河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫刑终98号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。上诉人（原审被告人）安付根，男，1971年1月28日出生，汉族，小学毕业，住郑州市，户籍地河南省新郑市。2020年5月29日因涉嫌假冒注册商标被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，2020年6月5日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。辩护人：赵伟丽，河南世鼎律师事务所律师。辩护人：马腾玉，河南中亨律师事务所律师。原审被告人田顺利，男，1993年4月5日出生，汉族，初中肄业，住郑州市，户籍地河南省桐柏县。2017年8月1日至2017年8月6日因盗窃电动自行车被新郑市公安局龙湖派出所行政拘留。2020年5月30日因涉嫌假冒注册商标被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，2020年6月5日因涉嫌犯假冒注册商标罪被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。原审被告人申铁锋，男，1974年1月24日出生，汉族，小学毕业，住郑州市金水区，户籍地郑州市。2011年2月20日，因醉驾被郑州市交警支队四大队二中队行政处罚；2015年5月5日因犯危险驾驶罪被郑州市金水区人民法院判处拘役二个月，并处罚金二万元；2020年5月10日，因危险驾驶被郑州市公安局建设路分局取保候审。2020年5月29日因涉嫌犯假冒注册商标罪被郑州市公安局郑东分局监视居住。同年9月4日被郑州市人民检察院取保候审。2020年12月23日被逮捕。原审被告人陈好妮，女，1969年8月13日出生，汉族，小学肄业，住地郑州市金水区，户籍地河南省中牟县。2020年5月30日因涉嫌假冒注册商标被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住；2020年6月5日因涉嫌犯假冒注册商标罪被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。原审被告人于彪，曾用名于镖，男，1979年6月30日出生，汉族，小学毕业，住地郑州市管城区，户籍地河南省鹿邑县。2020年5月30日因涉嫌犯假冒注册商标罪被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，2020年6月2日被郑州市公安局郑东分局取保候审，同年9月4日被郑州市人民检察院取保候审。河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人安付根、田顺利、申铁锋、陈好妮、于彪犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫01刑初105号刑事判决。原审被告人安付根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判经审理查明，1.2019年6月至2020年5月，被告人安付根租用郑州市二七区樱桃沟风景区郭家嘴村一套民房作为仓库，从邓某（另案处理）等人处购进大量假冒茅台、五粮液、剑南春、茅台汉酱、茅台王子、红花郎、泸州老窖、国窖1573、洋河海之蓝、洋河天之蓝、洋河梦之蓝、舍得等品牌白酒的注册商标标识配件，将部分假冒标识配件进行组装后，对外销售于被告人陈好妮等人。期间，其雇佣被告人田顺利在假冒五粮液酒的外包装上粘贴激光码和打印生产日期；被告人于彪明知安付根实施假冒他人注册商标标识的行为，受其指使，将非法制造的假冒注册商标标识运输至下家，并代收货款。经查，被告人安付根经组装后，对外销售上述白酒品牌的假冒注册商标标识包装材料5169件，其中910件销售金额为人民币300850元。同时还对外销售了电灯（茅台酒防伪灯）1100个、剑南春纸箱100个、海之蓝红包200件、贵州茅台酒说明书30000张等假冒注册商标标识配件。2020年5月29日，民警在安付根租用的仓库内查获大量品牌假冒白酒注册商标标识配件及账本、激光机、笔记本电脑、手提式喷码机、灌装机、电熔捆包机、纸箱装订机、酒瓶封口机等设备。