陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1096号 上诉人（原审原告）：陕西安大建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区XX路XX号。法定代表人：呼永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王振江，系该公司员工。委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西五星房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市XX路XX号。法定代表人:郑保忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔芊，陕西九州同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张波，该公司员工。上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）因与上诉人陕西五星房地产开发有限责任公司（以下简称五星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院2020年9月7日作出的（2017）陕01民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安大公司的委托诉讼代理人蔡龙宝，上诉人五星公司的委托诉讼代理人崔芊依法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安大公司向一审法院提出诉讼请求：1.五星公司向安大公司支付工程款24724365.09元并赔偿利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年1月1日计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由五星公司负担。安大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持安大公司一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实不清，导致判决错误。1.一审判决认定合同单价1466元/㎡为含税价，并包含劳保统筹、四项保险金、文明工地费、招标噪音费，与事实严重不符。1466元/㎡单价的来源与依据是2010年6月6日的《工程概（预）算书》，该预算书详细记载了1466元/㎡的形成过程，即在1524.52元/㎡单价基础上，扣减了税金等上列各项费用后，再优惠3%得出的1466元/㎡。另外，《工程概（预）算书》是双方合同的组成部分，当双方对《建设工程施工合同》条款发生争议，对合同单价构成有争议时，应当以该预算书作为解释文件，这也是合同第23-5的约定，此其一；其二，2014年3月22日，双方签订的《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》中明确该预算书为双方决算的依据（见一、2条款）；其三，施工中变更、签证、人工及材料差价等计价依据，均需参照该预算书，因此，该预算书是确定双方合同价格的基本依据。合同在“28-5其它”中出现的“合同价款中未扣除劳保统筹费用”等，是双方针对施工中变更、签证部分而言的，即针对合同中变化结算部分，不是对合同中固定单价1466元/㎡而说的。另外，1466元/㎡单价，类比2011、2012年的建筑市场造价，已接近或低于成本价，如果在1466元/㎡价格上再扣减税金等上列各费用，单价为1376.4元/㎡，已远远低于成本价，根本无法保证施工质量，也为法律所禁止。综上，1466元/㎡价格中不包含税金等上列各项费用，一审认定1466元/㎡价格为含税价，并扣减劳保统筹等费用532万多元，不符合客观事实判决错误。（二）鉴定单位对变更、签证、人工及材料费出具的鉴定意见，不全面，也不符合双方的约定，导致此部分基本事实不清，造成安大公司损失近700万元。1.对于土建签证部分，根据双方《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》约定：“依据签证单内容中监理签字、业主未签字盖章工程内容，咨询审计公司全部纳入工程造价计算”（见一、9条款），但鉴定单位却对有监理签字，没有被上诉人签字的工程内容，以没有被上诉人签字为由，均未计价，导致上诉人工程款减少。2.对于材料差价部分，按照合同约定“钢材认质认价量的基数以施工图所需各类钢材为准，材料价格超过±5%按社会单价据实调整”（合同第12-7条），但鉴定单位却在预算书价格上上浮5%后计取差价，导致上诉人材料差价款损失5%；同时，对于因被上诉人原因未签字认价，但图纸有量，工程确已使用的钢材部分，鉴定单位均未计入材料调价，导致上诉人巨大损失。3.对于人工费调整部分，鉴定单位未按照政府文件和合同约定，予以调整人工费，导致上诉人此部分损失。