福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终535号 上诉人（原审原告、并案被告）：福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司，住所地福建省永泰县塘前乡莒口村。 法定代表人：陈翠琴，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭承思，福建立恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：黄**苍，男，1963年12月5日，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张育秀，福建君立律师事务所律师。 上诉人福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人黄**苍劳动争议一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄**苍一审全部诉讼请求。事实和理由：一、鸿宇公司与黄**苍劳动关系未解除，一审判决认定黄**苍于1994年入职，据此要求鸿宇公司承担相应的违法解除劳动关系经济赔偿金及经济补偿金，明显错误。1.一审判决依据会议记录认定双方劳动关系已经解除，明显错误。因闽江北水南调工程，2019年鸿宇公司厂区被迫迁往罗源乡。涉及员工去留问题，鸿宇公司拟提出随厂调动或辞退补偿两种解决方案。黄**苍不同意解决方案，表态“这边的补偿没有解决好，我是不会去新厂上班”（黄**苍一审予以确认该事实），故因双方未能达成一致意见，黄**苍一直处于停工待岗状态。根据《工资支付暂行条例》第十二条及《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第五十八条规定，鸿宇公司依照待岗要求为黄**苍缴纳医社保，在双方协商一致前，虽鸿宇公司未能发放基本生活费，但鸿宇公司此前也多次表明愿意补发该部分生活费，故鸿宇公司与黄**苍之间的劳动关系并未解除。2.一审判决确认鸿宇公司成立于2000年11月16日，又依据与本案有利害关系的证人卢某的证言认定黄**苍于1994年4月入职，前后矛盾。3.即便黄**苍确实入职于1994年，但《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年废止，显然不适用于现在的法律关系，一审判决适用法律错误。二、一审判决判令鸿宇公司向黄**苍支付未休年休假工资8732.4元，系程序违法。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，用人单位未依法支付未休年休假工资报酬的，应由劳动保障部门依职权作出处理，不属于劳动争议的仲裁范围，不属于人民法院受理的范围。在未经劳动保障部门责令限期改正的前提下，一审法院径行作出判决，违反《职工带薪年休假条例》，程序违法。三、一审判决认定黄**苍存在加班事实，明显错误。《生产部员工考勤表》无鸿宇公司负责人或公司签章，来源不明，缺乏真实性，经鸿宇公司代理人质证反驳后，黄**苍代理人明确表明黄**苍每周安排两天休息时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，黄**苍本人在场的情况下未予否认，符合自认规定，应当认定黄**苍每周休息两天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定。 黄**苍辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 鸿宇公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决确认鸿宇公司与黄**苍之间劳动关系未解除；2.请求法院判决鸿宇公司无须支付黄**苍经济赔偿金151944元；3.请求法院判决鸿宇公司无须支付黄**苍2019年加班费19755.9元；4.请求法院判令鸿宇公司无须支付黄**苍未休年休假工资8732.4元；5.请求法院判决本案诉讼费用由黄**苍承担。 黄**苍向一审法院起诉请求：1.请求确认鸿宇公司解除与黄**苍之间劳动关系违法；2.请求判决鸿宇公司向黄**苍支付违法解除劳动关系经济赔偿金151944元；3.请求判决鸿宇公司向黄**苍支付违法解除劳动关系经济补偿金88634元；4.请求判决鸿宇公司向黄**苍支付2018年11月至2019年10月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额73159元；5.请求判决鸿宇公司向黄**苍支付2019年加班费差额19755.9元；6.请求判决鸿宇公司向黄**苍支付2019年未休年休假工资8732.4元。 一审法院认定事实：鸿宇公司成立于2000年11月16日，营业期限至2033年11月15日，法定代表人：陈翠琴，住所:永泰县塘前乡莒口村，经营范围：水泥制品、通讯器材、电缆盘、离心铸造、金属加工、生产、销售；道路货物运输。（以上经营范围凡涉及国家专项专营规定的从其规定）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。黄**苍2003年之前在福建鸿宇水泥制品有限公司上班，工作地点位于永泰县××村，从事制杆工作，日工资四十多元。黄**苍2003年开始在鸿宇公司位于永泰县塘前乡莒口村厂区上班，2003年至2007年任职机修，2008年至2019年任职车间主任和设备部主任。