浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5991号上诉人（原审原告）：许某1，男，1990年10月31日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：朱进丰，浙江蓝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：金玲燕，浙江蓝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许某2（曾用名许某7），男，1954年11月4日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：何富豪，北京京师（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁鹏威，北京京师（温州）律师事务所律师。原审被告：王某1，女，1968年1月17日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：许某3，女，1957年9月8日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：许某4，女，1965年4月1日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：许某5，女，1968年2月29日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：许某6，男，1986年12月18日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人许某1因与被上诉人许某2、原审被告王某1、原审被告许某3、原审被告许某4、原审被告许某5、原审被告许某6遗嘱继承纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2019）浙0303民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。许某1上诉请求：撤销原判，发重审或改判；一、二审诉讼费由许某2承担。事实与理由：一、许某2提供的分家合同不管按照法律规定，还是温州农村习俗，均系无效合同。1、依据《中华人民共和国合同法》第十一条和三十二条的规定，许某2提供的分家合同属书面形式，自当事人签字和或盖章时合同成立。但结合相关的证据以及原审认定的事实，该合同除一个人的笔迹书写内容外，并无任何一方当事人的签字和盖章，应认定为无效。2、按照温州农村民间习俗，一般家庭在子女成家后，由父母邀请舅舅、亲房等人主持分家，并由舅舅、亲房等人在分家书上签字确认（特别是舅舅），但本案分家合同却没有任何长辈的签字，并不符合农村分家习惯做法，因此也是无效的。二、退一步讲，即使该分家合同有效，但由于分家合同系赠与合同，且系附义务的赠与合同，由于许某2并未按合同约定履行义务，原赠与人也有权予以撤销。许某2在2009年为了满足个人的经济利益，不顾家里兄弟姐妹及被继承人的反对，变卖被继承人原居住的房产，也不同意新屋的后半间给被继承人居住，被继承人的生活用品被扔至屋外，说明许某2不仅违反合同约定，而且也违反法定对被继承人的赡养义务，依据《中华人民共和国合同法》第192条的规定，被继承人有权予以撤销。被继承人的三个女儿将涉案老屋室内装修整理，并由被继承人实际占有居住涉案老屋至年老，也是被继承人已经行使撤销权的一种具体表现形式。三、原审对2019年2月15日遗嘱效力认定错误。对无效、可撤销的分家合同中所牵涉到内容（特别是涉案老屋部分），由于被继承人已经实际取得并占有，并且该财产合法有效，该依据《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，被继承人有权以遗嘱的方式将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。被继承人生前于2019年2月15日的遗嘱，虽然表面上属于代某，同时依据该法第十七的规定，形式上也有所欠缺，但并非无效。虽然见证人王某2称没有全部宣读遗嘱，但被继承人明确告知说老屋给孙子（即许某1），说明将涉案老屋归许某1继承，系被继承人的真实意思表示。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第40条的规定，可按自书遗嘱对待。故该份的遗嘱应当合法有效，受法律保护。许某1当庭补充上诉称，根据民法典的规定，其在原审提供的遗嘱合法有效。被上诉人许某2辩称：一、原审关于分家合同和遗嘱效力认定事实清楚，法律适用正确。1982年的分家合同已经实际履行，涉案房屋归许某2所有。虽然许某1和原审被告都否认分家合同的真实性，但是一审庭审过程中，原审被告等人都确认过分家合同的真实性。从形式上，分家合同符合温州农村地区传统的分家形式。当年立分家合同时有叔伯亲戚在场见证，至于为什么舅舅不在场，因为在传统上，舅舅基于与外甥的血缘关系，其在场可以保证外甥分家的利益，而本案当中许某2系领养长大，与舅舅即王玉香老人的兄弟并无血缘关系，那么舅舅就不适宜在场了。