甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终3号上诉人（原审原告）：叶国友。委托诉讼代理人：李丽山，重庆歌乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岷县鑫瀚房地产开发有限公司，住所地甘肃省定西市岷县十里镇十里村。法定代表人：林方元，该公司总经理。委托诉讼代理人：任永林，四川弘凤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃润宇建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省定西市岷县岷阳镇中华街**。法定代表人：王鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄伟，甘肃金城律师事务所律师。上诉人叶国友因与上诉人岷县鑫瀚房地产开发有限公司(以下简称鑫瀚公司)、上诉人甘肃润宇建筑安装工程有限公司(以下简称润宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶国友的委托诉讼代理人李丽山，上诉人鑫瀚公司的委托诉讼代理人任永林，被上诉人润宇公司的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶国友上诉请求：1.维持（2019）甘11民初81号民事判决第一、二项，撤销第三项；2.改判润宇公司连带支付工程款6459570.56元，并以月利率2分支付工程款利息；3.改判叶国友对位于甘肃省定西市岷县北城新区滨河步行街1-8#楼工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.改判鑫瀚公司承担全部鉴定费；5.一、二审案件受理费由鑫瀚公司、润宇公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一是未认定关于售房部外面浇筑砼费用87719.16元和地下车库外墙防水工程费用408894.61元错误；二是以鑫瀚公司支付的土石方劳务费认定土石方工程量及造价错误；三是未判决鑫瀚公司支付劳务费补偿款100万元错误；四是未判决鑫瀚公司支付原刘勇隐性开支20万元错误；五是认定鑫瀚公司于2016年2月5日转给陈兴利的400万元全部为支付工程款错误，应认定支付工程款260万元，利息140万元；六是认定鑫瀚公司于2015年12月15日转账给汪**的3万元为代付工程款的事实错误；七是认定2015年4月至2016年3月电费327538.5元的事实错误，鑫瀚公司提供的支付电费327538.5元的证据不能证明该电费是叶国友使用产生；八是认定鑫瀚公司于2017年12月12日、2018年4月8日、7月2日、7月12日转给陈永刚的152万元从工程款中扣除的事实错误；九是认定鑫瀚公司于2019年10月10日支付给田可伟67万元应从拖欠的工程款中扣除的事实错误；十是认定鑫瀚公司于2015年9月14日支付气象局7.7万元应从工程款中扣除的事实错误，一审判决认定鑫瀚公司于2018年4月17日支付的质量检测费167275.29元及支付给林长贵水电预埋施工款403623元由叶国友承担的事实错误。综上，鑫瀚公司还应支付叶国友工程款6659570.56元。二、一审判决仅按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行业间同业拆借贷款利率认定欠付工程款利息，法律适用错误。鑫瀚公司于2015年12月23日向叶国友承诺于2016年1月1日支付300万元、2016年1月26日支付1000万元、2016年2月28日支付300万元及剩余工程款于2016年工程项目开工前付清，如不按承诺时间支付工程款，则按未付工程款金额支付利息，利率按每月5分计算。该承诺系鑫瀚公司的真实意思表示，叶国友自愿请求按月息2分支付利息应得到支持。三、一审判决润宇公司不承担连带责任错误。案涉工程由鑫瀚公司发包给润宇公司，双方签订《工程承包合同》后，三方又签订了《工程施工合同》，该施工合同约定润宇公司也有付款义务，应判决润宇公司对鑫瀚公司应付叶国友的全部款项承担连带清偿责任。