河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1057号上诉人（原审被告）：卢业鑫，男，汉族，1988年11月6日生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：周战婷、徐习岭（实习），河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄莹莹，女，汉族，1983年7月15日生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：黄刚，系黄莹莹父亲。委托诉讼代理人：乐刚，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱顽强，男，汉族，1953年1月2日生，住信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：信阳市上浦置业有限公司。住所地:信阳市平桥区大别山商场**楼**。法定代表人：朱顽强，该公司董事长。原审第三人：吕中兵，男，汉族，1974年4月18日生，住信阳市平桥区。上诉人卢业鑫因与被上诉人黄莹莹、朱顽强、信阳市上浦置业有限公司、原审第三人吕中兵执行异议之诉一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢业鑫及其委托诉讼代理人周战婷、被上诉人黄莹莹的委托诉讼代理人黄刚、乐刚、原审第三人吕中兵到庭参加了诉讼。被上诉人朱顽强现被羁押于看守所、被上诉人信阳市上浦置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢业鑫上诉请求：撤销原判，发回重审或改判继续执行信阳市××桥区××农贸市场××楼××号房屋并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审法律适用错误。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人的建设工程价款的优先受偿权利,也非常明确的载明了该优先受偿权利针对的是该工程折价或者拍卖的价款,而并非该直接占有建筑工程本身。承包人对该工程可以协议折价也可以申请法院拍卖，但绝不能直接强占处分。一审认为上浦置业并未与吕中兵进行结算,没有认定案涉建筑物被折价抵偿工程款，直接凭空认定吕中兵对建筑物享有优先受偿权，认为吕中兵可以随意处置其强占的建筑物,处置占有的建筑物便是优先受偿权的行使方式。并以此审判逻辑认为违法处置建筑物的行为可以排除人民法院的合法执行。一审判决中认定的优先受偿权,明显为直接对建筑物本身进行的处分,且对吕中兵是否具有实际施工人身份，是否享有优先受偿权，具体欠款数额,该建筑物处置价格是否为合理均不予考量，一审判决对于优先受偿权的理解,是对法条的误解,与我国现行法律相悖，与基本法理相悖,也对建设工程参与人员产生错误的指引，鼓励了违法分包的实际施工人,直接强占标的物进行处置的违法行为。2、实际施工人是否对建筑物享有优先受偿权目前仍存在争议,合同法二百八十六条所规定的是承包人的优先受偿权,并非是实际施工人。2015年全国民事审判工作会议纪要中关于建设工程施工合同纠纷案件中关于建设工程价款优先受偿权问题，意见认为“建设工程施工合同无效,实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”即使本案中吕中兵属于实际施工人,其是否具有优先受偿权,优先受偿权涉及范围，如何行使优先受偿权，优先受偿权是否已经超过6个月行使期间,均应当进行审理，而一审判决直接认定具有优先受偿权明显不当,且认为其优先受偿权属于物权更是明显错误。3、本案应当审查的事由应当是一审原告是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，排除执行。一审原告认为其符合二十八条之规定，应当排除执行，但一审法院未就原告诉是否符合排除执行的情形进行审查，直接以吕中兵为实际施工人,吕中兵无需进行工程款结算，只要还有欠款,不论是否应当支付,支付多少,直接强占房屋进行处置的逻辑排除合法执行。本案中一审原告明显不符合上述规定,一审原告并未与上浦置业签订合法有效的商品房买卖合同,也未向案涉房屋权利人上浦置业支付购房款,明显不符合二十八条之规定，同样不符合善意取得的构成要件,一审原告不属于应当保护的无过错的房屋买受人,不能排除合法执行。4、一审判决以上浦置业未通过诉讼解决双方纠纷便推定上浦置业拖欠吕中兵部分工程款明显不当。首先上浦置业与吕中兵之间纠纷,并非本案应当审查事由,更不能以一方未到庭便认定该方应当负担义务,超越了自由裁量的范围。