浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1227号 上诉人（原审被告）：浙江迪翔建设工程有限公司。住所地：杭州市江干区太平门直街****。统一社会信用代码:913301005714723434。 法定代表人：俞亦来。 委托诉讼代理人：朱伟，浙江**浙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张传满，男，1960年7月24日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：季明环，浙江金言律师事务所律师。 原审被告：龙泉通和旅业有限公司。住所。住所地：龙泉市剑池街道青瓷博物馆北面社会信用代码：91331181MA28JFE52N。 法定代表人：皇甫于英。 原审第三人：林伟波，男，1974年7月30日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人浙江迪翔建设工程有限公司（以下简称迪翔公司）因与被上诉人张传满、原审被告龙泉通和旅业有限公司（以下简称通和公司）、原审第三人林伟波买卖合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2020）浙1181民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人迪翔公司上诉请求：1.依法撤销浙江省龙泉市人民法院（2020）浙1181民初1802号民事判决书第一项判决内容，改判驳回被上诉人张传满对上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以“本案系买卖合同纠纷，当事人之间未签订书面买卖合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同关系作出认定。本案中，根据上诉人与通和公司所签署的《建设工程施工合同》以及上诉人出具的《法定代表人授权委托书》和《施工人员报备单》显示，第三人林伟波是案涉装修工程的项目经理，季某系工程采购员，对外均是上诉人认可的能代表上诉人进行相应施工操作的工作人员。作为供货方的被上诉人有理由相信季某是代表上诉人进行采购。现上诉人主张案涉工程实际系第三人林伟波挂靠在上诉人名下进行施工，但上诉人未提交证据证明被上诉人在双方建立买卖合同关系之初就知道第三人林伟波与上诉人之间的实际关系，所以上诉人不能以此主张其不是案涉买卖合同的相对一方”为由，认定上诉人系买卖合同的相对方并判令上诉人应向被上诉人支付货款46630元。上诉人认为，一审判决作出了错误的事实认定，该判决应当依法予以撤销。理由如下：一、一审法院适用法律错误进而导致举证责任分配错误，二审法院应当予以纠正。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系及上诉人系案涉买卖合同相对方的理由为：上诉人未能提交证据证明被上诉人在双方建立买卖合同关系之初就知道第三人林伟波与上诉人的实际关系，所以上诉人不能以此主张其不是买卖合同的相对方。根据该判决理由，一审法院之所以认定上诉人系案涉买卖合同相对方并不是因为被上诉人有证据足以证实季某等人构成表见代理，而是因为上诉人存在举证不能才被认定系合同相对方。上诉人认为，一审法院这种举证责任分配完全错误，是对法律的错误适用。理由为：根据民事诉讼法第64条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据；根据最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；根据最高人民法院关于适用民事诉讼法司法解释第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（一）主张法律关系存在举证证明责任；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉应当向法院提供符合起诉条件的证据。根据上述法律、司法解释规定，关于举证责任分配，谁主张谁举证是法律的基本原则所在。如果被上诉人不能举证证明其主张的事实成立，应当承担举证不能的后果，而不是以上诉人举证不能进而推定被上诉人的主张是成立的，这显然是法律适用错误。本案中，被上诉人在诉状陈述的事实及理由中，认为是上诉人与通和公司因装修中餐厅的需要，共同向被上诉人购买材料，所以上诉人与通和公司应当向被上诉人共同支付材料款。根据被上诉人上述主张，被上诉人认为其系与上诉人及原审被告之间共同发生买卖合同关系。上诉人认为，不管被上诉人认定的合同相对方是一个还是两个，被上诉人都必须要有足够的证据证实其主张，否则其主张的事实就不应当得到法院支持。