四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终2399号 上诉人（原审原告）：李宗明，男，1984年1月2日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 被上诉人（原审被告）：王**，男，1993年5月17日出生，汉族，住河北省张家口市宣化县。 委托诉讼代理人：王春燕，四川锦沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何正伟，男，1987年10月24日出生，汉族，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：华德高，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安东，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白吉祥，男，1992年4月5日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：王春燕，四川锦沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。 上诉人李宗明因与被上诉人王**、何正伟、白吉祥民间借贷纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初1246号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 李宗明上诉请求：依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）川0191民初1246号民事裁定书，指令成都高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审适用法律错误，一审法院以李宗明坚持其主张的“法律关系的性质”为由驳回上诉人的起诉没有任何事实及法律依据，法律关系及案由一审法院依法认定便可。二、一审法院以李宗明主张的“责任主体”、“责任承担方式”作为驳回起诉的理由是错误的，无法律依据。《借款协议》及《欠款还款计划》是当事人自愿真实的意思表示，未违反法律法规，合法有效，是否承担责任及由谁承担由法院依法认定即可，不应作为驳回起诉的理由。三、一审裁定驳回李宗明的起诉，而未依法裁定退还案件受理费，违反法律规定。四、一审法院程序违法。 王**、白吉祥共同答辩称，一审裁定正确，应当予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条之规定，一是在法院认定的法律关系和当事人主张的法律关系不一致的情况下，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，二是新规不再要求人民法院应当向当事人释明，提示当事人变更诉讼请求，三是人民法院不可以根据案件事实认定的法律关系性质或民事行为效力直接作出判决。在本案中一审法院已将法律关系性质作为焦点问题进行了审理，但是上诉人一审中坚持其主张的基础法律关系是民间借贷法律关系，与法院认定的法律关系不一致，而且也没有变更诉讼请求，在这种情况下，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定，裁定驳回李宗明的起诉，符合法律规定。另，如果一审法院按照李宗明在上诉状中的要求，按照自行认定的法律关系进行实体审理的话，那么人民法院就是依照当事人没有主张的法律关系进行实质审理，这样法院既代替了上诉人行使诉权，也剥夺了被上诉人的答辩权。 何正伟答辩称，根据现行法律规定，人民法院没有义务告知当事人变更诉讼请求或案由，本案一审过程中，上诉人的委托诉讼代理人坚持主张民间借贷法律关系，一审裁定驳回李宗明的起诉并无不当。 李宗明向一审法院提出诉讼请求：1.判令王**、何正伟、白吉祥退还李宗明本金745000元，并向李宗明支付利息，利息计算方式如下：以本金745000元为基数，按照年利率24%的标准，自2019年12月31日起计算至还清之日止；2、判令王**、何正伟、白吉祥支付李宗明罚金47000元；3、判令王**、何正伟、白吉祥承担给李宗明造成的损失：律师费30000元、交通差旅费5000元，合计35000元。 一审法院认定事实如下：2019年7月2日，王**作为出借人（甲方），李宗明作为借款人（乙方），双方签订了《借款协议》，其中与本案有关的约定如下：“……第一条、总则1、乙方因进行股票投资需要借款，在乙方遵守本协议约定的前提下，甲方向乙方提供借款与乙方签订本《借款协议》，并进行账户管理和风险控制。2、为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，并承诺严格按照本协议约定使用借款，接受甲方的账户管理、风险控制、支付甲方利息、承担甲方账户亏损、享有账户投资盈利。第二条、借款金额、方式及用途1、乙方约定于2019年7月11日前将借款保证金¥185万元整（大写金额：人民币壹佰捌拾伍万元整）汇入以下甲方指定银行账户。