安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终93号 上诉人（原审原告）：吴昌余,男,1975年12月13日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：许大刚，安徽金六州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍付,男,1970年8月27日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。 被上诉人（原审被告）：付才宏,男,1971年11月22日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层，统一社会信用代码91330681146211900D。 法定代表人:孙伯儒,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金奇，浙江德睦律师事务所律师。 上诉人吴昌余与被上诉人鲍付、付才宏、浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴昌余上诉请求:1、撤销一审判决,改判鲍付、付才宏、祥生公司支付吴昌余工程款1745363元及逾期利息(利息以1791098元为基数,从2020年11月3日起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止);2、两审诉讼费用由鲍付、付才宏、祥生公司承担。事实和理由:滁州市长城祥生置业有限公司与祥生公司签订建设《工程总施工总承包补充合同》,合同约定滁州祥生壹号院项目由祥生公司总承包,后祥生公司与付才宏签订《工程项目经营承包目标责任书》将该工程转包给付才宏施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定双方签订的《工程项目经营承包目标责任书》系无效合同。对外付才宏为完成案涉项目所产生的行为均系代表祥生公司,祥生公司作为项目受益人应承担责任。在吴昌余与鲍付签订的《水电合作协议书》中已约定,鲍付将《工程总施工总承包补充合同》复印给吴昌余。在《工程总施工总承包补充合同》第五页、第二十五页均加盖了祥生公司公章,鲍付作为委托代理人签字。同时在该合同还约定鲍付为祥生公司代表,职务为项目经理。吴昌余有理由相信鲍付可以代表祥生公司,鲍付行为产生的法律后果应由祥生公司承担。《水电合作协议书》补充协议、祥生壹号院结算单上均加盖了祥生公司祥生壹号院项目部印章,该印章产生的法律后果应由祥生公司承担,在法庭调查阶段,祥生公司的委托代理人已认可祥生公司祥生壹号院项目部印章系公司刻制交于付才宏使用。既然该枚印章系公司刻制,因项目部不具有诉讼主体资格也不能独立承担责任,所以该枚印章产生的法律责任应当由祥生公司承担。吴昌余作为第三人,应当保护其合法权益。至于祥生公司与付才宏法律关系问题,系两者的内部法律关系,不能约束吴昌余。祥生公司、付才宏、鲍付应支付吴昌余1745363元及逾期利息(利息以1745363元为基数,从2020年11月3日起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)。依据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定,电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年,建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。案涉工程已于2018年12月26日竣工验收合格,吴昌余施工的部分为水电工程,保修期应为2年,2020年12月25日保修期届满,祥生公司、付才宏、鲍付应支付吴昌余1745363元及逾期利息(利息以1745363元为基数,从2020年11月3日起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)。综上,吴昌余认为,一审法院认定事实有误,适用法律不当。吴昌余请求二审法院撤销一审法院判决,依法改判支持吴昌余上诉请求。 鲍付、付才宏辩称，祥生公司也应承担法律责任。鲍付、付才宏身份具有双重性，对外特别是涉及第三人利益时，其两人系职务行为，在工程施工总承包补充合同中第九页明确约定鲍付系乙方祥生公司代表，职务为项目经理，所以鲍付就涉案工程所签订的相关合同代表的是祥生公司而不是其个人。付才宏是否为实际施工人，只是相对于祥生公司来说，二者是对内的承包法律关系。涉案项目部印章，一审法院已经认定系祥生公司刻制，由于项目部不具有诉讼主体资格及独立承担法律责任，项目部印章产生的法律后果应当由祥生公司承担。在补充协议及结算单上，加盖项目部印章符合客观实际也符合法律规定，项目部印章并未使用于与项目无关的事项，比如借款。 