贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终314号上诉人（原审被告）：四川省科茂建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县玄滩镇。统一社会信用代码9151052120485768X2。法定代表人：易定渊，系公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱东，男，1986年1月25日出生，苗族，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：杨仕梅，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余顺利，男，1986年11月11日出生，苗族，住贵州省务川自治县。上诉人四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称四川科茂公司)因与被上诉人李爱东、被上诉人余顺利建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1794号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。四川科茂公司上诉请求：1、请求判决撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1794号民事判决书，依法改判驳回李爱东要求上诉人承担连带支付工程款、利息的诉讼请求或发回重审。2、请求判决二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2016年8月28日，上诉人与务川农业管委会签定《务川自治县中国南方杂交构树组培中心炼苗基地公路建设工程施工合同》，约定工程内容为路基、路面、排水工程，建设规模路基工程0.492公里，路面工程0.492公里，排水工程0.492公里。开工日期2016年8月28日，竣工日期2016年10月28日。合同金额实行包干总价1075611.98元。上诉人系涉案工程的施工人，上诉人与余顺利签定该工程的内部承包合同，余顺利系挂靠上诉人的实际施工人。发包人即务川农业管委会也至今未向上诉人支付一分钱的工程款。原审法院认定事实及适用法律错误。本案的案由系建设工程施工合同纠纷，但李爱东是否系该工程的施工人，原审法院针对该事实并没有审查清楚。一、李爱东自称余顺利将该工程分包给李爱东，根据建设工程施工合同的属性，李爱东应当提供其与余顺利施工合同，即便没有书面合同，也应当提供其修建的是该工程的哪个部分、施工的结算单据、约定的工期、施工价款的计算方式、支付方式等一系列证明其实际施工该工程的相关证据，原审法院连这些根本的事实都没有查清，仅凭李爱东提供了一张余顺利书写的欠条，即白条一张就判决上诉人承担连带支付建设工程施工工程款的责任，完全没有事实与法律依据。二、在原审开庭时，在庭审调查过程中，李爱东明确表述，该工程其与余顺利约定的是包干价，因余顺利没有出席庭审，原审法院通过当庭电话向余顺利核实，余顺利明确肯定表示，其与李爱东约定的据实结算，有庭审笔录和开庭录像可以证明，说明光是在约定的施工工程、工程款的标准上，双方都相互矛盾，更让人产生合理怀疑，该案系二被上诉人串通导致。三、原审法院在李爱东并没有提供任何其实际施工该工程的证据，且二被上诉人相互自相矛盾、错漏百出的陈述的情况下，原审法院仍然判决要求上诉人承担工程款连带支付责任。属于事实部分都没有查清，当然导致适用法律错误、判决错误的结果。李爱东辩称：一、关于李爱东的实际施工人的身份问题，李爱东和余顺利在涉案工程中所垫付的款项进行结算后，余顺利在涉案工程甲方的现场负责人舒超的见证下，向李爱东出具了欠条，该欠条载明了工程地址和经结算后的欠付金额，余顺利作为施工项目法人在欠条上签字。涉案工程甲方的现场负责人舒超在见证人处签字，现该欠条仍存放于甲方，足以认定李爱东系涉案工程实际施工人的事实。其次，一审中，一审法官当庭向李爱东和余顺利核实，确认了李爱东的实际施工人的身份。二、对于一审法官当庭向余顺利核实李爱东的承包方式，李爱东对涉案工程的承包方式的回复是包工包料。余顺利回答材料是余顺利提供，工人和设备都是李爱东负责，挖机、压路机是余顺利负责，双方陈述并无矛盾，仅是对承包方式的理解偏差问题。李爱东基于对余顺利的信任，对于涉案工程并没有签订书面的施工合同，李爱东认为是包工包料，是因李爱东不仅提供工人和设备，还对现场所缺，包括挖机、加油、购买石头等资金进行了垫付。而余顺利认为虽然李爱东垫付了资金，但是毕竟挖机和石头来源的联系是余顺利，故余顺利认为材料是余顺利提供的，二人的陈述均属事实，只是存在理解的偏差问题，这恰好能够证明2人不存在恶意串通的。第三，余顺利挂靠上诉人与甲方签订施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同，依法应当认定合同无效。同时余顺利将建设工程分包给李爱东，余顺利与李爱东之间的分包合同也属无效，但是按工程经竣工验收合格，余顺利与李爱东已就涉案工程进行了结算，即使合同无效，也应当根据结算向李爱东支付工程款。