河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终568号上诉人（原审被告）：邹东奎，男，汉族，1980年12月21日生，住河南省光山县。被上诉人（原审原告）：张宏强，男，汉族，1969年4月1日生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：余家军，河南人天律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人邹东奎因与被上诉人张宏强不当得利纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月22日进行了公开开庭审理。上诉人邹东奎，被上诉人张宏强及其委托诉讼代理人余家军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹东奎上诉请求：1、依法撤销河南省光山县人民法院(2020)豫1522民初4756号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“2015年3月邹东奎对张宏强称从朱海龙手里承包信阳市的工程，让张宏强交250000工程保证金合伙经营，张宏强按上诉人要求将20万元汇入邹东奎账户，将5万元汇入朱海龙账户，朱海龙又转给邹东奎”，事实上，除张宏强汇20万元到上诉人账户属实外，其他的事实均不存在，理由如下：上诉人没有对张宏强所说从朱海龙手里转承包信阳市的工程，我们合伙项目是信阳市虹桥一号房屋建设，如果没有项目，张宏强不会入伙并提供履约保证金，也不会无缘无故汇钱，况且上诉人也将保证金给了项目方，没占用张宏强的资金，上诉人没有还款义务。2、张宏强提供两份录音证据不具有客观真实性，不能证明张宏强给朱海龙汇过钱。两份录音证据是在偷录、诱骗方式取得的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，录音证据的取得必须合法，然而张宏强提供两份录音材料是偷录的，还诱骗朱海龙的语音取得，张宏强录音朱海龙语音而朱海龙不知情，所诱骗取得录音显示：张宏强问朱海龙，你有没有向邹东奎借钱还信用卡的钱？当朱海龙说有时，张宏强说钱是我汇给你的，张宏强所说的事是几年以前发生，并没有说出数额多少，这样录音资料不能证明张宏强给朱海龙打过5万元，事实上，答辩人与朱海龙之间有经济往来，朱海龙曾向答辩人借钱还信用卡的钱，答辩人只借给朱海龙2万现金，庭审中张宏强声称给朱海龙打（汇）钱，但始终没有向法庭提供汇款凭证，经过法庭向朱海龙电话求证，朱海龙没认可张宏强说法。张宏强提供录音证据的不具有真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款之规定，张宏强提供的视听资料有疑点，内容不确定，不完整，依法不具有真实性。张宏强的录音证据无其他证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款之规定，录音证据应具备了证据"三性"，但本案张宏强无其他证据对其给予佐证。张宏强提供录音证据对于待证事实而言是份孤证，则法院不能确认它的证明力。3、一审判决适用法律错误。本案中，张宏强基于合伙关系给答辩人汇钱，答辩人并没有占为己有，而是交给合伙的项目方作为履约保证金，答辩人并没获利，答辩人没有过错，本案不构成不当得利之债，因此，一审法院显然错误适用法律。被上诉人张宏强辩称，1、一审法院审查事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持一审判决。2、被答辩人上诉理由不能成立。被答辩人认为答辩人一审提供的两份录音证据系偷录、诱骗取得，不具有真实性，不应当作为法庭认定事实的依据，答辩人认为该理由是错误的。本案中答辩人的录音证据的取得并没有侵害他人合伙权益，也没有违反法律禁止性规定和严重违背公序良俗的行为，更没有采取诱骗的行为，因此该两份录音证据当然可以作为认定案件事实的根据。故一审法院依据录音中被答辩人的自认事实、朱海龙的证言及答辩人的转账记录等证据，依据《中华人民共和国民法通则》第92条的规定，判决被答辩人返还答辩人的25万及利息。综上所述，答辩人认为一审法院审查事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张宏强向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告250000元及资金占用利息（自2015年3月26日起至实际返还之日止按中国人民银行同类贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月被告邹东奎对原告张宏强称从朱海龙手里承包有信阳市的工程，让原告交250000元工程保证金合伙经营，原告按照被告要求将200000元汇入被告账户，将50000元给朱海龙。2020年1月原告得知被告没有从朱海龙手中接到工程后，找被告索要投资款250000元遭拒，引发诉讼。一审法院认为，原告张宏强支付给被告邹东奎工程保证金250000元，用于与被告合伙从朱海龙手中承包工程，因朱海龙没有承建该工程，故原告与被告也未从朱海龙手中合伙承包到该工程，被告取得原告的250000元继续占有没有合法根据，其行为与原告遭受的经济损失有因果关系，因此原告与被告之间形成了不当得利之债，被告应将取得的款项返还给原告，并按同期贷款利率计算支付占用该款期间的利息，故原告要求被告返还不当得利并按同期贷款利率计算支付占用该款期间的利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告邹东奎于本判决生效后十五日内返还原告张宏强人民币250000元及利息（自2015年3月27日起至实际返还之日止按同期贷款利率计算）。本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人邹东奎提交了一份邹东奎与张宏强之间的通话录音，拟证明二人之间合作经营，双方系合伙关系。一份本案一审庭审时邹东奎、张宏强、朱海龙、案件承办人之间的通话录音，拟证明朱海龙没有收到张宏强所称的5万元。张宏强质证称，对录音的真实性合法性关联性不认可。在邹东奎与张宏强的通话录音中，邹东奎认可张宏强给朱海龙转款5万元是邹东奎让打款的。我们作为一审原告已经提交过朱海龙和张宏强的录音，能够客观的反映事实。而上诉人的录音是在庭审后提交的，有串通的嫌疑。该证据也不应当作为新的证据，新证据是在一审后新发现的或者新出现的证据。本院二审查明事实如下：2015年3月邹东奎称其从朱海龙处承包建设工程，要求张宏强交25万元工程保证金合伙经营。后张宏强将20万元汇入邹东奎账户，张宏强称其按照邹东奎的指示另直接向朱海龙账户汇入5万元，但未提供转账记录予以证明。在本案一审时，张宏强、邹东奎当庭给朱海龙打电话，朱海龙称其没有收到张宏强所称的5万元。本院认为，当事人对自己的主张负有举证证明的责任。本案张宏强向邹东奎主张25万元不当得利之债，其应对邹东奎收取了25万元负有举证责任。张宏强在一审中提交的银行转账记录能够证明邹东奎收取了其中的20万元，另外5万元仅有通话录音，并无银行转账记录予以证明，且朱海龙明确否认其收到了张宏强转账的5万元，故张宏强对该笔5万元的债权主张应承担举证不能的法律后果。张宏强如有新的证据可另行主张权利。针对邹东奎的举证责任，其上诉称已将保证金交给项目方，并未占用张宏强的资金，因其提交的2015年4月5日和2015年5月17日的两张收据收款人李正波身份不明，亦无其他证据证明该两张收条所载35万元保证金与本案保证金具有关联性，同时朱海龙也明确否认收取了邹东奎的保证金，故本院对邹东奎不应承担还款义务的上诉理由依法不予支持。综上，邹东奎没有合法依据占有张宏强20万元，其行为与张宏强遭受的损失具有因果关系，构成不当得利，应当予以返还。综上所述，邹东奎的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4756号民事判决为：上诉人邹东奎于本判决生效后十五日内返还被上诉人张宏强人民币200000元及利息（利息自2015年3月27日起至实际返还之日止按同期贷款利率计算）；二、驳回被上诉人张宏强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告张宏强负担500元，由被告邹东奎负担2025元；二审案件受理费5050元，由上诉人邹东奎负担4050元，由被上诉人张宏强负担1000元。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二一年二月二十四日书记员  任静源