云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终53号上诉人（原审原告）：景洪景运交通发展投资有限责任公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：古跃，董事长。委托诉讼代理人：王家元，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈伟，云南博仲律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：赵志锐，董事长。委托诉讼代理人：张**，云南经典阳光律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：贵州新捷中旭建设有限公司，住所地贵阳市。法定代表人：刘财源，执行董事。委托诉讼代理人：邹建新，男，1966年6月30日出生，土家族，身份证住址贵州省贵阳市白云区，系该公司法务，特别授权代理。上诉人景洪景运交通发展投资有限责任公司（以下简称景运公司）因与上诉人中国有色金属工业昆明勘察设计研究院有限公司（以下简称昆明勘察公司）、贵州新捷中旭建设有限公司（以下简称新捷公司）合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日进行了审理。上诉人景运公司的委托诉讼代理人王家元、陈伟，上诉人昆明勘察公司的委托诉讼代理人张**、上诉人新捷公司的委托诉讼代理人邹建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景运公司上诉请求：1.依法改判支持景运公司全部诉讼请求，即由昆明勘察公司、新捷公司连带赔偿违约经济损失合计200万元；2.案件受理费由昆明勘察公司、新捷公司承担。事实与理由：一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，一审法院判决昆明勘察公司、新捷公司向景运公司连带赔偿违约经济损失60万元过低，法律或者司法解释并没有规定法院可以改变当事人之间关于违约经济损失计算方法，景运公司按照双方当事人之间约定的违约损失计算方式的违约损失金额，提出的本案诉讼请求金额，应当予以全部支持。一审进行调整不当，应予以纠正。具体理由如下：景运公司与昆明勘察公司、新捷公司之间所签订的《景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目合作协议》系双方的真实意思表示，属于合法有效的合同，双方当事人已对违约经济损失的计算方法具体明确约定，根据合同意思自治的原则，这属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的“一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方在合同签订后，昆明勘察公司、新捷公司严重违约，给景运公司造成难以估量的巨大损失，严重影响景洪市城乡公路建设规划、计划的如期实施，造成景洪市公路建设因此而明显滞后，错失公路基础设施建设引入其他民间资本和招商引资的诸多机会，造成案涉项目公路建设不能如期按计划推进、实施，导致相应区域的扶贫攻坚没有按期完成，固定资产投资和一方经济发展受到严重影响。昆明勘察公司、新捷公司丧失诚信，违反约定，以项目名义非法收取他人的各种名目保证金、非法以劳务分包等形式变相拆分转卖项目牟利，相关当事人多次多处到各部门上访、闹事、舆论造势，给景洪市社会稳定和经济发展造成极其恶劣的负面影响，给景运公司及政府、有关部门造成了财力、物力、人力难以估量的巨大消耗，也给后期引入社会资本、招商引资、项目建设造成巨大困难。景运公司仅按照双方合同约定的违约损失计算（项目概算总投资15亿人民币的0.1%计算赔偿），请求150万元及50万元的其他损失合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定是违约金过分高于实际损失的，人民法院可以适当调整。本案属于按约定违约损失计算方法计算的损失，不适用该条规定，昆明勘察公司、新捷公司造成的损失和负面影响十分巨大难以估量，根据公平正义的考量，应当支持景运公司的全部诉讼请求。昆明勘察公司辩称，景运公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，应予以驳回。具体理由如下：第一，景运公司作为甲方，与当时同为乙方的昆明勘察公司、新捷公司所签订的项目合作协议无效。项目涉及社会公众民生的重大工程，使用政府财政资金，项目必须要经招投标才能确定总包单位施工，景运公司诉状已自认是采取项目合作建设的总承包模式，并采取邀请招标方式来签订协议，但三方签订的协议，邀请招标的程序都没有，而且不属于邀请招标的范畴和适用情形。