重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终9478号上诉人（原审原告）：陶维秀，女，1954年3月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘陶毅（系陶维秀女儿），1976年7月29日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆开阳房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城东路等66号67栋1单元1-3，统一社会信用代码91500000585737242Y。法定代表人：彭善荣，总经理。委托诉讼代理人：陈露，女，该公司员工。上诉人陶维秀因与被上诉人重庆开阳房地产开发有限公司（以下简称开阳公司）预约合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶维秀的委托诉讼代理人刘陶毅、蔡德慧，被上诉人开阳公司的委托诉讼代理人陈露参加了诉讼。本案现已审理终结。陶维秀上诉请求：1.撤销一审判决，改判开阳公司向陶维秀返还定金及赔偿损失共计20万元；2.一二审诉讼费用由开阳公司承担。事实和理由：一、一审法院没有查清陶维秀是否存在损失的事实。陶维秀的损失除了一审请求的房屋差价可期待利益外，还包括要求开阳公司履行合同过程中所付出的交通费等。陶维秀一直要求开阳公司履行合同，但开阳公司恶意违约，拒不履行，应当承担违约责任。二、本案认购协议符合商品房买卖合同的主要内容，双方签订商品房买卖合同只是形式和程序问题，应当参照违反商品房买卖合同的法律后果判决本案。房屋差价可期待利益也应该用于本案，陶维秀购买涉案房屋用于小孩读书，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条和第二十九条，陶维秀要求开阳公司赔偿房屋差价的三分之一是合法合理的。退一步讲，一审法院在不支持陶维秀的时候，应该主动询问并向陶维秀释明是否需要按照定金罚则或者有无其他损失，但一审法院驳回陶维秀的全部赔偿损失部分，未能维护守约方陶维秀的正当利益。再退一步讲，即使一审法院不支持陶维秀要求赔偿房屋期待利益，也应该适用定金罚则处理陶维秀的损失诉求。开阳公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、双方所签订的认购协议及补充协议在已生效判决书中确认为预约合同。陶维秀在认购房屋之后明确表示不再购买涉案房屋，其已经违约，且陶维秀第一次起诉时诉请退还定金，但在陶维秀已经违约的情况下，开阳公司有权不予退还定金。二、开阳公司在本案中也曾提起上诉，后因相关原因未缴纳上诉费，涉案房屋因本案争议一直未出售，也给开阳公司造成损失，开阳公司为了平息纠纷，没有缴纳上诉费。三、对陶维秀主张的损失，一审判决已经充分的说明。四、不同意对陶维秀的新增诉请进行调解，也不同意二审进行审理。陶维秀向一审法院提出诉讼请求：1.判令陶维秀与开阳公司解除《旭阳台北城认购协议》及补充协议且退还陶维秀定金和赔偿损失共计200000元；2.诉讼费由陶维秀承担。一审法院认定事实：2016年9月16日，陶维秀与开阳公司签订《旭阳台北城认购协议》，约定陶维秀认购开阳公司开发的位于重庆市沙坪坝区西永Ｕ7标准分区旭阳台北××号××幢××层××房屋，建筑面积94.21平方米，套内建筑面积74.66平方米，套内建筑面积单价6550元／平方米，建筑面积单价5191元／平方米，套内总价489044元；陶维秀应在与开阳公司签订本定购协议时支付定金20000元，并于签订本协议之日起60日内（即2016年11月15日），到开阳公司旭阳台北城营销中心付清应缴款项，并签订《重庆市商品房买卖合同》，在签署该合同且陶维秀已缴清首期应付款项后，本定购协议即告终止，陶维秀所付定金不计息全数转入该套房屋首期应付款；陶维秀如不履行本协议或未按本协议约定的时间及方式与开阳公司签订商品房买卖合同，陶维秀所交定金不予退还，开阳公司有权解除本定购协议并将该套房屋另售他人；开阳公司如不履行本协议，应当双倍返还陶维秀所付定金；交8000元团购服务费并按时签约方可享受一口价，即折后按揭总价414363元等条款。