天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终415号上诉人（原审被告）：天津顺驰滨海房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街11号。法定代表人：谭少鸿，经理。委托诉讼代理人：白军，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市宁河县益金安装工程有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇建设路15号。法定代表人：张宜银，执行董事。委托诉讼代理人：王琳，天津世杰律师事务所律师。上诉人天津顺驰滨海房地产开发有限公司（以下简称顺驰公司）因与被上诉人天津市宁河县益金安装工程有限公司（以下简称益金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回益金公司全部诉讼请求即顺驰公司不支付益金公司工程款402256元；2.一、二审诉讼费用全部由益金公司承担。事实和理由：1.该案构成重复起诉。2.该案的鉴定报告不应当属于新的证据，其内容也不能证明益金公司诉请。3.在涉案工程无法鉴定的情况下，法庭仅依据益金公司单方委托的机构作出的《天津市汉沽区贾园子住宅小区供热工程工程造价报告》认定已完工程量属于事实认定错误，并且该报告的签字人员拒绝出庭作证，该证据应属非法证据。益金公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。益金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令顺驰公司给付工程款402256元；2.本案诉讼费用由顺驰公司承担。一审法院认定事实：2004年8月18日，益金公司与顺驰公司签订了顺驰汉沽第壹城（二期）热力管网施工合同，合同约定，益金公司为顺驰公司开发建设的顺驰汉沽第壹城20#-35#楼铺设热力管网，益金公司包工包料，合同价款为150万元。合同签订后，益金公司对热力管网工程进行施工。因顺驰公司房屋开发建设受阻，益金公司热力管网工程于2005年底停工，并未完成合同约定全部工程量。顺驰公司先后向益金公司支付工程款合计64万元。施工完毕部分的热力管网已于完工当年采暖季即投入使用至今。双方当事人对涉案工程中益金公司已施工部分的工程量及工程款数额未进行确认结算。益金公司单方确认未施工部分的工程造价为61,118元。另查，2000年7月16日，益金公司被天津市工商行政管理局宁河分局以津工商宁个处字（2000）第2号行政处罚决定书吊销了企业法人营业执照，至今仍处于被吊销的状态。2018年10月8日一审法院作出（2018）津0116民初41178号民事判决书，对未完成安装工程预算确认为61,118元，确认顺驰公司应给付益金公司工程款1,438,882元，扣除顺驰公司已经给付的640,000元，顺驰公司还应给付益金公司798,882元，故判令顺驰公司给付益金公司工程款798,882元。后顺驰公司上诉要求撤销原判，改判驳回益金公司一审诉讼请求，天津市第二中级人民法院于2019年4月12日作出（2019）津02民终256号民事判决书，对一审查明的事实予以确认，载明：“二审中，当事人均未提交新证据。二审审理期间，上诉人书面表示，同意在已经向被上诉人支付工程款的基础上，再向被上诉人支付35万元的工程款。……关于被上诉人已完工程量及价款问题，因被上诉人撤场时，工程尚未全部完工，因双方至今未对被上诉人已完工程量及价款进行确定，故被上诉人已完工程价款需鉴定确定。现双方均不申请鉴定，故在此情况下，被上诉人的诉请依据不足，本院无法支持。鉴于二审期间，上诉人同意在已经向被上诉人支付工程款的基础上，再向被上诉人支付35万元的工程款，本院对此予以照准。如被上诉人认为上诉人还拖欠其工程款，待有证据时再行主张”。现益金公司委托天津津建工程造价咨询有限公司进行评估，天津津建工程造价咨询有限公司于2019年12月12日出具了《天津市汉沽区贾家园子住宅小区供热工程工程造价报告》，确认天津市汉沽区贾家园子住宅小区供热工程造价为1392256元。在审理中，顺驰公司提出鉴定申请，申请事项为对益金公司提交的《天津市汉沽区贾家园子住宅小区供热工程工程造价报告》进行司法鉴定。鉴定在未对地下隐蔽工程开挖和实地测量的情况下，该造价报告仅依据该报告第三条编制依据第2小条和第四条编制说明第2小条所提到的《2018年8月13日天津市滨海新区人民法院汉沽审判区庭审笔录》第5页倒数第七、八行（即：本案施工合同施工范围为20-35号楼，该施工合同涉及到的20、21、24、25、26、31、32、35这8个楼，并没有施工）为编制依据，能否得出“已完工程造价为1392256元”的工程造价意见。一审法院依法委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行该鉴定，2020年11月9日，天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具《鉴定说明》载明：涉案工程需提供已完工程的界面或提供现场勘查条件后方可进行造价鉴定。