四、一审判决未支持叶国友对该工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权错误。一是鑫瀚公司明知叶国友的自然人身份，系借用润宇公司资质与其签订《工程承包合同》，且三方签订《工程施工合同》，约定由叶国友完成施工，鑫瀚公司支付工程款，叶国友依法享有优先受偿权。二是一审判决认定叶国友借用润宇公司资质系违法挂靠，不享有优先受偿权没有法律依据。五、鉴定费由叶国友承担不当。鑫瀚公司系败诉方，应全额承担鉴定费25万元，一审判决由叶国友负担12万元不当，应改判由鑫瀚公司全部承担。鑫瀚公司辩称，叶国友的上诉请求不能成立，应予以驳回。一、叶国友请求增加的工程款部分，一是售房部外面浇筑砼费用及地下车库外墙防水工程费用在鉴定过程中，叶国友并没有提交相应的证据；二是土石方劳务费鑫瀚公司代叶国友支付，扣减工程款正确；三是关于支付100万元，双方所签订的清算协议及建筑施工协议属无效合同，该劳务费不予支持正确；四是关于刘勇的隐形开支，不予认定正确。五是支付的400万元为工程款，不应计算利息；六是鑫瀚公司向汪**、林长贵支付的款项就是工程款；七是电费系叶国友施工使用，应由其支付；八是支付给陈永刚、田可伟的费用，系叶国友在施工中欠付的租赁费及材料款，鑫瀚公司代为支付，应予扣除；关于质量检测费用及缴纳的气象费用，是应当由叶国友承担的费用。二、叶国友主张的利息计算标准及优先权无法律依据。润宇公司辩称，一审判决认定润宇公司不承担责任正确，应驳回其诉讼请求。另外，陈天息的借款用于案涉工程，且经（2020）甘11民终589号民事判决所确认，应从支付叶国友的工程款中扣减。鑫瀚公司上诉请求：1.撤销（2019）甘11民初81号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用均由叶国友承担。事实与理由：一是甘肃金诚信房地产评估有限责任公司（以下简称金诚信公司）出具的审计评估报告计算方式不当，应按照双方签订的相关协议约定，即1660元/㎡计算。双方在合同中对价款进行了明确约定，依照相关法律规定，合同解除后已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。二是一审判决未对叶国友施工过程中未按图纸施工导致返工所产生的费用由谁承担进行判决，该返工所产生的费用因叶国友施工所造成，应由其承担。在一审鉴定中，经现场勘验已明确叶国友在施工过程中未按照图纸施工导致地下停车场垫层过高及售房部二楼窗户不符合设计要求导致返工，鉴定报告中对该笔款项进行了说明，但一审判决并没有认定该费用由叶国友承担。三是一审判决鑫瀚公司自2016年12月21日起承担工程款利息没有法律依据，双方签订的《工程清算协议》中未约定具体的工程款数额及支付方式，叶国友也没有证据证明其向鑫瀚公司索要过工程款，从2016年12月21日承担利息没有法律依据。四是叶国友的窝工损失系其自己造成。双方签订的相关协议中约定在施工验收合格后付款，1-4#楼项目工程主体结构质量验收时间是2017年6月2日，叶国友已退场，鑫瀚公司对叶国友手下的汪**、谭万春、万东江、刘满荣、邓仁玉等窝工损失已补偿，即便由鑫瀚公司承担也应将相应的金额予以扣减。叶国友辩称，鑫瀚公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，其上诉请求与叶国友的请求相对立，应予以驳回。润宇公司辩称，其对鑫瀚公司的上诉请求没有意见。叶国友向一审法院提出诉讼请求：1.确认叶国友对岷县北城新区滨河步行街1-8#楼工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；2.判令鑫瀚公司、润宇公司共同返还叶国友的劳动保证金142.2588万元及利息10万元(具体数额应自2016年12月21日按银行同期贷款利率计算至付清之日)、安措费108.163万元及利息8万元(具体数额应自2016年12月21日按银行同期贷款利率计算至付清之日)、工程保证金100万元及利息8万元(具体数额应自2016年12月21日按银行同期贷款利率计算至付清之日)；3.判令鑫瀚公司、润宇公司共同支付叶国友工程款2500万元(最终数额以评估鉴定为准)及逾期利息20万元(具体数额应以最终确定的工程欠款数额为本金自2019年8月5日起按月息2分计算至付清之日)；4.