中华人民共和国 浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初895号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人务拉？艾凡（英文名ＵＬＬＡＨＩＲＦＡＮ），男，1990年1月1日出生，巴基斯坦伊斯兰共和国公民，住浙江省绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月6日被取保候审。经本院决定，于2020年12月5日被继续取保候审于住所地。 辩护人段小会、石宁辉，浙江理论律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉〔2020〕1807号起诉书指控被告人务拉?艾凡犯非法经营罪，于2020年12月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员徐贵银出庭支持公诉，被告人务拉?艾凡，辩护人段小会、石宁辉及翻译人王峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控，2018年2月至4月期间，被告人务拉？艾凡为牟取非法利益，在未取得国家有关主管部门批准的情况下，违反国家规定，在中国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外，以约定的汇率向孙某介绍的绍兴双华布艺有限公司、绍兴创绣贸易有限公司、绍兴锦娣纺织品有限公司、嘉善强亿植绒有限公司出售美元，买卖外汇共计人民币1140.6万余元，非法获利23.32万余元。 为证明指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、电子数据等相关证据。 绍兴市柯桥区人民检察院认为，被告人务拉?艾凡在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任,且有自首情节。建议对被告人务拉?艾凡判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。 被告人务拉?艾凡对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人段小会、石宁辉认为被告人务拉?艾凡自愿认罪认罚、全部退缴赃款且系初犯、偶犯，建议对被告人务拉?艾凡从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年2月至4月期间，被告人务拉？艾凡在未取得中国有关主管部门批准的情况下，违反中国法律法规，在中国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外，以约定的汇率向孙某介绍的绍兴双华布艺有限公司、绍兴创绣贸易有限公司、绍兴锦娣纺织品有限公司、嘉善强亿植绒有限公司出售美元，买卖外汇共计人民币1140.6万余元，从中非法获利共计人民币23.32万余元。具体如下： 1.2018年2月1日至3月22日期间，被告人务拉?艾凡先后8次向绍兴双华布艺有限公司非法买卖外汇共计人民币424.46万余元，非法获利人民币9.33万余元。 2.2018年3月13日至4月8日期间，被告人务拉?艾凡先后7次向绍兴锦娣纺织品有限公司、绍兴创绣贸易有限公司非法买卖外汇共计人民币417.79万余元，非法获利人民币8.73万余元。 3.2018年4月10日至4月20日期间，被告人务拉?艾凡先后5次向嘉善强亿植绒有限公司非法买卖外汇共计人民币298.25万余元，非法获利人民币5.26万余元。 另查明，2019年12月5日，被告人务拉?艾凡经民警电话通知后，主动赶至绍兴市公安局柯桥区分局，如实供述了上述主要犯罪事实，后翻供，但在一审判决前又如实供述。公安机关从被告人务拉?艾凡处扣押了苹果牌手机1部。 在案件审理过程中，被告人务拉?艾凡向本院退缴违法所得人民币23.32万元。 上述事实有以下公诉机关提交并经庭审质证、认证的证据证实： 1.孙某的证言，证实其在绍兴卡鑫进出口有限公司工作，主要负责出货、打款。2018年初，因合作的工厂急需美元货款用于退税，经“ＨＫ88”介绍，认识了可以出售美元的务拉？艾凡，通过其介绍，务拉？艾凡向其联系的孔某2的绍兴双华布艺公司、徐某的绍兴锦娣纺织品公司和绍兴创绣贸易公司、冯某的嘉善强亿植绒公司出售美元，具体流程是：其将这些公司的账户和需要美元的金额告诉务拉？