浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1202号 上诉人（原审被告）：孙海峰，男，汉族，1982年3月26日出生，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：杨**，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈彬彬，男，汉族，1981年3月4日出生，户籍地浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：林行杭、陈思锚，浙江滔腾律师事务所律师。 原审被告：倪华斌，男，汉族，1972年11月8日出生，住浙江省温州市鹿城区。 上诉人孙海峰、陈彬彬与原审被告倪华斌合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2020）浙1121民初491号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。因陈彬彬未在规定期限内缴纳诉讼费，本院已依法裁定按自动撤回上诉处理，裁定书已另行制作。本案现已审理终结。 孙海峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付款项10428542.44元及利息；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.应将袁方晓、宋丽珊、陈曌账户中的相应盈亏在本案中计算。上诉人与被上诉人之间的配资合作始于2017年12月，当时双方经商议后，由上诉人收取了被上诉人保证金并向被上诉人交付股票账户。该次合作的绝大部分账户于2017年6月终止交易，并造成了上诉人的本金亏损。另有袁方晓、宋丽珊、陈曌账户内因有股票停牌，直至2018年8月才恢复交易，按照双方的结算，以上三个账户仅“当代东方”这一支股票就造成上诉人本金损失4124883元。在一审诉讼过程中，上诉人及代理人提出应对此前合作的亏损进行结算和抵扣。一审法官认为系两次不同的合作，故明确要求上诉人就此另行提起诉讼。对于在此次判决所涉的合作即2018年7月之前结束的账户所产生的相应本金亏损另行起诉，上诉人服从一审法官安排并无异议。但上诉人认为，就持续到2018年7月之后此次合作期间进行结算的袁方晓、宋丽珊、陈曌账户的相应亏损，应在本次诉讼中抵扣，理由包括：首先，上述三账户所涉的法律关系、行为模式与一审所涉相同。其次，上述三账户持续时间与一审所涉账户存在重叠，双方亦是在一审所涉合作期间进行的结算。最后，将双方已明确的上述账户的盈亏计入此次判决数额，既可以减少上诉人在此次一审中应承担的诉讼费数额，也可以减少另案起诉时需缴纳的诉讼费数额，即不至于造成重复缴纳诉讼费的后果。综上，在确定上诉人应给付被上诉人款项时应扣减4124883元。2.一审判决按同业拆借利率计算资金占用费标准，存在不妥。一审判决认为“原告经过被告孙海峰统一使用资金，不存在逾期返还情况，被告孙海峰主张参照民间借贷逾期付款利息的标准计算损失不妥，本案确定按照双方达成配资协议时，中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款基准利率，即年利率4.35%予以支持”。上诉人认为，以同业拆借利率进行裁判是在没有约定但有必要给予债权人最基础的利益保障的情况下所适用的标准。而本案中，双方对于合同无效均有责任，资金占用费的标准应有所提高。另外，还需要看到的是上诉人为履行此前的口头配资协议，向股票账户的实际所有人借用账户，也是向他人支付了利息的。若确定的资金占用费标准过低，将导致被上诉人获利过多（即只需要支付一半不到的利息），而上诉人损失则进一步扩大（仅收取了一半的利息，却要付给上家全额的利息）。上诉人认为，应考虑双方此前关于账户年利率12.6%的约定，和《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定的6%的年利率，折中按照9%的年化利率计算（上诉人在一审提出的即是该观点，而非一审判决中所述的上诉人主张按照6%计算资金占用损失）。按照该标准，被上诉人应支付的资金占用费为1483829.56元，一审判决认定的资金占用费为717185元，两者差额为766644.56元。3.一审判决计算平仓损失的理由和方法错误。首先，《九民纪要》第87条第三款规定：“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持”。