江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7684号上诉人（原审原告）：昆山日晟设备安装有限公司,住所地江苏省昆山市昆山开发区庆丰西路**,统一社会信用代码320583000555573。法定代表人：姜扬武,该公司总经理。委托诉讼代理人：季君，江苏乐士律师事务所律师。委托诉讼代理人：何芝琴，江苏乐士律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司,住,住所地浙江省温州市飞霞南路****一社会信用代码913303001450469747。法定代表人：林新磊,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋夏，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人昆山日晟设备安装有限公司(以下简称日晟公司)因与上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2019）苏0583民初11387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日晟公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未主张过质保金，而且双方的合同中并未约定过3%的比例，一审法院直接扣除高达400余万元（144××××****%）的工程款并无任何依据。二、一审法院扣除了项目管理费13878648元（138786479*10%），但根据双方合同第二条5（3）的约定，该笔费用温建公司应当以现金的方式返还给上诉人。据此，该笔项目管理费，一审法院不应扣除。三、有关416万元的支付，一审法院引用了美吉特公司与温建公司之间的诉讼数据，但是上诉人并非该诉讼中的当事人。针对他们之间的对账，未经上诉人质证。温建公司从未告知上诉人并且得到上诉人的确认就进行了债务转移支付，不合理。四、本案中，上诉人诉请是退还剩余的510万元保证金。根据法律规定，履约保证金需专项保管，并且独立于工程款，涉案工程早已竣工验收并交付使用。据此，温建公司依照法律及合同约定都应退还上诉人510万元的保证金。根据不告不理原则，上诉人没有诉请工程款的结算，而是根据合同约定诉请510万元的保证金，故履约保证金的退还与工程款的支付应当是两个案件处理，一审法院不应越权处理。五、货币为种类物，无论哪一笔是保证金或是工程款，温建公司作为土建总包方，收到了美吉特公司几个亿的工程款，无法证明款项的性质，更无法证明其收到美吉特公司几个亿的工程款不含有3%的质保金。一审法院仅凭温建公司的单方陈述即认定温建公司没有收到美吉特公司支付的质保金进而认定质保金的返还条件不成就，并无任何根据。六、不管温建公司和美吉特公司作何种约定，温建公司和上诉人之间从来没有约定过3%的质保金比例。根据合同相对性，一审法院引用双方并未约定的3%作为定案根据，明显错误。针对日晟公司的上诉意见，温建公司辩称：一、关于3%质保金，根据双方协议第16条约定，在温建公司收到业主保修款退还7日内返还日晟公司，但客观事实是美吉特公司并未将3%保修款退还给温建公司，一审法院判决认定保修金3%具有合同根据。二、关于10%项目管理费，协议第二条5（3）10%项目管理费以现金方式返还的对象主体是项目部而非日晟公司，不存在返还日晟公司的基础。三、关于416万元由来，原就是日晟公司法定代表人姜扬武从业主方美吉特公司收取的9728483元转账支票安装工程款，后因姜扬武未能兑付成功，业主方美吉特公司收回原件，并因此与姜扬武改变了付款方式，其中一项就是通过银行转账给姜扬武416万现金。该事实在温建公司与美吉特公司（2015）苏中民初字第00109号案件诉讼过程中，温建公司经与姜扬武核实后在该庭审中确认了日晟公司已收美吉特公司直接转账的416万元的事实。该款项并非债务转移，是基于姜扬武拿到了美吉特公司应付给日晟公司安装工程款的有效凭证，且温建公司支付日晟公司工程款是要以收到业主美吉特公司支付的安装工程款为前提，在此之前温建公司没有付款义务，当然便不存在债务转移之说。