广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终106号上诉人（原审原告）：江娣，女，1929年10月4日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区葵逢聚龙约63号，公民身份号码440××××××××××××628。委托代理人：李润生，男，1982年5月28日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区葵逢聚龙约62号，公民身份号码440××××××××××××615，系上诉人孙子。委托代理人：丘凤香，广东举证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区××××××××办事处。住所地：广州市荔湾区××××××××××。法定代表人：梁治国。委托代理人：叶智均，该街工作人员。委托代理人：邓伟杰，广东广信君达律师事务所律师。上诉人江娣因与被上诉人广州市荔湾区××××××××办事处（下称茶×街道办）行政处罚决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初609号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年2月8日，广州市荔湾区综合行政执法局（即荔湾执法局）到葵蓬聚龙约63-1号（以下简称涉案房屋）现场检查，经查涉案房屋已建成一栋四层框架房屋，房屋东侧地面为硬底化，图斑面积为0.69亩，检查现场原告未能提供相关用地审批资料。同日，荔湾执法局向原告江娣出具荔综国土询字〔2017〕35004号《询问通知书》，要求原告于2017年2月9日到执法机关接受询问调查。2017年2月9日，原告的委托代理人李润生接受荔湾执法局询问时，确认涉案房屋是葵蓬经联社的土地，该地是原告的旧屋，原有一层砖木结构房屋，建筑面积22㎡，一直用于自住。涉案房屋现在是一栋四层框架结构的房屋，属于拆旧新建，是在2015年10月由原告出资建设的，占地面积为88㎡。涉案房屋有宅基地证，证载面积为17.7㎡，超出证载面积部分为原告屋边地，没有占用其它土地，涉案房屋东侧水泥硬底地是由原告出资建设的，该地属于原告的屋边地。东侧的水泥硬底化也是原告出资铺设的，该地也属于原告的屋边地。2017年2月10日，广州市城市规划勘测设计研究院根据荔湾执法局的委托，经实地测绘，涉案房屋（18号图斑）的图斑面积为458.41㎡，图斑内硬底化面积为377.5㎡，非硬底化面积为80.91㎡，违法建设面积为540.92㎡，基底面积为118.44㎡，其中图班内建筑面积为534.38㎡，图班外建筑面积为6.54㎡。2017年3月29日，原广州市荔湾区国土资源和规划局向荔湾执法局出具《关于重新提供2016年度土地变更调查17、18、19、30号图斑地块用地有关资料的函》，函复称来函提及四个地块查无建设用地手续。2017年8月1日及10月10日，荔湾执法局向葵蓬经联社调查，该社工作人员在调查过程中称，涉案地块是葵蓬经联社的土地，有《宅基地证》为证。涉案地块原始地貌是村屋，属于村民自家居住用途。经仔细核对广州市城市规划勘测设计研究院勘测葵蓬范围内的平面化地图，2017年2月8日现场照片所示的房屋并非穗郊字第105043号《宅基地证》所指的聚龙约63-1号，很难确认两者的位置关系。该证所对应的房屋在《广州市荔湾区查处土地（建筑）违法测量记录册》测绘地块的西北侧，对2017年2月8日现场照片中的房屋产权状况不清楚。2017年9月7月、2017年11月15日，荔湾执法局分别到涉案房屋进行现场检查，原告的委托代理人李润生在检查笔录、现场照片反映情况签字确认。2017年9月14日，荔湾执法局就涉案房屋涉嫌占用农用地建设房屋并硬底化问题向原告进行调查。原告的委托代理人李润生在调查过程中称，涉案房屋的用地位置是在葵蓬聚龙约63-1号地块，2002年左右在该地块建设一栋一层砖木结构房屋，占地面积17.7㎡，建筑面积17.7㎡，葵蓬经联社出具的门牌地址证明对应房屋是没有产权证明，该房屋是聚龙约62号的厨房，聚龙约62号最早是在1984年建设的，1997年改建至今。1984年聚龙约63-1号房屋建在聚龙约62号的东侧，距离聚龙约62号约两米，1995年将聚龙约63-1拆除，2002年在现有位置建设聚龙约63-1号，2002年的聚龙约63-1号位于1995年聚龙约63-1号的南侧，间距约10米，现在的聚龙约63-1号是2015年建设的。原告不清楚地形图聚龙约62号东侧为何没有聚龙约63-1号。2018年，荔湾执法局对原告作出荔综国土处字〔2017〕第91号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告构成违法用地，责令原告退还377.5㎡土地，没收1幢4层（部分5层）房屋，处罚款10944.1元等处罚。