江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终44号原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李重江，男，1991年5月31日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，捕前住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2020年4月15日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于江西省进贤县看守所。辩护人张梦凡、崔哲嫒，北京市中银（南昌）律师事务所律师。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李重江犯传播淫秽物品牟利罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2020年11月10日作出（2020）赣0191刑初213号刑事判决。原审被告人李重江不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年11月起，被告人李重江购买了ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ、ｈｔｔｐ:／／8811888.ｃｃ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ共3个域名，在其就职的公司（位于南昌市高新区）内，利用公司租用的服务器从ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网址上免费采集、上传淫秽视频、图片、小说至上述3个网站，供他人免费观看来提高点击流量，吸引赌博网站等广告商在其建立的淫秽网站付费打广告，以赚广告费用。截止2020年4月14日，李重江共通过上述方式非法牟利人民币59000元。2020年4月14日下午，公安机关将被告人李重江抓获归案，扣押了作案工具笔记本电脑一台、手机一部，并依法对上述3个淫秽网站进行了远程勘验，该3个网站视频资源基本一致，网站后台显示2020年的访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次），其中http://www.88118888.vip网站显示视频数量16429部及大量图片、小说。南昌市公安局随机提取了602部视频、322张图片、251部小说进行淫秽物品审查鉴定，扣除因操作失误重复提取以及经鉴定属于不健康物品外，其中549部视频、212张图片、247部小说属于淫秽物品。案发后，李重江在家属的帮助下退缴赃款59000元。原审法院认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人刘某的证言，证明江西千络信息科技有限公司（位于南昌市高新区）是一家小公司，只有十多名员工，其是股东之一。李重江（其表哥熊某也是公司的股东）是公司的员工，其作为公司里唯一的网络技术员，主要负责公司网站的排名，李重江平常使用的是一部黑色的联想牌手提电脑。ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ，ｗｗｗ.8811888.ｃｃ，ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这3个网站其从来没有浏览过，也没有使用或登录过。其只看到李重江进入公司租用的服务器查看代码，是一排排的数字和字母，其不懂这些东西，李重江也没告诉其这是什么代码。李重江的网络技术很好，平时也不和大家交流，每周来公司上班两三次，彼此沟通不多。2.证人熊某的证言，证明其和刘某、付军军等人在南昌市高新区巅峰财富广场Ｂ座28楼开办了江西千络信息科技有限公司。2019年12月左右，李重江因比较了解网页设计技术，其投了20000元加入公司成为一名股东，主要负责公司的网页制作及公司在百度的关键词排名，其不是每天都来上班。李重江告诉其制作公司网页需要域名和服务器，便向公司要了762元钱租用了1个在香港备案的服务器和9个域名，因为租用的域名越多，在百度搜索到我们公司的概率就越大。ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ，ｗｗｗ.8811888.ｃｃ，ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这3个网站不是公司的域名，服务器与域名都是李重江操作的，其并不清楚里面的情况，也不知道李重江在公司开设淫秽色情网站的事情，但是因为李重江的电脑在其旁边，其曾看到过李重江电脑里有赌博网站的广告页面，因为公司员工都是用自己的电脑办公，所以没有留意这是个淫秽色情网站，李重江也从来没和其说过淫秽色情网站的事情。3.证人甘某的证言，证明其不知道其老公李重江建色情网站的事情，但是看到李重江用自己的苹果手机输入账号和密码登录过色情网站，然后在里面查看，网站里面都是些图片和性交视频，其问李重江干什么，他回答说是用来做广告的，其觉得那些内容恶心，也不懂电脑知识，就没有认真看他手机里面是什么广告。李重江在家里会天天登录色情网站，也不观看那些淫秽视频、图片，更像是浏览一样，其只知道他赚了钱，而且用其银行卡收过账，至于其建色情网站是否还有其他人参与其不清楚。