江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终419号上诉人（原审被告）：瑞金市象湖镇悦莱登足浴城，地址为江西省瑞金市象湖镇龙珠路半山豪庭。经营者：章隆彬，男，1974年5月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：许良，江西洪都律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘金养，男，成年，汉族，系瑞金市象湖镇悦莱登足浴城的员工。被上诉人（原审原告）：谢明飞，男，1987年4月1日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审原告）：苏礼著，男，1944年1月4日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审原告）：谢某1，男，2011年10月12日生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审原告）：谢某2，女，2014年2月16日生，汉族，住江西省瑞金市。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨辉，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢自强，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。上诉人瑞金市象湖镇悦莱登足浴城（以下简称“悦莱登足浴城”）因与被上诉人谢明飞、苏礼著、谢某1、谢某2劳动争议纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦莱登足浴城上诉请求：1.撤销原判，改判确认悦莱登足浴城与苏群不存在劳动关系；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：苏群未与悦莱登足浴城签订《劳动合同》，可以自主决定是否来上班，但如果不来上班需事先言明，以便悦莱登足浴城安排其他技师替代。悦莱登足浴城与苏群没有约定基本工资，苏群的工资是按其所做的钟点数计算，多做多得，少做少得，不做不得，工资按月发放，由刘金养、章美华以个人名义于每月15日发放。悦莱登足浴城没有制订过规章制度，只是按行业的特性和习惯经营，工作服和工作牌是由技师自己出钱购置的。综上，悦莱登足浴城与苏群之间属于松散、不稳定、没有行政隶属性和管理与被管理关系，依法属于劳务关系，不是劳动关系。谢明飞、苏礼著、谢某1、谢某2辩称：苏群与悦莱登足浴城依法均具备成立劳动关系的主体资格。苏群所从事的工作内容为悦莱登足浴城的主营业务。苏群劳动的工具和场所亦由悦莱登足浴城提供，并提供了业务培训。悦莱登足浴城招录苏群后为其发放了089号工牌和工作服，并要求员工佩戴、着装上班，以便其安排劳动时间，规范管理，员工如有违反，一次罚款20元。苏群每月工资由悦莱登足浴城次月15日发放。苏群在悦莱登足浴城的工作需接受悦莱登足浴城的安排和管理，如值班、大扫除，违反规章制度和劳动纪律需要接受处罚，辞职需要向管理人员批准。苏群的工资金额不固定只是计时工资与计件工资的差别，不影响劳动关系的认定。苏群发生事故时身上仍穿着制服、戴着工牌，死后悦莱登足浴城仍然对其他技师进行人身隶属性的管理，并称之为“员工”。以上事实有在案微信聊天记录、照片等证据予以证实，应予认定，并维持原判。谢明飞、苏礼著、谢某1、谢某2向一审法院起诉请求：1.不予支持瑞金市劳动争议仲裁委员会所作的瑞劳人仲字（2020）第182号仲裁裁决，确认谢明飞、苏礼著、谢某1、谢某2的近亲属苏群与悦莱登足浴城不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告“悦莱登足浴城”登记为个体工商户，经营者为章隆彬。四原告的近亲属苏群从2019年6月起至2020年5月31日期间一直在被告处从事技师工作（2020年2月、3月因新冠××疫情未上班），工号为089号。未签订劳动合同，工资以苏群本人钟点数计算，多做多得、少做少得、不做不得，没有约定每月固定工资多少。被告计算工资的模式是以苏群上钟点数为基准，工资发放以被告处工作人员刘金养及章美华个人名义以微信、银行转账或现金发放。被告处未设置对员工上下班打卡制度，仅有员工上钟打卡牌计算员工的工作量。