河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终152号上诉人（原审原告）：王业永，男，1956年2月13日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王银、骆晓庆，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：新乡市顺达建筑安装有限公司，住所地：东风路**附**。法定代表人：刘泉水，经理。委托诉讼代理人：韩金雷，该公司工作人员。委托诉讼代理人：任广宇，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海盈，男，1962年11月12日出生，汉族，住新密市。被上诉人（原审被告）：新乡长德商贸物流开发有限公司，，住所地：牧野区牧野乡政府西办公楼法定代表人：郑应宜，董事长。委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师。原审第三人：韩金雷，男，1953年7月26日出生，满族，住河南省新乡市牧野区牧野乡西黑堆村**。原审第三人：张忠会，男，1971年11月29日出生，汉族，住，住新乡市/div>原审第三人：郭占胜，男，1967年3月4日出生，汉族，住，住新乡市/div>原审第三人：祖海军，男，1973年2月20日出生，汉族，住，住河南省郑州市/div>上诉人王业永与被上诉人新乡市顺达建筑安装有限公司（以下简称顺达公司）、陈海盈、新乡长德商贸物流开发有限公司（以下简称长德公司）、原审第三人韩金雷、张忠会、郭占胜、祖海军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0711民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王业永及其委托诉讼代理人王银、骆晓庆、被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人韩金雷、任广宇，被上诉人长德公司的委托诉讼代理人田华峰，原审第三人韩金雷、张忠会到庭参加诉讼，被上诉人陈海盈、第三人祖海军郭占胜、祖海军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王业永上诉请求：撤销一审判决，改判顺达公司、陈海盈连带向王业永支付工程款573550元及利息；长德公司对上述款项承担连带责任；诉讼费用等有顺达公司、陈海盈、长德公司负担。事实与理由：1、案涉工程款遗漏地基及屋面部分工程款，应将该部分认定为应付工程款。2、一审判决认定陈海盈不承担责任错误。3、一审判决未认定长德公司承担连带责任错误。二审庭审中，其上诉请求应退还保证金。顺达公司、长德公司辩称，应驳回上诉，维持原判。韩金磊、张忠会述称：与其无关。王业永向一审法院提出诉讼请求：1、判令顺达公司与陈海盈向其连带支付工程劳务款633910元及相应利息损失95086元（暂计）（以633910元为基数按银行同期贷款6%利率从2017年10月17日起计算至支付完毕之日止）；暂合计728996元；2、判令长德公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任；三、本案诉讼费用由顺达公司、长德公司、陈海盈承担。一审法院认定事实：长德公司将涉案的牧野社区中心小学2号教学楼工程项目发包给顺达公司。顺达公司又将涉案工程转包给张忠会，张忠会又将该工程转包给陈海盈，2016年4月8日，陈海盈与郭占胜、祖海军签订了工程合作协议，约定三方合伙承包涉案的牧野区中心小学建校工程。2015年11月27日，陈海盈以顺达公司的名义与王业永签订了建设工程劳务大清包合同，合同中约定，项目名称牧野社区小学2#教学楼；建筑面积据实结算；建筑层数四层；工程结构框架；项目承包形式（大清包）按照国家规定图纸施工面积计算；承包范围为图纸以内所有内容、包周转材料、小五金、手头工具、预料、一级配电以内及一切大小机械设备；本合同工程内容：从定位放线挖基槽开始．垫层及以上主体结构的钢筋、木工制作与绑扎，含扎丝、铁钉、焊条、胶带、加固棋板的PVC管、铁丝、劳保用品、雨衣、安全网、斗车等小型手头工具模板支拆、砼浇筑养护、砌体、、地坪内外墙粉刷、普通抹灰、、地坪毛面毛墙，回填土人工配合，甲方负责机械；承包单价为按照图纸实际施工面积和图纸以内的所有工程，综合单价每平方米640元计算；此合同单价不包含税金，一切税费及手续费用均由甲方承担；双方还对其他权利义务进行了约定。陈海盈在合同上加盖了印文为新乡市牧野中心小学2号教学楼项目部的印章。