宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终145号 上诉人（原审被告）：宁夏泽林商贸有限公司，住所地：宁夏石嘴山市大武口区世纪大道37号。 法定代表人：张昌利，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部，住所地：宁夏银川市兴庆区丽景南街立达国际机电水暖汽配城4-1号楼独幢7号商业。 经营者：陈明生，系该经销部负责人。 委托诉讼代理人：李文娟，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏博源工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区丽景北街东满春家园二组团15号楼4单元102室。 法定代表人：高鹏鎛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何金，宁夏言凯律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：温兆阳，宁夏言凯律师事务所（实习）律师。代理权限为一般代理。 上诉人宁夏泽林商贸有限公司（以下简称“泽林公司”）、银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部（以下简称“万康瑞经销部”）因与被上诉人宁夏博源工程有限公司（以下简称“博源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初9431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泽林公司的委托诉讼代理人张广学、万康瑞经销部的委托诉讼代理人李文娟、博源公司的法定代表人高鹏鎛及委托诉讼代理人何金、温兆阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泽林公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回博源公司针对泽林公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用判令博源公司承担。 事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、一审未认定本案应依据哪份合同确定各方权利义务。本案博源公司和泽林公司、万康瑞经销部分别签订了一份《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，两份合同的内容不一致，泽林公司与万康瑞经销部是两个独立的个体，之间没有隶属关系。二、一审判决认定“本案原告分别与二被告签订的《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。”该认定是错误的。泽林公司与博源公司签订的《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》没有实际履行，双方之间没有合同关系，一审判决泽林公司承担付款义务没有事实和法律依据。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间。本案中，泽林公司虽然与博源公司签订了一份《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，但因博源公司不能开票等原因，双方一致同意将该合同作废，并未实际履行该合同。之后泽林公司与万康瑞经销部另行签订了承包合同，将案涉工程的部分采购、铺设工程分包给万康瑞经销部，万康瑞经销部又将铺设工程分包给博源公司，博源公司在实际施工中始终履行与万康瑞经销部的合同。因此，一审判决泽林公司承担付款义务没有事实和法律依据。三、一审判决认定“现案涉工程已投入使用，涉案工程已结算，二被告理应向原告进行支付，二被告不支付的行为已构成违约”，进而判决由泽林公司于判决生效之日起十日内向博源公司支付工程款及利息系事实认定错误，判决错误。1.发包人至今未对案涉工程进行验收，博源公司无证据证明案涉工程已竣工验收。且根据规定，竣工验收时所有施工方等都要在竣工验收文件上签章确认，因案涉工程至今未验收。一审法院认定工程竣工验收并投入使用没有事实依据。2.泽林公司从未给博源公司支付及结算。给博源公司结算及支付的一方均是万康瑞经销部，印证了万康瑞经销部一审陈述的“一直按与原审被告签订的合同履行。”这一客观事实。一审认定泽林公司向博源公司支付及结算没有事实依据。 博源公司辩称，驳回上诉，维持原判。 万康瑞经销部述称，同意泽林公司的上诉意见。 万康瑞经销部上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回博源公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用判令博源公司承担。 事实和理由：一审认定事实不清、认定事实部分错误，适用法律错误，判决错误。一、一审未认定本案应依据哪份合同确定各方权利义务。本案博源公司和万康瑞经销部、泽林公司分别签订了一份《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，两份合同的内容并不完全一致。泽林公司与万康瑞经销部是两个独立的个体，之间没有隶属关系。因此，将哪份合同作为本案定案的依据，进而确定各方的权利义务，是本案应该查明的一项关键事实。本案应以万康瑞经销部与博源公司签订的《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》为定案依据。泽林公司与博源公司之间的合同未履行，后泽林公司与万康瑞经销部签订了购销、承包合同，将案涉工程的部分采购、铺设分包给万康瑞经销部，万康瑞随后与博源公司签订了《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，将铺设工程分包给博源公司。在实际施工中，博源公司所有的工作全部是与万康瑞经销部对接，这从现有证据就可看出。因此，本案应以万康瑞经销部与博源公司签订的铺设合同为定案依据。二、一审认定：“合同签订后，原告按约履行自己义务，工程竣工验收并投入使用后，二被告于2020年5月底对该项目承建工程进行了结算，共计工程款259015.70元。”