广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再251号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：黎德汪，男，1964年5月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：温苑利，广东中亿律师事务所律师。一审第三人：黎宁，男，1985年12月10日出生，汉族，住江西省南康市。申诉人余达金因与被申诉人黎德汪、一审第三人黎宁民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终775号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2020]44000000031号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）粤民抗51号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员王栋、袁新新出庭。申诉人余达金及其委托诉讼代理人戴海、被申诉人黎德汪的委托诉讼代理人罗春宝、温苑利律师、一审第三人黎宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律错误。理由如下：本案的争议焦点在于黎德汪与余达金签订的两份《证券投资委托理财协议》（以下简称《协议》）的法律效力问题。首先，黎德汪与余达金享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。黎德汪与余达金作为有完全民事行为能力的个人，双方在对理财风险各自慎重评估的情况下，基于各自真实意思表示签订了该份委托理财合同，在不损害国家、集体、第三人或社会公共利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应尽可能尊重当事人的意思自治。其次，案涉《协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定仅禁止金融机构在委托理财过程中作出保底承诺。而对于个人民间委托理财而言，虽然保底条款承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对委托人的风险承担系任意性规定，保底条款是当事人意思自治对受托行为所设立的一种制约机制，并未违反法律、行政法规强制性规定。再次，从协议条款来看，案涉协议并不存在权利义务失衡，显失公平情况。案涉协议中，余达金保证黎德汪年收益不低于同期银行利率，同时规定了账户投资产生利润分成黎德汪占75%、余达金占25%，融资融券投资利润黎德汪与余达金占50%。相对应的，余达金亦承担清盘时可能出现的亏损责任。从上述协议条款看，协议并未违背利益共享的基本原则。至于是否违背风险共担基本原则，在本案中，余达金因其具有理财专业经验及专业优势，才能接受理财委托。与余达金相比，黎德汪将自己的几千万资产全权交给余达金进行理财，在资源与信息占有两方面黎德汪均处于弱势地位。黎德汪因理财专业知识匮乏，而合同约定由余达金全权负责，使余达金的独立意见和委托权限得到了极大的扩张，其享有较大权利时，根据权、责、利相一致原则，应当由余达金承担较大的责任。故对于余达金与黎德汪而言，他们之间委托理财协议中的保底条款并不存在显失公平的前提条件。相反，他们之间的保底条款有利于督促余达金勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易，为余达金谨慎投资提供了一种刚性约束，彰显了责、权、利的一致性。终审判决认为保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡明显与事实不符。综上，终审判决在没有援引具体法律规范的情况下认定黎德汪与余达金签订的两份《协议》因保底条款中权利义务的配置严重失衡，有违公平原则而无效，又因保底条款系核心条款和目的条款继而认定两份《协议》无效，明显缺乏事实依据和法律依据，导致实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第二款的规定，向本院提出抗诉，请依法再审。