从银行账户交易明细表上辨认，周莹、吴建仙、王喜贺于2019年11月20日分别由互联汇入到其银行卡账户的600元、600元、600元；王海彦、范俊聪、龚利梅于2019年12月1日分别由互联汇入到其银行卡账户的1000、1000、1000元；颜志雄于2019年12月15日由互联汇入到其银行卡账户的1000元；杭州潇山淮智贸易商行于2020年2月9日汇入到其银行卡账户的1200元；李少丽于2020年3月17日由互联汇入到其银行卡账户的2000元均是李重江用其浦发银行卡账户（62×××84）收到的色情网站广告费，上述金额共计9000元。4.南昌市“扫黄打非”工作领导小组出具的“扫黄打非”案件督办函、南昌市文化广播新闻出版旅游局立案审批表、案件调查报告、案件移送书，证明南昌市公安局网络安全保卫支队在工作中发现本案犯罪线索后，移送给南昌市公安局便衣支队侦办，后南昌市“扫黄打非”工作领导小组将线索转交给南昌市文化市场综合执法支队等执法部门，并进行督办。5.被告人李重江指认作案现场、工具及涉案色情网站的视频、图片等数量、流量的笔录及照片，证明李重江被公安机关抓获后，带领民警指认作案地点系巅峰财富广场B2座28楼办公室，后李重江在办案民警的监督下输入密码，通过其作案用的联想牌笔记本电脑及苹果牌手机登录了涉案网站的后台，并指认了其所建的其中两个色情网站的视频数量分别为16429部、16419部，确认了色情网站后台显示的3个网站在2020年的访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次）。上述情况公安民警已做工作记录，并拍照取证。6.公安机关搜查笔录、扣押物品决定书及扣押清单，证明公安机关于2020年4月14日对李重江位于巅峰财富广场B2座28楼的办公室进行搜查，扣押其作案用苹果牌手机一部、联想牌笔记本电脑一台。7.公安机关电子数据检查工作记录，证明南昌市公安局网络安全保卫支队于2020年5月14日对李重江的一部黑色苹果牌XR手机进行检查提取，固定了手机内的电子数据，提取数据导出压缩为“李重江传播淫秽物品案.rar”。8.南昌市公安局出具的洪公（网安）远勘[2020]004号、洪公（网安）远勘[2020]005号远程勘验工作记录、录屏视频及截图资料，证明2020年3月20日，南昌市公安局网络安全保卫支队对涉案的淫秽网站www.88118888.vip进行了远程勘验，提取网站涉黄视频内容并固定相关证据。公安机关对上述侦查取证过程和抽查的淫秽视频内容进行录屏。9.南昌市公安局出具的公鉴字[2020]01号、公鉴字[2020]02号淫秽物品审查鉴定书及南昌市公安局调整淫秽物品审查鉴定小组成员的通知、人民警察证，证明（1）南昌市公安局民警姚军、万小波系南昌市公安局淫秽物品审查鉴定小组成员，具备淫秽物品鉴定资质。（2）南昌市公安局淫秽物品审查鉴定小组经鉴定，办案侦查部门于2020年4月16日送检的光盘中有102个视频文件，其中1个视频模糊不清、14个属于不健康物品，2个重复视频，其余86个视频属于淫秽物品。办案侦查部门于2020年5月6日送检的光盘中有500个视频文件，其中480个视频属于淫秽物品，其余20个视频属于不健康物品；送检的322张图片中，有212张为淫秽物品，104张为不健康物品，另外6张为重复图片；送检的251部小说中，有247部小说为淫秽物品，另外4部小说为不健康物品。（3）在上述先后两次送检的视频文件中，第一次和第二次送检的视频共有17部目录重复。10.公安机关情况说明，证明因本案需要送检的检材量大，办案民警基于提请公安法制部门对李重江采取批捕措施的需要，按照先调取定罪证据后调取量刑证据的原则，在李重江建立的http://www.88118888.vip网站内的16429部视频中随机抽取视频，于2020年4月16日第一次随机抽取了102部送检。公安法制部门批捕后，办案民警又于2020年5月6日第二次随机抽取了500部视频送检。原侦办单位同时证实，上述抽检的视频不代表该网站的全部视频量。11.李重江、甘某涉案银行账户交易明细单，证明李重江共从网站广告商处获利59000元。12.李重江退缴赃款入账单，证明李重江在家属的帮助下于2020年10月26日主动向司法机关退缴赃款59000元。13.江西省千络信息科技有限公司营业执照，证明该公司的法定代表人是付军军，地址位于南昌市高新区。14.户籍材料，证明李重江案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。15.归案证明，证明2020年4月14日下午，公安民警在南昌市高新区将被告人李重江抓获归案。16.被告人李重江在侦查阶段的供述，供述称其在单位（位于巅峰财富广场Ｂ2座28楼的大众点评公司代运营公司）用自己的手提电脑建立了3个网站，网址分别为ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ和ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ，这3个网站都是建在同一个服务器上，该服务器是其公司租的，因为其是公司的网络技术员，就利用工作上的便利把自己的网站放在上面，至于公司的服务器也是其租的，公司每个月交了不到1500元服务器费用，租服务器给其的人负责维修，当遇到问题时就会联系对方（ＱＱ名西部数码，ＱＱ号80×××63），当时对方说服务器地址在香港，但其通过爱站网查询发现服务器地址在贵州贵阳。3个网站的东西都是些黄色的淫秽内容，有视频、图片、小说等，其中视频文件都是男女之间的各种性交场面，图片基本都是女性暴露生殖器、乳房等裸体图片，小说也基本都是关于男女之间做爱的描写。这3个网站里面的色情内容基本上是一样的，都是其从同一个网站采集过来的。ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ和ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ两个网址是2019年11月15日（通过爱站网ｓＥｏ综合查询得知）注册购买的，而ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这个网址是2020年4月6日注册购买的，上述3个网址都是用身份证注册的，一共花了不到300元钱，均是在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｗｅｓｔ.ｃｎ网址上注册，并通过微信扫码在线支付的。购买了域名后，其侵入了别人的网站，把别人的色情网站代码修改成自已的代码，这样如果有人点击别人的色情网站时就会跳转其网址，他们的流量就变成了自己的流量，这种情况如果被别人发现后又会被修改回去，如此就跳转不到自己的网站上来。其采集的黄色视频是通过别人的ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网站免费采集过来的，所以3个网站的内容基本一样，只是采集的日期不一样，其中ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ网站共有16429部淫秽内容，当日新增0部；ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ网站共16429部淫秽内容，当日新增0部；ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ网站共有16419部淫秽内容，当日新增有473部，以上数据是通过打开每个网址在线观看得来的数据，别人到其网站观看时其会有流量，ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网站也会有流量。这3个色情网站的总流量（访问量）为13644326（508627），也就是说其建立的3个色情网站总共有508627个客户来访问了13644326次。其建立色情网站的目的就是想通过色情网站来获取一些钱财，因为其发现很多人喜欢观看色情网站，一旦有人来浏览网站，就会有人在网站投放广告，所以其想通过广告招商来获取一些财物。其入侵的网站都是打赌博广告的色情网站，入侵后色情网站就跳转到自己的网站上，那些赌博广告商就发现了其网页也是色情网站，便会通过其网站上留的ＱＱ号（14×××30、24×××08）主动与其取得联系。广告商和其议价为每月500至3000元，商谈好之后其就按照广告商的要求把广告打在网页上，有的广告商做了一个月以后就不做了，他们会按月把钱打到其工商银行账户（62×××05），这个银行账号是其生活卡和工资卡，与其支付宝账号（17×××95）、微信账号（17×××95）是捆绑的。在其ＱＱ新朋友分组下的广告链接上，显示有大亨等87个广告商，这些广告商都是他们主动加了其ＱＱ号，都与其有联系，但只有少部分有广告交易，另外好多人只是问候了一下，甚至没有联系过。其交易过的广告商有大亨4月15日（4月15日是其加上去的，日期表示到期时间，以下同）、高冷女神4月1日、缥缈4月8日、小鹿4月4日、夜余生4月11日、3月13日等，广告栏里ＱＱ名称上标有日期的广告商就是与其有过交易的，没标明日期的就是没有交易过。在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ网站上共有19个广告栏，其中有11个是其自已登上去的，另外8个是采集别人的；在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ网站上共有15个广告栏，其中有10个是其登记上去的，另外5个是采集别人的；而ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这个网站刚刚建立，只有空着的广告招租栏，没有具体的广告内容。其总共从广告商那里获利约5万元，民警可以通过银行账单来核查，同时ＱＱ聊天记录里应该有转钱的记录。此外，李重江在公安侦查阶段核实了其自己与妻子甘某的银行卡交易明细单上的资金往来，当庭对非法获利59000元的事实亦未提出异议。原审法院认为，被告人李重江以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其中淫秽视频文件在549部以上，点击量达到1300余万次，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，属情节特别严重。李重江在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人提出的李重江系初犯，认罪态度较好，且有主动退赃的悔罪表现的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条之规定，以被告人李重江犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；在案扣押的作案工具笔记本电脑一台、手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人李重江退缴在案的违法所得人民币五万九千元予以没收，上缴国库。上诉人李重江对原审法院认定的罪名及违法所得数额均无异议，但是对原审法院认定的淫秽视频数量以及网站点击量存在异议。具体包括，1.涉案淫秽视频并非是其本人收集，是由UEZY.COM网站人员代为收集，视频存在大量重复，不可能在500部以上，网站内容均为免费，其本人从未积极追求大范围的传播；2.