江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终4267号上诉人（原审被告）：陈彦冰，女，1974年9月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈小杰，江苏通达声远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐维波，男，1972年8月17日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。原审被告：李海霞，女，1970年12月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。上诉人陈彦冰因与被上诉人徐维波、原审被告李海霞民间借贷纠纷一案，沭阳县人民法院于2018年3月14日立案受理,于2018年8月17日作出（2018）苏1322民初4234号（以下简称4234号）民事判决。陈彦冰对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后于2019年2月20日作出（2018）苏13民终4380号民事裁定,撤销4234号民事判决，发回沭阳县人民法院重新审理。沭阳县人民法院于2019年4月8日立案受理后另行组成合议庭审理，于2020年8月27日作出（2019）苏1322民初5756号（以下简称5756号）民事判决。陈彦冰对5756号民事判决依然不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月15日公开听证进行了审理。上诉人陈彦冰及其委托诉讼代理人陈小杰，被上诉人徐维波的委托诉讼代理人潘辉，原审被告李海霞及其委托诉讼代理人毛广松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈彦冰上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回徐维波的诉讼请求；二、将本案移送公安机关立案侦查，追究徐维波、卢某及其他相关参与者的刑事责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人徐维波是涉案借款合同主体,事实认定错误，请求二审法院予以纠正。1.涉案借款的洽谈，由卢某出面与上诉人陈彦冰和李海霞进行洽谈，借款的合意在上诉人陈彦冰与卢某之间。卢某在洽谈过程中从未向上诉人陈彦冰告知徐维波的存在，不能单凭卢某与徐维波的相互陈述就认定被上诉人徐维波是借款合意的出借方。2.有关借款的交付，是由卢某通过转账方式向上诉人交付，卢某解释当日其本人的账户有100000元钱，但为了区分，还是等到第二天徐维波向其交付100000元现金之后，才通过转账方式向陈彦冰交付借款。但从卢某提供的银行流水看，向陈彦冰转账交付借款的当天，并无该100000元的存款记录。更奇怪的是，这个账户当天是由另外一个人向卢某的账户转账50000元，之后卢某才向上诉人转账交付借款，由此只能说明并无徐维波向卢某交付100000元的事实。3.有关借条流转，现有证据明确证明由卢某将借条交给徐维波出面起诉。陈彦冰共向卢某借两笔借款，前一笔借款己经还清，案涉借款经上诉人陈彦冰计算己经归还70000元左右，有银行流水为证。卢某为了避免上诉人陈彦冰提出还款情况抗辩，找来被上诉人徐维波，由被上诉人徐维波出面提起虚假诉讼。一审仅凭徐维波持有借条就当然的认定徐维波是借款合同的主体是错误的，请求二审予以纠正。二、被上诉人徐维波与卢某之间恶意串通、虚假陈述、虚构事实涉嫌虚假诉讼，应该依法移送公安机关立案侦査，追究刑事责任。1.在一审审理过程中，卢某作为证人出庭作证。卢某在庭审笔录第40页第14-15行，当法官询问证人有无向陈彦冰说100000元是谁出借时，卢某明确回答名字没说。之后在徐维波的代理人诱导性发问下，才“认可”是徐维波的钱。这样的陈述在欠缺关联性证据的情况下不能认定徐维波是出借人。2.