福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽07民终129号 上诉人（原审被告)：梁鲁萍，女，1959年5月4日出生，汉族，住南平市延平区八一路35号二层。 被上诉人（原审原告）：陈宏伟，男，1981年11月29日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王敏，福建闽越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林希军，福建闽越律师事务所律师。 原审被告：延平区鱼公馆饮食店，经营场所南平市延平区八一路35号二层。 经营者：周永财，男，1981年9月23日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 上诉人梁鲁萍因与被上诉人陈宏伟、原审被告延平区鱼公馆饮食店（以下简称鱼公馆饮食店）房屋租赁合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2019)闽0702民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁鲁萍上诉请求：撤销一审判决,改判驳回陈宏伟对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明合伙债务的事实与实际情况不符。2018年4月7日鱼公馆饮食店经营者周永财出具的《欠条》与梁鲁萍无关。周永财出具欠条时未经梁鲁萍同意并签字,经营亏损状况梁鲁萍根本不知情。未经梁鲁萍同意并共同签字的《欠条》不能作为合伙共同债务。二、梁鲁萍已构成事实上的退伙。梁鲁萍从未参与鱼公馆饮食店实际经营,也未得到任何的分红款,更非是鱼公馆饮食店的财务。周永财对经营财务亏损状况也未向梁鲁萍通报，周永财单方作出债务处理决定,只能由周永财个人承担。三、周永财出具《欠条》的行为构成欺诈，其单方转移债务或伪造债务，损害了梁鲁萍合法借贷的利益。四、梁鲁萍与周永财的谈话录音并不能推定二人之间存在合伙关系。在周永财未出庭情况下，周永财的通话记录未经本人证实或未经公证，不能认定就是周永财的声音或其本人真实意思表示，不能就此认定合伙关系的成立。谈话中的“分红”是合伙分红还是利息“分红”存在不同理解，不能直接就认定为是合伙分红。 陈宏伟辩称，一、梁鲁萍为鱼公馆饮食店的实际经营者之一，事实清楚、证据充足。2013年8月梁鲁萍与周永财商定合伙开办饮食店,投资300万元，由周永财出资75%，梁鲁萍出资25%,双方约定鱼公馆饮食店的债务均由双方按照出资比例承担，合伙期限自2013年9月1日至2019年2月28日到期,合伙期限届满，双方于2019年3月1日签订的《合伙协议》将合伙期限续至2023年9月30日。鱼公馆饮食店欠陈宏伟租金并向陈宏伟出具了《欠条》，梁鲁萍作为鱼公馆饮食店的实际经营者之一，应对鱼公馆欠付陈宏伟的租金承担共同清偿责任。二、梁鲁萍辩称其构成事实上的退伙没有事实依据。从《合伙协议》，梁鲁萍所举证的微信聊天记录及梁鲁萍与周永财的谈话录音,均可证实梁鲁萍自始至终参与了鱼公馆饮食店的经营管理，梁鲁萍辩称其构成事实退伙没有事实依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，合伙人因合伙事务产生的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定。梁鲁萍不得以合伙人内部未协商一致或其对合伙债务不知情为由免除其作为合伙人承担合伙共同债务的理由。三、本案《欠条》是鱼公馆饮食店和周永财向陈宏伟出具的，陈宏伟自2013年10月1日将南平市延平区八一路35号二楼房屋出租给鱼公馆饮食店经营至2019年5月收回出租场地有鱼公馆饮食店与陈宏伟签订的《租赁协议》为证。