湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2872号上诉人（原审被告）：廖纪平，男，1959年5月17日出生，汉族，住湖南省资兴市。上诉人（原审被告）：段乙香，女，1965年12月14日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市,系廖纪平妻子。委托诉讼代理人：代树林，湖南春鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代香能，女，1938年3月14日出生，汉族，住湖南省资兴市新区。委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华洪，湖南善道律师事务所律师。上诉人廖纪平、段乙香因与被上诉人代香能地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。廖纪平、段乙香上诉请求：一、撤销一审判决，驳回代香能的诉讼请求；或发回一审法院重审；二、如果二审法院经过审理查明代香能确系掉入廖纪平、段乙香家化粪池摔伤，且不存在需发回一审法院重审的情形，请求改判代香能承担其损失的主要责任，廖纪平、段乙香承担次要责任；三、代香能承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案化粪池所在地系廖纪平、段乙香堂兄廖卫仁家农村自留地，四处杂草丛生，没有公共设施、公共道路，不属于公共场所，化粪池也不是修建在公共场所或者道路，因此，一审判决确定的案由错误，本案案由应确定为生命权、健康权、身体权纠纷；二、一审判决适用法律错误。一审法院错误将本案确认为特殊侵权责任，加大了廖纪平、段乙香的安全责任和义务及举证责任，导致判决错误。本案应依据过错责任原则和谁主张、谁举证的原则进行事实认定和责任认定；三、一审判决程序违法，违反程序正义原则，影响判决结果的客观公正。1、一审判决认定代香能掉入廖纪平、段乙香家化粪池的主要证据是对廖文斌的《调查笔录》，调查时廖纪平、段乙香不在场且廖纪平、段乙香在质证时也对该违法证据未予认可，廖文斌也未出庭作证，该证据违反了法律规定。调取证据的义务人是代香能而不是法院，况且代香能有能力自行调查取证。代香能在一审第一次开庭后申请法院调查取证，法院依代香能申请向证人廖文斌调查取证，违反了法律的规定，代香能的申请也不符合申请人民法院调查收集证据的条件。因此，该《调查笔录》系违法证据，不能作为本案认定事实的依据。同理，法院对廖社龙的《询问笔录》也属于违法证据。2、认定本案事实的主要证据未经质证，不能作为本案认定事实的依据。茅坪村委会出具的《证明》关于代香能摔伤地点纯粹主观臆断、村委会多次组织调解纯属无中生有；四、代香能所举证据不能证实是掉入廖纪平、段乙香家化粪池摔伤的，其主张的摔伤事实与廖纪平、段乙香没有因果关系，应自行承担不利后果。1.代香能所举全部证据，均不能够证实代香能系掉入廖纪平、段乙香家化粪池摔伤。2.代香能摔伤当日至后三日，段乙香均住在家中，但代香能及其家人没有找过段乙香，不符合生活常理。3.代香能如果是掉入水泥化粪池摔伤，应该会有皮外伤、软组织挫伤，但是，代香能并无皮外伤、软组织挫伤的治疗记录，明显不符合生活常理。该事实可佐证其不是掉入水泥化粪池摔伤的。4.依据代香能的病例诊断结论，不能排除其因突发疾病或其他原因在其他地方摔伤的可能。5.廖纪平、段乙香家化粪池地处偏僻也无任何通行道路，代香能没有理由需来此处或经过此处。6.廖纪平、段乙香家化粪池覆盖了很厚的杂木杂草，防止人员摔落。7.廖纪平、段乙香家化粪池附近十米远左右，还有另一户人家的化粪池，没有全覆盖，化粪池不具有显著特征，不能排除代香能系掉入另一家化粪池摔伤的可能；五、代香能的摔伤系其身体疾病、缺乏安全意识、忽视安全等自身原因造成的，其作为自身安全的第一责任人应自担摔伤的损害后果；六、代香能系农村居民，其残疾赔偿金应按照湖南农村居民年人均纯收入14093元/年的标准计算。代香能辩称：一、一审判决的案由正确。民事案由应当由人民法院根据案件事实来确定，并非当事人自行确认案由。即使如廖纪平、段乙香所主张来确定本案案由，廖纪平、段乙香依然需要承担赔偿责任；二、一审判决适用法律正确。廖纪平、段乙香的化粪池并不处于封闭区域，其他村民均可通行。廖纪平在一审庭审中的陈述可证明，廖纪平、段乙香的化粪池所在区域经常有人出入，对于该村组的村民该地属于公共场所。廖纪平、段乙香以不属于公共场所为由的主张不能成立。廖纪平、段乙香在修建好化粪池后，没有设置明显警示标志，未设置安全装置，违反注意义务、未尽到应有的谨慎和勤勉义务，依法应当承担侵权赔偿责任。