浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4631号上诉人（原审原告、反诉被告）：应汉英，女，1978年4月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈吉繁,浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡金叶，女，1978年1月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈文俊,浙江井朗律师事务所律师。上诉人应汉英、胡金叶民间委托理财合同纠纷一案，因均不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应汉英上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并就本诉部分依法发回重审或者查清事实后改判支持应汉英原审全部诉讼请求；二、本案一审本诉和二审案件受理费均由胡金叶承担。事实与理由：一、原审法院对于应汉英参与的案涉第二次炒股的亏损金额部分的事实认定错误。应汉英与胡金叶之间共计发生三次合伙炒股：第一次，应汉英出资100万元炒股；第二次，应汉英、胡金叶以及另外两位案外人各投资100万元，总计金额为400万元用于炒股；第三次，应汉英投资20万元炒股。其中，原审法院认定应汉英参与的案涉第二次炒股的亏损金额为2233821元，与客观事实并不相符。案涉第二次炒股为应汉英、胡金叶以及另外两位案外人各投资100万元，总计金额为400万元用于炒股，上述金额均于2015年6月16日被转入了胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户(客户代码：1216003069)内，转入之前该证券账户余额已经被清零，并共同一致约定交由案外人林浩使用胡仁胜证券账户进行炒股，而并没有达成任何允许委托其他人进行炒股的约定，更没有达成将资金转至其他人的证券账户内进行炒股的约定。嗣后，该账户便交由案外人林浩进行操作炒股，对此，应汉英与胡金叶均认可的。根据胡金叶提交的胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户(客户代码：1216003069)交易记录显示，该证券账户自2015年6月16日至2016年9月1日期间累计亏损金额为919291.40元。对于前述发生的亏损金额，应汉英系予以认可的。但是，胡金叶于2016年6月28日至9月1日期间，在未告知并征得应汉英同意的情况下，擅自将前述证券账户内资金共计3080708.60元分四次提取至胡仁胜的银行账户内，并又将相关金额擅自转入其他人的证券账户内使用。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。因此，胡金叶将四位合伙人共同投入至胡仁胜证券账户内的资金转出并使用的行为，应当取得其他合伙人的同意，否则，该行为的法律后果应当由胡金叶自行承担。况且，胡金叶在将胡仁胜证券账户内的资金转出并转至他人证券账户时，相关账户也并没有被清零，因此对于该相关账户内所发生交易的盈利亏损根本无法与转入资金进行区分。故对于胡金叶关于其将胡仁胜证券账户内资金予以转出后投入其他人员的证券账户内进行炒股并亏损的辩称，与应汉英并无关系，该亏损的后果也与应汉英无关。因此，原审人民法院将胡金叶擅自从胡仁胜证券账户内资金予以转出后投入其他人员的证券账户内进行炒股的亏损金额一并认定为应汉英的亏损金额，显然不具有任何事实和法律依据，故原审法院对于该部分事实的认定应当属于错误认定。二、胡金叶应当将其擅自挪用部分的金额按照应汉英所占的合伙份额予以返还给应汉英。自2015年6月16日至2016年9月1日期间，胡金叶在未经应汉英同意的情况下，擅自将四位合伙人共同投入至胡仁胜证券账户中的3080708.60元转出并使用的行为，已严重侵害了包括应汉英在内等合伙人的合法权益。因此，胡金叶应当将其中应汉英所占份额的部分予以返还给应汉英。