判令鑫瀚公司、润宇公司共同支付叶国友停工损失50万元(最终数额以鉴定意见为准)；5.本案诉讼费用由鑫瀚公司、润宇公司共同承担。一审法院认定事实：2015年5月16日，鑫瀚公司与润宇公司签订《工程承包合同》，鑫瀚公司将位于岷县陈家崖的北城新区滨河步行街1-4#楼工程承包给润宇公司施工，叶国友作为润宇公司的委托代理人在该合同中签字。合同约定工程采用包干价(包工包料)的承包方式，包干单价1-4#楼均为1660元/m2,除合同另有约定外，在任何情况下对工程承包单价不做调整；开工日期为2015年6月18日，总工期340天(因甲方原因导致不能进行竣工验收，工期相应顺延)；工程款支付方式：主体施工完成并验收合格后二十日内支付已完工程量的80%，装饰装修及其余工程完成80%后二十日内支付该部分已完成工程量的80%，工程全部完工并初步验收合格后二十日内付至合同总价的90%，单位工程首次竣工验收合格后3个月内支付至结算总价款的98%，其余2%作为工程保修金，乙方在领取工程进度款时，必须向甲方出具正式建安营业发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款，甲方应当将本合同约定的全部工程进度款，以转账方式支付到乙方公司银行账户内，不得将工程进度款支付到个人银行卡上，也不得以现金方式支付工程进度款，若甲方超过合同约定的时间不支付工程款，甲方以一层门市按销售价格的60%作为工程款支付担保；工程管理：乙方应当备有充足的建设周转资金，按时支付民工工资，每月向发包方提供民工工资发放表，如乙方未按时足额支付民工工资，导致民工信访，每发生一次乙方应向甲方支付违约金10万元，且甲方有权拒付工程进度款，并有权将工程进度款的30%直接用于支付民工工资；违约责任：本合同签订后，凡一方违约，违约方应向另一方支付违约金200万元。合同签订当日，润宇公司作为甲方、叶国友作为乙方(岷县北城新区滨河步行街**楼项目部负责人)与担保方鑫瀚公司(发包方)签订《工程施工合同》，约定工程名称岷县北城新区滨河步行街1-8#楼，建筑面积46682m2，框架六层，工程价款由乙方与发包方直接确定，自负盈亏，甲方不再参与，工程款由担保方支付甲方，甲方再支付乙方，工程质量和施工安全均由乙方执行负责按建设工程施工合同执行并承担其费用，管理费按中标价7749.212万元的1%计算，计77.5万元。上述施工合同由三方盖章签字确认。叶国友就案涉工程给劳动保障行政部门支付劳动保证金183.9748万元、给岷县住建局缴纳安措费108.163万元、给鑫瀚公司支付工程保证金200万元。在施工过程中从劳动保证金中代扣农民工工资41.7156万元，鑫瀚公司返还叶国友100万元的工程保证金。施工中，叶国友负责施工，陈天息、万川富协助施工。2016年3月，因鑫瀚公司不能按期支付工程进度款而停止施工。2016年10月，叶国友退场。2016年12月21日，鑫瀚公司与润宇公司、陈天息签订《工程清算协议》。鑫瀚公司通过润宇公司陆续支付叶国友工程款920万元，支付叶国友的委托人和施工班组、材料供应商1945.561379万元。共计支付叶国友2865.561379万元。诉讼中，叶国友申请对岷县北城新区滨河步行街1-8#楼的基础、土建、室内外安装等工程项目实际工程造价以及其被迫停窝工造成的损失进行鉴定。该院委托金诚信公司进行司法鉴定，鉴定意见：1.岷县北城新区滨河步行街1-8#楼的基础、土建、室内外安装等工程项目实际工程总造价36032687.93元；2.停窝工损失1391600元。一审法院认为，鑫瀚公司与润宇公司签订《工程承包合同》，后又与润宇公司、叶国友签订《工程施工合同》，三方形成建设工程施工合同的法律关系。根据三方签订的《工程施工合同》，叶国友为案涉工程的实际施工人，承担工程的施工任务，鑫瀚公司负责支付工程款，润宇公司为被挂靠单位，仅通过其账户走账并收取一定的管理费，对于该合同的权利义务，三方均是明知的。叶国友借用资质承包工程，上述《工程承包合同》、《工程施工合同》均无效。本案中，叶国友作为实际施工人，完成部分工程任务后中途退场，在退场前三方签订了《工程清算协议》，鑫瀚公司承认已完成的工程量，故叶国友请求给付工程款，应予支持。