江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10000号上诉人（原审原告）：吴仕华，男，1970年1月2日出生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：卞阳，江苏厚拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏东大建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区长虹路222号。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏梦，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进华，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人吴仕华因与被上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）居间合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴仕华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案诉讼费、律师费由东大公司负担。事实与理由：一审事实认定不清，导致其合法权益受到严重侵害，应当予以纠正：一、一审法院以居间合同所附条件未成就为由，认定居间合同成立但未生效，是对事实的错误认识。1.一审法院认定案涉居间合同属于附条件生效的合同，属于事实认定错误。一审法院认为案涉居间协议书中关于“施工合同内容必须明确以下三点：1、工程合同总价按山东省2016......3个月内付到工程总价的97%。否则此协议书无效”的约定应当理解为“否则此协议书不生效”，系对合同生效约定了条件。但是，综合考量该合同条款不难发现，上述1、2、3点属于对合同乙方居间义务的细节约定，也就是说，如果乙方不以其实际行动履行居间义务促成甲方与案外人签订合同，这一条款能否成立就始终存在不确定性。吴仕华检索类案发现最高人民法院公报案例（2014)民申第175号乔连生与蚌埠日报社其他合同纠纷申请再审民事裁定书中，对合同义务不能成为合同生效条件作了较为详细的法律分析。依据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》法发[2020]35号，以及南京市中级人民法院《关于引导律师进行类案检索的操作指引》，该公报案例中关于合同生效条件的判定标准应当可以在本案中参照适用。2.即便上述该条款属于双方对合同生效条件的约定，也是东大公司利用居间合同签订时的谈判优势提供的格式备款，对吴仕华不发生法律效力。一审中，吴仕华的代理人仅向法庭提交了双方于2018年12月7日签订的居间合同，未向法庭提交东大公司出具的承诺书。该承诺书由东大公司的常务副总陈镜手写，落款时间为2018年11月28日，承诺内容为“江苏东大建设集团承揽山东潍坊安丘市城投莲山合院别墅项目。如双方充分评估并最终确定由东大公司承建。给与居间人按约定的5%居间费用兑现”。结合承诺书和居间合同可以看出，吴仕华与东大公司之间关于居间具体约定的协商在居间合同签订之前就已经开展。事实上，东大公司此前主要承接江苏境内的建设工程，除经吴仕华介绍，没有其他途径获取案涉项目的招标信息，更别提与发包方联系项目合作事宜。东大公司的常务副总陈镜就是通过关系人获知吴仕华持有待招标工程项目的信息及联络途径，才积极与吴仕华联络，希望吴仕华能够为东大公司与该项目发包方签订建设施工合同提供居间服务。吴仕华原本希望等到东大公司出具符合双方意愿并且加盖公章的正式居间合同之后再为东大公司联络项目发包方，但陈镜为了尽快促成合同签订获取业绩，代表东大公司向吴仕华出具了承诺书，吴仕华因此在居间合同未签订的情况下为东大公司与项目发包方牵线搭桥。经过吴仕华半个月的斡旋，东大公司和项目发包方已就项目承建事项进行了基本沟通，达成初步意向，此时东大公司拿出已打印出来的居间合同要求吴仕华签字，而居间合同中不但添加了严苛的“否则此协议书无效”条款，还将居间费比例从承诺书上写的5%降为3%，且东大公司不同意吴仕华对合同条款进行任何修改。