4.鉴定单位未将蓄水池158.09㎡计入工程建筑面积中，不符合客观实际，也不符合政府相关的建筑面积计算规则。（三）一审判决将安大公司代五星公司采购的发电机款26.8万元，及标识费7200元列为工程款错误。发电机是五星公司委托安大公司采购并由安大公司支付对价款，采购合同需方是五星公司，发票需方也是五星公司。施工图中无此内容，因此发电机也不属于工程施工内容，且发电机现在仍由五星公司占有和使用。故26.8万元不能认定为工程款；标识标牌是在工程交付后使用，以满足五星公司对物业管理工作的需要，非工程施工的内容，图纸及验收均不包含此内容，故7200元不是工程款，不应由安大公司承担。五星公司针对安大公司的上诉答辩称，（一）双方合同约定和合同相应扣款属于双方合意，安大公司不应当以合同之前的单方预算书（主张）作为计算工程单价计算的依据，其上诉称1466元单价不应扣除相关四项费用的理由缺乏证据。（二）一审笔录记载安大公司认可鉴定单位的结论，现在安大公司在二审提出对鉴定报告不认可，没有依据。（三）一审时，关于发电机款及标识费，费用和票据都是有安大公司经办人的签字，该部分设备采购已经得到了安大公司的认可，且设备应用于安大公司工程，应当列入工程款。五星公司上诉请求：1.撤销（2017）陕01民初1532号民事判决；2.改判驳回安大公司的诉请或发回重审；3.一、二审诉讼费用由安大公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定部分事实不清。1.一方面，一审判决认可《建设工程施工合同》约定“不变工程量”是按实际测量面积（35632.25平方米），再乘以单价1466元/㎡，另一方面，在评估公司明确表示不对“原告安大公司主张按其单方图纸计算面积（38376.10㎡）计算不变工程量”和“五星公司主张按实际测量面积（35632.25平方米）计算不变工程量”问题表态的前提下，又以《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》内容为由，认为双方同意不按原合同约定（按实测面积计算不变工程量）计算，一审判决对该协议内容理解错误。2.本案中，评估公司是乙级资质，如果按照“原告安大公司主张按其单方图纸计算面积（38376.10㎡）计算不变工程量造价”，再加上所谓“可变工程量造价”，本案涉及的工程造价已经超过评估公司是乙级资质承揽业务范围。3. 原合同约定是“如果安大公司不出具发票，五星公司有权先暂时按一定比例扣款”，这实际是合同约定五星公司享有“先履约抗辩权”，一审判决认为“税金系当事人之义务，不应由合同约定”错误。4.一审判决对利息起算时间及基数计算有误。即使按一审判决认定工程总价款60476104.42元计算，一审判决认定五星公司欠安大公司工程款4749993.68元，因一审判决认定质保金为：3023805.22元（工程总价款60476104.42× 5%），所以质保金从一开始即不应纳入利息计算基数。一审判决认定交房时间为2012年12月31日。据此，自2013年1月1日起，利息计算基数应为：1726188.46元（4749993.68元-3023805.22元）。第3 年（2015年1月1日起）因为要返还相当于总价款1%的质保金，因此，2015年1月1日起，利息计算基数应为：604761.04元（工程总价款60476104.42 ×1%）。第4年（2016年1月1日起）因为要返还相当于总价款2%的质保金，因此，2016年1月1日起，利息计算基数应为：1209522.09元（工程总价款60476104.42 ×2%）。第6年（2018年1月1日起）因为要返还相当于总价款2%的质保金，也就是剩余质保金，因此，2018年1月1日起，利息计算基数应为：1209522.09元（工程总价款60476104.42 ×2%）。安大公司针对五星公司的上诉答辩称，（一）关于案涉工程建筑面积的问题。一审判决认定双方在房管部门测量以后就建筑面积未达成一致意见是正确的。虽然双方合同约定了结算面积，但2014年3月24日双方就工程款结算达成协议，明确约定面积重新核定。而房管局的测量报告是2013已经出来，故一审法院认为2014年3月24日双方已经达成面积重新计算的意思表示正确，鉴定单位按照99定额，按照合同约定以及施工图纸计算面积是正确的。（二）关于鉴定人资质问题。一审鉴定报告出具后五星公司也曾就鉴定单位资质事宜提起质疑，鉴定单位答复此次鉴定由中院委托，资质已经经过审核，鉴定报告中的面积计算是所有造价人员都某某的基本知识，不存在鉴定机构无资质以及鉴定人员不具备相关专业知识的问题。本案争议的造价部分即是变价部分，仅1000万元左右，故不存在鉴定人不具备资质的问题。（三）关于税金问题。税金属于法定义务，双方不能约定免除。五星公司上诉称 “如果安大公司不出具发票，五星公司有权先暂时按一定比例扣款”在双方合同里并无此约定。（四）关于利息问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，合同未约定付款利息计算，以实际交付日作为利息计算起点。案涉工程2012年12月底交付，一审法院从2013年元月1号开始支付利息，法律依据充分。