山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民初1094号 原告：成都班花餐饮管理有限公司（原企业名称为成都时代校园餐饮管理有限公司），住所地四川省成都市锦江区东御街19号1栋43楼4301号。 法定代表人：杨超，经理。 委托诉讼代理人：伍姝茜，四川宗华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴菁，四川宗华律师事务所律师。 被告：潍坊小龙坎餐饮管理有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区四平路1227号沿街1号楼01。 法定代表人：罗振龙，总经理。 委托诉讼代理人：罗振锋，男，1986年3月10日出生，汉族，住山东省安丘市。 被告：奎文区东关班花串串火锅店，经营场所山东省潍坊市奎文区泰华商业街区WY-002-2。 经营者：罗振龙，男，1984年7月28日出生，汉族，住山东省安丘市。 原告成都班花餐饮管理有限公司（以下简称成都班花公司）与被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称潍坊小龙坎公司）、被告奎文区东关班花串串火锅店（以下简称奎文串串火锅店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日不公开开庭进行了审理。原告成都班花公司的委托诉讼代理人伍姝茜、吴菁，被告潍坊小龙坎公司的法定代表人罗振龙及其委托诉讼代理人罗振锋，被告奎文串串火锅店经营者罗振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告立即停止在其经营的串串火锅店店招、店内装潢、广告宣传、招商加盟中使用“班花”字样；2.请求判令被告潍坊小龙坎公司立即停止在其实名认证的微信企业公众号中以“班花”名义进行广告宣传及招商加盟；3.请求判令被告奎文串串火锅店立即停止在其经营的网站以“班花”名义进行广告宣传及招商加盟；4.请求判令被告奎文串串火锅店立即停止使用“班花”的个体工商户商号；5.请求判令被告奎文串串火锅店立即停止使用网站域名“班花.中国”；6.请求判令两被告承担连带赔偿原告经济损失人民币500万元及因制止侵权产生的合理费用人民币3.6万元（庭审时变更为5.1万元）；7.请求判令被告潍坊小龙坎公司在其实名认证微信企业公众号、被告奎文串串火锅店在其经营的网站显著位置连续五日刊登公开赔礼道歉声明；8.请求判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：“班花”麻辣烫，自2013年正式开业以来，其独特的校园怀旧风格的店面装潢、有趣的墙绘、新鲜的菜品、秘制的锅底形成了“班花”麻辣烫的特性亮点，深受广大消费者喜爱，吸引了众多消费者慕名而来。2013年8月13日，原告原股东张杰向原国家工商行政管理总局商标局（以下称“商标局”）提出第43类“班花”商标的注册申请，商标注册号为第13072347号（以下简称涉案商标），核定使用服务为：住所（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，餐厅，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，流动饮食供应。该商标于2015年1月7日核准注册，有效期至2025年1月6日。为了通过品牌管理达到品牌效应，提升“班花”品牌的竞争力，张杰与其他创始人成立了餐饮管理公司并将“班花”商标转让给管理公司即原告所有，以便进行规范化管理。经过原告及其股东长期使用及大量的广告宣传和品牌经营，“班花”麻辣烫取得了广泛的知名度拥有超高人气，引发微信、微博、抖音等平台用户的热点关注，更多的全国各地的众多消费者慕名而来，并向原告咨询“班花”麻辣烫品牌合作的相关事宜。截止目前，原告已与全国三百多家合作商达成“班花”麻辣烫品牌合作，覆盖区域包括四川、河南、河北、浙江、山东、江苏、福建、陕西、青海、云南、北京、广东、重庆、呼和浩特等省市。潍坊小龙坎公司的股东之一罗振锋于2018年12月至2019年1月期间曾与原告取得联系，与原告洽谈“班花”麻辣烫品牌合作，并现场参观了原告深圳等地的“班花”麻辣烫门店。原告也曾委托其合作设计单位成都市弗瑞森装饰工程有限公司（以下简称成都弗瑞森公司）为罗振锋提供位于山东省潍坊市奎文区泰华城的店面进行测绘及初步店面设计工作。但此后原告与被告因合作费未协商一致，最终未达成合作。潍坊小龙坎公司、奎文串串火锅店在明知原告为涉案“班花”商标的所有权人情况下，未经原告许可，擅自在其共同经营的串串火锅店门店招牌、店内装饰、宣传资料中大量突出使用“班花”字样；潍坊小龙坎公司擅自在其经营的实名认证微信企业公众号上使用“班花”串串火锅进行广告宣传并发布加盟广告；奎文串串火锅店擅自在其主办的网站（×××.ｃｏｍ及ｗｗｗ.班花.中国）上使用“班花”串串火锅进行广告宣传并发布加盟广告，且奎文串串火锅店还以“班花”为商号设立“奎文区东关班花串串火锅店”个体工商户以及注册网站域名“班花.中国”。原告认为，两被告的上述行为，足以导致消费者的混淆与误认，违反了《商标法》第五十七条的规定，不仅给原告带来了巨大的直接经济损失，还造成原告的消费者信任度、市场占有率下降等无法弥补的间接损失，严重损害原告的注册商标专用权，被告应当立即停止一切侵权行为并赔偿原告损失。同时，被告在未与原告达成合作的情况下，仍擅自使用“班花”作为个体工商户商号、店招、广告宣传等，并大量招收加盟商谋取利益的行为，严重违背诚实信用原则，其侵权行为具有明显的恶意且情节恶劣。为此，根据《商标法》等相关法律法规规定，诉至法院，请求法院判如所请。 