由于吴仕华的居间工作已经完成了大半，东大公司则实际利用了吴仕华提供的信息获得了与项目发包方直接沟通的途径，吴仕华担心如果不签合同可能连3%的居间费都无法获得，才不得不在居间合同上签了字。居间合同属于东大公司提供的格式合同，对于其中有利东大公司而不利吴仕华的条款，东大公司应尽到提示义务，当东大公司并没有向吴仕华据实说明该条款的“法律效力”，未履行法定告知义务，导致吴仕华误以为只要东大公司实际承建了别墅项目就可以按居间合同的约定获得3%的居间费用。因此，该条款对吴仕华不发生法律约束力，居间合同依法成立并生效，吴仕华有权获得约定的居间费用。二、一审法院推定东大公司与案外人签订的合同与吴仕华的居间行为无关，与事实严重不符。如前所述，东大公司此前承建的工程项目大多在江苏省内，基本没有在案涉项目所在地承建过其他项目，吴仕华向东大公司提供别墅项目待建信息是东大公司能够承建此项目的重要原因之一，一审法院在没有相反证据的情况下，推定建设工程合同的签订与吴仕华的居间行为无关，与事实严重不符。2019年12月31日，陈镜代表东大公司与吴仕华以及与吴仕华共同进行居间活动的王根宏在江苏恒生建设集团有限公司就本案争议进行协商。从协商内容可以看出，陈镜只与吴仕华是就居间费用比例磋商，由于陈镜提出进一步降低居间费用比例并且不给出确定付款时间，双方最终没有达成一致意见。但可以证明，截止2019年12月31日，东大公司还承认吴仕华的居间行为和案涉建设工程合同的签订存在因果关系，否则东大公司没必要和吴仕华就居间费支付事宜进行协商。本案纠纷是由于东大公司坚持要求降低居间费用比例3%而引发，诉讼中，东大公司为争取最大利益又彻底否认吴仕华的居间行为，严重违背诚信，应当受到道德谴责，更不能获得法律背书。东大公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。吴仕华向一审法院起诉请求：一、判令东大公司按约支付第一阶段的合同应付款261900.9元（870030元乘以3%）；二、判令东大公司按约支付违约金至实际履行之日止（暂计金额为1800元，按照第一项诉请的金额为基数，自2018年11月26日起算至实际款付清之日止，按照每天万分之五计算）；三、判令东大公司按约支付律师费6000元、保全担保费用1000元；本案诉讼费、保全费由东大公司承担。一审法院认定事实：2018年12月7日，吴仕华与东大公司签订《项目咨询服务合作（居间）协议书》一份，约定：甲方（东大公司）与乙方（吴仕华）就山东省潍坊安丘市项目的前期考察、调研、投标及工程项目合同签订等事宜的合作，达成协议；合作范围为双方在山东省潍坊安丘市项目的前期考察、调研、投标及工程项目合同签订等方面的进行合作，乙方为甲方提供项目咨询和前期服务，并最终促成甲方与发包方安丘市青云城市建设投资发展有限公司（以下简称青云公司）签订工程项目的总承包施工合同并确保实际施工；一旦甲方中标并与青云公司签订施工总承包合同，所有工程将由甲方自行负责组织施工；乙方促成甲方与发包方青云公司签订工程项目的总承包施工合同，施工合同内容必须明确体现以下三点：1.工程合同总价按山东省2016工程定额不下浮结算；2.按月结算工程款并按进度工程量80%结算支付；3.竣工验收审计结束3个月内付到工程总价的97%；否则此协议书无效。居间费用和付款方式参照甲方与发包方（青云公司）签订的施工合同相关条款执行，乙方可向甲方收取工程合同总价3%的项目居间费（或业务介绍合作劳务费）。最终以甲方与发包方的实际结算价为准多退少补。非甲方原因导致中途停止施工的，乙方必须全力协调沟通确保工程顺利实施。项目居间费（或业务介绍合作劳务费）的支付：按甲方与乙方约定的比例，在收到发包方（青云公司）的工程进度款后15个工作日内同比例支付。乙方仅负责联系落实甲方与发包方（青云公司）签订工程总承包施工合同及工程项目正常进场实施等相关事宜，工程总承包施工合同签订及工程项目正常进场实施后即完成所有服务，以后一切事务与乙方无关，甲方与发包方（青云公司）之间在工程实施过程中产生的工程纠纷与乙方无关。甲方同意乙方收取上述项目居间费（或业务介绍合作劳务费）无需承担向甲方开具发票等票据的义务，相应税费由甲方自行承担，即项目居间费（或业务介绍合作劳务费）为乙方的税后收入。乙方违反约定与第三方合作并运作山东省潍坊安丘市项目，属乙方违约，须按该项目的合同总价5%违约金赔偿给甲方，但因甲方自身原因造成的乙方不承担违约责任。甲方如违反本协议，恶意逃避或故意拖延支付给乙方项目居间费（或业务介绍合作劳务费），按照未支付金额每天万分之五的违约金赔偿给乙方，但因乙方自身原因造成的甲方不承担违约责任。