四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终695号 上诉人（原审被告）：南部县建兴中心卫生院。住所地：四川省南部县建兴镇新街58号。 法定代表人：彭智得，院长。 被上诉人（原审原告）：吉启汉，男，生于1957年1月7日，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：谢东林，南部县陵江法律服务所法律工作者。 上诉人南部县建兴中心卫生院（以下简称建兴卫生院）因与被上诉人吉启汉劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建兴卫生院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，维持第三项；二、改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、被上诉人的权利主张时效已过。被上诉人在2012年1月7日即达到退休年龄，劳动关系自然终止。被上诉人如要主张办理社保退休、经济补偿、补齐最低工资差额，应在一年内提起仲裁，即最迟在2018年1月7日前申请仲裁，如仲裁不受理，应在两年内起诉。被上诉人在2020年7月31日才起诉立案，已过劳动纠纷维权的诉讼时效。二、关于劳动关系的认定及最低工资标准与事实不符。上诉人与被上诉人从2012年1月7日后的法律关系为劳务用工关系，根据规定，从事井下、高温、繁重体力劳动等有害身体健康的工种的男性年满55周岁就应退休。因此，上诉人与被上诉人的劳动关系已终止，劳务合同有效期从2012年1月8日至被上诉人离开上诉人单位为止。三、上诉人与被上诉人劳动合同期间的用工形式为非全日制用工，根据《劳动合同法》第七十一条以及《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定，终止用工关系可不支付各项经济补偿，不需用人单位为其购买除工伤保险之外的其他社会保险。退一步讲，被上诉人第一次签订合同时已52岁，要交满15年才能退休，即使上诉人为其交纳了社保，到2017年退休时也不能享受退休待遇。也就是说，即使需要支付养老金，也应从被上诉人年满67周岁开始按月支付。且当时合同约定，被上诉人若需购买社保，上诉人协助办理，但十多年来被上诉人未要求上诉人办理。同时，被上诉人享受了农村居民养老保险，即使保险由上诉人购买，也只应支付从2008年3月至2017年1月之间保险单位承担部分。要达到办理退休，需其本人交纳剩余部分。同时，若按此计算养老金，应按比例扣减。 吉启汉辩称，一、本案一审中，上诉人并未就案涉争议超过诉讼时效提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条的规定，依法不应该在本案中进行审查。被上诉人与上诉人的劳动关系一直在持续履行过程中，不存在诉讼时效超期的事实。二、被上诉人虽然达到法定的退休年龄，但在与上诉人劳动合同履行中，未依法享受到基本养老保险待遇，上诉人在被上诉人达到法定退休年龄后，继续与被上诉人履行劳动合同，不违反劳动关系的成立要件，依法应认定为双方继续在保持和履行劳动合同关系。三、被上诉人与上诉人的用工形式的问题，一审已经进行了查明，不再赘述。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 吉启汉向一审法院起诉请求：一、判令建兴卫生院为吉启汉缴纳“五险一金”的社会保险，如无法缴纳，判令建兴卫生院赔偿吉启汉因无法享受社会保险待遇的损失30万元（庭审中明确此项请求为判令建兴卫生院赔偿吉启汉因无法享受社会保险待遇的损失30万元）；二、判令建兴卫生院因辞退吉启汉，向吉启汉支付经济补偿金21450元；三、按四川省最低工资标准补偿吉启汉历年所欠工资62400元；四、诉讼费用由建兴卫生院承担。 一审法院认定事实：吉启汉自2008年3月2日起在建兴卫生院消毒供应室上班，双方于当日签订《合同书》一份，主要内容包括：“……二、工资待遇：清洁工每月每人850元，消毒供应室400元／月／人。洗衣按件计另议，不再给予养老保险、医疗保险的费用。三、若需院方保险，保险金则从工资中支付。……五、在我院工作期间，必须按我院管理制度办事，若违反制度……六、该合同有效期为十个月，期满后自动失效，续聘时必须重签，如果未签合同或合同期内不履行职责者，随时可以解聘其工作，不得节外生枝”该劳动合同期满后双方未及时续签合同，但吉启汉仍在建兴卫生院单位上班，直到2013年1月1日，双方再次签订《招聘人员合同书》一份，主要条款与原《合同书》基本一致，但部分条款内容有变化，其中第二条未再写明工资待遇的具体金额，第七条在原《合同书》第六条的基础上将合同有效期变更为一年，第三条关于保险的内容已变更为：“养老保险、医疗保险的费用试用6个月后，继续聘用者，单位给予购买社会养老保险”《招聘人员合同书》约定的一年期满后，双方未再签订书面劳动合同，但吉启汉仍继续在建兴卫生院单位上班，直到2020年6月4日建兴卫生院通知吉启汉解除双方的劳动合同后，吉启汉未再去建兴卫生院单位上班。