宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民 事 判 决 书（2020）宁0381民初1542号原告：宁夏震峰钢结构工程有限公司，住所地中卫市，统一社会信用代码91640500574869709X。法定代表人：童震峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：张春艳，宁夏君元律师事务所律师，特别授权代理。被告：宁夏金华鹏建设集团有限公司（曾用名宁夏华鹏建设集团有限公司），住所地银川市，统一社会信用代码9164110057488217XM。法定代表人：艾鹏，系该公司经理。原告宁夏震峰钢结构工程有限公司（以下简称震峰公司）与被告宁夏金华鹏建设集团有限公司(以下简称金华鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏震峰钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人张春艳到庭参加诉讼，被告宁夏金华鹏建设集团有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告震峰公司向本院提出诉讼请求：1.判令终止原、被告双方签订的《工程承包合同协议书》；2.依法判决被告返还履约保证金140万元及电费2万元，共计142万元；3.判决被告支付工程款1060495.84元，违约金318148.75元(1060495.84元x30%）。上述二项共计：2798644.592元；4.本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2017年3月28日，被告宁夏华鹏建设集团有限公司名称变更为宁夏金华鹏建设集团有限公司。原、被告于2014年5月23日签订《工程承包合同协议书》，约定：工程名称宁夏华鹏集团青铜峡建筑装饰材料生产基地II、III标段厂房工程；工程地点在宁夏青铜峡市嘉宝工业园区维一路北侧、亲水路西侧、东区锅炉房东侧；承包范围及工程内容为宁夏华鹏集团青铜峡建筑装饰材料生产基地II、III标段厂房工程的土建、钢结构、水、暖、电及消防工程的制作及安装；总工期120日合同埠价II标段厂房为63万元，III标段厂房为63万元；工程款付款方式为合同签订后且在土建开工之前，被告支付原告工程总价20%工程备料款；合同签订后，原告需向被告交纳150万元的履约保证金，履约保证金在基础正负零完成后10日内返还，保证金在合同签订后二个工作日内到账，保证金到账后合同生效，否则合同终止；原告主钢构进入施工现场7个工作日内，被告支付原告工程总价30%的工程进度款，原告主体钢结构完成后五个工作日内，再支付工程总价的20%，工程完成竣工验收条件支付至合同总价的80%，该工程完成经双方验收合格两个月内，支付工程总价的17%。预留工程结算总价3%作为工程质保金；在合同履行期间被告发生违约应赔偿因违约给原告造成的经济损失，被告未按合同约定支付工程相应款项的，每逾期一天，被告按应付工程款金额的0.5‰支付原告违约金，违约金自违约之日起至被告完全履行时止，被告不履行合同义务，原告可依据实际情况要求赔偿；本合同在执行过程中，任何一方违反合同规定，产生争议和纠纷，双方协商解决，如双方不能协商解决时，可选择合同签订地人民法院起诉。合同签订地在宁夏金凤区。合同签订后，原告按约向甲方支付履行保证金150万元。2014年6月5日被告宁夏华鹏兴业贸易发展有限公司向原告出具开工报告，要求原告组织施工队伍进入施工现场施工。后原告进入施工现场施工。2014年6月26日向被告支付2万元电费预付款。2015年3月31日被告向原告退还保证金10万元。截止2019年12月2日被告共欠付原告保证金及电费142万元。2014年7月18日被告支付货款50万元，不到合同总价款的8%。2014年8月15日被告向原告支付20万元工程款。2014年10月因被告未按时支付合同价款致使原告停工。工程停工后经原告多次催要2014年12月27日支付8万元货款。2015年1月12日被告支付货款10万元。自工程2014年6月开工到2015年1月被告共支付工程款88万元，占工程总价的14%，并未按合同约定支付至工程总价的20%。从原告2014年3月开工到同年10月全面停工，完成的项目基础，钢结构制作和车间内外地面找平所有工作，具备了钢结构全面安装的条件，经原告对现场工程完成情况进行的工程预算结果，基础施工和地脚螺栓安装结束共完成工程量587774.53元。因增加室外电缆沟工程和填平车间内积水坑工程新增工程量418055元。钢构件（钢柱、钢梁）全部按图纸制作结束共完成工程量934666.31元。原告在整个施工期限完成的工程总造价为1940495.84元，被告已付88万元，剩余工程款1060495.84元未付。故截止2020年5月28日，被告欠付原告履约保证金142万元，工程款1060495.84元未付。被告金华鹏公司未提交答辩意见及相关证据。原告围绕诉讼请求提交《工程承包协议书》、宁夏银行转账记账凭证、工程款（预）算书复印件、工程图纸、施工现场照片、钢构件照片、开工报告、《关于青铜峡装饰材料生产基地生产车间项目施工过程及资金来往的说明》、王军证明、证人童霁峰的证人证言。