贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终48号 上诉人（原审被告）：卢辉，男，1975年12月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 上诉人（原审被告）：李海霞，女，1982年06月25日出生，土家族，住贵州省思南县。 被上诉人（原审原告）：张琴，女，1984年08月20日出生，土家族，住贵州省思南县。 被上诉人（原审原告）：龙文武，男，1981年11月08日出生，苗族，住贵州省思南县。 委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。 上诉人卢辉、李海霞因与被上诉人张琴、龙文武合伙协议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢辉、李海霞上诉请求：1、请求撤销（2020）黔0624民初2370号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由张琴、龙文武承担。事实及理由：卢辉、李海霞与张琴、龙文武签订《协议书》，约定双方各按50%出资比例入股，前期卢辉、李海霞筹建幼儿园过程中投入的包括办学场地、办公设备以及附属设施等费用折算人民币700,000元，由张琴、龙文武一次性支付350,000元后视为完成50%的出资。但合同签订后，张琴、龙文武实际只向卢辉、李海霞支付250,000元，已经构成违约，实质上是对双方签订的协议书实质内容进行了变更。张琴、龙文武都是有公职的人员，其在幼儿园开学期间都处于正常上班期间，张琴、龙文武根本无时间参与幼儿园的实际经营管理，其学校的经营管理一直由卢辉、李海霞在具体经营管理。卢辉、李海霞与张琴、龙文武签订《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》后，幼儿园一直由卢辉、李海霞在精心管理，如涉及到县教育局及相关部门到园指导调研，各级部门检查工作，参加相关会议等工作均是卢辉、李海霞在应付对接，每年产生的接待费用和卢辉、李海霞所驾驶的车辆产生的油费、过路费、车辆损耗等费用均是由卢辉、李海霞一方在承担，正是有卢辉、李海霞对幼儿园的精心管理，对学生的关心呵护，才赢得了良好的口碑，确保了生源。张琴、龙文武因自身原因只是偶尔到园了解情况，并未实际参与幼儿园的管理，特别是张琴于2017年工作调动到思南后，再未参与过幼儿园的任何事务。双方签订的《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》属于合伙协议，应该共同出资、共担风险，最后才能够共享收益，张琴、龙文武未及时支付投资款，亦未实际参与幼儿园的实际经营管理，基于以上情形，卢辉、李海霞仍向张琴、龙文武支付了幼儿园收购款500,000元。一审判决未考虑到卢辉、李海霞一方的实际投入以及参与幼儿园的实际经营管理，从而简单的按《协议书》的约定认定双方应得的款项，明显对卢辉、李海霞不公平。 张琴、龙文武辩称：张琴、龙文武在签订协议后第二天就按照卢辉、李海霞的要求支付了250,000元，剩余100,000元待幼儿园开学之后收取的生活费、学费、管理费中应分给张琴、龙文武所有的利润用以抵扣剩余100,000元出资款。卢辉、李海霞同意，并领取了2015年2月至6月份的全部利润。该学期张琴尚未就业，一直在幼儿园尽心尽责管理幼儿园。事隔五年之久，卢辉、李海霞才提出张琴、龙文武未出资100,000元一事，根据日常生活经验推理，能够证明张琴、龙文武已出资完毕。双方合伙时，卢辉、李海霞已在塘头镇芭蕉村和尧民村有两所幼儿园，自己无力管理才多次邀请张琴、龙文武入伙参与共同管理。当时张琴未就业，龙文武居住在文家店，文家店中心幼儿园基本上是张琴、龙文武在负责管理，双方应按照协议约定的分配方案履行。请求驳回卢辉、李海霞的全部上诉请求。 张琴、龙文武向一审法院起诉请求：1．判决解除张琴、龙文武与卢辉、李海霞之间签订的《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》；2．判决卢辉、李海霞共同支付张琴、龙文武幼儿园收购款671,890.5元；3．本案诉讼费用由卢辉、李海霞承担。 一审法院认定事实：2013年8月23日，卢辉与思南县教育局签订《合作建设和管理文家店镇中心示范幼儿园协议》，合作协议中对幼儿园合作建设的方式、建设资金来源、办园规模、标准和建设期限，双方的权利和责任等事项进行了约定，合作期限为25年。合作期间，即2015年2月12日，张琴、龙文武与卢辉、李海霞签订《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》，该协议书中对合资金额及比例、合资管理年限、风险与回报，决策机构及职权、幼儿园的管理等进行了约定，合资比例为甲方即：卢辉、李海霞50%，张琴、龙文武50%，前期挡土墙、围墙等附属工程由卢辉出资出劳修建，购买办公设备，厨房等合计70万元，由张琴一次性给付卢辉出资比例的50%，即35万元，合资管理年限为25年，风险与回报为双方合资接管，合作办园，共同承担风险债务，取得回报与合资比例一致。协议签订后，张琴、龙文武按照协议转账支付前期入伙资金25万元，双方开始共同经营管理涉案幼儿园，剩余10万元前期入伙资金，张琴、龙文武主张系通过2015年第一学期的学费收入等分红进行抵扣。2015年2月至2020年5月双方合伙期间，每年扣除开支后，双方均有盈余分配。2020年5月26日，思南县教育局与卢辉签订《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》，双方解除于2013年8月23日签订的《合作建设和管理文家店镇中心示范幼儿园协议》，并对涉案幼儿园进行收购，约定收购价格为评估确定的价值人民币2,343,781元，付款方式为，解除协议签订后10个工作日内支付评估资金总额的50%，计1,172,000元，剩余资金于2020年10月份支付总价的30%，2020年12月31日前支付余款等内容。