浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终11066号 上诉人（原审原告）季飞，男，1979年2月4日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 被上诉人（原审被告）杭州陌森网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路129号2719室。 法定代表人刘蓓，总经理。 委托代理人励鼎，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人季飞因与被上诉人杭州陌森网络科技有限公司（以下简称陌森公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，季飞于2018年8月24日进入陌森公司处工作，从事服装版师工作。2019年3月1日，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2018年8月25日至2020年1月20日；每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天；薪酬制度为2200元加绩效。公司规章制度和员工守则载明公司每周工作六天以及公司奖惩制度，季飞签字确认已阅读。工作期间，季飞每月工资的发放方式为自行统计工资金额并制作发送给其领导杨乐，杨乐审核后通过支付宝或微信将工资支付给季飞，季飞自行统计时，工资组成为13000元+上新款奖励+加班工资+餐补、房补并扣除社保。陌森公司庭审中述称工资由2200元底薪和绩效工资等组成，并提供了陌森公司其他版师的工资清单，显示的工资具体组成为：基础工资2200元、单休补贴1000元、绩效1（打版计件）、绩效2（合格率奖励）、绩效3（工艺单放码）、加班工资、房补餐补等。2020年1月12日，杨乐在微信中通知季飞，合同到期之后不再续约。2020年3月3日，季飞在微信中向陌森公司发送工资清单一份，载明：加班时间为本月7.5个小时+12月份之前结余64小时=71.5小时（调休用）71.5/8=8.93天13000/26=500调5天到一月份还剩3.93天3.93×500=1965社保-348.77餐补房补：500共计13000=500+1965-348.77=15116.33。后杨乐于2020年3月14日通过支付宝向季飞转款15117元并在微信中告知原告1月份工资已发，季飞回复确认收到。庭审中季飞陈述称其提交给杨乐的工资清单中加班时间系周一到周六八小时以外的加班时间以及周日的加班时间。季飞曾于2020年4月11日申请劳动仲裁，仲裁请求为要求陌森公司支付：1、2018年8月24日至2020年1月19日期间的日法定标准工作时间以外延长工作时间的加班工资30931元；2、2018年8月24日至2020年1月19日期间休息日安排工作未能补休的加班工资115431元；3、2018年8月24日至2020年1月19日期间法定休假节日工作的加班工资6574元；4、终止劳动合同经济补偿金25164元；5、2019年度应休未休年休假工资5977元；6、2018年9月25日至2019年2月29日期间未订立劳动合同的双倍工资差额78934元。仲裁结果为：1、陌森公司于本裁决生效之日起十日内向季飞支付工作日延时加班工资差额397元；2、陌森公司于本裁决生效之日起十日内向季飞支付终止劳动合同经济补偿金20814元；3、陌森公司于本裁决生效之日起十日内向季飞支付2019年度应休未休年休假工资5977元；4、驳回季飞其他仲裁请求。季飞不服仲裁裁决，于2020年7月诉至原审法院，请求判令：1、陌森公司支付季飞2018年8月24日至2020年1月19日期间的日法定标准工作时间以外延长工作时间的加班工资23503元；2、陌森公司支付季飞2018年8月24日至2020年1月19日期间休息日安排工作未能补休的加班工资108258元；3、陌森公司支付季飞2018年8月24日至2020年1月19日期间法定休假节日工作的加班工资18379元；4、陌森公司支付季飞终止劳动合同的经济补偿34830元；5、陌森公司支付季飞2019年度应休未休年休假工资11954元；6、陌森公司支付季飞2018年9月25日至2019年2月29日期间未订立劳动合同的二倍工资差额部分78934元；7、本案的诉讼费用由陌森公司负担。另查明，1、2019年6月，季飞收到工资14880元，其中包含加班时长100小时按每小时15元计算的加班工资1500元；2、季飞提交参保证明显示季飞累计工作已满10年不满20年。 原审法院认为，本案主要争议焦点为季飞的加班时间以及加班工资的计算基数。根据季飞2020年3月3日提交的工资单清单可见截至2020年1月底，季飞有周一到周六八小时以外以及周日的加班时长共计71.5小时未处理，对此季飞将其按每日工作时间8小时折算为8.93天，其中5天用于调休，剩余3.93天按每日500元计算为1965元加班工资计入工资总金额，至此季飞离职以前剩余的加班时长应当均已处理完毕，季飞主张陌森公司处的考勤打卡记录可证实加班情况，原审法院认为根据相关规定用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作应支付加班工资或补休，考勤记录即使存在也不足以证实系用人单位安排加班，而季飞在微信中提交给杨乐的工资清单中载明了加班时长及处理方式，且经双方确认，具有较强证明力，可以用以证明季飞的加班情况，季飞未举证证明还存在尚未处理的加班时间，应承担举证不能的不利后果。关于季飞加班工资的计算基数，季飞主张为13000元，但没有提供证据证明双方对此有过约定，其主张的依据是其每月工资均在13000元的基础上形成，原审法院认为劳动者提供稳定劳动的情况下，工资数值比较稳定亦符合常理，但不应认为该数值即为基本工资，基本工资的确定应以用人单位和劳动者的合意为依据，季飞、陌森公司在劳动合同中明确约定工资由2200元加绩效组成，且陌森公司主张的工资构成亦较为符合常理，故原审法院确认季飞计算加班工资的基数为2200元。