山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1960号 上诉人（原审被告）：苏州市锦岚园林绿化有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区。 法定代表人：蔡晓岚，董事长。 委托诉讼代理人：栾萌洁，山东海轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史顺红，山东海轩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛众森防腐木业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：蔡觉醒，执行董事兼总经理。 原审第三人：张存彪，男，1966年1月7日出生，汉族，住山东省单县。 上诉人苏州市锦岚园林绿化有限公司（以下简称锦岚园林公司）因与被上诉人青岛众森防腐木业有限公司（以下简称众森公司）及原审第三人张存彪建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦岚园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项及诉讼费用的承担；2.改判锦岚园林公司支付工程款2000.2元；3.一、二审案件受理费由众森公司承担。事实与理由：一、一审对于张存彪出具的自愿承担3000元罚款的承诺未予采纳，属于认定事实不清。本案中张存彪因施工不符合约定被建设方查处，导致锦岚园林公司被建设方罚款。2017年6月24日张存彪出具说明一份，明确承诺：“天泰以珠美地防腐木扣款伍仟元正，本人承担叁仟元”。该承诺系张存彪真实意思表示，其作为完全民事行为能力人，在没有证据证明作出承诺时受到胁迫的情况下，应当对该承诺内容予以认定。上述罚款应当从工程款中予以扣除的事实十分清楚，一审法院对于该事实未予认定，属于认定事实不清。二、一审判令锦岚园林公司支付工程欠款5000元，属于认定事实不清，证据不足。本案中所涉工程款总额为69991.2元，扣除锦岚园林公司已支付工程款64991元以及张存彪自愿承担的3000元罚款，本案未付工程款为2000.2元。一审判令锦岚园林公司支付工程欠款5000元错误。三、一审判令锦岚园林公司支付违约金错误。本案所涉《施工合同》中虽然约定，工程全部结束验收合格后，付至总工程款的90%，质保一年内如无质量问题，一年后付清余款，但本案中，张存彪负责施工的工程存在质量问题被建设单位罚款的事实十分清楚，且该工程并未验收合格。因此，本案的付款进度不再适用合同约定。同时，锦岚园林公司一审提交的证据可以证明，锦岚园林公司一直在履行付款义务，剩余工程款2000.2元也已通过公司的付款审批流程，随时准备支付给张存彪。但张存彪违反诚信原则，提出超付工程款的无理要求，并拒绝领取剩余工程款2000.2元，导致该笔工程款无法支付。因此，本案所涉工程款余额未支付的责任在众森公司，锦岚园林公司在本案中无违约行为，不应承担违约责任。一审法院以5000元为基数计算违约金，也是错误的。综上，一审认定事实不清，证据不足。 众森公司未作答辩。 张存彪未作陈述。 众森公司向一审法院起诉请求：1.锦岚园林公司给付所欠工程款5000元及违约金（违约金按每天0.1%至判决生效日止），超保修期维修费4600元，合计9600元；2.锦岚园林公司负担本案诉讼费。 一审法院认定的事实： 一、2016年6月26日，锦岚园林公司（甲方）与张存彪（乙方）签订《施工合同》，合同约定乙方承建天泰以琳美地室外景观工程（二标段），工程地点为城阳区湘潭路南侧天泰以琳美地小区，工程内容为钢结构炭化木廊架安装、木平台安装、矮墙坐凳安装。廊架（不包括廊架底木平台铺装）工程总价为27920元，木平台铺装260元/㎡，矮墙坐凳230元/㎡。支付方式为廊架施工验收合格后，付70%工程款，待工程全部结束验收合格后，付至总工程款的90%，余款作为质保金，质保一年，一年内如无质量问题，一年后付清余款。工程保修期为一年。甲乙双方应严格信守合同，不得违约，甲方逾期付款，按银行同期利率向乙方偿付逾期付款违约金。 二、2016年9月4日，张存彪出具本人签字的工程各项目面积清单，载明木坐凳宽0.45米，长38.64米+8.4米。