浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙05刑终5号 原公诉机关长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟胜，男，1969年6月13日出生，汉族，浙江省浦江县人，高中文化，户籍地浦江县，经常居住地浦江县。2018年12月27日因本案被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，2020年10月19日被取保候审。现于居住地候审。 辩护人顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 原审被告人黄泓尧，男，1981年9月23日出生，汉族，浙江省浦江县人，初中文化，户籍地浦江县，经常居住地北京市昌平区。2018年11月17日因本案被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人金颜，男，1976年4月5日出生，汉族，浙江省浦江县人，高中文化，住浦江县。1997年3月因犯故意伤害罪被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑八个月。2018年11月17日因本案被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人吴峥嵘，男，1987年11月6日出生，汉族，上海市崇明区人，研究生文化，住崇明区。2019年1月9日因本案被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，2020年10月19日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人杨一平，男，1987年1月23日出生，汉族，山西省祁县人，高中文化，户籍地祁县，经常居住地浙江省嘉善县。2018年11月16日因本案被刑事拘留，2018年12月21日被取保候审。现于居住地候审。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平犯非法经营罪一案，于2020年11月24日作出（2019）浙0522刑初499号刑事判决。原审被告人陈伟胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年4月，被告人黄泓尧以浙江舟山滨源石油化工有限公司名义向长兴县洪桥镇的浙江湖州众森环保能源有限公司（以下简称众森公司）承租油库及相关设施。从2016年下半年开始，被告人黄泓尧在未取得危险化学品带储存经营许可的情况下，陆续组织被告人金颜、陈伟胜、吴峥嵘、杨一平及徐健、张跃、张教峰、杨某等多人，形成一条比较完善的调制、储存、销售92＃或95＃调和汽油的经营模式，由被告人黄泓尧为总负责人，被告人金颜负责调和汽油原材料的采购，被告人陈伟胜、吴峥嵘、杨一平等人负责调和汽油的销售，并通过金某2、陈声大、唐水云、陈伟胜、金某1等十多个私人账户收取调和汽油销售款。调和汽油销售均由黄泓尧审批，2018年7月1日黄泓尧将调和汽油销售审批权交给金颜，退居幕后指导和控制。 2016年8月至2018年11月中旬期间，被告人黄泓尧组织业务员销售调和汽油，其中销售调和汽油给无危险化学品经营许可证的个人和单位共计金额为人民币628.7574万元，非法获利人民币20万余元。被告人金颜在2018年7月至2018年11月中旬负责审批销售调和汽油给无危险化学品经营许可证的个人和单位共计金额为人民币286.8529万元，被告人金颜共非法获利人民币15万余元。 1、2016年5月至2018年11月中旬，被告人陈伟胜作为固定业务员供职于黄泓尧处，通过上门推销和电话联系客户等方式对外销售调和汽油，共非法获利人民币13万余元，其中销售调和汽油给无危险化学品经营许可证的桐乡市石门巨海油料经营部（孙某）金额为人民币113.04万元和郎某金额为人民币32.5633万元，共计人民币145.6033万元。 2、2017年6月至2018年10月，被告人吴峥嵘作为兼职业务员，通过微信发布信息的方式帮助黄泓尧对外销售调和汽油，共非法获利人民币7万余元，其中销售调和汽油给无危险化学品经营许可证的陈某2（已判决）金额为人民币329.0247万元。 3、2018年7月至2018年11月中旬，被告人杨一平为赚取业务提成，通过电话联系客户的方式帮助金颜销售调和汽油，共非法获利人民币8000余元，其中销售调和汽油给无危险化学品经营许可证的范某金额为人民币111.7387万元和蒋某2（已判决）金额为人民币42.3907万元，共计人民币154.1294万元。 另查明，2018年11月16日，公安机关对本案被告人的经营场所（众森公司）进行搜查并查封了众森公司内3号油罐、4号油罐、5号油罐、6号油罐、7号油罐、9号油罐、10号油罐中未销售的调和汽油及用于调制的ＭＴＢＥ、Ｃ9、混合芳烃等石油化工产品；另冻结了本案被告人用于收取销售调和汽油款的金某1账户于2018年11月20日转移至王某3银行账户的人民币279万元。 案发后，公安机关从被告人黄泓尧处扣押黑色华为手机1部；从被告人金颜处扣押黑色华为手机1部，电脑主机2台，舟山华麟石油化工有限公司的营业执照副本、危险化学品经营许可证副本及记账凭证，浙江湖州中博石油化工有限公司营业执照副本、危险化学品经营许可证副本及记账凭证，众森公司营业执照副本、危险化学品经营许可证副本、安全生产许可证副本及车辆出入信息登记表，舟山华毅石油化工有限公司记账凭证；从被告人陈伟胜处扣押金色苹果手机1部；从被告人杨一平处扣押黑色苹果手机1部。