贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3763号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何建环，女，1970年6月2日出生，布依族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：覃振泉，荔波县玉屏法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：庄国华，女，1977年5月15日出生，苗族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：耿军，贵州匡大律师事务所律师。 上诉人何建环与上诉人庄国华房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人何建环及其委托诉讼代理人覃振泉、上诉人庄国华及其委托诉讼代理人耿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何建环上诉请求：1、依法对荔波县人民法院（2020）黔2722民初428号民事判决第二项进行改判，改判何建环不承担1万元鉴定费用。2、本案一二审诉讼费由庄国华承担。事实及理由：一、本案的争议焦点为房屋买卖合同没有签订，故房屋买卖未成功，庄国华退还何建环的购房预订款5万元，不是因为房屋质量不合格而买卖未成功。二、何建环虽然之前对房屋的质量有质疑，但何建环没有正面要求庄国华对房屋进行鉴定，更没有“必须”要求庄国华对房屋进行鉴定，房屋鉴定与不鉴定对房屋买卖没有关联，所以何建环不能承担庄国华的1万元鉴定费用。三、庄国华对房屋进行鉴定是为了今后便于与他人做买卖的便利渠道，而不针对用于本次房屋买卖的证据。故而何建环不能承担该鉴定费用。四、对房屋进行鉴定时未通知何建环，何建环不认可。 庄国华二审答辩称：双方在达成房屋买卖的共识之后由于何建环提出房屋质量问题是危房，在对方同意的情况下委托了房屋鉴定机构进行鉴定，结论是房屋质量完好，由于何建环在后期双方签订正式的房屋买卖合同阶段不断变更买卖条件导致最终没有签订买卖合同，鉴定费用应由何建环承担。 庄国华上诉请求：1、依法撤销贵州省荔波县人民法院作出的（2020）黔2722民初428号民事判决第一项，改判庄国华无需退还何建环购房预定款5万元；2、本案一二审诉讼费由何建环承担。事实及理由：一、原审对双方买卖合同关系及5万元款项性质认定错误。1、2019年11月6日，何建环与庄国华达成购买涉案房屋的共识后，约定房屋总价为38.6万元后，向庄国华支付5万元，庄国华出具收条。2019年11月9日，何建环又向庄国华支付购房款25万元，何建环总计支付给庄国华购房款30万元，占总购房款（38.6万元）的78%。同时，庄国华已将房屋转移占有，并将钥匙交付给何建环，何建环也已进入准备装修。综上，庄国华认为：1、双方对涉案房屋买卖已经达成一致；2、买方（何建环）已支付绝大部分购房款；3、卖方（庄国华）已经交付房屋；4、买方已受让房屋且准备装修。根据合同法第三十六条书“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，上述事实说明双方都已经履行了合同的主要义务，根据合同法相关规定应认定双方的买卖合同已成立。至于后续何建环因房屋质量、押金、过户等问题双方未能达成一致，最终未能签订合同，显然不能影响前期对房屋买卖合同关系已成立的事实认定。而原审法院仅以双方最终未能签订合同的结果来倒推，并否定前期双方实施的买卖事实行为，显然属于事实认定错误。2、2019年11月6日何建环支付给庄国华的5万元，虽然庄国华出具收条写明为预定款，实际上其性质应该属定金，在双方来回四次合同文本关于该5万元系定金的表述及微信聊天多次涉及，双方也多次表述其性质为定金（2020年1月1日18：32、2020年1月17日16：35、2020年1月18日10：32、2020年1月20日16：25微信聊天记录）。2019年11月16日16时18分，庄国华微信告知何建环：“定金我不退，剩下的钱可以退你”，何建环明确回复：“好”。庄国华在退还何建环购房款25万时，已将5万元作为定金扣除，何建环对此也未提出任何异议，该行为应表示为默认。综上，双方都认定该5万元的性质为定金，而原审法院无视双方在整个交易过程中的表述及意思表示，仅以庄国华出具的收条中写明为购房预订款为依据，否定该5万元为定金性质的事实，明显不当。3、即使双方最终未能达成房屋买卖协议，其过错不在庄国华，而是何建环故意压价。其在双方已经商谈确定房屋总价并支付30万元之后，一再变卦或压价，增设不合理条件，导致双方协议未能履行。根据《合同法》第八条合同履行义务原则：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第四十二条缔约过失：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。