河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9042号上诉人(原审原告)：赵海霞，女，汉族，1974年1月22日生，住河南省偃师市。被上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司偃师市分公司，住所地河南省偃师市商都路84号。法定代表人：樊辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：都文卿，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：武洛丹，河南明昕律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛阳新成利劳务服务有限公司，住所地河南省洛阳市纱厂南路金阳国际1018室。法定代表人：赵清香。委托诉讼代理人：刘世敬，该公司员工。委托诉讼代理人：符丽娜，该公司员工。上诉人赵海霞因与被上诉人中国联合网络通信有限公司偃师市分公司（以下简称偃师联通公司）、洛阳新成利劳务服务有限公司（以下简称新成利劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制，对本案进行了审理。上诉人赵海霞，被上诉人偃师联通公司的委托诉讼代理人都文卿，新成利劳务公司的委托诉讼代理人刘世敬、符丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵海霞上诉请求：1、撤销原审判决，改判偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞自订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资差额9676.53元。2、请求改判偃师联通公司、新成利劳务公司补偿赵海霞2005年7月至2008年6月失业保险赔偿金13680元，医保赔偿金2340元。3、请求撤销原判改判偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞2017年3月至2018年4月第一次劳动仲裁以外克扣的工资、奖金7954.5元，未分配的2017年末预存款9000多元。4、请求撤销原判改判偃师联通公司、新成利劳务公司补交赵海霞2018年8月至2020年11月之间的各项社保或相应的赔偿。事实与理由：1、依据洛阳市中级人民法院(2019)豫03民终3401号判决第11页及河南省高级人民法院（2019)豫民申8962号裁定第3页明确指出新成利公司应与赵海霞签订无固定期限劳动合同，故要求2018年5月赵海霞合同到期后新成利劳务公司未订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资差额。2、2005年7月至2008年7月之间，赵海霞一直在偃师联通公司上班而未给其缴纳各项社保致使赵海霞无法享受此期间的失业待遇。3、依据赵海霞提交证据，可以证明偃师联通公司、新成利劳务公司未支付赵海霞的工资、奖金及年末预存款。4、偃师联通公司、新成利劳务公司2018年8月停缴赵海霞各项社保，至今未给赵海霞出具解除劳动合同证明，故要求补缴期间社保或相应的赔偿。偃师联通公司辩称，赵海霞的上诉请求存在以下与事实和法律不符之处：一、对于赵海霞的第一项上诉请求应当依法予以驳回，《劳动合同法》第五十八条明确规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。劳务派遣不允许签订无固定期限劳动合同，是为了保护劳动者的利益。河南省高级人民法院（2019）豫民申8962号裁定书用《劳动合同法》第十四条的规定去否定《劳动合同法》第五十八条的规定是错误的，第十四条是关于劳动合同的一般性规定，而第五十八条是针对劳务派遣合同的特别性规定，根据特别法条优于一般法条的规定本案中应当适用第五十八条之规定。新成利劳务公司不能违反法律规定与劳务派遣员工签订无固定期限的劳动合同。二、对于赵海霞的第二项上诉请求，偃师联通公司认为该请求是社保问题，不属于民事诉讼受案范围。三、对于赵海霞的第三项上诉请求，偃师联通公司确定基本工资是严格按照法律和公司的标准足月足额发放，对于赵海霞所述的克扣奖金7954.5元和未分配的2017年末预存款9000多元，根本不存在该事实。四、对于赵海霞的第四项上诉请求，首先该诉求不属于民事诉讼受案范围，其次该诉求无事实与法律依据，洛阳市高新区人民法院(2019)豫0391民初3号判决书上判决赵海霞与新成利劳务公司的劳动关系于2018年7月13日解除，洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终3401号判决予以了维持，新成利劳务公司不存在为赵海霞缴纳2018年7月13日之后社保费用的义务，也不需要补缴。新成利劳务公司辩称，1.