而鱼公馆饮食店欠付陈宏伟2017年1月至2018年3月的租金共计50万元也有鱼公馆饮食店出具的欠条为证。鱼公馆饮食店向陈宏伟租赁场地经营并欠付租金均是事实。梁鲁萍辩称周永财出具《欠条》的行为构成欺诈损害其合法借贷利益，没有事实及法律依据。四、一审法院根据梁鲁萍与周永财签订的《合伙协议》及梁鲁萍提供其与周永财的聊天记录等证据认定梁鲁萍为鱼公馆饮食店的实际经营者之一证据充分。梁鲁萍辩称其与周永财的谈话提到的“分红”不能直接认定为是合伙分红。根据梁鲁萍在一审举证的借条可知，周永财多次向梁鲁萍借款,梁鲁萍在微信聊天记录中既有向周永财主张利息,又有向周永财主张合伙分红款,故一审法院认定周永财与梁鲁萍之间的借贷关系不足以否定梁鲁萍是鱼公馆饮食店的实际经营者之一是正确的。综上，梁鲁萍对鱼公馆饮食店欠付陈宏伟的租金及利息承担共同清偿责任，有事实与法律依据,本案应予以维持。 鱼公馆饮食店未作答辩。 陈宏伟向一审法院提出诉讼请求：1.鱼公馆饮食店、梁鲁萍共同向陈宏伟支付拖欠的租金50万元及利息（自2018年4月7日起至租金付清之日止，以50万元为基数，按月利率2%计算）；2.鱼公馆饮食店、梁鲁萍承担财产保全费4020元。 一审法院认定事实：2013年9月30日，陈宏伟将其位于福建省南平市延平区××路××号××楼房屋出租给周永财经营餐饮项目，并签订一份《租赁协议》。协议第一条约定租赁方式为：1.乙方（即周永财）向甲方（即陈宏伟）承租八一路35号二楼场地（约670平方米）用于经营餐饮项目。2.租期：租期为五年（2013年10月1日至2018年9月30日）。3.租金：（1）2013年10月1日至2014年9月30日，季租为105000元。（2）2014年10月1日至2016年9月30日，季租为108000元。（3）2016年10月1日至2018年9月30日，季租为111000元。4.租金缴纳方式：季缴，即需提前5日缴纳下季租金。5.押金：押金为108000元。6.其它费用的缴纳：乙方使用该房屋进行商业活动产生的所有其它费用（包含但不限于水电、物业、税费等）均由乙方自行缴纳，租赁税费乙方自理。7.乙方经营期间发生的债权债务由乙方自行承担，与甲方无关。合同第二条至第五条分别约定了违约责任、免责条件、争议解决、合同份数等内容。陈宏伟在合同首部及合同落款的甲方处签名、捺印，周永财在合同首部及合同落款的乙方处签名、捺印。协议签订后，陈宏伟将租赁房屋交付周永财使用。2013年12月10日，周永财以租赁房屋为经营场所、周永财为经营者，在福建省南平市延平区市场监督管理局注册登记成立字号为“延平区鱼公馆饮食店”的个体工商户。鱼公馆饮食店注册成立后，周永财在《租赁协议》的合同首部及合同落款的乙方处加盖鱼公馆饮食店的印章。鱼公馆饮食店向陈宏伟支付了2016年12月份之前的租金。2018年4月7日，鱼公馆饮食店向陈宏伟出具一张《欠条》，载明：“本人周永财（身份证号：＊＊＊）于2017年1月份至2018年3月份共欠陈宏伟南平市八一路35号二楼场地租金人民币伍拾万元整（¥500000元），利息按月利率2%计算。特立此据。”周永财在《欠条》落款的欠款人处签名、捺印，在欠款单位处注明“延平区鱼公馆饮食店”，并加盖鱼公馆饮食店的印章。嗣后，鱼公馆饮食店未向陈宏伟支付租金。陈宏伟经催讨未果，遂诉至一审院。陈宏伟于2019年5月间将租赁房屋收回。在本案审理过程中，陈宏伟为查封梁鲁萍名下房产，向一审法院交纳了财产保全费4020元。 同时查明，鱼公馆饮食店营业期间，周永财与梁鲁萍在微信中有对鱼公馆饮食店的经营、管理、分红等问题进行交流。其中，梁鲁萍于2017年8月22日21时29分对周永财说：“你知道你共欠多少吗，七十多万了，我不想要利息了，只要你天天换，不是你有压力，我的压力比你大，到明年合同满还有一年时间，在一年内要还清，不然我只能找人转股，或退股，不要认为是说说而已。”