浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10773号 上诉人（原审原告）：杭州欢乐城投资有限公司，住所地：杭州市余杭区闲林街道五常大道421号西溪欢乐城1-150铺位，统一社会信用代码：91330110328225406J。 法定代表人：曹映杭，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘中秋,浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处，住所地：杭州市余杭区闲林街道闲富中路2号。统一社会信用代码：11330110002510282U。 法定代表人：姚国华，主任。 委托诉讼代理人：喻云浩、王**，浙江金成太炎律师事务所律师。 上诉人杭州欢乐城投资有限公司（以下简称欢乐城公司）与被上诉人杭州市余杭区人民政府闲林街道办事处（以下简称闲林街道）合同纠纷一案，欢乐城公司不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初18709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年9月1日，欢乐城公司、闲林街道签订《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》一份，载明：欢乐城公司开发余政储出[2014]62号地块，现项目正在顺利推进过程中，但因为62号地块北侧约25120平方米地块范围内的河道、地面较为脏乱。不整洁的环境不仅影响当地环境卫生，也不利于欢乐城合作开发项目的推进及后期的商业运营，急需进行环境、河道整治。欢乐城公司向闲林街道提出书面申请报告，要求负责该地块的河道及周边绿化整治。整治的具体内容为：62号地块北侧地块河道约330米、新建桥梁三座及周边绿化整治事宜。开工日期暂定为2017年9月1日，竣工日期为2017年12月30日，合同工期总日历天数120天。 关于费用及付款方式，双方约定，河道整治总费用以区林水局水利项目年度计划为依据，估算投资600万元，最终以有资质的造价咨询机构出具的结算报告为准。具体工程由闲林街道负责立项，欢乐城公司负责具体实施，欢乐城公司可以通过公开招投标的形式选聘有资质的施工单位进行河道整治。闲林街道收到上级相关部门拨付的与此段河道整治相关的补助资金，应全额拨付给欢乐城公司，不足部分，由欢乐城公司负责补足。欢乐城公司完成全部整治工作，经闲林街道或相关部门验收合格，且闲林街道收到该段河道整治上级补助资金后十五日内将全部补贴拨付欢乐城公司，闲林街道付款前，欢乐城公司必须提交符合要求的发票。 2017年9月27日，闲林街道的《关于推进西溪欢乐城项目配套工程协调会议纪要》中载明，关于花井头港实施代建事宜，同意按街道第8次班子会议决议执行，目前河道设计费由欢乐城公司代建实施主体支付，并归入整体政府拨款中。2018年3月，杭州市余杭区“五水共治”工作指挥部下达《余杭区五水共治2018年第一批河道综合整治工程计划任务》，包括华丰港二期花井头港整治和长子坞溪整治等。2018年8月，余杭区发改局发布余发改中心（2018）476号文件即《关于余杭区闲林街道2018年“五水共治”工程——华丰港（二期）整治、长子坞溪整治、椅子坞水库溢洪道修复工程初步设计的批复》，该批复载明，华丰港二期整治、长子坞溪整治、椅子坞水库溢洪道修复工程总投资概算为1204万元，其中工程费为1202.36万元。资金来源为区财政出资548.68万元、街道自筹655.32万元。目前，长子坞溪整治、椅子坞水库溢洪道修复工程尚在审计过程中。 欢乐城公司、闲林街道签订合同后，欢乐城公司作为代建单位，委托相关施工单位进场施工。2017年12月18日，施工单位、监理单位、欢乐城公司三方签署工程完工验收表，确认工程竣工验收合格。 2019年10月28日，欢乐城公司向原审法院提起诉讼，请求：一、判令闲林街道向欢乐城公司支付《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》项下河道整治费用1757.9256万元；二、判令本案诉讼费用由闲林街道承担。 原审另查明，欢乐城公司现尚未向闲林街道提交审计所需资料，补助资金现尚未发放至闲林街道。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》约定，闲林街道的付款条件为，欢乐城公司完成全部整治工作，经闲林街道或相关部门验收合格，且闲林街道收到该段河道整治上级补助资金后十五日内将全部补贴拨付欢乐城公司，闲林街道付款前，欢乐城公司必须提交符合要求的发票。欢乐城公司现主张的河道整治费用为17579256元，而案涉项目及长子坞溪整治、椅子坞水库溢洪道修复工程三个项目财政拨款共计仅为548.68万元。