河南省周口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）豫16行终71号上诉人（原审被告）鹿邑县农业农村局；住所地：河南省鹿邑县新通路38号。法定代表人陈东振，该局局长。委托代理人白岩，该局工作人员。委托代理人王小光，河南弘善律师事务所律师。上诉人（原审第三人）梁祖成，男，汉族，1962年5月8日出生，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审原告）谭玉霞，女，汉族，1955年12月5日出生，住河南省鹿邑县。委托代理人田以功，河南明辩律师事务所律师。上诉人鹿邑县农业农村局、梁祖成因不履行法定职责一案，不服鹿邑县人民法院（2020）豫1628行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，谭玉霞与梁祖成均系鹿邑县城郊乡谭集行政村（现更名为鹿邑县谷阳办事处谭集行政村）村民。1980年，谭玉霞及其母亲、弟弟一家三口以谭玉霞的母亲为户主在实行第一轮家庭联产承包责任制时，承包本集体经济组织土地5.36亩。后谭玉霞出嫁，弟弟亡故，母亲病故。1984年至1985年期间，因谭玉霞家中劳动力薄弱，谭玉霞家所承包土地无人耕种，由谭集村委会梁庄村民组采取抓阄的形式将谭玉霞家庭承包的土地分包到第三人及其他村民耕种，第三人梁祖成对其中一块耕地（现争议的土地）耕种至今，该地块位于梁庄自然村西头，东邻小路（谭光中），西邻沟渠，南邻梁祖文，北邻道路。2016年11月25日，鹿邑县谷阳办事处谭集村委会作为发包方，梁祖成作为承包方，双方签订农村土地（耕地）承包合同，合同编码为411628002014030008J，承包期限为30年，自1998年9月1日至2028年8月31日，当时梁祖成签字系别人代签。该合同包含争议地块，该地块名称为河角地，编号为4116280020140300086。2017年3月1日，鹿邑县人民政府为梁祖成颁发了豫（2017）鹿邑县农村土地承包经营权第081226号证书。另查明，谭玉霞对颁证所依据的梁祖成与鹿邑县谷阳办事处谭集村委会签订的农村土地承包合同提起民事诉讼。2019年5月27日鹿邑县人民法院作出（2019）豫1628民初2156号民事判决，判决确认上述土地承包合同中涉及本案争议土地即地块代码为4116280020140300086地块部分无效。梁祖成不服提起上诉，2019年8月27日，周口中院作出的（2019）豫16民终2923号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，现该判决已经生效。另查明，谭玉霞不服鹿邑县人民政府为第三人梁祖成颁发土地承包经营权，向周口市中级人民法院提起行政诉讼。周口中院于2019年11月25日作出（2019）豫16行初460号行政判决书；该判决撤销鹿邑县人民政府于2017年3月1日为梁祖成颁发豫（2017）鹿邑县农村土地承包经营权第081226号农村土地承包经营权证中地块代码为4116280020140300086地块部分的行政行为。梁祖成不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。2020年5月23日，河南高院作出了（2020）豫行终147号行政判决书，该判决驳回上诉，维持原判。原审认为：一、根据豫高法（2020）107号文件《河南省高级人民法院关于依法准确确定行政案件被告的指导意见（试行）》第4条，县级以上人民政府确定的不动产登记机构或者实际履行该登记职责的职能部门按照《不动产登记暂行条例》的规定办理集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权，抵押权等不动产登记，当事人对上述登记行为不服的，以县级以上人民政府确定的不动产登记机构或者实际履行该登记职责的职能部门为被告。故本案被告适格。二、涉案土地原系谭玉霞及其母亲、弟弟一家三口以谭玉霞的母亲为户主在实行第一轮家庭联产承包责任制时，承包本集体经济组织土地5.36亩中的一部分。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。第二十七条第一款规定，承包期内，发包方不得调整承包地。第二十九条规定，承包期内，承包人可以自愿将承包地交回发包方。承包人自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。