文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终447号上诉人（原审原告暨并案被告）：重庆市新华技工学校，住所地重庆市北碚区龙凤桥龙凤三村26号，统一社会信用代码52500000681456125L。法定代表人：沙旭，校长。委托诉讼代理人：谢明华，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨并案原告）：吕兵，男，1987年12月30日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。上诉人重庆市新华技工学校（以下简称新华学校）因与被上诉人吕兵劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初7663号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华学校的委托诉讼代理人谢明华，被上诉人吕兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新华学校上诉请求：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初7663号民事判决，改判新华学校不支付吕兵经济补偿金；二、本案一审、二审诉讼费由吕兵承担。主要事实和理由：一、一审法院对平均工资认定不清，证据不足。双方之间的劳动关系于2019年12月6日解除，计算劳动关系解除或终止前十二个月平均工资应当计算的期间为2018年11月至2019年11月期间的平均工资，一审法院计算期间为2018年2月至2019年1月，该计算有误。且工资计算标准也有错误，吕兵的工资中除了基本工资外还有招待费、通讯补贴、交通费等，上述费用属于报销费用，不属于工资，不应计入工资总额。二、一审法院对吕兵的入职时间认定不清，对举证责任分配有误。计算吕兵的工作年限应当新华学校负举证责任，新华学校在一审中已经举示证据证明吕兵从2015年9月入职，2018年技工学校年终奖中载明其入职时间为2008年4月14日属于笔误，根据会计及公司入职记录，可以认定入职时间为2015年9月。三、新华学校不应当支付经济补偿金。吕兵受伤后，一直休养，新华学校在2019年6月8日及8月9日先后通知其上班未果，根据吕兵的伤情，其停工留薪期为6个月，根据相关证据未记载无法上班的情况，其在没有及时告知新华学校解除劳动关系，导致新华学校无法合理安排工作，其于2019年12月6日仲裁提出解除劳动关系，属于滥用权力，故不应当支付经济补偿金。补充，一审查明的护理部分事实及适用标准问题，一审中，新华学校申请了证人出庭作证，就吕兵护理的情况明确具体的天数及新华学校对护理人员的排班安排，吕兵住院期间均有新华学校安排护理，故不同意支付护理费，且在仲裁中，吕兵也陈述了新华学校安排了护理，应当以其第一次陈述为准。以工伤为由解除劳动关系违背了经济补偿金的法律基础及立法本意，如应当支付经济补偿金，应当按照其基本工资4030元进行计算。吕兵辩称，一审判决认定事实清楚，对新华学校提出的护理费事实不予认可，请求维持。经济补偿金应按一审判决认定。新华学校向一审法院起诉请求：1、判令新华学校不向吕兵支付经济补偿68925.78元；2、吕兵承担诉讼费。吕兵向一审法院起诉请求：1、要求判令新华学校支付吕兵经济补偿80493元（6707.76元×12个月）、2009年4月至2019年12月期间的未休年休假工资38859元（6707.76元÷21.75天×63天×200%）；2、诉讼费由新华学校承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，双方签订劳动合同。2019年1月12日，吕兵在学校体育馆门前拆钢丝线时从脚手架上摔下受伤。2019年2月20日，吕兵受伤被鉴定为工伤。2019年10月22日，吕兵的伤残等级被鉴定为9级，无生活自理障碍。2019年12月6日，吕兵向北碚区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除其与新华学校之间的劳动关系，并要求新华学校支付经济补偿、未休年休假工资。2020年6月30日，该委作出碚劳人仲案字(2019)第1417号仲裁裁决书，裁决：一、吕兵与新华学校之间的劳动关系于2019年12月6日解除；二、新华学校于本裁决生效之日起10日内支付吕兵经济补偿68925.78元；三、驳回吕兵的其他申请请求。吕兵和新华学校均不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，新华学校举示会计凭证，其中在会计凭证中有每个月的工资表，《2018年技工学校年终奖》中载明吕兵的入职时间为2008年4月14日，金额为14229.9元。上述证据拟证明吕兵解除劳动合同前每月工资组成中的待招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴、考勤或考核扣款均不应计为吕兵的每月工资。故吕兵解除劳动合同前12个月的平均工资为6265.98元。吕兵认为上述会计凭证中的工资表不属于原始凭证，因该工资表系由学校自行制作，故不认可学校的证明目的。