浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3983号 上诉人（原审被告）：金华大家原木家具有限公司，住所地浙江省金华市金东区江东镇低丘缓坡A01-2地块1幢（浙江宝嘉机械设备有限公司内）。 法定代表人：金朝明，执行董事。 委托诉讼代理人：胡爽，浙江婺中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向李明，浙江婺中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金树堂，男，1962年11月17日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：伍娅婷，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人金华大家原木家具有限公司（以下简称大家原木公司）为与被上诉人金树堂劳动争议一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 大家原木公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定金树堂2018年3月至2019年1月期间的银行工资账户中，上诉人共向其发放了十笔合计99410元款项，即认定被上诉人的月平均工资为9941元，该认定错误。根据被上诉人的银行流水显示，其月收入最低时为7780元，最高时为15790元。对于差距如此巨大的收入，明显是存在加班等因素导致的收入差异。且被上诉人在劳动仲裁阶段也认可了其配偶曾于2018年6、7月至上诉人处工作，正因为如此，被上诉人的工资收入才会在对应月份的银行流水中，从月收入7000元左右猛增至15000元。上诉人认为，我省在劳动者未签订劳动合同的情况下关于劳动者基本工资的计算依照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十八条即“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。……（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。”本案中，被上诉人账户中的99410元系其2018年3月至2019年1月底共计11个月工资，依照前款规定，其月标准工资基数计算方式应为99410×70%/11=6326元。二、上诉人认为，在确定被上诉人月工资基数应为6326元/月的标准下，依据浙江省高院《关于审理劳动争议案件解答意见（一）》第十六条的规定，其停工留薪工资标准亦应当按照6326元/月的标准，同时依照浙江省高院《关于审理劳动争议案件解答意见（三）》第十二条的规定，停工留薪期应当算至其医疗终结之日，被上诉人在本案中仅住院15天，可见其伤情并不需要长时间的医疗，原判决机械认定停工留薪期252天明显不合理。原仲裁裁决中认定被上诉人停工留薪期3个月更为合理，故被上诉人的停工留薪工资应为6326元/月×3个月=18978元。三、原审判决认定双方劳动关系于2019年11月26日解除错误。2019年1月14日被上诉人发生工伤事故后，仅治疗15天即出院。被上诉人在停工留薪期满后即以其自身行为表态不愿再来上诉人处工作，上诉人亦以默示的方式认可了被上诉人的该行为，故双方的劳动关系应认定于停工留薪期满之日即2019年4月14日解除。四、被上诉人被认定九级伤残，其一次性伤残补助金应为6326元×9个月=56934元。原判决中依照错误的工资标准计算其一次性伤残补助金错误。五、关于护理费的认定，依照金华市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见（试行）》的通知第四条“工伤职工住院期间应由用人单位负责护理，用人单位没有负责护理的，护理的，应支付护理费，护理费标准按同期当地法院人身损害赔偿护理费标准计算。用人单位认为无需护理或职工认为出院后停工留薪期内需要护理的，应提供鉴定机构证明。”即护理费在除有鉴定机构证明外，只计算职工住院期间的费用。六、关于未签劳动合同的双倍工资问题。如前所述，该费用计算时应以基本工资为基数，本案中被上诉人的基本工资应为6326元，其未签劳动合同双倍工资差额应为6326×11个月=69586元。七、关于经济补偿金，因双方劳动关系应于2019年4月解除，故被上诉人的工作时间为2018年3月至2019年4月，其经济补偿金应为6326元*1.5个月=9489元。综上，被上诉人该次工伤故事待遇应为：一次性伤残补助金56934元；一次性医疗补助金22144元；一次性就业补助金13286.4元；停工留薪期工资18978元；医疗期内护理费2730元；住院伙食补助费315元，合计114387.4元。未签劳动合同双倍工资差额应为69586元，经济补偿金应为9489元。 金树堂答辩称，一、金树堂受伤前的月平均工资应为9941元。银行流水工资发放明细显示，自金树堂2018年3月入职至2019年1月受伤前，大家原木公司累计向金树堂发放工资10次，总计99410元。据此计算，金树堂受伤前的月平均工资为9941元，大家原木公司主张该工资包含加班费、奖金、保费等项目，并称包含朱玉兰的工资，却未提供证据证明应承担举证不能的不利后果。因此，停工留薪期工资、一次性伤残补助金、未签订劳动合同的双倍工资补偿、未缴纳社会保险的经济补偿均应以此为计算基数。二、金树堂的停工留薪期应计算至伤残等级鉴定作出之日，合计252天，上诉人应支付停工留薪期工资83504.4元及停工留薪期内的护理费46502.4元。