浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10529号 上诉人（原审原告）：杭州餐睿餐饮管理有限公司，住所地杭州市西湖区文一路122号城市芯宇公寓1幢253室。 法定代表人：陈国生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金顶。 被上诉人（原审被告）：杭州筷杭餐饮管理有限公司，住所地杭州市拱墅区新文路33号2幢420室。 法定代表人：黄赴欣，总经理。 委托诉讼代理人：麻云程，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。 上诉人杭州餐睿餐饮管理有限公司（以下简称餐睿公司）因与被上诉人杭州筷杭餐饮管理有限公司（以下简称筷杭公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 餐睿公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持餐睿公司上诉请求。事实和理由：筷杭公司提交的落款为2019年6月13日的补充协议（以下简称“613补充协议”）经过餐睿公司内部的严格审查，认为存在伪造。对于“613补充协议”，餐睿公司认为系筷杭公司利用有陈国生签字的，用于办理营业执照的空白纸张套用打印形成，是一份伪造的协议，并非双方真实意思表示。且陈国生本人也明确表示，并未在2019年6月13日同对方签过该份协议，请求二审法院依法作出公正的判决。 筷杭公司辩称：首先，一审期间，餐睿公司就“613补充协议”认为不是陈国生本人签字，一审法院也依申请进行了司法鉴定，经过鉴定，确定了陈国生签字系本人所签。现在二审期间对方又针对该协议提出套打的说法，筷杭公司认为餐睿公司的陈述存在前后矛盾。第二，“613补充协议”并非单一的孤证，结合当时双方微信聊天记录可以证明陈国生有在按照协议的内容履行，一审期间筷杭公司已就“613补充协议”签订的背景进行了陈述，是因为筷杭公司直接同杭州恒阳亲子培训咨询有限公司（以下简称恒阳公司）签署协议后产生的一些差价的利益可以直接归属陈国生个人享有，所以双方就没有按照原先的《黄小递新餐饮美食联盟经营托管协议》（以下简称《经营托管协议》）履行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。 筷杭公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《经营托管协议》；2.餐睿公司向筷杭公司支付违约金100万元；3.餐睿公司承担本案律师费4万元；4.餐睿公司承担本案诉讼费，以及公证费4000元。 一审法院认定事实如下：2016年4月14日，筷杭公司与恒阳公司签订租赁协议，约定：筷杭公司承租杭州市西湖区文一路122号商铺，建筑面积1019平方米；该商铺作为经营美食广场使用；筷杭公司美食广场内的所有经营品类及经营品牌不得与恒阳公司现有商场内其他商户经营品类及经营品牌相冲突；以下业态无法经营，包括但不限于洗浴、KTV等娱乐场所、重油烟；租期8年，自2016年8月26日至2024年8月25日。未经恒阳公司书面同意，筷杭公司不能擅自将该商铺转租、转让或委托第三方经营和管理。 2019年4月15日，双方签订《经营托管协议》，约定：筷杭公司将位于杭州市西湖区文一路122号金都城市芯宇一楼共计建筑面积620平方米的经营场地承包给餐睿公司统一经营管理，筷杭公司确保有合法的承租权，保证餐睿公司不因房屋租赁问题影响经营；联营托管期为5年，自2019年4月20日至2024年4月19日止；餐睿公司给予筷杭公司联营托管保证金10万元，于本合同签订后五个工作日内支付；筷杭公司确保有合法的承租权，如因产权纠纷、抵押、承租或者被司法查封、诉讼等问题影响餐睿公司正常经营的，影响期间内的保底租金筷杭公司免予收取；影响正常经营累计在15日以内的，筷杭公司每日支付保底租金/日*1.5倍的违约金；影响正常经营累计超过15日的，餐睿公司有权解除本合同，筷杭公司应承担剩余联营托管期保底租金总额20%的违约金。餐睿公司逾期支付保底租金的，餐睿公司每日支付保底租金/日*1.5倍的违约金，餐睿公司逾期支付保底租金或相关费用超过15日的，筷杭公司有权无条件解除本合同，同时餐睿公司应承担剩余联营托管期保底租金总额20%的违约金；因采取法律手段维护合法权益，产生的损失及为此花费的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、公证费等）由败诉方承担。