重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终697号上诉人（原审原告）：郭希华，男，1981年8月4日出生，汉族，户籍地重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：华南城商业管理（重庆）有限公司，住所地重庆市巴南区东城大道292号附170号，统一社会信用代码91500113MA607YMRX7。法定代表人：陈卫国，董事长。委托诉讼代理人：张智，女，1984年2月2日出生，汉族，公司员工，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：尹勇，男，1988年10月16日出生，汉族，公司员工，住重庆市垫江县。上诉人郭希华与被上诉人华南城商业管理（重庆）有限公司（以下简称：华南城管理公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初9510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭希华上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金15000元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、用人单位应当对劳动者在试用期间不符合录用条件的表现提供客观记录和评价，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同，却未在一审中提交任何经过质证的客观证据，一审判决以被上诉人的口头主观陈述而认定上诉人不符合录用条件，是认定事实错误。2、根据劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。一审中上诉人明确指出被上诉人违反了该法规，且被上诉人作为已建立工会组织的企业，始终未能举示其履行了法定程序的相关证据，一审判决未对此进行审查，是适用法律不当。华南城管理公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭希华向一审法院起诉请求：要求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金15000元，由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月17日，原告郭希华作为乙方与被告华南城管理公司作为甲方签订《劳动合同》，约定：双方同意固定期限劳动合同，有效期限自2019年12月17日到2023年3月31日，其中试用期6个月，自2019年12月17日到2020年6月16日。从合同生效之日起计算，甲方有权根据乙方的工作岗位性质和工作表现提前为乙方办理转正手续。如需在试用期内解除劳动合同，甲方提前三天通知乙方即可解除劳动合同；乙方的工作岗位招商管理部从事管理类；乙方在试用期间被证明不符合录用条件的，甲方可以随时解除本合同；本合同自甲方签字盖章、乙方签字之日起生效……等。2020年4月，被告华南城管理公司认为原告未完成公司周例会要求的在2020年4月30日前完成市场过期广告、违规广告查实和清理工作，以及媒体公开报道辖区停电后，原告与媒体单位沟通不力等工作表现不符合该岗位任职要求，被告单位副总即与原告商谈，要求原告自行离职，离职理由是控股公司与原告工作对接的人及被告各部门负责人对原告的评价不高。因原告不同意，并要求被告华南城管理公司严格按照劳动法律法规进行办理，故双方解除劳动关系未果。2020年5月6日，被告华南城管理公司向原告郭希华送达《终止试用期通知》，载明：通知郭希华，你于2019年12月17日入职我司运营管理部策划总监岗位，试用期六个月，鉴于你在试用期的工作表现不符合该岗位任职要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定“在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位给予辞退”。请你接到本通知后三日内到公司人力行政部办理离职手续。同时，接到本通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。本通知自收到之日起生效。原告郭希华收到被告交付的终止试用期通知后，认为被告华南城管理公司属违法解除劳动关系，遂于2020年5月14日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告华南城管理公司支付违法解除劳动合同经济补偿金15000元。2020年6月22日，该委作出巴南劳人仲案字[2020]第823号仲裁裁决书，驳回原告郭希华的仲裁请求。原告郭希华不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，原告郭希华与被告华南城管理公司签订的书面劳动合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，对双方具有拘束力。