福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5943号 上诉人（原审被告）：泉州市雅兴家庭用品有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安科技工业园。 法定代表人：吴健伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张琅琅，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：林秀珍，女，1966年11月2日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：康琼红，福建爵名律师事务所律师。 上诉人泉州市雅兴家庭用品有限公司（以下简称雅兴公司）因与被上诉人林秀珍劳动争议一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雅兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法核定雅兴公司应承担的停工留薪期工资并驳回林秀珍的其他诉讼请求；二、由林秀珍承担本案的受理费。事实和理由：一、一审判决解除雅兴公司与林秀珍之间的劳动关系缺乏法律依据。林秀珍已达退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以上可以看出，劳动者达到退休年龄后与单位建立的关系为劳务关系而非劳动关系，本案林秀珍已达退休年龄，故其与雅兴公司之间存在的应为劳务关系，就不存在着解除劳动关系一说，一审对此认定错误。二、一审法院认定“作为用人单位，雅兴公司应当对林秀珍的工伤承担相应的工伤赔偿责任，对工伤保险基金支付不足的部分，林秀珍有权向用人单位主张”，这一认定同样违背了法律规定。雅兴公司已经为林秀珍缴交了工伤保险，林秀珍受到的事故伤害应当严格按照工伤保险条例规定的工伤待遇执行。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公受伤提出解除劳动合同的，用人单位应当支付给劳动者的是一次性伤残就业补助金和停工留薪期的工资，其他则不属于雅兴公司承担的范围，这是法律、法规的明确规定，一审违背法律的规定作出了错误的认定，雅兴公司请求二审法院依法予以纠正并严格按照《工伤保险条例》的规定来认定雅兴公司应承担的赔偿项目。三、一审程序错误。鉴于工伤保险的医疗费、护理费、交通费、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇的项目和金额必须由工伤保险机构支付，如果林秀珍不去向工伤保险机构主张的话，则工伤保险机构因与本案存在利害关系必须参加到本案的诉讼中，根据《中华人民共和国民事诉诉法》第一百三十二条之规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院应当通知工伤保险机构参加诉讼，一审法院没有通知属程序违法。四、一审法院认定林秀珍停工留薪期工资应当按照5个月计算同样缺乏依据，一审时林秀珍并无法提供相关的证据来证实自己的主张，且林秀珍住院仅3天就出院了，显然伤情不严重，但一审法院却认定应按5个月计算明显偏袒林秀珍，雅兴公司认为应当按照林秀珍的住院天数计算停工留薪期工资。 林秀珍答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。林秀珍工伤的事实及伤残等级已经社保部门及劳动能力鉴定委员会确认，且社保部门也已针对林秀珍的工伤进行部分理赔，根据相关条例规定，雅兴公司作为用人单位应当承担其余部分的赔偿责任。 林秀珍向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方劳动关系；2.判决雅兴公司支付林秀珍医疗费、护理费、交通费、停工留薪期间工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计82984.56元。 一审法院认定事实：林秀珍于1993年受聘于雅兴公司，从事车间磨边工作，计件工资，月底或月初通过银行转账支付上个月工资。之前双方有签订劳动合同，2005年后双方未再签订。雅兴公司有为林秀珍投工伤保险。2019年11月21日22时38分许，林秀珍在雅兴公司车间操作自动磨边机时右手指被压到，导致受伤。2019年11月22日02时24分，林秀珍被送往福建医科大学附属第二医院医治，同月25日出院。伤情经诊断为：右手小指软组织碾挫伤、右手小指近节指间关节脱位。出院医嘱：1.加强营养及护理，每2-3日换药一次，佩戴支具保护；2.病情变化门诊随诊；3.一月后，门诊复查。2019年11月26日，林秀珍花费支具费用1200元。事故发生后，林秀珍未再到雅兴公司处工作。2019年12月13日，雅兴公司申请认定工伤。2019年12月25日，泉州市洛江区人力资源和社会保障局认定林秀珍受到的事故伤害为工伤。2020年5月8日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定林秀珍为劳动功能障碍等级（伤残）十级、未达到生活自理障碍等级。2020年5月27日，泉州市洛江区社会劳动保险管理中心核定林秀珍门诊费用856元（检查费257元、药品费61.5元、治疗费491元、其他127元、第三方支付金额80.5元）、住院费用8907元（检查费395元、药品费764元、治疗费1995元、床位费105元、材料费2666元、住院伙食补助费90元），合计9763元；核定按其工伤前12个月平均缴费工资2969.33元，给予一次性伤残补助金7月，计20785.31元，总计30548.31元。