河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0122刑初3号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人刘燕妮，女，1987年6月17日出生于广西壮族自治区贵港市港北区，壮族，初中肄业，个体工商户，户籍地河南省尉氏县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月16日被中牟县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人付联委，河南鼎大律师事务所律师。河南省中牟县人民检察院以牟检二部刑诉（2020）49号起诉书指控被告人刘燕妮犯非法经营罪一案，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员杨德伟出庭履行职务，被告人刘燕妮及其辩护人付联委到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控：自2017年4月初至2020年6月15日期间，被告人刘燕妮在中牟县建设路与青年路交叉口其经营的POS机专营店内，利用其在多个第三方支付公司购置的POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的名义，利用其店内的POS机为多名不特定客户信用卡代还、套现、养卡等业务，并按照刷卡金额的0.8%的比例收取手续费，从中牟利。经鉴定：2019年4月1日至2020年6月15日，共有696张信用卡在被告人刘燕妮使用的5台POS机上刷卡套现，共5060次，刷卡总金额为14003757.88元。被告人刘燕妮涉嫌犯非法经营罪的手续费收入为112030.06元，扣除掉支付第三方支付公司手续费后，该部分的利润为29760.54元，未显示支付给第三方支付公司手续费的刷卡金额的手续费收入为16153.17元，该部分利润为5013.94元。因此，被告人刘燕妮的总利润为34774.48元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述，证人证言，中牟县公安局搜查笔录，指认笔录，鉴定意见，视听资料，鉴定意见，户籍证明、到案经过等证据。认为被告人刘燕妮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘燕妮对公诉机关指控的事实和罪名无异议，辩解称：1.其是2018年实施的犯罪；2.其不知道刷卡套现是违法行为；3.量刑过重，请求对其判处缓刑。被告人刘燕妮的辩护人提出：1.刘燕妮文化程度不高，系初中肄业，现实中帮人代还信用卡的现象普遍存在，刘燕妮主观上认为是一种正常行为；2.刘燕妮刷卡金额虽达500万元以上，但非法获利少；3.被告人系初犯，无前科，主观恶性不深，社会危害性小，自愿认罪认罚，主动退出全部违法所得，愿意缴纳罚金；4.刘燕妮系传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，系自首；5.考虑刘燕妮系离异，前夫现也被羁押，年幼的孩子无人照顾，建议对刘燕妮从轻处罚，判处有期徒刑三年，并适用缓刑。并提供了刘燕妮和其丈夫文留现的离婚证、离婚协议、户口本，证明刘燕妮和丈夫文留现于2019年4月9日离婚，四岁的孩子由刘燕妮抚养，文留现也因涉嫌犯罪被羁押，孩子无人照看。经审理查明：自2019年4月1日至2020年6月15日期间，被告人刘燕妮利用其在多个第三方支付公司购置的POS机在郑州市中牟县建设路与青年路交叉口的POS机专营店内，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的手段，利用其店内的POS机为多名不特定客户套现、养卡，按照刷卡金额0.8%的比例收取手续费从中牟利。经河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定：2019年4月1日至2020年6月15日，共有696张信用卡在刘燕妮使用的五台POS机上刷卡，共刷卡5060次，刷卡总金额为14003757.88元。刘燕妮涉嫌非法经营的手续费收入112030.06元，扣除掉支付第三方支付公司手续费后，该部分的利润为29760.54元，未显示支付给第三方支付公司手续费的刷卡金额的手续费收入为16153.17元，故该部分利润为5013.94元。因此刘燕妮的总利润为34774.48元。另查明，2021年1月18日，被告人刘燕妮退出违法所得人民币34774.48元至本院。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：（一）证人证言1.证人胡某、任某、姚某、李某、娄某、赵某、韩某、曹某、袁某、宋某、孙某、朱某1、车怡慧、闫某、谭某、梁某、朱某2、张某、魏某、张红蕊证言:均证明通过刘燕妮代还信用卡，还款日过后，刘燕妮再用POS机将钱刷出来，并收取刷卡金额0.8%-1%手续费的事实。（二）被告人供述与辩解2.被告人刘燕妮供述与辩解：其在中牟县青年路与建设路交叉口北路东30米左右经营了一家POS机专营店，主要业务是卖POS机、帮客户套现、养卡，店名是POS机专营。其未办理营业执照和任何的相关手续。该店是2018年5月份前后开始营业的，套现是用店里的POS机刷的，套现10000元收取100元的手续费，熟人收80元的手续费；代还信用卡是用手机银行直接往客户的卡里边转，转完以后再用店里的POS机刷出来，并且10000元收取100元的手续费，其收取的手续费会被平台扣除一部分；养卡是其拿客户的信用卡用自己的钱分几次向信用卡内还钱，还完之后，再分几次将还进去的钱刷出来，从而实现帮客户养卡。