山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7019号 上诉人（原审被告）：李美红，女，1972年9月9日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：李甜甜，山东鲁潍同心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛俊帅，男，1983年12月3日生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：孙凡昊，上海市广懋律师事务所律师。 上诉人李美红因与被上诉人葛俊帅买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李美红的委托诉讼代理人李甜甜、被上诉人葛俊帅的委托诉讼代理人孙凡昊参加诉讼。本案现已审理终结。 李美红上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据不足以证明案涉28450只“半成品口罩”存在质量问题。一审法院认定：在双方就质量标准未作明确约定的情况下，上诉人应对涉案半成品“白板”口罩负有基本质量保证责任即至少应当符合相应国家标准或行业标准等通常标准，因上诉人未提供合格证，因此应退还货款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，涉案28450只“白板”口罩属于半成品，并不能作为成品合格口罩对待，甚至不能作为“口罩”对待。且双方交易之初均明知其属于半成品，其最终是否合格有待于被上诉人后期的进一步加工制作。被上诉人取走涉案半成品口罩时进行了现场检查检验，确认没有质量问题后取走，之后又进行了二次销售。被上诉人作为半成品口罩的经销商，上诉人并非其唯一口罩渠道来源，被上诉人亦未提供证据证明其购买半成品口罩的渠道来源是唯一的，也未提供证据证明已经经过二次销售的涉案半成品口罩就是被上诉人从马哲处取走的产品。被上诉人虽声称该半成品口罩不合格，但未提供任何证据加以证实，亦未明确该半成品口罩应当符合哪个国家标准或行业标准等通常标准。且一审法院也未明确涉案半成品口罩应当符合什么标准。一审法院在被上诉人既未提供任何证据证明涉案28450只半成品口罩的来源，也未提供证据证明其存在质量问题的情况下，以其质量不符合实际上并不存在的所谓“通常标准”为由认定其质量不合格，并要求上诉人退还货款属于事实认定错误，应予纠正。二、现有证据不足以证明上诉人与被上诉人之间已经达成退货协议，且上诉人收到了被上诉人退回的28450只半成品口罩。一审法院认定：上诉人虽对被上诉人提出的口罩质量问题提出异议，但未对口罩退回发货地提出异议，且对被上诉人于2020年8月9日以微信形式向上诉人表示退后的口罩已交由上诉人实际控制，庭审中上诉人亦未对该事实表示反对，因此推定涉案口罩退回上诉人处的事实成立。本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明双方就退货事宜及产品质量问题已经达成一致意见。因双方未就上述问题达成一致意见，所以被上诉人所谓的涉案产品已经由上诉人实际控制的主张不符合常理，不能成立。且上诉人在一审中已经明确表示未收到涉案28450只半成品口罩。因此，在被上诉人未提供证据证明双方就产品质量和退货事宜达成一致意见，且上诉人当庭否认收到涉案产品的情况下，一审法院仅以上诉人未就被上诉人将涉案28450只半成品口罩发至潍城区四季宾馆的事实提出异议，上诉人所属公司办公地点也与四季宾馆地点一致为由，推定退货事实成立，既与事实不符，亦无法律依据，显属错误，应予纠正。三、现有证据足以证实诈骗案犯罪嫌疑人马哲系案涉买卖合同的交易相对人。上诉人并不是案涉买卖合同的交易相对人，而只是提供银行账户走账的中间人。一审法院应依法追加马哲为本案共同被告。一审法院认定：被上诉人与上诉人通过王展勇、沈毅的中介达成口罩买卖协议，上诉人系自马哲处为被上诉人组织口罩货源。但上诉人一审时提交的其与马哲的微信聊天记录、沈毅和王展勇在公安机关的笔录证实真实的交易过程是，马哲告诉上诉人他手中有口罩及口罩的价格，后上诉人将该信息告诉了沈毅，之后沈毅加价后又告诉了王展勇，王展勇加价后又告诉了被上诉人，之后因马哲个人不能开具发票，遂要求使用上诉人的公司账户进行转账，款项到账后，上诉人立即转给马哲，但因手机转账限额，部分货款未能立即转出，后上诉人将剩余货款全额原路退回。