潍坊小龙坎公司辩称：一、涉案商标已被提无效申请，商标权利状态不稳定，本案应中止审理。第7387522号“固日班花”商标于2009年5月11日，由奈曼旗固日班花农民用水户协会提出注册申请，2010年10月21日被准予核准注册。2012年1月28日，奈曼旗固日班花农民用水户协会将“固日班花”商标以独占许可的方式授权答辩人股东罗振锋使用，并授权罗振锋作为独占许可使用人有权对在先近似商标提出无效申请。2019年8月7日，罗振锋作为“固日班花”商标的利害关系人，以《商标法》第三十条作为依据对涉案商标提出了无效申请，并于2019年10月10日收到了国家知识产权局《商标评审申请受理通知书》，涉案商标极有可能因为违反《商标法》的相关规定被无效。可见，原告以权利状态不稳定的商标对答辩人提起侵权诉讼缺少稳定的权利基础，本案应中止审理。二、答辩人拥有第7387522号“固日班花”商标的使用权，答辩人的使用行为并未侵犯原告涉案商标的专用权。如前所述，答辩人的股东罗振锋于2012年1月28日获得了“固日班花”商标的独占许可使用权，相关《商标独占使用授权书》明确写明了罗振锋不仅自己有权使用该商标同时可许可第三方使用。2018年12月5日，罗振锋将“固日班花”商标授权答辩人进行使用。也即，答辩人有权对“固日班花”商标进行使用、宣传。三、原告提供的证据不足以证明涉案商标的知名度情况，更不足以证明答辩人的使用行为给其造成了500万的经济损失,原告主张缺少事实依据。首先，由原告提供的证据4可以看出，其在2019年4月15日时才获得了涉案商标“班花”的专用权，其之前的使用行为不具有正当性，更不用提品牌知名度的情况。其次，由原告提供的证据材料来看，其使用基本集中在四川范围内，品牌在全国范围内的知名度有限。最后，答辩人加盟商使用的商标为“固曰班花”，而非涉案的“班花”商标，原告提供的证据不足以证明答辩人的使用致使其损失高达500万，原告的主张缺少事实依据。综上所述，原告的诉讼请求缺少事实及法律根据，望贵院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。 被告奎文串串火锅店答辩意见同潍坊小龙坎公司。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认证如下： 原告提交的证据3为四川省成都市成都公证处出具的（2019）川成证经字第13368号证据保全公证书、证据4为山东省潍坊市昌潍公证处出具的（2019）鲁潍坊昌潍证经字第860号证据保全公证书、证据5为山东省潍坊市昌潍公证处证出具的（2019）鲁潍坊昌潍证经字第859号证据保全公证书、证据6为四川省成都市蜀都公证处出具的（2019）川成蜀证内经字第168009号证据保全公证书、证据7为成都弗瑞森公司证言、证据8为山东省潍坊市昌潍公证处出具的（2019）鲁潍坊昌潍证经字第1043号证据保全公证书、证据9为第鲁ICP备19025635号网页备案信息及该网址对应网页主页网络打印件、证据10为被告的滕州加盟店微信宣传推广文章系网络打印件，拟证明两被告明知班花商标的在先存在及未经权利人许可擅自使用班花商标，构成商标侵权。两被告经质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但认为原告的上述证据不足以证明两被告存在侵权行为，其使用“班花”系“固日班花”商标的重要组成部分，且其经过特殊设计而来，与原告商标外观不同。本院认为，两被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，上述证据对两被告是否构成商标侵权具有较强的证据力，本院依法确认为有效证据。 原告提交的证据11为早期“班花”经营证照及门店照片，拟证明早在2013年“班花”串串已投入营业。两被告经质证认为，对其真实性没有异议，但认为原告于2019年4月15日才获得班花商标专用权，2013年时的使用不具有正当性，所以此组证据与待证事实不具有关联性。本院认为，营业执照上显示的经营者是涉案商标的原权利人张杰，该证据可以证明涉案商标早期使用情况，对该组证据的效力本院予以确认。 原告提交的证据12为原告“班花”麻辣烫在世界中餐业联合会、2019马来西亚国际美食展组委会、国际丝绸之路总商会、四川美食联盟、四川省火锅协会、重庆市火锅协会等机构颁发的奖牌及证书等相关荣誉的照片复印件，证据13为原告“班花”麻辣烫在微信、抖音等网络平台以及户外广告等广告投放、推广活动的合同，证据14为原告部分“班花”市级市、县级市等城市的合作合同书，以上证据拟共同证明原告“班花”麻辣烫经过原告长期、大量使用，已具有较高知名度。两被告经质证认为，对证据12的真实性无异议，但颁发证书的主体并非国家机关，其权威性有限；对证据13、14的真实性有异议，因为原告未提供发票予以证明。本院认为，对证据12的证书或奖牌，有些能体现出与涉案商标的关系，有些不能体现出对涉案商标的关系，有些复印件看不清楚，对于涉及“班花麻辣烫”的证书及奖牌能够证明涉案商标所获的荣誉情况，本院依法确认为有效证据。对原告提供的证据13、14，本院将结合原告提交的证据17、18予以综合认定。 原告提交的证据15为与被告广告牌中宣传成功加盟门店区域重合的原告“班花”品牌部分城市的合作合同书，拟证明两被告的加盟店与原告部分合作店经营区域重合，极易造成相关消费者的混淆、误认，对原告经营的“班花”品牌造成严重影响。两被告经质证认为，对该组证据的真实性有异议，主张其在西宁、兰州、吉林、辽宁、黑龙江、江苏等地均未设立加盟店，不存在原告所述的加盟店区域重合的问题。本院认为，被告门店内的广告牌具有宣传的作用，是否与实际相符，是否是夸大宣传，在原告未提供其他证据予以佐证的情况下，无法证明被告除滕州以外在上述地区还有加盟店，无法达到其证明目的，故对该证据的效力本院不予确认。 