上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13535号上诉人（原审被告）：项一清，男，1983年6月4日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：大家人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区浦电路360号10楼B、C单元。负责人：刘仁祥,总经理。委托诉讼代理人：谢琴肖，上海瑞吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚宏雅，上海瑞吉律师事务所律师。上诉人项一清因与被上诉人大家人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称大家上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初13936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项一清上诉请求：撤销一审判决,改判驳回大家上海分公司诉请。事实和理由：1.一审法院以“高度盖然性原则”强行免除了大家上海分公司作为用人单位在解除劳动合同关系过程中应承担的举证责任。在本案中,大家上海分公司提供的公证书仅证明其“自有”系统中有电话数据记录,且该录音为女声,项一清为男性,所以该证据不足以证明项一清本人或项一清窜通他人为该行为。另外,该“女声”代表的一方在录音中要求更改后的电子邮箱系项一清工作邮箱,大家上海分公司在劳动合同以及工作中都已经获得,不能证明项一清对该行为是“明知的”。综上,本案应由大家上海分公司继续就项一清存在“冒充客户拨打客服电话行为”进行举证。2.大家上海分公司主张录音中的声音为项一清同事杨某的声音,但拒绝就录音申请司法鉴定。大家上海分公司两次拒绝、“不同意”就录音进行鉴定,如果根据“高度盖然性原则”,已经可以证明大家上海分公司篡改其“自有”电子数据,进行了造假。3.关于年休假的计算:系统数据已经完全掌握在大家上海分公司手中,可以随意修改,项一清对此真实性不予认可。大家上海分公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，认可一审判决内容。大家上海分公司向一审法院起诉请求：1、不予支付项一清违法解除劳动合同赔偿金人民币341,835元；2、不予支付项一清2019年度未休年休假折薪7,344元。一审法院认定事实：项一清于2013年7月10日入职安邦人寿保险股份有限公司上海分公司，2019年10月24日安邦人寿保险股份有限公司上海分公司经相关行政机关核准，变更企业名称为大家人寿保险股份有限公司上海分公司。双方签订的最后一份劳动合同期限自2016年8月1日至2019年7月31日止。同日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定大家上海分公司承诺在合同基本工资之外，根据项一清岗位业绩指标的达成情况，给予项一清相应的岗位业绩津贴7,000元。2019年8月20日，大家上海分公司以项一清违反银保监会对保险销售人员行为规范的法律法规，且存在严重违反公司劳动纪律和规章制度的行为为由，决定于当日解除劳动关系，项一清于8月25日收到书面解除通知。2019年8月27日项一清向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大家上海分公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金341,885元；2、支付2019年8月1日至2019年8月20日工资6,426元；3、支付2019年度16天未休年休假折薪7,344元；4、支付2019年4月奖金差额107,045.85元。后项一清撤回第二项请求。2019年12月10日该委作出裁决，大家上海分公司应支付项一清违法解除劳动合同赔偿金341,835元、2019年度未休年休假折薪7,344元，对项一清的其他请求不予支持。一审法院另查明，1、项一清使用的手机号码为1360174XXXX，项一清个人使用的电子邮箱为XX＠163.com。2、2018年9月13日10：43时，主叫号码为1360174XXXX的手机拨打被叫号码979556XXXX（大家上海分公司的客服电话号码），大家上海分公司客服系统的6800号话务员与拨打电话人员的对话的问答内容如下：话务员问“您好，请问有什么可以帮到您？”，拨打电话人答“我想变更一下我两个保单的邮箱”，问“请问您是投保人本人吗？”，答“嗯”，问“是的吗？女士，您好，请问您是投保人本人吗？”，答“是的”，问“请您报一下您的保单号是谁？”，答“13,3个0,6273372”，问“6273372”、“还有一份需要您报一下”，答“13，3个0,8900590”，问“你叫什么名字？”答“王某”，问“王女士，请您报一下您的身份证号码，谢谢！”，答“XXXXXXXXXXXXXXXXXX”，问“602几？”答“6025”，问“好的，您正确的电子邮箱请您报一下，谢谢！”，答“嗯，XX＠163.com”，问“跟您核对一下xiang都是小写是吗？”