宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁03刑终6号 原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马伟，男，回族，1993年1月10日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××，小学文化，住同心县韦州。 辩护人高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。 辩护人马瑛，宁夏马瑛律师事务所律师。 吴忠市红寺堡区人民法院审理吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）宁0303刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人马伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员唐晓华、检察官助理廖敏出庭履行职务，上诉人马伟及其辩护人高歌、马瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年7月26日，被告人马伟与他人商议以每克360元向他人出售毒品海洛因300克。同年7月27日12时10分许，被告人马伟驾驶一辆橙色本田新大洲125型摩托车，在吴忠市太阳山开发区庆华集团化工工业园区西门口路边（S203省道）向他人出售毒品海洛因，索取93000元毒资时被公安民警抓获。当场查获外用白色塑料包裹、内用两个白色塑料袋包裹的一包净重160.07克的深褐色粉块状毒品海洛因疑似物，一包净重92.53克的土黄色粉块状毒品疑似物。经鉴定，查获的净重160.07克深褐色毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分，含量为3.44%。查获的净重92.53克的土黄色粉块状毒品疑似物，未检出海洛因。 上述事实有指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，呈请实施隐匿身份侦查、控制下交付措施报告书，现场勘验笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，借款单、发还清单，称量笔录及视频等，取样笔录及视频，提取笔录及视频，检验报告，机主信息及通话记录，监控视频，吴忠市公安局红寺堡区分局出具的情况说明，证人小马、李某证言及辨认笔录，被告人马伟供述，违法犯罪记录证明，吸毒现场检测报告书，户籍证明等证据予以证实。 原判认为，被告人马伟明知是毒品海洛因仍予以贩卖160.07克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马伟以其他物品冒充海洛因出售，骗取他人财物34066.86元，其行为已构成诈骗罪。被告人马伟在诈骗犯罪过程中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人马伟判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。扣押在案的一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机、一辆橙色本田牌两轮摩托车、一双白色手套是供犯罪所用的个人财产，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二百六十六条，第二十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人马伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币二万元，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；二、作案工具一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机、一辆橙色本田牌两轮摩托车、一双白色手套依法予以没收。 宣判后，原审被告人马伟以“侦查机关采用控制下交付，应当建立特请档案；原判认定马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪的事实不清，证据不足”为由提出上诉，请求二审依法改判上诉人马伟无罪或发回重新审判。 辩护人马瑛、高歌提出本案侦查机关在没有管辖权的情况下侦查本案违反法律规定，隐瞒证人身份及收集涉案毒品疑似物不符合法律规定，侦查机关侦查程序违法；原判认定上诉人马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪的证据没有达到确实充分的证明标准，不能排除合理怀疑，认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，依法改判上诉人马伟无罪。 二审履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。 