山东省济南市莱芜区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）鲁0116刑初561号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人山东省济南市莱芜区人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告吕某某，男，1961年4月3日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，退休职工，个体经营济南市莱芜区宝芝保健品店，户籍所在地济南市莱芜区，住该处。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年7月14日被济南市公安局莱芜区分局取保候审。经本院决定，于2021年2月4日被宣布逮捕。现羁押于济南市第三看守所。 指定辩护人魏晶，山东隆越律师事务所律师。 附带民事公益诉讼委托代理人刘洋，山东鲁中宏正律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告逄某某，女，1966年5月11日出生于黑龙江省绥滨县，汉族，小学文化，退休职工，户籍所在地济南市莱芜区，住该处。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年7月16日被济南市公安局莱芜区分局取保候审。 指定辩护人（暨附带民事公益诉讼委托代理人）刘洋，山东鲁中宏正律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某，女，1968年3月16日出生于山东省济南市，汉族，小学肄业文化，户籍所在地济南市莱芜区，个体经营济南市莱芜区如愿以偿保健品店，住。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年7月14日被济南市公安局莱芜区分局取保候审。 指定辩护人李秀，山东鲁中宏正律师事务所律师。 被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某，女，1966年8月30日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，个体经营济南市莱芜区天萃荷净保健品店，户籍所在地济南市莱芜区，租住莱芜区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2020年7月14日被济南市公安局莱芜区分局取保候审。 指定辩护人孙燕霞，山东鲁中宏正律师事务所律师。 山东省济南市莱芜区人民检察院以济莱芜检二部刑诉[2020]45号起诉书指控被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某犯销售有毒、有害食品罪，于2020年10月28日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，公益诉讼起诉人济南市莱芜区人民检察院于2020年11月13向本院提起刑事附带民事公益诉讼。经查，济南市莱芜区人民检察院于2020年9月15日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭审理了本案。济南市莱芜区人民检察院指派检察员王敦孝、刘玉斌出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告吕某某及辩护人魏晶、被告人暨附带民事公益诉讼被告逄某某及辩护人刘洋、被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某及辩护人李秀、被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某及辩护人孙燕霞等到庭参加诉讼。经报请济南市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 济南市莱芜区人民检察院指控：2018年初，被告人吕某某、逄某某在济南市莱芜区宝芝保健品店开始经营性保健品，二人明知该店内销售的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍然予以销售，销售金额19000多元。经检测，该店销售的13种性保健品均检出西地那非。 2018年以来，被告人于某某在济南市莱芜区如愿以偿成人用品店开始销售性保健食品，其明知从济南市莱芜区宝芝保健品店等地购入的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍予以销售，销售金额近3000元。经检测，该店销售的8种性保健品检出西地那非。 2019年3月，被告人于某某开始在济南市莱芜区天萃荷净保健品店销售性保健品，其明知从济南市莱芜区宝芝保健品店等地购入的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍予以销售，销售金额近四五百元。经检测，该店销售的4种性保健品检出西地那非。 公诉机关就起诉指控的上述事实，向法庭提供了户籍证明等书证、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、鉴定意见、发破案经过说明以及被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某的行为构成销售有毒、有害食品罪。因四被告人具有坦白、认罪认罚等情节，建议判处吕某某有期徒刑一年，并处罚金38000元；建议判处逄某某有期徒刑六个月，并处罚金2000元；建议判处于某某有期徒刑六个月，并处罚金6000元；建议判处于某某有期徒刑六个月，并处罚金1000元。 附带民事公益诉讼起诉人济南市莱芜区人民检察院向本院提出以下诉讼请求：1.