河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终353号 上诉人（原审原告）：李文兵，男，1982年8月19日出生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：黄芳，北京东卫（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林国占，男，1974年7月9日出生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：边泊杰，河北金胜律师事务所律师。 上诉人李文兵因与林国占装饰装修合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李文兵上诉请求：1.撤销北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初692号判决书，改判被上诉人给付上诉人装修工程款342800元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人不服河北省任丘市七民法院（2020）冀0982民初692号民事判决书，该判决认定事实错误，依法应予以撤销。一审判决认定一审判决认定“经双方协商，被告再给付原告工程款203ＯＯＯ元，原告负责对出现质量问题的工程进行维修”事实有误。一、被上诉人所述关于“203000元”的调解内容证据不足，与事实不符，不应被认定。上诉人与被上诉人的确曾经因为工程款进度调解，当时上诉人同意的是“林国占一次性付清全款的前提下，同意少要一部分”，但是被上诉人未能一次性将款项结清，因此双方调解并未达成更没有实际履行。关于被上诉人主张的“203000”元，只有证人王某的证言和两份录音，而证人王某系同村且是发小关系，证言中与被告所述事实又存在矛盾，其证言不应被采信。两份录音均系第一次开庭之后形成，而且录音内容具有明显的引导性，不宜作为定案依据。二、上诉人也从来没有认可工程存在质量问题，更谈不上同意对不合格部分进行维修。首先，证人王某证言存在明显漏洞，其证言不应被采信。其次，根据证人郝某所述，其于2017年8月给被上诉人装修，且12万元的装修没有任何票据。一是装修的真实性无法确认，二是该装修与上诉人装修存在质量问题的关联性同样无法确认。最后，即使在被上诉人提交的两份录音中，也对装修存在质量问题需要上诉人进行维修的问题只字未提，进一步说明双方之间并没有关于工程需要维修的约定，上诉人不存在维修的义务。综上所述，被上诉人关于“双方协商同意再付工程款203000元，且原告负责对出现质量问题的工程进行维修”的事实并不属实，法院不应认定此事实，更不应在此基础上酌定减少给付工程款2万元。根据双方签订的装修合同及转账记录显示，被上诉人欠付原告工程款项应为342800元。以上情况，诉至贵院，望贵院依法秉公处理。 林国占辩称，因李文兵的装修有严重的质量问题，所以上诉人林国占又找人重新维修重做花费了12万元，对于李文兵上诉当中要求给付工程款342800元没有任何的依据，林国占因为李文兵的装修质量存在严重问题，花费了12万元，而且林国占自己找人装修花费工人工资35000元，依据合同规定李文兵应给付违约金42000元，另外在一审当中因为林国占疏忽在李文兵装修后通过微信转账记录支付给了李文兵装修款18800元，该18800元不包括在一审法院认定的给付李文兵的装修款里面。 林国占上诉请求，依法撤销任丘市人民法院（2020）冀0982民初692号民事判决书，予以改判，只给付被上诉人李文兵工程款6000元，一二审的诉讼费均由被上诉人承担。原审判决是错误的。一、因被上诉人李文兵的装饰装修有严重的质量问题，经中间人调解，李文兵应给上诉人林国占的工程维修、重做，之后林国占再给付其工程款203000元。但被上诉人李文兵没有维修、重做，导致工程增加了相关费用，上诉人林国占自己重新找人维修、重做，花费120000元；另，李文兵迟延交付21天，按合同约定，应支付违约金42000元；在李文兵装修期间，因其人手少、进度慢，林囯占自己找人加入工作，工资35000元。上述三项共计款197000元，此款应在203000元中扣除，之后，林国占应给付李文兵6000元。二、一审法院认定李文兵的装修工程出现质量问题，李文兵应承担维修责任，因李文兵没有维修，林囯占自己出资维修，应酌情减少工程款20000元。