，答“对”，问“然后下划线XX＠163.com对吗？”，答“嗯”，问“好的，稍后变更好之后重新发送，需要给您重新发送吗？”，答“需要的，就是要帮我重新发送一下”，问“好的，您稍后查收一下，还有其他需要帮助的吗？”，答“没有了”。主叫号码的电话拨打人的声音为女声。3、王某系大家上海分公司的客户，其身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX；王某向大家上海分公司投保的二张保单号分别为130006273372、130008900590；该二张保单经变更后新的电子邮箱为XX＠163.com4、项一清于离职前十二个月的平均工资为每月57,397.70元。5、项一清于2019年度可享有法定年休假10天。2019年2月11日、5月30日、5月31日、6月27日、6月28日、8月9日，大家上海分公司批准项一清已休上述日期的年休假。一审法院再查明，大家上海分公司与项一清签订的劳动合同第二十一条约定，乙方（指项一清）在客户信息的收集、记录、管理和使用过程中，应确保客户信息的真实性。乙方未能有效确保信息真实性但未给客户即甲方（指大家上海分公司）造成经济损失的，甲方视情节轻重给予警告、记过、降薪、降职（级）或解除劳动合同等相应处理。乙方诱导客户提供不真实的客户信息、伪造客户信息或违反规定使用、泄露和倒卖客户信息的，视为严重违纪，甲方按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定解除劳动合同并保留进一步追究法律责任的权利。第二十八条诱导，甲方及关联公司的规章制度（包括但不限于《员工手册》、《违规处罚规定》等在内的各项规章、制度、办法、规定）作为本合同不可分割的部分，乙方在签署本合同前已认真阅读并知悉。一审审理中，大家上海分公司表示2018年9月13日使用项一清手机拨打大家上海分公司客服电话的人是大家上海分公司的员工即项一清的同事杨某；该员工在与大家上海分公司履行劳动合同期间，因严重违纪而被大家上海分公司解除劳动关系，双方因此产生劳动争议，经仲裁后大家上海分公司向一审法院提起诉讼[案号：（2020）沪0115民初13938号]；大家上海分公司在该案中，曾向一审法院提出鉴定申请，以判断2018年9月13日10：43时主叫号码为1360174XXXX的手机拨打被叫号码979556XXXX的拨打人是否是杨某，后大家上海分公司撤回鉴定申请。大家上海分公司认为该拨打电话的人是否未杨某的举证责任应由项一清承担，故在本案中不再提出鉴定申请。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。大家上海分公司已经提供的证据可以证明2018年9月13日10时许有人使用项一清的手机拨打了大家上海分公司客服电话，并以大家上海分公司客户即投保人的名义变更了投保人预留的电子邮箱之事实，因此项一清不认可系项一清手机拨打大家上海分公司客服电话的主张，一审法院不予采信。由于投保人王某系女性，使用项一清手机与大家上海分公司客服人员通话者的声音也为女声，一审法院自可确认与大家上海分公司客服人员对话的人并非项一清。但是，由于项一清对于该次拨打大家上海分公司客服电话所显示的电话号码为项一清本人使用手机的情形不能作出合理解释，一审法院根据高度盖然性规则，可予认定项一清对于该次有人使用其手机呼叫大家上海分公司客服电话并变更投保人王某预留的电子邮箱一事是明知的，并可以认定与大家上海分公司客服人员的通话者是在得到项一清的授意而为之。在此情形下，一审法院自可认定项一清存在冒充投保人通过客服人员更改客户信息的严重违纪行为。大家上海分公司依据双方签订的劳动合同约定的相关内容，以项一清严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，解除双方劳动合同的决定，符合我国劳动合同法规定和劳动合同约定，该解除行为合法。大家上海分公司要求不予支付项一清违法解除劳动合同赔偿金341,835元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。项一清每年享有10天年休假，根据项一清于2019年度实际工作时间折算，其可享有2019年法定年休假天数为6天。由本案已经查明的事实可知，项一清于2019年度已休6天年休假，大家上海分公司不需支付项一清未休年休假工资。退一步讲，即使项一清于2019年度尚有未休年休假的，双方的劳动合同因项一清的严重违纪行为而解除，导致大家上海分公司作为用人单位不能安排劳动者休年休假的责任在于项一清，大家上海分公司同样不需支付项一清未休年休假工资。因此大家上海分公司要求不予支付项一清2019年度未休年休假工资7,344元的诉讼请求，一审法院亦予支持。一审法院于2020年8月19日作出判决：一、大家人寿保险股份有限公司上海分公司不需支付项一清违法解除劳动合同赔偿金341,835元；二、大家人寿保险股份有限公司上海分公司不需支付项一清2019年度未休年休假折薪7,344元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，项一清表示，假设系争2018年9月13日通话确实是用项一清的手机号拨打，不排除是同事利用与项一清的同事关系以申请注册码为由向项一清借了手机，在项一清不知情的情况下拨打了系争电话。