上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1254号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐云，女，1978年5月15日生，汉族，硕士研究生文化，系Z公司（以下简称Z公司）法定代表人、执行董事兼总经理，住上海市静安区；因涉嫌犯逃避商检罪于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人单伟，北京市智汇律师事务所律师。辩护人翟浩，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）桑林华，男，1979年11月1日生，汉族，硕士研究生文化，系Z公司监事、Y公司（以下简称Y公司）法定代表人、股东、执行董事，住浙江省湖州市吴兴区；因涉嫌犯逃避商检罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王建功，上海朋洋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪志国，男，1980年1月2日生，汉族，硕士研究生文化，系Y公司股东、监事，户籍地湖北省武汉市洪山区，住湖北省武汉市洪山区；因涉嫌犯逃避商检罪于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审，2019年9月5日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张云鹍，上海市新闵律师事务所律师。辩护人贾天然，浙江靖霖（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘宏远，男，1979年2月11日生，汉族，大学文化，系W公司（以下简称W公司）一部经理，户籍地福建省厦门市思明区，住福建省厦门市思明区；因涉嫌犯逃避商检罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现已取保候审。辩护人刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。辩护人肖轶，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭伟鸿，男，1992年12月10日生，汉族，大学文化，系W公司一部业务员，住福建省厦门市思明区；因涉嫌犯逃避商检罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕；现已取保候审。辩护人刘丰畅，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人徐云、桑林华、汪志国犯逃避商检罪、销售伪劣产品罪，原审被告人刘宏远、郭伟鸿犯逃避商检罪一案，于2020年7月10日作出（2019）沪0115刑初3213号刑事判决。原审被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年3月，被告人桑林华、汪志国共同投资注册成立Y公司，汪志国担任法定代表人，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂等。2014年5月，经营范围增加货物及技术的进出口业务，同年9月，变更法定代表人为桑林华。2016年11月，被告人徐云注册成立Z公司，担任法定代表人、执行董事兼总经理，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂、食用农产品（除生猪肉产品）等，从事货物及技术的进出口业务等。2010年6月，W公司注册成立，行业门类为批发和零售业，经营范围包括谷物、豆及薯类等批发零售，贸易代理，各类商品进出口，但国家限定经营或禁止进出口的商品除外。2017年11月初，被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿及境外供应商美国XX贸易集团（以下简称XX）在北京召开会议，经过共同商议，由W公司从美国进口杏仁果皮，作为饲料销售给Z公司、Y公司，再分销给境内各大牧场，后签订《战略合作框架协议》《产品购销合同》等。刘宏远、郭伟鸿明知杏仁果皮未列入我国农业部公布的《饲料原料目录》，不能作为饲料进口，仍违反《进出口商品检验法》的规定，多次采用向海关等监管部门谎报商品用途为牛棚垫床的方法，将属于法定检验商品的植物性饲料（H.S.编码1214900090）的进口商品谎报为非法定检验商品的其他植物产品（H.S.编码1404909090），以此逃避商检并骗取海关通关文件。徐云、桑林华、汪志国在明知杏仁果皮未列入《饲料原料目录》、之前曾经尝试进口但未能成功、且美国杏仁果皮未完成饲料检疫准入程序、XX未在中国境内注册登记的情形下，明知W公司采用谎报用途的方法进口美国杏仁果皮作为饲料销售，仍然从W公司购买杏仁果皮再销售至多家牧场用于奶牛喂食。期间，为应对海关对杏仁果皮实际用途、国内流向的监管与核查，刘宏远、郭伟鸿主动提供杏仁果皮用于牛棚垫床使用的多份情况说明，徐云、桑林华等人提供境内牧场名称及相关照片。经审计，W公司先后从美国进口6批杏仁果皮，共计1,000余吨，合计美元194,498.16元。