贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2900号 上诉人（原审被告）：望谟县人民政府平洞街道办事处，住所地望谟县平洞村食品工业园区，统一社会信用代码：11522326078484551D。 负责人：伍定鹏，系该街道办事处主任。 委托诉讼代理人：陆光伦，贵州天生律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：海南中水路桥工程有限公司，住所地海南省海口市海秀中路120号顺发新村9栋102-202房,统一社会信用代码：91460000594932867H。 法定代表人：汪顺章，系该公司总经理。 上诉人望谟县人民政府平洞街道办事处(以下简称平洞街道办)与被上诉人海南中水路桥工程有限公司（以下简称海南中水路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人平洞街道办不服贵州省望谟县人民法院于(2020)黔2326民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平洞街道办上诉请求：1.撤销原判，改判驳回海南中水路桥公司的利息请求，并依法判决减少平洞街道办欠付工程款金额；2.二审诉讼费由海南中水路桥公司承担。 事实和理由：一、不应支持海南中水路桥公司的利息请求，一审判决支持利息的请求存在严重瑕疵。海南中水路桥公司在原审时已经明确放弃利息主张，在重审中表示在海南中水路桥公司及时支付工程款的情况下继续放弃利息主张。一审判决对海南中水路桥公司附条件放弃利息请求予以认定，但在判决时对此特殊情形却未予考虑，违背双方当事人的真实意愿，不利于海南中水路桥公司债权实现，对平洞街道办也显失公平。2.双方签订的《乐园方向出口道路改造工程（第二施工端）招商协议书》为无效协议，关于利息约定的条款应为无效条款，海南中水路桥公司的利息请求依法不应得到支持3.在平洞街道办确需支付工程款利息的情况下，也应从起诉之日起计付利息，一审判决关于利息的起算时间存在严重瑕疵。依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释（一）》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：...（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，鉴于本案工程未交付和结算，给付利息时间应从本案起诉之日起计算。二、案涉工程存在诸多质量问题给平洞街道办造成了巨大损失，损害社会公共利益，依法应减少工程价款。一审法院对平洞街道办减少工程价款的主张不予支持，显失公正。平洞街道办提交的会议纪要充分证明了案涉工程确实存在工程质量问题，海南中水路桥公司并无异议，一审判决关于平洞街道办对此未予举证的认定不符合客观事实。案涉工程是望谟县城的主要交通出入口，在质量不合格且存在安全隐患的情况下，为了保障当地经济社会的发展和广大人民群众的交通出行，平洞街道办虽然部分使用了该道路工程，但因质量不合格而长期整改，不良影响客观存在。依照《最高人民法院关于审理箭镞工程施工合同的司法解释（二）》第三条的规定，海南中水路桥公司应赔偿相应损失，并在工程款中予以扣减，上诉人的相关主张事实清楚、证据充分、于法有据。一审判决依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释（一）》第十三条的规定，对平洞街道办要求海南中水路桥公司赔偿损失并在工程款中予以扣减的主张不予支持错误。 海南中水路桥公司未作答辩。 海南中水路桥公司在一审起诉请求：1.判令平洞街道办向海南中水路桥公司支付拖欠的工程款伍佰肆拾肆万捌仟陆佰玖拾元（5448690.00）；2.判令平洞街道办按照银行同期利率计算支付从2015年02月01日起至款项清偿之日止的利息；3.本案诉讼费由平洞街道办承担。 一审查明事实：海南中水路桥公司与平洞街道办在未经招投标的情况下，于2013年12月30日签订《乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段）招商协议书》，约定：作为建设单位的平洞街道办将望谟县乐元方向出入口道路第二施工段改造工程发包给海南中水路桥公司施工。该路段主线为Ｋ0＋780—Ｋ1＋910.88段，为纳汉丫口至，总长度1.311公里，路幅宽度为30米，双向四车道；支线为枫林小区主干道经炸药库接主线即Ｋ0＋000—Ｋ0＋204.078段，长度为204.078米，路幅宽度为20米。道路改造工程的内容包括道路路基、路面工程、排水工程、交通工程等，具体工程量以乙方实际完成的工程量为准（不包括道路的标志、标线）。协议第六条约定：“……第二施工段（主线Ｋ0＋780—Ｋ1＋910.88；支线Ｋ0＋000—Ｋ0＋204.078）按预算清单单价套取实际完成工程量竣工后按实结算”；第九条约定：“甲方在接到乙方的竣工验收申请、乙方必须收齐相关验收材料后5日内会同乙方进行质量验收，如甲方在5日内不组织相关部门进行验收，视为工程合格”；协议第十条约定：“（一）工程竣工验收合格后，一年内结清工程款（工程竣工验收合格后至结算清之日起按月息10‰计息和工程结算审计价一同支付给乙方）；（二）若竣工验收合格后，一年内未给乙方结算清工程款，甲方在30个工作日内必须负责提供可贷款抵押物，从银行贷款支付乙方工程款，利息由甲方支付，但不按第一款方式”。