四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川15刑终54号 原公诉机关四川省筠连县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周业辉，男，1991年9月8日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，农民，户籍地珙县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年7月6日被羁押，同年7月10日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于珙县看守所。 辩护人高申祥，四川蜀鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚英，女，1989年1月21日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，农民，户籍地乐至县，现住四川省成都市新都区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2020年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人何美儒，北京安博（成都）律师事务所律师。 辩护人陈杨，北京安博（成都）律师事务所律师。 原审被告人刘晓杰，男，1994年7月23日出生于湖南省攸县，汉族，高中文化，农民，户籍地攸县。因涉嫌犯开设赌场罪,于2020年6月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。 辩护人马世云，河南尚成律师事务所律师。 原审被告人都成姚，女，1990年1月20日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，农民，户籍地乐至县，现住四川省成都市新都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月2日被羁押，同年6月4日被取保候审。 原审被告人何梦，女，1991年7月15日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，农民，户籍地珙县。因涉嫌犯开设赌场罪,于2020年7月6日被羁押，次日被监视居住。 四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人刘晓杰、周业辉、姚英、都成姚、何梦犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月三十日作出（2020）川1527刑初212号刑事判决。原审被告人周业辉、姚英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人周业辉、姚英，听取了辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，一、2019年1月，被告人刘晓杰在手机上下载了“大亨互娱”软件参与网络赌博活动，并由“黄爷”为被告人刘晓杰上下分，后经“黄爷”邀约，被告人刘晓杰成为“黄爷”在该软件里建立的赌博俱乐部下级代理。被告人刘晓杰通过建立微信群，先后组织了周业辉、孙某、李某等人进入“大亨互娱”软件参与赌博，并从中抽头渔利。之后，被告人刘晓杰先后将被告人周业辉与孙某、李某等人发展为其下级代理。 被告人姚英与被告人刘晓杰系男女朋友关系，被告人姚英明知被告人刘晓杰在从事网络赌博活动代理，于2019年7月份左右将自己的微信和支付宝提供给被告人刘晓杰用于接收赌资和收取赌博提成。2020年3月，被告人姚英为被告人刘晓杰提供赌博利润返点结算帮助。2020年3月底至5月中旬，被告人都成姚经被告人姚英邀约，为被告人刘晓杰提供赌博利润返点结算帮助，并提供自己支付宝给被告人刘晓杰收取渔利资金合计239978元，被告人刘晓杰支付了被告人都成姚8000元工资。被告人都成姚将前述渔利中的200000元取现后交予被告人姚英存放于被告人姚英位于成都市新都区的住宅内。2020年6月2日，办案民警在成都市新都区附近将被告人姚英、都成姚抓获归案;同日，宜宾市公安局临港经济开发区分局在被告人姚英住宅内查获被告人姚英为被告人刘晓杰保管的抽头渔利现金200000元、卡号为6221××××4585的成都银行卡1张、卡号为6214××××4801的招商银行卡1张、卡号为6230××××1113的平安银行卡1张等。2020年6月4日，筠连县公安局对被告人姚英持有银行卡进行冻结，冻结成都银行卡号（户名姚英）6221××××4585，冻结金额106188.38元；中国农业银行卡号（户名姚英）6230520460138841774，冻结金额357518.28元；招商银行卡号6214××××4801，冻结金额264663.66元；冻结平安银行卡号（户名刘晓杰）6230××××1113，冻结金额64729.78元。共计冻结金额793100.1元。同日，筠连县公安局对被告人姚英持有的被告人刘晓杰中国银行、农业银行、交通银行卡内转出的现金80000元予以扣押；对被告人姚英支付宝内转出的被告人刘晓杰转给姚英的310000元，提现后予以扣押；对被告人刘晓杰转给被告人都成姚的39900元，提现后予以扣押。共计扣押、冻结1423000.1元，均属于涉案违法所得。2020年6月27日，被告人刘晓杰主动投案。 