祥生公司辩称，《水电合作协议书》系吴昌余与鲍付个人签订，鲍付不是履行职务行为，吴昌余没有理由相信鲍付系履行职务行为，祥生公司非该合同的当事人。《水电合作协议书》由吴昌余与鲍付个人签订，鲍付均不可能代表祥生公司：（1）合同主体：甲方（鲍付）；（2）合同背景：甲方将自己承包的滁州祥生壹号院水电安装工程转让给乙方；（3）合同条款：第一条、第三条、第四条（第5、6款）、第五条等均可明确鲍付是独立于祥生公司的第三方与吴昌余签订该协议,吴昌余对此明知。《水电合作协议书》对结算总价进行了8%的下调是为了赚差价。祥生公司已经将案涉工程以《工程项目经营目标责任书》形式由付才宏全风险承包，签订《水电合作协议书》的行为和祥生公司的主观意愿相悖，鲍付该行为并非履行祥生公司的职权的行为。《水电合作协议书》履行过程中，祥生公司未参与任何与吴昌余就《水电合作协议书》的磋商过程，在案涉水电工程的施工过程中，祥生公司未和吴昌余有任何对接，未向吴昌余支付任何工程款项，鲍付无代表祥生公司签订合同的职权，鲍付并未得到祥生公司授意，鲍付并未向吴昌余出具任何授权文件。在合同文本明确祥生公司独立于合同双方，祥生公司又未出具授权的情况下，吴昌余主张其相信鲍付是代表项目部或者祥生公司与其签订合同毫无事实基础。《补充协议》和《祥生壹号院结算单》上的祥生公司项目部章均是在吴昌余和鲍付、付才宏为了转嫁付款义务通谋在起诉前加盖，不是祥生公司的真实意思表示，不能就此认定祥生公司具有付款义务。根据一审查明情况，因鲍付、付才宏没有及时支付工程款，吴昌余曾于2020年9月到祥生公司反映情况，并向祥生公司出示了没有祥生公司项目部章的《补充协议》以及《祥生壹号院结算单》，祥生公司已经明确告知吴昌余祥生公司没有付款义务，并告知其应自行向签署文件的人员主张权利；在一审庭审过程中，吴昌余亦承认相应的项目部章系2020年10月份找人补盖，而祥生公司项目部章由鲍付、付才宏掌控且经祥生公司数次催告拒不交还，《祥生壹号院结算单》后期加盖了祥生公司项目部章是付才宏、鲍付规避自己付款责任、转嫁付款义务给祥生公司的行为。祥生公司已向一审法院提交了没有祥生公司项目部章的相应文件。在吴昌余已经明知祥生公司的意见的前提下，《祥生壹号院结算单》补盖的项目部章不应视为祥生公司真实意思表示。吴昌余凭借补充协议和结算单上后期与鲍付、付才宏通谋加盖的项目部章要求祥生公司承担付款义务没有事实和法律基础，且已经涉嫌虚假诉讼。根据祥生公司和建设单位《滁州祥生壹号院总承包工程结算审核报告》，该项目水电安装工程审定价为11483078.43元，低于吴昌余和吴昌余班组结算款总和。且根据吴昌余与鲍付签订的《水电合作协议书》第四条，吴昌余应得工程款数额应扣除1.5%管理费等费用，也即按照祥生公司的结算金额以及《水电合作协议书》的约定，吴昌余和吴昌余班组合计可得工程款至高不超过9967312.08元，假设吴昌余和吴昌余班组平均分配，吴昌余可得工程款至高不超过4983656.04元，不可能存在《祥生壹号院结算单》所述的5801140元的数额，祥生公司在对结算金额不认可的情况下，不可能进行义务承担。祥生公司已向付才宏超付工程款，且就超付款项及付才宏给祥生公司造成的损失，祥生公司已向诸暨市人民法院提起诉讼尚在审理中，在案涉工程已经亏损的情况下，祥生公司不会另行承担应该由鲍付以及付才宏承担的款项。祥生公司不可能在明知超付的情况下加盖项目部章，吴昌余也明知该项目部章不是祥生公司的真实意思表示。职务行为和表见代理都需相对人认为行为人有代理权，在吴昌余误认为鲍付是项目经理的情况下，不可能同时认可付才宏具有代理权，故付才宏签字的行为不是职务行为，也不构成表见代理，吴昌余无权向祥生公司主张权利。鉴于付才宏是该工程的实际承包人，且一审已经确认鲍付和付才宏是亲兄弟，且鲍付是付才宏委派的现场管理人员，鲍付、付才宏也均未对一审判决提起上诉，故一审法院认定应该由付才宏承担付款责任并不不当，请求维持一审判决。 吴昌余向一审法院起诉请求：1、鲍付、付才宏、祥生公司共同给付吴昌余工程款1745363元并以1745363元为基数,从2020年7月17日起按照6%年利率计算止至本清息；2、本案诉讼费由鲍付、付才宏、祥生公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年9月，建设方滁州长城祥生置业有限公司将其开发的位于滁州市南谯区交通局南侧的滁州祥生壹号院项目工程发包给祥生公司总承包。后祥生公司与付才宏签订一份《工程项目经营目标责任书》，又将前述工程转包给付才宏自负盈亏实际施工，祥生公司收取付才宏工程总造价1.5%的管理费。祥生公司刻制一枚名称为“浙江祥生建设工程有限公司祥生•壹号院项目部”印章交由付才宏掌控使用。付才宏雇请自己的血亲胞兄即鲍付在案涉工地进行现场工程管理。2017年5月9日，鲍付与吴昌余签订一份《水电合作协议书》，约定将“滁州祥生•壹号院”项目中的3＃、5＃、10＃、7＃、8＃、11＃及地下室的一半的水电安装工程分包给吴昌余施工。