河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3620号上诉人（原审被告）：兰考第一医院有限公司。住所地河南省兰考县城区中山北街北段西侧。法定代表人：赵文超。委托诉讼代理人：张晓龙，河南千祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王续跃，男，汉族，1962年2月6日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：张磊，河南清鸿律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人兰考第一医院有限公司（以下简称兰考第一医院）因与被上诉人王续跃劳动争议纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰考第一医院上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院事实认定错误。被上诉人于2001年4月到上诉人处参加工作，2016年7月其以冠心病为由申请内退，但是其并不符合内退条件，被上诉人此后便长期不到岗，不履行劳动合同义务，被上诉人在仲裁庭审、一审庭审中均对此予以认可，其已经严重违反了上诉人的规章制度，上诉人依照相应的规章制度已合法解除了与被上诉人之间的劳动合同关系，双方之间早已不存在任何劳动关系。关于缴纳社保的情况，因上诉人处均有代缴行为，但是双方之间事实上早已不存在任何劳动关系，不能仅以代缴社保就说明双方之间存在劳动关系，这是没有任何法律依据的。关于被上诉人所称的上诉人向其发放的工资，完全不属实，因被上诉人的亲外甥徐某曾经是上诉人的法人，其女儿又在人事部工作，出于人情，上诉人从2017年给予被上诉人一定的生活帮助，但是该款项并非被上诉人所说的工资。一审法院在事实认定方面存在认定错误。（二）一审法院法律适用错误。因被上诉人自2016年7月离岗后，既不按单位规定请假办理相关手续，更不到单位签订劳动合同，还长期不到岗，存在脱岗情况，被上诉人对此事实在仲裁、一审阶段均予以认可，上诉人根据劳动合同法第三十九条及单位规章制度，通知被上诉人解除了双方的劳动合同关系，一审法院在被上诉人认可事实的情况下，依然将举证责任归责于上诉人，明显适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，作出对上诉人公平公正的判决。王续跃辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持，理由如下：（一）王续跃不属于擅自离岗，2016年7月9日，王续跃向董事长徐某书面递交了因病内退的申请，2016年7月10日，董事长徐某找王续跃谈话，明确表示可以。并说：养老金继续给你缴，工资奖金就停了。在徐某同意后不久，兰考第一医院方就认命了新的集团副总来接替王续跃的工作，并且在长达3年多的时间内，没有打过一个电话或发一个通知来要求王续跃到岗工作，如果按照兰考第一医院所述，这是极度不合理的。2016年8月至2017年期间，兰考第一医院均为王续跃缴纳了社会保险，兰考第一医院方任何部门均未提出异议。因此，王续跃与兰考第一医院之间于2016年7月10日就劳动合同事项共同达成了一致意见，即王续跃退出领导职务，兰考第一医院给王续跃缴纳养老金，工资奖金不发放。王续跃不在岗属于履行劳动合同的表现形式之一。集团副总的职务是具有相当大的价值的，这一点符合权利义务相统一的原则，这一点请法庭予以注意。（二）兰考第一医院并没有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度。并且劳动者所犯违纪行为在规章制度中没有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡教不改；劳动者有无故意犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损失。（三）1.上诉人在违法解除与被上诉人劳动合同时，一并处理了几十名类似员工。该批人员情况类似，均处于单位内部退养状态。2.上诉人方面在2018年进行了股权变动，恒康医疗集团股份有限公司控制了黄河医疗集团的四家医院，在并购合同中载明应全盘接收原有职工。3.2019年原兰考第一医院负责人徐庆彪、徐某因涉嫌犯罪被采取强制措施。王续跃向一审法院起诉请求：1.判令被告撤销于2019年12月20日作出的违法解除劳动合同的行为，继续履行与王续跃的劳动合同。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王续跃于2001年4月到被告处参加工作，2016年7月原告王续跃离岗未上班，王续跃离岗未上班期间，被告为王续跃缴纳了社会保险费，被告自2016年8月至2017年11月期间未为王续跃发放工资待遇，2017年12月至2019年11月被告按内退人员身份为王续跃发放了工资待遇。2019年12月20日，被告以原告2018年8月离岗后，既不按单位规定请假或办理相关手续，更不到被告单位签订劳动合同，便长期不在岗，存在脱岗情况，根据劳动合同法第三十九条及被告单位规章制度，通知原告解除双方的劳动合同关系。2020年5月27日，原告向兰考县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销兰考第一医院有限公司于2019年12月20日作出的违法解除劳动合同的行为，继续履行与原告的劳动合同。2020年6月19日，兰考县劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字{2020}0040仲裁裁决书，驳回申请人王续跃的请求事项。原告王续跃不服仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告兰考第一医院有限公司以王续跃严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。关于原告王续跃是否存在严重违反规章制度的行为。被告兰考第一医院有限公司以原告2018年8月离岗后，既不按单位规定请假或办理相关手续，更不到被告单位签订劳动合同，便长期不在岗，存在脱岗情况，根据劳动合同法第三十九条及被告单位规章制度，通知原告王续跃解除双方的劳动合同关系。原告王续跃自2016年8月从被告兰考第一医院有限公司处离岗是事实，但原告王续跃离岗后，被告兰考第一医院有限公司为王续跃缴纳了社会保险费，2017年12月至2019年11月被告兰考第一医院有限公司按内退人员身份为王续跃发放了工资待遇，被告兰考第一医院有限公司提交的证据也认可是其单位的内退人员，从以上证据可以得知，原告王续跃不在岗位工作不属于擅自离岗的情形，双方存在实质性的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。被告兰考第一医院有限公司未提交其单位相应的规章制度，故一审法院无法认定原告王续跃违反规章制度的情形，现被告兰考第一医院有限公司以王续跃严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款之规定，判决：一、撤销被告兰考第一医院有限公司作出的解除与原告王续跃劳动合同的行为；二、被告兰考第一医院有限公司继续履行与原告王续跃的劳动合同。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”双方对王续跃自2016年8月从上诉人处离岗的事实无争议，王续跃称其因身体原因提出内退申请并获批准，兰考第一医院上诉称王续跃不符合内退条件却长期不到岗，严重违反了上诉人的规章制度，但此后兰考第一医院仍为王续跃缴纳社会保险费并发放工资待遇，其亦未提交证据证明其在解除与王续跃的劳动关系前通知王续跃到岗或者就此事进行沟通，故一审法院认为兰考第一医院以王续跃严重违反规章制度为由解除双方劳动合同证据不足并无不当，一审法院依据法律规定结合本案案情对举证责任的分配亦无不当。综上所述，兰考第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兰考第一医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二一年二月一日书记员  王 月