上诉人认为，减少20000元根本不能弥补上诉人的损失，上诉人提供的证据、证人证言足以证实自己的损失程度，应依法认定。综上，特向你院上诉，请依法撤销原审判决，予以改判，只给付被上诉人李文兵工程款6000元，一二审的诉讼费均由被上诉人承担。补充如下上诉意见：林国占给付李文兵装修款18800元，该18800元不包括在一审法院认定的林国占给付李文兵的实际装修数额。 李文兵辩称，林国占所述及一审法院认定装饰装修质量问题经中间人调解，李文兵应给林国占维修重做，之后再支付203000元，这一陈述与事实严重不符，林国占的陈述及证人王某的陈述存在虚假陈述，具体理由在李文兵上诉状可以说明。另外补充几点：1.根据林国占陈述以及王某证言，王某为双方进行调解是在2016年10月末11月初，如果其所述为事实，上诉人林国占将停止向李文兵付款，等维修重做完成之后再行付款203000元，而根据双方已经认可的转账记录显示，林国占在李文兵为给其维修重做导致其自行装修造成巨大损失的情况下，陆续向李文兵付款247200元，远远超出双方调解数额，如其所述属实李文兵不应再向林国占主张付款，还应返还林国占44000余元，而林国占不仅不主张返还，反而至今仍认可向李文兵支付6000余元，这里明显看出调解的维修重做203000元这一事实并不存在，实际情况是203000元是一审开庭后双方进行调解时协商的数额，并未达成一致。2.林国占所述自己找人重做花费12万元证据不足，也与本案无关。上诉人所述违约金事宜既不在李文兵诉求范围内，林国占也未就此提出反诉，应另案主张，与本案无关。3.上诉人林国占所述自己找人帮忙装修支付工资35000元，纯属编造，与事实严重不符。 李文兵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告装修工程款342800元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月15日，原告李文兵（乙方）与被告林国占（甲方）签订《木易建筑装饰工程合同》，主要内容为：甲方将位于的门市装修工程发包给乙方，工程期限50天，开工日期2016年8月15日，工程造价890000元。付款方式：首期200000元，中期150000元，完工后45天付270000元，完工后90天付清剩余尾款270000元。 2016年6月1日至2019年9月12日，被告林国占通过微信转账和银行转账方式向原告李文兵支付工程款547200元。因原告装修的工程出现一些质量问题、被告在原告装修时找工人一起装修、被告曾给付原告部分现金、工期拖延等原因，经双方协商，被告再给付原告工程款203000元，原告负责对出现质量问题的工程进行维修。上述事实有原、被告陈述及《木易建筑装饰工程合同》、微信转账和银行转账截图、原、被告的电话录音、证人王某、郝某的证言等证据证实。 一审法院认为，原告李文兵与被告林国占签订《木易建筑装饰工程合同》，该合同系双方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。原告李文兵依约完成施工，被告林国占应依约支付工程款。被告尚欠原告工程款203000元，被告应承担继续履行的责任。被告辩称，欠原告工程款203000元中还应扣除重新装修费用120000元、逾期违约金42000元、工人工资35000元，但被告仅凭其提供的证人证言不能证实上述费用及损失，故本院对被告的该辩解不予采信。因原告的装修工程出现质量问题，原告还应承担对存在质量问题的工程进行维修的责任，原告没有维修，被告自己出资维修，应酌情减少给付原告的工程款。本院酌定，减少给付原告的工程款20000元。故被告林国占再给付原告李文兵工程款183000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告林国占于本判决生效之日起十日内给付原告李文兵工程款183000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3721元，由原告李文兵承担1735元，被告林国占承担1986元。 本院二审期间，上诉人林国占提交如下证据：证据一为转账记录两张，证实上诉人给付帮着装修工人工资35000元。证据二为销售清单一份，上诉人找别的装修队花费的装修费用52800元。证据三为微信转账记录两份，证明上诉人又给付了被上诉人装修款18800元。上诉人李文兵的质证意见为：首先三份证据均形成于一审开庭之前，不属于新证据范畴，二审提交早已超过法定举证期限，不应采纳。