四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终136号 上诉人（原审被告）：济邦建设集团有限公司，住所地四川省汶川县威州镇东街**（岷禹大酒店内）。 法定代表人：杨柳，执行董事。 委托诉讼代理人：郑晓，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李成军，男，1968年1月6日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。 委托诉讼代理人：徐云，四川英华年律师事务所律师。 原审第三人：余光前，男，1964年12月18日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。 原审第三人：宋权忠，男，1962年1月27日出生，汉族，住四川省犍为县。 上诉人济邦建设集团有限公司（以下简称济邦公司）因与被上诉人李成军及原审第三人余光前、宋权忠建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初235号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人济邦公司的委托诉讼代理人郑晓，被上诉李成军及其委托诉讼代理人徐云，原审第三人余光前、宋权忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 济邦公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初235号民事判决并驳回李成军一审全部诉讼请求；2.判令李成军承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，没有法律依据。济邦公司从未收到过李成军任何款项，一审法院判决济邦公司向李成军退还工程保证金400000元没有任何事实依据。一审法院未明确济邦公司退还工程保证金的法律依据，是基于借款、不当得利还是基于建设工程施工合同？济邦公司与李成军之间不存在借款关系。济邦公司曾就本案属于不当得利为由提出管辖异议，成都市中级人民法院审查后认为案件属于建设工程施工合同，并驳回济邦公司的申请。若基于建设工程施工合同，案涉工程还未到退还履约保证金的条件，济邦公司没有退还义务。二、一审法院认定李成军向余光前转款400000元证据不足。一审法院认定李成军委托妻子通过中国农业银行向余唐波转账5万、李光发转账15万，该20万全部交付给了余光前是错误的，李成军完全可以直接转账给徐光前，没必要转交第三人再转给余光前。余唐波、李光发与李成军都有利害关系，证人证言存疑，且未提供转账给余光前的凭证。三、一审法院认定宋权忠的出资系借款及用于买标，而李成军的款项用于支付案涉工程履约保证金没有事实依据。1.一审认定宋权忠向徐光前出借的10万元属于民间借贷另案处理错误。余光前出具的《借条协议》，虽名字系“借条”，但内容明确载明案涉项目是由四川银霆水利水电工程有限公司与余光前共同议定的，先由余光前借资10万元用于案涉工程，余光前、宋权忠和李成军系合伙关系。若按照一审判决认定的三人没有达成合伙，宋权忠支付的用于案涉工程款项应为工程投入款，认定为和余光前之间系借款关系明显矛盾。2.一审法院认定宋权忠向余光前转账299900元用于“买标”没有事实依据，据宋权忠陈述，该笔款项余光前用于支付了工程保证金，一审没有任何证据证明存在“买标”这一情况。一审法院认定李成军的400000元用于支付案涉工程保证金存疑，且李成军不能证明在余光前向济邦公司支付保证金前将400000款项支付给了余光前。四、宋权忠、余光前与李成军系合伙关系，案涉款项应当以合伙纠纷另行起诉结算，一审法院认定宋权忠、余光前与李成军未成立合伙错误。1.济邦公司一审中提交了李成军曾在一审法院就案涉款项以合伙纠纷为由提起诉讼【（2019）川1113民初175号】，事实与理由部分明确合伙人达成口头合伙协议，合伙人按照各自职责开展工作并且做了“金口河项目支持台账”。2.根据宋权忠的陈述，其与余光前和李成军系合伙关系，宋权忠占50%，余光前与李成军各占25%份额，这与李成军前述诉讼中的事实基本吻合，三人合伙关系成立。3.一审法院判决中对三人欲共同合伙投资案涉工程予以了认定，但以未达成合伙协议为由判令合伙关系不成立，既不符合客观事实，也不符合法律规定。五、一审法院认为李成军交纳的履约保证金属于为宋权忠垫资，那么应当系宋权忠与李成军之间的借贷关系，一审法院判决济邦公司退还400000元保证金显然是错误的。 李成军辩称,一审适用法律正确，程序合法，依据充分，判决结果正确，济邦公司的上诉理由不成立。济邦公司是案涉项目中标单位，有义务向业主缴纳履约保证金，客观上济邦公司没有缴纳，是余光前缴纳的。济邦公司称李成军、余光前、宋权忠是合伙关系，但没有证据证明。济邦公司称宋权忠是水电公司负责人，又称与其签订内部承包合同，存在虚假陈述，违法分包的行为。本案系李成军委托余光前同济邦公司接洽缴纳的保证金，济邦公司称没有收到李成军的钱与查明的事实不符。