关于欠付工程款，鑫瀚公司负有主体责任，应由其承担，叶国友主张润宇公司承担连带责任无事实和法律依据，对其请求不予支持。关于停工损失，从叶国友的主张看，限于三方面的损失，属于三方清算协议中确认给叶国友支付的损失费用及叶国友在施工过程中存在的建材误差损失，鉴定机构亦作出明确鉴定意见，故该损失应由鑫瀚公司承担，该三个方面的损失均与润宇公司无关，叶国友要求润宇公司承担连带责任的理由不能成立，不予支持。关于叶国友主张的对案涉工程的优先受偿权问题。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。本案中，叶国友借用润宇公司的资质施工，所签《工程承包合同》、《工程施工合同》无效，且叶国友实际施工的工程仅为部分工程，因此，叶国友的请求无法律依据，不予支持。关于欠付工程款利息问题，逾期付款利息属于自然产生的孳息，应当予以计算。根据当事人的陈述，叶国友实际退场时间为2016年10月，三方于2016年12月21日签订《工程清算协议》，故叶国友主张从2016年12月21日起计算利息，理由成立，应予支持，但2016年12月21日起至2019年8月19日的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，叶国友的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、鑫瀚公司给付叶国友工程款737.707414万元、劳动保证金142.2588万元、安措费108.163万元、工程保证金100万元，以上共计1088.129214万元，并承担自2016年12月21日起至欠款清偿之日的利息，自2016年12月21日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、鑫瀚公司赔偿叶国友停工损失139.16万元；三、驳回叶国友的其他诉讼请求。限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189121元，由鑫瀚公司负担95437元，叶国友负担93684元。鉴定费25万元，由叶国友负担12万元，鑫瀚公司负担13万元。二审中，鑫瀚公司提交两组证据：证据1.股东会决议1份，拟证明清算协议是被迫签订，不是其真实意思表示；证据2.（2020）甘11民终189号民事判决1份，拟证明停工是由叶国友所导致。叶国友质证意见，其对股东会决议的三性持有异议，不予认可；对法律文书的真实性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。润宇公司质证意见，其对两组证据的真实性予以确认。润宇公司提交两组证据：证据1.《借款担保合同》1份、证据2.（2019）甘1126号民事判决、（2020）甘11民终189号民事判决各1份，拟证明在该案中陈天息所借的861万借款及利息用于案涉工程中，应在叶国友主张的工程款中予以扣减。叶国友质证意见，其对两组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。该判决的主体中没有叶国友，如果润宇公司认为可以向叶国友追偿，应当另案起诉。鑫瀚公司质证意见，其对借款合同不知情，不予质证；其对两份法律文书的真实性无异议。本院对当事人无异议的证据予以采信，对当事人存在异议的股东会决议不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。本案的争议焦点为：1.一审判决认定的欠付工程款及利息是否正确；2.润宇公司应否承担连带支付工程款的责任；3.叶国友对岷县北城新区滨河步行街1-8#楼工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.鑫翰公司的上诉请求是否应予以支持。关于一审判决认定的欠付工程款及利息是否正确的问题。关于工程款。叶国友认为应当在一审判决欠付工程款之外，鑫瀚公司还应支付叶国友工程款6659570.56元。经审查，第一，关于鑫瀚公司支付汪**、林长贵、陈永刚、田可伟的费用，均系叶国友在施工中欠付的劳务费、租赁费及材料款，均有相关证据证实，叶国友认为不应扣减的理由不能成立。第二，叶国友认为双方使用同一电表，也有鑫瀚公司所用电产生的费用；鑫瀚公司抗辩双方用电各有自己的电表记录。