重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终1646号 上诉人（原审被告）：重庆神奇药业股份有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县下路镇工业园区B区，统一社会信用代码91500240213954684A。 法定代表人：支太康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高丽菊，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴永全，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：呙杨，男，1972年3月21日出生，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：周志民，重庆律缘律师事务所律师。 上诉人重庆神奇药业股份有限公司（以下简称神奇药业公司）因与被上诉人呙杨劳动合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2020年12月10日对上诉人神奇药业公司的委托诉讼代理人高丽菊和吴永全，被上诉人呙杨及其委托诉讼代理人周志民进行了询问调查。本案现已审理终结。 神奇药业公司上诉请求:1.撤销(民事判决，驳回呙杨请求支付工资及经济补偿金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由呙杨承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。1.神奇药业公司系与呙杨建立劳动关系，呙杨应当遵守用人单位纪律，服从用人单位管理。《劳动合同补充协议》仅对《劳动合同》的岗位及职责进行了变更，并不因此影响《劳动合同》其他条款的效力。呙杨应当遵守《劳动合同》第七条规定的劳动纪律。2.补充协议订立时，田秀东任公司的法人以及董事长职务，公司招聘呙杨为田秀东的专职司机实际上是公司从事生产经营等活动，是代表公司的行为，2016年11月后，田秀东不再担任公司任何职务，呙杨为田秀东开车不再是为公司正常管理经营的行为。呙杨应当继续履行2015年签订的劳动合同，服从用人单位管理。3.神奇药业公司分别于2020年5月14日、2020年6月16日向呙杨发函通知其到公司报道并接受工作安排，呙杨将其主观臆想解释为“调整工作岗位”进而违反公司管理，没有任何依据。即便认可实行不定时工作制，不代表公司的员工工作完全不受公司的管理约束，排除用人单位的管理，呙杨在接到通知后未到岗，应当认定为构成旷工，田秀东的证言系与本案存在利害关系，证明力不足。一审判决认定呙杨不存在旷工情形没有事实和法律依据。4.自2016年11月之后，实际上是呙杨与田秀东之间的雇佣行为，呙杨同时与公司存在劳动关系，违反了劳动合同第八条禁止兼职的约定，用人单位有权解除劳动合同且不支付任何经济补偿金。5.神奇药业公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，不应支付呙杨经济补偿金。呙杨5月份的工资按照合同约定应当在6月10日发放，呙杨于6月11日即邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，因不可抗力，此时公司账户被冻结，呙杨第二天即主张未及时足额支付工资不符合实际。 呙杨辩称，1.呙杨给田秀东开车是受到神奇药业公司的指令，并非田秀东的指令。2016年11月之后情况发生变更，呙杨继续担任田秀东的专职司机，是经过董事会研究决定的，在一审中，田秀东出庭佐证证实了该情况，神奇药业公司未持异议。2.2016年11月至2020年5月期间，神奇药业公司一直足额向呙杨发放工资，故其述称呙杨给田秀东私人服务的理由不能成立。2020年6月（发放5月的工资），未向呙杨发放工资，是神奇药业公司故意刁难。3.呙杨未接受神奇药业公司单方变更工作岗位、工作时间是合法的。4.2020年6月2日神奇药业公司给除呙杨之外的所有员工发放了2020年5月的工资，故神奇药业公司不能以账户冻结为由主张工资不能按时发放。5.神奇药业公司主张呙杨系旷工的理由不成立。故神奇药业公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回，维持一审判决。 呙杨向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决神奇药业公司支付呙杨2020年5月份工资4531元，2020年6月份工资2381.6元，两笔合计6912.6元；2.依法判决神奇药业公司支付呙杨经济补偿金103,068.12元；3.依法判决神奇药业公司支付呙杨失业保险损失8640元；4.本案诉讼费用由神奇药业公司承担。 一审法院认定事实：2002年5月10日，重庆东田药业有限公司与呙杨建立劳动关系，录用呙杨作为司机，月工资1000元。2015年5月19日，重庆东田药业有限公司（以下简称甲方）与呙杨（以下简称乙方）签订了《劳动合同书》约定：乙方在甲方行政人事部门从事副主任岗位；每周工作5天，每天工作8小时；每月基本工资1250元、岗位工资3750元，如乙方工作岗位调整的，则乙方的薪酬标准按照调整后的岗位重新核定。乙方当月工资在次月10日前发放。第八条、1.经甲乙双方协商一致，可以解除劳动合同。2.甲乙双方在本劳动合同的有效期内，可以遵循平等自愿、协商一致的原则，依法变更劳动合同部分条款，并依照变更内容签书面变更协议。3.甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同：（1）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的……2015年6月29日，重庆东田药业有限公司变更为重庆东田药业股份有限公司后，同年7月30日，重庆东田药业股份有限公司（甲方）与呙杨（乙方）签订《劳动合同补充协议》约定，甲乙双方于2015年5月19日签订《劳动合同》，现根据双方实际情况签订补充协议如下：1.自2015年8月1日起，乙方不再担任甲方行政副主任一职，任甲方田总（田秀东）的专职驾驶员，工资待遇按原合同执行。2.乙方工作实行不定时工作制，乙方应按照专职司机的工作要求，服从田总工作安排，不得无故推脱。3.乙方应严守交通规则，安全驾驶，避免发生交通事故。4.除因乙方丧失驾驶员资格或严重不适宜专职司机工作（一年内三次以上不能听从田总工作安排视为不适宜专职司机工作），未经乙方同意，甲方不得变更乙方工作。5.以上协议双方签字（盖章）生效，一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。2016年11月17日，重庆东田药业股份有限公司变更为神奇药业公司，同时法定代表人由田秀东变更为支太康。2020年4月30日，神奇药业公司通过微信向呙杨发送《通知》：“呙杨，请你于2020年5月6日到办公室（重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园4幢26-3）正常上班，上班时间为早上9：00-下午5：00。”2020年5月7日呙杨回复神奇药业公司：“根据本人与贵公司合同约定：本人为田秀东的专职驾驶员，贵司不得变更本人工作岗位。”后神奇药业公司分别于2020年5月14日、2020年6月16日发函通知呙杨到公司报到并接受工作安排，呙杨也于2020年5月18日回函质疑神奇药业公司提到的旷工数月，并表示会继续按照劳动法的规定，以合同约定履行职责。后由于神奇药业公司没有按时向呙杨发放2020年5月份的工资，2020年6月11日，呙杨向神奇药业公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，要求即日起解除与神奇药业公司之间的劳动合同，并要求神奇药业公司足额支付工资报酬及经济补偿金。神奇药业公司于2020年6月16日收到该邮件。一审庭审中，呙杨、神奇药业公司均认可双方的劳动关系于2020年6月16日解除。 另查明，根据呙杨的银行交易明细、社会保险参保证明和每月10日前发放上个月工资的规定可知呙杨的应发工资为：2019年6月5305.28元、2019年7月5165元、2019年8月5170元、2019年9月5165元、2019年10月5165元、2019年11月5165元、2019年12月5165元、2020年1月5175元、2020年2月5180元、2020年3月5175元、2020年4月5175元、2020年5月5180元，以上合计62,185.28元，故呙杨在劳动关系解除前十二个月的平均工资为5182.11元。 2020年5月份，呙杨社保代扣代缴养老保险410.24元、医疗保险102.56元、失业保险25.64元、公积金119元，合计657.44元。2020年6月份，田秀东支付了呙杨6月份工资6000元。 再查明，呙杨于2020年6月28日向石柱县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决神奇药业公司立即支付欠付的工资及解除劳动合同经济补偿金共计116,542.58元，并完善2020年6月11日之前的五险一金。2020年6月30日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会以该仲裁申请无明确的仲裁请求和事实理由作出了不予受理通知书，呙杨不服仲裁结果，提起诉讼。 一审法院认为，呙杨与神奇药业公司存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方于2015年5月签订《劳动合同》，又于2015年6月签订《劳动合同补充协议》约定呙杨为田秀东的专职司机。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”虽然田秀东在2016年11月17日之后不再是公司的法定代表人，但是《劳动合同补充协议》仍然有效，并且在法定代表人变更之后，呙杨继续按照协议履行自己的职务，神奇药业公司应当按时给呙杨支付工资。对于神奇药业公司辩称呙杨擅自旷工，呙杨无权主张工资及经济补偿金，该院认为，根据双方签订的《劳动合同补充协议》第四条：“除因乙方丧失驾驶资格或严重不适宜专职司机工作（一年内三次以上不能听从田总工作安排视为不适宜专职司机工作），未经乙方同意，甲方不得变更乙方工作。”神奇药业公司未经呙杨同意不得擅自变更呙杨的工作，呙杨一直负责给田秀东开车，其不存在旷工的情形，故神奇药业公司应支付2020年5月份的工资。呙杨主张除了合同约定的基本工资5000元之外，还有工龄工资180元，根据“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的规定，神奇药业公司有义务提交呙杨的工资支付记录表。本案中，神奇药业公司未提供呙杨近二年的工资记录表，应承担不利后果，该院对呙杨主张其5月份工资为5180.00元予以采信，扣除代扣代缴的657.44元，还应支付4522.56元。关于2020年6月份的工资，因神奇药业公司的股东之一田秀东已支付，呙杨在本案中不能重复主张，对该月工资不予支持。 