山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5182号 上诉人（原审被告）：寿光市盛达建筑有限公司，住所地寿光市辛沙路与昌大路交叉路口西南角。 法定代表人：孙洪良，经理。 委托诉讼代理人：王新亭，男，系单位职工。 委托诉讼代理人：柳海强，男，系单位职工。 被上诉人（原审原告）：潍坊万达建材有限公司，住所地潍坊滨海经济技术开发区先进制造业产业园海源路以东、静海大街以北。 法定代表人：朱学远，总经理。 委托诉讼代理人：王宗宝，山东优克律师事务所律师。 原审被告：桑国周，男，1972年9月15日出生，汉族，住寿光市。 原审被告：桑兴周，男，1976年6月18日出生，汉族，住寿光市。 上诉人寿光市盛达建筑有限公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人潍坊万达建材有限公司（以下简称万达公司）及原审被告桑国周、桑兴周买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市滨海经济技术开发区人民法院（2020）鲁0792民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛达公司的委托诉讼代理人王新亭，被上诉人万达公司的委托诉讼代理人王宗宝参加了诉讼。本案现已审理终结。 盛达公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0792民初113号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误。（1）一审认为桑国周借用盛达公司建筑资质为挂靠法律关系是错误的，借用企业资质和挂靠企业是两个性质不同的法律行为，有着本质的区别，借用建筑资质仅是为了能够使相关合同在滨海区建筑安全质量监督站备案，出借资质企业对借用者的人财物都不具有任何权利；然而挂靠则是直接隶属于被挂靠企业成为被挂靠企业的分支机构，桑国周与盛达公司签订了《资质借用合同书》后，既没有隶属于盛达公司，也没有作为盛达公司的分支，盛达公司也没有对其进行管理，所谓挂靠法律关系是根本不存在的，一审法院把借用资质认定为挂靠是错误的，在认定事实错误的前提下，所适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条对挂靠人和被挂靠人的规定，明显属于适用法律错误。（2）本案是驳回诉讼请求的判决生效后，万达公司又就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出的诉讼。万达公司曾就同一诉讼请求和事实向山东省潍坊市寒亭区人民法院对盛达公司提起诉讼，山东省潍坊市寒亭区人民法院于2018年11月20日判决驳回了万达公司对盛达公司的诉讼请求。万达公司不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初829号民事判决，提起上诉。潍坊市中级人民法院以买卖合同纠纷一案受理后，经审理于2019年7月24日作出了（2019）鲁07民终3011号民事判决书，判决驳回了万达公司的上诉，维持了山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初829号民事判决。早已发生法律效力的案件，与本案在案由、合同主体等事实方面都是完全一样的，其诉讼请求也是相同的，但一审法院却认为万达公司未违反一事不再理原则错误。2.本案所涉及的建设工程是山东华鸿纤维科技股份有限公司（以下简称华鸿公司）自建工程，与盛达公司无任何关系。桑国周因华鸿公司的建设工程同盛达公司签订资质借用合同书后，为了到行政机关备案，华鸿公司以建设单位的名义，同盛达公司于2013年3月20日签订了合同书，该合同书第11条明确约定“不作为双方结算依据，承包方不得以本合同向发包方索要工程款”，此后华鸿公司又出具承诺函，承诺并声明华鸿公司建设工程，实际为华鸿公司自建，本工程所产生的人工费、材料费、机械费及其他一切费用，均与盛达公司无关，因而工程所发生的质量安全事故均与盛达公司无关。通过以上事实，可以充分证明万达公司诉盛达公司买卖合同纠纷一案，不但没有事实和法律依据，而且还严重地违背法律。综上，请求二审法院依法支持盛达公司的上诉请求。 万达公司辩称，1.桑国周与盛达公司确系挂靠关系，根据最高院审理建筑工程合同解释二第四条及建筑法第六十六条的规定，借用资质行为就是挂靠行为，二者产生的法律后果及责任承担是一样的。2.本案不属于重复起诉，山东省潍坊市寒亭区人民法院审理（2018）鲁0703民初829号案件过程中万达公司是基于盛达公司为买卖合同起诉的，在诉讼过程中发现桑国周与盛达公司系挂靠关系，但原诉中没有追加桑国周、桑兴周导致山东省潍坊市寒亭区人民法院认为案件结算证据不足，待证据充分后可以另行起诉，所以万达公司行为不构成重复起诉。