湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0703民初1400号原告（反诉被告）鄂州市玉泉自来水有限责任公司,住所地鄂州市鄂城区文星路**。法定代表人刘魁，经理。委托代理人王晓芬、黄亚兰（均为特别授权），湖北伸道律师事务所律师。被告（反诉原告）厦门安能建设有限公司,住,住所地厦门市思明区湖明路武警水电大楼/div>法定代表人王秋波，经理。委托代理人欧丽霞、郑希武（均为特别授权），福建远东大成律师事务所律师。原告（反诉被告）鄂州市玉泉自来水有限责任公司(简称“玉泉自来水公司”)诉被告（反诉原告）厦门安能建设有限公司（简称“安能建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）玉泉自来水公司委托代理人王晓芬、黄亚兰，被告（反诉原告）安能建设公司委托代理人欧丽霞、郑希武,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）玉泉自来水公司请求判令安能建设公司返还工程款1,791,605.13元；安能建设公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年4月26日，双方签订了葛华水厂补充协议，约定在雨台山水厂内建设市水质检测中心，预计总投资600万元，其中，玉泉自来水公司出资248万元，安能建设公司出资352万元。鄂州市政府投资审计局在对葛华水厂审计过程中发现，玉泉自来水公司在编制招标文件时虚增球墨铸铁管道主材单价，并与安能建设公司通过该方法套取管道差价494.63万元，该差价主要用于建设市水质检测中心工程。目前，该工程已完工，2020年9月21日，湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的审计报告认定该项工程总造价为3,154,694.87元。因此，该项工程玉泉自来水公司实际多支付工程款1,791,605.13元。鄂州市政府投资审计局认为，双方的上述行为违反了《国家重点建设项目管理办法》，责令玉泉自来水公司依法追回多支付的建设资金。玉泉自来水公司多次与安能建设公司沟通，要求安能建设公司将该项目工程多拿工程款予以返还，遭安能建设公司拒绝。故玉泉自来水公司原告依据《民事诉讼法》相关规定具状起诉，望判如所请。被告（反诉原告）安能建设公司辩称：鄂州市审计局依据《审计法》第22条规定对鄂州市水务集团有限公司负责的鄂州市葛华水厂建设项目建设管理和资金使用情况进行审计。安能建设公司认为，该审计报告仅约束被审计单位鄂州市水务集团有限公司，不对安能建设公司产生任何法律效力。理由如下：一是《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）指出，根据审计法的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行。审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其他合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据……在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系，故应清理纠正以审计结果作为竣工结算的依据和规定。据此，鄂州市审计局所作出的审计结论仅能约束被审计单位，不能直接约束合同双方，更不能直接将审计结论作为平等民事主体间的结算依据。二是最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）指出，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案，在双方的民事合同中，并未就涉案项目采用政府审计结论作为结算依据进行过约定，且安能建设公司亦不接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，玉泉自来水公司以审计结论为由要求安能建设公司返还工程款缺乏事实和法律依据，鄂州市审计局的审计结论对安能建设公司不产生任何法律效力。鄂州市审计局关于“玉泉自来水公司在编制招标文件时虚增球墨铸铁管道主材单价，并与安能建设公司通过该方法套取管道差价494.63万元”的说法缺乏事实和法律依据。一是鄂州市审计局并未举证证实玉泉公司存在虚增管道主材单价，并与安能建设公司通过该方法套取差价494.63万元。《审计报告》虽载明“玉泉公司在编制招标文件时虚增球墨铸铁管道主材单价，并与厦门安能建设有限公司通过该方法套取管道差价494.63万元”，但并未就该管道差价的形成做进一步的解释，该差价是否客观公正无法确定。鉴于安能建设公司非被审计单位，且未参与该审计过程，故对该审计结论的证据三性均有异议，且不认可该结论。二是玉泉自来水公司作为建设单位及合同相对人，已在诉状中否认存在虚增管道主材单价。根据玉泉自来水公司提交的《民事诉状》内容可知，其作为发包单位，并不认为自己存在虚增管道主材单价及与答辩人套取差价的行为。其提起诉讼系因鄂州市审计局责令其追回多支付的建设资金，并不代表其认同审计局的审计结论。三是玉泉自来水公司自认494.63万元差价已用于建设市水质检测中心工程，故玉泉自来水公司诉请安能建设公司返还缺乏依据。《审计报告》载明，据市水务集团提供的说明反映，该差价494.63万元主要用于建设市水质检测中心工程。亦即，暂且不论玉泉公司是否存在虚增球墨铸铁管道主材单价的行为，即便有，该款项业已用于建设市水质检测中心工程，并未流入安能建设公司账户，何来要求安能建设公司返还之说，故玉泉自来水公司诉请安能建设公司返还缺乏依据。四是安能建设公司依法中标葛华水厂工程，并未涉及参与挪用国家重点建设项目的建设资金。鄂州市审计局认为玉泉自来水公司和安能建设公司的行为涉及挪用国家重点建设项目的建设资金，但却未提供任何证据证实，且未得到玉泉公司及安能建设公司的认可。