四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终46号 上诉人(原审原告、并案被告）：四川得友建工集团有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁街道石滨路1号。 法定代表人：王德林，董事长。 委托诉讼代理人：蔡洁，四川法雨律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：文明丑，男，1974年9月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：代开福，男，1969年3月1日出生，汉族，住重庆市綦江区，由重庆市綦江区安稳镇上坝村村民委员会推荐。 上诉人四川得友建工集团有限公司(以下简称得友公司)与上诉人文明丑劳动争议一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5101号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 得友公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案受理费由文明丑承担。事实和理由：1.文明丑系受邹某某、母某某的雇请安排到得友公司承建的古瓦水电站YS2标段短期务工，而不是得友公司雇请，故文明丑与得友公司不存在劳动关系。虽然文明丑在得友公司工地上受伤，得友公司也仅是作为工伤赔偿责任主体，而不是双方存在劳动关系的用人单位。2.文明丑受他人雇请安排到得友公司承建的工地上班时间仅有2个月，其工作时间较短，故应按文明丑受伤时的上年度平均工资计算赔偿金，即按照2018年的上年度职工月平均工资4750元计算。 文明丑辩称，1.得友公司出具证明认可文明丑是其员工，工伤认定申请表载明黄某某是得友公司的财务主管，黄某某用得友公司账户和她个人账户向文明丑支付工资，双方具有劳动关系。2.根据《四川省工伤保险条例》规定，工伤职工工作时间不足十二个月的，其本人工资按照实际工作月数的月平均缴费工资计算，得友公司通过公司账户和黄某某个人账户向文明丑支付了4个月工资，其月平均工资为13071元。 文明丑上诉请求：1.撤销原判决第二项、第三项，依法改判；2.本案诉讼费用由得友公司承担。事实和理由：1.根据《四川省工伤保险条例》第四十八条规定，工伤职工工作时间不足十二个月的，其本人工资按照实际工作月数的月平均缴费工资计算，一审法院已认定得友公司通过公司账户及财务主管黄某某账户向文明丑支付了工资，但对一次性伤残补助金和停工留薪期工资未按文明丑的月平均工资进行计算。2.从文明丑的《四川省骨科医院出院证明书》可以看出，医嘱出院休息三个月，留一人陪护，术后1、2、3、6、9、12、24月定期复诊，文明丑还在2020年6月在綦江康济中西医结合医院行取除内固定装置手术，文明丑的停工留薪期工资应为12个月×13071元=156852元，护理费应为100天×100元=10000元。3.文明丑在一审中提交了发票5328元，一审法院只酌情认定其交通费500元不当。4.文明丑虽然在2019年5月只工作了14天，但得友公司发放了全月工资，一审法院不支持该月的二倍工资不当。 得友公司辩称，1.根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，文明丑主张的月平均工资不应得到支持。2.文明丑的伤残等级为九级，结合其伤残部位，一审法院认定其停工留薪期为6个月符合法律规定，护理期间应当以其住院的时间为准。3.交通费应是工伤人员治疗伤情所产生的费用，而不是其他人员支出的差旅费。4.得友公司与文明丑之间不存在劳动关系，文明丑主张未签订劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据。 得友公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认得友公司、文明丑不存在劳动关系；二、请求法院判令得友公司仅作为工伤责任主体向文明丑支付工伤赔偿金共计123229元，一次性伤残补助金42831元（4759元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28554元（4759元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金47590元（4759元/月×10个月）、停工留薪期工资28554元（4759元/月×6个月）、住院期间伙食补助费200元（20元/天×10天）、护理费1000元（100元/天×10天）、后续治疗费5000元、交通费500元，以上共计154229元，抵扣已经支付金额31000元后，得友公司仅应支付文明丑123229元；三、本案诉讼费由文明丑承担。 文明丑向一审法院起诉请求：一、要求判令文明丑、得友公司之间解除劳动关系；二、要求得友公司立即支付文明丑工伤的一次性伤残补助金117639元（13071元/月×9个月）；三、要求得友公司立即支付文明丑一次性医疗补助金、一次性就业补助金87708元（65781元/年÷12个月×16个月）；四、要求得友公司立即支付文明丑停工留薪期工资156852元（12个月×13071元/月）；五、要求得友公司立即支付住院伙食补助费500元（10天×50元/天）、护理费15000元（150元/天×100天）、营养费2000元（20元/天×100天）、后续治疗费5000元、鉴定费2800元、交通费3200元，共计28500元；六、要求得友公司立即向文明丑支付未签订劳动合同的双倍工资10984＋12000＋15000＝37984元。 一审法院认定事实：2019年2月，文明丑在得友公司承建的古瓦水电站YS2标段做工，从事开挖炮工工作。2019年5月14日，文明丑驾驶摩托车进洞钻炮眼。当日凌晨6点20分左右，其驾驶的摩托车与洞口附近放置的油桶发生撞击，致使其受伤。经四川省骨科医院治疗，诊断为左胫骨平台粉碎性骨折。2019年5月17日至24日文明丑在该医院住院治疗7天。