浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4135号上诉人（原审被告）：温州市帝欣鞋业有限公司，住所地鹿城区炬光园炬新路7号2幢5楼北首，统一社会信用代码9133030059286205XU。法定代表人:董立洲。委托诉讼代理人：董炳宋,上海兰迪（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康乐,上海兰迪（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志东，男，1962年7月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：卢静,浙江省迦金律师事务所律师。委托诉讼代理人：方君伟,浙江省迦金律师事务所律师。原审第三人：温州艾可特鞋业有限公司，住所地浙江省温州市中国鞋都三期尚信路287号，统一社会信用代码91330300769634395L。法定代表人:陈立星。委托诉讼代理人：叶根旺。上诉人温州市帝欣鞋业有限公司（以下简称帝欣公司）与被上诉人陈志东及原审第三人温州艾可特鞋业有限公司（以下简称艾可特公司）民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈志东诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由陈志东负担。事实和理由：一、一审认定本案借款是由投资款转化而来，但一审并未查明投资款具体金额以及是否真实存在。（一）民间借贷法律关系需同时满足借贷合意和款项交付两个条件，本案这两点均没有满足。一是陈志东与艾可特公司之间的法律关系是投资关系，与借款的性质不同，双方根本没有达成借贷合意。二是陈志东亦未实际交付款项。从陈志东提供的证据来看，所谓的30万元投资款中有一笔15万元是艾可特公司的原法定代表人陈剑天缴款。本案诉争时，帝欣公司的法定代表人董立洲已经离婚，不再是陈剑天的女婿；然而陈志东系陈剑天的外甥，双方之间有重大的利益关联。陈志东与艾可特公司原法定代表人陈剑天、现法定代表人陈立星（陈剑天儿子）均是亲戚关系，本案有必要查明陈剑天是否确实有缴款到艾可特公司。然而本案中，陈志东并没有提供转账记录，仅有艾可特公司向陈志东出具的证明，在双方存在重大利害关系的情况下，该证据并不可信，一审据此认定事实，显失公证。退一步来说，即便陈剑天确有汇款15万元到艾可特公司，其汇款性质应由客观证据予以证实，而不能仅凭陈志东与艾可特公司双方私下确定。从帝欣公司提供的《食堂承包合约》看，陈志东在2011年时是作为艾可特公司的管理层参与实际管理，其实际掌控艾可特公司公章，艾可特公司向陈志东出具的《现金凭证》、《收款收据》真实性均存疑。（二）诉争款项发生在2011年2月17日，从董立洲与艾可特公司签订的《企业承包经营合同》可知，董立洲是从2012年3月1日开始承包经营艾可特公司，即诉争款项发生一年之后。同时《企业承包经营合同》第八条载明“甲方应将公司目前所有资产和债权债务状况编制成册，双方确认后作为本合同的附件”，一审中帝欣公司提供的证据《艾可特公司承包经营合同移交附件及清单》可以证明董立洲承包艾可特公司时，根本就没有涉案款项。由此可知，本案诉争款项真实性存疑，且涉案款项仅与陈志东、陈剑天、艾可特公司三方有关，与帝欣公司无关。（三）帝欣公司一审中虽对本案证据《证明》的公章、财务章真实性无异议，但同时也提供了一系列的证据证明，陈志东是完全有能力接触到帝欣公司的公章和财务章，因此该盖章行为到底是谁所盖依然存疑。但退一万步来说，即便《证明》上的公章确由帝欣公司的法定代表人董立洲所盖，依据民间借贷司法解释第15条，由其他法律关系演变而来的借款关系，人民法院也应当依法审查基础法律关系是否真实存在。本案基础债务就不存在，帝欣公司误认为真实存在而承受债务，应认定无效。