山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2113号 上诉人（原审被告）：赵银芝，女，1970年10月24日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔺超苏，男，1970年4月9日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：郭光旭，东营市东营明珠法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘玲玲，东营市东营华海法律服务所法律工作者。 上诉人赵银芝因与被上诉人蔺超苏买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵银芝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回蔺超苏的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由蔺超苏负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案赵银芝已经因为销售给蔺超苏商品的行为按照销售假冒注册商标的商品罪由刑事案件处理完毕。刑事案件与民事案件是同一事实，该情形不属于人民法院民事案件的受理范围。本案涉及刑事案件，并且已经由刑事审判处理完毕。本案的买卖合同关系与刑事案件中的销售假冒注册商标商品罪的事实相同。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。”《九民会议》纪要第128条刑民交叉案件的程序处理规定,对于可以分别就民商事和刑事分别审理的前提和情形做了具体规定。前提是同一当事人因不同事实发生的民商事和刑事可以分别审理。并明确了5种可以分别审理的具体情形，本案是同一当事人因同一事实，不在上述5种情形范围之内，应当依法裁定驳回起诉。一审法院在没有其他法律规定否定上述法律条款效力依据下，没有区分追究刑事责任和未追究刑事责任两种情形的处理程序，直接作为民事案件受理并作出判决，程序违法。二、一审判决认定事实错误。本案中蔺超苏并不是《消费者权益保护法》上的“消费者”。根据《消费者权益保护法》第二条的规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”本案中购买货物的主体东营市华辰建安有限责任公司，公司不是消费者。该公司的法定代表人是蔺超苏儿子，张蕾是公司的财务经理。以张蕾的账户作为对外结算的公户，酒水也是全部放在公司中使用，不是用于个人生活消费。三、一审判决适用法律错误。个人之间私下交易商品的行为不受《消费者权益保护法》的保护。消费者必须是通过公开的市场交易购买、使用商品或接受服务。如果是私下交易，即使是为生活消费而购买、使用商品或接受服务，也不能作为消费者而受到《消费者权益保护法》的保护。根据《消费者协会受理消费者投诉工作导则》第17条第5项的规定，将个人之间私下交易商品的行为排除在受理范围之内。通过询问笔录可以证实，蔺超苏与赵银芝是朋友关系，在了解到赵银芝有茅台酒，因为价格便宜，个人之间私下进行的交易，由赵银芝按照蔺超苏的要求送货到公司。蔺超苏在赵银芝处购买的价格明显低于同期市场价格，并且从非正规渠道购入了远远超出生活消费的酒水数量，违背了基本的生活经验法则。四、一审判决认定本案返还数额基数错误。蔺超苏要求赵银芝返还货款的前提，应当是返还赵银芝对应的货物，或者将对应的货物上缴国家。蔺超苏已经消耗的部分无法退还货物或上缴国家，失去了该部分退还货款的基础。根据本案中蔺超苏的诉讼请求是返还货款，那么双方之间的法律关系是买卖合同，返还货款的前提是合同无效或撤销。根据《合同法》第52、58条的规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当依法予以返还。”因此，应互相返还。对于消耗的部分蔺超苏已经无法返还或者上缴国家，失去了退还货款的基础。另外本案中酒水事实已经被蔺超苏消费，对于蔺超苏消费的部分不能采用假设的方式认为即使不消费也会被相关部门没收，收缴与否是行政机关或执法机关的行政处理行为，不是民事案件判决假设的前提。本案的客观事实是蔺超苏对酒水进行了消费部分已经不可能上缴国家了。一审判决的结果是蔺超苏既消费了货物，又得到了全部货款，还不用上缴国家。在刑事判决中已经对违法所得和罚金上交了国家。不应当对一个违法行为进行重复评判。对于已经无法将消费该部分上缴国家的情形，对消耗部分不应再进行处理。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误、适用法律错误。