湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终156号上诉人（原审原告）：陈继创，男，1984年7月23日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈昌林，男，1966年11月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：刘向阳，男，1980年9月18日出生，汉族，原咸宁市恒威装饰设计楼（现已注销登记）经营者，住湖北省咸宁市。委托诉讼代理人：金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：咸宁市恒威广告装饰有限责任公司，住所地：湖北省咸宁市长安大道**（福星城小区）******。法定代表人：乔德芳，该公司总经理。原审被告：胡学宝，男，1973年11月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市。原审被告：咸宁市恒威装饰营业部（现已注销登记），原经营者耿丹，女，1984年10月15日出生，汉族，住武汉市武昌区中南路**。原审被告：王显筹，男，1992年12月12日出生，汉族，，住湖北省咸宁市咸安区原告陈继创与被告咸宁市恒威装饰营业部（以下简称恒威营业部）、陈昌林、王显筹、胡学宝提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院在审理过程中追加咸宁市恒威广告装饰有限责任公司（以下简称恒威公司）为共同被告，于2018年5月2日作出（2017）鄂1202民初2215号民事判决，恒威公司不服提出上诉，本院于2019年1月28日作出（2018）鄂12民终1911号民事裁定书，将该案发回重审，一审法院重审过程中依法追加咸宁市恒威装饰设计楼（现已注销）的经营者刘向阳为共同被告，并于2020年8月10日作出（2019）鄂1202民初1250号民事判决，陈继创不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈继创上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人陈昌林、刘向阳、恒威公司赔偿上诉人损失340000元，即在一审判决132487.76元的基础上增加赔偿款207512.24元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人自负30%的责任错误。本案上诉人在施工时人字梯是稳定且无安全隐患的。因为王显筹搬动人字梯旁边靠墙堆放的袋装腻子粉时撞击人字梯，致使梯子失去平衡，导致上诉人从梯子上摔下来受伤。上诉人并无过错，不应承担责任。2.恒威公司采取以刘向阳等员工个人登记成立个体工商户的方式规避风险，后又于2016年1月、2月将咸宁市恒威装饰设计楼、咸宁市恒威装饰营业部注销。实际上，上诉人等在现场施工的雇员都是穿着恒威公司的工作服施工。恒威公司应当与陈昌林承担连带赔偿责任。3.一审认定陈昌林已支付上诉人医疗费用29669元不符合事实，且该证据未经上诉人质证。对于29669元医疗费条据，上诉人实际只收到19000元现金，其余10669元系陈昌林从网上购买的药物交给上诉人治疗使用，购药凭证及发票并未交付给上诉人，该费用也未纳入上诉人的医疗费数额中，陈昌林亦未提交相关票据，故只能认定陈昌林支付了19000元医疗费。同时，陈昌林带上诉人到咸宁爱尔眼科医院购买了2000多元药物，上诉人支付了药费，当时医生下班了，药房的医师说第二天将购药的票据给陈昌林，但事后陈昌林未将该票据交给上诉人，导致上诉人无法提交该药费票据，该损失未计算到医疗费数额中。包括该笔费用（暂按2000元计算）在内，上诉人的医疗费损失为20017.05元，一审只认定14652.8元，少算了5364.25元。4.本案损害发生在2015年，但上诉人向一审法院第一次起诉时间为2017年5月22日，上诉人的相关损失应当适用2017年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，误工费应为15491.84元（47121元/年÷365天×120天），护理费应为2685.8元（32677元/年÷365天×30天），残疾赔偿金应为176316元（29386元/年×20年×30%），上诉人定残之日，父亲陈英富已年满60周岁，应计算被扶养人生活费21876元（10938元/年×20年÷3×30%），上诉人的儿子陈善源的被扶养人生活费应为36072元（20040元/年×12年÷2×30%）。