安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖08行终20号 上诉人（一审原告）安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆，住所地安徽省安庆市宜秀区光彩大市场四期烩街E区13栋1号，统一社会信用代码92340811MA2U3HX863（1-1）。 经营者操李建，男，1976年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托代理人张世龙，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）安庆市人力资源和社会保障局，住所地安徽省安庆市棋盘山路348号。 法定代表人聂立新，该局局长。 出庭负责人焦青春，该局四级调研员。 委托代理人慈汪华，该局工伤保险科副科长。 委托代理人王竹飞，安徽国誉律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）潘运周，男，1966年10月14日出生，汉族，住所地安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（一审第三人）潘玮，男，1989年6月13日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（一审第三人）潘荣荣，女，1990年9月9日出生，住址同上。 被上诉人（一审第三人）曹苗风，女，1937年6月6日出生，汉族，住址同上。 上述四被上诉人共同委托代理人汪雷，安徽引江律师事务所律师。 上述四被上诉人共同委托代理人江殷，安徽引江律师事务所律师。 上诉人安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆（以下简称福至尊土钵菜馆）诉被上诉人安庆市人力资源和社会保障局（以下简称安庆市人社局）、潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风工伤认定一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人福至尊土钵菜馆的委托代理人张世龙，被上诉人安庆市人社局的出庭负责人焦青春及委托代理人慈汪华、王竹飞，一审第三人潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风的共同委托代理人江殷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福至尊土钵菜馆一审起诉称：其不服安庆市人社局作出的宜认字[2020]161号工伤认定决定，理由如下：1、福至尊土钵菜馆的营业时间为:午餐9：00-14：00、晚餐:16：00-21：00，因此要求劳动者务必在晚餐结束并清洗餐具、打扫卫生后才可以下班，即占雪芹不得早于晚上21：00下班。占雪芹发生交通事故的时间为2019年12月18日20：49，显然此时不属于下班时间。事故发生后，福至尊土钵菜馆经多方了解，当天占雪芹未向单位主管请假，对于占雪芹的离开，福至尊土钵菜馆的工作人员均不知晓。所以不存在所谓下班，更谈不上占雪芹发生事故是在下班回家的途中；2、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款规定：已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。目前我国规定女性法定退休年龄为50周岁，而占雪芹初次到福至尊土钵菜馆提供劳动时已年满55周岁(1965年11月5日出生)。显然占雪芹与福至尊土钵菜馆之间的用工关系应按劳务关系处理。因此，安庆市人社局作出的工伤认定决定违法，请求判令：1.依法撤销安庆市人社局作出的宜认字[2020]161号《认定工伤决定书》；2.依法判令安庆市人社局承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2019年12月5日，福至尊土钵菜馆（甲方）与占雪芹（乙方）签订《劳动合同书》，约定：乙方同意按甲方工作需要，在前厅部从事洗碗工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。合同期限自2019年12月1日至2020年11月30日止。甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策。甲方应依法制定各项具体的内部管理制度。乙方应服从甲方的管理。后占雪芹到福至尊土钵菜馆开始工作。2019年12月18日20时49份，龙冬海驾驶电动三轮车从天柱山东路非机动车道逆向行驶至南翔大舞台附近人行横道线时碰撞由北往南过人行横道线的下班回家的行人占雪芹，发生造成占雪芹受重伤的交通事故。占雪芹经住院治疗，因抢救无效于2020年1月17日死亡。 2019年12月31日，第三人潘荣荣（占雪芹女儿）向安庆市人社局提出工伤认定申请；当日，安庆市人社局受理工伤认定申请，并将《工伤认定申请受理决定书》送达了第三人；2020年1月8日，福至尊土××菜馆××了安庆市人社局邮寄的《工伤认定申请受理决定书》和《工伤认定举证通知书》。经对相关资料的审查，安庆市人社局认为死者占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤符合工伤认定的情形。由于受新冠××疫情的影响，安庆市人社局于2020年4月10日作出宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》，并送达给第三人和福至尊土钵菜馆。福至尊土钵菜馆对上述工伤认定决定不服，诉至法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是：福至尊土钵菜馆与占雪芹之间存在劳动关系还是劳务关系？安庆市人社局对占雪芹所受伤害认定为工伤是否合法？ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，占雪芹从未享受养老保险待遇或领取退休金，故不应认定其与福至尊土钵菜馆之间存在劳务关系。根据我国现行法律，并无禁止达到法定退休年龄的人员从事劳动的规定，其与用人单位是否形成劳动关系不应简单套用“法定退休年龄”，应看劳动者是否事实上已成为用人单位成员，接受用人单位管理，并为用人单位提供有偿劳动。