浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终830号 上诉人（原审原告）：杭州东锦宾馆有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道民联村。 法定代表人夏邦瑶，经理。 委托诉讼代理人韩建业，北京市摩文律师事务所律师。 委托诉讼代理人马宇飞，北京市摩文律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市富阳区人民政府东洲街道办事处，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道东洲村。 法定代表人包杰峰，主任。 委托诉讼代理人蒋泽琳、朱立峰，浙江浙兴律师事务所律师。 杭州东锦宾馆有限公司（以下简称东锦宾馆）因不履行法定职责一案，不服杭州市富阳区人民法院作出的（2020）浙0111行初44号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。 东锦宾馆向原审法院诉称：2017年2月7日，东锦宾馆与徐纪良签署《租房协议》，合同约定由东锦宾馆承租徐纪良位于杭州市富阳区××街道××村××号房屋（地上三层）用于经营宾馆生意，合同期限为10年：自2017年2月8日起至2027年2月7日止；租金前三年每年15万，每三年递增一次，递增金额为1万元。合同签订之后，东锦宾馆投入大量资金对承租房屋进行装饰装修，并添附了相关设施设备，办理了营业手续，一直对外正常经营。2018年9月6日，东洲街道办发布《房屋搬迁公告》，以杭州市富阳区东洲街道民联村棚户区改造项目为由，决定对东锦宾馆经营场所所在的东洲街道民联村上徐家区块集体所有土地上的房屋实施征收。2019年5月21日，东洲街道办于涉案房屋处张贴《腾房通知书》，以东锦宾馆经营场所处于浙江省棚户区改造计划富阳区东洲街道民联村安置房二期红线范围内为由，要求其于5月28日腾空经营房屋。后东锦宾馆通过其房东徐纪良于5月28日向浙江省自然资源厅申请信息公开得到的答复中了解到，浙江省人民政府于2017年12月28日作出浙土字（330183）Ａ〔2017〕-0008号《浙江省建设用地审批意见书》，将涉案地块征收为国有，用于实施杭州市富阳区2017年度计划第十五批次建设用地项目。在具体实施征收过程中，东洲街道办并未与东锦宾馆签订安置补偿协议，也没有给予东锦宾馆分文补偿，就于2019年7月19日组织相关人员将东锦宾馆经营场所实施强制拆除。依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第五条：“本条例所称补偿人是指市、区人民政府设立或者指定的实施征地房屋补偿工作的机构，被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人”。东洲街道办于2018年9月12日作出的《富阳区民联村棚户区改造项目住改非房屋补充政策》（以下简称《补充政策》）规定：“对在规定时间签订住改非房屋补偿协议的搬迁户和经营户给予经营性补助、停产停业损失补助、经营户腾退补贴及奖励……”，涉案房屋被征收时，东锦宾馆承租徐纪良房屋的租赁合同并未到期，其仍系被征收房屋的合法占有人和实际经营人，东锦宾馆依法办理了合法的经营手续，涉案房屋内的物品为东锦宾馆所有，相关设施及装修装饰为东锦宾馆添附，东洲街道办的征收行为亦直接导致其无法继续经营。东洲街道办作为涉案征收项目的征收实施单位，且作为上述条例规定的补偿人，其应依法给予东锦宾馆非住宅停产停业损失补偿费、装饰装修补偿费、附属设施及生活生产设施等附着物补偿费、搬迁补偿费、临时安置补偿费等损失补偿。然东洲街道办在具体作出征收补偿过程中，并未将东锦宾馆列为补偿对象并支付补偿款，并违反法定征收程序强制拆除东锦宾馆经营场所，其行为直接侵害了东锦宾馆依法享有的财产权。为依法维权，特向法院提起诉讼，请求：1.判令东洲街道办限期对东锦宾馆依法履行房屋征收补偿职责；2.本案诉讼费用由东洲街道办承担。原审审理中，东锦宾馆将其诉讼请求变更为：判令东洲街道办限期对东锦宾馆依法履行搬迁补偿职责。 原审法院经审理查明：东锦宾馆与徐纪良签署《租房协议》，合同约定由东锦宾馆承租徐纪良位于杭州市富阳区东洲街道民联村房屋用于经营宾馆生意，合同期限为10年，自2017年2月8日起至2027年2月7日止。2017年12月28日，浙江省人民政府作出浙土字（330183）A〔2017〕-0008号《浙江省建设用地审批意见书》，批准同意杭州市富阳区2017年度计划第十五批次建设用地，浙江省棚户区改建计划富阳区东洲街道民联村安置房二期红线范围内东洲街道城中村改建项目位于该征地批文范围内。