现场查获假冒“贵州茅台”、“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“泸州”、“洋河”、“郎酒”、“舍得”品牌注册商标的标识共计44519件。2.2020年2月至5月，被告人田顺利未经注册商标人所有人许可，在安付根的仓库内，制作假冒贵州茅台酒、茅台王子酒、茅台汉酱酒、剑南春酒、洋河海之蓝酒、洋河天之蓝酒对外销售。2020年5月29日，民警在该仓库内查获假冒贵州茅台酒、假冒茅台王子酒、假冒茅台汉酱酒、假冒剑南春酒、假冒洋河天之蓝酒、假冒洋河海之蓝酒，共计43件，价值人民币108084元。经贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、泸州老窖股份有限公司、舍得酒业股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川古蔺郎酒厂有限公司鉴定，上述被查获的注册商标标识和成品酒均系假冒。3.2020年1月至5月，被告人陈好妮受被告人申铁锋委托，制造假冒贵州茅台酒，从中收取包材和加工费。陈好妮从安付根处购买假冒贵州茅台酒包装材料，申铁锋提供制作假冒贵州茅台酒的原料酒，陈好妮在陈某位于郑州市经济技术开发区南寺村的简易活动房内共制作假冒贵州茅台酒40件。其中5件（6瓶／件）被告人申铁锋以人民币11500元的价格出售给申留璋；25件（12瓶／件）以4300元／件价格出售给申留璋，申留璋将该25件假冒贵州茅台酒拿走后，未向申铁锋支付货款。2020年5月29日，民警在申留璋住处查扣假冒贵州茅台酒3件余4瓶。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述被查获的贵州茅台酒均系假冒。上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明。1.被告人安付根的供述，我在郑州市二七区樱桃部落向东500米路南的一个厂房里售卖飞天茅台、汉酱、五粮液、剑南春、五粮春、红花郎、国窖1573、天之蓝和梦之蓝的包材，包括酒箱、酒盒、酒瓶、瓶盖、商标、合格证、芯片、泡沫等，没有被授权。这些包材从温州市苍南县龙港镇批发的货，卖出去赚差价，但需要在酒箱上用手工打码器打印“河南省副食品有限公司”或“百川连锁供应链有限公司”等字样，雇佣田顺利往五粮液盒子顶部打印生产日期。田顺利从我这买包材，利用我的仓库用买的酱香味的散酒灌装成茅台王子酒，绵竹大曲灌装成剑南春后向外销售。卖给谁包材在我的笔记本上有记录，但买包材不记录。陈好妮在我这买过几次剑南春包材，这些假酒包材大部分是司机于彪送的，有些是物流发的。收款方式有我微信，有现金，现金是于彪收了给我拿过来，还有一大部分没有给钱，账本上记的大部分还没有给钱。于彪知道他运的是假酒包材。2.被告人田顺利的供述，安付根在郑州市二七区樱桃沟郭家嘴村租的仓库，我是用从郑州南四环百荣市场买来的四川绵竹大曲、尖庄酒来灌成五粮液、剑南春白酒，直接用安付根仓库里的五粮液、剑南春酒瓶灌装，然后用事先打好物流码、日期的五粮液、剑南春酒盒、酒外箱包装成整件酒，就成了造好的假五粮液、剑南春成品。同样，我用从郑州南郊华中食品城、百荣市场买来茅台镇桶装酱香酒、茅台王子酒直接在仓库里灌成汉酱、飞天茅台，再用事先打好物流码、日期的茅台酒盒、酒外箱包装成整件酒，就成了造好的假飞天茅台成品，用茅台镇桶装酱香酒灌装成茅台王子酒。买我这些假酒的客户给我联系，我就现做，现灌酒，买家来仓库来拉酒，以现金结账。灌装的茅台、茅台王子、汉酱、剑南春等酒空套价格是160元/件、50元/件、240元/件、120元/件等，我以现金给安付根结账。我除了灌假酒外，还与媳妇王某一起给安付根做假酒包材，就是在五粮液酒透明桶上贴防伪标、打物流激光码，去年底，安付根给了我俩贴标、打码钱4000元。3.被告人陈好妮的供述，我2020年前从安付根处购买过10件剑南春、5件五粮液全套包装，年后购买了10小件飞天茅台、30大件飞天茅台全套包装，包括酒箱、酒瓶、酒盖、酒盒、茅台酒杯、专用胶带、合格证、小标志、大标志、茅台红绳等。10件剑南春卖给了张鸿，10小件和30大件茅台卖给申铁锋，申铁锋从张某处购买绵竹大曲，我去张某处拉酒回来，把绵竹大曲灌装到剑南春里，把酱门灌装到飞天茅台瓶里，之后我把酒盖按压上，在酒瓶上粘贴标签，把瓶子和合格证装到盒子里，把盒子装到箱子里，再用打包带固定。去灌装。4.