浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终641号 原公诉机关浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王飞虎，男，1978年6月13日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，户籍所在地义乌市。2009年5月8日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年，2010年11月24日刑满释放。2015年12月20日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日，罚款八百元。2018年6月15日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日，罚款五百元。2020年6月10日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同月19日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人蔡瑛，浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告人陶来有，男，1976年12月11日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，户籍所在地义乌市。2000年5月29日因犯交通肇事罪被义乌市人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。2010年10月28日因犯非法经营罪被义乌市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元，2013年10月10日被假释，2016年7月22日假释期满。2019年5月28日因赌博被义乌市公安局行政拘留五日，罚款一千元。2020年4月1日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同月2日被浦江县公安局指定居所监视居住，同月28日被逮捕。现押于浦江县看守所。 原审被告人朱为纲，男，1985年2月6日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，户籍所在地义乌市。2020年1月11日因赌博被义乌市公安局罚款五百元。2020年4月25日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕,同年11月16日经浦江县人民法院决定变更强制措施为取保候审，现在家候审。 原审被告人石建刚，男，1977年7月17日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，户籍所在地义乌市。2000年12月7日至2002年9月5日在十里坪劳动教养管理所被劳动教养；2014年3月29日因扰乱公共秩序被义乌市公安局行政拘留三日。2020年4月13日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同月14日变更强制措施为监视居住，同年7月15日经浦江县人民检察院决定继续监视居住。 原审被告人叶文文，男，1989年2月19日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，户籍所在地义乌市。2020年4月3日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同月4日变更强制措施为取保候审，同年7月15日经浦江县人民检察院决定取保候审。 浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人陶来有、朱为纲、王飞虎、石建刚、叶文文犯开设赌场罪一案，于2020年11月13日作出（2020）浙0726刑初238号刑事判决。原审被告人王飞虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月至同年12月期间，被告人陶来有伙同被告人朱纲、被告人王飞虎、王卫东（另案处理）、陆洋（刑拘在逃）、陈涧民（刑拘在逃）等人在诸暨、义乌、浦江一带山区开设赌场，组织陆某、施某、吴某1、龚某、季某2、季某1、杨某等二三十余人以“牛公”的方式赌博，从中抽头渔利，赌场雇佣被告人石建刚、被告人叶文文、刘高洪（另案处理）、郑勇军（另案处理）、陈涧维（刑拘在逃）等人为赌场开车接送人员、望风、抽头等，该赌场共计开设赌场三百余场次，从中抽头渔利300余万元。2019年3月至同年12月，被告人陶来有作为赌场老板，共参与开设赌场三百余场，从中抽头渔利300余万元，个人非法获利130余万元。2019年3月至同年6月，被告人朱为纲作为赌场股东，共参与开设赌场一百六十余场，从中抽头渔利160余万元，个人非法获利8万余元。2019年3月至同年4月，被告人王飞虎作为赌场股东，共参与开设赌场30场左右，从中抽头渔利30余万元，个人非法获利1.8万余元。2019年7月至同年12月，被告人叶文文作为赌场打杂人员，共参与开设赌场一百二十余场，从中抽头渔利120余万元，个人非法获利3.6万余元。2019年8月至同年12月，被告人石建刚作为赌场抽头人员，共参与开设赌场一百余场，从中抽头渔利100余万元，个人非法获利4万余元。 2020年4月1日，被告人陶来有被公安机关抓获归案；2020年4月25日，被告人朱为纲被公安机关抓获归案；2020年6月10日，被告人王飞虎被公安机关抓获归案；2020年4月13日，被告人石建刚到公安机关自动投案；2020年4月3日，被告人叶文文到公安机关自动投案。 2020年4月15日，被告人陶来有向公安机关退出违法所得人民币70万元。2020年4月4日，被告人叶文文向公安机关退出违法所得人民币3.6万元。2020年4月14日，被告人石建刚向公安机关退出违法所得人民币4万元。2020年6月22日，被告人朱为纲向公安机关退出违法所得人民币8万元。2020年7月22日，被告人王飞虎向公安机关退出违法所得人民币1.8万元。 