甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终136号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃平凉蓝星科技贸易有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区东大街39号。法定代表人：孙某，该公司经理。委托诉讼代理人：丁某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：平凉市崆峒区教育局，住所地甘肃省平凉市崆峒区南门巷96号。法定代表人：冶某，该局局长。委托诉讼代理人：马某，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人甘肃平凉蓝星科技贸易有限责任公司（以下简称蓝星公司）因与被上诉人平凉市崆峒区教育局（以下简称崆峒区教育局）联营合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2018）甘08民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蓝星公司的法定代表人孙某及委托诉讼代理人丁某，被上诉人崆峒区教育局的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝星公司上诉请求：1.依法撤销平凉市中级人民法院（2018）甘08民初138号民事判决第二、三、四、五项判决内容；2.改判增加崆峒区教育局向蓝星公司支付投资建设款11675354.32元；3.依法驳回蓝星公司支付崆峒区教育局教师工资差额10251202.43元、投资未到位违约金1073053.73元的一审反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用由崆峒区教育局承担。事实与理由：一、一审认定本案事实错误。1.本案合同违约方崆峒区教育局。根据双方签订的《平凉市崆峒区教育局与蓝星科技贸易有限责任公司以民办公助形式联合建设四十里铺镇省级示范性完全中学合同书》（以下简称《合同书》）约定，平凉三中由蓝星公司和崆峒区教育局联合建设，蓝星公司投资建成后，由蓝星公司经营管理等，但崆峒区教育局却违反合同约定，给蓝星公司造成严重经济损失。蓝星公司投资建设平凉三中如期完成，并开展办学业务，并未违反合同约定，而一审法院未审查崆峒区教育局的违约情形，却认定蓝星公司承担违约责任的行为，明显错误。2.蓝星公司为合同守约方，崆峒区教育局应当按照评估价34240230元全部接收蓝星公司校产。一审法院委托甘肃金诚房地产评估有限责任公司，分别作出的甘金诚信估字（2017）第543号、甘金诚信估字（2019）第l72号房地产估价报告，平凉三中建筑及附着物评估价值分别为4200万元、34240230元。根据合同第27条9款约定，在蓝星公司违约情节严重的情况下，蓝星公司的校产应按照评估价的80％由崆峒区教育局全部接收。蓝星公司作为合同守约方，并不存在违约行为，一审法院却依据该违约责任条款，错误计算崆峒区教育局支付蓝星公司投资建设款22650175.68元，致使少计算给付蓝星公司投资款11590054.32元，计算明显错误。3.崆峒区教育局反诉不能成立。蓝星公司未与任何教师签订过用工协议。同时，蓝星公司至今未获得管理教师、聘任校长、绩效考核等自主经营权，无权招收差额生源，更未直接发放教师工资，故不存在教师工资差额的说法。另外，根据崆峒区教育局当庭出示的2015-2018年高中工资汇总复印件证据来看，该项证据所加盖的平凉三中公章与蓝星公司所持有的公章不相符合，且该项证据系崆峒区教育局单方作出，在平凉三中财务记账应付款中无挂账、甘肃百诚会计师事务有限公司作出的《司法会计鉴定报告》中也无相应鉴定意见、蓝星公司明确否认加盖公章真实性的情况下，一审法院还对崆峒区教育局的举证部分予以认定的行为，属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，判处不当。2015年-2018年间，平凉三中高中教师义务教育的工资均由财政拨付，合同到期后仍未停止拨付。崆峒区教育局明知该情况，反而让蓝星公司承担相应工资差额的行为，明显颠倒黑白。一审法院在认定上述案件事实错误的基础上，错误适用相关法律规定，将违约方认定为蓝星公司，且支持崆峒区教育局反诉请求的行为，明显于法无据、于理不合，其判决结果严重损害了上诉人的合法权益。崆峒区教育局辩称：一审判决查明和认定案件事实清楚，适用法律正确，蓝星公司的上诉请求没有事实和法律依据，具体理由如下：一、蓝星公司的根本违约行为是导致合同解除的原因，过错方是蓝星公司，崆峒区教育局并不存在违约行为。