北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1268号上诉人（原审被告）：蒋国庆，男，1964年4月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨博，北京威诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋存库，男，1965年4月5日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。委托诉讼代理人：蒋伟东（蒋存库之子），男，1990年3月20日出生，汉族，无业，住河北省衡水市阜城县。上诉人蒋国庆因与被上诉人蒋存库建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初27482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋国庆之委托诉讼代理人杨博，被上诉人蒋存库及其委托诉讼代理人蒋伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋国庆上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回蒋存库的诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费由蒋存库承担。事实和理由：一审法院错误认定赵某身份、工作内容、工作期限，在没有其他任何证据的情况下，以赵某的清单认定工程量，确定剩余工程款，属于认定事实错误。赵某对其身份、工作内容、工作期限没有提交证据证明，赵某与蒋国庆有纠纷，赵某证人证言不具有证明力。赵某无权确认出勤、工程量及工程款，蒋国庆在知晓赵某行为后未追认，赵某签字不能构成表见代理，赵某签字的材料不具有效力，赵某签字也属于无权代理，无权代理的行为无效。蒋国庆雇佣赵某是收取院内租户水电费，赵某从未参加结算，不存在蒋存库相信赵某有代理权的事实。蒋存库辩称，不同意蒋国庆的上诉请求与事实和理由，请求二审法院维持一审法院判决。蒋存库向一审法院起诉请求：要求蒋国庆支付工程款213684元并以213684元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2017年11月1日至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：蒋存库主张蒋国庆系北京市朝阳区金盏乡雷庄村X号院（以下简称X号院）内房屋的房主，2015年至2017年期间蒋存库为蒋国庆在X号院内建设钢结构彩钢厂房，经结算工程款共计837684元，蒋国庆已经支付624000元。剩余213684元未支付。蒋国庆认可其系X号院内房屋的房主，2015年7月至2017年9月蒋存库在X号院内干了一些维修的散活，款项没有按照平米数、人工等进行结算，只是口头达成协议，蒋国庆有零散的活，蒋存库找人去干活，对于给多少钱没有明确约定，因为双方都姓蒋，有本家的意思，当时就是蒋存库看着干活，蒋国庆看着给钱。蒋存库提交了2015年、2016年、2017年出勤表及工程款清单，其中2015年清单记载总计305780元，落款有“证明我当时是管理人员情况属实赵某”；2016年清单记载总计216640元，落款有“证明当时我是管理员情况属实赵某”；2017年清单记载总计315264元，落款有“证明我当时是管理人员赵某”。蒋存库主张赵某是蒋国庆雇佣的人员，负责监管蒋存库干活。蒋国庆对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，主张X号院有一个叫赵某的人，是收水电费的，不是管理人员，也不管理工程，是蒋国庆雇佣的人员。蒋存库提交了中国建设银行交易明细1张，记载蒋国庆于2019年3月21日向蒋存库转账两笔款项，每笔50000元。蒋国庆对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。审理中，蒋存库申请证人赵某出庭作证。赵某称蒋存库是包工头，为蒋国庆干活，账目是否结清不清楚，蒋国庆是赵某的老板，赵某是监工。蒋存库为蒋国庆建设X号院内的大棚、厂房、二楼的棚子以及雷庄老的养渔场旁边的厂房以及零散施工。赵某对蒋存库提交的2015年、2016年、2017年出勤表及工程款清单10页均认可，认可均是赵某本人的签字，并称清单上计算的工程量都是赵某核算过的，工程量的平米数都是其当时确认的。赵某称2017年10月1日涉案房屋拆迁了。蒋国庆提交了领款单复印件2张，记载领款总计630000元。蒋存库主张对于领款单中记载的2018年2月“李想2千元”不认可，主张李想是蒋国庆的亲戚，蒋存库从李想处借款2000元，与工程款无关；蒋存库主张对于领款单中记载的2017年11月16日的“2000．00（转）金盏维修”不认可，主张是蒋存库从另外的包工头处领取的款项，与本案无关，对于其他款项均认可是蒋国庆给蒋存库的工程款。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，蒋存库提交了2015年、2016年、2017年出勤表及工程款清单，上述清单中均有赵某对于工程量的确认，赵某亦出庭作证。