天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民初946号原告：海南纯绿农业研发有限公司，住所地海南省东方市火车站出口南侧12号24层2403。法定代表人：郑建军，总经理。委托诉讼代理人：张岩，北京嘉润（天津）律师事务所律师。被告：天津市河西区果然心动水果店，住所地天津市河西区永安道庆荣里6-9门底商13号。经营者：吴海军，男，1979年6月22日出生，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：赵明，男，住天津市和平区，由天津市河西区果然心动水果店推荐。原告海南纯绿农业研发有限公司（以下简称海南纯绿公司）与被告天津市河西区果然心动水果店（以下简称果然心动水果店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告海南纯绿公司的委托诉讼代理人张岩、被告果然心动水果店的委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南纯绿公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第10995693号”“”、第10995674号“”、第30772058号“”注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失60000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师的合理费用）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告成立于2011年，是一家集种植与销售为一体的农业生产企业。2011年2月在海南开始试验种植melon玫珑网纹甜瓜,2014年开始规模化种植，产品销售全国各大城市及港澳地区。原告先后注册了第10995693号“”商标，第10995674号“”商标、第30772058号“”商标，上述商标核定使用商品均为第31类，且均在有效期限内。原告海南纯绿公司投入大量资金研发网纹甜瓜，在产品腰封及外包装上使用上述商标，经宣传推广使得该注册商标品牌商品获得消费者认可，并为广大消费者熟知，具有较大的品牌价值和商业利益。经调查发现，被告在其经营的店铺中销售的蜜瓜腰封等位置上突出使用上述商标，侵犯了原告商标专用权。果然心动水果店辩称，玫珑瓜属于网纹瓜的一种，是网纹瓜的通用名称，被告的行为并非商标性使用。被告销售的玫珑瓜并非被告种植，有合法的进货来源。被告的行为不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告海南纯绿公司成立于2011年5月9日。经营范围为农产品的研发、种植，农业种植；畜牧养殖；农产品自产自销、代购代销及保鲜、育苗育种，种子销售，加工，运输，贮藏，捕捞业，造林，提供农业技术信息服务，农家乐。原告于2013年9月28日注册了第10995693号“”商标和第10995674号“”商标，上述商标的有效期均至2023年9月27日，核定使用商品/服务项目均为31类：甜瓜；新鲜蔬菜；新鲜水果；植物；谷（谷类）。原告于2019年4月7日注册了第30772058号“”商标,有效期至2029年4月6日，核定使用商品/服务项目为第31类：新鲜甜瓜；新鲜水果；新鲜蔬菜；植物；谷（谷类）；活家禽；动物饲料；植物种子；活动物；新鲜水果制果篮。南方农村报于2019年4月27日登载了题为《他种的网纹瓜每斤售价20元》的报道。该报道记载：原告种植网纹瓜面积4000亩，超过目前国内网纹瓜总面积的10%。原告打造的“玫珑”品牌受到市场认可，每斤售价20元......原告法定代表人郑建军表示,网纹瓜在国际上属于高端甜瓜品种，中国网纹瓜发展缓慢，最主要还是因为没有合适的品种。2011年原告成立，寻找合适的品种是第一步，郑建军和几批国内外专家经历两年多的研究与探索后，最终发现大连米可多国际种苗有限公司提供的20多个品种中的apurio品种表现突出。2014年，原告与日本米可多协和总部达成合作，将米可多的apurio种子确定为公司主打品种，并签订独家使用合同，产品以“玫珑”品牌推广。郑建军表示，这个品种最主要的特点是抗性强、品种表现稳定、商品性好，口感可与日本顶级的“静冈玫珑”相媲美。