广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)桂10刑终13号 原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆常勤，女，1975年8月26日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，小学文化，个体户，户籍地靖西市，现住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月22日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年2月26日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 原审被告人冯廷憨（别名冯刚、子刚），男，1978年12月4日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，户籍地凌云县，现住广西壮族自治区百色市右江区。2009年3月5日因犯聚众斗殴罪被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月24日被刑事拘留，同年2月26日逮捕。现羁押于凌云县看守所。 原审被告人冯廷初，男，1973年5月27日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同年2月26日逮捕。现羁押于凌云县看守所。 原审被告人杨再前，男，1973年12月26日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，大专文化，个体户，户籍地凌云县，现住凌云县。2010年7月8日因犯贪污罪被凌云县人民法院判处有期徒刑八年，并处没收个人财产二万元，2016年1月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪 2 ，2019年1月22日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同年2月26日逮捕。现羁押于凌云县看守所。 广西壮族自治区凌云县人民法院审理凌云县人民检察院指控原审被告人冯廷憨、冯廷初犯诈骗罪，冯廷初、杨再前、陆常勤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月16日作出（2019）桂1027刑初87号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，凌云县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人陆常勤提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人陆常勤，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人冯廷憨犯诈骗罪的犯罪事实 2016年间，被告人冯廷憨在其经营的麻将馆里，获悉本县很多人以民族资产解冻方式诈骗发了大财，即萌生诈骗生财的想法。后其通过他人获得从事民族大业的曾某1的电话号码，又与他人购买可变声音的魔音手机和外省手机号码，再与冯某1购买户名为黄某尾号4872银行卡为作案做准备。2016年5月，冯廷憨冒充李济深老人，以民族资产解冻项目诈骗曾某1团队，谎称每人缴纳少量个人所得税款便得一笔巨额解冻款。曾某1相信并组织其团队会员筹款投资，2016年5月23日至9月12日期间，曾某1及其团队成员吴某、沈某等通过各自名下的银行账户向冯廷憨提供的户名为黄某尾号4872账户转账共计418.93万元。 二、被告人冯廷初犯诈骗罪的犯罪事实 2015年底至2016年初期间，被告人冯廷初先后跟柏某购买到户名为柏某尾号3676和陈某3尾号7879两张银行卡用于诈骗接收对方款项。后多次以民族资产解冻项目为由对多人行骗，2015年12月至2019年1月期间，柏某尾号3676账户收到陈某1、吴某等人转账共计58.34万元；陈某3尾号7879账户收到杨某1、方某等人转账共计50.96万元；两账户合计获得赃款109.3万元。2017年10月间，冯廷初使用部分赃款购买一辆黑色大众辉昂牌轿车，登记在自己名下，车牌为桂Ｌ×××××。 三、被告人冯廷初、杨再前、陆常勤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实 被告人杨再前、陆常勤夫妇为非法牟利，利用自己和侄儿杨某4等身份信息办理多台ＰＯＳ机及其绑定银行卡为他人刷卡套现。2016年8月3日至9月12日，该夫妇多次通过其名下ＰＯＳ机以及杨某4、郝某名下ＰＯＳ机帮助冯廷初、冯廷憨，将上述柏某、陈某3、黄某银行账户里的赃款刷卡套现共计245万元，即通过郝某、杨某4、杨再前、陆常勤名下ＰＯＳ机分别刷卡套现3万元、47万元、55.8万元、139.2万元。其中 3 2016年9月12日冯廷憨拿户名为黄某、尾号是4872银行卡叫冯廷初帮套现161万元，冯廷初即联系其战友杨再前帮助刷卡套现并同意支付10%手续费，后杨再前驾驶桂Ｌ×××××轿车搭乘陆常勤到那吉路口。接上冯廷初后再将车开往那吉垃圾场方向到一砂场旁边，由陆常勤在车上拿3台ＰＯＳ机刷卡转账。陆常勤通过其名下ＰＯＳ机先将116万元刷卡转账到ＰＯＳ机绑定的其银行账户内，然后骗冯廷初称银行卡里只有45万元，后通过杨再前名下ＰＯＳ机刷卡转账15万元到ＰＯＳ机绑定的银行账户、通过杨某4名下ＰＯＳ机刷卡转账30万元到ＰＯＳ机绑定的银行账户，接着杨再前、陆常勤夫妇回家积极筹集得现金45万元，当日就通知冯廷初到家拿钱。