山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1339号上诉人（原审原告）：赵强田，男，1975年3月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李志勇，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区鲍山街道东梁王庄一村民委员会，住所地济南市。法定代表人：赵锡震，村主任。委托诉讼代理人：张佳林，山东德存律师事务所律师。上诉人赵强田因与被上诉人济南市历城区鲍山街道东梁王庄一村民委员会（以下简称东梁王一村委）追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。赵强田上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵强田的一审请求；一、二审的诉讼费由东梁王一村委承担。事实和理由：一审判决只是认定证人证言（证人夏兆范、李宾）不符合逻辑而认定夏兆范并没有收回25万元款项，给赵强田没有造成损失从而没支持赵强田的一审诉讼请求。赵强田认为夏兆范给付赵强田25万元款项的行为定性尤为重要，而一审判决中对该行为在法律上如何定性确未予以明确。赵强田认为夏兆范的给付行为应定性为赠与，准确的说是夏兆范对东梁王一村委的赠与。后由于东梁王一村委会单方面毁约导致夏兆范解除赠与合同，继而索回赠与款项，这一点从夏兆范的证言中能予以确定。本案中，夏兆范作为赠与人已明确表示已索回25万元，而一审判决只是在一些细枝末节的问题上找出证言中的一些逻辑上的问题而否认夏兆范索回25万元。夏兆范是1958年生人，现年62岁。还款时间发生在2018年8月距开庭2年多的时间难免有记错的可能。夏兆范作为一个生意人没有索回25万元其不可能在法庭上说已收回25万元，且赵强田已不是东梁王一村民委员会的主任，另夏兆范承包的土地也已拆迁完毕，再说25万元不是个小数目，种种疑点说明一审判决认定的25万元没给夏兆范不符合正常逻辑。东梁王一村委辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赵强田的上诉请求。赵强田向一审法院起诉请求：判令东梁王一村委偿还赵强田垫付的执行案款249,600元、案件执行费3644元共计253,244元，并支付逾期还款利息（以253,244元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年7月5日起至款项付清之日止计算）。一审法院认定事实：2017年2月21日，济南市国土资源局对东梁王一村委出具济国土资罚字（2016）第5881号行政处罚决定书，载明：我局于2016年11月18日对你单位将本村集体土地出租给山东龙兴顺贸易有限公司、杨玉龙、魏京礼、武晓鹏用于非农业建设一案进行立案调查，经查，你单位未经批准，于2016年1月1日分别与山东龙兴顺贸易有限公司、杨玉龙、魏京礼、武晓鹏签订《集体土地使用权承包合同》，将村西老砖厂土地承包给山东龙兴顺贸易公司、杨玉龙、魏京礼、武晓鹏。2016年5月山东龙兴顺贸易有限公司、杨玉龙、魏京礼、武晓鹏在承包的土地内建设钢结构厂房及二层楼房，经现场勘测实际占地面积为20173平方米。截止调查时，你单位已收取山东龙兴顺贸易有限公司、杨玉龙、魏京礼、武晓鹏土地承包费共计249,600元。上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第2条第3款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”和第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第81条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第39条规定，决定处罚如下：1.责令东梁王一村委改正非法出租集体土地用于非农业建设行为。2.没收东梁王一村委非法所得249,600元，并按非法所得20%对东梁王一村委处以罚款49,920元。东梁王一村委于2017年2月21日收到上述行政处罚决定书后，于2017年3月9日缴纳了罚款49,920元，未缴纳非法所得249,600元。上述行政处罚决定书生效后，济南市国土资源局向其送达催告书后，东梁王一村委仍未缴纳非法所得，2017年10月27日，济南市国土资源局向一审法院申请强制执行，2017年11月1日，一审法院作出（2017）鲁0112行审176号行政裁定书，裁定：一、准予济南市国土资源局作出的济国土资罚字（2016）第5881号行政处罚决定书第2项没收东梁王一村委非法所得249,600元的内容；二、东梁王一村委必须于本裁定送达之日起十日内履行义务；三、如东梁王一村委在上述期限内不履行义务，一审法院将依法采取强制措施。东梁王一村委未履行（2017）鲁0112行审176号行政裁定书确定的义务，2018年6月27日，一审法院向东梁王一村发下达（2017）鲁0112执3244号限制消费令，决定对东梁王一村委采取限制消费措施，限制东梁王一村委及时任的法定代表人赵强田不得实施以下高消费及非生活和工作必需的消费行为……。2018年7月5日，赵强田代东梁王一村委缴纳了非法所得249,600元及执行费3644元，共计253,244元。（2017）鲁0112行审176号案执行完毕。关于该253,244元的缴纳，赵强田陈述，因为国土局处罚没收非法所得，东梁王一村委未交而申请法院强制执行，法院找到鲍山财政所要求提供东梁王一村委的账户，并告知如不提供则追究相关责任，鲍山财政所所长与赵强田、李杰商量说必须缴纳，赵强田就给法院工作人员说同意交钱；赵强田知道东梁王一村委有钱，但支钱比较严格，开会也肯定通不过，赵强田就说先自己垫上，然后和山东龙兴顺贸易有限公司协商一下，看山东龙兴顺贸易有限公司能不能出钱；后来夏兆范同意出钱，赵强田就先自己垫付了，后夏兆范分5次转账至赵强田账户25万元；2018年8月，夏兆范给赵强田打电话让赵强田将钱还回去，说她不替村里交钱了，因为村里要将租赁合同废掉，并说将钱给了赵强田，就向赵强田要，赵强田必须还，赵强田就找到一个叫李宾的人问他有钱吗，李宾说有钱，赵强田就让李宾将钱给夏兆范送过去了。