请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。陈昌林辩称，陈继创在诉讼中自称用袋装腻子粉固定人字梯，存在安全隐患，施工时未注意自身安全，存在重大过失，应当承担责任。本案的房屋装修工程与恒威公司无关，恒威公司不应承担责任。关于答辩人垫付的费用问题，有陈继创亲笔出具医疗费共计29669元的凭证为证。关于陈继创的医疗费损失，有原件的据实计算，没有原件的不认可。关于陈继创的损失计算标准，事故发生在2015年9月，一审第一次开庭时间为2016年9月5日，一审按2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算正确。请求二审驳回上诉，维持原判。刘向阳辩称，同意陈昌林的答辩意见。答辩人曾经在恒威公司工作过，后辞职自己登记设立咸宁市恒威装饰设计楼承揽业务。咸宁市恒威装饰设计楼与恒威公司无关联性。胡学宝述称，本案事故的情况其不知情，也与其无关，由法院公正判决。其装修的房间高度大约3米左右，陈继创称其使用的人字梯高2米，人的身高有1.6米，装修时人不需要站到人字梯的顶部作业，且人字梯的稳定性较好，一般的撞击力量不容易导致人字梯倾倒。故陈继创主张其没有过错，不应承担责任的理由不能成立。恒威公司未向本院提交答辩意见。恒威营业部、王显筹未到庭陈述意见。陈继创向一审法院起诉请求：1.判令被告共同承担其各项损失共计355500元；2.判令被告承担案件诉讼费。一审法院认定的事实：2015年7月2日，胡学宝与刘向阳经营的恒威设计楼签订《装修工程合同书》，约定胡学宝将其购买的温泉碧桂园泊林三期7街1号房屋交给恒威设计楼装修。2015年8月4日，恒威设计楼将该房屋装修工程口头转包给陈昌林进行装修施工。陈昌林雇请陈继创到该房屋内从事木工施工作业。2015年9月14日17时10分许，陈继创正在人字梯上施工时，同在现场施工的王显筹未注意到正在人字梯上面施工的陈继创，而不慎将陈继创固定梯子的袋装腻子粉搬开，导致人字梯滑倒，陈继创从梯子上摔下受伤。陈继创伤后，陈昌林、王显筹当即将其送至咸宁市中心医院治疗，后又转至武汉协和医院、中国人民解放军广州军区武汉总医院、首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗共16天，于2015年10月1日出院回家康复休养。2016年11月8日，陈继创的伤情经通山县人民医院法医司法鉴定所通医司法鉴定所作出【2016】临鉴字第807号《司法鉴定意见书》，鉴定陈继创为左眼外伤性视神经病变、左眼钝挫伤，构成八级残疾，建议休息120日，护理30日，营养30日（均包括住院）。陈昌林已付清陈继创劳务工资10500元，支付医疗费用29669元。同时查明，陈继创之父陈英富出生于1956年5月29日，于1982年9月3日生育长女陈丽果、于1984年7月23日生育陈继创、于1986年10月9日生育次子陈细创。陈继创于2010年2月3日与涂福妮在通山县民政局登记结婚、于2010年10月12日生育长子陈善源、于2016年11月20日生育次子陈梓桐。陈继创因伤在中国人民解放军广州军区武汉总医院治疗期间，以案外人涂志刚的身份信息住院治疗并进行医疗费结算，案外人涂志刚是第三人恒威公司聘请的员工，陈继创住院期间陈昌林已垫付医疗费29669元。另查明，咸宁市恒威装饰营业部（个体工商户）于2015年1月5日注册登记，于2016年1月18日注销登记，经营者为耿丹；咸宁市恒威装饰设计楼（个体工商户）于2015年1月16日注册登记，于2016年2月29日注销登记，经营者为刘向阳。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中，陈昌林雇请陈继创从事碧桂园泊林三期7街1号胡学宝房屋装修木工作业，双方形成雇佣关系；陈继创在提供劳务过程中因王显筹的过失行为从梯子上摔下受伤，陈继创可以请求王显筹承担赔偿责任，也可以请求雇主陈昌林承担赔偿责任；陈继创以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，陈昌林承担赔偿责任后，可以提供充分证据向侵权人王显筹另行追偿；陈继创所提供陈昌林与恒威公司签订的《项目经理聘用合同》的时间为自2016年1月1日起至2018年12月31日止，并非在陈继创受伤期间，不足以证实本案事故发生时陈昌林为恒威公司的员工，陈昌林的行为不属于履行恒威公司的职务行为，陈继创受伤与恒威公司不具有直接法律关系，恒威公司不是本案适格主体。恒威营业部、恒威公司、恒威设计楼属于不同的经营主体。恒威设计楼并非恒威公司的内设机构或总分公司、母子公司的关系。恒威营业部与陈继创不具有直接法律关系，不是本案适格主体。