北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终95号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）董潍，男，46岁（1974年6月15日出生），汉族，出生地新疆维吾尔自治区石河子市，大学文化，北京六建集团有限责任公司投资部部长，住北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人李树文，北京市开创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康万，男，39岁（1982年1月22日出生），汉族，出生地河北省易县，大学文化，北京建工路桥集团有限公司储备项目负责人，曾任北京六建集团有限责任公司第三工程总承包部总经理助理，住北京市通州区；因涉嫌犯贪污罪于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人廉振保，北京市隆安律师事务所律师。辩护人高海燕，山西国韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱平启，男，62岁（1959年2月5日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，曾任北京六建集团有限责任公司副总经理（案发前已退休），住北京市顺义区；因涉嫌犯贪污罪于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人陈东辉，北京厚大合川律师事务所律师。辩护人赵国龙，北京厚大合川律师事务所律师。原审被告人王德昌，男，48岁（1973年1月2日出生），汉族，出生地河北省石家庄市，大学文化，北京六建集团有限责任公司永嘉南路物业改造工程项目部经理，住北京市朝阳区；因涉嫌犯贪污罪于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人李晓东，北京东舜律师事务所律师。原审被告人张锴，男，42岁（1978年8月4日出生），汉族，出生地甘肃省兰州市，大学文化，北京六建集团有限责任公司钢结构制作安装工程分公司经理，住北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2019年5月6日被留置，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人沈健，北京市晨野律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人董潍、康万、邱平启、王德昌、张锴犯贪污罪一案，于二Ｏ一九年十二月三十一日作出(2019)京01刑初76号刑事判决和刑事裁定书。宣判后，原审被告人董潍、康万、邱平启不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董潍、康万、邱平启及原审被告人王德昌、张锴，审阅了各辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决书及刑事裁定书认定：2012年至2017年期间，被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴五人经预谋，利用时任六建集团副总经理邱平启、时任六建集团第三工程总承包部总经理助理康万（曾任六建集团项目商务经理）分别主管、负责六建集团原第七项目部承揽的北京烟草职工住宅楼、朗波尔照明产业园工程结算的职务便利，虚增项目工程分包款和建筑材料款，采取伪造结算单、专业分包付款审批表等支付和结算凭证的方式，骗取六建集团的公款共计人民币631万余元（以下币种均为人民币）。上述款项在扣除税费后，由康万陆续交由董潍，董潍按照预谋的分配比例分配给五名被告人共计593万余元，其中邱平启分得200万元、董潍分得120万元、康万分得90余万元、王德昌分得100万元，张锴分得80余万元。被告人邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的其涉嫌贪污犯罪的事实。案发后，被告人邱平启退缴200万元、被告人董潍退缴120万元、被告人康万退缴90万元（其中40万元退至北京建工集团有限责任公司）、王德昌退缴100万元、张锴退缴80万元。一审法院认定上述事实的证据有：被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴的供述，证人于某、吴某、高某、潘某、袁某、徐某、王某、唐某、韩某、赵某的证言，北京建工集团有限责任公司营业执照、六建集团国有资产产权登记证、出资人情况、六建集团公司改制方案、六建集团公司章程、营业执照、承包经营协议书、六建集团财务部提供的2008年3月5日至2010年12月31日每个季度的转账凭证和承包经营管理费缴纳通知单、六建集团于2019年5月15日、7月18日和8月9日出具的情况说明、2011年3月11日六建集团纪检审计部作出的七项目部2008-2010年度三年承包期满审计报告、被审计单位意见书、2012年7月16日六建集团第一届第五次董事会议案之六关于对撤销建制单位给予奖惩的议案、2012年7月19日六建集团第一届第五次董事会决议之四、2012年8月2日六建集团2012年年中工作报告、六建集团审计部出具的关于原第七项目部后续资料追踪审计说明、工程分包合同、工业品买卖合同、工程分包结算单、专业分包付款审批表、银行转账凭证、支票信息、发票、收据、结算声明、收款委托书、由康万提供的统计表、任职通知、2019年6月21日六建集团党群工作部和人力资源部出具的情况说明、干部履历表、干部任免审批表、六建集团人力资源部出具的岗位职责情况说明、关于调整集团公司领导班子成员及总经理助理职责分工的通知、岗位履职情况说明、干部基本信息登记表、北京市西城区监察委员会于2019年5月6日出具的到案经过和2019年7月31日出具的情况说明、立案决定书、留置决定书、拘留证、逮捕证、查封扣押通知书、查封扣押财物文件清单、北京建工集团有限责任公司收据、户籍材料。