山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终434号 上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司潍坊分行，住所地：山东省潍坊高新区东方路5378号祥业国际商务大厦一、二、三、四层。 负责人：郭采松，行长。 委托诉讼代理人：蔡世超，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：赵伯龙，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王靖喧，女，1995年3月25日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：郭良森，山东大韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟彤，山东大韵（坊子）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸城市昊宝服饰有限公司，住所地：山东省诸城市南外环路西段南侧。 法定代表人：常金香，总经理。 被上诉人（原审被告）：常金香，女，1970年9月3日生，汉族，住山东省诸城市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周克，山东东武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王作京，男，1972年4月8日生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：王清会，山东东武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸城市万年食品有限公司，住所地：山东省诸城市昌城食品工业园。 法定代表人：赵根祥。 上诉人中国民生银行股份有限公司潍坊分行（简称民生银行潍坊分行）因与被上诉人王靖喧、诸城市昊宝服饰有限公司（简称昊宝公司）、常金香、王作京、诸城市万年食品有限公司（简称万年公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 民生银行潍坊分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人常金香、王作京在婚姻登记机关备案存档的离婚材料中并无案涉离婚财产处理协议及房屋赠与合同，无法直接确认其有效性和真实性，且离婚协议书中对财产分割事项仅约定已自行协商处理好并无任何财产分割内容，但却在离婚财产处理协议和房屋赠与合同中明确将案涉房屋“赠与”王靖喧，具有明确、直接的指向性，一审法院未予审查“离婚财产处理协议”的客观真伪性，在无其他直接证据的情况下，一审法院完全引用被上诉人王作京提供的诸城市人民法院判决所作认定，并继而认为上诉人的证据不足以推翻诸城市人民法院认定的事实，没有达到高度确定性的证明标准，亦明显缺乏审慎、客观的认知判断和审查认定标准。二、一审判决根据王靖喧提供的身份证所载信息、社保缴费记录及相关用水电气的消费记录，认定案涉房屋在查封前已由其实际占用使用至今，与事实不符。王靖喧的身份证签发时间是2018年8月，相关缴费记录仅能印证是自2019年才开始发生缴费记录，均晚于案涉房屋的查封时间即2018年6月，王靖喧的银行卡交易明细仅能证明其为涉案房屋还贷时间是2020年1月至10月，且还款数额与其收入明细不对等，无法证明王靖喧在案涉房屋查封前已实际占有使用，更无法证明其所主张的其在案涉“赠与”行为发生后就已实际占有、居住使用的事实。三、对于王靖喧于庭审中提交的由常金香、王作京及王靖喧三方签字的《房屋赠与合同》，一审判决认定“王靖喧已于执行异议程序中提交了该房屋赠与合同，亦通过法庭调查予以查明”。但是，王靖喧、常金香、王作京三方并未在执行异议程序中主张存在并提交该《房屋赠与合同》，直至本案庭审时才提交该合同文本，需鉴定的内容亦未在法庭调查中落实。因此，一审判决的上述认定严重失实，无需鉴定的理由亦无事实和法律依据，一审法院以其鉴定申请超期、法庭已予查明、诸城法院判决亦予以确认为由不予准许，导致无法正确客观查清、认定案件事实。四、一审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，把诸城市人民法院判决作为认定案涉“离婚财产处理协议”合法有效，排除案涉房屋强制的主要依据，系适用法律错误，被上诉人常金香、王作京恶意串通，以离婚析产形式掩盖恶意转移财产逃避债务，对上诉人造成了现实损害，依法属于无效或可撤销行为；根据物权法规定的不动产物权变动以公示登记为生效要件的原则，以及《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(一)项的规定，案涉房屋合法登记在常金香名下，王靖喧并非案涉房屋的权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百二十八条规定及上诉人提供的最高院同案裁判案例可知，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于案涉房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。