因此，无论上诉人作为账户的出借方最终是否承担偿还货款责任，其均不应是案涉合同的交易相对人。因涉案合同的交易相对人系马哲，所以应依法追加其为本案的共同被告。一审时，虽经上诉人申请，但一审法院未依法追加其为本案被告，导致部分事实认定错误，应予纠正。四、一审时上诉人书面申请追加王展勇、沈毅作为第三人出庭，以查明事实，但一审法院既未同意追加，也未驳回上诉人的追加申请，属于适用法律错误。一审中上诉人提交的微信聊天记录、王展勇及沈毅在公安机关的笔录均证实：案外人王展勇、沈毅均深度参与了案涉合同的谈判、订立事宜及后期争议的处理等事宜，且二人在合同签订、履行过程中均存在层层加价的行为，并实际获得了产品差价款。因本案的处理涉及合同价款的返还，必然涉及该二人获得的产品差价款的返还，所以该案的处理结果与其二人具有法律上的利害关系，一审法院应通知其到庭参加诉讼。因此，在上诉人已经书面申请追加王展勇、沈毅作为第三人出庭，以查明事实的情况下，但一审法院既未同意追加，也未驳回上诉人的追加申请，也未主动通知其参加诉讼，显然错误，应予纠正。五、一审法院在既未查明涉案28450只半成品口罩的来源，亦未查明其是否存在质量问题的情况下，罔顾上诉人明确否认已经收到涉案28450只半成品口罩的事实，引用《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，认定涉案半成品口罩存在质量问题，且上诉人已经收到涉案半成品口罩，应当退换货款，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。请二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。 葛俊帅辩称，1.关于上诉的涉案口罩没有证据证明存在质量问题，被上诉人当庭提交了证据证明口罩有问题。2.被上诉人通过电话录音、微信聊天记录证明上诉人收到了被上诉人口罩，当庭提交了案外人的聊天记录，如果法庭需要，对方愿意提交收货人的信息及相关证明。3.根据所有相关人员的公安询问笔录足以证明李美红是与马哲购买口罩，并根据马哲要求向马哲及案外人李抑非及孙业梅进行转账，上述收款人与被上诉人没有任何关系，若李美红只是出借账号，则应听从上诉人指令进行转账，而非自愿决定向案外人进行转账，因此可以得出上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。4.是否追加第三人应根据案件情况法院有自由裁量权，法律亦规定如对案件有利害关系的可以申请第三人参加诉讼，并非应当参加，一审法院不存在适用法律错误的问题。5.上诉人辩称被上诉人退回的口罩已被调包，但公安机关拿取上述口罩前去检测时上诉人并未提出异议，并通过微信告知我们口罩正在进行检测的事实，另被上诉人向上诉人购买40万支KN95口罩，但实际取得口罩数量为28450个，数量相差较大，在上诉人仍然拖欠被上诉人巨额货款情况下，被上诉人根本无暇调包收到的28450支口罩，这种假设完全是上诉人为逃避自己被诈骗的损失而故意捏造。 葛俊帅向一审法院起诉请求：1.判令李美红归还货款58万元及利息，利息以58万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至还清之日；2.判令李美红向葛俊帅支付运输费12143元、仓储费2800元并负担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、葛俊帅与李美红于2020年4月份以5.6元/只的价格达成订购40万只KN95白板口罩买卖合意，2020年4月6日葛俊帅向李美红完成224万元货款的支付。 二、根据葛俊帅提供的微信对话，证明葛俊帅（微信名称Ｌａｕｇｈｉｎｇ；头像喆字样）与李美红（微信名称三；微信号×××82）于2020年4月7日，就口罩数量不符问题进行沟通，确认葛俊帅收到口罩28450只；李美红于2020年4月7日、8日向葛俊帅、隐克贸易（上海）有限公司的银行账户陆续退款160万元。2020年4月9日，李美红告知葛俊帅，自己被上家马哲诈骗，已经向公安机关报警。 三、根据物流快递信息、王展勇拍摄的退货视频、葛俊帅与李美红于2020年4月12日至8月9日期间的微信对话、王展勇在公安机关询问笔录、潍城区望留四季家宾馆（四季公寓精品酒店）发票及明细、葛俊帅委托诉讼代理人与潍城区望留四季家宾馆工作人员通话录音可以认定，葛俊帅于2020年4月11日至15日期间将28450只ＫＮ95白板口罩退回至潍城区望留四季家宾馆，该宾馆位于潍坊市潍城区××街道××大厦（李美红在公安机关询问笔录中亦称自己在望留街道兴旺大厦受到马哲的诈骗）。