广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤20刑终30号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈日桃，男，1968年8月26日出生于广东省中山市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地中山市。因犯贩卖毒品罪于2011年5月11日被中山市第一人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，同年10月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2012年10月24日被中山市第一人民法院判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万元，2018年9月20日刑满释放。因本案于2020年4月24日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年5月25日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人曾幻希、孙秉，广东卓而立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈远月，女，1972年4月13日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市。因犯贩卖毒品罪于2009年12月7日被中山市第一人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；因犯容留他人吸毒罪于2018年9月13日被中山市第一人民法院判处有期徒刑十个月，2019年3月30日刑满释放。因本案于2020年4月24日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年5月25日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人高雅馨、黄健林，广东凯行律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人陈日桃、陈远月犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月23日作出（2020）粤2071刑初1995号刑事判决。宣判后，原审被告人陈日桃、陈远月不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查陈日桃、陈远月的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了陈日桃、陈远月，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2020年4月23日晚上10时许，被告人陈远月通过手机接到购毒人员王某向其购买毒品的电话后，被告人陈日桃、陈远月在中山市大涌镇出租屋内，将毒品2包卖给王某，并收取人民币38000元。随后，公安人员在上述地点将被告人陈日桃、陈远月以及王某抓获归案，当场从王某身上缴获上述毒品2包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重99.21克），从被告人陈日桃身上缴获疑似毒品2包（经鉴定，分别检出甲基苯丙胺成分，净重4.62克；海洛因成分，净重4.24克）及手机1台，从被告人陈远月处缴获手机2台，房内缴获疑似毒品2小包（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，净重0.36克）、现金人民币38000元、自制冰壶等。中山市第一人民法院认为，被告人陈日桃、陈远月无视国家法律，共同贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。缴获的毒品是违禁品、OPPO手机是供犯罪所用的本人财物，均应依法予以没收。被告人陈日桃、陈远月因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法均应当从重处罚。被告人陈日桃、陈远月在有期徒刑执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈日桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人陈远月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；三、缴获的毒品甲基苯丙胺104.19克、海洛因4.24克、OPPO手机及自制吸毒工具冰壶等，予以没收。上诉人陈日桃请求本院改判其无罪，理由为：1.其到交易现场是去看望同案人陈远月，并没有参与贩卖毒品，不应采信陈远月诬陷其贩毒的供述；2.证人王某是公安机关的特情人员，没有如实提供证言，严重侵犯其合法权益；3.涉案毒品包装和毒资均没有检出其指纹，认定其贩毒的证据不足；4.公安机关从其身上缴获的毒品是其用于自己吸食的。上诉人陈日桃的辩护人提出：1.公安机关综合运用了技术侦查、隐匿身份侦查、控制下交付等特殊侦查措施，但本案证据无法证明公安机关履行了严格的批准手续，且从公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》的打印时间可知本案的受理、立案时间为2020年4月24日，公安机关在立案前违法开展侦查活动，非法实施了犯意引诱行为，取证程序不合法，严重侵犯陈日桃的合法权益，故公安机关通过特殊侦查措施取得的相关证据均为非法证据，应当予以排除；2.陈日桃不存在贩卖毒品的主观故意，没有证据证明陈日桃与陈远月、王某达成过交易毒品的合意，亦无证据证明陈日桃实施了贩毒的预备行为和实行行为，现有证据不能排除合理怀疑，无法得出陈日桃贩毒的唯一结论；3.