福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终538号 上诉人（原审原告、并案被告）：福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司，住所地福建省永泰县塘前乡莒口村。 法定代表人：陈翠琴，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭承思，福建立恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛红，福建立恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：卢其春，男，1967年7月6日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张育秀，福建君立律师事务所律师。 上诉人福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司（以下简称“鸿宇公司”）因与被上诉人卢其春劳动争议一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卢其春的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.因闽江北水南调工程，2019年鸿宇公司被迫将厂区迁往罗源，公司员工陆续调往新厂区工作。卢其春拒绝调动，自2019年7月8日起停工待岗，双方一直处于协商阶段，鸿宇公司从未通知解除劳动关系。根据《工资支付暂行条例》第十二条和《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第五十八条规定，鸿宇公司依照待岗要求为卢其春缴纳医社保，仅因经营困难在双方协商一致前未能为卢其春发放基本生活费，但鸿宇公司此前多次表明愿意予以补发。故双方劳动关系至今并未解除，一审判决认定双方劳动关系已经解除，属于认定事实不清。2.证人黄某与鸿宇公司的劳动争议同时期也在一审法院审理并未审结，本案的判决结果与黄某有利害关系。黄某的证言受自身利益的影响很难做到客观真实，因此不足以采信。鸿宇公司成立于2000年11月16日，一审法院依据黄某的证言认定卢其春于1995年3月入职公司，显然与事实不符。3.即使卢其春确于1995年3月入职，一审法院依据已于2017年废止的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决鸿宇公司承担1995年3月至2007年12月31日的经济补偿金，适用法律错误。二、根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，用人单位未依法支付未休年休假工资报酬的，应当由劳动保障部门依职权作出处理，不属于劳动争议的仲裁范围，也不属于人民法院受理的范围。在未经劳动保障部门责令限期改正的前提下，一审法院直接判决鸿宇公司承担支付未休年休假工资报酬，违反上述条例规定，程序违法。三、劳动者主张加班的应当就加班事实存在承担举证责任，卢其春提供的生产部员工考勤表既无公司负责人签字也没有加盖公司公章，来源不明，缺乏真实性。即使存在加班事实，鸿宇公司发放的工资包括基本工资、补贴、考核工资等，工资随实际工作量上下浮动，事实上也包含了加班工资，卢其春每月签字领款均未提出异议，故鸿宇公司无须再支付加班费，一审判决加班费错误。 卢其春辩称：1.一审认定鸿宇公司违法解除劳动关系、支付未休年假工资、加班费等，认定事实清楚、证据充分。2.从1995年3月入职至2020年7月被违法解除劳动关系，卢其春在鸿宇公司持续工作长达24年之久。一审判决鸿宇公司支付经济补偿金合法、合理，维护了劳动者的合法权益。 鸿宇公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认鸿宇公司卢其春之间劳动关系未解除；2.请求判决鸿宇公司无须支付卢其春经济赔偿金134248.08元；3.请求判决鸿宇公司无须支付卢其春2019年加班费15843.81元；4.请求判令鸿宇公司无须支付卢其春未休年休假工资7715.41元；5.请求判决本案诉讼费用由卢其春承担。 卢其春向一审法院起诉请求：1.请求确认鸿宇公司解除与卢其春之间劳动关系违法；2.请求判令鸿宇公司向卢其春支付违法解除劳动关系经济赔偿金136080元；3.请求判令鸿宇公司向卢其春支付违法解除劳动关系经济补偿金73710元；4.请求判令鸿宇公司向卢其春支付2018年11月至2019年10月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额68041元；5.请求判令鸿宇公司向卢其春支付2019年加班费15843.81元；6.请求判令鸿宇公司向卢其春支付2019年未休年休假工资7820.7元。 一审法院认定事实：鸿宇公司成立于2000年11月16日，营业期限至2033年11月15日，法定代表人：陈翠琴，住所:永泰县塘前乡莒口村，经营范围：水泥制品、通讯器材、电缆盘、离心铸造、金属加工、生产、销售；道路货物运输。（以上经营范围凡涉及国家专项专营规定的从其规定）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。卢其春于1995年3月进入福建鸿宇水泥制品有限公司上班，工作地点位于现永泰县刘岐村的汽车修配厂，从事制杆工作，日工资30-40元。1997年任车间生产班组长，后因鸿宇公司工厂搬迁至永泰县塘前乡莒口村，2003年开始卢其春在永泰县塘前乡莒口村上班，鸿宇公司安排卢其春从事制杆岗位，2011年任车间副主任，负责一车间生产管理。卢其春上班时间：上午7：00到11:30，下午2：00到5：30。卢其春2018年11月至2019年10月期间月平均工资5593.67元。