一审法院认为，被告人邱平启、康万身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同董潍、王德昌、张锴，共同非法占有公共财物，其五人的行为均已构成贪污罪。邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴所犯贪污罪，数额特别巨大，依法应予惩处。邱平启、董潍、康万在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王德昌、张锴在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的贪污罪行，系自首，认罪认罚，积极退缴违法所得；董潍、康万、王德昌、张锴积极退缴违法所得。综上，依法可对邱平启、王德昌、张锴减轻处罚，对董潍、康万从轻处罚。据此，判决：一、被告人董潍犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人康万犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人邱平启犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人王德昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人张锴犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、在案扣押的人民币五百五十万元发还北京六建集团有限责任公司。责令被告人邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴继续退赔人民币四十一万九千三百九十一元，发还北京六建集团有限责任公司。本院经审理查明的事实与一审法院判决书认定的事实一致。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的各项证据，本院经审核，证据来源及形式合法，内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。在本院审理期间，康万的辩护人向法庭提交了张哲英案刑事判决书和吉生发案民事判决书、《关于申请承包期兑现的报告》《关于七项目部效益情况说明》。申请法院向西城区监察委员会调取吴伟向邱平启行贿的案卷、康万和邱平启的银行交易记录、第七项目部2008年至2013年的财务报表、烟草工程145.71万元钢筋款及97万元分包款的核算挂账明细、2012年至2016年间康万往返新疆乌鲁木齐出差乘坐的航班记录。申请证人刘某出庭作证，申请证人于某、高某、吴某出庭质证，拟证明《承包经营协议书》不是目标责任考核，而是平等主体之间的合同。邱平启作为承包人已经履行了全部义务，依照《承包经营协议书》的约定，承包人对结余资金有支配权。涉案金额中的145.71万元钢筋款和97万元分包款，是在他们五个人于茶馆开会协商之前已经做出的成本。建筑工程行业以虚增项目工程分包款和建筑材料款的方式套取工程款非常常见，这种方式并不构成犯罪。张锴的辩护人向法庭提交肖元华案、高峰案、余丰案及王春明案参阅案例、郅文艳案再审刑事判决书、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅》《最高人民法院熊选国副院长和刑二庭苗有水副庭长之“职务犯罪疑难问题对话录”》《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局2016年刑事工作座谈会综述》《最高人民法院副院长江必新：下更大功夫纠正涉产权冤错案件》，拟证明张锴的行为不构成贪污罪，如构成犯罪张锴的行为系自首。董潍的上诉理由为：邱平启作为承包人，有权决定、分配超额盈余奖励，其只是按照领导安排执行；超额盈余资金，不属于国有财产，其不具有非法占有的主观故意；其系从犯；主动投案，如实供述，构成自首；一审判决对其量刑过重。董潍的辩护人的辩护意见为：董潍不具有非法占有公共财产的主观故意，不构成贪污罪；如果构成犯罪，也属于从犯，应当减轻处罚，一审判决对董潍量刑过重；董潍具有自首情节，一审法院没有认定；审查起诉及一审法院审理期间，董潍向办案人员提供的立功线索，一审判决没有提及，属于重大遗漏；对于一审法院庭审期间提交的董潍的荣誉证书、助学资料等证据，一审判决对此认定错误，请求二审法院公正审理本案。康万的上诉理由为：邱平启有代表公司按照承包协议分配奖金的权力，其没有贪污公款的主观故意；其没有参与奖金兑现方式、具体分配比例、兑现金额等事宜的商讨和决策；其所参与的结算手续和金额都是按照邱平启的要求办理的，增加结算金额换取现金是建筑行业多年持续经营的正当变通行为。康万的辩护人高海燕的辩护意见为：六建集团与邱平启签订《承包经营协议书》属于《内部承包合同》，符合政策和法律规定，受法律保护；涉案款项不属于六建集团“公共财产”，是承包收益，邱平启有权处置结余资金是协议明确约定，不违反国家法律、法规；“套现”行为属于违纪，且事出有因，与六建公司内部管理问题有关；康万不是主犯，作用轻微，建议判决康万无罪。康万的辩护人廉振保的辩护意见为：第七项目部对内自负盈亏、自担风险、独立核算，《承包经营协议书》不是目标责任考核，而是平等主体之间的合同；根据承包经营协议书的约定，承包人有权支配结余资金，结余资金不属于六建集团所有，不属于公共财产；六建集团无权单方面变更《承包经营协议书》，六建集团违约，承包人不得已进行自力救济，承包人主观上不具有贪污的故意，实现项目结余资金支配权的方式不构成犯罪；一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求改判康万无罪或者发回重审。