原告提交的证据16为原告门店在美团、大众点评的部分推广活动及支付记录的网络打印件一宗，证据17为原告部分合作门店的经营证照复印件（部分加盖公章）及经营证照照片打印件，证据18为原告广告宣传推广合同对应的发布推文网络打印件一宗及抖音视频，以上证据拟共同证明原告对“班花”品牌投入了大量的人力、物力、财力进行宣传、推广，具有较高人气，在全国范围内已有大量合作门店。原告“班花”麻辣烫经原告的长期、大量使用、宣传，已具有较高知名度。两被告经质证认为，证据16、17因系网络打印件，对真实性有异议;证据18的真实性有异议，因原告未提供发票。本院认为，对原告提供的证据16，因系网络打印件，被告对其真实性有异议，本院对其证据效力不予认可;对原告提供的证据17、18，被告认为系网络打印件，对其真实性有异议，但针对证据17，原告还提供了证据14，联合证明原告在全国部分省市的合作合同书，且部分营业执照已加盖公章，对该两组证据能相互印证部分的证据效力本院予以认定,对原告提供的证据18，原告虽未提供发票，但该组证据与原告提供的证据13能够相互印证，对其证明效力本院予以认定。 原告提交的证据19为委托代理合同及律师费发票等票据，共计50812.45元，拟证明原告的合理支出，并主张需要增加返程的动车和出租车费用，当庭请求变更诉讼请求，将合理支出的费用增加至5.1万元。 原告庭后补充提交了从潍坊返回成都差旅费票证，金额共计1776.50元，用以证明原告增加的合理开支情况。 两被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告律师费及维权费用过高。本院认为，原告进行维权，必然要支出相关费用，对其数额，本院将结合全案案情予以综合认定。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据1为潍坊小龙坎公司与滕州市固日班花加盟商李正领签订的品牌项目合作协议、“固日班花”商标证、商标使用授权书、潍坊银合餐饮管理有限公司营业执照、滕州加盟店的店招形象照片打印件2张及宣传页2张，拟证明被告潍坊小龙坎公司系正规使用“固日班花”商标。提交的证据9为第3787522号“固日班花”商标的使用授权书及固日班花商标注册书，拟证明罗振锋享有固日班花商标的独占许可使用权，且有权再次许可第三方使用。原告经质证认为，对证据1中《商标使用授权书》中的真实性、合法性有异议，该文件中商标权利人将商标授权给潍坊银合餐饮管理有限公司，授权期限为2019年1月28日至2025年1月28日，与证据9中《商标独占使用授权书》（商标权利人将该商标以独占许可方式授权给罗振锋，许可期限为2012年1月28日至2020年10月20日）中的授权期限、授权方式矛盾；其提供的滕州店整改后的照片仍有单独、突出使用“班花”字样的行为，属于侵犯原告商标权的行为，不能证明原告正规使用固日班花商标。本院认为，证据1中的《商标使用授权书》和证据9中的《商标独占使用授权书》是否相矛盾，并不是本案要审查的事实，本案要审查的是两被告是否有权并规范使用固日班花商标，是否有侵害原告涉案商标的事实，对该两组证据的证据效力，本案将结合全案案情予以综合认定。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据2为潍坊银合餐饮管理有限公司与潍坊市天路室内设计有限公司签约的设计合同，拟证明原告提交的证据7中的证人证言的事实不存在。原告经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但认为合同签订双方均为案外人，与本案待证事实无关，并不能证明未与原告洽谈“班花“合作的事实，对其关联性不予认可。本院认为，该证据为案外人之间的合同，且不能证明被告的证明目的，对其证据效力本院不予认定。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据3为微信群聊天记录打印件3页，内容系第一被告股东罗振锋与成都弗瑞森公司陈木交等人的聊天记录，拟证明原告提交的证据7中证人证言的事实不存在。原告经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案待证事实无关，并不能证明被告未与原告洽谈“班花”合作的事实，对其关联性不予认可。本院认为，从该证据中无法看出被告的证明目的，对其证据效力本院不予认定。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据4为国家知识产权局于2019年10月10作出的《商标无效宣告评审申请受理通知书》一份，拟证明原告涉案商标状态不稳定。原告经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但认为“固日班花”与原告注册商标“班花”相比较，其文字的字形、读音、含义均具有明显差异，以相关公众的一般注意力非常容易区分，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；被告对原告商标提出的“无效宣告”不会成功，不能达到证明目的。本院认为，原告对该份证据的真实性没有异议，该份证据能证明涉案商标曾被提起无效宣告的事实，对其证据效力，本院依法予以确认。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据5为“固日班花”的字体设计打印件，拟证明固日班花字体、图案与原告涉案商标有明显不同。