关于学校建设出资的问题。根据双方约定，学校投资建设责任人、投资建设具体金额、投资建设的期限等的约定，应当由蓝星公司承担学校建设出资的义务。在合同履行期间，崆峒区教育局从未限制、剥夺蓝星公司自主招生、经营管理的权利，生源减少是由蓝星公司的违约行为造成的。一是平凉三中办学条件差。校舍存在安全隐患，冬季供暖得不到保证，缺少必要的实验设备，实验操作教学难以开展，家长及社会意见大，不愿意让孩子报考平凉三中。二是平凉三中教学质量连年低下。2003年以来，平凉三中参加高考人数逐年减少，高考本科上线率在全市其他普通高中处于倒数第一位次。投资建设良好的办学条件以及确保教育质量均是蓝星公司的义务。蓝星公司建设投资严重不到位，不履行学校教学管理的基本义务是导致生源减少的根本原因。蓝星公司诉称的“国家拨付700万元用于维修，崆峒区教育局将该部分资金隐瞒挪用”的事实完全不存在。首先、在一审中，蓝星公司未提供国家拨付过该笔资金以及答辩人隐瞒挪用的相关证据。另外，在本案中，蓝星公司诉请的是投资建设款，案件争议的焦点是导致合同解除的违约方以及责任承担的问题，而该700万的补助资金的问题与本案诉请款项的性质不同，与争议焦点没有法律上的关联性。关于师生分流以及（2007）93号实施方案的问题。首先，根据《合同书》约定，在蓝星公司学校管理混乱，校舍存在严重安全隐患，教学条件明显不足，教学质量严重下滑，优质生源大量流失，造成恶劣的社会影响的情况下，崆峒区教育局无论作为《合同书》的一方主体，或者是作为当地教育行政主管部门，也无论出于履行《合同书》约定的权利，或者是为了教育公益事业、履行法定职责，都有权对师生进行分流，蓝星公司将此归结为崆峒区教育局的违约行为没有任何依据。其次，（2007）93号实施方案的内容是对平凉三中恢复公办学校的初步工作安排，由于该方案遭到了蓝星公司的暴力阻挠，并未实际执行，该方案的内容对各方早已失去了约束力，原《合同书》及《平凉市崆峒区教育局与蓝星公司联合建设平凉市第三中学补充协议》（以下简称《补充协议》）仍然在继续履行。二、一审法院对应当支付被答辩人投资建设款的计算依据充足、计算方法科学合理。通过一审法庭调查可知，虽然被答辩人并未提供一份合法有效的证据来证明其主张的5000万元投资建设款实际发生的事实。但是，一审法院根据被答辩人2014年委托甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司按照2005年工程造价的评估报告、甘肃金诚信房地产估价有限责任公司（2019）第172号房地产评估报告、2004年4月26日至2018年12月23日期间的司法会计鉴定报告等证据，结合被答辩人明确表示将430万元作为政府投资的基本事实，参照《合同书》第二十七条第9项的约定，确定了应当支付给被答辩人的投资建设款。计算依据确凿充分，计算方法科学合理，即尊重了案件基本事实，也尊重了合同双方当事人的约定。三、关于《补充协议》效力、高中教师工资汇总表等问题。首先，《补充协议》是在双方平等协商的基础上签订的，反映了双方真实的意思表示，是合法有效的。另外，据以确定2005年至今高中教师工资差额的证据包括两份，一份是高中阶段教师工资汇总表，这份证据是案外人平凉三中提供的原始证据，不是由答辩人单方制作的，该证据从正面反映了高中阶段教师工资的支付情况；另一份是《司法会计鉴定报告》，是在双方共同对鉴定依据充分质证后，委托专业机构作出的，这份证据从侧面反映了高中阶段教师工资支付的情况（该证据显示高中教师工资全部由财政支付，被答辩人从未上解）。一审法院依据高中阶段教师工资支付情况的两份证据，结合双方在《补充协议》中的约定，确定了被答辩人应当支付的高中阶段教师工资差额。证据确实充分，被答辩人关于本案反诉不能成立的说法没有事实和法律依据。蓝星公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除蓝星公司与崆峒区教育局签订的《合同书》及《补充协议》；2.崆峒区教育局向蓝星公司支付学校投资建设款5OO0万元，蓝星公司向崆峒区教育局交付学校；3.本案诉讼费由崆峒区教育局全部承担。崆峒区教育局向一审法院提出反诉请求：1.判令蓝星公司向崆峒区教育局支付因解除合同而造成的损失，包括：土地租金及其他费用477520元、高中阶段教师工资差额13902318.4元、从旧校区借用的校区公物价值617029.37元；2.判令蓝星公司向崆峒区教育局支付投资未到位违约金660万元、未支付土地租金违约金143256元，共计6743256元；3.本案诉讼费用由蓝星公司承担。