协议还对其他权利义务进行了约定。后因案涉道路两侧的民房拆迁及征地等因素影响施工进度，平洞街道办和海南中水路桥公司双方补签订了《乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段）招商协议补充协议书》，约定将案涉工程施工工期延长至2014年8月30日，工期共240天。 另查明，案涉工程于2014年8月30日完工，海南中水路桥公司曾多次向平洞街道办申请对案涉工程进行验收并报送了竣工验收资料，但除2015年5月7日提交的《关于望谟县乐元方向出入口道路改造（第二施工段）交（竣）工验收第三次申请的报告》由时任平洞街道办事处副主任王碧亮签收外，其余各次未体现签收人。2015年9月17日，黔西南州正诚工程监理有限公司组织案涉工程业主方即平洞街道办、施工方海南中水路桥公司、望谟县交通局、住建局等相关部门人员，对案涉工程进行了初步验收，并于当日对初步验收存在的问题出具了《会议纪要》，提出了具体整改意见，海南中水路桥公司按照该《会议纪要》的要求进行了相应整改，整改后又于2016年5月20日向平洞街道办申请验收，平洞街道办再次收到海南中水路桥公司的验收申请报告后，因该项目必备的招投标、规划许可及开工许可等手续不全，所以一直未能组织验收，而并非因施工方未提供相应的竣工验收资料导致工程无法验收。案涉道路在施工期间未封闭，社会车辆实行单边通行，道路完工后，未经验收直接投入使用至今。海南中水路桥公司和平洞街道办对已支付工程款7800000.00元均无异议。案件审理中，根据原告海南中水路桥公司的申请，依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，2020年7月22日贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2020）第047号《望谟县乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段K0+780—K1+910.988段）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有资料和条件分析、测算，原告海南中水路桥工程有限公司在望谟县乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段K0+780—K1+910.988段）实际施工的工程价款为人民币11652279.37元。海南中水路桥公司和平洞街道办对该鉴定结论均无异议，认同以该鉴定结论为结算依据。另查明，在重审中，海南中水路桥公司称如果被告方及时将工程款支付，则就不主张利息。 一审法院认为，综合双方的诉辨主张及理由，本院将本案的争议焦点概括为：一是本案《乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段）招商协议书》效力问题；二是工程款及工程质量问题；三是是否支持利息的主张；四是鉴定费用的承担问题。一、案涉协议书效力问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，案涉工程全部使用预算资金，且预算投资额远超200万元，属于依法必须进行招标的工程范围。因海南中水路桥公司和平洞街道办双方未经招投标程序直接签订《招商协议书》，违反了上述强制性规定，故双方签订的《乐元方向出入口道路改造工程（第二施工段）招商协议书》及其《补充协议书》应属无效协议。二、关于工程款及工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合质量约定为由主张权利的，不予支持；……。第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，案涉工程于2014年8月30日完工，海南中水路桥公司按照初验的整改意见进行整改后，于2016年5月20日再次向业主方申请验收，业主方即本案被告平洞街道办未经竣工验收便直接投入使用至今，视为案涉工程竣工验收合格，其辩称海南中水路桥公司实施的案涉工程存在严重质量问题，既未提供案涉工程存在质量问题的相关证据，也未提交具体损失数额的依据，故其主张应酌情扣减工程款的辩称理由，本院不予采纳。对工程款的问题，双方对工程造价鉴定结论和已支付的工程款均无异议，故应当以工程造价鉴定意见的工程价款11652279.37元为结算依据，扣减已经支付的7800000.00元，被告平洞街道办尚欠海南中水路桥公司的工程款为3852279.37元。三、关于利息问题。海南中水路桥公司要求被告按照银行同期利率计算支付从2015年02月01日起至款项清偿之日止的利息。根据审理查明的事实，海南中水路桥公司在案涉工程于2014年8月30日完工后曾多次向平洞街道办申请验收并报送了竣工验收资料，但平洞街道办因该项目的审批立项、规划许可、开工许可等相关手续不全而未能组织验收。2015年9月17日，黔西南州正诚工程监理有限公司组织案涉工程业主方平洞街道办、施工方海南中水路桥公司、望谟县交通局、住建局等相关部门人员，对案涉工程进行了初步验收，并针对初步验收存在的问题出具了《会议纪要》，对施工方提出了具体整改要求，海南中水路桥公司按照该《会议纪要》的要求进行了相应整改，整改后又于2016年5月20日向平洞街道办申请验收，但仍因该项目必备的招投标、工程规划许可及开工许可等手续不全，仍然未能组织验收，过错不在海南中水路桥公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故海南中水路桥公司主张按照银行同期利率计算支付利息，本院予以支持。