河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终472号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北新鼎盛钢管防腐有限公司，住所地河北省沧州市孟村回族自治县希望新区沧盐路中段。 法定代表人：张爱华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张炜，河北瑞方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安智恒管业有限公司，住所地西安市莲湖区阿房北路新西北钢材市场南排1号。 法定代表人：周中苓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周广河，男，汉族，1963年9月14日出生，住山东省聊城市东昌府区，该公司员工。 上诉人河北新鼎盛钢管防腐有限公司（以下简称新鼎盛公司）因与被上诉人西安智恒管业有限公司（以下简称智恒公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新鼎盛公司上诉请求：1.请依法撤销（2020）冀0930民初960号判决；2.要求被上诉人继续履行合同；3.判令被上诉人因违约而给上诉人造成的损失予以赔偿；4.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决显失公平，故意袒护被上诉人的“违约”。2019年9月7日，上诉人与被上诉人双方在孟村签订了一份价值1943100元热扩无缝管买卖合同（详见工业品买卖合同）。依据该合同第九条之约定“合同签订后被上诉人需付标的总额的30%货款，付清全款提货（提一车付一车）”。然而，被上诉人并没有按照约定履行预付30%的货款的义务（即582930元），仅于2019年9月17日预付了10万元，余欠的482930元始终未付。对此，上诉人曾无数次接连不断地向被上诉人进行催促，让其把剩余的482930元预付款付清，可是被上诉人再三恳求说“货款一分也少不了你们的，你们先做着，到时候提一车付一车款”。对于被上诉人的承诺，上诉人信以为真，于是上诉人就着手制作工作，为了依约履行合同，上诉人前去盐山县昌隆管道有限公司花211200元定制扩管芯棒。当芯棒制作好后上诉人又及时催促被上诉人把剩余预付款付清，以便及时安排加工生产。然而，被上诉人却又说“项目还没开工，矿上出了点问题还没有解决，要么说受疫情影响等予以搪塞”（详见微信聊天记录）。直至2020年5月份被上诉人仍没有把剩余的预付款482930元给上诉人付清，也未有提出解除合同的意思表示。据此可见，被上诉人违约在先是毋庸置疑的，并且一审时被上诉人承认违约事实。既然被上诉人自己认可违约，那么就应当依法承担违约责任，可是一审判决置被上诉人的违约事实于不顾，不但不予追究其违约责任，让其承担应当承担的赔偿责任，反而在判决中称“结合案情，根据意思自治原则，考虑并尊重反诉被告意见，本院确定对原告仅要求被告返还80000元预付款的主张予以支持”。由此可见，判决是以事实为根据以法律为准绳的法治原则在本案中丧失殆尽，可见一斑。被上诉人的违约行径不但没有得到法律的制裁，反而以被上诉人的诉求予以判决，实属对法律的“亵渎”，令人难以信服。二、原判决解除合同于法无据，被上诉人不享有解除权。如前所述，在本案中上诉人没有既没有任何过错，也没有任何违约情形，导致本案不能履行，其责任完全是被上诉人一方造成的，并且被上诉人诉求解除合同的理由也是不成立的，同时本案亦不具备解除合同的法定情形。根据合同法第九十四条之规定的五种解除合同的法定情形，结合本案来看，被上诉人均不符合法定解除合同的权利。既没有出现不可抗力的情形，也未出现其他四种解除的情形。因为截至2020年5月份，上诉人催促被上诉人时，被上诉人仍在说“项目还没开工、矿上出了点问题、你们再等等”（详见微信聊天记录）。也就是说被上诉人始终没有解除合同的意思表示，同时也未有表明不履行合同的意思。根据微信聊天记录足以证明，被上诉人始终表明愿意履行合同，致使出现了一些情况，让上诉人再等等，希望上诉人给予谅解，并且再三表明一分钱也少不了你们的，到时提一车付一车款。对于被上诉人的说辞，上诉人信以为真，仍遵循诚实信用原则，本着友好合作，依约履行合同的目的，认真全面地履行本合同约定的义务。可是令人不解的是被上诉人在没有履行通知的前提下，于2020年6月18日突然将上诉人诉诸孟村法院。由此可见，被上诉人不讲诚信，背信弃义，视合同为儿戏，拿法律当挡箭牌，故意“愚弄”上诉人。三、原审判决适用法律错误、应予以纠正。