江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终215号上诉人（原审原告）：黄林林，男，1986年12月4日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：祝军强，德兴市金剑法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：童吉林，男，1968年10月4日出生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：余晨，江西得其门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄宗发，男，1965年4月7日出生，汉族，住江西省德兴市。被上诉人（原审被告）：黄祺，男，1989年7月7日出生，汉族，住江西省德兴市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔孝文，江西时空律师事务所律师。上诉人黄林林、童吉林与被上诉人黄宗发、黄祺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人黄林林及其委托诉讼代理人祝军强、上诉人童吉林及其委托诉讼代理人余晨，被上诉人黄宗发、黄祺及委托诉讼代理人崔孝文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人黄林林的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销德兴市人民法院（2020）赣1181民初1156号民事判决第一、二项，并改判由童吉林赔偿黄林林325,323.75元，扣除已付107,994.94元，还应支付216,528.81元；由黄宗发、黄祺承担30%的赔偿责任，赔偿黄林林139,424.47元。2.一、二审的诉讼费用由童吉林、黄宗发、黄祺承担。事实与理由：1.一审判决对案件事实存在部分错误。被上诉人黄宗发、黄祺选择上诉人童吉林承建其自建房，应当知道上诉人童吉林没有相应资质和安全生产条件。一审法院认定被上诉人黄宗发不知情，即缺乏相应的事实依据，更与客观事实不符。由于现场缺乏安全作业条件，上诉人童吉林也没有提供安全作业的设施，没有安全帽，没有高空作业的安全绳索，无外墙架，无防护网，均是导致上诉人黄林林发生人身损害的根本原因。一审判决认定是上诉人黄林林自己未充分注意安全事项，造成自己损害结果的发生显然是错误的。2.一审判决对各方责任划分错误。审法院判定上诉人黄林林自行承担40%的责任显然是错误的。提供劳务一方所应承担的安全注意义务应当是一般性日常行为事项。但一审判对此过于苛责，将提供劳务过程中由于缺乏安全保障措施所造成的人身损害事故，判定为提供劳务人员自身未注意安全，从命忽视了安全保障措施对于防范安全事故的重要性。一审判决却判定上诉人童吉林作为雇主承担50%责任，明显有失公允，应予纠正。在事故发生前，被上诉人黄宗发、黄褀就已经收到了德兴市银城街道违法违规建设防控工作领导小组办公室的停建通知书，但被上诉人黄宗发、黄祺在未按要求整改并取得许可的情况下，要求上诉人童吉林继续施工，也存在明显的过错，发生事故的地点就是房屋违建超出的飘窗部门，一审判决认定被上诉人黄宗发、黄祺不存在定作、指示过错，仅存在选任过失是错误的，并最终判定被上诉人黄宗发、黄褀承担10%的责任，显然过轻。上诉人童吉林的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销德兴市人民法院（2020）赣1181民初1156号民事判决，依法改判黄林林承担主要过错责任，黄宗发、黄褀应承担重大过错责任。2.一、二审的诉讼费用由黄林林、黄宗发、黄祺承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。对于上诉人童吉林有无资质，被上诉人黄宗发、黄祺并未审查。一审判决中“选任无资质不知情”将被上诉人黄宗发选任责任降低与事实不符。一审法院认定被上诉人提供的《建房工程承包协议书》第6条中的甲方已将本工程所需的所有工作人员的保险费一次性付给乙方，属于认定事实错误，上诉人仅要求房主缴纳保险费用。案涉房屋于2019年10月底被勒令停建，属于超面积违法违规建设房屋并一直处于停建状态，至今仍属于超面积违章建筑。