河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终972号上诉人（原审原告）：王彦超，男，生于1966年12月3日，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：宋相安，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红申，男，汉族，生于1968年7月5日，住邓州市。原审第三人：王生，男，汉族，生于1988年7月25日，住邓州市。上诉人王彦超因与被上诉人张红申、原审第三人王生采矿权纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初6857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王彦超上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1381民初6857号民事判决书，改判张红申赔偿王彦超120万元（不服金额120万元）。2、本案一、二审诉讼费及保全费由张红申承担。事实和理由：一审法院认为王彦超不能证明对诉争采砂区域享有采砂权及王彦超不能证明张红申实施侵权行为、造成损害后果是错误的。1、王彦超提供了2014年4月15日与邓州市砂土资源竞价办公室签订的河道采砂经营权竞价承包合同书，河道采砂经营权竞价承包合同书足以说明王彦超对诉争采砂区域享有采砂权，该河道采砂经营权竞价承包合同书是对外公示的，虽然王彦超与第三人约定了内部协议，但第三人当庭明确说明本案诉争采砂区域的采砂权归王彦超所有。且在（2019）豫1381民初1679号民事判决书中,一审法院认为“虽然王彦超与王生存在合作关系,但是双方合作竞标的采砂经营权是由王彦超以个人名义和邓州市砂土资源竞价办公室签订的,王生不是该合同的相对人,不能享有名义上的采砂经营权”,从而判决王彦超在该案中承担了赔偿责任。2、2020年9月18日的两份调解笔录均显示张红申自认吃沙长287米,宽100米,深3米,两份调解笔录上的数字没有任何变化,虽然张红申将第一份调解笔录撕掉,并一直声称吃沙吃的是第三人王生的沙,但其撕掉第一份调解笔录及辩称吃的是第三人王生的沙并不影响张红申实施侵权行为,造成侵权后果这一客观事实。原审庭审过程中张红申为了逃避责任,多次当庭说仅仅吃沙三四分地,因此,无论张红申吃沙长287米,宽100米,深3米,还是吃沙三四分地,均能证明张红申实施了侵权行为,造成了侵权后果。因此,原审认为王彦超不能证明张红申实施侵权行为、造成损害后果是错误的。3、原审庭审中,张红申提供了多个证人作证,事后经过查证,足以说明张红申提供的证人均作了虚假证明,严重影响了案件的正常判决。但从张红申撕毁第一份笔录及提供虚假证明,结合王彦超原审提供的证据,张红申当庭承认吃沙三四分地,当时沙价15元、20元不等价格来看,足以说明王彦超对诉争采砂区域享有采砂权,张红申实施了侵权行造成了损害后果，因此，王彦超要求张红申赔偿120万元理由正当，依法应予支持。张红申辩称，一、一审查明王彦超所主张的采沙区域在王生的标段内，认定王彦超对涉案采沙区域不具有采矿权正确。二、王彦超引用一审法院（2019）豫1381民初1679号民事判决的内容属断章取义。三、根据王彦超一审提交的谈话笔录和调解笔录可以看出，王彦超与王生恶意串通，设套算计张红申，被撕毁的第一份谈话笔录不足以认定张红申实施了侵权行为。四、王彦超称一审张红申提供的证人均作了虚假证明系歪曲事实。王彦超向一审法院起诉请求：1、依法判决张红申赔偿损失暂计120万元；2、本案一切费用由张红申承担。一审法院认定事实：2014年4月份，邓州市砂土资源竞价承包办公室将湍河、赵河两条河道的采砂经营权分若干标段，对每个采砂标段单独进行竞价承包，王彦超与王生合伙参与投标活动，中标湍河右岸第一标段，取得该标段（具体位置：湍河罗庄大坝下游250米以下至右岸两棵大树处）的采砂权。同年4月15日，邓州市砂土资源竞价承包办公室与王彦超签订《河道采砂经营权竞价承包合同书》，约定采砂期限自2014年4月10日至2017年4月10日。该份合同后附现场平面图和确认表各一份，对王彦超和王生的采砂区域进行了划分。此后，王彦超与王生签订《合作采砂协议》，对合作采砂地点、二人各自的出资金额、共同承担所有权利义务、各自采砂范围等合作事项进行了书面约定。2014年4月14日，邓州市砂土资源竞价承包办公室（甲方）和案外人郝海占（乙方）签订《河道采砂经营权竞价承包合同书》，约定乙方经过竞价取得湍河右岸二标段两颗大树以下650米这一地段的采砂经营权，开采经营期限自2014年4月10日至2017年4月10日及禁采期、坐标位置等内容。2015年5月6日，案外人郝海占（甲方）与张红申（乙方）签订《协议书》，对双方共享湍河右岸二标段采砂权、所有道路以及各自采砂互不干涉、依法采砂、分担招标费用等进行了书面约定。