贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终686号上诉人（原审被告）：韩德军，男，汉族，1972年10月7日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人：陈青云、王茜（实习），系贵州若溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛玉龙，男，汉族，1982年10月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人：汪应红，贵州众正律师事务所律师。原审被告：贵州齐屿建筑安装有限公司，地址：遵义市红花岗区公园路59号，统一社会信用代码：915203007309476930。法定代表人：余珊珊，系该公司总经理。原审被告：贵州飞龙房地产开发有限责任公司，地址：贵州省毕节市七星关区贵毕路。统一社会信用代码：91520500750172127M。法定代表人：赵世德，系该公司经理。原告葛玉龙与被告韩德军、贵州齐屿建筑安装有限公司（以下简称齐屿公司）、贵州飞龙房地产开发有限责任公司（以下简称飞龙公司）建设工程合同纠纷一案，已由贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2020）黔0526民初4900号民事判决。上诉人韩德军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人韩德军上诉请求：1、请求贵院撤销（2020）黔0526民初4900号判决并依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定工程款数额错误且违反法律规定。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《外墙漆施工协议》无效，根据前述规定，若案涉工程项目经竣工验收合格后，则被上诉人有权依据《外墙漆施工协议》约定的价款请求上诉人支付工程款。但是，案涉工程项目并未竣工验收，一审判决中也确认了这一事实。一审判决载明“被告对于原告所完成工程在质量方面均未提出质疑，故原告请求支付工程款的主张成立”，该裁判违背了上述法律规定。上诉人未提出案涉工程存在质量问题不等于案涉工程竣工验收。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或被撤销的法律后果之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对于建设施工这一类合同，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理。本案中，上诉人与被上诉人签订的《外墙漆施工协议》被认定无效，第三人应对被上诉人已完成的工程项目折价补偿。折价补偿有以下几种方式：（1）以工程定额或政府公布的市场信息为标准，通过鉴定确定建设工程价值；（2）以合同约定价款中的直接费和间接费为标准进行补偿，不包含利润和税金；（3）可以参照合同约定结算工程价款（需经验收合格）。在当事人既未对工程价值申请鉴定，工程又未竣工验收情况下，法院应按照第2种折价方式，结合直接人工费、材料费、机械使用费（本案无机械使用费）认定工程价款，而不是根据被上诉人诉求判决。二、案涉两份施工协议均无效，上诉人、被上诉人、第三人（贵州齐屿建筑安装有限公司，原名：遵义静山建筑安装有限责任公司）皆存在过错，三方应按照如下过错比例划分责任（第三人60％、上诉人20％、被上诉人20％），工程款的支付亦应根据上述比例扣减后再进行判决，而不是直接按照被上诉人请求的工程款支付。三、上诉人与被上诉人及上诉人与第三人签订的《外墙漆施工协议》因被上诉人与第三人的行为而终止。①第三人在未告知上诉人的前提下，另行寻找其他施工方对案涉工程项目施工；②被上诉人越过上诉人直接和第三人进行5-8号楼方量的工程核算，并索要工程款；③上诉人直接将剩余材料直接交付给第三人。综上所述，被上诉人与上诉人将上诉人排斥在外，导致《外墙漆施工协议》不能继续履行。被上诉人葛玉龙未予答辩。原审原告葛玉龙起诉请求：一、由三被告连带支付原告工程款210560元、材料款38290元、保证金20000元，并承担2年资金占用利息32262元；二、本案诉讼费由三被告承担。原审法院查明，被告贵州飞龙公司与被告贵州齐屿公司（于2019年5月16日工商核准登记遵义静山建筑安装有限责任公司变更名称为贵州齐屿建筑安装有限公司）签订了贵州威宁飞龙阳光城房屋建设工程项目总承包合同。于2016年4月1日，被告贵州齐屿公司以甲方名义与被告韩德军以乙方名义签订了《外墙漆施工协议》，约定将贵州威宁县飞龙阳光城F1-F8号楼外墙漆工程转包给乙方施工。承包方式为包工包料，价格为每平方米40元。双方还对其他权利义务进行了约定。于2016年4月11日，被告韩德军又与原告葛玉龙签订了类似的《外墙漆施工协议》，约定将贵州威宁县飞龙阳光城F1-F8号楼外墙漆工程转包给原告施工，承包方式为包工包料，价格为每平方米26元。合同签订后，原告向被告韩德军缴纳了40000元保证金，并就第一期工程的1、2、3、4号楼、第二期5、6、7、8号楼完成了部分外墙漆的装饰装修工程，后因工程款支付问题发生纠纷原告退出施工。