河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫民申601号再审申请人（一审第三人）：郑州荣奇热电能源有限公司，住所地河南省郑州市登封市生态工业园区。法定代表人：闫奇俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高应，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕姣姣，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：远地发展有限公司（BROADHORIZONDEVELOPMENTSLIMITED），住所地英属维尔京群岛托多拉市，路德镇域咸区Ⅱ，瑞致达企业服务中心。法定代表人：李颖玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐东芝，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：李冠楠，国浩律师（天津）事务所律师。一审被告：登封电厂集团有限公司，住所地河南省登封市中岳大街西段288号。法定代表人：闫奇俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王高应，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕姣姣，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。再审申请人郑州荣奇热电能源有限公司（以下简称荣奇公司）因与被申请人远地发展有限公司（BROADHORIZONDEVELOPMENTSLIMITED，以下简称远地公司）及一审被告登封电厂集团有限公司（以下简称登电集团）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初2398号民事调解书（以下简称2398号调解书），向本院申请再审。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。荣奇公司申请再审称，一、2398号调解书中第二项荣奇公司向远地公司支付的款项中除分红款外还存在赔偿金即利息，该部分分红款荣奇公司无法且不能向远地公司支付。根据《最高人民法院(试行)》第53条“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让”。因远地公司持有的荣奇公司26.0020%的股权已被法院冻结，因此，远地公司无权向合作公司主张其享有的由其分红权益转化而来的借款债权。2398号调解书中，远地公司主张的《借据》对应的2009年、2011年至2014年分红款总计为65767797.47元，系2015年之前的分红款。荣奇公司各股东2015年之前的分红款实际均发生在2015年期间进行的分红，而该期间内正值远地公司持有的荣奇公司股权被法院查封冻结，此时荣奇公司已不具有向远地公司分红的可能性，在未能解除冻结的情况下，荣奇公司向远地公司再行分红涉嫌违法。二、2398号调解书第二项荣奇公司向远地公司支付的款项中除分红款外还存在赔偿金即利息,依据国家政策及法律规定,该部分分红款荣奇公司无法且不能向远地公司支付。1.2017年11月,河南省人民政府印发《河南省推进能源业转型发展实施方案》(豫政办[2017]134号),要求郑州市制定市区及周边地区煤电结构化方案,实施主城区煤电机组清零行动。2018年4月24日,郑州市人民政府《关于印发郑州市煤电行业转型发展实施方案的通知》(郑政文[2018]91号),该实施方案附件明确要求荣奇公司电厂在2020年12月实施关停。依据国家政策规定,荣奇公司电厂关停，荣奇公司需补缴欠缴的政府性基金、政府交叉补贴及系统备用费等各项费用，荣奇公司在该费用结清后方能向远地公司支付相应的分红款项。2.国家发展改革委员会、国家能源局《关于印发电力体制改革配套文件的通知》(发改经体[2015]2752号)附件6《关于加强和规范燃煤自备电厂监督管理的指导意见》明确规定,企业自备电厂自发用电量应承担并足额缴纳国家重大水利工程建设基金、农网还贷资金、可再生能源发展基金、大中型水库移民后期扶持基金和城市公用事业附加等依法合规设立的政府性基金以及政策性交叉补贴,各级地方政府均不得随意减免或选择性征收。拥有并网运行自备电厂的企业应与电网企业协商确定备用容量,并按约定的备用容量向电网企业支付系统备用费。经初步核查测算,荣奇公司需缴纳欠缴的2004年度至2020年度前十个月政府性基金(含农网还贷金、可再生能源附加、大(中)小型水库移民后期扶持基金)、政府性交叉补贴及系统备用费共计748035222.84元。目前,荣奇公司电厂面临关停,该部分费用应由各股东登电集团、远地公司及其他股东从分配利润中按照股权比例进行分摊补缴,以避免国家利益受损。三、2398号调解书第二项载明荣奇公司向远地公司支付利息违反法律规定，荣奇公司不能向远地公司支付未分红款项的利息。