2020年11月6日，在一审法院的组织下对上述事项进行询问，被申请人对申请人提供的已完工程界面不予认可，且双方均表示无法提供现场勘查的条件。鉴定工作目前无法进行，退回本案鉴定委托及相关资料。本案的争议焦点为：1.益金公司是否构成重复起诉；2.益金公司实际完成的工程量及价款；3.本案是否超出诉讼时效。一审法院认为，（2019）津02民终256号民事判决书为已生效法律文书，该文书载明：双方签订施工合同后，益金公司依约进行了施工。施工过程中，因故停工。现益金公司已完工程交付使用，故益金公司有权按照合同约定索要工程款。关于是否构成重复起诉问题，在（2018）津0116民初41178号案件中,该判决书判令顺驰公司给付益金公司工程款798882元。在二审期间即（2019）津02民终256号案件，顺驰公司同意在已经向益金公司支付工程款的基础上，再向益金公司支付350000元的工程款，且该二审文书中注明：如益金公司认为顺驰公司还拖欠其工程款，待有证据时再行主张。现益金公司委托天津津建工程造价咨询有限公司进行评估，该公司出具的工程造价意见为1392256元。该证据应为新证据，据此工程造价报告确定的工程造价1392256元，扣除顺驰公司已经支付的640000元和350000元，尚余402256元工程款未支付，故益金公司主张不构成重复起诉。关于益金公司已完工程量及价款问题，双方至今未对已完工程量及价款进行确定，故对已完工程价款需鉴定确定。现益金公司委托天津津建工程造价咨询有限公司评估工程造价为1392256元，顺驰公司对此工程造价报告不予认可，但无相反证据予以推翻现有评估结果，顺驰公司未对已完成工程造价重新申请评估鉴定，仅对益金公司提交的工程造价报告的编制依据能否得出该结论提出重新鉴定申请，一审法院依法委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行该鉴定，鉴定公司出具意见为双方对已完工程量无法确认，且双方均表示无法提供现场勘查的条件，将一审法院委托鉴定退回。顺驰公司对此应承担举证不能的责任，因此对于顺驰公司抗辩主张难以支持。关于诉讼时效问题，因工程交付使用后，双方一直没有结算，双方债权债务关系没有确定，故在此情况下，益金公司的诉请并未超过诉讼时效保护期间。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：“被告天津顺驰滨海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市宁河县益金安装工程有限公司工程款402256元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3666元，由被告天津顺驰滨海房地产开发有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对顺驰公司提交的天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的情况说明的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉。2.益金公司单方委托的工程造价报告是否可以作为认定事实的依据，顺驰公司是否应当给付益金公司工程款。关于本案是否构成重复起诉的问题。双方均自认，案涉工程停工后，双方未对已完工工程价款进行结算。在已经生效的（2019）津02民终256号判决书中认定：顺驰公司同意在已经向益金公司支付工程款的基础上，再向益金公司支付35万元的工程款。如益金公司认为顺驰公司还拖欠其工程款，待有证据时再行主张。该判决生效后，益金公司委托了天津津建工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行评估，该咨询公司出具了工程造价报告。现益金公司依照该造价报告提起诉讼不构成重复起诉。关于益金公司单方委托的工程造价报告是否可以作为认定事实的依据、顺驰公司是否应当给付益金公司工程款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。第四十条规定：当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，经益金公司自行委托天津津建工程造价咨询有限公司出具的工程造价报告，首先，顺驰公司未有证据或者理由足以反驳该造价报告；其次，顺驰公司未提交证据证实该造价报告存在上述法定的违法情形，亦未对争议工程造价申请重新鉴定，故该造价报告可以作为认定案件事实的依据，顺驰公司应当给付益金公司剩余工程款402256元。一审对该鉴定意见予以采信并无不当，本院予以维持。综上所述，天津顺驰滨海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7332元，由天津顺驰滨海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年二月四日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……