浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行初409号 原告：林景春，男，1972年7月15日出生，汉族，住杭州市。 被告：杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州西湖区浙大路**。 法定代表人：董毓民，区长。 应诉负责人：邵小军，副区长。 委托诉讼代理人：谭肖**。 委托诉讼代理人：陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 林景春诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）不履行行政强制执行职责案，本院于2020年9月8日立案并向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理本案。原告林景春，被告西湖区政府的负责人邵小军，委托诉讼代理人谭肖**、陈志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林景春诉称：2018年12月，位于杭州市西湖区××街道××路××路××号××幢，先搭建高达10米以上的施工维护栏，后进行违法建设，由于××街道××号文件规定履行上级交办的职责“乡镇政府（街道办事处）建立专门的违法建筑巡查队伍，对辖区巡查每天不少于两次”，“巡查时发现违建苗头的，应立即进行调查核实。对无合法审批手续的予以制止，并加强跟踪监管，直至当事人巡查违法行为”。更未履行浙江省人民政府规定的劝阻和案情上报工作职责（浙政办发〔2018〕23号文）。导致违法建筑建成一层并被群众举报后，才于2019年2月26日进行查处。杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖执法局）责令：1.立即停止违法行为。2.于2019年2月2日12时前拆除除违法建筑，恢复原状。违法建设当事人藐视法律法规及行政执法权威性，拒不停止违法建设，继续违法建设，依照《杭州市城乡规划条例》第五十三条和《浙江省城乡规划条例》第六十六条“当事人不停止建设，人民政府应当书面责成有关部门采取查封施工现场等措施”的规定，应当采取《浙江省违法建筑处置规定》第九条“当事人拒不停止违法建设，区人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分”的措施。由于西湖区政府在违法建设进行中拒不履行法定职责，责成有关部门实施强制措施，致使行政机关的行政执法权威性和公信力丧失，导致违法建设当事人藐视法律法规，及行政执法权威性，拒不停止违法建设，继续建设，违法建设当事人建成违法建筑面积727.775ｍ2。依据西湖执法局2020年6月3日回复件，早在2019年11月就已向西湖区政府报告，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《杭州城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的规定，西湖区政府应当责成有关部门强制拆除违法建筑。但西湖区政府拒绝履职，致使依据西湖区政府权力清单所列被责成部门——街道办事处——以从未收到西湖区政府责成强制拆除违法建筑的决定或通知的理由，拒绝履行强制拆除违法建筑职责（见转塘街道办事处〔2020〕第005号告知书）。由于西湖区政府未能依照《浙江省行政程序办法》第32条，《中华人民共和国城乡规划法》，《浙江省违法建筑处置规定》，《杭州城乡规划条例》，《浙江省城乡规划条例》的规定履职，既不执行《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》，也不执行浙江省人民政府的“新增违法建筑零容忍”的规定，更未能维护中共中央作出的“全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”（中发〔2016〕6号）的决定，导致违法建设当事人继续违法建设，并且为掩盖部分违法建筑，建造围坎，填埋建筑垃圾，抬高地面，继续扩大违法建筑面积，增加斜坡软土地基承载质量，增加同处斜坡软土地基的相邻建筑因软土斜坡承载质量增加而导致的地基移位可能性，严重威胁相邻居住人员的人身财产安全。由于西湖区政府不主动履职，故不得不在行政处罚决定生效两个半月后，于2020年6月24日向西湖区政府请求履行《杭州城乡规划条例》第五十三条和《浙江省城乡规划条例》第六十六条规定的书面责成有关部门强制拆除西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定书记载的353.775平方米违法建筑物、西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号行政处罚决定书记载的373.775平方米违法建筑物。但西湖区政府仍拒绝履行。特此起诉，请求：1.判决西湖区政府拒不履行书面责成有关部门强制拆除违法建筑物职责行为违法。2.判令西湖区政府立即书面责成有关部门强制拆除：西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定书记载的353.775平方米违法建筑物、西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号行政处罚决定书记载的373.775平方米违法建筑物。在诉讼过程中，原告明确其要求被告履行法定职责针对的是西湖区转塘街道五云东路18号2幢1室（权利人王蕾）违法建筑。 原告向本院提供的证据有：1.高达10米以上的施工维护栏照片及2019年2月25日前持续违法建设照片九张。2.2019年9月照片。3.抬高地面前照片。4.抬高地面后照片。5.原始界线围墙照片。6.侵占山林后照片，证据1-6拟共同证明政府未履行法定职责。7.