协议的签订违反国家法律法规的强制性规定违法无效，相应的违约损失的计算方式条款也属无效，依据无效的条款主张经济损失150万元不成立。第二，昆明勘察公司与景运公司签订合作协议后，实际并没有参与协议的履行，而是景运公司与新捷公司之间又另行协商一种新的方式履行该协议，在双方往来函件中已经明确，昆明勘察公司早已退出，不存在违约，无效协议后续履行也与昆明勘察公司无关。第三，景运公司的诉求包括150万元协议约定的违约金，还包括50万元与新捷公司之间此后又自行履行新合同关系中主张的损失。昆明勘察公司没有参与协议履行，景运公司主张履行过程中工期延误、收取保证金、造成损失等与昆明勘察公司无关，景运公司把不同主体之间不同法律关系导致的不同主张内容，在一个案件进行主张，违背一事一诉审理的基本原则，属于程序错误。第四，合作协议的签署及内容，以及昆明勘察公司退出后履行的情况来看，景运公司也存在前置的违约情形，其承诺已到位的资金，没有按期拨付到项目公司账户，导致新捷公司有权行使履行抗辩权和不安抗辩权，相应的资金也有权不注入项目公司账户。一审法院判决昆明勘察公司、新捷公司承担违约责任，认定事实和适用法律错误。第五，景运公司主张的违约金，按照法律及司法解释可以调整，但违约的损失赔偿金额计算方式不应调整的主张和观点错误。在约定损失计算方式过高的情况下，人民法院可依职权调整。违约金与违约损失计算方式是不同的条款，景运公司主张损失的赔偿金额，一审法院调整为违约金，而违约金是带有惩罚性质，只有合同对方存在违约情形才承担违约金，但是违约损失的主张不具有惩罚性。景运公司应就其遭受的违约损失承担举证责任，但其没有证据能证实其遭受违约的损失。综上，景运公司的上诉请求不符合法律规定，没有事实依据，请求予以驳回。新捷公司辩称，新捷公司和景运公司、昆明勘察公司签订的合同，成立推进项目的平台公司，平台公司于2018年4月18日成立景洪新景程农村公路建设有限公司，2018年4月23日拿到开户许可证后，景运公司先行拨付13417万元，新捷公司在5日以后才将款项打到平台公司。新捷公司是在景运公司履行义务以后才履行后续义务；根据《民法典》第526条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，请求驳回景运公司的上诉请求。昆明勘察公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回景运公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由景运公司承担（二审争议标的为60万元，二审案件受理费为9800元）。事实和理由：一、一审法院无视国家法律禁止性规定，对双方签订的项目合作协议认为合法、有效属错误，所作判决错误，依法应撤销。本案涉项目系“国家扶贫相关的交通基础设施项目工程”，是政府投资项目，使用的资金均为政府财政预算资金，投资金额估算高达15亿元。对如此巨大的政府投资建设项目，依法必须经过公开招投标程序。但景运公司对项目的建设实施方式，采用“项目合作建设的总承包模式，并采用邀请招标方式”，这是典型的规避招投标，属严重违法行为，且景运公司所称采用“邀请招标的方式”，实际上也没有实施，纯属虚假，在协议商谈及签订过程中，没有进行任何邀请招标的程序，且本案涉及的项目也根本不属于邀请招标的法定情形。所以，景运公司作为项目建设方，以简单的签订协议的方式将案涉项目工程以“项目合作建设的总承包方式”进行实施严重违法，故该协议属无效。一审中昆明勘察公司已详细列举相关法律法规及司法解释，阐述了协议的违法无效性，但一审法院仍认定协议合法有效，认为昆明勘察公司列举的关于招投标的法律法规及司法解释规定均为“管理性规定，而非涉及合同效力的禁止性规定”这一观点与司法解释规定相悖。基于协议违法无效，约定的违约损失赔偿条款自然无效，景运公司作为项目建设方，违法发包项目工程，恶意规避招投标的法定程序，具有严重过错，应负主要责任。一审依据无效协议约定的违约赔偿条款对本案进行判决，让景运公司因违法行为而获利错误，依法应当纠正；二、一审法院认定事实错误，对昆明勘察公司严重不公平，应撤销并纠正。具体理由如下：1.关于昆明勘察公司未参与项目公司的问题，昆明勘察公司与新捷公司同为协议乙方，景运公司作为协议甲方，协议中仅约定由双方共同设立项目公司，甲方出资100万元占公司10%的股权，乙方出资900万元占公司90%股权，但并未具体约定公司设立的时间，以及昆明勘察公司和新捷公司各自的出资金额及占股比例。昆明勘察公司作为央企下属国有企业，对外参与设立公司需要经过严格的审批程序，在未完成审批程序前根本无法实施，否则严重违法违规行为，在协议未明确约定设立公司时间节点，昆明勘察公司在未获得上级批复之前不能参与设立公司，合理合法，不存在违约。在与景运公司多次函件来往交涉后，景运公司也明确认可三方此前所签协议已自动解除，昆明勘察公司自动退出、放弃，之后景运公司便与新捷公司另行协商并成立项目公司，所设立的项目公司名称也与此前三方协议所约定的公司名称不符，可见，原来三方所签订的协议已经合意解除，此后景运公司与新捷公司之间重新建立新的法律关系，与昆明勘察公司无关。