山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终379号 上诉人（原审原告）：博兴县××街道××巷子饭店，住所地：山东省博兴县××街道××路信用社南邻。经营者：李忠，男，1979年10月10日出生，汉族，住山东省博兴县××街××号××号楼××单元××室。委托诉讼代理人：刘文庆，山东王宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘旭兵，男，1980年3月11日出生，汉族，住山东省博兴县××村。委托诉讼代理人：刘建华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。上诉人博兴县××街道××巷子饭店（以下简称胡同巷子饭店）因与上诉人刘旭兵劳动争议一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡同巷子饭店上诉请求：一、请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判不予支付刘旭兵经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费。二、一审、二审诉讼费由刘旭兵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，由此导致判决结果错误。1.胡同巷子饭店由刘旭兵与李忠合伙经营，刘旭兵与李忠是该饭店的共同经营者。本案的基本事实：2017年底刘旭兵想自己投资经营胡同巷子饭店，并且在2018年1月1日自行租赁的房屋，对院内院落进行了改造（拆除了南屋，架设了顶子，铺设了地砖，在房间内安装了部分空调）。后来由于资金困难，吸收李忠加入共同经营。李忠加入后，又投入了部分资金，两人共同将胡同巷子饭店经营起来。2018年4月，在办理胡同巷子饭店工商登记手续时，由于个体工商户工商登记手续只能注册一名经营者，而刘旭兵在外面有纠纷，为了不影响饭店的经营就将胡同巷子饭店经营者登记为李忠，事实上刘旭兵与李忠是该酒店的共同合伙经营者。一审庭审过程中，上诉人提交了《房屋租赁合同》、转款记录、刘旭兵与李忠的微信聊天记录、酒店厨师高江涛的证言及与刘旭兵的电话通话录音，足以证实刘旭兵与李忠之间是合伙关系，二人是胡同巷子饭店实际的共同合伙经营者。2.刘旭兵与胡同巷子饭店没有形成劳动关系。刘旭兵与李忠是胡同巷子饭店实际的共同经营者，刘旭兵与李忠合伙经营胡同巷子饭店，二人是合伙关系，二人都是胡同巷子饭店的经营者。因此，刘旭兵是老板而不是雇工，刘旭兵与胡同巷子饭店并没有形成劳动关系。认定为劳动者的要件是必须与用人单位存在劳动关系。劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的关系。刘旭兵与李忠之间系合伙关系，二者合伙共同投资经营胡同巷子饭店，各自地位平等，相互之间不存在管理与被管理关系；各自的报酬完全来源于彼此共同经营的利润。因此，刘旭兵与李忠合伙经营胡同巷子饭店，与胡同巷子饭店没有形成劳动关系。退一步讲，即使刘旭兵与胡同巷子饭店形成了事实劳动关系构成工伤，由于胡同巷子饭店是个体工商户，承担工伤责任的是个体户的经营者，由于刘旭兵与李忠是胡同巷子饭店实际的共同经营者，工伤责任应当由刘旭兵与李忠共同承担。二、一审判决认定“仲裁时效问题不属于本案审理范围”是错误的，由此导致判决结果错误。1.一审判决适用《最高人民法院关于人事争议申请仲裁的时效期间如何计算的批复》不当，该批复是针对四川省高级人民法院关于事业单位人事争议的请示作出的批复，不适用本案劳动争议。2.按照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第三条“劳动争议仲裁委员会作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服向人民法院起诉，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定精神，人民法院应当对仲裁时效问题进行审理。3.本案已经超过法律规定的仲裁时效。刘旭兵是2018年6月25日受伤的，2020年5月14日向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，期间长达近两年的时间。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》“第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被上诉人刘旭兵提起劳动仲裁时，早已超过法律规定的一年仲裁时效，已经丧失胜诉权。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判不予支付刘旭兵经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费。刘旭兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但需要强调的是，刘旭兵与胡同巷子饭店老板李忠并非合伙，刘旭兵是其招用的烧烤工。刘旭兵上诉请求：1.