江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终539号上诉人(原审被告)：上饶银行股份有限公司鹰潭分行，住所地：江西省鹰潭市信江新区纬五路以南、鹰潭大桥北延伸路以西。统一社会信用代码：91360600698459488H。负责人：王新华，系该行行长。委托诉讼代理人：骆翊，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄龙，江西盛义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江西乾嘉投资发展有限公司，住所地：赣州市章贡区嘉福金融中心营销体验馆二楼。统一社会信用代码：913607287872606498。诉讼代表人：江西理公律师事务所，系江西乾嘉投资发展有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：黄礼通，江西乾嘉投资发展有限公司破产管理人工作人员。上诉人上饶银行股份有限公司鹰潭分行（下称上饶银行鹰潭分行）因与被上诉人江西乾嘉投资发展有限公司（下称乾嘉公司）破产撤销权纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。2021年2月22日，上诉人上饶银行鹰潭分行的委托诉讼代理人黄龙，被上诉人乾嘉公司的委托诉讼代理人黄礼通参加了本院组织的询问调查。本案现已审理终结。上诉人上饶银行鹰潭分行上诉请求：1.撤销江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初1953号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，设立“东江国际”二期10＃楼的在建工程抵押（他项权证号为房建定字××号）的行为不符合《破产法》第31条第三项的情形。1.上诉人行使担保物权有理有据，上诉人设定上述在建工程抵押目的是为保障上诉人追偿权，并非故意为江西东江生态农业开发有限公司（下称“东江公司”）逃避债务，更未侵犯东江公司债权人合法权益。上述担保物权已经办理抵押登记，且经法院受理并形成调解书。2.企业破产法31条关于对没有财产担保的债务提供财产担保的规定，主要是限制债务人对原先没有财产担保的债权补充提供担保，以免担保权人行使优先受偿权，对其他债权人不公平。而在本案中，涉案抵押物办理登记之前已有抵押物（房他自第11001号），原审法院也认定债权存在抵押，而“抵押物（房他自第11001号）担保金额并不足”理由来否定债权存在抵押，明显不符合事实情况。3.对于可撤销的财产担保范围应限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。若其他担保人为债务人设定财产担保，并未侵犯其他债权人的平等受偿权。在本案中，涉案抵押系东江公司名下在建工程，而非乾嘉公司，涉案抵押存在并未侵犯乾嘉公司债权人的平等受偿权，因为涉案抵押与乾嘉公司债权人并无直接关联。二、原审判决事实认定错误，案涉抵押撤销权已过最长期间，已消灭。1.《破产法》第123条：自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。本条款系破产终结后，破产财产追加分配的规定，而被上诉人所管理的破产公司破产程序并未终结，故不适用该条款。2.案涉抵押权设立时间为2013年2月4日，但破产管理人直到2020年才行使其撤销权，《破产法》并未规定撤销权行使期间，《破产法》较《合同法》而言系特别法，如特别法中未规定撤销权除斥期间的，应当使用《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。在本案中，涉案抵押显然已经超过了法律规定的撤销权除斥期间。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。特向法院上诉，希望法院本着维护法律尊严，节约司法资源的立场采纳相关意见，支持上诉人的上诉请求。被上诉人乾嘉公司答辩称：一、本案完全符合《破产法》第31条第三项之规定，上饶银行鹰潭分行的抵押权依法应当撤销。《破产法》第31条第三项规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的……”。从该规定可看出，该类型的撤销权需符合下列要件，管理人可依法行使撤销权：时间条件：行为发生在人民法院受理破产申请前一年内。