原告不服，向广州市荔湾区人民政府申请行政复议，广州市荔湾区人民政府于2018年10月22日作出荔湾府行复〔2018〕65号《行政复议决定书》，以荔湾综合执法局作出行政处罚决定时，土地管理方面的行政处罚权已划转到国土规划部门，且荔湾执法局在复议期间已自行撤销了行政处罚决定为由，确认荔湾执法局作出的荔综国土处字〔2017〕第91号《国土资源行政处罚决定书》违法。2019年3月26日，市规资局向原告作出穗荔规划资源罚告〔2019〕4号《行政处罚告知书》，告知原告的违法事实，违反的法规，拟定的处罚及行政处罚决定之前原告享有的陈述权、申辩权、听证权。2019年3月28日，原告向市规资局提出听证申请。2019年4月25日，市规资局依申请举行听证会。原告的委托代理人李润生在听证过程中称，其没有看过测绘图纸，按照原告2015年3月1日与茶滘葵蓬联社签订的合同约定，原告是用屋边地来建房，且该屋边地里面就有其宅基地，其是有偿使用集体土地，该行为与土地管理法第四十四条规定情形有本质区别。在涉案房屋建设时有向城管部门申报，但城管部门没有回复。建设期间，城管、联社等相关部门并没有向原告说明涉案房屋所占土地属于农用地。2019年6月5日，市规资局作出穗荔规划资源罚〔2019〕4号《行政处罚决定书》，查明原告江娣未办理用地审批手续，于2015年10月在荔湾区葵蓬聚龙约61-1号地块占地377.5㎡，建设1栋4层（部分5层）钢筋混凝土结构的房屋，且全部硬底化地面，上述地块和建筑物的具体位置以《广州市荔湾区查处土地（建筑）违法测量记录册》（2017）违22A052为准。上述地块符合荔湾区土地利用总体规划，土地利用现状为水浇地、城市用地面积分别为377.33㎡、0.17㎡，土地权利人是葵蓬经联社。原告上述行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款规定，已构成违法用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，责令原告十五日内将377.5㎡土地退还葵蓬经联社，没收377.33㎡土地上新建1栋4层（部分5层）钢筋混凝土结构的房屋和硬底化地面，移交区财政局，并罚款人民币10944.1元。原告不服上述行政处罚决定，诉至原审法院。另查，2010年3月18日，广州市××××××派出所出具《门牌证明》，证明《农村（墟镇）宅基地使用证》编号为“穗郊字第105043号”所建房屋门牌号码编列为葵蓬聚龙约63号之一。原告在诉讼中提供广州市中星房屋安全鉴定有限公司于2015年9月15日作出的中星鉴字〔2015〕2861号《房屋安全鉴定报告》，该报告载明：房屋地址为广州市荔湾区葵蓬聚龙约63-1号房屋；建筑面积为22㎡；产别为农村房。鉴定结论为依照《房屋完损等级评定标准》（城住〔84〕第678号，评定广州市荔湾区葵蓬聚龙约63-1号房屋为“严重损坏房”，应立即采取措施。之后，原告依据上述鉴定报告结论，向有关部门申请对危房拆旧重建。2020年5月21日，广东省人民政府作出粤府函〔2020〕84号《广东省人民政府关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告》，公告如下：“一、将《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定的行政处罚权，以及与该行政处罚相关的行政检查、行政强制措施权，调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使，跨行政区域的案件和县级以上人民政府及其行政主管部门认为影响较大的案件除外。各级农业农村、自然资源行政主管部门要加强对乡镇人民政府（街道办事处）行政执法工作的指导……”原审法院根据以上规定，将本案原来的被告市规资局变更为茶滘街道办。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”根据上述规定，原规资局在作出诉争决定书时有权对其辖区内的上述土地违法行为进行查处。又根据《广东省人民政府关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告》的内容可知，自2020年5月21日起，对农村村民涉嫌非法占用土地建住宅的情形，调整为由被告进行查处，故被告作为该职权的承接者，是本案适格的被告。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，原告未经国土部门批准，于2015年10月擅自在葵蓬聚龙约63-1号建成一栋四层框架房屋，房屋东侧地面为硬底化。经广州市城市规划勘测设计研究院实地测绘，涉案房屋的图斑面积为458.41㎡（其中S1面积为377.50㎡；S2面积为7.42㎡；S3面积为14.97㎡；S458.52㎡），硬底化面积为377.50㎡，非硬底化面积为80.91㎡，违法建设建筑面积为540.92㎡，基底面积为118.44㎡，其中图斑内建筑面积为534.38㎡，图斑外建筑面积为6.54㎡。原告在市规资局调查过程中提供了广州市××××××派出所出具《门牌证明》、荔湾区葵蓬经济联社“屋边地”租赁合同和宅基地证号为穗郊字第105043号，使用人为江娣，宅基地坐落为鹤洞公社葵蓬大队二生产队，面积为17.7㎡的《农村（墟镇）宅基地使用证》复印件以证明其用地的合法性，但涉案房屋经被告现场勘查、测绘对比后，与宅基地使用证座落位置、面积不相同，根据上述情况，现有证据不足以证实原告对占用涉案地块建房，已履行了农用地转用审批手续。