另外，上诉人称质保金扣款顺序与上述司法解释第18条相矛盾，质保金是工程款的一部分，上述司法解释并未规定工程款应扣除保证金以后再计算利息。且依据合同约定，案涉工程按照形象进度支付的，建设方也未按照形象进度支付款项，五星公司未按照合同约定支付工程款，已经构成违约，其要求在计算利息时扣除质保金的理由，无事实以及法律依据。请求驳回五星公司的上诉。一审法院认定事实如下： 2010年6月6日，安大公司就金裕花园二期（金裕.云顶施工项目）按照99定额制作《工程概（预）算书》，含税工程造价66131428.41元，单方造价1524.52元/平米，优惠后造价58721870.00元。2011年7月25日，发包人（甲方）五星公司与承包人（乙方）安大公司签订《建设工程施工合同》约定：“甲方将金裕花园Ⅱ期工程发包给乙方施工。第1条、工程概况 1-1工程名称：金裕.云顶；1-2工程地点：西安市XX路XX号。第2条、工期 2-1开竣工日期：2010年7月1日至2012年8月31日。第4条、合同价款 4-1单方造价： 1466元m2；4-2承包总价：按实际面积结算，约计5600万元；4-3-1 计算依据：按照政府有关计价办法及双方约定构成；4-3-2 承包方式：包工包料总包施工。第10条、质量与验收 10-2 对工程质量有争议，应由质量监督部门认定，认定费用及因此造成的损失由败诉一方负担。第11条、合同价款支付及合同价款的调整。11-1-2 工程进度款…… 以上支付工程款时，同时减扣养老统筹、税金、四项基金、招投标、噪声费、水电等应扣费用。11-2-3 工程造价管理部门公布的价格调整。第28条、增订条款 28-2工程质保金 1.交工后按工程总造价5%计取质保金；2.屋面防水及有防水要求的卫生间、房间墙面的防渗漏质保期为五年、主体结构质保期为三年，其余（含水、暖、电安装及装修工程）质保期为2年。3.2年质保期到期后，返还质保金1%，3年质保期到期后，返还质保金2%，5年质保期到期后，质保金全部返还。28-5 其他 1.合同价款中未扣除劳保统筹费用（3.55%）；2.若建筑营业税由甲方代扣代缴，则在合同价款中扣除税费（3.51%）；3.合同总价中未扣四项基金0.8%，若乙方未交，甲方予以扣除。招投标费及噪声费按政府有关文件执行；4.支付工程进度款时，必须扣除税金、养老统筹、四项基金、招投标及噪声费、并扣除5%质保金后予以支付；5.若乙方未取得文明工地，决算时扣除文明工地费。”2013年8月西安市房产测量事务所作出关于金裕花园二期1#楼《房产测绘成果报告》，建筑物实测成果表显示建筑物总建筑面积35632.25平米，未分摊的共同建筑面积0.00平米，人防建筑面积936.05平米。2014年3月22日安大公司与五星公司签章形成的《结算协议书》约定：“金裕花园二期项目结算工作已经开始，工程地址西安市XX路XX号，合同暂定价格5600万元，乙方上报预算工程造价6613.1428万元，优惠工程造价为5872.1870万元，乙方上报结算工程造价3355万元”。2014年3月24日，双方又签章形成的《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》约定：“一、决算审计工作依据要求：1、依据2011年7月25日签订的金裕.云顶建设工程施工合同（编号2011第01号）单方造价1466元/m2,建筑面积重新计算核定。2、依据2010年6月6日编制的金裕花园二期工程概（预）算书（土建采用99定额、安装采用2001定额，及政府相关配套经济文件）”。2014年6月17日五星公司向安大公司发出关于案涉工程存在质量问题的《函告》，6月23日安大公司对此复函《工作联系单》，承诺对同意处理问题在七个工作日内开始修缮。2017年11月20日五星公司向安大公司发出《关于立即腾交房屋并支付房屋占用费的函》内容为：“贵公司承建我公司开发的金裕花园二期（金裕云顶）工程已于2012年年底竣工交房，但自2013年年初以来，贵公司以各种名义一直占用金裕云顶10501-10510室共十间房屋”。审理中，安大公司申请鉴定金裕花园二期的工程造价，依照法律规定程序，一审法院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司（以下简称先锋会计事务所）对争议标的进行鉴定，鉴定内容是工程造价鉴定。鉴定单位作出陕先审字（2018）017号《建设工程司法鉴定报告》，并针对当事人提出的异议，作出《鉴定结论书异议回复》，最终汇总的鉴定结论如下：“1.合同不变化结算造价是（基准结算价）：被告认为实际面积就是房产部门测量的面积，即房产面积。对于房产部门测量的建筑面积，被告已经呈送法院。根据提供的竣工图，本次鉴定按照1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》第12至14页之建筑面积计算规则计算，减去158.09平米地下水池后建筑面积为38229.77平米。若照此计算，对应基准结算价1466/平米*38229.77平米=56044848.79平米，这是含税价。