河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终494号上诉人（原审被告）：王东刚，男，1975年1月26日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：董矗，河南丁当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王士民，男，1955年9月24日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：岳康民，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙尚勇，河南奥博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张国闯，男，1977年11月17日生，汉族，住滑县。上诉人王东刚因与被上诉人王士民、张国闯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初9842号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王东刚上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人为承揽定作人、受益人，对王士民受伤表示同情，愿意给予适当补偿，但不应承担赔偿责任。原审认定事实错误。一、上诉人与王士民不存在雇佣关系。1、上诉人与张国闯签订承揽合同，由张国闯为上诉人施工建房，上诉人提供建材和水电，张国闯负责建房工具设备和施工人员，以160元/平方支付张国闯费用，涉案房屋劳务费均由张国闯承担，王士民为施工人员之一，劳务费由张国闯承担。上诉人去叫王士民系因为张国闯的带班杨广印说缺一个老师，让上诉人去通知王士民，上诉人只是协助，不知道具体工资的发放，原审据此认定上诉人雇佣王士民错误。王士民的伙食也是在张国闯盖房工地食堂解决。2、上诉人与王士民的家属是在村委会调解下达成调解协议的，是为了解决房屋继续施工与王士民部分医疗费问题，垫付医疗费也是事出紧急，并未确认双方系雇佣关系，原审据此认定雇佣关系错误。3、王士民提供的录音是其妻子到上诉人家闹事时录制，均是其妻子在陈述，上诉人并未承诺给付王士民工资，原审认定的该事实均是王士民妻子的单方陈述，原审据此认定雇佣关系错误。二、上诉人不是侵权人，签订承揽合同时向张国闯交了保险金，王士民损失不应由上诉人承担。上诉人只是定作人，只提供原料，不参与承建，案涉吊车也不是上诉人的，也不是上诉人操作，王士民被挂倒摔伤与上诉人无关。且上诉人与张国闯签订的承揽合同中，已对雇佣人员的安全教育及损害责任进行约定，上诉人已交付保险金，不管张国闯是否为施工人员买保险，王士民的损失都不应由上诉人承担。三、张国闯是实际侵权人，应承担赔偿责任。张国闯在案涉刑事案件中已认罪，据此可以认定，张国闯系承揽人、实际侵权人，也是本案被告，原审未判决张国闯承担责任与事实不符。原审判决扣除已支付款项中包括张国闯微信转账的2000元，并未判决退还，不承担责任又不予退还互相矛盾。四、原审认定上诉人承担90%赔偿责任显失公平。上诉人无过错，张国闯是实际侵权人，王士民作为成年人，没有尽到安全注意义务，没有采取防护措施，没有佩戴头盔，存在过错，王士民应自负20%-30%的责任，张国闯承担赔偿责任，上诉人承担补偿责任。四、原审适用法律不当，程序违法。本案应适用承揽关系相关法律规定，且案件发回后，一审合议庭成员为同一庭室人员，程序违法。综上请求支持上诉人上诉请求。王士民辩称：1、原审认定王士民受雇于王东刚事实清楚，证据确实充分，有张国闯刑事案件、王东刚录音、王东刚垫付医药费行为、赔偿协议等证据证明。王东刚与张国闯系承揽关系，张国闯施工队有木工，且当时已将梁檩做好，没有必要也不可能再聘请其他木工，王士民去王东刚施工工地，是受王东刚的邀请并承诺每天200元报酬，且王士民雇佣王东刚是为了监督张国闯施工队的木工施工，故王士民系受雇于王东刚，事后王东刚支付了13000元医疗费，双方达成的赔偿协议已明确约定法院判决后多退少补，进一步证实王士民受雇于王东刚。2、本案不是承揽合同关系，而是雇主与雇员之间的人身损害赔偿关系，原审适用法律正确，本案发生了雇佣关系与第三人侵权法律关系的竞合，法律赋予受害人选择权，本案受害人选择由雇主王东刚赔偿，王东刚赔偿后有权向张国闯追偿。3、本案责任划分合法适当，王士民作为王东刚的雇员，雇主王东刚并未提供相应的安全措施、安全场所、安全教育等，其承担90%的责任合法适当；4、原审判决数额适当，扣除王东刚已支付的63000元，下余12万元应予赔偿，至于其中包含的张国闯微信转给王东刚的2000元，应由张国闯向王东刚主张返回；5、本案程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判张国闯经本院合法传唤，未到庭，未答辩。原告王士民向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费15万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年3月18日，被告张国闯与被告王东刚签订加工承揽合同，为被告王东刚家施工建房。2019年9月1日被告王东刚去原告王士民家叫王士民，承诺每天200元的工资雇佣原告王士民在其建房工地施工，2019年9月1日18时48分许，被告张国闯在操作吊车向该正在施工的三楼上吊木质檩条的过程中，将原告王士民从三楼撞落摔伤，事故发生时原告王士民没有采取防护措施，本人没有带安全头盔，事故发生后原告被送往滑县人民医院住院治疗，诊断为1、左枕部硬膜外血肿；2、右侧硬膜下血肿、脑疝；3、右额叶脑挫裂伤；4、蛛网膜下腔出血；5、左髂骨、左髋臼、左侧坐骨骨折；6、肺挫裂伤可能；7、肝囊肿。