金树堂2019年1月14日早上工伤事故，金华市劳动能力鉴定委员会于2019年9月22日作出九级伤残鉴定，期间合计252天。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭，浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〈2015〉9号）的规定，停工留薪期可计算至伤残等级鉴定作出之日，而大家原木公司主张停工留薪期酌定为3个月，于法无据。依据《工伤保险条例》第三十三条和《浙江省工伤保险条例》第二十五条之规定，职工因工受伤的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责，其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上半年度全省职工月平均工资的标准支付。据此计算，上诉人应向被上诉人支付停工留薪工资83504.4元及停工留薪期内的护理费46502.4元。三、金树堂与大家原木公司解除劳动关系的时间为2019年11月26日，金树堂的工作年限应自2018年3月计算至2019年11月。根据《劳动合同法》第三十六条至四十条的规定，劳动合同的解除方式包括协商解除和法定解除。大家原木公司主张“被上诉人在停工留薪期满后即以自身行为表态不愿再来上诉人处工作，上诉人亦以默示方式认可该行为”，但未提供证据证明，且并非事实。金树堂入职后，大家原木公司未与金树堂签订书面劳动合同，且未依法缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，金树堂有权单方解除劳动合同。2019年11月25日，金树堂向大家原木公司发送《解除劳动合同通知书》，明确“劳动关自通知书送达之日起解除”，大家原木公司于2019年11月26日签收。因此双方的劳动关系应于2019年11月26日解除，金树堂的工作年限也应据此计算至2019年11月，合计21个月，大家原木公司应按二年为基数支付经济补偿金。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，结果合理，请求依法维持原判。 金树堂向一审法院起诉请求：1、判决大家原木公司与金树堂解除劳动合同；2、判决大家原木公司向金树堂支付一次性九级工伤伤残补助金89469元、生活护理费24912元；3、判决大家原木公司向金树堂支付一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金17715.20元；4、判决大家原木公司向金树堂支付停工留薪期工资83504.4元、停工留薪期内的护理费46502.4元；5、判决大家原木公司向金树堂支付住院伙食补助费315元；6、判决大家原木公司为金树堂补缴自2018年3月起至解除劳动合同之月的社会保险费；7、判决大家原木公司向金树堂支付因大家原木公司未为金树堂缴纳社会保险费的经济补偿金19882元；8、判决大家原木公司向金树堂支付在职期间未签订劳动合同的双倍工资补偿，即11个月的工资赔偿共计109351元。 一审法院认定事实：金树堂自2018年3月到大家原木公司处工作，岗位为木工。2019年1月14日，金树堂在工作时受伤，住院治疗15天。2019年8月8日金树堂经金华市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年9月27日金树堂经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2019年11月25日，金树堂以大家原木公司未为其缴纳社会保险费违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定为由，书面提出解除劳动合同关系，该解除劳动合同通知书于次日邮寄送达大家原木公司。2019年11月28日，金树堂向金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月6日，仲裁委作出浙金东劳人仲案（2019）604号仲裁裁决书，金树堂不服该仲裁结果，向法院起诉。另查明，大家原木公司未给金树堂缴纳社会保险，双方未签订劳动合同。在审理过程中，大家原木公司对金树堂住院期间医疗费用的合法性、相关性和必要性申请进行鉴定。2020年6月2日，金华精诚司法鉴定所出具金精诚所（2020）临鉴字第758号鉴定意见书，大家原木公司为此花费鉴定费700元。 一审法院认为，对于金树堂的第一项诉讼请求，金树堂主张其于2019年11月25日向大家原木公司发送解除劳动合同通知书，明确劳动关系自通知书送达之日起解除，大家原木公司于2019年11月26日签收，因此双方的劳动关系应于2019年11月26日解除。大家原木公司辩称金树堂出院后，曾多次要求金树堂继续上班，而金树堂均明确表示不会再来上班。因此，双方的劳动关系已经在2019年2月份解除，且大家原木公司也从未收到过相关解除劳动关系的文件。一审法院认为，金树堂提交的证据能证实其向大家原木公司书面送达解除劳动合同的客观事实，而大家原木公司主张双方合同解除但其并未举证证明其已通知金树堂解除这一事实，故对大家原木公司的该项辩称不予支持。对于金树堂的第二项诉讼请求，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残按9个月的本人工资支付一次性伤残补助金，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。金树堂提供从入职起至受伤止即2018年3月-2019年1月期间的银行工资账户明细，十笔合计99410元。