文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终146号上诉人（原审被告）：深圳市香雅食品有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：张泽飞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：习琴勇，男，1988年10月出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系该公司区域经理。被上诉人（原审原告）：涂娟，女，1989年3月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：陈睿，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。上诉人深圳市香雅食品有限公司（下称深圳香雅公司）因与被上诉人涂娟劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳香雅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回涂娟的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由涂娟承担。事实和理由：1.深圳香雅公司对涂娟的调岗行为合理合法。该调岗行为不属于劳动合同的重大变更，仅仅是在合同约定范围内对工作地点的调整，劳动合同约定的工作地点是“甲方所在地的生产经营场所”，调岗前后的工作地点均在合同约定的范围内；深圳香雅公司对涂娟调岗后的工作内容并未超越“办事处文员”的工作职责，调岗通知中明确告知调整后工作包括运营管理、卖场关系维护和日常销售管理等，并没有变更劳动合同约定的工作内容；一审法院仅凭调岗后工作场地的几张图片即认定“工作场所有较大差异，系对劳动合同的重大变更”的观点过于武断，也不符合实际情况；即使新工作场所提供的办公设施、办公用品不能满足涂娟的办公需求，对涂娟而言并没有任何损失，还可以不提供劳动服务就可以获得劳动报酬，这种情形如果被认定为是对劳动合同的重大变更，也是一种对劳动者有利的重大变更，用人单位还需要支付高昂的经济赔偿金的话，既违背常理也不符合劳动合同法的立法宗旨。2.工会会议记录的时间发生在仲裁发生后、一审起诉前，该时间点符合相关法律法规及司法解释的要求。深圳香雅公司虽然在解除劳动合同的时候没有通知工会，但在涂娟申请仲裁后，已经将该情况告知工会，工会于2020年7月20日召开会议后形成工会会议记录并认可深圳香雅公司解除劳动合同的结果，该工会会议记录形成时间早于涂娟一审起诉时间。3.深圳香雅公司所依据的劳动合同和员工手册都经过双方共同确认，其合法性不因个别描述的瑕疵而被否认。本案《员工手册》制作人名称与深圳香雅公司名称不一致，不影响其对涂娟的约束力，因为制作人是深圳香雅公司的股东、上级单位，涂娟也已经签字并认可遵守该规章制度；签收《员工手册》日期早于第二份劳动合同签订时间，并不能推导出涂娟不知悉《员工手册》的内容；双方劳动合同第九条第三款第7项也规定了当月累计旷工超过3天或以上的，深圳香雅公司有权予以解除。综上，涂娟的所有诉讼请求均不具有合法性，不应得到法律的支持，要求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回涂娟的所有诉讼请求。涂娟辩称，1.深圳香雅公司对涂娟的调岗行为不合理、不合法。深圳香雅公司调整涂娟的工作岗位无制度依据，也不符合《劳动合同》的约定，调岗后的工作地点并未配备办公设施、办公用品，仅有操作吧台，而且调岗后的工作内容为盘点、对账、协助订货、专柜卫生消毒等，与原工作内容有巨大差异，系对劳动合同的重大变更。深圳香雅公司未提供任何证据证明其调整涂娟的工作岗位符合用人单位生产经营的客观需要，双方也未就调岗达成一致意见。2.深圳香雅公司补正有关程序的行为不合法。深圳香雅公司自认在解除劳动合同时没有通知工会，是在涂娟申请仲裁之后，才将解除劳动合同的情况告知工会，深圳香雅公司虽提出作出解除劳动合同书经过了工会讨论决定，但其在一审中提交的工会委员会会议记录上并未载明会议召开时间，故不能确认该会议记录是在解除劳动合同通知书之前形成，且有伪造证据的嫌疑。3.深圳香雅公司单方解除与涂娟的劳动合同依据的是五谷磨房食品集团有限公司的《员工手册》，而非深圳香雅公司的《员工手册》，涂娟在《员工手册签收确认单》上的签收时间为2018年4月24日，早于本案《劳动合同》签订时间（2018年7月9日），不能据此证明在本案中涂娟仍应知悉并同意遵守该《员工手册》。