陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终2261号 上诉人（原审原告）：王珂，男，1987年2月12日出生，汉族，农民。 上诉人（原审原告）：王瑶，男，1993年3月12日出生，汉族，农民。 上诉人（原审原告）：王琼，女，1990年1月7日出生，汉族，农民 上诉人（原审原告）：王玉玲，女，1964年11月14日出生，汉族，农民。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李伟博，陕西众致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：渭南市华州区第二运输公司。 法定代表人：武晓刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张普选，男，1954年3月23日出生，汉族，系上诉人单位员工。 委托诉讼代理人：陈卫东，男，1974年12月19日出生，汉族，系上诉人单位员工。 上诉人王珂、王瑶、王琼、王玉玲与上诉人渭南市华州区第二运输公司（简称华州二运司）劳动争议一案，双方均不服陕西省渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初418号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。四上诉人的委托诉讼代理人李伟博及上诉人王珂、王琼、王玉玲到庭参加诉讼；被上诉人华州二运司的委托诉讼代理人张普选、陈卫东到庭参加诉讼。本案现审理终结。 王珂、王瑶、王琼、王玉玲上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的其他诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人对新型农村合作医疗保险报销与职工基本医疗保险报销之间的差额未能提供证据支持，故对此诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，被上诉人未依法为魏宁波办理职工基本医疗保险，导致其无法享受职工基本医疗保险待遇，虽然魏宁波按照新型农村合作医疗保险报销，但职工基本医疗保险报销比例高于新型农村合作医疗保险报销比例，对于其中部分差额应为魏宁波可享受的待遇，也即其实际损失，因此对上诉人的该诉讼请求应当予以支持。其次，一审庭审中，上诉人向法院提交了相关住院收费票据、费用清单、新型农村合作医疗保险住院报销结算表；相关门诊收费票据、费用清单;购药发票以及基因检测收据，足以证明新型农村合作医疗保险报销与职工基本医疗保险报销之间的医疗费报销差额，至于具体数额法院可以委托所在地的医疗报销经办机构协助核算。二、一审法院认为因被上诉人已将2018年10月的工资发放给魏宁波，因此被上诉人应支付魏宁波病假工资的期间为2018年11月至2019年10月8日，属于适用法律错误。根据一审庭审中被上诉人向法院提交的2017年10月-2018年10月的工资表，被上诉人向魏宁波发放的2018年10月工资系魏宁波10月8日之前实际工作的工资，并非10月9日之后病假期间的工资，因此对于魏宁波病假期间的工资应从2018年10月9日计算至2019年10月8日，即十二个月工资。三、一审法院认为因被上诉人一直未给魏宁波办理社会保险，故其缴费工资基数按照2019年渭南市社会保险缴费基数3120.6元计算为宜，属于适用法律错误。根据《省人社厅、省财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》，抚恤金标准以死亡前最后一个月缴费工资为基数，缴费年限满10年的，全额发给，一次性发放20个月。本案中，结合被上诉人向法院提交的2017年10月-2018年10月的工资表，魏宁波死亡前最后一个月的实际工资为4834元，被上诉人依法应当按照魏宁波的实际工资标准为其缴纳社会保险，因此缴费工资基数应当按照实际工资4834元计算。 华州二运司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：虽然缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但由于运输驾驶员工作性质的特殊性及不确定性，故单位以工资的形式将应当承担的社会保险费用包含在内予以发放，对此员工也予以认可，同时员工还可以购买其他社会保险。魏宁波在近十年的工作中也未提出任何异议，正因为如此魏宁波才可能购买农村新合疗保险。