河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0411民初2462号原告：河南居尚房地产开发有限公司，住所地：平顶山市光明路与南环路交叉口向南100米，统一社会信用代码：914104007919154688。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。被告：魏军亭，男，1957年12月22日生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。原告河南居尚房地产开发有限公司（简称居尚公司）与被告魏军亭建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告居尚公司的委托诉讼代理人何金香、被告魏军亭及其委托诉讼代理人常跃民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居尚公司向本院提出诉讼请求：1、判令魏军亭支付因其工程质量不合格所造成的拆除、维修等相关费用共计1429665.22元；2、判令魏军亭由于工程质量不合格所造成的拆除、维修、验收备案等直接引起的延期交房的相关损失。3、诉讼费用由魏军亭承担。诉讼中，居尚公司申请撤回上述第2项目诉讼请求。事实与理由：居尚公司于2009年通过对平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区项目施工进行公开招标确定西区第一标段（包括X楼）中标单位为平顶山市金鹰建筑安装有限公司（简称金鹰公司）。金鹰公司中标后与居尚公司签订了《建设工程施工合同》，双方又于2013年7月16日对10#楼工程的施工签订了《补充协议》。金鹰公司于2013年8月1日与魏军亭签订了《内部承包合同》，由魏军亭实际承包并完成10#楼的施工任务。因金鹰公司一直不进行竣工验收并向居尚公司交房，居尚公司于2018年向湛河区法院提起诉讼要求其履行竣工验收并交房义务，魏军亭以其是实际施工人作为有独立请求权的第三人参加了诉讼。在诉讼过程中，居尚公司申请对该10#楼的外墙保温、屋面保温层防水构造、电线电缆工程和材料质量进行鉴定。经法院委托平顶山市建设工程检测技术中心对委托分项工程质量进行鉴定并出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、实测工程外墙无保温层，不符合设计要求；2、实测屋面保温层厚度40mm,不符合设计50mm的要求；实测屋面防水层为4mm厚SBS防水卷材一道，不符合设计二道SBS防水卷材要求；3、实测BV10m㎡电线直流电阻不合格。对此质量不合格部分，经法庭多次调解未达成一致意见，且魏军亭明确表示不再承担返工维修义务。现必须对此部分拆除维修后方能完成最终的竣工验收、备案等手续，成为合格工程并交房。无奈，居尚公司只有对此部分重新委托设计单位出具正规的维修方案、编制工程造价、重新进行施工招标确定施工单位后对该部分进行拆除和维修。魏军亭作为实际施工人未能提供合格的工程，给居尚公司造成经济、信誉等重大损失。为依法维护居尚公司的合法权益，特向法院提起民事诉讼，望依法判准所诉。魏军亭辩称，1、涉案工程系合格工程。2016年9月29日经建设、施工、监理、设计、地勘共同验收合格。2、原审鉴定意见不能作为认定工程存在不合格的依据。设计施工图纸采用的外墙保温设计规范不存在。包括设计单位在内的参与方验收合格，应视为对原设计的变更。退一步说，即使存在电阻不合格和外墙保温不合格，也不影响正常使用功能，只是增加能耗。不属必须拆除重做的情形。3、即使不合格，也不全是施工人的责任，是多方责任导致。至少设计单位依据根本不存在的设计规范进行设计也是造成保温不合格的重要原因之一。设计人的责任依法应予扣减。实际施工人与承包单位共同承担质量责任，发包人仅起诉实际施工人，承包人应承担的责任应予扣减。监理、发包人明知不合格工程而认定合格，致使进入下道工序。对扩大损失，理应承担相应责任。(若拆除，外墙漆也被毁。)4、主张损失没有依据。没有提供经设计单位认可的维修或重做方案。没有维修、拆除重建费用评估报告。主张的重建费用由施工人支付，没有事实依据，原审裁判时，已将电缆、保温费用扣减并未支付给施工人。主张费用均未实际发生。即使存在质量问题，没有维修或重做前，也不应由施工人预先支付费用。经审理查明，居尚公司开发的山水华庭经济适用房项目西区一标段10号楼的中标单位为金鹰公司。2009年11月14日，金鹰公司（承包人）与居尚公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。签订合同后，金鹰公司以招标文件与图纸不符、工程造价过低为由放弃承包权。因重新招标时间较长，居尚公司与金鹰公司协商，由居尚公司确定的魏军亭负责10#楼工程的实际施工。2016年9月29日，涉案工程组织工程竣工验收，并形成河南省建设工程竣工验收意见书，验收组一致同意工程评定为合格工程，居尚公司亦认可验收工程合格。居尚公司与魏军亭因交房、付款问题发生纠纷。本院于2018年9月3日立案受理居尚公司与金鹰公司、第三人魏军亭建设工程施工合同纠纷一案。居尚公司向本院提出诉讼请求：1.判令金鹰公司依照合同约定对山水华庭西区X#楼进行竣工验收并交付给居尚公司使用；2.判令金鹰公司赔偿居尚公司延期交房违约金146万元；3.本案诉讼费由金鹰公司承担。魏军亭作为第三人提出诉讼请求：1.请求居尚公司、金鹰公司支付工程款186万元及利息（利息自2015年1月7日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止)，并赔偿窝工损失26万元；2.确认魏军亭对施工的平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区第一标段X＃楼享有优先受偿权；3.鉴定费54000元、诉讼费、保全费5000元、保全保险费4050元、鉴定人出庭费1000元由居尚公司、金鹰公司承担。诉讼中，居尚公司向本院申请对涉案工程质量即外墙保温、屋面保温层防水构造、电线电缆质量进行鉴定。