山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终68号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）管某，出生于山西省襄汾县。户籍地山西省襄汾县，住太原市。2020年8月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人周某，山西大士律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人管某犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）晋0109刑初755号刑事判决。原审被告人管某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年底至2019年6月期间，被告人管某在太原市××区国粹艺术馆担任业务员及业务主管期间，在国粹艺术博物馆店长郝敬兵（在逃）等人组织下，虚构该店字画、玉石等藏品升值空间大、能够帮助顾客高价拍卖所购商品等事实，欺骗被害人高价购买店内商品。诈骗得手后，被告人按一定比例分配诈骗所得。期间，国粹艺术博物馆未开展过拍卖会，也未给被害人拍卖过所购商品。2017年12月至2018年8月份，被告人管某等人诱骗、唆使被害人敖某办理银行信用卡并抵押房屋后，以50万元（以下币种同）的价格，在太原市××区国粹艺术博物馆购买了于建明中国画青绿重彩山水、和田玉摆件等数件艺术品。经太原市万柏林区价格认证中心认定，于建明中国画青绿重彩山水市场价为900元，和田玉摆件市场价为5000元。后被害人敖某无力偿还信用卡及贷款，多次联系郝敬兵及被告人管某后，国粹艺术博物馆退还被害人敖某共计315480元，其余216000元未退还。案发后，被告人管某家属赔偿被害人敖某损失276000元，并取得被害人谅解。2018年10月至12月，被害人武萍通过被告人管某在太原市××区国粹艺术博物馆以109200元的价格对购买先后购买了千里江山图、花开富贵瓶、江山永固玉石一套（无鉴定价值）等藏品。案发后，被告人管某家属赔偿被害人武萍117200元，并取得被害人谅解。证实上述事实的证据有：1、抓获经过，证实2020年8月11日上午11时许太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队民警在太原市××区毛豆新车网下元店将被告人管某抓获。2、被害人敖某的报案材料及陈述，证实2016年夏天，我在街边认识了发小广告的管某，管某说他在卖字画、玉石的国粹艺术博物馆上班，买这些东西后期可以升值和拍卖。经管某介绍，我分别于2017年12月7日购买了价值18800元的和田青白玉、12月11日购买了价值5980元的青玉、12月18日购买了价值75200元的四块青白玉、12月20日购买了价值37600元的两块青白玉；2018年3月4日购买了价值16800元的一副皇家财富画；3月31日购买了价值9900元的金玉良言玉书和价值6980元的一套大肆全套人民币；2018年5月初，管某带我去光大银行办了信用卡，并于5月7日刷卡支付38400元购买了二幅张若古美女画。后管某在我不知情的情况下分三次使用我光大银行信用卡刷卡14888元；2018年8月初购买价值12800元的99错版币，8月7日，我用管某帮我办理房屋抵押贷款的现金购买了一块价值188000元的白玉和128000元的于建民山水画，郝馆长扣了这两件物品鉴定费9600元。后来我还不起信用卡就通过管某把之前购买的99错版币以13400元的价格出售了。之前说要办的拍卖会也一直未办，我要求管某给我退了青玉、青白玉以及古画的钱，剩下的216000元至今未退还，后来我再去国粹艺术博物馆的时候发现已经关门了，才意识到被骗。3、被害人武萍的报案材料及陈述，证实2016年夏天，我向管某购买纪念币，他加了我联系方式，并说可以通过他购买一些有收藏价值的字画、玉石、钱币等，升值以后可以进行拍卖。我分别于2018年10月29日支付59600元购买了千里江山图2套，11月18日支付19800元购买了花开富贵花瓶（将军尊），12月16日支付29800元购买了江山永固（白金版，玉石）1套，共计109200元。每次都是管某带我取现后我用现金购买。2019年9月，管某说店里回来新品叫我去买，我当时说不买了，管某让我先垫付8000元，他以我名义买，之后他还我钱。后来我找他还钱，他说没钱要拿博物馆的东西顶账，我就同意了。我购买这些物品一共损失了117200元。4、企业信息查询单，证实山西万水国粹艺术博物馆有限公司于2017年5月5日成立，法定代表人郝敬兵，经营范围：工艺美术品及收藏品、珠宝首饰、纸制品等销售。5、山西万水国粹艺术博物馆有限公司买卖合同、收据、银行流水及购买物品、退货明细，证实被害人敖某于2017年12月7日至2018年8月7日在国粹艺术博物馆购买藏品15件共计531480元。国粹艺术博物馆于2019年4月至11月共计向被告人敖某退款315480元；被害人武萍从国粹艺术博物馆购买藏品4件共计109200元。6、贷款合同，证实被害人敖某于2018年7月23日办理了房屋抵押贷款。7、中国光大银行股份有限公司太原分行出具的情况说明，证实被害人敖某于2018年4月17日通过互联网渠道申请办理了该行信用卡。