天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终237号上诉人（原审原告）：北京辰一模板租赁有限公司，住所地北京市顺义区木林镇东沿头村将各庄北路临49号。法定代表人：李红光，总经理。委托诉讼代理人：李中平，北京市现代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：任静娜，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人北京辰一模板租赁有限公司（以下简称辰一模板公司）与被上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初25708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。辰一模板公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审，或者改判支持辰一模板公司的全部诉讼请求；2.两审诉讼费由中铁建工公司承担。事实和理由：1.关于辰一模板公司是否加工制作了100吨合同约定货物，该货物是否为专用产品或特定物的问题，辰一模板公司提供了音像光盘证明其已加工制作了100吨合同标的物为专用产品，已尽举证义务。如法院认为难以核实真实性，应前往现场勘验。一审法院直接以辰一模板公司“未提供其他证据佐证该证据的真实性及与本案的关联性”为由，对音像光盘不予采信，这种以不当分配举证责任替代必要查证的证据审核认证活动是错误的。2.关于辰一模板公司制作100吨货物是否属于履行合同的行为，关键要看该货物是否符合案涉合同约定。如在规格、数量上符合案涉合同约定，即可认定其为履行案涉合同的行为。合同形式有口头、书面及以行为表达的，不能以签订书面合同的时间作为确定双方达成合意的唯一标准。辰一模板公司自2020年6月2日前就开始加工制作货物，其数量规格符合案涉合同要求，唯一的可能就是双方在2020年6月2日前即有约定在先，而辰一模板公司亦依口头约定行事。不论货物加工制作时间是否在2020年6月2日之后，只要其规格、品种、名称等符合案涉合同要求，该货物即为履行案涉合同所加工制作。而货物是否符合合同要求，若仅凭音像光盘资料难以确认，法官亦应前往现场勘验。3.关于辰一模板公司加工制作的100吨货物是否系不适当履行合同的行为，案涉合同约定，辰一模板公司应在收到中铁建工公司供货计划通知后安排供货，这里是安排供货，不是制作货物。相反，供货数量不确定且中铁建工公司又有权依约随时调整供货量的情况下，为实现即时供货，辰一模板公司不得不提前制作好足够货物以备供应。否则在中铁建工公司通知大量供货的情况下，临时制作，在数量、周期和质量上都难以保证。故辰一模板公司在接到中铁建工公司供货计划通知前制作好货物备供，具有合理性，属于适当履行合同的行为。4.关于赔偿数额，因为货物系辰一模板公司自行制作的专用产品或特定物，其价值没有其他同类产品类比，故辰一模板公司只能以自己核算的制作成本减去残存价值计算实际损失，以合同价格减去制作成本计算可得利益。关于制作成本，辰一模板公司只能提供自制的核算明细。在对方不认可的情况下，法院可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，向辰一模板公司释明是否申请签定货物价值以及货物是否为专用产品，并指定申请期间，以审查确定辰一模板公司的赔偿请求是否在实际损失与可得利益之和的范围内。5.一审法院认定不履行案涉合同的责任在中铁建工公司，但对辰一模板公司主张违约赔偿的有关事实怠于查明，滥用举证责任，使违约者无需承担责任。中铁建工公司辩称，不同意辰一模板公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。辰一模板公司向一审法院起诉请求：1.解除辰一模板公司与中铁建工公司于2020年6月2日签订的《华电集团华中总部研发基地建设项目工程总承包（EPC）工程地下室外墙模板支架买卖合同》；2.判令中铁建工公司赔偿辰一模板公司经济损失505500元；3.判令中铁建工公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年6月2日，辰一模板公司与中铁建工公司签订《华电集团华中总部研发基地建设项目工程总承包（EPC）工程地下室外墙模板支架买卖合同》。合同约定，中铁建工公司购买合同约定的三角支架、调节丝杠脚、加高节等物资；合同暂定总价（含增值税）1462321.30元；中铁建工公司有权根据实际需要通知辰一模板公司增加或者减少供货数量，中铁建工公司增减数量的，不属于违约；合同履行期限自2020年6月2日至2021年12月31日，该期限为暂定期限，中铁建工公司有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前2日通知辰一模板公司；交货时间及方式：辰一模板公司收到中铁建工公司的供货计划通知后，应根据中铁建工公司的要求3日内将货物送到指定交货地点；货物交付前，灭失、损毁等在途风险由辰一模板公司承担。合同对中铁建工公司所需物资的名称、品种、规格、产地、品牌、厂商等均进行了约定。合同签订后，中铁建工公司一直未向辰一模板公司发出供货通知。2020年8月14日，辰一模板公司向中铁建工公司发出一份《律师函》，告知中铁建工公司其已根据合同约定加工制作了100吨合同标的，但中铁建工公司一直拒绝向其发送供货计划，并拒绝履行合同，希望中铁建工公司于2020年8月31日前向其发送供货计划单，履行上述合同，否则视为根本违约。因中铁建工公司始终未回复，亦未向辰一模板公司发送供货计划单，故形成本案诉讼。