贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2188号 上诉人（原审被告）：重庆鹏瀚建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道松石支路470号天一新城B组团4幢27/28-6。 法定代表人：江得民，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭珊珊，贵州巨合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男，1971年9月17日出生，汉族，重庆市人，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：杜超，重庆森吉律师事务所律师。 原审被告：重庆丰永置业有限公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区百花大道28号3栋附134号。 负责人：赵越，公司经理。 委托诉讼代理人：黄**，公司员工。 原审被告：四川中和兴达建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣镇财政所内）。 法定代表人：周克勤，公司董事长。 上诉人重庆鹏瀚建设有限公司（以下简称鹏瀚公司）因与被上诉人张某、原审被告重庆丰永置业有限公司铜仁分公司（以下简称丰永置业公司）、四川中和兴达建设有限公司（以下简称中和兴达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鹏瀚公司法定代表人江得民及其委托诉讼代理人杨应兵，被上诉人张某及其委托诉讼代理人杜超，原审被告丰永置业公司委托诉讼代理人黄**到庭参加诉讼。原审被告中和兴达公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 鹏瀚公司上诉请求：撤销一审判决第一项并发回重审，一审、二审诉讼费及鉴定费由张某承担。事实和理由：双方签订的《劳务分包协议》明确约定张某的人工费实行240元／平方米包干制，该费用包含设计变更，一审法院根据公平原则，将预制板变更为现浇板的价款220807.56元计算为张某的劳务费，违反了意思自治，对鹏瀚公司不公。贵州正业建设工程造价事务有限公司在作出《工程造价鉴定意见书》征询环节，鹏瀚公司书面答复张某未施工部分价款应予扣除，并具体列出了未施工事项为：车库只做钢筋混凝土、住宅部分全部室内、阳台天棚未抹灰、室外散水未做。这部分价款应根据双方约定单价结合图纸计算后予以扣减，但正业公司未予采信，直接将张某未施工部分的价款计算在总工程价款之中，对此鹏瀚公司不认可。虽然一审法院保留鹏瀚公司就张某未完成部分价款另案主张权利，但仍属于认定事实不清。因为鹏瀚公司未完成部分劳务价款根据面积和单价简易计算可得，且张某也认可未完成部分，故一审法院以4755516元作为张某劳务总价款是错误的。一审法院认为张某只收到鹏瀚公司支付的工程款3756952.20元，鹏瀚公司实际支付劳务款3876164.65元，这一事实张某已自认，应予纠正。工程未结算的主要原因是张某要求鹏瀚公司支付的工程款没有依据，未结算的责任在张某一方，鹏瀚公司不应当承担鉴定费用。《工程造价鉴定意见书》未将未做部分予以扣减，存在重大漏鉴事项，应当要求正业公司补充鉴定，而不应以双方当事人无证据证明未完工部分工程量为由，让当事人另案诉讼，这与鉴定的初衷相违。保证金不应计算利息。 张某辩称：鉴定意见漏计了不属于鉴定范围的计时工部分，张某提供了各方均签字确认的《二零壹四年工程进度款结算表》、《二零壹六年十一月工程进度款结算表》、《劳务班组工程量结算明细表》、《工程量签证单》（11份）、《计时工签证单》（22份）、《工程量代结方单》（4份）、《零用工单》（32份），累计签证计时工费用为476800元，鹏瀚公司审核认可204313.64元，依法应当予以纠正。鹏瀚公司诉称的“未完工部分”问题，基于鹏瀚公司未提交任何证据予以证明，双方又未能就具体金额达成一致意见，一审法院确认其另案处理完全正确。