河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终190号上诉人（原审原告、反诉被告)：宋录平，女，汉族，1947年7月12日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：苏亭，河南提亚律师事务所律师。委托诉讼代理人:门战有，系宋录平丈夫。被上诉人（原审被告）：河南省华恩商业经营管理有限责任公司，住所地南阳市车站路92号。法定代表人：姚广真，该公司执行董事。委托诉讼代理人：耿永坤，系该公司职工。被上诉人（原审第三人、反诉原告）：河南省华恩房地产开发有限公司，住所地南阳市车站路92号。法定代表人：余亚勋。委托诉讼代理人：乔国红，系该公司职工。委托诉讼代理人：耿永坤，系该公司职工。上诉人宋录平因与被上诉人河南省华恩商业经营管理有限责任公司（以下简称“华恩管理公司”）、河南省华恩房地产开发有限公司（以下简称“华恩房地产公司”）委托合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初7896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人宋录平的委托诉讼代理人苏亭、门战有，被上诉人华恩管理公司的委托诉讼代理人耿永坤，被上诉人华恩房地产公司的委托诉讼代理人乔国红、耿永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋录平向本院上诉请求：1.撤销一审判决书第二项内容；2.依法改判被上诉人华恩管理公司支付上诉人商铺收益金144515元（自2016年7月1日至2020年6月30日），2020年7月1日至商铺返还上诉人按原合同约定赔偿上诉人商铺收益金损失。事实与理由：一、原审判决部分事实认定错误。1.对2016年度商铺收益金数额认定错误。2.原审以2016年10月6日商铺着火作为认定被上诉人是否承担责任的时间节点错误。3.原审以案涉商铺至今一直未正常经营，未产生任何收益为由，认定被上诉人支付商铺收益金显示公平是错误的。4.被上诉人应当承担协议到期后归还前这期间给上诉人造成商铺收益金损失的赔偿责任。华恩管理公司、华恩房地产公司共同答辩称，1.华恩管理公司不应承担上诉人商铺收益金14万多元，根据协议约定，被上诉人支付租金的约定没有写明。2.华恩房地产公司双方约定4号商铺经营权与上诉人无关。3.2016年华恩大厦意外失火后，约定华恩大厦修复后大厦经营权转交业主委员会。4.会议纪要明确重新返租的时间不确定，上诉人也参与并对会议纪要签字认可。5.在会议纪要签署后，至今华恩大厦未营业，一直在加固，期间没有占有和收益。宋录平向一审法院诉讼请求：一、请求人民法院依法判令华恩管理公司支付商铺收益金158279元(自2016年7月1日至2020年6月30日期间)，之后华恩管理公司仍按季度约定支付商铺收益金给宋录平。二、依法判令华恩房地产公司对宋录平所得的商铺收益金承担连带清偿责任。三、本案诉讼费及与诉讼有关的费用均由华恩管理公司和华恩房地产公司承担。华恩房地产公司向一审法院反诉请求：1、依法确认华恩房地产公司与宋录平于2006年3月22日签订的《商铺认购协议书》为无效合同；2、依法判令宋录平向华恩房地产公司退还2017年1月21日前已支付的总收益金238176元；3、本案反诉费用由宋录平承担。一审法院认定事实：2006年3月22日，宋录平与华恩房地产公司签订了《商铺认购协议书》，约定宋录平购买位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为14.70平方米，价格为每平方米6656元，首次交款不低于总额的50%，实交金额97843元。合同第四条约定“1、经乙方同意，商场内由甲方招聘有资质、有经营能力的经营单位或个人，代乙方管理与经营商铺。经营单位保证给乙方8年经济回报，年回报率按所认购商铺总房款额的5%计付（限负一层和一至四层商铺）。2、乙方认购负一层和一至四层的商铺，从2007年元月22日开始享受商铺管理经营方的经济回报（按付款比例享受经济回报），三个月兑付一次。如经营者无法保障回报及时兑付时，由甲方负责兑付，如甲方未兑付，则乙方可退铺，甲方按乙方总房款的10%赔偿乙方损失，并返还乙方所交房款，甲方收回商铺”；另外双方签订关于认购商铺保证金的约定：1、乙方所购商铺的保证金为：90317元，此保证金从2007年元月22日起开始返还（如果世纪商贸城项目开业之日提前于该日期，则此保证金从开业之日起开始返还），至2015年元月22日，分八年返完。每年返还所交保证金额的12.5%，三个月返还一次。2、此约定与甲乙双方所签《华恩大厦商铺认购协议书》为互补条款，为甲乙双方就乙方认购甲方商铺事宜达成的一致意见。协议与本约定生效后，必须严格遵守协议与约定中的各条规定，履行双方的权利、义务，任何一方不得单方面中止协议。2006年3月21日华恩房地产公司给宋录平丈夫门战有出具185160元收款收据一份。