广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8249号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中冶钢结构工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区东泰社区×××××××××××××××。法定代表人：刘亚东，总经理。委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪小英，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东裕达建设集团有限公司（原名东莞市裕达建筑工程有限公司），住所地：广东省东莞市××××主山大井头莞温路204号汇众中心B栋2层。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：徐达节，广东有众律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽叶，该公司员工。上诉人（原审被告）：东莞市庆洋机械有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：栾辞玲，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢圣平，广东海联泰达律师事务所律师。上诉人广东中冶钢结构工程有限公司（以下简称中冶公司）、广东裕达建设集团有限公司（以下简称裕达公司）、东莞市庆洋机械有限公司（以下简称庆洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，三方均不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16878号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中冶公司原审诉讼请求：1.确认中冶公司与裕达公司签订的《东莞市庆洋机械有限公司精密压铸设备生产项目办公楼、一号厂房、二号厂房、宿舍楼工程工程施工协议》无效；2.裕达公司向中冶公司支付工程余款本金3814399.24元（暂计，最终以鉴定确定的价款减去已支付的工程款为准）及逾期付款的利息（利息自起诉之日计至清偿之日，按照人民银行同期贷款利率计算）；3.庆洋公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4.由裕达公司、庆洋公司承担本案诉讼费用。裕达公司提出反诉请求：1.中冶公司立即返还裕达公司多支付的工程款250852.25元及逾期付款利息（以250852.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算至全部款项清偿之日止）；2.中冶公司立即返还裕达公司垫付的施工班组劳务费、工人工资款520000元及逾期付款利息（以520000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月29日起计算至全部款项清偿之日止）；3.中冶公司立即支付拖欠裕达公司派遣人员工资款165600元及逾期付款利息（以165600元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算至全部款项清偿之日止）；4.中冶公司立即返还裕达公司垫付的工人工资款15200元及逾期付款利息（以15200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算至全部款项清偿之日止）；5.中冶公司立即返还裕达公司垫付的材料款、视频监控费、工人工资款104699元及逾期付款利息（以104699元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月11日起计算至全部款项清偿之日止）；6.判决中冶公司立即返还裕达公司垫付的施工班组劳务费、检测费108355元及逾期付款利息（以108355元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月21日起计算至全部款项清偿之日止）；7.