河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11971号 上诉人（原审原告）：刘丽微，女，1989年10月5日出生，汉族，住石家庄市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：李千（系刘丽微丈夫），男，1989年12月6日出生，汉族，住石家庄市高新技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：石家庄军城房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉市鹿泉经济开发区昌盛大街1号。 法定代表人：张来全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚雅雅，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人刘丽微因与被上诉人石家庄军城房地产开发有限公司（以下简称军城房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李千、被上诉人的委托诉讼代理人李东、姚雅雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘丽微上诉请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2469号民事判决书；2、改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，法律适用错误。（一）涉案房屋未取得房屋预售许可，被上诉人不具备销售涉案房屋的合法资质，上诉人无法取得房屋产权。涉案《合作建房协议》自2017年9月29日签订，至今已有三年，被上诉人在订立该协议时，隐瞒了其不具有房屋预售许可的事实。根据我国相关司法解释，未取得房屋预售许可的房屋买卖合同为无效合同，上诉人根据无法通过该协议取得房屋产权，现实上不具有实现合同目的的可能。（二）一审法院适用法错误，一审法院认定《合作建房协议》属于买卖合同且属于预约合同，按照最高院商品房买卖司法解释的规定，预约合同唯一目的按照约定时间订立正式购合同，上诉人完全可以放弃订立正式购房合同的权利，属于意思自治自由，法院无权干涉。一审法院认定双方的合作建房协议属于买卖合同，且双方之间的权利义务尚未成立，同时因合同内容较为简化认定为预约合同，本案涉及商品房买卖，应该适用最高院关于商品房买卖的司法解释。既然是预约合同就属于该司法解释认定的认购合同，认购合同唯一的目的是在约定的时间内双方签署该《合作建房协议》否则双方没有建立房屋买卖权利义务关系。本案中，双方在协议中没有确定正式合同订立的时间，上诉人至今也没有接到被上诉人签署正式合同的通知，因此双方之间买卖合同并没有成立，既然不成立，被上诉人有什么法律依据合同依据拒绝退还首付款等费用。再者，认购协议即便约定签署正式合同的确切时间，但是上诉人已经放弃签署正式购房合同的权利，不管是被动放弃还是主动放弃都是上诉人对自己权利的处分，任何人无权干涉。一审法院通过合同法解除权的相关规定，判定上诉人不具有主动解除权无可厚非，但是上诉人不想也不愿意买房了，不再与被上诉人订立正式购房合同属于自然人意思自治范围，法律不能强加干涉必须要求上诉人与被上诉人订立正式合同，有胁迫之嫌。既然上诉人不想购买房屋了，也不订立正式购房合同，那么被上诉人理应退还收取的首付款等费用。（三）调换房屋既不是合同约定内容，也未征得上诉人同意，一审法院无权强加给上诉人，逼迫上诉人接受被上诉人提出的换房。合同订立应当遵行平等自愿原则，调换房屋既不是上诉人订立合同的内容，已明确遭到上诉人的拒绝，更不能强加上诉人接受。被上诉人未取得预售许可、没有订立正式购房合同，本身双方之间不具备买卖合同权利义务，也不存在什么合同目的，一审法院明显适用错误，一审法院的做法违背法律相关规定。 军城房地产公司答辩称，一、原判决认定《合作建房协议》系合法有效的商品房预约合同，对合同双方均有约束力，认定事实情况、适用法律正确；二、被答辩人无权解除案涉合同，被答辩人诉称其已经放弃签署正式购房合同的权利，任何人无权干涉无任何法律依据，签署正式购房合同不仅是双方权利，亦是义务。被答辩人不愿继续签署正式购房合同属于违约在先，作为违约方无权主张解除合同，答辩人不同意解除合同。另补充：被答辩人称答辩人未积极履行合同与事实不符。双方在签订合同后，答辩人按照合同约定积极办理各种手续证件，2017年9月12日，答辩人取得高迁西街村国有土地9317.5平方米的使用权，2017年8月办理军城雅郡项目建设用地规划许可证，2018年8月办理建设工程规划许可证，2018年11月16日办理军城雅郡1号楼2号楼住宅楼建设工程施工许可证，2019年7月5日办理军城雅郡一号住宅楼商品房预售许可证。以上行为均说明答辩人积极履行合同。自2018年10月到2019年12月，因疫情大气污染、削山造别墅事件、旅发大会等原因，政府明令禁止施工，答辩人停工时间长达343天。 刘丽微向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的《合作建房协议》；2、判令被告返还原告购房款260451元，并支付利息（利息自2017年9月30日起按照银行贷款利率计算至给付完毕日）；3、本案诉讼费、保全费和律师费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月29日军城房地产公司（甲方）与刘丽微（乙方）签订《合作建房协议》。