河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2539号上诉人（原审原告）：郭冬华，女，汉族，1991年12月20日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：漯河昌建盛世地产有限公司。住所地：漯河市源汇区人民路与交通路交叉口。法定代表人：王运生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彦磊，该公司员工。委托诉讼代理人：任卫丽，该公司员工。上诉人郭冬华、漯河昌建盛世地产有限公司（以下简称昌建公司）商品房预售合同纠纷一案，源汇区人民法院于2019年11月22日作出(2019)豫1102民初3366号民事判决，昌建公司不服，向本院提起上诉，本院审理后，于2020年4月20日作出(2020)豫11民终323号民事裁定，撤销原判、发回重审。源汇区人民法院重新受理后，于2020年10月26日作出（2020）豫1102民初1425号民事判决，郭冬华和昌建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭冬华上诉请求：1、查明事实后对漯河市源汇区人民法院所作出的(2020)豫1102民初1425号民事判决书依法撤销改判或发回重审。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与上诉人签订的商品房买卖合同被上诉人是否履行?被上诉人是否构成了对消费者的欺诈?通过一审庭审查明，上诉人在2016年3月22日与被上诉人签订了一份商品房买卖合同，该房位于源汇源汇区××与××又口××广场地下××号筑面积12.58平方米，其中套内建筑面积9.24平方米，该商品房单价为每平方米人民币29000元总价款共计人民币364820元。合同签订后，被上诉人承诺在50天内给上诉人办理房屋所有权证书，而直到今天2019年9月3日965天就没有给上诉人办理房屋所有权证书，同时被上诉人昌建公司的规划图和现实严重不符，原先图纸规划9个直通出口，现实却只有一个仅能容纳2个人通过的消防安全出口(还是大润发的出口所有权，而不是昌建的所有权出口)，而且这个消防安全出口还是和昌建高层经过长达两年的协商的结果。另查明被上诉人与上诉人约定的内部基础设施根本没有，被上诉人在合同中承诺有供水、排水、供电、供暖、燃气等基础设施设备齐全，但规划区域的餐饮区没有任何的排水口、排烟口等基础设备，被上诉人完全未按照合同履行。经上诉人及业主多次本着友好解决问题的态度找被上诉人高层进行协商，被上诉人高层人员蛮不讲理，并派出手下安保队和运营部人员对业主进行言语攻击和手头推搡，严重危害了上诉人和业主们的人身和财产安全。因此，被上诉人未按照本合同第十条、第二十条第二款(1)规定履行，被上诉人欺诈上诉人消费者的合法权益，打、推、骂上诉人，剥夺上诉人的维权。因此上诉人有权解除合同，被上诉人应当给上诉人解除合同后退还上诉人已付全部房款，同时自上诉人付款之日起，按照银行同期贷款利率计算给付利息，并按照全部房价款向上诉人支付违约金。2、没有合法通道，该不该退房?通过当场査看被上诉人所有设施的地下商铺都不具备出售条件，该争议地下商铺因为被上诉人没有设置东、西、南、北出口，只有一个梯出口，南边是大润发的商铺出口，被上诉人设施的合法通道出口在哪?所以被上诉人在宣传页上宣传的是9个出口，请问这9个出口在哪里?其中一个出口所有权还是大润发的，因此，被上诉人连一个地下商铺的出口都没有，如果发生意外事故，没有安全通道客人往哪里逃呢?所以上诉人根据合同第二十条第二款第一项要求被上诉人退房。3、被上诉人在合同中承诺550天内办房产证，如超期是否构成违约退房呢?通过今天的庭审查明，在2016年3月2日签订了份商品房买卖合同，结合本合同第十条1-8项和第十条的承诺，被上诉人设施是一无所有，同时被上诉人出售给上诉人的面积还少3平方米，上诉人根据在商品房买卖合同(预售)第二十条第二项(1)规定550天内给上诉人办理房屋所有权证书，可被上诉人自到2019年9月3日都没有给上诉人办理房产证，在庭审中被上诉人称:是因中原银行与被上诉人发生了经济争议问题，未给上诉人办理房产证，而这些原因都是被上诉人在庭审单方的陈述，所以与上诉人没有任何关系，因此被上诉人称未给上诉人办房产证及水电供暖等一切设施不到位是因市场经营疲软，大气候的事，上诉人不认可。所以上诉人根据双方签订的商品房买卖合同第二十条第项:1、明文规定买受人有权解除合同，而上诉人多次依书面形式向被上诉人要求解除退房退款，而被上诉人迟不理，甚至还动手动口打骂上诉人，因此被上诉人承诺在550天内给上诉人办理房产证，而至今未办房产证，上诉人认为被上诉人的做法纯属诈骗，符合“合同法”第五十二条及本合同的约定。