河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终173号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北晟通源环保工程有限公司，住所地：河北省泊头市富镇南庄路口。 法定代表人：王显荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安宝生，河北博海律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）河北聚耀机电设备科技有限公司，住所地:河北省石家庄市高新区黄河大道89号。 法定代表人：王涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：王玉，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人河北晟通源环保工程有限公司（以下简称晟通源公司）因与河北聚耀机电设备科技有限公司（以下简称聚耀公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟通源公司的上诉请求：改判一审判决第一项为聚耀公司给付晟通源公司货款及损失433300元；一、二审诉讼费用全部由聚耀公司承担。事实与理由：上诉人已完成的签署日期为2019年8月15日合同的工作量，上诉人认为已完成80%，并已向人民法院申请鉴定具完成数额。一审法院自己找的相关行业人询问，相关行业的从业人员认为是70%，一审法院酌定65%无事实与理由，应以80%计算上诉人完成的该合同的工作量或委托有资质的机构予以鉴定。一审判决认为上诉人主张的风机损失，未提供原件，对此主张不予采信。原告在一审中提供了购买风机的合同以及已付部分款项的证明。原告提供的证据能充分证明风机的损失。在合同履行的过程中，即使晟通源公司退场，也是因为聚耀公司违约在先，未按约定支付款项。晟通源公司有权拒绝履行。况且双方约定的工期尚未到达，晟通源公司如何履行合同自己有权支配。一审法院认为退场行为应视为对自身利益损失的放弃，没有事实和法律依据。一审判决认定晟通源公司对合同的履行亦有违约之处，没有事实与法律依据。聚耀公司未按合同约定付款，并自行解除合同另行委托他人继续履行合同，应承担全部违约责任。如正常履行合同；晟通源公司可得合同利益270000元。现因聚耀公司的单方解除合同，晟通源公司的损失被上诉人予以赔偿。 聚耀公司辩称，1.关于工作量。晟通源公司只完成了大约10%的工作量。晟通源公司撤场后，只有五台除尘器的主机零散的放在现场（有照片为证），主构件风机、电机、电控、消音器等均未进厂。既然货未发全，何来全部工作量的80%？实际上晟通源公司只完成了大概10%的工作量，现场工作量包括：旧除尘器的拆除（有两台旧除尘器封闭在彩钢房内，需对部分彩钢房拆除，彩钢房据地面50米高），旧风机电机拆除，旧电控拆除，旧线缆拆除，施工现场清理（由于水泥企业施工现场比较恶劣，需用专用工具对地面40CM厚的僵化水泥进行清理），新除尘器的主体组装，新电机风机安装，新电控安装，现场布线并将新线缆接到主控室，管道安装，通电试压，再整体调试后交付使用。最后彩钢房恢复如初。被上诉人只做了新除尘器的主体组装中的一部分工作，该部分工作并未全部完成。2.关于风机问题，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。风机合同明细并未体现是为我公司订的货，并且数量不符。3.晟通源公司提前退场，构成根本违约，聚耀公司并未违约，因为其提前退场，给聚耀公司造成巨大经济损失，应当予以赔偿。9月3日我公司接到三友公司现场施工监督管理员电话询问安装工人为何未到现场施工，我方才知道对方已经私自离厂。8月30日我方付350000进度款时同冯博协商9月5日付8月15日所签合同的进度款，双方协商后冯博才将8月6日合同中的3台除尘器主机发货，并承诺风机电控也将于8月31日运到施工现场，同时开具了8月6日合同所付设备款557000元的收据。在此期间我方为了解现场的到货情况多次索要发货清单，对方以对不起没有拒绝提供。但是在提交证据时，对方提供三张发货清单，其中两张载明电控，一审法院在勘察时却在其家中。而且发货清单中的脉冲阀、气缸、布袋、骨架的数量全部是新除尘器配套，并无余量。为何双方协商9月5日付款9月3日对方私自离厂。此项目为唐山市环保局红头文件督办项目，停窑安装除尘器均由唐山市环保局通知后方可施工。唐山市环保局通知9月5日停窑安装除尘器，9月15日具备验收条件。