河北省承德市双桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀0802刑初77号 公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。 被告人李岳龙，男，1987年12月16日出生，汉族，小学文化，无业，群众，户籍所在地黑龙江省牡丹江市林口县，现住承德市高新区。2020年10月29日因涉嫌犯非法经营罪被承德市公安局双桥分局决定刑事拘留，2020年11月12日经双桥区人民检察院批准被承德市公安局双桥分局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人曹泽锋，河北冀腾律师事务所律师 被告人徐振荣，男，1984年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地河北省承德市双桥区，现住承德市高新区。2020年9月17日因涉嫌犯非法经营罪被承德市公安局双桥分局决定刑事拘留，2020年9月28日经双桥区人民检察院批准被承德市公安局双桥分局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人闫超，河北汇林律师事务所律师。 辩护人李志伟，河北汇林律师事务所律师。 承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉（二）刑诉[2020]27号起诉书指控被告人李岳龙、徐振荣犯非法经营罪向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭进行了审理。承德市双桥区人民检察院指派检察员李明杰出庭支持公诉，被告人李岳龙及其辩护人曹泽锋、被告人徐振荣及其辩护人闫超、李志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 双桥区人民检察院指控，2018年11月，被告人李岳龙购买铁皮箱、油罐及加油机等装备放置在借用的金杯货车车厢内，进购汽油，并租用本市牛圈子沟泽霖生态园生态观光园内部分场地，在此对外销售汽油。2019年1月，李岳龙雇佣徐振荣负责加油站的日常经营，包括加油、收取油款等。经查，2020年3月至2020年9月，李岳龙微信二维码共收取加油款合计886492.00元。经山东腾祥产品质量检测有限公司检验上述汽油符合92号车用汽油标准。另查明，李岳龙、徐振荣未办理危险化学品经营许可证等行政许可。 认定上述事实的证据如下：1、微信二维码收款记录统计表、双桥区行政审批局情况说明等书证；2、证人王某1、王某2等人的证言；3、被告人李岳龙、徐振荣的供述和辩解；4、鉴定意见；5、现场勘验检查工作记录等。 公诉机关认为，被告人李岳龙、徐振荣未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐振荣在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。提起法院依法判处。 被告人李岳龙对于公诉机关指控的事实和罪名无异议，当庭表示认罪认罚。其辩护人曹泽锋对公诉机关指控被告人李岳龙犯非法经营罪的罪名有异议，认为不构成非法经营罪。2020年7月，商务部废止了《成品油市场管理办法》，故按照行政许可的角度认定非法从事成品油的经营活动构成非法经营罪显然丧失了上位法依据，因此被告人李岳龙虽然非法经营成品油，但是不应据此认定为非法经营罪。假设被告人李岳龙构成非法经营罪，其有以下从轻、减轻处罚的情节，请法庭予以考虑。1、被告人李岳龙平日一贯表现良好，其主观恶性较小，对社会危害性不大，且李岳龙参与本案具有一定偶然性。2、被告人李岳龙在案发后，多次表示愿意向办案机关退赃，可以酌定从轻处罚。3、被告人李岳龙系初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己罪行，并且主动认罪，认罪态度较好，有明显悔罪表现，具有法定从轻处罚的情节。4、被告人李岳龙实施非法经营犯罪过程中获取非法利润愿意上缴，且主动缴纳罚金。上述意见请合议庭予以考虑。未向法庭提供证据。 被告人徐振荣对于公诉机关指控的事实和罪名没有异议。其辩护人发表如下辩护意见：1、定罪方面，在公诉机关指控期间内，徐振荣受雇佣在涉案的加油站从事加油工作，并按月领取工资，在该犯罪中没有主观犯意，有明显的副属性。2020年《成品油市场管理办法》已经废止，现在汽油的经营已经不属于专营、专卖、限制经营的标的，因此对其经营是否还和刑法225条的规定相契合存在争议，故而我们对公诉机关指控徐振荣构成非法经营罪有一定疑问。2、若认定徐振荣构成非法经营罪，那么在量刑方面徐振荣存在如下从轻、减轻情节。（1）徐振荣属于从犯。（2）徐振荣在涉案加油站角色和从事工作的内容为加油、卸油，无主动从事被指控犯罪的自发故意，系纯劳务性的职业角色，社会危害性相对较低。（3）徐振荣平素表现较好，无违法犯罪事宜，此次为初犯、偶犯，归案后如实供述、主动坦白、多次表示愿意认罪认罚，庭审中当庭自愿认罪应予以从轻、减轻处罚。4、徐振荣离婚后独自抚养孩子，系整个家庭的劳力支柱与情感纽带，希望从轻处罚。上述意见，恳请合议庭予以考虑。 经本院审理查明，2018年11月，被告人李岳龙购买铁皮箱、油罐及加油机等装备放置在借用的金杯货车车厢内，进购汽油，并租用本市牛圈子沟泽霖生态园生态观光园内部分场地，在此对外销售汽油。2019年1月，李岳龙雇佣徐振荣负责加油站的日常经营，包括加油、收取油款等。经查，2020年3月至2020年9月，李岳龙微信二维码共收取加油款合计886492.00元。