四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1631号 上诉人（原审原告）：四川省正一天源实业有限公司，住所地四川省江油市创业路**。 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹蕾，四川同鼎益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建林，四川同鼎益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路**。 法定代表人：鲍晶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白贵全，四川聚沙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅序，四川聚沙律师事务所律师。 上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与上诉人四川省正一天源实业有限公司（以下简称正一天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人正一天源公司的委托诉讼代理人张建林、曹蕾、上诉人二十一冶公司的委托诉讼代理人白贵全、傅序到庭参加诉讼。一审中，因本诉原告二十一冶公司向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2020年6月18日裁定予以准许。本案现已审理终结。 正一天源公司上诉请求：1.撤销原判，并在查明事实的基础上依法改判支持正一天源公司在原审中的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由二十一冶公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。二十一冶公司撤回起诉后，一审仅应审理反诉请求所涉及的关于二十一冶公司是否逾期缴纳保证金、是否延误工期、应否承担经济处罚的问题，不应审理正一天源公司是否逾期支付工程款问题，更不应以逾期付款为由调减违约金，并判令在正一天源公司应向二十一冶公司支付的工程款中进行品迭。二、《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》既不是当事人提供的证据，也未经双方质证，一审判决采信并据此认定应缴纳的履约保证金已变更为1400万元，以《关于支付工程进度款的报告》中二十一冶公司单方确认金额与正一天源公司在《关于2016-7-1日支付工程进度款支付报告的回复》中确认的金额存在差异认定逾期支付工程款证据不足。三、一审判决认定事实错误。1.二十一冶公司未按约于2015年5月20日内支付履约保证金500万元，已构成违约。第二笔履约保证金缓交200万元可不承担违约金，但未足额交纳履约保证金应承担违约责任。且不应调整减少。2.工期延误137天，二十一冶公司按约支付工程总造价2%的违约金2586441.7元。一审判决超出诉讼请求范围审理正一天源公司未按时付款错误，且缺乏证据。《工程款支付进度表》及《发票提供情况》证明一直超付，没有证据证明因迟延支付工程款而引起停工。申兵另案主张赔偿损失在本案中已抵销，一审判决将工期延误违约金调减为100万元错误。3.《工程施工质量处罚通知》《发文簿》证明质量存在违约，二十一冶公司应承担17000元质量处罚金。《关于21冶项目经理未到场时间统计表》《关于21项目经理未现场履职的函》《关于项目经理履职及相关处罚的通知》证明二十一冶公司项目经理未到岗，应承担556万元经济处罚款。四、申宾另案起诉的事实证明二十一冶公司存在非法转包行为，严重违约。 二十一冶公司辩称，一、正一天源公司逾期支付工程进度款必然影响施工进度，一审进行审理后才能确定过错并合理确定延误工期违约金。二十一冶公司请求对该项违约金予以调减，正一天源公司未提供证据证明因逾期竣工遭受的损失，一审调减违约金并无不当。正一天源公司自述欠付款远大于100万元，根据债务抵消的规定，一审判决品跌并无不当。二、涉案工程系由申宾与肖小平挂靠二十一冶公司承包，肖小平与正一天源公司法定代表人陈祥系同学关系，其全程参与谈判、签署合同，证明正一天源明知挂靠承包的事实，应认定《建设工程施工合同》无效。 二十一冶公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回正一天源公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决程序错误。申宾以实际施工人名义向一审法院另案起诉，要求本案与另案【（2020）川07民初5号】（以下简称5号案）并申请两案合并审理。二十一冶公司也认为合同效力应以另案审理结果为依据，故申请中止审理。而一审法院既未中止审理，也未合并审理，而是直接认为合同有效并作出判决，导致与5号案可能出现矛盾判决。二、正一天源公司未按时支付工程进度，因此导致二十一冶公司在施工中减少施工人员、设备租赁、材料采购的数量，延缓施工进度，所以施工延迟是正一天源公司迟延支付工程进度款所致。如涉案合同无效，违约责任的约定也无效，正一天源公司未举证证明逾期竣工造成的损失，故不应支持其违约主张。 正一天源公司辩称，一、本案与5号案应当就违约责任统一评判标准。