一审判决认定廖纪平、段乙香承担赔偿责任并无不当；三、一审判决程序正当。询问和调查是人民法院了解案情的一种方式，并非为人民法院举证，并未侵害廖纪平、段乙香的诉讼权利。廖纪平、段乙香主张院对廖社龙、廖文彬调查形成的《询问笔录》《调查笔录》为非法证据，没有事实和法律依据，依法不能得到支持；四、一审判决事实认定正确，责任划分比例基本恰当。廖纪平、段乙香存在重大过错，依法应当承担侵权赔偿责任。一审判决以四、六划分责任承担比例，代香能作为受害方已然承担了40%的责任，一审判决已经充分照顾了廖纪平、段乙香的担责比例；五、廖纪平、段乙香主张应当按照湖南农村居民人均收入计算残疾赔偿金，无事实和法律依据，依法不能得到支持。全国各地法院已均将城乡居民赔偿标准统一为城镇标准，一审判决根据代香能诉请的标准计算残疾赔偿金并无不当。代香能向一审法院起诉请求：1.判令廖纪平、段乙香连带赔偿代香能因其侵权造成代香能人身损害的各项经济损失96425.9元（医疗费34507.9元、护理费25197元、营养费5400元、住院伙食费2400元、鉴定费1500元、精神损失费5000元、伤残补助金19921元、后续治疗费2000元、交通费500元）的70%，即67498.13元；2.本案诉讼费由廖纪平、段乙香共同负担。一审法院认定事实：代香能、廖纪平、段乙香系同村村民，廖纪平、段乙香系夫妻关系，代香能与廖纪平、段乙香家相距不远。2010年，廖纪平、段乙香在距离其屋后约50米处修建了一个长约80厘米、宽约70厘米、深约110厘米的化粪池，距离化粪池1米左右有一条几近荒废的小路。2019年12月8日下午6时许，代香能前往离廖纪平、段乙香家化粪池不远的自家的茶叶地捡拾柴火，因天色昏暗且未带照明工具，代香能不慎掉入该化粪池，并因受伤及年龄较大而未能爬出。嗣后，因代香能的亲戚一直未见代香能回家而到处寻找，代香能因此被同村村民廖文斌、廖科进发现，并被随后赶来的代香能的儿子廖志芳等人一起将代香能从化粪池拖出，并在当地卫生室购买了70元的药物。当日晚上9时许，代香能被送到资兴市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧股骨粗隆间骨折；2、双眼白内障。住院期间，代香能由其儿子廖志光及女儿廖清月轮流护理，两护理人员均为农村户口。2020年1月1日，代香能住院24天后出院，出院诊断为：1、右侧股骨粗隆间骨折；2、双眼白内障；3、脑内多发性腔隙性脑梗塞；4、冠心病心绞痛型心功能Ⅱ－Ⅲ级，老年性心脏瓣膜病；5、肺部感染。代香能为此花费医疗费34437.9元，但代香能出院后在资兴市城乡居民医疗保险中心报销了医疗费20400元。2020年5月25日，代香能委托郴州市庆兴司法鉴定所进行伤残程度及护理、营养期限鉴定，该所于2020年6月2日分别出具了郴庆兴司鉴所[2020]临鉴字第75号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代香能因外伤致右股骨粗隆骨折，经治疗，目前遗有右髋关节功能丧失38.97%，评定为拾级伤残，郴庆兴司鉴所[2020]临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代香能因外伤致右股骨粗隆骨折，经治疗，目前遗有右髋关节活动障碍，评定其护理期180日、营养期180日。代香能为此花费鉴定费1500元。嗣后，双方经当地村委会和代香能委托诉讼代理人曹进辉调解，因分歧较大，调解未成，代香能为此诉到法院，要求判如所请。另查明，该化粪池地处位置偏僻，旁边为杉木林，周围并长有许多杂草，事发时化粪池四周没有设置提示标志及防护栏，也没有进行封盖。代香能系掉入廖纪平、段乙香家的化粪池并受伤。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖抗、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”故本案的法律关系应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。本案廖纪平、段乙香于2010年在离其房屋50米外的地方修建了家用化粪池，距离该化粪池不远有条几近荒废的小道和代香能家的茶叶地，廖纪平、段乙香在修建好化粪池后未设置明显警示标志和采取封盖、设置围栏等相应的安全措施，致使通过此处去捡拾柴火的代香能跌入坑内并受伤，廖纪平、段乙香庭审中虽辩称其在该化粪池上覆盖了杂草、杂树和木板，但同时陈述且因其长期在外务工，在化粪池上面的覆盖物都被捡柴火的村民拖走了。因此，一审法院认为廖纪平、段乙香在修建好化粪池后，未尽到应有的谨慎和勤勉来避免损害的发生，廖纪平、段乙香应对代香能的损失承担相应的侵权责任。