后冯廷初告知冯廷憨仅套现得45万元，冯廷憨经查询后电话告知冯廷初称116万元已被刷走，叫冯廷初先全部拿走45万元，但杨再前、陆常勤夫妇强行拿出1万元作手续费，只给冯廷初44万元。因乐富信息科技有限公司发现其管理的该ＰＯＳ机业务有异常而止付该45万元，后按照侦查机关要求扣除手续费后将14.99万元、29.9825万元分别支付到杨再前、杨某4名下ＰＯＳ机绑定的银行账户。后冯廷憨与冯廷初认为是杨再前、陆常勤夫妇私吞那116万元，便找龙某、杨某2谎称杨再前夫妇欠有其私债，并雇请二人到该夫妇家帮忙追债，但杨再前夫妇拒不承认得私吞该款项，双方发生冲突时有人报警以致案发。 四、被告人到案经过及公安机关扣押、查封涉案财产情况 1.2019年1月20日杨再前、陆常勤夫妇在凌云县加油站旁的自建房内被办案民警抓获，同月21日侦查机关依法搜查其位于凌云县加油站旁自建房住宅，查获并扣押：手机2部、手机卡2张、银行卡2张、钥匙1串（含长安小车钥匙1把），并依法扣押桂Ｌ×××××小轿车。桂Ｌ×××××车辆系陆常勤于2016年初购买，以胞弟陆世保名义入户登记。同年7月25日侦查机关依法将手机1部、手机卡2张、银行卡2张发还给杨某4。 2.2019年1月22日冯廷初在凌云县被办案民警抓获，同日侦查机关依法搜查冯廷初的人身及其使用的桂Ｌ×××××车辆，查获并扣押：稿纸1本、笔记本2本、手机卡1张、手机内存卡1张、收据1张、银行卡1张、广西农村信用社ＡＴＭ取款票据1张、国际梅协总裁会工作证4张、财政部工作证1张、行驶证1本，黑色皮包1个（内有银行卡3张、身份证1张、纸条2张）、手机1部,桂Ｌ×××××车1辆及钥匙1把。桂Ｌ×××××车辆购买时间在2017年10月间，入户登记在冯廷初自己名下。 4 3.2019年1月23日冯廷憨在广西梧州市万秀区左侧出租房内被办案民警抓获,同日侦查机关依法搜查冯廷憨乘坐前往梧州的桂Ｌ×××××车辆，查获并扣押1万元现金及1张正面蓝色电话卡；次日侦查机关依法搜查冯廷憨位于百色市右江区住处，查获并扣押6张银行卡和4部手机；同年7月25日侦查机关依法将6张银行卡和4部手机发还给冯廷憨妻子杨桂珍。 4.2019年1月25日，侦查机关依法扣押毛玉球为冯廷憨退缴赃款现金4919元。 5.2019年5月13日、14日，侦查机关分别依法冻结杨再前尾号6274银行账户14.99万元和杨某4尾号3380银行账户29.9825万元。 五、被告人冯廷憨、杨再前的前科情况 1.2009年3月5日冯廷憨因犯聚众斗殴罪，被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月10日刑满释放。 2.2010年7月8日杨再前因犯贪污罪被凌云县人民法院判处有期徒刑八年，并处没收个人财产二万元，2016年1月22日刑满释放。 原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证予以确认的手机、文件材料等物证，受案登记表、立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况、归案说明、户籍证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片说明，协助冻结财产通知书、业务凭条，发还清单、随案移送清单，车辆信息，情况说明，提请人民检察院处置涉案财物清单，调取证据通知书、调取证据清单，黄某开户资料及银行流水，柏某、陈某3等涉案银行账户交易记录，调取证据通知书、调取证据清单，杨再前、陆常勤、杨某4等涉案ＰＯＳ机交易记录及其绑定银行账户的交易记录，中华人民共和国民族资产联合基金会（总会）委员会名单，沈某涉嫌犯罪的受案登记表、立案决定书，冯廷憨、杨再前释放证明，杨再前前科判决书、情况说明，被害人曾某1、沈某、吴某、王某、刘某、杨某1、方某、陈某1、邓某、任某、张某的陈述笔录，证人龙某、杨某2、黄某、陈某2、冯某1、柏某、陈某3、曾某2、曾某3、冯某2、徐某、冯某3、冯某4、杨某3、陈某4、杨某4、郝某、杨某5、冯某5、陆某 5 欢、杨秀群、毛玉球、付美英、黄艳、杨再品、杨桂珍、邹秀利、蒋立林、刘启友、罗泽甫、李家联、崔永进的证言笔录，被告人冯廷憨、冯廷初、杨再前、陆常勤的供述与辩解笔录，辨认笔录及供辨认各组照片等证据证实。 原判认为，被告人冯廷憨、冯廷初以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，冯廷憨犯罪数额为418.93万元，冯廷初犯罪数额为109.3万元，数额均特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪。被告人杨再前、陆常勤明知是赃款仍通过自己掌控的POS机及其绑定银行账户帮刷卡套现245万元，被告人冯廷初明知是赃款仍帮助找人通过POS机刷卡套现161万元，三被告人的犯罪数额均达情节严重情形，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，杨再前、陆常勤所起作用相当，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陆常勤自愿签署《认罪认罚具结书》，对其可以从轻处罚。被告人冯廷憨具有前科，可以酌情从重处罚。被告人杨再前在前罪刑罚执行完毕后未满一年又故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人冯廷初一人犯数罪，依法应当数罪并罚。