宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终107号 上诉人（原审被告）：梁风才，男，1966年7月12日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：李万彬，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：唐小伟，男，1978年1月13日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人梁风才因与被上诉人唐小伟承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初9760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人梁风才及其委托诉讼代理人李万彬、被上诉人唐小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁风才上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初9760号民事判决，改判驳回唐小伟一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由唐小伟负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，致判决结果错误。一、一审认定事实不清。1.本案系建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。案涉工程是宁夏龙胜达市场开发有限公司发包给宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司建设工程的附属工程，由宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司具体施工，梁风才是宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司负责人，梁风才代表分公司将附属工程即涉案工程分包给被上诉人唐小伟，并签订工程承包协议。该协议明确包工包料。因此本案应是建设工程分包合同纠纷。2.上诉人主体错误。梁风才是代表宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司签订的合同，属职务行为，且案涉工程是宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司从宁夏龙胜达市场开发有限公司取得的建设工程。因此，本案适格主体不是梁风才。3.将建设工程行为定性为加工、定做行为明显错误。（1）一审将建设工程认定为加工承揽错误。（2）双方结算承揽工程款共计460692元认定错误。（3）推定施工工程已验收认定错误。（4）26万元欠条是唐小伟等人逼迫上诉人书写。案涉工程至今未竣工，未验收，无法结算。4.唐小伟使用且认可宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司提供的混凝土，应在工程款中扣除。同理，唐小伟施工工程中丢失的19个水表、3个井盖也应在工程款中扣除。5.一审认定税率3%错误。本案是建设工程合同，且双方合同约定工程款含税，增值税税率法定为9%。一审认定税率错误。二、一审适用法律错误，致裁判结果错误。一审依唐小伟诉请的承揽合同认定唐小伟诉请成立、事实成立错误。本案工程没有验收，不具备结算工程款条件。综上，请支持上诉人的上诉请求。 唐小伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 唐小伟向一审法院起诉请求：1.由梁风才支付拖欠的劳务费26万元；2.本案诉讼费用由梁风才负担。 一审法院查明，唐小伟与梁风才于2019年9月17日签订工程承包协议（发包人即甲方为梁风才，承包人即乙方为唐小伟），主要约定：甲方将龙胜达家具建材城9-E楼工程所有给水井更换水表阀门、室内地坪、室内墙面抹灰、室外散水、外墙瓷砖、门窗工程、水暖电工程、消防工程承包给乙方；所有工程包工包料；最终结算以实际完成工程量为准；工程全部完成支付总价款的50-60%，工程验收交工后支付95%，扣留5%的质量保证金；本协议自双方签字盖章之日起生效。唐小伟进行了合同约定的施工。经双方结算，承揽工程款共计460692元。梁风才于2019年12月支付了18万元，并于2020年1月14日向唐小伟出具内容为“今欠到唐小伟龙胜达9-1大棚人工工资260000元”的欠条1张。另查明：唐小伟用了梁风才的水泥沙子等材料，价值为44000元。唐小伟施工中少了2个井盖，价值为640元。唐小伟向梁风才借款1500元。唐小伟同意在梁风才支付的承揽工程款中减除上述三笔款项。一审法院认为，唐小伟与梁风才签订的工程承包协议系承揽性质合同，该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。