二、正一天源公司没有违约。二十一冶公司没有证据证明正一天源公司存在逾期支付工程进度款的情况，而正一天源公司提供的证据足以说明二十一冶公司在没有提供足额发票的情况下，正一天源公司有理由不足额支付工程进度款。同时，正一天源公司在每一个节点上都超付了工程款。三、合同有效。申宾与二十一冶公司是否存在挂靠或其他关系，都是二十一冶公司与申宾之间的关系，不影响正一天源公司与二十一冶公司之间的关系。 正一天源公司向一审法院反诉请求：1.判令二十一冶公司支付履约保证金逾期违约金200万元；2.判令二十一冶公司支付工期延误违约金2586441.7元；3.判令二十一冶公司支付经济处罚款5577000元；4.本案诉讼费、保全费及担保费由二十一冶公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月27日，正一天源公司（甲方）与二十一冶成都分公司（乙方）签订《诚意协议书》载明，正一天源公司拟将江油市“明月．大唐汇项目”发包给二十一冶公司，并就正式合同签订前诚意金及保证金交纳等相关事宜进行了约定。甲方要求乙方在2015年4月28日前缴纳200万元作为该项目的诚意金。乙方按施工合同先缴纳300万元的履约保证金，甲方在收到300万元保证金后，把该笔200万元诚意金退回指定人员账户后7日内，乙方按施工合同把剩余200万元履约保证金交纳给甲方。 2015年5月15日，正一天源公司作为发包人与二十一冶公司作为承包人正式签订《建设工程施工合同》约定，正一天源公司将其位于江油市的“明月，大唐汇”项目一期工程约95000㎡发包给二十一冶公司自筹资金建设施工。暂定开工日期：2015年7月，竣工日期2017年2月。工期20个月，每拖延一天，承包人向发包人支付违约金5万元。工程分期开发，各期具体开工日期以各期通过地基验槽合格取得开工报告日期为准，竣工日期以通过质监站竣工验收之日为准。签约合同暂定总价为：1.6亿。通用条款7.5.1因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项（施工进度计划的修订）执行。承包人违约的情形16.2.1（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；16.2.2承包人应承担因其违约行为而增加的费用（或延误的工期）……专用条款3.2.1项目经理每月在施工现场的时间按照住建部发布的《建设施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》执行。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：发包人有权要求承包人支付违约金1万元／次。3.7.1．本工程履约保证金共计1500万元，具体支付方式为：本合同签订后5日内承包人一次性向发包人转账支付第一笔500万元。施工许可证办理完成之日起7日内，承包人一次性向发包人转账支付第二笔1000万元。承包人未按期支付第一笔履约保证金的，本合同不生效。承包人应向发包人支付100万元的违约金。承包人未按期支付第二笔履约保证金的，发包人有权单方解除合同，承包人应向发包人支付100万元的违约金。承包人已经支付的第一笔履约保证金扣除100万元后的剩余部分，在承包人配合发包人办理完成施工单位变更相关手续并撤场后7日内退还。承包人支付第一笔500万元履约保证金之日起，发包人确保在90日内完成施工许可证办理并具备“三通一平”的开工条件。若因发包人原因超期未达到上述条件，自超期之日起，承包人有权单方解除合同，发包人应向承包人支付100万元的违约金并无条件退还承包人已缴纳的第一笔500万元保证金。3.7.2．履约保证金的返还约定，发包人在履约保证金全部到账之日起6个月内，向承包人返还履约保证金总额的50%。发包人在履约保证金全部到账之日起9个月内，向承包人返还履约保证金总额的70%。发包人在履约保证金全部到账之日起12个月内，向承包人返还全部履约保证金。逾期未返还的，发包人向承包人支付应返还金额的资金占用费，自逾期之日起，按月息1.5%计算。逾期最长时间不超过60天，承包人有权停工，发包人除支付月息1.5%的资金占用费之外（至自付清为止）、还需承担应返还10%的违约金。7.5.2因承包人原因工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：（1）关键节点工期延误，每延误1天支付1万元违约金；（2）当期工程约定的总工期延误，每延误1天支付5万元违约金。逾期竣工违约金上限为档期工程总造价的2%。12.4.1、关于付款周期的约定：承包人在主体结构六层砼浇筑完成后，向发包人报送经监理公司签审的进度支付报表，发包人在10个工作日内审核。审核后3个工作日内向承包人支付核定工程进度产值的75%，发包人付款前承包人提供相应数额发票。以后，承包人在当月25日向发包人报经监理公司签审的月进度支付报表，发包人在10个工作日内付至该月核定工程进度产值的75%，发包人付款前承包人提供相应数额发票。全部工程竣工验收合格后10个日内，承包人向发包人报经监理公司签审的产值报表，发包人在10个工作日审核确认，承包人提供相应数额发票后，发包人向承包人支付至已核定工程进度产值的85%。