四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1032号 上诉人（原审原告）：陈仲彬，男，1968年9月27日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：钟光毅，四川舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙步祥，男，1971年4月2日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。 被上诉人（原审被告）：李刘，男，1989年9月23日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人陈仲彬因与孙步祥、李刘财产损害赔偿纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈仲彬上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4592号民事判决；2.改判支持陈仲彬一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由孙步祥、李刘承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原值923814元的木方、模板等材料由陈仲彬购买并运至案涉工地使用，证据确实充分，该基本事实应予以认定。陈仲彬为证明案件基本事实，提供了相关案件的生效判决、购买材料的送货单或收款收据、成都市金牛区人民法院生效案件的卷宗材料。相关案件的生效判决确定了陈仲彬系案涉工程的实际施工人，独立组织施工，即工程所需的上述木方等材料由陈仲彬购买，送货单或收款收据中注明了收货单位或地址为“河南建工合江项目部、陈总”及陈仲彬的电话，成都市金牛区人民法院的生效案件卷宗材料可以证明陈仲彬因购买上述材料欠付货款而被提起诉讼，该生效案件的相关证据材料与本案一致。上述证据材料全部系书证且相互印证，足以证明陈仲彬为组织施工购买了价值923814元的木方、模板等材料，并已实际运至工地和使用，原审判决在证据充分的情况下却未认定上述基本事实，属认定事实不清。二、上述木方、模板等材料被孙步祥、李刘非法出售。陈仲彬在工程未完工的情况下被迫离场，上述材料留存在工地，因孙步祥的员工李刘阻拦，陈仲彬无法收回上述材料，由此双方发生纠纷。为此，陈仲彬提供了报警记录，现场多张照片（警车在场，警察要求拍照取证后起诉）。上述证据均为客观证据，足以达到陈仲彬的证明目的。原审法院在孙步祥、李刘未提供任何相反证据的情况下，未对上述客观事实进行认定，应予以纠正。三、陈仲彬主张上述材料价值646669.8元符合常理。如前所述，陈仲彬提供的送货单据及成都市金牛区人民法院的生效案件，证明为购买上述材料，陈仲彬花费了923814元（目前部分处于欠付状态），因上述材料可以重复使用，同时也存在合理损耗，陈仲彬按照原值70%的价格计算的材料价值，该主张符合常理且有基本事实依据，应当予以支持。四、本案的法律关系由原审法院定为建设工程合同纠纷，陈仲彬并不赞同，仅系遵循原审法院要求。陈仲彬一审主张的法律关系为财产损害赔偿纠纷，即陈仲彬认为上述材料系陈仲彬所有，孙步祥、李刘利用其实际管理工地的优势地位，违法将上述材料出售，导致陈仲彬损夫应当承担赔偿责任。但在经过原审一次开庭、两次交换证据后，原审法院告知陈仲彬，认为该纠纷的基本法律关系为建设工程合同纠纷，要求变更诉讼请求，陈仲彬只得遵循法院的要求，可原审法院又以合同相对性原则否定了陈仲彬的主张。陈仲彬认为，原审法院在该案的法律适用、法律释明上存在混乱不清、误导的情况，应当子以纠正。综上所述，陈仲彬提供的证据均系客观证据。且足以形成完整的证据锁链，足以证明陈仲彬的主张。原审判决在孙步祥、李刘无任何实质性可对抗证据的情况下，拒不采信陈仲彬证据认定案件基本事实，属认定事实严重不清。 孙步祥辩称，1.模板、木方属于消耗性材料，在使用过程中逐渐物化到工程中；2.陈仲彬的上家是雷达，孙步祥向雷达支付的资金，陈仲彬未用到工地上；3.在施工过程中孙步祥向雷达提供了部分模板、木方材料，一审中提交了陈仲彬的管理人员张尚伦签字的材料单为证。陈仲彬的请求不能得到支持，孙步祥、李刘转运案涉材料到项目的其它施工点，但所转移的是自己所有的模板、木方材料。 李刘未到庭，也未提交书面答辩意见。 陈仲彬向一审法院起诉请求：1.判令孙步祥、李刘赔偿材料（折旧后）损失646669.8元，经法庭释明，变更诉求为判令孙步祥、李刘支付材料折旧款646669.8元；2.