陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终15403号上诉人（原审被告)：狄红军，男，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马柯，男，汉族，住西安市未央区。法定代理人：曾某，女，汉族，住西安市未央区，系马柯之妻。委托诉讼代理人：齐秀华，陕西诺尔律师事务所律师。原审被告：吴媛，女，汉族，住西安市长安区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区锦业路。负责人：韩宪君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：丁鹏，陕西迈盛律师事务所律师。上诉人狄红军因与被上诉人马柯、原审被告吴媛、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人狄红军之委托诉讼代理人尹智伟，被上诉人马柯之法定代理人曾某及委托诉讼代理人齐秀华，原审被告吴媛，原审被告平安财险陕西公司之委托诉讼代理人丁鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。狄红军上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判驳回马柯一审全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用依法由马柯承担。事实及理由：一、原审法院判决不仅遗漏了必须依法参加本案诉讼的三共同被告西安市公安局交通警察支队长安大队、西安市长安区市政公用设施管理站以及未予查明的施工作业单位，而且肆意以毫无事实依据与法律依据的西安市公安局交通警察支队作出的长安大队西公交长认字【2019】第610116120190000198号《道路交通事故认定书》认定申请人负事故的主要责任属于认定事实不清、证据不足且法律适用严重错误，理应依法发回重审。1、本案事故发生地实属未中断的施工作业道路且既无任何安全警示标志亦无任何防护措施等客观事实，西安市公安局交通警察支队长安大队、西安市长安区市政公用设施管理站以及未予查明的施工作业单位对涉案事故造成的马柯各项损失具有不可推卸的责任，原审法院判决遗漏了上述三被告，理应依法发回重审。2、作出上述《道路交通事故认定书》的西安市公安局交通警察支队长安大队以及认定书上所载交通警察均应依法回避，该《道路交通事故认定书》不应作为涉案事故认定的依据。二、原审法院判决马柯仅承担10%的责任没有事实依据与法律依据，实属事实认定不清、证据不足且适用法律严重错误，理应依法发回重审或予以改判。马柯系涉案施工路段的施工人员，其作为完全民事行为能力人以及专业的施工人员在明知涉案事故发生场地并未设置任何警示标志与安全防护的前提下，依然在该路段进行施工，故马柯擅自、非法施工是本案事故发生的根本原因，显然原审法院判决马柯仅承担10%的责任没有事实依据与法律依据，理应依法发回重审或予以改判。马柯辩称，1、本案马柯已起诉所有的适格被告，不存在遗漏共同被告的情形。狄红军称马柯一审遗漏了三共同被告西安市公安局交通警察支队长安大队、西安市长安区市政公用设施管理站以及未予查明的施工作业单位，因一审马柯并未选择生命权、健康权、身体权为案由进行诉讼，故不应被列为共同被告。2、本案中西公交长认字【2019】第610116120190000198号道路交通事故认定书应当作为定案依据。本案中狄红军既没有在事故调查期间提出回避申请，亦未在收到道路交通事故认定书后提出书面复核申请，上述道路交通事故认定书已经生效，具有法律效力，应当作为定案依据，狄红杰的主张毫无事实依据。3、原审法院判决马柯承担10%的责任认定事实清楚，于法有据。马柯没有按照规定设置安全警示标志系其过错，且该过错在本次事故中系次要原因，狄红军主张系马柯故意，完全是逃避责任的说法，毫无事实依据。且狄红军在事发时尚在实习期，完全有可能在容易发生危险的路段无法尽到足够的注意义务，因此，上述道路交通事故认定书的责任划分符合事实。一审法院判决马柯承担10%的责任符合《陕西省实施办法》第六十九条规定，于法有据。吴媛辩称,案涉车辆系吴媛借给狄红军使用，发生本案交通事故与吴媛无关。平安财险陕西公司辩称，平安财险陕西公司对原审判决无异议，待收到本案终审判决后及时支付赔偿款。马柯向一审法院起诉请求：狄红军、吴媛赔偿医疗费777254.78元、医药费及康复器材费(院外自行购买)26414.71元、护理费133063.58元、住院伙食补助费32500元、营养费9750元、交通费1999.6元、住宿费37197.7元、病历复印费251元、残疾赔赔偿金666380元、被抚养人生活费109830元、误工费34260元、护理依赖费用540000元、精神抚慰金20000元、司法鉴定费2400元,共计2391301.37元，狄红军已付医疗费203000元、保险公司已付88058元，狄红军、吴媛、平安财险陕西公司还需向马柯赔偿1873113.23元。