若发包人在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后的28天内，未审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位进行竣工验收，发包人自收到经监理人审核的竣工验收申请报告后38日内承包人支付至已核定工程进度产值的85%。双方办理完毕竣工结算后30日内，承包人提供相应数额发票后，支付至工程结算总价的95%，剩余5%作为质保金，质保金不计息。12.4.4发包人逾期支付工程款超过1个月，承包人有权停工，发包人向承包人支付工程款资金占用费外，如已停工每月还应赔偿承包人因停工造成的班主窝工费、机械闲置费、周转材料租赁费、管理人员工资等相关费用。14.2.3.1本工程结算由发包人或委托的第三方进行审核（在承包方提交结算资料10日后，进行结算审计，累计两次的审计期限为90天内，发包人与承包人有分歧的除外），在审核过程中承包人应予配合，其审定的竣工结算金额与承包人报审的工程结算金额相比误差超过5%以上，超出的审核咨询费以及发包人认可漏项的补报结算额的审核咨询费由承包方全额承担……15.2缺陷责任期限为2年。15.3质量保证金为工程款的5%。工程竣工结算时一次性扣留。质量保证金的补充约定：质保期为《工程质量保修书》约定的期限，竣工验收合格之日起2年期满后7个日历天内无息支付质保金总额的85%，质保金总额的15%作为防水工程质保金，竣工验收合格之日起五年期满后7个日历日内无息一次结清，因承包人未履行质保期内维修义务，发包人自行维修或委托第三方维修所产生的费用，在发包人退还质保金时予以扣除。16.1.2发包人违约责任（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：先发出延期通知，调整开工日期。 二十一冶公司委托张治祥作为案涉工程的项目经理，并出具了《工程质量终身责任和安全责任承诺书》。 合同签订后，二十一冶公司（包括受托人李庆）向正一天源公司支付履约保证金明细：1.2015年5月20日支付300万元；2.2015年5月22日支付200万元；3.2015年8月13日支付300万元；4.2015年9月16日支付500万元；5.2015年11月6日支付100万元。共计1400万元。 2015年8月11日，二十一冶公司作为甲方与正一天源公司作为乙方签订《履约保证金提前支付协议》载明：鉴于乙方开发资金紧张，甲方应乙方的请求，同意提前支付乙方部分工程履约保证金300万元，于2015年8月13日前一次性支付至乙方账户。第四条乙方保证并承诺：1．甲方支付到账之日起，该笔300万元款项直接转为甲方应向乙方支付的第二笔工程履约保证金的部分。乙方承诺，该笔300万元自到账之日起6个月内退还甲方，剩余款项按原有施工合同的履约保证金退还条件执行。乙方保证尽快取得施工许可证，根据甲乙双方签订的施工合同甲方应支付乙方剩余保证金700万元（乙方同意甲方缓交200万元履约保证金且不承担任何违约责任），剩余500万元保证金甲方应及时按施工合同约定支付给乙方。 2015年8月18日，正一天源公司就案涉工程前期报建给二十一冶公司出具《工作联系函》载明：二十一冶公司未在2015年7月31日前完成相关工作。我公司的相关手续已于2015年8月14日全部办理完毕，请二十一冶公司完成施工合同备案及办理施工许可证要求完成的各个事项，以确保尽快取得一期《建设工程施工许可证》。 二十一冶公司取得省外建筑企业入川承揽业务验证登记证有效期为：2015年5月22日至2016年5月22日。2015年9月10日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》。二十一冶公司于同年9月15日进场施工。 2015年11月5日，正一天源公司出具《承诺》载明：在收到肖小平代二十一冶公司支付的履约保证金100万元之日起三个月期满后无息返还肖小平这100万履约保证金。若本公司未能在该款项归还期限到期后的次日全额归还，则按2%的月利率从款项到账之日起开始计算，直到付清该款项为止；同时，以每日千分之一的比例从违约之日起计算违约金。同日，肖小平委托李庆支付该款项，并形成了《委托付款书》，正一天源公司作为收款人在该协议上盖章，李庆作为受托人签名。 2016年3月18日，成都建工物资有限责任公司作为供方，正一天源公司作为需方，二十一冶公司作为收货方就案涉工程签订《钢材销售合同》。 2016年4月6日，二十一冶公司向正一天源公司发出《退还履约保证金报告》载明：我公司于2015年9月14日累计缴纳保证金1200万元……贵公司应于2016年3月14日累计退还履约保证金800万元，明细：2016年2月13日退300万元；2016年3月14日退300万元。2016年6月7日，正一天源公司工程部向二十一冶公司发出《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》载明：1.……实际应支付进度款为2445－201.88＝2243.12万元，前期已支付1850万元，尚欠393.12万元。2.截至2016年6月3日按合同应退你方履约保证金900万元，实际已退还350万元，尚欠550万元。 2016年7月1日，二十一冶公司向正一天源公司发出《关于支付工程进度款的报告》载明：应在2016年6月20日前支付3169.58万元，实际支付2200万元，截止2016年6月30日，尚欠5月底之前的工程进度款924.82万元……2016年7月8日，正一天源公司向二十一冶公司发出《关于2016-7-1日支付工程进度款支付报告的回复》载明：截止目前我方已支付工程款合计2751.8644万元。 