江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终203号上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌丰和饲料有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县向塘镇河头村，统一社会信用代码：91360121333001837B。法定代表人：龚良新，该公司总经理。委托代理人:龚良梅,该公司股东。委托代理人:熊红虹，江西皆诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陶小根，男，1965年3月16日生，汉族，职业：鱼塘养殖户，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：魏子红，丁斗强，江西瀛洪仁律师事务所律师。上诉人南昌丰和饲料有限公司（以下简称丰和公司）与上诉人陶小根买卖合同纠纷一案，双方均不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰和公司的委托诉讼代理人龚良梅、熊红虹，上诉人陶小根及其委托诉讼代理人魏子红、丁斗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判陶小根立即支付丰和公司饲料款145000元及利息7884元（利息暂计算至2020年5月1日，按银行同期贷款利率，从2019年2月1日起计算至款项付清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决无视《订购合同书》第四条和第六条约定，错误认定上诉人饲料产量未达合同标准。虽然用间接方法计算了死鱼的数量及重量，却未计算死鱼的产量，死鱼的产量应按照每条1.8斤计算而不是每条1.2斤计算，死鱼数量为71885条，死鱼产量为129393斤，正常情况下确保产鱼量为588500斤，扣减卖出数量461007斤及死鱼产量129393斤，最后结果显示上诉人饲料达到合同约定的产量。陶小根提出的计算方法未减去死鱼产量，其反诉请求没有事实依据。二、上诉人向一审法院提交的被上诉人与三合伙人于2018年10月31日出具的《协意》以及证人张某真的证言证明因斜管虫病导致鱼的大量死亡、产量下降，丰和公司一审提交的发货登记卡显示陶小根在2018年10月鱼生病后购买饲料明显减少，说明鱼塘的鱼死了很多。三、陶小根未提交证据证明丰和公司提供的饲料不符合合同要求，陶小根一审提交的录音及证人吕某的证言不足以证明其主张的死鱼数量和鱼塘的最后产量。陶小根辩称，一、答辩人在卖鱼的时候通知了丰和公司到场计数，陶小根与龚某某的聊天记录显示丰和公司清楚卖鱼的事情。二、案涉《订购合同书》明确约定在出现大量死鱼或者翻塘情况时，陶小根必须通知丰和公司到场把死鱼计算产量。说明当事人双方在签订合同时已预见鱼发病这一特殊情况，但仅约定将死鱼的重量排除而不是应当生长的重量。关于死鱼部分的食用鱼饲料也应相应减少。陶小根上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判丰和公司赔偿陶小根367424.1元；2、一、二审的诉讼费等相关费用均由丰和公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、死鱼产量没有86262斤，陶小根一审中称因为鱼苗不是一次性购买，有时候每斤为8条，有时为5-6条，鱼苗大小不一，每斤数量不同。结合陶小根与龚某某的录音可以得知死鱼数量最多不超过三万斤，结合证人证言及双方合同第四条约定，关于死鱼数量的统计责任在于丰和公司。2、鱼苗41000斤不能计算在产鱼总量中。按照合同约定，确保鱼产量为588500斤，死鱼量为3万斤，最后得出丰和公司按约定应补差138493斤，按照一审法院认定的每斤3.7元，丰和公司应赔偿512424.1元，扣减陶小根尚欠的145000元货款，丰和公司应赔偿367424.1元。丰和公司辩称，一、一审判决确认的86262斤，并不是死鱼的产量而是死鱼的重量，死鱼的产量远远不止这八万多斤。