广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终11987号上诉人（原审原告）：刘砺，男，汉族。委托诉讼代理人：李茂淑，广东法牛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李创，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司深圳西丽支行，住所地深圳市南山区西丽镇留仙大道众冠大厦首层，统一社会信用代码914403007247274912。负责人：李钢，行长。委托诉讼代理人：肖怡敏，广东华商律师事务所律师。上诉人刘砺因与被上诉人平安银行股份有限公司深圳西丽支行（以下简称平安银行西丽支行）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初22553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘砺的上诉请求：一、撤销（2019）粤0305民初22553号民事判决；二、改判支持刘砺全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由平安银行西丽支行承担。理由：一、一审并未查清本案事实。2018年5月中旬，平安银行西丽支行理财经理潘某得知刘砺有200多万元需要理财，主动联系刘砺参加平安银行举办的理财讲座。2018年5月23日，刘砺第一次见到平安银行深圳分行私人与财富客户管理部徐某，并相互加了微信。2018年5月25日，潘某通过微信与刘砺联系，称可以约分行投资顾问专程拜访刘砺。2018年5月30日，潘某约刘砺与徐某在平安银行西丽支行深职院营业点见面。在刘砺提及目前其有200万处于活期状态后，潘某拿出私人ＩＰＡＤ，称可帮刘砺做成日添利，于是刘砺输入了其账号密码。徐某称一般理财产品一年可以赚10%左右，公募基金的年收益为20%左右，私募基金的年收益可达30%。徐某对其他的重要内容均无提及，并为刘砺手写了《刘老师投资配置方案》，但此前徐某、潘某并没有与刘砺完成对该方案进行沟通。因刘砺的儿子在美国读金融博士，刘砺的投资事宜都要听取儿子的意见，刘砺仅打算将该方案拿回家做参考，不可能仅凭只有一面之缘的徐某现场写的方案便当场决定购买200多万元的投资。与此同时，潘某未经刘砺同意，使用刘砺输入了账号密码的私人ＩＰＡＤ，自行进入刘砺账户并擅自为刘砺购买徐某所写配置方案上的理财产品，潘某的行为严重侵犯了刘砺对个人财产的决定权和处分权。本案的关键事实是，潘某在徐某的参与下，诱导刘砺购买理财产品未果后，擅自决定为刘砺购买理财产品。对此，2018年5月30日上午平安银行西丽支行深职院营业点的录像可予以证明。但一审法院既不调取平安银行西丽支行深职院营业点当时的录像，也没有同意刘砺的申请依法传唤证人徐某出庭作证，造成本案一审事实不清。二、一审程序显失公正。（一）一审法院对刘砺申请调取证据、证人出庭作证的正当要求不作为。刘砺在立案时就向法院要求调取平安银行深职院营业点当时的录像，要求潘某、徐某出庭作证。但法院只传唤了潘某出庭，既没有调取录像证据，也没有传唤徐某出庭。（二）一审法官庭审倾向性明显。1.对于一审法院不调取录像的原因，一审法院的解释为银行录像只保存3个月。本案发生时间为2018年5月30日，2018年12月24日潘某还称其有录像，2018年12月24日距本案发生时间已有近7个月，故一审法院的解释与事实不符。2.一审法院称因徐某已离职，故不传唤徐某出庭作证，该理由过于牵强。3.一审法院不传唤徐某出庭作证，却把刘砺手机里徐某不愿作证的微信聊天记录写入笔录中。一审法院的做法不合理。4.刘砺与平安银行西丽支行在一审庭审的陈述不一致，必有一方在说谎。在潘某在一审庭审上作证说谎时，一审法院没有及时指出证人有在法庭上真实陈述的义务以及说谎应承担的法律后果。5.刘砺购买过的理财产品都是保本的稳健型理财产品，从没有直接在平安银行系统上买过这类风险巨大的理财产品。潘某也明确知道购买银行理财产品存在严格要求，客户每一次购买理财产品时银行工作人员都必须履行告知说明义务。但一审法院仅凭刘砺曾购买理财产品便认定刘砺了解案涉理财产品的风险并自愿购买该理财产品，过于武断。三、本案服务合同真实存在。徐某手写的《刘老师投资配置方案》只是理财方案，如何使用是刘砺的权利。但是该投资配置方案却被潘某强行“服务”，得到了实际履行，该投资配置方案的性质就变成了被履行的合同，具有银行理财合同的性质。本案存在被欺诈的因素，潘某、徐某也未告知刘砺案涉合同在履行过程有无手续费、会不会亏损本金、有无封闭期等重大问题。刘砺与平安银行西丽支行对案涉合同存在重大误解，故案涉合同系可撤销合同。