山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初2856号原告(反诉被告)：河北神兴建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市。委托诉讼代理人：程玲，河北勤有功律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓洁，河北勤有功律师事务所律师。被告(反诉原告)：莱芜市隆福房地产开发有限公司，住所地莱芜高新区。法定代表人：张国利，执行董事。委托诉讼代理人：闫宇洁，河北时音律师事务所律师。原告（反诉被告）河北神兴建筑工程有限公司（以下简河北神兴公司）与被告（反诉原告）莱芜市隆福房地产开发有限公司（以下简称莱芜隆福公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河北神兴公司的委托诉讼代理人程玲、陈晓洁，被告（反诉原告）莱芜隆福公司的委托诉讼代理人闫宇洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河北神兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令河北神兴公司与莱芜隆福公司之间签署的《星河城项目合作开发协议书》解除；2.依法判令莱芜隆福公司向河北神兴公司赔偿损失55199056元；3.依法判令莱芜隆福公司向河北神兴公司支付违约金11046957.21元；4.本案诉讼费用由莱芜隆福公司承担。事实和理由：2015年6月28日，河北神兴公司与莱芜隆福公司签订《星河城项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》），双方约定合作范围为星河城项目二期中的12#、15#、19#三栋楼、地下车库以及星河城三期及四期，并约定一、二期所需相关费用1500万元，三期土地出让金4000万元。此外，河北神兴公司负责向华夏银行贷款4000万元，用于三期土地摘牌，双方以莱芜隆福公司名义开立共管账户，由双方对合作资金进行统一管理；合作项目的建筑施工由河北神兴公司负责，由双方签订施工协议。此外，双方对合作项目管理、财务管理、利润分成、违约责任等事项进行了约定。合作开发协议签订后，河北神兴公司按约定履行了提供资金、委派管理人员等义务。经确认，河北神兴公司先后共计出资220939144.19元，分别用于支付星河城三期、四期土地使用权出让金、合作项目前期配套费用及项目开发的各项运营费用，并代莱芜隆福公司处理项目遗留债务问题和相关费用问题。而莱芜隆福公司却未能如约履行相关合同义务，且在双方合作友好、合作项目销售情况良好的情况下，多次实施破坏、终止合作、解除《合作开发协议》的违约行为。综上，河北神兴公司依据《合同法》《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，望贵院能判如所请，依法维护河北神兴公司的合法权益。莱芜隆福公司辩称，一、河北神兴公司作为违约方不享有法定的合同解除权。1.双方签订的合作开发协议书性质，名为合作开发，实为借贷。河北神兴公司在诉状中所称的按约定履行了提供资金，共出资220939144.19元，实际是借款。该借款河北神兴公司已经通过诉讼，也就是（2019）冀民终605民事判决书、（2019）冀民终606号民事判决书，一并向莱芜隆福公司起诉主张，截止目前已执行完毕。2.河北神兴公司违反合作开发协议项目资金使用的约定，将尚不具备还款条件的所有借款提前收回，是严重违约行为，影响了莱芜隆福公司的正常经营秩序。3.河北神兴公司违反合作开发协议项目资金使用的约定，将尚不具备还款条件的一期2、3号楼工程款向原莱芜市中级人民法院起诉，案号为（2018）鲁12民初17号。严重影响了莱芜隆福公司的正常经营秩序。4.河北神兴公司在本案起诉之前向济南市中级人民法院以建设工程施工合同纠纷为由，起诉合作协议约定范围内的工程款，案号为（2019）鲁01民初2395号。5.河北神兴公司因自身原因未能按照建设工程施工合同约定日期竣工，在已经严重逾期竣工的情况下，多次恶意停工合作项目施工进展，一拖再拖，工程至今未能验收，其行为已构成违约，导致莱芜隆福公司向业主承担逾期交房违约的经济损失。二、河北神兴公司在诉状中所称的投资资金，法院生效判决已判决莱芜隆福公司向其支付利息，河北神兴公司再按照合作开发协议主张损失赔偿，属于双重获利，不应得到法律支持。三、河北神兴公司作为违约一方无权向莱芜隆福公司主张违约金的权利。莱芜隆福公司向本院提出反诉请求：1.