湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂28刑终3号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）薛磊，男，1990年3月3日出生于湖北省建始县，汉族，大学本科文化，户籍所在地湖北省建始县，现住恩施市。曾因犯寻衅滋事罪，2014年7月23日被武汉市江夏区法院判处拘役五个月，2014年8月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月15日被取保候审。经恩施市人民法院决定，于2020年10月20日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）徐烈乾（曾用名徐烈坤），男，1990年11月13日出生于湖北省巴东县，土家族，大专文化，住巴东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月27日被取保候审。经恩施市人民法院决定，于2020年10月20日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人李伟，男，1995年3月3日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，住巴东县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月30日被抓获，同年10月2日被武汉市公安局江汉分局刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2018年12月21日武汉市公安局江汉分局将李伟移送恩施市公安局。现羁押于恩施市看守所。原审被告人陈文祥，男，1991年3月13日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，户籍地浙江省温州市永嘉县，现租住恩施市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月3日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人李伟等人犯诈骗罪一案，于2020年10月26日作出（2019）鄂2801刑初451号刑事判决。宣判后，原审被告人薛磊、徐烈乾不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人薛磊、徐烈乾及原审被告人李伟，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审认定，添米汽车销售（上海）有限公司（以下简称添米汽车公司）经营汽车等产品销售及租赁业务，并开发了汽车“以租代购”业务，即由意向客户与当地代理商签订汽车租赁合同，由该公司将购车款、车辆保险费、购置税等费用支付给代理商指定的汽车经销商账户购买客户指定的新车，代理商购买新车后将新车登记证书、保险单、购车发票、车辆完税证明上交给该公司，该公司安排指定的GPS供应商对新车安装GPS跟踪，尔后将新车交客户使用，并由客户在使用期间按合同约定按月支付租金。2017年9月，添米汽车公司与被告人李伟签订合同，由李伟代理恩施地区的“以租代购”业务。李伟因长期沉迷赌博欠下高额债务，遂产生骗取购车款的想法。2017年9月至2018年10月，李伟雇请被告人薛磊、徐烈乾等人，在恩施州区域内寻找不是真实购车的客户，承诺给客户一定的好处费，由客户提供身份证、驾驶证、银行账户、户口簿等资料签订以租代购合同，李伟将客户资料上传给公司后，添米汽车公司将购车款及车辆保险费等费用支付至李伟指定的汽车经销商账户，李伟购车后并未实际将车辆交付给客户，而是转卖给二手车市场牟利或并不实际购买车辆，将添米汽车公司支付的款项据为己有。在此期间，为取得公司信任，在安装GPS时，为保证GPS运行轨迹正常，李伟授意被告人陈文祥负责联系安装GPS的工作人员并给付好处费，指使工作人员将GPS安装在私家车或其他旧车上。至案发，李伟共骗取添米汽车公司7721854.66元未归还；其中薛磊向李伟介绍客户24人，帮助李伟共骗取2873432.82元，从中获取100000元；徐烈乾向李伟介绍客户13人，帮助李伟共骗取1632630.84元，从中获取50000元；陈文祥受李伟安排安装了11辆车的GPS，帮助李伟共骗取110万元。2018年5月，李伟与大胤好车（湖北）实业有限公司签订合同，成为该公司在恩施地区“以租代购”汽车业务的代理商，为偿还个人债务，李伟个人采取上述方式骗取该公司购车款。至案发，李伟共骗取大胤好车（湖北）实业有限公司1622104.62元未归还。2018年7月，李伟与宁波中科摩米汽车服务有限公司签订合同，成为该公司在恩施地区“以租代购”汽车业务的代理商，为偿还个人债务，李伟个人采取上述同样方式骗取该公司购车款。至案发，李伟共骗取宁波中科摩米汽车服务有限公司888240元未归还。案发后，被告人陈文祥经办案民警电话通知，于规定时间内到恩施市公安局并如实供述了犯罪事实。被告人薛磊和徐烈乾主动到恩施市公安局投案，并如实供述二人犯罪事实。薛磊向恩施市公安局上缴违法所得100000元，徐烈乾上缴违法所得50000元。认定上述事实的证据有被告人李伟、陈文祥、薛磊、徐烈乾的供述及当庭供述、户籍证明、扣押清单、抓获经过说明、微信转账记录及交易明细、客户资料、审计报告等书证，证人伍某、黄某、孙某、张某等证人的证言，被害单位相关人员的陈述，被告人李伟、陈文祥、薛磊、徐烈乾的供述与辩解等证据。