浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7186号上诉人（原审原告）：傅方勇，男，1971年7月29日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：卢望乐，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭永青，男，1963年7月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：翁鹏威、王一伟，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市工业资产营运管理有限公司，住所地温州市黎明西路29弄2号2楼。法定代表人：欧阳南锋，系公司经理。委托诉讼代理人：严恒系、林斌晶，浙江光正大律师事务所律师。上诉人彭永青因与上诉人傅方勇、被上诉人温州市工业资产营运管理有限公司（以下简称工业资产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。傅方勇上诉请求：1.撤销原判，并依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由彭永青、工业资产公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。一、一审法院认定事实错误。1.认定“彭永青及傅方勇等5人擅自进入厂区”错误。彭永青在庭审中明确其与其他人是由工业资产公司的保安“老李”打开厂区大门以及案涉配电柜区域的封锁门进入厂区内以及配电柜区域的，且傅方勇明确当他们到达厂区时，厂区大门是锁着的，如果不是保安“老李”开门，彭永青与傅方勇是没有办法进入的。故一审法院认定彭永青与傅方勇擅自进入厂区显然是事实认定错误。2.关于案涉厂区早已被通知停水停电，停止生产经营等待拆迁的事实，一审法院未予以说明认定错误。根据傅方勇一审庭审中提供的街道发布的通知以及庭审说明，现场是无人生产且停电长达一年以上并有通知粘贴在案涉变压器旁。3.一审法院认定“彭永青与傅方勇等人系为谋取私利擅自进入案涉配电柜区域”错误。保安老李放彭永青等人进入厂区以及案涉配电柜区域，彭永青当天在厂区内并没有业务，且其他人都在现场收取废品，而开门的老李也并没有阻止，完全有老李将厂区内的废品要求彭永青等人收取的可能，一审法院认定彭永青等人“谋取私利”并无任何证据或者相关事实予以推测。4.工业资产公司在已经停电停水多时，且墙上粘贴有停水停电等待拆迁的情况下，并没有完全断电，在其所有的配电箱内仍有残留电未释放。保安擅自放被上诉人等进入厂区以及案涉配电柜区域，且现场存在危险，存在过错。5.傅方勇触碰电箱并非擅自触碰，而是受彭永青指示去拆除电箱内的铜板。一审法院认定傅方勇擅自触碰应承担主要责任错误。二、关于傅方勇的损失，其中护理费的认定，一审法院认为按40%计算后续护理费、以暂定护理期为5年明显不公平。傅方勇年龄仅40多岁，现已无法独自生活，应按50%计算后续护理费，护理期限应定为20年更为合适。另外精神损失费酌情35000过低，无法弥补傅方勇以及家属的精神损失。彭永青上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回傅方勇的一审请求；2.一审、二审的诉讼费由傅方勇承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，彭永青与傅方勇之间属于合伙关系，傅方勇诉求的请求权基础不存在。一、彭永青与傅方勇之间属于合伙关系。1.从结算账簿、傅方勇的自认、证人傅某的证言都可以明确事故发生之前两年直到事故发生，彭永青一直和傅方勇、傅某、谢某等人合伙从事废品回收业务，并根据利润进行分配，共同经营、共同劳动、共负盈亏，形成长期稳定的合伙关系。2.本案事故发生时双方同往常一样属于合伙关系。傅方勇全程参与设备查看、价格商谈、并把其中9台转卖他人等整个交易过程，但其一审开庭时谎称没有参与第一次9台机器的全程交易，对交易不知情，明显是为了否认合伙，掩盖事实真相。3.傅方勇认为之前是合伙关系、这次是劳务关系的核心理由是这次没有记账。但个人合伙是指各方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享收益，是否记账并不是合伙的必要条件，且是因发生事故没有核算才未形成账目，其说法也和其亲弟弟的证言关于合伙关系的说法不符。4.傅方勇主张本次系劳务关系，根据“谁主张谁举证”的原则，傅方勇应当就双方成立劳务关系承担举证责任，否则应当承担举证不利的法律后果。一审法院主要凭一份2017年12月25日鹿城区安监局制作的《询问笔录》中胡晓敏陈述“我是下午过来以后才等彭永青说起，他雇佣的工人被厂区内的变压器电到了”作为认定双方系雇佣关系的依据，系事实认定不清。二、彭永青与傅方勇之间不存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。从是否有支付报酬的角度，一审庭审中双方都认可没有谈到报酬，傅方勇只含糊说雇佣是按200元-300元市场价，傅方勇长期自带车辆（傅某的汽车）参与收购旧机器，参与劳作，每次只拿200-300元报酬不符合常理和生活逻辑。