北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终165号上诉人（原审原告）：赵丹，女，1973年7月22日出生，汉族，北京人人云图信息技术有限公司工程师，住北京市朝阳区被上诉人（原审被告）：冯一村，男，1984年6月22日出生，汉族，天津大海云科技有限公司董事长，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘丽荣，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人:马杰，北京市君泽君律师事务所律师。上诉人赵丹因与被上诉人冯一村合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初14018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。赵丹上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或改判:冯一村履行《参股协议》，由冯一村向赵丹交付天津大海云科技有限公司（以下简称大海云公司）全部股份的6.1%。事实和理由：1、2016年，冯一村先于赵丹违反《参股协议》第四条违约责任第一款，一审法院对于冯一村亦在外兼职的事实未予审查，属于认定事实不清。2、即便法院认定仅由赵丹承担违约责任，法律后果并非冯一村无需履行交付股份义务，而是冯一村先向赵丹交付股份后，赵丹再将冯一村交付的股份以一元的价格退还给公司，并不是该部分股份全部归冯一村所有，一审法院对该事实亦认定不清。冯一村辩称，同意一审判决。赵丹违反合同约定，丧失了取得股份的权利，赵丹提出的上诉请求及理由不成立。赵丹向一审法院起诉请求：判令冯一村履行《参股协议》，由冯一村向赵丹交付股份，数额为天津大海云科技有限公司的全部股份的6.1%。冯一村在一审法院辩称：一、赵丹受让大海云公司股权成为大海云公司股东的条件未成就，因此赵丹无权要求冯一村向其交付股权。1、赵丹担任大海云公司技术总监一职未满五年，其受让大海云公司股权的条件未成就。2、赵丹未经同意对外任职违反《参股协议》竞业禁止的约定，其故意隐瞒事实，在大海云公司任职期间及离职两年内在北京人人云图公司信息技术有限公司（以下简称人人云图公司）任职并领取报酬的行为已违反了《参股协议》约定，无权要求冯一村向其交付任何股权。3、赵丹未向冯一村支付股权转让对价，未承担大海云公司的经营风险，无权要求冯一村向其转让股权。二、即使赵丹受让大海云公司股权成为大海云公司股东的条件已成就，赵丹依据《参股协议》的约定可以要求冯一村向其返还大海云公司股权的比例为0.76%，并非赵丹主张的6.1%。一审法院认定事实：大海云公司系有限责任公司，成立于2013年7月17日，法定代表人为冯一村。该公司成立时的注册资本为100万，股东为冯一村（持股比例80%）、陈骁（持股比例20%）。2013年8月30日，该公司股东变更为冯一村（持股比例60%）、陈骁（持股比例20%）和北京海量通融软件技术有限公司（持股比例20%）。该公司多次对工商信息予以变更登记，现注册资本为1319.8274万元，现任股东包括冯一村（持股37.12%）、天津海量重度大数据企业孵化器有限公司（持股比例12.12%）等单位和个人，经营范围为：科学研究和技术服务业；信息传输、软件和信息技术服务业；计算机图文设计；广告业务；商务信息咨询；展览服务；计算机信息系统集成。人人云图公司系有限责任公司，成立于2017年6月7日，法定代表人为杨鹏，注册资本为1386.9784万元，股东为北京云图聚信科技有限公司（持股比例29.34%）、北京人人云图兄弟科技合伙企业（有限合伙）（持股比例27.83%）等单位，董事长为杨鹏，董事为赵丹、张涵、陈华、赵猛等人，赵丹同时担任该公司的CTO（技术总监）。