浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10827号 上诉人（原审被告）：宋民鸽，女，1991年12月10日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：蒋志勇，浙江裕义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何振霞，女，1971年7月15日出生，汉族，户籍地河南省淮滨县，现住浙江省杭州市。 委托诉讼代理人：王鑫、李杨，北京乾成（杭州）律师事务所律师。 上诉人宋民鸽为与被上诉人何振霞民间借贷纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，于2021年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人宋民鸽的委托代理人蒋志勇，被上诉人何振霞及其委托代理人王鑫、李杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋民鸽上诉请求：1、撤销原判决，依法改判驳回何振霞一审全部诉请，或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由何振霞承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，错误地把本案定性为民间借贷纠纷。1、宋民鸽与何振霞之间不存在民间借贷关系，不应向何振霞偿还借款本金和利息。(1)借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。宋民鸽虽然出具了形式上的借条，从法庭调查的事实可以证实，何振霞也认可其并未实际交付104988元，借条并未生效，双方之间不存在真实的民间借贷关系。(2)双方不存在借贷的合意。何振霞在一审时诉称“2019年5月，宋民鸽以需要投资美容馆为由向何振霞借款，所借款项由何振霞代为投入该美容馆。”结合本案查明的事实，从始至终宋民鸽从未向何振霞表达过借款投资的意思，何振霞如此说法，纯属虚假陈述。宋民鸽出具的“借条”，也是在何振霞诱骗下出具的，其出具的目的也只是做为记账分红的凭据。从何振霞提供的《分红协议》中也可以看出，直至2019年10月24日，协议第二项记载的“现何振霞投资402386元；宋民鸽投资45652元”，说明何振霞一直都没认可宋民鸽出资15万余元。如果双方早已达成借贷合意，就不存在直至10月24日如此的记载。只是在当天哄骗宋民鸽为了记账方便，让宋民鸽出具了以借条为名的凭据。现在再看账本，账本记载的内容均是根据当月美容馆的收支与约定的比例计算，发生的双方均为宋民鸽与美容馆，而非与何振霞，说明借条上的数额只是用来计算分红的依据。借条上载明“借款事由：用于投资卡蒙黛儿美容皮肤管理中心”，结合何振霞提供的证据2账本的记载，也可以证明，双方不存在借贷的合意，此借据只是作为双方合作的记账分红的凭据。(3)从何振霞提供的证据3，《卡蒙黛儿合作分红协议》也可以证明，何振霞并未设立专门的账户，并未投入借条上注明的资金，而且协议中宋民鸽的投资额也是以宋民鸽实际的出资4万多记载的。虽然双方并未在协议上签字，合作协议也没有生效，但也能证明何振霞根本没有认可宋民鸽借条上出资十余万的事。(4)何振霞提供的证据3《卡蒙黛儿合作分红协议》第六条“未投满资金以借款形式立字据书面证明，即逐月从每月分红中扣除”可以明确看出，“借条”只是用于证明宋民鸽按分红比例计算的依据，只是用来证明宋民鸽未投满的资金，而并非实际的借贷，并且约定了未投满的资金是在以后的经营中从每月分红中扣除，这与对账单的记录也可以相互印证。一审判决错误地认为记账本中记录的分红扣款存在借贷的合意，并且依此判决宋民鸽返还本金及利息没有任何的依据。(5)从始至终，宋民鸽从未说过要出资15万余，从各种证据也表明宋民鸽从未有意要投资15万。只是分红比例按照30%计算。