浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5811号上诉人（原审原告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路306号，统一社会信用代码91330100704213776M。法定代表人：张汉文，董事长。委托诉讼代理人：郑捷峰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平阳县鳌江新农村建设投资有限公司，住所地：浙江省平阳县鳌江镇吉祥路60号（平阳县鳌江镇人民政府大院内），统一社会信用代码913303265777418745。法定代表人：杨孝远，董事长。委托诉讼代理人：周勉弟，浙江九州（大众）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飞，浙江九州（大众）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑置业集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路580号1号楼三楼301室-306室，统一社会信用代码913301061429184743。法定代表人：叶健，董事长。上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）、平阳县鳌江新农村建设投资有限公司（以下简称平阳新农投公司）与被上诉人浙江昆仑置业集团有限公司（以下简称昆仑置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。杭州建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判平阳新农投公司和昆仑置业公司向杭州建工公司支付停窝工损失4518560元。事实与理由：杭州建工公司对一审判决不支持已完工程因停窝工造成的15%尾款迟延支付损失1591034元有异议。一、己完工程因停窝工造成的15%尾款迟延支付损失经鉴定机构鉴定为1591034元，鉴定机构在鉴定报告中未载明需法院结合证据判断是否采纳该索赔事项，即作为具备专门知识的鉴定机构认为该索赔内容不存在成立与否的争议，仅为金额多少的争议，理应由平阳新农投公司、昆仑置业公司承担。二、杭州建工公司主张的是己完工程因停窝工导致的15%尾款迟延支付损失，即对杭州建工公司己投入资金部分的利息损失主张，该损失是客观存在的。杭州建工公司并未主张整个工程通过竣工验收及办理竣工结算后的15%尾款，两者的范围完全不同。同时，己完工程因停窝工导致的15%尾款迟延支付损失与85%工程进度款延期支付是不同索赔内容，一审判决以平阳新农投公司、昆仑置业公司己赔偿损失及迟延支付工程进度款为由不予支持本项索赔，毫无根据。三、一审判决引用《建筑工程施工合同》专用条款47.1“在竣工决（结）算审计前，除预留工程质量保修金外，应预留10%的工程款，工程达到验收合格时，支付的工程款不得超过合同价款85%和工程变更的50%”认定支付条件未成系错误认定，该条款所涉为工程竣工结算款的支付比例及期限，与本案因停工导致的索赔存在本质区别。综上，请求依法改判并支持杭州建工公司的诉讼请求。平阳新农投公司辩称：杭州建工公司主张的15%尾款不应支付利息有事实与法律依据。一、同类案件业经平阳法院、温州中院判决确认，二审案号为（2018）浙03民终314、315、316号。二、因涉案工程停工造成工程预留款延付的利息问题，因双方未在施工合同中约定每一工程进度款支付节点及15%工程预留款的支付时间，基于工程预留款亦系工程款，根据双方合同中关于工程款约定，涉案工程达到验收合格时“支付的工程款不得超过合同价款85%”。涉案工程尚未竣工验收，而且平阳新农投公司已为此承担损失赔偿和工程进度款迟付的利息损失，并且在工程尚未竣工验收时已支付的工程款（含前期预留款）已远超合同价款的85%。故杭州建工公司再主张工程预留款延付的利息损失缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回杭州建工公司的上诉请求。平阳新农投公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审判决认定杭州建工公司在停窝工期间的合理损失包括工人、管理人员工资及证书费用2391273元、塔吊及施工费用630014元等不正确。一、浙江金穗工程项目管理有限公司出具的咨询报告，对人工费损失区分计算，第一种方式是按工人及管理人员工资均在场计算，第二种方式是按只有项目经理、安全员、施工员及一名值班人员四人在场计算。本案系停工造成的索赔，即前提是停工，停工之时第一个月管理人员及工人均在场合理，经过第一个月没有施工后，第二个月开始依法、依理只要有项目经理、安全员、施工员及一名值班人员四人在场即可，其它人员由于没有施工无需在场。故本案人工费损失应按第二种方式计算，一审法院按第一种方式计算有误。二、塔吊及施工电梯费用，鉴定机构认为，如按租赁考虑，租赁费用为630014元，如按自有机械考虑，折旧费用为270530元。杭州建工公司作为施工单位，具备施工能力系其投标及施工的前提条件，不能依据第三人的能力和资质进行投资及施工，故塔吊及施工电梯费用，无论是否存在租赁情况均应按自有机械折旧计算。即使存在租赁也系经营方式的选择，不能将租赁的高成本转嫁给平阳新农投公司。