原告从被告贵州飞龙公司项目部处获得了外墙腻子计算表，载明了原告所完成的第二期5、6、7、8号楼工程总方量。在施工期间，被告韩德军退还了原告保证金20000元，于2018年9月27日经被告贵州齐屿公司材料员清点确认收到原告剩余的外墙漆、双飞粉、干粉等材料。原审法院认为，本案涉及大面积墙体粉刷工程，结合《建设工程质量管理条例》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”之规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，其法律关系适用建设工程合同法及相关司法解释予以调整。被告贵州齐屿公司作为贵州威宁飞龙阳光城房屋建设工程项目总承包人，其将外墙漆工程部分分包给无施工资质的被告韩德军施工，被告韩德军又将该工程项目转包给无施工资质的葛玉龙施工。贵州齐屿公司与韩德军签订的《外墙漆施工协议》、韩德军与葛玉龙签订的《外墙漆施工协议》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因涉及贵州威宁飞龙阳光城工程项目持续性停工，导致无法进行正常的竣工验收工作，被告对原告所完成工程在质量方面均未提出质疑。故原告请求支付工程款的主张成立，原审法院予以支持。关于争议焦点一：原告根据被告贵州飞龙公司制作的工程量计算表计算出其所完成的工程价款，扣减已经支付部分剩余未付工程款为248850元，未退还保证金为20000元。被告贵州齐屿公司、贵州飞龙公司对原告计算出的欠付工程款数额均不持异议。被告韩德军经审判人员询问后仍然不明确表示肯定或者否定，也不申请鉴定，视为对该事实的承认。原审法院确认本案欠付工程款数额为248850元，未退还保证金为20000元。关于争议焦点二：被告韩德军与原告签订了《外墙漆施工协议》，是合同权利义务的相对方，应对欠付原告工程款负有直接支付责任。其辩称原告在合同履行过程中与被告公司结算的行为，实际上已经排斥了被告韩德军。但该行为并不足以证实原告与他人成立了新的合同关系而终止履行与被告韩德军签订的协议，其亦未提供证据予以证实，故对其辩解原审法院不予采纳。贵州飞龙公司、贵州齐屿公司双方均认可贵州飞龙公司尚欠贵州齐屿公司工程款上千万元，该工程项目根据工程进度拨款，未就某一项特定工程内容支付工程款。同样贵州齐屿公司与韩德军双方均认可贵州齐屿公司尚欠韩德军涉及外墙漆工程款60万元左右。被告贵州飞龙公司、贵州齐屿公司未向相对的承包人、分包人支付的工程款数额均超过原告起诉标的，应对原告主张的工程款248850元承担连带支付责任。原告缴纳的保证金是直接支付给被告韩德军，应由韩德军本人直接退还。关于原告主张的资金占用利息，因本案工程原告并未实际全部完成，未经竣工验收，也未进行结算。应当从原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告韩德军于判决生效之日起十日内给付原告葛玉龙工程款248850元，在32262元限额内以248850元为基数从2020年7月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕止。二、被告贵州齐屿建筑安装有限公司、贵州飞龙房地产开发有限责任公司对上述（一）项债务承担连带支付责任。三、由被告韩德军于判决生效之日起十日内退还原告葛玉龙保证金20000元。如逾期不履行判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2908元由被告韩德军承担。二审中，被上诉人提供的照片反映涉案工程已实际使用，本院予以采纳确认工程已实际使用的事实。上诉人提供的协议系被上诉人撕毁过的材料，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否支付被上诉人工程款项248850元及退还保证金20000元。本院认为，本案中，飞龙公司将涉案总工程（即贵州威宁飞龙阳光城房屋建设工程项目）发包给齐屿公司承建。齐屿公司又将涉案工程（即贵州威宁县飞龙阳光城F1-F8号楼外墙漆工程）分包给韩德军。韩德军与葛玉龙签订涉案合同（即《外墙漆施工协议》），约定将涉案工程转包给葛玉龙施工。葛玉龙未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。后因工程款支付问题发生纠纷葛玉龙退出施工，但葛玉龙已完成了涉案工程部分内容，且其退场时已经齐屿公司材料员清点剩余材料，经一审法院组织各方核对已确认葛玉龙所完成的工程量和其应获得的工程款项（包括剩余材料款）为248850元，上诉人未退还的保证金为20000元。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，针对葛玉龙完成的涉案工程部分已经实际使用，视为通过验收，上诉人依法应支付被上诉人葛玉龙已完成部分的工程款项（包括剩余材料款）248850元，并退还保证金20000元。上诉人拒付此款的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5816元，由上诉人韩德军负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年二月二十五日书记员 邱诗韵