安能建设公司于2013年3月26日递交投标文件，经评标委员会评审后被玉泉自来水公司接受并报鄂州市招投标监督管理局备案。即安能建设公司依法中标葛华水厂项目，对于玉泉自来水公司如何编制招标文件并不清楚，更不存在合谋套取的行为。安能建设公司承建水质检测中心项目至今未收到任何款项，相反玉泉自来水公司尚欠安能建设公司工程款1,504,694.87元。2013年4月26日，安能建设公司与鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室签订《葛华水厂工程补充协议》。协议约定，双方预计总投资600万元，其中鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室出资248万元，安能建设公司无偿出资352万元。嗣后，双方就安能建设公司无偿出资额进行调整，约定由原先的352万元调整为165万元，并重新签订《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，且将时间倒签到《葛华水厂工程补充协议》签订当天，即2013年4月26日。2020年9月21日，湖北中天工程造价咨询事务有限公司就涉案工程出具的《报告书》，确认该工程审定造价为3,154,694.87元。亦即，扣除安能建设公司出资款165万元外，玉泉自来水公司尚欠安能建设公司工程款1,504,694.87元。综上所述，玉泉自来水公司诉请缺乏事实和法律依据，请求贵院依法驳回。同时，安能建设公司提出反诉，请求判令玉泉自来水公司向安能建设公司支付工程款1,504,694.87元；反诉诉讼费用由玉泉自来水公司承担。事实和理由：2013年4月26日，安能建设公司与鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室签订《葛华水厂工程补充协议》。协议约定，安能建设公司承建鄂州市水质检测中心；双方预计总投资600万元，其中鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室出资248万元，安能建设公司无偿出资352万元；工程建设费用超过600万元时，超出部分由鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室负责，等等。嗣后，双方就安能建设公司无偿出资额进行调整，约定由原先的352万元调整为165万元，并重新签订《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，约定安能建设公司承包涉案工程的价款按包干价165万元结算，并将时间倒签为《葛华水厂工程补充协议》签订当天即2013年4月26日。目前，该工程已完工。2020年9月21日，湖北中天工程造价咨询事务有限公司就涉案工程出具《报告书》，确认该工程审定造价为3,154,694.87元。即，扣除反诉人出资款165万元外，玉泉自来水公司应向安能建设公司支付工程款1,504,694.87元。综上，玉泉自来水公司怠于支付工程款的行为已严重损害反诉人的合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，望判如所请。针对安能建设公司提出的反诉请求，玉泉自来水公司辩称：安能建设公司的诉讼请求没有事实依据，安能建设公司将事实先后顺序倒置，双方签订合同工程款为165万元的建设协议是在先签订，实际工程规模是3,700平米，随后双方在此规模上再次签订工程补充协议书约定造价600万元，并对双方出资作出约定，这份协议是为了掩盖双方在葛华水厂那份协议中套取的材料款，实际上该项目经中天公司审计是315余万元，但是在双方以这个合同掩盖的事实里面，球墨管材虚增价值496.43万元，玉泉自来水公司不认可还要给安能建设公司工程款，如果安能建设公司坚持补充协议的话，安能建设公司应该返还玉泉自来水公司496.43万元，考虑到安能建设公司已经建设了水质监测中心，才只要求安能建设公司返还179余万元。原告（反诉被告）玉泉自来水公司为支持其诉讼主张及反诉辩解理由，向本院提交如下证据：证据一、玉泉自来水公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法人身份证明书各一份、安能建设公司身份信息，拟证明双方主体适格。证据二、《葛华水厂工程补充协议》《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，拟证明双方签订的合同真实合法有效，双方对工程概况、工程承包范围、承包方式、合同工期、工程质量、结算方式等进行了约定。证据三、湖北中天工程造价咨询事务有限公司《报告书》、湖北省鄂州市审计局【鄂州审投报〔2019〕9号】《审计报告》，拟证明鄂州市政府投资审计局审计工程款程序正当、合法、真实有效；工程审计后，审定工程预算价为3,154,694.87元，安能建设公司应依合同约定返还审减工程价款1,791,605.13元。被告（反诉原告）安能建设公司为支持其反诉主张，向本院提交如下证据：证据一、《关于成立鄂州市葛华水厂项目建设管理办公室的请示》《关于成立鄂州市葛华水厂项目建设管理办公室的批复》，拟证明葛华水厂项目工程的建设单位为玉泉自来水公司，鄂州市葛华水厂新建工程建设管理办公室系玉泉自来水公司的临时性内设机构。证据二、《葛华水厂工程补充协议》，拟证明2013年4月26日，安能建设公司与葛华水厂办公室签订《葛华水厂工程补充协议》，协议约定安能公司承包涉案工程；双方预计总投资600万元，其中葛华水厂办公室出资248万元，安能公司无偿出资352万元。《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，拟证明玉泉自来水公司与安能建设公司就安能建设公司承建涉案工程的出资额进行调整，约定由原先出资352万元调整为165万元，并将签订时间倒签为《葛华水厂工程补充协议》签订的2013年4月26日。