该公司经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；工程和技术研究与试验发展；版权转让；销售自行开发的产品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、广播电视设备、通用设备、专用设备、电子产品、器件和元件；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；软件咨询；产品设计；企业策划；设计、制作、代理、发布广告；市场调查；企业管理咨询；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）；接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务；接受金融机构委托从事金融知识流程外包服务。2014年2月11日，冯一村、陈骁（甲方）与赵丹（乙方）签订《参股协议》，协议内容如下：“一、合作条款：双方本着互利互惠与共同发展的原则，经各方友好协商，参股大海云公司的创业项目，特订立本参股合作协议。1、参股计划：创业型企业：大海云公司，是以数据可视化为主营业务，赵丹参股10%。2、股权投资及股东分工：项目目前由3位股东组成，海量信息、冯一村和陈骁。参股后，股东冯一村和陈骁吸纳赵丹为股东之一，转股方式以冯一村8%和陈骁2%共计10%转股至赵丹名下；赵丹则为公司技术总监入职，负责海云数据公司技术全面工作。……二、特别约定条款：1、保护条款：……（8）公司股东必须承诺全职担任上述职务最少五年。如属其个人原因在5年任职期间退出有关职务的，除属股东会决议的正常职务调动，否则，其应向公司以人民币1元的价格移交其持有股份的100%，冯一村和陈骁将按其吸纳股东时转让的股份享有股份优先转让权，不保留董事席位。……三、股东权利与义务：股东权利：据《公司法》和《公司章程》的规定：各股东均具有对企业内部的重大决策方面的表决权利，有参与制定和行使股东会股东决策的权利。股东义务：1、各股东应尽心尽力，克己奉公，勤勉负责，为企业创造最大效益。2、保守公司商业秘密，—切以本企业利益和声誉为重。3、各股东一旦签订本协定书，就必须严格执行有关协议书所列条款，行使股东权利和承担股东出资及其他法定义务。四、违约责任：1、竞业禁止条款：为免与公司的核心利益产生冲突，在合作期内，所有股东无论在职或离职期间，均不得直接或间接从事与公司业务有关的行业，在合作期结束两年内不得从事与公司业务相关事务或就职同类型公司，否则将视为严重违约。违约方应即时清退出股东会，并将其当期所有股权的100%以人民币1元的价格无偿出让给公司作为违约金。……六、合同中备注解释：……合同签订日至股份兑现日期间，赵丹股份由股东冯一村和陈骁代持。”该合同落款处有赵丹、冯一村和陈骁签字，并盖有大海云公司的公章以及冯一村和陈骁的人名章。2014年3月31日，大海云公司（甲方）与赵丹（乙方）签订《大海云公司劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，有效期为2013年3月21日至2018年3月20日，共计5年。该合同约定，乙方作为核心成员之—加入海云数据，担任（部门、职务）技术总监工作。乙方作为公司核心成员之一应恪尽职守，在到岗位职责要求，完成职责范围内及甲方分配的各项工作任务的基础上，努力为公司利益和发展服务。诉讼中，赵丹称该合同起止时间的条款有文字错误。冯一村提交《员工手册》一份，该手册内容第十一节规定了该公司的保密制度，具体内容如下：“1、保密义务：由于竞争的存在以及员工对公司的责任，公司任何员工都不应将有关公司的任何情报泄漏给任何人（公司授权者除外）。对于您的工资、其他工作伙伴的信息、公司的财营数据、人事政策等等，员工都有义务保密。这既是—种良好的工作作风，同时也是对别人尊重的首先表现。这种保密的义务，不仅限于员工在公司工作期间内，在员工离开公司后，都应承担这种义务。2、保密范围：公司商业机密和保密资料如下表：经营信息、市场信息、财务信息、人事信息。……5、竞业禁止条款：公司对所有人员实行竞业限制条款，包括：5.1禁止在竞争企业中兼职；5.2禁止引诱企业中的其他员工辞职；5.3禁止引诱企业的客户脱离企业。”冯一村提交（2020）京0108民初8084号民事判决书一份，该案为劳动争议纠纷案件，原告为大海云公司和大海云公司北京分公司，被告为赵丹。