广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2976号 上诉人（一审原告）：黄某2，女，1978年9月10日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：黄贵昆，广西右江律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:右江民族医学院附属医院，住所地百色市，统一社会信用代码：2450000499438182Ｆ。 法定代表人：唐毓金，院长。 委托诉讼代理人：何胜林，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄某1，男，2017年12月8日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。 法定代理人：黄某2（母子关系）。 上诉人黄某2、右江民族医学院附属医院（右医附院）因与被上诉人黄某1医疗损害责任纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1858号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 黄某2上诉请求：1、依法撤销右江区人民法（2020）桂1002民初1858号民事判决第三项判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人医疗费42764.3元、自费药品费4230元、住院伙食补助费1200元、营养费4200元、精神损害抚慰金20000元，共计72394.3元。3、鉴定费、专家出庭差旅费及本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，错误采信鉴定结论，导致得出被上诉人的医疗行为不存在过错的错误结论。被上诉人在以下几方面存在医疗过错行为：1、违反医疗规范，强行并违规使用缩宫素滴注引产和人工破膜，违规医疗规范禁止原告进食，导致术后严重后果；2、主观病程记录不实，且诊断上诉人产后并发症为羊水栓塞有意掩盖、隐匿实际并发症系大出血且紧急抢救的事实；3、侵害上诉人一方的知情权，未充分告知医疗风险，未采取必要医护措施，致使上诉人分娩后造成胎儿窒息、产妇大出血的严重后果。被上诉人是三甲医院，表明被上诉人当时的诊疗水平应是当地最好的，应有处理双胎分娩、妊高症等经验和技术，但被上诉人在整个诊疗过程中却采取了与诊疗常规背道而驰的措施。因此，被上诉人在本次医疗损害责任纠纷中，没有免责的事由和情形，依法应承担相应的赔偿责任。广西金桂司法鉴定中心（2019）司鉴字第724号司法鉴定意见书经过庭审质证，发现被上诉人存在主观病程记录不实，隐匿上诉人产后产生大出血休克进行抢救的事实。而鉴定人在本次医疗纠纷鉴定过程中没有尽到审慎义务，没有完全审查好主客观病程记录，对客观病程记录记载上诉人大量输血的记录有意或无意忽略，没有能够依法客观公正地作出司法鉴定意见。因此，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十三条之规定，对该司法鉴定意见书应完全不予采信。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，结合被上诉人存在的客观医疗过错有关事实，应认定被上诉人存在诊疗过错，诊疗过错与损害后果之间存在因果关系，且其参与度应达到100%。 右医附院上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1858号民事判决书，发回重审或者改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人对被上诉人黄某1的损害承担全部责任属于适用法律错误。本案是医疗损害责任纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”然而，一审法院在判决中并未适用该司法解释，而是直接适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，属于适用法律不当。本案法律关系清楚，法律规定明确，对因医疗损害责任纠纷而诉讼到法院的案件，人民法院应当适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行裁判，这符合法律适用先特殊后一般的原则；其次，原因力规则在医疗损害责任纠纷案件中的使用是有法律和司法解释明确规定的，一审法院不考虑广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的过错参与度为25%以下的鉴定意见，判决上诉人赔偿100%损失没有事实依据。 黄某1答辩称，一审对黄某1的判决符合法律规定，请求对黄某1的判决予以维持。 黄某2、黄某1向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告黄某2医疗费42764.3元、自购药费4230元、住院伙食补助费1200元、营养费4200元、住宿费5500元、交通费1000元、精神损害赔偿金20000元，共计78894.3元；二、判令被告赔偿原告黄某1医疗费31820.92元；住院伙食补助费4200元，精神损害赔偿金20000元，共计56020.92元；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2018年12月5日原告黄某2到被告右医附院住院待产，诊断：孕3产1孕37周＋5先兆临产头／头位；双绒毛膜双羊膜囊双胎妊娠；妊娠合并慢性高血压与高龄产妇。同月8日13时40分分娩一女婴，14时10分以双足先露臀位助产娩出原告黄某1，同月16日原告黄某2出院。原告黄某1由新生儿科医生护送住院治疗，于12月19日出院，出院诊断：新生儿窒息、吸入性肺炎、呼吸衰竭、代谢性酸中毒、新生儿缺氧缺血性心肌损害等。2018年1月30日至3月25日，原告黄某1先后3次回被告右医附院住院治疗。原告黄某2认为，被告右医附院对其母子的诊疗行为存在过错，导致其母子身心受到了巨大的伤害，要求右医附院赔偿未果，于2018年10月10日提起诉讼。 在诉讼中，经原告黄某2申请诊疗行为过错鉴定，2019年9月26日，该院依法委托的广西金桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“百色右江民族医学院附属医院在对黄某2的诊疗行为不存在过错。医方对黄某2新生儿（小毛黄某1）的诊疗行为存在过错，其过错与损害后果存在一定的因果关系，建议参与度为25%以下”。