证人王某获知的贩毒信息和线索均指向陈远月，王某是与陈远月联系交易毒品，王某关于毒品交易过程的证言并不详细和具体，交易的约100克毒品是从王某处查获，故涉案毒品的来源不明；4.陈远月有毒品犯罪前科，有购买、贩卖毒品的渠道，陈远月在一审开庭前的供述没有明确指证陈日桃参与贩毒或存在共谋，陈远月的供述前后多次矛盾，且与陈日桃存在利害关系，不排除陈远月推卸责任的可能性；5.公安机关没有对涉案毒品包装和毒资进行指纹鉴定，没有对交易现场录音进行声纹鉴定，也没有对涉案毒品做纯度鉴定，不排除毒品含量极低的可能性，而且本案毒品交易数量为100克，陈日桃、陈远月是长期吸毒人员，不应将现场查获的用于自己吸食的毒品计入贩毒数量；6.公安机关采取了控制下交付的侦查措施，涉案毒品并未流入社会，陈日桃涉案情节显著轻微，社会危害性不大，不宜按犯罪处理；7.陈远月在一审庭审的供述及辩解、陈远月辩护人和公诉人发表的相关庭审意见均不具有客观性和可采性，原判认定事实错误，对非法证据情况没有予以回应，综合评判陈日桃构成贩卖毒品罪过于牵强，存在有罪推定之嫌。综上，辩护人建议本院判决宣告陈日桃无罪。上诉人陈远月提出其没有参与贩卖毒品，理由为：1.涉案毒品的所有者是陈日桃，案发前陈日桃和王某商谈过毒品交易的价格和流程，也是陈日桃将毒品交付给王某，本案实际上是陈日桃与王某一拍即合，并积极寻找货源实施毒品犯罪；2.其没有接触涉案毒品，虽然案发当天其在现场吸毒，接到王某电话后帮忙开门，但其通话内容并未涉及贩毒，其也没有居间介绍行为；3.公安机关查获的毒品甲基苯丙胺0.36克是其向陈日桃购买吸食的；4.其积极检举揭发他人的违法犯罪行为，具有立功情节，可以从宽处罚；5.其如实供述本案事实，公诉机关当庭建议量刑有期徒刑十二年至十三年，原判认定其当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，但在量刑时没有将其与陈日桃作出区分。上诉人陈远月的辩护人提出：1.陈远月在本案中虽有联络购毒人员的行为，但现有证据仅能认定陈远月明知陈日桃提供毒品给王某，不能证明陈远月以贩毒为目的联络王某，也没有证据证明其超出居间介绍者的地位实施了向上家购买毒品、与购毒者磋商交易、运输毒品、收取毒资等贩毒行为，其所提供的居间联络行为仅起次要、辅助作用，没有对交易的发起和达成起到重要作用，应当认定其为从犯；2.陈远月检举揭发他人的违法犯罪行为，具有立功情节，可以从宽处罚；3.一审法院认定可以根据陈远月当庭认罪的情形酌情从轻处罚，但在量刑时没有对其与陈日桃作出区分，存在矛盾；4.本案存在特情引诱的介入因素，应对陈远月从轻处罚；5.本案毒品是在公安机关的控制下交付，未实际流入社会，社会危害性较小，陈远月从侦查阶段一直如实供述其罪行，有悔罪表现，自愿认罪，建议本院从轻改判其有期徒刑七年至八年。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人陈日桃、陈远月所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于公安机关通过技术侦查措施收集的本案证据是否应当予以排除的问题。经查，中山市公安局三乡分局接到举报贩毒线索后，经评估案件可能性且经过报批的情况下，开展侦查活动使用特情介入手段抓获上诉人陈日桃、陈远月，缴获涉案毒品并依法进行扣押、称量。上述侦破案件的过程有公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《综合报告》及相关笔录材料可予证实，并无充分证据显示公安机关对本案的侦查程序违反法律规定，故公安机关通过技术侦查措施收集的本案证据不属于依法应当排除的非法证据，可以作为定案证据采信。关于上诉人陈日桃、陈远月的行为定性问题。经查，公安机关是在本案毒品交易场所抓获上诉人陈日桃、陈远月，并当场缴获毒品甲基苯丙胺、海洛因。公安机关出具的《抓获情况说明》、证人王某的证言可以证实王某与陈日桃、陈远月联络交易毒品及协助公安机关实施抓捕的经过，且有手机通话记录、现场勘验检查笔录等证据予以印证，上诉人陈远月在侦查阶段亦明确指证陈日桃以3万多元的价格向王某贩卖两包毒品。上诉人陈日桃、陈远月在短时间内即按约定准备好毒品并交付给王某，可见其二人已经做好随时交易毒品的准备。一审法院根据本案现有证据，认定上诉人陈日桃、陈远月的行为构成贩卖毒品罪，本院予以确认。关于公安机关从上诉人陈日桃身上及从涉案出租屋内查获的毒品是否计入贩卖毒品数量的问题。经查，最高人民法院相关法律文件规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般也应按其购买或查获的毒品数量认定其贩毒数量。”故一审法院将公安机关从陈日桃身上缴获的毒品甲基苯丙胺4.62克、海洛因4.24克以及从涉案出租屋内缴获的毒品甲基苯丙胺0.36克计入本案贩卖毒品数量，并无不当。关于原判对上诉人陈日桃、陈远月的量刑是否适当的问题。经查，上诉人陈日桃、陈远月共同实施贩卖毒品犯罪，其二人行为积极主动，相互配合实施犯罪，均起关键作用，不宜认定为从犯。涉案毒品已处于贩卖、销售环节，毒品没有进一步在社会流通是因为被公安机关及时查获，并非出于上诉人的主观意愿，也不属于法定或酌定的从轻量刑情节。上诉人陈远月所提检举揭发的问题线索已依法交由公安机关处置，目前其尚未符合认定立功情节的法定条件。上诉人陈日桃、陈远月构成毒品再犯及累犯，显见其主观恶性较大，应依法从重处罚，且其二人贩卖甲基苯丙胺五十克以上，一审法院综合考虑陈日桃、陈远月的犯罪事实、情节、行为的社会危害性及在共同犯罪中所起作用，均在法定幅度范围内处以起点刑，量刑并无不当。上诉人及辩护人请求再予从轻、减轻处罚理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈日桃、陈远月无视国家法律，共同贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 易朝晖审 判 员 梁容坚审 判 员 裴 涛二〇二一年二月七日法官助理 李仲明书 记 员 霍伟延