浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7096号上诉人（原审被告）：张积兴，男，1956年4月19日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：谢海敏，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林济福，男，1983年12月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：周大红、薛伊凡，浙江安瑞律师事务所律师。上诉人林济福因与被上诉人张积兴建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月02日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张积兴上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.二审诉讼费用由林济福承担。事实和理由：一审判决认定张积兴对案涉门窗工程及相关门窗型号及质量的认可系事实不清，证据不足。1.根据双方签订的《施工协议书》约定，张积兴向林济福采购的系85推拉窗种类的铝合金门窗，但事实已证实林济福擅自更换门窗种类。案涉工程项目竣工后，林济福向张积兴提供一张格式化的欠条，张积兴核对账目后予以确认，该欠条仅表明张积兴认可案涉铝合金门窗分项工程的工程量及总价，并未载明张积兴认可林济福将《施工协议书》约定的85推拉窗种类的铝合金门窗变更为WPT80PLC-79147型号的铝合金门窗。一审判决却仅凭林济福提交的欠条就判决认定张积兴对案涉门窗工程及相关门窗型号及质量认可显然错误。2.温州福施尔电气有限公司(以下简称业主单位)系案涉工程项目的所有人和使用人，张积兴不是该工程项目的所有人或使用人。工程完工后，林济福将案涉门窗工程交付给了业主单位使用，而不是交付给张积兴使用。由于林济福擅自更换了门窗种类并将更换后的与本案无关的门窗检测报告提交给张积兴的资料员，导致业主单位及张积兴陷入错误的认识，在召开竣工验收会议期间没有发现门窗已被林济福更换一事。一审判决片面认定涉案工程已交付使用且结合《竣工验收会议纪要》应视为工程质量已经张积兴确认合格显然错误。林济福辩称，双方将85推拉窗更换为80推拉窗系经张积兴认可。1.在合同签订后，张积兴为节约成本，与林济福商量将85系列推拉窗改为80系列推拉窗，故最后结算价格也与合同约定价格不一致。林济福出具的施工图纸里明确写明推拉窗选用80系列，张积兴亦对该图纸进行签字确认，可见将85推拉窗改为80推拉窗系双方一致确认的结果。2.张积兴所称的检测报告并非与本案无关，该检测报告工程名为温州福施尔电气有限公司车间一、车间二新建工程，正是案涉工程的检测报告，且该报告的委托单位系总发包方温州福施尔电气有限公司，该份检测报告系张积兴方资料员填表提交温州经济技术开发区建设工程检测室进行检测，检测的样品规格WPT80PLC-79147也是张积兴的资料员所填写,张积兴方不可能不知情；3.根据张积兴出具的欠条来看，其已明确涉案工程通过竣工验收并认定质量合格，且该工程早已交付业主使用，因此其对涉案门窗工程及相关门窗型号及质量是认可的。林济福向一审法院起诉请求：1.判决张积兴及时归还林济福分项工程款224000元并赔偿逾期付款的利息损失（自2020年6月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件诉讼费由张积兴承担。一审法院认定事实：张积兴将其承包的温州福施尔电气有限公司车间一、车间二新建工程的铝合金门窗分项工程分包给林济福施工，双方于2018年11月20日签订《施工协议书》一份，约定：张积兴将铝合金门窗分项工程分包给林济福施工；工程名称：温州福施尔电气有限公司厂区新建工程；工程数量及造价：按窗洞口尺寸展开计算，材料进场付20万元；门、窗框安装完成付至合同总价50%；门、窗扇及配件安装完毕后付至合同总价的85%；工程预验收后付至结算总价95%；工程竣工验收后付至结算总价100%；类别：85推拉窗（面积3809平方，单价215元每平方，总结818935元）、组合门（面积165.33平方，单价380元每平方，总价62825元）。此后，林济福进场施工，工程于2019年10月施工完毕并交由温州福施尔电气有限公司使用。