山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终158号上诉人（原审被告）：东营市荣祥电气安装工程有限公司，住所地山东省广饶县。法定代表人：王春祥，总经理。上诉人（原审被告）：王春祥，男，1965年2月24日出生，汉族，住山东省广饶县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：牛童林，山东康桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄建，男，1974年4月30日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。原审第三人：济南市莱芜新奥燃气有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张金玉，总经理。原审第三人：王会泉，男，1973年12月5日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人东营市荣祥电气安装工程有限公司（以下简称东营荣祥公司）、王春祥因与被上诉人黄建、原审第三人济南市莱芜新奥燃气有限公司（以下简称济南新奥公司）、王会泉建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。东营荣祥公司、王春祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄建的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由黄建承担。事实和理由：一、黄建主张的279085.62元工程款与其无利害关系，不符合起诉条件，应当依法予以驳回。根据原审判决认定的事实：“案涉项目穿越工程由吕培玉具体施工，吕培玉在接受本案调查时，同意由黄建起诉主张工程款。王会泉在城子县村穿越工程量统计表中签名确认，载明工程款279085.62元”，但根据东营荣祥公司了解的情况，一审中吕培玉并未同意由黄建起诉主张工程款。退一步讲，即使吕培玉同意由黄建起诉主张工程款，案涉279085.62元工程款的实体权利也属于吕培玉，吕培玉并未将279085.62元工程款的债权转让给黄建，因此黄建与案涉279085.62元工程款无利害关系。吕培玉同意由黄建起诉主张工程款的行为实际是转让诉权，诉权作为程序性权利以实体权利为基础，不能由当事人任意处分，吕培玉同意由黄建起诉主张工程款的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定应属无效。二、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，依法应当发回重审。根据原审判决认定的事实：“案涉项目土方工程由黄建和黄书军合伙完成，黄书军在接受本院调查时，同意由黄建起诉主张工程款。王会泉在城子县村土方工程量统计表中签名确认，载明工程款127803.5881元”，但根据东营荣祥公司了解的情况，一审中黄书军也并未明确同意由黄建起诉主张工程款。退一步讲，即使黄书军同意由黄建起诉主张工程款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”及七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，若黄书军与黄建是个人合伙且没有放弃实体权利，则黄书军是必要共同诉讼的当事人，属于法院应当追加的原告，原审法院没有追加黄书军为原告遗漏了必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。至于黄书军同意由黄建起诉主张工程款实际是转让诉权应认定为无效。三、原审判决以王会泉代表东营荣祥公司与发包方济南新奥公司签订合同，并以东营荣祥公司“负责人”的身份向济南新奥公司提交《工程结算书》等事实，认定王会泉构成表见代理，其对外签订合同、认可工程量及工程款等行为的法律后果应由东营荣祥公司承担，属于认定事实错误。原审判决认为“案涉工程由济南新奥公司发包给东营荣祥公司，王会泉以东营荣祥公司代表人或代理人的身份对外签订合同、认可工程量及工程款等行为所产生的法律责任理应由东营荣祥公司承担”，因而认定王会泉与东营荣祥公司不构成转包关系，黄建要求东营荣祥公司支付406889.21元工程款及诉讼请求成立。其裁判逻辑是认为王会泉代表东营荣祥公司与发包方济南新奥公司签订合同，并以东营荣祥公司“负责人”的身份向济南新奥公司提交《工程结算书》等事实，足以认定王会泉是东营荣祥公司的代理人，王会泉是代表东营荣祥公司将案涉工程交由黄建等施工，代表东营荣祥公司认可工程量及工程款的，因此黄建举证责任完成，诉讼请求应得到支持。