2、如果要在上述基准结算价中扣除养老统筹、四项基金、文明工地费、招投标噪声费、税金，扣除数字是：劳保统筹1800585.97元，四项保险金405765.85元，文明工地费811531.71元，招标费噪声费405765.85元，税金1900467.77元。本条扣除计算办法基于工程预结算常规做法，是按照本案唯一‘预算’进行的推算。推算办法是：A=合同基准结算价=含税造价=不含税造价 B*（1+3.55%劳保统筹C+0.8%四项保险金D+1.6%文明工地费E+0.8%招标噪声费F）*（1+3.51%税金=B*(1+3.55%+0.8%+1.6%+0.8%)*（1+3.51%），进而推出劳保统筹C=B*3.55%，四项保险金D=B*0.8%,文明工地费E=B*1.6%,招标噪声费F=B*0.8%。税金为3.51%*含税价A/(1+3.51%)。3、变更签证增加：变更签证（合同变化）增加结算价7854905.01元，此价格中含税3.51%*7854905.01/（1+3.51%）=266358元。此价格已经扣除了养老统筹、四项保险、文明工地费、招投标噪声费”。安大公司质证认为，对鉴定结论无异议。五星公司质证认为，1.该鉴定结论依据为图纸面积而非实测面积；2.《房产测绘成果报告》实测面积52236878.5平米，按照鉴定结论公式不变工程造价为47274508.77元（已扣除税金及其他费用），及变更签证结算价7588547.01元（已扣除税金），合计工程造价为54863055.8元；3.鉴定书印章不齐全，第一次《鉴定报告》未加盖企业的执业专用章、《鉴定结论书异议回复》未加盖造价工程师执业印章，对以上合法性有质疑；4.对于未经过认价的材料差价均不认可；5. 本案“唯一”预算，即鉴定结论费用推算基础为施工方编制；6.2018年6月23日，鉴定单位会同双方在现场对未施工项目进行确认，但报告中未核减；7.垫层下部土方处理的签证，五星公司未签字；8.室外工程属于合同外项目，鉴定单位按照“预算”优惠比例进行取费；9.工期延误罚款未进行鉴定；10.水电费依据不明；11.人工费差价未计算；12.室外钢楼梯及阳光棚鉴定结论比实际量大；13.塑钢窗安装费比例依据；14.安装工程增加费用177979.15元不予认可。对以上4、6-14异议，鉴定单位在《鉴定意见书异议回复》及《鉴定意见书异议补充说明》中已作答复。以上事实，有《建设工程施工合同》、《结算协议书》、《工程结算书》、相关签证单、认价单、《建设工程司法鉴定报告》及庭审笔录等在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：（一）涉案的工程总价款数额。首先，案涉工程款结算面积的依据问题。安大公司与五星公司于2011年7月25日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同应当认定合法有效。关于工程面积问题，安大公司主张应按照先锋会计师事务所作出《建设工程司法鉴定报告》的鉴定结论进行计算。五星公司抗辩认为根据案涉合同第4条4-2“承包总价：按实际面积结算”的约定，双方工程款结算面积应当按照2013年8月西安市房产测量事务所作出案涉工程《房产测绘成果报告》载明的总建筑面积进行计算。本案中， 在2014年3月24日双方签章的《关于金裕花园二期工程决算工作协议书》载明：“一、决算审计工作依据要求：1、依据2011年7月25日签订的金裕.云顶建设工程施工合同（编号2011第01号）单方造价1466元/m2,建筑面积重新计算核定。2、依据2010年6月6日编制的金裕花园二期工程概（预）算书（土建采用99定额、安装采用2001定额，及政府相关配套经济文件）”。该协议形成时间晚于西安市房产测量事务所作出的《房产测绘成果报告》，据此，可以认定对于《房产测绘成果报告》测量面积结果不作为案涉工程的决算基础双方已达成合意，五星公司的抗辩理由不成立。另，关于五星公司提出鉴定报告印章的问题。先锋会计师事务所作为工程造价咨询企业在出具的鉴定报告上虽未加盖带有资质等级及证书编号的执业印单，但其已加盖公章，并且提交工程造价咨询企业的资质证书。案涉鉴定报告已加盖印章虽有瑕疵，但不影响鉴定报告的有效性。本案鉴定单位先锋会计师事务所即以2014年3月24日协议书第一条第二项约定的“99定额”作为计算依据，故其出具《鉴定意见书异议回复》中的鉴定结论应作为本案工程款的结算依据。关于消防水池面积158.09㎡是否应从建筑面积中扣减的问题，鉴定意见书中认为按照99定额建筑面积计算规则，消防水池属于构筑物，不应计算入建筑面积，鉴于双方当事人选定99定额来计算土建面积，故一审法院对消防水池不应计入建筑面积予以确认。则按照鉴定结论，涉案工程面积应为38229.77㎡，合同单价为1466元/㎡，合同价款为38229.77*1466=56044848.79（含税价）。该价款中包含劳保统筹1800585.97，四项保险金405765.85元，文明工地费811531.71元，招标噪声费405765.85元，税金1900467.77，一审法院认为，按照双方达成合意签订的合同约定，税金、养老统筹、四项保险金、招标噪声费等是应在支付工程款中予以扣除的,但缴纳税金系当事人之义务，不应由合同约定，其他项目如五星公司未向相关部门缴纳造成安大公司损失，安大公司可另案起诉，故合同内总价款为56044848.79-1800585.97-405765.85-811531.71-405765.85=52621199.41元。