即便赠与关系成立或赠与有效，王靖喧也仅对案涉房屋享有债权性质的物权期待权，并不能排除强制执行，因未办理房产过户，亦未发生物权变动效力，因此王靖喧对案涉房产不享有所有权，更无法据此主张对抗法院的强制执行。五、本案一审诉讼程序存在重大问题，案件承办人员审判、执行身份重叠，违反审执分离的相关规定，缺乏客观中立性，同时又剥夺了上诉人的申请鉴定权利，导致错误认定案件事实和适用法律，一审判决依法应予撤销或发回重审。 王靖喧辩称，一、王靖喧与常金香、王作京不存在恶意串通逃避债务规避执行的问题。上诉人对常金香享有的保证债权是以常金香实质上所有的全部合法财产作为保证责任，并不单一的指向案涉房产，更没有以案涉房产作为抵押。常金香在2016年9月6日（离婚财产处理协议签订时）财产基本状况达到数亿元，相对与上诉人之间的1000余万的借款，在当时常金香拥有的财产，将案涉房产赠与王靖喧并不会对常金香的偿还能力有所影响。上诉人与昊宝公司签订的借款合同及保证合同中，常金香对借款提供的担保并没有特定指向案涉房产，而王靖喧享有的是针对案涉房产要求变更登记为所有权人的请求权，上诉人只是享有针对常金香的一般金钱债权，该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生，在常金香为昊宝公司向上诉人借款提供担保时，未将案涉房产设定为抵押担保物，因此，上诉人的金钱债权请求权与王靖喧的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上均不具有优先性。常金香和王作京在2016年9月7日办理离婚时就签订了离婚财产处理协议，并约定将案涉房产赠与王靖喧，并在2016年9月12日三方签订了将案涉房产赠与王靖喧的赠与合同。上述行为均发生在法院查封案涉房产（2018年6月25日）之前。根据《民事诉讼法》第64条规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人所述的王靖喧与常金香、王作京存在恶意串通逃避债务规避执行的问题并没有提供证据予以证明。二、诸城市人民法院作出的（2020）鲁0782民初4785号民事判决书业已生效，根据《若干规定》第十条规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。诸城市人民法院判决认定离婚财产处理协议合法有效，但上诉人并未提交能够推翻该判决的相反证据，故诸城市人民法院判决确认的事实无需举证证明。三、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十八条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。结合本案中王靖喧提供的生活缴费凭证、银行还款凭证以及案涉房产证原件在王靖喧处，足以认定房屋赠与合同有效。王靖喧基于合法有效赠与合同享有的是针对案涉房产要求变更登记为所有权人的请求权。四、案件承办人员不存在身份、执行身份重叠的情形，更没有违反审执分离的相关规定。（1）《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，在审判程序中，按照民事诉讼法第二编的规定，审判程序包括第一审程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序。执行程序不属于审判程序，不违反第三条规定。（2）办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。本案承办人员不属于执行实施人员，并且当时属于第一审程序，也不属于执行异议和复议程序。五、上诉人提出的鉴定申请没有事实和法律依据。（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，当事人应在举证期限届满前申请鉴定，上诉人在庭审结束后提出鉴定申请，已经超过法律规定的提出鉴定的时间依法应不予准许。（2）根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中明确规定通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实，人民法院不予委托鉴定。对于上诉人提出的《房屋赠与合同》，王靖喧在执行异议中已提供，并在执行异议程序中已认定，并且该份证据在一审庭审中也已经过举证质证，故《房屋赠与合同》的真实性、合法性、关联性已在庭审中予以质证，也已通过法庭调查予以查明，该申请依法应不予准许。（3）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十条的规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明。本案中上诉人提出的拟鉴定的相关材料在诸城市人民法院作出的（2020）鲁0782民初4875号民事判决书中已予以确认，该申请依法应不予准许。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 昊宝公司、常金香、王作京答辩意见同王靖喧答辩意见。 