《四川省工程质量监督报告》中《单位工程质量竣工验收记录》载明：工程开工日期2015年9月15日，竣工验收合格日期2017年9月29日。工程质量评价表载明：在历次工程责令抽查中，各责任主体及相关机构均能按规定履行质量责任，无违规行为，无违反工程建设强制性标准的情况，无不良记录。江油市建设工程质量安全监督站于2018年10月17日出具的工程质量监督审核意见：经审查监督记录、抽查记录和竣工验收监督记录，未发现违反强制性标准规定、工程质量遗留问题，具备备案条件，建议备案程序。 2018年11月6日，双方签订《江油“明月大唐汇”一期工程结算一审确认书》，将双方确认的案涉工程总结算金额135028087元，作为报送第三方咨询机构的送审金额。并约定最终结算金额为第三方咨询机构审核后由承包人、发包人、咨询机构第三方共同确认的金额。2019年4月12日，中科高盛咨询集团有限公司绵阳分公司出具《“江油明月大唐汇一期工程”项目竣工结算初步复审情况说明》，初步复审总金额为129322085.70元。该说明注明最终审定金额以审核报告（包括审定金额定案表）为准。正一天源公司认可该复审总金额，二十一冶公司不认可，但当庭表示不申请司法鉴定。一审法院确认案涉工程总金额为129322085.70元。 另，二十一冶公司认可收到正一天源公司退还的履约保证金1400万元，但认为正一天源公司逾期退还构成违约。 正一天源公司向二十一冶公司累计支付工程款111893867.61元，双方无异议，一审法院予以确认。同时，二十一冶公司认为正一天源公司逾期支付工程款，构成违约。有争议的金额为403099.97元。二十一冶公司认可收到钢材2344.43吨，但认为有争议的金额为正一天源公司逾期支付钢材款产生的溢价费，即逾期支付的违约金，应由正一天源公司承担。正一天源公司认为只是代为采购，钢材款应由二十一冶公司支付。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：证据1.正一天源公司提交的5份《工程质量处罚通知》《关于21冶项目经理未到场时间统计表》《关于项目经理未到现场履职的函》《关于项目经理履职及相关处罚的通知》、签收单、《建筑施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》《工程成本管理规章制度》《发文簿》，拟证明：二十一冶公司应支付的质量罚金17000元；项目经理未履职的情况、未到场时间及处罚依据等。2.钢材销售合同及凭证，拟证明：双方已支付工程款差额部分仅为钢材款。3.退保证金明细表，拟证明：退保证金时间。4.工程款支付和发票提供情况清单，发票签收单三份，拟证明：其一直按约支付，并超付了工程款；对方并未按合同约定及时支付发票。 二十一冶公司质证认为，对证据1系单方制作的处罚通知，无证据证明处罚事实存在。除了项目经理之外，还另有廖锋和申宾两名工程师在场，即使项目经理偶有不在现场，也能保证工程顺利进行。无造成经济损失证据。双方合同地位平等，对方不享有处罚权。证据2不能证明钢材均用于了案涉项目。有争议的钢材款403099.97元不认可。支付该款时不存在继续使用钢材的情形。该“溢价费”与其无关。对证据3不予认可，对第一、二、三项300万元转款注明的是工程款，并且该时间未到退还保证金的时间节点。我方并未收到2016年12月6日100万保证金。证据4不能达到证明目的。我方已开具了132607743元发票（包括126100000元发票和对方代购钢材款发票6508743.09元），已远远超过了对方支付的工程进度款金额。 二十一冶公司提交的证据1.《塔机租赁合同》、施工班组工程量预结算单、塔吊及指挥工资发放表、《施工升降机租赁合同》《租赁费用结算表》、外电梯工资发放表5份、《周转材料租赁合同》《客户各项费用明细》、项目管理人员工资发放表及银行支付流水、项目普工工资签字表、收条、银行支付凭证、借记卡账户历史明细清单、安邦财产保险公司诉讼保全责任保险保单及其保险费发票、成都银行交易流水、工商银行交易流水、农业银行、光大银行业务凭证、借记卡账户历史明细清单、银行转账清单，拟证明：因正一天源公司拖欠工程进度款致工期延误，给其造成的各项损失。2.廖锋、申宾二级建造师执业证，拟证明：两名二级建造师长期驻工地现场并出席各种会议，项目经理未出席会议不影响施工进度、施工质量。 正一天源公司质证认为，对全部证据的真实性、合法性、关联性有异议，证明目的不认可。 一审法院对双方提交的有争议的证据，是否达到证明目的，在一审法院认为中综合评述。 另，一审庭审结束后，二十一冶公司申请本案与一审法院受理的5号案件（申宾诉二十一冶公司、正一天源公司建设工程施工合同纠纷案）合并审理，被驳回。经调解未果。二十一冶公司撤回起诉，一审法院予以准许。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、二十一冶公司是否应承担逾期支付履约保证金的违约金200万元的问题；二、二十一冶公司是否应当支付工期延误违约金258.64417万元的问题；三、二十一冶公司是否应当支付经济处罚款557.7万元的问题。 正一天源公司与二十一冶公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效。 关于二十一冶公司是否应承担逾期支付履约保证金的违约金200万元的问题。