云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终3110号上诉人（原审原告）：高秀祥，男，1982年2月3日生，汉族，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：吕中海，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李倩然，女，1993年12月25日生，汉族，云南省陆良县人，住陆良县。委托诉讼代理人：殷碧波，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人高秀祥因与被上诉人李倩然合伙协议纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2020）云0322民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭，通过询问、调解,本案事实清楚，本院决定不开庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人高秀祥的上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不全面，认定事实错误。1、一审法院未全面调查核实影响本案管辖法院的证据，未注意到原、被告双方所签订的《产后修复项目合作协议》约定的纠纷管辖内容、被上诉人现在经常居住地的情况等。上诉人之所以选择到陆良县人民法院起诉，是因为一审原告依据《协议》约定向昆明市西山区人民法院起诉时，被要求提供被上诉人居住于西山区管辖范围内的证据，上诉人在收集居住信息过程中，被告之被上诉人没有住在《协议》载明的盛高大城。被告长期居住在昆明，一审法院受理此案后，依法应审查被告居住情况，尊重当事人的意思自治即《协议》的约定，将本案移交昆明市西山区人民法院管辖。2、《协议》约定的以下内容，是影响上诉人退伙及依法向一审法院提出主张的重要判决依据及事实，而一审法院只字未提，明显加重了上诉人的义务。（1）、《协议》约定：财务由甲方（被上诉人）负责，被上诉人应制作会计账簿，涉及财务事项由被上诉人签字审批，与产后修复项目有关的一切材料与文件均由被上诉人负责保管，正因为被上诉人未履行上述义务，导致委托鉴定机构未能对财务收支及财务成果进行司法鉴定。被上诉人严重违反协议约定给上诉人造成损失应当承担赔偿责任。一审法院未加以认定而直接判决驳回上诉有诉求，明显不合理、不公平。（2）、《协议》约定：自双方投资之日起六个月后，双方均可以随时提出退出经营，上诉人正是根据该约定主张解除合伙协议。一审法院遗漏该事实认定，明显错误。（3）、在委托鉴定过程中，上诉人已向一审法院提交了合伙投资款的转账凭证及《协议》，该材料是上诉人所能提供的全部鉴定材料，并且当面向鉴定人员讲清了相关财务凭证均是由被上诉人制作保管，而非法院认定的“申请人未提交鉴定材料”。二、一审法院适用法律错误。1、一审依据《合同法》第九十三条之规定，判定依据《协议》约定的最后合作期限届满，判定对上诉人要求解除协议的主张不予支持，明显错误。2、一审法院认为上诉人与被上诉人应依法先进行清算，且认为一审原被告双方在鉴定过程中未提交会计账册，导致无法进行司法审计，明显属于引法而不用法之行为，被上诉人履行义务，长期未向被上诉人报告财务情况，上诉人长期未能取得与被上诉人联系，上诉人客观上未能进行清算，才将相关纠纷提交法院裁决。另外提供相关账册供鉴定和清算的义务在于被上诉人，而被上诉人未能提供，相关责任在于被上诉人而非上诉人。一审法院判处上诉人也要承担应归责于被上诉人的举证不能责任，明显属于举证责任分配错误，适用法律错误。三、《协议》解除条件已经具备，上诉人的诉求具备事实及法律依据，一审法院将未向法庭提交合作期间客观明确、具体的财产、利润数额、债权债务等纠纷的证据之责任归于上诉人及被上诉人双方，明显属于没有公正处理本案。高秀祥向一审院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告双方于2019年9月17日签订的《产后修复项目合伙协议书》；2、判令被告归还原告所支付的全部投资款54000元；3、判令被告向原告支付违约金16200元（按照双方所签订的协议书约定的原告全部投资款54000元的30%计算违约金）；上述两项诉请金额合计为70200元。4、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月17日，原告高秀祥（乙方）与被告李倩然（甲方）签订了《产后修复项目合作协议书》，约定：双方共同投资经营“井田李子幸福研究院”产后修复项目，经营地点位于昆明市假日城市，合伙期限自2019年9月17日至2020年9月17日止，原告投资54000元占合伙份额40%，被告投资36000元占合伙份额60%，被告（甲方）负责日常经营及财务管理、保管行政章、财务章、合同章、文件等；所有账务凭证均应由甲、乙共同审核签字，对外合同的签订须经双方同意后盖章，按利润的80%分红，经营6个月后权利义务可以转让给第三人，另一方享有优先购买权，也可以退出经营；约定任何一方违反本协议的约定给相对方造成损失的应该支付守约方本协议签订前后全部投资款的30%的违约金。