反诉费用由中冶公司承担；原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认中冶公司与裕达公司签订的《东莞市庆洋机械有限公司精密压铸设备生产项目办公楼、一号厂房、二号厂房、宿舍楼工程工程施工协议》无效；二、限裕达公司于判决发生法律效力之日起三日内向中冶公司支付工程款1050449.35元；三、庆洋公司在50万元的范围内对裕达公司欠付中冶公司的工程款承担连带责任；四、限中冶公司于判决发生法律效力之日起三日内向裕达公司返还垫付的派遣人员工资148600元；五、限中冶公司于判决发生法律效力之日起三日内向裕达公司返还垫付的工人工资款11200元；六、限中冶公司于判决发生法律效力之日起三日内向裕达公司返还垫付的材料款、视频监控费、工人工资款104699元；七、限中冶公司于判决发生法律效力之日起三日内向裕达公司返还垫付的施工班组劳务费、检测费108355元；八、驳回中冶公司的其他诉讼请求；九、驳回裕达公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费37315.20元，由中冶公司负担27039.20元，由裕达公司负担10276元。反诉受理费8387.13元，由中冶公司负担2685元，由裕达公司负担5702.13元。笔迹鉴定费10800元，由中冶公司负担，笔迹鉴定费已由裕达公司预交，由中冶公司于判决发生法律效力之日起三日内迳付给裕达公司。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16878号民事判决书。中冶公司、裕达公司、庆洋公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。中冶公司的上诉请求：1.撤销一审判决第八项，变更一审判决第二项，判令裕达公司支付工程欠款2254361.6元及自起诉之日起计算的逾期付款利息；2.本案的诉讼费由裕达公司承担。事实和理由：一、裕达公司对未能通过鉴定确定中冶公司退场前已经完成的工程价款应当承担大部分过错，一审判决认定中冶公司和裕达公司对两份造价鉴定报告差额部分的承担比例有误，请二审法院依法判令裕达公司承担差额部分90%的过错，并据此调整一审判决认定的中冶公司应得工程款本金为2254361.6元。1.2015年9月24日中冶公司退场时向裕达公司及一审被告方发出《终止协议履行并办理工程移交及结算付款的通知书》，称“现特通知裕达公司，请贵司立即与我司进行工程量确认并办理工地交接手续……关于工程价款，我方单方统计已完成工程的价款为人民币8202659.24元（尚未包括停工、窝工所导致的损失），我司已收取的工程款为4388260元，裕达公司、庆洋公司对以上统计如有异议，请尽快安排相关人员与我司办理交接核对手续”，同年10月27日，中冶公司向裕达公司以及一审被告发出《关于核定工程量后再复工的通知》，提出“为避免我司完工的工程量确认产生争议乃至无法确认，现特告知贵两单位，在复工前务必与我司完成工程量的确认，否则，我司将按照向法院提交的《工程造价汇总表》的金额并结合收款情况向贵两单位主张支付未付工程款”，同日，中冶公司还向工程所在地的桥头镇住建局发出《关于协调核定工程量的申请》，申请建设行政主管部门协调核定工程量，可见中冶公司尽到了合理、及时的风险提示义务。虽然裕达公司在9月29日向中冶公司发出《回复函》，要求中冶公司在3日内进行工程量的核对、确认（如果不计算收件当日，则核定期间为9月30月-10月2日，如果计算当日，则为9月29月-10月1日），从时间安排在国庆长假来看，不具有合理性，裕达公司的目的无非是希望中冶公司无暇在法定节假日安排人员进行核定进而将责任推卸到中冶公司身上，并据此主张按照其单方面核定来认定中冶公司退场时的工程量。但约定的时间裕达公司并未有人在现场配合核定，裕达公司也没有提供证据证明当日其他相关人员到现场核定未果。再从裕达公司提供的与核定有关的证据来分析，证据五显示照片拍摄的时间是10月3日，经手人签名为10月6日，均超出了《回复函》约定的三日核定的要求，可见，在原先安排的核定时间内，裕达公司并未推进核定，既然如此，第二次核定无论是安排在10月3日或10月6日，裕达公司有再次通知中冶公司的义务，裕达公司显然没有履行该义务。再退一步讲，即使因中冶公司原因错过了10月3日或10月6日的核定，在收到中冶公司于10月27日发出的《关于核定工程量后再复工的通知》后，鉴于案涉工程复工刚刚开始，复工完工工程并不多，再次核定也较为接近退场时的状况。能再次启动核定而不启动，过错在裕达公司，中冶公司无需对此承担任何责任，因中冶公司退场时的核定与造价鉴定结果接近，故应当认定8220646.36元为中冶公司完工的工程价款。2.一审判决先是不认可中冶公司和裕达公司单方工程造价，但又实质性地根据双方的单方工程造价并结合所谓的“过错大小”对两者差价根据过错大小进行分配，实则自相矛盾。3．即便根据过错大小进行分配，中冶公司认为以下因素决定了裕达公司对差价部分承担更多的过错责任，中冶公司承担的比例以10%为宜：其一，虽然中冶公司持有部分施工资料，但众所周知，施工资料更多地体现为施工图纸、施工日志以及购买材料的凭证等，这些资料肯定不能完全反映出施工进度以及工程量，即便中冶公司提供完全的施工资料，按照施工资料进行鉴定也与实际完工情况有较大出入。