同日，双方签订《补充协议》，载明：开阳公司和陶维秀于2016年9月16日签订《认购协议》，约定陶维秀购买开阳公司开发的旭阳台北城项目9号地块12栋307号房屋，开阳公司已明确告知陶维秀，陶维秀所购买的房屋为开阳公司的在建工程抵押房屋，陶维秀已充分了解且无异议；开阳公司基于签订本补充协议后90个工作日内办理完毕该套房屋的解押手续，并通知（包括但不限于电话、短信、邮件、快递等）陶维秀相关签约事宜，陶维秀应于接到开阳公司通知之日起3日内至开阳公司处签订《重庆市商品房买卖合同》，并付清相关应缴纳款项；如陶维秀未按上述约定按时前来签约，则已缴纳定金开阳公司不予退还，开阳公司有权解除双方签订的《认购协议》，且有权将该套房屋另行出售并不向陶维秀承担任何责任。合同签订后，陶维秀按约支付给开阳公司定金20000元，开阳公司向陶维秀出具了收据，载明项目名称：旭阳台北城-5期（9号地块）；房号：旭阳台北城-5期（9号地块）-12幢高层--307；金额20000元；款项类别：非贷款类房款。2016年12月13日，陶维秀发现开阳公司销售部关门无法联系，遂报警。民警出警后告知陶维秀：目前台北城同恒大集团正在进行收购交接，过段时间再找售楼部反映和核实。后开阳公司仍未与陶维秀签订《重庆市商品房买卖合同》。另查明，2018年3月13日，陶维秀起诉要求开阳公司退还定金20000元后又撤诉。2018年7月，陶维秀起诉要求开阳公司继续履行案涉定购协议，一审判决开阳公司与陶维秀继续履行定购协议，订立关于案涉房屋的买卖合同。2019年9月9日，二审改判撤销一审法院作出的（2018）渝0106民初13168号民事判决。审理中，陶维秀明确其主张赔偿的损失为房屋2019年12月市场价格与订立认购书时约定的价格之间的差价损失。2020年6月9日第一次庭审中，开阳公司当庭同意解除与陶维秀之间的《旭阳台北城认购协议》及其补充协议。一审法院认为：开阳公司与陶维秀之间签订的《旭阳台北城认购协议》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现双方均同意解除《旭阳台北城认购协议》及其补充协议，故该院确认陶维秀与开阳公司之间的《旭阳台北城认购协议》及其补充协议于2020年6月9日解除。至于陶维秀提出的退还定金20000元并赔偿房屋差价损失180000元共计200000元的主张，案涉认购协议及其补充协议，其性质属预约合同，认购仅是双方在缔结房屋买卖合同过程中的磋商行为，其合同目的及履行行为即为签订商品房买卖合同。陶维秀基于开阳公司会如期订约而采取的预约合同的履行行为，或者为本约订立的准备行为，如资金筹备及差旅安排等，因开阳公司违约而产生相应损失，该类损失为陶维秀预约合同项下的信赖利益损失。在本约尚未订立时，不存在双方付款交房履约行为的可能，不存在本约项下的履行利益，也即不存在房屋上涨利益或差价损失。陶维秀主张的房屋差价利益，只有在商品房买卖合同订立且双方履行之后才可能产生，基于认购协议不能直接产生该利益，也就不存在该项损失。同时，依据认购协议中的约定甲方（开阳公司）如未履行认购协议，应当双倍返还乙方（陶维秀）所负定金。综上，陶维秀请求开发房产公司赔偿损失180000元无事实和法律依据，该院依法不予支持，应予驳回。但是，陶维秀主张退还定金20000元，根据其与开阳公司认购协议中的约定，理由正当，依法应予支持。一审法院判决：一、陶维秀与开阳公司在2016年9月16日签订的《旭阳台北城认购协议》及其补充协议于2020年6月9日解除；二、限开阳公司于判决生效之日起十日内返还陶维秀认购定金20000元；三、驳回陶维秀的其他诉讼请求。案件受理费8636元，由陶维秀负担4318元，由开阳公司负担4318元。二审中，陶维秀举示如下证据：1.置业计划书，拟证明签订认购协议时，双方已经将涉案房屋的单价、付款方式、登记费、大修基金、契税等主要的双方权利义务固化，实质是成立了商品房买卖合同关系，陶维秀享有买卖房屋的履行利益；2.