山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8324号上诉人（原审原告）：临沭县兴亿农场，住所地山东省临沂市临沭县曹庄镇前店子村，统一社会信用代码：91371329MA3CAUNH5L。投资人：赵秀彬，总经理。委托诉讼代理人：赵凤侠，山东国铭凯元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区庆贵农资经营部，住所地临沂市兰山区蒙山大道北段东侧会展中心对过山东兰田农资批发市场46号，统一社会信用代码：91371302MA3HXFQP3F。投资人：刘庆贵。委托诉讼代理人：惠善军，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人临沭县兴亿农场因与被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部财产损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沭县兴亿农场委托诉讼代理人赵凤侠、被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部投资人刘庆贵及其委托诉讼代理人惠善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人临沭县兴亿农场上诉请求：一、依法撤销兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10763号民事判决书，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、中国农药信息网农药登记信息显示戊唑醇不能在桃树上登记使用，被上诉人存在销售误导行为。根据《农药管理条例》第七条，我国实行农药登记管理制度，在中国农药信息网农药登记信息里显示戊唑醇并没有在桃树上登记使用，且根据专家鉴定书鉴定意见“该农药未在桃树上登记使用，违反‘农药管理条例’关于农药经营者的相关规定，造成桃果实异常的原因主要是使用农药不当引起的”。故被上诉人存在明显的销售误导行为，其过错行为直接导致上诉人桃子大面积受损，二者存在直接的因果关系。二、因被上诉人的销售误导行为，导致上诉人的桃子受损，二者具有直接的因果关系。本案中，2019年10月6日，上诉人向被上诉人购买咪鲜胺用于喷洒桃树，防止病害，被上诉人销售经理孔德强向上诉人推荐戊唑醇，称“咪鲜胺味大，戊唑醇能用”（2019年10月13日录音内容可以显示），后上诉人在被上诉人介绍下，按照100g戊唑醇兑300斤水喷洒桃子，结果造成桃子果实大面积脱落，且叶片发黄。在原审庭审中，被上诉人也承认“戊唑醇在实践中可以用于桃树”，且认可孔德强是其业务员，对录音内容的真实性无异议。问及用法用量时，被上诉人称“给原告的说明是按照说明书使用”。以上充分证实，被上诉人认可向上诉人推荐购买戊唑醇并喷洒桃树的事实，上诉人的举证责任已经完成。三、被上诉人存在销售过错行为，造成上诉人财产损失，应当承担侵权责任。根据《农药管理条例》第二十七条第二款“农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项，不得误导购买人”的规定，本案中，被上诉人是否构成产品销售者侵权责任，首先应考虑以下三要件：1、须有缺陷产品。2、须有人身、财产的损害事实。3、须有因果关系。其次，应考虑产品存在的缺陷是否因销售者的过错形成。产品缺陷主要有设计缺陷、生产缺陷、营销缺陷（指示或警示缺陷）三种类型。被上诉人作为农药销售者，未按照《农药管理条例》规定正确推荐农药，销售的戊唑醇登记作物不包括桃树，显然存在明显的营销缺陷行为，也违反了销售者的产品质量责任和附随义务，足以认定存在重大过错，其营销缺陷行为与上诉人的桃果损失存在直接的因果关系。四、原审法院认定事实有误，且适用法律错误。本案中，被上诉人作为农药销售者，其对指导用药、如何用药具备专业性，而上诉人作为普通的老百姓，对农药知识一无所知。被上诉人存在明显的销售过错行为，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条，由被上诉人承担侵权责任。综上，为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部辩称，中国农药信息网农药登记信息并没有显示“戊唑醇”不能在桃树上使用，所谓的“戊唑醇”不能在桃树上使用，是上诉人的主观推断。且被上诉人从未推荐在桃树上使用戊唑醇，不存在销售误导行为。被上诉人经营农药中没有戊唑醇，系上诉人主动找被上诉人购买。上诉人购买该农药时，被上诉人明确告诉要按照农药外包装上的说明书使用。上诉人经营的农场中还有30亩梨树、10亩苹果树，而戊唑醇是可以在苹果树上使用的。上诉人所称的桃树果实脱落，是其管理不善造成的，与被上诉人无关。被上诉人销售农药时已尽到相应的义务，上诉人所称的桃树果实脱落与被上诉人向其销售的戊唑醇没有因果关系。