一审法院经审理查明，对马柯提交的的证据：事故责任认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、商业险保单、陕西省人民医院诊断证明书及住院病案、五二一医院诊断证明书及住院病案、陕西省友谊医院诊断证明书及住院病案、医疗费票据、西安市交通大学法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，予以认定，该组证据结合庭审笔录可证明：1、2019年4月18日14时20分许，狄红军驾驶陕Ａ×××××号车沿北长安街由北向南行驶至广场北路(圣和家园小区段)时，将路上正在施工的马柯撞倒，导致马柯受伤；此次事故经交警部门认定狄红军负事故主要责任，马柯负事故次要责任。2、马柯受伤后先被送至西安工会医院、陕西省人民医院门诊检查，后在陕西省人民医院住院7次、兵器工业五二一医院住院1次、陕西省友谊医院住院4次，门诊共花费4046.16元，住院费用共计773208.62元。3、2020年1月6日经陕西诺尔律师事务所委托西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定：马柯目前为植物生存状态，其伤残等级应属一级；需要完全护理依赖；误工期限自受伤之日至伤残等级评残日前一日，营养期限自受伤之日至伤残等级评残日前一日，马柯支付鉴定费2400元。4、事故车辆陕Ａ×××××，登记人为吴媛，车辆购买有交强险及机动车第三者责任保险50万元，且不计免赔，事故发生在保险期内。5、事故发生后，平安财险陕西公司已赔付马柯147058元，其中包含交强险医疗费项下的10000元；狄红军已赔付马柯147000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、两张病历复印件费用共计251元，予以认定，计入医疗费金额内。2、对马柯提交的住宿费发票6张，因购买方为西安市政道桥建设有限公司，无法反映出与本案的关联性，不予认定；马柯提交的润家物业管理有限公司收费票据5份及天悦国际酒店消费账单1份，收款收据4张拟证明其主张的住宿费，该诉请无法律依据，对该组证据不予认定。3、马柯提交的护理费发票金额共计83720元，系马柯实际支出，予以认定。4、对马柯外购药中的安官牛黄丸、丁苯酞氯化钠注射液、盐酸乙哌立松片、多巴丝肼片、双歧杆菌乳杆菌三联活菌片的费用共计19956元予以认定，该费用计入医疗费内，其余外购药无法显示出与本次交通事故的关联性，不予认定。5、对马柯购买的轮椅车花费的1026元、防褥疮气坐垫59元，共计1085元，予以认定，该费用计入残疾辅助器具费用中，其他残疾辅助器具费票据因非正式发票不子认定。6、误工费方面，根据马柯的工资银行流水，其自受伤至2020年8月均正常由单位发放工资，故马柯要求误工费之诉请，不予支持。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，因狄红军负事故主要责任、马柯负事故次要责任，故根据事故认定书认定马柯各项赔偿由狄红军按90%的责任比例承担赔偿责任。吴媛对事故发生无过错，不承担赔偿责任。因陕Ａ×××××号车辆在平安财险陕西公司购买有交强险及商业第三者责任保险，且不计免赔，故平安财险陕西公司应当先在交强险限额内赔偿，不足部分在第三者责任保险限额内按保险合同赔偿，再不足的由狄红军承担。马柯的各项损失认定如下：1、医疗费根据法庭辫论终结前马柯实际发生的数额认定797461.78元；2、护理费方面，因马柯未鉴定护理人数为2人，故以1人计算，住院护理依据马柯已发生的护理费用票据认定为83720元；因马柯被鉴定为完全护理依赖，本案结合原告的年龄状况、健康状况，按照人身损害实际损失赔偿原则，酌定马柯的护理依赖期限暂按5年，每天以150元计算；后续马柯可再行主张，费用计算为1825天×150元/天=273750元，前述共计357470元；3、住院伙食补助费根据住院天数认定为325天×50元/天=16250元；4、营养费根据鉴定意见认定为30元/天×263天=7890元；5、交通费根据马柯治疗情况酌定600元；6、残疾赔偿金根据马柯伤残等级认定为36098元/年×20年=721960元；7、被抚养人生活费方面，马柯之女马圣鸽(2011年8月23日出生)的被抚养人生活费计算为23514元/年×(18-8)年÷2=117570元；8、精神损害抚慰金根据马柯伤残等级酌定50000元；9、残疾辅助器具费根据票据认定1085元；10、鉴定费根据鉴定意见书及鉴定费发票认定2400元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》十六条，《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定,判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后二十日内在交强险限额内赔偿原告马柯医疗费10000元、精神损害抚慰金50000元、交通费600元、残疾辅助器具费1085元、被抚养人生活费中的58315元，共计120000元，减去已支付的10000元医疗费，实际支付110000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后二十日内在商业险限额内赔偿原告马柯护理费357470元、住院伙食补助费16250元、营养费7890元、剩余被抚养人生活费59255元，残疾赔偿金中的59135元,前述共计500000元的90%，即450000元。减去已支付的137058元，实际赔偿312942元。