福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽05民终667号 上诉人（原审原告）：庄乃显，男，1958年1月9日出生，台湾地区居民，现常住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：郝江，北京市公衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奔达金银丝线（中国）有限公司管理人，住所地福建省永春县南星标准厂房2号。 主要负责人：郭浪滔。 委托诉讼代理人：刘鹏。 委托诉讼代理人：杨杨。 上诉人庄乃显因与被上诉人奔达金银丝线（中国）有限公司管理人（以下简称奔达管理人）管理人责任纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初3032号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄乃显上诉请求：撤销一审裁定，指定其他法院对本案进行实体审理。事实与理由：本案是管理人责任纠纷，庄乃显起诉的基础是因为永春县人民法院违反《中华人民共和国企业破产法》《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，指定未入选企业破产管理人目录的中介机构担任奔达管理人，不适格的管理人错误否定庄乃显对奔达金银丝线(中国)有限公司（以下简称奔达公司）的债权，错误拍卖奔达公司资产并造成庄乃显损失。一审裁定驳回庄乃显起诉是错误的，具体如下：一、一审法院未依法解决庄乃显的回避申请，继续审理案件是错误的。永春县人民法院违反《中华人民共和国企业破产法》《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，指定未入选企业破产管理人目录的中介机构担任奔达公司破产管理人，不宜由永春县人民法院审理本案。为了排除当事人对民事诉讼程序公正性的合理怀疑，庄乃显的委托诉讼代理人当庭申请永春县人民法院全体法官回避(口头申请记录在案并提交书面申请)，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条之规定，由上级人民法院指定管辖。合议庭短暂休庭后口头答复不予支持回避申请，庄乃显的委托诉讼代理人当即要求就回避决定复议，合议庭未予支持庄乃显的复议请求并继续开庭审理属于程序错误。二、庄乃显是适格原告。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十五条、第十六条明确规定人民法院指定管理人，应从本地管理人名册中指定。本案管理人是法院指定清算组担任。关于清算组的指定，根据《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第22条规定，人民法院受理强制清算案件后，应当及时指定清算组成员。公司股东、董事、监事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的，人民法院可优先考虑指定上述人员组成清算组；上述人员不能、不愿进行清算，或者由其负责清算不利于清算依法进行的，人民法院可以指定《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成清算组；人民法院也可根据实际需要，指定公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。基于上述法律规定，北京德恒(福州)律师事务所及北京德恒律师事务所均不具备担任奔达公司清算组成员及管理人资格。根据奔达金银丝线破管发字〔2016〕第002号《关于管理人工作团队成员及分组情况之备案函》，综合事务组、债权审查组、资产审查组等关键核心工作均由不具备管理人资格的北京德恒(福州)律师事务所及北京德恒律师事务所工作人员所主持。由于北京德恒(福州)律师事务所或北京德恒律师事务所不具备担任管理人的资格，其不认定庄乃显申报的债权是无效的，人民法院基于此作出的债权确认裁定也是错误的。《中华人民共和国企业破产法》第五十七条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表；债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。现有证据证明，庄乃显已经向管理人申报债权，相关债权申报文件依法应在奔达管理人处保管，奔达管理人有义务向法庭出示庄乃显申报债权的完整材料，奔达管理人拒绝提供其保管的相关书证应承担举证不能的法律责任，应认定庄乃显为本案适格原告。三、拍卖无效并且损害全体债权人及债务人利益。首先，现有证据证明，奔达公司资产拍卖时所依据的《资产评估报告》是福建联合中和工程造价咨询有限公司泉州分公司出具的，而福建联合中和工程造价咨询有限公司泉州分公司是奔达公司债权人，根据《中华人民共和国资产评估法》第二十条第四款规定的“利害关系人”条款，应予回避，奔达管理人对此有过错。其次，根据(2016)闽0525民破1号之六《民事裁定书》记载，“另根据委托评估机构的评估报告，奔达公司可用于清偿到期债务的财产为土地、机器设备、厂房、应收账款等，资产合计371127235.86元(其中应收账款255240.21元，其他应收账款167443648.65元)”，扣除应收账款外资产价值与本次拍卖时的资产评估价值相差近亿元，奔达管理人拒绝提供拍卖所依据的资产评估报告，在资产评估人应回避而未回避、评估报告已经过期并失效的情况下，奔达管理人未经重新评估便委托拍卖的行为违反法定程序并严重侵害全体债权人的合法权益。四、一审法院认定事实错误。《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。该法条是关于管理人责任之诉的具体规定，根据该规定，提起管理人责任之诉的前提条件是，管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失，受害人要求管理人承担民事赔偿责任。庄乃显认为，适用该法律的前提先决条件是管理人适格。而现有证据已经证明永春县人民法院指定破产管理人不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，庄乃显向奔达管理人申报债权120万元，奔达管理人经审查后不予确认，这就好比没有执法权的执法人员作出行政处罚一样，是无效的。