对廖纪平、段乙香提出的代香能的摔伤系自身原因造成，代香能自己应承担责任的抗辩理由，一审法院认为，在一般情况下，受害人的故意可以作为廖纪平、段乙香免除责任的事由，但廖纪平、段乙香未向一审法院提交相应证据证明，但同时，在本案这种特殊侵权责任中，受害人亦应承担相应的注意义务，本案事发时天色昏暗，能见度差，事发地点偏僻，周围杂草、树木丛生，基本无人通行，代香能在未带照明工具，其本身也患有双眼白内障，视力差的情况下，仍外出捡拾柴火，放任自己置身于较为危险的环境中，一审法院认为代香能的上述行为亦是造成其损失的原因之一，代香能自身也应承担相应的责任。据此，一审法院认为代香能的损失应由廖纪平、段乙香承担60%的赔偿责任，其余损失由代香能自己承担。代香能系按湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准计算其损失，一审法院对代香能损失认定如下：1、代香能共花费医疗费34507.9元，但根据代香能陈述，对其已在资兴市城乡居民医疗保险中心报销的医疗费20400元，应予以扣减，故医疗费应认定为14107.9元；2、护理费，代香能陈述系由其儿子和女儿轮流护理，两人均为农村户口，应按农、林牧、渔业每年54272元计算，但代香能系按每年51094元计算，一审法院依法予以确认，故代香能的护理费应为25197元（51094元÷365天×180天）；3、营养费5400元（30元/天×180天）；4、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；5、鉴定费1500元；6、精神损害抚慰金，代香能在本次受伤中构成十级伤残，代香能精神受到一定的损害，故一审法院对代香能提起的精神损害抚慰金5000元依法支持；7、残疾赔偿金19921元（39842元×5年×10%），代香能的该项诉求系按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定，一审法院予以确认;8、后续治疗费，代香能未提交证据证明，廖纪平、段乙香亦未予以认可，一审法院依法不予以支持；9、交通费，代香能未提供证据证明，廖纪平、段乙香仅认可100元的交通费，考虑到住院必然会产生相应的交通费用及代香能住院时间，一审法院酌情认定交通费200元。据此，上述损失共计73725.9元，由廖纪平、段乙香承担60%的赔偿责任，即44235.5元，其余损失由代香能自己承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:“一、被告廖纪平、段乙香在本判决生效后十日内赔偿原告代香能医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计44235.5元；二、驳回原告代香能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1487元，减半收取计743.5元，由原告代香能负担297.4元，由被告廖纪平、段乙香负担446.1元。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：廖纪平、段乙香是否应当承担本案赔偿责任，如需承担应如何承担本案损失赔偿责任。廖纪平、段乙香主张法院依代香能申请向证人廖文斌调查取证，违反了法律的规定，现有证据不能证实代香能是掉入廖纪平、段乙香家化粪池摔伤的，廖纪平、段乙香不应承担本案赔偿责任，但是依照法律规定，法院为查明案件事实，有依当事人申请或依职权调查取证的权利，综合本案证据，代香能是掉入廖纪平、段乙香家化粪池摔伤的具有高度盖然性，且廖纪平、段乙香在修建好化粪池后，未尽到应有的谨慎和勤勉来避免损害的发生，廖纪平、段乙香应对代香能的损失承担相应的侵权责任。廖纪平、段乙香该上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认为代香能的损失应由廖纪平、段乙香承担60%的赔偿责任，其余损失由代香能自己承担。至于如何承担本案损失赔偿责任，一审法院综合本案案情，认为代香能的损失应由廖纪平、段乙香承担60%的赔偿责任，其余损失由代香能自己承担，亦无明显不当，本院予以维持。综上所述，廖纪平、段乙香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费905元，由廖纪平、段乙香负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二一年二月二十六日法官助理李佳颖书记员瞿殷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。