浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7006号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地浙江省温州市鹿城区牛山北路52号3楼（实际4楼）。负责人：王麒麟，总经理。委托诉讼代理人：木约西，男，系公司员工。委托诉讼代理人：谢兴更，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：常卫斌，男，1976年11月21日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：徐志晗，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：章俊社，浙江震瓯律师事务所律师。原审被告：柯荣华，男，1984年12月14日出生，汉族，住江西省瑞昌市。原审被告：周笑艳，女，1977年1月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审被告：温州德士汽车出租有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区马鞍池东路261号3楼4楼。法定代表人：肖平川，系公司董事长。上诉人华安财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称华安保险公司）因与被上诉人常卫斌以及原审被告柯荣华、周笑艳、温州德士汽车出租有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华安保险公司上诉请求：1.撤销原判，改判被抚养人生活费按35869.12元赔付；2.二审诉讼费由常卫斌承担。事实与理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定残疾赔偿金从定残之日起计算，作为同样是财产损失的被抚养人生活费的起算标准应当与残疾赔偿金的起算时间一致。而“定残之日”按照理解是在法律意义上能够确认伤残等级的日期。本案存在两个鉴定的情况下，一审法院采信了第二次鉴定意见，则第一份鉴定意见属于法律上的无效证据，其确定的日期当然不应采用，而应以法院采纳的第二次鉴定时间来确定定残之日，即2020年3月2日。被抚养人生活费的年限分别为：父亲为14年，儿子为14年，大女儿为11年，小女儿为14年。被扶养人赔偿总额累计不能超过上一年度人均生活消费支出总额，故按32026元/年×14年×10%=44836.4元赔付。因肇事车辆没有投保不计免赔，故最终应当赔付44836.4元×（1-20%）=35869.12元。被上诉人常卫斌辩称，一、一审法院认定本案的定残时间为2016年的12月14日正确。本案事故发生在2016年3月，发生事故以后，造成了常卫斌左胫骨平台粉碎性骨折，并在2016年10月28日做了内固定手术，按照鉴定规则当时是可以进行伤残等级鉴定。之所以本案在2020年3月2日再次委托对伤残等级与三期进行鉴定，是因为内固定取出后常卫斌在伤势恢复过程中出现了骨折畸形愈合的情况，导致伤势加重。二、华安保险公司称被扶养人生活费金额超出上一年度全体居民人均消费性支出的生活消费支出缺乏事实依据。原审被告柯荣华、周笑艳、温州德士汽车出租有限公司未作答辩。常卫斌向一审法院起诉请求：1.判令柯荣华赔偿常卫斌交通事故损失417019.08元；2.判令被告周笑艳、出租公司对柯荣华的赔偿承担连带赔偿责任；3.判令华安保险公司在其承保交强险及第三者责任险限额内承担赔偿责任。4.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实如下：2016年3月23日2时58分许，柯荣华驾驶浙ＣＴ××××号小型轿车，沿市区人民东路由西往东行驶至人民东路54号前路段左转弯时，与沿人民东路北侧非机动车道自东向西行驶至该路段由常卫斌驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成常卫斌受伤及两车受损的道路交通事故，该事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，柯荣华承担事故的全部责任，常卫斌不承担事故责任。事故发生后，常卫斌被送至解放军第一一八医院住院治疗，住院16天，住院期间行“左胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术”，经诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折，多处软组织挫伤。2016年10月28日，常卫斌至解放军第一一八医院住院治疗，住院18日，住院期间行“左胫骨骨折术后空心钉内固定取出术”，经诊断为：左胫骨平台骨折术后。2017年6月8日，常卫斌至温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院11天，住院期间行“截骨矫形术”，经诊断为：左胫骨平台骨折畸形愈合。2019年4月26日，常卫斌至温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院5天，住院期间行“左胫骨平台骨折术后内固定取出术＋瘢痕修补术”，经诊断为：左胫骨平台骨折术后。经常卫斌委托，温州律证司法鉴定所于2016年12月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：常卫斌系交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折，遗留左膝关节功能部分受限的伤残等级评定为10级；后续治疗费难以具体评估，建议按实际合理发生为准；误工期210日，护理期105日，营养期75日。