重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终7011号 上诉人（原审被告、申请执行人）：李建，男，1973年4月2日出生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人（原审被告、申请执行人）：罗小云，男，1976年1月29日出生，汉族，住重庆市江津区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：邹勋祥，男，1972年10月23日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：谢强（系邹勋祥表兄），住重庆市江津区。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：江明，女，1974年9月27日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：曹辉彬（系江明舅父），住重庆市江津区。 上诉人李建、罗小云因与被上诉人邹勋祥、江明案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李建、罗小云的共同委托诉讼代理人刘安祥，被上诉人邹勋祥及其委托诉讼代理人谢强、被上诉人江明及其委托诉讼代理人曹辉彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗小云、李建上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误、判决不当。1.罗小云、李建对诉争房屋依法享有建设工程价款优先受偿权。2.一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定，认定被上诉人可以排除建设工程价款优先受偿权的强制执行系适用法律错误。本案一审执行异议审查以及一审诉讼均发生在2019年11月8日九民会议纪要发布之后，因此本案应按九民会议纪要第126条规定处理。《执行异议和复议规定》第二十八条对不动产无过错买受人享有的物权期待权的规定，不属于第二十七条的例外情形。3.被上诉人不属于商品房消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，不能排除抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。4.即使按照《执行异议和复议规定》第二十八条规定进行审查，被上诉人系以非法强占方式占有涉案房屋，且没有合法支付案涉房屋全部价款，故被上诉人也不符合该条规定条件。5.一审法院适用利益平衡方法不仅错误且十分有害。被上诉人与被执行人之间并非真实的购房关系，而是以物抵债方式产生的房屋买卖，本身无保护的必要，而重庆市江津逢源建筑有限公司（以下简称逢源公司）作为施工单位，上诉人作为该公司的权利继受者且是该工程的实际施工人，恰应重点保护。 邹勋祥、江明辩称，一审判决适用法律正确、判决结果正确、程序合法，认定事实存在缺陷。请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.被上诉人提出的执行异议请求符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。被上诉人与重庆市钧煌房地产开发有限公司（以下简称钧煌公司）签订商品房买卖合同并办理了网签和联机备案登记，按约支付了购房款，并在无法向钧煌公司支付尾款情况下，将购房尾款公证提存。重庆市第五中级人民法院（2019）渝05执异606号执行裁定书已认定被上诉人已支付全部价款。被上诉人要求钧煌公司按合同约定交付房屋的民事权利已经重庆仲裁委员会的生效仲裁裁决书依法确认、支持。该仲裁裁决书已由重庆市第五中级人民法院发布公告予以执行。被上诉人依据仲裁裁决书和执行公告，且经上诉人协商同意，依法取得了对涉案房屋的占有使用、收益权。因钧煌公司至今未办理该楼盘的总证，根本办不了涉案房屋的产权证，该房屋不能办证的责任不在被上诉人。（2019）渝05执异606号执行裁定书遂裁定支持被上诉人的异议请求，并解除涉案房屋的查封。2.上诉人不具有对涉案房屋拍卖后的价款享有优先受偿权。（2017）渝0116民初3028号民事判决书确认的合同相对人是逢源公司和钧煌公司，上诉人是实际施工人，通过债权转让而非判决成为申请执行人，不具有享有工程拍卖的价款优先受偿权。3.上诉人将其掌控的涉案房屋交付给被上诉人的行为，是二人以公开的行为方式表达放弃对涉案房屋拍卖后的价款享有优先受偿权的行为，也是二人的真实意思表示，一审对此认定存在缺陷。重庆市第五中级人民法院执行公告发布后，被上诉人接收涉案房屋，上诉人与被上诉人及承租人在李建办公室协商达成口头协议，由上诉人提前收回涉案房屋交付被上诉人，再由承租人与被上诉人达成租房协议，承租人在一审已出庭作证。达成租房协议后，钧煌公司才与被上诉人签订“交房确认书”，被上诉人并非非法占有涉案房屋。上诉人在以行为明示放弃优先权的情况下，不能再对被上诉人合法占有使用的房屋享有优先权。4.上诉人收取了23套房屋近230万元租金且仍掌控地下车库及收租，足以清偿上诉人应收工程款及利息，不应再要求从被上诉人已依法占有使用收益的涉案房屋上取得优先受偿权。 邹勋祥、江明向一审法院起诉请求：解除对原告邹勋祥、江明购买的位于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号房屋的查封、冻结，排除对该房屋的执行。 一审法院认定事实：原告邹勋祥、江明于2015年4月21日与案外人钧煌公司签订《重庆市商品房买卖合同》，购得位于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号房屋，房屋用途为商服用房，总价款1533824元。