河南省林州市人民法院行 政 判 决 书(2020)豫0581行初151号原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊，经营场所林州市龙山区龙山东路路南。经营人傅宏，男。被告林州市市场监督管理局，住所地河南省林州市开元区兴林路西段。法定代表人郭强，该局局长。出庭行政机关负责人牛现军，该局副局长。委托代理人张磊，男，该局法制科科长。委托代理人任合生，河南新天河律师事务所律师。原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊诉被告林州市市场监督管理局撤销行政处罚一案，于2020年12月8日向本院提起行政诉讼。本院2020年12月8日立案后，于2020年12月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊经营人傅宏，被告林州市市场监督管理局负责人牛现军及委托代理人张磊、任合生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告林州市市场监督管理局于2020年11月27日作出林市监处字[2020]424号行政处罚决定，该决定查明:2020年6月30日,我局对你(单位)生产销售的“菜籽油”进行抽样检验。2020年7月27日接到检验报告,检验结果显示:乙基麦芽酚项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求,结论为不合格。2020年7月28日,执法人员于将不合格检验报告及《国家食品安全抽样检验结果通知书》送达你(单位),你(单位)于2020年8月4日提出复检申请,该案暂停调查。2020年9月9日,我队接通知称你(单位)未按规定履行复检程序,自动放弃复检,该案继续调查。当事人于2020年9月9日到我局接受询问调查。调查认定的事实:经调查你(单位)经营的“菜籽油”是2020年5月20日开始投料加工,当时投料180kg,(出油率约30%),出油约60kg。该批食品(产品)的成本约15元/kg,销售价16元/kg。该批食品现已全部售完(含抽检用0.95kg)。该批食品货值金额960元,违法所得60元。你(单位)称在该批食品加工过程中未使用过“乙基麦芽酚”,但对产品中检出“乙基麦芽酚”无法提供合理解释。另查明:你(单位)采购“菜籽”等食品原料时未按规定查验供货者的许可证及产品合格证明文件,也未留存购进票据,针对该违法行为执法人员已对你(单位)下达了《责令改正通知书》及《当场行政处罚决定书》,责令改正违法行为,并给予警告处罚。上述事实,主要有以下证据证明:你(单位)《营业执照》、《河南省食品小作坊登记证》各一份;负责人身份证复印件一份;现场检查笔录1份;询问笔录1份;检验报告1份;《责令改正通知书》、《当场处罚决定书》各一份;现场照片3张。你(单位)对上述证据材料无异议,并在相关证据材料上签字确认。我局于2020年11月2日向你单位留置送达了《行政处罚听证告知书》(林市监罚告听字[2020]291-1号)。于2020年11月5日收到你单位提出的如下陈述申辩意见:一、对检验报告的合法性不予认可,称受检样品非你单位生产;二、对违法事实有异议,认为拟作出的处罚决定错误;三、法律适用错误,对第三方检验机构资质有异议。经复核,我局认为,你单位于2020年8月4日提出复检申请,并于8月11日通知你单位缴纳复检费用,但是你单位未在规定的期限内缴纳,依据《市场监管总局办公厅关于进一步规范食品安全监督抽检复检和异议工作的通知》相关规定,视为你单位放弃复检;你单位对受检样品的真实性有异议,但是未按照相关规定向我局提出书面申请,依据《食品安全抽样检验管理办法》对你单位该陈述申辩意见不予采纳。你单位办理有《河南省食品小作坊登记证》,依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四条、第十六条的规定,你单位负有对采购的食品原料进行进货查验及保证生产的食品符合食品安全标准的义务。你单位在采购食品原料时未履行进货查验义务,生产的菜籽油不符合食品安全标准,我单位依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十五条第二项、第三项及第四十四条第一项的规定,责令你单位改正违法行为,没收违法生产的60kg不合格菜籽油的利润60元,并处以警告及罚款人民币12000元的行政处罚,违法事实认定及处罚无误,对你单位该陈述申辩意见不予采纳。我局在对你单位下达的《行政处罚听证告知书》中引用的《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条第一款及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定,为你单位依法享有陈述申辩及听证的权利来源,对你单位违法行为进行处罚的依据为《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十五条第二项、第三项及第四十四条第一项,法律适用无误;你单位提交的《河南省市场监督管理局办公室关于2019年检验检测机构“双随机、一公开”监督检查工作通报》记载的第三方检验机构,检查发现其违反的是《检验检测机构资质认定管理办法》第二十五条:“检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内,依据相关标准或者技术规范规定的程序和要求,出具检验检测数据、结果。检验检测机构出具检验检测数据、结果时,应当注明检验检测依据,并使用符合资质认定基本规范、评审准则规定的用语进行表述。检验检测机构对其出具的检验检测数据、结果负责,并承担相应法律责任。”的规定,依据第四十二条第一款的规定,责令其一个月内改正。但并没有撤销其资质认定证书,也没有暂停其相关业务。其作出的检验报告,符合相关规定,对你单位该陈述申辩意见不予采纳。