余达金在本院再审庭审中称，同意检察机关抗诉意见，另补充意见:1.黎德汪与余达金签订的两份《协议》约定的封闭期经协商提前打开，双方在2015年6月25日进行清盘结算，并且在2015年6月26日签订了备忘录，双方根据备忘录对融资融券收益进行了分配。虽然备忘录是复印件，但备忘录是真实存在的，备忘录是因黎德汪需在2015年6月27日借款1000万元，双方同意在2015年6月26日将融资融券部分卖出提取1000万元，所以双方需对于2015年6月26日前理财账户内融资融券部分的收益进行相应记录。结合双方根据备忘录内容，实际上余达金分配了3515905.48元融资融券的收益可以确证。2.按照协议约定，收益不低于同期银行利率，因双方在2015年6月26日提前打开封闭期，共盈利是17969240.19元，按比例分配利益，余达金不需要向黎德汪支付任何利息。黎德汪无权依据两份《协议》要求余达金赔偿2015年11月18日的账户亏损。据此，请求黎德汪向余达金支付账户投资利润2734357.28元及利息。黎德汪答辩称，1.其同意检察院提出抗诉的两份《协议》有效的意见。对二审判决认定《协议》中的结算日为2015年11月18日以及查明的事实是无异议的，而非余达金主张的2015年6月26日。2.抗诉机关提出抗诉的原因是认为终审判决适用法律错误，认为案涉的委托理财协议应认定为有效。若认为合同有效，则全部亏损数额以及向其支付投资款在理财期间产生的利息应由余达金承担。现二审判决认定合同无效，判令余达金对黎德汪损失承担60%的责任，黎德汪对自身损失承担40%的责任，并由余达金向黎德汪返还提前收取的3515905.48元是错误的。在本案中，余达金认为合同有效的原因是：他主张本案的结算日并非法院所认定的发生亏损之日（即2015年11月18日），而是产生盈利之日（即2015年6月26日）。如果合同有效，结算日为盈利之日，向黎德汪要求分配利润。但无论再审法院采纳何者的观点，余达金均应对黎德汪的损失承担全部赔偿责任，并应当依照合同约定向黎德汪承担全部利息损失。退一步而言，如若再审法院采纳二审法院的观点认定该合同无效，双方因自身过错所承担的责任份额应当予以纠正。余达金作为受托人，明知投资存在风险，仍向黎德汪作出保底承诺，且其在约定的封闭期尚未届满前未尽到受托人的管理义务导致黎德汪的投资损失，其存在较为明显的过错。另外，抗诉机关亦认为“黎德汪因理财专业知识匮乏，而合同约定由余达金全权负责，使余达金的独立意见和委托权限得到了极大的扩张，其享有较大权利时，根据权、责、利相一致原则，应当由余达金承担较大的责任。”余达金应对合同无效承担全部责任。综上，请求法院采纳抗诉机关的抗诉意见，并依黎德汪的上诉请求予以改判。一审第三人黎宁述称，对本案处理没有意见。2015年11月30日，黎德汪向一审法院起诉请求：一、余达金立即向黎德汪支付利息共计545964.562元；二、余达金立即向黎德汪赔偿损失共计6587850.60元。一审诉讼中，黎德汪变更诉求一的利息金额为799103.476元，变更诉求二的损失为4936112元。余达金向一审法院反诉请求：黎德汪立即向余达金偿付所欠委托理财收益分成款项合计6250262.76元（投资总额30798650元产生的利润2734357.28元+融资融券利润分成款3515905.48元）及自2015年6月26日起计至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2016年1月10日为212708.60元）。一审法院认定事实：2015年5月6日，黎德汪（甲方）与余达金（乙方）签订《协议》，约定黎德汪以黎宁名义开设证券投资账户，委托余达金进行操作；初始投入资金20698650元（或以证券账户净资产为准），全权委托余达金进行实盘操作，双方实行利益共享；余达金保证黎德汪年收益不低于同期银行利率，且承担清盘时若出现的全额亏损责任；黎德汪同意对账户投资产生的利润按黎德汪75%、余达金25%的比例分配；谨慎开展融资融券投资，余达金对融资融券承担全部风险责任，而产生的收益黎德汪、余达金双方按利润的对半分成；以上账户委托封闭期为半年，协议到期后双方视情况再确定是否续签协议。协议还约定了其他事项。2015年5月19日，双方再次签订《协议》，约定初始投入资金1010万元（或以证券账户净资产为准），全权委托余达金进行实盘操作，其他相关内容与第一份协议一致。