同时上诉人明知余顺利无施工资质和挂靠违法还允许挂靠，借用其公司名义对外承接工程，故上诉人系对外承担责任的主体，应当对于挂靠的行为承担连带责任。李爱东向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款248000元及利息（利息以248000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2017年3月31日至付清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2016年8月28日，余顺利作为四川科茂公司委托代表人与务川农业管委会签订《务川自治县中国南方杂交构树组培中心炼苗基地公路建设工程施工合同》（合同编号：WCNYYQGWH-001）。约定工程内容为路基、路面、排水工程，建设规模路基工程0.492公里，路面工程0.492公里，排水工程0.492公里。开工日期2016年8月28日，竣工日期2016年10月28日。合同金额实行包干总价1075611.98元。2017年2月14日，四川科茂公司与余顺利签订《务川自治县中国南方杂交构树组培中心炼苗基地公路建设工程内部承包协议书》，对双方的权利义务作了约定。余顺利与务川农业管委会签订施工合同后，余顺利与李爱东口头协议，将案涉工程部分分包给李爱东。李爱东随即组织工人进行施工，并施工完成。2017年3月30日，经结算余顺利向李爱东出具欠条，确认欠李爱东工程款248000元。李爱东至今未收到工程款，遂诉至一审法院。一审法院认为，余顺利并非四川科茂公司员工，虽然双方形式上签订了涉案工程内部承包协议，但实质是余顺利挂靠四川科茂公司，是余顺利借用四川科茂公司资质承接涉案工程。余顺利又将涉案工程部分分包给李爱东实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，李爱东和余顺利均系自然人，不具有工程承包和施工资质，故涉案工程施工合同及李爱东与余顺利之间的工程分工合同均应当认定无效。李爱东作为实际施工人完成工程后，与余顺利进行了工程款结算，明确了工程款金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，对李爱东要求余顺利支付工程款248000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李爱东主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，余顺利还应当支付逾期付款利息，利息以248000元为基数分段计算。从2017年3月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。四川科茂公司作为被挂靠人，明知法律上禁止挂靠仍接受余顺利挂靠，故四川科茂公司应承担连带支付李爱东工程款的义务。余顺利经一审法院传唤拒不到庭，一审法院依法予以缺席判决。综上判决：余顺利、四川省科茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付李爱东工程款248000元及利息（利息以248000元为基数分段计算，从2017年3月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。本院二审期间，李爱东提交了其支付工资、购买相关材料的收条等凭据。上诉人对李爱东提交的证据均是白条，对三性均不予认可。本院认为：本案争议焦点为上诉人是否应当承担给付李爱东248000元的责任。从余顺利出具的欠条内容来看，余顺利承诺工拨款之时，由其开一份委托，将款项支付给李爱东，该欠条余顺利以“施工项目法人”的名义签字，但该欠条并未加盖上诉人印章，余顺利并非上诉人工作人员，现有证据也无法证实余顺利出具该欠条时，以上诉人的名义出具并且得到了上诉人的授权，故该欠条并不能约束上诉人，应当由出具欠条人即余顺利负责偿还。上诉人与余顺利系挂靠关系，该挂靠虽由法律所禁止，但法律并未规定挂靠单位因挂靠关系而承担偿还责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定,连带责任由法律规定或者当事人约定，故在无法律规定和当事人约定的情况下，一审判决上诉人承担连带责任缺乏法律依据，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于余顺利对一审判决其承担相关责任未提出上诉，视为其服判，本院不再审查。综上所述，四川省科茂建筑工程有限公司的上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1794号；二、由余顺利于本判决生效之日起十日内支付李爱东工程垫资款248000元及利息（利息以248000元为基数分段计算，从2017年3月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回李爱东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费2510元，二审案件受理费5020元，共计7530元，由余顺利负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年二月三日法官助理王鸿雁书记员姜璇