河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终591号上诉人（原审被告）：河南仁和置业有限公司。住所地：安阳市北关区人民大道与红旗路交叉口金豪商务楼。法定代表人：王振全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊波，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司安阳平原路支行。住所地：安阳市平原路中段。负责人：赵泳普，行长。委托诉讼代理人：邢艳鑫，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜胜利，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯美霞，女，1973年6月23日出生，汉族，住安阳县。被上诉人（原审被告）：冯爱庆，男，1973年11月21日出生，汉族，住安阳县。上诉人河南仁和置业有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司安阳平原路支行（以下简称中国银行安阳平原路支行）、冯美霞、冯爱庆金融借款合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仁和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判抵押物不足以清偿全部债务时，上诉人对不足部分的债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被上诉人冯美霞、冯爱庆追偿。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中行平原路支行对被上诉人冯美霞、冯爱庆的房屋享有优先受偿权。1.根据《物权法》第二十条对于预告登记制度的规定，赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。在预告登记无法转为抵押登记或抵押登记遥遥无期的情况下，排除预告登记抵押权人的担保物权，不利于平等保护诉讼各方的合法利益。因此，对于非因预告登记抵押权人的原因未进行抵押登记的，应当赋予预告登记抵押权人优先受偿权。如果本案中上诉人未提供连带责任保证，只有被上诉人冯美霞、冯爱庆提供抵押担保，且恶意怠于办理他项权证，还认定被上诉人中行平原路支行对预告登记的抵押房屋不享有优先受偿，将有损被上诉人中行平原路支行实现债权的合法利益；或如果被上诉人中行平原路支行与冯美霞、冯爱庆之间恶意串通不办理他项权证，还认定被上诉人中行平原路支行对预告登记的抵押房屋不享有优先受偿，将有损上诉人的利益，也有违法律公平原则。2.根据《一手房贷款合同》中约定，以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，无论何种原因，无法办理预告抵押登记的；或抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书、拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权的其他原因，致使抵押权不能有效设立的应承担违约责任。违约事件发生时，贷款人依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。同时约定，如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权依法及本合同约定，行使抵押权。本案中，被上诉人中行平原路支行与被上诉人冯美霞、冯爱庆已经办理了预告登记。2019年7月1日，上诉人办理了安阳市北关区水木清华三期62号楼1单元1503室不动产权证书，该证书办理后，被上诉人冯美霞、冯爱庆就可以办理房产证并办理他项权证，因被上诉人冯美霞、冯爱庆怠于办理，造成已具备办理物权登记条件的预告抵押登记的房屋至今未办理抵押登记，上诉人中行平原路支行有权依照合同约定就被上诉人冯美霞、冯爱庆提供抵押的房产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。二、被上诉人中行平原路支行应以被上诉人冯美霞、冯爱庆抵押的房屋优先受偿，不足部分再由上诉人承担责任。1.本案的债权上有被告冯美霞、冯爱庆抵押、上诉人的连带保证，根据物权法关于共同担保责任的规定看，债权人优先就债务人的担保物实现债权，可以避免提供担保的第三人承担保证责任后向债务人追偿由此形成不必要的司法诉讼成本。2.根据《物权法》194条第二款规定，债务人应先以自己提供的物的担保承担担保责任的情形下，抵押权人放弃债务人自己提供的物的抵押权和抵押权顺位，将使其他担保人应在放弃优先受偿范围内免除责任。本案中被告冯美霞、冯爱庆是债务承担者，在其自己提供了物的担保情形下，若原告不优先就该房屋的担保实现债权，而要求就第三人提供的物的担保实现债权，有违法律规定和公平原则。3.物权法176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权。”