湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终31号上诉人（原审原告）：曾凡银，男，1961年11月25日出生，汉族，农民，住龙山县。委托诉讼代理人：覃高明，湖北欧兴红律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南振鑫电力建设有限公司。住所地湖南省娄底市经济技术开发区湘阳街与迎春路交汇处新合作国际物流园信息大楼********。法定代表人：吴胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，湖南泰涟律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：国网湖南省电力有限公司泸溪县供电分公司，住所地泸溪县武，住所地泸溪县武溪镇（原白沙镇）国道路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：郑钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：田卫忠，男，1968年10月4日出生，苗族，该公司职工，住泸溪县。委托诉讼代理人：陈仕升，男，1976年4月22日出生，苗族，该公司职工，住泸溪县。被上诉人（原审被告）：廖伟东，男，1973年11月17日出生，汉族，住湘乡市。委托诉讼代理人：廖振港（廖伟东之子），男，1997年5月16日出生，汉族，农民，住湘乡市。上诉人曾凡银因与被上诉人国网湖南省电力有限公司泸溪县供电分公司（以下简称泸溪供电分公司）、湖南振鑫电力建设有限公司（以下简称振鑫电力公司）、廖伟东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院于2020年11月2日作出的（2020）湘3122民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年1月20日通过庭询的方式审理了本案。上诉人曾凡银及其委托诉讼代理人覃高明，被上诉人泸溪供电分公司的委托诉讼代理人田卫忠、陈仕升，被上诉人振鑫电力公司的委托诉讼代理人龚俊、刘思，被上诉人廖伟东的委托诉讼代理人廖振港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾凡银上诉请求：撤销原判决，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，并判由三被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。上诉理由：第一、原判在认定事实上存在事实不清，主要表现在：1、上诉人一方在2019年3月-7月初的施工过程中，尚有人员工资无法付清的情况，具体数额23万元以上。庭审中也提交了相关证据（证据10），被上诉人廖伟东也提交了欠付230000元的证据予以证实，但原审未予采信（但又采信了廖方证据）。2、上诉人还提供了证据3，证据9，均证实在施工过程中就增加、变更工程量已经承包施工方（振鑫公司）、业主方及监理方的到场签字认可，刘道煌为此变更工程量仍找上诉人一方主张权利，三被上诉人视而不见，不予认可不公平。但原判采信被上诉方的质证意见，也公然不予采信。3、被上诉人提供的证据5，上诉人已发表质证意见，5月初那张仅是一般性违规且立马进行了改正，9月初那张明显不是上诉人施工的时段，更不能据此认定上诉人在施工中有重大过错。4、上诉人提供的证据5和被上诉人振鑫公司提供的证据3均证实了上诉人与被上诉人廖伟东的《劳务协议》中约定的计价方法是指纯劳务工资按招标价70%，并不包括施工中的材料垫款和间接费。第二、原判在适用法律上因受认事实方面的影响，不可避免地导致不当适用，明显司法不公。1、庭审中上诉人要求补充本案争执的焦点是三份《合同》是否有效问题，原判虽确认被上诉人廖伟东与振鑫公司之间所签订的《工程项目经营承包责任协议》和与被上诉人所签订的《劳务协议》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条，解释（三）中的第二条、第十条、第十一条、第二十四条。本案中上诉人要求按实际履行的工程量进行据实结算应该得到支持，但原判却十分矛盾地照搬了被上诉人廖伟东的结算方案，明显与《合同法》第56条、第58条，《民法总则》第55条、第157条相违背，这样就形成了强烈的反差：上诉人一方实际欠付的工程垫款，特别是农民工工资得不到保障，反倒先满足了被上诉人廖伟东的非法利益，明显不公平。2、原判确认中已查实，振鑫公司与电力公司的合同中约定了项目结算价=合同金额±变更费用，而他们最后的结算中明显没包括增加、变更的工程量（振鑫公司已故意不对该部分进行填报），而上诉人又确实按实际要求完成了施工，那么，业主方应该据实确认并予以补偿。