浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终121号上诉人（原审被告）：永嘉县瓯北街道汇华副食品店，住所地浙江省永嘉县瓯北街道龙桥村龙桥北街**正对面前间。经营者：陈光耀，男，1964年10月31日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。被上诉人（原审原告）：恒安（中国）纸业有限公司，，住所地福建省晋江市安东工业区法定代表人：许连捷，董事长。委托诉讼代理人：张文志，上海佳铎律师事务所律师。上诉人永嘉县瓯北街道汇华副食品店（以下简称汇华副食品店）因与被上诉人恒安（中国）纸业有限公司（以下简称恒安纸业公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇华副食品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由恒安纸业公司承担。事实和理由：1.汇华副食品店并未实施销售行为，其系在恒安纸业公司的代理人及公证人员的哀求下才将本案被诉侵权产品交付对方。一审法院仅听取恒安纸业公司一面之词，未对上述事实予以认定存有错误。2.汇华副食品店已经提交被诉侵权产品卖家和送货车辆照片，一审法院未向其释明必须提供卖家身份证明，直接对上述证据未予采信存有错误。恒安纸业公司未作答辩。恒安纸业公司向一审法院起诉，请求判令汇华副食品店：1.停止销售侵害“”注册商标专用权的商品；2.支付恒安纸业公司商标侵权赔偿款2万元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计25000元。一审法院认定事实：涉案第9571597号“”注册商标的注册人是恒安纸业公司，核定使用商品类别包括第5类卫生巾、卫生护垫等，注册有效期至2022年7月6日。2020年6月1日，上海佳铎律师事务所向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员许某与公证人员张某同上海佳铎律师事务所的代理人张丽忠来到位于浙江省温州市永嘉县××街道××街××号旁侧的标牌显示为“汇华副食品店”的店铺（店内公示的执照显示有“永嘉县瓯北街道汇华副食品店”字样）。张丽忠在该店铺通过手机支付方式支付货款18元后，现场购买并取得了七度空间卫生巾两包。公证员对购买现场、手机支付凭证截图进行了拍照。之后，公证人员对购买的物品拍照，并将其中一包七度空间卫生巾封存，另一包由张丽忠带回留存。同年8月21日，该公证处就上述公证过程出具了（2020）沪徐证经字第4140号公证书。一审庭审中，当庭对上述封装公证实物进行拆封，内有卫生巾一包，卫生巾外包装上使用“”标识，同时标注“恒安集团福建恒安集团有限公司委托制造地址：福建省晋江市××镇××。恒安纸业公司主张被诉侵权商品在外包装上“七度空间”“少女超薄新肌感”字样的印刷质量、内部包装压痕数量及心型标志印刷质量等方面均与正品卫生巾不同，系假冒商品并出具了证明。汇华副食品店成立于2016年11月9日，系个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟（凭烟草专卖零售许可经营）、零食品销售、日用品、初级食用农产品零售。一审另查明，恒安纸业公司为本案支出公证费1000元、律师代理费3000元。一审法院认为，恒安纸业公司系第9571597号“”注册商标专用权人。该注册商标合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被诉侵权商品与第9571597号“”注册商标核定使用的第5类商品中的“卫生巾”为同一种商品。经比对，被诉侵权商品上使用的“”标识与涉案第9571597号“”注册商标标识一致。恒安纸业公司从内、外包装外观、喷码及所使用的商标标识的印刷质量等方面陈述了正品与被诉侵权商品之间的差别并出具了证明，可认定被诉侵权商品为未经恒安纸业公司许可生产的商品，属于侵害第9571597号“”注册商标专用权的商品。汇华副食品店销售上述侵害注册商标专用权商品的事实已为有效公证文书所证明，在其没有提供相反证据足以推翻的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，该院对恒安纸业公司主张的汇华副食品店存在销售侵害注册商标专用权商品的行为予以认定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于商标侵权行为。因此，汇华副食品店的销售行为侵害了恒安纸业公司的注册商标专用权，且提供的证据并不足以证明其所主张的合法来源抗辩成立，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等难以确定，亦无相应许可使用费作为参照，根据恒安纸业公司要求适用法定赔偿的请求，该院在《中华人民共和国商标法》第六十三条第三项规定的赔偿限额内酌情确定赔偿金额。经综合考量涉案商标的知名度，商品的销售价位，汇华副食品店的设立时间、所处的地理位置，侵权产品系涉及人身安全的卫生巾，侵权行为的销售属性、经营规模，涉案假冒商品与正品的外观在视觉、触觉等感官上的差别程度，微小末端零售商对所销售商品的合法来源的合理、适当注意义务以及恒安纸业公司为制止侵权所支出的合理费用（公证费1000元、律师代理费3000元等）等因素，并考虑恒安纸业公司以同一枚商标同期在该院批量起诉末端销售者进行诉讼维权的现状，酌情确定本案的赔偿数额为7500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年12月30日判决：1.汇华副食品店立即停止销售侵害第9571597号“”注册商标专用权商品的行为；2.汇华副食品店于判决生效之日起十日内赔偿恒安纸业公司经济损失（含合理费用）7500元；3.驳回恒安纸业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由恒安纸业公司负担149元，汇华副食品店负担276元。二审中，汇华副食品店围绕上诉请求依法向本院提交了销货清单五份，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。恒安纸业公司质证认为，对于已标注销售日期的清单，因所载日期均在本案公证证据保全之后，故与本案无关；对于未标注日期的销售清单，因清单上无销货单位签字或盖章，且无相应付款凭证，故对关联性和证明目的均不认可。恒安纸业公司未向本院提交新的证据。本院认证认为，汇华副食品店提交的五份销货清单上均未记载销货单位，无法证明所涉产品的具体来源，均不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：汇华副食品店是否实施了销售被诉侵权产品的行为；在销售行为成立的前提下，汇华副食品店主张的合法来源抗辩能否成立。本案中，首先，恒安纸业公司于一审中提交了（2020）沪徐证经字第4140号公证书，该公证书系公证机关依法作出，客观、完整地记载了恒安纸业公司向汇华副食品店购买被诉侵权产品的全过程。汇华副食品店虽对购买过程存有异议，但未提交反证予以证明，故该公证书可以作为本案认定事实的依据，证明汇华副食品店实施了销售本案被诉侵权产品的行为。其次，汇华副食品店虽主张合法来源抗辩，但未提供能够证明被诉侵权产品具体来源的有效证据，其主张的合法来源抗辩不能成立。一审法院经过质证、认证程序，对汇华副食品店一审提交的证据未予采信，并未违反法律规定，其在认定侵权成立的基础上酌情确定的赔偿数额7500元亦在合理范围内。综上，汇华副食品店的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由永嘉县瓯北街道汇华副食品店负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 琼审 判 员  陈 宇审 判 员  刘建中二〇二一年二月二十五日法官助理  曾梦倩书 记 员  刘雨潇