2018年9月6日，东洲街道办发布《房屋搬迁公告》，以杭州市富阳区东洲街道民联村棚户区改造项目为由，决定对东洲街道民联村上徐家区块集体所有土地上的房屋实施搬迁。同月，东洲街道办发布《补偿安置方案》、《补充政策》，对东洲街道民联村上徐家区块涉及的集体土地上房屋及其附属物的合法所有权人进行搬迁，搬迁人为浙江富春山居集团有限公司，搬迁实施单位为东洲街道办。《补充政策》规定对在搬迁范围内沿街沿路两侧房屋改作经营使用的在规定时间签订住改非房屋补偿协议的被搬迁户和经营户给予经营性补助、停产停业损失补助、经营户腾退补贴及奖励。2019年5月21日，东洲街道办作出《腾房通知书》，以东锦宾馆经营场所处于浙江省棚户区改造计划富阳区东洲街道民联村安置房二期红线范围内为由，要求东锦宾馆于5月28日腾空经营房屋。2018年9月21日，甲方（搬迁人）杭州富阳东洲运动休闲新城建设投资有限公司（现更名为：杭州富阳开发区基础设施建设有限公司）、搬迁实施单位即东洲街道办与乙方（被搬迁人）徐纪良经自愿平等协商一致签订了《搬迁补偿协议》、《调产安置协议》，分别对搬迁房屋补偿事宜和调产安置事宜进行了约定。协议约定被搬迁房屋的租赁关系处理等相关事项由乙方徐纪良自行妥善解决。后徐纪良以合同纠纷起诉杭州富阳开发区基础设施建设有限公司，请求法院判决确认其与杭州富阳开发区基础设施建设有限公司签订的《搬迁补偿协议》、《调产安置协议》无效，富阳法院作出（2019）浙0111民初6616号民事判决书，认定上述两份协议有效，驳回徐纪良的诉讼请求。徐纪良不服该判决，提起上诉，杭州市中级人民法院于2020年4月23日作出（2020）浙01民终1290号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审另查明：案涉房屋已被拆除。 原审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”。东锦宾馆要求东洲街道办依法履行对其承租的富阳区东洲街道民联村房屋的搬迁补偿职责，本案首先应判断东洲街道办是否具有该项法定职责。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第三条规定：“市国土资源管理部门主管本市征地房屋补偿管理工作；市辖各区国土资源管理部门负责本区内征地房屋补偿管理的实施工作”。第四条规定：“被补偿人房屋所在地的区、乡（镇）人民政府（街道办事处）、村（居）民委员会，以及发展和改革、城乡建设、公安、司法、人力资源和社会保障、规划、住房保障和房产管理、工商行政等主管部门，应当依据各自职责，配合、支持国土资源管理部门做好补偿管理工作”。第五条规定：“本条例所称补偿人是指市、区人民政府设立或者指定的实施征地房屋补偿工作的机构；被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人”。第八条规定：“区国土资源管理部门根据补偿人提交的征地房屋补偿初步方案编制征地房屋补偿实施方案，公开告知被补偿人和其他利害关系人有要求听证的权利。被补偿人和其他利害关系人申请听证的，区国土资源管理部门应当及时组织听证，但此前已经对征地房屋补偿实施方案公开告知听证权利的，不作重复告知。征地房屋补偿实施方案应当经市国土资源管理部门批准。征地房屋补偿实施方案的内容应当包括：补偿人、实施范围、补偿安置的方式和标准、签约期限、过渡方式、过渡期限和实施步骤等。征地房屋补偿实施方案经批准后，市国土资源管理部门应当予以公告……”。本案中，东洲街道办发布的《补偿安置方案》及《补充政策》未报市国土资源管理部门批准，该安置方案不能作为《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十二条规定的在补偿人与被补偿人达不成征地房屋补偿协议时由补偿人提出申请，市国土资源管理部门作出补偿决定的依据，对达不成征地房屋补偿协议的被补偿人不具有拘束力。《补偿安置方案》规定该安置方案仅适用于在规定的搬迁期限内与搬迁人签订搬迁补偿安置协议并腾空房屋的被搬迁人，案涉项目属于协议搬迁。法律、法规、规章等并未赋予东洲街道办在当事人未能达成房屋补偿协议的情形下作出征收集体土地房屋补偿决定的职责，东锦宾馆的起诉不符合法律规定的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款、第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回杭州东锦宾馆有限公司的起诉。 东锦宾馆不服，提起上诉称：一、关于被上诉人杭州市富阳区人民政府东洲街道办事处是否具有给予上诉人搬迁补偿的职责。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第四十八条：“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用。”