公诉机关建议判处被告人陶来有有期徒刑七年并处罚金；判处被告人朱为纲有期徒刑五年并处罚金；判处被告人石建刚有期徒刑二年六个月，可缓，并处罚金；判处被告人叶文文有期徒刑二年三个月，可缓，并处罚金。被告人陶来有、朱为纲、叶文文、石建刚在审查起诉阶段自愿认罪认罚对指控的事实和罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。在审理过程中公诉机关根据本案的事实、情节及同案犯的生效判决调整除被告人叶文文、石建刚以外被告人的量刑建议。被告人陶来有的量刑建议调整为判处有期徒刑五年十个月，并处罚金。被告人朱为纲及公诉机关均不认可原签署的认罪认罚具结书及量刑建议，但也未重新达成认罪认罚具结书。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶来有犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人朱为纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十六万元；三、被告人王飞虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人石建刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人叶文文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；六、各被告人已退缴的违法所得，予以没收，上缴国库；继续向被告人陶来有追缴违法所得人民币60万元，予以没收，上缴国库；七、公安机关从现场参赌人员处保全的钱款由公安机关依法处理；八、扣押在案的作案工具予以没收，由公安机关上缴国库。 上诉人王飞虎上诉称，1、其虽然参与赌场抽头，但其既没有参与赌场开设前的组织和策划，也没有参与赌场开设后的经营管理，不是实际股东，仅有1.8万元违法所得，应认定其为从犯并从轻、减轻或免除处罚。2、其在侦查阶段、审查起诉阶段均自愿认罪，已经退赃并愿意缴纳罚金，虽然其有前科以及因赌博受过行政处罚，但其前科和行政处罚均已超过五年，不应成为缓刑的适用障碍。综上，其不应当被认定为主犯，原判量刑过重。请求二审法院依法认定其系从犯，对其改判有期徒刑二年六个月以下并适用缓刑。 上诉人王飞虎的辩护人辩护提出，1、原判认定王飞虎系主犯对其按所参与的全部犯罪处罚系事实认定不清。王飞虎没有实际出资，未提供赌博场所及工具，也没有安排接送、望风等人员，所起作用较小，系从犯。2、王飞虎参与时间最短，获利仅1.8万元，且只有参与的场次才有分成，不具有股东分成的持续性，系开设赌场罪的一般“业务场所”人员，所起作用较小，原判认定其为股东、系主犯与事实不符。3、王飞虎的前科及行政处罚距本次犯罪已超过五年，不应构成缓刑适用的障碍，王飞虎已经退赃并愿意缴纳罚金，有强烈的悔罪表现。王飞虎参与的次数和违法所得远少于朱为纲，原判在刑期相同的情况下，对朱为纲判处缓刑，对王飞虎却判处实刑，显失公平。综上，请求二审法院依法改判，认定王飞虎系从犯并予以从轻或减轻处罚，对其判处二年至二年六个月有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定陶来有、朱为纲、王飞虎、石建刚、叶文文犯开设赌场罪的事实，有证人陆某、陈某1、季某1、龚某、季某2、杨某、丁某、汪某、叶某、吴某1、季某3、徐某、施某、陈某2、吴某2等人的证言，现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片、行政处罚决定书、提取笔录及照片接受证据清单、车辆行驶证和营业执照、发还清单，现场辨认笔录及照片、人员辨认笔录及照片、现场笔录、检查笔录，前科资料，户籍证明，抓获经过以及被告人陶来有、朱为纲、王飞虎、石建刚、叶文文的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人陶来有、朱为纲、王飞虎以营利为目的开设流动赌场，并雇佣石建刚、叶文文等人负责打杂或抽头等事务，组织他人以“牛公”的方式进行赌博活动，并从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。且系共同犯罪。被告人王飞虎受陶来有等人之邀参与开设赌场，并以股东身份分得赌场盈利的一成。在参与开设赌场期间，王飞虎负责组织参赌人员，自己参赌撑场面，并负责其组织的参赌人员赌博期间的伙食等开支，对赌场的存续发挥重要作用，系主犯，被告人王飞虎及其辩护人所提其系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人陶来有、朱为纲、王飞虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪进行处罚。被告人陶来有在刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人石建刚、叶文文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且二人系主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均应予以从轻或减轻处罚。被告人陶来有、朱为纲、王飞虎归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陶来有、石建刚、叶文文自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。各被告人均已退缴部分或全部违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。根据被告人王飞虎的犯罪行为、非法获利以及前科情况，原判对其判处三年有期徒刑并无不当。被告人王飞虎及其辩护人提出从轻改判并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）王飞虎的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  应 俊 审 判 员  周 轶 二〇二一年二月二十三日 代书记员  梁昊婷