福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽07刑终29号 原公诉机关南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王明，男，1975年9月28日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，个体养殖业，户籍所在地南平市延平区，现住址南平市延平区。曾因犯故意伤害罪，于1996年1月31日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑五年六个月；因擅自开垦林地，先后于2011年8月25日、2015年8月28日被南平市延平区林业局罚款人民币11000元、8000元。因涉嫌犯非法采矿罪,于2019年12月27日被南平市公安局延平分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）洪荣典，男，1973年10月23日出生于南平市延平区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地南平市延平区，现住址南平市延平区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年1月6日被南平市公安局延平分局刑事拘留，同年1月21日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人景化云，福建汇德（南平）律师事务所律师。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人王明、洪荣典犯非法采矿罪一案，于2020年12月6日作出（2020）闽0702刑初144号刑事判决。原审被告人王明、洪荣典不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，2013年间，被告人王明、洪荣典与杨作福（另案处理）商议后决定在未经审批的情况下到南平市延平区××镇××村新宅“后门山”山场采挖山砂清洗后销售。被告人王明、洪荣典负责砂场现场管理及销售。2013年至2015年8月，被告人王明、洪荣典、杨作福将合伙购买的捞砂船开至南平市延平区××镇××村新宅“后门山”山场旁的河湾停靠，使用铲车、钩机采挖山场内的砂土并倾倒在河湾内，后使用捞砂船抽吸过滤砂子，并以每立方米30余元至50余元不等的价格进行销售。期间，王明、洪荣典向驾船至现场的吴某1、吴某2销售私自开采的山砂，并通过王明、洪荣典的农村信用社（现称“农村商业银行”）帐户收取砂款。其中王明向吴某1收取砂款78300元；洪荣典分别向吴某1收取砂款453500元，向吴某2收取砂款301090元。王明还雇佣货船将私自开采的山砂运至宁德市古田县销售给亿源公司，并通过其农村信用社帐户收取砂款431200元。两年间，被告人王明、洪荣典、杨作福销售山砂得款共计人民币1264090元，该款项扣除开支后，由三人平分。经地质专家现场调查，南平市延平区××镇××村新宅“后门山”现场开采区物质为砂土状强风化石英闪长岩，专家认定被开采物质属矿产资源。 2019年12月26日、2020年1月6日，被告人王明、洪荣典经公安机关通知，主动到公安机关配合调查，被告人洪荣典归案后如实供述其犯罪事实。 关于被告人王明及其辩护人张文诚提出，公诉机关指控二被告人非法开采的山砂销赃数额为1264090元有异议，认为公诉机关指控向吴某1、吴某2销售砂子的款项被告人王明并未全部经手，故该部分指控王明不予确认。原审法院认为，公诉机关指控被告人王明、洪荣典分别向吴某1收取砂款78300元、453500元、被告人洪荣典向吴某2收取砂款301090元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人王明、洪荣典的供述、证人吴某1、吴某2证言、辨认笔录以及上述四人的银行交易明细等证据。上述证据能够证实2013年至2015年间，证人吴某1多次向被告人洪荣典、王明转款的事实，证人吴某2多次向被告人洪荣典转款的事实。被告人洪荣典、王明对于证人吴某1、吴某2向其转款的事实不持异议，且对上述款项均进行了辨认。证人吴某1、吴某2对银行交易明细均进行了辨认，并陈述上述款项均是用于购买位于南平市延平区××镇××村库湾的砂子，且对该地点进行了辨认，均能准确辨认出其购买砂子的地点就是南平市延平区××镇××村库湾，即公诉机关指控二被告人非法采矿的地点。