福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终426号 上诉人（原审被告）：泉州市卓卓建设工程有限公司，住所福建省泉州市晋江市池店镇凤池路霞福小区3幢348号。 法定代表人：卓海明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴春燕，福建求信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市夏科机电设备有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲花园二期A04＃－203号。 法定代表人：邓科学,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张舒，福建百康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王友松，福建百康律师事务所律师。 上诉人泉州市卓卓建设工程有限公司（以下简称卓卓公司）与被上诉人泉州市夏科机电设备有限公司（以下简称夏科公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初6610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓卓公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人未提供证据证明双方对案涉工程的管材规格、报价进行明确约定为由，而判决上诉人应支付被上诉人工程款37400元及律师费3000元，该判决认定显然缺乏依据。(一)、原审审理过程中，上诉人向法庭提交了一份案涉工程“中央空调冷冻水整改报价”及双方的微信聊天记录，该组证据足以证实“中央空调冷冻水整改报价”系被上诉人在对案涉工程现场勘查后，对需要整改的项目、规格及价格等向上诉人进行报价，后双方就以该报价单上所载明的整改项目、规格及价格等作为依据而签订了案涉合同，且案涉承包合同第五条第2款明确(现场情况及工作范围签订合同前双方已明确)，足以证实该报价清单是双方对工程整改明细的约定，是合同的附件，对双方均具有法律约束力。(二)、从双方的微信聊天及被上诉人在原审庭审中也明确认可存在管径施工不同的问题，被上诉人主张以边边角角的施工来抵扣存在管径大小差。被上诉人在双方微信聊天中也曾以此为解决管径大小差的调解方案，且在庭审上也再一次明确陈述以边边角角的施工来抵扣存在管径大小差，被上诉人的行为已构成对实际施工存在管径大小差的自认，可以明确两点：1、案涉工程中双方对于空调的管径是有约定的；2、被上诉人并非按双方约定的管径进行实际施工。(三)、退一步讲，若原审法院不予认定该“报价单”上约定的整改项目、规格及价格等，那么，原审法院依法亦应对被上诉人的施工范围、项目等进行审理查明，而原审法院却未予查清，明显存在认定事实不清、证据不足。上述，原审法院在庭审已清楚查明该客观事实，然原审法院却以上诉人未提供证据证明双方对案涉工程的管材、规格、报价进行明确约定，原审法院该判决认定明显存在错误，依法应予撤销。二、根据双方的约定，被上诉人未能按约定施工，擅自更换产品，被上诉人的行为已构成违约，应由其承担相应的违约责任。(一)、从上诉人提供的证据已充分明确，被上诉人是到施工现场充分勘查后将整改的各个项目和使用的规则报价清单发送给上诉人，与上诉人达成合同。合同签订后，被上诉人却未按约定私自将管径DN250、DN200管径的空调水管更换为DN200、DN150的管径予以施工，被上诉人将合同整改较为重要的一部分私自更换施工、按被上述人报价清单该部分管道施工造价占合同总造价39.9%，且中央空调系靠管道进行冷暖气输送，该更换直接影响了工程的效果，违反了双方的约定，应由被上诉人承担相应的违约责任。那么，案涉合同本就是对中央空调冷冻水管道的整改，即：该案涉合同就是拆除更换的工程，则应由被上诉人承担该部分拆除再更换、安装的材料及人工成本，那么，以被上诉人的报价清单上的DN250、DN200的价格计人民币37351元予以确定。(二)、上诉人并未达到支付被上诉人工程款的条件，反而是被上诉人未按双方约定进行施工，被上诉人的行为先构成违约，被上诉人未解决更换管径问题前，上诉人无需支付被上诉人任何工程款，亦无需支付被上诉人的律师费。(三)、被上诉人与上诉人签订了空调冷冻水管径DN250、DN200的价格总价合同。实际施工被上诉人擅自更换减小管径降低施工成本，原审法院判决上述人仍需支付空调冷冻水管径DN250、DN200的价格总价合同所有款项。明显不公。(四)、上诉人通知被上述人处理管径施工错误问题、与被上述人协商调整工程价款。被上述人均拒绝协商处理。本案由被上述人擅自更换管径施工违约在先。故不应由上述人承担被上述人的律师费用。 夏科公司辩称，一审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 夏科公司向一审法院起诉请求判令：1、卓卓公司立即向夏科公司支付空调工程款37400元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的1.5倍计付自起诉之日至实际还款之日止的逾期付款损失；2、本案的诉讼费用由卓卓公司承担；3、夏科公司为追索债权所支出的律师费6000元由卓卓公司承担。 一审法院认定事实：夏科公司与卓卓公司于2019年7月26日签订编号为ＺＺＺＳ-2019-0725号的《空调工程承包合同》，合同约定夏科公司（乙方）向卓卓公司（甲方）承包址在泉州市丰泽区××路××室××层中庭空调系统拆除及恢复工程，包工、包料、包验收，本合同总金额为93500元，本工程合同总价包干（现场情况及工作范围签订合同前双方已明确）；工程质量要求为合格以上，保修期为12个月，自工程竣工验收日算起；合同第六条对付款方式进行约定：合同签订材料到达工地现场后甲方付乙方合同总额的30%，即28050元；地下室及一层拆除及安装完毕，试水后，甲方付乙方合同总额的30%即28050元；剩余工程拆除及安装完毕，试水后，甲方付乙方合同总额的30%即28050元；中央空调安装调试及验收完成后，甲方7日内付乙方合同尾款10%即9350元。