请求判令河北神兴公司向莱芜隆福公司支付违约金32588182.43元；莱芜隆福公司保留向河北神兴公司主张因其根本违约造成损失赔偿的权利；2.本案反诉受理费、保全费等全部反诉诉讼费用均由河北神兴公司承担。事实和理由：2015年6月28日，莱芜隆福公司与河北神兴公司签订《合作开发协议》，上述合作开发协议签订后，河北神兴公司违反合作开发协议第五条“项目资金使用”的约定，首先，向石家庄市中级人民法院以民间借贷纠纷为由，起诉莱芜隆福公司归还其借款本息余额【即本诉中所谓的累计出资220939144.19元中的余额，(2019)冀01民终605号民事判决书和(2019)冀01民终606号民事判决书第10页载明“出借借款本金总计为220939144.19元”，其所谓的出资即为出借借款】；其次，又向原莱芜市中级人民法院以建设工程施工合同纠纷为由，起诉莱芜隆福公司归还其一期2号楼和3号楼工程款；后又在本案起诉之前向济南市中级人民法院以建设工程施工合同纠纷为由，起诉莱芜隆福公司归还其合作项目范围的工程款。因上述诉讼案件诉讼保全和执行查封了莱芜隆福公司的土地和所有在建工程和部分预售房产，价值远远超过5亿多元；因其启动诉讼本身就不符合合作开发协议的约定，导致的直接结果是5号楼和28号楼(建筑面积超过5万平米)无法办理预售，造成莱芜隆福公司根本无销售回款、无能力还款的假象。更有甚者，河北神兴公司在工程已经逾期的情况下，2018年春节后，找借口拖延不进场施工，视莱芜隆福公司多次书面催告而不顾，多次恶意停工，工程施工进度被一拖再拖，导致涉案工程至今未能竣工验收，造成莱芜隆福公司向业主承担逾期交房违约金损失。河北神兴公司起诉的上述诉讼案件所涉标的，均是双方在合作开发协议中约定的内容，协议中明确约定了其权利实现的条件，但其视协议约定不顾，恶意停工、诉讼，扰乱了莱芜隆福公司的正常秩序。本来其违约在先，甚至构成了根本违约，却提起本诉解除合作开发协议，请求高额违约金和损失，连同上述其他诉讼案件欲将莱芜隆福公司逼入绝境，致使莱芜隆福公司丧失对核心资产的控制权。据此，莱芜隆福公司提起反诉的同时，保留向其主张因其根本违约造成损失赔偿的权利。河北神兴公司辩称，河北神兴公司在合作期间严格遵守合作协议约定，不存在任何违约行为，无需承担违约责任。一、莱芜隆福公司主张河北神兴公司违反合作协议第五条项目资金使用的约定，并非事实，实际情况是河北神兴公司积极履行了合同义务。《合作开发协议书》第五条项目资金使用约定“合作项目销售回款优先支付乙方（河北神兴公司）所有贷款及利息，然后依次支付甲方（莱芜隆福公司）欠河北神兴公司星河城2#和3#的工程款及合作项目的工程款。合作项目的相关税费，一二期遗留债务及项目成本回收问题双方协商解决。”众所周知，项目销售回款并非一次性的，而是持续在整个销售过程中的，该条款约定的即是一种动态的资金使用顺序，项目销售开始有回款后，正常情况下应当按时支付贷款本息、工程款等费用，只有在前述费用支付有冲突时，考虑到贷款本息具有时限性紧迫性，约定优先支付此时的贷款本息，然后再支付相关工程款等，这也是基于整个合作项目考虑作出的合理安排，但绝非是将贷款本息全部清偿完毕后，再支付工程款，莱芜隆福公司的销售回款在签订合同时无法准确预测回款金额和期限的，如此理解既不符合合同本意，也不符合客观情况。二、河北神兴公司实际上也确实是遵守上述约定履行，并未违反资金使用顺序。其一，根据合作开发协议约定，莱芜隆福公司应当承担贷款本息，但在合作期间，莱芜隆福公司并未按时支付贷款利息，而均是由河北神兴公司代其向银行偿还，直至目前贷款尚未偿还，依然是由河北神兴公司在履行还款义务，也说明河北神兴公司甚至超出义务范围履行了项目资金使用顺序，在莱芜隆福公司严重拖欠的情形下，河北神兴公司有权依法进行追偿，并未违反协议约定；其二，针对莱芜隆福公司欠付河北神兴公司2#3#的工程款，双方通过法院调解的方式并出具调解书，明确了欠付的金额，另在合作范围内，河北神兴公司如其完成施工并经过验收，而莱芜隆福公司一再拖欠工程款，河北神兴公司基于合同约定同样有权向莱芜隆福公司主张。同时由于莱芜隆福公司多次实施违约行为以及对外存在众多纠纷，河北神兴公司在诉讼过程中提出财产保全，也是法律赋予河北神兴公司维护自身合法权益的方式，且均是经受理法院裁定后进行的保全，并不存在超标的查封，部分案件甚至不足标的，莱芜隆福公司称“价值远超5亿元”没有任何事实依据，也没有提供相关证据证明；其三，河北神兴公司严格依约履行施工，但莱芜隆福公司却严重拖欠工程款，2018年3月，河北神兴公司为莱芜隆福公司施工的建设工程已完成工程量达2.527亿元，造成河北神兴公司不能及时支付农民工工资及材料商货款，因此在2018年3月不得不被迫停工，河北神兴公司停工是由于莱芜隆福公司违约在先造成的，不属于恶意停工，河北神兴公司停止施工符合《合同法》第67条规定的先履行抗辩权及第68条规定的不安抗辩权。