浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4425号上诉人（原审被告）：张乐平，男，1976年8月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：朱晓双，浙江海雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州正钢金属材料有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道永中西路1158号1306室。法定代表人：郑安友，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雪巨，浙江大界律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄诗迪，浙江大界律师事务所律师。原审被告：胡海东，男，1974年3月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：浙江晟凯建设工程有限公司。住所地：浙江省乐清市城南街道汇丰路2号四楼。法定代表人：卢新记。上诉人张乐平因与被上诉人温州正钢金属材料有限公司（以下简称正钢公司）、原审被告胡海东、原审第三人浙江晟凯建设工程有限公司（以下简称晟凯公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张乐平上诉请求：1.撤销原判，改判驳回正钢公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由正钢公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案钢材的买方系张乐平违背事实。张乐平系晟凯公司的工作人员，其联系郑安友购买钢材时已明确告知系代表晟凯公司购买，钢材也是用于晟凯公司承建的项目。双方系口头交易，本人未见过面，不可能向对方出具公司授权书面材料。正钢公司提供的录音中，张乐平多次谈及是晟凯公司的债务，要公司查账，要请示公司，钱从公司账户付出来，并明确表示买方是公司。例如，2020年1月14日的录音中张乐平提到：“所有东西晟凯进（货）来的哦；这是公司业务，我是公司聘请的，负责工地的人；我当公司有欠你这笔钱的哦，那也会结清，付给你，公司要是没欠你，要税票的，你就开过来，该怎样就怎样”。一审法院认为正钢公司在催讨时张乐平未否认其作为买卖合同相对方显然与上述录音内容不符。张乐平作为工地管理人员与本案买卖合同的经办人，以“我”的称谓进行交涉符合常理。二、张乐平系晟凯公司工作人员。晟凯公司出具《证明》，明确张乐平系晟凯公司承建项目期间的员工，担任项目施工管理人员，一审法院认为该《证明》不足以证明待证事实明显错误。项目收支账户中，付给张乐平的款项中不仅有多笔固定金额为1万元的款项，也有明确标注为“工资”的款项。张乐平作为项目管理人员，直接与材料商对接，有部分材料款由张乐平领取并付给供应商也是普遍做法。2019年，张乐平从晟凯公司辞职，进入中洪建设集团工作，此时涉案项目早已结顶完工，故张乐平并非同时在两个公司工作。三、一审法院认定买方尚欠货款金额为649278.2元，认定事实不清，证据不足。（一）无签收人的5份《发货单》，金额合计894560.2元，没有记载运输车辆的车牌号，显然系郑安友单方所写，并没有实际发生。（二）买方于2016年12月19日支付100155元，于2017年1月9日支付320727.4元，于2017年3月7日支付110622元，于2017年3月27日支付245659元，于2017年3月30日支付117396元，合计894559.4元，均系预付款，付款后正钢公司均未交货。首先，采用预付款锁价的只有该5笔交易，因为该5笔交易郑安友自己没货，需要向其他厂家调货。其他18笔均系正常交易，在几天内钱货两清。因此，不能以18笔正常交易来反推5笔特殊交易。其次，预付款精确到个位数，是由钢筋的特殊性决定。张乐平向郑安友要货时均以件数下单，价格以吨数计算，1件钢筋的吨数正常情况下不会是整数，按单价折算后，总价就会出现个位数甚至小数。再次，2017年4月27日开始的6笔，买方未按发货对应付款，基本上下一笔发货时上一笔货款已付清。