山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终372号上诉人（原审被告）：青岛佳正依然物流有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道东蓝家庄社区16号网点，统一社会信用代码91370214MA3DGRJA89。法定代表人：孙翠，经理。委托诉讼代理人：郝同龙，山东泛海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延年，男，1947年7月23日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：田洪伟，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志成，男，1983年7月21日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘祥峰，男，1966年3月4日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：刘祥武，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区常熟路8号，统一社会信用代码913100001322279017。主要负责人：陈雪松，总经理。上诉人青岛佳正依然物流有限公司（以下简称依然公司）因与被上诉人李延年、陈志成、刘祥峰、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。依然公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定事实错误，依然公司与陈志成之间并非雇佣关系，本案事故发生时陈志成并非受依然公司指派承担派送业务，一审法院以依然公司已为陈志成在平安财险上海公司投保雇主责任险给陈志成出具报案邮件模板为由，认定依然公司与陈志成存在雇佣关系，同时又以2019年3月依然公司申报名单里无陈志成为由，认定平安财险上海公司不承担赔偿责任，实属前后矛盾。平安财险上海公司雇主险申报名单中无陈志成恰恰证明了依然公司与陈志成非雇佣关系，双方无任何用工关系，依然公司对陈志成的身份不知情自然不会为其投保雇主责任险。对于陈志成手里的报案邮件模板，是刘祥峰提供给陈志成的，非依然公司提供，不能以此认定依然公司与陈志成之间存在雇佣关系。2.一审认定事实错误，依然公司与刘祥峰之间签有承包协议，陈志成系刘祥峰自主雇佣，应由刘祥峰对其承担责任。依然公司与刘祥峰签订的《承包协议》中明确约定了承包期限、承包收益、费用承担，承包合同有明确的签订日期，由此可见依然公司与刘祥峰系承包关系。陈志成由刘祥峰自主雇佣，兼职费用由刘祥峰支付，应由其承担相应责任。3.一审责任分配不公，李延年在交通事故中承担主要责任，一审法院依据公平原则划分双方责任实属不公，同时鉴定费判决全部由依然公司承担有失公允。李延年在骑行电动自行车时存在严重失误，从路边小区突然驶出直接撞向正常行驶的陈志成，应在本次事故中承担主要责任，一审法院忽略此重要事实，机械适用公平原则实质上造成更大的不公。一审法院在裁判双方平均分担责任的同时判决依然公司承担全部鉴定费用有失公允。李延年辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。陈志成辩称，陈志成是因职务行为发生的交通事故，其所从事的工作是雇主授权或者只是范围内的生产经营活动，是依然公司的业务组成部分，故李延年的损失应由依然公司承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，请求维持原判。刘祥峰辩称，依然公司与陈志成存在雇佣关系，刘祥峰与陈志成不存在雇佣关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依然公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1.依然公司与刘祥峰签订的承包协议不能证明陈志成与刘祥峰之间存在雇佣关系，也不能仅凭该承包协议的名称就认定该协议甲方（依然公司）与乙方（刘祥峰）之间系承包关系。