原审判决在适用法律上存在严重错误，虽然原审判决载明适用合同法第60条、第94条、第97条、第107条，但是在适用以上条款时不知是故意曲解还是明知而为之。《中华人民共和国合同法》第107条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案在一审时上诉人依法提出反诉，要求被上诉人“继续履行合同，赔偿损失20余万元”。然而，一审判决置上诉人的合法诉求于不顾，置之不理，既没有阐述不予支持的理由，也未表述不予支持的法律依据，而是按照被上诉人“仅要求返还80000元”给予判决。那么上诉人的合法诉求为何不予采纳呢？其理据又是什么呢？既然被上诉人自己认可违约，为什么对其违约行为不予惩罚呢？此外，本案更应当适用《合同法》第113条之规定，根据该条规定，被上诉人除了赔偿上诉人的21万余元的损失外，还应赔偿合同履行后获得的利益。本案合同标的为1943100元，按照6%的利润计算，合同履行后上诉人可得利润约11万余元。上诉人的上述损失应该完全由被上诉人承担方可符合法律的规定，只有这样才能体现法律的公平、公正。综上所述，上诉人认为，原审判决显失公平，适用法律错误，被上诉人不享有解除合同权，被上诉人的诉求于法无据，不应得到支持。而一审判决偏听偏信只维护了被上诉人一方权益，置上诉人的合法诉求于不顾，导致上诉人蒙受巨大损失。为此，上诉人为了维护其合法权益，纠正一审错误判决，特提出上诉，请二审法院依据本案的事实和法律，撤销一审错误判决，依法改判，责令被上诉人赔偿上诉人的全部损失。补充如下意见：1.本案案由应为承揽合同中的定作纠纷。双方虽然签订的是工业品买卖合同，但被上诉人购买的不是市场上通用流通的定型产品，而是需要按被上诉人要求对普通无缝管进行扩充加工。该产品为特殊需求而定作生产。不然的话，被上诉人在当地购买就可以了，不可能千里迢迢到河北定作。上诉人更不可能花20余万元定作模具再去生产。2.法院应判决双方继续履行合同。原审法院引用合同法第94条“有下列情形之一当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的”判决解除合同显然适用法律错误。该条是法律赋予守约方在不能实现合同目的情况下的合同解除权。在我方未要求解约并要求继续履行合同、被上诉人无故违反契约以及被上诉人完全可以继续履行的情况下，法院应判决被上诉人继续履行合同。3.法院判决被上诉人赔偿上诉人1万元损失显属不当。即使本案被上诉人可以解除合同，其也严重违反了契约精神，构成根本违约。根据合同法第113条规定，除应赔偿上诉人定作模具的实际损失211200元外，还应赔偿上诉人可得利益即利润损失。按常理加工合同比一般的买卖合同利润高，即使按合同额10%计算利润也至少194310元。而原审法院将签约金额高达200万元，且在上诉人已出资定作20余万元模具以及购买部分原材料的情况下，仅判决认定10000元损失显然有失公平公正。 智恒公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原审判决，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决并未显失公平，而是以实事求是的原则，以事实为根据，法律为准绳，合理适用法律出具的判决书，上诉人的上诉理由不能成立。 智恒公司向一审法院起诉请求：1.请依法判决解除原、被告2019年9月7日签订的工业品买卖合同，判决被告返还预付款100000元（十万元）；2.诉讼费由被告承担。 新鼎盛公司向一审法院反诉请求：1.请依法判令反诉被告继续履行合同；2.判令被告赔偿反诉原告购买模具款和损失20万元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月7日，原告与被告双方在孟村签订了无缝管《工业品买卖合同》一份，合同约定：各种无缝管共计价款1943100元，买方应于合同签订后需付30%货款，付清全款提货（提一车付一车款）等内容。合同签订后，2019年9月17日，原告给被告转账支付了10万元预付款，后至今未再付款。 一审法院认为，原被告签订的买卖合同系双方真实意思表示，又不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按约全面履行。原告诉求解除合同，反诉原告称着手准备，即未进行对合同标的物的实质生产，其也未提供证据证明已经生产产品及双方合同有继续履行的现实可能性与必要性，结合合同签订至今已一年有余，原被告签订合同已经不能实现合同目的，应予解除，被告收取的原告100000元预付款应予退还原告；双方约定原告预付合同价款1943100元货款的30%后，付清一车货款提一车货，但原告未能按约定付款，故原告行为构成违约，应承担相应的违约责任；原被告未约定定金条款、违约金条款，被告因解除合同造成的损失，原告应予赔偿。