云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终231号上诉人（原审原告）：云南宇邦保安服务有限公司楚雄分公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇万家坝汪尹村小区****。统一社会信用代码：91532301MA6NN7FU4K。负责人：适志云，该公司经理。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，云南瑞志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘家花，女，1963年10月11日出生，住云南省姚安县。委托诉讼代理人：张**，云南睿信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘粼，云南睿信律师事务所实习律师。原审第三人：楚雄州建华物业管理有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市开发区火车站北侧建华天汇财富中心****。统一社会信用代码：91532300678717654X。法定代表人：章宏敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏安连，云南天外天（楚雄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤平凤，云南天外天（楚雄）律师事务所实习律师。上诉人云南宇邦保安服务有限公司楚雄分公司(以下简称宇邦楚雄分公司）因与被上诉人甘家花、原审第三人楚雄州建华物业管理有限公司（以下简称建华公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人宇邦楚雄分公司特别授权的委托诉讼代理人井利丽、被上诉人甘家花特别授权的委托诉讼代理人张**、一般授权的委托诉讼代理人刘粼、原审第三人建华公司特别授权的委托诉讼代理人夏安连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宇邦楚雄分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、原审认定上诉人与原审第三人之间系劳务分包关系错误。第一，劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动，主要存在于建设工程行业，而本案中并不涉及建设工程分包的情形，故原审认定上诉人与第三人之间存在劳务分包关系错误。第二，上诉人与原审第三人之间签订了《保安服务合同书》及《补充协议》，约定由上诉人代原审第三人向保安人员发放工资，而具体用工人员均是由原审第三人聘用，原审第三人每月将其用工的人员名单及工资名册送达上诉人，且按工资名册金额将所有人员的工资一并转给上诉人，再由上诉人将工资发放至每个人。所有代发工资的人员名单以及需要参加体检的名单都是由原审第三人安排提供，名单中的人员从未与上诉人签订过任何劳动协议，也不是接受上诉人的安排、指示后到原审第三人处工作，故上诉人与原审第三人之间仅是代发工资的关系。二、原审认定上诉人与徐志远之间在2019年9月至2020年1月期间存在事实劳动关系错误。徐志远是在2018年3月份由原审第三人招入到其物业服务地点世纪花园鹿城苑上班，一直至2020年1月，其工资报酬、工作岗位、工作地点、工资账户信息均未改变。2018年5月至2019年8月期间，由原审第三人为徐志远购买了职工工伤保险，说明徐志远在这期间一直是与原审第三人存在劳动关系，而上诉人从2019年9月开始代发徐志远2019年8月的工资，这就表明，上诉人代发工资期间，徐志远仍与原审第三人存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，原审第三人与被上诉人均称双方的劳动关系于2019年8月终止，但是双方均未提交任何关于劳动关系终止的证据。因此，2019年8月以后徐志远仍在原审第三人处工作，双方劳动关系实际并未终止，一直延续至徐志远死亡。故上诉人与徐志远之间在2019年9月至2020年1月期间未建立事实劳动关系。被上诉人甘家花口头答辩称，一审法院所述的劳务分包结合一审法院判决书上下文并非是上诉人所称建设工程的劳务分包关系，而是劳务外包关系，属于法律允许的范畴。上诉人称其代第三人向保安人员发放工资，但其并没有与第三人签订书面的委托代理合同，且其向一审法院提供证据中的微信聊天记录双方身份不明，也没有代表公司立场的签名或盖章，不能证明上诉人与第三人之间有代发工资的委托代理关系。上诉人与徐志远之间存在事实劳动关系，在案证据显示，徐志远自2019年8月起至2020年1月7日的工资均是由上诉人发放，具体派遣以及购买雇主责任险和进行体检的劳动者人选由上诉人来决定，并且上述费用按照上述上诉人与第三人签订的保安服务合同书约定，由第三人支付给上诉人，且第三人已按约定向上诉人支付劳务外包人员服务费，第三人已经如约履行了合同义务，而上诉人的合同义务则是负责外包人员的福利、保险、工资及体检。