山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终311号上诉人（原审被告）：德州金汇美安居管理咨询有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区长河街道办事处东风路以北、市交通局以西（德州金汇集团有限公司院内办公楼5层501室）。法定代表人：刘华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘华。委托诉讼代理人：刘洋（系刘华之弟），男，住山东省沂水县。被上诉人（原审原告）：德州市银翠防水工程有限公司，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处新堤村105国道西侧号。法定代表人：郑翠平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。上诉人德州金汇美安居管理咨询有限公司（以下简称金汇公司）、刘华因与被上诉人德州市银翠防水工程有限公司（以下简称银翠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金汇公司、刘华上诉请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1389号民事判决书，依法改判驳回银翠公司全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由银翠公司承担。事实和理由：金汇公司、刘华与银翠公司建设工程施工合同纠纷一案，经德州经济技术开发区人民法院审理，作出了(2020)鲁1491民初1389号民事判决书。金汇公司、刘华认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销并改判或发回重审，理由如下：1.一审法院超范围审判，程序存在严重错误。银翠公司在一审中主张防水工程款363970.43元及相应利息，诉讼中并没有明确利息计算方式及起止时间，一审法院径行认定自2017年9月27日起支付利息明显不当，违反了中立裁判的基本原则。2.一审法院未能依法对案涉工程存在的质量问题作出鉴定，直接推定合格，认定事实不清。金汇公司在一审中已经明确指出案涉防水工程存在的质量问题，并提出鉴定申请，所选鉴定机构并没有作出鉴定结果，一审法院也没有勘验检查，主观认定案涉工程合格明显认定事实不清。3.一审法院判令刘华承担连带责任毫无事实和法律依据，依法应予纠正。金汇公司股东是刘华和德州金汇集团有限公司，公司账目清晰，记账规范。一审中刘华已经明确表示仅是代为支付案涉工程款，一审法院却主观臆断，直接认定刘华和德州金汇集团有限公司资产混同，毫无事实和法律依据。综上所述，一审法院认定基本事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销并改判或发回重审。银翠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回金汇公司、刘华的上诉，维持原判。1.金汇公司、刘华上诉称一审判决超范围裁判欠付工程款的利息不是事实。银翠公司一审第一项诉求为请求法院依法判决金汇公司、刘华给付银翠公司欠付工程款363970.43元及相应利息，并在2020年10月23日一审第二次开庭时在庭审中明确“依据建设工程施工合同司法解释一第十八条规定，被告应当向原告支付欠付工程款的利息，利息起算时间应于2017年7月27日即被告给付原告第一笔工程款的时间开始计算，应计算至被告付清工程款项止。利息计算标准应根据该司法解释第十七条按照同期银行贷款利率计算”。以上内容记载于一审卷宗第125页第9至第14行。银翠公司一审中即已明确欠付工程款利息的计付时间及计付利率，所以金汇公司、刘华该项上诉请求没有事实依据。2.金汇公司、刘华上诉称案涉工程存在质量问题没有事实及法律依据。2017年7月，案涉工程完工后，依据双方签订的《防水施工合同》第五条1款，金汇公司开始通过刘华银行账户于2017年7月27日向银翠公司支付工程款，能够确定案涉工程于2017年7月交付使用。自2017年7月至银翠公司一审起诉时，金汇公司、刘华从未向银翠公司主张过案涉工程存在质量问题。甚至在银翠公司向金汇公司寄送催款函后，金汇公司在2020年7月14日给银翠公司的回函中第三条第二行也称“如未有或有不合格的地方”，也证明金汇公司从未向银翠公司提出过案涉工程存在质量问题。以上事实均能证明金汇公司、刘华一审抗辩及二审上诉所称的案涉工程存在质量问题只是拒付工程款的借口而已，案涉工程不存在质量问题。3.刘华作为金汇公司的法定代表人及股东，通过个人账户分五次向银翠公司给付欠付工程款，刘华一审庭审时当庭认可其银行账户转账给银翠公司的款项为案涉工程欠付工程款，刘华的银行卡为金汇公司交易往来的账户，以上事实证明刘华、金汇公司违反《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款、第二十条第三款之规定，滥用公司法人地位及股东有限责任，个人财产与公司财产混同，刘华应当对金汇公司案涉欠付款项承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。银翠公司向一审法院起诉请求：1.依法判决金汇公司、刘华给付银翠公司防水工程款363970.43元及相应利息；2.案件受理费及其他诉讼费用由金汇公司、刘华承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。银翠公司向一审法院提交十一份证据：证据一、《防水施工合同》。