关于济邦公司主张的双方关系，双方是否存在借款或建设工程施工关系，都不影响李成军委托余光前转账400000元的事实，该保证金系余光前接受李成军委托后缴纳，济邦公司构成不当得利。关于济邦公司称一审认定宋权忠出资是借款，李成军款项是缴纳保证金没有事实依据的理由不成立，宋权忠和余光前是另外的法律关系，余光前有权自主决定货币款项的使用。济邦公司引用的（2019）川1113民初175号案件中李成军的诉状，是当事人的单方陈述，没有经法院查明认定，同时也只能证明余光前、宋权忠、李成军想要合伙，但没有成功合伙的事实。宋权忠是实际施工人，李成军没有任何理由垫付保证金，济邦公司也无理由占用垫付的保证金，应当予以返还。 徐光前述称，案涉工程是我和济邦公司接洽的，所有事情都和宋权忠、李成军交代清楚了，我是花茨村主任，工程和我没关系，我主要是介绍工程。 宋权忠述称，余光前不是介绍我们，我是去看大瓦山的一个项目时与余光前认识的，后余光前喊我做工程。与济邦公司签的合同是余光前喊我去签的，由于管理费用高，我本不想签的。工程费用都是我投资的，后来工程亏损，李成军要退30万。履约保证金是我出的，现在工程亏损严重。 李成军向一审法院起诉请求：1.判决济邦公司退还李成军支付的工程保证金人民币400000元。2.判决济邦公司向李成军支付占用资金利息（自2018年10月26日起以中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算至全部款清为止）。3.案件受理费、财产保全费等全部诉讼费由济邦公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月19日，济邦公司中标金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目，中标价5482498元。2018年10月21日，余光前向宋权忠借款100000元，借条协议内容为“借条协议，今四川银霆水利水电工程有限公司与金口河永胜乡花茨村余光前共同议定地面整改项目，先由余光前借支10万元（大写壹拾万元整），作为预付金。此据。余光前×××，2018年10月21日”。2018年10月22日，济邦公司向乐山市金口河区国土资源局出具介绍信一张，内容为“乐山市金口河区国土资源局，兹介绍我公司余光前等壹位同志，前往你处接洽金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目前期工程合同接洽事宜工作，请予以协助。（介绍人无权代表公司签署合同、协议或承诺、借据或者借条、收发货单确认等）。此致敬礼！济邦建设集团有限公司，2018年10月22日。有效期：截止2018年10月25日。”。2018年10月22日，李成军委托妻子骆方珍通过中国农业银行向余唐波转账50000元、向李光发转账150000元，该200000元全部交付给了余光前。2018年10月26日，李成军委托妻子骆方珍通过中国农业银行向余光前转账200000元。2018年10月26日，宋权忠通过中国建设银行转账给余光前299900元。2018年10月26日，余光前向李成军出具收条一张，内容为“收条，今收到李成军现金400000元（大写：肆拾万），用于永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目投支等”。2018年10月26日，余光前将548250元履约保证金转入济邦公司的监事郑红玲处。2018年10月26日，余光前出具委托书一份，内容为“金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金支付委托书，济邦建设集团有限公司：我余光前（身份证号码：×××）委托你公司将金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金金额548250.00元大写人民币伍拾肆万捌仟贰佰伍拾元转入此账户户名乐山市金口河区国土资源局，开户行工行四川乐山分行金口河支行，账号×××。我方承担此项经济行为的全部后果及一切法律责任。项目名称：金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目。委托人：余光前，2018年10月26日。”。 宋权忠出具的情况说明与李成军的陈述能够证明李成军、余光前及宋权忠欲合伙共同投资案涉工程，但未签订达成合伙协议。最后系宋权忠与济邦公司签订了合同，宋权忠是实际施工人。 庭审中，余光前陈述借条协议中的100000元与宋权忠转账的299900元，全部被余光前用于买标。余光前自筹的148250元及李成军转账的400000元交纳了案涉工程履约保证金。 一审法院认为，现有证据，能够证明李成军转账给余光前400000元、宋权忠转账给余光前299900元、宋权忠以四川银霆水利水电工程有限公司名义出借给余光前100000元、余光前支付给济邦公司履约保证金548250元。该院认为，借条协议中的100000元，属于四川银霆水利水电工程有限公司与余光前之间的民间借贷法律关系，需另案诉讼解决，本案不作处理。余光前述称履约保证金548250元中有其自筹的148250元，属于余光前与济邦公司之间的法律关系，需要另案诉讼解决，本案不作处理。