死鱼的产量应该是129393斤，而且按照双方合同约定，如果养殖场出现大量死鱼或者翻塘的情况，陶小根必须通知丰和公司到场计算死鱼产量，未计算产量的责任在于陶小根方，陶小根擅自处理了死鱼，未通知丰和公司到场。二、合同中未约定在计算鱼的产量时要扣除鱼苗的重量，陶小根在上诉状中所列的计算方法并不合理，在丰和公司的上诉状中已强调陶小根在一审的反诉请求没有足够证据，而陶小根仍然依据一审中所持理论主张上诉，其上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。丰和公司向一审法院起诉请求：1、请求判令陶小根支付丰和公司饲料款145000元及利息（利息从2019年2月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由陶小根承担。陶小根向一审法院反诉请求：1、请求法院判令丰和公司赔偿陶小根养鱼产量未达到合同约定的标准的赔偿款568100元。2、本案本诉费用和反诉费用由丰和公司承担。一审法院认定的事实：丰和公司与陶小根于2018年6月3日签订了《订购合同书》一份，合同约定：甲方（本案丰和公司）供应丰和牌型号为502的鱼饲料给乙方（本案陶小根），饲料裸价为每吨3000元，甲方先赊垫400吨饲料给乙方，400吨后乙方用现金提货。甲方提供给乙方1000吨饲料价钱只跌不涨。乙方吃料数量不限，按实际投喂量吃多少算多少吨。甲方承诺乙方每吨饲料确保产鱼达到1100斤。产量以草鱼和鲫鱼产量为准，其他鱼一律不算产量。如果每吨饲料没有达到产量1100斤鱼，甲方则以鱼市场价现金方式补偿给乙方。如乙方养殖厂出现大量死鱼或翻塘情况，乙方必须通知甲方到场把死鱼计算产量。乙方卖鱼必须通知甲方到场计数，如甲方不来计数属自己默认乙方计数为准。如乙方卖鱼没通知甲方，乙方则默认每吨饲料已产鱼1100斤。乙方承诺在农历年三十日（公历2019年1月31日）付清甲方垫付的400吨饲料款。该合同落款处有甲方公司股东龚良梅签字，乙方有陶小根签字。合同签订后，丰和公司按陶小根要求向陶小根供应饲料，经双方结算，陶小根于2018年8月21日向丰和公司出具欠条证明欠丰和公司588000元货款，于2018年9月29日向丰和公司出具欠条证明尚欠丰和公司612000元货款。在两张欠条中均备注按照合同约定未达到产量在欠条中扣除。2018年10月下旬，陶小根鱼塘出现草鱼爆发性血管虫病引起大量死亡，丰和公司请来技术人员为陶小根鱼塘看病，当时技术员称只提供意见，如出现用药不当与技术员和丰和公司无关，陶小根签字予以同意。对于因鱼病导致死亡的数量双方意见不一，丰和公司称共死亡20万斤以上的鱼，陶小根称只死亡不到1万斤鱼。双方均未提供证据证明鱼死亡的准确数量。鱼病治疗后丰和公司继续向陶小根供货，最终双方均认可供货总量为535吨。后陶小根陆续支付了部分货款，至今尚欠丰和公司145000元货款。故丰和公司诉至法院要求判决陶小根支付所欠货款并支付利息。陶小根向该院提起反诉，认为丰和公司提供的饲料没有达到合同约定的鱼产量，故要求丰和公司赔偿产量差所计算出来的鱼款568100元。另查明：陶小根提供卖鱼记账本拟证明其实际卖鱼（只包含草鱼和鲫鱼）产量为461007斤，丰和公司对该账本上实际记账的卖鱼数量没有异议，但是认为这账本没有丰和公司方的签字确认，不能实际反映真实的卖鱼数量。另对记账本上的时间有异议，认为是2018年1月的账本。陶小根表示系笔误，实际上是2019年的，且上面有从2018改成2019的痕迹。陶小根另提供了和丰和公司的股东龚某某谈话录音3份及和丰和公司股东龚良梅的电话通话录音1份，拟证明丰和公司认可鱼总产量只有45万斤不到，且鱼发病的数量只有3万斤不到，另证明龚良梅称双方纠纷要找其父亲龚某某沟通。丰和公司对该4份录音有异议，认为录音里面龚某某并没有非常确定的认为鱼的产量为45万斤，强调的是因为鱼生病了死鱼了才导致没有达到产量的，且也没有明确是死了3万斤鱼，而且这3万斤鱼是指每天死了3万斤鱼。另丰和公司表示3段对龚某某的录音有剪辑情况，需要进行司法鉴定。