故截至2015年5月19日，黎德汪的实际总投入资金为30798650元，加上盈利部分，该日的账户市值查询结果为总资产33248727元。余达金提交的2015年6月25日账户资金股份显示，华侨城浮动盈亏7626395.59元、TCL集团-262765.24元、冠城大通-331819.39元；信用资产查询显示，最新市值37360638.5元、总资产48767890.19元、总盈亏0、融资负债0。2015年6月26日，黎德汪与余达金签订备忘录，载明“资产48767890.19元，已无负债，共投20698650+10100000=30798650；融资融券收益华侨城7626395.59元、TCL-262765.24元、冠城大通-331819.39元，总计收益7031810.96元；黎、余按50%各自分配，每人3515905.48元；双方自账户提取利润分配后，资产为41736079.23元。”当日，黎德汪从理财账户取款1000万元汇入广东启慧教育投资股份有限公司（下称启慧公司）董事长张秀成账户。汇款后黎德汪通过微信发送付款凭证照片给余达金，并称“款已付”，余达金称“张总已收到，辛苦黎总！”2015年6月27日，黎德汪发微信给余达金称“我买200万人民币启慧教育的股份！剩余的款你汇到我的账户”。同日，余达金向黎德汪出具借条，载明“兹因投资工作需要，今借黎德汪先生1000万元，用于股权对价支付。此款根据黎德汪个人出资入股广东启慧占比意愿情况，多退少补进行还款或对冲，时间在2015年6月30日前完成还款手续。”张秀成同时在借条“收款人”处签名、摁印。2015年6月29日，黎德汪发送微信给余达金称“请及时准备好钱！我明天答应了建筑商！”“另外请注意：我们第二次签订的合同。如果跌破10%我就一定平仓！”余达金于2015年6月30日回复称“已安排电子银行转。1000万元-200-351.590548，是否应转448.40945万元，请核对！”黎德汪称“对！”余达金于当日转账支付4484094.5元给黎德汪。后余达金陆续有为黎德汪理财账户操作理财。截至2015年11月18日，账户市值查询为总资产45356014元、普通资产19164496元、信用资产26191518元。黎德汪认为理财账户封闭期截至2015年11月18日，出现亏损，余达金应对亏损承担责任，遂诉至法院，主张前述权利。余达金认为封闭期于2015年6月26日提前打开，黎德汪应分配利润，遂提起反诉。一审庭审中，法院现场拍摄黎德汪手机微信聊天记录，显示其手机保存的与余达金的聊天内容同余达金庭审提交的聊天记录一致。一审庭审中，黎德汪与余达金均确认，1.封闭期是指在封闭期内只能进行股票的买入卖出操作，这种操作只能由受托方即余达金进行，封闭期满之前不存在结算的问题，封闭期满才能对账户进行结算，若有利润则要进行分配。2.理财过程中，投入的初始资金可以成为基本账户，同时也可以向证券公司借钱购买股票，该部分市值属于融资融券，可称为融资融券账户，在封闭期满清盘的时候，融资融券属于欠证券公司的钱，需要偿还。一审法院判决认为，本案为民间委托理财合同纠纷。本案争议焦点为：一、协议约定的封闭期于何时打开；二、黎德汪应否支付备忘录的收益分成给余达金。关于协议约定的封闭期于何时打开的问题。首先，黎德汪与余达金均确认封闭期内只能进行股票的买入卖出操作而不能进行结算与分配，一审法院予以确认。双方对2015年6月26日从理财账户中提取1000万元的事实均无异议，款项是由黎德汪取出并汇入启慧公司董事长张秀成账户，可见双方已经同意提前对理财账户进行资金转出；其次，余达金提交的微信聊天记录与本院庭审现场拍摄的黎德汪手机聊天记录内容一致，一审法院对上述聊天记录真实性予以确认。余达金提交的备忘录虽为复印件，但其载明的具体金额如各融资融券股票的市值等均与市值查询数据一致，且其上载明的各人分配融资融券金额3515905.48元同余达金发送给黎德汪的微信聊天记录上载明的“1000万元-200-351.590548，是否应转448.40945万元”内容也相一致，黎德汪对该数据也当即回复“对”。故在黎德汪没有证据予以反驳的情况下，一审法院对该备忘录的真实性予以确认。该备忘录可视为双方对利润分配的结算；再次，黎德汪在微信聊天中提到“另外请注意：我们第二次签订的合同。如果跌破10%我就一定平仓！”可见黎德汪确实在6月26日以后有过同余达金重新签订合同的意向，并加入新的约定条款。