艾凡，务拉？艾凡通过国外账户将美元打入上述公司指定的美元账户，上述公司在收到美元后，按照事先约定的略高于到账日美元汇率（高于0.11-0.13）折算后的人民币打入其或沈金花（实际其使用）的个人账户，扣除上述公司给其公司的介绍佣金后，再由其将剩余人民币打入务拉？艾凡指定的凌某个人账户。其微信昵称叫“ＰＲＥＴＹ”，其与务拉？艾凡的聊天记录中语音、电话聊天比较多，其熟悉务拉？艾凡的声音，与其微信聊天的是务拉？艾凡本人。其认可经核对出示的微信聊天记录，并逐一指出双华布艺、绍兴创绣、绍兴锦娣、嘉善强亿公司与务拉？艾凡打入美金的聊天记录及转账截图，并解释还有两笔即绍兴双华布艺3月8日、3月19日两笔没有出现在聊天记录中的原因是其记忆中有几笔是没有微信联系过的。2、3月份时，其正在哺乳期，务拉？艾凡就电话联系后直接把美元打入其提供的公司账户进行兑付。经核对银行账户交易明细，2018年2月1日至3月22日，务拉？艾凡分8次把合计671444美元打入孔某2的绍兴双华布艺公司指定账户,折算人民币4244697.61元，务拉？艾凡获利人民币93359.84元。2018年3月13日至2019年4月8日，务拉？艾凡分7次把合计663139美元打入徐某的绍兴锦娣纺织品公司和绍兴创绣贸易公司指定账户，折算人民币4179117.12元，务拉？艾凡获利人民币87320.99元。2018年4月10日至4月20日，务拉？艾凡分5次把合计473824美元打入冯某的嘉善强亿植绒公司指定账户，折算人民币2982522.18元，务拉？艾凡获利人民币52664.81元。 2.孔某1的证言，证实其父亲孔某2是绍兴双华布艺公司老板，该公司和绍兴卡鑫进出口公司有合作关系，因2017年时联系不上“努力”（努尔麦麦提？亚森），又收不回美元货款，联系孙某后得知有巴基斯坦人可提供美元，但是需要高正常0.1-0.13的汇率差。该公司在2018年时先后收到8笔美元收入，合计671444美元，其公司收到美元后，按照孙某的要求，折算成人民币打钱到孙某要求的凌某、沈金花、孙某等账户中，再由孙某打钱给巴基斯坦人，其中包括部分支付孙某卡鑫进出口的中介佣金。 3.徐某的证言，证实其系绍兴锦娣纺织品公司和绍兴创绣贸易有限公司老板，其公司和绍兴卡鑫进出口公司之间有类似委托国外货物买卖的中介合作关系，交易完成后，其支付佣金给中介公司，佣金有时付给努尔麦麦提？亚森，有时给孙某。2017年初开始，其联系不上努尔麦麦提？亚森，其公司没有收到国外生意的美元货款，为了退税需要，孙某介绍了一个巴基斯坦人务拉？艾凡给其提供美元，但美元汇率要比到账结汇率多加0.1以上，其公司在收到务拉？艾凡打的美元后，按照约定的汇率差，把折算的人民币通过其弟弟徐峰尾号为4872、4926的银行账户打入孙某的账户，再由孙某打钱给巴基斯坦人。其两公司名下收到7笔美元，共计663139美元，汇率比结汇日汇率高0.12左右，其支付给孙某共计人民币4272530元，其中包括付给卡鑫进出口公司的中介佣金给孙某。 4.冯某的证言，证实其系嘉善强亿植绒有限公司老板娘，负责外贸；其公司和“努力”（努尔麦麦提？亚森）的绍兴卡鑫进出口公司之间有中介合作关系，其不直接接触外国客户，绍兴卡鑫进出口公司负责催要货款。2018年时其公司联系不上“努力”，收不回国外的美元货款，又急需用美元退税。孙某介绍了可提供美元的巴基斯坦人务拉？艾凡，但汇率比正常高0.11左右。期间，其公司一共收到该巴基斯坦人5笔美元，共计473824美元，其折合人民币再加上支付给绍兴卡鑫进出口公司的中介佣金汇入到孙某的账户，由孙某将钱款打给巴基斯坦人。 5.努尔麦麦提？亚森的证言，证实其系绍兴卡鑫进出口有限公司的法定代表人兼老板，主要是从事中国工厂和外国客户之间货物交易中介，其公司为绍兴创绣贸易有限公司、绍兴双华布艺有限公司、绍兴锦娣纺织品有限公司、嘉善强亿植绒有限公司介绍过业务，其公司帮催讨货款。2017年3月至2019年7月其去新疆后没有再管公司，孙某是其公司会计，其离开后是孙某负责处理。 6.凌某的证言，证实其是绍兴巴升纺织品公司老板务拉？艾凡的秘书，平时的工作是汇款和打印码单等。务拉？艾凡要求其提供其名下的一张卡号为6228××××2975的农业银行卡给他个人使用，公司有专门的对公账户、公司业务都走对公账户。平时会有不同的人打钱到其名下的农行卡，其再按照务拉？艾凡的要求把钱打到指定的卡里，务拉？