后在高新区管委会介入项目后，2018年6月8日三方签订了协议书，即便莱芜隆福公司拖欠河北神兴公司各款项共计约4.7亿的情况下，为了项目的正常推进以及保障购房户的利益，河北神兴公司按照三方协议约定排除万难，继续垫资施工并如期完工，做到了仁至义尽，但由于莱芜隆福公司未向设计单位支付设计费用、未取得消防部门的验收报告、工程分包等多种情形造成逾期交房，这在（2019）鲁01民初2395号民事判决书中有明确记载，是莱芜隆福公司自身原因导致，与河北神兴公司无关。综上，河北神兴公司无论是从资金使用顺序，还是合作协议的其他约定，均是严格依约履行，没有任何违约行为，反而正是由于莱芜隆福公司存在种种违约行为，迫使河北神兴公司不得不拿起法律武器维护自身合法权益，因此，莱芜隆福公司无权要求河北神兴公司承担违约责任，应当驳回对河北神兴公司的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。河北神兴公司为证明其诉讼请求提交如下证据：证据1.《星河城项目合作开发协议书》;证据2.四期主要技术经济指标表，证据来源于项目总平规划图。四期地上总建筑面积为130127.28平方米；证据3.中国工商银行预留印鉴卡（复印件）。显示客户名称为莱芜隆福公司，预留印鉴显示有“王金龙印”；证据4.山东省农村信用社印鉴卡片（复印件）；证据5.中国农业银行存款印鉴片（复印件）；证据6.河北神兴公司工商登记信息；证据7.焦亚蒙、刘新凯、刘卫民的劳动合同，冯同忠新入职员工薪资确认单、2017年7至12月份的工资表、华夏银行转账凭证；证据8.莱芜隆福公司经营各项费用的审批单（复印件）；证据9.《建设工程施工协议》；证据10.星河城5#、28#住宅楼（已完成部分）工程结算造价核定报告及工程造价咨询核定表；证据11.星河城4#、26#、27#工程结算汇总表；证据12.莱芜隆福地产借款明细表、利息借款明细表；证据13.《民事起诉状》（2018年4月24日莱芜隆福公司诉河北神兴公司）；证据14.《协议书》（2018年6月8日河北神兴公司、莱芜隆福公司及莱芜高新管委会三方签订）；证据15.星河城一、二期项目欠款汇总（复印件）;证据16.保证书及情况说明;证据17《最高额融资合同》;证据18《最高额抵押合同》;证据19《国有建设用地使用权出让合同》（复印件）;证据20.《星河城项目经济测算》;证据21.黄永明申请莱芜隆福公司破产重整材料（复印件）;证据22.莱芜隆福公司、河北宸源房地产开发有限公司工商信息（网站打印件）;证据23.《证据清单》及《逾期竣工、恶意停工给隆福造成逾期交房违约金损失一览表》;证据24.黄永明案涉诉材料，包括：（1）（2015）矿民二初字第00020号《民事调解书》；（2）（2015）矿民二初字第00021号《民事调解书》；（3）（2015）矿民二初字第00022号《民事调解书》；（4）对账协议；（5）（2018）冀0107执恢4号《执行和解协议》；（6）（2018）冀0107执恢5号《执行和解协议》；（7）（2018）冀0107执恢6号《执行和解协议》；（8）（2018）冀0107执恢5号之一《执行裁定书》；（9）（2018）冀0107执恢6之二《执行裁定书》；（10）（2018）冀0107执恢4号《执行裁定书》；（11）（2018）冀0107执恢6号《执行裁定书》；（12）（2018）冀0107执恢6之三《执行裁定书》。莱芜隆福公司质证称：对证据1、证据2的真实性无异议;证据3、4、5均为复印件，真实性无法核实，河北神兴公司所述这三份证据的原件在莱芜隆福公司不属实；对证据6真实性认可；对证据7中三份劳动合同的真实性有异议,对银行转账凭证的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据8的真实性无异议，对证明目的不认可；对证据9的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据10的真实性无异议，对其关联性有异议。对证据11的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据12的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据13的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据14的真实性无异议，对其证明目的有异议；证据15没有原件暂不发表质证意见，待提交原件后再发表质证意见。