广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂民终1178号 上诉人（一审被告）：桂林市第八建筑安装工程公司，住所地：广西壮族自治区桂林市高新区骖鸾路湘商大厦**。 法定代表人：汪桂元，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张光辉，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：焦庆，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王士亮，男，汉族，1967年12月10日出生，住湖南省衡阳县。 被上诉人（一审原告）：刘祥光，男，汉族，1962年3月27日出生，住广西壮族自治区柳州市柳**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓世华，广西瑞镜高律师事务所律师。 一审被告：广西桂林鑫灏投资有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区篦子园小区**楼**。 诉讼代表人：广西桂林鑫灏投资有限公司管理人。 委托诉讼代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称“八建公司”）因与被上诉人王士亮、刘祥光、一审被告广西桂林鑫灏投资有限公司（以下简称“鑫灏公司”）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市中级人民法院于2020年4月14日作出的（2019）桂03民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判八建公司不向王士亮、刘祥光承担责任或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费不由八建公司承担。事实和理由：1.一审判决没有查明王士亮、刘祥光是鑫灏公司直接指定、发包涉案工程5＃楼、6＃楼工程的施工人。鑫灏公司出具的承诺书说明涉案工程有鑫灏公司直接指定、发包的情况，且鑫灏公司收取了王士亮、刘祥光100万元的施工押金就是涉案工程的实际履行，八建公司与鑫灏公司间并没有5＃楼、6＃楼的合作合同关系，不应承担支付工程款义务。2.一审判决没有正确认定王士亮、刘祥光无证据证实已实施6＃楼地基开挖事实。一审法院没有委托广西方中工程造价咨询有限公司进行调查取证，该公司“现场勘验记录”不能作为6＃楼地基开挖的证据。3.对活动板房及临时施工用电工程造价308672.03元不应全部认定为对涉案工程造价，应只认定为27587.75元。涉案的工程造价鉴定意见书（方中价鉴【2020】J1001）第2页第三条第4项，明确说明按定额计算的临时设施费为27587.75元。活动板房及临时施工用电工程造价属于临时设施费，应为27587.75元。一审判决多计了工程价款316283.65元[（活动板房及临时施工308672.03元-已扣除的定额临时设施费27587.75元）+6＃楼土方开挖35199.37元=316283.65元]。4.王士亮、刘祥光一审的诉请是要求八建公司承担连带责任，但一审判决要求八建公司支付工程款，超出了王士亮、刘祥光的诉讼请求。 王士亮、刘祥光辩称，八建公司六分公司与王士亮、刘祥光于2014年5月9日签订了《项目合作协议》第一条第三项就约定了涉案工程是由王士亮、刘祥光独自施工的，一审已查明8＃楼、9＃楼就是涉案的5＃楼、6＃楼。6＃楼的地基开挖事实经与管理人实地查看了，是真实存在的。广西方中工程造价咨询有限公司为双方当事人在一审法院主持下共同确认，并均同意以该公司的鉴定结论为准。 王士亮、刘祥光向一审法院起诉请求：1.判决王士亮、刘祥光对鑫灏公司的3969632.08元工程款债权并享有优先权予以确认；2.判决八建公司对工程款债权承担连带责任；3.本案的诉讼费用等费用由鑫灏公司、八建公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月9日，八建公司第六分公司为甲方，王士亮、刘祥光为乙方就八建公司承建的苏桥富华广场综合开发项目工程签订《项目合作协议》，约定由王士亮、刘祥光投入资金与桂林八建公司合作承建苏桥富华广场商品房8#、9＃、10＃、11＃、12＃、13#、14#楼开发项目工程，约定建设单位向甲方收取的一切费用由乙方负责，第八条“付款与结算”约定，所有工程款必须一律转入甲方总公司账户，建设单位拨给的工程，甲方从拨款数中共收取7%企业管理费，乙方无条件承担本工程发生的一切债务，工程结算按甲方公司与建设方签订《建设工程施工合同》及相关协议进行结算，支付给乙方的工程结算款按乙方与建设方签订的相关协议及本合作协议相关规定进行支付，第九条“违约责任”约定，工程款未汇入甲方公司账户，乙方私自从建设单位领取工程款的，或未经甲方签发《授权委托书》而私自以项目名义签订分包、租赁、采购等合同，或出具欠条、借条，甲方一概不予认可，其行为结果均由乙方个人承担一切责任。