贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终18号上诉人（原审被告）：钜才建设有限公司（变更前称“浙江永创建设有限公司”），住所地浙江省义乌市稠江街道松门里社区经发大道318号，统一社会信用代码91330982744134802U。法定代表人：朱眉飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾熙明，浙江天册律师事务所律师。上诉人（原审被告）：仁怀市公路开发有限责任公司，住所地贵州省仁怀市中枢街道（市交通局内），统一社会信用代码91520382761368336E。法定代表人：范屿，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎安旭，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴德，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊竹，男，1980年12月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：王旭，贵州仁致律师事务所律师。原审第三人：吴思君，男，1970年9月17日出生，汉族，住贵州省仁怀市。原审第三人：刘赟，男，1984年6月10日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区沙盐路18号沙盐小区新华侨社区综合楼1170室。上诉人钜才建设有限公司（以下简称钜才公司）、仁怀市公路开发有限责任公司（以下简称公路公司）与被上诉人熊竹及原审第三人吴思君、刘赟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钜才公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回熊竹的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．案涉《内部责任承包合同》加盖的印章并非系钜才公司印章，钜才公司在一审中申请对该印章进行司法鉴定，一审法院不予准许，程序违法；2．《内部责任承包合同》第3.4条约定计算熊竹工程款时应扣除营业税等一切税费和费用，钜才公司在收到公路公司支付的工程款后7天内拨付给熊竹。一审判决计算熊竹应收工程款金额错误，且钜才公司未收到公路公司的工程款，故没有向熊竹支付工程款的义务；3．吴思君借用钜才公司的施工资质，双方形成挂靠关系。熊竹明知吴思君与钜才公司之间的挂靠关系才向吴思君受让案涉工程，其与吴思君之间系工程转包关系。原审法院认定钜才公司作为被挂靠方，与熊竹之间存在建设工程施工合同关系错误。公路公司辩称，同意钜才公司的上诉请求和理由。熊竹辩称，一审过程中不存在程序违法，钜才公司只是否认印章的真实性，根据我方提交的证据和吴思君、刘赟的陈述，我方提交的内部承包协议是真实的，所以一审没有准许鉴定。我方与钜才公司是转包关系，不是挂靠关系，我方作为实际施工人施工的工程已经验收合格并办理了结算，按照相关法律规定应当支付我方工程款，工程款的金额在一审时也已经查清。吴思君未陈述意见。刘赟未陈述意见。公路公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判。事实与理由：1．公路公司只与钜才公司存在合同关系，并不差欠熊竹工程款。且熊竹的保证金是钜才公司向公路公司支付保证金后才支付的，一审判决认定吴思君收取熊竹保证金后将保证金交给公路公司错误，公路公司不应承担保证金退还责任。一审判决突破合同相对性，判决公路公司向熊竹退还保证金错误；2．公路公司只在欠付工程款范围内承担责任，一审判决扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，错误判决公路公司承担逾期利息的支付责任。熊竹辩称，按照相关法律规定，公路公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任，一审判决适用法律正确。关于保证金，一审中已经查清我方虽然是通过吴思君交给钜才公司的，但实际上保证金是熊竹出的，应当退还给熊竹，保证金的金额也是确定的，一审认定该事实正确，为了节约司法资源，应当直接退还给我方。钜才公司辩称，没有答辩意见。吴思君未陈述意见。刘赟没未陈述意见。熊竹向一审法院起诉请求：1．判令钜才公司支付熊竹工程款1591080.14元；2．判令钜才公司向熊竹支付工程款资金占用利息64968元；3．判令公路公司在欠付工程款范围内对前述债务承担责任；4．判令钜才公司退还熊竹保证金174889.1元；5．本案诉讼费由钜才公司、公路公司承担。