上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终776号上诉人（原审原告）：程美丽，女，1978年2月20日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：冯小敏，上海领港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路958号华能联合大厦2层C区。负责人：杨桦，总经理。委托诉讼代理人：夏慧静，女，永诚财产保险股份有限公司上海分公司工作人员。委托诉讼代理人：荆一杰，上海市同建律师事务所律师。上诉人程美丽因与被上诉人永诚财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称永诚财保上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初51321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人程美丽上诉请求撤销一审判决第一、三项，改判被上诉人永诚财保上海分公司支付其：1.2019年6月1日至同年8月31日期间工资6,448元；2.2019年12月工资2,480元；3.2019年度未休年休假工资2,564.41元；4.违法解除劳动合同赔偿金99,600元。主要事实与理由：根据规定，应由用人单位对其解除行为是否合法承担举证责任。本案中，其外出期间是进行工作还是处理私事，才是决定其是否构成旷工的关键事实。但是，永诚财保上海分公司无任何证据证明其外出期间是处理私事，其却有证据证明外出期间是进行工作，且其外出期间的工作内容存在相应的成果业绩。永诚财保上海分公司以各种理由逼迫其离职，为不支付经济补偿，才以违纪为由解除劳动合同，故该公司解除行为违法。由此，一审法院分配举证责任错误，进而事实认定错误。另外，2019年度剩余年休假未予安排系永诚财保上海分公司原因造成，该公司应支付折抵工资。被上诉人永诚财保上海分公司不接受上诉人程美丽的上诉请求，辩称：程美丽知晓其公司的考勤及外出制度但未遵守，其提供的《情况说明》上记载的外出情形与庭审陈述不符，上述证据不应被采信。由此，程美丽的上诉请求并无依据，应予驳回。程美丽向一审法院起诉，请求判令永诚财保上海分公司支付其：1.2019年6月1日至2019年8月31日期间工资6,448元，2019年12月工资2,480元；2.2018年度及2019年度未休年休假工资6,227.86元；3.违法解除劳动合同赔偿金99,600元。永诚财保上海分公司向一审法院起诉，请求判令其公司不支付程美丽：1.2019年6月1日至2019年8月31日工资6,448元、2019年12月工资2,173.09元；2.2018年度及2019年度未休年休假工资6,227.86元。一审法院认定事实：程美丽于2007年12月5日进入永诚财保上海分公司工作，担任销售岗位，双方签订的最后一份劳动合同的期限自2013年3月1日至无固定期限。程美丽每月基本工资3,984元，永诚财保上海分公司每月月中支付程美丽上一自然月工资。2019年9月12日，程美丽向永诚财保上海分公司出具《关于未打卡的情况说明》，确认2019年6月18日至2019年7月5日期间未打卡考勤，并确认违反公司考勤制度。2019年11月14日，永诚财保上海分公司向程美丽出具《公出申请告知书》，明确公出人员应在手机钉钉系统中进行公出申请及附填写示例，并告知公出人员应在公出结束后通过手机钉钉系统进行签到确认，否则将按缺勤处理，程美丽签字确认将严格遵守告知书相关规定进行公出报备请假。2019年12月2日、4日、5日、6日、11日、12日、17日、20日，程美丽均在8:15左右打卡考勤后于8:47至11:28之间离开公司，并于19:00之后返回公司打卡。2019年12月27日，程美丽以需要就医为由于早上离开公司，此后未再出勤。2019年12月31日，永诚财保上海分公司以程美丽未提供任何材料以及未合理说明实际上班情况与考勤不符的状况（恶意考勤、实际旷工）达8次之多，属于严重违纪行为，依据劳动合同法第三十九条第二项规定于2019年12月31日解除与程美丽的劳动合同。