2006年3月28日宋录平与华恩房地产公司签订了《商铺认购协议书》，宋录平购买了位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为12.6平方米，价格为每平方米6645元，首次交款不低于总额的50%，实交金额83720元。合同第四条约定“1、经乙方同意，商场内由甲方招聘有资质、有经营能力的经营单位或个人，代乙方管理与经营商铺。经营单位保证给乙方8年经济回报，年回报率按所认购商铺总房款额的5%计付（限负一层和一至四层商铺）。2、乙方认购负一层和一至四层的商铺，从2007年元月28日开始享受商铺管理经营方的经济回报（按付款比例享受经济回报），三个月兑付一次。如经营者无法保障回报及时兑付时，由甲方负责兑付，如甲方未兑付，则乙方可退铺，甲方按乙方总房款的10%赔偿乙方损失，并返还乙方所交房款，甲方收回商铺”；另外双方签订关于认购商铺保证金的约定：1、乙方所购商铺的保证金为：77280元，此保证金从2007年元月28日起开始返还（如果世纪商贸城项目开业之日提前于该日期，则此保证金从开业之日起开始返还），至2015年元月28日，分八年返完。每年返还所交保证金额的12.5%，三个月返还一次。2、此约定与甲乙双方所签《华恩大厦商铺认购协议书》为互补条款，为甲乙双方就乙方认购甲方商铺事宜达成的一致意见。协议与本约定生效后，必须严格遵守协议与约定中的各条规定，履行双方的权利、义务，任何一方不得单方面中止协议。2006年3月28日华恩房地产公司给宋录平丈夫门战有出具161000元收款收据一份。2015年4月27日，宋录平与华恩管理公司签订了K08号商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》，合同第一条约定：甲方将其购买的位于南阳市火车站广场南侧的华恩大厦2层K08号商铺（面积14.7平方米）全权委托给乙方经营并管理。第二条约定：委托经营管理期限是5年，自2015年1月22日起至2020年1月21日止。第四条约定：委托经营管理期内，甲方全权委托乙方代为出租或经营该委托标的，并由乙方代为收取经营管理过程中的各项收益，但乙方需及时将代甲方收取的各项收益及时返还给甲方，返还办法为每年22086元（贰万贰仟零捌拾陆元），按季支付，即每3个月返还一次。因经营管理过程中而产生的的相关税费由甲方承担。同日，宋录平与华恩管理公司签订了J54号商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》，合同第一条约定：甲方将其购买的位于南阳市火车站广场南侧的华恩大厦2层J54号商铺（面积12.6平方米）全权委托给乙方经营并管理。第二条约定：委托经营管理期限是5年，自2015年1月28日起至2020年1月27日止。第四条约定：委托经营管理期内，甲方全权委托乙方代为出租或经营该委托标的，并由乙方代为收取经营管理过程中的各项收益，但乙方需及时将代甲方收取的各项收益及时返还给甲方，返还办法为每年19204元（壹万玖仟贰佰零肆元），按季支付，即每3个月返还一次。因经营管理过程中而产生的的相关税费由甲方承担。2016年10月6日华恩大厦三、四层着火，两商铺正在加固维修中，未正常经营。另查明，涉案商铺并未取得商品房预售许可证。一审法院认为，宋录平与华恩管理公司签订的位于南阳市火车站广场南侧××大厦××号和××号两商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》,均系当事人真实意思表示,合法有效,双方应遵循诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务。关于宋录平请求判令华恩管理公司支付商铺收益金158279元（自2016年7月1日至2020年6月30日），之后华恩管理公司仍按季度约定支付商铺收益金的诉讼请求，庭审中宋录平诉称2016年的商铺收益金仅支付27526元，仍欠13764元商铺收益金的陈述，宋录平对此提交了其名下中原银行2017年1月20日现金存入27526元的明细对账单，华恩管理公司辩称截止2016年年底的收益已全部支付，但庭审中华恩管理公司并未提供相关财务票据予以证实，华恩管理公司应当承担举证不能的法律后果。2016年10月6日华恩大厦三、四层着火，涉案商铺至今一直未正常经营，也未产生任何收益，由华恩管理公司继续支付收益显失公平。且2020年1月21日K08号商铺委托经营期限届满，2020年1月27日J54号商铺委托经营期限届满，双方未续签合同，当事人之间关于委托经营事项的权利义务归于消灭，故宋录平要求华恩管理公司支付2017年1月1日至2020年6月30日期间商铺收益金之后仍按季度约定支付商铺收益金的诉讼请求，不予支持。关于宋录平请求华恩房地产公司对其所得的商铺收益金承担连带清偿责任的诉请，本案案由系合同纠纷，《委托经营管理协议书》是宋录平与华恩管理公司双方签订的，根据合同相对性原则,合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力,华恩房地产公司不是合同的相对方，华恩管理公司系独立法人公司,能够单独承担民事责任，故该诉讼请求，不予支持。