淮安市清江浦区人民法院行 政 裁 定 书（2020）苏0812行初389号原告陈广雨，男，汉族，1969年11月17日出生，住淮安市洪泽区二河闸南侧200米207县。被告淮安市洪泽区防汛防旱指挥部，住所地淮安市洪泽区洵河西路。法定代表人邓勇，职务总指挥。委托代理人徐向，淮安市水政监察支队退休职工。委托代理人张志斌，淮安市洪泽区河湖管理所支部书记。原告陈广雨诉被告淮安市洪泽区防汛防旱指挥部（以下简称“防汛防旱指挥部”）撤销公告一案，于2020年9月2日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。原告陈广雨，被告防汛防旱指挥部的委托代理人徐向、张志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈广雨诉称，一、被告的行为违反正当程序原则。2020年3月19日，被告向原告作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》，责令原告自行清除违法设置的网箱，逾期不清除的将组织强制清除。2020年4月，原告在居住房屋后墙发现被告于2020年3月26日作出的《公告》，载明被告决定从3月30日起对原告设置的网箱进行强制清除，费用由当事人承担。该公告系针对特定主体、特定事项，属于行政强制。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》及《行政强制法》，要求严格遵循程序正当原则，保障当事人的陈述、申辩权利。被告作出《公告》前没有听取原告陈述、申辩，作出后也没有告知原告享有的陈述、申辩以及提起诉讼的权利，违反正当程序。二、被告的行为违反合法性原则。被告认为原告违反《防洪法》第二十二条第二款规定，但是原告设置的网箱，既不属于建筑物也不属于构筑物，而是水产养殖设备，原告正常水产养殖设备是否妨碍行洪应当经过水利部门及专家有效论证才能作为认定依据，被告适用法律错误。三、被告的行为违反合理性原则。原告设置网箱项目系洪泽湖渔管办承担的“洪泽湖抑藻控草净水研究与示范项目”。原告养殖行为符合当时的政策要求及最新政策，被告认定原告未经批准擅自设置养殖网箱是事实认定错误。原告自2011年由县政府招商引资以来投入巨大，被告在没有法律依据以及正当程序的情况下，让原告较短时间清除所有养殖网箱，给原告造成重大损失，不符合合理性要求。综上，请求撤销被告防汛防旱指挥部于2020年3月26日作出的《公告》为支持其诉讼主张，原告向本院提交如下证据：1、照片3张，证明被告将原告的网箱没收了，房子里的家具也烧了。2、2020年9月8日《清障令》，证明被告没有强制执行，且6个月起诉期限还未到。被告防汛防旱指挥部辩称：一、本案被诉《公告》内容未实施且已失效，原告请求撤销无任何意义。因原告对被告作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》不服向法院提起诉讼，导致2020年3月26日被告张贴的案涉《公告》没有实施，该内容因超过时限而自行作废。现原告提起撤销无任何实际意义。二、《公告》未对原告权利义务产生实际影响，不具备可诉性。张贴公告的目的仅是将既有的行政行为内容公而告知，且未直接送达当事人，没有确定新的内容，对原告权利义务不产生实际影响。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告防汛防旱指挥部在法定举证期限内未向本院提交证据。经庭审质证，结合当事人的陈述、辩论意见，本院认定以下案件事实：原告陈广雨于2011年前后在洪泽湖二河闸上游行洪通道设置网箱从事鱼类养殖，设置的网箱数量约215个，每个约100平方米。原告在该水域从事养殖，未依法取得渔业行政主管部门核发的养殖证。2019年10月12日，淮安市洪泽区水利局工作人员针对原告在洪泽湖二河闸上游设置网箱养殖的行为，向原告进行调查并制作调查笔录，执法人员告知原告未经批准、大面积在洪泽湖内设置网箱，违反了《防洪法》相关规定并告知原告尽快拆除网箱，恢复湖面原状，保障行洪畅通。由于原告未将设置的网箱拆除，2020年3月19日，被告防汛防旱指挥部向原告陈广雨作出《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号），主要内容为：经查，你未经批准擅自在洪泽湖二河闸上游设置养殖网箱215只，已对防洪产生严重影响，该行为违反了《防洪法》第二十二条第二款的规定。依据《防洪法》第四十二条第一款的规定，责令你于2020年3月25日前自行清除上述违法设置的网箱。逾期不清除的，我部将依法组织强行清除，所需费用由你承担。