胡学宝与恒威设计楼签订合同，双方为装饰装修合同关系，胡学宝并未雇请陈继创施工，也不存在指挥不当行为，其与陈继创并无直接法律关系，不是本案适格主体。故对陈继创要求恒威营业部、恒威公司、胡学宝承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，恒威设计楼将承接的装饰装修工程口头发包给尚无资质的陈昌林，恒威设计楼应与雇主陈昌林承担连带赔偿责任，但恒威设计楼依法注销登记，其法律责任则应由原恒威设计楼的经营者刘向阳与陈昌林承担连带赔偿责任。陈继创为完全民事行为能力人，在从事劳务活动中，未尽到谨慎的安全注意义务，存在一定过错，应自行承担30%的责任。陈继创的各项损失金额核定为：1、医疗费14652.8元，根据陈继创提交的病历及医疗费票据予以确定，该医疗费不含以案外人涂志刚的身份信息住院治疗并由陈昌林垫付进行医疗费结算的医疗费，因陈昌林未提交垫付医疗费的票据，依法不予处理。2、误工费14628.82元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，结合《司法鉴定意见书》、2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（第一次庭审时间为2016年9月5日、应适用该标准）中建筑行业标准，即44496元/年÷365天×120天=14628.82元。3、护理费2559.29元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合《司法鉴定意见书》、2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业标准，司法鉴定意见书护理30日、陪护1人计算31138元/年÷365×30=2559.29元。4、营养费450元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合陈继创的《司法鉴定意见书》确定的营养时间按每天15元计算即：15元/天×30天=450元。5、残疾赔偿金162306元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，结合陈继创伤残等级、生活居住情况及2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入确定即：27051元/年×20年×30%=162306元。6、被抚养人生活费32745.6元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，结合被抚养人的年龄、生活状况和原告的伤残程度予以认定，本案中陈继创之父陈英富在陈继创受伤时尚未年满60周岁、且未提供其无劳动能力或无经济来源的相关证据，陈继创之子陈梓桐尚未出生，依法均不应为被抚养人；被抚养人仅为陈继创之子陈善源同其父母租住城镇一年以上，应当按照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均生活消费性支出确定即为：18192元/年×12年×30%÷2=32745.6元。7、交通费2000元，根据陈继创住院时间及地点酌定。8、住院伙食补助费800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，结合陈继创提交的住院病历和参照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天确定即：50元/天×16天=800元。9、司法鉴定费1510元，根据陈继创提交的鉴定费票据予以确定。10、精神损害抚慰金7200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合陈继创伤残及本地实际生活标准予以确定。陈继创的总损失金额为231652.51元（不包含精神损害抚慰金7200元、包含陈昌林已支付陈继创的医疗费用29669元）。陈继创承担30%即69495.75元，陈昌林承担70%即162156.76元及陈继创的精神损害抚慰金7200元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、陈昌林在判决生效后10日内赔偿陈继创的医药费、误工费、残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等损失共计132487.76元（已扣减已支付的医疗费用29669元），由刘向阳承担连带赔偿责任。二、驳回陈继创的其他诉讼请求。案件受理费4882元，由陈继创负担1464.6元，陈昌林、刘向阳负担3417.4元。