是错误的，万康瑞经销部并未与博源公司结算。博源公司出具的证据固原市污水厂提质增量电缆统计表只是万康瑞经销部对案涉工程初验的单据，是对工程量的统计，并不是结算的单据。三、一审判决认定“现案涉工程已投入使用，涉案工程已结算，二被告理应向原告进行支付，二被告不支付的行为已构成违约”，进而判决由万康瑞经销部于判决生效之日起十日内向博源公司支付工程款系事实认定错误。1.总发包人至今未对案涉工程进行验收。2.铺设合同中支付工程款的内容合法有效，万康瑞经销部向博源公司支付工程款的条件未成就，万康瑞经销部无违约行为。双方合同第9.2.6条约定，万康瑞经销部给博源公司支付工程款的前提是：博源公司完成全部项目一交付工程量一确认工作量并初步验收一发包人和使用人验收合格7日后一博源公司提供验收计价资料一经监理、万康瑞经销部确认一博源公司提供票据等资料一万康瑞经销部支付工程款。因案涉工程目前正处于万康瑞经销部确认工程量、初步验收阶段，发包人和使用人至今未验收案涉工程，故付款条件并未成就。即使之后总包人进行了验收，博源公司还应向万康瑞经销部提供发票等材料才可以付款。四、一审判决万康瑞经销部支付利息没有事实依据，适用法律错误。万康瑞经销部并未违约，其至今未支付工程款系付款条件未成就。利息应从应付工程价款之日计付。本案中，双方对应付价款之日做了明确约定，现付款时间未到，万康瑞经销部没有理由向博源公司支付利息。需要当庭补充一点，本案于2021年1月18日竣工验收，虽竣工验收，但依据双方签订的合同约定，博源公司提供相应的资料材料后才达到付款条件。 博源公司辩称，博源公司可以提供发票，但不能按照万康瑞经销部和泽林公司的要求提供相应的票据种类，票据种类应由税务机关确定。 泽林公司述称，1.泽林公司按照万康瑞经销部签订的合同约定向万康瑞公司支付工程款；2.泽林公司与博源公司没有合同关系，也不承担付款义务。 博源公司向一审法院起诉请求：l、依法判令泽林公司、万康瑞经销部共同支付博源公司工程款184015.70元及利息9630.20元（利息按年利率12.8%，以184015.7元为基数计算，自2020年6月l日暂计算至2020年10月29日。2020年10月29日之后的利息计算方式同上，计算至工程款实际付清之日止），上述合计193645.90元；2、由泽林公司、万康瑞经销部承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2020年4月，博源公司分别与泽林公司、万康瑞经销部签订《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，约定该项目的电缆铺设项目改造工程电气安装由博源公司进行承包施工，双方还约定工程价款按照单价合同计算，最终据实核算。同时合同还约定其他权利与义务。合同签订后，博源公司按约履行自己义务，工程竣工验收并投入使用后，泽林公司、万康瑞经销部于2020年5月底对该项目承建工程进行了结算，共计工程款259015.70元。泽林公司、万康瑞经销部向博源公司支付75000元，下欠184015.7元至今未支付，经博源公司多次催要，泽林公司、万康瑞经销部以各种理由推诿，拒不支付。现博源起诉来院，要求判如所请。 一审法院认为，本案博源公司分别与泽林公司、万康瑞经销部签订的《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效，应受法律保护。合同签订后，博源公司依约履行了自己义务，泽林公司、万康瑞经销部却只履行了部分义务。现涉案工程已投入使用，涉案工程款已结算。泽林公司、万康瑞经销部理应向博源公司进行支付，泽林公司、万康瑞经销部拒不支付的行为已构成违约。故博源公司主张要求泽林公司、万康瑞经销部向其支付工程款及利息的请求成立，其主张予以支持。庭审中，泽林公司、万康瑞经销部的抗辩理由不能成立，其抗辩意见不予采纳。综上所述，博源公司的诉讼请求成立，其诉讼主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、由泽林公司、万康瑞经销部于本判决生效之日起十日内向博源公司支付工程款184015.70元及利息（利息以下欠款项184015.70元为基数，自2020年6月1日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心分布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回博源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4172.00元，减半收取计2086.00元（博源公司已预交），由泽林公司、万康瑞经销部负担。 二审中万康瑞经销部提供证据：固原市政府采购验收报告一份，证明：案涉工程于2021年1月18日才竣工验收，一审判决时案涉工程并未验收。泽林公司质证后对该证据的三性及证明目的均无异议。博源公司质证后对该证据的真实性有异议，认为该证据系彩印件并非原件，案涉工程实际已与2020年6月1日竣工验收。 二审中博源公司提供证据：证据一：照片18张，证明：案涉工程已于2020年6月1日竣工验收并投入使用；证据二：证人证言三份。证明案涉工程于2020年5月31日完工，于2020年6月1日生产运行投入使用。泽林公司质证认为，对证据的关联性及证明目的均不予认可，照片没有显示拍摄时间，证人应当出庭作证。万康瑞经销部质证认为，对证据的三性及证明目的不予认可，证据不能证明案涉工程已竣工验收，证人应当出庭作证，且证人证言明显是格式化打印件，不能作为定案依据。 本院经审核认为，万康瑞经销部提供的证据固原市政府采购验收报告系复印件，无其他证据佐证，对其证明效力不予确认。博源公司提供的照片无拍摄时间，其提供的证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，故对上述证据的证明效力均不予确认。 二审经审理查明：2020年4月，泽林公司与博源公司签订《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，委托博源公司施工固原市污水厂提质增量电缆铺设项目工程，双方对工程型号规格、数量、单价、总价进行了约定，根据单价计算合同总价款为302560元，确定成交价款280000元，并约定施工超出合同约定数量的增量部分，按照单价进行最终结算；工期从2020年4月16日起至2020年5月16日止；工程款支付方式为安装完成后付最终成交价的70%，调试验收后支付剩余30%。