广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终859号 原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷新，曾用名雷闪，男，1983年5月19日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，住广西隆安县，曾因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月16日被隆安县公安局刑事拘留，同年9月20日被隆安县公安局取保候审。2020年6月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被隆安县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人韦初韩，广西益佳律师事务所律师。 原审被告人卢俭，男，1991年4月13日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，小学文化，住南宁市，因本案于2020年4月16日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留，于5月21日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 广西壮族自治区隆安县人民法院审理隆安县人民检察院指控原审被告人雷新犯贩卖毒品罪、原审被告人卢俭犯非法持有毒品罪一案，于2020年11月18日作出（2020）桂0123刑初100号刑事判决。原审被告人雷新不服，提出上诉。本院依法组成合议 2 庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察官王秋云出庭履行职务。上诉人雷新及其辩护人韦初韩、原审被告人卢俭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）陆某（已判刑）经常联系雷新购买毒品“奶茶”来贩卖赚取差价。2019年7月16日下午，陆某分别两次通过微信转账共计500元给雷新，向雷新购买了两包毒品“奶茶”，当晚，陆某在隆安县附近将该两包毒品“奶茶”转卖给李某，后在天隆二级公路南圩社区巴店李某又将该两包毒品奶茶转卖给许某1。当晚11时许，许某1拿着从李某处购买回来的毒品“奶茶”，与韦某1、韦某2等人驾车到隆安县百朝社区那营屯“土猪”（地名）野外一起吸食。次日，韦某1等人被隆安县公安局民警抓获。经检测，韦某1等人的尿液检测结果呈甲基安非他明阳性。民警在韦某1带领下到众人吸食毒品地方，现场查获3个疑似毒品包装袋并送南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从其中2个印有“冬虫夏草”字样的包装袋微量残留物中检测出ＭＤＭＡ成份。 2019年7月25日，被告人雷新在隆安县城贩卖2包毒品“奶茶”给陆某。2019年7月26日凌晨，隆安县公安局民警将陆某抓获，并在陆某家搜出其向雷新购买的2包毒品“奶茶”，净重2.02克。查获的2包疑似毒品“奶茶”经南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，均检测出ＭＤＭＡ成分。 原判认定上述事实的证据有：证人陆某、李某、许某1的证 3 言及辨认笔录，证人韦某1、韦某2的证言，被告人雷新的供述，鉴定委托书、南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、行政鉴定结论通知书，现场检测报告书以及微信截图照片等。 （二）2020年4月2日、4月5日，在隆安县那城商业区车行，被告人雷新贩卖三包毒品Ｋ粉给许某2，同年8、9月份许某2将三包毒品Ｋ粉转卖给他人。 原判认定上述事实的证据有：证人许某2的证言及辨认笔录，手机提取笔录、微信截图等。 （三）被告人卢俭和雷新因吸毒认识，知道雷新有毒品卖。2020年4月11日卢俭到隆安县喝喜酒，当晚23时许，卢俭联系雷新购买毒品“奶茶”，卢俭通过微信转账200元给雷新，后在隆安县那城“速8酒店”附近，雷新将一包毒品“奶茶”卖给卢俭。 2020年4月15日晚，由方某上（另案处理）驾驶一辆车牌为桂Ａ×××××的别克小轿车搭载雷新、卢俭前往南宁，到西乡塘客运站对面马路边的辅道停车，雷新和卢俭先后下车，方某上在车上等候。过了几分钟，卢俭买三瓶水后先回来上车坐在副驾驶座位，接着雷新也返回来，方某上看见雷新手里拿着一个黑色纸盒，雷新一上车就把黑色纸盒拿给卢俭，卢俭打开看里面装有毒品“糖”和“飞仔”。在车上，雷新提议到卢俭位于南宁市的家中加工配制毒品“奶茶”，并以10000元的价格卖50包给卢俭，卢俭同意。之后在卢俭家，雷新、卢俭将毒品材料配制成毒品“奶茶”，然后将毒品“奶茶”分装倒入 4 一些透明的小塑料袋里面去装好，把透明小塑料袋装到一个印有“金骏眉”的金色小茶袋里面，用封口机加热封口。卢俭叫方某上把那些包装好的毒品“奶茶”分成10包一份，用橡皮筋扎好，一共分了50包共5扎，并重新放进黑色纸盒，卢俭、方某上还拿已经配置好的剩余的毒品“奶茶”试货。完成之后，雷新开车搭乘卢俭、方某上返回隆安县，路上卢俭与雷新谈好以200元1包的价格购买50包毒品“奶茶”，钱过后再给。雷新开车返回隆安县那城商业区爱途汽车租赁有限公司门前停车后，雷新将装有毒品“奶茶”的黑色盒子和两部手机拿给卢俭，卢俭和方某上在下车时被隆安县公安局民警当场抓获，雷新见状就驾车逃跑。民警在现场缴获的疑似毒品“奶茶”50小包，净重51.42克，疑似毒品液体一瓶，净重48.59克，经南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从50小包疑似毒品“奶茶”中检测出ＭＤＭＡ成分，从48.59克疑似毒品液体中未检测出ＭＤＭＡ成分。经现场尿检，卢俭、方某上的尿检结果均呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。 原判认定上述事实的证据有：现场检测报告书、行政处罚决定书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，毒品入库单，证人方某上的证言，被告人卢俭的供述，被告人雷新的供述，称重讯问笔录及照片，提取笔录、财付通支付科技有限公司提供的微信转账记录及微信截图，提取笔录、鉴定委托书、鉴定事项确认书、鉴定文书、鉴定意见通知书，隆安县那城商业区“爱途租车行”门前毒品扣押现场勘查照片，方某上、卢俭的现场辨认笔录及照片等。 5 原判认为，被告人雷新违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人卢俭明知是毒品“奶茶”而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。