从上述几个方面来看，双方实际已经于2015年6月26日提前打开了封闭期，并对收益进行了分配。余达金后续的陆续操作行为并不能视为对之前协议的确认。黎德汪主张封闭期于2015年11月18日届满，理据不足，一审法院不予支持。相应亏损亦不应由余达金承担。封闭期于2015年6月26日打开，从该日的市值查询结果看，融资融券负债为零，收益达7031810.96元。委托理财协议约定的收益不低于银行利息是一个最低的保证标准，应理解为收益低于该标准则以该标准主张，收益高于该标准则以收益标准主张，二者不是并存关系。6月26日的收益明显高于该银行利息标准，故黎德汪请求余达金支付利息，理据不足，一审法院亦不予支持。关于黎德汪应否支付备忘录的收益分成给余达金的问题。封闭期于2015年6月26日届满，双方应依据该日的资产收益情况进行分配。备忘录虽只约定了融资融券收益分配，而没有约定投入资金的收益分配，但该备忘录应为双方对收益分配的最终确认，应以此为准。余达金只有权主张备忘录约定的融资融券收益分配。从微信聊天记录可知，余达金将提取的1000万元扣除200万股份、收益分成款3515905.48元后，将4484094.5元支付给黎德汪。可见余达金已经将备忘录约定的融资融券分成款提取，故其无权再行主张。综上，黎德汪的诉讼请求以及余达金的反诉请求，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年8月22日作出（2015）中一法民二初字第4327号民事判决：一、驳回黎德汪的全部诉讼请求；二、驳回余达金的全部反诉请求。本诉案件受理费61736元，诉讼保全费3020元，合共64756元，由黎德汪负担，反诉案件受理费28520元，由余达金负担。黎德汪不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判余达金向黎德汪支付利息799103.476元，并由余达金向黎德汪赔偿损失4936112元。余达金亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判黎德汪向余达金支付投资账户利益分成款2734357.28元及自2015年6月26日至清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。黎德汪提交如下证据：（1）2015年4月7日的收据，拟证明余达金曾有向黎德汪借款，因此不能以本案中出借1000万元来认定涉案《协议》的封闭期已经提前打开。（2）2015年4月25日的收据、收款凭证，拟证明按双方的习惯，在清盘结算时，必定会签订书面的结算分配协议，并在协议中明确双方分别在投资收益及融资融券部分的收益数额。因此，本案的备忘录根本不是分配结算协议。（3）2015年4月24日的资金对账单，拟证明按双方习惯，清盘结算必定会将股票全部卖出，即使不全部卖出也会以书面形式记载清楚。但是本案中，6月25日只是卖出了融资融券，显然不是清盘结算。（4）2015年6月1日至11月18日期间的资金对账单，拟证明直至2015年11月8日期间，投资账户均由余达金独自操作，双方的委托理财协议并未终止。对于黎德汪提交的上述证据，余达金认为，上述证据均形成于一审之前，不属于二审新证据，因此余达金不予质证。二审法院查明，对一审查明的事实予以确认。另查明，根据国元证券中山体育路证券营业部出具的查询结果，截止至2015年11月18日，涉案理财账户的净资产为18312614.63元。二审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。综合黎德汪与余达金各自的诉辩意见，二审法院对本案争议的问题分析如下：第一，黎德汪与余达金签订了两份《协议》，其中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。因此，涉案委托理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系本案委托理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致《协议》整体无效。综上，该院认定黎德汪与余达金签订的两份《协议》属于无效合同。第二，本案中，2015年11月18日协议终止时的账户净资产为18312614.63元。