贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终2221号 上诉人（一审被告）：廖启仙，女，1972年10月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 被上诉人（一审原告）：田茂波，男，1975年8月9日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 被上诉人（一审被告）：田茂和，男，1972年8月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 上诉人廖启仙因与被上诉人田茂和、田茂波合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理完毕。 廖启仙上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回田茂波对廖启仙的诉讼请求，廖启仙不承担偿还19万元的民事责任；二、一、二审诉讼费用由田茂和、田茂波负担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。（1）根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，田茂波应向法庭举出证据证明合伙、分包、预交50万元保证金、雇佣田茂和、对账结算、挪用19万元关键节点的事实。本案仅仅只有田茂波的起诉状及一审庭审中陈述及一张2015年3月17日由田茂和出具的34万元借条和2017年9月6日的调解协议，该19万元所支撑、依据的基础法律关系的事实不清。（2）田茂波对与田茂和关系的陈述与其在2017年2月22日立案的案件中陈述不一致。前案陈述田茂和系工程承包人，向田茂波借款缴纳保证金，案涉19万元系尚欠的借款。在本案中又陈述田茂和与田茂波是合伙关系，由田茂和管工地，田茂波负责投资入资金并向田茂和支付工资，争议的19万元是田茂和挪用的保证金，前后陈述不一致，不能证实19万元债务的真实性。田茂波存在与田茂和虚构债务的嫌疑，或者田茂波隐瞒了19万元债务的真实形成过程。田茂波喜欢打牌，不排除是赌博所欠债务，或者挪用19万元工程保证金用于其个人赌博。（3）廖启仙已与田茂和于2016年12月21日经县民政局登记离婚。田茂和系田茂波亲堂兄，田茂波对此完全知情，并基于廖启仙与田茂和离婚的事实，2017年9月16日签订关于19万元债务的调解协议时没有通知廖启仙到场参与确认和签字。田茂波与田茂和私自形成调解协议后又再次起诉田茂和、廖启仙二人连带返还，不符合日常生活常理，不排除田茂波在与田茂和相互串通，通过虚构债务，达到共同损害廖启仙的合法权益。（4）本案田茂波与田茂和于2015年3月17日形成34万元债务中的19万元以及于2017年9月16日形成解协议的19万元债务，均不存在田茂和、廖启仙“共债共签”，以及廖启仙事后追认等共同意思表示。田茂波也没有证据证明案涉的19万元债务系田茂和以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务或者系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。田茂波对其主张的案涉19万元债务自始至终不能证明其性质和来源，田茂波应承担举证不能的法律后果。廖启仙不是案涉19万元的相对方，亦与田茂波不存在所谓的借款合同关系，一审认定共同债务适用法律错误。关于夫妻共同债务的认定，应当适用[法释2018]2号《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》有关规定。 被上诉人田茂和、田茂波未作二审答辩。 田茂波向一审法院起诉请求：1、判决廖启仙、田茂和连带返还工程保证金190000元及资金占用费（暂计23750元），自2017年9月16日起以本金为基数，按年利率6％计算至清偿之日止；2、本案诉讼费由田茂和、廖启仙承担。 一审法院查明：2013年，田茂波与罗世高合伙在罗世文处分包沿河县烟草局办公楼及宿舍建设工程，由田茂波向罗世文预交50万元保证金作为其出资，罗世高负责支付建筑现场材料款作为其出资，二人各占50％份额，田茂波雇佣田茂和为其所占份额管理监工，田茂波未到建筑现场管理。该工程竣工后，经田茂波、田茂和及罗世高共同在罗世文处对账结算，确认田茂和在田茂波向罗世文预交的50万元保证金中挪用19万元。后田茂和因在湖南的工程缺资金运转于2014年6月27日又在田茂波处以银行转账方式借款15万元，田茂和于2015年3月17日向田茂波出具借款34万元的借条一份，约定在一年内还清。还款期限届满，田茂和拒不偿还，田茂波曾诉至法院请求田茂和偿还34元借款。诉讼过程中，田茂波对该案中涉案标的额19万元撤回起诉（认为该涉案标的款系工程上的经济往来，不属于民间借贷），原审法院遂作出“（2017）黔0627民初304号民事判决书”判决“由田茂和、廖启仙共同偿还田茂波借款15万元”。之后，田茂波与田茂和于2017年9月16日私下对本案所涉款项19万元达成协议，约定由田茂和每年偿还田茂波50000元，四年内还清。因田茂和未履行该协议内容，田茂波遂诉至原审法院。 一审另查明，田茂和与廖启仙于2016年12月21日在沿河县民政局办理离婚登记手续。