关于华恩房地产公司要求确认与宋录平签订的两份《商铺认购协议书》为无效合同的诉请，该认购协议为格式合同式样，分别对土地用途、所在楼层、具体位置、建筑面积、房屋单价、总价款、付款方式、双方权利义务、办理产权事宜、违约责任等作出相应约定。该协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，一审认为双方当事人签订的商铺认购协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为，未取得商品房预售许可证并不当然导致合同无效。上述法规主要对未竣工的商品房的预售行为进行约束，经过竣工验收并交付使用的房屋，房屋已属现房时，即使没有商品房预售许可证，商品房买卖合同应认定有效，且未取得预售许可证系华恩房地产公司的责任，华恩房地产公司不能以自己的过错为理由，请求确认合同无效。故华恩房地产公司该请求一审不予支持。关于华恩房地产公司要求判令宋录平退还总收益金238176元的请求，双方签订的商铺认购协议合法有效，双方也不符合约定或法定解除合同的情形，该商铺已交付使用多年，华恩房地产公司该请求于法无据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、判决生效后十日内，华恩管理公司向宋录平支付2016年度剩余投资商铺收益金13764元；二、驳回宋录平其他诉讼请求。三、驳回华恩房地产公司的诉讼请求。案件受理费1733元,宋录平承担1583元,华恩管理公司承担150元,反诉费4873元由华恩房地产公司承担。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：2016年7月1日之后的商铺收益金损失是否该由被上诉人支付，如何确定支付标准。针对上述争议焦点，本院作评述如下：首先，本案本诉的原被告的法律关系基于委托经营合同产生，对此事实双方均不持异议。该合同的委托方系宋录平，受托方系华恩管理公司，其内容约定事项系委托人宋录平委托受托人华恩管理公司对其购买的商铺进行经营并管理，依据《合同法》第三百九十六条的规定，该合同系委托合同的性质，对于其效力，本院认同一审关于有效的认定。该合同虽然建立在房屋买卖合同的基础上，但本诉的原被告案涉争议并不涉及房屋买卖合同，华恩房地产公司作为第三人其与原告宋录平之间因房屋买卖合同所产生的法律关系与本诉主体不同，与本诉不具有实体意义上的牵连，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款的规定，对于华恩房地产公司的反诉不应合并审理。一审对此进行审理并对合同效力做出评判系适用法律错误，本院予以纠正。其次，关于2016年华恩大厦意外失火后至今的委托经营收益是否应当由华恩管理公司支付问题。宋录平上诉称双方2015年签订协议后，被上诉人仅在2017年1月20日支付上诉人27526元，欠付的是2015年1月至2016年1月期间的商铺收益金13764元，2016年1月至2017年1月及以后的收益金被上诉人均未支付。本院对此认为，宋录平一审起诉状载明27526元系2016年商铺收益金，2016年华恩管理公司仍欠其13764元，现其上诉称13764元系2015年1月至2016年1月欠收益金，而2016年1月至后均未支付，与其一审表述不一致，其未对此进行举证，证明华恩管理公司2015年未向其支付过收益金，故对其该项上诉请求，本院不予采纳。依据《民法总则》第一百五十一条，《合同法》第五十四条第二款的规定可以看出，案涉委托合同在签订时系双方真实意思表示，合同内容也不存在明显违背公平的原则，在主观上不存在一方利用优势或者利用对方没有经验的情形。且显失公平需由当事人提起，而非法院主动适用，一审中双方当事人均未提出适用该原则，未因此进行举证，故一审对此适用法律不当，本院依法予以纠正。因双方系委托合同关系，依据《合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”的规定，结合本案案情，2016年10月6日华恩大厦商铺着火，2016年10月21日华恩管理公司与部分商户达成《华恩公司与华恩大厦业主协调会会议纪要》其中明确了赔偿方案并约定了商铺交由业委会管理，宋录平的丈夫亦在该会议纪要中签字予以确认，应视为双方签订的《华恩大厦委托经营管理协议书》已经解除，故宋录平现要求华恩管理公司继续按双方委托协议履约，依法无据，本院不予支持。关于如何确定支付标准问题。因宋录平与华恩管理公司已经形成《会议纪要》，在该纪要中对后续商铺管理事宜也作出了初步的约定，宋录平应在此基础上与华恩管理公司进一步进行协商，达成协议，因双方之间尚未对下一步的标准作出明确约定，故其诉讼请求无事实依据，一审对此驳回，处理适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，虽适用法律错误，但处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3190元，由上诉人宋录平负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年二月二十二日法官助理王秋争书记员尚志向