云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终168号上诉人（原审被告）：张文兵，男，1981年4月14日生，汉族，甘肃省酒泉市肃州区人，大专文化，个体户，住云南省楚雄市。被上诉人（原审原告）：楚雄海宏物业管理有限责任公司，住所地：云南省楚雄市开发区云开路8号，统一社会信用代码：915323005993375816。法定代表人：冯勇，职务：总经理。委托诉讼代理人：代虎，云南荣楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张薇英，云南荣楚律师事务所实习律师。上诉人张文兵因与被上诉人楚雄海宏物业管理有限责任公司（以下简称：海宏物业）物业服务合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2020)云2301民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张文兵、被上诉人海宏物业的委托诉讼代理人代虎、张薇英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文兵上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回楚雄海宏物业公司一审诉讼请求。2.请求由楚雄海宏物业管理有限责任公司归还不合法收取2015年10月23日接商品房钥匙时缴纳的大修基金及办证费10418元，配套设施费8250元，及2014年6月至2015年5月补交的物业费1704.8元，垃圾清运费96元，预存电费300元，共计20768.8元。3.请求判令楚雄海宏物业管理有限责任公司赔偿上诉人因管理不善造成的损失及误工费5000元。4.本案一审，二审全部诉讼费用由楚雄海宏物业管理有限责任公司承担。事实与理由：一、楚雄海宏物业管理有限公司与楚雄海弘房地产开发有限公司签订的《金色花园前期物业管理委托合同》是无效合同。1、国务院《物业管理条例》第二十四条第二款规定，住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。楚雄海宏物业管理有限公司与楚雄海弘房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》未经上述行政法规规定的程序，违反了行政法规的强制性规定，为无效合同。2、楚雄海宏物业管理有限公司与楚雄海弘房地产开发有限公司签订的《金色花园前期物业管理委托合同》无依无据。合同第4页第四章第十八条，依照《建设部接管验收标准》……（根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告第181号内容，附件：2013年复审废止标准名录中，序号140127-1999《房屋接管验收标准》于2013年10月12日废止。）合同第9页第七章第二十八条，云南省何时出台或颁布过《云南省住宅区物业管理条例》和《云南省住宅区公共设施专用基金管理暂行办法》，可以这么说，任何地方都查不到也不可能查到这样的文件。况且，楚雄海宏物业管理有限公司与楚雄海弘房地产开发有限公司签订合同的时间是2013年12月20日。依照一部已经废止的法规签订的合同，本身就是份无效合同。3、金色花园小区自竣工至今，楚雄市相关部门并未对该小区进行竣工验收，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条、《中华人民共和国建筑法》第61条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条，致使本小区980户住户至今未办理产权证书，依据楚雄市发展和改革局楚雄市住房和城乡建设局关于贯彻《云南省物业服务收费管理实施办法》的补充通知楚发改【2013】12号中的第四条规定：对已竣工尚未验收的住宅物业，物业服务费用由建设单位交纳，其标准由物业服务公司与建设单位双方协议执行，因此我户2014年6月至2019年2月28日期间的前期物业管理费，应由楚雄海宏房地产开发有限公司依据与海宏物业公司《物业管理委托合同》中双方约定的每平方1.00元支付给海宏物业公司，不应由上诉人缴纳。