贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终582号上诉人（原审被告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路28号，统一社会信用代码：91520000214406583J。法定代表人：叶正兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙涛，贵州丰玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡刚，男，1987年8月30日出生，彝族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：史洪学，贵州民光律师事务所律师。原审被告：何悔，男，1982年2月24日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。原审第三人：毕节市安方建设投资（集团）有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县白果镇新县委党校，统一社会信用代码：91520527670747445U。法定代表人：朱祖春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红梅。原告蔡刚与被告通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司）、何悔及第三人毕节市安方建设投资（集团）有限公司（以下简称安方公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省赫章县人民法院作出（2020）黔0527民初2759号民事判决。上诉人通号建设集团第一工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人通号建设集团第一工程有限公司上诉请求：1、请求撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2759号民事判决，将本案发回原审人民法院重审，或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院凭主观臆断将被上诉人蔡刚单方制作的《2019年工程量统计》表格作为确定案涉景观绿化项目收尾工程价款的依据，属于基本事实认定不清，最终导致错判。被上诉人蔡刚单方制作形成的《2019年工程量统计》表格不能作为计算确定案涉景观绿化项目收尾工程价款结算依据，双方并未进行工程结算，且诉讼过程中被上诉人蔡刚也没有申请对案涉工程价款进行司法鉴定，原审法院认定案件基本事实不清。被上诉人蔡刚未予答辩。原审原告起诉请求：1.判令二被告连带支付原告工程款1,968,501.00元，自2020年5月23日起以未付款1,968,501.00元为基数，按照年息6％承担资金占用费直至付清为止;2.判令第三人在此项目工程未付工程款范围内承担连带支付责任；3.本案的所有诉讼费由二被告承担。原审法院查明，2010年9月8日，赫章县建设投资有限公司、西城区建设管理委员会与贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司签订《合同协议书》，约定由赫章县建设投资有限公司、西城区建设管理委员会将赫章县西城区路网及配套设施建设项目（一期）工程发包给贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司。2018年9月1日，原告作为乙方，被告通号公司作为甲方并由何悔作为甲方代表，双方签订工程收尾合同，约定：一、由被告通号公司将赫章县西城区路网及配套设施建设项目（一）期工程绿化部分的收尾工程发包给原告；二、合同总工期为2018年9月3日起至2018年9月27日止；三、植物养护期为两年；四、工程经政府及建设相关部门验收合格，乙方据实上报实际工程量，经甲方审核确认后三个月内分次支付至实际完成工程量的80%，养护期满，经甲方验收合格后，一次性支付工程余款；四、工程交付时间不符合规定，乙方每延迟一天按1,000.00元/天偿付甲方违约金。2019年9月3日，案涉工程监理单位出具《监理工程师通知单》，该通知单载明案涉工程苗木种植冠幅及胸径不符合涉及要求，且灌木质量较差。2019年3月5日，案涉工程监理单位出具《监理工程师通知单》，该通知单载明未种植草皮的树池未补种。2019年5月6日，案涉工程监理单位出具《监理工程师通知单》，该通知单载明：1.三号路两侧有部分树池内无草皮、种植土裸露；2.景观带上部分乔木胸径及高度不符合设计要求，未进行整改；3.景观带上枯死的灌木未进行整改，部分灌木冠幅不符合设计要求，质量较差，严重影响绿化带整体美观；4.景观带上被行人踩死的草皮未修复；5.景观带上绿化区域种植土质量差，表面有很多裸露的石子。2019年5月23日，案涉工程施工单位、监理单位、建设单位、接收单位共同签署《单项工程验收移交报告》，该移交报告载明的移交内容包括赫章县西城区路网及配套设施建设（一期）工程项目的沿河两侧及人工湖景观带绿化项目，各方一致同意：1.本绿化工程的整改工作已结束，介于移交后的管理问题，由施工单位通号公司进行过渡管理，过渡期为30天。2.现场的苗木在施工单位一年的养护期内，如有死亡，由施工单位进行更换，如施工单位不更换，由接收单位综合行政执法局更换，更换树木的费用由建设单位安方公司扣施工单位的工程款并支付给综合行政执法局。