由于原告未在限定期限内自行拆除网箱，2020年3月26日被告作出《公告》并张贴于原告住所处墙上，主要内容为：因防洪需要，我部于2020年3月19日依据《防洪法》和占用河道堤防工程管理范围占用人应当遵守的义务，向陈广雨发出了《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号）。要求当事人于2020年3月25日前自行清除其在洪泽湖二河闸上游违法设置的215只网箱，当事人未在规定期限内履行自行清除义务。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定，我部决定从2020年3月30日起对上述违法设置的网箱进行强制清除，所需费用由当事人承担。强行清除期间，凡阻碍、威胁防汛指挥机构工作人员依法执行公务构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，应当给予治安管理处罚的，依照治安管理处罚法的规定处罚。原告不服被告作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号），于2020年4月8日向本院提起诉讼，本院于2020年8月12日作出（2020）苏0812行初113号判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，淮安市中院于2020年12月15日作出(2020)苏08行终213号判决，驳回上诉，维持原判。原告对被告于2020年3月26日作出的《公告》不服，提起本案诉讼。截止目前为止，原告、被告均未对案涉215只网箱进行拆除。另查明，因原、被告均未按照2020年3月26日作出的《公告》内容对网箱进行强制清除，2020年9月8日，被告再次向原告作出《清障令》，主要内容为：经查，你未经批准擅自在洪泽湖二河闸上游行洪通道内设置网箱养殖的行为违反了《防洪法》第二十二条第二款规定，我部于今年3月19日向你送达《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》（洪防指[2020]5号），你未在规定的时间内自行清除。现依据《防洪法》第四十二条第一款规定，我部定于2020年9月16日对你的上述网箱进行强行清除，请你在9月15日前自行将网箱内的养殖鱼类进行彻底清除。本次网箱清除我部委托淮安市清羽劳务有限公司代为履行，清除费用按照清除成本结算，由你承担。同时该《清障令》告知了原告申请行政复议、提起行政诉讼的权利。本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。可见，防汛防旱指挥部是洪泽区人民政府依法设立的防汛指挥机构，其依据《防洪法》的授权具有责令限期清除、依法强制清除行洪障碍物的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“作出行政行为的行政机关是被告”的规定，对法律法规授权组织作出的行政行为不服的，以该组织为被告。故，防汛防旱指挥部系本案的适格被告。本案中，从被告2020年3月19日作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》和本案被诉《公告》的内容上看，均是被告根据《防洪法》第四十二条第一款的规定，要求原告限期自行清除违法设置的网箱，逾期不清除的，由被告依法组织强行清除。可见，案涉《公告》在内容上与被告前期作出的《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》一致，案涉《公告》并未对原告设定新的权利义务内容，对原告的权利义务亦不产生实际影响，不属于可诉的行政行为。并且，针对《责令限期清除洪泽湖违法设置网箱的通知》，原告已提起过行政诉讼且被驳回诉讼请求。此外，由于原被告双方均未履行案涉《公告》内容，被告于2020年9月8日向原告作出《清障令》，再次要求原告自行清除违法设置的网箱，并决定进行强制清除。可见，对原告的权利义务产生最终的、实质性影响的系被告于2020年9月8日作出的《清障令》，并非案涉的《公告》。综上，被告防汛防旱指挥部于2020年3月26日作出的《公告》对原告的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告陈广雨的起诉。本案案件受理费50元，退还原告陈广雨。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  邹晓琴人民陪审员  卓 然人民陪审员  卞正柱二〇二一年二月四日法官 助理  顾 羽书 记 员  胡 琪附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……