3、本案中，上诉人名义上与廖伟东签订了一份《劳务协议》，实际上是承担了施工所有的工程垫款（人员工资、材料垫款、其他间接费），这在原判中得不到确认，但在计算上诉人应该得到的工程价款中，只理解为仅限劳务工资；材料及其他间接费就被忽视，而且在计算方法上，也完全按廖伟东一方的方案照搬、照抄，明显偏袒，着实不公。廖伟东做的部分同样是人员工资，为什么就能100%拿走呢，上诉人一方就只能按70%计，而且还包括其他材料、间接费等，这种计算方明显偏向廖伟东。原审中片面采信了振鑫公司提供的两张工作票，认为上诉人在施工中有重大过错而被清除出场，根本不听上诉人一方的合理解释，甚至将8月24日的违章却算在上诉人头上，（实际上是廖伟东施工中出现的问题），何况，上诉人与其约定的如果上诉人中途退场，廖方只按85%劳务结算，仅限劳务，不包括其他费用，这一约定首先是约束上诉人一方不能中途主动退场，以保证整个工程全面完工，而实际上在本案中，上诉人是被被上诉人故意找茬而被迫停止施工的，原审如此认定，理由极不充分，也有明显偏袒被上诉人的意思。何况已支付的劳务费又怎么打折呢?4、在本案受理费的分担上，也不合理，理应由被上诉人承担全部或大部分，原判中反而是让上诉人承担了大部分。第三、原判在认定事实和适用法律上均有错误，敬请贵院在查实案情的基础上，根据《民诉法》第170条第二款第（二）项撤销原判，改判支持上诉人在原审中的全部诉请，并判由三被上诉人承担本案的全部费用，以维护我们农民工的合法权益。被上诉人振鑫电力公司辩称：一、一审判决认定曾凡银已完成的工程量及在施工中存在有达不到施工要求及不规范的施工行为被清除出场的事实清楚，证据确凿充分，上诉人曾凡银的上诉理由不能成立。第一，一审法院在审理过程中组织上诉人曾凡银及廖伟东在相关人员参与下核实了上诉人曾凡银施工的案涉工程量，并形成了核实工程量的记录资料与协议书。该证据经本案各方当事人签字确认、质证均无异议，上诉人在2020年10月28日开庭审理中更是当庭予以认可。因此，一审法院据此认定上诉人未完成工程量及白候线实际完成工程量具有事实和法律依据。第二，国网湖南省电力有限公司泸溪县供电分公司（下称“国网泸溪供电分公司”）一审提交的案涉工程量及其结算依据的证据在诉讼过程中经各方当事人质证均无异议，一审法院据此认定廖伟东分包给上诉人曾凡银的白城四线、白候线工程实际工程量价款即按国网泸溪供电分公司的招标价结算价款为1241148元正确【1241148元=白城四线全部工程量价款1052100元（含曾凡银未完成工程量90000元）+白候线立有八根电杆工程量价款189048元】。国网公司提交的施工费用结算表中既有变更增加的工程量价款或费用也有变更减少的工程量价款或费用，上诉人主张结算中没有包括增加、变更的工程量完全不符合客观事实，其主张答辩人故意不对该部分进行填报更是信口开河毫无事实与法律依据。一审法院据此不予采信上诉人的提交的证据3、证据9、证据10完全符合客观事实。第三，曾凡银组织的施工队系因施工管理存在严重问题、无法继续履约而中途退出施工，并非曾凡银所言“仅是一般性违规且立马进行了改正”、“故意找茬而被迫停止施工”。该事实有答辩人提供的对外工作联系单及国网公司予以证明，且曾凡银所言也不符合逻辑、常情常理。根据一审查明的事实，曾凡银已完成的工程量均为施工难度低利润高的工程内容，其未完成的后续工程由廖伟东支出了国网公司A招标结算价两倍以上的工程款才予以完成。如曾凡银施工能达到要求，廖伟东何需违背市场利益法则去亏本接手“烂摊子”?因此，一审法院认定上诉人在施工中存在有达不到施工要求及不规范的施工行为被清除出场的事实清楚。二、一审判决适用法律正确，公平公正，上诉人曾凡银的上诉理由不能成立。第一，根据上诉人曾凡银与廖伟东签订的《劳务协议书》，廖伟东与曾凡银按照线路公招标价的70%结算给付劳务工资（不包括所有税收及一切管理费在内），所有税费由廖伟东自行承担；工程所需材料由国网公司发放；曾凡银在承担本次工程盈亏自负，在工程未完工的情况下中途退出廖伟东结算给曾凡银工人工资85%（其他费用不包括在内）。曾凡银与廖伟东作为自然人个人不具备建筑施工企业资质，二者签订的案涉工程的虽合同名为《劳务协议书》，但实为《建设工程施工合同》，该合同属无效合同。故协议中关于结算约定的“劳务工资”、“工人工资”即为工程款，并非上诉人断章取义地从字面上去理解的纯劳务工资；另工程所需材料已由国网公司提供，管理费及税费由廖伟东承担，曾凡银主张垫付材料款其他间接未被计算毫无事实与法律依据。第二，如前所述，一审法院在查明曾凡银已完工程量的事实情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院认定上诉人曾凡银应获得的工程款数额应参照其与廖伟东签订的合同中约定的计算工程量价款的方法计付工程款，即按国网公司招标价格的70%中的85%进行结算支付，再扣除廖伟东已经支付的和代付的应由曾凡银承担的费用515950元后为168983.06元，有事实和法律依据，适用法律正确。