甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终6号上诉人（原审原告）：岷县鑫瀚房地产开发有限公司，住所地甘肃省定西市岷县十里镇十里村。法定代表人：林方元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任永林，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶国友，男，1971年11月19日出生，汉族，住重庆市璧山县健龙乡小河村1组。委托诉讼代理人：李丽山，重庆歌乐律师事务所律师。原审第三人：甘肃润宇建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省定西市岷县岷阳镇中华街213号。法定代表人：王鹏飞，该公司总经理。上诉人岷县鑫瀚房地产开发有限公司（以下简称鑫瀚公司）因与被上诉人叶国友、原审第三人甘肃润宇建筑安装工程有限公司（以下简称润宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院作出的（2020）甘11民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫瀚公司委托诉讼代理人任永林、被上诉人叶国友委托诉讼代理人李丽山到庭参加诉讼，原审第三人润宇公司经依法传唤未出庭参加诉讼，本院缺席判决。本案现已审理终结。鑫瀚公司上诉请求：1.依法撤销（2020）甘11民初29号民事判决书；2.依法支持鑫瀚公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由叶国友承担。事实与理由：1.一审法院依据《备忘录》即认定工程停工的主要原因是鑫瀚公司内部经营管理的问题导致不能按期支付工程进度款，从而导致叶国友停工与事实不符。鑫瀚公司与叶国友及润宇公司签订的合同中对付款的时间节点进行了明确约定，在叶国友停工时工程并未通过竣工验收，并未达到支付工程款的时间节点，同时叶国友组织工人围攻鑫瀚公司售房部，到岷县人社局上访闹事，导致鑫瀚公司项目形象受损，房屋销售困难，被迫提前支付工程款。因此叶国友停工的主要原因是其自身资金出现问题导致；2.鑫瀚公司同叶国友下属班组签订的相关赔偿协议本身就是因为叶国友所导致的，同时该赔偿金额也能确定。叶国友停工后，拒绝配合鑫瀚公司进行退场相关手续的处理，同时对于其下的相关班组也不进行处理。2016年10月双方解除合同后，叶国友依然拒绝撤场，亦不解决汪**、万东江、王东等劳务班组，钢筋租赁费，田可伟、林选科等原材料供应商以及李刚、林选科等民间借贷等诸多遗留问题，鑫瀚公司为达到叶国友撤场项目能够继续施工，被迫签订不公平的《清算协议》，该协议签订后汪**、万东江、林长贵等班组多次到政府上访等形式阻挠施工，鑫瀚公司代为赔偿停工损失，该损失应当由叶国友承担；3.鑫瀚公司给购房户赔偿时严格按照相关购房协议执行，因叶国友无故停工以及拒绝退场造成工期延误，故其真实性是可以确定的。叶国友辩称，1.鑫瀚公司与叶国友签订的协议约定，鑫瀚公司未及时付款的，叶国友可以停工，造成的损失由鑫瀚公司承担。从叶国友提交的证据来看，停工的损失是鑫瀚公司内部矛盾和资金不到位所致，即使造成损失，也应当由鑫瀚公司自行承担；2.叶国友诉鑫瀚公司建设施工合同纠纷一案，一审法院已支持了叶国友主张的停工、窝工损失，鑫瀚公司请求工期索赔不应当得到支持。请求驳回上诉，维持原判。鑫瀚公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令叶国友支付违约金200万元，支付汪**班组赔偿款80万元，支付万东江班组赔偿款158万元，给部分业主赔付的违约金80.8558万元，上述共计518.8558万元；本案诉讼费由叶国友承担。一审法院认定事实：2015年5月16日，鑫瀚公司与润宇公司签订《工程承包合同》，鑫瀚公司将位于岷县陈家崖的北城新区滨河步行街1-4号楼工程承包给润宇公司施工，叶国友作为润宇公司的委托代理人在该合同中签字。