内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事裁定书（2020）内02刑终188号原公诉机关：内蒙古自治区包头市青山区人民检察院。上诉人（原审被告人）：李剑敏，女，1984年10月25日出生，公民身份证号码×××，本科文化程度，户籍所在地及现住址内蒙古自治区包头市。2018年2月11日因涉嫌犯盗窃罪被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局刑事拘留；同年3月16日被内蒙古自治区包头市青山区人民检察院批准逮捕并由内蒙古自治区包头市公安局青山区分局执行逮捕；同年7月31日被内蒙古自治区包头市青山区人民检察院取保候审；2019年7月31日被内蒙古自治区包头市青山区人民法院取保候审；2020年7月31日被内蒙古自治区包头市青山区人民法院监视居住；同年9月30日被内蒙古自治区包头市青山区人民法院取保候审。辩护人李志强，系内蒙古义源律师事务所律师。内蒙古自治区包头市青山区人民法院审理内蒙古自治区包头市青山区人民检察院指控原审被告人李剑敏犯职务侵占罪一案，于2020年9月29日作出（2019）内0204刑初27号刑事判决。原审被告人李剑敏不服，提出上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务。上诉人李剑敏及其辩护人李志强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：某储备库设立于1989年12月25日，法定代表人陈某，公司类型全民所有制。某储备有限公司设立于2011年5月4日，法定代表人徐某，公司类型有限责任公司（国有独资）。2017年8月21日某储备库研究决定法定代表人由徐某变更为李剑敏。某粮油公司（以下简称某粮油公司）设立于2011年9月17日，法定代表人郝某，公司类型有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2012年6月27日某粮油公司法定代表人由郝某变更为李某，2018年6月29日某粮油公司法定代表人由李某变更为于宝。法定代表人不参与公司经营，陈某为某粮油公司的实际控制人，闫某为某粮油公司聘用的总经理。2017年3月1日，包商银行股份有限公司包头分行与被告人李剑敏签订无固定期限劳动合同书，聘用被告人李剑敏在包商银行股份有限公司包头分行向阳支行部信贷主管岗位工作。经闫某介绍，鉴于李剑敏系包商银行向阳支行信贷客户经理的身份，2018年1月，陈某口头委托被告人李剑敏帮某粮油公司办理包商银行低风险存款业务。2018年1月底，被告人李剑敏给某粮油公司在包商银行开立了一份对公账户并由此取得了该公司的账户信息和网银登录密码及三个网银U盾。2018年2月9日，被告人李剑敏随同某粮油公司法定代表人李某等人去包商银行包头分行办理该业务的面签。被告人李剑敏谎称要查看公司账户内资金等情况将某粮油公司网银打开，并利用已掌握账户支付密码的便利，将某粮油公司账户内的资金2100万元转到李某1、赵某、李某2、李剑敏、王志慧的账户内，用于偿还李剑敏个人借款。之后，李剑敏又将转入其银行卡的部分资金转入其他债权人银行卡账户内。2018年2月9日被害单位报案，公安机关冻结相关账户并将冻结的1703万元资金返还被害单位，现仍冻结焦某民生银行账户内30万元，王志慧包商银行账户内300万元，刘文广上海浦东发展银行账户内17110.65元，刘文广的工商银行账户内96363.57元。剩余资金58万元因被李剑敏取现未能冻结。2018年2月10日，被告人李剑敏主动到公安机关投案。另查明，被告人李剑敏于2018年4月16日给被害单位某粮油公司退赃58万元，被害单位对于被告人李剑敏退还赃款的部分犯罪行为予以谅解。认定上述事实的证据如下：1.被害单位的报案材料及陈洪、李某、陈某的陈述，证实陈某为被害单位某粮油公司的实际控制人，其委托被告人李剑敏办理某粮油公司在包商银行低风险存款业务，李剑敏在办理存款业务的过程中取得了某粮油公司在包商银行设立的对公账户的账户及密码。后公司工作人员在查询公司账户过程中发现被告人李剑敏将账户内2100万元资金转入个人账户的事实；2.常住人口信息、抓捕经过、发破案经过、前科证明、劳动合同、岗位说明，证实被告人李剑敏无前科，于2018年2月10日主动到公安机关投案，其案发前系包商银行股份有限公司包头分行向阳支行的工作人员的事实；5.