河南省新蔡县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1729民再6号监督机关：新蔡县人民检察院。申诉人(原审原告)：任建中，男，1953年5月13日生，汉族，住河南省新蔡县。被申诉人(原审被告)：何伟，男，1980年4月21日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：余利捷，河南胜蓝律师事务所律师。再审申诉人任建中因与被申诉人何伟渔业承包合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院于2017年10月20日作出的（2017）豫1729民初2087号民事判决书，向新蔡县人民检察院申诉。新蔡县人民检察院以新检民（行）监（2019）41172900007号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年12月14日作出（2020）豫1729民监40号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人(原审原告)任建中，被申诉人(原审被告)何伟及其委托诉讼代理人余利捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蔡县人民检察院提出再审检察建议：检察机关审查认定的事实：2015年11月28日任建中和卢中清承包潢川县张集乡胡寺水库。2016年3月28日任建中将其份额转给何伟,何伟付任建中12.1万元,剩余12万3个月内付清,如不付清,按每天壹佰元违约金支付,何伟给任建中出具一张12万元欠条。2016年5月10日,何伟把该水库以同样价格转让给卢中清,卢中清欠何伟12万元,并出具了欠条。另外卢中清欠任建中借款17万元、任磊(任建中的儿)22.8万元、段世洪(任建中连襟)13.3万元、田秀荣(任建中邻居)3万。2017年2月26日,何伟、任建中得知卢中清卖鱼信息后,何伟个人,任建中和任磊、段世洪、田秀荣等人赶往胡寺水库,当晚卢中清同买鱼的郑某及何伟、任建中、任磊、段世洪、田秀荣等人经协商卢中清只还任磊10万元现金,其他的欠款等到同年6月份卖鱼时再还,并约定第二天由郑某把钱交给任磊,次日,卢中清拿着事先写好的“欠条今收到现金100000元整(拾万元整)”的收条,先让任磊签上字后,要求任建中在收条上签字来证明一下,后经任建中、段世洪审查无误后,任建中在任磊签字后面签上自己的名字后,郑某将10万元钱交给任磊。任磊当旧存入建行本人帐户,收条交给卢中清。其他与法院查明的事实一致。监督理由和依据：本院认为，新蔡县人民法院(2017)豫1729民初2087号民事判决举证责任分配错误、认定基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。理由如下:(一)一审法院将2017年2月27日的10万元收条中的内容为“用何伟条子顶这款”的笔迹鉴定是否是后来添加的举证责任分配给任建中,属于举证责任分配错误任建中起诉何伟归还12万元欠款,向法院提供了一张欠条,其内容为:“欠条今欠到任建中现金(壹拾贰万元)(120000元)整2016年3月29号何伟”。而何伟为反驳任建中的事实主张，当庭提供了郑某到庭作证带来的2017年2月27日10万元收条一份,证明偿还10万元钱。该收条的内容为:“今收到现金100000元整(拾万元整)用何伟条子顶这款2017年2月27号收款人任磊任建中”。诉讼中任建中提出:涉案收条的内容不是本人所写且收条中“用何伟条子顶这款,这几个字是对方后来添加的”;收到的款是卢中清的款,可以冲抵卢中清向任磊的借款。收这款时,何伟并不在场,不可能用何伟条子顶这款。而何伟提出:收这10万元用何伟条子顶这款。从任建中、何伟分别提供的以上证据上看,本案中何伟是否将所欠的款支付给了任建中,是本案的存疑事实。本案的关键在于任建中关于“收条中的用何伟条子顶这款,这几个字是对方后来添加的”的答辩究竟是一种事实主张,还是一种抗辩理由是解决本案的关键所在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的十方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。结合本案,何伟当庭依据郑某到庭作证带来的2017年2月27日10万元收条进行诉讼,用于证明欠任建中12万元款已归还任建中10万元,属于主张合同关系成立并生效的一方当事人,其待证事实是产生权利的事实,应承担合同关系成立并生效的举证责任。