但是后来紧急通知9月3日停窑，9月15日具备验收条件。对方再知晓此通知后开始安排工人陆续离厂，并于9月3日所有施工工具全部拉走（由于工期特别紧张，我方9月3日下午同冯博协商，马上付款，工人马上进厂施工，并保证工期，对方称工期跟他没关系，并临时索要40000误工费）。我方迫于无奈才紧急与他人签订合同，对方进厂工人21人，电焊机10台，加班施工，才于9月30日施工完毕。对方现场施工工具仅有4台电焊机。 聚耀公司的上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回晟通源公司一审诉讼请求，并支持聚耀公司一审反诉请求或发回重审；一、二审诉讼费、保全费、担保费等费用均由晟通源公司承担。事实与理由：一、关于2019年8月6日签订的《购销合同》，一审法院认为（判决书第十页载明），“该款至少应包含有2019年8月15日合同约定的预付款即135000元，致使聚耀公司所付款项，能达到2019年意见的情况下， 晟通源公司辩称，一、一审法院判决第十页载明的“该款至少应包含有2019年8月15日合同约定的预付款即135000元，……”是符合客观实际的。双方当事人签署的两份合同日期是2019年8月6日和2019年8月15日，两份合同约定的交货日期均为2019年9月15日。晟通源公司在签署合同后，对两份合同均积极履行，应是聚耀公司的正常表现。尽管聚耀公司在一审和上诉状中一再表示，只要求晟通源公司履行8月6日所欠合同，更是在2019年9月3日微信聊天的中称2019年8月30日所付的35万元款项，都属于给付的8月6日合同款。但聚耀公司并无证据证明，在此之前，或者说在8月15日合同签订后已及时通知晟通源公司暂不要履行该合同，致使晟通源公司已实际履行该合同。双方当事人在多次微信聊天记录、通话录音中也多次提到，履行8月15日合同的情况，聚耀公司也未要求中止履行该合同。甚至聚耀公司在2019年8月30日付35万元款项时，也未声明该款项只是履行8月6日合同的款项。聚耀公司在晟通源公司已实际履行两份合同后，单方说35万仅是8月6日的合同款，没有任何事实与法律依据。属于聚耀公司事后的单方、无理主张。可见，双方并未就暂不执行8月15日合同达成一致，聚耀公司无权在2019年9月3日在晟通源公司已履行8月15日合同大部分义务的情况下，将之前所付款项性质，重新定义。即使其重新定义之前给付款项的性质，对晟通源公司也不具有任何约束力。其在上诉状中的主张不能成立。二、一审判决第十二页载明的，对聚耀公司主张工期延误违约金不予支持是正确的。聚耀公司违约在先，未按约定支付款项，晟通源公司有权拒绝继续履行合同，这是法律赋予晟通源公司的先履行抗辩权。况且，双方约定的工期尚未到达，聚耀公司何时履行合同，自己有权支配。即使工期延误也属于聚耀公司违约在先造成，其应对自己的行为承担相应法律后果。何况，聚耀公司在9月7日，擅自解除了合同，将合同标的另行发包给他人继续履行。三、一审法院判决第九页载明的8月6日合同履行情况，晟通源公司实际完成的合同内容，应为80%。鉴于一审法院让专家证人对工程量进行了考量，就应当至少参照专家的意见，而不应再减少对晟通源公司工作量的认定。而事实上，聚耀公司擅自解除双方合同，让他人进驻施工场地继续完成剩余工程量，致使晟通源公司不能精确的统计自己现场的工作量，聚耀公司应对此承担相应责任。应对晟通源公司主张的工作量予以认定，至少不能低于专家证人进行的对晟通源公司工作量的判断。四、一审法院判决第九页载明的8月15日合同履行情况，为三台除尘器改造任务，实际晟通源公司完成了四台而非三台。但通过双方微信聊天和谈话录音时，当时的完成数量是三台，所以聊天记录、谈话录音中说的是三台。五、一审法院判决第九页载明的1000根骨架，确在聚耀公司工地，该骨架后来被放在何处，因聚耀公司已让他人在施工现场继续施工，而晟通源公司已无法行使对骨架的处分权。六、一审法院判决第九页载明的电控损失，因合同的解除属于聚耀公司方单方违约不付款和单方另行发包他人，从而实际解除了与晟通源公司的合同关系，因此晟通源公司的损失，应由聚耀公司全部承担，即承担77000元，而非46200元。 晟通源公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告各项损失433300元，给付因诉讼保全而支出的保险费780元，诉讼费由被告承担。 