湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终40号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈回湘（曾用名陈四湘），女，1963年3月21日出生于湖南省沅陵县，汉族，原沅陵县陈家滩乡民政所所长，大专文化，住沅陵县，因涉嫌犯贪污罪于2019年12月4日被取保候审，经湖南省沅陵县人民法院决定于2021年1月25日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人邓清梅，湖南金厚律师事务所律师。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人陈回湘犯贪污罪一案，于2020年9月18日作出（2020）湘1222刑初97号刑事判决。原审被告人陈回湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2007年上半年至2017年7月期间，被告人陈回湘利用其担任沅陵县陈家滩乡民政所助理员、所长的职务便利，在管理民政资金时，通过骗取、侵吞等手段，套取国家资金共计129399.53元，用于其家庭日常生活开支。具体分述如下：1、2007年上半年，陈回湘利用职务之便，在其母亲张某不符合五保户散养条件且未经申请程序的情况下，私自将张某纳入到五保户散养待遇名单中，并于2007年至2013年期间，以张某五保户名义骗取2007年度至2012年度五保户生活补贴8725元；在张某去世后，陈回湘又利用张某五保户名义骗取五保户安葬费3000元。陈回湘以张某名义骗取国家五保户补贴资金共计11725元。2、2007年上半年，陈回湘利用职务之便，在其侄儿陈才不符合五保户散养条件且未经申请程序的情况下，私自将陈才纳入到五保户散养待遇名单中，于2008年1月至2014年6月期间以陈才五保户名义骗取2007年至2014年第一季度五保户生活补贴共计11725元。3、2007年上半年，陈回湘利用职务之便，在邓以祥不知情的情况下私自将其纳入陈家滩乡退役军人优抚名单，但未进入沅陵县民政局退役军人优抚系统，陈家滩乡民政所因此于2007年5月至2017年6月期间共计向邓以祥发放退役军人优抚补助33140元，陈回湘以邓以祥名义先后领取了31790元。2017年，邓以祥得知其有退伍军人优抚补助一事后，陈回湘才将余有1350元补助的存折交还给邓以祥，该1350元被邓以祥家人支取使用。4、2008年7月，陈回湘明知其父亲陈某并非退役军人，利用职务之便为陈某继续违规发放双定补助，于2008年7月至2017年6月期间以陈某名义骗取2008年第二季度至2017年第二季度双定补助共计42829.5元。5、2013年8月，陈回湘在给陈家滩乡五保户发放2013年1至6月生活补贴时，按照1200元／人的标准造册领款，其利用自己职务上的便利实际上按照1100元／人的标准发放，且将五保户陈国祥的名字替换成自己，还将其母亲张某列入发放名单，通过这种方式侵吞五保户生活补贴共计12000元。6、2015年至2016年期间，陈回湘分两次冒领陈家滩乡五保户陈定坦、陈定主、陈志强、赵永芳、陈万怀、卢祥生6人的安葬费共计18000元。案发后，沅陵县监察委员会对陈回湘主动上交的违法所得130499.5元予以扣押。另查明，陈回湘于1990年3月至2007年4月在陈家滩乡人民政府工作，其中2007年1月至4月任乡民政所助理员；2007年5月至2008年5月在肖家桥乡人民政府工作；2008年6月至2018年3月在陈家滩乡人民政府工作，其中2008年6月至2013年1月任乡民政所助理员，2013年2月至2017年7月任乡民政所所长。上述事实有书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证明。湖南省沅陵县人民法院据此判决：一、被告人陈回湘犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈回湘违法所得128069.5元，予以追缴，上缴国库。陈回湘上诉提出：1、张某、陈才取得五保户资格是经过上级批准的，其没有非法占有上述两笔五保户补贴资金的目的和行为，不构成贪污；2、邓以祥的退役军人优抚补助31790元中有8000元已经交给邓以祥的妻子，应予以扣除；3、陈某的双定补助42829.5元与陈回湘无关，且款项已经转交陈某，不构成贪污；4、五保户生活补贴12000元和安葬费18000元全部用于民政慰问、临时救助和七一党建开支，不构成贪污；5、其贪污数额应为23790元，请求改判。辩护人邓清梅亦提出相同辩护意见。经审理查明:湖南省沅陵县人民法院判决认定上诉人陈回湘贪污数额共计129399.53元计算错误，应为128069.5元外，该院判决认定陈回湘的其他贪污事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。根据查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人陈回湘及其辩护人邓清梅提出的上诉理由、辩护意见，综合评判如下：1、关于“张某、陈才取得五保户资格是经过上级批准的，其没有非法占有上述两笔五保户补贴资金的目的和行为，不构成贪污”的上诉理由、辩护意见，经查陈回湘出于非法占有公共财物的目的，利用职务上的便利，将不符合五保户散养条件的母亲张某和侄儿陈才私自纳入到五保户散养待遇名单中并领取五保户生活补贴、安葬费，其行为应以贪污论处。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于“邓以祥的退役军人优抚补助31790元中有8000元已经交给邓以祥的妻子，应予以扣除”的上诉理由、辩护意见，经查陈家滩乡民政所于2007年5月至2017年6月期间共计向邓以祥发放退役军人优抚补助33140元，陈回湘以邓以祥名义先后领取了31790元并据为己有，另1350元被邓以祥家人支取使用，且陈回湘、辩护人邓清梅未就其上诉理由、辩护意见提供充分证据证明，故31790元应计入贪污数额，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于“陈某的双定补助42829.5元与陈回湘无关，且款项已经转交陈某，不构成贪污”的上诉理由、辩护意见，经查陈回湘的父亲陈某属于精减下放人员，并非退役军人，经沅陵县民政局批准，从2007年2季度起按照政策享受50元／月的补助。2007年5月至2008年5月期间，陈家滩乡民政所工作人员因为工作疏忽，将陈某按双定人员发放补助。陈回湘于2008年6月回到陈家滩乡民政所任助理员，发现陈某误领双定补助，却隐瞒不报，继续发放双定补助，导致陈某超领补助，其行为应以贪污论处。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于“五保户生活补贴12000元和安葬费18000元全部用于民政慰问、临时救助和七一党建开支，不构成贪污”的上诉理由、辩护意见，经查陈回湘身为国家工作人员，利用职务上的便利，伪造花名册侵吞五保户生活补贴12000元和安葬费18000元，应以贪污论处。另陈回湘、辩护人邓清梅未就其上诉理由、辩护意见提供充分证据证明，故本院不予采纳。5、关于“陈回湘贪污数额应为23790元，请求改判”的上诉理由、辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。本院认为：上诉人陈回湘身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人陈回湘能如实供述自己的罪行，积极退缴全部违法所得，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 刘哲艺审判员 孙小平二〇二一年二月二十三日法官助理张文芝书记员陈星蕾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。