浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7082号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司，住所地：浙江省温州市新城大道保险大楼。负责人：何彬，系公司总经理。委托诉讼代理人：孙洁洁，系公司员工。被上诉人（原审原告）：胡正得，男，1979年11月15日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：王湘，系浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1994年8月9日出生，汉族，住湖南省泸溪县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司（以下简称人民财保公司）因与被上诉人胡正得、刘勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月02日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。人民财保公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决误工费依据事实错误。胡正得提供的温州市龙湾区海滨满天星废旧金属回收站出具的证明真实性存疑。人民财保公司在国家企业信用信息系统上查询海滨满天星废旧金属回收站的营业场所为北新路60号,后至该地调查胡正得的工作情况，发现北新路60号为居住房屋,环顾四周并向隔壁邻居打听述称这周边没有回收站,该证据真实性存疑,不足以证明胡正得的实际工作情况,一审法院以该证据支持误工费缺乏事实依据。2.出院护理标准及精神抚慰金过高。护理费应区分住院和出院,胡正得未提供出院后护工护理的依据,也未提供相应护理人员的收入依据,出院护理应当按照2019年在岗服务业工资标准48377元/年计算出院护理费。胡正得在该案中负有同等责任,精神抚慰金应考虑双方过错程度及伤病关系。3.伤残赔偿金及被扶养人生活费应考虑伤病关系,按50%支持。根据胡正得的既往病史显示,其有陈旧性左前臂缺失,本次事故前即为残疾人,事故发生时受伤部位也为左前臂,伤残鉴定依据为左肢关节活动度丧失为25%以上,故伤残鉴定应考虑其自身伤病基础，伤残赔偿金及被扶养人生活费按50%计算或同意人民财保公司申请的伤病关系鉴定。4.商业险内赔偿比例应按50%计算。根据《中华人民共和国道路安全法》第119条第4项,非机动车是指以人力或者畜力驱动上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。电动三轮车不符合电动车、残疾车的国家标准,如符合《机动车运行安全技术条件》(3.6轻便摩托无论采用何种驱动方式,其最高设计车速不大于50km/h,且若使用内燃机,其排量不大于50mL的两轮或三轮车辆,包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车)的属于轻便摩托车范畴。因其为机动车范畴,故上道路行驶的需办理机动车号牌和驾驶证。不符合国家工信部目录不能上牌的电动三轮车,不能上道路行驶。因此,针对上述规定,电动三轮车不属于非机动吊车范畴,故不能减轻胡正得自身承担的责任比例。胡正得辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.关于误工费，人民财保公司陈述的理由缺乏佐证且与事实不符；2.原鉴定机构在评定等级时已经考虑胡正得之前的伤情，无需伤病关系另行鉴定；3.2018年6月4日作出的交通事故认定书中明确涉案三轮车为非机动车，人民财保公司当时未提出异议，时过2年要求重新鉴定不应支持，且涉案三轮车已经报废无法鉴定。胡正得向一审法院起诉请求：1.刘勇向胡正得支付医疗费等费用合计224761元；2.人民财保公司在承保范围内先行赔偿胡正得上述损失；3.诉讼费用由刘勇、人民财保公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年5月30日17时20分，刘勇驾驶车牌号为浙Ｃ9××**的小型普通客车，沿龙湾区瓯海大道北侧辅道由东往西行驶至沙北村路口时，碰撞胡正得驾驶的沿桥下通道由南往北进入路口的三轮电动车，造成胡正得受伤及二车损坏的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：温州市公安局交通警察支队三大队作出第330303420180003170号《道路交通事故认定书》，认定胡正得负同等责任，刘勇负同等责任。三、受害人概况：事故发生后，胡正得被送往温州市龙湾区××人民医院住院治疗，2018年5月30日至2018年6月25日共计住院26天，经诊断为：左肱骨髁上骨折、头部外伤、左肋骨骨折、周身多处皮肤擦伤。后胡正得又被送往温州市龙湾区××人民医院住院治疗，2019年5月14日至2019年5月20日共计住院6天，经诊断为：肱骨骨折（内固定术后左）。