3.承诺函与本案无关，万达公司在一审中提交的发货清单及（2017）鲁07民终3412号桑国周、桑兴周证人证言足以证实盛达公司与万达公司之间确系买卖合同关系及盛达公司与桑国周确系挂靠法律关系。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桑国周、桑兴周未答辩。 万达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令盛达公司、桑国周、桑兴周支付万达公司货款1711955元及利息（自2014年1月31日起，以1711955元为本金，按同期中国人民银行贷款利率计算至付清为止）；2.本案诉讼费用由盛达公司、桑国周、桑兴周承担。 一审法院认定事实：2012年12月28日，盛达公司（甲方）与桑国周（乙方）签订《资质借用合同书》，主要内容为：鉴于乙方承揽了华鸿公司宿舍楼、办公楼、办公室、车间的建设工程，因乙方无建筑资质，甲方将其资质借与乙方，乙方需向甲方缴纳工程款总额5.92％的资质使用费（以工程决算总价值为准，含税）。该合同书中加盖盛达公司公章，并由相关人员签字，合同乙方代表人处由桑国周签字。 2013年3月27日，万达公司（出卖人、乙方）与盛达公司（买受人、甲方）签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：N0.20（13）-WD002）一份，主要内容为：乙方为甲方施工的华鸿公司聚脂车间（位于潍坊滨海经济技术开发区大九路与创新街交叉路口西）提供预拌混凝土，建筑面积约0.56平方米，混凝土方量约0.35立方米，总高度约30米，运距约25公里。双方同时对混凝土的标号、价格、质量与技术要求、供应与服务数量确认、结算付款、责任义务、违约责任及争议等进行了约定，其中，结算付款期限为停工后45日内结算，停工后50日内支付全部混凝土价款；合同约定甲方指定桑兴周为运输单签收人。合同乙方落款处由万达公司盖章签字，甲方落款处加盖盛达公司公章，并由委托代理人王云飞签字。 同日，万达公司（出卖人、乙方）与盛达公司（买受人、甲方）又签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：NO.20（13）-WD003）一份，主要内容为：乙方为甲方施工的华鸿公司1#生产车间（位于潍坊滨海经济技术开发区大九路与创新街交叉路口西）提供预拌混凝土，建筑面积约24000平方米，混凝土方量约8500立方米，总高度约26米，运距约25公里。双方同时对混凝土合同的标号、价格、质量与技术要求、供应与服务数量确认、结算付款、责任义务、违约责任及争议等进行了约定，其中，结算付款期限为停工后45日内结算，停工后50日内支付全部混凝土价款；合同约定甲方指定桑兴周为运输单签收人。合同乙方落款处由万达公司盖章签字，甲方落款处加盖盛达公司公章，并由委托代理人王云飞、桑兴周签字。 万达公司按照合同约定向华鸿公司工地供应混凝土，其提交的预拌砼运输单证据中亦显示“现场验收人”为桑兴周、桑寿亭、王玉永、张国帅等人。经双方对2013年4月1日至2014年1月31日期间发生的混凝土买卖往来款对账，制作形成往来款对账单一份，主要内容为：2013年4月1日-2014年1月31日，合同编号×××02、003，工程名称“华鸿公司1＃生产车间、聚酯车间”，截至2014年1月31日总供货方量为4455立方米，总供货金额为1711955.00元（其中，前期欠款额93600元、本期发生合计1618355元），累计回款额为500000元，累计款额为1211955元。该对账单供货单位处加盖万达公司的业务专用单，并由经办人赵秀云、王璐璐签字，对账单未加盖盛达公司公章，仅由桑兴周作为经办人签字。2015年9月27日，万达公司已就本期发生的1618355元混凝土货款向盛达公司开具增值税发票。 另查明，2016年4月28日，山东省潍坊市寒亭区人民法院受理万达公司与盛达公司买卖合同纠纷一案，经审理，该院就案涉混凝土买卖合同纠纷作出（2016）鲁0703民初1141号民事判决，判令盛达公司支付万达公司货款1211955元及利息（自2016年4月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）。盛达公司不服该判决提起上诉，潍坊市中级人民法院在该案二审即（2017）鲁07民终3412号案件审理过程中，在2017年6月20日向万达公司和盛达公司进行了调查，调查过程中桑兴周、桑国周作为证人出庭作证，桑兴周认可万达公司与盛达公司签订的两份《潍坊市预拌混凝土买卖合同》中“桑兴周”的签名是其本人在盛达公司盖章后所签，其非盛达公司的职工，认可盛达公司未授权其签订合同和往来信件，其在对账单上的签字是桑国周授权，合同中的签字是对账时其作为工地收料人为桑国周收料所签，桑国周亦非盛达公司员工。