因此，预付款已抵扣在本案争议的货款中。（三）编号为×××01至×××04的《发货单》，发货时间间隔3个多月，编号却相连，中间还穿插了其他编号的发货单，真实性令人质疑。即使真实，可能是郑安友在张乐平下单后，自己填写了《发货单》作为订单放在办公室，后被税务部门查收，并未实际发货。（四）在正钢公司提供的录音中，张乐平从未明确承认欠款，而是要和郑安友对账后才能确定是否欠款。在录音中，张乐平说“没有缺你这么多钱；只有30几还是20几来万；你们还得给我六、七十万；保证你公司查起来还倒欠我钱；只欠你几万了；钢筋不可能给你欠到50万，20几万都不可能给你欠”。一审法院截取了录音中的一句话“我欠的大概五十一万还是五十二万，账还没有汇总，税票算起来和这个金额不相上下”，但没有提及其他金额少的内容，且张乐平说这句话是要核账，打个比方，不是确切的欠款金额。（五）张乐平与郑安友刚开始交易的时候，口头约定税费由正钢公司负担，且开具发票是卖方的法定义务。现正钢公司未开具发票给晟凯公司，导致晟凯公司税费损失，应予以赔偿。虽然《发货单》上载明“不含税”，但系郑安友单方书写，张乐平不知情。签收人员只负责收货，在《发货单》上签字不是对税费的确认。正钢公司辩称：一、一审法院认定合同相对人系张乐平并无不当。（一）张乐平一审述称其通过朋友电话联系正钢公司法定代表人郑安友协商确定购买钢材，可见订立合同的行为人系张乐平。如张乐平否认其系购货方，应举证证明其与晟凯公司存在委托关系或向正钢公司明示晟凯公司委托代为处理购买钢材事宜。现有证据不能证明张乐平与晟凯公司存在委托关系，张乐平也未向正钢公司出具委托文书。（二）购货方通过胡海东账户支付了部分货款，没有一笔款项系晟凯公司账户直接支付，胡海东陈述都是经过张乐平同意后支付上述货款，故可以认定张乐平、胡海东为已付款的付款人，据此可以判定张乐平、胡海东为合同实际履行方。（三）正钢公司提供的录音显示张乐平在正钢公司催讨货款时未提出晟凯公司系实际购货方的抗辩意见，仅主张公司的工程款未到账，无法支付。张乐平主张其在购买钢材时属于晟凯公司员工无事实与法律依据。在工程施工普遍存在转包、分包的情形下，不能以工程承包合同作为认定材料供应合同相对人的依据。二、一审法院认定欠款金额事实清楚。（一）2017年4月27日至2017年5月27日期间的发货，货款均未结算，张乐平、胡海东一审庭审中对六份《发货单》均无异议，且未举证证明履行了付款义务。（二）2017年2月25日至2017年4月13日的发货记录比对张乐平、胡海东2017年2月27日至2017年5月8日付款记录，可以明确正钢公司允许张乐平先发货后结算，但仅限一次，必须在下次发货前结清前次货款。张乐平陈述交易习惯是先付款后发货不符合事实。（三）未签字的单据货款均已履行完毕。2016年12月19日、2017年1月9日两笔转账均属于此前已结清的货款。2017年2月以后双方多次送货、付款，不可能存在2016年12月、2017年1月未发货而挂账预付款的情形。（四）根据张乐平认可的农业银行转账记录显示，在0002860、×××01-×××04等五份单据的货物发货之后3-7天内，张乐平均按该单据支付了相同金额的货款。006401-006404四份单据由郑安友保存，于2017年4月被税务机关扣押保存，不存在正钢公司倒签、伪造的可能性。（五）张乐平签字确认的送货单均注明“含运费、不含税”或“单价不含税”，张乐平对上述证据无异议。因此，货款不含税属于双方约定事项，且根据送货记录、付款记录进行分析，付款金额均为送货单显示的货款，并无扣减。张乐平要求正钢公司开具发票不符合双方交易习惯及约定。三、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，张乐平、胡海东拖欠货款不还，损害正钢公司合法权益，应支付赔偿金。一审法院判令张乐平清偿货款649278.2元并支付赔偿金，适用法律正确。正钢公司向一审法院起诉请求：一、判令张乐平、胡海东向正钢公司支付货款人民币649569.33元，并支付逾期付款赔偿金（以应付货款649569.33元为基数，自起诉之日起至实际付清货款之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率[LPR]年化4.05%计算）；二、本案诉讼费由张乐平、胡海东承担。