梁鲁萍于2017年8月29日14时58分对周永财说：“小周，今天二十九了，今晚可付分红的吧，直接转到我工行卡好吗，利息可红包转账，我也转给别人，不要手续费。”周永财回复：“晚上给您回复好吗？梁姐。”梁鲁萍继续回复：“因为还有三天就下个月了，别人的欠款要付，我们的分红也很重要，是七月份的，一定要分那头重，已答应只先付一万，所以不要忘了，辛苦了。”周永财回复：“嗯！谢谢您梁姐。”梁鲁萍于2017年11月14日14时49分对周永财说：“小周，今天能一天转一些分红的钱吗，前几天就没钱用了，知道你难，但确实需要用，你觉的呢”、“小周，你看一下，能不能分两次把20号前该付的四千七百五十先给付了。”梁鲁萍于2017年12月15日1时22分对周永财说：“你说12月5日开始把分红的钱会还，可是你还了吗，马上4个月了，你自己都不觉的可怕吗，换位思考，任何人都不愿意，你为什么每次说话都乱许愿呢？”周永财回复：“真的不是故意的，我深深的知道一点，好人、名誉、信誉，不是人做得到的，是钱做得到的，熬到一月，我相信自己会好起来，对不清梁姐，请原谅我。”梁鲁萍继续回复：“合作者都失望了，你觉的还有将来吗，一号利息到今天没付清，为什么要这样，难道电费交完十六号就没事了吗？”、“合作者不是我一个人，你可以问任何一个人能四个月不付一分钱。这叫什么，不是我吓你，做任何事都要底线的，十二月前不能付清一七年的分红钱，你觉的还有一八年吗，还会叫你继续做下去吗，去哪里说，都是你的错。”周永财回复：“我知道自己错，知道您也不是吓唬我。……”梁鲁萍于2018年3月25日16时01分对周永财说：“今天问了几个一条龙的，现在南平酒席最低都要一千五百八开始，我们1288太低，因为他们要抽成，你和小余商量一下，先把菜单订出，分三个档次，过几天会有人来看菜单和场地。”周永财回复：“好的。”周永财于2018年12月31日1时24分对梁鲁萍说：“休息了吗？梁姐，想跟你商量一件餐厅的人员事情。”梁鲁萍回复：“你说。”周永财继续说：“我一直觉得餐厅的人员跟营业额不匹配，人多了，工资开支太大”、“一个菜馆，一天做七八千，就五六个人”、“我们餐厅平均做一万多点，包我自己19个人。”梁鲁萍回复：“三个区，三个人，收银一人，备一人共计五人，是不是厨房的人太多了。”周永财回复：“是的”、“厨房12个人”、“如果大胆的减掉2个人，一年可以省七八万，用来还给你，我也轻松许多。”梁鲁萍回复：“我们不能和一般菜馆比，这和营业额多少无关，环境不一样，厨房阿姨快过年了也不敢动。”梁鲁萍于2019年1月2日10时57分对周永财说：“年夜饭广告牌还没有放到汉歌大门口啊。”周永财回复：“梁姐，不能再关门了，昨天你说的10万，还你两个月分红1.2万，还你这些3000+1000+1700，还戴总3万，好吗？”梁鲁萍回复：“能说有就有嘛？再借多少都不能满足你的要求，最气人是不说真话：说好转款2万付房租，胆心抱挠心，只给五千”、“再拿多少都无法解决”、“欠那么多钱，你怎么还，听说你家房子被一拍卖啦。”梁鲁萍于2019年1月7日9时23分对周永财说：“中午要不要出来坐坐策划经营。”周永财回复：“晚上吧梁姐”。 2019年3月1日，周永财（协议甲方）与梁鲁萍（协议乙方）签订一份《合伙协议》。协议约定如下：“1.双方投资的位于福建省南平市延平区××路××号××层（鱼公馆饮食店），投资总额人民币大写叁佰万元整，小写¥3000000整。2.甲方投资人民币大写贰佰叁拾伍万整，小写¥2350000整，拥有75%的原始股份，乙方投资人民币大写陆拾伍万元整，小写¥650000整，拥有25%的原始股份，就双方上期合伙期2013年09月01日至2019年02月28日到期，今双方续签本合伙协议到2023年09年30日止。3.经双方协商由甲方周永财为个体工商户户主，由甲方执行饮食店所有事务。4.