河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11964号 上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。 法定代表人：张有朋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤少华，浙江卓博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1982年5月3日出生，汉族，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：高辉，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王其，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）因与被上诉人刘涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人汤少华、被上诉人刘涛及其委托诉讼代理人高辉、王其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花园公司上诉请求：1、依法撤销藁城区人民法院（2019）冀0109民初3851号民事判决，依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）刘涛退场前，双方已经达成了关于二次结构退场结算的一致意见。（二）花园公司与刘涛之间的合同及刘涛与李红强之间的协议事实上已经解除，然后由花园公司与李红强直接就整个二次结构工程签订承包协议。（三）花园公司与刘涛之间不存在二次结构工程款未结算问题。（四）关于刘涛退场时已经完成的二次结构工程量。1、一审法院认定的“至2013年1月二次结构砌筑已大部分完成”与事实不符。如果大部分已经完成且有充分的证据，就不可能在2017年诉讼的一审、二审判决中没有认定。这次原告起诉也没有提供新的有力的结算依据。2、如果刘涛退场时二次结构已经大部分完成，那么二次结构的实际施工承包人李红强就不可能就整个二次结构工程与花园公司签订合同，更不可能至今没有与刘涛结算二次结构工程款。3、关于二次结构工程量，在2017年刘涛起诉主张工程款案子中的证据材料“石药一期《世耀东城》项目主体一次结构1#-4#楼《结算单》”中已经列明：二次结构完成工程量为26.4万元（李红强班组）。4、正因为双方实际已经达成二次结构的口头协议（书面《清场结算协议书》因一次结构内容未能达成一致意见而未签字），所以在一次结构《结算单》中确认“本次结算结合双方共同协商退场协议中二次结构本身完成的量不多没有结算其中的原则不变”。（五）案涉项目二次结构工程款花园公司已经全部支付给李红强。（六）2013年2月7日通过劳动监察大队支付给李红强的110万元是花园公司支付的二次结构工程款，没有包含在花园公司已付一次结构工程款之中。（七）关于原告再次起诉要求支付赔偿款，既违反了一事不再理的诉讼原则，也与建筑行业易损易耗材料成本核销方法不符，也没有证据证明原告遗失的物品及数量。二、一审法院适用法律不当，支持鼓励不当得利，违反诚实信用原则和公平原则。 刘涛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由：一、一审判决事实清楚，适用法律正确。1、刘涛退场前双方未达成退场结算的一致意见；2、刘涛与花园公司承包合同解除情况下，花园公司应当按照合同的约定向刘涛支付相应二次结构工程款，至于花园公司与李红强直接签署承包协议，不影响上述义务的履行；3、刘涛已提供相应的证据证实已完成二次结构的工程量；4、2013年2月7日通过劳动监察大队支付给李红强的110万元细化，由公司代刘涛支付给李红强的二次结构工程款，该款项已经包含在刘涛第一次起诉判决中认定的花园公司已付工程款1625100元中；5、刘涛要求花园公司赔偿损失的诉求，并未违反一事不再理原则，且证明刘涛实际损失金额的举证责任应当由花园公司承担。二、本案支持刘涛的诉求才是维护诚实信用原则和公平原则。 刘涛向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告二次结构工程款2,456,488.65元及该款自退场之日的2013年5月11日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2、判令被告赔偿原告损失389,156.8元及该款自退场之日的2013年5月11日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2012年６月１６日原告以河北金鹏建筑劳务分包有限公司的名义与被告花园公司签订了《建筑工程施工劳务扩大合同》，该合同其中约定：“工程名称为石药工业园配套服务中心住宅小区一期1#、2#、3#、4#楼、地下车库及设备房。工程地点为石家庄市高新科技开发园扬子路。承包范围及内容：1、主楼土建主体一次结构（模板制安拆、钢筋制安、外架搭拆、砼浇筑养护）。