河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫02刑终16号原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈景山，男，汉族，1955年10月30日出生，小学文化，经商，系河南景山置业有限公司法定代表人，住河南省新郑市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月3日被河北省临漳县公安局南东坊派出所抓获归案，同年7月5日被尉氏县公安局刑事拘留，7月20日被逮捕，10月24日转取保候审。经尉氏县人民法院决定，于2020年3月20日被取保候审。辩护人许水征，河南国基律师事务所律师。辩护人常宏伟，金博大律师事务所律师。河南省尉氏县人民法院审理河南省尉氏县人民检察院指控原审被告人陈景山犯合同诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）豫0223刑初155号刑事判决。原审被告人陈景山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈景山系景山公司法定代表人，2015年7月29日其代表景山公司与尉氏县人民政府正式签署了尉氏县“两湖”棚户区改造项目合作协议，协议约定“乙方（景山公司）应在签订协议后10个工作日将经甲（尉氏县人民政府）乙双方书面确认后的一期拆迁支付款项164,170,000元打入乙方指定账户，如不能及时足额打入，视为自动放弃合作。”协议签订后，景山公司未按协议约定支付第一期拆迁款，陈景山在明知其公司尚未实际取得尉氏县“两湖”棚户区改造项目开发建设权的情况下，仍于2015年8月26日代表景山公司与彭某代表的河南省对外建设有限公司签订《开封市尉氏县帝景花园工程项目意向（施工）合同》、《帝景天城建设工程合同》。合同签订后，彭某于2015年8月28日向陈景山个人账户转账300,000元，并于2015年9月27日给付陈景山现金100,000元；但陈景山仍不积极履行与政府签订的合作协议，并最终致尉氏县政府解除与景山公司的合作关系。在此期间，陈景山还催促被害人李某、马某交纳保证金，并称交过保证金后就可进场施工，李某遂于2015年12月14日向景山公司公户交纳保证金600,000元，马某于次日向景山公司公户交纳保证金400,000元。被告人陈景山收到该1,000,000元保证金后，即指使其子陈某还刘某欠款200,000元，支付河南德阳设计审查咨询有限公司定金100,000元，余款700,000元从公司账户转入陈某、陈景山个人账户，然后购买奥迪轿车一辆（价值295,400元），还陈浩、张山林借款利息60,000元，并通过取现、支付宝消费，该款被支出殆尽。被害人发现被骗后，多次向被告人陈景山追讨保证金，陈景山至今未还。因无能力支付租金，陈景山多次变更公司办公地点、后来还拒接彭某、马某电话。2015年11月30日，陈景山还采取同样的方式，以景山公司名义与河南省椋苑建筑安装有限公司被害人宗某签订桩基工程合同，并收取宗某保证金300,000元，让宗某于2015年12月27日进场施工，宗某进场施工当晚即被责令停止施工。后宗某要求入场施工，陈景山多次推脱，最后不接电话。宗某保证金至今仍未追回。2019年4月14日，景山公司与被害人李某达成和解协商协议，约定若景山公司在六个月内没有新工程，则积极协调争取6月底尉氏工程开工进场，若没有协调尉氏工程开工则将保证金分期退还。2019年7月3日，被告人陈景山在河北省临漳县被抓获归案。豫Ａ×××××号奥迪牌小型轿车已被扣押。上述事实，有报案材料，河南省尉氏县“两湖”棚户区改造项目合作协议书，开封市尉氏县《帝景花园》工程项目意向施工合同、《帝景天城》建设工程施工合同，桩基工程施工合同及两湖改造桩基项目费用清单，建设工程设计合同，《建设工程勘察合同》，《帝景花苑岩土工程勘察报告》，《帝景天成项目变更单》，《建设工程施工图设计文件审查回复》，《房屋建筑工程施工图设计文件审查咨询合同》，中国建设银行账户流水，景山公司对公账户（中国工商银行）银行流水收条，银行电子回单，电汇凭证，证人陈某、袁某、刘某、黄某、宋某、葛某、付某、高某、赵某的证言，被害人彭某、李某、马某、宗某的陈述，被告人陈景山的供述与辩解、户籍证明及其他相关证据予以证实。原审法院认为，被告人陈景山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收到对方当事人给付的保证金后还账、消费，后又逃匿，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。陈景山系初犯，且在案发后，与李某签订部分和解协议，可酌情从轻处罚。陈景山及其辩护人关于陈景山的行为属民事纠纷，陈景山未采取隐瞒或虚假的手段骗取保证金，不属于合同诈骗的辩解辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。陈景山在诈骗后，与李某签署所谓的和解协议，并不能改变其诈骗的事实，但可作为量刑情节，酌情予以从轻处罚；宗某一开始不认为是被骗，亦不能改变陈景山合同诈骗的事实，故对辩护人关于应当扣除李某的400,000元和宗某的300,000元的辩解意见，不予采纳。被害人的合法财产，应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈景山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人陈景山退赔彭某400,000元、李某600,000元、马某400,000元、宗某300,000元。上诉人（原审被告人）陈景山上诉称，原判认定事实错误，陈景山代表景山公司与彭某签订施工合同时，景山公司具有对外发包权，所收取的保证金用于涉案工程，陈景山从未间断对合同的履行；陈景山没有非法占有的目的，也不存在逃匿行为；尉氏县人民政府先签订合同后招标，政府行为违法；尉氏县政府没有办理立项手续，没有协调有关单位出借资金给景山公司使用，政府违约在先。原判认定事实不清，证据不足，定性错误，请求二审法院依法查明事实后作出公正合理判决。辩护人常宏伟辩称，尉氏县人民政府对市场主体强行实施摊派，并以被拆迁群众没有得到拆迁补偿款到处上访为由要挟河南景山置业有限公司，侵犯了市场主体的合法权益，违法行为在先；尉氏县人民政府与河南景山置业有限公司签订的有合作协议，但尉氏县人民政府违约在先，一期拆迁补偿款数额迟迟得不到确认，致使上诉人无法实现合同目的；尉氏县政府未依约办理立项手续、建设工程规划许可证、施工许可证等证件，致使陈景山无法融资，无法确定名称，不能以此认定陈景山虚构项目；尉氏县政府在河南景山公司大量投资后才发出解除通知终止履行合作协议，对景山公司的损失应予以补偿；河南景山置业收取实际施工人保证金是在尉氏县人民政府解除合作协议前，如果政府能够依约履行合同，陈景山不存在履行合同问题，也没有非法占有的目的。综上，原判认定事实不清，证据不足，陈景山的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院查明事实后予以改判。辩护人许水征辩称，陈景山代表景山公司与彭某代表的公司签订施工合同时，景山公司具有对外发包权，且陈景山积极履行合同，投入了大量人力物力，原判认定事实不清；陈景山没有非法占有的目的，也不存在逃匿行为，原判认定陈景山构成合同诈骗罪证据不足，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。本院认为，上诉人（原审被告人）陈景山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收取对方当事人给付的保证金后大部分用于偿还旧账或转至个人账户消费，后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈景山系初犯，签订部分和解协议，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人所提陈景山不构成合同诈骗罪的意见，经查，陈景山在明知其公司尚未实际取得尉氏县“两湖”棚户区改造项目开发建设权的情况下，仍以景山公司名义对外签订合同，收取对方保证金后，大部分用于偿还旧账或转至个人账户消费，在对方多次催促履行合同或返还保证金的情况下，拒接对方电话，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人关于不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 妍审判员 周 凯审判员 李玉龙二〇二一年二月二十四日书记员 张莹洁