原告经质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，“固日班花”商标核准使用的商标图样为“    ”，被告提供    设计，其“固日”字体字号明显小于“班花”二字，且“固日”采用常规字体，“班花”二字经艺术化设计，同时使用显著的红色玫瑰及蝴图案进行修饰，明显有突出使用“班花”二字的意图，且该证据仅提供标识图样，并不能证明两被告无侵权行为，不能达到其证明目的。本院认为，该份证据仅是设计样件，被告是否有侵权行为，本院将结合全案案情予以综合对比认定。 被告潍坊小龙坎公司提交的证据6为潍坊小龙坎公司泰华城门店（也即第二被告的门店）装潢整改后的照片打印件6张，证据7为固日班花网站的整改后的网络打印截图2张，证据8为固日班花微信公众号整改后的网络打印截图1张，拟证明两被告已经对门店、网站和微信公众号进行了整改。原告经质证认为，对证据6、7、8的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，其修改行为并不能证明其未实施侵权行为，反而更能证明被告潍坊小龙坎公司知晓其单独使用“班花”字样的行为具有不正当性，其整改并不充分，保留部分区域仍单独使用“班花“字样，如：其招牌熊猫的书包仍单独、突出使用”班花“字样；其整改后使用的“固日班花”并不符合商标法规定的规范性使用，如其门店入口处地垫上以横向两排的形式分别罗列“固日”与“班花”，此种类似的整改，仍易导致相关公众的混淆及误认。本院认为，被告是否有侵权行为，本院将结合全案案情予以综合认定，如果两被告有侵害原告涉案商标权的事实和行为，其主动整改将作为法院酌定赔偿数额的考虑因素，对该证据的效力本院予以认定。 被告奎文串串火锅店庭后补充提交了由潍坊银合餐饮管理有限公司编制打印的2019年3月至2019年11月的利润表，用以证明盈亏情况。原告经质证认为，对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，被告奎文串串火锅店未提供证据证明其与潍坊银合餐饮管理有限公司是何种关系，且该组证据是单方制作，被告未提供相关票证等原始证据相印证，对其证据效力本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年8月13日，案外人张杰向商标局提出第43类“班花”商标的注册申请，该商标于2015年1月7日核准注册，有效期至2025年1月6日。商标注册号为第13072347号，核定使用服务为：住所（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，自助餐厅，餐厅，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，流动饮食供应。2014年9月4日，商标权利人张杰即成立了个体工商户青羊区班花串串，并在门头上使用班花商标。2019年4月13日，经国家知识产权局核准，涉案商标转让给本案原告。 2019年10月10日，国家知识产局作出《商标评审申请受理通知书》，受理了申请人罗振锋对涉案第13072347号“班花”商标的无效宣告申请。2020年8月28日，该局作出《关于第13072347号班花商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2020]第0000225890号），将争议商标予以维持，案外人罗振锋未在法定时限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 商标原权利人及原告在使用涉案商标进行经营过程中，获得了较多的荣誉，主要为：2018年8月，成都市广播电视台《吃在成都》栏目授予“班花®麻辣烫”为“消费者喜爱餐饮品牌”；四川电视台《四川味道》栏目将“班花®麻辣烫”评选为2018年度“舌尖上的四川”；“班花麻辣烫”被成都潮生活微信公众号、潮妹儿吃成都微信公众号推荐为“2018潮人榜年度三星美食商家”；在龙湖天街美食狂欢节上，“班花麻辣烫”荣获“成都金牌餐厅.创意之选”称号；2019年9月，封面新闻和华西都市报评选“班花麻辣烫”为“2019四川餐饮十大影响力品牌”，同月，原告的班花麻辣烫推荐宴席“花间集宴”在世界中餐业联合会组织的2019世界四川火锅宴大赛中荣获“红火锅奖”。 2018年8月至2019年7月，原告先后在潮妹儿吃成都微信公众平台、成都SHOW微信公众平台、老妖带你吃西安微信公众平台、西安美食团微信平台、西安吃货团微信公众平台、西安扑通微信公众平台对班花麻辣烫进行推广宣传。 2018年8月至2019年10月，原告先后在天天吃成都、食肆君带你吃成都、成都吃货圈、成都好味道、小倩吃成都、吃喝西安、歪果仁在西安、西安美食达人圈、饭饭吃西安、小碗吃西安、西安千斤大小姐、赛赛吃西安、成都大吃货、王大山Sanmel、成都庄小妹儿、成都很好吃、带你玩成都、幺妹吃成都、张豆豆带你吃成都、成都吃喝玩乐、成都攻略、成都美食攻略、大成都、逛吃成都、成都美食侦探、饭饭吃成都、吃霸成都、吃货马里奥、大成都等抖音平台对班花麻辣烫进行推广宣传。 2018年9月至2019年9月间，原告分别与郭月飞、陈晓红、唐媛慧、熊瑶、霍永杰、李松、王丽、王浩、王艳婷、陈辉等人签订《合同书》，授权上述人员分别在呼和浩特市、惠州市、益阳市、中山市、佛山市、陕西省安康市旬阳县、河南省信阳市商城××川省绵阳市梓潼县、苏州市、山东省滕州市等地在甲方的统一经营模式下经营“班花”麻辣烫餐饮业务，被授权方应以“班花”注册商标作为商号经营麻辣餐饮业务，约定的一次性商标使用许可费从38000元至88000元不等，班花品牌形象维护费均为10000元。 2019年5月22日，四川省成都市成都公证处出具（2019）川成证经字第13368号公证书，主要内容为：2019年5月10日，该公证处受理了原告的保全证据公证申请，于同日11时32分左右，该公证处公证员伍某公证人员曾某在该公证处五楼的“影像采集室”内，用该处专用摄像机进行摄像，对原告代理人刘悦使用其手机登录微信，并进入“潍坊小龙坎餐饮管理有限公司”微信公众号查看文章的事实进行公证。