山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1710号 上诉人（原审被告）：青岛公交公司集团崂山巴士有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：董宽良，董事长。 委托诉讼代理人：刘宗华，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵园园，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：袁荣，男，1961年1月3日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人青岛公交集团崂山巴士有限公司（以下简称崂山巴士）因与上诉人袁荣确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 袁荣上诉请求：1.撤销一审判决书第二项、第三项、第六项；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在上诉人主张的2017年6月至12月停工留薪期间工资差额时计算有误。2016年6月-2017年4月份平均实发工资应为5722.82元，一审法院按照5642.94元计算，属于认定事实不清。2.一审法院在上诉人主张的2018年1月1日至2018年12月30日期间工资差额时遗漏了2018年12月份工资应在2019年1月份发放的工资2442.21元。3.一审法院不予支持被上诉人应该支付上诉人陪护费用22,400元是错误的。上诉人在一审提交的住院康复期间医嘱显示Ⅱ级护理，需要人陪护，被上诉人已经认可没有派人前来陪护上诉人，上诉人的妻子（上诉人受伤的时候已经55周岁了，退休多年返聘工作）只好辞去返聘的工作岗位来照顾上诉人，根据国家有关规定以及收入证据，被上诉人应该支付该陪护费用。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法利益，希望二审法院予以纠正。 崂山巴士答辩称：不认可袁荣上诉请求。 崂山巴士上诉请求：1.撤销一审判决的第二、三、四、五、七项，发回重审或依法改判；2.改判上诉人无需支付被上诉人2017年6月至2017年12月停工留薪期间的工资差额2242.81元；3.改判上诉人无需支付被上诉人2018年1月1日至2018年12月30日期间的工资差额1740.82元；4.改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿96,195.06元；5.改判上诉人无需支付被上诉人一次性伤残就业补助金25,483.2元；6.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、部分事实认定不清、适用法律有误，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应发回重审或依法改判。一、一审认定被上诉人的停工留薪期系自2017年6月1日-2017年12月31日系事实认定错误。一审判决载明“双方在劳动仲裁阶段对原告（被上诉人）停工留薪期为2017年6月1日至2017年12月31日的事实不持异议，故对该事实予以确认”无依据。第1页共3页仲裁审理过程中，被上诉人并未就停工留薪期的期限提供证据，双方也未对此进行确认；仅有仲裁“经审理查明”部分对事实的认定。劳动争议案件虽经仲裁前置，但仲裁裁决已因双方均对其不服提起诉讼而未生效，一审法院应就争议事实重新审理，而一审判决仅因此未生效的仲裁裁决对事实的认定而在无任何证据的情况下作出认定，而对上诉人提交的停工留薪期确认通知书未予采信，系事实认定不清，应发回重审或依法改判。二、上诉人在一审提交的证据三工资表足以证明上诉人已足额向被上诉人支付2017年6月-2018年12月期间的工资差额，一审判决以实发工资作为计算工资基数及工资差额的标准系事实认定错误。根据上诉人在一审提交的工资表，被上诉人每月的应发工资扣除社会保险及公积金的个人承担部分后，实际发放部分为实发工资。社会保险及公积金的个人承担仍为上诉人向被上诉人支付的工资，只是基于社会保险及公积金的缴纳规则而代扣代缴。因此，计算被上诉人的工资基数及工资差额时应以其应发工资为准，而一审判决以实发工资作为计算标准系事实认定错误。根据上诉人提交的工资表显示，被上诉人工伤前12个月（2016年6月-2017年5月）平均应发工资为6947.55元，因此其停工留薪期（即2017年6月-2017年10月）的应发工资应为6947.55元、病假前6个月（2017年11月-2018年4月）应发工资为6947.5570%=4863.29元、2018年5月-2018年12月应发工资为6947.5560%=4168.53元；因此，被上诉人2017年6月-2018年12月应发工资合计应为97,265.7元，而根据其工资表其应发工资实际合计为102,190.9元，故其停工留薪期工资及病假工资已足额支付，无欠发情形。因此，一审判决依据实发工资而作出上诉人欠发工资的认定，系事实认定错误，依法应予改判。第2页共3页三、一审判决认定被上诉人系因上诉人未及时足额支付劳动报酬而提出解除合同系事实认定错误。根据前述，被上诉人的停工留薪期及停工留薪期满后的病假工资已超额支付，无欠发情形，上诉人并无未及时足额支付劳动报酬的情形。相反，上诉人已超额向被上诉人支付劳动报酬，甚至将其病假期间的取暖费等员工福利亦按时发放；根据被上诉人的工作时间，其医疗期为18个月，其在医疗期已近届满时以未足额支付劳动报酬为由提出离职，明显系为获得经济补偿而恶意离职，违背了《劳动合同法》第三十八条及第四十六条设立的本意。