聚耀公司向一审法院反诉请求：请求法院判令解除原、被告于2019年8月6日、8月15日签订的2份合同，请求法院判令反诉被告晟通源公司返还反诉原告多付的货款322400元，支付逾期付款利息，并按合同约定支付罚金138000元，诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月25日，原、被告签订买卖合同，合同约定，被告购买原告生产的滤筒除尘器一台，价款29000元，原告依据合同约定将该除尘器交付给了被告，被告仅支付货款8700元，尚欠20300元，原、被告对上述事实无争议。针对此欠款，被告抗辩称，只要原告为被告出具了增值税发票，被告即将此款支付原告。 2019年8月6日，原、被告签订买卖合同，合同约定，被告购买原告生产的除尘设备5台，其中一台型号为PPC96-5,另外四台型号为DMC312,合同总价款为69000元。付款方式为合同签订日，被告预付货款30%，设备进场前付50%，安装调试完毕付20%，工期为自2019年8月6日至2019年9月15日，延迟一天每天按合同价款的2%扣除罚金。合同还约定，原告负责将正常运转的3台除尘器予以拆除，并换成原告提供的3台除尘器，另两台属现场新增。合同另约定，卖方应在交货前一周内将交货清单一式两份通过特快专递的方式交付买方。合同签订后，被告及时向原告支付了预付款207000元，上述事实原、被告陈述一致。2019年8月15日，原、被告又签订一份买卖合同，合同约定，被告承包的唐山冀东水泥三友有限公司（以下简称三友公司）对9台除尘器进行配件更换任务交由原告完成。付款方式为合同签订被告预付货款30%，进场前付50%，安装调试完付20%，工期为30天，延迟一天每天按合同额的2%扣除罚金，工期最长不能延迟5天。上述事实原、被告陈述一致。 原告主张，8月6日的合同签订后，原告积极组织人员前往三友公司进行除尘设备的拆除工作，因为被告未能与三友公司沟通好，需拆除的3台除尘设备均正常运转中，原告未能完成3台除尘设备的拆除，原告于8月底将五台除尘设备（每台设备中均缺少风机、电控、消音器）运至三友公司，依据合同约定被告应付款至合同总价款的80%，但被告未能履约。8月15日的买卖合同签订后，原告及时将1600根骨架，100只脉冲阀，300米信号线，640条布袋，20套减压阀送至三友公司，共为三友公司更换了4台除尘器的配件。更换完毕后，剩余骨架1000根，现仍在三友公司。上述2份合同被告仅给付原告货款557000元，被告已构成违约，原告多次催促被告履行付款约定，但被告未能履行。被告在原告离场后又找来其他厂家完成了8月6日的合同的后续工作，由于被告的违约给原告造成了较大损失，被告应赔偿原告各项损失433300元。原告出示如下证据，2019年6月25原、被告签订的买卖合同，2019年8月6日签订的购销合同，2019年8月15日签订的购销合同，原告方委托代理人冯博与被告的法定代表人王涛的微信记录汇总、署名为郭文建载明收到部分安装款的收条一份，原告为购买风机、布袋、骨架、电控柜而与厂家签订的购销合同5份，为原告提供除尘配件的厂家为原告出具的收据6份，冯博与王涛的十次通话录音整理资料，冯博与被告方代理人昝鹏艳的通话录音整理资料一份，冯博与被告方工作人员柴用金的通话录音整理资料一份。被告质证意见为，对2019年6月25日合同真实性无异议。2019年8月6日的合同认可真实性，原告仅提供了五台除尘设备的主机，未按合同约定进行安装，未提供相应的配件，工期约定为2019年9月15日完工，原告却于9月3日自行离场，原告构成根本违约。对2019年8月15日合同的真实性认可，此合同约定工期为30天，应于2019年9月15日安装完毕，原告未能按约完工，被告未向原告支付此合同的合同款。冯博与王涛的微信记录不完整，署名为郭文建的收条非郭文建本人书写。对五份购销合同真实性不予认可，对收据6份真实性不予认可。对冯博与昝鹏艳的通话录音认可，但对原告的证明目的不认可。反诉原告主张，反诉被告在履行合同时已构成根本违约，请求法院判令解除原、被告签订的8月6日、8月15日的购销合同，反诉被告返还反诉原告多支付的合同款322400元，支付逾期付款利息，并按合同约定支付罚金138000元。反诉原告提供如下证据，2019年8月6日购销合同一份，微信整理资料一份，2019年8月15日签订的购销合同，冯博于2019年8月30日为反诉原告书写的收到设备款557000元的收条一份，反诉被告提供给反诉原告的报价单一份，反诉被告公司的基本信息一份，微信聊天记录一份，反诉原告与河北益泰环保设备公司签订的购销合同一份，反诉原告与唐山冀东装备工程股份有限公司签订的买卖合同一份，冀东装备工程股份有限公司给反诉原告下发的违约扣款通知书，三友公司出具的出门票、施工情况说明、情况说明、进场设备及物资情况说明，照片2张，光盘一张，外委人员安全培训考试试题一份，冀东机电设备有限公司招标文件，金额为30万元的承兑汇票一张，反诉原告要求反诉被告返还货款支付罚金的计算依据一份。