思南县教育局按约定支付了第一笔款项即1,172,000元，2020年5月30日，卢辉支付张琴、龙文武收购款500,000元。剩余第二笔及第三笔收购款项思南县教育局暂未向卢辉支付。 一审法院认为，张琴、龙文武与卢辉、李海霞合伙经营文家店中心幼儿园，自愿签订了《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》，协议中双方对合伙的出资比例、数额、合伙年限、债务承担、风险回报、决策机构及职权、合伙终止等事项进行了书面约定，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照协议的约定履行自己的义务。现因思南县教育局按照相关文件精神需要收购涉案幼儿园，卢辉已与思南县教育局签订《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》，张琴、龙文武请求解除与卢辉、李海霞签订的《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》，卢辉、李海霞亦同意解除，符合法律规定，予以支持。思南县教育局与卢辉签订的《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》中，双方约定的收购价格来源于双方前期投入的资产评估，价值2,343,781元，该收购款或债权，应属于双方共同所有。合伙协议解除后，双方合伙权利义务即终止，但不影响合伙协议中有关结算和清理条款的效力，对合伙财产的处理，有书面协议的按照协议处理，无书面协议的，可按出资比例处理，现张琴、龙文武请求依法判决卢辉、李海霞共同支付张琴、龙文武幼儿园收购款671,890.5元，双方有《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》书面协议，应当按照该书面协议中关于风险与回报的约定即双方各自按50%的比例予以分割。因《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》正在履行中，思南县教育局已按约支付给卢辉第一期收购款1,172,000元，卢辉、李海霞也已分割给张琴、龙文武500,000元，按50%的比例分割，卢辉、李海霞尚欠张琴、龙文武86,000元未支付，卢辉、李海霞应当承担继续履行的违约责任。但第二期及第三期收购款思南县教育局暂未支付给卢辉，卢辉、李海霞不构成根本违约，张琴、龙文武暂无权要求卢辉、李海霞支付第二期及第三期收购款，张琴、龙文武可待《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》履行完毕后，双方再行协商或主张。综上所述，对张琴、龙文武的诉讼请求，部分支持，对卢辉、李海霞的抗辩部分采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十五条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（二）、第九十二条、第九十三条、第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、卢辉、李海霞于判决生效之日起10日内向张琴、龙文武支付幼儿园收购款86,000元；二、驳回张琴、龙文武其他诉讼请求。案件受理费10,519元，由张琴、龙文武负担8,569元，卢辉、李海霞负担1,950元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、张琴、龙文武是否已履行完毕合伙出资义务；2、张琴、龙文武是否参与管理，该行为是否影响双方对收购款的分配。 关于焦点1，卢辉、李海霞提出张琴、龙文武未履行剩余10万元出资款的义务。张琴、龙文武称是以其分得的利润用以抵扣剩余10万元出资款。李海霞在一审中也认可双方进行过利润分配，并且称张琴、龙文武所称的10万元属于幼儿园收益。卢辉、李海霞未提交证据证明已将2015年2月至6月份期间的利润分配给了张琴、龙文武，从双方2015年2月12日签订《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》至2020年5月26日思南县教育局与卢辉签订《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》期间，卢辉、李海霞不但未向张琴、龙文武主张支付出资款，而且张琴、龙文武获得了分配的利润，张琴、龙文武主张以应分得的10万元利润抵扣出资款的理由符合常理，予以支持。对卢辉、李海霞提出张琴、龙文武未履行剩余10万出资款存在违约的上诉理由，本院不予采信。 关于焦点2，合伙协议解除后，双方合伙权利义务即终止，但不影响合伙协议中有关结算和清理条款的效力，根据《合资管理文家店中心示范幼儿园协议书》的约定，双方各自按50%的比例予以分割。卢辉、李海霞提出张琴、龙文武未实际参与幼儿园的经营管理，认为按约定认定双方应得的款项对卢辉、李海霞不公平。签订协议书时，卢辉、李海霞对龙文武系国家工作人员的身份是知晓的，张琴从2017年才参加工作，之前一直参与幼儿园的经营管理，龙文武、张琴的工作性质决定了其不能按照上班时间对幼儿园进行管理，直至卢辉与思南县教育局签订《思南县公建民管幼儿园解除合作协议》，卢辉、李海霞并未与张琴、龙文武协商对合伙条款进行变更，现其主张张琴、龙文武未对幼儿园进行经管管理，要求少分的理由显然不能成立。思南县教育局按约支付给卢辉第一期收购款1，172，000元，按50%的比例分割，卢辉、李海霞尚欠张琴、龙文武86，000元未支付，卢辉、李海霞应当承担继续履行的违约责任。 综上所述，上诉人卢辉、李海霞的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,950元，由卢辉、李海霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  代静云 审判员  龙 俊 审判员  罗依婷 二〇二一年二月二十四日 法官助理陆茜 书记员龙丹