被告人申铁锋的供述，我同村村民申留璋找我买便宜的好酒，我就找陈好妮购买了30大件茅台（每件12瓶）。由陈好妮垫资购买包材，我跟张某联系购买60件茅台王子酱门酒，陈好妮去找张某拉货，回去灌装好后，陈好妮和她儿子一起把货拉到我家。每件3600元共108000元，其中25大件以每件4300元卖给申留璋，申留璋至今还未付款，其余5大件我自己留着用。另外还从陈好妮处花11000元购买5小件茅台没有加价卖给申留璋，里面灌装的绵竹大曲也是我从张某处购买然后让陈好妮拉走的，我向陈好妮支付了加工费和包材费1000元。从陈好妮处购买的10小件飞天茅台酒，里面的酒是茅台王子酱门酒，10小件茅台王子酱门酒是我从张某处买的，陈好妮拉走灌装，我向陈好妮支付了加工费和包材费共4000元现金。5.被告人于彪的供述，安付根在郑州市二七区樱桃沟郭家嘴村有个仓库，他是倒卖假酒包材的，我给他送过一、二十次货，每次运费一般200元，我知道是假酒包装材料，货送到物流公司或安付根联系好的人直接接货。上述5名被告人供述的卖假酒包材的地点、假酒品牌、制假过程及收款方式等细节与证人邓某、李某、王某、陈某、张某、申留璋等证人证明的相应细节印证一致。6.扣押物品、文件清单，证明从扣押现场扣押的涉案茅台王子酒、汉酱酒空套，茅台酒空瓶，茅台飞天酒瓶盖，贵州茅台酒纸箱等假冒注册商标的标识，有持有人安付根的签字；3件（每件6瓶）4瓶贵州茅台酒，有持有人申留璋签字；上述扣押物品并有被告人安付根、田顺利的指认照片在卷佐证。7.营业执照、商标注册证、商标转让证明、商标续展注册证明、授权委托书、鉴定证明等。证明现场扣押的44519件假冒注册商标标识：剑南春，国窖和包含泸州字样，五粮液，舍得，天之蓝、海之蓝、梦之蓝，郎，贵州茅台、茅台、MOUTAI等标识分别经四川绵竹剑南春酒厂、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、舍得酒业股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司、中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司和贵州茅台酒股份有限公司外观辨认（鉴定），送辨样品属假冒注册商标的包材或产品。8.被告人安付根记录的销售假冒白酒包装材料的账本。证明安付根共销售各类假冒包装共5169件（其中910件注明销售金额300850元）、贵州茅台酒说明书30000张、电灯（茅台酒防伪灯）1100个、剑南春纸箱100个等。9.郑发改价认（2020）324号郑州市发展和改革委员会价格认定中心的涉案物品价格认定结论书，确定价格认定标的在2020年5月29日的批发价价格，扣押田顺利制造的假茅台酒、剑南春酒、海之蓝酒等共计43件，合计108084元。10.到案经过，证明被告人安付根、田顺利、陈好妮、申铁锋、于彪被抓获的经过。11.户籍及前科证明，证明了被告人安付根、田顺利、陈好妮、申铁锋、于彪的身份情况；被告人安付根因涉嫌假冒商标犯罪分别于2012年8月22日、2017年6月27日、2019年3月26日被刑事拘留；被告人田顺利于2017年8月1日至8月6日因盗窃电动自行车被行政拘留；被告人申铁锋2011年2月20日因醉驾受到行政处罚，2015年5月5日因犯危险驾驶罪被郑州市金水区人民法院判处拘役二个月，并处罚金贰万元，2020年5月5日因涉嫌危险驾驶被刑事拘留10日，5月10日被取保候审。根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人安付根犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人田顺利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元；被告人申铁锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人陈好妮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人于彪犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役两个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的假冒物品及作案工具予以销毁，由扣押机关依法处理。