河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终174号上诉人（原审被告）：艾巧灵，女，汉族，1972年4月8日生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审原告）：马能，女，汉族，1975年11月6日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：李准，河南鼎大律师事务所律师。上诉人艾巧灵因与被上诉人马能物权保护纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人艾巧灵、被上诉人马能的委托诉讼代理人李准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾巧灵上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回马能的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审程序违法。艾巧灵和马能的通话录音中马能自己没有起诉，一审法院应当通知马能到庭核实情况却未采取措施。马能和马兴伟无任何亲属关系，马兴伟不具备代理资格。2.一审法院适用法律错误。艾巧灵和马能签订的协议不违反效力性强制性规定，艾巧灵一直代马能偿还抵押权人债务。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条属于管理性规定，《中华人民共和国民法典》规定有财产抵押期间允许转让抵押财产，可以推定双方签订的协议有效，双方也履行了合同义务。3.一审判决超出马能的起诉范围。马能起诉要求艾巧灵腾空涉案房产，并交付给马能，艾巧灵认为交付房产的前提是合同解除，但马能的诉求中没有要求解除合同。4.马能不具备原告主体资格，涉案房产登记房主为秦灿强，虽然秦灿强与马能离婚时已经协商将房产分给马能，但没有办理过户登记手续。在执行异议之诉中法院已允许执行涉案房产，故马能继续起诉艾巧灵无任何价值。马能辩称：1.一审判决程序合法。马能是否启动本案诉讼，只能以马能或马能的代理人向人民法院起诉为准。马兴卫与马能系同一村集体，且马兴卫向一审法院递交了合法的委托手续，根据《民事诉讼法》第五十八条第二款第三项，马能一审代理人马兴卫具有代理资格，一审判决程序合法。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。截至目前涉案房产仍登记在秦灿强名下，马能依据汝阳县人民法院（2016）豫0326民初1733号民事调解书，对涉案房产享有所有权。艾巧灵既便与马能签订了买卖合同，但该买卖合同没有经过抵押权人同意，不发生物权变动效力，艾巧灵无权占有涉案房产。汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1979号民事判决书，洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5934号民事判决书均否认艾巧灵对涉案房产的所求权主张，汝阳县人民法院生效裁定（2019）豫0326执异74号执行裁定确认了马能对涉案房产的所有权主张，因此，马能对涉案房产享有所有权，有权依据《民法典》第二百三十五条要求艾巧灵交还涉案房屋，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。马能向一审法院起诉请求：1.依法判令艾巧灵立即搬出汝阳县城关镇××与××交叉口富凯星韵1号楼1单元A802号房屋，将该房屋交付给马能；2.本案诉讼费由艾巧灵承担。一审法院认定事实：马能与案外人秦灿强1996年5月1日登记结婚。婚姻关系存续期间，以按揭贷款的方式购买了位于汝阳县城关镇××与××交叉口富凯星韵1号楼1单元A802号房产（合同编号：20120975），购房合同的买方为秦灿强，该房产尚未取得所有权和分户土地使用权证书。2016年10月25日，秦灿强、马能离婚，约定该处房产归马能所有，汝阳法院（2016）豫0326民初1733号民事调解书予以确认。2016年11月15日，马能与艾巧灵签订二手房买卖合同，约定：因上述房产系分期贷款购买，故经双方协商艾巧灵一次性支付马能购房款24万元，未偿还的贷款由艾巧灵负担，由艾巧灵支付给马能后由马能负责向银行偿还贷款，上述款项均以现金方式由艾巧灵支付给马能；双方同意本合同签订之日起十日内将上述房屋交付艾巧灵。当日，马能向艾巧灵出具收到条一份,载明：今收到艾巧灵购房款现金计贰拾肆万元整。李智民作为见证人在上述二手房买卖合同和收到条上签字。2017年12月25日，艾巧灵与案外人张玉林签订租房合同，将该房出租给张玉林居住，租赁期限四年，每年租金12000元。另查明，2016年11月14日，艾巧灵从银行取现三笔计30.8万元。艾巧灵现持有争议房产的住房维修基金发票和部分房贷偿还票据。再查明，汝阳法院在执行王菊红与秦灿强民间借贷纠纷一案过程中，对案涉房产予以查封。