唐小伟进行了合同约定的承揽施工，双方对承揽工程款进行了结算且梁风才就所欠承揽工程款26万元出具了欠条，据此，能够认定唐小伟承揽施工已验收。合同虽然约定了质保金，但未约定保修期，唐小伟从事的是承揽施工，且现距双方结算已达两年左右，故梁风才应当向唐小伟支付剩余承揽工程款。双方结算的承揽工程款为460692元，双方认可梁风才于2019年12月支付了18万元，而梁风才出具的欠条载明剩余承揽工程款为26万元，则梁风才在出具欠条时已减除了维修费用。合同约定税金由唐小伟承担，但未约定税率，属于约定不明，唐小伟同意按照承揽工程款的3%承担税金，故酌情确定按照承揽工程款的3%计算税金，税金为13820.76元。梁风才辩称所说的其他款项，除唐小伟认可的部分外，其余部分证据不足，不予减除。减除唐小伟认可的材料款44000元、2个井盖的款项640元、借款1500元和税金13820.76元，梁风才应当支付承揽工程款200039.24元。综上所述，唐小伟的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、梁风才于本判决生效后十日内向唐小伟支付承揽工程款200039.24元；二、驳回唐小伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取2600元，由唐小伟负担600元，梁风才负担2000元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是：本案定性问题；梁风才是否系本案适格主体；案涉承揽费用是否已结算及梁风才欠付承揽费用数额；一审按3%扣除税金是否适当。 关于本案定性问题。建设工程分包合同的承包人一般为具有从事施工业务资质的法人，自然人即个人一般不能成为承包人。且标的一般是比较大型的项目。而承揽合同的承揽人即可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或个人，且标的一般相对较小。本案中，梁风才与唐小伟均以个人名义签订工程承包协议，且为包工包料，涉及的工程项目较小，符合承揽合同纠纷的法律特征。本案应为承揽合同，一审定性并无不当，应予确认。梁风才主张本案为建设工程分包合同纠纷的理由不能成立，不予支持。 关于梁风才是否系本案适格主体的问题。因唐小伟与梁风才签订的案涉工程承包协议，并未加盖宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司印章，且发包人明确为梁风才。加之，梁风才给唐小伟出具的欠据中欠款人为梁风才，亦未加盖分公司印章。结合上述情形及合同相对性原则，梁风才应系本案适格的主体。梁风才上诉主张其系宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司负责人，其代表该分公司与唐小伟签订案涉合同，并将案涉工程分包给唐小伟施工，其非本案适格主体的意见不能成立，不予支持。 关于案涉承揽费用是否已结算及梁风才欠付承揽费用数额的问题。一审中，梁风才明确认可对案涉工程已进行了结算，总款项为460692元。故除已付的18万元及扣除2万元质保金外，梁风才给唐小伟亦出具26万元的欠据。结合前述情形，案涉承揽费用双方已结算。对梁风才上诉提出案涉工程至今未竣工，未验收，无法结算及一审认定工程款共计460692元错误的意见，不予支持。关于欠付承揽费用数额。梁风才上诉提出对唐小伟使用宁夏全龙劳务发包有限公司固原分公司提供的混凝土价值13万元，及唐小伟施工工程中丢失的19个水表、3个井盖应在总款中扣除的意见，因除其中的2个井盖唐小伟认可且一审已扣除外，对其他事项唐小伟不予认可，梁风才亦未提供相关证据证明，其应负举证不能的法律后果，对其上述意见，不予支持。故依梁风才出具的欠条为据其实际欠付承揽费用为260000元（欠据数额）-44000元（唐小伟认可的材料款）-640元（2个井盖）-1500元（借款）=213860元。一审按3%税率扣除的税费13820元，根据之后的阐述应计入欠付数额中。 关于一审按3%扣除税费是否适当的问题。合同约定工程价款含税价，但对税率未有明确约定，唐小伟一审自认按3%扣除，梁风才上诉称按9%扣除，双方对税率存在争议。根据交易习惯、行业管理及合同约定，唐小伟作为承揽人负有承担税金的义务，但因双方对税率有争议，故应由唐小伟向梁风才提供总计承揽费460692元的税务发票较为公平合理。一审依唐小伟自认税率3%判决扣除欠妥，二审予以纠正。 综上所述，梁风才的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初9760号民事判决； 二、由上诉人梁风才于本判决生效后十日内向被上诉人唐小伟支付承揽费用213860元； 三、由被上诉人唐小伟于本判决生效后十日内向上诉人梁风才提供总承揽费用460692元的税务发票； 四、驳回被上诉人唐小伟一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由唐小伟负担600元，梁风才负担2000元。二审案件受理费4300元，由上诉人梁风才负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年二月二十二日 书记员  魏小红