认定评估金额为4755516元有利于鹏瀚公司，其主张的所谓“未完成部分”不应当再予以支持。一审判令鹏瀚公司承担案件诉讼费用及其鉴定费用符合法律规定其案件客观实际，其诉称张某不予配合，完全不属实，且无任何证据予以证明。根据合同第12.4条、第13.1.1条和第13.1.3条，足以认定240元的价格仅指砖混结构包干价。张某立案时为预交案件诉讼费用而依据鹏瀚公司未签字认可的《结清账班组完成工程总量核对表》所载“支付金额”进行概算“已付款3876164.65元”，并非张某的自认，应当以付款依据为准。鹏瀚公司应当支付资金占用损失。按照合同约定的第14条第1项的规定，未完工部分张某是可以不做的，工程已进行验收并合格。请求判决认定张某对涉案工程项目的计时工费用204313.64元另案主张，维持原判，或者对原判第一项的劳务工程款数额由1378678元改判为1582991元，维持原判第二、三项。 丰永置业公司陈述，丰永置业公司对鹏瀚公司与张某的合同金额不清楚。工程中只是将部分预制板变更为现浇板，变更为现浇板部分的单价以变更的面积增加了65元／平方米，不是建筑面积的增加。 中和兴达公司二审未作陈述。 张某向一审法院起诉请求：1、判令鹏瀚公司立即支付张某劳务费1662495.92元及该款从2015年9月12日起至实际支付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息损失；2、判令鹏瀚公司立即返还张某履约保证金200000元及该款从2015年1月15日起至实际支付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息损失；3、判令鹏瀚公司赔偿张某停工损失286000元；4、本案诉讼费用由鹏瀚公司负担。庭审中，张某明确其诉求中的被告均为鹏瀚公司。 一审法院认定事实：2013年9月10日，鹏瀚公司作为发包方与分包方张某签订《劳务分包协议》，约定张某承包贵州铜仁市碧江区龙田经济适用房的劳务分包工程，工程名称：贵州铜仁市碧江区响塘龙经济适用房，工程地点：响塘龙；基础类型：条形基础、独立基础、桩基，结构类型：砖混结构；层数：6层、7层；人工费包干价：240元／平方米；承包范围及方式：根据本工程设计图纸基础以上工程全部内容（不包含外墙装饰装修）基础工程、设计变更、建筑规范、质量标准，分包方提供劳务及完成劳务所需的等工程各工序所需配合工作，承担分包责任和费用；不包括之工作及范围：水电安装、电梯安装、消防安装、防水工程、门窗工程、环境绿化、智能建筑、燃气、通风及空调系统、阳台栏杆工程，但上述工程之协调配合及施工验收必备收尾、修补等完善工作均由分包方实施，发包方不另计价，已包含在合同单价中；分包方的工作及范围：主要工作内容包括：本工程的柱、墙体控制线、楼层标高的传递等所有测量放线工作。基础工程：放线、校正、清理；施工范围的抽水、排水及集水坑、排水沟的形成、维护、支模及拆模、钢筋加工、绑扎，封砼底、砼运输及浇筑、平整、回填。现场临时运输道路的畅通等基础部分所涉及的全部工作内容。砼工程：包括下料、分包方协助砼布管、振捣、收光、搓毛、二次收平、养护、拆模后砼表面的剔打、打磨、制作砼试块、振动电机及振动棒。模板工程：包括辅助材料提供，放线、配模、支模，搭拆架、安放、预埋件制作安装、刷脱膜剂、拆模、打模。拆模后的模板清理，模板架料的转运堆码及辅助材料：铁打、铁丝、高强螺杆、止水螺杆、电锯、电刨等。钢筋工程：上下车、堆放、制作、安装、绑扎、焊接（含药渣费、焊条费并提供合格证）、机械连接、钢筋工机械及配件、辅助材料、扎丝、垫块、通长马登筋、连接等属分包方负责提供。砌体工程：砂浆搅拌、原材料半成品运输、拉结筋、砌筑、预留、预埋、过梁（模板、钢筋、砼）铁钉、垫片施工，搭拆脚手架，楼层清理及辅助材料。除钢丝网，铆钉由发包方提供外，其余由分包方负责提供。脚手架：场内外材料的搬运、搭设、拆除，挂安全网及拆除的材料分类堆放等。装饰工程：室内公共部分的饰面砖按施工图说明及设计变更、建设单位要求实施，（含内围加强钢丝网、人工）。