本案中，上诉人未提交证据证实在其种植的桃树上喷洒“戊唑醇”，亦未提交证据证实其种植的“桃子”脱落系使用“戊唑醇”造成。在上诉人主张其种植的桃子脱落后及一审庭审中，被上诉人及业务员均一直未认可推荐在桃子上使用“戊唑醇”，也一直未认可上诉人在桃子上喷洒“戊唑醇”。上诉人主张在其种植的桃子上喷洒“戊唑醇”，是上诉人的主观陈述，没有任何客观证据证实。一审中，被上诉人提交的证据能够证实上诉人所称的未喷洒“戊唑醇”的果树上也存在果实萎缩、脱落的情形，也能够证实上诉人在其果树上存在使用其他农药的情形，且其使用的其他农药是假农药。上诉人没有任何直接有效证据证实其实际损失，其损失与被上诉人有关联性。上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉，维持原判。临沭县兴亿农场向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告赔偿原告财产损失349305元；2.本案诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月份，原告的投资人赵秀彬经被告单位工作人员孔德强介绍在被告处购买戊唑醇一箱。后赵秀彬向孔德强电话反映其将戊唑醇用于桃树，导致脱袋的桃子表面出现伤痕。后赵秀彬称桃子脱落，造成14.5亩的桃子绝收，要求被告赔偿。庭审中，原告为证实自己的主张，向法庭提交以下证据：1.赵秀彬与孔德强的电话录音三份，录音中，赵秀彬告知孔德强其推荐的戊唑醇不适用于桃树成果期，其使用了戊唑醇后造成果实受伤、脱落，要求孔德强去看看。孔德强称其发给赵秀彬的戊唑醇系悬浮剂，非常安全，不可能对桃子造成伤害。经质证，被告对录音的真实性未持异议，但对证明内容有异议，认为在录音中只是原告陈述使用了农药，具体使用没有使用也不能证实，也并不能证实原告是按照被告的方法进行喷洒农药，即使原告打了农药，该证据也不能证明原告有没有按照说明书进行打药，原告如真打药，也是使用不当。2.山东省临沂市兰山公证处于2019年11月8日出具的公证书一份，主要内容为：该公证处于2019年10月31日10时13分至10时44分间对临沭县兴亿农场部分桃树种植区域进行了现场拍摄，形成了照片与视频，视频与照片显示拍摄区域的桃树上的果实已部分干缩或脱落，地下散布许多桃子。经质证，被告对公证书的真实性无异议，但对原告主张的桃子受损后现场相关情况有异议。认为该公证书只能证明原告桃园情况，不能证明原告桃子受损系使用被告的农药造成的。从公证书能够看出原告的果园植株较密，果园杂草从生，果树上有病害。根据桃树情况来看是缺少氮肥造成桃叶成黄色，导致桃树抗寒能力较弱容易掉果。公证书上可以看出原告果园附近存在鱼塘。3.由临沭县农业农村局出具的邀请临沂市农业技术推广服务中心农药检定所专家管恩华、王信远、杨华奎出具的鉴定书一份。在鉴定书中，赵秀彬称其于10月7-8日按1500倍、每亩100公斤的戊唑醇药液对桃树进行了喷雾，3天后发现果实异常。鉴定书记载的原因分析为：戊唑醇标签推荐的使用标准是5000-6000倍，施用浓度过高，该农药未在桃树上登记使用，违反了农药管理条例。结论为：造成果实异常的原因主要是使用农药不当引起的。经质证，被告对该证据有异议。称：1.该鉴定书载明的专家只是具备农业技术推广研究员任职资格，按照国家有关规定，可以受聘担任农业技术推广研员职务，不具有鉴定资格，其作出的鉴定报告是无效的。2.其作出的鉴定书中明确载明了鉴定依据是根据赵秀彬的介绍，说使用了被告的戊唑醇，造成果实异常。其得出的结论是根据赵秀彬的介绍作出的，并没有相关的检验，检验出果实中含有被告的农药成分，其得出的结论是主观的，没有客观的事实予以证实。该证据不能证实原告果实脱落是使用被告农药造成的。如原告真是使用了戊唑醇的话，该证据也载明了原告没有按照说明书使用戊唑醇。对于上述证据，一审法院认定如下：对于证据1，被告虽对其真实性未持异议，但对录音中赵秀彬称使用了孔德强推荐的戊唑醇造成桃子出现异常有异议，因录音中关于造成桃子异常的原因仅是赵秀彬单方面陈述，而孔德强在录音中一直也是持怀疑态度，被告对其关联性不予认可，法院对其关联性亦不予确认。对于证据2，被告对其真实性予以认可，法院对其真实性亦予确认。但由于该公证书仅是对拍摄时桃园的客观现实反应，不能证明桃子异常的原因，其关联性，法院不予确认。对于证据3，因鉴定意见书仅是依据赵秀彬的陈述形成，无客观证据，被告不予认可，法院亦不予确认。被告为证实其主张，向法庭提交以下证据：1.视频三份，欲以此证明原告没有证据能够证实是使用被告农药造成桃树脱落，同时欲证明原告当时对桃园管理不善，有使用假农药的情况，原告桃园没有喷洒被告农药的桃树也存在桃子脱落的情况。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。认为：首先视频中显示原告有使用其他农药的情况，但不能证实是假农药，且不能证实原告使用农药的时间，与本次使用农药戊唑醇时间是一致。