贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民再34号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马丽，女，1970年10月8日出生，苗族，住贵州省务川自治县。委托诉讼代理人：唐宏灵，贵州堂皇律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐艺雯，贵州堂皇律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢昭贤，男，1982年12月15日出生，仡佬族，住贵州省务川自治县。原审第三人：谢昭乾，男，1983年10月5日出生，仡佬族，住贵州省务川自治县。再审申请人马丽与被申请人谢昭贤及原审第三人谢昭乾设立纠纷一案，再审申请人马丽不服本院（2019）黔03民终6689号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年11月25日作出（2020）黔民申2746号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人马丽及其委托诉讼代理唐宏灵、唐艺雯，被申请人谢昭贤、原审第三人谢昭乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。马丽申请再审称，一、原审认定基本事实缺乏证据证明。1、各当事人之间口头达成《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》之后，马丽与谢昭贤、张晓春的合伙经营事务，主要通过微信群安排、指导、调度，微信聊天记录在一审庭审结束前就客观存在，由于一庭庭审时间跨度长达2年，申请人更换手机，以及马丽掌握科技的局限性，故在一审庭审时不能提供，在一审庭审结束后才通过技术手段获取，该证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的申请再审新证据，能够证明被申请人及张晓春已经知晓惜缘亲文化公司成立的事实，被申请人已经实际参加了惜缘亲文化公司经营活动的管理，实现了出资人的实际管理权力，是惜缘亲文化公司事实上的隐名股东。被申请人及张晓春实际上是对惜缘亲文化公司增资扩股合伙经营，原审认定本案的性质是公司发起人纠纷缺乏事实依据。一、二审法院认定谢昭贤和张晓春（陈旭）事先不知道务川自治县惜缘亲新文化公司成立，并未参加该公司的实际经营管理与事实不符。2、谢昭贤、张晓春没有按照口头协议足额缴纳认缴出资款，无法签署股东出资确认书并将其登记于股东名册，公司章程无法修改，导致公司不能进行变更登记，是被申请人及张晓春违约在先造成的，原审认定系马丽未将被申请人变更为股东，构成违约与客观事实不符。二、原审适用法律错误。1、谢昭贤是惜缘亲文化公司的实际出资人和隐名股东，其投资的44.8万元是公司的资本，案涉《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》是否被解除，基于《公司法》第35条股东不得抽逃出资的规定，被申请人都不能撤回其入股资金，而应纳入公司资本清算或结算，至于股东是否取得投资收益，应以公司的最终清算或结算结果为依据。一、二审判决马丽向谢昭贤返还出资款44.8万及利息对申请人明显不公平。2、双方达成口头协议时并未约定损失的计算方法，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，双方没有约定利息，出借人无权主张借期内利息。即使本案参照中国人民银行同期同内贷款利率计息，也只能按照基准利率计付。务川自治县法院作出的（2019)黔0326民初297号民事判决书亦是根据基准银行利率计算利息，同一法院基于同一法律事实，不应作出不同的判决结果。本案二审判决书正文也认为利息酌情应按中国人民银行同期同类贷款利率自谢昭贤交付出资款次日起计算，并未强调按照4倍利率计算，原审判决按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计付利息对马丽明显不公。3、由于合伙经营账务尚未结算，一、二审法院没有依法追加惜缘亲文化公司、张晓春、陈旭作为当事人，导致认定事实和判决结果错误。据此，马丽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项之规定申请再审。谢昭贤答辩称，1、答辩人和被答辩人之间不存在增资扩股合作经营关系。答辩人和被答辩人于2017年3月17日达成口头协议，约定成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，并就各自的入股资金、入股比例等事项进行了约定。从2017年4月6日起答辩人先后共计转账44.8元给被答辩人用于成立公司。但被答辩人自始至终没有告知其已经将务川自治县惜缘亲新文化有限公司注册的信息，更没有以该公司名义向被答辩人出具收款收据，答辩人不知道公司已经成立的事实，被答辩人亦从未向答辩人分配利润，从未以公司名义让答辩人参与公司管理、决策。2、被答辩人支付答辩人资金占用利息符合法律规定。综上，一、二审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求再审驳回被答辩人的再审请求。谢昭贤向一审法院起诉请求：1.解除谢昭贤与马丽及陈旭签订的《关于合伙成立务川惜缘亲新文化有限公司的协议》；2.判令马丽返还谢昭贤投资款共计48万元及按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至本息付清之日止；3.诉讼费由马丽承担。一审法院认定事实：2017年3月17日，谢昭贤及陈旭与马丽达成口头协议，在务川县设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，约定股份设置：总股份为四股，马丽二股，陈旭一股，谢昭乾（实际出资人为谢昭贤）一股。出资方式：总预计投资200万元，马丽100万元（以其经营的惜缘亲新书屋财产作价，系个人工商户），原陈旭50万元，谢昭乾50万元，后续投资股份按比例投入。2017年6月12日，马丽以务川惜缘亲新书屋名义与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司签订施工合同，约定由贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司对务川惜缘亲新书店进行设计装修，现未足额支付装修工程款。2017年4月6日，谢昭贤通过张红云向马丽转账10万元，2017年7月4日，谢昭贤向马丽转账20万元，2017年8月4日，谢昭贤向马丽转账5万元，2017年8月17日，谢昭贤向马丽转账9.8万元，谢昭贤支付贵州诚合科技有限公司书店班班通设备费用34200元。