证据三、《报告书》，拟证明2020年9月21日，湖北中天工程造价咨询事务有限公司就涉案工程出具《报告书》，确认该工程审定造价为3,154,694.87元，该结论业经玉泉自来水公司及安能建设公司确认。经庭审质证，本院对当事人提交的证据认定如下：（一）关于原告（反诉被告）玉泉自来水公司的证据安能建设公司对玉泉自来水公司提供的证据一没有异议。对证据二的真实性、关联性、合法性均无异议，对证明对象有异议，认为该证据证实鄂州市水质检测中心由安能建设公司和玉泉自来水公司共同出资承建，若建设费用超过600万元时，超过部分由玉泉公司负责；双方事后补签了《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，包干价为165万元，但实际上165万元是双方商定将安能建设公司无偿出资额352万元调整为165万元。对证据三中的湖北中天工程造价咨询事务有限公司的《报告书》的真实性、关联性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为涉案工程造价为3,154,694.87元，该《报告书》未约定审减价款1,791,605.13元；对鄂州市审计局《审计报告》的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，认为该《审计报告》系根据《审计法》第22条规定，对涉案工程进行审计监督，审计结论仅对被审计单位玉泉自来水公司有法律效力，而安能建设公司不是被审计单位，故审计结论对安能建设公司没有法律约束力；安能建设公司未参与该审计，故审计程序是否正当、合法、真实有效无法确认；审计报告中载明的“安能建设公司与玉泉自来水公司通过该方法套取管道差价494.63万元”并不符合客观事实，球墨铸铁管道主材单价系玉泉公司自行编制，与安能建设公司无关。本院认为，玉泉自来水公司提交的证据一，系相关法定机关出具的原、被告身份信息，当事人均无异议，可以证实原、被告主体适格，予以采信。证据二，因协议书签订双方均认可其真实性，该协议不违反国家法律法规的强制性规定，且双方均认可完成了涉案工程，故可以认定原、被告签订了《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》、《葛华水厂工程补充协议》，予以采信。证据三的湖北中天工程造价咨询事务有限公司《报告书》，双方均认可该《报告书》中涉案工程造价为3,154,694.87元，该报告书符合法定程序，予以采信；鄂州市审计局【鄂州审投报〔2019〕9号】《审计报告》，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）规定，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”双方关于涉案工程款已经约定，属于平等民事主体之间的民事法律关系，【鄂州审投报〔2019〕9号】《审计报告》只能够约束玉泉自来水公司，不予采信。（二）关于被告（反诉原告）安能建设公司的证据玉泉自来水公司对安能建设公司的证据一、证据三没有异议。对证据二的《葛华水厂工程补充协议》《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》是在补充协议之前，在项目规模等明确之后才签订了《葛华水厂工程补充协议》，安能公司所谓的无偿出资是为了掩盖双方在葛华水厂项目中套取的球墨工程价款，实际安能建设公司并不是无偿出资。本院认为，安能建设公司提供的证据一《关于成立鄂州市葛华水厂项目建设管理办公室的请示》《关于成立鄂州市葛华水厂项目建设管理办公室的批复》等证据，主要证实玉泉自来水公司的主体资格，玉泉自来水公司无异议，该证据符合法定形式，本院予以采信。证据二、证据三，因双方均认可《报告书》中涉案工程造价为3,154,694.87元，该《报告书》符合法定程序，予以采信；《葛华水厂工程补充协议》约定玉泉自来水公司出资248万元，安能建设公司无偿出资352万元，工程规模3,700平方米，安能建设公司认为《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》签订在后，应该按《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》约定的165万元工程款履行义务，《报告书》中涉案工程规模3,700平方米，工程造价为3,154,694.87元，工程规模与《葛华水厂工程补充协议》规模一致，按正常情况，一般也是先签订协议，再就未解决的问题签订补充协议，故本院认定玉泉自来水公司与安能建设公司应按《葛华水厂工程补充协议》履行义务。经庭审调查，结合上述有效证据，本院查明案件事实如下：2013年4月26日，玉泉自来水公司与安能建设公司签订了《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》，后双方就工程规模及工程款的支付方式签订了《葛华水厂工程补充协议》，约定在鄂州市雨台山水厂内建设市水质检测中心，工程规模3,700平方米，预计总投资600万元，其中，玉泉自来水公司出资248万元，安能建设公司出资352万元。经玉泉自来水公司与安能建设公司认可，2020年9月21日，湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具《报告书》，认定该项工程建筑面积3,700平方米，总造价为3,154,694.87元。2019年12月23日，鄂州市审计局在对葛华水厂审计过程中发现玉泉自来水公司在编制招标文件时虚增墨铸铁管道主材单价，并与安能建设公司通过该违法行为套取管道差价494.63万元，玉泉自来水公司提供的说明反映，该差价主要用于建设鄂州市水质检测中心。