根据劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项通知的规定，2019年8月后，徐志远已经按照上诉人与第三人的合同约定成为了劳务外包人员，与上诉人建立了事实劳动关系。因此上诉人与徐志远在2019年8月起至2020年1月7日期间，存在事实劳动关系。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人建华公司述称，一审认定各方法律关系正确，第三人自2019年1月起与上诉人成立劳务外包关系，该关系并非仅存在于建工领域，而更多存在于服务性行业，符合本案适用情形。上诉人不应以未签订劳动合同为由而否认其与徐志远的事实劳动关系，也正因为未签订书面的劳动合同才有了本案的存在，才需要认定事实的劳动关系。第三人与徐志远的劳动关系至2019年8月终止，不能仅因徐志远的工作地点、工作内容没有得到改变而认定其与第三人持续建立劳动关系，原因在于在2019年8月即徐志远与第三人劳动管理劳动关系终止后，徐志远便进入了上诉人公司工作，参与了上诉人公司的体检且由上诉人公司发放工资，并由上诉人为其购买保险，且该工伤保险的投保人与被保险人均系上诉人公司而非第三人，通过徐志远与上诉人的种种行为可以看出，徐志远与上诉人在徐志远与建华公司终止劳动关系后，建立了新的劳动关系。综上，上诉人与徐志远的劳动关系自2019年8月起重新建立，上诉人的上诉请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。宇邦楚雄分公司向一审法院起诉请求：1、判决宇邦楚雄分公司与徐志远在2019年9月1日至2020年1月7日期间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由甘家花承担。一审法院经审理确认的本案事实是：甘家花的丈夫徐志远于2018年3月1日进入建华公司工作，并被建华公司安排在楚雄世纪花园鹿城苑小区工作，工作岗位为保安，工资标准为1800元／月。建华公司于2018年5月至2019年8月期间为徐志远缴纳工伤保险费。建华公司及其分公司于2019年8月至2020年1月期间将工资转账给宇邦楚雄分公司，再由宇邦楚雄分公司通过银行向徐志远代发工资。建华公司分别于2019年1月1日、2020年1月1日与云南宇邦保安服务有限公司（以下简称宇邦公司）签订《保安服务合同书》，约定：“建华公司将保安、保洁、绿化等工作发包给宇邦公司；保安员、保洁员、绿化员的福利、保险、工资等支出由宇邦公司负责；服务期限为一年；工作要求为在建华公司工作场所范围内开展工作；建华公司根据宇邦公司上述人员每月具体的薪资表拨付资金给宇邦公司，并按100元／人／月及300元／年的标准向宇邦公司支付管理费及体检费；建华公司按实际费率标准和人数向宇邦公司支付雇主责任保险费；上述款项由建华公司按照宇邦公司提供的工资表按月足额发放”。2020年4月30日，建华公司与宇邦公司签订《补充协议》，约定：“将原定的服务期限2020年1月1日至2020年12月31日延长至2021年5月31日”。建华公司将2019年1月至3月的劳务外包人员服务费支付给宇邦公司，将2019年4月至2020年1月的劳务外包人员服务费支付给宇邦楚雄分公司。宇邦楚雄分公司于2019年5月28日为88名员工投保雇主责任保险并于2019年5月29日支付保险费45760元，建华公司于2019年5月29日向宇邦楚雄分公司支付88名员工雇主责任保险保险费45760元。建华公司于2019年5月29日向宇邦楚雄分公司支付劳务外包人员体检费26400元。2020年1月7日，徐志远晕倒在楚雄市世纪花园鹿城苑北门保安室，后被120急救车送往楚雄州人民医院新区医院急救。2020年7月6日，甘家花向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月12日作出楚市劳人仲案字（2020）第20号仲裁裁决。另查明，宇邦公司成立于2010年1月28日，经营范围包括按《保安服务许可证》、《劳务派遣经营许可证》标准的范围和时限开展经营活动等；宇邦楚雄分公司成立于2019年3月18日，系宇邦公司设立的分公司。一审法院认为，本案争议焦点为：宇邦楚雄分公司与徐志远之间是否存在劳动关系。关于甘家花的主体资格，一审法院认为，劳动者死亡的，其近亲属有权参加仲裁活动或诉讼活动以处理该劳动者生前所参加的劳动关系引发的劳动争议。因本案争议仅为劳动关系的确认而不涉及财产性权利，故一审法院认定甘家花作为徐志远的妻子，有权单独参加仲裁活动或诉讼活动以处理徐志远生前的劳动关系确认纠纷。据此，对于宇邦楚雄分公司关于本案遗漏诉讼主体的主张，一审法院不予支持。