江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终10666号上诉人（原审原告）：傅小耘，女，1988年11月10日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：陈妹，江苏华才律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雯，江苏华才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江南阁文化传媒有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道雨山路48号文创园东区A栋128号。法定代表人：何里柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张云翔，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：卞挺，男，1983年1月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人傅小耘因与被上诉人江苏江南阁文化传媒有限公司（下称江南阁公司）、卞挺合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2020)苏0111民初3473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张广永独任于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人傅小耘的委托诉讼代理人陈妹、被上诉人江南阁公司的委托诉讼代理人张云翔以及第三人卞挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅小耘上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，由江南阁公司、卞挺承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审未查明2016年8月13日金陵文化产权交易中心有限公司（以下简称金陵文交中心）《四大园林•拙政园》众筹要约失败这一重大事实，《共同投资协议》《合作协议书》及《补充协议》均未成立更未生效，按照约定，要约失败应将投资款退回投资人账户。经查，2016年8月13日，金陵文交中心2016年（交)第148号关于众筹项目《四大园林•拙政园》的挂牌交易公告，公告中称“本次申购成功比例为60%,即实际申购量超过总发行量的60%则发行成功，低于60%则发行失败，发行失败将不进行中签分配，并公告发行失败，申购资金将退回到投资者的资金账户。”2018年4月28日，金陵文交中心发布2018年（交）第03号关于交易品种《四大园林•拙政园》要约收购失败的公告称“本次要约收购共有77份应约，占该品种总发行量的0.26%，远低于应约需达到20%的数量，故本次要约收购失效。”依据上述公告，申购资金应退回到投资者。因此，《共同投资协议》、《合作协议书》及《补充协议》的合同目的不能实现，应按照法律和约定予以解除。二、《共同投资协议》、《合作协议书》及《补充协议》均在2016年8月13日金陵文交中心发布2018年（交）第03号关于交易品种《四大园林•拙政园》项目公告之前，应为承诺投资意向协议，但2018年4月28日金陵文交中心发布要约收购失败的公告，江南阁公司与金陵文交中心的投资合同未能成立。傅小耘、卞挺的合作协议应予以解除，并由江南阁公司退还投资款，卞挺有过错的，还应承担违约和损失赔偿责任。三、江南阁公司、卞挺故意隐瞒项目要约失败的事实，企图以金陵文交中心暂停运营，混淆视听，消极对抗构成根本违约，合同应予以解除，并由江南阁公司承担违约责任、损害赔偿责任。四、本案应追加金陵文交中心为第三人，确定第三人与江南阁公司之间合同不成立，由第三人承担直接还款责任、违约责任和损害赔偿责任。五、金陵文交中心2020年11月20日最新公告催告投资人及时出金，进一步证明合作投资事项的失败，江南阁公司、卞挺应及时收回投资，退还傅小耘投资款项。六、江南阁公司已单方自认投资项目要约失败的事实，但仍然将要约失败和投资失败混淆视听，企图逃避自己的还款责任。江南阁公司自知无法隐瞒，单方自认出具了告投资人书，已承认项目要约失败的事实，但其与卞挺都不愿退款，傅小耘认为要约失败并非投资失败，本金应全部退还，江南阁公司、卞挺构成根本违约，应当解除合同并承担民事责任。