从该公证书附件一的打印件，可以看出潍坊小坎公司通过“潍坊小龙坎餐饮管理有限公司”微信公众号对“班花串串火锅”进行了宣传，并标明了以下详细内容：“【店名】班花串串火锅，【电话】806××××，【地址】泰华中兴商业街中段麦当劳北邻，班花串串火锅已开放全国加盟，唯一加盟热线4000××××-887”。在微信公众号主页、所附图片展示的店门入口上方、上升楼梯上等均有“班花串串火锅”的宣传字样，其中“班花”两字字体加大、突出使用。 2019年9月5日，山东省潍坊市昌潍公证处出具（2019）鲁潍坊昌潍证经字第860号公证书，主要内容为：2019年9月2日，该公证处受理了原告的保全证据公证申请，于同日18时20分许，该公证处公证员刘某、任艳华会同原告的委托代理人张隆和参加人谭攀来到位于潍坊市奎文区××段标有“班花串串锅”的火锅店，以普通消费者身份在9号餐桌用餐。用餐结束后，张隆用微信支付餐费294.9元，取得《预结单》一份，并在结账台旁索取宣传材料3份，工作人员称开发票需要到位于潍坊市××路的“小龙坎火锅店”（音）开具，期间张隆拍摄照片34张，并附于公证书后。从该公证书所附照片显示，在该饭店店外招牌、宣传册、教师讲台、门帘、宣传架、餐盘、一次性餐具包装袋、火锅炉、火锅手柄、透明塑料饮料瓶、黑板报、试吃邀请卡、全国加盟店展示牌、好班委宣传牌、饭店入口上方、饭店入口台阶、围裙等上面均标有“班花串串火锅”的宣传，其中“班花”两字字体加大，突出使用。其印制的宣传册上封面下部印有“小龙坎∣潍坊小龙坎旗下品牌《班花》全国唯一加盟热线：4000××××-887”，册页内附照片上是对“班花串串火锅”的宣传，文字部分有对“固日班花”的介绍，还有门店盈利预估表、门店毛利预估表、投资预算表，对投资加盟进行了引导性介绍。 同日，山东省潍坊市昌潍公证处出具（2019）鲁潍坊昌潍证经字第859号公证书一份，主要内容为：2019年9月2日，原告为留有证据，来到该公证处申请对泰华城班花串串火锅店未经其公司许可，使用其公司“班花”商标，公开招商加盟，并拨打火锅店招商加盟电话的过程进行证据保全公证。该公证处受理了原告的保全证据公证申请。于同日下午，该公证处公证员刘某、任艳华会同原告的委托代理人张隆，在该公证处203室，张隆用该公证处办公电话0536-879××××以免提方式拨打电话4000××××-887，询问加盟事宜，该公证处工作人员陶某使用该处录像设备对上述通话过程进行了拍摄，并制作光盘一张，并封存于附于公证后。庭审中，当庭开启该封存光盘进行播放，电话拨通后，系统语音提示内容为：“您好，欢迎致电班花串串火锅，总部客服请按1、品牌咨询请按2、加盟咨询请按3。张隆按3后，对加盟区域范围、加盟店面积、装修费、底料调料配送、合同签订年限、加盟费三年四万八、毛利率、定金等问题进行了沟通。 2019年9月23日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀经字第168009号公证书，该公证书载明：2019年9月12日，弗瑞森公司的代理人陈梦姣向该处申请办理对其通过手机“微信”ＡＰＰ查看聊天记录、朋友圈相关内容的行为和过程进行保全证据公证。该公证处受理了该保全证据公证申请，并指派公证处公证员李某公证员助理杨某承办该公证，申请人的代理人陈梦娇，于该日下午来到该公证处办公室，在公证员和公证员助理的见证下，从16时30分开始，操作其苹果手机，对其与罗振锋的微信聊天记录进行了查看，对罗振锋的微信圈进行了查看。查看顾过程中，陈梦姣操作手机截屏功能对查看的内容依次进行了部分截屏，共获得照片五十八张。公证员助理杨某对陈梦姣的上述操作过程进行了全程摄像。陈梦姣将上述截屏所获得的照片拷贝到该处办公电脑桌面上，当日17时拷贝完成。公证员将陈梦娇截屏取得的照片以彩色打印方式进行打印，共打印一式四套。公证员将公证员助理陈梦姣上述操作过程摄像取得的视频刻录成光盘一式四份，彩打图片以及光盘均附于公证书后。从陈梦姣与罗振锋的聊天记录看，陈梦姣与罗振锋微信交流了以下内容：一是罗振锋是否拿山东地区班花总代理的问题；二是罗振锋询问深圳的班花店是不是陈梦姣公司装修的问题，以及相关装修设计问题。从罗振锋2019年2月9日至8月31日的微信朋友圈内容看，主要是对“班花串串火锅”的宣传，从其发布的图片上可以看出，在服务员服装上、饭店入口上方、饭店上升台阶上、宣传册上，均标有“班花串串火锅”的宣传，其中“班花”两字字体加大，突出使用。其中一页微信页面标有：“【店名】班花串串火锅，【电话】806××××，【地址】泰华中兴商业街中段麦当劳北邻，班花串串火锅已开放全国加盟，唯一加盟热线4000××××-887”，另一页微页面上标有“班花串串火锅新一代餐饮品牌创新导演传奇小龙坎∣潍坊小龙坎旗下品牌《班花》全国唯一加盟热线4000566-887”，门店盈利预估表、门店毛利预估表、投资预算表”等内容。2019年4月6日的微信圈内容主要有：“班花串串火锅.截止到18：00117桌，预计今天接待桌数达到180桌，超过昨天的166桌，《固日班花》固守昨日，再见班花，让我们一起来约班花”、“【创新导演传奇让投资早天回来】，投资少26万-46万，回报快4-6个月回本。校园主题风格，青春回味策划。模式创新.定位准确.年轻消费群体.全国唯一加盟热线4000××××-887”、“班华串串火锅--让我们又见校园青春的回味，20:15分，持续排队等位……”等内容。2019年5月31日的微信圈内容主要有班花串串火锅大连店、寿光店、坊子店签约成功喜报等内容。2019年6月12日的微信圈内容，主要是对“班花串串火锅”的宣传，宣传图片上均标有“班花串串火锅”，其中“班花”两字字体加大，突出使用。 