根据双方2015年5月15日签订的《建设工程施工合同》约定：本工程履约保证金共计1,500万元，第一笔500万元的支付时间为签订后5日内（即2015年5月20日）。第二笔1,000万元的支付时间为施工许可证办理完成之日起7日内（即2015年9月17日）。从履约保证金的支付情况看，二十一冶公司支付第一笔500万元履约保证金的时间是2015年5月20日支付300万元、2015年5月22日支付200万元。之后，双方于2015年8月11日签订的《履约保证金提前支付协议》约定：鉴于乙方（正一天源公司）开发资金紧张，甲方（二十一冶公司）应乙方的请求，同意提前支付乙方部分工程履约保证金300万元，于2015年8月13日前一次性支付至乙方账户。第四条乙方保证并承诺：1．甲方支付到账之日起，该笔300万元款项直接转为甲方应向乙方支付的第二笔工程履约保证金的部分。乙方承诺，该笔300万元自到账之日起6个月内退还甲方，剩余款项按原有施工合同的履约保证金退还条件执行。……乙方保证尽快取得施工许可证，根据甲乙双方签订的施工合同甲方应支付乙方剩余保证金700万元（乙方同意甲方缓交200万元履约保证金且不承担任何违约责任），剩余500万元保证金甲方应及时按施工合同约定支付给乙方。二十一冶公司遂支付第二笔900万元履约保证金，时间是2015年8月13日支付300万元、2015年9月16日支付500万元。2015年11月5日，正一天源公司出具《承诺》载明：在收到肖小平代二十一冶公司支付的履约保证金100万元之日起三个月期满后无息返还肖小平这100万履约保证金。若本公司未能在该款项归还期限到期后的次日全额归还，则按2%的月利率从款项到账之日起开始计算，直到付清该款项为止；同时，以每日千分之一的比例从违约之日起计算违约金。次日，正一天源公司收到该100万元履约保证金。2016年6月7日，正一天源公司工程部向二十一冶公司发出《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》载明：2．截至2016年6月3日按合同应退你方履约保证金900万元，实际已退还350万元，尚欠550万元。以上证据显示，双方在合同履行过程中，事实上已将合同中关于履约保证金总额1500万元变更为1400万元，且二十一冶公司不承担任何违约责任。否则，正一天源公司不会在二十一冶公司存在逾期、不足额支付的前提下，承诺收到之后的100万元保证金承担逾期归还违约金。同时《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》进一步佐证了正一天源公司认可二十一冶公司缴纳履约保证金总额为1400万元，不存在违约。据此，一审法院认为二十一冶公司支付履约保证金1400万元的行为，并不构成违约。正一天源公司要求二十一冶公司承担逾期支付履约保证金的违约金200万元缺乏事实和法律依据，对该请求一审法院不予支持。 关于二十一冶公司是否应当支付工期延误违约金2586441.7元的问题。案涉《建设工程施工合同》约定工期20个月，每拖延一天，承包人向发包人支付违约金5万元。案涉工程于2015年9月15日开工，于2017年9与29日竣工，合计延误137天。正一天源公司主张按合同约定以工程总造价129322085.07元的2%计算逾期竣工违约金为2586441.7元。二十一冶公司抗辩工期延误是因为正一天源公司逾期支付工程进度款所致，其不构成违约。一审法院认为，首先，根据合同约定，不论是否存在逾期支付工程款的事实，均不影响工期延误问题的认定。其次，虽然案涉《建设工程施工合同》专用条款12.4.4约定：发包人逾期支付工程款超过1个月，承包人有权停工，同时，《关于2016-7-1日支付工程进度款支付报告的回复》能够证明正一天源公司存在逾期支付工程进度款的情况，但二十一冶公司未提交因此停工的天数，也未提交工期顺延的相关证据。故二十一冶公司不构成违约的理由缺乏事实和法律依据，该项主张不能成立。第三，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但仍以补偿性为主，以填补损失为主要功能。本案中，虽然合同专用条款7.5.2约定逾期竣工违约金上限为档期工程总造价的2%，考虑到正一天源公司存在未按时支付工程款等情况，二十一冶公司亦未向正一天源公司提出工期顺延的申请，双方对工期延误均负有一定责任，同时正一天源公司也未提交工期延误产生损失的证据，一审法院综合合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，根据公平原则与诚实信用原则，酌定工期延误违约金为100万元。 关于二十一冶公司是否应当支付经济处罚款557.7万元的问题。1.关于质量罚金17万元的问题。5份《工程质量处罚通知》系正一天源公司单方制作。根据《中华人民共和国合同法》第3条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。正一天源公司作为工程发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方罚款。另，《四川省工程质量监督报告》中工程质量评价表载明：在历次工程责令抽查中，各责任主体及相关机构均能按规定履行质量责任，无违规行为，无违反工程建设强制性标准的情况，无不良记录。因此，正一天源公司关于质量罚金17万元的请求不成立。