此后，吉启汉向建兴卫生院提出相关经济补偿未果，遂于2010年7月6日就本案诉讼请求的事项向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委决定不予受理并向吉启汉发出南劳人仲不（2020）20号《不予受理通知书》。吉启汉对此不服，遂于2020年7月31日提起诉讼。 劳动关系存续期间，建兴卫生院按月向吉启汉发放工资，工资标准为：2008年3月至2011年12月400元／月，2012年1月至2015年7月700元／月，2015年8月至2020年6月1250元／月。南充市2008年3月至2010年7月最低月工资标准为450元，2010年8月至2011年12月最低月工资标准为710元，2012年1月至2013年6月最低月工资标准为880元，2013年7月至2014年6月最低月工资标准为1070元，2014年7月至2015年6月最低月工资标准为1250元，2015年7月至2018年6月最低月工资标准为1380元，2018年7月至今最低月工资标准为1650元。建兴卫生院没有为吉启汉办理社会保险参保手续并缴纳社会保险费，致使吉启汉至今未能享受退休养老金等社会保险待遇。 在本案审理过程中，一审法院委托南部县社会保险事业管理局对吉启汉从2020年7月起每月可领取的养老金进行评估，该局评估意见为：“按照从2005年7月参保，2020年6月达到领取退休养老金条件，每年缴纳养老保险费的基数按上年度省平均工资的60%计算，从2020年7月领取的养老金为1094.17元／月。由于每年是否调整养老金标准和具体调整办法是由中、省每年初才出台政策，因此不能预估2021年及以后年度的调整情况”。 一审法院认为，吉启汉从2008年3月2日至2020年6月4日期间在建兴卫生院上班，吉启汉虽在2017年1月7日即已达到法定退休年龄，但因其并未享受养老保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，吉启汉、建兴卫生院双方的法律关系应当按照劳动合同关系处理，其权利义务受有关劳动法律法规的规范和调整。建兴卫生院主张吉启汉达到法定退休年龄后双方之间的法律关系应当按劳务关系处理，因与上述司法解释规定的精神不符，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十条、第七十二条的规定，非全日制用工以小时计酬为主、双方当事人不得约定试用期、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，本案吉启汉、建兴卫生院2008年3月2日签订的书面劳动合同约定的工资待遇为月工资标准，2013年1月1日签订的书面劳动合同第三条约定有试用期，且建兴卫生院实际是按月向吉启汉发放工资，因此，建兴卫生院主张双方确立的是非全日制用工形式，明显与事实不符，不予支持。 一、关于社会保险待遇损失的赔偿问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人帐户……”第十五条“基本养老金由统筹养老金和个人帐户养老金组成……”第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金……”的规定，基本养老保险费应当由用人单位和职工共同缴纳，基本养老金亦是由统筹养老金和个人帐户养老金组成。因此，吉启汉的养老保险待遇损失应当由吉启汉、建兴卫生院根据各自应当缴纳的社会保险费，按比例分担。根据2008年3月2日至2020年6月4日吉启汉参加社会基本养老保险的应缴费总额和吉启汉、建兴卫生院各自应当承担的数额，确定吉启汉、建兴卫生院分担损失的比例分别为29%【（缴费基数×个人缴费比例8%×应缴费总月数）÷（缴费基数×个人缴费比例8%×应缴费总月数＋缴费基数×单位缴费比例20%×应缴费总月数）×100%】和71%【（缴费基数×单位缴费比例20%×应缴费总月数）÷（缴费基数×单位缴费比例20%×应缴费总月数＋缴费基数×个人缴费比例8%×应缴费总月数）×100%】。建兴卫生院负有为吉启汉缴纳社会保险费义务的年限为吉启汉在建兴卫生院单位上班的时间12年3个月零3天，折算成年限为12.26年，建兴卫生院向吉启汉赔偿养老保险待遇损失时还应当根据建兴卫生院应当为吉启汉缴纳基本养老保险费的年限与按月领取养老金累计最低缴费年限15年之间的比例进行折算。因此，建兴卫生院从2020年7月起每月应当向吉启汉赔偿的养老保险待遇损失金额为634.95元【1094.17元／月×（12.26年÷15年）×71%】，其余259.35元【1094.17元／月×（12.26年÷15年）×29%】由吉启汉自行承担。在实际履行过程中因国家政策（包括中、省等有关政策）调整养老金标准时，建兴卫生院赔偿吉启汉的养老保险待遇损失应当根据上述计算方式作出相应调整。2017的1月吉启汉达到法定退休年龄后继续在建兴卫生院单位上班至2020年6月，且建兴卫生院按月向其发放了工资，此期间建兴卫生院不应再重复向吉启汉赔偿养老保险待遇损失【其中2020年6月吉启汉虽只上班4天，但建兴卫生院向其发放的工资1250元，扣除实际上班4天按最低工资标准计算的应得工资303.45元（1650元÷21.75天×4天）后，余额仍大于634.95元，故2020年6月亦不应再赔偿养老保险待遇损失】。