该款项林秀珍已收到。2020年6月9日，林秀珍向泉州市洛江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同月16日，该仲裁委员会作出闽泉洛劳人仲不字[2020]016号不予受理通知书，以林秀珍已超过法定退休年龄，其与雅兴公司的争议不属于劳动人事仲裁受理范围为由，决定不予受理。2020年7月2日，林秀珍诉至法院。另查明，雅兴公司通过银行转账方式支付林秀珍工资，其中：2019年1月25日支付1609元、2019年3月14日支付1635.7元、2019年4月2日支付4393元、2019年4月30日支付3803.5元、2019年5月29日支付6181元、2019年7月4日支付6129.4元、2019年7月31日支付3920.3元、2019年8月30日支付5498.5元、2019年9月28日支付5687.6元、2019年11月2日支付5236.4元、2019年12月3日支付6008.4元、2019年12月30日支付3002.9元。 一审法院认为：林秀珍在雅兴公司工作，双方对建立劳动关系没有异议。林秀珍在工作期间发生工伤并致残，应享受相应工伤待遇。林秀珍提出双方解除劳动关系，予以支持。1.关于医疗费。林秀珍主张3640.56元[支具1200元+（医疗费12113.56元-工伤保险基金支付9673元）]。经查，福建医科大学附属第二医院出院医嘱林秀珍需佩戴支具保护，因此，其支付的支具费用1200元应予支持。泉州市洛江区社会劳动保险管理中心的《福建省工伤保险待遇核定表》载明林秀珍医疗费发票金额为12113.56元，核定医疗费9763元（并非林秀珍陈述的9673元），余款2350.56元。故医疗费支持3550.56元（1200元+2350.56元）。2.关于护理费。林秀珍主张12711元（60天×76266元/年）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，并参照泉州市人民政府《关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》即泉政文[2012]178号文第十二条“……护理期限不低于其住院期间的天数。”的规定，林秀珍住院期间的护理费用应由用人单位负责。林秀珍虽未经劳动能力鉴定委员会确认为需要生活护理，但是考虑到其在住院期间确实需要护理，故住院期间的护理费用予以支持。林秀珍主张护理费用的标准按76266元/年计算，予以照准。林秀珍住院3天，135.1元/天，林秀珍住院期间的护理费确认为3天×76266元/年÷365天＝626.84元。3.关于交通费。林秀珍主张1000元，从林秀珍就医情况和伤情考虑，确需支付交通费，酌情予以支持400元，由雅兴公司承担。4.关于停工留薪期工资。林秀珍主张27500元（5500元/月×5个月），雅兴公司主张应当按照林秀珍的住院天数来计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，林秀珍于2019年11月21日遭受事故伤害，根据其银行卡账单，体现事故发生前12个月月平均工资为4425.48元[（1609元+1635.7元+4393元+3803.5元+6181元+6129.4元+3920.3元+5498.5元+5687.6元+5236.4元+6008.4元+3002.9元）÷12个月＝53105.7元÷12个月]。又，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，并参照《福建省工伤职工停工留薪期间管理暂行办法》第九条“工伤职工停工留薪期间到期，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，经鉴定达到伤残等级的，从停工留薪期限到期的次月开始停止享受停工留薪期待遇，并按《条例》《实施办法》规定，享受伤残等级待遇”的规定及该暂行办法的附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》（一）外伤中四肢损伤停工留薪期：软组织损伤为3周-2个月，关节损伤中脱位为3-9个月，结合林秀珍“右手小指软组织碾挫伤、右手小指近节指间关节脱位”的伤情及其提出停工留薪期间5个月的主张，酌情认定林秀珍停工留薪期间为5个月，则停工留薪期间的工资为4425.48元×5个月＝22127.4元。林秀珍主张月工资5500元、雅兴公司主张停工留薪期以住院天数计算，均缺乏依据，不予采纳。5.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。林秀珍主张两项各为19066.5元[（77.34-53）年×76266元/年÷12个月×0.1月/年]。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的相关规定，十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为：十级，每满一年发给0.1个月工资，不满一年按一年计算，低于3个月的，按3个月支付。第六次全国人口普查时泉州市女性人口平均预期寿命77.34岁，林秀珍于1966年11月2日出生（53周岁）。因此林秀珍应得的一次性工伤医疗补助金为福建省社平工资72321/年÷12个月×24年×0.1月/年＝14464.2元。林秀珍可获得的一次性伤残就业补助金按前述计算方式确定为14464.2元。