山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终831号 上诉人（原审被告）：薛建永，男，1971年3月28日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：尹燕军，男，1974年1月4日出生，汉族，住肥城市。 原审被告：薛建军，男，1965年5月18日出生，汉族，住肥城市。 原审被告：张传宝，男，1948年7月12日出生，汉族，住肥城市。 原审被告：山东鲁顺工程建设有限公司，住所地肥城市高新区蒋庄社区。 法定代表人：尹燕元，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：尹小帅，男，1985年1月16日出生，汉族，住肥城市，系该公司职工。 上诉人薛建永因与被上诉人尹燕军及原审被告薛建军、张传宝、山东鲁顺工程建设有限公司（以下简称鲁顺公司）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛建永上诉请求：1、撤销一审判决中的第一项、第二项，改判由鲁顺公司承担支付货款。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实未查清，薛建永、薛建军系职务行为，不应承担还款责任。1、2011年鲁顺公司与金晖光电公司签订有建设4号车间的承建合同，并安排薛建军和薛建永在工地施工，有鲁顺公司提供的款项明细表证实，自2011年7月8日至2011年9月14日建设款项已结清。2、2011年11月14日，鲁顺公司与尹燕军签订协议，由公司购买加气切块、第四条约定：乙方付款按金晖光电付款由公司逐次付清给甲方，虽然没加盖公司公章、由公司安排施工代表薛建永签字也属常理，协议的履行也是尹燕军和鲁顺公司安排的张传宝沟通，由薛建永具体施行，故薛建永是行使公司的职权。3、一审法院认定证据不准确，被上诉人提交关于上诉人于2013年元月份书写的证明和收到条各一份，实际是有胡士亮领着尹燕军去上诉人家，说让上诉人写个证明和收货条，拿着去鲁顺公司要账用，不是真实的上诉人收到公司货款，也不是上诉人个人收货，是公司收货，一审法院没有查清证据的来龙去脉和真实性，随意性地认为是上诉人的真实意思表示不符合常理和法理，理应纠正。4、在判决书本院认为中，只提示“鲁顺公司亦不认可其是涉案协议一方当事人，因此不能认定鲁顺公司系本案买卖协议的买受方，”违背了“以事实为依据，以证据真实性，合法性”的原则，导致一审法院认知误区、判决结果失真。二、一审法院认定上诉人自愿加入涉案协议产生的债务不应对薛建军发生效力，应对鲁顺公司产生效力。被上诉人诉状中提到的其多次找各被告索要货款被拒，显示被上诉人明知道货款债务人是鲁顺公司，因现在公司无力偿还才硬将债务指向上诉人和薛建军，法院不应受当事人的诱导，造成片面的理解。三、一审法院审理程序、不合法。本案于2020年9月26日开庭，鲁顺公司缺席。法院于2020年10月19日下午、2020年11月9日、2020年11月26日三次对鲁顺公司的代理尹小帅询问，三次的说法不统一、互相矛盾，为推责没有将涉案工程的合同、协议、财务账目、明细提供，只是单方面的推责证据、没有真实地提交施工承包、款项支付的证据。原告供货并不是单一的就涉案这一笔货款，还有其他供货和收款，尹燕军和鲁顺公司应该提供，才能查清事实真相，法院应查明，但本案判决避开了这一事实。四、被上诉人尹燕军之诉已超过诉讼时效，法院应驳回其起诉请求，自2011年被上诉人从未找过上诉人和薛建军催要过涉案货款，2013年上诉人出具证明和收到条后，原告至今也没有找过和催要过货款，现在起诉上诉人已超过诉讼时效。综上所述，二审法院审理后，依法撤销一审判决，改判由鲁顺公司承担尹燕军的货款偿付义务。 尹燕军辩称，请求维持原判。 薛建军述称，同意上诉意见。 张传宝述称，请求维持原判。 鲁顺公司述称，请求维持原判。 尹燕军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还货款36900元；2.依法判令被告支付滞纳金，以36900元为基数，自2013年2月1日起至还清之日止按照年利率6%计算；3.诉讼费用等由各被告承担。 一审法院认定事实：被告薛建军、薛建永系兄弟关系。2011年，被告薛建军借用被告鲁顺公司资质承包了金晖公司4号车间工程，被告薛建永在涉案工程工地代薛建军实施与涉案工程相关的行为。被告张传宝系被告鲁顺公司聘用的临时工，2011年1月，鲁顺公司向张传宝出具委托书，委托张传宝负责协调金晖公司4号车间的现场业务。2011年11月14日原告尹燕军（甲方）与被告薛建永（乙方），被告鲁顺公司的受委托人被告张传宝（担保方）签订《协议书》一份，约定甲方向金晖公司4号车间提供加气砌块，价格为每立方米150元；乙方付款按金晖公司付款由公司逐次付清给甲方；乙方保证结算货款，如有违约，按下欠货款每天3%加收滞纳金。原告尹燕军在甲方处签名，被告薛建永在乙方处签名，被告张传宝在担保方处签名，涉案协议载有鲁顺公司名称未加盖公司印章。2013年1月，被告薛建永向原告出具收到条、证明各一份，载明欠原告加气砌块款项36900元。诉讼中，被告鲁顺公司否认其系涉案协议的一方当事人，认可鲁顺公司委托张传宝作为公司代表在金晖公司4号车间施工现场负责协调相关业务，张传宝在涉案协议担保方处签字后向公司做了说明，公司未表示反对。各被告对欠付的加气砌块款项数额无异议。案经调解，因被告薛建永、薛建军不同意调解，致一审法院调解未果。 一审法院认为，2011年11月14日的协议书是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定自觉履行。涉案协议乙方即买受方虽载有被告鲁顺公司的名称，但未在乙方处加盖该公司印章，且被告鲁顺公司亦不认可其是涉案协议一方当事人，因此不能认定被告鲁顺公司系本案买卖协议的买受方。被告薛建永在涉案工程工地代薛建军实施与涉案工程相关的行为，其在涉案协议乙方即买受方签字及向原告出具收到货物证明、收到条的行为，同时对被告薛建军发生效力，被告薛建永未提交证据证实原告知道其代被告薛建军在涉案工程工地实施与涉案工程相关的行为，故上述证据也能够证实被告薛建永自愿作为涉案协议一方当事人并加入因涉案协议产生的债务。被告薛建军系涉案工程的实际施工人，且涉案协议载明的加气砌块亦用于涉案工程，被告薛建永在涉案工程工地代薛建军实施与涉案工程相关的行为，其在涉案协议签字及向原告出具收到货物证明、收到条的行为亦对被告薛建军发生效力。