重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终795号上诉人（原审被告）：山西力通路桥工程有限公司，住所地吕梁市离石区北川河东路李家沟村（黄金水岸），统一社会信用代码91141100783257186X（8-1）。法定代表人：崔秀连，董事长。委托诉讼代理人：李旭君，山西晋凯（临县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任云平，男，1963年4月21日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：朱峰凌，重庆瀛永律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘湖边，重庆瀛永律师事务所律师。上诉人山西力通路桥工程有限公司（以下简称力通公司）因与被上诉人任云平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初22762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力通公司的委托诉讼代理人李旭君，被上诉人任云平的委托诉讼代理人朱峰凌参加了诉讼。本案现已审理终结。力通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判力通公司支付任云平工程进度款550527.15元；2.一二审诉讼费用由任云平承担。事实和理由：一审判决力通公司支付工程进度款数额中存在应扣未扣的部分，导致一审结果有误。一、差旅费、路费、食宿费38342元未扣除。根据双方当事人签订的协议书约定，力通公司派出的工程师等管理人员到工程现场监督、检查、协调工作期间的差旅费、路费、食宿费由任云平承担。本案中，任云平否认力通公司派遣过人员到施工现场指导监督，明显与事实不符。如力通公司不从山西派遣人员到重庆，任云平不可能参与具体施工。至于各项差旅费、食宿费金额142964.79元，除了任云平工作人员王赛赛128622.79元中出借给案外人陈奇104622.79元外，其余38342元法庭可酌情扣除。二、税款13%未扣除。根据双方当事人签订的协议书约定，力通公司每支付一笔工程款，任云平必须缴纳营业税、城建税、教育费附加、个人所得税等。当时双方口头约定综合税率为13%，如按正常税率计算，仅企业所得税2%、增值税9%、城市维护建设税7%就已超过18%。力通公司仅主张按13%计算，属于对自身权利的处分。任云平辩称，一、力通公司主张扣除差旅费、路费、食宿费没有事实和法律依据。（一）双方没有约定需要由任云平承担力通公司可能发生的差旅费，力通公司没有举证证明其曾派出工作人员前往施工现场，更没有举证其产生了差旅费、路费和食宿费。（二）双方签订的内部施工责任书可以证明力通公司是将全部工程转包给任云平，力通公司没有经手过除工程款过账外的任何实务工作。（三）因内部施工责任书已被一审法院认定为无效合同，那么该责任书第八条第（六）项第3款当然无效。二、任云平已履行完毕所有涉案工程的纳税义务，力通公司主张扣除税款没有事实和法律依据。（一）力通公司称双方口头商定税率13%没有事实依据。内部施工责任书明确约定由任云平承担所有税费，但并未约定力通公司可以按照税款13%进行扣缴。（二）任云平已在一审中提供税收完税证明、发票、银行流水等证据，可以证明任云平按照法律规定足额缴清所有税款。任云平向一审法院提出诉讼请求：依法判令力通公司支付任云平工程进度款1057592.13元，自2019年8月20日起至付清时止的利息，利率按月息4.25%计算。一审法院认定事实：2018年10月，案外人重庆市城投路桥管理有限公司作为甲方与乙方力通公司签订《双碑隧道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程施工合同》。该施工合同主要包括第一节通用合同条款、第二节专用合同条款、附件一合同协议书、附件二廉政合同、附件三供应商履约保函、附件四安全管理协议等。在附件一合同协议书载明：重庆市城投路桥管理有限公司为双碑隧道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程的项目业主，已接受力通公司对该项目施工的响应。签约合同价：2912883.08元（不含税价2648075.53元，税金264807.55元），其中安全文明施工费（暂定）：14221.76元。供应商项目经理：马颢景；供应商技术负责人：彭风林；采购人现场代表：黄俊松。该施工合同还对采购人义务、监理人、供应商、材料和工程设备、施工设备和临时设施、交通运输、工程质量、变更、价格调整、记录与支付等进行了约定。任云平与力通公司双方并无劳动合同关系。2019年1月14日力通公司作为甲方、任云平作为乙方签订了《工程项目内部施工管理目标责任书》。该项目责任书主要约定：为了更好完成工程任务，经乙方申请，甲方拟将本公司与业主重庆市城投路桥管理有限公司签订的双碑隧道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程施工合同书中所列工程的内容承包给乙方并由乙方承包该项目部。一、工程基本慨况：（一）工程名称：双碑隧道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程。（二）项目地址：重庆市沙坪坝区××。（三）工程总金额:2912883.08元。（四）工程量：见图纸或工程量清单。（五）工程承包内容：施工图纸全部内容。（六）工程工期：至签订合同之日起70日历天。（七）工程质量：达到国家现行有关施工质量验收法律、法规及规范要求，并达到合格标准。二、承包方式：实行经济、责任承包，独立核算、自负盈亏、自主经营、效益包干。即：包工包料包质量包安全。四、管理方式：1.