江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10571号上诉人（原审被告）：太仓城际建设股份有限公司，住所地江苏省太仓市岳杨路18号，统一社会信用代码91320500703714931U。法定代表人：朱敏倩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙秋江，江苏德龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡云，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐菘，男，1990年9月14日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：施铭、王驰，江苏广浩律师事务所律师。上诉人太仓城际建设股份有限公司（以下简称城际公司）因与被上诉人徐菘建设工程施工分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2020)苏0585民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人城际公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：1.虽然被上诉人在朱敏倩的电脑中看到108800元这个数据，但并无证据证明该数据是工程款抵混凝土记录。朱敏倩在同一天的录音记录中当被上诉人问道，是不是2016年混凝土抵掉一笔钱时，朱明确回答“没有”，并声明“这个是我自己电脑里的是不作数的，要以财务为准的”，故上诉人并未认可工程款抵混凝土的事实。2.上诉人对于结欠被上诉人玉兰花园工程尾款76700元是认可的，但不认可形成该余款数额的前提为2017年1月24日朱敏倩处有一笔数额为108000元左右（准确金额双方未正式确认）抵苏州天和砼有限公司（以下简称天和砼公司）混凝土的记录，被上诉人并没有证据证明2016年底前，上诉人另结欠其工程款108000元，一审法院认定该事实有违民事诉讼谁主张谁举证的原则。被上诉人徐菘答辩称：上诉人对于2017年度的工程欠款167209元以及玉兰花园工程尾款76700元不持异议，但不认可2016年底的应付工程款108000元，该笔欠款在被上诉人与上诉人的法定代表人朱敏倩于2019年11月22日14:02的对话中有明确体现，当时双方正在对账，朱敏倩的电脑显示有一笔数额为108800元抵天和供混凝土的记录。被上诉人问：“108800元这个是什么钱？抵天和砼混凝土”，朱敏倩回答：“这个是那个时候拿的呀，17年1月24号”，朱敏倩说话时伴有鼠标敲击声。由此可见，双方一致确认除玉兰花园工程尾款76700元外，还有108000元左右的抵款。虽然上诉人与案外人天和砼公司实际控制人为同一人，天和砼公司在此前案件中明确表示不同意被上诉人以上诉人应付的工程款抵偿被上诉人对天和砼公司的混凝土款，因此上诉人仍应当支付该笔工程欠款。综上，上诉人应向被上诉人支付2016年底应付工程款108000元以及2017年度工程欠款167209元，合计275209元，对已届付款期的玉兰花园工程尾款76700元，被上诉人将另行主张。请求驳回上诉，维持原判。徐菘向一审法院起诉请求：1.城际公司支付徐菘工程款353479元；2.城际公司支付逾期付款违约金（以353479元为基数，按年利率11.7%计算，自2018年1月1日起至城际公司付清工程款之日止）。一审法院认定事实如下：一、双方约定情况2015年4月8日，城际公司（甲方）与徐菘（乙方）签订《协议书》，甲方委托乙方负责群星花园公寓式农民安置房三期机械挖土、回土工程（含桩间挖土），双方约定了施工范围、单价等内容，工程实际施工费完工后按实际数量按实结算，乙方提供全额材料发票；付款方式为：乙方挖土结束甲方验收合格结算付至60%，回填结束甲方验收合格结算付至80%，留20%竣工验收合格一年后付清。2015年9月28日，城际公司（甲方）与徐菘（乙方）签订《协议书》，甲方委托乙方负责玉兰花园二期基坑机械挖土（含桩间挖土、基坑内16根立柱桩身包裹水泥粉喷浆剔除清理）、回土工程，双方约定了施工范围、单价等内容，工程实际施工费完工后按实际数量按实结算，乙方提供全额材料发票；工期为乙方从2015年10月3日进场开挖起30天内完成；付款方式为：乙方挖土结束甲方验收合格结算付至60%，回填结束甲方验收合格结算付至80%，留20%工程竣工验收合格一年后付清。双方共同确认其余工程（常熟天和砼项目、北库项目、地和项目等）均无书面合同。二、施工及结算情况（一）施工时间1.群星花园——《工程竣工验收证明书》显示群星花园三期（19#-22#住宅2#地库及附房）工程，开工日期2014年11月17日，竣工日期2016年12月，验收日期2018年1月10日。