目前，长子坞溪整治、椅子坞水库溢洪道修复工程尚在审计过程中，案涉项目欢乐城公司并未举证已向闲林街道提交相关施工资料供审计，闲林街道也未收到财政的拨款。欢乐城公司的诉请，依据不足，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杭州欢乐城投资有限公司全部诉讼请求。案件受理费127276元，由杭州欢乐城投资有限公司负担。 宣判后，欢乐城公司不服，向本院提起上诉称：一、根据一审庭审双方陈述所新查明事实，案涉协议属使用国有资金投资的代建服务合同，依法应当招投标而未进行招投标，因违反法律强制性规定而属无效，基于《中华人民共和国合同法》第五十八条，闲林街道应立即向欢乐城公司支付相应工程费用。1、双方均确认，案涉《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》的法律性质是与工程相关的代建服务合同。《闲林街道2017年第8次班子联席会议纪要(闲街委[2017]32号)》中载明“委托浙江**元控股有限公司的杭州西溪欢乐城投资公司(简称：华元)代理建设”，另原审证据五《关于推进西溪欢乐城项目配套工程协调会议纪要》亦再次明确系“花井头港事实代建事宜”。一审庭审中，双方均确认案涉协议为代建合同性质。根据国务院《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)、《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》及《杭州市政府投资项目代建制管理暂行办法》等规定，可知代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，即代建合同的法律性质是工程管理服务合同，故案涉《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》的法律性质是与工程相关的代建服务合同。2、双方均确认案涉工程使用国有资金，而全部或者部分使用国有资金投资的，属于必须进行招标投标的工程建设项目范围。一审庭审中，双方均确认案涉协议项下工程使用国有资金，需上级政府拨款。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”代建活动属于与工程建设有关的服务，而案涉工程又有国有资金使用，应当受《招标投标法》第三条的调整。据此，《浙江省政府投资项目管理办法》第三十一条规定“对非经营性政府投资项目应当推行代理建设制度(以下简称代建制)。……代建单位通过招标等方式选择确定”，《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二条、《杭州市政府投资项目代建制管理暂行办法》第一条亦均规定代建单位的选择需通过“招标等方式”确定，同样印证了上述法规规定。3、双方均确认案涉协议未招投标，而《招标投标法》关于必须进行招标投标工程建设项目范围的规定属于效力性强制性规定，违反该规定应认定合同无效。一审庭审中，闲林街道确认案涉协议未进行招投标。《招标投标法》是规范建筑市场招标投标活动之法律，若应当招标未招标而签署有关合同，将严重侵害建筑市场的招投标法律秩序，损害国家、社会公共利益及其他市场主体参与市场竞争等合法权益，故其属效力性强制性规定。此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同样表明，最高院将《招投标法》关于必须进行招投标工程项目范围的规定，认定为“效力性强制性规定”。4、案涉《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》基于以上原因无效后，因案涉工程已经合格且早已实际投入使用，应按照无效合同的处理原则确认损失、承担责任，闲林街道应予支付。有鉴于案涉《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》因违反法律强制性规定而无效，应按照无效合同的处理原则确认损失、承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。基于此规定，也参照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中合同无效但工程合格仍应支付工程价款的司法精神，因案涉工程早已实际完工合格，且因其属于河道市政工程具有开放属性而早已实际投入使用，客观上不能返还，故闲林街道应当予以折价补偿，即亦应向欢乐城公司支付相应工程费用，并不受协议中各项前提条件的限制。