程美丽于2020年4月16日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求永诚财保上海分公司支付：1.2019年6月工资2,480元、2019年7月病假工资1,984元、2019年8月病假工资1,984元、2019年12月工资2,480元；2.支付2018年度7天、2019年度10天应休未休年休假工资6,227.86元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金99,600元。经仲裁，裁决永诚财保上海分公司支付程美丽2019年6月1日至2019年8月31日工资6,448元、2019年12月工资2,173.09元、2018年度及2019年度未休年休假工资6,227.86元；对程美丽的其余请求不予支持。程美丽不服，遂起诉。永诚财保上海分公司不服仲裁裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销。一审中，程美丽认为永诚财保上海分公司提供的证据《关于解除与程美丽劳动关系的工会函》，系永诚财保上海分公司单方制作，不予认可；《关于解除与程美丽劳动关系的工会答复函》，其从未看到过，不予认可；经审查，因永诚财保上海分公司已履行了通知工会程序，故对上述证据予以确认。同时，程美丽表示其2019年6月份的出勤情况为6月1日至6月17日正常出勤；6月18日未打卡考勤，无法提供证据证明该日上班；6月19日未打卡考勤，但从程美丽与销售总监徐某的微信聊天记录：“早上9:41，程美丽：领导早，请问明天上午需要过来分公司吗？晚上18:16，程美丽：领导您好！明天要约王某一起来上分吗？徐某：我问下王某”，说明该日程美丽上班的；6月20日、21日程美丽无法提供证据证明其上班；6月21日程美丽与徐某的微信聊天记录：“程美丽：领导，我报名了周一上午的培训”、6月24日程美丽与徐某微信聊天记录：“程美丽：领导，我离开了。我下去去渠道了”，说明程美丽6月24日上班的；6月25日至6月28日程美丽无法提供证据证明其上班。2019年7月1日至5日程美丽未打卡考勤，现无法提供证据证明上班的事实；2019年7月8日至8月31日程美丽休病假。同时，根据程美丽的工资标准在扣除社保和公积金后低于上海市最低工资标准，故程美丽主张2019年6月工资按上海市最低工资标准2,480元计算、2019年7月至8月病假工资按上海市最低工资标准的80%计算，2019年12月工资按上海市最低工资标准2,480元计算。另外，程美丽2018年度未休年休假10天，2019年度已休年休假3天，未休年休假7天。程美丽表示永诚财保上海分公司向程美丽出具的《公出申请告知书》于2019年11月14日开始执行，程美丽知道员工出外勤需在公司钉钉系统上填写相关出外勤的信息。程美丽刚开始确实按要求填写出外勤信息，但无人审批，故程美丽从2019年12月份起在公司钉钉系统上不再填写出外勤的情况，现才知道出外勤信息只需填写，无需审批。永诚财保上海分公司认为程美丽提供的证据《情况说明》7份，因永诚财保上海分公司与出具证明的单位联系，均未得到答复，故对该证据的真实性不予认可。同时，永诚财保上海分公司表示根据公司《员工手册》第四章“人事管理”内“考勤纪律”中“无故旷工不满三天的，每旷工一次扣本人当月工资的五分之一”的规定，程美丽2019年6月18日至6月30日未打卡考勤，应视为旷工，在按上述规定扣除该旷工期间的工资后，该月程美丽的工资已全部扣完，故未发放程美丽该月工资。2019年7月1日至5日程美丽未打卡考勤，应视为旷工，7月8日至7月31日程美丽病假，但按上述规定扣除该月旷工期间的工资后，该月程美丽的工资已全部扣完。2019年8月程美丽病假，但程美丽2019年6月、7月因旷工产生的扣款未全部扣完，故2019年8月工资未发放。永诚财保上海分公司《员工手册》第三章“假期制度”规定：“年休假，当年年假需在下一年度的3月31日前使用完毕，否则过期作废。因员工严重违纪被解除劳动合同的，不享有剩余年假待遇”。程美丽2018年度未休年休假10天，2019年度已休年休假3天，未休年休假7天，因程美丽存在严重违纪被解除劳动合同，故不再享受年休假。另外，程美丽2019年12月3日、9日、10日、13日、16日、18日、19日、23日、24日、25日正常上班，12月26日公休，12月27日至12月31日休病假。程美丽2019年12月的考勤记录显示，程美丽离开公司时间为：12月2日11:28、4日10:36、5日9:13、6日9:26、11日8:47、12日9:04、17日11:00、20日10:45。