进行工程造价鉴定最关键的是现场的勘验，导致现场无法勘验的过错在于裕达公司；其二，裕达公司对其进场施工的部分，也依法有能力提供施工资料，再结合案涉工程并不存在设计变更的因素，只要裕达公司提供其施工资料，则合同价减去裕达公司施工部分，既可以计算出中冶公司施工的工程量，所以中冶公司是否提供施工资料均不能作为中冶公司要承担责任的理由；其三，双方的结算都可能有水分，不考虑这一因素，将裕达公司的造价鉴定作为双方都认可的计价基础，显然对裕达公司不利，有失公允；其四，如上所述，在裕达公司的造价确定有水分的情况下，即便法官不行使自由裁量权调整造价结果，也应当在过错责任承担比例上考虑这一因素，一审判决显然对此未作考虑。综上，中冶公司应得的工程款为：退场时已完工工程款7938049.12元（7938049.12=5394673.94＋2825972.42×90%）－已付款4388260元-垫付款项991413.04元-尚欠税费304014.48元＝2254361.6元。二、一审判决在确定协议无效的情况下，裕达公司无权收取尚未支付的管理费73523.29元。中冶公司已经按照约定标准向裕达公司派出协助完成施工的员工支付了约定的对价，裕达公司无权再依照约定收取管理费，一审判决认定中冶公司应当承担的总额为110592.82元的管理费，扣减已经支付的，尚需支付的管理费为73523.29元，该笔费用依法无需再支付，一审判决对此认定有误。2019年9月11日，最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条规定，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在中冶公司已经承担税费、约定的管理人员工资之后，继续支出基于无效协议约定的管理费，显然使得裕达公司通过合同无效而获得利益，与纪要精神不符。三、中冶公司有权要求裕达公司承担自本案起诉之日至今的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，可见，中冶公司主张裕达公司支付逾期付款利息有法律依据，一审判决以双方未结算、并非裕达公司拖欠等理由不予支持中冶公司关于利息的主张，有违司法解释的规定。裕达公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决第二、四、五、六、七、九项判决；2.改判中冶公司立即返还裕达公司多支付的工程款250852.25元及逾期付款利息（以250852.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）；3．改判中冶公司向裕达公司返还垫付的施工班组劳务费、工人工资款520000元及逾期付款利息（以520000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月29日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）;4.改判中冶公司向裕达公司返还垫付的派遣人员工资款165600元及逾期付款利息（以165600元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）;5.改判中冶公司向裕达公司支付垫付的工人工资款11200元的逾期付款利息（以11200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月25日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）;6.改判中冶公司向裕达公司支付垫付的材料款、视频监控费、工人工资款104699元的逾期付款利息（以104699元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月11日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）;7.改判中冶公司向裕达公司支付垫付的施工班组劳务费、检测费108355元的逾期付款利息（以108355元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月21日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）;8.本案一审、二审诉讼费用由中冶公司承担。事实与理由：中冶公司提供的案涉已完工工程8220646.36元造价结算书、截止至2015年9月24日共计支付阮班兵259.5万元劳务费的部分支付凭证、证明武建军截止至2015年9月24日完成的施工范围、数量的部分结算凭证，系虚假证据资料。