河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终239号上诉人（原审被告）:西峡县鸿兴建设工程有限责任公司。住所地西峡县世纪大道西段**（五里桥镇白河湾村312国道东侧）。法定代表人：赵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董留彦，又名董三娃，男，汉族，生于1972年6月22日，住西峡县。委托诉讼代理人：韩青林，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李应见，男，汉族，生于1963年11月7日。住西峡县。委托诉讼代理人：韩青林，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭宗明，又名郭书明，男，汉族，生于1971年6月16日，住西峡县。委托诉讼代理人：韩青林，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。原审被告：曹彦柳，男，汉族，生于1957年4月30日，住西峡县。上诉人西峡县鸿兴建设工程有限责任公司（以下简称“鸿兴公司”）因与被上诉人董留彦、李应见、郭宗明，原审被告曹彦柳承揽合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理，上诉人鸿兴公司的委托诉讼代理人刘兵，被上诉人董留彦、李应见、郭宗明的委托诉讼代理人韩青林，原审被告曹彦柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿兴公司向本院上诉请求：二审法院改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人已经提供2019年11月28日上诉人与曹彦柳的结算单等证据，证明上诉人应付曹彦柳工程款2421753.47元且全部付清，该证据曹彦柳无异议，一审错误认定上诉人没有提供证据证明错误。二、一审适用法律错误。本案系承揽合同纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行评析、判决，明显与案由矛盾。假设本案系建设工程施工合同纠纷且上诉人确实拖欠工程款，根据相关司法解释上诉人承担的也是连带责任而非共同责任。董留彦、李应见、郭宗明答辩称，一、原审认定事实清楚。本案系2018年军马河政府将搬迁工程发包给上诉人，上诉人又将该工程分段转包给曹彦柳施工。曹彦柳又将该工程水电项目承包给答辩人施工。后因曹彦柳不按约定支付工程款，答辩人停止施工，上诉人为了进度，将曹彦柳对答辩人承包的工程又承诺公司直接负责，并支付答辩人30000元部分承包款。答辩人施工时，上诉人指派有人现场指导，工程结束后上诉人进行了验收，充分证明上诉人与答辩人系承包关系。答辩人在追要工程款时，上诉人也同意从地面附着物赔款中支付。二、原审适用法律正确。本案系建设工程施工合同纠纷，判决上诉人对曹彦柳共同承担责任理由有四：1.曹彦柳所承包的工程转包给答辩人没有完全履行终结，中途上诉人收回了曹彦柳的承包权。答辩人与上诉人有直接承包关系。2.答辩人在整个施工过程中受上诉人指导和监督。3.工程结束后，是对准上诉人进行结算。4.曹彦柳与上诉人之间工程款是否清洁，答辩人不清楚，曹彦柳也未认可。董留彦、李应见、郭宗明向一审法院诉讼请求：1.依法判令曹彦柳、鸿兴公司支付工程款262000元；2.本案诉讼费由曹彦柳、鸿兴公司承担。一审法院认定事实：董留彦、李应见、郭宗明系合伙关系。2017年，西峡县军马河镇人民政府与鸿兴公司签订合同，约定将西峡县2017年易地搬迁扶贫搬迁项目（军马河镇集镇安置点）工程发包给鸿兴公司施工，鸿兴公司把部分工程转包给曹彦柳。后董留彦找到曹彦柳，欲承揽水电工程，曹彦柳同意后，董留彦组织人员前去施工。工程结束后，2019年12月3日，董留彦三人找到曹彦柳结算，曹彦柳出具结算单一份，内容为：“郭书明27000元。郭金成2500元。郭国定14300元。董三娃205000元。同意从地皮钱付。曹彦柳。2019年12月2日”。后鸿兴公司员工李建峰在结算单曹彦柳签名处后面签署“同意。李建峰2019.12.3号”。李应见、郭书明、董留彦、及郭国定在结算单下面签署自己的名字和电话号码。后经董留彦等三人多次催要，针对下欠的232000元，曹彦柳、鸿兴公司一直未付。另查：1.鸿兴公司所承建的军马河镇政府易地扶贫搬迁项目房屋已经竣工，并已经交付使用。2.庭审中，鸿兴公司、曹彦柳均认可曹彦柳在结算单上标注的“同意从地皮钱付”中的地皮钱指的是军马河镇政府应支付的附着物补偿款，鸿兴公司称截至目前军马河镇政府仍欠鸿兴公司344000元附着物补偿款未向鸿兴公司支付。一审法院认为，西峡县军马河镇人民政府将西峡县2017年易地搬迁扶贫搬迁项目（军马河镇集镇安置点）工程发包给鸿兴公司施工，西峡县军马河镇人民政府与鸿兴公司之间形成建设工程施工合同法律关系。鸿兴公司把部分工程转包给无资质的曹彦柳，董留彦、李应见、郭宗明又在曹彦柳所分包的工地承揽水电工程，董留彦与曹彦柳之间形成承揽合同法律关系。曹彦柳与董留彦、郭宗明、鸿兴公司结算后针对下欠的款项232000元一直未付，违反诚实信用原则，故董留彦三人要求曹彦柳支付下欠款项232000元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鸿兴公司和曹彦柳均认可曹彦柳在结算单上标注的“同意从地皮钱付”的地皮钱指的是军马河镇政府应支付的附着物补偿款，鸿兴公司称截至目前军马河镇政府仍欠鸿兴公司344000元附着物补偿款未向鸿兴公司支付，故鸿兴公司应对曹彦柳拖欠董留彦三人的款项承担共同偿还责任。鸿兴公司辩称结算时发现已经超付工程款，对此鸿兴公司未提供相应证据予以证实，故对鸿兴公司此辩称意见，不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：曹彦柳、鸿兴公司于判决生效后十日内共同向董留彦、李应见、郭宗明一次性付清人民币232000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元，减半收取2390元，由曹彦柳承担（该款董留彦三人已垫付，曹彦柳在付前款时加付该款给董留彦三人）。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当承担付款责任。针对上述争议问题，本院作评述如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，鸿兴公司作为建设工程的承包人将部分劳务进行转包，曹彦柳自鸿兴公司承包的工程中承包部分水电劳务工程工程后又将其分包给董留彦、李应见、郭宗明，故董留彦、李应见、郭宗明系上述司法解释中所指的实际施工人，故其享有向承包人、分包人等主张劳务费用的权利。董留彦、李应见、郭宗明在工程结束后，与曹彦柳、鸿兴公司代表李建峰共同签署结算书，对下欠款项进行结算，其中鸿兴公司明确“同意从地皮钱付”，表明双方权利义务关系明确。因共同结算时间系2019年12月3日，鸿兴公司称其于2019年11月28日已经将下欠曹彦柳的工程款项支付完毕，与常理不符，且鸿兴公司未提供其与曹彦柳之间结算总价款并支付完毕总价款的凭证，即使其与曹彦柳之间的账目结算清楚，但其与董留彦、李应见、郭宗明之间实际形成了劳务关系，下欠数额清楚，亦应清偿。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，鸿兴公司在作出判决前，其证据不足以证明其事实主张，应负举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由上诉人西峡县鸿兴建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年二月一日法官助理王秋争书记员尚志向