在双方合作期间，双方于2015年6月26日从涉案理财账户中支取1000万元现金，在该时间点上因双方的投资理财获得了一定的收益，双方将收益提前予以分配，其中有3515905.48元作为利润分配分予余达金。对于双方在合作期间提前分配的问题，该院认为，在双方合作期间，因理财账户的资产处于不断升降的不定状态，理财账户的资产最终是否盈亏属于未知，所以双方无权提前分配利润，双方提前支取1000万元资金并进行分配的行为欠妥，该院不予确认。上述款项不能作为双方各自的盈利所得或分配所得，仍应属双方委托理财中的理财资金，在涉案理财账户进行资金最终结算时，双方应当将各自分得的钱款交还理财账户，再进行总结算。综上，截至2015年11月18日，也即双方合作的终止之日，涉案理财账户的剩余总资产应为28312614.63元（18312614.63元+10000000元），而双方的初始投入资金为30798650元，因此，最终亏损为2486035.37元。另，余达金主张双方已于2015年6月26日提前打开封闭期，并进行了部分利润分配，也就意味着双方已经提前终止了委托理财协议。但是，双方在提前支取1000万元和分配部分利润之时，并未明确表达出终止协议的意思表示，也无进行书面确认，也未将涉案股票全部卖出进行投资利润的完整分配，因此，双方的协议不因提取1000万元现金或提前分配部分利润等因素而终止，余达金的主张不能成立，该院不予支持。黎德汪则主张从账户中支取的1000万元，其性质属于黎德汪出借于余达金的借款，同样缺乏理据，该院不予支持。第三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”具体到本案中，黎德汪与余达金对于本案委托理财协议无效均有过错，双方应当共同分担2486035.37元的损失。至于双方各自的过错程度，该院认为，对于受托人余达金而言，其明知投资存在风险，仍作出保底承诺，且在协议履行过程中余达金独立操作理财账户，在双方发生争议之后，余达金对于理财账户未再履行应尽的管理义务，也未及时将账户的操作管理权明确交还黎德汪，因此，余达金的行为存在明显的过错。对于委托人黎德汪而言，在协议履行期间，未能严格遵守双方关于封闭期的约定，并且在双方就协议履行发生争议之后，未能与余达金及时协商处理，在余达金对理财账户不再尽心管理的情况下，也未及时对理财账户进行管理和处置，对于理财资金的扩大损失，黎德汪也存在过错。综合考虑本案情况，本院依法酌定余达金承担60%的损失，即应赔偿黎德汪投资损失1491621.22元（2486035.37元*60%）。再结合该院前述关于从账户中提前支取1000万元及提前分配的论证，余达金亦应将提前收取的3515905.48元款项予以返还。综上，余达金总共应向黎德汪偿还款项5007526.7元。综上所述，黎德汪的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；余达金的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院于2017年8月31日作出（2017）粤民终775号民事判决：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4327号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4327号民事判决第一项；三、余达金于本判决发生法律效力之日起七日内向黎德汪偿还5007526.7元；四、驳回黎德汪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费51946元，诉讼保全费3020元，合计54966元，由黎德汪负担6974元，由余达金负担47992元；一审反诉案件受理费28520元，由余达金负担。二审案件受理费80621元，由黎德汪负担6591元，由余达金负担74030元。余达金不服二审判决，向本院申请再审，本院于2018年7月4日作出（2018）粤民申202号民事裁定：驳回余达金的再审申请。余达金在再审期间向本院提交新证据：1.黎德汪与余达金2015年6月27日及2015年6月30日微信聊天记录，拟证明黎德汪原投资广东启慧教育1200万元，但后来改变主意，要求只投资200万元，为此，由余达金在扣除200万元投资款及3515905.48元在经黎德汪核对后向其退还。