承包关系应该是承包人支付承包费用并对承包事务自主经营、自行管理、自负盈亏，但按照该协议第一段中乙方“服从甲方统一品牌、统一公司形象、统一运作模式、统一价格结算、统一服务标准”、第一条约定的甲方授权乙方、第三条第2项“乙方必须接受甲方统一管理与业务指导，并承诺无条件实施约定服务区域内的派送及快件的保管，及时高效完成甲方交予的任务”等约定，可以看出，刘祥峰不但没有向依然公司支付承包费用，反而要接受依然公司的统一结算、统一管理及高效完成依然公司交予的任务，并且依然公司的崔忠路也与刘祥峰一起管理大润发日照站配送业务（即陈志成一审提交的手机通话录音中的崔忠路），显然刘祥峰不是自主经营管理及自负盈亏，而是依然公司为了便于经营需要，授权及委托刘祥峰与其派出人员共同配合管理，依然公司与刘祥峰不是承包关系。2.结合陈志成一审提交的报案邮件模板、平安财险上海公司提交的雇主责任保险单及陈志成通过“淘鲜达”平台接单后配送的事实，说明依然公司原认为已经给陈志成投保雇主责任险，从常理及日常生活经验法则分析，进一步证明与陈志成存在雇佣关系的是依然公司而非刘祥峰。平安财险上海公司未答辩。李延年向一审法院起诉请求：依法判决陈志成、刘祥峰、依然公司、平安财险上海公司赔偿其各项损失共计98049.97元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月13日15时30分，在日照路与日丹路路口北500米路段处，陈志成驾驶二轮电动车与李延年驾驶的二轮电动车相撞，致使李延年受伤，车辆受损。该事故现场无有效监控视频覆盖，双方当事人陈述不一致，日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查后于2019年4月17日出具道路交通事故证明。李延年伤后即被送往日照市中心医院治疗，被诊断为：腰1、腰2椎体骨折，多处软组织伤，住院8天，支出医疗费合计4333.57元。其在日照经济开发区奎山大岭医院支出医疗费合计1351元。李延年申请对伤残程度、护理人数、后续治疗费鉴定，经一审法院委托，日照光明法医司法鉴定所于2020年3月10日作出（2020）临鉴字第19号关于李延年的法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.李延年的脊柱损伤评定为九级伤残；建议伤后护理期间护理人员1人。2.李延年的损伤无需后续治疗。经日照市公安局交通警察支队东港大队委托，对双方所驾驶的电动二轮车进行鉴定，山东天弘司法鉴定所于2019年4月13日作出（2019）交鉴字第583号司法鉴定意见书，李延年、陈志成所驾驶的电动二轮车均属于机动车。对此次事故，李延年主张损失如下：1.医疗费5883.57元；2.住院伙食补助费400元=50元/天×8天；3.交通费500元；4.误工费10080元=3600元/月÷30天×84天；5.护理费7200元=120元/天×60天；6.营养费1200元-20元/天×60天；7.残疾赔偿金67726.40元=42329元/年×8年×20%；8.鉴定费3060元；9.精神损害抚慰金2000元，共计98049.97元。一审法院认为，2019年3月13日15时30分，在日照路与日丹路路口北500米路段处，陈志成驾驶二轮电动车与李延年驾驶的电动二轮车相撞，致使李延年受伤，车辆受损，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门现场勘查，出具的道路交通事故证明。双方驾驶电动二轮车，都未确保安全、未确保安全车速，对导致事故的发生双方均应承担一定的责任，综合事故发生的原因力及过错程度，酌定李延年、陈志成按5:5的责任比例承担事故赔偿责任。依然公司与刘祥峰于2018年9月30日签订承包协议，依然公司授权刘祥峰在大润发日照店区域内经营配送业务，承包期限自2018年9月30日至2020年9月29日。陈志成自2019年3月开始在依然公司从事兼职外卖传送，劳务费由依然公司通过大润发日照店区域的负责人刘祥峰以微信支付。2019年3月13日15时30分在日照路与日丹路口北陈志成驾驶二轮电动车与李延年驾驶的二轮车相撞。后依然公司以已为陈志成在平安财险上海公司投保雇主责任险（保单号10234023900521842395）给陈志成出具报案邮件模板，足以证明依然公司对陈志成员工身份的认可，应当认定陈志成与依然公司存在雇佣关系。依然公司抗辩大润发日照店区域派送业务承包给刘祥峰，但对外造成第三人损害的民事责任不能免除，因此对陈志成给李延年造成的损害，依然公司应当承担赔偿责任。依然公司虽为公司员工在平安财险上海公司投保雇主责任险，但在2019年3月申报员工清单中无陈志成，平安财险上海公司抗辩不承担赔偿责任，予以支持。