黄**苍上班时间：上午7:00到11:30，下午2:00到500，每月上班28天。除2017年可能有签订劳动合同之外，双方未签订劳动书面劳动合同。鸿宇公司每月支付黄**苍100元作为夜班和电话补贴。鸿宇公司每月为黄**苍缴纳基本养老保险、事业保险、基本医疗保险、生育保险等社保费用。2019年10月30日，鸿宇公司通知黄**苍等员工参加“部分员工去留协调会”，协调会上，鸿宇公司告知黄**苍等员工，因鸿宇公司莒口厂区被政府征收，鸿宇公司在福建省罗源县××乡××区，就人员去留问题提出两种方案：如果愿意，大家可以去新厂上班，不愿意去就辞退，会逐个找大家谈，协商如何补偿。这项工作从2019年11月起执行，2019年10月31日起可以不要来上班。黄**苍表示不愿意去新厂上班。鸿宇公司未就解除劳动关系事宜对黄**苍进行补偿。2019年1月1日至2019年10月30日，一共303自然日，其中工作日206天、周末休息日86天、法定假日11天（无加班）。黄**苍实际上班288.5天，周末时间上班75.5天。鸿宇公司未安排黄**苍享受企业职工年休假待遇，也未向黄**苍支付未休年休假报酬。2019年7月至2020年6月，鸿宇公司均有为黄**苍缴纳基本养老保险、事业保险、基本医疗保险、生育保险等社保费用，但从2019年11月起，鸿宇公司未向黄**苍发放工资或生活费。 2020年4月15日，黄**苍向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日，永泰县劳动人事争议仲裁委员会作出樟劳人仲字［2020］第26号裁决书，裁决认定鸿宇公司违法解除劳动关系，鸿宇公司向黄**苍支付违法解除劳动关系经济赔偿金151944元、2019年加班费19755.9元、未休年休假工资8732.4元，驳回黄**苍的其他仲裁请求。黄**苍、鸿宇公司均对该仲裁裁决书不服，于2020年7月1日向一审法院起诉。 一审法院认为，一、关于黄**苍入职时间的认定。黄**苍称其1994年4月进入鸿宇公司上班，2003年黄**苍随着鸿宇公司厂址搬迁进入鸿宇公司的莒口厂区上班。证人卢某出庭作证，称黄**苍系1994年进入鸿宇公司上班。鸿宇公司仅依照《营业执照》上显示，注册日期为2000年11月16日，要求确认黄**苍系2000年进入鸿宇公司单位上班。但鸿宇公司提供的证据《安启源水泥制品制造项目》中自称，鸿宇公司创办于1995年，公司前身系福州市电信局下属多经企业。因黄**苍入职时鸿宇公司未与其签订书面劳动合同，也未能向一审法院提交黄**苍2000年入职的有力证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鸿宇公司应承担举证不利的后果，故黄**苍于1994年4月入职鸿宇公司的事实，一审法院予以确认。二、关于黄**苍解除劳动关系前十二个月平均工资的认定。根据《车间包机人员工资表》证实黄**苍2018年11月至2019年6月期间的每月应发工资金额，《存款明细账》证实黄**苍2019年7月至2019年10月期间的每月实发工资金额，经核算，黄**苍解除劳动关系前十二个月平均工资为6416元。鸿宇公司未向一审法院提交相关证据，故黄**苍提出解除劳动关系前十二个月平均工资为6331元的主张，一审法院予以确认。三、关于黄**苍诉请因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿问题。黄**苍于1994年4月入职鸿宇公司，于2004年4月连续工作满十年，应当订立无固定期限劳动合同，而黄**苍于2020年4月15日才向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵犯之日其计算。黄**苍要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。四、关于鸿宇公司是否违法解除劳动合同的认定。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鸿宇公司未按规定提前三十日以书面形式通知黄**苍，也未额外支付黄**苍一个月工资，就告知黄**苍等人“可以不要来”，并从2019年11月起停止发放黄**苍所有工资，仅为黄**苍缴纳社会保险费。故鸿宇公司的行为系违法解除劳动关系的行为，一审法院予以确认。五、关于黄**苍要求鸿宇公司支付违法解除劳动关系的赔偿问题。黄**苍在鸿宇公司任职时间为1994年4月至2019年10月30日，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故黄**苍诉请鸿宇公司支付其2008年1月1日至2019年10月30日工作期间的经济赔偿金151944元（6331元＊12月＊2＊＝151944元），符合法律规定，一审法院予以支持。黄**苍诉请鸿宇公司支付其1994年4月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金，符合当时的有关规定即《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）（2017年宣布废止），亦有利于保护劳动者的合法权益，故一审法院予以支持，鸿宇公司应支付黄**苍1994年4月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金88634元（6331元×14月＝88634元）。六、关于黄**苍诉请鸿宇公司支付未休年休假工资的主张。黄**苍工作已满20年，应休年休假15天。