合同签订当日，钧煌公司向原告代收契税61353元。合同签订前二原告于2015年4月17日向钧煌公司交纳购房款767824元，《重庆市商品房买卖合同》约定，剩余房款向银行申请按揭贷款方式支付。该合同办理了网签和联机备案登记手续，登记权利人为二原告。2018年6月15日，因钧煌公司未能收取原告购房余款，原告在中国商报发布《关于限期收取购房余款766000元的通知》，要求钧煌公司收取剩余房款766000元。之后钧煌公司仍未收取购房款，二原告于2018年11月15日在重庆市渝信公证处进行公证，将剩余购房款766000元于2018年9月29日提存于该公证处。2016年5月11日，因钧煌公司未按签订的《重庆市商品房买卖合同》履行交房和办理权属证书的义务，原告向重庆市江津区人民法院申请诉前财产保全，要求查封、扣押X幢X号房屋。2016年5月17日，重庆市江津区国土资源局和房屋管理局在重庆市江津区人民法院的协助执行回执上填写“江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号房屋已网签，无法协助查封。”2016年5月27日重庆仲裁委员会受理了申请人邹勋祥、江明与被申请人钧煌公司商品房买卖合同纠纷一案，案号为（2016）渝仲字第1086号，该案重庆委员会于2016年11月1日裁决：“（一）被申请人于本裁决书送达之日起10日内，向申请人支付截止于2016年7月30日的逾期交房违约金27948.79元；（二）被申请人于本裁决书送达之日起10日内，向申请人支付因本案支出的律师费4800元、财产保全费3000元。”2017年11月7日，重庆仲裁委员会又受理申请人邹勋祥、江明与被申请人钧煌公司商品房买卖合同纠纷一案，案号为（2017）渝仲字第2402号，该案重庆市仲裁委员会于2019年4月1日裁决：“（一）被申请人重庆市钧煌房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内，将座落于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号的房屋交付给申请人邹勋祥、江明使用。（二）被申请人重庆市钧煌房地产开发有限公司将座落于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢到X号的房屋交付给申请人邹勋祥、江明使用之日起60日内，协助申请人邹勋祥、江明办理该房屋的所有权转移登记，将该房屋所有权转移登记至申请人邹勋祥、江明名下。（三）被申请人重庆市钩煌房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内，向申请人邹勋祥、江明支付从2016年7月31日起以购房款767824元为基数，按照日万分之一计算至房屋交付之日止的违约金。（四）被申请人重庆市钧煌房地产开发有限公司自本裁决书送达之日起10日内，向申请人邹勋祥、江明支付律师费10000元。”2019年8月21日，重庆市第五中级人民法院在执行（2017）渝仲字第2402号裁决一案中发布公告，载明：“关于本院受理的邹勋祥、江明申请执行重庆市钧煌房地产开发有限公司仲裁裁决一案，因双方签订《重庆市商品房买卖合同》，邹勋祥、江明购买重庆市钧煌房地产开发有限公司座落于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号的房屋，由于重庆市钧煌房地产开发有限公司逾期交房，逾期办证等，重庆仲裁委员会作出（2017）渝仲字第2402号裁决书，裁决重庆市钧煌房地产开发有限公司限期将上述房屋交付邹勋祥、江明使用，将该房屋所有权转移至邹勋祥、江明名下。现本院公告如下：一、钧煌公司将座落于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号的房屋交付邹勋祥、江明使用；二、钧煌公司将座落于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号的房屋所有权转移至邹勋祥、江明名下。特此公告。”2019年8月28日，钧煌公司将案涉房屋交付二原告，双方并签订了《交房确认书》。交房当日，案涉房屋的承租人与原出租人解除租赁合同，重新与二原告就案涉房屋签订了《门面租赁合同》。 2019年11月25日，重庆市第五中级人民法院在执行曹利华与钧煌公司、钟石华、朱新民、丽水市钧煌置业有限公司借款合同纠纷一案中，就案外人邹勋祥、江明对案涉房屋提出的书面异议，作出（2019）渝05执异606号执行裁定：“中止对位于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号房屋的执行。”该执行裁定书“本院认为”部分载明：“本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：‘被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。’本案中，案外人邹勋祥、江明在本院查封涉案房屋前与被执行人钧煌房产公司签订了合法有效的书面买卖合同，其在无法办理按揭贷款后，以提存方式向钧煌房产公司支付剩余房款，应视为已支付全部价款。并且，案外人已实际占有使用该房屋，无证据证明未办理过户登记系案外人过错。因此，案外人的异议请求符合上述司法解释的规定，其享有排除执行的实体权利，本院对其异议请求应予支持。” 一审另查明，2017年6月28日，一审法院对原告逢源公司与被告钧煌公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决，案号（2017）渝0116民初3028号。判决内容为：一、被告钧煌公司向原告逢源公司支付工程款21819131元；二、被告钧煌公司向原告逢源公司支付工程的利息；三、原告逢源公司在工程款21819131元的范围内对其施工的钧煌·魅力晶城小区项目3、4、5#楼及地下车库折价、拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、驳回逢源公司的其他诉讼请求。