黄林林就是在房屋超出面积的地方摔下受伤，而一审法院认定“被上诉人黄宗发未对上诉人进行指挥或命令，不存在定作、指示过错”，上诉人认为属于认定事实错误。被上诉人黄宗发、黄祺应在本起事故中承担选任、指示及未提供安全施工的环境上重大过错的赔偿责任。上诉人黄林林作为一个完全民事行为能力人且系经验丰富的泥工，未对自己的安全尽到高度安全注意义务，应在本起事故中承担主要过错责任。2.一审法院适用法律错误。一审认定黄林林误工期限过长，误工期限为240天，于法无据。黄林林的父亲黄金苟长期在上诉人处务工，并未丧失劳动能力且有生活来源，且未有证据证明其未参加居民养老保险，黄林林的父亲黄金苟不应计算被扶养人生活费。一审法院认定黄林林护理费用过高，明显高于德兴市护工从事同等级护理的劳务报酬标准。一审认定黄林林营养费和精神损失费过高。被上诉人黄宗发、黄祺辩称，1.被上诉人与童吉林签合同是基于其在德兴有二三十年的经验，对其没有合法资质确实不知情。在实际中，居民自建住房也不可能要求有合法资质的建筑单位来建造。2.一审判决的责任分配已考虑被上诉人不知情的情况。3.被上诉人没有对上诉人有任何指示或者命令的行为，监管部门虽然下达停建通知，停建原因是因为超过建筑面积，建筑面积与上诉人发生事故没有因果关系。4.上诉人童吉林与被上诉人签订了《建房工程承包协议书》，童吉林承诺只要按照其要求购买保险，之后有事由童吉林负责。被上诉人对上诉人童吉林从未有过任何指示、命令。黄林林向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令童吉林、黄宗发、黄祺赔偿人身损害各项损失总计人民币389,136.88元；2、本案诉讼费用由童吉林、黄宗发、黄祺承担。一审法院认定事实：位于德兴市地块为国有出让土地，宗地面积为150平方米，系黄宗发出资帮助自己儿子黄祺以拍卖的方式取得土地用途为住宅的用地，并于2018年12月28日由黄祺与德兴市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，合同编号：360908180064。2019年3月12日黄祺办理中华人民共和国建设用地规划许可证德地字第城规2019-ＶＤ-ＳＴ-003号。黄宗发做生意时了解到童吉林从事承揽私人建筑工程二十多年，基于善意及信任，黄宗发与童吉林于2019年5月30日签订建房工程承包协议书。童吉林未提供相关资质材料，为无相关建筑施工资质，但黄宗发不知情。双方约定建房所用的各种机械设备等施工工具由童吉林提供，建设按建筑面积每平方米230元计算给童吉林。同时对安全施工也进行了约定：被告童吉林（乙方）施工队伍的技术素质必须讲究，要安全文明施工，按规范施工，如在施工过程中出现质量事故、人身安全事故等均由乙方负全责（甲方已将本工程所需的所有工作人员的保险费一次性付给乙方）。黄宗发、黄祺未对黄林林劳动进行指挥或命令。童吉林从事建筑承揽包工头二十余年，与黄林林是师徒关系。黄林林在2019年6月接受童吉林雇请到德兴市黄祺自建房从事泥工工作，日工资为人民币260元。2020年4月5日中午11：20分左右，黄林林作为完全民事行为能力人在三楼挂对角线的时候，使用木梯第一次挂好，但是挂反了，在将挂反的对角线拽下来时，第二次挂的时候，未注意自身安全，钩子挂空了，从三楼摔了下来。送往德兴市人民医院治疗，住院治疗44天，花费医疗费119871.86元，童吉林支付了医疗费108794.94元。黄林林伤情经江西省铭志司法鉴定中心上饶分所鉴定为一处九级伤残，二处十级伤残。鉴定费人民币1900元。诉讼中，童吉林、黄宗发申请重新鉴定，经江西求实司法鉴定中心赣求司【2020】医鉴字第08117号法医学鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人黄林林椎体粉碎性骨折件椎管内骨性占位伤残等级评定为九级；右足部分肌瘫伤残等级评定为九级；双足损伤伤残等级评定为九级。（二）被鉴定人黄林林后续治疗费评定为人民币33000元。鉴定费人民币4430元。另查明，虽然德兴市创建文明城市曾要求拆除外架，但黄林林受伤属于正常施工期。黄林林与江利萍离婚于2009年4月13日，生育一女儿黄雅诗，2011年5月3日生育一儿子名黄锦恒，其父亲黄金苟1957年6月12日出生，未参加城镇职工基本养老保险，没有稳定收入来源。一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷的法律关系以劳务关系为基础。