按照该规定，若认定案涉合同无效，则合同关于利息、平仓线等约定均归于无效，用资人对于账户的控制权并不能得到法律认可，配资方甚至有权随时更改密码收回账户。故该《九民纪要》中规定只有在“更改密码导致无法及时平仓”的情况下才需要由配资方承担损失。而本案并没有存在“更改密码导致无法及时平仓”的情况。其次，一审判决计算平仓损失的方式是按照对应股票前一日的收盘市值，减去上诉人改密后平仓的所得款项。根据群聊天记录显示，陈薇账户修改密码的时间为2018年9月3日上午10点以后，而根据当天的走势图，10点时该股票已有较大跌幅。按照一审判决的算法，将该跌幅算在上诉人身上，显然是不合理的。最后，根据两账户所涉股票的K线图来看，上诉人卖出股票价格高于之后一段时间的价格，故也没有对被上诉人造成数十万的损失。因此，上诉人认为不应计算平仓损失。综上，在扣除三账户穿仓的4124883元、资金占用费差额766644.56元以及所谓的平仓损失720000元后，上诉人应向被上诉人支付的款项为10428542.44元。请二审法院依法改判。 陈彬彬辩称，1.袁方晓、宋丽珊、陈曌证券账户系双方前一次合作的证券账户，应另案处理。在一审时，双方已明确袁方晓、宋丽珊、陈曌证券账户属于前一次合作的证券账户，应另案处理。以上证券账户的结算不在一审的审理范围内，在二审程序中更不应当处理。2.上诉人收取的利息本应全额返还，一审判决按同期同档次贷款基准利率计算资金占用费已最大程度地顾及上诉人的利益。同业拆借利率是指全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院并未按同业拆借利率计算资金占用费，而是依据同期同档次贷款基准年利率4.35%计算。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。场外配资合同因被上诉人无融资融券资格而无效，合同无效的过错责任全部在上诉人。被上诉人作为无过错一方，无需承担因合同无效所产生的损失。故上诉人无权向被上诉人收取约定利息或法定利息，已收取的利息应全额返还。上诉人主张的按年利率9%计算资金占用费显然会使其从非法行为中获利，贵院不应予以支持。一审法院按同期同档次贷款基准年利4.35%在被上诉人使用证券账户资金期间计算资金占用费已最大程度地顾及被上诉人的利益。3.一审法院计算平仓损失的理由和方法正确。（1）上诉人更改被上诉人证券账户密码并将账户内股票卖出的行为显然给被上诉人造成了损失。被上诉人和上诉人已在一审时对各账户的亏损金额进行确认，亏损金额双方不存在争议。举轻以明重，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，配资方更改密码后没有交易也要承担向用资方承担赔偿责任。上诉人更改证券账户密码，将证券账户内股票卖出更是存在过错。两账户内所涉股票在上诉人卖出后下跌不能排除是大额市值股票被快速卖出影响了其他市场参与者的认知和后续决策。上诉人应承担相应赔偿责任。（2）以对应股票前一日收盘市值减去上诉人改密平仓后所得款项即为平仓损失。上诉人所举证的证据显然无法精确到几日几点几分计算平仓损失。一审判决以“日”为单位计算平仓损失是合理的。综上，请二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权。 倪华斌述称，没有意见。 陈彬彬向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告承担余款24098968元的共同偿还责任；二、判令两被告向原告承担自2018年10月25日起至全部款项结清之日止产生的资金占用损失的共同偿还责任（暂计至2020年2月29日为1980132元，之后以余款24098968元为基数，按年利率6%计算）；三、本案诉讼费用由两被告共同承担。 原审法院查明：2018年7月中旬，原告陈彬彬与被告孙海峰达成口头配资协议，由原告向被告孙海峰交纳保证金，孙海峰按照1:3的比例进行配资并控制证券账户密码和资金出入。原告利用被告孙海峰交付的第三方证券账户进行股票买卖，不可以更改密码，并按照月利率1.05%向被告孙海峰支付配资利息。当亏损达到配资账户的保证金的50%的时候，被告孙海峰可以强行平仓止损。为了方便沟通，原告建立“孙总资金群”微信群，群员有10人，在群里原告微信名为“点融实业陈彬”，其中群名为“响叮当”，“王星磊”、“陈丹「work」”、“张勤”四人系原告团队人员，被告孙海峰微信名为本名，“心存善”（备注丰亿资产倪华斌），“丰亿财富”、“天空之城”、“闻力”四人是被告孙海峰团队人员。