山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3747号上诉人（原审原告）：徐同英，女，1962年5月13日出生，汉族，初中毕业，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘敏敏，山东法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁兆成，北京宇宙律师事务所律师。法定代表人：董业辉，主任。被上诉人（原审被告）：郭忠斌，男，1970年11月5日出生，汉族，初中毕业，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：项军，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东申丰水泥集团有限公司，住所地枣庄市峄城区阴平镇黄庄村，统一社会信用代码91370400775272730T。法定代表人：张宗辉，董事长。委托诉讼代理人：黄理亚，公司职工，男，汉族，1978年12月8日出生，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区阴平镇黄崖村村民委员会，住所地枣庄市峄城区阴平镇黄崖村村民委员会。法定代表人：董业辉,主任。上诉人徐同英因与被上诉人郭忠斌、山东申丰水泥集团有限公司（以下称申丰公司）、枣庄市峄城区阴平镇黄崖村村民委员会（以下称黄崖村委会）侵权责任纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2020)鲁0404民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销枣庄市峄城区人民法院作出的(2020)鲁0404民初1189号民事判决书，依法改判被上诉人山东申丰公司停止侵害、排除妨碍，改判三被上诉人赔偿上诉人徐同英经济损失800万元。2.本案的一、二审诉讼费用均由三被上诉人承担。事实和理由：一、我方依据物权法第二百四十四条向三被上诉人主张非法占有所得的补偿款归我方所有，法律依据明确且已尽到举证责任。一审法院以我方未尽举证责任为由，判决我方败诉严重错误。我方在诉状中明确依据物权法向被上诉人主张赔偿责任。在本案中被上诉人申丰公司已自认其占用荒山开采矿石，委会法定代表人董业辉在庭审中也明确承认申丰公司占用的土地在上诉人徐同英的承包范围之内。另外，从相关的补偿手续以及被上诉人的自认情况来看，被上诉人郭忠斌和委会已从被上诉人申丰公司取得补偿款577.33752万元，因此我方对损害事实和赔偿数额已尽到举证责任。一审法院对我方承包合同的效力也不持异议，因此侵权人的过错、违法性以及因果关系是毋庸置疑的。实际上本案最大的争议在于：我方是否对损失额是否尽到举证。如前所述，侵权人的违法所得就是权利人的损失数额。一审法院却错误地认为我方只有从正面证明自己的损失构成才算尽到举证责任，明显系对法律的误读，适用法律严重错误。一审法院认为我方对树木是否成活、是否成才、被谁侵害、侵害多少未尽到举证责任，实际上申丰公司所提供的补偿协议对造成树木损失已有具体的明细，因此无须我方对此重复举证。(其中大部分树木系原有树木，并非双方承包后栽种。)另外，申丰公司的占地补偿，并非国家征地补偿，其补偿的真正标的并非地上附着物，而是对我方土地承包权的变相补偿，地上附着物并非赔偿的标的，因此一审法院要求对此举证，实际上属于舍本逐末的做法，并未抓住补偿的本质。二、一审法院未支持我方“停止侵害、排除妨碍”的诉讼请求严重错误。在本案中我方明确提出了要求被上诉人“停止侵害、排除妨碍”的诉讼请求，并且本案已经明确查明申丰公司的开采区域在我方承包范围之内。物权法以及民法总则明确规定，物权遭受侵害的，权利人有权要求被侵权人停止侵害、排除妨碍。一审法院在本案中一方面认定我方的承包合同有效并且我方的承包范围与郭忠斌的承包范围不重合，另一方面却不支持我方提出的停止侵害、排除妨碍的诉讼请求，前后明显相互矛盾。三、郭忠斌并非争议区域的山场承包人，其无权占有争议山场和补偿款。1.郭忠斌的承包合同实际签订时间为2006年，一审法院对我方提出的鉴定申请不予批准，认定该合同的签订时间为2002年属于认定事实错误。2.郭忠斌并未提供真实的承包费收据，村委会也未提供郭忠斌交纳承包费的相关村委账册。3.郭忠斌提供的相关证人均证实地上附着物是郭忠斌后期抢建的。