本案的借款不是徐维波直接交付，要钱也是卢某出面要钱，整个过程都没有徐维波参与。上诉人陈彦冰与担保人李海霞及实际出借人卢某之间关系特殊，应该是卢某不好出面要钱，由徐维波出面找上诉人要钱才符合常理。在本案中却出现了不方便出面要钱的人出面找人要钱，而方便要钱的徐维波确从未面对面的向上诉人陈彦冰要过钱，这种情况极其不符合常理。3.本案在审理过程中，经沭阳县人民法院委托司法鉴定机构鉴定，清楚的表明卢某交给徐维波起诉的那张借条的利率处被人添了一个“4”，清楚的表明徐维波与卢某之间存在伪造变造证据进行虚假诉讼的违法犯罪行为。本案中，卢某在明知上诉人陈彦冰所借100000元借款已经归还大部分的情况下，为谋取不当利益，阻止上诉人行使部分还款的抗辩权，擅自将其本人持有的借条交徐维波出面起诉，涉嫌套路贷犯罪，应该将本案移送公安机关立案侦查。综上所述，上诉人认为一审认定被上诉人徐维波系出借人错误，实际出借人不是徐维波而是卢某。被上诉人徐维波与卢某之间既涉嫌虚假诉讼，又涉嫌套路贷犯罪，应该依法移送公安机关立案侦查。庭审中补充陈述：徐维波系职业放贷人，即便认定上诉人与徐维波存在借贷关系，也应认定借款合同无效。另：原审法院未对鉴定费进行处理。被上诉人徐维波辩称，徐维波一审陈述系做车贷业务，并非小额贷款业务，徐维波不是职业放贷人。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告李海霞辩称，认可上诉人的上诉请求。李海霞补充陈述，被上诉人徐维波并不是本案适格的原告，李海霞担保时在场人只有李海霞、陈彦冰、卢某、徐某四个人。当时卢某讲出具的款项系从徐某处转过来，告知徐某的个人情况，在此基础上，李海霞作为担保人签字。自始至终都没有涉及到徐维波，所以徐维波不是本案适格的原告。根据一审查明的事实，款项来源是通过卢某转给陈彦冰，从常理上应就双方的借贷关系及资金往来进行详细的审查，才能查清实际的还款情况。徐维波向一审法院起诉请求：判令陈彦冰归还借款100000元及利息（利息从2017年3月14日起按照月息2%计算至付清款之日止），李海霞对上述债务承担连带还款责任；判令陈彦冰、李海霞承担律师费6000元。一审法院认定案件事实：2016年1月14日，经李海霞担保，陈彦冰借款100000元，并共同出具借据一份，内容载明“借条，今借到人民币壹拾万元整（￥：100000元）。月利率4%，2016年3月14日前还款，如迟延还款，借款人每天按借款金额/%承担违约金；如导致出借人诉讼，借款人、担保人还需承担诉讼费、律师代理费等费用。担保人的连带担保责任期限至本借款本息还清之日止。担保人：李海霞，借款人：陈彦冰，2016年1月14日”。2016年1月15日，案外人卢某转账支付给陈彦冰100000元。诉讼过程中，根据陈彦冰的申请，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对署期“2016年1月14日”的《借条》上“利率4%”中的手写字迹“4”是否为陈彦冰书写进行鉴定。鉴定结论：据现有鉴定材料，倾向认定送检落款日期为“2016年1月14日”的《借条》上“利率4%”中的手写字迹“4”不是陈彦冰书写。陈彦冰支出鉴定费2100元。另查明：陈彦冰于2015年1月20日向案外人卢某借款200000元。徐维波自认陈彦冰经过卢某于2016年3月份付款4000元，2016年下半年付款4000元，2017年2月份付款4000元。徐维波委托律师提起本案诉讼，支出律师代理费6000元。一审法院归纳本案一审争议焦点为：1.徐维波的主体是否适格；2.如主体适格，涉案借款有无约定利息；3.涉案借款已归还款项如何确认；4.徐维波要求李海霞承担担保责任有无依据。一审法院认为，关于本案争议焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”本案中，虽然借条未书写出借人名字，但现借条由徐维波实际持有，徐维波另提供案外人卢某的银行流水明细及卢某出庭作证证明涉案借款系经过案外人卢某交付，且借款人陈彦冰对借条及借款事实均予以认可。故应当认定持有人徐维波为涉案借款合同主体。