鄂州市审计局认为，玉泉自来水公司上述行为违反了《国家重点建设项目管理办法》（国务院令[2011]年第588号修改）第十一条“任何单位和个人不得挪用、截留国家重点建设项目的建设资金以及设备储备资金”的规定。根据《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令[2005]第427号）第九条“单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的，责令改正……（一）截留、挪用国家建设资金”的规定，责令市水务集团对市水质检测中心工程建设情况予以核查，对资金来源以及使用情况进行核实，依法追回多支付的建设资金，避免给国家建设资金造成损失浪费。玉泉自来水公司依据鄂州市审计局【鄂州审投报〔2019〕9号】《审计报告》及湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具《报告书》，要求安能建设公司返还工程款1,791,605.13元，遂引发本案诉争。关于本案争议的焦点，本院评析如下：（一）本案安能建设公司是否应该返还玉泉自来水公司1,791,605.13元工程款本院认为，玉泉自来水公司与安能建设公司签订的《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》《葛华水厂工程补充协议》，双方均未举证证明协议书属于套取资金，且双方均认可完成了涉案工程，《葛华水厂工程补充协议》约定玉泉自来水公司出资248万元，安能建设公司无偿出资352万元，湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的《报告书》认定该项工程总造价为3,154,694.87元，鄂州市审计局作出【鄂州审投报〔2019〕9号】《审计报告》，认定玉泉自来水公司挪用葛华水厂工程建设资金494.63万元用于建设涉案工程，玉泉自来水公司依据《审计报告》的整改内容及《报告书》认定的工程款，要求安能建设公司返还1,791,605.13元工程款，因审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。审计机关在审计过程中发现有违法行为，可以依审计法的规定依法处理，《审计报告》安能建设公司未参与，系审计部门对玉泉自来水公司的一种行政监督，《审计报告》只能够约束玉泉自来水公司，因审计机关的审计结论不能够成为确定本案当事人之间结算的依据，且玉泉自来水公司未举证在编制招标文件时虚增球墨铸铁管道主材单价及安能建设公司通过该方法套取管道差价494.63万元领款的证据，故玉泉自来水公司的诉讼请求不予支持。（二）玉泉自来水公司是否应该向安能建设公司支付工程款1,504,694.87元《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》《葛华水厂工程补充协议》均于2013年4月26日签订，《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》约定工程包干价165万元，工程规模1,600平方米，《葛华水厂工程补充协议》约定玉泉自来水公司出资248万元，安能建设公司无偿出资352万元，工程规模3,700平方米。安能建设公司认为《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》签订在后，应该按《鄂州市水质检测中心委托建设协议书》约定的工程款履行义务，湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的《报告书》认定该项工程总造价为3,154,694.87元，工程规模3,700平方米，工程规模与《葛华水厂工程补充协议》规模一致，正常情况下一般先签订协议，再就未尽事宜签订补充协议，补充协议亦约定了工程款的承担方式，由安能建设公司无偿出资352万元，故该案工程款的承担应该采信《葛华水厂工程补充协议》，现湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的《报告书》认定该项工程总造价为3,154,694.87元，未超过安能建设公司自愿无偿出资352万元，故安能建设公司的反诉诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）鄂州市玉泉自来水有限责任公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）厦门安能建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10,463元，由原告（反诉被告）鄂州市玉泉自来水有限责任公司负担，该费用已由原告（反诉被告）鄂州市玉泉自来水有限责任公司预交；反诉案件受理费9,171元，由被告（反诉原告）厦门安能建设有限公司负担，该费用已由被告（反诉原告）厦门安能建设有限公司预交。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院；对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，上诉案件期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住。住所地和经常居住地在本市的当事人到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位为湖北省鄂州市中级人民法院，开户银行为中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号为17×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为0711-3587670。审判员  姜大良二〇二一年二月一日书记员  王 芳