2.关于项目经理擅自离开施工现场的违约金556万元问题。合同专用条款3.2.1约定：项目经理每月在施工现场的时间按照住建部发布的《建设施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》执行。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：发包人有权要求承包人支付违约金1万元／次。首先，正一天源公司未提交考勤表，仅提交其单方制作的《关于21冶项目经理未到场时间统计表》，无相应证据印证项目经理缺勤566天的统计属实，且二十一冶公司不予认可。其次，《关于项目经理未现场履职的函》、《关于项目经理履职及相关处罚通知》系正一天源公司单方制作，亦无相应证据印证函件内容属实，主要内容是责令二十一冶公司在2016年7月30日前整改。第三，正一天源公司认为项目经理不在现场导致工程逾期竣工，但无证据证明因此造成了经济损失，即使存在项目经理不在施工现场导致工程逾期的情形，二十一冶公司已经为此承担了违约责任，因此，正一天源公司再主张560万元经济处罚款，缺乏事实依据和法律依据，对该请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条规定，判决如下：一、二十一冶建设集团有限公司向四川省正一天源实业有限公司支付工期延误违约金100万元（该款项在四川省正一天源实业有限公司应向二十一冶建设集团有限公司支付的工程款中品迭）；二、驳回四川省正一天源实业有限公司的其他诉讼请求。本案反诉受理费41390元，由四川省正一天源实业有限公司负担27590元，二十一冶建设集团有限公司负担13800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审庭审中，针对争议焦点问题，正一天源公司向本院提交了5号案《民事起诉状》《变更诉讼请求申请书》，拟证明申宾在5号案中向正一天源公司主张了巨额的违约金，所以本案不应调减违约金。二十一冶公司质证认为：对真实性无异议。本院认证认为，双方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。上述证据仅表明申宾主张了违约金，但并不代表二十一冶公司的主张。本案中，正一天源公司向二十一冶公司主张违约金，并未向申宾主张违约金，申宾主张违约金与本案争议不具关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。 二十一冶公司当庭表示针对争议焦点问题没有证据向本院提供。 二审庭审中，正一天源公司对一审认定的“《诚意协议书》载明，正一天源公司拟将江油市明月大唐汇项目发包给二十一冶公司”提出异议，认为该协议中没有上述内容；对一审认定的“2016年6月7日，正一天源公司工程部向二十一冶公司发出《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》”提出异议，认为一审中双方均未提供过该证据，一审法院并未组织双方质证。除上述异议外，双方对一审判决认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。 另查明，2021年1月19日本院在组织双方质证中针对二十冶公司主张合同无效问题，询问二十一冶公司有无证据证明申宾与正一天源公司有直接的施工往来时，二十一冶公司在回答时陈述称，肖小平与正一天源公司的法定代表人在工程前期进行过沟通，涉案项目是肖小平与申宾自行承包。 二审庭审中，经双方当庭核实，《诚意协议书》没有载明“正一天源公司拟将江油市明月大唐汇项目发包给二十一冶公司”的内容，一审判决引述不当，本院对该项内容不予确认。对一审判决认定的“2016年6月7日，正一天源公司工程部向二十一冶公司发出《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》”，经本院二审查明，一审中未对该证据组织双方质证有误，本院予以纠正。 二审庭审中，因一审法院未组织双方对《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》进行质证，而该证据是本案进行裁判的重要证据，足以影响本案的实体处理结果，故本院组织双方进行补充质证。二十一冶公司称该证据为其一审提供的证据，拟证明正一天源公司逾期支付工程款，故无权主张工程逾期违约金。正一天源公司质证称，没有这份证据，要求对证据上的印章申请鉴定。二审庭审结束后，在本院于2020年12月23日询问中，正一天源公司又明确表示认可证据的真实性，不认可合法性、关联性及证明目的，且明确表示不再申请鉴定。本院认证认为，正一天源公司一方面称没有该证据，但另一方面又要求对该证据的印章进行鉴定，后在2020年12月23日询问中质证时又明确表示认可证据的真实性，并表示不再申请鉴定，同时表示不认可合法性、关联性及证明目的。因正一天源公司认可证据的真实性，故本院对证据真实性予以确认。正一天源公司的质证意见前后矛盾，其否认证据的合法性、关联性及证明目的，但又不能提供证据证明其主张，故本院对该证据予以采信。 二审庭审结束后，在本院于2020年12月23日询问中，正一天源公司称其针对第一个争议焦点有补充的新证据，并向本院提交了5号案中申宾提交的《证据目录》。拟证明二十一冶公司撤回起诉是想达到逃避债务的目的。