二审经核实陈继创提供的医疗费凭证，其中有原件的票据15192.05元各方均无异议。对于司法鉴定时陈继创在华中科技大学作VEP及客观视力评定费用800元，陈继创提供了该费用正式发票的影印件及对应的检查报告单原件，检查报告的时间及内容与该800元评定费的时间内容相符，经核实，该检查费用与鉴定费是不同的费用，分别出具了正式发票，在鉴定意见中亦记载了该次检查内容。故对该笔800元的检查费用可以认定为合理支出。对于陈继创提供的另两笔在“袁光彩中医诊所”开出的处方载明的划价费用并非正式的医疗费用发票，被上诉人均不予认可，本院亦不予认定。关于陈继创主张其在咸宁爱尔眼科医院支付了2000余元医药费用，发票由陈昌林保管，但陈昌林未将该发票交付给陈继创的问题。因陈昌林提供的发票中并没有咸宁爱尔眼科医院的医疗费用发票，且陈昌林对陈继创主张的该事实不予认可，陈继创对其主张的事实应承担举证责任，因陈继创对该事实未能举证，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的咸宁爱尔眼科医院医药费用2000余元未纳入医疗费范围的事实不予认定。二审中陈昌林向法院提供了8张医疗费发票原件，合计金额为1932.59元，该8张医疗费发票中并没有咸宁爱尔眼科医院的发票。另外提供了一张广州军区武汉总医院的预交费凭证20000元。陈继创转院时的两张过路费发票共65元。经质证，陈继创对于8张医疗费发票原件合计金额1932.59元无异议。对于广州军区武汉总医院的预交费凭证20000元有异议，并提交了相应的反驳证明，认为陈昌林当时预交20000元属实，但是陈继创只住院6天，实际花费医疗费数额为3364.23元，退费16635.77元退回了陈昌林的交款账户，故陈昌林在广州军区武汉总医院实际为陈继创（当时以涂志刚的名义住院）预交的医疗费数额为3364.23元。因陈昌林提交的为预交费清单，并非住院结算发票，陈继创提供的证明足以反驳陈昌林的该证据，根据本案实际情况，本院分配的举证责任，限期由陈昌林提供其预交该20000元时的银行账户2015年9月的交易清单，以证明广州军区武汉总医院的退费16635.77元是否退回了陈昌林的账户，逾期不提供，承担举证不能的不利后果，陈昌林同意本院分配的举证责任，但逾期未提供证据并表示放弃该举证责任。故本院认定陈昌林在广州军区武汉总医院实际为陈继创垫付的医疗费数额为3364.23元，垫付交通费65元。对于一审认定陈昌林垫付的费用数额是否正确问题。一审时，陈昌林提供了由陈继创出具的证明一页，上部分书写“总共已领10500元，工资已清，陈继创”，下部分书写“医药费共计29669元，从中拿现金19000元，陈继创”，未落款书写日期。经质证，陈继创认可该内容是其亲笔书写，但主张29669元医药费其实际只收到19000元现金，其余10669元是陈昌林为其代为购买药物的费用，但是该费用没有发票，陈昌林也没有向其提供发票。该损失没有纳入陈继创主张的医疗费损失范围。陈昌林主张，陈继创为其书写证明，收到医药费共计29669元，其中收到现金19000元，其余费用时间长了，记不清楚，但其应当已将费用凭证交付给了陈继创，否则陈继创不会书写该证明。根据陈继创向陈昌林书写的证明内容，可以认定陈昌林实际为陈继创垫付的医疗费数额为29669元，其中以现金方式向陈继创支付19000元，其余10669元为垫付的医疗费，且垫付的医药费凭证已经交付给了陈继创，从生活常识分析，该10669元医药费应当包括了陈昌林在广州军区武汉总医院为陈继创垫付的医疗费3364.23元。陈继创称陈昌林并未向其交付医药费的凭证，不符合日常生活经验规则，如果该10669元的医药费凭证没有交付给陈继创，则陈继创没有义务向陈昌林出具该证明，如果购买药物时出售方没有向陈昌林和陈继创提供销售发票，为了避免今后发生纠纷，应当由两人共同签字出具证明，证实购买某某药品的医药费多少、由谁支付的情况。陈昌林为了避免以后出现纠纷，要求陈继创出具了证明，故从举证责任分配原则，陈继创称陈昌林没有向其交付10669元的医药费用凭证，陈继创对该事实应当承担举证责任，如果不能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。本案二审查明，陈继创最初向一审法院起诉的起诉状中被告为恒威营业部、陈昌林、王显筹、胡学宝，诉讼请求为：1.判令被告共同承担原告损失14200元（交通费3000元、住院伙食补助费960元、营养费240元、精神抚慰金10000元）；2.原告误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失待司法鉴定后据实计算赔偿；3.案件诉讼费由被告共同承担。