证据二、授权委托书。证据一、二共同证明银翠公司与金汇公司于2017年5月13日签订《防水施工合同》，约定银翠公司承包金汇公司楼顶防水工程，使用山东金帅SBS弹性体改性沥青防水卷材，每平方米单价36.5元，工程量以实际计量计算。工程完工开业后二个月付款95%，质保金5%，二年结清。袁长山系银翠公司项目经理，负责该工程签订合同，施工结算，代收工程款。证据三、金汇公司防水工程面积清单证据。证据四、袁长山银行流水。证据三、四共同证明，银翠公司施工完成后将工程面积清单给付金汇公司，双方结算完毕后，刘华作为金汇公司的法人分别于2017年7月27日、2017年8月25日、2017年10月4日、2017年10月17日、2017年12月31日给付银翠公司部分工程款，将工程款支付至银翠公司指定账户的事实。证据五、金汇家具广场照片一宗，该份证据拍摄于2020年8月20日，证明案涉家具广场经营状况，金汇公司应依据合同约定支付工程款。证据六、金汇公司负责人杨传峰、银翠公司、德州市建设工程质量监测站工作人员三方到施工现场巡视照片7张。产品检测委托书照片一张，弹性体改性沥青防水卷材检测报告。以上证据共同证明2018年6月，金汇公司负责人杨传峰、银翠公司、德州市建设工程质量监测站工作人员三方到施工现场巡视，银翠公司应金汇公司要求将施工材料送检，由德州市建设工程质量检测站出具2018-FS-223号检测报告，检测结果为银翠公司的施工材料为合格产品的事实。证据七、通话录音5段，证明银翠公司项目经理袁长山自2019年1月至2020年7月一直向金汇公司负责人杨传峰索要欠付的工程款，双方已结算完毕，欠付工程款30余万元的事实。金汇公司以资金紧张推脱付款的事实。证据八、律师函。证据九、快件送达明细。证据八、九共同证明北京市京师（德州）律师事务所受银翠公司委托，代向金汇公司催款的事实。证据十、金汇公司回函，证明金汇公司认可与银翠公司签订《防水施工合同》，银翠公司施工完毕的事实。证据十一、金汇公司企业信息。证明刘华系金汇公司股东，担任公司法人，刘华利用个人账户向银翠公司支付工程款，刘华个人账户与金汇公司混同，刘华应当对欠付的工程款承担连带责任的事实。金汇公司对以上证据质证认为：对证据一、二无异议，对其使用的防水卷材也无异议。合同第二条承包方式第二款明确约定乙方应确保防水工程达到防水标准，以甲方要求施工。但在实际履行合同中，银翠公司并未参照新规范施工。对证据三不予认可，为银翠公司单方制作，未经金汇公司签署任何字迹或公章，金汇公司认为应以双方实际测量工程量为计算依据。对证据四无异议。对证据五的时间已经为金汇新时代公司家具广场，对该证据不予认可。对证据六仅是对防水施工卷材产品的检测报告，并非是工程施工是否合格的检测报告。我方对防水卷材产品无异议，仅是对施工未按照新规范有异议。对证据七无异议，可以说明公司的负责人为杨传峰，实际也在积极地想办法付清款项。我方不是在故意拖延，实际情况比较困难。证据八无异议，我方已经收到。对其防水工程面积清单不认可，我方坚持认为应以双方共同测量的实际工程量为准。证据九无异议，我方已经收到。证据十无异议，回函中公司也对防水卷材质量无异议，仅对其工程施工质量有异议。证据十一质证意见同刘华答辩状意见。刘华对以上证据质证认为：证据四中的付款人，刘华的银行卡并不是本人持有，是公司在使用，是基于公司委托支付。对银翠公司提交的其他证据不予质证，因为刘华并不实际参与公司事务，对公司事务不知情。金汇公司向一审院提交两份证据：证据一、2017年5月13日银翠公司与金汇公司签署的《防水施工合同》一份、《GB50345-2012屋面工程技术规范》一份、防水工程施工完毕图片一组、防水工程施工完毕后现场视频一份。证明银翠公司施工未按照合同约定及房屋工程技术规范施工。整个工程底面未进行处理，直接在原防水层基础上施工致防水层不平整；楼顶多处空鼓、开裂严重；墙和平面直角处内部空鼓；存在多处漏水等情况。银翠公司在合同履行中存在严重违约行为。证据二、2020年7月14日金汇公司出具的回函复印件一份，证明金汇公司并未恶意拖延工程款，曾和银翠公司磋商，要求银翠公司维修整改，银翠公司拒不整改，因银翠公司拒绝整改给金汇公司造成重大损失。银翠公司对以上证据质证认为：对证据一真实性无异议，该合同是由金汇公司提供的格式合同，合同的第二条第二款也明确了是按照甲方要求施工。对屋面技术规范真实性无异议，证明内容有异议，案涉合同实际履行过程中是按照甲方要求进行的施工，对防水工程施工完毕的图片真实性有异议，银翠公司代理人未到现场无法确定工程现场是否与金汇公司提交的图片内容一致。案涉工程尚在质保期，如真有需要维修的情况，金汇公司应依据合同约定通知银翠公司进行维修，而不是拒付工程款。至今银翠公司未收到金汇公司任何有关工程维修的通知。对证据二的真实性无异议，证明内容有异议。该回函第三条第二行“如未有或有不合格的地方”能够证明金汇公司从未明确告知银翠公司案涉工程需进行维修。刘华对以上证据质证认为：因我方不是公司实际经营者，对该事件不知情。刘华未向一审法院提交证据。对银翠公司及金汇公司提交的证据，一审法院依法予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：2017年5月3日，银翠公司与金汇公司签订《防水施工合同》，约定银翠公司承包金汇公司楼顶防水工程。案涉防水工程的总面积为10437.5平方米，完工时间为2017年7月。2017年7月27日、2017年8月25日、2017年10月4日、2017年10月17日、2017年12月31日金汇公司通过刘华账户向银翠公司支付工程款共计17000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。