原告身份证复印件。8.原告不动产权证复印件，证据7-8拟共同证明原告身份及与违法建筑的相邻关系。9.责令改正违法建设通知书两份，拟证明按照城乡规划法、城乡规划条例以及浙江省违法建筑处置规定第九条，区政府应当责成有关部门强制拆除。拒不停止建设的，应当责成拆除继续建设部分。10.行政处罚决定书，拟证明原告诉求的是行政强制执行。11.2020年8月7日拍摄违法建筑物照片，拟证明违法建筑持续违法建设。12.西湖区政府信息告知书〔2020〕第0024号，拟证明区政府没有责成。13.转塘街道办〔2020〕第005号告知书，拟证明没有收到责成通知。14.2020年6月24日，向西湖区政府请求书面责成有关部门强制拆除违法建筑，邮寄证明，拟证明原告提出履行法定职责申请的事实。15.西湖执法局2020年6月3日回复件，拟证明西湖执法局向区政府报告的事实。16.权力清单，拟证明所依据的法律条款。 被告西湖区政府辩称：经查，因当事人陈沁、王蕾未批先建行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，西湖执法局分别于2019年10月9日作出西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号行政处罚决定；于2019年10月16日作出西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定，责令当事人自行拆除违法建筑。2019年10月28日、11月4日，西湖执法局分别作出西综执（转）移送函字〔2019〕第0036、0039号案件移送函，将上述行政处罚决定移交转塘街道办执行。原告认为答辩人应当书面责成有关部门强制拆除相关违法建筑物，并于2020年6月24日向答辩人邮寄了相关履职申请材料。答辩人认为，根据《杭办市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156号）第三条第（三）项：乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体。第四条第（四）项规定：区、县政府可以根据本地实际，指定乡镇政府（街道办事处）或者其他执法部门承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作。杭州市人民政府制定的《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条规定，乡镇街道具有协调各职能部门组织强制拆除的职权。因此，从杭州市的相关规定可知，对于违法建筑的强制拆除采用规范性文件统一责成而非个案责成的方式，其系由属地乡镇政府或街道办事处行使组织强制拆除的职权。本案中，西湖执法局已于2019年10月28日、11月4日通过向转塘街道办作出案件移送函的形式将案涉行政处罚决定移交由街道执行。因此，答辩人虽未采取个案责成的方式确定行政处罚案件的执行机构，但结合统一责成的要求，答辩人已经履行了对违法建筑责成属地街道办事处组织强制拆除的法定职责。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供的证据有：1.（2017）浙行再25号行政判决书。2.《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156号），证据1-2拟共同证明对于违法建筑的强制拆除采用规范性文件统一责成而非个案责成的方式。3.西综执（转）移送函字〔2019〕第036、039号案件移送函，拟证明案涉处罚案件的执行已移交至转塘街道。 经庭审质证，原告对被告证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，区政府答辩状中援引的《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》已经失效。对证据2无异议。对证据3合法性无异议，对真实性、关联性有异议，备注里写的建筑面积（193.575平方米）与行政处罚决定书（373.775平方米、353.775平方米）不一致。 被告对原告证据1-6真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，只能证明拍摄时的状况，由于没有拍摄时间，不能确定街道有没有履职。证据1、2拍摄时间无法证明。对证据7-8真实性、合法性、关联性无异议。对证据9真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案是行政处罚决定书的履职案件，与决定书作出前的行为没有关联性。对证据10真实性、合法性、关联性无异议。对证据11真实性、合法性、关联性无异议，但不能明确拍摄时间。对证据12真实性、合法性无异议，对关联性有异议，关于有没有履行法定职责的问题，信息公开告知书跟本案没有关联性。对证据13真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在西湖执法局的移送函已经送到街道的情况下，不需要区政府作书面责成决定。对证据14真实性、合法性、关联性无异议。对证据15真实性无异议，对关联性有异议，西湖执法局向当事人回复的内容对于移交的事实是没有关系的。对证据16作为法律依据没有意见。 本院对上述证据认证如下：被告证据3之西综执（转）移送函字〔2019〕第036号《案件移送函》及其《案件移送清单（已建成违法建筑）》与本案不具有关联性，不予采纳。被告的其余证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明相关事实，予以采信。 原告证据中涉及西湖区转塘街道五云东路18号2幢2室（业主陈沁）的部分与本案不具有关联性，不予采纳。原告的证据1-6、11照片没有注明制作时间存在瑕疵，但综合当事人陈述及相关照片呈现的内容，能够证明其真实性，予以采纳。