根据重审一审判决，中冶公司却因提供虚假证据资料，拒绝提供真实的工程资料，一方面获取了不属于其施工范围内的工程造价额外利益，一方面获取了欠付阮班兵、阙有生劳务费、工人工资款由裕达公司代为清偿后无需返还的额外利益，两头获利，很不正常。一、证据证明，裕达公司应付中冶公司工程款总额为5394673.94元×（1-1.5%-6.39%）=4969034.17元，加上中冶公司已承担税费130995元、管理费28591.62元，裕达公司应付中冶公司工程款总额为4969034.17元+130995元+28591.62元=5128620.79元。裕达公司多支付中冶公司工程款5379673.04元-5128620.79元=250852.25元。2017年4月10日，东莞市第三人民法院做出（2015）东三法民二初字第1139号民事判决书，以案涉两份工程造价结算书分别结算的5394673.94元和8220646.36元造价为基础，“中间砍一刀”，推定案涉已完工工程造价为5394673.94元+（8220646.36元-5394673.94元）×70%=5394673.94元+2825972.42元×70%=7372854.63元。发回重审后的2020年4月30日，东莞市第三人民法院做出（2018）粤1973民初16878号判决书，再次以案涉两份工程造价结算书结算的5394673.94元和8220646.36元造价为基础，“中间砍一刀”，推定案涉已完工工程造价为5394673.94元+（8220646.36元-5394673.94元）×50%=5394673.94元+2825972.42元×50%=6807660.15元。东莞市第三人民法院前后两次适用“中间砍一刀”，法律依据不明。但是，第一，（2015）东三法民二初字第1139号民事判决书之“中间砍一刀”，系东莞市中级人民法院裁定发回重审的主要原因。（2018）粤1973民初16878号判决书再次适用“中间砍一刀”，系不应该发生的错误；第二，适用“中间砍一刀”，目的应该是为了接近客观真实而不是为了背离事实真相。故被“砍”的两方结算造价客观真实或至少具有一定的客观性，系必要前提；否则，“中间砍一刀”必然失去合法性。两相比较。（2015）东三法民二初字第1139号民事判决书在当时的证据条件下，采信案涉5394673.94元和8220646.36元两份工程结算书均“具有一定的客观性”，据此认定案涉已完工工程造价高于5394673.94元，位于5394673.94元至8220646.36元之间，或多或少还有一定的合理性；此时的“中间砍一刀”，属事实不清范畴。但（2018）粤1973民初16878号民事判决书在现有证据条件下，采信案涉5394673.94元工程造价结算书“具有一定的客观性”的基础仍然存在，采信案涉8220646.36元工程结算书“具有一定的客观性”的基础已经完全丧失，此时仍然固执认定案涉已完工工程造价高于5394673.94元，位于5394673.94元至8220646.36元之间，则毫无正当性、合理性可言；第三，（2015）东三法民二初字第1139号民事判决书并不清楚案涉8220646.36元工程结算书系中冶公司通过欺骗的方式取得的非法证据，而（2018）粤1973民初16878号民事判决书清楚但刻意隐瞒该8220646.36元工程结算书系中冶公司员工李川欺骗证人张秋根根据裕达公司2015年11月份复工后持续施工至2016年4月30日左右的现状工程结算中冶公司2015年9月24日宣布“退场”时的现状工程（即案涉已完工工程）的造价为8220646.36元，系非法证据的事实，并在不得不公开不采信该8220646.36元工程结算书的情况下，通过类似于文字游戏的方式变相采信该8220646.36元工程结算书，作为认定案涉已完工工程造价的依据，则有故意违背事实和法律，枉法裁判之嫌。8220646.36元工程结算书结算的是2016年4月30日左右的现状工程造价为8220646.36元，而且该8220646.36元工程结算书加盖的“广州筑正工程建设管理有限公司”公章，广州筑正工程建设管理有限公司法定代表人王秋生的签名，广州筑正工程建设管理有限公司执业印章，系伪造的；加盖的注册造价工程师罗刚执业印章、注册造价员戴育强的执业印章，可能系伪造的。为此，裕达公司不但提交书面鉴定申请书，而且在庭审期间多次请求东莞市第三人民法院依法受理裕达公司的鉴定申请，均未得到任何回复。东莞市第三人民法院通过判决书的形式进行回复：“本院认为被告裕达公司没有初步证据证明上述签名和印章是虚假的情况下，对其鉴定申请本院不予采纳”，不合理。正因为没有证据证明“上述签名和印章是虚假的”，裕达公司才申请司法鉴定予以核实。另外，裕达公司举证证明中冶公司4年多前的2015年9月份出示的证明截止至2015年9月24日支付了阮班兵259.5万元劳务费的部分支付凭证是伪造的，系虚假证据，东莞市第三人民法院不但没有依法处理，而且做出有利于中冶公司的判决。