在原、被告进行配资交易过程中，原告陆续支付给被告孙海峰保证金39578265元，利息1673000元，合计41251265元，均汇入孙海峰指定的倪华斌账户。被告孙海峰陆续交付给原告陈彬彬19个证券账户，详细情况如下图： 序号 账户 名称 被告交付账户时间 交易截止时间 原告盈利（单位：元） 原告亏损（单位：元） 1 吴爱珠 7月19日 8月20日 0 147713.04 2 李永金 7月23日 8月3日 17407.91 0 3 张哲诚 7月24日 8月2日 0 117501 4 廖高翔 7月24日 10月22日 0 1257600 5 吴海清 7月24日 9月19日 396926 0 6 余永全 7月25日 8月14日 500663 0 7 蔡建明 7月25日 9月26日 0 315991.94 8 吴冬梅 7月25日 9月6日 0 191556 9 项建丰 7月26日 9月5日 0 204819 10 陈微 7月26日 9月3日 0 861776.05 11 潘毅敏 7月27日 9月3日 261863.14 0 12 邱海鸥 7月27日 9月11日 0 1664266 13 吴国兴 9月10日 10月18日 0 1332930 14 安文兰 9月6日 10月16日 0 530753 15 余永楷 9月5日 10月12日 0 74894.89 16 何滨滨 9月11日 10月23日 0 1065459 17 谢仁权 9月6日 10月18日 0 1282876.94 18 林铜 9月13日 9月28日 151561.36 0 19 杨胜华 8月30日 9月6日 0 154483.14 合计 1328421.41 9202620 另外，在亏损未达到约定平仓标准时，被告团队于2018年9月3日更改陈微账户密码，于2018年10月24日更改何滨滨账户密码，并将原告购买的“金固”股票卖出。改密前一个交易日——2018年8月31日和10月23日，“金固”股票的收盘价分别为11.15元和6.69元，以收盘价为参照，陈微证券账户的“金固”股票因强卖损失616000余元，何滨滨证券账户的“金固”股票因强卖损失104000余元。被告孙海峰通过倪华斌与徐如如银行账户，已经支付给原告陈彬彬合计17339811元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案原、被告之间达成的场外配资合同是否有效；二、被告孙海峰是否应当返还已经收取的利息；三、陈微和何滨滨账户因为改密造成的损失由谁承担；四、原告陈彬彬是否有权要求被告孙海峰支付资金占用期间的利息损失；五、被告倪华斌是否应承担共同还款责任或者连带还款责任。 针对焦点一，原告与被告孙海峰之间虽然没有签订书面的协议，但是根据双方口头达成的约定的，“原告向被告孙海峰交纳保证金，被告孙海峰按照1:3的杠杆比例出借资金给原告，收取固定利息；原告在被告孙海峰指定的证券账户进行股票交易，以股票和保证金作为担保设定平仓线，被告孙海峰有权在资产市值达到平仓线后强行平仓等内容”，均符合场外配资合同的特征。故该院认定原告与被告孙海峰之间达成的协议性质为场外配资合同，合同的用资人为陈彬彬，配资人为孙海峰。场外配资属于融资融券业务内容，为国家特许经营的金融业务，被告孙海峰未取得上述业务资质，擅自与原告达成的场外配资合同，违反了我国特许经营的规定，应认定为无效。合同无效后，原告支付给被告的39578265元保证金，有权要求被告返还，但需扣除原告应自行承担的炒股亏损。 针对焦点二，无效的合同自始无效，合同双方关于利息的约定亦不发生法律效力。因此，被告孙海峰无权要求原告支付约定利息，原告已经支付的1673000元利息有权要求被告孙海峰返还。虽然被告孙海峰作为配资方是导致场外配资合同无效的主要过错方，但原告明知被告孙海峰不具有配资资质，双方之间的配资协议违反监管规定，仍旧与被告达成配资的约定，原告在整个配资过程中也存在过错。违约者不能因自己的违约行为而获利，相同的过错方不能因自己的过错行为而获利。原告在取回已经支付的约定利息的同时，应当向被告孙海峰支付资金占用期间的利息损失。经过核对，原、被告对每个账户的配资金额及使用期限并无异议，但是对利率存在分歧。该院认为原告经过被告孙海峰同意使用资金，不存在逾期返还情况，被告孙海峰主张参照民间借贷逾期付款利息的标准计算损失不妥，该院确定按照双方达成配资协议时，中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款基准利率，即年利率4.35%予以支持。