何建环违反诚信原则，擅自变更或解除合同，其前期交付的5万元理应不予退还，否则将与合同法及民法通则的精神不符。二、原审法院法律适用错误，应依法改判。双方已成立事实上的买卖合同关系，对达成的协议也已履行，后因何建环反悔，以种种苛刻理由想一再刁难，致使双方买卖合同无法继续履行。何建环的行为已构成根本违约，应承担合同无法继续履行的违约责任，双方约定的定金应不予返还。根据《民法通则》第一百一十一条违约责任的一般条款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十五条合同变更或解除时的违约责任：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。原审法院对以上事实认定错误，从而导致适用法律错误。 何建环二审答辩称：2019年11月6日何建环确实交了五万元的预定款，2019年11月9日交了25万元购房款，交了25万元以后预定金就不存在了，2020年11月17日，庄国华与何建环没有达成购房合同，所以庄国华退了25万元给何建环，说明庄国华已经不同意把房屋卖给何建环，购房款没有退还完毕。 何建环向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告购房预定款5万元及相应利息4000元[5万元×2%月息×4个月（2019年12月至2020年3月）]；2、本案诉讼费由被告承担。 庄国华向一审法院反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告的买卖合同关系成立，并判令解除双方之间的二手房买卖合同关系；2、依法判令反诉被告支付违约金77,200元（按购房款总价38.6万元的20%计算）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告因房屋质量鉴定产生的经济损失（即鉴定费）1万元；4、本诉及反诉的诉讼费用全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）何建环得知被告（反诉原告）庄国华位于荔波县的房屋需要出售，便电话联系庄国华有意购买该房。双方到场看房并对房屋买卖达成共识后，何建环于2019年11月6日向庄国华支付了5万元，庄国华于当天向何建环出具内容为“今收到何建环交来樟江部落11楼Ｃ座购房预定款伍万元整（50000.00）。”的收条；2019年11月9日，庄国华向何建环支付购房款25万元。后何建环准备对涉案房屋进行装修时，发现该房屋有裂缝，于是向庄国华提出退房，庄国华称除定金外剩下的钱可以退给何建环。2019年11月17日，庄国华向何建环退还了25万元购房款。此后，双方又多次对购房事宜进行磋商，但因对合同的部分条款内容未达成一致意见最终未能签订房屋买卖合同。在此期间，双方同意对涉案房屋进行质量鉴定，经庄国华委托广东越顺建筑工程质量检测鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定，该公司于2019年11月29日作出越顺鉴字［2019］第5435号鉴定报告，其鉴定结论为：涉案房屋承重结构构件暂未发现有因承载能力不足而引起损坏的现象，个别墙体有开裂现象，围护构件保持完好，暂未发现有明显损坏现象，门窗、水电等设施保持完好，具备正常使用功能。依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》（城住字［1984］第678号）评定该房屋为“基本完好房”。故该房屋作住宅使用的面积约124.44㎡，可按现状使用用途继续使用。庄国华为此支付鉴定费1万元。另查明：涉案位于荔波县的房屋系被告（反诉原告）庄国华于2008年10月15日向荔波县鑫懋源房地产开发有限责任公司购买，该房至本案法庭辩论终结时尚未办理房屋所有权证。 一审法院认为，原告（反诉被告）何建环与被告（反诉原告）庄国华双方虽然因涉案房屋买卖达成共识，但双方最终因合同部分条款内容不能达成一致意见而未能签订房屋买卖合同，故双方并未建立真正的房屋买卖合同关系，因此庄国华反诉主张确认其与何建环之间的买卖关系成立并要求解除双方的二手房买卖合同关系，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告何建环主张退还购房预定款5万元以及该款2019年12月至2020年3月的利息4000元。被告庄国华认为该5万元系定金，由于原告违约，其主张返还定金和支付利息没有事实和法律依据，经庭审核实，在原、被告双方对涉案房屋买卖达成共识但尚未签订合同前，原告向被告支付了5万元，被告向原告出具的收条中明确该5万元系购房预定款，故被告认为该款系定金与本案实际不符，不予支持，因此在双方最终未能签订房屋买卖合同从而购买涉案房屋的情况下，原告要求被告退还该款，符合法律规定，予以支持；至于原告主张支付利息的问题，根据本案审理查明的事实，原告最终未能与被告签订房屋买卖合同购买涉案房屋，系因双方经过多次磋商仍未对合同的部分条款内容达成一致意见造成，故原告主张支付利息，不予支持。