万年公司未予答辩。 民生银行潍坊分行向一审法院起诉请求：1、准许执行位于青岛市崂山区××路××号××号楼××号的房产；2、判令本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）由五被告共同承担。 一审法院认定的事实：2016年9月6日，王作京与王金香签订离婚财产处理协议，内容如下：登记在常金香名下，位于青岛市崂山区××路××号××号楼××号房产赠与女儿王靖喧，以此作为双方因离婚给王靖喧造成伤害的补偿以及结婚时父母共同陪嫁的彩礼。2016年9月7日，王作京与常金香离婚。2016年9月12日，常金香与王作京作为赠与人，王靖喧作为受赠人签订房屋赠与合同，将案涉房屋赠与给王靖喧。2018年6月19日，法院作出（2018）鲁0791民初899号民事裁定书，内容如下：冻结昊宝公司、常金香、王作京银行存款20692286.46元或者查封或扣押同等价值的财产。2019年2月27日，法院作出（2018）鲁0791民初899号民事判决书，内容如下：昊宝公司于本判决生效后十日内偿还民生银行潍坊分行借款本金19990000元及利息1999949.17元（计算至2019年1月21日，之后的利息按合同约定计算至实际给付之日）；万年公司、王作京、常金香在合同约定的最高债权额内对上述第一项债务承担连带清偿责任，在承担担保责任后有权，向昊宝公司追偿。2020年8月31日，山东省诸城市人民法院作出（2020）鲁0782民初4785号民事判决书，判决：一、确认王作京与常金香于2016年9月6日签订的离婚财产处理协议系各方当事人真实意思表示，且系王作京与常金香对有处分权的夫妻共同财产进行的合法处分，协议内容未损害国家、集体或者第三人的利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，协议成立并生效。二、确认王睿与常金香、王作京于2016年9月12日签订的《房屋赠与合同》有效。一审庭审结束后，民生银行潍坊分行于2020年10月23日提交鉴定申请书一份，申请对《房屋赠与合同》中打印文字及三方签名的形成日期、三方签名进行鉴定。王靖喧不同意鉴定，主张：1、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，当事人应在举证期限届满前提出鉴定申请，现原告在庭审结束后提出鉴定，已经超出法律规定的提出鉴定的时间，请求法院依法不予准许。2、根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中，明确规定通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实，人民法院不予委托鉴定。该房屋赠与合同王靖喧在执行异议中已提供，并在执行异议程序中已认定，真实性、合法性已在庭审中予以质证，通过法庭调查已经予以查明。故对民生银行潍坊分行提出的鉴定事项属于人民法院不予委托鉴定的事项。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明。本案中，民生银行潍坊分行在庭审结束后提出的拟鉴定的相关材料在山东省诸城市人民法院作出的（2020）鲁0782民初4875号民事判决书中已予以确认，故对该鉴定申请依法应不予准许。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为，王靖喧对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于常金香与王作京签订的《离婚财产处理协议》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述离婚财产处理协议已经山东省诸城市人民法院认定为合法有效的协议，本案中民生银行潍坊分行主张王作京与常金香为了逃避债务损害了其合法权益，但是王作京与常金香于2016年9月6日签订了该协议，法院于2018年6月19日才查封了上述房产，王作京和常金香处分案涉房屋在前，法院查封案涉房屋在后，故民生银行潍坊分行提交的证据不足以推翻山东省诸城市人民法院做出的（2020）鲁0782民初4785号民事判决书中认定王作京与常金香签订的离婚财产处理协议是合法有效的事实，故法院认定常金香与王作京签订的离婚财产处理协议合法有效。 二、关于案涉房屋是否继续执行的问题。常金香与王作京夫妻于2016年9月6日签订离婚财产处理协议，约定涉案房产归女儿王靖喧所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在案涉房产办理过户登记之前，王靖喧享有的是将诉争房产的所有权变更登记至其名下的物权请求权。综合比较该物权请求权与民生银行潍坊分行对常金香与王作京所形成的债权，王靖喧享有的请求权远远早于民生银行潍坊分行对常金香与王作京形成的金钱债权，具有特定指向，系针对案涉房产的物权请求权，且案涉房产作为常金香与王作京夫妻婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，婚姻关系解除时双方约定归女儿王靖喧所有，具有生活保障功能，王靖喧的物权请求权应当优于民生银行潍坊分行的债权。 