证据16与本案没有关联性，真实性也需要庭后与公司核实；对证据17、18的真实性无异议；证据19系复印件，对真实性不认可，且不能证明河北神兴公司的证明目的；对证据20的真实性有异议；证据21均为复印件，对真实性有异议；对证据22的内容无异议对其证据的来源有异议；对证据23的内容无异议，该份证据与河北神兴公司的证明目的没有关联性。对证据24所列举的法律文书的证据内容无异议，但是对其来源有异议。对于河北神兴公司提交的证据，本院认定如下：莱芜隆福公司对证据1、2、6、8、9、10、11、12、13、14、17、18真实性无异议，本院予以采信；证据3至证据5系复印件，河北神兴公司不予认可，本院不予采信；证据15、16与本案争议无关，本院不予采信。莱芜隆福公司对证据7中的银行转账凭证真实性无异议，本院予以采信，证据7中劳动合同载明的职工姓名与银行转账凭证吻合，且莱芜隆福公司提交的证据中部分单据有焦亚蒙的签名，故对该劳动合同，本院亦予采信。莱芜隆福公司对证据20真实性有异议，本院不予采信。证据19虽系复印件，但系政府部门的格式合同，有原莱芜市国土资源局行政审批专用章及莱芜隆福公司的印章，莱芜隆福公司未提交相反证据予以反驳，且莱芜隆福公司确系合同所涉土地使用权人，对该证据本院予以采信。证据21系复印件，且与本案争议无关联性，本院不予采信；证据22、23、24不能达到河北神兴公司的证明目的，本院不予采信。莱芜隆福公司为证明其反诉请求及答辩意见提交如下证据：证据1.《合作开发协议》、《承诺书》；证据2.开工敦促函（2018年3月5日）及EMS快递单；证据3.开工敦促函（2018年3月11日）及EMS快递单；证据4.开工敦促函（2018年3月15日）及EMS快递单；证据5.关于星河城项目复工再次催告函（2018年4月9日）及EMS快递单；证据6.《工作联系函》；证据7.《建设工程施工合同》；证据8.《莱芜市工程建设项目直接发包备案表》（备案号：LWGX-2016-08）；证据9.《建设工程施工合同》（莱芜隆福星河城4号、26号、27号住宅楼）；证据10.《莱芜市工程建设项目直接发包备案表》（备案号：LWGX-2016-03）；证据11.《建设工程施工合同》（隆福星河城12号、15号、19号住宅楼）；证据12.合同备案表（工程编号：LWGX-2015-SG09）；证据13.《建设工程中标通知书》；证据14.河北省高院（2019）冀民终605号民事判决书；证据15.河北省高院（2019）冀民终606号民事判决书；证据16.（2018）鲁12民初17号应诉通知书、开庭传票、起诉状；证据17.（2019）鲁01民初2395号河北神兴公司诉莱芜隆福公司建设工程施工合同纠纷案开庭传票和起诉状；证据18.河北神兴公司保全、执行财产清单；证据19.《隆福与神兴涉诉案件一览表》、《出警证明》；证据20.（2018）鲁1202民初1027号、（2019）鲁01民终637号民事判决书；证据21.最高院（2020）最高法民申4704号和4740号“受理通知书”；证据22.（2019）鲁01民初2395号民事判决书（第38页）；证据23.关于付款比例已超出工程进度统计表（莱芜隆福公司统计的数据）；证据24.四期土地拍卖成交确认书；证据25.（2020）鲁民终2217号案2020年9月17日调查笔录复印件；证据26.资金审批单复印件、工程结算单；证据27.收据48份；证据28.电费收据、工资表、社保费、办公费等费用支出单据；证据29.广告费、宣传费、销售佣金等支出票据；证据30.2015年7月-2019年10月应缴纳的税金一览表；证据31.收条、专项审计报告、借款协议。河北神兴公司质证称：对证据1真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。对证据2－5的关联性及证明目的均不予认可，对证据3-5中快递凭单的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可；对证据6的真实性不发表意见，对关联性及证明目的均不予认可。对证据7－18的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可；对证据19中《出警证明》的真实性认可，合法性不予认可，《隆福与神兴涉诉案件一览表》系由莱芜隆福公司单独制作，具体立案时间、审理结果等内容需庭后逐一核实，对该组证据的证明目的不予认可；对证据20的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可；对证据21、22的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可；对证据23的证明目的不认可；对证据24的真实性、合法性予以认可，对该证据所证明的双方合作基础已不存在亦已认可；对证据25的真实性予以认可；对证据26，莱芜隆福公司主张向河北神兴公司支付工程款的证据当庭没有提交证据原件，不具备证据效力，对其真实性不予认可，且这些证据已经在（2019）鲁01民初2395号案件中提交，违反一事不再理原则，不属于本案的受理范围。