依法确认被上诉人支付上诉人经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费等共计505378.46元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人刘旭兵系被上诉人博兴县××街道××巷子饭店职工。2018年6月25日18时30分许，上诉人在博兴县××街道××巷子饭店准备烧烤工作，在操作间将酒精倒至木炭上，未料操作炉中有之前未燃尽的暗火，酒精和手中酒精桶被引燃并致酒精桶爆炸，上诉人被烧伤。同事帮忙将火扑灭，120到后与同事舒强、裴瑞康、王伟杰将上诉人送往博兴县中医院救治；因伤情严重于2018年6月26日转院至中国人民解放军第八十九医院治疗57天，出院诊断为：1.特重度烧伤二至三度50%；2.低蛋白血症；3.急性肝损伤；4.电解质紊乱。上诉人于2019年3月6日向博兴县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，博兴县人力资源和社会保障局于2019年6月20日作出博人认定字【2019】第119号认定工伤决定书，认定上诉人所受伤害为工伤。2020年1月15日，滨州市劳动能力鉴定委员会依法认定上诉人劳动功能障碍程度为九级。上诉人以被上诉人为被申请人向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，博兴县劳动人事争议仲裁委员会依法出具博劳仲案字（2020）第79号裁决被上诉人向上诉人支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费等共计505378.46元；被上诉人不服该裁决向博兴县人民法院提起诉讼。博兴县人民法院经过审理，依法驳回了被上诉人的起诉，但未依法确认上诉人依法享有的各项赔偿，致使上诉人无法在博劳仲案字（2020）第79号裁决书被博兴县人民法院作出的（2020）鲁1625民初2549号民事判决书取代的情况下得到应有的赔偿，为此，特依法提起上诉，望依法确认被上诉人支付上诉人经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费等共计505378.46元。胡同巷子饭店辩称：第一，胡同巷子饭店不应该对刘旭兵进行赔偿，理由为：刘旭兵本身是该饭店的经营者，与李忠合伙经营该饭店，因此，没有与饭店形成劳动关系，不应该得到工伤赔偿。退一步讲，即使构成工伤，由于刘旭兵与李忠是合伙经营，其工伤赔偿应当与李忠共同承担。第二，刘旭兵的上诉请求没有依据，按照刘旭兵的第一项诉讼请求，如果得到二审法院支持的话，相当于驳回了我方对赔偿数额的上诉权，是不公平的。因此，即使应当支付刘旭兵的各项赔偿，也应当发回重审，而不是刘旭兵要求的直接改判。从刘旭兵的上诉状看，刘旭兵并没有发回重审的请求，其诉讼请求应当予以驳回。综上，请求二审法院驳回刘旭兵的上诉，支持我方的上诉请求。胡同巷子饭店向一审法院起诉请求：1.依法判决不予支付刘旭兵经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、交通费;2.诉讼费用由刘旭兵承担。一审法院认定事实：2018年6月，刘旭兵在胡同巷子饭店进行烧烤准备工作时受伤并入院治疗。2019年6月20日，博兴县人力资源和社会保障局做出博人认定字【2019】第119号认定工伤决定书，认定刘旭兵所受伤害为工伤。2020年1月15日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字【2020】87号初次劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：刘旭兵劳动能力障碍程度玖级，无生活自理障碍。2020年5月18日，刘旭兵向博兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月22日，作出博劳人仲案字【2020】第79号《博兴县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决胡同巷子饭店支付刘旭兵经济补偿金2398.75元、一次性伤残补助金43177.5元、一次性工伤医疗补助金33246.5元等。胡同巷子饭店不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议，主要涉及劳动关系认定问题。根据《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中用人单位胡同巷子饭店以及劳动者刘旭兵均系符合法律、法规规定的主体，结合刘旭兵提交的博人认定字【2019】第119号《博兴县人力资源和社会保障局认定工伤决定书》、滨劳鉴字【2020】87号初次劳动能力鉴定结论通知书以及博劳人仲案字【2020】第79号《博兴县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》可以证实，刘旭兵受伤系在胡同巷子饭店准备烧烤工作时，在操作间将酒精倒至木炭上，未料操作炉中有之前未燃尽的暗火，酒精和其手中的酒精桶被引燃并致酒精桶爆炸，刘旭兵被烧伤。刘旭兵系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。