乙方有权检查日常事务的执行情况和财务状况。5.饮食店所产生的收益净利润，甲方按75%的原始股份分红，乙方按25%的原始股份分红。6.饮食店所产生的亏损及债务或者民事及法律责任，由甲乙双方按照股份比例承担。7.本合伙协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字捺印后生效。”周永财、梁鲁萍分别在协议首部及落款处签名、捺印，并在协议上加盖鱼公馆饮食店公章。梁鲁萍于2019年5月6日向陈宏伟支付了租赁房屋2019年4月份的租金1万元。 2019年5月8日，梁鲁萍在微信中对周永财说：“为什么要把协议拿给房东。”周永财回复：“梁姐，我不会害你，要害你我就不会跑路，具体的我晚上打电话问后给你电话。”梁鲁萍回复：“那为什么把内部协议拿出来给房东，那天2019年3月1日把我带到代总办公室去签这份合同，我也是为了帮你向代志明借三万房租，才签的，现在又害我，还继签2013年。”2020年4月10日，梁鲁萍在微信中对周永财说：“你说不害我，其实害我很深，你说怎么办？”周永财回复：“梁姐，……我要认真的跟你声明：在南平会恨你，出来后真的不会了，我从来没有故意什么的去害人去害你，至于那份合同，我出来的时候只带了一本账本，欠所有人钱的账本，其它东西都放在二楼仓库的。请你想想梁姐，我跑路了害你有意义吗？我又得不到好处。”、“你说千里迢迢跑到这个人生地不熟的国外，为了什么，为了还债，不是赖账”。 另查明，周永财于2016年至2018年期间多次向梁鲁萍借款。梁鲁萍提供的五张借条记载：周永财于2016年2月27日向梁鲁萍借款5万元，于2018年1月7日向梁鲁萍借款10万元，于2018年4月9日向梁鲁萍借款10万元，于2018年5月5日向梁鲁萍借款10万元，2018年5月14日尚欠梁鲁萍77万。 一审法院认为，周永财与陈宏伟签订《租赁协议》，向陈宏伟租赁涉案房屋。周永财以租赁房屋为经营场所、周永财为经营者注册成立个体工商户鱼公馆饮食店后，在《租赁协议》的合同首部及合同落款的乙方处加盖鱼公馆饮食店的公章，由鱼公馆饮食店实际履行《租赁协议》。陈宏伟主张涉案房屋的承租人为鱼公馆饮食店，具有事实依据。鱼公馆饮食店作为承租人，应当依约及时足额向出租人陈宏伟支付租金。鱼公馆饮食店未向陈宏伟支付2017年1月份至2018年3月份期间的租金50万元，已构成违约，应当承担违约责任，故一审法院对陈宏伟主张鱼公馆饮食店支付租金50万元的诉讼请求予以支持。鱼公馆饮食店向陈宏伟出具的《欠条》中约定欠付租金的利息按月利率2%计算，该约定未超出法律规定限度，予以确认。陈宏伟主张鱼公馆饮食店从2018年4月7日起至租金付清之日止，按月利率2%支付利息，依据充分，本院予以支持。陈宏伟在本案审理过程中，为申请财产保全向一审法院交纳了财产保全费4020元。该项财产保全费是因鱼公馆饮食店的违约行为造成陈宏伟的合理损失，应由鱼公馆饮食店承担，故一审法院对陈宏伟主张鱼公馆饮食店支付财产保全费4020元的诉讼请求予以支持。 关于梁鲁萍是否为鱼公馆饮食店的实际经营者之一，梁鲁萍对于鱼公馆饮食店的本案债务是否应当承担共同清偿责任的争议焦点。周永财与梁鲁萍于2019年3月1日签订的《合伙协议》第二条约定：“就双方上期合伙期2013年09月01日至2019年02月28日到期，今双方续签本合伙协议到2023年09年30日止。”根据该条约定可知，周永财与梁鲁萍于2013年9月1日至2019年2月28日期间合伙经营鱼公馆饮食店。又根据梁鲁萍提交其与周永财的微信聊天记录记载，梁鲁萍在鱼公馆饮食店营业期间，有参与鱼公馆饮食店的经营、管理，并从周永财处获得分红。梁鲁萍在庭审中亦承认其“经常晚上有去店里招呼客人、帮忙”。根据前述事实，一审法院认定梁鲁萍是鱼公馆饮食店的实际经营者之一。关于梁鲁萍主张周永财欠梁鲁萍借款60万元，梁鲁萍不是鱼公馆饮食店的投资人的抗辩意见。