1.2398号调解书载明荣奇公司支付远地公司利息的计算依据是《借据》,即远地公司将取得的分红款转化为借款并进而由荣奇公司出具了《借据》,使远地公司应得分红款项转化为借款,致远地公司无需再向国家缴纳企业所得税,达到了逃避国家税收的非法目的。这种以合法形式掩盖非法目的而签订的《借据》,不仅严重损害了荣奇公司的合法权益,更导致国家税收减少,严重损害了国家利益。该《借据》因损害了国家利益而无效。2.荣奇公司系中外合作经营企业,远地公司为外方股东,远地公司通过将分红款转化为借款的行为属于国内企业向外方企业举借外债。根据《外债管理暂行办法》第八条规定,国家对各类外债和或有外债实行全口径管理。举借外债、对外担保、外债资金的使用和偿还须符合国家有关法律、法规的规定;第二十一条规定，未经国务院批准,任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保。因此,对于分红款转为借款并计算利息,在未取得政府主管部门审批的情况下没有合法依据。四、2398号调解书载明荣奇公司支付远地公司的利息不仅不合法,也无操作路径。1.远地公司持有的荣奇公司股权被查封冻结,即便荣奇公司应支付分红款利息,远地公司股权查封冻结期间的分红款利息也应当剔除。根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有和社会法人股若干问题的规定》第七条第二款“股权冻结的效力及于股权产生的股息以及红利、红股等孳息,但股权持有人或者所有权人仍可享有因上市公司增发、配售新股而产生的权利”。因此,即使远地公司享有其由分红权益转化而来的借款债权,但远地公司无权主张其持有的荣奇公司股权被查封期间应得分红款的利息。2.根据外汇管理有关规定,借入外债需有外汇资金流入并经外管局备案,分红款可以按照规定进行购汇支付,但利息未经批准、备案，不能通过购汇支付至境外。远地公司辩称，一、荣奇公司主张远地公司持有的荣奇公司股权已被法院冻结，荣奇公司不应向远地公司支付相应分红款无事实及法律依据。股权冻结并不影响远地公司股权收益所有权的成立，不影响远地公司对荣奇公司享有主债权，也并非荣奇公司不履行债务的合法抗辩事由。2398号调解书中，远地公司提起的债权人代位权诉讼中主债权基础为2019年4月10日荣奇公司向远地公司出具的《借据》，将荣奇公司应支付给远地公司的2009年、2011年至2016年分红款转为借款。依据该《借据》，远地公司对荣奇公司享有的合同债权真实、合法、有效，荣奇公司所辩称的股权冻结行为，与案涉《借据》不具有关联性，并不能影响案涉《借据》的合同效力，也不能影响远地公司依据《借据》对荣奇公司主张主债权的成立。荣奇公司长期未向远地公司支付分红款的原因，并非荣奇公司所称因股权冻结客观上无法支付，而是荣奇公司的大股东登电集团恶意控制荣奇公司、擅自侵占合作公司巨额资金而对外方股东分红故意拖欠所致。股权冻结不会导致荣奇公司支付义务的免除。荣奇公司在2020年7月31日签订2398号调解协议时已经明确知悉股权被冻结的事实，并同意调解协议中约定的款项可换汇支付至远地公司境外账户，或者直接支付人民币至国浩律师（天津）事务所资金监管账户。现荣奇公司以股权冻结为由提出不予支付分红款明显属于恶意不履行已经生效的民事调解书，企图继续拖欠外方股东分红款的抵赖行为。二、荣奇公司主张《借据》属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同无事实及法律依据，依法应予驳回。荣奇公司向远地公司出具《借据》中的本金数额为远地公司2009年、2011年至2016年度应得的分红款，该借款本金金额已在相应年度远地公司应分得分红款的基础上扣除了10%的应缴税款，即远地公司已按法律规定缴纳了应缴税款，不存在通过分红款转借款逃避国家税收、损害国家利益的目的和事实。三、荣奇公司主张向远地公司支付利息存在合法性障碍且无操作路径无事实及法律依据，依法应予驳回。1.荣奇公司向远地公司出具的《借据》属于荣奇公司对欠付远地公司分红款的债权确认，并不是荣奇公司直接向外资企业举借外债，不受外债管理暂行办法的规范调整。2.退一步讲，即便根据《外债管理暂行办法》第二十一条规定“未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保”，俱进公司并非政府机关、社会团体、事业单位。荣奇公司据此主张借款未取得政府主管部门审批存在合法性障碍不成立。3.不论在各方盖章确认的调解协议中，还是一审法院已生效的民事调解书中，均明确是荣奇公司对远地公司应付而未付分红的赔偿款，而非借款利息，仅将借据中的利息计算方式作为参考，该笔款项的性质属于合作公司违反合作合同的约定应支付远地公司的国际赔偿款。根据国家外汇管理局《关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》(汇发[2013]30号)附件2《服务贸易外汇管理指引实施细则》第六条之规定：“办理单笔等值5万美元以上的服务贸易外汇收支业务，金融机构应按以下规定审查并留存交易单证：（八）国际赔偿款项下：原始交易合同、赔偿协议（赔偿条款）和整个赔偿过程的相关说明或证明材料；或者仅审核法院判决书或仲裁机构出具的仲裁书或有权调解机构出具的调解书等。”