艾凡对其称打入其银行卡内的钱是朋友、客户的钱，经核对尾号为2975的银行流水，其确认陈水娟、沈金华、孙某打入其银行账户内的钱就是务拉？艾凡汇入其个人账户内的钱。 7.接受证据清单、银行账户交易明细、双华布艺公司的营业执照、报关单，证实孙华锋的双华布艺公司农业银行名下收到8笔汇款共计671444美元，后由陈水娟银行账户分别将人民币汇入孙某、沈金花、凌某等账户。锦娣纺织品公司、绍兴创绣贸易有限公司泰隆银行账户收到7笔汇款共计663139美元，后将人民币打入孙某银行账户。嘉善强亿植绒有限公司华夏银行名下收到5笔汇款共计473824美元，后通过冯泽琪银行账户将人民币转入孙某指定的沈金花、凌某的银行账户。 8.护照，证实被告人务拉?艾凡作案时已达到刑事责任年龄。 9.抓获经过、扣押清单，证实2019年12月5日，经民警电话通知，被告人务拉?艾凡到绍兴市公安局柯桥区分局接受调查。公安机关从被告人务拉?艾凡处扣押了苹果牌手机1部。 10.情况说明，证实“HK88”（KHANHAKIM）于2019年12月30日出境后至今未入境。 11.绍公司鉴（2020）327号鉴定文书证实,公安机关依法对被告人务拉？艾凡的ＩｐｈｏｎｅＸ手机进行电子取证，依法提取本机与微信名为“ｐｒｅｔｙ”的微信聊天记录等电子数据并刻录成光盘。该手机中机主信息用户姓名为务拉？艾凡，证件号为ＢＹ1××××（护照号码）。 12.微信聊天记录（翻译件）、翻译资质、营业执照证实，2018年1月至2018年4月2日期间被告人务拉？艾凡与孙某联系买卖美元的经过。 13.被告人务拉？艾凡在归案后共作过七次供述，其中，2019年12月6日9时、12月6日17时，2020年7月15日、2020年12月25日为有罪供述。2019年12月6日，被告人务拉？艾凡在第一次、第二次供述中承认其实施了出售美元的行为，供述其向孙某介绍的客户出售了数十次，每次5万至20万不等，具体交易明细在其微信记录中。其仔细供述了在2018年3月2日至3月22日期间向孙某介绍的双华布艺公司、锦娣公司等公司出售过4次美元，称其与孙某结算时系数是0.1，另供述其他交易还有很多，就不一一列举了。2019年7月15日，被告人务拉？艾凡供述了出售美元的过程，总的交易额有270万美元左右，但拒绝认罪。2020年12月25日，被告人务拉？艾凡供述其向孙某介绍的绍兴双华布艺、绍兴创绣贸易、绍兴锦娣纺织、嘉善强亿植绒公司出售美元共计20笔，折合成人民币约1140.6万余元，其大概出售10万美元可赚1-1.2万人民币，但其获利款用来购买货物了，具体获利微信聊天记录中都有。被告人务拉？艾凡于2020年1月17日、4月28日、11月16日所作供述均为无罪供述，辩称其与孙某之间人民币与美元往来是“ＨＫ88”与孙某之间约定汇率价格后通过其进行美元结算。 本院认为，被告人务拉?艾凡违反中国法律规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。案发后，被告人务拉?艾凡经民警电话通知主动到绍兴市公安局柯桥区分局投案并如实供述了主要犯罪事实，后翻供，但在一审判决前又如实供述，应当认定为具有自首情节，且被告人务拉?艾凡能自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人务拉?艾凡已全部退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人务拉?艾凡的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人段小会、石宁辉建议对被告人务拉?艾凡从轻处罚并适用缓刑的意见。作案工具及违法所得，依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人务拉?艾凡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、退缴在本院的人民币二十三万三千二百元，予以没收； 三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的苹果牌手机一部，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴佳琦 人民陪审员  董国红 人民陪审员  周 星 二〇二一年二月十九日 书 记 员  李 平 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 ?