福建省仙游县人民法院刑 事 判 决 书（2021）闽0322刑初2号公诉机关福建省仙游县人民检察院。被告人杨正威，男，1990年12月25日出生于河南省新乡市卫滨区，回族，研究生硕士文化，居民，住河南省新乡市卫滨区，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月1日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。辩护人孔维勋，河南舜信律师事务所律师。辩护人黄森敏，福建莆中律师事务所律师。被告人林文闪，男，1989年12月19日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月2日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。辩护人温志，福建九雍律师事务所律师。福建省仙游县人民检察院以仙检二部刑诉[2020]205号起诉书指控被告人杨正威、林文闪犯非法经营罪，于2020年12月31日向本院提起公诉。本院于2021年1月4日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省仙游县人民检察院指派检察员陈一南出庭支持公诉，被告人杨正威及其辩护人孔维勋和黄森敏、被告人林文闪及其辩护人温志到庭参加诉讼。现已审理终结。福建省仙游县人民检察院指控：2019年12月至2020年8月间，被告人杨正威伙同同案人郑倩芸、郑炜程（均取保候审，另案处理），未取得烟草专卖许可，为牟利向“苍龙”（主体身份不清，另案处理）购买“冬虫夏草”、“钓鱼台”伪劣卷烟和“沉香”系列卷烟（标注产地为境外或国外）并加价销售给被告人林文闪等人，经营数额共计1173560元（人民币，下同），从中非法获利51000元。2020年8月31日，仙游县公安局从被告人杨正威、同案人郑炜程处当场扣押“冬虫夏草”、“钓鱼台”、“沉香”系列卷烟共计686条。2020年1月至2020年8月间，被告人林文闪伙同同案人林文通（已逮捕，另案处理），未取得烟草专卖许可，为牟利向被告人杨正威及其同案人郑倩芸、郑炜程购买“冬虫夏草”、“钓鱼台”等伪劣卷烟和“沉香”系列卷烟（标注产地为境外或国外）并加价销售给他人，经营数额344892元，从中非法获利43000元。2020年8月31日，仙游县公安局从被告人林文闪处扣押“冬虫夏草”、“钓鱼台”、“沉香”系列卷烟共计281条。经福建省烟草质量监督检测站检验，送检的“钓鱼台”、“冬虫夏草”卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，送检的“孔雀沉香”卷烟系伪劣卷烟，送检的其他“沉香”系列卷烟因无相应真品对照样品或相关技术资料，无法进行鉴别检验，不予受理。被告人杨正威、林文闪于2020年8月31日被抓获归案。公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据认为，被告人杨正威、林文闪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人杨正威非法经营数额为1173560元，被告人林文闪非法经营数额为344892元，均属情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人杨正威对指控的事实无异议，表示认罪认罚。辩护人孔维勋、黄森敏提出如下辩护意见：被告人杨正威构成非法经营罪，考虑其一归案即坦白，且愿意退赃缴纳罚金，请求从轻处罚。被告人林文闪对指控的事实无异议，表示自愿认罪。辩护人温志提出如下辩护意见：1.警方仅从被告人林文闪处扣押281条卷烟，无法查清其余卷烟去向，故指控被告人林文闪的非法经营数额证据不足。2.“沉香”系列卷烟的伪劣与否应由木材检测机构进行鉴别，卷烟鉴别检验报告的鉴定缺乏依据，不具有证明力。3.被告人林文闪销售假烟是以远低于市场价70元的价格购入后加价10-15元售出，属于卖方低价购入低价售出的行为，其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪。经审理查明：2019年12月至2020年8月间，被告人杨正威伙同同案人郑倩芸、郑炜程在未取得烟草专卖许可的情况下为牟利向“苍龙”购买“冬虫夏草”、“钓鱼台”伪劣卷烟和“沉香”系列卷烟（标注产地为境外或国外）并加价销售给被告人林文闪等人，经营数额共计1173560元，从中非法获利51000元。2020年8月31日，仙游县公安局从被告人杨正威、同案人郑炜程处当场扣押“冬虫夏草”、“钓鱼台”、“沉香”系列卷烟共计686条（每条售价约60-80元）。2020年1月至2020年8月间，被告人林文闪伙同同案人林文通在未取得烟草专卖许可的情况下为牟利向被告人杨正威及其同案人郑倩芸、郑炜程购买“冬虫夏草”、“钓鱼台”等伪劣卷烟和“沉香”系列卷烟（标注产地为境外或国外）并加价销售给他人，经营数额344892元，从中非法获利43000元。2020年8月31日，仙游县公安局从被告人林文闪处扣押“冬虫夏草”、“钓鱼台”、“沉香”系列卷烟共计281条（每条售价约75-90元）。经福建省烟草质量监督检测站检验，送检的“钓鱼台”、“冬虫夏草”卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，送检的“孔雀沉香”卷烟系伪劣卷烟，送检的其他“沉香”系列卷烟因无相应真品对照样品或相关技术资料，无法进行鉴别检验，不予受理。