江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)苏01民终2737号 上诉人（原审原告）：南京广积通贸易有限公司，住所地在南京市江宁区江宁街道庙庄村。 委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南京天弘厨房设备有限公司，住所地在南京市雨花台区板桥街道柿子树山后工业集中区8号。 法定代表人：童仕桥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐静，江苏上元律师事务所律师。 上诉人南京广积通贸易有限公司（以下简称广积通公司）因与被上诉人南京天弘厨房设备有限公司（以下简称天弘公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初11803号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 广积通公司上诉请求：撤销一审裁定，依法指令一审法院受理本案。事实和理由：1.曹玉仁仍系广积通公司法定代表人，有权代表公司提起本案诉讼。首先，顾素梅曾依据广积通公司2019年8月4日股东会决议提起公司证照返还纠纷之诉，南京市建邺区人民法院（以下简称建邺区法院）就该案作出（2019）苏0105民初7681号（以下简称7681号）之一民事裁定，认定前述股东会决议未经全体股东确认，需经股东会效力确认之诉方可确定顾素梅是否为广积通公司法定代表人。南京市中级人民法院（以下简称南京中院）就该案作出的（2020）苏01民终5610号（以下简称5610号）二审民事裁定并未认定前述股东会决议有效，且维持了7681号之一民事裁定，证明曹玉仁仍为广积通公司法定代表人。2.南京中院（2020）苏01民终7192号（以下简称7192号）案件中，广积通公司委托诉讼代理人持有加盖广积通公司公章的委托手续参加诉讼，获得本院准许。本案中，广积通公司委托诉讼代理人同样持有加盖广积通公司公章的委托手续和诉讼材料，亦应有权代理广积通公司提起本案诉讼。综上，一审裁定错误，请求二审法院依法予以纠正。 天弘公司辩称，广积通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：根据广积通公司2019年8月4日股东会决议，曹玉仁的执行董事、法定代表人身份被罢免。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，广积通公司法定代表人虽尚未经工商登记变更，但曹玉仁已无权代表广积通公司。本案是曹玉仁利用其非法侵占广积通公司公章提起的诉讼，不是广积通公司真实意思表示，一审法院裁定驳回其该案起诉有据可依。对此，广积通公司已向一审法院另行提起（2020）苏0115民初10344号（以下简称10344号）案件诉讼，要求曹玉仁返还证照印章。另外，广积通公司又于2020年9月1日召开临时股东会议，选举顾素梅为执行董事、法定代表人，该决议合法有效，其效力无需另行起诉确认。综上，一审裁定认定顾素梅为广积通公司法定代表人并无不当，应予维持。 广积通公司向一审法院起诉请求：天弘公司支付场地租金293560元及相应逾期付款利息。 一审法院经审查认为，本案系曹玉仁以广积通公司法定代表人的身份代表该公司提起的诉讼，而根据已生效的5610号民事裁定，曹玉仁的执行董事以及法定代表人身份已于2019年8月4日被广积通公司股东会决议罢免。 一审法院认为，法人由其法定代表人进行诉讼。现曹玉仁已非广积通公司法定代表人，无权代表公司提起诉讼，应当裁定驳回起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回广积通公司起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广积通公司提交：1.南京市应急管理局于2020年11月出具的（苏宁）应急执处罚（2020）2号、72号行政处罚决定书各1份，拟证明南京市应急管理局在处罚决定书中载明曹玉仁仍为广积通公司法定代表人。2.7192号案件传票1份，拟证明广积通公司第二项上诉意见成立。3.2013年11月12日广积通公司向南京市江宁区工商行政主管部门提交的申请、2014年6月8日广积通公司股东会决议各1份，拟证明涉及公司任何工商变更登记，均需经范成法等5股东一致同意。天弘公司提交：有顾素梅、徐素琴、徐定保等6人签名字样的声明1份，拟证明天弘公司二审抗辩意见有据可依。