姜扬武因业主方交付的900多万支票无法兑付，自会当然地和美吉特公司交涉，温建公司也当然有协助配合财务处理问题。日晟公司以各种理由否认该笔款项与本案的关联性，明显为诉讼不诚信。四、温建公司与业主方美吉特公司3%保修金是否存在以及应否退还，已经在生效文书中予以了确认，一审法院认定事实清楚。五、本案标的为510万保证金，温建公司在一审中已经提供充分付款证据证明510万元保证金不但已经与工程款糅合一起支付完毕，反而已多付款款项800多万。一审法院并未判决日晟公司退还温建公司多付的工程款，故一审法院审理本案并未违背不告不理原则。温建公司上诉请求：1.请求二审法院对一审判决中“被告抗辩应按照原告安装造价比例扣除相应工程款，无法律和事实依据”的认定予以纠正；2.本案诉讼费用由日晟公司承担。事实和理由：上诉人对一审判决主文没有异议，但对于法院认定部分“被告抗辩应按照原告安装造价比例扣除相应工程款，无法律和事实依据，本院不予采信”存在异议。根据安装承包协议第二条第七项约定“甲方在按总包合同约定收取安装部分工程款及结算款后，扣除乙方就上交的公司管理费和税金及项目管理费后支付乙方”，即该安装工程款的支付顺序为业主方支付给上诉人，上诉人再扣除相应款项后支付给被上诉人。目前，涉案工程的工程款还有生效判决（2018）苏民终27号确定的36951539.58元未履行分文，故一审诉讼过程中，上诉人在计算应付安装部分的工程款时扣除安装部分在该笔未履行到位的工程款中所占份额，即7698215.3元，具有合同依据且该内容并不违反法律、行政法规禁止性规定。综上，一审法院对该事实部分的认定存在偏差，请求二审法院予以纠正。针对温建公司的上诉意见，日晟公司辩称，双方确实并未对工程款进行结算，所以一审法院越权对工程款进行了结算，完全忽视了日晟公司的一审诉请。日晟公司向一审法院起诉请求：1.判令温建公司返还日晟公司保证金510万元；2.判令温建公司支付日晟公司的相应逾期利息（以110万元为基数，自2012年1月23日起至实际给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算的利息；以200万元为基数，自2013年1月26日起至实际给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算的利息；以200万元为基数，自2015年4月25日起至实际给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算的利息）；3.请求法院判令温建公司支付490万元保证金的逾期退还利息，具体利息计算方式以双方对账以后的进账日期确定利息金额；4.本案诉讼费由温建公司负担。一审法院认定事实：2012年9月28日，日晟公司（乙方）与温建公司昆山美吉特工业品博览城一期工程项目部(甲方）签订《美吉特工业品博览城一期工程安装承包协议》一份，约定：1.乙方承包美吉特工业品博览城一期工程1#-13#楼项目的机电设备安装施工工程；2.承包方式为包工包料包文明施工，工程工期为2011年10月至甲方与业主总承包合同约定的竣工日期，工程暂定价款8000万元，按工程实际产值实时调整合同价；5.1本项目安装工程决算执行甲方和建设单位签订的建设工程施工合同及补充协议中的双方约定的结算办法，执行投标时向建设单位承诺的工程下浮的费率。5.2乙方承包的所有安装工程，在决算总造价中所有向业主的让利、税金（4.46%）和温州建设集团有限公司规定收取的管理费（1.5%），均由乙方承担；5.3甲方向乙方收取乙方工程决算税前总造价的10%作为项目管理费，该方式以现金方式返还；5.4项目管理费的内容包括配合费、生活区水电费、现有设备使用费、临时设施使用费等；5.5机电设备安装工程中设备调试、试车、试运转、全负荷通电等阶段的施工电费由乙方另行单独承担。6.履约保证金的上交及返还：乙方向甲方总计交纳1000万元保证金，本协议双方签字后10日内交纳完毕。保证金均无息返还，返还方式为：①2012年春节前返还人民币600万元整；②1-6#主体结构全部封顶后一周内返还保证金200万；③剩余的保证金在工程全部竣工验收后一周内返还。