案件性质:你(单位)生产经营禁止生产经营的食品的行为涉嫌违反了《河南省小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四条“小作坊、小经营店和小摊点应当依照法律、法规、食品安全标准和本条例规定从事生产经营活动,对其生产经营的食品安全负责,保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。”的规定,应给予行政处罚。自由裁量理由等其他需要说明的事项:鉴于你(单位)在调查过程中能积极配合调查,主动提交证据材料符合《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准规定》第十三条第五项的规定,依据《河南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准》第十五章第十六节《行政处罚裁量标准》第二条,符合《规定》第十三条情形的,为轻微违法行为。处罚标准:没收违法所得,没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料,处一万元以上五万元以下罚款。处理意见及依据:当依据《河南省小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条:“违反本条例规定,小作坊和小经营店有下列行为之一,由县级人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得,没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料,处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停产停业:”第一项“生产经营禁止生产经营的食品的”的规定。鉴于你(单位)违法行为轻微,社会危害性较小,且能积极配合执法人员调查,并如实交代违法事实主动提供证据材料。决定对你(单位)做出以下行政处罚:1、罚款人民币壹万贰仟元整(￥12000.00);2、没收违法所得陆拾元整(￥60.00)以上罚没款共计人民币壹万贰仟零陆拾元整(￥12060.00)你单位应当自收到本决定书之日起15日内将罚款缴至林州市农村信用合作联社营业部。到期不缴纳罚款的,根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定,每日按罚款数额的3%加处罚款。并依法申请法院强制执行你单位如不服本决定,可以自收到本决定书之日起六十日内向林州市人民政府或者安阳市行政复议受理中心申请行政复议,也可以自收到本决定书之日起六个月内依法真接向林州市人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间,行政处罚不停止执行。原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊诉讼请求：确认被告林州市市场监督管理局在2020年11月27日对原告实施的《林市监处字[2020]424号行政处罚决定》行政行为违法或者无效。事实和理由:原告在2020年5月20日才开始对菜籽进行加工的活动,因供料方均是林州市区域范围内耕种土地的农民自种、自产并要求对其来料加工的农户的人;因此,被告要求原告向其提供购进票据的理由因不切实际而不充分。由于被告在对原告作出被诉的《林市监处字[2020]424号行政处罚决定》时,不仅其所依据的本单位的《营业执照》、《河南省食品小作坊登记证》、《负责人身份证复印件》均不能够证明证实本单位加工的来料系从经营出售菜籽的商家购进的,并且现场照片和现场检查笔录以及询问笔录相互印证也不能证明、证实被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定从原告处采取抽样取证的方法收集的“证据”没有被被告弄错或调换;何况被告在作出本案被诉的行政处罚决定时也未经该行政机关负责人批准先予登记保存的“被批准”的证据。也没有在该法条中规定的“七日内”及时作出处理决定。由于被告明知其在作出本案被诉的行政处罚决定时,对事实的认定所依据的《检验报告》的来源不合法,内容不确凿,程序违法,因此被告通过采取对该通过非法手段取得的“证据”而作为对原告实施行政处罚的事实根据证据的活动,明显属于违反法定程序的活动;并且属于依法应当排除的证据。由于《责令改正通知书》和《当场处罚决定书》同样属于来源不合法的证据(如:违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条第二款关于“必须载明罚款数额等内容和第四条第二款、第三十条、第三十四条的第二款、第三十八条第一款第三项的规定等)，因此据行政诉讼法第四十三条第三款和法释[2018]1号《最高人民法院关于适用的解释》的第四十三条规定,不应当作为认定案件事实的根据。综上由于《中华人民共和国行政处罚法》规定:“实施行政处罚必须以事实为依据”(第四条第二款)。“违法事实不清的,不得给予行政处罚”(第三十条)。“行政处罚决定书必须载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关的名称,并由执法人员签名或者盖章”(第三十四条第二款)。“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定;在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”(第三十七条第二款)。“违法事实不能成立的,不得给予行政处罚(第三十八条第一款第三项)。而本案中被诉的行政处罚决定书本身却足以能够证明、证实该决定违反了行政处罚法上述条款项的规定;何况原告欲向法院提交的证据足以能够证明、证实原告起诉的诉讼请求所依据的事实根据充分,理由成立。因此,请求法院依法处理。原告向本院提交以下证据：1、河南省市场监督管理局办公室《豫市监办（2020）111号》文件及附件一份10张；2、照片三张；3、邮单、回执单3张；4、行政处罚听证告知书；5、请求复检申请书。