因此，曾凡银主张按实际履行的工程量进行据实结算依法不能得到法律支持，而且其也不能因合同无效而获得比合同有效更大的利益。第三，一审判决在认定曾凡银应获得的工程款数额清楚上，对案件受理费的分担合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。被上诉人泸溪供电分公司辩称：一、原审认定事实清楚。原审依据各方当事人的陈述、各方当事人提交的证据和庭审举证质证情况、曾凡银与廖伟东之间的协议，依法认定曾凡银应获得的工程量价款为168983.06元，系认定事实清楚。二、关于供电公司是否需承担责任，及承担责任的范围的问题。1、供电公司认为被答辩人曾凡银并非实际施工人。实际施工人应当是实际投入人力、物力、财力的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人。本案被答辩人曾凡银系农民工个人，不能认定为实际施工人。且供电公司也从未与被答辩人曾凡银签过合同，供电公司与被答辩人曾凡银无任何权利义务关系，供电公司将案涉工程发包给振鑫公司，至于振鑫公司与被答辩人曾凡银之间是什么关系，供电公司既不知情，也与供电公司无关。被答辩人曾凡银无权向供电公司主张任何权利。2、即便法院认定被答辩人曾凡银为实际施工人，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的情形，则供电公司作为发包人，也仅仅是在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求法院依法驳回曾凡银的上诉请求，维持原判。被上诉人廖伟东辩称：赞同一审的判决，上诉人的上诉理由不成立。曾凡银向一审法院起诉请求：依法判令被告付清尚欠工程款424000元并由被告承担本案的全部诉讼费用。在审理过程中，原告曾凡银变更诉讼请求金额为652000元。一审法院认定事实：被告国网泸溪供电分公司按照合同约定应支付给被告振鑫电力公司的工程量结算总价款为4081000元（其中白城III线改造工程量价款为2310000元，已支付人民币1835000元，湖南湘西泸溪县10千伏达合线改造工程量价款1771000元，已支付1440000元），尚欠工程款806000元，根据被告国网泸溪供电分公司的当庭陈述，除去物资和废旧材料回收按合同约定进行总决算后，被告国网泸溪供电分公司至少尚应支付被告振鑫电力公司工程款600000元。被告廖伟东分包给原告曾凡银的白城四线、白候线工程实际工程量价款结算为：人民币1052100元（包括原告曾凡银未完成工程量90000元）＋白候线立有八根电杆工程量价值189048元＝1241148元，原告曾凡银已收取工程款515950元（包括被告廖伟东代为支付工人工资23100元）。就余欠工程款，原、被告双方未能达成一致意见，故原告曾凡银诉至法院。一审法院认为:本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有二：一、原告曾凡银应获得的工程量价款数额如何确定；二、三被告应否对尚欠原告曾凡银的工程款承担支付责任。焦点一，1、从当事人之间发生的民事法律关系来看，本案原告曾凡银只存在与被告廖伟东建立有合同关系，原告曾凡银没有与其他被告签订有任何合同；2、从原告曾凡银与被告廖伟东签订的合同法律属性来看，原告曾凡银与被告廖伟东签订的合同名为《劳务协议书》，实为《建设工程施工合同》。原告曾凡银作为自然人个人不具备建筑施工企业资质，因而其与被告廖伟东签订的合同属无效合同，对双方当事人没有约束力；3、从无效合同的法律后果来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告曾凡银负责组织施工的工程，已经交付使用，正常通电运行，应视为合格工程，对原告曾凡银应获得的工程量价款数额应参照其与被告廖伟东签订的合同中约定的计算工程量价款的方法计付工程款，原告曾凡银应获得的工程量价款为人民币：168983.06元［（被告廖伟东分包给原告曾凡银的白城四线、白候线工程实际工程量价款1052100元－原告曾凡银未完成工程量90000元＋白候线立有八根电杆工程量价值189048元）×70％×85％－已收取工程款515950元］。焦点二，根据合同相对性原则，原告曾凡银只与被告廖伟东发生合同关系，因此，原告曾凡银只能向合同相对方即被告廖伟东主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告国网泸溪供电分公司对发包的涉案工程，至少尚有600000元的工程款未支付完毕，根据该司法解释的规定，原告曾凡银可以突破合同的相对性向被告国网泸溪供电分公司主张权利，但被告国网泸溪供电分公司只在欠付工程款范围内对原告曾凡银承担支付责任。