福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终107号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司龙岩中心支公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道**龙岩金融商务中心E地块401的北边办公区，统一社会信用代码91350800678458285P。 负责人：沈汉权，总经理。 委托诉讼代理人：陈江优，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖镇泉，男，1963年1月27日出生，汉族，驾驶员，住福建省龙岩市新罗区。 原审被告：李家苟，男，1968年9月27日出生，汉族，个体户，住福建省连城县。 上诉人太平财产保险有限公司龙岩中心支公司（以下简称太平公司）因与被上诉人肖镇泉、原审被告李家苟机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平公司的委托诉讼代理人与被上诉人肖镇泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平公司上诉请求：一、撤销一审判决，请求二审发回重审或依法予以改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审中被上诉人提供福建龙津司法鉴定中心的司法鉴定意见书的鉴定时机以及鉴定的而事实依据存在明显错误，不能作为定案依据。一审法院未支持对被上诉人肖镇泉伤残等级进行重新鉴定存在明显错误。 （一）原告肖镇泉提供的鉴定意见书依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9之规定，以“右髋关节功能丧失大于50%的损伤”将肖镇泉鉴定为九级伤残，但结合原告伤情以及司法部司法鉴定管理局与最高人民法院司法行政装备管理局联合出具的《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节四肢损伤中关于因关节附属结构损伤（如关节囊、韧带、半月板等）的鉴定要点示明，“判定为关节附属结构损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上均应在外伤后6个月以上方可进行致残程度等级鉴定；若实施针对性手术治疗的，则宜在术后继续观察2-3个月以上，待功能缺失难以恢复时方可进行鉴定”，即是须达骨折后6个月以上并且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月，而距离肖镇泉手术时间（2020年1月2日）与被上诉人委托鉴定的时间（2020年4月24日）仅仅相差3个月余23多天，远达不到鉴定标准的时机。依据“《人体损伤致残程度分级》4.2规定：鉴定时机应在原发性损伤及其预支确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，但一审法院却错误的理解为从原告受伤之日起开始计算。故被上诉人的鉴定时机仍然属于伤情恢复过程，鉴定结论不合理。 （二）是原告肖镇泉提供的鉴定意见书依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.3之规定，以“骨盆粉碎性骨折骨盆环严重畸形愈合的损伤”将肖镇泉鉴定为九级伤残，但根据“《人体损伤致残程度分级》第七章第267页第2点关于骨盆骨折畸形愈合的鉴定要点”，从其提供的X线检查报告（2020年1月6日）可知，骨折手术治疗后并未显示存在骨质缺损，且不存在倾斜，不符合鉴定要点的严重畸形愈合要求。故被上诉人出具的伤残鉴定报告认定骨盆严重畸形愈合与事实不符。 综上被上诉人两处九级伤残的鉴定结论不准确，应予裁定发回重审或可允许重新鉴定。 二、关于护理费用承担的认定不合理。 被上诉人实际是分为两次住院治疗，第一次入龙岩市××医院治疗49天，自2020年1月30日出院，即于当日转入福建中医药大学附属龙岩中医院以“针灸、电针、灸法、推拿等治疗方式”进行康复治疗，为期长达54天，从出院“患者右下肢疼痛明显好转，活动度较前改善，可独立行”的情况描述来看，被上诉人伤情恢复情况明显好转，且入院期间无针对伤情进行的任何手术治疗，第二次所谓的住院阶段实际应为变相的护理期间，若受伤经住院治疗出院后再次入他院进行护理康复治疗可以计算为住院期间，那么护理期间将无限延长，一审法院计算为住院期间不合理，故应将该54天计入院外护理期限，避免重复计算。 且不说被上诉人的鉴定结论不合理、不准确，即使先就该鉴定结论作为计算误工时间，一审法院也将出险至定残日前一天错误计算为189天（出险时间为2019年12月12日、报告出具时间为2020年6月18日），实为188天，若以此计算护理费，也应为49天×159元/天+（188-49）天×159元/天=18841.5元。 同时，误工时间计算错误，误工费用应为183元/天×188天=34404元。 肖镇泉辩称，上诉人的上诉请求无理，同意一审判决。 