杭州建工公司辩称：一、工人和管理人员工资及证书费用，一审判决处理正确，平阳新农投公司上诉提出根据法律规定及常理判断，但并没有提供法律依据，也没有常理依据。每一个具体工程情况不同，有的工程出现停工可能工人马上撤离。但是本案工程是当地的安置房项目，当时平阳新农投公司要求施工单位所有人员在现场留守，承诺资金马上到位，要求人员原地等候。一审中杭州建工公司的证据也反映出第一阶段和第二阶段人员留守在现场是双方达成的一个合意。这个工程除了第一和第二两个阶段发生停窝工以外，还有第三阶段窝工，第三阶段人员离场双方有做记录。施工单位离场需要履行一定的程序，由此可以反推第一、二阶段工人确实没有离场。二、合同约定的离场程序，要求离场时先由监理人等会发送暂停施工令，即只有发了暂停施工令施工单位才会出现停工、撤场的情况，但本案未发送暂停施工令。三、关于机械租赁费用损失，一审判决按租赁计算有依据。杭州建工公司一审中针对塔吊施工电梯已经提供了相应的租赁合同，证明实际损失产生。平阳新农投公司认为理应有自有机械不客观。施工单位的施工能力与机械设备是否自有无关，施工单位的资质也不要求一定要有自有机械。不管机械是自有的还是租赁的，中标单位施工就可以。本案中杭州建工公司的机械是租赁的，鉴定机构也已经根据租赁合同计算出租赁费用。一审法院采纳该结论并无错误。昆仑置业公司二审未作答辩杭州建工公司向一审法院起诉请求：判令平阳新农投公司、昆仑置业公司立即支付杭州建工公司停窝工损失9974256元。诉讼中，杭州建工公司根据鉴定结论变更诉讼请求金额为4518560元。一审法院认定事实：杭州建工公司系一家具备房屋建筑工程施工总承包资质的企业法人。平阳新农投公司系国有独资经营新农村建设项目及政府建设项目的投资及管理，为一家具备房地产开发经营资质的企业法人；昆仑置业公司系一家从事房地产开发经营的企业法人。2010年11月19日，昆仑置业公司通过招投标程序获得位于浙江省平阳经济开发区××小区两地块安置房代建工作。为此，昆仑置业公司注册成立一家全资子公司，即温州昆城房地产开发有限公司（以下简称温州昆城公司），全权负责上述工程代建工作，并承诺代建工作中产生的全部债权债务均由昆仑置业公司承担。2011年6月25日，平阳经济开发区管理委员会及昆仑置业公司经过招投标程序，与杭州建工公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定二者将开发建设平阳经济开发区蓝田花苑安置房建筑安装工程施工二期Ｉ标段工程发包给杭州建工公司施工，合同工期960日历天，合同价款180106498元。双方在合同中还约定：……12工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程量要求停止施工，并妥善保护已完工程。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。……26.4发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任。……36.2发包方未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；……（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事项终了后28天内，向工程师送交有关资料和最终索赔报告……。双方在合同专用条款中还约定：本合同价款采用固定单价合同……（承包人）在每月25日前按实际完成的工程量提交监理工程师，（发包方）在次月10日前支付实际完成的工程量价款的85%；工程竣工结算审计后付至95%，……47.1在竣工决算审计前，除按招标文件规定的预留工程质量保修金外，应预留10%的工程款，待实施审计后，按审计报告办理工程款结算。工程达到验收合格时，支付的工程款不得超过合同价款85%和工程变更的50%……。2012年4月5日，经平阳县发展和改革局批复同意，涉案工程建设项目业主由平阳经济开发区管理委员会变更为平阳新农投公司。涉案工程于2011年8月1日开工，施工过程中，由于平阳新农投公司、昆仑置业公司未按合同约定支付工程进度款，导致了该工程自2012年5月20日起至2015年3月10日期间陆续处于停工状态。2014年11月12日，双方对涉案工程2013年-2014年停工索赔问题达成共识并签订一份停工索赔会议纪要。2015年2月，双方签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对工期顺延、停工复工索赔等作出约定。平阳新农投公司、昆仑置业公司已就上述损失支付杭州建工公司4865039元。另查明：在本案审理过程中，经浙江金穗工程项目管理有限公司鉴定，该公司就涉案工程停工窝工损失出具咨询报告，主要内容为：（1）工人、管理人员工资及证书费用：因双方共同签认的《二期一标段索赔联系单审核确认量》《索赔事项分项审核情况表》均未明确现场人员离场日期，除杭州建工公司提供的《第三阶段人员离场情况记录》外，双方均未提供第一、二阶段人员的离场记录，因此暂按两种方式处理，具体由法院结合证据进行判决，第一种情况为第一、二阶段停工期间，工人及管理人员工资均按在场计算人工费损失，第三阶段以《人员离场记录》记载的天数为准，合计为2391273元；第二种情况为停工发生首月，管理人员及工人均在场，第二个月开始只对项目经理、安全员、施工员及一名值班人员四人工资进行补贴，合计为721035元。（2）材料损失费合计为3108686元，安全网、毛竹片工程量无审核数量，按施工单位上报工程量计入，若有不同时按实调整。