山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1912号上诉人（原审原告）：车乃涛，男，1984年5月25日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：车玉航，男，2014年10月26日出生，汉族，住济南市。法定代理人：车乃涛（系车玉航之父），身份情况同上。上诉人（原审原告）：车玉慧，女，2010年11月3日出生，汉族，住济南市。法定代理人：车乃涛（系车玉航之父），身份情况同上。上诉人（原审原告）：丁守海，男，1958年12月4日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人（原审原告）：魏淑珍，女，1958年8月5日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：泉润佰合餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐占全，经理。委托诉讼代理人：高飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李强，山东济青律师事务所律师。原审第三人：吕荣海，男，1975年8月3日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：王良芹，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人车乃涛、车玉航、车玉慧、丁守海、魏淑珍因与被上诉人泉润佰合餐饮管理有限公司（以下简称泉润佰合公司）及原审第三人吕荣海确认劳动关系纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。车乃涛、车玉航、车玉慧、丁守海、魏淑珍上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由泉润佰合公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：1.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，只要用人单位与劳动者同时具备三个特征，那么双方之间就成立劳动关系。而一审法院结合本案的事实，通过对丁丽华与泉润佰合公司是否符合建立劳动关系三个特征逐一进行的论述，丁丽华与泉润佰合公司之间的关系同时符合劳动关系三个特征。而随后一审法院又认为丁丽华与泉润佰合公司不同时具备上述确定用人单位和劳动者之间劳动关系的三个特征，不具有劳动关系。逐条论述都符合但又称不同时具备，实属自相矛盾，得出的结论既不能使人信服又缺乏法律依据。2.根据《食品安全法》、《食品经营许可管理办法》及《行政许可法》的相关规定，经营涉及公共食品安全的餐饮企业需要获得专门许可，而且食品卫生许可证是不允许出租、出借、转让的。同时，能够获得许可证的主体只能是企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，公民个人是不具备申领的主体资格。因此丁丽华在山东技师学院餐厅工作时，所有对外体现的包括泉润佰合公司的工装、佩戴的工牌、购买的雇主责任险以及办理的健康证均是泉润佰合公司名称，所以不管是丁丽华与泉润佰合公司中间还有谁，实质上与丁丽华建立劳动关系的只能是泉润佰合公司。同时，基于法律不允许食品经营许可证出租、出借、转让的规定，吕荣海也非适格用工者，真正的用工者仍然是泉润佰合公司，更何况一审法院在给吕荣海做调查笔录时，其陈述自己也是给泉润佰合公司打工。3.根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同的主体并不包括自然人，所以，案涉的联营合同因第三人吕荣海不具有联营主体资格是无效的。泉润佰合公司也一直对餐厅营业的各个窗口员工进行监督、奖惩等日常性的管理，丁丽华的着装，工牌、健康证、保险也都能体现出是泉润佰合公司的员工，餐厅对外营业的各个窗口也均是以泉润佰合公司的名义开展经营，接受政府有关部门的包括技师学院方面的监督、检查，泉润佰合公司具备用工主体资格，是丁丽华实际上的管理与控制者，那么最终为联营行为提供实际劳动的丁丽华与泉润佰合公司形成事实劳动关系。