但只能证明案涉建筑搭建前后的实景情况，不能证明被告是否具有以及是否怠于行使法定职责；证据9-10、15能够证明案涉法定职责的事实基础，被告认为与本案无关的理由不能成立，予以采信；证据12-13予以采纳，但只能证明没有书面责成文件，不能证明西湖区政府没有履行责成职责。原告的其余证据，被告没有异议，亦予采信。 经审理查明：（一）责令改正。2020年2月26日，西湖执法局检查发现王蕾在西湖区××街道××幢从事的建设行为违反城乡规划法第四十条第一款规定，遂作出西城法（之）责改违字〔2019〕第0115564号《责令改正违法建设行为通知书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令王蕾：1.立即停止违法行为；2.于2019年2月27日12时前拆除违法建筑、恢复原状。 （二）行政处罚。2019年10月16日，西湖执法局作出西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号《行政处罚决定书》。西湖执法局查明：当事人王蕾未经相关职能部门审批许可，将西湖区转塘街道五云东路18号2幢1室的原有房屋拆除，于2019年1月份开始在该处建造砖混结构房屋。于2019年4月10日10时20分被本机关（指西执法局）查处，查处时房屋占地面积为91.2平方米，地下部分已浇筑完成，一楼钢筋已扎好未浇筑。东侧、南侧各有一平台，面积分别为5.25平方米和95.925平方米（系5.925的笔误）。后于2019年8月2日巡查发现，当事人在原有基础上继续建造了二楼、阁楼和一处平台，地上**建筑面积91.2平方米，阁楼建筑面积25平方米，在房屋东侧的平台有一层，建筑面积44平方米。已浇筑完成，门窗未安装，未粉刷。上述房屋建筑面积353.775平方米。于2019年6月21日收到杭州市规划和自然资源局西湖分局反馈的《杭州市西湖区综合行政执法局征求认定（审核）意见联系函》，认定意见：经查档，来文所述违法建设未在杭州市规划和自然资源局办理过规划许可手续。本机关于2019年8月2日向当事人发出《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令当事人30日内补办相关手续，当事人未在规定时间内补办相关手续。当事人该行为属于无法采取改正措施消除影响行为。西湖执法局认为，当事人未取得建设工程规划许可证擅自建造房屋，破坏了建设工程规划管理秩序。当事人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，经本机关负责人批准，对当事人王蕾作出行政处罚决定如下：责令当事人在收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除违法建筑物（总建筑面积353.775平方米的房屋）。 （三）案件移送。2019年11月4日，西湖执法局下属杭州市西湖区综合行政执法大队转塘中队向西湖区转塘街道清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（系转塘街道办组建的临时机构，简称转塘拆违办）发出西综执（转）移送函字〔2019〕第039号《案件移送函》，记载：本中队对王蕾（五云东路18号2幢1室业主）未取得建设工程规划许可证进行建设案件，已向当事人发出《行政处罚决定书》，但当事人未在规定时间内改正上述违法行为。现将该案件抄告你单位。《案件移送函》后附《行政处罚决定书》及《案件移送清单》（清单中备注2019年4月10日违法建设相关情况）。2019年11月18日，转塘拆违办加盖公章并由其工作人员签收该《案件移送函》。 （四）请求履职。原告林景春系西湖区转塘街道五云中路****房屋所有权人。《责令改正违法建设行为通知书》记载的“西湖区转塘街道常安山庄2-1幢”和《行政处罚决定书》及《案件移送函》记载的“西湖区转塘街道五云东路18号2幢1室”系同一建筑，权利人为王蕾。原告房屋位于王蕾房屋东北侧斜下坡位置，相距约十米。 2020年6月3日，原告通过网上信访途径提出“请求告知、已履行依照浙江省城乡规划条例第66条规定，向区政府报告文号等可主动公开或经申请公开的证明性文件”。次日，西湖执法局答复：“根据杭州市政府办公厅《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕145号）的规定，反映涉及两个案件移交相关镇街拆违办后，因违建仍未拆除，我局已于2019年11月报告（无文号）西湖区。另根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十六条第二款之规定，行政机关在履行行政管理职责过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。” 2020年6月14日，原告向转塘街道办寄送《履行强制拆除违法建筑职责请求书》，请求转塘街道办“依《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》，及杭政办函〔2014〕156号文，履行行政强制执行，强制拆除西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号、西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定书，所述的全部违法建筑职责”。2020年8月11日，转塘街道办作出《依法行政事项告知书》，告知原告：根据《城乡规划法》第六十八条规定，结合此次申请，本机关除收到转塘中队于2019年10月抄告本机关的《案件移送函》外，无其他职权部门对相关违法建筑作出其他处理决定和人民政府责成本机关强制拆除相关违法建筑的决定或通知，且本机关也没有对违法建筑作出处罚的职责，故本机关认为不具备履行强制拆除相关违法建筑的条件。 