浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终414号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省仙居县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王铮，男，1985年3月16日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，经商，住仙居县。2018年1月12日因涉嫌诈骗被仙居县公安局刑事拘留，同年2月14日被取保候审。同年12月19日因涉嫌非法吸收公众存款被批准逮捕，2019年9月5日被依法执行逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人崔东华、张乙凯，浙江宇豪律师事务所律师。 仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人王铮犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2020年9月23日作出（2019）浙1024刑初412号刑事判决。仙居县人民检察院、被告人王铮均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员项君华出庭履行职务，原审被告人王铮及其辩护人崔东华、张乙凯到庭参加诉讼。本案依法延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2012年至2017年4、5月份期间，张莹莹（已判）以做还贷生意需要资金为由，以月息3分至1角5不等，向社会不特定人员王某2等人高息借款共21000余万元人民币，付款23000余万元，其中向部分集资参与人的还款数额超出从其吸收的资金数额，给部分集资参与人造成损失共计700余万元。 其间，被告人王铮在张莹莹提出与其合伙做银行还贷生意时表示同意。为从张莹莹处赚取高额利息，其积极筹集资金转给张莹莹使用，并对外认可其系与张莹莹合伙做还贷生意，对张莹莹集资规模的扩大起到帮助作用，为避免张莹莹的非法集资行为被监管部门发现，提供自己的工商银行账户及身份证给张莹莹使用。 2014年1月25日至2017年3月26日，被告人王铮陆续通过银行转账方式转给张莹莹或张莹莹提供的账户共计5700余万元。张莹莹通过自己的账户或他人账户陆续转给王铮6200余万元。 在被告人王铮投资给张莹莹做还贷生意、能获得高额回报的诱惑下，2016年5月16日至2017年1月14日，被害人张某陆续转入王铮账户1190余万元、直接转入张莹莹账户480余万元。被告人王铮收到张某的上述款项后，再通过转账方式转给张莹莹。其间，被告人王铮陆续向张某付款730余万元；张莹莹陆续向张某付款145万元。至案发，造成被害人张某损失计790余万元。 原判以该院（2018）浙1024刑初384号刑事判决书，被害人张某的陈述，证人王某1、应某、崔某、赵某1、王某2、王某3、赵某2的证言，同案犯张莹莹的供述及被告人王铮的供述与辩解，银行交易明细等证据证明上述事实，并依照相关法律规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人王铮有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人王铮与同案人张莹莹共同向（2018）浙1024刑初384号刑事判决的被害人退赔相应损失；责令被告人王铮向被害人张某退赔损失人民币七百九十万元。 仙居县人民检察院抗诉认为，原判未认定王铮构成诈骗罪系事实认定错误。理由如下：1.被告人王铮为骗取资金，虚构认识杭州一位银行行长，跟行长一起做还贷生意很稳，再以高额利润引诱张某投资，并将张某投资款实际提供给张莹莹进行非法吸收公众存款活动。2.伪造交易流水的目的是为了使张某相信有数额巨大的银行还贷事实，综合其它证据，可以认定是王铮伪造了虚假的银行流水。3.王铮采用虚构事实手段骗取张某的信任，钱汇入其账户后即已占有了张某的资金，后续资金用于何用途并不影响占有资金的认定。4.王铮转移财产的行为明显。 被告人王铮上诉提出，其不构成非法吸收公众存款罪，其与张某系合作关系，资金均被张莹莹非法吸收，原判认定事实错误，且判决其对张莹莹非法吸收的款项承担共同退赔责任错误。 王铮的辩护人认为，被告人王铮不构成诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。1.王铮在2016年6-8月将银行卡给张莹莹使用，涉及的非法吸收的金额仅几百万元，与张莹莹长达5年、高达2.1亿元的非法吸收金额相比是很少的，情节显著轻微，而且王铮出借银行卡时仅是为张莹莹提供收款便利，并没有帮助张莹莹非法吸收存款的故意；2.原判认定王铮介绍王某3、赵某2、王某2等人借款给张莹莹的证据不足，虽有上述证人证言，但王铮一直否认，即使王铮表示钱借给张莹莹很稳，也是在陈述事实，不属于犯罪行为；3.在案证据表明，王铮系张莹莹非法吸收公众存款的对象，王铮与张某合作将钱借给张莹莹，即使认定王铮向张某吸收资金后提供给张莹莹，因不是不特定对象，故王铮也不构成非法吸收公众存款罪。 