市规资局在经调查、询问，并在保障了原告陈述、申辩及听证权利的情况下，依据上述规定作出涉案《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。综上所述，原告要求撤销穗荔规划资源罚〔2019〕4号行政处罚决定的意见，理据不足，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江娣的诉讼请求。上诉人江娣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，被上诉人没有取得法定授权。涉嫌超越职权、滥用职权。（一）依据《行政处罚法》第十五条、第三十二条规定，行政处罚必须由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。1.2019年6月5日，原广州市国土资源和规划委员会委员作出的穗荔规划资源资罚〔2019〕4号行政处罚决定作出处罚的证据为：2018年10月22日广州市荔湾区人民政府作出荔湾府〔2018〕65号行政复议决定。该复议决定确认：广州市荔湾区综合行政执法局2018年6月14日作出荔综国土处字〔2017〕第091号《国土资源行政处罚决定书》违法，系无效的证据。2.行政机关没有取得法定授权时，其工作人员无法以行政机关的名誉行使职权，〔2019〕4号《行政处罚决定书》处罚的证据为：行政机关没有取得法定授权前的2017年调查笔录。该调查取证的行为则应认定为无权限的行为，超越职权的行为,应当撤销。3.同理被上诉人没有取得法定授权的行为认定为无权限且超越职权的行为。（二）屋边地是上诉人有偿使用土地的合法行为，硬底化是响应政府号召为广州市创文的合法行为，早己过了行政追诉的两年时效。（三）上诉人根据政府2015年改造农村危房的政策，经过合法报建等系列手续，花尽了一辈子的心血，还借了外债重建的房子。因政府职权划分的问题被处罚，对上诉人及其不公平，严重侵害普罗大众的合法权益。上诉人可以再次提出申请完善有关手续。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院允许被上诉人先处罚后取证的行为严重违法了行政法及行政处罚法立法目的，对上诉人及其不公平。2.原审法院使用证据偏颇，上诉人提供的早已形成的公安机关户籍名牌证明不用，违反证据使用的法律规定。综上，上诉人认为人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。希望二审法院以事实为根据、以法律为准绳，查明案件事实真相，以法律为尺度，作出公正的裁判，判令：1.撤销广州铁路运输法院作出的(2020)粤7101行初609号行政判决，发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。经二审审查，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，原审法院关于土地违法行为查处职权的认定正确，本院予以认可并不再赘述。上诉人关于被上诉人未取得法定授权，涉嫌超越职权、滥用职权的主张，本院不予支持。二审重点审查市规资局作出的涉案处罚决定是否合法。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”。本案中，上诉人未经批准占用土地建设房屋并硬底化地面，经对涉案房屋现场勘查、测绘，该房屋与上诉人提供的《农村（墟镇）宅基地使用证》所载明房屋的位置与面积并不一致，亦无法提供用地审批手续，上诉人所建设涉案房屋存在违法占地建房的情形，且至今处于占用土地的持续状态。上诉人认为超过追诉时效的主张，本院不予采纳。上诉人提出广州市荔湾区人民政府复议决定已经认定广州市荔湾区综合执法局于2018年作出荔综国土处字〔2017〕第91号《国土资源行政处罚决定书》违法，市规资局再以该决定书为依据，作出涉案处罚决定无效。根据在案证据，广州市荔湾区综合执法局在行政复议期间自行撤销荔综国土处字〔2017〕第91号《国土资源行政处罚决定书》，属于行政机关依法撤销作出该处罚决定的自我纠错，后经广州市荔湾区复议确认违法，该处罚决定撤销后对上诉人的权利义务并不产生影响。市规资局作为当时土地管理方面行政处罚权的职责主体有权作出行政处罚决定，市规资局告知上诉人违法事实与依据，听取上诉人的陈述申辩，并经听证后作出涉案处罚决定程序适当，上诉人的该项主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江娣负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 杨 芳审 判 员 余树林二〇二一年二月二十五日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华