福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽05刑终144号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨晓文，女，1993年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年1月26日被刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审，2020年1月26日被变更强制措施为监视居住。现在家。 辩护人田俊，北京大成（珠海）律师事务所律师。 辩护人张力，福建君涵律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人杨晓文犯诈骗罪一案，于2020年10月28日作出（2020）闽0582刑初1224号刑事判决。原审被告人杨晓文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月24日晚上，被害人李某在晋江市××镇××栋××单元××室××号××号，按对方要求下载“魔猫宝”网络交易平台操作交易，完成交易后发现资金无法提现，遂按照平台充值解冻要求，通过银行转账、支付宝交易及微信交易的方式，转账850元、6800.6元、10000.1元、5000.5元、5000.5元、5500.5元至平台指定账户，仍不能提现后发现被骗。其中，当日19时许，被害人李某通过微信号“ｘｉａｏｄｉ690357”及“ＡＫＦ668”所汇的10000.1元、5000.5元、5000.5元、5500.5元均至微信号“ｈｓｘｈｗ1123”，微信号“ｈｓｘｈｗ1123”得款后即转移10000元、5000元、5000元、5000元至被告人杨晓文持有的微信号“ｗ769539960”。被告人杨晓文在明知款项是诈骗所得的情况下，仍将微信款项提现至银行卡并取款转移，从中获取报酬。2019年1月26日10时许，公安机关在广东省茂名市茂南区××镇袂花经营部门口抓获被告人杨晓文。案发后，被告人杨晓文赔偿被害人李某10000元并取得谅解。 原判认定上述事实有由公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证明： 1.被害人李某的陈述及接受证据材料清单、“魔猫宝”平台信息、ＱＱ账号信息、聊天记录、微信账号信息、转账记录、支付宝转账记录、收条、谅解书，证实其于2018年12月24日晚上在晋江市××镇××栋××单元××室××号××号，按对方要求下载“魔猫宝”网络交易平台操作交易，完成交易后发现资金无法提现，遂按照平台充值解冻要求，通过银行转账、支付宝交易及微信交易的方式，转账850元、6800.6元、10000.1元、5000.5元、5000.5元、5500.5元至平台指定账户，仍不能提现后发现被骗。案发后，被告人杨晓文的家属赔偿其10000元并取得其谅解。 2.调取证据清单、银行账户开户信息、交易明细清单、微信账户注册信息、交易记录及资金流向图，证实涉案赃款的流转情况。 3.抓获、破案经过报告及工作说明，证实本案的侦破经过及被告人的归案情况。 4.户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明，证明被告人、被害人的身份情况及被告人杨晓文无前科劣迹。 5.被告人杨晓文的供述与辩解，其在2019年1月26日的讯问笔录证实其从2015年开始接手经营一间名为“袂花经营部”的超市，从2017年开始帮人套现微信的钱款，2018年12月17日的晚上，其店里来了三、四个年轻的陌生男子，他们骑着三、四辆摩托车过来，其之前没有见过他们，他们都是本地人，说的是茂南区这边的话，问其可否帮忙微信套现，其说可以，他们没有说具体金额，其跟他们说套现100元抽成1元，他们同意了，当天晚上没有套现，他们其中的一人加了其微信。第二天傍晚的时候，对方通过微信联系其让其帮忙套现，说要通过二维码转账，其就把其微信收款二维码发给对方，他就通过其发的微信二维码扫了6345元到其账号上，接着到晚上九点多的时候就有一个男子来找其，他把微信的转账记录给其看，然后其把抽成64元留下，其他现金交给他。之后对方每天傍晚时给其转账，每次金额不等，金额越来越多，从几千块到几万块，其收到转账后，如果超市的现金足够，其就直接给他们，如果现金不够，其就去银行取钱，基本上现金都是不够，转完钱两三个小时后，他们会先通过微信联系其，再过来找其拿现金，都是晚上九点多的时候一个人过来找其拿钱，对方向其出示转账记录后，其就把钱给对方。这种情况大概持续了十天，其记得对方最后一次转账给其是2018年12月27日凌晨，金额是14400元，他们下午过来拿钱，当天下午其微信账号因被人举报，微信钱包不能使用，其就停下来，就没有再与对方合作。其从2018年12月18日开始帮他们套现，到2018年12月27日结束，一共帮对方套现20多万元，其一开始不知道对方让其套现的钱是什么钱，一开始的时候其没有问，然后过了三四天的时候其有问他们这些钱是干什么的，结果他们就不说，其后面也没有问了，但是其自己知道那肯定是不合法的，因为其们那里诈骗很常见，所以其是知道这些钱要嘛是诈骗的钱，要嘛就是网上赌博的钱。其有问对方什么钱，对方一直不说，但其有感觉应该是诈骗的钱或者网络赌博的钱，其觉得钱不是其骗来的，跟其没有关系，其只是套现赚点小钱，其也没有在意就继续帮他们套现。其在后几次讯问时均称之前的供述属实。其在第7次被讯问时称其怀疑是网上赌博的钱，不知道是诈骗的钱。其在庭审中称其没有怀疑过所帮他人套现的钱是诈骗的赃款。 原判认为，被告人杨晓文结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人杨晓文已退赔被害人部分经济损失并取得谅解，予以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人杨晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元；二、责令被告人杨晓文退赔被害人李某经济损失人民币23152.2元。 上诉人杨晓文诉称：一审判决事实认定和法律适用错误，原判认定上诉人杨晓文主观上明知所取的款项是诈骗所得的依据不足，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；即使以诈骗定罪也应认定其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯；其归案后能如实供述，认罪悔罪，应从轻处罚；请求改判为掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处一年以下有期徒刑，并考虑适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人杨晓文犯诈骗罪事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人杨晓文及其辩护人提出上诉人杨晓文的行为应为掩饰隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，本案的证据足以证明上诉人杨晓文明知他人可能实施电信网络诈骗而将自己的微信二维码提供给他人收款，并帮其取现，足以认定其主观上具有共同实施诈骗犯罪的故意，原判认定其构成诈骗罪并无不当。上诉人杨晓文及其辩护人提出其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨晓文以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人杨晓文在本案中实施的具体犯罪行为，可认定其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原审未认定其系共同犯罪中的从犯不当，应予纠正，上诉人杨晓文及其辩护人提出其在诈骗共同犯罪中系从犯的诉辩意见可以成立，予以采纳。上诉人杨晓文已退赔被害人部分经济损失并取得谅解，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初1224号刑事判决第二项，即责令上诉人杨晓文退赔被害人李某经济损失人民币23152.2元。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582刑初1224号刑事判决第一项，即被告人杨晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元。 三、上诉人杨晓文犯诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应于判决生效之日起三十日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长  连晓东 审判员  黄生计 审判员  姚顺坡 二〇二一年二月二十三日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文及司法解释 1．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。