从举证责任负担的合理性来看,何伟主张用10万元的收条顶这款,已归还10万元,由收条佐证。但收条的内容不是任建中亲自书写,从利害关系上看书写收条内容的人依附于何伟一方而与任建中相对立,要求利害关系相同一方负担举证责任,显然比要求利害关系对立一方负担举证责任合理。原因是与任建中相比较,何伟一方更容易了解、找到书写收条内容的人,更有条件收集、提供书写收条内容人的笔迹。从这一角度来看,也应当由何伟承担证明责任。综上,何伟应当承担证明责任。(二)一审法院认定“何伟已通过第三人郑某偿还10万元的事实成立”,属于认定的基本事实缺乏证据证明,通过一审开庭过程,以下几点问题属认定的基本事实缺乏证据证明:1、收条的持有人问题。郑某说收条在当时写完条子后在卢中清手里。如果是郑某替何伟还的10万元钱。收条却在卢中清手中。2、郑某与何伟的债务关系问题。郑某说在欠何伟的承包费,但没有欠款凭证,且一审中的判决及庭审记录何伟从没有说过郑某欠他的钱。在一审开庭前,法院在调查何伟的笔录中承认不欠郑某的钱，欠任建中12万元,且卢中清欠其承包费12万元钱。在检察机关监督过程中,何伟承认与郑某无债权债务关系。3、关于写收条的人的问题。郑某刚开始说是任建中的连襟写的,后说是卢中清的妻子写的。但在庭后第八天何伟打电话让一个叫王玉的女子的，承认该收条是其写的,但王玉是饭店服务员,通过吃饭认识卢中清,不是卢中清妻子,是郑某念着她写的,写完后交给郑某。4、从收条来看,存在无法解释的常理。一是这“用何伟条子顶这款”这八个字,如果当时直接顶这款,为什么不写顶欠任建中渔塘承包款。二是这八个字整体上看收条的其他字不一样。“用何伟条子顶这款”的内容同其他部分内容及落款日期明显不是同一笔所书写。三是法院工作人员在问王玉这八个字有些不一样咋回事,王玉说是笔不下水了,但该收条看不出来笔不下水的痕迹。四是如果说是顶任建中的欠款,为什么在收条上有任磊的签字,且签在任建中的前面，任磊与郑某、何伟无债务往来。五是如果真是顶何伟的帐,当时郑某、何伟均不说顶何伟帐,却在6个多月后的起诉开庭中抗辩。(三)一审法院判决认定“本案属于第三人代为履行”,属于适用法律确有错误《合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”本案并没有任何证据证明债务人何伟将借款合同的义务全部或者部分转移给第三人的约定,也没有证据表明债务人何伟将债务转移给郑某取得了债权人任建中的同意。因此,本案不符合第三人代为履行债务的法律要件。(四)一审法院违反审判程序从原审卷宗材料上看,法院对王玉的调查笔录没有经过法庭质证且违反了法释(2001)33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条至第19条规定,本案并不属于人民法院依职权进行调查的证据。在当事人及其诉讼代理人未申请人民法院调查收集证据的情况下,法院对王玉调查的行为,明显存在审判程序中的违法行为。(五)该收条系卢中清还任磊欠款的事实符合常理,形成完整链条根据本案调查的证据显示:一是2016年3月28日,何伟出具的付款协议一份,予以证实;任建中承包胡寺水库转让给何伟,何伟下欠转让投资款12万元并约定了违约金。卢中清等三人作了担保;二是2016年3月29日,何伟给任建中出具12万元欠条一份;三、是新蔡县委党校工作人员段世洪的当庭证言予以证实:2017年2月27日的10方元收条,任建中、任磊当时在此收条上签名时,收条内容没有“用何伟条子顶这款”这些字。四、2016年11月15日的借条一份,予以证实:卢中清借任磊22.89万元,有(2019)豫1527民初2831号生效判决书为证,且任磊在诉讼请求中扣除涉案的,10万元钱;五是2016年11月14日的借条十份,予以证实:卢中清借段世洪13.3万元,有(2018)豫1527民初430号生效判决书为证;六是2015年5月8日中国建设银行银行卡客户交易明细清单一份,予以证实:2017年2月27日10万元收条中的10万元款是由任磊收取并于当日即2017年2月27日存入任磊账户;七是卢中清借田秀荣3万元,有(2018)豫1527民初429号生效判决书为证。八是(2019)豫1527民初435号民事判决:何伟于2019年1月22日到淮滨县人民法院以渔业承包合同纠纷卢中清欠其12万元为由起诉卢中清,淮滨县人民法院于2019年5月22日作出卢中清偿还何伟胡寺水库转让欠款12万元的判决,何伟没有将用收条顶的10万元钱予以扣除。