由乙方对该工程项目实行全程管理，履行项目负责人职责，并对该工程项目的质量、安全、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、标牌等一切与工程有关的投入负全部责任并享有该工程所有税后利润。2.未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外进行民事行为，只能在甲方授权范围内行使职权。否则，造成的一切经济损失、民事责任和法律责任由乙方承担。3.公司管理服务费用收取：按合同总额的2%一次性收取，签订合同收取或者从投标保证金中扣取，所有税、费等由乙方负责。五、工程款的拨付及管理：1.所有工程款必须进入甲方基本账户，到帐后甲方扣除承包人应缴的税、费、金外。剩余部分转到乙方的账户（大宗材料甲方提倡乙方委托直付）负责支付工程相关的开支费用，乙方应将支付的原始凭证交回甲方财务备案，甲方实现资金监管；除按合同约定扣除收取的税费外，只要乙方没有违约，甲方不得扣留乙方工程进度款，原则上必须在5个工作日内拨付乙方；如业主进度款超过工程实际进度，甲方有权对超额部分实行控制……。七、税费管理：1.每拨付一笔工程款，乙方都必须缴纳所有的相关的税款（营业税、城建税、教育费附加及地方教育费附加、资源税、个人所得税、企业所得税、合同印花税等），企业所得税税率为：2%，见税务发票和完税凭证及相关的票据后，甲方再转拨工程款给乙方；乙方必须提前申请资金使用计划，甲方审批；甲方监管，乙方必须对每笔工程款有支配明细，支付原始凭证必须交回公司备案。2.合同印花税在开取外出经营许可证前向公司缴纳。如实际结算金额超过合同价时，在工程尾款中收取超过部分的合同印花税。该责任书还对责任期限、资料及财务票据管理、具体责任约定、违约责任等进行了约定。任云平于2018年12月进场施工，2019年3月完工。2019年11月20日，重庆市城投路桥管理有限公司作出《重庆市城投路桥管理有限公司双碑隧道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程竣工验收会议纪要》。该会议纪要确认：会议听取了相关人员工作汇报，一致评定工程质量合格，同意验收。在任云平施工期间，重庆市城投路桥管理有限公司分别于2019年1月10日、2019年1月28日、2019年6月28日向力通公司支付进度款582576.62元、1456441.54元、582576.62元，合计2621594.78元。任云平在其施工期间，其认为力通公司仅支付工程进度款1564002.64元，要求力通公司按照双方签订的项目责任书的约定支付工程进度款1057592.13元未果，起诉来院，要求判如所请。审理中，力通公司举示银行转账凭证11张，证明代任云平支付材料款及工程保险合计为1227828.41元。任云平在质证中认可力通公司代付行为，但陈述力通公司支付太平养老保险股份有限公司重庆分公司工程保险的9000元、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司第三中心支公司工程保险的5858.77元、中国电信股份有限公司重庆沙坪坝分公司材料款24000元，其已通过案外人陈奇支付给了力通公司，力通公司不应在支付进度款中予以扣除。力通公司还举示了借支案外人陈奇合计为857850.52元的银行转账凭证，认为案外人陈奇系任云平的共同合伙承包人，其所借款项应在支付任云平的进度款中予以扣除。任云平在质证中对该证据材料不予认可。力通公司又举示了银行转账凭证5张，证明力通公司产生的项目经理、会计人员及其他辅助工作人员的差旅费为142964.79元应在支付任云平的进度款中予以扣除。任云平在质证中对该证据材料亦不予认可。任云平在庭审中自认力通公司通过案外人陈奇支付其工程进度款450000元。一审法院认为：根据法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。力通公司在重庆市××路××道及双碑大桥工程新增交通安全设施工程后将其所承包的全部工程转给任云平承包施工所签订的合同，且任云平与力通公司双方并无劳动合同关系，并非力通公司的内部管理行为，系力通公司的转包行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将前期承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，双方当事人签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》违反法律的强制性规定，属于无效合同。力通公司抗辩涉案合同不具有平等合同主体关系而是属于内部协议，与本案查明的事实不符，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。涉案工程已于2019年11月20日由重庆市城投路桥管理有限公司作出会议纪要确认竣工验收，且参照双方签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》的约定，除按合同约定扣除收取的税费外，力通公司不得扣留任云平工程进度款，原则上必须在5个工作日内拨付任云平。庭审查明重庆市城投路桥管理有限公司已向力通公司支付工程进度款2621594.78元，故任云平可以要求力通公司参照双方合同约定支付工程进度款。力通公司抗辩其与重庆市城投路桥管理有限公司尚未进行最终结算，且与任云平也未进行最终结算，不应支付工程进度款的理由，与法律规定及查明的事实不符，该院不予支持。对于双方的结算问题，双方可协商或另案解决。任云平认可力通公司为其代付了材料款及工程保险款1227828.41元，但认为其已将其中部分材料款及工程保险款通过案外人陈奇支付给了力通公司，力通公司不应在支付进度款中予以扣除。