七、一审未查明江南阁公司有无将投资款项实际汇入金陵文交中心。如果没有汇入，可能构成诈骗罪。江南阁公司辩称，关于傅小耘提出的要约失败的原因和过程，双方之间的合作是一个线上运行的合作，邀约行为本身的成功与否并不影响正常的《合作协议》、《共同投资协议》以及补充协议的履行，两者之间没有必然的因果关系。傅小耘的上诉理由并不成立，且傅小耘在对其与卞挺之间的案件判决申请再审到二审法院时，傅小耘在本案二审中提供的证据，已在再审中出示过。二审法院依旧作出了（2020）苏01民申23号民事裁定，驳回了傅小耘的再审请求。江南阁公司不存在隐瞒证据的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。卞挺辩称，一、傅小耘曾起诉卞挺要求解除《共同出资协议》及退还出资款，被一审法院驳回。傅小耘不服判决，向二审法院申请再审，以2018年金陵文交中心平台发布的2018交第03号关于交易品种四大园林拙政园邀约公告，及江南阁公司、卞挺隐瞒该公告为由进行申请，被二审法院（2020）苏01民申23号民事裁定，予以驳回。两审法院判决均表明卞挺与傅小耘签署的协议是双方意愿的真实表现，卞挺并无违反协议及欺骗违法行为。二、关于要约收购失败的公告。根据金陵文交中心2016年交第154号关于众筹项目四大园林项目的申购中签公告，双方争议所涉项目四大园林拙政园，于2016年8月18日在平台正式挂牌交易，结合2018年4月两篇要约公告（要约及要约失败），表明要约为平台持有四大园林拙政园的投资会员间的线下行为（当时平台处于暂停运营期间并不能线上运营），2017年7月1日暂停线上交易，该行为并不影响该项目正常运营及线上运营，平台2018年11月19日恢复线上交易运营即可证明。根据案号（2019）苏0105民初7384号证据材料显示，卞挺与江南阁公司约定的合作项目仅为线上运营。三、卞挺、傅小耘共同出资，由卞挺代持与江南阁公司共同出资上线四大园林拙政园IC卡项目，享有该项目的利润分享及损失分担，卞挺、傅小耘作为出资人并不负责参与项目平台的任何具体运营。金陵文交中心官方网站所称的投资者、投资人、投资、会员、交易会员，这四个称谓为同一身份的不同描述。交易会员是指在该平台进行文化艺术品交易的线上交易的投资者，投资人参与到平台的文化艺术品交易，需按照相关规定成为平台会员，投资人在平台上注入资金，参与各种品种的买卖，并从中获利或亏损。所涉四大园林拙政园IC卡平台线上正式运营日期为2016年8月18日，停牌至2018年11月19日恢复线上运营，由此可见2018年4月邀约线下交易失败，并未影响该项目的正常线上运营，《合作协议书》、《共同投资协议》及补充协议等真实有效执行。四、傅小耘、卞挺并未与金陵文交中心订立合同，《合作协议书》中明确项目由江南阁公司运营，由江南阁公司与平台签订合同，卞挺在此并无主体及主客观错误。五、卞挺并未故意隐瞒要约收购失败的公告，该公告为公开信息，傅小耘具有完全民事行为能力及高等教育学历，完全可自行查阅。傅小耘在（2019）苏0106民初7661号民事起诉状中指出，卞挺未将终止运营情况告知傅小耘，卞挺答辩称已将平台暂停运营如实告知。《共同出资协议》并未约定卞挺具有告知邀约失败与暂停运营的本质区别这一专业问题的义务，卞挺也是在再审时才知晓。六、卞挺愿意如实陈述所知晓的江南阁公司、金陵文交中心的相关事宜。卞挺2020年11月27日在法院审理时才知晓，金陵文交中心2020年11月20日发布的“关于中心提示投资人，逾期将收取账户管理费的公告”，然后立即与江南阁公司沟通，江南阁公司出具书面告知书，卞挺已将告知书发给傅小耘，同时与江南阁公司达成口头共识，江南阁公司愿意与出资人签订定期全额归还本金的补充协议，相关细节另行协商。卞挺已跟傅小耘沟通过，但效果不好。卞挺尽到了代持人的义务，傅小耘完全知晓，如出现出资款挪作他用，卞挺并不知情，同时也是受害者。综上，傅小耘上诉缺乏事实与法律依据。卞挺与傅小耘共同出资，利益一致，愿意就该项目继续与江南阁公司进行协商，无论是傅小耘还是江南阁公司拒不配合或以其他原因导致协商受阻，进而侵犯了卞挺的利益，卞挺将诉讼维护权益。傅小耘向一审法院起诉请求：一、判令江南阁公司按约进行项目结算，向傅小耘支付本金85万元、利润暂计1万元（具体以江南阁公司结算数据为准）；二、判令由江南阁公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年8月份，傅小耘与卞挺签订协议，约定双方共同出资100万元（傅小耘出资85万元、卞挺出资15万元），以卞挺名义进行共同投资。当月12日，傅小耘将投资款85万元通过网银转账的方式汇给卞挺。