其次，被告所录像第三份视频是喷洒农药戊唑醇之后的果树，其树叶已经发黄，自然果实已经发软。原告的果园共80由左右，其中使用被告农药戊唑醇有14.5亩左右，在原告提交的公证书中有视频、有图片，其中喷洒戊唑醇与没有喷洒戊唑醇形成鲜明的对比。证实原告的果实损害系其喷洒戊唑醇导致。最后根据专家鉴定书，其戊唑醇并未在桃树上登记使用，被告主张其登记使用应提供证据予以证实。2.原告在临沭法院起诉被告时的起诉状一份，欲证明原告当时陈述说是防治虫害喷洒农药。被告的药物是防治菌害的，原告是种植大户，原告具备一定的农药使用常识，在防治虫害的情况下不会使用被告防治菌害的药物。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为赵秀彬在临沭法院的该份起诉已经撤诉，且该份起诉状中的防治虫害系防治病害，系打字错误引起，原告在本次的起诉状中也明确予以改正。3.原告使用过的农药袋子、瓶子各一个及未使用的农药一个，2018年1月1日后农药包装必须带有二维码，假农药是不带有二维码的。多菌灵标注是使用在小麦上的，没有二维码的包装袋是假农药。经质证，原告对该证据的关联性有异议，称原告的果园有梨树，苹果，各种农作物，使用塑料包装多菌灵农药不足为怪。且原告农药在2018年1月1日之前购买，有这个包装带并不代表当时使用了。对上述证据，一审法院认定如下：对于证据1，该视频资料亦仅是显示拍摄时桃园的客观状况，不能证实桃子出现异常的原因，其关联性，法院不予确认。对于证据2、3，原告对其真实性予以认可，法院亦予确认。通过原告使用多菌灵以及其在临沭县人民法院起诉时的原因描述，可以认定原告曾因其种植物发生菌害而使用杀菌剂。诉讼中，被告申请对戊唑醇是否对桃子造成伤害进行鉴定，但因无实物而未能鉴定。一审法院认为，原告种植的桃树果实干缩、脱落的事实，有公证书予以证实，予以认定。本案争议的焦点是：造成原告桃子受损、脱落，是否是因使用了被告销售的戊唑醇？关于上述焦点，原告提交的证据仅系电话录音与专家鉴定书，而录音中孔德强对赵秀彬所称的致害结果持怀疑态度，专家鉴定意见的根据亦仅是赵秀彬的口头陈述，该两份证据均无客观证据予以支持。原告应当承担相应的举证不能的法律后果。同时，参照原告的第一次起诉原因以及其曾使用杀菌剂的实际情况，亦不能排除其对涉案的桃树施用过未在桃树上登记使用的农药的合理怀疑。因此，其要求被告赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告临沭县兴亿农场的诉讼请求。案件受理费3270元(已减半)，由原告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明，一审庭审中，上诉人临沭县兴亿农场提供赵秀彬与被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部业务员孔德强之间的电话录音三份，在2019年10月12日的录音中，赵秀彬说:“发来的那个药打完了，桃表面有伤，都落果呢，咋回事？”，孔德强说:“是那个戊唑醇吗？”。赵秀彬说:“是的”，孔德强说:“这个东西很安全啊”。在2019年10月13日的录音中，赵秀彬说:“兄弟，你给我发点咪鲜胺，你推荐的戊唑醇不敢用了，都落果。”孔德强说:“戊唑醇很安全啊”。赵秀彬说:“不能用，我问很多”，孔德强说:“是这样吗？打戊唑醇不行，打咪鲜胺可以？”。孔德强问:“打了多少了？戊唑醇？”，赵秀彬说:“这是15桶水，我打了四桶了”。孔德强说:“我问三个弄农药的，他们给我说戊唑醇可以用”。另查明，2019年10月23日，临沭县农业农村局向市农业技术推广服务中心农药检定所发送“临沭县兴亿农场桃树果实异常情况鉴定邀请函，内容为：市农业技术推广服务中心农药检定所：应临沭县兴亿农场要求，现邀请市局有关专家组成专家组对临沭县兴亿农场果树异常情况进行鉴定。2019年10月25日，临沂市农业技术推广服务中心农药检定所专家管恩华、王信远、杨华奎出具“关于临沭县兴亿农场桃树果实异常情况鉴定书”，主要内容为：一、基本情况据种植单位负责人赵秀彬介绍，桃树为冬雪桃类，树龄4年。其中14.5亩于2019年10月2日摘袋，10月6日从临沂兰田农资城46号处购买戊唑醇，10月7日-8日按1500倍、每亩100千克药液喷雾。3天后发现果实异常。二、现场调查结果多数果实朝上面部分皱缩失水，变褐变软，易脱落，失去商品价值。三、原因分析该农药标签推荐使用浓度为5000-6000倍，实际使用1500倍，施用浓度过高；该农药未在桃树上登记使用，违反“农药管理条例”关于农药经营使用的相关规定。四、结论造成桃果实异常的原因主要是使用农药不当引起的。还查明，山东天邦价格鉴定评估有限公司于2020年4月26日作出第（2020）TBLY04280253号价格评估报告书，载明评估标的：临沭县兴亿农场赵秀彬桃树减产损失，评估基准日：2019年10月6日，评估意见：经计算损失评估对象在估价时点的损失参考价格为：￥349305.00元。该评估报告书系上诉人临沭县兴亿农场投资人赵秀彬于本案起诉前单方委托评估机构所出具，赵秀彬为此支付评估费4000元。