江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10468号上诉人（原审被告）：北京网尚数字电影院线有限公司,住所地北京市东城区中剪子巷****。法定代表人：李采夫，经理。委托诉讼代理人：石领涛，北京金台（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：优酷信息技术(北京)有限公司，住所，住所地北京市海淀区海淀东三街******div>法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：卫驰翔，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张程博，上海融力天闻律师事务所律师。原审被告：苏州文旅集团网尚电影文化投资有限公司，住所地江苏省苏，住所地江苏省苏州市人民路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姜林强，执行董事。上诉人北京网尚数字电影院线有限公司（以下简称网尚公司）因与被上诉人优酷信息技术(北京)有限公司（以下简称优酷公司）及原审被告苏州文旅集团网尚电影文化投资有限公司（以下简称文旅公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法适用普通程序进行审理。本案于2020年12月7日组织双方当事人进行听证，上诉人网尚公司的委托诉讼代理人石领涛、被上诉人优酷公司的委托诉讼代理人卫驰翔到庭参加诉讼，原审被告文旅公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。网尚公司上诉请求：1.撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初7488号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决遗漏当事人。根据《资产转让合同》中的相关约定，文旅公司向苏州影圆之年文化发展有限公司（以下简称影圆之年公司）转让其拥有的圆融时代广场N6区域J栋105、201、202内资产。涉案店面相关资产由影圆之年公司购得后独立经营，一审法院在已知影圆之年公司为涉案店面经营者的情况下，却未依职权追加其为案件当事人，属于“原判决遗漏当事人”的情形。2.一审违法缺席判决。一审法院无论公告送达起诉状、开庭传票，还是判决书，均未在最高人民法院要求的《人民法院报》刊登送达公告，送达程序存在严重瑕疵，导致作为在北京注册经营的上诉人无法及时、有效获得涉诉案件信息，更无法出庭应诉，缺席判决的发生严重损害了上诉人的诉讼权利。3.涉案视听馆播放影片涉及到的是著作财产权中的放映权，并非优酷公司主张的信息网络传播权，故该公司无权提起本案侵权诉讼。4.一审判决上诉人承担侵权责任依据不足。一审法院仅以涉案店面存在“iMovie”标识、www.imovie.com.cn网站显示及《资产转让合同》的相关内容等进而判决上诉人承担侵权赔偿责任，依据不足。5.一审判决赔偿金额过高。一审判赔10万元，明显偏高，不符合基本的民事“填平”原则。优酷公司辩称，1.一审法院公告送达符合法律规定。最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条规定：公告送达可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。公告期满，即视为送达。一审法院在网尚公司注册地、其官网公示的经营地均无法送达的情况下，在《江苏经济报》上刊登公告，同时该报纸亦有官网可浏览相关内容，因此属于有效送达。2.本案不存在遗漏当事人的情形。根据在案证据，网尚公司官网显示：涉案影院“iMovie微乐视听馆”系由网尚公司经营，其提供海量电影内容，该公司从影院经营中直接获取收益。3.本案系信息网络传播权侵权。涉案影院的点播设备连接有网线，网尚公司官网亦介绍其开设的影院采用互联网+云计算数字发行系统，将影片存储在服务器中，通过独特的加密技术及编解码技术传输。因此，不论是以互联网还是局域网方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，都属于信息网络传播行为。4.一审判赔金额适当。涉案影片的知名度和商业价值较高，且该影片在网尚影院点播收费标准亦远高于一般的影院。此外，优酷公司还为本案维权支出了律师费、公证费等成本，一审判赔金额合理。文旅公司未出庭，亦未作相应陈述。优酷公司向一审法院起诉请求：1.文旅公司、网尚公司立即停止在点播影院“iMovie微乐视听馆”通过信息网络向公众提供涉案作品的点播服务；2.文旅公司、网尚公司连带赔偿优酷公司经济损失及维权合理费用共计50万元；3.