因此，一审判决认定上诉人未及时足额支付劳动报酬，系事实认定错误，依法应予改判。四、一审判决依据《劳动合同法》第四十六条及第三十八条要求上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿系法律适用错误。《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定了劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而本案中，上诉人已足_额支付劳动报酬，被上诉人解除劳动合同系基于《劳动合同法》第三十七条的情形，上诉人对此无过错，不符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定的情形。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请贵·院依法查清事实，支持上诉人的上述诉请，以维护上诉人合法权益。 袁荣辩称，不认可崂山巴士上诉请求。 袁荣向原审法院提出诉讼请求：1.判决崂山巴士补发袁荣2017年6月至12月停工留薪期间工资差额8039元；2.判决崂山巴士支付袁荣2017年8月7日至2018年3月6日住院期间陪护费用22400元；3.判决崂山巴士支付袁荣2018年1月1日至12月30期间工资差额5732元；4.判决崂山巴士支付袁荣经济补偿金128718元；5.诉讼费由崂山巴士承担。关于一次性伤残就业补助金，袁荣认可仲裁裁决结果。 崂山巴士向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决崂山巴士无需支付袁荣2017年6月1日至2017年12月31日停工留薪期间的工资差额2242.81元；2.依法判决崂山巴士无需支付袁荣2018年1月1日至2018年12月30日期间的工资差额1740.82元；3.判决崂山巴士无需支付袁荣解除劳动合同经济补偿金96195.06元；4.判决崂山巴士无需支付袁荣一次性伤残就业补助金25483.2元；5.诉讼费用由崂山巴士承担。 原审法院确认如下： 袁荣自2000年4月1日至2018年12月31日在崂山巴士处工作，双方在该期间存在劳动关系。2017年5月26日，袁荣驾驶380路2301号公交车到维修区紧固半轴螺丝时，右足不慎受伤。经医院诊断为：右踝关节骨折。2017年7月10日，经青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月21日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出袁荣劳动功能障碍程度为伤残拾级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍的鉴定结论。2018年12月31日，袁荣向崂山巴士邮寄解除劳动关系通知书，双方解除劳动合同关系。 另查明，双方自2010年12月1日起为无固定期限劳动合同关系，双方约定每月14日支付当月工资。袁荣2016年6月至2018年12月实发工资为：4433.4元、4344.26元、3983.93元、4979.14元、7587.18元、6054.68元、7387.33元、5645.68元、5991.5元、6659.08元、5884.81元、6788.39元、5267.43元、3233.64元、4991.60元、5568.08元、6144.55元、5375.92元、6676.55元、1138.17元、8168.69元、6575.74元、3115.38元、3115.38元、3115.38元、3062.38元、3062.38元、3062.38元、3062.38元、2443.21元、4143.21元。 本案诉讼前，袁荣向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人2000年4月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2.被申请人补发申请人2017年6月1日至2017年12月31日的停工留薪期工资差额8039元；3.被申请人支付申请人2017年8月7日至2018年3月6日住院期间的陪护费用22400元；4.被申请人支付申请人一次性伤残补助金45157元、一次性工伤医疗补助金21236元、一次性伤残就业补助金42472元；5.被申请人支付申请人2018年1月1日至12月30日期间的工资差额5732元；6.被申请人支付申请人失业金损失25920元；被申请人支付申请人经济补偿金128718元。劳动仲裁阶段，依照对私账户交易明细查明，2016年5月至2017年4月期间，袁荣受伤前的月平均实发工资为5642.94元。 2019年3月4日，该委作出青崂劳人仲案字〔2019〕第119号裁决书：一、确认申请人袁荣与被申请人青岛公交集团崂山巴士有限公司自2000年4月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、被申请人青岛公交集团崂山巴士有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人袁荣2017年6月1日至2017年12月31日停工留薪期间的工资差额2242.81元；三、被申请人青岛公交集团崂山巴士有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人袁荣2018年1月1日至2018年12月30日期间的工资差额1740.82元；四、被申请人青岛公交集团崂山巴士有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人袁荣解除劳动合同的经济补偿96195.06元；五、被申请人青岛公交集团崂山巴士有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人袁荣一次性伤残就业补助金25483.2元；六、驳回申请人袁荣的其他各项仲裁请求。