合同约定工程采用包干价(包工包料)的承包方式，包干单价1-4号楼均为1660元/m2,除合同另有约定外，在任何情况下对工程承包单价不做调整；开工日期为2015年6月18日(具体开工时间以实际为准)，总工期340天(因甲方原因造成不能进行竣工验收，工期相应顺延)；工程款支付方式：主体施工完成并验收合格后二十日内支付已完工程量的80%，装饰装修及其余工程完成80%后二十日内支付该部分已完成工程量的80%，工程全部完工并初步验收合格后二十日内付至合同总价的90%，单位工程首次竣工验收合格后3个月内支付至结算总价款的98%，余2%作为工程保修金，乙方在领取工程进度款时，必须向甲方出具正式建安营业发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款，甲方应当将本合同约定的全部工程进度款，以转账方式支付到乙方公司银行账户内，不得将工程进度款支付到个人银行卡上，也不得以现金方式支付工程进度款，若甲方超过合同约定的时间不支付工程款，甲方以一层门市按销售价格的60%作为工程款支付担保；工程管理：乙方应当备有充足的建设周转资金，按时支付民工工资，每月向发包方提供民工工资发放表，如乙方未按时足额支付民工工资，导致民工到市、县有关部门上访或集访，每发生一次乙方应向甲方支付违约金10万元，且甲方有权拒付工程进度款，并有权将工程进度款的30%直接用于支付民工工资；违约责任：本合同签订后，凡一方违约，违约方应向另一方支付违约金200万元。合同签订当日，润宇公司作为甲方、叶国友作为乙方(岷县北城新区滨河步行街1-8号楼项目部负责人)与担保方鑫瀚公司(发包方)签订《工程施工合同》，约定工程名称岷县北城新区滨河步行街1-8号楼，建筑面积46682平方米，框架六层，工程价款由乙方与发包方直接确定，自负盈亏，甲方不再参与，工程款由担保方支付甲方，由甲方再支付乙方，工程质量和施工安全均由乙方执行负责按建设工程施工合同执行并承担其费用，管理费按中标价7749.212万元的1%计算，计77.5万元。上述施工合同由三方盖章签字确认。合同签订后，叶国友负责施工，陈天息、万川富协助。2015年8月4日，鑫瀚公司与汪**签订《建设工程施工劳务承包合同》，将上述工程中1-4栋楼的劳务工程分包给了汪**。2015年8月15日，润宇公司与万东江、王冬签订《工程劳务分包合同》，将上述工程中的5-8号楼的劳务工程分包给万东江、王冬。2015年12月23日，鑫瀚公司给叶国友项目部出具《承诺书》，承诺在2016年1月1日给项目部支付300万元，2016年1月26日支付1000万元，2016年2月28日支付300万元，剩余工程款在2016年工程项目开工前付清。鑫瀚公司在该承诺书中盖章，法定代表人林方元、股东冯乾树亦签字确认。2016年1月9日，鑫瀚房地产公司再次给叶国友项目部出具承诺书：“我公司承诺应按节点支付你项目部工程款，如在2016年1月11日前我公司未按约定支付你项目部应付工程款，我公司现承诺由你项目部按原与我公司签订的《工程承包合同》约定销售房屋，至应付工程款付清为止，支付帐户6228464048002303070，户名陈兴利。”该承诺书由林方元、冯乾树、龙泽刚共同签字。此后，鑫瀚公司于2016年1月9日给润宇公司转账50万元，2016年1月28日给陈兴利转账200万元，2016年2月2日给润宇公司转账570万元，2016年2月5日给陈兴利转账400万元。另外，鑫瀚公司自认还给其他相关人员转账或以房抵款方式支付了工程款，叶国友均不予认可，但对银行转账凭证的真实性无异议。2016年3月，叶国友停止施工。2016年5月28日，鑫瀚公司(甲方：冯乾树、龙泽刚、龚太光)与润宇公司(乙方：陈天息、万川富)达成《滨河步行街工程复工补贴协议》，双方协商由甲方补助乙方760万元(含劳务误工费及损失费)，此款在1-8栋竣工时一并加入结算。2016年6月9日，鑫瀚公司(甲方)与润宇公司(乙方)达成《备忘录》，载明由于甲方面临经营管理不善，公司股东之间存在纠纷等问题，导致“北城新区滨河步行街”项目现场无人管理，乙方无法施工，且甲方有拖欠乙方工程进度款的行为，该项目工程现已被迫停工，乙方多次向甲方发函，要求甲方安排后续复工事宜，甲、乙双方特于2016年6月9日经过友好协商讨论，达成如下共识：一、甲方于2016年6月15日之前尽快安排人员与乙方进行对接，安排项目工程恢复施工事宜。