河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终675号上诉人（原审被告、反诉原告）：裕达国际贸易有限公司，住所地安阳市龙安区龙康大道中段（安阳市产业聚集区）。法定代表人：王丹，职务：总经理。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京格尔赛国际贸易有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂南路****10-13。法定代表人：赵春清，职务：执行董事。委托诉讼代理人：田志方，北京市盈科律师事务所律师。上诉人裕达国际贸易有限公司（以下简称“裕达公司”）因与被上诉人北京格尔赛国际贸易有限公司（以下简称“格尔赛公司”）合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裕达公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项,并改判上诉人给付被上诉人339.130686万元(不服金额760.9392万元);2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、双方没有签订书面的合作协议,双方对各自的权利义务也没有明确的约定,对主要的事项更没有达成一致意见。双方仅仅是口头协商了合作方式,在合作期间双方虽然履行了部分义务,但在合作关系终止时,双方对合作期间产生的费用并未对账结算,且税费未到汇算清缴的期限，所以不能确定最终的利润数额。2、双方之间也不存在真实的业务经济行为,被上诉人仅是借用上诉人的名义开具增值税专用发票,以达到不合法的目的,该行为不应受到法律的保护。3、一审法院认为传感器货款114万元上诉人无需计入收入，但同时又认定上诉人该传感器货款114万元开具发票时需交税金应计入上诉人的支出费用，自相矛盾。4、上诉人应缴纳的各项税费均应依法向当地主管税务机关如实申报缴纳,一审法院关于企业所得税款的处理属于认定事实不清。5、双方在合作过程中对服务费的提取比例有两种协商标准,一种是按照2%提取,一种是按照25%提取,这两种标准均是双方的协商意见。被上诉人格尔赛公司辩称,1、双方的约定是合作业务上诉人只能收取总销售金额的2%作为合作服务费,余款在扣除所有开支后归答辩人所有。2、答辩人之所以和上诉人合作开展业务,是在安阳市政府招商引资、鼓励在外安阳籍企业家回家投资兴业的大背景下,上诉人通过业务合作方式向安阳市财政纳税,案涉业务已向龙安税务局缴纳了351.2554万元的税款。3、传感器出售后收入114万元,其中113万元就应归答辩人所有,答辩人自行缴纳所得税即可,剩余1万元为出售传感器的利润,答辩人同意预留该1万元的税款等作为上诉人可能的支出。4、不存在上诉人所说的企业所得税由上诉人缴纳、利润归答辩人的情形。目前所有企业2020年度所得税和增值税的申报缴纳工作已全部结束,上诉人所称税费未到汇算清缴期限不属实。5、双方关于合作服务费的收取只有2%一种标准。6、案涉业务已具备结算条件。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。格尔赛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告利润1114.1146万元,并从2020年9月13日开始至付清之日按照全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、案件受理费、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。裕达公司向一审法院提出反诉请求：请求依法判令格尔赛公司返还裕达公司的行政公章、合同专用章、原法定代表人何志平签名章、中英文条形章，共计四枚。一审法院认定事实：原、被告双方均系国际贸易公司，崔文杰系原告控股股东，何志平系被告原法定代表人。2020年3月1日，双方建立合作关系，主要开展呼吸机购销业务。合作关系建立时，双方未签订书面合作协议，仅口头约定：双方合作方式为原告以被告名义采购、销售呼吸机，由原告负责合同的签订及履行，被告收取一定比例的合作服务费，总销售金额扣除双方合作期间被告支出费用及应收合作服务费后的剩余款项作为利润，归原告所有。合作期间，为方便原告对外开展业务，被告将其行政公章、合同专用章、原法定代表人何志平签名章、中英文条形章交于原告，并安排一名会计配合、协助原告开展业务。2020年9月，双方合作业务全部履行完毕。2020年7月1日，原告拟定编号为GES20200702的《合作服务合同》，合同上加盖有原、被告双方合同专用章及崔文杰、何志平签名章。后崔文杰通过微信将该合同发送给何志平。