经本院审核，原告提交的宁夏银行转账记账凭证真实性予以确认；原告提交的工程款（预）算书复印件、施工现场照片、钢构件照片、《关于青铜峡装饰材料生产基地生产车间项目施工过程及资金来往的说明》、王军出具的证明、证人童霁峰的证人证言，不符合有效证据要件，对其证明效力不予确认；原告提交的其他证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，对其证明效力，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月23日，原告与被告金华鹏公司（曾用名宁夏华鹏建设集团有限公司）签订《工程承包协议书》，约定：原告承建宁夏华鹏集团青铜峡建筑装饰材料生产基地Ⅱ、Ⅲ标段厂房工程的土建、钢结构、水、暖、电及消防工程的制作及安装；具体开工时间以建设单位发出开工通知为准，总工期为120日；被告负责保障施工电源、道路的畅通，原告负责施工界区内接电，并承担施工、生活水电费等全部费用；案涉工程的所有材料均由原告按设计及被告要求采购，被告负责认质；工程造价中Ⅱ标段厂房为630万元、Ⅲ标段厂房为630万元；合同签订后且在土建开工之前，被告支付工程总价的20%的工程款，合同签订后，原告需向被告交纳150万元的履约保证金，履约保证金在基础正负零完成后10日内返还，保证金在合同签订后二个工作日内到账，保证金到账后合同生效，否则合同终止；原告主钢构进入施工现场7个工作日内，被告支付原告工程总价30%的工程进度款，即378万元；原告主体钢构完成后五个工作日内，被告支付原告工程总价款的20%进度款，即252万元；工程完工且具备竣工验收条件被告支付至合同总价的80%（含预付款及工程进度款），即1008万元；该工程完成经原、被双方验收合格两个月内，被告支付原告工程总价的17%，即214.2万元，预留工程结算总价3%作为工程质保金，质保金验收合格后十二个月内无质量问题一次性无息返还给原告；被告支付的所有款项以转账或支票方式支付，所有付款日期均以被告方付款银行付款凭证支付日期为准，被告支付工程款时原告需提供付款全额发票；原告在单位工程竣工前五个工作日内，应将验收日期以书面形式通知被告届时验收，如被告不能按期参加验收，须提前通知原告，并与原告另行商定验收日期，竣工时间以原告提交竣工验收通知书日期为准；被告未按合同约定支付工程款，每逾期一天，被告按应拨付工程进的0.5‰支付原告违约金，不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，原告可依据实际情况要求相应赔偿，影响工期情况时被告方顺延工期。合同中还对案涉工程的材料规格型号、双方职责、工程施工等进行了约定。合同签订后，原告于2014年5月23日依约向被告支付履约保证金150万元。2014年6月5日，宁夏华鹏兴业贸易发展有限公司向原告出具开工报告，载明：青铜峡建筑装修材料生产基地项目经2014年5月23日签订合同后，你单位被确定为第二标段中标人，现已具备开工条件，特通知你单位组织好施工队伍，进入施工现场进行二号厂房的施工”。原告依约施工。2014年6月26日，原告向宁夏华鹏兴业贸易发展有限公司青铜峡分公司账户转款2万元，备注为电费预付款。原告按照安排进场施工完成了一定工作量。原告施工过程中，2014年7月18日、2014年8月15日、2014年12月27日、2015年1月12日、2015年3月13日，被告的法定代表人艾鹏分别向原告账户转款50万元、20万元、8万元、10万元、10万元，共计98万元。本院认为，原、被告之间签订的《工程承包协议书》，系双方当事人真实意思表示、内容不存在违反法律行政法规的强制性规定的情形，合法有效，本院予以确认。被告在合同履行过程中，未能按照合同约定付款，存在迟延履行的问题，且原告自述涉案工程已经被别的公司接手，重新施工，案涉合同目的已无法实现，原告要求终止双方签订的《工程承包协议书》，根据本案实际情况应予解除。履约保证金的目的在于保证合同的履行，就本案而言，原告未按照协议完全完成施工，从本案查明的事实不能归责于原告，合同不能继续履行系被告行为所致，致使合同目的不能实现，实质合同已事实上解除，被告理应返还原告交纳的履约保证金，原告自认被告已返还履约保证金10万元，下剩140万元被告应予返还。关于原告主张的电费，合同中约定由原告负担，原告未举证证明系按照被告要求支付给第三方，即使原告按照被告要求支付给第三方，但对于预付的电费，原告亦未能提供原、被告双方一致结算确认的数额，是否返还、返还多少无法确认，对该项主张，本院不予支持。庭审结束后，原告自愿放弃要求被告支付工程款1060495.84元、违约金31848.75元的诉讼请求，系其真实意思表示，本院予以准许。被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告宁夏金华鹏建设集团有限公司返还原告宁夏震峰钢结构工程有限公司履约保证金140万元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29189元，由原告宁夏震峰钢结构工程有限公司负担14587元，被告被告宁夏金华鹏建设集团有限公司负担14602元；公告费600元，由被告宁夏金华鹏建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长 孙 平审判员 柴少娟审判员 薛正林二〇二一年二月六日书记员 倪 婷附：本案适用法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。