徐菘称，2015年4月8日签协议后其进场，施工时间大概三个月结束，2016年又完成了一些零星工程。城际公司表示项目2014年11月17日开工、2016年12月竣工，未确认徐菘施工时间。2.玉兰花园——《工程竣工验收证明书》显示太仓玉兰花园二期（商住楼）工程开工日期2016年1月10日、竣工验收日期2019年12月18日。徐菘称2015年9月28日签订协议后其进场施工至2016年春节结束；城际公司表示项目2016年1月10日开工，到2016年底结束。双方均确认玉兰花园应付工程款属于本案争议款项的前一部分（截止2016年底未付款）。3.北库项目——徐菘称2015年施工。城际公司表示2016年底已经结束，具体时间不详。4.常熟天和砼项目——徐菘称玉兰花园项目之后做的；城际公司表示具体时间不清楚。5.地和项目——徐菘称在玉兰花园项目和天和砼项目之后做的；城际公司表示2017年还在做，什么时候开始的不知道。就后三个项目，双方均未提供任何竣工验收资料。（二）施工量及结算情况1.关于2017年施工及结算情况，徐菘提供了：（1）2017年5月17日城际公司工作人员周晓兰出具的《收条》一份，内容为：2017年1月19日-2017年5月15日共52张工作回单、金额共计130294元。（2）2017年6月-2017年12月太仓城际建设股份有限公司工作回单（红联）一组，按照每次挖机工作时间计费，总金额36915元，工作地点多数为地和、少量为群星花园等。城际公司对两组证据均无异议。一审法院对双方无争议的2017年地和、群星花园等项目新增应付款167209元事实予以采信。2.关于2015年至2016年年底（春节）期间施工及结算情况。徐菘对其变更后的事实主张中所述的工程款组成以及存在抵款合意提供了录音证据七组。（1）2019年11月22日8:48徐菘徐菘与城际公司法定代表人朱敏倩通话徐：现在什么情况，老板，你当时不是玉兰花园叫我拿混凝土的吗？朱：对呀。徐：拿混凝土现在那个混凝土公司起诉我了。朱：起诉嘛，你肯定拿过头了呀！徐：我没有拿过头呀。朱：没有过头呀怎么可能?徐：我没有过头呀!我地和管桩里面我还干了十几万，还有16万多了。朱：地和管桩还有什么钱，你结账了没有？徐：地和管桩有16万多那个挖机台班费。朱：16万，那么你账结清没有咯？徐：没有结呢。朱：单子在谁手里了？徐：单子在我手里。有一部分在你那里，一部分在我这里。朱：在你手里你要交上来的呀，我手里没有你的单据了，我手里你的单据全都结清了。……徐：那你今天啊来公司？朱：我再有点时间就过来了，你现在在公司里？徐：我还没有到，我到公司门口我给你打个电话。朱：那你下午过来。徐：下午几点?朱：随便几点钟，你单子送过来。你地和还有多少钱你有数的呀！群星的你拿完了，玉兰花园的你还有点余款，只不过是余款，不需要结账的，你如果还有单据还没结账的在你手里你要送过来。徐：还有地和管桩当时16年以前的那个账不是抵掉了吗?朱：16年的全部结清了，没有账了。徐：16年以前我打的混凝土账也抵掉了。朱：16年打什么混凝土？我不清楚。徐：16年我用的混凝土的账也结掉了。朱：那你要跟混凝土公司对账不是跟我对账。我的账全都清了，只有后来。徐：老板，16年以前混凝土那个账，公司现在又跟我来要钱了。朱：对账你要跟他们对的呀，不是和我们对的啊，我这边是部分挖土台班费的账你跟我对，我全部账都跟你对清了，只有19年地和做的账，19年之前的账全部清了。徐：老板，16年以前我打的那个混凝土的账，当时被吴阿姨给我抵掉了。朱：吴阿姨抵账，账上看的见的，不可能吴阿姨有权利给你抵账的，明白吗?徐：吴阿姨把那个地和。朱：我们四楼上没有这个权限给你抵账的。徐：吴阿姨，抵掉了，确实抵掉了。朱：抵账可以翻结算单出来看的明白吗。徐：那下午啊能看看呢，老板？朱：那你下午送过来看呀，你先把你的单据送过来。徐：你看下午能不能一起坐下来把这个账了掉嘛算了。我的没有了，该给你的给你拿好了。朱：你先把单据送过来，我给你结出来有多少钱先看，天和砼的账我是没有权利去翻的，我翻不到他们的对账单的，明白吗?徐：哦这样子的。朱：我只能看城际这边的，你地和有单据送过来。徐：好的老板。朱：其他我前面的账，我都给你结清了，我没有没结清的账了，只有19年他们叫你做的台班我就不清楚了。如果有单据在我这边的我全部清了，没有了明白吗?徐：好的好的那我下午过来。（2）2019年11月22日14时2分城际公司公司内徐菘徐菘与城际公司法定代表人朱敏倩谈话徐：老板。朱：哎!怎么说。徐：对账。朱：没有结的账拿出来啊，其他的账都清了对什么帐？徐：你看下没结的还剩多少钱？朱：还剩多少钱就是玉兰花园的留款啊，你知道多少钱的哇。徐：我知道多少钱，你现在不要拿出来吗?朱：拿出来什么。徐：拿出来单子，我把这里还有点单子给你啊!朱：那个单据不要拿出来的，你如果说天和混凝土可以让他们调出来看还有多少钱的啊!徐：那我总归要知道我以前还有多少钱在你这里呀。朱：就玉兰花园的留款啊!徐：玉兰花园还有多少呢?