安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终257号 上诉人（原审被告）：孙思国，男，1985年12月4日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：陈昊，安徽宝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德侠，女，1955年4月26日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：马晓航，安徽徽商律师事务所律师。 原审被告：程玉，男，1974年6月27日出生，汉族，住安徽省利辛县。 原审被告：程东智，男，1957年9月13日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人孙思国因与被上诉人张德侠、原审被告程玉、程东智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙思国及委托诉讼代理人陈昊、被上诉人张德侠及委托诉讼代理人马晓航到庭参加诉讼。原审被告程玉、程东智经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙思国上诉请求:1.判令撤销安徽省利辛县人民法(2020)皖1623民初3488号民事判决书第一项判决内容并依法改判孙思国不承担赔偿责任;2.本案诉讼费用由张德侠承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1、“程东智因自建四层楼房,经程东智与程玉协商，双方口头约定将自建四层楼房包给程玉承建”并不仅是程东智将楼房进行发包,涉案位置为利辛县阚疃镇S308国道，该村共有四户房主将房屋进行发包给程玉,程玉将木工分包给孙思国。张德侠并未将其余房主列为被告属于漏列案件当事人。2、“2019年9月10日,经程东智介绍张德侠等四人给孙思国干活负责搬双木,当天下午,张德侠在建房工作时，不慎从楼上摔下受伤”,程东智仅是介绍张德侠四人去搬双木,至于工钱、工作时间、自身是否具备工作条件等程东智陈述其并不知情,实际情况为2019年9月10日程东智介绍在四人去搬双木并将该四人领至上诉人处洽谈的时候程东智也全程参与,在洽谈时另外两名女工人说张德侠腿不好,这爬高上低的,可能干?因知道此事后,孙思国便告知张德侠让其不要干。孙思国承包工地下午工作时间为2点钟,案发时间约一点半,正是工人休息的时候,并未有人从事劳动工作。张思修证言证明张德侠拿双木,但同时也证明上诉人明确告知张德侠不让其工作。马万田证言能证实上诉人并不在现场,传来证明上诉人没有让张德侠到工地工作。法院认定程东智介绍工人,在工地现场受伤,却未详查上诉人明确告知张德侠不需要到工地工作这一事实。3、“发生事故后,孙思国垫付张德侠医药费37800元”，该医药费中37000元并不是孙思国出具的,是由发包人从上诉人工程款中直接扣交给张德侠,并未征得上诉人同意，侵犯上诉人合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审判决张德侠误工费不当,张德侠年龄为65周岁，根据相关规定年满60周岁以上原则上不支持误工费用。上诉人与张德侠之间不存在雇佣合同关系,首先在程东智介绍张得侠为孙思国工作时,孙思国已经明确进行拒绝;其次张德侠受伤时是否在帮助孙思国从事与孙思国工作相关的事情并未查清。如果是在从事与孙思国工作相关的事情,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》帮工人因帮工活动受到人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任,被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任,但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中最终受益者应为四位发包人,应由发包人进行补偿。孙思国在知道张德侠受伤后及时送往医院看护,尽到应尽的救助义务,应当鼓励赞扬,但不能因为个人的善良却要背负沉重的赔偿款,不能让法律成为他人利用的利器。综上,提出上诉。 张德侠辩称，一、孙思国与张德侠之间存在雇佣关系，非义务帮工行为。首先，义务帮工存在发生在亲友、朋友之间的相互帮忙。而在本案当中，孙思国与张德侠并非是朋友和亲友关系，从常理上不存在所谓的帮工行为。其次，孙思国在施工过程中，请程东智帮忙介绍的人员有4个，其中就有张德侠。该4人的劳动报酬也都是和孙思国商谈的，孙思国当时亦是同意的。介绍四个人，三个有劳务报酬，一个是帮工，但是一起做相同的工作，同时张德侠与上诉人非亲非故，这与常理不符。另外，从常理上来说，如果孙思国明确不让其来从事雇佣活动，张德侠不可能会在下午1点多和其他三位雇员一起来从事劳动。实际上张德侠提供了劳务，孙思国未提出任何反对意见。再次，张德侠是在从事雇佣活动中受到的人身损害，对此张德侠受伤后，孙思国积极将张德侠送往医院，并支付了部分医疗费，孙思国并且在事发后发短信给张德侠女儿承诺会支付费用给张德侠。