浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终844号 上诉人（原审原告）刘旺，男，汉族，1965年9月26日出生，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人彭剑正，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市卫生健康委员会，住所地杭州市解放东路18号市民中心D座。 法定代表人孙雍容，该委员会主任。 委托诉讼代理人俞平。 委托诉讼代理人严毛新，浙江尹天律师事务所律师。 上诉人刘旺因限制从业一案，不服杭州市江干区人民法院（2020）浙0104行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年10月11日，杭州市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）作出杭卫医罚[2019]141号行政处罚决定，认为刘旺作为付汉廷、施韬、徐辉、周岳松、沈巍巍五人报名2018年中医医术确有专长人员医师资格考核的推荐医师，对付汉廷专业特长及五年期以上的中医医术实践活动不了解，作为推荐医师，推荐中弄虚作假，依据《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第三十六条“推荐中医医术确有专长人员的中医医师、以师承方式学习中医的医术确有专长人员的指导老师，违反本办法有关规定，在推荐中弄虚作假、徇私舞弊的，由县级以上中医药主管部门依法责令暂停六个月以上一年以下执业活动”的规定，依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条“有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚：（三）未曾发生过相同违法行为的”的规定，决定对刘旺作出暂停6个月执业活动的行政处罚。 刘旺不服，提起行政诉讼，请求：一、撤销市卫健委作出的杭卫医罚[2019]141号行政处罚决定。二、由市卫健委承担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明：2019年7月3日市卫健委收到“关于对2018年中医医术确有专长人员医师资格考核推荐医师推荐相关信息进行调处的函”，内容是举报人付汉廷举报杭州市肿瘤医院刘旺对施韬、徐辉、周岳松、付汉廷、沈巍巍等五人专业特长及五年期以上的中医医术实践活动不了解，不认识上述五人，推荐中弄虚作假。市卫健委经初步调查核实后，于2019年7月16日立案。立案后，市卫健委对案涉行为有关的刘旺、付汉廷、夏君、殷子杰进行了调查询问，提取了夏君与刘旺、夏君与殷子杰、刘旺与殷子杰的微信聊天记录及相关的证明、公告、汇款记录、医师资格考核申请表、中级医师职称证书、医师执业证书、推荐医师承诺书等证据。2019年9月20日，市卫健委作出杭卫医告[2019]141号《行政处罚事先告知书》，告知刘旺：经调查，其作为推荐医师，推荐弄虚作假，拟作出暂停6个月执业活动，并告知具有陈述、申辩和听证权利。2019年9月21日，刘旺提交《陈述申辩书》。2019年9月24日，市卫健委听取刘旺的陈述申辩意见。2019年9月27日，市卫健委作出《陈述和申辩复核意见书》。2019年10月11日，市卫健委作出杭卫医罚[2019]141号《行政处罚决定书》，并送达刘旺。 一审法院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定除外。”《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”刘旺系杭州市肿瘤医院执业医师，市卫健委作为杭州市市级卫生行政管理部门，对刘旺的案涉行为依法具有管理职责。《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第三十六条规定：“推荐中医医术确有专长人员的中医医师、以师承方式学习中医的医术确有专长人员的指导老师，违反本办法有关规定，在推荐中弄虚作假、徇私舞弊的，由县级以上中医药主管部门依法责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其医师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，刘旺是否系付汉廷报名2018年中医医术确有专长人员医师资格考核的推荐医师，从而构成弄虚作假情形。从本案证据证明，刘旺与付汉廷案涉行为前互不相识。付汉廷因报名参加2018年中医医术确有专长人员医师资格考核，需要推荐医师，故寻求夏君帮助。夏君请殷子杰帮助寻找推荐医师，殷子杰请刘旺做推荐医师，刘旺表示同意。在刘旺的同意下，殷子杰将刘旺的医师资格证书、执业证书通过微信传给夏君，由夏君代刘旺作为付汉廷的推荐医师在推荐材料一、推荐医师承诺书上签名盖手印。后付汉廷将推荐材料一、推荐医师承诺书等材料交桐乡市卫生健康局进行审查。桐乡市卫生健康局就刘旺作为付汉廷的推荐医师进行电话核实，得到刘旺的肯定答复。