诉讼费由孙步祥、李刘承担。 一审法院认定事实：2015年8月17日，河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设公司）与成都天府新区合江街道鹿溪村、鹿林村村民委员会、成都天府新区合江街道办事处签订《成都天府新区直管区农村土地综合整治项目投资框架协议》，约定“双流县正兴镇与合江镇鹿溪村、鹿林村城乡建设用地增减挂钩项目”由河南省建设集团承担项目所需的全部投资，项目由河南建设公司按投建一体方式投资建设。 2016年5月5日，严开琦与刘珀君签订《劳务承包合同》，约定将增减挂钩试点项目的钢筋工程、模板制安及泥工、水电安装工程承包给刘珀君，单价为428元/平方米。2016年5月12日，刘珀君与陈仲彬签订《劳务承包合同》，将该项目的钢筋工程、模板制安及泥工、水电安装工程承包给陈仲彬，单价为355元/平方米。 2016年9月21日，河南建设公司因严开琦未取得建筑施工企业资质不得进行建设工程施工，向严开琦发出退场通知，要求其立即退场，严开琦于2016年11月退出该项目。2016年11月，王顺辉作为项目负责人对该项目进行管理。雷达、陈仲彬继续在该项目工作。 2017年11月13日，谢兰英（陈仲彬妻子）以合江镇鹿溪村委会旁的工地上有经济纠纷向成都市公安局天府新区分局合江派出所报警。处警情况载明：“现场位于合江镇鹿溪村委会旁的工地，谢兰英原来在该工地上的包工头……，双方因为工地上的材料归属的问题发生纠纷，后双方拍照进行证据固定，自行解决”。 一审另查明，李刘系孙步祥聘请的管理员。 一审法院认为，当事人在本案中的争议焦点为：孙步祥、李刘是否应当支付陈仲彬材料折旧款646669.8元。对此，一审法院做如下评述： 陈仲彬以财产损害赔偿纠纷主张折旧损失，但根据查明事实，本案应为建设工程分包合同纠纷。经一审法院释明，陈仲彬变更诉请，要求判令孙步祥、李刘支付材料折旧款。本案中，陈仲彬主张其系案涉工程的实际施工人，其在一审庭审中自述工程系从案外人刘珀君和雷达处承包，且与刘珀君、雷达订立了合同。因此，根据陈仲彬自认事实，其与刘珀君、雷达就案涉工程订立的合同无论是否有效，合同的权利义务及相应事实所产生的法律后果均应由刘珀君、雷达承担，而非孙步祥。因此，根据合同相对性，陈仲彬要求孙步祥、李刘支付材料折旧款缺乏事实依据和法律依据。 其次，陈仲彬主张李刘将其留在项目上的材料拉走出售，为此还向公安机关报警。从处警记录来看，虽载明了报警发生的时间、地点和缘由，但仅能反应双方曾因放置在工地现场的材料发生争执及出警情况。相关照片，也仅能反应工地现场情况。不能证明纠纷发生时，施工材料的权属、品名、数量及价值。陈仲彬也陈述相关材料折旧款646669.8元仅系预估。也即，陈仲彬提交的上述证据不能证明其所主张的事实和损失的具体金额。 再次，陈仲彬虽提交了送货单、收款收据及现场照片拟证明为组织项目施工从他处购买了各种材料以及将这些材料用于案涉项目使用，并主张孙步祥承包案涉工地十个项目，其是5、6、7号点项目的实际施工人。但从送货单、收据来看，送货单上载明的收货单位为河南建工合江项目部、河南建工合江安置房项目部，不能对应具体的项目施工地点，且送货单位系案外人四川营都建材有限公司，签收人也并非本案被告。从现场照片来看，无法确定堆放的木方、规格板等材料，不能证明该场地系案涉工地以及相关材料系由陈仲彬所提交的送货单上载明的材料。结合建筑材料部分属于耗材的属性。陈仲彬所提交的证据不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈仲彬应承担举证不能的不利后果。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回陈仲彬的全部诉讼请求。一审案件受理费1817元，由陈仲彬负担。 本院二审期间，陈仲彬提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换。 陈仲彬提交：1.（2020）川01民终12441号判决书；2.新都区强盛建筑设备租赁站起诉陈仲彬、雷达建筑设备租赁合同纠纷案件的起诉状、判决书等卷宗资料。以上两组证据均拟证明陈仲彬是案涉项目的实际施工人，独立施工，劳务和材料均由其组织和承担费用，陈仲彬被迫退场的时间为2017年9月1日，陈仲彬就案涉项目尚有工程款未取得。 孙步祥质证认为，对两组证据的真实性予以确认，认可陈仲彬是案涉项目5、6、7#部分劳务的承包人，陈仲彬是从雷达处承包的，雷达则是从孙步祥处分包，陈仲彬是在2017年9月1日主动退场，在其退场之后陈仲彬的部分班组没有完全退场，跟着孙步祥继续施工。 