2019年7月31日，原告制作《2019年工程量统计》表格，对赫章西城路网及配套设施一期工程的工程价款进行了统计，并交被告通号公司财务人员陈秋含、项目经理何悔进行审批，陈秋含在表格的“财务统计”处写明：“最终结算价需根据合同违约事项及养护费问题进行结算扣除后方可作出最终结算金额入账”，何悔在“项目经理审批意见”处写明：“根据合同约定条件进行结算和入账支付”。在本案审理过程中，被告何悔当庭表示对《2019年工程量统计》载明的单价和数量没有异议。被告通号公司于2019年2月3日至2019年6月18日期间共计支付原告工程款425,000.00元，于2020年3月9日支付原告工程款130,877.00元。另查明，2015年12月24日赫章县建设投资有限公司的公司名称变更登记为毕节市安方建设投资（集团）有限公司；2016年6月29日中国铁路通信信号贵州建设有限公司的公司名称变更登记为通号建设贵州工程有限公司，2016年8月1日通号建设贵州工程有限公司的公司名称变更登记为通号建设集团贵州工程有限公司，2020年2月24日通号建设集团贵州工程有限公司的公司名称变更登记为通号建设集团第一工程有限公司。再查明，2019年10月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为年利率3.85%。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告通号公司签订的工程收尾合同是否有效；二、案涉景观绿化项目收尾工程是否竣工验收，工程价款是否已经结算，如已结算那么结算的工程价款是多少；三、案涉景观绿化项目收尾工程的养护期是一年还是两年，《单项工程验收移交报告》约定的养护期在原告与被告通号公司之间是否发生效力；四、《2019年工程量统计》是否可以作为确定工程价款的依据；五、安方公司对案涉工程价款应否承担责任。关于第一个争议焦点。案涉景观绿化项目工程系赫章县西城区路网及配套设施建设项目（一期）工程的组成部分，被告通号公司与原告就案涉景观绿化项目签订的工程收尾合同应属建设工程合同，原告系未取得建筑施工企业资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告与被告通号公司签订的工程收尾合同无效。关于第二、第四个争议焦点。案涉工程施工单位、监理单位、建设单位、接收单位于2019年5月23日共同签署《单项工程验收移交报告》，共同确认案涉景观绿化工程项目整改工作已经结束，案涉景观绿化工程移交给接收单位赫章县综合行政执法局，且建设单位安方公司在庭审中亦承认案涉工程已经实际竣工验收并交付使用，故，本院对案涉景观绿化项目工程已经竣工验收并交付使用的事实予以确认。在原告提供的《2019年工程量统计》中，被告通号公司财务人员陈秋含仅表示最终结算价应根据合同违约事项及养护费问题进行结算扣除后方可作为最终结算金额入账，被告通号公司项目经理何悔仅表示根据合同约定条件进行结算和入账支付，二人均未对《2019年工程量统计》载明的工程价款提出异议。庭审中，何悔亦表示对《2019年工程量统计》载明的单价及数量予以认可。何悔作为被告通号公司的工作人员，代表通号公司与原告签订了，其对《2019年工程量统计》载明的工程价款予以确认的行为，对被告通号公司具有约束力。故，本院认为《2019年工程量统计》可作为确定案涉景观绿化项目收尾工程价款的依据，本院依法确认该工程价款为2,509,378.00元。关于第三个争议焦点。原告并非《单项工程验收移交报告》载明的当事人，《单项工程验收移交报告》关于养护期限的约定对原告不发生效力。根据原告与被告签订的工程收尾合同关于养护期的约定，原告应当从案涉景观绿化项目工程验收合格之日起对植物进行为期两年的养护。案涉景观绿化项目工程于2019年5月23日通过验收，原告应在2019年5月23日至2021年5月22日期间对案涉景观绿化项目收尾工程内的植被履行养护义务。关于第五个争议焦点。本案中，通号公司与安方公司对赫章县西城区路网及配套设施建设项目（一期）工程的实际工程量、实际工程价款总额、已付工程款是否已超应付工程款等事实存在争议，且根据本案现有证据该几项事实均无法予以查明。故，对原告请求安方公司对案涉工程款债务承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告通号公司签订的《合同协议书》无效，但案涉景观绿化项目工程已于2019年5月23日经竣工验收并已投入实际使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权请求被告通号公司参照合同约定支付工程款。根据《合同协议书》的约定，案涉景观绿化项目工程需经政府及建设相关部门验收合格，原告上报实际工程量并经被告通号公司审核确认后，由被告通号公司三个月内分次向原告支付80%的工程款，养护期满并经被告通号公司验收合格后，再由通号公司一次性支付原告剩余工程款。案涉景观绿化项目工程于2019年5月23日通过验收并已实际投入使用，通号公司工作人员陈秋含、何悔于2019年7月31日对原告提交的《2019年工程量统计》进行了审核且未对统计表所载工程价款提出异议，何悔在本案庭审中亦明确表示对《2019年工程量统计》所载数量及单价没有异议，被告通号公司应根据合同约定于2019年10月31日前向原告支付80%的工程款即2,007,502.40元。通号公司已经支付原告555,877.00元，还需支付原告1,451,625.40元。目前，案涉景观绿化项目工程的养护期尚未届满，原告要求被告通号公司支付剩余20%工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于该部分工程款，原告可在约定养护期限届满后另行主张。