桑国周认可其系先借用红宇装饰公司的名义和万达公司签订合同，但因红宇装饰公司没有资质，所以又借用盛达公司的名义与万达公司签的合同。2017年10月26日，潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民终3412号民事裁定书，裁定撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1141号民事判决，并将该案发回重审。2018年11月20日，山东省潍坊市寒亭区人民法院就该案重审后作出（2018）鲁0703民初829号民事判决书，认定桑国周借用盛达公司建筑资质，用于承揽华鸿公司宿舍、办公楼、车间的建设工程以及2013年3月27日万达公司与盛达公司签订两份《潍坊市预拌混凝土买卖合同》，由万达公司向涉案工地供应混凝土并由桑兴周等人现场验收等事实，该院认为桑兴周不是盛达公司员工，盛达公司亦未授权桑兴周签订合同，桑兴周在对账单上的签字系因桑国周的授权，盛达公司并未授权桑兴周结算工程款的权限，桑兴周在对账单上的签字对盛达公司不产生效力，据此，山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初829号民事判决书驳回了万达公司的诉讼请求。万达公司不服提出上诉，2019年7月24日，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终3011号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 又查明，山东省潍坊市寒亭区人民法院受理的万达公司与红宇装饰公司买卖合同纠纷一案，山东省潍坊市寒亭区人民法院于2017年7月4日作出（2016）鲁0703民初1140号民事判决书（已生效），认定万达公司（出卖人、乙方）与红宇装饰公司（买受人、甲方）于2012年12月5日签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：NO.20（12）-WD011）一份，主要内容为：双方就乙方向甲方位于潍坊滨海经济开发区大九路与创新街交叉口西的华鸿公司宿舍、办公楼、车间工程提供预拌混凝土达成协议，双方对混凝土合同价格、质量与技术要求、供应与服务数量确认、结算付款、责任义务、违约责任及争议等进行了约定，并且合同中约定甲方指定王云飞、杨德新为运输单签收人。合同落款处加盖万达公司与红宇装饰公司公章。万达公司提交对账单一份，经双方对账截止2013年4月22日，红宇装饰公司累计欠款额为401060元，并由王云飞签字。山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1140号民事判决书判决红宇装饰公司支付万达公司货款401060元及利息（自2016年4月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）。对该事实，山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初829号民事判决及潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3011号民事判决亦认为万达公司与红宇装饰公司买卖合同纠纷一案已由山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1140号生效民事判决所确认，且认定现有证据并不能证实该案与本案系同一事实。 一审法院认为，万达公司提交的《潍坊市预拌混凝土买卖合同》、《资质借用合同书》、对账单、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终3412号案件调查笔录、山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1140号民事判决书、（2018）鲁0703民初829号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3011号民事判决书、增值税发票等证据，足以证实桑国周借用盛达公司建筑资质承揽华鸿公司的宿舍、办公室、车间等工程，并由盛达公司与万达公司签订混凝土买卖合同、开具增值税发票等事实。在上述混凝土买卖合同实际履行过程中，桑国周指派桑兴周等人作为收料人，经万达公司与桑兴周对账，截至2014年1月31日桑国周尚欠万达公司混凝土款1211955元，桑国周并授权桑兴周在对账单上签字。关于案涉混凝土欠款数额，万达公司以盛达公司不认可已经偿还的500000元为由主张欠款1711955元与事实不符，盛达公司对已付款不予认可系基于其不承担付款责任的主张，因经过买卖双方对账已经确定欠款额为1211955元，且万达公司在（2016）鲁0703民初1141号案件的民事起诉状中已经自认欠款额为1211955元，故确认余欠混凝土款数额为1211955元。