吕荣海与泉润佰合公司的协议只是对联营管理的约定，充其量只是一种内部承包关系，对外不具有约束力，因而吕荣海的经营行为，包括对丁丽华等员工的管理，应视为泉润佰合公司承包餐厅经营的一部分，所以丁丽华与泉润佰合公司具有人格从属性和组织从属性，泉润佰合公司与丁丽华构成事实劳动关系。4.众所周知，联营的根本特征是：共担风险、共负盈亏。而本案的泉润佰合公司与吕荣海的所谓联营合同中，泉润佰合公司也主要是提供经营的场地和收取固定的管理费，根本不符合联营的实质，不符合联营的基本特征，不属于联营。同时，打着联营幌子根本原因，一是泉润佰合公司与山东技师学院订立的承包合同明确约定不允许泉润佰合公司转包经营，二是食品卫生许可证是不允许出租、出借的。泉润佰合公司采用联营的形式，掩盖劳动关系非法目的、规避法律的行为同时也损害了公共利益，是无效的。5.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，吕荣海作为自然人不具备法定用工主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或者经营权发包给不具备用土主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，结合本案事实，泉润佰合公司与丁丽华之间应当属于劳动关系，应由泉润佰合公司承担用工主体责任。6.一审法院认为，丁丽华实际系泉润佰合公司的联营者所雇佣、工作接受联营者的安排、工资亦由联营者发放，就得出两者不具有劳动关系的认定，只停留在联营协议的表面，没有认识到联营协议诸多违法、无效的实质。没有认识到技师学院餐厅泉润佰合公司为实际承包者，实质上的用人单位就是泉润佰合公司，劳动者最重要服从其管理、安排的事实。联营协议不能把劳动关系置换为雇佣关系、不能把非法的变为合法，无效的联营行为后果只能由具备用土主体资格的泉润佰合公司承担。否则，只能使违法者获益，保护劳动者成为口号。综上，所有证据完全能够证实，丁丽华与泉润佰合公司之间符合认定劳动关系的法律特征，应当属于劳动关系。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吕荣海述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。车乃涛向一审法院起诉请求：请求确认自2017年9月15日至2019年10月10日期间，丁丽华与泉润佰合公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：1.2017年7月15日，车乃涛（乙方）与泉润佰合公司（甲方）签订“泉润佰合餐饮管理有限公司联营协议”，乙方自愿与甲签定窗口联营协议，并完全按甲方要求加工生产销售。联营地点为技师东餐厅，联营期限自本协议签订之日起至2018年7月15日止。联营项目为水煎包、重庆小面。窗口经营时间为7：00-22：00，乙方保证遵守甲方制定的统一营业时间。乙方向甲方缴纳安全生产保证金2万元。乙方按每年17%交管理费，乙方负责水、电、卫生费、燃气费及其他费用自行承担。该《协议》第8条规定，乙方应完全按甲方要求和规定作业，甲方给乙方雇佣的人员发操作管理手册，乙方应当及时根据手册内容对其雇员进行教育指导，乙方雇员有违反手册的，甲方可根据规定对乙方进行处罚。第23条规定，乙方所有人员没有健康证及身份证者不能上岗，健康证费用由乙方承担。且在工作期间，乙方人员必须佩戴健康证随时备查。第24条规定，乙方应当自行管理其相关工作人员，甲方有权提出建议和整改意见。并需要提交相关人员资料交予甲方存档备查。前述资料包括身份证复印件、健康证复印件、无犯罪记录证明等。2.上述联营协议签订后，车乃涛向被告交了安全生产保证金2万元，与妻子丁丽华在技师东餐厅共同经营水煎包、重庆小面窗口。联营期间，被告每月将营业收入扣除管理费、水电费等项目后通过中国工商银行支付给车乃涛。2019年3月后车乃涛不再与被告进行联营，被告于2019年5月20日退还车乃涛安全生产保证金2万元。3.车乃涛终止与被告的联营后，丁丽华至第三人吕荣海的窗口工作，劳动报酬（工资）由吕荣海发放，吕荣海不干后，丁丽华又至王茂源的窗口工作，后王茂源不干了，吕荣海又回来承包窗口，丁丽华又跟着吕荣海工作。2019年10月10日04时41分许，尹伟驾驶鲁JA5118(鲁JA986挂)重型半挂车沿经十东路由西向东行驶至世纪东路路口时，与顺行的丁丽华驾驶的电动二轮车发生交通事故，造成丁丽华死亡，车辆损坏。