2014年5月10日，鑫灏公司作为发包人（甲方）与八建公司作为承包人（乙方）签订了《苏桥富华广场项目建筑安装工程施工补充协议》，约定鑫灏公司将开发建设的位于永福县苏桥镇的苏桥富华广场综合开发项目工程交由八建公司包工包料垫资承建，按甲方提供施工图纸的工作内容施工，包含基础承台基底标高及地下室底板地面标高以上全部建筑安装、装修装饰工程内容（其中外墙涂料、门窗工程由甲方指定另行分包，但以上所有分包内容甲方按建筑面积每平方米5元人民币付给乙方作为配合管理费计入税前独立费），乙方除了负责工程承包范围所有资料竣工归档外，同时要负责由甲方另行分包的工程项目所有资料同步收集、整理及按档案馆标准进行竣工归档，总工期17个月，从2013年12月20日起至2015年5月9日止，土方开挖、岩石爆破、地、地基处理等工程施工时间不计工日期以甲方、乙方及监理三方确认的开工通知书为准，工程总造价暂定人民币8000万元，最终总造价以双方审定的实际工程量计算为准，合同价款的工程结算：建筑工程执行2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》，装修工程执行2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》，安装工程执行2008年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》，取费费率表按相应费率表中限值计取，按税后总价多层下浮5%，小高层不下浮，全部垫资到主体封顶结算等。其中，工程款的支付方式约定：已垫资完成到主体封顶，主体项目验收合格后，甲方在10个工作日内根据乙方完成的实际工程量付到80%；装饰工程内墙粉刷完成，甲方确认合格后在10个工作日内按乙方已完成实际工程量支付70%；外架拆除后通过验收合格，在10个工作日内付给乙方实际工程量的80%等。关于履约保证金约定每期开发的承包人在签订施工合同时一星期内向甲方缴纳履约保证金100万元人民币。关于违约责任约定，甲方如不能在本协议约定的时间内支付工程进度款给乙方，甲方应按应付未付工程款每天万分之八违约金付给乙方。2014年5月10日，鑫灏公司作为甲方与作为乙方的八建公司签订了《补充协议》，约定甲方根据2013年12月30日与乙方签订的施工合同内容中第七条付款方式中其中第一项垫资完成主体工程封顶一事，通过考虑调整进行补充“一、凡属于小高层的工程建筑，变更为施工方垫资到主体第九层开始结算付款。二、其他的合同内容及付款方式不变”。 上述协议签订后，鑫灏公司、八建公司对苏桥富华广场商住小区5#楼申请办理开工申请、开工令，王士亮、刘祥光及时投入资金并对苏桥富华广场商住小区5#楼组织施工，成为该项目工程的实际施工人。2014年5月16日，王士亮向鑫灏公司转入100万元作为承包苏桥富华广场施工押金，鑫灏公司出具收款收据并加盖公章。2015年3月，因涉案工程未办得正式开工令和开工证，加上鑫灏公司因资金不足等原因导致案涉项目工程停工并至今未能复工。自2014年11月15日项目实际开工时起至2015年3月28日项目停工时止，王士亮、刘祥光已完成苏桥富华广场商住小区5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基开挖等工程建设。2018年7月20日，鑫灏公司因不能支付到期债务被案外人桂林市合凯实业有限公司申请破产清算，桂林市中级人民法院已经依法受理并指定广西嘉合律师事务所作鑫灏公司的管理人。2018年8月27日，王士亮、刘祥光向管理人申报4969632元破产债权。2018年11月16日鑫灏公司破产清算案件第一次债权人会议确认，王士亮、刘祥光申报的100万元施工押金为普通债权，对剩余3969632元审查结论为不成立，二原告向管理人提出异议申请。2019年2月26日，二原告收到管理人寄出的《债权异议回复函》，管理人认为“债权申报人与鑫灏公司既未约定按照固定价结算工程款，也未对工程款进行验收和结算，管理人无法认定已完工工程的工程量、质量以及工程款，需委托专业机构对建设工程造价和质量进行鉴定，对申报的3969632元工程款债权不予确认”，并告知异议债权人自收到本函之日起15日内向受理破产申请的人民法院提起破产债权确认之诉。2019年3月13日，王士亮、刘祥光诉至本院。 另查明，八建第六分公司并未正式成立。八建公司在鑫灏公司破产案件中就案涉5#楼、6#楼工程未向管理人申报过债权。2018年11月12日，广西立信房地产评估有限公司受广西嘉合律师事务所的委托，对案涉项目的工程及其他资产进行破产重整估价作出《房地产破产重整估价报告》（编号立信房估字〔2018〕第S008号），认为案涉项目苏桥镇荣镇路5＃楼已建成面积为1020平方米、于2018年10月31日价值时点已完工房地产和建筑物的快速变现价值均为1692800元。