如甲方不能按约定时间返还保证金，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付乙方所拖欠利息，同时乙方不承担延误工期的任何责任。7.工程价款的支付：按“美吉特工业品博览城一期工程1#-13#楼施工总承包合同及协议”执行，甲方按总包合同约定收取安装部分工程款以及结算款后，扣除乙方应上交的总公司管理费和税金及甲方项目管理费后于五个工作曰内拨付乙方。乙方自立帐户，甲方提供工程款的形式为汇款及支票等，乙方提供材料采购发票抵充，项目竣工时甲方允许乙方提供总工程款的25%的人工工资清单作为工程款的抵充发票。乙方每月上报产值需经甲方审核。甲方如不按本工程项目总承包合同和双方约定，在业主付款后未按时按约定支付乙方工程进度款及工程结算款，违约责任参照总包合同第19.1条款约定处理，并乙方不承担延误工期的责任。16.工程保修，凡乙方施工的工作内容，在竣工保修期内由乙方自行保修，保修期满后，乙方施工工作内容所留的工程保修金由甲方在收到业主保修款退还七日内返还乙方。合同还对其他事项进行了约定。2011年10月10日，温建公司昆山美吉特工业品博览城一期项目部盖章，由陈勇钧在收款人处签字收取了日晟公司1000万元履约保证金。一审法院另查明：温建公司与昆山美吉特置业有限公司（以下简称美吉特公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院于2015年10月15日立案，温建公司诉请美吉特公司支付工程款、确认享有优先受偿权，美吉特公司反诉请求温建公司支付逾期竣工违约金及因逾期竣工违约金损失。该院于2017年10月20日依法作出（2015）苏中民初字第00109号民事判决，根据温建公司与美吉特公司于2016年7月9日达成的《有关美吉特工业品博览城一期工程结算核对事宜会议纪要》以及双方在诉讼中的确认，涉案工程土建结算审核总价为550912149.79元、水电安装结算审核总价为144976356元、签证和配合费为4899191元、安全文明措施考评费及奖励费为4574405.03元。美吉特公司应支付温建公司工程款为705362101.82元（550912149.79+144976356+4899191+4574405.03）。关于美吉特公司已付款，经温建公司与美吉特公司多次核对，截止2017年7月24日，双方可以一致确认的已付款金额为654669198元。扣除美吉特公司返还的1062万元保证金和支付的利息1232482元后，美吉特公司已经支付温建公司642816716元（654669198-10620000-1232482），根据美吉特公司与温建公司的合同约定，美吉特公司应在结算审计完成后一周内支付至结算审定价款的95%，工程质量保修金为工程结算审定价的5%，同时工程质量保修书约定，发包人竣工验收后满后10天内一次性付清给承包人，保修金支付不计利息。总包工程中最晚竣工验收日期为2015年4月17日，至今已满两年，但防水工程保修期为五年，目前保修期尚未届满，结合工程质量保修书中的约定，苏州市中级人民法院认定美吉特公司目前需支付工程总价款的97%即684201238.77元（705362101.82*97%）。美吉特公司已经支付温建公司工程款642816716元、代付温建公司水电费4432983.19元，还应支付温建公司36951539.58元（684201238.77-642816716-4432983.19）。一审法院又查明，涉案工程审核总价为144976356元，1-6#楼主体结构工程封顶的时间为2013年1月18日，工程全部竣工验收时间为2015年4月17日。2016年9月9日，日晟公司法定代表人姜扬武向温建公司提交机电安装清算报告，认可实收工程款127261995元，还应收工程款9586001元（其中工程保修金109万元）（计算方式为：工程总造价144976356元+剩余未退本工程履约保证金(10000000-4900000)元+本工程临时水电费用280万元-实收工程款127261995元-公司管理费2174645元-项目管理费13878648元=9561068元），另：业主经济补偿款（利息）为1232482元，综合上述清算余款为9561068+1232482=10793550元整。