二十一冶公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院认证认为，本案第一个争议焦点不是二十一冶公司是否存在逃债问题，而是一审是否存在程序违法的问题，而正一天源公司拟证明的目的与本案的第一个争议焦点不具关联性，达不到其证明目的，故本院不予采信。 二审庭审结束后，本院于2021年1月26日针对二十一冶公司主张的合同效力问题组织双方到庭询问。二十一冶公司认为申宾为实际施工人，故涉案合同无效，为此，二十一冶公司向本院提交了四组其与案外人之间签订的协议及相应资料予以证明。正一天源公司质证认为，二十一冶公司所举证据均达不到证明目的。本院认证认为，二十一冶公司所举的四组证据均系与案外人之间形成的法律关系，与本案不具关联性。上述证据中没有正一天源公司与申宾之间形成施工关系的证据，也没有正一天源公司知晓并认可申宾为实际施工人的证据。二十一冶公司的上述证据均不能证明二十一冶公司的主张，故本院不予采信。正一天源公司认为其不知晓申宾为实际施工人，为证明其主张，向本院提交9份证据予以证明。二十一冶公司质证认为，对证据1、3、4的真实性不认可，对其余证据的真实性予以认可，但认为达不到证明目的。本院认证认为，正一天源公司提交的证据载明内容均与合同效力问题不具关联性，达不到其证据目的，但本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于一审是否存在程序违法的问题；二、关于二十一冶公司应否支付违约金、应否调减违约金的问题；三、关于二十一冶公司应否支付经济处罚款的问题。 一、关于一审是否存在程序违法的问题 本院认为，2015年5月15日正一天源公司与二十一冶公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合效有效。二十一冶公司主张申宾为实际施工人，导致合同无效，但其所举证据均不能证明该主张。2021年1月19日本院在组织双方质证中针对二十冶公司主张合同无效问题，询问二十一冶公司有无证据证明申宾与正一天源公司有直接的施工往来时，二十一冶公司在回答时陈述称，肖小平与正一天源公司的法定代表人在工程前期进行过沟通，涉案项目是肖小平与申宾自行承包。本院认为，二十一冶公司的该陈述意见并不能证明申宾与正一天源公司已在工程前期进行过沟通并形成了直接的施工关系，二十一冶公司所举证据亦不能证明其主张，故其主张合同无效缺乏依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。同时，二十一冶公司为证明合同无效，当庭申请证人出庭作证已无实际意义，本院不予准许。 关于二十一冶公司主张中止审理问题。5号案系申宾向二十一冶公司主张工程款，与本案正一天源公司向二十一冶公司主张违约金和经济处罚款不是同一法律关系，本案审理和判决无需以另案结果为依据，不存在中止诉讼的法定情形，故本院对二十一冶公司要求中止诉讼的申请不予准许。关于二十一冶公司主张合并审理问题。本案中，正一天源公司仅向二十一冶公司主张违约金及经济处罚款，并未向申宾主张权利，本案与申宾向二十一冶公司主张权利不具关联性，双方均未举证证明5号案与本案的审理存在冲突的事实，两案无合并审理的必要，故本院对二十一冶公司要求追加申宾为本案被告的申请不予准许。 二、关于二十一冶公司应否支付违约金、应否调减违约金的问题 2015年5月15日正一天源公司与二十一冶公司签订《建设工程施工合同》约定：工期每拖延一天，承包人向发包人支付违约金5万元。承包人违约的情形16.2.1（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的。根据上述约定，本案中，二十一冶公司存在未按约及时完成工作，造成工期延误的情形，已构成违约，一审判决其按约承担违约责任并无不当，二十一冶公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于正一天源公司主张二十一冶公司交纳第一笔履约保证金构成违约问题。本院认为，2015年5月15日双方签订《建设工程施工合同》约定：本合同签订后5日内二十一冶公司一次性向正一天源公司转账支付500万元履约保证金。该约定表明，二十一冶公司应在2015年5月20日之内支付500万元履约保证金。本案中，二十一冶公司在约定期限内仅支付了200万元履约保证金，已构成违约，一审判决认定不构成违约与本案客观事实不符，本院予以纠正，正一天源公司该上诉理由成立，本院予以支持。根据二十一冶公司违约的客观事实、违约的时间及金额，结合正一天源公司未举证证明其实际损失的金额，双方合同约定的违约金100万元过高，应予以调减。2015年5月22日支付200万元，超过约定期限两天，按照弥补损失为主，惩罚为辅相结合原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院酌定违约金5万元。 2015年5月15日双方签订《建设工程施工合同》约定：施工许可证办理完成之日起7日内，二十一冶公司一次性向正一天源公司转账支付1000万元履约保证金。二十一冶公司未按约定期间向正一天源公司支付1000万元履约保证金，二十一冶公司所举证据中并无双方变更支付履约保证金具体金额的约定。