设计变更另行补充确认。装修工程包括面砖铺贴、砂浆计量、搅拌、运输、基层清理、剔打；铺网、砼面钉毛、拉毛、打巴出柱、拆架、抹面、赶平、收面、养护；室内天棚（平整度、层高须满足设计及规范要求，天棚平整度需达到不抹灰标准）阴阳角方正顺直、分墨、弹线、切割、嵌贴、勾缝；样板施工、成品保护；楼地面工程及屋面工程包括楼梯踏步、基层清理、分线找平、砂浆计量、搅拌、运输、抹面、赶平、收面、压光、养护、成品保护；分墨、弹线、切割、嵌贴、勾缝；样板施工；楼板洞的安模、扎筋、砼浇筑、拆模，安装工程完工后堵孔、恢复、修补等直到竣工合格。抹灰工程：墙体清理，浇水润湿，抹面、赶平，压光，挂钢丝网制作安装、辅助材料等均由分包方负责提供。安全防护：通道，水平防护棚、双层防护棚等；现场标语：发包方提供围墙上的宣传标语或文明施工标语，分包方在发包方的指导下无偿完成；发包方提供各种专用标语、标牌，由分包方按发包方的要求进行悬挂。分包方应全面完成工作内容中的楼层清理、出渣、安全防护、文明施工。分包方其他工作及费用：分包方人员在场外住宿，分包方自行承担住宿区的用水、用电设施维护，交纳水电费用、卫生、清洁、政府部门规定手续费用和安全管理。本工程所有的脚手架及安全防护（不包括外围墙、外围护）、爬架上的所有钢管架料、木枋、竹跳板等的搭设及拆除均由分包方按方案严格实施，并经发包方验收合格。所有已搭设完毕的架子、塔吊、施工电梯在分包方当时不使用不会拆除的情况下，经发包方同意后，必须允许现场任何分包方无偿使用，分包方必须对其他分包方使用的现成脚手架的安全性及稳固性负责。分包方的工作范围还应包括相关施工及施工安全所要求的脚手架（包括泵管支撑架）、维护架、安全网等的搭设及拆除工作；分包方负责保管自有的和发包方移交、委托分包方管理、使用的材料、机具、设备等，并保证其完好无缺；负责对施工现场临设、建筑物及测绘控制桩的保护工作。分包方须配合发包方完善施工图达到顺利施工的目的；在发包方总体计划下按发包方要求的格式编制月度、周生产计划和材料需用计划（各种材料计划必须准确，超标部分按当时市场价格的1.5倍处罚分包方），每月23日前上报次月施工进度计划及材料需用计划，每周日上午9：00前上报下周一至周日的施工进度计划；经发包方审批后的施工进度计划一旦下达，必须保证全面完成；分包方承诺保证施工现场及周围清洁符合当地政府、业主和发包方有关文明施工的规定要求，并达到“文明施工工地”，按业主及发包方的要求悬挂安全、质量等宣传牌，在工程完工、验收前，做到工完场清，承担安全文明施工所需的材料堆码、杂物清理至现场指定地点，并承担因违反有关规定造成的损失和罚款；承担安全文明施工的所有费用（费用已包含于合同价中）；分包方应按发包方的要求对工人进行统一完成发包方关于企业形象宣传要求的有关工作；分包方自备所有防护用品及劳动保护用品，包括安全帽、安全带、绝缘手套等；需符合有关安全要求。分包方承诺应满足工期、质量要求，并随时按发包方指令无条件追加现场使用的设备、机具、辅材、安全设施及人员投入，以达到发包方的要求为止；为达到上述要求，分包方采取各种措施的费用已包含于合同价中，不再增加任何费用；发包方随时有权对分包方的工作进行监督、检查、控制，如由于分包方履约不力时（如分包方不具备工程之施工条件或出于工程进度质量、劳动力资源、技术等级等方面考虑，其中有一项达不到要求的），或不能达到业主或发包方要求时，发包方可另行分包该合同范围内的部分或全部工程，另行分包的费用由发包方经谈判后确定，不必征求分包方意见，发生的费用从分包方费用中扣除并追加索赔（包括由此造成的工期损失和经济损失等）；分包方负责本分包工程现场成品保护工作，并保证不损坏其他施工方已完工程，如有损坏，分包方自费予以修复，如发包方指定第三者修复，修复费用由分包方承担。分包方负责本分包工程承包范围内所有材料、半成品、成品的反复搬运，场内外运输的装卸车工作，其费用已包含在合同价中，任何情况均不得进行调整。分包方负责所有需剔打、拆除和清理工作，并将全部剔打、清理产生的渣滓及楼内其他所有施工及生活垃圾清运、其上下车等费用已包含在合同价中。