这也是目前运输行业的现状。对此在一审中上诉人提供了工资结构情况说明，证明其包含的内容。就本案而言，如果用人单位应当承担责任，那么会存在以下三种后果。其一，被上诉人应当退还魏宁波工作期间工资项下的各种保险费用。其二，因农村合疗保险与职工医疗保险不能同时购买，故被上诉人在合疗报销的情况下仍要求单位承担责任明显不合理。其三，单位因此而改变工资结构，将会影响整个运输行业的稳定。综上，上诉人将应当承担的社会保险费用以工资的形式直接发放给员工，并没有逃避法定义务损害员工利益，更多的是尊重其意愿，尊重行业实际情况。故一审法院判决部分事实认定错误，适用法律不当，判决结果显失公平，请求支持上诉人的上诉请求。 王珂、王玉玲向一审法院提出诉讼请求：1、确认魏宁波和被告之间存在劳动关系；2、要求被告向原告赔偿医疗费损失185105.18元；3、要求被告向原告支付病假工资61600元；4、要求被告向原告赔偿丧葬补助费3500元；5、要求被告向原告赔偿一次性抚恤金120000元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：死者魏宁波（系原告王珂、王瑶、王琼之父，系原告王玉玲之夫）生前于2009年10月开始在被告二运司从事经营性道路旅客运输驾驶员工作。被告二运司未与魏宁波签订书面劳动合同,亦未给魏宁波缴纳基本医疗保险费等社会保险费用。魏宁波自行缴纳了新型农村合作医疗保险。2018年魏宁波被诊断为肺癌,同年10月9日向被告二运司请病假。2018年10月29日至2019年12月28日期间，魏宁波先后六次分别在解放军第四军医大学唐都医院（以下简称唐都医院）和渭南市华州区人民医院住院治疗，共支出医疗费134325.02元,其中新农合报销57810.52元,魏宁波自付医疗费76514.5元。后魏宁波于2019年12月28日死亡。另外,魏宁波为治疗上述疾病先后在第四军医大学第二附属医院、第四军医大学西京医院、西安交通大学第一附属医院、渭南市华州区人民医院、西安市灞桥东城医院、辽宁省医疗门诊共支出25537.78元。其医疗费项目支出为：经新农合报销后魏宁波自付住院医疗费76514.5元，门诊25537.78元，购买药品47152.9元，基因检测35900元，共计185105.18元。2018年10月魏宁波患病后被告二运司未给魏宁波发放工资。之后,四原告认为被告二运司未给魏宁波购买社会保险，致使其未能享受职工基本医疗保险、养老保险等待遇，给四原告造成重大经济损失，于2020年1月13日向渭南市华州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,同年3月19日该仲裁委以申请人申请事项超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条适用范围，作出不予受理案件通知书。后四原告向本院提起诉讼。 另查，魏宁波父亲魏交运于1990年阴历5月23日去世，母亲姚润侠于2012年阴历4月13日去世。 一审法院认为，2009年10月以来，魏宁波在被告二运司从事经营性道路旅客运输驾驶员工作，魏宁波按照被告安排从事道路旅客运输工作，被告对魏宁波进行管理并支付工资，且魏宁波提供的劳动是被告的业务组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。被告辩称已经将被告应当承担的社会保险的金额以现金形式通过工资发放给魏宁波，违反法律规定，不能免除用人单位的法定缴费义务。现魏宁波因病死亡，被告应赔偿未给魏宁波缴纳保险所造成的损失。对于原告主张的医疗费损失理由是被告未给魏宁波办理职工基本医疗保险，致使其患病后享受新农合医疗报销而未能享受职工基本医疗保险待遇的差额185105.18元。因185105.18元仅是魏宁波享受新型农村合作医疗报销后个人负担部分76514.5元+门诊费用25537.78元+外购药品47152.9元+基因检测35900元的费用合计，并非魏宁波享受新型农村合作医疗报销与享受职工基本医疗保险报销之间的差额，对两种不同医疗保险报销之间的差额原告未能提供证据支持其主张，故对此诉讼请求不予支持。对于原告主张的病假工资61600元，本院结合相关证据，确认魏宁波患病前12个月的月平均工资应为4834.4元。根据第三条、第四条、第五条规定，被告应支付魏宁波病假工资。魏宁波在被告处工作十年，享有十二个月医疗期。被告应支付魏宁波从2018年10月9日开始休病假至2019年10月8日的十二个月病假工资。因被告已将2018年10月的工资发放给魏宁波，因此被告应支付魏宁波病假工资的期间为2018年11月至2019年10月8日。