河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终632号上诉人（原审被告）：中色科技股份有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区凌波路中段。法定代表人：黄粮成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王幼平、冯百玉，河南登法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州金安轧辊制造有限公司，住所地：常州市新北区春江镇安家中街166号。法定代表人：华国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王羽丰，江苏龙成律师事务所律师。上诉人中色科技股份有限公司(以下简称中色公司)因与被上诉人常州金安轧辊制造有限公司(以下简称金安公司)承揽合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员祖萌独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人中色公司的委托诉讼代理人王幼平、冯百玉，被上诉人金安公司的委托诉讼代理人王羽丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中色公司上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判;2.本案一、二审诉讼费及保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令上诉人于判决生效后十日内向金安公司支付1604139.78元错误。本案系由上诉人与被上诉人签署的一系列合同及补充协议的履行纠纷而产生,法院应全面审查所有关联的合同、协议及其他双方认可的文件,综合考虑涉案情况,公正合理地做出让人信服的判决。本案的事实是,上诉人和被上诉人之间签订了合同编号分别为11031039-BF06A-013的《采购合同》(贺州项目)、010920160369004的《买卖合同》(华峰项目)、010920170324001-1的《买卖合同》(华峰项目备件)、订购序列12031044-BFO6C-D03的《轧辊年度合作订单》(委内瑞拉项目),合同内容明确约定了产品质量要求、交货时间、质保时间、质保金和违约责任,但是依据被上诉人的出厂单、产品合格证等证据,证明被上诉人存在逾期交付的情况,产生的违约金合计为62.96万元。另外,被上诉人委内瑞拉项目中提供的产品存在重大质量问题,上诉人和被上诉人协商于2016年11月份签订《结算协议》,根据协议第二款之内容“因委内瑞拉、贺州、山东南山等项目部分轧辊存在尺寸超差,尚未得到认可,根据以上原因,双方同意将贺州项目未付款141.76112万元作为质量保证金此次暂不结算”,截止目前质保期还未到期。2019年1月上诉人为了企业审计需要发的《询证函》的作用只是确认基本债权债务的是否存在,目的只是为了审计用,至于双方确切的债权债务,需要结合合同约定以及相关协议规定来具体认定,仅靠《询证函》来确定债权债务有失真实性。一审法院对上诉人和被上诉人之间的签订的合法有效的合同视而不见,对合同内容中有关质保金、违约金约定的条款不予审查,仅靠《询证函》和《结算协议》作出判决,导致判决结果错误,给上诉人造成了重大损失。因此,一审判决以该1604139.78元为基数,自2020年4月9日起计算利息的内容也是错误的。二、一审判决不评价和认定上诉人关于逾期交货的违约金是错误的。上诉人依据双方合同约定的逾期交货违约金出示证据,充分证明被上诉人逾期交货,主张抵消,但一审判决丝毫不予评价和采纳。双方虽然签订的有《询证函》、《结算协议》、《扣款协议》等,在这些书证中上诉人并没有放弃对被上诉人违约责任的追究。除了质量问题和质保金之外,上诉人一直在强调被上诉人逾期交货的违约责任,如,在2020年4月17日双方签订的《扣款协议》中,第一条强调了“工作辊存在材料缺陷,造成有效工作层厚度损失”的质量责任,第三条明确约定“本协议的约定,不免除上述合同约定的乙方应承担的义务和责任”,该条约定明确指向了被上诉人逾期交货应承担的违约责任。所以,上诉人主张以逾期交货违约金抵消部分货款理据充分。三、判决第二项只显示被上诉人“将相应的毛坯交付”上诉人用词模糊,如何理解“相应的毛坯”必然产生新的分歧和矛盾,并没有定分止争。庭审时,一审法院只是在被上诉人口头表示可以随时发货的情况下,不做任何调查,也没有征求上诉人的意见,就武断作出双方履行合同的判决,缺乏公正。综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实不清,适用法律不当,现依法提出上诉,恳请二审法院依法撤销一审判决,维护上诉人的合法权益。金安公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，答辩人均是按照上诉人的要求进行生产以及交货,不存在延期交货的情形,上诉人应向答辩人支付剩余货款1604139.78元（不含顺源项目终止的毛坯款）及相应利息。