贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终437号上诉人（原审原告）：孔德凤，女，1962年10月13日出生，汉族，贵州省贵阳市人，高中文化，个体户，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：黔东南红十字微创医院，住所地为贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县联合街**。统一社会信用代码：525226257411412062。法定代表人：赵树国，系该医院院长。上诉人孔德凤因与被上诉人黔东南红十字微创医院（以下简称“微创医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔德凤上诉请求：1、撤销贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初716号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定并采纳《贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所贵阳市一医司鉴所[2019]临医鉴字第050号法医临床鉴定意见书》、《贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所贵阳市一医司鉴所[2019]临司鉴字第441号法医临床鉴定意见书》的鉴定结论错误。《贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所贵阳市一医司鉴所[2019]临司鉴字第441号法医临床鉴定意见书》第4页体格检查“查体：扶拐行走，双下肢等长（测量为76cm）”，这不符合客观事实，上诉人去办理残疾证时，医生测量时，两条腿悬殊3cm。上诉人向一审法院申请重新鉴定，但一审没有支持上诉人重新鉴定申请。鉴定人连简单的查体都做不好，上诉人有理由相信其作出与本案有关的其它鉴定结论不符合客观事实。2.贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所采纳的事实错误，可能导致鉴定结论错误。上诉人是2018年4月20日受伤后20分钟左右就到达黔东南红十字微创医院，并不是微创医院声称的受伤后3小时入院，关于上诉人受伤后多久入院的问题，有证人可以证实。而贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所并未查清，却认定上诉人是受伤后3小时入院，这与事实不符。3.贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所并未对黔东南红十字微创医院手术时机是否恰当作出任何判断，可能导致鉴定结论错误。4.贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所在鉴定时并未考虑上诉人是否具有骨筋膜室综合症，可能导致鉴定结论错误。5.贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所认可微创医院记载的“家属用布带加压包扎骨折近端，患者觉小腿疼痛肿胀，青紫”属于事实认定不清，实际上当时只是进行轻微的包扎处理，没有进行加压包扎。6.护理期过短。上诉人是2018年4月20日住院，2018年11月2日出院，仅住院期间都是196天，更何况出院后到现在为止都需要人来护理。7.误工期、营养期过短。因误工期、营养期一定程度上考虑到了被鉴定人的伤残等级，因上诉人对伤残等级的鉴定结论不符，因此对误工期、营养期也不符。8.后续治疗费太低。上诉人问过多家医院及康复中心，都认为后续康复等费用需要至少10万以上的费用。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请贵院依法发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。微创医院答辩称：被答辩人的上诉请求不能成立，请求维持原判，驳回其一审全部诉讼请求。1.答辩人提供的病历是被答辩人与答辩人双方均认可的鉴定材料，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所是具有相应资质且经双方共同协商确定的鉴定机构，被答辩人不认可鉴定意见，要求重新鉴定无事实和法律依据，一审不予重新鉴定正确。2.答辩人提供给鉴定人的病历材料被答辩人也有提交，证明被答辩人是认可病历中所记载的内容。被答辩人及证人陈述其受伤当时的具体情况不应采信。3.鉴定意见书中对答辩人手术时机选择认定为无过错正确。4.被答辩人不认可贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所的鉴定结论，并无事实和法律依据。孔德凤向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、后续医疗费、交通食宿费、鉴定费共计625259.70元；二、判令被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2018年4月20日，原告孔德凤因外伤到被告微创医院治疗，诊断为：1.右胫骨平台粉碎性骨折并腓总神经损伤、骨筋膜室综合症？2.支气管炎并胸膜粘连。3.脂肪肝。4.右肾钙化。2018年4月21日，原告在被告手术室腰麻下行右胫骨骨折及髁间骨折切开复位内固定术，于2018年5月6日在手术室局麻下行右小腿术口扩创术，2018年5月18日在手术室局麻下行右小腿扩创术，于2018年7月3日在手术室腰麻下行皮瓣转移术，于2018年7月25日在手术室局麻下行右小腿清创术、皮瓣转移术，于2018年10月3日在手术室腰麻下行右胫骨平台骨折内固定取出术。2018年11月2日原告出院，原告的伤情经在被告微创医院治疗后，原告发现自己右下肢存在问题，故向一审法院提起诉讼。经一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行司法鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定被告微创医院的医疗行为存在过错，医疗行为与孔德凤损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为5%-10%。经评定，原告孔德凤腓总神经损伤并右下肢肌力4级达十级伤残，右胫骨平台粉碎性骨折术后遗留右踝关节功能障碍达九级伤残，后续医疗费需人民币10000-13000元，误工期210日，护理期120日，营养期120日。一审法院认为：本案争议焦点：1、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据；2、原告的损失赔偿比例应该如何分担；3、原告请求的赔偿标准是否合法合理。关于贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（以下称鉴定意见书）能否作为本案定案依据。本案为医疗责任案件，对于准确认定原告的损害后果与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系，被告的诊疗行为是否有过错及过错参与度大小等问题是认定医疗机构是否承担责任的基础。因涉及专业性问题，一审法院并不能依据住院病历、检查结果、残疾情况等推断或论定本案涉及的因果关系及过错参与度问题。