案涉滁州祥生•壹号院工程于2018年12月30日通过竣工验收。2020年7月17日，付才宏与吴昌余进行结算，并向吴昌余出具一份《祥生壹号院结算单》，载明：应付款5801140元，已付款4055777元，扣除3%保险金174034元（在一年内退还），下欠尾款1571329元。2020年10月，吴昌余向一审法院起诉前夕，付才宏在前述《祥生壹号院结算单》上补盖了“浙江祥生建设工程有限公司祥生•壹号院项目部”的印章。 一审法院认为，本案诉争的滁州祥生壹号院工程为祥生公司总承包后转包给付才宏自负盈亏实际施工，涉案滁州祥生壹号院工程的实际施工人为付才宏，祥生公司成立的“浙江祥生建设工程有限公司祥生•壹号院项目部”，其项目部印章实际上为付才宏所操控运作。吴昌余通过付才宏雇请的其现场管理人即鲍付分包施工了涉诉工程的水电安装项目，且通过竣工验收合格。付才宏作为实际施工人应该清偿吴昌余的水电安装工程款。经付才宏与吴昌余2020年7月17日的结算，吴昌余施工的涉诉项目水电安装工程造价为5801140元（含3%保修金174034元一年内支付），吴昌余认可收到付才宏支付水电安装工程款4055777元，尚欠吴昌余水电工程款1571329元（5801140元-3%保修金174034元-已付4055777元），付才宏应当予以清偿。对于3%保修金174034元问题，吴昌余可待2021年7月17日前一年期届满时另行主张。鲍付与付才宏在涉诉工程施工过程中存在雇佣关系，其后果应由付才宏承担。对吴昌余要求祥生公司承担共同付款义务的诉请，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、付才宏于本判决生效之日起十日内支付吴昌余水电安装工程尾款人民币1571329元及逾期利息（从2020年11月3日诉讼之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回吴昌余的其他诉讼请求。案件受理费20885元，减半收取计10442.5元，由付才宏负担9000元，吴昌余负担1442.5元。 二审中，吴昌余向本院提交：1、吴昌余的银行交易流水和增值税发票、《产品购销合同》，证明后期在施工后，祥生公司已经通过《产品购销合同》自行盖章行为对鲍付行为的认可，《产品购销合同》、转账记录以及增值税发票等来源是基于《补充》而来的，这些协议全部都体现祥生公司对发票的主张以及款项支付等真实的意思表示，从税收认定角度来说，吴昌余提供的建筑劳务服务应适用13%税率，但祥生公司却要求按照销售商品按照17%税率履行，实际上其目的非常简单就是为了利润即为：按照其结算金额乘以4%，可以肯定是涉税犯罪。2、发货清单，证明大量水电用品的材料系吴昌余购买由吴昌余向出卖人付款的，非祥生公司付款。祥生壹号院项目的涉及材料能够在吴昌余提供的材料中完全找到，且在2017年5月已经开始施工的事实。3、微信截屏，证明吴昌余提供的结算单格式的来源以及为何要付才宏签字确认的原因，证明祥生公司为付款义务人的事实。4、营业执照复印件，证明吴昌余是双联公司法定代表人。 对吴昌余所提交证据，本院的认证意见为：对证据4的真实性及证明目的予以认定，对于证据1、2、3本院将结合本案其他证据予以综合认定。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉《水电合作协议书》由鲍付与吴昌余签订，《水电合作协议书》写明鲍付作为甲方将其自己承包的案涉工程转让给作为乙方的吴昌余承包施工，鲍付、吴昌余分别在甲方和乙方处签字确认，故吴昌余认为鲍付是代表祥生公司签订案涉《水电合作协议书》的上诉理由不能成立。鲍付未承包案涉工程，但是其亲兄弟付才宏与祥生公司签订了《工程项目经营目标责任书》承包案涉项目，付才宏掌控使用“浙江祥生建设工程有限公司祥生•壹号院项目部”印章，2020年7月17日，付才宏与吴昌余进行结算向吴昌余出具一份《祥生壹号院结算单》，有付才宏与吴昌余签字确认，吴昌余一审时所提供《祥生壹号院结算单》与祥生公司提供的不一致，吴昌余所提供《祥生壹号院结算单》上的“浙江祥生建设工程有限公司祥生•壹号院项目部”印章为吴昌余向一审法院起诉前夕（2020年10月）补盖，故吴昌余应向付才宏主张权利。《祥生壹号院结算单》明确约定保修金一年内退还，吴昌余应在2021年7月17日一年期满付才宏未退还保修金时另行主张，故吴昌余现要求退还保修金的请求不能成立。 综上，上诉人吴昌余的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20885元，由上诉人吴昌余负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 刘 勇 二〇二一年二月二十二日 法官助理魏雅 书记员贺宸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；