山东省微山县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0826民初53号 原告：张华，女，汉族，1964年6月8日出生，住微山县。 被告：微山县第二实验小学，住所地：微山县商业街南首青山路北，统一社会信用代码：12370826057927122M。 法定代表人：黄书治，职务：校长。 委托代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师，特别授权代理。 原告张华与被告微山县第二实验小学（以下简称微山县二实小）劳动争议一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张华、被告微山县二实小的委托诉讼代理人孙静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张华向本院提出诉讼请求：1．请求确认原告与被告自2006年8月起建立劳动关系；2．请求判令被告支付原告自2006年9月至2007年7月，因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额2860元；3．请求判令被告补缴自原告实际用工之日起至法定退休日之间的各项社会保险；4．请求判令被告支付因被告未购买社保及非法解除劳动关系的经济赔偿金42000元；5．请求判令被告补发原告2020年3月、4月两个月工资3000元；6．请求判令被告出具解除劳动合同的证明。事实和理由：原告与被告于2006年8月建立劳动关系，原告在被告食堂从事面点师工作。截止到原告申请劳动仲裁之日，被告都没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳过社会保险。2020年8月31日接到被告口头通知，因学校的食堂被第三方万康餐饮集团托管，所以将原告的劳动关系转移到该第三方。被告的行为已经严重侵害原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，原告依据相关法律法规之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。 被告微山县二实小辩称，1、本案中原告主体不适格。答辩人与原告之间并不存在劳动关系。原告是凭借自己的厨艺从事厨师工作，其提供的仅仅是劳务；原告所从事的厨师工作也不是答辩人业务的组成部分；原告的作息时间是自由的，答辩人制定的规章制度中明确规定了上下班的时间，而原告的作息时间由自己根据其完成工作的需要和程度决定，即学生吃完中午饭，洗涮完即可回家；原告并不受答辩人规章制度的约束，答辩人对原告不进行考核，双方不存在劳动法上的管理与被管理关系，答辩人只是对原告的劳动成果，即食品安全和食品卫生进行监督管理，答辩人所承担的是一种监督责任。以上事实，充分证明了双方并不是劳动关系。通过调取原告的社保信息可知，在原告向答辩人提供劳务期间，其已缴纳了城镇居民社会保险。原告自己以城镇居民缴纳社保的行为，也足以说明其也认为双方并无劳动关系。2、微山县劳动人事争议仲裁委员会依法确认原告主体不适格，并作出《不予受理通知书》。原告于2020年11月23日向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会审查证据材料，认为答辩人与原告之间并不存在劳动关系，并依法作出了“申请人主体不适格”的《不予受理通知书》。该《不予受理通知书》认定事实清楚，结论正确。同样，原告以确认劳动关系作为前提提起本案诉讼，亦不是本案适格的原告。以上事实结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第七条“劳动争议仲裁机构以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服依法提起诉讼，经审查确属主体不适格的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，故请求法院裁定驳回原告的起诉。二、退一步讲，如果原告是本案适格主体的情况下，提出如下答辩意见：原告的诉讼请求已经超过法定仲裁时效和诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条的规定，因确认劳动关系发生的劳动争议属于该法调整的范围，适用一年的仲裁时效。同时，我国《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。通过原告的诉状中信息可知，按照我国法律规定原告已达到了法定退休年龄。根据上述法律规定，原告提出仲裁的时效为一年，即应达到法定退休后一内提出，而原告首次申请仲裁的时间为2020年11月23日，已经明显超出了仲裁时效。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据: 1.