本院对陈仲彬提交的证据的真实性予以确认，可以证明陈仲彬在案涉合江镇鹿溪村5、6、7#项目中实际从事劳务施工的事实，能否达成陈仲彬的其余证明目的将结合全案事实予以评判。 当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院直接予以确认。 二审另查明，孙步祥在一审中提交了若干份《点位材料申购单》和送货单，拟证明孙步祥曾为案涉工地自行提供了部分模板、木方材料，其中2017年7月31日的《点位材料申购单》有张尚伦作为接收人签字，载明当天5#、7#实际进场模板565张。陈仲彬二审中确认该单据确实是自己的工作人员张尚伦签字，但认为孙步祥实际将该部分材料拉到其他点位用于施工，张尚伦不了解情况，孙步祥蒙骗了张尚伦。 本院认为，建设工程分包合同纠纷是指工程总承包人、施工承包人等承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。财产损害赔偿纠纷则是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失引起的民事争议。在本案中，陈仲彬系从雷达、刘珀君处承包劳务施工，与孙步祥、李刘未建立合同关系，根据陈仲彬的诉请，其主张的是陈仲彬退场前留在案涉工地的模板、木方等材料在未经其许可的情况下被孙步祥、李刘运走，侵犯了陈仲彬的财产所有权，在案涉材料不知去向、无法返还的情况下，要求孙步祥、李刘按照折旧后的价值赔偿陈仲彬的损失，不符合建设工程分包合同纠纷的特征，而属于财产损害赔偿纠纷，一审法院确定案由不当，本院予以纠正。根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的主张争议焦点是孙步祥、李刘是否对属于陈仲彬所有的施工材料实施了不法处分行为？评析如下： 本院认为，本案中陈仲彬的诉请属于一般财产损害赔偿纠纷，实行“谁主张谁举证”的一般举证规则，主张受侵害的权利人陈仲彬应当就孙步祥、李刘是否存在过错、具体的侵权行为、损害结果以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系等事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。在本案中，陈仲彬主张其为施工购买了价值923814元的模板、木方等材料运送至案涉工地中，并提交了2016年至2017年之间陆续产生的材料送货单等证据予以证明。对此，本院认为，陈仲彬于2017年9月1日退场前在案涉工地中从事劳务施工，为施工购买材料符合常理，其购买的材料属陈仲彬的合法财产，依法应当受到保护，但模板、木方等材料属于动产，具有较强的流动性，且在施工中存在损耗，陈仲彬退场时并未对现存的施工材料办理清点、交接手续，其退场时留置于工地中的材料的数量、价值均不详。虽然陈仲彬于2017年11月13日报警，提供了处警记录并拍摄了现场照片，主张工地上的材料归其所有，但派出所的处警记录仅记载了双方发生争议的事项，并未对材料的所有权作出认定，而仅凭拍摄的现场照片也不足以认定材料的具体数量、价值，且该照片拍摄于退场2个多月之后，亦不足以认定退场时的客观真实情况。另一方面，孙步祥提交了陈仲彬的工作人员张尚伦2017年7月31日签字的《点位材料申购单》，可以证明孙步祥在陈仲彬退场之前，也即双方发生争议之前曾向案涉工地运送了部分模板材料，虽然尚不足以证明案涉工地上的全部模板、木方材料均由孙步祥所有，但可表明孙步祥关于案涉材料所有权归自己的抗辩理由具有一定的合理性。当前陈仲彬只能就其购买过模板、木方等材料至工地，陈仲彬从工地退场，退场后与孙步祥就放置在工地现场材料发生过争议进行举证，而不能就具体的侵权行为及损害结果乃至因果关系进行举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，应由负有举证责任的陈仲彬承担不利的法律后果，其关于孙步祥、李刘对陈仲彬所有的施工材料实施了侵害行为的主张不能成立，据此要求孙步祥、李刘承担财产损害赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈仲彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3634元，由陈仲彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年二月二十五日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