分家合同原件为红纸，有因年代久远造成的折痕等痕迹，并无伪造、编造的痕迹，且内容符合永强一代农村分家的习惯做法。在此之后，许某2和许永清两兄弟也是按照分家合同所载内容履行。1992年3月28日一起申请了祖屋的土地登记，申请登记的依据也是祖业继承，且从登记面积来看也是符合许某2在庭审当中的陈述。所有涉案房屋早已属于许某2所有，不属于许绍星和王玉香老人遗产范围。二、许某1提供的两份代某遗嘱均不符合法定形式。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，代某遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。根据两位见证人在一审陈述，可以证明该份代某遗嘱并非他们根据许绍星和王玉香的口述所制成，两位见证人均不清楚遗嘱是谁打印制作而成，也未见证遗嘱上许绍星和王玉香的签名是否由其本人签名捺印，甚至一名见证人的签字是事后补签，其并未在场。关于录音遗嘱，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律法规规定。即使按照民法典的规定，该份录音遗嘱也是无效的。因为按照民法典第一千一百三十七条规定，以录音形式立的遗嘱，应当由两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年月日。本案中，许某1提供的音频仅只有片段，录音内容都是不完整的，不符合法定的形式。三、本案系分家析产，而非单纯的赠与合同，不能随意撤销。分家析产实质为分家协议，是家庭成员之间达成的将大家庭分成小家庭以及将家庭共有财产予以分割的协议，内容一般包括立约人的姓名、家庭共有资产分配、债务承担、家人扶持、老人赡养等事项、立约人的签名、落款日期等。1982年分家合同订立后，许某2履行了扶持弟妹、赡养老人的义务。涉案房屋在分家析产后，经许某2调换、改建、翻修、出租使用等，从原来的石头房改建成砖瓦房，实际已经归许某2所有，不能随意撤销，且撤销也需要法定事由并通过法定程序在法定期限内行使，而本案明显不存在撤销权的法定行使事由。请求驳回上诉。原审被告王某1、原审被告许某3、原审被告许某4、原审被告许某5、原审被告许某6辩称：认同许某1的上诉请求事实和理由。许某1向一审法院起诉请求：确认坐落于温州市龙湾区××街道××村××路××巷××号房屋由许某1继承；确认许某2丧失继承权；本案诉讼费由许某2承担。审理中，许某1明确第二项诉讼请求中丧失继承权是指丧失第一项诉讼请求即8号房屋继承权。一审法院认定案件事实如下：许绍星和王玉香系夫妻，许某2出生不久即被许绍星和王玉香领养，作为长子；还生育次子许永清、长女许某3、次女许某4、三女许某5。许永清和王某1系夫妻，生育长子许某6、次子许某1。2013年12月25日，许永清去世。2018年4月14日，王玉香去世。2019年5月18日，许绍星去世。××××年××月，许绍星夫妇按照当地风俗邀请亲翁、亲戚、亲房、大房、二房到场立下分家书即涉案分家合同一份，主要内容为：三间二层房屋北首正间及中堂一半分给大房许某2、南首正间及中堂一半分给二房许永清；南首堂头二间屋基和屋前老屋七匀五厘二兄弟摸文对方；大房许某2已成家立业生子，而二房已订婚尚未结婚，送日结婚财礼由大房负担，即大房给二房结婚费用200元；二妹出嫁由兄弟二房各负担500元；大房负担母亲一人口粮，在83年给50元；中堂上间楼上给父母住年老；目前姐妹二人由父亲负担二年，85年后由兄弟二人分开负担。分家后，许某2与许永清将各自南首堂头二间屋基及七匀五厘屋前老屋的份额进行了调换，即涉案老屋归许某2，南首堂头二间屋基归许永清。后许某2取得屋前老屋另二匀五厘，变成占有完整一间一层老屋即本案诉争的涉案老屋，房屋面积约50平方米。1992年3月28日，许某2与许永清一起申请土地登记，申请登记依据均为祖业继承，许某2登记北首一间半土地面积83平方米，许永清登记南首一间半及南首堂头二间屋基土地面积119.26平方米。后许某2对涉案老屋进行整修并登记了水电，进行出租。2009年之前，许某2与父母关系是好的，父母从小把许某2养育大，视为亲生，作为长子，而许某2成年后也有赡养照顾父母。2009年，父母原住在三间二层北首一间半房屋里，而许某2要把这一间半房屋出售给教堂，对父母以后居住没有安排好。为此，许某2与三姐妹发生争吵，与父母心生芥蒂，相互排斥。三姐妹把涉案老屋室内装修整理后，将父母搬到涉案老屋里一直住到年老。从此以后，除涉案老屋由父母居住之外，许某2没有再照看父母，也没有出过水电费和其他费用，母亲生病期间，许某2只看过二次。父母去世，为送葬等事宜发生纠纷，许某2最后也没有送成。现就涉案老屋继承问题，许某1诉至该院。一审法院认为，本案的主要争议焦点：遗嘱是否有效、是否丧失继承权、分家书是否真实有效以及分家析产后是否有权撤销。具体分析如下：一、关于遗嘱的效力。该院认为，这二份遗嘱不符合代某遗嘱的法定形式，遗嘱无效。二、关于许某2是否丧失继承权。该院认为，根据《中华人民共和国继承法》第七条规定，存在遗弃被继承人行为的，丧失继承权。