安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终442号 上诉人（原审被告）：安庆德辰国际置业有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇育儿东路188-8号。 法定代表人：何学德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程大伟，安徽文法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王迎志，男，1975年12月10日，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：梁茂松，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李善利，男，1969年1月20日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：黄跃武，安徽文法律师事务所律师。 上诉人安庆德辰国际置业有限公司（以下简称德辰公司）、王迎志因与被上诉人李善利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。 德辰公司上诉请求：撤销原判，改判其不承担责任。事实与理由：一、事实认定方面。一审法院认定事实错误，本案系简单的劳务分包，法律没有规定资质要求，提供劳务人员不需要具备用工主体资格。二、法律事实方面。即使德辰公司将工程业务发包给不具备用工主体资格和安全用工条件的个人，本案并非安全生产事故，而是普通的提供劳务者受伤，且不属于工伤，不应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条的规定。 李善利辩称：一审法院在事实认定和法律适用方面，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回德辰公司的上诉请求，维持原判。 王迎志辩称：德辰公司的上诉请求及理由没有事实依据，不能成立。在事实方面，本案是否系劳务承包对德辰公司是否承担责任没有关联性，王迎志和德辰公司之间系劳务分包关系，只提供劳务不提供机械和材料，事发之后第三天德辰公司和王迎志补签了包清工协议书，协议有效，但是协议关于安全事故责任由王迎志承担的约定无效。对适用法律方面的意见以王迎志的上诉状为准。 王迎志上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。李善利受伤系德辰公司开挖深沟，挖机操作人员和李善利均受德辰公司工作人员管理指挥。德辰公司违法施工与李善利受害之间有直接因果关系。李善利和王迎志班组均受雇于德辰公司。德辰公司谎称挖掘机不是其雇请的，一审对挖掘机系德辰公司租用的事实没有查清。二、一审判决适用法律不当。一审适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，系适用法律不当。本案符合该司法解释第四条规定，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 德辰公司辩称：一、关于事实方面。在本案中没有任何证据证明现场挖机系德辰公司聘请的，李善利所陈述的事实不属实。二、李善利受雇于王迎志，其现场作业均由王迎志指挥。据了解，李善利受伤时就是正在开挖的挖机旁，而并不是已经挖好的沟渠突然倒塌而受伤。在这种情况下，王迎志应当预见到危险的可能性，王迎志要求现场作业是一种放任间接故意让他人处于危险中的行为。所以事故责任应当由王迎志承担。三、关于法律适用方面。连带责任是根据民法典第178条的规定，连带责任必须要有法律规定或者当事人的约定，但是一审判决适用最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第2款，该条适用的前提有两点，一是属于安全生产事故，二是发包人知道或者应当知道分包业务雇主没有相应资质或者安全生产条件，在本案中李善利受伤不属于安全生产事故，王迎志所承包的业务并不需要相应的资质。本案不是共同危险行为，德辰公司在李善利受伤过程中没有做任何事情，也没有任何危险行为导致李善利受伤，德辰公司仅仅将综合体市政工程包清工承包给王迎志了。李善利受伤的责任应全部由王迎志承担，请求二审法院驳回王迎志的上诉请求。 李善利辩称：同针对德辰公司上诉的答辩意见一致。 李善利向一审法院起诉请求：判令王迎志、德辰公司赔偿各项损失215934.20元（含医药费80000元、后续治疗费10000元、伙食补助费26天×40元/天=1040元、营养费90天×40元/天=3600元、护理费90天×135.54元/天=12198.60元、误工费210天×172.81元/天=36290.10元、残疾赔偿金37540元/年×20年×20%=150160元、精神损害抚慰金16000元、交通费700元、被扶养人生活费5945.50元=23782元/年×5年×20%÷4人，合计315934.20元，减去王迎志预付10万元)；并承担案件受理费和鉴定费。 