四、涉案保险合同的主体、类型和内容：刘勇驾驶的车牌号为浙Ｃ9××**号小型普通客车在人民财保公司投保交强险、限额50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。五、机动车所有人与所有人情况：刘勇驾驶的车牌号为浙Ｃ9××**号小型普通客车登记在刘勇名下。六、受害方已获得赔偿情况：胡正得陈述刘勇已支付23000元。七、司法鉴定意见：经委托，温州天正司法鉴定所于2019年11月19日作出温天司鉴所［2019］临鉴字第1634号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人胡正得因交通事故致左侧肱骨髁上见斜行骨折（断端错位分离），左侧第3-5前肋骨骨折等，其左肘关节活动功能丧失达25%以上的残疾程度评定为十级残疾；2.其误工期限评定为270日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日（以上期限自受伤之日起计算，包括内固定取出的误工、护理、营养期限）；3.其劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力。八、胡正得主张的各项损失：医疗费43586元；住院伙食补助费30元／日×（27＋6）日＝990元；营养费50元／日×60日＝3000元；误工费6000元／月×9个月＝54000元；护理费66432元／年÷12个月×2个月＝11072元；伤残赔偿金99798元；交通费2000元；电动三轮车财产损失1000元；被扶养人生活费（8年＋10年）×32023×0.1÷3＝19215元；鉴定费3100元；精神损害抚慰金10000元；共计247761元。1.医疗费：经审查，胡正得医疗费票据金额共计45386.42元，因胡正得仅主张45386元，系胡正得自行处分民事权利的行为，予以认可，并扣除住院费用中的伙食费651元，故胡正得的医疗费金额确认为42935元。人民财保公司主张扣除非医保用药及医保已支付部分，于法无据，不予支持。2.住院伙食补助费：根据胡正得提供的出院记录及住院病案首页，确认胡正得共计住院32日。胡正得主张住院伙食补助费30元／日计算，是因为医疗费中包括了住院伙食费651元，即使两项相加也未超出相关标准。对胡正得上述主张予以支持，故住院伙食补助费确认为960元＋651元＝1611元。3.营养费：鉴定意见评定胡正得的营养期限为60日，标准参照30元／日计算，确认为1800元。4.护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。胡正得主张护理费11072元，未超出相关标准，予以确认。5.误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。胡正得虽曾因外伤致左上肢前臂截肢，但这并不意味着其即丧失了劳动能力。胡正得依据其提供的温州市龙湾区海滨满天星废旧金属回收站出具的证明，主张误工费标准为6000元／月，未超出相关标准，予以支持，故误工费确认为6000元／月×12个月÷365日×270日＝53260.27元。6.交通费：胡正得未提供交通费票据，结合胡正得就医的实际情况，酌情确定为500元。7.残疾赔偿金：经鉴定胡正得构成十级伤残，残疾赔偿金计算标准参照2019年浙江省全体居民人均可支配收入计算，应为49899元／年×20年×10%＝99798元。胡正得的被扶养人情况如下：父亲胡齐贵于1946年5月15日出生（412827194605156551），母亲蔡小臭于1948年6月15日出生（412827194806156582），扶养义务人均为3人。胡正得父亲胡齐贵、母亲蔡小臭至定残日（2019年11月19日）分别为73周岁、71周岁，参照2019年浙江省全体居民人均消费支出标准32026元计算，故胡正得被扶养人生活费为32026元／年×7年（80-73）×10%÷3（父亲）＋32026元／年×9年（80-71）年（母亲）×10%÷3＝17080.53元。被扶养人生活费该项费用不再单列，应当纳入残疾赔偿金一并计算，故残疾赔偿金合计为116878.53元。8.精神损害抚慰金：胡正得因本次交通事故构成十级伤残，给胡正得造成了精神损害，胡正得有权主张精神损害抚慰金并要求其在交强险内优先支付。根据胡正得的残疾等级，结合侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权人的经济能力、本地平均生活水平等因素，确定胡正得的精神损害抚慰金总额为5000元，并在交强险范围内优先赔付。9.财产损失：胡正得未举证证明其财产损失程度及具体数额，不予支持。10.鉴定费：确认为3100元。以上合计236156.8元。11.其他需要说明的问题：审理中，人民财保公司向申请对胡正得的伤残程度进行伤病关系（即外伤参与度）鉴定，及对胡正得驾驶的三轮电动车进行车辆鉴定。