依法判令被告吕某某、逄某某支付销售价款十倍的惩罚性赔偿金（上缴国库）；2.依法判令被告于某某、吕某某、逄某某连带支付于某某销售性保健品价款十倍的惩罚性赔偿金（上缴国库）；3.依法判令被告于某某、吕某某、逄某某支付于某某销售性保健品价款十倍的惩罚金（上缴国库）；4.被告吕某某、逄某某、于某某、于某某在山东省济南市市级媒体上公开赔礼道歉。 被告人暨附带民事公益诉讼被告吕某某对指控的犯罪事实和罪名均无辩解，表示认罪认罚，表示愿意缴纳罚金，民事部分愿意尽力缴纳赔偿金。辩护人魏晶提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控吕某某犯销售有毒、有害食品罪无异议。2.公诉机关指控吕某某销售金额19000元不准确，唯一证据就是吕某某的口供，无其他证据予以佐证；2018年销售的性保健品没有留存样本，未经专业的鉴定机构鉴定，不能推定该部分性保健品含有西地那非成分；吕某某销售的印度神油、神你油不含有西地那非成分，应从销售金额中扣除；逄某某销售给于某某、于某某的性保健品，事前没有与吕某某共谋，应从吕某某的销售金额中予以扣除。3.吕某某系坦白，自愿签署认罪认罚具结书，可以对其从宽处理；吕某某没有前科，系初犯，认罪态度诚恳，愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚；吕某某患有甲亢、高血压三级（很高危），二型糖尿病、脑梗死后遗症等多种疾病。综上，建议对吕某某从宽处理，并对其适用缓刑。 被告人暨附带民事公益诉讼被告逄某某对指控的犯罪事实和罪名均无辩解，表示认罪认罚，表示愿意缴纳罚金，民事部分愿意尽力缴纳赔偿金。辩护人刘洋提出以下辩护意见：1.逄某某销售数量较少，犯罪情节轻微。2.逄某某经公安机关电话传唤到案，如实供述了犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。3.本案的消费者是特殊的群体，对性保健品中所含的特殊成分是明知的，为了满足自己的生理需求不惜铤而走险，自身具有一定过错，应当区别于一般的销售有毒、有害食品犯罪。4.逄某某自愿认罪认罚，愿意尽其所能缴纳罚金和惩罚性赔偿金，可以对其从宽处理。5.逄某某无犯罪前科，系初犯，主观恶性小，人身危险性小，并患有慢性阻塞性肺气肿等多种疾病，不适合关押。综上，建议对被告人逄某某适用缓刑。 附带民事公益诉讼代理人刘洋发表的代理意见是：1.两被告对因自己的行为而给消费者带来的伤害表示歉意，同意在市级媒体上赔礼道歉，并尽其所能支付惩罚性赔偿金。2.公诉机关指控吕某某销售金额19000余元，但公安机关扣押的部分保健品是2019年以来的购买的，相应的检测报告不能证明2018年二人销售的性保健品中含有西地那非，2018年的销售金额应予扣除；印度神油、神你油经检测不含西地那非成分，吕某某当庭供述销售印度神油、神你油的金额1000余元及公安机关为搜集证据购买的部分金额应予扣除。3.公诉机关并未指控逄某某与吕某某系共同犯罪，其不应当对吕某某的惩罚性赔偿金承担连带责任，两人应当对各自销售的金额承担赔偿责任。 被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某对指控的犯罪事实和罪名均无辩解，表示认罪认罚，表示愿意缴纳罚金，民事部分愿意赔偿。辩护人李秀提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控于某某犯销售有毒有害食品罪的基本事实和罪名没有异议。2.于某某如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。3.于某某已签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以对其从宽处理。4.于某某无前科，系初犯、偶犯，并愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，建议对于某某适用缓刑。 被告人暨附带民事公益诉讼被告于某某对指控的犯罪事实和罪名均无辩解，表示认罪认罚，表示愿意缴纳罚金和惩罚性赔偿金。辩护人孙燕霞提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控于某某犯销售有毒有害食品罪的基本事实和罪名没有异议。2.于某某如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。3.于某某已签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以对其从宽处理。4.于某某销售的性保健品数量少，且是销售给有需求的老年男子，是特定的群体，这部分老年男子明知性保健品含有药物成分，还铤而走险去购买食用，自身存在过错，请法院考虑这一情节，对于某某酌情从轻处罚。5.于某某无前科，系初犯、偶犯，并愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，建议对于某某适用缓刑或者免予刑事处罚。 经审理查明:（一）2018年以来，被告人吕某某在济南市莱芜区宝芝保健品店开始经营性保健品店，其明知该店内销售的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍然予以销售，销售金额9500余元。2020年7月9日济南市公安局莱芜区分局民警依法对吕某某的情侣保健品点进行搜查，扣押性保健品13种，具体如下：（1）伟哥至尊宝，200粒；（2）增大延时片，218粒；（3）印度伟哥，195粒；（4）勃力回春，218粒；（5）虫草参茸丸，40粒；（6）蚁力神，26粒；（7）黄金玛咖，100粒；（8）黄金玛卡，245粒；（9）虫草鹿鞭王，300粒；（10）特效百分百，49粒；（11）每粒坚，38粒；（12）参茸珍宝丸，1粒；（13）BLACKDEITY，4粒。