对赵海霞诉讼请求第一项签订无固定期限劳动合同的问题，根据《劳动合同法》第五十八条，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。《劳动合同法释义》第141页，本条规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为两年以上。劳务派遣在《劳动合同法》第五章属于特别规定，根据特别优于一般的原则，对于赵海霞所主张的签订无固定期限劳动合同的问题，不能适用《劳动合同法》第十四条，而适用于第五十八条，新成利劳务公司与赵海霞所签订的劳动合同均为两年，符合法律规定，且在洛阳××新区民事判决书(2019）豫0391民初3号中已形成有效判决，双方劳动关系自2018年7月13日解除，所以赵海霞主张因未与新成利劳务公司签订无固定期限劳动合同而产生的二倍工资差额9676.53元不予认可。2.新成利劳务公司与赵海霞是2010年5月25日签订的劳动合同，其主张2005年7月至2008年6月的失业保险赔偿金13680元，医保赔偿金2340元，因在此期间赵海霞与新成利劳务公司没有任何关系，故对其主张不予认可。赵海霞向一审法院起诉请求：一、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司为赵海霞补缴2005年7月至2008年6月之间的社会保险。二、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司补偿赵海霞2005年7月至2008年6月失业保险赔偿金13680元，医保赔偿金2340元。三、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资差额9676.53元。四、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司补发赵海霞2016年1月至2017年12月克扣的绩效工资5122.62元。五、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞2017年3月至2018年4月第一次劳动仲裁协议以外克扣的工资、奖金7954.5元，未分配的2017年未预存款9000多元及福利2305元。六、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞2008年到2018年未休年假工资27884元及所在岗位的岗位工资差额部分94848元，加班工资，扣工资存折7044元。七、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司补交赵海霞2018年8月至诉讼结束之间的各项社会保险。八、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞2018年8月至诉讼结束之间的工资。九、请求判决偃师联通公司、新成利劳务公司支付赵海霞单方解除劳动合同未给赵海霞办理的失业赔偿金28880元，医保赔偿金4940元并出具证明办理失业及社保手续。一审法院认定事实：2005年7月，原告赵海霞到被告偃师联通公司处工作。2010年6月原告赵海霞与被告洛阳新成利公司签订《劳务派遣合同》，合同为2年，到期后，原告赵海霞与被告洛阳新成利公司续签2次合同，每次期限均为3年，合同期限至2018年5月31日。根据前述劳务派遣合同，被告洛阳新成利公司将原告赵海霞派遣至被告偃师联通公司工作。2018年5月31日合同到期后，原告赵海霞要求与被告洛阳新成利公司签订无固定期限劳动合同被拒绝，二被告均同意原告赵海霞继续在原工作岗位工作。2018年7月9日原告赵海霞提起劳动仲裁，原告赵海霞一直工作至2018年7月12日离开。2018年8月23日，被告洛阳新成利公司出具2018147号文件《关于解除赵海霞劳动合同的通知》，载明：“2018年8月23日我公司接到中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司关于赵海霞退回通知，因赵海霞.…于2018年7月13日后不辞而别，严重违反用工单位的劳动纪律和规章制度，被用工单位退回至我公司。根据双方签订的劳动合同第八款第二十五条“乙方被用工单位退回、本合同解除或终止”及第十款当事人约定的其他事项第三条“乙方擅自离岗超过七天被用工单位退回，本合同自动解除。乙方不辞而别或未提交书面辞职申请致使甲方及用工单位无法办理或延迟办理与乙方离职相关手续的，乙方应承担相应的责任”予以解除劳动合同，终止劳动关系。同年7月9日，赵海霞向偃师市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求保护自己的各项权利，请求事项为：1、依法裁决被申请人因不予签订无固定期限劳动合同应支付13个月经济赔偿金104990.26元及2018年1至4月绩效工资差额13844.5元（不含5月份工资)，双方解除劳动合同；2、裁决被申请人为申请人依法调整支付基本工资差额及法定节假日双倍工资加班补助；3、依法裁决被申请人支付申请人工作期间的奖金7197元及非法扣取申请人折子存款7044元；4、依法裁决被申请人支付申请人13个月经济补偿金52495.13元；5、依法裁决被申请人支付申请人2016年元月至2018年4月达不到最低工资差额5633.37元。