在庭审中，经原告黄某2的申请，广西金桂司法鉴定中心指派司法鉴定人员到庭就鉴定意见接受质问。 一审法院认为：本案是医疗损害责任纠纷。1、关于附院对原告黄某2、黄某1的诊疗行为是否存在过错的问题。被告右医附院对原告黄某2、黄某1的诊疗行为中是否存在过错是其承担赔偿责任的前提，而诊疗行为是否有过错是医学方面的专门性问题，需经专门性的医疗损害鉴定进行认定。该院依法委托广西金桂司法鉴定中心作出被告右医附院在对原告黄某2的诊疗行为不存在过错，对原告黄某2的诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在一定的因果关系，建议参与度为25%以下的鉴定意见，程序合法，客观明确，且鉴定人在庭审对鉴定意见的质证中接受了原、被告的质问。因此，对该鉴定意见予以认定、并作为本案的定案证据。据此，原告黄某2主张被告附院对其诊疗行为中存在过错、及诉请赔偿其损失，不予支持。2、关于原告诉请赔偿各项损失有何事实依据和法律依据的问题。至于原告黄某1的损失，根据其诉请，结合审查其提交的证据，确认为：医疗费31820.92元；住院伙食补助费4200元，共计36020.92元。其诉请赔偿精神损害赔偿金，缺乏造成严重损害后果的事实依据，不予支持。本案是诊疗过错侵权行为造成损害，原告黄某1对造成自身的损害后果并无过错，被告附院的诊疗过错与损害后果的参与度虽然是25%，但参与度不是减轻其侵权责任的法定事由，其仍需承担本院确认原告黄某1上述损失的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告右江民族医学院附属医院赔偿原告黄某1医疗费31820.92元、住院伙食补助费4200元，共计36020.92元；二、驳回原告黄某1的其他诉讼请求；三、驳回原告黄某2的诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案涉及专业医学问题，在一审诉讼过程中，经黄某2申请，一审依法委托广西金桂司法鉴定中心进行司法鉴定，委托事项为：右江民族医学院附属医院在对黄某2及其新生儿（小毛黄某1）的诊疗行为是否存在过错，是否存在因果关系及过错参与度。广西金桂司法鉴定中心经鉴定，作出［2019］法鉴字第724号司法鉴定意见书，鉴定意见为：百色右江民族医学院附属医院对黄某2的诊疗行为不存在过错；医方对黄某2新生儿（小毛黄某1）的诊疗行为存在过错，其过错与损害后果存在一定的因果关系，建议参与度为25%以下。经黄某2申请，在一审庭审中广西金桂司法鉴定中心指派司法鉴定人员到庭就鉴定意见接受质问，并作出解释、说明。本院认为，广西金桂司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见分析论理充分，且在一审庭审中指派司法鉴定人员到庭就鉴定意见接受质问，并作出解释、说明。广西金桂司法鉴定中心作出的［2019］法鉴字第724号司法鉴定意见，本院予以确认。关于医方承担责任比例的认定问题，在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医疗过错、患者原发病的医疗风险因素，综合衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。疾病确实不是患者的过错，但如果因此就认为医方应当完全对患者原发疾病的医疗风险承担责任，则有失公允，也不利于医疗卫生事业的发展。本案一审法院依法委托医疗损害鉴定程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题，作了必要和具体的分析说明，对医方医疗过错的参与度作了评估，提供了客观的医学依据，足以为本案判断医方是否构成医疗过错、因果关系是否成立及原因力大小等法律定性问题提供依据。根据广西金桂司法鉴定中心作出的［2019］法鉴字第724号司法鉴定意见，右医附院在对黄某2及其新生儿（小毛黄某1）的诊疗行为，尽到了风险知情告知、病危告知及其他诊疗相关告知义务，未尽到谨慎注意义务。诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在一定的因果关系。考虑到黄某2为高龄产妇双绒毛膜双羊膜囊双胎妊娠，合并妊娠高血压，存在高危因素的客观事实，并且在剖宫产指征明确的情况下知情选择阴道试产的主观事实，自身因素为主要方面。广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见在综合考虑医方过错及涉案诊疗风险的情况下，认为右医附院对黄某2的诊疗行为不存在过错，医方对黄某2新生儿（小毛黄某1）的诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在一定因果关系，建议参与度为25%以下。本院根据鉴定意见并综合考虑到医学的复杂性及本案实际情形，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”酌情确定由右医附院对黄某1医疗费、住院伙食补助费两项经济损失承担25%民事责任，赔偿共计9005.23元（36020.92元×25%＝9005.23元）。右医附院对黄某2的诊疗行为不存在过错，黄某2主张右医附院赔偿各项损失共计72394.3元（医疗费42764.3元、自费药品费4230元、住院伙食补助费1200元、营养费4200元、精神损害抚慰金20000元），没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，黄某2的上诉请求不能成立，应予驳回；右医附院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1858号民事判决第二、三项； 二、变更百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1858号民事判决第一项为：由右江民族医学院附属医院赔偿黄某1各项经济损失9005.23元。 一审案件受理费3380元、鉴定费8860元、鉴定人出庭差旅费1536元，共计13776元，由黄某2、黄某1共同负担8265元，右江民族医学院附属医院负担5511元；二审案件受理费2310元，由黄某2负担1610元，右江民族医学院附属医院负担700元。 上述应付款项，义务人应在收到本判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，权利人应在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  农良邦 审判员  黄奇智 审判员  白凤艳 二〇二一年二月二十四日 书记员  杨卫香