因此，被上诉人请求贵院应按双方的约定处理退房退款及违约金支付给上诉人，而一审法院所作出的判决无有任何法律依据和事实根据，违背了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，请求依法撤销漯河市源汇区人民法院所作出的(2020)豫1102民初1425号民事判决书，应依法维持河市源汇区人民法院所作出的(2019)豫1102民初3366号民事判决书。四，一审法院适用法律错误，应依法更正。在本案中，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定及“商品房买卖合同约定”或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持，被上诉人昌建公司作为出卖人，应在合同约定的期限届满一年内为上诉人办理房产证，否则上诉人有权要求解除合同，因此上诉人要求解除合同的诉讼请求合理合法，请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。昌建公司上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的(2020)豫1102民初1425号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法驳回被上诉人要求上诉人承担的18421元违约金；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决违反“不诉不理”的权利处分原则。被上诉人一审中未主张逾期办证违约金，一审法院违反民事诉讼法第十三条规定，擅自处分了当事人的民事权利及诉讼权利。被上诉人在一审程序中，其诉讼主张未包含逾期办证违约金，也未曾变更诉讼请求，故一审法院在当事人未明确主张逾期办证违约金的情况下径行判决，无事实及法律依据。2、一审判决未査明逾期办证原因。关于房屋产权证书的办理，上诉人只能履行协助义务，已按要求提供了土地证、规划证、预售证等所需证件，并委托第三方公司协助向房屋登记部门提交相关办证材料。众所周知，漯河市产权登记部门存在客观要求，所有房地产公司办理房屋权属证书须整体办理，不受理分户办理。导致本案逾期办证的原因有多种，如被上诉人未配合办理面签手续、部分购房人未缴纳契税等，故逾期办证并非上诉人未履行协助义务导致。3、一审法院擅自调整违约金，无事实及法律依据。本案《商品房买卖合同》第二十条明确约定，逾期办证是按房款的0.01％支付违约金，该约定经下划线进行了明显提示，是双方真实意思表示，应当作为审理依据。另外，即便一审法院认为违约金过低需要调整，也应依法向当事人释明或由当事人提出申请，而一审法院未经释明也未经当事人申请，即擅自调整违约金标准，同样违反了当事人的权利处分原则，侵害了上诉人的权益。其次，《合同法》司法解释(二)第28条规定，当事人请求增加违约金应以不超过实际损失为限。结合本案，被上诉人的房屋已经出租收益，逾期办证并未给被上诉人造成经济损失。故一审法院径行将逾期办证违约金标准调整为总房款的5％，严重违反规定，应予纠正。综上，一审判決第一项内容缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。原告郭冬华向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令原、被告双方解除合同；2.依法判令被告返还原告支付的房款279083.44元及利息、违约金共计320000元；3.本案诉讼费及代理费由被告承担。事实与理由：原告于2016年3月22日与被告签订了一份商品房买卖合同，该房位于源汇区人民路与源汇区××与××交叉口××广场地下××号12.58平方米，其中套内建筑面积9.24平方米，该商品房单价为每平方米人民币29000元，总价款共计人民币364820元。合同签订后，原告贷款向被告首付184820元（首付50%），房屋契税14592.6元、补交0.07平方2030元、办证费1825元、维修基金754元、第一次补偿款290元和已还贷款每月2076.99元，已还3年，合计74771.64元，以上共计279083.44元，有被告打的收据。合同中明确约定被告在交房后550日内向原告办理商品房的房屋所有权证，可至今过了3年之久，被告并未向原告办理房产证。同时被告向原告承诺的地下连接大润发出口和屋内供水排水的设施被告至今尚未开放。原告认为，被告的行为已经严重欺骗了消费者，也未按合同履行，原告多次找被告协商，被告不予处理。为维护原告合法权益，诉至法院，望法院判如所请。一审法院经审理查明，2016年3月22日，郭冬华和漯河昌建盛世地产有限公司签订商品房买卖合同（预售）一份，合同约定昌建盛世地产公司将位于源汇区人民路与源汇区××与××交叉口1栋0单元-1楼193号（备案编号为411100201603220040）商品房出售给郭冬华，该房建筑面积12.58平方米，单价为29000元，总价款为364820元，付款方式为商业贷款，郭冬华应当于2016年3月22日付首期房款184820元，余款180000元向银行申请贷款支付。