2020年9月25日，崔文杰以同样的方式向何志平发送编号为GES20200901的《合作服务合同》。该两份合同上被告及何志平的签章均系原告自行加盖。2020年3-6月，原告作为需方以被告名义分别与南京晨伟医疗设备有限公司、北京谊安医疗系统股份有限公司签订《产品销售合同》及《产品购销合同》采购呼吸机，后原告以被告名义将该批呼吸机分别销售给中电科投资开发有限公司、北京凯隆金阳医疗设备有限公司，双方之间均签订有《产品购销合同》。以上业务的货款交易均通过被告裕达公司的银行账户进行，总销售金额为6087万元。2020年9月1日，原告以被告名义与上海黛奁信息系统中心签订《技术服务合同》，编号：YD20200907A，被告向上海黛奁信息系统中心支付项目咨询费280万元。2020年9月27日，原告以被告名义与北京盛世文博文化传播中心签订《图书采购合同书》，编号：YD20200901A，被告向北京盛世博文化传播中心支付货款5万元。双方一致认可将上述两笔费用共计285万元作为合作期间被告的支出费用。2020年9月7日，原、被告双方就其合作期间各自的财务收支情况进行对账，双方确定合作期间原告以被告名义开展业务的总销售金额为6087万元。合作期间被告为开展业务支出的费用，双方无争议的金额为4860.38041万元。双方有争议的支出项目及争议数额分别为：第13项快递费0.07879万元，第19项手机1.01万元，第22项酒4.7793万元，第28项宠物诊疗费0.4901万元，以上共计6.35819万元。庭审过程中，被告提交双方合作期间对账数据明细表。该表显示，被告应退还原告339.130686万元，计算方式为：余款1220.2614万元-企业所得税339.074167万元-个人所得税176.237447万元-114万开票需再交税金14.7191万元-18年预付229.36万元-合作服务费121.74万元=339.130686万元。2020年11月2日，原告向法院申请财产保全，请求查封、冻结被申请人裕达国际贸易有限公司名下1150万元存款或等价值的财产。2020年11月9日，法院作出（2020）豫0506民初1969号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人裕达国际贸易有限公司名下银行存款1150万元或等价值的其他财产。原告向阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司投保诉讼财产保全责任保险，为此支付保险费10849.06元。另查明，被告营业执照信息显示，被告裕达公司成立于2018年4月20日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为何志平，登记日期为2020年9月21日。2020年10月21日，被告裕达公司法定代表人由执行董事兼总经理何志平变更为执行董事王丹。截止2020年11月，何志平仍任职于被告裕达公司。一审法院认为，合同是当事人自愿达成的设立、变更、终止民事关系的协议，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点主要为：一是原、被告双方之间系何种法律关系；二是原告主张被告应向其支付利润1114.1146万元及逾期利息的事实和法律依据。关于原、被告双方之间系何种法律关系的问题。法院认为，合同的成立须基于当事人的合意。2020年7月21日，原、被告双方签订的《合作服务合同》系事后补签合同。庭审中，原告自认该合同上被告及其原法定代表人何安平的签章，系其利用保管被告公章的便利条件自行加盖。综合合同订立过程及当事人当庭陈述，案涉合同虽系双方对其自身约定的一种追认，但在订立过程中，原告对于该合同项下包括合作服务费支付问题在内的主要条款，未能与被告进行充分磋商并达成合意。在被告具备签章客观条件的情况下，原告未经被告同意或授权，擅自加盖被告公章，并非被告的真实意思表示。法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定，原告诉请所依据的原、被告双方于2020年7月21日签订的《合作服务合同》因欠缺合意而不能成立。本案中，原、被告双方事后补签合同虽未成立，但自双方合作关系建立以来，原告控股股东崔文杰及被告原法定代表人何志平即通过口头约定，就合作模式、双方主要权利义务达成一致意见。后原告依约履行其主要义务，以被告名义采购、销售呼吸机，并负责合同的签订及履行，被告对此予以接受并协助、配合原告开展业务，双方合作期间总销售金额达6087万元，对于上述事实被告予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方之间已经形成事实合同关系。关于原告主张被告应向原告支付利润1114.1146万元及逾期利息的事实和法律依据的问题。