福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初10153号 原告：福建宏飞混凝土有限公司，住所地福州市闽侯县上街镇蔗洲村。 法定代表人：潘志奋，执行董事。 委托诉讼代理人：马晓春，福建润道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍美玲，福建润道律师事务所实习律师。 被告：福建六建集团有限公司，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路**。 法定代表人：张勇，总经理。 被告：林宗明，男，1971年1月27日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴秀玲，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤小芳，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 被告：林功文，男，1982年9月27日出生，汉族，住永泰县。 原告福建宏飞混凝土有限公司（以下简称“宏飞公司”）与被告福建六建集团有限公司（以下简称“六建公司”）、被告林宗明、被告林功文买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月6日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。原告宏飞公司的委托诉讼代理人马晓春、鲍美玲，被告林宗明的委托诉讼代理人吴秀玲、汤小芳，被告林功文到庭参加诉讼。被告六建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏飞公司向本院提出诉讼请求：1.判令六建公司、林宗明、林功文向宏飞公司支付商品砼加工费641072.5元（附明细表）；2.判令六建公司、林宗明、林功文向宏飞公司归还代垫“海螺牌”P.O42.5散装水泥1005.8541吨；3.判令六建公司、林宗明、林功文向宏飞公司支付逾期付款违约金及逾期付款利息损失（逾期付款违约金以逾期支付的加工费为基数，从应付款之日起至实际付清之日止，暂计至2020年12月14日为885867.7元，其中公园项目按日万分之五计算：以2953537元为基数从2016年1月19日计至2016年2月5日，以539537元为基数从2016年2月6日计至2016年9月14日，以39537元为基数从2016年9月15日计至2020年12月14日；公馆项目按日万分之五计算：以1743117.5元为基数从2016年6月26日计至2017年2月28日，以743117.5元为基数从2017年3月1日计至2018年4月25日，以343117.5元为基数从2018年4月26日计算至实际清偿之日，暂计至2020年12月14日；幼儿园项目按同期贷款4.95%的1.5倍计算：以258418元为基数从2015年7月31日计算至实际清偿之日止，暂计至2020年12月24日）；4.判令六建公司、林宗明、林功文承担本案的案件受理费、保全费5000元、担保费1582元、律师费3万元。 事实和理由：宏飞公司于2014年10月-2015年10月向六建公司“华润橡树湾.橡树幼儿园”项目进行加工供货和代垫水泥；同时宏飞公司与六建公司于2014年7月29日签订关于“华润橡树湾.橡树公园”项目工程的《商品砼加工销售合同》；于2015年1月20日签订关于“华润橡树湾.橡树公馆”项目工程的《商品砼加工销售合同》，林宗明在合同上签字，林功文在结算单上签字。合同签订后，宏飞公司依约履行加工供货和代垫水泥原料的义务，但六建公司、林宗明、林功文却没有及时履行付款和返还相应水泥原料义务。截至起诉之日，六建公司、林宗明、林功文尚欠宏飞公司商品砼加工费641,072.50元及代垫“海螺或炼石”P.042.5散装水泥1005.8541吨。宏飞公司遂提起诉讼。 林宗明辩称，1.案涉《商品混凝土销售合同》系宏飞公司与六建公司签订，宏飞公司要求林宗明承担责任没有事实和法律依据，应当予以驳回。林宗明受被告六建公司的委托，与宏飞公司签订《商品混凝土销售合同》，后六建公司按合同约定支付对应项目项下的款项。林宗明并非合同的相对方，无须承担任何合同项目下的相关责任，宏飞公司的诉讼请求没有任何法律依据，应当依法予以驳回。 2.根据在案证据材料无法证明六建公司尚欠宏飞公司商品砼加工费641,072.5元及代垫散装水泥1005.8541吨，且宏飞公司要求支付的逾期付款违约金、律师费、保全费、担保费用没有事实和合同依据，应当依法全部予以驳回。 3.退一步来说，即使宏飞公司所述事实存在，但根据宏飞公司提供的对账单，宏飞公司的诉讼请求已超过诉讼时效。橡树公园项目项下六建公司最后应付款时间是2016年9月14日，已经超过了3年的诉讼时效，公馆项目最后供货时间是2016年4月25日，超过了诉讼时效，橡树幼儿园应付款日是2015年7月11日，超过了诉讼时效。故宏飞公司的诉讼请求应当依法全部予以驳回。 林功文辩称，林功文不是合同的相对方，仅是六建公司的临时员工，代表六建公司对水泥数量进行核对，其与林宗明是叔侄关系。 六建公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的两份《商品混凝土销售合同》，本院予以确认并在卷佐证。当事人对结算单有异议。林功文抗辩其仅对商砼浇灌放量进行确认并不对水泥量及货款作确认。