4.郭忠斌在其他案件中的自认，能够证明我方曾长期使用争议山场，但郭忠斌并未提出任何异议，说明我方才是真正的山场承包人。综上所述，我方已经尽到举证责任，一审法院却强令我方进行正面举证，适用法律严重错误。另外，一审法院对我方停止侵害、排除妨碍的诉讼请求不予支持也明显违法，故恳请枣庄市中级人民法院撤销一审判决，对本案依法进行改判，保护我方的合法权益。被上诉人郭忠斌辩称：答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合法律规定，判决结果公正公平，具有法律依据，请依法驳回被答辩人的上诉请求。一，被答辩人将物权法第二百四十四条和侵权责任法作为上诉依据，是对法律的错误理解和引用。物权法第二百四十四条是针对动产和不动产的合法权利人所作的保护性规定，被答辩人并没有合法有效的证据证明本案纠纷中其对哪些动产和不动产享有合法权利。申丰水泥占用答辩人承包的荒山并对因占用荒山给答辩人造成的相关损失进行补偿，首先是经过被答辩人的丈夫时任主任的董龙桥代表村集体和被答辩人明确认可和签字确认的，涉案荒山自2002年起事实上也是全部由答辩人承包经营的，在这期间答辩人没有受到过任何人的阻止，不存在侵害被答辩人动产和不动产的任何行为。本案以被答辩人主张侵权而起，答辩人是否有侵权行为、侵害了被答辩人具体哪些人身权，造成了哪些因人身权被侵害而造成的损失，被答辩人均没有向法庭提供证据证明。二，一审法院不予支持被答辩人“停止侵害、排除妨害”的诉请合法有据，答辩人取得本应属于自己的补偿款并无不妥。申丰公司的开采区域是否在被答辩人的所谓的承包范围内，目前并无生效法律文书予以认定。相反，在申丰限公司、峄城区阴平镇政府以及委会共同签订的《补偿协议》，以及对被占用荒山范围内毁坏的村民的树木统计并制作的《工农关系理赔明细表》中，清晰明确了答辩人为被补偿人，相关因占用、开采被毁坏的树木、道路以及配套建设、养殖场等均为答辩人所有和修建。答辩人在自己承包的荒山范围内所实施的经营行为本身就应收到法律保护，谈不上什么“停止侵害、排除妨害”。合同效力与事实上是否取得了土地承包经营权是两种性质不同的法律问题。涉案补偿款是针对荒山承包经营权人被毁坏的财产以及财产权利而作出的补偿。答辩人为证明事实上具有荒山承包经营权，一审中分别向法庭申请了相关证人出庭作证，提交了雇佣栽种树木人员的名单，提供了交纳承包金的单据等相关证据材料。而被答辩人是否取得了承包经营权并没有任何证据证明，委会对于被答辩人是否承包了涉案荒山、是否对涉案荒山进行过管理均不知情也没有见到过听说过，被答辩人也没能提供承包金交费单据。一审中被答辩人申请出庭作证的人员均不能真实反映出被答辩人取得了承包经营权。证人均与被答辩人及董龙桥存在亲属关系和其他特殊关系，例如证人徐某其和被答辩人以及董龙桥不仅具有亲属关系，且董龙桥也在徐某的用地范围内开设饭店等，峄城区人民检察院在办理董龙桥寻衅滋事案中，相关人员也反映其和徐某关系不一般。证人孙某与徐某系母子关系，当然具有倾向性。证人董某1是董龙桥的姐姐，其也当然作出倾向性的证言，且证人董某1与证人王某对于关键问题以及答辩人发问的问题均选择性失忆，不能正面回答问题。一审法院认定被答辩人没有完成举证责任完全正确。三，本案涉及虚假诉讼。本案名义上原告为徐同英，但实际幕后操作人为徐同英丈夫董龙桥。在该案第一次开庭（2020年8月11日）休庭后，主审法官认为案情复杂，明确要求徐同英的代理人丁兆成在下次开庭时通知徐同英本人到庭，其代理人表示同意。然而在第二次开庭时（2020年9月11日），徐同英本人并未到庭，其代理人丁兆成向主审法官表示忘记通知徐同英了。在这次庭审休庭后双方签署庭审笔录过程中，主审法官要求徐同英代理人丁兆成提供徐同英的联系电话，其代理人丁兆成明确表示其是为董龙桥代理案件，原告实际上不是徐同英，委托律师都是董龙桥一手操作的。由此本案名义上是徐同英作为原告起诉，实为董龙桥利用虚假诉讼来达到对答辩人及申丰公司敲诈勒索的目的。综上，请依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人申丰公司答辩称：一、一审法院以上诉人举证不能为由判决其败诉，这是正确的。1.虽然上诉人提供了其与被上诉人枣庄市峄城区阴平镇委会于2004年2月10日签订的《荒山承包合同》，但是上诉人却没有充分的证据能够证实该合同得到了实际的履行。根据被上诉人委会在一审庭审时的陈述可知，2004年2月期间的公章管理不规范，上诉人的丈夫是的负责人，即使这个《荒山承包合同》存在的话，也是其利用职务之便私自签订的，委会对此不予认可。