上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终228号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李洋洋，男，1987年12月22日生，汉族，中专文化，农民，户籍地山西省垣曲县；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）何康平，男，1996年11月25日生，苗族，初中文化，农民，户籍地湖南省洪江市；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）张新民，男，1996年1月5日生，侗族，中专文化，农民，户籍地湖南省洪江市；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）赵立祥，男，1983年10月4日生，汉族，初中文化，农民，户籍地黑龙江省鸡西市滴道区；2016年3月、8月、10月因为赌博提供条件行为均被处行政拘留10日，罚款人民币500元；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师，系上海市法律援助中心指派。原审被告人张志强，男，1975年1月14日生，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市浦东新区；2000年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年，缓刑1年,罚金人民币1,000元；2015年6月因赌博行为被处罚款人民币500元；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人徐志刚，男，1985年9月27日生，汉族，大学文化，无业，户籍地江苏省苏州市相城区；2016年3月因赌博行为被处行政拘留10日，罚款人民币500元，2016年8月因赌博行为被处行政拘留5日；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人徐建华，男，1968年9月25日生，汉族，小学文化，个体经营，户籍地浙江省温岭市；因本案于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人李飞，男，1990年2月24日生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省汝南县；因本案于2020年6月2日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人冷常恢，男，1976年2月10日生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省扬州市江都区；2019年3月因赌博行为被处行政拘留3日；因本案于2020年6月2日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢犯开设赌场罪一案，于2020年11月12日作出（2020）沪0115刑初4175号刑事判决。判决后，原审被告人李洋洋、何康平、张新民、赵立祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年4月下旬，被告人张志强、徐志刚、徐建华共谋出资合开赌博游戏机房，后由被告人李洋洋出面租借位于上海市浦东新区XX路XX号边的门面房，购置摆放了3组共24人位游戏机（经鉴定，均认定为赌博机）供赌客赌博使用，并从中非法获利。同时，被告人张志强、徐志刚雇佣被告人李洋洋负责游戏机房的经营管理，并由李洋洋提供其本人的两张银行卡用于游戏机房的收支和资金结算；被告人何康平、张新民、赵立祥受雇在游戏机房内为赌客上分、退分及收银、望风等，每月领取人民币6,000元(以下币种均为人民币)固定工资，并按游戏机房盈利的千分之十予以提成；被告人李飞、冷常恢受雇在游戏机房内做托，介绍赌客入场赌博后获取赌客输钱金额的20%作为回扣。至2020年5月28日该赌博游戏机房被公安机关查获，共计非法获利20余万元。2020年5月28日，被告人张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥被抓获到案；同年6月1日，被告人冷常恢被抓获到案；同年6月2日，被告人李飞被抓获到案；被告人徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢到案后如实供述了犯罪事实。被告人徐志刚在逮捕后如实供述了犯罪事实；被告人张志强未如实供述主要犯罪事实。案发后，公安机关扣押了涉案赌具赌博游戏机及赌资11,595元。上海市浦东新区人民法院审理期间，被告人徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢分别退缴犯罪所得10,000元、13,000元、6,200元、6,200元、8,500元、6,500元、6,750元、5,000元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人邹某、杨某、简某、陈某、刘某、张某、马某、顾某、黄某、申某等人的证言及辨认笔录，微信支付交易明细、转账付款记录、涉案银行卡明细、相关账本记录、游戏机房每天收支款项明细记录、微信、钉钉等网络聊天软件信息、公安机关赌博机认定书、相关行政处罚决定书、公安机关出具的扣押清单、扣押决定书、调取证据清单、案发经过、常住人口基本信息、被告人张志强、徐志刚、赵立祥、冷常恢的前科劣迹材料，被告人张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢的供述、辨认笔录等。原审法院据此认为，被告人张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，非法获利20余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。张志强、徐志刚、徐建华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢系坦白，均可以从轻处罚。鉴于徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢能在家属帮助下积极退缴犯罪所得；张志强能当庭自愿认罪，对张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢分别可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对张志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金四万元;对徐志刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金三万三千元;对徐建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金三万元;对李洋洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金二万六千元;对何康平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金二万三千元;对张新民犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金二万三千元;对赵立祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金二万三千元;对李飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金一万六千元;对冷常恢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金一万六千元;扣押在案的赌具及赌资一万一千五百九十五元及退缴在案的犯罪所得六万二千一百五十元均予以没收；责令被告人张志强、徐志刚、徐建华、李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、李飞、冷常恢继续退赔犯罪所得予以没收。上诉人赵立祥及其辩护人提出，原判量刑过重。上诉人李洋洋、何康平、张新民在本院审理期间自愿撤回上诉。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：经查，原审被告人张志强、徐志刚等人伙同上诉人赵立祥等人以非法牟利为目的开设赌场，非法获利20余万元，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合考虑赵立祥系从犯、坦白、能在家属帮助下积极退缴犯罪所得等情节，对赵立祥的量刑在法定幅度之内，并无不当。赵立祥和辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人李洋洋、何康平、张新民、赵立祥、原审被告人张志强、徐志刚、徐建华、李飞、冷常恢以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人李洋洋、何康平、张新民撤回上诉。二、驳回上诉人赵立祥之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二一年二月二十五日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……