上诉人安付根上诉及其辩护人辩称：1.上诉人安付根没有非法制造注册商标标识的行为，不应当承担非法制造注册商标标识的罪名。2.安付根仓库内存放的涉案假冒注册商标的包装材料，已经被办案机关扣押，没有实际销售出去，属于犯罪未遂且安付根自己制作的账本没有其他证据与此相印证，不能作为安付根犯罪的证据。3.安付根之前没有违法犯罪记录，系初犯，且涉案金额不大，主观恶性小，情节显著轻微，并能如实供述自己的罪行，有悔罪认罪表现，原审法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元量刑过重，请求二审法院从轻、减轻刑罚，适用缓刑并减少罚金。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于安付根及其辩护人所称“上诉人安付根没有非法制造注册商标标识的行为，不应当承担非法制造注册商标标识的罪名”的上诉理由和意见。根据一审法院查明的事实，安付根租用郑州市二七区樱桃沟风景区郭家嘴村一套民房作为仓库，从邓某（另案处理）等人处购进大量假冒茅台、五粮液、剑南春、茅台汉酱、茅台王子、红花郎、泸州老窖、国窖1573、洋河海之蓝、洋河天之蓝、洋河梦之蓝、舍得等品牌白酒的注册商标标识配件，并将部分假冒标识配件进行组装后，对外销售于被告人陈好妮等人,并雇佣田顺利在假冒五粮液酒的外包装上粘贴激光码和打印生产日期。安付根的行为客观上实施了非法制造注册商标的行为，故其该上诉理由和辩护意见不能成立。关于安付根及其辩护人所称“安付根仓库内存放的涉案假冒注册商标的包装材料，已经被办案机关扣押，没有实际销售出去，属于犯罪未遂且安付根自己制作的账本没有其他证据与此相印证，不能作为安付根犯罪的证据”的上诉理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据上述司法解释的规定,行为人在实施侵犯知识产权行为过程中的制造、储存侵权产品的行为亦构成犯罪。安付根在原审庭审中对公安机关查扣的其销售账本并未表示异议，该账本对假冒商标的名称、数量、单价、销售额等进行了详细的记载，原审法院根据安付根本人制作的账本标价认定本案非法经营额正确,本院予以确认。关于安付根及其辩护人所称“安付根之前没有违法犯罪记录，其系初犯、涉案数额不大，主观恶性小，情节显著轻微。且能如实供述自己罪行，有悔罪认罪表现。一审法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元量刑过重，请求二审法院从轻、减轻刑罚，适用缓刑并减少罚金”的上诉理由和意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，侵犯知识产权犯罪，有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的。该司法解释第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”本案中，一审法院已查明安付根雇佣田顺利在假冒五粮液酒的外包装上粘贴激光码和打印生产日期，于彪明知安付根实施假冒他人注册商标标识的行为，受其指使，将非法制造的假冒注册商标标识运输至下家，并代收货款。安付根经组装后，对外销售白酒品牌的假冒注册商标标识包装材料5169件，其中910件销售金额已达人民币300850元，属于情节特别严重。且安付根曾三次因假冒商标被刑事拘留，属于从重处罚的情节。但其到案后能够如实供述犯罪事实，属于从轻处罚的情节。一审法院在量刑时根据安付根犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及其到案后能如实供述等情节判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元并无不当。其上诉和辩护称对安付根应适用缓刑并减少罚金的理由不符合上述司法解释的规定，不能成立。本院认为，上诉人安付根以营利为目的，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人安付根的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋旺兴审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇二一年二月二十日法官助理郑峥书记员王慧君