2017年3月27日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽。2017年10月28日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司正式开业。现因马丽未将谢昭贤及陈旭登记为公司股东，也未能实际参与管理，公司账目不公开，遂要求马丽退还投资款。另查明，案外人陈旭已另案起诉请求解除《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》，及要求马丽与务川自治县惜缘亲新文化有限公司返还出资款并承担利息。一审法院认为，本案争议焦点是谢昭贤与马丽之间是何法律关系。根据审理查明的事实，2017年3月17日，谢昭贤与马丽及陈旭达成的协议约定设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人、并对公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，至今谢昭贤向马丽支付了出资款44.8万元，实际上马丽设立的务川自治县惜缘亲新文化有限公司系一人公司，与双方约定不符，可见本案系发起人因设立公司引起的纠纷，而非合伙协议纠纷，一审法院立案时将案由定为合伙协议纠纷不当，应予以纠正。对于谢昭贤要求解除成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款本息是否应予支持。2017年3月27日，务川自治县惜缘亲新文化有限公司正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为违反了协议的约定，致使谢昭贤及陈旭至今未能取得公司股东资格，其合同目的不能实现，可见马丽已构成根本违约，案外人陈旭已另案起诉请求解除《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》，及要求马丽与务川自治县惜缘亲新文化有限公司返还出资款并承担利息，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款四项的规定，谢昭贤与马丽之间的《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》应予解除。谢昭贤要求解除与马丽及陈旭达成的成立务川县惜缘亲新文化有限公司的协议及返还出资款48万元的请求，因谢昭贤向马丽转账为44.8万元，至于谢昭贤支付贵州诚合科技有限公司书店班班通设备费用34200元，该款并非马丽收取，且马丽否认该款为出资款，故支持马丽返还谢昭贤出资款44.8万元。对谢昭贤要求以出资款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至还清之日，因马丽的违约行为导致谢昭贤受损，谢昭贤有权要求马丽赔偿相应损失，其请求也未超过最高人民法院关于民间借贷利率上限规定，所以对其请求予以支持。其具体计算方式应自交付出资款的次日起开始计算，即其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.8万元自2017年8月18日开始计算至付清之日。对马丽认为与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司装修合同尚未结算，书屋装修至今未完工，对债务未进行清算的意见，因该合同主体系务川惜缘亲新书屋与贵州凯迪亚建筑装饰工程有限公司，而涉案款项的用途为各当事人作为股东成立公司的出资款，至于实际合伙经营过程中的合伙账目应由各方另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决：一、解除谢昭贤与马丽及案外人陈旭2017年3月17日达成的《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》；二、马丽于判决生效之日起十五日内返还谢昭贤出资款44.8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.8万元自2017年8月18日开始计算至付清之日）；案件受理费减半收取4250元，由马丽承担。马丽上诉请求：1.原审判决认定事实不清且程序违法，请求依法撤销原判。2.原审判决认定法律关系及适用法律错误，请求确认本案法律关系为合伙协议纠纷，并依法改判。3.本案诉讼费由被上诉人承担。谢昭贤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢昭乾述称：对一审判决无异议。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点：一、谢昭贤、陈旭与马丽口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》性质如何认定；二、谢昭贤请求解除《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》是否应当支持；三、马丽应否退还谢昭贤投资款及利息；四、原审程序是否违法。针对焦点一，关于谢昭贤、陈旭与马丽口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，内容是成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，陈旭出资50万元，马丽出资100万元，谢昭贤出资50万元，由马丽担任公司法定代表人，该协议对股权设置、公司地点、公司用房、利润分配等事宜进行了约定，并于2017年6月29日拟定《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，该书面协议虽各方没有签字，但在庭审中，各方均予认可。因此，该协议的性质属于发起人设立公司的协议，目的是为了设立目标公司，而不是组建个人合伙。上诉人马丽认为双方是成立合伙而非成立公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。针对焦点二，谢昭贤、陈旭与马丽口头达成《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》，目的是设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司并成为公司股东，但截至发生纠纷并引发诉讼后，马丽没有按照协议的内容去设立公司，也没有通过变更登记使陈旭成为公司股东。导致谢昭贤没能成为务川自治县惜缘亲新文化有限公司股东，也未享有股权，其合同目的一直未能实现，故其提出解除协议的理由既符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，也符合情理。针对焦点三，谢昭贤向马丽主转账支付的出资款44.8万元，且提供了转款凭证，马丽予以认可，本院予以确认。