2016年11月8日，通山县人民医院法医司法鉴定所对陈继创的伤情作出通医司法鉴定所【2016】临鉴字第807号《司法鉴定意见书》。一审法院根据陈继创的申请，追加恒威公司为本案共同被告，陈继创亦增加诉讼请求179494.1元，一审法院于2017年1月20日公开开庭进行了审理，庭审中陈昌林口头申请对陈继创的司法鉴定进行重新鉴定，后因陈昌林未提交重新鉴定的书面申请，导致重新鉴定未能启动。2017年11月30日陈继创根据【2016】临鉴字第807号《司法鉴定意见书》变更赔偿数额为345390.5元并提交了赔偿清单，该清单中相关损失的计算标准为2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，2018年4月12日一审法院再次开庭对本案进行了审理，并于2018年5月2日作出（2017）鄂1202民初2215号民事判决：限恒威公司在判决生效后十日内赔偿陈继创损失196598.15元。恒威公司不服提出上诉，本院于2019年1月28日作出（2018）鄂12民终1911号民事裁定书，将该案发回重审，一审法院重审中，陈继创重新书写了起诉状，请求判令六被告共同赔偿其各项损失共计355500元。一审法院依照陈继创的申请追加原咸宁市恒威装饰设计楼（现已注销）经营者刘向阳为共同被告，于2020年7月27日公开开庭进行了审理，庭审中针对陈继创的相关损失是依照2016年度还是2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算进行了辩论。二审庭审中，陈继创主张其当时使用的人字梯高约两米，并不存在安全隐患，不需要也没有使用袋装腻子粉固定人字梯。当时因为装修房间的天花板较高，其站在人字梯顶部作业，重心高，人字梯放在房间墙边堆放的袋装腻子粉旁边，王显筹在搬袋装腻子粉时因用力过大，碰到人字梯，导致人字梯倾倒，站在人字梯顶部的陈继创摔倒受伤。受伤时，房间内只有王显筹、陈继创两人。对此，胡学宝提出异议，认为其房间高度大约3米左右，人字梯高2米，人的身高有1.6米，装修时人不需要站到人字梯的顶部作业，且人字梯的稳定性较好，一般的撞击力量不容易导致人字梯倾倒。且陈继创在本案初审、重审及二审所陈述的摔倒过程不一致，不符合常识。另查明，咸宁市恒威装饰设计楼的经营范围包括室内外装饰设计、施工。对于一审认定的其他事实，二审继续予以认定。本院认为，1.关于本案的责任比例划分问题。本案查明的事实表明，陈继创实际是为陈昌林提供劳务，系个人之间形成劳务关系。根据陈继创的陈述，其使用2米高的人字梯装修大约3米高的房屋吊顶，属于登高作业，应当注意施工周围环境以及自身安全，避免损害发生，在本案的一、二审审理过程中，陈继创对于其摔倒的原因和过程陈述不一致，且不能作出合理的解释。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，认定其对自身安全未尽到谨慎的注意义务，存在一定的过错，应自负30%的责任，属于自由裁量权范围，处理并无不当。二审继续予以确认。2.关于恒威公司是否应当承担责任问题。本案查明的事实表明，胡学宝的房屋装修工程发包给咸宁市恒威装饰设计楼施工，咸宁市恒威装饰设计楼的经营范围包括室内外装饰设计、施工。咸宁市恒威装饰设计楼系刘向阳登记成立的个体工商户，与恒威公司并无隶属关系。现咸宁市恒威装饰设计楼已经注销登记，故咸宁市恒威装饰设计楼应当承担的责任由其经营者刘向阳承担。陈继创仅以其穿着的工作服上印制有恒威公司字样为由主张恒威公司承担责任依据不足，故对陈继创请求恒威公司对其损失承担赔偿责任的请求不予支持。3.关于陈昌林实际垫付费用数额认定问题。因为陈继创出具给陈昌林的证明证实陈昌林垫付费用为29669元，一审认定该费用并无不当。陈继创称陈昌林未将垫付的费用发票交付给陈继创，但未提供证据证明，不予支持，因陈昌林在广州军区武汉总医院为陈继创垫付的费用3364.23元的发票原件由陈继创保管，故该3364.23元费用应包括在29669元之内。陈昌林二审时提供的医疗费发票原件8张，合计金额1932.59元，交通费65元应认定为垫付的费用。故陈昌林实际垫付的费用数额为31666.59元。4.关于陈继创的损失项目及数额认定问题。首先，陈继创向一审法院起诉时，还没有对其伤情及伤残情况进行司法鉴定，在诉讼过程中作出司法鉴定意见后，陈继创变更了诉讼请求，要求按照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算相关损失，变更诉讼请求后，一审法院还组织当事人进行了开庭审理。发回重审后，陈继创重新提交了起诉状，仍坚持按照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算相关损失，重审时双方针对陈继创的损失计算标准问题进行了辩论。