4.事发后，车乃涛、丁守海、魏淑珍、车玉慧、车玉航至本院起诉，案由为机动车交通事故责任纠纷，案号为：（2020）鲁0181民初2501号，本院于2020年6月9日作出判决，判决相关保险公司赔偿车乃涛等五原告包括精神抚慰金在内的各项经济损失共计1405466.87元。5.庭审中，原告提交雇主责任险保单一份，证实被告曾投有雇主责任险一份，保险期间为2018年10月25日至2019年10月24日，被保险人为“泉润佰合餐饮管理有限公司”，雇员总人数1838人，投保员工人数1838人，每人保费350元，含丁丽华，身份记载的是厨师，一线员工。死亡赔偿限额为10万元。此外，该宗保险保费系各联营人自担。6.2016年9月1日，山东技师学院（甲方）与泉润佰合公司（乙方）签订“学生餐厅经营承包合同”一份，约定学生餐厅一楼东餐厅由乙方承包经营，合同期限五学年，自2016年8月1日至2021年7月15日，该合同第16条约定，乙方不得将餐厅经营场所窗口外转包，如果出现对外转包，一经发现，第一次乙方承担违约金1万元人民币并立即整改，第二次2万元人民币并立即整改，对不整改或出现第三次对外转包情况的甲方有权终止合同。7.本案第二次开庭前，本案法官至山东技师学院东餐厅、吕荣海的工作地点向吕荣海作了一份调查笔录，吕荣海称：车乃涛不干之后，丁丽华跟着我干了一个来月，后来我不干了，她跟着王茂源干活了。后来我又回来干了，她去世之前是跟着我干，大约二十来天，工资是干一天是一天的钱。再就是工资数额也不固定，有的时侯忙点时间长点能多一些，平时也一百多。我一般微信发工资，有时也有现金。不是按天发，也不是按月发。她说缺钱了就给她发一点，也不是到月份底发工资。我开工资时就给她发点工资。我干的是鸡汤油饼，泉润承包的餐厅，我给泉润打工。管理费现在降了，扣10%，但我们现在的价格也降了，优惠给学生了。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具体备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案来讲，一、泉润佰合公司作为用人单位，丁丽华作为劳动者，皆为符合法律、行政法规的主体。二、从泉润佰合公司提交的联营协议来看，泉润佰合公司制定的各项规定制度是及于劳动者丁丽华的，丁丽华必须遵守，也即丁丽华是受泉润佰合公司的劳动管理的。三、丁丽华的工作成果系泉润佰合公司的业务组成部分。四、丁丽华亦着工装（自己购买）、戴工牌。五、甚至泉润佰合公司所购买雇主责任险亦将丁丽华作为一线员工写入。但从一审法院查明的实际情况来看，丁丽华实际系泉润佰合公司的联营者所雇佣，工作接受联营者的具体安排，工资亦由联营者发放。原、被告之间不同时具备上述确定用人单位和劳动者之间劳动关系的三个特征。故一审法院认为，丁丽华与泉润佰合公司之间不具有劳动关系，对原告的主张应予驳回。魏淑珍、吕荣海经一审法院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼，相应法律后果由其自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回车乃涛、车玉慧、车玉航、丁守海、魏淑珍的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由车乃涛负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，泉润佰合公司承包了山东技师学院学生餐厅后，通过联营或者承包的方式将相应铺位交由他人经营，该行为是否符合法律规定或者其与山东技师学院的合同约定，不是本案审查范围，与本案无关。本案中，虽然丁丽华在山东技师学院学生餐厅工作，但并非基于泉润佰合公司雇佣，而是先基于车乃涛与泉润佰合公司的联营协议，后基于王茂源、吕荣海雇佣，其工资并非由泉润佰合公司发放，因此，一审法院认定丁丽华与泉润佰合公司之间不存在劳动关系并无不当。综上所述，车乃涛、车玉航、车玉慧、丁守海、魏淑珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人车乃涛、车玉航、车玉慧、丁守海、魏淑珍负担。本判决为终审判决。审 判 员 曹强二〇二一年二月二十六日法官助理 汪丹书 记 员 孙雪