由此可知，“本院认为被告裕达公司没有初步证据证明上述签名和印章是虚假的情况下，对其鉴定申请本院不予采纳”，应该只是一个借口。鉴于东莞市第三人民法院通过审判不公开的方式变相采信该8220646.36元工程结算书，并作为认定本案主要争议事实的客观基础和主要证据。为此，裕达公司再次申请公章、执业印章、笔迹鉴定。恳请二审法院依法受理。该结算书不是“中冶公司”2015年9月24日“退场”时的现状工程（即案涉已完工工程），应该已经审理查明，该8220646.36元工程结算书完全失去了评估、判断案涉已完工工程造价的法律效力，完全失去了“中间砍一刀”的客观基础。但该判决书变相采信该结算书，判决中冶公司享有裕达公司2015年11月份复工持续施工至2016年4月30日左右期间施工成果的造价利益。违背无效合同关系折价补偿的基本处理原则。根据协议书第八条和证人张秋根的证言，中冶公司不但有义务，而且有能力提供案涉已完工施工过程中形成的包括现场签证在内的工程结算资料。根据财政部、建设部财建【2004】369号文《建设工程价款结算暂行办法》，如果中冶公司全面、完整、真实提供案涉已完工施工过程中形成的包括现场签证在内的工程结算资料，人民法院可以依法审理查明案涉已完工工程量和造价，案涉已完工工程造价的争议也将不复存在。案涉已完工工程造价的争议，和案涉已完工工程不合格工程范围、数量、返修费、维修费的争议，性质相同，均属于证据规则的范畴。（2018）粤1973民初16878号民事判决书“因该造价系裕达公司自行统计，未提交相应的证据予以佐证”之“本院认为”内容，虽然没有公开，但实质明确了“中间砍一刀”的适用原则：对“中冶公司”有利，则适用，证据规则便不再适用；对“中冶公司”不利，则不适用，便改为适用证据规则。涉嫌故意违背事实和法律，枉法裁判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，对案涉已完工工程中660131.34元不合格工程进行修复、返工、重新建设，系中冶公司的合同债务，应当履行；否则，中冶公司无权主张相应价款权利。另外，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作工作会议纪要》的通知，也即法【2019】254号明确规定，债的抵消，可以通过通知、答辩或抗辩，以及提起反诉等方式实现。裕达公司未提起反诉，不构成人民法院不处理案涉已完工工程中不合格工程争议的事由；东莞市第三人民法院不处理不合格工程的争议，唯一合理的解释是无法处理“中间砍一刀”的适用冲突：按照东莞市第三人民法院适用“中间砍一刀”，胡乱推定案涉已完工工程造价为5394673.94元+（8220646.36元-5394673.94元）×50%=5394673.94元+2825972.42元×50%=6807660.15元之事实认定逻辑，同样应当适用“中间砍一刀”，胡乱推定其中0元+（660131.34元-0元）×50%=330065.67元系不合格工程。需返工的660131.34元工程造价，的确系裕达公司自行统计的，的确未提交相应的证据予以佐证。但中冶公司主张的8220646.36元工程造价，不仅仅是没有提交相应证据予以佐证，而是欺骗证人张秋根统计的造价，是典型的非法证据且是与案涉已完工工程无关的造价，“中间砍一刀”的做法，具有适用对象主体的特定性，适用对象利益的倾向性。案涉已完工工程造价鉴定无法实施，（2018）粤1973民初16878号民事判决书归责于裕达公司复工，违背诚实信用原则。发回重审期间，复工已然发生，评估、判断复工是否已经导致案涉已完工工程造价无法结算的客观事实，在东莞市第三人民法院受理中冶公司工程造价鉴定申请前，已然存在。根据诚实信用原则，东莞市第三人民法院受理中冶公司的工程造价鉴定申请，应当是基于已经评估、判断复工并未导致案涉已完工工程造价无法结算；否则，受理中冶公司工程造价鉴定申请，便毫无意义。受理工程造价鉴定之后，因中冶公司提供自己都不愿意保证真实的鉴定资料，致使鉴定无法实施，东莞市第三人民法院因此才归责于复工。这至少是缺乏正当性。而且，即便如此，事前也应该提醒裕达公司。但自中冶公司2015年9月26日启动本案诉讼以来，东莞市第三人民法院从未口头或书面通知裕达公司停工。裕达公司认为，（2018）粤1973民初16878号民事判决书虽然没有明确适用“中间砍一刀”的法律依据，但实质是将中冶公司举证证明案涉已完工工程造价的法定举证责任部分倒置予裕达公司；将中冶公司提供了自身都不能保证真实的虚假鉴定资料，致使工程造价鉴定无法实施依法应当承担的不利诉讼后果部分转嫁裕达公司。（2018）粤1973民初16878号判决书要求裕达公司无条件耐心等待中冶公司主动到施工现场结算案涉已完工工程造价；否则，就应当承担50%的结算过错责任，违背该判决书依法审理查明的和中冶公司承认的事实。