朱：你自己不知道吗?徐：我知道单子都在你这里呀!朱：单子在我这里不错啊。现在验收还没验收呢，1年还不到付款时间。如果你说要抵混凝土款你让他们跟我说可以抵啊!徐：抵是，现在我也不要钱，反正就是算下来你欠我多少钱。朱：你和天和砼结多少钱我不知道呀!你在天和砼缺了多少钱了？徐：总共缺了好像是。朱：玉兰花园是多少钱我一会儿就给你，看一下就知道了，这个又不难的。徐：你看一下还有多少钱。朱：玉兰花园还有点尾款你没拿的啊，没拿了你不是说后来要混凝土吗，不就是这个钱不能付给你了嘛。徐：就是啊!朱：那你混凝土拿了多少钱了?够不够抵啦?徐：终归够，不够我再补给你呀，现在我跟你把帐搞清楚，不够我再补给你。朱：我这边没啥账啊!就这个余款啊!徐：电脑里有的啊!朱：当然有的啊!他们问过我多少钱的我记得，我还报给他们了，估计你是混凝土拿多了，拿多了嘛他肯定要叫你去付钱，找不到你啊要起诉。玉兰花园还有76700。徐：还有，老板，我来结账的时候是不是2016年混凝土抵掉一笔钱。朱：没有。徐：抵掉的。朱：抵掉的你要去搅拌站。徐：这个108800元这个是什么钱？天和砼混凝土朱：这个是那个时候拿的呀，17年1月24号。（敲击鼠标声）徐：17年1月24号之前的。朱：那你要和天和砼的人对呀!不是跟我对呀!徐：他现在把这个钱全部又算了一遍。朱：那我不知道。徐：但是这个108850元已经被你这里抵掉一次了。朱：那叫他们要来跟我对啊。徐：我哪能叫的动他们呢!朱：你要找他们下面有法务的呀!有蔡英的呀，你去找蔡英。徐：啊？朱：你去找蔡英啊!徐：我找哪个蔡英，我不认识她啊!朱：蔡英在三楼法务部。徐：那你啊能叫他上来呢？朱：你自己去找他啊!徐：你叫不动我哪能叫的动。朱：你去找他找他，叫他上来对账呀！关我什么事情，我给你对帐。……徐：群星还有个3万块钱的人工费。朱：都结了。你说你还有什么单据，你现在的单据也要去给蔡英了，因为打官司了。有凭证什么的，你这个群星花园三期挖机的都已经结了呀!（翻资料声）常熟天和砼的挖机费也结掉了。苏州地合的26600元也结了。苏州天和砼的也结掉了。北库挖机台班7320块也结掉了啊。这点是什么时候的？徐：地和的，17年的，6月份到10月份的。朱：反正到我跟吴玉芳这头的单据没有了。全部结清了。徐：这个是地和的，还有这个，你看叫周什么名字，这是你们公司的，是三楼的，老板隔壁办公室一个小姑娘的。朱：17年吴玉芳没走怎么会到下面去啊!徐：这是地和的。朱：地和的17年1月24日不是结过账了吗?徐：没有。朱：呐，地和的，26000。（翻资料声）徐：那个不是，这个是13万多的。朱：这个我倒真的不知道了，你到下面去问。……（双方继续翻单子对账）徐：这个能不能看到日期呢?朱：这个是我登账，不是在财务室的。这个是吴玉芳结算单来了我自己记录一下的事情。不是最后财务上你拿多少钱的事情。这个我自己电脑里的是不作数的，要以财务为准的。你到下面去找蔡英。他电话我给你158××××1618（该号码即本案代理人蔡云的电话号码）他在3楼，你们已经打官司了这些单子要给他看的。17年的东西到现在才拿出来。徐：我找他们，他们说天和砼归天和砼，城际归城际，两个要分开算。朱：那没关系的。你要分开算也可以，我这边的账你要给他们看一下的。这个也不在天和砼，在地和的呀。那你要给蔡英看一下还有这点单据。徐：关键他现在不给抵。朱：谁不给抵呀?徐：那天有一个人打我电话，我说当时我们给城际挖土还有台班费，到时候抵。朱：我这头只有欠你76700，这个钱我认账的。徐：还有老板你要看，你这上面有一个10万多。朱：我这个是记录的，你要到财务上去对，要到财务的凭证去看。10万多的也找财务上拿出凭证来看。……徐：他（法务）要不给我抵怎么办?朱：他要去请示老板的呀，我们老板是一个的呀。他们打官司了，我记上去的账都没用的。最后的单据还是要到老板那头的。你这点单据要给蔡英看，让蔡英跟老板汇报一下这点单据是没结账的。因为红单据是来结账的，到我这头结账还要绿单了。下面的绿联谁给你签字的还要叫他们回上来。徐：群星花园还有个3万块钱的人工费扣我啦!你不能扣我的呀!朱：我怎么不能扣你的?徐：当时不是讲好的。朱：我有没有扣你我自己还要翻了，我也不承认扣你不扣你啦。多少时间了。徐：老板，你看一下嘛。朱：看一下我得找单据了。你现在跟我提出来，我要到财务上去找了。徐：我这点账我有数的，跟你们是差不多的。我不欠你们钱，你们也不欠我钱。朱：你自己觉得差不多的，你要把凭证拿出来的呀，你17年的到现在不拿出来，自己觉得差不多了人家财务上要钱的呀。徐：你这边也有账的呀!朱：我只有7万块，够吗?徐：我红单没给你，你那里不还有绿单吗?朱：绿单我也没有呀。你原来来结账你也清楚的，你红单交给吴玉芳，她帮你去收集绿单，绿单配齐了才能结账。你又不是第一次结账。徐：老板你看那个3万块钱在哪里找。朱：群星花园扣没扣你我还要叫财务上翻呢。要把群星的结算单拿出来了，如果扣你的肯定要扣的哇。徐：扣我的没有道理的呀!朱：扣你的没有道理，你去跟那个叫张根山去讲呀。