综上，宋民鸽与何振霞之间虽然有形式上的借条，但双方之间没有借贷的合意，不存在借贷的事实，借条没有生效，不存在民间借贷关系。二、一审判决适用法律错误。1、宋民鸽与何振霞之间的基础法律关系是合伙协议纠纷。关于双方之间合作经营的实际情况是：宋民鸽与何振霞系亲戚关系，宋民鸽本来在老家从事美容工作。何振霞先前经营一家足浴店，也就是美容馆的前身，后因违法经营，变更为其女儿经营的美容馆，因其不懂美容，而宋民鸽在老家经营美容店，有经营经验。于是何振霞及其女儿李伟娜邀约宋民鸽一起来做生意，并承诺宋民鸽以技术入股，投入部分资金，分红比例30%。宋民鸽被骗至下沙，投入了4万多元，无偿做了几个月，基本没有任何的回报。宋民鸽出具的借条仅是作为双方计算工资分红结算的依据。后宋民鸽发现情况不对，又加上自身怀孕，决定退出。何振霞及其女儿不但不退回宋民鸽投入的4万多现金，而且妄想让宋民鸽再拿出十多万。2、一审判决适用法律错误。宋民鸽与何振霞之间的基础法律关系是合伙协议纠纷，而非民间借贷纠纷，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第1款进行审理。一审判决错误地认定双方为借贷关系，而适用《合同法》的相关规定，适用法律错误。综上，何振霞以借款纠纷起诉，在诉讼请求中要求支付借款本金及利息无任何事实与法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 何振霞辩称：一、原审法院认定事实清楚，定性准确，宋民鸽与何振霞之间存在借贷关系。首先，宋民鸽的上诉理由中提到自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，这是法律明文规定的内容，何振霞对此认可。但一审开庭时何振霞已经多次明确，借条上载明的借款金额已经由何振霞代为投入卡蒙黛儿美容皮肤管理中心(即杭州经济技术开发区曦颜美容馆)，在案证据也完全可以证明借款已经实际交付，不存在未实际交付的情况，因此，借款合同已经生效。其次，宋民鸽陈述其本人出具的借条是在何振霞的诱骗下出具的，无任何事实依据。宋民鸽作为完全民事行为能力人应当明白自己在相关文件尤其是债权凭证上签字的法律后果，不能因为需要承担责任就否认自己当初的行为，并且恶意歪曲事实。宋民鸽一边陈述借条是受到诱骗出具，一边又陈述出具借条的目的只是作为记账分红的凭据，上诉理由明显相互矛盾。再次，宋民鸽在上诉理由中多次引用何振霞一审提交的证据《卡蒙黛儿合作分红协议》，用以说明借条上的金额是用来计算分红的依据以及双方不存在借贷的合意，更是不符合事实逻辑。第一，借条上的内容体现出来的是借款主体、借款金额以及借款的用途，无法体现出计算分红的依据是什么。第二，既然计算分红，肯定要有投入，宋民鸽也认可其应当按照30%的比例获得分红收益，按照日常逻辑，在盈利的情况下，投入比例和收益比例应该是呈正比的，只有投入30%的资金才能获得30%的收益。本案中，宋民鸽以自有资金投入的金额是45652元，占美容馆总投资款502136元比例根本不足30%，而不足的部分104988元即是何振霞代为垫付的金额。《卡蒙黛儿合作分红协议》第六条也明确约定未投满资金以借款型成立字据书面证明，即逐月从分红中扣除，因此，事后宋民鸽才向何振霞出具借条载明借款金额为104988元，双方存在借贷合意的事实完全有理有据。故而，计算分红的依据是《卡蒙黛儿合作分红协议》，并非借条。最后，宋民鸽的上诉理由中第一部分第四点提到，“借条”只是用来证明宋民鸽未投满的资金，而非实际的借贷，并且约定了未投满的资金是在以后的经营中从每月分红中扣除，与对账单的记录可以相互印证，这属于明显的混淆事实。第一，借条上的内容明显体现出是宋民鸽向何振霞借款投资，而并非何振霞未投满的资金。本案中，宋民鸽与何振霞以及另外一名合伙人并未提前约定各方应当出资的金额固定是多少钱?因为实际的总支出事前各方均无法明确。根据常理我们知道，在事前只约定出资比例未明确约定各方投资金额的情况下，总投资金额只能通过事后依据实际投入情况结算。