吉启汉主张其养老保险待遇损失应按2万元／年赔偿12年共24万元或按1.7万元／年的标准赔偿17年共30万元，因缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。吉启汉主张由建兴卫生院赔偿医疗保险等其他社会保险待遇损失，因其并未举出充分证据证明其应当享受的医疗保险等其他社会保险待遇损失已经实际发生及其实际发生的数额，不予支持。 二、关于按最低工资标准补足历年工资差额的问题。 吉启汉主张由建兴卫生院按照南充市最低工资标准补足历年工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，予以支持。经计算，建兴卫生院应当向吉启汉补发2008年3月至2020年5月的工资差额合计为30330元【（450元－400元）×29个月＋（710元－700元）×17个月＋（880元－700元）×18个月＋（1070元－700元）×12个月＋（1250元－700元）×12个月＋（1380元－700元）×1个月＋（1380元－1250元）×35个月＋（1650元－1250元）×23个月】。2020年6月建兴卫生院已按1250元的标准向吉启汉发放工资，且吉启汉实际只上班4天，此月不应再按最低工资标准补足。吉启汉本人未及时要求建兴卫生院按照最低工资标准补足上述工资差额，属怠于行使权利，其自身存在过错，现主张上述补足工资差额部分的资金利息损失，不予支持。 三、关于经济补偿金的问题。 吉启汉主张由建兴卫生院赔偿基本养老保险待遇损失已得到支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”第四十六条第五项、第六项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”的规定，对吉启汉同时主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第五项及第六项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、建兴卫生院在判决生效后五日内按南充市最低工资标准向吉启汉补足2008年3月至2020年5月的工资差额共计30330元；二、建兴卫生院从2020年7月起，按照634.95元／月的标准按月向吉启汉赔偿基本养老保险待遇损失，其中2020年7月至12月的基本养老保险待遇损失共计3809.70元（634.95元／月×6个月）在判决生效后五日内付清，此后从2021年1月起每月的基本养老保险待遇损失在当月的最后一日前付清。在实际履行过程中因国家政策（包括中、省等有关政策）调整养老金标准时，建兴卫生院向吉启汉赔偿的上述养老保险待遇损失应当作出相应调整【调整的计算方式为：月基本养老保险待遇损失﹦评估所得应领取月退休金标准×（12.26年÷15年）×71%】；三、驳回吉启汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建兴卫生院负担。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于诉讼时效问题。建兴卫生院在一审中未提出该项抗辩，二审中提出的该项抗辩亦非基于新的证据，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，建兴卫生院的该项抗辩理由缺乏事实及法律依据，不予支持。 关于劳动关系认定问题。首先，没有证据证明吉启汉从事的工作属应提前退休的工种，在2012年即达到法定退休年龄。其次，吉启汉在2017年达到法定退休年龄属实，但此时双方未依法解除劳动合同。第三，吉启汉不属已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，吉启汉与建兴卫生院之间的争议不属劳务关系，仍应按劳动关系处理。 关于用工形式问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。而本案建兴卫生院是按月计酬，没有证据证明是以小时计酬，故建兴卫生院主张用工形式为非全日制、应适用非全日制用工的规定，缺乏事实依据，不予支持。 关于社会保险待遇损失赔偿问题。一审确定本案养老保险待遇损失按吉启汉、建兴卫生院各自应当缴纳的社会保险费的比例分担原则，再根据建兴卫生院应当为吉启汉缴纳基本养老保险费的年限与按月领取养老金累计最低缴费年限的比例进行了折算，其计算方法科学、准确，结果公平、合理。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，建兴卫生院的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南部县建兴中心卫生院负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二一年二月二十五日 书记员 张 佳