王业永组织人员进行了施工，后陈海盈与王业永于2017年1月2日对案涉工程进行了结算，陈海盈签署了结算单，结算单上载明：新乡市牧野区第一中心小学2#教学楼所干工程及价格，一、主体、二次结构，共计385元；二、水电35元、消防28元、消防弱电12元，共计75元；三、屋面加层（含珍珠岩）加20元，不再加层，基础加10元，共计30元。以上所有工程合计490元/平方米；按照机构图纸所示轴线外郎边计算出的实际面积为4094平方米为准，单价为490元/平方米，总计2006060元。王业永在施工过程中收到了部分工程款。2017年10月16日，顺达公司的工作人员韩金雷与王业永签订协议书一份，协议书中载明：一、大清包价格为405元，其中，消防、水电、弱点价格为45元，主体、二次结构为360元；二、、地基为单层面积一半乘以360元屋面由新乡市顺达建筑安装有限公司韩总支付王业永5000元；三、以405元乘以4094（图纸平方数）得出总工程价格，先给主体、二次结构支付工人工资，剩余钱数，发给王业永的工人；四、剩余未完工程由双方互相协商解决，如果协商不成，由工程造价公司审计，按审计结果执行；五、扣除2%的质保金；六、该协议签字生效，工资支付后再有工人投诉，一切法律后果由王业永承担。2019年1月30日，王业永出具承诺书一份，承诺书上载明：根据协议书第三条及协议第五条扣除2%的质保金后应得的总工程款为1658070-1658070＊2%=1624908.6。顺达公司已支付1235160元，剩余1624908.6-1235160=389748.6元，现已临建年关，工人工资未支付完。现申请长德公司代顺达公司付余款100000元，余款待顺达公司收到工程验收证书后一次性付清（质保金除外）。同日，长德公司受顺达公司委托向王业永支付了工程款100000元。另查明，2019年1月23日，王业永与张福红、张玉签订协议书一份，协议中约定，乙方张福红、张玉承包甲方王业永牧野区小学2#号楼剩余工程款共计11万元，2019年1月23日付款10000元，由公司韩经理代付，剩余10万元由顺达公司付给乙方张福红、张玉后，此协议生效。乙方所欠工人工资均与甲方王业永无任何关系，由乙方张福红、张玉全部承担。顺达公司按约支付款项104000元。另查明，2020年3月27日，长德公司出具情况说明一份，情况说明上载明：甲方长德公司与乙方顺达公司签订的牧野小学2#教学楼主体工程合同价为562.4699万元，截止2019年4月26日，甲方向乙方累计支付工程款317.6389元及该工程后期剩余尾项及质量整改工程款2.2647万元，共计319.9036元，共计支付合同价比例为56.87%。另查明，案涉工程已于2019年1月17日投入使用。一审法院认为，根据王业永、顺达公司提交的证据及庭审陈述可知，长德公司将涉案的牧野社区中心小学2号教学楼工程项目发包给顺达公司。顺达公司又将涉案工程转包给张忠会，张忠会又将该工程转包给陈海盈，陈海盈以顺达公司的名义与王业永签订了劳务大清包合同，王业永实际对案涉工程进行了施工，关于案涉总工程款的数额，根据王业永与陈海盈签订的结算单可知，王业永所干项目包含主体、二次结构、水电、消防、消防弱电、屋面加层、基础等的工程单价为490元/平方米，工程面积为4094㎡。后王业永与顺达公司又对案涉工程进行了结算并签订的协议书一份，协议中约定大清包的单价为405元，以405元乘以4094（图纸平方数）得出的1658070元为总工程价格，结合王业永与陈海盈签订的结算单的内容及顺达公司对案涉工程各层面积的陈述，对于顺达公司主张4094㎡包含地基面积，予以采信。关于王业永主张上述工程款应加上变更部分的款项25200元，因王业永提交的变更单在顺达公司与王业永签订协议之前，且王业永在承诺书中也是以1658070元作为总工程款计算质保金的数额，故对于王业永的此部分主张，不予支持；综上，王业永与顺达公司结算案涉工程的总价款应为1658070元。关于王业永收到的工程款数额，根据王业永在承诺书中自认的收款数额及其于出具承诺书当日收到工程款100000元的事实，王业永已经收到了工程款为1335160元。顺达公司对此有异议，其主张代王业永向张福红、张玉支付了11万元，因双方之间签订的协议在王业永出具承诺书之前，且王业永明确表示上述款项已包含在其自认的已付款中，因顺达公司并未提交有效证据证明其给付的款项数额超过王业永自认的数额，故对于顺达公司的此部分主张，不予支持；关于顺达公司辩称王业永尚有一部分水电、消防、弱电未完工，此部分应从总工程款中扣除，因王业永与顺达公司对于上述工程的范围存在争议，且在协议中对于未完工程也未明确具体内容，同时结合陈海盈与王业永于2017年1月2日对案涉工程进行的结算的事实，对于王业永主张其在与顺达公司签订协议时已按照与陈海盈的约定完成了施工，予以采信，故综上，对于顺达公司主张扣除的款项，不予支持；关于工程款的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，王业永、顺达公司签订的劳务大清包合同为无效合同。