赵强田为证明自己的陈述，申请李宾和夏兆范出庭作证。李宾称，2018年8月30日上午10点左右，他替赵强田偿还了夏兆范25万元现金，就在山东龙兴顺贸易有限公司一楼往东第2个门夏兆范的办公室还的，因为他经常借赵强田钱，2017年赵强田曾借给他30万现金；他给夏兆范的25万元是两捆10万元的，是用红色塑料料捆的、5捆1万元的，是用皮筋捆的；他经营服装和鞋，每年7、8月份都会有店庆充值活动，充值1000元、3000元或5000元，当时店里有收入，从店里拿的。夏兆范称山东龙兴顺贸易有限公司在东梁王庄一村租赁了土地，当时在地上建了养殖场被国土部门罚款40万元，国土部门问有无向村里缴租金，夏兆范称每年都交，国土部门称要没收村里的违法所得，后来赵强田说村里比较困难，夏兆范听赵强田说他自己垫付了，夏兆范就说她赞助；夏兆范称她于2018年7月转账给赵强田8万元、5万元，2018年8月转账给赵强田两个5万元、一个2万元共计25万元；因为她本来和村里签的土地租赁合同是30年的，后来换了书记，要把合同作废，村里在没给她同意的情况下将合同改成了15年的，夏兆范很生气，就决定将钱要回来；2019年8月30日，夏兆范找赵强田要钱，赵强田说没钱让她等一等，夏兆范说可以，后来赵强田让人给夏兆范送过去的现金，10万元一捆的共两捆、1万元一捆的共5捆，都打了银行的标签，没有拆封。经质证，赵强田对证人证言无异议。东梁王一村委对证人证言有异议，认为李宾和夏兆范对25万元的包装表述不一样；夏兆范称其给赵强田转账是用手机转账，2018年微信、银行转账已很普及，而赵强田、李宾均比夏兆范年轻，大数额交易仍用现金不符常理；夏兆范称因换书记而改合同，李杰是2017年下半年任的村支部书记，夏兆范支付25万元是在2018年7月，2018年8月夏兆范向赵强田要钱时李杰仍是村支部书记，不存在换书记的情况，合同也一直在履行中，不存在30年改为15年的情况。经核实，2018年7月12日，夏兆范转账至赵强田账户53,250元、2018年7月24日，夏兆范转账至赵强田账户8万元、2018年8月6日，夏兆范转账至赵强田账户5万元、2018年8月9日，夏兆范转账至赵强田账户5万元、2018年8月13日，夏兆范转账至赵强田账户2万元共计253,250元。一审法院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。本案中，东梁王一村委未按期履行法院的生效执行裁定文书，被法院下达限制消费令，东梁王一村委拟协商山东龙兴顺贸易有限公司出资，后由赵强田先行垫付了执行款项253,244元，又由夏兆范将与国土局处罚相关的执行款253,250元转账至赵强田账户。本案争议焦点为赵强田的垫付款是否已得到补偿、是否存在损失。赵强田主张其代东梁王一村委垫付了执行款项253,244元，虽然夏兆范后将执行款项转账给了赵强田，但后又被追索回去。东梁王一村委不予认可，赵强田认可夏兆范向其追索回执行款项后，其未向东梁王一村委告知。赵强田未提交书面证据证明其主张，仅提供了李宾、夏兆范的证人证言，但二证人证言相互矛盾、不符逻辑，如李宾称其于2018年8月30日上午10点将钱送至夏兆范办公室，但夏兆范称她于2018年8月30日向赵强田追要，赵强田说没钱，让她等等；李宾称其将25万元给了夏兆范，其中2捆10万的用红色塑料袋捆的、5捆1万的用皮筋捆的，夏兆范却称两捆10万的、5捆1万的均打了银行的标签没有拆封。两证人对具体日期记的如此明白，且其作证的目的是送过去或收到25万元，应该对款项的具体情况记得更为清楚，但二证人对款项的相关细节的表述明显不符，对其证人证言无法确认。综合本案证据，赵强田虽为东梁王一村委垫付了执行款项，但最终亦和其垫付前与东梁王一村委相关成员协商的那样，由夏兆范出资予以了补足，赵强田无权再向东梁王一村委追偿垫付执行款项。但赵强田代村委垫付执行款项，至夏兆范给其转账前，赵强田有利息损失，东梁王一村委应予支付，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计款为720元（253,244元×4.35%÷365天×7天+199,994元×4.35%÷365天×12天+119,994元×4.35%÷365天×13天+69,994元×4.35%÷365天×3天+19,994元×4.35%÷365天×5天）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南市历城区鲍山街道东梁王庄一村民委员会于判决生效之日起十日内支付赵强田利息损失720元；二、驳回赵强田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5098元，减半收取2549元，由赵强田负担2524元，济南市历城区鲍山街道东梁王庄一村民委员会负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审陈述，双方均认可赵强田代东梁王一村委垫付了涉案执行款项，根据一审时双方提交的证据，赵强田于2018年7月5日缴纳涉案执行款项后，案外人夏兆范自2018年7月12日起分5笔共向赵强田转账253250元。现赵强田主张夏兆范向赵强田索要相关款项，且赵强田通过案外人李宾以现金形式转交给夏兆范，但其提供的证据不足以证明上述事实主张，应承担举证不能的不利后果。赵强田诉请东梁王一村委偿还涉案款项，证据不足，且缺乏法律依据，一审法院对此未予支持，并无不当。综上所述，赵强田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5098元，由上诉人赵强田负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年二月二十二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