除2017年可能有签订劳动合同之外，双方未签订书面劳动合同。鸿宇公司每月为卢其春缴纳基本养老保险、事业保险、基本医疗保险、生育保险等社保费用。2019年10月30日，鸿宇公司通知卢其春等员工参加“部分员工去留协调会”，协调会上，鸿宇公司告知卢其春等员工，因鸿宇公司莒口厂区被政府征收，鸿宇公司在福建省罗源县西兰乡建设新厂区，就人员去留问题提出两种方案。如果愿意，大家可以去新厂上班，不愿意去就辞退，会逐个找大家谈，协商如何补偿。这项工作从2019年11月起执行，2019年10月31日起可以不要来上班。卢其春表示不愿意去新厂上班。鸿宇公司未就解除劳动关系事宜对卢其春进行补偿。2019年1月1日至2019年10月30日，一共303自然日，其中工作日206天、周末休息日86天、法定假日11天。卢其春实际上班281天，周末时间上班72.5天。鸿宇公司未安排卢其春享受企业职工年休假待遇，也未向卢其春支付未休年休假报酬。2019年9月至2020年6月，鸿宇公司均有为卢其春缴纳基本养老保险、事业保险、基本医疗保险、生育保险等社保费用，但从2019年11月起，鸿宇公司未向卢其春发放工资或生活费。 2020年4月15日，卢其春向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日，永泰县劳动人事争议仲裁委员会作出樟劳人仲字［2020］第24号裁决书，裁决认定鸿宇公司违法解除劳动关系，鸿宇公司向卢其春支付违法解除劳动关系经济赔偿金134248.08元、2019年加班费15843.81元、未休年休假工资7715.41元，驳回卢其春的其他仲裁请求。卢其春、鸿宇公司均对该仲裁裁决书不服，于2020年7月1日诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于卢其春入职时间的认定。卢其春称其1995年3月进入福建鸿宇水泥制品有限公司上班，2003年卢其春随着鸿宇公司厂址搬迁进入鸿宇公司的莒口厂区上班。证人黄某出庭作证，称卢其春系1995年进入鸿宇公司上班。鸿宇公司仅依照《营业执照》上显示，注册日期为2000年11月16日，要求确认卢其春系2000年进入鸿宇公司上班。但鸿宇公司提供的证据《安启源水泥制品制造项目》中自称，鸿宇公司创办于1995年，公司前身系福州市电信局下属多经企业。因卢其春入职时鸿宇公司未与其签订书面劳动合同，也未能向一审法院提交卢其春2000年入职的有力证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鸿宇公司应承担举证不利的后果，故卢其春于1995年3月入职鸿宇公司的事实，一审法院予以确认。二、关于卢其春解除劳动关系前十二个月平均工资的认定。卢其春主张解除劳动关系前12个月平均工资为5670元，卢其春向一审法院提供的证据《管理人员工资表》证实卢其春2018年11月至2019年8月期间的每月应发工资金额，《存款明细账》证实卢其春2019年9月至2019年10月期间的每月实发工资金额，经核算，卢其春解除劳动关系前十二个月平均工资为5593.67元。鸿宇公司未向一审法院提交有力证据。故卢其春解除劳动关系前十二个月平均工资为5593.67元的事实，一审法院予以确认。三、关于卢其春诉请因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿问题。卢其春于1995年3月入职鸿宇公司，于2005年3月连续工作满十年，应当订立无固定期限劳动合同，而卢其春于2020年4月15日才向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵犯之日其计算。卢其春要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。四、关于鸿宇公司是否违法解除劳动合同的认定。鸿宇公司因原厂区被政府征收，在福建省罗源县西兰乡建设新厂区，2019年10月30日，因部分员工去留问题，鸿宇公司召集卢其春等人召开部分员工去留协调会，提出两种方案：如果愿意，可以去新厂，不愿意去的就辞退，协商如何补偿。并告知：这项工作从2019年11月1日执行，明天大家可以不要来。卢其春拒绝去新厂上班，事后鸿宇公司未就赔偿事宜与卢其春达成一致意见。按照《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鸿宇公司未按规定提前三十日以书面形式通知卢其春，也未额外支付卢其春一个月工资，就告知卢其春等人“可以不要来”，并从2019年11月起停止发放卢其春所有工资，仅为卢其春缴纳社会保险费。故鸿宇公司的行为系违法解除劳动关系的行为，一审法院予以确认。五、关于卢其春要求鸿宇公司支付违法解除劳动关系的赔偿问题。卢其春在鸿宇公司任职时间为1995年3月至2019年10月30日，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故鸿宇公司应支付卢其春2008年1月1日至2019年10月30日工作期间的经济赔偿金134248.08元（5593.67元×12月×2＝134248.08元）。卢其春诉请鸿宇公司支付其1995年3月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金，符合当时的有关规定即《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）（2017年宣布废止），亦有利于保护劳动者的合法权益，故一审法院予以支持，鸿宇公司应支付卢其春1995年3月至2007年12月31日工作期间的经济补偿金72717.71元（5593.67元×13月＝72717.71元）。六、关于卢其春诉请鸿宇公司支付未休年休假工资的主张。卢其春工作已满20年，应休年休假15天。