……徐：我现在下去找那个蔡英。朱：你只能找蔡英。你这些单据17年的现在来给我，他们打官司了，我结上去也没有用。终归都要汇总到一个老板手里的。徐：那现在怎么办?朱：你要找蔡英的呀！叫蔡英去向老板汇报，还有这点帐是没有汇总的，这点帐到底在谁手里，啊是了。徐：关键现在还有那个108800的那个。朱：什么10万，76700。徐：打混凝土的那个钱。朱：那你要叫我们财务上也翻出来的。已经起诉了嘛，总归等财务上翻出来，不会少你一分钱。徐：老板我也不会赖你一分钱。（3）2019年11月22日14时35分城际公司内徐菘与城际公司法定代表人朱敏倩谈话……（徐菘要求朱敏倩带其找财务算账，朱敏倩表示先找到蔡英再说）徐：还有你扣了我那个10万多块钱的呢，2016年的那个混凝土。朱：扣么有凭证的。你急啥?徐：被你扣掉了，他又来问我要钱。朱：你要去和天和的财务讲的呀!你总归要出面，人家找你找不到。他们说找你找不到，钱还缺的叫你付款。不打官司你都不出现。徐：我又不差你钱了。朱：你不差钱是你单方面的呀，你首先要去找苏州天和砼财务对账，你要说土木上扣我多少啦，我还有这些单子拍拍看还有多少钱，缺不缺。如果相差不多嘛，大家不要起诉啦。缺多少嘛我徐菘来交掉阿是啊，也是一句话。徐：我不缺钱呀!……朱：你先找他们三楼吧。我这头如果说扣过你混凝土的钱，他们陶会计那头有凭证的，没依没据的怎么能扣你呢，扣了你嘛他们也有单据的。或者他们有没有和苏州天和砼那边财务讲，这是他们财务上的事情，你要给他们讲清楚的。徐：今天不在。朱：那你下个星期再来啊。徐：你啊帮我这个帐先对一下。朱：跟你说现在打官司了，给他们看一下。我给你对什么呀，到我这里单子要齐，红单绿单要配齐的。……朱：你自己算下来差不多了阿是？那你要和蔡英讲呀!徐：我算下来差不多了。朱：他们跟我讲起诉的，问我这边还欠多少钱，我说我还欠他7万多。他们说了混凝土拿了远远不止7万多。现在找你也找不到啊!徐：那个上面被你抵了11万多，你不跟他们讲了？朱：抵是……他们又没来跟我对账咯，那个是2016年的事情了啊!17年的时候他们也没起诉你呀!现在是19年了呀!你不去找他们对账，他们啊要起诉你啦!……朱：（你）做到现在又不是一年两年的事情了，也比较年数了。你这点单据还在你手里了，你还说不差人家钱呢！这个单子还没变钱。现在这是纸不是钱。徐：我也来过几次的，我是去年来过几次的。不相信你问周总。我来了周总说没有空。朱：周永良又不结帐，你起码吴玉芳要找一下的吧。吴玉芳四月份走的你也没有找过她，四月份以后你也没有找过我，我们结算的人你都没有找过。徐：我来是来过的。朱：再说吧。你先给蔡英看一下。让他们打官司的人知道，天和砼欠多少钱，这边还有点钱，汇出来还有多少。如果他们汇也可以，如果叫我这边汇也可以。总归我们老板要知道有这么回事。徐：让不让抵，你当时说可以抵混凝土的。朱：我啥时候跟你讲。他们问我说能抵多少，我说我这边还有7万，我老早和他们讲了。我说付过头不关我的事，我也不知道你手里还有未结算的。徐：那现在这个能不能抵混凝土？朱：这个要问我们大老板的，我这边结上去抵不抵是他们的事。你现在已经打官司了。徐：那当时老板讲可以抵的啊！朱：老板讲可以抵最好了啊!徐：你讲可以抵的啊!是你讲的！朱：我讲的顶个屁呀，这个7万可以抵的呀!我也讲可以抵的啊。徐：那你那个上面已经抵了106700块的。朱：你要和天和砼的人讲的呀!我们老板还是有个大老板的呀!我这头是结帐员呀!徐：你就是老板。朱：你就抬举我吧……（4）2019年12月5日10:15徐菘徐菘与城际公司法定代表人朱敏倩谈话朱：我能给你结的就给你结，不能给你结的讲再多也没有用。他们打官司是他们的事情，但是打官司法院会要求提供证据的，你已经打官司了，有的事情我也插不上口的。你就是有凭证的，我可以给你结，结上去他们也不会给你钱，也是抵混凝土。这个不知道在我们的账上。徐：老板，现在就是那个2017年抵掉的钱。朱：我们财务上所有都有账的，就是在你口袋里的我没数。徐：就是那个108000元的账。朱：你盯着那个干嘛呢，他们打官司的要他们提供证据的，他们财务上会提供的，这个不是我的职责。徐：这个108000的现在抵掉了，老板。朱：你只要讲抵掉了，你找我们老板，老板会叫财务调出来的，这个我没有的。徐：老板他不在/认。朱：哪可能的事情呢?你自己不也有数的吗。徐：我有数，你也知道结账单都在你这里呢。我哪有单子呢。朱：只要上财务的，都赖不掉的，没上财务的，在你口袋里谁也不知道。徐：现在我没有东西呀!那个108000的2017年抵掉的那个账。朱：这个不存在老板认不认账的。你指定他们有这个事情的，你要找蔡英的。徐：找蔡英蔡英现在也不认。朱：他不认就不认，哪有这样的事情的。上了财务的账你放心。没有人什么时候能赖掉所有的账的，对不对。徐：老板，你能不能把我2017年抵掉的那个凭证给我呢?朱：我没有凭证，也在我们财务上。你要找陶会计要的。所以你盯着我，跟盯着那个小姑娘一样意思的。我们一个老板的。