山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终116号 上诉人（原审原告）：曹曦东，男，1982年9月5日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：康瑜，山东远识律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东铁雄冶金科技有限公司，住所地：山东省滨州市邹平市城北。 法定代表人：杨国杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张岛，公司员工。 上诉人曹曦东因与被上诉人山东铁雄冶金科技有限公司（以下简称铁雄公司）劳动争议一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹曦东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人系旷工离职为由而做出不予支持其经济补偿金的判决，实属认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人称上诉人自2020年4月15日至4月22日连续旷工七天的说法与事实不符。事实是在上诉人与被上诉人未协商一致的情况下，被上诉人就取消了考勤机的打卡权限，导致上诉人无法完成考勤记录，而且不让上诉人进行休班。4月14日，上诉人通过公司OA系统申请参加4月15日的仲裁开庭的休班申请被退回。有OA系统截图证明。4月15日以后上诉人到考勤机去考勤时，被上诉人已将上诉人的信息删除，致使上诉人打不上卡考不上勤。一审中被上诉人提交的考勤表系被上诉人自行制作，其提交的该份证据无法直接证明上诉人存在旷工的情况。上诉人要求被上诉人提供4月15日至4月22日的考勤机内存在上诉人真实考勤打卡权限记录信息的证据，被上诉人未能提供。一审法院仅凭被上诉人单方面提供的空白考勤记录就认定上诉人系旷工而离职，实属认定事实不清。二、上诉人单方提出解除劳动合同时间在先，被上诉人向上诉人提出办理离职手续在后。上诉人于2020年5月10日单方向被申请人提出解除劳动合同，该通知被上诉人于2020年5月11日收到，而被上诉人向上诉人邮寄办理通知书的时间为2020年5月14日。从时间上来看，是上诉人单方提出的解除劳动合同的时间在先，被上诉人向上诉人提出旷工辞退通知手续在后。事实是上诉人先与被上诉人解除的劳动合同，被上诉人称上诉人因无故旷工而与之解除劳动关系的说法不是事实。三、被上诉人无故对上诉人进行调岗降薪，事实清楚，且违反了劳动合同法的相关规定，应当向上诉人支付经济补偿金。上诉人与被上诉人在没有协商一致情况下，被单方面进行调岗降薪，因为被上诉方未能对调岗降薪行为作出合理解释，上诉人明确不同意该调岗降薪的行为。2020年3月17日，在未与上诉人达成一致情况下，被起诉人单方面变更劳动合同内容，且在没有正式签订书面变更劳动合同书情况下，强行把上诉方调离原岗位，强制要求上诉人到煤焦分厂备煤皮带工岗位打卡考勤，并强调若不到新岗位考勤视为旷工。被上诉人不提供劳动条件，变相逼迫上诉人辞职，事实清楚，且证据确凿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未按劳动合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。综上所述，一审法院以上诉人系旷工离职为由而做出不予支持其经济补偿金的判决，实属认定事实不清，适用法律错误。明显违反了法律的公平正义原则，损害了当事人的合法权益，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案撤销一审判决，依法改判。 铁雄公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 曹曦东向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付经济补偿金55900元；2.判决被告支付拖欠原告2020年3月份、4月份工资8000元及因拖欠工资的经济补偿金2000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年4月，曹曦东与铁雄公司签订劳动合同入职该公司，工作岗位为后勤保卫部。2019年1月1日，曹曦东与铁雄公司续签的劳动合同第四条约定，铁雄公司可根据工作需要对曹曦东岗位进行适当调整。2020年3月13日，铁雄公司对曹曦东工作岗位由后勤保卫部调整至煤焦分厂。曹曦东于2020年3月20日向邹平市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除双方签订的劳动合同；支付自2018年至今的带薪休假加班费14000元；支付经济补偿金55900元。2020年5月7日，邹平市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2020）第109号仲裁裁决书，裁决铁雄公司支付曹曦东2018年、2019年带薪休假7980.61元，驳回其他仲裁请求。曹曦东不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，自2020年4月15日开始，曹曦东未到铁雄公司上班。铁雄公司以曹曦东连续旷工7天以上视自动离职为由，于2020年5月14日向曹曦东邮寄书面通知一份，通知其于5月15日前办理离职手续。2020年5月10日，曹曦东单方提出解除劳动合同并向铁雄公司邮寄解除劳动合同通知一份。曹曦东离职前12个月(2019年2月至2020年1月)平均工资为4132元。 一审法院认为，本案争议的焦点为曹曦东的各项主张是否应予支持。