天弘公司质证意见：对广积通公司证据1、证据2的真实性予以认可，对证据3的真实性不予认可，对全部证据的关联性均不予认可。广积通公司的质证意见：无法确认天弘公司提交证据的真实性，不认可其关联性。本院认证意见：双方提交的证据与本案争议焦点的关联性不足，本院均不采纳。 本院经审理查明，广积通公司章程第十四条规定，公司设执行董事，由股东会选举产生，任期三年，任期届满，可连选连任。第十九条第一款规定，执行董事为公司法定代表人，并依法登记。 2019年8月4日，广积通公司召开临时股东会议，时任12位股东全部出席会议，均登记签到。会议由曹玉仁主持，采取举手表决的方式决议是否将公司执行董事及法定代表人变更为顾素梅。会议现场形成了两份不同意见的股东会决议。以顾素梅为代表的持有公司全部表决权的55.4%的五位股东通过以下决议事项：一、选举顾素梅作为公司执行董事，曹玉仁不再担任公司执行董事；二、选举顾素梅作为公司法定代表人，曹玉仁不再担任公司法定代表人；三、本决议作出后30日内，由顾素梅、曹玉仁负责向公司登记机关办理工商变更登记。以曹玉仁为代表的持有公司全部表决权的44.6%的七位股东形成了另一份股东会决议，认为根据《中华人民共和国公司法》第二十五条及公司章程的规定，赞成变更公司执行董事及法定代表人的股东未达到代表三分之二以上表决权，故本事项未获表决通过。 2019年8月9日，顾素梅以法定代表人身份，代表广积通公司向建邺区法院提起7681号案件诉讼，要求曹玉仁返还广积通公司证照印章。建邺区法院作出7681号之一民事裁定，驳回广积通公司起诉。广积通公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年7月29日作出5610号民事裁定，维持7681号之一民事裁定。该案中，本院认定：2019年8月4日，广积通公司召开的临时股东会就顾素梅等5名股东提出的变更法定代表人及执行董事事项进行审议，全体股东进行表决，其中55.4%表决权股东表示同意，44.6%表决权表示反对。因广积通公司章程除规定第十三条规定事项必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外，对于法定代表人、执行董事的变更或选取并无特别的规定，故广积通公司的股东会已就变更法定代表人、执行董事事项形成决议。曹玉仁认为该次股东会表决比例不符合公司章程和公司法的规定未获通过的意见，于法无据。该案中，本院还认定，现有证据不足以证明当日股东会中所有股东就选举顾素梅为法定代表人、执行董事进行表决并形成决议，顾素梅以此主张其已被选举为广积通公司法定代表人、执行董事，可以代表广积通公司提起该案诉讼的意见，依据不足，本院不予支持。 一审中，当事人提交的证据载明，2020年9月1日，广积通公司再次召开临时股东会，形成选举顾素梅为执行董事、法定代表人的决议。 另查明，2020年9月14日，顾素梅代表广积通公司向一审法院提起10344案件诉讼，主张曹玉仁返还广积通公司证照印章。该案尚在审理中。 以上事实，有一审卷宗及当事人陈述等在卷为证。 二审归纳本案争议焦点为：曹玉仁是否有权代表广积通公司提起本案诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。根据广积通公司章程规定，该公司执行董事系其法定代表人。曹玉仁原系该公司执行董事、法定代表人，其是否有权代表广积通公司提起本案诉讼，取决于其当前是否仍为该公司执行董事、法定代表人。关于曹玉仁是否为执行董事的问题，取决于广积通公司内部决策情况，不取决于该公司的工商登记情况。5610号案件中，本院业已明确认定广积通公司2019年8月4日股东会议已就变更法定代表人、执行董事事项形成决议。申言之，曹玉仁原作为广积通公司法定代表人、执行董事的身份，业经该次股东会决议变更。本案中，并无相反证据推翻5610号民事裁定中本院对广积通公司2019年8月4日股东会决议的认定意见，本案仍采纳该意见，认定曹玉仁已无权代表广积通公司提起本案诉讼。一审裁定结果无误，本院予以确认。关于顾素梅是否已经成为广积通公司新任执行董事、法定代表人的问题，并非本案审理范围，本案不予理涉。在相关在审案件已涉及广积通公司代表权之争的情况下，一审法院在本案文书中将顾素梅列为广积通公司法定代表人有失妥当，本院予以纠正。 综上，广积通公司的上诉请求不能成立，一审裁定基础事实认定无误，适用法律正确，裁判结果无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  曹廷生 二〇二一年七月二十三日 书记员  陈 丹