鉴定意见书是一审法院依当事人的申请依法启动司法鉴定程序而得出，程序上符合法律规定，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定依据亦是依据双方质证后提交的证据等，故该鉴定意见书程序合法，内容客观真实，能作为认定案件事实的依据。原告提供解放军人民医院的肌电图及南明区人民医院的残疾人证鉴定表和残疾人证，提出该些证据证明的内容与鉴定意见的结果相反，应认定鉴定意见不客观。一审法院认为，鉴定意见书是对因果关系及过错参与度的认定，对原告伤残情况等级的认定，与残疾等级认定的标准不同，且从原告提供的证据来看，也不能得出二者之间存在矛盾的地方。医疗过错参与度的认定是一个复杂的论证问题，其中包含多种因素，并非原告的损害结果越严重就推定过错参与度越大，即便原告的损害结果严重，也不能以此认定诊疗行为过错的参与度越大，二者之间并不矛盾，故一审法院对原告提出的意见不予采纳。关于原告的损失赔偿比例应该如何分担的问题及赔偿范围问题。关于责任承担及比例问题。鉴定意见书认定被告微创医院的诊疗行为与原告的损害结果之间存在因果关系，过错参与度为5%-10%，被告微创医院应承担赔偿原告因其诊疗行为造成的损失。一审法院根据鉴定意见书的结论及案件情况，酌定被告微创医院承担10%的责任。关于赔偿范围。1.残疾赔偿金。原告孔德凤的伤残等级分别为九级、十级，其残疾赔偿金计算为34404元／年×20年×(20%+2%)=151377.60元,对原告孔德凤主张的合理部分，一审法院予以支持，超过部分，不予支持。2.误工费。误工费根据受害人的误工时间及收入状况确定，原告孔德凤从事理发服务业，误工期鉴定为210日，故其误工费计算为43654元／年÷365×210=25116元。对于合理部分一审法院予以支持，超过部分不予支持。3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期鉴定为120日，原告住院天数为196日，一审法院根据情况酌定以住院天数196日计算其护理费，原告未提供护理人员的收入情况，护理人员原则上为1人，则参照服务行业工资标准计算出护理费为43654元／年÷365×196=23441.60元。对于合理部分一审法院予以支持，超过部分不予支持。4.住院伙食补助费，原告孔德凤住院的时间为2018年4月20日至2018年11月2日，住院天数为196天，计算为100元／天×196=19600元，对合理部分一审法院予以支持，超过部分不予支持。5.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告因伤住院进行多次手术，故一审法院认为其确需加强营养，营养费酌定按30元每天的标准计算，营养期鉴定为120日，则计算为30元／天×120=3600元。6.后续治疗费。鉴定为10000元-13000元，一审法院酌定按13000元计算。7.交通食宿费。虽然原告未提供发票证实，但实际上原告确到其他地方进行检查、鉴定等，一审法院酌定以1000元算。8.鉴定费7000元，有票据为证，一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据该规定，一审法院结合原告的伤残情况，被告的过错程度等情况，酌情确认精神损害抚慰金为3000元，对于原告诉请过高部分不予支持。上述第1项至第8项赔偿项目共计为244135.20元，被告应当承担10％的责任，即244135.20元×10％﹦24413.52元。与第9项精神损害抚慰金3000元合并计算，被告共计应当向原告赔偿24413.52元﹢3000元﹦27413.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告黔东南红十字微创医院向原告孔德凤赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通食宿费、鉴定费、精神损害抚慰金共计27413.52元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告孔德凤的其他诉讼请求。案件受理费3176元，由原告孔德凤负担的2876元一审法院决定予以免交，由被告黔东南红十字微创医院负担300元。二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所【2019】临医鉴字第050号、441号鉴定意见书能否作为本案的定案依据。本案系医疗损害责任纠纷，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错参与度以及孔德凤的伤残程度等均属于比较专业领域，需要通过专门机构鉴定确定上述事实。本案一审审理过程中，孔德凤向一审法院申请对微创医院在对其诊疗过程中是否存在过错、医疗行为与孔德凤损害之间原因力大小以及其自身的伤残程度和护理期、误工期、营养期、后期治疗费进行鉴定，一审法院依照鉴定程序委托了具有相关鉴定资质的贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。鉴定前，一审法院对鉴定材料组织当事人进行质证，双方均无异议后方移交鉴定人，孔德凤上诉称对鉴定材料（病历）中所记载的内容不认可不能成立。两份鉴定意见书作出后，已依法送交当事人并征求对鉴定意见书的意见，孔德凤对鉴定意见书提出书面异议后，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所根据其提出的异议，分别给予书面答复。因此，从一审委托鉴定的过程看，不存在鉴定程序违法的情形。经本院对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所【2019】临医鉴字第050号、441号鉴定意见书审查来看，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，且不存在《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十一条的情形，一审对上述鉴定意见书予以采纳正确。对于孔德凤申请进行重新鉴定，一审未予采纳的问题。一审中，孔德凤在鉴定人对其提出书面异议回函答复后仍对鉴定意见不服，要求重新进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，只有存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足和鉴定意见不能作为证据使用的其他情形的，鉴定意见书才不能作为认定案件事实的依据，方可重新进行鉴定。从审查情况看，本案中贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所【2019】临医鉴字第050号、441号鉴定意见书均不存在上述情形，孔德凤申请重新鉴定的理由不能成立，一审不予重新鉴定符合法律规定。综上，一审采纳贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所【2019】临医鉴字第050号、441号鉴定意见书，将其作为认定案件事实的依据正确，本院予以确认。综上所述，孔德凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3089元，由上诉人孔德凤负担（已予以免交）。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年二月十八日法官助理张强书记员王凯