关于反诉原告庄国华要求反诉被告何建环支付违约金77,200元并赔偿房屋质量鉴定产生的经济损失（即鉴定费）1万元。一审法院认为，虽然双方对涉案房屋买卖进行多次磋商，但最终未能签订房屋买卖合同，故反诉原告要求反诉被告按双方尚未签订的合同支付违约金，于法无据，不予支持；对于反诉原告要求反诉被告赔偿房屋质量鉴定产生的经济损失（即鉴定费）1万元，经庭审核实，由于反诉被告与反诉原告对涉案房屋买卖达成共识但尚未签订房屋买卖合同前，反诉被告对涉案房屋质量提出异议，为此双方同意对涉案房屋进行质量鉴定从而产生鉴定费1万元，但在鉴定结论作出后，反诉被告与反诉原告最终未能签订房屋买卖合同购买涉案房屋，并不是因为房屋质量原因，而是双方因合同部分条款内容达不成一致意见，根据公平和诚实信用原则，对涉案房屋进行质量鉴定产生的鉴定费应由反诉被告全部承担，故反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失（即鉴定费）1万元，予以支持。至于反诉被告提出涉案房屋不具备上市交易条件，反诉原告无权买卖的问题，虽然反诉原告从荔波县鑫懋源房地产开发有限责任公司购买涉案房屋后，该房至本案法庭辩论终结时尚未办理房屋所有权证，但反诉原告出售该房并不违反法律的效力性强制性规定，故对反诉被告提出的上述意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）庄国华在本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）何建环购房预定款5万元；二、原告（反诉被告）何建环在本判决生效之日起十五日内赔偿被告（反诉原告）庄国华的经济损失（即鉴定费）1万元；三、驳回原告（反诉被告）何建环的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）庄国华的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元，减半收取计575元，原告（反诉被告）何建环负担43元，被告（反诉原告）庄国华负担532元；反诉案件受理费减半收取990元，被告（反诉原告）庄国华负担876元，原告（反诉被告）何建环负担114元。 二审中，双方未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、购房预定款5万元是否应当退还；2、鉴定费1万元应由谁负担。 本院认为,关于5万元购房预定款是否应当退还的问题。何建环得知庄国华位于荔波县的房屋需要出售，便电话联系庄国华有意购买该房。双方到场看房并对房屋买卖达成共识，确定购房款为386000元，何建环于2019年11月6日向庄国华支付了5万元，庄国华于当天向何建环出具内容为“今收到何建环交来樟江部落11楼Ｃ座购房预定款伍万元整（50000.00）。”的收条；2019年11月9日，何建环向庄国华支付购房款25万元，庄国华交付房屋钥匙给何建环。后何建环准备对涉案房屋进行装修时，发现该房屋有裂缝，于是向庄国华提出退房，庄国华称除定金外剩下的钱可以退给何建环。2019年11月17日，庄国华向何建环退还了25万元。此时何建环明确提出退房的请求实际上就是不想购买该房屋，双方不再订立房屋买卖合同，庄国华表示同意，双方对之前购房共识的违约责任达成了协议，即庄国华不退还定金，是双方真实意思表示。从庄国华只退还了25万，没有退还预定款5万元的实际和双方微信聊天记录来看，双方约定不予退还的定金指的就是该5万元预定款。考虑到庄国华未提供损失的事实依据和双方在之后又重新启动购房协商的实际情况，根据公平原则，本院酌情决定由庄国华退还何建环25000元，原审判决由庄国华全额返还5万元预定款没有事实和法律依据；关于鉴定费1万元应由谁负担的问题。在庄国华退还25万元购房款后，双方对购房事宜又重新进行协商，针对何建环之前提出的房屋质量问题，庄国华委托相关鉴定机构进行了鉴定，在一审庭审中何建环认可知道并同意对房屋质量进行鉴定，经鉴定房屋具备正常使用功能，但是双方仍不能达成购房的一致意见，原因在于双方对房屋质量无关的其他条件达不成协议。原审判决根据诚实信用原则，判决由何建环承担1万元鉴定费并无不当。 综上所述，上诉人庄国华的上诉请求部分成立，上诉人何建环的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持荔波县人民法院（2020）黔2722民初428号民事判决第二、四项； 二、撤销荔波县人民法院（2020）黔2722民初428号民事判决第一、三项； 三、上诉人庄国华在本判决生效之日起十五日内退还上诉人何建环25000元； 四、驳回上诉人何建环的上诉请求； 五、驳回上诉人何建环的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1100元，由上诉人何建环负担750元，上诉人庄国华负担350元；本院退还上诉人庄国华700元。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年二月十八日 法官助理毛辉 书记员杨洁