赡养父母是中华民族的传统美德，也是成年子女的法定义务。而赡养不仅仅是对年老父母经济上的供养、生活上的照料，还有精神上的慰藉和关怀。很显然，许某2在2009年后没有尽到大部分赡养义务，提供老屋给父母居住只尽到一少部分赡养义务。虽然2009年后许某2和父母心生芥蒂，相互排斥，尽孝受到一定阻碍，但许某2做为长子，本应更加积极主动争取父母的谅解，床前尽孝。因此，该院认为，许某2没有尽到大部分赡养义务，而这部分义务主要由王某1及许某1等人承担了，许某1等人可另案向许某2主张一部分供养、医疗、丧葬等费用。综上分析，考虑到许某2尽了一小部分赡养义务，母亲生病也曾去看过，也曾想送葬和承担费用，但最终没有照顾、送葬客观上存在一定的阻碍原因，因此，该院认为，许某2的行为不构成遗弃，依法没有丧失继承权。三、分家书是否真实有效。在上文认证阶段已有详细论述，该院认为，从形式、内容、习俗、土地登记来看，并结合双方的陈述，能够形成证据链，可以认定分家书的真实性，并且具有合法性和关联性，因此，对分家书予以认定。四、分家析产后是否有权撤销。该院认为，首先，分家书中，除了涉案老屋分给二兄弟外，许某2做为长子还要照顾弟妹的义务，给予弟弟结婚费用200元、给予二妹出嫁500元等等。分家中许绍星将房屋分给长子并非纯粹的无偿赠与，而是分家析产。其次，涉案老屋是五六十年代建筑，当时并无审批登记资料，分家析产后，经许某2调换、改建、翻修、出租使用等，从原来石头墙改建为砖墙，从1982年到现在，许某2占有使用已经三四十年。分家已经分给许某2了，现涉案老屋属许某2所有。许绍星和王玉香无权撤销。退一步讲，如是赠与，赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，但许绍星和王玉香也并未行使撤销权。综上，对许某1的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回许某1的诉讼请求。本案受理费50元，由许某1负担。许某2在二审审理期间提供了以下证据：王玉香的温州市城乡居民养老待遇发放证明和许绍星的温州市城乡居民养老待遇发放证明，证明两位老人有办理养老保险，徐南京已经尽到了大部分赡养义务。许某1质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明许某2已经尽到赡养义务。原审被告王某1、许某3、许某4、许某5、许某6认同许某1的质证意见。本院认为，原审认定许某2没有尽到大部分赡养义务，许某2也未依法提出上诉，其有关已经尽到了大部分赡养义务的主张不属二审审理范围，本院不予审理，故上述证据与二审处理没有直接关联性，本院在本案中不予确认。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，许某2在原审提供的分家书，内容上是许绍星分家析产，子女分开生活、赡养事宜等，所涉人员均为双方家庭成员、房族、亲戚等；符合当地农村分家习惯做法。此外，许某2、许永清二兄弟在1992年3月28日一起申请土地登记，申请登记依据均为祖业继承，许某2登记的土地面积为83平方米，许永清登记的土地面积为119.26平方米，许永清登记的土地面积比许某2多的原因是三间二层房屋南首堂头二间屋基也登记给了许永清。上述事实与许某2解释内容即分家时三间二层房屋一人一半、南首堂头二间屋基和屋前老屋七匀五厘二兄弟摸文对分，后二兄弟对调屋基给许永清、屋前老屋给许某2等内容相一致。原审被告王某1在原审虽然否认分家书，但也讲到“三间二层房屋二兄弟对半分，分家书写到给上辈住年老的，听婆婆讲分家书放在米缸里，自己还没嫁过来，也没看到”等。综上，原审根据分家书的形式、内容、习俗、土地权属登记，并结合当事人陈述等，对涉案分家合同予以确认，处理正确。遗嘱应符合法定的遗嘱形式。代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。涉案两份遗嘱均非见证人代某，也并非二个见证人在场一起见证。视频也并非完整的录音遗嘱。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据上，原审对许某1在原审提供的有关遗嘱未予认定，处理正确。赡养父母是成年子女的法定义务，也是中华民族的传统美德。2009年后，许某2和父母心生芥蒂，许某2未尽到大部分赡养义务，但提供老屋给父母居住等亦属尽到了一少部分赡养义务。许某1上诉称许某2对父母构成遗弃，依法丧失继承权，原审未予采纳并无不当。许某1上诉称被继承人的三个女儿将涉案老屋室内装修整理，并由被继承人实际占有居住涉案老屋至年老，也是被继承人已经行使撤销权的一种具体表现形式，于法无据，本院不予采纳。同时，原审亦认定许某2没有尽到大部分赡养义务，而这部分义务主要由王某1及许某1等人承担，故原审已告知许某1等人可另案向许某2主张一部分供养、医疗、丧葬等费用。上诉人许某1的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人许某1负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  郭阳平二〇二一年二月九日书记员  叶冰夫