被告人徐云、桑林华、汪志国为销售美国杏仁果皮，委托相关单位进行过黄曲霉毒素等指标的检测，经商议安排人工对杏仁果皮进行简单分拣、包装，并指使他人印制有“1.本产品符合进口卫生标准，2.产品成分分析保证值，蛋白≥3%，粗纤维≤20%，黄曲霉毒素≤20ppb,灰分小于12，水分≤15%，含杂≤5%；3.原料组成，本品是杏仁制作过程中，物理压制过筛后的中果肉果皮晒干后产品等，本产品检验合格”等虚假内容的商品标签，贴附在杏仁果皮的包装袋上。案发后，公安机关查获各类型号的杏仁果皮商品标签3,000余份。经审计，Z公司、Y公司从W公司指定仓库内提取502.63吨杏仁果皮作为奶牛饲料，分别销售给V公司（以下简称V公司）、A公司、上海B公司等单位，共计487.493吨，销售合计人民币100余万元。案发后，公安机关依法查获杏仁果皮500余吨。2018年10月19日，被告人桑林华接海关人员电话通知后至指定地点接受调查，到案后拒不供述。同年10月21日，被告人刘宏远、郭伟鸿自动至公安机关投案，如实供述主要犯罪事实。同年10月22日，被告人徐云、汪志国以涉案人员家属身份至公安机关了解案情，被公安机关核实身份后抓获，到案后未能如实供述罪行。确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人赵某、吕某、杨某1、程某、杨某2、杨某3、袁某、刘某、盛某、王某、李某、马某的证言，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、接受证据清单、查封决定书、查封清单、抓获经过，情况说明、战略合作框架协议、W公司的内部（转）授权委托书、会议记录、合同审批表、往来邮件、附件、说明、相关照片、相关住宿记录、民航记录、中华人民共和国出入境检验检疫入境货物报检单、入境货物检验检疫证明、海关进口货物报关单、上海出入境检验检疫局植物检验检疫记录、熏蒸结果单、货物运输保险单、海关进口货物报关单、上海海关现场工作记录、现场照片、微信聊天记录、聊天记录、产品销售合同、杏仁果皮购买合同、供应商推荐表、说明、询价、报价明细表、申请报告、价值分析、技术咨询项目报告、检测报告、农产食品部实验室测试委托合同、农产食品部报价单、杏仁果皮彩印版宣传册、供应商报价须知、供应商实信合作须知、供应商基本情况资料、杏仁果皮销售明细、交易记录、收购单、往来户历史明细清单、出入库明细表、报关费用、出库单、提货委托书、进仓确认书、出仓通知单、技术咨询项目报告、工商登记资料、营业执照、开户许可证、身份证、房地产权证、公司章程、股东会决议、股权转让协议、厦门市市场监督管理局内资公司基本信息、户籍资料、答复、工作情况、检验检测机构资质认定证书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书，司法会计鉴定意见书、司法鉴定意见书，被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿的供述等。原判认为，被告人徐云、桑林华、汪志国的行为均已构成（单位）逃避商检罪、（单位）非法经营罪。对上述三名被告人应当数罪并罚。被告人刘宏远、郭伟鸿的行为均已构成逃避商检罪。五名被告人犯逃避商检罪系共同犯罪；刘宏远、郭伟鸿系自首，依法从轻处罚；五名被告人在家属帮助下预缴罚金款，均酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十条、第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对徐云犯（单位）逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元，犯（单位）非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元；对桑林华犯（单位）逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元，犯（单位）非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元；对汪志国犯（单位）逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元，犯（单位）非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元；对刘宏远犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元；对郭伟鸿犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元；违法所得应予追缴，已经查封扣押的物品均依法予以没收。上诉人徐云上诉提出，原审判决未予认定其系逃避商检罪的从犯不当，且据海关总署2020年第66号公告，自2020年5月13日起允许美国扁桃壳颗粒作为饲料进口，涉案杏仁果皮的颗粒可以作为奶牛饲料原料，故原判认定其犯非法经营罪不当，请求二审法院依法改判，并对其从轻处罚。徐云的辩护人所持辩护意见与徐云的上诉理由一致。上诉人桑林华对原审判决认定逃避商检罪和非法经营罪的罪名均无异议，但上诉提出，其在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯，请求二审法院对其从轻处罚。