工程所需制作场地、施工设备、工程材料的周转仓库和现场的堆放场地等设施必须经过发包方代表的批准。分包方负责现场临建（如：钢筋加工房等处）、建筑物周边临水及临电等公用设施及其承包范围内的临时用水和临时用电等临时设施的架设、保管、维护工作，保证临时设施能正常运行好施工的正常需要。对于现场的所有临时通道的搭设、照明、成品保护等工作均需按发包方的要求进行。分包方代表及施工管理人员应按发包方要求及时参加发包方或业主组织召开的月底、周、日生产例会。以上条款工作内容指主要内容，其他相关内容均包括在内。任何情况下分包方不得以未满足商务条件为由而影响或拒绝工程的继续施工。双方对材料消耗控制指标以及浪费材料的处罚进行了约定。合同价款的组成及调整：合同单价为分包方完成本协议约定的分包工作所产生的一切费用、利润、损失、风险、配合费用等，分包方不再向总包方索取任何额外的费用、损失、赔偿，并对基础的钢筋、模板、混凝土结算单价进行了约定。工程款的支付：工程进度款的支付：建筑主体结构（砖混）在完成4层顶板后，同时完成4层才能结算，结算以完工合格工程量的80%。以后分包方在每月25日，必须提交上一个月26日至本月25日的已完工程的量，并根据本合同内工程清单的综合单价，计算分包方当月的工程款，发包方将根据其当月单项合格工程款的80%，在下月15日前作为当月工程款支付给分包方。工程联合大检查（初验）验收合格后，提供全部结算资料，并经双方确认后30个工作日内支付暂定合同总价款的85%（利润项除外）。分包方承包内全部工程竣工，经业主、监理公司、发包方和政府质检部门验收达到合同的约定，经业主、监理公司、政府质检部门备案，业主完成审核，双方确认后60个工作日内，分包方将提供双方确认的总承包合同竣工砖混结算的人工工资清单，支付到总分包合同竣工结算总价的98%。工程保修金的支付：工程竣工满一年后60个工作日，发包方付至分包方竣工结算总价的99%。余款在保修期满60个工作日内支付至竣工计算总价的100%。保修责任按国家规定的质量保修期执行，并不免除分包方正确履行保修责任的义务。本合同实行分阶段式付款。本合同总价款为：如总建筑面积（工程量）未确认时，以本合同暂定面积乘以单价为合同总价款；如双方对建筑总面积（工程量）确认后，则双方确认的总面积乘以单价为最终合同总价款。在支付上条所列工程款以前，分包方必须满足以下要求，否则发包方拒绝支付工程款。发包方对所申报完成的实物量、楼层安全以及文明施工等进行全面检查。每层楼必须对质量缺陷整改完毕，楼层垃圾清理干净，楼层标高、轴线标识、质量检查数据均完备清楚，拆模后墙、柱面多余的套管及螺栓孔的处理必须达到合同要求的效果。安全防护设施搭设完毕并符合规范及发包方的要求。如分包方对上述某项工作在发包方要求后经过三次处理仍不能达到合同的要求，则发包方有权安排其他施工单位执行此项工作，由此所发生的一切费用由分包方负责。将该月的所有罚款、损失及应缴款项全部缴清。所有进度款的支付，必须以完成的分部工程合格产品为依据，并具备验收人员签字齐全的验收单；合格产品的验收必须有经过施工员、质检员、材料员、安全员、预算员、总包方代表检查验收，以上人员签字齐全形成工程检查验收单，开具任务单、审批表。工程款支付方式：分包方必须提供民工工资单及身份证复印件。发包方在支付至总分包合同竣工结算总价的98%以前，分包方必须向发包方提供该工程民工人员及发放工资清单，经发包方审核确认后方能支付。保证金缴纳及使用：双方在合同签订时分包方应支付。双方在签订合同时，分包方应支付100万元（大写：壹佰万元整）人民币的履约保证金给发包方。履约保证金的返还条件及时限：缴款之日起至主体（按现场实际情况而定）完成四层楼后二十天内退还保证金80万元（大写：捌拾万元整），待主体封顶全部验收合格后退还保证金20万元（大写：贰拾万元整）。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。《劳务分包协议》签订后，张某于2013年10月8日向鹏瀚公司交纳了保证金100万元。张某按照约定对案涉工程进行了施工，工程完工后，已于2017年7月交付使用。