对于欠款利息，因《潍坊市预拌混凝土买卖合同》中约定于停工后45日结算、50日内付款，故2014年1月31日结算后，应于结算后5日内（即2014年2月5日）付款，桑国周未按约定时间付款构成违约，应支付违约金。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”相关规定，万达公司主张的利息实质是逾期付款损失，万达公司自愿按同期中国人民银行贷款利率计算系对其民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，桑国周以盛达公司名义承揽工程，并以盛达公司的名义与万达公司签订混凝土买卖合同，桑国周系案涉混凝土的实际购买人、使用人；盛达公司出借资质并收取资质使用费，故桑国周与盛达公司系挂靠法律关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，万达公司诉请盛达公司与桑国周共同给付混凝土款有相应的法律依据。基于上述认定，桑国周应对混凝土欠款承担清偿责任，盛达公司作为专业的开发建筑公司出借资质存在过错，其应对因出借资质产生的债务承担连带清偿责任。 关于本案是否构成重复起诉及是否违反一事不再理的原则，万达公司本次诉讼与（2016）鲁0703民初1140号案件所针对的非同一案件事实，万达公司与红宇装饰公司买卖合同纠纷一案已由山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1140号生效民事判决所确认，山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初829号民事判决书亦对此作出认定，且现有证据并不能证实该案与本案系同一事实，故不构成重复起诉；此外，万达公司本次诉讼与（2018）鲁0703民初829号案件所针对的虽系基于同一事实，但系针对不同的当事人提出了不同的诉求，出现了新的案件事实，属于不同的法律关系，因此并未违反一事不再理原则，盛达公司关于万达公司起诉系基于同一诉讼请求和事实，违反了一事不再理原则的抗辩意见，不予采纳。桑国周、桑兴周经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃其应享有的质证、辩论等民事诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、桑国周支付万达公司混凝土货款1211955元及利息（以1211955元为基数，自2014年2月5日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、盛达公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20208元，由万达公司负担5902元，桑国周、盛达公司共同负担14306元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有：一是桑国周与盛达公司之间法律关系的定性是否正确，盛达公司应否承担连带付款责任；二是本案是否违反一事不再理原则。 关于第一个焦点问题。挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。挂靠行为包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的行为。本案中桑国周没有相应建设资质，其与盛达公司签订《资质借用合同书》借用盛达公司资质承揽工程，盛达公司收取资质使用费，符合上述关于挂靠经营行为的定性，故一审法院认定桑国周与盛达公司之间系挂靠法律关系并无不当。本案中作为挂靠人的桑国周以被挂靠人盛达公司的名义与万达公司签订买卖合同，并加盖有盛达公司印章，盛达公司是买卖合同相对方，是形式上的合同主体，桑国周是实际购买人、使用人，并且盛达公司作为被挂靠人收取资质使用费取得了挂靠利益，故此一审法院判决盛达公司对桑国周的欠款行为承担连带付款责任并无不当。盛达公司与华鸿公司之间关于工程款的支付系其内部约定，与本案不是同一法律关系，对本案不具有约束力，盛达公司以此抗辩其付款责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。万达公司提起本案诉讼虽然与（2018）鲁0703民初829号案件系针对同一事实，但系针对不同当事人提出了不同的诉讼请求，在本案中亦出现了新的案件事实，故万达公司提起本案诉讼不符合上述法律规定的重复诉讼情形，一审法院认定未违反一事不再理原则并无不当。 综上，盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15708元，由上诉人寿光市盛达建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二一年二月十日 书记员  吕 静