一审法院认定事实：2014年5月8日，仁怀市公路开发有限责任公司与浙江永创建设有限公司签订《仁怀市2014年通村油路工程（第四合同段）施工承包合同》，合同载明：发包人：仁怀市公路开发有限责任公司（以下简称甲方），承包人：浙江永创建设有限公司（以下简称乙方），甲方为修建仁怀市，2014年通村油路工程第四合同段，经公开招商：乙方接受甲方2014年通村油路建设招商条件，并经2014年5月4日竞争性谈判，确定乙方为仁怀市2014年通村油路建设项目第一合同段的承包人，现经甲、乙双方平等协商并达成一致意见，签订仁怀市2014年通村油路工程第四合同段施工承包合同，具体内容如下：第一条工程概况1、工程名称：仁怀市2014年通村油路工程第四合同段，具体项目为：大堰坝至立必高7.32公里，洪关至云安10.02公里，彭家嘴至柏杨坪6.83公里，青年塘至贾角1.2公里。2、工程地点：仁怀市五马镇、茅坝镇、龙井乡境内。…第二条合同工期2、本合同段实行工期奖惩制度，自合同签订后，14个月为合同工期。按期完工的合同段，甲方给予乙方结算金额…本合同段合同总价为人民币叁仟贰佰叁拾贰万陆仟捌佰叁拾贰元叁角贰分（32326832.32元）第三条合同价款和履约担保。2、乙方需提供签约金额10%的现金履约担保后，甲方与乙方签订施工合同。3、履约保证金的退还，由甲方根据工程进度款支付比例分季度退还。施工期闫出现因投资人自身原因造成的工程质量或安全事故、民工欠薪上访等原因造成工程无法实施的，甲方将扣减或不予退还履约担保金。四条工程计量及结算方式。3、付款方式：工程建设期，自乙方完成项目投资的30%起，甲方按季根据经乙方申报，监理单位和甲方代表签认的工程计量资料支付乙方计量工程款的30%，工程交工验收合格一年内，甲方按季度分期支付计量工程款至60%（含已支付的30%），工程交工验收两年内，甲方凭审计报告金额和结算税票按季度分期支付工程款至100%（含已支付的60%）。2014年5月15日，熊竹与钜才建设有限公司签订了《内部责任承包合同》，合同载明：甲方：浙江永创建设有限公司，乙方：熊竹，身份证号码：522130198××××××××，为适应建筑市场和企业发展需要，加强企业内部管理，确保仁怀市2014年度第四合同段通村油（砼）路工程云安至洪关、大堰坝至立必高项目工程保质保量保安全如期完成，经甲、乙方友好协商特订立以下合同、保证共同遵守执行，一、工程概况1.1工程名称：仁怀市2014年度第四合同段通村油（砼）路工程云安至洪关、大堰坝至立必高项目，1.2工程地址：仁怀市，1.3工程合同总造价金额：16966293.76元，1.4工程内容：按施工图纸及工程量清单，1.5施工工期；14个月。三、承包结算方式3.1乙方应上缴工程款合同价的7%给甲方作为承包施工管理费（含公司管理费）即1187640.56元：返还甲方已交建设单位的合同履约保证金10%，即1696629.37元：另乙方应付甲方前期投标费用101797.76元。乙方共计应付甲方费用合计：2986067.69元，该费用在合同签订时一次性付清。…14.4本合同至仁怀市2014年度第四合同段，村油（砼）路工程云安至洪关、大堰坝全立必高项目保修期结束，结清合同所有款项，甲、乙双方的权利、义务履行完毕后，在不违背工程质量终身负责制原则下，本合同自行终止。之后，双方于2014年5月15日签订了《安全责任书》。熊竹作为实际施工人按照合同约定组织施工并通过竣工后，于2016年3月24日验收洪关至云安公路，于2016年5月28日验收大堰坝至立必高公路，验收后两条路均投入使用。两条公路均于2018年2月6日结算审查定案。得出：一、工程总价：大堰坝至立必高公路总价11394123.96元，已付10824416.66元，尚欠569707.30元；云安至洪关公路总价9005698.16元，已付8505787.32元，尚欠499910.84元，公路公司总共尚欠569707.30＋499910.84=1069618.14（元）。二、公路公司已付钜才公司，钜才公司未付熊竹的情况：大堰坝至立必高公路总价3764032.07元，已付3663500.00元，尚欠100532.07元；云安至洪关公路总价3020930.00元，已付2600000.00元，尚欠420930.00元，公路公司总共尚欠100532.07＋420930.00=521462.00（元）。合同约定工程交工验收两年内，甲方凭审计报告金额和结算税票按季度分期支付工程款至100%，公路公司自2018年3月25日前应付清云安至洪关公路尚欠的499910.84元，公路公司自2018年5月29日前付清大堰坝至立必高公路尚欠的569707.30元。吴思君达成熊竹与钜才公司签订《内部责任承包合同》，并收取熊竹部分管理费130万元（该款由吴思君与钜才公司按协议分享），还收取熊竹170万元保证金，并将保证金交给公路公司，工程验收后，公路公司已经退还1525110.9元，尚欠174889.10元未退。