达到合同约定的付款条件时，博源公司向监理单位、泽林公司提供相应的验工计价资料，经监理单位、泽林公司确认后，博源公司应向泽林公司提供收款收据、增值税专用发票等相关资料，博源公司未及时提供前述资料，泽林公司可相应顺延付款时间。双方还就违约责任、合同解除和终止等也一并作了约定。 2020年4月28日，泽林公司与万康瑞经销部签订《电气设备及电缆安装合同》，约定泽林公司将固原市第一、二污水厂增量提质改造工程的电气设备安装调试及电缆铺设工程任务承包给万康瑞经销部施工，总工程款356895元。 之后，万康瑞经销部又于博源公司签订《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，约定合同价款采用单价合同（对各个型号产品对应的单价进行约定），付款方式约定为：万康瑞经销部先行支付工程预付款80000元，博源公司完成合同全部项目，交付万康瑞经销部，经初步验收，最终由固原市城管局和污水处理厂验收合格后7日，按照合同所列单价核算总价，向博源公司支付剩余款项。其余合同内容与博源公司与泽林公司签订的合同内容一致。 博源公司完成涉案工程后，于2020年5月19日与万康瑞经销部按照双方之间签订的合同单价对工程进行了结算，共计工程款259015.70元。万康瑞经销部向博源公司支付75000元，下欠184015.7元至今未支付。 另查明，万康瑞经销部自认涉案工程已经于2021年1月18日竣工验收。其余查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，泽林公司就其承包的工程中的电缆铺设项目先与博源公司签订《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》，分包给博源公司施工，后泽林公司又将电气设备及电缆安装工程分包给了没有施工资质的万康瑞经销部，再由万康瑞经销部和博源公司签订《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》将电缆铺设项目实际交由博源公司施工，三方之间存在多层分包关系，故泽林公司、万康瑞经销部与博源公司签订的《固原市污水厂提质增量电缆铺设合同》均应属无效，一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。建设工程施工合同无效，但是涉案的工程现已经验收合格，博源公司可以参照合同的约定主张工程款。关于泽林公司是否应当承担支付工程款的义务。泽林公司辩称其与博源公司签订的合同并未实际履行，故其不应承担支付工程款义务。经审查，博源公司虽然依据其与万康瑞经销部签订的合同对涉案工程进行结算，已支付的75000元工程款由万康瑞经销部给博源公司支付，但是，泽林公司将涉案工程先分包给博源公司，后又另行分包给没有施工资质的万康瑞经销部司，再由万康瑞经销部分包给博源公司施工，博源公司与泽林公司、万康瑞经销部之间签订的两份合同形式基本一致，综合上述事实，博源公司辩称的泽林公司上述一系列行为系为了避税具有高度盖然性，泽林公司主张的已经解除双方之间的合同关系没有充足的证据证明，故一审法院判决泽林公司亦应当承担付款责任并无不当。关于涉案工程款的付款条件是否已经成就。万康瑞经销部、泽林公司以涉案工程未竣工验收为由不同意支付工程款，但二审中万康瑞经销部自认涉案工程已经于2021年1月18日竣工验收，涉案工程款就应该向博源公司支付。关于博源公司是否应出具工程款发票。根据双方合同约定，博源公司在收取工程款时，应当提供相应数额的发票，博源公司在二审中亦同意提供发票，故对万康瑞经销部要求博源公司提供发票的请求，本院予以支持。关于涉案工程款的利息应从什么时间计付。双方虽约定剩余工程款待固原市城管局和污水处理厂验收合格后7日支付，但对工程的具体验收时间泽林公司、万康瑞经销部均未提供充足的证据证明，因博源公司完成涉案工程后，双方于2020年5月19日对工程进行了结算，博源公司要求从2020年6月1日支付剩余工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释(2004)14号】第十八条第一款（二）项规定，一审法院予以支持正确。 综上所述，宁夏泽林商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部的部分上诉理由成立，应予支持。因二审出现新的事实，致一审认定事实不清，处理结果不当，二审查明后予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初9431号民事判决； 二、由宁夏博源工程有限公司于本判决生效后十日内向银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部提供75000元的工程款发票；在收取剩余工程款后三日内向支付工程款方提供数额为184015.70元的工程款发票。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4172元，减半收取2086元，由宁夏泽林商贸有限公司、银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部负担；二审案件受理费7960元，由宁夏泽林商贸有限公司负担3980元，由银川市兴庆区万康瑞电气设备经销部负担3980元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年二月二十五日 书记员 于 帆 附：与本案相关的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国税收征收管理法》 第二十一条税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。 单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。 发票的管理办法由国务院规定。 《中华人民共和国发票管理办法》 第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。