在事实认定部分，该判决书写明：“赵丹曾于2014年入职大海云公司，双方在2014年3月31日签订了劳动合同，劳动合同上载明‘本合同有效期为2013年3月21日至2018年3月20日，共计5年’。赵丹的月工资标准为25000元，工资发放周期是每月15日发放上上月26日至上月25日期间的工资，赵丹的工资发放至2019年2月25日。”在裁判理由部分，该判决书写明：“关于赵丹与大海云公司劳动关系的情况一节，首先，大海云公司主张赵丹严重违反劳动纪律，其公司以停发工资的行为与赵丹于2019年2月25日解除了劳动合同，但其公司没有证据证明向赵丹口头或书面告知过解除事宜，赵丹亦不认可收到过口头或书面的解除通知；其次，劳动合同的解除需要解除的意思表示到达相对方才能产生解除的法律效力，赵丹的工资发放周期为每月15日发放上上月26日至上月25日期间的工资，赵丹是于2019年3月15日正常收到2019年1月26日至2月25日期间的工资，由此可知赵丹应于2019年4月15日左右在未收到2019年3月的工资时才能知道大海云公司具有停发工资行为，因此即使按照大海云公司所主张的停发工资的行为作出的解除，解除的时间亦不可能早于2019年4月；再次，在2019年4月之前，赵丹本人亦未向两公司提出过解除劳动合同。综上可知，在双方均未向对方提出解除劳动合同的意思表示的情况下，双方劳动关系属于存续的状态，故本院确认赵丹与大海云公司在2019年2月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系。”该判决书的裁判依据、裁判主文、尾部和落款内容如下：“综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：一、天津大海云科技有限公司、天津大海云科技有限公司北京分公司无需支付赵丹二〇一九年三月一日至二〇一九年三月三十一日期间的工资25000元；二、确认天津大海云科技有限公司与赵丹于二〇一九年二月二十六日至二〇一九年三月三十一日期间存在劳动关系。案件受理费十元，由天津大海云科技有限公司负担。”庭审中，经核实，该判决书作出后各方均未上诉，现已生效。庭审中，赵丹称，其入股大海云公司是技术入股，不需要支付出资款，《参股协议》中对于此也没有明确约定。赵丹作为技术总监入职做技术工作是一个条件，对于任职时间没有明确要求。《参股协议》第2.1条第8项中所约定的任职时间为五年，赵丹职务调动并非因其个人原因，符合正常的职务调动，不违反该条约定。赵丹于2014年1月26日入职大海云公司，担任技术总监（CTO），于2019年8月31日离职。赵丹从2018年开始在人人云图公司兼职，正式入职时间为2019年9月1日。关于赵丹所主张的大海云公司股权的持股比例，赵丹称其2019年4月找到公司董秘，董秘称经过融资以后，赵丹所持股权大概是6.1%左右。庭审中，冯一村称，赵丹获取涉案股权是附条件的，第一，虽然参股协议没有明确约定，但是我们认为获得股权应该是有偿的；第二，参股协议第2.1条第8项中明确了任职至少五年，全职担任技术总监，第4.1条竞业禁止条款也是条件之一。赵丹入职大海云公司的时间是2014年3月31日，即赵丹的劳动合同签署时间。劳动关系存续期间职务有变化，刚开始是担任技术总监，到2017年年底和2018年就不再担任技术总监，而是研究员。赵丹从大海云公司离职的时间是停发工资的时间，为2019年2月25日。庭审中，赵丹称陈骁是大海云公司的创始股东，持股20%，2015年其将股份全部转让给了冯一村，冯一村当庭对此事实予以认可。关于人人云图公司和大海云公司是否经营同类业务。庭审中冯一村称，赵丹于2017年12月以来就在人人云图公司任职技术总监CTO，2017年7月开始担任董事。人人云图公司和大海云公司都属于软件行业，经营范围一致，服务客户群体都存在交叉重叠。使用的底层技术一致。两家公司在软件行业业务领域比较宽泛，也从事金融领域服务。赵丹入职人人云图公司，同时担任两家公司的技术总监，从公司技术秘密、商业秘密和知识产权来说，对大海云公司都会有影响。对此，赵丹庭审中称，关于人人云图公司和大海云公司存在竞争业务的事实不属实。人人云图是信息安全公司，大海云公司是做数据可视化的，没有同类营业内容。