法院认为，根据双方约定，原告利润的计算方式为合作期间总销售金额-被告的支出费用-原告应支付给被告的合作服务费。其中，双方合作期间的总销售金额为6087万元，对此双方均无异议。关于双方合作期间被告的支出费用，双方无争议的金额为4860.38041万元。庭审中，被告提交对账数据明细，经质证，原告对部分项目持有异议，关于争议项目法院认定如下：1.关于快递费0.07879万元、酒4.7793万元。原告认为该两笔费用与案涉业务无关，对于该两笔费用不予认可。2.关于手机支出费用6.4697万元。原告认为因双方于2020年9月7日核对支出时确认的手机支出费用为5.4597万元，原告只认可其中的5.4597万元，超出部分不予认可。法院认为，对于上述1、2项所列项目，因被告未能提供充分的证据证明其系案涉业务支出，法院不予认定。3.关于宠物治疗费0.4901万元。庭审中，因被告自认其列明的宠物治疗费实际并未支付原告，故对于该笔费用法院不予认定。4.关于被告主张费用中不能在企业所得税税前扣除需补交企业所得税计入收入12.3467万元。由于双方在庭审中均认可支出费用中宠物治疗费0.4901万元被告未支付原告，故法院认为，费用中不能在企业所得税税前扣除需补交企业所得税计入收入应为12.3467万元-0.4901万元=11.8566万元。5.关于被告主张业务招待费只能60%所得税税前扣除，需计入收入9.63367*40%=3.853468万元。因被告支出费用中酒的支出费用4.7793万元法院不予认定，故法院认为，业务招待费只能60%所得税税前扣除，需计入收入应为（9.63367万元-4.7793万元）×40%=1.941748万元。6.关于被告主张手机费用6.4697万元，2020年只能摊销0.6346万元，需计入收入6.4697-0.6346=5.8351万元。因被告支出费用中手机支出费用经法院认定为5.4597万元，故法院认为，根据被告的计算方法，2020年只能摊销0.5355万元（6.4697/0.6346=5.4597/0.5355），需计入收入应为5.4597万元-0.5355万元=4.9242万元。7.关于被告主张裕达公司支付传感器货款，所卖款项114万元买家直接付给格尔赛公司，需计入收入114万元。法院认为，此114万元由原告直接收取，被告未收取，不属于被告的收入，故被告无需计入收入114万元。8.关于被告主张114万元传感器开出发票时需交税金14.7191万元。法院认为，传感器买入价为113万元，卖方已出具发票，卖出价为114万元，如被告补开114万元的发票，和已收取113万元的发票相抵扣，则实际只需支付其中1万元利润的税金即可，实际应按被告计算金额的1/114缴纳即可，即应缴纳增值税0.115044万元、附加税0.013805万元、印花税0.0003万元，合计0.129149万元，应计入被告支出费用。9.关于被告主张2018年取现金229.36万元给崔文杰。被告认为该笔款项系2018年预付款，但崔文杰否认收到被告给付的现金，被告亦未提交证据予以证明。同时，双方于2020年3月建立合作关系，案涉业务均发生在2020年，被告提出2018年预付不合常理，且崔文杰是否收取该笔款项与本案不属同一法律关系。故对于被告的该项主张，法院不予支持。10.关于被告主张2020年应纳所得税额应为余款1220.2614万元、不能税前扣除部分12.3467万元、业务招待费不能税前扣除部分3.853468万元、手机2020年无法摊销部分5.8351万元、传感器应计入收入114万元之和1356.296668万元，按税率25%缴纳，即339.074167万元。法院认为，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”被告缴纳企业所得税时应扣除相应支出，应支付给原告的款项扣除后被告无须缴纳企业所得税，应支付给原告的款项由原告作为收入缴纳所得税。故法院认为，关于案涉业务被告2020年交纳企业所得税额应为：本条第二款第4项11.8566万元、第5项1.941748万元、第6项4.9242万元之和18.722548万元，按税率25%缴纳，即4.680637万元，其余款项在扣除被告应得的合作服务费后应支付给原告，即为原告的收入，应由原告自行缴纳所得税，被告无须缴纳。关于原告应向被告支付合作服务费的金额问题。庭审中，原告主张应按总销售金额的2%支付，被告则主张应按总销售金额的25%支付。虽原、被告双方未能订立有效合同对其予以确定。但从案件审理过程中，被告提交的对账数据明细可以看出，应退部分第六项合作服务费被告确定为121.74万元。根据原、被双方关于合作服务费计算方式的约定可以推算出，被告的计算标准为总销售金额6087万元的2%。法院认为，被告向法庭提交的对账数据明细已经质证，其中关于合作服务费121.74万元可以认定为系被告的自认，原告应向被告支付合作服务费的金额为总销售金额6087万元×2%=121.74万元。