原、崂山巴士不服，向原审法院提起诉讼。 对有争议的证据，原审法院认定如下：1.袁荣提交被迫解除劳动关系通知书及EMS快递回执各1份，欲证明：由于崂山巴士违约在先，袁荣书面提出解除劳动合同，崂山巴士于12月24日收到，袁荣是2018年12月21日邮寄的。崂山巴士质证称，通知书崂山巴士已收到。该通知书是袁荣单方作出，不能证明其主张。通知书载明的内容与事实不符，袁荣工资已足额发放。 崂山巴士已收到该份通知，原审法院对该通知真实性予以确认；因该通知系袁荣单方面制作，崂山巴士对其内容不予认可，原审法院对其证明内容不予认定。 2.袁荣提交结婚证（复印件）及收入证明各1份，证明：袁荣住院期间，崂山巴士没有派人护理，袁荣对象护理造成收入减少。崂山巴士质证称，真实性无法确认；袁荣未提交袁荣配偶工资流水、劳动合同、不能证明其收入减少。该证明本身来看不能证明与本案的因果关系。 因结婚证系复印件，且袁荣未提供其配偶相关的工资收入证明，故对该证据的真实性及证明内容均不予确认。 3.崂山巴士提交工伤职工停工留薪期确认通知书，证明袁荣停工留薪期确认为2017年5月26日-2017年10月25日共五个月。袁荣质证称，停工留薪期确认通知书真实性有异议，无袁荣签字领取该通知书的证据。袁荣主张7个月留薪期，袁荣受伤后一直没上班，一直在康复，停工留薪期2017年6月至2017年12月。5月26日受伤，采取保守治疗，恢复的不好，又住院进行康复。 该工伤职工停工留薪期确认通知书无袁荣签字确认，原审法院不予认定，且双方在劳动仲裁阶段对于袁荣停工留薪期为2017年6月1日至2017年12月31日的事实不持异议，故对该事实予以确认。 另，袁荣称，2018年12月工资发放数实际4143.21元，其中包括1700元的取暖费，工资当中应当扣除，实际工资是2443.21元。崂山巴士称，仲裁当时是按实发算的，应该是算工伤前12个月的应发工资，应发工资不包含取暖费。 原审法院认为，关于袁荣主张的2017年6月至2017年12月停工留薪期间的工资差额，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字【2011】143号）第十二条“工资福利待遇中“工资”是指职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资收入（含延长工作时间的劳动报酬）。因2016年6月-2017年4月平均实发工资为5642.94元。故袁荣2017年5月至12月停工留薪期间实发工资应为5642.94元×7个月=39500.58元。崂山巴士应支付袁荣停工留薪期间的工资差额为2242.81元（5642.94元×7个月-37257.77元）。 关于袁荣2018年1月1日至12月30日期间工资差额，因《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发[2015]32号）第四条第二项规定，劳动者患病或者非因工负伤需要停止工作治疗休息的，根据本人实际工作年限和在本单位工作年限，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限十五年以上二十年以下的给予十八个月的医疗期。又，《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作，在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，应当由用人单位支付本人工资70%的病假工资。在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费。本案中，根据袁荣的实际工作年限及本单位工作年限，其医疗期为十八个月。袁荣停工留薪期满后自2018年1月至12月期间一直请病假未再上班，崂山巴士应按上述规定为袁荣支付该期间的工资。经计算，崂山巴士应支付袁荣2018年1月1日至2018年12月30日期间的工资差额1740.82元[（5645.68元＋5991.5元＋6659.08元＋5884.81元＋6788.39元＋5642.94元×7个月）÷12个月×70%×6个月＋（5645.68元＋5991.5元＋6659.08元＋5884.81元＋6788.39元＋5642.94元×7个月）÷12个月×60%×6个月－44064.68元]。 关于袁荣主张的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，崂山巴士未足额支付袁荣停工留薪期间及病假期间的工资，袁荣向其提出解除劳动合同，故对袁荣请求崂山巴士支付其解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。袁荣2018年1月1日之前及之后在崂山巴士公司工作年限合计为18个月，故崂山巴士应支付袁荣解除劳动合同的经济补偿金96195.06元〔（7891.73元＋2357元＋9861.42元＋8049.25元＋4334.21元＋4334.21元＋4334.21元＋4334.21元＋4334.21元＋4334.21元＋4334.21元＋3715.04元＋2242.81元÷7个月×1个月＋1740.82元÷12个月×11个月）÷12个月×18个月〕。 