砌筑、二次结构及内装（只做内墙抺灰、外墙均不做抺灰等施工作业），厨房厕所水泥砂浆搓毛、地面麻面、屋面散水、地下室按图施工等的人工费。2、地下车库及设备房、土建主体结构含内墙抺灰。3、前期临时设施的搭建，彩钢板房基础的制作等全部费用已计入承包单价之内。路面道路硬化、污水处理、管道安装等材料由甲方（被告）出材料、乙方（原告）负责人工费。4、止水螺杆的制作、高压防护、生活区防护、办公区防护及临路临街防护不包含在内，所含的机械：塔吊、地泵、泵车、电梯、泵管、布料机、弯曲机、成型机、调直机、切割机、电焊机、打夯机、圆盘锯、振动器、平板振动器、小推车、手使工具、料具、劳保用品及一级配电箱以下的电线、电缆。5、所含周转材料及辅材：钢管、扣件、架板、木方、安全网、顶丝、螺杆电焊条、钢筋切割锯片、绑丝、铁钉、铁丝、脱模剂、混凝土养护液、草袋等用品混凝土保护膜、草袋等用品。承包价格及计算方式：石药工业园配套服务中心住宅小区一期1#、2#、3#、4#楼、地下车库及设备房工程，施工蓝图按河北省08定额建筑面积计算规则计算，主楼每建筑平方米425元。1#、2#、3#、4#楼每建筑平方米425元（其中：主体一次性结构内容每平方米310元，二次结构及砌体每平方米55元，初装修60元每平方米）。地下车库及设备房每建筑平方米425元（车库主体370元每平方，车库抹灰55元每平方米）。付款方式条款其中约定：1#、2#、3#、4#楼砌筑及二次结构施工时，甲方每月底按乙方当月已完工程量的70%付给乙方（砌筑、二次结构55元/建筑平方米×已完成的建筑面积×70%）。砌筑、二次结构全部完工后按总包合同付款方式执行，甲方按累积已完成工程量的80%付给乙方。砌筑、二次结构验收合格后按累积已完成工程量的95%付给乙方。如甲方如一月内未组织验收、则视为验收合格。余下的5%工程款在主体验收合格后一年内付清。工程要求及工程进度条款其中约定：乙方施工范围内总工期为450天。甲方承诺乙方工程进入正常施工后，在乙方没有重大过错的情况下，甲方不得无故清退乙方，否则，甲方应赔偿乙方的一切损失”。另外合同还约定了其他事项。该合同签订后，原告即开始组织进行施工，2012年12月对其承包的一次性结构主体全部完成。期间，原告对其承包的砌筑、二次结构工程分包给李红强施工，对此，双方于2012年10月16日、2012年10月20日签订分包合同两份，第一份合同约定的是1#、2#楼，承包价格1#楼每平方米35元，2#楼每平方米33元。第二份合同约定的是3#、4#楼。承包价格3#、4#楼均为每平方米33元。之后，李红强对其分包的工程进行施工，至2013年1月二次结构砌筑已大部分完成。 合同履行过程中，花园公司于2013年4月27日向金鹏公司发出《责令清退通知书》，称因刘涛班组在2013年1月10日恶意讨薪，要求刘涛班组在2013年5月3日前进行劳务清算，并退场，若不配合，花园公司将通过公安机关追究其刑事责任。 2013年5月11日花园公司石药世耀东城项目负责人张国阳，带人强行清场，将刘涛班组30余人于当天中午赶出石药世耀东城项目工地，将工人部分被子等物品扔出工地外门口，刘涛委托其雇员刘宗报警，藁城公安局开发区分局出警，认为系经济纠纷，告之双方通过合法途径解决，作了登记。 2013年5月17日藁城公安局作出不予立案通知书，告知刘宗，其于2013年5月11日控告张国阳抢劫劳务设备、材料一案，经审查认为不构成抢劫，不予立案。 刘涛被驱赶退场后，2013年5月28日花园公司世耀东城项目部与李红强就涉案工程的1-4号楼二次结构全部工程以与刘涛和李红强签订两份分包合同中同样的价格另行签订建筑工程承包协议，由李红强继续对二次结构部分剩余工程进行施工，该部分工程于2013年10月完工，二次结构的总工程量为63804.9平方米。 本案所涉的花园公司所欠刘涛一次结构工程款3,554,419元（63804.9平方米×每平方米劳务费310元=19,779,519元，扣除被告花园公司已付16,225,100元）及花园公司强行清偿导致原告留在工地的塔吊、模板等设备材料的无法取走而造成的损失577291.12和利息，已经藁城区人民法院生效（2017）冀0109民初1432号民事判决及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终12185号终审判决确认。 因被告强行清偿，至原告方施工所需的物品留在工地至今未能取回。本次原告主张的因强令原告退场并扣押原告机具、辅材、电料、生活用品、办公用品按照一定的折旧比例计算给原告所造成的损失389,156.8元未包括在原告上次主张的范围内。 本案所涉二次结构工程已实际完工并交付。在给付该部分工程款的问题上，双方产生争执。原告认为，在退场之前被告应以原告实际完成的工程量为标准，按双方合同约定每平方米55元价格向原告结算工程款，退场之前二次结构已大部分完成，被告应按二次结构总工程量的70%向原告结算工程款，即总建筑面积63804.9平方米＊55元＊70%=2,456,488.65元，然后，由原告依据与李红强签订的分包合同的价款向李红强结算价款，在该合同履行期间，原告已支付李红强二次结构工程款27.5万元。