一审法院认定事实：2004年4月26日，蓝星公司与崆峒区教育局签订《合同书》一份，约定崆峒区教育局与蓝星公司联合建设四十里铺镇省级示范性完全中学，学校名称暂定为四十里铺镇完全中学。合同第一条约定学校总建筑面积26363平方米。第三条、第四条、第五条约定新校建设用地100.8亩，崆峒区教育局无偿提供土地50亩，其余50.8亩由崆峒区教育局协调，蓝星公司签订土地租赁合同，崆峒区教育局承担前三年土地租金和第一年的青苗补偿费，蓝星公司承担以后的土地租金和其他费用。第七条约定蓝星公司概算投入资金4200万元，用于新校舍建设、教学仪器设备购置、其他设施的配备。第八条约定建设期限为三年，第一年完成投资不低于2O00万元，第二年完成投资不低于15O0万元，第三年完成其他投资。第十一条约定崆峒区教育局以167万元为基数，向新校提供一定的教育经费，其中高中初中各占百分之五十，连续十年（2005年3月至2015年2月）给蓝星公司无偿拨付教育经费总额1310万元，用于公办教师工资。其中，崆峒区教育局每年向蓝星公司无偿拨付初中义务教育阶段经费83.5万元，十年共计835万元；为高中阶段教育第一年全额无偿拨付扶持资金83.5万元，以后每年递减8万元，十年共计拨付475万元。第二十五条第七项约定蓝星公司应当从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的百分之二十五的比例提取发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等。第二十七条约定，蓝星公司投资不到位，不能按合同约定的三年分期计划完成建设项目，按未到位投资额和逾期时间支付崆峒区教育局日万分之三的违约金；蓝星公司不能按时支付所租用5O.8亩土地的租金，应按未支付的土地租金额度的日万分之一支付违约金；如因办学管理混乱、师资水平低下、生源严重不足、秩序不稳定而出现的质量大度滑坡等现象，产生恶劣社会影响的，由崆峒区教育局及有关部门责令限期整改，并予以警告；情节严重的，由崆峒区教育局无条件接管学校，土地无偿收回，蓝星公司的校产按评估价百分之八十由崆峒区教育局全部接收。第二十八条约定，由于不可抗力等因素，致使合同不能履约时，概不追究违约责任，引起的损失，互不赔偿。第三十四条约定合同有效期为十年，从2004年4月26日至2014年3月26日。2005年9月3日蓝星公司与崆峒区教育局签订了《补充协议》，该协议第三条约定，将《合同书》第十一条、第十二条约定变更为：平凉三中公办教师工资由区财政直发，蓝星公司从2005年开始，第一年向区财政上解高中阶段教师工资差额8万元，以后每年递增8万元，从2015年起，在新三中任教的高中阶段公办教师工资，由蓝星公司向区财政全额上解，如无国家大政策的变化，区财政继续保持对平凉三中公办教师工资实行直发。《合同书》签订后，蓝星公司自行设计，自行组织施工，基本完成了校舍建设和设备配置，新建5层框架结构教学、实验、办公三位一体综合大楼一幢、宿舍楼一幢、餐厅一幢、教师宿舍一幢，校园附属设施、400米标准跑道、绿地足球场、篮球场、草坪花园、书山亭阁、供暖锅炉及饮水锅炉房、校园网络、监控、多媒体教学等设施，学校如期投入办学。平凉市崆峒区发展计划局给崆峒区教育局的《关于新建崆峒区四十里铺镇完全中学建设项目的立项批复》（崆计发[2004]113号）载明，工程分三期建成，一期工程从2004年5月至2005年4月，二期工程从2005年4月2006年3月，三期工程从2006年4月至2007年8月。但工程还没有建成完毕，三中老校区房屋面临倒塌，为了师生的人身安全，崆峒区人民政府责令提前搬迁，故工程没有经过竣工验收，也没有产权证书。蓝星公司并未向50.8亩土地的出租方支付土地租金和其他费用，也没有向崆峒区财政上解过2005年3月至2015年2月高中阶段公办教师工资差额及2015年3月以后的高中阶段公办教师工资。蓝星公司也没有从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的百分之二十五的比例提取发展基金。2012年10月30日，因行政区划主管机关变更，平凉市崆峒区人民政府在平凉市机构编制委员会、平凉市人力资源和社会保障局、平凉市教育局等单位参与下，将平凉市第三中学行政管理职能移交给甘肃平凉工业园区管理委员会，继续履行合同的权利和义务。2015年6月26日，甘肃平凉工业园区管理委员会曾作为原告之一，将蓝星公司起诉于一审法院，该案在审理过程中，因中共平凉市委办公室于2017年9月11日以平办发（2017）73号文件《深化甘肃平凉工业园区体制机制改革总体方案》将甘肃平凉工业园区管理委员会教育管理职能划归平凉市崆峒区人民政府，2017年9月30日甘肃平凉工业园区管理委员会与平凉市崆峒区人民政府办理了移交手续，甘肃平凉工凉工业园区管理委员会丧失了对联建合同的权利义务及诉讼主体资格，本院于2018年5月25日作出（2015）平中民二初字第17号民事裁定，裁定驳回了甘肃平凉工业园区管理委员会的起诉。