应当依法撤销一审判决，依法改判驳回蔺超苏的诉讼请求或发回重审。 蔺超苏辩称，1、赵银芝销售假冒注册商标的商品，侵犯的不仅是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，同时也严重损害了消费者的合法权益，因此其刑事处罚与民事赔偿并非同一法律关系，两者并不冲突,也不能混为一谈。2、在垦利区人民法院（2020）年鲁0505刑初114号案件中已经查明2017年11月至2019年9月，赵银芝在东营市××路经营“茅台酱香”门店时，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒，后销售给王丽、张国良、蔺超苏等人。案件中的黔茅辩（鉴）第0023358号《贵州茅台酒股份有限公司产品辨认鉴定表》备注中明确载明“消费者蔺超苏”。该判决已生效，赵银芝对上述查明的事实及案件中所有书证均没有异议，足以说明赵银芝明知涉案酒水的消费者系蔺超苏，涉案双方是经营者与消费者的关系，应受到《消费者权益保护法》的规定制约。蔺超苏购买涉案商品因存储方便放置公司，并不能以此认定为公司消费。3、蔺超苏购买的涉案商品已经大部分消耗完毕，剩余两瓶也由公安机关查获，食品类的刑事犯罪，货物应由工商部门或公安机关查获或扣押，赵银芝无权要求消费者返还。 蔺超苏向一审法院起诉请求：1、依法判令赵银芝立即返还剩余货款91600元，并支付以商品价款130000元为基数的三倍赔偿款390000元，以上共计481600元；2、本案全部诉讼费用由赵银芝承担。 一审法院认定的事实：蔺超苏与赵银芝之间并未签订书面的买卖合同或协议。2017年11、12月份左右，蔺超苏向赵银芝购买飞天茅台酒16箱，货款共计130000元。2018年8月9日，蔺超苏委托张蕾通过转账方式向赵银芝支付。 2020年7月4日，赵银芝向蔺超苏返还了货款38400元。 蔺超苏主张返还的货款91600元，系以货款共计130000元扣除已返还的部分货款38400元，剩余货款为91600元。 蔺超苏主张的赔偿款390000元，系以货款130000元×3倍计算得出。 一审同时查明，2017年11月至2019年9月，赵银芝在东营市××路经营“茅台酱香”门店期间，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒，后销售给王丽、张国良、蔺超苏、刘国义、冷传水、张允文等人，金额达1493722元。经贵州茅台股份有限公司对从赵银芝、王丽、蔺超苏、刘国义、张允文等人处扣押贵州茅台酒的外包装及酒质进行辨认检测鉴定，均为假冒贵州茅台酒。赵银芝违法所得金额达280164元。 2020年7月7日，赵银芝因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东营市垦利区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币560000元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；违法所得280164元予以追缴，依法上缴国库。 一审另查明，赵银芝主张蔺超苏购买的酒水系用于公司消费，蔺超苏并不是涉案买卖合同的适用主体，未提交相关有效证据，蔺超苏亦不认可。且赵银芝主张蔺超苏存在知假买假，未提交相关证据，蔺超苏亦不认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”,《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。依据上述规定，经营者经营商品或者提供服务应当依照消费者权益保护法等法律法规之规定从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证消费者的知情权及合法权益，保证消费者的消费安全，否则应依法承担相应的法律责任。本案中涉及的酒水经鉴定系假冒商品，明显不符合双方交易标的茅台酒的质量标准，已严重危及消费者的合法权益，已构成欺诈。本案亦不存在知假买假的情形，蔺超苏依据消费者权益保护法的相关规定主张返还货款并三倍赔偿，于法有据。蔺超苏主张赵银芝返还货款91600元、三倍赔偿390000元，以上共计481600元，予以支持。关于赵银芝的抗辩意见，一审法院认为，本案涉及的商品系假冒商品，赵银芝销售假冒茅台酒的行为，破坏了正常的市场经济秩序，也侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权，系不诚信的经营行为，并不能以给消费者造成损害消费者才能主张权利，且本案亦不存在知假买假。同时，即使购买的酒水未被消费也应被公安机关查获或罚没，本案涉及的商品并不适用“双返”原则。