故公诉机关指控被告人王明、洪荣典向吴某1、吴某2收取的款项均为非法采矿的金额，事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人王明、洪荣典和杨作福对于樟湖镇新岭村库湾的砂场是合伙关系，其二人销售砂子的数额在扣除成本后，所得收益三人平分，故被告人洪荣典向吴某1、吴某2收取的砂款，应当作为二被告人共同犯罪的金额。故被告人王明及其辩护人的上述辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。 关于被告人王明及其辩护人张文诚提出，公诉机关指控被告人王明收取陈某的金额为非法采挖的山砂款项的该节事实有异议，认为被告人王明向陈某收取的款项不是其非法采挖的山砂，而是向其他砂场收购后转卖给陈某的外调砂，且该款项包含运费，因此，公诉机关应当扣除被告人王明向陈某收取的该部分款项，另外部分的款项应当扣除运费。公诉机关针对被告人王明向陈某、亿源公司销售非法采挖的砂子的该节事实，提供了被告人王明、洪荣典的供述、证人陈某、纪某的证言、银行交易明细等证据。公诉机关提供的银行交易明细能够证实亿源公司和陈某在2013年至2015年期间，向被告人王明多次转款，合计金额431200元。首先，关于该数额中被告人王明向陈某收取的款项是否是外调砂的问题。原审法院认为，公诉机关提供的上述证据能够证实被告人王明向陈某收取的款项均为南平市延平区××镇××村库湾非法采挖的山砂，并非王明所称的外调砂，主要有以下几点理由：1.被告人王明在本案中提出的外调砂，指的是尤溪县洋口被告人王明、洪荣典经营的另一家砂场的砂子。被告人王明到案前期关于出售砂子给亿源公司部分的供述中，均未提到其曾出售尤溪县洋口砂场的外调砂给亿源公司，只提到曾帮助亿源公司购买过几车的石头。证人陈某陈述亿源公司在向被告人王明买砂期间，并未委托被告人王明购买过其他商品，故可排除被告人王明向陈某收取的款项包含其它商品的款项。2.被告人洪荣典对于外调砂出售的问题亦证实，尤溪县洋口砂场的砂子全部系销往尤溪县一带，主要销售给尤溪人纪某的事实，被告人洪荣典该部分供述有银行交易明细、证人纪某的证言证实。3.证人陈某还陈述其在购买被告人王明砂子期间，砂子价格并未变过，均在一方68元左右，被告人王明提到的尤溪县洋口砂场的外调砂，根据被告人洪荣典、证人纪某等人的证言，该砂子的价格一般为每方78元左右，该价格不包含运费，这与陈某和被告人王明每方含运费68元的价格，相差较远，被告人王明将每方78元的砂子按照每方含运费68元的价格进行出售，不符合常理。综上，被告人王明提出，其收取陈某的该部分款项是外调砂砂款的辩解，依据不足，不予采纳。其次，关于上述款项包含运费部分是否应当予以扣除问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”本案被告人王明、洪荣典向陈某、亿源公司、吴某1、吴某2收取的款项均为销售非法开采的砂子所得，被告人王明、洪荣典收取的款项构成虽略有不同，但形成这一区别的原因在于二被告人的销售模式的不同，被告人王明销售给陈某的亿源公司砂子的销售模式，适用的是采运一体的模式，砂子的价格包含了运费的抵岸价格；被告人洪荣典与吴某1、吴某2之间的销售模式，适用的收购方上门收货的出水价格。不论二被告人采取何种销售模式，二被告人收取的款项均为销赃数额，故被告人王明向陈某、亿源公司收取的款项均应认定为销赃数额。被告人王明及其辩护人的上述辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。 关于被告人王明的辩护人张文诚提出，被告人王明案发后自动投案，应当认定为自首的辩护意见。被告人王明案发经公安机关电话通知后，确系自动到案，但被告人王明到案后，并未如实供述其犯罪事实，在供述向陈某的亿源公司销售砂子该节事实过程中，被告人王明的多次供述均不一致，其供述亦无法与同案人洪荣典的供述、陈某的陈述印证，故被告人王明的到案情形不符合自首的构成要件，不应认定为自首。 关于被告人王明的辩护人张文诚提出，被告人王明因本案被处罚款8000元，该款被告人王明已主动缴纳，应当在本案中予以折抵的辩护意见。南平市延平区林业局于2015年8月28日对被告人王明作出罚款8000元的理由是其擅自开垦林地。该项处罚与本案的犯罪行为不属于同类违法行为，故该笔罚款不能抵扣本案罚金。故辩护人张文诚的该辩护意见，依据不足，不予采纳。 原审法院认为，被告人王明、洪荣典违反法律规定，未取得采矿许可证非法开采山砂，矿产品销售价值共计人民币1264090元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控二被告人的罪名均成立。被告人王明、洪荣典共同实施非法采矿的行为，是共同犯罪。被告人洪荣典案发后经公安机关电话通知主动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，原审法院在量刑时依法予以从轻处罚。