（四）依据九民会议纪要第23条、18条，公司作为债务人承受债务时，债权人作为善意相对人应当要审查公司的董事会决议或股东会决议，然而陈志东并未进行任何审查，由此可知陈志东非善意相对人，该债务承受行为无效。二、艾可特公司的陈述对本案会产生影响重大，据了解，艾可特公司委托诉讼代理人叶根旺在2011年2月17日时并非公司员工，对本案款项往来经过均不清楚，其在一审的陈述实际上都是来自道听途说，按照民诉法相关规定，其陈述实际上是证人证言，而不是艾可特公司陈述。叶根旺应当作为证人出庭，接受双方发问，而不是作为艾可特公司代理人当庭承认事实。实际上艾可特公司与陈志东存在利害关系，艾可特公司通过叶根旺所作陈述不能作为认定事实的依据，一审程序违法应当予以纠正。二审期间，帝欣公司补充陈述：一、帝欣公司提供的结算协议或承包合同等证据上的公章和陈志东提供的《证明》上公章相同。结算协议或承包合同上若仅有陈志东签名而没有陈志东加盖公章，合同相对方自然不会同意，可见陈志东是有机会接触帝欣公司公章。仅依靠一枚由陈志东在正常工作时间内随时可接触到的企业备用公章来判断涉案借款的真实性，对帝欣公司太不公正。且《证明》上没有法定代表人的签字，还盖有一枚模糊不清、帝欣公司不予确认的财务章，亦未注明利息和收益比例，存在诸多疑点。二、若陈志东2011年2月17日投入艾可特公司30万元，但至今快10年的时间里，从没有收过艾可特公司、帝欣公司的任何分红或利息，陈志东也从未提出过任何疑问，不合常理。三、艾可特公司至今没有提供原法定代表人陈剑天帮陈志东垫付15万元的汇款证明或银行收款单，也未提供30万元投资款转给帝欣公司的任何财务数据记录或股权转移明细。艾可特公司财务体系完整，调取这笔投资款的资料明细很方便，其有义务、有必要提供本案所需要的真实收汇款单据和30万元投资款的财务数据。帝欣公司希望法院能调取涉案款项的真实情况，艾可特公司既然就涉案款项以投资款的名义在财务报表上有入账，那后期在财务报表上肯定有这笔投资款的去向。如果2013年2月5日确实有转移给帝欣鞋业作为借款，也必然是三方共同认可，至少应有三方协议，艾可特公司的账面上也肯定会有相应的财务记录。陈志东辩称，一、陈志东向董立洲转账14万元，对此董立洲予以确认，并主张是代艾可特公司收取该款。转账时间为2011年，侧面反映董立洲2011年已经承包艾可特公司，与帝欣公司上诉所称2013年才承包相冲突。二、艾可特公司出具的《现金凭证》、《收款收据》加盖了公司公章、财务章，确认已收齐30万元，足以证明本案款项已经实际交付。艾可特公司在一审中也认可款项交付，并强调了2011年公司就已经交由董立洲承包。三、帝欣公司向陈志东出具了《证明》，并加盖帝欣公司公章、财务章，能够证明款项已经交付，且已转为借款，按照银行利息计算借款利息。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。艾可特公司述称，自艾可特公司成立叶根旺一直是财务主管。2010年左右厂房建好后，艾可特公司就将厂房出租给董立洲、陈剑天合伙经营，对外以艾可特公司名义经营，实际上是承包经营。2012年3月陈剑天因病退出，由董立洲个人承包经营，所以签订了《企业承包经营合同》。涉案款项是承包后董立洲与陈志东的内部账，没有经过艾可特公司账目。涉案《收款收据》、《现金凭证》应该是董立洲出具，叶根旺没有经手，当时艾可特公司公章、财务章、银行账户控制权均已经转移给董立洲，陈志东向一审法院起诉请求：1.判令帝欣公司支付借款300000元及利息（利息自2013年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由帝欣公司负担。一审法院认定事实：艾可特公司成立于2005年2月16日，2005年6月1日，艾可特公司法定代表人由陈立星变更为陈剑天。2011年11月29日，艾可特公司的法定代表人由陈剑天变更为陈立星。董立洲为陈剑天女婿，在艾可特公司担任经理职务，帮忙打理公司事务。陈志东系陈剑天外甥，2011年2月17日，陈志东向董立洲账户转账140000元。同日，艾可特公司在其《现金凭证》上记载11.2.17日收陈志东投资款（陈总支付）150000元。