河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1177号上诉人(原审原告)：牛玉珠，男，1976年2月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：李辉，河南郑声律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，河南郑声律师事务所律师。上诉人(原审被告)：朱艳菲，女，1989年8月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郑州科瑞医疗器械贸易有限公司新郑分公司。负责人：王莉，该公司经理。委托诉讼代理人：吴亚辉，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗青莲，河南亚太人律师事务所实习律师。上诉人牛玉珠、朱艳菲因与被上诉人郑州科瑞医疗器械贸易有限公司新郑分公司（以下简称科瑞公司新郑分公司）健康权纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛玉珠及其委托诉讼代理人李辉，上诉人朱艳菲，被上诉人科瑞公司新郑分公司的委托诉讼代理人吴亚辉、罗青莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛玉珠上诉请求：变更一审判决第一项为科瑞公司新郑分公司于判决生效之日起十日内赔偿牛玉珠残疾赔偿金136803.88元、误工费18602.96元、护理费7702.68元、住院伙食补助费2040元、营养费1360元、精神损害抚慰金10000元、交通费1360元、被扶养人生活费38450.24元，被上诉人朱艳菲承担连带赔偿责任；本案诉讼费由朱艳菲、科瑞公司新郑分公司承担。事实和理由：一、牛玉珠起诉时明确要求科瑞公司新郑分公司承担责任，原审法院在没有释明的情况下，以牛玉珠系以身体权健康权起诉为由，判决科瑞公司新郑分公司不承担责任是错误的。科瑞公司新郑分公司的医疗设备存在缺陷，朱艳菲使用了缺陷产品，共同造成了牛玉珠的损害结果，应当共同承担赔偿责任。二、原审法院对认为与本案无关的事实，不依据全案证据进行认定。牛玉珠提交的证据源于朱艳菲，同时朱艳菲也提交了诸多证据证明涉案医疗器械系向科瑞公司新郑分公司购买，如果对涉案医疗器械的来源进行认定，就要结合全案证据进行认定。三、一审法院将造成其他诉讼，浪费司法资源。朱艳菲辩称，伤残部分按照农村户口进行赔偿，护理20天应当予以扣除，我方垫付住院费41311.74元、其他护理伤口的费用1009.4元，均应当由科瑞公司新郑分公司负担。朱艳菲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由牛玉珠、科瑞公司新郑分公司承担。事实和理由：1、一审判决认定的部分事实不清、证据不足。牛玉珠的损害后果，是由科瑞公司新郑分公司即出卖人、朱艳菲即使用人共同过错行为造成的，各方应当承担相应的赔偿责任。关于牛玉珠的护理期限，朱艳菲对河南唯实司法鉴定中心出具的鉴定意见认定的60天没有异议，但是朱艳菲在医院共陪护20天应当从60天的期限中扣除，按照40天计算护理费。牛玉珠的误工损失应当以其农村户口为依据，按照农林牧渔的标准即47272元进行计算。牛玉珠的残疾赔偿金以及被扶养人生活费也应当依据农村标准计算。2、基于一审判决上述部分事实不清，导致适用法律错误。牛玉珠辩称，一审没有查清机器是否属于科瑞公司新郑分公司及是否存在缺陷，同意朱艳菲关于一审没有查清事实的观点。朱艳菲在牛玉珠住院期间，确实有20天和牛玉珠的爱人分班护理。针对牛玉珠、朱艳菲的上诉，科瑞公司新郑分公司共同答辩如下，一、科瑞公司新郑分公司所售产品不存在质量问题，不应承担赔偿责任。科瑞公司新郑分公司销售的产品均符合国家质量标准，为合格产品，且证件齐全，不存在任何产品质量问题。一审中已查明科瑞公司新郑分公司向韩冷销售过产品，并未向朱艳菲销售过产品，科瑞公司新郑分公司提供的产品均已经过验收并投入使用，期间未出现产品质量问题。二、朱艳菲对牛玉珠遭受的损害存在明显过错，应当承担全部责任。牛玉珠是在朱艳菲经营的水疗馆中进行肠道水疗时遭受损害的，一审中朱艳菲自述牛玉珠进行的肠道水疗的服务是由其本人亲自操作的，但朱艳菲经营的水疗馆的经营范围为生活美容（服务），牛玉珠在朱艳菲处所做的项目明显不属于上述情况，因此朱艳菲在未取得相应资质与许可的情况下向牛玉珠提供水疗服务，明显存在过错并造成了牛玉珠受伤，因此朱艳菲应承担本案的侵权责任。三、一审法院关于本案的案由认定并无不当。1、一审中，牛玉珠要求朱艳菲承担赔偿责任的案由是健康权纠纷，其要求科瑞公司新郑分公司承担赔偿责任的案由是产品责任纠纷。当庭，一审法院与牛玉珠确认案由时，牛玉珠在诉讼中选择使用健康权纠纷主张权利，属于对其权利的处分。2、牛玉珠诉称一审法院未对其选择何种案由有何利害关系予以释明，一审中，牛玉珠及其委托诉讼代理人均到庭参加庭审。