1、案涉法律关系是承揽合同法律关系，答辩人均是按上诉人的要求制作标的物,并严格按上诉人的要求进行交货，根本不存在违约逾期交货的情形。如合同编号11031039-BF06A-013《采购合同》（贺州项目），系因上诉人贺州热轧项目暂缓5个月而要求答辩人交货期延后，此由上诉人《贺州项目启动后工期调整报告》予以证明,其他合同也均是同样的情形。因此答辩人不存在延期交货的违约行为，上诉人也从未提出过任何交货迟延的异议。上诉人在答辩人提起货款诉讼后才以所谓的逾期交货而主张违约金扣除货款完全是不诚信的行为。双方在业务往来期间，除基本合同外还签署有《结算协议》、《扣款协议》、《询证函》等多份协议，若合同履行期间答辩人存在延迟交货的行为，上诉人按其交易习惯早就应向答辩人主张违约金，但其从未提及，且上诉人主张所谓的违约金也不属于诉讼抗辩范畴。2、上诉人所称委内瑞拉项目存在尺寸超差的质量主张同样不成立。一方面，上诉人已经形成会议纪要确认该尺寸超差不影响使用；另一方面，答辩人也同意如因尺寸超差导致用户提出赔偿的相关费用由答辩人承担。但该标的物自2013年8月6日交货后并未发生用户提出赔偿的事宜，用户已经同意并实际使用。双方往来的合同约定标的物的质保期最长为18个月，而诉讼双方的业务往来至2018年12月31日即全部结束，质保期均已超过，上诉人所称严重质量问题是完全不符合事实的。3、一审中诉讼双方对于实际欠款金额为1604139.78元（不含顺源项目终止的毛坯款）均予以确认，一审法院据此判决上诉人予以支付是完全正确的。二、诉讼双方对一审判决案涉“顺源项目终止的毛坯”交付不存在任何分歧和矛盾。1、因上诉人顺源铝业项目终止，双方约定由上诉人以1779878.8元的价格向答辩人回购毛坯，扣除预付款764155元，剩余1015723.8元至今未付，对此双方在一审庭审中均予以确认，一审判决对此业已载明。2、答辩人在2013年与上诉人就回购毛坯达成一致意见时，即向上诉人提供了回购毛坯的具体清单，载明了回购毛坯的名称、型号、数量、价款等内容，双方对该毛坯不存在任何争议,否则，上诉人不会同意以1779878.8元的价格回购毛坯。3、上诉人于2020年5月14日由其公司领导亲自带领公司相关技术、业务人员至答辩人厂内对案涉毛坯进行了查验，并无任何异议，只是未付款并提取而已，一审法院据此判决同时履行没有任何错误。综上所述，上诉人的上诉既无事实依据也无法律依据，一审判决完全正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。金安公司向一审法院起诉请求：1、判令中色公司立即支付所欠货款2843429.58元；2、判令中色公司立即支付违约金216880元（自2019年1月1日按贷款年利率6%计算，暂计算至2020年4月8日，要求计算至被告实际付清货款之日止）；3、诉讼费、诉讼保全保险费由中色公司承担。一审法院认定事实：原告金安公司与被告中色公司长期存在业务往来。2011年4月18日，原被告双方签订11031007-BF06C-002号《买卖合同》，约定由出卖人金安公司根据买受人中色公司提供的图纸生产轧辊等部件。庭审中，双方均认可因项目终止，被告中色公司同意以1779878.8元的价格向原告金安公司回购毛坯，被告中色公司已向原告金安公司支付预付款764155元，剩余1015723.8元因原告金安公司至今未向被告中色公司发货，被告中色公司尚未支付该笔货款。另查明，2016年11月9日，原告金安公司（乙方）与被告中色公司（甲方）签订《结算协议》，载明“1、甲乙双方签订合同明细见附件清单，乙方已开具合同全额发票给甲方，甲方尚未支付乙方合同款共计2417768.2元。2、因委内瑞拉、贺州、山东南山等项目尚未执行完毕，并且乙方所供委内瑞拉项目部分轧辊存在尺寸超差，尚未得到认可；根据以上原因，双方同意将贺州项目未付款1417611.2元作为质量保证金此次暂不结算。剩余合同款共计1000157元乙方同意甲方只支付人民币80万元，其余人民币200157元作为折让，以后再无需支付。”原、被告双方均加盖合同专用章。2019年1月11日，被告中色公司向原告金安公司送达《询证函》（编号为ZSWL-4-28）。《询证函》显示被告中色公司称截止2018年12月31日，欠原告金安公司应付账款2093718.78元。2019年1月18日，原告金安公司在该《询证函》在信息不符处写明“截止2018年12月31日，贵公司欠我公司贷款为2293875.78元。”关于该《询证函》中的差额200157元（2293875.78元-2093718.78元），即为上述《结算协议》中载明的“其余人民币200157元作为折让”的款项。2020年4月17日，原告金安公司（乙方）与被告中色公司（甲方）签订《扣款协议》，约定：一、本合同中由于乙方购买的工作辊存在材料缺陷，造成有效工作层厚度损失，按照相关计算标准，甲方对乙方合计扣款23409元。原、被告双方对此《扣款协议》均予以认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签字确认的《询证函》及《结算协议》、《扣款协议》系双方真实意思表示，该院依法予以确认，原、被告双方应该依照协议约定履行各自的义务。