上饶银行鹰潭分行对乾嘉公司开发的“东江国际”二期10#楼的在建工程抵押行为发生在2013年2月4日，而法院受理乾嘉公司破产清算申请系在2013年12月25日，上饶银行鹰潭分行的抵押权设立的时间在人民法院受理乾嘉公司破产受理一年内。符合管理人行使撤销权的时间要件。第二、实质条件：对没有财产担保的债务提供财产担保且该财产担保可以优先于普通债权受偿。上诉人称本案担保债务有其他人提供了财产担保，从而不属于“没有财产担保的债务提供财产担保”，不符合《破产法》第31条第三项的规定。这种认识是不正确的。其一、是否符合破产撤销权的实质要件是看设立的财产担保是否具有优先于普通债权而受偿的权利，即是否具有优先受偿性。在设立抵押前，乾嘉公司对上饶银行鹰潭分行只需承担保证担保责任，该担保债务对乾嘉公司而言属于“没有财产担保的债务”是普通债权，而设立了在建工程抵押后，其在破产程序中可以优先普通债权受偿，属于优先债权。其二、对上诉人而言，本案设立的抵押权与在先设立的抵押在行使上并无先后顺序的差别，都具有优先受偿性，这实质上侵害了普通债权人的平等受偿的权利。因此，本案上诉人设立在建工程抵押的行为完全符合撤销权的实质要件。综上，本案完全符合《破产法》第31条第三项之规定，上饶银行鹰潭分行的抵押权依法应当撤销。二、破产期间，管理人均可行使撤销权，不受《合同法》关于债权人行使撤销权期间的限制。1.相对于以前的《合同法》（现行《民法典》合同编）而言，《破产法》属于特别法，且从在破产程序中应当优先适用。《破产法》及相关司法解释并没有关于破产撤销权行使期间的规定，因此，只要破产程序未终结，管理人就可依法行使。2.依法行使撤销权是管理人的职权，其与《合同法》规定的债权人撤销权是不同类型的撤销权。第一、管理人受法院指定，并根据《破产法》依法履职，管理人的行为在某种意义上具有准司法性质。管理人的撤销权与其说是权利，不如说是“权力”，属于“职权”范畴。管理人的撤销权与合同法规定的债权人撤销权是完全不同性质的。第二、破产撤销权的立法目的是对债权的公平保护。因此，在特定的时间节点，破产法赋予管理人予撤销债权人针对债务人（破产人）的特定财产设定的足以排除普通债权人平等受偿的诸如抵押、质押等优先权权利。因此，是否撤销上饶银行鹰潭分行的在建工程抵押权，涉及其他债权人的合法权益。只有撤销上饶银行鹰潭分行的在建工程抵押权才能公平保护其他债权人的权益。三、在建工程抵押权的行使有赖于在建工程这一现实的物质基础。由于乾嘉公司现处于重整执行阶段，整个地块的规划已经发生变更，设立在建工程抵押的在建工程即“东江国际”二期10#楼已经被拆除，上诉人行使优先权已经失去物质基础。乾嘉公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求撤销上饶银行鹰潭分行于2013年2月4日对乾嘉公司开发的“东江国际”二期10＃楼的在建工程设立抵押的行为（他项权证号为房建定字××号）;2.本案诉讼费由上饶银行鹰潭分行承担。一审法院认定的事实：2011年11月24日，江西东江生态农业开发开发有限公司（下称东江公司）与上饶银行鹰潭分行签订《流动资金借款合同》借款2000万元，至2012年11月23日到期。由东江公司以其定国用（2011）第285号项下的土地使用权及定发改字（2010）141号项下的在建工程为该笔借款提供抵押担保，由乾嘉公司、瑞宏担保有限公司（下称瑞宏公司）、定南汇群生态农牧发展有限公司（下称汇群公司）、吴直、周旭兴、傅伟群提供连带责任保证担保。因东江公司未能清偿上述到期借款，上饶银行与东江公司、乾嘉公司、瑞宏公司、汇群公司于2012年11月23日签订《上饶银行贷款展期协议》，约定借款期限延伸至2013年8月23日，乾嘉公司、瑞宏公司、汇群公司提供连带责任保证担保，吴直，周旭兴、傅伟群向上饶银行出具《个人无限责任保证函》提供连带责任保证担保。2013年1月31日，乾嘉公司与上饶银行签订抵押合同，以其定国用（2013）第041号项下6666.67平方米的土地使用权及定发改字（2008）190号项下的在建工程为上述借款提供抵押担保。于2013年2月4日在定南县房地产市场交易管理所办理了房建字第××号在建工程抵押登记。因东江公司及担保人均未清偿到期借款，上饶银行鹰潭分行向鹰潭市中级法院提起诉讼。鹰潭市中级法院经审理查明确认了上列事实，并于2013年11月8日作出（2013）鹰民二初字第22号《民事调解书》，调解书的主要内容是：“……四、若各被告未按约定按时偿还欠款，上饶银行有权处置东江公司的抵押物【他项权证号为房他字第××号，房建定字第××号，及土地证号为定国用（2011）285号的土地使用权及坐落于历市镇长桥村官下围、批文为定发改字（2010）141号的在建工程】和各被告的其他财产。