北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终50号上诉人（原审被告）：北京格讯食安科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼4层A4-19室。法定代表人：黄新军，执行董事。委托诉讼代理人：杨娇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文全，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马占良，男，1974年4月12日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张红艳，北京市京轩律师事务所律师。上诉人北京格讯食安科技有限公司（以下简称格讯公司）因与被上诉人马占良劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初58591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。格讯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决内容，改判驳回马占良的诉讼请求。2.本案的保全费用及二审诉讼费用由马占良承担。事实与理由：本案一审判决存在严重的事实认定错误，主要表现在：一、本案一审中，马占良所提交的能证明其向格讯公司提供实际用工的证据，仅仅为马占良与格讯公司股东、法定代表人李云辉的微信聊天记录。马占良与李云辉均是格讯公司的股东，股东之间进行微信聊天沟通，这是很正常的交流合作方式，不能仅凭聊天记录就认定马占良与格讯公司之间存在管理与被管理的关系，存在实际用工，进而认定格讯公司与马占良之间存在劳动关系。即使从微信聊天记录来看，马占良所提及的所谓十二中学、东北育才实验学校、沈阳工学院等业务内容，从实际上也并不存在，格讯公司根本没有开展上述学校的业务，马占良所谓的这些业务的拓展，只是马占良的一种单方说法，但实际上所有的事项，均没有实际的工作记录及工作成果作为依据，无法证明其业务的真实性。而且，从实际的角度看，格讯公司也没有任何业务合同、业务往来及业务工作记录，也从来没有发生过与这些学校的业务往来。不能仅仅凭借聊天提及这些事项，就认定存在实际业务存在实际用工。马占良提交的唯一有盖章的交接清单的北京市第十二中学项目也根本不是格讯公司的项目，而是惠州市格讯信息产业有限公司的项目。格讯公司在一审中已做阐述及举证，而且当时格讯公司的公章掌握在马占良手中，也并不能就此认定该文件的真实性。因此，格讯公司认为，一审判决据此认定双方之间的劳动关系并判决格讯公司向马占良支付经济补偿金，并没有事实依据。二、一审判决认定马占良的入职时间为2017年11月26日，这存在严重的事实认定错误。从微信聊天记录的内容来看，在2018年1月11日格讯公司设立之前，马占良与李云辉之间也仅仅是讨论了公司的名称选取等事宜，根本没有提及马占良入职的事宜。一审判决将股东之间的聊天就视为入职的标志，这明显不符合事实。即使针对格讯公司的初始注册事项，实际办理公司工商注册事宜是由代办机构具体办理的，马占良在此之前并未实际为格讯公司提供所谓的劳动用工。因此，一审法院认定马占良于2017年11月26日入职，没有任何事实依据。同时，一审判决认定在格讯公司成立之前的2017年12月格讯公司就要向马占良支付工资，这也是与事实不相符，并且也是极其不公平的。三、从一审判决第二项认定的未付工资金额来看，格讯公司认为，格讯公司法定代表人李云辉与马占良的聊天中并没有对于凭证中付款的性质及金额作出任何承诺和认可，而仅仅是说对账。而且格讯公司法定代表人李云辉是说“我们本月将黄琼、我、你三个人的事处理了，不要为后面引发矛盾”，这明显是说当时的情况是股东之间的事情和矛盾，而并不是格讯公司与股东之间的事情，更加不是格讯公司与员工之间的劳动关系的事情和矛盾。即使从已支付的这20万元金额来看，其中的5万元归属于出差和工作经费以及将其中的3万元支付给黄琼均是马占良自己的主张和行为，并没有得到格讯公司的认可。而且格讯公司在一审的质证意见中，已经明确举证并说明，马占良所提交的证明其中的2万元金额已经使用的证据与格讯公司的工商档案资料明显不相符，格讯公司对于其中的营业执照地址租赁费9500元的真实性和证明目的均不予以认可。其余多份证据的证明目的也均不予以认可。但是，一审法院在一审判决中，对于格讯公司的该质证意见未进行任何的表述，而且也没有阐明对于该证据的审理意见及认可理由，就不明不白的全部认可了马占良的主张，并直接从格讯公司已支付给马占良的金额中予以扣除。而对于马占良支付给黄琼的3万元金额根本没有进行任何的核实和调查，就直接从格讯公司已支付给马占良的金额中予以扣除。可见，以上一审判决对于本案具体金额的认定存在严重的事实错误，以及程序上的错误。