湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终45号上诉人（原审原告）：寒阳，男，1979年6月27日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：株洲市好棒美房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区荷叶冲好棒美综合楼,统一社会信用代码9143020069400761X4。法定代表人：曹**鹏，董事长。委托诉讼代理人：周耀军，湖南君义律师事务所律师。上诉人寒阳因与被上诉人株洲市好棒美房地产开发有限公司（以下称好棒美公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。寒阳上诉请求：1.判决好棒美公司非法解除劳动合同赔偿寒阳赔偿金12,000元及支付工资6000元；2.判决好棒美公司支付寒阳非法解除劳动合同之日起至法院生效判决生效之日止期间每月工资6000元；3.诉讼费用由好棒美公司承担。事实和理由：经永州市中级人民法院生效判决认定，好棒美公司于2018年4月27日解除与寒阳劳动合同的行为构成违法解除劳动合同，并判决好棒美公司继续履行劳动合同。从解除劳动合同之日到判决生效之日仍属于劳动关系存续期间，在此期间寒阳没有提供实际劳动的是因好棒美公司违法解除劳动合同所致，好棒美公司应按照劳动合同的约定及劳动法的规定按时足额发放工资、给付赔偿金。好棒美公司辩称，1.寒阳故意拆分上诉请求，将本该一并审理一并诉求的案件拆分成两个案件，存在故意滥诉的嫌疑；2.好棒美公司已经完全履行了永州市中级人民法院关于劳动争议的生效判决，寒阳的诉讼请求缺乏事实和法律依据；3.在原判决生效后，好棒美公司就已通知寒阳回公司上班，寒阳以不同意调整工作岗位为由拒不到岗上班，自行成立了独资公司并担任法定代表人和进行日常管理，还受聘于湖南阳铭永康**物科技有限公司担任总经理助理，根据双方劳动合同的约定，寒阳不得受聘于其他岗位，寒阳以行为表明不再履行劳动合同。综上，寒阳未提供任何劳动，也未到公司上班，其诉讼请求应不予支持。寒阳向一审法院起诉请求：1.判决好棒美公司非法解除劳动合同赔偿寒阳赔偿金12,000元及支付工资6000元；2.判决好棒美公司支付寒阳非法解除劳动合同之日起至劳动合同继续履行之日止期间每月工资6000元。一审法院认定事实：寒阳于2017年10月10日入职好棒美公司从事综合部经理工作，双方签订了一份期限为2017年10月10日至2020年10月9日的《劳动合同书》。其中约定：“第二条、甲方根据工作需要安排乙方从事综合部经理岗位的工作，具体工作内容及要求按照甲方制定的《岗位说明书》中相关内容执行；第三条、乙方同意甲方根据经营管理的需要，或乙方的工作能力、业绩、考核结果及健康状况等原因，依法将乙方调整至其他部门或其他岗位工作；第九条、乙方试用期内的月薪为人民币5000元，转正后月薪为人民币6000元；第二十四条、乙方在甲方工作期间，未经甲方事先书面同意，……，不得受雇于任何第三方，……；第三十八条、乙方承诺其在与甲方建立劳动合同关系时，不与其他任何单位存在劳动关系，亦不对其他任何与甲方相竞争的组织负有竞业限制义务。因此产生的任何争议，与甲方无关，由乙方自行承担一切责任”。2018年4月27日好棒美公司以寒阳不能胜任本职工作为由解除了与寒阳的劳动合同关系，由此引起劳动仲裁和诉讼。2019年10月20日，永州市中级人民法院作出（2019）湘11民终3252号二审民事判决：一、株洲市好棒美房地产开发有限公司继续履行与寒阳于2017年10月10日签订的劳动合同；二、由株洲市好棒美房地产开发有限公司支付寒阳加班加点工资1917.60元；三、由株洲市好棒美房地产开发有限公司支付寒阳2018年4月被克扣工资1044.68元；四、驳回寒阳的其他诉讼请求。该判决生效后，2019年12月24日好棒美公司向寒阳支付上述金额2962.28元，寒阳出具了领条。后寒阳又向该院申请强制执行，该院于2020年4月23日作出（2020）湘1103执534号执行裁定书，裁定：一、驳回申请执行人寒阳申请执行被执行人株洲市好棒美房地产开发有限公司支付非法解除申请人劳动合同之日（2018年4月28日）起至劳动合同恢复之日（2019年12月31日）止工资人民币120,275.86元的执行申请；二、永州市中级人民法院作出的（2019）湘11民终3252号民事判决书所确定的内容执行完毕。