邱平启的上诉理由为：一审判决对其量刑过重。邱平启的辩护人的辩护意见为：邱平启具有自首、认罪悔罪的情节，主动上缴涉案款项，避免、减少损害结果的发生，请求二审法院对邱平启减轻处罚。王德昌的辩护人的辩护意见为：王德昌具有自首情节；在共同犯罪中系从犯；其主动退缴全部违法所得，悔罪态度好，请二审法院对其减轻处罚，并在三年以下量刑。张锴的辩护人的辩护意见为：张锴没有参与预谋；一审法院认定涉案631万余元是公款及认定承包协议实为“岗位目标责任考核”证据不足，定性错误；涉案资金属于承包经营协议书的“结余资金”，依据承包协议的规定，承包人邱平启有权支配“结余资金”；在邱平启承包期间张锴是邱平启所雇人员，其主体身份应当结合承包协议书认定；张锴没有贪污公款的主观故意；涉及的631万元的工程款不是六建集团的公共财产；张锴不存在利用职务便利，不构成贪污罪，请二审法院充分考虑辩护人的辩护意见，宣告张锴无罪；如认定张锴构成犯罪，除一审判决认定的从犯、退赃的情形外，张锴还具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。根据本案的事实、证据，针对各上诉人所提上诉理由，各辩护人所提辩护意见、提交的证据及申请，本院综合评判如下：一、涉案款项是否是国有财产，承包人邱平启是否具有处分权在案的《承包经营协议书》、于某、吴某、高某、潘某等人的证言证明，第七施工管理部是六建集团的分支机构，没有独立的法人资格。第七施工管理部的设备资产、人员等均来源于六建集团，以六建集团的名义对外签订合同，所有工程款的支付和结算均由六建集团负责，在六建集团的银行账户上进行，施工管理部的盈亏由六建集团承担。邱平启虽名为第七工程施工管理部的“经营者”，但并非由其自负盈亏、自担风险、独立核算，所谓“承包协议”实为对邱平启的岗位目标责任考核。因此，包括涉案款项在内的所有第七工程施工管理部的资金，均是六建集团所有、管理、使用的财产，属于公共财产。此外，承包经营协议也未赋予邱平启任意处置项目结余资金的权力，邱平启仅有权在不违反国家法律法规的前提下，制定奖励办法，且需报六建集团人力资源部门备案后方可执行，奖金也需由六建集团统一发放。六建集团的董事会决议进一步明确了奖金发放的具体条件及审批程序。在六建集团审批同意前，邱平启无权处分。二、各上诉人及原审被告人是否具有贪污的主观故意现有证据能够证明，套取钱款的行为发生在2013年至2017年，涉案北京烟草职工住宅楼工程于2008年2月开始施工，朗波尔照明产业园工程于2010年9月中标开始施工。承包期结束时朗波尔照明产业园工程尚未施工完毕，工程移交至六建集团总承包三部。上诉人及原审被告人在监察机关调查期间的供述证明，五人于2013年就套取工程款事宜进行过商议。在明知奖金分配的申请未经六建集团审批的情况下，五人经共谋，决定以虚增工程款的方式骗取公共财产，并确定了大致的分配比例，套取行为由康万具体负责等事项。五人主观上明知钱款的公共财产性质，明知骗取公共财产的手段和数额及五人共同伙分的结果和各自比例。在实际骗取590余万元工程款后，该款项被五人按照共谋约定的比例非法占有。三、上诉人及原审被告人在本案中的地位及作用在案证据证明，首先由邱平启提议以虚增工程款金额的方式套取原第七项目部盈利款，邱平启和董潍最先商议相关事宜，董潍表示同意，后邱平启又召集其余四人共谋以虚增工程款金额的方式套取工程款。董潍在分赃比例的确定上起到一定作用，并且负责赃款的实际分配。康万作为商务经理对于贪污数额的确定起到重要作用，并负责制作和签订虚假结算单，联系分包商套取现金。邱平启、康万利用各自的职务便利伙同董潍等人骗取公款，邱平启分得钱款最多，其次是董潍。在共同犯罪中，邱平启、董潍、康万起主要作用，应认定为主犯。王德昌作为原第七项目部的生产负责人，张锴作为原第七项目部工程师、副经理，同意贪污手段、金额和分配方式，最终分得钱款。在共同犯罪中，王德昌、张锴起次要作用，应认定为从犯。四、董潍、康万、王德昌、张锴是否具有自首情节在案证据证明，在邱平启主动交代涉案犯罪事实后，监察机关已掌握邱平启、董潍、康万、王德昌、张锴共同贪污的犯罪事实。董潍、康万、王德昌、张锴到案后虽如实供述，但在一审法院开庭审理中均推翻原供，否认具有贪污的主观故意。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，董潍、康万、王德昌、张锴不构成自首。案卷材料反映，董潍检举揭发的线索已送交监察机关。五、关于量刑各上诉人及原审被告人所具有的从轻及减轻处罚的情节，已被一审判决认定，并在量刑时予以充分体现。在本院审理期间，各上诉人及原审被告人均不具有新的从轻及减轻处罚的情节，再予从轻、减轻处罚无法律依据。综上，各上诉人的上诉理由、各辩护人的辩护意见，均无事实及法律依据，本院均不予采纳。对辩护人提交的证据所要证明的目的及所提申请，本院不予支持。本院认为，上诉人邱平启、康万身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同上诉人董潍和原审被告人王德昌、张锴，共同非法占有公共财物，五人的行为均已构成贪污罪，且贪污数额特别巨大，依法均应惩处。邱平启、董潍、康万在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王德昌、张锴在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。邱平启到案后如实供述了办案机关未掌握的贪污罪行，系自首，认罪认罚、积极退缴违法所得；董潍、康万、王德昌、张锴积极退缴违法所得。依法对邱平启、王德昌、张锴予以减轻处罚，对董潍、康万予以从轻处罚。一审法院根据董潍、康万、邱平启、王德昌、张锴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回董潍、康万、邱平启的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 蔡云霞审判员 任卫国二〇二一年二月二十六日书记员 闫 超