二、甲、乙双方于2016年7月1日之前尽快就工程停工损失赔偿问题达成协议。三、甲方以后不再拖延工程进度款的支付。该备忘录由鑫瀚公司的冯乾树、龙泽刚代表签字，润宇公司盖章确认。2016年6月16日，鑫瀚公司给润宇公司发送律师函要求组织施工，尽快履行合同。同年6月20日，润宇公司就复工问题召集会议，未能达成一致意见。2016年7月3日，双方再次签订《备忘录》，内容基本与前述备忘录相同，冯乾树、龙泽刚代表鑫瀚房地产公司签字。后冯乾树、龙泽刚又与陈天息签订《协议书》，约定1.由甲方林方元、冯乾树、龙泽刚三个合伙人聘请审计公司对已施工的工程量进行结算，协议后十日内必须落实审计公司，半月内必须审计完毕；2.必须由乙方的负责人陈天息认可的审计公司，否则审计无效。如甲方不按规定时间内完成审计，视为违约并赔偿乙方的一切损失。2016年10月，叶国友退场。2016年12月21日，鑫瀚公司与润宇公司、陈天息签订《工程清算协议》。2016年11月28日，鑫瀚公司与汪**、谭万春劳务班组达成《劳务补偿协议》，确认：1.由于陈天息、万川富于2016年3月15日停止施工，给汪**、谭万春班组造成损失、钢管租赁费、塔吊租赁费及工人工资、管理费用等合计80万元(2016年3月15日-2016年10月25日)；2.此补偿款由鑫瀚房地产公司代为支付，待以后与陈天息和万川富进行结算；3.2015年1-4号楼方体结构竣工，陈天息、万川富按21250平方米支付汪**、谭万春，剩余20%由开发商支付，到时按实际面积进行结算(按合同执行)；4.待验收合格后，未付清部分工程余款按2分利息计算，计算日期从2017年6月20日起。2017年11月6日，鑫瀚公司与万东江、刘满荣、邓仁玉达成2016年3月至2016年10月底期间停工损失(钢管租赁、塔吊租用、模板木方、安保等)168万元。鑫瀚公司出具《承诺书》，承诺从原建筑承包人万川富、陈天息实际结算应付工程款中扣除并支付给万东江、刘满荣、邓仁玉。2018年4月9日，鑫瀚公司、润宇公司的代理人刘永林和魏永宏以及万东江、刘满荣、邓仁玉三方达成《代为支付停工损失协议(一)》，确认万东江、刘满荣、邓仁玉的停工损失金额为158万元。上述《劳务补偿协议》以及《承诺书》、《代为支付停工损失协议(一)》均没有叶国友或陈天息、万川富的签名，叶国友对上述证据亦不予认可。2018年12月-2019年10日期间，因鑫瀚公司迟延交付房屋，与李绘文等27户商家分别签订《延迟交房补偿协议》、《商品房买卖补偿协议》等，共计支付赔偿费用808555元。2019年10月21日，鑫瀚公司提起诉讼，请求叶国友承担停工损失。一审法院认为，鑫瀚公司与润宇公司签订《工程承包合同》，后又与润宇公司、叶国友签订《工程施工合同》，三方形成建设工程施工合同的法律关系，本案确定案由为建设工程施工合同纠纷。叶国友借用润宇公司的资质承包工程，签订的《工程承包合同》、《工程施工合同》应为无效。从本案查明的事实看，叶国友承包工程后因为工程进度款不能及时到位而停工，停工时间长达六七个月，确实给鑫瀚公司造成了一定的损失，但本案中其主张的损失依据为其单方与施工班组或业主达成的赔偿协议，并非实际计算的损失，因该赔偿协议叶国友未实际参与，亦不认可赔偿的数额，故鑫瀚公司主张的损失缺乏事实依据，亦无法确认其真实性，对其请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：驳回岷县鑫瀚房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费48120元，由岷县鑫瀚房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审争议焦点为：鑫瀚公司向叶国友主张支付违约金和赔偿款共计518.8558万元有无事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。本案中，鑫瀚公司向叶国友主张支付的款项有违约金200万元，支付汪**班组的赔偿款80万元，支付万东江班组的赔偿款158万元，给部分业主赔付的违约金80.8558万元，上述共计518.8558万元。