前面的账如果法院要我们老板提供，他不提供也得提供。徐：老板。朱：你不要一口一个老板，我们老板只有一个就是朱雄飞。徐：我干玉兰花园和群星花园的时候，你就是我老板呀。朱：我叫你干的活给你结掉了啊，在我们账上啊!徐：玉兰花园不是还没有结吗?朱：你这个人弄不清楚的，怎么没有结，就一个余款没付给你呀。我又不是不认账的，我认账呀!但是你欠着混凝土呀，可以抵混凝土的呀。你今天来找我办来办去是没有结果的，你口袋里的账如果蔡英说城际上有凭证的要来找我结的，我可以给你结账，没有凭证的我也没办法帮你结，这是一点。第二点，他说城际的事情他不管，我结完帐只能交给财务，财务交给老板。我也没有权利给你钱。徐：天和砼那边你现在叫我付钞票，对吧。朱：天和砼我是管不到的，但是土木上结上去的账（城际结上去的账），我们也是一个老板的，他也是不会给你现金的，也是抵混凝土的。徐：可是混凝土现在不让抵啊。朱：现在纸在你口袋里。……徐：就是结掉的那个帐，现在老板也是不承认的。朱：在财务上，法院要他提供他会提供的。你让他提供他现在不会提供的有他的理由，他干嘛要提供给你。但是你上了法庭你可以讲话呀，你有你的权利啊!徐：老板，我哪能讲的过你?朱：上法院了是法官的事情了啊!不跟你讲了这个事情，我插不上手了。打官司的事情我是插不上手了，我是已经跟你讲的最透彻了。你上了法庭，应该要求法官让我们提供证据。我们老板会提供上去的。你还要叫我怎么说?你这个话办来办去，你不要找我办，你如果口袋里有凭证没有结帐的拿过来我来帮你结，白条的我不能帮你结，你说到底我也这句话。你口袋里有凭证，你给我红单我还要帮你去找绿单，给你送上去，这个是规矩，你清清楚楚的又不是第一年来这里结帐。徐：关键就是结掉了那个账我没有凭证。朱：结掉的那个帐法院会叫我们老板提供的。打官司很正常。吃官司也正常了。你欠我的，我欠你的，人家问你要利息，到时候你说有这个结算凭证了。有这个金额法院也不会判你要给这个利息呀。那你到法院你要求我们这边提供什么，我们老板也要提供呀。但我叫我们老板提他也不提呀!你叫我们老板提他也不提呀!对不对呀?他为什么要听我们呀，他是老板呀。但是你的凭证还放在你的口袋里，这不是钱。我可以帮你补出来到底哪些结了哪些没结。能结的我帮你送给我们老板，徐菘还有这点结是没结的，他原来放在口袋里，以为这个能扣钱，以为这个能抵钱。但是没结上账的纸永远是纸不是钱，对不对啊!徐：当时我抵账了没有凭证啊!朱：我已经说过两遍了，你没凭证，法院会叫我们老板提供凭证。……徐：我给你干活了。朱：放在桌面上，什么叫给我干活的?我又不是地和的老板，我又不是天和的老板，我又不是城际的老板，给我干什么活啊!你又没到我家里来干活，到我家的来干活我是自然人肯定是我要欠你钱的。我现在不欠你钱你不要搞错，我朱敏倩不欠你钱。徐：你就是城际老板。朱：城际老板是朱雄飞。我没有叫你干，你现在口袋里的单子都不是我叫你干的，但是我有这个责任帮你这个整理一下是可以的，不是不可以，我现在还做在预算科科长的位置上，我是做这个工作，我也是拿一份工资的，谢谢你的捧台。不要老板不老板。我每个月拿每个月的薪水养家糊口的。……徐：老板，要是说还抵混凝土我就没有那么多事情了。朱：什么。徐：现在关键老板不给抵混凝土了。朱：哦，当时有余款。我同意你抵混凝土我还错啦!你拿混凝土你就出钱，关我屁事。你是猪八戒倒打一耙了。……徐：老板，现在关键是老你老爸不同意抵账。朱：啥叫不同意抵账，他一个老板的，怎么叫他同意不同意呢。上了法庭了，人家有中间人了，你放心好了。徐：蔡律师讲啦，城际是你的，天和砼是你爸爸的。朱：放他屁，当面我也这样跟他讲。什么叫城际是我的，我拿回我家里去啦？一个老板的。……徐：当时同意抵账是不是你爸爸同意的？朱：什么叫是不是我爸爸同意的？他不同意我可以给你发混凝土啊？我一个电话过去他们会发混凝土吗?所以说你已经浪费时间了，到法院上再去讲吧。单子提供法院也行啊。现在你来找我，我知道你口袋有那个纸，所以我可以和你了一了有多少钱。如果说这个东西不需要我了，那你找我根本就没有用了。有啥要找我的呢?你说玉兰花园欠你7万多的，我们老板也认帐的是7万多啊!报上去这个钱也不是我朱敏倩上工资上扣下来给你的啊，也是从城际的帐上给的啊!签字最后我签了字啊能付钱，不能付的呀!这个你又不是不知道，那你盯着你说我有什么用，浪费时间。……徐：你本来讲的是一个老板，朱雄飞就是老板。朱：对啊。徐：蔡英非要说城际是你的。朱：放他妈个屁!……徐：那本来蛮好，我差你钱，你差我钱，我俩一抵嘛。朱：那这个事情本来你也清楚的，我朱敏倩给上去的帐财务又不付钱的。这个你啊明白？徐：知道。……徐：关键不知道法官那边会不会把这两件事情融合到一起结呢?如果法官非要分开呢，两个都要分开呢?朱：哪可能呢，哪个人不知道城际、天和、地和都是一个老板的。你怎么听蔡英的，他要能把我们所有的关系分开还是好事情了啊。（5）2019年11月28日16:52，徐菘徐菘与城际公司文员周晓兰通话徐：你还记得当时在城际建设2017年我给你52张挖机单子啊，然后你给我开了一个回单给我？