2018年1O月8日，崆峒区教育局下发区教发[2018]629号文件《平凉市崆峒区教育局关于终止平凉市第三中学办学资格的通知》，终止了平凉市第三中学的办学资格。2006年4月29日，为新三中投资建设需要，孙某向平凉市崆峒区农村信用合作联社申请贷款，签订了《押担保借款合同》，借款期满后无力偿还，2009年1月12日债权人通过诉讼及执行程序，将抵押物平凉市第三中学（旧三中）所有的XXX，面积36234.9平方米的土地使用权抵顶债务本息4635857.95元。蓝星公司法定代表人出具《收条》，明确表示将该土地作价430万元，并承认该笔投资为崆峒区人民政府在三中修建中的投资。本案审理期间，蓝星公司申请对平凉三中的建筑物及附属物、教学设施等资产，以原来的一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的甘金诚信估字(2017)第543号房地产估价报告的数据为基础，参照评估时间，进行补充价格鉴定，经一审法院委托鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司出具了甘金诚信估字（2019）第172号房地产估价报告，结论为：平凉三中建筑及附着物评估价值为34120717元，附属物评估价值为119513元，合计3424023O元。2O14年蓝星公司委托甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司按照2005年工程造价就平凉市四十里铺镇完全中学（即平凉市第三中学）的建筑物及附属物、教学设施等资产进行评估，评估结论为20538925.47元。崆峒区教育局申请对平凉市第三中学2O15年7月29日至2018年10月23日期间的财务状况进行审计。经一审法院委托审计，甘肃百诚会计师事务有限公司出具了甘百诚鉴字（2019）第022号司法会计鉴定报告。2O15年至2018年平凉市第三中学高中阶段公办教师工资总额为5851202.43元。一审法院认为，蓝星公司与崆峒区教育局签订的《合同书》《补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。蓝星公司在起诉状中只要求解除其与崆峒区教育局签订的《合同书》，庭审时，经一审法院询问，蓝星公司同时要求解除《补充协议》，崆峒区教育局在答辩时也同意解除其与蓝星公司签订的《合同书》《补充协议》，故对蓝星公司要求解除其与崆峒区教育局签订的《合同书》《补充协议》的诉讼请求予以支持。合同解除的时间为开庭之日即2019年11月26日。本案的争议焦点为：1.崆峒区教育局应否向蓝星公司支付学校投资建设款；2.在蓝星公司主张的投资建设款中应否扣除旧三中名下用于抵顶债务的土地使用权作价款430万元；3.蓝星公司应否向崆峒区教育局支付土地租金及其他费用477520元、高中阶段公办教师工资差额13902318.4元、从旧校区借用的校区公物价值617029.37元；4.蓝星公司应否向崆峒区教育局支付投资未到位违约金660万元、土地租金违约金143256元。关于崆峒区教育局应否向蓝星公司支付学校投资建设款及在蓝星公司主张的投资建设款中应否扣除旧三中名下用于抵顶债务的土地使用权作价款430万元的问题。崆峒区教育局与蓝星公司签订的《合同书》第二十七条第九项约定，如因办学管理混乱、师资水平低下、生源严重不足、秩序不稳定而出现的质量大幅度滑坡等现象，产生恶劣社会影响的，由崆峒区教育局及有关部门责令限期整改，并予以警告；情节严重的，由崆峒区教育局无条件接管学校，土地无偿收回，蓝星公司的校产按评估价百分之八十由崆峒区教育局全部接收。2018年10月8日，崆峒区教育局以平凉市第三中学未达到甘肃省义务教育学校办学基本标准，学校管理混乱，校舍存在严重安全隐患，教学条件明显不足，教学质量严重下滑，优质生源大量流失，造成了极其恶劣的社会影响，且存在民办学校办学许可证有效期逾期，不参加年检等违规现象为由，下发了区教发[2018]629号文件《平凉市崆峒区教育局关于终止平凉市第三中学办学资格的通知》，终止了平凉市第三中学的办学资格。依照蓝星公司与崆峒区教育局签订的《合同书》第二十七条第九项的约定，崆峒区教育局应无条件接管平凉市第三中学，对蓝星公司的校产按评估价百分之八十全部接收。蓝星公司的校产，经鉴定评估价为34240230元。在新三中的投资建设过程中，蓝星公司为筹集建设款项，将旧三中土地使用权抵押贷款，后因未能清偿贷款，将旧三中土地使用权抵顶借款本息4635857.95元，后蓝星公司明确表示将该土地使用权作价430万元，作为崆峒区人民政府在新三中修建中的投资。