网站点击量不属实，是其通过技术手段刷上去的。请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人李重江的辩护人辩护意见提出，李重江在传播淫秽物品牟利罪中，属于利用淫秽电子信息收取广告租赁费，获利59000元属于情节严重。具体辩护意见如下：1.因采集系他人采集，李重江并无干预以及管理行为，即使李重江身为网站建立者明知他人传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，视频数量未达到2000个以上，属于情节严重；2.原审法院认定本案属于情节特别严重所依据的淫秽视频数量、点击量不属实，涉案视频提取、鉴定严重程序违法，视频数量549部数量明显错误，网站视频多数为重复，实际数量不超过200部，且系免费播放；访问点击量并非系真实数量，本案传播方式、范围、传播点击量明显较小；3.上诉人李重江自公安阶段自愿认罪认罚，积极全额退赃，系初犯偶犯，仅为赚取首页顶端固定广告栏租赁费用，主观恶意明显较小，社会危害性较小。请二审法院综合涉案传播方式、传播范围、违法所得、行为人一贯表现、社会危害性等应予以依法改判，采纳原认罪认罚量刑建议三年，罚金六万。二审审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。上诉人及辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的意见，综合全案事实证据评判如下：1.关于辩护意见提出涉案视频提取严重程序违法的问题经查，公安机关通过远程勘验方式对涉案网站涉黄视频内容进行证据固定，并提供电子数据检查工作记录、远程勘验记录和笔录、录屏视频、截图资料等材料，结合公安机关出具的抓获经过、破案经过以及现场抓获后李重江现场指认情况以及李重江的供述，对于视频提取中辩护人提出的问题公安机关出具相应情况说明，作出合理解释。公安机关对提取的视频委托鉴定，委托具有鉴定资质的人员出具鉴定意见。上述证据材料提取程序合法，结论真实有效，可以作为定罪、量刑依据。辩护人提出涉案视频提取严重程序违法的辩护意见不予采纳。2.关于本案是否属于情节特别严重的问题（1）辩护人提出因淫秽信息采集系他人采集，李重江并无干预以及管理行为，李重江属于网站建立者明知他人传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，本案情节特别严重应适用2000部以上视频作为标准。经查，涉案网站勘验、截图以及李重江供述证实，李重江所建立网站意图明确，即通过淫秽物品吸引流量，招揽他人投放广告牟取利益，对于视频采集行为李重江在主观上是主动追求的，并希望通过免费传播的方式扩大影响、增加流量从通过广告投放牟利。李重江明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理的网站上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。辩护人提出的情节严重标准所以依据的理由不能成立，不予采纳。（2）辩护人提出原审认定淫秽视频数量500部以上不属实。经查，公安机关抽样提取涉案视频送检，从16000多部视频中提取600余部进行鉴定，鉴定后提出不属于淫秽视频和重复部分后尚有547部属于淫秽视频，可以证实本案涉案视频远超过500部以上，属于情节特别严重。辩护人提出视频数量不超过500部的辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。（3）辩护人提出涉案点击量不实，存在虚高的情况。经查，李重江被抓获现场指认网站后台数据指认访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次）上述事实有客观证据予以证实。现实中，可能存在网站经营者出于牟利目的，想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。本案中李重江辩称自己是通过其他网站技术手段进行点击量虚增，但并未对具体内容予以供述，亦无其他证据予以证实，因此网站后台显示点击量的情况予以采信作为情节特别严重量刑情节考量。辩护人提出点击量不实的辩护意见，缺乏有效证据予以证实，不能成立，不予采纳。3.关于本案的其他量刑情节经查，本案属于传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，法定刑在十年以上有期徒刑，原审法院结合上诉人李重江认罪认罚、主动退缴全部赃款等量刑情节对李重江判处是十年有期徒刑，并处罚金十万元。本案主刑与附加刑的量刑幅度均在法定幅度范围之内，原审量刑适当。辩护人提出的已被原审法院采信的量刑意见不予重复评价。本院认为，上诉人李重江以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其中淫秽视频文件在549部以上，点击量达到1300余万次，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，属情节特别严重。李重江在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，主动退赃具有悔罪表现，可以依法从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与审理查明的事实、法律不符，不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 彤审判员 殷国富审判员 叶 京二〇二一年二月十九日法官助理刘晓博书记员喻佳琪