河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终16号 上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江兴华香农业发展股份有限公司，住所地黑龙江省鸡西市密山市密山镇铁西村。 法定代表人：朱宪民，董事长。 委托诉讼代理人：李立华，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：衡水巨海输送机械制造有限公司，住所地河北省衡水市阜城县崔庙镇武仟路路南。 法定代表人：何巨海，经理。 委托诉讼代理人：郑宁宁，河北中衡诚信律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：赵卫军，男，1973年4月7日出生，汉族，现住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：李立华，北京市中银（鸡西）律师事务所律师。 上诉人黑龙江兴华香农业发展股份有限公司（以下简称兴华香公司）因与被上诉人衡水巨海输送机械制造有限公司（以下简称巨海公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2020）冀1128民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴华香公司上诉请求：1、请求依法撤销阜城县人民法院(2020)冀1128民初668号民事判决第一项、第二项、第四项，改判上诉人不承担还款责任，支持上诉人一审反诉请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由： 一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的《产品购销合同》无效。被上诉人提供的机械产品无厂名、厂址、无生产许可证、无质量检验合格证、无三包卡，违反了《中华人民共和国产品质量法》第27条强制性规定，属于假冒伪劣产品，双方签订买卖合同无效，一审法院以产品系案外人合格产品无事实与法律依据，如认定产品系案外人产品属于遗漏诉讼主体。2、被上诉人违约在先，且上诉人并没有使用该产品。被上诉人未在合同约定的时间提供产品构成违约，一审法院以上诉人接受并适用该产品无事实依据，诉讼中被上诉人申请法院对该批产品进行保全，该产品明显没有使用。3、双方互负债务，法院判决不予抵销不符合法律规定。被上诉人将产品送到上诉人处后因产品不符合产品质量法的规定，上诉人一直未使用，但是被上诉人的法人代表一直未将货物取走，而是陆续取走价值179008元货物，退一步讲也应予抵销，原审判决不予抵销不符合法律规定。4、上诉人主张的是被上诉人提供的产品无三包许可证而合同无效，原审却以“上诉人对产品质量有异议”不予支持违反了不告不理原则。通过庭审和原审法院到上诉人处查封扣押的上诉人提供的产品，从外观上就不难看出，产品无三包许可证、无厂名厂址、无警示标志、无使用说明书等，上诉人也没有使用该产品，一审法院以合同法律解释第15条，合同法157条改变上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。上诉人主张的是合同无效，法院判决是对质量认定的标准判决，南辕北辙。 综上，被上诉人违法生产、销售“三无”产品，违反国家法律强制性规定，双方签订的合同无效，本案系合同纠纷，双方约定了合同履行地为上诉人处，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第18条规定，本案应由黑龙江省密山市人民法院管辖，特向贵院提出上诉。 被上诉人巨海公司辩称，上诉人与被上诉人于2016年9月5日签订的《产品购销合同》合法有效。合同签订后，被上诉人履行了交货义务，总价款为1111600元，但上诉人只给付被上诉人200000元。2017年1月13日经双方对账后，上诉人向被上诉人出具了《产品结算对账凭证》，该凭证载明兴华香公司“已付款贰拾万元整（200000元）下欠捌拾万零玖仟捌佰元（809800元）”。上诉人向被上诉人出具《产品结算对账凭证》，说明其已收到被上诉人提供的货物，其并未提出产品质量问题。根据法律规定，上诉人在本次诉讼中提出质量问题已经走出法律规定的最长期限。关于违约问题，系上诉人违约在先，未按约定预付货款在先，上诉人接收货物后也未在合理期限提出违约问题，且涉案合同双方一直履行，不存在违约问题。关于上诉人所称的抵销问题，本案系被上诉人要求上诉人支付货款，被上诉人所说的抵销问题与本案是两个法律关系，上诉人可另行诉讼。 巨海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告给付原告货款809800元、违约金55583元、截至2020年5月8日的损失177899.75元，共计1043282.75元，并以809800元为基数按照同期中国人民银行贷款利率的1.5倍赔偿原告自2020年5月9日起至货款付清之日止的损失。2.本案诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2016年9月5日原告与被告兴华香公司、赵卫军签订《产品购销合同》一份，合同约定两被告购买原告的通风设备、输送机械、通风机、轴流风机、全自动扦样机、扒谷机、圆筒初清筛等货物，总价款为1111600元。