永诚财保上海分公司《员工手册》第四章“人事管理”中“考勤纪律”规定：“员工有下列情形之一的，扣本人一个月工资，情节严重者视为严重违反公司规章制度，公司可与该员工解除劳动合同：（一）一个月内无故旷工三天；（二）一个季度内累计无故旷工五天；（三）一年内累计旷工七天”。一审法院认为：根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。永诚财保上海分公司主张程美丽存在的违纪行为已在上述作了陈述，本处不再赘述。对此，一审法院认为，程美丽主张永诚财保上海分公司所称的8天旷工均至客户处联系工作，其仅提供相关客户在事后出具的《情况说明》予以证明，但程美丽并未提供当时联系工作的相关依据来印证相关《情况说明》，因此，程美丽实际未提供确凿证据证明其上述期间的工作情况。同时，永诚财保上海分公司的《员工手册》及《公出申请告知书》均明确规定员工公出申请流程及公出申请手续，但程美丽在上述期间均未履行公出考勤手续，按上述公司规定其行为应按缺勤处理。从程美丽上述8天实际的考勤记录反映，其实际缺勤已超过3天以上，其行为确实违反了公司《员工手册》第四章“人事管理”中“考勤纪律”的规定，永诚财保上海分公司以此认定程美丽上述期间为旷工，并与其解除劳动合同，并无不当，予以采纳。另外，根据永诚财保上海分公司提供的《关于解除与程美丽劳动关系的工会答复函》显示，永诚财保上海分公司已按法律规定履行了通知公司工会程序。因此，程美丽要求永诚财保上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金99,600元的诉讼请求，不予支持。关于程美丽主张2019年6月1日至2019年8月31日工资的问题。其中，关于2019年6月1日至6月30日程美丽出勤情况，双方确认6月1日至6月17日程美丽正常出勤；6月18日、20日、21日、6月25日至6月28日程美丽表示无法提供证据证明其上班，据此认定程美丽该期间未提供劳动；6月19日程美丽表示根据提供的微信记录显示该日其上班，一审法院认为程美丽的微信记录仅显示其与公司销售总监有微信往来，该微信中无法显示程美丽已上班的事实，故认定程美丽该日未在公司上班；6月24日程美丽表示根据提供的微信记录显示该日其上午参加培训，下午至客户处，一审法院认为从程美丽与公司销售总监前后的微信往来记录显示，可认定程美丽该日属出勤。现程美丽主张该月的工资按上海市最低工资标准计算，尚属合理，予以采纳。根据程美丽该月的出勤情况，经计算，永诚财保上海分公司应支付程美丽2019年6月1日至2019年6月30日期间的工资1,368.28元。关于2019年7月1日至7月31日期间程美丽出勤的情况，2019年7月1日至5日程美丽表示未打卡考勤，无法提供证据证明上班的事实，一审法院认定程美丽该期间未向永诚财保上海分公司提供劳动；双方确认2019年7月8日至7月31日期间程美丽休病假，现程美丽确认该期间的病假工资按上海市最低工资标准的80%计算，尚属合理，予以采纳。经计算，永诚财保上海分公司应支付程美丽2019年7月1日至7月31日期间的病假工资1,641.93元。关于2019年8月1日至8月31日程美丽出勤的情况，双方确认2019年8月1日至8月31日期间程美丽休病假，现程美丽确认该期间的病假工资按上海市最低工资标准的80%计算，尚属合理，予以采纳。经计算，永诚财保上海分公司应支付程美丽2019年8月1日至8月31日期间的病假工资1,984元。综上，一审法院确认永诚财保上海分公司应支付程美丽2019年6月1日至2019年8月31日期间工资和病假工资共计4,994.21元。对永诚财保上海分公司要求不支付程美丽2019年6月1日至2019年8月31日工资的请求，不予支持。根据程美丽2019年12月出勤的情况，经查明程美丽12月3日、9日、10日、13日、16日、18日、19日、23日、24日、25日正常上班，12月26日公休，12月27日至12月31日休病假，程美丽主张该月工资按上海市最低工资标准计算，尚属合理，永诚财保上海分公司应按程美丽上述出勤天数及病假天数支付上述期间的工资及病假工资共计1,527.91元。根据程美丽2019年12月2日、4日、5日、6日、11日、12日、17日、20日共计8天的考勤时间，一审法院酌情按程美丽该期间实际出勤的小时计算其该8天应得的工资。