江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终577号上诉人（原审原告）：深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区星桂街**凤凰国际大厦**。主要负责人：孙顺喜。被上诉人（原审被告）：徐欢欢，女，1989年10月10日出生，汉族，住江苏省沐阳县。委托诉讼代理人：程浩基，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子豪，江苏东银律师事务所律师。上诉人深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司（以下简称美家美苏州分公司）因与被上诉人徐欢欢追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初7965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。美家美苏州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持美家美苏州分公司无需支付经济补偿金及二倍工资差额的诉讼请求。事实和理由：一、美家美苏州分公司因房产中介行业的特殊性，实行“做六休一”工时制及补休制度，符合法律法规规定，周六工作不属于加班，美家美苏州分公司无需支付加班费，也不存在未及时足额支付加班费的行为，一审判决认定事实错误。美家美苏州分公司实行每周工作6天、每周不超过40小时的工作制度不违反相关规定，周六是徐欢欢的正常上班时间，不属于加班，美家美苏州分公司无需支付加班费。另根据《员工加班调休管理制度》第四、3条及第六条规定，周日及法定节假日加班的按调休处理，员工离职时如有剩余加班时长未调休的，未调休天数换算成薪资，与当月薪资一同发放。结合双方在《劳动合同》第四(一)条中的约定，徐欢欢于2019年12月2日离职时未调休天数换算成的薪资应与2019年12月的当月薪资一同于2020年1月12日前发放。这表明，当徐欢欢解除劳动合同时，还未到薪资发放的时间点，因此美家美苏州分公司不存在拖欠加班费的行为。故一审判决认定美家美苏州分公司拖欠徐欢欢21天周六加班费、4天法定节假日加班费及加班费错误。二、徐欢欢离职前12个月平均工资应为8240.6元，而非9630.9元，一审判决认定事实错误。一审判决计算得出徐欢欢离职前12个月平均工资为9630.9元，其中包含加班费8000元、11月被扣工资415.38元、油补1000元及未发提成7268.8元，但该计算公式错误。美家美苏州分公司无需支付加班费，且徐欢欢因缺勤被扣除工资不应计入当月工资。油补是有上限实报实销的展业费用，徐欢欢在仲裁程序中也确认油补并非工资组成部分，提成最早也应于其离职后次月发放，不得计入其离职前12个月的平均工资。三、本案不满足美家美苏州分公司支付经济补偿金的法定要件，一审判决适用法律错误。徐欢欢是在其离职后、提出仲裁请求时才主张加班费的，不满足美家美苏州分公司支付经济补偿金的法定要件。四、美家美苏州分公司制定的规章制度已向徐欢欢告知及公示且内容不违反法律、行政法规规定，依法可作为用工管理的依据，一审判决适用法律错误。五、在继续用工的情形下，徐欢欢依法无需支付二倍工资，一审判决适用法律错误，与《劳动合同法》第82条规定不符。徐欢欢未作辩称。美家美苏州分公司向一审法院起诉请求：1.判令美家美苏州分公司无需向徐欢欢支付二倍工资差额56014.2元；2.判令美家美苏州分公司无需向徐欢欢支付解除劳动合同经济补偿28892.7元。一审法院认定事实：徐欢欢2017年5月8日入职美家美苏州分公司处，岗位客服经理，从事房地产销售工作，时常需要外出工作。徐欢欢工资由基本薪资（三个月浮动）+绩效薪资（月度浮动）+回佣毛利提成构成。双方签订有自2017年5月8日起至2019年5月8日止的劳动合同，之后未再续签。双方确认2019年10月、11月的1000元油补已发放。对于11月份工资，已发9580.7元，美家美苏州分公司扣发415.38元，扣发事实依据是徐欢欢存在缺打卡或未按时打卡，法律依据是考勤管理制度，但该制度未经民主程序制定。徐欢欢上班时间为上六休一，原则上休息日为每周日，但时间不固定，徐欢欢可以依照实际情况任意选择一天休息，若未休可以日后调休。徐欢欢2019年6月至10月周六上班21天。美家美苏州分公司称徐欢欢公休日剩余10天尚未调休，主张剩余的10天包含周日及法定节假日加班时间。徐欢欢主张法定节假日加班时间5天，美家美苏州分公司主张4天，差异在于徐欢欢未在指定地点打卡，视为缺勤，还应该剔除午休时间，依据是考勤制度细节管理，但该制度并未经民主程序制定。员工加班调休管理制度规定，原则上公司不鼓励加班，员工应该在工作时间保证100%的工作效率，如确因特殊情况需在公休日加班的，须填写加班申请单，经领导审批同意后，即可计入加班时长。员工如需调休，正常走公司请休假流程，领导审批通过后方可休假。徐欢欢入职后从未提交加班申请单或者调休申请。加班费计算基数是基本工资，徐欢欢离职前十二个月平均基本工资为4000元。发薪日是每月12日发前一个月的薪资。徐欢欢主张除了法定节假日加班按照3倍计发，其余平时和周末加班时间都按照1.5倍计算。徐欢欢主张提成中建发泱誉提成已发放，联发棠颂项目3039.68元应发而未发。徐欢欢主张新澎湃国际社区项目佣金提成5286.4元，美家美苏州分公司认可该笔提成未发，应按照80%发放4229.12元，依据是劳动合同和觅房业务岗薪酬绩效制度V5.0明确：根据员工工作完成节点给予相应的提成比例，“客户完成商品房买卖合同签署和贷款手续并交清合同款项”离职人员享有的提成比例为80%，接手人员享受20%。双方确认徐欢欢离职时新澎湃国际社区项目完成情况属于该节点。2019年12月2日，徐欢欢因美家美苏州分公司拖欠劳动报酬、不提供基本劳动条件等原因解除劳动合同，并要求美家美苏州分公司支付经济补偿金。美家美苏州分公司确认收到解除通知。