但计息时间应当从海南中水路桥公司对工程质量进行整改后提交竣工验收申请之日即的2016年5月20日起计算。但因2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案的利息标准从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至全部款项还清之日止。2016年5月20日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、关于鉴定费用的承担问题。如前所述，海南中水路桥公司在案涉工程于2014年8月30日完工后曾多次向平洞街道办申请验收并报送了竣工验收资料，对工程质量进行整改后亦然申请竣工验收，但平洞街道办因该项目的审批立项、规划许可、开工许可等相关手续不全而未能组织验收，导致工程无法进行结算，原因在被告平洞街道办一方，但原告主张的工程款亦超过本院支持的数额，综合本案情况，对鉴定费用双方应当按照相应比例进行分担为宜，即海南中水路桥公司和平洞街道办各承担50%。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由望谟县人民政府平洞街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付尚欠海南中水路桥工程有限公司工程款叁佰捌拾伍万贰仟贰佰柒拾玖元叁角柒分（￥3852279.37元）;二、由望谟县人民政府平洞街道办事处以￥3852279.37元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算支付利息至全部款项还清之日止。2016年5月20日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;三、本案鉴定费200000.00元，由望谟县人民政府平洞街道办事处承担100000.00元，由海南中水路桥工程有限公司承100000.00元。案件受理费49941.00元，由望谟县人民政府平洞街道办事处承担35308.00元，由海南中水路桥工程有限公司承担14633.00元。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，案涉工程对应施工道路于2016年5月20日后对道路全面开放通行。其余二审审理查明事实与一审审理查明事实基本一致。另查明，海南中水路桥公司在一审中经法院询问陈述“如果该工程因业主方原因确实不能进行工程量及工程价款鉴定，我公司也作出一定让步，具体让步是所主张的工程款5278690.00元，我公司愿意放弃78690.00元；另外利息我公司也不主张了。” 二审争议焦点：1.关于本案应否应计收利息以及利息起算时间认定；2.平洞街道办在本案中提出质量抗辩扣减工程价款理由是否成立。 本院认为，关于争议焦点一，首先，关于本案应否计收利息。平洞街道办上诉主张海南中水路桥公司已经放弃利息主张，经查，中水路桥公司在起诉状中明确提出关于利息支付请求，在一审庭审陈述诉讼请求及事实理由时亦未对此进行变更，即该公司并未在起诉及开庭时明示放弃利息主张。而结合二审审理查明事实，海南中水路桥公司在一审陈述的放弃利息，系附条件放弃，即“如果该工程因业主方原因确实不能进行工程量及工程价款鉴定，我公司也作出一定让步。”系在工程价款不能鉴定由双方确认欠付工程款情况下放弃，而本案实际启动了工程造价鉴定，并以造价鉴定意见作为认定工程价款依据，即海南中水路桥公司承诺放弃利息条件并未成就，不能因此认定其自愿放弃利息。现虽一审认定案涉施工协议等属于无效协议，但平洞街道办欠付工程款事实存在，给海南中水路桥公司造成实际损失，一审法院判令平洞街道办承担相应利息支付责任并无不当。其次，关于利息起算时间平洞街道办上诉主张按起诉之日计算，经查二审中平洞街道办自认案涉道路于2016年5月20日全面开放通行，即认可此日后其已经擅自实际使用案涉工程，即2016年5月20日建设工程已经实际交付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案建设工程已经因发包方擅自使用而实际交付，应从交付之日即2016年5月20日起计算利息。一审法院虽以提交竣工验收申请之日起算利息，但该日期亦与交付之日一致，故二审对一审利息起算时间予以维持。 关于争议焦点二、平洞街道办在本案中提出质量抗辩扣减工程价款理由不能成立。本案中，案涉工程未经竣工验收，但施工道路已经实际投入使用，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，平洞街道办在擅自使用案涉工程后，以质量不合格为由主张扣减价款，不能成立，不予支持。如确有其他保修责任问题，平洞街道办可另案主张海南中水路桥公司承担相应责任。 综上，平洞街道办的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49941元，由上诉人望谟县人民政府平洞街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  简 坤 审判员  石 鑫 二〇二一年二月九日 书记员  唐 尹