一审法院依此认定庄乃显与奔达公司不存在债权债务关系，不是奔达公司的债权人进而驳回庄乃显起诉是错误的。 奔达管理人辩称，庄乃显不是与本案有直接利害关系的当事人，不是适格的原告，依法应当裁定驳回起诉。1.2016年6月3日，永春县人民法院裁定受理奔达公司破产清算一案，并指定奔达公司清算组为管理人。至2016年8月24日，经过申报审核，管理人在第一次债权人会议上做了债权审查报告并制作了债权表。表中记载庄乃显申报债权120万元，确认债权0元。该债权表经过公示后，2017年5月12日，永春县人民法院根据管理人申请作出（2016）闽0525民破1号之五《民事裁定书》，确认上述无异议债权。结合庄乃显提供的证据材料可以证实庄乃显与奔达公司没有债权债务关系，其向奔达公司申报的债权经审查不予确认，其不是奔达公司的债权人，不是本案直接利害关系人。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼……”。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款、第五十八条规定，如债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，则由人民法院直接行使债权确认权，裁定予以确认。对人民法院裁定确认的债权，发生如同确定判决一样的法律效力，对债务人和全体债权人均有约束力，任何人不得再提起诉讼。本案债权表在第一次债权人会议公示后，庄乃显一直没有对确认的债权提出异议，庄乃显不是奔达公司债权人，与本案没有直接利害关系，依法应当裁定驳回其起诉。 庄乃显向一审法院起诉请求：1.要求奔达管理人重新确认庄乃显债权额120万元整；2.判令拍卖“（破）奔达金银丝线（中国）有限公司名下房产、设备等资产”和拍卖“（破）福建奔达花式纱线科技有限公司名下房产、设备等资产”的行为无效，并恢复原状；3.撤销“北京德恒（福州）律师事务所”奔达管理人资格；4.奔达管理人负担本案一切诉讼费用，其中包括并不限于诉讼费、律师代理费等费用。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。该法条是关于管理人责任之诉的具体规定。根据该条规定，提起管理人责任之诉的前提条件是,因管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务给债权人、债务人、或者第三人造成损失，受害人要求管理人承担民事赔偿引发的纠纷，即提起管理人责任之诉的原告须是与奔达公司有直接利害关系的债权人、债务人或第三人。经查，永春县人民法院于2016年6月3日裁定受理福建省八闽建设工程有限公司对奔达公司的破产清算申请，并指定奔达清算组为管理人。庄乃显向奔达管理人申报120万元债权，后经永春县人民法院（2016）闽0525民破1号之五《民事裁定书》确认为0元，即认定和表明庄乃显与奔达公司不存在债权债务关系，不是奔达公司的债权人。审理中，庄乃显坚持按管理人违反勤勉尽责和忠实义务主张权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，庄乃显不是适格原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回庄乃显的起诉。一审案件受理费15600元，退回庄乃显。 二审期间，庄乃显提供（2016）闽0525民破1号之六《民事裁定书》，拟证明2016年评估时，奔达公司资产价值37127235.86元，但是拍卖起拍价仅有1亿多。奔达管理人质证称，对证据的真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议，该证据与本案没有关联性。2016年奔达公司资产估值是奔达管理人接管时，审计机构初核的账面价值，破产拍卖时的起拍价是评估公司根据市场及当时的破产企业现状得出的参考价值。本院经审查认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审审理程序是否正确；2.庄乃显是否具有诉权。针对焦点1，庄乃显在一审中以奔达管理人系永春县人民法院指定，不排除程序正当性的合理怀疑为由，申请永春县人民法院回避，主张根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条的规定，由上级法院指定管辖，如果一审法院继续审理本案，不申请本案的审判员、人民陪审员、书记员回避。《中华人民共和国民事诉讼法》并没有规定当事人可以申请法院回避，庄乃显的申请实质是主张本案应由上级法院指定管辖。指定管辖属于法院的职权范围，庄乃显的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条有关回避的规定，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。因此庄乃显有关一审法院未支持其复议请求继续开庭程序违法的主张，缺乏法律依据不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。永春县人民法院对本案具有管辖权。关于焦点2，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。庄乃显向奔达管理人申报债权120万元后，奔达管理人已经审查确认其债权为0元，庄乃显没有在法定期限内提起破产债权确认诉讼。2017年5月12日，福建省永春县人民法院作出（2016）闽0525民破1号之五《民事裁定书》，裁定确认泉州银行股份有限公司永春支行等40位债权人、金额为430656332.06元的债权。该《民事裁定书》所确认的债权不包括庄乃显申报的120万元债权。庄乃显也认可除了申报的120万元债权之外，对奔达公司不享有其他债权，也没有其他关系，因此其并非奔达公司的债权人或利害关系人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，一审裁定认定庄乃显并非本案适格原告，不具有诉权正确，应予维持。 综上所述，庄乃显的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄海瑞 审判员  骆志鹏 审判员  陈 琼 二〇二一年二月八日 书记员  李心诗 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。