退一步将，就支付路径而言，根据2398号调解书，荣奇公司、登电集团对调解款项的支付路径有两种：可换汇支付至远地公司境外账户或者直接支付人民币至国浩律师（天津）事务所资金监管账户，款项自汇入远地公司境外账户或国浩律师（天津）事务所资金监管账户之日，均视为荣奇公司、登电集团履行完毕当期调解款项支付义务，可见，2398号调解书中载明的日期公司支付给远地公司的赔偿款具有现实可行的支付路径。四、荣奇公司主张需要缴付欠缴的政府性基金、政府交叉补贴及系统备用费等发生在调解协议签署之后，不能成为申请撤销2398号调解书的法定事由。且目前政府部门并未明确发文要求荣奇公司缴付上述费用，即使后期政府发文明确要求缴付上述费用，也只能对荣奇公司当期财务费用进行调整，而不能推翻以往年度已依法作出的股利分配决议。且根据《国家发展和改革委员会、国家能源局关于印发电力体制改革配套文件的通知》(发改经体[2015]2752号)附件5《关于推进售电侧改革的实施意见》的规定“拥有自备电源的用户应按规定承担国家依法合规设立的政府性基金，以及与产业政策相符合的政策性交叉补贴和系统备用费。”也应由登电集团承担上述相关费用，而不是荣奇公司承担。荣奇公司借此主张不向远地公司支付分红款，企图继续恶意拖欠外方股东的分红款，属于严重违背诚信的抵赖行为。综上，2398号调解书确认的调解协议内容不存在任何违反法律规定的情形，应予以驳回。登电集团同意荣奇公司的意见。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”2398号调解书系在一审法院主持下，各方当事人在平等、自愿、协商一致的前提下共同达成，荣奇公司对该调解协议内容为其真实意思表示并不否认。荣奇公司主张调解协议内容违法而无效的事实理由是远地公司持有的荣奇公司的股权被法院冻结的情况下，荣奇公司已不具有向远地公司分红的可能性，荣奇公司向远地公司再行分红涉嫌违法及远地公司将应取得的分红款转化为借款并获取利息,远地公司无需再向国家缴纳企业所得税,达到了逃避国家税收的非法目的。根据各方当事人一审中提交的证据可以证明，荣奇公司系依法设立的中外合作企业，远地公司为外方股东，登电集团为中方大股东。荣奇公司董事会作出的2009年、2011年至2016年的《股利分配决议》显示，远地公司2009年、2011年至2016年度应取得的分红款共计100507652.68元，荣奇公司因未及时支付远地公司2009年、2011年至2016年度应得分红款，于2019年4月10日向远地公司出具《借据》。该《借据》系对远地公司之前应得分红进行的确认，而非对法院查封的股权向被执行人支付股息或红利。本案远地公司2009年、2011年至2016年的分红款共计100507652.68元，而借款本金为90456887.41元，显然已经扣除了远地公司10%的应缴税款10050765.27元。上述事实可以证明，该《借据》项下的债务并非远地公司直接向外资企业举借外债，不属于国内企业向外方企业举借外债之情形，远地公司亦不存在通过分红款转借款逃避国家税收、损害国家利益的非法目的及违法事实。荣奇公司拖欠远地公司2009年、2011年至2016年度应得分红至2019年4月10日，期间外方资金占用损失客观存在，《借据》参照年息6.5%对远地公司的相关损失进行赔偿并不超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定的利率标准，于情合理，于法有据。调解协议约定的支付路径包括支付人民币至国浩律师（天津）事务所资金监管账户，荣奇公司所称2398号调解书“无操作路径”于事实不符。荣奇公司称依照国家政策荣奇公司电厂在2020年12月实施关停，经自行审核测算，需补缴2004年度至2020年度前十个月欠缴的政府性基金、政府性交叉补贴及系统备用费共计748035222.84元。荣奇公司该项主张无证据证明，且该事实发生在2398号调解书生效之后，远地公司作为荣奇公司的外方股东对于荣奇公司电厂关停应否与其他股东按比例分摊补缴款项,荣奇公司可另诉解决或通过清算解决。《中华人民共和国外商投资法》第五条规定：“国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益”；第二十一条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”远地公司本案诉请的投资红利及损失补偿系远地公司直接在中国境内投资应取得的合法利益，受《中华人民共和国外商投资法》保护。荣奇公司主张远地公司股权查封期间的分红款利息应当剔除，因本案不涉及上市公司，案涉股权与上市公司国有和社会法人股无关，荣奇公司依据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有和社会法人股若干问题的规定》第七条第二款规定主张扣除“股权查封期间的分红款利息”无事实和法律依据，其上诉称向远地公司支付利息存在合法性障碍且无操作路径的理由，本院不予采信。综上，荣奇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑州荣奇热电能源有限公司的再审申请。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二一年二月七日书记员  王慧君