四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终102号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都三朴物业管理有限公司仁寿分公司，住所地：四川省仁寿县文林镇龙滩大道一段********。 负责人：米川，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：成都三朴物业管理有限公司，住所地：成都市锦江区静渝路**索尔龙舟******。 法定代表人：米川，该公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：申杰锋，四川蜀丰律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：梁尤玲，四川蜀丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：企叮咚管理咨询股份有限公司，住所地：，住所地：成都市高新区府城大道西段********v> 法定代表人：周秀君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙智勇，男，汉族，1963年8月12日出生，住成都市金牛区，该公司总经理。 上诉人成都三朴物业管理有限公司仁寿分公司（以下简称三朴公司仁寿分公司）、成都三朴物业管理有限公司（以下简称三朴公司）因与被上诉人企叮咚管理咨询股份有限公司（以下简称企叮咚咨询公司）服务合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 三朴公司仁寿分公司、三朴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回企叮咚咨询公司全部诉讼请求，企叮咚咨询公司向三朴公司仁寿分公司退还多支付的咨询服务费32162.13元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案需要查明的关键事实是活动期间三朴公司仁寿分公司收取物业费的金额。虽积分系统共积分2005430分，但在2005430分中有在活动前已经交费的业主所产生的积分，活动期间实际收取的物业费只有878378.72元。一审法院对收费系统数据的公证书的认定有误。第一，物业收费系统财务软件是第三方提供的，三朴公司仁寿分公司作为使用人是不具备专业能力去修改数据的。如果可以随意改动数据，公证机构也不会做公证。第二，一审错误认为采信公证书对被上诉人显失公平。三朴公司仁寿分公司的收费系统中的数据是可信的，通过公证保全的数据是应该采信的。 企叮咚咨询公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人关于公证文书的上诉理由是不正确的。物业费收费系统是第三人提供，数据也是可以删除和修改的，数据形成的过程上诉人没有提供，也没有举证说明数据的来源。公证书是起诉后形成的，没有通知被上诉人参加，只是单方委托的公证。 企叮咚咨询公司一审诉讼请求：1.三朴公司仁寿分公司、三朴公司连带支付企叮咚咨询公司咨询服务费80543元；2.三朴公司仁寿分公司、三朴公司连带支付自2019年6月22日至2020年8月21日期间的资金占用利息5426.58元，利息按银行间同业拆借中心公布的贷款年利率3.85%的1.5倍计算；3.本案诉讼费由三朴公司仁寿分公司、三朴公司承担。 三朴公司仁寿分公司一审反诉诉讼请求:1.请求判决企叮咚咨询公司向三朴公司仁寿分公司退还多支付的咨询服务费32162.13元；2.反诉费用由企叮咚咨询公司承担。 一审法院认定事实：企叮咚咨询公司（乙方）与三朴公司仁寿分公司（甲方）于2019年4月28日签订了一份《缴物业费送礼合作协议》，协议约定“一、合作事项：甲方在物业小区举办缴纳物业服务费赠送礼品活动、乙方提供礼品、进行活动策划、建立礼品商城等。二、协议费用：甲方按本次活动所收预交物业费（包括收缴历史欠费、预交当年物业费、多年物业费）的10%向乙方支付咨询服务费（包括礼品费、运费、税费、策划费等所有费用）。三、费用支付方式：在活动前3天内，甲方向乙方支付5000元（大写人民币：伍仟元整）作为礼品预付款；活动期间，甲方每天向乙方支付前一天预交物业费总额的10%作为当天礼品预付款；活动结束后，税费根据实际发生情况做出结算，多退少补，同时乙方向甲方提供合法发票……。