重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终107号上诉人（原审被告）：余亚萍，女，1975年10月29日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：石仟，重庆恩杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金成华，男，1963年3月26日出生，住重庆市綦江县。上诉人余亚萍因与被上诉人金成华装饰装修合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年12月1日作出的(2020)渝0241民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人余亚萍的委托诉讼代理人石仟，被上诉人金成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余亚萍上诉请求：撤销一审判决，改判余亚萍支付金成华3300元；本案一、二审诉讼费由金成华承担。事实和理由：1.一审判决由余亚萍按400元/天向金成华支付共计445天的装修款余亚萍认为此项判项不当，系认定错误，判决的理由不能成立。2.在一审法院认定的445个工天中包含了已经支付给金成华的20个工天，该部分属于重复计算，应当予以扣除。3.一审判决认为金成华装修部分质量合格、未对余亚萍提出的抗辩理由予以采纳是错误的，正确计算前述费用并扣除余亚萍相应损失后，未支付款项仅为3300元。金成华答辩称，1.案涉工程是总承包，不是做计时工，结账方式不能按照计时工300元/天的标准计算，付给金成华的人工费应该按照协议约定的400元/天计算，一审判决按照协议上约定的400元/天计算结账给金成华是正确的。2.一审法院认定的445个工天，是余亚萍在一审法院开庭前多次认定的总工天。3.对余亚萍谈到的质量问题，在金成华接手此工程前有很多地方是原来施工队做的，金成华在施工中完全是在余亚萍委派的管理施工员指挥下进行作业，不存在质量问题，所以余亚萍主张应扣除工程质量不合格相应损失的理由是不成立的。综上，请求驳回上诉，维持原判。金成华向一审法院起诉请求：1.判决余亚萍支付金成华人工费78000元及管理费8000元；2.本案诉讼费由余亚萍负担。一审法院认定事实：2020年1月1日，金成华（乙方）与余亚萍（甲方）签订《劳务协议》，协议约定：“甲方自愿将重庆秀山爱尚KTV装修工程的木工制作承包给乙方，经甲乙双方共同协商达成以下协议：一、总工程款大写：叁拾贰万元整。小写：320000.00元。二、付款方式：在施工中，每七天付一次款，按每人每天400.00元计算，年底放人不差工人工资为止。工程完工后全部付给乙方。……五、工期木工35天，除过大年房价之外。……七、计时工每8小时300元。”合同签订后，金成华入场施工，施工时间为2020年1月1日至2020年1月21日，因春节放假停工。后余亚萍将该工程交由其他人施工。另查明，在金成华前，已有施工队伍对爱尚KTV装饰装修工程进行施工，现工程已完工。金成华、余亚萍称，现已无法区分金成华所施工范围，也无法确定金成华已完成的工程量。《劳务协议》中约定的计时工并未产生。再查明，经催收，2020年5月15日，余亚萍向金成华发送微信信息“一个工加上你管理费一起一共一天300元×445天=133500元，已经付你10万元，剩下的找龙杰取就可以了。”金成华回复：“不行呀，余总，我和木匠不好办结算，不给他们加一小时的工资，他们肯定不同意的。”一审法院认为，《劳务协议》约定，余亚萍将“重庆秀山爱尚KTV”的装修工程中的木工工程部分发包给金成华施工，该装修工程并非是对家庭居室进行装修，故，《劳务协议》因金成华不具备相应的施工资质而无效。金成华按照《劳务协议》的约定，完成了部分工程，现该装饰装修工程由他人施工完成，并交付余亚萍使用，应视为案涉工程合格，余亚萍应当参照合同约定支付金成华工程价款。本案的争议焦点是在《劳务协议》约定，案涉工程的总工程款为320000元，金成华未全部完工的情形下，其工程价款如何计算的问题。首先，从《劳务协议》的约定看，金成华的施工内容为按图施工，做“木基层”，是以木工工人的技术完成合同约定的义务，其投入是木工人工；其次，《劳务协议》第二条约定“在施工中，每七天付一次款，按每人每天400.00元计算，年底放人不差工人工资为止。”从该条约定看，每七天，余亚萍应当向金成华按照每人每天400元支付工程进度款。现金成华从2020年1月1日开始施工至2020年1月21日，共计21天。按照合同约定，此时，余亚萍应当向金成华支付的工程进度款为400元/天×445个工天（即工人的人数与施工天数的累计），总计178000元。第三，经金成华、余亚萍协商，双方未能达成结算协议，余亚萍主张按照每天每人300元计算人工费亦无相关依据。因此，在此种情形下，综合考虑工程的性质以及合同的约定、合同的履行情况，金成华主张余亚萍应支付其工程款178000元，减去已支付的工程款100000元，还应支付78000元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于金成华要求余亚萍支付管理费的诉讼请求，一是金成华、余亚萍双方对于管理费的支付金额未达成一致意见，二是管理费包含在合同价款320000元中，而合同中对于管理费并未约定相应的计算方式，因此，金成华主张按照400元/天计算管理费并无依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余亚萍在本判决生效后十五日内支付金成华78000元；二、驳回金成华的其他诉讼请求。