在2015年8月11日双方签订的《履约保证金提前支付协议》、2015年11月5日正一天源公司出具的《承诺》、2016年6月7日正一天源公司向二十一冶公司发出的《关于2016-6-3日工程进度款支付报告的回复》中均双方未明确表示将约定的1500万元履约保证金变更为1400万元，故一审判决认定双方将约定的1500万元的履约保证金金额变更为1400万元缺乏事实依据，本院予以纠正。二十一冶公司未举证证明其已按约支付了1500万元履约保证金，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决认定二十一冶公司不构成违约，不承担该项违约责任有误，本院予以纠正。正一天源公司该项上诉理由成立，本院予以支持。根据2015年8月11日双方签订的《履约保证金提前支付协议》，双方对支付第二笔履约保证金中的200万元变更为缓交且不承担任何违约责任。本案中，二十一冶公司应于《施工许可证》办理完成之日起7日，即2015年9月17日后缓交第二笔履约保证金中的200万元，但其至今尚欠100万元履约保证金未支付，已构成违约，但因双方未明确约定延缓的具体日期，故推定二十一冶公司应从2015年9月17日起计算，在三个月的合理期间内支付欠付的履约保证金。本案中，双方约定缓交后，正一天源公司已在2015年11月5日收到100万元履约保证金，故尚欠100万元未支付。根据二十一冶公司违约的客观事实、违约的时间及金额，结合正一天源公司未举证证明其实际损失的金额，双方合同约定的违约金100万元并未超过法律的规定，二十一冶公司要求调减缺乏依据，本院不予支持，正一天源公司该上诉理由成立，本院予以支持。 关于正一天源公司主张工期违约问题。本院认为，本案中，2015年5月15日双方签订《建设工程施工合同》约定工期20个月。二十一冶公司2015年9月15日进场施工。《四川省工程质量监督报告》中《单位工程质量竣工验收记录》载明开工日期为2015年9月15日，竣工验收合格日期为2017年9月29日，已超过约定期限，证明二十一冶公司已构成违约。本案一审查明，涉案工程总金额为129322085.7元，正一天源公司认可已支付111893867.61元，争议金额403099.97元。该事实表明，2017年9月29日工程竣工验收合格后，正一天源公司尚欠巨额工程款未予支付，客观上对工程进度会造成影响。根据双方约定工期每拖延一天，二十一冶公司向正一天源公司支付违约金5万元，本案中，二十一冶公司延误工期时间超过100余天过长，而正一天源公司存在拖欠巨额工程进度款情形，且未举证证明其实际损失的具体金额，按照补偿兼具惩罚的原则，本院综合全案基本事实，结合合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平和诚实信用原则，酌定二十一冶公司赔偿该项违约金100万元。如正一天源公司有证据证明其实际损失未得到弥补，可另行主张。一审判决未明确债务履行的具体时间有误，本院予以纠正。一审判决“该款项在正一天源公司向二十一冶公司支付的工程款中品迭”已超出诉讼请求范围，不应在本案中判决品迭，一审该项判决有误，本院予以纠正。 三、关于二十一冶公司应否支付经济处罚款的问题 关于17000元问题。本院认为，正一天源公司提供自制的《工程施工质量处罚通知》并未经双方核实确认，且未提供该款项所涉工程存在质量问题的印证证据，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于项目经理未到场罚款问题。本院认为，2015年5月15日双方签订《建设工程施工合同》专用条款3.2.1条约定：项目经理每月在施工现场的时间按照住建部发布的《建设施工企业负责人及项目负责人施工现场带班暂行办法》执行。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：发包人有权要求承包人支付违约金1万元／次。该约定内容表明，双方对项目经理何时到场、在现场办公的具体时间、项目经理离开现场的具体的报批手未进行具体约定，且正一天源公司未提供证据证明存在项目经理擅自离场的证据，故其该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，二十一治公司应向正一天源公司支付履约保证金逾期违约金105万元，支付工期延误违约金100万元。 综上所述，正一天源公司的上诉请求部分成立。二十一冶的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初126号民事判决； 二、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省正一天源实业有限公司支付履约保证金逾期违约金105万元； 三、二十一冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省正一天源实业有限公司支付工期延误违约金100万元； 四、驳回四川省正一天源实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41390元，由二十一冶建设集团有限公司负担11390元，四川省正一天源实业有限公司负担30000元。二审案件受理费89744元，由二十一冶建设集团有限公司负担19744元，四川省正一天源实业有限公司负担70000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玫 审判员  林 薇 审判员  张梓欣 二〇二一年二月十八日 书记员  周鑫隆