蒋国庆认可其系X号院内房屋的房主，2015年7月至2017年9月蒋存库在X号院内进行过零散施工，亦认可赵某是蒋国庆雇佣的人员，蒋国庆陈述施工当时是蒋存库看着干活，蒋国庆看着给钱，该陈述与常理不符，故结合双方提交的证据、证人证言及庭审陈述，一审法院采信蒋存库关于为蒋国庆施工以及工程量的主张。蒋国庆提交了领款单，领款总计金额为630000元，蒋存库虽主张其中的4000元并非本案涉及的工程款，但未举证，故一审法院根据该证据及双方陈述依法认定蒋国庆已支付蒋存库工程款630000元。蒋国庆应支付蒋存库剩余工程款。双方均认可涉案工程已于2017年10月拆除，故对于蒋存库主张的自2017年11月1日至实际给付之日止的利息一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、蒋国庆于判决生效后七日内支付蒋存库工程款207684元并支付自二〇一七年十一月一日至实际付清之日止的利息（以207684元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回蒋存库的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4505元，由蒋存库负担50元（已交纳），由蒋国庆负担4455元（于判决生效后七日内交纳）。本院审理中，蒋存库未提交新的证据材料，蒋国庆向本院提交以下新的证据材料：第一组证据：钢结构工程施工承包合同、蒋国庆与贾立银的《协议》、蒋国庆与侯玉敏的《协议》、蒋国庆与韩志国的《协议》，以及上述四合同的付款记账清单。证明本案涉案工程是由李红强、贾立银、侯玉敏、韩志国施工完成。蒋库存是打零工的，所以未签订合同，有零活时干点零活，口头讲好价钱，之后支付；第二组证据：李想、刘亚鑫、郑松的证人证言，以及厂房（房屋）租赁协议；证明蒋国庆的主张成立，赵某的职责为收取水电费，工作范围不包括建工、结算工程量等，赵某没有权利进行结算。蒋存库对蒋国庆提交的新证据材料意见为：对第一组的真实性不确认，证明目的不认可。对第二组证据：厂房（房屋）租赁协议真实性不认可，证明目的不认可；李想的身份没有确认，李想说他当时是监管，对当时工程量一些问题回答不出来，不认可证言；郑松只是租户，接触的人只是一部分，并不是长期居住这里，不认可证言；刘亚鑫在2017年以后就没有经济往来了，还差一笔工程款没有给他，不认可证言。本院经审查认为，根据本案现有证据及蒋国庆陈述，蒋国庆提交的新证据材料不能证明本案争议焦点所指向待证事实成立，故本院对蒋国庆提交的新证据材料不作为证据予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，蒋存库以在X号院建设钢结构彩钢厂房并已经支付624000元为由起诉要求蒋国庆支付剩余工程款。蒋国庆辩称，蒋存库2016年至2017年间在X号院内从事维修并领款630000元。结合蒋国庆通过银行账户向蒋存库支付款项的事实，表明蒋存库、蒋国庆之间存在事实上的建设工程合同法律关系。蒋国庆、蒋存库在一审中均认可涉案工程已经拆除，故本案争议工程已经不具备勘验、鉴定的可能。根据蒋国庆在一审“赵某是其雇佣的人员”的陈述，表明蒋国庆与赵某之间存在雇佣与被雇佣的关系。蒋国庆上诉主张“赵某与蒋国庆有纠纷，赵某证人证言不具有证明力”。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，蒋国庆应对赵某出庭作证的证人证言不能作为认定事实根据的主张成立承担举证证明的责任，在蒋国庆目前提供的证据不能证明其上述主张成立的情形下，本院对蒋国庆的上述上诉理由不予采纳。蒋存库、蒋国庆之间存在事实上的建设工程合同法律关系，赵某是蒋国庆的雇员，蒋存库持有赵某签字的出勤表及工程款清单原件，清单中对施工人数、施工内容、施工费用进行了详细的列明，赵某作为证人在一审法院出庭认可其当时是监工，对其签字和进行核算的事实也予以认可。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，现有证据能够证明蒋存库持有的出勤表及工程款清单是当事人在诉讼前就工程价款的结算达成的协议，在出勤表及工程款清单未被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的情形下，出勤表及工程款清单对蒋国庆、蒋存库具有约束力。一审法院据此判决蒋国庆向蒋存库支付剩余工程款207684元及相应利息损失的处理意见并无不妥，故本院对蒋国庆有关“一审法院错误认定赵某身份、工作内容、工作期限，在没有其他任何证据情况下，以赵某的清单认定工程量，确定剩余工程款，属于认定事实错误。赵某签字不能构成表见代理，赵某签字的材料不具有效力，赵某签字也属于无权代理，无权代理的行为无效。应判决驳回蒋存库的诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。综上，蒋国庆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4505元，由蒋国庆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 江锦莲审 判 员 孙 妍二〇二一年二月二十六日法官助理 陈文文书 记 员 任 宇