抵押物拍卖、变卖及折价所得价款优先偿还上饶银行的欠款……。”2013年12月25日定南县人民法院裁定受理乾嘉公司破产申请，并指定江西理公律师事务所担任破产清算管理人。2020年7月7日，乾嘉公司向法院提起撤销权之诉。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、2013年1月31日乾嘉公司与上饶银行鹰潭分行签订的抵押合同及并于同年2月4日办理抵押登记设立抵押权的行为是否属于《企业破产法》第三十一条第三项规定的可撤销范围。一审法院认为乾嘉公司主张撤销上饶银行鹰潭分行与乾嘉公司2013年2月4日设立的抵押行为，符合我国企业破产法的相关规定。首先，本案所涉抵押权符合设立于人民法院受理破产申请前一年的时间条件。其次，本案设立的抵押权是可以排除一般债权人平等受偿权的“财产担保”。虽然其抵押担保的债务（2000万元）在案涉抵押登记之前已有抵押物（房他字第11001号）的存在，但该抵押物（房他字第11001号）担保金额并不足额。其后追加的本案抵押物与原先即存的财产担保亦无清偿的先后顺序的差别。因此债权人在行使担保物权时有排除一般债权人平等受偿权的权利，以至于损害了普通债权人受偿的权利，因此符合“对没有财产担保的债务提供财产担保”这一条件，属于可撤销的范围。二、乾嘉公司的撤销权是否有除斥期间，撤销权是否消灭。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条的规定，在破产程序终结后2年内，债权人发现因债务人可撤销行为应予以追回的财产，可以申请人民法院追回财产，进行追加分配。本案乾嘉公司的破产程序未终结，乾嘉公司的撤销权没有超过除斥期间，因此对乾嘉公司主张撤销上饶银行鹰潭分行于2013年2月4日对乾嘉公司开发的“东江国际”二期10#楼的在建工程设立抵押的行为予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：撤销上饶银行鹰潭分行于2013年2月4日对乾嘉公司开发的“东江国际”二期10#楼的在建工程设立的抵押。案件受理费100元（已减半收取），由上饶银行鹰潭分行负担。二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于本案中的在建工程抵押是否属于无财产担保的抵押之界定问题。本案中，对于债权人上饶银行鹰潭分行而言，其受偿途径有多条，除了案涉在建工程抵押之外，还有其它财产抵押及保证担保。但对于乾嘉公司而言，其提供在建工程抵押，是在东江公司没有提供反担保或抵押的情形下所进行的抵押，是没有相互担保或关联担保等利益捆绑情形下的无偿担保行为，对于乾嘉公司而言，就是一种无财产担保的抵押，属于《破产法》规定的可撤销之范畴。关于上诉人主张被上诉人已超过撤销权除斥期间的问题。本院认为，乾嘉公司提起本案诉讼的依据为《破产法》第三十一条第（三）项之规定。首先，《破产法》为特别法，《合同法》为一般法。破产程序中的纠纷，应优先适用《破产法》之规定。《破产法》并未规定管理人依据《破产法》第三十一条之规定提起的破产撤销权之诉有除斥期间。其次，破产撤销权的利益最终归属于破产债权人，并不是破产管理人本身。破产管理人行使撤销权，仅是其管理人的职责范围，是其职责与义务，并不是权利，不是处分管理人权利的行为。因此，若破产管理人未及时行使破产撤销权产生权利丧失的不利后果，将影响到破产债权人的利益，而不是影响破产管理人本身的利益。第三，《破产法》第一百二十三条规定，“在破产程序终结后2年内，债权人发现因债务人可撤销行为应予以追回的财产，可以申请人民法院追回财产，进行追加分配”。法律规定在破产程序终结后2年内，尚可行使破产撤销权，根据举重以明轻的法理，本案破产程序尚没有终结，更应有权行使破产撤销权。综上，上诉人上饶银行鹰潭分行的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人上饶银行股份有限公司鹰潭分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  陈珏琦审 判 员  陈 萍二〇二一年二月二十三日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