江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终318号上诉人（原审原告）：南京翰克斯石化有限公司，统一社会信用代码913201006713304066，住所地在江苏省南京市栖霞区和燕路251号1幢12层。法定代表人：郭春锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭昌松，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨全，男，1976年1月22日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李鑫，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴慧，江苏新高的律师事务所实习律师。原审被告：江苏汇道石化有限公司，统一社会信用代码913201137937056919，住所地在江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道迈尧路18号仙踪林苑07幢426室。诉讼代表人：王峰。委托诉讼代理人：魏晨曦，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告：潍坊善俊塑业有限公司，统一社会信用代码91370700797300253P，住所地在山东省潍坊滨海经济开发区化工街西端路北。法定代表人：刘援英，该公司总经理。上诉人南京翰克斯石化有限公司（以下简称翰克斯公司）因与被上诉人杨全、原审被告江苏汇道石化有限公司（以下简称汇道公司）、潍坊善俊塑业有限公司（以下简称善俊公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。翰克斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判杨全对汇道公司的债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由杨全负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，杨全系汇道公司的实际控制人，持有汇道公司94%股权，但并非汇道公司的法定代表人。其在2019年10月10日《应收账款对账函》中签字应认定为对汇道公司的债务承担连带清偿责任的再次确认，也从侧面证明翰克斯公司一直在向杨全主张权利。翰克斯公司有新证据证明在《还款协议》履行期届满后6个月内不止一次向杨全主张连带担保责任，包括携同律师当面要求其履行还款责任。杨全作为持有汇道公司94%股权的实际控制人，与汇道公司人格、财产混同，其对汇道公司所负债务依法负有清偿义务。2.一审判决适用法律错误，本案系买卖合同纠纷，合同之债履行期届满，担保标的为已实际发生的债务，作为汇道公司实际控制人，杨全对到期后的债务提供连带保证，系对到期债权承担还款责任的承诺，而非一般意义上的担保，即使担保责任期间已过，杨全仍应对汇道公司的债务负有清偿义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。杨全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法裁判。汇道公司述称，对一审判决没有异议，请求依法裁判。善俊公司未作陈述。翰克斯公司向一审法院起诉请求：1.确认汇道公司欠付翰克斯公司货款12945135.4元及自2016年1月1日起按照年利率6%标准计算至2019年11月9日止的逾期付款利息；2.判令杨全和善俊公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2006年9月26日，汇道公司经南京市栖霞区市场监督管理局登记成立，注册资本为500万元，注册地址为南京市栖霞区迈皋桥街道和燕路289号2805室，股东为杨全和金小凤。2018年3月8日，注册地址变更为南京市栖霞区迈皋桥街道迈尧路18号仙踪林苑07幢426室。2018年11月16日，股东变更为杨全和沈家飞，股权结构为杨全占股94%，沈家飞占股6%。