经扣除胡金叶已经返还的款项后，胡金叶还应当向应汉英返还剩余的328632元(计算方式为：3080708.60元/4-441545元=328632.15元)。三、原审法院遗漏必要共同诉讼当事人，已严重违反法定程序，故依法应当撤销原判决，发回原审法院重审。按照原审法院所认定的，本案应当属于合伙纠纷，即应汉英与胡金叶以及另外两位案外人之间属于合伙法律关系。因此，应汉英、胡金叶以及另外两位案外人均应当属于本案的必要共同诉讼人，但原审法院并未将两位案外人追加为本案的当事人，这显然严重违反了法定程序。胡金叶辩称，应汉英认为是合伙属自相矛盾，其一审认为并不是合伙。第二次合伙炒股时，其他当事人已经在一审作了笔录，不存在程序违法。应汉英认为是委托炒股而算的账，并非按照合伙炒股由具体操作人胡金叶操作的结果来计算。综上，应汉英的上诉理由无事实与法律依据，应予驳回。胡金叶上诉请求：1、请求查明事实后改判支持胡金叶的反诉请求；2、本案诉讼费用由应汉英承担。事实与理由：一审法院认定胡金叶同应汉英第一、三次合伙炒股盈亏未结算又无证据证明应汉英已多收两人合伙炒股的收益，实属认定事实错误，理应纠正。一、一审法院查明胡金叶同应汉英第一次、第三次合伙炒股是两人合伙，第二次炒股是四人合伙，且独立分开的事实；也查明第二次四人合伙炒股虽也未结算，但已按四人平均原则进行分割，可第一次、第三次胡金叶同应汉英两人合伙不仅未结算，更未按两人平均原则进行分割。事实上胡金叶同应汉英单独两次合伙炒股盈亏账目是清楚的，一审法院也已查明第一次应汉英于2015年5月6日出资100万元和胡金叶于2015年5月29日出资100万元在胡仁胜证券账户(客户号：1216003069)合伙炒股，应汉英已陆续收到胡金叶分四次转汇盈余款项共计1285976元，并且现有证据证实在2015年6月16日清零胡仁胜证券账号时胡金叶收回该账户余额款项347375.59元，又于6月2日汇入100元，6月3日提取525700元，6月5日提取20万元，胡金叶累计收回第一次合伙炒股盈余款项共计1072961.59元的事实。可见应汉英已多收炒股收益213014.41元，现一审法院既不支持应汉英主张第一次合伙炒股已结算，也不采信胡金叶提交的证据，反而以胡金叶主张应汉英第一次多收炒股收益事实不清，判决不予支持，实属不公。二、一审法院已查明胡金叶同应汉英于2016年11月16日协商后再次两人合伙炒股即第三次合伙炒股，事实上一审法院也已查明胡金叶同应汉英2016年11月16日协商后应汉英转账20万元汇入胡金叶海通证券账户(客户号：3820020709)炒股，现有证据证实20万元炒股资金购买的银河生物证券(股票代码：000806)10900股后连续阴跌，直至2019年12月15日出手亏损174436.26元，应汉英也自认不用胡金叶承担，由其自行一人承受亏损。在此期间即2017年10月9日胡金叶告知应汉英决定再投入40万元[该笔资金系第二次四人合伙炒股尚未分配的80万资金一半]至海通证券账户(客户号：3820020709)炒股，也未盈利再次亏损，亏损35059.56元。2019年12月16日清零海通证券账号(客户号：3820020709)，共收回炒股资金余额390520元。可一审法院既不支持第三次炒股已结算的主张，又不做任何说理仅以第三次两人合伙炒股盈亏不明未做处理，实属无理。三、胡金叶的反诉请求主张胡金叶第一次合伙炒股少拿了6507.205元收益，事实清楚，证据充分。一审法院查明应汉英第一次合伙炒股已预收收益1285976元，现减去20万炒股资金，外加胡金叶已收回的1072961.59元两者平均，应汉英无疑在第一次合伙炒股多拿收益6507.205元。第三次两人合伙炒股出现两次亏损，即第一笔亏损174436.26元，第二次亏损35059.56元，胡金叶同应汉英平均各承担亏损金额为104747.91元。后胡金叶于2019年12月18日基于应汉英夫妻吵架而内疚，表示将四人合伙炒股分配给其的40万元和要求其炒股的20万元，共计60万元汇入其卡内，但应汉英坚称要求分摊盈亏，现双方仍一再表示要求公平、公正、公开结算盈亏。一审法院已查明胡金叶与应汉英第一次、第三次合伙炒股结束后，胡金叶少拿收益多付60万元的事实，无论如何胡金叶同应汉英应共同承担亏损予以结算，进行多退少补，最起码应汉英多次自认自行承担20万元炒股亏损金额174436.26元。