二、一审判决程序违法。本案诉讼参与人朱顽强羁押在信阳市看守所,一审以朱顽强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由缺席审理,程序违法。黄莹莹辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吕中兵述称，同我赞同黄莹莹的答辩意见。朱顽强、信阳市上浦置业有限公司未答辩。黄莹莹向一审法院起诉请求：解除对信阳市××桥区××农贸市场××楼××号房屋查封，被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年4月26日，被告信阳市上浦置业有限公司（协议甲方）与浙江森瑞建筑工程有限公司（协议乙方）签订《协议书》，将大别山农贸市场10#、15#号楼施工图纸包含的所有工程以包工包料的方式承包给乙方浙江森瑞建筑工程有限公司，被告信阳市上浦置业有限公司加盖公章，代表人朱顽强签字，吕中兵代表浙江森瑞建设工程有限公司在签字及指印。该工程由第三人吕中兵实际施工。2014年7月16日，乙方大别山农贸市场工程项目部向甲方发出《工程联系单》，其载明：“······由于甲方主动通知各承包单位以书面上报所需工程款一周内发放，并承诺15#、10#楼全部完工后，工程保修金除外，所有工程余款2014年12月31日前一次性付清，如不付清该次工程款，上浦公司同意用大别山商场10#楼商铺与住房抵付尚欠我施工单位的全部工程款，商铺按9000元/平方米、住房2600元/平方米的价格抵付工程款，并负责乙方所出售房屋办理房产证及相关手续。以上请建设单位、监理单位给予签证认可”。建设单位处加盖了信阳市上浦置业有限公司工程管理部的印章，项目负责人陈国友签字；监理单位处加盖河南省万安工程建设监理有限公司信阳分公司信阳监理部印章，项目负责人李某某签字；施工单位处加盖浙江森瑞建设工程有限公司大别山农贸市场工程项目部印章，项目负责人李磊签字。2014年9月29日，第三人吕中兵又与被告信阳市上浦置业有限公司签订《补充协议》，协议中与本案相关的主要内容有：一、乙方（工程实际总承包人吕中兵）在建10#、15#楼竣工验收工程决算审计前，同意甲乙双方签订《审计协议书》，双方按协议书的约定执行。二、工程验收与审计同步进行，10#、15#楼在30个工作日之内全部验收及审计完毕。时间按2014年10月8日起计算。审计材料由甲方联系有关部门进行验收和审计。逾期视工程验收和审计合格，按呈交10#和15#决算的书面工程款作为最终支付给乙方。······五、待审计结果下来后，甲方30日内一次性付清剩余工程款，如甲方不能按期付款，甲方同意将10#楼按审计结果中的建筑成本价作抵押给乙方（工程实际总承包人吕中兵）偿还工程款，甲方有义务配合乙方办理销售手续。在没有付清工程款前甲方不予销售。七、乙方（工程实际承包人吕中兵）提出甲方尚欠其工程款1780万元，甲方认为可以理解，但最终以审计结果为准，故等审计结果出来后，双方在最后确认该工程总投入数及甲方所欠乙方的工程款总数。······九、在验收与审计过程中，甲乙双方相互配合，如任何一方推迟或延误导致无法进展，视为违约。在验收过程中如因住户问题不能验收，（双方应同时具备验收条件）双方属于谁的责任由谁负责······甲方：朱顽强（签字）信阳市上浦置业有限公司（合同专用章）乙方：吕中兵（签字）。2014年10月10日，被告信阳市上浦置业有限公司与吕中兵签订《补充证明》，载明：“根据2014年9月29日甲乙双方签订的补充协议约定工程竣工验收和工程量价款的审计，时间按2014年10月8日起计算，在一个月内将乙方所承建大别山农贸市场15#、10#楼及其他增加工程，所有工程量和工程价款审计完毕，因乙方的预决算书和签证、隐蔽、变更等资料没有及时交来，因此，根据乙方实际交来的资料日期为计算审计时间。特此说明：本次乙方递交10#、15#楼工程款预决算资料及工程量总价款：1、15#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款26260361.24元。2、10#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款10276039.68元。3、前期施工现场所附属工程，签证资料及误工补偿合计总款2630130.25元。4、所有辅助工程道路硬化合计总价款3620512.55元。5、以上工程价款所含资料已交上浦公司作为审计材料。甲方代表：信阳市上浦置业有限公司（合同专用章），陈有华（签字）；乙方代表：李磊（签字）”。后因多种原因，工程未进行审计。