关于经济补偿金的问题，本案虽系呙杨提出解除劳动合同的，但系神奇药业公司未及时足额支付劳动报酬的行为导致的，神奇药业公司也认可未支付呙杨2020年5月份工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，神奇药业公司应按呙杨的工作年限向呙杨支付经济补偿金。 关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。现行的《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。本案属于《中华人民共和国劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。对于呙杨2008年1月1日之前的经济补偿金，根据原劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条至第9条和劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的答复，在用人单位非过错性解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿金的，工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。本案中，呙杨自2002年5月工作至2020年6月解除劳动关系，经济补偿金计算年限为（2002年5月至2008年1月）6个月+（2008年1月至2020年6月）12.5个月，呙杨主张计算18.5个月符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。呙杨与神奇药业公司于2020年6月解除劳动合同，呙杨的经济补偿金应当以2020年6月的前十二个月的平均工资计算，即5182.11元×18.5个月=95,869.04元。 关于失业保险赔偿金的问题，为职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为......（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。根据呙杨提交的重庆市社会保险参保证明显示，呙杨失业保险缴费月数为158个月，应领失业保险金22个月；呙杨应缴费年数为2002年5月至2020年6月，应领失业保险金24个月，因神奇药业公司未缴纳2002年至2006年的失业保险费，导致呙杨少领2个月失业保险金，且其失业时间内重庆市的失业保险金的标准为每月1440元。因此，呙杨主张的神奇药业公司应赔偿呙杨失业保险金为：1440元×120%×2个月=3456元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、神奇药业公司于判决生效之日起十日内支付呙杨2020年5月份工资4522.56元；二、神奇药业公司于判决生效之日起十日内支付呙杨经济补偿金95,869.04元；三、神奇药业公司于判决生效之日起十日内支付呙杨失业保险赔偿金3456元；四、驳回呙杨其他诉讼请求。案件受理费10元，由神奇药业公司负担。 二审中，双方当事人均未举示证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：神奇药业公司是否应当支付2020年5月份工资及经济补偿金。针对上述争议焦点，评述如下： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，重庆东田药业有限公司与呙杨签订的《劳动合同书》以及重庆东田药业股份有限公司与呙杨签订的《劳动合同补充协议》系双方自愿达成，对双方当事人具有拘束力。在用人单位名称变更后，双方仍应按原签订的劳动合同履行。且在用人单位名称变更为神奇药业公司之后，呙杨继续担任田秀东的专职司机，神奇药业公司也继续向呙杨支付工资，因此，可以认定双方实际仍在继续履行原《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》。按照《劳动合同补充协议》的约定，在未征得呙杨同意的情况下，神奇药业公司不得变更呙杨的工作岗位。2020年4月30日神奇药业公司通知呙杨到公司办公室上班，并确定了呙杨的工作时间，该行为属于变更了呙杨的工作岗位，但呙杨不同意予以调整。因此，尽管呙杨未按神奇药业公司通知的时间、地点到岗，不能认定呙杨存在旷工行为，神奇药业公司仍应支付2020年5月的工资。一审支持呙杨请求的2020年5月工资并无不当，本院予以维持。 对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项以及第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据案涉《劳动合同书》的约定，神奇药业公司应当在2020年6月10日前支付5月份的工资，但神奇药业公司未按约支付工资。神奇药业公司主张其未按时发放工资系因公司账户被冻结，但神奇药业公司并未举示证据证明。因此，根据现有证据可以认定神奇药业公司未及时足额支付呙杨劳动报酬，呙杨有权解除双方劳动合同关系，且神奇药业公司应当支付经济补偿金。 综上所述，神奇药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由重庆神奇药业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二一年二月二十日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