应汉英辩称，一、胡金叶要求应汉英返还所谓的款项，不具有任何事实依据，根据一审所查明的事实及证据，可证明对方转账给我方的1285976元是自2015年7月17日至2016年1月10日期间陆续转账，在该期间内双方已经开始第二次（2015年6月16日）合计400万的炒股。按照对方在原审中的陈述，其在收到应汉英交付的炒股款后，还存在将炒股款搭在其他案外人的证券账户上炒股的事实，但对方在案外人处搭了多少款项，以及盈亏情况，对方在本案中均未提交证据证明。因此，如一审法院所认定，对方并不能提交证据予以证明双方当事人第一次炒股的盈亏情况，故作为主张要求返还多收款项的对方当事人，应当承担举证不能的法律后果。而对于第三次20万元的炒股，同样根据原审法院查明认定的事实，对方也未提供证据予以证明该次炒股的具体亏损情况，对方当事人所主张的亏损174436.26元，不符合当时账户的具体情况。按照原审法院认定的当时证券账户内尚有股票未卖出，所以对方以前述金额作为亏损金额认定与事实不符。并且该笔20万元最初是全部来源于我方，对方并未出资，因此对方要求我方返还款项，以及对方在上诉状内所称的我方同意自行承担全部亏损的主张均无任何依据且与客观事实不符。二、关于40万元的炒股，对方并未取得我方同意，而是对方自身擅自实施的行为。故此该行为的后果依法应当由对方自行承担，原审对于该事实的认定正确合法。况且，对方于2019年12月18日已实际向我方转账60万元，这一行为已完全可以证明对方自愿承担上述全部亏损。因此，不论是第三次的20万元炒股，还是对方擅自实施的40万炒股行为，所产生的亏损均与我方无关，即不应由我方承担责任。应汉英向一审法院起诉请求：一、胡金叶立即向应汉英返还委托理财款328632元，并赔偿利息损失(以770177元为基数，自2016年9月1日起按年利率4.75%计算至2019年12月17日止：以328632元为基数，自2019年12月18日起按年利率4.75%计算至实际履行之日止，现暂计至2020年1月20日为123578元)；二、本案受理费等诉讼费用均由胡金叶承担。胡金叶反诉请求：一、应汉英返还合伙炒股收益211255.115元及利息损失（从起诉之日起至实际归还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计）；二、本案反诉费用应汉英承担。一审法院认定事实：应汉英、胡金叶系闺蜜关系，2015年起双方合伙炒股。2015年5月6日,应汉英通过银行转账给胡金叶100万元，胡金叶于2015年5月29日亦出资100万元，均汇入红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069）。自2015年5月22日开始由胡金叶负责炒股，盈亏由应汉英、胡金叶平分。2015年7月至2016年1月10日胡金叶陆续汇给应汉英1285976元。2015年5月，应汉英、胡金叶以及其他两个案外人协商约定各出资100万元，合计400万元合伙炒股，盈亏四人平分。同年5月19日，应汉英通过银行转账给胡金叶100万元，胡金叶自己出资100万元，另两案外人各出资100万元，合计400万元，于2015年6月16日转入红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069），该账户转入之前已清零。胡金叶自2015年6月16日起开始委托林浩炒股，因炒股亏损，胡金叶于2016年6月28日、8月8日分别转出80万元、60万元转至银河证券朱海辉账户炒股，2016年8月22日从朱海辉银河证券账户转出1453560.19元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，从红塔证券胡仁胜账户转出1486737元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，于2016年9月1日从红塔证券胡仁胜账户转出193971.6元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，亏多盈少。