事故发生当天，傅方勇以老板的身份参与联系了文成人，彭永青联系了安某和彭晓军一起到事故地点，过程中傅方勇自行带车接送大家，现场指挥工人，自行参加劳作，不符合雇员的情形。从证人彭某（雇工安某）的证言，也能反映出他知道傅方勇和彭永青都是老板。因此，彭永青与傅方勇之间不存在雇佣关系。综上彭永青与傅方勇之间属于合伙关系，而不是劳务关系，并非侵权赔偿的责任主体，傅方勇诉求的请求权基础不存在。同时，彭永青并没有擅自进入配电柜区域，彭永青进入收购废品经过现场保安的同意，并由其开门，且彭永青并没有指示傅方勇去配电柜区域，故一审法院认定“彭永青等人为谋取私利擅自进入涉案配电柜区域内收取废品致使傅方勇被变压器电伤”与事实不符。彭永青针对傅方勇的上诉辩称，傅方勇的上诉请求应不予支持，具体理由见彭永青上诉的事实和理由部分。傅方勇针对彭永青的上诉辩称，彭永青的上诉请求应不予支持，具体理由见傅方勇上诉的事实和理由部分。工业资产公司辩称，1.对于彭永青与傅方勇之间是雇佣关系、劳务关系还是合伙关系不清楚。2.工业资产公司在本案中不存在着任何过错。本案事故发生于12月22日，但傅方勇跟彭永青于12月24日才反馈给工业资产公司，说明责任主体不是工业资产公司，否则会于事故发生当时第一时间反馈。傅方勇未经授权进入厂区和配电柜，是其个人故意行为。根据民法典规定，损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。3.关于医疗费用，我方不清楚。4.关于“谋取私利”，傅方勇未经授权进入厂区和配电柜区域，按彭永青等人的陈述“想着电缆里面的铜可能卖钱”，明显是谋取私利。傅方勇向一审法院起诉请求：1.请求判令彭永青、工业资产公司赔偿傅方勇医药费合理费用共计2438055.76元；2.诉讼费用由彭永青、工业资产公司承担。一审法院认定事实：2017年12月，彭永青向案外人胡晓敏收购12台旧设备，交付9台，剩余3台位于工业资产公司所有的飞霞南路20号厂区内。2017年12月22日，彭永青及傅方勇等5人擅自进入厂区内收购剩余3台旧设备及废品。傅方勇在收取废品过程中被变压器电伤。当日，傅方勇被送至中国解放军第一一八医院住院治疗，住院125日，彭永青垫付医疗费630000元。经傅方勇亲属委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年6月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：傅方勇因2017年12月22日电击受伤致烧伤（电击伤）分别构成伤残等级五级、五级、九级、十级、十级、十级、十级；误工期为300日、护理期及营养期为180日；部分护理依赖。一审法院认为，关于彭永青与傅方勇之间的法律关系。首先，根据2017年12月25日鹿城区安监局制作的《询问笔录》中胡晓敏陈述“我是下午过来以后才等彭永青说起，他雇佣的工人被厂区内的变压器电到了”，可以证明彭永青对外均宣称傅方勇系其雇佣的工人。其次，根据证人傅某与证人谢某的证言，彭永青与合伙人之间亦存在雇佣的可能。再者，本案中，彭永青向案外人胡晓敏收购旧设备合计12台，并支付全部设备款及交付完毕其中9台设备，仅通知傅方勇收取剩余3台设备，傅方勇亦无相应资金款项的投入，不符合通常合伙关系的特征。最后，双方以往合伙关系均存在合伙收入分配记账单，本案中彭永青无法提供相应的合伙收入分配记账单证明双方存在合伙关系。综上，彭永青与傅方勇之间系劳务关系，彭永青主张双方系合伙关系，无事实及法律依据，不予支持。关于工业资产公司应承担的责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，彭永青未在约定之日2017年12月23日前往涉案厂区收取剩余机器设备，且根据2017年12月25日鹿城区安监局制作的《询问笔录》中，彭永青陈述“厂里老早没人了，保安也没有。我们进去里面这一路上都没有看到人……反正已经进来了，厂里也都没有人，到处看看有什么东西拿点可以卖钱……”，即使涉案厂区确系现场保安打开，亦不能据此证明彭永青等人系经授权同意进入配电柜区域，故彭永青等人为谋取私利擅自进入涉案配电柜区域内收取废品，致使傅方勇被变压器电伤，工业资产公司对傅方勇的损害后果不具有过错。傅方勇主张工业资产公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，傅方勇具备一定的电工知识，在收取废品的过程中，擅自触碰电箱，致使其被电伤，其自身应对事故承担主要责任。彭勇青作为接受劳务一方，指示傅方勇等人擅自进入厂区收取废品，未尽到安全保障义务，应对事故承担次要责任。故酌情确定傅方勇对损害结果承担60%责任，彭永青对损害结果承担40%责任。关于傅方勇的损失。1.医疗费1355095.96元，其中傅方勇已另行主张住院伙食费，故医疗费中的伙食费应予以扣除；傅方勇筹集的款项并非对傅方勇损失的赔偿，不应在本案中予以扣除；社保先行支付的医疗费，应由傅方勇按规定返还社保基金，其与本案侵权纠纷属于不同的法律关系。故确定医疗费为1355095.96元-4638元＝1350457.96元。2.误工费54601元，彭永青无异议，予以确认。3.