被告人王明有犯故意伤害罪的前科，在量刑时酌定予以从重处罚。关于被告人王明及其辩护人张文诚提出，公诉机关指控其非法开采山砂价值1264090元有异议、被告人王明应当认定有自首情节以及被告人王明主动缴纳的罚款8000元应当在本案中予以抵扣的辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。关于辩护人景化云提出，被告人洪荣典有自首情节，且归案后认罪态度较好，请求法庭从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。辩护人的其余辩护意见，理由不能成立，不予采纳。公诉机关对被告人洪荣典的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人王明犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人洪荣典犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人王明、洪荣典未退出的非法所得1264090元，继续予以追缴，上缴国库；二被告人非法采矿的船只，由公安机关继续追缴，予以没收。 王明上诉称，1.公安机关多次传唤其均到场配合，具有自首情节，应从轻或减轻处罚。2.本案已于2015年8月28日由延平区林业局作出过行政处罚，本案再判非法采矿罪错误。3.陈某从王明处购买的沙子有部分是王明通过正常渠道外调后转卖的，该部分应予以扣除。4.非法所得1264090元是三个股东王明、洪荣典、杨作福三人均分的，退赃应由三人承担，并应明确三人各自承担的具体金额。 洪荣典上诉称，其认罪态度好、是自首且系初犯，平时热衷公益事业，家庭生活困难，请求二审法院宽严相济，从轻改判。 辩护人认为，洪荣典接到公安机关电话通知主动到案，如实供述犯罪事实是自首，且是初犯，平时热心公益事业，家庭十分困难，请求根据洪荣典的犯罪情节、认罪态度、平时表现、家庭状况，依法从轻判决。 经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，王明、洪荣典违反法律规定，未取得采矿许可证擅自开采山砂，矿产品销售价值共计1264090元，情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条非法采矿罪的规定，王明、洪荣典共同非法采矿已构成非法采矿罪，一审法院定罪准确。王明上诉认为其具有自首情节未予认定问题。经查，王明归案后未如实供述其犯罪事实，一审法院未认定为自首，符合法律规定，并无不当。王明上诉认为，2015年8月28日已由南平市延平区林业局对其作过行政处罚，现又追究非法采矿罪错误。经查，2015年8月28日南平市延平区林业局作出罚款8000元系基于其擅自开垦林地的违法行为，与本案非法采矿犯罪不属于同一违法行为，该罚款不可抵扣本案罚金，亦不影响本案非法采矿罪刑事责任的追究。王明上诉认为其出售给陈某的砂子每方68元较高，因为包括部分从正常渠道外调的高品质砂转售，该部分应予以扣除问题。经查，陈某证实王明出售给其的粗砂自称是自己捞的砂，来自樟湖板，68元价格包括运费13元，从未变过，其未要求过王明外调砂。本院认为，王明实际从事山砂的开采及销售，外调高品质砂转售需要增加成本，陈某未有此要求，王明主动通过合法渠道外调砂出售不符合常理，且二人交易砂子的价格一直是68元从未变过，与王明上诉认为存在部分外调情况亦不符，王明主张上述事实，本案均无证据予以证实，本院不予采纳。王明上诉认为违法所得1264090元系王明、洪荣典、杨作福三人所得，应判决三人分别退出明确数额的违法所得。经查，杨作福并非本案被告人，王明、洪荣典系共同犯罪，一审法院判决王明、洪荣典连带承担退出违法所得的责任，于法有据，并无不当。杨作富如查明系本案共同犯罪，可另案处理，不影响王明、洪荣典连带责任的承担。王明的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。洪荣典上诉认为，其具有自首情节，是初犯、平时热心公益事业、家庭困难等情况，请求从轻改判的意见。经查，一审法院已结合王明、洪荣典的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，分别作出不同的量刑处理，符合法律规定，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二一年二月二十四日 书记员 薛 景 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。