庭审中，金汇公司提出申请对案涉工程的质量是否合格进行鉴定，经一审法院委托，双方选取鉴定机构后，因施工时间距今间隔久远，无法对当时的施工质量进行鉴定，故鉴定机构退回该鉴定申请。对于施工质量问题，由银翠公司提交的银翠公司工程负责人、金汇公司负责人杨传峰、第三方德州市建设工程质量监测站工作人员在施工现场的巡视照片及银翠公司工程项目经理袁长山与金汇公司负责人杨传峰的通话录音可知，施工完成后，银翠公司在向金汇公司催要工程款期间，金汇公司并未对施工质量提出异议，故对金汇公司所述银翠公司施工时质量存在问题一审法院不予采信，对银翠公司所诉金汇公司应支付剩余工程款的诉讼请求一审法院予以支持。由银翠公司提交的通话录音可知，金汇公司负责人杨传峰对尚欠银翠公司工程款30余万元并无异议，结合一审法院的现场勘查笔录中双方确认的施工面积及双方签订的《防水施工合同》中约定的施工面积单价可以确定，银翠公司所诉金汇公司尚欠工程款363970.43元符合事实，应予支持。对于银翠公司所诉利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”。根据双方签订的《防水施工合同》第五条第（1）项：“付款方式：工程完工开业后二个月付款95%。质保金5%，二年结清”、金汇公司通过法人刘华账户于2017年7月27日向银翠公司支付第一笔工程款及完工时间为2017年7月份可知，金汇公司至迟应在2017年9月27日前支付全部工程款的95%，故银翠公司所诉利息的计算时间在2017年9月27日起计算为宜。庭审中，金汇公司承认通过刘华账户向银翠公司的打款为所欠工程款，刘华作为金汇公司的法人及股东，存在个人财产与公司财产混用情况，故对公司所欠工程款应当承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十一条规定，判决：一、金汇公司于本判决生效后十日内给付银翠公司工程款344921元及利息（自2017年9月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决指定的履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金汇公司于本判决生效后十日内给付银翠公司质保金19049元及利息（自2019年9月27日起至本判决指定的履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、刘华对以上欠款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3380元，保全费2370元，由金汇公司、刘华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银翠公司向法院提交六张照片，证明2020年10月26日金汇公司通知银翠公司对案涉防水工程进行维修，因案涉工程保修期为七年，所以银翠公司在保修期内依据金汇公司的要求对案涉工程需要维修的地方进行了施工维修，说明案涉防水工程无质量问题，因尚在保修期，银翠公司履行维修义务的事实。金汇公司、刘华质证后对照片的真实性无异议，对维修的事实也无异议，但认为照片同时可以证实银翠公司在施工过程中并未按照合同约定施工，造成该防水工程多处损毁，空鼓严重，并且还有漏水的事实。因金汇公司、刘华对银翠公司提交的证据真实性无异议，本院对照片的真实性予以确认，能够证实银翠公司在2020年10月26日对案涉防水工程进行维修的事实。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，关于一审判决是否超过银翠公司诉讼请求。银翠公司已在2020年10月23日一审第二次开庭时明确了其主张的欠付工程款利息的计付时间和计付利率，一审法院根据银翠公司的利息主张结合查明的事实认定欠付工程款利息具体计算方式并无不当，本院予以确认。其次，关于案涉工程是否存在质量问题。根据谁主张谁举证的原则，金汇公司、刘华主张案涉工程存在质量问题，应对此承担举证证明责任。对此，金汇公司、刘华未能提供任何有效证据予以证明，其提出的工程质量鉴定申请也因施工时间距今间隔久远无法进行鉴定而被鉴定机构退回，结合银翠公司提供的录音、现场巡视、金汇公司回函等证据，金汇公司在银翠公司起诉前及催交工程欠款期限从未提出过工程质量问题的事实，一审法院认定案涉工程无质量问题并无不当。关于金汇公司、刘华提出对案涉工程质量再次进行鉴定的请求，本院认为，因一审中金汇公司、刘华已经提出过鉴定请求并选定了鉴定机构，说明案涉工程质量已不具备鉴定可能，因此，本院对金汇公司、刘华再次对工程质量进行鉴定的请求不予准许。最后，关于刘华应否承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”银翠公司主张刘华与金汇公司人格混同，提供了金汇公司使用刘华银行账户支付案涉工程款的证据，证明金汇公司在支付案涉合同价款时均使用的股东刘华的银行账户，该举证达到了法人人格混同可能性的合理怀疑程度。金汇公司、刘华抗辩称双方不存在财产混同，应对此承担举证证明责任，因其未提供任何证据，故对金汇公司、刘华公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，金汇公司、刘华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6760元，由上诉人德州金汇美安居管理咨询有限公司、刘华负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 宋珊珊二〇二一年二月二十八日书记员 孙雅芳