而各方未投满的资金计算又一定要建立在总投入资金已经确定的前提下，如果总投入资金无法确定，那么未投满的资金自然无法确定，这是一个逻辑问题。现在宋民鸽认为借条上载明的金额是其未投满的资金，按照宋民鸽的这个逻辑，说明宋民鸽认可总投入资金已经确定，也认可其应当投入的资金是自有资金已经支付的45652元加上借条上载明的104988元，共计150640元。那么宋民鸽未投满的104988元只能是由他人代为投入，结合借条上载明的借款主体，可以明确该104988元已经由何振霞代为投入。第二，关于对账单记录。《卡蒙黛儿合作分红协议》第五条明确约定，每月的分红返投资款70%，所剩30%作为生活备用。实际上，宋民鸽的分红以及返还的投资款均是按照该约定在履行。宋民鸽2019年10月份应得分红是4523元，扣70%即3166元抵扣向何振霞的借款，实领分红1357元；宋民鸽2019年11月份应得分红1042元，扣70%即730元抵扣向何振霞的借款，实领分红312元；宋民鸽2019年12月份至2020年1月份应得分红3524元，该月份未扣除借款，实领分红3524元(实际转账3542元)。在总借款104988元的基础之上，扣除已经抵销掉的3166元以及730元，宋民鸽仍余101092元借款未向何振霞支付，宋民鸽也在账单上签字确认。因此，该账单记录恰恰和借条相关印证，证明宋民鸽与何振霞之间存在借贷合意，借款合同已经生效，扣除已还部分，宋民鸽还欠何振霞101092元借款没有归还。因此，《卡蒙黛儿合作分红协议》虽然各方没有签字确认，但宋民鸽、何振霞以及另外一个合伙人案外人李伟娜的资金投入以及分红结算实际上都是按照该分红协议的约定在履行。二、原审法院适用法律正确。宋民鸽与何振霞之间是存在合伙关系，本次借贷纠纷也是在合伙关系的前提下衍生出来的，但两个法律关系是独立存在的，两个法律关系的主体也非同一主体。宋民鸽引用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第1款(现司法解释第14条第1款)的规定，认为宋民鸽与何振霞应当按照基础法律关系审理属于理解法律错误。该解释第14条第2款明确规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，宋民鸽、何振霞以及案外人李伟娜三人合伙投资美容馆，总投资款确定后，宋民鸽余有104988元投资款没有实际出资到位，由何振霞代为垫付，借条的出具在法律上已经表明宋民鸽和何振霞对两人之间的债权债务关系进行了清算并达成了一致协议，这是形成于宋民鸽和何振霞两人之间的借贷法律关系，而非宋民鸽、何振霞以及案外人李伟娜三人之间的合伙关系。至于宋民鸽主张三人合伙期间的相关投资款以及合伙收益等问题，宋民鸽应当以全体合伙人为当事人另行主张，而不能错误的将本案定性为合伙协议纠纷。综上，何振霞原审提交的证据已经形成完整的证据链条，足以证明宋民鸽与何振霞之间存在借贷的法律关系，宋民鸽应当向何振霞返还剩余的借款及相应的利息。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宋民鸽的所有上诉请求，维持原审判决。 何振霞向一审法院起诉请求：1.判令宋民鸽归还何振霞借款101092元；2.判令宋民鸽支付何振霞逾期还款利息（以101092元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际还清之日止）；3.本案诉讼费、保全费由宋民鸽承担。 一审法院认定事实：何振霞与宋民鸽及案外人李伟娜合伙经营卡蒙黛儿美容皮肤管理中心，（工商登记名称为杭州经济技术开发区曦颜美容馆）。2019年10月16日，宋民鸽向何振霞出具借条一份，载明宋民鸽向何振霞借款104988元，用于投资卡蒙黛儿美容皮肤管理中心。后何振霞、宋民鸽对2019年10月至2020年1月的分红进行确认，10月、11月、12月至1月，宋民鸽应得分红分别为4523元、1042元、3524元。