关于袁荣主张的一次性伤残就业补助金，《山东省人民政府关于印发山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法的通知》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第五款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。故原审法院对袁荣主张崂山巴士支付其一次性伤残就业补助金的诉讼请求予以支持。《山东省人民政府关于印发山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法的通知》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人8个月的一次性伤残就业补助金；第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。由于袁荣系工伤十级，其于2018年12月向崂山巴士提出解除劳动合同，崂山巴士应按2017年度职工月平均工资5309元为基数支付8个月的一次性伤残就业补助金。因袁荣距法定退休年龄不足5年，故其一次性伤残就业补助金应相应递减，经计算，崂山巴士应支付袁荣一次性伤残就业补助金25483.2元（5309元×8个月－5309元×8个月×2×20%）。 关于袁荣主张的自2017年8月7日至2018年3月6日住院期间陪护费用，袁荣提供的出院记录不能证明其2017年8月7日至2018年3月6日住院期间需要护理；袁荣提供的收入证明因没有相应工资流水、劳动合同予以佐证，亦不能证明其配偶收入减少的事实，故对袁荣主张2017年8月7日至2018年3月6日住院期间陪护费用的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《青岛市企业工资支付规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认袁荣与崂山巴士自2000年4月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。二、崂山巴士自判决生效之日起10日内支付袁荣2017年6月至2017年12月停工留薪期间工资差额2242.81元；三、崂山巴士自判决生效之日起10日内支付袁荣2018年1月1日至2018年12月30日期间的工资差额1740.82元；四、崂山巴士自判决生效之日起10日内支付袁荣解除劳动合同经济补偿金96195.06元；五、崂山巴士自判决生效之日起10日内支付袁荣一次性伤残就业补助金25483.2元。六、驳回袁荣的其他诉讼请求；七、驳回崂山巴士其他诉讼请求；八、驳回袁荣的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由双方各承担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 二审中，袁荣陈述：我方在一审及仲裁中均主张了陪护费用，应当由公交公司支付。一审中我方提交了住院病历医嘱中显示袁荣需二级护理、需陪护。 崂山巴士陈述：医嘱载明的是对于医院护理的要求，不能证明袁荣需要专人陪护。 本院认为，本案争议的焦点是：崂山巴士应否支付袁荣停工留薪期间的工资差额、欠付工资、经济补偿、一次性伤残就业补助金以及陪护费的问题。 关于停工留薪期工资，仲裁裁决确认袁荣的停工留薪期为2017年6月1日至2017年12月是31日，崂山巴士未就跟认定提出起诉，应视为其对停工留薪期间的认定不持异议。并且崂山巴士一位对该认定错误，举证证明，不认罪，停工留薪期间为2017年6月1日，2017年12月31日，予以确认。袁荣主张应按照其月实发工资5722.82元作为基数计算停工留薪期间的工资，但其未对未该工资标准予以举证，故原审依据工资表载明的数额作为基数确认停工留薪期期间的工资差额并无不当，本院予以确认。 关于欠付工资，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原审法院依据崂山巴士提交的工资表载明的工资数额作为基数计算崂山巴士应向袁荣支付的2018年1月1日至12月30日期间的工资并无不当，本院予以确认。崂山巴士主张其提交的工资表中载明的数额与实发数额不一致，应以实发数额作为基数计算欠付工资，但其未对实发数额举证证明，因此，其该项诉请证据不足，本院不予支持。袁荣主张崂山巴士向其支付2019年1月的工资，与事实不符，本院不予支持。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，崂山巴士存在未足额向袁荣支付劳动报酬的情形，故袁荣以此为由向其主张支付经济补偿，符合法律规定。应予支持。 关于一次性伤残就业补助金，袁荣经青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，故崂山巴士应向袁荣支付一次性伤残就业补助金。 关于陪护费，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，袁荣以住院病历中医嘱单中载明二级护理为由，向崂山巴士主张支付陪护费证据不足，本院不予支持 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人崂山巴士负担10元、袁荣负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年二月十八日 书记员  翟国媛