福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽04刑终37号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴晓玲，女，1989年8月17日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月18日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2020年9月7日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人林乐漂，福建九信律师事务所律师。 辩护人姜颖，福建九信律师事务所律师。 福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人吴晓玲犯开设赌场罪一案,于2020年12月22日作出（2020）闽0426刑初94号刑事判决，原审被告人吴晓玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人吴晓玲，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2016年间，被告人吴晓玲在福州打工时，接触了微信网络赌博群并在他人开设的微信群里参与赌博，期间，吴晓玲发现赌博群中的“拉手”不仅有抽成还可以赚取额外返点，即主动联系各个赌博群并充当赌博群中的“拉手”。2019年初，吴晓玲在ＱＱ网络赌博群里认识了一个网名叫“仔仔”的网友，该网友叫其到ＱＱ网络赌博群设立在马来西亚的公司上班，让吴晓玲管理一个ＱＱ网络赌博群，并许诺给予每月工资1××××元以及赌博群盈利百分之五的股份和充当“拉手”百分十五的抽成。2019年8月20日，吴晓玲出境到达马来西亚，同年8月27日，网名为“仔仔”的网友带吴晓玲到马来西亚公司上班，为吴晓玲提供场所、电脑、手机（ｉＰｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ）和二张银行卡（其中：一张为中国银行卡，户名田仕意，卡号：6217××××4284；一张为光大银行卡，户名黄某，卡号：6226××××4995），并交给吴晓玲一个ＱＱ网络赌博群，群名为“暮光之城”，让吴晓玲管理并充当“拉手”。吴晓玲在管理“暮光之城”ＱＱ网络赌博群并充当“拉手”期间，使用公司所提供的电脑、手机和二张银行卡以及其购买的支付宝账户收取参赌人员赌资，并用购买来的三个ＱＱ账号，昵称为“暮光失联号”、“暮光之城失联号”、“赛马会”，招揽池某、蔡某、张是强、董某、林某等数名网络参赌人员加入该ＱＱ网络赌博群，通过“ＰＣ28”外围开奖，群里另外设立赌博奖励规则，采取投注数字为0至27和押大小单双方式进行赌博。2019年9月13日至2019年10月12日止，吴晓玲管理的“暮光之城”ＱＱ网络赌博群共接受参赌人员投注金额累计2275××××元，吴晓玲领取该ＱＱ网络赌博群公司支付的工资1××××元。2019年10月11日，吴晓玲入境回国。 2019年10月17日，被告人吴晓玲在尤溪县××镇××号楼××室被尤溪县公安局民警依法传唤到案。 另查明，中国银行卡，户名田仕意，卡号：6217××××4284和光大银行卡，户名黄某，卡号：6226××××2019系被告人吴晓玲在管理“暮光之城”ＱＱ网络赌博群并充当“拉手”期间，用于收取参赌人员的上分赌资。2019年10月17日，尤溪县公安局民警依法对被告人吴晓玲位于尤溪县××镇××号楼××室的住宅进行搜查，并扣押了吴晓玲用于网络赌博的ｉＰｈｏｎｅＸｍａｘ手机一部、ｉＰｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ手机一部、招商银行储蓄卡（卡号为6214××××0587）一张。2019年10月24日，尤溪县公安局对吴晓玲缴纳的现金50000元依法予以扣押。2019年10月17日，尤溪县公安局依法对吴晓玲在管理“暮光之城”ＱＱ网络赌博群期间用于支付和收取赌资所使用的中国银行卡（卡号为6217××××4284，账号为5573××××7796，户名：田仕意）账户金额予以冻结。2019年10月22日，尤溪县公安局依法对吴晓玲在管理ＱＱ网络赌博群“暮光之城”期间用于支付和收取赌资所使用的中国光大银行卡（账号为×××95，户名：黄某）账户予以冻结，并于2020年1月3日扣押该账户上金额46444.22元。 原判据以认定上述事实有举证、质证的证人黄某、谢某、吴某的证言，证人池某、张是强、林某、董某、蔡某的证言及辨认笔录，搜查笔录、提取笔录、检查笔录，电子数据，银行账户交易明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，协助冻结通知书、协助解除冻结通知书、协助解除冻结财产通知书，吴晓玲手机保存费用清单打印件、银行账号下分记录，情况说明，光盘制作说明书，户籍证明，到案经过，违法犯罪经历查询情况表，行政处罚决定书以及被告人吴晓玲的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人吴晓玲以营利为目的，在境外为赌博网站招揽境内参赌人员进行赌博并接受投注，收注金额累计达2275××××元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。