2015年1月28日，翰克斯公司与汇道公司、杨全签订《还款协议》，确认截止2014年12月28日汇道公司累计欠翰克斯公司货款18413449.68元，约定汇道公司应于2015年12月31日前偿还所有欠款，自协议签订之日起每月20日前向翰克斯公司还款一次，每次还款金额不少于200万元，如汇道公司未按约还款，则除需偿还逾期未付的钱款外，还需按中国人民银行公布的人民币一年期贷款利率的4倍利率支付该逾期欠款自逾期日至实际还款日的资金占用成本，同时还约定杨全自愿为汇道公司欠款承担无限连带担保责任，保证责任范围包括汇道公司所欠货款及其逾期未还款资金占用成本。2016年12月23日，善俊公司出具《担保函》，载明“鉴于善俊公司为汇道公司的全资子公司，自愿为汇道公司等结欠翰克斯公司13245135.4元本金及相关利息等提供不可撤销的连带责任保证……本担保函自签发之日生效。”2019年10月10日，翰克斯公司向汇道公司出具《应收账款对账函》，载明“根据2015年1月28日签订的《还款协议》约定，截止2014年12月28日，汇道公司欠付翰克斯公司到期货款18413449.68元，协议签署后，汇道公司共付款5468314.28元，付款明细如下：1.2015年2月15日承兑汇票付款79万元，……12.2017年2月6日银行汇票付款30万元，迄今为止汇道公司尚欠翰克斯公司到期货款12945135.4元，请予确认。”汇道公司在该对账函上盖章，汇道公司的法定代表人杨全签名。后汇道公司一直未支付剩余欠款。2019年10月23日，申请人无锡市舜宏塑料制品有限公司以被申请人汇道公司不能清偿到期债务、且明显缺乏清偿能力为由向一审法院提出破产清算申请。一审法院于2019年11月9日作出（2019）苏0113破申9号民事裁定书，裁定受理申请人无锡市舜宏塑料制品有限公司对被申请人汇道公司的破产清算申请。2020年8月19日，南京道源化工有限公司（以下简称道源公司）向一审法院出具《情况说明》，确认其和汇道公司贸易往来，双方已经确认无误，道源公司不会对其在一审法院诉讼案件中所涉购销合同向汇道公司主张权益。翰克斯公司为证明其诉讼请求，提供了以下证据：1.2016年12月12日翰克斯公司向汇道公司出具的《催收函》，证明汇道公司截至当日欠翰克斯公司13245135.40元，翰克斯公司要求汇道公司在2016年12月25日之前还款；2.2016年12月13日和2018年12月4日翰克斯公司向汇道公司邮寄《催收函》的快递单和邮件查询记录，证明翰克斯公司曾向汇道公司位于南京市的地址邮寄过《催收函》，邮件收件人均为汇道公司，联络人为杨全，邮件均被前台代收；3.2015年9月9日南京信国资产评估有限公司出具的《汇道公司拟收购目标企业项目善俊公司申报的不动产及其设备价值评估咨询报告》，证明该报告系杨全在善俊公司提供《担保函》时一并提供给翰克斯公司，意在说明善俊公司当时有还款能力；4.翰克斯公司员工于2016年12月13日、2018年12月4日与杨全的微信聊天记录，证明翰克斯公司邮寄《催收函》的收件地址系杨全提供给翰克斯公司。汇道公司对上述证据质证认为：对于证据1，《催收函》没有汇道公司的盖章签字等，管理人没有接收到该《催收函》；对于证据2，快递单只写明内容为《催收函》，并未提供该《催收函》的原件和复印件，管理人没有接管到该《催收函》；对于证据3，真实性、合法性予以认可。杨全对上述证据质证意见为：对于证据1，真实性、合法性和关联性均不予认可，《催收函》没有汇道公司签字盖章；证据2，同意汇道公司质证意见，即便存在所谓的催收，也是针对汇道公司，并不能看出翰克斯公司要求杨全继续承担保证责任，同时最早一份的催款函也是发生在2016年6月30日担保期间届满之后；对于证据3，没有异议；对于证据4，因时隔久远，杨全对微信聊天记录已经记不清了，汇道公司确曾在太平南路××室××过办公室作为收发文件地址，但该组证据仅显示杨全提供了汇道公司地址，翰克斯公司并未提供《催收函》内容，杨全也未收到《催收函》，且催款对象为汇道公司而非杨全，杨全的保证期间也已届满，故不能证明杨全继续承担保证责任。善俊公司对于证据1的意见与其他被告一样；对于证据2，认为与善俊公司无关；对于证据3，汇道公司收购善俊公司时间是2015年10月份，而这份报告是9月出具的，仅能证明善俊公司当时资产情况，不能证明时效性。杨全为证明其答辩意见，提供了道源公司和汇道公司的《产品购销合同》、翰克斯公司和汇道公司的《购销合同》，证明本案所涉及欠款是三个公司之间的往来。翰克斯公司对上述合同没有异议，但认为道源公司的合同及欠款和本案无关。汇道公司对上述合同真实性认可，能够证明汇道公司和道源公司及翰克斯公司之间存在交易往来，对于本案欠款是否包含道源公司款项管理人不清楚。善俊公司对于上述证据表示不清楚。对于上述证据的真实性，一审法院依法予以确认，可以作为定案依据。