从以上证据可以看出,任磊收到涉案的10万元钱并于当日存入个人帐户内且在任磊诉卢中清借款一案中从中扣除,而何伟诉卢中清欠款一案中并没有在请求中扣除涉案的10万元。这足以说明涉案的10万元用于归还任磊,而不是用何伟条子顶款。2、卢中清欠任建中17万元,欠任磊22.89万元,欠段世13.3万元,欠田秀荣3万元,现在均生效判决书,其中把卢中清还的10万元钱已扣除。综上所述,新蔡县人民法院（2017)豫1729民初2087号民事判决，举证责任分配错误、认定基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。经本院检察委员会讨论决定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定,特提出再审检察建议。任建中称，申请再审人2015年11月28日与卢中清合伙承包潢川县胡寺水库水面养鱼。2016年3月28日,因故退出,由卢中清介绍被申请人何伟接包并与卢中清合伙承包,何伟协议支付申请再审人转让款24.1万元。次日,何伟通过银行转账付款12.1万元,下欠12万元当日出具欠条。因多次追要何伟不能还款并当着众人的面许下6月份卢中清起鱼还款,及之前请求申请人不能催要欠款。申请再审人于2017年7月16日提出诉讼,新蔡县人民法院于2017年10月20日作出【2017】豫17**民初2087号民事判决书。申请再审人认为一审判决认定事实不清、证据不足,违背了诚信、友好、法治、公正、证据、契约原则,有新的证据证明一审判决认定事实错误,为此申请再审,理由如下:一、一审判决认定顶何伟10万元款的收条,是2017年2月27日,申请再审人与卢中清的债权人任磊等五人,到潢川胡寺水库找卢中清要申请再审人与卢中清合伙经营胡寺水库养鱼期间,卢中清借任磊的228900元款和其他二人的欠款,卢中清付给任磊的十万元现金。当时是卢中清安排郑某(再审人与卢中清合伙养鱼之前的水库转让人,是他们俩人把申请人骗去养鱼的),还任磊的10万元,收条是卢中清事先准备好的,任磊签名后任磊打电话说卢中清、郑某非让申请人签名证明一下,我喊段世宏和我一起去付款地点。申请再审人与儿子任磊签名时,收条上没有写“用何伟条子顶这款”这八个字,后来补写的内容,申请再审人一方不知情,也不符合我们事先约定。被申请人的证据与申请人的证据没有可比性,更无力抵抗我们铁的证据。二、一审期间,何伟没有提供出郑某欠其12万元的欠条,说明郑某何时所欠,实际上是卢中清欠何伟的钱,郑某并不欠何伟任何钱。郑某出庭证明其拖欠何伟的承包费完全是虚假的。一审期间,虽是技术原因不能鉴定“用何伟条子顶这款”这八个字是不是后来补上的,但应查明何伟与郑某债权债务的真实性。卢中清欠任磊的款且是谁还任磊的钱?郑郑某王玉证言的真实性及他们的利益关系。三、顶款是《合同法》中规定的债权债务转移,是须经债权人、次债权人、转让人三方协商同意的。就本案而言,郑郑某申请再审人、何伟、任磊、卢中清何时何地五方协商过债务转移?如果是五方协商顶款,何伟、郑光郑某中清、申请再审人、任磊五人怎会找王玉一个小学文化程度的人还是饭店的服务员书写一个词不达意、不合情理、不合规矩漏洞百出的收条?王玉也没签名证明。何况卢中清的债权人段世宏也在场,何伟、郑光全郑某清当时不签字,怎么能够证明五方同意顶款的事实成立?收条在卢中清手中,也存在事后补写内容的可能,仅凭一个案外人书写的收条,判定债权债务转移事实存在,显然证据孤单。且证人郑光全是郑某多年起鱼卖钱欺诈人的合作人,王玉(取保候审犯罪嫌疑人)是卢中清的实际同居人,三人与卢中清有着重大的利益关系,何伟与他们四人有重大的利益关系,其证言根本不可信。事实上,补写顶款八个字,幕后操纵人是卢中清、郑光全。郑某017年7月,按照约定申请再审人多次向何伟追讨无果,告知何伟欲提起诉讼,后何伟发给申请再审人儿子任磊一张收条复印件,即一审法院认定的王玉书写的用何伟条子顶10万元款的收条,既然顶过了为什么还可能再顶。此前,无论是申请再审人,还是何伟都不知道收条中顶何伟欠账的事情,郑光全不郑某是谁写的。申请再审人2017年6月23日、7月10日、19日与何伟的手机通话证实,申请再审人与何伟对顶款之事根本就不知情,完全是事后何伟、卢中清和郑光全等郑某，事后在收条上添加了“用何伟条子顶这款”这八个字,目的是把事情搅混拖延卢中清偿还欠申请人一方的借款。鉴定机关对收条不予鉴定的受理通知,不能消除收条的重大瑕疵,更不能作为判定的依据,况且对写收条人及收条鉴定结论没有质证。