河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终666号上诉人（原审被告）：安阳市润丰房地产开发有限责任公司，住所地：汤阴县城关镇工业园工横二路东段北侧。法定代表人：程瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：苗峰,河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，河南国银（安阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓少辉，男，1981年8月3日出生，汉族，居民，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：武飞，河南精忠律师事务所律师。原审被告:河南星荣建筑工程集团有限公司，住所地安阳县崔家桥政府院内。法定代表人：申伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵卫国,河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所律师。上诉人安阳市润丰房地产开发有限责任公司（以下简称润丰房地产公司）因与被上诉人邓少辉、原审被告河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2020）豫0523民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润丰房地产公司上诉请求:1、撤销原审判决,依法改判为驳回诉讼请求或发回重审。2、被告承担本案一二诉讼费。事实与理由:一、一审判定我方直接承担责任没有事实及法律依据。2014年7月23日，原告与被告星荣建筑公司签订《工程项目施工协议书》,根据第四条“工程款结算及税费缴纳”的约定，星荣建筑公司负有向原告付款的义务,而根据《建设工程施工合同》我方只对星荣建筑公司支付工程款。基于我方与原告不存在任何合同关系,一审要求我方向原告付款没有事实依据。星荣建筑公司虽以签订《工程项目施工协议书》的形式出借建筑资质,但其后果也只是合同无效问题,不应因此突破合同相对性，直接由我方承担支付工程款的责任。判定我方作为发包人承担责任的前提是我方尚欠星荣建筑公司工程款,在欠付范围内承担责任。但一审法院并未查明欠付工程款的具体情况,直接判决我方承担支付工程款的责任没有事实及法律依据。二、一审对于质保期内是否存在质量问题及是否实际通知维修的事实没有查明。案涉工程的竣工验收时间为2015年12月24日，质量问题集中出现在2017年3月,主要是墙面跑沙,内粉强度低等。部分业主陆续将自家房屋存在的问题反映至物业公司，物业公司逐一进行登记并上报我方工程部,工程部根据《建设工程施工合同》约定通知星荣建筑公司,所有问题将最终告知原告由其进行维修。事实上原告也确实与业主进行了沟通,但存在与部分业主因维修费用无法达成一致意见的情况,导致迟迟无法入户维修,问题一拖再拖;另外，也存在维修后问题无法彻底解决的情况。2017年业主陆续向汤阴县质监站反映问题，希望可以协调解决。2019年,在原告怠于履行维修义务的情况下,我方为了自身声誉及群众利益,迫不得已委托第三方进行了维修。三、一审法院认定案涉防水工程总计510861.98元错误，实际金额应为667561.03元。综上,一审突破合同相对性并认定部分质量问题已过维修期及未能按约定履行对原告的通知义务没有法律和事实依据,要求我方直接承担付款责任错误。被上诉人邓少辉辩称，一、上诉人称一审法院未查明其欠付工款的具体情况，并突破合同相对性，直接判决上诉人支付被上诉人工程款没有事实及法律依据的理由不能成立。一审程序中，本案当事人均认可被上诉人借用星荣建筑公司的资质承建案涉工程，并作为实际施工案涉工程进行了施工。2015年12月24日之前，被上诉人承建的案涉工程陆续竣工并经相关单位验收合格。被上诉人作为实际施工人有权向上诉人主张权利，一审法院在查明被上诉人作为实际施工人承建案涉工程、相关工程已竣工验收及上诉人欠付710177元工程款的事实后，扣除上诉人主张的材料价差价194000元及未到质保期的防水工程保证金25543.1元，判决上诉人给付被上诉人工程款490633.9元，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人提交的维修记录均发生在2019年2月份之后，且不是对未过质保期的防水工行维修，故对于质保期满后,上诉人所谓的向案外人胡振山支付的不属于质保期及质保范围的案涉工程的相关维修费用，无论是否真实，被上诉人均不应承担责任。三、关于涉案工程防水工程保证金，一审原告根据涉案工程的审查结算报告计算防水工程总价为510861.98元，并根据补充协议第六条第一项第二款的约定计算防水工程质保金为25543.1元，上诉人并未提出异议，一审庭审笔录中已有记录。因此，一审法院认定防水工程保证金为25543.1元，认定事实清楚。原审被告星荣建筑公司辩称，对于原审判决认定上诉人为支付工程款主体我公司无异议，但上诉人提到的工程质量问题属实，其垫付的工程维修款应在欠付工程款中予以扣除。