委托诉讼代理人对案由的选择会给当事人带来何种后果应有高度的认识，并有指导当事人作出正确选择的职责，牛玉珠在一审判决未达到预期的情况下，主张法院认定案由时未释明毫无说服力，因此一审法院的做法并无不当。综上，牛玉珠、朱艳菲的上诉理由不成立，一审判决朱艳菲向牛玉珠承担赔偿责任事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回牛玉珠、朱艳菲的上诉请求。牛玉珠向一审法院起诉请求：1、依法判令科瑞公司新郑分公司、朱艳菲向牛玉珠赔偿误工费18732.34元、护理费7363元、住院伙食补助费2040元、营养费3400元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由科瑞公司新郑分公司、朱艳菲承担。诉讼中，牛玉珠将第一项诉讼请求变更为依法判令科瑞公司新郑分公司、朱艳菲向牛玉珠赔偿残疾赔偿金136803.88元、误工费31625.03元、护理费26819.26元、住院伙食补助费2040元、营养费3400元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元、被扶养人生活费38450.24元。一审法院认定事实：1、郑州市中原区慕菲水疗馆于2018年6月19日在郑州市中原区市场监督管理局登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为朱艳菲，其营业执照上载明的经营范围为：生活美容（服务）。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年8月15日，郑州市中原区慕菲水疗馆经郑州市中原区市场监督管理局核准注销。2、2019年6月21日，牛玉珠在郑州市中原区慕菲水疗馆进行肠道水疗时发生腹痛，被送至郑州市中心医院进行治疗。经该医院诊断，牛玉珠的病情为：1、直肠破裂；2、2型糖尿病。牛玉珠在该医院住院治疗53天，于2019年8月13日出院。出院医嘱为：1、注意休息，合理饮食，适量活动；2、控制血糖稳定；3、6月后返院行造口还纳术；4、定期复查；5、如有不适，即可就诊。2019年11月26日，牛玉珠到郑州市中心医院住院治疗，于2019年12月11日出院，实际住院15天。经该医院诊断，牛玉珠的病情为：1、结肠造口状态；2、直肠破裂术后；3、2型糖尿病。出院医嘱为：1、注意休息，合理饮食，适量活动；2、院外控制血糖稳定；3、如有不适，即可就诊。3、2019年6月21日，朱艳菲为牛玉珠向郑州市中心医院支付检查费756元、放射费90元、西药费30.57元、治疗费5元。2019年6月29日，朱艳菲为牛玉珠向郑州市中心医院支付西药费2220元。2019年8月13日，朱艳菲为牛玉珠向郑州市中心医院支付住院费25773.74元（医疗保险报销后的金额）。2019年12月11日，朱艳菲为牛玉珠向郑州市中心医院支付住院费12436.43元（医疗保险报销后的金额）。4、诉讼中，原审法院根据牛玉珠申请，委托河南唯实司法鉴定中心对牛玉珠的伤残等级、护理期限、误工期限进行司法鉴定。2020年6月23日，河南唯实司法鉴定中心作出豫唯实司鉴中心［2020］临鉴字第361号《河南唯实司法鉴定中心伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为：牛玉珠腹部损伤构成九级伤残。同日，河南唯实司法鉴定中心出具《河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书》，鉴定意见为：根据牛玉珠损伤情况及临床治疗情况，根据GA／T1193－2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，牛玉珠损伤后的误工期限为120日，护理期限为60日。5、牛玉珠提交户口本两份、唐河县毕店镇张心一村村委会出具的证明一份。用以证明：牛玉珠与妻子李海丽育有一女牛俊佳，出生于2006年12月27日。牛俊佳尚不满18周岁，需要牛玉珠与妻子共同抚养。牛玉珠父亲牛生中出生于1948年6月23日，现年72岁。母亲王汉荣出生于1953年4月18日，现年67岁。牛玉珠父亲牛生中和母亲王汉荣育有两子一女，二人年龄较大，无经济来源，需要牛玉珠姐弟三人赡养。经质证，科瑞公司新郑分公司对牛玉珠提交的唐河县毕店镇张心一村村委会出具的证明的真实性有异议，认为无任何材料显示牛玉珠的父母没有其他经济来源，靠子女赡养费生活。对牛玉珠提交的其他证据无异议。朱艳菲对牛玉珠提交的证据均无异议。6、牛玉珠提交居住证一份，郑州市公安局建设路分局治安管理服务大队出具的证明一份。用以证明：牛玉珠已经连续在郑州市生活、工作、××六年时间。经质证，科瑞公司新郑分公司对牛玉珠提交的居住证的真实性、证明目的均有异议。认为该居住证无法证明牛玉珠连续在郑州市××、工作的时间以及地点。对郑州市公安局建设路分局治安管理服务大队出具的证明的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该证据仅能证明牛玉珠在城镇居住，无法证明其主要收入来源是城镇。