河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终338号上诉人(原审被告)：杜云红，女，汉族，1965年2月6日出生，住河南省孟津县。被上诉人(原审原告)：张永书，女，汉族，1967年12月5日出生,住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：骆××洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：宋聚周，男，汉族，1965年5月2日出生，住河南省登封市。原审被告：洛阳金乌置业有限公司，住所地河南省孟津县朝阳镇新丝路建材城。法定代表人:谢梦格，该公司董事长。原审被告:中城华安建设集团有限公司(曾用名:林州市广安建设集团有限公司、河南泰亨建筑工程有限公司)，住所地河南省林州市临淇镇人民政府大楼一楼。法定代表人:杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。原审被告:史琳会，女，汉族，1978年9月5日出生，住河南省孟津县。上诉人杜云红因与被上诉人张永书、宋聚周及原审被告洛阳金乌置业有限公司（以下简称金乌公司）、中城华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、史琳会建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员董鹏独任审理，于2021年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人杜云红，被上诉人张永书、宋聚周，原审被告华安公司的委托诉讼代理人任亚涛到庭参加诉讼。原审被告金乌公司、史琳会经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杜云红上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张永书的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由张永书承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.杜云红与张永书就防水工程的计算单价、面积、工程质量均存在重大争议且未结算。2.一审判决认定的防水工程总价存在错误。洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司2019年12月20日出具的工程造价鉴定意见书（以下简称天诚鉴定意见书）所载明的5#楼防水工程总价是针对杜云红所承建的工程价格，该工程价款数额包含税费、管理费等其他费用，并不等同于张永书的防水劳务费用，杜云红与张永书就防水费用另有约定，工程未完工期间杜云红支付给张永书防水费用一万元，一审法院未予认定。2.杜云红和宋聚周分别属于独立个体，二者之间并无任何关联性，杜云红和宋聚周分别承建的5#楼、6#楼也是独立核算，涉案的防水款项也是分别核算，一审法院判决杜云红和宋聚周共同承担工程款没有事实依据和法律依据。张永书辩称，一、杜云红承包的5#楼防水工程，是张永书干的。二、杜云红仍拖欠防水工程款未付，其亦予以认可。三、双方有争议是事实，一直未结算也是事实。防水工程造价已经鉴定，应保护实际施工人张永书的权益。四、5#楼的防水工程款180250.03元没有包含税金、管理费。造价鉴定意见书鉴定的是分部分项工程量清单与计价表，只包括直接费，不包括间接费。华安公司已经向杜云红支付了包括税金、管理费在内的全部工程价款。五、张永书施工的防水工程款（5、6#楼合计）是383957.07元，扣除（5、6#楼总计）已付的3万元，欠付的数额应当是353957.07元。张永书起诉时误写成了288650元，另外下欠的65307.07元张永书将另行解决。六、5、6#楼原来是合伙承包，后来合伙人内部分立，不具有对抗合伙体外第三人的效力。宋聚周辩称，5、6#楼鉴定意见中明确管理费、税费都包含。张永书和18#楼承包人徐芳明签订有合同，是按照平方单价予以计价。宋聚周可以按5、6#楼鉴定的面积，按18#楼约定的单价给付防水工程款。18#楼面积比5、6#楼大，防水工程款却少于5、6#楼。华安公司述称，杜云红上诉与华安公司无关，不发表意见。金乌公司、史琳会未到庭，亦未提交书面陈述意见。张永书向一审法院起诉请求：1.依法判令金乌公司、华安公司、史琳会、宋聚周、杜云红偿还拖欠张永书工程款人民币288650元。2.依法判令金乌公司、华安公司、史琳会、宋聚周、杜云红支付利息(自2016年5月起,按年利率4.35%计算至实际清偿之日止)，暂计至诉讼之日56376元。3.本案诉讼费及其他费用由金乌公司、华安公司、史琳会、宋聚周、杜云红共同承担。一审法院认定事实：金乌公司系案涉的洛阳新思路国际建材城的开发商，2015年2月，金乌公司与华安公司签订《建设工程施工合同》，将洛阳新思路国际建材城1标段工程承包给了华安公司，史琳会是华安公司案涉项目负责人。宋聚周、杜云红认可自己分别施工了洛阳新丝路国际建材城(Ⅰ标段)的5、6#楼工程。经史琳会介绍，张永书承包施工了宋聚周、杜云红5、6#楼的防水工程。