经二审审理查明的事实与一审一致。有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、情况说明，证实2020年7月24日8时许，公安机关接到群众举报，称有人欲在吴忠市出售毒品，要求查处。经吴忠市公安局指定，该案由吴忠市公安局红寺堡区分局管辖，吴忠市公安局红寺堡区分局对该案立案侦查。 2.侦查工作计划，呈请实施隐匿身份侦查、控制下交付措施报告书，抓获经过，情况说明，照片及视听资料等，证实公安机关利用隐匿身份、控制下侦破本案及抓获上诉人马伟的经过。 3.现场抓捕照片，证实上诉人马伟骑摩托车到李某驾驶的白色轿车跟前，后公安民警抓捕上诉人马伟的情况。 4.现场勘验笔录、现场图及照片，证实公安民警对位于吴忠市××区）抓获马伟的现场依法进行了勘验检查。 5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明及照片、搜查视频资料，证实依法对上诉人马伟的人身进行了搜查，从马伟右侧裤子口袋内搜查出一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机（手机内装有两张手机卡），马伟手上戴着一双白色的手套；从现场查获一包土黄色毒品疑似物、一包深褐色毒品疑似物，现金人民币94900元，一辆橙色本田牌两轮摩托车。对上述物品依法予以扣押。 6.称量笔录、照片及视频资料、计量检定员证、国家质量监督检验检疫总局文件，证实经称量，查获的1号土黄色粉块状毒品疑似物净重92.53克，2号深褐色粉块状毒品疑似物净重160.07克。 7.提取笔录、照片及视频资料，证实从查获的两包毒品疑似物中分别提取1克检材，从两包毒品疑似物包装袋上提取了棉签拭子，提取了上诉人马伟的血样。 8.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（DNA）字[2020]00790号鉴定书，证实从送检的标记为“2号褐色粉块状毒品疑似物里层包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上、标记为一双白色线手套字样的手套上检出STR分型，与马伟的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为2.4951×1029；从送检的标记为“1号乳白色(实际为土黄色)粉块状毒品疑似物外包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上、标记为“2号褐色粉块状毒品疑似物外层包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上未检出STR分型。 9.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字[2020]0220号检验报告，银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（理化）字[2020]1036号检验报告，证实经鉴定，从检材土黄色粉块状物品中未检出海洛因；从深褐色粉块状物品中检出海洛因，含量为3.44%。 10.机主信息及通话记录，证实案发前，上诉人马伟与李某手机频繁通话。 11.监控视频及吴忠市公安局红寺堡区分局出具的调取监控视频内附情况说明，证实2020年7月27日12时许，上诉人马伟驾驶摩托车与李某见面的部分经过。 12.证人小马的证言，证实其听马伟说他在偷偷贩卖毒品海洛因，其便向公安机关进行了举报。 13.证人李某的证言及辨认笔录，证实其是吴忠市红寺堡区公安分局的民警。其得到线索：马伟有毒品海洛因欲出售，其遂与马伟进行联系，询问是否有300克毒品海洛因，马伟称有；7月26日10时许，其与马伟约定在盐池县惠安堡中学门口见面，其驾车到惠安堡中学门口见到马伟，马伟上车后坐在右后排与其商量交易细节，马伟每克要价360元，其二人约定7月27日在太阳山开发区红太驾校附近交易，后其开车拉马伟查看确定了交易地点。7月27日10时许，马伟打电话说已经准备好了毒品海洛因，让其准备好现金到红太驾校附近等他。11时许，其到红太驾校门口给马伟打电话，几分钟后马伟驾驶一辆橙色本田牌摩托车与其见了面，并将交易地点改到了庆华集团化工工业园区西门口路边。12时许，其驾车到庆华集团化工工业园区西门口路边，马伟穿着黄色外套、戴着白色手套、驾驶一辆橙色本田牌摩托车到其车边上后，将其副驾驶车门打开，马伟把一个外用白色透明塑料袋、内用两个白色塑料袋分别包裹的青黑色、黄褐色块状毒品海洛因疑似物扔进副驾驶座位上，向其索要93000元的毒资，其将包裹毒品海洛因疑似物的塑料袋打开问青黑色块状物是什么，马伟说是毒品海洛因，马伟再次向其索要毒资，这时，其他侦查人员赶到，马伟遂向西逃跑了。马伟说只能准备258克毒品海洛因，其与马伟商量的毒品交易价格是每克360元；经辨认，李某辨认出马伟。 14.上诉人马伟的供述，述称2020年7月27日12时许，其骑一辆摩托车到吴忠市太阳山开发区庆华集团化工工业园区西门口路边（S203省道），看旁边有一辆白色的汽车，其下摩托车后在白色汽车驾驶室位置和车主说了几句话，然后其过去到副驾驶位置又说了几句话，然后几辆车开到白色汽车跟前，其以为是要打其的人，就往西跑了，后被公安民警抓获。