至张某起诉时，双方对案涉工程尚未进行结算，张某自认已收到鹏瀚公司支付的工程款3756952.20元，鹏瀚公司已退还张某保证金80万元。 本案在审理过程中，张某申请对案涉铜仁市碧江区响塘龙经济适用房第18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼已完工程量劳务费及原预制板变更为现浇板的劳务费差额进行司法鉴定。一审法院依法委托正业公司进行鉴定，该公司于2020年5月21日对张某施工完成的贵州省铜仁市碧江区响塘龙经济适用房第18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼的主体结构已完工程量劳务费及原预制板变更为现浇板的劳务费差额作出司造（2020）226号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：由张某已完成铜仁市碧江区响塘龙经济适用房第18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼工程（按合同约定单价）合同范围的劳务费总价款金额为4755516元；预制板变更现浇板劳务费差额为220807.56元；鉴定意见结论中的鉴定金额4755516元，为按原合同约定的施工内容计算劳务费总额，未包含预制板变更现浇板劳务费差额220807.56元。对于预制板变更为现浇板的劳务费差额工程造价鉴定，鉴定人正业公司根据现场踏勘及变更前后施工图纸的对照［原施工图（预制板）、现施工图（现浇板）］变更内容作出鉴定，单价参照《贵州省建筑工程设计定额》（2004版）工日消耗及工日单价进行计算。张某因申请鉴定产生鉴定费149991元。该份《工程造价鉴定意见书》未包括张某施工完成的基础部分的劳务费。庭审后一审法院组织张某与鹏瀚公司对张某施工完成的案涉18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼基础部分的劳务费价款进行核对、结算，双方经核对，于2020年9月5日达成一致意见，确认张某已完成案涉基础部分工程劳务费为159306.64元。同时双方确认：车库做了钢筋、模板、砼工作；天棚未抹灰、阳台天棚未抹灰。但未明确该部分工程系案涉全部楼栋还是部分楼栋的该部分工程未完成。对张某未完成工程量部分的劳务费，张某与鹏瀚公司不能达成一致意见。对此，鹏瀚公司至今亦未提交任何证据材料，为了提高审判质效、节约审判资源，合法维护当事人权益，对鹏瀚公司称张某未完成劳务工程量价款部分，保留鹏瀚公司的诉权，待鹏瀚公司搜集相关证据后再行另案主张权利。 一审法院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、张某与鹏瀚公司签订的《劳务分包协议》是否合法有效；2、鹏瀚公司是否尚欠张某工程款及保证金，张某主张的欠款金额及利息损失是否于法有据；3、张某主张的停工损失是否于法有据。 关于焦点一，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。劳务工程的承包需要企业具有相应的施工劳务资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，本案张某作为自然人，不具备从事建筑劳务工程的施工资质，其与鹏瀚公司签订的《劳务分包协议》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。 关于焦点二，案涉《劳务分包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，张某按约完成了案涉劳务工程，经庭审查实，该工程已竣工并于2017年7月中旬交付使用。根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉劳务工程交付使用至今已三年有余，且双方约定的工程质保期已届满，故张某要求鹏瀚公司支付工程款于法有据。案涉工程张某与鹏瀚公司未进行结算，审理中，经张某申请，委托正业公司进行司法鉴定。