经鉴定，被告人刘晓杰支付宝(ID：2088022957940295)从2019年1月1日至2020年6月10日流入赌资2447125.09元；被告人姚英支付宝（ID：2088912562658046）从2019年4月28日至2020年6月21日流入赌资1188447.16元；被告人都成姚支付宝（ID：2088302783421338）从2019年1月10日至2020年5月30日流入赌资239978.00元。共计3875550.25元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，冻结抄件及对姚英、刘晓杰银行卡冻结情况说明、扣押决定书、扣押清单，筠连县国库中心入账通知单，调取证据通知书、调取证据清单及刘晓杰、姚英、都成姚自2019年1月1日至2020年6月30日支付宝交易记录光盘一张、重邦司鉴定字（2020）第639号司法鉴定意见书，证人姚某、唐某、邓某、孙某、李某、周某证言，被告人刘晓杰、姚英、都成姚供述，辨认笔录，微信信息及聊天记录，扣押的都成姚笔记本电脑提取的电子证据打印件，抓获说明，户籍证明，认罪认罚具结书等。 二、2019年3月左右，被告人周业辉通过微信认识被告人刘晓杰（微信名“XX”），经被告人刘晓杰邀约进入“大亨互娱”软件参与赌博，并成为被告人刘晓杰的下家代理。被告人周业辉组织了罗某等人进入“大亨互娱”软件参与赌博，被告人周业辉负责为参赌人员办理上下分、利润返点结算等事宜，并从中抽头渔利。 被告人何梦系被告人周业辉妻子，被告人何梦明知被告人周业辉在从事网络赌博活动代理，通过发微信朋友圈为被告人周业辉招揽赌客，并提供支付宝和微信给被告人周业辉用于接收赌资和收取赌博提成。被告人周业辉通过该赌博网站代理获利至少460000元，并将获利用于购买轿车、装修房屋、家庭开支。 2020年7月5日，被告人何梦经通知到案，同日返回家中；次日，筠连县公安局民警在珙县××镇附近将被告人周业辉抓获归案，并将被告人何梦带回归案。2020年7月10日，筠连县公安局扣押被告人周业辉、何梦主要用赃款购买的白色宝马轿车一辆（车牌号川Ｑ2××××）等；同年7月17日，筠连县公安局扣押何梦、周业辉退缴的赃款300000元。 经鉴定，被告人周业辉支付宝（ID：2088022232782521）从2019年1月1日至2020年6月3日流入赌资310757.33元，支付宝（ID：2088432944235422）从2019年4月5日至2020年1月3日流入赌资114045.2元；被告人何梦支付宝（ID：2088702867778789）从2019年1月1日至2020年6月30日流入赌资111795.78元。 原判认定上述事实的证据有：调取证据通知书、调取证据清单及周业辉、何梦自2019年1月1日至2020年6月30日支付宝交易记录光盘一张、重邦司鉴定字（2020）第639号司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押清单及筠连县国库支付中心入账通知单，接受证据清单及罗某与周业辉支付宝交易流水，证人罗某证言，被告人周业辉、何梦供述，抓获说明，户籍证明，认罪认罚具结书等。 原判认为，被告人刘晓杰、姚英、都成姚、周业辉、何梦利用网络赌博软件开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上，五名被告人的行为均已构成开设赌场罪，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在各自的共同犯罪中，被告人刘晓杰、周业辉起主要作用，是主犯；被告人姚英、都成姚、何梦起次要或辅助作用，是从犯，依法对该三名被告人减轻处罚；被告人刘晓杰、何梦具有自首情节，被告人周业辉、姚英、都成姚、何梦具有坦白情节，均表示认罪认罚，依法对五名被告人分别予以从轻从宽处罚。在被告人刘晓杰、姚英、都成姚的共同犯罪中，公安机关已扣押、冻结违法所得1423000.1元（其中,宜宾市公安局临港经济开发区分局扣押200000元，筠连县公安局扣押、冻结1223000.1元），酌情对三名被告人从轻处罚；并对前述违法所得依法予以没收，上缴国库。在被告人刘晓杰、周业辉、何梦的共同犯罪中，筠连县公安局已扣押被告人周业辉、何梦退缴违法所得300000元，酌情对二名被告人从轻处罚；并对前述违法所得依法予以没收，上缴国库。庭审中，对筠连县公安局扣押被告人周业辉、何梦主要用违法所得购买的宝马牌轿车一辆，二被告人愿意作为退赃、缴纳罚金的款项，原判不持异议，并对二被告人酌情从轻处罚。被告人都成姚、何梦在各自所参与的共同犯罪中，参与度低，庭审中认罪、悔罪态度较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。对被告人都成姚的违法所得8000元，继续予以追缴。对被告人周业辉、何梦未退违法所得160000元，继续予以追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘晓杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元;二、被告人周业辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；三、被告人姚英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元;四、被告人都成姚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元;五、被告人何梦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元;六、在被告人刘晓杰、姚英、都成姚共同犯罪中，对公安机关扣押、冻结的违法所得一百四十二万三千元一角，依法予以没收，上缴国库;七、在被告人刘晓杰、周业辉、何梦共同犯罪中，对被告人周业辉、何梦退缴的违法所得三十万元，依法予以没收，上缴国库;八、对被告人都成姚未退违法所得八千元，继续予以追缴，上缴国库;九、对被告人周业辉、何梦未退违法所得十六万元，继续予以追缴，上缴国库;十、扣押在案的其他财物，由扣押单位依法予以处理。 