关于利息补偿，日晟公司提供2016年1月13日美吉特公司出具的《承诺付款证明》一份，主要内容为：由温建公司承建的美吉特工业品博览城一期项目，机电安装工程已施工完成并通过联合竣工验收并于2015年11月12日完成全部工程结算……现美吉特公司对温建公司机电安装项目（姜扬武）尾款支付作如下承诺：一、于2016年1月25日前最低确保给予支付人民币300万元，条件允许增加支付额度，二、未支付的尾款部分确保于2016年7月30日前付清，并按15%年息给予经济补偿（利息起始日期为工程结算完成后15天，即从2015年11月26日开始，补偿款无需发票）。次日，日晟公司向温建公司出具《承诺书》一份，对于履行保证金的利息问题作出以下承诺：除今后贵公司在与业主方就该工程总包（含安装工程）结算中或通过司法途径能获得记取履约保证金部分利息补偿，贵公司应按剩余履约保证金的实际比例给予我分包单位利息补偿外，我公司自愿放弃向贵公司昆山美吉特工业品博览城一期工程项目部就上述安装承包协议第6条约定的相关一切权利主张与经济追索。关于该份承诺书，日晟公司法定代表人姜扬武陈述：我做出承诺是有条件的，OA的会签意见区里面必须要有一个放弃利息的承诺，否则结算报告不通过，也不会付款，所以签了承诺书，承诺书原件也在我手里，对方没有原件，在公证书里面有会签步骤。对于上述清算报告会签的电子证据，温建公司进行了公证，会签步骤第一步由姜扬武提供清算报告，第四步意见为：“原则上同意财务人员意见，但因涉及该工程“安装承包协议”中履约保证金相关条款的问题，有待项目部于发起人确认或发起人自愿书面承诺放弃主张相关权利及经济追索……”，第七步姜扬武提交了承诺书。会签过后，温建公司向日晟公司交付了共计9728483元的由昆山美吉特置业有限公司向温建公司出具的转账支票，但日晟公司向银行承兑时未兑付成功，除2016年9月12日的转账支票100万元被胡勇领取外，其余转账支票原件自2016年9月19日后被收回。温建公司提供2016年9月14日至2017年1月26日期间美吉特公司向日晟公司付款的凭证12张，共计416万元，备注结算款、工程款或温建保证金（2017年1月26日一笔40万元转账附言）。温建公司称系美吉特公司受其指示支付给日晟公司的工程款，但无书面指示凭证，日晟公司对此不予认可，认为其与昆山美吉特置业有限公司有经济往来，该笔款项并非工程款。温建公司为进一步证实该事实，举证在其起诉美吉特公司工程款一案中即前述案件（2015）苏中民初字第00109号审理中，庭审笔录2017年10月9日记载，美吉特公司代理人确认已付款总额是679174234元，包含了土建及水电安装工程款、保证金，但不确认向温建公司支付过1232482元水电安装施工单位的利息。温建公司代理人陈述，确认收到款项654669198元。温建公司本次庭审提供的12份凭证为美吉特公司在（2015）苏中民初字第00109号案件中出示并经过质证，温建公司对款项予以了确认。针对温建公司提供的付款明细（已付工程款139016084.1元），经双方核对，日晟公司不认可其中的416万元，其余未提出异议。日晟公司认为温建公司仅退还了490万元保证金，剩余510万元保证金未退还，遂引发本案纠纷。上述事实由安装承包协议、民事判决书、付款凭证、主体工程验收报告、银行流水、OA流程及公证书、承兑汇票、承诺书、承诺付款证明及当事人的一审庭审陈述为证。一审法院认为，本案争议焦点在于温建公司是否已经退还了日晟公司剩余510万元保证金。日晟公司认为温建公司已经返还保证金490万元故要求温建公司返还剩余的510万元履约保证金，温建公司抗辩剩余的510万元履约保证金已经在支付工程款时一并退还且已经支付的款项超过其应付的款项。一审法院认为，双方当事人于2012年9月28日签订的《美吉特工业品博览城一期工程安装承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守。涉案承包协议约定日晟公司向温建公司交付1000万元的保证金，同时明确剩余的保证金最迟应于工程全部竣工验收后一周内返还。关于工程价款的支付，涉案承包协议约定“按美吉特工业品博览城一期工程1#-13#施工总承包合同及协议执行”，温建公司按总承包合同约定收取安装部分工程款以及结算款后，扣除日晟公司应上交的总公司的管理费和税金及温建公司项目管理费后于五个工作日内拨付日晟公司”。