2019年11月4日，弗瑞森公司及员工陈梦姣出具《证言》一份，内容为：我公司常年为大量餐饮企业提供装修设计服务，积累了众多餐饮行业的客户。我公司与成都时代校园餐饮管理有限公司系合作关系，为该公司及其合作门店提供“班花”麻辣烫门店装修设计。我公司员工陈梦娇与客户罗振锋因业务关系认识，罗振锋于2018年12月与陈梦姣取得联系，通过电话、微信（罗振锋电话号码：150××××6306，罗振锋微信号：×××06；陈梦姣电话号码：×××05，陈梦姣微信号：×××33）等方式询问成都麻辣烫合作品牌，希望得到陈梦姣的推荐，陈梦姣向罗振锋推荐了“班花”麻辣烫并于2018年12月29日向罗振锋发送成都时代校园餐饮管理有限公司股东冯明强（微信名：行者，精彩；微信号×××ｌｍ）的微信名片。此后，我公司受成都时代校园餐饮管理有限公司的委托，为罗振锋位于山东省潍坊市奎文区××段的一处门店提供“班花”麻辣烫主题的装修设计图，我公司曾指派员工前往该处对房屋进行实际测绘，于2019年1月9日出具平面设计图，并发送给罗振锋。以上情况属实，如有需要，我公司可指派相关员工出庭作证。落款处弗瑞森公司加盖公章以及陈梦姣签名确认，陈梦姣并注明“以上关于我的经历描述真实”证言后附有加盖弗瑞森公司的企业法人营业执照和加盖弗瑞森公司公章的平面设计图纸一张。 2019年11月8日，山东省潍坊市昌潍公证处出具（2019）鲁潍坊昌潍证经字第1043号公证书，主要内容为，2019年11月5日，该公证处受理了原告的保全证据公证申请，该公证处公证员刘某、任艳华会同原告的委托代理人吴菁和参与人伍姝茜来到潍坊市××街××段××的“班花串串火锅”店铺，以普通消费者身份在03号餐桌用餐。在用餐过程中，吴菁拍摄照片11张。就餐结束后，吴菁用其手机在美团ＡＰＰ的“固日班花串串火锅”（地址：奎文区××街××街××号××店购买50元代金券6张，吴菁付款时使用该6张代金券，通过其手机支付宝付款3.6元结帐买单，取得《预结单》一张。在此过程中，吴菁手机截屏18张。吴菁要求工作人员出具发票或收据，工作人员说今天不能开发票，需要明天才能出具发票。吴菁在宣传栏处索取宣传材料3份。《预结单》一份一页、宣传页一份一页、图片打印件共二十九张，附该公证书后。从该公证书所附照片，可以看到，在该饭店店外招牌、饭店门前宣传地贴、饭店入口上升台阶、教师讲台、宣传架、全国加盟店展示牌、餐厅入口上方、粮票、火锅炉、调料瓶、门帘等上面均标有“班花串串火锅”的宣传，其中“班花”两字字体加大，突出使用。其印制的宣传册上印有：班花串串火锅，新一代餐饮品牌，创新导演传奇，小龙坎∣潍坊小龙坎旗下品牌《班花》全国唯一加盟热线：4000××××-887”，门店盈利预估表、门店毛利预估表、投资预算表等内容。宣传册内插图上均印有“班花串串火锅”字件，其中“班花”两字字体加大，突出使用。店内墙上营业执照显示名称为奎文区东关班花串串火锅店，经营者为罗振龙，组成形式为个人经营，注册日期为2019年4月17日。 查询工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统显示：备案／许可证号鲁ＩＣＰ备19025635号的主办单位名称为奎文区东关班花串串火锅店，负责人是罗振锋，网站备案／许可证号为鲁ＩＣＰ备19025635-1号对应的网站名称为固日班花串串火锅，网站首页网址×××.ｃｏｍ；网站备案／许可证号为鲁ＩＣＰ备19025635-2号对应网站名称为奎文区东关班花串串火锅店，网站首页网址为“ＷＷＷ.班花·中国”。 2010年10月21日，经国家工商总局商标局核准，案外人奈曼旗固日班花农民用水户协会取得了第7387522号“固日班花”商标注册，核定服务项目（第43类）为：住所（旅馆、供膳寄宿处），饭店，咖啡馆，餐厅，自助餐厅，酒吧，茶馆，流动饮食供应，备办酒席（截止）。商标注册有效期自2010年10月21起至2020年10月20日止。 2012年1月28日，奈曼旗固日班花农民用水户协会与罗振锋签订《商标独占使用授权书》，将第7387522号“固日班花”商标注册授权给罗振锋使用，商标授权时间为2012年1月28日至2020年10月20日。约定：（1）被授权人不仅自己有权使用该商标同时可许可第三方使用，但使用该商标时，不得超出该商标指定使用的服务范围和改变该商标的原来标识。（2）在商标的授权使用期间内，授权人有权以自己的名义参与该商标相关的所有案件，包括但不限于撤三答辩、无效答辩等，有权以自己的名义对与该商标相近似的商标启动包括但不限于异议申请、无效申请及行政诉讼等的程序，对他人的商标侵权行为有权采取工商投诉、侵权诉讼等的措施。 2019年1月28日，奈曼旗固日班花农民用水户协会将第7387522号“固日班花”注册商标授权给案外人潍坊银合餐饮管理有限公司使用，授权时间为2019年1月28日至2025年1月28日止，约定：潍坊银合餐饮管理有限公司有权使用该商标，并可在除东北三省、内蒙古自治区之外的中国范围内许可第三方使用，但使用该商标时，不得使用超出该商标的商品使用范围和改变该商品的原来标识，如因使用超出该商标的商品使用范围和改变该商标的原来标识而带来的后果，一切责任，与持有人无关。潍坊银合餐饮管理有限公司，成立日期为2018年12月3日，法定代表人为罗振峰。 2019年8月24日，被告潍坊小龙坎公司（甲方）与李正领（乙方）签订《品牌项目合作协议》一份，约定甲、乙双方合作开发固日班花项目店，甲方提供第7387522号“固日班花”商标投资在滕州市设立的以固日班花命名的火锅餐厅。甲方授权乙方为滕州市独家代理。乙方需一次性交纳技术转让费28000元，甲方支持乙方加盟店三年的管理费为6000每年共18000元，甲方收取乙方10000元的技术保密费。合同还约定了其他条款。