2.关于一审法院论述“由被告负责到位的资金未到位的后果问题”，一审法院认为昆明勘察公司构成违约并判决承担违约责任的论述含糊不清。新捷公司此前已筹集1亿元，景运公司主张新捷公司转走该笔资金构成违约，但协议中并无该笔资金不得转走的约定，景运公司该主张不能成立。一审法院依据协议约定内容，认为上述资金未按期到位，认为昆明勘察公司和新捷公司构成违约错误。首先，昆明勘察公司在协议签订后，实际未参与项目公司设立，昆明勘察公司未参与协议的履行，且景运公司在项目公司设立前，已明确函告昆明勘察公司自动退出、放弃，三方所签订的协议自动解除，景运公司没有权利要求昆明勘察公司注资。其次，依据昆明勘察公司与新捷公司所签订《联合体合作协议书》的约定，项目实施所需筹集1亿元项目建设资金和诚信风险金，以及项目建设所需全部资金，均由新捷公司负责筹集，与昆明勘察公司无关，且项目公司设立后，由新捷公司出资并占90%的股权，昆明勘察公司不进入项目公司、不参股，不对新捷公司的融资承担担保等责任，新捷公司对项目的融资、投资不到位时，昆明勘察公司不承担连带责任，该《联合体合作协议书》已提交给景运公司，其知晓并未提出异议。第三，昆明勘察公司退出后，由景运公司与新捷公司重新履行协议，景运公司认为新捷公司未注资到位及其他纠纷，与昆明勘察公司无关。三、景运公司与新捷公司在履行协议过程中存在根本性违约，新捷公司行使先履行抗辩权及不安抗辩权，有事实和法律依据，应得到支持。在昆明勘察公司退出后，经景运公司与新捷公司协商一致后，由双方继续按照原协议内容履行，只是协议的乙方由此前的昆明勘察公司和新捷公司变更为由新捷公司独自作为乙方。按协议约定，本项目已到位的上级专项补助资金13417万元，自项目公司成立完毕后，开户许可证拿到之日起15日内由景运公司一次性拨付至项目公司，而新捷公司作为乙方，是待开户工作完成之日起20日内向项目公司注入1亿元资金。协议约定景运公司要先完成13417万元专项资金的拨付义务，新捷公司才履行后续注资义务。但景运公司无视协议约定，在没有履行前置拨款义务的情况下，要求对方履行后续注资义务是不能成立的。一审法院认为：“依各方在合同中的认可，原告的资金实际已到位，虽存在履行时间上的瑕疵，但并不存在原告不能履行约定的风险，故被告不存在行使不安抗辩权的合法理由”的评判观点没有事实依据。首先，协议虽然描述该笔资金已到位，但景运公司都无法说清资金到位，也没有提交证据证实。其次，景运公司按约应履行前置资金拨付义务，不是表明资金到位的义务，只要没有在先将资金足额一次性拨付至项目公司，景运公司构成违约，这与资金到不到位无关，不是简单在履行时间上存在瑕疵的问题；第三，新捷公司及昆明勘察公司主张的不仅是不安抗辩权，昆明勘察公司首先主张的是先履行抗辩权；第四，景运公司至今也未提供该笔资金已足额拨付至项目公司，仅凭合同描述内容，面对该笔资金未注入的事实，如何能断言不存在景运公司不能履行约定的风险；第五，新捷公司此前足额筹集到1亿元，在景运公司未按期拨付资金的情况下，才未将该笔资金注入项目公司。四、景运公司起诉违背“一事一诉”规定，一审法院对本案受理程序不合法，依法应纠正，判决驳回诉讼请求。景运公司既主张昆明勘察公司及新捷公司未按约注资1亿元的违约损失赔偿责任，又主张新捷公司在重新成立项目公司履行新的协议过程中，未按重新约定将2000万元合作诚意金打入其一般账户，且利用项目骗取他人签订分包合同并非法收取他人的各项保证金，导致项目工程无法顺利推进的损失赔偿。这二者就是不同主体之间的不同法律关系，违背了民事诉讼原则，依法应驳回诉讼请求。五、一审判决存在判非所诉，依法应当撤销。景运公司的诉讼请求为赔偿其违约经济损失150万元；赔偿其他经济损失50万元，并要求两被告承担连带责任。景运公司并未申请变更诉讼请求，违约损失赔偿与违约金，是不同的法律概念，在诉讼中也是不同的诉求。协议没有违约金的约定条款，协议所约定的按投资估算总额15亿元的0.1%计算经济损失赔偿条款，不是违约金的计算方式。景运公司主张违约损失赔偿，依法还应提交证据证实其因违约所遭受的实际损失情况，但其未提交，故该请求不应得到支持。一审法院无视协议约定及当事人合意，认为景运公司主张的违约损失赔偿实际上即为违约金错误。景运公司主张违约损失赔偿，判决却是违约金，景运公司要求昆明勘察公司、新捷公司承担连带责任，判决却是昆明勘察公司、新捷公司承担共同责任，完全判非所诉，依法应当纠正。二审诉讼过程中，昆明勘察公司补充事实及理由：景运公司主张200万元，一审仅支持60万元，案件受理费应按比例进行分担，景运公司不承担诉讼费，全部由昆明勘察公司和新捷公司共同承担错误。景运公司辩称，昆明勘察院的上诉没有事实和法律依据。主要理由如下：第一，合同合法有效，不存在违反法律行政法规强制规定而无效的情形。