2.2016年1月28日《常务副会长单位黎德汪至商会的公开信》，拟证明黎德汪在商会声称，余达金利用商会的平台以帮人炒股的名义骗走资金1000多万元。3.最高人民法院(2018)最高法民申4114号民事裁定书，拟证明民间委托理财合同合法有效。黎德汪对余达金提供的证据质证称，对余达金提供的上述证据1和2的真实性、合法性、关联性不确认。对证据3认为不是证据，不予质证。一审第三人黎宁对余达金提供的证据，没有发表质证意见。黎德汪在本院庭审中提交如下证据：1.本院民二庭（2018）粤民申7103民事裁定书,拟证明该案认定合同有效；2.中山中院（2019）粤20民终6356号民事判决书，拟证明一、二审曾判决民间理财合同无效；3.（2017）粤01民终21205号广州中院民事判决书，拟证明该案一、二审判决认定保本条款有效；4.中山中院（2018）粤20民终3048号民事判决书，拟证明该案一审判决合同有效，二审判决合同无效；5.中山中院（2019）粤20粤民终1758号民事判决书，拟证明该案一审判决合同有效，二审判决无效。余达金对黎德汪提交的上述5份裁判文书质证意见认为，对真实性确认，对关联性以及证明的事实不确认。本院再审对双方提供的各审的裁判文书的真实性、合法性予以确认。本院再审对一审、二审判决认定的事实予以确认。另查明如下事实：另案（2017）粤20民终744号案件认定事实反映，2015年4月25日，黎德汪与余达金签订了一份结算协议，载明黎德汪与余达金2014年11月24日签订的“证券投资操作合作协议”在双方确认的日期进行分配。结合2015年4月24日收盘情况、账面总资产3800万元，减去总投入1940万元，总利润各1860万元，按余达金应提成25%计算，应收到利润提成465万元，余达金提走利润后，2014年11月24日签订的“证券投资操作合作协议”将终止。以后的合作，以双方签订新合作协议为准！余达金对该结算协议认为是利润分配。黎德汪认为，双方此前的交易习惯，若双方均同意提前进行收益分配并终止协议，双方会将理财产品、融资融券全部卖出清算，并签订结算分配协议，其内容不仅对收益分配进行明确，还会明确协议就此终止。2019年2月28日，中山市人民检察院向国元证券中山五路证券营业部查询案涉理财账户于2015年5月6日至2015年11月18日期间账户交易具体情况及操作站点。根据国元证券中山五路证券营业部查询结果显示：2015年6月2日至2015年6月4日，案涉理财账户交易操作站点显示均为余达金手机号码登陆。2015年6月5日至2015年6月26日，案涉理财账户交易操作站点显示均为电脑登陆，电脑网卡均为74E50B60616E。2015年6月27日至2015年8月10日间，该理财账户无交易记录。2015年8月11日至2015年11月18日期间，该理财账户仅在8月11日、12日、25日有40次买卖记录，交易操作站点显示同样为电脑登陆，电脑网卡均为74E50B60616E。经中山市人民检察院向余达金核实，余达金承认以上交易操作系其本人操作。本院已受理办结的余达金申请再审类似案件有6宗，余达金在本省的其他类似案件有3宗。本院再审认为，根据检察机关提出的抗诉理由以及黎德汪、黎宁的答辩意见，归纳本案再审各方争议的主要问题:一是案涉两份《协议》效力的认定问题；二是涉案《协议》最终结算期限的认定问题。三是余达金应否向黎德汪支付亏损款项及返还已分配利润的问题。关于案涉两份《协议》效力的认定问题。经查，本案是民间委托理财合同纠纷。余达金与黎德汪签订的两份《协议》约定，黎德汪以黎宁名义开设证券投资账户，委托余达金进行操作；全权委托余达金进行实盘操作，双方实行利益共享；余达金保证黎德汪年收益不低于同期银行利率，且承担清盘时若出现的全额亏损责任；黎德汪同意对账户投资产生的利润按75%和25%的比例分配；谨慎开展融资融券投资，余达金对融资融券承担全部风险责任，而产生的收益黎德汪、余达金双方按利润的对半分成；以上账户委托封闭期为半年，上述协议签订后，黎德汪分两次投入资金30798650元（20698650+10100000）。余达金根据理财协议的约定对涉案证券账户独立的实盘操作。在封闭期未届满时，双方就打开封闭期提前分配利润，余达金还向黎德汪在股票账户提取1000万元。根据《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”如偶发性的自然人之间的民间委托理财，保底条款的约定系双方当事人真实意思表示，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，保底条款可认定有效，从而委托理财合同有效。