四被告人归案后均未完全如实供述自己的罪行，均应当依法予以严惩。对于公安机关扣押各被告人的财物，依法处置如下：扣押冯廷憨的1.4919万元现金，无证据证实为其合法收入，依法充抵其部分违法所得，予以没收上缴国库；冻结杨再前、陆常勤共计44.9725万元存款，因是刷卡套现犯罪时被止付的犯罪赃款，依法没收上缴国库并由冻结机关负责处理；扣押各被告人的手机、手机卡及银行卡等作案工具，依法予以没收；扣押冯廷初的车辆，因该车款系使用赃款购买，属涉案赃物，依法应充抵其部分违法所得并没收上缴国库；扣押陆常勤的车辆，虽系其合法财产但其未曾退赃退赔，故依法应充抵其部分违法所得并没收上缴国库；其他不属涉案财物的，依法应当退还其所有权人。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护司法机关正常的职能活动，保障社会稳定，根据被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第 6 三百一十二条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第四十五条、第四十七条，第五十二条、第五十三条，第六十一条、第六十二条、第六十四条，第六十五条第一款，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人冯廷憨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人冯廷初犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五十万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；两罪实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑十三年二个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元；三、被告人杨再前犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人陆常勤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；五、公安机关扣押各被告人的涉案财物，作如下处置：扣押被告人冯廷憨1.4919万元现金，依法充抵其部分违法所得并予以没收，上缴国库；冻结被告人杨再前、陆常勤共计44.9725万元存款，依法充抵其部分违法所得，予以没收并由冻结机关负责上缴国库；扣押各被告人的手机、手机卡、银行卡等作案工具，依法予以没收；扣押被告人冯廷初桂Ｌ×××××黑色大众辉昂轿车一辆、陆常勤桂Ｌ×××××白色长安小轿车一辆，依法对应充抵冯廷初、陆常勤的部分违法所得，予以没收，上缴国库（详见附表随案移送财物处置清单）；六、继续追缴被告人冯廷憨、冯廷初、杨再前、陆常勤剩余的违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人陆常勤上诉提出：一审判决量刑过重，罚金刑过重，其具有认罪认罚、初犯、偶犯的量刑情节，且其家里上有老人，下有小孩需要照料，请求二审法院改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人冯廷憨、冯廷初以非法占有为目的，采用虚构事实的手段， 7 骗取他人财物，冯廷憨犯罪数额为418.93万元，冯廷初犯罪数额为109.3万元，数额均特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陆常勤及原审被告人杨再前明知是犯罪所得仍通过自己掌控的POS机及其绑定银行账户帮刷卡套现245万元，原审被告人冯廷初明知是犯罪所得仍帮助找人通过POS机刷卡套现161万元，三人的犯罪数额均达情节严重的情形，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，杨再前、陆常勤所起作用相当，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人冯廷憨具有前科，依法可以酌情从重处罚。原审被告人杨再前在前罪刑罚执行完毕后未满一年又故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人冯廷初一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人陆常勤提出的上诉理由，经查，陆常勤犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑判处刑罚，原公诉机关建议对陆常勤判处有期徒刑三年六个月至四年，一审判决认可陆常勤的认罪认罚情节对其从宽处理且采纳了原公诉机关的量刑建议，对陆常勤判处有期徒刑三年六个月，一审判决的量刑并无不当，现陆常勤提出量刑过重的上诉意见系对其签署的认罪认罚具结书的反悔，且未如实供述自己及同案人的全部犯罪事实，不具备认罪认罚从宽处理的情节。需要照顾家人并不是法定或酌定的从轻处罚情节。陆常勤的犯罪情节严重，未如实供述自己及同案人的全部犯罪事实不属于确有悔罪表现，不符合适用缓刑的法定条件。陆常勤提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢荣旗 审判员  黄丽研 8 审判员梁志红 二○二一年二月二十五日 法官助理黄媛郡 书记员杨淇惠