该协议是一个引资建设合同，双方签订合同以后共同成立项目公司，对项目的施工部分再按照招投标的规定，招标施工单位进行施工，完全符合法律规定。本案争议合同并非建设工程施工合同，只是建设方作为业主单位筹措资金的引资合同，还没有到招标签订施工单位的步骤，合同没有违反法律行政法规的禁止性规定。在确定施工单位时，采用的方式肯定是要按照招投标法的规定程序进行，昆明勘察公司偷换概念，没有事实和法律依据；第二，昆明勘察院称其没有参与合同履行，是不负责和丧失诚信的一种表现。本案合同当事双方非常明确，甲方是景运公司，乙方是昆明勘察公司、新捷公司，本案起诉也是该合同争议。所以，其没有参与合同履行，不符合合同约定和本案基本事实。关于昆明勘察院所述的自行抗辩权和不安抗辩权，没有事实依据，景运公司按照合同约定，上级补助资金和项目资金，它属于景洪市交通局负责拨付，但是对方用其他人的资金作为诱饵，欺骗景运公司签订合同后非法对外收取保证金、转卖项目等各种形式牟利。景洪市交通局发现这种紧急情况，要求立即把合同约定的资金到位，甚至最后要求资金到位2000万元的情况下都不能到位，如果把1.4亿多元的补助专项资金打入项目账户一旦出现问题，可能造成国有资产重大流失。第三，昆明勘察公司所述的混淆两个法律关系是混淆概念。景运公司主张150万元是按照合同约定的违约损失计算方法的违约损失，但两公司的行为造成的社会影响非常严重，其向不特定的社会其他主体收取保证金，合同内容准备层层转卖，最后全部围堵景运公司和到各个部门反映，造成一系列的维稳等社会问题。所以，景运公司要求按照合同约定计算违约损失，违约损失并不能弥补实际给景运公司造成的损失，所以额外再要求50万元的损失符合法律规定和本案事实。按照合同法规定，对违约金的约定过分高于造成的实际损失可以调整，但没有规定对双方自行约定的违约损失计算方法可调整。另外，法律明确规定，对诉讼费的分担由法院决定，当事人不能单独提出上诉请求。新捷公司辩称，首先，支持昆明勘察院的上诉主张。其次，新捷公司用其他相关投资人的资金名义来出示资金符合法律规定，因为资金不管是从银行借，还是通过这种方式作为投资款，都符合法律规定，不存在欺骗行为。第三，施工当中有无收取保证金，景运公司没有相关证据，也与本案无关。新捷公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判新捷公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由景运公司承担。事实和理由：一审认定事实与判决相互矛盾，存在同一事实得出两种结论导致判决错误。新捷公司及昆明勘察公司与景运公司签订《景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺改扩建四改三项目合作协议书》（以下称《项目合作协议》），约定三方成立项目公司来推动项目建设。新捷公司筹集项目建设资金，已得到景运公司的核实，《项目合作协议》第二章第二节“项目公司合作约定”第（四）项“项目资金来源”第1条约定：“本项目己到位的上级专项补助资金13417万元，该资金自公司成立完毕后，开户许可证拿到之日起15日内一次性拨付至项目公司，由项目公司统筹安排用于项目建设”，第二章“建设事项约定”的第一条“合作方式”约定：甲乙双方共同出资组建景洪市农村公路建设有限责任公司，该公司承担景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目，2018年4月18日成立了“景洪新景程农村公路建设有限责任公司”，2018年4月23日拿到开户许可证，根据协议约定景运公司应于2018年5月7日（开户许可证拿到之日起15日）前一次性拨付本项目已到位的上级专项补助资金13417万元。《项目合作协议》第二章第三节“项目建设合作约定”第（二）项“项目公司前期资金和建设资金筹措”第1条约定：“项目公司成立后，公司设立两个银行账户（即基本账户和一般账户），开户工作完成之日起，乙方在20日内向项目公司基本账户注入8000万元人民币作为项目建设资金，由项目公司统筹支付给施工单位用于项目建设，同时向项目公司一般账户注入2000万元人民币作为项目诚信风险金，该诚信风险金按项目实际完成的进度按比例逐步转换为项目建设资金，由项目公司支付工程款”。新捷公司向项目公司账户支付资金的时间晚于景运公司向项目公司支付资金的时间最少5天，在景运公司没有先行履行支付资金义务的情况下，新捷公司行使先履行抗辩权，没有将准备好的资金支付项目公司符合法律规定，反而是景运公司违约导致合作项目无法推动。一审法院认定合同有效，既然认定合同有效性，就应承认合同约定履行义务顺序的合法有效，景运公司并未按照合同约定将款项支付到项目公司，一审法院认为景运公司不履行打款属于“存在履行时间上的瑕疵”，新捷公司在景运公司不打款的情形下行使先履行抗辩权则法院认为“被告不存在行使不安抗辩权的合法理由”。