深圳香雅公司单方解除与涂娟的劳动合同时涂娟仍在哺乳期内，深圳香雅公司应承担经济赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。涂娟向一审法院起诉请求：1.判令深圳香雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金14084.42元；2.判令深圳香雅公司支付2020年5月工资差额957.28元；3.判令深圳香雅公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明，2018年7月9日，涂娟、深圳香雅公司签订《劳动合同》一份，主要内容为：涂娟的工作内容为办事处文员，工作地点为深圳香雅公司所在地的生产经营场所以及根据深圳香雅公司工作岗位的业务特点而需要前往的地点，合同期内深圳香雅公司可以依据情况调整涂娟的工作岗位或工作地点，涂娟应当服从深圳香雅公司安排；合同期限为2018年7月9日至2021年7月8日止，试用期三个月；执行标准工时制，工资为基本工资＋绩效（见转正评估）（试用期工资3000元/月）。涂娟入职后任南昌市办事处文员，工作内容包括但不限于：接听及转接电话，接待来访人员，负责办公室文秘、信息、档案、卫生清洁工作，制作会议纪要，公司公文、信件、邮件、报刊杂志分送工作，管理、建立、完善卖场顾问人事档案材料，完成卖场对账工作，对接公司与办事处日常工作的整理、传达，其他临时性工作等；工作地点在南昌市西湖区。2020年5月11日，深圳香雅公司向涂娟发送《岗位异动通知书》，告知涂娟因公司生产经营需要和业务架构调整，自2020年5月14日起调整至江西洪客隆中山店从事文员工作，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，但整体工资待遇与原岗位持平，要求涂娟2020年5月14日下午2点报道，超期未报到视为旷工，连续旷工三日以上或一年内累计旷工六天以上视为主动离职。涂娟收到该通知书后向深圳香雅公司回函表示不同意也不接受岗位调整，理由为：涂娟目前处于哺乳期；江西洪客隆中山店属于卖场门店，无实质文员岗位；岗位异动通知书没有说明实质工作内容。2020年5月20日，深圳香雅公司向涂娟回函，说明岗位调整的原因是公司生产经营需要和业务架构调整，涂娟调整前后的工作内容交集点有运营管理（订货、盘点）、卖场关系维护（沟通及解决问题）、日常销售管理（协助顾问按公司标准化操作进行客户体验服务）；涂娟自2020年5月14日至20日未到江西洪客隆中山店出勤，而是前往办事处，现敦促涂娟于2020年5月25日上午10点准时到江西洪客隆中山店出勤，否则视为涂娟自动离职，解除劳动关系。2020年5月22日、2020年5月25日，涂娟再次向深圳香雅公司回函表明不同意也不接受此次岗位调动。2020年5月28日，深圳香雅公司向涂娟发送《解除劳动合同通知书》，主要内容为：深圳香雅公司现解除与涂娟签订的《劳动合同》（2018年7月9日至2021年7月8日），解除理由是过失性解除（1.因不服从上级工作安排导致工作受到延误，情节严重；2.无合理原因拒不执行公司规章制度或相关决定造成情节较为严重的不良影响；3.连续旷工三天），涂娟的最后工作日为2020年5月14日，薪资结算至2020年5月22日，深圳香雅公司不需要支付经济补偿金。涂娟因与深圳香雅公司发生劳动争议，向江西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认深圳香雅公司支付赔偿金21260.23元及2020年5月23日至31日工资1064.9元共计22325.13元。该仲裁委于2020年7月28日作出赣劳人仲字[2020]第330号仲裁裁决书，裁决驳回涂娟的全部仲裁请求。涂娟不服该仲裁裁决，诉至一审法院，提出如前之诉。另查明，涂娟于2019年11月1日起休产假，于2019年11月16日生产，于2020年4月27日上班。深圳香雅公司解除劳动合同时，涂娟处于哺乳期。再查明，2020年5月1日至2020年5月29日，涂娟在深圳香雅公司南昌办事处签到签退，自2020年5月13日起深圳香雅公司未向涂娟安排具体工作内容，深圳香雅公司向涂娟支付2020年5月工资2278.1元。涂娟劳动争议前十二个月总收入共计36086.36元，月平均工资为3007元。又查明，涂娟调岗后的工作地点在江西洪客隆中山店五谷磨房专柜，该办公场所在商场内部，仅有卖场柜台和工作吧台，无其他办公设施、用品等。