本案中，占雪芹在福至尊土钵菜馆工作，其从事的是福至尊土钵菜馆安排的有报酬的劳动，接受福至尊土钵菜馆的安排和管理，双方不仅存在财产关系，亦存在隶属管理关系，应当认定双方已形成事实劳动关系。 最高人民法院（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复明确规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。本案中，根据安庆市人社局提交的证据可以认定占雪芹是福至尊土钵菜馆单位聘用的职工，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，故安庆市人社局对其适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定为工伤，事实依据充分，适用法律正确。另经本院审查，其工伤认定程序亦符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关程序规定。安庆市人社局的行政行为，应认定为合法。福至尊土钵菜馆认为占雪芹不应认定为工伤，但其所举证据不能达到其证明目的，故对福至尊土钵菜馆的诉讼请求，本院不予支持。综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆负担。 福至尊土钵菜馆上诉称，一、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款规定，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。我国目前规定女性法定退休年龄为50周岁，而占雪芹初次到上诉人处提供劳动时已年满54周岁，显然占雪芹与上诉人之间的用工关系按劳务关系处理。而安庆市迎江区人民法院、被上诉人引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，反推上诉人与占雪芹之间系劳动关系显然错误。且《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》出台时间为2015年，早于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。二、被上诉人作出工伤认定所依据的证据材料，没有向上诉人出示，并经上诉人质证，已经违反了工伤认定程序。三、劳动者是享有劳动权利，但是有劳动能力的人与单位之间建立的用工模式分为劳动关系、劳务关系、派遣关系等等。并非以具有劳动能力并在单位工作，即当然的理解建立了即时劳动关系。综上，请求：一、依法撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802行初62号行政判决；二、撤销被上诉人安庆市人社局作出的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》；三、案件受理费由被上诉人安庆市人社局负担。 安庆市人社局辩称，一、被上诉人作出宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》具有职权依据，且程序合法。2019年12月31日，潘荣荣向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人于当日受理并送达了《工伤认定申请受理决定书》。2020年1月8日，上诉人签收了《工伤认定申请受理决定书》和《工伤认定举证通知书》。经审查相关材料，被上诉人认为占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤符合工伤认定的情形。由于受新冠××疫情的影响，被上诉人于2020年4月10日作出宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》，并送达给一审第三人和上诉人。二、被上诉人作出宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》事实清楚，证据充分。占雪芹发生交通事故后，福至尊土钵菜馆于2019年12月23日出具了一份证明，内容为占雪芹是其员工，2019年12月18日晚上下班后在外发生交通事故。另从占雪芹居住的芭茅巷社区2019年12月31日出具的居住证明来看，占雪芹自2011年5月12日起直到事发当日一直居住在安庆市××区同庆小区，这与劳动合同书上的占雪芹住址相一致，综合前述材料及相关证据材料，可以确定占雪芹系福至尊土钵菜馆职工，于2019年12月18日晚上下班后，在回家的合理路线途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合工伤认定情形。福至尊土钵菜馆虽规定晚上的工作时间是17:00-21:00，但由于餐饮业下班时间还要取决于顾客多少这一特性，2019年12月18日晚上，福至尊土钵菜馆的高峰期已过，老板、经理和厨师长在开碰头会的时候，占雪芹打招呼说先回去，福至尊土钵菜馆同意后其离开单位，说明福至尊土钵菜馆知道并应允占雪芹离开单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，占雪芹与福至尊土钵菜馆签订了劳动合同，接受福至尊土钵菜馆的安排和管理，从事福至尊土钵菜馆安排的洗碗工作，符合劳动合同的用工特点，《劳动合同法》第44条并未对劳动者达到法定退休年龄，却未享受基本养老保险待遇，是否导致劳动合同终止作出明确规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的理解和适用》（人民法院出版社2015年9月第二版）一书中，对已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系。2015年9月30日，《最高人民法院民一庭在关于达到或超过法定退休年龄的劳动者，含农民工与用人单位之间劳动关系终止的确定标准的问题答复》（2015民一他字第六号）进一步明确，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者，含农民工与用人单位之间的劳动关系的中止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，由此可见，达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间形成的用工关系，应认定为劳动关系。三、被上诉人作出的宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》适用法律正确。