因任云平未举证证明其已支付案外人陈奇且案外人陈奇已代其向力通公司支付的事实，该院不予支持。故力通公司为其代付的材料款及工程保险款1227828.41元以及任云平自认的案外人陈奇代力通公司支付的工程进度款450000元，应在力通公司支付任云平的工程进度款中予以扣除。力通公司认为案外人陈奇系任云平的共同合伙承包人，其支付案外人陈奇的工程借款857850.52元应在任云平的工程进度款中予以扣除的抗辩理由不能成立。首先，力通公司仅与任云平签有《工程项目内部施工管理目标责任书》，只有双方才建立有涉案工程转包关系。其次，力通公司也未举证证明案外人陈奇与任云平系共同合伙承包人的事实。再次，力通公司也未举证证明其支付案外人陈奇的上述工程借款系是受任云平的指令或者委托，且任云平在庭审中也不予认可。参照双方签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》的约定，虽有“所有工程款必须进入力通公司基本账户，到帐后力通公司扣除任云平应缴的税、费、金外，剩余部分转到任云平的账户”的约定，但该合同并未明确力通公司产生的差旅费应在力通公司向任云平支付工程进度款中予以扣除。力通公司抗辩其工作人员产生的差旅费142964.79元应在支付任云平的进度款中予以扣除的理由也不能成立。至于任云平应当缴纳的税金，虽可以参照双方合同约定予以扣除，但力通公司并未举证证明应予扣除的金额。参照双方签订的无效合同的约定，力通公司的管理费按合同总额的2%一次性收取，因此力通公司可以在重庆市城投路桥管理有限公司支付其工程进度款中予以扣除。故力通公司应付任云平涉案工程进度款为2569162.88元，扣除力通公司已付任云平工程进度款1677828.41元，实际尚欠任云平工程进度款891334.47元。力通公司抗辩重庆市城投路桥管理有限公司支付的工程进度款参照双方合同约定扣除税款、管理费、已支付第三方材料款、项目借款、差旅费费用外，尚不足支付现有费用的理由，显然不能成立，该院不予支持。参照双方签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》的约定，所有工程款必须进入力通公司基本账户，到帐后力通公司扣除任云平应缴的税、费、金外，剩余部分转到任云平的账户（大宗材料甲方提倡乙方委托直付）负责支付工程相关的开支费用，任云平应将支付的原始凭证交回力通公司财务备案，力通公司实行资金监管；除按合同约定扣除收取的税费外，只要任云平没有违约，力通公司不得扣留任云平工程进度款，原则上必须在5个工作日内拨付任云平。力通公司在收到重庆市城投路桥管理有限公司的工程进度款后5个工作日应向任云平支付双方的工程进度款，力通公司未参照双方合同约定向任云平支付工程进度款，应当承担任云平的资金占用损失。现任云平要求自2019年8月20日起计算资金占用损失，是对自己诉讼权利的处分，该院予以尊重。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，第三人对欠付工程价款利息计付标准约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对原告任云平要求的资金占用损失，本院予以部分支持。一审法院判决：一、力通公司在判决发生法律效力后三日内支付任云平工程进度款891334.47元，并支付891334.47元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失费；二、驳回任云平的其他诉讼请求。案件受理费14320元，减半交纳7160元，由任云平负担160元，力通公司负担7000元。二审中，任云平举示了税收完税证明，拟证明其已就涉案工程的全部款项缴纳了税款，力通公司质证无异议，本院予以采纳，并确认任云平主张的前述事实。本院查明：力通公司（甲方）与任云平（乙方）签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》第八条第6款第3项约定：服从甲方派出的工程技术人员对施工项目的监管，对甲方提出的书面整改意见及时按要求落实。甲方定期或不定期派出的工程师、财务人员等管理人员到该工程现场监督、检查、协调工作期间的差旅费（200元/天/人）、路费、食宿费由乙方承担。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为力通公司主张在支付任云平工程进度款时应扣除差旅费、路费、食宿费以及税款的意见是否成立。一、关于扣除差旅费、路费及食宿费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然双方签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》第八条第6款第3项约定力通公司派出人员前往涉案工程监督检查期间的差旅费、路费和食宿费由任云平承担，但力通公司举示的银行转账凭证并不能证明其曾派出人员前往涉案工程进行监督检查，其对案外人的转账，缺乏任云平对转账款项性质的确认，关联性不能确认，对力通公司的该项主张，本院不予支持。二、关于扣除税款。任云平在二审中举示了税收完税证明以证明其缴纳了涉案工程的全部税款，力通公司对税收完税证明的真实性没有异议，对任云平举示税收完税证明的证明目的也未提出异议。因此，任云平已履行了缴纳税款的义务，力通公司也未举证证明其代任云平履行了纳税义务，其主张在工程进度款中扣除税款，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，力通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12713.34元，由山西力通路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月十八日法官助理  秦金星书 记 员  李白露