身份证复印件一份。证明：原告的身份信息。 2.个人活期存款交易明细一宗。证明：被告每月向原告支付工资的情况。 3.微山县劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》一份。证明：该案件已经过劳动仲裁。 被告向本院提交了如下证据： 1.（1）微山县第二实验小学教师考勤制度，附考勤人员名单一份。 （2）2016年至2017年度微山县第二实验小学作息时间表。 （3）2018年度至2020年度，微山县第二实验小学工作人员继续教育培训报名表名单一组。 （4）微山县第二实验小学参加“学习强国”学习人员名单一份。 证明：原告方并不受被告方考勤及相关惩罚制度、继续教育学习培训制度等的管理制约。 2.济宁银行（曹军喜）活期存款账户历史明细查询凭证一组，附食堂劳务人员的姓名、相关账号和劳务费明细一组。证明：原告的工资报酬是从就餐的学生餐费中，由曹军喜通过济宁银行向其进行发放。 3.（2020）鲁0826民初3091号民事判决书及生效证明各一份。证明：与原告同样工作环境的马传芝已被微山县人民法院以不存在劳动关系判决驳回了起诉，该判决书已经发生法律效力。 以上证据已经庭审质证程序。被告对原告提交的证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。对被告提交的证据，原告表示这些证据均与事实情况不符。本院经审查认为，原、被告双方提交的证据，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法确认为有效证据。 根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：被告微山县二实小于2012年10月23日经批准设立。约在2006年8月份，原告经熟人介绍，在被告现住所地的食堂从事勤杂工的工作，被告设立后，原告继续在被告的食堂工作。原、被告之间未签订书面劳动合同，原告在干完自己的工作后不等放学就可以回家。每年由被告组织原告等食堂工作人员进行健康查体，身体健康的，发给健康证。在学校放假期间，原告领取平时报酬一半的报酬。其报酬的领取是先由被告的工作人员曹军喜领取后再向原告等人发放。2020年11月23日，原告向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月30日，微山县劳动人事争议仲裁委员会以原告主体不适格为由，作出微劳人仲案字（2020）第215号《不予受理通知书》。原告不服该裁决，向本院提起本诉讼。 另，关于原告诉讼请求的第五项，即补发2020年3月、4月两个月工资3000元，本院查明，被告于2021年2月2日向本院提交了《微山县第二实验小学食堂人员2020年3/4/5月份》打款明细表一份，注明：原告张华领取了由柴敬爱代领的，包括拔草、搬运等项目在内的2020年3、4、5月共三个月的报酬，计2227元，经本院向原告进行核实，原告张华予以认可。 本院认为，本案的争议焦点问题是原、被告双方之间是否形成事实劳动关系。根据中华人民共和国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从本院查明的事实可以看出，原告作为劳动者，被告作为用人单位，原告是经熟人介绍后进入被告的食堂工作，并没有经过招聘程序，也没有招用记录，没有“工作证”、“服务证”等能够证明原告在用人单位身份职务的证件，原告所述的健康证只是其上岗的必备资质要件；原告在被告食堂工作期间，作息时间大致为早上8点上班，下班时间不受被告考勤制度的约束，把活干完就可以走；其考勤为食堂内一次考勤，没有参加过被告组织的学习及培训再教育，请假向食堂内部工作人员请假，离职时没有专门的离职程序，寒、暑假期间发给平时一半报酬，故原告的作息制度与被告方的作息、考勤、培训再教育等制度不一致。原告的报酬是不由财政资金支付，而是从收取学生的费用中支出，通过中间人代领后向原告再进行发放，原告方2011年至2021年自行缴纳的城镇居民社保。被告作为学校，其主要业务为教学，原告在食堂从事的勤杂工劳动并不是被告主要业务的组成部分。可见，原、被告之间并不存在管理与被管理的身份隶属关系。另，原告于1964年6月8日出生，按照我国劳动法律法规的规定，其退休年龄应为年满50周岁，即于2014年6月8日达到法定退休年龄后即不存在劳动关系。原告于2020年11月申请仲裁，应为主体不适格。综上所述，原、被告之间并不存在管理与被管理的身份隶属关系，原告以现有证据要求确认其与被告之间存在事实劳动关系，明显证据不足，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下： 驳回原告张华的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  于显科 二〇二一年二月三日 法官助理赵培环 书记员杨天娇