因该投资建设款430余万元属于崆峒区人民政府的投资，且已经转化到新三中的建设中，故应从蓝星公司主张的投资建设款中扣除旧三中名下用于抵顶债务的土地使用权作价款430万元。因蓝星公司的校产评估价34240230元是蓝星公司的投资20538925.47元和崆峒区人民政府投资43O万元共计24838925.47元现在的价值，蓝星公司的校产，是由其投资建设款及崆峒区人民政府投资款转化而来，故崆峒区教育局应向蓝星公司支付投资建设款22650175.68元（34240230元×20538925.47元÷24838925.47元×80％）。同时，蓝星公司向崆峒区教育局交付平凉市第三中学校产。崆峒区教育局关于“合同解除后，合同的条款即对双方当事人失去了约束力，合同解除具有溯及于合同成立之前的状态，如同协议不存在，未履行的义务即不予履行，因此《合同书》关于对校产进行评估并由崆峒区教育局予以收回的约定也因合同的解除而对各方失去约束力。退一步讲，即使要收回，也是蓝星公司在诉讼请求中明确要求的情况下，在蓝星公司根据《建筑抗震鉴定标准》等相关规定，对平凉三中教学楼、实验楼、办公楼、学生公寓、餐饮楼等校舍进行抗震加固，或承担抗震加固的费用，并向崆峒区教育局移交所有校舍的竣工验收资料及产权证书之后，由崆峒区教育局予以收回。另外，基于《合同书》的约定，收回是崆峒区教育局享有的权利而非必须履行的义务”的主张，因并非所有的合同解除都能恢复到缔约前的状态，本案中，蓝星公司已投入资金建成教学楼、实验楼、办公楼、学生公寓、餐饮楼等校舍，如果《合同书》《补充协议》的解除溯及既往，就会影响到交易秩序，应当认定《合同书》《补充协议》的解除仅向将来发生效力，不具有溯及力。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故《合同书》《补充协议》虽已解除，但其关于对校产进行评估并由崆峒区教育局予以收回的约定，并不因合同的解除而对各方失去约束力。蓝星公司要向崆峒教育局交付的平凉三中教学楼、实验楼、办公楼、学生公寓餐饮楼等校舍，虽然安全性存在问题，但并不代表这些校舍建成时就是现在的状态，且2O08年发生大地震，对校舍的安全也会产生影响，现崆峒区教育局要求蓝星公司对平凉三中教学楼、实验楼、办公楼、学生公寓、餐饮楼等校舍进行抗震加固或承担抗震加固的费用，并向崆峒区教育局移交所有校舍的竣工验收资料及产权证书之后，由崆峒区教育局予以收回，其抗辩理由无法律依据，不予支持。关于蓝星公司应否向崆峒区教育局支付土地租金及其他费用477520元、高中阶段公办教师工资差额13902318.4元、从旧校区借用的校区公物价值617029.37元的问题。蓝星公司与崆峒区教育局签订的《合同书》第五条约定，其余50.8亩土地由崆峒区教育局协调，蓝星公司签订租赁合同，崆峒区教育局承担前三年的土地租金及第一年的青苗补偿费，蓝星公司承担以后的土地租赁费和其他费用。蓝星公司虽未按合同约定支付其应承担的土地租赁费和其他费用，但代其支付的是崆峒区四十里铺镇人民政府，崆峒区教育局并未代其支付，且（2015）平中民二初字第17号甘肃平凉工业园区管理委员会、四十里铺镇人民政府与蓝星公司联营合同纠纷一案中，四十里铺镇人民政府曾作为原告，向蓝星公司主张过支付土地租金，故四十里铺镇人民政府并不是受崆峒区教育局的委托支付的土地租金，崆峒区教育局要求蓝星公司向其支付土地租金及其他费用477520元，无事实和法律依据，不予支持。崆峒区教育局与蓝星公司签订的《补充协议》第三条约定，将《合同书》第十一条、第十二条约定变更为：平凉三中公办教师工资由区财政直发，蓝星公司从20O5年开始，第一年向区财政上解高中阶段教师工资差额8万元，以后每年递增8万元，从2015年起，在新三中任教的高中阶段公办教师工资，由蓝星公司向区财政全额上解，如无国家大政策的变化，区财政继续保持对平凉三中公办教师工资实行直发。即从2005年3月至2015年2月，高中阶段公办教师工资差额是蓝星公司应当承担的投资。从2005年3月至2015年2月，蓝星公司应向区财政上解高中阶段公办教师工资差额440万元；2015年至2018年在新三中任教的高中阶段公办教师工资5851202.43元，也是蓝星公司应当承担的投资.蓝星公司应向区财政上解的高中阶段公办教师工资应为10251202.43元。至于科学发展观、教师生活补助、取暖费、烤火费等费用，不属于工资，崆峒区教育局要求蓝星公司支付，没有事实依据，不予支持。崆峒区教育局提交的《平凉三中新校区借用旧校区公物种类、数量、原值汇总表》上虽有旧校区领导、新校区领导、区教育局领导的签字，蓝星公司对真实性也无异议，但这些公物是蓝星公司从旧校区借用的，并非买来的，故崆峒区教育局可以要求蓝星公司返还，返还不了的，可以要求赔偿。