反诉被告质证意见为：对于原告提交的2019年8月6日的购销合同，微信整理资料、2019年8月15日签订的购销合同，真实性均无异议。对于原告方工作人员冯博为被告书写的收据的真实性无异议，但对反诉原告的证明目的有异议，反诉被告为反诉原告书写收条时间虽为2019年8月30日，但实际收到款项时间为：2019年8月9日收到银行汇款7000元，承兑汇票200000元，2019年8月30日收到承兑一张300000元，银行汇款50000元（被告对原告所称汇款时间及金额无异议），这些款项并非全部是2019年8月6日合同中的款项，对于报价单的真实性无异议，但对其证明目的不认可，对于反诉原告提供的反诉被告公司企业基本信息真实性无异议，反诉原告提供的聊天记录不完整有删减，不能完整表达反诉被告真实意思。反诉原告与河北益泰环保设备公司签订的购销合同，签订日期为2019年9月7日，原、被告签订的合同工期至2019年9月15日，反诉原告在9月7日即与案外人签订安装合同，恰恰证明反诉原告违约，对于反诉原告与唐山冀东装备工程股份有限公司间的买卖合同的真实性无法确认，对违约扣款通知书不认可，对三友公司出具的出门票真实性认可，对其关联性不认可，对于落款名称为唐山冀东水泥三友有限公司设备管理部的情况说明、施工情况说明、进厂设备及物资情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，不认可外委人员安全培训考试试题的证明目的，冀东机电设备有限公司的招标文件是否真实，反诉被告不知情，该招标文件不能证实反诉原告的主张，对于30万元的承兑汇票真实性有异议，对于反诉原告提交的返还货款金额及支付罚金的计算依据不认可。 为查清原告方在案涉2019年8月6日的买卖合同中实际完成的工作量，一审法院咨询了经营除尘业务的相关人员，相关人士阅看了本案相关证据后表示，原告完成的工作量占整个工作量的70%左右。在8月6日合同、8月15日合同履行过程中，原告方在汇友除尘器材有限责任公司为被告定作了14台电控柜（8月6日合同5台除尘器需5台电控，8月15日合同需对9台除尘器改造共需9台电控），因合同的解除，导致上述14台电控柜未交付被告，现仍存放于汇友除尘器材有限公司院内。原告为此主张该部分损失。一审法院就现电控柜的残值咨询了相关人士，他们称现电控柜残值为2000元左右。一审法院为此均制作了笔录。一审法院还去唐山三友公司实地查勘亦制作了笔录。原告质证意见为：对法院前去三友公司查勘笔录记载的内容认可，对5月22日的两份询问笔录中相关人士称工程量为70%不认可，认为自己已完成工程量的80%。被告质证意见为：对法院前去三友公司所作的查勘笔录认可，对5月22日的两份笔录中相关人士的陈述内容不认可，电控设备并非给被告定作，对工程量的评估不准确。 一审法院认为：原、被告在经济往来中共签订有3份买卖合同。关于2019年6月25日的合同，双方对该购销合同无异议，对其效力予以确认。该合同项下被告应付货款29000元，已付8700元，尚欠20300元，该款被告应给付。关于2019年8月6日合同，原、被告对合同真实性均无异议，确认其效力。原、被告均应依据该合同享受权利，承担义务。为查清案涉8月6日合同的实际履行情况，一审法院前去唐山冀东水泥三友有限公司了解情况，并现场制作了笔录，从笔录中可以看出，原告方已将五台除尘器送至了三友公司施工现场，未安装，（五台除尘器均不包含风机、电控和消音器），对于原告完成的工作量折合价款是多少？原、被告陈述不一致。除尘行业系泊头一重要行业，经营除尘业务人员较多，一审法院询问了两位经营除尘业务的人士，两位人士称原告完成的合同量约相当于总合同量的70%。一审法院酌定原告完成的合同量为总合同量的65%，按照合同总价款690000元计算，原告完成的合同量折合价款应为448500元，即被告应给付原告8月6日合同项下448500元。关于2019年8月15日的合同，原、被告双方对合同真实性均无异议，确认其效力。结合一审法院前去三友公司查明的情况，以及原、被告之间的微信记录载明的相关信息，确认原告完成了合同中所涉三台除尘器的改造任务。该合同约定对9台除尘器进行改造，总价款为450000元，按平均每台50000元改造费计算，被告应给付原告该合同价款为150000元。原告除完成了三台设备的改造之外，还剩余1000根骨架，现在被告处。原告提交的购买骨架的合同中载明骨架每根18元，该价格较为合理，对此予以确认，依据该价格计算，被告尚应给付原告18000元。从原、被告提交的证据以及原、被告的庭审陈述可以看出，8月6日合同、8月15日的合同现已经解除，在合同履行过程中，双方谁构成了合同违约？