合同第二十条约定，双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起550日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订补充协议。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。补充协议第四条约定，合同一经双方签字盖章即具有法律效力，签订后买受人要求作废合同的，应征求出卖人同意并向相关部门提出申请，承担相关税费，同时需向出卖人支付总房款5%的违约金，其余房款（不含利息）退换买受人后本合同作废。另查明，郭冬华为购买涉案商品房支付了首付款184820元，后补交房款2030元，楼款290元，交纳了契税14592.8元、维修基金754元、办证费1825元，目前正在偿还银行按揭贷款及利息。昌建盛世房地产公司于2015年11月19日取得涉案房屋预售许可证，涉案房屋于2017年1月21日交付。再查明，2016年12月30日，郭冬华（甲方）与河南昌建资产管理有限公司（乙方）签订商铺经营管理委托书，约定郭冬华将涉案商铺委托给河南昌建资产管理有限公司统一经营管理，委托期限自2017年1月1日至2019年12月31日。委托期内，乙方有权自主决定招商或自行经营管理等事项，甲方在委托期内享有收益权，委托期内，经营收益由乙方收取，乙方按照约定的委托管理费用向甲方支付，每季度支付一次。被告已如约向原告支付了三年的场地管理费。双方提供的照片显示，商铺附近有供水、排水设施。昌建盛世房地产公司于2019年3月12日在漯河市不动产登记局办理了涉案商品房的首次登记，于2019年5月17日与房地产中介服务有限公司签订期转现委托合同，开始办理涉案房屋的不动产权证业务。被告已分批次为部分业主办理了不动产权证。上述事实有商品房买卖合同（预售）、收据、发票、商铺经营管理委托书、照片、当事人的陈述、庭审笔录等证据予以佐证。一审法院认为，郭冬华与昌建公司签订的商品房买卖合同（预售）是双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定严格履行。郭冬华按照合同约定履行了缴纳购房款的义务，昌建公司也依约向郭冬华交付了涉案房屋，昌建公司作为出卖人，应在合同约定的期限届满后一年内为郭冬华办理房产证，即昌建公司应在2019年7月4日（商铺2016年12月31日交付后550日为2018年7月4日）前为原告办理房产证。现昌建公司已经能够为涉案房屋办理产权证，而非无法办理，且郭冬华购买房屋后与河南昌建资产管理有限公司就涉案房屋签订了《商铺经营管理委托书》，并依据该委托书足额收取了委托管理费用，郭冬华已经实际占有该涉案房屋并从购买该涉案房屋中受益，实现了购买商铺的合同目的。昌建盛公司迟延履行办证的行为不足以影响郭冬华购买涉案商品房目的的实现，不构成根本性违约，在目前已具备办证的条件情况下，解除合同明显不当。但本案昌建公司未能按照合同约定的时间为郭冬华办理涉案房屋产权证书系客观事实，昌建公司应当向郭冬华支付违约金。关于本案的违约金，由于双方合同中约定的违约金标准过低，予以调整，酌定昌建公司按照购房款的5%向郭冬华支付违约金18241元（364820×5%=18241元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告漯河昌建盛世地产有限公司于本判决生效后十日内向原告郭冬华支付违约金18241元；二、驳回原告郭冬华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6770元，由被告漯河昌建盛世地产有限公司承担385元，原告郭冬华承担6385元。郭冬华二审提交房地产开发企业资质注销证明一份，昌建广场使用说明一份。证据来源：注销证明是在漯河市住房和城乡建设局网站下载，使用说明的照片是郭冬华自己拍的，标识现仍在现场。说明昌建公司从2018年3月15日以后就没有房地产开发企业资质，所以之后给郭冬华发布的任何手续及任何公告都不起任何法律效力。照片证明目的:1、该图片中的2-5份人防工程的栏目中,有人民防空工程概括,人民防空工程维护管理制度，人民防空工程平时使用须知,都在昌建广场地下负一楼通道通往大润发唯一的通道门口张贴,该工程是地下人防工程,所以郭冬华从没见过昌建地产公司出示这些人防工程的申请、备案表和相关的法律文书,同时昌建公司也未向郭冬华说过是人防工程。因此郭冬华根据网上搜索的人防工程的最佳答案:人防工程能当商品房出售吗?所以认定人防工程是没有产权的,人防工程仅能具有买卖使用权,没有产权。因此双方签订的商品房买卖合同完全是虚假、欺诈合同。2、商品房买卖合同是指地上楼房才能办理不动产所有权证,地面以下的人防工程只能办理不动产使用证(在使用期间不准转移,拍卖过户)，使用证是与租用一样，所以双方签订的商品房买卖合同的负一楼声称给郭冬华办理不动产所有权证,纯属是一种欺诈行为。