艾可特公司向陈志东出具二份盖有艾可特公司财务专用章的《收款收据》，二份《收款收据》的金额均为150000元，交款项目均为投资款。2012年3月31日，董立洲与艾可特公司、担保方温州市洲派服饰有限公司签订《企业承包经营合同》，约定：艾可特公司将位于温州市××期号××房××楼××楼××宿舍楼××楼外的厂房承包给董立洲经营；承包经营期限为三年，自2012年3月1日至2015年2月28日止，每年度承包费用1351512元；董立洲在承包经营期间，公司独立核算，依法纳税、自主经营，自负盈亏，经营中产生的税费由董立洲承担，同时，除厂房基建以外的原所有债权债务税金等亦由董立洲承担。双方还签订了《艾可特公司承包经营合同移交附件及清单》。2012年3月21日，董立洲成立帝欣公司，帝欣公司股东为董立洲（持股90%）、董鸿禧（持股10%）。2016年6月8日，帝欣公司进行住所变更，由原艾可特公司三楼东首变更至现住所地。2020年3月27日，陈志东起诉至一审法院，要求帝欣公司支付借款300000元及利息，陈志东持有一份加盖了帝欣公司公章及财务专用章的《证明》，其上载明：2011年2月17日，陈志东投入我司（原艾可特公司）的30万元，因故变更为我司（帝欣公司）借款，结合银行息加公司收益计息。一审庭审中，陈志东陈述300000元投资款，其中140000元为其转账至董立洲账户，向艾可特公司现金交付10000元，另外150000元为陈志东向陈剑天借款150000元用于投资艾可特公司，并向陈剑天出具了借条，后陈剑天于2013、2014年左右去世，陈剑天儿子陈立星告知陈志东该笔债务已经免除。陈志东均参与过艾可特公司及帝欣公司的工作，但未担任过财务或出纳工作。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案陈志东所主张的借款300000元，款项原系陈志东与艾可特公司之间的投资款，结合陈志东的银行转账记录及艾可特公司出具的《收款收据》、《现金凭证》可以明确陈志东与艾可特公司之间关于300000元款项的投资关系已经成立。关于陈志东与帝欣公司的借款关系是否成立，帝欣公司对《证明》上公章及财务专用章的真实性无异议，再结合董立洲承包经营艾可特公司并在承包艾可特公司后成立帝欣公司，并持有帝欣公司绝大部分股份的情况，董立洲以其新成立的帝欣公司向陈志东出具《证明》并不违背常理。综上，对该份《证明》真实性予以确认。根据《证明》记载的内容，帝欣公司自愿将陈志东投入艾可特公司的300000元变更为其借款，根据该份《证明》，陈志东投入艾可特公司的300000元转变为陈志东与帝欣公司的借款，陈志东与帝欣公司成立300000元的借款关系。现陈志东诉请帝欣公司偿付借款300000元及利息（利息自2013年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），符合法律规定及双方约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：帝欣公司于判决生效之日起十日内偿付陈志东借款300000元及利息（利息自2013年2月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3774元（已减半收取），由帝欣公司负担。二审期间，帝欣公司提交如下证据材料:证据1.协议书、食堂4月份进餐呈报、员工离职申请表、领款凭证、付款申请单、对账单、行政部工资、汇款凭证，拟共同证明2013年3月左右陈志东担任帝欣公司的副总，对公司的人事变动及资金支付可以直接签字确认，且能够代表公司对外签订合同，能够直接接触到帝欣公司公章和财务章的事实。证据2.帝欣公司2013-2020年度盈亏汇总表及资产负债表，拟证明帝欣公司自2013年到2020年间公司资产已经亏损殆尽的事实。陈志东质证认为，对证据1，不属二审新证据，真实性无异议，合法性及关联性有异议，该证据中的公章与涉案《证明》上的帝欣公司公章非同一印章，且该证据中未见财务章，文书上的印章非陈志东亲手加盖，不能证明待证事实。