关于劳动关系的确认，一审法院认为，用工单位不因以劳务分包方式使用劳动者而与劳动者之间建立劳动关系。第一，虽然宇邦楚雄分公司不具有独立的劳务分包资质，但鉴于宇邦公司具有保安服务的劳务分包资质，且宇邦楚雄分公司系其分支机构的事实，一审法院认定宇邦楚雄分公司有权在宇邦公司所具有的保安服务经营范围内从事保安服务的劳务分包活动。第二，虽然徐志远自2019年8月起至2020年1月期间一直在建华公司从事保安工作，而该期间的工资均是由建华公司转账给宇邦楚雄分公司后再由宇邦楚雄分公司通过银行向其代发，且建华公司于2019年5月29日向宇邦楚雄分公司支付了88名员工雇主责任保险保险费45760元及劳务外包人员体检费26400元，但建华公司从事的上述行为均符合其与宇邦公司签订的《保安服务合同书》的约定，同时建华公司将2019年4月至2020年1月的劳务外包人员服务费支付给宇邦楚雄分公司，故一审法院认定宇邦楚雄分公司自2019年8月起以自己的名义履行《保安服务合同书》约定的合同义务，并按照《保安服务合同书》的约定从事劳务分包活动。第三，虽然宇邦楚雄分公司系宇邦公司的分支机构，但其依法取得了营业执照，故其具备用人单位资格，能够与劳动者建立劳动关系。综上，一审法院认定徐志远与宇邦楚雄分公司于2019年8月至2020年1月期间存在事实劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，判决确认云南宇邦保安服务有限公司楚雄分公司与徐志远于2019年8月至2020年1月7日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由云南宇邦保安服务有限公司楚雄分公司负担（已交）。二审庭审中，上诉人宇邦楚雄分公司对一审判决认定的事实未提出异议，但认为一审判决遗漏认定下列事实：1、徐志远自2018年3月1日入职建华公司工作以后，其一直工作到2020年1月7日，徐志远的工作地点、工作岗位、工资报酬以及工资收入的银行卡信息均未发生改变；2、2019年8月后建华公司为徐志远停缴工伤保险，双方的劳动关系是否解除一审没有查明。被上诉人甘家花对一审判决认定“建华公司及其分公司于2019年8月至2020年1月期间将工资转账给宇邦楚雄分公司，再由宇邦楚雄分公司通过银行向徐志远代发工资”的事实提出异议，其认为该部分事实没有相应证据证实。原审第三人建华公司对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，对宇邦楚雄分公司所提异议，将在争议焦点中予以阐述；对于甘家花所提异议，一审所认定的是由银行代发，不是认定由宇邦楚雄分公司代发，故甘家花所提异议不能成立。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、宇邦楚雄分公司与建华公司之间是什么关系？2、宇邦楚雄分公司与徐志远在2019年8月至2020年1月7日之间是否存在事实劳动关系？(一）关于宇邦楚雄分公司与建华公司之间是什么关系的问题。本院认为，宇邦公司与建华公司于2019年1月11日签订了《保安服务合同书》，宇邦公司、宇邦楚雄分公司与建华公司于2020年1月1日签订了《保安服务合同书》，宇邦楚雄分公司与建华公司于2020年4月30日签订了《补充协议》，合同对各方的权利义务均作了明确约定，并由宇邦楚雄分公司实际履行合同，故宇邦楚雄分公司与建华公司之间形成了保安服务合同关系，宇邦楚雄分公司主张其与建华公司之间属代发工资的关系与双方签订的合同约定及履行情况不符，其主张不能成立。（二）关于宇邦楚雄分公司与徐志远在2019年8月至2020年1月7日之间是否存在事实劳动关系的问题。本院认为，《保安服务合同书》约定了双方的权利义务，宇邦楚雄分公司提供保安服务，建华公司接受服务，保安人员是由宇邦楚雄分公司派出，劳动关系由宇邦楚雄分公司负责，工资由宇邦楚雄分公司支付，雇主责任险是由宇邦楚雄分公司以宇邦楚雄分公司的名义进行投保，建华公司只是按合同约定向宇邦楚雄分公司支付服务费、提供服务场所等，故徐志远在2019年8月至2020年1月7日期间作为《保安服务合同书》约定的宇邦楚雄分公司派出人员，其是与宇邦楚雄分公司存在事实劳动合同关系，宇邦楚雄分公司主张徐志远与建华公司在2019年8月至2020年1月7日期间存在事实劳动合同关系的理由不能成立。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，判处正确，上诉人宇邦楚雄分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人云南宇邦保安服务有限公司楚雄分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 速 力审 判 员 夏绍兴二〇二一年二月二十六日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超