而本案中的受托人余达金，在同一时期接受多人的委托进行证券投资理财，目前，仅本院已受理办结的余达金申请再审类似案件有6宗，余达金在本省其他类似案件还有3宗。余达金受托理财金额巨大，具有经营性、职业性的性质，该民间理财协议中的保底条款将诱导大量投资者非理性地将资金投入资本市场，影响市场的稳定，扰乱金融市场的基本交易秩序。因此，一、二审法院认定保底条款无效，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，并无不当。由于保底条款属于委托理财协议核心条款，故保底条款无效导致案涉民间理财协议整体无效。余达金主张案涉两份《协议》有效，理由不成立，本院不予采纳。关于涉案《协议》最终结算期限的认定问题。2015年5月6日和5月19日，黎德汪与余达金签订《协议》中约定的投资账户委托封闭期为半年，协议到期后双方视情况再确定是否续签协议。按上述协议的时间为起算点，则两份《协议》的委托期限届满应是2015年11月18日。余达金主张双方2015年6月25日签订的《备忘录》已提前打开了结算封闭期，提前支取1000万元，并分配了利润，最终结算日应为2015年6月25日，按照该日的结算，不存在亏损，其不承担责任。而黎德汪主张双方结算封闭期为2015年11月18日。首先，案涉《备忘录》内容虽然载明：“一、资产48767890.19，已无负债，共投20698650+10100000=30798650；二、融资融券收益:1.华侨城7626395.59元；2.TCl-262765.24元；冠城大道-331819.39元。总计收益7031810.96元；三、黎、余按50%各自分配，每人3515905.48元；四、双方自账户提取利润分配后，资产为41736079.23”，但该《备忘录》是针对融资融券收益分配，未能反映对股票的清盘结算。双方在提前支取款项分配之时，并未有终止协议的意思表示，也无书面确认将涉案股票全部卖出清盘进行投资利润分配。其次，根据再审查明事实，案涉理财账户于2015年8月11日至2015年11月18日期间，有40次买卖记录，交易操作站点显示同样为电脑登陆，电脑网卡均为74E50B60616E；中山市人民检察院向余达金核实，余达金承认以上交易操作系其本人操作。因此，双方之间的理财关系从签订理财协议一直延续至2015年11月18日。余达金主张双方于2015年6月25日已清盘结算，与以上事实不符，本院不予采纳。原审法院认定案涉委托理财协议最终结算期限为2015年11月18日，并无不当，本院予以维持。关于余达金应否向黎德汪支付亏损款项及返还已分配利润的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，黎德汪与余达金对于本案委托理财协议无效均有过错，双方应当共同分担2486035.37元的损失。至于双方各自的过错程度，对于受托人余达金而言，其明知投资存在风险，仍作出保底承诺，且在协议履行过程中余达金独立操作理财账户，在双方发生争议之后，余达金未及时将账户的操作管理权明确交还黎德汪，且余达金在同一时期接受多人的委托进行证券投资理财，受托金额巨大，超出了正常民间理财范围，具有明显过错。对于委托人黎德汪而言，除对合同无效存在过错外，在双方就协议履行发生争议之后，未能与余达金及时协商处理，也未及时对理财账户进行管理和处置，对于理财资金的扩大损失，黎德汪亦存在过错。原审法院根据本案的实际情况酌定余达金承担60%亏损责任，即应赔偿黎德汪投资损失1491621.22元（2486035.37元*60%），加上余达金提前收取的3515905.48元款项合计5007526.7元予以返还给黎德汪，其余损失由黎德汪自行承担，并无不当。余达金主张黎德汪应当向其分配2734357.28元及利息，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，余达金申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终775号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  郑丽容审判员  晏 鹏二〇二一年二月三日书记员  吴钰兰