按照一审法院只要资金到位，即使不按照合同约定履行先支付义务，也仅属于“瑕疵”，而不属于违约，景运公司行使先履行抗辩权，怎又变成“违约”而不是“瑕疵”，不管景运公司资金是否到位及多少，衡量其是否违约的依据就是景运公司是否先履行义务将约定款项支付到项目公司账户，但景运公司未按约定支付违约，而不是一审法院认为“存在履行时间上的瑕疵”。《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”即使景运公司资金到位，但拒不支付到项目公司，也是违约行为而不是“瑕疵”，景运公司无权在其应先履行支付义务而拒不履行的违约情形下要求新捷公司履行支付义务。项目公司由景运公司控制，不存在支付后资金转移的情形发生，如果景运公司将款项支付到项目公司后，新捷公司拒绝支付款项到项目公司，那新捷公司就属于违约。综上所述，在景运公司不先履行支付13417万元到项目公司的情况下，新捷公司行使“先履行抗辩权”暂缓支付款项到项目公司不属于违约，一审法院就同一事实用两种不同标准进行裁量而得出两种不同的结论，导致判决错误。景运公司辩称，与昆明勘察公司上诉的答辩意见一致。昆明勘察公司辩称，同意新捷公司的上诉主张及理由。三方的合作协议，暂且不论无效，协议内容并没有约定同为乙方的昆明勘察公司和新捷公司分别出资及持股多少，项目公司成立的具体时间。在项目公司成立开户完毕以后景运公司要在15天内把财政专项资金13417万元打到项目公司的基本账户，之后乙方即后来实际履行的一方主体新捷公司才在开户完成以后20日把筹措资金打入账户，这是明确约定先后履行的顺序。但景运公司都没有把该款项拨付到项目公司基本账户，新捷公司有权拒绝拨付，这是约定后履行的义务，不构成违约，是景运公司违约。一审法院对合同效力认定错误，该项目必须经过公开招标程序，否则合同无效，这是禁止性的效力规定，不是管理规范。所以，新捷公司的主张有事实和法律依据，应予支持。景运公司向一审法院起诉请求：1.昆明勘察公司、新捷公司向景运公司赔偿违约经济损失人民币150万元；2.昆明勘察公司、新捷公司赔偿景运公司其他经济损失人民币50万元；3.昆明勘察公司、新捷公司之间承担连带责任；4.由昆明勘察公司、新捷公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：景运公司作为甲方与作为合同乙方的昆明勘察公司和案外第三方（未实际参与）经协商后，于2017年12月30日初步达成了《景洪市乡村道路提升改造项目利用社会资源共同建设框架协议》。尔后，景运公司仍作为甲方与作为乙方的昆明勘察公司、新捷公司最终在框架协议基础上，于2018年2月28日正式订立了《景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目合作协议》，景运公司与昆明勘察公司、新捷公司在该协议中宣称，为了加快景洪市交通道路基础设施建设步伐达成约定。该正式合同第一章为合作建设项目概况，项目名称景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目。建设地点及规模位于西双版纳州景洪市，项目合计概算总投资约15亿元人民币。建设内容及工期为景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目，建设期为2年，还款期5年，总投资约15亿元人民币。其中景洪市乡村道路提升改造项目总投资约12亿人民币，拟分为10个项目区，具体单体以甲方下达的施工计划为准，每个单体项目建设期为1-2年；普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目建设总投资约3亿人民币，建设期为2年，还款期5年。工期要求为严格按照合同工期执行，工期从工程开工之日起计算。质量标准为达到设计要求和国家工程施工与质量验收规范，验评标准，并经竣工验收备案合格。相关合作方式为甲乙双方共同出资组建景洪市农村公路建设有限责任公司（以下简称项目公司），该公司承担景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四政三）项目。有关项目公司合作约定为：1、甲方是依法成立并合法存续的独立法人，已获得景洪市人民政府的授权和批准，作为本项目政府方出资代表。2、乙方是依法成立并合法存续的独立法人，作为本项目社会资本方出资代表。有关项目公司的设立的约定为：1、项目公司由甲乙双方共同发起设立，公司定名为景洪市农村公路建设有限责任公司，注册地为云南省西双版纳傣族自治州景洪市，具有法人资格。2、项目公司的组织形式为有限责任公司，甲乙双方以各自认缴的出资额对项目公司的债务承担责任，项目公司以其全部资产对项目公司的债务承担责任。注册资本为甲乙双方共同出资组建项目合作公司，注册资金人民币为1000万元，其中甲方出资100万元，占公司10%的股权，乙方出资900万元，占公司90%的股权。项目公司法定代表人由甲方委派。