合同签订后，原告履行了给付两被告1111600元货物的合同义务。但两被告只给付了原告200000元的货款。2017年1月13日原告与两被告结算对账后，被告兴华香公司向原告出具《产品结算对账凭证》，该凭证载明被告兴华香公司“已付款贰拾万元整（200000元）下欠捌拾万零玖仟捌佰元（809800元）。2017年1月13日被告赵卫军也向原告出具《欠据》一张，《欠据》载明：今欠何巨海人民币捌拾万零玖仟捌佰元（809800元）”；原告向两被告多次催要，两被告拒不给付。依据《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，原告无奈，只得诉至人民法院，望依法支持原告的诉讼请求。 被告兴华香公司、赵卫军辩称：1、双方于2016年9月5日签订的合同为无效合同。该合同约定的交货时间是10月5日前，可是原告在10月5日以后才供的货，违约行为在先。2、被告给原告出具的对账单属于合同的附件，并不是指的实际收货的收到货的件数。该对账单出示时原告并未实际供货，原告构成违约。3、2016年9月5日合同中赵卫军签名系职务行为，合同中明确写的是委托代理人赵卫军，并不是合同相对人，所以本案的赵卫军作为被告不适格。4、根据产品质量法原告向被告提供的产品质量不符合该法规定的27条的规定。 被告兴华香公司、赵卫军反诉称：1.要求确认双方于2016年9月5日签订的《产品购销合同》无效。2.要求原告返还货款20万元，违约金55580元，装卸费1.5万元；从2017年1月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被告支付本金200000元的利息。3.要求原告承担一切诉讼费用。事实与理由：2016年9月5日被告与原告签订了《产品购销合同》，约定2016年10月5日前交货，合同金额1111600元，交货地点为被告处，被告负责卸货，但是原告却逾期于2016年10月6日至2016年11月22日供货。2017年1月13日原告给被告出具了《产品结算对账凭证》，总价款1009800元，被告预付货款200000元，原告至今未给被告提供税务发票导致被告无法下账，逾期到货也没有履行按照调试义务，无法正常使用，导致被告错过收购粮食最佳季节，给被告造成极大损失。更为严重的是原告提供的机械产品无厂名、厂址、无生产许可证、无质量检验合格证、无三包卡，违反了《中华人民共和国产品质量法》第27条强制性规定，属于假冒伪劣产品，原告于2017年10月21日取回轴流风机16台*每台800元=12800元；2018年1月13日取回轴流风机11台*每台800元=8800元；2018年1月15日取回轴流风机11台*每台800元=8800元；2018年10月30日取回通风板2064套*每套72元=148608元；共取回179008元。综上，原告违法生产、销售“三无”产品，违反国家法律强制性规定，双方签订的合同无效。 原告巨海公司对二被告反诉辩称：二被告的反诉无事实和法律依据,请法庭驳回其反诉请求。涉案双方于2016年9月5日签订的产品购销合同，合同约定二被告购买原告的通风设备等货物合同总价款为1111600元。合同签订后，原告履行了合同义务，但二被告只给付原告200000元的货款。2017年1月13日经双方对账后，被告兴华香公司向原告出具产品结算对账凭证。该凭证载明兴华香公司已付货款200000元，下欠809800元，2017年1月13日被告赵卫军也向巨海公司出具欠据一张，欠据载明今欠何巨海人民币809800元，被告赵卫军的该行为系其债务的加入，其应和被告兴华香公司共同承担向原告支付货款8089000元的义务，2017年1月13日兴华香公司出具的产品结算对账凭证，说明其已收到原告提供的货物，其并未提出产品质量问题。根据合同法司法解释第15条，当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等，载明的标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第157条的规定认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。第17条，人民法院具体认定合同法第158条第二款规定的合理期间时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况，瑕疵的性质，买受人应尽的合理注意义务，检验方法和难易程度，买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第158条第二款规定的两年是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。第20条，合同法第158条规定的检验期间、合理期间，两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。二被告提出质量问题的时间已超过法律规定的两年时间，其应承担对其不利的后果。因二被告拒不支付剩余欠款，原告向法院提起诉讼后，二被告又以质量问题推托还款责任，充分表明了其不诚实信用原则，请法庭依法驳回其诉求。 一审法院经审理认定事实如下：被告赵卫军系被告兴华香公司的总经理。