关于工人工资转账记录，因为不发生在李文兵与林国占之间，真实性、关联性以及关于35000元所对应交易的具体内容均无法确认。关于销售清单未显示购货单位，落款为邯郸市某装饰材料公司，与本案没有任何关联。对微信转账记录的真实性认可，但已包含在被上诉人李文兵提交的转账记录之中。对以上证据，本院的意见为：上述证据虽形成于一审开庭之前，但其证明内容与案件基本事实有关，故本院准许上诉人二审期间提交。上述证据一、证据二与本案关联性不能确定，本院不予采信。上诉人李文兵对证据三的真实性未持异议，本院对该证据真实性予以认定。 本院经审理查明，双方签订的《木易建筑装饰工程合同》载明“工期50天，签合同之日为工期开始之日。完工早一天甲方奖励乙方2000元，超工期一天甲方扣除乙方2000元。”上诉人李文兵提交的起诉状载明“原被告于2016年年8月15日签订《木易建筑装饰工程合同》......工程期限50天，开工日期为2016年8月15日，竣工日期为2016年10月5日......”本院审理期间，上诉人李文兵称案涉装修工程于2016年10月20日左右完工。上诉人林国占主张经案外人调解，双方协商再付给李文兵工程款203000元，上诉人李文兵不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 上诉人林国占主张经王某调解，其与上诉人李文兵协商一致减少工程款，在李文兵完成维修等工作后再支付203000元。证人王某一审出庭作证称“大约还剩二十多万的工程款，原告承诺少要85000元，还承诺把质量不合格的地方进行质量维修”“完工时间不是2016年10月25日就是2016年10月26日，完工后大概5到6天给他们调解的”。李文兵一审提交的转账记录显示，2016年11月之后，即王某陈述的调解时间之后，林国占向李文兵支付的款项远超过203000元，故王某证言、上诉人及林国占上诉状中的陈述与实际付款情况不符，本院不予采信。上诉人李文兵主张林国占提交的录音系一审开庭之后双方进行调解的数额为203000元，结合录音形成的时间及录音内容中双方就和解事宜进行沟通，不足以证实上诉人林国占的主张,且当事人在和解中认可的事实不能在其后的诉讼中作为对其不利的根据。故上诉人林国占主张双方协商变更工程款依据不足，本院不予支持。 上诉人林国占主张其在一审法院认定的付款数额外还支付了18800元工程款，应予扣除。上诉人林国占提交的微信转账记录显示其分别于2018年8月29日8时22分、2018年10月23日17是23分向“文兵”转账10000元、8800元。上诉人李文兵一审提交的转账记录中，发生于2018年8月29日、2018年10月23日的两笔转账与上述两笔转账的时间、金额均一致。故该18800元包含于一审法院认定的已支付数额中，上述主张不能成立。 上诉人林国占主张案涉工程工期延长21天，应减少工程价款42000元，但其提供的证据不足以证明上述事实。上诉人李文兵认可案涉工程于2016年8月15日开工，2016年10月20日左右完工。故本院认定案涉工程工期延长15天，依照合同约定，工程价款应减少30000元。 上诉人林国占主张其支付工人工资35000元、案涉工程存在质量问题，但提交的转账记录及销货清单未体现与本案的关联性，上诉人李文兵亦不认可，该抗辩主张不能成立。就案涉工程是否存在质量问题以及是否因质量问题给上诉人林国占造成了损失，上诉人林国占可另行主张权利。 综上，双方签订的《木易建筑装饰工程合同》约定的总工程款为890000元，林国占已支付数额为547200元，因工程延期扣除30000元，尚欠312800元。上诉人林国占应支付上诉人李文兵工程款数额为312800元。 综上所述，上诉人李文兵、林国占上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初692号民事判决； 二、上诉人林国占于本判决生效之日起十五日内支付上诉人李文兵工程款312800元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3721元，由上诉人李文兵负担326元，上诉人林国占负担3395元；二审案件受理费7336元，由上诉人李文兵负担1042元，上诉人林国占负担6694元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二一年二月四日 书记员  李泽坤