自此至2020年5月1日期间，该批口罩存放在潍城区望留四季家宾馆中，并由葛俊帅支付房费至2020年5月1日。2020年5月1日，葛俊帅再次以视频形式通知李美红货物存放地点时，李美红以微信形式回复“好的”。期间，双方在微信中均有等待公安机关对该批口罩进行检测的意思表示。此后，李美红虽对葛俊帅关于28450只口罩质量不符的意思表示存在异议，但未对28450只口罩已经退回发货地提出异议；2020年8月9日葛俊帅再次以微信形式向李美红表示28450只口罩已经交由李美红实际控制的事实，李美红仍未就此事实提出反对意见。 在庭审中，经法庭询问，李美红就葛俊帅退回28450只口罩的事实未明确表示反对亦未予以认可，其委托诉讼代理人虽申请庭后核实情况，但也未在法庭限期内回复意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”规定，综合上述证据及庭审情况，一审法院认定，葛俊帅将28450只口罩退回至李美红处的事实成立。 四、根据李美红申请，一审法院向潍坊市公安局潍城分局望留派出所调取到：1.中国工商银行电子回单6份，显示2020年4月6日，李美红以自己的银行账户及其作为法定代表人的“潍坊水木方贸易有限公司”账户，向马哲付款25万元；向李抑非付款17.4万元；向孙业梅付款15万元；向沈毅付款9.5万元；向利娟付款6万元。本项中的款项系李美红用于为葛俊帅组织口罩货源；2.中国工商银行电子回单4份，显示2020年4月7日至8日，李美红向葛俊帅付款70万元。本项中的款项系李美红因未完成交货而向葛俊帅所退货款。3.电脑屏幕照片1份，显示2020年4月7日，中国工商银行“潍坊水木方贸易有限公司”账户向“隐克（上海）有限公司”付款90万元，系李美红向葛俊帅退回货款。4.受案登记表，显示2020年4月9日，潍坊市公安局潍城分局望留派出所于2020年4月9日10时50分接到李美红对马哲的诈骗行为报警，并受案调查。5.潍坊市公安局潍城分局望留派出所对李美红、葛俊帅、马哲、沈毅、王展勇询问笔录6份。显示，2020年4月9日李美红向公安机关称，其于2020年4月6日下午在潍城区××街道××大厦××楼××室被马哲诈骗，因马哲无法兑现口罩货源导致李美红损失口罩款47.4万元。2020年4月11日王展勇向公安机关称，其通过朋友沈毅为葛俊帅协调从李美红处采购ＫＮ95半成品口罩，5.6元／只，由葛俊帅加工成成品再对外销售。葛俊帅于2020年4月6日分三次向李美红付款224万元后，沈毅告知王展勇让其向马哲提货。当葛俊帅安排司机向马哲提货时发现货物数量不符，次日葛俊帅当面与马哲点货后确认只有28450个口罩。经葛俊帅与李美红协商，李美红应当向葛俊帅退款169万元，还剩55万元未付。此后，葛俊帅又发现28450个口罩存在质量问题，就把这批货退给了李美红。2020年4月21日李美红再次向公安机关称，其在潍城区××街道开办一家公司名为“潍坊水木方贸易有限公司”，认为自己被马哲诈骗。李美红称，沈毅通过朋友向李美红表示需要口罩，李美红就把马哲有口罩的情况及电话提供给沈毅，由沈毅验货收货。李美红在中间代收货款。约定口罩数量是40万只，价款224万元。葛俊帅在将货款付至李美红账户后，李美红给马哲打款57.4万元，余款因网银限额未付。后因沈毅表示口罩数量不符，李美红就将没有付给马哲的余款169万元退给葛俊帅。打给马哲的57.4万元，马哲给李美红写了欠条。2020年4月8日，马哲只退给李美红10万元，余款47.4万元没有退，李美红因此报警。2020年4月28日马哲向公安机关投案并接受讯问时称，其因卖给李美红口罩货物不对也不能返还货款，故在得知李美红报警后主动投案。马哲称，其是李美红朋友的司机，2020年4月1日与李美红签订总价为232万元40万只白板ＫＮ95口罩的订单；李美红要求口罩必须符合ＫＮ95标准并达到出口标准、有出口资质；马哲为获取李美红的信任，谎称亲戚在高密开厂生产口罩，5.8元／只，并下载口罩照片、生产资质、口罩储存的视频发给李美红。马哲要求李美红支付40%定金，2020年4月6日，李美红向马哲银行卡汇款25万元、向马哲女友孙业梅账户汇款15万元、向马哲指定的李抑非账户汇款17.4万元。