各方当事人并没有提供谭玉霞自愿放弃或主动交回承包地的书面证明,也没有提供出谭玉霞出嫁后在男方家取得承包土地的有关证据，故鹿邑县农业农村局应就涉案地块代码为4116280020140300086为原告谭玉霞颁发农村土地承包经营权证。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：责令鹿邑县农业农村局在法定期限内就地块代码为4116280020140300086地块为谭玉霞颁发农村土地承包经营权证；案件受理费50元，由鹿邑县农业农村局负担。上诉人鹿邑县农业农村局上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误。一、上诉人鹿邑县农业农村局没有职权为被上诉人颁发农村土地承包经营权证书。由被上诉人及第三人的户籍信息，涉案土地的位置可以看出，应由鹿邑县人民政府颁发农村土地承包经营权证，而非上诉人鹿邑县农业农村局。依据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条规定，县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。二、农村土地承包合同是取得农村土地承包经营权证书的前提条件，谭玉霞没有与鹿邑县谷阳办事处谭集村民委员会签订农村土地承包合同，无法取得农村土地承包经营权证。三、谭玉霞要求颁发农村土地承包经营权证书主体不适格。依据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第七条以及《不动产登记暂行条例实施细则》第四十八条第二款规定，以家庭承包方式取得承包地首次申请登记，由发包方进行申请而不是由承包土地农户个人进行申请。四、被上诉人未按照法定程序向鹿邑县人民政府提出履行法定职责的申请，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释〔2018〕1号）第九十三条规定，应依法裁定驳回起诉。请求依法撤销鹿邑县人民法院作出的（2020）豫1628行初65号行政判决书并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人梁祖成上诉称，一、原审判决认定事实不清，谭玉霞没有取得涉案土地的承包经营权。1、谭玉霞不是本集体经济组织成员即不是谭集梁庄村民，无权承包涉案土地。1982年谭玉霞出嫁到谭集解洼村，户口也随之迁出，不是谭集梁庄集体经济组织成员。2、谭玉霞没有签订涉案土地的承包合同。谭玉霞的弟弟及母亲去世后，涉案土地无人耕种，本行政村及时召开村民大会商议决定，将涉案土地采取抓阄的方式分别承包给梁庄村八户村民耕种，涉案土地的提留、公粮等所摊义务均由上诉人及他人承担。谭玉霞始终没有与本行政村签订涉案土地的承包合同，说明发包方没有将涉案土地承包给被上诉人，谭玉霞始终没有取得涉案土地的承包经营权。3、谭玉霞没有取得涉案土地的确权证明。谭玉霞没有通过承包合同取得承包经营权，行政登记机关对其没有统一登记，依法不应当为其办理涉案土地的确权证明。二、上诉人涉案土地的合法经营权利，依法应当得到保护。上诉人涉案土地承包经营权，是经过村民大会集体商议决定，由村集体经济组织发包取得。发包方鹿邑县谷阳办事处谭集行政村梁庄组与上诉人签订了农村土地承包合同，鹿邑县人民政府依据该土地承包合同为上诉人颁发豫（2017）鹿邑县农村土地承包经营权第081226号农村土地承包经营权证。显然，上诉人取得涉案土地的实体及程序要件均符合法律规定，其合法经营权利依法应当得到保护。综上，请求依法撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628行初65号行政判决书。被上诉人谭玉霞答辩称，一、答辩人依法取得谭集行政村梁庄村涉案承包土地的客观事实，已被生效法律文书所确认。鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初2156号民事判决、周口市中级人民法院（2019）豫16民终2923号民事判决认定：鹿邑县谷阳办事处谭集村民委员会与被答辩人梁祖成签订承包合同中涉及诉争土地部分，因违反法律的强制性规定，侵犯了答辩人谭玉霞的土地承包经营权而无效。周口市中级人民法院（2019）豫16行初460号行政判决、河南省高级人民法院（2020）豫行终147号行政判决，均认定答辩人谭玉霞系涉案争议土地的承包人，依法撤销了鹿邑县人民政府（被答辩人是实际履行该登记职责的职能部门）2017年3月1日为梁祖成颁发农村土地承包经营权证中涉案地块部分的行政行为。