福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终231号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张莹，女，1990年8月6日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因犯诈骗罪于2013年7月1日被福建省泉州市鲤城区人民法院判处拘役四个月，2013年9月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月11日被抓获羁押，同月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人张莹犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出（2020）闽0502刑初333号刑事判决。原审被告人张莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张莹，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年6、7月，被告人张莹与被害人晏某通过社交软件认识，被告人张莹陆续找被害人晏某借款人民币38880.66元（以下币种均为人民币）。2020年1月12日，二人相约在泉州市温陵路一家牛排店见面，被告人张莹以真实身份向被害人晏某出具了上述借款的借条。2020年1月中下旬至2020年7月，被告人张莹陆续虚构自己看病、争夺遗产、投资等需要资金的事实，并且冒充“钟文谊”与被害人晏某交流，骗取被害人晏某的同情和信任，被害人晏某在其位于鲤城区鼎盛大观9栋Ａ梯1211室的家中通过微信、支付宝、银行卡等方式陆续转账、汇款共计4402056.65元给被告人张莹。其间，被告人张莹陆续汇回76000元给被害人晏某，并将诈骗所得的4326056.65元用于赌博、挥霍。 2020年7月11日，公安机关在福建省漳州市漳浦县××小区××栋××室抓获被告人张莹，并从被告人张莹处扣押到现金7900元，发还给被害人晏某。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.被害人晏某的陈述、工作说明，证实2019年7月，张莹通过微信加其好友，简单聊天后，张莹说生病在家躺了几天没钱看病，其出于同情就转了2000元给对方，对方后续以看病及日常花销、交房租等事由找其借钱，其基本上都有转给对方钱，共计微信转账38880.66元。2020年1月12日，其觉得借了张莹这么多钱连人都没见过，就约张莹到泉州市温陵路的一家牛排店见面吃饭，张莹有写一张借条给其，还给了身份证复印件。张莹住院期间，她的小姨钟文谊通过微信加其好友，邀请其投资占股分红。2019年7月至2020年7月，张莹以看病、日常开销、争夺遗产、做生意、交罚款、保释钟文谊、从境外赌博平台退钱等为由向其借款，其通过银行、微信转账共计4440937.31元（含上述38880.66元）给张莹和钟文谊，期间钟文谊陆陆续续还给其76000元。 2.证人陈某的证言，证实其和张莹是朋友，2019年7月至2020年7月，张莹以欠别人钱和网络赌博输钱有找其借款。其在虎牙直播平台做主播，不清楚是否有打赏。 3.证人梁某的证言，证实其是张莹的母亲。其的一张建设银行卡有借张莹使用了一两年，其不清楚银行卡的收支情况。 4.抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实本案的案发经过和被告人张莹的归案过程、年龄等基本身份情况及前科情况。 5.辨认笔录、照片，证实被害人晏某辨认出被告人张莹。 6.提取笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押到被告人张莹7900元，并发还给被害人晏某。 7.借条，证实被告人张莹在案发前书写一张借条给晏某。借条内容体现张莹以欺骗的方式向晏某借款374万余元，落款日期为2020年6月2日。 8.转账明细、微信转账截图、银行交易记录，证实被害人晏某通过微信、银行转账给被告人张莹的情况。转账记录体现2020年1月12日前，晏某共计转账38880.66元给被告人张莹。 9.电子数据检查工作记录，证实侦查人员对张莹的手机进行电子数据检查，从中均提取到部分聊天记录、微信、支付宝转账记录及赌博记录等情况。 10.被告人张莹的供述，证实2019年6月，其通过微信认识晏某，陆续找晏某借钱。其和晏某第一次见面是在泉州市丰泽区××路的一家牛排店，当时晏某提出书写一张借条给他，其就写了一张借条给晏某。当天离开后，其觉得晏某比较好色也比较善良，就萌生了诈骗他钱财的想法。此后，其编造做心脏手术、争夺遗产、以小姨钟文谊的身份邀晏某投资、缴交罚款等各种理由骗取晏某钱款。经其确认，晏某总共转账给其共计4440937.31元（含见面前的38880.66元），期间其转回给晏某76000元。大部分钱都被其用于网络赌博，一部分被其用于生活开销和打赏主播，也有一些被其拿去还高利贷。 原审法院认为，被告人张莹骗取他人钱款数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。被告人张莹认罪认罚，归案后如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人张莹有诈骗前科，予以酌情从重处罚。据此依法判决：一、被告人张莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张莹继续退出赃款人民币4318156.65元赔偿被害人晏某。 上诉人张莹诉称：其以“钟文谊”名义结交被害人，初衷不是诈骗被害人钱财，一开始没有主动要求被害人投资占股，而是被害人提出发展男女关系后，主动和其联系生意方面的事项和盈利情况，其才告知虚构的生意和盈利情况，初衷是让被害人相信有能力归还所借的款项；其家庭困难，是家庭唯一经济支柱。故请求撤销原判，并对其减轻处罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人张莹犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 上诉人张莹提出其以“钟文谊”名义结交被害人，初衷不是诈骗被害人钱财及不是主动欺骗被害人的意见与本案的被害人陈述等证据不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张莹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计人民币4326056.65元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。鉴于上诉人张莹认罪认罚，归案后如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚；其有诈骗犯罪前科，予以酌情从重处罚。原判定罪准确，且根据上诉人张莹的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害后果而作出的量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人张莹请求撤销原判并对其减轻处罚的意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二一年二月二十五日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。