山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终47号上诉人（原审原告）：烟台中远国际旅行社有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：孙媛，总经理。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省中国旅行社，住所地山东省济南市。法定代表人：王朝辉，总经理。委托诉讼代理人：周霞，女，该公司员工。原审第三人：韩峰，男，1979年9月17日出生，汉族，山东省中国国际旅行社副总经理，住济南市。上诉人烟台中远国际旅行社有限公司（以下简称烟台中远旅行社）因与被上诉人山东省中国旅行社及原审第三人韩峰旅游合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。烟台中远旅行社上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0102民初6237号民事判决，判令被上诉人承担保证责任，向上诉人支付人民币30000元；2.判令被上诉人向上诉人支付因处理保证事项所产生的一切费用，包括诉讼保全担保费、律师费等，共计10600元；3.判令被上诉人支付上诉人团款49350元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“上诉人未提供证据证明”被上诉人工作人员邮寄了《不可撤销担保书》，认定事实错误。一审法院在原一审中，明确查明并在判决中载明“韩峰、张**”系被上诉人的工作人员。在一审中，上诉人提交了法定代表人孙媛与张**的微信聊天记录，其中张**明确已安排人员邮寄《不可撤销担保书》，并在出现游客出逃的事件后，与孙媛协商承担保证事宜，并明确由韩峰个人卡先予支付部分款项，余款3万元张**主张尚需等待被上诉人在河南的一起诉讼案件完结、案款到位后再行支付。上诉人已经举证证明了《不可撤销担保书》由被上诉人工作人员邮寄的事实，但对于该证据及所证明的事实，一审法院只字未提，也未对证据作出任何采信或不予采信的认定，完全遗漏对证据的审查，认定事实严重脱离证据，认定错误。二、一审判决不予认定韩峰的行为构成表见代理，认定事实错误。1.本案虽经鉴定《不可撤销担保书》上加盖的印章非被上诉人公章，但不影响认定韩峰的表见代理行为。首先，韩峰属于被上诉人工作人员，其在2016年出具该《不可撤销担保书》时，即是被上诉人员工。韩峰很早即入职被上诉人处，曾在被上诉人处担任分部负责人。被上诉人负责人宣称韩峰“2017年4月入职”，但未提供任何劳动合同、参保证明等相关证据，一审法院即予以采信，由此认定韩峰在2016年11月并非被上诉人员工，认定事实没有任何证据支持。既然一审法院依职权追加韩峰为第三人，应当审查清楚韩蜂与被上诉人间劳动关系的建立时间及相应证据，这是关系本案表见代理事实认定的关键环节。但一审法院仅凭被上诉人负责人口述，未要求被上诉人举证的情况下，即予以认定，认定事实完全错误。2.上诉人对于韩峰的入职时间无法提供准确的入职时间确据，但提供了韩峰在2010年即任职被上诉人经七路营业部负责人的工商信息，一审法院未予审查认定，对于上诉人提供的证据不置可否，对被上诉人不克以任何举证责任，一审法院对于举证责任的分配不公，对证据及事实的认定，纯粹按主观臆断，由此认定的事实没有证据支持，认定错误。三、一审判决遗漏部分诉讼请求，应予纠正。上诉人的诉讼请求既包含保证责任款3万元，也包含团款49350元。对于团款，上诉人举证证明了双方间的对帐单、已付款银行流水凭证。对于该部分诉讼请求，一审法院未予审查认定，遗漏对该部分诉请的事实认定及证据审查，对此，请求二审法院依法查明事实作出合法裁判。山东省中国旅行社辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。。烟台中远旅行社向一审法院起诉请求：1.判令山东省中国旅行社承担保证责任，向烟台中远旅行社支付30000元；2.判令山东省中国旅行社向烟台中远旅行社支付因处理保证事项所产生的一切费用，包括诉讼保全担保费、律师费等，共计10600元；3.判令山东省中国旅行社支付烟台中远旅行社团款49350元；4.本案诉讼费用由山东省中国旅行社承担。