对李延年的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1.关于医疗费，根据李延年提供的医疗费发票、诊断证明、住院病历、用药清单证实，确认医疗费合计5684.57元；对李延年在各大药房支出的医疗费不予支持；2.住院伙食补助费，李延年参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×住院8天=400元计算，符合有关规定，予以支持；3.关于残疾赔偿金，李延年的损伤经鉴定构成九级伤残，至定残日其72周岁，其按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42329元/年×8年×20%=67726.40元计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；4.关于精神损害抚慰金2000元，结合李延年的伤残程度、侵权人应承担的侵权责任以及涉案车辆所有权等情况综合分析，酌情予以支持；5.关于护理费，李延年腰1、腰2椎体骨折，参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》9.1.1之规定，护理45-60日，结合其伤情，支持护理期60日；对护理费参照日照市护理人员市场工资指导价120元/天×60天=7200元计算，予以支持；6.关于误工费，李延年主张伤前在日照市东港区红榴石苗木专业合作社工作，月工资3600元，其按120元/天×84天=10800元主张误工费，仅提供该合作社出具的证明以及营业执照，对方以无劳动合同、银行代发工资交易明细提出异议，该证据不足以证实，故对李延年的误工费主张不予支持；7.交通费，根据李延年住院天数及居住地与就医地之间的距离，酌情按照20元/天×8天=160元计算，予以支持；8.关于营养费，李延年提供的住院病历、出院医嘱等，不足以证实其该项主张成立，不予支持，以上损失合计83170.97元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）款规定：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。综上所述，对李延年的上述损失合计83170.97元，由陈志成按50%的责任比例承担，由依然公司赔偿李延年41585.50元（83170.97元×50%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、依然公司赔偿李延年损失合计41585.50元，于判决生效后七日内付清；二、驳回李延年本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2251元，由李延年负担1411元，依然公司负担840元；鉴定费3060元，由依然公司负担。二审中，刘祥峰提交以下证据：依然公司实际控制人及经营人林佳正的微信号信息（155××××1860）及刘祥峰与其聊天记录截屏打印件共四张，以及为了证明该电子数据的真实性，按照最高法民事证据规定第十五条第二款之规定，对刘祥峰手机内的与林佳正微信聊天记录及搜索其手机号显示微信名称信息所录制的视频刻录光盘一张，其中聊天记录显示林佳正于2019年5月6日发送的“2019年03月骑手薪资_青岛佳正依然物流有限公司”文档表格中的第五行明确记载着骑手陈志成，且依然公司负担开具发票费用，2019年3月份即为涉案交通事故发生的月份，上述证据能够印证并更加证明依然公司与陈志成之间存在雇佣关系并通过刘祥峰代为转付配送人员工资等事实。经质证，依然公司认为，刘祥峰未提交视频资料原始载体核实其真实性，对证明目的亦不认可，依然公司与陈志成不存在雇佣，陈志成系刘祥峰雇佣，即使按照刘祥峰所提交的青岛银行电子转账凭证显示的配送费用为依然公司支付给刘祥峰全资成立的日照金辰快递有限公司，陈志成的工资系由刘祥峰另行发放，依然公司与刘祥峰之间不存在代发工资的关系，依然公司一审已提交与刘祥峰签署的合作协议，证明大润发日照店的经营派送业务已承包给刘祥峰，陈志成与刘祥峰直接产生雇佣关系，陈志成受刘祥峰安排进行配送，依然公司与陈志成之间不存在雇佣关系和业务指示，依然公司仅对刘祥峰所代理的日照大润发站名下的派送员配单业务量进行统计，并根据统计情况与刘祥峰进行核算，双方在承包协议中也明确约定了刘祥峰负责日照大润发店的运营和对人员的管理，事实上也是由刘祥峰负责根据派送员的业务量发放工资。