浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终483号 上诉人（原审原告）王金华，男，汉族，1964年1月24日出生，住温州市鹿城区。 委托代理人叶建红，上诉人妻子，汉族，1967年3月9日出生，住址同上。 委托代理人贾振华，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人徐梦梦，该局工作人员。 上诉人王金华因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302行初29号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长3个月。本案现已审理终结。 鹿城区执法局于2019年7月9日对原告王金华作出温鹿综法限拆字［2019］第026-2006号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：本机关于2019年5月8日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。现已查明：你位于浙江省温州市鹿城区××街道××路××号的房屋（以下简称涉案房屋），系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后擅自建设而成，二间四层，计建筑面积524.31平方米，另有棚5.97平方米，简6.4平方米，具体建设情况详见附件中房屋平面示意图。本机关认为你的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。据此，上述建筑属于违法建筑。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》［温委办发（2011）89号］第十四条第一款第（二）项的规定，上述违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你限期3日内自行拆除违法建筑（具体部位为附件中房屋平面示意图标注的①-⑩部位、棚及简）。 原判认定：2019年5月8日，被告鹿城区执法局下属中队执法人员对原告王金华的涉案房屋进行现场检查并拍照，制作了《现场检查（勘验）笔录》（载明电话通知原告，原告表示无法到达现场，并发送询问通知书由原告妻子接收，有见证人签字）。同日，经中队领导批准，被告对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自建设涉案房屋的行为予以立案调查。被告向有关部门函询了涉案房屋的规划、土地及房产登记等情况，未查询到涉案房屋的不动产登记信息及建设工程规划许可证。被告另调取了温州市鹿城区双屿街道办事处的调查材料，包括温州市勘察测绘研究院于2017年6月18日出具的技术判读及其于同年6月19日出具的年限件、1994年航拍影像、1984年地形图及2000年地形图等相关材料。温州市勘察测绘研究院于2017年6月18日出具的技术判读记载，涉案房屋标注为①-⑩在1994年航拍影像上不存在建筑物影像。温州市勘察测绘研究院于2017年6月18日出具的建筑年限调查材料载明，涉案房屋84段、94段均无；①2000段为“棚”，②、④-1、⑦-1在2000段为“混”，合计331.65平方米；①、③、⑩备注为2000后建筑；④-2、⑦-2备注悬挑或阳台（7.49㎡）；⑤、⑥、⑧、⑨备注阳台。经领导批准，被告于2019年6月27日作出限期拆除告知书并于当日留置送达原告妻子。该告知书认定原告未取得建设工程规划许可证，于1994年航测后建设涉案房屋，拟责令原告限期3日内自行拆除该房屋，并告知原告可在收到告知书之日后3日内提出陈述、申辩意见。后被告于2019年7月9日作出被诉限拆决定，经上门张贴，邮寄（被拒收退回）均无法送达，于2019年7月18日登报公告进行送达，于2019年9月16日视为送达。后原告不服，向原审法院提起诉讼。涉案房屋位于双岙村旧村改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内。据温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处出具的《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》[档案号：E234，产权人（使用人）：王金华]记载，经温州市勘察测绘研究院于2017年3月2日丈量，涉案房屋共四层，建筑面积524.31平方米，另有棚5.97平方米，简6.4平方米。原告持有《社员（行政村、自然村）建屋地基申请表》（编号为：温鹿双（房）199500292号，时间为1995年8月15日），记载申请建造新房建筑面积135㎡，村委会及镇政府签署意见同意并加盖公章，规划部门意见栏为空白。原告自述涉案房屋于1995年建成。 原判认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。本案中，被告鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等，原告王金华主张被告无权作出被诉限拆决定，与法不符，不予支持。二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，涉案房屋未办理所有权登记，亦未取得规划许可。据资料显示，涉案房屋标注为①-⑩在1994年航拍影像上不存在建筑物影像，而在2000段仅有②、④-1、⑦-1为“混”，说明原告在2000后才建成现状的砖混结构，据此，被告认定涉案房屋均为1994年航测后建筑，且未取得建设工程规划许可证建设，亦不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，应属违法建筑，并无不当。涉案房屋违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限拆决定，亦无不当。原告以《社员（行政村、自然村）建屋地基申请表》主张建设涉案房屋已经村委会、属地镇政府批准，系合法建筑，与上述规定不符，况且该表记载申请建设内容与涉案房屋实际状况相差巨大，亦不能证明原告上述主张。据此，原告上述主张缺乏事实与法律依据，亦不予支持。三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项的规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案房屋位于双岙村旧村改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。