2、甲方将出借给乙方的¥940万元整（大写金额：人民币玖佰肆拾万元整）及乙方的借款保证金¥185万元整（大写金额：人民币壹佰捌拾伍万元整），共计¥1125万元整（大写金额：人民币壹仟壹佰贰拾伍万元整）（以下称‘资金总额’）在当日全部划入以下甲方账户（以下称‘股票账户’）……3、甲方指定银行账户当日收到乙方保证金后，当日甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。4、乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方支付利息。5、乙方购买的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好。乙方购买股票须符合以下条件：（1）不得购买或持有S、ST、*ST、S*ST、SST及被交易所特别处理的股票；（2）不得购买首日上市新股（或复牌首日股票）等当日不设涨跌停板限制的股票；（3）单只股票不得超过账户总资产的30%；（4）单只股票的市值不得超过流通总市值的5%；（5）创业板股票持仓总市值不得超过账户总资产的20%；（6）单只股票持仓总市值不得超过该股前5个交易日日均成交额的30%；（7）所提供的资金用于购买股票，不能买卖基金（分级A、B基金等）；（8）甲方设定的其他不能买入的股票。如果该股票在购买后交易额下降的，按下降后的前五个交易日日均交易量的30%以内持有该股票。如按照收盘价计算，乙方在某一交易日违反上述任一约定，则乙方须在下一个交易日上午10:30前自行调整至约定比例，否则甲方有权以任何可以成交的价格完全卖出股票；乙方认可甲方的此项操作，并对因此带来的损失承担完全的责任。……第三条、借款期限、利息及支付方式1、借款利率：（年）利率为借款金额的13.2%，即每月支付利息合计¥103400元整（大写金额：人民币壹拾万零叁仟肆佰元整）。2、借款期限：……自2019年7月……（审注：此处合同未约定截止日期）。3、本协议甲方出借资金利息的收取方式将采取先付后用。……5、利息起算日：乙方借款保证金汇入甲方指定银行账户并由甲方确认到账后当日开始计息收取。若乙方保证金未汇入到甲方指定银行账户，则不能利用甲方出借资金做任何交易，但仍按出借资金到账日开始计取利息。……8、如乙方延期支付利息，需按拖欠借款金额的0.1%/日支付滞纳金；如果延期三天未支付的，甲方有权不经乙方同意将股票账户更改密码、限制操作，并有权从该股票账户转出相当于利息以及相应滞纳金金额的资金。如甲方在卖出股票收取利息、滞纳金后，股票账户内的总资产达到警戒线或平仓线的，按本协议第八条第1、2项条款（警戒线、平仓线条款）执行。9、在借款期内，无论任何原因，乙方未使用股票账户进行交易都应向甲方按本协议约定支付利息。第四条、担保金保证范围乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。第五条、还款和结算1、借款到期前一个交易日，乙方应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，借款期满当日，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在借款期满T+5交易日内（节假日前一天平仓的，相应延后）转出甲方本金和应得利息，以及扣除甲方代缴账户盈利的相关税费（按照资管行业征收增值税新规——财税[2017]56号文件标准）后，再将剩余的款项划转到乙方指定银行账户（双方约定续借的除外）；如乙方所购股票中出现有停牌股票，则乙方需在停牌公告后的T+3个交易日早上9:15点前补足停牌股票，若乙方未在规定时间内追加30%停牌保证金的，甲方将视为严重违约，乙方除每月支付利息外，从停牌之日起，还需按停牌总市值的0.2%/日支付违约金给甲方；如未按期支付利息，则甲方有权没收乙方全部保证金；若停牌股票发出复牌公告后乙方仍未支付停牌保证金，甲方有权自行全部卖出，卖出盈利的部分归甲方所有，亏损由乙方承担。……第六条、甲方的权利、义务及违约责任1、甲方应按本协议约定向乙方出借资金、收回借款、收取利息，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。2、如盘中发生极端行情时，使甲方认为有减仓必要的，甲方有权进行减仓或平仓。3、借款期满，乙方应将甲方借款本金归还给甲方并不再使用甲方股票账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产。第七条、乙方的权利、义务及违约责任1、乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失，无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息。……7、本协议因任何原因终止时，乙方应将出借人借款本金归还给甲方，并不再使用甲方股票账户进行交易。