一审法院认定事实：经张乐平与正钢公司的法定代表人郑安友联系，由正钢公司向晟凯公司中标承建的乐清市淡溪镇佐溪村应急避险移民建公寓式住宅基建项目及综合办公楼建设项目工地供应钢材。正钢公司提交的《发货单》所载的发货情况及正钢公司收到货款的情况汇总如下：日期（年.月.日）发货（元）付款（元）签收人备注2016.12.181001552016.12.191001552016.12.31320727.4单据编号×××012017.1.9320727.42017.2.25108310.4胡海东、贾晓2017.2.25140666.86胡海东、贾晓2017.2.25135566.91贾晓2017.2.25127483.73贾晓以上四笔合计512027.9元2017.2.275120282017.3.4110622单据编号×××022017.3.71106222017.3.10119306.9贾晓2017.3.14140184贾晓2017.3.14142449.6贾晓2017.3.14141670.8贾晓以上四笔合计543611.3元2017.3.16260977.72017.3.22282633以上两笔付款合计543610.7元2017.3.20245659.22017.3.27245659摘要：钢筋款2017.3.22117396.6单据编号×××042017.3.301173962017.3.28134496.8贾晓2017.4.141344962017.3.28134995.2胡海东、贾晓2017.4.51349952017.4.13106365.6贾晓2017.5.81063652017.4.13147054.43贾晓2017.4.251470542017.4.27127152.5贾晓2017.4.29114540胡海东、贾晓2017.5.8114820.26贾晓2017.5.11153553.4贾晓2017.5.1975222.48贾晓2017.5.2763989.56贾晓上述有签收人的《发货单》，及胡海东银行账户的全部付款记录，双方均无异议；没有签收人的《发货单》，张乐平、胡海东均不予认可；钢材款均由胡海东的银行账户支付至正钢公司的法定代表人郑安友的银行账户；上述备注编号为×××01至×××04的《发货单》于2017年4月25日被国家税务总局温州市税务局第二稽查局调取；上述《发货单》中除编号为×××01的《发货单》外，其余均载明单价不含税。2018年4月18日，正钢公司方人员郑建友找张乐平催讨，并进行录音，录音中张乐平陈述的内容包括：钢筋货到马上付款，有欠款是因为正钢公司未开具税票；不看到现金郑安友不发货；3.6个点，1300万算起来47万，我只欠几万了；钢筋不可能给欠到50万。2018年7月9日，正钢公司方人员郑建友找张乐平催讨，并进行录音，录音中张乐平陈述的内容包括：明天到货，今天打电话让我打款；他公司的司机接到电话才可以下货；我钱放你哥那里锁定价格。2019年1月21日，正钢公司方人员郑建蕊找张乐平催讨，并进行录音，录音中张乐平陈述的内容包括：税票开起来，抵起来就差不多；我欠的大概五十一万还是五十二万，账还没有汇总，税票算起来和这个金额不相上下。2020年1月14日，正钢公司方人员郑建蕊找张乐平催讨，并进行录音。郑建蕊陈述的内容包括：去过安友那里了，说是不含税的。一审庭审中，胡海东在回答法庭发问时对于郑安友是否有联系过其本人，及支付货款与现场核对数量的前后顺序出现矛盾陈述。基于此，该院将张乐平、胡海东分开进行询问，张乐平在询问中陈述的内容包括：我只负责这个项目，一个朋友告诉我，郑安友那里有便宜的钢筋，我打了郑安友电话，我们开始做生意。我们交易有几种方式：第一种：前期做生意是我打电话给郑安友，报规格、数量，郑安友报价格，然后约定好，我先打过钱，他再发货，货到了，胡海东签字，财务只要收单就行，这种钱有早一点的也有当天打的。第二种：我需要钢筋时，把我的需求告诉郑安友，郑安友不一定有我需求的量这么多的货，郑安友就按他实际有的量发货，货到工地，过地磅，并由胡海东或贾晓签字，签完后单据送到财务，这边卸货，这边财务现场打款，打完车再走。第三种：我需要钢筋时，把我的需求告诉郑安友，郑安友告诉我，自己仓库没货，到别人那里调，我就把钱打给他锁定第二天的价格，即使第二天价格涨了，还按第一天的价格给我。