因此，赵银芝的抗辩意见，不予采纳。综上所述，蔺超苏的诉讼请求，于法有据，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：赵银芝于判决生效之日起十日内返还蔺超苏货款91600元，并支付三倍赔偿款390000元，以上共计481600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8524元，减半收取4262元，保全费3020元，由赵银芝负担。 本院二审期间，蔺超苏未提交证据,赵银芝围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据1，（2019）粤0303民初12031号民事裁定书、（2019）粤03民终13570号民事裁定书、《九民会议纪要》第128条打印件。拟证明：该裁定书的案情与本案一致，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百五十四条的规定，本案的销售行为定性为犯罪行为，双方之间的买卖行为，不是平等主体之间的法律关系，不属于民事案件受理范围。 证据2，刑事参考中的中国政法大学博士生导师纪格非的关于《刑事涉案财产处置程序中的案外人权利保护》论文打印件。拟证明：蔺超苏作为刑事案件中的案外人权利保护的具体规定是以《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》为主要法律依据，对于案外人另行起诉的民事救济途径，没有法律的明确规范，目前在我国法律体系中还属于空白。蔺超苏的财产如果认定为赃款、赃物，根据《刑法》第64条的规定，追缴或者返还，不能通过另行提起民事诉讼的方式处理，民事诉讼的结果直接影响刑事裁判的稳定性。 证据3，《消费者协会受理消费者投诉工作指导》文本打印件。拟证明：蔺超苏是总经理和实际控制人代表公司购买，货款由公司财务张蕾的东营银行的卡号“6231××××5365”支付，货物也存放在公司办公室为公司经营使用，并非放在个人家中用于个人家庭生活消费,本案购买的主体是东营市华辰建安有限责任公司。 证据4，东营区价格信息咨询服务中心的价格证明。拟证明：蔺超苏通过朋友关系，到南苑一区的平房处购买酒水，是熟人关系的私下交易，主要是为了贪图价格便宜，给蔺超苏的价格是1199元。根据东营区价格信息咨询服务中心的价格证明和邱兰波的询问笔录可以证实，当时的市场价格在1700元，并且出现一货难求的市场状况。根据上述市场行情，蔺超苏多次购买的行为和日常生活经验法则，蔺超苏对于产品的真伪是明知的，完全是蔺超苏“傍名牌”的心理诉求。 蔺超苏质证称，对于证据1的真实性不清楚，不予认可，该判例与本案并无关联，对于证据的证明目的不予认可。对于证据2的真实性及证明目的均不予认可，并非现行有效的法律规定。对于证据3的真实性及证明目的均不予认可，该文章仅仅是协会的指导意见，并非现行有效的法律规定。对于证据4形式上的真实性无异议，并非专门的鉴定机构作出的鉴定报告。 本院认为,证据1中的（2019）粤0303民初12031号民事裁定书、（2019）粤03民终13570号民事裁定书和本案无关联性,《九民会议纪要》第128属于对于法律的理解与适用,不属于证据，因此本院对证据1不予确认。证据2、3和本案无关联性，本院不予确认。蔺超苏认可证据4的真实性，本院予以确认，对其证明力将综合全案予以确认。对于赵银芝提交的东营市华辰建安有限责任公司的企业信息、2019年9月17日蔺超苏的询问笔录、2019年10月11日邱兰波的询问笔录、（2016）苏06民终4663号民事判决书一审已提交，二审重复提交不属于本院审查范围。 本院二审当庭出示由赵银芝申请经本院依法调取张蕾东营银行账户（账号6231××××5365）流水。 赵银芝质证称,对于证据的真实性、合法性无异议，结合工商登记股东信息，可以看出该账户存在大量稳定的与公司股东之间的资金往来，与公司之间也存在大量的资金往来。结合张蕾是公司财务人员的身份，可以证实该账户是公司以财务人员私人账户，进行公司经营使用。涉案款项由张蕾转账给赵银芝的货款记录备注是“蔺总酒水款”，以及货物全部存放于公司使用。能够证明是公司出资购买，用于公司使用，并非用于个人家庭消费。 蔺超苏质证称,对于证据的真实性无异议，但是该证据是案外人张蕾的个人账户交易明细，蔺超苏对其经济往来不清楚，蔺超苏的消费者身份在2020鲁0505刑初114号案件中已经过垦利区人民法院认定，赵银芝对此并无异议，涉案纠纷时赵银芝与蔺超苏之间系经营者与消费者的关系。 赵银芝、蔺超苏对张蕾银行账户流水真实性无异议，本院对该证据予以确认。 