河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终868号 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地:江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小柏，男，1978年6月13日生，汉族，现住迁西县。 委托诉讼代理人：韩媛媛，河北渤澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨进利，男，1962年6月21日生，汉族，现住迁西县。 被上诉人（原审被告）：迁西济德医院，住所地:迁西县城关东北环路东侧。 法定代表人：马殿英，该院院长。 上诉人江苏南通二建集团有限公司因与被上诉人刘小柏、杨进利、迁西济德医院建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2019）冀0227民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人江苏南通二建集团有限公司委托诉讼代理人高洪新、被上诉人刘小柏委托诉讼代理人韩媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江苏南通二建集团有限公司上诉请求：1、请求裁定撤销一审民事判决,发回重审或者依法改判驳回被上诉人刘小柏对上诉人的诉讼请求；2、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决严重违反法定程序。1.根据迁西县人民法院(2018)冀0227民初707号民事判决、唐山市中级人民法院(2018)冀02民终10114号民事判决书,杨进利与郁井桃就涉案工程签订的《合作协议书》,能证明案涉工程的实际转包人是杨进利与郁井桃。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审以(2015)迁民初字第679号民事判决为由,驳回上诉人要求追加郁井桃为被告的申请,且一审中准许原告撤回对杨进利的起诉,严重违反法定程序。因(2015)迁民初字第679号民事判决时,上诉人无证据证明杨进利与郁井桃就涉案工程签订的《合作协议书》。2.依据上述司法解释之规定,如果需要上诉人承担责任,上诉人只在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。且杨进利与郁井桃就涉案工程签订的《合作协议书》明确了转包人是杨进利与郁井桃,刘小柏在一审放弃对杨进利的诉讼请求,又未列郁井桃为被告,法律规定的上诉人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任也就丧失了基础。二、一审法院认定事实错误。1.虽然该分包合同约定合同双方是上诉人南通二建公司与被上诉人刘小柏,但是合同加盖的项目部印章,是由案涉迁西济德医院综合楼项目工程的实际施工人之一郁井桃私刻的,上诉人处不存在项目部印章,该分包合同即使有效,也对上诉人不发生法律效力。再次,即使认为分包合同对上诉人生效,上诉人与被上诉人迁西济德医院解除水电工程部分的总包合同的同时,《水电工程大包合同》也因履行不能而解除。2.被上诉人迁西济德医院将水电工程另行发包,上诉人与水电工程无关,非原审适格被告。被上诉人迁西济德医院在一审中自认与上诉人签订的《建设工程施工合同》原本包含水电部分,后因双方纠纷,水电工程另行发包同时又否认将水电工程直接发包给被上诉人刘小柏。一审法院认定案涉水电工程实际施工人为刘小柏,又未判决迁西济德医院向刘小柏支付工程款,(2016)冀02民初312号民判决法院认定迁西济德医院向上诉人支付的工程款中不包含水电部分工程款,若再由上诉人承担水电部分工程款,迁西济德医院或者水电工程另行发包的承包人(若有)将对上诉人构成不当得利。3.上诉人并非案涉水电工程的承包人,也没有收到水、电工程款，水、电部分增量、变量、工程量核对都是刘小柏与迁西济德医院直接联络。上诉人与水电工程部分无关,并非原审适格被告,被上诉人刘小柏对上诉人的诉讼请求依法应当予以驳回。据此,为维护上诉人的合法权益,请求法院撤销原判,发回重审或者依法改判,支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人补充上诉意见：迁西济德医院在一审中陈述他们付款是根据郁井桃的指示支付的水电工程安装款，这个付款应当视为上诉人支付的款项，而不应算作迁西济德医院支付的款项。 被上诉人刘小柏答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,庭审程序符合规定，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审判决程序合法。根据民诉法解释第73条之规定,法院应当对当事人提出的追加共同诉讼参加人的申请进行审查,申请理由不成立的,依法予以驳回。本案中,根据生效判决(2018)冀027民初707号、(2018)冀02民终10114号判决可以认定：郁井桃与上诉人(以下简称南通二建)之间是委托代理关系；被上诉人杨进利于郁井桃合作,成为被上诉人迁西济德医院综合楼工程的实际施工人,南通二建对上述事实予以认可,南通二建对杨进利垫资施工款应予以返还((2018)冀027民初707号第13页显示)。上诉人所述可以证明涉案工程的实际转包人是杨进利和郁井桃完全是断章取义。因此一审法院依据生效判决内容对上诉人申请追加郁井桃为被告的行为予以驳回、准许刘小柏撒回对杨进利的起诉完全符合法律程序。二、一审法院认定事实正确。郁井桃与南通二建之间是委托代理关系已经由生效判决认定,此处不予赘述。南通二建将整个工程的水电部分分包给了刘小柏,并与刘小柏签订《水电工程大包合同》,是双方之间的真实意思表示,合同合法有效。依据《合同法》等相关法律规定,上述合同产生的工程款应由南通二建支付。关于水电部分的变更和增量是在涉案合同已经完工的情况下直接与被上诉人迁西济德医院(以下简称济德医院)洽商变更的,因此水电工程的变更和增量部分应该是对接济德医院。根据《建设工程司法解释》之规定,济德医院应该在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。