王士亮、刘祥光欲以此房地产破产重整估价报告就5#楼作出的估价1692800元主张工程款，鑫灏公司和八建公司均不予认可，八建公司补充提交了桂林市秀峰区人民法院委托广西明冠房地产评估有限公司针对苏桥富华广场地上一层在建工程房产市场价值评估报告作为参考（编号为广明冠房估字〔2017〕第05024号），报告显示1#楼和2#楼在建工程单价为每平方米702元，八建公司认为王士亮、刘祥光主张的5#楼在建工程房产市场价值应在70万元左右。经一审法院释明，王士亮、刘祥光对其建设项目5＃楼已完工程的工程质量及5#楼、6#楼工程量及工程造价申请一审法院委托专门的司法鉴定机构进行鉴定。2019年10月8日，广西鼎恒工程质量检测有限公司对苏桥富华广场商住小区5#楼作出EN19建筑结构安全性鉴定的《检测报告》（编号为03268AEN19-1900217），报告结论为该建筑安全性符合标准不影响整体承载，鉴定费用50000元。2020年3月23日，广西方中工程造价咨询有限公司对苏桥富华广场商住小区5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基及活动板房等项目工程造价作出鉴定意见书（编号为方中价鉴〔2020〕J001号），意见书认为“5#楼基础及一层框架结构鉴定工程造价为1338769.31元，5#楼水电工程造价为7809.20元，6#楼土方开挖工程造价为35199.37元，活动板房等临时设施工程造价为308672.03元，鉴定工程造价合计1690449.91元”，鉴定费18904元。经质证，鑫灏公司、八建公司对工程质量检测报告无异议，鑫灏公司对工程造价鉴定意见书无异议，八建公司对鉴定数额有异议，认为6#楼地基及活动板房等不应在工程造价范围内。本案审理期间，经法庭释明，王士亮、刘祥光作为实际施工人与鑫灏公司并无合同关系，王士亮、刘祥光仍坚持诉请要求确认其对鑫灏公司享有工程款及工程款优先权，并要求八建公司承担连带责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉争法律关系应为如何、王士亮、刘祥光作为实际施工人应当向谁主张权利？二、王士亮、刘祥光主张的建设工程价款及优先受偿权应否得到支持、工程款数额是多少。 关于争议焦点一，一审法院认为，本案涉及两个法律关系，一是王士亮、刘祥光与八建公司的合作合同关系，另一个是鑫灏公司与八建公司的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原理，王士亮、刘祥光与八建第六分公司签订了《项目合作协议》，应当向具有合同关系的相对方即八建公司第六分公司主张权利。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，八建公司第六分公司并未正式成立，故王士亮、刘祥光依据合作合同关系向八建公司主张工程款，一审法院据此进行审理。王士亮、刘祥光与鑫灏公司并无合同关系，且王士亮、刘祥光并未依据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定向鑫灏公司提出明确的代位权诉讼，故在审理王士亮、刘祥光与八建公司的合作合同纠纷案件中，一审法院认为鑫灏公司不是本案的适格被告，一审法院以（2019）桂03民初30号民事裁定书裁定驳回王士亮、刘祥光对鑫灏公司的起诉。 关于争议焦点二，一审法院认为，建设工程价款优先受偿权作为法律特殊保护的对象，其权利享有主体和权利主张方式均有严格的限定，本案中，王士亮、刘祥光作为实际施工人在工程质量合格、实际投入工程量确定的情况下可以向八建公司主张工程款，但不能主张建设工程价款优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，建设工程价款优先受偿权的权利主张主体应为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，且该承包人还应具有相应等级的建筑施工企业资质。本案中，王士亮、刘祥光作为实际施工人，不具有建筑施工企业资质，亦未与发包人鑫灏公司直接建立合同关系，不是建设工程价款优先受偿权的权利主张主体。