由于以上违约行为所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、执行费、财产保全费、违约金、旅差费等）由违约方承担。2019年6月5日，东大公司与案外人青云公司签订《城投·莲山和院项目建设工程施工合同》一份，约定：签约协议价为2亿元，工程计算方式按“鲁建标字【2016】40号文”规定执行，计价依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013），《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013），《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）；计价优先使用2016《山东省建筑工程消耗量定额》、2016年《山东省安装工程消耗量定额》，若以上计价定额无法计取，可参照2016年《山东省园林绿化工程消耗量定额》，价目表采用《山东省建筑工程价目表（2018）》、《山东省安装工程价目表（2018）》、《山东省园林绿化工程价目表（2018）》，若以上计价定额都无法计取，则按照双方商定的价格计取。所有工程结算采用按实结算的计价方式，取费按照一般计税法下Ⅱ类工程类别取费。材料价格按照施工期的安丘地区材料市场价，双方协商确定。11#-16#叠墅区域、5#-10#合院区域、1#-4#双拼区域施工，竣工验收前的付款节点如下：1.地下室结构正负零完成，提交进度款报审资料，10个工作日内付完成造价的80%。2.主体结构验收完成，提交进度款报审资料，10个工作日内付完成造价的80%。3.外脚手架拆除完成，10个工作日内付完成造价的80%。以上各个区域完成后分别付款。工程竣工验收合格，2个月内付至完成造价的90%。工程结算审计完成，3个月内付至结算审计价的97%，留3%保修金（不计息）。竣工验收交付满两年一个月付30%的保修金。双方当事人均确认，东大公司系通过公开招投标中标取得上述工程的施工资格。吴仕华委托江苏国泰新华律师事务所代理本案一审诉讼，并支付委托代理费6000元。一审中，吴仕华提交了一组酒店的住所餐饮票据，用于证明其为促成案涉合同的成立，做了很多工作。东大公司对该组证据的关联性不予认可，认为案涉合同的签订时间是2018年12月，施工合同签订时间是2019年6月，但该组票据大量是在2018年12月之前以及2019年6月份之后。一审法院对该组证据的形式真实性予以确认，但单独的餐饮、住宿票据并不能证明为促成合同成立做了工作并产生实际的作用，故对该组证据，一审法院不予采信。吴仕华向一审法院提交了一组工程付款申请表一份，用于证明东大公司已经从发包方收取了8730030元的工程款。东大公司对该份证据的真实性无法确认，认为该表上拨付工程款587万元的事实与东大公司在第一次庭审时自认的已收款587万元的事实一致，但吴仕华并未履行居间义务。该证据虽为复印件，但东大公司作为工程付款的申请人，应当对该证据的真实与否有着准确的认知，但其并未提出相反的证据予以反驳，且对其中部分事实予以认可，故一审法院对该证据的真实性予以采信，至于东大公司是否应当按照支付工程款的进度向吴仕华支付费用，一审法院在下文论述。一审法院另查明，2019年11月8日，东大公司向发包方青云公司申请支付工程款8730030元，理由为：已于2019年10月26日完成莲山合院3#、6#、7#、17#楼及周围地下车库正负零以下结构，申请支付工程造价的80%。对方审核意见为：“同意支付，其中商砼费2725085.36元，泵送费133219.68元，施工款按80%支付为5871725.14元，合计8730030元”。一审法院认为，双方当事人签订的《项目咨询服务合作（居间）协议书》系双方当事人真实意思表示，依法成立。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上述合同约定，吴仕华促成东大公司与案外人青云公司订立施工合同之后收取报酬，符合居间合同的性质。东大公司辩称案涉合同系吴仕华收取好处费应属无效，对此，一审法院认为，首先，法律及行政法规均没有禁止居间建设工程承包合同。其次，东大公司与青云公司的施工合同虽系经过公开招标程序进行，但招标公告这一公开事项并非众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。