崆峒区教育局要求蓝星公司按原价支付借用公物价值617029.37元，无事实和法律依据，不予支持。关于蓝星公司应否向崆峒区教育局支付投资未到位违约金660万元、土地租金违约金143256元的问题。崆峒区教局与蓝星公司签订的《合同书》第二十七条第一项约定，投资不到位，不能按合同约定的三年分期计划完成建设项目，按未到位投资额和逾期时间支付崆峒区教育局日万分之三的违约金。《合同书》第二十七条第三项约定，如不能按时支付所租用50.8亩土地的租金，蓝星公司应按未支付土地租金额度的日万分之一支付违约金。因蓝星公司的投资并未达到合同约定4200万元，构成违约，故应承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因崆峒区教育局也认为《合同书》约定的违约金过高，经一审法院释明后，蓝星公司主张在违约部分5％以内进行调整。因蓝星公司的投资为2O538925.47元，比合同约定的数额少了21461074.53元，故蓝星公司应承担违约金1073053.73元（21461074.53元×5％）。至于崆峒区教育局主张的土地租金违约金，因土地租金不是支付给崆峒区教育局的，故崆峒区教育局无权要求蓝星公司支付土地租金违约金。蓝星公司的诉讼请求和崆峒区教育局的反诉请求均部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、解除蓝星公司与崆峒区教育局签订的《平凉市崆峒区教育局与蓝星科技贸易有限责任公司以民办公助形式联合建设四十里铺镇省级示范性完全中学合同书》及《平凉市崆峒区教育局与蓝星公司联合建设平凉市第三中学补充协议》；二、崆峒区教育局于判决生效之日起十五日内支付蓝星公司投资建设款22650175.68元，蓝星公司于判决生效之日起十五日内向崆峒区教育局交付平凉市第三中学校产；三、蓝星公司于本判决生效之日起十五日内支付崆峒区教育局高中阶段公办教师工资差额10251202.43元；四、蓝星公司于判决生效之日起十五日内支付崆峒区教育局投资未到位违约金1073053.73元；五、驳回蓝星公司的其他诉讼请求；六、驳回崆峒区教育局的其他反诉请求。上述第二、三、四项相抵后，崆峒区教育局于一审判决生效之日起十五日内支付蓝星公司投资建设款11325919.52元，蓝星公司于一审判决生效之日起十五日内向崆峒区教育局交付平凉市第三中学校产。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费291800元，由蓝星公司负担159614元，崆峒区教育局负担132186元。反诉案件受理费150501元，减半收取75251元，由崆峒区教育局负担36053元，蓝星公司负担39198元。鉴定费6万元，由蓝星公司负担；审计费6万元，由崆峒区教育局负担。本院二审期间，蓝星公司向法庭提交了一组证据为：平凉三中的两份带编码的公章印鉴，拟证明没有带编码的公章是崆峒区教育局单方定制的，蓝星公司不予认可，崆峒区教育局单方制作的行为剥夺了蓝星公司的权利。崆峒区教育局质证认为2015年-2018年是平凉三中作出的，平凉三中是案外人，工资报表最能真实反映高中阶段教师工资的情况，不存在蓝星公司主张的问题，上诉人在一审时并未在举证期限内提交该份证据，该证据也不属于新证据，不符合诉讼程序规定，该证据不能被认可。崆峒区教育局向法庭提交了三组证据，第一组证据为从平凉市工业园区管委会诉蓝星公司的(2015)平中民二初字第17号案件案卷档案，拟证明蓝星公司实际投资金额为20538925.74元，其中有设计图纸的建筑造价17766860.17元，没有设计图纸但实际建成的建筑造价1406269.1元，购置教学设施的票据合计金额1365796元。第二组证据为《平凉市四十铺镇完全中学工程汇总表》《平凉市四十里铺镇完全中学附属工程汇总表》，各分项工程的施工图预算书，拟证明2014年，蓝星公司委托甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司对工程造价的评估，反映了有图纸的建筑工程造价。第三组证据为平凉三中陈小勇的《工作笔记》和《平凉三中附属工程建设情况》，拟证明实际建设但未提供图纸的建筑包括两个旱厕、锅炉房、东面平房、东门房、开水房。蓝星公司质证认为，对第一组证据第一份的第一页无异议，对其余的有异议，崆峒区教育局对证据进行了拆分，鉴定报告应当作为整体提交，且只有第一页盖章，其他均未盖章，都是拆分的证据材料，对真实性无法认可。评估报告的有效期为一年。