吴晓玲为境外赌博网站提供帮助，为共同犯罪，并在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可以从轻处罚；案发后，吴晓玲已退清全部违法所得，可酌情从轻处罚。吴晓玲使用境外赌博网站提供的银行卡用于收取境内参赌人员赌资，该银行卡账户内金额应认定为赌资，依法予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，原审判决：一、被告人吴晓玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴晓玲向尤溪县公安局退出的违法所得人民币一万元，由尤溪县公安局予以没收，上缴国库；余款人民币四万元，由尤溪县公安局依法处理；三、扣押在尤溪县公安局的ｉＰｈｏｎｅＸｍａｘ手机一部、ｉＰｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ手机一部、招商银行储蓄卡（卡号为6214××××0587）一张，其中：ｉＰｈｏｎｅ8ｐｌｕｓ手机一部为作案工具，由尤溪县公安局依法予以没收；ｉＰｈｏｎｅＸｍａｘ手机一部、招商银行储蓄卡（卡号为6214××××0587）一张，由尤溪县公安局依法返还给被告人吴晓玲；四、冻结在中国银行武汉汉口花园支行账户内（户名田仕意，卡号：6217××××4284，账号为5573××××7796）金额六万二千九百八十六元四角七分，予以没收，上缴国库；五、扣押在尤溪县公安局的金额四万六千四百四十四元二角二分，由尤溪县公安局依法予以没收，上缴国库。 上诉人吴晓玲的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、吴晓玲受雇在赌博群中从事宣传、拉人活动，并领取固定工资，根据规定可以不追究刑事责任；2、原判认定吴晓玲涉案赌资数额2275××××元证据仅有数据表，证据单一且与吴晓玲参与时间不符，不应认定。请求二审撤销原判，改判吴晓玲无罪或者裁定发回重审。 经二审审理查明，原判认定上诉人吴晓玲犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院二审予以确认。 关于上诉人吴晓玲及其辩护人提出吴晓玲受雇在赌博群中从事宣传、拉人活动，并领取固定工资，可以不追究刑事责任的诉辩意见。经查，上诉人吴晓玲受他人邀请以每月工资1××××元以及赌博群盈利百分之五的股份和充当“拉手”百分十五的抽成作为报酬，到境外赌博公司管理ＱＱ网络赌博群。到境外后，吴晓玲经他人安排管理ＱＱ网络赌博群，并充当“拉手”，招揽他人进入赌博群赌博，收取参赌人员赌资。吴晓玲的上述行为表明其不属于在组织赌博活动中仅是无直接关联的一般工作人员，依法应当追究其刑事责任。故吴晓玲及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴晓玲及其辩护人提出原判认定吴晓玲涉案赌资数额2275××××元证据不足的诉辩意见。经查，1、证人池某、张是强等人证言及其微信、支付宝转账记录、吴晓玲管理的银行账户交易明细等证据证实，自2019年9月1日至2019年10月14日止，池某、张是强等人加入吴晓玲管理的ＱＱ网络赌博群参与赌博，且吴晓玲负责管理“暮光之城”的ＱＱ网络赌博群，属于开设赌场的共同犯罪，应当对上述期间的犯罪数额负责；2、公安机关在吴晓玲手机内提取到2019年9月13日至2019年10月12日吴晓玲管理“暮光之城”网络赌博群的账单，该账单对每日纯利、盘口盈亏、下注总和以及当日费用、支出等赌博情况的记录具体、明确，能够反映涉案赌资达2275××××元，且经吴晓玲签字确认。故原判认定吴晓玲涉案赌资数额并无不当，上诉人吴晓玲及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴晓玲伙同他人以营利为目的，在境外管理网络赌博群并招揽境内人员参赌投注，赌资累计达人民币2275××××元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。本案属于共同犯罪，吴晓玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。吴晓玲及其辩护人提出吴晓玲不构成犯罪及原判认定赌资数额有误等诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判综合考虑吴晓玲犯罪的事实、犯罪的性质以及从犯、退赃等量刑情节，在法定刑幅度范围内判处相应的刑罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 徐仲伟 审 判 员 郑永忠 审 判 员 郑景上 二〇二一年二月二十五日 法官助理 叶小东 书 记 员 杜乐玫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。