贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1836号上诉人（原审被告）：詹某光，男，1974年10月16日生，汉族,广东省惠州市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：孙鹏，贵州磐正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘某奇，男，1973年8月3日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。上诉人詹某明因与被上诉人刘某奇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1545号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。詹某明向本院上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决扭曲事实。本案中，音响抵工程款的协议是双方当事人真实意思表示，不论该协议是否履行都不影响该协议的成立并生效。签订抵债协议后被上诉人立刻搬走3个音响，事后又反悔将搬走的音响带回上诉人仓库门口，因此抵债协议已经履行。一审中上诉人向法院提交书面申请，申请调取派出所出警记录及派出所协调证明，但一审法院收到申请后未调取，侵害上诉人的权利。2、合同的成立是否需要交付标的物，可以将合同分为诺成合同和实践合同。我国民事法律规定借用合同、民间借贷合同和保管合同、定金合同、寄存合同等属于实践合同，其他的属于诺成合同。本案的音响抵工程款的协议不以实际履行为成立要件，不属于实践合同。一审以未履行来否认该协议的存在属于法律适用错误。被上诉人刘某奇二审未答辩。原审原告詹某明一审诉讼请求:1、被告支付原告工程款人民币35000元；2、被告支付原告逾期付款违约金人民币10500元；3、本案诉讼费由被告承担。一审认定：2019年3月22日，原告刘某奇（乙方）与被告詹某光（甲方）签订工程承包合同，合同约定：“1、甲方将黄果树扁担山平寨村两个公厕承包给原告，特定以下协议希双方遵守；2、甲方以包工包料的方式承包给乙方，工程总价款为人民币贰拾万元整；3、乙方必须按设计图保质保量施工，一次性达到现行国家验收标准的合格等级，乙方必须对工程质量保修一年，期间出现质量问题应24小时内到达现场处理；4、施工过程中，安全事故一切由乙方全权负责；5、付款方式：待主体完工，甲方付给乙方每个公厕进度款人民币50,000元，所有工程全部完成后，经甲乙双方共同验收合格后，甲方在15个工作日后一次性付清尾款。”合同签订后，原告刘某奇进场施工了一个公厕，被告詹某光支付了工程款人民币85,000元给原告刘某奇。2019年12月26日，原、被告签订协议书约定：“定于农历二零二零年二月初十双方到项目进行检验质量问题，如质量无问题，当天一次性付清尾款，如有质量问题，乙方进行维修，维修后合格2天内再付款；2、即日起至农历二零二零年二月初十期间，乙方保证不再向甲方提出付款，否则乙方自愿不再要尾款，甲方以后不再支付；3、工程质量按原合同执行；4、乙方不管政府验收；5、如甲方无按约定付款，按日2%违约金支付给乙方”。2020年6月17日，被告詹某光出具内容为：“今欠到刘某奇工程款叁万伍仟元整（￥35,000.00元），约定7月15日付壹万元整，7月底前付清尾款。”的欠条一份给原告刘某奇。2020年8月3日，原、被告签订协议书约定：“被告詹某光以单18寸加15寸音箱四只，15XT音响壹只抵清工程尾款叁万伍仟元整（￥35,000.00元）。”音箱抵工程款的协议书未实际履行。一审认为：被告詹某光将公厕工程承包给原告刘某奇施工，原、被告之间存在工程承包合同关系。原告刘某奇按合同约定施工了一个公厕的工程，履行完施工义务，被告詹某光通过出具欠条的方式认可尚欠原告刘某奇工程款人民币35000元，欠条应视为是原、被告双方对工程价款的结算。被告詹某光应按欠条约定的时间支付工程尾款人民币35000元给原告刘某奇，被告詹某光逾期支付工程尾款的行为已构成违约，应承担继续支付工程尾款人民币35000元的违约责任。原告刘某奇主张被告支付工程款人民币35000元的理由成立予以支持。虽然原、被告双方于2019年12月26日协议约定：“如被告未按约定付款，按日2%违约金支付给原告”，但该协议签订时原、被告双方对工程价款尚欠多少未结算，无法确定逾期付款的事实。原告主张被告支付逾期付款违约金人民币10500元的理由不能成立，不予支持。虽然原、被告于2020年8月3日签订协议书约定用音箱抵偿拖欠的工程尾款人民币35000元，但该协议书未实际履行，该协议书的签订不能对抗被告欠原告工程款人民币35000元的事实。被告詹某光辩称已用音箱抵偿工程款，不欠原告工程款的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、限被告詹某光于判决生效之日起十五日内支付工程款人民币35000元给原告刘某奇。2、驳回原告刘某奇在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币938元，减半收取人民币469元，原告负担人民币108元，被告负担人民币361元。双方当事人二审中均未提交新证据。二审经审理查明：上诉人与被上诉人于2020年8月3日签订音响抵债协议后，被上诉人将一个小音响、两个大音响拖走，一个小时后将音响设备拖回上诉人住处门口。3只音响上诉人陈述价值20000元，系2016年购买。上述事实有一审庭审笔录为凭。二审确认一审查明的事实。本院认为：上诉人与被上诉人之间原存在工程款欠款关系。2020年6月17日，双方对工程尾款进行结算，并对付款时间节点进行约定，同时约定无按约定付款，上诉人以音响设备抵债。音响设备以厂价为准。债务履行期限届满，上诉人未履行债务，双方当事人于2020年8月31日达成《协议书》，约定以5只音响抵工程尾款35000元，以后双方互不相欠，上诉人此前写的欠单一律作废，被上诉人无权在向上诉人要工程款。上诉人与被上诉人就“以物抵债”的清偿行为达成合意并明确此前的欠条作废，被上诉人无权主张旧债。案涉“以物抵债”协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，应按该“以物抵债”协议履行各自权利义务。在本案中，被上诉人已经实际拖走3只音响，双方的债权债务在此范围内已经消灭。被上诉人在拖走3只音响后反悔，有违双方意思自治和诚实信用原则。对该行为本院不予支持。对于案涉“以物抵债”中未实际履行的代物清偿行为，上诉人未举证证明其已经实际履行系被上诉人不予接受。故对未履行部分双方之间的债权债务在未履行部分未消灭。参照双方此前工程款尾款金额35000元，扣除已经履行部分的价值，因上诉人未能提供出厂参考价，3个音响价值20000元系上诉人陈述未能提供证据证明，按照案涉“以物抵债”协议履行情况，已履行部分占比为五分之三进行扣除，上诉人应支付被上诉人工程尾款为：35000元×2/5=14000元。至于上诉人提及申请调取证据问题，因不影响本案的处理且在二审中上诉人也未提出申请，本院不予审查。综上，一审部分事实认定不清、适用法律不当。双方签订“以物抵债”协议的事实发生在民法典实行前，应依照当时的法律、司法解释进行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决之规定，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1545号民事判决第二项；二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1545号民事判决第一项，改判上诉人詹某明于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人刘某奇工程尾款14000元。一审案件受理费938元，减半收取469元，由上诉人詹某明负担145元，被上诉人刘某奇负担324元；二审案件受理费938元，由上诉人詹某明负担290元，被上诉人刘某奇负担648元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年二月二十三日书记员  吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。