曹曦东于2020年4月15日离开铁雄公司，未再回公司工作，曹曦东诉称铁雄公司单方面强行对其进行降职、调岗、降薪，违反劳动合同法的有关规定，证据不足，且与事实不符，铁雄公司以曹曦东无故旷工为由解除与曹曦东的劳动关系，故曹曦东离职的原因不符合要求支付经济补偿金的情形，因此，对曹曦东要求支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持；曹曦东于2020年4月15日离职，铁雄公司未提交证据证实已支付2020年3月，2020年4月1日至14日的工资，因此铁雄公司应支付曹曦东2020年3月，2020年4月1日至14日的工资6792元［4132元+(4132元÷21.75×14日)］。曹曦东的其他请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，参照《山东省企业工资支付规定》第十六条之规定，判决：一、被告山东铁雄冶金科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告曹曦东2020年3月份和2020年4月1日至14日的工资共计6792元；二、驳回原告曹曦东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东铁雄冶金科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：2020年3月13日,铁雄公司以曹曦东2019年7月4日中午同其他员工聚众喝酒大醉，下午未上班，严重违反公司规章制度为由,对曹曦东进行岗位调整,由后勤部副科长调整为铁雄公司煤焦分厂备煤皮带工。2020年3月20日，曹曦东以铁雄公司未与其协商给其调岗降薪为由向邹平市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求解除劳动合同。2020年5月7日，该劳动仲裁委作出仲裁裁决，驳回曹曦东解除劳动合同及支付经济补偿金的请求。2020年5月10日，曹曦东以铁雄公司未与其协商一致，单方面强行对其进行降职、调岗、降薪、由后勤保卫部副科长调岗至煤焦分厂皮带备煤工、拖欠其2020年3月份和4月份工资为由，单方与铁雄公司解除劳动合同。本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人曹曦东的经济补偿金应否予以支持。曹曦东于2020年3月20日向邹平市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除劳动合同。另，提起仲裁后曹曦东继续在被上诉人出工作至2020年4月15日，后于2020年5月10日向被上诉人铁雄公司邮寄解除劳动合同通知。因此上诉人提出解除劳动合同应在被上诉人2020年5月14日邮寄解除合同通知书之前，一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。 曹曦东2020年4月15日后未至公司上班，铁雄公司未提交证据证实其已支付2020年3月、2020年4月1日至14日的工资，因此铁雄公司应当支付上诉人曹曦东2020年3月、2020年4月1日至14日的工资，一审法院对此认定并无不当。虽然工资并未经过先裁后审程序，但是被上诉人对此并未提出异议，况且拖欠劳动报酬本身即可直接提起诉讼，故一审法院支持被上诉人该项诉求并无不当。 《中华人民共和国就业促进法》第八条规定，“用人单位依法享有自主用人的权利”。法律保护用人单位的自主用工权，用人单位根据自身生产经营需要，对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整。双方签订的劳动合同亦约定“可根据工作需要对曹曦东岗位进行适当调整。”但是，用人单位不能滥用管理权，任意调整劳动者的工作岗位。用人单位应对调整岗位的合理性、合法性承担举证责任,否则应承担举证不能的不利后果。本案中，曹曦东违反公司规章制度，用人单位可以按照规章制度对劳动者进行处理，劳动者不能胜任的可以进行适当调岗，但铁雄公司在劳动者违纪行为发生后八个月后再对劳动者进行岗位调整，且前后岗位之间缺乏关联性，未举证证实调岗的合理性，劳动者亦明确对用人单位的调岗表示拒绝。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第四十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”本案中，曹曦东明确拒绝铁雄公司调岗，铁雄公司在调岗后亦未向劳动者发放工资，曹曦东以此为由解除劳动合同，属于用人单位未提供劳动合同约定的劳动条件并违反劳动合同的情形，该行为对劳动者权益造成了损害，劳动者有权据此单方解除劳动合同，并由用人单位支付相应的经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用单位应当支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2001〕14号】第十五条规定,“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”。曹曦东2007年4月份入职，2020年4月15日离职，曹曦东离职前12个月平均工资为4132元。因此，铁雄公司应当向曹曦东支付13个月经济补偿金53716元[4132元*13个月]。一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。 综上，上诉人曹曦东的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初3132号民事判决及诉讼费部分； 二、被上诉人山东铁雄冶金科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人曹曦东经济补偿金53716元； 二审案件受理费10元，由被上诉人山东铁雄冶金科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二一年二月二十日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静