2016年11月9日《结算协议》载明原告金安公司同意将200157元作为折让，而《询证函》中原、被告双方对货款的争议部分即为该200157元，故该院认定截止到2018年12月31日，被告中色公司尚欠原告金安公司货款2093718.78元。原告自认被告于2019年1月25日支付货款466170元，并认可根据2020年4月17日的《扣款协议》扣款23409元，以上款项应予以扣除，被告还应支付原告货款1604139.78元（2093718.78元-466170元-23409元）。关于原告主张被告中色公司支付违约金，该院认为，应当以1604139.78元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自原告起诉之日起即2020年4月9日起计算至实际付清之日止。被告中色公司认可尚有1015723.8元毛坯回购款因原告金安公司未发货而未付，原告金安公司庭审中表示可以随时发货，该院确认双方应同时履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中色科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告常州金安轧辊制造有限公司支付货款1604139.78元及违约金（以1604139.78元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月9日起计算至实际付清之日止）；二、被告中色科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告常州金安轧辊制造有限公司支付毛坯回购款1015723.8元，原告常州金安轧辊制造有限公司于判决生效之日起十日内将相应的毛坯交付中色科技股份有限公司；三、驳回原告常州金安轧辊制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费15641元，保全费5000元（保全费5000元，由原告预交至常州市新北区人民法院），由被告中色科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，金安公司就为履行11031007-BF06C-002号《买卖合同》采购的毛坯出示了“2011-31#合同移交单订货金额明细统计表”，中色公司表示无异议，双方特别授权代理人共同在该统计表上签字确认，可以作为毛坯清点、交接的依据。其他事实与一审法院查明一致。中色公司上诉主张本案应付款中应扣除金安公司逾期交货的违约金共计629600元，且未付款中的1417611.2元因质保期未满不应支付。对此，本院认为，首先，金安公司提交的工作联络单可以证明双方在履行合同的过程中，中色公司曾因项目本身问题明确要求金安公司延期交货；其次，在双方就货款问题签订的《结算协议》、《扣款协议》中，均未体现金安公司存在逾期交货需承担违约金的内容；再次，如果金安公司存在逾期交货的违约情况，截至本案诉前，就高达数十万元的违约金中色公司从未主张过权利明显不符合常理，故中色公司关于应付款中应扣除金安公司逾期交货违约金的上诉主张不能成立。双方当事人于2016年11月9日签订的《结算协议》虽然约定“贺州项目未付款1417611.2元作为质量保证金此次暂不结算”，但金安公司起诉时已超过双方合同约定的质保期，中色公司也未提交证据证明金安公司所供的轧辊因尺寸超差影响正常使用，且其提交的证据内容不完善，不能证明上述未付款的质保期未满，故其提出的该1417611.2元因质保期未满不应支付的上诉主张亦不能成立。因双方当事人均认可中色公司以1779878.8元的价格向金安公司回购毛坯，现尚有1015723.8元毛坯回购款因金安公司未发货故中色公司未付，且金安公司表示可以随时发货，一审法院确认双方应同时履行并无不当，清点、交接毛坯时应以双方共同签字确认的统计表为准。综上所述，一审法院认定的中色公司应支付的货款及违约金有事实和法律依据，本院予以确认，中色公司关于其应付款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。对毛坯交接时的标准和依据，二审中双方当事人已经共同确认，本院予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持（2020）豫0305民初6408号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担；变更（2020）豫0305民初6408号民事判决第二项为：中色科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向常州金安轧辊制造有限公司支付毛坯回购款1015723.8元，常州金安轧辊制造有限公司于判决生效之日起十日内将相应的毛坯（名称、数量、规格等以双方签字确认的2011-31#合同移交单订货金额明细统计表为准）交付中色科技股份有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27759元，由中色科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 祖 萌二〇二一年二月七日书记员 文成博