鸿宇公司辩称黄**苍在家待岗，其已实际享受休息休假的权利，一审法院认为黄**苍在家待岗系鸿宇公司违法解除劳动关系所致，且黄**苍在家待岗期间鸿宇公司并未支付其工资，故鸿宇公司应向黄**苍支付未休的年休假工资报酬，黄**苍诉请鸿宇公司支付未休年休假工资8732.4元（6331元÷21.75天×15天×200%＝8732.4元），于法有据，一审法院予以支持。七、关于黄**苍加班费的认定。鸿宇公司认为黄**苍提供的《生产部员工考勤表》来源不明，且提供的证据不能证明其存在加班的事实，即使黄**苍确实存在加班事实，其工资构成包含基本工资、考核工资、其他补贴等，加班费已纳入每月工资中。因鸿宇公司未向一审法院提供由用人单位保管的考勤记录和黄**苍已领取加班费的有效工资凭证，也未提供黄**苍领取的工资中的基本工资、考核工资、其他补贴中包含其加班工资的有效证据，故黄**苍要求支付加班费的请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应保证劳动者每周休息一日。2019年1月1日至2019年10月30日期间，黄**苍周末时间上班75.5天。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周休息一日，即黄**苍最少要休息43天，2019年黄**苍周末共加班32.5天，故鸿宇公司应向黄**苍支付2019年加班费19755.9元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条第二项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)第一点、第二点规定，判决：一、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司解除与黄**苍之间劳动关系违法。二、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向黄**苍支付违法解除劳动关系经济赔偿金151944元。三、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向黄**苍支付违法解除劳动关系经济补偿金88634元。四、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向黄**苍支付2019年加班费19755.9元。五、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向黄**苍支付未休年休假工资8732.4元。六、驳回福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司、黄**苍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由黄**苍负担5元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担15元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”黄**苍主张其于1994年4月入职，有证人证言为证，鸿宇公司不予认可但未能提供充分证据予以反驳，应承担举证不利的后果。一审认定黄**苍入职时间为1994年4月并无不当。 关于赔偿金及经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；同时，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，2019年7月鸿宇公司的工厂被拆除，双方当事人未能就变更劳动地点协商一致，案涉合同客观上已无法继续履行。鸿宇公司自2019年11月起停发黄**苍工资，仅为其缴纳社会保险费用，不履行提前通知或额外支付一个月工资以及经济补偿金的法定义务，一审认定鸿宇公司违法解除与黄**苍的劳动关系并判决鸿宇公司向黄**苍支付赔偿金151944元正确。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”黄**苍向鸿宇公司主张2007年12月前工作年限所对应经济赔偿金88634元，符合当时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994]481号）（2017年11月24日废止）的规定。鸿宇公司此节主张，不予采纳。 关于未休年休假工资。为保障劳动者合法权益，《劳动合同法》《职工带薪年休假条例》就用人单位不按规定支付报酬行为的法律责任作出规定，但这不影响劳动者依法向用人单位主张民事权利。一审判决鸿宇公司向黄**苍支付应休未休年休假工资8732.4元，有事实和法律依据，鸿宇公司认为用人单位未依法支付未休年休假工资报酬应由劳动保障部门处理、不属于劳动争议案件受理范围，无法律依据，本院不予采纳。 关于加班费。黄**苍提供了考勤表以证明存在加班事实，考勤表原件属于用人单位掌握管理，鸿宇公司虽对该证据持有异议，未能提供相反证据予以反驳，一审法院对考勤表予以采纳，并无不当。根据在案证据，2019年黄**苍周末共加班32.5天，一审法院判决鸿宇公司向黄**苍支付加班费19755.9元正确。鸿宇公司关于加班费的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年二月二十二日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