二、根据一审所查明事实，案涉协议项下工程已完工并投入使用属客观事实，欢乐城公司也已多次请款并愿意履行一切配合义务，系闲林街道借故长期拖延，基于最基本的诚信及公平原则其亦应当支付从欢乐城公司举证来看，欢乐城公司已多次书面报告请求付款并愿意履行一切配合义务，闲林街道也早已知悉案涉工程作为市政工程属性已完工并在使用的客观事实并实际受惠于案涉工程带来的河道整治改变，周边居民来来往往对于河道及周边资面貌的改变也是称赞有加，故欢乐城公司基于对政府部门的信任及政府工作的配合，事实上早已实际完成了案涉工程的建设，如此造价一两千万元的工程已经客观存在；相应审计等材料的接收是个双务行为，无法由欢乐城公司单方完成，从常理而言欢乐城公司也不可能去拖延、不提交资料或不予配合，案涉争议拖延至今，双方进行了数不清的沟通，系闲林街道以内部原因拒绝付款，其从未述及系所谓资料问题，也从未要求欢乐城公司提交资料，甚至在欢乐城公司要求提交各项资料时予以拒绝，故案涉款项系基于闲林街道自身内部种种考量原因无法兑现，其存在完全的过错。即使按照民法最基本的公平原则和诚实信用原则，闲林街道也应当即可予以付款。综上，欢乐城公司认为一审判决不当，故提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持欢乐城公司原审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由闲林街道承担。 闲林街道发表答辩意见称：一、《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》合法有效。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理乙级与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万人民币以上的。”案涉合同系一份代建性质合同，但不涉及任何代建服务费，并且项目总投资额也未超过3000万元人民币，因此不属于必须进行招投标的范围。闲林街道通过直接委托的形式与欢乐城公司签署合同，该合同合法有效。二、合同约定的付款条件尚未成就且主张的金额无依据。《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》第五条费用及付款方式约定“闲林街道收到上级相关部门拨付的与此段河道整治相关的补助资金，应全额拨付给欢乐城公司，不足部分，欢乐城公司负责补足。欢乐城公司完成全部整治工作，经闲林街道或相关部门验收合格，且闲林街道收到该段河道整治上级补助资金后十五日内将全部补贴拨付欢乐城公司，闲林街道付款前，欢乐城公司必须提交符合要求的发票”。截止目前，闲林街道没有收到竣工验收报告，也没有取得上级相关部门拨付的补助资金，因此付款条件尚未成就。三、因欢乐城公司过错，导致工程无法竣工验收、审计拨款。根据《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第十二条规定“代建单位的权利义务：……（五）负责工程勘察设计、监理、施工和材料设备采购等招投标工作；……（十）协助工程中建验收和竣工验收，编制工程决算，负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编。”《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》也明确约定了要求欢乐城公司负责施工招标等相关内容，因此施工等招标工作属于欢乐城公司的工作内容。闲林街道按照协议约定负责办理项目立项，并且已经实际取得立项文件，但因欢乐城公司代建过程中招标错误，导致整个工程无法竣工验收、审计，欢乐城公司应当承担相应后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欢乐城公司上诉请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为闲林街道是否应当支付欢乐城公司《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》项下的工程款。该协议项下的工程已经实际履行，协议第五条系双方对于工程价款的约定，根据该条约定欢乐城公司收取工程款的条件是工程经闲林街道或相关部分验收合格、闲林街道收到该段河道整治上级补助资金后十五日且欢乐城公司提交符合要求的发票。现案涉工程未经闲林街道或有关部门的验收，欢乐城公司也未提交证据证明其向闲林街道提交了竣工验收资料而闲林街道拒绝验收，且欢乐城公司也未向闲林街道提交相关发票，故其要求闲林街道支付工程款的条件并未成就，原审法院不予支持，并无不当。且即便欢乐城公司对案涉《余政储出[2014]62号北侧河道、周边绿化整治协议书》效力存在异议，也不影响该协议第五条关于工程款支付及结算条款的适用。综上，欢乐城公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费127276元，由杭州欢乐城投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二一年二月二十五日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