鸿宇公司辩称卢其春在家待岗，其已实际享受休息休假的权利，一审法院认为卢其春在家待岗系鸿宇公司违法解除劳动关系所致，且卢其春在家待岗期间鸿宇公司并未支付其工资，故鸿宇公司应向卢其春支付未休的年休假工资报酬7715.41元（5593.67元÷21.75天×15天×200%＝7715.41元）。七、关于卢其春加班费的认定。鸿宇公司认为卢其春提供的《生产部员工考勤表》来源不明，且提供的证据不能证明其存在加班的事实，即使卢其春确实存在加班事实，其工资构成包含基本工资、考核工资、其他补贴等，加班费已纳入每月工资中。因鸿宇公司未向一审法院提供由用人单位保管的考勤记录和卢其春已领取加班费的有效工资凭证，也未提供卢其春领取的工资中的基本工资、考核工资、其他补贴中包含其加班工资的有效证据，故卢其春要求支付加班费的请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应保证劳动者每周休息一日。本案中，2019年1月1日至2019年10月30日期间，一共303自然日，其中工作日206天，周末休息日86天，法定假日11天，卢其春实际上班281天，周末时间上班72.5天。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周休息一日，即卢其春最少要休息43天，2019年卢其春周末共加班29.5天，故鸿宇公司应向卢其春支付加班费15843.81元。 综上，判决：一、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司解除与卢其春之间劳动关系违法。二、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向卢其春支付违法解除劳动关系经济赔偿金134248.08元。三、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向卢其春支付违法解除劳动关系经济补偿金72717.71元。四、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向卢其春支付2019年加班费15843.81元。五、福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司向卢其春支付未休年休假工资7715.41元。六、驳回福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司、卢其春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由卢其春负担5元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担15元。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，鸿宇公司上诉主张卢其春的入职时间为2010年10月，而非一审认定的1995年3月。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鸿宇公司未能证明其在劳动者入职当月即已为劳动者办理社保手续并开始缴纳社保费用，故其仅以社保缴费起始时间为据主张卢其春系于2010年10月入职，依据不足，本院不予采纳。卢其春主张1995年3月入职，有证人证言为证，鸿宇公司不予认可但未能提供充分证据予以反驳，应承担举证不利的后果。一审结合证据《安启源水泥制品制造项目》中的记载，认定卢其春入职时间为1995年3月并无不当，本院予以确认。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；同时，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，2019年7月鸿宇公司的工厂被拆除，双方当事人未能就变更劳动地点协商一致，案涉合同客观上已无法继续履行。鸿宇公司自2019年11月起停发卢其春工资，仅为其缴纳社会保险费用，不履行提前通知或额外支付一个月工资以及经济补偿金的法定义务，一审认定鸿宇公司违法解除与卢其春的劳动关系并判决鸿宇公司向卢其春支付经济赔偿金134248.08元正确，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”卢其春向鸿宇公司主张2007年12月前工作年限所对应经济赔偿金72717.71元，符合当时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994]481号）（2017年11月24日废止）的规定，一审予以支持并无不当，本院予以维持。 为保障劳动者合法权益，《劳动合同法》《职工带薪年休假条例》就用人单位不按规定支付报酬行为的法律责任作出规定，但这不影响劳动者依法向用人单位主张民事权利。鸿宇公司认为用人单位未依法支付未休年休假工资报酬应由劳动保障部门处理、不属于劳动争议案件受理范围，无法律依据，本院不予采纳。一审判决鸿宇公司向卢其春支付应休未休年休假工资7715.41元有事实和法律依据，本院予以维持。 卢其春提供了考勤表以证明存在加班事实，考勤表原件属于用人单位掌握管理，鸿宇公司虽对该证据持有异议，未能提供相反证据予以反驳，一审法院对考勤表予以采纳，并无不当。根据在案证据，2019年卢其春周末共加班29.5天，一审法院判决鸿宇公司向卢其春支付加班费15843.81元正确。鸿宇公司关于加班费的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由福建省永泰鸿宇水泥制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年二月二十日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