一审开庭时,申请再审人没有找到存放通话录音的手机,今日才发现手机。申请再审人有新的证据证明“债务转移”之说不存在。综上所述,申请人依据《民事诉讼法》规定,敬请维护申请人的合法权益。何伟辩称，1、新蔡县人民法院原审判决书认定事实清楚，程序正确，应予以维持。2、检察建议适用法律错误，被告何为已经尽到了举证责任，任建中主张请求应该由其举证。3、双方已经达成执行和解协议，且和解协议已经实际履行完毕，执行程序已经结束，应该裁定终结或驳回诉讼。任建中向本院起诉请求：判令被告给付120000元投资款及违约金45000元。事实与理由：原告承包胡寺水库水面养鱼，经营1年，总投资240000元，2016年3月28日被告与原告商量经营权转让，双方约定，原告退出承包，被告接管经营，转让费241000元。合同签订之日付款121000元，三个月内付款120000元，如不付清，按每天100元违约金支付。但逾期后，余款120000元被告分文未付。本院原审认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的证据及事实，即：对收款人为任磊、任建中2017年2月27日的收条—今收到现金100000元整用何伟条子顶这款。被告对此有异议，并申请笔迹鉴定，即该收条后半部分中“用何伟条子顶这款”，是否存在不同时间书写。本院依法委托黑龙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心认为该业务没有相应技术标准，或不属于文书鉴定业务范畴，决定不受理此次鉴定工作。故该笔迹的鉴定，属于鉴定不能，其后果将对申请人承担不利的法律后果，即可以认定被告已通过第三人代为偿还100000元的事实成立，因此，被告还应下欠20000元。本院原审认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。对被告于2016年3月28日出具的付款协议，明确载明：120000元三个月以内付清，否则，按每天100元违约金支付。虽说被告向原告出具2016年3月29日的欠120000元的欠条，但并不能说明对被告于2016年3月28日出具的付款协议中有关违约金的否定。因该约定不超过造成损失的30%，可以认定“不过分高于造成的损失”，应给予支持，但应与欠余额20000元分别计算，即120000元逾期是8个月（2016年6月28日-2017年2月27日）240天计算，应为24000元。余欠额20000元，应从2017年2月28日起至实际支付之日止按日100/6元计算）。综上所述，原告要求被告给付投资款120000元的违约金及欠余款20000元及其违约金理由正当，应予以支持，但其要求被告提出的第三人代为偿还的100000元，证据不力，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告何伟向原告任建中偿还违约金24000元；二、被告何伟向原告任建中偿还余欠款20000元及其违约金（违约金从2017年2月28起至实际支付之日止按日100/6元计算）；上述一、二项于本判决生效后十日内履行清结；三、驳回原告任建中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，减半收取计1800元，原告任建中负担900元，被告何伟负担900元。围绕当事人的诉辩意见及双方举证、质证，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明事实与检察建议审查认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2017年2月26日，任建中、任磊、段世洪、田秀荣、何伟、卢中清、郑光全等郑某起吃晚饭并商量还钱事宜。段世洪、田秀荣均陈述当日商量的结果是卢中清先还任磊10万元，次日由郑光全代郑某。段世洪另陈述其次日见到的条子上并无涉案“用何伟条子顶这款”这八个字。原审开庭时涉案收条由郑光全提郑某陈述该收条于2017年2月27日出具后交到卢中清手中。何伟在新蔡县人民检察院数次调查笔录中陈述其与卢中清的债权债务纠纷起源于转让潢川县张集乡胡寺水库，“卢中清欠我12万元本金及违约金，后还了10万元外，目前还有2万元本金及违约金没有还我外，我同卢中清没有其他债权债务纠纷。”同时何伟陈述其与郑光全没郑某债务纠纷，他是转包鱼塘时的担保人。