由此可见，刘旭兵与胡同巷子饭店存在事实上的劳动关系，所受伤害系工伤。胡同巷子饭店主张其实际经营者李忠与刘旭兵系合伙关系，二人合伙经营胡同巷子饭店，结合法律规定，个人合伙系指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事主体，其设立的基础是合伙协议，主要意义在于双方约定共担风险、共享收益。胡同巷子饭店提交的现有证据不足以确认李忠与刘旭兵之间系合伙关系，即使双方存在合伙关系，也不影响劳动关系的认定。关于胡同巷子饭店主张本案已经超过法律规定的仲裁时效问题。《最高人民法院关于人事争议申请仲裁的时效期间如何计算的批复》：“依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十二条的规定，当事人自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，仲裁机构予以受理的，人民法院应予认可。”据此，仲裁时效问题，不属于本案审理范围。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回胡同巷子饭店的诉讼请求。案件受理费10元，由胡同巷子饭店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，被上诉人刘旭兵受伤住院期间上诉人未支付医疗费、护理费、交通费，工作期间也未与刘旭兵签订劳动合同未依法为申请人缴纳社会保险。刘旭兵自己支付医疗费333815.81元，经城镇居民基本医疗保险报销金额为30000元，申请人自己承担的医疗费金额为303815.81元。本院认为，本案二审争议的焦点是，刘旭兵与胡同巷子饭店是否存在劳动关系。对此，一审法院已经作了详细阐述，本院不再赘述。对于一审法院认定刘旭兵与胡同巷子饭店存在劳动关系，本院予以支持。刘旭兵在胡同巷子饭店工作期间发生事故，受到伤害，2019年6月20日博兴县人力资源和社会保障局作出的博人认定字【2019】第119号工伤决定书已经认定刘旭兵为工伤。胡同巷子饭店虽对上述工伤认定有异议，但未提起行政复议及行政诉讼，上述工伤认定决定发生法律效力，据此胡同巷子饭店否认其与刘旭兵之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。胡同巷子饭店主张刘旭兵与其经营者李忠之间系合伙经营，但未提交合伙协议或出资情况或权益分配等证据，其在一审提交的证据亦不能形成完整证据链证实刘旭兵与李忠之间确系合伙关系，故对胡同巷子饭店主张刘旭兵的各项损失应当由刘旭兵与李忠共同承担的诉求，本院不予支持。李忠关于与刘旭兵合伙经营胡同巷子饭店可待证据充分后另行主张。被上诉人刘旭兵被认定为因工受伤应当享受各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同,以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为:七级13个月,八级10个月,九级7个月,十级4个月;一次性伤残就业补助金的具体标准为:七级20个月,八级16个月,九级12个月,十级8个月。刘旭兵自己支付的医疗费应当由上诉人承担。上诉人未与被上诉人刘旭兵签订劳动合同未依法为其缴纳社会保险，刘旭兵要求解除劳动关系并由上诉人支付经济补偿金应予支持。双方均未提交被上诉人刘旭兵关于平均工资的证据，刘旭兵的工资按照统筹地区职工月平均工资4797.50元计算。被上诉人主张的交通费酌情认定为2000元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。因胡同巷子饭店在案涉仲裁裁决书作出后法定时间内提起诉讼，案涉仲裁裁决书未发生法律效力，一审法院作出驳回胡同巷子饭店诉讼请求的判决属适用法律错误，一审判决主文表述不当，本院予以纠正。综上，上诉人博兴县××街道××巷子饭店的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人刘旭兵的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2594号民事判决；二、上诉人博兴县××街道××巷子饭店于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘旭兵经济补偿金4797.50元／月×0.5个月＝2398.75元、一次性伤残补助金4797.50元／月×9个月＝43177.50元、一次性工伤医疗补助金33246.5元、一次性伤残就业补助金56994元、停工留薪期工资4797.50元／月×12个月＝57570元、医疗费303815.81元、护理费108.35元／天×57天＝6175.95元、交通费2000元，以上共计505378.51元。三、驳回上诉人博兴县××街道××巷子饭店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人博兴县××街道××巷子饭店负担。本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二一年二月七日 法官助理 刘德霞 书 记 员 王亭亭