此后，只有李抑非将口罩交付并交由李美红的下家将货接走，其他口罩没有到货，除广东厂家退款10万元外，其他货款没有退回。因为无法退款，马哲给李美红出具57.4万元的欠条，后续偿还了一部分后仍欠李美红33.7万元。2020年5月1日葛俊帅向公安机关称，其通过王展勇、沈毅与李美红签订40万只总价224万元ＫＮ95白板口罩订单。2020年4月6日，葛俊帅通过自己及隐克贸易（上海）有限公司银行账户向李美红及李美红的公司即潍坊水木方贸易有限公司汇款114万元作为合同定金。当晚，葛俊帅安排物流司机与王展勇提供的卖家对接人并到装货地点接货，同时又给李美红汇款110万元。运输途中，葛俊帅安排司机清查货时发现数量相差很大，故安排司机回原来的地方等葛俊帅自己到潍坊处理。2020年4月7日，葛俊帅到潍坊找李美红询问货物数量不符的原因，李美红称货是从一个叫马哲的人处采购，李美红得知货物数量不足后，没有再付款给马哲，并向隐克贸易（上海）有限公司账户退款90万元，向葛俊帅账户退款70万元。马哲到场后表示只发货28450只。此后，葛俊帅将28450只口罩运至广州，但经过质检员检查，认为这批货质量不合格。因此，葛俊帅又将这批货发回潍坊。另外，王展勇向葛俊帅退款60000元；沈毅向葛俊帅退款30000元。2020年5月11日沈毅向公安机关称，2020年4月6日，沈毅答应帮朋友王展勇联系40万只ＫＮ95白板口罩货源，约定5.6元／只。王展勇是为他的客户联系该货源，并承诺业务达成后会有佣金。沈毅通过亲戚认识李美红，并通过李美红联系了这批口罩并将信息提供给王展勇。沈毅与李美红约定按2.5角／只给沈毅支付提成。此后，打款、收货都是王展勇、李美红自己联系，沈毅没有再参与。2020年4月6日，李美红付给沈毅提成款9.5万元，其中5000元是王展勇向沈毅要的。次日，得知李美红被骗，货物数量不符，李美红要求沈毅退提成款9万元，沈毅就向葛俊帅退了3万元，其余6万元等凑齐后再退。 五、根据葛俊帅、李美红、王展勇间微信对话以及葛俊帅询问笔录、王展勇询问笔录、沈毅询问笔录可以认定，李美红将葛俊帅支付的货款中的15.5万元支付给王展勇、沈毅作为中介此次交易的提成款。其中，王展勇得款6.5万元，沈毅得款9万元。此后，王展勇向葛俊帅退款6万元；沈毅向葛俊帅退款5.5万元。 一审法院认为，葛俊帅与李美红间成立口罩买卖合同，李美红虽辩称自己只是中介促成葛俊帅与马哲间交易，而自己不是合同相对方。但根据双方微信对话、公安机关询问及讯问笔录，实际事实为：葛俊帅、李美红通过王展勇、沈毅的中介达成口罩买卖协议，李美红系自马哲处为葛俊帅组织口罩货源，但马哲未能将相应货源为李美红组织到位，马哲不是本案合同相对方，其对李美红的违约或欺诈行为由李美红向马哲另行主张。葛俊帅以质量不符约定为由退回货物28450只，李美红虽辩称双方对质量没有任何要求，但从马哲的讯问笔录显示，李美红在向马哲订货时是提出质量要求的。另外，“白板”口罩并不当然意味着无任何质量要求，在双方就质量标准未作明确约定的情况下，李美红作为供货方仍负有基本质量保证的责任即至少应当符合相应国家标准或行业标准等通常标准。因李美红未能就所供货物提供质量合格证，且葛俊帅也已经实际将28450只口罩实际退回给了李美红，故李美红对相应价款159320元（28450只×5.6元/只=159320元）向葛俊帅负有退款义务。葛俊帅向李美红付款224万元，李美红已经退款171.5万元（包括王展勇退款6万元、沈毅5.5万元），李美红还应当向葛俊帅退款52.5万元。因双方在交易中未就物流费用未作出约定，葛俊帅未经协商擅自将退回货物存入潍城区四季家酒店，故对其主张物流费、酒店开房存货费不予支持。李美红未能按时保质交付货物构成违约，葛俊帅主张货款利息损失，一审法院予以支持，因交易双方未就违约责任作出约定，酌定就应退货款52.5万由李美红自本案立案之日起即2020年7月29日按照银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担利息作为其对葛俊帅违约造成损失的赔偿至清偿之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款规定，判决：一、李美红向葛俊帅退回货款52.5万元，并向葛俊帅按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担赔偿该货款利息损失的责任自2020年7月29日起计算至实现清偿之日，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回葛俊帅的其他诉讼请求。