河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民再301号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨创业，男，1986年12月12日出生，汉族，住固始县。未到庭。委托诉讼代理人：李国松，北京盈科（天津）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦德照，男，1986年9月20日出生，汉族，住固始县。再审申请人杨创业因与被申请人秦德照退伙纠纷一案，不服本院（2020）豫15民终177号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月9日作出(2020)豫15民申227号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨创业的委托诉讼代理人李国松、被申请人秦德照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨创业申请再审称，请求：1、依法撤销（2019）豫1525民初145号民事判决和（2020）豫15民终177号民事判决；2、改判驳回被申请人的全部诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、本案一审、二审法院认定的事实均存在严重错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，应当再审。1、一审法院认定杨创业除于2018年4月份给过秦德照5万元外，另共计给秦德照分红款49800元，该内容是错误的。2、一、二审认定杨创业与秦德照约定解除了《合伙投资证书》，该内容没有事实依据，是错误的。直接证明并不存在“约定解除”。录音主体不明、内容不清，微信聊天记录更是主体不明，连作为基本的证据标准都不符合。录音、微信聊天记录内容也根本没有涉及到解除的基本内容。没有任何证据内容显示杨创业还要给秦德照45万元。秦德照的行为亦可以反映出双方并没有就解除事宜达成一致。3、法院认定双方之间签订的合同根本得不到履行，该内容也没有依据，是错误的。二、本案一审、二审过程均存在法律适用错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定。一审法院将本案错误定性，二审法院将案件定性为“退伙纠纷”，但二审却违反了法律程序，越级审理，将与一审不同的法律关系直接变更进行裁判，程序上没有法律依据，没有发回重审追加必要诉讼参与人，且事实认定错误，实则变相剥夺再审申请人的诉讼权利。程序不当。遗漏必要诉讼参与人，遗漏了北京中腾鑫业餐饮管理有限公司。秦德照辩称：一、二审法院认定双方已协商解除《合伙投资证明书》、且杨创业“以空头的份额转让给原告，并无实际上的股权，原被告之间签订的合同根本得不到履行，无法实现合同目的”（判决书第6页），其行为违反诚实信用原则，已构成根本性违约是正确的。二、二审法院适用法律正确。二审法院认为，杨创业违反诚实信用原则，双方通过口头约定的方式解除了《合伙投资证明书》，杨创业理应负有依约返还剩余投资款的义务是正确的。1．一审法院认定杨创业严重违反诚实信用原则是正确。2．二审法院认定杨创业的行为已构成根本性违约，双方已约定解除合同是正确的。三、关于中腾公司是否是本案必要共同诉讼参与人。答辩人认为中腾公司并非本案必要共同诉讼参与人。四、关于录音、微信主体不明的情况。一审原告提交的录音、微信证据（比如相关转账记录通话录音等）被告均予以认可，特别是关于前期退股款5万元的记录与实际清况均能相互印证，未予反驳，如果被告对这些证据提出异议可以依法申请司法鉴定。五、关于案由不一致的问题。人民法院确定案由是根据当事人的诉讼或上诉请求确定的仅仅进行的是形式审查，并非在庭审中一定按照案由适用法律或进行审判，人民法院可以根据双方证据及庭审实际清况，确定事实、适用法律，法律并未加以禁止也并非是发挥重审或改判的法定理由。秦德照向一审法院起诉请求：1、判令杨创业向秦德照返还投资款45万元；2、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月6日，被告与案外人北京中腾鑫业餐饮管理有限公司就联合运营位于北京市东城区××内大街××号的“老红桥海鲜广场”事宜签订联营协议，双方约定，前述联营项目以北京中腾鑫业餐饮管理有限公司的名义运营，由被告负责投资资金及经营管理，被告依约享有该联营项目的利润收益的70%。2017年4月28日原、被告双方达成合伙投资协议，签订合伙投资证明书，该证明书载明，“兹证明杨创业（身份证号），秦德照（身份证号）。共同投资“老红桥海鲜广场”认缴投资款情况：秦德照认缴50万元人民币，占全部股权份额的20%，投资人所持有的以上的股权可以在股东内部转让，未经签发人同意不得向股东以外第三方转让。由于以上投资人的投资及所占份额包括在杨创业的份额内，因此以上投资人的相关权利义务（经营管理权除外）分配比例及风险承担等均应遵守杨创业与北京中腾鑫业餐饮管理有限公司于2016年4月6日签订的美食广场联营协议书（见附件）：自2017年5月1日起，杨创业在次月的15号前将秦德照的股份利润分红打到指定账号62×××83工行。自2017年5月1日前，所有投资亏损款项与投资人无关。特此证明：投资人：秦德照签发人：杨创业签发日期：2017年4月28日”。之后原告分多次向被告合计支付50万元投资款。