另查，祥云新闻曾播放标题为《闲置大棚综合利用玫珑蜜瓜助农增收》的视频；2019年4月29日央视网《消费主张》播放标题为《水果里的消费升级：一百元的甜瓜有多甜？》的视频，视频中展示了“海南玫珑网纹蜜瓜”产品；东方新闻曾播放《我市计划扩种玫珑网纹甜瓜600亩》的报道。2019年10月28日，天津市滨海公证处公证员与公证人员及原告的委托代理人唐韶辉来到天津市河西区永安道庆荣里6-9号楼底商的标牌为“乐乐鲜果永安道店”的店铺。唐韶辉在该店铺以普通消费者的身份购买了外观裹有“玫珑”字样标签（商品腰封）的哈密瓜一个，并在该店取得了机打小票一张，注明“网纹瓜”。唐韶辉使用手机对该店铺的相关情况进行拍照。购买行为结束后，唐韶辉对上述购买的物品外观等进行了拍照。公证人员将上述物品的标签及相关票据等均装入证物袋并使用该公证处封签（商品腰封）进行封存。唐韶辉对上述封存外观进行了拍照。天津市滨海公证处对以上公证取证过程出具了（2019）津滨海证经字第3150号公证书。原告支出货款33元及公证费700元。本院当庭对原告商品的腰封和被诉侵权商品的腰封进行了比对。原告当庭展示的其商品腰封文字呈竖行排列，依次为：温室メロン，玫瓏，中间为二维码，二维码中间有“”商标，下面是两行日文“一本の蔓に一果だけ収穫，究極のマスクメロン”。被诉侵权商品腰封文字呈竖行排列，依次为：温室メロン，玫珑，中间为正方形的红底白字显示“マスクメロン”，下面是两行日文“一本の木は一果だけ，究極のマスクメロン”，没有二维码及“”商标。另查，果然心动水果店系个体工商户，注册日期为2014年3月14日，经营范围一般项目：新鲜水果零售；新鲜水果批发；新鲜蔬菜零售；新鲜蔬菜批发；食用农产品零售；日用品销售；化妆品零售。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。经营范围许可项目：食品经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证为准）。再查，农业农村部网站于2014年12月17日发布《2014年“冬交会”海南东方收获订单5.47亿元》的信息，信息中记载“据东方市农业局副局长曾定良介绍，红心火龙果、玫珑甜瓜....”;农业农村部网站于2018年3月26日发布《祥云闯出烟农增收新路子》的信息，记载“推广种植玫珑蜜瓜153亩......”；农业农村部网站分别于2018年12月20日、2020年1月8日、2020年4月9日发布第83号、182号、225号公告，均有“对照玫珑增产”的表述；农业农村部网站于2020年8月28日发布《大理州着力推动烟农持续增收致富》的信息，信息中记载“重点巩固和完善秋豌豆、西兰花、象牙软香米、姬松茸和玫珑蜜瓜6个产业基地......”。花百科网于2019年11月29日登载出处为“七彩三农”的文章《玫珑瓜与哈密瓜的区别》中介绍“玫珑瓜是哈密瓜的一种，比一般的哈密瓜相比品质更高......”找商生活网于2020年6月22日登载的文章《玫珑瓜与哈密瓜的区别》中介绍“玫珑瓜原产于日本，它是哈密瓜的一种，但它一根藤上只结一瓜......”2020年3月25日三亚市人民政府办公室印发《三亚市人民政府办公室关于印发的通知》，该方案中“保险政策”中，保险标的包括贵妃、象牙等4个芒果品种，和玫珑系列、月露系列等4个哈密瓜品种及麒麟瓜、黑美人等3个西瓜品种。本院认为，商标本质上是一种识别来源的工具，商标法保护注册商标的目的即在于保护其识别功能，从而保护消费者不被误导。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断市场主体在经营活动中对于特定标识的使用是否构成商标使用，是判定商标侵权的前提和基础。对此，应以该标识是否发挥了识别商品来源的功能为核心，在个案中结合注册商标的显著性和知名度，被诉侵权标识的使用方式、使用意图及相关市场的消费者认知等因素进行认定，以剔除非商标意义上的使用行为，合理平衡商标权人、消费者及其他经营者之间的利益关系。本案中，被告为被诉侵权商品的销售者，对于被诉行为是否构成侵权，需判断该商品腰封上对“玫珑”这一标识的使用是否属于商标性使用，具体从以下方面加以分析：一、以涉案商标的显著性和知名度判断是否为商标性使用商标作为一种指示商品来源的标识，其来源指示功能的发挥与标识自身的强度具有密切关系，商标的价值亦在实际使用中得以体现和提升。