案件受理费5100元，减半收取2550元、保全费3495元，共计6045元，由李美红负担。 本院二审期间，被上诉人葛俊帅提交证据：1.口罩质量检测报告复印件，原件在公安处，用以证明28450支口罩质量不合格。2.葛俊帅委托诉讼代理人与案外人潍城区望留四季家宾馆代理律师众成清泰律所韩耀邦律师的微信聊天记录，韩耀邦律师手机号为131××××1773，用以证明28450支口罩被上诉人派人取走，如果上诉人不认可，潍城区望留四季家宾馆可以提供相应证据。 上诉人李美红质证称，对证据1真实性无法认定，检测报告与本案无关联性，无法证明鉴定中的口罩为双方交易的口罩，被上诉人作为半成品口罩的经销商，上诉人处的口罩并非唯一的渠道，被上诉人也无法证明不合格的口罩是从上诉人处取走的产品，上诉人在公安检测时未提异议是因为配合被上诉人、追究马哲的责任尽快将损失挽回。证据2与本案无关联性，聊天对方人员身份无法核实，且其不了解本案真实情况，根据上诉人了解，口罩是被上诉人自己发到潍坊并存到了潍城区望留四季家宾馆，上诉人并没有收到所谓口罩，所谓在微信中所称好的，只是说明我们知道把口罩存到了宾馆的事，之所以陈述好的，是因为之前和被上诉人电话沟通时，上诉人陈述与潍城区望留四季家宾馆老板认识，上诉人可以帮忙被上诉人潍城区望留四季家宾馆给其优惠，所谓好的是陈述我们知道被上诉人把口罩存在了宾馆，并非认同接收口罩，上诉人自始至终没有收到被上诉人所说的口罩，自始至终宾馆的房费是被上诉人结算，至于口罩现在何处、什么人取走，只有被上诉人清楚。上诉人自始至终未接触过该批口罩，所谓的聊天记录及一审中提交的录音对方采取了诱导发问的方式，拒了解，对方律师曾多次威胁恐吓宾馆老板及前台，诱使他们说口罩是上诉人拿走，宾馆老板处有录音，但因宾馆老板不愿意参与此案，故无法提供录音。 根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院认为：李美红对葛俊帅提交的证据1检测报告的真实性无异议，对该书证的真实性予以确认。该书证本身不能证明与本案有关，且无其他证据印证，对其证明效力不予采信。证据2发生于葛俊帅委托诉讼代理人与案外人之间，无补强证据佐证其真实性，李美红亦不予认可，故对其证明效力亦不予采信。 对一审法院审理查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是上诉人李美红应否退还被上诉人葛俊帅涉案货款；二是一审法院审理程序是否违法、适用法律是否错误。 关于争议焦点一。首先，综合本案双方当事人的举证、质证，能够认定葛俊帅与李美红就涉案口罩订立了买卖合同，双方就口罩数量不足问题进行沟通的微信聊天记录、马哲向李美红出具收到57.4万元货款的欠条以及李美红收款后向李抑非、沈毅、王展勇付款等事实，亦证实李美红是涉案买卖合同的出卖人，马哲系与李美红签订买卖合同的相对人。李美红主张马哲是涉案买卖合同的出卖人、其仅为账户出借人，与已查明事实不符，不予采信。李美红据此主张一审法院未追加马哲作为共同被告有误，并不成立。其次，涉案买卖合同的标的物虽为KN95白板口罩，双方并未约定具体质量标准，但根据《民法典》第五百一十一条第一项之规定，且涉案业务发生于新冠肺炎疫情期间，标的物应当符合国家标准或行业标准，而李美红没有提供涉案口罩的质量合格证，虽对一审认定的葛俊帅将28450只口罩退回至李美红处的事实有异议但未提交充分有效证据予以推翻，该买卖合同现已无法履行，故葛俊帅要求李美红返还剩余货款52.5万元并支付相应利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。 关于一审审理程序及法律适用问题。根据一审电子卷宗及已查明事实，王展勇、沈毅为涉案买卖业务的中介，并非本案必要共同诉讼人，一审法院未予追加并不构成程序违法及适用法律错误，故李美红关于一审法院程序违法、适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，李美红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5100元，由上诉人李美红负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二一年二月十日 书记员  吕 静