2020年9月18日，王彦超、王明京作为申请人，张红申作为被申请人通过罗庄镇人民调解委员会对“吃沙”问题进行调解，罗庄镇人民调解委员会先后制作了两份谈话记录。第一份谈话记录记载“为湍河吃沙问题，双方协商争议部分：王：张吃长287米×宽100米×深3米=8.61万方。张：14年吃沙15元一方（总量有争议）。总价：约113万元（8.61×15=113．万元）。王彦超、王明京（签名、捺指印）。张提出不是他一个人吃的。张红申（签字、捺指印）。以上双方签字捺指印。”该记录已被当场撕碎，原告事后又对其碎块进行了粘贴复原。第二份谈话记录记载：“张红申：王明京：长287米×宽100米×深3米其中不是我一个人吃的。长、宽、高这个数字有异议。依实际情况来。张：我吃多少，我与大京协商，多少钱我拿出来就算完了。以上双方签字捺指印。”王彦超、王明京及张红申均在该份谈话记录上签字、捺指印。因协商未果，王彦超于2020年10月10日诉至法院，要求判如所诉。诉讼中，王彦超将诉讼请求变更为258.3万元，但未在法院指定期间就增加诉讼的诉讼请求补交诉讼费，故一审法院对其增加部分的诉讼请求不予审理。1、湍河右岸一、二标段相邻，二标段位于一标段下游。案涉合同所附的现场平面图显示，王彦超的采砂作业区与二标段（张红申与他人共享）的采砂作业区之间隔第三人王生的采砂区。2、诉讼中，王彦超自认湍河右岸一标段其采砂范围内砂已于2015年采完；第三人王生承认王彦超关于其采砂范围内马岗地界内至湍河右岸二标段的那部分采砂权归王彦超享有，同时自认湍河右岸一标段其采砂范围内砂已于2017年承包期限届满前采完，砂采完后王彦超未向其主张过上述采砂范围内砂被人盗采的采砂损失。一审法院认为，因王彦超未对第三人王生提出权利主张，故一审法院仅对张红申是否构成侵权、应否承担法律责任进行审理。根据王彦超诉求，本案系侵犯采砂权的侵权类纠纷，首先需要明确权利归属，其次应适用一般侵权责任归责原则，要判断本案是否符合侵权责任构成的四要件，即张红申是否实施了侵犯王彦超采砂权的侵权行为、是否造成了损害后果，其侵权行为和损害后果之间是否存在因果关系，张红申是否有主观过错。分析如下：第一，王彦超主张对案涉采砂区域享有采砂权，第三人王生也认可双方对此有口头约定，但是其口头约定不具有公示效力，王彦超也未能提交其他证据与第三人王生的陈述相印证，则其是否对诉争采砂区域享有采砂权缺乏足够的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，属于举证不能，故王彦超对诉争区域是否享有采砂权不能确认，其提起采矿权侵权纠纷不具备法律依据。第二，王彦超起诉张红申侵权的主要事实依据是罗庄镇人民调解委员会于2020年9月18日制作的第一份谈话记录，但是张红申在该谈话记录的制作时已明确提出异议，而且第一份谈话记录已经被当场撕碎，则该谈话记录不足以认定张红申实施了侵权行为、造成了损害后果。除此之外，王彦超未能提交有效证据证明张红申实施了侵权行为、造成了其价值多少的经济损失，其侵权行为和损害后果之间有因果关系，有主观过错等，则本案不符合一般侵权责任的构成要件，不能认定张红申侵权成立。综上所述，王彦超诉请缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持；张红申辩称理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回王彦超的诉讼请求。案件受理费15600元（已交纳7800元，须补交7800元），由王彦超负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案中王彦超主张张红申侵害了其采矿权，对张红申的侵权事实应当承担相应的举证责任，但依据王彦超出具的证据，仅能证实王彦超与王生合伙投标并取得了涉案一标段2014年4月10日至2017年4月10日的采沙权，且案涉合同书所附现场平面图显示，与二标段（张红申与他人共享）的采砂作业区相邻的是第三人王生的采砂区，王彦超是否对其主张的侵权区域享有采沙权无法确认。对于张红申是否存在侵权行为及损失的具体数额，王彦超出具了罗庄镇人民调解委员会制作的两份谈话记录，但该两份谈话笔录中的第一份笔录已被撕毁，张红申亦不予认可，第二份谈话笔录中明确显示张红申有异议，不能证实张红申对王彦超实施了侵权行为及侵权造成损失的具体数额，故王彦超的主张因证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，王彦超的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800.00元，由上诉人王彦超负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  刘书旺审判员  杨玉娟二〇二一年二月十八日法官助理郭栋书记员于爽