一审法院认定事实：2016年11月29日至2016年12月3日，烟台中远旅行社组织赛体、丁守义两人去韩国旅游，赛体到达韩国后，私自脱团出逃，至今未有音信。烟台中远旅行社提交了盖有山东省中国旅行社印章的《不可撤销担保书》，该担保书约定山东省中国旅行社招徕的客人赛体等2人委托烟台中远旅行社代办韩国旅游签证（团期为2016年11月29日至2016年12月3日），山东省中国旅行社为赛体等2人提供担保。烟台中远旅行社认为山东省中国旅行社应依此承担担保责任，并支付剩余的30000元。在（2019）鲁0102民初1124号案件审理过程中，经山东省中国旅行社申请，委托天津市天鼎物证司法鉴定所对案涉《不可撤销担保书》上印章与山东省中国旅行社印章是否相同进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所于2019年7月12日出具津天鼎[2019]文书鉴字第813号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“检材印文与样本印文一、二均不是同一印章盖印形成”。山东省中国旅行社主张其与烟台中远旅行社无合同及担保关系。在（2019）鲁0102民初1124号案件审理过程中，山东省中国旅行社法定代表人王朝晖陈述，第三人韩峰于2017年4月入职，在此之前韩峰并非山东省中国旅行社工作人员。一审法院认为，虽然烟台中远旅行社提交了盖有山东省中国旅行社印章的《不可撤销担保书》，但经司法鉴定，该印章与山东省中国旅行社在山东省工商行政管理局登记的印章不一致，故无法认定该担保书系山东省中国旅行社出具。另，烟台中远旅行社陈述，该担保函是韩峰向其邮寄，但并未提交证据证明当时韩峰是山东省中国旅行社工作人员，也未提交有效证据证明其与山东省中国旅行社存在合同关系。因此，烟台中远旅行社主张涉案《不可撤销担保书》中公章的鉴定结果不影响韩峰的表见代理行为，一审法院对此不予采纳。烟台中远旅行社主张山东省中国旅行社承担保证责任并支付相应款项，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回烟台中远国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费2060元，减半收取1030元，由烟台中远国际旅行社有限公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。烟台中远旅行社在上诉状中称原一审查明并在裁定书中载明“韩峰、张**”系山东省中国旅行社工作人员。经审查原一审裁定书，该裁定书中并未有上述内容。另，烟台中远旅行社二审中自认，其并未提交过韩峰任职山东省中国旅行社经七路营业部负责人的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于案涉《不可撤销担保书》的出处问题，烟台中远旅行社在上诉状中称张**在微信聊天记录中明确其安排人员邮寄《不可撤销担保书》，但在本院二审调查时，烟台中远旅行社又称其目前的聊天记录中没有找到张**安排人员邮寄的证据。据此，在烟台中远旅行社未提交证据证实张**系山东省中国旅行社职工，也无证据证实案涉《不可撤销担保书》出自何处的情况下，烟台中远旅行社依据该《不可撤销担保书》向山东省中国旅行社主张保证责任，于法无据，一审法院不予支持并无不当。烟台中远旅行社主张韩峰构成表见代理，如前所述，烟台中远旅行社既未提交证据证实韩峰时任山东省中国旅行社部门负责人，也没有证据证实该《不可撤销担保书》出自何处，其主张韩峰构成表见代理亦无事实及法律依据，本院不予支持。本案系因赛体到达韩国后滞留不归，烟台中远旅行社依据其持有的《不可撤销担保书》向山东省中国旅行社主张保证责任。烟台中远旅行社在本案中主张的团款49350元，与赛体所属团队并非同一时间，亦与本案中其主张的保证责任非同一法律关系，一审法院未予处理并无不当。烟台中远旅行社可另案主张权利。综上所述，烟台中远旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2060元，由上诉人烟台中远国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二一年二月九日书记员  程晓燕