对于除河北神兴公司外零星的工程款对应的工程结算单，真实性、关联性均不认可，莱芜隆福公司仅提交了《工程结算单》，其是否真实支付工程款无法证明。且该组证据系莱芜隆福公司作为发包方应当向施工单位支付的工程款，并非项目投资，与案涉合作无关，整体不具有关联性；对证据27的形式真实性予以认可，对合法性、关联性均不认可；对于证据28中有关电费、会所费用证据的真实性、关联性均不认可，对工资真实性予以认可，但这是莱芜隆福公司正常经营公司的成本，并非项目投资，与本案无关，对社保费、办公费等费用单据中有河北神兴公司派出人员签字的单据真实性认可，其余真实性均不认可，莱芜隆福公司并未提交相关费用的支付凭证。上述费用均为莱芜隆福公司正常经营必要开支，并非合作范围内的投资，与本案无关，管理费用在（2019）鲁01民初2395号案件中主张过；对证据29中显示有河北神兴公司派驻管理人员焦亚蒙签字的费用票据真实性认可，其余票据均不认可，因相关费用仅提供了发票，无法证明费用真实发生，对本组证据的关联性与证明目的均不认可。对证据30的真实性、合法性、关联性均不认可；对于证据31的真实性、关联性及证明事项均不认可。对于莱芜隆福公司提交的证据，本院认定如下：河北神兴公司对证据1、证据7至证据19中的《出警证明》、证据24的真实性无异议，本院予以采信，证据19中的《隆福与神兴涉诉案件一览表》与河北神兴公司、莱芜隆福公司提交的相关案件材料或裁判文书吻合，本院予以采信；证据2至证据6、证据20至证据23、证据25至证据31与本案争议无关，本院不予采信。另，河北神兴公司2020年11月3日向本院提交《调取证据申请书》，请求调取莱芜隆福公司办理解除山东省农村信用社长勺支行开设的账号920112107142050000641、中国农业银行滨河支行开设的账号15663801040002288、中国工商银行经济开发区支行开设的账号1617023019200056197的相关材料。以证明莱芜隆福公司违反合作开发协议约定，擅自解除了账户共管，致使河北神兴公司无法有效的监管项目资金。莱芜隆福公司针对河北神兴公司的《调取证据申请书》，于2020年11月13日向本院出具书面说明，主要内容为：1.工商银行账户印鉴卡没有变更；农行卡印鉴卡于2018年5月29日变更；农商行印鉴卡于2018年5月26日变更；２.莱芜隆福公司之所以变更上述两个银行账户的印鉴卡，是因为2018年初，河北神兴公司派驻星河城项目的项目经理焦亚蒙抢夺莱芜隆福公司存放印鉴的保险柜、河北神兴公司首先启动诉讼且自2018年春节后恶意拖延不进场施工等，莱芜隆福公司为保证资金安全，才将上述共管账户进行变更。3.2018年6月8日，为了解决河北神兴公司承包范围内的楼盘按时施工，原莱芜市高新区管理委员会出面，三方签署《合作协议》，重新约定了楼盘销售回款专用账户。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：一、2015年6月28日，莱芜隆福公司作为甲方，河北神兴公司作为乙方签订《合作开发协议》，相关内容如下：（一）合作范围：1、未建星河城二期项目中的12#、15#、19#三栋楼及地下车库，总建筑面积约55660平方米，其中地上建筑面积约41660平方米，地下车库建筑面积约14000平方米。2、未建星河城三期占地29127.88平方米，规划建筑面积150798.8平方米，规划4#、5#、26#、27#、28#共计5栋住宅楼、商业、地下室及车库，其中地上住宅及商业建筑面积约125868平方米，地下室及地下车库建筑面积约24930.8平方米。3、未建星河城四期占地64866.9平方米，规划建筑面积约18万平方米，其中地上建筑面积约14万乎方米，地下建筑面积约4万平方米(以实际规划面积为准)。4、综上所计，总建筑面积约为38万平方米(以下简称合作项目)。5、一、二期所需相关费用1500万元人民币，星河城三期土地挂牌所需要的土地出让金约4000万元人民币，共计5500万元人民币。（二）合作形式：1、由乙方向华夏银行广安大街支行提供石家庄市石清路56号房产及土地的相关抵押资料，由华夏银行广安大街支行负责给乙方办理贷款4000万元人民币，由乙方以此笔贷款出资，用于星河城三期土地摘牌。