另外，上诉人也没有提供其向村委会缴纳承包费的证据。再说，据被上诉人委会法定代表人陈述可知，的广大村民也都不知道有上诉人承包荒山的事情。更让人值得怀疑的是，该《荒山承包合同》的甲方是上诉人的丈夫董龙桥签字，作为乙方的上诉人的名字又是其丈夫董龙桥代签的。也就是说，这个合同的甲方和乙方都是上诉人的丈夫董龙桥签的字，这也不符合常理。在这种情况下，上诉人又没有提供其他充分的证据能够证实该合同进行实际的履行了。所以，从这一角度来讲，一审法院认为上诉人的证据不足，是完全正确的。2.上诉人将被上诉人郭忠斌和委会从答辩人处领取的补偿款作为其损失金额，明显不能成立，也是证据不足。既然上诉人也承认被上诉人郭忠斌也承包了的荒山，并且其也承认答辩人当庭提供的补偿时对相关附属物所拍照片上显示的构筑物等附着物不是其建设的，所以这就说明，答辩人的补偿中至少要有郭忠斌承包的荒山及附着物。所以，上诉人将郭忠斌和委会从答辩人处领取的补偿款作为其损失金额，明显不能成立。一审法院认为其证据不足，是有依据的。二、一审法院没有支持上诉人要求的停止侵害、排除妨碍的诉讼请求，是正确的。1.上面已经提到，上诉人现有的证据不能证明其与委会签订的《荒山承包合同》进行了实际履行，所以即使上诉人手中存有该合同，但是由于该合同没有实际履行，那么上诉人也就对荒山没有实际的承包权。当然也不存在侵权之说。2.答辩人并不认可占用了上诉人承包的荒山，答辩人在本案中不应承担责任。答辩人在签订补偿协议时，已经尽到了审查的义务，并全额支付了相关补偿。当时被上诉人郭忠已经提供了与崖村委会签订的协议书，以及峄城区人民法院（2016）鲁0404民初1055号判决书，证明郭忠斌包了案涉荒山，另外委会及阴平镇府均参与了调查，并保证郭忠斌对承包范围内的荒山享有承包权，上诉人称答辩人实际占地系其承包的合同范围内，这一说法没有事实依据，在补偿时，经过委会以及承包户还有阴平镇政府进行了现场清点和确认，占地范围并非是上诉人承包范围的荒山。答辩人在本案中不存在过错，且补偿协议约定若出现问题，由村委会及承包户负责，答辩人不应承担责任。三、上诉人要求答辩人承担责任没有依据。上诉人称其是根据《物权法》第二百四十四条的规定（占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人）来主张权利，也就是要求被上诉人郭忠斌将从答辩人处领取的补偿款返还给她。但是其又同时要求答辩人来承担责任，这是没有事实和法律依据的。综上所述，上诉人的各项上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。被上诉人村委会辩称：我方没听说有这个上诉人所主张的承包合同，村委会的账目上也没有上诉人交的承包金。要求驳回上诉，维持原判。徐同英向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵害、排除妨碍、赔偿我经济损失800万元。2.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2002年12月30日，被告村委会(甲方，时任村主任为原告之夫董龙桥)与被告郭忠斌(乙方)签订《协议书》，约定：甲方将其辖区内的女娲洞、东水库青石山以上(以显露青石为界)表面所有植被承包给乙方，乙方负责荒山绿化和植被种植及管理，承包期内所产生的效益属乙方拥有，承包期限三十年(自2003年1月1日起至2032年12月30日止)。2016年7月12日，峄城区人民法院作出判决，认定村委会(甲方)与郭忠斌(乙方)签订承包协议有效。被告郭忠斌承包后修建蓄水池、养殖场、护林房、整修道路并对荒山进行绿化，从2007年开始，被告山东申丰水泥集团有限公司分三次与被告郭忠斌签订补偿协议，分别对占用的蓄水池、养殖场、护林房、整修道路、树木及其他部分设施进行补偿，委会和阴平镇政府签字盖章，第一次补偿协议有时任村主任原告之夫董龙桥的签字。原告徐同英系村民，原告徐同英与董龙桥系夫妻关系。2004年2月10日，原告徐同英与被告委会签订了荒山承包合同一份，甲方：峄城区峄城区阴平镇村民委员会，法定代表人董龙桥，乙方：峄城区阴平镇村民，合同载明：一、甲方责任：1、经双方协商甲方愿将其所辖青石山承包给乙方；2、允许乙方对矿产资源进行合理开采经营；3、为乙方经营青石山提供协调场地及道路占地。