被告林州市市场监督管理局辩称，一、对原告生产经营菜籽油的行为进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,是答辩人的法定职权。根据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第八条第一款:“县级以上人民政府食品药品监督管理部门负责小作坊、小经营店和小摊点食品生产经营活动的监督管理工作。”第三十五条:“县级以上人民政府应当组织制定小作坊、小经营店和小摊点的食品安全年度监督管理计划和具体实施方案,食品药品监督管理、质量监督等部门应当按照年度监督管理计划和实施方案组织开展监督检查工作。小作坊、小经营店和小摊点的食品安全年度监督管理计划中应当包括食品、食品添加剂、食品相关产品的抽样检验内容。对消费者反映问题较多和本地消费量大的食品、食品添加剂、食品相关产品,应当重点抽样检验。监督检查结果、抽样检验结果应当及时向社会公布。”第三十七条第一款第二项:“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门在履行食品安全监督管理职责时,有权采取下列措施:(二)对生产经营的食品、食品相关产品进行抽样检验;”。及《国家食品安全监督抽检实施细则(2020年版)》相关规定,对原告生产经营菜籽油的行为进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,是答辩人的法定职权。需要强调的是,对原告生产经营的菜籽油进行抽检,依据的是《国家食品安全监督抽检实施细则(2020年版)》进行的监督抽检,并不是原告在《行政起诉状》中载明的,在一般程序行政处罚案件办理过程中,依据《行政处罚法》第三十七条第二款:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”采取的抽样取证,而且在案件办理过程中也没有采取先行登记保存或者行政强制等措施。二、对原告生产经营不符合食品安全标准的食品的行为,答辩人依法给予行政处罚,认定事实清楚,证据确凿。依据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定,植物油脂没有加香的必要,不得添加食品用香料。涉案食品中检出的乙基麦芽酚属于食品用合成香料,不符合相关标准规定。对于原告上述违法事实,答辩人提交的现场检查笔录、食品安全抽样单、检验报告、原告询问调查笔录等证据,已足以证实。原告在起诉中称“因供料方均是林州市区域范围内耕种土地的农民自种、自产并要求对其来料加工的农户的人,答辩人要求其提供购进票据的理由因不切实际而不充分”,与实际不符且不符合相关规定。当事人在询问笔录中已认可,涉案食品为2020年5月20日开始投料加工,投料180kg,出油60kg,成本15元/kg,售价16元/kg,已全部销售完毕。如果是来料加工何来成本与销售一说,其行为应属于生产加工行为。依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第十六条:“小作坊、小经营店和小摊点采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品,应当查验供货者的许可证、登记证、备案卡或者产品合格证明文件。小作坊、小经营店应当留存进货票据凭证。进货相关票据保存期限不得少于产品保质期满后六个月;没有明确保质期的,保存期限不得少于一年。”的规定,当事人在采购食品原料时负有进货查验及保存相关进货信息的义务,针对该违法事实,答辩人对其责令改正并给予警告处罚,事实清楚,证据充分。2020年10月9日,答辩人对原告进行现场检查,发现原告已改正相关违法行为。三、对原告生产经营不符合食品安全标准的食品的行为进行立案调查并决定给予行政处罚,适用法律正确。依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四条:“小作坊、小经营店和小摊点应当依照法律、法规、食品安全标准和本条例规定从事生产经营活动,对其生产经营的食品安全负责,保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。”的规定,原告有义务按照食品安全标准从事生产经营活动,保证所生产的食品符合食品安全标准,禁止生产经营不符合食品安全标准的食品。对于原告生产经营不符合食品安全标准的行为,答辩人依据《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条第一项:“违反本条例规定,小作坊和小经营店有下列行为之一,由县级人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得,没收不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料,处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停产停业:(一)生产经营禁止生产经营的食品的;”的规定,没收违法所得60元,并处罚款人民币12000元,适用法律正确。四、对原告生产经营不符合食品安全标准的食品的行为进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,程序合法。涉案菜籽油经抽样检测属于不符合食品安全标准的食品后,答辩人对原告进行了现场检查,原告对检验结果有异议申请复检,答辩人受理后原告未按规定向复检机构缴纳复检费用后视为其放弃复检,答辩人依法对本案开始立案调查,案件调查终结后报法制机构审核,向原告送达了行政处罚事先告知书,听取了原告的陈述、申辩,经复核驳回原告陈述申辩意见,后经集体讨论后下发行政处罚决定书并送达原告,自始至终本案行政执法程序合法。综上所述,答辩人认为,对原告在采购食品原料时未履行进货查验义务,未保留进货票据以及生产经营不符合国家标准的食品的行为,答辩人依法进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,结果公正,应当予以维持。