双方未签书面合同。上述的5、6#楼工程已于2017年8月8日验收合格。施工过程中，经宋聚周、杜云红签字认可，洛北管委会从宋聚周、杜云红的工程款中，已经代付给张永书30000元防水工程款。金乌公司与华安公司就案涉工程诉讼中，洛阳市中级人民法院就案涉工程委托鉴定，该鉴定结论中显示，宋聚周、杜云红5、6#楼的防水工程款合计353957.07元。另查明，宋聚周、杜云红最初是合伙承包5、6#楼工程，后宋聚周、杜云红内部分立，双方约定涉案的6#楼由宋聚周负责,5#楼由杜云红负责。一审法院认为，虽然张永书与宋聚周、杜云红未签订书面合同，但张永书系5、6#楼的防水工程实际施工人，且该工程已经验收合格，张永书诉请支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。虽然宋聚周、杜云红约定6#楼由宋聚周负责，5#楼由杜云红负责,但该约定为合伙体内部约定,不能对抗善意第三人,故宋聚周、杜云红应共同承担支付张永书工程款及利息的责任。关于工程款数额，金乌公司、华安公司就案涉工程诉讼中，洛阳市中级人民法院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司2019年12月20日出具的涉案工程造价鉴定意见书，对案涉工程具有法律效力，应当认定案涉5、6#楼的防水工程款数额为353957.07元。张永书诉求工程款288650元，属于当事人权利处分，依法可以支持。关于利息计算，案涉5、6#楼工程已于2017年8月8日验收合格，应当以288650元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年8月9日开始计算利息。张永书诉请金乌公司、华安公司支付工程款，证据不足，一审法院不予支持。史琳会是华安公司案涉工程负责人，其行为代表华安公司，系职务行为，其个人不应当承担支付工程款责任。综上,依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、宋聚周、杜云红于本判决生效之日起三十日内支付张永书工程款288650元及应算利息(利息以288650元为基数,自2017年8月9日起，至2019年8月20日之前按照中国人民银行公布的贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日）。二、驳回张永书的其他诉讼请求。如未按s本判决书限定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元,保全费2250元,共计5490元，由张永书负担490元,宋聚周、杜云红负担5000元。宋聚周、杜云红承担的部分,限其于本判决生效后七日内向一审法院缴纳,逾期未缴纳一审法院移交执行。本院二审期间，宋聚周提交证据一，付款明细一张，拟证明华安公司支付宋聚周80万元，华安公司的会计高改改注明付防水工程2万元。证据二，收条一张，拟证明2018年2月13日管委会付了张永书2万元，该事实一审法院已认定。证据三，张永书与18#楼承包人徐芳明签订的分包协议一份，证明防水工程单价有明确约定。张永书质证称，证据一、二无异议，5、6#楼防水工程宋聚周、杜云红共支付给张永书3万元，包括经管委会代付的以及2018年2月13日支付的。另案诉讼中史琳会已经主张该2万元并予以扣减。张永书只收到3万元。证据三，18#楼约定的是58元每平方，如果按18#楼价格约定会高于张永书本案主张的工程款。华安公司质证称，不发表意见。杜云红质证称，均无异议。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，张永书、杜云红、宋聚周就5、6#楼防水工程未签订书面合同，但各方对张永书系5、6#楼防水工程施工人均无异议，张永书已将防水工程施工完毕并经验收，其主张杜云红、宋聚周支付工程款及利息应予支持。杜云红上诉主张防水工程总价款认定有误的意见，经查，天诚鉴定意见书显示5#楼防水工程款180250.03元，6#楼防水工程款203707.04元，合计383957.07元，张永书一审主张工程款数额为288650元，即使按杜云红主张应扣除12%的税费和管理费等，张永书主张的防水工程款数额仍低于杜云红抗辩的数额，一审判决杜云红、宋聚周支付张永书工程款288650元及利息并无不当。关于杜云红上诉及宋聚周辩称应依据18#楼防水工程单价计算防水工程款的意见，因张永书、杜云红、宋聚周未签订书面合同，依据合同相对性，其要求以18#楼合同约定计算5、6#楼工程价款于法无据，本院不予支持。关于杜云红上诉主张6#楼由宋聚周负责、5#楼由杜云红负责，应当进行独立核算并各自承担责任的意见，宋聚周、杜云红约定6#楼由宋聚周负责，5#楼由杜云红负责,但该约定为合伙体内部约定,不能对抗善意第三人，一审判决宋聚周、杜云红共同承担支付张永书工程款及利息的责任并无不当。综上所述，杜云红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5630元，由杜云红负担。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二一年二月二十日书记员 麻琳娜