本案，宋权忠出具的情况说明，能够认定济邦公司与宋权忠签订了合同，实际施工人是宋权忠。济邦公司承认收到余光前交纳的履约保证金548250元，余光前述称该履约保证金中的400000元系李成军的欲合伙投资款，因李成军未实际承包到案涉工程，未成为案涉工程实际施工人，因此，济邦公司应当将李成军委托余光前交纳的履约保证金400000元予以退还。宋权忠转账给第三人余光前的299900元，宋权忠未提供证据证明该笔款项的具体用途，因第三人余光前陈述其将宋权忠的299900元全部用于了买标，未用于交纳履约保证金，对此，宋权忠可另行诉讼起诉余光前，另案解决，本案不作处理。综上，李成军、余光前、宋权忠欲合伙共同投资案涉工程，因三人产生争执未达成合伙。最终，第宋权忠与济邦公司签订了案涉工程合同，成为实际施工人，依约应当由宋权忠交纳履约保证金。李成军未承包到该工程，李成军交纳的履约保证金400000元属于为宋权忠垫资，当事人对垫资利息没有约定，也未约定退还时间的，李成军主张利息，该院不予支持，但李成军可随时要求济邦公司退还。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款之规定，判决：一、自本判决生效之日起三十日内，济邦公司退还李成军工程保证金人民币400000元。二、驳回李成军的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，保全费2520元，由济邦公司负担。 本院二审期间，济邦公司提交了《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》和《建设工程专业分包合同》，拟证明，根据合同约定，案涉工程还未到退还履约保证金时间。 李成军质证，对《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》的真实性、合法性无异议，但认为不能达到济邦公司的证明目的，恰好证明济邦公司有向发包单位缴纳保证金的义务。对《建设工程专业分包合同》的合法性存疑，关联性、真实性认可，但不能达到证明目的。 余光前质证，不清楚事实。 宋权忠质证，对证据三性都予认可。 本院认证，《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》和《建设工程专业分包合同》与本案事实具有关联性，且符合证据三性规则，本院予以采信。 第三宋权忠人向本院提交了短信记录（时间分别是2018年10月22日15:19，2018年10月25日13:15，2018年10月26日15:42、15:45，2018年10月27日12:46，2018年10月28日14:07，2018年10月29日11:37，2018年11月1日16:22，2018年11月3日16:39，2018年11月4日8:35，2018年11月8日6:43，2018年11月16日15:08，2018年11月27日14:20，2018年12月3日11:51，2018年12月10日16:06）和《结算清单》，拟证明是余光前让宋权忠联系相关人员，签订合同，三个人成立合伙关系。 济邦公司质证，对证据三性无异议。余光前、李成军说2018年10月就和工程没有关系，但是从宋权忠的证据来看，2018年12月都在结算，结算的经手人是李成军的妻子骆方珍，工程最早也是余光前来办的，公司的授权委托也出具给余光前，签订合同的时候余光前说是他喊宋权忠过来签订的合同。 李成军质证，短信记录只能证明余光前联系给付、进行接洽，不能证明余光前是合伙人，该证据与待证事实无关，也没有提到任何保证金的事实。骆方珍的结算清单真实性无法确定，关联性有异议，不能证明骆方珍代表李成军参与合伙，以合伙人身份进行结算。 余光前质证，短信是我发的，真实性无异议。宋权忠是外地人，我是村主任，给他介绍相关人员认识。 本院质证，短信记录、《结算清单》，与其他证据可以形成证据链，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，乐山市金口河国土资源局与济邦公司签订了《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》，合同约定计划开工日期是2018年11月1日，计划主体完工日期是2018年12月31日。合同签约价是5482498元。第十一条约定：“承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。”专用合同条款第4.2.1履约担保的格式和金额约定“承包人应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的格式或者其他经过发包人认可的格式向发包人递交一份履约担保。经过发包人事先书面认可的其他格式的履约担保，其担保条款的实质性内容应当与发包人在招标文件中规定的格式内容保持一致。履约担保的金额为中标价（扣除招标人暂定部分）的10%。履约担保是本合同的附件。”4.2.2履约担保的有效期约定：“履约担保的有效期应当自本合同生效之日起至项目质保期满之日止。