朱艳菲对牛玉珠提交的居住证的真实性、证明目的均有异议。认为该居住证不显示起始日期和结束日期，根据正常的居住证办理情况，居住证的期限最长为一年。对郑州市公安局建设路分局治安管理服务大队出具的证明的真实性有异议。单位出具的材料应当由经办人、负责人共同签字盖章，该证明中签字人身份不详，无法核实，不能证明牛玉珠的证明目的。7、牛玉珠提交朱艳菲于2020年4月17日书写的《事情经过》一份，《发票》（复印件）一份。用以证明：牛玉珠在郑州市中原区慕菲水疗馆进行肠道水疗时使用的灌肠机和引导头于2018年7月31日购买自科瑞公司新郑分公司。经质证，朱艳菲对上述证据的真实性有异议。《事情经过》中的医疗器械型号并非真实的，朱艳菲向科瑞公司新郑分公司购买的灌肠机的型号并非CAC-2000，朱艳菲购机当时，科瑞公司新郑分公司并未向朱艳菲提供灌肠机的说明材料、证明材料，后牛玉珠因灌肠机受伤住院，朱艳菲多次向科瑞公司新郑分公司索要发票、合格证、使用标签、使用说明，并向工商局进行投诉后，科瑞公司新郑分公司迫于压力向朱艳菲出具了发票，但所载的内容并不属实，朱艳菲对科瑞公司新郑分公司出具的发票并不认可，一直在投诉中。科瑞公司新郑分公司对于《事情经过》的真实性无异议，对其证明目的有异议。该证据为朱艳菲的陈述，无法证明科瑞公司新郑分公司向朱艳菲销售过任何产品。该证据从另一方面证明了牛玉珠是在接受水疗时受伤。对《发票》（复印件）的真实性无异议，对其证明目的有异议。该证据仅能说明科瑞公司新郑分公司向韩冷销售过产品，未向朱艳菲销售过产品。8、诉讼中，牛玉珠称其选择身体权、健康权纠纷主张其权利。一审法院认为，关于本案案由的问题。本案中，牛玉珠以其在郑州市中原区慕菲水疗馆处进行肠道水疗时受到人身伤害为由要求朱艳菲承担赔偿责任，以其在郑州市中原区慕菲水疗馆进行肠道水疗时发生故障的灌肠机购买自科瑞公司新郑分公司，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定要求科瑞公司新郑分公司对牛玉珠所受损害承担连带赔偿责任，因此，牛玉珠要求朱艳菲承担赔偿责任的案由是健康权纠纷，其要求科瑞公司新郑分公司承担赔偿责任的案由是产品责任纠纷。由于牛玉珠在诉讼中选择适用健康权纠纷主张权利，属于对其权利的处分，原审法院予以认定，故原审法院将本案的案由确定为健康权纠纷。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，牛玉珠在郑州市中原区慕菲水疗馆做肠道水疗时造成直肠破裂，郑州市中原区慕菲水疗馆进行的肠道水疗与牛玉珠的直肠破裂之间存在直接的因果关系，其应对牛玉珠的损害后果承担赔偿责任。因郑州市中原区慕菲水疗馆已注销，郑州市中原区慕菲水疗馆经营期间产生的债务应由其经营者即朱艳菲承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗所支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。牛玉珠要求赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定，原审法院予以支持。关于牛玉珠要求科瑞公司新郑分公司与朱艳菲共同承担赔偿责任的诉讼请求。牛玉珠称其在郑州市中原区慕菲水疗馆进行肠道水疗时使用的灌肠机和引导头的销售者为科瑞公司新郑分公司，由于其对此提交的证据为朱艳菲书写的《事情经过》以及《发票》（复印件）。因朱艳菲系本案被告，与本案有利害关系，而牛玉珠提交的《发票》（复印件）上所载明的购买方为韩冷，并非朱艳菲，科瑞公司新郑分公司称其未向朱艳菲销售过产品，故牛玉珠提交的证据不能证明科瑞公司新郑分公司系涉案灌肠机的销售者，且牛玉珠称其按身体权、健康权纠纷主张权利，故原审法院对于牛玉珠要求科瑞公司新郑分公司与朱艳菲共同承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于牛玉珠主张的具体损害赔偿项目及金额，原审法院认定如下：一、残疾赔偿金。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。牛玉珠于1976年出生，未满六十周岁。经鉴定机构鉴定，牛玉珠的伤残等级为九级，结合上一年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年，牛玉珠的伤残赔偿金应为136803.88元（34200.97元／年×20年×20％）。二、误工费。《人身损害赔偿解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据河南唯实司法鉴定中心出具的《河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书》，牛玉珠受伤后的误工期限为120日。