原本刘砺以侵权责任纠纷起诉，后经考虑，刘砺认为以服务合同纠纷起诉更好，故刘砺曾撤回起诉，改为以服务合同纠纷重新起诉。四、本案一审判决没有实现公平正义。（一）纵观全案，潘某的行为极为恶劣。徐某、潘某与平安银行西丽支行的行为严重侵犯了客户的权利。（二）银行工作人员的行为涉嫌欺诈，法院不应支持。（三）潘某藏匿作为本案关键证据的银行录像，请二审法院责令平安银行西丽支行提供该录像，否则，平安银行西丽支行应承担举证不能的不利法律后果。（四）潘某在法庭上公然说谎。潘某主张是用刘砺的手机，通过平安口袋银行购买案涉理财产品。但事实是潘某是用其私人ＩＰＡＤ未经刘砺同意操作的。刘砺的手机并未下载过平安银行口袋银行，请法院对刘砺的手机进行技术鉴定。平安银行西丽支行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、平安银行与刘砺之间不存在理财合同法律关系，涉案理财产品均为平安银行代销的理财产品，非平安银行发行的理财产品，刘砺仅系通过平安银行的平台购买案涉理财产品。二、刘砺不存在对购买标的的重大误解。刘砺以为能够赚钱的动机错误，即便存在也并非重大误解。平安银行员工也不存在故意告知虚假情况和隐瞒真实情况的欺诈行为。三、涉案理财产品均是通过线上渠道购买，无论是网上银行还是口袋银行APP，均列明了涉案产品的所有公示信息，包括风险提示、费用等的收取。而涉案的五个定投产品，在每一次扣款之前均会有短信提醒，刘砺可以随时取消。涉案的中信卓越成长系刘砺自行购买，平安大华MSCI的买入时间为2018年6月15日。如果刘砺不愿意购买，在此之前均可以取消。四、购买涉案产品均需要登录刘砺本人的账号并输入密码，故购买涉案产品是刘砺的真实意思表示。综上，请法院驳回刘砺的上诉请求。刘砺向一审法院起诉，请求：1、撤销刘砺与平安银行西丽支行之间的理财合同；二、平安银行西丽支行赔偿刘砺的本金损失114914.81元及其利息4022.02元（从2018年6月1日起算，暂计至2018年12月31日，以中国人民银行同期贷款利息年利率6%计算，利息计算至判决生效之日止），两项合计118936.83元；三、平安银行西丽支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：潘某原系任职平安银行西丽支行理财经理，刘砺与潘某于2014年初认识，刘砺于2018年前曾有向潘某咨询有关理财产品投资问题，并经潘某介绍购买过理财投资产品。刘砺于2018年5月23日参加了潘某所介绍的理财投资讲座，并认识了当时任职平安银行深圳分行投资顾问的徐某。潘某邀请徐某于2018年5月30日到平安银行西丽支行营业场所为刘砺介绍相关理财产品，刘砺于当日开设定投基金账号，设定购买涉案的几款定投理财产品，设置了涉案定投理财产品于其后数天时间内扣款购买功能，刘砺于2018年6月5日、6月6日、6月7日、6月11日、6月12日分5次每次10万元自己操作购买了涉案的中信证券卓越成长基金产品，涉案的平安大华投资理财产品的买入日期为2018年6月15日，交易渠道均为平安银行口袋银行ＡＰＰ。刘砺于2018年7月4日将所购买的几款定投的理财产品全部抛售赎回，于2018年10月7日赎回平安大华理财产品，刘砺所购买的理财产品共计亏损了104472.32元，另外刘砺在本次交易产生了手续费10442.49元。一审法院认为，本案的争议焦点为刘砺、平安银行西丽支行是否存在理财合同及平安银行西丽支行员工向刘砺推销理财产品时候是否存在欺诈的侵权行为或者刘砺购买涉案产品是否存在重大误解问题。一、关于刘砺与平安银行西丽支行双方是否存在理财合同。刘砺出示《刘老师投资配置方案》称该方案为平安银行西丽支行员工徐某所作，而平安银行西丽支行员工潘某在未经刘砺许可情况下，按照该方案代刘砺购买了涉案的理财产品，故主张这是一份被执行了的刘砺与平安银行西丽支行之间的理财合同。一审法院认为，该《投资配置方案》没有约定合同主体、合同标的及有关权利义务等，不符合合同的基本形式要件，应为一份投资方案或建议，故一审法院对刘砺关于《投资配置方案》是刘砺与平安银行西丽支行之间被执行的理财合同之主张不予支持。二、关于平安银行西丽支行员工向刘砺推销理财产品时候是否存在欺诈侵权行为或者刘砺购买涉案产品是否存在重大误解问题。刘砺主张**安银行西丽支行员工在未经刘砺许可下而代其购买涉案的理财产品，在推销理财产品时候没有进行风险提示及相关信息披露，故认为对刘砺存在欺诈侵权行为。一审法院认为，（一）刘砺主张**安银行西丽支行员工潘某在未经其许可下，擅自使用个人ＩＰＡＤ代刘砺购买涉案的理财产品。而潘某称其指导刘砺在刘砺自己的手机上下载了平安口袋银行ＡＰＰ并做了购买演示而并没有代刘砺进行购买操作。一审法院认为，刘砺与潘某自2014年就已经认识，并且之前有通过潘某介绍购买理财产品。首先，刘砺未举证证明平安银行西丽支行员工潘某擅自代刘砺操作购买理财产品。