本案中，针对被告华南城管理公司在试用期解除与原告郭希华的劳动合同是否构成违法解除的争议，经法院审查，首先，原告郭希华与被告华南城管理公司在签订的劳动合同中第一条项下1.1条明确对试用期约定为6个月，以及如需在试用期内解除劳动合同，甲方提前三天通知乙方可解除劳动合同进行了程序约定，第十九条项下19.1条对在试用期间被证明不符合录用条件的，甲方可以随时解除本合同进行了实体约定，该两项合同条款与《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十九条的规定相符，故被告华南城管理公司在试用期内以通知方式单方解除与原告郭希华的劳动合同具有法律依据；其次，劳动合同解除前，原告知道被告华南城管理公司与其解除劳动关系的理由系其控股公司与原告对接工作的人员及被告各部门负责人对原告的评价不高，原告虽对该理由不予认可，但能够证明被告对原告工作实施过内部意见考评，故被告华南城管理公司以此证明原告被证明不符合录用条件，在试用期解除与原告郭希华的劳动合同关系具有事实依据；第三，劳动合同法规定的试用期，是用人单位与劳动者对工作岗位、工作环境、工作能力是否适应进行相互考察、选择的法定期间，体现的是用人单位及劳动者相互对对方的个人评价及自由选择权。本案中，原告与被告在劳动合同中约定的“试用期被证明不符合录用条件”没有明确、具体的标准，故缺乏参考。庭审中，针对被告提出原告未完成2020年4月公司周例会安排的工作任务，存在工作不力的意见，原告作为部门负责人对其是否主持完成了该项工作任务，应当承担反证的举证责任，但原告对此并未举示相应证据，故对被告的辩解意见法院予以采纳。综上，被告华南城管理公司在试用期解除与原告郭希华劳动合同程序合法，不属于违法解除，本案仲裁裁决意见正确，法院予以采纳。原告起诉要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，证据不足，法院不予主张。综上，遂判决：驳回原告郭希华的诉讼请求。二审中，上诉人提交《重庆市巴南区南彭街道总工会关于华南城商业管理（重庆）有限公司申请建立工会组织的批复》、《重庆市巴南区南彭街道总工会关于华南城商业管理（重庆）有限公司工会委员会委员任职的批复》，拟证明重庆市巴南区南彭街道总工会于2019年7月23日批复同意被上诉人建立工会委员会，同月29日批复同意被上诉人9位人员任工会委员会委员等。被上诉人对以上证据的真实性无异议，但认为只能证明被上诉人按照工会法规定向上级申请建立工会并得到批准，不能证明公司工会已经成立，且任职批复内载明：“请你们及时办理工会法人资格证书，取得工会组织统一社会信用代码，开设银行账户，设立工会经费专账，实行工会经费独立核算”，根据基层工会法人登记管理办法第3条的规定，工会要领取工会法人资格证书、取得法人资格，现被上诉人工会法人资格尚未取得，在程序上尚未成立。被上诉人为此举示重庆市用人单位实行特殊工时制度申请表（复印件）、《重庆市巴南区人力资源和社会保障局关于同意华南城商业管理（重庆）有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，拟证明2020年6月28日被上诉人申请部分工作岗位实行特殊工时制度之时，申请表内“企业工会意见”一栏因工会尚未成立而空白，仅在“未建立工会组织企业的职工代表意见”处签有若干职工签名，该申请表提交至重庆市巴南区人力资源和社会保障局后，该局于同月30日进行了相应批复。上诉人质证认为经上级批复后，下级工会即成立，被上诉人工会已于2019年7月正式成立，而该工会是否取得法人资格和如何运作，并不影响已经成立的事实，也不阻碍被上诉人应当将解除劳动合同理由通知工会的法定义务，故被上诉人提交的证据虽然真实，但与本案无关。对于以上证据的真实性，因双方均无异议，本院予以确认。二审查明，上诉人在仲裁庭审中陈述其试用期工资为15000元/月，被上诉人对此金额无异议。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法。被上诉人于2020年5月6日以上诉人在试用期工作表现不符合岗位任职要求为由，向上诉人送达《终止试用期通知》，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故应适用作出解除通知之时的法律、司法解释判断被上诉人的解除是否违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项和第四十三条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现上诉人提出被上诉人未将解除理由通知工会，系违反了法定程序，为此举示的证据能够证明2019年7月上级工会批准被上诉人成立工会委员会，而被上诉人则提出虽经批准建立，但被上诉人工会尚未领取工会法人资格证书、程序上尚未成立工会法人，故被上诉人无法履行通知工会的义务。本院认为，被上诉人工会应当自上级工会批准后即建立，即使之后尚未领取工会法人资格证书，没有独立法人资格以保护工会财产、独立享有民事权利并承担民事义务，也不影响工会在能力范围内维护企业内部职工的合法权益。故被上诉人以工会尚未领取法人资格证书便认为工会尚未建立的观点不能成立，其单方解除与上诉人的劳动合同，应当事先将理由通知工会。由于被上诉人并未事先通知工会，因此，即使其解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条规定，上诉人也有权以被上诉人违法解除劳动合同为由，请求其支付赔偿金。因被上诉人对于上诉人试用期工资15000元/月无异议，故应向上诉人支付赔偿金15000元（15000元/月×0.5月×2）。综上，根据二审当事人举示的新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初9510号民事判决；二、华南城商业管理（重庆）有限公司于本判决生效后五日内支付郭希华违法解除劳动合同赔偿金15000元。一审案件受理费减半收取5元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由华南城商业管理（重庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二一年二月二十三日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