八、礼品质量及价格：乙方提供的礼品应为京东、天猫、苏宁易购等大型电商平台在售商品，扫码可查其商品的品牌、型号、价格等相关信息，并享受质量三包服务。九、礼品兑换：业主缴纳物业费后甲方按活动方案的比例给予相关业主设立兑换积分（即：缴纳历史欠费按物业费90%给积分，预缴2019年物业费100%给积分，预缴2019年以后物业费按物业费110%给积分），业主通过扫码进入《三朴物业礼品商城》选购礼品，乙方免费将礼品送至业主家中。十、甲方权利义务：1.负责提供缴纳物业费送礼活动物业小区，2.负责活动宣传，做到家喻户晓、请业主积极参与，3.负责宣传海报制作安装，费用由甲方承担，4.负责业主预缴物业费积分设置，5.按合同约定及时付款。十一、乙方权利义务：1.负责《缴纳物业费送礼活动》海报的策划设计，2.负责《赠送礼品》海报的策划设计，3.负责建立礼品兑换商品，并确保礼品商城正常运行，4.负责业主兑换礼品积分设置，5.负责按甲方建议及时提供礼品，并确保业主能上网采购，6.负责不少于10款礼品样品的展示，7.负责解决业主反映的礼品质量问题，并协调处理。……十四、协议生效及其它：1.本协议经双方授权代表签字盖章后立即生效，期满后重新协商续约事宜及条款，2.本协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商后签署书面文件，作为本协议的组成部分并具有同等法律效力，3.本协议中任何未尽事宜，双方将以友好方式解决……”双方还对其他事宜作出约定。 协议签订后，三朴公司仁寿分公司于2019年5月1日向中铁仁禾广场小区业主、住户发出了《感恩母亲节交物业费赠送京东在售豪礼》的海报，海报中对活动条件进行了充分说明与双方签订的《缴物业费送礼合作协议》内容一致。三朴公司中铁仁禾广场物业客户中心于2019年5月11日再向中铁仁禾广场小区业主、住户发出了《关于感恩“母亲节”交物业费送积分兑换豪礼活动流程》的海报，并附二维码。 三朴公司仁寿分公司于2019年5月9日向中铁仁禾广场和中铁颐禾公馆B区小区业主、住户发出了《缴纳物业服务费送礼活动方案》，该方案活动条件第二条约定“预交物业费以年计算，预交一年、两年或多年，在活动之前已经预交2019年及多年物业费的业主同样享受此待遇”，其余内容与双方签订的《缴物业费送礼合作协议》内容一致；该活动条件第二条与双方签订的《缴物业费送礼合作协议》内容不一致，但三朴公司仁寿分公司并未告知企叮咚咨询公司也未与企叮咚咨询公司进行沟通和协商达成补充协议。双方仍按协议如期履行，至2019年5月27日24时活动结束，因28日、29日有业主因特殊情况未兑换积分，三朴公司仁寿分公司活动负责人高勇杰微信致企叮咚咨询公司活动负责人要求继续开放积分商城至2019年6月10日24时，后企叮咚咨询公司开放积分商城至2019年6月10日24时。期满后，企叮咚咨询公司总共送出兑换积分2005430分，三朴公司仁寿分公司支付咨询服务费120000元。 2019年6月17日，三朴公司仁寿分公司活动负责人高勇杰向企叮咚咨询公司发出的视频显示称，截止2019年5月27日17时已收到物业费200.54万元，其中缴纳历史欠费30.1万元、收缴当期物业费46.4万元、预交当年及多年物业费124万元。 2019年6月14日企叮咚咨询公司向三朴公司仁寿分公司发出《结算函》，要求支付尚欠咨询服务费80543元。但三朴公司仁寿分公司以活动期间只收到878378.72元物业费为由拒不支付，并要求返还多支付的32162.13元。2020年6月22日企叮咚咨询公司诉来一审法院，2020年7月28日三朴公司仁寿分公司向仁寿县公证处申请对该公司客服秩序办公室内的一台电脑上“物业费收费系统”进行操作，根据电脑数据得出结论：一、2019年5月12日0:00至5月27日23:59收取物业费878378.72元；二、该活动之前共有1305户中铁仁禾广场、中铁颐和公馆小区业主、住户已缴纳2019年及以后年份物业费，金额共计1970218.67元。后三朴公司仁寿分公司向一审法院提起反诉，要求退还多支付的咨询服务费32162.13元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.2020年7月31日仁寿县公证处出具的（2020）川仁证字第4756号公证书是否可以作为认定双方履行《缴物业费送礼合作协议》活动期间即2019年5月12日0:00至5月27日23:59收取物业费金额的依据；2.