本院二审期间查明以下事实: 2011年7月12日至2018年4月26日期间，蔺超苏系东营市华辰建安有限责任公司股东，2017年底，蔺超苏自赵银芝处用车拉走16箱“飞天茅台”，2018年8月通过东营市华辰建安有限责任公司财务张蕾东营银行账户（账号6231××××5365）向赵银芝转款13万元，涉案酒水存放于蔺超苏办公室内，大部分已使用。张蕾东营银行账户（账号6231××××5365）存在私户为东营市华辰建安有限责任公司经营使用的情况。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案是否属于民事案件受理范围。2、赵银芝应否向蔺超苏返还货款91600元及三倍赔偿款。 关于焦点1，本院认为，赵银芝与蔺超苏之间因买卖酒水形成买卖合同关系，系民法调整范畴，属于民事案件受理范围。赵银芝销售假冒注册商标的商品，侵犯的是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，和本案并非同一法律事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十九条规定，2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。本案系买卖合同纠纷，东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505刑初114号刑事判决认定赵银芝构成销售假冒注册商标的商品罪，不属于涉众型经济犯罪，属于人民法院受理民事案件范围。因此，一审法院程序合法，赵银芝关于已受刑事处罚不应再进行民事审理，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，赵银芝应向蔺超苏返还货款91600元。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中赵银芝与蔺超苏形成事实上的买卖合同关系，赵银芝故意隐瞒所销售的“飞天茅台”系假冒注册商标的商品事实而向蔺超苏进行销售的行为构成欺诈，蔺超苏主张撤销合同返还货款91600元，符合法律规定本院予予以支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。此处的消费者与生产者及销售者不同，他或她必须是产品和服务的最终使用者而不是生产者、经营者。也就是说，他或她购买商品的目的主要是用于个人或家庭需要而不是经营或销售，这是消费者最本质的一个特点。作为消费者，其消费活动的内容不仅包括为个人和家庭生活需要而购买和使用产品，而且包括为个人和家庭生活需要而接受他人提供的服务。但无论是购买和使用商品还是接受服务，其目的只是满足个人和家庭需要，而不是生产和经营的需要。因此，消费者不包括公司、企业的经营性消费。而本案中蔺超苏使用公司财务张蕾账户向赵银芝支付款项，且所购买酒水存放于公司办公室，不能证实所购买涉案酒水主要用于个人或家庭需要，因此不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者，不适用该法第五十五条按购买商品价款三倍进行赔偿的规定。关于蔺超苏所提在（2020）年鲁0505刑初114号刑事判决中认定涉案酒水销售给蔺超苏事实，足以说明赵银芝明知涉案酒水的消费者系蔺超苏的辩解理由,本院认为,由于刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同，故刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。因此，不能以刑事判决中认定涉案酒水销售给蔺超苏的事实，来认定蔺超苏系《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定的消费者的身份。 综上，本院认为，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正，上诉人赵银芝的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4394号民事判决； 二、上诉人赵银芝于判决生效之日起十日内返还被上诉人蔺超苏货款91600元； 三、驳回被上诉人蔺超苏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8524元，减半收取4262元，保全费3020元，由上诉人赵银芝负担3831元，由被上诉人蔺超苏负担3451元。二审案件受理费8524元，由上诉人赵银芝负担1621元，由被上诉人蔺超苏负担6903元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年二月二十六日 法官助理 王晓雨 书 记 员 衣丽娇