出庭检察员认为，王铮“对外认可其系与张莹莹合伙做还贷生意，对张莹莹集资规模的扩大起到帮助作用”的仅涉及王某2、沈朝华、李宏军、赵某2等人，无证据显示张莹莹案其他被害人也是在王铮的作用下将资金借给张莹莹；张莹莹使用王铮账户进行非法吸收公众存款犯罪涉及哪些被害人，并未查清。王铮作为从犯应对其参与的犯罪负责，原判要求王铮对张莹莹案的所有被害人承担退赔责任明显错误。建议二审查明事实，依法裁判。 二审阶段，辩护人提交了5份被告人王铮与被害人张某等人的对话录音证据，拟证明：张某主动找王铮寻求生意机会，王铮和张某是合伙关系，而且张某一开始就知道转给王铮的钱是汇给张莹莹的，王铮和张某一样只是负责出钱，对其余事情均不知情。 经二审审理查明的事实与一审一致。鉴于各方对原判认定事实和法律适用争议较大，针对上诉理由、辩护意见、抗诉理由及检察员出庭意见，本院结合案件证据、事实及法律适用，综合评判如下： 1.被告人王铮不构成诈骗罪。（1）王铮和张莹莹相互指认对方跟杭州的某银行领导做还贷生意，而自己筹集资金给对方使用。二人供述完全矛盾。被害人张某的陈述及证人王某1、应某、崔某、赵某1的证言证明，王铮在张某家中多次提到自己通过杭州一位银行领导做还贷生意，赚了很多钱。而张莹莹案的部分集资参与人证明，张莹莹借款时说她与王铮合伙在做还贷生意，利息付不出之后张莹莹解释有一笔几千万的还贷资金被卡住等等。故根据现有证据，无法确认与杭州某银行领导合作还贷生意的表述来自于王铮还是张莹莹，无法认定王铮虚构了该事实。（2）王铮曾向公安机关提供了一份张莹莹尾号9994的工商银行流水，该流水系伪造的。王铮和张莹莹到案后相互指认对方提供（制作）了该份假流水，在无其它证据佐证的情况下，抗诉机关仅以王铮有欺骗张某的动机来推定王铮伪造了该份流水，显然逻辑不清，证据不足。（3）张莹莹、王铮、张某等人的银行交易明细显示，张某的资金转入王铮账户后，相应转入了张莹莹账户；张莹莹将部分本金及利息转入王铮账户后，王铮账户有相应的款项转给张某，而后期张某没有及时收到利息的情况与张莹莹集资参与人反映的利息支付情况相吻合，故在王铮账户有结余资金的情况下，无法认定王铮截留或占有张某的资金。综上，根据现有证据无法认定王铮虚构事实并非法占有张某的资金，故抗诉机关关于王铮构成诈骗罪的抗诉意见不能成立。 2.关于王铮与张莹莹、张某资金往来关系。（1）王铮在侦查阶段供述自2012年开始其与张莹莹合伙做生意，张莹莹资金不够时其筹集资金交给张莹莹，按照其投入的资金份额分配利润，对外也没有否认与张莹莹系合伙关系。同时，张莹莹亦承认二人合伙，利润和债务各半分；张莹莹案的部分集资参与人证明张莹莹、王铮对外声称是合伙的。张莹莹资金链出现问题后，很多集资参与人向张莹莹追债，王铮还出面调和并称会设法还钱给大家。一审阶段，王铮的辩护人提供了一份王铮与张莹莹对话的录音，录音中王铮称二人是合伙关系，并一直向张莹莹追要做生意的资金依据。现王铮辩解其仅是将资金借给张莹莹，并从张莹莹处获取利息，显然与其在侦查阶段的供述以及该录音反映的内容相矛盾，亦不合情理。张莹莹根据王铮投入的资金支付相应的高额利息是二人之间的利润分配方式，不能就此得出王铮与张莹莹系借贷关系的结论。（2）二审阶段，王铮的辩护人提交的数份录音证据均系王铮私下录制，该录音有无被剪辑、修改尚无法确定，且不能排除王铮有意引导对话内容和方向的可能。王铮关于其与张某系合伙关系的说法仅是其本人辩解，无其它证据佐证。其所谓的与张某“拼”一起将资金交给张莹莹，并非法律意义上的合伙关系，不存在共同出资、共享收益、共担风险的法律后果。王铮声称还贷生意利润很高，吸引张某不断投入资金，即使其本人也投入一定资金，分别或一起转入张莹莹账户，该行为也应认定为吸收张某的资金而非与张某合伙。 3.被告人王铮构成非法吸收公众存款罪。王铮对外声称或认可和张莹莹一起合伙做还贷生意；明知张莹莹向社会不特定对象集资，在部分人询问借钱给张莹莹是否稳当之时为张莹莹背书，或介绍他人借钱给张莹莹；积极筹集资金给张莹莹使用（其中包括张某的资金），并获取高额利息收益；为帮助张莹莹逃避监管，将自己的银行卡、身份证借给张莹莹使用长达数月，期间张莹莹利用王铮的银行卡操作资金达二千多万元。上述事实有在案相关证据证明。王铮是否实际出面经营所谓的还贷生意，不影响对其行为的评价。辩护人关于证据不足、情节显著轻微、不构成犯罪的意见不能成立。王铮与张莹莹以做还贷生意为由向社会上吸收资金，应视为整体进行评价，系共同犯罪，而且现查明的张莹莹出面向社会不特定人员高息借款并给部分集资参与人造成损失，系在张莹莹与王铮合伙做还贷生意期间，故二人均应当对非法吸收资金造成的损失承担退赔责任。 本院认为，上诉人（原审被告人）王铮明知他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，还积极参与其中，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。相较于张莹莹，王铮在共同犯罪中的作用相对较小，可以认定为从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，对被告人王铮予以从轻处罚的量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉及出庭检察员的意见、上诉人王铮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二一年二月二十四日 代书记员 王旭奎