廊架底木铺装68.766平方米，木平台面积51.44平方米。同年11月28日，锦岚园林公司出具《张存彪廊架木铺装工程量汇总》，该工程量与张存彪出具的完全一致，工程款金额共计69991.2元，由锦岚园林公司处陈琳签字确认。 三、锦岚园林公司共计分六次向张存彪支付工程款，分别为2016年8月19日支付10000元；2016年9月14日支付10000元；2016年10月27日银行承兑20000元；2016年12月2日支付10000元；2017年1月26日支付10000元；2018年12月21日支付4991元，共计64991元。 众森公司、锦岚园林公司及张存彪均认可工程总价款为69991.2元，锦岚园林公司已支付64991元。 四、2017年6月24日，张存彪出具证明一份，载明“天泰以琳美地防腐木扣款伍仟元正，本人承担叁仟元。甲方证明给本人”。 五、2019年6月3日，众森公司与张存彪签订《债权转让协议》，张存彪将其对锦岚园林公司拥有的债权转让给众森公司，并于当日出具《债权转让通知书》，2020年2月17日，众森公司通过挂号信的方式向锦岚园林公司邮寄《债权转让协议》及《债权转让通知书》。 一审法院认为，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、众森公司作为原告主体是否适格？二、锦岚园林公司欠付工程款的具体数额？三、锦岚园林公司是否应承担以及从何时开始计算违约金？ 关于焦点一。一审法院认为，众森公司与张存彪所签订的《债权转让协议》系基于双方自愿，亦不违反法律规定，且张存彪已就债权转让尽到通知义务，故该转让协议合法有效，众森公司有权作为原告要求锦岚园林公司支付工程款。 关于焦点二。对于张存彪出具的自认承担3000元罚款的证明，众森公司和张存彪均认可该证明的真实性，众森公司主张该证据系张存彪在被胁迫下出具，张存彪主张系因锦岚园林公司承诺支付剩余工程款才出具该证明，并主张因锦岚园林公司未履行付款义务，该扣款证明也应予以作废。一审法院认为，虽然众森公司和张存彪对上述主张均未提交证据予以证明，但锦岚园林公司亦未提交证据证实扣款原因以及扣款事实的发生，故对锦岚园林公司主张从应付工程款数额中扣除3000元的抗辩一审法院不予采信。一审庭审过程中，众森公司、锦岚园林公司及张存彪均认可工程总价款为69991.2元，锦岚园林公司已支付64991元，故锦岚园林公司尚欠付工程款5000元（69991.2元-64991元）。 关于焦点三。众森公司要求锦岚园林公司给付所欠工程款5000元并按每天0.1%计算违约金至判决生效日止，众森公司于一审庭审后提交情况说明，主张“锦岚园林公司应于2017年6月26日付清余款9991元，但直至2018年12月21日付款4991元，违约一年半，而余款5000元至今未付清，违约三年半”。本案中，锦岚园林公司与张存彪在涉案《施工合同》中约定的施工内容为钢结构炭化木廊架安装、木平台安装、矮墙坐凳安装，并约定“廊架施工验收合格后，付70%工程款，待工程全部结束验收合格后，付至总工程款的90%，余款作为质保金，质保一年，一年内如无质量问题，一年后付清余款”。关于涉案工程何时验收合格，众森公司和张存彪一审庭审时均主张涉案工程是2016年7月6日竣工验收，锦岚园林公司主张“廊架工程2016年11月竣工，全部工程是2017年1月验收”，但三方均未提交任何有效证据予以证明。一审法院认为，在各方当事人均未提交证据证明涉案工程竣工验收时间或交付时间的情况下，结合锦岚园林公司上述自认及其提交的锦岚园林公司处陈琳于2016年11月28日确认的《张存彪廊架木铺装工程量汇总》，应以该2016年11月28日认定为涉案工程竣工验收之日为宜。故质保期应自2016年11月28日起算满一年即2017年11月27日期满。综上，依照涉案合同约定，锦岚园林公司应于2016年11月28日付至总工程款的90%即62992元（69991.2元×90%），于2017年11月28日付清余款6999元（69991.2元×10%）。而锦岚园林公司截至2016年11月28日付款共计40000元；2016年12月2日支付10000元、2017年1月26日支付10000元，故截至2017年11月28日，付款60000元尚欠9991元；2018年12月21日付款4991元后，尚余5000元未支付。