被告人杨正威、林文闪于2020年8月31日被抓获归案。案发后，仙游县公安局从被告人杨正威的买家叶某处扣押“冬虫夏草”、“沉香”系列卷烟共计6条。在审理期间，被告人杨正威向本院退出赃款51000元并预缴罚金100000元；被告人林文闪向本院退出赃款43000元并预缴罚金60000元。上述事实，被告人杨正威、林文闪在开庭审理过程中亦无异议，且有书证微信聊天记录、微信支付交易明细证明、福建省仙游县烟草专卖局出具的证明、福建省烟草质量监督检测站出具的情况说明、扣押决定书、到案经过、本院代保管款收据，证人叶某、林某的证言，辨认笔录，卷烟鉴别检验报告，同案人郑倩芸、郑炜程、林少夏、林文通及二被告人的庭前供述等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。针对控辩双方争议焦点，评判如下：（一）关于辩护人温志提出的警方仅从被告人林文闪处扣押281条卷烟，无法查清其余卷烟去向，故指控被告人林文闪的非法经营数额证据不足的辩护意见。经查：其一，被告人林文闪供称其通过合伙人林文通的两个微信账号向郑倩芸购入卷烟，合伙人林文通也供称有向郑倩芸购入卷烟转账约30万元，郑倩芸的微信转账记录可予证实林文通的两个微信号向郑倩芸转账为302892元，而林文闪、郑倩芸、杨正威、郑炜程均指认上述转账中林文通向郑倩芸购买另有经营的香具（非购买卷烟）不超过1000元，故可予认定被告人林文通从郑倩芸处购进卷烟共计301892元。其二，被告人林文闪和林文通均稳定供称双方合伙销售卷烟从中获利43000元。据此控方根据上述相互衔接、相互印证的证据指控被告人林文闪非法经营数额为344892元，可予支持。故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。（二）关于辩护人温志提出的“沉香”系列卷烟的伪劣与否应由木材检测机构进行鉴别，卷烟鉴别检验报告的鉴定缺乏依据，不具有证明力的辩护意见。经查：根据《最高人民法院、最高人民检察院》第七条“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行”之规定，本案卷烟鉴别检验报告系福建省仙游县烟草专卖局委托福建省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别结论，符合法律规定，可予采信为定案依据。故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。窗体底端（三）关于辩护人温志提出的被告人林文闪销售假烟是以远低于市场价70元的价格购入后加价10-15元售出，属于卖方低价购入低价售出的行为，其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见。经查：本案虽因其他“沉香”系列卷烟因无相应真品对照样品或相关技术资料无法进行鉴别检验是否伪劣产品，据此无法认定被告人林文闪销售的假烟全部为伪劣产品，但根据在案证据至少可以证实被告人林文闪在未取得烟草专卖许可的情况下明知从上线购入的是假烟而予以出售，其行为分别触犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，被告人林文闪应以非法经营罪定罪处罚。故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，被告人杨正威、林文闪伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可经营国家转印、专卖的烟草制品，其中被告人杨正威非法经营数额共计1173560元、被告人林文闪非法经营数额共计344892元，均属情节特别严重，其行为侵犯市场管理秩序，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在各自实施的共同犯罪中，被告人杨正威行为积极，应认定为主犯；被告人林文闪与同案人相互配合、相互联系，不宜区分主从犯。鉴于二被告人案发后能如实供述各自的罪行，且能各自退赃并预缴罚金，分别具有法定及酌定从轻处罚情节，故可予从轻处罚。公诉机关关于对被告人杨正威判处有期徒刑六年一个月至七年一个月，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人杨正威犯非法经营罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O二O年八月三十一日起至二O二六年九月二十九日止）。二、被告人林文闪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O二O年八月三十一日起至二O二五年八月三十日止）。三、被告人杨正威退在本院的赃款人民币五万一千元，予以没收，上缴国库。四、被告人林文闪退在本院的赃款人民币四万三千元，予以没收，上缴国库。三、扣押在仙游县公安局的“冬虫夏草”、“钓鱼台”、“沉香”系列卷烟九百七十三条，由扣押机关予以没收，依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡雅妮人民陪审员  朱剑龙人民陪审员  张建标二〇二一年二月七日书 记 员  林 彬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。