昌建地产公司质证称：对证据一真实性有异议，郭冬华所出示的注销名单中明确载明了昌建地产公司方资质等级为暂定。常理上，暂定资质时间为一年，即2017.3.15-2018.3.15.该资质到期后，会自动续转。且与涉案房屋不动产证的取得无任何关系。对证据二真实性有异议，郭冬华所述人防工程与案涉房屋不在同一区域，且实际上涉案房屋已经可以办理房产证，郭冬华本人去房管局单方就可以办理。关于本案争议的涉案区域是否是人防工程，本院通知昌建地产公司提交涉案工程的规划许可等相关手续。昌建公司向本院提交涉案工程建设工程规划许可证副本原件一份、交工验收证书、建设工程竣工规划核实合格证及情况说明一份，加盖漯河市自然资源确权登记交易服务中心查档专用章的（2015）漯房管售字第20150275号预销售许可证一份。证明昌建地产公司所述地下一层为人防的工程理由不成立，人防工程的实际位置位于本工程的地下二层，具体人防区域在漯河市人民防空办公室有备案，该组证据载明的地下一层为商业，与产权证载明的商业是一致的，并非人防工程，是准予销售的。郭冬华代理人质证称，1、对规划许可证真实性无异议，证明问题有异议。郭冬华向法庭递交的昌建广场项目一期地下工程有防空办所标识的人防工程概况、人防工程维护管理制度、人防工程平时使用须知均在昌建广场负一楼大门粘贴，所以对昌建公司提供的证据要证明的问题不予认可。同时，我们也查看了昌建广场负二楼和负三楼是地下停车场，与本案争议的昌建广场负一楼系人防工程所处位置不在一个区域。2、交工验收证书，验收地点虽未标明是人防工程，但标识显示是人防工程，同时该证据证明漯河昌建广场项目一期地下室工程地点恰恰证明是人防工程。3、建设工程竣工规划核实合格证与本案无关。4、情况说明真实性有异议，系单方制作不能采纳。5、对该预售许可证不认可，因该许可证不能证明是郭冬华的，这是集体证不是分割证，因涉案的昌建广场地下商铺属人防工程，就是办证也应依法撤销。对当事人在二审中就案件事实的举证、质证，本院认证如下，涉案商铺所在的地下一层规划用途为商业。漯河市住房保障和房屋管理局2015年11月19日颁发了（2015）漯房管售字第20150275号预售许可证批准预售。郭冬华二审中称涉案商铺地点为人防工程，与涉案工程建设工程规划许可证、交工验收证书、建设工程竣工规划核实合格证、预销售许可证载明的事实不符。二审另查明：郭冬华与河南昌建资产管理有限公司签订商铺经营委托合同约定：第一年（2017年）场地管理费为22011元，第二年（2018年）场地管理费为22011元，第三年（2019年）场地管理费为25680元。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，郭冬华与昌建地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的规定，应为有效协议。当事人双方均应按照协议的约定享受权利、承担义务。合同履行过程中，昌建地产公司无论是交房时间还是协助办理产权证书时间均存在迟延履行的情况，已构成违约。当事人在合同履行中的违约行为分为轻微违约和根本违约。轻微违约一般指违约行为并未使守约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，可以通过其他合理的方式补救并使合同恢复至正常状态。即使存在违约行为并不必然导致合同解除的法律后果。根本违约则是指违约方的违约行为实质性地剥夺了受损害方订立合同所期待的利益，致使合同目的落空，受害方可以解除合同。买受人购买商铺通常是为了通过投资房地产项目实现财产的保值增值并获取租金收益，由于案涉房地产项目采用售后包租模式，昌建地产公司虽然迟延履行，但仍按时向郭冬华返租三年，并不影响郭冬华合同目的的实现，且案涉房地产项目现已具备办证条件，部分业主已取得不动产证，合同继续履行并无障碍。昌建地产公司的违约行为不构成根本违约，故一审判决对郭冬华关于解除商品房买卖合同的请求不予支持并无不当。郭冬华本案中请求昌建地产公司支付的违约金，是建立在解除合同的基础之上的违约金，郭冬华在一审程序中，其诉讼主张未包含逾期办证违约金，一审法院判决认定昌建地产公司逾期办证应当承担违约责任，并对逾期办证违约金及违约金标准予以认定和处理，属于超出当事人的诉讼请求进行裁判，应予以纠正。综上所述，上诉人郭冬华的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人昌建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销源汇区人民法院（2020）豫1102民初1425号民事判决；二、驳回郭冬华的诉讼请求。一审案件受理费6770元，由郭冬华负担；二审案件受理费，郭冬华预交6770元，漯河昌建盛世地产有限公司预交261元，均由郭冬华负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  张素丽审判员  郭伟超二〇二一年二月十九日法官助理马甲恒书记员许娇