……第八条、警戒线与平仓线1、当股票账户内乙方总资产低于初始总资产60%时（此为警戒线），甲方有权禁止乙方继续买入股票；如果股票账户内乙方总资产低于甲方规定的警戒线，乙方应立即存入保证金使账户资金总额达到¥1051万元整（大写金额：人民币壹仟零伍拾壹万元整）方可继续操作，如乙方在T+1个交易日9:15前还未补充保证金至账户资金总额¥1051万元整（大写金额：人民币壹仟零伍拾壹万元整）以上，甲方有权做减仓处理，可提前终止本协议。2、当股票账户内乙方总资产低于初始总资产50%时（此为平仓线），平仓线为账户资金总额¥1032.5万元整（大写金额：人民币壹仟零叁拾贰万伍仟元整），甲方有权做平仓处理；乙方被平仓后，须在T+5个交易日内将保证金补足至股票账户初始资产以上方可重新操作，否则视为乙方单方违约，甲方有权提前终止本协议。……” 又，李宗明于2019年6月27日至2019年7月11日期间共计向王**转账支付保证金925000元。 2019年7月11日，何正伟作为甲方（贷款人），白吉祥作为乙方（借款人），双方签订了《借款合同》，其中与本案有关的约定如下：“……第一条：根据《中华人民共和国合同法》等法律法规，甲、乙双方经友好协商签订本合同，甲方愿意以其来源合法的资金向乙方提供借款，乙方愿意以其来源合法的资金存入甲方指定的账户作为乙方向甲方借款的保证，质押给甲方。乙方同意支付约定的利息和相关费用。为明确借款事项，经双方当事人协商一致，特订立本合同，以兹遵照履行。第二条：质押账户及管理要求1、甲方提供证券账户作为质押账户，并在如下证券公司开户。甲方确保该账户的合法性，并保证该账户上不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿乙方因使用该账户而造成的所有损失……2、乙方向甲方借款人民币肆佰柒拾万元（￥4700000元人民币），并以自有资金人民币玖拾贰万伍仟圆整（￥925000元人民币）作为该价款的保证金存入甲方指定银行账户，并由甲方将保证金划入本账户。本账户初始总资产为人民币伍佰陆拾贰万伍仟（￥5625000元人民币）。若在本合同执行期间，甲乙双方经协商可以增加借款金额，但需另行签署补充合同，其他条款遵照本合同执行。……3、乙方只能使用本账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票以及最近10个交易日日均成交金额1000万元以上的ETF基金。……” 王**、白吉祥于2019年6月27日至2019年7月11日期间共计向何正伟转账支付保证金925000元，该款项来源即李宗明向王**支付的保证金。 2019年7月14日，王**作为出资人（你方），李宗明作为用款人（我方），双方签订了《协议书》，载明如下：“鉴于账户初始使用中你方出现监控上的操作失误，造成我方不能正常交易。特要求在我方使用你方资金和账户交易期间（说明：文中你方为出资人或出资人代表人；我方为用款人），约定如下交易保证书：1、你方承诺只要我方保证金比例在约定范围内，你方不得变更密码，不得撤资及不得下单等约定事项，如产生以上事项，我方有权要求你方赔偿借款金额的1%。2、如因上述1里的不当操作行为造成我方保证金和个股交易上的损失，由你方全权承担（补全保证金差额及个股差价部分）。3、你方产生上述1中行为我方有权随时终止合作协议，退出保证金，你方需无条件配合。双方均知晓本协议的法律责任，并自愿履行本协议。” 后，股票账户被强制平仓，各方就退还李宗明保证金事宜进行了磋商。2019年7月27日，何正伟作为债务人，王**作为担保人1，白吉祥作为担保人2，李宗明作为债权人，各方共同签订了《欠款还款计划》，约定如下：“一、本人何正伟（债务人）身份证号……截止今日（2019年7月27日），共欠李宗明（债权人），身份证号……，人民币745000元整（大写：柒拾肆万伍仟元正），经四方协商，约定如下还款计划：自2019年7月27日开始，每天最少还5万，最迟于2019年8月10日前还完。由王**，身份证号……和白吉祥，身份证号……为何正伟（债务人）担保。二、如债务人何正伟于2019年8月10日前未全部归还所欠款项，则由担保人1王**和担保人2白吉祥于2019年8月15日前协调归还。三、四方约定由债务人住所地的成都市高新区人民法院管辖因此债权债务关系所产生的各项诉讼；债权人因为追偿此债务所产生的律师费、诉讼费、交通费、误工费等费用或者其他损失，由债务人承担，债务人不能在此诉讼结束前五日内及时承担的情况下由担保人承担。四方一致同意本协议具有强制执行力。四、于2019年8月15日前债务人何正伟未还清欠款，则自2019年8月16日开始，每日计以欠款总额（745000元）千分之一的利息（即每日利息745元）直至还清所有欠款，并由债权人李宗明按三中约定向所属管辖区人民法院提起诉讼。特此立据（此据一式四份，四方各持一份），并附四方身份证复印件。”又，截至2019年7月27日，李宗明和王**共同确认王**向李宗明支付的无争议金额为180000元。故，《欠款还款计划》载明的债权本金为745000元（李宗明向王**转账支付的925000元-王**向李宗明转账支付的180000元）。 一审法院另查明如下事实：1、各方当事人对于李宗明和王**签署的《借款协议》《协议书》属于场外配资合同不存在争议，但双方对于李宗明缴纳的保证金是否属于因使用配资导致的投资损失存在争议。