河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终746号上诉人（原审原告）：赵国富，男，1953年7月15日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：李莎莎，河南尚成律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南中原气化工程投资有限公司。住所地：河南省驻马店市天中山大道341号。法定代表人：李万元，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨超，男，1986年1月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系该公司员工。特别授权。被上诉人（原审被告）：杨超，男，1986年1月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：任卫红，男，1970年12月24日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告）：王道福，曾用名王旭，男，1987年3月3日出生，汉族，住河南省遂平县。上诉人赵国富因与被上诉人河南中原气化工程投资有限公司（以下简称中原气化）、杨超、任卫红、王道福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初13330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国富的委托诉讼代理人李莎莎，被上诉人杨超，被上诉人任卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国富上诉请求：请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失在原审判决第一项金额的基础上增加42490.98元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决计算误工费、护理期限、外购药费用等各项损失参照标准错误，事实认定不清。一审判决计算误工费参照2019年度河南省农村居民人均纯收入错误，应按照2019年河南省城镇非私营企业单位建筑行业年平均工资54972元的标准计算。—审判决计算护理期限遗漏了上诉人××卧床休息的30天。一审判决对上诉人主张的外购药费用2685元应予支持。上诉人××为××痛购买了钢板支架和内服外敷等药物，以上均有收款单位出具的电子发票或加盖有收款单位公章的收费凭证。二、一审判决上诉人自行承担30％的过错责任不当。上诉人在施工过程中为保障自身安全一直佩戴安全帽并注意施工安全，此次损害是因施工中所用的脚手架上方木断裂所致，是因施工设施存在安全隐患所致。上诉人不存在未佩戴安全帽加重损害后果、或因未尽谨慎注意义务自己摔伤的过错情形，并且脚手架上的方木断裂并非上诉人所能预见和防范的。被上诉人应当承担全部赔偿责任。三、一审判决基于前述认定的过错程度计算精神抚慰金为3500元错误，不足以弥补此次损害给上诉人带来的精神损失。中原气化答辩称，中原气化不应承担任何责任。杨超答辩称，杨超不应该承担任何责任。任卫红辩称，上诉人去工地的时候就65岁了，不知道上诉人是从哪里摔的，我们的安全防护是到位的，经常开会宣讲安全施工问题。上诉人在住院的时候我们去医院看望并承担相应的医疗费用，王道福也去了，后来医院说没什么事了就让出院了。赵国富起诉到驿城区法院，并委托鉴定赵国富达不到伤残。王道福未出庭参加诉讼，也未提交答辩意见。赵国富向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失：医疗费12608.12元（包括雇主王道福垫付的5500元）、误工费27260元、护理费8885.11元、营养费820元、住院伙食补助费2050元、交通费1020元、残疾赔偿金51301.45元、鉴定费730元、外购药2685元、钢板支架800元、精神损害抚慰金10000元，以上合计118099.68元。一审法院认定事实：2018年12月，被告王道福找到原告，让原告到中原气化三片区香山社区项目（驻马店市练江河三片区棚户区改造项目）部工地干活，工资标准每天280元。2019年2月27日上午9时左右，原告在和工友搭建项目部14号楼安置房时，因脚手架上的方木突然断裂，致使原告从约2米高的架子上摔下受伤。原告受伤后，被送至驻马店魏道德骨科医院治疗。诊断为：1、L3椎体新鲜性压缩性骨折；2、L1椎体陈旧性压缩性骨折；3、闭合性颅脑损伤；4、全身多发软组织损伤。原告住院33天，花去医疗费8272.33元（其中王道福垫付5500元）。出院病情：L3椎体压缩性骨折好转。××注意事项：1、院外继续卧床1月余，注意休息，避免剧烈活动及劳累；2、院外继续给予促骨折愈合药物对症处理；3、院外半年内避免剧烈重体力劳动；4、定期复查，影像资料自带，不适随诊。2019年5月9日，原告以提供劳务者受害责任纠纷案向本院起诉，2019年5月15日，原告申请对其伤残等级等进行鉴定，本院委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。鉴定意见书载明了，分析说明：赵国富由于腰椎椎体骨折，在医院接受治疗，根据检测及影像学诊断结果，其L3椎体压缩性骨折，压缩程度未达到1/3。鉴定意见为赵国富腰部损伤结果尚不构成伤残。2019年7月23日原告申请撤诉，同日本院裁定准许原告赵国富撤回起诉。2019年8月1日，原告又入住漯河市第六人民医院治疗，入院记录载明了，主诉：左侧肢体麻木伴行走不稳约5个月。现病史：患者5个月前在工地干活时不慎从高约1.8米的架子上掉下，伤及头部，腰背部及骶尾部，诊断为“腰椎压缩性骨折，闭合性颅脑损伤”入住驻马店魏道德骨科医院住院治疗。××患者一直感头疼头晕，颈部及胸腰段疼痛，伴左侧肢体麻木，行走不稳，有踩棉花感，5个月来患者感上述症状逐渐加重，伴胸部紧缩感，左侧肢体无力，为求进一步检查治疗故来我院，门诊经检查后以“1.腰椎压缩性骨折2.××”收住我院。初步诊断：1.腰椎压缩性骨折。2.××。3.颅脑损伤。住院6天（2019年8月7日出院）。出院诊断：1.腰椎压缩性骨折。2.××。3.颅脑损伤。出院医嘱：1、加强营养，注意休息。2、不适随诊。原告花去医疗费4335.79元。2019年8月26日，原告委托驻马店泽济法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定。