熊竹作为实际施工人未获尚欠上述工程款和保证金，经协商未果，熊竹遂诉至一审法院。一审法院认为，公路公司与浙江永创建设有限公司（钜才公司）签订《仁怀市2014年通村油路工程（第四合同段）施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按协议约定履行。钜才公司承包工程后，又将仁怀市2014年度第四合同段通村油路工程云安至洪关、大堰坝至立必高项目工程承包给不具备承包资格的自然人熊竹，故熊竹与钜才建设有限公司签订了《内部责任承包合同》，双方约定由熊竹以包工包料的形式承揽钜才公司承包的工程，双方的关系属建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，钜才公司将其承揽的工程发包给无建筑资质的自然人熊竹施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，熊竹、钜才公司签订的《内部责任承包合同》系无效合同。熊竹按合同的约定，组织了工程施工，该工程经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，熊竹有权要求钜才公司参照合同的约定支付工程价款。故，对熊竹主张判令钜才公司支付工程款1591080.14元的诉请予以支持。关于熊竹主张判令钜才公司支付工程款资金占用利息64968元（计算至2020年5月3日）的诉请，在双方签订的合同被确认无效后，钜才公司应赔偿熊竹所欠工程款的资金占用利息。但对于利息的起算时间，熊竹按照合同约定组织施工并通过竣工，于2016年3月24日验收洪关至云安公路，于2016年5月28日验收大堰坝至立必高公路。两条公路均于2018年2月6日结算审查定案。合同“约定工程交工验收两年内，甲方凭审计报告金额和结算。税票按季度分期支付工程款至100%，…”故，公路公司自2018年3月25日前应付清云安至洪关公路尚欠的499910.84元，公路公司自2018年5月29日前付清大堰坝至立必高公路尚欠的569707.30元。应当从逾期之日起算利息即可。对于公路公司已付钜才公司，钜才公司未付熊竹的521462.00元，应推定以2018年5月29日为逾期日期起算支付利息。因逾期均超过1年以上，故按逾期之日1年以上的贷款基准年利率4.75%计算利息。关于熊竹主张公路公司在欠付工程款范围内对欠付工程款及利息承担责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。公路公司应对尚欠工程款1069618.14元及逾期利息承担支付责任。关于熊竹主张判令公路公司退还保证金174889.10元的诉请，按照合同相对性，公路公司应当退还钜才公司，但为了免除诉累，节省司法资源，在本案中直接由公路公司退还给熊竹即可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、钜才建设有限公司在本判决生效后十日内支付熊竹工程款1591080.14元及利息（利息计算方式为，自2018年3月25日起以499910.84元为基数，按年利率4.75%计算至清偿之日止；自2018年5月29日起以1091169.3元为基数，按年利率4.75%计算至清偿之日止。）二、仁怀市公路开发有限责任公司对尚欠熊竹的工程款1069618.14元及逾期利息承担支付责任（逾期利息从逾期之日2018年5月29日起，以该笔未付工程款为基数按年利率4.75%计算至清偿之日）。三、仁怀市公路开发有限责任公司在本判决生效后十日内退还熊竹保证金174889.10元。案件受理费10640元，保全申请费5000元，由钜才建设有限公司负担。本案二审期间，钜才公司提交了《承包经营协议书》一份，证明：刘赟和徐坤是钜才公司贵州分公司的承包人，所有的债权债务应当由刘赟和徐坤来承担，钜才公司没有实际参与该合同涉及的工程。刘赟质证意见为：该协议书确实是我本人签的，真实性认可，涉案项目的中标人是钜才公司，实际施工人就是熊竹。吴思君质证意见为：没有意见。公路公司的质证意见为：我方不清楚钜才公司与其他人之间的关系。熊竹质证意见为：对该合同的关联性和证明目的都不认可，该合同是项目完成后才签订的，合同内容是不是双方真实意思表示不确定；钜才公司可以把自己的义务交给刘赟去做，但不代表可以借资质给刘赟，不代表钜才公司不承担责任。刘赟的行为是代表钜才公司，钜才公司应当承担责任。结合钜才公司二审提交的新证据，本院认定如下事实：2019年9月15日，浙江永创建设有限公司与徐坤、刘赟签订《承包经营协议书》，约定浙江永创建设有限公司聘任徐坤、刘赟为贵州分公司经理，授权徐坤、刘赟对贵州省区域范围内的经营项目业务实行全权管理等内容。本院查明的其余事实与一审判决认定一致。