在本案中，被上诉人根本就没有证据能证实其与上诉人之间存在任何买卖合同关系，也没有任何证据证实季某系以上诉人代表的身份与其发生交易关系，所以被上诉人对上诉人的诉讼主张当然也不应当得到支持。但一审法院却在被上诉人未能举证证明其主张的情况下，以所谓的上诉人不能举证为由作出错误认定上诉人系合同相对方，这显然是对法律规定的错误适用。二审法院应当对一审法院错误适用法律予以改正，按照法律、司法解释规定正确分配各方的举证责任，并在被上诉人未能举证证明其事实主张的情况下依法予以驳回其诉讼请求，而不能将举证责任倒置给上诉人。二、一审法院对上诉人系案涉买卖合同关系的相对方所认定的依据明显不足，证据认定明显存在错误。按照一审法院的观点，是因为上诉人与原审被告签署的《建设工程施工合同》、出具的《法定代表人授权委托书》和《施工人员报备单》等行为给了被上诉人错误的认识，导致了被上诉人以为发生买卖关系的对象是上诉人而不是季某或是林伟波。但是，不管是《建设工程施工合同》还是《法定代表人授权委托书》甚至在2017年9月才形成的《施工人员报备单》，上述几份文件上诉人出具的对象均是原审被告（业主方），而不是被上诉人。不管是林伟波或是季某在与被上诉人发生交易时也根本未曾将上述文件出示给被上诉人。根据庭审调查，《建设工程施工合同》、《法定代表人授权委托书》系被上诉人事后向原审被告催讨所谓的材料款时才从原审被告处取得的复印件，而《施工人员报备单》更是原审被告在一审开庭前才提交的。而且在供货时被上诉人不仅未曾见到过上述文件，甚至都不知道有上述文件的存在，《施工人员报备单》也还未出具。在此种情况下，在买卖关系发生之初，被上诉人不可能会因为《建设工程施工合同》、《法定代表人授权委托书》、《施工人员报备单》等文件就产生了交易对象认识错误。由此可见，一审法院所作出的因为《建设工程施工合同》、《法定代表人授权委托书》和《施工人员报备单》的存在导致了作为供货方的被上诉人在供货时有理由相信季某是代表上诉人进行采购的推定不能成立，该认定毫无依据，完全系其脱离证据的主观认定。三、一审法院对证人季某所作的证言及对第三人林伟波所陈述的事实未予采信是错误的。上诉人认为，根据季某证言、林伟波的当庭陈述结合本案的证据足以证实，被上诉人在交易当时根本就不知道上诉人的存在，被上诉人也不可能会将季某误认为系上诉人的代表。根据庭审查明，向被上诉人进行直接采购的人员为季某，且季某在庭上也陈述其向被上诉人进行采购时从来没有告知过其代表上诉人，因为连季某也不知道上诉人的存在，所以其不可能以上诉人代表的身份对外采购材料，而且季某也陈述被上诉人实际上知道林伟波就是这个项目的老板。由此可见，被上诉人没有任何理由会认定与其进行供货往来的对象是上诉人。另外，第三人林伟波在庭审中也陈述，季某系林伟波叫来的采购人员，与上诉人无关，且被上诉人对于林伟波系老板的事实也是知晓的。所以，结合庭审调查以及季某、林伟波的陈述，被上诉人对交易对象一开始就是明确的，并不存在所谓的将季某视为上诉人的代表这一情况。本案实际的焦点就在于季某或林伟波等人的采购行为到底是否构成表见代理。上诉人认为，对此问题最重要的就在于采购行为发生当时各方的认知，即应当在买卖关系发生之初来认定，而不是以交易发生完毕以后的认知来认定，这也是符合表见代理的构成要件之一。“买卖合同关系之初”这一时间节点非常重要。如果在该时间节点季某系以上诉人的身份对外发生交易行为，或被上诉人有证据足以证实其把季某认定为上诉人的代表，那么季某的行为当然构成表见代理。但本案中，无论根据庭审调查还是证据材料以及季某等人庭审陈述，根本没有证据证实在“买卖合同关系之初”这个时间节点，季某使用上诉人的代表身份与被上诉人进行交易，而且在这个时间节点也没有任何会让被上诉人把季某误认为系上诉人的代表情况发生。所以，季某的采购行为根本就不构成表见代理，其采购行为不能约束上诉人，上诉人也不是案涉买卖关系的一方当事人。综上，上诉人认为，一审法院在本案中完全不顾法律及逻辑关系强行主观推定，事实认定与法律适用错误，其作出的判决完全错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其又当庭补充称，被上诉人张传满在一审起诉的对象包括迪翔公司与通和公司，其认为向两家公司供货，两家公司要共同支付货款，说明其没弄清楚所谓的供货对象。但张传满在一审庭审中认为其所交易的对象是迪翔公司，可见张传满在发生交易当时事实上只知道采购人员是季某，并不知道供货对象是迪翔公司，因此一审法院认定合同相对方为迪翔公司错误。 被上诉人张传满答辩称，1.上诉人主张林伟波挂靠该公司并以此抗辩被上诉人不应要求其承担民事责任的理由不成立，因为上诉人与通和公司签订了装修合同，合同至今有效，从法律主体上看，通和公司中餐厅的装修就是上诉人负责。2.