东营荣祥公司认为原审判决认定事实显然错误，以下从两方面进行论述：（一）黄建并未举证证明王会泉具有代理权。原审判决认定王会泉具有代理权依据的证据主要是东营荣祥公司向王会泉出具的《法人授权委托书》以及王会泉向济南新奥公司提交的《单项工程结算书》，《法人授权委托书》、《单项工程结算书》均是证明王会泉代理黄建与发包方济南新奥公司处理案涉工程相关事宜的证据，并不能证明黄建授权王会泉处理与施工人相关事宜。且《法人授权委托书》明确载明委托期限自2019年9月15日至2019年11月15日，施工人实际施工时以及王会泉在城子县村穿越工程量统计表上签名时，都已超过授权的期限，已无代理权。因此，王会泉并非东营荣祥公司员工，与东营荣祥公司之间并无任何特殊关系，东营荣祥公司也从未向王会泉出具任何授权其处置与施工人相关事宜的证明文件，王会泉实际并无代理权，黄建也无任何证据证明王会泉具有代理权。（二）王会泉并无权利外观，不构成表见代理，黄建并无理由相信王会泉是东营荣祥公司的代理人。王会泉代表东营荣祥公司与发包方济南新奥公司发包方济南新奥公司签订合同，并以东营荣祥公司“负责人”的身份向济南新奥公司提交《工程结算书》等事实均是与济南新奥公司之间发生的，黄建并不清楚相关事实，因此黄建并无理由相信王会泉具有代理权，本案不构成表见代理。四、若王会泉与东营荣祥公司之间无代理关系，则黄建无权起诉东营荣祥公司且其未完成证明自身为实际施工人以及东营荣祥公司欠付工程款数额的举证责任。若王会泉与黄建之间无代理关系，则王会泉与黄建之间为建设工程转包关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人只能向合同相对方或发包人起诉，东营荣祥公司与黄建既不是合同相对方，亦不是发包方，因此黄建无权起诉东营荣祥公司。即使能够起诉，黄建也没有充分证据证明其是实际施工人以及东营荣祥公司欠付王会泉工程款。并且东营荣祥公司实际上也已经将工程款支付给王会泉以及王会泉组织的施工人员，东营荣祥公司并不欠付工程款。五、原审判决认定东营荣祥公司与王春祥个人财产混同，王春祥对案涉工程款承担连带清偿责任，属于认定事实错误。依据最高人民法院的观点，认定法人是否构成人格混同，应当充分考察财产、财务、管理、经营状况，谨慎严格认定。原审判决仅以2020年8月25日、9月15日东营荣祥公司向王春祥个人账户两笔转款，就认定东营荣祥公司与王春祥个人财产混同，远未达到否定公司法人人格独立的证明标准，属于认定事实错误。综上所述，请依法查明事实，维护上诉人的合法权益。黄建辩称,一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。济南新奥公司、王会泉均未陈述意见。黄建向一审法院起诉请求：1.依法判令东营荣祥公司、王春祥支付工程款406889.21元及利息(利息自2019年12月1日起按LPR计算至全部付清之日止)；2.请求依法判令济南新奥公司在未付工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费由东营荣祥公司、王春祥承担。一审法院认定事实：一、东营荣祥公司为王会泉出具《法人授权委托书》一份，载明授权委托东营荣祥公司的王会泉承接莱芜金鸿管道天然气有限公司（以下简称莱芜金鸿公司）村村通煤改气项目的中低压管道、土方、地下管道穿越施工及相关合同的洽谈、签订事宜，委托期限自2019年9月15日至2019年11月15日。2019年9月20日，东营荣祥公司与莱芜金鸿公司签订《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》，合同就工程名称、地点、内容等方面进行了约定。合同由王会泉在“委托代表人”处签名。二、案涉项目穿越工程由吕培玉具体施工，吕培玉在接受一审法院调查时，同意由黄建起诉主张工程款。王会泉在城子县村穿越工程量统计表中签名确认，载明工程款279085.62元。案涉项目土方工程由黄建和黄书军合伙完成，黄书军在接受一审法院调查时，同意由黄建起诉主张工程款。王会泉在城子县村土方工程量统计表中签名确认，载明工程款127803.5881元。以上穿越工程和土方工程工程款共计406889.21元。三、2020年9月15日11:26:48，莱芜金鸿公司向东营荣祥公司汇款25万元，在当日13:25:16，东营荣祥公司向王春祥汇款25万元。2020年8月25日，山东鑫辰电气工程有限公司向东营荣祥公司汇款60810元；2020年9月1日，东营荣祥公司向王春祥汇款62000元。