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，深圳香雅公司辩称其将涂娟由深圳香雅公司南昌办事处文员调整至江西洪客隆中山店谷磨坊专柜文员系公司生产经营需要，涂娟的工作内容没有变更、工作地点也属于南昌办事处管辖范围内、工资收入与原岗位持平，涂娟拒不服从公司安排到岗，构成旷工，故深圳香雅公司系合法解除劳动合同。一审法院认为，1.根据涂娟提供的江西洪客隆中山店谷磨坊专柜图片，该专柜未配置办公设施、办公用品，仅有操作吧台，结合调岗后涂娟的工作内容包括盘点、对账、协助订货、专柜卫生消毒等，与涂娟任职的“办事处文员”在工作场所、工作内容方面有较大差异，系对劳动合同的重大变更。涂娟收到深圳香雅公司调岗通知后，双方多次沟通，但并未达成一致意见，深圳香雅公司未有证据证明其调岗系生产经营的客观需要，不能证明其调岗的合法性；2.根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。深圳香雅公司辩称其作出《解除劳动合同通知书》经过了工会讨论决定。但庭审中，深圳香雅公司提交的深圳市香雅食品有限公司工会委员会会议记录并未载明会议召开时间，不能确认该会议记录是在《解除劳动合同通知书》之前形成；3.深圳香雅公司解除劳动合同适用的是《员工手册》中的条款，但深圳香雅公司提交的《员工手册》落款系五谷磨房食品集团有限公司，涂娟的签收时间为2018年4月24日，早于本案《劳动合同》签订时间，不能证明涂娟对《员工手册》的内容是知悉的，且庭审中，深圳香雅公司对深圳香雅公司与五谷磨房食品集团有限公司之间的关系陈述不清楚，深圳香雅公司使用其他公司的《员工手册》管理本单位员工明显不符合法律规定；综上，涂娟、深圳香雅公司未对变更劳动合同达成一致意见，深圳香雅公司单方解除劳动合同时，涂娟仍在哺乳期内，属于违法解除劳动合同，应按照法律规定支付经济赔偿金。涂娟在深圳香雅公司处工作共计22个月，深圳香雅公司应当支付涂娟4个月工资的经济赔偿金，即12028元（3007元/月×4月）。关于涂娟诉请的2020年5月工资差额957.28元，深圳香雅公司辩称劳动报酬是指劳动者付出劳动或者服务所得对价，涂娟自2020年5月14日至离职之日处于缺勤旷工状态并未向公司提供劳动或服务，深圳香雅公司不应当支付该段时间的工资。一审法院认为，涂娟虽然在深圳香雅公司南昌办事处打卡至2020年5月29日，但庭审中双方均认可自2020年5月13日起深圳香雅公司未再安排涂娟从事实质性工作，故对于涂娟要求补发工资差额的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告深圳市香雅食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告涂娟支付经济赔偿金12028元；二、驳回原告涂娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告深圳市香雅食品有限公司负担”。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：深圳香雅公司是否构成违法解除与涂娟的劳动合同？是否应向涂娟支付经济赔偿金12028元？首先，深圳香雅公司与涂娟未就调岗达成一致意见，2020年5月1日至2020年5月29日，涂娟一直在深圳香雅公司南昌办事处签到签退，深圳香雅公司以涂娟违反公司规章制度、旷工为由解除与涂娟的劳动合同依据不足；其次，深圳香雅公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将解除劳动合同的理由通知工会，虽在一审中提交了工会会议记录，但该会议记录并未载明会议召开时间，不能确认该会议记录是否在起诉前形成，故该补正程序亦存在瑕疵；最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”涂娟于2019年11月16日生产，深圳香雅公司2020年5月28日解除与涂娟的劳动合同时，涂娟仍处于哺乳期，深圳香雅公司解除合同行为亦与上述法律规定相悖。综上，一审判决认定深圳香雅公司违法解除与涂娟的劳动合同，并判决深圳香雅公司向涂娟支付经济赔偿金12028元，并无不当，应予维持。                  综上，深圳香雅公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由深圳市香雅食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年二月二十三日法官助理叶雪梅书记员陈思思