浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4618号 上诉人（原审原告）：罗明君，男，汉族，1971年5月15日出生，住四川省南部县。 上诉人（原审原告）：赵雄军，男，汉族，1974年1月25日出生，住四川省南部县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：古鹏，广东君孺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江路通交通安全设施有限公司，住所地浙江省金华市婺城区汤溪工业园区，统一社会信用代码：91330701743499121W。 法定代表人：丁晓伟，总经理。 委托诉讼代理人：李强、陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人罗明君、赵雄军、浙江路通交通安全设施有限公司（以下简称路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初4336号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗明君、赵雄军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判路通公司支付罗明君、赵雄军剩余工程款1255629.4元及按同期银行贷款利率从2018年1月1日至款项清偿之日的利息；2.全案诉讼费用由路通公司承担。事实和理由：一、罗明君、赵雄军实际施工的且已经过审计的九项：铜板画骨架、打胶、蜂窝铝板安装、屋顶轮廓灯亚克力板、发动机台班费、灯槽制作、蜂窝铝板安装及拆除、保温隔热墙面、采光天棚，共计工程款693560.85元，在双方结算时未计入应支付给罗明君、赵雄军的工程款数额中。二、审计报告之外由罗明君、赵雄军实际施工的增项部分共计工程款144746元，路通公司应当支付给罗明君、赵雄军。 路通公司二审辩称，1.罗明君、赵雄军主张已审计但结算中漏项的九项内容，该九项施工项目并非双方承包合同中包含的内容，因此罗明君、赵雄军无权依据合同向路通公司主张相应工程款。2.审计报告以外增设的项目并非承包合同约定的施工范围内项目，无法依据合同约定向路通公司主张；合同中明确约定双方以审计为准，未经审计的项目更无权向路通工程主张工程款。综上，请求驳回罗明君、赵雄军的上诉请求。 路通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判路通公司无须支付罗明君、赵雄军工程款44894.2元及利息。事实和理由：一、因罗明君、赵雄军拒不提供增值税专用发票导致路通公司额外多缴增值税54659.74元，在对方违约的情况下，路通公司扣除尚未支付的工程款44894.2元系保障自身合法权益。二、罗明君、赵雄军向路通公司开具增值税专用发票后，路通公司愿意履行剩余工程款的给付义务。 罗明君、赵雄军二审辩称，涉案工程款尚未付清，罗明君、赵雄军没有向路通公司开具税务发票的义务。同时，根据相关法律规定，开具增值税专用发票和支付工程款不是对等的法律关系，支付工程款是路通公司的法定义务。综上，请求驳回路通公司的上诉请求。 罗明君、赵雄军向一审法院起诉请求：1.判令路通公司支付剩余工程款1255629.40元(暂时计算，最终以工程量鉴定的数据为准）；2.判令路通公司支付剩余工程款的利息（利息以1255629.40元为基数按同期银行贷款利率从2018年1月1日计算至清偿之日止）；3.诉讼费由路通公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月12日，罗明君、赵雄军与路通公司就义乌市快速公交一号线中间站台屋面及防水工程、天棚工程制作、安装等事宜，签订了《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》，合同对承包工程地点、工程内容、合同金额、合同工期、工程质量、双方权利义务、付款方式、竣工验收、违约责任及发生纠纷时的管辖法院等均做了明确约定，约定“合同金额为5921304.80元；工程量数量按实结算，以审计为准”。合同签订后，罗明君、赵雄军随即组织人员进行施工作业，并完成了合同中约定的工程内容。以上工程已经竣工验收合格，并于2017年4月交付业主方开始运营。2018年4月13日，义乌市财政项目预算稽核中心委托浙江安泰工程咨询有限公司对义乌市快速公交一号线中间站工程进行结算审核，并经义乌市财政项目预算稽核中心进行稽核，最终确认涉案工程价款为6042656.20元。后路通公司陆续向罗明君、赵雄军支付工程款5997762元，余款44894.20元至今未付。另罗明君、赵雄军至今未向路通公司提供工程款发票。 一审法院认为，双方签订的《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据承包合同中的约定，工程量数量按实结算，以审计为准。现义乌市财政项目预算稽核中心已委托浙江安泰工程咨询有限公司对工程造价进行了结算审核，并经其稽核，形成最终的工程结算价款。上述工程结算价款系经审计稽核形成，具有法律效力，对当事人具有约束力。在一审审理过程中,罗明君申请对涉案工程的铝板面积的工程量进行司法鉴定。对此,该院认为，因双方签订的承包合同中明确约定，工程量数量按实结算，以审计为准，而涉案工程已经义乌市财政项目预算稽核中心委托审计并经其稽核形成结算价款，即审计结果确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的规定,因当事人双方已明确约定工程量以审计为准，现审计结果已确定，故对罗明君、赵雄军的司法鉴定申请,不予准许。经庭审查明，争议焦点：一、涉案工程量除审计报告中确认的6042656.20元之外，是否还存在合同外增项。