项目公司章程应当遵循公司法等相关法律规定、章程内容不得违反合作协议约定及甲、乙双方的其他约定。（四）有关项目资金来源，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方宣称项目总投资约15亿元，以最终竣工验收总工程造价为准，项目资金来源包括但不限于上级专项补助资金、农村公路改造项目政策补贴资金、地方转移支付资金、扶贫资金、政府债券资金等，具体情况如下：1、本项目已到位的上级专项补助资金13417万元，其中：普文至勐旺（四改三）项目已到位资金9184万元；景洪市乡村公路提升改造项目已到位资金4233万元，该资金自项目公司成立完毕后，开户许可证拿到之日起15日内一次性拨付至项目公司，由项目公司统筹安排用于项目建设。2、甲方在中国农业发展银行申请的该项目“扶贫过桥贷款”资金约3.255亿元到账后15日内拨付至项目公司，由项目公司统筹安排用于项目建设和还款。3、本项目各项农村公路改造项目政策补贴专项资金，由甲方和景洪市交通局及时向市政府报告，并申请纳入景洪市财政预算，资金到位后及时拨付给项目公司，由项目公司统筹安排用于项目建设和还款，如农村公路建设养护经费等。4、其他政策补贴和扶持政策资金。项目建设资金来源包括但不限于以上资金来源。有关项目公司融资保障，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方作如下约定：1、甲方除现有资金外，如有国家项目资金、国家专项资金、政府债券、市级财政转移支付等资金到位后及时拨付给项目公司，以确保项目建设资金和还款。2、甲方积极向政府部门申请项目专项政策补贴等资金，为项目建设资金支付提供保障。3、甲乙双方积极配合，完成项目对外融资工作，以确保项目建设资金足额到位。甲方承诺在不违反国家法律、法规及本协议约定前提下，甲方对乙方的融资工作，在不违反协议权利义务内容界定和不违反法律、政策、政府机关规定的情况下，给予大力支持和全力配合，并根据金融机构的需要提供增信保障，如景洪市提供的AA级平台公司增信不能满足金融机构的需要，甲方应及时协调州级平台公司提供增信保障，以满足金融机构贷款需要，确保项目顺利实施。有关项目建设合作的方式，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司约定为：（一）建设合作方式1、甲方负责下达项目计划任务及建设监管。所有各单项工程的设计、造价、监理、全过程跟踪审计、质检等单位由甲方负责牵头委托，发生费用计入项目成本。2、乙方负责工程建设资金筹措和项目管理。建设施工合同条款由项目公司与中标的施工单位根据本协议约定进行商定后，交董事会同意并交甲方认可后签订。3、建设期限内，甲方支付给项目公司的资金不能低于项目总投资额的20%，如甲方各项政策资金能超额到位，甲方应按到位的资金及时支付给项目公司，项目公司作为项目建设资金和融资还款资金。4、乙方承诺并保证项目建设实现税收属地化，法律有禁止性规定除外。（二）项目公司前期资金和建设资金筹措方式为：1、项目公司成立后，公司设立两个银行账户（即基本账户和一般账户），开户工作完成之日起，乙方在20日内向项目公司基本账户注入8000万元人民币作为项目建设资金，由项目公司统筹支付给施工单位用于项目建设；同时向项目公司一般账户注入2000万元人民作为项目诚信风险金，该诚信风险金按项目实际完成的进度按比例逐步转换为项目建设资金，由项目公司支付工程款。乙方违反前款约定，未能在20日内将人民币100,000,000元项目建设资金和项目诚信风险金足额到位的，视为乙方违约，本协议自动解除。同时，乙方应向甲方赔偿违约导致经济损失，该经济损失按照本项目概算总投资15亿元人民币的0.1%计算赔偿。另外。乙方应在甲方通知时间无条件将项目公司股权无偿全部转让给甲方，以便甲方注销项目公司或者作其他处理。2、项目开工后，按照甲方下达计划任务及项目施工进度，乙方分批次注入项目公司20000元人民币。对于违约责任，双方当事人的约定为：（一）甲方违反以上约定事项，将承担由此带来的相关法律和经济责任，具体依据本项目建设合同执行。（二）乙方违反以上约定事项，将承担由此带来的相关法律和经济责任，特别是出现未能在约定工期内完成项目建设、未执行基本建设程序和拖欠工程应付款项造成上访等情况，将承担由此带来的相关法律和经济责任。对于协议的解除，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方的约定为：（一）不可抗力发生时导致本协议无法实施，双方协商一致后可解除本协议。（二）甲乙双方承诺，资金不能按时到位，双方可协商解除本协议等。除以上具体约定外，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方还就工程计价原则、工程款的支付、股权退出机制等作出了相关的多项约定。在合同正式签订前，新捷公司于2018年2月5日将合同所约定的1亿元资金存在一名为赵仁元的个人账户内。