其次，即便如刘砺所陈述的潘某于2018年5月30日在未经刘砺同意或者刘砺不同意情况下代其购买理财产品，刘砺自称当时对于潘某之行为表示愤慨，但是却没有向其表示反对意见。且购买理财产品需要刘砺本人自己输入账户密码，故刘砺能够当场反对潘某的行为而未提异议，甚至在其后的一个多月内也没有向潘某或者向平安银行西丽支行提出异议，故也应当视为刘砺同意认可潘某之行为。（二）刘砺于一审庭审中自述在购买涉案理财产品一个月后，在家人的提醒下才通过家中电脑上网查看所购买理财产品的情况，在得知亏损后马上进行抛售赎回。由此可见，刘砺是能够自行随时上网查询所购买理财产品信息及价值信息的，且能够自行进行及时抛售赎回。一审法院认为，即便如刘砺所述其在购买理财产品时由于时间仓促而没有当场详细了解涉案理财产品信息，但刘砺在购买后也是可以随时上网查询涉案产品价值信息，刘砺懂得而且能够关注查询所购买的理财产品而疏于关注，能够在亏损时候选择抛售赎回或者继续持有而没有跟进关注，故刘砺在此过程疏于关注所购买理财产品的价格变动情况，放任投资风险的产生及增加。（三）刘砺所购买的涉案理财产品并不是在2018年5月30日一次性完成，几款定投产品都是设置账户在其后时间分多次于多日内所扣款购买。平安银行西丽支行在一审庭审中提出每次购买定投产品扣款均有短信提示刘砺，并且提示如果刘砺不同意购买可以在当天撤销该购买指令。刘砺对平安银行西丽支行上述说法没有提出异议。而除了定投的几款理财产品外，刘砺于2018年6月5日、6月6日、6月7日、6月11日、6月12日分5次每次10万元，自己操作购买了涉案的一款理财产品。一审法院认为，刘砺账户于2018年5月30日之后多次扣款购买涉案产品，刘砺也主动购买涉案的一款理财产品。如果刘砺不同意购买涉案理财产品，刘砺可以选择不买或者在扣款时及时向平安银行西丽支行提出反悔异议,但是刘砺没有提出异议，甚至自己主动进行购买操作，这可以说明刘砺并非反对购买涉案理财产品。另外，刘砺在一审庭审中亦陈述之前购买理财产品曾进行风险等级测试，如果通不过就不能购买，考虑到刘砺作为一名有过投资经验的投资者，应当具备基本的投资风险意识。刘砺没有证据证明平安银行西丽支行作出虚假宣传导致其购买理财产品存在重大误解。刘砺购买理财产品后能够反对而不作反对表示，能够反悔撤销交易而不撤销，能够查询了解产品信息而不去查询了解，其应对自身行为负责。刘砺在追逐投资利益的同时，应自行承担相应的风险。综上，因刘砺未能提供证据证明平安银行西丽支行对其存在欺诈侵权行为或者刘砺购买涉案产品存在重大误解，应由刘砺承担举证不能的法律后果,一审法院对刘砺的诉请全部不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘砺的全部诉讼请求。案件受理费1339.37元，由刘砺负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，刘砺提交的《刘老师投资配置方案》，没有合同各方主体、合同标的及有关权利义务等，也没有平安银行西丽支行的公章，故双方不存在理财合同。刘砺主张撤销与平安银行西丽支行的理财合同，没有事实依据，本院不予支持。刘砺主张**安银行西丽支行员工在未经刘砺许可下而代其购买涉案的理财产品，在推销理财产品时候也没有进行风险提示及相关信息披露，存在欺诈侵权行为，应予赔偿其损失。刘砺未提交证据证明平安银行西丽支行员工潘某擅自代刘砺操作购买理财产品，刘砺应承担举证不能的法律不利后果。况且，购买理财产品需要刘砺本人账户交易密码，没有密码不能进行交易。刘砺本人掌握交易密码，若刘砺不同意交出密码，他人无法进行账户操作。刘砺未提交证据证明平安银行西丽支行员工窃取其银行账户密码，刘砺也从未主张密码丢失或者泄露，故刘砺的账户购买理财产品，是在刘砺提供密码并得到刘砺确认的情况下进行操作的，刘砺应对其本人的银行账户交易承担全部责任。投资有风险，理财产品的盈亏是市场行为，刘砺未提交证据证明平安银行西丽支行向其作出保本不亏损的承诺，也未提交证明平安银行西丽支行存在欺诈侵权行为或通过虚假宣传导致其购买理财产品存在重大误解的相关证据，刘砺应承担举证不能的法律不利后果。故刘砺主张**安银行西丽支行赔偿其损失，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人刘砺的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2678.73元，由上诉人刘砺负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年二月二十二日书记员 麦绮梨(兼)附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。