河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终639号上诉人(原审被告)：张省伟，男，1970年3月7日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：宋启香，河南高远律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓飞（实习），河南高远律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：程福军，男，汉族，1968年5月24日出生，住河南省获嘉县。原审被告：焦作华卓建设有限公司，住所：河南省焦作市武陟县嘉应观乡政府院内。法定代表人：毋雨斌，总经理。委托诉讼代理人：郭盼盼，女，1988年5月15日出生，汉族，住河南省获嘉县。原审被告：王建龙，男，1988年1月30日出生，回族，住河南省获嘉县。上诉人张省伟因与被上诉人程福军、原审被告焦作华卓建设有限公司（以下简称华卓公司）、王建龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0724民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人张省伟及其委托诉讼代理人宋启香、宋晓飞，被上诉人程福军，原审被告华卓公司委托诉讼代理人郭盼盼，王建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张省伟上诉请求：1、撤销原判,依法改判或发回重审;2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定基本事实不清,证据不足,依据另案鉴定意见进行裁判无事实依据。首先,双方在《劳务承包合同》中明确约定:按图纸面积计算工程造价。1#楼的图纸面积为7172平方米,原审直接依据另案1#楼鉴定的建筑面积8207.98平方米计算工程造价,无事实及法律依据。其次,在《劳务承包合同》中明确约定:空调不算，走廊、挑梁半算面积。另案鉴定意见中的1#楼建筑面积汇总表显示走廊总面积为1969.92平方米。按双方约定走廊半算面积为984.96平方米。即使按另案鉴定意见,也应原审工程款基础上扣除88646.4元(984.96平方米×90元/平方米)。再次，被上诉人称涉案工程于2019年6月份施工完毕,而其提供的上诉人于2019年8月18日出具的“欠条”中显示工程量共为10530平方米,即双方最终也是按图纸面积10530平方米进行结算的。最后,被上诉人提交的获嘉县劳动局的调查笔录也显示工程量为10530平方米,双方对按图纸面积计算工程造价自始至终并无任何异议。二、原审适用法律确有错误。程福军辩称：一、应当以鉴定意见书为准，因两诉讼系同一号楼同一地点同一结算方式。二、原审以1035.98平方米作为计价依据正确。三、本楼走廊结构层高已经超出2.20m，走廊应按全面积计算。王建龙辩称：张省伟的工程款王建龙已经全部结清。华卓公司辩称：同意王建龙意见。程福军一审诉讼请求：1、要求张省伟、王建龙、华卓公司支付工程款151830元；2、张省伟、王建龙、华卓公司承担本案的诉讼费用。原审查明：河南瑞普迪文化传媒有限公司与华卓公司签订建筑施工合同，将相关的案涉工程承包给华卓公司承建。此后，华卓公司将案涉工程分包给王建龙。2018年9月27日，王建龙以华卓公司的名义与张省伟签订建筑工程劳务施工分包合同一份，合同约定：“第一条、工程概况：1、工程名称：锦绣新城五期1#、3#楼2、工程地址：获嘉县亢村镇北3、工程概括：框剪结构住宅楼……。第二条、承包价格及各项工种分配比例1、上述面积计算实行单平方米包干，建筑面积每平方450元（税前价格）……。”2019年3月15日，程福军与张省伟签订劳务承包合同一份，合同约定：“一、工程概括1、工程名称：获嘉县亢村镇锦绣新区1#楼、3#楼……四、承包单价正负零0.000以上按实际建筑面积含屋面面积每平方米90元，大写：玖拾元（备注：按图纸面积计算，空调不算、走廊、挑梁半算面积、散水、屋面防水以下1楼垫层）……。”程福军于2019年6月份将案涉工程施工完毕。在结算过程中，本案争议的案涉工程1#楼张省伟是按照图纸面积7172㎡与程福军进行结算，并支付了相应的工程款。该案涉工程1#楼的结算面积有张省伟亲自起草的获嘉县亢村镇北锦绣新城五期1#楼面积争议材料予以佐证。