徐维波与陈彦冰之间的借贷关系及其与李海霞之间的保证关系，均不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。陈彦冰未履行还款义务，其行为构成违约，现徐维波要求归还借款的诉讼请求有事实和法律依据，一审判决予以支持。关于本案争议焦点2，徐维波主张双方约定利息为月利率4%，由陈彦冰在借条中书写确认，陈彦冰对借条中手写“4”不予认可。后依据陈彦冰申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行笔迹鉴定，结论为：倾向认定送检落款日期为“2016年1月14日”的《借条》上“利率4%”中的手写字迹“4”不是陈彦冰书写。该鉴定结论虽然是倾向性的，但仍不失在本案中的证明力。在此情况下，徐维波如仍有异议，应负有举证责任。但是徐维波口头提出异议外，没有提出相反证据推翻这一鉴定结论，故徐维波应承担对自己不利的法律后果。综上，一审法院认定双方就涉案借款未约定利息，但双方约定了还款期限，故陈彦冰应自逾期之日起按年利率6%向徐维波支付逾期利息。关于本案争议焦点3，即涉案借款已归还款项如何确认。关于已付款项徐维波虽未提供证据证实，但系其自认，且陈彦冰、李海霞未提供向徐维波支付款项的相关证据，故本院对陈彦冰于2016年3月份向徐维波付款4000元，2016年下半年付款4000元，2017年2月份付款4000元的事实予以认定。徐维波称因时间较长又系现金交付故无法确认具体给付时间，一审法院依法认定上述付款时间为2016年3月1日、2016年7月1日和2017年2月1日。对逾期支付超过年利率6%部分的款项，应视为归还借款本金，应当从借款本金中扣除。经一审法院核算，截止至2017年2月1日，尚欠本金92958.8元。另依据涉案借条的约定，结合本案案情、诉讼标的和江苏省律师代理费收费标准，徐维波要求陈彦冰、李海霞承担律师费6000元，一审法院予以支持。关于本案争议焦点4，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。本案中，书面约定主合同履行期限至2016年3月14日，借条中约定保证期间为“至本借款本息还清之日止”，应视为约定不明，据此保证合同期间自2016年3月15日至2018年3月14日。徐维波于2018年3月14日诉讼至一审法院要求李海霞承担保证责任，即在保证期间内向李海霞主张了权利。故徐维波要求李海霞按照约定对涉案债务承担连带保证责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、陈彦冰应于判决发生法律效力之日起十日内向徐维波归还借款92958.8元及利息（以92958.8元为基数，自2017年2月2日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算），并支付律师费6000元。二、李海霞对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回徐维波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2420元，由徐维波负担146元，陈彦冰、李海霞负担2274元。为证明上诉所依据的事实，上诉人陈彦冰二审提供如下新证据：（2018）苏13民初2996号及（2019）苏13民初16802号民事判决书打印件，证明被上诉人徐维波系职业放贷人。被上诉人徐维波对上述证据的质证意见：对真实性无异议，但对关联性有异议，不能据此认定徐维波是职业放贷人，无法达到证明目的。原审被告李海霞对上述证据的质证意见：对真实性无异议，由法院依法认定。被上诉人徐维波二审未提供新证据。原审被告李海霞二审提供如下新证据：李海霞、卢某于2020年8月12日和13日的通话录音两份，证明借贷事实如李海霞陈述，书写借条时有陈彦冰、李海霞、卢某及陆某的妻子徐某四个人在场。卢某的钱转给陈彦冰，卢某陈述款项来源为徐某。被上诉人徐维波对上述证据的质证意见：对三性均不予认可，两份录音形成于一审期间，一审未作为证据提交，无权在二审提交，也未在二审指定的期间提交，不能作为新证据。