山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终411号上诉人（原审被告）：济南宇飞食品有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：韩安忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王甲琦，博兴阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王建桥，博兴阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高玉英，女，1974年2月25日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：窦新阁，山东撼岳律师事务所律师。上诉人济南宇飞食品有限公司（以下简称宇飞公司）因与被上诉人高玉英劳动争议一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宇飞公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判宇飞公司不承担支付34542元经济补偿金、工资1218元的责任或者发回重审。二、本案的一、二审诉讼费均由高玉英承担。事实理由：一审判决主文内容严重损害了宇飞公司的合法权益。一、认定事实不清。本案双方有为期不足一年的劳动关系，与之前高玉英在宇飞公司工作的经历是有间隔不连续的，但双方没有续签过任何劳动合同，期限上有间隔只能是另行签约而不是续约。高玉英2015年上半年六个多月没上班，既无工作经历又无银行代发工资的账单记录，一审法院没有查清这一客观事实，是高玉英无权要求经济补偿的法定情形。宇飞公司在试用期内上班6.9天仅仅是替班而已，便以有事请假提早离岗一去不返，根本不存在解除之说，替班工作6.9天的报酬，以其工作数量计付工资869元，并不是一审法院毫无根据认定的1218元工资。二、适用法律不当。一审法院无根据的认定：宇飞公司支付9个月的经济补偿严重错误，《劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年按一年计算，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，不适用宇飞公司支付经济补偿的法定情形。高玉英在2015年的上半年根本没有在高玉英的工作，不存在连续工龄之说；宇飞公司是按照每年市场行情制定生产计划、确定用工的数量，而招工进行签订劳动合同，每年年底或春节前后为停产期，并不存在用工的事宜，一审法院适用上述法律条款其认定的结果严重错误。三、一审判决驳回宇飞公司诉求严重错误。一审法院没能认真查清本案中实际用工的情况，没有重视宇飞公司的陈述和举证意见，偏听偏信高玉英口头虚假陈述，而无有效证据证明；一审法院草率的认定事实，又有适用法律的不当，是一审判决错误的关键所在。高玉英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。高玉英向一审法院起诉请求：1.判令宇飞公司支付拖欠工资1462元；2.依法解除高玉英与宇飞公司的劳动合同关系；3.判令宇飞公司支付高玉英经济补偿金42228元；4.涉诉费用由宇飞公司承担。一审法院认定事实：高玉英于2011年3月份入职宇飞公司，从事车间整鸡分割工作，双方每年都签订劳动合同。高玉英工作至2020年2月15日离职，双方认可宇飞公司尚欠高玉英2020年2月份6.9天的工资。2019年1月22日，高玉英与宇飞公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2019年1月22日起至2019年12月31日止。劳动合同期满后，高玉英与宇飞公司于2020年2月3日又签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2020年2月3日起至2020年12月31日止。高玉英在宇飞公司工作期间，宇飞公司未为高玉英缴纳社会保险。双方均认可劳动关系解除时间为2020年2月15日。2020年5月7日，高玉英以宇飞公司为被申请人向商河县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宇飞公司支付拖欠工资1000元；2.解除高玉英与宇飞公司的劳动合同；3.宇飞公司支付高玉英经济补偿金42228元。仲裁委经审理作出商劳人仲案字（2020）第53号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当一次性支付申请人2020年2月份工资1462元；二、申请人已于2020年2月份与被申请人解除了劳动关系，对于申请人提出的请求被申请人支付经济补偿的申请，因无法律依据，本委不予支持。高玉英、宇飞公司在收到该裁决后均不服在法定期限内向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、宇飞公司是否应支付高玉英经济补偿金。高玉英主张自入职至离职，高玉英在宇飞公司连续工作了8年11个月，宇飞公司在高玉英工作期间未依法为其缴纳各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，高玉英要求解除劳动合同并要求经济补偿金。高玉英离职之前12个月的工资分别为2020年1月份11674元、2019年12月份3672元、11月份4203元、10月份4536元、9月份3320元、8月份4525元、7月份4978元、6月份3960元、5月份3941元、4月份1252元、3月份5909元、2月份4338元，计算平均工资为4692元/月，计算9个月得出经济补偿金为42228元。宇飞公司主张高玉英在其公司并非是连续工作，期间有多次间断，但宇飞公司并未对其该主张提供证据证实，且根据高玉英的银行流水显示，高玉英自2011年10月份至2020年1月份期间工资发放基本是连续的，中间偶有间隔亦不能证实劳动关系中断过，故对宇飞公司的该主张，一审法院不予采信。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条规定，劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，虽然高玉英在劳动合同中签署过不要求宇飞公司交纳社保的承诺书，但为职工交纳社会保险是宇飞公司应尽的义务，具有强制性，并不能因该承诺书而免除。因宇飞公司未为高玉英缴纳社会保险，致使高玉英提出与宇飞公司解除劳动关系符合支付经济补偿金的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。高玉英自2011年3月至2020年2月在宇飞公司工作，据此宇飞公司应当支付高玉英9个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合高玉英工资发放时间以及宇飞公司的工资发放习惯（工资延迟两个月发放，春节前结清当年工资），一审法院认定高玉英离职前12个月的工资为：2020年1月5031元、2019年12月份2532元、2019年11月份4111元、2019年10月份3672元、2019年9月份4203元、2019年8月份4536元、2019年7月份3320元、2019年6月份4525元、2019年5月份4978元、2019年4月份3960元、2019年3月份3941元、2019年2月份1252元，高玉英离职前12个月的月平均工资一审法院认定为3838元。故宇飞公司应当支付高玉英经济补偿34542元（3838元×9个月）。二、宇飞公司应当支付给高玉英2020年2月份的工资数额。高玉英主张2020年2月份其在宇飞公司工作6.9天，2020年2月份的工资宇飞公司一直未支付，拖欠工资数额为离职前12个月份平均工资4609元除以21.75天乘以6.9天计算得出为1462元。宇飞公司主张高玉英所在的岗位是按工作量计算工资，按照生产计划报表高玉英的工作量一直稳定在125.94元的日薪标准，该数额是按照冷仓分割市场的行情计算的。对此一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的相关规定，宇飞公司应当支付高玉英2020年2月份的工资。宇飞公司主张高玉英的日工资标准为125.94元未提交证据予以证实，一审法院不予采信。高玉英离职前12个月的月平均工资为3838元，计算6.9天为1218元（3838元÷21.75天×6.9天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、原告高玉英与被告济南宇飞食品有限公司之间的劳动关系于2020年2月15日解除；二、被告济南宇飞食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告高玉英经济补偿34542元；三、被告济南宇飞食品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告高玉英2020年2月份工资1218元；四、驳回原告高玉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南宇飞食品有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，高玉英2015年银行流水交易明细清单中虽有部分月份未显示工资，但不能据此认定高玉英与宇飞公司该段时间劳动关系中断，宇飞公司亦未举证证明高玉英2011年3月至2020年2月期间高玉英曾在其他单位工作或宇飞公司曾与高玉英解除劳动关系，故一审法院认定高玉英自2011年3月至2020年2月在宇飞公司工作，并判决宇飞公司支付高玉英9个月的经济补偿金并无不当。宇飞公司主张高玉英2020年2月份工作6.9天按工作数量应计付工资869元，对此宇飞公司并未提交充分有效证据证实，一审法院按照高玉英离职前12个月平均工资判决宇飞公司支付高玉英6.9天工资1218元，并无不当。综上所述，宇飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南宇飞食品有限公负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年二月二十三日书记员  马 晴