广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终73号上诉人（原审被告）：珠海市安评安全生产事务有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇毛山里东37号二楼。统一社会信用代码：91440400722493257F。法定代表人：伍炎良，总经理。委托诉讼代理人：区朝光，广东申力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳涛林安全科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明区玉塘街道田寮社区同观路泰嘉乐科技工业园1栋801、804、805，统一社会信用代码：91440300319637070T。法定代表人：胡诗林，总经理。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林谦，广东宝源律师事务所实习律师。上诉人珠海市安评安全生产事务有限公司（以下简称安评公司）因与被上诉人深圳涛林安全科技有限公司（以下简称涛林公司）服务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安评公司上诉请求：撤销一审判决第二判项，依法改判。事实和理由：原审认定部分事实不清，适用法律错误。一、2016年10月，涛林公司与深圳市光明新区安全生产监督管理局达成意向，由涛林公司为深圳市光明新区四大行业风险点危险源排查整治项目提供咨询、技术服务。但根据《中华人民共和国安全生产法》，从事法定安全评价活动须有相应资质，因涛林公司未取得资质证书，不得从事法定安全评价活动，于是联系了安评公司，以安评公司的名义与深圳市光明新区安全生产监督管理局签订技术服务合同，同时安评公司与涛林公司签订案涉《委托技术服务合同》，协助履行该合同，并收取少量挂靠费用。二、案涉10万元费用是深圳市光明新区安全生产监督管理局的原因导致履行合同额外产生的成本支出，且经协商后涛林公司同意支付给安评公司，涛林公司无权要求返还。（一）因涛林公司挂靠安评公司为深圳市光明新区安全生产监督管理局进行安全评价活动，涛林公司是实际承揽人，履行过程中产生的额外费用应由涛林公司承担，10万元费用是因深圳市光明新区安全生产监督管理局项目变动而产生的额外支出，不可归责于安评公司，安评公司2016年12月第一次开具发票后因深圳市光明新区安全生产监督管理局的原因项目延迟，需重新签订合同（2017年7月签订）和开具第二次发票，而40多万元营业额的企业所得税约为5万元，两次开票90多万元营业额的所得税约10万元，鉴于项目变动为安评公司带来许多不必要的麻烦，涛林公司同意向安评公司支付10万元作为对安评公司的补偿和承担相应的税费，安评公司在征得涛林公司同意并收到10万元后第二次开具发票，从而才能收到光明新区安全生产监督管理局全部款项。（二）案涉10万元经涛林公司同意支付并且已经分两次实际支付，系涛林公司在没有欺诈、胁迫等情形下作出的真实意思表示，直至起诉前亦未提出过任何异议。如果涛林公司当时认为10万元不应支付，则完全可以拒绝，甚至可以起诉安评公司支付合同价款，涛林公司向安评公司支付10万元是双方协商的结果，没有任何强迫情形，况且实际上该业务是涛林公司与光明新区安全生产监督管理局之间发生，涛林公司对10万元如何产生是非常清楚的，其诉称当时被迫转款不是事实，亦不合常理。涛林公司在本次诉讼中与欠付的239200元一并起诉，违反诚实信用原则，一审对此认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正，请求二审法院撤销一审判决第二判项，依法改判。被上诉人涛林公司答辩称：一、安评公司与发包方所签订的《技术服务合同》的服务总报酬是48.8万元，而安评公司与担保人之间所签订的《委托技术服务合同》第四条约定了服务总报酬为人民币43.92万元，安评公司从中收取了4.88万元的费用。另按照约定，涛林公司向安评公司提供符合国家规定的正式发票，涛林公司已开具了48.8万元的发票给安评公司。安评公司要求涛林公司再另外支付10万元没有事实和法律依据。二、在本案中，涛林公司之所以会预支100000元开具发票费用，是因为安评公司不向发包方开具发票，涛林公司为了尽快收到服务报酬费用，迫不得已才预支100000元作为安评公司开具发票的费用，在一定程度上是被胁迫的，不是涛林公司的真实意思表示。三、在本案合同已明确约定了服务总报酬，若后续新增的税款等未约定或不明确的有关费用仍由涛林公司承担，必然有损涛林公司的利益，增加涛林公司的负担，而安评公司却能因此获取更多利益，显然有违公平合理的原则。