李宗明认为其缴纳的保证金不属于因使用配资导致的投资损失，王**、何正伟、白吉祥则认为属于因使用配资导致的投资损失。对于李宗明是如何亏损的，经一审法院询问，李宗明当庭表示无法明确； 2、李宗明和王**共同确认王**向李宗明的转账金额为293500元，除上述双方无争议的180000元，存有争议的金额为113500元，构成明细如下：（1）2019年7月1日，转账金额10000元；（2）2019年8月5日，转账金额3500元；（3）2019年9月16日，转账金额4000元；（4）2019年9月16日，转账金额96000元。王**主张上述款项均为归还本金。李宗明则认为2019年7月1日的10000元为支付罚金；2019年8月5日的3500元为按照《借款协议》的约定支付账户管理费；2019年9月16日的两笔共计100000元为支付利息； 3、何正伟主张实际配资方为案外人孙秋涛并主张其将从王**、白吉祥处收到的925000元转账支付给了案外人孙秋涛，但并未提供有效证据予以证明，且其余各方均不认可。 一审法院认定以上事实，采信的证据有各方当事人提交的经当庭举证、质证的证据和证据交换笔录、庭审笔录等。 一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而场外配资是指银行、信托、民间配资公司等非证券类经营机构向投资者提供的股票融资行为。于本案中，李宗明与王**签订的《借款协议》《协议书》从其内容可以认定属于场外配资合同，而非民间借贷。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”之规定，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。换言之，融资融券业务只能由依法取得融资融券资格的证券公司开展。本案各方当事人均不具有证券公司资格，故李宗明和王**签署的《借款协议》《协议书》应认定为无效的场外配资合同。而各方当事人签署的《欠款还款计划》实际是何正伟就王**在《借款协议》《协议书》中权利义务的继受，并对此前款项进行了清算且另行确定各方当事人权利、义务后重新达成的协议。 一审法院认为，于本案中，各方当事人对于案涉基础法律关系的性质和民事行为的效力存在重大分歧，一审法院将其列为争议焦点并组织各方展开了充分辩论。李宗明坚持认为本案系民间借贷法律关系，其认为场外配资只是借贷后的借款用途，同时其主张主债务人为王**，何正伟构成债的加入，白吉祥系连带保证责任人，但其提出本案诉讼请求的主要依据是各方当事人签署的《欠款还款计划》，故其主张与《欠款还款计划》约定内容明显不符，也与一审法院认定的法律关系的性质不符，故一审法院不予认可。 综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新证据规定）第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。……”之规定（新证据规定未再要求人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求），同时参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。……”中关于当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院认定不一致时法院的处理方式，因本案各方当事人之间的基础法律关系是场外配资合同关系且各方权利义务因《欠款还款计划》的签署而发生变化，这也是李宗明应当赖以起诉的正确事实和理由。因此，本案中，在李宗明坚持其主张的法律关系的性质和责任主体、责任承担方式的情况下，应通过裁定的方式否定李宗明的根本性诉权。 据此，依据《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，裁定如下：驳回李宗明的起诉。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审经审理的事实，本院予以确认。 本院认为，李宗明诉请要求王**、何正伟、白吉祥退还本金、利息，并提交了《借款协议》《协议书》等，李宗明对该两份协议属于场外配资合同不持异议。从两份合同约定的内容来看，其具有借款、还款的意思表示，各方属于民间借贷法律关系。同时，从借款用途及相关约定来看，该合同亦符合场外配资合同的特征。是否属于场外配资合同仅影响合同的效力，但并不影响当事人以民间借贷法律关系起诉的诉权。一审法院以案涉合同为场外配资合同，并非民间借贷，而李宗明坚持认为本案系民间借贷法律关系为由，驳回李宗明的起诉不当，本院予以纠正。李宗明的上诉请求成立，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初1246号民事裁定； 二、指令四川省成都高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈正霞 审判员  魏云霞 审判员  李婧杰 二〇二一年二月十八日 书记员  徐晓珊