原判认为，被告人李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大；被告人陈文祥、薛磊、徐烈乾明知李伟虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，仍积极提供帮助，骗取他人财物数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认，四被告人均应承担刑事责任。对其违法所得的财物，依法应当予以追缴或责令退赔。被告人陈文祥接办案人员电话通知后在规定的时间内到案，被告人薛磊、徐烈乾主动投案，三被告人到案后均如实供述其犯罪事实，均构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人陈文祥、薛磊、徐烈乾为李伟实施诈骗犯罪提供帮助，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人薛磊、徐烈乾积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；被告人薛磊有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。综上，鉴于被告人李伟归案后能如实供述、自愿认罪，决定对其从轻处罚；被告人陈文祥、薛磊、徐烈乾自愿认罪，决定对被告人陈文祥、薛磊、徐烈乾减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。二、被告人薛磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈文祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人徐烈乾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。五、责令被告人李伟退赔添米汽车销售（上海）有限公司人民币7721854.66元；退赔大胤好车（湖北）实业有限公司人民币1622104.62元；退赔宁波中科摩米汽车服务有限公司人民币888240元。六、追缴被告人薛磊违法所得人民币10万元（已追缴），由扣押机关上交国库；追缴被告人徐烈乾违法所得人民币5万元（已追缴），由扣押机关上交国库。原审被告人薛磊不服一审判决，上诉提出：一、对于李伟诈骗的事实事先是不明知的；二、上诉人在本案中不仅是从犯，并且在案件中的参与度较低；三、上诉人案发后主动到公安机关自首、主动退还违法所得、并签订了认罪认罚具结书，但一审判决结果重于公诉机关的量刑建议。综上，请求二审法院改判上诉人薛磊缓刑。原审被告人徐烈乾不服一审判决，上诉提出：一审判决书认定徐烈乾明知李伟虚构事实、隐瞒事实属于认定事实错误，上诉人对李伟诈骗事实并不明知。上诉人有自首情节、系初犯、从犯，并主动退还违法所得，希望二审法院能够改判缓刑。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人薛磊及徐烈乾提出的对李伟实施诈骗的行为事先并不明知的上诉意见。经查，薛磊2019年3月14日13时6分的供述“问：李伟叫你给他介绍有驾驶证的客户做车子，是什么意思？答：李伟就说用客户的名义买车，而车款由他的总公司（当时李伟做的是添米汽车销售公司）全款购买，由客户按月还款，李伟的意思就是要我找客户帮他作假，购车的客户不真实购车，只是借用有驾驶证的客户的名义，车子由李伟放到租车公司，按月贷款由李伟还，给客户好处费，配合李伟骗取他的总公司的信任……”上诉人徐烈乾2019年3月25日18时11分的供述“……李伟和李某告诉我说必须要以客户的名义买车，客户不拿车，贷款由他来还，我觉得这种模式还可以，我就开始大量给他介绍客户……问：李伟叫你给他介绍有驾驶证的客户做车子，是什么意思？答：意思就是要我找客户帮他作假……问：李伟扣应该给客户的好处费2000元钱的目的是什么？答：李伟说要求客户配合他总公司的电话回访后，才能支付剩余的2000元钱，怕客户在接他总公司的回访电话时不配合，造成事情暴露，因为客户没有实际拿到车……”从上诉人薛磊和徐烈乾在公安机关的供述来看，二人对李伟隐瞒真相、使用欺骗手段骗取总公司车辆的事实是清楚明知的。另外，在李伟实施诈骗的过程中，上诉人薛磊、徐烈乾只需要介绍客户提供资料就可以与提供资料的客户共同获得好处费，而该客户获取好处费后也不用负责偿还每月购车贷款，作为理性正常的成年人，其二人主观上是应当明知李伟虚假购车的事实。故，薛磊及徐烈乾认为对李伟诈骗事实不明知的理由不能成立，不予支持。关于上诉人薛磊、徐烈乾上诉称有自首情节，退还了违法所得，且系从犯，一审量刑过重的上诉理由。经查，两名上诉人具有自首情节且积极退缴违法所得，二人均系从犯且自愿认罪。二上诉人为李伟的诈骗行为积极提供帮助，骗取他人财物且数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑刑罚，一审法院综合二上诉人的各量刑情节对二人减轻处罚，判处的刑罚并无不当，故二上诉人的上诉理由均不能成立。本院认为，原审被告人李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人陈文祥、上诉人薛磊、徐烈乾明知李伟骗取他人财物，仍为其提供帮助且数额特别巨大，四人的行为均构成诈骗罪。原审被告人陈文祥、上诉人薛磊、徐烈乾构成自首，可以从轻或者减轻处罚；三人均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；上诉人薛磊、徐烈乾积极退缴违法所得且自愿认罪，可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人薛磊及徐烈乾的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许勤举审判员  南庆敏审判员  罗远彪二〇二一年二月十日法官助理黄薇薇书记员肖佩佩