餐睿公司持有的协议上每年支付筷杭公司的经营保底租金金额一栏处未填金额，为空白栏。筷杭公司持有的协议上则手书金额“壹佰万”。同日，双方签订《补充协议》，就装修改造内容作出约定。后筷杭公司开始根据《补充协议》对涉案商铺进行装修改造。 《经营托管协议》签订前，餐睿公司催要筷杭公司与上家的合同。2019年5月17日，餐睿公司再次通过微信向陈国生表示，“先看你和上家的合同和我们经营的范围有没有风险”、“上家合同是最重要的，签合同第一时间就应该拿出来，想不明白拖到现在干嘛”。2019年5月24日，餐睿公司于收到合同后表示，“你一直拖着不给上家合同，上海那边很怀疑有问题。这次提供了里面果然有几处问题”。 2019年5月24日，恒阳公司出具《同意转租证明》，载明：“我公司同意杭州餐睿餐饮管理有限公司将位于杭州市西湖区××号金都城市芯宇裙房第一层承租区域部分转租，建筑面积620平方米”。后筷杭公司与恒阳公司签订了《补充协议》，其上变更了租赁合同部分条款，约定：筷杭公司美食广场内的所有经营品类及经营品牌不得与恒阳公司现有商场内其他商户经营品类及经营品牌相同；以下业态无法经营，包括但不限于洗浴、ＫＴＶ等娱乐场所、重油烟（基于不违反国家法律法规相关规定的先决条件下，经恒阳公司书面许可，在不影响商场整体环境、运营管理、相邻关系健康稳定有序条件下，筷杭公司可进行相应的重油烟类餐饮项目经营）。筷杭公司于2019年5月27日通过微信将该《补充协议》照片发送给餐睿公司。 2019年6月10日，餐睿公司向陈国生表示，“公司参考原租赁合同和你目前交租情况，意见是由于你未能在正常履行与甲方的租赁合同，不符合与我方的合作条件。我解释过了，没有办法”。 2019年6月13日，陈国生与餐睿公司签订“613补充协议”，其上载明：“1.考虑教工路场地特殊情况，现委托撩味陈总与天阳房东（即恒阳公司）进行谈判，保证此场地除原有佰佳旺不在租赁范围内，租金维持在75万元/年以内，其中包含物业费、冷暖费，租赁区域为除佰佳旺区域面积外的620平米；2.在租金和物业费、冷暖费维持在75万元/年以内，我公司愿意接受此区域的租赁，合同由我公司和天阳直接签订；3.对撩味陈总此区域的转让费用另议，转让费在双方均认可的前提下，此协议有效。” 2019年7月11日，餐睿公司询问陈国生，“你和天阳谈好了没有？”陈国生回复，“你们提的排他甲方不同意”。餐睿公司表示，“我们就排一个快餐”。陈国生回复，“我们能理解，沟通这么久甲方坚决不同意”。 因双方未能谈妥，2019年10月29日，筷杭公司诉至该院。 审理中，筷杭公司对餐睿公司提供的“613补充协议”落款处的“陈国生”签名提出异议并申请鉴定。杭州明浩司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定该协议落款处“陈国生”签名是陈国生书写形成。筷杭公司为该鉴定预付鉴定费9400元。 一审法院认为，审理中，双方各提供了一份2019年4月15日《经营托管协议》，餐睿公司持有的协议上每年支付的经营保底租金金额一栏处未填金额，为空白栏。筷杭公司持有的协议上则手书金额“壹佰万”。餐睿公司辩称签订该协议时，因为筷杭公司未能提供其与上家的合同，所以特意未填租金一栏，待合同能确定履行后再添加。合同一式两份，保底租金作为合同中最为重要的条款之一，是否填写、两份合同填写内容是否一致都应当在加盖公章时予以确认。结合该协议签订前后，餐睿公司一直向筷杭公司催要其与上家租赁合同的事实，该院采信餐睿公司辩称意见，认定双方在签约之时，并未填写经营保底租金的金额。 2019年6月13日，陈国生与餐睿公司签订了“613补充协议”。审理中，筷杭公司认为“613补充协议”落款处的“陈国生”签名不属实，申请笔迹鉴定。后筷杭公司又对司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定。因本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应当准许重新鉴定的情形，据此，该院不予准许重新鉴定，并认定“613补充协议”由陈国生与餐睿公司共同签订。该《补充协议》约定，就筷杭公司向恒阳公司承租的涉案620平方米商铺，由陈国生代餐睿公司与恒阳公司谈判，在75万元/年租金内，由餐睿公司和恒阳公司直接签订租赁合同。陈国生作为筷杭公司持股70%的大股东、法定代表人，其就涉案商铺签订“613补充协议”的行为并不仅仅是其个人行为，应当视作双方就涉案商铺达成了新的协议。 