上诉人在上诉状中称所谓的《法定代表人授权委托书》和《施工人员报备单》等是应通和公司要求而提供，而被上诉人不知情，该理由不足以否定被上诉人明知货物供应给上诉人的事实。《法定代表人授权委托书》在招投标时就已经提供，《施工人员报备单》在施工开始前就要提供，所以并不是通和公司要求提供，而是建设施工工程中根据建设工程管理规范所作要求。上诉人承包了案涉通和公司工程，之前承包了龙泉红豆林酒店工程，龙泉红豆林酒店与通和公司均对外宣称施工方是上诉人而并非林伟波，且向该两个工程供应原材料的供应商都知道施工方是上诉人。3.林伟波在龙泉当地不管从个人的声望还是从装修工程影响力而言，都没有达到被供应商明知并认可其实力的程度，所以供应商是出于认可迪翔公司作为合同施工方从而进行材料供应。针对上诉人当庭补充的上诉意见，答辩人认为也不成立，本案中之所以将通和公司作为被告，系在本案之前答辩人曾单独起诉过迪翔公司，迪翔公司声称其中途退出了通和公司装修工程，有些账目和通和公司没有结算清楚，基于此答辩人将两家公司一并作为被告起诉。在本案中上诉人并没有提出张传满供应材料款要求通和公司承担的主张，答辩人所有的单据都有季某或樊兴建签字，材料也是供应给迪翔公司。虽然一审中把通和公司列为共同被告，但一审法院将季某或樊兴建签字的材料都认定为代表上诉人，所以虽然将两家公司一并起诉，并不能错误理解为答辩人不清楚材料供应对象，上诉人该上诉理由也不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人林伟波陈述称，1.通和公司工程是第三人林伟波负责施工，林伟波是龙泉本地人，对业主单位通和公司以及龙泉红豆林酒店的两位老板都很熟悉，通和公司找林伟波做案涉工程，但需要二级资质，于是林伟波找了迪翔公司挂靠。从第一天施工开始，包括谈业务报价、订立合同以及施工，都是林伟波去洽谈的，上诉人都没出面。因为业主单位的老板都认林伟波，不管是哪家公司，只要是拥有二级资质能够签合同盖章就予以认可。工程挂靠很普遍，上诉人是林伟波挂靠单位，林伟波和上诉人之间也有协议，上诉人收取管理费，材料是林伟波采购，上诉人确实没参与。通和公司在龙泉是知名企业，也比较认同上诉人。2.季某是林伟波亲戚，帮林伟波采购材料，季某没有义务去管也根本不知道挂靠公司。季某负责去找材料供应商，张传满就是其中之一，所购材料用于案涉工地装修，如何付款都是当时作出约定。供应商出售材料时只会问业主单位以及工地是谁在做，一个是本地企业，一个是本地人，觉得比较靠谱就答应供货。季某采购所产生材料款，有些是林伟波直接打给季某让其支付给供应商，有些是根据工程进度按照约定时间再支付材料款。供应商和季某都不清楚建设工程施工合同，供应商是在出了事情以后才到业主那里了解到业主跟迪翔公司签订合同。3.通和公司工程比较特殊，林伟波从2017年8月份出事情后工地没法继续进行施工，通和公司就联系上诉人出面，其实那时候通和公司就已经是实际施工人了，自己接手去做了，所有材料都是通和公司安排人员接收和签字，并在上诉人派来的冯益民协助管理下才把工程做完。林伟波之前已经完成了一个多月将近100多万元工程量，通和公司打到迪翔公司的工程款才60万元，该60万元林伟波已经通过劳动局全部支付完毕，均有凭证。综上，林伟波完成了100多万元工程量，而且已经垫付了很多钱，现在也没能力付钱，通和公司肯定还有钱没付的，除了60万元之外也未支付过其他工程款，案涉材料款应当由通和公司支付。 原审被告通和公司未作陈述。 一审原告张传满向一审法院提出诉讼请求：依法判决两被告共同向原告支付材料款53928元。 一审法院认定事实：2017年7月12日，被告通和公司和被告迪翔公司签订《建设工程施工合同》，协议约定被告迪翔公司承建龙泉市通和旅业中餐厅室内装修工程。工程总价为248万元，项目包括中餐厅室内装饰装修、给排水、照明电。根据装修图纸，双方采用总包价，不管漏算和增项，被告迪翔公司都要无条件全部要施工完毕并验收合格。合同载明案涉工程项目经理为第三人林伟波。2017年7月19日，被告迪翔公司向被告通和公司出具《法人授权委托书》，授权委托第三人林伟波为被告迪翔公司关于龙泉通和旅业中餐厅室内装饰工程项目的法定代表人的授权委托代理人。同年8月16日，被告通和公司向被告迪翔公司支付了工程款60万元，被告迪翔公司又将该工程款支付给第三人林伟波。同年9月1日，迪翔装饰公司重新出具《法定代表人授权委托书》，将通和旅业中餐厅室内装饰工程代理人变更为冯益民。被告迪翔公司还就工地现场各工种班组长人员名单进行了报备，其中材料采购员为季某。2017年7月19日，被告迪翔公司与第三人林伟波签订《承包合同书》，被告迪翔公司将龙泉通和旅业中餐厅室内装饰工程项目总承包给第三人林伟波。第三人林伟波负责该工程项目的洽谈、设计、签约、施工结算、收款、管理和服务。被告迪翔公司向第三人收取项目开票总额的8%的管理费。