2017年6月被告付原告分红2.5万元，2017年7月付4800元，2017年8月付1万元，2017年9月付1万元。后因被告不支付分红，双方通过电话、微信多次联系，约定解除了合伙投资协议，2018年4月被告通过支付宝分五次每次1万元合计5万元退股金给了原告，下欠原告45万元投资款未付。为此双方产生纠纷。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，按照约定履行义务。被告与案外人北京中腾鑫业餐饮管理有限公司签订联营协议书，实际享有“老红桥海鲜广场”该联营项目的利润收益的70%份额，而被告却以“老红桥海鲜广场”认缴投资款名义，要求原告认缴50万元，占全部股权份额的20％，向原告收取50万元投资款，承诺给原告分红，被告实际上以空头的份额转让给原告，并无实际上的股权，原、被告之间签订的合同根本得不到履行，无法实现合同目的，所以被告此项做法违反诚实信用原则，应当承担相应民事责任。后因被告无法履行承诺，不能如期给付原告每月分红，原、被告双方通过电话、微信多次联系，约定解除了合伙投资协议，被告分五次每次1万元合计5万元退股金给了原告，下欠45万元投资款未付，有支付宝截屏、微信截屏和双方当事人的陈述等证据相互印证，事实清楚，证据充分，该院予以认定。综上所述，原告要求被告返还投资款45万元的诉讼请求成立，该院予以支持。被告辩称继续履行投资协议，因违反法律规定，该院不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：被告杨创业于本判决生效后三十日内返还原告秦德照投资款人民币45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告杨创业负担。杨创业不服一审判决，上诉请求：一、撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初145号民事判决，并改判驳回秦德照全部诉讼请求或发回重审；二、本案一审和二审诉讼费用全部由被上诉人承担。二审期间，上诉人杨创业向本院提交了以下证据：1、（2019）京0105民初491、501号案件传票及起诉状，证明本案涉及的老红桥海鲜市场仅仅是北京中腾鑫业有限公司名下的一个项目，上诉人与中腾公司签订的联营协议作为上诉人与被上诉人签订协议的附件，说明被上诉人对该事实是明知的；2、已作废的、杨创业与刘红于2016年4月28日签订的《合伙投资证明书》一份，证明上诉人之所以与被上诉人签订本案协议的背景就是因为上诉人与刘红签订的该协议作废了。被上诉人秦德照质证称，这个是我和杨创业的合伙纠纷，不是股权纠纷，我也没有说参与其他项目，我就说的是老红桥项目。对于上诉人称双方签订协议的目的是就老红桥海鲜市场进行合伙经营，被上诉人也予以认可，故本院亦予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院二审认为，对于双方就北京老红桥海鲜市场的关系为个人合伙均不持异议，对此本院予以确认。个人合伙，经双方协商一致，可以退伙。从一审被上诉人提交的通话录音记录及微信聊天记录显示，双方对于被上诉人退出合伙已经达成了合意，且上诉人在给被上诉人转款的5万元注明为“退股钱”，可以证明双方对于退股事宜已经实际部分履行，故被上诉人起诉要求上诉人继续履行退股协议，依法应予支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人杨创业负担。再审查明，杨创业通过支付宝分别于2017年11月9日10点45分，2018年3月7日21点02分、21点03分、21点04分、21点08分，2018年3月21日18点25分6笔，每笔1万元，向秦德照转款共计6万元。再审查明的其它事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为原审认定的事实和适用法律是否正确。关于事实方面，原审认定杨创业向秦德照支付的钱款数额有误。原审认定杨创业向秦德照支付分红款、退股款共计9.98万元，再审另查明杨创业通过支付宝分别于2017年11月9日、2018年3月21日、向秦德照转款共计6万元，原审认定事实错误，应予纠正。原审认定双方达成退伙证据充分。双方就北京老红桥海鲜市场的关系为个人合伙均不持异议，个人合伙，经双方协商一致，可以退伙，秦德照提交的通话录音记录及微信聊天记录，以及5万元的转款上明确注明为“退股钱”，上述证据可以证明双方对于退伙达成合意，并以行为实际部分履行，故秦德照起诉要求杨创业继续履行退股协议，原审予以支持并无不当。杨创业在北京中腾鑫业餐饮管理有限公司的股权份额仅为10%，其要求秦德照认缴50万元，占全部股权份额的20％，承诺给秦德照分红，实际上承诺给秦德照的份额无法实现且不能如期给付秦德照每月分红，杨创业违反诚实信用原则，应当承担相应民事责任。关于程序方面，一审法院将本案案由定为合同纠纷，二审认定为退伙纠纷，将其纠正，无需发回由一审纠正，二审并未违反法定程序。本案中的合伙双方为杨创业、秦德照，与北京中腾鑫业餐饮管理有限公司无关，其不是本案必须共同进行诉讼的当事人。综上所述，再审申请人杨创业的再审理由部分成立，但再审请求不能成立，原审判决认定事实虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2020）豫15民终177号民事判决。本判决为终审判决。审判长  时华军审判员  芦 倩审判员  韩 洋二〇二一年二月二日法官助理熊涛书记员袁梦