2016年9月5日,原告巨海公司与被告兴华香公司签订《产品购销合同》一份，合同约定：“被告兴华香公司购买原告的通风设备、输送机械、通风机、轴流风机、全自动扦样机、扒谷机、圆筒初清筛等货物，总价款为1111600元；质量标准按企业标准；质保期一年；出卖人(原告)代办发运，交货地点黑龙江省密山市兴华香农业发展有限公司院内，买受人（被告）负责卸货；原告负责发运；合同签订后于10月5日前交货，双方共同验收；被告预付货款叁拾万，余款在11月15日之前付清；违约责任：按《合同法》双方共同遵守各项条款，如有一方违约，按合同总额的5%支付违约金，并赔偿对方一切经济损失”。案涉机械设备由衡水伟业输送机械有限公司加工生产，该公司具有生产案涉机械设备的资质。原告分别于2016年10月6日、2016年10月29日、2016年11月16日、2016年11月20日、2016年11月22日五次将货物交付被告，并由被告赵卫军签字确认。2016年10月26日被告兴华香公司通过赵卫明的账户给付原告货款200000元；2017年1月13日原告与两被告结算对账后，被告兴华香公司向原告出具《产品结算对账凭证》，该凭证载明被告兴华香公司“已付款贰拾万元整（200000元）下欠捌拾万零玖仟捌佰元（809800元）。2017年1月13日被告赵卫军也向原告出具《欠据》一张，《欠据》载明：今欠何巨海人民币捌拾万零玖仟捌佰元（809800元）”。 以上事实由原、被告陈述、原、被告提交的收货单五张、《产品购销合同》、产品结算对账凭证一份、欠据一份、中国农业银行个人账户明细、衡水伟业输送机械有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、购货清单、检验报告予以证实。 一审法院认为，关于合同效力问题。原、被告签订的合同是产品购销合同，并未就销售产品的来源进行约定，原告从衡水伟业输送机械有限公司采购部分设备，后销售给被告，符合交易习惯，也不违反法律规定，原、被告在签订合同前并未就产品三包问题进行约定，被告辩称原告交付的设备没有三包即违反国家强制性法律规定，根据原告提供的衡水伟业输送机械有限公司的全国工业产品生产许可证、检验报告、销售记录来看，原告销售的产品系合格产品（因双方合同约定质量标准按企业标准），并不违反国家强制性法律规定，因此原告巨海公司与被告兴华香公司于2016年9月5日签订的产品购销合同依法成立，合法有效。 原、被告签订的合同是产品购销合同，对当事人均具有法律约束力，当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。关于违约责任问题。关于买方的违约责任，原、被告合同中约定被告预付货款30万，虽未约定预付款项的时间，但根据交易习惯，应该由被告先行支付预付款项后原告发货，被告收到货物后将预付款项转为货款并支付剩余款项，因原、被告约定2016年10月5日前交货，而被告于2016年10月26日给付预付货款20万元，被告未在交货前预付货款且预付数额与约定不符，已经构成违约；关于卖方的违约责任，虽然原告方作为出卖方未按约定时间交付货物，但是由被告未预付货款违约在先造成的，原告迟延交货物并未给被告造成损失，被告亦未在合理期间内要求原告承担违约责任，且接收货物并使用、支付部分货款，是对原告未能按照约定期限交付货物这一客观事实的认可和谅解；以上事实足以证明在产品购销合同签订初期双方均构成违约后，所签订的产品购销合同仍能继续履行，原、被告双方以自己的实际行动明确表示对对方已经发生的违约行为予以谅解并不予追究；被告辩称原告未给被告提供税务发票导致被告无法下账，因开具增值税发票并非系出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序，故被告辩称原告违约在先，不予认定；原告交付货物后，被告既然接收货物且投入使用，即应承担给付货款的义务，被告兴华香公司经过与原告进行结算对账，并为原告出具产品结算对账凭证，被告赵卫军作为总经理在收货单签字并为原告出具欠据，是被告兴华香公司对该债务的认可，被告兴华香公司应根据双方约定继续履行给付货款义务，其未履行还款义务，有违法律规定及诚实信用原则，原告要求被告兴华香公司偿还货款，符合法律规定，本院予以支持；被告要求原告返还货款并承担违约责任，于法无据，本院不予支持；由于被告未按约定预付货款，违约在先，虽然在双方签订的产品购销合同履行初期，原、被告双方以自己的实际行动明确表示对对方已经发生的违约行为予以谅解并不予追究，但在原告将产品购销合同履行完毕后，被告仍拒不给付其拖欠的货款，该行为再次构成违约，因原、被告双方约定违约责任按合同总额的5%支付违约金，并赔偿对方一切经济损失，故原告要求被告支付违约金55583元，于法有据，本院予以支持；关于经济损失计算问题，双方虽未约定具体的计算方法，根据相关法律规定，买卖合同约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院应予支持，故原告要求被告赔偿逾期付款损失，于法有据，本院予以支持。