河南省南乐县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0923刑初286号公诉机关河南省南乐县人民检察院。被告人孔德志，男，1989年10月3日出生，汉族，山东省聊城市临清市人，初中文化，农民，住临清市。因涉嫌犯买卖国家机关证件罪，2020年7月18日被南乐县公安局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。辩护人江远鹏、赵书青，山东万航律师事务所律师。南乐县人民检察院以南检一部刑诉〔2020〕274号起诉书指控被告人孔德志犯买卖国家机关证件罪、盗窃罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日、2021年1月29日公开开庭审理了本案。南乐县人民检察院指派检察员范书征出庭支持公诉，被告人孔德志及其辩护人江远鹏、赵书青到庭参加诉讼。现已审理终结。南乐县人民检察院指控，自2019年12月份以来，被告人孔德志以出售营业执照及对公账户从中获利为目的，将自己为法定代表人的东阿县已未装饰材料销售有限公司的营业执照及对公账户、莘县增嵘装饰装修工程有限公司的营业执照及对公账户、临清市锦铭轴承制造有限公司营业执照，以及在其帮助下，王淋淋（另案处理）办理的以王淋淋为法定代表人的东阿县世德轴承销售有限公司和莘县佳隆轴承销售有限公司共计2套企业营业执照及对公账户出售给孔令坤（另案处理）；后孔德志伙同孔令坤共谋，采取补办对公账户结算卡，通过POS机刷卡的方式，从东阿县已未装饰材料销售有限公司、东阿县世德轴承销售有限公司、莘县佳隆轴承销售有限公司三家公司的对公账户上总计盗取人民币150000元。孔德志通过出售企业营业执照、盗取对公账户内的余额，从中非法获利共计人民币40000余元。公诉机关就起诉指控的上述犯罪事实向法庭出示了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子数据、搜查笔录等证据。据此认为，被告人孔德志以营利为目的，非法出售企业营业执照及对公账户；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以买卖国家机关证件罪、盗窃罪追究其刑事责任。孔德志无前科、系坦白、自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；孔德志一人犯数罪，应数罪并罚，建议对其在有期徒刑四年至五年之间进行量刑，并处罚金。被告人孔德志对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，对孔令坤供述质证时辩称刷钱使用的POS机都是孔令坤办理的，但是绑定的自己的银行卡，王淋淋两个对公账户里面的钱是孔令坤刷出来的，自己对公账户里的钱是自己所刷。其辩护人的辩护意见为：1、对本案提出管辖权异议；2、孔德志不构成买卖国家机关证件罪，而应构成帮助信息网络犯罪活动罪；3、孔德志不构成盗窃罪，而应构成为侵占罪；4、孔德志认罪认罚、在案件中的作用相对较轻、其在聊城市公安局首次讯问前是传唤到案具有自首情节、愿意退赃退赔、家中有三个未成年子女需要抚养，建议对其从轻处罚。经审理查明，2019年12月份以来，被告人孔德志为牟取非法利益，利用自己的身份信息分别注册了东阿县已未装饰材料销售有限公司、莘县增嵘装饰装修工程有限公司、临清市锦铭轴承制造有限公司，办理了营业执照，并为其中的二家公司开设了对公账户；同时在其带领帮助下，王淋淋（另案处理）注册了东阿县世德轴承销售有限公司和莘县佳隆轴承销售有限公司，并办理了营业执照，开设了对公账户。孔德志将上述营业执照、对公账户等资料出售给孔令坤（另案处理）,孔令坤再出售给他人。后在孔令坤的指使下，孔德志伙同孔令坤采取挂失补办对公账户结算卡，通过POS机刷卡的方式，从东阿县已未装饰材料销售有限公司、东阿县世德轴承销售有限公司、莘县佳隆轴承销售有限公司三家公司的对公账户上盗取人民币150000元。孔德志通过出售企业营业执照、盗取对公账户内的余额，从中非法获利共计人民币40000余元。另查明，2020年4月11日，被告人孔德志因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被山东省聊城市公安局经济开发区分局传唤到案，次日被取保候审。2020年8月26日，聊城市公安局经济开发区分局将孔德志涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪一案移送河南省南乐县公安局管辖。上述事实，被告人孔德志在开庭审理过程中亦无异议。且有其及同案人孔令坤、王淋淋、宋殿军的供述，被害人户某某陈述及银行卡交易明细清单，证人袁某1、袁某2、李某证言，聊城市公安局经济开发区分局提取笔录、搜查笔录、扣押清单及照片，转账记录截屏图片，上述公司的企业信息、对公账户活期存款交易明细报表，单位结算卡挂失、补卡信息，孔德志尾号为7818的中国农业银行银行卡交易明细清单、认罪认罚具结书等证据证实；足以认定。