河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初8010号原告：能丙申，男，1969年4月4日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。被告：湖北鼎天宏图建设工程有限公司，住所地武汉市江汉区常青路常宏里**（佳兴苑**）****，统一社会信用代码91420000066801927Y。法定代表人：郭梓清，该公司执行董事兼总经理。被告：张栓群，男，1962年11月8日出生，汉族，住河南省新郑市。原告能丙申与被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司、张栓群建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告能丙申及其委托诉讼代理人李老铁、被告张栓群到庭参加诉讼，被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求解除原告能丙申与被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司设立的河南分公司签订的《工程合作协议》；二、要求二被告退还工程保证金共计30万元及利息（利息自2015年10月30日起至实际支付之日止，按年利率6％计算）。事实与理由：2015年10月26日，原告与被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司设立的河南分公司（目前该分公司已注销）签订《工程合作协议》，合同约定被告将位于万三路××交叉口××出口加工区（××区）项目发包给原告施工，原告向二被告交纳30万元工程保证金，由二被告向原告出具收条。但合同签订后至今二被告未将合同约定的工程交由原告施工，被告的行为存在根本性违约，导致原告合同目的无法实现，故起诉解除合同并要求退还保证金。被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司未答辩。被告张栓群辩称：一、被告张栓群不是本案的适格被告，应依法驳回。2015年10月，经人介绍被告张栓群被授权代表湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司洽谈签订合同，于2015年10月26日与原告签订《工程合作协议》。被告张栓群仅仅代表洽谈合同签订合同事宜，不是本案的适格被告，也不负责工程的实际履行及其他事宜。被告张栓群是代理行为，职责所在，不是适格被告，故原告起诉被告张栓群为被告，属主体错误，应依法驳回。二、被告张栓群不应承担退还保证金及给付利息的责任。被告张栓群在原告与湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司的《工程合作协议》中权限仅是洽谈合同、签订合同事宜，代为收取原告交付的工程保证金，也是公司工作，该笔保证金早已交付上述公司，故被告张栓群是履行职务行为，职责所在，并不因此承担退还保证金的责任，更不存在给付利息之说，故请贵院明查公断，依法驳回原告无理诉请，以此维护被告张栓群的合法权益。本院经审理认定事实如下：2015年10月10日，湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司出具《授权委托书》，内容为：兹授权张栓群同志，为我方代表全权委托对加工区B区新建项目，其权限是洽谈签订合同。2015年10月25日，原告向被告张栓群转账支付5万元。2015年10月26日，湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司（甲方）与原告能丙申（乙方）就双方共同参与郑州出口加工B区项目施工签订《工程合作协议》。同日，湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司向原告出具收据一份，内容为：今收到能丙申5万元。2015年10月30日，被告张栓群向原告出具收到条一份，内容为：今收到能丙申郑州加工区B区工程保证金25万元。该收到条加盖湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司郑州航空港区项目部印章。协议签订后，湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司未将约定的项目交由原告施工，现原告诉至本院。2016年1月2日，原告向被告张栓群出具收到条一份，内容为：今收到张栓群2万元。庭审中，原告表示同意将该收到条所列2万元视为退还30万元保证金的款项。庭审结束当日，被告张栓群向原告出具《一般保证承诺书》，内容为：我叫张栓群，自愿作出如下承诺：湖北鼎天宏图建设工程有限公司目前拖欠能丙申28万元工程保证金及相应利息未退还，现在法院诉讼，我自愿对上述28万元债务及相应利息承担一般保证，在湖北鼎天宏图建设工程有限公司不能履行债务时，由我对上述28万元款项及利息承担返还义务。另查明，湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司于2017年10月20日登记注销。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。本院认为，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告作为自然人，不具有建筑施工资质，根据法律规定，其与湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司签订的《工程合作协议》应认定为无效协议，故原告要求解除该《工程合作协议》的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。原告为履行该《工程合作协议》向被告张栓群支付30万元履约保证金，因该《工程合作协议》为无效协议，故30万元履约保证金应当退还，并应当支付利息损失；其中5万元收据加盖湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司财务专用章，25万元收到条加盖湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司郑州航空港区项目部印章，并有张栓群签名；分析认为，5万元收据加盖湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司财务专用章，故该5万元及利息应由湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司退还，又因湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司已于2017年10月20日登记注销，故湖北鼎天宏图建设工程有限公司应承担湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司的退还义务，其中利息自2015年10月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，25万元收到条虽加盖湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司郑州航空港区项目部印章，但原告未举证证明湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司郑州航空港区项目部印章系湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司刻制，故湖北鼎天宏图建设工程有限公司河南分公司不应对该25万元承担退还责任，又因该25万元系原告直接支付给被告张栓群，且被告张栓群在25万元收到条上签名确认，故被告张栓群应对该25万元承担退还责任，庭审过程中，被告张栓群提交原告于2016年1月2日出具的收到条一份，内容为：今收到张栓群2万元，原告表示同意将该收到条所列2万元视为退还30万元保证金的款项，故被告张栓群应再向原告退还23万元并支付相应利息，其中利息自2015年10月30日起至2016年1月1日止，以25万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月2日起至2019年8月19日日止，以23万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，以23万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；庭审结束当日，被告张栓群出具《一般保证承诺书》，承诺在被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司不能履行上述债务时，被告张栓群对上述债务承担清偿义务，该承诺书系被告张栓群真实意思表示，不违反法律法规的规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、湖北鼎天宏图建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告能丙申履约保证金5万元及利息（其中利息以5万元为基数，自2015年10月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），被告张栓群对上述款项承担一般保证责任；二、被告张栓群于本判决生效之日起十日内退还原告能丙申履约保证金23万元及利息（其中利息自2015年10月30日起至2016年1月1日止，以25万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月2日起至2019年8月19日日止，以23万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，以23万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告能丙申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7105元，由原告能丙申负担532元，被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司、张栓群共同负担1126元，被告张栓群单独负担5447元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交本院查验。审判员  赵海涛二〇二一年二月二十五日书记员  王华云