湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终3号原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）王平，男，1963年9月27日出生，汉族，硕士研究生文化，湖北奥信创业投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住湖北省武汉市武昌区。2019年3月15日因犯非法吸收公众存款罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年6月23日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人陈志刚，湖北华忠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖凯，男，1979年5月4日出生，汉族，大学文化，湖北奥信创业投资管理有限公司副总经理，户籍所在地湖北省武汉市江汉区，住湖北省武汉市江汉区。1998年2月因犯抢劫罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2019年3月15日因犯非法吸收公众存款罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年6月29日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人宋雪芹，北京市京师（武汉）律师事务所律师。孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人王平、肖凯犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月13日作出（2020）鄂0902刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人王平、肖凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年5月以来，湖北奥信创业投资管理有限公司法定代表人被告人王平指派公司副总经理被告人肖凯到孝感成立办事处开展私募基金募集业务，随后被告人肖凯在孝感市乾坤大道乾坤写字楼18楼租赁办公地点设立办事处，并在孝感本地招聘业务员程某、朱某4等人，以向亲戚朋友推荐及发放宣传资料等方式，吸引公众投资购买湖北奥信创业投资管理有限公司发行的“信诚阳光”、“华夏恒盈”、“华夏创新”等私募基金，在募集资金过程中，被告人王平、肖凯等人违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定，降低投资门槛，按照三个月至三年的投资期限向社会公众承诺给予9％至12％的年化收益，与集资参与人签订《出资协议书》、《基金认购申请书》并出具基金业务专用收款凭证，变相吸收公众存款。经审计，截止2017年5月25日，在孝感已向公安机关报案的集资参与人有39人，被非法吸收资金本金达1443.4万元，到期未归还本金998.4万元。另外在孝感已报案未进行审计的集资参与人有2人（宋某、王某3）,2人累计投入本金合计251万元，到期未归还本金186万元。总计已向公安机关报案的集资参与人共41人，累计被非法吸收资金本金1694.4万元，到期未归还本金1184.4万元。2019年3月15日，湖北省武汉市江岸区人民法院对湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款案已判决认定，集资参与人2379人，累计投入本金合计2110661000.01元，到期未归还本金合计1497768400.01元，其中仅包含了在孝感报案的黄某1、刘某1、刘某2、宋某、刘某3、方某、汪某、王某2、唐某1等9名集资参与人，该9人累计投入本金合计520万元，到期未归还本金合计333万元。因此，涉及本案的实际集资参与人32人，已累计投入本金合计1151.4万元，到期未归还本金合计845.4万元。在上述共同犯罪中，被告人王平负责私募基金发行策划、制订销售方案、确定调整回报利率、资金使用等；被告人肖凯作为公司高级管理人员，通过亲自发展客户、组建团队等方式销售上述基金并获取佣金和管理提成。原判认为，被告人王平、肖凯违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王平、肖凯犯非法吸收公众存款罪罪名成立。湖北省武汉市江岸区人民法院对湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款案判决中仅涉及到在孝感报案的9名集资参与人。而本案的集资参与人32人，累计被非法吸收资金本金1151.4万元，到期后未归还本金845.4万元并不包括在上述判决中的事实，被告人王平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；与前罪非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币500000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币550000元。二、被告人肖凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。三、责令被告人王平、肖凯退赔非法所得人民币845.4万元，返还集资参与人。宣判后，原审被告人王平不服，上诉提出：其因非法吸收公众存款罪已被武汉市江岸区人民法院追究了刑事责任，不应再重复处罚，本案不属于余罪、漏罪。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定事实错误，对王平以同一犯罪事实以相同罪名作出判决，违反了一事不再审及罪责刑相适应原则。2.原判认定王平犯非法吸收公众存款罪是漏罪没有事实和法律依据，适用法律错误。原审被告人肖凯不服，上诉提出：其因非法吸收公众存款罪已被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。本案判决系因孝感地区32名投资人未在武汉市公安局江岸分局报案才造成的结果，对于同一事件不应被多次判处刑罚，请求二审法院依法宣告无罪。其辩护人的辩护意见是：孝感地区的涉案金额经过审计，已经统计在武汉市公安局江岸分局对湖北奥信创业投资管理有限公司案件内，且已对孝感地区的涉案金额追究过刑事责任。本案明显违反一事不再罚原则。若肖凯被再次判刑三年，加上已执行完毕的四年六个月，总刑期达七年六个月，违反罪责行相适应原则。经审理查明，原判认定的事实有：被告人王平、肖凯的身份信息、判决书、调取证据清单、刑满释放人员移交证明书、奥信案审计确权登记表、存款明细清单、收款凭证、基金认购申请书、合同转让委托书、转让协议、借条、私募投资基金管理人登记证书、营业执照、情况说明等书证，司法鉴定报告书、专项审计报告，辨认笔录，被害人徐某、朱某1、汪某、陈某1、刘某1、高某、肖某、鹿鸣、唐某1、秦某、饶某、方某、刘某3、刘某2、韦某、蔡某、朱某2、涂某1、王某1、陈某2、邓某、谭某、岳某、姚某、涂某2、范某、洪某、黄某1、鲍某、王某2、朱某3、章某、叶某1、叶某2、唐某2、程某、王某3等人的陈述，证人王某4、叶某3、朱某4等人的证言，同案犯黄某2等人的供述与辩解，电子证据光盘一张，被告人王平、肖凯的供述和辩解等证据予以证实。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人王平、肖凯违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人王平、肖凯所提出的上诉理由及其辩护人所提出的辩护意见，经查，武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102刑初117号刑事判决书认定，截至2018年12月24日被告人王平等人非法吸收公众存款的数额为2110661000.01元，与该案公诉机关指控的犯罪数额一致。而该案非法吸收公众存款的数额并不涵盖本案所涉及的32名集资参与人累计投入的本金合计11514000.00元。因此，应对遗漏的非法吸收公众存款的行为予以评价，如果前次刑罚尚未执行完毕，则与前次判决数罪并罚；如果前次刑罚已经执行完毕，则对漏罪进行单独追究。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二一年二月一日法官助理胡乙海书记员钟惠丽