另需要说明的是在原告退场之前的发生的2013年2月7日通过藁城区劳动部门贾保增转账支付李红强的110万元款项，应属于被告代原告支付的二次结构工程款的一部分，该部分工程款本应在被告向原告结算二次结构工程款时予以扣减，但在上一次诉讼中，藁城区人民法院生效（2017）冀0109民初1432号民事判决及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终12185号终审判决确认花园公司欠刘涛一次结构工程款3,554,419元，该款项是一次结构总工程款63804.9平方米×每平方米劳务费310元=19,779,519元，扣除被告花园公司已付16,225,100元而得出的，而在花园公司已付16,225,100元中已包括代原告支付李红强的二次结构工程款110万元。即被告代原告支付李红强的二次结构工程款110万元已实际在被告所欠原告一次结构工程中扣除，故被告在向原告结算二次结构工程款时不应予以扣减。而被告则认为，原告中途退场并已经实际终止了合同履行，案涉项目整个二次结构工程已经有承包人李红强重新与花园公司签订合同并进行施工结算。案涉项目的二次结构的工程款除原告支付李红强的27.5万元之外，被告已按与李红强重新合同的约定全部结清并支付完毕。另外，上次诉讼中，一次结构所欠原告总工程款，扣除被告花园公司已付16,225,100元中，并不包括原告所称的110万元。综上，刘涛向花园公司主张二次结构工程款，没有事实和法律依据。 在双方纠纷无法调处的情况下，原告遂于2019年将被告诉至本院，请求法院依法判如所请。 上述事实有建筑工程施工劳务扩大合同、监理例会会议纪要、劳动监察调查询问笔录、1-4#楼填充墙砌体工程检验批质量验收记录及砂浆试块抗压强度检测报告、劳务分包合同、二次结构班组证明、收条、建设银行流水、结算业务申请书、建筑施工承包协议、结算单、授权委托书、举报材料、不予立案通知书、收据、销货清单、藁城区法院的生效的（2017）冀0109民初1432号判决书及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终12185号终审民事判决书、李红强出具的情况经过说明、李红强与花园公司签订的建筑施工承包协议、李红强与花园公司的二次结构工程款结算单、贾保增汇款给李红强110万元的银行凭证、李红强的收条、银行转账凭证及庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案所涉二次结构工程已实际完工并交付使用。被告应按合同的约定向相对方结算相应的工程款。该案二次结构工程的完成分为两部分，即原告退场之前和退场之后。退场之前原告完成的工程量价款应由被告依据双方签订的劳务合同约定向原告结算；退场之后完成的工程量被告应依据其与李红强另行签订的分包合同进行结算。退场之前原告完成的工程量双方并未结算，实际完成的工程量不明。因原告中途退场系被告驱赶所造成，被告对此应承担举证责任，被告未能提交证据证实原告退场之前所完成的工程量，原告提供的证据建筑工程施工劳务扩大合同、监理例会会议纪要、劳动监察调查询问笔录、1-4#楼填充墙砌体工程检验批质量验收记录及砂浆试块抗压强度检测报告等证据可以确定原告退场之前二次结构工程已大部分完成，现原告请求被告依据双方所签劳务扩大合同约定的单价按二次结构工程量的70%结算工程款（即应给付二次结构工程款63804.9㎡＊55元＊70%=2,456,488.65元）及2013年5月11日被告清场之日起的利息，并无不当，本院依法应予支持，但利息的给付应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于双方争执的2013年2月7日被告通过藁城区劳动部门贾保增转账支付李红强的110万元。该转款发生在原告退场之前，应认定是被告代原告支付给李红强的，该笔款项本应在被告应给付二次结构工程款2,456,488.65元中予以扣除，但原告认为在上一次诉讼判决中，该110万元包含在被告花园公司已付一次结构工程款16,225,100元中，即被告代原告支付李红强的二次结构工程款110万元已实际在被告应付原告一次结构工程中扣除，故被告在向原告结算二次结构工程款时不应予以扣减。对此原告明确16,225,100元构成明细，其中包括该110万元，而被告未能明确16,225,100元构成明细，故对原告提及的该110万元二次结构工程款已在应付原告一次结构工程款中扣除，不应再在二次结构工程款中扣减的意见，本院予以采纳。 关于原告主张的被告赔偿施工损失389,156.8元及该款自退场之日的2013年5月11日起的利息。 本案在原告不存在重大过错的情况下，被告强行清场，使原告未能继续依约履行合同，致使大量的施工所需物资未能取回，被告的行为已构成根本违约，对此造成的损失应予赔偿。本次原告主张的被扣机具、辅材、电料、生活用品、办公用品等财产未包括在原告上次诉讼主张的范围内。现原告本次主张被扣财产按照一定的折旧比例计算要求被告给付的损失389,156.8元及被清退之日的2013年5月11日起的利息，本院予以支持，但利息给付应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 被告提供的证据不足以证实原告中途退场，双方就合同的解除后的事宜达成了一致意见，被告对原告退场之前完成的工程量部分价款向李红强结算不当。