因此，被告薛建永、薛建军作为因涉案协议产生债务的一方，应当按照协议约定履行支付货款及滞纳金的义务。根据审理查明的事实，本案尚有36900元货款未支付，故对原告要求被告薛建永、薛建军支付涉案货款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于滞纳金，协议约定“如有违约，按下欠货款每天3%加收滞纳金”，故该滞纳金性质实为逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，因协议中约定的下欠货款每天3%的违约金明显过高，原告亦未提交证据证实其损失数额，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定“当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。一审法院以合同未履行部分对应的货款数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算的利息作为原告的损失，在此基础上上调30%，即按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算利息。故对原告要求滞纳金的诉讼请求，一审法院以货款36900元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。对被告薛建永关于其是给被告鲁顺公司干活，加气砌块系鲁顺公司购买的辩称，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。对被告薛建军关于其没有购买原告的加气砌块，不应该承担偿还义务及没有借用鲁顺公司资质的辩称，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。被告鲁顺公司委托被告张传宝作为公司代表在金晖公司4号车间施工现场负责协调相关业务，张传宝在涉案协议担保方处签字后向公司做了说明，公司未表示反对，应认定鲁顺公司对张传宝的该行为进行了追认。诉讼中，原告对鲁顺公司的上述委托行为未提出异议，因此被告张传宝的上述行为对被告鲁顺公司发生效力，故应由被告鲁顺公司承担担保责任，对原告要求被告张传宝承担担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案协议未约定履行期限，原告与被告薛建永、薛建军作为买卖双方亦未对协议约定的数量、价款、币种、利率等内容予以变动，不存在债权人与债务人协议变更合同未取得保证人书面同意的情形，保证人不免责。被告鲁顺公司为本案货款提供担保，未约定保证方式，按照连带责任保证承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。对被告鲁顺公司已超过保证期限的辩称，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，涉案协议未载明付款期限，亦未载明保证期间，且没有证据证实原告就本案货款向薛建永、薛建军、鲁顺公司主张权利从而导致履行期限届满和保证期间开始计算的法定情形，故本案未超过保证期间，故对被告张传宝、鲁顺公司关于本案已超过保证期间的辩称，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告薛建永、薛建军于一审判决生效后十日内，支付原告尹燕军货款36900元；二、被告薛建永、薛建军于一审判决生效后十日内，支付原告尹燕军货款违约金（以货款36900元为基数，自2020年7月31日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍标准计算）；三、被告山东鲁顺工程建设有限公司对一审判决第一、二项承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后有权向被告薛建永、薛建军追偿；四、驳回原告尹燕军对被告张传宝的诉讼请求；五、驳回原告尹燕军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费722元，减半收取计361元，由被告薛建永、薛建军、山东鲁顺工程建设有限公司共同负担。 本院二审期间，上诉人薛建永提交2020年12月20日其与胡士亮谈话录音一份，欲证实2013年1月被上诉人领着胡士亮到上诉人家要求上诉人出具证明条和收货条，用这两份条找鲁顺公司要账，作为要账依据，在谈话中胡士亮认可证明关于涉案货款和货物并不是上诉人所购买和应予支付货款。被上诉人尹燕军质证认为，对真实性无异议，对内容不认可，当时带着胡士亮去找薛建永打条是为了鲁顺公司说没钱顶一套房子。原审被告薛建军质证认为，认可该证据。原审被告张传宝质证认为，不认识胡士亮。原审被告鲁顺公司质证认为，不认识胡士亮，薛建永打收到条是双方履行合同的事，与公司无关。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据一审查明的事实，薛建军借用鲁顺公司资质实际对金晖公司4号车间进行施工，并因施工需要购买尹燕军货物，以上事实清楚，薛建军及鲁顺公司、尹燕军亦均未对一审判决提出上诉，故对于薛建军二审中提出的其未借用鲁顺公司资质等主张，不属于二审审查的范围。实际施工过程中，薛建军、薛建永均参与实际施工管理事务，作为工程名义承包方、出借资质者的鲁顺公司，亦认为涉案工程为以薛建军名义承包且薛建军、薛建永二人共同实际施工，作为本案合同出卖人尹燕军在合同履行过程中亦认为薛建军、薛建永兄弟二人共同实际施工，薛建永也实际为尹燕军出具相关债权凭证，故就本案买卖合同，一审认定薛建军、薛建永均为债务人并共同承担向尹燕军承担货款偿还及支付违约金的责任，并无不当。上诉人薛建永主张其与薛建军为职务行为，缺乏依据，二审亦不予支持。关于上诉人薛建永主张的诉讼时效问题，因其在一审期间未提出，其在二审期间提出但又无新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，二审不予支持。 综上，上诉人薛建永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费723元，由上诉人薛建永负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年二月二十六日 书记员 赵思敏