二、乙方责任：1、由乙方负责青石山的绿化、争取在十年内使青石山达到松树带帽(可以绿化的地带)；2、合理开采矿产资源，禁止滥采滥挖；3、在承包期间允许继承、转包、出租、但不允许买卖。三、承包范围，东至大涧东、毛山西以分水岭为界，西至平岸顶，东西长1500米；南至大涧井，北至山岭，南北长1000米；上至山顶合计1.5平方公里。四、承包期限及费用：1、承包期限，从2003年12月31日至2053年12月31日止。2、承包期间如乙方开采石灰石，每立方石灰石交给甲方0.2元。3、乙方在承包期间自主经营、自负盈亏。甲方盖章确认，法定代表人董龙桥签字，乙方处徐同英是由董龙桥代签。关于此合同效力，经过峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1378号判决书认定合同部分有效。2020年5月26日，原告诉至枣庄市市中区人民法院，请求判令被告郭忠斌停止侵害、排除妨碍、赔偿经济损失800万元。枣庄市市中区人民法院将案件移送至一审法院，后经双方当事人申请追加委会和申丰公司为被告。庭审中，原告徐同英申请证人王某、徐某、董某2、孙某出庭作证，证实十几年前曾经在的山上为原告栽植过树苗；被告郭忠斌申请证人代某、董某3、赵某出庭作证证实被告郭忠斌承包后修建了蓄水池、养殖场、护林房、整修道路并对荒山进行绿化。另查明，峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1378号判决书认定原告徐同英、被告郭忠斌与委会签订的承包合同范围不重叠。经现场勘验被告承包范围位于部分，原告承包范围位于的东部。一审法院认为，本案系侵权纠纷之诉，原告徐同英以侵权之诉要求判令被告郭忠斌、被告申丰公司、被告黄庄村村委会排除妨碍、停止侵害并赔偿损失800万元，故原告徐同英应对其所遭受损害的事实、损害行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系及行为人的过错承担相应的举证责任，本案中原告并未依照上述原则完成其举证的义务，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因举证不能而由其承担不利的后果；原告虽申请证人证明，原告曾经栽植过树苗，是否成活，是否成材，被谁侵害，侵害多少没有举证证明，原告应对其诉请的赔偿损失的数额予以明确并详细证明，同时对其损失和损害的事实亦应进一步承担举证责任，因原告未能完成上述的举证的义务，故对其请求不能支持。原告在诉状中提出“后来被告郭忠斌趁着我丈去董龙桥被判刑、我本人长期在江苏昆山打工之机占有我的承包山场，将山场交给被告山东申丰水泥集团有限公司采矿使用，并假冒山场承包人的名义陆续从被告山东申丰水泥集团有限公司领取了800万元补偿款”的主张理由不足，2007年第一次补偿时，协议书上有时任村主任原告之夫董龙桥的签字。由此推断原告应当是明知。关于承包范围原告在诉状中陈述，与被告郭忠斌的承包范围并不重合，后经法院现场勘验证明亦不重合。综上，原告因其举证不能应承担对其不利的法律后果，判决：驳回原告徐同英的诉讼请求。案件受理费33900元，由原告徐同英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2020）鲁枣庄鲁南证民字第3743号、（2020）鲁枣庄鲁南证民字第4034号公证书,其中载明：上诉人一方在公证人员的见证下，对案涉区域进行测绘，拍照和录像，鲁南公证处进行全程监控，保证内容的真实性。上诉人还提供山东省高级人民法院（2020）鲁民申8730号民事裁定书，并以前述公证书和裁定书主张可以充分证明被上诉人申丰水泥厂实际开采占用范围侵犯的是上诉人徐同英的承包经营权益。郭忠斌质证认为：公证程序是否合法有待进一步证实。公证书中所提到的涉案荒山的各个地理位置的具体名称均是由董龙桥指认的，即公证机构对于涉案荒山的各个界限的名称完全依赖于上诉人的丈夫董龙桥的陈述进行测绘，这种方式不予认可，是单方形成的书面资料。两份公证文书均未体现被补偿及现存的建筑物的地理位置。本案涉及的财产权利首先要基于合法有效的土地承包经营权而来，该裁定书中已经明确上诉人并没有对土地承包经营权进行确认，根据已经查明的事实，两份承包合同均未进行登记，但答辩人与村委会签订的合同时间在先履行在先，这一点在(2016)鲁0404民初1055号案件中已得到确认，因此按照土地承包法相关规定及最高院关于审理涉及农村土地承包案件司法解释二十条，答辩人依法取得土地经营权，该裁定书并不足以证实上诉人对涉案荒山享有财产权利。