周：我记得，我走的时候全部交接在那边了。……徐：现在我找城际建设，他们不承认，说这个单子他们没有收到。周：哎。这个还真没法说，因为那时候吴玉芳还在，他在那边接管，然后我接手的时候跟她把所有东西都拎到我这边来了，然后你跟我对的。徐：是的。周：对完之后吴玉芳还没走。那时候我让他也看管了一下，然后我这边也有个交接人也交接了一下，我所有的东西单据全部在那一块，我记得单子好像是进到老板办公室里面去了。徐：哦这样，给了老板办公室了。我以前这个单据也是交给吴玉芳的。周：对。徐：后来不知道哪一次，好像是李丁昌他讲说这个单子以后不要交给吴玉芳直接交给公司了。周：对。徐：后来我就交给你对账的。后来就是交给你52张单子，当时每张单子上面多少钱写得很清楚的，然后你也帮我合总了。周：嗯对，然后我也把那电子档汇总了，因为纸档很容易丢的然后电子档也汇总了什么时候多少钱是什么东西，都一张一张的相当于明细一样的。徐：嗯。周：都有的。……徐：具体这个单据你是交给老板了。你是当时交给朱敏倩还是朱什么？周：朱雄飞。徐：你当时这个单子交给朱雄飞了。周：对，因为我对接的是朱雄飞的。徐：你当时跟那个楼上朱敏倩不相干的？周：对对对，不相干的。徐：直接跟在朱雄飞后面的对吧。周：对，是的。……徐：当时你收单子你是代表城际建设的呀!当时你在城际那边做文员的时候，你是代表城际建设的有权收这个单子的，具体当时谁叫你收这个单子的呢?周：是老板。徐：是朱雄飞？周：对，因为也是老板发话的，否则吴玉芳那边不可能叫所有单子都到我这边来。徐：对，当时朱雄飞那边还有没有我别的账了？周：你那边的账，我记得好像那些单据什么的，因为都没有付钱嘛，然后好像那时候也过来找过那些单据，然后我记得好像是给过老板，往里面看了好像，然后那单子就没有出来过。徐：当时有没有我在玉兰花园做的那些挖机单子呢?周：玉兰花园，这么长时间我也记不清楚了，我只记得好像之前那堆单据和你对完之后是绿色那一联对吧？绿色还是红色那一联？徐：我是红色的，你是绿色的。周：对，绿色那一联我收完之后，好像是说老板要看什么的，我好像汇总完之后给过他，把原件给过他看的，我的电脑上只有一份电子档的名单。徐：这样子的。……周：所有的原件都在老板手上握着，你也没法证明去证明我把东西给他了。……徐：当时你们那个城际建设股份有限公司不是总公司吗?然后下面分的苏州天和砼，然后土木。周：嗯对。徐：他什么时候开始不是集团公司的，还是他一直以来就不是集团公司的？周：我在那边干活的时候就是已经分开了。徐：他是什么时候分开的呢?周：这我不清楚了。我进去的时候我在那边上班的时候，已经是什么建设集团有限公司了。徐：他以前我记得是集团公司吗?周：嗯对是的。……徐：以前呢我也知道，都是那个吴玉芳经手的。周：对是的。而且你们那个结算比较晚的，都是差不多一年或两年啊工程结束才结算的。徐：对是的。不知道那次为什么会弄到你那边去呢?周：不知道。所有的东西都到我这边来汇总了，然后我汇总完我的基本电脑上会留一份电子档的，有时候老板看啊查起来会比较方便，后面他要看一下汇总的，我把原件都给他的。徐：现在他死命要原件。周：这边原件的话你就是找不到，他在里面塞了，你死活找不到他的呀。徐：找不到这点东西了。周：因为原件他一收完，他不知道塞哪边放，往哪里一放，他有时候他年纪大了，有时候找都找不到，我们有时候要翻好久好久。徐：这倒是的。周：是不是，你也跟他接触过，每次一份东西或一张纸啊他什么东西，保存蛮好是蛮好，但是就是放得很乱，有时候你还找不到。……徐：你这个账做得仔细的。周：是的。一笔钱是多少钱，大挖机是多少钱，小挖机是多少钱，然后总数是多少，多少张这样子。我一拉很明显就知道了是吧。徐：以前那个挖机都是朱敏倩管的，后来不知道为什么那一阵子就不给朱敏倩管了。就是这个朱雄飞他要自己亲自接手了。周：哎对，是的是有一阵子。徐：以前我记得我们这些挖机单子都是朱敏倩那边，然后吴玉芳经手的。周：嗯，是的。徐：后来当时有一阵子老板好像跟朱敏倩关系不是很好。周：对，不是很好，他们闹关系闹脾气好像是，好像都不怎么理，把他们的所有权限慢慢的都给减少了。徐：是的，当时是这样的，当时我也知道的。周：所有东西都在我这边，我这边弄得乱七八糟的。……徐：是这样子的，其实要紧是不要紧。要是你有证据什么的你给我，我也不为难你让你作证什么的，因为你们毕竟是亲戚嘛。周：真的一点证明都没有，我是空身进去空身出来的人，所有资料都在公司。（6）2019年12月4日13:09，徐菘徐菘与城际公司工作人员刘启东（玉兰花园项目经理）通话徐：城际和天和砼的老板不都是朱雄飞吗?刘：不是的。城际那边是朱敏倩的，法人是她的。徐：朱敏倩又不做主，不还是朱（雄飞）。刘：那法人不一样的。徐：他城际实际也是朱雄飞，朱敏倩是傀儡，就给她挂个法人的。刘：对呀。（7）2019年12月7日13:01徐菘徐菘与城际公司采购人员李丁昌通话徐：我问你个事情啊，当时有一次我到公司结账，你叫我把那个单子给周晓兰的呢?