其次，根据鉴定单位作出的鉴定结论，变更签证结算价7854905.01元（含税价，税金266358元，已扣除劳保统筹252359.18元、四项保险金56869.67元、文明工地费113739.36元、招标噪声费56869.67元。）。综上，涉案的工程总价款为52621199.41+7854905.01=60476104.42元。（二）五星公司已支付安大公司工程款的数额。本案中，安大公司与五星公司对转账金额55315500元无异议。关于双方争议的购买发电机费用26.8万元、标识费7200元，据双方在庭上所述，发电机是用于解决涉案工程的应急电源，标识是指楼内安全通道等标志，一审法院认为，这些均是用于涉案工程上，应属于工程款，故由安大公司负担。对双方争议的水电费159415.74元，因安大公司仅对其中135410.74元的真实性认可，而五星公司无法提供有效证据证明其他费用系涉案工程费用，故一审法院对水电费认定为135410.74元；安大公司主张水电费应按照99定额折算，一审法院认为，水电费用属于施工成本，且水电价格本身为国家水电部门定价并收取，故应按缴纳的金额据实由安大公司负担。关于五星公司主张的防水维修费10740元、电梯维修费11286.6元为维修费用，并非本案所诉工程款，五星公司可另案主张自己的权利。综上，五星公司共欠安大公司涉案工程款共计60476104.42-55315500-268000-7200-135410.74=4749993.68元。至于安大公司诉请的逾期付款利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，安大公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，应予支持。起算时间一节，根据双方认可案涉大部分工程在2012年底已竣工交付的事实及案涉合同第15条、第28条约定，一审法院认定涉案工程款利息应从2013年1月1日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，安大公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：（一）五星公司于判决生效之日起十日内向安大公司支付工程款4749993.68元；（二）五星公司于判决生效之日起十日内支付安大公司逾期付款利息损失（利息以下欠工程款4749993.68元为基数，自2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）驳回安大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费199081元（安大公司已预交），由安大公司负担150000元，五星公司负担49081元；鉴定费300000元（安大公司已预交），由安大公司负担150000元，五星公司负担150000元。二审中，安大公司申请鉴定人出庭接受质询，本院依法通知陕西先锋会计师事务所派员出庭接受质询。二审中，安大公司提交新证据为：1.案涉先锋会计师事务所造价鉴定意见书中的《鉴定定案表》一份，证明鉴定报告中也备注1466元是已经扣除四项费用后的单价；2.施工图纸。证明消防水池应当计入工程面积，如果认定为构筑物，也应按工程量计取价款；3.案涉工程发电机的照片。证明发电机是安大公司替五星公司购买，五星公司至今仍在使用，故该部分款项不应计入工程款；4.99定额的有关费用说明。证明99定额中没有招投标费、噪声费两项，鉴定单位按照0.8%计取该费用没有依据，不应在工程款中扣减；5.案涉工程备案资料、陕西省文明工地验收标准。证明案涉工程因五星公司施工许可证迟延办理，无法申报文明工地，该部分责任应当由五星公司承担，文明工地费不应在工程款中予以扣减。五星公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的不认可。对案涉工程修建消防水池、购买安装发电机的事实无异议。鉴定单位就上述鉴定中的定案表备注事宜陈述如下，上述备注工程款扣除四项费用仅是参考，不代表鉴定单位对工程价款单价的认定，具体如何认定由法院裁决。五星公司二审提交新证据为：2017年4月6日五星公司和安大公司的会议纪要一份，证明就案涉工程决算双方曾协商，其中第二条明确约定，五星公司不同意按照38422平米计算，五星公司要求按照房管局的测量为准计算面积，并提交提交纳劳保统筹费用单据一份，证明一审扣除劳保统筹费用并无不当。安大公司对上述会议纪要的真实性无异议，认为这是诉讼前双方就决算有关问题进行协商，但协商并未形成最终结论，认为案涉工程的面积应当按照合同约定的图纸面积38422平米计算。鉴定单位就上述面积陈述为，案涉工程的鉴定面积是依据与造价相关的定额按照施工图纸计算的，房管部门的测量面积是根据房屋销售的标准计算的，二者的测量标准、范围不完全重合，鉴定单位不就房管部门的测量面积发表意见。