对于罗明君、赵雄军诉称的合同外增项的事实，根据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的基本原则，该事实应由罗明君、赵雄军提供证据予以证实，但在诉讼中，罗明君、赵雄军未提供工程量增项的相关签证等有效证据予以证实，故对该事实不予确认。二、关于路通公司提出罗明君、赵雄军未按合同约定提供发票而拒付工程尾款的抗辩。支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，而开具发票仅是合同的附随义务，两者不具有对等关系，故不能适用先履行抗辩权。因此，路通公司提出因罗明君、赵雄军未提供发票而拒付工程尾款的抗辩无法律依据，不予采信。根据一审庭审查明的事实，可确认路通公司尚欠罗明君、赵雄军的工程尾款为44894.20元，此款路通公司应予支付。关于罗明君、赵雄军诉请的利息，因义乌市财政项目预算稽核中心于2018年12月15日出具稽核意见书，故其利息应以44894.20元为基数按2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月16日计算至实际清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：路通公司于判决生效后十日内支付罗明君、赵雄军工程款44894.20元及利息（利息以44894.20元为基数按2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月16日计算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2915元（已减半收取），由罗明君、赵雄军承担。 二审期间，罗明君、赵雄军向本院提交以下新证据： 1、签证单一份、路通公司项目管理人丰根彩通过QQ邮箱给赵雄军发送的义乌市BRT公交站台工程在合同外增项工程量签证的电子邮件目录一页，证明涉案工程增加的工程量已经过路通公司许可，丰根彩向罗明君、赵雄军进行告知的事实。 2、报价计算表，证明涉案工程相关单项的计价依据。 路通公司质证认为，对证据1的三性均有异议，电子邮件目录部分，我公司确实有员工丰根彩，但该邮件是否为我公司员工丰根彩发送有异议，邮件上发送人是丰泽园。即使该邮件是丰根彩发送，但我公司从未授权丰根彩对外进行涉案工程签证，丰根彩无权代表我公司进行任何工程签证行为。签证单部分，仅记载了签证内容，相关建设单位、监理单位、施工单位均未签署签证意见，这种无任何签证意见的单据本身达不到签证的法律效力，不是签证的法律行为。对证据2，与证据1的质证意见一致，无法证明我公司与对方就相关增补项目进行过签证。 二审中，罗明君、赵雄军申请证人左某、吴某、刘某出庭作证，证明涉案工程系由罗明君、赵雄军施工的事实。 路通公司质证认为，对证人证言三性均有异议，三位证人是否在涉案工程工作除了其本人陈述外无其他任何证据佐证。 路通公司未向本院提交新证据。 本院认为，对罗明君、赵雄军提供证据1中的签证单属打印件，载体及来源均不明确，签章意见栏没有建设单位、监理单位、施工单位确认，本院不予确认；证据1中的电子邮件目录显示丰泽园发送，路通公司对丰泽园的身份不予认可，现又无其他证据证明其身份，本院对电子邮件目录不予确认；证据2属单方统计报价的打印件，本院对该证据不予确认。路通公司对三位证人在涉案工程施工的事实不予认可，而罗明君、赵雄军又未提供工资单、社保缴纳明细等证据证明双方存在实际用工关系，本院对证人证言不予确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一、罗明君、赵雄军主张已经审计确认的铜版画骨架、打胶、蜂窝铝板安装、屋顶轮廊灯亚克力板、发电机台班费、灯槽制作、蜂窝铝板拆除、保温隔热墙面、采光天棚共九项工程是否其实际施工；二、路通公司是否应支付未经审计的站房底部铝塑板收口、铜板画安装费、高速费用、铝板厂送油漆的费用；三、路通公司能否以罗明君、赵雄军未提供增值税专用发票作为拒付工程尾款的抗辩。 争议焦点一，双方签订的《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》约定施工项目内容范围包括屋面及防水工程、天棚工程和变更联系单、施工图标注的所有工程量，而罗明君、赵雄军主张其施工的九项工程并非合同约定项目；罗明君又主张该九项工程系合同外经路通公司项目负责人丰根彩签证确认的增项，但未能提供证据证明丰根彩的身份及丰根彩有代表路通公司对外进行签证的权利。故罗明君、赵雄军上诉主张上述工程款的依据不足，本院不予支持。 争议焦点二，双方合同约定工程款数量按实结算，以审计为准。义乌市财政项目预算稽核中心已委托浙江安泰工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核，并经其稽核形成最终的工程结算价款，对双方均有约束力。罗明君、赵雄军自认其主张的站房底部铝塑板收口、铜板画安装费、高速费用、铝板厂送油漆费用未予审计，其亦未提供相关费用的依据，故其上诉主张上述工程款的依据不足，本院不予支持。 争议焦点三，工程款系施工方完成约定施工项目后，由发包方履行合同义务支付的相应报酬。支付工程款是合同的主要义务，开具发票是合同附随义务，两者不具有对等关系，故路通公司上诉主张因罗明君、赵雄军未提供发票拒付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，罗明君、赵雄军、路通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16100元，由罗明君、赵雄军负担15456元，浙江路通交通安全设施有限公司负担644元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二一年二月二十六日 代书记员 周 莉