根据梁鲁萍提交的五张借条以及微信聊天记录，周永财于2016年至2018年期间多次向梁鲁萍借款。梁鲁萍在微信聊天记录既有向周永财主张借款利息，又有主张分红款，故根据该事实，周永财与梁鲁萍之间存在借贷关系的事实并不足以否定梁鲁萍是鱼公馆饮食店的实际经营者之一。一审法院对于梁鲁萍的抗辩意见不予采纳。梁鲁萍作为鱼公馆饮食店的实际经营者之一，应当对鱼公馆饮食店的本案债务承担共同清偿责任，故一审法院对于陈宏伟主张梁鲁萍对鱼公馆饮食店欠付租金、利息、财产保全费承担共同清偿责任的诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决：一、鱼公馆饮食店、梁鲁萍于判决生效之日起十日内共同向陈宏伟支付租金50万元及利息（从2018年4月7日起至租金50万元付清之日止，按月利率2%计算）；二、鱼公馆饮食店、梁鲁萍于判决生效之日起十日内共同向陈宏伟支付财产保全费4020元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：梁鲁萍提出其未参与鱼公馆饮食店的经营管理，对其与周永财双方交流的微信记录中提到的“分红”是指借款的利息，并在二审中提交一张录音光碟，拟证明梁鲁萍在2019年3月1日签订《合伙协议》之前其对鱼公馆饮食店没有股份。本院认为，一审法院对梁鲁萍与周永财双方的微信交流记录中提到“分红”的事实描述均是微信记录内容的载述，一审法院对该事实的认定正确。梁鲁萍二审提交录音光碟中的内容有体现梁鲁萍向周永财收购股份的对话交流，但不能证明其在签订《合伙协议》之前对鱼公馆饮食店不享有任何股份的事实。梁鲁萍拟以该证据用于佐证其对鱼公馆饮食店不享有任何股份的事实，本院不予确认。对一审查明的其他事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，周永财与陈宏伟签订《租赁协议》承租涉案房屋作为其注册成立个体工商户鱼公馆饮食店的经营场所，并将鱼公馆饮食店也作为《租赁协议》合同的一方主体进行签章，因此鱼公馆饮食店为一方承租人，有义务向出租人陈宏伟支付租金。2018年4月7日，鱼公馆饮食店向陈宏伟出具一张欠50万元的《欠条》，且有经营者周永财的签字。本案并无相关证据证明鱼公馆饮食店对《欠条》所载的2017年1月份至2018年3月份期间的租金已支付给陈宏伟，因此一审法院认定鱼公馆饮食店尚欠陈宏伟租金50万元正确。关于鱼公馆饮食店结欠陈宏伟该50万元租金期间，梁鲁萍是否为鱼公馆饮食店的实际经营者之一问题。该结欠的50万元租金是2017年1月份至2018年3月份期间的租金。从周永财与梁鲁萍签订的《合伙协议》内容可以证明，周永财与梁鲁萍双方约定的合伙的时间是从2013年9月1日至2023年9年30日，因此该结欠的租金是约定合伙期间形成的租金。根据《合伙协议》的约定，再结合梁鲁萍与周永财的微信聊天记录，可体现梁鲁萍在鱼公馆饮食店营业期间，有参与鱼公馆饮食店的经营管理，并从中获得分红款，因此可以认定周永财与梁鲁萍有履行《合伙协议》约定的经营事项。梁鲁萍抗辩称其在鱼公馆饮食店并无股份的证据不足，一审法院认定梁鲁萍是鱼公馆饮食店的实际经营者之一并无不当。梁鲁萍作为鱼公馆饮食店的实际经营者，对其经营期间形成的债务应承担清偿责任，一审法院判决由梁鲁萍对鱼公馆饮食店欠付租金、利息、财产保全费承担共同清偿责任正确。 综上所述，梁鲁萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22500.3元，由上诉人梁鲁萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二一年二月四日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。