四、莱芜金鸿公司名称已变更为济南新奥公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程款406889.21元应当由王会泉支付还是东营荣祥公司支付；二、假设东营荣祥公司应当承担付款责任，股东王春祥是否应承担连带清偿责任；三、济南新奥公司是否应承担付款责任。关于争议焦点一，本案中，黄建主张案涉工程款406889.21元应当由东营荣祥公司支付，但东营荣祥公司辩称案涉工程已经转包给王会泉，应当由王会泉承担支付工程款的责任。但从东营荣祥公司提交的《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》来看，王会泉系代表东营荣祥公司与发包方济南新奥公司签订合同，并以东营荣祥公司“负责人”的身份向济南新奥公司提交《单项工程结算书》，东营荣祥公司与王会泉的实际法律关系与其主张的转包关系不符，故对东营荣祥公司主张其与王会泉系转包关系，其不应当付款责任的辩称意见一审法院不予采纳。案涉工程由济南新奥公司发包给东营荣祥公司，王会泉以东营荣祥公司代表人或代理人的身份对外签订合同、认可工程量及工程款等行为所产生的法律责任理应由东营荣祥公司承担。至于东营荣祥公司对外承担付款责任之后，其与王会泉的内部责任由谁承担问题，东营荣祥公司与王会泉可通过另案处理。综上，黄建要求东营荣祥公司支付板工程款406889.21元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二，东营荣祥公司的法定代表人为王春祥，持股比例为66.7%。东营荣祥公司分别于2020年8月25日、9月15日向王春祥个人账户转款25万元、62000元，尤其是在2020年9月15日，济南新奥公司向东营荣祥公司汇款25万元，在当日东营荣祥公司即向王春祥汇款25万元。在东营荣祥公司不能向一审法院作出合理解释的情况下，可以认定东营荣祥公司的财产与王春祥的个人财产混同，王春祥实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，其应当对案涉工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点三，本案实际施工人黄建未提交证据证实发包人济南新奥公司欠付东营荣祥公司的工程款，应当承担举证不能的法律后果，其要求济南新奥公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。黄建未提交证据证实其支出的诉讼财产保全担保费，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。济南新奥公司、王会泉经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自负不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、东营市荣祥电气安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄建工程款406889.21元及利息（以406889.21元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月28日起计算至工程款实际付清之日止）；二、王春祥对上述第一项判决款项承担连带清偿责任；三、驳回黄建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费3702元、保全费2620元，共计6322元，由东营市荣祥电气安装工程有限公司、王春祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东营荣祥公司、王春祥在二审中提交以下证据：证据1、中国执行信息公开网公布的莱芜区人民法院（2019）鲁1202执945号、（2019）鲁0116执63号、（2019）鲁0116执2221号、（2019）鲁0116执2467号、（2019）鲁0116执1878号限制消费令网络打印件各1份，证明王会泉被莱芜区人民法院列为失信被执行人，被限制消费，王会泉没有能力支付黄建的工程款。证据2、原审第三人济南新奥公司出具的《关于东营荣祥公司给王会泉出具的法人授权委托书的说明》1份，证明案涉《法人授权委托书》仅是授权王会泉处理与莱芜新奥公司之间的相关事宜，王会泉无权凭借该《法人授权委托书》代理东营荣祥公司与其他第三方建立法律关系，且该《法人授权委托书》在东营荣祥公司与济南新奥公司签订《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》后，该《法人授权委托书》就提交给了济南新奥公司，王会泉在与黄建、黄书军、吕培玉建立施工合同关系时并无授权。