另外，镇西社区的情况说明也载明孙思国经过调解，向被上诉人支付了三万元。孙思国的上述行为，可以看出张德侠与其存在雇佣关系。最后，证人作证所称的孙思国明确拒绝张德侠从事雇佣活动不属实。证人并没有参与孙思国与程东智介绍的4人之间的商谈活动，证人也不属于该4人之中的任何一人，且由于证人与孙思国存在利害关系，其所作证言具有明显的倾向性。故此，其所作证言不属实。同时根据规则，证人不得旁听法庭审理，在本案当中，2位证人参与了本案前期的部分庭审活动，故此，其2位证人已经失去了作为证人的资格。二、上诉人垫付的37800元医疗费是上诉人真实意思表示。镇西社区的《情况说明》载明，孙思国经过调解，向被上诉人支付了三万元。另有上诉人妻子签署的收条和现场视频，证明上诉人妻子收到程东智预先支付的建房木工费用后，当场支付给了被上诉人张德侠的女儿。此外，孙思国向被上诉人张德侠女儿发送短信，承诺会支付被上诉人张德侠的费用。综上，孙思国对于垫付医药费这一事实是认可的。三、并无相关规定年满60周岁以上原则上不支持误工费。根据修改前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、修改后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条均规定了误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。并未规定年满60周岁以上原则上不支持误工费，上诉人相关主张并无事实和法律依据。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 程玉、程东智未到庭亦未提交书面意见。 张德侠向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告医疗费9098元、住院伙食补助费1550元、残疾赔偿金132140.8元、误工费30955.5元、护理费15023.3元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费12350元、鉴定费3000元等费用,合计218617.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:程东智因自建四层楼房，经程东智与程玉协商，双方口头约定将自建四层楼房包给程玉承建，后经程玉与孙思国协商，程玉将该所建楼房的木工活转包给孙思国。2019年9月10日，经程东智介绍张德侠等四人给孙思国干活负责搬双木，当天下午，张德侠在建房工地工作时，不慎从楼上摔下受伤，孙思国开车将张德侠送往利辛县骨科医院住院治疗35天，支付医疗费用42689元，出院诊断为：右股骨开放性骨折、左右尺桡骨骨折、头部外伤。门诊花费3809元。张德侠自行委托安徽中和司法鉴定中心对张德侠的伤残程度、“三期”（误工期、护理期、营养期）、后续治疗费进行司法鉴定，安徽中和司法鉴定中心做出皖中和司鉴【2020】法临鉴字305号司法鉴定意见书对孙华中鉴定意见为：（一）被鉴定人张德侠因意外伤致右股骨远端粉碎性骨折，现遗留右膝关节活动功能丧失达50%以上，评定为九级伤残；被鉴定人张德侠因意外伤致左侧尺桡骨远端骨折，遗留左腕关节活动功能丧失达25%以上，评定为十级伤残；被鉴定人张德侠因意外伤致右侧尺桡骨远端骨折，遗留左腕关节活动功能丧失达25%以上，评定为十级伤残。（二）被鉴定人张德侠误工期评定为270日、护理期评定为120日，营养评定为90日。（三）被鉴定人张德侠后续治疗费评估为人民币壹万贰仟叁佰伍拾元整。张德侠支付鉴定费用3000元。诉讼过程中,孙思国对安徽中和司法鉴定中心做出的皖中和司鉴【2020】法临鉴字305号司法鉴定意见书有异议，经孙思国申请，该院依法委托安徽正宇司法鉴定所对张德侠的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费重新进行鉴定，安徽正宇司法鉴定所作出皖正宇司鉴【2020】法临鉴字第672号司法鉴定书对张德侠的司法鉴定意见为：1.被鉴定人张德侠工作过程中高处坠落受伤致右股骨下段粉碎性骨折，累及关节面，肌电图证实右腓总神经损伤，手术治疗后现遗留右膝关节活动功能丧失达50%以上（未达75%），构成人体损伤致残程度九级伤残。2.被鉴定人张德侠受伤致左尺桡骨粉碎性骨折，尺骨茎突骨质游离畸形愈合，现遗留左腕关节活动功能丧失达25%以上（未达50%），构成人体损伤致残程度十级伤残。3.被鉴定人张德侠受伤致右尺桡骨粉碎性骨折，尺骨茎突骨质游离畸形愈合，现遗留右腕关节活动功能丧失达25%以上（未达50%），构成人体损伤致残程度十级伤残。4.被鉴定人张德侠本次外伤后，综合分析其误工期270日，护理期90日，营养期90日。5.被鉴定人张德侠本次外伤后，综合分析建议其后续治疗费为人民币1万元（不包括麻醉意外及手术并发症）。或以实际就诊发票为准。发生事故后，孙思国垫付张德侠医疗费37800元。 