既没有竞争关系，也没有上下游供应商关系。一审法院认为，本案的争议焦点系赵丹是否违反了《参股协议》第二条第一款第八项和第四条第一款中约定的相关义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵丹是否违反了《参股协议》第二条第一款第八项，依据《大海云公司劳动合同》、（2020）京0108民初8084号民事判决书所确认的事实和当事人陈述，赵丹系于2014年3月31日与大海云公司签订的劳动合同，届时双方成立劳动合同关系。直至2019年3月31日，赵丹仍与大海云公司存在劳动关系。赵丹入职时担任技术总监一职，2018年7月，其职务由技术总监调整为研究员。冯一村主张赵丹担任技术总监未满五年，赵丹的职务变化系因其个人原因导致，故违反了《参股协议》第二条第一款第八项的约定，导致赵丹受让大海云股权的条件未成就。对于上述主张，冯一村并未提交证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故对冯一村的上述主张不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于赵丹是否违反了《参股协议》第四条第一款，依据人人云图公司企业信用信息公示报告和大海云公司工商档案显示的内容，两家公司的经营范围均包含技术服务、软件服务、广告业务，业务范围有重叠之处，且均涉及计算机、软件行业。赵丹在大海云公司担任技术总监期间，在人人云图公司担任董事及技术总监，违反了《参股协议》第四条第一款关于不得直接或间接从事与公司业务有关的行业的相关约定，构成违约。依据该条款，违约方应即时清退出股东会。赵丹在尚未取得股东身份的情况下违反该条规定，则丧失取得股权的资格，其无权依据《参股协议》要求冯一村向其交付股份，故赵丹的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，故不予一一评述。遂于2020年9月29日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵丹的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。本院认为，本案双方争议焦点问题为赵丹是否有权依据《参股协议》要求冯一村向其交付大海云公司的股份。原《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。根据查明的事实，《参股协议》第四条中竞业禁止条款约定，在合作期内，所有股东无论在职或离职期间，均不得直接或间接从事与公司业务有关的行业，在合作期结束两年内不得从事与公司业务相关事务或就职同类型公司，否则将视为严重违约，违约方应即时清退出股东会；第六条约定合同签订日至股份兑现日期内，赵丹股份由股东冯一村和陈骁代持。根据大海云公司和人人云图公司的登记信息，两家公司的业务范围存在重合部分，赵丹在大海云公司任职期间又另在人人云图公司从事相关工作，已违反了《参股协议》第四条竞业禁止条款的约定，按照协议应清退出股东会。一审法院根据查明的事实，认定赵丹在其股份尚未兑现前已违反协议约定，故其无权依据《参股协议》要求冯一村向其交付大海云公司的股份，有事实和法律依据。赵丹称冯一村在大海云公司就职期间亦存在兼职行为，该事实与本案待证事实无关，不影响本案裁判；赵丹又称即便其存在违约行为，应先由冯一村将股份转让给其，再由其再转让给大海云公司，但赵丹与冯一村已就股份转让约定了前提条件，赵丹在股权转让前提条件尚未成就之前便已构成违约，故其无权继续要求冯一村按照《参股协议》转让相关股份。现赵丹提供的证据不足以证明其事实主张，故对其所述，不予采信，对其主张，不予支持。综上所述，赵丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11851元，由赵丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王国庆审 判 员 赵懿荣审 判 员 何 锐二〇二一年二月二十五日法官助理 杜世奇法官助理 张 梦书 记 员 李骁洋