通常而言，标识在该类商品上的显著性越强、知名度越高，则其指示功能越强，其他经营者意图通过使用该标识影响相关公众判断商品来源的可能性越大，相关公众在接触到该标识时更容易将其作为识别来源的依据。反之显著性、知名度较低的商标，基于其自身局限性，难以与商标权利人提供的商品或服务来源之间建立起稳定的联系，其在发挥区分商品或服务来源的功效中作用也相对较小。（一）涉案商标的显著性根据《中华人民共和国商标法》第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。商标的基本功能即在于区分和识别不同的商品提供者，标识的显著性则是商标发挥识别功能的重要条件，其强弱将直接影响商标识别功能的强弱。同时，商标显著性不是静态不变的，随着权利人对商标的使用与宣传、市场的变化及相关公众的认知，商标的显著性也处于动态变化的过程中。显著性较低或者不具有显著性的描述性标识可以通过使用而获得、提升显著性，而显著性较高的标识亦可能因为权利人的不当使用、消极维权或者情势变迁等因素致显著性逐渐弱化或淡化，导致其识别功能受损。本案中，原告要求保护的第10995693号”“”、第10995674号“”、第30772058号“”商标的主要识别部分为“玫珑”二字，被诉侵权商品上使用的亦为“玫珑”。第一，从原告对涉案“玫珑”商标的注册、使用和宣传角度看。尽管涉案商标的主要识别部分“玫珑”文字在字形上具有一定的固有显著性，但其中文发音与英文“melon（瓜）”的音译较为接近，指定使用在第31类甜瓜等瓜类商品上，在呼叫使用时所载辨识性和显著性相对较弱。同时，在案证据可以证明，原告对涉案商标的实际使用、宣传推广等行为客观上造成了“玫珑”这一标识显著性的退化。具体理由如下：首先，根据原告当庭陈述、相关媒体的宣传等记载，原告涉案商标所使用的商品网纹瓜，是一种优质、高端的甜瓜品种，系其与案外人合作，从日本引进种源、采用日本种植技术培育、种植，原告在介绍、宣传时该产品称之为“玫珑瓜”“玫珑蜜瓜”或“玫珑网纹甜瓜”，原告在宣传中称“这个品种最主要的特点是抗性强、品种表现稳定、商品性好，口感可与日本顶级的‘静冈玫珑’相媲美。”原告对“玫珑”标识的这种使用和宣传方式，客观上会使“玫珑”作为商标主要识别部分的显著性发生退化。其次，原告对于其实际使用涉案商标的时间并未提供相应证据予以证明，原告商品使用的腰封文字呈竖行排列，依次为：温室メロン，玫瓏，中间为二维码，二维码中间有“”商标，下面是两行日文字“一本の蔓に一果だけ収穫，究極のマスクメロン”。原告主张其商品上一直使用该样式腰封。该原告使用的腰封上并未标注?标志等任何表明其为注册商标或其他可以有别于商品名称的标识，亦没有载明商品的生产者，原告的这种标注方式将使涉案商标与原告之间无法形成对应关系，加之原告对其产品的宣传方式，都会导致涉案商标指示来源的功能发挥受限。原告对其涉案商标的上述使用和宣传方式，客观上造成了将“玫珑”作为一个从日本引进的高端甜瓜品种实际使用的事实，亦难以避免地促使相关公众作此理解和认识。第二，从相关行业的认知和使用情况角度看。对于注册商标显著性的判断，不仅应考虑商标标识本身、该标识与相关商品之间的联系程度，还应结合相关证据考量商标指定使用商品所属行业的实际使用情况、相关公众的认知等因素。根据农业农村部官网中最早提到“玫珑”的文章为《2014年“冬交会”海南东方收获订单5.47亿元》，报道来源于新华网，其中记载“......红心火龙果、玫珑甜瓜......”该网站2018年3月26日发布《祥云闯出烟农增收新路子》，新闻来源于大理日报，其中记载有：推广种植玫珑蜜瓜153亩......”其余几份不同时期的公告中描述其他品种甜瓜特征特性时有以玫珑作为比照的情况。三亚市人民政府办公室2020年3月25日印发的《三亚市水果价格指数保险试点实施方案》中“保险标的”一栏显示：“玫珑系列、月露系列......4个哈密瓜品种”。可见，在相关行业不同领域中“玫珑”多以瓜类品种出现。上述多种因素在一定程度上削弱了原告在甜瓜类商品上享有的“玫珑”系列商标的显著性，使得涉案商标识别商品来源功能难以发挥。（二）涉案商标的知名度注册商标的知名度亦是影响识别功能的重要因素。对于尚未形成较高知名度的注册商标，相关公众在商标意义上对该标识不够熟悉，如果该注册商标同时存在显著性不强的情况，则其指示商品来源的功能显然会受到影响。