本案中，筷杭公司主张解除《经营托管协议》，餐睿公司亦表示同意，该院对此予以确认。《经营托管协议》约定，餐睿公司逾期支付保底租金或相关费用超过15日的，筷杭公司有权无条件解除合同，同时餐睿公司应承担剩余联营托管期保底租金总额20%的违约金；因采取法律手段维护权益支出的律师费、公证费等由败诉方承担。筷杭公司据此主张餐睿公司支付违约金、律师和公证费。如前所述，筷杭公司承包给餐睿公司经营的涉案商铺存在不允许转租、不允许重油烟业态经营等情形在先，即筷杭公司违约在先。此外，协议中并未明确保底租金的金额，即便认定餐睿公司逾期支付保底租金、保证金，双方也互有违约。况且，双方已就涉案商铺达成了新的协议。因此，筷杭公司根据《经营托管协议》的约定主张餐睿公司支付违约金、律师费、公证费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、筷杭公司与餐睿公司于2019年4月15日签订的《黄小递新餐饮美食联盟经营托管协议》于判决生效之日解除；二、驳回餐睿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14160元，由餐睿公司负担。鉴定费9400元，由餐睿公司负担。 本院二审期间，餐睿公司向本院提交证据如下：证据一、微信聊天记录两份，欲证明陈国生签字的空白纸张流落到了外界。证据二、录音光盘及文字资料，证明目的同证据一。筷杭公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但是同本案不具有关联性，无法达到餐睿公司的证明目的，因为该两份聊天记录中均未提及空白的签字纸张，而且代办证照的人同筷杭公司并无关联，即使存在空白签字纸张，也同筷杭公司没有关系。对证据二认为不属于新证据且同本案没有关联性。本院经审查认为，餐睿公司的上述两组证据同本案争议焦点并无关联，不予采纳。 筷杭公司未向本院提交新证据。 餐睿公司二审期间向本院提交鉴定申请一份，申请对餐睿公司持有的《经营托管协议》中的经营保底租金“壹佰萬”是否系筷杭公司总经理夏磊书写进行司法鉴定，本院经审查认为，案涉《经营托管协议》一式两份，双方当事人持有的协议在经营保底租金上的记载不一致，说明双方对经营保底租金并未达成一致，故该“壹佰萬”是否由筷杭公司人员书写并不影响双方未就经营保底租金未达成一致意见的事实，本院对该鉴定申请依法不予准许。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，餐睿公司与筷杭公司于2019年4月15日签订的《经营托管协议》经双方盖章后已依法成立并生效。餐睿公司以筷杭公司未按协议约定在合同签订后五个工作日内支付10万元保证金以及合同签订后三个工作日内支付第一季度经营保底租金构成根本性违约为由主张解除合同并要求筷杭公司支付违约金。对此，本院认为，《经营托管协议》明确约定，餐睿公司确保有合法的承租权，保证筷杭公司不因房屋租赁问题影响经营。本案中，根据微信聊天记录显示，2019年4月1日，《经营托管协议》签订之前，筷杭公司就提出要看餐睿公司同上家的合同，2019年4月15日双方签订《经营托管协议》，2019年5月17日筷杭公司仍向餐睿公司催要其同上家的租赁合同。根据餐睿公司与恒阳公司签订的租赁协议，餐睿公司不能擅自将该商铺转租、转让或委托第三方经营和管理。后，虽然恒阳公司于2019年5月24日出具《同意转租证明》，但并未去除排他经营限制和重油烟限制，根据微信聊天记录显示，至2019年7月11日，餐睿公司法定代表人陈国生明确表示经过沟通，恒阳公司未同意解除排他限制。随后餐睿公司即于2019年7月17日发函要求解除合同并主张违约金。本院认为，餐睿公司未及时提供其同上家的合同，且对案涉场地不得委托经营、转租的情况系明知的，在之后也未能同上家恒阳公司协商好解除排他限制经营条款，对筷杭公司餐饮类经营招租造成影响，故筷杭公司在未确定己方有合法承租权且自己经营不因此受影响的情况下，未按约支付保证金和第一季度保底租金的行为系行使不安抗辩权，不构成违约。综上，餐睿公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由杭州餐睿餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王杨沁如 审 判 员 张  蕊 审 判 员 张 茂 鑫 二〇二一年二月二十四日 法官助理 周 治 平 书 记 员 沈 冰 洁