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。根据以上规定，陈继创主张其损失按照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算具有法律依据，应予支持。其次，关于陈继创的父亲的被扶养人生活费是否应予支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第四条规定：人民法院适用《中华人民共和国侵权责任法》审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。残疾赔偿金应当在伤残鉴定作出之后才能确定，残疾赔偿金也是从定残之日起对受害人因劳动能力丧失或部分丧失造成未来收入损失的赔偿。受害人定残日之前的收入损失通过合理的误工费损失进行赔偿。根据以上规定，被扶养人生活费必须以受害人劳动能力丧失程度为计算依据，必须以伤残鉴定作出之日作为确定被扶养人范围及被扶养人生活费数额的依据。陈继创的受伤时间为2015年9月14日，伤残鉴定时间为2016年11月8日，司法鉴定作出时，陈继创的父亲陈英富已经年满60周岁，达到法律规定的退休退养年龄，陈英富为农民，没有固定的退休工资和收入来源，应当作为陈继创的被扶养人，故一审以陈继创受伤时其父亲未年满60周岁为由对陈继创的该项请求不予支持不当。故二审核定陈继创父亲陈英富的被扶养人生活费为21876元（10938元/年×20年÷3×30%），陈继创的儿子陈善源的被扶养人生活费为36072元（20040元/年×12年÷2×30%）。关于陈继创的小儿子陈梓桐的被扶养人生活费能否支持问题。本案一审初审及重审时，陈继创均主张了小儿子陈梓桐的被扶养人生活费，但一审法院均未予支持。因陈继创的小儿子陈梓桐出生于2016年11月20日，根据医学常识推断，在本案陈继创受伤之时，陈继创的妻子并没有怀孕陈梓桐，故不存在对陈梓桐的胎儿利益保护问题。关于本案陈梓桐的被扶养人生活费能否支持问题，法律及司法解释没有作出明确规定，根据学理及赔偿法原理，被扶养人生活费以死者生前或残疾者丧失劳动能力前依法应当承担扶养义务的人为限，此后才需要受害人扶养的人不在被扶养人范围内。故陈继创主张被上诉人赔偿陈梓桐的被扶养人生活费缺乏法律依据，一审未予支持并无不当。陈继创的的其他损失有：误工费15491.84元（47121元/年÷365天×120天），护理费2685.8元（32677元/年÷365天×30天），残疾赔偿金176316元（29386元/年×20年×30%），医疗费17924.64元（15992.05元+1932.59元），营养费450元，住院伙食补助费800元，交通费2065元（含陈昌林垫付的65元在内），鉴定费1510元，合计275191.28元，另外酌定精神抚慰金为7200元。综上，因为在二审过程中陈昌林提供了其在一审时没有提交的证据，导致二审认定的部分事实发生变化。陈继创的上诉请求部分成立，对有理的部分相应予以支持。陈继创的精神抚慰金7200元应当由陈昌林赔偿。其余损失275191.28元由陈昌林承担70%的责任，赔偿192633.90元。陈昌林共应赔偿陈继创的损失199833.90元，扣减已支付的31666.59元，还应赔偿168167.31元。咸宁市恒威装饰设计楼的经营者刘向阳将案涉工程转包给不具备资质的陈昌林施工，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，因咸宁市恒威装饰设计楼已经注销登记，故其经营者刘向阳应当对陈继创的损失与陈昌林承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1250号民事判决；二、由陈昌林赔偿陈继创的损失共计199833.90元，扣减已支付的31666.59元，还应赔偿168167.31元。上述给付义务限在本判决生效后十日内履行完毕，刘向阳与陈昌林承担连带赔偿责任。三、驳回陈继创的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1877.5元，由陈继创负担822.1元，陈昌林、刘向阳负担1055.40元。二审案件受理费1137.6元，由陈继创负担942元，陈昌林、刘向阳负担195.6元。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  徐金美审判员  侯欣芳二〇二一年二月二日助理法官李灿书记员  贾 茹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。