另外，目前也无证据表明原告吴仕华存在收取回扣、好处费等违法行为，故案涉合同没有违反法律或行政法规的强制性规定，不具备合同无效的情形。东大公司辩称案涉合同未生效，对此，一审法院认为，当事人可以对合同的效力约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据双方合同约定，吴仕华促成东大公司与发包方青云公司签订工程项目的总承包施工合同，施工合同内容必须明确体现以下三点：1.工程合同总价按山东省2016工程定额不下浮结算；2.按月结算工程款并按进度工程量80%结算支付；3.竣工验收审计结束3个月内付到工程总价的97%；否则此协议书无效。合同无效的情形属于法定事由，当事人并无自行约定合同无效情形的权利，根据合同上下文解释，此处的“否则此协议书无效”，应当理解为“否则此协议书不生效”，系对合同生效约定了条件。根据一审法院查明的事实，东大公司与青云公司最终签订的施工合同中约定的工程款支付节点并不符合双方当事人关于“按月结算工程款并按进度工程量80%结算支付”的约定条件，故双方当事人之间的《项目咨询服务合作（居间）协议书》依法成立，但未生效。吴仕华要求东大公司支付第一阶段的合同应付款261900.9元，对此，一审法院认为，如前所述，案涉合同因不符合生效条件而未生效，故合同中关于支付报酬的约定对双方没有约束力。退一步说，即便该条款有效，根据《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人才可以行使居间报酬请求权。根据吴仕华的陈述，其对于东大公司如何参与投标以及中标的内容并不清楚，仅是将青云公司公开招标的情况报告给东大公司知晓。吴仕华主张其居间行为体现在邀请并接待山东客人以及安排考察，但并未提交证据予以证明。即便该部分情况属实，东大公司与案外人青云公司能够签订施工合同的关键因素在于东大公司在案涉项目的公开招投标中制作的标书及其相关资质条件符合招标要求，案涉施工合同并非因吴仕华所称的招待考察等居间行为而成立，故吴仕华无权主张相应的居间报酬，对于吴仕华的该项主张，一审法院不予支持。吴仕华要求东大公司支付违约金以及律师费，对此，一审法院认为，如前所述，吴仕华无权要求东大公司支付报酬，东大公司不存在逾期付款的违约行为，自然无需承担相应的违约责任，故对吴仕华的该项主张，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决驳回吴仕华的全部诉讼请求。一审案件受理费5361元，诉讼保全费1759元，合计7120元，由吴仕华负担。双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，吴仕华提交新证据如下：一、陈镜于2018年11月28日出具的承诺书一份，用于证明双方当事人在2018年11月28日已就居间事项已达成初步协议；二、录音光盘及录音整理资料一份，用于证明2019年12月31日陈镜与吴仕华及案外人关于居间合同费用支付金额及付款时间进行协商，东大公司客观上认可吴仕华对履行了居间义务，只是希望降低居间费用金额以及延迟付款；三、陈镜的名片照片打印件一张，用于证明陈镜系东大公司的常务副总经理；四、录音光盘和录音整理资料一份，用于证明2020年10月9日，青云公司的董事长徐献福与吴仕华沟通，徐献福认可吴仕华就案涉项目与东大公司订立合同并履行了居间服务。吴仕华陈述，录音中提到的张玉军是青云公司的居间人，也是东大公司在一审中声称已另行签订居间合同并支付居间费用的一方，然而录音明确，张玉军是和吴仕华沟通的；五、委托代理协议及律师费发票各一份，用于证明其为本案二审委托律师，实际支出律师费9000元；六、类案检索情况登记表及（2014）民申字第175号民事裁定书，用于证明有关合同主义务不能作为合同生效条件的法理；七、东大公司2019年度年会照片及通讯录打印件各一份，用于证明其有充足理由相信陈镜是东大公司的工作人员，并在东大公司担任常务副总经理。东大公司质证认为，一、对承诺书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为其在一审结束后才知晓该所谓承诺，东大公司没有名叫陈镜的常务副总或工作人员；二、陈镜并非其公司工作人员，故其对相应录音光盘和文字整理资料的真实性、合法性、关联性均不予认可；三、对名片照片打印件的真实性、合法性、关联性不予认可，其没有叫陈镜的副总经理；四、对吴仕华与徐献福的谈话录音光盘和文字整理资料的真实性、合法性、关联性亦不予认可。