一审庭审中，翰克斯公司陈述，1.在2015年签订《还款协议》之前，道源公司和汇道公司之间的所有欠款都结束了，货款都付清了，2015年1月28日双方签订《还款协议》约定的18413449.68元不含汇道公司和道源公司之间的交易，仅仅是翰克斯公司和汇道公司的；2.杨全在《还款协议》中承担的是共同还款责任，而非保证责任；3.即使杨全承担的是连带保证责任，因保证期限约定不明，应为主债务履行期届满之日起2年，故翰克斯公司在2016年12月13日和2018年12月4日多次向杨全催款，杨全的连带责任并未超过免责期限；4.善俊公司出具《担保函》后，因其土地已经被抵押，后续有多起司法查封，导致后续担保措施无法进行，善俊公司实际资产非常有限，针对该担保，翰克斯公司未予追踪，之后没有对善俊公司进行过书面催款，其担保期限已经逾期。杨全陈述，本案合同没有约定担保期限，不适用2年担保期限约定，应当适用6个月的保证期间规定。一审法院认为，翰克斯公司和汇道公司签订的《还款协议》《应收账款对账函》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，据此可以认定翰克斯公司和汇道公司之间的买卖合同关系依法成立并生效。汇道公司于2015年1月28日签订《还款协议》确认欠款并承诺于2015年12月31日前还款，又于2019年10月10日确认仍欠付翰克斯公司货款12945135.4元，但其至今未再付款，现汇道公司已被法院裁定受理破产申请，故对于翰克斯公司诉请确认对汇道公司享有12945135.4元货款本金的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因《还款协议》约定汇道公司应于2015年12月31日前付清欠款，如逾期支付应承担“按中国人民银行公布的人民币一年期贷款利率的4倍利率支付该逾期欠款自逾期日至实际还款日的资金占用成本”，现翰克斯公司主张自2016年1月1日起按照年利率6%标准计算利息，并无不当，一审法院予以支持，故对于翰克斯公司诉请确认对汇道公司享有自2016年1月1日起按照年利率6%的标准计算至2019年11月9日法院受理破产申请之日止的利息的诉讼请求，一审法院亦依法予以支持。翰克斯公司诉请要求杨全对上述债务承担连带清偿责任，但案涉《还款协议》中翰克斯公司与汇道公司约定的主债务履行期限至2015年12月31日，杨全承担连带担保责任，但并没有约定保证期间，故保证期间依法应为自主债务履行期限届满之次日6个月，即自2016年1月1日起至2016年6月30日止，但翰克斯公司告并无证据证明其在保证期间内曾要求杨全承担保证责任，故保证人杨全免除保证责任。因此对于翰克斯公司上述诉讼请求，一审法院不予支持。翰克斯公司主张杨全为共同还款人，而非保证人，但《还款协议》明确约定杨全“承担无限连带担保责任，保证责任范围包括乙方所欠货款及其逾期未还款资金占用成本”，且《还款协议》中也无杨全为“共同还款人”的相关约定，故翰克斯公司以上主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。翰克斯公司还主张善俊公司对案涉债务承担连带清偿责任，但善俊公司和翰克斯公司在2016年12月23日的《担保函》并未约定保证期间，而《还款协议》约定的主债务履行期限已经届满，之后翰克斯公司与汇道公司或善俊公司没有重新约定主债务履行期限，故善俊公司的保证期间应从其出具《担保函》之日起算六个月，即保证期间为2016年12月23日至2017年6月22日。翰克斯公司未举证其在担保期间内曾要求善俊公司承担保证责任，翰克斯公司也认可善俊公司担保期间已经逾期，故善俊公司免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、确认南京翰克斯石化有限公司对江苏汇道石化有限公司享有12945135.4元的货款本金及自2016年1月1日起按照年利率6%的标准计算至2019年11月9日止的利息的破产债权；二、驳回南京翰克斯石化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费99471元，减半收取49735.5元，由汇道公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。翰克斯公司提交如下证据：证据一，证人任某的书面证言及到庭陈述，任某当庭陈述，结合微信聊天记录，其记得在2016年5月20日前后，其在翰克斯公司位于南京市栖霞区幕府大道的办公室与郭春锋、杨全见面，提及2015年汇道公司欠付翰克斯公司的货款，杨全系作为担保人的身份。