8月6日合同签订后，被告付清了30%预付款即207000元，双方无异议，后给付的350000元，被告称系8月6日合同中所指的50%，原告称该款也包括2019年8月15日的合同中的价款，综合考量原、被告提交的证据，该350000元，被告给付日期为2019年8月30日，在2019年8月15日合同之后，该款至少应包含有2019年8月15日合同中约定的预付款即135000元，（因为该合同原告业已部分履行）扣除该135000元之后，被告实际支付的8月6日合同货款并未达到合同约定进场前付50%即345000元的要求（仅给付215000元），因此，认定被告首先构成合同违约。法律倡导合同的积极履行，原告在被告履行了部分进场前所应付款项后，原告应履行后续义务，但原告却退出施工现场，且原告未按合同约定于交货前一周将交货清单交付被告，原告亦有违约之处，因此，对于原告主张合同解除造成的损失，考量到违约程度，原告自担损失的40%，被告承担原告损失的60%。关于原告主张的电控损失，原告在8月6日、8月15日与被告签订合同后，在汇友除尘器材公司订购了14台电控，该14台电控，原告未交付被告，仍存放在汇友除尘器材公司仓库内，一审法院询问相关人士，称案涉电控残值现为2000元，原告提交的购销合同载明每台电控订购价为7500元，一审法院前去汇友除尘公司现场查勘电控存放情况时，汇友除尘公司工作人员也承认每台订购价为7500元，对此价格予以采信，因每台现残值为2000元，故每台损失为5500元，14台电控原告损失为77000元，被告应给付原告电控损失46200元。关于原告主张的风机损失，原告未提供原件，对此主张不予采信。关于原告主张的利益损失，原告在合同履行中的退场行为应视为对自身利益损失的放弃，原告再行主张利益损失，不予支持。关于原告主张保险费780元，有票据证实，对此予以确认。该费用系原告的合理损失，被告应承担其中的60%，即468元。综上被告应给付原告692168元，现被告已给付原告565700元，被告尚欠给付原告126468元。关于反诉原告要求解除2019年8月6日和2019年8月15日的购销合同，鉴于在合同履行中，双方事实上已经解除了合同，剩余部分合同量业已由他方完成，法院再径行判决解除合同已无实际意义。反诉原告主张，反诉被告应返还多支付的合同款322400元，并支付自2019年9月3日起（退场之日）至实际偿清之日止的按银行同期贷款利率计算的利息，被告为此提供的主要证据为报价单一份，该报价单未在8月6日合同中约定其系合同的组成部分，亦未约定其可作为计算价款的依据，其对双方无约束力，反诉原告以此主张返还货款322400元，不予支持。关于反诉原告主张要求反诉被告支付罚金138000元，在合同履行过程中首先违约的应为反诉原告，反诉原告未能按合同约定付款应是工期延误主要诱因，因此，对反诉原告主张工期延误违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第107条、第159条之规定，遂判决：一、被告给付原告货款及损失费用共计126468元。限判决生效后三日内履行完毕。二、驳回反诉原告的诉讼请求。 案件受理费3465元，保全费2470元，被告承担2000元，其余由原告承担。 反诉费2050元，保全费2870元，由被告承担。 本院二审期间，上诉人聚耀公司提交了五张发票的复印件,拟证明因为晟通源公司私自离场，造成工期延误及聚耀公司和第三方合作的数额。 晟通源公司的质证意见：不认可该证据。关于聚耀公司让其他人进行施工，继续工程的工作我方没有参与，我方对真实性不清楚，也不认可。即便这五张发票是真实的，也与聚耀公司的主张没有关联性，不能证实该付款由我方承担。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。本院审理期间，上诉人聚耀公司提供的五张发票复印件系其为案外人开具的发票，不能证实该证据与本案的关联性，故本案对此不予涉及。上诉人晟通源公司、聚耀公司就自己的上诉请求均没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，晟通源公司、聚耀公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12828元，由上诉人河北晟通源环保工程有限公司负担5902元，由上诉人河北聚耀机电设备科技有限公司负担6926元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二一年二月四日 书记员  刘书慧