《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第四条：“被补偿人房屋所在地的区、乡（镇）人民政府（街道办事处）、村（居）民委员会，以及发展和改革、城乡建设、公安、司法、人力资源和社会保障、规划、住房保障和房产管理、工商行政等主管部门，应当依据各自职责，配合、支持国土资源管理部门做好补偿管理工作。”第五条：“本条例所称的补偿人，是指市、区人民政府设立或者指定的实施征地房屋补偿工作的机构；被补偿人是指被征收土地涉及补偿的房屋及其附属物的合法所有权人。”本案中，涉案地块系经富阳区人民政府申请、浙江省人民政府批准的浙土字（330183)A[2017]-0008号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收为国有建设用地，用于实施杭州市富阳区2017年度计划第十五批次建设用地项目。针对该征收项目，富阳区人民政府于2018年2月6日发布[2018]第22号《富阳区人民政府征收土地公告》，杭州市国土资源局富阳分局于同日作出富土征（2018)第22号《征地（经济）补偿安置方案公告》。后，东洲街道办于2018年8月29日制定东洲办[2018]84号《东洲街道民联村棚户区改造项目上徐家区块房屋搬迁补偿安置方案》，于2019年5月21日发布腾房通知，要求上诉人限期腾空涉案房屋。有鉴于此，东洲街道办依法作为富阳区政府指定的针对涉案地块的征收实施单位，其依法负有履行补偿安置的职责。二、关于案涉项目是否属于协议搬迁。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”即集体土地上的征收程序应当严格依照法定程序进行，征收主体采用法定程序之外的任何形式进行征收土地或者房屋都缺乏相应的法律依据，也是现行法律所不允许的。本案中，被征收人与征收方之间签订的补偿安置协议实质上系《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定的“就土地、房屋等征收征用补偿协议”，属于行政协议。故，东洲街道办仍应严格执行法定程序对涉案房屋进行征收。一审法院所称“案涉项目属于协议搬迁”实则是为了逃避履行法定征收程序，一审裁定系适用法律错误，依法应当予以撤销。综上，上诉人特依《中华人民共和国行政诉讼法》之相关法律规定向贵院提起上诉，请求撤销杭州市富阳区人民法院作出的（2020)浙0111行初44号《行政裁定书》，并指令一审法院继续审理本案。 被上诉人东洲街道办二审辩称：本案所涉及的被搬迁房屋均为协议搬迁，不适用《中华人民共和国土地管理法》等征收土地的法律规定。上诉人身份仅是承租徐纪良位于××村××号房屋的承租户，该房屋所有权人徐纪良和搬迁人原杭州富阳东洲运动休闲新城建设投资有限公司已经签订了《搬迁补偿协议》和《调产安置协议》，并已领取补偿款、选定安置房屋及车位。（2019）浙0111民初6616号民事判决书、（2020）浙01民终1290号民事判决书中不仅认可了上述两份协议是双方当事人作为平等民事主体，在自愿协商一致的基础上签订的，而且认为协议针对的内容是房屋搬迁而非土地征收，因此协议不受土地管理法及实施条例和集体所有土地房屋拆迁相关法律法规的约束。由此可见，本案涉及的仅仅只是对被搬迁房屋的协议搬迁，而非是土地征收，故一审法院对协议搬迁的认定事实正确，上诉人在上诉状中引用的《中华人民共和国土地管理法》等法律规定均不适用于本案。答辩人对上诉人不具有履行搬迁补偿的职责。作为××村××号房屋搬迁补偿安置依据的《东洲街道民联村棚户区改造项目上徐家区块房屋搬迁补偿安置方案》中明确规定，房屋搬迁补偿的对象是被搬迁补偿房屋及其附属物的合法所有权人，上诉人作为承租人并非是房屋搬迁补偿的对象。且案涉项目属于协议搬迁，协议签订及履行是双方当事人达成的合意结果，体现了当事人对自身权利的处分，并不存在履行法定职责的适用。同时法律、法规、规章等也未赋予答辩人对涉案土地房屋进行征收的法定职责。故上诉人要求答辩人对其履行搬迁补偿职责缺乏事实依据与法律依据。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，履行法定之诉的前提是被告应当具有相应的法定职责。本案案涉东锦宾馆承租的东洲街道民联村房屋是协议搬迁而非征收。东洲街道办在协议约定之外并无法定的“搬迁补偿职责”。故东锦宾馆提起本案履行搬迁补偿职责之诉，于法无据。原审裁定驳回起诉并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年二月二十五日 法官助理 吴必恒 书 记 员 徐 丹