逾期损失应以下欠货款808900元为基数，自2017年1月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日起五日内止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 被告赵卫军作为被告兴华香公司的总经理，签订产品购销合同、收货、为原告出具欠据均系职务行为，在其职权范围内实施的法律行为，对法人发生法律效力，故不应承担偿还责任，原告主张被告赵卫军系被告兴华香公司的债务人（即原告的次债务人），以债的加入的方式要求被告承担还款责任，但并未提供二被告之间债权债务关系的证据予以证实，故原告要求被告赵卫军承担还款责任，于法无据，本院不予支持；被告主张原告多次从被告处借走机械设备，与本案系两个不同的法律关系，本案不予理涉，被告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决，1、原告衡水巨海输送机械制造有限公司与被告黑龙江兴华香农业发展股份有限公司于2016年9月5日签订的产品购销合同合法有效；2、被告黑龙江兴华香农业发展股份有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告衡水巨海输送机械制造有限公司货款809800元、违约金55583元及逾期付款的利息（以下欠货款808900元为基数，自2017年1月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日起五日内止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3、驳回原告衡水巨海输送机械制造有限公司的其他诉讼请求。4、驳回被告黑龙江兴华香农业发展股份有限公司、赵卫军的诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审诉讼中，上诉人兴华香公司撤回对本案争议的《产品购销合同》关于无效的主张。本案上诉人兴华香公司主要提出以下诉讼理由，被上诉人巨海公司违约在先，且由于产品质量问题上诉人兴华香公司没有使用诉争产品，被上诉人巨海公司取走了部分货物，双方属于互负债务，应当进行抵销。同时，上诉人对管辖问题提出了异议。 首先，本案争议的《产品购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。上诉人兴华香公司以被上诉人巨海公司交付的产品存在质量问题为由主张合同无效，没有法律依据。被上诉人巨海公司交付货物后，至向一审法院提起本案诉讼，已超过双方签订的《产品购销合同》约定的产品质保期限，上诉人兴华香公司即没有在合同约定的质保期限内，也没有在法律规定的期限内，将产品质量不符合约定的情形通知被上诉人巨海公司，应当认定本案争议产品质量符合约定。上诉人兴华香公司以产品存在质量问题没有使用该产品，不应支付货款的理由，事实依据不足，不能成立。被上诉人巨海公司交付货物后，双方当事人进行了对账，上诉人兴华香公司向被上诉人巨海公司出具了欠条，故其应当向被上诉人巨海公司给付欠付货款并承担逾期付款的责任。 其次，关于上诉人兴华香公司主张被上诉人巨海公司逾期交货违约的问题。本案双方当事人签订的《产品购销合同》约定了交付货物的时间和预付货款的数额和时间，实际履行中，双方当事人没有按上述约定执行，双方对此没有提出异议，且被上诉人巨海公司交付货物后，双方当事人经过对账，上诉人兴华香公司向被上诉人巨海公司出具了欠条，故应当认定双方当事人对《产品购销合同》的上述条款进行了变更。上诉人兴华香公司主张被上诉人巨海公司逾期交货违约，与双方实际履行的事实不符，其该诉讼主张本院不予支持。 第三，关于上诉人兴华香公司主张被上诉人巨海公司取走了部分货物，双方属于互负债务，应当进行抵销的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条关于抵销的问题指出，“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，”上述会议纪要意见表明，行使抵销权可以抗辩或者反诉的方式行使。对于上诉人兴华香公司主张的被上诉人巨海公司取走的部分货物，被上诉人巨海公司向上诉人兴华香公司出具了借用条，双方当事人属于借用关系，与本案买卖合同关系不属同一法律关系，且诉讼请求与本案没有因果关系，诉讼请求也不是基于相同的事实，上诉人兴华香公司的该项反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定的与本案应当合并审理的情形，其提出反诉主张抵消的请求本院不予支持。同时，上诉人兴华香公司主张被上诉人巨海公司取走的货物价值179008元，被上诉人巨海公司不认可，双方当事人对借用的货物数量、价值有争议。《中华人民共和国合同法》第一百条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”本案上诉人兴华香公司主张抵销的标的物种类与本案标的物种类不同，被上诉人巨海不同意抵销，本案不具备抵销的条件，上诉人兴华香公司主张抵销的请求本院不予支持。关于双方当事人借用货物的争议可另行解决。 关于上诉人兴华香公司上诉中提出的管辖问题，一审审理期间，上诉人兴华香公司于2020年6月30日向一审法院申请撤回了管辖异议，其上诉中又提出管辖异议，与法相悖，本院不予支持。 综上所述，兴华香的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16869元，由上诉人黑龙江兴华香农业发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  李成立 审判员  安 君 二〇二一年二月二日 书记员  王聪颖