关于温建公司已向日晟公司支付的款项，双方进行了对账，温建公司原审及本次庭审主张已付款存在差异，之前庭审主张已付款139016084.1元、本次重审主张139016244.1元，温建公司解释差额是转账汇款时产生的手续费，手续费不含在工程款内，双方对此也无约定，一审法院以温建公司之前庭审认可的139016084.1元为分析依据。日晟公司对温建公司所称的已经通过业主方美吉特公司合计支付416万元不予认可，其余金额未提出异议，根据业主方美吉特公司与温建公司另案诉讼可知，416万元计算在了美吉特公司支付给温建公司工程款内，生效判决已予以了确认，故而416万元应视为美吉特公司代温建公司支付给日晟公司的工程款，一审法院对日晟公司关于其与美吉特公司存在其他经济纠纷有款项支付的抗辩不予采信。温建公司抗辩应按照日晟公司安装造价比例扣除相应工程款，无法律和事实依据，一审法院不予采信；3%质保金，根据双方协议第16条约定，“工程保修，凡乙方施工的工作内容，在竣工保修期内由乙方自行保修，保修期满后，乙方施工工作内容所留的工程保修金由甲方在收到业主保修款退还七日内返还乙方。”但是温建公司并未收取到业主方美吉特公司的保修款，日晟公司主张3%质保金支付，依据不足，一审法院不予支持。日晟公司对水电费280万元、利息1232482元，没有异议，一审法院予以确认。因双方对总工程款144976356元没有异议，一审法院予以确认。综上，温建公司应支付日晟公司工程款140627065.32元（144976356-144××××****%）。关于总公司管理费2174645元、项目管理费13878648元、水电费280万元、利息1232482元，日晟公司在OA系统向温建公司申请付款时已经明确，且总公司管理费、项目管理费均在合同中有约定，水电费、利息双方也予以确认，温建公司实际应支付，扣除总公司管理费、项目管理费，还应支付日晟公司128606254.32元（不含保证金），加上应退还的保证金1000万元，温建公司实际应支付日晟公司款项138606254.32元。温建公司实际支付日晟公司款项139016084.1元，已超出应付金额409829.78元。日晟公司诉讼请求无依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回昆山日晟设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元，由昆山日晟设备安装有限公司负担。二审中，日晟公司向本院补充提交了美吉特公司于2016年1月13日出具的承诺付款证明以及美吉特公司于2017年5月4日出具的证明一份，证明美吉特公司针对日晟公司承建的该部分工程项目不保留质保金，且该工程于2015年4月17日全部竣工验收，也早就超出了两年的保修期，故一审法院扣除了3%高达400多万的质保金并无任何法律依据。针对前述证据，温建公司质证认为，真实性无法确认，且与本案并无关联性。二审审理中，温建公司明确其已经向日晟公司支付的工程款含质保金合计139016084.1元，日晟公司仅认可收到前述金额中除美吉特公司向其支付的416万元之外的其他剩余款项。以上事实，由日晟公司向本院补充提交的美吉特公司于2016年1月13日出具的承诺付款证明、美吉特公司于2017年5月4日出具的证明以及二审调查笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，日晟公司与温建公司于2012年9月28日签订的《美吉特工业品博览城一期工程安装承包协议》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。本案二审的争议焦点在于温建公司是否已经退还日晟公司的剩余510万元保证金。日晟公司上诉认为温建公司已返还的保证金为490万元故要求温建公司返还剩余的510万元保证金，温建公司则主张剩余的510万元保证金已经在支付工程款时一并退还且现已支付的款项已经超过其应付款项。