长兴县人民法院依法对查封的调和汽油及MTBE、C9、混合芳烃等石油化工产品（共计430.95吨）予以变卖，变卖价款为人民币88.111313万元。 原判认定上述事实的证据有：证人毛某、金某1、杨某、王某1、何某、王某2、蒋某1、贾某1、王某3、徐某、黄某、贾某2、楼某、陈某1、顾某、胡某、金某2、孙某、郎某、陈某2、范某、刘某、蒋某2等的证言，搜查笔录、抽样取证笔录、电子证物检查工作记录，搜查及扣押物品照片、抽样取证照片，涉案电脑提取的文件、钉钉聊天记录等电子数据，中科国联检测报告，户籍证明、抓获经过，舟山华麟石油化工有限公司营业执照（副本）、众森公司营业执照（副本）、浙江湖州中博石油化工有限公司营业执照（副本）、浙江舟山滨源石油化工有限公司营业执照（副本），舟山华麟石油化工有限公司会计凭证、舟山华毅石油化工有限公司会计凭证、公司登记情况、营业执照，危险化学品经营许可证（副本）、安全生产许可证（副本）、车辆出入信息登记表，油库租赁合同、银行交易明细、协助冻结财产通知书、情况说明，刑事判决书、行政处罚决定书、无违法犯罪记录证明，被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平的供述等。 原判认为被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平的行为均已构成非法经营罪。被告人吴峥嵘、陈伟胜、杨一平属从犯，依法减轻处罚。被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法从轻处罚。原判以非法经营罪，分别判处被告人黄泓尧有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元；判处被告人金颜有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人陈伟胜有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人吴峥嵘有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人杨一平有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人黄泓尧违法所得人民币20万元、金颜违法所得人民币15万元、陈伟胜违法所得人民币13万元、吴峥嵘违法所得人民币7万元、杨一平违法所得人民币8000元，共计人民币55.8万元，予以没收，上缴国库；查封在案的赃物调和汽油及MTBE、C9、混合芳烃等石油化工产品的变卖款人民币88.111313万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机4部及电脑主机2台，由扣押机关予以没收，上缴国库。扣押在案的其他财物，由扣押机关依法处置。 被告人陈伟胜对一审判定的追缴违法所得数额有异议，认为违法所得仅为6500元，不应追缴13万元。原判量刑过重，请求从轻处罚。 被告人陈伟胜的辩护人提出，一审公诉机关以陈伟胜未取得危险化学品仓储经营许可而非法经营汽油的行为提起公诉，一审判决是以陈伟胜在未取得危险化学品带储存经营许可的情况下，仍带储存经营调和汽油的行为对其定罪量刑，仓储经营与带储存经营显非同一概念，一审法院已超范围裁判；陈伟胜仅系销售人员，并不参与生产及仓储环节，其销售汽油的行为不构成非法经营罪；即使构成非法经营罪，一审判决所认定的违法所得认定有误，违法所得仅为6500元，即使固定工资被认定为违法所得，也应为66500元，而不是13万元，一审判决罚金过高，请求二审法院查明事实，依法改判。 湖州市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平非法经营的事实，能够得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 关于各方意见，审理认为：1、被告人黄泓尧、金颜在未取得危险化学品带储存经营许可的情况下，超经营范围调制、储存调和汽油，并将调和汽油销售给无危险化学品经营许可证的个人和单位；被告人吴峥嵘、陈伟胜、杨一平将属于危险化学品的调和汽油销售给无危险化学品经营许可证的个人和单位，五被告人扰乱市场秩序，情节特别严重，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定之情形，构成非法经营罪。2、一审法院按照公诉机关指控的事实，并依照法律规定依法认定，并无不当。3、本案被告人黄泓尧等人在未取得危险化学品带储存经营许可的情况下，调制、储存、销售调和汽油，应没收违法所得，一审判处追缴黄泓尧、陈伟胜等人违法所得并无不当。4、原判根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处刑罚并无不当。 本院认为，被告人黄泓尧、金颜、吴峥嵘、陈伟胜、杨一平的行为均已构成非法经营罪。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克娥 审判员  李玉文 审判员  黄 帆 二〇二一年二月二十二日 书记员  陈秋萍 书记员  任飞飞