由于牛玉珠未举证证明最近三年的平均收入，原审法院参照河南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，牛玉珠误工费为18602.96元［56584元／年（河南省2019年度批发和零售业行业年平均工资）÷365天×120天］。三、护理费。《人身损害赔偿解释》第二十一条第一款、第二款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据河南唯实司法鉴定中心出具的《河南唯实司法鉴定中心三期鉴定意见书》，牛玉珠受伤后需要护理的期限为60日。根据牛玉珠的伤情，原审法院对牛玉珠的护理人员按一人护理予以认定。因牛玉珠未提交护理人员收入情况的相关证据，原审法院对牛玉珠的护理人员收入参照上一年度河南省居民服务和其他服务业年平均工资46858元的标准计算，牛玉珠的护理费为7702.68元（46858元／年÷365天×60天）。四、住院伙食补助费。牛玉珠按30元／天的标准主张住院伙食补助费符合法律规定，原审法院予以认定。牛玉珠实际住院治疗68天，住院伙食补助费共计2040元（30元／天×68天）。五、营养费。《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据牛玉珠的伤情，牛玉珠按住院期限主张营养费的计算期限，原审法院予以认定。营养费按20元／天计算，共计1360元（20元／天×68天）。六、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。根据本案实际情况，原审法院将牛玉珠的精神损害抚慰金酌定为10000元。七、交通费。《人身损害赔偿解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，虽然牛玉珠未提供交通费的相应证据，但牛玉珠因伤就医及护理必然产生相应的交通费，原审法院根据牛玉珠治疗情况，对牛玉珠的交通费酌定为1360元。八、被扶养人生活费。《人身损害赔偿解释》第二十八规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。牛玉珠之父牛生中、牛玉珠之母王汉荣、牛玉珠女儿牛俊佳均系牛玉珠依法应当承担扶养义务的近亲属，按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元／年的标准，依法应分别计算8年、13年、5年。牛玉珠对于牛俊佳的被扶养人生活费年限按三年半主张，原审法院予以认定。扣除其他扶养人应当负担的部分，被扶养人生活费为38450.24元（21971.57元／年×8年×20％÷3人＋21971.57元／年×13年×20％÷3人＋21971.57元／年×3.5年×20％÷2人）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、朱艳菲于判决生效之日起十日内赔偿牛玉珠残疾赔偿金136803.88元、误工费18602.96元、护理费7702.68元、住院伙食补助费2040元、营养费1360元、精神损害抚慰金10000元、交通费1360元、被扶养人生活费38450.24元；二、驳回牛玉珠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5217元，牛玉珠负担895元，朱艳菲负担4322元。本院二审期间，朱艳菲围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。牛玉珠在朱艳菲经营的美容场所做肠道水疗时造成直肠破裂，肠道水疗与直肠破裂之间存在直接因果关系，朱艳菲应对牛玉珠的损害后果承担赔偿责任。因牛玉珠提交的证据不足以证明科瑞公司新郑分公司系案涉灌肠机的销售者，其要求科瑞公司新郑分公司与朱艳菲共同承担赔偿责任的主张，本院不予支持。一审中，牛玉珠选择以侵犯健康权主张权利，属于对其权利的处分，一审法院据此确定本案案由为健康权纠纷并无不当。关于赔偿标准的问题。牛玉珠提交有居住证以及郑州市公安局建设路分局治安管理服务大队出具的证明，能够证明牛玉珠已经连续在郑州市生活、工作、××六年，一审法院据以判决按照河南省城镇居民标准计算残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费等，亦无不妥。经鉴定，牛玉珠受伤后需要护理的期限为60日，同时根据牛玉珠的伤情，按照一人护理予以认定。朱艳菲称其在医院陪护20天，牛玉珠称朱艳菲系与牛玉珠爱人共同陪护。故朱艳菲关于应当按照40天计算护理费的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，牛玉珠、朱艳菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。牛玉珠预交的二审案件受理费4545元，朱艳菲预交的二审案件受理费5217元，均各自负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇二一年二月二十五日书记员  徐若莹