本院认为，销售合同约定，商品砼以实际用量为准，且甲方要对到场的混凝土卸货前进行数量验收，签认发货单，双方凭甲方签收的发货单核对数量、并依照合同单价计算金额，双方确认后在《商品砼结算单》上签字、盖章或由甲方指定业务经办人“林功”签字确认。结算单显示林功文与宏飞公司对账，且当期结算单中的水泥量、混凝土款、累计已收货款、累计欠货款等数据均系前一期结算单的延续，故林功文与宏飞公司之间形成定期对账结算的交易习惯。林功文系六建公司指定的经办人，故其代表六建公司验收货物及确认价款。销售合同的约定，经六建公司指定经办人签字确认结算单与销售合同有同等效力，涉案结算单记载的商砼供应方量、单价、金额、水泥定额、水泥量等经林功文确认，在六建公司未举证证明其有自供水泥的情况下，该结算单可以作为双方结算的依据。宏飞公司提交他人代付保险费的《代付说明》及发票以证明其为本案诉讼保全提供担保为此支付保险费1582元。本院认为，宏飞公司申请诉讼保全并支付保全费的客观事实存在，结合代付说明及发票，本院对其支付担保费1582元的事实予以认可。宏飞公司未提交律师代理合同及支付凭证，本院对其已支付律师费3万元的事实不予认可。 根据当事人的庭审陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月29日，宏飞公司与六建公司就“华润橡树湾.橡树公园”项目工程签订《商品砼加工销售合同》，约定施工地点为仓山区洪湾路西侧、三环路东侧的“华润橡树湾.橡树公园”；商品砼以实际用量为准；合同约定了商品混凝土强度等级、水泥应提供量、砼加工费，其中单价含砂石料、普通减水剂、砼制作费、泵送费、税费等价格，水泥由六建公司供应，水泥品牌为海螺牌P.O.42.5散泥，六建公司按约定水泥含量供应水泥，水泥量由宏飞公司包干使用，六建公司提供水泥的合格证、强度报告，并在商砼浇捣前将所需水泥足量送至宏飞公司，六建公司供应水泥量不足时，宏飞公司有权停止供应商品砼；六建公司要对到场的混凝土卸货前进行数量验收，签认发货单；双方凭六建公司签收的发货单核对数量、并依照合同单价计算金额，双方确认后在《商品砼结算单》上签字、盖章或由六建公司指定业务经办人“林功”签字确认；按月进度付款，每月10日前六建公司付上月商砼货款的80%给宏飞公司，全部余款在工程结构封顶后60天内付清；六建公司迟延付款，应按迟延支付金额的日万分之五支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止；工地若中途停工（宏飞公司连续30天未接到六建公司商品砼订单），六建公司应在停工之日（即宏飞公司最后一次向六建公司提供商品砼的日期）起60天内付清宏飞公司全部货款，若逾期视为违约，同时六建公司应按迟延支付金额的日千分之一支付违约金，直到所拖欠砼款全部还清为止。双方还约定合同项下发生的混凝土货款及相关费用涉及的发货单和结算单作为合同附件，与合同具有同等法律效力。林宗明作为委托代理人在该合同上签名。 2015年1月20日，宏飞公司与林宗明就“华润橡树湾.橡树公馆”项目工程签订《商品砼加工销售合同》，合同内容与“华润橡树湾.橡树公园”基本一致，砼加工费进行了调整，因未在停工之日起60日内付清全部货款的违约金调整为日万分之五。 2014年2月24日至2016年4月25日期间，宏飞公司向华润橡树湾橡树公园、橡树公馆、幼儿园三个项目供应商砼并垫付水泥。经宏飞公司与六建公司代表人林功文结算，橡树公园项目：自2014年2月至2015年11月19日期间产生混凝土款8239537元、垫付水泥18671.378吨，至最后一期结算即2015年11月19日尚欠混凝土款2539537元、垫付水泥560.478吨；橡树公馆项目：自2014年10月至2016年4月25日期间产生混凝土款4043117.5元、垫付水泥8578.0836吨，至最后一期结算即2016年4月25日尚欠混凝土款1743117.5元、垫付水泥493.4136吨；幼儿园项目：自2014年10月至2015年7月11日期间产生混凝土款258418.5元、垫付水泥509.1625吨，至最后一期结算即2015年7月11日尚欠混凝土款258418元、垫付水泥509.1625吨。经宏飞公司确认，六建公司于2016年1月25日还水泥557.2吨，于2016年2月5日支付200万元，于2016年9月14日支付50万元、于2017年2月8日支付100万元、于2018年4月25日支付40万元。 宏飞公司未收到全部货款，遂提起诉讼，其于2020年11月23日向本院申请诉讼保全，支付保险费1582元、保全费5000元。 本院认为，宏飞公司与六建公司于2014年7月29日就“华润橡树湾.橡树公园”项目工程签订《商品砼加工销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。宏飞公司与林宗明于2015年1月20日就“华润橡树湾.橡树公馆”项目工程签订的《商品砼加工销售合同》虽然无六建公司的盖章，但是基于六建公司是华润橡树湾建设工程的总承包人、林宗明又曾以六建公司委托代表人身份签署“华润橡树湾.橡树公园”项目在前，故宏飞公司有理由相信林宗明代表六建公司签署橡树公馆项目的《商品砼加工销售合同》，林宗明的签约行为构成表见代理，其就“华润橡树湾.橡树公馆”项目工程签署的《商品砼加工销售合同》对六建公司产生约束力。宏飞公司未就“华润橡树湾.幼儿园”项目签署书面《商品砼加工销售合同》，但提交了林功文签字确认的结算单。林功文系六建公司在“华润橡树湾.橡树公园”、“华润橡树湾.橡树公馆”项目中指定签收人，故宏飞公司与六建公司已形成由林功文负责在结算单上签收的交易模式。三个项目均系六建公司承包的同一工程项目的子项目，且林功文在“华润橡树湾.