本案案件受理费1950元，减半收取计975元，由金成华负担75元，余亚萍负担900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，金成华一审举示的其与余亚萍的聊天记录显示，其于2020年4月6日给余亚萍发信息要求抓紧时间复工，余亚萍回复过后点再说。根据余亚萍二审举示的其与金成华的聊天记录显示，余亚萍认为工程款应按一个工加上管理费一起一天300元×445天=133500元计算，金成华则认为因存在加班的因素，2020年5月14日的聊天记录显示其主张按每工天350元计算，余亚萍认为按每工天350元计算不符合市场价格，后金成华主张除每天300元外加班按300÷8小时即按每工天338元计算。2020年5月13日，金成华发信息说其和龙吉联系后，龙吉说已将案涉工程落实给别人，并向余亚萍表示不再对案涉KTV工程进行施工，并要求对原来的工程款进行结账，余亚萍回复“好的”。2020年5月18日的聊天记录显示金成华主张按338元×445天=150410元进行计算，余亚萍2020年5月19日回复时并未针对金成华提出的按338元每工天的意见进行回复。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：余亚萍应否支付金成华人工费78000元，现评述如下：本案中，金成华主张其施工完成了案涉KTV的部分木工工程，因此请求余亚萍承担工程款支付责任。虽然金成华是无建筑施工资质的自然人，其签订的施工合同无效，但金成华对案涉工程进行部分施工后，该装饰装修工程由他人完成施工，并交付余亚萍使用，应当视为案涉工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，金成华有权参照合同约定请求余亚萍支付工程款。根据《劳务协议》第一条“总工程款大写：叁拾贰万元整。小写：320000.00元”之约定，双方在签订合同之时系按32万元的包干价计付工程价款，但是，由于金成华并未实际完成案涉工程，余亚萍已将剩余的工程交由案外人施工完成，且双方均认可现已无法区分金成华所施工范围，也无法确定金成华已完成的工程量，在此情况下，无法参照前述第一条的约定对案涉工程价款进行结算。双方于2020年5月13日就金成华不再对案涉工程进行施工达成一致意见，根据余亚萍二审举示的其与金成华的聊天记录载明的内容，双方就工程款结算经过多次磋商，双方对案涉工程施工工天为445天的意见一致，但对每个工天的价款存在分歧，余亚萍认为应按300元每个工天进行计算，金成华并未认可余亚萍提出的结算意见，金成华退场后在2020年5月18日认为应按338元每个工天进行计算，余亚萍虽未对此进行回复，但结合《劳务协议》第二条“付款方式：在施工中，每七天付一次款，按每人每天400元计算，年底放人不差工人工资为止。工程完工后全部付给乙方”之约定，金成华当时主张按338元每工天进行结算的理由较为充分，且其主动将每人每天400元的价格降至338元，系其对自身权利的处分并形成自认，故双方的工程结算价款应为338元×445天=150410元，扣减已支付的工程款10万元后，余亚萍还应向金成华支付50410元。对一审判决确定按400元每工天的计算标准，因二审中出现新的证据，能够证明金成华自认将每工天的款项调整为338元，致一审判决对此认定不当，本院对此予以纠正。此外，余亚萍二审主张参照《劳务协议》第七条计时工的约定按照300元/天计算工程款，但一审中双方均陈述《劳务协议》中约定的计时工并未产生，故余亚萍的该项主张不能成立，本院不予支持。对余亚萍主张一审判决认定的445个工天中包含了已经支付给金成华的20个工天，该部分属于重复计算应予扣除的上诉理由，余亚萍并未举示证据证明除已支付的工程款10万元外还向金成华支付了20个工天的工程进度款，本院对其该项上诉理由不予采纳。余亚萍二审主张金成华施工质量不合格给余亚萍造成的损失应在工程款中予以扣减的问题，余亚萍在二审中仅举示了员工考勤表，该考勤表系其单方面制作，金成华对此不予认可，并且仅凭该考勤表与金成华施工质量不合格不具有关联性，无法达到给余亚萍造成损失的证明目的，本院对此不予采信，对余亚萍的该项主张亦不予支持。综上所述，余亚萍的上诉请求部分成立，因二审出现新证据致使原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初2959号民事判决；二、余亚萍在本判决生效后十五日内支付金成华工程款50410元；三、驳回金成华的其他诉讼请求。一审案件受理费1950元，减半收取计975元，由金成华负担404元，余亚萍负担571元。二审案件受理费1668元，由金成华负担542元，余亚萍负担1126元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二一年二月三日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