文旅公司、网尚公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：影片《后会无期》的放映截屏显示，该电影由北京劳雷影业有限公司、杭州果麦文化传媒有限公司、博纳影业集团有限公司出品，经纬(杭州)投资管理有限公司、海南海视旅游卫视传媒有限责任公司洋浦分公司、合一信息技术(北京)有限公司联合出品。北京劳雷影业有限公司、杭州果麦文化传媒有限公司于2014年7月7日出具授权书，将上述影片的相应独占性著作权利授予天津博纳文化传媒有限公司。2014年7月7日，博纳影业集团有限公司、经纬(杭州)投资管理有限公司、海南海视旅游卫视传媒有限责任公司洋浦分公司、合一信息技术(北京)有限公司出具声明书，明确其不拥有该电影在全世界的著作权，北京劳雷影业有限公司、杭州果麦文化传媒有限公司是该电影于全世界地区的共同著作权人。2014年9月9日，天津博纳文化传媒有限公司将涉案影片的信息网络传播权授予优酷公司，授权性质为独占排他许可，授权期限为2014年9月15日至2019年9月14日。2018年1月11日，优酷公司的委托代理人至江苏省苏州市苏城公证处申请保全证据公证。该公证处于2018年5月18日出具（2018）苏苏城证民内字第3001号公证书，据该公证书记载：2018年1月11日下午，公证人员来到位于苏州工业园区圆融时代广场天幕东街9幢的iMovie微乐视听馆，优酷公司的委托代理人张程博使用自己的苹果手机(公证员已对该手机进行清洁性检查)对微乐视听馆门头拍照，进入微乐视听馆后，张程博使用自己的手机在该视听馆内拍照。张程博使用会员卡点播电影《后会无期》并取得《包房付款单》一张，张程博使用自己的手机对会员卡、《包房付款单》和店内点影机、宣传册拍照。公证员和公证员助理对张程博拍照及使用会员卡点播电影的全过程予以现场监督。随后，公证员和公证员助理随同张程博进入iMovie微乐视听馆20号包厢，由张程博使用自己的手机，对包厢内设备及播放的视频画面拍照，张程博使用公证处的摄像机(公证员已对该摄像机进行清洁性检查)对所点播电影的播放全过程进行了摄像。拍摄完毕后，拍摄设备由公证员和公证员助理带回公证处，公证员将张程博手机拍摄的照片导人公证处电脑。根据公证书所附照片，在该视听馆内，包括播放设备在内的多处显示有“iMovie”、“iMovie网尚数字院线”等标识。上述消费金额为198元。另查明，进入www.imovie.com.cn网站，其网站首页等处的标识与公证书中所显示的“iMovie”标识相同。根据工业和信息化部网站的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，该网站的主办单位为网尚公司。2016年，文旅公司与影圆之年公司签订《资产转让合同》，约定文旅公司向影圆之年公司转让其所拥有的圆融时代广场N6区域J栋105、201和202号内资产，网尚公司就前述影圆之年公司应支付的剩余价款承担连带责任。一审法院认为：根据我国《著作权法》规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在本案中，根据优酷公司提交的涉案影片的播放画面截图、《授权书》、《公证书》等证据，可以认定优酷公司已经获得涉案电影作品著作权人的合法授权，在授权期限内取得了对涉案影片的独占性信息网络传播权，并有权以自己名义就侵权行为提起诉讼。涉案视听馆未经权利人许可在其场所内通过网络传播了优酷公司享有信息网络传播权的涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，该行为侵犯了优酷公司对涉案作品依法享有的信息网络传播权。对于责任主体的承担，在本案中，文旅公司在优酷公司取证前即已经将涉案场所转让，因此其并非场所的实际经营者，而取证的情况也不能反映文旅公司为涉案场所的名义经营者，因此，优酷公司对于文旅公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。从取证场所的相关播放设备及标识来看，结合www.imovie.com.cn网站及《资产转让合同》的相关内容，涉案影片的提供者为网尚公司，其应当就影片未经授权的传播承担相应的侵权责任。对于赔偿的具体数额，在本案中，当事人均未能提供充分证据证明其实际损失情况或者侵权获利情况，故一审法院综合考虑涉案影片的知名度及商业价值、网尚公司侵权行为的性质及影响范围、主观恶意程度、经营规模、优酷公司为制止侵权支出的合理费用等具体因素，酌情确定网尚公司应赔偿优酷公司经济损失及合理开支共计10万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十二项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，判决：一、网尚公司于判决生效之日起立即停止侵权行为；二、网尚公司于判决生效之日起十日内赔偿优酷公司经济损失及合理开支共计10万元；三、驳回优酷公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，公告费600元，合计9400元，由网尚公司负担。