正业公司根据现场踏勘及双方签订的《劳务分别协议》、变更前后施工图纸的对照，于2020年5月21日对张某已完成案涉工程主体部分劳务费作出司造字（2020）226号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：由张某已完成铜仁市碧江区响塘龙经济适用房第18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼工程（按合同约定单价）合同范围的劳务费总价款金额为4755516元；预制板变更现浇板劳务费差额为220807元。该鉴定意见书同时载明：鉴定意见结论中的鉴定金额4755516元，为按原合同约定的施工内容计算劳务费总额，未包含预制板变更为现浇板劳务费差额220807.56元。经查实，张某在实际施工过程中，原设计施工图发生变更，由原预制板变更为现浇板，对变更后的劳务费差额，根据公平原则，鹏瀚公司理应向张某履行支付义务。对张某完成的案涉基础部分工程劳务费价款，经张某与鹏瀚公司确认为159306.64元。故案涉工程总价款为5135630.20元（4755516元＋220807.56元＋159306.64元），张某自认已收到鹏瀚公司工程款3756952.20元，扣减后，鹏瀚公司尚欠张某工程款1378678元，至今鹏瀚公司尚欠张某保证金20万元未予退还。因此，鹏瀚公司理应向张某履行支付工程款1378678元及返还保证金20万元的义务，超过该部分款项的主张，不予支持。对张某主张的资金占用利息损失问题，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，张某主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对利息起算时间问题，《解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，张某不能举示证据证明案涉工程款及保证金达到支付及返还的时间节点。经庭审查实，张某及丰永置业公司均表示案涉工程于2017年7月中旬交付使用，鹏瀚公司表示该工程最迟于2017年底交付使用，对此，鹏瀚公司没有提交反驳证据予以充分证明，根据双方合同的履行情况及公平原则，交付时间界定为2017年7月中旬即7月15日较为合理。则此时，鹏瀚公司应向张某履行支付工程款及返还保证金的义务。至今鹏瀚公司尚未完全履行，其行为给张某造成了资金占用损失，张某主张从此时按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息损失合理，予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为贷款利息的基本标准，故，从此时起，应以该标准计算张某的资金占用利息损失。庭后张某与鹏瀚公司于2020年9月5日确认：车库做了钢筋、模板、砼工作；天棚未抹灰、阳台天棚未抹灰。但未明确该部分工程系案涉全部楼栋还是部分楼栋的该部分工程张某未予完成。对张某未完成工程量部分的劳务费，张某与鹏瀚公司不能达成一致意见。对此，鹏瀚公司至今亦未提交任何证据材料，为了提高审判质效、节约审判资源，合法维护当事人权益，对鹏瀚公司称张某未完成劳务工程量价款部分，保留鹏瀚公司的诉权，待鹏瀚公司搜集相关证据后再行另案主张权利。 关于焦点三，根据“谁主张，谁举证”的原则，张某没有举证证明导致案涉工程停工的责任在鹏瀚公司，以及因鹏瀚公司的行为导致张某遭受损失的依据。截止一审作出判决前，张某不能提交证据足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张某应承担举证不能的不利后果。故，对张某要求鹏瀚公司赔偿停工损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，对张某要求鹏瀚公司支付工程款1378678元及返还保证金20万元，并要求支付资金占用利息，利息分别以前述款项为基数，分段计算如下：从2017年7月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项清偿完毕之日止的诉讼请求，予以支持。