证据3、案外人张胜与王会泉签署的《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》1份，证明王会泉与东营荣祥公司是转包关系并非代理关系，在案涉项目的施工中，王会泉一直以自己的名义分包工程或与实际施工人建立施工关系。黄建对上述证据质证称，证据1与本案没有关联性，不能作为定案的依据。对证据2的真实性和证明目的均有异议，单位出具的证明并没有经办人签字不符合证据的形式要件，而且该证明恰恰说明了王会泉作为东营荣祥公司的代理人，而且东营荣祥公司与济南新奥公司的总承包合同王会泉也是作为代理人签字，所以黄建有理由相信王会泉即代表东营荣祥公司进行了现场施工。对证据3的真实性和证明目的均有异议，该证据与本案没有关联性，而且张胜的工程款也是由东营荣祥公司支付的，并非由王会泉直接支付。济南新奥公司、王会泉均未质证。东营荣祥公司、王春祥在二审中申请证人张胜、孔令军出庭作证。张胜陈述，我在莱芜区羊里镇城子县村做新能源煤改气低压工程，我与王会泉个人签订的合同，整个工程款约51万元左右，最初由王会泉支付10来万元，2019年年底王春祥转给张胜、张振朋、亓鹏三人95000元，后期24万多元欠款通过新奥公司、王会泉和荣祥公司三方确认后，由新奥公司付给荣祥公司，再由荣祥公司支付给我们。孔令军陈述，2019年9月27日我做的天燃气管工程，当时王会泉和我也不认识，王会泉租的我三弟的房子后认识的，我干了10天活，我又从张胜手中包了3个天燃气调压箱，干完后去找王春祥要钱，王春祥给了我41400元，给我三弟25000元，给王会泉的司机14000元，是王春祥直接给我的钱。以上事实由东营荣祥公司、王春祥在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题：一是一审程序是否合法；二是黄建主张涉案工程款的支付主体应如何确定的问题。关于焦点一，一审程序是否合法的问题。根据王会泉、黄书军、吕培玉在一审调查时的陈述及王会泉签字确认的《城子县村工作量统计》、《羊里街道办事处城子县煤代气工程量》载明的内容可知，王会泉称其系代表东营荣祥公司与黄建谈的涉案工程，由黄建和黄书军干的土方工程，由黄建介绍吕培玉干的穿越工程。黄建和黄书军所施工的案涉项目土方工程款为127803.5881元，黄书军在一审中已明确同意由黄建起诉主张该工程款；吕培玉所施工的案涉项目穿越工程款为279085.62元，吕培玉一审中也已明确同意由黄建起诉主张该工程款。鉴于涉案的土方和穿越工程系王会泉与黄建所洽谈，且黄书军、吕培玉在一审中均已到庭明确由黄建主张该工程款，即黄建主张该工程款后，黄书军、吕培玉仅能向黄建主张权利，不能再次向本案的各被告及第三人另行主张权利，在此情况下，一审法院为减少当事人的诉累，确认黄建为本案的原告，未追加黄书军、吕培玉为本案的当事人并非程序违法，本院对此予以确认。关于焦点二，黄建主张涉案工程款的支付主体应如何确定的问题。根据东营荣祥公司与济南新奥公司签订的《2019年燃气清洁取暖改造施工合同》、《法人授权委托书》来看，王会泉系代表东营荣祥公司与发包方济南新奥公司签订合同，并以东营荣祥公司“负责人”的身份向济南新奥公司提交《单项工程结算书》，结合东营荣祥公司二审申请的证人张胜、孔令军的陈述，张胜虽与王会泉个人签订施工合同，孔令军又从张胜处承包部分工程，但最终是由东营荣祥公司或王春祥直接向张胜、孔令军支付工程款的事实，一审法院认定案涉工程由济南新奥公司发包给东营荣祥公司，王会泉以东营荣祥公司代表人或代理人的身份对外签订合同、认可工程量及工程款等行为所产生的法律责任由东营荣祥公司承担，并判决东营荣祥公司向黄建支付涉案工程款406889.21元及利息，并无不当。关于东营荣祥公司对外承担付款责任之后，其与王会泉的内部责任问题，东营荣祥公司与王会泉可另案处理。东营荣祥公司的法定代表人为王春祥，持股比例为66.7%。东营荣祥公司分别于2020年9月1日、9月15日向王春祥个人账户转款62000元、25万元，特别是济南新奥公司在2020年9月15日向东营荣祥公司汇款25万元的当日即向王春祥转款25万元。在东营荣祥公司、王春祥对上述汇款情况均不能作出合理解释的情况下，一审法院认定东营荣祥公司的财产与王春祥的个人财产存在混同，并判决王春祥对案涉工程款承担连带清偿责任亦无不当。综上所述，东营荣祥公司、王春祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7404元，由上诉人东营市荣祥电气安装工程有限公司、王春祥负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年二月二十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