湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终80号上诉人（原审原告）：唐怀荣，男，1974年9月26日出生，汉族，湖南省祁阳县人，居民，住祁阳县。委托诉讼代理人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师（一般代理）。被上诉人（原审被告）：永州市永安房地产开发有限公司，住所地宁远县。法定代表人：严军，任该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：严军，男，1970年1月22日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。上诉人唐怀荣与被上诉人永州市永安房地产开发有限公司（以下简称永安房地产公司）、严军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院作出的（2020）湘1126民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日在第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人唐怀荣及委托诉讼代理人蒋冬生到庭参与诉讼。被上诉人永州市永安房地产开发有限公司、被上诉人严军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。上诉人唐怀荣上诉请求：1.请求二审法院在一审判决的基础上依法增判被上诉人支付上诉人2018年4月2日起至2020年8月18日的利息2,046,867.11元，2020年8月18日后的利息按月利率2％计算至本息清偿时止。2.本案上诉费由上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决被上诉人永州市永安房地产开发有限公司按年利率3.85%支付利息明显过低，被上诉人应当按照合同约定的月利率2%支付上诉人利息，一审法院漏判了利息2,046,867.11元。二、上诉人与被上诉人就该工程项目已达成结算，被上诉人出具欠条的利息是被上诉人自愿约定，没有超出法律规定的年利率24%，应依法予以支持。庭审中，上诉人补充提出，一审判决将上诉人与被上诉人结算中的第三层的18万减除缺乏依据，一审认定面积重复计算缺乏事实依据，请求二审法院依法改判。被上诉人永安房地产公司、严军未予答辩。唐怀荣向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告永安房地产公司偿还原告工程款4,208,200元，并按合同的约定履行。被告严军对上述欠款及利息承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：唐怀荣承包了被告永安房地产公司开发的位于宁远县桐山街道桐山街的“永安商城”工程项目。2017年11月16日，原告唐怀荣以湖南省正昌建筑工程有限公司的名义与被告永安房地产公司签订一份《工程施工承包合同》，合同约定采取包工包料，实行单价大包干的承包方式；工程承包范围和内容包括施工图上正负零（包括桩承台）以上的所有施工项目，但不包括消防、电梯、所有防水工程、不锈钢扶手等工程；工程包干承包价为每平方米建筑面积按1350元/平方米单位进行结算；付款方式：合同签订时，原告向被告永安房地产公司缴纳50万元合同履约保证金，然后在一个月内通知原告进场7天之内再交50万元合同履约保证金。该履约保证金在原告完成该栋第一层（不含地下室）顶板混凝土时退还50万元，在原告完成该栋第五层（不含地下室）主体工程顶板砼时退还50万元，以上主体工程均不含砖砌体；工程款支付：原告垫资六层（包括地下室）主体框架工程（不含砖砌体），在原告完成第六层顶板砼时，被告永安房地产公司按原告已完成的主体工程的建筑面积乘工程单价1350元的60%支付工程进度款等；合同还约定其他事项。合同签订后，原告先后支付被告履约保证金1,275,000元，并将该项目兴建了二层，后因被告方未取得建房审批手续及未按约定返还原告履约保证金，故原告将该项目停建。2018年4月2日，原告与被告永安房地产公司对该工程项目进行了结算，确认履约保证金为1,275,000元，工程款为2,933,200元，合计4,208,200元，为此被告永安房地产公司向原告出具了一张欠条，约定结算之日起10日内给付30万元，60日内给付100万元，2018年9月30日前结清所有款项，如被告永安房地产公司逾期支付欠款，自2018年4月2日起以总结算款4,208,200元按月利率2分支付利息。被告严军在欠条下方注明：“本人愿意为永安房地产开发有限公司担保所有欠款本金及利息，担保期限直至还清全部欠款为止。”此后，被告方未按期履行，原告催讨无果，遂诉至一审法院。另查明，全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，应当认定合同无效。本案中，原告在不具备建筑施工资质的情形下，借用湖南省正昌建筑工程有限公司的名义承包了永州市永安房地产开发有限公司位于宁远县桐山街的永安商城项目工程，双方签订了《建筑施工承包合同》，该合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告诉请要求被告永安房地产公司支付工程款，符合法律规定,但根据案涉结算单，第五条第三项载明“利润180,000元”，一审法院认为，双方是以合同约定的单价进行结算，利润不能进行重复计算，故一审法院认可实际工程款为2,753,200元。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案原告给付被告永安房地产公司履约保证金1,275,000元，因案涉合同无效，该款项应当返还。原告诉请要求被告按月利率2%支付欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，故本案欠款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。被告严军对被告永安房地产公司的案涉债务提供担保，故严军应向原告承担连带保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条之规定，判决如下：一、由被告永州市永安房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，返还原告唐怀荣履约保证金1,275,000元及支付利息（按年利率3.85%从2018年4月2日开始计算至履行完毕之日止）；二、由被告永州市永安房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，支付原告唐怀荣工程款2,753,200元及利息（按年利率3.85%从2018年4月2日开始计算至履行完毕之日止）；三、被告严军对被告永州市永安房地产开发有限公司的上述两项债务向原告唐怀荣承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40465元，减半收取20,232.5元，由原告唐怀荣负担865.5元，被告永州市永安房地产开发有限公司、严军负担19,367元。本院二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案焦点问题有一、一审法院确定的利息计算标准是否妥当；二、一审法院扣除利润18万元是否妥当。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，故本案欠款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算并无不当。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人要求被上诉人支付合同价款应予支持，但应当参照合同约定支付，故案涉结算单上“利润180,000元”属于重复计算，一审据此扣除利润18万元，认定实际工程款为2,753,200元并无不当。综上所述，上诉人唐怀荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40,465元，由上诉人唐怀荣负担40,465元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年二月一日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。