金树堂主张其受伤前的月平均工资应为9941元，大家原木公司抗辩该工资包含了加班费、奖金、保费等项目，对于劳动时间、劳动报酬的计算方法，在入职时都是明确告知并得到其认可过的。2018年6月与2018年7月，所发的工资包含着金树堂妻子朱玉兰的工资。2019年1月份，所发的工资12440元，其实为2018年12月与2019年1月份两个月的工资。一审法院认为，大家原木公司作为用人单位并未举证证明其主张的上述工资发放包含的内容，在无反驳证据的情况下，对大家原木公司的该辩称不予采信。经核算，大家原木公司应支付金树堂一次性伤残补助金89469元（9941元×9个月）。金树堂主张生活护理费24912元，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。金树堂的伤情并未经劳动能力鉴定委员会确认其今后生活存在自理障碍程度需要生活护理，故对该项主张不予支持。对于金树堂的第三项诉讼请求，双方于2019年11月26日解除劳动合同关系，此时金树堂（1962年11月17日出生）已满57周岁，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，经核算，一次性工伤医疗补助金为22144元（66432元÷12个月×4个月）；一次性伤残就业补助金为13286.4元（66432元÷12个月×4个月×60%）。对于金树堂的第四项诉讼请求，金树堂主张停工留薪期应计算至伤残等级鉴定作出之日，即2019年1月14日至2019年9月22日合计252天。大家原木公司抗辩双方的劳动关系已经在2019年2月解除，停工留薪期最长不应超过2019年2月，停工留薪期工资应当根据其平均月工资的70%为基数，结合医疗期限计算。一审法院认为，工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间，金树堂主张计算至伤残等级鉴定作出之日止符合相关规定，同时根据在停工留薪期内，原工资福利待遇不变的规定，经核算，停工留薪期内工资为83504.4元（9941元×252天÷30天）；根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定，结合金树堂的伤情及恢复情况，一审法院对金树堂主张停工留薪期内护理费予以支持，经核算该费用为46502.4元（66432元÷12个月×252天÷30天）。对于金树堂的第五项诉讼请求，仲裁委根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定作出裁决有事实和法律依据，予以采信。对于金树堂的第六项诉讼请求，金树堂主张大家原木公司为其补缴2018年3月起至解除劳动合同之月的社会保险，不属于人民法院受理劳动争议纠纷案件的范围，一审法院不予处理。对于金树堂的第七项诉讼请求，一审法院认为，金树堂以大家原木公司未为其缴纳社会保险费违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定为由，书面提出解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，金树堂在大家原木公司处共计工作21个月，经核算，大家原木公司应支付金树堂经济补偿金为19882元（9941元×2个月）。对于第八项诉讼请求，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，经核算，未签订劳动合同二倍工资为109351元（9941元×11个月）。综上，金树堂的合理诉请予以支持，不合理请求，不予支持。庭审中，大家原木公司主张其承担了金树堂住院期间全部的医疗费用22036.11元，金树堂的医疗项目及费用中存在不合理的糖尿病、高血压部分费用与本案无关，应当依法予以返还。一审法院认为，根据金华精诚司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书：经审核金树堂住院病人费用汇总清单，存在部分与外伤治疗无明确因果关系的不合理诊疗项目，该费用共计1495.98元，结合金树堂诉状中关于大家原木公司仅支付了住院医疗费的陈述，为避免诉累，该费用在本案中直接予以抵扣。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认金树堂与大家原木公司之间的劳动合同关系于2019年11月26日解除。二、大家原木公司支付金树堂一次性伤残补助金89469元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金13286.4元、停工留薪期内工资83504.4元、停工留薪期内护理费46502.4元、住院伙食补助费315元，合计255221.2元。三、大家原木公司支付金树堂经济补偿金19882元。四、大家原木公司支付金树堂未签订劳动合同二倍工资109351元。上述一、二、三、四款项合计384454.2元，扣除其已垫付的1495.98元，余款382958.22元于判决生效后十日内支付。如大家原木公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回金树堂的其他诉讼请求。案件受理费予以免交。 二审期间，上诉人大家原木公司提供以下证据：证据1，员工出租房登记情况1份，证明金树堂及妻子在大家原木公司上班，曾居住在公司承租的员工宿舍。证据2，租赁协议一份，证明金朝明（大家原木公司）与金某之间存在租赁关系。证据1，被上诉人金树堂质证认为对该份证据未在举证期限内提交，对三性均有异议，即使有朱玉兰的名字，也不能证明朱玉兰系大家原木公司的员工。证据2，三性均有异议，也没有打款凭证，不能证明双方存在租赁关系。 根据大家原木公司的申请，证人金某、朱某出庭作证。