徐欢欢离职前十二个月平均应发工资8358.5元（包含11月扣款、油补、个人社保部分，不含未发提成、加班费）。徐欢欢于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2020年6月30日裁决确认徐欢欢与家美家苏州分公司于2019年12月2日解除劳动关系，美家美苏州分公司支付徐欢欢二倍工资差额56014.2元、解除劳动合同经济补偿28892.7元；另作出终局裁决由家美家苏州分公司支付徐欢欢11月工资差额415.38元、加班费8000元、提成7268.8元，对其他请求不予支持。美家美苏州分公司对第一份仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐欢欢以拖欠劳动报酬等为由解除劳动合同并要求支付经济补偿理由是否成立；二、美家美苏州分公司是否应支付徐欢欢未签订书面劳动合同二倍工资差额。针对争议焦点一，徐欢欢仲裁请求中包括要求美家美公司支付2019年6月至10月加班工资32099.04元，根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。根据徐欢欢的工作岗位类型，美家美苏州分公司规定徐欢欢上班时间是上六休一，每周固定上六天班，故周六为公司指定加班时间，应予以支付加班费。美家美苏州分公司认可徐欢欢尚有10天公休日（周日及法定节假日）未调休。对于美家美苏州分公司指定的周六以外的加班时间，因徐欢欢的工作性质，其上班时间不固定，其工作时间和绩效、佣金紧密挂钩，基于美家美苏州分公司同意结算10天公休日，一审法院对10天加班天数予以确认。其中徐欢欢主张5天法定节假日加班，美家美苏州分公司主张4天，差异在于徐欢欢未在指定的地点打卡视为缺勤，但美家美苏州分公司所依据的制度并未经民主程序制定，故一审法院确认徐欢欢存在5天法定节假日加班费未结算。加班费计算基数为4000元，一审法院经核算仲裁认定美家美苏州分公司应支付周六及法定节假日加班费合计8000元未超出法律规定，一审法院对该加班费数额予以采信。故根据上述法律规定，美家美苏州分公司存在未及时支付劳动报酬的情形，依法应支付徐欢欢解除劳动合同的经济补偿。关于经济补偿数额的确定问题，因提成属于徐欢欢的劳动报酬收入，应计入平均工资中进行计算，故需对双方异议的提成予以明确。双方确认建发泱誉提成已发放，联发棠颂项目3039.68元应发而未发。徐欢欢主张的新澎湃国际社区项目提成为5286.4元，美家美苏州分公司主张应发放80%，仲裁裁决认定根据劳动合同及制度规定，徐欢欢离职时该项目应得提成4229.12元，徐欢欢亦未提出异议，一审法院对该金额予以确认。故美家美苏州分公司还应支付徐欢欢提成总计7268.8元。徐欢欢离职前一年不含未发提成及加班的平均工资为8358.5元，加上未足额发放的加班工资及提成后平均工资应为9630.9元。根据该工资水平及徐欢欢的工作年限，美家美苏州分公司应支付徐欢欢解除劳动合同经济补偿28892.7元。针对争议焦点二，徐欢欢与美家美苏州分公司签订的书面劳动合同书于2019年5月8日到期，合同期满后，双方未再续签书面劳动合同书，而徐欢欢仍继续在美家美苏州分公司工作，美家美苏州分公司作为用人单位依法仍应与劳动者签订书面劳动合同，如超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资于法有据，法院应予支持。一审法院经核算美家美苏州分公司应支付徐欢欢2019年6月9日至2019年12月1日未签书面劳动合同二倍工资差额54796.5元（9630.9×5+9630.9÷21.75×15）。综上，美家美苏州分公司主张不予支付经济补偿及二倍工资差额无法律依据，一审法院不予支持。双方对仲裁认定确认2019年12月2日解除劳动关系不持异议，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认徐欢欢与美家美苏州分公司于2019年12月2日解除劳动关系；二、美家美苏州分公司于判决生效之日起10日内支付徐欢欢二倍工资差额54796.5元；三、美家美苏州分公司于判决生效之日起10日内支付徐欢欢解除劳动合同经济补偿28892.7元；四、驳回美家美苏州分公司的诉讼请求。如果美家美苏州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由美家美苏州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审补充查明：苏州工业园区劳动争议仲裁委员会苏园劳仲案字〔2020〕第250-2号仲裁裁决书中查明：“对于11月份工资，申请人确认已发9580.7元，被申请人扣发了415.38元，扣发的事实依据是申请人存在缺打卡或未按时打卡，法律依据是考勤管理制度，但该制度未经民主程序制定。”美家美苏州分公司在一审庭审中对仲裁裁决书查明的该部分事实没有提出异议。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。本案中，苏州工业园区劳动争议仲裁委员会就徐欢欢11月工资差额、加班费及提成作出终局裁决，该裁决业已发生法律效力。鉴于美家美苏州分公司存在未及时支付劳动报酬的情形，故一审法院认定美家美苏州分公司应支付徐欢欢解除劳动合同的经济补偿，并未违反法律规定。美家美苏州分公司未能在双方合同期满后及时与徐欢欢订立书面劳动合同，徐欢欢请求用人单位每月支付二倍工资，应予支持。美家美苏州分公司未能提供其对徐欢欢11月份所扣工资金额的合法性依据，也未提供徐欢欢认可油补并非工资组成部分的证据，补贴、未发放的加班工资及提成均属于工资范畴，故一审法院认定徐欢欢离职前12个月的月平均工资数额，并据此计算的经济补偿及未签书面劳动合同二倍工资差额，亦未违反法律规定。综上所述，美家美苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  蒋毅颖二〇二一年二月二十日书记员  王 蕾