李：诶。徐：周晓兰是把这个单子交给老板了，他说是交给朱敏倩还是朱雄飞？李：一样，你有没有问过她交给谁呀？徐：我找了周晓兰，周晓兰说她是归朱雄飞管的。是不是？李：我也不知道。……徐：有一次天和砼不给我发混凝土，不还是你给带我到天和砼那里盖了个章拿混凝土，账归总公司结算的呢!你忘记了？李：这个是的。……徐：太仓城际建设跟苏州天和砼老板不都是朱雄飞吗?季：嗯。徐：朱雄飞就是大老板呀?对不对？李：对呀。徐：朱敏倩虽然是天和那边的法人，但是她说话不作数的。李：嗯。对上述录音证据，城际公司对录音真实性及谈话人身份没有异议，但认为朱敏倩已明确表示具体抵账等情况以财务记录为准，徐菘证明目的不能成立。一审法院认为，上述录音资料显示:1.城际公司同时有结算单据审核以及财务付款审核两个部门，结算的流程为徐菘向城际公司的工作人员提供红联工作回单，城际公司工作人员审核后交财务部门,财务部门根据公司老板的指示付款并记账。在整个过程中，城际公司持有徐菘提供的工作回单、制作相应的结算单明细，并形成对应的财务资料。徐菘、城际公司结账时，徐菘已将除本案2017年新增应付款外其余工作回单红联均交给城际公司结算人员。2.2019年11月-12月，徐菘找城际公司法定代表人朱敏倩要求结算、对账的过程中，城际公司法定代表人朱敏倩的电脑记录中显示尚欠徐菘玉兰花园工程尾款76700元，形成该余款数额的前提为2017年1月24日朱敏倩处有一笔数额为108000元左右（准确金额双方未正式确认）的抵天和砼混凝土记录，对应2016年徐菘拿的混凝土。朱敏倩同时表示，具体抵款记录徐菘需要和天和砼公司或者城际公司财务核对，财务上抵款都会有凭证的。3.就城际公司法定代表人朱敏倩处记录的余款76700元，朱敏倩认为由于天和砼公司与城际公司的老板均为朱雄飞一人，在确认账目的前提下，可以以城际公司的应付工程款余款在相应金额内抵销徐菘欠天和砼公司的混凝土款，但具体要老板朱雄飞说了算。4.城际公司法定代表人朱敏倩提到，玉兰花园留款验收1年才付款、时间没到；城际公司文员周晓兰提到结算比较晚都是差不多一两年工程结束才结算的；徐菘对上述表述均未提出异议。除上述录音证据外，徐菘表示没有其他的2016年底（春节）前施工及结算资料。一审法院要求城际公司提供群星花园、玉兰花园两个项目的工程结算资料以及相应的应收应付财务记录，城际公司表示结算资料无法提供。经一审法院对城际公司的财务软件记录进行现场调查，城际公司财务人员展示的财务软件中仅记录了徐菘提供发票部分的应收应付情况（截至2018年12月31日徐菘已提供发票但城际公司未支付数额为3348元），未见各工程项目应收应付相关资料。按照双方无争议的付款记录，自2016年2月至2017年2月，城际公司累计向徐菘支付696652元。此外，关于玉兰花园的工程款总额，徐菘表示玉兰花园一共做了大概40来万，城际公司表示按照20%尾款76700元倒推，应付款应为383500元。双方均未能提供相应证据。三、关联案件审理情况2019年11月13日，案外人天和砼公司因买卖合同纠纷将徐菘诉至一审法院[案号：（2019）苏0585民初6883号]。该案中天和砼公司主张：自2016年10月12日至2018年1月13日天和砼公司共向徐菘供应混凝土1226立方，合计货款405409.5元，该款徐菘分文未付；并提出诉讼请求：判令徐菘支付货款405409.50元及逾期付款违约金。徐菘辩称：对混凝土货款数额无异议，但其自2015年起总共为朱雄飞的企业完成工程总价992879元，当时约定混凝土款折抵工程款，扣除朱雄飞的企业已经支付的60万元工程款，工程实际欠款为392879元，两者相折抵之后，徐菘结欠天和砼公司混凝土款12530.5元。该案中，徐菘提供了：1.2017年5月24日证明复印件，内容为“苏州天和砼：今有徐松前来你处购买混凝土，希给予提供方便，价格市场价供应，结算方式有总公司进行结算。”落款处加盖了天和砼公司公章。2.工作回单及收条。3.周晓兰、李丁昌、刘启东、朱敏倩四人与徐菘之间的电话录音（第2.3项亦为本案中徐菘证据）。天和砼公司（特别授权委托代理人：蔡云）对证明因无原件，真实性不予确认；认为其余证据所涉的工程与该案无关，并表示天和砼公司与本案城际公司系独立公司，不认可徐菘的抵扣主张。该案经审查后认定，1.徐菘提供证明的真实性天和砼公司不予认可，且其中也未有明确混凝土款抵扣的意思表示；2.工作回单标注为“太仓城际建设股份有限公司”，录音对象也不足以证明为天和砼公司的工作人员；3.徐菘已收取的60万元系太仓城际建设股份有限公司（本案城际公司）支付，天和砼公司与本案城际公司系两个独立的法人，故对徐菘的辩解不予采纳。2019年12月27日，该案判决：徐菘于判决生效之日起10日内给付天和砼公司货款405409.5元及逾期付款违约金(以405409.5元为基数，自2018年3月1日至实际给付之日止，按年利率11.7%计算）。该判决现已生效。