合同签订后，原告通过支付宝账户于2019年9月4日转账20000元、9月17日转账57500元到被告账户，其中54000元为合作投资款。诉讼中，原告高秀祥的诉讼代理人于2020年8月3日书面申请请求对双方合作期间的财务收支（申请人出资、投资、收入）及财务成果（盈、亏）进行司法鉴定。2020年9月28日云南汇通会计师事务所有限公司以申请人未提交鉴定材料、被申请人提交的三张照片无款项支付记录、未形成会计账册，无法进行司法会计审计为由，退回鉴定申请，未出具司法鉴定意见书。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，本案中，原被告双方在《产后修复项目合作协议书》第二条中明确约定合作期限为：2019年9月17日至2020年9月17日止，如需要延长合伙期限，双方应提前15日另行达成协议。双方合作期限届至后，并未另行达成延长合作协议。并且，原被告双方的最后合作期限时间已经届至，故对原告要求解除《产后修复项目合作协议书》的主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”第八十五条（三）款：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：全体合伙人决定解散”第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，原被告双方已经明确约定了合作期限，现合作期限届至亦未达成延长合作的协议。对合作期间的债权债务，原被告应依法先进行清算，清算后，若对合作期间的纠纷仍未解决，依法可以再行起诉。原被告双方在云南汇通会计师事务所有限公司的司法鉴定过程中未提交会计账册，导致无法进行司法审计。原被告双方均未向法庭提交合作期间客观明确、具体的财产、利润数额、债权债务等纠纷的证据，该举证责任在于原被告自己，故对原告要求被告给付投资款54000元及违约金16200元的请求依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第八十五条（三）第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高秀祥对被告李倩然的诉讼请求。案件受理费1555元，减半收取777.5元，由原告高秀祥负担。在二审审理过程中，上诉人高秀祥向本院提交了一组证据：高秀祥与李倩然的微信聊天记录，用于证明一审开庭结束后，上诉人高秀祥于2020年11月2日，明确向李倩然发出要求公示合伙财物情况，并要求向李倩然在2020年11月17日前提供与合作项目实际投资经营的有效凭证进行结算，并明确逾期未提供相关凭证与高秀祥进行结算，相关责任由李倩然承担。李倩然没有回复，也没有履行清算义务。至今也未提供有效凭证与高秀祥就合伙事务进行结算，明显是故意不履行清算义务，应当由被上诉人承担赔偿责任。被上诉人李倩然质证提出，对该份证据的真实性予以认可，但不认可合法性、关联性以及证明目的。理由是：发送信息的人是否是高秀祥不清楚，该信息是在一审法院庭审后才出现的，与本案没有关联性，不能证明没有进行清算的责任在于李倩然。本院认为，上诉人所提交的证据虽然能证明其对合伙事务提出清算要求，但不能证明没有进行清算的责任在于被上诉人。该证据与本案没有关联性，本院不予采信。经二审审理查明：一审认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，上诉人高秀祥诉讼请求主张：解除原、被告双方于2019年9月17日签订的《产后修复项目合伙协议书》。本案中，涉案协议第二条约定：“合伙期限”自2019年9月17日起至2020年9月17日止。如需延长合伙期限，双方应提前15日另行达成协议。第八条第1项（2）条约定：“合伙期限届满协议即终止。”从上述约定和现有证据可以确认，上诉人与被上诉人合伙期限届满，双方也无延长合伙期限的行为，该协议已经实际终止履行，无需判决解除。故一审法院不支持该项诉讼请求并无不当。上诉人要求判令被上诉人归还其所支付的全部投资款54000元以及判令被上诉人向上诉人支付违约金16200元的诉讼请求，因为合伙期限届满后，双方未对合伙期间的财产状况进行清算，而协议约定明确清算是双方共同的责任，现上诉人未提供其要求退还投资款以及违约金的事实依据，其诉讼请求无证据予以证实，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1555元，由上诉人高秀祥负担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  李泽文审判员  迟少杰二〇二一年二月二十日书记员  唐 容