从被告潍坊小龙坎公司提供的滕州店的门头照片及宣传照片来看，其在门店招牌及宣传页中使用了“固日班花串串火锅”字样，但在门店招牌下方使用了“班花的小卖部”字样，在宣传册的右上角宣传图中有“班花串串火锅”字样，其中“班花”两字字体加大，突出使用。从原告提供的滕州店微信推广文章《固日班花串串火锅-滕州这家火锅串串学校，有记忆中校园的味道》内容来看，在第一张附图的右上角宣传图中有“班花串串火锅”字样，在其“试卷当菜单使”照片下方也使用了“班花串串火锅”字样，其中“班花”两字字体加大，突出使用。在其试卷式点菜单上标明为“班花麻辣烫2019-2020学年期末考试试卷”字样，在其拍摄的黑板上有“班花串串火锅”字样。 本案开庭时，被告小龙坎公司主张，其已经将固日班花泰华城店门店装潢及其经营的网站、微信公众号进行了整改。从其提供的照片来看，虽然门店招牌已更改为“固日班花串串火锅”，但其内部是否已经整改无法看出，况且，整改后的门头左侧卡通熊猫及网站内的卡通熊猫图案上熊猫胸前挂的书包上，仍突出使用“班花”文字。 原告为本案诉讼，支出律师代理费6000元、咨询费16064元、公证费9000元、案卷装订费1728.75元、诉讼材料快递费132元、差旅费19666.2元，合计52588.95元。 另查明，成都时代校园餐饮管理有限公司成立于2018年4月9日，注册资本为50万元，经营范围为餐饮企业管理；餐饮服务；会议及展览服务；礼仪服务；大型活动组织服务；销售食品。2020年10月15日，经成都市锦江区行政审批局核准，变更企业名称为成都班花公司。 案外人潍坊银合餐饮管理有限公司成立于2018年12月3日，法定代表人为罗振锋，注册资本84万元，经营范围为：餐饮服务（凭许可证经营）；酒店管理（不含住宿）；企业品牌策划；企业形象策划；市场营销策划；餐饮设备、餐具。 被告潍坊小龙坎公司成立于2017年12月7日，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、销售食品（以上凭许可证经营），住所地为山东省潍坊市奎文区四平路1227号沿街1号楼01，法定代表人为罗振龙，股东有王亮、罗振龙、罗振锋、赵辉。 被告奎文串串火锅店于2019年4月17日成立，组织形式为个人经营，经营者为罗振龙，经营场所为山东省潍坊市奎文区泰华商业街区WY-002-2。 本院认为，原告成都班花公司经依法受让，取得第13072347号“班花”注册商标专用权，且该商标现处于有效期内，其合法权益依法受法律保护。本案争议的焦点问题为：一是两被告是否有侵害原告涉案注册商标专用权事实和行为；二是若两被告构成侵权，责任如何承担及赔偿数额如何确定。 关于第一个问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案商标原权利人及本案原告通过一系列的宣传促销活动，以及在全国范围内的招商加盟活动，已经使原告使用在“班花麻辣烫”品牌上的“班花”商标具有较强的显著性和较高的美誉度。被告奎文串串火锅店与原告的经营范围重叠，在其经营的位于潍坊市奎文区××街××段××北的“班花串串火锅”的店外招牌、宣传册、教师讲台、门帘、宣传架、餐盘、一次性餐具包装袋、火锅炉、火锅手柄、透明塑料饮料瓶、黑板报、试吃邀请卡、全国加盟店展示牌、好班委宣传牌、饭店入口上方、饭店入口上升台阶、围裙等上面均标有“班花串串火锅”的宣传，其中“班花”两字字体加大，突出使用，与涉案“班花”注册商标相比对，读音、含义相同，字形相近，足以让消费者及相关公众产生误认，误认为该被控侵权的火锅店系原告加盟店或与原告存在关联，影响了原告“班花”商标的识别功能，也使原告寄予“班花”商标谋求并拓展市场发展空间，塑造良好企业品牌的价值预判受到影响，两被告的行为构成对原告涉案商标权的侵害。被告潍坊小龙坎公司在其“潍坊小龙坎餐饮管理有限公司”微信公众号中对“班花串串火锅”进行宣传，其公众号主页及附图中宣传的“班花串串火锅”，“班花”两字字体加大，突出使用，也构成对原告商标权的侵害。同时，该微信公众号中宣传的班花串串火锅店与被告奎文串串火锅店经营的“班花串串火锅”店，地址相同，门店相同、电话相同、加盟电话亦相同，实际就是宣传的同一家班花串串火锅，容易使消费者及相关公众产生该班花串串火锅店就是由被告潍坊小龙坎公司开办的认知。况且，被告奎文串串火锅店在其店内发放的宣传册中，明确注明了“小龙坎∣潍坊小龙坎旗下品牌《班花》全国唯一加盟热线：4000××××-887”的内容。还有，通过（2019）鲁潍坊昌潍证经字第860号公证书记载的内容来看，消费者消费完毕要求开发票时，工作人员要求其到位于潍坊四平路的“小龙坎火锅店”开具，而被告奎文串串火锅店的经营者是罗振龙，被告潍坊小龙坎公司的法定代表人也是罗振龙，以上种种，足以证明两被告共同经营泰华中兴商业街中段麦当劳北邻班花串串火锅店并实施侵权行为的事实。 另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和第（三）项的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号，在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。以及，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，均是属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告奎文串串火锅店于2019年4月17日成立时，将与原告涉案“班花”注册商标相同的文字“班花”作为个体工商户的字号使用。将其主办的网站命名为“奎文区东关班花串串火锅店”，将网站首页网址设为为“WWW.班花·中国”，极易导致相关公众对提供该餐饮服务的主体产生混淆和误认，均构成对原告涉案商标专用权的侵害。 