一审法院认为：就群星花园项目、玉兰花园项目机械挖土、回土工程，徐菘、城际公司签订了《协议书》，双方形成建设工程分包合同关系，鉴于徐菘不属于具有相应分包资质的企业，该建筑工程分包合同违反现行法律强制性规定，属于非法分包、合同无效。但群星花园项目、玉兰花园项目已竣工验收，徐菘可以参照双方约定要求城际公司支付工程款。就地和、北库等其余项目，徐菘按照城际公司的指示进行挖机作业并按照施工时长计价，双方间劳务合同合法有效，施工结束后双方已对工程量及应付款进行了确认，城际公司理应及时支付。关于应收应付款数额：1.无论朱雄飞是否系城际公司以及案外人天和砼公司共同的实际控制人，天和砼公司在此前案件的诉讼中已经以其诉讼行为表示了不同意徐菘以城际公司应付其的工程款抵偿徐菘结欠天和砼公司混凝土款的意思，关联案件的查明事实以及本案中双方的举、质证及庭审陈述亦未显示就2018年1月13日前徐菘结欠天和砼公司的混凝土款中曾经发生过抵销，因此，城际公司仍需就全部结欠徐菘的工程款承担付款义务。2.关于有争议的2016年底（春节）前应付款数额。根据前述查明的76700元余额的形成过程，城际公司法定代表人朱敏倩处记录中该余额的形成前提是2017年1月24日存在108000元左右的抵款记录。城际公司否认存在抵款情况，理应提供完整的项目结算资料及项目应收应付财务记录。城际公司作为专业的工程公司，具备保管、形成并举证项目结算资料及项目财务记录的能力，城际公司否认控制相应书证，明显不符合前述查明事实以及公司管理规范。一审法院采信徐菘主张，认定除76700元玉兰花园余款外，2016年底（春节）前城际公司另结欠徐菘工程款108000元。综上，城际公司共计结欠徐菘2015年至2017年1月23日应付款108000元（具体工程指向不明，按照城际公司法定代表人朱敏倩的记录推定2017年1月24日已经到期）、玉兰花园工程尾款76700元、2017年地和项目、群星花园项目等新增应付款167209元。其中，玉兰花园项目尾款76700元，按照双方庭审中确认的玉兰花园项目工程款范围，该余款数额未超出工程款总额20%，按照双方《协议书》约定城际公司仅需于竣工验收合格（2019年12月18日）一年后付清，目前付款期限尚未届满；群星花园竣工验收合格已满一年，全部应付款项均已到期；其余项目双方未约定付款期限，徐菘有权随时主张。故本案中城际公司应支付徐菘2015年至2017年1月23日应付款108000元、2017年新增应付款167209元，合计275209元，一审法院对徐菘相应数额的诉讼请求予以支持。关于逾期付款违约金，徐菘、城际公司对此并无约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、太仓城际建设股份有限公司于判决生效之日起10日内支付徐菘275209元，支付至徐菘指定的银行账户（户名：徐菘，开户行：中国农业银行太仓归庄支行，账号：62×××77）。二、驳回徐菘的其余诉讼请求。案件受理费6602元，由徐菘负担1462元，由太仓城际建设股份有限公司负担5140元。二审中，当事人未提交新证据。二审中，城际公司明确对2017年新增应付款167209元不持异议，也认可2015年至2017年对账单据是存于城际公司处，因工程财务人员流动，现无法提供该对账单据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，徐菘、城际公司就群星花园项目、玉兰花园项目机械挖土、回土工程签订了《协议书》，双方建设工程分包合同关系成立，因徐菘欠缺相应施工资质，分包合同无效，鉴于群星花园项目、玉兰花园项目已竣工验收，徐菘有权参照《协议书》的约定要求城际公司支付工程款。就地和、北库等其余项目，双方成立挖机作业的劳务合同关系，合法有效，徐菘亦有权向城际公司主张劳务价款。城际公司二审中对2017年新增应付款167209元不持异议，争议焦点为2015年至2017年1月23日间是否存在应付款108000元，对此本院认为，城际公司二审中认可2015年至2017年对账单据是存于城际公司处，因工程财务人员流动而无法提供该对账单据，故其应承担相应不利后果，对于2015年至2017年1月23日间其是否尚欠徐菘工程款108000元，一审法院根据徐菘与城际公司法定代表人朱敏倩录音等现有证据综合判断并作出对城际公司不利的推定，认定城际公司应支付徐菘2015年至2017年1月23日间的工程欠款108000元，并无不当，本院予以维持。综上，城际公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6602元，由上诉人太仓城际建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二一年二月八日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。