审理中，陶小根称共购买了鱼苗41000斤，其在庭审中表示一斤鱼苗大约八条，后来又表示一斤只有五、六条，在最后笔录签字确认时将其陈述的一斤鱼大约八条修改为一斤五、六条。关于死鱼的单个重量问题，丰和公司及其证人张某真称死鱼每条有一斤半重。陶小根称死鱼每条只有1斤重。关于卖鱼时鱼的重量双方均表示大约在1.8斤以上。同时查明：丰和公司共有股东三人，分别为龚良新、龚良梅、龚某某。其中龚良新为公司法定代表人，龚某某系龚良新及龚良梅的父亲。2016年6月28日该公司法定代表人由龚某某变更为龚良新，龚某某职务由执行董事兼总经理变更为监事。三人均去过陶小根的鱼塘。一审法院认为，本案的争议焦点为陶小根鱼塘实际产鱼量及死鱼重量问题。丰和公司、陶小根双方签订的《订购合同书》，虽然丰和公司方只有其股东龚良梅的签字，但是丰和公司方认可该合同书，并将其作为证据向陶小根主张权利，可视为系丰和公司真实意思表示，且该合同书约定的内容未违反法律规定，故该院对双方签订的《订购合同书》的真实性、合法性、有效性予以认可。陶小根认可确实尚欠145000元饲料款未付，故对于丰和公司要求陶小根支付欠款及利息的诉请本院予以支持。关于鱼塘实际产量问题，该院认为，根据双方的合同约定，丰和公司向陶小根承诺每吨饲料确保产鱼达到1100斤（草鱼和鲫鱼）。丰和公司实际共向陶小根供货535吨，即正常情况下确保的产鱼量应为588500斤鱼（草鱼和鲫鱼）。陶小根提供的账本上记载的卖鱼数（草鱼和鲫鱼）为461007斤，陶小根在和丰和公司股东龚某某谈话中称实际产量为450000斤，龚某某对该数量表示相信时虽说是因为鱼发了病死了鱼导致的减产，但当陶小根提到“这个产量你总认可了，这个我又没瞒，当初都叫你仔去拍了照片的，这都不存在这个问题撒”时，龚某某答复“不存在，不存在”，故该院认为，虽然丰和公司方没在账本签字确认，但结合陶小根和龚某某的谈话及账本的实际记载的每次卖鱼具体数字，该院认为实际卖鱼数量为账本上记载的461007斤是比较符合实际的。丰和公司认为陶小根和龚某某的三次录音是在同一天同一时间段，分成三次录音有剪辑嫌疑，要求进行司法鉴定，该院认为，丰和公司虽然要求进行司法鉴定，但并未具体指出是否剪辑了与本案陶小根所证明目的相反或不属实的内容，故该院认为无进行司法鉴定的必要。关于鱼塘病死鱼的重量问题。丰和公司称共有20万斤，陶小根称只有1万斤不到。丰和公司的证人张某真作证称其第二次去现场时看到死了很多鱼，一个角落就有几千斤，具体多少不清楚。陶小根的证人吕某称死鱼系其和工人用小船捡起来的，前两天两个船每天一个船捞上千斤，后面打了药后就少了，一天捡不满一船，共捡了七八天。丰和公司方还拍了当时死鱼堆积的视频。因丰和公司方证人是丰和公司方的客户，陶小根方的证人是陶小根的员工，结合丰和公司提供的当时现场死鱼视频，该院对双方证人所陈述的死鱼数量情况难以最终确定，且死鱼现场现已不复存在，也无法通过技术手段予以确认数量。故该院采用购买鱼苗的数量计算总应得产量减去实际卖鱼数量得出死鱼数量的方法来计算。陶小根称共购买了鱼苗41000斤，每斤鱼苗大约8条，后陶小根又称每斤只有鱼苗5至6条，经该院核算，若每斤8条鱼苗，则总鱼苗数为328000条鱼苗，若每斤5至6条鱼苗，则鱼苗总数为205000条至246000条。结合上面认定的已经卖出去的鱼总量为461007斤，每条鱼按1.8斤计算，则卖出去了鱼共有256115条鱼，若每斤鱼苗只有5至6条，则鱼苗总数与已卖出去的鱼数量明显不符，故该院认为每斤鱼苗约8条鱼符合真实情况，故该院确定购买的鱼苗按每斤8条鱼计算，总鱼苗数本院认定为328000条，减去已卖出去的256115条，即最后得出死鱼数约为71885条。双方争执死鱼在1斤至1.5斤之间，本院通过视频查看死鱼的形状酌定死鱼重量为1.2斤，故最后计算出死鱼总重量为1.2斤×71885条＝86262斤。考虑到按合同约定正常情况下确保的产鱼量应为588500斤，减去实际产量461007斤，再减去死鱼86262斤，最后得出丰和公司按合同约定尚应给陶小根补差41231斤鱼钱。关于鱼的市场价，丰和公司称大约3.6元一斤，陶小根称每斤3.8元以上，该院酌定按3.7元每斤计算鱼价，最后得出总价为152554.7元，即按照合同约定最终丰和公司需向陶小根赔偿未达产量的鱼款152554.7元。