2018年11月30日，该仲裁委员会作出偃劳人仲案字（2018)第166号仲裁裁决书，裁决：1.在本裁决生效十日内，被申请人新成利劳务公司支付申请人经济补偿金、最低工资差额、奖金、绩效工资差额共计74798.27元，同时双方劳动关系解除。2.偃师联通公司承担连带责任。3.申请人的其他请求不予支持。该裁决书送达后，新成利劳务公司、偃师联通公司向河南洛阳市高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。2019年4月2日，该院作出（2019）豫0391民初3号民事判决书，判决：一、新成利劳务服务公司与赵海霞之间劳动关系于2018年7月13日解除；二、新成利劳务公司于本判决生效后七日内向赵海霞支付2018年1月至2018年3月绩效工资差额2217.4元；三、新成利劳务公司于本判决生效后七日内向赵海霞支付经济补偿金为46260.76元；四、新成利劳务公司于本判决生效后七日内向赵海霞支付奖金4915元；五、新成利劳务公司于本判决生效后七日内向赵海霞支付2016年1月至2018年4月未达到最低工资标准差额3006.93元；六、偃师联通公司对前述第二项、第三项、第四项、第五项给付承担连带责任；七、驳回新成利劳务公司的其他诉讼请求；八、驳回偃师联通公司的其他诉讼请求；九、驳回赵海霞的其他仲裁请求。判决书送达后，新成利劳务公司、偃师联通公司、赵海霞三方均向洛阳市中级人民法院提出上诉，2019年11月7日，洛阳市中级人民法院（2019)豫03民终3401号民事判决书，判决：经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，本案争执焦点为新成利劳务公司是否应支付赵海霞绩效工资差额、经济补偿金、奖金、未达到最低工资标准差额以及偃师联通公司对新成利劳务公司各项判项是否承担连带责任等。关于经济补偿金问题，新成利劳务公司与赵海霞在双方劳动关系存续期间，赵海霞于2018年7月9日提起劳动仲裁，要求解除劳动合同理由是由于新成利劳务公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，新成利劳务公司拒绝与赵海霞签订无固定期限劳动合同违反相关法律规定，且新成利劳务公司确实欠付赵海霞劳动报酬，故即使赵海霞主动要求解除劳动关系，赵海霞要求新成利劳务公司支付经济补偿金不违反法律规定，一审判令上诉人新成利劳务公司支付赵海霞经济补偿金正确，本院予以维持。关于新成利劳务公司是否支付赵海霞绩效工资差额及具体数额问题，一审已作详细分析说理，二审法院不再赘述。关于新成利劳务公司是否支付赵海霞奖金问题，一审根据新成利劳务公司及赵海霞举证情况认定新成利劳务公司未提供充分证据证明剩余奖金已发放到赵海霞，判决由新成利劳务公司支付赵海霞剩余奖金并无不当，新成利劳务公司该主张不予支持。关于新成利劳务公司是否支付赵海霞2016年1月至2018年4月未达到最低工资标准差额问题，由于新成利劳务公司未能提交证据证明期间部分月份赵海霞工资未能达到法定最低标准的原因，一审判决由新成利劳务公司承担不利后果并无不当。关于偃师联通公司、新成利劳务公司是否承担连带责任问题，二审法院认为，劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或终止劳动合同，用工单位不应就经济补偿金承担连带责任。本案新成利劳务公司非偃师联通公司原因解除劳动合同，偃师联通公司对解除劳动合同的经济补偿金不应当承担连带责任。一审判决偃师联通公司承担新成利公司应支付经济补偿金部分连带责任不当，予以纠正。用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金等，给劳动者造成损害，承担连带责任，本案偃师联通公司未足额支付赵海霞劳务派遣期间最低工资差额、绩效工资差额、奖金，给赵海霞造成损害，应承担连带责任。新成利劳务公司、偃师联通公司不承担连带责任的上诉理由不足，不予支持。赵海霞要求因不予签订无固定期限劳动合同应支付13个月经济赔偿金、双倍工资、福利费等项申请，偃师市劳动争议仲裁委员会偃劳人仲案字［2018］第166号仲裁裁决未支持，赵海霞一审也未就该部分起诉，赵海霞二审上诉要求支付没有签订无固定期限劳动合同经济赔偿金、双倍工资、福利费等超出一审诉讼请求审理范围，不予处理。综上，主张偃师联通公司不承担新成利公司应支付经济补偿全部连带责任的上诉理由成立，予以支持，其他上诉理由不足，不予支持；赵海霞的上诉请求均不能成立，不予支持。判决:一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0391民初3号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0391民初3号民事判决第六项为：偃师联通公司对前述第二项、第四项、第五项给付承担连带责任。