因此，安评公司在收取4.88万元的情况下还要涛林公司承担向发包方开具发票的费用，不符合合同约定也不能体现公平合理原则，安评公司应当向涛林公司返还已预支的100000元开具发票费用。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院予以维持。涛林公司向一审法院起诉请求：1.判令安评公司支付技术服务咨询报酬239200元及占用资金使用费（使用费以239200元为本金基数，自2017年9月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月30日为26418元）；2.判令安评公司返还涛林公司预支其开具发票的费用100000元及资金占用使用费（使用费以100000元为本金基数，自2017年9月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月30日为11044元）；3.安评公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月期间，涛林公司（乙方）与安评公司（甲方）签订一份《委托技术服务合同》，约定安评公司委托涛林公司对深圳市光明新区辖区内四大行业（有色、金属冶炼、机械、轻工行业）进行风险点危险源排查整治项目进行咨询、技术服务，服务期限自合同生效之日起至2016年12月30日。双方在合同中对进行技术咨询的内容、要求、方式、责任和义务进行了约定，并对合同的保密、变更、验收、服务成果的归属、违约责任、合同解除等进行了约定。其中第四条约定服务总报酬为439200元，安评公司（甲方）收到项目经费后7个工作日一次性支付给涛林公司（乙方），如因政策影响，拨款未能及时到位，乙方不得以此为由不履行合同规定的义务或要求甲方承担违约责任，乙方需要向甲方提供由其开具的符合国家规定的正式发票。双方在合同落款处盖章确认，但没有注明落款时间。2017年1月17日，涛林公司通过平安银行汇给安评公司5万元，备注为往来（网银）。同年6月22日，涛林公司再次汇给安评公司5万元，备注为服务费（网银）。对于汇款给安评公司的原因，涛林公司在一审庭审中解释，因安评公司向涛林公司提出需要资金向发包方开具发票方能收到款项，涛林公司为尽快收到报酬，按照安评公司的要求分两次预付其10万元作为开具发票之用，所以安评公司应予归还。2017年9月25日、2017年9月30日，安评公司分两次汇给涛林公司合计20万元，备注为货款（跨行转账）。2019年4月3日，安评公司向涛林公司出具《承诺书》，内容为:本公司与深圳市涛林科技有限公司合作项目款项欠款本公司承诺于2019年6月底前支付10万元，余下款项在2019年底前结清。承诺人落款处加具有安评公司的印章。其后，安评公司没有依约付款，涛林公司催讨未果遂诉至一审法院。一审法院另查明，深圳涛林安全科技有限公司此前为深圳市涛林科技有限公司，2018年10月8日经工商登记机关核准变更为深圳涛林安全科技有限公司。一审法院认为，涛林公司与安评公司自愿成立的《委托技术服务合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合安评公司向涛林公司支付200000元及出具《承诺书》的内容，一审法院确认涛林公司依约完成服务、安评公司尚欠涛林公司报酬239200元的事实属实。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，安评公司承诺付款的期限已经届满，其无正当理由拒不支付，应负清偿责任，一审法院对于涛林公司主张安评公司支付货款239200元的请求予以支持。关于涛林公司主张的占用资金使用费问题，双方没有约定违约责任，但安评公司无正当理由逾期结清报酬，导致涛林公司资金不能及时回笼，必然造成资金被占用的利息损失。双方在合同中约定付款期限为“安评公司（甲方）收到项目经费后7个工作日一次性支付给涛林公司（乙方）”，属于履行期限不明确，一审法院确认安评公司于2019年4月3日出具《承诺书》为双方协商一致的履行期限。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日起取消，此后应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计利息。一审法院对于涛林公司主张安评公司按照上述标准支付占用资金使用费的请求予以支持，但起算时间应自双方协商一致的履行期限即2019年4月3日起分段计算。关于涛林公司主张安评公司返还100000元及相应的资金占用使用费问题，安评公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃在庭审中抗辩的权利，一审法院采信涛林公司陈述该100000元属于预付给安评公司开具发票收款应予返还的意见，对于涛林公司主张安评公司返还该100000元的请求予以支持。