新华学校举示《关于2016年元旦、春节放假安排的通知》、《关于2017年元旦、春节放假安排的通知》、《关于元旦、春节放假安排的通知》、《关于2019年元旦、春节放假安排的通知》、QQ截图、《关于印发考勤假期管理规定的通知》、4月份培训签到表、照片2张，其中《关于2016年元旦、春节放假安排的通知》载明：春节教职工放假时间从2016年1月23日至2月13日。《关于2017年元旦、春节放假安排的通知》载明：春节教职工放假时间从2017年1月14日至2月1日。《关于元旦、春节放假安排的通知》载明春节教职工放假时间从2018年1月31日至2月20日。《关于2019年元旦、春节放假安排的通知》载明：春节教职工放假时间从2019年1月23日至2月7日。《关于印发考勤假期管理规定的通知》第十七条条规定：员工入职后可按国家规定享受年休假，年休假与春节假期的延长假合并使用。上述证据拟证明上述期间，除春节法定节假日外，其余的放假时间系学校安排吕兵休年休假时间。且吕兵知晓学校安排所有教职工的年休假与春节假期合并一起放假的事实。吕兵对放假通知的真实性无异议，但其内容仅显示了春节、元旦放假时间，并未有年休假的字样。学校愿意安排吕兵延长春节假期系因为在此期间，学校没有工作安排给吕兵，并非吕兵愿意放假。考勤管理规定第17条内容不符合法律规定，因年休假应当系员工与单位协商一致的情形下才能确定的年休假的具体时间，而并非由单位单方面决定直接与春节合并放假。并且，学校并未举示该考勤管理制度的制定程序的相关证据。看不出照片拍摄的内容和时间，故不能证明学习的内容系考勤制度。但签到表中学习的内容并非考勤假期管理规定的通知，上述学习内容系学校自行添加上去的。QQ截图不予认可，因其系复印件，且内容仅为春节和元旦放假，并未提及年休假。吕兵举示银行流水，显示从2018年2月2019年1月，原告每月实得工资分别为：3479.5元、4705.52元、7526.3元、4733.26元、4700.4元、3261.83元、7655.36元、2405.91元、4869.18元、5350.21元、5185.31元、12390.47元、14229.9元，拟证明原告解除劳动合同前12个月的平均工资为6707.76元。新华学校对证据的真实性无异议，但认为待招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴应在上述工资中扣除，且14229.9元系三年的绩效考核，即使要计算，也应当按其三分之一计算。对于《2018年技工学校年终奖》中载明向吕兵发放的金额为14229.9元的性质。新华学校陈述，该笔工资的性质并非2018年的年终奖，而系对吕兵担任3年班主任期间的考核。因为在2017年、2018年1月份的工资中，并无该费用。吕兵认为，14229.9元就是2018年的年终奖。新华学校申请证人代松涛、吴佳玲出庭作证。代松涛陈述，我与吕兵系同事关系。学校的规章制度都在员工大会上进行了学习，在入职之前也有专门的培训学习。我们的年休假和春节假期都是在一起放的，放假有相关的文件，在员工大会上进行了告知。每个部门再进行了学习。年终奖只会针对上一年度的考核进行发放，不存在针对前三年的工作进行考核发放年终奖。吴佳玲陈述，我和吕兵系同事关系。学校的年休假和春节一起安排。放假的通知是通过文件告知的，在公告栏公示，组织学习，并通知到每一个人。节假日放假都要组织员工大会学习通知。我和吕兵都有年终奖。年终奖是根据上一年度的工作情况进行的考核，故只会根据上一年度发放年终奖。双方对仲裁裁决双方劳动关系于2019年12月6日解除无异议。一审法院认为：因新华学校举示的《2018年技工学校年终奖》中载明吕兵的入职时间为2008年4月14日，故对其抗辩吕兵入职时间为2015年9月的意见，一审法院不予支持。对吕兵诉称从2009年4月起与学校建立劳动关系的意见，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。在本案中，吕兵因工伤九级伤残并诉称要求新华学校支付解除劳动关系的经济补偿，符合上述法律规定，一审法院予以支持。又因双方对仲裁裁决双方劳动关系于2019年12月6日解除无异议，故对双方劳动关系于2019年12月6日解除的事实，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，关于吕兵解除劳动关系前十二个月的平均工资问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）、计时工资；（二）、计件工资；（三）、奖金；（四）、津贴和补贴；（五）、加班加点工资；（六）、特殊情况下支付的工资。第七条：奖金包括（一）、生产奖；（二）、节约奖；（三）、劳动竞赛奖；（四）、机关、事业单位的奖励工资；（五）、其他奖金。新华学校认为吕兵每月工资中的代招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴不应计入其工资组成，但其并未举示证据证明上述费用的计算依据。一审法院认为上述工资组成并不属于第十一条关于不列入工资总额的范围。故对新华学校的上述辩称意见，一审法院不予支持。关于《2018年技工学校年终奖》中载明新华学校向吕兵发放的14229.9元的性质。