经检测，该店销售的13种性保健品均检出西地那非，属于国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）之规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。 被告人逄某某在吕某某有事不在店中时，到店中帮助经营，期间，销售给被告人于某某性保健品金额200余元（不包括未检出西地那非成分的印度神油、神你油100余元），销售给被告人于某某性保健品金额200余元。 关于被告人吕某某的销售金额，根据被告人在审查起诉阶段及当庭的供述，2018年销售金额8000余元，2019年销售金额8000余元，2020年受疫情影响销售金额3000余元。根据当庭质证，吕某某、于某某均供述2018年购买的性保健品已销售完，于某某系2019年以后购买的性保健品，因此，可以认定公安机关扣押的吕某某、于某某、于某某保健品店中的性保健品均系2019年以后购买的，因2018年销售的性保健品已无样品，未经检验，故依照存疑有利于被告人的原则，应将2018年销售金额8000余元予以扣除。另外，据吕某某当庭供述，未检出西地那非成分的印度神油、神你油系2019年进货，共卖出1000余元，公安机关在案发前摸排行动中购买的90元，逄某某销售给于某某的200余元，销售给于某某的200余元，以上销售金额均应予以扣除，故本院认定吕某某的销售金额为9500余元。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。 关于逄某某的销售金额，根据于某某的供述，其从吕某某夫妻保健品店购买性保健品共计500余元，系逄某某卖给其的，其中2018年购买200多元，因2018年销售的性保健品已无样品，未经检验，依照存疑有利于被告人的原则，应将2018年销售的200余元予以扣除。另外，于某某当庭供述2020年购买印度神油、神你油100余元，因未检出有毒有害成分，应予扣除，故认定逄某某销售给于某某的性保健品金额为200余元。根据于某某在侦查阶段及审查起诉阶段的供述，逄某某销售给于某某性保健品金额为200余元。综上，本院认定逄某某的销售金额为400余元。 （二）2018年以来，被告人于某某在济南市莱芜区如愿以偿成人用品店开始销售性保健食品，其明知从济南市莱芜区宝芝保健品店及另一上门送货的男子处购买的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍予以销售，销售含有有毒有害成分的性保健品价值1400余元。2020年7月9日济南市公安局莱芜区分局民警依法对于某某的如愿以偿保健品店进行搜查，扣押性保健品10种。经检测，该店销售的8种性保健品检出西地那非，属于国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）之规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。具体如下：（1）伟哥至尊宝，9盒（90）粒；（2）根子粗，5瓶（50）粒，根子粗2盒（20粒）；（3）硬十天，3瓶（60粒）；（4）硬无敌，3瓶，硬无敌4盒（40粒）；（5）一尺长，2瓶（40）粒，一尺长2盒（20粒）；（6）金枪不倒，1瓶（7）粒；（7）蚁力神，5盒（39粒）；（8）无色透明玻璃，1瓶（4粒胶囊和3粒药丸）。另有印度神油3盒、神你油4盒未检出西地那非成分。其中，根子粗、硬十天、硬无敌等系被告人于某某从一送货的男子处购买，其他性保健品系从吕某某的夫妻保健品店购买，于某某当庭称系被告人逄某某卖给的其。被告人吕某某当庭称系逄某某卖给的于某某，逄某某当庭称其看着于某某面熟，是否卖给于某某记不清了。 关于于某某的销售金额，于某某当庭供述2018年购买性保健品的金额为200多元，2019年购买性保健品金额100多元，2020年购买性保健品金额100多元，总计500余元，已销售金额为二千七八百元。其中，2018年购买的性保健品，经当庭质证，被告人吕某某、于某某、于某某称供述已经销售完，已无样品，未经检验，根据存疑有利于被告人的原则，2018年于某某购买的性保健品200余元经折算对应的销售数额为1100余元（取整），应予扣除。另外，公安机关在案发前摸排行动中购买的150元应予扣除，故本院认定于某某的销售金额为1400余元（取整）。 （三）2019年3月，被告人于某某开始在济南市莱芜区天萃荷净保健品店销售性保健品，其明知从济南市莱芜区宝芝保健品店购买的性保健品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，系禁止销售的食品，仍予以销售。2020年7月9日济南市公安局莱芜区分局民警依法对于某某的天萃荷净保健品店进行搜查，扣押性保健品4种，经检测，该店销售的4种性保健品检出西地那非，属于国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）之规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。具体如下：（1）伟哥至尊宝，10粒；（2）MAXMAN，14粒；（3）虫草鹿鞭王，10粒；（4）顶级伟哥，4粒。 关于于某某的销售金额，于某某在审查起诉阶段以及当庭供述其销售性保健品的金额为四五百元，扣除公安机关在前期摸排行动中购买的90余元，本院认定于某某的销售金额为300余元（取整）。于某某供述未营利，但经计算，其营利数额200余元。 被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，并已签字具结，并有经庭审举证、质证予以确认的搜查笔录、扣押清单、鉴定意见、案件来源及发破案经过证明、电子档案身份证明等证据证实，足以认定上述事实。 