王业永在施工后，王业永与顺达公司就案涉工程的付款数额达成新的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照协议约定支付工程价款。长德公司称案涉工程尚未竣工验收合格，但长德公司已于2019年1月17日将案涉工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，案涉工程竣工验收的日期应为2019年1月17日。故顺达公司应于2019年1月17日后向王业永支付工程款，对于其主张尚未收到工程验收证书付款条件不成就，不予支持。关于付款数额，因王业永与顺达公司在协议中并未明确约定质保金的返还时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，顺达公司应于建设工程竣工验收之日起满二年后返还质保金，王业永起诉时质保期尚未届满，故综上，对于王业永主张的工程款289748.6元，予以支持；关于王业永主张的工程款利息，因王业永与顺达公司并未明确约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于王业永主张的工程款利息（以289748.6元为基数，从2019年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止），予以支持；关于付款主体，因王业永与陈海盈签订的劳务大清包合同无效，且承包人顺达公司与实际施工人王业永就案涉工程结算又达成了新的协议，故对于王业永主张顺达公司承担付款责任，予以支持，对于王业永主张陈海盈承担连带付款责任，不予支持；因王业永并未提交有效证据证明发包方长德公司应向顺达公司支付剩余工程款的付款条件已经成就，故对于王业永主张长德公司在欠付顺达公司工程款范围内承担付款责任，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，一审判决：一、顺达公司于判决生效后十日内向王业永支付工程款289748.6元及利息（以289748.6元为基数，从2019年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）；二、驳回王业永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11090元，由顺达公司承担5646元，由王业永承担5444元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，王业永分别提出上诉，本院围绕其的上诉请求进行审理。关于王业永的上诉请求能否支持的问题。首先，案涉应得工程款是否包括地基、屋面部分工程。王业永与顺达公司员工韩金磊于2017年10月16日就案涉工程劳务清包在劳动监察大会调解下达成协议书，对于大清包价格及分项工程劳务价格、计算方式在协议第一条、第二条分别进行了明确约定，同时第三条对总工程价格在予以明确。该协议书内容系王业永与顺达公司的真实意思表示，应为有效协议。现王业永主张对地基、屋面部分计价应单独计价，与协议书上的分项施工部分约定不符。且2019年1月30日王业永向顺达公司出具承诺书，承诺书主要对应付工程款总价计算方式及总额也与上述协议书内容计算所得的工程款总额相符，因此，现其主张地基、屋面部分工程应单独另行计算工程款的上诉请求，无合同依据，本院不予支持。其次，关于是否让陈海盈负担责任。陈海盈用顺达公司名义与王业永签订劳务大清包工程后，就王业永实际施工后应得工程款数额，王业永与顺达公司先后签订了协议书、承诺书，王业永与顺达公司直接上形成直接的发承包施工合同关系，一审判决让顺达公司向王业永承担付款责任，并无不当。王业永现让陈海盈承担连带付款责任，并无法律、合同约定，不应支持。最后，关于是否应由长德公司承担连带付款责任。长德公司是案涉工程的发包方，其应在欠付工程款范围内承担付款责任，长德公司与王业永之间并无直接合同关系，长德公司不应向王业永直接承担付款责任。即便王业永向长德公司主张付款责任，一是长德公司与顺达公司直接结算工程款的条件并未成就，二是长德公司对王业永不具有承担连带责任的法律、合同约定。因此，王业永要求让长德公司承担连带责任的请求，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5557元，王业永负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二一年二月一日书记员  张明悦