2020年5月31日2时27分许，苏群从被告处下班回家途中在瑞金市象湖镇龙珠路“明珠花园”门口路段发生交通事故，致苏群当场死亡。原告认为被告与苏群之间存在劳动关系，要求确认苏群与被告之间的劳动关系，双方遂产生了劳动争议。原告为申请工伤认定之需向瑞金市劳动争议仲裁委员会申请确认苏群与被告存在劳动关系，2020年10月16日，瑞金市劳动争议仲裁委员会向原告送达了瑞劳人仲字（2020）第182号仲裁裁决，仲裁结果为驳回原告的仲裁诉求。原告遂向法院起诉，要求判决确认存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系的法律特征有：1.劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2.劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3.劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。认定劳动关系的基本标准：用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。辅助标准为：1.用人单位向劳动者支付劳动报酬；2.用人单位提供劳动条件；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案原告的近亲属苏群自2019年6月起即在被告“悦莱登足浴城”从事技师工作，双方均符合法律规定的劳动主体资格；被告制定的各项规章制度适用于全体技师，即受被告管理，由被告按计钟方式发放工资；技师的工作是被告业务的主要组成部分。本案被告虽未与原告近亲属苏群签订劳动合同，苏群自2019年6月至2020年5月一直在被告处上班，其在2019年5月31日凌晨发生交通事故死亡时仍然穿着被告处的工作服，佩戴着被告的工作牌，双方形成事实上的劳动关系。瑞金市劳动争议仲裁委员会所作的瑞劳人仲字（2020）第182号仲裁裁决认定原告近亲属苏群与被告之间为劳务关系不当，本院予以纠正。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，作出如下判决：确认原告谢明飞、苏礼著、谢某1、谢某2的近亲属苏群与被告瑞金市象湖镇悦莱登足浴城存在劳动关系。案件受理费10元，由被告瑞金市象湖镇悦莱登足浴城承担。二审中，悦莱登足浴城提交图片一张，拟证明苏群2020年3月、4月在图片所示的沐足店上班，苏群上班的地点、服务对象不确定。被上诉人质证对证据三性均有异议，主张悦莱登足浴城所述不属实，且图片与本案审理无关。被上诉人提交民事裁定书一份，发票一张，拟证明被上诉人为确保后续给付判决能顺利执行到位，申请了诉讼保全，一审法院裁定准许，为此被上诉人预付了5000元保全费，该费用应由悦莱登足浴城承担。悦莱登足浴城质证认为，一审作出判决后被上诉人才申请保全，且被上诉人未提起上诉，本案属于确认之诉，不存在给付问题，无法确定被上诉人是否可以享受工伤待遇。被上诉人认为，如果二审维持原判，应确定保全费由悦莱登足浴城承担或者明确保全费可以在后续的给付之诉中另行主张。本院经审查认为，关于悦莱登足浴城提交的图片，事故发生时苏群尚在悦莱登足浴城工作，且时间为2020年5月，图片内容不能反映事发时苏群在悦莱登足浴城的情况，故不予采信；被上诉人提交的民事裁定书、发票，本案系确认之诉，并不包含给付之诉的内容，案涉保全行为系一审判决之后作出，本案不作审查认定，相应产生的保全费被上诉人可依法另行主张权利。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，苏群与悦莱登足浴城均为劳动关系的适格主体。苏群事故发生前在悦莱登足浴城从事技师工作，其工作内容和岗位属于悦莱登足浴城的主营业务范围。在案微信聊天记录、照片等证据可以证明苏群事故发生时尚穿着悦莱登足浴城的制服，至事故发生时已在悦莱登足浴城工作了一段时间，工作内容、岗位等受悦莱登足浴城管理，工资由悦莱登足浴城管理人员代为发放。悦莱登足浴城以苏群系提供劳务，工资不固定等辩解双方系劳务关系，不是劳动关系，依据不足，上诉人悦莱登足浴城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瑞金市象湖镇悦莱登足浴城负担。本判决为终审判决。审判长 彭 莉审判员 钟华龙审判员 王丽琼二〇二一年二月二十三日法官助理尹小芳书记员刘坚莹代理书记员葛彦