申丰公司、委会质证与郭忠斌质证意见一致。前述公证书及所附《峄城区阴平镇无人机影像图》真实性本院予以，并可以认定：申丰水泥厂位于东侧，申丰水泥厂由东向西方向进行开采，开采区域位于东部。女娲洞在北侧，而东水库在东侧。郭忠斌提供枣庄市人民检察院(2020)第132号民事监督案件受理通知书，主张结合上诉人提供的山东省高级人民法院的裁定，不仅上诉人目前不能证明其对涉案荒山具有合法土地承包经营权，且其持有的承包合同的效力目前仍处于待定状态。上诉人质证认为检察机关并未提出抗诉，不能否定徐同英承包合同效力。对郭忠斌提交证据，其余被上诉人无异议。对于民事监督案件受理通知书真实性，本院予以认定，但对郭忠斌证明目的本院不予认定。另外，枣庄市峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1378号判决书认定原告徐同英、被告郭忠斌与委会签订的承包合同范围不重合，但该案二审判决书即枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终556号判决书认为，徐同英与委会、郭忠斌与委会签订的承包合同范围是否重合，不影响对涉案合同效力的认定；该案再审审查程序中，山东省高级人民法院所作（2020）鲁民申8730号民事裁定书认定，因徐同英仅诉求法院确认其与委会订立的土地承包合同效力问题，并未就土地承包经营权用益物权本身提出确认诉请，双方可以就涉案土地的承包经营权取得问题，另行主张。还查明，董龙桥作为法定代表人虽与徐同英订立荒山承包合同，但在另案中，在当时的村民议事会议记录上署名的多名人员均表述不是本人签名、不知晓徐同英承包荒山的事情。对一审认定的其他事实，本院予以认定。本院认为，本案系侵权纠纷之诉，上诉人徐同英以侵权之诉要求判令郭忠斌、申丰公司、委会排除妨碍、停止侵害并赔偿损失，徐同英应对其所享有的权利、遭受损害的事实、违法行为与损害事实之间的因果关系等承担相应的举证责任。首先，人民法院生效裁判并未确认徐同英已实际取得承包权利。虽然枣庄市峄城区人民法院(2018)鲁0404民初1378号判决书认定徐同英、郭忠斌与委会签订的承包合同范围不重合，但是，枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终556号判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民申8730号民事裁定书均载明，仅解决徐同英与村委会之间合同效力问题，而合同是否履行、能否取得经营权问题未予处理。其次，申丰水泥厂位于东侧，开采区域位于东侧，申丰水泥厂于2007年起由东向西进行开采和补偿，在2007年、2008年进行补偿时，徐同英之夫、时任村主任董龙桥参与补偿协议签字和现场有关地面附着物的清点，申丰水泥厂对有关附着物进行补偿，郭忠斌获得补偿而徐同英未予补偿，徐同英和其夫董龙桥均未提出异议，此行为与徐同英诉讼所主张的申丰水泥厂占用补偿范围应为其承包范围明显矛盾，应视为其认可当时的占用补偿范围为郭忠斌承包范围。再次，委会与郭忠斌签订的承包协议书约定的位置为其辖区内的女娲洞、东水库青石山以上(以显露青石为界)，该界限表述较为宽泛。因女娲洞在北侧，而东水库在东侧，庭审中上诉人多次主张郭忠斌承包范围在西部明显不成立。而且，承包合同标的物的发包方委会及所在镇政府均明确认可，双方争议的承包范围系郭忠斌的承包范围。第四，董龙桥作为法定代表人虽与徐同英订立荒山承包合同，但在另案中，当时村民议事会议记录上署名的多名人员均明确表述不是本人签名、不知晓徐同英承包荒山的事情。徐同英虽提供多份证人证言，但相关证人证言均不能直接证明徐同英已享有涉案承包权。第五，本案中申丰水泥厂的补偿对象包括地面附着物，并且地面附着物的设立和归属可作为判断涉案承包范围的依据，郭忠斌有证据证明进行了道路整修、荒山绿化等。上诉人所称地面附着物不是补偿标的、无需举证的主张不成立，上诉人还提出郭忠斌承包合同订立时间为2006年等主张，没有依据，亦不能成立。综上所述，徐同英的上诉请求证据不足，不能成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33900元，由上诉人徐同英负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  张洪光二〇二一年二月七日书记员  赵 丽