对证据2，三性均有异议，该证据系帝欣公司单方制作并申报，陈志东未参与公司财会管理及对外业务活动，对公司具体盈亏情况不知情，无法明确数据真实性。艾可特公司对证据1未发表质证意见，对证据2，同陈志东的质证意见。帝欣公司另申请调取艾可特公司名下账号为8200××××1001的银行账户2011年2月至2013年3月的往来记录，拟证明陈志东称15万元由陈剑天代为交付给艾可特公司不是事实。陈志东、艾可特公司未提供证据材料。本院认为，帝欣公司提交的证据1不足以证明待证事实，证据2真实性无法确认，且与本案处理结果缺乏关联，本院均不作为定案依据予以采信。帝欣公司申请调取的证据非本案审理必须，本院不予准许。本院经审理，除对帝欣公司住所变更的时间“2016年6月8日”不予确认外，对一审认定的其他事实予以确认。另查明：1.帝欣公司进行住所变更的时间为2016年6月6日。2.艾可特公司2011年4月14日的现金凭证上载明“11.2.17日收陈志东投资其他应付款陈剑天款（陈总支付）借方金额150000、11.2.17日收陈志东投资实收资本（或股本）/陈志东款（陈总支付）贷方金额150000”。3.《艾可特公司承包经营合同移交附件及清单》项下《发生额及余额表》中“实收资本（或股本）”科目一栏载明期末余额20098789.64。本院认为，本案争议焦点主要有二，一是陈志东是否有向艾可特公司实际交付投资款30万元，二是如果已实际交付，该30万元是否已转变为帝欣公司向陈志东的借款。关于争议的第一个问题，陈志东认为已实际向艾可特公司投资30万元，虽仅能提供2011年2月17日向董立洲转账14万元的交付凭证，但其对剩余投资款的交付作了合理解释，其主张能够与艾可特公司同日向陈志东出具的两张15万元投资款《收款收据》以及艾可特公司2011年4月14日《现金凭证》上载明的内容相互印证，具有较高的可信度，本院予以采信。帝欣公司上诉主张陈志东未提供全部投资款转账记录，艾可特公司出具的《收款收据》、《现金凭证》真实性存疑，缺乏确凿的事实依据，本院不予支持。帝欣公司另上诉认为2012年3月董立洲与艾可特公司签订的《企业承包经营合同》所附《艾可特公司承包经营合同移交附件及清单》未包括涉案30万元投资，涉案投资并非真实存在。本院认为，移交清单虽未明确列明涉案投资，但不排除该投资款已一并包括在“实收资本（或股本）”等科目栏中，不能据此否定陈志东投资的真实性，故对该上诉主张亦不予支持。关于争议的第二个问题，2013年2月5日帝欣公司向陈志东出具的《证明》明确载明帝欣公司确认将陈志东向艾可特公司的30万元投资款转变为帝欣公司的借款，结合银行息加公司收益计息，陈志东据此有权要求帝欣公司偿还借款本金30万元及银行利息。帝欣公司认为陈志东担任帝欣公司副总，有机会接触公司印章，无法确认《证明》上印章的加盖主体，对《证明》的内容不予认可。本院认为，帝欣公司一审中未对《证明》上公司印章的真实性提出异议并申请鉴定，在未提供确凿的证据证明公司印章系陈志东违背帝欣公司真实意思表示私自加盖的情况下，不应否定《证明》的法律效力。另结合《企业承包经营合同》中约定“董立洲在承包期间，公司独立核算，依法纳税，自主经营，自负盈亏。艾可特公司除厂房基建以外的原所有债权债务由董立洲承担”，董立洲作为大股东及法定代表人的帝欣公司出具涉案《证明》承接债务亦符合常理。故陈志东的诉请具有事实和法律依据，一审判决帝欣公司偿还陈志东借款30万元并自2013年2月5日起按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当。关于程序，艾可特公司有权委托其员工参与诉讼代为陈述意见，一审程序亦无不当。综上，帝欣公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7548元，由帝欣公司负担。本判决为终审判决。审判长  高兴兵审判员  李 洁审判员  胡淑丽二〇二一年二月七日书记员  陈刘基12-11-