在合同签订后，新捷公司在未得到景运公司同意的情况下，于2018年3月4日将存在赵仁元个人账户上的1亿元资金单方转走，经景运公司催要后，又于2018年3月16日返回7000万元至赵仁元账户内，2018年5月4日又再次在未得到景运公司同意的情况下将7000万元抽走。此后景运公司向新捷公司催要该款，但新捷公司始终未能履约。在合同签订后，景运公司在催告新捷公司履行约定过程中，于2018年3月8日通过了景洪市市场监督管理局企业名称预先核准，但昆明勘察公司一直未参与公司注册，经景运公司函告联系，2018年3月30日昆明勘察公司在《工作联系回复函》中称：“为不影响项目推进，同意先由新捷公司与景运公司先行共同组建项目公司……”。此后景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方约定的项目公司于2018年4月18日完成登记注册。但新捷公司在将1亿元款项转走后，仍一直没有筹措到合同约定资金。为此，在景洪市交通运输局主持下，景运公司于2018年5月15日召开了专题会议，对新捷公司提出的再次合作问题，要求新捷公司须于2018年5月17日18时以前将不低于2000万元的合作诚意金先打入景运公司的一般账户，其中1500万元作为项目启动金，500万元作为农民工履约保证金，待诚信金到账后，视其资金实力，重新确定合作项目，并进行磋商，但新捷公司仍然不能筹集到足够的资金。景运公司见昆明勘察公司、新捷公司无法继续履行合同，遂以昆明勘察公司、新捷公司利用项目合作协议，骗取他人签订分包合同并非法收取他人的各项保证金，导致项目工程无法顺利推进，直接影响了景洪市的相关扶贫工程顺利进行和完成，已经给景运公司及当地政府各项相关工作造成了无法挽回的重大损失为由提起诉讼。一审法院认为，景运公司与昆明勘察公司、新捷公司所签订的《景洪市乡村道路提升改造项目和普文至勐旺公路改扩建（四改三）项目合作协议》是双方的真实意思表示，昆明勘察公司、新捷公司称本案应招投标始可签订合同，因本案合同内容实质上为引资建设，景运公司与昆明勘察公司、新捷公司仍需要就具体工程对外进行招投标，故昆明勘察公司、新捷公司此项合同无效的辩解不能成立，昆明勘察公司、新捷公司认为前述合同无效的其他理由均为管理性规定而非涉及合同效力的禁止性规定，故一审法院认为景运公司与昆明勘察公司、新捷公司所签合同未违反法律禁止性规定，属有效合同，依法予以保护。昆明勘察公司、新捷公司宣称景运公司亦有未及时注资违约行为、景运公司未注资，昆明勘察公司、新捷公司有权行使不安抗辩权问题，一审法院认为，首先，依各方在合同中的认可，景运公司的资金实际已到位，虽存在履行时间上的瑕疵，但并不存在景运公司不能履行约定的风险，故昆明勘察公司、新捷公司不存在行使不安抗辩权的合法理由。其次，对于由昆明勘察公司、新捷公司负责到位的资金未到位的后果，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方有专门而具体的约束条款，而对于景运公司则无此专门而具体的约束条款，综合以上两项理由，一审法院认为昆明勘察公司、新捷公司应当按照各方明确约定的“……经济损失按照本项目概算总投资15亿元人民币的0.1%计算赔偿……”承担相应的违约后果。由于本案昆明勘察公司、新捷公司已经提出了减少违约金的申请，而景运公司所主张的违约经济损失实际上即为违约金，故一审法院在景运公司没有提供具体损失的证据的情况下，综合考虑原告为引资、成立公司和诉讼等各项必然产生的支出，依昆明勘察公司、新捷公司减少违约金申请，酌情将景运公司所主张的150万元违约金，减少为昆明勘察公司、新捷公司应当共同连带向景运公司支付60万元违约金，景运公司所主张的其他损失和违约金，均予以驳回。对于景运公司所发函件，有公证机关的公证，一审法院予以确认且已作为定案依据，昆明勘察公司、新捷公司应当就此承担不利后果。对于昆明勘察公司、新捷公司有异议的景洪市交通运输局所主持2018年5月15日专题会议，一审法院认为该会议有政府相关部门和众多人员参与，其内容具有高度的可信度，在昆明勘察公司、新捷公司没有反证提出的情况下，依法予以采信作为定案证据。另，景运公司、昆明勘察公司、新捷公司双方的其他主张，对于与本案无必要关联或是无事实和法律依据的部分，不再一一进行评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、昆明勘察公司、新捷公司，在判决生效之日起30日内，共同向景运公司支付60万元人民币违约金；二、驳回景运公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由昆明勘察公司、新捷公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：昆明勘察公司提交证据1.（2015）民申第139号民事裁定书与本案无关联性；证据2.