答辩人恳请法庭查明事实,依法判决驳回原告诉讼请求。被告林州市市场监督管理局在法定举证期限内向本院提交以下证据：一、食品安全抽样检验抽样单、检验报告、检验结果通知书、抽样检验告知书、送达回证、复检申请书、复检申请受理通知书、情况说明各一份；二、现场检验笔录、现场照片、原告资质证明、询问笔录、当场处罚决定书、责令改正通知书、责令改正核查现场笔录及相关资料各一份；三、行政处罚听证告知书及送达回执、原告陈述申辩及提交的相关资料、第三方机构资质及现场抽样图片各一份；四、案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、案件审核表、有关事项审批表、集体讨论记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证各一份。经庭审质证，对原告提交的证据，被告质证如下：对证据1有异议，第100项显示郑州普尼测试技术有限公司违反了《检验检测机构资质认定管理办法》第25条的规定，只是对该公司进行了监管，而没有对其撤销或者注销资质认定证书。附件中1到5项才是被因篡改数据被撤销证书的。对证据2真实性无异议，对原告的证明目的有异议，且能证明备检样品封印完好。对证据3无异议，但之前通知过原告复检，原告未交费。对证据4有异议，部分内容与我方不一致，对盖章的第4页认可，对其他都不认可，应以我方的行政处罚听证告知书为准。对证据5有异议，与原告当时提交到我局的申请书不一致，对该证据不认可。对被告提供的证据，原告质证如下：对证据一中的抽样检验告知书有异议，我没见过食品安全抽样检验任务委托书。对检验报告检验结果有异议，该结果不真实。我申请复检是要求被告到现场再取样，我现场监督检查。对其他证据无异议；对证据二中的现场检验笔录、现场照片、原告资质证明、询问笔录、责令改正通知书、责令改正核查现场笔录无异议。对当场处罚决定书有异议，我进货时履行了进货查验义务，有供货者的身份证复印件；对证据三中的行政处罚听证告知书及送达回执有异议，给我送达了两次，且时间顺序矛盾，被告制作的证据中显示的收到检验报告的时间为2020年7月28日，其称在同月的22日向原告送达的事实违背常理。对原告陈述申辩及提交的相关资料有异议，我当时提交了两份，这只是其中一份。对第三方机构资质有异议，该机构有违法行为，根据规定终身不能被委托作为检验检测机构。对现场抽样图片无异议。对证据四中的案件调查终结报告有异议，当时让我签字时有一项是本人承认本人非法添加或者经营食品，我没添加，也没签字。对其他证据无异议。本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据与本案具有关联性，可以作为本案定案依据。经审理查明，原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊营业执照发照日期为2014年8月25日，经营者为傅宏，登记经营场所为龙山区龙山东路路南，经营范围是粮食加工榨油。2020年6月30日，被告对原告生产销售的“菜籽油”进行抽样检验，经被告委托，郑州谱尼测试技术有限公司于2020年7月24日作出JOS3N59P78323823号检验报告，检验结论为：经抽样检验，乙基麦芽酚项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。2020年11月27日，被告对原告作出林市监处[2020]424号行政处罚决定，该决定依据《河南省小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条规定，对原告作出以下处罚：1、罚款人民币壹万贰仟元整（￥12000.00）；2、没收违法所得陆拾元整（￥60.00）。原告不服该处罚决定，于2020年12月8日向本院提起行政诉讼。庭审中，原告变更诉讼请求为确认被告2020年11月27日作出的林市监处[2020]424号行政处罚决定无效。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。对食品安全进行监督管理并给予行政处罚，被告林州市市场监督管理局具有法定职权。原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊请求确认被告林州市市场监督管理局作出林市监处[2020]424号行政处罚决定行政行为无效，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。被告对原告作出林市监处[2020]424号行政处罚决定的行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在上述法律规定情形，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告诉称检验机构郑州谱尼测试技术有限公司不具备检验资质，但其提交的证据显示，检验机构郑州谱尼测试技术有限公司存在的问题是违反办法第二十五条规定出具检验检测数据、结果，处理结果是第42条第一项：责令其1个月内改正，并非原告诉称的郑州谱尼测试技术有限公司属于《食品检验检测抽样检验检测办法》第五十条第二款规定的“终身不得从事抽样检验业务”的主体或者具有该《办法》第五十条第一款“调换样品”，伪造检验数据，出具虚假检验报告的嫌疑。原告诉称送检样品封贴不完整，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。原告诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林州市龙山区龙山东路傅宏油坊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  李有金审 判 员  李光华人民陪审员  陈 燕二〇二一年二月一日书 记 员  刘广建