两被告辩称其已得到“固日班花”商标权利人的授权，不构成对原告的侵权，但两被告并未提供证据证明其已得到“固日班花”商标专用权人或独占许可使用人罗振锋的授权。退一步讲，即使两被告已获得了使用“固日班花”商标的授权，也应当规范使用，况且，两被告在明知“班花麻辣烫”品牌和“班花”商标的知名度的情况下，更应当秉持市场活动参与者所应普遍遵循的诚实信用原则，谨慎使用“固日班花”商标，合理避开与“班花”商标的混淆，不能打着有“固日班花”商标权授权的旗号，而行侵害原告“班花”商标权之实，否则，其突出使用“班花”的搭便车行为必将受到法律的否定性评价。 关于第二个问题，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法典》第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，两被告实施的前述行为侵害了涉案商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中，原告并未提交证据证明因两被告的侵权行为造成相关公众对其评价降低。因此，对于原告要求判令两被告公开赔礼道歉，以消除影响的诉讼请求，本院不予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标使用许可费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。本案中，原告主张的合理维权费用为51000元，从原告提供的票证看，其总额为52588.95元，其中主张的咨询费高达16064元、案卷装订费1728.75元，本院将考虑原告支出费用的合理性和必要性，对其主张的维权费用的合理部分予以支持。原告未提交证据证明原告因两被告侵权所遭受的实际损失，也未提供充分有效的证据证明被告因侵权获得的利益，虽然原告根据两被告美团上宣传的人均消费价格、加盟店宣传单所宣传的不同面积门店的净利额、罗振锋微信朋友圈中宣扬的某一天的桌数、涉案“班花串串火锅”的经营时间，结合加盟店的数量等，估算出两被告的获利约为340万-360万元，但本院认为，两被告宣传加盟店的净利额、加盟店的数量、朋友圈的桌数均具有夸大宣传的成分，无法以此来确定被告的获利数额。在此情况下，本案的赔偿数额可以参照“商标许可使用费的倍数”合理确定。原告在全国招收加盟商，合同中都约定了商标使用许可费，一次性商标使用许可费从38000元至88000元不等，本案综合考虑加盟城市所处地域、经济发展水平、生活餐饮习惯，结合潍坊当地实际，确定被告奎文串串火锅店若加盟原告，一次性商标许可使用费约为50000元。两被告曾经有意加盟原告，表明其在对原告“班花麻辣烫”品牌及涉案“班花”商标的知名度知晓的情况下，仍然在自己经营的门店中突出使用“班花”字样，恶意侵权的故意明显，理应处以较重赔偿数额。但是，自2020年1月份以来，新型冠状肺炎疫情防控给餐饮行业带来了巨大不利影响，且被告奎文串串火锅店运营时间较短。综上，本院根据已查明的事实、涉案商标的知名度和美誉度、涉案商标许可使用费、两被告的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、两被告加盟获利情况、原告支出的合理费用等因素，依法酌情确定两被告连带赔偿原告经济损失150000元及因维权支出的合理费用35000元。 综上，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十六条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司、被告奎文区东关班花串串火锅店立即停止在其经营的“班花串串火锅店”店招、店内装潢、广告宣传、招商加盟中使用“班花”字样； 二、被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司立即停止在其实名认证的微信企业公众号中以“班花”名义进行广告宣传及招商加盟； 三、被告奎文区东关班花串串火锅立即停止在其经营的网站中以“班花”名义进行广告宣传及招商加盟； 四、被告奎文区东关班花串串火锅立即停止使用“班花”作为其个体工商户的字号； 五、被告奎文区东关班花串串火锅店立即停止在其网站域名“班花.中国”中使用“班花”字样； 六、被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司、被告奎文区东关班花串串火锅店于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告成都班花餐饮管理有限公司经济损失150000及因制止侵权产生的合理费用35000元； 七、驳回原告成都班花餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司、被告奎文区东关班花串串火锅店未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47052元，由原告成都班花餐饮管理有限公司承担22664元，由被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司、被告奎文区东关班花串串火锅店共同负担24388元；财产保全费5000元，由原告成都班花餐饮管理有限公司负担2408元，由被告潍坊小龙坎餐饮管理有限公司、被告奎文区东关班花串串火锅店共同负担2592元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长 陈    伟 人民陪审员    武法巨 人民陪审员   樊 超 二〇二一年二月三日 书记员李苗苗