2020年6月24日，原告请求被告西湖区政府根据《杭州市城乡规划条例》第五十三条和《浙江省城乡规划条例》第六十六条的规定，“书面责成有关部门强制拆除：西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定书记载的353.775平方米违法建筑物、西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号行政处罚决定书记载的373.775平方米违法建筑物”。时至原告起诉，被告未作答复。原告不服，诉至本院。 另查明，原告林景春另以转塘街道为被告，向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，请求：“1.判决转塘街道办拒不履行强制拆除违法建筑职责行为违法；2.判令转塘街道办立即强制拆除：西综执罚字〔2019〕第0602041910162000号行政处罚决定书记载的353.775平方米违法建筑物、西综执罚字〔2019〕第0602041910092000号行政处罚决定书记载的373.775平方米违法建筑物。”杭州市西湖区人民法院于2020年9月28日立案，案号（2020）浙0106行初124号，目前正在审理中。 本院认为：本案的争议焦点在于被告西湖区政府是否具有原告林景春申请履行的法定职责。对此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省规划管理条例》第六十六条也有类似规定，《杭州市规划管理条例》第五十三条也有类似规定。 与此同时，《浙江省违法建筑处置规定》第五条规定：“县级以上人民政府领导本行政区域内违法建筑处置工作，建立健全违法建筑防控和治理工作责任制、行政问责制，并将违法建筑处置工作所需经费纳入本级财政预算。”《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函〔2014〕139号）第三条规定：“市、区人民政府（管委会）应当建立由城乡规划、城管执法、建设、国土资源、房管等行政主管部门和乡镇人民政府（街道办事处）等参加的违法建筑处置协调机制，协调解决违法建筑处置中的有关问题。”《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156号）第三条第三款规定：“乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。根据有关法律法规以及上级政府规定，组织或者协同实施违法建筑强制拆除工作，并做好违法建筑强制拆除的善后工作。”第四条第四款第2项规定：“区、县（市）政府可以根据本地实际，指定乡镇政府（街道办事处）或者其他执法部门承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作……” 根据法律规定，被告确实具有责成有关部门采取相关措施（包括强制拆除违法建筑）的法定职责。法律之所以规定城乡规划主管部门作出限期拆除决定后，须由县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除，很重要的一个原因是因为作出限期拆除处罚决定的城乡规划主管部门和实施强制拆除的有关部门通常不是同一个部门，双方之间也不存在上下级隶属关系，因而需要由其共同的上级部门即县级以上地方人民政府通过责成决定，协调解决违法建筑处置中的责任主体等问题。杭州市结合拆除违法建筑工作实际，对违法建筑的强制拆除采用了规范性文件统一责成而非个案责成的方式。根据这一工作机制，城市管理行政执法部门对违法建设行为人作出限期拆除的行政处罚决定后，可以直接移送乡镇政府（街道办事处）依法处置违法建筑；城市管理行政执法部门移送乡镇政府（街道办事处）后，可以认为县级以上地方人民政府已经同步履行责成职责，乡镇政府（街道办事处）即具有前述法律及规范性文件规定的职责，包括“采取查封施工现场、强制拆除等措施”“承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作”等。 本案中，西湖执法局就案涉建筑对违法建设行为人作出行政处罚决定并移送案涉建筑所在的转塘街道办，转塘街道办即具有《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函〔2014〕156号）第三条第三款等规定的法定职责，被告西湖区政府无需再行（书面）责成其强制拆除案涉违法建筑。故原告林景春认为被告没有履行法定职责的理由不能成立，原告要求“判决确认被告拒不履行书面责成有关部门强制拆除违法建筑物职责的行为违法，判令被告立即书面责成有关部门强制拆除案涉违法建筑”的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 需要指出的是，被告在答辩状中援引的《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函〔2005〕176号）已经废止；援引案涉《行政处罚决定书》文号有误，本院予以指正。原告另认为案涉《行政处罚决定书》和《案件移送清单》记载的违法建筑面积不一致，因《案件移送清单》记载的违法建筑面积是截止2019年4月10日的建造情况，与《行政处罚决定书》所指并非同一对象，故原告的此项异议不能成立。 综上，原告请求被告履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告林景春的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告林景春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  王银江 人民陪审员  李 慧 人民陪审员  谌慧敏 二〇二一年二月二十六日 书 记 员  卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。