山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终206号上诉人（原审原告）：济南鲁胶阿胶科技发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈萱，执行董事。委托诉讼代理人：孙庆华，女，1981年12月31日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘欣，上海段和段(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张奇，男，1988年9月28日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人济南鲁胶阿胶科技发展有限公司（以下简称鲁胶公司）因与被上诉人张奇财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初3436号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。鲁胶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鲁胶公司的一审诉讼请求或发回重审；2.依法判令张奇承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定“张奇提交了其在微信中上报给负责人刘杰的明细表，说明其履行了自己的职责”严重错误，一审法院的该认定没有任何事实根据。2020年4月28日，张奇向“红太阳刘杰”报告鲁胶集团库存明细（微信电脑版），无法直接证实张奇已经履行了自己的职责。（1）张奇报告的是产品库存明细，并不是报告的丢失和近效期产品，两者不能向等同。（2）一审庭审结束后，张奇向法庭提交“库存明细”，但法院并未组织双方对该证据进行质证，便直接认可该证据的效力，严重错误。为此，一审法院依据未经质证的“库存明细”认定“张奇已经履行了自己的职责”严重错误。二、一审法院认定“在其职责中没有发现有“销售”的义务”，严重错误。庭审中，鲁胶公司己向法庭陈述张奇的工资构成，其中第三项就是自营销售额加其他销售额再加休闲食品额乘以相关的提成比例再乘以KPR得分，得出最终提成。如张奇没有销售义务哪来提成提成工资？一审法院的此认定也是没有证据证明的。三、一审法院认定“商品的丢失原因是多方面的”，张奇作为商超区域负责人却不承担任何责任，违背公平原则。张奇作为鲁胶公司商超部负责人，其最为基本的义务就是保证产品的安全，在产品丢失后张奇并没有采取任何的措施，而是在离职时进行工作交接才让鲁胶公司知道产品存在大量丢失，很明显张奇并未尽到尽职义务，而是严重的失职行为造成了鲁胶公司公司货物的丢失，根据公平原则，张奇也应承担责任。四、一审法院程序违法。1.张奇向法庭提交的证据，未经鲁胶公司质证而被一审法院直接采纳，剥夺了鲁胶公司的诉讼权利。2.庭审后，鲁胶公司亦向一审法院补充提交证据，一审法院对鲁胶公司补充的证据未组织双方质证，亦未采信，严重错误。鲁胶公司向一审法院起诉请求：1、判令张奇立即向鲁胶公司赔偿损失43075.8元。2、张奇承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2019年9月2日，鲁胶公司与张奇签订劳动合同一份。约定合同期限为2019年9月2日一2020年9月1日，张奇的工作岗位为商超部，工作时间为每日不超过8小时、每周不超过四十小时每周至少休息一天，工资报酬为计时工资一每月3000元加绩效工资。合同还对保险福利、劳动职业保护、合同履行变更、合同解除终止等事项作了约定。其中第三十二条约定，若乙方提前解除合同，应当赔偿甲方在合同期内为其支付的专项培训费用，若乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。鲁胶公司在落款处签章，张奇在落款处签名。2019年11月8日，鲁胶公司召开集团会议，由该公司部分领导、商超部刘杰、张奇等参加，刘杰在该会议记录上签名，会议通过了《商超部一岗职流程》。该《流程》对近效期商品作了界定，并明确了处理流程：①各区域负责人统计各门店近效期产品明细….②商超部统计出具商品明细后，由一人打申请出具具体的处理方案(收现或买赠)走内部签批；③内部签批通过后，由发起人将签批通过的文件传到百度云盘；将原件交由财务部留档并在“活动方案审批登记表”上交接双方签字，确保交接资料一致；并同步将通过审批的促销方案及时告知区域负责人及门店的促销员，以便于门店及时快速的处理近效期产品；④促销方案中涉及收现流程详见附件7。该《流程》4.2.2对代理品牌近效期处理亦作出了类似规定。2020年5月16日，张奇离职。