福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终235号 上诉人（原审被告）：苏锦勇，男，1986年12月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周桂美，女，1977年3月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：刘莹莹，福建凡圃律师事务所律师。 上诉人苏锦勇因与被上诉人周桂美机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏锦勇上诉请求：撤销原审判决，依法改判不支持误工费和护理费，并在重新核定合理住院天数和治疗费用后确定住院伙食补助费、营养费等项目或将本案发回重审。 事实和理由： 一、一审法律适用错误。首先，根据最高院关于审理人身损害相关法律的规定，误工费指的是伤者因误工而减少的损失，而被上诉人在一审中并未举证证明其存在因误工导致收入的减少，而相反，被上诉人提供证据证明其属于个体工商户，在其住院期间其店面正常营业并未因本次事故而遭受损失，因此一审法院认定其存在误工损失而支持其误工费完全是法律适用错误；其次，根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的规则，在一审中被上诉人根本未举证证明其存在因本次事故误工而减少收入，更未举证其存在因护理而支出的护理费用，一审法院完全无视该举证规则，导致错误适用法律支持被上诉人本就不存在的损失。 二、一审法院事实认定明显错误，加大对被上诉人损失认定。本案即使被上诉人存在误工损失和护理费用，一审法院对该项目的计算也是完全错误的。被上诉人因本次事故合理住院期为153天，一审法院按每月21.75天的基数计算其每天的损失，而又没在住院天数153天中扣除节假日其不存在收入的天数，明显是对事实的错误认定，一审法院若要按153天计算被上诉人的损失，则其应当按每月30天的基数计算其每日损失而非按每月21.75天的基数计算其每天的损失。 三、一审法院程序明显违法。一审中，上诉人依据中国公安部发布的《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（5.18.4.5膝关节半月板损伤，5.18.4.5.1临床治愈；膝关节疼痛肿胀消失，无关节弹响和交锁，膝关节旋转挤压和研磨试验（-)，膝关节功能基本恢复。5.18.4.5.2临床稳定：症状基本消失，活动多或长时间工作后仍有轻度疼痛或酸困，股四头肌轻度萎缩，膝关节功能接近正常。5.18.4.5.3治疗终结时间：符合下列情形的治疗终结时间为：a)非手术治疗为2个月；b)半月板修补缝合为3个月；c)关节镜修整为3个月）等规定，认为原鉴定机构鉴定的住院时间和合理费用明显过高，合理时间应为2个月，要求重新鉴定或鉴定人员出庭作证，一审法院无视上诉人的请求，明显程序违法，导致本案被上诉人实际合理的治疗时间无法判定，做出错误的判决。 周桂美辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。被上诉人周桂美系水暖五金店的经营者，且在一审中已经提交了出入院记录，证明周桂美在受伤期间处于住院状态，住院天数经鉴定达到153天。显然，周桂美在住院期间是无法进行经营的，若上诉人认为被上诉人在住院期间可以正常经营，应提供相应证据予以证明；对于护理天数问题，上诉人在一审中并未对护理期提出鉴定申请，现上诉人在二审期间提出，不应当采信。 周桂美向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失合计175623.81元。 一审法院认定事实：根据宁德市公安局交通警察支队直属一队作出的第350902420180001272号道路交通事故认定书，认定苏锦勇对本起事故负全部责任。苏锦勇认为周桂美应当承担次要责任，也即30%责任的依据不足，不予支持。 周桂美因本案交通事故导致的各项损失如下：1、医疗费35592.89元；2、护理费35274元；3、伙食补助费7650元；4、营养费7650元；5、误工费41812元；6、交通费500元。以上合计128478.89元。 双方认可苏锦勇已支付周桂美9000元，周桂美认为该9000元中的6000元是支付其在宁德人民医院的费用，但未能提供相应的证据，故该9000元应当在上述金额中扣除。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当依法赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等损失。苏锦勇驾驶闽ＪＥ××××的普通二轮摩托车，逆向行驶，与原告驾驶闽Ｊ7××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的事故。被告对本起事故负全部责任，应当依法赔偿原告的损失。