某粮油公司营业执照、某储备有限公司（国有独资）营业执照、开户许可证、某储备库（全民所有制）营业执照、关于李剑敏等人任免职决定（国粮京字[2017]第19号）、某粮油公司机读档案登记资料、公司设立登记申请书、公司股东发起人出资信息、章程、验资报告，证实某储备库设立于1989年12月25日，法定代表人陈某，公司类型全民所有制。某储备有限公司设立于2011年5月4日，法定代表人徐某，公司类型有限责任公司（国有独资）。2017年8月21日某储备库研究决定法定代表人由徐某变更为李剑敏。某粮油公司（以下简称某粮油公司）设立于2011年9月17日，法定代表人郝某，公司类型有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2012年6月27日某粮油公司法定代表人由郝某变更为李某，2018年6月29日某粮油公司法定代表人由李某变更为于宝的事实；6.关于低风险授信说明及银行承兑汇票承兑、包商银行关于印发银行承兑汇票业务管理办法（2.0版2017年）的通知、包商银发2017491号，证实包商银行办理低风险授信业务的流程的事实；7.证人闫某的证言，证实其与被告人李剑敏之间有大约2000余万元的债务。2018年年初，某粮油公司准备要做一笔存款优先支付利息的业务，陈某委托被告人李剑敏办理该业务，后其从陈洪那得知被告人李剑敏将公司账户中的钱转走的事实；8.某粮油储备有限公司包商银行账户明细、李某2包商银行账户明细、业务受理单、李某1包商银行账户明细、赵某包商银行账户明细、业务受理单、李剑敏包商银行账户明细、王志慧包商银行账户明细，证实某粮油公司包商银行转出的2100万元分别转入李某2、李某1、赵某、李剑敏、王志慧包商银行账户内，其中9万元资金经多次转账后转入刘文广账户内的事实；9.证人陶冶、闫捷的证言，证实被告人李剑敏拿着某粮油公司的材料来办理包商银行低风险授信业务，李剑敏找到陶某，陶某将某粮油公司材料给闫捷进行办理。2018年2月9日，李剑敏带着某粮油公司人员到包商银行柜台办理该业务。李剑敏没有办理该业务的职权，也没有提成的事实；10.证人董某、乌某的证言能够与被害单位陈洪、陈某、李某的陈述相互印证；11.某粮油公司出具的关于王某1转款的证明、王某1的陈述，证实王某1系某粮油公司的财务人员，2017年8月1日某粮油公司向李剑敏支付代为办理银行业务报酬20万元的事实；12.扣押物品清单、情况说明、资金冻结、返还等情况说明，证实公安机关已冻结、扣划1703万元返还被害单位，尚有王某账户（621760220********）内300万元、焦某账户（62262264********）内30万元、刘文广账户（621779532********）内17039.38元、刘文广账户（62220806120********）内90999.89元被公安机关冻结，有58万元被取现未能冻结的事实；13.陈某询问笔录、和解协议、谅解书、某粮油公司出具的现金收据，证实陈某并没有承诺被告人李剑敏用某粮油公司的钱来替闫某偿还闫某对李剑敏的借款；被告人李剑敏于2018年4月16日给被害单位某粮油公司退赃58万元，被害单位对于被告人李剑敏退还赃款的部分犯罪行为予以谅解；14.证人李某1、赵某、李某2、焦某、杨某、张某、杨某、韩某、吴某的证言，证实被告人李剑敏将2100万元转入李某1、赵某、李某2、焦某、李剑敏、王志慧的账户，是用于偿还李剑敏个人欠款及利息的事实；15.被告人李剑敏的供述与辩解，证实其与闫某之间存在经济纠纷，闫某系某粮油经理，经闫某介绍，某粮油公司实际控制人陈某委托其在包商银行办理低风险存款业务，其利用在办理存款业务的过程中取得某粮油公司账户及密码，在某粮油公司工作人员不知情情况下转走2100万元到个人账户，偿还其个人欠款的事实。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。原审判决认为，被告人李剑敏利用受通辽某粮油储备有限公司委托其办理包商银行低风险存款业务，掌握该公司的账户信息和网银登陆支付密码的便利，私自将该公司的2100万元转至他人个人银行账户内用于归还其本人的借款，主观上具有非法占有的目的，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人在案发后主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人主动退还部分赃款，具有悔罪亦可从轻处罚。