第一，根据《建设工程价款结算暂行办法》，建设工程施工过程中的工程量和工程造价核对、确认，具有时间上的急迫性。根据（2018）粤1973民初16878号民事判决书第20页“原告与裕达公司确认原告于2015年9月24日停止施工、退场...原告在2015年9月24日向裕达公司及庆洋公司发送《终止协议履行并办理工程移交及结算付款的通知书》...裕达公司对原告发送的通知书进行了回复并出具了《回复函》，内容为：裕达公司同意原告退出现场施工，并要求原告务必在接到本回函之日起3日内与裕达公司就原告退场前所完成的工程量进行核对、确认，原告确认收到该《回复函》”之“经本院审理查明”内容分析，裕达公司和中冶公司均认为案涉已完工工程量和工程造价的核对、确认，具有时间上的急迫性，应当在较短的时间内结算完毕，但中冶公司却拒绝进行结算。裕达公司依法原本可以单独进行结算，但为了确保结算真实，委托监理公司结算案涉已完工工程量及造价，并无不妥。而且，根据截止至中冶公司2015年9月24日“退场”时的实际施工进度，中冶公司提前收取或多收取了100万元工程进度款的事实，也可以佐证该5394673.94元工程造价结算书客观真实，另外，至少到目前为止，并无反证证明该5394673.94元工程造价结算书不客观、不真实。（2018）粤1973民初16878号民事判决书不采信案涉5394673.94元工程造价结算书，理由并不充分。第二，停工必然产生设备窝工、人员窝工损失。具体到本案，还将产生巨额延误工期违约金损失。事实上，庆洋公司已经另案诉请裕达公司支付巨额延误工期违约金。而作为合同相对方，中冶公司有避免裕达公司停工损失扩大的附随义务。但中冶公司一直强调它不清楚裕达公司何时复工，相当于强调复工前它从未到过施工现场，相当于强调它并不急于到施工现场与裕达公司结算工程量和造价，相当于间接承认寄希望于裕达公司因无法承担巨额停工损失，不得不作出利益妥协，从而获取额外利益。东莞市第三人民法院要求裕达公司无限期等待中冶公司主动到施工现场结算工程量和造价，与中冶公司长期拒绝结算的事实不符，且缺乏约定或法定的依据。二、根据协议书的约定，中冶公司必须提供不拖欠阮班兵施工班组、阙友生施工班组劳务费、工人工资款的结算证明；否则，裕达公司有权拒绝支付剩余工程款。符合权利义务对等原则，且中冶公司提供与阮班兵施工班组、阙友生施工班组的结算凭证，也有利于人民法院依法审理查明阮班兵施工班组、阙友生施工班组截止至2015年9月24日完成施工的工程范围、数量。中冶公司拒绝举证阮班兵施工班组、阙友生施工班组截止至2015年9月24日完成施工的工程范围、数量和欠付劳务费、工人工资款的情况下，东莞市第三人民法院一方面适用“中间砍一刀”推定工程量和造价，致使中冶公司享有了超出实际施工范围的工程价款利益；另一方面又从严适用证据规则，凡是中冶公司未白纸黑字确认的垫付款项，一律不予采信，致使中冶公司额外获取了裕达公司代为清偿的欠付阮班兵施工班组、阙友生施工班组的劳务费、工人工资价款利益。中冶公司因此两头获利，很不正常。即便根据证据规则，裕达公司2016年10月28日前付清了阮班兵施工班组、阙友生施工班组的全部劳务费、工人工资款。也事实清楚。在中冶公司确认阮班兵、阙友生未向其主张欠款，且无任何第三方主张代为清偿的情况下，裕达公司代为清偿的事实，依法应予采信。原审重审法庭要求与垫付相关的事实，必须是中冶公司“白纸黑字”确认的；否则，一律不予采信。于法无据。1.关于裕达公司代中冶公司垫付阮班兵51.5万元劳务费、工人工资款的事实。（2015）东三法民二初字第1139号案，中冶公司举证证明已付阮班兵259.5万元劳务费，（2018）粤1973民初16878号案，承认实际仅支付阮班兵劳务费1990000元，承认阮班兵此后未向其主张欠款权利，相当于自认欠付阮班兵2595000元-1990000元=605000元，该605000元欠款已经由他人代为清偿。退一步，（2018）粤1973民初16878号案2019年12月26日庭审，中冶公司确认应付阮班兵235万元，扣减其确认实际支付的199万元，也欠付235万元-199万元=36万元。裕达公司举证证明于2016年5月12日付清了阮班兵的全部劳务费、工人工资款。当然包括中冶公司自认欠付阮班兵的605000元，裕达公司主张代为清偿了515000元，有利于中冶公司。2.关于裕达公司代中冶公司垫付阙友生5000元劳务费、工人工资款的事实。裕达公司举证证明与阙有生进行了结算，确认阙有生截止至2015年9月24日完成的工程价款为65000元，中冶公司仅支付60000元，尚欠5000元。中冶公司否认该事实，应当出具反证。裕达公司举证证明于2016年10月28日付清了阙有生的全部劳务承包费、工人工资款。当然包括被申请人欠付的5000元。3.裕达公司以付清包括中冶公司欠付阮班兵、阙有生在内的全部款项的最后日期2016年10月28日作为垫付款项的逾期利息起算日，已经放弃了部分逾期利息利益。