关于鑫瀚公司主张叶国友支付违约金200万元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，2015年5月16日鑫瀚公司作为发包方，润宇公司作为承包方签订了《工程承包合同》，叶国友作为润宇公司委托代理人签字，同日，鑫瀚公司、润宇公司、叶国友三方签订了《工程施工合同》。上述合同签订后，润宇公司并未实际组织施工，而是由叶国友负责施工，陈天息、万川富协助施工，叶国友与润宇公司之间并未形成实际委托代理关系，实为借用润宇公司资质承揽工程，对此，二审庭审中鑫瀚公司、润宇公司均认可叶国友借用资质分别签订了1-4号楼和5-8号楼的承包合同，亦认可叶国友为案涉工程的实际施工人。因此，上述《工程承包合同》、《工程施工合同》属于无效合同，无效的合同自始不发生法律效力，故叶国友根据《工程承包合同》第九条违约责任的约定向鑫瀚公司主张200万元违约金没有依据，本院不予支持。关于支付给汪**班组的赔偿款80万元，支付万东江班组的赔偿款158万元的问题。鑫瀚公司主张支付给汪**班组赔偿款的主要依据是2016年11月28日与谭万春、1-4号楼劳务班组签订的《劳务补偿协议》，以及与谭万春、汪**、聂常平于2017年9月17日签订的《1-4号楼劳务班组工程款购门面协议》。鑫瀚公司主张支付万东江班组的赔偿款的主要依据是其向万东江、邓仁玉、刘满荣出具的《承诺书》，与润宇公司、万东江、邓仁玉、刘满荣签订的《代为支付停工损失协议（一）》。首先，上述协议中均没有叶国友的签字，也没有陈天息、万川富等案涉工程实际负责人员的签字，叶国友对赔偿事宜亦不予认可；其次，鑫瀚公司主张因叶国友的原因导致停工给施工班组造成的损失，根据2015年12月23日、2016年1月9日鑫瀚公司向案涉工程项目部出具的支付进度款《承诺书》，以及实际支付工程进度款的事实，2016年6月9日鑫瀚公司与润宇公司达成的《备忘录》载明的内容来看，能够证明鑫瀚公司存在不能按期支付工程进度款的情形，亦可以确认停工的主要责任在鑫瀚公司；第三，除双方达成的补偿协议外，鑫瀚公司并未提交其他证据证明给汪**班组、万东江班组造成的实际损失确为80万元和185万元，也未提交证据证明上述赔偿款项已实际支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第（二）款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，鑫瀚公司仅凭单方与劳务班组达成的赔偿协议，不足以证明由于叶国友的原因造成汪**班组损失80万元，万东江班组损失185万元，更不能证明鑫瀚公司已实际支付该部分款项，鑫瀚公司的该项主张本院不予支持。关于部分业主赔付的违约金80.8558万元的问题。为证明其主张，鑫瀚公司提交了2018年12月至2019年10月期间，其与李绘文等27户买受人分别签订的《迟延交房补偿协议》、《商品房买卖补偿协议》，以及相应的收条和部分收据。首先，虽然本案中存在实际施工人中途停工的实际情况，但如前所述，导致案涉工程停工的主要原因是鑫瀚公司迟延支付工程款所致，故承担迟延交房责任的也应该是买卖合同的出让方鑫瀚公司；其次，叶国友2016年10月退场后，案涉工程继续施工，对于案涉房屋迟延交付是否主要由于实际施工人停工所致证据不足；第三，鑫瀚公司提交的27份《商品房买卖补偿协议》书中显示的鑫瀚公司与购房人签订《商品房买卖合同》的时间与《商品房买卖补偿协议》的落款时间一致，与日常逻辑不符，该证据真实性存疑。27份《商品房买卖补偿协议》书中仅有与李绘文签订的协议有鑫瀚公司的盖章，且赔付的违约金仅有收条，不足以证明该笔款项实际发生并已经支付。故鑫瀚公司的该项请求依据不足，本院不予支持。综上所述，鑫瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48120元，由岷县鑫瀚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘建军审判员 徐长飞审判员 周珺娜二O二一年二月四日法官助理 李 强书记员 赵晶晶