经计算，永诚财保上海分公司应支付程美丽该8天的出勤小时工资为185.29元。综上，永诚财保上海分公司应支付程美丽2019年12月工资1,713.20元。对永诚财保上海分公司要求不支付程美丽2019年12月工资的请求，不予支持。根据永诚财保上海分公司制定的《员工手册》规定，当年度未休年休假可以顺延至次年3月31日。一审审理中，双方确认程美丽2018年度、2019年度均可享受法定年休假为10天。现永诚财保上海分公司确认未安排程美丽休2018年度年休假，按程美丽月工资3,984元标准计算，永诚财保上海分公司应支付程美丽2018年度未休年休假工资3,663.45元。对永诚财保上海分公司要求不支付程美丽2018年度未休年休假工资的请求，不予支持。关于程美丽2019年度未休年休假，双方确认程美丽已休3天，未休年休假7天，因《员工手册》规定2019年度年休假可顺延至次年3月31日，由于一审法院已在上述确认永诚财保上海分公司以程美丽违纪为由解除劳动合同属合法解除，因此，造成永诚财保上海分公司无法再安排程美丽休2019年度剩余的年休假的责任在程美丽，故程美丽要求永诚财保上海分公司支付2019年度未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项的规定，一审法院于2020年10月15日判决：一、永诚财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付程美丽2019年6月1日至2019年8月31日期间工资和病假工资共计4,994.21元、2019年12月份工资1,713.20元；二、永诚财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付程美丽2018年度未休年休假工资3,663.45元；三、驳回程美丽的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供证据。二审中，上诉人程美丽对一审查明“程美丽表示永诚财保上海分公司向程美丽出具的《公出申请告知书》于2019年11月14日开始执行，程美丽知道员工出外勤需在公司钉钉系统上填写相关出外勤的信息。程美丽刚开始确实按要求填写出外勤信息，但无人审批，故程美丽从2019年12月份起在公司钉钉系统上不再填写出外勤的情况，现才知道出外勤信息只需填写，无需审批”该节事实不予认可，表示其一审中表示外勤信息一开始有人审批，但几天后就无人审批了。经查，一审中，程美丽表示“这个制度（外勤信息填写）是2019年11月14日才开始执行，起初原告（程美丽）是填写的，但一直没有人审批，所以后期到12月份原告就不填写了”。由此，一审该节查明事实无误，本院对程美丽该节异议不予认可。本院另查明，一审中，对上诉人程美丽提交的《情况说明》，被上诉人永诚财保上海分公司不予认可，表示该证据不符合证据形式，相应公司应派员出庭作证并接受法庭质询。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人程美丽旷工事实能否成立。根据查明事实，被上诉人永诚财保上海分公司于2019年11月14日向程美丽送达《公出申请告知书》，告知执行外勤信息填写及确认措施，亦告知违反后果。程美丽未经永诚财保上海分公司许可未执行该措施，行为不当，可依此按照告知书认定程美丽存在缺勤行为。由此，如程美丽主张其系因公外出，则应由其承担举证责任。经查，程美丽提供《情况说明》从证据形式上属证人证言，出具人员未出庭接受质询，在永诚财保上海分公司不予认可的情况下，程美丽未能进一步提供证据予以佐证或弥补瑕疵，本院难以采信。综上，程美丽未遵守永诚财保上海分公司的规章制度，亦未举证证明其相关工作情况，永诚财保上海分公司以旷工为由解除双方劳动合同，并无不当，无须支付赔偿金。关于本案的其他争执，一审法院已详细阐明并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人程美丽的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程美丽负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年二月二十五日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……