四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终33号 上诉人（原审原告）：周忠炳，男，1975年1月25日出生，汉族，住成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：成都建工第五建筑工程有限公司，住所地成都市营门口光荣路西路**。 法定代表人：杨凌云，董事长。 委托诉讼代理人：冯文建，四川法锐律师事务所律师。 上诉人周忠炳因与被上诉人成都建工第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初10869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周忠炳上诉请求：撤销一审判决，改判五建公司支付经济补偿金10414元、法定节假日加班工资4965元、按仲裁裁决结果支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、未签订书面劳动合同二倍工资20458元。事实和理由：一审判决认定事实错误。五建公司的项目已于2020年2月23日收到复工同意书，2020年3月10日已复工，五建公司拒绝提供劳动条件，不同意周忠炳上班，周忠炳依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定提出解除劳动合同，有微信聊天记录证明，并非一审判决认定的是周忠炳无故单方提出解除劳动合同。一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，应当支付经济补偿金，不能适用第三十六条。 五建公司辩称，认可一审判决结果，周忠炳提出的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉。 周忠炳2020年8月18日向一审法院起诉请求：判决五建公司向周忠炳支付经济补偿金10414元、法定节假日加班费4965元，五建公司按仲裁裁决结果支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、2020年1月2日至2020年3月11日未签订书面劳动合同二倍工资余额20458元。审理过程中，周忠炳明确上诉请求只保留支付经济补偿的请求事项。 一审法院认定事实：2019年12月2日，周忠炳与五建公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。周忠炳的工资标准为10000元/月。2019年12月15日，周忠炳在五建公司的《安全工程师基本情况表》上签名。周忠炳持有发证日期为2020年1月2日，有效期至2020年10月8日的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》，该证书载明的企业名称为：五建公司。五建公司自2019年12月开始为周忠炳购买社会保险。2020年1月9日，五建公司向周忠炳支付了2019年12月工资10000元。2020年1月19日，五建公司向周忠炳支付了2020年1月工资10000元。2020年3月11日，周忠炳向五建公司提出解除双方的劳动关系。2020年4月13日，五建公司向周忠炳身份证上载明的地址邮寄了一份《签订劳动合同通知书》载明：“你于2020年1月2日入职我司，我司根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定与你签订劳动合同，由于你未将入职时签订的劳动合同返还至公司，现因你主动提交一级建造师注销流程，为规范劳动合同管理，请你于2020年3月20日前到公司人力资源部办理劳动合同签订手续。” 2020年1月1日，周忠炳在五建公司项目工地上班。周忠炳申请劳动仲裁请求：五建公司向周忠炳支付2019年12月至2020年3月11日克扣拖欠工资20414元、2019年12月至2020年3月11日休息日和法定节假日加班工资28709元、未签订劳动合同二倍工资差额28414元、解除劳动合同的经济补偿金10414元、赔偿金20828元。2020年6月17日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决：“一、被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、2020年1月2日至2020年3月11日未签订书面劳动合同二倍工资余额20458元，以上金额共计37353元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。周忠炳不服裁决提起诉讼。 一审法院认定以上事实，主要采信了身份证、工商登记信息、仲裁裁决书、送达证明、周忠炳与王德洪的微信聊天记录、银行转账记录、安全工程师基本情况表、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、社会保险缴费记录、公证书、2020年1月1日项目办公室现场视频、当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，因五建公司未就仲裁裁决起诉，应视为同意按裁决结果处理，故五建公司应向周忠炳支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、2020年1月2日至2020年3月11日未签订书面劳动合同二倍工资余额20458元。关于是否应支付经济补偿金10414元的问题，因系周忠炳向五建公司提出解除劳动关系，而非《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项中的由用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，达不到《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的由用人单位支付经济补偿金的条件，故不支持周忠炳关于经济补偿金的诉讼请求。关于五建公司是否应支付元旦节加班费的问题，因周忠炳出示的微信聊天记录显示周忠炳于2020年1月1日当天通过微信向其领导传送工作成果的电子版，周忠炳出示的2020年1月1日的视频显示周忠炳当天是在项目办公室，故认定周忠炳在元旦节加班，五建公司应支付元旦节加班工资1379.31元（10000元÷21.75天×1天×300%）。关于五建公司是否应支付2020年1月22日、2020年1月27日加班费的问题，首先，2020年1月22日为工作日，并非休息日或法定节假日，其次，周忠炳出示的《五公司项目2020年春节值班表》虽载明周忠炳在2020年1月22日、2020年1月27日需值班，但不能证明该值班表是由五建公司制作且实际按该值班表执行，最后，五建公司出示的考勤表显示周忠炳在2020年1月20日至2020年2月5日为休假，故周忠炳应承担举证不能的后果，不予支持周忠炳要求支付2020年1月22日、2020年1月27日加班费的请求。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，判决：一、五建公司于判决生效之日起十日内向周忠炳支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、2020年1月2日至2020年3月11日未签订书面劳动合同二倍工资余额20458元，共计37353元；二、五建公司于判决生效之日起十日内向周忠炳支付2020年1月1日的元旦节加班工资1379.31元；三、驳回周忠炳的其他诉讼请求；四、就周忠炳被成金劳人仲委裁字[2020]第137号《仲裁裁决书》驳回的其他仲裁请求事项及金额，五建公司不向周忠炳支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由五建公司负担。 二审中，当事人均无新证据提交。根据二审中当事人一致的陈述，本院认定以下事实：双方均认定解除劳动合同是双方协商一致解除。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，周忠炳上诉请求判令五建公司按仲裁裁决结果支付2020年2月工资10000元、3月工资458元、休息日加班工资6437元、2020年1月2日至2020年3月11日未签订书面劳动合同二倍工资余额20458元，一审判决已经如其请求全数支持，周忠炳并无异议，其就该部分请求的上诉属于无益上诉，本院不予处理。根据双方的主张，本案争议的焦点是：是否应支付解除劳动合同的经济补偿。双方均认可解除劳动合同的方式是双方协商一致解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，协商解除劳动合同的情况下，只有用人单位提出动议的，用人单位才需支付经济补偿。而周忠炳与五建公司协商解除劳动合同是周忠炳2020年3月11日首先提出动议，不符合支付经济补偿的法定条件。周忠炳要求支付经济补偿的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 综上，周忠炳的上诉请求不成立，应于驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周忠炳负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年二月二十五日 书记员  朱娅