庭审中，各方当事人均认可何悔系以通号公司代表的身份与原告签订《合同协议书》，何悔并非案涉法律关系的当事人，故，何悔并非案涉法律关系的权利义务主体，其不应对案涉债务承担责任。对于原告请求被告何悔对案涉工程款债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。关于欠付工程款的利息问题。原告与被告通号公司没有约定欠付工程价款利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告通号公司应从2019年11月1日起按一年期贷款市场报价利率向原告支付欠付工程款期间的利息。被告通号公司于2019年2月3日至2019年6月18日期间共计支付原告工程款425,000.00元，于2020年3月9日支付原告工程款130,877.00元，故，2019年11月1日至2020年3月8日期间的利息计算基数应为1,582,502.40元，2020年3月9日以后的利息计算基数应为1,451,625.40元工程款中的未付款项。经计算，2019年11月1日至2020年3月8日期间的利息应为1582502.40元×3.85%÷12个月×4个月+1582502.40元×3.85%÷365天×8天≈21644.15元。关于被告通号公司提出的案涉工程款应扣减违约金及死亡乔木、灌木、小苗价款的抗辩主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，被告对自身抗辩主张所依据的事实应当提供证据予以证明。对于违约金，本院认为，原告与被告通号公司签订的《合同协议书》无效，被告通号公司要求原告承担违约金责任的抗辩主张没有事实和法律依据。同时，由于被告通号公司与安方公司对工程量、应付工程价款等尚存争议，因此，原告逾期完成案涉景观绿化项目工程会否给被告通号公司造成损失，以及造成了多少损失等问题尚不确定。对于死亡乔木、灌木、小苗的价款，本院认为，首先，被告通号公司并未举证对死亡乔木、灌木、小苗的数量等予以证明，其应当承担举证不能的后果。且原、被告双方约定的养护期限未到，被告可在养护期限届满原、被告双方结算剩余的20%工程款时予以主张。综上所述，被告通号公司未提供证据对自身抗辩主张所依据的事实进行证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于被告通号公司的前述抗辩主张，本院不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，本院就已经查明的案件事实先行判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决如下：一、被告通号建设集团第一工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告蔡刚工程款1,451,625.40元，支付蔡刚2019年11月1日至2020年3月8日期间的欠付工程款利息21,644.15元，并从2020年3月9日起以1,451,625.40元工程款中未支付的工程款为基数按一年期贷款市场报价利率向原告蔡刚支付欠付工程款期间的利息至1,451,625.40元工程款付清之日止；二、驳回原告蔡刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,516.00元，减半收取计11,258.00元，由原告蔡刚负担2,956.00元，由被告通号建设集团第一工程有限公司负担8,302.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：通号公司工商登记上多次变更公司名称，通号公司曾经的历史名称为贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司。二审争议的焦点：上诉人应否支付被上诉人蔡刚工程款1,451,625.40元。本院认为，本案中，赫章县建设投资有限公司（现更名为安方公司）、西城区建设管理委员会与贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（现更名为通号公司）签订《合同协议书》，约定赫章县建设投资有限公司、西城区建设管理委员会将涉案总工程（即赫章县西城区路网及配套设施建设项目一期工程）发包给通号公司。通号公司又将涉案工程（即赫章县西城区路网及配套设施建设项目一期工程中的绿化部分的收尾工程）分包给蔡刚。蔡刚没有建设工程施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即通号公司与蔡刚达成的工程收尾合同）系无效合同。蔡刚完工整改验收后，制作了《2019年工程量统计》，上诉人项目经理何悔签署“根据合同约定条件进行结算和入账支付”，一审时何悔当庭表示对《2019年工程量统计》载明的单价和数量没有异议。根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经验收合格（案涉工程施工单位、监理单位、建设单位、接收单位已共同签署《单项工程验收移交报告》），上诉人依法应按照其认可的结算结果（即《2019年工程量统计》）和参照双方合同约定（上诉人于2019年10月31日前向蔡刚支付80%的工程款）支付蔡刚工程款1,451,625.40元。上诉人拒付此款的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65616元，由上诉人通号建设集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年二月七日书记员 邱诗韵