被上诉人邓少辉向一审法院起诉请求:1、被告支付原告工程款80万元及利息22万元（以80万元为基数，从2020年8月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月19日，安阳市金丰房地产开发有限责任公司作为发包方（甲方），被告星荣建筑公司作为承包方（乙方），其中原告邓少辉作为被告星荣建筑公司的项目负责人，双方签订一份建筑工程施工合同补充协议，承包范围为汤城上品1-6号楼土建、水电安装工程，其中合同第五条合同价款约定（二）2、钢材、水泥、商砼、防水材料、瓷砖、水电材料等由甲方指定品牌、指定价格，乙方自行采购，决算时不让利；甲方供材数量与图纸决算量误差控制在负5%之内，若甲方供材数量低于图纸决算量负5%时，甲方有权按定额价扣回该差额。第六条工程完工经五方验收后付已完工程量扣除甲方供材款后价款的85%，竣工验收合格并交付甲方竣工资料和钥匙后60天内双方对清结算，双方认可后15日内付至总价的95%，留5%作为工程质量保证金，按照国家规定，在土建、水电保修期满后付清土建水电保修金，防水保修金需保修期满后退还，保险金无息。安阳市金丰房地产开发有限责任公司作为甲方，被告星荣建筑公司作为乙方，原告邓少辉作为乙方代表分别在合同上签字盖章。后安阳市金丰房地产开发有限责任公司成立被告润丰房地产公司，并将案涉土地进行权属变更至被告润丰房地产公司名下。2014年8月30日被告润丰房地产公司作为发包人，被告星荣建筑公司作为承包人，双方签订一份建设工程施工合同，工程名称为汤城上品，承保范围为汤城上品小区1-8号楼及地下车库土建、水电等，合同价款约陆仟伍佰肆拾伍万元，合同价款采用以实结算，扣除让利部分，其他见补充条款或补充协议。其中附件3工程质量保修书第二条为质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体为1、土建工程、装修工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖及供冷期；第三条质量保修责任1、属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可以委托他人修理。保修费从质量保修金内扣除。第四条质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。二被告分别在合同上签字盖章。合同签订后，原告作为案涉项目的实际施工人，对案涉项目进行了施工。2015年12月24日案涉项目经相关单位竣工验收。2017年1月14日建设单位润丰房地产公司和施工单位星荣建筑公司制作了工程结算造价审定表，该审定表显示案涉6幢楼工程结算造价为34605752.50元，庭审中，经原被告双方核对原告实际领取工程款数额为33895575.50元，实际下欠工程款数额为710177元。关于扣除材料差价，原告认可被告提交的材料领取表上签字的真实性，对于被告提供的领用核算清单显示多领取的材料价格和误差在负5%之内的材料价格计算方法，原告在法院指定期限内并未提出异议，但认为已经按照实际使用量扣除了材料款，不应当再扣除相关费用。领用核算清单显示了每栋楼领取的材料数量、误差范围和应当抵扣的金额，上述费用合计总额为194000元。关于被告辩称的因为维修支付的相关费用，该证据显示维修时间从2019年2月1日至2020年7月10日期间，被告支出维修费用为330555.85元。证人胡某出庭陈述，2018年开始，被告润丰房地产公司委托进行对案涉工程进行维修，通过银行转账的方式支付维修费，在指定的期限内未提交银行流水。一审法院认为，庭审中原被告双方均认可原告借用被告星荣建筑公司的建筑资质承建工程，原告是实际施工人，因此，原告代表被告星荣建筑公司与被告润丰房地产公司签订的建设工程施工合同及补充协议应当属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经于2015年12月24日经竣工验收合格，因此，原告主张相应的工程款,主体适格,法院予以支持。根据庭审查明的事实、原被告工程结算款和取款手续，原被告双方认定实际下欠工程款数额为710177元，法院予以采信。根据建筑工程施工合同补充协议第五条合同价款约定（二）2、钢材、水泥、商砼、防水材料、瓷砖、水电材料等由甲方指定品牌、指定价格，乙方自行采购，决算时不让利；甲方供材数量与图纸决算量误差控制在负5%之内，若甲方供材数量低于图纸决算量负5%时，甲方有权按定额价扣回该差额。该约定体现了当事人的真实意思表示，双方有关材料价格结算应当按照该约定进行结算。被告提交的领取材料手续证明了原告领取材料的数量及超出河南省建设工程工程量清单2008版综合单价定额结算部分的数量和差额超过负5%之内的数额，该计算方式符合当事人约定，且原告也未在指定期间内提出异议，故被告要求按照该条约定扣除相应的材料价格194000元，法院予以支持。关于被告提交的修复费用，根据建设工程施工合同附件3第3条约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可以委托他人修理。被告没有提交相应证据证明通知原告进行维修，且原告没有在约定期限内维修，由此产生了费用。案涉建设工程已经在2015年12月24日竣工验收，被告提交的维修记录显示时间为2019年2月份以后，除防水工程质保期为5年，即屋面、卫生间防水和地下室防水的质保期为5年，其余产品质量已经超过了维修期，也不属于原告的维修责任。