其中10月及11月的70%即3166元、730元用于抵扣借款，抵扣后，借款尚余101092元。10月、11月的30%即1357元、312元，12月至1月的3524元，作为分红支付给宋民鸽。2020年1月底，宋民鸽要求退伙。2020年4月9日，何振霞及案外人李伟娜向宋民鸽邮寄关于同意宋民鸽退出杭州经济技术开发区曦颜美容馆经营的回复，同意宋民鸽退伙，并要求进行清算。另查明，该美容管理中心前期装修、购置物品以及转让费用共计为502136元。宋民鸽以转账方式投入30000元，以采购物品等方式投入15652元。 一审法院认为：何振霞、宋民鸽之间存在民间借贷法律关系。首先，从庭审查明的事实看，宋民鸽分红比例为30%，但其投入金额为45652元，按投入与分红比例对等，宋民鸽尚有104988元未投入。宋民鸽向何振霞出具了借条一份，载明借款金额为104988元，借款事由为投资卡蒙黛儿美容皮肤管理中心。该借条所载明的金额与宋民鸽尚未投入的金额一致。且在后续的经营中，宋民鸽也分得了相应的盈利，并且有部分盈利用于抵扣借款，故何振霞、宋民鸽之间存在借贷的合意。其次，宋民鸽辩称并未收到何振霞交付的款项，但实际上各方对美容馆的支出及转让费用等进行了确认，借条中所涉的104988元已由何振霞垫付用于美容管理中心经营，该事实与宋民鸽在借条中载明的借款事由也一致。因借条未约定还款时间，且宋民鸽已退伙，故何振霞要求宋民鸽返还借款的诉请，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：一、宋民鸽于判决生效之日起十日内返还何振霞借款101092元；二、宋民鸽于判决生效之日起十日内支付何振霞利息损失（以101092元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，自2020年9月14日计算至实际付清之日止）；三、驳回何振霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1161元，保全费1025.50元，共计2186.50元，由宋民鸽负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，在于何振霞与宋民鸽之间是否存在民间借贷法律关系。本院审查后认为：首先，宋民鸽出具的借条明确载明向何振霞借款，而借条是证明当事人之间债权债务关系存在最直接的证据；其次，何振霞、宋民鸽与案外人李伟娜合伙经营的案涉美容管理中心总投入502136元，宋民鸽按30%分红，但其实际投入的资金仅45652元，按分红比例折算的其应投入的资金与其实际投入的资金差额，与借条所载借款金额104988元一致；再次，何振霞一审提交的分红协议虽未经各方签字生效，但宋民鸽对分红协议中约定的“未投满资金以借款型成立字据书面证明，即逐月从每月分红中扣除”予以认可，而何振霞提交的由宋民鸽签字确认的账本所载的宋民鸽欠款金额及部分分红抵扣欠款的情况，与借条所载借款金额以及上述约定一致；最后，宋民鸽上诉称自己未足额投资30%却能按30%分红的原因是以技术出资，但该主张并未有证据支持且何振霞不予认可，而且若宋民鸽确以技术出资，则之后应可获取全部分红而无需用分红抵扣欠款。综合上述情况，本院认为何振霞与宋民鸽之间存在民间借贷法律关系，因案涉美容管理中心前期装修、购置物品及转让费等费用均已由何振霞方支出，案涉借条项下的104988元即包含其中，即借条项下借款何振霞系以垫付的方式予以交付，因宋民鸽要求退伙，何振霞要求宋民鸽返还借款具有事实及法律依据。至于宋民鸽上诉主张与何振霞、李伟娜之间存在合伙协议纠纷，因二审期间何振霞与宋民鸽均认可各方合伙未清算，故合伙各方可自行清算解决，或就此另行主张。因此，宋民鸽认为与何振霞不存在民间借贷关系的上诉理由依据不足，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2322元，由上诉人宋民鸽负担（宋民鸽已预交）。 本判决为终审判决。 审判员 舒 宁 二〇二一年二月二十二日 书记员 骆芳华