2、三期所需的前期配套费等通过三期土地抵押的贷款支付，由华夏银行广安大街支行负责办理该土地抵押贷款。3、乙方所有的贷款利息由甲方承担，按月支付。4、双方约定以甲方名义开立共管账户，共管账户在华夏银行广安大街支行开户，并对甲方按揭款的账户进行共管，从而对合作项目资金进行统一管理。(具体的人员配置另行协商)。5、星河城三、四期前期手续办理及政府部门关系协调由甲方负责。6、星河城一期、二期以及回迁楼的债权债务等遗留问题由甲方协调，不能影响双方合作项目的顺利进行，若因甲方问题使项目不能顺利进行，甲方承担由此造成的一切损失。7、星河城四期合作形式同三期合作形式。（五）项目资金使用：合作项目销售回款优先支付乙方所有贷款及利息，然后依次支付甲方欠河北神兴公司星河城2#和3#楼的工程款及合作项目的工程款。合作项目的相关税费，一、二期遗留债务及项目成本回收问题双方协商解决。（六）项目施工：合作项目的建筑、施工由乙方负责，详细条款及内容见甲乙双方签订的施工协议。（七）利润分成：二期地上建筑面积约41660平方米，乙方提取固定利润200万元人民币(最多不超过400万元)。三期、四期乙方按地上建筑面积200元/平方米计算合作项目的利润分成，三期地上建筑面积约125868平方米，提取利润约2500万元人民币，三期商品房销售回款达到70%时，乙方提取三期及二期的全部利润分成。四期地上建筑面积约14万平方米(以实际规划审批面积为准)，提取利润约2800万元，四期商品房销售回款达到70%时，乙方提取四期的全部利润分成。（九）违约责任：甲乙双方在项目合作过程中，如有一方不遵守上述条款，则视为违约，违约方承担已投资额5%的违约金。（十）合作协议订立后，在履行期间由于政府行为或不可抗力使得本协议不能继续履行，乙方的所有损失由双方共同承担。二、2015年6月28日，莱芜隆福公司作为发包人，河北神兴公司作为承包人签订了《建设工程施工协议》，约定工程名称：隆福星河城小区12#、1５#、1９#、（二期），４#、５#、26#、27#、28#（三期）楼，地下车库工程及四期工程。莱芜隆福公司作为发包人，河北神兴公司作为承包人于2015年12月7日签订《协议书》约定工程名称为隆福星河城12号、15号、19住宅楼；于2016年签订了《建设工程施工合同》两份，约定工程名称分别为隆福星河城5号、28号住宅楼及三期地下车库（第一部分）、隆福星河城4号、26号、27住宅楼。2018年6月8日，莱芜隆福公司作为甲方，河北神兴公司乙方，原莱芜高新技术产生业开发区管理委员会作为监督方签订《协议书》，就莱芜发隆福星河城已售但未按时交房的六栋楼（分别为4号楼、12号楼、15号楼、19号楼、26号楼、27号楼）相关施工、房屋交付、工程款支付等问题达成协议。三、2016年2月26日，莱芜隆福公司与原莱芜市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地编号为莱高2014－34号，总面积92656平方米，出让价为126000000元，河北神兴公司主张该地块即为双方合作项目约定的三期、四期土地。四、莱芜隆福公司于2018年4月24日向莱芜市莱城区法院提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工协议》及《星河城项目开发协议书》以及为了备案签署的“星河城项目”全部协议，要求河北神兴公司退出星河城项目施工现场。后原莱芜市莱城区人民法院于2019年1月18日作出民事裁定书，准许莱芜隆福公司撤诉。五、2018年5月，河北神兴公司以民间借贷为由向石家庄市中级人民法院起诉，请求：依法判令莱芜隆福公司立即偿还河北神兴公司借款本金77578993.19元及利息10660093.51元，本息合计:88239086.7元(利息暂计算至2016年12月31日，自2017年1月1日起至偿还完全部借款本金之日止的利息另行主张)；2.本案诉讼费、河北神兴公司实现债权的费用包括但不限于律师代理费、差旅费等全部费用由莱芜隆福公司承担。石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民初480号民事判决书，判决：1.莱芜隆福公司于本判决生效之日起十日内偿还河北神兴公司借款59339901.75元及利息（自2017年9月23日起至清偿之日以59339901.75元为基数按照年利率12%计算）；2.驳回河北神兴公司的其他诉讼请求。莱芜隆福公司不服该判决向河北省高级人民法院上诉，该院于2019年6月28日作出（2019）冀民终605号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年7月，河北神兴公司以民间借贷为由向石家庄市中级人民法院起诉，请求：1.