因新华学校申请两名证人均陈述，年终奖仅系针对上一年度工作的考评，不会针对前三年的工作进行考核并发放年终奖。因此，一审法院对吕兵辩称上述金额系2018年的年终奖，并应当计入其解除劳动合同前12个月平均工资的意见，予以支持。综上，根据吕兵举示的银行流水载明的实得工资情况，其解除劳动关系前12个月的平均工资为（3479.5元+4705.52元+7526.3元+4733.26元+4700.4元+3261.83元+7655.36元+2405.91元+4869.18元+5350.21元+5185.31元+12390.47元+14229.9元）÷12=6707.76元。因双方劳动关系于2009年4月建立，于2019年12月6日解除，故被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿73785.36元（6707.76元/月×11个月）。关于年休假情况。新华学校举示了2016年至2019年元旦、春节放假安排的通知、QQ截图、《关于印发考勤假期管理规定的通知》以及会议签到表，拟证明学校安排年休假与春节合并一起放假，并且予以了公示、告知。吕兵辩称其不知晓春节假期以外系年休假。但从学校申请的两名证人的证言可知，对于将年休假安排与春节假期一并放假，系学校长期以来形成的惯例，并且在员工入职前进行了告知，也会在每年放假前进行学习和公示。由此可知，对于学校年休假的上述安排方式，学校的员工与学校之间系约定俗成的，吕兵在长达10余年的时间里也从未对此提出过异议。因此，一审法院认为吕兵以学校未安排其休年休假为由，要求支付未休年休假待遇的请求，并未事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、重庆市新华技工学校与吕兵之间的劳动关系于2019年12月6日解除；二、重庆市新华技工学校于本判决书生效之日起7日内支付吕兵解除劳动合同经济补偿73785.36元；三、重庆市新华技工学校的其他诉讼请求；四、驳回吕兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，并案案件受理费10元，减半收取5元，均由重庆市新华技工学校负担。本院二审期间，因新华学校及吕兵对一审法院认定的事实无异议，本院对一审认定的其余事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，经双方当事人确认，本案争议的焦点为：1、吕兵在解除劳动关系前十二个月的平均工资如何计算？2、吕兵的入职时间？3、新华学校是否应当支付经济补偿金？下面就争议的问题进行逐一评判：第一，关于吕兵在解除劳动关系前十二个月的平均工资如何计算的问题。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）、计时工资；（二）、计件工资；（三）、奖金；（四）、津贴和补贴；（五）、加班加点工资；（六）、特殊情况下支付的工资。第七条：奖金包括（一）、生产奖；（二）、节约奖；（三）、劳动竞赛奖；（四）、机关、事业单位的奖励工资；（五）、其他奖金。新华学校认为吕兵每月工资中的代招费用等，但其并未举示充分的证据证明其主张，新华学校提出，其中金额为14229.9元的款项属于三年的年终奖，但也未举示充分的证据证明其主张，何况其申请的证人证言与其理由相互矛盾，故本院对其理由不予采纳。根据本案查明的事实，吕兵在解除劳动关系前十二个月的平均工资，应当以十二个月中实发工资金额加上个人承担社保部分的金额的平均金额，但由于吕兵对此没有提出上诉，本院对此不予处理，因此一审法院根据吕兵举示的银行流水中记载为工资的金额，认定吕兵在解除劳动关系前十二个月的平均工资并无明显不当，新华学校的该上诉理由不能成立。对于新华学校提出计算平均工资的期间错误问题，根据查明的事实，吕兵受伤后，由于新华学校并未依法向吕兵支付停工留薪待遇，故一审法院按照吕兵正常工作期间的工资标准计算平均工资没有不当。第二，关于吕兵的入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。作为用人单位的新华学校，应当在与吕兵建立劳动关系时建立职工名册明确双方建立劳动关系的时间，但其并未举示证据予以证明，且根据其在一审中举示的会计凭证中《2018年技工学校年终奖》中，明确记载吕兵的入职时间为2008年4月14日，结合吕兵的陈述，应当认定吕兵的入职时间为2008年4月14日，故一审法院对此认定并无不当。第三，关于新华学校是否应当支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条等规定，劳动者因工伤可以依法要求与用人单位解除劳动关系，并有权要求新华学校支付解除劳动关系的经济补偿金，由于一审法院对此进行了详细阐述，本院在此不再赘述。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，新华学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市新华技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年二月十八日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