浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10751号 上诉人（原审被告）：凌晨，男，1984年12月17日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。 委托诉讼代理人：方明波、汪佳，安徽哲启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐明，男，1975年10月30日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：蒋伟政，浙江斯玛特律师事务所律师。 上诉人凌晨因与被上诉人徐明合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初12856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员王杨沁如适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 凌晨上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回徐明一审诉讼请求；本案诉讼费用由徐明负担。事实和理由：一、原审法院对凌晨向徐明借款的事实认定不清，凌晨在本案发生期间与徐明以及杭州卡尔菲特服饰有限公司(以下简称杭州卡尔菲特公司)之间并没有任何货物购销关系，凌晨系与安徽卡儿菲特服饰有限公司(以下简称安徽卡儿菲特公司)签订的代理商合同及货物购销合同，所购货物一直是由安徽卡儿菲特公司直接交付给凌晨。凌晨和徐明于2020年1月18日签订的《协议书》中约定了凌晨向徐明个人的借款情况，其中第2、3项关于凌晨所借货款的约定事实上徐明并非是将货款作为借款直接借与凌晨，而是由徐明代替凌晨向供货方安徽卡儿菲特公司垫支2019年的两笔货款，但一审法院却根据协议书直接认定凌晨系向徐明借取该两笔货款，显然与事实相悖。二、凌晨所借货款金额应当以徐明实际垫支金额为准，在一审中徐明并未举证证明其代凌晨向安徽卡儿菲特公司垫付货款的事实，仅依据双方签订的协议书推定该垫付事实成立显然不合理，在双方2020年1月28日签订的《协议书》所附的备注中明确了：协议书中约定的借款金额是大概金额，具体借款金额以实际发生为准，双方不得私下更改实际发生的金额。其中借款情况的第一项45万元借款系实际发生的金额，但第2、3项所借货款应当以徐明代凌晨向安徽卡儿菲特公司实际垫支的货款金额为准。凌晨在与徐明签订借款协议后一直相信徐明，以为徐明已将货款交付给了安徽卡儿菲特公司，但为维护当事人的合法权益，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，法院应当结合各项事实和因素，综合判断查证该项借贷事实是否发生以及实际发生的数额。凌晨认为，对于民间借贷案件，法院应当着重审查借款的实际交付情况。三、凌晨冲抵徐明欠款的金额认定错误。原审法院认定凌晨以泾县店收入、安徽卡儿菲特公司返还的往来款余额及预付款冲抵对徐明的欠款共计83006.59元。事实上除83006.59元以外，凌晨所有的5家店铺在与安徽卡儿菲特公司签订代理合同时共预交保证金50000元，2020年3月26日凌晨向安徽卡儿菲特购货时预交保证金19100元，保证金作为应收账款应当用于冲抵货款。另外，安徽卡儿菲特公司发往绩溪店的货物有1973.16元货物未发，该款项也应冲抵货款。因此，除原审法院认定的83006.59元以外，凌晨对徐明的欠款还应冲抵71073.16元。综上，请求二审法院支持凌晨上诉请求。 凌晨补充上诉理由：一审的认定的法律关系是有误的。一审以合同纠纷立案不准确。本案从本质上来说，应当是民间借贷纠纷。双方于2020年1月18日签订的协议书实际上是一个虚假的意思表示，实质上是一个民间借贷。根据最高院相关的民间借贷司法解释和民法典的相关规定，一审法院应当着重审查民间借贷的资金交付，特别是总额在200多万的借款里面，有100多万元，全都是所谓的代付垫付款项。本案实际上凌晨与徐明之间是没有买卖合同关系的，是与案外人安徽卡儿菲特公司的买卖合同关系，如果没有安徽卡儿菲特公司的证明的情况下就认定徐明已经垫付了上述款项，属于认定事实不清，适用法律错误。 徐明辩称：第一，本案案由应当确定为合同纠纷，因为双方于2020年1月18日签订的协议里面还有经营权转让、代付工资等一系列约定，所以不能认定为仅是民间借贷，一审法院确定的案由是正确的。