因此，原告陈彬彬应当支付给被告孙海峰资金占用期间的利息损失合计为717185元，具体数额如下图所示（单位：元）。 序号 账户名称 配资金额 适用 天数 资金占用期间 利息损失 1 吴爱珠 7500000 33 29497 2 李永金 12400000 12 17734 3 张哲诚 10000000 10 11918 4 廖高翔 9500000 91 103029 5 吴海清 10000000 58 69123 6 余永全 5650000 21 14140 3 蔡建明 4700000 64 35849 8 吴冬梅 4500000 44 23597 9 项建丰 7500000 42 37541 10 陈微 5700000 40 27173 11 潘毅敏 19500000 39 90635 12 邱海鸥 19500000 39 90635 13 吴国兴 7500000 39 34860 14 安文兰 7500000 41 36647 15 余永楷 2791600 38 12643 16 何滨滨 7367300 42 36877 17 谢仁权 7500000 40 35753 18 林铜 0 0 被告不主张损失 19 杨胜华 10000000 8 9534 合计 717185 针对焦点三，案涉陈微、何滨滨的证券账户，均为被告孙海峰提供给原告的股票交易账户，陈微账户的配资总额为760万元，保证金190万元，何滨滨账户的配资总额为9827252元，保证金250万元。上述两账户被改密后，被告孙海峰未经原告同意，强行将原告购置的“金固”股票卖出。而后，被告孙海峰从陈微账户转出资金6738223.95元，从何滨滨账户转出资金8801793元，按照上述两个账户入资和出资分析，在被告孙海峰强行卖出金固股票平仓时，账户资产实际亏损市值未达到双方约定的“到达配资账户的保证金的50%”平仓线。因此，被告改密后强行卖出“金固”股票造成的损失应由被告孙海峰负担。原告陈彬彬主张以改密前一个交易日“金固”股票的收盘价为基数，以被告孙海峰卖出的股票数量和卖出金额与基数之间的差价作为损失计算依据，应属合理。对原告请求由被告孙海峰赔偿陈微、何滨滨两个账户因改密造成的损失合计72万元的请求，该院予以支持。被告孙海峰辩称，被告的改密行为发生在“金固”股票跌停以后，不违反交易习惯，但被告未提供证据证明双方之间曾达成“在股票跌停时，被告有权改密并卖出股票”的约定，为此，对于被告的该项抗辩，该院不予支持。故原告陈彬彬因配资炒股的总亏损为：亏损总额9202620元-盈利1328421元-720000元=7154199元。 针对焦点四，在整个配资过程中，原告陆续向被告孙海峰支付保证金，被告孙海峰陆续向原告提供配资证券账户，19个案涉账户的配资交易陆续结束。从“孙总资金群”的微信聊天记录显示，在交易期间原告就结束的证券账户陆续向被告孙海峰提出结算并要求被告孙海峰返还相应保证金。从原、被告核对并认可的个账户交易结束时间显示，在2018年10月23日所有的案涉证券账户交易均结束，但是被告孙海峰即未与原告就所有未结证券账户的资金进行结算，亦未返还剩余保证金。被告孙海峰占用原告剩余保证金的行为，违反双方的约定亦无法律依据，现原告请求被告自2018年10月24日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息损失，该院予以支持。 针对焦点五，庭审中原告陈彬彬明确与其进行商谈的相对方是孙海峰，场外配资的双方均为个人而非公司，因此，尽管孙海峰与倪华斌均为温州丰亿资产管理有限公司股东，也应区分个人行为与公司行为，不能因为被告倪华斌的股东身份，在没有其他证据佐证情况下就直接推定在原、被告之间的配资活动中，孙海峰与倪华斌之间是合伙关系。其次，倪华斌虽系孙海峰团队的成员，参与配资过程的具体操作，但是从“孙总资金群”的微信聊天记录显示，为推进本次配资活动，原告与被告孙海峰均成立了团队进行操作，不能因为被告倪华斌参与了配资活动就此直接推定孙海峰与倪华斌是合伙关系。再者，倪华斌出借账户给被告孙海峰用以收取或支付配资资金，但是出借银行账户本身并不导致民事责任的产生，只有出借银行账户导致原告造成损失或使被告倪华斌获取非法利益时，才产生相应的民事责任。从本案分析，原告的损失并非因倪华斌出借账户而产生，倪华斌出借账户的行为与原告的损失之间没有必然的因果联系，故原告请求被告倪华斌承担责任的请求，该院不予支持。 综上，被告孙海峰应当返还给原告陈彬彬的金额为：39578265元+1673000元-717185元-7154199元-17339811=16040070元。