故被告据此作出被诉限拆决定责令原告限期三日内拆除，符合法律规定。四、《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款规定，行政机关应当制作调查的书面记录，经被调查人核实后由调查人员和被调查人签名。被调查人拒绝签名的，调查人员应当在书面记录上注明情况并签字；第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。本案中，被告提供的证据显示，其工作人员在现场勘验时已与原告取得联系，但原告表示无法到场，并制作《现场勘验笔录》并注明现场情况，亦有见证人签字，后其工作人员将调查（询问）通知书留置送达原告同住家属，并无不当。告知书依法留置送达原告妻子后，原告亦未提出陈述申辩意见。而被诉限拆决定的送达，被告系经上门张贴，邮寄（被拒收退回）均无法送达后，才进行登报公告，符合上述规定，并无不当。被告初步核查后，予以立案，经调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，判决驳回王金华的诉讼请求。 上诉人王金华诉称：1.原判对被诉限拆决定的性质以及被上诉人的职权依据认定错误。被上诉人作出被诉限拆决定并非基于行政处罚权，也不是基于行政处罚权衍生出的行政调查权和行政强制权。《浙江省违法建筑处置规定》规定的是行政处罚权，与被诉限拆决定没有关联性。被上诉人不具有对上诉人的涉案房屋进行违法建筑认定并作出限期拆除决定的职权依据。认定违法建筑并责令限期拆除决定的职权属于县级以上人民政府城乡规划主管部门。2.关于涉案房屋是否属于违法建筑以及是否应当予以拆除，应按照建设时的规划条件进行判断，而不是征收或作出限期拆除决定时的规划条件。上诉人于1995年申请建房并当年基本建成，按照当时法律法规和规划控制情况，上诉人的涉案房屋不位于城市规划区，不需要办理建设工程规划许可。且多年来相关主管部门没有主张涉案房屋为违法建筑。鹿城区城市总体规划于2005年才被批准。被上诉人作出被诉限拆决定，没有证据证明涉案房屋在当时严重影响当地规划，不符合详细规划条件的，属于事实认定不清。被上诉人适用《城乡规划法》第四十条规定认定涉案房屋为违法建筑，适用法律错误。《城乡规划法》系涉案房屋建造之后颁布实施的，不能适用于本案。3.对征收范围内无证建筑，应当由征收部门结合各种因素进行综合认定，而不能按照违法建筑处置程序简单粗暴地一拆了之。4.被上诉人作出被诉限拆决定实质上剥夺了上诉人的拆迁补偿权益，违背公平公正原则。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判，改判撤销被诉限拆决定。 被上诉人鹿城区执法局辩称：1.被上诉人作出被诉限拆决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人的涉案房屋系未取得建设工程规划许可证的情况下于1994年航测后擅自建成，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第(一)项、第(六)项、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第(二)项规定，涉案房屋属无法采取改正措施消除影响的情形。2.被上诉人严格按照法定程序作出被诉限期拆除决定。3.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县(市、区)城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被上诉人作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等。旧城改造征收范围内违法建筑，即使提起补办建设工程规划许可申请，也因无法取得用地许可而无法提交符合法定条件的申请材料，即实质上不具备申领建设工程规划许可证的法定条件，客观上就无法通过程序上补办建设工程规划许可手续。上诉人一直未曾提出办理建设工程规划许可申请。因此，审查涉案违法建筑是否属于可以采取补办手续消除影响的情形，应当根据查处时现行的法律规定和当前的规划条件。被上诉人提供的温州市仰双片区双岙单元控制性详细规划只是为了进一步佐证涉案房屋是属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。另外，鹿城区双屿街道双岙村早在1986年已纳入编制的温州市城区总体规划。上诉人的上诉理由均不成立。原判驳回上诉人的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。 双方在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。经审查，原判认定的事实有相关证据印证，本院予以确认。 本院认为：1.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。上诉人认为被上诉人鹿城区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。2.被上诉人在诉讼中提供的有关案件调查联系单载明“未发现该建筑物的土地使用权、行政处罚及作价回购等情况”，上诉人在诉讼中提供的《社员（行政村、自然村）建屋地基申请表》记载“申请建造新房建筑面积135㎡，占地面积45㎡，村民委员会及镇人民政府签署意见同意并加盖公章”等，该两份证据载明的内容不一致。被上诉人在行政程序中并未收集并核定前述申请表，可见对涉案房屋是否办理过合法用地手续尚未调查清楚，故在此情况下作出的被诉限拆决定，属于事实不清，证据不足，依法应当撤销，被上诉人应对相关事实调查清楚后重新作出处理决定。综上，原判驳回上诉人的诉讼请求有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302行初29号行政判决； 二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局于2019年7月9日作出的温鹿综法限拆字[2019]第026-2006号《限期拆除决定书》； 三、责令温州市鹿城区综合行政执法局于本判决生效之日起二个月内重新作出处理决定。 一二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 存 审 判 员  曾晓军 审 判 员  诸智影 二〇二一年二月九日 代书记员  沈奇峰