另外，双方陈述商谈单价1466元的时候也是按照3.8万平米协商的，双方协商好价格时，并无房产面积，只有图纸面积，因此，鉴定单位根据图纸面积计算案涉工程建筑面积，并根据施工图纸进行了现场核对，因双方争议很大都未对面积签字，鉴定单位就依据图纸面积出具了鉴定报告。上述安大公司、五星公司提交的证据的真实性各方无异议，本院确认上述证据属实。上述证据与本案争议焦点问题是否关联，本院在对争议焦点问题的分析中综合予以认定。二审中，因双方对合同约定材料价超过5%以后双方据实结算的合同文字理解产生分歧，法庭要求鉴定单位按照不区分基数按实际价格计算后，鉴定单位就材料价款部分调整增加551248.54+146099.54=697348.08元。二审查明的其余事实与一审相同。本院认为，本案中，双方对案涉合同的性质、效力并无异议。本院确认双方之间签订的《建设工程施工合同》依法有效。根据双方的上诉以及答辩，本案争议的焦点问题是：（一）案涉工程款如何确定。包括以下问题：1.案涉工程款的单价如何认定，1466元应否包含四项费用（劳保统筹、四项保险金、文明工地费、招标噪音费）；2.案涉工程的施工面积如何认定，即应当按照图纸面积计算还是按照房管局测量面积计算；3.变更签证部分的工程价款如何认定，鉴定报告应否采信；4. 26.8万元的电机费用和7200元的消防标牌费用应否在工程款中予以扣除；5.五星公司能否扣除案涉工程价款税金，五星公司有无先履行抗辩权。（二）案涉工程款利息如何计算。即工程款计算基数应否分段扣除质保金，以及利息计算起点如何认定。（一）关于案涉工程款如何确定的问题。该争议焦点包括以下五个方面的问题：1.案涉工程款的单价如何认定，1466元应否包含四项费用（劳保统筹、四项保险金、文明工地费、招标噪音费）；2.案涉工程的施工面积如何认定，即应当按照图纸面积计算还是按照房管局测量面积计算；3.变更签证部分的工程价款如何认定，鉴定报告应否采信；4. 26.8万元的电机费用和7200元的消防标牌费用应否在工程款中予以扣除；5.五星公司能否扣除案涉工程价款税金，五星公司有无先履行抗辩权。1.关于案涉工程款的单价如何认定，1466元应否包含四项费用（劳保统筹、四项保险金、文明工地费、招标、噪音费）的问题。安大公司主张案涉工程单价1466元是在双方签订合同时已经扣除了上述四项费用后的净单价，因此造价鉴定计算案涉工程价款时不应再扣除上述四项费用。五星公司认为，案涉工程单价1466元双方并未约定扣除前述四项费用，单价中当然包含上述工程必须的费用支出，上述费用依法由发包人承担，故工程价款中应当扣减上述费用。对此本院分析认为，2011年7月25日，五星公司作为发包人（甲方）与安大公司作为承包人（乙方）签订的案涉《建设工程施工合同》第4条合同价款约定“4-1 单方造价：1466元/平方米。4-12承包总价：按实际面积结算，约计5600万元。4-3合同价款计算的依据及承包方式：4-3-1计算依据：按照政府有关计价办法及双方约定构成。4-3-2承包方式：包工包料总包施工。”该条未约定该1466元是否包含其他费用等，但是该合同第11条合同价款支付及合同价款调整约定“…以上支付工程款时，同时扣减养老统筹、税金、四项基金、招投标、噪声费、水电等应扣费用”“合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变…”合同第28条增订条款28-5约定“1.合同价款中未扣除劳保统筹费用（3.55%）；2.若建筑营业税由甲方代扣代缴，则在合同价款中扣除税费（3.51%）；3.合同总价中未扣四项基金0.8%，若乙方未交，甲方予以扣除。招投标费及噪声费按政府有关文件执行；4.支付进度款时，必须扣除税金、养老统筹、四项基金、招投标及噪声费、并扣除5%的质保金后予以支付。”2014年双方签订决算书时确定的工程造价也是1466元，决算时双方并未再次约定该1466元单价的构成，故依据合同约定，该1466元为不包含上述费用的综合单价，鉴定单位据此结算案涉工程款，并依据双方合同约定以及有关建筑行业税费计价规则在工程价款中扣减上述费用，依法有据。一审法院认定该1466元单价应当为包含上述费用的单价，并在工程款中扣除相关费用，并无不当。安大公司主张工程款单价1466元为扣除上述费用后的净单价，以及上述费用没有实际发生故不应扣减的理由，与双方合同约定不符，不能成立。因创建文明工地系乙方安大公司的义务，安大公司主张系因五星公司施工许可证迟延办理造成无法申请文明工地的理由，依据不足，不能成立。2.关于案涉工程施工建筑面积如何认定，即应当按照图纸面积计算还是按照房管局测量面积计算的问题。安大公司主张应当按照施工图纸计算建筑面积，五星公司认为应当按照房管局最终测量的面积计算建筑面积。对此本院认为，首先，双方合同第四条4-2承包总价：按实际面积结算，约计5600万元。第五条图纸资料约定甲方应向乙方提供案涉工程的建审图、工程施工图等。第10条质量与验收约定“乙方应认真按照国家颁发的施工验收规范及本工程设计图纸要求进行施工…”第11条合同价款支付中也约定按照施工进度支付工程款，在工程决算完，竣工备案资料整理交付完毕后，支付总工程款的95%等。