故对被告提及的“双方已协商解除了合同，并重新与承包人李红强签订合同并进行施工结算。原告无权就其完成的二次结构工程款向被告主张权利及原告主张被告赔偿损失389,156.8元及利息的诉讼请求，在上一次原告起诉的（2017）冀0109民初1432号案件中已经对原告的损失进行了判决，原告再次起诉，不符合一事不再理的原则”的抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、被告浙江花园建设集团有限公司给付原告刘涛工程款2,456,488.65元及该款自2013年5月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告浙江花园建设集团有限公司给付原告刘涛损失389,156.8元及该款自2013年5月11日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。上述判决一、二项于判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29565元，诉讼保全申请费5000元，合计34565元，由被告浙江花园建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三组证据本院组织当事人进行了质证。证据一，石药一期世耀东城项目主体一次结构1-4号楼结算单，证明双方退场前协商过如何退场结算，并对二次结构不予结算做了安排。证据二，1.收条一张，藁城市人力资源和社会保障局出具的收到花园公司转入的400万元用于支付农民工工资；2.关于市长现场办公会相关决定的通知，证明案涉项目的甲方河北涵紫谷房地产开发有限公司支付386.9023万元用于支付农民工工资；3.银行结算单、汇款凭证，劳动局当时局长贾保增支付给李红强110万元；4.李红强出具的110万元收据；5.人社局退回多余的款项给张国阳，款项是2069023元，证据二证明花园公司、涵紫谷公司及张国阳共同汇入人社局农民工工资款项11869023元，退回张国阳2069023元，实际支付刘涛的农民工工资款项980万元，就是与刘涛在庭审中所述的580万元严重不符。证据三，1.资金安排发放清单3869023元，由张国阳出具，贾保增等人社局的人员签字见证；2.劳动保障检查文书、人社局的发放清单3869023元，证明3869023元的具体发放情况。 被上诉人质证称，上诉人所提交的证据形成时间甚至是在一审开庭之前，不属于民事诉讼法规定的新证据，而且这些证据都没有原件，真实性不予认可，关于上诉人提交的证据一结算单中并没有刘涛的签字，而且在（2017）冀01民终12185号案件中，刘涛对花园公司提交的该份证据质证的时候说的也是真实性不予认可，因为没有刘涛的签字确认，该材料不能作为双方结算的依据。对于其他的证据材料与本案没有直接的关联性，花园公司已付工程款16225100元已经经过（2017）冀0109民初1432号民事判决予以确认，上诉人提交的证据不能反驳该判决认定的事实，在该已付款项中刘涛通过藁城区劳动局拿到的工程款为580万元，而不是上诉人所主张的980万，给付李红强的110万元也包含在580万元中。 本院认为，关于被上诉人刘涛退场前双方是否达成二次结构结算的问题，上诉人提交的《清场结算协议书》上，没有被上诉人刘涛的签字，被上诉人也不认可《清场结算协议书》的内容，上诉人称被上诉人刘涛退场前双方已达成二次结构结算，本院不予采信。关于被上诉人退场前工程量的结算问题，被上诉人被强制退场之前，被上诉人完成的工程量双方并未结算，实际完成的工程量不明。因被上诉人中途退场系上诉人驱赶所造成，上诉人对此应承担举证责任，上诉人未能提交证据证实被上诉人退场之前所完成的工程量，被上诉人提供的证据建筑工程施工劳务扩大合同、监理例会会议纪要、劳动监察调查询问笔录、1-4#楼填充墙砌体工程检验批质量验收记录及砂浆试块抗压强度检测报告等证据可以确定被上诉人退场之前二次结构工程已大部分完成，现被上诉人请求上诉人依据双方所签劳务扩大合同约定的单价按二次结构工程量的70%结算工程款，原判予以支持，并无不当。 关于双方争执的2013年2月7日上诉人通过藁城区劳动部门贾保增转账支付李红强110万元是否应予扣除的问题，该转款发生在被上诉人退场之前，该笔款项本应在上诉人应给付二次结构工程款2,456,488.65元中予以扣除，但被上诉人认为在上一次诉讼判决中，该110万元包含在被告花园公司已付一次结构工程款16,225,100元中，对此被上诉人明确16,225,100元构成明细，其中包括该110万元，而上诉人未能明确16,225,100元构成明细，故上诉人主张应在二次结构工程款中扣减的意见，本院不予采信。关于其他物品的损失问题，原判已写明赔偿依据，本院不再赘述。 综上所述，浙江花园建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29565元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二一年二月二十六日 书记员  谈梦雅