二审中，网尚公司围绕其上诉主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方不持异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对于双方存有异议的证据认证如下：上诉人证据8系2018年度企业所得税年度纳税申报表（以下简称2018年表）、2019年1-6月份企业所得税预缴纳税申报表（以下简称2019年表），上述证据网尚公司均未提交原件予以核对，且2018年表未显示纳税人的相关信息、2019年表显示纳税人系影圆之年公司，故对上述证据真实性、关联性均不予确认。上诉人证据10系影片《撞死了一只羊》片尾信息截图，因该证据系对外公开信息，故对其真实性予以确认。对一审法院查明的事实，在双方当事人均未提交相应反证的情况下，本院予以确认。二审另查明，关于涉案作品的播放模式，上诉人网尚公司陈述：涉案影片存储在影院本地服务器，播放时通过局域网传输数据。具体操作为：消费者在涉案影院包间挑选影片，影院工作人员从服务器中调取选定的影片通过局域网信息传输至包间内的播控盒，由播控盒投影至包间幕布，实现影片播放。涉案影院微信公众号文章记载：微乐视听馆主要以北京网尚数字院线专利电影云发行平台技术为核心基础，该技术已获得国家专利，可以同时透过网络技术发行与传输上万部高清电影。据网尚公司官网介绍，网尚集团打造“互联网+共享影院”模式，2011年研制成功基于云计算技术的数字高清影视作品点播放映系统，以imovie云数字发行系统作为技术支撑，以线下点播为入口，改变传统影院单向放映模式，成为点播院线的引领者。关于涉案影院收益模式，根据网尚影院官网显示：成本结构清晰透明，采用合伙人关系无加盟费，明示各环节比例每日分账，利益共享、现金流清晰透明。共享店现金流收入由店平台收入、投资方收入和运营方收入组成。平台运营维护占现金流收入分配20%。在二审程序中，优酷公司明确其认可文旅公司并非涉案店面的经营者，在本案中其仅要求网尚公司承担侵权责任，不申请追加影圆之年公司作为共同被告，亦不再向影圆之年公司另行主张侵权责任。结合当事人上诉主张，本案二审争议焦点为：1.一审公告送达程序是否错误；2.一审是否存在遗漏当事人的情形；3.网尚公司是否侵害优酷公司的信息网络传播权；4.一审裁判金额是否适当。本院认为，关于第一项争议焦点，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条第一款规定：公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。本案中，一审法院在向网尚公司住所地、网尚官网公示的公司地址均无法有效送达应诉材料的情况下，依优酷公司要求在《江苏经济报》上刊登公告，自公告期满即为有效送达。一审法院公告送达程序无误，本院予以支持。关于第二项争议焦点，根据在案证据，文旅公司在优酷公司取证前，其已就涉案影院相关资产及负债向影圆之年公司进行了转让，在优酷公司进行公证取证时文旅公司并非系涉案影院的实际经营者，一审法院据此驳回优酷公司对文旅公司的相关主张并无不当。与此同时，优酷公司明确不再对影圆之年公司主张侵权责任，不申请追加其为共同被告，这为优酷公司对其自身权利的处分。一审法院根据在案证据依法认定网尚公司承担侵权责任并无不当，本院予以支持。关于第三项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。本案中，网尚公司未经权利人许可，通过局域网将涉案作品从本地服务器传输至包间播控盒内，使公众能够在其选定的时间和地点获得涉案作品。一审根据取证场所的相关播放设备以及标识，结合网尚公司官方网站、《资产转让合同》的相关内容，认定网尚公司侵犯优酷公司的作品信息网络传播权有相应依据，本院予以确认。关于第四项争议焦点，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，当事人均未提交充分证据证明权利人实际损失、侵权人违法所得，一审法院综合考虑涉案影片的知名度及商业价值、网尚公司侵权行为的性质及影响范围、主观恶意程度、经营规模、优酷公司为制止侵权支出的合理费用等具体因素，酌情确定网尚公司赔偿优酷公司经济损失及合理开支共计10万元并无不当，本院予以支持。综上，网尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由北京网尚数字电影院线有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐飞云审 判 员 王小丰审 判 员 严常海二〇二一年二月一日法官助理 胡 亮书 记 员 马欣悦附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。