因双方没有明确该100000元的返还期限，涛林公司可以随时要求安评公司返还，但应当给予对方必要的准备时间，故一审法院对于涛林公司主张安评公司支付该100000元资金占用使用费的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，一审判决如下：一、安评公司于判决生效之日起十日内向涛林公司支付尚欠报酬款239200元及利息（利息以239200元为本金基数，自2019年4月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、安评公司于判决生效之日起十日内向涛林公司返还款项100000元；三、驳回涛林公司的其他诉讼请求。如果安评公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3475元（涛林公司已预付），由涛林公司承担475元，安评公司承担3000元；诉讼保全费2403.31元，由安评公司承担。安评公司在二审中提交一份涛林公司于2017年6月18日出具的《关于〈深圳市光明新区四大行业企业风险点危险源排查整治〉项目发票重开说明》作为证据，拟证明因光明新区的原因，涛林公司要求安评公司重新开具发票。涛林公司对于该份证据的真实性、合法性予以确认，但对其证明目的不予确认。涛林公司在二审中提交以下证据：1.《技术服务合同》（安评公司与发包方第二次签订的合同），拟证明安评公司与发包人深圳市光明新区安全生产监督管理局签订的《技术服务合同》约定报酬为48.8万元，而安评公司与涛林公司之间所签订的《委托技术服务合同》的金额为43.92万元，安评公司收取了10%的挂靠费；2.增值税发票，拟证明涛林公司按照安评公司的要求开具了48.8万元的发票，安评公司要求涛林公司在2017年1月17日和2017年6月22日两次支付了开具发票的费用合计10万元没有事实依据。安评公司对于涛林公司提交的上述证据的真实性、合法性予以认可，并认可安评公司与涛林公司之间系挂靠关系且挂靠费约为合同总金额的10%，但是安评公司认为涛林公司已经支付过开票的税费，故而涛林公司无权要求返还。对于安评公司、涛林公司提交的上述证据的真实性、合法性，本院予以确认。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，安评公司未对一审判决第一判项提出上诉，故本院径行予以维持。安评公司主张涛林公司向其支付的案涉10万元是因深圳市光明新区安全生产监督管理局的原因导致项目延迟而重新开具发票产生的税费，涛林公司对此予以认可，故而结合双方诉辩意见，本案二审争议的问题在于安评公司是否应向涛林公司返还上述10万元。对此，本院分析认定如下：涛林公司向安评公司支付的案涉10万元是因深圳市光明新区安全生产监督管理局的原因导致项目延迟而重新开具发票产生的税费。安评公司主张涛林公司口头承诺同意向其支付该10万元作为有关税费的补偿，但安评公司对其上述主张无法提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对安评公司的上述主张不予采纳。鉴于该费用是双方在履行案涉《委托技术服务合同》中产生，而目前尚无证据显示双方对于该笔费用由谁承担进行了明确约定，故而本院认定双方各自承担该费用的50%，即安评公司应向涛林公司返还5万元。综上，安评公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初2436号民事判决第一项；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初2436号民事判决第三项；三、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初2436号民事判决第二项为：珠海市安评安全生产事务有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳涛林安全科技有限公司返还款项50000元；四、驳回深圳涛林安全科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回珠海市安评安全生产事务有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3475元，由深圳涛林安全科技有限公司负担515元，由珠海市安评安全生产事务有限公司负担2960元；诉讼保全费2403.31元由珠海市安评安全生产事务有限公司负担。本案二审案件受理费2300元，由深圳涛林安全科技有限公司负担1150元，由珠海市安评安全生产事务有限公司负担1150元。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二一年二月二十六日书记员 肖奕徽