山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁15民终303号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中联正安消防工程有限公司聊城分公司，住所地：聊城市柳园南路9号。 法定代表人：冯林增，总经理。 委托诉讼代理人：王敏，山东豪才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋瑞，山东豪才律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东创新腐植酸科技股份有限公司，住所地：聊城市东阿县刘集工业园。 法定代表人：孙明广,总经理。 委托诉讼代理人：于登洋，山东胶城律师事务所律师。 上诉人中联正安消防工程有限公司聊城分公司（简称中联公司）因与被上诉人山东创新腐植酸科技股份有限公司（简称创新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1246号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中联公司上诉请求：依法撤销东阿县人民法院(2020)鲁1524民初第1246号民事裁定，指令由东阿县人民法院继续审理。事实和理由：（一）一审法院裁定驳回起诉违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定。一审裁定书驳回起诉的理由为：“中联公司对于材质变更问题未解决，存在未按合同约定履行义务的情况，即中联公司是否应当返工或变更工程价款，尚不符合起诉条件”判决裁定驳回起诉，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。上诉人根据《消防安装工程专业承包合同》提起本案诉讼，向一审法院提交了《建设工程消防备案结果通知书》、《承诺函》等证据，这些证据能够明确其与本案建设工程施工合同诉讼标的具有利害关系；上诉人起诉时明确列明了被告，提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖。上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，且不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定的应当驳回起诉的情形。一审法院裁定驳回上诉人的起诉系适用法律错误，混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别。如果上诉人起诉不符合该条规定的起诉要件，人民法院应以上诉人之诉不合法为由，通过裁定形式驳回起诉。但是，就本案所涉争议而言，实质上涉及到上诉人的权利保护要件是否成立。一审法院己开庭进行了实体审理，不应程序上给予处理，而应由人民法院对案件实体加以判断。（二）上诉人的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。上诉人与被上诉人签订的《消防安装工程专业承包合同》(以下简称“合同”)第四条第一款明确约定涉案工程价款为固定价，即990232.8元；另工程竣工后双方进行了最终的结算，被上诉人又以书面形式出具承诺函，确定工程价款，被上诉人应按照承诺函向上诉人支付剩余的工程价款。按照建设工程施工的习惯做法可知，被上诉人在工程的施工、工程的竣工过程中有其应尽的注意义务，被上诉人应当明知涉案图纸中记载钢管变更为PE塑料管，而被上诉人并未就此提出异议；另外双方签订的合同第四条2.3约定“所有设备及材料到场付至合同的30%”及被上诉人向上诉人的付款明细可以证实，被上诉人已明确知道工程所用的材料，也未提出异议，在确认材料后将工程款付至上诉人；在施工过程中，被上诉人工作人员完全了解施工情况，但并未就上诉人使用的PE材料提出异议；综上可知，被上诉人对工程施工过程中的材料知晓且认可，上诉人已完全按照合同约定履行了合同义务，工程竣工并经消防验收合格，被上诉人对工程最终的结算出具承诺函明确了工程价款。（三）一审裁定书遗漏上诉人的诉讼请求，上诉人因本案诉讼提起的财产保全费用、保全保险费用一审裁定未处理。综上，上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，一审裁定适用法律错误应予撤销。 被上诉人创新公司答辩称：第一，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院依法应予维持，驳回上诉。第二，法庭对原告诉求的审理即包括程序上的审理，也包括实体上的审理，在本案被上诉人已提出有充分事实依据的反诉的情况下，法庭对本诉反诉进行合并审理是完全正确的，当法庭发现上诉人存在对施工材质进行变更和未按约定施工，并且在被上诉人已提起反诉的情况下考虑到下一步极有可能变更工程价款或重新返工等不确定因素，存在上诉人诉求不确定的情况，从节约司法资源和双方诉讼成本的角度考虑，裁定驳回上诉人的起诉和被上诉人的反诉并无不当。第三，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、工程价款为暂订价而非固定价，合同第四条第2.3项就可看出双方明确约定了所有设备及材料到场付至合同暂订价的30%，充分说明所谓的合同总价就是暂订价。2、被上诉人对上诉人在施工过程中擅自变更材质的情况并不知晓，因被上诉人的生产区位于××镇工业园，办公区位于姜楼镇，生产区和办公区有近二十华里的距离，并且当时被上诉人是基于对上诉人的完全信任才签订的合同，因此在施工过程中被上诉人并没有对施工进行过问，被上诉人认为上诉人严格按照施工方案和施工图纸进行施工就可以了，所以被上诉人就没有安排工作人员进行监督，但是这不应成为上诉人擅自更换材质和降低施工标准的理由，应当说上诉人辜负了被上诉人对他的信任。同时在上诉人明明是使用塑料材质的管材，但却按钢管的价格同被上诉人进行结算的情况，应当认定上诉人的行为已构成欺诈，为此被上诉人已向东阿县人民法院提起诉讼，要求上诉人严格按照施工方案中的材质要求和标准进行返工。在上诉人未进行返工或者由双方协商确认的第三方鉴定工程价款前，不宜对本案继续审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 中联公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付欠付工程款340000元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款产生的利息损失暂计12064.17元(以40000元为基数，自2019年1月15日至2019年3月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以34万元为基数，自2019年4月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以340000元为基数，自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算。逾期付款利息暂计算至2020年1月20日。)；3、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院经审查认为，中联公司与创新公司订立的《消防安装工程专业承包合同》系双方真实意思表示，并未违背法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依法全面履行合同约定的义务。合同所附费用清单显示厂区室外栓部分所用材质主要为DN100型号的钢管，工程数量为885M，单价245元，价格合计216825元,系双方明确约定。合同还约定中联公司负责提供优化图纸、施工方案,施工方案中对钢管的质量有明确说明,但施工图纸中将钢管变更为PE塑料管。对于施工所用材质的变更,中联公司未提供已经创新公司同意或许可的相应证据。鉴于施工材质的变更会直接影响工程价款的高低，双方对于工程价款应当重新协商确定或委托相关机构鉴定后确定。创新公司于2019年1月12日出具的承诺函是基于中联公司按合同约定材质施工，价款不变的情况下作出的承诺。权利与义务具有一致性，创新公司在知晓涉案工程施工所用材质发生变更后，有权要求中联公司按合同约定材质标准返工或协商变更工程价款。中联公司对于材质变更问题未解决，存在未按合同约定履行义务的情况，即中联公司是否应当返工或变更工程价款尚不确定。因此，中联公司现在要求创新公司支付工程款，尚不符合起诉条件。对于创新公司的反诉请求，为避免资源浪费或减少双方损失，创新公司可与中联公司协商确定按约定材质返工或变更工程价款。如协商不成，创新公司可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，裁定：一、驳回原告中联正安消防工程有限公司聊城分公司的起诉；二、驳回反诉原告山东创新腐植酸科技股份有限公司的起诉。本诉案件受理费6580元，退还原告中联正安消防工程有限公司聊城分公司；反诉案件受理费100元，退还反诉原告山东创新腐植酸科技股份有限公司。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，涉案工程确存在材质变更的问题。在材质变更及承诺函的出具过程中，双方是如何结合和交涉的，双方是否存在过错，上诉人请求支付工程款的诉求以及被上诉人要求上诉人按合同标准对工程进行返工的诉求，均需要通过实体审理来解决。一审裁定驳回其起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初1246号民事裁定； 二、本案指令山东省东阿县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年二月十五日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静