卞挺在收到款项后，于当天将100万元款项汇入江南阁公司的总经理江崇敏账户。在收到款项后，江南阁公司向卞挺出具了收条，并在该收条下方，备注了100万元投资款中有85万元系傅小耘出资、卞挺代持。2016年8月13日，卞挺（合同称乙方、出资人）与江南阁公司（合同称甲方）签订《合作协议书》，主要约定：乙方同意以甲方名义购买IC卡品种在金陵文交中心有限公司挂牌上线，品种线上运行时间暂定为1年，以平台发布的品种上线运营公告为起始日期；上线品种名称为《四大名园拙政园》，发行价格为13.9元/张，发行数量为298000张；所有投资资金用于《四大名园拙政园》在平台上线运作，不得挪作他用；该IC卡品种上线运营总投入预计1600万元，乙方自愿出资100万元，占总投资比例6.25%；乙方承诺投资款于2016年8月13日到位，并汇入甲方指定账户（即甲方总经理江崇敏的银行账户）；一年运营期限届满后进行项目核算，在预留出必要运营费用后，品种运营可分配账户资金按照出资额分配本金，本金分配完毕后如有利润，总利润30%分配给甲方作为操盘和运营管理费，剩余70%利润按照乙方出资比例分配给乙方，品种既定运营周期完毕前乙方不得要求抽回资金；既定运作周期结束后，账户持仓部分为所有出资人按照比例共同共有，后续产生利润继续按比例分配；甲方作为项目对外代表，负责执行该品种运营管理；乙方作为投资方不参与任何操盘与管理，但有权了解项目运作状况。2017年2月23日，傅小耘（协议称“甲方”）与卞挺（协议称“乙方”）又签订了一份《共同出资协议》，对双方在2016年8月签订的协议进行了变更，该《共同出资协议》主要约定：甲、乙双方共同出资100万元，用于投资江南阁公司在金陵文交中心有限公司发行、运作的《四大园林拙政园》项目，投资总金额在项目中所占比例份额全部由乙方代持；甲方出资85万元，乙方出资15万元；利润分配上，甲方利润为总利润的59.5%（总利润×85%×70%），乙方利润为总利润的40.5%（总利润×15%＋总利润×85%×30%），结算时由江南阁文化传媒公司按照利润分配方式将本金、利润分别汇入甲、乙双方账户；风险承担上，甲、乙双方共同出资的总亏损由双方各承担50%。2017年3月10日，江南阁公司与卞挺又签订了一份“关于《共同出资协议》的补充协议”，主要约定：在案涉项目一年运营期限届满进行核算时和既定运营周期结束后，江南阁公司直接将转账资金根据卞挺与傅小耘的《共同出资协议》约定，将本金和利润分别汇入卞挺和傅小耘账户，或者在扣除亏损后将剩余款项分别汇入卞挺和傅小耘账户。另查，金陵文交中心网站于2016年8月3日发布挂牌交易公告，载明案涉“四大园林拙政园”项目于2016年8月18日上市交易。2017年6月29日，金陵文交中心有限公司再次发布公告，表示自2017年7月1日起，对中心现有交易平台系统进行升级，升级期限所有挂牌藏品暂停交易。又查，2019年，傅小耘曾向南京市建邺区人民法院提起诉讼，要求解除其与卞挺签订的《共同出资协议》，并要求卞挺返还投资款85万元及利息。南京市建邺区人民法院于2020年4月20日作出（2019）苏0105民初7384号民事判决书，驳回了傅小耘的诉讼请求。一审法院认为，傅小耘与卞挺签订《共同出资协议》，约定双方分别出资进行共同投资，并对双方出资金额和比例、收益分配、风险承担等事项进行了约定，双方之间形成个人合伙关系。合伙事务由全体合伙人共同执行，或者按照约定由一个或者数个合伙人执行。在傅小耘与卞挺的合伙关系中，双方约定傅小耘和卞挺分别负责出资85%和15%，并按照59.5%和40.5%比例分配利润，同时约定由卞挺以个人的名义进行投资，卞挺实际为合伙事务的执行人。本案中，傅小耘要求江南阁公司进行项目结算，属于执行合伙事务，而合伙事务应由全体合伙人或受委托合伙人执行，故傅小耘个人无权对外执行合伙事务，其要求江南阁公司进行项目结算并支付款项的请求，缺乏依据。此外，傅小耘和卞挺共同出资100万元，该100万元出资及可能获得的投资收益均属于合伙财产；现傅小耘在其与卞挺的合伙合同终止前，诉至一审法院要求江南阁公司向其返还个人投资款及相应利润，实质上是要求对合伙财产进行分割。一审法院认为，在合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产；而傅小耘与卞挺签订的《共同出资协议》尚未终止，故傅小耘的上述诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第一款、第三十四条的规定，判决：驳回傅小耘的诉讼请求。一审案件受理费12400元，减半收取6200元、财产保全费4820元，合计11020元，由傅小耘负担。