之后该案原告逢源公司申请执行，案号为（2017）渝0116执3595号。在执行过程，一审法院于2018年3月13日，作出（2018）渝0116执异34号执行裁定：“变更第三人罗小云、李建为本院（2017）渝0116执3595号案件的申请执行人。”2018年8月23日，一审法院裁定终结（2017）渝0116执3595号案件本次执行程序。后罗小云、李建向一审法院申请恢复执行，一审法院依法受理，案号为（2019）渝0116执恢659号。2019年9月9日，一审法院轮候预查封案涉房屋。2019年9月12日，一审法院裁定拍卖案涉房屋。随即二原告向一审法院提出执行异议，一审法院以（2020）渝0116执异31号执行裁定，驳回了案外人邹勋祥、江明的异议。理由主要是：购买商品房必须是为生活消费，才能称之为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的“消费者”，才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。邹勋祥、江明购买的是门面，且将门面出租给他人，说明二人并非为生活需要购买房屋，其不属于消费者，不能对抗建设工程价款优先受偿权。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”2019年11月25日，重庆市第五中级人民法院（2019）渝05执异606号执行裁定，已对二原告在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、已支付全部价款、非因买受人自身原因未办理过户登记作出认定，因此本案二原告提出的异议请求符合上述司法解释第十七条的规定，二原告对案涉房屋享有排除执行的权利。 对二原告提出逢源公司、罗小云、李建主动将案涉房屋从原承租人处收回并交付给二原告的行为，充分证明逢源公司及其代理人罗小云、李建已放弃该房屋优先受偿权利的问题，首先，二原告是与钧煌公司签订的《交房确认书》，无论是二被告或是他人将房屋交付二原告，代表的是钧煌公司，房屋交付的行为与逢源公司和二被告无关。其次，即使二被告或逢源公司将钧煌公司交付使用的房屋退还钧煌公司，也不能表示二被告或逢源公司放弃了对案涉房屋的优先受偿权，因权利的放弃须有明确的意思表示，默示的意思表示，须有法律明确的规定才发生法律效力。 对被告辩称二原告没有合法支付案涉全部价款、通过非法强占方式占有的案涉房屋的理由，因与（2019）渝05执异606号执行裁定认定的事实不符而不能成立。对被告称，原告享有的权利不能对抗建设工程价款优先受偿权的问题，二被告的债权是逢源公司的债权，原告是个人购房，且原告支付购房款多年，至2019年8月才实际使用房屋。为了平衡双方当事人间的利益，被告此项抗辩理由不能成立。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：“不得执行位于重庆市江津区几江街道鼎山大道五十三号魅力晶城X幢X号房屋。案件受理费19157元，由被告罗小云、李建负担。此款原告邹勋祥、江明已预交，二被告在本判决生效之日起七日内支付原告邹勋祥、江明。” 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，罗小云、李建的上诉请求不能成立。理由如下： 一、邹勋祥、江明申请强制执行将涉案房屋所有权转移至其二人名下，本院采取的执行行为在一审法院依罗小云、李建申请查封涉案房屋之前。邹勋祥、江明对案涉房屋享有的权利已经生效仲裁裁决确定。邹勋祥、江明向本院申请强制执行生效仲裁裁决后，本院于2019年8月21日发布公告，明确钧煌公司将涉案房屋交付邹勋祥、江明使用，将涉案房屋所有权转移至邹勋祥、江明名下。其后，2019年8月28日，涉案房屋承租人与原出租人解除租赁合同，重新与邹勋祥、江明签订了《门面租赁合同》，钧煌公司也于当日与邹勋祥、江明签订了《交房确认书》，将案涉房屋交付邹勋祥、江明。至2019年8月28日，邹勋祥、江明根据生效仲裁裁决和法院强制执行，已享有了涉案房屋占有、使用、收益权等物权权益。邹勋祥、江明积极采取措施保护其权利，因客观原因未能办理过户登记，没有任何过错。一审法院依罗小云、李建申请查封涉案房屋时间是2019年9月，该执行行为在本院执行公告且申请执行人、被执行人、房屋占有人履行本院执行公告之后。 二、罗小云、李建将涉案房屋转移占有并交付邹勋祥、江明，应认定其已让渡其对涉案房屋的优先权。从本案查明的事实看，罗小云、李建知晓本院的强制执行行为，在本院发布执行公告敦促钧煌公司履行生效仲裁裁决所确定义务后，罗小云、李建解除了与承租人之间的租赁关系，配合该执行案的被执行人钧煌公司和申请执行人邹勋祥、江明完成了涉案房屋的交付占有。此前，罗小云、李建并未申请对涉案房屋采取执行措施；交付时，罗小云、李建亦未向执行法院或申请执行人邹勋祥、江明主张其优先权。罗小云、李建在人民法院采取执行措施后，向该案申请执行人邹勋祥、江明移交占有而未提异议，应认定其对本院的执行行为无异议，其已放弃对该房屋的优先权。罗小云、李建向邹勋祥、江明移交占有涉案房屋后，又对涉案房屋轮候预查封并主张对该房屋的优先权，有违民事行为应当诚实信用的基本原则。 三、邹勋祥、江明请求排除对涉案房屋的执行有法律依据。一审适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定时已叙明，本院不再赘述。 综上所述，罗小云、李建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19156.59元，由罗小云、李建承担。 本判决为终审判决。 审判长  倪洪杰 审判员  夏兴芸 审判员  芦明玉 二〇二一年二月九日 书记员  黄献丽