建设工程施工中会产生电费，叶国友也认可使用了鑫瀚公司提供的线路用电，其请求鑫瀚公司分担电费的证据不足。第三，叶国友认为一审判决认定售房部外面浇筑砼费用、地、地下车库外墙防水工程费用石方工程量及支付劳务费补偿款、质量检测费等错误，但其未提交充分地证据予以证实，其主张均不能成立。第四，叶国友主张的刘勇施工队的隐形开支20万元，一审判决根据司法鉴定意见第2条第（3）项认定，鑫瀚公司赔偿叶国友损失139.16万元，其中包含刘勇施工队的隐形开支20万元、农民工保险费10.8万元、原施工单位钢筋交接时与实际误差108.36万元。叶国友二审以工程款数额错误的理由重复提出该项主张，理由不能成立。因此，一审判决认定应付工程款数额正确，叶国友认为工程款错误的理由不能成立。关于利息。叶国友认为鑫瀚公司曾承诺如不按约定的时间节点支付工程款，按月利率5分计算利息。双方约定的利率违反法律规定，没有约束力，一审判决认定自2016年12月21日至2019年8月19日的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。该标准符合法律规定，叶国友的请求没有法律依据。因此，一审判决认定欠付工程款数额及利息计算标准正确，叶国友的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于润宇公司应否承担连带支付工程款的责任问题。润宇公司虽然签订了《工程承包合同》及《工程施工合同》，但其只是违反相关行政法规出借资质，仅收取了管理费。叶国友以润宇公司的名义承揽了案涉工程，其承担了实际施工任务，为案涉工程的实际施工人。叶国友上诉请求润宇公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。关于叶国友对岷县北城新区滨河步行街1-8#楼工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”叶国友未完成案涉工程的全部施工任务，其实际退场时间为2016年10月，其于2019年8月7日起诉，其请求已超过法定的优先受偿权请求期限，本院不予支持。关于鑫翰公司的上诉请求是否应予以支持的问题。第一，鑫瀚公司提出上诉，其并未在上诉状中提出明确的上诉请求，且在二审庭审中不能明确其请求的数额。第二，因为案涉合同无效，且由于鑫瀚公司的原因导致叶国友未完成全部项目的施工而退场。因此，案涉工程应当进行司法鉴定才能确定工程价款，鑫瀚公司认为鉴定报告的计算方式不当，应当按照合同约定的价格计算工程价款的理由不能成立。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”鑫瀚公司认为叶国友在施工过程中未按图纸施工导致返工所产生的费用，应由叶国友承担，但其未能提交充分的证据予以佐证，故其该项上诉理由亦不能成立。第四，案涉合同虽然无效，但叶国友施工完成部分工程经验收合格，鑫瀚公司应当支付工程款，但其未及时支付工程款，应当承担欠付工程款的利息。因此，鑫瀚公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于鉴定费问题。案涉合同无效，双方当事人均有责任，且案涉工程未能完成全部工程施工任务，叶国友作为一审原告需要举证而不能举证，只能通过司法鉴定手段确定案涉工程价款。一审根据本案的实际情况决定由叶国友承担12万元鉴定费，由鑫瀚公司承担13万元鉴定费，符合法律规定。叶国友认为鉴定费应全部由鑫瀚公司承担的理由不能成立，本院不予支持。关于润宇公司二审中当庭请求对陈天息借款应在工程款中扣减的问题。叶国友虽然起诉润宇公司承担支付工程款的连带责任，但一审判决认定润宇公司不应承担责任。其在二审中提交证据并当庭请求扣减工程款，但生效裁判文书的主体中并不涉及叶国友，且叶国友对其请求予以否认，其该项请求也未能调解。因此，润宇公司应当另行主张权利。综上，叶国友、鑫瀚公司的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153853.99元，由叶国友负担58416.99元，由岷县鑫瀚房地产开发有限公司负担95437元。本判决为终审判决。审判长 刘建军审判员 周珺娜审判员 徐长飞二0二一年二月四日书记员 赵晶晶