存折1页，拟证明陶维秀为买房付款，已经以部分借款或取回理财等方式筹备房款，因此产生巨大的资金利息损失；3.旭阳台北城项目推介资料，拟证明涉案房屋属于优质房源；4.销控表2张，拟证明涉案房屋所在的同地段房屋套内单价为15000元/㎡以上；5.（2018）渝0106民初5954号庭审笔录，拟证明双方当事人于2018年6月14日该案庭审时同意继续买卖涉案房屋，但之后因为开阳公司拒绝而无果。开阳公司质证认为：置业计划书为复印件，不予认可其真实性和证明目的，认购书的性质已经生效判决书予以确定；存折未能显示陶维秀的身份信息，与本案无关，达不到其证明目的；项目推介资料为百度百科信息，真实性予以认可，但其证明目的是其主观判定，不予认可；销控表为打印件，字迹模糊无法看清，不能达到其证明目的；庭审笔录的真实性予以认可，但笔录中是陶维秀陈述要与开阳公司协商继续履行合同，开阳公司在笔录中并未发表任何意见。本院认为，案涉认购协议的性质已经（2019）渝01民终5904号生效判决书认定为预约合同，前案庭审笔录仅载明陶维秀愿意撤诉，陶维秀一审中已经确认其主张20万元的性质及依据，对前述证据的关联性或证明目的，本院不予采纳。本院查明：1.一审中，陶维秀陈述：其诉请的20万元中的18万元损失是预期可获得的利益，损失赔偿范围是合同法第113条规定，基于房屋在起诉时2019年12月的市场价格与实际购买价格时存在差额50万元，仅主张差额中的18万元公平合理。2.二审中，陶维秀陈述：其诉请的18万元损失包括房屋差价损失、二倍定金以及签约费用等。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，针对二审争议焦点，本院评判如下：一、关于二审审理范围首先，陶维秀一审中确认其本案要求赔偿的18万元款项性质系房屋差价损失，法律依据是合同法第一百一十三条，事实依据是房屋认购时与本案起诉时存在的差价，该主张系本案的审理范围。其次，陶维秀在二审中变更陈述该18万元包括房屋差价损失之外的二倍定金及签约费用等，但定金责任并非损失赔偿责任，陶维秀一审并未诉请双倍返还定金，其二审认为主张的损失18万元包含二倍定金赔款，属新增或变更诉请，因开阳公司不予同意，本院对该定金诉请不予审理，陶维秀可另行主张权利。陶维秀上诉称发生了签约费用、交通费用等实际损失，既未说明各项损失具体金额，也未举示相应票据，仅凭其在二审中变更陈述将其一审主张的差价损失解释为包括其他损失，不能得到支持。二、关于《旭阳台北城认购协议》及其补充协议的性质本院（2019）渝01民终5904号判决已经认定案涉协议性质为预约合同，该判决现已生效，对双方有约束力。陶维秀上诉认为该合同实为商品房预售合同本约，并以此为前提主张履行利益损失，与生效判决认定不符。三、关于陶维秀要求开阳公司赔偿房屋差价损失18万元的主张开阳公司与陶维秀签订认购协议后未履行签约义务的事实客观存在，开阳公司虽然抗辩其通知了陶维秀签约但陶维秀不愿意购买，缺乏通知依据及陶维秀拒绝购买的事实依据，陶维秀关于开阳公司存在违约行为的主张成立。但开阳公司的违约行为系不履行签订本约的预约合同义务，其应承担的责任限于预约合同项下的违约责任，具体范围一审判决已经评析，但陶维秀并未举示相应的损失依据，其本案主张的房屋差价损失，是其预估的本约履约后的期待利益，而非认购合同项下的实际损失。在双方商品房买卖合同尚未订立时，不存在双方付款交房履约行为的可能，不存在本约合同项下的履行利益，也即不存在房屋上涨利益或差价损失。陶维秀主张的房屋差价利益只有在商品房买卖合同订立且双方履行之后才可能产生，基于认购协议不能直接产生该利益，也就不存在房屋差价损失。综上所述，陶维秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由陶维秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月二日法官助理  秦金星书 记 员  李白露