一审法院认定的事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，傅小耘提供以下证据：1.案涉项目的挂牌交易公告，证明案涉交易项目申购比例如果低于60%则发行失败。2.案涉项目邀约失败的公告，证明因未达60%的申购比例，邀约失败，应将申购资金退回到投资人的资金账户。3.恢复正常交易的公告，证明一审法院遗漏了恢复交易的事实。4.2020年11月20日公告，证明金陵文交中心公告催促投资人会员及时出金，卞挺、江南阁公司隐瞒交易失败的事实，不予提取投资人账户资金，存在根本违约和损害傅小耘合法权益的事实。5.江南阁公司向出资人出具的告出资人书，证明傅小耘向法庭提交证据后，江南阁公司自知邀约失败，在本案中已无法隐瞒，单方通知投资人清算事宜，企图将邀约失败和投资失败混淆，逃避还款责任。江南阁公司质证称对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，并不能代表江南阁公司履行协议存在过错。要约以及要约收购失败并不影响正常的出资协议履行，这些证据已在苏01民申诉23号案件中出示过，不能证明傅小耘本案诉讼请求。卞挺对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，证据1到4来源于金陵文交中心网站，可自行查阅，卞挺不存在刻意隐瞒或欺骗的行为，且在苏01民申23号案件中已提供。关于第5份证据，说明案涉项目运营到此为止，江南阁公司给出资人一个结论，卞挺同时将之告知了傅小耘。二审中，卞挺提供以下证据：1.金陵文交中心2016年（交）第154号关于众筹项目《四大园林.拙政园》的申购中签公告，证明该项目于2016年8月18日在平台正式挂牌交易。2.金陵文交中心（综）第11号公告，证明2017年7月1日起，对现有交易平台升级，全部挂牌藏品暂停线上交易，可进行办理出金、提货等线下交易。3.2018年（交）第01号公告，证明2018年4月10日针对持有该项目的投资人会员，进行要约收购，这份要约显示它只是一个在平台的注册会员之间的线下邀约收购的活动，并不是出资人与江南阁公司依合同约定的线上交易行为，平台可以线上交易，也可以线下交易。4.2018年（综）第09号公告，证明金陵文交中心2018年11月19日起恢复线上部分产品正常交易，2017年7月1日该中心停止线上交易，2018年11月19日恢复线上交易，2018年4月的邀约为线下交易，并未影响该项目后续线上运营。5.金陵文交中心平台的一个截图，证明会员的注册流程，解释出投资者、投资人会员、交易会员是怎样的身份，会员只是平台的注册会员，与傅小耘及卞挺的出资人身份并不一致。6.（2020）苏01民申23号民事裁定，证明傅小耘主张的卞挺隐瞒的事实不成立。傅小耘对上述证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为不能证明卞挺的证明目的。江南阁公司对上述证据的真实性不持异议，认为能印证江南阁公司的观点，傅小耘对2018年4月的邀约出资公告以及邀约失败的内容过分依赖，江南阁公司在负责运营，跟投资者之间签订的协议中间，更多的是在线上进行交易的模式，本次要约应是一个线下交易的情况，跟正常的合作方式关联性并不大。2018年11月19日恢复线上交易，2018年4月要约指线下行为，并不影响线上交易。本院认证意见：由于双方提供的证据和本案争议焦点关联性不强，本院不予采纳。本案二审争议焦点为：傅小耘向江南阁公司主张项目结算并向其支付85万元及分配利润有无依据。本院认为，合同具有相对性，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案中，从当事人的法律关系来分析，江南阁公司、卞挺之间签订了《合作协议书》及《共同投资协议的补充协议》，两者之间存在合作合同关系；傅小耘、卞挺之间签订《共同投资协议》，两者之间存在合伙合同关系。傅小耘曾要求解除其与卞挺之间的合同，退还本金，被法院判决驳回。傅小耘在其与卞挺之间的合伙合同未被解除或终止的情况下，突破江南阁公司、卞挺之间的合同相对性，直接向江南阁公司主张项目清算，支付本金85万元、分配利润，缺乏法律依据，一审法院不予支持正确，应予以维持。案涉权利应由卞挺依据其与江南阁公司之间的合同进行主张，然后由卞挺、傅小耘按照合伙合同确定双方之间的权利义务。如卞挺怠于向江南阁公司主张权利，损害了傅小耘的合法权益，其可以另寻救济途径。综上，傅小耘上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由傅小耘负担。本判决为终审判决。审判员  张广永二0二一年二月二十四日法官助理杨源书记员胡戎