务川自治县惜缘亲新文化有限公司已于2017年3月27日正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，可见马丽的行为确实违反了双方协议的约定，致使谢昭贤至今未能取得公司股东资格，双方合同目的不能实现，马丽构成根本违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，支持谢昭贤要求马丽返还出资款的请求判处得当，本院予以维持。虽然马丽认为谢昭贤领取的40余万元应从本案中扣减，因其提供的证据不完全具备证据的三性，不足以证明谢昭贤收取的款项与马丽存在直接关系，马丽要求在本案中直接扣减的主张，本院不予支持。对于上述款项，如马丽认为系其所有，谢昭贤存在非法占用情形，只能根据其他法律关系另行主张。至于利息，因违约的责任方为马丽，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，结合案件实际情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率自谢昭贤交付出资款次日起计算于法有据，亦符合公平原则，本院予以维持。对马丽上诉称自己没有违约，合伙未经清算，无法完成退伙的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。针对焦点四，原审公开开庭对证据已予以质证，当事人的举证和质证权利并未受到侵害。马丽诉称一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，马丽的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由马丽负担。本院对申请人在再审中提交的证据认定如下：第一组证据能够证明其身份，本院予以认定。对申请人在本案再审审理中举证的审计报告、微信聊天记录，本院认为由于被申请人对前期公司成立不知情，达不到证明目的，不予采纳。本院再审审理查明的案件事实与原一、二审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、谢昭贤、陈旭与马丽口头达成的《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》性质的认定；二、谢昭贤请求解除《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》应否支持；三、马丽应否退还谢昭贤投资款及利息的认定。针对第一个争议焦点，《关于合伙成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》的内容是成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司，对股权设置、公司地点、公司用房、利润分配、法定代表人等事宜进行了约定。原审庭审中，各方对该协议亦予以认可。二审认定该协议的性质属于发起人设立公司的协议并无不当。针对第二个争议焦点，谢昭贤、陈旭与马丽口头达成设立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议后，谢昭贤向马丽支付了出资款，且提供了转款凭证，马丽在一审庭审中已经认可收到，本院予以确认。惜缘亲新公司已于2017年3月27日正式成立，登记类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为马丽，并未按双方协议约定进行登记，至今马丽没有按照协议的内容设立公司，也未通过变更登记使谢昭贤成为公司股东，马丽未按双方约定进行工商登记，致使谢昭贤未取得公司股东资格，合同目的不能实现，马丽的行为违反了双方协议的约定构成根本违约，原判决根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第要（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，支持谢昭贤要求解除《关于成立务川自治县惜缘亲新文化有限公司的协议》的请求并无不当，本院予以维持。针对第三个争议焦点，因马丽违反协议约定，致使双方合同目的不能实现，马丽对谢昭贤已支付的出资款44.80万予以认可，且有转款凭证佐证，谢昭贤请求马丽返还出资符合法律规定，本院予以支持。关于利息的认定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，谢昭贤有权要求马丽赔偿相应损失，但谢昭贤未提供证据证明其损失情况，原审判决酌情按利息计算恰当。但对利息的计算标准，因违约的责任方为马丽，应根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，结合本案实际情况是与陈旭诉马丽案相同，该案中对利息计算标准做出判决并已执行完毕，本案利息应与该案相同即按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案原判决认定利息未与同类案件生效判决结果一致，未考虑与生效裁判的统一性不当，本院在此予以纠正。关于返还出资款责任主体，因上述20万元出资款均系马丽个人名义出面收取，应由马丽承担返还责任。关于申请人马丽主张一、二审未追加务川自治县惜缘亲新文化有限公司、张晓春、陈旭为诉讼当事人的问题。因本案系发起人责任纠纷，务川自治县惜缘亲新文化有限公司、张晓春、陈旭不是必须参加诉讼的主体，一、二审未追加符合法律规定。综上所述，马丽的再审请求部分成立，应予支持；二审判决认定事实清楚，但判决结果部分不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终6689号民事判决第一项，即维持：解除谢昭贤与马丽及案外人陈旭2017年3月17日达成的《关于成立务川惜缘新新文化有限公司的协议》；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终6689号民事判决第二项，即撤销：马丽于判决生效之日起十五日内返还谢昭贤出资款44.80万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.80万元自2017年8月18日开始计算至付清之日）；三、马丽于判决生效之日起十五日内返还谢昭贤出资款44.80万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，其中10万元自2017年4月7日开始计算，20万元自2017年7月5日开始计算，5万元自2017年8月5日开始计算，9.80万元自2017年8月18日开始计算至付清之日止）。一审案件受理费减半收取4250元，二审案件受理费8500元，共计12750元，由马丽承担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二一年二月二十五日法官助理李辉静书记员钟永海书记员张晓丽