三朴公司仁寿分公司于2019年5月9日向中铁仁禾广场和中铁颐禾公馆B区小区业主、住户发出了《缴纳物业服务费送礼活动方案》第二条约定“预交物业费以年计算，预交一年、两年或多年，在活动之前已经预交2019年及多年物业费的业主同样享受此待遇”修改了双方签订的《缴物业费送礼合作协议》内容，应如何处理；3.三朴公司仁寿分公司的诉讼请求是否应当得到支持；3.三朴公司仁寿分公司、三朴公司尚欠企叮咚咨询公司咨询服务费为多少，资金占用利息应如何计算；4.责任主体应为谁。 关于焦点一，三朴公司仁寿分公司到仁寿县公证处自称是该公司财务系统软件的电脑中对“物业费收费系统”进行数据提取和公证，该电脑中“物业费收费系统”的数据不能确定是否被人为修改过，三朴公司仁寿分公司没有证据证实该数据的真实性和唯一性，该物业费收费系统记载的只是三朴公司仁寿分公司的单方记账内容；在可以通知企叮咚咨询公司到场的情况下未邀请利害关系人企叮咚咨询公司到场一同进行公证；庭审中，三朴公司仁寿分公司代理人也当庭陈述无其它证据证实5月12日活动开展前住户已缴纳2019年及以后年份物业费的原始依据；企叮咚咨询公司亦当庭予以否认，认为物业公司的系统只是三朴公司仁寿分公司自己的系统，与企叮咚咨询公司无关，只能证明公证时系统存储的数据情况，不具有公信力；庭审中三朴公司仁寿分公司未提供2019年5月12日活动开展前住户已缴纳2019年及以后年份物业费的原始记账凭证予以佐证，如果采信三朴公司仁寿分公司提供的该公证书对企叮咚咨询公司显失公平。因此，一审法院对该公证书公证的内容不予采信。 关于焦点二，三朴公司仁寿分公司于2019年5月9日就向中铁仁禾广场和中铁颐禾公馆B区小区业主、住户发出了《缴纳物业服务费送礼活动方案》，该方案第二条修改了双方签订的《缴物业费送礼合作协议》内容，根据双方签订的《缴物业费送礼合作协议》第十四条第2款“本协议条款的任何变更、修改或增减，须经双方协商后签署书面文件，作为本协议的组成部分并具有同等法律效力”之约定，三朴公司仁寿分公司在此情况下应当及时与企叮咚咨询公司沟通协调，达成一致意见后再行开展活动，导致2019年5月12日活动开展前住户已缴纳2019年及以后年份物业费的具体数据无法核实，纠纷的发生三朴公司仁寿分公司具有过错。 在开展活动过程中三朴公司仁寿分公司未对开展活动前已缴纳物业费业主的原始收费票据和数据进行证据留存，或在活动积分时予以备注。庭审中，三朴公司仁寿分公司亦未提供原始记账凭证证实2019年5月12日活动开展前住户已缴纳2019年及以后年份物业费的具体金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告应当承担举证不能的后果。 再根据三朴公司仁寿分公司活动负责人高勇杰向企叮咚咨询公司发出的视频显示称，截止2019年5月27日17时已收到物业费200.54万元，其中缴纳历史欠费30.1万元、收缴当期物业费46.4万元、预交当年及多年物业费124万元。三朴公司仁寿分公司的反诉及抗辩主张明显与高勇杰的陈述自相矛盾。综上，一审法院对三朴公司仁寿分公司的反诉及抗辩主张不予支持。 关于焦点三，三朴公司仁寿分公司、三朴公司尚欠企叮咚咨询公司咨询服务费为多少，资金占用利息应如何计算。庭审查明活动期间共计兑换积分2005430分，折合计算收到的物业费金额为2005430元，应收咨询服务费为200543元，三朴公司仁寿分公司已付120000元，因此三朴公司仁寿分公司、三朴公司还应支付80543元。 关于资金占用利息是否支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，企叮咚咨询公司向三朴公司仁寿分公司送达了《结算函》，三朴公司仁寿分公司应按《结算函》的要求于2019年6月21日前支付该款，三朴公司仁寿分公司怠于支付势必给企叮咚咨询公司造成资金占用利息损失，因此对企叮咚咨询公司的该项主张一审法院予以支持。