虽然胡正得曾因外伤致左上肢前臂截肢，但其自身疾病并非侵权责任法规定的过错，与损害后果之间也不具有法律上的因果关系。人民财保公司以外伤参与度来计算伤残赔偿金的抗辩，无法律依据，不予采纳。另外，现行的法律、法规并未明确规定胡正得驾驶的电动三轮车属于机动车，且此类电动车的所有人并无法定的投保交强险的义务，客观上既无法取得机动车牌照，亦无法投保交强险，且交警部门未对涉案电动车进行车辆属性鉴定，根据温州市公安局交通警察支队三大队作出第330303420180003170号《道路交通事故认定书》，明确胡正得驾驶的三轮电动车为非机动车。综上，人民财保公司要求对胡正得的伤残程度进行伤病关系（即外伤参与度）及胡正得驾驶的三轮电动车车辆属性进行鉴定的申请，不予准许。同时按照处理机动车与非机动车发生交通事故的法律法规认定事故形成原因和事故责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。刘勇驾驶的浙Ｃ9××**号小型普通客车在人民财保公司投保交强险，故胡正得因涉案交通事故造成的损失应先由人民财保公司在交强险责任限额范围内赔付。至于胡正得超出交强险赔偿范围的损失，因涉案事故发生在机动车与非机动车之间，并根据胡正得与刘勇在涉案交通事故中的过错程度，酌情确认由刘勇对胡正得超出交强险赔偿限额部分的损失承担60%责任。刘勇在人民财保公司投保了责任限额为50万的商业第三者险及不计免赔，故上述刘勇应承担的赔偿责任额，由人民财保公司在承保的商业第三者险范围内依据保险合同直接向胡正得赔付，不足部分再由刘勇承担。胡正得因涉案交通事故造成的损失计236156.8元，其中仅鉴定费3100元不属于保险赔付范围。交强险医疗费用赔偿限额为10000元、交强险伤残赔偿限额为110000元。胡正得上述损失经分类计算，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计46346元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元；伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费合计186710.8元，已超出交强险死亡伤残费用赔偿限额11万元。故人民财保公司应在交强险赔偿限额范围内向胡正得赔付120000元。胡正得超出交强险赔偿限额部分的损失为116156.8元（包括鉴定费3100元），由人民财保公司在商业第三者险赔偿范围内支付胡正得（116156.8-3100）×60%＝67834.08元，由刘勇赔付胡正得3100元（鉴定费）×60%＝1860元。因刘勇已支付胡正得23000元，无需再向胡正得承担赔偿责任，其多支付的21140元（23000元-1860元）可在人民财保公司应向胡正得支付的上述赔偿款中扣除，该款由人民财保公司另行直接支付给被告刘勇。综上人民财保公司应赔偿胡正得120000元＋67834.08元-21140元＝166694.08元。据此，依照法律规定判决：一、人民财保公司于判决生效之日起十日内赔付胡正得166694.08元。二、驳回胡正得的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5181元，减半收取2590.5元，由胡正得负担923.5元，由刘勇负担1667元。本院二审期间双方当事人均未围绕上诉请求提供证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，人民财保公司主张一审法院认定的护理费、误工费过高以及涉案鉴定意见书未考虑胡正得既往伤病情况，但未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予采信，一审法院根据其委托的鉴定机构作出的鉴定意见书以及护理费及误工费的相关标准认定并无不当。温州市公安局交通警察支队三大队于2018年6月4日作出的道路交通事故认定书上载明涉案三轮车为非机动车，人民财保公司主张涉案三轮车为机动车并申请鉴定。依据法律规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。涉案的交通事故认定书，由负有道路交通安全管理职责的公安交通管理部门作出，事故认定书内容未超出法定管理范围，且双方当事人已对认定书进行确认签字，人民财保公司并没有提供相反证据足以推翻该认定书关于三轮车的认定，故本院对其鉴定申请不予支持。综上，上诉人人民财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5181元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯丽梦审 判 员 白海玲审 判 员 黄百隆二〇二一年二月七日法官助理 陈 燕书 记 员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-11-