三、被告狄红军于本判决生效后十日内赔偿原告马柯剩余医疗费787461.78元、剩余残疾赔偿金662825元、鉴定费2400元，前述共计1452686.78元的90%，即1307418.1元，减去狄红军已支付的147000元，实际支付1160418.1元。四、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21658元,立案时马柯已缓交，其中5294元不再缴纳；剩余16364元诉讼费，马柯已预交，减半收取8182元，由狄红军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。狄红军提交一组照片，证明涉案施工现场属于未中断通行的施工路段，马柯没有采取任何防护措施，施工企业也没有任何保护保障措施，现场的道路管理部门也未安置任何警示标志。涉案事故认定书的制定者长安区交警大队在明知涉案属于未中断交通的施工路段，却没有在现场进行监督。结合道路交通事故认定书的事故成因分析，相对于狄红军而言，本案事故是一个意外事件，照片中显示有三个钉子，是事故发生时马柯施工的地方。马柯质证意见为：对该组证据的真实性、证明目的均不认可。道路交通事故认定书已经载明附卷的证据有询问笔录、检验鉴定报告书、视频监控、当事人的陈述等证据，说明交警大队已经对事故发生的原因调查清楚，马柯认可事故认定书认定的责任划分，狄红军在本次事故中应当承担主要责任。吴媛表示其不发表质证意见，平安财险陕西公司的质证意见与马柯一致。马柯、吴媛、平安财险陕西公司未提交新证据。二审庭审中，各方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合双方当事人的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，狄红军驾驶陕Ａ×××××号轿车与马柯发生碰撞发生交通事故,导致马柯受伤。经交警部门出具道路交通事故认定书认定狄红军负事故主要责任，马柯负事故次要责任。根据《陕西省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例》的规定，机动车与非机动车之间交通事故，机动车主责的承担90%责任。一审法院认定马柯的各项赔偿由狄红军按90%的责任比例承担赔偿责任，并无不当。本案中，狄红军上诉主张一审法院遗漏共同被告即西安市公安局交通警察支队长安大队、西安市长安区市政公用设施管理站以及施工作业单位，因本案系机动车交通事故责任纠纷，狄红军所称的上述主体并非交通事故的直接侵权人或者当事人，其所主张的法律关系亦不属于机动车交通事故责任纠纷法律关系，故狄红军上述主张，本院不予支持。另，交警部门作出《道路交通事故认定书》后，狄红军并未申请复核，亦未提交充足有效的证据对该事故认定书予以否定，故一审法院将该事故认定书作为本案判决依据，并无不妥。至于一审法院认定的平安财险陕西公司与马柯分别所承担的赔偿金额一节，《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定：“机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”马柯各项损失合计2072686.78元，先由平安财险陕西公司在交强险分项限额内承担120000元（含已付10000元医疗费），不足部分按照1:9比例划分，由平安财险陕西公司在商业第三者责任险保险限额内承担500000元（含已付137058元），剩余1257418.10元（含已付147000元）由狄红军承担。一审判决关于平安财险陕西公司在商业险限额内承担的数额以及狄红军个人承担的数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，狄红军的上诉请求不能成立，但一审判决认定数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初4903号民事判决第一项、第四项；二、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初4903号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后二十日内在商业第三者责任险限额内赔偿马柯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费，残疾赔偿金共计500000元，减去平安财险陕西公司已支付的137058元，实际赔偿362942元。三、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初4903号民事判决第三项为：狄红军于本判决生效后十日内赔偿马柯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费，残疾赔偿金、鉴定费共计1257418.10元，减去狄红军已支付的147000元，实际赔偿1110418.10元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21658元,立案时马柯已缓交，其中5294元不再缴纳，剩余16364元诉讼费，马柯已预交，减半收取8182元，由狄红军承担。二审案件受理费13800元，由狄红军承担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年二月二日书记员  陈子俊