一审法院认定事实：2015年7月，德辰公司将其投资建设的“德辰国际怀宁综合体”发包给合肥建工集团有限公司施工，并于2015年9月18日取得《建筑工程施工许可证》。2018年1月，德辰公司将不在合肥建工集团有限公司施工范围的部分综合体市政工程项目以包清工方式发包给王迎志进行劳务施工，王迎志因此电话联系李善利，双方谈妥报酬后，王迎志用车子将李善利接到工地。同月17日，王迎志安排李善利在挖掘机现场开挖的深沟中预埋水管，在此过程中，因施工处塌方砸倒、掩埋李善利致其受伤。李善利随即被救出并送怀宁县人民医院转安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为:左侧髋关节后脱位；左侧髋臼粉碎性骨折；双侧耻骨骨折;左侧肱骨大结节骨折。2018年2月12日出院时医嘱：视关节功能恢复情况，二期行髋关节置换术。李善利治疗过程中，王迎志为其支付了医疗费59571.16元、护理费4480元，该款包含在李善利的诉讼请求中。本案事故发生后，王迎志支付给李善利三天工资750元并预付赔偿款10万元。另查明，2018年1月19日，德辰公司与王迎志签订书面的《综合体市政工程包清工协议书》，德辰公司将该公司的综合体市政工程部分项目委托王迎志进行劳务施工，双方对工程内容、双方责任、质量要求、工期要求、安全要求、工程付款等内容进行了约定。 2020年8月18日，李善利通过原审法院委托安徽明德司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期、后续医疗费、劳动能力丧失程度进行鉴定。该所于2020年8月31日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李善利因外伤致骨盆粉碎性骨折，严重畸形愈合，属九级伤残。（二）被鉴定人李善利伤后误工期以210日、护理期以90日、营养期以90日为宜。（三）被鉴定人李善利后续医疗费用约需人民币10000元。（四）被鉴定人李善利属部分丧失劳动能力。李善利为此支付鉴定费4000元。庭审中，李善利根据王迎志提交的医疗费票据将医疗费诉讼请求金额明确变更为59618.16元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。李善利受雇于王迎志，其在王迎志的安排下提供劳务，并接受王迎志的管理，从王迎志处领取劳务报酬，双方之间形成人身支配与管理的劳务关系。李善利在正常提供劳务过程中被倒塌的土方砸倒受伤，王迎志作为雇主依法应当承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，可以依法向侵权责任人追偿。德辰公司作为案涉施工的建设单位，其将涉案施工业务发包给不具备用工主体资格和安全用工条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，以及人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任，德辰公司应与王迎志承担连带赔偿责任。李善利对涉案施工处塌方不能控制和预见，其对本次伤害事故的发生没有过错，不应承担责任，对德辰公司、王迎志关于李善利也有过错的辩解意见不予采纳。 关于李善利主张的损失额，对当事人无异议的医疗费59618.16元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1040元、营养费3600元、护理费12198.60元、残疾赔偿金150160元予以认定；对当事人有争议的部分，作如下认定：1、误工费，李善利系农业人口，其从事本案建筑施工劳务3天即受伤，其未提交证据证明其之前在较长的时间段内一直从事建筑施工工作，其主张按建筑业平均工资标准计算误工费证据不足，德辰公司、王迎志关于应按照农林牧副渔业标准计算误工费的辩解理由成立，予以采信。故对李善利的误工费认定为210天×128.54元/天=26993.4元。2、精神损害抚慰金，综合考虑李善利伤残情况和受伤情节及本地生活水平等因素，对李善利主张的精神抚慰金酌情认定12000元。3、交通费，李善利主张700元未提交证据，根据李善利及其陪护人员的就医需要结合本地公共交通的实际，酌定为500元。4、被扶养人生活费，李善利虽经鉴定为部分丧失劳动能力，但其未提交被扶养人方面的有效证据，故对其主张的被扶养人生活费不予认定。 