住院期间的医疗费全部由得友公司支付。2019年11月27日，文明丑向重庆市綦江司法鉴定所申请鉴定，该所以綦江司法鉴定所（2019）医鉴字第146号司法鉴定意见书评定文明丑需要续医费5000元，花费鉴定费2800元。 2019年12月27日，乡城县人力资源和社会保障局以乡人社工决（2019）5号工伤认定决定书认定文明丑2019年5月14日所受伤害性质为工伤。2020年6月18日，甘孜州劳动能力鉴定委员会以甘孜州劳鉴（2020）25号鉴定结论书鉴定文明丑的伤残等级为九级。双方因文明丑受伤要求协商不成，文明丑于2020年7月29日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月7日广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2020）79号仲裁裁决：一、文明丑与得友公司的劳动关系解除；二、得友公司支付文明丑一次性伤残补助金42831元（4759元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金31026元（5171元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金51710元（5171元/月×10个月）、停工留薪期工资28554元（4759元/月×6个月）、住院伙食补助费200元（20元/天×10天）、护理费1000元（100元/天×10天）、后续治疗费5000元、交通费500元，以上共计160821元。扣除得友公司已支付的12000元，得友公司还应支付文明丑148821元；三、得友公司支付文明丑未签订劳动合同的二倍工资22984元（10984＋12000元）；四、对文明丑的其他仲裁请求不予支持。得友公司、文明丑均对该仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼。 另查明，2019年6月12日，得友公司出具一份证明，该证明载明“文明丑是四川得友建工集团有限公司员工，并加盖了四川得友建工集团有限公司古瓦水电站首部枢纽工程引水隧洞工程YS2标技术资料专用章。”乡城县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书载明“文明丑是四川得友建工集团有限公司的正式员工。”得友公司认为以上证明加盖的并非公司印章，不认可文明丑是其公司员工。文明丑在得友公司做工期间，双方未签订劳动合同。 2019年6月13日，得友公司通过银行对公账户向文明丑支付14300元。2019年6月至7月，黄某某通过银行转账支付了文明丑共计37984元（其中2019年6月13日支付了10984元、2019年7月8日支付了12000元、2019年7月9日支付了15000元）。一审庭审中，文明丑陈述14300元是补发的2019年2月份工资、10984元是补发的2019年5月份14天的工资、12000元是补发的2019年4月份工资、15000元是补发的2019年3月份工资。在仲裁时以及本案诉讼中，文明丑均同意将已经支付的12000元进行抵扣。得友公司要求按照31000元进行抵扣。 又查明，得友公司、文明丑对在仲裁时认可的文明丑的住院伙食补助费及护理费天数按10天计算，护理费按100元/天计算、后续治疗费计算为5000元，在一审诉讼中双方也无异议，均同意按照以上标准计算。 一审法院认为，文明丑受伤后，得友公司出具证明认可文明丑是其公司员工，得友公司辩称该证明加盖的是四川得友建工集团有限公司古瓦水电站首部枢纽工程引水隧洞工程YS2标技术资料专用章并非公司公章，但该事实并不影响在工伤认定申请时得友公司认可文明丑是其公司员工以及乡城县人力资源和社会保障局已经对文明丑的受伤性质认定为工伤的事实，故对于得友公司的该辩称意见该院不予采信。因此，文明丑与得友公司之间应存在劳动关系。文明丑受伤后未到得友公司上班，故文明丑与得友公司之间的劳动关系解除。文明丑的伤经乡城县人力资源和社会保障局鉴定为玖级伤残，故文明丑相关的工伤保险待遇应当予以支持。 根据文明丑受伤的伤残等级，应获得的赔偿为：一、一次性伤残补助金42831元（4759元/月×9个月），文明丑在得友公司工作时间较短，无法确定其受伤前12个月平均工资，故按照受伤时上年度即2018年统筹地区职工月平均工资为基数计算；二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82736元（5171元/月×16个月）按16个月统筹地区平均工资计算，标准参照2019年广安市全部单位职工月平均工资计算；三、停工留薪期工资28554元（4759元/月×6个月）文明丑未提供受伤前12个月平均工资，故按照受伤时上年度即2018年统筹地区职工月平均工资为基数计算；四、住院伙食补助费200元（20元/天×10天），按双方协商天数10天计算；五、护理费1000元（100元/天×10天），按双方协商天数10天以及每天100元计算；六、后续治疗费5000元，按双方协商的后续治疗费5000元计算；七、交通费，该院酌情认定为500元；八、鉴定费及营养费，因本案为劳动争议案件，只能按劳动争议相关法律关系来处理，文明丑做司法鉴定所花费的鉴定费以及营养费于法无据，该院不予支持。以上共计160821元。扣除文明丑认可的得友公司为本次事故支付的款项12000元后，由得友公司向文明丑支付148821元。如得友公司认为本次事故向文明丑支付的款项不是12000元，得友公司可以另行主张其权利。 关于未签订劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条以及第八十二条的规定，得友公司应当自用工之日起一个月内与文明丑订立书面劳动合同，逾期未订立书面劳动合同，应当自用工之日起超过一个月不满一年期间向文明丑每月支付二倍工资。文明丑从2019年2月起到得友公司做工。双方未签订劳动合同，故应当自2019年3月起向文明丑每月支付二倍工资。文明丑2019年5月在得友公司上班不满一个月，对于该月的双倍工资该院不予支持。故对文明丑未签订书面劳动合同的二倍工资计算时间应为2019年3月至4月。