协议约定：甲乙双方友好协商一致同意在甲方鹿泉区。一、甲方负责项目开发建设，乙方应出资850451元，待项目开发完成后乙方分得项目2号楼1单元202号住宅房屋一套，房屋建筑面积89.71平米（按房管局最终确权面积以每平方米9480元多退少补）；二、乙方出资兴建的房产，甲方负责土地、规划建设、项目验收等开发手续并施工建设，乙方拥有此房产的房地产所有权；三、乙方在签订合作建房协议书时，向甲方支付合作款260451元，剩余590000元办理银行按揭贷款；五、项目初步定明称为军城雅郡，甲乙双方另行签订《商品房买卖合同》。七、其他：1、甲方承诺乙方该住宅房屋产权为市证正规70年产权，项目预计于2019年9月30日建设完毕。签订正式合同后，本定房协议即自动作废并由甲方收回……。协议还约定其他内容。当日刘丽微向原告付款260451元，军城房地产公司为原告出具收据。 另查明，2017年9月12日被告取得高迁西街村国有土地9317.5平方米的使用权，2017年8月办理军城雅郡项目建设用地规划许可证，2018年8月办理建设工程规划许可证，2018年11月16日被告办理军城雅郡1/2号住宅楼建筑工程施工许可证。2019年7月5日被告办理军城雅郡1#住宅楼商品房预售许可证。2号楼尚在建设中，至今双方未签订《商品房卖合同》。 2020年8月4日原告诉至本院要求解除双方签订的《合作建房协议》并返还购房款及利息。 一审法院认为，关于合作建房协议性质及效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。2017年9月29日军城房地产公司与刘丽微就涉案房屋的《合作建房协议》，该协议约定买受人只是获得房屋，不承担经营风险，应认定为房屋买卖合同，该合同是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，协议约定双方另行签订正式商品房预售合同，说明双方的合同还未成立，性质属于预约合同。双方签订的《合作建房协议》是双方当事人的真实意思表示，无违反相关法律法规等无效情形，自当事人签字盖章之日起成立，对各方当事人具有法律约束力，受法律保护。双方应当遵守诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。关于协议应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人约定解除合同，必须符合解除合同的条件，即约定解除合同的条件成就时，解除权人可以行使解除权。本案双方未约定合同解除的条件，不适用约定解除。第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案焦点问题是是否符合法定解除条件。首先，根据合同约定项目预计于2019年9月30日建设完毕。该约定只是对被告建设完毕的约束，并没有对原告产生权利，原告也就不能以此为由行使解除权。其次，原被告签订合作建房协议后，被告积极办理国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，相邻楼栋也已办理房屋预售证书。庭审时被告表示可以为原告调换已经封顶相邻楼栋房屋，说明被告积极履行合同，原告购房的目的可以实现，故原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下：驳回原告刘丽微的诉讼请求。案件受理费5726元，减半收取计2863元，保全费1822元，由原告刘丽微负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的《合作建房协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，该《合作建房协议》合法、有效，双方均应当遵守诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。关于协议应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人约定解除合同，必须符合解除合同的条件，即约定解除合同的条件成就时，解除权人可以行使解除权。本案双方未约定合同解除的条件，不适用约定解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。双方在协议中约定，该项目预计于2019年9月30日建设完毕，没有约定明确的交房时间；上诉人也没有提供证据证实自己进行过交房催告；双方签订合作建房协议后，被上诉人对合作项目现已办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，相邻楼栋也已办理房屋预售证书，一、二审庭审时被上诉人也表示可以为上诉人调换已经封顶相邻楼栋房屋，现有证据不能认定上诉人的购房的目的不能实现，原审对上诉人要求解除合同的诉讼请求不予支持，适用法律并无不当。 综上所述，刘丽微的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5726元，由上诉人刘丽微负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二一年二月二十六日 书记员  孙扬帆