2020年9月17日，程福军诉至原审法院，诉讼请求：1、要求张省伟、王建龙、华卓公司支付工程款151830元；2、张省伟、王建龙、华卓公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，另案当事人程月贵于2020年10月23日向原审法院申请对案涉工程获嘉县亢村镇锦绣新城区1#楼的实际施工建筑面积进行鉴定。经原审法院委托中豫智信工程管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年11月25日作出中豫智信价鉴（2020）14号工程司法鉴定意见书，鉴定意见：获嘉县亢村镇锦绣新城1号楼实际施工建筑面积：8207.98平方米。庭审中，程福军要求张省伟、王建龙、华卓公司按照鉴定面积给付多出的工程款93238.2元，诉讼请求中多出的工程款表示放弃。原审认为：程福军与张省伟就案涉工程1#楼的施工构成劳务关系。施工结束后张省伟与程福军就1#楼的施工工程量按照图纸面积7172平方米进行结算，证据充分。此后，程福军与张省伟就案涉工程的实际施工面积存在争议，为此程福军向原审法院提起诉讼。（2020）豫0724民初1678号案件中经鉴定，案涉工程1#楼的实际施工建筑面积为8207.98平方米。张省伟已经向程福军结算的建筑面积为7172平方米，多出的实际施工面积1035.98平方米（8207.98㎡—7172㎡＝1035.98㎡）张省伟未向程福军支付工程价款。根据程福军与张省伟签订的劳务承包合同的约定，单价为每平方米90元，故张省伟未支付程福军实际施工面积多出的工程价款为93238.2元。现程福军请求张省伟、王建龙、华卓公司支付的工程价款93238.2元事实清楚，证据充分，其诉讼请求原审法院应予支持。对于程福军诉状中与实际请求的差额部分，程福军表示自愿放弃，符合法律规定，原审法院予以准许。华卓公司将案涉工程转包给不具有施工资质的王建龙，王建龙又将该工程的劳务施工部分分包给不具有施工资质的张省伟，违反了相应的法律规定，本身均存在过错，故应当对张省伟应付程福军的工程款承担连带清偿责任。关于张省伟辩称的应按照工程量进行结算，不是按照面积结算的辩驳意见，原审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决：一、张省伟应于判决生效后十日内支付程福军工程款93238.2元；二、华卓公司、王建龙对张省伟的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3337元，减半收取1668.5元，由程福军负担诉讼费668.5元，张省伟负担诉讼费1000元。华卓公司、王建龙对张省伟负担的诉讼费承担连带清偿责任。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，本案争议焦点：原审应否采信另案之鉴定意见，本案是否应当扣除走廊半算面积。原审法院依法调取案涉司法鉴定意见书；且该证据经过原审庭审质证；且在本院庭审中张省伟对8207.98平方米面积无异议，故原审法院采信该证据并无不妥，但原审未扣除双方约定的走廊半算面积，本院依法予以纠正，在案涉《劳务承包合同》中明确约定空调不算、走廊、挑梁半算面积。另案鉴定意见中的1#楼建筑面积汇总表显示走廊总面积为1969.92平方米，按双方约定走廊半算面积应为984.96平方米。即应在原审认定张省伟应支付程福军工程款93238.2元工程款基础上扣除88646.4元(984.96平方米×90元/平方米)。故张省伟应支付程福军工程款4591.8元（93238.2元-88646.4元=4591.8元）。综上所述，上诉人张省伟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1692号民事判决；二、张省伟应于判决生效后十日内支付程福军工程款4591.8元；三、焦作华卓建设有限公司、王建龙对张省伟的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回程福军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3337元，减半收取1668.5元，由程福军负担诉讼费1568.5元，张省伟负担诉讼费100元。焦作华卓建设有限公司、王建龙对张省伟负担的诉讼费承担连带清偿责任；二审案件受理费2131元，由程福军负担诉讼费2031元，由张省伟负担100元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年二月二十日书记员  李好杰