本案中，锦岚园林公司与张存彪在涉案《施工合同》中约定“锦岚园林公司逾期付款，按银行同期利率向张存彪偿付逾期付款违约金。”故众森公司要求锦岚园林公司支付逾期付款违约金，一审法院予以支持,但众森公司主张按每日0.1%计算无事实法律依据，应按涉案合同约定分段计算。该违约金应分段计算如下：1.按照银行同期同类贷款利率计算：2016年11月28日起至2016年12月1日期间，以22992元为本金（62992元-40000元）计算为9元；2016年12月2日至2017年1月25日期间，以12992元为本金计算为93元；2017年1月26日至2017年11月27日期间，以2992元为本金计算为121元；2017年11月28日至2018年12月20日期间，以9991元为本金计算为557元；2018年12月21日至2019年8月19日期间，以5000元为本金计算为161元，上述违约金共计941元。2.自2019年8月20日起至判决生效之日止，以5000元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于众森公司主张的超保修期维修费用4600元，因众森公司未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、锦岚园林公司于判决生效后十日内支付众森公司工程欠款5000元；二、锦岚园林公司于判决生效后十日内支付众森公司违约金941元，并支付自2019年8月20日起，以5000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止的违约金；三、驳回众森公司其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由锦岚园林公司负担。 本院审理过程中，锦岚园林公司提交如下证据：证据一、锦岚园林公司2019年1月10日款项支付审批表原件一份，证明锦岚园林公司对本案所涉剩余工程款属于积极支付状态，是因为众森公司对其承诺的3000元的货款后期不予认可，才导致本案诉讼，锦岚园林公司不存在违约行为。证据二、建设方负激励工作联系单复印件一份，证明张存彪负责的工程存在质量问题，导致锦岚园林公司被扣款的事实，正因如此张存彪才向锦岚园林公司承诺自愿承担罚款中的3000元，该3000元应当从锦岚园林公司应支付的款项中扣除。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为锦岚园林公司主张的3000元扣款应否在工程款中予以扣除及违约责任认定问题。锦岚园林公司主张张存彪出具的证明系因张存彪施工质量问题导致锦岚园林公司被建设方扣款，张存彪向锦岚园林公司承诺自愿承担罚款中的3000元，对此锦岚园林公司提交建设方负激励工作联系单复印件予以证明。但该工作联系单为复印件，即使该工作联系单为原件，亦未经建设方盖章确认，工作联系单上载明的扣款金额为1万元，与涉案证明载明的5000元扣款金额亦不相符，且张存彪在一审中对该证明系因质量问题扣款不予认可，故锦岚园林公司现提交的证据不足以证明张存彪出具的证明系因其施工质量问题导致，锦岚园林公司要求在工程款中扣除该3000元罚款的证据不足，本院不予支持。关于违约责任认定问题，锦岚园林公司主张涉案工程并未验收合格，不应承担违约责任，本院认为，各方对涉案工程竣工验收及交付情况均未提交证据予以证明，但锦岚园林公司已于2016年11月28日确认张存彪工程量，结合一审庭审中各方陈述，一审法院以该日期作为涉案工程竣工验收之日并无不当。锦岚园林公司未按照合同约定及时足额支付工程款，一审结合合同约定及工程款支付情况认定违约责任，事实与法律依据充分，本院予以确认。 综上所述，上诉人苏州市锦岚园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人苏州市锦岚园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   盛新国 审判员   高中日 审判员   王化宿 二〇二一年二月二十二日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