从录音内容看，如果真实，双方也是协商的，协商的内容不能作为认定事实的依据。如果录音真实，可以看出涉案款项出借时，上诉人陈彦冰及原审被告李海霞均明知款项并非卢某本人，可以反证上诉人陈述为虚假。上诉人陈彦冰对上述证据的质证意见：对三性均予认可。从两份录音的内容看，卢某明确认可实际出借人并非徐维波，而系陆某。本院认证意见：关于上诉人陈彦冰提供的证据，被上诉人徐维波、原审被告李海霞对其真实性均无异议，且徐维波系相关判决书的当事人，故对其真实性可予确认。关于证明目的，应当结合其他证据加以认定。关于原审被告李海霞提供的证据，上诉人陈彦冰认可真实性，被上诉人徐维波虽对真实性提出异议，但并无相反证据加以证实，且同时依据该证据提出了自己的证明主张，故相关证据的真实性可予确认。该两份录音可以与本案的转账记录等结合，作为认定本案借款事实的证据采用。经审理，本院对一审判决经审理查明的案件事实予以确认。本院另查明：被上诉人徐维波系陆某妻弟。2016年1月15日，陆某转账50000元至卢某账户后，卢某向陈彦冰转账交付100000元。关于涉案借款利息如何约定，徐维波在诉状中陈述，“约定月息4%”，并在4234号案件庭审时认可按照合同约定付过三个月的利息；后在一审听证时改称，“没约定，我就说随他给吧，他说还能让你亏本啊，买点烟买点酒给你，意思就是利息钱差不多就是烟酒钱”。当被询问涉案借款的来源，徐维波代理人于2018年4月12日一审庭审时回答，“因为徐维波从事的是小额借款发放业务，正常单位及家里存有几十万元的现金，经常用现金作为业务开支”。徐维波本人于2019年11月29日一审听证时回答，“自己家里的，我是做车贷生意的，保险柜里正常都放了二、三十万元”。在4234号案件审理过程中，证人卢某出庭陈述，“陈彦冰缺钱用，我与陈彦冰很早就认识了，陈彦冰向我借钱，我说我没有，陈彦冰就说你可以找熟人介绍一下的，我就找徐维波，徐维波本来就是小额放贷的，为了帮陈彦冰忙，就借给陈彦冰的，当时就打在陈彦冰账上的，当时徐维波把钱拿给我，我然后打在陈彦冰账上的，是走我卡上打给陈彦冰的。”“借款约定利息为月利率4%。”卢某同时陈述，之所以均由卢某催要还款，系因徐维波与陈彦冰不认识；每次通过卢某还钱卢某都已交给徐维波。一审委托对涉案借条上的相关笔迹进行了鉴定，鉴定费2100元由陈彦冰预交。本案二审争议焦点为：一、被上诉人徐维波是否是涉案借款的出借人，徐维波作为本案一审原告主体是否适格。二、如徐维波是实际出借人，则徐维波是否是职业放贷人，从而影响到涉案借款合同的效力。本院认为，徐维波并非涉案借款的出借人，徐维波作为本案一审原告主体不适格，应当裁定驳回徐维波的起诉。具体理由为：一、涉案借条未载明出借人，且陈彦冰、李海霞均否认徐维波为出借人，且陈述出借时陆某妻子在场且拿走了借条。徐维波亦认可不认识陈彦冰、李海霞二人。二、卢某虽未主张其为出借人，但可确定的是，卢某系借款的经手人。卢某陈述款项由徐维波以现金形式交付给卢某后，卢某再转账给陈彦冰，但是并无证据对此加以证实。三、从款项的交付看，交付款项当日即2016年1月15日，陆某向卢某账户转账50000元后，卢某账户方凑足100000元，并向陈彦冰转账交付。从账目看，该100000元中含有陆某50000元。且从款项的交付看，亦与前述第二项卢某的陈述明显矛盾。四、在李海霞与卢某的2020年8月12日通话录音中，卢某认可刚从陆某办公室出来，联系上下文谈话内容可判断卢某系为向陆某征询还款意见。五、从催要还款及还款对象看，均由卢红华催要还款及接收还款。相应地，对第二个争议焦点勿需论述。综上，上诉人陈彦冰的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初5756号民事判决；二、驳回徐维波的起诉。一审案件受理费2420元，鉴定费2100元，二审案件受理费2420元，合计6940元，均由被上诉人徐维波负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年二月二十三日书记员  许 阳