安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖05刑终38号 原公诉机关当涂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）龚涛，男，1992年12月16日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江西省南昌县，住南昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人李航天，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告人陈思琦伦，男，1992年4月8日出生于江西省南昌县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省南昌县，租住南昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人龚康，男，1995年9月17日出生于江西省南昌县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省南昌县，住南昌市高新技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人乐洋，男，1990年8月10日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省进贤县，租住江西省南昌市青云谱区。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人舒伟生，男，1993年10月11日出生于江西省南昌县，汉族，高中文化，个体经营，户籍所在地江西省南昌县，住南昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。2020年12月31日被当涂县人民法院取保候审。 原审被告人陈欣，男，1996年4月7日出生于江西省南昌县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省南昌县，住江西省南昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。2020年12月31日被当涂县人民法院取保候审。 原审被告人薄菲，女，1995年4月28日出生于山西省浑源县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山西省大同市浑源县，住江西省南昌县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月17日被当涂县公安局刑事拘留，经当涂县人民检察院批准，于2020年2月23日被当涂县公安局逮捕。2020年12月31日被当涂县人民法院取保候审。 当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲犯诈骗罪一案，于2020年12月31日作出（2020）皖0521刑初218号刑事判决，原审被告人龚涛不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 当涂县人民法院依据书证、被害人陈述、电子数据和被告人的供述和辩解等证据认定： 2019年3、4月份，被告人陈思琦伦和被告人龚康商议，并与ＮｅｗＳｏｌｉｄＭａｒｋｅｔｓ有限公司（以下简称“ＮｅｗＳｏｌｉｄ”）联系，为ＮｅｗＳｏｌｉｄ招揽客户，即诱导客户使用ＮｅｗＳｏｌｉｄ提供的ＭｅｔａＴｒａｄｅｒ4（以下简称ＭＴ4）交易软件，交易中华300指数（代码ＣＮ300），从该公司获取客户交易手续费和损失分成。陈思琦伦占股55%，龚康占股45%。二人在江西省南昌市租房后，先后组织被告人龚涛、乐洋、舒伟生、陈欣、薄菲等人加入。陈思琦伦等人在股票交易平台发帖，吸引被害人添加被告人的微信，或者主动添加通过其他途径获取的被害人微信，将被害人拉入被告人组建的多个微信群。被告人陈思琦伦、乐洋、龚涛等人在微信群和直播间虚构身份，以“讲师”名义讲解股票知识，分析股市行情，指导被害人投资股票。被告人陈思琦伦、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲等人使用多个微信号，以客户身份在微信群和直播间内与“讲师”互动，烘托气氛，同时吹捧“讲师”，谎称跟随“讲师”交易盈利，并将虚假盈利截图发到群里，使被害人相信“讲师”的能力。取得被害人信任后，“讲师”在其他被告人配合下，推荐被害人在ＭＴ4平台交易ＣＮ300。随后，被告人龚康等人以“坚固金业集团开户经理”和群助理身份，帮助被害人在ＮｅｗＳｏｌｉｄ网站（网某被害人存款直接转入网站提供的王光瑾（另案处理）等多个个人和其他公司的银行账户。后陈思琦伦等人继续在微信群、直播间里分工配合，使用上述方法诱导被害人在ＭＴ4平台频繁交易ＣＮ300。期间还推出翻倍计划和五倍盈利计划，诱骗被害人加大投资。至2019年12月，致使被害人方某、崔某、王某等15人损失1750000余元。 2020年1月16日，当涂县公安局民警将被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲抓获。扣押陈思琦伦持有的保时捷汽车1辆、手机7部、电话卡10张、笔记本1本、U盘1个；扣押龚康持有的宝马轿车1辆、手机1部；扣押乐洋持有的笔记本电脑1台、手机3部、电脑主机3台，U盘4个；扣押龚涛持有的奥迪A6轿车1辆、电脑主机1台、笔记本电脑1部、平板电脑1部、手机12部、现金人民币9500元；扣押舒伟生持有的奔驰汽车1辆、OPPO手机1部、现金人民币40000元，冻结银行卡内人民币97686.04元；扣押陈欣持有的手机2部；扣押薄菲持有的手机1部、现金人民币1000元，冻结支付宝账户人民币343066.89元。 案发后，陈思琦伦、陈欣、龚康、龚涛的亲属赔偿被害人方某616634元，取得其谅解。 2020年12月17日，方某出具谅解书对舒伟生、陈欣、薄菲表示谅解。 案件审理过程中，被告人陈思琦伦预交罚金10万元；被告人龚康预交罚金60000元；被告人乐洋亲属代其退出违法所得50000元，乐洋称其支付宝账户中的11万元自愿用于退赃和缴纳罚金；被告人舒伟生退赔40000元，预交罚金40000元，另其被扣押的40000元现金及被冻结账户中的97686.04元自愿全部退赔；被告人陈欣自愿退赔200000元，预交罚金40000元；被告人薄菲自愿将其支付宝内的余额用于退赃或缴纳罚金。 