2015年1月25日，原告（协议中丙方）与被告信阳市上浦置业有限公司（协议中甲方）、浙江森瑞建设工程有限公司（协议中乙方）签订《在建房屋预约认购预交款协议》，主要内容为：依据2014年9月29日实际总承包人吕中兵与信阳市上浦置业有限公司总经理朱顽强签订的《补充协议》，甲乙双方达成如下协议，甲方以433500元认购位于信阳市××桥区××农贸市场××楼××单元××号房屋，第三人吕中兵在乙方代表处签字。当日，原告向吕中兵支付了购房全款433500元。2016年6月，一审法院依据卢业鑫申请对包括原告认购的房屋进行了查封。2018年10月31日，一审法院在执行申请人卢业鑫与被执行人朱顽强、信阳市上浦置业有限公司民间借贷纠纷一案【（2016）豫1502民初2729号民事调解书】时作出了（2016）豫1502执1343号之一裁定，裁定：将被执行人信阳市上浦置业有限公司在建的大别山农贸市场10号楼301号、401号、402号、802号、1201号、1301号、1302号、1401号、1402号、1501号、1502号、1602号、1701号、1801号、1802号共计十五套房屋及从东往西（上下两层）101号、102号、103号、104号、105号、106号共计六套门面房予以查封。后原告黄莹莹向一审提交案外人执行异议申请书，一审法院经审查于2020年5月14日作出（2020）豫1502执异4号执行裁定书，主要理由为吕中兵对涉案房屋没有处分权，裁定驳回案外人黄莹莹的异议请求。为此原告黄莹莹诉至法院。一审法院认为，从《工程联系单》、《补充协议》及《补充证明》的内容看，双方的工程款并未结算，被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强未到庭参加诉讼，未提供工程款支付证据。第三人吕中兵未将建筑物交付被告上浦公司，被告也未通过诉讼解决双方的纠纷，被告上浦公司拖欠第三人吕中兵部分工程款应予确认。吕中兵作为实际施工人，其对涉案建筑物有优先受偿的权利。这种优先受偿的权利相对于卢业鑫的普通债权是一种特殊债权，具有优先性。按照在处理执行异议之诉纠纷案件中，物权优先于债权、法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则，该房屋在第三人吕中兵占有的情况下，可以排除强制执行。案涉房屋为原告以协议方式从第三人吕中兵处取得，原告已经装修入住，也应排除强制执行。原告的其他请求没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、不得执行位于信阳市××桥区××农贸市场××楼××号房屋；二、驳回原告黄莹莹的其他诉讼请求。本案案件受理费7802元，由被告卢业鑫、被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强共同承担。二审中，上诉人提交了一份信阳市平桥区人民法院出具的民事调解书复印件一份，证明吕中兵在房屋查封时没有取得房屋，不具有出卖主体资格。被上诉人黄莹莹质证称，对真实性认可，但该证据不能证明上诉人的证明目的。被上诉人未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，被上诉人黄莹莹对案涉房屋是否享有排除法院强制执行权利的问题，根据上诉人提交的信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4297号民事调解书来看，吕中兵和信阳市上浦置业有限公司进行对账，就案涉工程款达成了调解协议，信阳市上浦置业有限公司尚欠吕中兵27738926.42元。信阳市上浦置业有限公司将包括本案在内的10号楼401号房屋等作价抵付吕中兵。从该调解书的内容来看，可以视为信阳市上浦置业有限公司对吕中兵出售案涉房屋的追认，追认的效力及于民事法律行为开始之时，故，吕中兵有权向被上诉人黄莹莹出售案涉房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，首先，黄莹莹于2015年1月25日和信阳市上浦置业有限公司签订了《在建房屋预约认购交款协议书》，该协议合法有效，且早于法院查封日期；其次，黄莹莹在法院查封之前已经装修入住，合法占有了案涉房屋；再次，黄莹莹已经支付了房屋的全部对价；最后，未办理登记非黄莹莹本身原因导致。故，黄莹莹对案涉房屋享有足以排斥法院强制执行的权益。对于本案的程序问题，朱顽强因被羁押于看守所，无法到庭参加诉讼，一审法院缺席判决符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7802元，由上诉人卢业鑫负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二一年二月二十五日法官助理张徐书记员陈紫薇