针对被告人孔德志及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、关于本案的管辖问题。经查，本案是网络犯罪案件的关联犯罪案件，被告人孔德志将自己以及介绍同案人王淋淋办理的营业执照及对公账户出售给孔令坤，孔令坤出售给上游犯罪分子，本辖区被害人户某某将钱款汇入上游犯罪分子提供的法定代表人为王淋淋的东阿县世德轴承销售有限公司对公账户内。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，网络犯罪案件的犯罪地包括被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。户某某是网络犯罪案件的被害人，南乐县属于财产遭受损失地，南乐县人民法院依法具有管辖权。故辩护人所提管辖权异议不能成立。2、关于本案的定性问题。经查，根据现有证据，尚不足以证明孔德志明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助。孔德志为获取非法利益，向他人出卖国家机关制作、颁发的营业执照，妨害社会管理秩序，其行为符合买卖国家机关证件罪的构成要件，应当以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。另根据现有证据可知，涉案补办的对公账户结算卡虽然在被告人孔德志等人名下，但孔德志等人用自己身份信息办理营业执照、对公账户结算卡等手续出售给他人使用，该行为虽不具有合法性，但并不能以此认为孔德志等人对涉案对公账户内的资金具有所有权或保管权。其次，孔德志明知涉案对公账户内的资金系他人所有，而积极实施挂失、补卡、套现、转账等行为，将对公账户内资金占为己有且拒不退还，证明其具有非法占有他人财物的主观目的。再次，盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采取自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己占有的行为，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密窃取”的成立。孔德志出于非法占有的目的，将营业执照、对公账户结算卡卖于他人后，在他人掌握密码并实际占有、控制对公账户内资金的情况下，通过挂失、补卡等手段将对公账户内他人的资金取出并占为己有，故孔德志的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。故孔德志的行为属于秘密窃取他人财物的盗窃行为，并非将代为保管的他人财物占为已有的侵占行为，应当以盗窃罪追求其刑事责任。故对辩护人所提应当以帮助信息网络犯罪活动罪、侵占罪对孔德志定罪处罚的辩护意见不予采纳。3、关于本案的量刑情节。经查，被告人孔德志系被聊城市公安局经济开发区分局书面传唤到案，缺乏到案的主动性，但其到案后如实供述了包含本案犯罪事实在内的犯罪事实，应系坦白，对辩护人所提孔德志属自首的意见不予采纳。孔德志实施盗窃活动虽系他人提议，但刷取15万元使用的POS机绑定的是孔德志的银行卡，其本人亦具体实施刷卡行为，且刷出的15万元经其账户转出分赃，其对犯罪完成起到了不可或缺的作用，应系作用相对较轻的主犯。对辩护人所提孔德志作用相对较轻的意见予以采纳。本院认为，被告人孔德志为获取非法利益，向他人出卖国家机关制作、颁发的营业执照，其行为已构成买卖国家机关证件罪。孔德志以非法占有为目的，伙同他人通过挂失补卡的方法秘密窃取已出售对公账户的钱财，其行为亦构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。孔德志一人犯两罪，应数罪并罚。孔德志无违法犯罪记录，到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，对辩护人建议对其从轻处罚的意见予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据孔德志犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人孔德志犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月18日起至2024年7月17日止。所判罚金从判决发生法律效力第二日起三日内缴纳完毕）；二、责令被告人孔德志从判决发生法律效力第二日起三日内退出违法所得人民币四万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  郭冠勋审判员  付利红审判员  张晓丽二〇二一年二月八日书记员  王楠楠