对张某的其他诉讼请求，予以驳回。中和兴达公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，可根据审理查明的事实依法进行缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆鹏瀚建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张某劳务工程款1378678元及资金占用利息，利息以1378678元为基数，分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年7月15日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款利率标准，从2019年8月20日起计算至工程款清偿完毕之日止；二、重庆鹏瀚建设有限公司于判决生效之日起十日内返还张某保证金200000元及资金占用利息，利息以200000元为基数，分段计算如下：按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年7月15日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金返还完毕之日止；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费23988元，鉴定费149991元，合计173979元，由张某负担33979元，重庆鹏瀚建设有限公司负担140000元。 二审中，张某、丰永置业公司、中和兴达公司未提交新证据。 鹏瀚公司提交以下证据： 1、现场图片复印件26页，拟证明车库张某只做了钢筋混凝土，住宅部分全部室内、阳台天棚未抹灰，室外散水未做，该部分价款应当根据双方约定的单价结合图纸计算后，予以扣减； 2、《结清账班组完成工程总量核对表（张某18＃、23＃、24＃、25＃、26＃楼）》1份，拟证明张某施工领取了工程款外，另有潘超代施工的钢筋、任金茂代做的一层阳台砌体18＃、23＃返工等计扣费用，合计3878744.85元就是张某起诉时已付款金额的来源。 经质证，张某对鹏瀚公司提交的证据1，除整体房屋的1张照片真实性无异议外，其他照片均不予认可，认为无法看出拍摄地点和参照物，达不到对方的证明目的，且整体房屋的照片只是施工过程中的照片，并不是竣工验收交付时的照片。对证据2，认为不是新证据，且认为不是张某在一审举证的证据，基础工程鉴定时漏掉了，合同约定不予扣费，所以未写具体金额，该表也不完整。丰永置业公司对鹏瀚公司提交的证据1表示不清楚。对证据2表示不清楚，认为该表是双方在一审庭审后协商的表，签字时丰永置业公司并不在场。 本院对证据的分析与认定：鹏瀚公司提交的证据1，虽然能够证明部分天棚未抹灰，但不能证明未抹灰部分的全部工程状况，亦不能证明其他未完工程，对其证明目的不予采信。证据2无双方确认签字，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、鉴定意见是否应予采信，一审法院认定的张某完成的总工程量工程款是否正确；2、鉴定费是否应由上诉人承担；3、保证金的退还是否应当支付资金占用费；4、张某未完成的工程量是否应予扣减，如何扣减。 关于焦点1，申请鉴定人系张某，其申请的鉴定事项是其完成的案涉18、23、24、25、26号楼的劳务工程总量按全现浇结构的劳务定额标准做出劳务工程价款结论。因本案双方争议的是张某认为除按合同确定的工程总价外，还应当包括原预制板变更为现浇板的劳务费差额，故一审法院委托鉴定机构鉴定事项为对“铜仁市碧江区响塘龙经济适用房第18号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼工程”的主体结构已完工程量劳务费以及原预制板变更为现浇板的劳务费差额进行司法鉴定。双方对此鉴定事项并无异议。