被告孙海峰应当支付的资金占用期间的利息损失以16040070元为基数，自2018年10月24日起按照年利率6%计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国证券法（2014修正）》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，该院判决如下：一、被告孙海峰在判决生效之日起十日内，返还给原告陈彬彬16040070元并支付资金占用期间的利息损失（利息损失自2018年10月24日起至款项实际还清之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回原告陈彬彬的其他诉讼请求。本案受理费172196元，减半收取86098元，由原告陈彬彬负担16098元，由被告孙海峰负担70000元；诉讼保全申请费5000元，由被告孙海峰承负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，二审中双方当事人的主要争议焦点是：一、案外人袁方晓、宋丽珊、陈曌账户中的相应盈亏是否系本案审查范围；二、资金占用期间的利息如何计算；三、陈微、何滨滨证券账户下“金固”股票被强行卖出的损失由谁承担，如何计算。 关于焦点一，经审查，袁方晓、宋丽珊、陈曌证券账户系双方本次配资合作关系外的证券账户，一审法院已释明关于该三个账户的权利义务可另行主张，该事实上诉人在一审中亦予以认可。故在此情形下，一审未将该三个账户纳入本案审查范围有其依据，上诉人在二审中要求将该三个账户纳入本案审理范围，本院不予支持。 关于焦点二，根据《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第一百二十条规定，融资融券应经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证方可实施，而且除证券公司外任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。同时，《中华人民共和国证券法》第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。本案双方约定的场外融资合同，不仅未经证券监督管理机构的核准，而且出借及借用证券账户，违反了上述法律的效力性强制性规定，依法应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第二款规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，孙海峰无相关资质进行配资行为，系主要过错方，陈彬彬明知对方无相关资质，仍继续与其合作，也存在过错，应各自承担相应责任。故一审认定陈彬彬在取回已支付的利息时应返还孙海峰资金占用期间的资金占用费，并按照双方达成配资协议时中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款基准利率4.35%向孙海峰支付资金占用期间的利息损失，并无不当。孙海峰提出的按照年利率9%计算利息的请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点三，本案中，孙海峰先后擅自更改陈微、何滨滨证券账户密码，并将陈彬彬购买的“金固”股票卖出的行为，存在过错，应承担过错责任，一审对陈微、何滨滨证券账户密码被更改后强行卖出“金固”股票造成的损失应由孙海峰负担的认定，并不无当。孙海峰提出的不应计算强行卖出“金固”股票损失的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于“金固”股票被强行卖出的损失计算问题，因股票交易市场存在不确定性，孙海峰擅自改密行为存在过错，且一审法院当庭已与双方就损失计算方法进行确认，即以改密前一个交易日“金固”股票的收盘价为基数，以孙海峰卖出的股票数量和卖出金额与基数之间的差价作为损失计算依据，并无不当。故孙海峰关于该部分的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，孙海峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理51081元，由上诉人孙海峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 翁王婷 审 判 员 程允平 二〇二一年二月七日 代书记员 李 倩 代书记员 陈 莉