证人金某陈述，大家原木公司承租了其房子作为员工宿舍，金树堂的妻子2018年6、7月住在宿舍，金树堂妻子也穿大家原木公司的工作服。金树堂手受伤后搬离宿舍。证人朱某陈述，其系大家原木公司员工，金树堂妻子2018年6、7月在公司上班，金树堂手受伤后就离开公司，2019年1月的工资因为临近过年了，是和上个月合并起来发。针对上述证人证言，上诉人大家原木公司认为，金某的证言能与员工出租房登记情况相印证，对朱某的证言也没有异议。被上诉人金树堂认为，对金某的证言三性均有异议，且与上诉人存在利害关系不能采信。对朱某的证言三性均有异议，其与大家原木公司老板有亲戚关系，证人证言不可采信，朱某也陈述其并不清楚金树堂妻子是否与公司存在劳动关系。 针对上述证据，本院综合认证如下，证据1、2结合证人证言以及双方的庭审陈述能证实金树堂妻子朱玉兰2018年6、7月曾在大家原木公司干活的事实。 二审期间，金树堂未向本院提交证据。 除二审查明金树堂妻子朱玉兰2018年6、7月在大家原木公司干活的事实外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于金树堂的工资标准。双方庭审中均认可金树堂的工资标准为按劳计酬，从工资支付情况看每月支付的工资均不相同，也符合按劳计酬的特征。金树堂一、二庭审中也陈述其妻子朱玉兰曾来大家原木公司帮助金树堂干活，但其认为该工作性质系帮助金树堂并不领取工资，大家原木公司则认为2018年8月支付给金树堂15790元的工资包括了金树堂妻子朱玉兰的工资。本院认为，从工资发放的情况看，2018年8月发放的工资确比其他月份高，金树堂也认可朱玉兰曾来帮忙的事实，金树堂系按劳计酬，即使按照金树堂的陈述朱玉兰不领取工资，但其必定因朱玉兰的帮忙导致按劳所得增加。因此，2018年8月发放的工资并非单纯系金树堂工作成果的体现，不能真实反映金树堂正常的按劳所得情况，在计算金树堂平均工资时宜将该月工资予以剔除。2019年1月25日发放的12440元，也较其他月份高，大家原木公司陈述因临近农历新年，该月份发放的工资包括2018年12月及2019年1月的工资。本院认为，大家原木公司的陈述符合常理，对其主张予以采纳，在计算金树堂平均工资时也宜将该月工资予以剔除。综合以上，经核算，确定金树堂受伤前的月平均工资为8897.5元。二、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期待遇，享受伤残待遇，但并非工伤发生之日至评定伤残等级前，均为停工留薪期。根据金树堂本人的工伤情况，结合其提交的病假证明书，本院确定其停工留薪期为4个月。原审法院关于停工留薪期的认定过于机械，本院予以调整。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经核算，大家原木公司应支付金树堂停工留薪期工资35590元（8897.5元×4个月）。三、关于停工留薪期内护理费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责。金树堂未提供相应证明其停工留薪期内确需护理，对其要求大家原木公司支付停工留薪期内护理费的要求难以支持。金树堂住院治疗15天，大家原木公司应支付该期间的护理费2700元。四、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，结合金树堂的工伤认定情况，大家原木公司应支付金树堂一次性伤残补助金为80077.5元（8897.5元×9个月）。五、关于未签订劳动合同的二倍补偿金。本案双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，经核算，大家原木公司应向金树堂支付未签订劳动合同二倍工资97872.5元（8897.5元×11个月）。六、关于未交社保的经济补偿金。金树堂2018年3月到大家原木公司工作，2019年1月14日受伤后未再回大家原木公司上班，故停工留薪期满后（即2019年5月14日）双方解除劳动关系，金树堂在大家原木公司共计工作15个月。大家原木公司未为金树堂缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，大家原木公司应支付金树堂经济补偿金13346.25元（8897.5元×1.5个月）。综上，大家原木公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原判认定事实基本清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初901号民事判决； 二、确认金树堂与金华大家原木家具有限公司之间的劳动合同关系于2019年5月14日解除； 三、金华大家原木家具有限公司支付金树堂一次性伤残补助金80077.5元、一次性工伤医疗补助金22144元、一次性伤残就业补助金13286.4元、停工留薪期内工资35590元、护理费2700元、住院伙食补助费315元，合计154112.9元； 四、金华大家原木家具有限公司支付金树堂经济补偿金13346.25元； 五、金华大家原木家具有限公司支付金树堂未签订劳动合同二倍工资97872.5元； 上述三、四、五款项合计265331.65元，扣除其已垫付的1495.98元，余款263835.67元于本判决生效后十日内支付。 六、驳回金树堂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费均予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 赵 娟 二〇二一年二月二十六日 代书记员 吕倩茜