肖镇泉向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告各项损失共计482275.82元中的302137.91元[医疗费177135.82元、住院伙食补助费5150元（50元/天×103天）、营养费18000元、后续治疗费15000元、误工费34770元（183元/天×190天）、护理费32110元（169元/天×190天）、交通费1030元（10元/天×103天）、残疾赔偿金182480元（45620元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2600元、车辆损失费2000元，以上共计482275.82元，先由被告太平公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）内赔偿122000元，剩余部分360275.82元的50%即180137.91元由被告太平公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）范围内承担，保险赔偿不足部分由被告李家苟承担赔偿责任]，扣除被告李家苟已支付的10000元和被告太平公司已支付的10000元，二被告尚需赔偿282137.91元。 一审认定事实： 一、事故发生概况：2019年12月12日04时19分许，被告李家苟驾驶闽Ｆ6××××号小型轿车从龙岩市公安局交警支队沿319国道往曹溪街道王庄方向行驶，行驶至319国道利来山庄幼儿园路段时与原告肖镇泉驾驶的横过道路的新罗Ｇ5385号轻便二轮摩托车发生碰撞，造成原告肖镇泉受伤及两车不同程度损坏的交通事故。 事故发生后，原告即被送往龙岩市××医院治疗，共住院49天（2019年12月12日至2020年1月30日），花去医疗费155867.81元，经该院诊断，原告的主要伤情为：右股骨干开放性骨折；右股骨颈骨折；骨盆骨折（右侧髂骨翼骨折、双侧耻骨上下支骨折、盆腔积血）；不完全性颈髓损伤；腰椎横突多发骨折；创伤性失血性休克；颅脑外伤（双侧额叶脑挫伤、右额叶血肿、双侧额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折并枕部头皮血肿）；胸部闭合性损伤（双侧少量创伤性湿肺、左侧肺不张并感染）；右眼角挫裂伤；泌尿系损伤（尿道损伤、右侧肾上腺挫伤）。出院医嘱为：转中医院联合病房进一步康复治疗，注意休息，加强护理、营养；在颈胸腰支具保护下坐起，加强患肢功能锻炼，在骨折愈合前避免负重；每个月返院复查ｘ线片，根据结果指导功能锻炼、根据结果决定内固定取出时间（约术后1年）；保持术口清洁、干燥、定期换药，直至术口愈合；术后股骨头坏死、骨不连、内固定失效可能，需行髋关节置换可能；脊柱外科、神经外科、神经内科、胸外科、呼吸内科、眼科、泌尿外科随诊；如有不适，骨科随诊。 2020年1月30日，原告以“右股骨骨折术后28天、颈椎术后20天”为主诉转入龙岩市中医院康复科治疗，共住院54天（2020年1月30日至2020年3月24日），花去医疗费21268.01元。 2020年6月18日，经福建龙津司法鉴定所鉴定，1.评定被鉴定人肖镇泉右髋关节功能丧失大于50％的损伤属于九级伤残；骨盆粉碎性骨折骨盆环严重畸形愈合的损伤属于九级伤残；2.评定被鉴定人肖镇泉右股骨骨折、颈椎内固定物拆除的后续医疗费用约需人民币15000元；3.评定被鉴定人肖镇泉的误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日。原告为此花去伤残鉴定费1000元，后续治疗费鉴定费800元，误工期、护理期、营养期鉴定费800元。 二、龙岩市公安局交通警察支队新罗大队的责任认定结果：肖镇泉负事故同等责任；李家苟负事故同等责任。 三、受害人概况：原告属城镇居民（住址为龙岩市新罗区××街道××村××路××号）。原告的职业为驾驶员，诉讼中，原告不能举证证明近三年的平均收入状况。 四、车主、车辆投保及其他情况：闽Ｆ6××××号小型轿车的登记车主为被告李家苟，该车在被告太平公司投保交强险，以及含不计免赔率、限额为1500000元的商业三者险，保险期限自2019年3月19日零时起至2020年3月18日二十四时止，事故发生在保险期限内。 被告李家苟持有Ｃ1型机动车驾驶证，闽Ｆ6××××号小型轿车的检验有效期至2020年3月。 五、受害人获赔情况：事故发生后，被告太平公司已支付原告10000元。 被告李家苟已支付原告30000元。庭审中被告李家苟表示，由于原告受伤严重，其同意放弃要求原告赔偿闽Ｆ6××××号小型轿车的车辆维修费，并自愿补偿原告10000元，该款从其已支付原告的30000元赔偿款中扣除，故本案中被告李家苟可予以抵扣的赔偿款为20000元。 六、其他情况：1.被告太平公司对原告的伤残等级有异议，向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，主要理由为原告出具的司法鉴定意见书为单方委托，且鉴定时机过早，鉴定结论存在主观臆断、与事实不符。经审查，一审法院认为，《人体损伤致残程度分级》4.2规定：鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，本案原告于2019年12月12日因本事故受伤住院治疗至2020年3月24日出院，并于2020年4月24日委托福建龙津司法鉴定所进行伤残鉴定，从受伤至委托鉴定时间跨度为4个多月，结合原告的伤情、出院小结可见鉴定时原告的治疗效果已较稳定，不存在被告太平公司所述的评定时机过早问题。