护理费784000元，护理费可按住院期间及非住院期间予以计算，傅方勇主张住院期间护理费标准按180元／天，予以确认；非住院期间护理费标准可参照2019年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定132元／天；傅方勇经鉴定为部分护理依赖，鉴于其同时构成多个伤残等级，确定按40%计算后续护理费。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，应当根据其年龄、健康状况等因素严格确定合理的护理期限，故暂定护理期限为5年，傅方勇可就后续实际发生的护理费再另行主张。定残后的护理费标准可参照2019年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定132元／天。故本案护理费为180元／天×125天＋132元／天×（300-125）天＋40%×5年×132元／天＝286500元。4.交通费2500元，其中救护车费500元系合理性支出，结合傅方勇及其必要陪护人员前往医院就诊及住院情况，酌情认定傅方勇该项损失为1000元。5.住院伙食费100元／天×125天＝12500元，予以确认。6.营养费100元／天×180天＝18000元，标准过高，酌情确定30元／天×180天＝5400元。7.残疾赔偿金49899元／年×20年×0.7＝698586元。傅方勇经鉴定构成五级、五级、九级、十级、十级、十级、十级，故赔偿系数应按照70%计算，傅方勇该项损失，予以确认。8.残疾辅助器具费500元，傅方勇伤势确需相应的辅助器具，金额亦属合理范围，予以确认。9.被扶养人生活费32026元／年×12年×0.7÷3人＝89672.8元，予以确认。10.精神抚慰金50000元，酌情确认35000元。11.鉴定费2600元，予以确认。故傅方勇损失为1350457.96元＋54601元＋286500元＋1000元＋12500元＋5400元＋698586元＋500元＋89672.8元＋35000元＋2600元＝2536817.76元。综上，因彭永青已垫付630000元，故彭永青实际需支付傅方勇赔偿款2536817.76元×40%-630000元＝384727.10元。依照法律规定，判决：一、彭永青于判决生效之日起十五日内支付傅方勇384727.10元；二、驳回傅方勇的其他诉讼请求。若当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26304元，减半收取13152元，由傅方勇负担9617元，由彭永青负担3535元。本院二审期间傅方勇未提供证据，彭永青提供一张合伙清单，用以证明双方长期以来均是合伙关系。傅方勇质证认为清单系彭永青单方制作，真实性有异议，但承认清单里的部分合作确系合伙关系。彭永青申请证人朱某出庭作证，用以证明傅方勇和彭永青之前去过现场。傅方勇质证认为不认识朱某，且无论傅方勇几次到现场，与确认双方涉案法律关系无关。本院认为，合伙清单系彭永青单方整理制作且内容为双方过往合作，证人证言的证明对象为傅方勇事故发生前是否到达过现场，均与案涉法律关系缺乏关联性，本院不予确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、傅方勇与彭永青之间的法律关系为雇佣关系还是合伙关系。二、工业资产公司是否存在过错。三、傅方勇的损失费用问题。关于焦点一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，傅方勇与彭永青之间没有合伙协议，前期设备购买、搬运日期等均由彭永青与案外人胡晓敏联系完成，购买设备资金亦由彭永青独自出资，傅方勇未有资金、实物或技术等方面的投入，将购入的其中9台设备卖出后，彭永青与傅方勇之间也未进行利润分成，现彭永青以双方过往多次存在合伙关系以及傅方勇参与此次设备买卖全过程为由推定涉案关系为合伙关系显然证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，受雇主管理和安排，雇主支付报酬的权利义务关系。傅方勇听从彭永青指示从事开车、搬运等工作，受彭永青指挥和安排，彭永青对外亦宣称其雇佣了傅方勇，因此双方法律关系更符合雇佣关系即劳务关系的法律特征，一审法院认定双方为劳务关系并无不当。关于焦点二，傅方勇等人进入涉案厂区系案外人胡晓敏授权进入其租赁的工业资产公司部分厂区区域，傅方勇等人未经工业资产公司授权擅自进入涉案配电柜所在区域，导致傅方勇触电受伤，工业资产公司对傅方勇的损害结果不存在过错，一审法院认定其无须承担赔偿责任并无不当。关于焦点三，傅方勇主张一审法院认定的护理费、护理期限及精神损失费均过低，但未提供证据证明，本院不予采信，一审法院根据其伤残等级、年龄、健康状况等因素酌情确定并无不当。综上，上诉人傅方勇及彭永青的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26304元，由上诉人傅方勇负担15782元，上诉人彭永青10522元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二一年二月三日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。14-