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立形成上可以采取书面形式，也可以采取口头形式或其他形式。承揽合同一般是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合本案案情，黄宗发为家庭建房，与承揽人童吉林签订的建房工程其土地经过合法拍卖，建筑经过合法审批。在与童吉林整个施工过程中并未指定特定人数及特定人员，未提供劳动工具，未限定工作时间，未对童吉林进行指挥或命令，其与童吉林等人不存在控制、支配和从属关系。黄宗发待童吉林完成事务后，根据劳动成果结算劳动报酬，黄宗发接受的只是劳动成果，并根据劳动成果给付报酬，故双方之间的关系符合承揽关系的特征。对于建房工作安全环境、工具、工作人员的安排都由承揽方负责，定作方对安全事故的避免并不能产生直接作用。如何安全的作业避免施工人员受伤，很大程度上取决于承揽方的安全防范。由定作方按份承担责任更符合承揽关系的法律特点。黄宗发、黄祺不存在定作、指示过错，但存在选任过失行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选作有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据本案案情，黄宗发、黄祺系私人建房，如要求定作人承担过多的替代责任，不符合责任的逻辑要求，也是不公平的，其承担的是选任无资质不知情有过失情形下产生的特殊侵权民事责任。酌定黄宗发、黄祺承担本案黄林林诉请10%的赔偿责任。黄林林与童吉林之间的法律关系属于雇佣关系，其接受童吉林的指示、命令、支配，与雇主之间存在一定人身从属关系。黄林林提供劳务由童吉林给付报酬，受雇人因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，黄林林作为完全民事行为能力人，有从事泥工十余年经历，对三楼高空从事挂对角线工作存在危险应当明了。本应在工作中加以特别的注意义务，但黄林林为快捷，自己赶着下班，未充分注意安全事项，造成自己损害结果的发生，故其应自行承担40%的责任。如何安全的作业避免施工人员受伤，很大程度上取决于承揽方的安全防范，故童吉林作为雇主承揽方承担其余50%赔偿责任。对黄林林诉请核准采纳赔偿项目如下：1、医疗费119,871.86元（包含黄林林未诉请童吉林垫付人民币108,794.94元），未付11,076.92元；2、误工费134.86元/天*240天=32,366.4元；3、住院伙食补助费40元/天*44天=1,760元；4、营养费20元/天*150天=3,000元；5、护理费137元/天*150天=20,550元；6、残疾赔偿金242,199.96元；7、交通费酌定1,100元；8、精神损害抚慰金9,000元（黄林林诉请金额）；9、鉴定费1,900元；10、后续治疗费人民币33,000元。上述合计人民币464,748.22元。赔偿项目本院未核准的不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、由童吉林于本判决生效之日起十日内向黄林林支付赔偿款人民币232,374.11元，扣除已支付人民币108,794.94元，尚需支付人民币123,579.17元；二、由黄宗发、黄祺于本判决生效之日起十日内向黄林林支付赔偿款人民币46,474.82元；三、驳回黄林林的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无法定新证据提交。另查明，案涉在建房屋于2019年10月31日收到德兴市银城街道违法违规建设防控工作领导小组办公室发出《停建通知书》，要求该建筑立即停建整改，并在整改到位验收和办理规划用地审批手续后严格依照规划审批面积实施建设。另查明，黄祺向中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司投保安全生产责任保险，按照建筑施工行业安全生产责任保险条款的约定：建筑施工行业安全生产从业人员责任，每人伤亡责任限额25万元，每人医疗费用责任限额3万元。保险期间自2019年6月5日起至2020年6月4日。