普文至勐旺公路建设工程（施工总承包）预中标结果，本院仅对真实性予以确认，对其证明观点不予采信；证据3.企业信用信息公示报告，能证实景洪新景程农村公路建设有限责任公司已经注销的事实，本院予以采信。昆明勘察公司对一审认定“合同签订后，被告在未征得原告同意的情况下，把于2018年3月4日将存在赵仁元账户上的1亿元资金单方转走”的事实有异议，新捷公司与昆明勘察公司没关系，这1亿元也是新捷公司筹措，合同没有约定新捷公司不得将该笔资金转走；对“但被告仍不能筹措到资金”事实有异议，协商把投资金额调整为2000万元的主体是景运公司和新捷公司，昆明勘察公司并未参与，新捷公司不能筹集足够资金，与昆明勘察公司无关。一审法院还遗漏认定事实如下：1.按照昆明勘察公司与新捷公司所签的协议约定，该项目昆明勘察公司不参与投资，不占有股份持股，出资金额均由新捷公司来完成；2.三方协议的签订实际是采用项目和合作建设的总承包模式，当时景运公司是采用邀请招标，实际上没有进行招标程序；3.项目公司组建成立之前，景运公司已经发函表明视同为昆明勘察公司已退出了三方协议；4.项目公司最终是由景运公司与新捷公司成立，与昆明勘察公司无关；5.项目公司于2018年4月23日完成基本账户的开设；6.景运公司未按约在项目公司基本账户开设后15日内将上级专项补助资金13417万元拨付到项目公司账户。景运公司、新捷公司对一审法院认定的事实无异议。各方当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合争议焦点及本案实际在评判部分综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.三方项目合作协议是否有效；2.昆明勘察院、新捷公司是否应承担违约责任及违约经济损失200万元。本院认为，关于案涉三方项目合作协议的效力问题，从协议约定三方组建成立项目公司、项目建设合作方式、权利义务等内容看，案涉合同实质为引资建设合同，是地方政府为招商引资需要或者出于发展地方经济、造福当地人民的目的而采取的引资建设方式，且从协议中“建设施工合同条款由项目公司与中标的施工单位根据本协议约定进行商定后，交董事会同意并交甲方认可后签订”的内容看，成立项目公司后仍需要就该工程项目进行招投标，三方所签订的项目合作协议并非建设工程施工合同必须进行招投标程序，故该协议未违反法律法规的强制性规定，应属有效。关于昆明勘察院、新捷公司是否承担违约责任的问题。本案中，三方签订项目合作协议的前提条件系合同的乙方即昆明勘察公司、新捷公司需提前注入1亿元作为项目合作诚意金，以示有资金实力和保证项目的顺利进行，后新捷公司将1亿元资金存在赵仁元的个人账户内作为约定的合作诚意金。合同签订后，昆明勘察公司未参与组建项目公司的注册，景运公司发函视为昆明勘察公司已自动退出项目合作协议，项目公司实际由景运公司和新捷公司组建成立。景运公司已到位的上级专项补助资金注入项目公司虽要早于新捷公司注资5日，但新捷公司将存入赵仁元账户内的1亿元诚意金转走后一直没有筹措到合同约定资金，动摇项目合作的基础和合同目的，而且在景洪市交通运输局所主持的2018年5月15日专题会议中再次要求新捷公司注入不低于2000万元的合作诚意金时，实际上是对注资的变更，变更后新捷公司仍不能按约定注资，故新捷公司不存在行使先履行和不安抗辩权的事由，新捷公司未注资到位，导致合作项目无法推进，应按合同约定承担违约责任。昆明勘察公司未参与项目合作并已实际退出，不应承担未注资到位的法律后果。关于违约经济损失数额，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。景运公司与新捷公司双方虽有明确约定违约经济损失赔偿的计算方法，但景运公司在没有提供具体损失的情况下，一审法院根据本案案情及诚实信用原则，综合考虑景运公司为引资、成立项目公司及诉讼等各方面必然产生支出的实际，酌情确定违约经济损失为60万元并无不当。因此，新捷公司应向景运公司支付因其违约产生的经济损失60万元，本院予以支持。综上所述，上诉人景运公司、新捷公司的上诉请求不成立；上诉人昆明勘察公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初767号民事判决；二、贵州新捷中旭建设有限公司于本判决生效之日起十内向景洪景运交通发展投资有限责任公司支付违约经济损失60万元；三、驳回景洪景运交通发展投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22800元，由上诉人景洪景运交通发展投资有限责任公司负担11400元，上诉人贵州新捷中旭建设有限公司负担11400元。一审案件受理费照二审收取。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  玉 儿审判员  姚丽诚二〇二一年二月二十日书记员  吴月晴