2020年4月16日，张积兴向林济福出具一份欠条，载明：“承建的福施尔电气有限公司工程铝合金门窗分项工程，在2015年12月12日通过竣工验收并已认定质量合格，该工程门窗分项工程量及总价双方已核实确认，（总价）764000（已付）540000元因本单位资金周转困难，该款欠至2020年5月底还清。还欠门窗厂林济福余款224000元（贰拾贰万肆仟元正）”。双方一致确认上述欠条上“2015年12月12日”系笔误，实际时间为2019年12月12日。一审法院认为，根据林济福与张积兴签订的《施工协议书》的内容，双方之间建立了建设工程分包合同关系，张积兴系合同的发包方（分包方），林济福系合同的承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。林济福系自然人，其作为承包人未取得相关工程建筑施工企业资质，故其与张积兴之间的建设工程施工合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽建设工程施工合同无效，但林济福完成施工的建设工程已于2019年10月交付使用，张积兴又于2020年4月16日向林济福出具一份欠条，应视为林济福施工部分已经张积兴确认竣工验收合格。张积兴辩称上述门窗分项工程未竣工验收，根据双方《施工协议书》约定，张积兴在工程完工后应组织验收，门窗工程作为整个工程的一部分，在整体工程竣工验收的前提下，仅门窗工程未竣工验收，显然不符合常理。故对于张积兴的辩称，不予采纳。至于张积兴提出的质量问题。首先，根据双方《施工协议书》约定，张积兴在工程完工后应组织验收，涉案工程于2019年8月完工后，工程于同年10月交付使用且结合《竣工验收会议纪要》，应视为工程质量已经张积兴确认合格。其次，根据张积兴向林济福出具的欠条内容，张积兴对林济福施工的门窗分项工程量及总价已进行确认。虽张积兴辩称这张欠条除手写以外的内容均是林济福出具的，不是张积兴的真实意思。张积兴作为一个完全民事行为能力人，其应当清楚知晓其在欠条上签字的法律后果，该欠条的出具即表明张积兴对案涉门窗工程及相关门窗型号及质量的认可，并且就工程款履行期限也作出了承诺。因此，张积兴提出的质量问题，不予采纳。综上，林济福起诉要求张积兴支付尚欠的工程款224000元及其利息损失，于法有据，予以支持。依照相关法律规定，判决张积兴于判决生效之日起十日内支付林济福工程款224000元及其利息损失（自2020年6月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元，减半收取2330元，由张积兴负担。二审期间张积兴未提供证据，林济福提供施工图纸一份，用以证明张积兴在出具欠条前明知推拉窗使用的门窗为80系列。张积兴质证认为该证据是林济福在一审之前就掌握，其在一审中并没有提交该份证据，不属于二审新证据。张积兴在对该份施工图纸进行签名时并不知道推拉门窗变更为80系列，以为是工程变更对门窗尺寸的记载，因此仅凭当事人在封面签字同意不能证明门窗改为80系列。本院认为该施工图纸经过张积兴签字确认，应视为对图纸内容已知悉，本院予以确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，温州福施尔电气有限公司厂区新建工程铝合金门窗施工图纸内载明“推拉窗选用栋梁80系列”，张积兴在该施工图纸封面上签署“同意”二字并签名。本院认为，本案争议焦点为张积兴对涉案推拉窗由85系列更换为80系列是否知情并同意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张积兴在载明“推拉窗选用栋梁80系列”的施工图纸上签署“同意”二字并签名，应视为其对门窗型号更换已知悉并同意，现其未提供相关证据证明而主张对此不知情显然缺乏事实和法律依据，且张积兴在涉案门窗工程竣工并核对账目后在结算欠条上签字确认，应视为其对涉案工程门窗类型更换及质量的认可，其主张门窗质量有问题但未提供相关证据，本院不予采信。综上，上诉人张积兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4660元，由上诉人张积兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯丽梦审 判 员 白海玲审 判 员 黄百隆二〇二一年二月七日法官助理 陈 燕书 记 员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。8-7-