一审法院认为，根据国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，农民自建两层以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计,在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中，程东智将四层楼房建设发包给无建筑资质的程玉，程玉对此事实予以认可，根据上述法律规定，程东智明知程玉无建筑施工资质，仍将涉案工程承包给程玉，存在选任过失，应承担10%选任过失责任。程玉明知孙思国无建筑施工资质，仍将涉案工程木工活转包给孙思国，存在选任过失，也应承担10%选任过失责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张德侠受雇于孙思国，并在提供劳务的过程中受伤，孙思国作为雇主未尽到安全提醒、管理义务，亦未为张德侠提供安全的施工环境与条件，依法应对张德侠的人身损害承担60%赔偿责任。张德侠作为完全民事行为能力人,在没有足够的安全保障的情况下，仍冒险作业,在从事雇佣活动未尽到安全注意义务，导致其从楼上摔下受伤，自身具有一定过错,自身承担20%的责任。张德侠的各项经济损失为：医疗费46498元、护理费11267.50元、误工费30955.50元、住院伙食补助费1550元、营养费2700元、残疾赔偿金123882元、精神抚慰金10000元、后续治疗费10000元，鉴定费3000元，以上合计236853元。程玉应赔偿张德侠各项经济损失为236853元×10%=23685.30元，程东智应赔偿张德侠各项经济损失为236853元×10%=23685.30元，孙思国应赔偿张德侠各项经济损失为236853元×60%=142111.8元，扣除孙思国垫付的医疗费37800元，孙思国还应赔偿张德侠各项经济损失为104311.80元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、孙思国于本判决生效之日起十日内赔偿张德侠各项经济损失104311.80元；二、程玉于本判决生效之日起十日内赔偿张德侠各项经济损失23685.30元；三、程东智于本判决生效之日起十日内赔偿张德侠各项经济损失23685.30元；四、驳回张德侠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4572元，减半收取2286元，由孙思国负担1372元，程玉负担228元，程东智负担228元，张德侠负担458元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法复述了一审提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。另孙思国补充证据:证人窦某出庭证言，证明事故发生后我到现场看到一位老太婆在那坐着，老太婆说小伙子我不会讹你，我有低保。证人李某出庭证言，证明在程湾干活支壳子，听到他们讲话，一个老头说要找小工，要三个人，年龄大的不要，手脚不好的也不要，其他的事情我就不知道了。以上证据孙思国用以证明张德侠腿脚不好，我明确表示她不需要来了，双方不存在雇佣关系。张德侠对上述补充证据认为，上述两个证人是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，证言有明显的倾向性，证人并没有参与被上诉人与上诉人就雇佣活动的商谈，第二个证人说听到老板说不要手脚不好和年纪大的人，但是被上诉人确实在工地施工并受伤，如果上诉人明确拒绝被上诉人，被上诉人在没有上诉人明确表示支付工钱的情况下，依然出现在工地与常理不符。本院认为，上述证据不能够达到孙思国的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实同一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：本案一审判决认定事实是否清楚、程序是否违法;张德侠的误工费是否支持。本案一审时张德侠及孙思国已分别举证了户籍证明、情况说明、安徽中和司法鉴定中心司法鉴定意见书、出院记录、医疗费票据、安徽省增值税普通发票、医疗费票据、视屏、证明、安徽正宇司法鉴定意见书、证人证言等证据，一审判决对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性进行了分析论证，对证据效力进行了确认。本案二审时，孙思国未举出足以推翻一审判决认定事实的证据，故本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认，因此本案一审判决认定事实清楚。另经查本案一审程序并未有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的情形，故一审判决程序符合法律规定。本案中张德侠虽系60周岁以上人员，但孙思国并未举证证明其丧失劳动能力，故一审判决支持张德侠的误工费并无不当。 综上所述，孙思国的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2860元，由孙思国负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二一年二月二日 书记员 李 迪