2019年5月29日，赵海霞又向偃师人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，偃师人事劳动争议仲裁委员会以偃劳人仲案字（2019）83号《不予受理通知书》，通知不予受理。2019年6月6日，赵海霞向偃师市人民法院提起诉讼。一审法院认为：本案中，赵海霞的劳动合同纠纷案，时间较长，跨度较大，涉及偃师市人事劳动争议仲裁委员会偃劳人仲案字[2018]第166号、偃劳人仲案字（2019）83号《不予受理通知书》两次仲裁，以及洛阳市高新区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决和洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终3401号民事判决，偃师市人民法院裁决。内容涉及到经济赔偿金、基本工资差额、法定节假日双倍加班工资补助、扣取存折、经济补偿金以及办理社会保险手续等多个问题。有的已经得到处理，有的没有涉及，内中有重复之处，也有赵海霞提出的新的诉求。对此，洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终3401号民事判决已对相关事宜做过明确确认。双方对于偃师市劳动争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字［2018]第166号仲裁裁决书中关于偃师联通公司、新成利劳务公司所主张的没有签订无固定期限劳动合同13个月经济赔偿金问题、基本工资差额问题、法定节假日双倍加班工资补助的问题、扣取存折问题的处理均无异议，法院予以确认。新成利劳务公司与赵海霞在原劳动合同到期后虽未续签劳动合同，但偃师联通公司、新成利劳务公司一直同意赵海霞在原工作岗位继续工作，亦为赵海霞支付劳动报酬，视为双方劳动关系继续存续，赵海霞于2018年7月9日提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，应视为赵海霞主动解除劳动合同，赵海霞在偃师联通公司处工作至2018年7月12日，双方劳动关系的解除时间应为2018年7月13日。根据赵海霞的本案中新的诉讼请求，主要涉及：一、社会保险办理以及费用交纳，二、未订立无固定期限劳动合同的工资差额，三、2017年3月至2018年4月仲裁争议外的克扣的工资、奖金、福利等，四、2008年到2018年未年休假工资和所在岗工资差额、加班工资、扣工资存折等。对其诉讼请求第一、二、七、九项均为社保补缴、失业赔偿问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十条之规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。对赵海霞要求的失业赔偿金、医保赔偿金，因偃师联通公司、新成利劳务公司没有为赵海霞出具终止或解除劳动关系的证明，并告知社会保险经办机构，不能确定赵海霞能否领取，领取的起算时间、款额多少，故其诉求的失业赔偿金、医保赔偿金不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定：“……职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，……”第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。赵海霞要求偃师联通公司、新成利劳务公司赔偿未足额交纳的社会保险费，不属民事诉讼受案范围，如偃师联通公司、新成利劳务公司存在未按时足额为职工缴纳社会保险费，可由该行政部门予以处理。涉及赵海霞对其第四项诉讼请求补发2016年1月至2017年12月克扣的绩效工资5122.62元的问题，因联通公司积分办法从2016年1月1日开始执行，2018年4月19日联通公司又下发“2018年1-3月绩效薪酬”等通知，对2018年1-4月的绩效工资已在洛阳高新区法院做出认定，对于2016年1月至2017年12月的绩效工资，偃师联通公司、新成利劳务公司未能提交证据证明赵海霞相关克扣绩效工资（2016年的积分从每分25元改为12.5元，2017年的积分从每分12.5元改为10.5元）的原因，赵海霞作为劳动者已尽到举证责任，偃师联通公司、新成利劳务公司应当举证证明绩效工资已发放到位，偃师联通公司、新成利劳务公司应对此承担不利后果。对赵海霞诉讼请求第三、八项，涉及劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为两年以上。赵海霞要求自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍工资差额9676.53元，及2018年8月至诉讼结束之间的工资，因在高新区民事判决书（2019）豫0391民初3号中，已形成有效判决：双方劳动关系自2018年7月13日解除，所以对解除劳动合同关系后其要求的工资等无法律依据，不予支持。