河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9425号上诉人（原审被告）：吉建西，男，1960年9月19日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉洪勋，男，1971年2月6日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：和自豪，河南广文律师事务所律师。上诉人吉建西因与被上诉人吉洪勋合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。吉建西及其委托诉讼代理人韩校玲，吉洪勋及其委托诉讼代理人和自豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉建西上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。二、一审法院主观臆断，吉建西和吉洪勋存在合伙关系，根据《合伙法》第4条合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。吉洪勋在一审中仅提供自己账目开支50余万元是自己投资可没有吉建西一笔签字认可，提供两个证人还是有利害关系还都是听说吉建西和吉洪勋是合伙关系，二次开庭又提供录音、微信截图也只是证明吉洪勋一块到有关单位讨账，却不能证明一块讨账就是合伙关系，一审法院偏袒吉洪勋认定双方是合伙关系，吉洪勋一审中也自认双方没有合伙协议，自认在洛阳还有绿化工程，开支不排除是其它工程。三、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅查明招投标是1087199.64元，但吉建西承包的工程最后还有建设工程造价审计核定价，吉建西仅按审计审核定价结算818947.31元，一审法院酌定吉建西应按照涉案工程款合同价格1087199.64元与吉洪勋平均分配是偏袒吉洪勋。综合一审法院程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误应依法撤销或改判，依法驳回吉洪勋的请求。吉洪勋辩称，一、一审审理程序合法，各方当事人到庭。经过开庭审理后签订相关笔录，由各方当事人本人及相关代理人签字确认，没有任何不当之处。二、一审认定基本事实无误，鉴于吉洪勋没有上诉，请求二审法院维持原判。吉洪勋向一审法院起诉请求：一、请求判令被告吉建西支付原告吉洪勋垫付工程款合计559768.88元；并以559768.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止的利息。一审法院认定事实：2016年3月16日，被告吉建西与张彦鹏签订协议，协议内容为“张彦鹏愿意将2016年新老城区绿化及景观提升项目所中的第三标段（中标人：郑州森林苑绿化工程有限公司）转让给吉建西，转让费五万元整，吉建西将五万元转入张彦鹏账户后所有的经济纠纷与张彦鹏无关，张彦鹏必须负责办理转让过程中的相关手续。以上协议内容为双方自愿，均不得反悔”。2016年3月18日，被告吉建西以乙方郑州森林苑园林绿化工程有限公司委托代理人名义，与甲方巩义市园林绿化管理中心签订合同，借用乙方郑州森林苑园林绿化工程有限公司资质承建2016年巩义市新老城区绿化及景观提升项目三标段工程，工程合同价格为1087199.64元。合同签订后，原被告作为实际施工人共同参与施工，原告吉洪勋负责工地出资及记账工作，被告吉建西负责与巩义市园林局对接及现场监管工作，工程竣工并经过相关部门验收后，原告吉洪勋同被告吉建西多次到巩义讨要工程款，被告吉建西作为涉案工程施工方代理人分批次领取完涉案工程款项后，拒不与原告吉洪勋结算分配导致本案诉讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告之间虽未签订书面的个人合伙协议，但双方当事人之间已经形成事实上的个人合伙民事法律关系。本案原、被告之间合伙事务已经结束，被告吉建西领取工程款后未与原告吉洪勋进行结算分配，损害了原告吉洪勋的合伙人利益，现原告吉洪勋要求被告吉建西支付自己垫付款项实际上是要求被告吉建西进行合伙账目清算的权利主张，原、被告双方就投资及分红事项因无事前约定，原告虽提交账本及银行流水证明自己出资情况，但考虑个人合伙记账的不规范性，综合考虑原、被告参与共同经营、共同劳动的实际情况，一审法院根据上述查明的事实依法认定原被告对工程款项平均分配。关于涉案工程款数额的认定，因涉案工程系政府工程，相关工程量及价格标准均已经过专业部门审计审核，根据投标价格与合同价款一致的原则，一审法院酌定被告应依照涉案工程款合同价格1087199.64元与原告平均分配，即被告吉建西应支付原告吉洪勋543599.82元，并向原告支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止的利息，原告其他诉求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第四十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吉建西于判决生效之日起十日内支付原告吉洪勋543599.82元及利息（利息以543599.82元为基数自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告吉洪勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4698元（已减半收取），保全费3318元，以上共计8016元，由被告吉建西负担7776元，原告吉洪勋负担240元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉建西提交以下证据：第一组证据：吉建西购买苗木、石材款以及工人工资部分收条，共计24张，金额共计254750元。第二组证据：证人证言及证人录像光盘一张。以上两组证据和一审中上诉人提交的工程合同、与张彦鹏的转让协议、工程量结算清单、税费票据等共同证明：位于巩义老城区绿化及景观提升项目三标段工程，是由吉建西以郑州森林苑园林绿化工程有限公司的名义承包，也是由吉建西购买苗木、组织工人进行的施工，该工程和吉洪勋没有任何关系。吉洪勋提出的合伙没有任何事实依据。第三组证据：工程结算审核报告、结算审核定案表。证明：涉案工程最终结算金额为818974.34元。这中间仅仅是工程的结算金额。吉洪勋对其发表质证意见为：第一、吉建西提交的全部证据均不属于民诉法规定的二审的新证据，无论其真实性与否以及是否与本案有关联性，均不应当在本案二审中提交，更不应当在二审中作为证据使用。第二、吉建西提交的全部证据的真实性均不予认可，首先证据一、工人工资的收条，没有相关人员到场，不能证明形成时间，更不能证明是否实际支付，也不能证明是否与本案涉案工程项目有任何关联性。同时收条中有一半以上均为模糊的照片打印件，根本不能作为证据使用。关于证人证言，证人未到场，其身份无法核实，也无法当庭询问。因此该证人证言录像光盘不符合民诉法中证人证言的形式，也不应当作为证据使用。关于第三组证据不予认可。同时该证据也能说明双方合伙项目工程，相关工程款应当是在82万元以上。但实际情况按照一审中吉洪勋提交的双方的录音聊天记录，相关的工程款应当以一审判决认定为准。上诉人相关陈述以及与本次庭审中其提交的证据，证明方向、内容大相径庭。违反了民诉法相关法律规定，请依法维持原判。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。另查明，二审中，吉建西提交瑞和安惠项目管理集团有限公司所作出的2016年新老城区绿化及景观提升项目第三标段工程结算审核报告、工程造价审计审核定案表，该报告确定涉案工程结算造价数额为818974.34元。本院认为，本案中，虽然双方之间未签订书面的个人合伙协议，但根据吉建西与吉洪勋之间的微信记录等相关证据以及一审查明的事实和生活常识，认定吉建西与吉洪勋之间存在事实上的合伙关系并无不当，对此本院予以确认。吉洪勋一审中提交的投资款项记录、录音和微信截图已形成优势证据，对该等证据的真实性吉建西并不否认，故吉洪勋提交的证据足以达到其证明目的。关于工程造价问题，合同约定为审计核定价为结算价，在二审庭审中，上诉人吉建西提交工程结算审核报告、工程造价审计审核定案表，可以确定涉案工程最终结算金额为818974.34元。故吉建西应当支付吉洪勋工程款409487.17元。综上，一审法院认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5065号民事判决；二、吉建西于判决生效之日起十日内支付吉洪勋409487.17元及利息（利息以409487.17元为基数自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回吉洪勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4698元，保全费3318元，共计8016元，由吉建西负担5667元，吉洪勋负担2349元；二审案件受理费9236元，由吉建西负担4618元，吉洪勋负担4618元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年二月二十六日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