四、从一审判决认定的劳动关系终止时间看，马占良提交的劳动用工的证据仅仅是微信聊天记录，即使是微信聊天记录，能显示的交流记录也截止于2018年8月20日，此后便无交流记录，一审判决认定劳动关系终止于2018年11月2日也是与事实不符的。格讯公司认为，即便存在劳动关系，那么马占良的工资也应该自2018年1月11日，即公司成立之日起计算，而自2018年8月20日终止计算。因此，一审判决认定双方劳动关系终止于2018年11月2日并判决格讯公司向马占良支付工资至2018年11月2日也存在事实认定的错误，进而导致了判决结果的错误。马占良辩称，同意一审判决，不同意格讯公司的上诉请求。马占良向一审法院起诉请求：1.依法确认2017年11月26日至2018年11月2日双方存在劳动关系；2.依法支付拖欠2018年3月1日至2018年11月2日期间的工资404597.7元；3.依法支付2018年1月1日至2018年11月2日期间垫付款48996元；4.依法支付2017年11月26日至2018年11月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额513793元；5.依法支付解除劳动关系的经济补偿金50000元。一审法院认定事实：马占良主张与格讯公司存在劳动关系，入职时间为2017年11月26日，担任经理职务，月工资标准为50000元，格讯公司仅向马占良支付了2017年12月至2018年2月三个月的工资15万元，由案外人陈文静支付。就其主张，马占良主要提交了以下证据：1.格讯公司企业名称预先核准通知书，显示格讯公司于2017年11月28日经北京市工商行政管理局预先核准名称为现名称。格讯公司认可真实性。2.格讯公司法定代表人、董事、经理、监事信息表，显示格讯公司聘任马占良为经理，任职期限3年。格讯公司认可真实性，但不认可证明目的。3.格讯公司的中国工商银行开户资料、北京一证通数字证书申请表、购买支票专用证、税务部门事项通知书，上述材料显示有马占良是格讯公司的经办人、代理人信息。格讯公司认可真实性，但不认可证明目的。4.微信聊天记录公证书，马占良称微信聊天记录分别是其与格讯公司法定代表人李云辉、人事杨桂江及案外人李莉娣的聊天记录，其与李云辉的微信聊天记录可以证明：马占良自2017年11月26日，按照格讯公司发起人及法定代表人李云辉的要求，开始对公司进行核名，参与格讯公司的筹备阶段，格讯公司的设立、核名、企业账户开户、税务登记、办公地址的选择等全部由马占良办理，马占良向李云辉汇报工作进展，同时李云辉安排指导马占良的工作；马占良根据李云辉的安排，开展相应的工作，包括招聘人员、出差洽谈及开拓业务，业务对象包括北京市第十二中学、沈阳工学院、东北育才实验学校等，马占良及时向法定代表人进行了工作汇报；2018年3月20日格讯公司法定代表人提供了其通讯地址；马占良曾向格讯公司法定代表人催要工资及垫付的公司费用，法定代表人认可马占良每月工资5万元，并提供了陈文静已付工资20万元的凭证，马占良向其提出该20万元中有5万元不是工资，用于公司支付，同时马占良另行为公司垫付了4万多费用。马占良称其与李莉娣的微信聊天记录显示马占良于2018年5月份将格讯公司的银行U盾邮寄给李莉娣，可以证明李莉娣作为惠州格讯公司的会计，同时监管着格讯公司的财务。格讯公司认可公证书的真实性，但不认可聊天记录内容的真实性，称无法证明马占良所主张的聊天对象就是本人，而且也不能证明存在劳动关系。5.北京十二中地点学校设备交接清单，马占良称该交接单由其签订，该笔业务是其作为格讯公司经理开展的业务。格讯公司不认可真实性和证明目的。6.中国工商银行电子回单4张及中国银行转账业务回单1张，显示案外人陈文静于2018年1月17日向马占良支付5万元，2018年1月23日支付5万元，2018年2月13日支付5万元，2018年4月9日支付5万元，马占良于2018年1月26日向案外人黄琼付款3万元，备注的附言为“格讯食安出差经费”。马占良称上述单据可以与经公证的微信聊天记录相互印证，证明马占良月工资标准为5万元，格讯公司仅向其支付了2017年12月至2018年2月三个月工资，2018年1月有一笔5万元的款项不是工资，而是出差经费和办公经费，马占良收到后很快于2018年1月26日转给了黄琼3万元。马占良提交了价值21691元发票、收据及转账记录、租赁协议书等证据，称剩余的办公经费也已经支出。格讯公司认可真实性，但证明目的不认可，称付款人与格讯公司不存在任何关系。格讯公司主张与马占良不存在劳动关系，马占良仅是其股东，为证明其主张，格讯公司主要提交了以下证据：1.时光里公司、金都御尊公司的工商查询信息，格讯公司称马占良还登记为该两家公司的总经理，不可能同时与多家公司存在劳动关系。格讯公司认可真实性，关联性和证明目的不认可，称格讯公司正是因为马占良有相关管理经验，才聘任马占良做公司总经理，马占良不在上述两家案外公司工作，只是股东，不领取工资，2016年开始其社保由其中一家公司代缴。2.