本院认为，钜才公司承建仁怀市2014年通村油路建设项目第一合同段工程后，将其中的案涉工程分包给熊竹施工，刘赟以钜才公司委托代理人身份与熊竹签订了《内部责任承包合同》，合同尾处有刘赟签字并加盖公司及法定代表人印章，结合钜才公司聘任刘赟为公司分公司经理的事实，应认定刘赟的前述行为系履行职务行为，相应的法律后果应由钜才公司承担。一审判决认定钜才公司与熊竹之间成立建设工程分包合同关系并无不当，钜才公司上诉主张其不是合同相对方，与熊竹建立建设分包合同关系的相对方为吴思君，与查明事实不符，不予采纳。关于钜才公司上诉主张合同印章并非公司印章的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”规定，即使该印章并非钜才公司真实印章，但熊竹没有印章辨别的知识，通过目测方式无法辨别印章的真伪，其尽到了合理注意义务，其作为合同相对方有理由相信刘赟系代表钜才公司，故刘赟的签字、盖章行为构成表见代理，相应的法律后果也应由钜才公司承担。也就是说，在公路公司与钜才公司签订《仁怀市2014年通村油路工程（第四合同段）施工承包合同》后，钜才公司作为涉案项目的承包人，《内部责任承包合同》上的印章是否系私刻并不影响钜才公司系合同相对方的认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证时限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事无关联，或者证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”规定，一审法院对钜才公司要求印章进行司法鉴定的申请不予准许，于法有据，钜才公司以此为由上诉主张一审判决程序违法，理据不充分，不予采纳。钜才公司将案涉工程分包给不具备相应资质的熊竹施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定，一审判决认定《内部责任承包合同》系无效合同并无不当。《内部责任承包合同》中虽对工程款支付条件进行了约定，但该条款因合同无效而自始不产生法律约束力，故钜才公司关于工程款支付条件不成就的上诉理由不成立，不予采纳。但案涉工程现已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，熊竹有权要求钜才公司参照合同约定支付工程价款。对于工程款金额，一审判决认定钜才公司尚欠熊竹工程款1591080.14元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中华人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条关于“利息应从应付工程价款之日计付。”规定，结合案涉工程于2018年2月6日结算审查定案的事实，钜才公司应从2018年2月7日起向熊竹支付工程款利息，但一审判决以499910.84元、1091169.3元为基数分别从2018年3月25日、5月29日起算利息，熊竹对此并未提出上诉，视为服判。对于利息标准，一审判决按年利率4.75％计算，各方当事人对此亦未提出上诉，视为服判。对发包人公路公司而言，经查明，公路公司尚欠钜才公司工程款1069618.14元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，一审判决公路公司在欠付钜才公司工程款1069618.14元向熊竹承担支付责任并无不当。同时，公路公司欠付工程款的行为已构成违约，理应向钜才公司支付逾期利息，而该利息属于法定孳息范畴，并附随于欠付工程款本金。基于此，在前述规定允许突破合同相对性的情况下，一审判决公路公司在欠付钜才公司工程款逾期利息范围内对熊竹承担支付责任并无不当。公路公司关于其只在欠付工程款范围内承担支付责任的上诉理由不成立，不予采纳。关于保证金退还问题。根据合同相对性原则，本应由钜才公司承担剩余保证金的退还责任，但案涉工程验收后，公路公司作为保证金的收取方亦在积极履行退还义务，目前只剩下较少数额未退还，且双方对保证金的金额并无争议。因此，为减少双方当事人诉累，节约司法资源，一审判决公路公司直接向熊竹退还剩余保证金，并无不当，公路公司关于其不应承担保证金退还责任的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，钜才公司、公路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计42560元，由钜才建设有限公司负担21280元，由仁怀市公路开发有限责任公司负担21280元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年二月二十四日法官助理甘德霞书记员金鑫