关于辩护人提出的被告人的行为构成挪用资金罪的意见，经查，被告人将被害单位的资金转入他人账户内是用于归还其之前的借款，其个人认为其姨闫某向其借款一直未还，闫某与被害单位有粮油经济往来业务，存在三角债的情形，意图让闫某归还欠款，故被告人主观上并无挪用被害单位资金后期归还的想法，且也无能力归还，应认定其主观上具有非法占有的故意，其行为不符合挪用资金罪的构成要件，辩护意见不能成立，不予采纳；其他关于被告人可以从轻或减轻处罚的意见予以采纳。综合考虑被告人的犯罪动机、情节以及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李剑敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零三个月。二、赃款339万元继续追缴，返还被害单位。上诉人李剑敏的上诉理由是：其虽将涉案资金挪作他用，只是为了取得暂时使用权，主观上不具有非法占有的故意。一审法院认定其具有非法占有意图属于事实认定错误。请二审法院查清事实，依法改判。其辩护人的辩护意见是：上诉人李剑敏在二审期间当庭自愿认罪认罚，该情节属于新的从轻量刑情节。且上诉人李剑敏具有自首、坦白情节，系初犯、偶犯，其主观恶性小，并取得受害单位部分谅解，虽然并未完成弥补受害单位的损失，但基于李剑敏的配合及时冻结了转走的资金，有效地避免受害单位损失的扩大。综上，请二审法院鉴于上述情节对上诉人李剑敏从轻处罚。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员出庭意见是：上诉人李剑敏的上诉理由不能成立。根据在案证据及李剑敏供述可以证实李剑敏将被害单位的资金转入本人及他人账户是用于归还其之前的借款。李剑敏个人认为其姨闫某向其借款但一直未归还，闫某与被害单位有粮油经济往来业务，故形成三角债务情形。李剑敏未经被害单位及包商银行同意将被害单位的2100万元转入他人及本人账户的行为，主观上具有非法占有的目的，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件。鉴于上诉人李剑敏在二审期间认罪认罚，建议二审法院酌情从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人李剑敏犯职务侵占罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人李剑敏提交陈某2021年1月25日、2月18日出具的刑事谅解书各一份，欲证实被害单位对其行为予以全部谅解；围绕该谅解书出庭检察员提交了被害单位出具的核准变更登记通知书、营业执照、法人身份证及证明书、声明各一份，证实陈某已于2018年8月份因故无法对该公司实际控制与经营，被害单位由现任法人主持工作，且陈某出具的证明不代表被害单位。上述证据经本院庭审举证、质证，出庭检察员提交的证据与在案的其他证据相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李剑敏利用受某粮油储备有限公司委托其办理包商银行低风险存款业务，掌握该公司的账户信息和网银登陆支付密码的便利，私自将该公司的2100万元转至他人个人银行账户内用于归还其本人借款，主观上具有非法占有的目的，且数额巨大，其行为构成职务侵占罪。案发后，上诉人李剑敏主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。其归案后主动退还部分赃款，具有悔罪表现，并取得被害单位部分谅解，亦可酌情从轻处罚。上诉人李剑敏提出的上诉理由，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。其辩护人提出上诉人李剑敏具有法定及多个酌定从轻减轻情节的辩护意见，经查，一审法院在量刑时，已经充分考虑，且在法定量刑幅度内。故该辩护意见，不能成立，本院不予支持。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。针对上诉人李剑敏在二审期间当庭认罪认罚，本院认为，一审法院已经认定上诉人李剑敏具有自首情节，且在法定幅度内给予从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉》的相关规定，二审法院对于上诉人李剑敏在二审期间认罪认罚与自首不作重复评价。综上，原审法院判决认定上诉人李剑敏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 付 贵审判员 李巧瑜审判员 常 静 二〇二一年二月二十三日法官助理 孙 东书记员 韩毅涛附：本裁定所援引相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。