另外补充事实：唐山中院唐民三终字第567号判决认定济德医院已经超额支付南通二建工程款。综上,请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 杨进利、迁西县济德医院既未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 刘小柏向一审法院起诉请求：1、要求江苏南通二建集团有限公司支付刘小柏工程款707067.51元，并自2013年10月30日起按照央行同期贷款利率向刘小柏支付逾期利息为302035.67元，合计：1009103.18元；2、要求迁西济德医院在欠付工程款的范围内承担责任；3、本案立案、保全、鉴定费等相关诉讼费用由江苏南通二建集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月20日，江苏南通二建集团有限公司与迁西县济德医院（后更名为迁西济德医院）签订《河北省建设工程施工合同》，合同约定由江苏南通二建集团有限公司承建迁西济德医院发包的迁西济德医院建设项目，施工工期总日历天数为365天，自2012年10月30日起至2013年10月30日，承包范围包括土建、装修、水电安装、合同总价款29245769.06元。该合同系郁井桃受江苏南通二建集团有限公司的委托，与迁西济德医院签订合同，并在现场组织施工，为施工负责人之一。2012年12月8日，江苏南通二建集团有限公司（甲方）与刘小柏（乙方）签订《水电工程大包合同》，约定工程内容为完成本工程设计图纸、文件范围内的所有水电安装工程，按照总工程造价下浮13%结算工程款。本案审理期间，经刘小柏申请，一审法院依法委托鉴定，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见为：依据刘小柏与江苏南通二建集团有限公司签订的《水电工程大包合同》，刘小柏完成的水电工程总价款为3918095.79元，其中甲供材料款为1294537元，扣除甲供材料款下浮13%后的工程价款为2282669.54元。一审庭审中刘小柏自认该工程价款南通二建公司经郁井桃、杨进利分别给付20万元、30万元。另查明，刘小柏主张其承建的水电安装工程的增量、变量部分都是与迁西济德医院达成的口头协议，是与济德医院形成的合同关系。刘小柏主张增量、变量部分的工程价款为374347.97元，迁西济德医院对其不予认可，但并未提交证据予以证明，应认定增量、变量部分的工程价款为374347.97元。故刘小柏水电工程中的增量、变量部分的工程价款迁西济德医院已经付清。迁西济德医院已给付刘小柏工程款145万元，扣除增量、变量工程价款后剩余款项部分应认定为迁西济德医院代替江苏南通二建集团有限公司所付。故江苏南通二建集团有限公司拖欠刘小柏工程款实际数额为707017.51元【2282669.54元-300000元-200000元-（1450000-374347.97元）】。再查明，依据刘小柏提交的证据及迁西济德医院提交的（2016）冀02民初312号、（2018）冀民终1115号生效判决书，不能确认迁西济德医院尚拖欠南通二建公司工程款。再查明，刘小柏在第一次庭审中明确表示杨进利与刘小柏之间无权利义务关系，对其不再主张权利。 一审法院认为，2012年9月20日，江苏南通二建集团有限公司与迁西济德医院签订《河北省建设工程施工合同》，江苏南通二建集团有限公司为承包方、迁西济德医院为发包方。2012年12月8日，刘小柏与江苏南通二建集团有限公司签订《水电工程大包合同》，刘小柏为迁西济德医院水电工程项目的实际施工人。该两份合同均合法有效，合同约定的双方权利、义务双方均应遵守并履行。刘小柏已按照合同约定完成水电工程的施工，江苏南通二建集团有限公司应支付刘小柏工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的；下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日；(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。刘小柏已按照合同约定完成涉案工程，并于2014年年底交付使用，故刘小柏主张自2015年1月1日起日起至实际履行完毕之日止向刘小柏支付逾期利息，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因刘小柏提交的现有证据不能确认迁西济德医院拖欠江苏南通二建集团有限公司工程款，故刘小柏要求迁西济德医院在欠付工程款范围内承担责任的诉请，一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘小柏工程款707017.51元，并支付自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回刘小柏的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人双方没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人南通二建集团有限公司与被上诉人刘小柏于2012年12月8日签订的《水电工程大包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现刘小柏已经按约履行了合同义务，上诉人理应支付工程款。现案外人郁井桃的身份已经生效判决确定为上诉人涉案工程的委托代理人，故本院对于上诉人主张郁井桃为涉案工程的实际转包人不予采信。一审法院对刘小柏所施工的涉案工程委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，故本院认为对于一审法院依据鉴定结论裁判并无不妥。综上所述，江苏南通二建集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10870元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 岩 审判员 徐志辉 审判员 杨鹏章 二〇二一年二月二十三日 书记员 刘莎娜