雅兴公司主张林秀珍已超法定退休年龄，不存在解除劳动合同问题，也不存在雅兴公司应支付一次性伤残就业补助金问题。经查，双方签订劳动合同时,林秀珍还未达到法定退休年龄,在林秀珍达到法定退休年龄后,雅兴公司并未与其终止劳动关系。达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。作为用人单位，雅兴公司应当对林秀珍的工伤承担相应的工伤赔偿责任，对工伤保险基金支付不足的部分，林秀珍有权向用人单位主张。因此，雅兴公司提出的相关主张，理由不充分，不予支持。综上，雅兴公司应赔偿林秀珍的工伤保险待遇为医疗费3550.56元、护理费626.84元、交通费400元、停工留薪期工资22127.4元、一次性工伤医疗补助金14464.2元、一次性伤残就业补助金14464.2元，合计55633.2元。对林秀珍请求的合理部分，予以支持，对请求无法律依据的，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林秀珍与雅兴公司之间的劳动关系解除。二、雅兴公司应于判决生效之日起十日内赔偿林秀珍医疗费3550.56元、护理费626.84元、交通费400元、停工留薪期工资22127.4元、一次性工伤医疗补助金14464.2元、一次性伤残就业补助金14464.2元，合计55633.2元。三、驳回林秀珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林秀珍负担2元，雅兴公司负担3元。 二审期间，雅兴公司围绕上诉请求向本院提交一份申请报告书，证明林秀珍于2020年1月起已经可以享受退休养老保险待遇，因其个人原因不予办理应自行承担不利后果。林秀珍质证认为，对该证据真实性有异议，林秀珍为文盲，对该申请报告所表达的意思并不清楚。本院认为，对该证据的三性均不予认定。 对一审认定的事实，除雅兴公司对林秀珍花费的费用金额有异议外，双方当事人对其余认定事实均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、双方之间为劳动关系或劳务关系？二、一审程序是否违法？三、一审认定医疗费、护理费、交通费、停工留薪期工资由雅兴公司赔付是否正确？四、一审认定雅兴公司应支付林秀珍一次性伤残就业补助金是否正确？ 本院认为，一、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。案涉工伤事故发生时，林秀珍虽已达退休年龄，但尚未开始享受养老保险待遇，此时林秀珍与雅兴公司之间仍应认定为劳动关系；林秀珍自认其于2020年7月已开始享受养老保险待遇，此时双方之间的劳动关系终止，已不存在解除劳动关系的问题，故林秀珍请求解除双方劳动关系的诉求不能成立，一审对此认定不当，应予纠正。二、本案中，工伤保险机构并不符合民事诉讼中“必须共同进行诉讼的当事人”，根据民事不告不理原则，雅兴公司主张一审法院未通知工伤保险机构参加诉讼属程序违法，不能成立，不予支持。三、雅兴公司已为林秀珍办理并缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，林秀珍治疗工伤的医疗费和康复费用、到统筹地区外就医的交通费、安装配置伤残辅助器具所需费用、一次性医疗补助金均由工伤保险基金支付，一审认定上述费用由雅兴公司支付不当，予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，林秀珍住院期间的护理费、停工留薪期工资仍应由雅兴公司支付，一审判令雅兴公司应支付林秀珍护理费、停工留薪期工资并无不当。根据《福建省工伤职工停工留薪期间管理办法》及其附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合林秀珍的伤情，一审法院酌情认定林秀珍停工留薪期间为5个月符合法律规定，雅兴公司主张停工留薪期认定不当依据不足，不予采信。四、《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因林秀珍已达退休年龄，且林秀珍亦自认其于2020年7月已开始享受养老保险待遇，故其请求一次性伤残就业补助金缺乏依据，不予支持，一审对此认定不当，予以纠正。综上，雅兴公司应支付林秀珍的工伤保险待遇为：护理费626.84元、停工留薪期工资22127.4元，合计22754.24元。 综上所述，雅兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1551号民事判决； 二、泉州市雅兴家庭用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林秀珍护理费626.84元、停工留薪期工资22127.4元，合计22754.24元； 三、驳回林秀珍的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由林秀珍负担2元，泉州市雅兴家庭用品有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由林秀珍负担5元，泉州市雅兴家庭用品有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 黄   小   丹 审判员 郑程辉审判员郑昭文 二〇二一年二月二十四日 书记员 钟   昭   婷 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。