常卫斌于2019年9月19日以伤势发生变化为由向本院申请鉴定，经本院委托，温州医科大学司法鉴定中心于2020年3月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：常卫斌于2016年3月23日因交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折、骨折线累及关节面行手术治疗，目前遗留左膝关节活动轻度受限，左膝关节创伤性关节炎形成，其损伤后遗症评定为交通事故十级伤残；误工期300日，护理期135日，营养期105日；无后续治疗费。肇事的浙ＣＴ××××号小型轿车登记在被告周笑艳及出租公司名下，由华安保险公司承保交强险、商业三者险50万元、未投保不计免赔，事故发生在保险期间内。另查明，常文明育一女二子，分别为常卫萍、常卫东及常卫斌。常卫斌与朱引侠为夫妻，双方生育一子二女，分别为常皓勋、常纾瑄、常钰瑄。经审理，一审法院对常卫斌的损失认定如下：1.医疗费，常卫斌主张的医疗费金额为74965.08元（已经扣除垫付医疗费）。华安保险公司辩称医疗费总金额122143.66元，垫付的47178.58元，一并予以处理。新增门诊票据1000多元已超过举证期限不予认可。扣除施救费123元、非医保费用5560.96元、住院伙食费1136.5元。温州德士汽车出租有限公司辩称非医保应由华安保险公司赔付。一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。非医保药物亦为治疗受害人本次交通事故伤势所支出，故对其合理性及必要性予以认可，华安保险公司的抗辩理由，不予采纳。常卫斌已另行主张住院伙食费，故医疗费中的伙食费应予以剔除。新增门诊票据确为治疗常卫斌本次交通事故伤势所支出，予以支持，华安保险公司以该笔费用超过举证期限不予认可的抗辩意见，不予支持。救护车费、施救费等不属于医疗费，可在交通费中予以主张。故确定医疗费为74965.08元+47178.58元-123元-1136.5元-110元=120774.16元。2.住院伙食补助费，常卫斌主张住院伙食费100元/天×50天=5000元。华安保险公司无异议。一审法院认为，常卫斌该项请求符合法律规定，予以支持。3.营养费，常卫斌主张营养费10000元。华安保险公司辩称天数为75天，标准按30元每天计算。一审法院认为，营养费系受害人通过正常饮食的摄入尚不能满足受损身体的需求，需要加强营养的费用，属于增强体质辅助治疗的费用。常卫斌经司法鉴定营养期为105天，予以确定。结合常卫斌伤势，酌情确定营养费标准为50元每天。故常卫斌该项损失为50元/天×105天=5250元。4.护理费，常卫斌主张护理费66432元/年×135天=24571元。华安保险公司辩称护理期105天，标准按110元每天计算。一审法院认为，本案常卫斌的护理期限经司法鉴定评定共计135日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，根据温州当地住院陪护费用的客观标准及常卫斌具体伤情，酌情确定180元/天。非住院期间无需专人护理，参照2019年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为护理费每天132元。故本案护理费为180元/天×50天+132元/天×（135-50）天=20220元。5.误工费，常卫斌主张误工费66432元/年×300天=54602元。华安保险公司辩称标准按110元每天计算。一审法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。常卫斌未提供证据证明其实际收入状况，其诉称从事按摩工作，结合其年龄、健康状况等相关情况，参照2019年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定常卫斌每日误工费132元。故本案常卫斌的误工费确定为132元/天×300天=39600元。6.残疾赔偿金及被扶养人生活费，常卫斌主张残疾赔偿金60182元/年×20年×10%=120364元，被扶养人生活费：37508元/年×14年×10%÷3（父）+37508元/年×14年×10%÷2（女）+37508元/年×17年×10%÷2（女）+37508元/年×17年×10%÷2（儿）=107524元，合计为227888元。华安保险公司辩称残疾赔偿金标准按45840元计算，年限及系数无异议。被扶养人生活费标准按29471元计算，2020年3月2日定残，父亲为14年，儿子为14年，大女儿11年，小女儿14年，总金额不能超过消费总支出，故为29471元/年×14年×10%=41259.4元。一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均消费性支出计算。故残疾赔偿金标准应按49899元/年计算，被扶养人生活费标准应按32026元/年计算。定残日系能够确认伤残等级之日，温州律证司法鉴定所于2016年12月14日出具司法鉴定意见书，评定常卫斌伤残为十级，温州医科大学司法鉴定中心于2020年3月2日出具的司法鉴定意见书亦评定常卫斌伤残为十级，故常卫斌伤残等级确认之日应为2016年12月14日，即本案定残日。故常卫斌该项损失为残疾赔偿金49899元/年×20年×10%=99798元，被扶养人生活费32026元/年×14年×10%÷3（父）+32026元/年×14年×10%÷2（女）+32026元/年×17年×10%÷2（女）+32026元/年×17年×10%÷2（儿）=91807.87元，合计为191605.87元。