（3）塔吊及施工电梯费用，如按租赁考虑，租赁费用为630014元，如按自有机械考虑，折旧费用为270530元。（4）复工准备阶段其他费用为764227元。（5）停工期间水电费合计355821元。（6）85%进度款延付利息，按同期银行贷款利率计入，共计542544元。（7）15%尾款延付利息，按同期银行贷款利率计入，共计1591034元。杭州建工公司已支付鉴定费107036元。一审法院认为，杭州建工公司与平阳新农投公司、昆仑置业公司签订的《建设工程施工合同》及后续的《建设工程施工合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，平阳新农投公司、昆仑置业公司做为涉案合同签约相对方，依法应共同承担合同约定的义务。在本案中，平阳新农投公司和昆仑置业公司未按合同约定支付工程款是造成涉案工程停工的主要原因，依约应共同承担赔偿责任。双方的主要争议在于杭州建工公司主张的停窝工损失项目及金额是否合理，对此分述如下：1.关于工人、管理人员工资及证书费用，双方共同签认的《二期一标段索赔联系单审核确认量》《索赔事项分项审核情况表》虽然未明确现场人员离场日期，双方也未提供第一、二阶段人员的离场记录，但根据第三阶段人员离场记录，有监理及代建单位确认，可见双方对人员离场会履行一定程序，因此杭州建工公司主张第一、二阶段停工期间工人及管理人员均在场，法院予以采纳，第一、二、三阶段停工期间该项损失合计为2391273元；平阳新农投公司主张按鉴定报告给出的第二种情况计算损失，依据不足，不予采纳。2.关于材料损失费，《二期一标段索赔联系单审核确认量》《索赔事项分项审核情况表》经双方共同确认，可以作为鉴定机构认定工程量的依据，平阳新农投公司对此提出异议无事实依据，不予采纳。3.关于塔吊及施工电梯费用，杭州建工公司已提供《塔吊起重机租赁合同》《施工升降机租赁合同》，以证明其租赁上述设备，平阳新农投公司虽有异议但未提供证据证实，因此平阳新农投公司主张按自有设备计取折旧费，依据不足，鉴定机构参考同期市场租赁价格计取该部分损失，法院予以采纳。4.关于迟延支付（15%尾款）的利息损失问题。《建筑工程施工合同》专用条款47.1约定，在竣工决（结）算审计前，除预留工程质量保修金外，应预留10%的工程款，工程达到验收合格时，支付的工程款不得超过合同价款85%和工程变更的50%。根据上述约定，涉案工程在未办理竣工验收及竣工结算审计时，10%工程预留款的支付条件尚未成就，另5%工程预留款作为工程质量保修金，支付条件亦未成就。虽然涉案工程因新农投公司的原因导致工期延误，但是平阳新农投公司已经为此赔偿杭州建工公司停工损失以及迟延支付工程进度款的利息损失。因此，杭州建工公司主张**阳新农投公司、昆仑置业公司再行赔偿迟延支付工程预留款（15%尾款）的利息损失，缺乏合同和法律依据，不予采纳。综上，杭州建工公司在停窝工期间的合理损失包括：1.工人、管理人员工资及证书费用2391273元；2.材料损失费3108686元；3.塔吊及施工费用630014元；4.复工准备阶段其他费用764227元；5.停工期间水电费355821元；6.85%进度款延付利息542544元。以上合计7792565元，平阳新农投公司、昆仑置业公司已支付4865039元，尚需支付2927526元。昆仑置业公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平阳新农投公司、昆仑置业公司应于判决生效之日起十日内共同支付杭州建工公司停窝工损失2927526元；二、驳回杭州建工公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42948元，减半收取21474元，由平阳新农投公司、昆仑置业公司承担15110元，杭州建工公司承担6364元。鉴定费107036元，由平阳新农投公司、昆仑置业公司承担88887元，杭州建工公司承担18149元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于杭州建工公司上诉主张的尾款迟延支付的利息。涉案《建筑工程施工合同》约定的尾款支付时间节点为竣工验收之后，且合同中并未将该内容列入停窝工情况下应赔偿的范围。故一审法院认为，竣工验收之前，该部分尾款的支付条件尚未成就，更谈不上计算延付利息，并无不当，本院予以维持。杭州建工公司该上诉主张没有合同依据，本院不予支持。关于平阳新农投公司上诉主张的塔吊和施工电梯费用计算标准。杭州建工公司在一审中提供了租赁合同证明设备租赁的事实，平阳新农投公司认为相关设备应为杭州建工公司自有而非租赁，但未能举证证明。故一审法院采用租赁方案计算相关损失处理正确，本院予以维持。关于平阳新农投公司上诉主张的第一、二阶段人工费用损失。平阳新农投公司作为业主方，未能提供当时发布过停工令的记录，也未能提供与第三阶段类似的人员离场记录等手续材料，故一审法院按照第一、二阶段停工期间工人及管理人员均在场的方案计算人工费用损失并无不当，本院予以维持。综上，杭州建工公司和平阳新农投公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费42157元，由杭州建工集团有限责任公司负担19119元，由平阳县鳌江新农村建设投资有限公司负担23038元。本判决为终审判决。审判长 丁 虹审判员 刘伟达审判员 柯丽梦二〇二一年二月四日书记员 戚彬滨?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。