何伟于2017年7月27日本院调查时自认2017年2月27日还涉案10万元时，何伟与卢中清、任建中三人之间并无约定卢中清替何伟还任建中10万元。“郑光全、郑某后来答应我这10万元算是给我替我向任建中还帐，但是我和任建中之间没有说过这个事。至于他们还钱时候和任建中咋说的我也不知道。”2017年7月19日，何伟与任磊的通话录音中，何伟说“这个条子是别人帮忙找中河（卢中清），中河欠我的钱，我找别人，别人说中河早就弄好了，拿着这10万元的条子，再给我拿2万元现金，问我同意不，我说现在我不同意，我得给老任说好。”还查明，2018年6月22日，何伟与任建中达成执行和解协议，协议载明“关于申请人任建中与被申请人何伟渔业承包合同纠纷一案，经双方协商一致，自愿达成如下协议：一、根据（2017）豫1729民初2087号民事判决书确定的内容，被执行人何伟应支付申请人任建中44000元及其违约金与利息5000元，被执行人何伟当庭支付申请人任建中14000元，于2018年10月30日前支付剩余执行款35000元。申请人放弃其余请求。本案利息完毕后即全部清结，且双方今后因此无任何纠纷。”2019年1月22日，何伟以渔业承包合同纠纷为由向淮滨县人民法院起诉卢中清，要求卢中清支付12万元本金及利息。淮滨县人民法院于2019年5月20日作出（2019）豫1527民初435号民事判决书，判决卢中清偿还何伟欠款120000元。本院再审认为，本案涉案人员之间因转让潢川县张集乡胡寺水库导致多角债务，何伟欠任建中款12万元，卢中清欠何伟款12万元，同时卢中清欠任磊（任建中之子）款。2017年2月27日，任磊从郑光全手郑某欠款10万元。关于这10万元是郑光全替郑某还任磊款，还是郑光全替郑某任建中款，双方各执一词，故本案的争议焦点是：涉案收条中“用何伟条子顶这款”是否是双方协商一致的真实意思表示。申诉人及两名证人均称商量还款事宜的那日晚上，在场人员商量的结果是卢中清次日先还任磊10万元，由郑光全代郑某。被申诉人何伟在本院及其与任磊（任建中之子）的谈话中，均自认2017年2月27日并未约定卢中清替何伟还任建中10万元。关于收条中“用何伟条子顶这款”这八个字，何伟亦认可是他口中的“别人”与卢中清在何伟找卢中清索要欠款时，卢中清事后添加的，意欲冲抵卢中清与何伟的欠款。且在何伟与任磊曾经的通话中关于10万元条子时表明态度说“现在我不同意，我得给老任说好”。另外，结合何伟于2019年1月22日向淮滨县人民法院提起民事诉讼，要求卢中清支付渔业承包合同纠纷12万元本金及利息的事实。本案申诉人任建中与被申诉人何伟在2017年2月26日及27日并未就这10万元还款一事达成收条中“用何伟条子顶这款”的一致意思表示。且“用何伟条子顶这款”这八个字既非任建中书写亦非何伟书写，故该内容对双方均无法律上的约束力。原审判决认定事实错误，再审予以纠正。故被申诉人何伟仍应按2016年3月28日签订的付款协议履行还款义务。关于任建中与何伟达成的执行和解协议，被申诉人提出依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零六条第一款的规定，应终结再审程序，本院认为，该条款是指在再审审理期间，出现某些法定情形时，可以裁定终结再审程序，而非必须终结再审程序。且上述执行和解协议的基础是原生效民事判决，该判决确有错误，再审应予纠正。被申诉人的抗辩理由，再审不予支持。对申诉人任建中当庭增加原审律师代理费及其他实现债权的费用的请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超过原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”因超过原审诉讼请求，再审不予审理，可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销新蔡县人民法院（2017）豫1729民初2087号民事判决书；二、何伟于本判决生效后十日内向任建中偿还欠款120000元及其违约金（违约金从2016年6月28日起至实际支付之日止按日100元计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取1800元，由何伟负担。再审案件受理费3600元，由任建中负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审 判 长  熊华敏审 判 员  李 明人民陪审员  王 涛二〇二一年二月二十四日书 记 员  金 隆