其店里现在所使用的POS机是其前夫文留现为其办理的，绑定其的招商银行卡，后换成了中国银行卡。后来，又有人上门为其办理了几台POS机，绑定了其的中国银行卡。大部分客户通过微信、支付宝转账方式与其交易，少数通过现金方式交易。（三）鉴定意见3.河南中财德普会计师事务所有限公司报告书：证明2019年4月1日至2020年6月15日，共有696张信用卡在刘燕妮使用的五台POS机上刷卡，共刷卡5060次，刷卡总金额为14003757.88元。刘燕妮涉嫌非法经营的手续费收入112030.06元，扣除掉支付第三方支付公司手续费后，该部分的利润为29760.54元，未显示支付给第三方支付公司手续费的刷卡金额的手续费收入为16153.17元，故该部分利润为5013.94元。刘燕妮的总利润为34774.48元。（四）书证4.到案经过：证明2020年6月15日18时许，中牟县公安局民警在中牟县建设路与青年路交叉口的POS机专营店内将被告人刘燕妮传唤至中牟县公安局接受调查。5.搜查笔录：证明在刘燕妮经营的POS机专营店发现以下物品：刷卡套刷记录账本四本，POS机14台，POS机流水小票若干张，银行卡和储蓄卡两捆共92张，苹果手机2部（型号：A1699、A1586），招商银行交易明细204张。另有户籍证明、收押证明、扣押物品文件清单、无前科证明、账本复印件等在卷印证。关于控辩双方的意见评析如下：一、关于刘燕妮主观上有无犯罪故意的问题经查，遵纪守法是每个公民应遵守的底线，法不责众的心理不影响犯罪的构成。被告人刘燕妮系完全刑事责任能力人，有相应认识能力。其本人供述套现是用店里的POS机通过虚构交易的方式，非法从事资金支付结算业务，收取手续费。刘燕妮主观上明知虚构交易用POS机套现系违法行为，仍积极实施该行为，主观上具有犯罪故意。刘燕妮提出的其主观上无犯罪故意的辩解意见，本院不予采纳。二、关于刘燕妮非法经营的期间问题公诉机关指控刘燕妮从2017年4月初至2020年6月15日以虚假交易的手段，利用其店内的POS机为多名不特定客户套现、养卡，非法经营；而提供的河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见书中记载的被告人刘燕妮实施犯罪的时间为从2019年4月1日至2020年6月15日，公诉机关提供该鉴定意见为定案依据，故应当认定刘燕妮实施犯罪的时间为自2019年4月1日至2020年6月15日。刘燕妮提出的其犯罪时间没有起诉书指控那么早的辩解意见，本院予以采纳。三、关于刘燕妮能否认定为自首经查，2020年6月15日18时许，中牟县公安局民警在中牟县建设路与青年路交叉口的POS机专营店内将被告人刘燕妮书面传唤至中牟县公安局接受调查。此时，被告人虽未受到讯问或者被采取强制措施，但公安机关已经现场查获并扣押了刘燕妮店里的POS机、账本等，已经掌握刘燕妮一定的违法犯罪事实；刘燕妮不具有投案的主动性，到案后如实供述全部犯罪事实，不构成自首，可以认定为坦白。鉴于刘燕妮在公安机关掌握其一定犯罪事实后，主动配合公安机关办案，如实交代对定案和证据的收集有重要作用，可以在量刑幅度内给予较宽处罚。刘燕妮的辩护人提出刘燕妮系自首的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。四、关于对刘燕妮能否宣告缓刑的问题根据刑法第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻等条件的，应当宣告缓刑。经查，本案中被告人刘燕妮非法经营金额14003757.88元，法定刑在有期徒刑五年以上，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的条件，故对其不应宣告缓刑。刘燕妮请求对其判处缓刑的辩解意见，无法律依据，本院不予采纳。五、关于其他辩解、辩护意见刘燕妮及其辩护人提出的其系初犯，无前科，主观恶性不大，自愿认罪认罚，主动退赃，到案后如实供述犯罪事实的辩解、辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。辩护人提出的刘燕妮系离异，前夫被羁押，幼子无人照顾的辩护意见，本院在量刑时酌予考虑。本院认为，未经国家主管部门批准，不得从事资金支付结算业务。被告人刘燕妮违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。按照我国刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。对被告人刘燕妮应在上述量刑幅度内量刑。本院量刑时考虑以下因素：第一，被告人刘燕妮到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；第二，被告人系初犯，且已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人刘燕妮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2025年6月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人刘燕妮已退缴至本院的非法获利人民币三万四千七百七十四元四角八分，予以追缴，上缴国库。三、在案扣押的作案工具POS机十四台、苹果手机二部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  乔国玺人民陪审员  李转变二〇二一年二月七日法官助理陈博文书记员张鑫附本案所适用条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。