李云辉、马占良及黄琼签订的《合作协议》复印件，称三方是合作关系，马占良所主张的所谓每月5万元系管理费用收益权，属于利润分配的内容，并不是工资，马占良作为股东的出资义务就是“出资源管理、经营策略”，其主张的所谓劳动其实是其出资义务，不是格讯公司的劳动用工。马占良称《合作协议》只有复印件其不予认可，而且没有签署过该协议。格讯公司称因马占良不认可其提交的《合作协议》，所以格讯公司认为陈文静向马占良转款的20万元不是任何性质和用途的费用，不应支付给马占良，马占良应将该费用予以返还。3.（2018）京02民终1364号民事判决书和（2018）京民申1418号民事裁定书的网络查询打印件，称马占良与案外公司签订有核心内容与格讯公司提交的《合作协议》内容完全相同的《合作协议》，法院生效判决认定双方之间为合作关系，相关款项为管理费用收益权。马占良认可真实性，关联性和证明目的不认可，称其与案外公司是经营合作关系，只提供咨询服务，不用坐班，案外公司有自己的负责人负责管理，马占良不是案外公司的股东和总经理，该案的情况与本案不同。4.发货（出库）单，称马占良所称的北京十二中学的设备提供方为惠州市格讯信息产业有限公司（以下简称惠州格讯公司），货物由该公司发送，并非格讯公司。马占良认可真实性，不认可关联性及证明目的，称上述公司与格讯公司的实际控制人均是李云辉，上述公司是技术性公司，负责生产设备，格讯公司是销售公司，负责销售该公司生产的设备。一审庭审中，马占良称其于2018年11月2日以格讯公司未缴纳社会保险、克扣工资为由与格讯公司解除劳动关系，并提交了《被迫解除劳动关系通知书》及邮单和邮件查询记录。马占良认可真实性，但不认可证明目的，称该邮件的邮寄地址并非其公司地址。马占良解释称因格讯公司在北京无实际办公地址，法定代表人李云辉在惠州格讯公司实际办公，故邮寄给该公司的注册地址，收件人为李云辉，该文件已经实际签收。马占良提交惠州格讯公司工商查询材料，显示李云辉持有该公司90%股权，是该公司法定代表人。格讯公司对工商查询资料真实性认可。一审庭审中，马占良提交盖有格讯公司公章的拖欠马占良垫付业务经费明细清单和大量票据，主张其垫付的工作费用。格讯公司不予认可，称该欠费明细出具的日期马占良持有格讯公司公章，是其私自加盖印章的虚假文件，相关票据无法证明与格讯公司的关联性，无法证明是为格讯公司经营需要的支出。经询，格讯公司称其成立于2018年1月11日，马占良要求确认劳动关系自2017年11月26日不能成立，即便双方为劳动关系，马占良所主张的工资也应该自2018年1月11日起计算，而且按照马占良提交的微信聊天记录，双方的交流截止于2018年8月20日，工资也应该只计算到2018年8月20日。经查，马占良曾持有格讯公司营业执照和各类印章，2019年3月5日马占良将上述材料返还给格讯公司。一审诉讼中，马占良申请财产保全，并交纳保全费1020元。另查，马占良就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年5月8日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第04758号裁决书，驳回马占良的仲裁请求。马占良不服，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，格讯公司虽对马占良提交的公证书的内容不予认可，但公证书的内容包含格讯公司筹备、设立及经营管理的大量信息，而且部分信息内容有马占良提交的其他证据佐证，故一审法院对公证书内容的真实性予以采信。根据查明的事实，马占良是格讯公司的创始股东和经理，持有格讯公司的营业执照和各类印章，参与了格讯公司的筹备、设立和经营管理，马占良向格讯公司法定代表人追索工资时，格讯公司法定代表人向马占良发送了付款凭证，显示按月向马占良支付固定数额费用，故一审法院认为根据上述事实，马占良、格讯公司之间符合劳动关系认定的实质特征，应认定双方是劳动关系。格讯公司虽主张马占良与格讯公司的其他股东系合作关系，并提交《合作协议》和马占良与案外公司签订的《合作协议》被法院认定为合同纠纷的判决作为证据，但一审法院认为格讯公司提交的《合作协议》仅是复印件，马占良不予认可，而且另案生效判决中马占良是基于《合作协议》自愿按照合同关系主张权利，是依法行使处分权，对本案中双方是否存在劳动关系不具有拘束力，故一审法院对格讯公司关于合作关系的主张不予采信。格讯公司另主张马占良与其他公司存在劳动关系，对此，一审法院认为法律并不禁止双重劳动关系，该问题不影响本案的认定。劳动关系的存续期间、工资标准、工资发放情况和劳动关系解除情况属于用人单位应当掌握管理事项。格讯公司未举证，相反马占良提供了经过公证的微信聊天记录、银行电子回单、被迫解除劳动关系通知书及邮单等证据，可以佐证其主张，故一审法院对马占良主张的工资标准、工资发放情况及劳动关系解除原因及时间予以采信。因格讯公司成立日期为2018年1月11日，双方劳动关系的建立时间应从该日起算，故一审法院确认双方2018年1月11日至2018年11月2日存在劳动关系。