但是，第二天回复说没货了，我的钱还在他那里。我就跟他约定了锁价，钱在他那里，货下笔再发，这些钱后来都没有抵掉。财务人员看到单据上有胡海东或门卫签字的有金额的单据上的钱去打款。我每月收入1万元。向其他材料商采购材料，大件的如混凝土由公司盖公章，小件的由胡海东签收。项目分包，由胡海东签字并盖项目章。其他材料或班组工资，钱从甲方打到公司，公司再打到胡海东卡付出去，泥工、散工、粉墙这些工资由总工签字确认工程量，项目经理签字，胡海东签字，我签字同意再付出去。税点是郑安友当时说好开票，不开发票扣3.6%个点。胡海东在询问中陈述的内容包括：交易过程为，正钢公司的司机打电话给我，说货到了，叫我签收。郑安友有打电话给我也就一、两个，就是问我“钱准备好了没有”或“钱还没有打过来”这些话。有时候郑安友会吩咐司机，货发出去了，钱还没有到，所以司机在签收的时候会跟我说，你钱不打过去，我不能让你卸货。这种情况比较多，很多时候货送来都是早上五点左右，我碰到就要告诉张乐平，张乐平说这么早财务都没有上班怎么打钱，这个时候就是张乐平与郑安友之间的事情，他们自己两个人会打电话说的。郑安友同意卸货，就会先卸货，钱也会在当天打，如果碰到周末，等到星期一打。郑安友不同意卸货的时候，等财务上班再打钱后卸货。工地上的材料都是张乐平、胡海东说了算。一般由我核对材料，张总（张乐平）同意付款。向其他材料商采购材料，由我签字，盖项目章，但是经过公司审核的。项目分包由我盖项目章，不需要签字。其他材料或班组工资，钱是甲方打到公司，公司再打到我卡，从我卡上付出去。一审庭审后，该院查询信用画像系统显示如下：张乐平、胡海东的工作信息栏中显示张乐平、胡海东的工作单位均为中洪建设有限公司；晟凯公司目前涉及多起诉讼案件及执行案件。一审法院认为，就本案买卖合同相对方的认定。正钢公司、张乐平、胡海东对于涉案钢材的卖方为正钢公司没有争议，而对涉案钢材的买方是否为晟凯公司产生争议。就此，该院作如下分析：双方能够确认张乐平与正钢公司的法定代表人郑安友之间达成买卖钢材的合意，但未签订书面合同。因此要认定晟凯公司为买卖合同相对方至少要张乐平以晟凯公司的名义作出意思表示或正钢公司有理由相信张乐平具有代理权。但在本案中，张乐平、胡海东未举证证明曾向正钢公司披露买方为晟凯公司或曾向正钢公司出示过其具有代理权客观表象的授权委托书等材料。另外，张乐平、胡海东辩称晟凯公司通过胡海东的银行账户向张乐平、胡海东发放工资，但该院审查胡海东的银行账户发现，张乐平的银行账户与该账户之间经济往来频繁且金额较大，显然与一般领取工资款的方式不同，故并不能排除张乐平与晟凯公司之间就该工程项目存在其他法律关系。综上，在不能认定晟凯公司为涉案的钢材买卖合同相对方的情况下，应认定合同相对方为达成买卖合意的正钢公司与张乐平。至于张乐平在正钢公司方向其催讨时提及公司的问题，该院认为，张乐平在正钢公司方催讨时并未否认其系买卖合同相对方，上述录音尚不足以认定买卖合同相对方为晟凯公司。对于正钢公司主张胡海东承担共同还款责任的问题。该院认为，虽然已付的货款系通过胡海东的银行账户支付，但付款行为并不能不排除代付可能。正钢公司亦承认其并未与胡海东之间达成买卖钢材的合意，而是基于胡海东的付款行为猜测认为张乐平、胡海东之间系合伙关系。故上述事实不足以高度、盖然的推导出正钢公司与胡海东之间存在买卖合同关系，亦不能足以推导出张乐平、胡海东之间存在合伙关系。因此，该院对于正钢公司主张胡海东与张乐平共同承担还款责任的请求不予支持。关于尚欠货款金额的认定。该院作如下分析：首先，对于张乐平、胡海东辩称的应抵扣税费的问题。该院认为，涉案《发货单》中除编号为×××01的《发货单》外，其余均已载明单价不含税，且支付的每笔货款均与《发货单》载明的货款金额基本相符，并未按比例扣减部分货款，故该院对张乐平、胡海东的该部分辩称不予采信。其次，张乐平、胡海东对无签收人的《发货单》不予认可，并称该部分对应的已付的货款系预付款用来锁定钢材价格，同时辩称双方之间的交易习惯为先付款、后发货或正钢公司在送货时待收到货款后才卸货。该院认为，根据张乐平、胡海东确认的有签收人的《发货单》所载明的落款时间及支付相对应货款的时间来看，张乐平、胡海东支付货款的时间均晚于《发货单》所载明的落款时间数日，因此张乐平、胡海东的辩称的先付款后发货与本案查明的事实不符。