本案中，《贷款合同》《保证合同》并未明确在被上诉人冯美霞、冯爱庆自己提供的物的担保与上诉人的保证并存时中行平原路支行实现债权的顺序。根据物权法176条的规定，在约定不明确的情形下，中行平原路支行仍应先就被上诉人冯美霞、冯爱庆提供的物的担保实现债权。被上诉人中国银行安阳平原路支行辩称，第一，本案涉案房产办理的是预告抵押登记，并非真正的抵押权。被上诉人无法对案涉房产行使优先受偿权，而上诉人提供的是连带责任保证，在抵押权未有效设立的情况下，上诉人应对本案借款承担连带清偿责任。第二，贷款合同通用条款第三条第一款第六项约定以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，无论何种原因，致使抵押权不能有效设立，属于违约，第三条第二款约定贷款人有权采取下列措施，其中第10条就是要求保证人承担保证责任。第三，上诉人与被上诉人签订的保证合同第四条已经约定，主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及行使，保证人不得以此抗辩债权人。双方已经对被上诉人实现债权进行了约定，即被上诉人对实现自己的债权的顺序有权利进行选择。因此，本案涉案房产是否办理了抵押登记，被上诉人对房产是否享有优先受偿权，都不影响被上诉人要求上诉人对债务在第一顺位承担保证责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人冯美霞、冯爱庆未答辩。中国银行安阳平原路支行向一审法院起诉请求：1.判令被告冯美霞，冯爱庆偿还原告截至2020年6月10日的借款本金281109.2元，逾期利息、罚息共计2333.41元（2020年6月10日之后的利息、罚息按照合同约定计算至判决全部履行之日止）；2.判令原告对被告位于安阳市北关区办事处平原路北段水木清华三期小区62幢1单元15层1503号房享有优先受偿的权利；3.判令被告河南仁和置业有限公司对上述债务承担连带偿还责任；4.本案产生的诉讼费由上述被告承担。一审法院认定事实：被告冯美霞与被告冯爱庆于1996年10月5日登记结婚，系夫妻关系。2012年11月14日，被告冯美霞、冯爱庆与被告仁和公司签订《商品房预售合同》，购买被告仁和公司开发的水木清华三期62号楼1单元1503室的房产。2012年12月20日，被告冯美霞为购买水木清华三期62号楼1单元1503室的房产，与原告中国银行安阳平原路支行及被告仁和公司（保证人）签订《个人一手贷款合同》，合同编号为2012年水木三期字027号，双方约定被告冯美霞向原告借款37万元，借款期限自2013年1月2日至2033年1月2日，期数为240期，月利率为5.458‰，按月结息和付息，每月1日为结息日和付息日，借款用途为购住房，还款方式为按月等额本息还款；借款人逾期还款，从逾期之日按照逾期贷款罚息利率按日计收利息直至清偿本息为止，罚息利率为合同约定贷款利率水平上加收50%，借款人未按期归还贷款本息，原告有权宣布合同项下贷款本息全部或者部分提前到期，并要求对抵押房产行使抵押权，要求保证人承担保证责任。2012年12月13日，被告冯爱庆向原告出具共同还款承诺书，承诺为借款人因购买水木清华三期62号楼1单元1503室的贷款承担共同还款责任，保证按时归还原告贷款本息。当日，被告冯爱庆还向原告出具了财产共有人承诺函，同意以该房产作为抵押向原告商借零售贷款，金额37万元，冯爱庆承担连带责任。2012年12月20日，被告冯美霞、冯爱庆与原告签订《房地产抵押合同》，约定将水木清华三期62号楼1单元1503室作为上述《个人一手贷款合同》中的借款提供抵押担保。2012年12月28日，双方办理了安阳市房预安阳房管字第00066883号抵押权预告登记，担保人为被告仁和公司，预告登记义务人冯美霞、冯爱庆。2019年7月1日，被告仁和公司作为权利人，办理了上述涉案房产的不动产权证，证号为豫（2019）安阳市不动产权第0013672号。截止原告起诉，被告冯美霞、冯爱庆未办理上述涉案房产的抵押权他项权登记。2012年12月20日，被告仁和公司与原告签订《个人贷款保证合同》，约定被告仁和公司为上述《个人一手贷款合同》中被告冯美霞、冯爱庆的借款本息（包括利息、复利、罚息）、违约金、实现债权的费用等承担阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已发生的主合同项下债务。构成本合同之主债务，保证人应对之承担保证责任，如果借款人未按约定及时清偿主合同项下债务，债权人有权要求保证履行保证责任。同时约定主合同双方解除合同或者使主合同提前到期的，保证人对主合同项下已经发生的债务承担保证责任。2012年10月15日，原告和被告仁和公司签订《个人贷款保证金质押合同》，约定被告仁和公司自愿提供保证金为原告质权人的债权即上述《个人一手贷款合同》设立质押担保，保证金金额应在缴足总体项目保证金协议约定的基础保证金金额后，住房贷款按照贷款金额的1%存入保证金专用账户，约定阶段性质押担保，自借款人办妥《个人一手贷款合同》项下贷款所购房屋抵押登记手续并质权人收到他项权证正本之日起，出质人在本合同项下不再发生新的担保义务和责任，但在该日前发生的担保责任，出质人需以质押物予以承担。