雷新多次贩卖毒品，总量达53.44克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；卢俭非法持有毒品51.42克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。卢俭到案后能如实供述自己犯罪事实，自愿接受处罚，依法可从宽处罚。关于雷新提出其并没有向陆某、许某2、卢俭贩卖毒品的意见。经查，陆某、许某2、卢俭向雷新购买毒品的事实，有李某、许某1、韦某1、陆某、许某2、方某上等人的证言，卢俭的供述、微信转账记录及相关的毒品理化检验报告等证据予以证实，且能相互印证，足以认定，故对雷新的辩解不予采信。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人雷新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金十万元；二、被告人卢俭犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元；三、扣押的毒品51.42克，予以没收，由扣押的公安机关依法处理；扣押的苹果6、ＯＰＰＯ、苹果6ｓＰｌｕｓ、ＶＩＶＯＸ23手机，予以没收。 雷新上诉称，其仅是购买毒品用于自己吸食，没有贩卖毒品 6 行为，请求二审法院依法改判其无罪。具体理由：（1）其购买毒品花费11000元，现指控其以10000元转卖给卢俭，如果是贩卖不可能低于购买价格且同意过后再给钱；（2）其虽与陆某等人有微信交易记录，但都是借贷关系，而非贩卖毒品。其二审庭审称其购买毒品供自己吸食，其行为应构成非法持有毒品罪。 雷新的辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定上诉人雷新的行为构成贩卖毒品罪事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。具体理由：（1）仅凭证人陆某的证言以及双方的微信记录不足以认定雷新向陆某贩卖毒品；（2）仅凭证人许某2的证言及微信记录也不足以认定雷新向许某2贩卖毒品。一审认定许某2在2020年4月初向雷新购买毒品，在同年8、9月份将三包Ｋ粉转卖他人的时间不明确，时隔几个月后才转卖也不符合常理；（3）在案证据不足以证明雷新有贩卖毒品给卢俭，雷新不可能把11000元购买的净重51.42克毒品“奶茶”以10000元的价格转卖给卢俭，这有违常理。而根据卢俭在庭审的供述，其向雷新提出购买毒品，但雷新没有明确表示同意。应采信卢俭的供述，认定雷新和卢俭并没有买卖毒品的合意。综上，雷新仅是购买涉案毒品供其个人使用，应以非法持有毒品定罪量刑。请求二审予以纠正。 辩护人申请调取雷新的微信转账记录，拟证实雷新以11000元价格购入毒品的事实。 南宁市人民检察院认为，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。陆某、许某2的供述和转账记录、查获的毒品等证据相 7 印证，证实雷新有贩卖毒品的事实存在。雷新向卢俭贩卖50小包毒品“奶茶”，有查获的毒品、卢俭在公安机关多次、稳定的供述予以证实，且有证人方某上的证言相互印证。雷新的辩解不能成立。公安机关对毒品的取样、称量等程序合法，鉴定意见均已依法告知雷新。综上，上诉意见与事实和证据不符，不应采信。2.一审判决量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据经一、二审庭审举证、质证，均已查证属实，证实了上诉人雷新贩卖毒品、原审被告人卢俭非法持有毒品的犯罪事实。二审审理期间，雷新及其辩护人、卢俭均未向本院提交新证据，故本院对一审判决中认定本案事实的各项证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）雷新违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品，贩卖毒品MDMA达53.44克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。原审被告人卢俭明知是毒品MDMA仍非法持有，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。卢俭到案后能如实供述其犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可从宽处罚。 对于雷新提出的上诉意见和辩护人提出的相同辩护意见，经查，（1）陆某的证言证实，其与雷新没有任何借贷关系，微信转账为250元倍数的交易记录均是用于购买毒品的凭证。其证言明确两次向雷新购买毒品“奶茶”并转卖给李某的具体时间、地点，与陆某的辨认笔录、李某的证言、公安机关在陆某处查获的2包 8 净重2.02克毒品ＭＤＭＡ以及陆某与雷新之间的微信转账记录等相印证，足以认定雷新两次向陆某出售毒品ＭＤＭＡ的犯罪事实。（2）证人许某2能够指出雷新两次向其出售毒品“Ｋ粉”的数量、金额、时间、地点，且有许某2与雷新之间的两次微信转账记录等相印证。（3）原审被告人卢俭的供述与辨认笔录、证人方某上的证言与辨认笔录、公安民警在案发现场扣押到的50小包毒品ＭＤＭＡ（“奶茶”）、现场辨认笔录、称重笔录与照片、鉴定文书等证据相互印证，足以认定雷新以10000元向卢俭出售50小包、净重51.42克毒品ＭＤＭＡ的犯罪事实。该批毒品是雷新自己用来吸食的辩解与查明事实不符，也无证据证实该批毒品是雷新花11000元向他人购买的，贩卖毒品不必然要求获得利润，即使雷新将11000元购买的毒品以10000元转卖给卢俭不符合常理也不影响其构成贩卖毒品罪。故对雷新及辩护人申请调取雷新购买毒品的转账记录，一审判决已经回应，二审亦不予支持。综上，原判认定雷新分别贩卖毒品给陆某、许某2、卢俭，其行为已构成贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，定性准确，雷新及其辩护人提出应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 雷新多次贩卖毒品，且贩毒其他毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对雷新判处有期徒刑十二年六个月并处罚金十万元，量刑在法定刑幅度内。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法， 9 依法应予维持。对南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二一年二月八日 法官助理 李 傲 书 记 员 马宗理