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，该证据是被上诉人单方提供，在另案中并未经过质证或者法院采信，评估项目不全，后期上诉人投入了大量的资金进行维修、绿化、教学设施的采购。评估报告形成于2014年，本案发生时间为2019年，由于物价上涨等因素，评价结论肯定不同。对第三组证据的真实性，证明目的有异议，该证据属于证人证言，证人未出庭作证。本院经审查认为，对蓝星公司和崆峒区教育局提供证据的真实性予以确认，对于证明目的结合其他证据和本案事实予以综合分析认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：2018年4月13日，平凉市崆峒区人民政府教育督导室《关于平凉三中办学基本标准督导评估情况的通报》（区教督发〔2018〕18号）载明：“平凉三中办学条件未达到甘肃省义务教育学校办学标准”，“校舍存在严重的安全隐患，教学楼安全性评定为C级，已不能满足C类建筑抗震鉴定要求；餐饮楼安全性评定为D级，建议拆除，不能继续使用；学生公寓安全性评定为B级，已不能满足C类建筑抗震鉴定要求”，“办学质量逐年下滑，中考质量，中考五科合格率、高中升学率大多处于全区30多所初中学校中的倒数一、二位次；高考质量，平凉三中的二本以上上线率一直在10%上下徘徊，在全市近30所高考学校中排在末位，2018年本科上线率比平凉一中低84个百分点，比平凉二中低35个百分点；生源锐减，2005年以前，平凉三中为学生人数2000人以上的大学校，到2014-2015学年度已不足1000人”。本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.双方在履行合同中是否存在违约行为；2.平凉三中高中阶段公办教师工资应由谁承担；3.蓝星公司实际投入平凉三中的数额应如何确定。关于双方在履行合同中是否存在违约行为的问题。蓝星公司与崆峒区教育局签订《合同书》及《补充协议》后，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。蓝星公司上诉主张在履行合同中崆峒区教育局存在违约行为，蓝星公司并未违反合同约定；崆峒区教育局则抗辩认为蓝星公司存在违约行为，崆峒区教育局并未违约。关于蓝星公司主张其与崆峒区教育局联合建设平凉三中，蓝星公司不应该承担全部建设资金，崆峒区教育局也应出资的问题，《合同书》及《补充协议》约定崆峒区教育局与蓝星公司联合建设平凉三中，但并未明确约定崆峒区教育局应向平凉三中投入建设资金的数额，且在一审庭审中，蓝星公司认可在平凉三中建设期间，崆峒区教育局将原平凉三中的土地使用权作价430万元作为对平凉三中的投资，故蓝星公司该上诉理由不能成立。关于蓝星公司主张崆峒区教育局限制、剥夺蓝星公司自主招生、经营管理等权利的问题，双方在合同中对平凉三中的招生数量并未进行约定，合同书明确“新建学校的招生服务区域及招生计划由蓝星公司申请，由崆峒区教育局按有关规定给予界定”，从该约定来看，平凉三中的招生计划是由崆峒区教育局在履行教育行政管理职责中依据相关规定进行确定，平凉三中的招生计划属于崆峒区教育局作为行政机关履行行政管理职责的范畴，并非平等民事主体之间形成《合同书》与《补充协议》约定的内容。关于蓝星公司主张2008年地震造成平凉三中部分校舍损坏，国家拨付700万元用于维修，崆峒区教育局隐瞒并挪用，导致学校危房未能及时维修的问题，本院二审期间，蓝星公司出具的情况说明载明：“2015年地震后国家拨付给平凉三中的维修资金700万元，该笔资金拨付到平凉三中后，平凉市工业园区教育办主任田东明伙同平凉三中校长采用私刻公章从三中账户上将该笔款项挪用”，从该说明可以得出该700万元并非基于合同约定由崆峒区教育局应支付给平凉三中的费用，也不属于崆峒区教育局应拨付的教育经费，且该笔款项拨付的对象是平凉三中并非蓝星公司，该笔款项与本案的合同纠纷之间不属于同一法律关系，故蓝星公司申请调取证据亦无调取的必要。关于蓝星公司主张崆峒区教育局违约发布关于对平凉三中师生进行分流开展教育教学工作公告的问题，2018年10月8日崆峒区教育局终止平凉市第三中学办学资格，并于2019年1月份崆峒区教育局对平凉三中师生进行分流，该行为属于崆峒区教育局履行教育主管部门行政管理职责的行政行为，并非履行合同的民事行为，且该行政行为并未经法定程序被有权机关依法撤销。故蓝星公司认为崆峒区教育局存在违约行为的上诉理由不能成立。关于蓝星公司是否违约的问题，平凉市崆峒区人民政府教育督导室《关于对平凉三中办学基本标准督导评估情况》，系属依法具有社会管理职能的组织在职权范围内制作的文书，且本案现有的证据尚不足以推翻该督导评估情况的通报，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定，应认定蓝星公司在管理平凉三中期间校舍存在严重的安全隐患、办学质量大幅度滑坡、生源严重不足、负面影响非常大等问题。