双方并就其他权利义务进行了约定。2017年7月至2017年8月期间，经案外人季某向原告联系，原告向案涉的龙泉通和旅业中餐厅室内装饰工程供应沙石、砖块等装修材料，双方没有签订书面的买卖合同。材料运至工地后，由季某、樊兴建在发货清单上签字。经统计，所有发货清单上载明的货款为46630元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：案涉买卖合同的相对方是谁？原告主张的沙石和砖块运费6168元能否得到支持？本案是买卖合同纠纷案件，当事人之间未签订书面的买卖合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同关系作出认定。具体到本案，根据被告迪翔公司与被告通和公司签订的《建设工程施工合同》，以及被告迪翔公司出具的《法定代表人授权委托书》和《施工人员报备单》显示，第三人林伟波是案涉装修工程的项目经理，季某系案涉工程的采购员，对外均是被告迪翔公司认可的能代表其进行相应施工操作的工作人员。作为供货方的原告有理由相信季某是代表被告迪翔公司进行采购。现被告迪翔公司主张案涉工程实际系第三人林伟波挂靠在被告迪翔公司名下进行施工，送货清单上经手的季某和樊兴建也系第三人林伟波雇佣人员。但其未提交证据证明原告在双方建立买卖合同关系之初就知道第三人林伟波与被告迪翔公司的实际关系，其不能以此主张其不是买卖合同的相对一方。因此，该院认为案涉买卖合同的相对一方系被告迪翔公司。被告通和公司并不是合同的相对方，原告不能要求被告通和公司承担支付货款义务。至于运费部分，原告并未提交证据证明案涉的装修材料运费由买家承担，也未提交证据证明具体的运费金额是多少。对于该部分请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告浙江迪翔建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张传满货款46630元；二、驳回原告张传满的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，减半收取计574元，由原告张传满负担78元，被告浙江迪翔建设工程有限公司负担496元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 二审经审理，查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，浙江迪翔建设工程有限公司的前身为浙江迪翔装饰工程有限公司。张传满提交的收款收据、运输单上载明“博物馆”字样，各方当事人二审中当庭确认系指案涉龙泉通和旅业中餐厅室内装修工程，前述单据均有季某或樊兴建签名。林伟波称季某、樊兴建系其雇佣的工地人员，对该二人签字的单据均表示认可。 本院认为，本案的主要争议在于案涉买卖合同关系相对方问题。上诉人迪翔公司主张其与被上诉人张传满之间不存在买卖合同关系故不应承担付款责任。经查，本案中，虽未签订书面买卖合同，各方对被上诉人张传满于2017年7月至8月期间所供应的沙石、砖块等装修材料实际用于案涉龙泉通和旅业中餐厅室内装修工程且林伟波于2017年9月退出案涉工程这一事实均无异议。上诉人迪翔公司授权林伟波代表该公司与通和公司签订了关于龙泉通和旅业中餐厅室内装修工程的《建设工程施工合同》，合同中明确约定采取总包价方式，对此双方在庭审中确认系指由承包方迪翔公司包工包料，故依据合同约定案涉沙石、砖块应属于迪翔公司包工包料范围。同时该合同还载明林伟波担任迪翔公司项目经理，由此可见，在林伟波实际退出案涉工程之前，其作为案涉工程的项目经理有权代表迪翔公司对外订立建材供货合同。结合林伟波确认季某系其雇佣的工地人员并主要负责采购装修材料，迪翔公司向通和公司出具的《施工人员报备单》亦显示季某为案涉工程的材料采购员，故季某购买建材行为与工程施工直接相关。在本案中，张传满所提交的案涉沙石、砖块送货单据上均载明“博物馆”字样，各方当事人均确认指涉案涉工程，且单据上均有季某或樊兴建签字确认，该二人均系林伟波雇佣工地人员，林伟波亦对单据真实性无异议。综合上述分析，在送货事实可以确定且上诉人迪翔公司已经实际使用张传满所供应材料用于承建工程的情况下，故季某向张传满购买案涉装修材料的行为对上诉人迪翔公司具有约束力，上诉人迪翔公司应承担相应的付款责任，原审判决上诉人迪翔公司向被上诉人张传满支付材料货款46630元并无不当。 综上所述，上诉人迪翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1148元，由上诉人浙江迪翔建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二一年二月二十二日 代书记员 邹剑珍