本院二审查明其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为各方当事人应承担的赔偿责任比例及相关费用是否适当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案应依法适用案件发生时的法律及相关司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”黄宗发、黄祺作为承揽合同定作方，将建房工程交由无建筑施工资质的童吉林承揽施工，未对童吉林的安全作业条件进行审核，且案涉房屋存在超面积建设的违反规划的情形，故被上诉人黄宗发、黄祺对承揽事项的定作和选任具有过失，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定黄宗发、黄祺对黄林林的损害承担20%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”童吉林与黄林林之间属于雇佣关系（即形成劳务关系），在雇佣黄林林施工过程中，童吉林对黄林林未采取安全保护措施，未尽到应有的注意义务和监管义务，导致黄林林在完成其安排的工作中受伤，童吉林对此存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审认定童吉林作为雇主应承担50%赔偿责任，并无不当。黄林林在提供劳务过程中，从三楼摔下受伤，基于黄林林的职业特性，且有从事泥工十余年经历，对于存在危险的施工环境，也应当具有符合其职业特性的高度注意义务，其未对自己的人身安全尽到高度注意义务，未对自身采取适当的安全防范措施，对事故发生具有一定的过错，本院酌定黄林林应自行承担30%的责任。另，关于上诉人童吉林主张黄林林误工期限过长的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”经重新鉴定，伤残等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日。黄林林2020年4月5日受伤，定残日的时间为2020年9月10日，因此，误工时间应为158天。故黄林林误工费调整为134.86元/天*158天=21,307.88元。关于上诉人童吉林主张黄林林护理费用过高的问题。本院认为，一审法院参照2019年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资50,235元/年的标准计算，并无不当。关于上诉人童吉林主张黄林林的父亲黄金苟不应计算被扶养人生活费等问题，本院认为，上诉人童吉林未提供充分证据证明黄金苟有其他稳定收入来源的证据，且根据德兴市社会保险事业管理局出具的黄金苟《未参保证明》，一审法院认定黄金苟未参加城镇职工基本养老保险，依法支持其被扶养人生活费，并无不当。关于上诉人童吉林主张黄林林的营养费和精神损失费过高的问题。本院认为，一审认定营养费为20元/天，精神损失费为9,000元，并未超出合理范围，一审认定，并无不当。黄林林经核准后采纳赔偿项目如下：1、医疗费119,871.86元（包含黄林林未诉请童吉林垫付人民币108,794.94元），未付11,076.92元；2、误工费134.86元/天*158天=21,307.88元；3、住院伙食补助费40元/天*44天=1,760元；4、营养费20元/天*150天=3,000元；5、护理费137元/天*150天=20,550元；6、残疾赔偿金242,199.96元；7、交通费酌定1,100元；8、精神损害抚慰金9,000元；9、鉴定费1,900元；10、后续治疗费人民币33,000元。上述合计人民币453,689.7元。黄宗发、黄祺对黄林林的损害承担20%的赔偿责任，即453,689.7×20%=90,737.94元。童吉林向黄林林承担50%赔偿责任，即453,689.7×50%=226,844.85元，扣除已支付人民币108,794.94元，尚需支付人民币118,049.91元。综上所述，上诉人黄林林、童吉林的上诉请求部分成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初1156号民事判决；二、黄宗发、黄祺于本判决生效之日起十日内向黄林林支付赔偿款人民币90,737.94元；三、童吉林于本判决生效之日起十日内向黄林林支付赔偿款人民币118,049.91元；四、驳回黄林林其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决内容负担；二审案件受理费6,788元，由童吉林负担2,771元，黄林林负担4,017元。本判决为终审判决。审判长 廖 健审判员 万利剑审判员 徐志锋二〇二一年二月十八日法官助理侯特书记员陈佳