二、至于一审认为海宏物业提供事实服务一事：1、根据楚雄海宏物业管理有限公司与楚雄海弘房地产开发有限公司签订的《金色花园前期物业管理委托合同》，物业先行进驻接受本小区物业管理是先行代表业主对其公共物业部分以及使用功能进行验收合格后，并且参加本小区物业进行竣工验收后方可接管，但是海宏物业管理有限公司并未对本小区进行查验就接管，严重违反《中华人民共和国物业管理条例》第二十八条、第二十九条之规定，并向小区业主下达接房通知，刻意隐瞒并欺骗小区业主小区房屋未经过竣工验收的事实，涉嫌欺诈。故海宏物业与上诉人之合同为无效合同，法庭应不予支持。2、因违法违规而且未经至少三家物业公司招投标因而具有强制服务性质，被上诉人与上诉人签订的协议属于无效合同，法庭应不予采信。本人于2015年10月23日接房时海宏物业隐瞒与海弘地产签署的《物业管理委托合同》，以不签字不给钥匙为由强迫上诉人签订了《金色花园前期物业管理服务协议》，协议规定的物管费高于合同本身，属于乱收费而且具有强制性。故申请驳回被上诉人之一切不合理要求并归还2014年6月至2015年5月补交的物业费1704.8元，垃圾清运费96元，预存电费300元共计：2100.8元，及2015年10月23日维修基金、办证费等各种费用共计20768.8元。3、因楚雄海宏物业管理有限责任公司隐瞒小区房屋未经验收事实，造成上诉人燃气费、维修基金、办证费用等各种损失，此事具有直接因果关系，故申请判决楚雄海宏物业管理有限责任公司赔偿上诉人以上损失5000元。综上所述，海宏物业与海弘地产名字接近，具有主观欺骗性，海宏物业公司的诉讼请求违法、违约、违规在前和法律依据相悖，严重侵犯上诉人的合法权益，望法院公正裁决。海宏物业辩称，一审判决认定事实清楚，判处得当，且上诉人请求由物业公司归还其大修基金、办证费、配套设施费、补交的物业费、预存电费等共计20768.8元，以及赔偿损失5000元的上诉请求，不属于本案二审的审理范围。请求二审驳回上诉，维持原判。海宏物业向一审法院起诉：1.请求判令被告向原告支付2017年1月1日至2019年2月28日的物业管理费3693.768元、垃圾处理费192元、水电费105.1元，共计3990.86元；2.请求判令被告支付违约金5651.46元（具体计算方式：3693.768元×3‰×510天，暂计算至2020年7月23日止）并按照每日千分之三的标准支付自2020年7月24日起至上诉款项付清之日止的违约金；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月20日，楚雄海弘房地产开发有限公司委托原告海宏物业对金色花园小区进行物业管理服务，双方签订《金色花园前期物业管理委托合同》，约定委托管理期限自2013年12月20日起至该物业的业主委员会成立后重新委托物业公司止，物业管理服务费收费标准为小高层住宅每平方米（建筑面积）1元/月，多层住宅为每平方米（建筑面积）0.6元/月。被告张文兵系金色花园小区高层建筑18幢1单元1002室业主。2014年1月13日，楚雄市发展和改革局作出楚发改批（2014）14号《楚雄市发展和改革局关于对金盾小区金色花园小区物业服务收费标准的批复》，对金色花园小区物业服务收费标准确定为多层住宅综合物业服务收费每平方每月0.7元，高层住宅物业服务费每平方每月1.2元。2015年10月29日，原告海宏物业与被告张文兵签订《金色花园前期物业管理服务协议》，约定商品房建筑面积为121.23平方米，多层按建筑面积每月每平方米0.7元（不含公共分摊），高层按建筑面积每月每平方米1.2元，物业管理服务费交纳时间为每半年交纳一次，定于每年的1月份和7月份交纳物业管理费，协议还对双方的权利义务、物业管理服务内容、违约责任等做了约定。自2017年1月1日至2019年2月28日，被告张文兵欠交原告海宏物业物业管理费3782元（121.23㎡×1.2元/月·平方米×26个月）、生活垃圾代运费192元、水电费105.1元。被告张文兵于2015年10月29日实际办理接房手续，同日向原告交纳2014年6月至2015年5月物业管理费1704.8元、垃圾处理费96元，并预存电费300元。本院审结的原告诉业主物业服务合同纠纷案件，已认定原告对金色花园小区物业管理不到位，致使小区不同程度的出现车辆乱停乱放、花园胡乱搭建、部分绿化枯死、停车场地面塌陷、房屋质量存在问题、道路、水电、消防、门禁、监控等配套设施不完善等现象。一审法院认为，楚雄海弘房地产开发有限公司与原告签订的《金色花园前期物业管理委托合同》以及原告与被告张文兵签订的《金色花园前期物业管理服务协议》，均是双方对金色花园小区的物业维修、养护、管理及对小区范围内的环境卫生等事项所作的相关约定。