原审法院注意到季飞2019年6月收到的工资中包含100小时加班时长按每小时15元计算得出的加班工资1500元，该加班工资标准低于法律法规对于加班工资的最低标准，陌森公司应当按照差额予以补足。考虑到季飞的加班包含工作日延时加班和周日加班，故加班工资标准酌情确定为小时工资标准的175%，原审法院确定陌森公司应支付季飞的加班工资差额为（2200÷21.75÷8）×175%×100-1500=713元。前文已述原审法院认为陌森公司主张的工资构成更为符合常理，其中已包含周六加班补贴1000元，故季飞再主张周六加班工资于法无据，原审法院不予支持。关于季飞主张的经济补偿金，陌森公司对应当支付经济补偿金无异议，季飞离职前12个月平均实发工资经计算为13876元，季飞在陌森公司处工作已满一年不满一年半，故陌森公司应支付经济补偿金20814元。关于季飞主张的2019年度应休未休年休假工资，陌森公司对2019年度未安排季飞休年休假的事实无异议，季飞工作已满10年不满20年，应享受年休假为10天，季飞主张按月工资13000元标准计算，未超过其实际月平均工资，原审法院予以准许，故陌森公司应支付季飞2019年度应休未休年休假工资为13000÷21.75×10×2=11954元。关于季飞主张的未订立劳动合同的双倍工资差额，根据审理查明的事实季飞于2018年8月24日到陌森公司处工作，后双方补签劳动合同，故仲裁时效应从双方补签劳动合同之日即2019年3月1日开始起算，季飞于2020年4月11日申请劳动仲裁，已超过一年仲裁时效，季飞也没有提供证据证明存在仲裁时效的中止、中断等情形，陌森公司关于仲裁时效的答辩意见成立，原审法院予以采纳，季飞该诉讼请求，原审法院不予支持。综上，季飞的部分诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、杭州陌森网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付季飞加班工资差额713元；二、杭州陌森网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付季飞终止劳动合同经济补偿金20814元；三、杭州陌森网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付季飞2019年度应休未休年休假工资11954元；四、驳回季飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州陌森网络科技有限公司负担。季飞于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。杭州陌森网络科技有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，季飞不服，向本院提起上诉称：一、基本事实：2018年8月24日起，上诉人进入被上诉人处从事服装版师工作，双方订立了期限自2018年8月25日起至2020年1月20日止的劳动合同，合同约定标准工时制。上诉人第一个月基本工资12000元加制版下单奖励(平常款每款100元、爆款每款200元)，第二个月开始每月基本工资13000元加制版下单奖励(平常款每款100元、爆款每款200元)，2019年5月份开始每月增加住房就餐补贴500元。被上诉人通过设计总监杨乐的支付宝或微信支付上诉人的工资。在职期间，被上诉人规定上诉人周一至周六每天工作不低于8小时(09：00-12：0013：00-18：00)，星期天休息，周一至周六8小时以外加班、星期天加班和法定休假节日加班的，按每小时15元的标准支付加班费。2018年8月24日至2020年1月19日期间，被上诉人已经支付日法定标准工作时间以外延长的加班费7427.5元，剩余加班费未支付。2020年1月20日，合同期满后，被上诉人没有维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同。2020年4月11日，上诉人提交书面仲裁申请。2020年7月14日，季飞不服仲裁裁决向杭州市江干区人民法院提起诉讼，2020年10月31日，季飞收到杭州市江干区人民法院(2020)浙0104民初4969号民事判决书。二、加班工资计算基数2200元属于认定事实错误适用法律错误。劳动合同约定的“2200+绩效”是被上诉人免除自己法定责任，排除劳动者权利的格式条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定应属无效条款。劳动合同虽然约定的“2200+绩效”，实际每月基本工资都是按13000元履行的，从被上诉人一审提交的证据可以看出。就算难以区分工资、奖金、物贴等项目的，一审法院应当依照“浙高法民一〔2019〕1号”文件的以职工上月实得工资的70%为基数计算加班工资。上述，一审法院认定计算加班费的计算基数为2200元，不公正、不公平、不合法，属于认定事实错误适用法律错误。三、没有查明加班时间属于认定基本事实不清。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)“第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案，一审法院没有查明上诉人的加班时间，也没有责令被上诉人提供上诉人的考勤记录。四、关于二倍工资时效。依照《最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的通知》(法发〔2020〕12号)“六、依法中止诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内，因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权，权利人依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第一项规定主张诉讼时效中止的，人民法院应予支持。”