本院认为，虽然日晟公司在本案中的诉请仅系要求温建公司退还保证金而并未要求对双方的工程款进行最终结算，但温建公司明确其已经向日晟公司支付的工程款含保证金合计139016084.1元，在温建公司抗辩其已支付给日晟公司的款项（含保证金）已经超过了其应付款项的情况下，一审法院通过审理温建公司现应付日晟公司的工程款（含保证金）数额、已付款数额（含保证金）进而查清温建公司是否存在超付情况并未违反“不告不理”原则，本院对此予以确认。关于温建公司已向日晟公司支付的款项，温建公司主张其已付款为139016084.1元，日晟公司抗辩前述金额中有416万元系业主方美吉特公司向其支付的款项，不应计入温建公司的已付工程款中，本院认为，在温建公司起诉业主方美吉特公司工程款的另案生效判决中已经将美吉特公司支付给日晟公司的416万元款项计入到了美吉特公司已付温建公司的工程款中，日晟公司主张其与美吉特公司有其他款项往来但未能提供充分的证据推翻另案生效判决的认定，故一审法院认定温建公司已向日晟公司支付的款项为139016084.1元并无不当。关于温建公司应付日晟公司的工程款，双方对涉案安装工程的总价款为144976356元并无异议，本院予以确认。日晟公司主张在温建公司的应付工程款中无须扣除3%的质保金，本院认为，涉案安装承包协议第二条第7款“工程价款的支付”中明确约定“甲方按照总包合同约定收取安装部分工程款以及结算款后，扣除乙方应上交的总公司管理费和税金及甲方项目管理费后于五个工作日内拨付乙方”，涉案协议第二条第16款“工程保修”中同时约定“乙方施工工作内容所留的工程保修金由甲方收到业主保修款退还七日内返还乙方”，根据另案生效判决，业主方美吉特公司向温建公司返还3%的质保金条件尚未成就。日晟公司虽然在二审中提供了美吉特公司于2016年1月13日出具的承诺付款证明以证明安装工程的保修期已经届满且美吉特公司承诺安装工程部分不扣留质保金，但该承诺仅系美吉特公司向日晟公司所作的承诺，在另案生效判决中，美吉特公司在包含安装工程在内的整体工程价款均扣留了3%的质保金，故本院对日晟公司的该项上诉意见不予采纳。据此，一审法院认定温建公司应付日晟公司的工程款中亦应同步扣除3%的质保金并无不当，即温建公司目前至多只应支付日晟公司工程款为140627065.32元（144976356-144××××****%）。另日晟公司在OA系统向温建公司申请付款时已经自认，在温建公司应付的工程款中应当减去总公司管理费2174645元、项目管理费13878648元，加上水电费280万元、利息1232482元，现日晟公司又上诉认为在温建公司的应付工程款中不应扣除项目管理费13878648元明显悖于诚信，本院对日晟公司的该项上诉意见不予采信，另加上温建公司应退还的1000万元保证金，温建公司目前至多只须向日晟公司支付的工程款为138606254.32元（144976356-144××××****%+2800000元+1232482+10000000-2174645-13878648）。据此，截至目前，温建公司至多只须向日晟公司支付的工程款（含保证金）为138606254.32元，而温建公司已向日晟公司支付的款项为139016084.1元，故温建公司目前已付款项已经存在超付情况，故日晟公司要求温建公司继续支付510万元保证金并无依据，一审法院未予支持正确。至于在温建公司应付日晟公司的工程款中，是否还应另外按照涉案安装工程价款的比例计算扣除温建公司尚未执行到的另案生效判决所确定的业主方美吉特公司的应付履行款，并未影响本案的最终实体处理结果，在本案中本院对此不予置评。关于温建公司超付日晟公司的具体金额以及温建公司能否向日晟公司主张退还提前支付的款项，在本案中本院不予理涉。综上所述，日晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。昆山日晟设备安装有限公司缴纳的二审案件受理费81800元，由昆山日晟设备安装有限公司负担。温州建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费81800元，由温州建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二一年二月十八日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