一审法院认为：辰一模板公司与中铁建工公司签订的《华电集团华中总部研发基地建设项目工程总承包（EPC）工程地下室外墙模板支架买卖合同》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行各自义务。因合同约定辰一模板公司供货需要收到中铁建工公司的供货计划通知3日内将货物送到中铁建工公司指定的交货地点，但由于中铁建工公司一直未向辰一模板公司发出供货要求，并表示不再要求辰一模板公司提供合同约定的物资，构成违约。现辰一模板公司要求解除上述买卖合同，中铁建工公司亦同意解除，该院照准。辰一模板公司要求中铁建工公司赔偿其经济损失的诉讼请求，中铁建工公司不同意赔偿，对此该院认为：辰一模板公司主张的实际损失。辰一模板公司主张其根据双方合同约定已经实际制作了标的物，因中铁建工公司拒绝向辰一模板公司发送送货计划单，导致辰一模板公司对于已经实际制作的产品只能进行解体或者是重新更改或者当废铁进行二次出售，因此造成的经济损失应由中铁建工公司赔偿，但辰一模板公司在未收到中铁建工公司的供货通知即自行制作标的物，未提供证据证实在签订本合同之前中铁建工公司已告知其准备相关货物，亦未提供证据证实已制作的标的物系特殊标的物无法继续使用。关于可得利益损失。虽然造成案涉合同不能履行的责任在中铁建工公司，但辰一模板公司并未提供证据证实其可得利益的依据。综上，辰一模板公司要求中铁建工公司赔偿经济损失505500元的诉讼请求，证据不足，难以保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、解除原告北京辰一模板租赁有限公司与被告中铁建工集团有限公司于2020年6月2日签订的《华电集团华中总部研发基地建设项目工程总承包（EPC）工程地下室外墙模板支架买卖合同》；二、驳回原告北京辰一模板租赁有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8856元，减半收取计4428元，由原告北京辰一模板租赁有限公司负担4388元（已交纳），被告中铁建工集团有限公司负担40元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。”二审期间，双方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，均未提交新证据。经本院询问，中铁建工公司陈述，案涉合同签订后一两个月，该公司变更了施工方案，不再需要模板，遂电话通知辰一模板公司该情况，并作出解除合同的意思表示。辰一模板公司不认可曾收到该电话通知。本院对于一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩情况，确定本案的争议焦点为：1.中铁建工公司是否存在违约行为；2.辰一模板公司是否存在违约损失，其损失数额如何确定。关于争议焦点1，结合中铁建工公司的陈述及辰一模板提交的证据，可以证实案涉合同解除的根本原因是中铁建工公司调整施工方案，在案涉合同签订后一直未向辰一模板公司发出供货要求，并表示不再要求辰一模板公司提供合同约定的物资，导致辰一模板公司的合同目的无法实现，故一审法院认定中铁建工公司存在违约理据充分。关于争议焦点2，辰一模板公司主张的违约损失包括直接损失和间接损失。关于直接损失部分，辰一模板公司主张其已依约实际制作了案涉合同项下的全部标的物，从案涉合同约定看，合同第1.1条虽对产品的名称、规格、数量、价格等作出了约定，但第1.3条亦约定上述数量为暂定量，中铁建工公司有权根据实际需要通知辰一模板公司增加或者减少供数量，中铁建工公司增减数量的，不属于违约。上述约定可以看出辰一模板公司需根据中铁建工公司的具体通知确定实际备货的数量。合同第5.1条约定，辰一模板公司收到中铁建工公司的供货计划通知后，应根据中铁建工公司的要求3日内将货物送到指定交货地点。该条款约定了辰一模板公司应按供货计划通知交货，并为辰一模板公司预留了收到供货计划通知后的备货时间。在供货数量、供货时间及施工进度均由中铁建工公司决定的情况下，辰一模板公司在与中铁建工公司磋商该条款时，应当根据实际需要为己方预留出充分必要的备货时间。现辰一模板公司主张该条款中约定的3日不足以完成备货工作，理据不足。另结合合同第二条约定的履行期限分析，双方约定的履行期限长达一年半之久，而辰一模板公司在双方订立合同后2个月余，且在未收到中铁建工公司发送的供货计划通知的情况下，即主张已将合同项下暂定的全部产品备货完毕，即使其确实存在上述备货事实，亦与合同约定不符，不属于适当备货的范畴。从辰一模板公司实际备货的证据看，辰一模板公司未提供充分证据证实其主张实际制作的标的物系为案涉合同定制，属于特殊标的物，除用于案涉项目外无法继续使用。综合上述分析，一审法院在本案现有事实和证据条件下，未认定辰一模板公司主张的直接损失，并无不当。关于间接损失部分，一方面，如前所述，辰一模板公司主张的实际备货行为并不适当，不属于中铁建工公司可以预见的范畴；另一方面，辰一模板公司未就其遭受的可得利益损失总额和必要交易成本等充分举证，故一审法院在本案现有事实和证据条件下，未认定辰一模板公司主张的间接损失，亦无不妥。综上所述，辰一模板公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8856元，由上诉人北京辰一模板租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  张 振审判员  陈 晨二〇二一年二月二十三日法官助理路恒书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……