本案中，占雪芹与福至尊土钵菜馆存在事实上的劳动关系，于2019年12月18日20时49分在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤，经救治无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第六项应当认定为工伤的情形。综上，被上诉人作出宜认定［2020］161号《工伤认定决定书》的具体行政行为，法定职权依据充足，事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潘运周、潘玮、潘荣荣、曹苗风述称，同一审答辩意见，认同安庆市人社局的答辩意见。 福至尊土钵菜馆向一审法院提交下列证据： 1、福至尊土钵菜馆营业执照及经营者身份证复印件，证明：福至尊土钵菜馆及经营者的基本情况； 2、宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》、EMS快递查询单，证明：福至尊土钵菜馆签收时间是2020年4月28日，福至尊土钵菜馆不服，依法提起行政诉讼符合法律规定； 3、福至尊土钵菜馆单位用餐时间铭牌照片，证明：福至尊土钵菜馆晚餐时间即下班时间为21：00，而事故发生的时间是20:49，占雪芹发生事故的时候不属于下班时间，占雪芹属于早退。 4、劳动合同书、占雪芹身份证复印件，证明：占雪芹与福至尊土钵菜馆签订劳动合同时已满54周岁，已超过法定退休年龄4年，故福至尊土钵菜馆与占雪芹之间系劳务关系，而非劳动关系。 安庆市人社局向一审法院提交下列证据： 1、统一社会信用代码证； 2、2019年12月31日，第三人潘荣荣提交的工伤认定申请表、工伤认定申请材料清单； 3、2019年12月31日，安庆市人社局向第三人发出的《工伤认定申请受理决定书》； 4、2020年1月7日，安庆市人社局向福至尊土钵菜馆发出的《工伤认定申请受理决定书》及《工伤认定举证通知书》； 5、2020年4月10日，安庆市人社局的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》； 6、2020年4月23日，工伤认定结论送达签收表； 7、2020年4月27日，EMS快递签收单； 8、占雪芹、潘荣荣身份复印件及常住人口登记卡； 9、劳动合同书； 10、巴茅巷社区出具的居住证明； 11、事故路线图； 12、安庆市公安局交通警察支队四大队《道路交通事故责任书》（第340811120190000126号）； 13、安徽医科大学附属安庆医院入院记录； 14、安庆市立医院（新院区）诊断证明书； 15、居民死亡医学证明（推断）书； 16、安庆市公安局出具的占雪芹的死亡证明； 17、福至尊土钵菜馆规章制度图片3份； 18、操李建个人说明； 19、操李建、任芳、汪远清《工伤认定询问笔录》及汪远清身份证复印件； 20、占雪芹未享受企业职工基本养老保险待遇证明。 证明：占雪芹与福至尊土钵菜馆存在劳动关系，占雪芹在下班途中发生本人无责任的交通事故受伤经救治无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定工伤的情形。 上述证据均已随卷移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据进行复核。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：一、一审判决认定福至尊土钵菜馆与占雪芹之间存在劳动关系是否适当；二、安庆市人社局作出的宜认定[2020]161号《工伤认定决定书》是否合法。 关于争议焦点一，劳动关系是指用人单位依照劳动法的规定，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理、从事用人单位指定的工作，用人单位以获得劳动者的劳动为目的，劳动者利用自己的劳动力，以获取劳动报酬和各项社会保险福利待遇为目的产生的法律关系。我国法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，占雪芹虽年满50周岁，但其未享受养老保险待遇或领取退休金，其于2019年12月5日与福至尊土钵菜馆签订了书面劳动合同，至2019年12月18日下班途中发生本人无责任的交通事故受伤时止，从事的是福至尊土钵菜馆安排的有报酬的劳动，接受福至尊土钵菜馆的安排和管理，根据当时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，劳动者达到法定退休年龄并不能作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍可为劳动关系。因此，一审判决认定占雪芹与福至尊土钵菜馆之间存在劳动关系并无不当。 关于争议焦点二，占雪芹于2019年12月18日下班途中发生本人无责任的交通事故受伤，应当适用当时的法律和司法解释。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号），超过法定退休年龄的人员在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。占雪芹因工作原因，在下班途中发生本人无责任的交通事故导致伤亡，安庆市人社局适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定为工伤，事实依据充分，适用法律正确。且安庆市人社局作出的工伤认定程序亦符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关程序规定，应是合法的行政行为。福至尊土××菜馆××安庆市人社局作出工伤认定所依据的证据材料未向其出示并经其质证，程序违法，但其于2020年1月22日向安庆市人社局提交的《举证及质证意见》明确记载其对占雪芹工伤认定一案申请人提交的证据发表质证意见，故福至尊土钵菜馆的此项上诉理由与事实不符，依法不予支持。 综上，福至尊土钵菜馆的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由安庆市宜秀区福至尊土钵菜馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐珂可 审判员  刘振华 审判员  崔 智 二〇二一年二月二十二日 法官助理江曙 书记员朱亦然 附：本判决适用的相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……