鉴定意见改变了部分事实，鉴定费应当按照比例承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告苏锦勇于判决生效之日赔偿原告周桂美各项损失119478.89元；二、驳回原告周桂美的其他诉求。案件受理费3813元，由周桂美负担1121元，由苏锦勇负担2692元。鉴定费2400元，由周桂美负担700元，由苏锦勇负担1700元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的赔偿责任比例以及苏锦勇垫付部分金额均未提出异议，本院予以确认。苏锦勇对一审判决认定的除交通费之外的其他各赔偿项目及数额均提出异议，本院对二审争议赔偿项目所涉及的事实认定如下： 一、关于一审鉴定意见能否采信 经苏锦勇申请，一审法院委托福建正方圆司法鉴定所对周桂美的合理住院天数及合理治疗费用进行鉴定。经鉴定，周桂美的合理住院天数为153天，不合理住院天数为64天；合理的医疗费用为35592.89元，不合理的医疗费用为4800元。现苏锦勇援引《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》主张鉴定机构鉴定的住院时间和合理费用过高，要求重新鉴定或鉴定人员出庭作证。而从鉴定机构对本案住院天数的合理性分析意见来看，鉴定机构系根据周桂美的出院记录、长期医嘱单、临时医嘱单、病程记录单及体温单等病历资料，按照“接受临床治疗、观察病情变化、服从住院制度”的原则作出相应鉴定意见，苏锦勇援引的相关规范仅是膝关节半月板损伤治疗终结时间的一般情形，并未考虑不同个体体质等因素的影响，况且周桂美因本案交通事故还造成左膝内侧副韧带撕裂等其他伤情，故本案苏锦勇仅以《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》相关规范主张重新鉴定和要求鉴定人员出庭作证，依据不足，不予支持。一审法院鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，可予采信。 二、关于周桂美的损失数额 1.医疗费。根据司法鉴定意见，周桂美的合理医疗费用确定为35592.89元。 2.误工费。苏锦勇主张周桂美属于个体工商户，在其住院期间店铺仍能正常营业，故并未遭受实际损失。但从实际情况分析，周桂美在住院期间，其本人显然无法正常经营店铺，即使店铺能正常营业，也需要聘请其他人员代为经营并支出相应费用，故周桂美的误工损失客观存在，苏锦勇的主张不能成立。根据司法鉴定意见，周桂美的合理住院天数为153天，鉴于周桂美属于个体工商户，其主张按照批发与零售行业标准计算误工损失，符合法律规定。周桂美的误工费计算为（71327元/年÷12个月÷21.75天）×（153天×5/7）=29866元。 3.护理费。周桂美的合理住院天数为153天，但根据苏锦勇二审援引的一审证据即《宁德市中医院护理评估单》显示，截至2019年4月12日，周桂美经评估已无需依赖护理，故周桂美的护理天数应按照实际需要依赖护理的天数确定为107天（2018年12月27日至2019年4月12日），护理费计算为（60174元/年÷12个月÷21.75天）×107天=24669元。 4.住院伙食补助费。50元/天×153天=7650元。 5.营养费。营养费依法根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，周桂美因本案交通事故并未造成伤残，故一审判决确定营养费7650元过高，本院根据周桂美的伤情，结合苏锦勇一审答辩意见，酌情确定本案营养费为1650元。 6.交通费500元。 以上合计99927.89元。 本院认为，苏锦勇驾驶摩托车肇事致周桂美受伤，并负事故全部责任，其应对周桂美的损失承担赔偿责任。周桂美因本案交通事故导致的损失合计为99927.89元，扣除苏锦勇已支付的9000元，其实际还应支付90927.89元。综上所述，苏锦勇的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初435号民事判决； 二、苏锦勇应于本判决生效之日起十日内赔偿周桂美各项损失90927.89元； 三、驳回周桂美的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3813元，由周桂美负担1839元，苏锦勇负担1974元。一审鉴定费2400元，按一审判决确定负担。二审案件受理费1727元，由周桂美负担505元，苏锦勇负担1222元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈潇婷 审 判 员 林 玮 审 判 员 陆学宇 二〇二一年二月二十四日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 郑玉庭 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。