主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，出质人仍以本合同项下质押物对主合同项下发生的债务承担担保责任。2013年1月2日，原告向被告冯美霞发放借款37万元。2019年5月1日，被告冯美霞开始逾期还款。2019年7月29日至2020年9月30日期间，包括被告仁和公司答辩中扣除的3970.64元在内，原告总共扣划被告仁和公司28662.6元。被告仁和公司称就原告起诉前扣除的24691.96元保证金已另案提起诉讼。原告当庭明确截至2020年12月2日，扣除被告仁和公司辩称的3970.64元后，剩余未还本金为275847.17元，未还利息和罚息共计5112.44元。一审法院认为，被告冯美霞、冯爱庆未按合同和承诺的约定还本付息，已构成违约，应当承担还本付息的法律责任。原告中国银行安阳平原路支行主张合同提前到期，符合合同约定，其诉请被告冯美霞、冯爱庆共同偿还借款本金275847.17元及所欠还利息和罚息（截至2020年12月2日利息和罚息共计5112.44元，2020年12月3日至还清所欠利息、罚息至借款还清之日止，按照合同约定利率计算），证据充分，于法有据，予以支持。超出上述金额的本息请求，不予支持。案涉房屋仅办理抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，原告中国银行安阳平原路支行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，而不享有抵押物权，其诉请对被告冯美霞、冯爱庆提供位于安阳市北关区办事处平原路北段水木清华三期小区62幢1单元15层1503号房享有优先受偿权，于法无据，不予支持。案涉房屋未办理抵押权登记，原告未取得抵押权的他项权证，按照上述合同约定，被告仁和公司应对被告冯美霞、冯爱庆未偿还的上述借款本息（包括利息和罚息），承担连带保证责任。原告诉请被告仁和公司对未清偿的借款本金275847.17元及所欠还利息和罚息（截至2020年12月2日利息和罚息共计5112.44元，2020年12月3日至还清所欠利息、罚息至借款还清之日止，按照合同约定利率计算）承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，予以支持，被告仁和公司履行保证义务，承担还款责任后，就其偿还的借款本息（本案原告起诉前，已扣划被告仁和公司的24691.96元，不在本案追偿范围内）向被告冯美霞、冯爱庆追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯美霞、冯爱庆于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司安阳平原路支行本金275847.17元及所欠还利息和罚息（截至2020年12月2日利息和罚息共计5112.44元，2020年12月3日至还清所欠利息、罚息至借款还清之日止，按照合同约定利率计算）；二、被告河南仁和置业有限公司对上述借款本息（包括利息、罚息）承担连带偿还责任，其可在承担还款责任后，就其承担的本息向被告冯美霞、冯爱庆追偿（本案原告中国银行股份有限公司安阳平原路支行起诉前，已扣划被告河南仁和置业有限公司的24691.96元，不在本案追偿范围内）；三、驳回原告中国银行股份有限公司安阳平原路支行其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人仁和公司与被上诉人中国银行安阳平原路支行签订的《个人贷款保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约全面履行合同义务。《个人贷款保证合同》第四条第二款约定：“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人”。故中国银行安阳平原路支行向仁和公司主张连带偿还责任不因其他担保或保证的存在而受到影响。关于中国银行安阳平原路支行对案涉房产是否享有优先受偿权。虽然借款人冯美霞、冯爱庆以案涉房产为本案债务设定抵押，并办理了预购商品房抵押权预告登记，但预购商品房抵押权预告登记并不等于不动产抵押登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，因此，作为抵押权预告登记的权利人，在未办理抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人的处分。案涉房产的抵押登记手续至今未办理，中国银行安阳平原路支行尚未取得抵押权，其对案涉房产不享有优先受偿权，故仁和公司要求对抵押物不足以清偿的债务承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人河南仁和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由上诉人河南仁和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇二一年二月十九日书记员  王林娟