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。田茂和在田茂波交付的50万元工程保证金中挪用19万元并向田茂波出具借条，后田茂和与田茂波经自行协商对该19万元达成调解协议，该协议中对19万元认定为借款关系，并约定了偿还方式及时间，视为田茂和与田茂波双方对该借款关系的认可。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第九条第一款第（四）项“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可视为自然人之间借款合同的生效要件”之规定，原审法院对田茂波与田茂和之间的借款关系予以认定，故对田茂波诉请田茂和偿还19万元的诉讼请求，予以支持。关于田茂波诉请廖启仙连带清偿19万元的诉讼请求，由于前述债务发生于田茂和与廖启仙婚姻关系存续期间，该债务依法属于夫妻关系存续期间的共同债务，田茂波请求廖启仙负共同清偿责任予以支持；关于田茂波诉请资金占用费的问题，因田茂波与田茂和于2017年9月16日达成“调解协议”，约定每年还款5万元，故认可2019年9月16日之前应当还款10万元的资金占用期间利息，因另9万元还款期限未满，不予支持，依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十九条第一项“既未约定借期利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，该资金占用期间利息应当以10万元为基数，按年利率6％，从2019年9月17日起开始支付，直至19万元本金还清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（四）项、第二十九条第一款第（一）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》第二款之规定，判决：一、由田茂和、廖启仙在判决生效后15日内共同偿还田茂波借款19万元，并以10万元为基数，按年利率6％从2019年9月17日起支付资金占用期间利息，直至19万元本金还清之日止；二、驳回田茂波的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2253元，由田茂和负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审没有查明新的事实，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的问题是：案涉债务是否系廖启仙与田茂和夫妻关系存续期间的共同债务，廖启仙应否承担清偿责任。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”根据前述规定，对于夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人主张该债务为夫妻共同债务的，应当由其举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。本案田茂和以个人名义向田茂波出具借条，借条金额远大于家庭日常生活所需。对于借款的用途，田茂波在诉讼中陈述不清楚，但知道田茂和喜欢打牌。对借款是否用于夫妻共同生活或者共同经营，田茂波未完成举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。基于田茂波的举证情况，廖启仙又不认可借款系基于夫妻共同意思表示，案涉借款不宜认定为夫妻共同债务。再者，廖启仙与田茂和离婚后，田茂波与田茂和达成协议，约定案涉款项由田茂波四年内还清，每年偿还5万元。根据协议内容可知，田茂波与田茂和重新达成了合意，约定案涉债务由田茂和个人偿还，协议中未要求廖启仙偿还。田茂波对田茂和离婚的事实是明知的，可见，即便案涉借款认定为夫妻共同债务，田茂波、田茂和亦通过达成协议合意免除了廖启仙的偿还义务，廖启仙已经退出了该债务。现田茂波再次主张廖启仙承担偿还责任，没有法律和事实依据。一审认定案涉债务为夫妻共同债务，并判令廖启仙承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。案涉借款为田茂和的个人债务，应由其独自承担还款责任。 另，田茂波与田茂和协议约定的偿还方式是分期偿还，每期尚欠的金额及对应的逾期利息应分段计算。一审认定的逾期利息起算时间和对应的基数有误，因田茂波作为权利人未上诉提出异议，视为对权利的放弃，本院二审不予调整。 综上，廖启仙的上诉请求成立，予以支持。一审适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初166号民事判决； 二、由田茂和在本判决生效后15日内偿还田茂波借款19万元，并以10万元为基数，按年利率6％从2019年9月17日起支付资金占用期间利息，直至还清之日止； 三、驳回田茂波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2253元，由田茂和负担。二审案件受理费4100元，由田茂和承担2050元，田茂波承担2050元。 本判决为终审判决。 审判长  罗依婷 审判员  代静云 审判员  龙 俊 二〇二一年二月八日 书记员  龚 鉴