企叮咚咨询公司主张按3.85%的1.5倍计算，根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%，一审法院认为2019年6月22日至2020年8月21日期间的资金占用利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算为3617.72元；2020年8月22日起至款项付清时止的资金占用利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算比较适合。 关于焦点四，因三朴公司仁寿分公司系三朴公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”之规定，承担民事责任的主体应为三朴公司。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、本诉被告成都三朴物业管理有限公司在本判决生效之日起十五日内向本诉原告企叮咚管理咨询股份有限公司支付尚欠咨询服务费80543元及资金占用利息（自2019年6月22日至2020年8月21日期间的资金占用利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算为3617.72元；2020年8月22日起至款项付清时止的资金占用利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）；二、驳回本诉原告企叮咚管理咨询股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告成都三朴物业管理有限公司仁寿分公司的全部反诉请求。案件本诉受理费967元，反诉受理费302元，共计1269元，由成都三朴物业管理有限公司仁寿分公司负担。 二审中，三朴公司仁寿分公司、三朴公司提交四川易软信息技术有限公司成都分公司于2021年1月25日出具的情况说明一份，其中载明四川易软信息技术有限公司成都分公司与三朴公司系软件采购合同关系，拟证明物业管理费用一旦录入系统并保存后，相关数据三朴公司无法自行修改。企叮咚咨询公司质证意见为：对于该证据的三性均不予以认可。被上诉人不清楚四川易软信息技术有限公司成都分公司与三朴公司签订的软件采购合同，该说明上的公章公信力也存疑。软件开发者是谁不清楚，相关数据能否修改无法证明，同时也没有说明软件不可修改的原理是什么，基于什么不能修改。本院认为，该证据无法证明四川易软信息技术有限公司成都分公司系三朴公司仁寿分公司“物业费收费系统”软件的开发者，更无法证明系统数据能否自行修改，故对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人应以多少物业费为基数向企叮咚咨询公司支付咨询服务费。 三朴公司仁寿分公司与企叮咚咨询公司签订的《缴物业费送礼合作协议》中约定了三朴公司仁寿分公司按本次活动所预交物业费的10%向企叮咚咨询公司支付咨询服务费。现在双方对活动中所收到的物业费数额产生了争议。活动期间物业费收取是三朴公司仁寿分公司自行负责，企叮咚咨询公司只能看到三朴公司仁寿分公司在系统中录入的积分数量，在活动期间企叮咚公司总共兑换了积分2005430分即折合收到的物业费数额应为2005430元，该数额也得到了三朴公司仁寿分公司本次活动负责人的确认。上诉人认为活动期间仅收到了物业费878378.72元，2005430分积分中有部分是活动之前收到的物业费兑换的积分，该部分金额不应计算咨询服务费，那么应该由上诉人对其主张承担举证责任。上诉人一审中提交的公证书虽是仁寿县公证处制作，但其中数据系来源于上诉人单方系统，无法知晓数据是否真实，故不能证明活动期间收到的物业费为878378.72元。且上诉人在活动期间未明确告知企叮咚咨询公司兑换的积分中有部分是之前收取的物业费，更未与其沟通协商订立补充协议，故一审认定活动期间共计兑换积分2005430分，折合收到的物业费金额为2005430元并无不当。因此上诉人应以2005430元的10%向企叮咚咨询公司支付咨询服务费，即200543元，现上诉人已经支付了120000元，还应支付80543元。上诉人主张企叮咚咨询公司退还多支付的咨询服务费32162.13元的请求本院不予支持。 综上，三朴公司仁寿分公司、三朴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2627元，由三朴公司仁寿分公司、三朴公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇二一年二月二十二日 书记员 喻 静