综上，被告应向原告支付的利润为总销售金额6087万元-被告支出费用4865.190196万元-合作服务费121.74万元=1100.0698万元。故原告要求被告以1100.0698万元为基数，自起诉之日即2020年11月4日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息的诉讼请求于法有据，法院予以支持，超出部分无事实依据，法院不予支持。关于原告要求被告承担诉讼财产保全责任保险保险费的诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，因被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险保险费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，应由被告承担。故对于原告要求被告给付诉讼财产保全责任保险保险费的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。对于反诉人裕达公司要求法院责令被反诉人格尔赛公司返还反诉人裕达公司的行政公章、合同专用章、原法定代表人何志平签名章、中英文条形章的反诉请求。法院认为，反诉人与被反诉人的合作关系现已终止，被反诉人不再具有占有、使用反诉人印章的事实基础。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，反诉人裕达公司作为上述四枚印章的所有权人，有权要求被反诉人格尔赛公司予以返还。庭审中，被反诉人格尔赛公司明确表示同意将上述四枚印章返还给反诉人裕达公司。故对于反诉人裕达公司要求法院责令被反诉人格尔赛公司返还反诉人裕达公司的行政公章、合同专用章、原法定代表人何志平签名章、中英文条形章的反诉请求，于法有据，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国企业所得税法》第五条、第八条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、裕达国际贸易有限公司于本判决生效后十日内支付北京格尔赛国际贸易有限公司利润1100.0698万元及利息（利息以1100.0698万元为基数，自起诉之日即2020年11月4日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、裕达国际贸易有限公司于本判决生效后十日内给付北京格尔赛国际贸易有限公司保全费损失5000元，诉讼财产保全责任保险保险费10849.06元；三、北京格尔赛国际贸易有限公司于本判决生效后十日内返还裕达国际贸易有限公司的行政公章、合同专用章、原法定代表人何志平签名章、中英文条形章；四、驳回北京格尔赛国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88647元，减半收取44324元，由北京格尔赛国际贸易有限公司负担576元，裕达国际贸易有限公司负担43748元；反诉费50元，由北京格尔赛国际贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方合作关系建立以来，被上诉人格尔赛公司控股股东崔文杰与上诉人裕达公司原法定代表人何志平即通过口头约定，就合作模式、双方主要权利义务达成一致意见。后被上诉人格尔赛公司依约履行其主要义务，以上诉人裕达公司名义采购、销售呼吸机，并负责合同的签订及履行，上诉人对此予以接受并协助、配合被上诉人开展业务，故双方之间已经形成事实合同关系。上诉人主张双方合作系为了偷逃税款，对此上诉人并未向税务机关反映，也没有提供相应证据予以证明，故对上诉人否认双方存在合同关系的主张，本院不予支持。关于被上诉人格尔赛公司应向上诉人裕达公司支付合作服务费的标准问题，被上诉人主张应按总销售金额的2%支付，上诉人则主张应按总销售金额的25%支付。从双方的各自的计算数额、双方陈述以及被上诉人提供的相关合同、对账单、双方录音等证据分析，被上诉人主张按2%支付合作服务费的证据效力较高，上诉人主张按照25%支付服务费的证据不足，也与其自行计算的相关数额符，故应按照总销售金额的2%计算被上诉人应支付给上诉人的服务费。关于上诉人支出的费用、税费、传感器、企业所得税等数额，一审对双方有异议的项目逐项进行了详细的分析说明，一审认定并无不当，本院不再赘述。综上所述，上诉人裕达国际贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65066元，由上诉人裕达国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二一年二月二十四日法官助理刘俊华书记员张红阳