原告根据《金色花园前期物业管理服务协议》的约定提供了物业管理服务，被告张文兵作为金色花园小区的业主，实际已享受了原告提供的物业服务，应根据《金色花园前期物业管理服务协议》的约定支付相应的物业管理服务费。原告提供的物业服务存在瑕疵，被告张文兵不履行交纳物业管理服务费的义务，是对原告违约行为依法行使违约救济权的合法行为，但被告实施履行抗辩权的限度应与原告的违约内容相对应，否则，超出限度部分系违约行为。虽然原告提供的物业服务有瑕疵，但鉴于被告实际接受了原告的物业服务，本院酌情适当减少被告应承担的物业管理费，因原告自愿主张2017年1月1日至2019年2月28日的物业费3693.768元，故按该费用调整由被告支付应交纳物业管理费的80%计2955元及垃圾代运费192元、水电费105.1元。因原、被告双方均存在违约行为，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。被告张文兵关于要求原告退还2014年1月至2016年6月物业费、垃圾代运费、水电费2740.4元及支付违约金6000元的辩解，被告可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定判决：一、由被告张文兵于本判决生效之日起五日内支付原告楚雄海宏物业管理有限责任公司物业管理费2955元、生活垃圾代运费192元、水电费105.1元，合计3252.1元，款交本院；二、驳回原告楚雄海宏物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告楚雄海宏物业管理有限责任公司负担33元（已交），由被告张文兵负担17元（未交）。本院二审期间，上诉人张文兵提交如下证据：1.交房公告，欲证实该小区没有达到交房条件；2.楚雄市发改委下发的物业收费管理实施办法补充通知，欲证实已经竣工尚未验收的情况下，物业费应当由建设单位缴纳。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据不属于新证据，对证据的三性不予认可，认为本案涉案房屋已经竣工并交由上诉人实际装修入住使用，理应缴纳物业费用。被上诉人未提交新证据。本院认为，上诉人提交的两组证据，不属于新证据，且与一审中被上诉人提交的部分证据重复，且无法证实上诉人的证明目的，不予采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人提出一审在另查明部分费用认定错误，应当是“2014年6月到2017年7月20日增加物业管理费水电费76.2元，”对其余事实未提出异议。被上诉人对一审认定事实无异议。对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：原判判令上诉人张文兵支付被上诉人海宏物业物业服务费、垃圾处理费、水电费共3252.1元是否依法有据？本院认为，楚雄海弘房地产开发有限公司与被上诉人海宏物业签订的《金色花园前期物业管理委托合同》，被上诉人海宏物业与上诉人张文兵签订的《金色花园前期物业管理服务协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效的合同，应严格履行。上诉人张文兵作为金色花园小区的业主，接受被上诉人海宏物业提供的物业管理服务，应当缴纳物业服务相关费用。被上诉人海宏物业作为金色花园小区物业管理服务单位，也应当按照物业服务合同的约定和相关法律规定履行管理义务。原判综合考虑物业服务存在瑕疵、上诉人张文兵未依法行使违约救济权利，但实际接受了物业服务等因素，酌情适减上诉人张文兵所应承担的物业服务费用，判令其向被上诉人海宏物业支付物业服务费、垃圾处理费、水电费等共计3252.1元，有事实和法律依据。对于上诉人张文兵提出应由被上诉人物业公司归还其大修基金、办证费、配套设施费、补交的物业费、预存电费等共计20768.8元，以及赔偿损失5000元的上诉请求，其在一审中并未提出反诉请求，且部分内容与本案审理的法律关系无关联，在本案中不予处理。综上所述，张文兵的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401元，由上诉人张文兵负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王中强审 判 员 王红云审 判 员 沈黎芸二〇二一年二月二十日法官助理 刘 媛书 记 员 刘晓燕