艾巧灵提出异议，汝阳法院审查后于2019年3月25日作出（2019）豫0326执异15号执行裁定书，中止对案涉房产的执行。王菊红不服上述裁定，提起案外人执行异议之诉，马能作为第三人参加诉讼，诉讼中马能与艾巧灵就双方之间是否存在真实的合法有效的房屋买卖合同关系存在根本分歧，汝阳法院审理后于2019年8月29日作出（2019）豫0326民初1979号民事判决，认为由于马能与艾巧灵签订二手房买卖合同后并未进行不动产变更登记，不论该买卖合同是否系当事人真实意思表示，均不发生物权变动效力，并且二手房买卖协议已载明房产系分期贷款购买，艾巧灵对房产暂无法进行不动产过户登记是明知的，其对未进行房产过户登记具有明显过错，其对争议房产不享有足以排除执行的权利，遂判决准予执行争议房产。艾巧灵不服上述判决提出上诉，洛阳中院审理后认为，根据本案目前证据，尚不能认定艾巧灵支付购房款的事实，同时认为艾巧灵对未办理房产过户登记具有过错，于2019年12月10日作出（2019）豫03民终5934号民事判决：驳回上诉，维持原判。后，马能向汝阳法院提出执行异议，申请停止对案涉房产的强制执行。汝阳法院审查后认为，根据汝阳法院（2016）豫0326民初1733号民事调解书，马能对争议房产享有所有权，于2019年12月30日作出（2019）豫0326执异74号执行裁定，中止对争议房产的执行。该裁定已发生法律效力。一审法院认为，本案系物权保护纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”当事人对马能依据本院（2016）豫0326民初1733号民事调解书取得案涉房产所有权没有争议，双方的争议在于艾巧灵占有案涉房产是否为有权占有。艾巧灵主张系有权占有的依据是双方签订了合法有效的买卖合同，并已支付了全部的购房款。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”案涉房产系以按揭贷款的方式购买，房产系贷款抵押物，二手房买卖合同签订时抵押尚未消灭，现有证据也不能证明双方签订的二手房买卖协议经过了抵押权人的同意，该二手房买卖合同在得到抵押权人追认前并不具有法律效力，姑且不论购房款收据上载明的24万元是否实际交付，从合同效力的角度看，该合同不能成为艾巧灵合法占有案涉房产的依据。从物权的角度看，经过执行异议之诉审理和执行异议审查，生效判决和执行异议裁定认定马能对案涉房产享有足以排除执行的权利，而艾巧灵对争议房产不享有足以排除执行的权利，案涉房产的所有权并未转移给艾巧灵，马能有权要求艾巧灵返还案涉房屋。艾巧灵提出已支付购房款24万元并代为偿还了部分房贷，马能不予认可，其可依据相关证据另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、艾巧灵于本判决生效后十日内搬出汝阳县城关镇××与××交叉口富凯星韵1号楼1单元A802号房屋，将该房产返还马能。二、案件受理费100元，由艾巧灵负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否适当；2.一审法院对房屋权属认定是否适当。关于一审程序，一审法院依法受理本案并组成合议庭进行审理，马能本人自本案一审立案至二审庭审辩论结束均未对起诉提出异议，马能作为独立民事主体，有权对自己的民事权利进行处分，故艾巧灵关于马能没有起诉本案的上诉主张与马能提起诉讼的法律行为不符，该主张缺乏事实及法律依据。根据我国法律规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人，马兴伟受马能所在村的村民委员会推荐，作为马能的委托诉讼代理人，不违反法律规定，故一审程序并无不当。关于一审法院对涉案房屋权属认定是否适当问题。因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力，故马能依据汝阳法院（2016）豫0326民初1733号民事调解书取得案涉房产的所有权，是案涉房屋的所有权人。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，案涉房产系以按揭贷款的方式购买，房产系贷款抵押物，二手房买卖合同签订时抵押尚未消灭，现有证据虽不能证明双方签订的二手房买卖协议经过了抵押权人的同意，但该条款并非效力性强制性规定，不能依据该条款否认合同效力。艾巧灵虽与马能签订了二手房买卖合同，但案涉房产的所有权并未转移给艾巧灵，该合同不能发生物权变动效力，马能有权要求艾巧灵返还案涉房屋。艾巧灵提出已支付购房款24万元并代为偿还了部分房贷，马能不予认可，其可依据相关证据另案主张权利。综上所述，艾巧灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由艾巧灵负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二一年二月十九日法官助理王淅书记员常冰莹