幼儿园”项目中签收结算单的行为发生于前述两项目签收期间，结算单上的单价与其余两项目同期单价一致。本院结合双方交易方式与交易习惯，认定“华润橡树湾.幼儿园”结算单能够证明买卖关系成立。综上，宏飞公司就案涉三个项目向六建公司供应商砼、垫付水泥，双方就此成立买卖合同法律关系。 六建公司指定人员林功文签字确认的结算单可以作为双方结算的依据。至双方各项目最后一期结算，六建公司尚欠宏飞公司代垫水泥1003136.578吨。宏飞公司自认六建公司后归还557.2吨，故宏飞公司最终垫付水泥1005.8541吨。根据销售合同约定，水泥甲供即由六建公司供应，六建公司在本案中未提交证据证明其已归还宏飞公司垫付的水泥，故本院对宏飞公司要求六建公司归还代垫水泥的诉讼请求予以支持。至双方各项目最后一期结算，六建公司尚欠宏飞公司砼款4541073元。后六建公司支付3900000元，故六建公司尚欠砼款641073元。宏飞公司要求支付货款的诉讼请求未超出该金额，本院予以支持。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。六建公司与宏飞公司签订的橡树公园、橡树公馆项目的销售合同约定了工地若中途停工（宏飞公司连续30天未接到六建公司商品砼订单），六建公司应在停工之日（即宏飞公司最后一次向六建公司提供商品砼的日期）起60天内付清宏飞公司全部货款，若逾期视为违约，同时六建公司应按迟延支付金额支付日万分之五或日千分之一的违约金。六建公司未在最后一次供应日的60日内清偿全部货款，构成违约。宏飞公司将橡树公园项目违约金标准变更为日万分之五，属其对民事诉讼权利的自主处分，本院予以照准。橡树公园项目：最后一次供应日为2015年11月19日，应付款日为2016年1月18日，应付款金额为2539537元。橡树公馆项目：最后一次供应日为2016年4月25日，应付款日为2016年6月25日，应付款金额为1743117.5元。六建公司与宏飞公司就橡树幼儿园项目未约定付款日，故应参照双方在履行书面买卖合同中形成的交易习惯确定付款日为最后一次向六建公司提供商品砼的日期起60天，故幼儿园项目：最后一次供应日为2015年7月11日，应付款日为2015年9月9日，应付款金额为258418元。双方未约定逾期付款的违约责任，宏飞公司主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息利率标准计算逾期付款损失，本院予以照准。因六建公司于2016年2月5日支付200万元，于2016年9月14日支付50万元、于2017年2月8日支付100万元、于2018年4月25日支付40万元，故各项目的违约金或逾期付款损失的基数相应发生变化，本院予以调整（见附表）。本院对宏飞公司主张赔偿保全保险费损失1582元的诉讼请求予以支持。 林宗明、林功文代表六建公司签署销售合同、结算单，该代表行为的法律后果应由六建公司承担，宏飞公司要求林宗明、林功文个人承担还款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。案涉三个项目存在同时供应、分别结算的情形，未经当事人特别约定，六建公司的还款应视为对三个项目债务的共同清偿，其最后一次付款日为2018年4月25日，该付款行为构成三个项目诉讼时效的中断。 综上，六建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理并判决，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建宏飞混凝土有限公司商品砼加工费641072.5元； 二、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建宏飞混凝土有限公司“海螺牌”P.042.5散装水泥1005.8541吨，无法返还则按照市场价格折价赔偿； 三、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建宏飞混凝土有限公司逾期付款违约金及逾期损失（自逾期之日起计算至实际清偿之日止，其中以2539537元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年1月19日起计算至2016年2月5日止；以539537元为基数，按照日万分之五的标准自2016年2月6日起计算至2016年9月14日止；以39537元为基数，按照日万分之五的标准自2016年9月15日起计算至2017年2月8日止；以1743117.5元为基数，按照日万分之五标准自2016年6月26日起计算至2017年2月8日止；以782654.5元为基数，按照日万分之五标准自2017年2月9日起计算至2018年4月25日止；以382654.5元为基数，按照日万分之五标准，自2018年4月26日起计算至实际清偿之日止；以258418元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算自2015年7月31日至2019年8月19日止的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止的逾期付款利息）； 四、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建宏飞混凝土有限公司保全保险费1582元； 五、驳回福建宏飞混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22591元，保全费5000元，由福建六建集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 叶士怡 二〇二一年二月三日 法官助理 吕 颖 书 记 员 林鹤麟 附： 一、本案相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条（第一款）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附表：                            橡树公园项目                               期数                       本金                       起日                       终日                       天数                       利率                       违约金                               1                       2539537                       2016/1/19                       2016/2/5                       17                       0.000500000                       21586.06                               2                       539537                       2016/2/6                       2016/9/14                       221                       0.000500000                       59618.84                               3                       39537                       2016/9/15                       2017/2/8                       146                       0.000500000                       2886.20                               橡树公馆项目                               期数                       本金                       起日                       终日                       天数                       利率                       违约金                               1                       1743117.5                       2016/6/26                       2017/2/8                       227                       0.000500000                       197843.84                               2                       782654.5                       2017/2/9                       2018/4/25                       440                       0.000500000                       172183.99                               3                       382654.5                       2018/4/26                       2020/12/14                       963                       0.000500000                       184248.14                               橡树幼儿园项目                               期数                       本金                       起日                       终日                       天数                       利率                       利息                               1                       258418                       2015/7/31                       2020/12/14                       1963                       0.0002062500                       104625.373