另上诉人一审中提供的中国农药信息网农药登记证信息显示，戊唑醇使用于苹果树、小麦，不包括桃树。涉案戊唑醇外包装桶上粘贴的标签中载明该农药制剂用药量为：5000-6000倍液。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，《农药管理条例》第二十四条规定“国家实行农药经营许可制度”。第二十七条规定“农药经营者应当向购买人询问病虫害发生情况并科学推荐农药，必要时应当实地查看病虫害发生情况，并正确说明农药的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项，不得误导购买人”。上诉人临沭县兴亿农场从被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部购买戊唑醇，对此，双方无异议。上诉人具体系通过被上诉人业务员孔德强经手购买戊唑醇，对此，双方亦无异议。上诉人一审中提供其投资人赵秀彬与孔德强的电话录音，在该录音中，当赵秀彬说使用戊唑醇后桃果有伤落果时，孔德强仅说戊唑醇很安全，并没有否定戊唑醇不能用于桃树。当赵秀彬说“你推荐的戊唑醇不敢用了，都落果”时，孔德强亦仅说戊唑醇很安全，并没有否定其不存在推荐戊唑醇的事实，并对“戊唑醇不行”表示怀疑。孔德强并询问打了多少戊唑醇，同时强调“我问三个弄农药的，他们给我说戊唑醇可以用”。根据二人通话前后语境，孔德强所说的“戊唑醇可以用”，应系指戊唑醇可以用于桃树。结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，综合判断，应认定上诉人主张其系经被上诉人业务员孔德强推荐购买戊唑醇用于桃树，其主张具有高度盖然性，依据民事诉讼相关证据规则，对上诉人的该主张，依法应予采信。《农药管理条例》第七条规定“国家实行农药登记制度”。第十三条规定“农药登记证应当载明农药名称、剂型、有效成分及其含量、毒性、使用范围、使用方法和剂量、登记证持有人、登记证号以及有效期等事项”。中国农药信息网关于戊唑醇农药登记证信息显示，戊唑醇使用范围不包括桃树，临沂市农业技术推广服务中心农药检定所专家组“关于临沭县兴亿农场桃树果实异常情况鉴定书”在“原因分析”中，亦认定“该农药未在桃树上登记使用，违反“农药管理条例”关于农药经营使用的相关规定”。被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部向上诉人临沭县兴亿农场推荐戊唑醇防治桃树病害，而该戊唑醇并未登记使用于桃树，存在销售误导行为，主观上具有过错，应承担相应的民事责任。上诉人未按戊唑醇标签推荐使用浓度5000-6000倍，而是按1500倍液制剂用药量喷雾桃树，使用浓度高于标签推荐浓度三倍有余，存在使用戊唑醇不当行为，应自行承担相应的损失。综合双方过错程度、原因力大小，考虑到桃树减产损失349305元评估结论系上诉人投资人赵秀彬单方委托评估机构所作出，本院酌情确定由被上诉人承担25%的赔偿责任，其余75%的损失应由上诉人自行承担。据此确定被上诉人赔偿上诉人经济损失87326.25元（349305×25%＝87326.25元）。对该87326.25元损失，被上诉人应予支付。上诉人向评估机构支付的评估费4000元，亦应按上述比例予以分担。综上所述，上诉人临沭县兴亿农场的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回，一审判决结果不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《农药管理条例》第七条、第十三条、第二十四条、第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第二十六条规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10763号民事判决；二、被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人临沭县兴亿农场经济损失87326.25元；三、驳回上诉人临沭县兴亿农场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3270元，由上诉人临沭县兴亿农场负担2452.5元，被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部负担817.5元。评估费4000元，由上诉人临沭县兴亿农场负担3000元，被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部负担1000元。二审案件受理费6540元，由上诉人临沭县兴亿农场负担4905元，被上诉人临沂市兰山区庆贵农资经营部负担1635元。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二一年二月八日书记员  李 楠