上诉人（原审被告人）周业辉的上诉理由是：其系刘晓杰的下线，没有发展下级代理人，只是负责给赌客转账上分下分，是从犯，原判认定其系主犯不当；其在被抓获前一天陪同妻子何梦到派出所，并在何梦进派出所后在外等候，知道可能系其网上打牌事宜被调查后未外逃，其行为应当认定为自首；其认罪认罚，愿意退赔全部违法所得，原审对其量刑过重，请二审法院对其从轻判处。 其辩护人的意见是：1.被抓获前一天周业辉陪同何梦到珙县底洞派出所，其行为应当认定为自首；2.周业辉开设赌场共同犯罪的时间较短、招揽参赌人员较少，不应当认定为主犯，而只是从犯；3.周业辉到案后积极、主动退赃；综上，应当对其减轻处罚在三年以下判处，并可以适用缓刑。 上诉人（原审被告人）姚英的上诉理由是：其对原判认定的犯罪事实和罪名均无异议，但是因自己在共同犯罪中系从犯，犯罪情节较轻，自愿认罪认罚，可以适用缓刑。请二审法院改判其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。 原审被告人刘晓杰的辩护人提出，刘晓杰有自首情节，已部分退赃，原审对其量刑过重，请二审法院对其从轻判处。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。 另查明，原审被告人刘晓杰、姚英、周业辉在审查起诉阶段均自愿签署认罪认罚具结书，筠连县人民检察院向人民法院提出对原审被告人刘晓杰判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；对原审被告人姚英判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；对原审被告人周业辉判处有期徒刑三年，并处罚金三万元的量刑建议。一审庭审中，三被告人确认了认罪认罚具结书的真实性和自愿性，对起诉指控的犯罪事实和量刑建议均无异议。 再查明，2020年7月5日上午筠连县公安局民警到达珙县底洞派出所询问辖区内是否有叫何梦的人，派出所民警核实后立即联系何梦，后经何梦的丈夫周业辉通知何梦到派出所。当日下午4时许，何梦到达派出所时筠连县公安局民警已经离开，派出所民警便告知何梦没事了，叫其回家。派出所民警称当时筠连县公安局民警未告知找何梦的缘由，并称只有何梦一人到达派出所。 本院认为，上诉人（原审被告人）周业辉、姚英、原审被告人刘晓杰、都成姚、何梦以营利为目的，或为赌博网站担任代理，接受投注，或明知同案人为赌博网站担任代理而为其提供帮助，抽头渔利数额累计达到3万元以上，五名被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在各自的共同犯罪中，原审被告人刘晓杰、周业辉起主要作用，是主犯；原审被告人姚英、都成姚、何梦起次要或辅助作用，是从犯，依法对该三名被告人减轻处罚；原审被告人刘晓杰、何梦具有自首情节，原审被告人周业辉、姚英、都成姚、何梦具有坦白情节，均表示认罪认罚，依法对五名原审被告人予以从轻、从宽处罚。 关于上诉人周业辉及其辩护人提出周业辉有自首情节，应当认定为从犯，原判对其量刑过重，应对其减轻处罚并适用缓刑的诉辩意见。经查，上诉人周业辉始终没有主动投案的行为，即便有陪同其妻子何梦到珙县底洞派出所的行为，其也没有进入派出所更没有主动投案，公安机关掌握其犯罪线索后到其家中将其抓获的行为不能认定为自首。上诉人周业辉虽然系原审被告人刘晓杰发展的下级代理，但是其在为赌博网站担任代理后，积极组织人员参与赌博，为参赌人员办理上下分以及利润返点结算等事务，并持续一年之久，从中抽头渔利达46万余元。其在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。原判综合考虑其有坦白、认罪认罚、退缴违法所得等从轻情节，在量刑建议基础上对其判处刑罚，并无不当。周业辉涉案时间长、抽头渔利金额较大，其犯罪行为社会危害性大，不符合宣告缓刑的条件。故该诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人姚英及其辩护人提出姚英在共同犯罪中是从犯，犯罪情节较轻，可以适用缓刑的诉辩意见。经查，上诉人姚英与原审被告人刘晓杰系男女朋友关系，其在明知刘晓杰为赌博网站担任代理的情况下，将自己的微信和支付宝账户提供给刘晓杰用于接收赌资和收取赌博提成，或自己或邀约他人为刘晓杰提供返点结算帮助；同时，姚英还在其住处存放涉案抽头渔利的大额现金，其名下多张银行卡中保存大额犯罪所得。综上，姚英在本案中的参与度深，并掌握了犯罪所得的大量资金，其犯罪情节并非较轻，故该诉辩意见，本院不予采纳。 关于原审被告人刘晓杰的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见。经查，原审被告人刘晓杰签署了认罪认罚具结书，认可检察院提出的对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元的量刑建议。原审宣判后，刘晓杰也未提出上诉。本院认为，原判综合考虑刘晓杰的犯罪事实、情节和犯罪行为的社会危害性，采纳量刑建议对其判处刑罚，并无不当。故该辩护意见，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  康艳秋 审判员  杨 艳 审判员  万 燕 二〇二一年二月二十日 书记员  陈诗媛