经山东腾祥产品质量检测有限公司检验上述汽油符合92号车用汽油标准。 同时查明，被告人李岳龙未办理危险化学品经营许可证等行政许可。被告人李岳龙获利10万余元，被告人徐振荣工资收入5万余元。 认定上述事实的证据，有检察机关庭前移送的，在庭审中出示的如下证据证实： 1、书证 （1）李岳龙、徐振荣人员信息、户籍信息，证明李岳龙、徐振荣自然情况，系完全刑事责任能力人。 （2）到案经过，证明李岳龙、徐振荣系抓获到案。 （3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明：侦查机关于2020年9月16日对李岳龙、徐振荣位于牛圈子沟泽霖生态观光园内非法经营现场进行搜查，侦查人员发现手机三部、白色金杯箱货一辆，车内有改装的油罐一个，加油装置一台、微信收款二维码、汽油、加油枪等物品，侦查机关对上述予以扣押。 （4）双桥区行政审批局情况说明，证明李岳龙、徐振荣未办理过危险化学品经营许可证。 （5）承德壳牌石油有限公司石洞子沟加油站声明，证明：壳牌石洞子沟加油站经营所需证照齐全，包括营业执照、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证。 （6）徐振荣手机微信助手中李岳龙微信二维码收款明细及统计表、办案说明，证明：2020年3月14日至2020年9月14日期间，李岳龙微信二维码收款数额为886493.00元。 （7）李岳龙持有中国建设银行卡购油统计表，证明李岳龙于2019年6月至7月期间通过银行转账向王某2支付购油款。 2、证人证言 （1）证人王某1的证言及辨认笔录，证实徐振荣在泽霖生态观光园内给车加油，该加油站没有相关手续，王某1在该处加过油。于2020年9月17日，经王某1辨认，在见证人张某1的见证下，经辨认指出加油站老板李岳龙。 （2）证人李某的证言，证实李某通过微信红包及转账的方式向徐振荣支付加油款。 （3）证人张某2的证言，证实其是出租车司机，曾在牛圈子沟村山上写着泽霖生态观光园附近加过汽油。 （4）证人修冰的证言，证实其是出租车司机，曾在牛圈子沟村山上写着泽霖生态观光园附近加过汽油。 （5）证人陈某的证言，证实其是出租车司机，曾在牛圈子沟村山上写着泽霖生态观光园附近加过汽油。 （6）证人杨某的证言，其证实其是出租车司机，曾在牛圈子沟村山上写着泽霖生态观光园附近加过汽油。 （7）证人王某2的证言，证实李岳龙和徐振荣在双桥区牛圈子沟山上销售汽油，王某2有时候也去加油。 3、被告人的供述与辩解 （1）被告人李岳龙的供述和辩解，证实2018年11月左右，李岳龙在租用牛圈子沟泽霖生态园内部分土地，随后购买铁皮箱、油罐，并找朋友租借金杯面包车，在泽霖生态园内经营汽油。2019年1月，李岳龙雇佣徐振荣负责加油及收款。李岳龙共计非法销售汽油合计金额100余万元，获利10万余元。 （2）徐振荣的供述和辩解，证实李岳龙在没有经营、储存、运输汽油资质的情况下，在牛圈子沟泽霖生态观光园附近销售汽油，2019年3月，李岳龙雇佣徐振荣帮助其经营，李岳龙联系油罐车送油，徐振荣负责加油、收款，收款方式包括微信、支付宝扫码付款和现金收款，所有收入全部交给李岳龙，徐振荣按月领取工资，获利5-6万元。 4、鉴定意见，山东腾祥产品质量检测有限公司检验报告，证明在李岳龙、徐振荣处扣押的汽油不符合92号车用乙醇汽油的标准，符合92号车用汽油的标准。 5、现场勘验检查工作记录，承德市公安局双桥分局刑侦大队技术中队于2020年9月18日在见证人张某1的见证下，对牛圈子沟泽霖观光园内停车场李岳龙、徐振荣非法经营现场进行勘验。证明:李岳龙、徐振荣非法经营的地点、油罐车停放的位置以及埋在地下储油罐的情况。 上述证据经庭审质证，本院确认具有证据效力。 本院认为，被告人李岳龙、徐振荣在未办理危险品经营许可证等行政许可的情况下，从事成品油的零售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐振荣在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。被告人李岳龙、徐振荣犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。对于被告人的违法所得予以收缴。被告人李岳龙的辩护人曹泽锋提出被告人李岳龙不构成犯罪的辩护意见，经查，2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定，对于成品的仓储、批发、零售需要行政审批。2019年国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府。上述决定及意见均未废止，故对于辩护人提出的此点辩护意见，本院不予采信；提出的其他辩护意见，本院在量刑时予以综合考虑。被告人徐振荣的辩护人提出的被告人徐振荣无罪的辩护意见，本院不予采信。提出的其他辩护意见，本院在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人李岳龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人徐振荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、收缴被告人李岳龙违法所得人民币10万元、被告人徐振荣违法所得人民币5万元。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。 审 判 长  邓立靖 人民陪审员  王海峰 人民陪审员  梁铁军 二〇二一年二月三日 法官 助理  乔 瑞 书 记 员  曹莫闰