综上所述，李善利在本案事故中的各项损失为：医疗费59618.16元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1040元、营养费3600元、护理费12198.6元、误工费26993.4元、残疾赔偿金150160元、精神损害抚慰金12000元、交通费500元，合计276110.16元，由王迎志予以赔偿，扣减王迎志已付164051.16元（医疗费59571.16元+护理费4480元+预付赔偿款100000元），仍需支付112059元，德辰公司对此承担连带责任。对李善利超出上述范围的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第二十条，第二十二条，第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，遂判决：一、被告王迎志赔偿原告李善利损失276110.16元，扣除已付164051.16元，余款112059元于判决生效之日起十日内付清；二、被告安庆德辰国际置业有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李善利的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，鉴定费4000元，合计6300元，由原告李善利负担1200元，被告安庆德辰国际置业有限公司、王迎志负担5100元。 二审中，王迎志提交了三份录音，证据一、会议录音，证据二、通话录音，证据三、谈话录音，共同证明：1、李善利受伤系土石塌方造成；2、塌方开挖指挥人是德辰公司余永国；3、开挖沟槽不是王迎志班组劳务承包范围，德辰公司负责挖机调度施工。德辰公司质证认为：一、王迎志在二审提交的三组证据并非新证据。根据法律规定，新证据应当是在一审庭审后新发现的证据，该录音时间是2018年1月19日，早就存在，该份证据不应采纳。二、对证据一的真实性无异议。但是证据一达不到证明目的2和证明目的3，第一份录音中完全没有体现出塌方开挖指挥人是谁，也无法体现该指挥人是否系德辰公司人员。开挖沟槽是否系王迎志的承包范围以及是否是由德辰公司负责调度施工，在该份录音中均无法体现。对证据二，该录音的证据来源不合法，是偷录的。该证据无法核实真实性。这份录音中也无法证明余工系德辰公司人员，对余工所说的话真实性持有异议，这份录音在形式上表现是证人证言，应当由证人出庭作证，其在录音中有推卸自己责任的嫌疑，挖机到底是谁找的他自己也不清楚。该份证据从程序和实质内容上均不应采纳。对证据三，质证意见与证据二相同。无法证明汪工是德辰公司员工，所谓的汪工所陈述的内容也是其道听途说的，不能采信。这份录音在形式上表现是证人证言，应当由证人出庭作证，挖机到底是谁找的他自己也不清楚，而是在杨范的引导下让他说是操总找来的，操总的身份也无法证明。该份证据从程序和实质内容上均不应采纳，达不到其证明目的。李善利表示放弃质证。本院对王迎志二审提交的证据认证如下：从证据一的内容看，不能达到证明目的，证据二、证据三中谈话人员身份不明，亦不能达到其证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李善利受雇于王迎志，其在王迎志的安排下提供劳务，并接受王迎志的管理，从王迎志处领取劳务报酬，双方之间形成劳务关系。王迎志上诉称李善利受雇于德辰公司，与事实不符。李善利在正常提供劳务过程中被倒塌的土方砸倒受伤，王迎志作为雇主依法应当承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，可以依法向侵权责任人追偿。本案并非共同危险行为致害，王迎志主张损害后果不是其造成故其不承担责任的理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。德辰公司将综合体市政工程部分项目以包清工方式发包给王迎志进行劳务施工，从《综合体市政工程包清工协议书》和《综合体市政工程包清工报价单》载明的施工项目看，显然不是单纯的劳务分包。德辰公司主张双方系劳务分包，与事实不符。德辰公司发包时应当知道王迎志作为个人不具备相应施工资质，施工现场发生塌方砸倒、掩埋李善利致其受伤，原审判决德辰公司与王迎志承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。综上，德辰公司和王迎志的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5082元，由上诉人安庆德辰国际置业有限公司负担2541元，上诉人王迎志负担2541元。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 刘梦灵 审判员 高 平 二〇二一年二月二十六日 法官助理丁娟 书记员李晶晶 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；