应汉英及其他两合伙人均知晓账户密码。2017年7月19日胡金叶从浙商证券胡金叶账户中转出160万元，四人平分，每人各40万元。其他两个合伙人的80万元胡金叶于2017年7月20日已支付至户名为陈建峰尾号为2715的银行卡，应汉英、胡金叶的80万元仍存在户名为胡金叶尾号为5277的银行卡。2016年11月16日，应汉英、胡金叶经协商再次炒股，应汉英通过银行转账将20万元汇入海通证券账户（客户号：3820020709）炒股。2017年10月9日，胡金叶未经应汉英同意将40万元转入海通证券账户（客户号：3820020709）炒股，直至2019年12月16日卖掉全部股票，余额390521元。2019年12月18日，胡金叶将四人合伙炒股的证券账户中股票全部出卖后余款166179.09元转出，并转给应汉英及其他两个合伙人各41545元。之后，其他两案外合伙人均无异议。2019年12月18日，胡金叶又另外汇给应汉英60万元，并表示海通证券胡金叶账户40万元的炒股亏损由胡金叶自己承担，所汇60万元当作全部结清。但应汉英要求结算，双方发生纠纷。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案应汉英、胡金叶之间虽未签订书面合伙协议，但双方均陈述各自等额出资放在胡金叶处炒股，盈亏均分。胡金叶已按照双方约定将第二次炒股余额均分，其他案外合伙人均无异议。现应汉英提供的证据不足以证明应汉英、胡金叶等四人约定必须委托林浩炒股的事实，故应汉英应对该事实承担不利的后果。即应汉英提出基于该事实产生的要求胡金叶返还委托理财款328632元及利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。应汉英、胡金叶之间多次炒股，不管是委托他人炒股，还是胡金叶自己炒股，买什么股，买多少，要不要卖，基本由胡金叶决策，故应汉英、胡金叶之间应适时进行结算，但双方长期未结算，且炒股资金连贯，造成多次炒股无法区分（本案应汉英还曾将第一次炒股和第二次炒股混为一次），故胡金叶提起的反诉与本诉具有关联，系基于相同法律关系，该院合并审理符合法律规定。鉴于胡金叶提供的证据不足以证明应汉英、胡金叶之间第一次、第三次炒股盈亏金额，双方又未进行结算，因此，胡金叶主张应汉英多收炒股收益的事实依据不足，应由胡金叶对其主张的事实承担不利的后果，故胡金叶反诉要求应汉英返还多收炒股收益的诉请请求，亦无事实和法律依据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回应汉英的诉讼请求；二、驳回胡金叶的反诉请求。案件受理费8083元，反诉受理费2234.4元，合计10317.4元，由应汉英负担8083元，负担2234.4元。本院二审举证期限内，当事人均未提交证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，在应汉英与胡金叶的合伙炒股中应汉英系委托胡金叶进行具体操作，现应汉英方并无有效证据证明在第二次合伙炒股中约定必须委托案外人林浩进行炒股及不得将款项转出胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户进行炒股，故应汉英主张第二次炒股在转出胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户后的股票亏损应由胡金叶负担，胡金叶应按比例退回其328632元，存在事实依据不足，本院不予支持。且胡金叶于2019年12月18日已退回应汉英60万元，在应汉英也接受的情况下，应视为对二人对合伙炒股的一次性了结，现胡金叶再以其退回的金额超过了应汉英应收取的金额要求对第一、第三次炒股进行重新结算，本院不予支持。另，本案并不存在遗漏必要共同诉讼当事人，违反法定程序的情形。综上，应汉英及胡金叶的上诉主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12551元，由应汉英负担8083元，胡金叶负担4468元。本判决为终审判决。审 判 长  李 劼审 判 员  潘海津审 判 员  曾庆建二〇二一年二月二日代书记员  鲍嘉琪12-