故被告要求原告承担相应的维修责任，法院不予采信。根据合同约定，案涉防水工程总价为510861.98元，5%的质量保证金在期限届满后即2020年12月24日才符合返还条件，故该部分费用25543.10元（510861.98*5%）应当在届满后依法处理。综上，被告金丰房地产公司应当支付原告的工程款为490633.90元（710177-194000-25543.10）。被告星荣建设公司为借用资质单位，无证据显示被告星荣建设公司占用了相关资金，原告要求被告星荣建设公司承担付款责任，依据不足，法院不予采信。原告要求利息，根据建筑工程施工合同补充协议第六条竣工验收合格并交付甲方竣工资料和钥匙后60天内双方对清结算，双方认可后15日内付至总价的95%，留5%作为工程质量保修金，保修金无息。根据庭审查明的剩余数额不足工程款的5%，原告也没有提交双方认可一致的结算金额，故该项主张法院不予支持。所剩金额应当由工程款转变为工程质保金。综上，原告邓少辉要求被告润丰房地产公司给付的工程款(质保金)490633.90元，法院予以支持，其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安阳市润丰房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告邓少辉工程款(质保金)490633.90元；二、驳回原告邓少辉其他诉讼请求。案件受理费13980元，由原告邓少辉负担5321元，被告安阳市润丰房地产开发有限责任公司负担8659元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。润丰房地产公司提交：1、工程项目施工责任书；2、工程款结算承诺书，证据1、2用于证明星荣建筑公司应向邓少辉付款。3、质监站联系单；4、汤城上品土建保修登记表6张；5、返修申请表8张，证据3、4、5用于证明案涉工程质量问题集中在2016年就已经出现，未超过质保期，结合一审中证人胡某笔录可知，2017年是陈军委托其进行维修，在出现质量问题后，我方不通知星荣建筑公司及邓少辉有违常理，实际上胡某也进行了维修。6、河南永达工程咨询有限公司出具的防水总价表，用于证明案涉防水工程总价为660751.63元，并非一审认定的510861.98元。被上诉人邓少辉认为，上诉人提交的证据不属于新证据，对工程项目施工责任书及承诺书真实性无异议，但不能证明上诉人主张；联系单是2020年12月29日出具，无负责人签字，不能证明上诉人主张涉案工程出现质量问题的时间；保修记录表、登记表、返修申请表均属于单方记载，并且按照上诉证据上诉人主张2016年涉案工程已出现质量问题，期间从未通知我方；对工程总价款双方在一审庭审中均已认可，证据6仅盖有公章无负责人签字不符合证据要件，也不能证明上诉人主张的防水工程保证金。星荣建筑公司认为，对证据1、2的真实性无异议，其他证据请法院依法核实。邓少辉提交：邓少辉同意从工程款中扣除维修费用的手续4张，用于证明上诉人所称2016年案涉工程出现其他质量问题，其在保修期内没有通知被上诉人进行维修，明显不是事实。润丰房地产公司认为，该组证据恰恰证明被上诉人就案涉工程部分质量问题进行了维修，也同意从工程款中扣除，但该组证据并不能完整反映所有工程质量问题。星荣建筑公司认为，对该组证据真实性我方无法确认，对工程的维修我公司未参与，维修费用由法院查明认定。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，一审中各方当事人均认可邓少辉借用星荣建筑公司的资质承建工程，邓少辉是涉案工程的实际施工人，涉案建设工程施工合同及补充协议应当属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”且案涉工程已经于2015年12月24日竣工验收合格，邓少辉作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人润丰房地产公司主张工程款，故对润丰房地产公司提出的一审法院判决润丰房地产公司直接承担责任没有事实及法律依据的意见，本院不予支持。关于涉案工程的质量及维修问题，润丰房地产公司未提供相应证据证明已通知邓少辉进行维修但邓少辉没有在约定期限内维修，且润丰房地产公司提出的质量问题已经超过了质量保修期，故对润丰房地产公司要求邓少辉承担相应维修责任的意见，本院不予支持。关于涉案防水工程款数额问题，涉案工程结算造价审定表是由润丰房地产公司、星荣建筑公司、河南兴达工程咨询有限公司三方签字盖章确认的，一审中各方当事人对工程结算造价审定表均予以认可，上诉人润丰房地产公司在二审提交的加盖有河南兴达工程咨询有限公司印章的汤阴汤城上品1-6#楼防水工程总价表，是对原工程结算造价审定表的修改，未经三方一致签订认可，故本院不予采信，润丰房地产公司依据此证据提出的涉案防水工程总价认定错误的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人安阳市润丰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8660元，由上诉人安阳市润丰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年二月十九日书记员  赵 洋