当涂县人民法院认为：被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。七被告人是从犯，均依法予以减轻处罚；七被告人系坦白，均依法予以从轻处罚；七被告人均认罪认罚，均依法予以从轻处罚；七被告人取得被害人方某的谅解，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈思琦伦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人龚康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人乐洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人龚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人舒伟生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；六、被告人陈欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；七、被告人薄菲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；八、对当涂县公安局扣押的被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲等人持有的手机、电话卡、电脑等作案工具，予以没收；对被当涂县公安局扣押的其他财物，由当涂县公安局依法处理。对被当涂县公安局扣押的被告人龚涛持有的现金人民币9500元、被告人舒伟生持有的现金人民币40000元、被告人薄菲持有的现金人民币1000元，发还被害人；对被当涂县公安局冻结的被告人舒伟生银行卡内的人民币97686.04元发还被害人；对被当涂县公安局冻结的被告人薄菲支付宝账户的人民币343066.89元，其中20000元缴纳被告人薄菲的罚金，余款作为被告人薄菲、龚涛的退赔款发还被害人；对被告人乐洋亲属代其退出的违法所得人民币50000元、被告人舒伟生退赔款人民币40000元，被告人陈欣退赔款200000元，发还被害人；不足部分，各被告人承担共同退赔责任。 上诉人龚涛上诉提出一审判决对其量刑过重，同案不同判，其符合缓刑条件，请二审法院依法改判。其辩护人提出了基本相同的意见。 经审理查明，一审判决认定上诉人龚涛及原审被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、舒伟生、陈欣、薄菲犯诈骗罪的事实已为一审判决所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人龚涛未提供能影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 另查明，上诉人龚涛于2021年2月23日向本院缴纳罚金人民五万元。 本院认为：上诉人龚涛及原审被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、舒伟生、陈欣、薄菲伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，七被告人起辅助作用，是从犯，均依法予以减轻处罚；七被告人到案后均如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚；七被告人认罪认罚，均依法予以从轻处罚；七被告人取得被害人方某的谅解，均酌情从轻处罚。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，上诉人龚涛在二审期间缴纳罚金五万元，认罚态度较好，综合其犯罪的事实、性质、社会危害程度及悔罪表现等情况，可对其刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持当涂县人民法院（2020）皖0521刑初218号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项，即一、被告人陈思琦伦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人龚康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人乐洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人舒伟生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；六、被告人陈欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；七、被告人薄菲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；八、对当涂县公安局扣押的被告人陈思琦伦、龚康、乐洋、龚涛、舒伟生、陈欣、薄菲等人持有的手机、电话卡、电脑等作案工具，予以没收；对被当涂县公安局扣押的其他财物，由当涂县公安局依法处理。对被当涂县公安局扣押的被告人龚涛持有的现金人民币9500元、被告人舒伟生持有的现金人民币40000元、被告人薄菲持有的现金人民币1000元，发还被害人；对被当涂县公安局冻结的被告人舒伟生银行卡内的人民币97686.04元发还被害人；对被当涂县公安局冻结的被告人薄菲支付宝账户的人民币343066.89元，其中20000元缴纳被告人薄菲的罚金，余款作为被告人薄菲、龚涛的退赔款发还被害人；对被告人乐洋亲属代其退出的违法所得人民币50000元、被告人舒伟生退赔款人民币40000元，被告人陈欣退赔款200000元，发还被害人；不足部分，各被告人承担共同退赔责任。 二、撤销当涂县人民法院（2020）皖0521刑初218号刑事判决第四项，即被告人龚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人（原审被告人）龚涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二一年二月二十四日 书记员 张 露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；