本案的仲裁时效从2020年2月29日开始计算，上诉人因疫情防控耽搁，属于时效中止，2020年4月11日提交书面仲裁申请，并未超过6个月，并未超过一年仲裁。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回原审人民法院重审，或者依法改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人陌森公司答辩称：一、本案劳动合同虽系补签，但被上诉人无需承担双倍工资，仲裁裁决和一审判决均正确。上诉人入职后一直未提交离职证明存在过错，导致被上诉人无法与其签订劳动合同。上诉人不存在逃避签订劳动合同的主观恶意。从立法目的看，用人单位补签劳动合同不应支付双倍工资，双倍工资的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的惩戒。立法目的在于提高书面劳动合同的订立率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中获得额外收益。最高法院民一庭也有类似指导意见。本案不存在仲裁时效中断的情形，人设部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎以情防控期间劳动关系问题的通知》明确，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案仲裁和一审中上诉人均未说明疫情对其的影响，故双倍工资的主张超过仲裁时效。二、本案加班工资的基数应以基本工资为准。浙仲（2009）2号文件第38条明确规定，劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数，劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数，岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴，难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。案涉劳动合同约定明确，上诉人工资由基本工资2200元加绩效组成，上诉人签字的员工手册也明确了绩效的计算方式，故本案中的加班工资计算基数根据上述规定应为2200元，上诉人故意混淆基本工资和绩效不当。综上，被上诉人陌森公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人季飞在二审期间向本院提交以下证据材料：1、陌森公司招聘信息复印件一份，拟证明其招聘时工资是1万元至2万元，工作时间是早九点到晚六点单休；2、2018年8月至2020年1月迄今的工资清单，拟证明2018年8月24日至2020年1月19日期间的工资组成以及月工资为13000元；3、关于疫情期间丁兰辖区实行临时性交通封闭的通告、新冠肺炎疫情防控证明复印件各一份，拟证明其疫情期间在家中无法外出。 被上诉人陌森公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人季飞二审提交的新证据，被上诉人陌森公司认为，对证据1的真实性不予认可，系打印件且来源不确定，即便真实其上收入也是个区间范围，反而能证明这个岗位工资是浮动的，有基本工资和绩效工资组成；证据2是打印件且系上诉人自行制作，上诉人的工资发放情况被上诉人已经举证并经上诉人确认，故不予认可；证据3新冠肺炎疫情防控证明时间有误，且根据管控规定，管控期间住户办理通行证后，可外出采买、办事、工作、就医，故疫情防控不构成时效中断的理由，即便根据上诉人提交的证明计算仲裁时效也已经超过。本院认为，上诉人提交的证据1、2真实性均无法确认，本院不予采信；对证据3的真实性予以采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。另查明，2020年1月28日至2月29日，季飞所在小区因疫情防控需要被要求居家隔离。 本院认为，关于加班工资的计算基数，劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资计算，劳动合同没有约定，在难以区分工资、奖金、物贴等项目的情况下，以职工上月实得工资的70%为基数计算。季飞与陌森公司签订的劳动合同已经约定工资计算方式为“2200+绩效”，被上诉人提供的其他同岗位员工的工资清单也可以对应实际工资发放与合同约定相一致，故原审以劳动合同约定的“2200+绩效”为加班工资的计算基数并无不当。关于加班时间，上诉人未能证明除了2020年3月3日其自行制作、提交的工资清单外，还有其他加班事实存在，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故原审对加班时间的认定并无不当。关于未订立劳动合同的双倍工资差额仲裁时效，双方于2019年3月1日补签劳动合同，故应从该日起计算一年仲裁时效，因季飞主张其因疫情防控耽搁申请仲裁并提交了其因疫情防控于2020年1月28日至2月29日居家隔离的证明，故仲裁时效应于2020年1月28日至2月29日中止，自2020年3月1日继续计算，而季飞至2020年4月11日提起仲裁亦已超过一年仲裁时效，故对其主张双倍工资差额本院不予支持。综上，季飞的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由季飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二一年二月二十四日 书记员 万丹丹