2018年9月15日桐乡市卫生健康局就付汉廷作为初审合格人员在政府网站予以公示、公示推荐医师栏为刘旺。2018年10月10日，付汉廷前往刘旺工作的杭州市肿瘤医院，由刘旺带付汉廷前往杭州市肿瘤医院医务科开具刘旺的医师资格证明。案涉行为事发后，有关部门介入调查时，刘旺与夏君、夏君与殷子杰、刘旺与殷子杰的微信聊天记录均表明了他们对案涉行为进行了对策商讨。上述事实足以证明，刘旺在涉案行为前与付汉廷互不相识，在不了解付汉廷是否从医五年、确有专长的情况下，在夏君与殷子杰的居中介绍下，做付汉廷报名2018年中医医术确有专长人员医师资格考核的推荐医师，从而构成弄虚作假的行为。故，市卫健委对刘旺作出行政处罚决定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘旺的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由刘旺负担。 刘旺不服一审法院判决，提起上诉称：一、刘旺没有推荐付汉廷、施韬、徐辉、周岳松、沈巍巍五人作为中医医术确有专长人员医师资格的考核，没有实施推荐行为，涉案行政处罚没有事实依据，应当依法撤销。市卫健委提供的付汉廷《中医医术确有专长人员医师资格考核申请表》所附的签署有“推荐医师签字：刘旺”，并非刘旺本人签署，夏君证实系夏君签字，市卫健委当庭确认不是刘旺所签，因此不存在刘旺违法推荐的事实，行政违法行为不存在。一审法院认定刘旺在夏君与殷子杰的居中介绍下，做了付汉廷的推荐医师，从而构成弄虚作假没有事实根据。付汉廷证实其推荐表是向夏君买来，而非从刘旺处。且推荐材料上刘旺的签字盖手印也系夏君所为。《2018年浙江省中医医术确有专长人员医师资格考核报名初审合格人员公示》时间是2018年9月15日，但推荐表上时间是2018年9月12日。2018年9月21日永康市卫生和计划生育局《永康市2018年中医医术确有专长人员医师资格考核名单公示》时，刘旺与夏君素不相识。桐乡市卫生健康局、永康市卫生健康局出具的复函中，称经电话与刘旺核实，推荐材料上系刘旺本人签名一事不是事实。上述复函分别于2019年7月26日、7月30日出具，但调取通讯记录分别是2019年8月16日与2019年8月19日，属于先证后查，证据不具合法性。付汉廷询问笔录也能证明其推荐材料系从夏君处购买，举报也非针对刘旺。故本案系夏君为洗脱责任故意构陷刘旺，案涉行政处罚缺乏事实依据。二、市卫健委作为执业医师的行政主管单位，不具有行政处罚的管辖权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，市卫健委自始没有提供任何证据证明违法行为发生在其辖区内，因此无权作出涉案行政处罚。综上，刘旺不服一审判决提出上诉，请求：一、撤销杭州市江干区人民法院（2020）浙0104行初67号行政判决。二、撤销市卫健委作出的杭卫医罚[2019]141号行政处罚决定。 被上诉人市卫健委二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：二审调查中，刘旺承认其与付汉廷在杭州市肿瘤医院开具医师证明之前并不相识，且无法说明为付汉廷开具医师证明的用途及目的。 《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第三十六条规定“推荐中医医术确有专长人员的中医医师、以师承方式学习中医的医术确有专长人员的指导老师，违反本办法有关规定，在推荐中弄虚作假、徇私舞弊的，由县级以上中医药主管部门依法责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其医师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，刘旺对被推荐人员的专业特长及五年期以上的中医医术实践活动不了解，仍以执业医师的身份主动为他人提供推荐证明材料，其行为已经构成了在医师资格考核推荐中弄虚作假，符合《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第三十六条所规定的“在推荐中弄虚作假”。在案证据确凿充分、证据之间可以相互印证，市卫健委据此给予刘旺暂停6个月执业活动的行政处罚，认定事实清楚、量罚适当。 对于刘旺提出市卫健委不具有本案行政处罚管辖权的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，刘旺在推荐中弄虚作假行为可以认定为发生在杭州市，市卫健委作为刘旺违法行为发生地的卫生行政管理部门对案件处理具有管辖权，一审法院认定涉案行政处罚决定符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人的上诉意见不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘旺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年二月二十四日 法官助理 吴久昌 书 记 员 叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。