对于八建公司应否承担工程款给付责任及责任大小的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，八建公司将案涉工程交由不具备建筑施工资质的王士亮、刘祥光实际承建的行为，属于违法分包，八建公司第六分公司与王士亮、刘祥光签订的《项目合作协议》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案中，案涉施工合同关系虽然无效，但王士亮、刘祥光已按照约定投入资金垫资组织施工，完成了案涉工程5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基开挖等工作，5#楼在建工程建筑结构安全性有广西鼎恒工程质量检测有限公司出具的《检测报告》鉴定结果为合格，其主张垫资完成的5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基及活动板房等工程量有广西方中工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书予以确认，且鉴定意见书确认的工程造价范围符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”范围，故王士亮、刘祥光作为实际施工人向八建公司主张建设工程价款的请求，一审法院在工程造价鉴定意见书认定的1690449.91元工程量范围内予以支持。综上，王士亮、刘祥光的诉讼请求部分成立。遂判决一、八建公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付王士亮、刘祥光工程款1690449.91元；二、驳回王士亮、刘祥光的其他诉讼请求。本案案件受理费38557元（王士亮、刘祥光已预交），司法鉴定费68904元（王士亮、刘祥光已预交），合计107461元，由王士亮、刘祥光负担27461元，八建公司负担80000元。 本院二审期间，当事人均未提出新的证据。八建公司对一审法院查明“上述协议签订后，鑫灏公司、八建公司对苏桥富华广场商住小区5#楼申请办理开工申请、开工令，王士亮、刘祥光及时投入资金并对苏桥富华广场商住小区5#楼组织施工……”事实有异议，认为事实为“上述协议签订后，鑫灏公司、八建公司、监理公司对该5#楼开工令申请准备，但因为鑫灏公司还未完全准备好，所以三家单位对开工令没有具体签发时间，也没有进行最终的确定，所以开工令上没有签署开工时间，仅是做准备工作等手续，还未完全达到开工条件”，对此异议八建公司未能提交充分证据予以证实，对该异议依法不予支持。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院另查明，1.苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请、开工令报验申请表内容上，注明了“致广西广安工程监理有限公司（监理单位），我单位已完成了苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收。附件为开工申请、开工令”，八建公司在承包单位处盖公章，项目经理张光辉签字确认。广西广安工程监理有限公司在审查意见栏中写明“同意开工”并加盖公章。该申请表无具体落款日期。2.苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请、开工令，在开工条件具备情况栏中对应的项目内容均注明已完成的情况，且有项目经理张光辉的签字，在施工单位审批意见和建设单位审批意见栏上均有八建公司和鑫灏公司的盖章，同时在开工令栏上，有监理公司广西广安工程监理有限公司的盖章。该开工申请、开工令无具体落款日期和开工日期。3.广西方中工程造价咨询有限公司《苏桥富华广场商住小区5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基及活动板房等项目工程造价鉴定意见书》（方中价鉴[2020]J001号）“……二、鉴定依据……4.现场已完成的临时设施包括活动板房、厨房、厕所、澡堂、仓库、厨房前面通道钢筋棚等，并已敷设埋地电缆接入配电箱，用于施工现场临时用电，以上费用均属于临时设施费，是合同价款的组成部分。由于本工程实体已完工部分的比例较低，按定额计价的临时设施费与实际建成的临时施设发生的费用相差较大，故本次鉴定按定额计价的部分不再计取临时设施费，而是按实际发生费用计算，定额内扣除临时设施为27587.75元……四、鉴定结论……6#楼土方开挖工程造价为35199.37元，活动板房及临时施工用电工程造价为308672.03元。”，此外，在鉴定意见书中列明的鉴定依据，其中苏桥富华广场商住小区5#楼施工图上注明，建设单位为广西左江置业投资有限公司、鑫灏公司，项目名称为苏桥富华广场商住小区5#楼，图名为结构设计总说明，日期为2014年2月，设计公司为广西中泽建筑设计有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为一、八建公司是否应承担5#、6#楼施工工程款支付义务；二、如何认定活动板房及临时施工用电工程造价数额；三、一审判决结果是否超出诉讼请求。 一、关于八建公司是否应承担5#、6#楼施工工程款支付义务的问题。1.从本案查明事实，鑫灏公司（甲方）与八建公司（乙方）签订的《苏桥富华广场项目建筑安装工程施工补充协议》中关于工程概况，写明工程名称为苏桥广场综合开发项目，工程内容为商品房开发，建筑面积为71000㎡（最终结算面积以实际竣工面积为准）；关于工程承包范围及方式，写明按甲方提供施工图纸的工作内容施工，包含基础承台基底标高及地下室底板地面标高以上全部建筑安装、装修装饰工程内容。