另外，虽然张乐平、胡海东称钢材市场价格波动大，有时需提前付款锁价，但如上所述，双方并无任何一笔交易系提前付款，故提前预付锁价款与双方的交易习惯不符，而张乐平、胡海东所列举的该部分锁价款均至少精确到个位数，也与一般的预付款特征不同。且根据张乐平在询问中的陈述，也仅是当日没货的情况下去锁定次日的价格，故若张乐平、胡海东提前预付锁价款，正钢公司长期不提供相对应的钢材，双方仍能继续交易却对此前的预付款不作抵扣亦与常理不符。综上，该院对张乐平、胡海东的该部分辩称不予采信。最后，就编号为×××01至×××04的《发货单》于2017年4月25日已被国家税务总局温州市税务局第二稽查局调取的时间点来看，在该时间点的前后，双方的买卖行为还在持续进行，正钢公司在当时即伪造《发货单》的可能性并不大。综上，该院经综合考量上述论点及双方的交易习惯，该院对正钢公司诉称2017年4月13日之前的货款均已结清的事实予以确认，故张乐平对于2017年4月27日至2017年5月27日期间发生的货款649278.2元及相应的逾期付款利息损失应负有偿还义务。正钢公司主张从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算逾期付款利息损失符合法律规定，该院予以支持。综上，判决：一、张乐平于判决生效之日起十日内支付正钢公司货款649278.2元及逾期付款利息损失（以649278.2元为基数，支付自2020年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付至实际履行之日止）；二、驳回正钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10296元，由正钢公司负担3元，由张乐平负担10293元。双方当事人二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：（一）关于张乐平是否系涉案钢材买卖合同买受人的争议。张乐平认可其通过朋友拿到郑安友电话，并电话联系郑安友要货，双方并未签订书面买卖合同。张乐平主张本案钢材买卖合同的买方系晟凯公司，但其未提供充分证据证明其曾向正钢公司披露买方为晟凯公司，从双方陈述的交易过程及款项支付情况、债务催讨情况来看，一审法院认定张乐平系涉案钢材买卖合同买受人并无不当。张乐平在正钢公司催讨货款时虽提及晟凯公司，但结合正钢公司一审提供的多份录音证据内容，尚不足以认定晟凯公司系涉案钢材买卖合同买受人的事实。（二）关于张乐平是否尚欠正钢公司货款649278.2元的争议。根据正钢公司一审提供的录音证据内容，张乐平称：“我绝对没有欠你们这么多，只有30几，还是20来万，税票开过开再给钱；3.6个点，1300万，算起来有47万，我只欠你几万了；本来应该是3.6%的税票，你哥（郑安友）说拿别的票来，我说那也行。价格便宜一点给我，结果到现在一点音讯没有一毛票都没有；我们之间唯一问题就是税票的问题；我欠的大概是五十一万还是五十二万，或者是四十九万，账还没有汇总，有账的，税票算起来刚好和这个金额不相上下的，抵的住的”。结合编号为×××01至×××04的《发货单》于2017年4月25日已被国家税务总局温州市税务局第二稽查局调取及有签收人签字的《发货单》及相应货款支付时间、金额等，正钢公司主张2017年4月13日之前的货款均已结清的事实具有高度可能性，一审法院予以确认并无不当。张乐平主张在本案中抵扣税费损失依据不足。2017年4月27日至2017年5月27日双方交易共产生货款649278.2元，一审法院判令张乐平支付正钢公司货款649278.2元及逾期付款利息损失（以649278.2元为基数，支付自2020年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付至实际履行之日止）并无不当。综上所述，张乐平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10293元，由上诉人张乐平负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄丽君审 判 员 苏子文审 判 员 罗奇豪二〇二一年二月三日代书记员 黄嘉毅