现场查获、扣押了其的一辆黄色新大洲摩托车、一部深蓝色OPPO牌手机，还有几万多元现金、两袋用白色透明塑料袋包裹的毒品、一双白色绒线手套是谁的其不知道；其没有接触过毒品；其被抓前有一个其不认识的人打电话问其在什么地方，其说在加油站附近，对方就说知道了。 15.视听资料、电子数据制作说明，证实对上诉人马伟的抓获过程、毒品称量、取样及马伟在庆华集团厂区门口出现的视频等视频制作成光盘。光盘内容与原始载体无异，刻录无剪切、篡改。 16.调取证据清单、中国农业银行借记卡账户主档查询、吴忠市公安局红寺堡区分局出具的情况说明等，证实公安机关调查核实上诉人马伟财产的情况。 17.吸毒现场检测报告书，证实上诉人马伟检测样本经胶体金法检测（尿液检测），吗啡、甲基苯丙胺检测结果均呈阴性。 18.违法犯罪情况查证工作记录、违法犯罪记录证明，证实经查询，上诉人马伟无违法犯罪记录。 19.借款单、发还清单、中国农业银行业务凭证及情况说明等，证实2020年7月27日，办案民警从单位借取9.5万元用于案件办理，在取现金时将100元遗落在保险柜内，实际拿到现金人民币94900元，与在案发现场查获的现金为94900元一致。案件办理结束后于2020年9月17日将95000元现金人民币缴回办案单位。 20.吴忠市公安局红寺堡区分局出具的情况说明、红寺堡区人民医院诊断证明书等，证实2020年7月28日，吴忠市公安局红寺堡区分局对被告人马伟进行刑事拘留后，因马伟WBC和CRP较高，于2020年7月29日00时3分到红寺堡区人民医院就诊，于2020年7月29日14时20分离开红寺堡区人民医院，当日16时许，吴忠市公安局红寺堡区分局民警将马伟送至吴忠市看守所羁押。 21.户籍证明，证实上诉人马伟出生于1993年1月10日，案发时已达完全刑事责任年龄。 上述证据，来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。 关于上诉人马伟及辩护人所提本案侦查机关采用“控制下交付”，应当建立特请档案；侦查机关在没有管辖权的情况下侦查本案违反法律规定，隐瞒证人身份及收集涉案毒品疑似物不符合法律规定；原判认定上诉人马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪的证据没有达到确实充分的证明标准，不能排除合理怀疑，认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，依法改判上诉人马伟无罪或者发回重审的上诉理由、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条的规定，侦查机关为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，由有关人员隐匿其身份实施侦查，并未适用特请侦破本案；侦查机关在接到举报后对上诉人马伟涉嫌犯贩卖毒品罪立案侦查，同时呈请上级公安机关指定管辖，根据案件的进展情况，由有关人员隐匿身份，采取贴靠、接洽的方式而侦破本案，在接到指定管辖决定书后，进一步调查案件事实，侦查程序并无不当；侦查人员在查获涉案毒品疑似物时进行了录像，符合相关法律规定。在案证据实施隐匿身份侦查、控制下交付措施报告书，抓获经过，情况说明及视听资料等，现场抓捕照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，DNA鉴定意见、检验报告，通话记录，视频资料，证人小马的证言，证人李某的证言及辨认笔录，上诉人马伟的供述，借款单、发还清单、中国农业银行业务凭证及情况说明等证据相互印证，足以证实上诉人马伟向他人贩卖毒品海洛因160.07克及以其他物品冒充毒品海洛因出售，骗取他人财物的事实。原判认定上诉人马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人马伟及辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人马伟明知是毒品海洛因仍予以贩卖160.07克，其行为已构成贩卖毒品罪；以其他物品冒充毒品海洛因出售，骗取他人财物34066.86元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马伟在诈骗犯罪过程中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人马伟在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。上诉人马伟及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。二审履行职务的检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  田进贤 审判员  姬晓娟 审判员  梁 超 二〇二一年二月二十五日 书记员  李苏雯 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。