第二，双方之间的法律关很明确，欠款事实很清楚，一审判决是有事实依据和法律依据的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐明向一审法院起诉请求：一、解除双方于2020年1月18日签订的《协议书》；二、凌晨支付徐明780128.88元及该款自起诉之日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；三、凌晨支付徐明违约金10万元。庭审中，徐明撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：凌晨经营的泾县店与案外人安徽卡儿菲特公司之间存在经销服装关系。2019年9月9日，徐明以卡儿菲特（华东）分公司的名义与凌晨签订《协议书》一份，双方对凌晨经销安徽卡儿菲特公司等的相关权利义务进行了约定。凌晨经营期间，凌晨曾向徐明借款，徐明也为凌晨向安徽卡儿菲特公司垫付部分货款。2020年1月18日，徐明与凌晨签订《协议书》一份，载明：鉴于凌晨于2018年4月27日、7月18日分别向徐明借款25万元、20万元；凌晨向徐明借取夏季货款203000元，冬季货款130万元，凌晨已还款95万元，尚欠徐明100万元。约定：凌晨将泾县店经营权转让给凌晨，用于抵偿债务；至凌晨债务清偿完毕，徐明将经营权归还凌晨；任何一方违约，违约方应支付守约方违约金10万元等内容。凌晨在协议尾部备注：上述金额为大体金额，具体以实际发生为准。协议签订后，凌晨未将泾县店经营权交付徐明，至2020年5月，凌晨已将该店转让他人。2020年4月22日，凌晨出具欠款明细一份，确认截止2020年4月20日，尚欠徐明843465.47元。后凌晨以泾县店收入、安徽卡儿菲特公司返还的往来款余额、预付款冲抵83006.59元，期间徐明为凌晨垫支员工工资19672元，凌晨尚欠徐明780130.88元未付。 一审法院认为，凌晨尚欠徐明借款、垫付款780130.88元事实清楚，凌晨未及时返还，应承担民事责任。凌晨未按约将泾县店经营权移交给徐明，存在违约，应承担违约责任。但根据凌晨的违约情节，结合本案实际，徐明主张的违约金过高，该院酌情调整为凌晨向徐明支付违约金1万元。凌晨抗辩徐明同意以库存产品冲抵欠款以及徐明未提供2020年夏季货品导致其损失的意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决：一、凌晨在判决生效后十日内返还徐明欠款780128.88元，并赔偿徐明以780128.88元为基数，自2020年8月18日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；二、凌晨在判决生效后十日内支付徐明违约金1万元；三、驳回徐明的其余诉讼请求。如凌晨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6301元，由徐明负担450元，凌晨负担5851元。 凌晨在二审期间向本院提交如下证据：证据一，安徽卡儿菲特公司特许终端经营合同复印件一份，欲证明凌晨系与安徽卡儿菲特公司存在货物购销关系。证据二，商店配货出库单两份，欲证明是由安徽卡儿菲特公司直接将2019年的货物直接交付给凌晨的。证据三，手机银行转账明细复印件两份，欲证明凌晨于2020年3月26日向安徽卡儿菲特公司交付秋装预付款共19100元。徐明经质证认为，对证据一，没有异议，对证据二、三真实性无法确认。本院经审查认为，凌晨二审期间提交的证据同本案凌晨与徐明之间的债权债务关系并无直接关联，本院不予采纳。 徐明在二审期间未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案经凌晨自认，其未按约交付店铺经营权，构成违约，徐明据此以合同纠纷起诉主张凌晨承担还款责任及支付违约金符合法律规定。一审庭审过程中，凌晨对于截至2020年4月20日，尚欠徐明843465.47元并无异议。对2020年4月20日之后，徐明替凌晨垫付的泾县店2020年4月19672元工资亦予以确认，一审法院结合徐明自认的其他应当抵扣的款项明细，确认凌晨尚欠徐明款项金额为780130.88元并无不当。凌晨在二审期间主张本案中尚应抵扣凌晨向安徽卡儿菲特公司缴纳的保证金以及安徽卡儿菲特公司未发货部分，均未提交有效证据予以证明，本院不予采纳，综上，凌晨的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11601元（已预交11702元），由凌晨负担。凌晨于收到本判决书之日起十日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 王杨沁如 二〇二一年二月二十四日 法官助理 周 治 平 书 记 员 沈 冰 洁