如果承包人无法获得一份不带具体截止日期的担保，履约担保中应当有‘变更工程竣工日期的，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整’或类似约定的条款。4.2.3履约担保的退还约定“基本保证金和差额保证金的缴纳与退还按川府发【2014】62号文件执行。发包人不承担承包人与履约担保有关的任何利息或其它类似费用或者收益。” 济邦公司作为甲方，宋权忠作为乙方签订的《建设工程专业分包合同》，第一条第（五）项承包方式约定：“乙方以包人工、包机械（含进退费、油料）、土石方施工、承包范围内材料、包水费、包电费、包承包范围内需要检验检测的费用、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程。按甲方与业主签订的施工合同中有关条款承包本工程。（本合同中的业主指本工程的建设单位）。”该合同乙方单位法定代表人处只有宋权忠签名捺印，合同签订日期为空白。庭审中，济邦公司陈述2018年11月份签订该合同，宋权忠陈述是2018年11月底或12月初签订的该合同。 2019年6月20日，李成军以宋权忠为被告提起诉讼，案号为（2019）川1113民初175号，案由为合伙协议。在该案的起诉状事实与理由部分，李成军称“原告通过余光前认识宋权忠，与其就取得‘土地整理项目’具体施工业务后由双方合伙施工事宜达成一致，双方就各自出资比例、盈余分配、职责分工、合伙事务执行等相关合伙事项达成口头协议”，2019年7月15日，李成军以庭外和解为由向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许李成军撤诉。 再查明，李成军、余光前、宋权忠作为自然人，均没有建设工程施工资质。 以上事实有《金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目合同协议书》、《建设工程专业分包合同》、（2019）川1113民初175号《民事裁定书》和起诉状、询问笔录、庭审笔录予以在卷佐证。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点是济邦公司应否向李成军返还案涉工程履约保证金400000元。济邦公司应否向李成军返还案涉工程的履约保证金，要看其是否负有向李成军返还的义务。从本案查明的事实，2018年10月26日，李成军委托妻子骆方珍通过中国农业银行向余光前转账200000元。2018年10月26日，宋权忠通过中国建设银行转账给余光前299900元。2018年10月26日，余光前向济邦公司出具金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金支付委托书，委托济邦公司将金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目履约保证金金额548250元转入户名为乐山市金口河区国土资源局，开户行工行四川乐山分行金口河支行的账户（账号：×××），署名余光前。同日，余光前将548250元的履约保证金转给济邦公司的监事郑红玲，济邦公司又将548250元的履约保证金转入金口河区国土资源局的账户（账号：×××）。其一，2018年10月26日，余光前既收到李成军转款，又收到宋权忠的转款，无法证明同一天交纳的履约保证金的款项，只是李成军和余光前自己筹集的钱。其二，合同的相对性是指合同在特定的当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。本案，委托济邦公司缴纳履约保证金的是余光前，即使余光前认可交纳的履约保证金中有李成军的400000元，但与济邦公司形成委托关系的是余光前，根据合同的相对性原则，李成军无权向济邦公司主张返还案涉工程履约保证金。其三，济邦公司也未与李成军直接形成其他债的关系。2018年10月22日，济邦公司向乐山市金口河区国土资源局出具介绍信，明确介绍余光前壹位同志，前往接洽金口河区永胜乡花茨村、和平村、民主村土地整理项目前期工程工作，括号备注介绍人无权代表公司签署合同、协议或承诺、借据或者借条、收发货单确认等，故，余光前出具给李成军的400000元《收条》，也超出了济邦公司的授权范围，对济邦公司不具有约束力。至于李成军与余光前、宋权忠之间的关系，不是本案的审理范围，当事人可以另案处理。故，本院对济邦公司请求驳回李成军一审全部诉请，予以支持。 综上，济邦公司的上诉请求成立，由于新证据的出现，导致一审判决部分认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初235号民事判决； 二、驳回李成军的全部诉讼请求。 一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，由李成军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 张开运 审 判 员 孙秀竹 二〇二一年二月二十六日 法官助理 符文曦 书 记 员 辜 敏 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。