本院委托平顶山市建设工程检测技术中心对山水华庭西区10#楼外墙保温、屋面保温层防水构造、电线电缆质量进行鉴定。平顶山市建设工程检测技术中心于2019年4月16日出具工程质量司法鉴定意见书（编号：JD2019-022），鉴定意见如下：1、实测工程外墙无保温层，不符合设计要求;2、实测屋面保温层厚度40mm，不符合设计50mm的要求;实测屋面防水层为4mm厚SBS防水卷材一道，不符合设计二道SBS防水卷材要求；3、实测BV10m㎡电线直流电阻不合格，且该规格电线在竣工资料中未查到进场复检报告。本院经审理认为：“工程款的支付以建设工程质量合格为前提，但经鉴定实测工程外墙无保温层、BV10m㎡电线直流电阻不合格，故该部分工程款应予扣除。经鉴定，按《山水华庭西区X#楼工程补充协议》外墙保温工程造价为434225.96元，社保费为5267.42元；BV10m㎡电线按补充协议工程造价为25637.97元，社保费为168.45元。鉴于双方矛盾分歧较大已失去合作信任，该部分工程款可待居尚公司组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张。”针对其他应付工程款，本院于2019年11月28日作出（2018）豫0411民初2853号民事判决书，判决：1、河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向魏军亭支付山水华庭西区X#楼工程款共计987173.53元；2、魏军亭于本判决生效之日起十五日内向河南居尚房地产开发有限公司交付山水华庭西区10#楼、房屋钥匙及相关施工资料；3、驳回河南居尚房地产开发有限公司、魏军亭的其他诉讼请求。居尚公司、魏军亭均不服上述判决，上诉至平顶山市中级人民法院。2020年3月17日，平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04民终111号民事判决书，驳回上诉维持原判。居尚公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）豫民申5534号民事裁定书，驳回居尚公司的再审申请。2020年4月27日，河南省景顺招标采购代理有限公司（简称景顺公司）依据平顶山市和居建筑设计有限公司出具的《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区西区10号住宅楼维修改造工程（拆除工程）》图纸，评定该维修工程总造价为1429665.22元。居尚公司依据该评定，提起本案诉讼。10号楼外墙保温至今并没有实际修复。另查明，景顺公司法定代表人王建设系居尚公司职工。本院（2018）豫0411民初2853号一案中，王建设作为居尚公司的委托诉讼代理人出庭应诉。上述事实有居尚公司提交的本院（2018）豫0411民初2853号民事判决书、平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终111号民事判决书、《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区西区10号住宅楼维修改造工程（拆除工程）》图纸、招标控制价报告书、工程总造价报告书，魏军亭提交的竣工验收报告、河南省高级人民法院（2020）豫民申5534号民事裁定书以及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经当庭出示，并经质证、认证。经审查，证据之间能够互相印证，具有证明效力，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本院综合全案证据后认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。本院（2018）豫0411民初2853号一案中，在计算居尚公司应付魏军亭的工程款中，已将10号楼外墙保温工程款予以扣减，居尚公司就该案中的诉讼目的已经达到。二、对于工程质量问题，通常有以下几种处理措施：1、修补处理；2、加固处理；3、返工处理；4、限制使用；5、不做处理：一般不做处理的情况有以下几种：（1）不影响结构安全、生产工艺和使用要求的；（2）后到工序可以弥补的质量缺陷；（3）法定检测单位鉴定合格的；（4）出现的质量缺陷，经检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算，仍能够满足结构安全和使用功能的。6、报废处理。在出现工程质量问题后，需要对涉案工程进行专业性评估，从技术可行性以及经济实用性两个方面，确定具体的修复方案。修复方案要基于原施工图纸、施工技术标准以及工程现有的质量缺陷，经过与原设计图纸和施工技术标准对比，能够满足施工图纸和施工计算标准，存在技术上的可行性与经济上的合理性。本案中，平顶山市和居建筑设计有限公司出具的《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区西区10号住宅楼维修改造工程（拆除工程）》图纸，系基于将10号楼原有外墙保温、楼梯间墙体保温、一层外墙饰面砖以及二层以上外墙漆全部剔除，将所有窗户拆除后重新施工的角度出发所设计。该方案是否适用本案墙体的实际情况，是否具有技术上的可行性与经济上的合理性并无相关证据佐证。三、居尚公司目前并未对10号楼外墙保温委托第三方进行修复。在此情况下，居尚公司主张的维修费用并未实际发生。居尚公司要求魏军亭支付10号楼外墙保温拆除、维修等相关费用共计1429665.22元的诉讼请求因证据不足应予驳回。居尚公司可待组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回河南居尚房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费17667元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  焦俊艳审 判 员  程浩朋人民陪审员  朱花荣二〇二一年二月三日书 记 员  黄 晶