应予支持。三、（2018）粤1973民初16878号民事判决书采信裕达公司2015年9月24日前垫付了中冶公司欠付严沛奎11200元工资款裕达公司无异议。但不支持裕达公司以2015年9月24日为垫付款项的逾期付款利息起算日计算逾期付款利息，裕达公司不服。四、（2018）粤1973民初16878号民事判决书判决中冶公司返还裕达公司垫付派遣人员王海惠工资23400元、陈红梅工资105200元，裕达公司无异议；该判决书不采信中冶公司欠付裕达公司派遣人员张汉西工资37000元，裕达公司不服，不支持裕达公司以2015年9月24日为垫付款项的逾期付款利息起算日计算逾期付款利息，裕达公司不服。（2015）东三法民二初字第1139号案庭审期间，中冶公司一开始陈述裕达公司前期派遣陈红梅到工地管理施工，后期派遣张汉西到工地管理施工。中冶公司关于裕达公司后期派遣张汉西替代陈红梅到工地管理施工的意思表示清晰无误；中冶公司确认真实性的，支付期间为2015年8月28日至2015年9月25日，合计991413.03元的各种支付凭证，张汉西是其中很大一部分单据的具体经办人，证明张汉西2015年9月份仍然在负责施工管理事务。另外，中冶公司在《终止协议履行并办理工程移交及结算付款的通知书》明确裕达公司派遣人员的工资支付至2015年9月24日。张汉西作为裕达公司的派遣人员的工资，由中冶公司支付至2015年9月24日，约定明确，事实清楚。至于张汉西的工资标准，何英平2015年8月7日签署的两份《付款委托书》，证明张汉西工资标准是每月15000元。五、（2018）粤1973民初16878号民事判决书判决中冶公司返还裕达公司2016年4月10日前垫付中冶公司欠付合计56309元+24390元+6000元+18000元=104699元材料款、视频监控费、工人工资款，裕达公司无异议。但该判决书不支持裕达公司以最后垫付日2016年4月10日为逾期付款利息起算日计算逾期付款利息，裕达公司不服。六、（2018）粤1973民初16878号民事判决书判决中冶公司返还裕达公司垫付武建军施工班组劳务费、检测费108355元，裕达公司无异议。该判决书不支持裕达公司以最后垫付日2019年1月21日为逾期付款利息起算日计算逾期付款利息，裕达公司不服。在此重复（2018）粤1973民初16878号案庭审质证中冶公司提供的与武建军相关的证据资料发生的一幕：因为裕达公司书面申请鉴定其中一份证据的形成时间，中冶公司拒绝出示该证据的原件。请求二审法院依法审理查明中冶公司拒绝出示该证据原件的具体原因。庆洋公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判庆洋公司无需在50万元的范围内向中冶公司承担连带清偿责任；2.上诉费由中冶公司、裕达公司承担。事实与理由：一、一审法院认为涉案工程已过合同约定的保修期，庆洋公司应在质量保证金50万元范围内向中冶公司承担责任不当。1.质保金是用于保证承包人及时修复工程质量所用，其不属于欠付工程款的范围。2.案涉厂房屋面、办公楼屋面、宿舍楼洗手间等存在严重质量问题，漏雨、渗水问题至今没解决，双方为此涉诉，案号为（2018）粤1973民初10661号。在该案中，上述工程经鉴定机构鉴定存在质量问题。目前该案还在审理中，尚未审结。3.案涉厂房一到下雨天，里面就会积很多、很深的雨水，导致机器不能运转、照明灯一开就短路，庆洋公司为了避免出现安全事故，无奈只能关闭整个工业园的电路系统。4.质保金的支付条件不成就：案涉工程的质量问题未解决，庆洋公司有权依照《施工合同书》第12条的约定不支付质保金。5.案涉办公楼屋面、宿舍楼洗手间漏雨、渗水，庆洋公司已依施工合同约定另找第三方公司维修（目前因涉诉而暂停），将要支付维修费79万元，现有的质保金已不足以支付该维修费。二、案涉质保金是否应支付。若支付，支付的金额应是多少要等（2018）粤1973民初10661号案的裁判结果来定。中冶公司、裕达公司、庆洋公司均未在法定期限内针对对方上诉向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，庆洋公司以其与裕达公司就维修费存在争议，所涉案件未审结为由，请求对本案中止审理。中冶公司向本院提出放弃对庆洋公司的相关诉请。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决认定庆洋公司在50万元的范围内对裕达公司欠付中冶公司的工程款承担连带责任，庆洋公司对此提起上诉，但中冶公司于二审放弃对中冶公司的相关诉请，故庆洋公司无需在50万元的范围内对案涉工程款承担责任，本院对原审判决中关于庆洋公司的判项，予以撤销，本案已无必要中止审理。