项一清不清楚录音中拨打电话人的声音是谁的声音。另外，根据《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》第一章第四条，分公司没有处罚项一清的权限，且大家上海分公司对项一清的处罚不符合《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》处罚程序的规定。大家上海分公司则表示，《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》第一章第四条只是公司内部的管理职责，分公司作为用人单位，有权限解除劳动合同。关于处罚程序问题，只有对《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》规定的违纪行为进行处罚才需要遵守该办法规定的处罚程序。而项一清篡改客户信息的行为不属于《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》规定的违纪行为，针对这一违纪行为作出处罚的，并不适用《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》，也就不存在违反该办法中的处罚程序的问题。对此，项一清则表示，其没有看到《安邦人寿保险股份有限公司机构管理干部处罚管理办法》中有关于禁止篡改客户信息的规定。本院认为，本案的争议焦点为：大家上海分公司是否违法解除与项一清的劳动合同。本案中，大家上海分公司主张项一清存在冒充客户拨打电话篡改客户信息的行为，构成严重违纪，故解除与项一清的劳动合同。项一清则认为其既没有拨打行为，也没有冒充行为，违纪事实不成立。对此，本院分析如下：关于系争2018年9月13日通话是否系项一清手机号作为主叫号码。大家上海分公司一审中提供了公证书，以证明系争2018年9月13日通话系项一清手机号作为主叫号码，项一清在一审中对公证书真实性不持异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第二款规定，电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。二审中，项一清也确认，证明系争电子数据不真实的举证责任在于项一清。而本案中，项一清并未提供证据证明系争电子数据不真实，故本院确认系争电子数据的真实性，认定系争2018年9月13日通话系项一清手机号作为主叫号码。关于项一清是否伪造客户信息。根据本院业已认定的事实，系争2018年9月13日通话系项一清手机号作为主叫号码，而项一清对此的解释是，不排除是同事利用与项一清的同事关系以申请注册码为由向项一清借了手机，在项一清不知情的情况下拨打了系争电话，项一清不清楚录音中拨打电话人的声音是谁的声音。对此，本院认为，一则，按照项一清的说法，既然项一清对其手机号码呼出电话的情形不知情，那么项一清的同事使用项一清的手机拨打系争电话必然要背着项一清，而项一清的同事借用手机的理由是申请注册码，为何申请注册码需要背着项一清，令人费解。二则，按照项一清的说法，既然项一清的同事要背着项一清使用项一清的手机修改客户信息，必然试图完全瞒住项一清。而本案中系争通话录音表明，修改后的电子邮箱并非项一清同事的邮箱，而是项一清的电子邮箱。一旦大家上海分公司发送电子邮件，项一清便很容易得知其同事使用其手机偷打电话。项一清的该同事如确系背着项一清使用项一清手机偷打电话，却将电子邮箱修改为项一清电子邮箱，确不符合常理。三则，按照项一清的说法，其对系争通话不知情，可见项一清的同事需要将项一清的手机拿走，而非在项一清面前拨打电话。按照常理，能将项一清手机借走的同事，项一清与其必然熟识。而项一清在二审中竟称听不出录音中拨打电话的人是谁。综上所述，项一清的解释自相矛盾之处颇多，本院难以采信。因项一清对于为何系争2018年9月13日通话系项一清手机号作为主叫号码未能作出合理解释，一审法院认定与大家上海分公司客服人员通话者是在得到项一清的授意而为之，进而认定项一清存在冒充投保人通过客服人员更改客户信息的严重违纪行为，并无不当。根据双方订立的劳动合同第二十一条约定，项一清的行为已构成严重违纪，大家上海分公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定。项一清虽提出处罚权限和处罚程序之异议，但大家上海分公司对此已作出解释，该解释合理且无矛盾之处，本院予以采信，对于项一清提出的该异议本院不予采纳。关于不支付未休年休假折薪的理由，一审判决已详尽阐明理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，项一清的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人项一清负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二一年二月二十六日书记员  刘劭阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条……【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……