桑林华的辩护人认为：（1）原判认定桑林华参与逃避商检犯罪的事实不清、证据不足，且桑林华并非报关报检义务主体，故其行为不构成逃避商检罪；（2）W公司对外销售在先，桑林华所在公司仅是转手销售，故桑林华在非法经营犯罪中应属从犯地位，建议二审法院对桑林华以非法经营罪一罪认定，并鉴于其系单位犯罪、从犯、情节较轻等情节，对桑林华免除刑事责任。上诉人汪志国上诉提出，在逃避商检犯罪中，W公司应系主犯，其系从犯，原判对其量刑过重，且其行为亦不构成非法经营罪，请求二审法院依法改判。汪志国的辩护人认为，汪志国在逃避商检犯罪中的作用远小于其他四名上诉人，应认定为从犯，且据海关总署2020年第66号公告，涉案的杏仁果皮可作为饲料进口，故汪志国等人的行为不构成非法经营罪，建议二审法院对汪志国以逃避商检罪一罪从轻处罚并适用缓刑。上诉人刘宏远、郭伟鸿在本院审理期间自愿撤回上诉。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对各名上诉人的上诉理由、撤诉申请及辩护人的书面意见，本院一并评判如下：首先，关于逃避商检罪的认定及各名上诉人的地位和作用。现有证据证实，上诉人徐云、桑林华、汪志国分别系Z公司、Y公司的法人、股东、监事，且均作为多年从事饲料行业的专业人士，明知杏仁果皮未被列入国家农业部饲料原料目录，并曾咨询海关及进出口公司尝试以饲料用途进口杏仁果皮而未成功。三人在北京与美国进口商、W公司的上诉人刘宏远、郭伟鸿等人会晤，就涉案的杏仁果皮进口销售等事宜达成合作意向，由W公司负责进口杏仁果皮作为饲料定向销售给Z公司、Y公司，后再予分销。刘宏远、郭伟鸿明知杏仁果皮不能作为饲料用途进口，仍谎报商品用途为牛棚垫床，以此逃避商检并骗取海关通关文件。在第一批杏仁果皮进口后，徐云等人与郭伟鸿就杏仁果皮以牛垫床用途报关达成共识。为应对海关等部门商检，徐云、桑林华等人要求员工以及下游牧场配合郭伟鸿统一口径并制作杏仁果皮作为牛垫床用途的照片、使用说明等虚假材料。因此，徐云、桑林华、汪志国与刘宏远、郭伟鸿为了各自的利益，从起初的心照不宣，到之后的积极配合，主观上对予以逃避商检方式进口杏仁果皮均具有概括共同故意，且客观上亦基于其各自身份和职责，相互配合共同实施了逃避商检的行为。原审法院认定徐云、桑林华、汪志国构成逃避商检罪的单位犯罪，且不予区分主从犯，并无不当。其次，关于非法经营罪是否成立的问题。根据海关总署2020年第66号公告规定，允许符合相关要求的美国扁桃壳颗粒进口，但须依据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》《中华人民共和国海关总署与美利坚合众国农业部关于美国扁桃壳颗粒输华植物检疫要求议定书》的要求进行检验检疫，且进口商应通过美国农业部向我国海关总署申请注册登记并取得我国进境动植物检疫许可证等准入手续，输华扁桃壳颗粒在离境前亦应经美国农业部授权人员现场检疫合格取得检疫证书后方可向我国出口。涉案的杏仁果皮既未取得进口登记证、也未完成检验检疫准入程序，依照《饲料和饲料添加剂管理条例》规定，是禁止在国内作为饲料、饲料原料销售的。因此，上诉人徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，向国内牧场销售国家禁止销售的进口杏仁果皮作为饲料使用的行为，属于非法经营行为，原审法院对其三人以非法经营罪（单位犯罪）定性，不予区分主从犯，亦无不当。第三，各名上诉人的量刑是否适当的问题。原审法院鉴于上诉人刘宏远、郭伟鸿有自首情节，五名上诉人自愿预缴罚金等情节，分别对刘宏远、郭伟鸿从轻处罚，对上诉人徐云、桑林华、汪志国酌情从轻处罚，量刑均在法定幅度之内，并无不当。第四，上诉人刘宏远、郭伟鸿自愿撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。综上所述，上诉人徐云、桑林华、汪志国的上诉理由及其辩护人的辩护意见于法无据，本院均不予支持。本院认为，上诉人徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，与上诉人刘宏远、郭伟鸿，违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验，情节严重，其行为均已构成逃避商检罪，且属共同犯罪，其中，徐云、桑林华、汪志国系单位犯罪。徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，销售国家禁止销售、使用的饲料，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法均应予以惩处，且应对徐云、桑林华、汪志国两罪并罚。原审法院根据徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，判决罚当其罪，且审判程序合法。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘宏远、郭伟鸿撤回上诉。二、驳回徐云、桑林华、汪志国之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二一年二月二十二日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……