依法判令莱芜隆福公司立即偿还河北神兴公司借款本金83908619元及利息13144000元，本息合计：97052619元（利息暂计算至2016年8月12日，自2016年8月13日起至偿还完全部借款本金之日止的利息另行主张)；2.本案诉讼费、河北神兴公司实现债权的费用包括但不限于律师代理费、差旅费等全部费用由莱芜隆福公司承担。后河北神兴公司以在案件审理过程中双方经过对账已确认部分还款事实为由，变更诉讼请求第1项为：依法判令莱芜隆福公司立即偿还河北神兴公司借款本金54197618.27元（借款本金106000000元-还款51802381.73元)及利息31109432.89元（利息按年利率24%计算，自2016年2月6日至2018年6月16日止），本息合计85307051.16元。自2018年6月17日至偿还完全部借款之日止的利息按照所欠借款本金为基数，以年利率24%计算。该院作出（2018）冀01民初867号民事判决，该判决认定事实：自2015年7月13日起，河北神兴公司陆续向莱芜隆福公司出借资金，莱芜隆福公司偿还了部分借款。河北神兴公司出借款项的资金来源主要是该公司向银行的贷款。截止2017年9月22日，由河北神兴公司实际偿还第三方借款利息，莱芜隆福公司向河北神兴公司出具利息转借款收据，收据的金额即为河北神兴公司代其偿还的借款利息的金额。审理过程中，经河北神兴公司与莱芜隆福公司对账，双方确认：自2015年7月13日至2017年11月15日莱芜隆福公司向河北神兴公司借款本金总额为220939144.19元；截止2017年9月22日产生的利息转借款总额共计21646816.52元。双方均认可对账借款本金及利息转借款总额中，包含本案及（2018）冀01民初480号案件和未诉借款本息。截止2017年12月20日莱芜隆福公司偿还河北神兴公司借款总额共计112691907.72元；另有莱芜隆福公司向河北神兴公司转款3590000元（未备注用途）。河北神兴公司称未诉借款本息莱芜隆福公司已还清，应在莱芜隆福公司还款总额中予以扣除。河北神兴公司为实现其债权，分两案向一审法院起诉莱芜隆福公司，请求偿还借款本金及利息。在480号案件中，河北神兴公司请求莱芜隆福公司偿还的款项涉及本金为77578993.19元，河北神兴公司认可莱芜隆福公司还款22250000元；在本案中，河北神兴公司请求莱芜隆福公司偿还的款项涉及本金为106000000元，河北神兴公司认可莱芜隆福公司已偿还51802381.73元。关于利息，河北神兴公司请求按照年利率24%计付，莱芜隆福公司认为利息应自每笔借款实际发生之日，按照银行贷款利率计付。判决：一、莱芜隆福公司于判决生效之日起十日内偿还河北神兴公司借款66964151.24元及利息（自2017年9月23日起至清偿之日止以66964151.24元为基数按照年利率12%计算）；二、驳回河北神兴公司的其他诉讼请求。莱芜隆福公司不服该判决向向河北省高级人民法院上诉，该院于2019年6月28日作出（2019）冀民终606号民事判决书，河北省高级法院认为，关于莱芜隆福公司提出的双方之间存在借贷关系是基于双方签订了《合作协议书》问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。具体到本案，应由莱芜隆福公司举证证明本案所涉债权债务关系并非民间借贷行为引起。莱芜隆福公司与河北神兴公司虽然签订了《合作协议书》，但该《合作协议书》中约定的河北神兴公司的主要义务是由河北神兴公司向华夏银行广安支行提供石家庄市石清路56号房产及土地的相关抵押资料，由华夏银行广安支行负责给河北神兴公司办理贷款4000万元人民币，用于星河城三期土地摘牌。但经双方对账确认，双方实际借款总金额为220939144.19元，与《合作协议书》约定的数额差异巨大。通过莱芜隆福公司提交的证据分析，其在二审新提交的证据在一审时已经客观存在，但莱芜隆福公司未在一审时提交，亦未对不在举证期限内提交证据作出合理解释，其二审新提交的证据并不属于新的证据。即使该证据被采信，亦只能证明双方之间签订了《合作协议书》并履行了该协议的部分内容，《合作协议书》对贷款利息的承担亦有约定，本案争议款项的数额远大于《合作协议书》约定贷款的数额，且经双方对账确认，双方之间既有借款，也有工程款和未注明用途的款项。因此，综合本案证据，莱芜隆福公司以《合作协议书》及新提供的履行证据作为基础法律关系抗辩并不能否认其在一审中所认可的双方之间存在借款关系的事实，不影响双方之间所涉本案借款关系性质的认定，《合作协议书》项下所涉法律关系应另案处理，本案不予涉及。故，一审未将《合作协议书》认定系本案所涉借款的基础合同并无不当。