本案二审的争议焦点为：一、案涉工程中冶公司已完工的工程款应如何计算；二、裕达公司主张中冶公司返还垫付的阮班兵、阙友生施工班组劳务费、工人工资款520000元以及逾期利息，和张汉西工资37000元是否有依据；三、中冶公司诉请的工程款逾期付款利息以及裕达公司诉请的各项垫付款项的利息是否有依据。关于焦点一。中冶公司退场时，双方并未进行结算，裕达公司与中冶公司分别提交的结算书，均为单方制作，不能证明中冶公司完成的工作量。中冶公司作为施工方，有责任举证证明自己完成的工程量；中冶公司退场后，裕达公司接手工程进行复工，有能力提交证据以区分复工前后的工程量。为对中冶公司已完成工程量和工程造价进行鉴定，一审法院责令双方各自提交保存的施工材料，但双方均无法提供有效的施工材料证明中冶公司已完成的工程量。由于中冶公司退场后，案涉工程已经复工并施工完毕，案涉工程量及工程造价的鉴定基础已经不存在。在双方均无法举证证明中冶公司已完成的工程量及工程造价，且无法对此进行鉴定情况下，本院对双方的过错程度进行审查，以确认双方的责任范围。从合同履行过程看，中冶公司负有办理交接手续、固定工程、协助结算等义务，却在案涉工程未经结算下离场，而裕达公司则应在复工前与中冶公司确认已完工的工程量，办理交接手续，却擅自单方复工。《终止协议履行并办理工程移交及结算付款的通知书》、《回复函》、《关于核定工程量后再复工的通知》反映了双方就工程结算事宜进行了沟通，但双方均未进行结算。双方对于案涉工程未能结算的过错程度相当，原审法院酌定裕达公司和中冶公司主张的结算款差额，双方各承担50%的责任，即中冶公司已完工的工程造价为5394673.94元+（8220646.36元-5394673.94元）×50%=6807660.15元，并无不当，本院予以维持。关于裕达公司尚需向中冶公司支付的工程款数额。裕达公司主张中冶公司需承担返工的工程造价660131.34元，该返修费系裕达公司自行统计，未提交相应的证据予以佐证，本院不予支持。关于管理费部分，管理费属于工程款一部分，应当参照《工程施工协议》关于工程款的约定处理。中冶公司主张无需支付案涉工程管理费缺乏依据，本院不予支持。一审中双方确认裕达公司已向中冶公司支付了5379673.04元，根据《工程施工协议》第二条，扣减中冶公司还需向裕达公司支付的管理费73523.28元以及税费304014.48元，一审判决裕达公司还需向中冶公司支付的工程款项为1050449.35元，认定正确，本院予以维持。关于焦点二。裕达公司主张其垫付了阮班兵施工班组、阙有生施工班组劳务费、工人工资520000元，但中冶公司未授权裕达公司代为与阮班兵、阙友生施工班组进行结算，且裕达公司无法区分中冶公司退场前的工程款以及阮班兵、阙友生施工班组为裕达公司继续做的部分工程款。由于裕达公司无法举证其为中冶公司垫付的款项数额，应承担举证不能的不利后果。裕达公司请求中冶公司返还垫付的前述班组劳务费、工人工资款，证据不足，本院不予支持。关于裕达公司主张中冶公司返还其垫付张汉西的工资，中冶公司仅确认委托裕达公司代付20000元，对于裕达公司超过该金额的诉请，缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点三。裕达公司未支付工程款非故意拖欠，裕达公司和中冶公司对无法结算的结果均存在过错，原审法院对中冶公司诉请的逾期支付工程款利息不予支持，并无不当，本院予以维持。另外，双方对裕达公司诉请的各项垫付款项利息没有约定，且若双方正常进行结算后，各项垫付款项可抵扣工程款，但正如前所述，双方对无法结算均存在过错，依据公平原则，裕达公司诉请的各项垫付款项的利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中冶公司、裕达公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但中冶公司于二审期间放弃对庆洋公司的相关诉请，本院对原审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初16878号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项以及诉讼费的处理决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17386号民事判决第三项、第八项；三、驳回广东中冶钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费45779.92元，由广东中冶钢结构工程有限公司负担15635.21元（已预交），由广东裕达建设集团有限公司负担21344.71元（已预交），由东莞市庆洋机械有限公司负担8800元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年二月三日书记员  赵雪然谢爱玲