上述合同并未约定将房管局的测量作为双方结算工程款时面积计算的依据。且本案中，房管局的测量系在工程交付后房屋对外销售环节做出，该测绘范围与施工中的施工面积并不必然等同，因此，鉴定单位根据双方合同约定以及建筑行业的一般规范，并结合现场勘验，以案涉工程的施工图纸作为双方工程款面积计算的依据，并无不当。五星公司主张案涉双方的结算面积应当依据房管局测量面积计算的理由，依据不足，不能成立。原审法院采信鉴定单位按照施工图纸依据定额计算案涉工程建筑面积，依法有据，本院予以维持。3.关于变更签证部分的工程价款如何认定，鉴定报告应否采信的问题。安大公司提出鉴定单位对变更、签证、人工材料费出具的鉴定意见不全面，不应采信。其提出的理由有三，一是部分签证虽然没有五星公司签字但已经监理签字，故该部分工程款应予认定；二是材料差价双方约定价格超过5%按社会价据实调整，应是一旦超过5%即应当据实计取差价，但鉴定单位却统一在价格上浮5%后计取超过部分的差价，导致该部分上涨的5%基础部分未计取差价，造成安大公司损失；三是人工费调整，鉴定单位未按照政府文件和合同约定予以调整。对此，本院分析认为：关于变更工程签证问题，双方合同约定，变更签证应当经发包人签字批准并按照一定程序审核结算，安大公司主张未经发包人签字的工程单应当计入工程造价的理由，与双方合同约定不符；关于材料差价问题，该问题实际是对合同的理解，合同约定材料价超过5%以后双方据实调整，审理中，双方对该合同文字理解产生分歧，按照该合同文字直接表达的意思应理解为超过5%以后就按实际价格计算，不再区分基数，故鉴定单位按照法庭的意见重新核实后调整增加费用551248.54+146099.54=697348.08元，本院依法对该部分予以调整；关于人工费调整问题，双方合同约定人工费调整执行国家有关规定，在案涉合同施工期内，国家人工费并未调整，安大公司主张适用其施工完毕后2013年的人工费调整文件调整人工费，依据不足。4.关于26.8万元的电机费用和7200元的消防标牌费用应否在工程款中予以扣除以及消防水池的费用负担的问题。双方认可，案涉的电机以及消防标牌费用系安大公司购买后五星公司又将价款支付给了安大公司，且该电机以及消防标牌亦实际用于了案涉工程，目前仍在使用。双方争议的问题是该部分费用应当由谁负担。对此本院分析认为，依据双方《建设工程施工合同》约定，安大公司为案涉工程的承包方，其主要工作范围为工程施工，且合同第1-4工程承包范围约定“除土方开挖、桩基和电梯（含观光电梯）、地下机械停车位的施工及水电安装设备外的散水以内，工程设计图中的全部内容（含室内外回填及外购黄土、XX层XX沟、含消防等）”，案涉工程的设备、标牌采购在双方合同中并未约定。根据双方当庭陈述，该电机系应急发电系统，是施工以及施工结束后案涉项目必须具备的设备，虽然施工中安大公司也使用，但案涉工程竣工后该设备的实际使用人以及权利人为五星公司，故该设备不属于双方工程施工的范围，该设备的费用应当由发包人五星公司负担。一审以该发电机为施工提供应急用电为由认为该设备的费用应当由承包人负担的理由，依据不足。本院依法对此予以纠正，故本案计算的工程款中应增加该268000元的电机费用。关于7200元的消防标牌费用问题，因双方合同约定安大公司的施工范围包含“消防”，故在实际施工中，安大公司为工程施工采购的消防标牌应属于其工程承包范围，依法应当由安大公司负担。安大公司认为消防施工其并没有施工完，故不应承担该标牌费用的理由，依据不足。一审法院判决由安大公司承担该消防标牌费用，依法有据，本院予以维持。同理，案涉消防水池也属于安大公司工程施工范围，虽然该消防水池工程决算时未再计算面积，但该水池依据合同约定属于安大公司在承包案涉工程时的施工范围，安大公司根据施工进度也进行了施工，因案涉工程的计价规则是按照建筑面积固定单价计价，故该消防水池依法不应再单独计费。一审判决按照鉴定单位的意见对该消防水池未单独计价，并无不当。5.关于五星公司能否扣除案涉工程款税金，五星公司有无先履行抗辩权的问题。虽然双方合同第28条增订条款28-5约定“1.合同价款中未扣除劳保统筹费用（3.55%）；2.若建筑营业税由甲方代扣代缴，则在合同价款中扣除税费（3.51%）；3.合同总价中未扣四项基金0.8%，若乙方未交，甲方予以扣除。招投标费及噪声费按政府有关文件执行；4.支付进度款时，必须扣除税金、养老统筹、四项基金、招投标及噪声费、并扣除5%的质保金后予以支付。”安大公司未缴纳案涉工程的有关税金，依据该合同约定，五星公司在支付工程款时有权扣除。但案涉工程2012年底大部分已经竣工交付，在合同约定的验收期间内五星公司并未就案涉工程施工质量提出异议，五星公司在工程已经交付的情况下未按合同约定支付工程进度款，已经构成违约，后双方虽然就工程决算进行协商，但五星公司欠付工程款事实清楚，其依法应当承担逾期支付工程款的违约责任。五星公司以安大公司未缴纳有关税费为由主张其有先履行抗辩权，依据不足，不能成立。一审法院认定五星公司构成违约，判决五星公司支付工程款，依法有据，本院予以维持。