关于莱芜隆福公司上诉主张河北神兴公司高利转贷，双方借贷行为无效的问题，通过河北神兴公司提交的证据看，其出借给莱芜隆福公司的借款来源包括银行贷款、民间融资以及自有资金，并非全部来源于银行贷款。而且通过双方签字确认的《莱芜隆福房地产利息借款明细表》分析，系将河北神兴公司代莱芜隆福公司垫付的银行利息转为了借款，不存在高息转贷的情形。河北神兴公司符合民间借贷的主体身份，双方借贷意思表示真实，借贷行为不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形，故河北神兴公司与莱芜隆福公司之间的借贷行为应为合法有效的民事法律行为。判决：驳回上诉，维持原判。本案审理中，双方均认可上述生效的（2019）冀民终605号、（2019）冀民终606号民事判决确认的借款中已包括《合作开发协议》所涉款项，双方均认可河北神兴公司向莱芜隆福公司出借的款项总额为220939144.19元。六、2020年7月8日，《合作开发协议》所涉四期土地由河北省石家庄市中级人民法院组织网络拍卖结束，成交价1.86亿元。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，根据双方签订的《合作开发协议》约定，河北神兴公司通过银行贷款获得款项，并以该款项出资用于合作项目土地摘牌，该款项在银行的贷款利息，由莱芜隆福公司按月偿还，合作项目销售回款中优先返还河北神兴公司的该出资款项，且河北神兴公司在合作项目三期商品房销售回款达到70%时，提取三期及二期的全部利润分成，四期商品房销售回款达到70%时，提取四期的全部利润分成。利润分成为：二期提取固定利润200万元人民币(最多不超过400万元)。三期、四期乙方按地上建筑面积200元/平方米计算合作项目的利润分成。即河北神兴公司提供资金的收益为固定数额货币，且《合作开发协议》中未约定由河北神兴公司承担合作项目的经营风险。依据上述规定，双方间系借款合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方签订的《合作开发协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上述协议签订后，河北神兴公司向莱芜隆福公司提供了借款，莱芜隆福公司亦偿还了部分款项，后因双方在合作过程中产生争议，先后发生多起诉讼，莱芜隆福公司于2018年4月因要求解除《合作开发协议》诉至原莱芜市莱城区人民法院，后于2019年1月撤诉。河北神兴公司分别于2018年5月、2018年7月将莱芜隆福公司诉至石家庄市中级人民法院，要求莱芜隆福公司返还包括《合作开发协议》在内的所有借款及利息，河北省高级人民法院因此作出（2019）冀民终605号及（2019）冀民终606号民事判决书，确认了河北神兴公司出借的款项总额及莱芜隆福公司的还款数额，并判决莱芜隆福公司偿还剩余借款及河北神兴公司主张的借款利息，上述生效判决已对《合作开发协议》所涉借款及河北神兴公司主张的以借款金额为基数计算利息作出处理，该利息实质为损失，即双方之间的《合作开发协议》已经履行并已由生效判决对于借款返还及利息损失作出处理，河北神兴公司本案中以合资合作开发房地产合同纠纷为由提出解除《合作开发协议》，并要求莱芜隆福公司赔偿损失、支付违约金，河北神兴公司的请求实质为否定生效判决的裁判结果，构成重复诉讼，故驳回河北神兴公司本案起诉。对于河北神兴公司调取证据的申请，本院不予准许。本案系借款合同关系，河北神兴公司已按约定提供了借款，莱芜隆福公司起诉解除《合作开发协议》等合同后，河北神兴公司起诉要求莱芜隆福公司返还合作开发协议所涉借款，不足以认定为违反合作开发协议约定，提前收回借款。莱芜隆福公司所提河北神兴公司恶意停工、通过诉讼主张工程款等问题系建设工程施工合同纠纷所涉事宜，与本案并非同一法律关系，本案不予审查，莱芜隆福公司本案中提起反诉，要求河北神兴公司支付违约金，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决如下：一、驳回原告河北神兴建筑工程有限公司对被告莱芜市隆福房地产开发有限公司的起诉；二、驳回反诉原告莱芜市隆福房地产开发有限公司的反诉请求。财产保全费5000元，由原告河北神兴建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费102370.5元，由反诉原告莱芜市隆福房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  马立营审判员  李逢春审判员  何菊红二〇二一年二月十日书记员  马 晴