2019年9月1日至2019年12月14日在滑县人民医院住院治疗，支付医疗费用130362.85元。2019年10月9日，滑县公安局对原告王士民进行了人体损伤程度鉴定，鉴定意见是王士民的损伤已构成重伤二级。2020年4月27日，滑县公安局物证鉴定室出具补充鉴定书，鉴定认证被告王士民的伤情鉴定为重伤一级。2019年12月14日至2020年1月14日，原告在郑州大学第一附属医院住院治疗，支付医疗费用44361.96元。2020年4月6日至2020年5月4日在郑州大学第一附属医院住院治疗，支付医疗费用30229.42元，上述医疗费用共计204954.23元。2019年9月1日，被告王东刚向原告支付2000元；2019年9月10日，被告王东刚向原告支付药费10000元；2019年9月24日，被告王东刚向原告支付1000元；2019年10月27日，被告王东刚向原告支付400元。以上被告王东刚共计支付原告13400元（其中包括被告张国闯通过微信转给王东刚的2000元）。2019年12月1日，王士民和王东刚在村委会调解下达成协议书，协议约定：1、在法院判决前被告方付给原告方医疗费现金5万元整；2、原告方在收到被告方付的5万元医疗费后，被告王东刚开始建房，在法院判决前，原告方不得以任何理由阻挠被告王东刚建房，或去被告王东刚家影响被告王东刚家日常生活；3、在经法院判决后，按照法院的判决标准，被告王东刚付给原告方的医疗费多退少补。（包括以前被告王东刚付给原告方的医疗费和今天付给原告方的5万元）。2019年12月1日，被告王东刚按照协议约定向原告支付医疗费5万元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告张国闯与被告王东刚于2019年3月18日签订加工承揽合同，在施工的过程中被告王东刚去原告王士民家叫王士民，承诺每天给原告200元的工资，结合原告提供的录音，以及原告与被告王东刚双方就原告的医疗费问题于2019年12月1日达成的协议，及王东刚已向原告支付医疗费等事实，应认定被告王东刚系原告王士民的雇主，被告王东刚与原告之间形成雇佣与被雇佣的关系。被告王东刚认为其系在违背真实意思的情况下和原告达成了一份协议，但未提供相应的证据证明，对方又不予认可，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，原告受被告王东刚的雇佣在从事建筑工作的过程中受伤，被告王东刚应当承担赔偿责任。事故发生时原告王士民没有采取防护措施，本人没有带安全头盔，对事故的发生存在一定的过错。根据当事人过错程度，结合其他因素综合考量,酌定王东刚承担90%的赔偿责任,王士民自负10%的责任。原告王士民在本案中花费医疗费为204954.23元，被告王东刚应承担204954.23×90%=184458.81元，扣除王东刚已支付给原告的63400元（其中包括被告张国闯通过微信转给王东刚的2000元），被告王东刚应赔偿原告121058.81元。对原告主张的其他费用，因原告未提供完整的证据证明治疗的必要性，原告可另行主张。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王东刚于本判决生效后五日内赔偿原告王士民医疗费121058.81元；二、驳回原告王士民的其他诉讼请求。案件受理费1650元，原告王士民负担313.5元，被告王东刚负担1336.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王东刚提交的证据有：2020年9月24日14：07王东刚和杨广印的通话录音，拟证明王东刚作为定作人只是尽了协作义务，不是王士民的雇主。被上诉人王士民质证认为：1、该证据系证人证言，证人未出庭，无法确认其真实性；2、该证据不属于新证据，上诉人承认该证据是2020年9月24日取得，本案发回重审的开庭时间是2020年12月10日，上诉人在已经取得的情况下在开庭时故意不出示，二审出示显然不符合证据规则中的新证据要求；3、该录音所证明的内容不属实，也无法证实杨广印是带班人员，更无法证实是杨广印去叫的王士民，所以不能据此否认王士民受雇于王东刚。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，张国闯与王东刚于2019年3月18日签订加工承揽合同，张国闯和王东刚系承揽关系。关于王东刚与王士民是否系雇佣关系。根据本案各方陈述及王士民一审提交的录音证据可以证明王士民系在案涉房屋施工的过程中被王东刚叫至施工现场工作，并经协商一致，工资为200元/天。王东刚上诉称王士民系张国闯雇佣，王士民对此不予认可，王东刚提交的证据亦不足以证明王士民确系受雇于张国闯。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。王士民系王东刚叫至施工场地工作，具体工作事项及报酬均系王士民与王东刚协商，王士民亦明确其雇主为王东刚，工资报酬由王东刚支付，故应认定王士民系受雇于王东刚。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。具体到本案，王士民在提供劳务过程中受伤，王东刚应承担雇主责任，即使存在张国闯侵权的情况,王士民作为赔偿权利人请求雇主王东刚承担赔偿责任,亦符合法律规定。王士民对于案涉事故的发生存在一定过错，也应承担相应的责任，一审法院根据双方的过错程度，认定王士民承担10%的责任，王东刚承担90%的责任并无明显不当，对王东刚上诉称其不是王士民的雇主，不应当承担责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，王东刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2721元，由王东刚负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员朱志伟二〇二一年二月十八日法官助理孙燕书记员石梦阳