福建龙津司法鉴定所根据原告的伤情，使用专业仪器对原告进行检查、测量，并通过阅片之后于2020年6月18日对原告作出的伤残鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论合理有据，予以采纳。被告太平公司未提供证据证明福建龙津司法鉴定所的鉴定结论存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形，故对于被告太平公司的重新鉴定申请，不予支持。 2.诉讼中，原告要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，并要求本案的赔偿款汇入原告指定的账户中，即户名为：肖镇泉，开户行为中国建设银行龙岩曹溪支行，账号为：6217××××7611。 3.被告太平公司认为原告的医疗费中有部分费用与交通事故无关。经原、被告协商，双方一致同意原告主张的医疗费中与本案交通事故无关的费用为15000元，且原告表示该费用不要求被告承担赔偿责任。 4.被告太平公司同意原告的护理费标准按159元/天计算。 5.经被告太平公司定损，原告的车辆损失费为1650元，经原、被告协商，双方一致同意原告的车辆损失费按1650元计算。 根据上述事实，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省人身损害赔偿有关数据，以及原告的诉讼请求等具体情况，一审法院对原告的损失核定如下： 一、医疗费：原告在事故发生后治疗共花去医疗费177135.82元，该费用有原告提供的发票予以证明。经原、被告协商，双方一致同意原告的医疗费中与本案交通事故无关的费用为15000元，且原告表示该费用不要求被告承担赔偿责任，予以照准。据此，原告的医疗费为162135.82元（177135.82元-15000元）。 二、住院伙食补助费：原告共住院103天，主张住院伙食补助费5150元（50元/天×103天）符合规定，予以确认。 三、营养费：结合原告的伤情、花去的医疗费情况及福建龙津司法鉴定所的鉴定意见，酌情确定原告的营养费为10000元。 四、后续治疗费：原告主张右股骨骨折、颈椎内固定物拆除的后续治疗费15000元，有福建龙津司法鉴定所的鉴定结论为依据，予以确认。 五、护理费：原告共住院103天，结合原告的伤情、住院天数、出院医嘱以及福建龙津司法鉴定所的鉴定结论，酌情确定原告的护理期按189天[住院103天(按全部护理程度)+出院后86天(按部分护理程度）]计算。被告太平公司同意原告的护理费标准按照159元/天计算，予以照准，故原告的护理费为23214元（159元/天×103天+159元/天×86天×50%）。 六、误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。福建龙津司法鉴定所关于原告误工期的鉴定结论，予以采纳。原告的误工期计算至定残日前一天为189天，误工期应按189天计算。原告的职业为驾驶员，诉讼中原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现原告要求误工费按183元/天的标准计算合理，即原告的误工费为34587元(183元/天×189天)。 七、交通费：交通费属于必然发生的费用，原告主张交通费1030元合理，予以确认。 八、残疾赔偿金：原告因本事故致二处九级伤残，原告属城镇居民，故主张残疾赔偿金182480元（45620元/年×20年×20%）合理、有据，予以确认。 九、精神损害抚慰金：原告因本起交通事故致二处九级伤残，给原告造成严重的精神损害，原告要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，酌情确定原告的精神损害抚慰金为6000元。 十、鉴定费：原告主张鉴定费2600元，有原告提供的鉴定费发票予以证明，予以确认。 十一、车辆损失费：经原、被告协商，双方一致同意原告的车辆损失费按1650元计算，予以确认。 一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷案件，龙岩市公安局交通警察支队新罗大队认定原告肖镇泉负事故同等责任、被告李家苟负事故同等责任，该认定可作为本案当事人划分责任的依据。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事车在被告太平公司投保交强险及商业三者险，故原告的损失，先由被告太平公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由被告太平公司根据商业三者险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，由被告李家苟承担赔偿责任。 原告的损失有：医疗费162135.82元、住院伙食补助费5150元、营养费10000元、后续治疗费15000元、护理费23214元、误工费34587元、交通费1030元、残疾赔偿金182480元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2600元、车辆损失费1650元，共计443846.82元。