本案中，丰和公司起诉陶小根支付饲料款145000元及利息（本院计算利息约11000余元），而陶小根的反诉请求经本院计算最终能支持152554.7元。该院支持的本诉和反诉最终金额相差不大，考虑到该院在反诉标的计算中因客观原因无法直接得出死鱼重量，而是采用间接方式计算得出，不可避免有一定误差，故该院认为最终本院应支持的本诉金额和反诉金额基本持平，双方诉请金额可相互予以抵消。抵消后双方互相不需要再向对方支付款项。至于丰和公司辩称的陶小根鱼塘产量未达到合同约定的产量系鱼生病造成，非丰和公司饲料造成的辩论意见，该院认为，双方的《订购合同书》中明确约定“出现大量死鱼或翻塘情况，乙方必须通知甲方到场把死鱼计算产量”,可见签订合同时是预见到了生病导致大量死鱼的情况，故该院对于丰和公司的该辩论意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、驳回南昌丰和饲料有限公司的诉讼请求；二、驳回陶小根的诉讼请求。案件受理费3358元，减半收取1679元，由南昌丰和饲料有限公司承担；反诉费4741元，由陶小根承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2016年6月28日，丰和公司股东由龚某某一人变更为龚某某、龚良新和龚良梅三人；2021年2月8日，丰和公司股东由前述三人变更为龚良新一人。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院二审予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是陶小根在丰和公司处购买鱼饲料后陶小根鱼塘实际产鱼量的问题及丰和公司是否应向陶小根支付养鱼产量未达到合同约定的标准的赔偿款的问题。经查，丰和公司与陶小根签订的《订购合同书》第四条明确约定，丰和公司承诺陶小根每吨饲料确保产鱼达到1100斤，如果每吨饲料没达到产量1100斤鱼，丰和公司则以鱼市场价现金方式补偿给陶小根。丰和公司实际向陶小根供货总计535吨，依照合同约定，丰和公司确保应达到的产鱼量应为588500斤鱼。结合陶小根与丰和公司法定代表人龚良新的父亲龚某某的通话录音及陶小根的个人账本，陶小根鱼塘的实际产量确未达到588500斤。虽然陶小根并未能提供充足的证据证明其实际卖鱼数量及产量，然而，案涉《订购合同书》第六条约定“陶小根卖鱼必须通知丰和公司到场计数，如丰和公司不来计数属自己默认陶小根计数为准”，同样根据陶小根与龚某某的通话录音显示，丰和公司在陶小根卖鱼时是去了现场并拍了照片的。虽然丰和公司在二审中否认陶小根卖鱼时通知了丰和公司到场，但其也认可其在陶小根卖鱼的第二天即去了现场，后因其自身原因没能坚持在陶小根卖鱼现场进行计数，丰和公司对此存在明显的过错。另，案涉《订购合同书》第四条还约定“如陶小根养殖厂出现大量死鱼或翻塘情况，陶小根必须通知丰和公司到场把死鱼计算产量”，丰和公司认可其在陶小根鱼塘出现大量死鱼、翻塘情况时，陶小根通知其到了现场，但双方并未对死鱼数量和重量进行清点，丰和公司对此同样存在过错。综上，陶小根已提供了证据证明其在购买丰和公司的鱼饲料后，其鱼塘产鱼量并未达到丰和公司确保应达到的产量，丰和公司应举证证明其对此不存在过错或举证证明陶小根的实际产鱼量达到了合同约定的确保产量，但丰和公司未能提供证据予以证明，应由丰和公司承担举证不能的法律后果。同理，陶小根亦未能提供充分的证据证明其实际产鱼量，导致无法计算丰和公司应向其支付的赔偿款金额。一审法院据此判决驳回丰和公司的本诉请求和陶小根的反诉请求并无不当，本院予以维持。综上所述，丰和公司和陶小根的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。由南昌丰和饲料有限公司预交的二审案件受理费3358元，由其自行负担；由陶小根预交的二审案件受理费6811元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 胡 朋审判员 李 扬审判员 王晶晶二〇二一年二月九日法官助理阮焱焱书记员万方芳