综上，法院对原告曾凡银的诉讼请求，予以部分支持。支付数额以法院审查认定尚欠的数额为准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：被告廖伟东于判决生效后十日内一次性支付尚欠原告曾凡银余下工程款168983.06元；二、被告国网湖南省电力有限公司泸溪县供电分公司在欠付工程款范围内对原告曾凡银承担支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告曾凡银的其他诉讼请求。案件受理费10320元，减半收取5160元，由原告曾凡银负担3823元，被告廖伟东负担1337元。诉讼保全申请费2640元，由原告曾凡银负担1588元，被告廖伟东负担1052元。此款限判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交的一份型号为43015的施工图纸，拟证明图纸上原电线高的型号是43015，但是国网公司开具的单子型号为43018，曾凡银是按照图纸施工的，证明曾凡银的施工符合质量要求。被上诉人振鑫电力公司质证认为：不清楚证据的真实性，合法性，不能达到证明目的，因为根据我们一审提供的证据，达不到监理的设计要求而且影响了城市美观，也不能作为验收的依据，以及一审工作联系单上面的问题，提出来很多项，上诉人提交的证据仅仅只回应了一个小点，且不能达到证明目的。被上诉人泸溪供电分公司质证认为：1、上诉人提交的图纸上面没有公章，对真实性不清楚；2、证据达不到关联性，我们下了联系单，他没有按照我们线路架设的要求来施工，我们在一审法院已经提交过证据且大家都认可，所以说我认为上诉人再提交的证据无法达到证明目的。被上诉人廖伟东质证认为：对于这个图纸，我不清楚，对于情况也不清楚。本院认为：该图纸一审已经形成，在举证期限内未提交，不属二审新证据，且该证据未加盖公章，其真实性无法确定，应不予采纳。对于一审认定的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为原审确定的应付工程价款是否恰当。本案建设工程分包合同因违反《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定而无效，但本案建设工程已经竣工验收且交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审法院参照合同约定计算应付工程价款符合法律规定。同时，根据查明的案件事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，判令发包人泸溪供电分公司在欠付工程款范围内对实际施工人曾凡银承担支付责任正确。但在确定应付工程价款时，原审认定不当。因上诉人非中途主动退场，而是被强行清除出场，在计算工程价款时已经扣除上诉人尚未完成的工程量90000元，且白候线八根电杆工程量189048元未包含在双方分包合同内，故其应得工程价款不应再按合同约定的“中途退出甲方结算给乙方工人工资85%”条款计算。参照上诉人与曾凡银与被上诉人廖伟东签订的《劳务协议》第五条中约定的结算条款，考虑即上诉人实际施工的工程量等情况，本院酌情认定上诉人应得工程价款为（1052100元-90000元）×70%+189048元=862518元-515950元=346568元。据此，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省泸溪县人民法院（2020）湘3122民初643号民事判决第二项、第三项，即“被告国网湖南省电力有限公司泸溪县供电分公司在欠付工程款范围内对原告曾凡银承担支付责任”、“驳回原告曾凡银的其他诉讼请求；二、变更湖南省泸溪县人民法院（2020）湘3122民初643号民事判决第一项为“被上诉人廖伟东于本判决生效后十日内一次性支付尚欠上诉人曾凡银余下工程款346568元。”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10320元，依法减半收取5160元，由原告曾凡银承担2425元，被告廖伟东承担2725元。诉讼保全申请费2640元，由原告曾凡银承担1241元，被告廖伟东承担1399元。二审案件受理费10320元，由上诉人曾凡银承担4850元，被上诉人廖伟东承担5470元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  龙声波二〇二一年二月四日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附：适用法律条款《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。