乙方除了负责工程承包范围所有资料竣工归档外，同时要负责由甲方另行分包的工程项目所有资料同步收集、整理及按档案馆标准进行竣工归档，承包方式为包工包料；关于合同工期，写明总工期17个月，从2013年12月20日起至2015年5月9日止。2.广西方中工程造价咨询有限公司《苏桥富华广场商住小区5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基及活动板房等项目工程造价鉴定意见书》（方中价鉴[2020]J001号）中鉴定依据苏桥富华广场商住小区5#楼施工图上注明，建设单位为广西左江置业投资有限公司、鑫灏公司。3.苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请、开工令报验申请表及苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请、开工令上除未注明落款日期和开工日期，相关施工单位审批意见处、建设单位审批意见处、监理机构意见处均有八建公司、鑫灏公司和监理公司的盖章，而王士亮、刘祥光事实上也成为5#楼项目的实际施工人，并同时进行6#楼地基开挖。综上，苏桥富华广场商住小区5#楼6#楼的工程承包已实际包含在八建公司与鑫灏公司的《苏桥富华广场项目建筑安装工程施工补充协议》内容中，八建公司就5#楼6#楼工程施工否认与王士亮、刘祥光有合作关系，认为5#楼开工令上没有签署开工时间，仅是做准备工作等手续，还未完全达到开工条件，但八建公司未能就为何开工申请、开工令上开工条件具备情况栏中对应的项目内容显示已完成的情况，并经八建公司项目经理签字确认及八建公司、鑫灏公司均在审批意见处盖章，监理公司亦在开工令处盖章的行为进行合理说明，同时也未能就开工申请、开工令报验申请表中八建公司盖章确认苏桥富华广场商住小区5#楼开工申请工作已完成，并向监理公司提交报验申请表请求审查和验收及监理公司审查意见为“同意开工”并盖章确认的行为进行合理说明，也即是上述八建公司不能进行合理说明的行为与八建公司的主张内容相予盾，且王士亮、刘祥光实际也据此开工令和开工证进行5#楼的施工。此外，对6#楼地基情况鉴定为一审法院委托广西方中工程造价咨询有限公司鉴定的内容，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见进行认定亦无不当。因此，对八建公司称与王士亮、刘祥光没有合作关系的主张依法不予支持。至于八建公司与王士亮、刘祥光间的法律关系性质如何认定，八建公司应如何承担责任，一审法院已进行详细论述，并无不当，本院不再进行赘述。 二、如何认定活动板房及临时施工用电工程造价数额的问题。广西方中工程造价咨询有限公司《苏桥富华广场商住小区5#楼基础及一层框架结构、6#楼地基及活动板房等项目工程造价鉴定意见书》（方中价鉴[2020]J001号）“……二、鉴定依据……4.现场已完成的临时设施包括活动板房、厨房、厕所、澡堂、仓库、厨房前面通道钢筋棚等，并已敷设埋地电缆接入配电箱，用于施工现场临时用电，以上费用均属于临时设施费，是合同价款的组成部分。由于本工程实体已完工部分的比例较低，按定额计价的临时设施费与实际建成的临时施设发生的费用相差较大，故本次鉴定按定额计价的部分不再计取临时设施费，而是按实际发生费用计算，定额内扣除临时设施为27587.75元……四、鉴定结论……6#楼土方开挖工程造价为35199.37元，活动板房及临时施工用电工程造价为308672.03元。”关于临时设施费如何计算的问题，上述鉴定意见已经说明清楚，临时设施费的计取并未包括在本次鉴定按定额计价的部分，该27587.75元为按定额计价的标准算出并非实际发生的费用，因此定额内应予扣除，而鉴定结论中注明活动板房及临时施工用电工程造价为308672.03元为实际发生的费用，因此，对八建公司关于一审判决多计工程价款的主张不予支持。 三、关于一审判决结果是否超出诉讼请求的问题。王士亮、刘祥光向一审法院起诉请求为1.判决王士亮、刘祥光对鑫灏公司的3969632.08元工程款债权并享有优先权予以确认；2.判决八建公司对工程款债权承担连带责任；3.本案的诉讼费用等费用由鑫灏公司、八建公司承担。虽然王士亮、刘祥光对八建公司的诉讼请求是对工程款债权承担连带责任，但实质也是请求八建公司支付工程款，一审判决结果并没有超出王士亮、刘祥光的诉讼请求。对八建公司关于一审判决结果超出王士亮、刘祥光诉讼请求的主张不予支持。 综上，八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20014元，由桂林市第八建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  黄朵成 二〇二一年二月三日 书记员  韦秋梦