其无法确认徐献福的真实身份；五、对委托代理协议和发票的真实性予以认可，但吴仕华的上诉请求不应得到支持，所以吴仕华要求其支付代理费的请求同样不能成立；六、该份裁定书主要说明的是一方被告怠于履行合同义务，导致条件未成就，所以最终被视为条件成就，与本案案情无关。本案附生效条件是对居间人提出的促成订立合同最基本的要求，与案件检索的情形是完全不一致的；七、对于2019年度的年会照片打印件的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可，照片显示，年会标题为“集团领导合作企业代表、社会各界朋友以及集团海内外各子公司分公司领导、优秀员工代表合影”，并不能证明陈镜即为东大公司的常务副总经理，公司与员工是否存在劳动合同关系，应以是否存在社保关系为判断依据；对名片的真实性、合法性和关联性均不予认可，名片的印制没有强制性管理规范；吴仕华提交的通讯录为制作的表格，对该通讯录的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。即使以上三份证据均为真实，也不能证明陈镜即为东大公司的常务副总经理，更不能证明吴仕华在案涉居间合同中提供了居间服务。法律规定，居间人未提供居间服务的，不能要求支付相关报酬。经本院询问，东大公司陈述，陈镜与东大公司没有劳动关系或聘用关系，陈镜与吴仕华一样，是介绍人。东大公司从陈镜处知晓案涉工程，并经陈镜介绍认识发包方。以上事实，有承诺书、光盘及录音整理资料、照片打印件、代理合同、发票、裁定书、照片打印件以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：吴仕华要求东大公司支付居间费的上诉请求能否成立。吴仕华上诉称，案涉居间合同属于东大公司提供的格式合同，东大公司对于其中有利东大公司而不利于吴仕华的条款未尽到提示义务，相应条款对吴仕华不发生法律约束力，案涉居间合同依法成立并生效。对此，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，案涉居间合同即便如吴仕华所称，系东大公司制作打印的文本，但吴仕华并无证据证明该合同文本系东大公司为重复使用而预先拟定，亦无证据证明案涉居间合同中的条款并非双方商议决定，其关于案涉居间合同系格式合同的上诉理由，缺乏依据，其关于相应合同条款不对其发生法律效力的上诉理由，不能成立。案涉居间合同中对于该合同生效条件的约定明确具体，吴仕华作为完全民事行为能力人，在案涉居间合同上签字确认后，又以其误以为只要东大公司实际承建了案涉项目就可以按居间合同的约定获得居间费用为由上诉主张东大公司向其支付相应居间费，不符合案涉居间合同的约定，亦缺乏依据。吴仕华虽在本案二审中提交了陈镜向其出具的承诺书，以及陈镜的名片、东大公司的通讯录、年会照片打印件，称陈镜系东大公司的副总经理，其有理由相信陈镜的承诺代表东大公司，东大公司应按陈镜出具的承诺向其支付居间费。对此，本院认为，1.东大公司在本案中否认陈镜与东大公司存在劳动关系或聘用关系，称陈镜仅为与吴仕华身份相同的居间人，吴仕华仅凭名片、照片、通讯录打印件不足以证实陈镜有权代表东大公司就案涉居间事宜向吴仕华作出承诺；2.上述陈镜出具的承诺书中并未出现吴仕华的名字，陈镜当时系向何人承诺尚不明确；3.退一步而言，即便陈镜有权代表东大公司且系向吴仕华作出相应承诺，但该承诺书的落款日期为2018年11月28日，早于吴仕华与东大公司签订案涉居间合同的2018年12月7日，吴仕华与东大公司就案涉居间事宜的权利义务仍应以成立日期在后的案涉居间合同的约定为准。一审法院已查明，案涉居间合同约定的生效要件并未成就，案涉居间合同成立但未生效。在此情况下，吴仕华要求东大公司向其支付合同约定的相应居间费的主张，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。综上，吴仕华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5361元，由上诉人吴仕华负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  王路审判员  龚震二〇二一年二月十八日法官助理高礼慧书记员戴苗