本案中，原告并未就其商品的销售时间、地域、方式，以及是否达到一定的销售规模等提供相应证据加以证明。从原告提供的证据显示，原告对“玫珑”进行宣传的内容主要涉及对其所生产该类网纹瓜的品种引进、产品特性、种植、销售等方面，其中亦多以“玫珑网纹甜瓜”“玫珑蜜瓜”等方式进行介绍和宣传，且据本案诉讼时间较近。由此可见，虽涉案“玫珑”文字与“玫珑”图文商标注册时间较早，但原告对涉案“玫珑”系列商标的使用、宣传时间较晚，宣传方式较为单一、宣传范围和影响力有限，故本案现有证据尚不足以证明至本案诉讼时原告通过长期、持续的使用及宣传推广等经营活动使得涉案商标获得了较高的知名度。二、以被诉侵权标识的使用意图及相关公众的认知判断是否为商标使用商标法保护注册商标的目的在于保护其识别功能，即商标的显著性不被破坏，进而保护消费者不被误导。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标权利人以外的主体在生产经营过程中虽然未经许可使用了他人注册商标，但由于该使用是为了描述或类别化自己的商品、服务，或指明地理来源，不会导致相关公众产生混淆误认因而不构成侵犯他人注册商标专用权的行为。据此，对于是否构成商标性使用的判断，从被诉侵权的标识使用人角度进行考察至关重要，因为商标性使用本身关注的核心即为标识使用人是否将他人商标标识作为识别、区分的工具进行使用，这也影响着相关公众的认知。（一）从涉案商品的特殊性和被诉侵权标识的使用意图看。本案中，涉案商标指定使用的商品与使用被诉侵权标识的商品均为甜瓜，该类商品属于未经加工的瓜类初级农产品，销售时也通常按类别区分、展示，根据相关公众的认知习惯，其更为关注的是产品的品种、产地。尽管被诉侵权商品上使用了带有“玫珑”字样的腰封，腰封上还有与原告腰封上相同的日文，但其上并未标注商品提供者，相关公众无法从该标识获知商品来源，更无从根据该标识对商品提供者作出判断。由此可以看出，使用者系将“玫珑”作为一种与日本存在关联的甜瓜品种进行标注，目的是为区分不同甜瓜商品中的此类与彼类，通过类别化自己的商品以便相关公众识别或寻找，而不是为了指示该类甜瓜的不同提供者，故可以认定被诉侵权标识的使用并不具有来源指示意义或者在同类商品上区分彼此的意图，也没有借助“玫珑”商标所承载的商业信誉获取不正当利益的主观目的，属于对商标标识的描述性使用。（二）从相关公众的认知看。对商标使用的判断，除应当立足于行为人的角度外，还应在个案中考量相关公众的认知，即相关公众是否会认为该标识是商标。本案中，通过前述分析可知，在作为涉案商标的主要识别部分“玫珑”文字的显著性已经退化且没有获得较高市场知名度情况下，“玫珑”作为网纹甜瓜类商品中的一个品种的识别性和认知度，明显高于其作为注册商标的显著性和知名度，相关公众看到“玫珑”文字时通常会将其理解为从日本引进的一个高端甜瓜品种，此种认识与原告自身对涉案商标的使用、宣传和维护也不无关系。正是基于该标识自身的局限性，相关公众对被诉侵权商品腰封上使用的“玫珑”文字无法形成其为商标的认知，亦无法认为该商品系原告提供的商品或者与原告存在特定关系，本案中，对这种已经形成的市场认知判断是否构成商标使用时应予充分考量。综合考虑涉案“玫珑”商标的显著性、知名度与被诉侵权商品的特殊性等因素，被诉侵权商品上虽使用了“玫珑”标识，但该使用并不具有商标使用的意图，也未实际发挥识别商品来源的功能，不足以使相关公众产生其是商标的认知，故可以认定该行为不属于商标使用行为，因此不具备商标侵权的前置要件。有鉴于此，被告销售被诉侵权商品的行为，并未侵害原告注册商标专用权，原告关于被告行为构成侵权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第九条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告海南纯绿农业研发有限公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告海南纯绿农业研发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  王 欣审 判 员  李国敏人民陪审员  赵云刚二〇二一年二月三日法官助理任士强书记员张雅姣