陕西省榆林市榆阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕0802刑初246号公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。被告人李成文，男，1966年11月21日出生，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市横山区，现住榆林市榆阳区，个体。2018年10月10日因涉嫌销售有毒、有害食品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年11月7日被该局取保候审，2020年12月29日经本院决定后被执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人崔香香，陕西纳智律师事务所律师。榆林市榆阳区人民检察院以榆区检刑检诉刑诉（2019）620号起诉书指控被告人李成文犯销售有毒、有害食品罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察员牛红霞、彭文伟出庭支持公诉，被告人李成文及其辩护人崔香香到庭参加诉讼。现已审理终结。榆林市榆阳区人民检察院指控:2014年至2018年，被告人李成文先后三次从云南省曲靖市罗平县板桥镇谢某处购进经过人工熏制的生姜13吨，在明知购进的生姜中含有二氧化硫的情况下，在自己经营的榆林市榆阳区李成文调料销售门市内向榆阳区各调料门市销售。该李于2016年因危害食品安全被榆阳区食品药品监督管理局行政处罚后，又以其女婿党某的名义于2017年11月15日注册了榆林市榆阳区党某调料销售门市，继续在原地址销售含有二氧化硫的生姜及其他调料。被告人李成文从2014年至2018年，分别向榆阳区白鹤飞粮油门市、财源调料销售店、满口香副食门市等十家门店出售含有二氧化硫的生姜22902斤，销售金额达166420元，获利约9500余元。经西安康派斯质量检测有限公司检验：李成文库房内的生姜面二氧化硫残留量为0.65g/kg，质量指标为不得检出，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。被告人李成文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。辩护人崔香香认为：一、对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据中华人民共和国农业标准NY/T1073-2006《脱水姜片和姜粉》以及《脱水蔬菜根菜类》的规定干姜片和姜粉的卫生指标要求，亚硫酸盐的指标为≤30，上述规定明确二氧化硫并非为不得检出，而是可以含有，只是不得超出规定的指标。故本案被告人销售的脱水后的生姜片和姜粉超出标准限量的行为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。二、对公诉机关指控的销售数量及金额有异议，认为部分事实不清，证据不够充足。（一）被告人李成文认可购买了26000斤生姜，公诉机关认定销售22902斤，系在去除未查实的2098斤以及扣押的1000斤生姜后得出，但其计算错误。客观的计算应当扣除以下三部分：1、2016年7月25日扣押的不合格340斤的生姜面和2018年案发后扣押的1170斤的生姜面、块、片；2、2016年经检验后符合《脱水生姜片和姜粉》要求并解除查封后返还被告人的2580斤姜片和344斤姜块；3、未查实的2098斤生姜。去除以上三部分被告人实际销售数量为19486斤。（二）因销售数量计算有误导致指控被告人销售金额和获利存在严重错误。各个经营者的证言能够证明每斤的价格为7-8元，但该价格是2017年以后的价格，在2014年生姜的价格仅为3-4元，故被告人即使有罪，也应当对每个阶段的价格予以鉴定，以确定被告人的销售金额。（三）2014年3月被告人购买的3吨生姜不应当计入犯罪数量，因该部分生姜是否含硫无科学的检验报告，更无二氧化硫超过国家规定标准并已达到有毒有害程度的检验报告等直接证据证实。（四）2016年被告人因销售生姜被处罚过，榆阳区食药局委托陕西阳光科仪检测技术服务有限公司对被告人的生姜面抽样检验，后该检测中心作出了编号为：SC1674804号检验报告，其结论为生姜片是符合《脱水姜片和姜粉》的要求标准；作出的编号分别为：SC1674805、SC1674806的检验报告，其结论均为生姜面是符合《脱水姜片和姜粉》的要求标准，正是因为生姜片检验合格，榆阳区食品药品监督管理局解除查封并返还了扣押被告人的1290公斤生姜片与172公斤的生姜块，故合格的部分不存在有毒有害，更不应计算在销售量中，同时也可反证并非购进并销售的所有生姜均系有毒有害。虽经检验生姜面不符合标准，但不能倒推或以此证明2014年销售生姜有毒有害进而认定2016年度购入均为有毒有害并计入销售数量。故辩护人认为即使计量应以证实的170公斤生姜面来计算，但因该数量较小主管单位榆阳区食品药品监督管理局在2016年7月25日已对被告人李成文进行过行政处罚，且被告人李成文已按决定书交纳罚金，故不应再对此行为二次评价，并计生产、销售有毒有害食品罪的犯罪数量并据以对被告人定罪量刑。（五）2018年案发时，榆阳区食品药品监督管理局查获了被告人18袋生姜片、半袋生姜面、一袋生姜块共计1170斤。证据中指向被告人所出售的生姜不合格共有检验报告四份。对直接从被告人李成文处查获的生姜面检验报告是认可的。其中被抽样单位为榆林市榆阳区洪彦调味品销售中心为两份，该抽样单位的经营者为宋某，其系在被告人李成文的下家满口香的经营者张某与李某处购货，宋某在公安机关的询问笔录及食药局的调查笔录中均称生姜面系从两个山西人的手中购买并抽样检验，故案卷中编号为SP18095092的检验报告与本案无联性，不能作为本案的定案依据。而另外一份系对生姜片的鉴定，但因宋某陈述从满口香购买的是生姜片，满口香的经营者又称其所出售的是生姜面，二者相互矛盾且无法查实生姜片的来源，故编号为：SP18095091对生姜片的检验报告也不能作为定案的依据。