另外合同第九条还约定，“合同执行过程中如发生争议，双方应友好协商解决，不能友好解决时，应向当地仲裁委员会申请向签约地人民法院起诉，所需所有费用由甲方支付（含律师费）。”合同签订后，夏科公司依约进场施工完毕，并将案涉工程交付使用。卓卓公司向夏科公司支付工程款56100元。夏科公司催讨剩余工程款未果，遂提起本案诉讼。夏科公司为本案诉讼支出律师费6000元。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。夏科公司与卓卓公司签订的《空调工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应该按照合同的约定全面履行合同的义务。因夏科公司已对双方约定的工程施工完毕，且交付使用，卓卓公司应承担给付其工程款的义务。双方签订的《空调工程承包合同》约定承包方式为“包工、包料、包验收”，合同总金额为93500元，现卓卓公司仅支付56100元，尚欠夏科公司37400元，故夏科公司诉请卓卓公司支付尚欠的工程款37400元，合法有据，予以支持。夏科公司还诉请卓卓公司支付逾期付款损失，由于双方对欠付工程款利息并未约定，夏科公司亦并未举证证明除利息以外的逾期付款损失，故一审法院认为，逾期付款损失应当以37400元为基数，自起诉之日即2020年7月23日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，夏科公司诉请超过部分，不予支持。合同约定争议解决所需费用包括律师费，均由卓卓公司负担，夏科公司为实现本案债权支出律师代理费，卓卓公司应依约承担。但案涉合同并没有约定具体律师代理费的金额或计算方式。现夏科公司诉请卓卓公司支付律师代理费6000元，费用过高，结合本案的标的额，酌情予以调整为3000元为宜。卓卓公司辩称案涉工程管材管径不符合约定，要求拆除并更换处理，其无需支付款项及律师费，但其并未提供证据证明双方对管材规格、报价进行明确约定，且案涉工程系总价包干，也已投入使用，故卓卓公司的相关辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、泉州市卓卓建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向泉州市夏科机电设备有限公司支付工程款37400元，并支付自2020年7月23日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款损失；二、泉州市卓卓建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向泉州市夏科机电设备有限公司支付律师代理费3000元；三、驳回泉州市夏科机电设备有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费885元，由泉州市夏科机电设备有限公司负担61元，由泉州市卓卓建设工程有限公司负担824元。 本院二审期间，上诉人卓卓公司提交一份购销安装合同书以及一张酒吧开业照片，证明：1、案涉合同双方约定管径是250与200的标准，本案的被上诉人没有按照约定进行施工；2、案涉工程的甲方因被上诉人不按约定的施工，导致案涉工程甲方对此不符合标准的施工项目再次进行拆除与再安装。 被上诉人夏科公司质证称，对三性都有异议，从证据的内容上看，合同的签订时间均是空白的，无法确定合同的签订时间，合同的格式可以看出双方对报价的内容有明确约定会作为合同的附件，可以佐证合同包干价并不包括在合同之前我方所提供的报价内容。酒吧开业照片是网页截图，无法核实具体的开业时间，具体的开业时间以一审的陈述为准。 对于一审查明的事实，上诉人卓卓公司提出以下异议：1、一审认定现场情况及工作范围签订合同前双方已明确，应当等同于认定微信上对管材的规格、报价等约定是双方已经在合同签订时就明确了；2、对一审认定夏科公司依约进场施工完毕，并将案涉工程交付使用有异议，施工后我方通知对方验收，同步发现了管径与约定的管径不符，要求对方进行整改，对方在接收到函件后没有进行处理，案涉的工程没有施工完毕交付使用。酒吧不是在施工后就使用，而是在2020年6月30日才经案外人重新整改后开业。当事人对一审查明的其余事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。 本院另查明，1.双方于2019年7月26日签订的《空调工程承包合同》还约定，乙方（夏科公司）职责：严格按照甲方（卓卓公司）的技术要求、安装工艺进行空调工程的安装施工，具体要求见附件及安装手册；2.2019年7月22日，夏科公司出具《中央空调冷冻水整改报价》，总价款146169元，其中第三层为47978元、增加水管的规格型号为DN250及DN200；3.双方确认，第三层未施工；夏科公司未按照报价单4.双方人员微信聊天记录记载，夏科公司催讨工程款，卓卓公司就水管规格问题提出异议，但夏科公司以合同总价包干、多做合同外的边边角角等理由拒绝调整总价款，双方协商未果。 本案的争议焦点为：被上诉人是否构成违约？上诉人是否应当承担被上诉人支出的律师费？ 本院认为，本案双方当事人在合同中约定“现场情况及工作范围签订合同前双方已明确”,但产生纠纷就在于这个“明确”，双方的说法并不一致。因此，卓卓公司是否违约，取决于报价单是合同附件还是签订合同前双方协商过程中的文件。综观本案现有证据，本院认为，尚不足以支持上诉人的主张。上诉人该请求没有事实依据，本院予以驳回。至于律师代理费问题，原审根据本案的实际情况酌情调整，并无不当。上诉人该上诉请求，本院也不予支持。 综上所述，卓卓公司的上诉请求，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费885元，由上诉人卓卓公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  郑丽阳 审判员  黄海清 二〇二一年二月二十五日 书记员  庄晓思 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。