关于2018年3月1日至2018年11月2日期间的工资，格讯公司未举证已支付，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对马占良要求格讯公司支付上述期间工资的主张予以支持。经核算，马占良主张的数额无误，一审法院予以支持。关于2018年1月1日至2018年11月2日期间垫付款，马占良提交的格讯公司欠其垫付的业务经费的明细清单虽盖有格讯公司印章，但该期间马占良持有格讯公司公章，故一审法院对其真实性不予采信。马占良未举证证明公司的报销制度，未举证证明相关支出均用于公司经营管理，另外，考虑到马占良亦认可公司向其支付过5万元出差费及工作经费，故一审法院对马占良主张的垫付款不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额，因马占良是格讯公司的经理，属于高级管理人员，而且曾持有公司的营业执照和公章，马占良亦认可其工作职责包括招聘员工，故一审法院对其该项请求不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，格讯公司未及时足额向马占良支付劳动报酬，马占良以此为由解除劳动合同并要求格讯公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。但因马占良的工资标准超过本市上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿的标准应按照其离职时本市上年度职工月平均工资三倍的数额。经核算经济补偿金的数额为25401元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认2018年1月11日至2018年11月2日马占良与北京格讯食安科技有限公司存在劳动关系；二、北京格讯食安科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付马占良2018年3月1日至2018年11月2日期间工资404597.7元；三、北京格讯食安科技有限公司于判决生效之日起七日内，支付马占良解除劳动关系经济补偿金25401元。四、驳回马占良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.格讯公司与马占良之间是否存在劳动关系；2.格讯公司是否应当支付马占良工资及解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一，格讯公司上诉主张马占良系格讯公司的股东，马占良并未提交证据证明其为格讯公司实际提供了劳动，双方不存在劳动关系。对此，本院认为，马占良提供了经过公证的微信聊天记录、银行电子回单、格讯公司设立的相关工商资料等证据证明其与格讯公司存在劳动关系；格讯公司虽不予认可，并主张双方系合作关系，但其提交的《合作协议》仅系复印件，并不能提交原件，马占良亦不予认可，在其未能提交其他充分有效证据反驳的情况下，本院对其上诉主张，不予采纳。根据双方提交的证据显示，格讯公司和马占良符合法律、法规规定的主体资格，马占良从事格讯公司法定代表人李云辉安排的有报酬的劳动，马占良按照格讯公司发起人及法定代表人李云辉的要求，对公司进行核名，参与格讯公司的筹备阶段，格讯公司的设立、核名、企业账户开户、税务登记、办公地址的选择等工作均系格讯公司业务的组成部分，格讯公司亦支付过相应的劳动报酬，故双方成立事实上的劳动关系。因格讯公司成立于2018年1月11日，马占良提出解除劳动关系时间为2018年11月2日，故一审法院认定格讯公司与马占良2018年1月11日至2018年11月2日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。现格讯公司未能举证证明其已经足额支付马占良2018年3月1日至2018年11月2日期间的工资，其应承担举证不能的不利后果，故其上诉请求，本院不予采纳。一审法院认定格讯公司应支付马占良2018年3月1日至2018年11月2日期间工资404597.7元，并无不妥，本院予以支持。关于解除劳动关系补偿金一节，因格讯公司未能及时足额支付劳动报酬，马占良提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，具有法律依据，应予支持，格讯公司上诉请求不予支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院经过核算认定格讯公司应支付马占良解除劳动关系经济补偿金25401元，并无不当，本院予以支持。综上所述，格讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京格讯食安科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年二月二十五日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男