经现场勘察、鉴定机构按照变更前的施工图纸（电子版）、变更后的施工图纸（纸质版与电子版）、笔录、以及质证资料进行了鉴定。得出按合同约定单价合同范围内的劳务费总价金额为4755516元，预制板变更为现浇板劳务差额为220807.56元。虽然鹏瀚公司在案涉鉴定机构作出正式的鉴定意见前，向鉴定机构提出了其质疑意见，但其异议超出了鉴定范围，故该鉴定结论鉴材真实、鉴定程序合法，一审法院将其作为定案依据并无不当。该鉴定意见中因未包含张某完成的基础工程部分，该部分的工程价款双方已于2020年9月5日达成一致意见，确认为159306.64元。且张某未完成的小部分工程，并未在委托事项中，鹏瀚公司对此亦未提交证据证明，故一审法院按照鉴定意见及双方达成的合意，确认张某的工程款应是按合同约定的工程量劳务金额4755516元＋预制板变更为现浇板劳务差额为220807.56元＋基础部分159306.64元，共计5135630.20元，并无不当。鹏瀚公司认为张某自认已付工程款为3876164.65元，张某虽然在起诉状中陈述已支付金额为3876164.65元，但其在一审中提交“收款班组：张某”的清单，载明张某已收到工程款为3756952.20元，对该清单的真实性鹏瀚公司已进行了确认，张某已在一审庭审中主张收到鹏瀚公司支付的工程款为3756952.20元，故一审认定鹏瀚公司已付工程款为3756952.20元并无不当，予以维持。 关于焦点2，张某完成了案涉工程，并实际交付使用，鹏瀚公司有按约定与张某进行结算并支付价款的义务。但鹏瀚公司否认与张某进行过结算，并否认双方已达成口头协议就预制板改现浇板后每平米增加20元劳务费。为确认其工程价款，张某才提起鉴定。该鉴定的发生系鹏瀚公司不予结算所产生。故该鉴定费用应当由鹏瀚公司负担。 关于焦点3，案涉《劳务分包协议》无效，鹏瀚公司应当将收取的保证金返还张某，鹏瀚公司未返还，应当赔偿张某资金占用损失，对张某主张返还保证金200000元以及支付资金占用利息的主张，予以支持。鹏瀚公司主张保证金不计算利息的上诉理由不成立，不予支持。 关于焦点4，本案中鹏瀚公司主张张某尚有部分工程未完工，一审未予处理，应当扣减工程款493896.7元的问题。双方在《劳务分包协议》中约定室内天棚（平整度、层高须满足设计及规范要求，天棚平整度需达到不抹灰标准）。主体结构工程质量：砼质量须达到天棚不抹灰直接刮腻子、不修补、不剔打水平，线角顺直，阴阳角、洞口方正，表面颜色基本一致，在每道模板拆除后必须用砂轮打磨砼不平处，且不得留下一层砼脱模后处理。从双方的约定看，天棚平整度满足设计及规范要求是可以不抹灰的。丰永置业公司与中和兴达公司、江得民、江德平达成的《和解结算协议书》中约定：合同中约定的消防、阳台抹灰、油漆、厨房门、生活阳台门、公用部分地砖，未完成部分不扣减金额。鹏瀚公司主张以所有施工面积计算未抹灰部分的工程量，与双方约定不符。双方在《关于张某班组基础双方核对量》中确认车库做了钢筋、模板、砼工作，天棚未抹灰、阳台天棚未抹灰。对于天棚哪部分需抹灰，未抹灰部分的工程量，车库还需做哪些工程以及工程量，鹏瀚公司未提交证据予以证明，对于未施工部分的范围以及是否应当扣减、扣减多少，双方未能达成一致意见。贵州正业建设工程造价事务有限公司针对鹏瀚公司提出张某未完成工程量予以扣减的意见，已进行了反馈，认为鹏瀚公司仅提出异议，不提交证据证明，故未作为鉴定范围。一审法院对此不予处理，告知鹏瀚公司另行主张，并无不当，本院予以维持。 张某认为合同约定施工范围外还做有计时工部分。鹏瀚公司认为张某的零时计工费不在双方签订的劳务施工合同工程范围内，在本案中主张零时计工费无法律依据，且张某在一审判决后亦未提起上诉。如张某认为合同之外尚有该部分劳务费，应另行主张权利。 综上所述，鹏瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,350元，由上诉人重庆鹏瀚建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  代静云 审判员  龙 俊 审判员  罗依婷 二〇二一年二月四日 法官助理陆茜 书记员龙丹