第三份检验报告被抽样单位系榆林市巧媳妇农产品有限公司，其经营者为高某1，也属被告人下家白某2的下家，并非直接从被告人处购买，检验的是生姜面，证据中无被告人向白某2的销售以及白某2向高某1的销售凭证以及各个经营者的辨认来佐证具体检验的生姜面确系来源于被告人处，故编号为SP18091445的报告不能作为定案的依据。辩护人难以理解的是从被告人处查获18包共1080斤数量较大生姜片一直未做检测，有直接的证据可以证明为何从下家的下家来抽样检验，故辩护人认为认定2017年购买的5吨生姜全部为有毒有害证据严重不足，未达到确实、充分的标准。三、量刑方面，本案中被告人自认自罚，也交纳7万多罚金，在和谢某购买生姜时多次提出要买低硫的生姜主观恶性较小，且未造成一个严重的后果，鉴于以上情节，望法庭给其一个改造的机会，并建议对其使用缓刑。经审理查明：2014年3月、2016年3月和2018年3月，被告人李成文先后三次从云南省曲靖市罗平县板桥镇谢某处购进经过人工熏制的生姜3吨、5吨和5吨，共计13吨。在明知购进的生姜中含有二氧化硫的情况下，在自己经营的榆林市榆阳区李成文调料销售门市内向榆阳区各调料门市销售。该李于2016年因危害食品安全被榆阳区食品药品监督管理局行政处罚后，又以其女婿党某的名义于2017年11月15日注册了榆林市榆阳区党某调料销售门市，继续在原地址销售含有二氧化硫的生姜及其他调料。被告人李成文从2014年至2018年，分别向榆阳区白鹤飞粮油门市、财源调料销售店、满口香副食门市等十家门店出售含有二氧化硫的生姜14978斤，销售金额约107842元。2018年经西安康派斯质量检测有限公司检验：李成文库房内的生姜面二氧化硫残留量为0.65g/kg，质量指标为不得检出，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格；陕西太阳景检测有限公司对被告人销售出去的干姜块和姜面为不合格（满口香店和巧媳妇店）。2016年8月陕西科仪阳光检测技术服务有限公司对李成文处的生姜面检验为含汞、镉、亚硫酸盐不合格，为此作出行政处罚决定：没收李成文生姜面170公斤，没收违法所得2794元，罚款7万元。2012年12月22日被告人缴纳了上述罚没款共计72794元。上述事实有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证的以下证据予以证明：受案登记表、立案决定书、有被告人李成文在侦查阶段的供述、证人谢某、党某、宋某、张某、李某、郝某、白某1、高某1、白某2、高某2、姜某、潘某、丁某、蒋某、银某的证言、辨认笔录、扣押清单、发还清单、检验报告、抽样单、微信转账记录、现场检查笔录、送（销）货单、行政处罚决定书、行政裁定书、执行裁定书、营业执照、无犯罪查询记录、户籍信息、转账记录（辩护人提交）。本院认为，被告人李成文违反国家食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为侵犯了国家的安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李成文犯销售有毒、有害食品罪的事实及罪名成立。被告人李成文销售有毒、有害食品数量较大、持续时间较长，且在生产、销售期间受过行政处罚，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，鉴于被告人能在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极缴纳了行政处罚的罚没款，具有悔罪表现，故本院依法对其从轻处罚。食药管理部门及公安机关于2016年和2018年委托有资质的鉴定机构对被告人销售的生姜予以鉴定，结论为不合格，依据现有证据不能确定被告人于2014年第一次从云南购进的3吨生姜不符合国家食品标准，故对该次购进的3吨生姜不能认定为犯罪数量。2016年7月扣押的340斤生姜面和2018年扣押的1170斤的生姜未销售（共计1510斤），应属犯罪未遂部分，对被告人应当从轻处罚。2016年经检验合格并解除查封返还被告人的2580斤姜片和344斤姜块（共计2924斤），因符合国家标准，对该部分不应计算在犯罪数量。未查实销售的2098斤生姜不应计算在犯罪数量。综上，被告人李成文销售的生姜数量为2016年和2017年购进的10吨减去合格返还被告人的2924斤，再减去未查实销售的2098斤，共计14978斤，销售金额约为107842元；其中未销售1510斤属于犯罪未遂。辩护人认为被告人销售的生姜系干制蔬菜，可以检出二氧化硫，故指控的罪名不能成立的意见不能成立，因生姜并非属于干制蔬菜，而是属于调味品类下的香辛料及粉，根据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量，生姜中不应检测出二氧化硫的残留，故公诉机关指控的罪名符合法律规定。辩护人认为指控的价格不准确、检材系从宋某和高某1处抽取，不能证明被告人的犯罪事实的意见不能成立，根据公诉机关提交的证人证言、被告人供述等可以证明该部分生姜系从被告人处购买。本院为了维护国家的安全管理制度，保护广大消费者的生命、健康安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李成文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前羁押29日，折抵刑期29日，即自2020年12月29日起至2025年11月29日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。二、随案移送的送（销）货清单十本，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  高 强人民陪审员  方李强人民陪审员  张晓建二〇二一年二月十八日书 记 员  房刚刚