8、太原市万柏林区价格认证中心万价证认字［2020］017号价格认定结论书，证实涉案的于建明中国画青绿重彩山水书画，鉴定价值900元，和田玉摆件工艺品，鉴定价值5000元。9、发还物品清单，证实公安机关将涉案的于建民山水画一副、奥运十周年玉玺一个发还被害人敖某。10、辨认笔录，证实被害人敖某辨认出被告人管某、馆长郝敬兵；被告人管某辨认出其馆长郝敬兵以及被害人敖某。11、收条及谅解书，证实2020年10月26日国粹艺术博物馆退赔被害人敖某266000元，被告人管某家属退赔被害人敖某10000元；2020年12月9日被告人管某家属退赔被害人武萍117200元。二被害人对被告人管某的犯罪行为予以谅解。12、户籍信息，证实被告人管某的身份。13、被告人管某的供述，证实我是2017年11月，经朋友介绍到国粹艺术博物馆工作，2019年6月底离职。国粹艺术博物馆主要经营钱币、玉器、字画等收藏品，我们这家店的馆长是郝敬兵，负责馆内一切事务；我在店里主要负责销售，每个月馆长郝敬兵都会进行培训，给我们介绍每件藏品的价格是多少，提成多少，怎么给客户介绍藏品等。敖某是我的客户，她于2017年12月花费137580元购买了1个青玉、7个青白玉；2018年3月花费26700元购买了一副皇家财富画和金玉良言玉书；2018年4月分别购买99错版币、一块奥运十周年玉玺、一副于建明的画，共计328800元；2018年5月花费38400元购买了两幅张若古美女画，我共计获利49094．4元。期间敖某购买藏品时钱不够，我帮助她办理了一张光大银行、一张交通银行的信用卡。办好后她就刷信用卡购买，后来还不上信用卡的钱了，就一直问我拍卖的事情，我也不清楚什么时候拍卖，就让敖某联系郝敬兵，郝敬兵同意退款，但据我所知还有216000元没有退。我的另一个客户是武萍，她购买了千里江山图、花开富贵瓶、七个玉扳指等共计8万元左右的产品，我从中获利约8000元。在国粹艺术博物馆工作期间，我工资总共35000元，还有一部分工资郝敬兵没有给我发。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人管某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出，被告人管某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见。经查，涉案的二被害人均为被告人管某的客户，在该两起犯罪中，被告人管某直接对被害人进行了虚假宣传，通过诱骗被害人高价购买商品，骗取被害人钱款，并非法获利，在该两起诈骗中，起主要作用，不宜认定为从犯，故对该辩护意见，一审法院不予采纳。被告人管某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人管某的家属赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的其他合理辩护意见，一审法院予以采纳。根据被告人管某的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人管某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。上诉人管某上诉称：上诉人自愿认罪认罚，积极赔偿被害人损失，原审量刑过重；本案应是单位犯罪。辩护人的辩护意见是：原审未采纳公诉机关庭审提出的缓刑建议；未认定上诉人为从犯，原审事实不清，请二审从轻判处上诉人。经二审审理查明的事实与原审基本一致，本院二审查明，原审认定原审被告人管某家属赔偿被害人敖某损失276000元，并取得被害人谅解；经查在案证据材料，被害人敖某的委托代理人赵廷建代签谅解书证实2020年10月26日收到山西万水国粹艺术博物馆有限公司代管某退赔被骗的人民币266000元，管某父亲管建宾代管某退赔10000元，故对原审被告人管某的行为予以谅解。敖某的委托代理人赵廷建的收条证实同日收到山西万水国粹艺术博物馆有限公司负责人郝敬兵代管某退赔的诈骗款266000元。本院认为，上诉人管某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定罪名正确。关于上诉人管某的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，上诉人所提积极赔偿、自愿认罪的意见，原审已经认定并在量刑时予以考虑，二审不再重复评价。现有证据对单位是否构成犯罪及单位法定代表人涉嫌犯罪及犯罪具体情况缺乏相关的证据证实，根据现有在案证据对认定单位犯罪的证据不足。辩护人所提应认定从犯的意见，经查，本案被害人均为上诉人管某负责的客户，其在犯罪过程中均积极主动实施诈骗行为，因此，对涉及本案的两名被害人而言，其所起作用为主要作用；本案在案的证据对单位负责人可能涉嫌犯罪的具体事实仅有上诉人供述反映，缺乏其他相关证据予以证实，相关涉嫌犯罪线索应予以移送，由有关部门依法处理。对辩护人所提应认定为从犯的意见不予采纳。原审法院根据查明的上诉人管某的犯罪事实、犯罪的性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度，对上诉人管某在法定刑内依法量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋浩峰审判员 梁宝成审判员 闵 佳 二〇二一年二月九日书记员 李 倩