现有证据无法证明文明丑做工期间的工资具体金额，该院以实际向文明丑转款以及文明丑自我认可的2019年4月份工资12000元、2019年3月份工资15000元计算，故得友公司应向文明丑支付未签订劳动合同的二倍工资27000元（12000元＋15000元）。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川得友建工集团有限公司与文明丑之间的劳动关系解除；二、文明丑因工伤应获得的赔偿：一次性伤残补助金42831元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金82736元、停工留薪期工资28554元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、后续治疗费5000元、交通费500元，以上共计160821元。扣除四川得友建工集团有限公司已经支付的12000元，四川得友建工集团有限公司向文明丑支付148821元；三、四川得友建工集团有限公司向文明丑支付未签订劳动合同的二倍工资27000元；四、驳回四川得友建工集团有限公司以及文明丑的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由四川得友建工集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为文明丑与得友公司是否存在劳动关系、文明丑受伤的工伤待遇如何计算问题。 关于文明丑与得友公司是否存在劳动关系、得友公司是否应向文明丑支付未签订劳动合同的二倍工资问题。文明丑在古瓦水电站YS2标段做工时受伤，得友公司认可该工程项目由其承建。虽然文明丑承认是邹某某和母某某喊他去案涉工地打工的，但同时称邹某某和母某某在该工地上是一起打工的，而得友公司辩称没有直接聘请文明丑，没有提交证明邹某某和母某某在案涉工地上是何种身份的证据。同时，2019年6月12日得友公司出具证明认可文明丑是其员工，得友公司以公司名义申请对文明丑进行工伤认定，职工工伤认定申请表也加盖了得友公司印章，得友公司也曾通过公司账户向文明丑支付过工资。因此，可以确认得友公司与文明丑建立了事实劳动关系。得友公司未依法与文明丑订立书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定向文明丑每月支付二倍的工资，得友公司已经支付了一倍工资，还应支付其差额部分。一审法院认定得友公司向文明丑支付2019年3月、4月的二倍工资差额27000元正确。文明丑在2019年5月上班14天，不满一个月，且得友公司按全月向其发放该月工资，故文明丑主张该月的二倍工资，不应支持。 关于文明丑停工留薪期问题。文明丑受伤后，经甘孜州劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为九级，结合其受伤部位及住院治疗情况，一审法院认定其停工留薪期为6个月恰当。 关于文明丑护理费问题。在劳动仲裁时，得友公司、文明丑均同意对文明丑的护理费天数按10天、护理费按100元/天计算，一审中双方对此也无异议，现文明丑对护理天数提出异议，不应支持。 关于文明丑交通费问题。文明丑在劳动仲裁时主张交通费3200元，得友公司同意支付500元，仲裁裁决得友公司支付文明丑交通费500元，一审中文明丑明确表示对交通费500元没有异议。同时，文明丑一审中提交的差旅费票据，不仅有交通费，还有住宿费、高速公路通行费、餐饮费等，且有不在治疗期间的票据。现文明丑对交通费提出异议，不应支持。 关于文明丑一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。《工伤保险条例》对工伤职工工作时间不足十二个月的，如何计算其本人工资未作规定，《四川省工伤保险条例》第四十八条第一款规定，“工伤职工工作时间不足十二个月的，其本人工资按照实际工作月数的月平均缴费工资计算；工伤职工工作时间不足一个月的，其本人工资按照其一个月的缴费工资计算”。《工伤保险条例》第十条第二款规定，“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，文明丑在得友公司领取了4个月工资，其实际工作月数的月平均工资为13071元，未超过统筹地区职工平均工资300%，文明丑主张按其实际工作月数的月平均工资13071元计算一次性伤残补助金，应予支持，故文明丑的一次性伤残补助金应为9个月×13071元/月=117639元。 关于文明丑停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。文明丑受伤前月平均工资为13071元，其停工留薪期为6个月，故停工留薪期工资应为13071元/月×6个月=78426元。 综上所述，得友公司的上诉请求不能成立；一审判决关于文明丑的一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5101号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5101号民事判决第二项为“文明丑因工伤应获得的赔偿：一次性伤残补助金117639元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金82736元、停工留薪期工资78426元、住院伙食补助费200元、护理费1000元、后续治疗费5000元、交通费500元，以上共计285501元。扣除四川得友建工集团有限公司已经支付的12000元，四川得友建工集团有限公司向文明丑支付273501元”。 上述债务，义务人应在本判决生效后十五日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由四川得友建工集团有限公司、文明丑各负担10元；二审案件受理费20元，由四川得友建工集团有限公司、文明丑各负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年二月二十六日 法官助理 彭 曦 书 记 员 李星坤