对赵海霞诉讼请求第五项，克扣工资、奖金7954.5元、未分配的2017年预存款9000多元及福利费2305元，其本项请求，在洛阳市高新区法院、洛阳市中级法院的判决中已做出认定。涉及福利费2305元，偃师联通公司、新成利劳务公司已提交发放物品的相关证据，内有赵海霞领取物品的签名，现赵海霞不能提交新的相关证据，诉求无依据，不予支持。对于赵海霞的第六项诉求的前半部分，即年休假问题，根据被告提交的年休假签批手续，原告从2012年开始，每年都有过年休，对此赵海霞在庭审中也予以认可，不存在年休假再补工资问题，2011年以前的年休假，赵海霞已和偃师联通公司、新成利劳务公司多次签订劳动合同，合同签订时均无提到年休假问题，对此赵海霞诉求不予支持。对原告赵海霞其诉讼请求第六项后半部分，涉及支付所在岗位的岗位工资差额，基本工资的高低为市场行为，申请人的请求没有法律依据，其诉求定岗档次不明，无相关证据佐证。另诉求加班工资及被扣工资存折7044元，在洛阳市高新区法院和洛阳市中级人民法院判决中已做出认定，对偃师市劳动争议仲裁委员会偃劳人仲案字[2018]第166号仲裁裁决书中的经济赔偿金、基本工资差额、法定节假日双倍加班工资补助、扣取存折等问题均无异议，并予以确认，对已生效的判决原告的诉求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第九十二条、《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会决定，判决：一、新成利劳务公司在判决生效之日起十五日内向赵海霞出具终止或解除劳动关系的证明，并告知社会保险经办机构。二、新成利劳务公司应在判决生效之日起十日内承担赵海霞对其第四项诉讼请求补发2016年1月至2017年12月的绩效工资5122.62元。偃师联通公司对此款项承担连带责任。三、驳回赵海霞的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费计10元，由新成利劳务公司负担。二审期间，赵海霞提交河南省高级人民法院(2019)豫民申8962号民事裁定书一份，新成利劳务公司应与赵海霞签订无固定期限合同。故新成利劳务公司应支付赵海霞2018年5月合同到期后未订立无固定期限劳动合同次日起的每月二倍工资差额9676.53元。新成利劳务公司的质证意见：对其证据的真实性无异议。对证明方向不认可，省高院对同样的问题会有不同的判决。这个我们不认可。偃师联通公司的质证意见：对该份证据真实性没有异议，对证明方向有异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于赵海霞主张未订立无固定期限劳动合同的工资差额问题。双方劳动关系自2018年7月13日已解除，赵海霞要求新成利劳务公司签订无固定期限劳动合同无法律依据，基于未订立无固定期限劳动合同要求二倍工资差额本院不予支持。关于赵海霞主张的社保补缴、失业赔偿、医保赔偿等问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、六十三条的规定，因用人单位欠缴社会保险费的争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围，故在该案中不予审理，如新成利劳务公司存在未按时足额为赵海霞缴纳社会保险费，可由社会保险费征收机构予以处理；依据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”，对赵海霞要求的失业赔偿金、医保赔偿金，因新成利劳务公司没有为赵海霞出具终止或解除劳动关系的证明，并告知社会保险经办机构，不能确定赵海霞能否领取，领取的起算时间、金额多少，故其诉求的失业赔偿金、医保赔偿金不予支持。关于赵海霞主张2017年3月至2018年4月仲裁争议外的克扣的工资、奖金以及未分配的2017年末预存款等问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。赵海霞并未提供充分证据予以证明，且已在洛阳市高新区人民法院（2019）豫0391民初3号民事判决和洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终3401号民事判决对相关事宜已作出认定。故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人赵海霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵海霞负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二一年二月二十二日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