综上，本案工程款本院计算如下：4749993.68元（一审认定数额）+697348.08元（鉴定单位调整材料费5%部分的款项）+268000元（安大公司代付的电机费用）=5715341.76元。（二）关于案涉工程款利息如何计算问题。即工程款计算基数应否分段扣除质保金，以及利息计算起点如何认定的问题。同前述第一个焦点问题5的分析，按照双方合同第11条合同价款支付11-1-2工程进度款约定“1.西边地下室及车库完成，支付总价6%、东边地下室及车库完成，支付总价6%；2.主体结构按十层完、十五层完、二十层完、二十五层完四个阶段；每阶段支付总造价7%，合计28%；3.主体封顶支付总造价10%；4.主体封顶后分五次每月支付工程收尾款为总造价的5%，合计25%；5.工程竣工验收合格并交付甲方后支付总造价10%；6.工程决算完，竣工备案资料整理交付完毕后，支付工程总造价的10%；7.财务结算完毕，除留5%的质保金外，余款在3个月内付清。”本案中，2012年底五星公司实际接收案涉工程后未按照合同约定支付工程进度款，构成违约，应当承担违约责任，其应当从交付之日起支付工程款利息。另外，按照合同第28-2约定，案涉工程的质保金为合同总造价的5%计取，本案中应为3023805.221元（60476104.42×0.05=3023805.221元），按照合同约定，2年质保到期后返还1%，3年质保到期后返还2%，5年质保到期后全部返还，故欠付款中的604761.04元（60476104.42×0.01=604761.0442元）应于2015年1月1日起计算利息、1209522.09元（60476104.42×0.02=1209522.0884元）应于2016年1月1日起计算利息，3023805.22元（60476104.42×0.05=3023805.22元）从2018年1月1日起计算利息，除质保金外的工程欠款2691536.54元（5715341.76元（欠付工程款）-3023805.22元（质保金）=2691536.54元）应当自2013年1月1日起计算利息。故五星公司主张在未支付的剩余工程款中再扣除质保金以及应付款利息从每笔质保金应返还之日起算利息的理由，符合合同约定，本院依法予以支持。一审法院按照欠付工程款总数额从交付之日2013年1月1日起算案涉工程款利息，未区分质保金的返还日期，有所不妥，本院依法予以纠正。综上，安大公司和五星公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯关于26.8万元电机费用以及材料差价费用处理不妥，关于工程款的利息未按照合同约定区分质保金分段计算利息，有所不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1532号民事判决第三项，即：“驳回陕西安大建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1532号民事判决第一项为：陕西五星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向陕西安大建设工程有限公司支付工程款5715341.76元（其中包含质保金3023805.22元、剩余工程款2691536.54元）。三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1532号民事判决第二项为：陕西五星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陕西安大建设工程有限公司逾期付款利息损失（利息损失计算如下：下欠除质保金外的工程款2691536.54元自2013年1月1日起计算利息，第一期质保金604761.0442元从2015年1月1日计算利息，第二期质保金1209522.0884元从2016年1月1日起计算利息，第三期质保金3023805.221元从2018年1月1日起计算利息，上述欠款利息在2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日后至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费199081元（陕西安大建设工程有限公司已预交），由陕西安大建设工程有限公司负担150000元，陕西五星房地产开发有限责任公司负担49081元；鉴定费  300000元（陕西安大建设工程有限公司已预交），由陕西安大建设工程有限公司负担150000元，陕西五星房地产开发有限责任公司负担150000元。二审案件受理费陕西安大建设工程有限公司预交199081元，由陕西安大建设工程有限公司负担150000 元，陕西五星房地产开发有限责任公司负担49081元，二审案件受理费陕西五星房地产开发有限责任公司预交199081元，由陕西五星房地产开发有限责任公司负担150000 元，陕西安大建设工程有限公司负担49081元。本判决为终审判决。  审 判 长  王小平审  判  员  赵  敏审  判  员  李勇杰 二〇二一年二月八日                               书  记  员    马丽娟-1-