当时杨全说他的公司因下游资金链出现问题，他在雅居乐的房产和办公室已经作了抵押，没有偿还能力，可由善俊公司进行还款。随后，杨全将善俊公司的工商资料等发送给郭春锋或徐健。2016年8月，江苏舜点律师事务所向翰克斯公司出具一份关于汇道公司欠付货款及杨全代偿的法律分析意见书，同年国庆之后，其与郭春锋、杨全、李鑫律师再次见面。证据一拟证明翰克斯公司在保证期间内通过任某律师要求杨全履行担保义务。证据二，微信聊天记录七份，拟共同证明翰克斯公司在杨全的保证责任期间内向其主张权利，并持续多次要求其承担保证责任。证据三，《常年法律顾问合同》复印件一份，拟证明2016年6月24日，任某律师成为翰克斯公司的法律顾问，佐证证人任某证言的真实性。杨全质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，证人任某系翰克斯公司的常年法律顾问，与翰克斯公司有利害关系，其证言中存在主观猜测，不能反映客观情况，也无法证明翰克斯公司在保证期间内向杨全主张过担保责任。对证据二的真实性无异议，但认为微信聊天记录与本案关联性不足，均未体现翰克斯公司向杨全主张担保责任，不能达到证明目的。关于证据三的真实性认可法庭核实后的认定结论，该证据说明证人任某与翰克斯公司明显存在利害关系，任某的证人证言不应被采信。汇道公司的质证意见同杨全。善俊公司未发表质证意见。本院认证意见：证据一，证人任某自2016年6月起成为翰克斯公司的法律顾问，与翰克斯公司之间存在利害关系，其证言的可信程度较低。且任某无法提供当时的微信聊天记录予以佐证，故对其证人证言的真实性，本院不予确认。杨全对证据二的真实性无异议，经本院核实，该证据与原始载体相符，对证据二的真实性本院予以确认。证据三虽为复印件，但杨全未对该证据的真实性提出实质性反驳意见，本院对其真实性亦予以确认。关于上述证据的关联性及证明目的，本院将在本院认为部分予以综合分析认定。一审法院查明的事实，除翰克斯公司认为杨全并非汇道公司的法定代表人外，各方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。对上述异议事实，杨全与汇道公司均认可杨全不是汇道公司的法定代表人，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：杨全应否对汇道公司的案涉债务承担担保责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《还款协议》对杨全承担连带担保责任有明确约定，翰克斯公司认为杨全对汇道公司所负的债务清偿期届满后承担还款责任，并非一般责任担保，缺乏事实依据。根据原《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在该保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。翰克斯公司主张杨全对汇道公司的案涉债务承担连带担保责任，应当举证证明其在主债务履行期届满之日起六个月的保证期间内，曾要求杨全承担保证责任。结合在案证据，首先，翰克斯公司认可证人任某系其常年法律顾问的身份，任某与翰克斯公司之间存在利害关系，若无其他证据佐证，无法单独作为定案证据；其次，翰克斯公司提交的微信聊天记录仅能说明其与汇道公司及杨全就汇道公司欠付货款事宜多次沟通，无法证明翰克斯公司曾明确要求杨全承担连带担保责任；最后，杨全作为案涉交易的实际经办人，其在保证期间经过后，并未明确表示对案涉债务依然承担清偿责任，翰克斯公司主张杨全在《应收账款对账函》上签字即为承诺继续承担清偿责任，于法无据。综合以上，翰克斯公司主张杨全对汇道公司的案涉债务承担连带担保责任，但未提交充分证据证明其在保证期间内要求杨全承担担保责任，应当承担相应的不利后果。此外，翰克斯公司上诉称杨全与汇道公司存在财产及人格混同，但并未对此提交证据加以证明，故翰克斯公司的该上诉意见，没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，翰克斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99471元，由翰克斯公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  杭 鸣二〇二一年二月二十日法官助理  郭小月书 记 员  唐姮鑫