二、被答辩人鹿邑县农业农村局具有为答辩人颁发农村土地承包经营权证书的法定职权。豫高法（2020）107号《河南省高级人民法院关于依法准确确定行政案件被告的指导意见（试行）》第一部分第4条规定：“县级以上人民政府确定的不动产登记机构或者实际履行该登记职责的职能部门按照《不动产登记暂行条例》的规定办理集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权等不动产登记，当事人对上述登记行为不服的，以县级以上人民政府确定的不动产登记机构或者实际履行该登记职责的职能部门为被告”。本案，被答辩人鹿邑县农业农村局是实际履行鹿邑县人民政府该登记职责的职能部门，具有为答辩人谭玉霞颁发农村土地承包经营权证书的法定职权，应按照《不动产登记暂行条例》的规定为答辩人谭玉霞颁发农村土地承包经营权证书。三、被答辩人鹿邑县农业农村局以《农村土地承包经营权证管理办法》部门规范性文件的规定，不为谭玉霞颁发农村土地承包经营权证书，构成行政不作为，属违反法律法规的行为《不动产登记暂行条例》（国务院令的656号，2015年3月1日施行）第十四条第二款规定：“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的”。第三十五条规定：“本条例自2015年3月1日起施行。本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准。”《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2004年1月1日施行，以下简称管理办法），只是对农村土地承包经营权证管理的规定。《不动产登记暂行条例》由国务院制定，属法律法规的范畴，于2015年3月1日施行，相比管理办法属新法。管理办法是农业部制定，属部门规章，2004年1月1日施行。按立法的规定及新法优于旧法的原则，《不动产登记暂行条例》因位阶高于管理办法，应优先适用。本案是根据人民法院生效的法律文书等设立、变更、转让、消灭不动产权利的情形，也不属于《不动产登记暂行条例实施细则》第48条第二款规定的额“首次登记”情形，在管理办法没有明确规定、《不动产登记暂行条例》第三十五条有明确规定的情况下，被答辩人鹿邑县农业农村局应该依照《不动产登记暂行条例》相关条款的规定，切实履行生效法律文书确定的义务，就涉案地块为答辩人谭玉霞颁发农村土地承包经营权证书。被答辩人鹿邑县农业农村局以部门规范性文件的内部工作步骤，拒绝履行国务院《不动产登记暂行条例》规定的法定职责，构成行政不作为，且属违反法律法规的行为。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被答辩人提起上诉的事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明：谭玉霞没有就涉案地块与集体经济组织签订土地承包合同，在诉讼中没有向法院提交曾向鹿邑县农业农村局提出过登记申请的证据。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《不动产登记暂行条例实施细则》第四十八条第二款规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权的首次登记，由发包方持土地承包经营合同等材料申请。”据上述规定，土地承包经营权是依据承包合同取得，而不是基于承包经营权登记行为取得，土地承包经营权登记只是对已取得的土地承包经营权的确认，承包方与发包方签订土地承包合同是进行土地承包经营权登记的最基本条件。本案中，谭玉霞并没有与发包方签订土地承包合同，明显不具备进行土地承包经营权登记的基本前提，一审判决鹿邑县农业农村局为谭玉霞进行土地承包经营权登记，明显依据不足，且不符合土地承包经营权登记的有关程序要求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中，谭玉霞并无相应证据证明其向鹿邑县农业农村局提出了履行法定职责的申请，在此情况下，明显不符合提起履行法定职责之诉的前提条件，其起诉应当予以驳回。综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628行初65号行政判决；二、驳回谭玉霞的起诉。本案已收取一、二审案件受理费，均予退还。本裁定为终审裁定。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二一年二月十八日法官助理范帅印书记员朱展鹏