7.精神抚慰金，常卫斌主张精神抚慰金10000元。华安保险公司辩称酌情4000元。一审法院认为，本次事故造成常卫斌10级伤残，确给其身心带来较大痛苦，故酌情确定该项损失为5000元。8.交通费，常卫斌主张交通费3000元。华安保险公司辩称酌情认定1000元。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。救护车费及施救费系必然性支出，有票据为证，本院予以支持。其他交通费，常卫斌未提供相应交通费票据，为减少讼累，结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定其他交通费为1000元。故确定该项损失为1000元+123元+110元=1233元。9.残疾辅助器具费，常卫斌主张498元。华安保险公司辩称不予认可。一审法院认为，常卫斌因本次交通事故致左胫骨平台粉碎性骨折，常卫斌购买的轮椅确有助于常卫斌伤势恢复，金额亦在合理范围内，故常卫斌该项损失，予以确认。10.财产损失，常卫斌主张电动车修理费1325元。华安保险公司辩称定损为900元。一审法院认为，根据事故认定书记载，常卫斌车辆因本次交通事故受损，常卫斌未提供正式发票，结合车辆受损情况，酌情确定1000元。11.鉴定费，常卫斌主张鉴定费5620元。华安保险公司辩称不属于保险范围。一审法院认为，本案温州医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中关于伤残等级评定等鉴定内容未发生变化，相应的部分鉴定费应由常卫斌自行承担，故酌情确定常卫斌该项损失为3123元。保险公司基于保险合同参加诉讼，保险条款规定保险人不负责赔偿鉴定费，故本案鉴定费用应由侵权人承担。综上，常卫斌的合理损失为393304.03元，华安保险公司已垫付医疗费、护理费共计47178.58元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，柯荣华承担事故的全部责任。故柯荣华应赔偿常卫斌因本次交通事故造成的损失。周笑艳为该肇事车辆的所有人收取车辆营运收益，温州德士汽车出租有限公司作为肇事车辆的名义车主收取车辆管理费，均应对驾驶员柯荣华的赔偿义务承担连带责任。肇事的浙ＣＴ××××号小型轿车由华安保险公司承保交强险、商业三者险、未投保不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。常卫斌的损失为393304.03元，已超过交强险医疗费及死亡伤残赔偿限额，未超过交强险财产损失赔偿限额，故由华安保险公司在交强险项下赔付常卫斌10000+110000+1000元=121000元（精神抚慰金在交强险项下先行赔付）。未赔偿款项为393304.03元-121000元=272304.03元。肇事车辆未投保不计免赔，根据事故责任认定在商业三者险项下应当扣除20%的免赔率，常卫斌主张的鉴定费用不在保险理赔范围内，故华安保险公司在商业三者险项下应当赔付（272304.03元-3123元）×0.8=215344.82元。柯荣华应赔付常卫斌272304.03元-215344.82元=56959.21元。因华安保险公司已垫付47178.58元，故华安保险公司实际需赔付常卫斌121000元+215344.82元-47178.58元=289166.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、华安保险公司于判决生效之日起15日内支付常卫斌赔偿款289166.24元。二、柯荣华于判决生效之日起15日内支付常卫斌赔偿款56959.21元。三、周笑艳、温州德士汽车出租有限公司对柯荣华的赔偿款56959.21元承担连带赔偿责任。四、驳回常卫斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7555元，减半收取3777.5元，由常卫斌负担531.5元，由柯荣华、周笑艳、温州德士汽车出租有限公司负担3246元。本院二审审理期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，定残之日即指能够确认伤残等级的日期。常卫斌分别于2016年12月14日和2020年3月2日就本次交通事故的伤情进行过两次致残程度鉴定，两次司法鉴定意见书中关于伤残等级评定并未发生改变，故重新鉴定结论不能否认原伤残等级鉴定意见。因常伟斌在第一次鉴定结论作出时其伤残情况客观存在，一审法院以原鉴定意见作出之日确定定残日，符合客观事实。关于一审法院计算被扶养人生活费是否正确的问题。本案中常卫斌为十级伤残、被扶养人有四人，每一年该项赔偿总额均不超过上一年度全体居民人均消费性支出32026元，一审法院对该项费用的计算符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定。华安保险公司关于赔偿上限为上一年度全体居民人均消费性支出额与常卫斌伤残系数的乘积，不符合以上司法解释的规定，本院不予采纳。综上，华安保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费739元，由华安财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二一年二月四日法官助理 章亦诗书 记 员 宫逸凡附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-11-