鉴定意见书载明了，分析说明：赵国富现其L3椎体处压痛明显，腰部活动受限，腰部持重受限；左侧肢体感觉减退，左肩周围压痛，左上肢上抬受限，左侧肢体肌张力增高，左侧肢体肌力减弱，走路跛行。结合目前检查所见、治疗经过、阅片所见，其L3椎体新鲜压缩性骨折，L1椎体陈旧性压缩性骨折，诊断明确，依据充分。其L3椎体压缩性骨折压缩程度大于1/3。鉴定意见为赵国富的伤残程度评定为十级伤残。定残日为2019年8月27日。原告为此支出鉴定费730元（包括检查费30元）。另查明，原告干活受伤的工地为被告中原气化承包的驻马店市练江河三片区棚户区改造项目。中原气化承包工程后，又将工程发包给其公司员工被告杨超个人组织施工，杨超又将小清包工程的劳务分包给被告任卫红，任卫红又将模板工程劳务实际分包给被告王道福。另外，杨超、任卫红、王道福均没有施工资质、不具备用工主体资格。上述事实，有当事人陈述及其提供的相关证据在卷，经庭审质证，本院据以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告在受雇于被告王道福在被告中原气化承包的驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工地施工中受伤的事实清楚，证据充分，本院予以认定。作为原告雇主的王道福，应对原告在本次雇佣活动中受伤造成的损失承担赔偿责任。本案被告中原气化作为工程的发包方，在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的杨超没有相应资质或者安全生产条件的情况下，仍将其承包的工程交给杨超，杨超又将小清包工程的劳务分包给没有相应资质或者安全生产条件的被告任卫红，任卫红又将模板工程劳务实际分包给没有相应资质或者安全生产条件的被告王道福。其行为存在过错，应对原告损失承担连带赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在工地施工作业期间对自身安全未尽到谨慎注意义务，也应负担相应的责任。根据原告和被告王道福在本次事故中的过错程度，本院确定被告王道福承担70%责任，原告自行承担30%的责任。关于原告二次伤残鉴定的取舍问题，原告第一次出院时其L3椎体压缩性骨折并未痊愈，伤情处于不稳定状态，原告又第二次入院治疗，且被告虽对原告的十级伤残鉴定有异议，但其未提出重新鉴定申请，应按原告伤残为十级认定。原告损失：（一）、1、医疗费12608.12元；2、误工费，按照2019年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年计算，计算至定残日前一天，为180天，经计算为7478.01元（15163.75元/年÷365天×180天）；3、护理费，按照2019年度河南省居民服务业和其他服务业45677元/年的标准计算，为5005.70元（45677元/年÷365天×40天）；4、营养费800元（20元/天×40天）；5、住院伙食补助2000元（50元/天×40天）；6、残疾赔偿金，经鉴定原告伤残等级评定为十级，按照上年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年计算，计算15年，为22745.63元（15163.75元/年×15年×10%）；7、交通费酌定900元；8、钢板支架800元；9、鉴定费730元。以上9项损失计款53067.46元。根据原告赵国富与被告王道福在本次事故中的过错程度，本院确定被告王道福承担原告损失的70%，即37147.22元（53067.46元×70%），（二）精神抚慰金，根据原告在本案中的伤残程度及其过错程度，本院酌定3500元。上述（一）、（二）项中，王道福共应承担原告损失合计40647.22元，扣除其已向原告垫付的医疗费5500元，余款为35147.22元，由其赔偿给原告。被告中原气化、杨超、任卫红对被告王道福应承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。关于原告要求被告赔偿外购药2685元的问题，因缺乏医疗处方及购药正规发票等证据，其该项请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告王道福于本判决生效后十日内赔偿原告赵国富各项损失35147.22元；二、被告河南中原气化工程投资有限公司、杨超、任卫红对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵国富其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2662元，原告赵国富负担1870元,被告王道福、河南中原气化工程投资有限公司、杨超、任卫红连带负担792元；保全费1255元，由被告王道福、河南中原气化工程投资有限公司、杨超、任卫红连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定上诉人赵国富承担30%的过错责任是否正确。二、一审判决认定的误工费、护理费、精神抚慰金数额及未予认定外购药费2685元是否正确。关于焦点一。经查，上诉人赵国富作为对从事建筑施工有一定经验的工作人员，在建筑安全条件不符合标准的情况下，仍冒险作业，致使自身损害，其主观有一定过错，应依法相应减轻被上诉人王道福的赔偿责任。一审判决结合本案事故发生的原因、过程、结果及赵国富的损失情况，认定赵国富承担30%的过错责任，符合本案客观事实情况及法律规定，并无不当。赵国富上诉称其不应承担30%过错责任的意见，与本案查明的事实及法律规定不符，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人赵国富在城镇临时打工，应为无固定收入，其收入主要来源于农村，故一审判决以2019年度河南省农村居民人均年纯收入15163.75元的标准计算其误工费，符合赵国富的实际误工损失情况和法律规定，并无不当。按医嘱，赵国富××虽需卧床休息一月余，但病情已有好转，是否需要继续护理，其未提供相关证据证明，故一审判决按赵国富住院期间40天计算护理费，并无不当。一审判决根据赵国富的伤残程度及其过错程度，酌定支持其3500元的精神抚慰金，与当地的收入和生活水平相适应，符合本案实际情况和法律规定，并无不当。赵国富支付2685元在医院外购药，但未提供医疗机构或医疗人员的批准或建议手续，无法证实该外购药为本案治疗所必需，故一审判决未予支持该费用，并无不当。综上所述，赵国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元，由赵国富负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二一年二月二十三日书记员  徐 旭