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定，魏宁波的病假工资为其月工资的70%，其病假工资为37224.88元（4834.4元×70%×11个月）。关于原告主张的丧葬补助费3500元和一次性抚恤金120000元（6000元/月×20个月计算）。依照《中华人民共和国社会保险法》第十七条的规定:“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;……”。由于被告未为魏宁波缴纳基本养老保险费，故在魏宁波因病死亡后，被告应当依照上述规定支付原告丧葬费和抚恤金。按照，丧葬费为3500元。按照《省人社厅省财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》，抚恤金标准以死亡前最后一个月缴费工资为基数，缴费年限满10年的，一次性发放20个月。因被告一直未给魏宁波办理社会保险，故其缴费工资基数按照2019渭南市社会保险缴费基数3120.6元计算为宜，抚恤金应为62412元。综上，对被告辩称的已将社会保险费用以工资形式发放，不应当承担原告的各项赔偿之意见不予采纳。对原告的病假工资、丧葬费和抚恤金的诉讼请求予以支持，驳回其他诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条二款、《中华人民共和国社会保险法》第十七条、第三条、第四条、第五条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、魏宁波与被告渭南市华州区第二运输公司之间自2009年10月起至2019年12月28日止存在劳动关系；二、被告渭南市华州区第二运输公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王珂、王瑶、王琼、王会玲103136.88元（其中病假工资37224.88元、丧葬费3500元、抚恤金62412元）。三、驳回原告王珂、王瑶、王琼、王会玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告渭南市华州区第二运输公司负担。 经审理，一审判决认定案件基本事实清楚。二审补充认定事实如下：魏宁波生前工资发放至2018年10月9日，此后，华州二运司再未向魏宁波发放工资。 本院认为，华州二运司与魏宁波存在劳动关系，华州二运司作为用人单位应当依法给职工魏宁波办理并缴纳社会保险。因未缴纳社会保险致使职工不能享受社会保险待遇，用人单位应当依法承担相应的赔偿责任。上诉人王珂等主张的职工基本医疗保险待遇问题，因魏宁波自行缴纳了新型农村合作医疗保险，并享受了新农合医疗报销待遇，故不能再次享受职工医疗保险。关于魏宁波死亡遗属抚恤金标准问题，应当以死亡前最后一个月缴费工资为基数，这里的“缴费工资”是指死亡前最后一个月的应发工资，针对本案魏宁波的缴费工资为4834元，故遗属抚恤金应为4834×20（月）﹦96680元。关于魏宁波病假工资待遇问题，2018年10月9日之后华州二运司再未向魏宁波发放工资，故其病假工资应当计算12个月即40608.96元。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初418号民事判决主文第一项即：一、魏宁波与被告渭南市华州区第二运输公司之间自2009年10月起至2019年12月28日止存在劳动关系； 二、撤销渭南市华州区人民法院（2020）陕0503民初418号民事判决主文第二项、第三项，即第二项、被告渭南市华州区第二运输公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王珂、王瑶、王琼、王会玲103136.88元（其中病假工资37224.88元、丧葬费3500元、抚恤金62412元）；第三项、驳回原告王珂、王瑶、王琼、王会玲的其他诉讼请求。 三、由渭南市华州区第二运输公司于本判决生效后十五日内赔偿王珂、王瑶、王琼、王会玲140788.96元（其中病假工资40608.96元、丧葬费3500元、抚恤金96680元）； 四、驳回上诉人王珂、王瑶、王琼、王玉玲其他上诉请求； 五、驳回上诉人渭南市华州区第二运输公司上诉请求。 一、二审案件受理费30元，由上诉人渭南市华州区第二运输公司负担20元，由上诉人王珂、王瑶、王琼、王玉玲负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  吴丽宁 审判员  李 谦 二〇二一年二月十八日 书记员  王梦娇