永州市中级人民法院（2019）湘11民终3252号民事判决生效后，好棒美公司通知寒阳来公司上班并要调整寒阳的工作岗位，寒阳不同意岗位调整，遂拒绝到岗上班，故酿成本案纠纷。寒阳于2020年2月18日向永州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年2月24日以仲裁请求超过仲裁申请时效为由向寒阳下达了《不予受理通知书》。另查明，寒阳于2018年8月23日注册成立永州市郁婷服务有限公司，担任该公司法定代表人。2019年8月21日寒阳入职湖南阳铭永康**物科技有限公司，担任该公司总经理助理一职。上述事实，有双方的《劳动合同书》、（2019）湘11民终3252号民事判决书、领条、转账支付回单、（2020）湘1103执534号执行裁定书、内资企业登记基本情况表、永劳人仲案字（2020）第11号裁决书、永劳人仲案字（2020）第78号裁决书、永州市劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》等证据，及当事人陈述，予以证实。一审法院认为：一、寒阳、好棒美公司2018年4月28日之前的劳动争议已经永州市中级人民法院（2019）湘11民终3252号作出终审民事判决，给付部分已经执行，寒阳好棒美公司双方应按判决继续履行合同。此后好棒美公司通知寒阳上班，对寒阳工作岗位进行调整，好棒美公司的行为符合双方劳动合同第三条的约定，亦不违反法律规定，但寒阳不接受岗位调整，拒不上班，致使双方劳动合同不能继续履行，责任应在寒阳，因此上述情形不属于好棒美公司违法解除劳动合同，故寒阳第一项诉讼请求“判决好棒美公司非法解除劳动合同赔偿寒阳赔偿金12,000元，及支付工资6000元”没有事实依据和法律依据，该院不予支持。二、劳动者在依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。在（2019）湘11民终3252号民事判决生效前，寒阳已成立自己的公司，且又入职到其他用人单位建立劳动关系进行就业，寒阳的行为对完成好棒美公司单位的工作任务势必造成严重影响，充分说明其无法继续履行与好棒美公司的劳动合同，同时违反了双方劳动合同第二十四条、第三十八条的约定，且寒阳从2018年4月28日起没有到好棒美公司单位提供任何劳动，因此寒阳第二项诉请“判决好棒美公司支付寒阳非法解除劳动合同之日起至劳动合同继续履行之日止期间每月工资6000元”没有法律依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回寒阳的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为好棒美公司是否应向寒阳支付工资及赔偿金？第一，工资问题。本院之前作出的已生效判决，判决好棒美公司与寒阳继续履行劳动合同并由好棒美公司支付扣欠的工资，好棒美公司按照判决向寒阳支付了截止到2018年4月的工资，并由工作人员通知寒阳继续履行劳动合同。寒阳因不同意工作调动，未到好棒美公司上班，并违反双方劳动合同中的禁止兼职规定，在2018年8月23日注册成立了公司，又在2019年8月21日入职其他公司，即从2018年4月底至2019年10月20日法院作出判决之日止，寒阳未向好棒美公司提供劳动。因寒阳未付出任何劳动，没有向好棒美公司请求支付劳动报酬的基础，故工资的诉讼请求本院不予支持。第二，赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即，继续履行合同与赔偿金为择一适用。本案中，寒阳选择继续履行合同，且不构成《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的情形，故寒阳要求支付赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，寒阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人寒阳负担。本判决为终审判决。审判长  唐向东审判员  刘久平审判员  周文静二〇二一年二月二日书记员  吴惠民附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。