依据合同书第二十二条约定：“新校建成后，蓝星公司必须依法规范办学，遵循教育规律，确保教育质量，每年初中会考合格率不得低于全市平均线。每年高考上线率不低于市级重点中学平均线”。一审法院认定蓝星公司存在违约行为并判决蓝星公司承担违约责任并无不当。关于平凉三中高中阶段公办教师工资应由谁承担的问题。崆峒区教育局与蓝星公司签订的《补充协议》明确平凉三中高中阶段公办教师工资由区财政直发，并约定从2005年开始，蓝星公司上解高中阶段教师工资差额8万元，以后每年递增8万元，从2015年起，高中阶段公办教师工资由蓝星公司向区财政全额上解，故平凉三中高中阶段公办教师工资应由蓝星公司负担，蓝星公司上诉认为其不应承担高中阶段公办教师工资的主张不能成立。关于蓝星公司承担平凉三中高中阶段公办教师工资金额应如何确定的问题。蓝星公司认为一审判决金额缺乏事实依据，根据双方合同的约定，在2005年至2014年期间，蓝星公司应向崆峒区教育局上解的工资差额为440万元。本院向园区财政局及崆峒区财政局核实2015年至2018年平凉三中高中阶段公办教师工资的发放情况，核实的年度发放金额与一审卷中《2015年-2018年高中教师工资汇总》一致。教育局在本院二审期间主张其在一审中将2015年至2018年平凉三中高中阶段公办教师工资计算错误，申请将其主张的教师工资增加7110126.38元。崆峒区教育局主张增加7110126.38元属于在二审中增加的独立诉讼请求，因蓝星公司二审中对崆峒区教育局增加的诉讼请求不愿调解，故崆峒区教育局对其申请增加7110126.38元的高中阶段公办教师工资可另行主张。关于蓝星公司实际投入平凉三中的数额应如何确定的问题。蓝星公司上诉认为依据甘肃金诚信房地产估价有限责任公司的甘金诚信估字（2019）第172号房地产估价报告，蓝星公司向平凉三中实际投入的资产价值为34240230元。经本院审查，甘金诚信估字（2019）第172号房地产估价报告明确了价值时点为二〇一九年二月二十一日，估价类型为本次估价确定的是估价对象在价值时点的现行市场价值，从该估价报告文义表述来看，该报告是对平凉三中建筑物、附着物、附属物等资产现行市场价值的估计，并不是对蓝星公司投入平凉三中实际金额的评估，因崆峒区教育局在平凉三中建设过程中也投入了资金，故该评估不能作为蓝星公司在平凉三中实际投入资金的依据，只能作为平凉三中财产现行市场价值的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因蓝星公司未能提供证据证实其所主张的事实，应由其承担举证不能的不利后果。但从崆峒区教育局所举证据来看，平凉市崆峒区发展计划局于2004年4月26日作出的《关于新建崆峒区四十里铺镇完全中学建设项目的立项批复》（崆计发〔2004〕113号），该立项批复报告明确了工程概算总投资2343万元，资金来源为区财政解决300万元，其余资金通过银行贷款及建设单位自筹解决。崆峒区教育局与蓝星公司在合同中约定“建设规划经崆峒区教育局审查通过后实施”，即蓝星公司对平凉三中建设规划要经过崆峒区教育局审核通过。从该项目的立项批复文件来看，蓝星公司作为平凉三中的建设单位，蓝星公司就平凉三中投入概算为2043万元。崆峒区教育局在本案中举证蓝星公司实际投入平凉三中的资金为20538925.47元。崆峒区教育局所举证据中的建设内容与上述立项批复中列明的建设内容基本一致，且立项批复文件载明的投入金额与崆峒区教育局举证认可的金额也基本相当，故根据本案现有证据，一审法院认定蓝星公司在平凉三中建设过程中实际投入的资金为20538925.47元并无不当。蓝星公司主张的其他投资款，可待有证据后另行主张。蓝星公司和崆峒区教育局在平凉三中的建设中都有投入，因蓝星公司在履行合同中存在平凉三中教育质量大幅度滑坡的违约行为，依据合同书第二十七条“蓝星公司的校产按评估价百分之八十由崆峒区教育局全部接受”的约定，一审法院对平凉三中的现行财产价值，根据双方当时的实际投入状况，综合考虑财产价值的变化情况，按照比例认定崆峒区教育局应向蓝星公司支付投资建设款22650175.68元并无不当。综上所述，上诉人甘肃平凉蓝星科技贸易有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156798.05元，由甘肃平凉蓝星科技贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王军瑞审判员 魏万武审判员 景琛辉二〇二一年二月四日书记员 杨薪玉