诉讼过程中，原告要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，该要求合理，予以支持。据此，被告太平公司应在交强险范围内赔偿原告121650元（含精神损害抚慰金），被告太平公司已支付的10000元应予抵扣。交强险赔偿后的不足部分为322196.82元(443846.82元-121650元)，因本案中被告李家苟负事故同等责任，故被告太平公司应在商业三者险范围内赔偿原告161098.41元（322196.82元×50%）。被告太平公司主张不承担非医保费用、鉴定费没有依据，不予采纳。诉讼费根据“谁败诉、谁负担”的原则予以确定，与保险赔偿范围无关，被告太平公司以诉讼费不属保险赔偿项目为由拒绝承担诉讼费，理由不能成立，不予采纳。因原告的损失均在保险赔偿范围，故被告李家苟在本案中无需支付赔偿款。被告李家苟同意补偿原告10000元，予以照准。事故发生后，被告李家苟已支付原告30000元，扣除补偿给原告的10000元，多支付的款项为20000元，该款应视为被告李家苟为被告太平公司垫付，被告李家苟可另行向被告太平公司主张。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告肖镇泉121650元，扣除已支付的10000元以及被告李家苟为其垫付的20000元，还应赔偿原告肖镇泉91650元（履行办法：被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十五日内将该款汇入原告肖镇泉在中国建设银行龙岩曹溪支行的账户中，账号为6217××××7611）；二、被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告肖镇泉161098.41元（履行办法：被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十五日内将该款汇入原告肖镇泉在中国建设银行龙岩曹溪支行的账户中，账号为6217××××7611）；三、被告李家苟应给付原告肖镇泉补偿款10000元（该款已履行完毕）；四、驳回原告肖镇泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5532元，减半收取为2766元，由原告肖镇泉负担288元，被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司负担2478元。 二审中，当事人没有提交新证据。 太平公司对一审认定的“《人体损伤致残程度分级》4.2规定：鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，本案原告于2019年12月12日因本事故受伤住院治疗至2020年3月24日出院，并于2020年4月24日委托福建龙津司法鉴定所进行伤残鉴定，从受伤至委托鉴定时间跨度为4个多月，结合原告的伤情、出院小结可见鉴定时原告的治疗效果已较稳定，不存在被告太平公司所述的评定时机过早问题”的事实有异议，其认为根据福建中医院的出院小结以及出院医嘱来看，鉴定机构对肖镇泉的鉴定时间过早。对一审认定的其他事实无异议。 肖镇泉对一审认定的事实无异议。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.一审未根据上诉人的申请对肖镇泉的伤残等级进行重新鉴定是否违反法定程序，是否需要对肖镇泉的伤残等级进行重新鉴定；2.一审计算护理费、误工费是否有误。 本院认为，肖镇泉在起诉前自行委托福建龙津司法鉴定所对其伤残等级等作出鉴定,并不违反法定程序，太平公司在一审中虽对该鉴定结论有异议并提出重新鉴定的申请,但未提供证据证实该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形，故一审法院对上述鉴定意见予以确认并对太平公司提出重新鉴定的申请不予准许,符合法律规定。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释(2003)20号]第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据该规定，太平公司对肖镇泉到龙岩市中医院治疗的必要性和合理性提出异议，应承担相应的举证责任，但太平公司未提供充分的证据证明其主张，故应承担对其不利的后果。 一审法院根据福建龙津司法鉴定所的鉴定结论并据以认定和计算护理费和误工费的判决是正确的，亦不存在审判程序不当的情形。 综上所述，太平公司的上诉请求的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4904元，由太平财产保险有限公司龙岩中心支公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 审 判 员 许培清 二〇二一年二月七日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；