李延年对刘祥峰提交证据的真实性、关联性、合法性无异议。陈志成对刘祥峰提交的证据无异议。对于刘祥峰提交的上述证据，本院将综合本案案情综合认定。关于陈志成与刘祥峰、依然公司之间的关系问题，陈志成一审提供事故发生后依然公司给陈志成出具的报案邮件模板，用以证明依然公司对陈志成身份以及投保情况的认可。依然公司一审提交承包协议，用以证明其将大润发日照店区域内的配送业务承包给刘祥峰，责任不应由依然公司承担。刘祥峰则主张其虽与依然公司签订承包协议，依然公司授权其在大润发日照店区域内经营配送业务，但配送员工的工资由依然公司结算并通过刘祥峰发放，刘祥峰的工资由依然公司直接发放，因此陈志成与刘祥峰之间不存在用工关系或雇佣关系，刘祥峰对李延年的损失不应承担赔偿责任。依然公司（甲方）与刘祥峰（乙方）签订的承包协议主要内容为：乙方在全面了解甲方的经营状况、运作模式等基础上，以及服从甲方统一品牌、统一公司形象、统一运作模式、统一价格结算、统一服务标准等有关规定，申请作为甲方的承包人，双方根据合同法及有关法律规定，经协商特订立如下协议：第一条经营范围。甲方授权乙方在大润发日照店区域内经营配送业务。第二条承包期限。自2018年9月30日至2020年9月29日止。承包期限届满，双方可协商续签承包协议。第三条权利义务。1.甲方须按照本合同约定按时足额向乙方支付分红款项，并为乙方业务开展提供便利条件。2.乙方须接受甲方统一管理与业务指导，并承诺无条件实施约定服务区域内的派送及快件的保管，及时、高效完成甲方交予的任务，乙方不得以任何形式与理由加以拒绝或延迟派件义务。3.乙方负责团队建设管理工作，乙方招聘团队成员须及时通知甲方，并按照甲方要求与团队成员签署相关协议，若乙方怠于履行本条款，导致甲方被相关成员索赔或造成甲方其他损失的，乙方应向甲方赔偿损失。4.乙方可以使用甲方物资，但须向甲方支付相关物资的使用费，使用费应足以弥补该物资的折旧费。即当该物资的残值为零时，乙方向甲方支付的使用费相当于甲方购买该物资支出的款项。乙方使用甲方物资的数量以及物资的折旧方法以具体清单为准。乙方须妥善保管和使用甲方物资，不得损坏或擅自将物资挪作他用。5.未经甲方书面授权，乙方不得擅自以甲方名义对外开展其他业务，否则因此造成甲方对第三方负债或其他损失的，乙方应承担赔偿责任。第四条分红规则。1.双方一致同意，对于乙方承包经营的站点所得收益，按照如下规则进行分配：（空白）。2.乙方应于每月（空白）日前向甲方支付上述分红款。乙方同意甲方在向乙方支付分红款项时扣除乙方使用甲方物资的费用，将剩余款项直接支付至乙方账户。若乙方当月的分红款项不足以支付当月物资使用费的，则甲方可在下月乙方的分红款项中扣除，以此类推。若承包经营期限届满，乙方仍未足额支付物资使用费的，则乙方应在本合同终止后的5个工作日内一次性向甲方补足使用费。第五条违约责任。1.甲方未按照约定及时足额向乙方支付分红款项的，乙方有权追究甲方的违约责任。2.若因乙方原因造成甲方物资损失或其他损失的，乙方应承担赔偿责任，必要之时，甲方有权采取法律手段维护自身合法权益。第六条其他。1.本协议一式两份，自双方签字或盖章之日生效；2.本协议首部载明的本人通讯地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依然公司虽与刘祥峰签订承包协议，将大润发日照店区域的配送业务发包给刘祥峰，在公司承包经营模式下，承包人以发包公司的名义对外开展经营活动。发包公司是具备独立民事责任能力的法人，其与承包人之间的合同关系属于公司内部关系，公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系。在对外关系中，债权人有权直接追究发包公司的民事责任。在对内关系中，发包公司在承担债务清偿责任后，可以依据相关协议另行向承包人追偿。现依然公司、刘祥峰虽对谁雇佣陈志成存在争议，但即便刘祥峰雇佣陈志成从事配送业务，在对外责任的承担中，仍应以发包人依然公司作为赔偿责任主体。一审法院综合涉案事故发生的原因力及双方过错程度，酌定李延年、陈志成按5:5的责任比例承担事故赔偿责任，并判令依然公司负担鉴定费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2251元，由上诉人青岛佳正依然物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年二月二十六日法官助理汤阳书记员付志娟