三、案涉房屋在查封前王靖喧是否实际占有、使用该房屋。根据王靖喧提供的身份证原件显示，住址为“青岛市崂山区东海东路5号4号楼103户，签发机关青岛市公安局崂山分局，有效期限2018.08.06-2028.08.06”并结合王靖喧提交的社保缴费记录、支付宝支付的生活用电、用水、用气等记录，能够证明在案涉房屋被查封之前，王靖喧已实际占有、使用案涉房屋至今，且结合王靖喧的银行卡交易明细能够证明案涉房屋的贷款也是由王靖喧个人偿还，未办理房产变更登记的原因系因贷款未还完。因此，虽然王靖喧与常金香、王作京系父母子女关系，但不能因其关系特殊而否定赠与合同的有效性及赠与意思表示的真实性。 根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》：对鉴定事项的审查，严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实。本案中，民生银行潍坊分行在庭审结束后申请对《房屋赠与合同》中打印文字及三方签名的形成日期、三方签名进行鉴定，但该申请鉴定的事项已经诸城市人民法院判决书认定《离婚财产处理协议》《房屋赠与合同》均有效，拟申请鉴定的事实经法庭调查已经查明，无需鉴定。因此，对民生银行的鉴定申请，法院不予准许。 综上，王靖喧对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。民生银行潍坊分行要求准许执行案涉房产的诉讼请求，法院不予支持。万年公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相关诉讼权利,不影响本案实体审理。 据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中国民生银行股份有限公司潍坊分行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国民生银行股份有限公司潍坊分行承担。 二审中，上诉人民生银行潍坊分行提交潍坊高新区人民法院（2019）鲁0791执666号执行裁定书及从诸城市民政局调取的离婚登记审查处理表等，用以证明本案存在同一案件审判执行人员身份重叠等程序违法问题，以及被上诉人常金香、王作京在2016年离婚时的备案材料中并没有《离婚财产处理协议》，一审法院采信该《离婚财产处理协议》并排除上诉人的执行不当。被上诉人王靖喧、昊宝公司、常金香、王作京质证称，上述证据不能证明上诉人的证明目的，且《离婚财产处理协议》已被生效判决认定，一审法院采信并无不当。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案的焦点是被上诉人王靖喧对案涉房屋是否享有排除上诉人民生银行潍坊分行强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。生效的（2020）鲁0782民初4785号民事判决书认定王作京与常金香签订的《离婚财产处理协议》合法有效并予以采信，该协议签订的时间是2016年9月6日，而法院查封涉案房产的时间是2018年6月19日，虽然被上诉人常金香、王作京在2016年离婚时的备案材料中没有《离婚财产处理协议》，但在离婚登记时所备注的证件资料中有《离婚协议书》，且上诉人民生银行潍坊分行所调取的被上诉人常金香、王作京离婚登记时所做离婚登记询问笔录中亦载明协议中对子女抚养、财产、债权等事项已协商，该与王作京与常金香于2016年9月6日所签订的《离婚财产处理协议》及2016年9月12日所签订的《房屋赠与合同》能够相互印证，结合王靖喧身份证所载明的登记地点和时间、社保缴费记录、支付宝支付的生活用电、用水、用气等记录、王靖喧的银行卡交易明细等，能够证明常金香、王作京在2016年离婚时已将作为夫妻共同财产的涉案房产处分给王靖喧，王靖喧在案涉房屋被查封之前已实际占有、使用，且涉案房产未办理房产变更登记系因贷款未予还完。故王靖喧对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人民生银行潍坊分行所提被上诉人王靖喧与常金香、王作京存在恶意串通逃避债务规避执行及一审法院对涉案房屋在被查封前已由王靖喧实际占有使用至今的事实认定不当的上诉主张，与查明的事实不符，亦未提交充分证据予以证明，不予支持；上诉人民生银行潍坊分行主张被上诉人王靖喧、常金香、王作京并未在执行异议程序中主张存在并提交《房屋赠与合同》，应对《房屋赠与合同》进行鉴定，但在执行异议中王靖喧已提供该《房屋赠与合同》并经庭审质证，且法院生效法律文书已认定《离婚财产处理协议》、《房屋赠与合同》为有效证据，一审法院驳回该鉴定申请并无不当，应予维持；上诉人民生银行潍坊分行主张一审法院适用法律错误及程序违法问题，依据不足，不予支持。故上诉人民生银行潍坊分行的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人民生银行潍坊分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人中国民生银行股份有限公司潍坊分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年二月二十五日 书记员  王 旭