离职时与鲁胶公司进行了交接，交接产品详细列表中的商品标注有“丢失”“未补货”“近效期”“过期”“破损”“未空退、借出”等多种记载。鲁胶公司自己统计的丢失过期商品的成本总价为7997.75元，销售总金额为30477.6元。近效期商品(两个月、三个月)的进价总额为35078.06元(六七月份一两个月内7658.88元+八月份一三个月内27419.18元)，销售总金额为74259.9元(17895.5元+56364.4元)。鲁胶公司按进价主张丢失和近效期商品总价应为42875.81元。张奇对该进价不予认可。2019年9月13日，商超部刘杰曾在“群聊”微信群内下发近效期美人蕉蛋白粉、核桃粉处理方案。同年9月21日，张奇与“燕山高专职”在微信中交流，要求对方对“两个粉和贡禧堂”做收现处理，并要求对方转账给“红太阳”公共账户。2020年2月17日，张奇向“红太阳李旭光”报告保健品近效期盘查表格(微信电脑版)。同年4月28日，张奇向“红太阳刘杰”报告鲁胶集团库存明细(微信电脑版)4月30日，张奇向“红太阳李旭光”报告鲁胶集团库存明细(微信电脑版)。2020年4月17日，刘杰在“群聊”群内下发贵茶系列红软烟条处理方案，并于5月13日再次下发近效期“贵茶”处理方案。2020年4月26日，刘杰在“群聊”中发布保健品库存统计上报通知。2019年12月16日，刘杰在“群聊”中要求各门店上报部分商品的需求量，以配送为主兼顾各店合理需求。张奇在职期间多次通过微信与20余名客户进行联系处理近效并成功交易6次期产品并成功交易6次。一审法院认为，本案的争议焦点为丢失和近效期商品是否应由张奇担责。本案中，鲁胶公司在诉状中陈述张奇的工作职责为商品库存管理、陈列、促销、巡店等工作。涉案《商超流程》中张奇作为区域负责人其职责主要为“统计各门店近效期产品明细”口其流程第二步是：商超部统计出具商品明细后，由一人打申请出具具体的处理方案，走内部签批。根据该条张奇应该有出具具体方案的权利或职责，但该具体方案张奇不具有决定权。该流程的第三、四步为具体方案得到审批后的流程，张奇应当具有执行具体方案的传达职责和义务。综上可以看出，张奇具有统计丢失和近效期商品并上报的职责，对上述商品的处理没有决定权。案件审理过程中，张奇提交了其在微信中上报给负责人刘杰的明细表，说明其履行了自己的职责。同时，在出现近效期产品后，其先后与20余人联系推销并成功完成交易6次，说明其积极对近效期产品进行了销售，而在其职责中没有发现有“销售”的义务。商品的丢失原因是多方面的，通过查验录像等现代科技手段可以找到丢失的原因，并采取法律措施予以追回，鲁胶公司以张奇有巡店职责要求其承担责任有悖常理。综上，一审法院对张奇因失职造成丢失和近效期商品难以认定，并结合上述商品价值亦难以认定的事实，一审法院对鲁胶公司的主张不予支持。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回鲁胶公司的诉讼请求。案件受理费减半收取438元，由鲁胶公司承担。本院二审查明：2020年9月4日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决书，认定鲁胶公司与张奇2019年2月至2020年5月存在劳动关系。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定,中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；……。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；……。已生效的济历城劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决，已经认定鲁胶公司与张奇之间存在劳动关系，本院予以确认。本案鲁胶公司主张张奇在其单位工作期间，张奇负责的门店存在商品过期、即将过期等情况，造成其经济损失，应负赔偿责任。因此，本案鲁胶公司诉争事项系双方当事人在履行劳动关系过程中产生的争议，应属于劳动争议案件审理范畴。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依据该条法律规定，鲁胶公司应当先依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其就本案争议直接向人民法院起诉，违反了劳动争议仲裁前置程序的规定。依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初3436号民事判决；二、驳回济南鲁胶阿胶科技发展有限公司的起诉。一审案件受理费438元，退还济南鲁胶阿胶科技发展有限公司;济南鲁胶阿胶科技发展有限公司预交的二审案件受理费876元予以退回。本裁定为终审裁定。审判员  明霞二〇二一年二月一日书记员  刘彤