但反诉原告仅是着手准备生产、未进行实质生产，其提供的211200元扩管芯棒销货单，也不足以证明其已经为履行合同产生花销、损失，故反诉原告要求被告赔偿损失200000元的主张，不予支持；但结合案情，根据意思自治原则，考虑并尊重反诉被告意见，本院确定对原告仅要求被告返还80000元预付款的主张予以支持。原被告其余主张，无事实、法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条之规定，判决：一、被告河北新鼎盛钢管防腐有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告西安智恒管业有限公司预付款80000元。二、驳回反诉原告河北新鼎盛钢管防腐有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元，反诉案件受理费1075元，共计2225元，由被告河北新鼎盛钢管防腐有限公司负担。 本院二审期间，上诉人新鼎盛公司提交如下证据：证据一为2019年9月7日工业品买卖合同一份。合同标的名称为热扩无缝管。证实双方产生的法律关系为承揽定作。证据二为营业执照一份。证实范围包括扩管的定作加工。证据三位为模具加工合同一份、银行付款单一份、销售单一份、芯棒模具照片3张及昌隆管道公司企业登记信息。证实上诉人已在签订合同后开始准备加工定作，定制了所用的芯棒模具，支付了模具款。证据四为微信聊天记录截屏。证明：1.被上诉人违约迟迟不要货；2.聊天记录中三次提到已经定制芯头模具，最后被上诉人提到退款时我方责问芯棒如何处理，完全可以证实上诉人在合同签订后，积极的准备加工生产，支付了21万余元的模具费，该损失为上诉人实际损失；3.本案为定作合同纠纷而非买卖合同。证据五为购买无缝钢管发票。证实上诉人已积极购买扩管用的原材料无缝管并准备定作的事实。被上诉人智恒公司的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，对证明的内容有异议，双方是买卖合同关系，不是承揽定作关系。对证据二真实性无异议，不能证明上诉人有扩管范围的业务。对证据三有异议，上诉人提交的材料与被上诉人没有关联。真实性不能确定。对证据四的真实性无异议，但不能证明被上诉人违约，同时也证明上诉人没有能力生产我方所需产品。对证据五有异议，上诉人购买的发票不能证明是给被上诉人提供材料的发票。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，合同的解除，可经当事人协商一致解除或由一方当事人依照法律规定行使解除权。本案中，双方签订的《工业品买卖合同》第一条约定合同总价款为1943100元，该合同第九条约定结算方式为“需付30%货款，付清全款提货”。双方均认可被上诉人智恒公司已支付款项为100000元。被上诉人智恒公司对上诉人新鼎盛公司提交的微信聊天记录真实性无异议，该聊天记录显示上诉人新鼎盛公司向智恒公司法定代表人催要款项及要求履行合同。至2020年5月13日被上诉人智恒公司要求新鼎盛公司开票时，一直未提出解除合同。故被上诉人智恒公司未按约定足额支付30%货款，且合同未履行亦系智恒公司原因。智恒公司作为违约方，其主张解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。且案涉合同未经双方协商一致解除，亦未约定合同解除的条件，被上诉人西安智恒公司主张解除合同，理据不足，本院不予支持，双方应按约定继续履行合同。智恒公司在本院二审庭询中主张上诉人新鼎盛公司无履行能力，但未提交充分证据予以证实，本院不予支持。上诉人新鼎盛公司主张的损失均是基于合同不能履行的基础之上产生，在案涉合同继续履行的前提下，其主张不能成立。 综上所述，河北新鼎盛钢管防腐有限公司的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初60号民事判决； 二、西安智恒管业有限公司、河北新鼎盛钢管防腐有限公司继续履行双方于2019年9月7日签订的《工业品买卖合同》； 三、驳回西安智恒管业有限公司的诉讼请求； 四、驳回河北新鼎盛钢管防腐有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2225元，由上诉人新鼎盛公司负担1075元，被上诉人智恒公司负担1150元；二审案件受理费2875元，由上诉人新鼎盛公司负担1438元，被上诉人智恒公司负担1437元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二一年二月七日 书记员  李泽坤