本院认为，被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某销售没有合法有效的来历凭证的性保健食品，未索取相关的质量合格证明，其应当知道所购进的性保健品可能掺有有毒、有害非食品原料，仍予以对外销售，四被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。本案中，消费者对所购买的性保健品中含有有毒有害成分的事实并不知情，不具有刑法意义上的过错，故辩护人关于“购买有毒有害食品的消费者明知性保健品中含有特殊成分而予以购买，具有过错”的辩护意见，本院不予采纳。被告人吕某某、逄某某、于某某、于某某如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理，四被告人的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人吕某某销售有毒、有害食品时间长，数量大，应予依法惩处，辩护人关于对其适用缓刑的意见，本院不予采纳。被告人逄某某经公安机关电话传唤后主动到公安机关接受讯问，系自动投案，但其在公安机关第一次讯问中，未如实供述主要犯罪事实，故不构成自首，辩护人关于其系自首的辩护意见，本院不予采纳。经本院委托调查评估，济南市莱芜区司法局出具了吕某某、逄某某、于某某、于某某对所居住社区影响较小的评估意见。 附带民事公益诉讼被告吕某某、逄某某、于某某、于某某销售有毒、有害食品，侵害众多消费者合法权益，损害了社会公共利益，应承担民事责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，依据食品安全法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定“原告在消费民事公益诉讼中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”本案中虽尚无消费者起诉四被告人，依法亦不能免除其犯罪行为所应承担的民事侵权责任，四被告人应支付惩罚性赔偿金并公开赔礼道歉。公益诉讼起诉人的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。公诉机关虽未指控被告人吕某某、逄某某为共同犯罪，但被告人吕某某负责进货及销售，逄某某在吕某某不在店中时有时到店中帮助销售，两人的行为系共同侵权，应共同支付惩罚性赔偿金，公益诉讼起诉人请求吕某某、逄某某共同承担惩罚性赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。被告人吕某某、逄某某虽然应对销售给于某某、于某某的性保健品承担共同侵权的连带责任，但因逄某某销售给于某某、于某某的性保健品，并非直接销售给消费者，于某某、于某某购买的性保健品尚有部分未销售给消费者并被公安机关扣押，两人也存在加价销售的行为，因此，本案中吕某某、逄某某对于某某、于某某应连带承担的惩罚性赔偿金的具体数额难以确定，故对公益诉讼起诉人关于吕某某、逄某某应连带支付于某某、于某某销售性保健品价款十倍的惩罚性赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。案经审判委员会讨论决定，对被告人吕某某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条之规定；对被告人逄某某、于某某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条之规定；对被告人于某某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吕某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月4日起至2022年2月3日止，罚金已缴纳）。 被告人逄某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 被告人于某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月、缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。 被告人逄某某、于某某的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。 被告人于某某犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。 二、禁止被告人逄某某、于某某在缓刑考验期限内从事保健食品生产、销售及相关活动。 三、被告人吕某某退缴至本院的违法所得四千元、被告人于某某退缴至本院的违法所得二千元、被告人于某某退缴至本院的违法所得二百元，均予以没收。 扣押于济南市公安局莱芜区分局的吕某某保健品店的13种性保健品（详见扣押清单），由扣押机关予以没收。 扣押于济南市公安局莱芜区分局的于某某如愿以偿保健品店的8种性保健品（详见扣押清单），由扣押机关予以没收。 扣押于济南市公安局莱芜区分局的于某某天萃荷净保健品店的4种性保健品（详见扣押清单），由扣押机关予以没收。 四、附带民事公益诉讼被告吕某某、逄某某于本判决生效之日起十日内向本院支付惩罚性赔偿金95000元（已预缴30000元），由本院上缴国库。 附带民事公益诉讼被告于某某于本判决生效之日起十日内向本院支付惩罚性赔偿金14000元（已预缴），由本院上缴国库。 附带民事公益诉讼被告于某某于本判决生效之日起十日内向本院支付惩罚性赔偿金3000元（已预缴），由本院上缴国库。 五、附带民事公益诉讼被告吕某某、逄某某、于某某、于某某在本判决生效之日起十日内，在济南市级媒体上公开发表经本院认可的赔礼道歉声明。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  孙丰军 人民陪审员  孙兆文 人民陪审员  王小玲 二〇二一年二月七日 书 记 员  亓 华