重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终763号上诉人（原审被告）：重庆蒂泽尔动力机械有限公司，住所地重庆市沙坪坝区清溪路**附**25-11，统一社会信用代码91500106MA6096UR5W。法定代表人：蒋金彤，总经理。委托诉讼代理人：叶静，女，该公司股东。委托诉讼代理人：周涛，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹代兵，男，1979年11月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审第三人）：重庆臻诚动力机械开发有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区石坪桥冶金一村****一社会信用代码91500107756229833X。法定代表人：孔凡鲁，总经理。上诉人重庆蒂泽尔动力机械有限公司（以下简称蒂泽尔公司）因与被上诉人曹代兵、重庆臻诚动力机械开发有限公司（以下简称臻诚公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初11684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒂泽尔公司的委托诉讼代理人叶静、周涛，被上诉人曹代兵参加了诉讼，被上诉人臻诚公司经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。蒂泽尔公司上诉请求：撤销原判，依法改判蒂泽尔公司不承担责任。事实和理由：一审法院事实认定错误，蒂泽尔公司与曹代兵之间不存在劳动关系。1.蒂泽尔公司举示的《合作协议》已明确，曹代兵的工资是蒂泽尔公司代臻诚公司发放，代为履行不应作为自身履行行为。2.蒂泽尔公司作为臻诚公司非常时期的合作人、主要出资人，当然有权监控臻诚公司的资金用度及生产经营管理，但臻诚公司仍是独立的主体，蒂泽尔公司的监管不会引起主体混同。3.蒂泽尔公司的网站介绍是“专业研制、开发、销售内燃机环保……”，并没有生产，一审法院认定曹代兵从事与蒂泽尔公司的经营核心工作，认定双方之间构成劳动关系，明显逻辑错误。蒂泽尔公司是臻诚公司产品的独家经销商，所销售的产品是臻诚公司的工人生产的产品，销售公司与生产公司的工人之间不存在劳动关系。4.一审判决关于蒂泽尔公司与臻诚公司对外经营高度混同的认定并不构成法律上的人格否认，并不能据此推断出本案劳动关系。臻诚公司已经表明其系用人单位，无需劳动者判断。曹代兵辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。工资是蒂泽尔公司发放。招聘我的也是蒂泽尔公司。我早期是在臻诚公司，离职后到其他单位工作，然后再去的蒂泽尔公司。曹代兵向一审法院提出诉讼请求：请求确认曹代兵与蒂泽尔公司从2019年4月1日至2019年11月20日之间双方存在事实劳动关系。一审法院认定事实：蒂泽尔公司成立于2019年2月26日，蒋金彤系法定代表人，叶静系其股东之一。蒂泽尔公司网站页面显示“公司介绍重庆蒂泽尔动力机械有限公司是一家专业研制、开发、销售内燃机环保、节能组合式新型活塞环的实体公司，其主要产品‘臻诚’牌环保、节能型新型活塞环具有完全独立的知识产权……”、“‘臻诚’牌节能新型活塞环是重庆蒂泽尔动力机械有限公司的核心产品……”。2018年5月2日，臻诚公司的法定代表人孔凡鲁、总经理孔维向曹代兵出具《工资欠条》及《欠条》各一份。《工资欠条》载明，臻诚公司的法定代表人孔凡鲁、总经理孔维拖欠曹代兵5个月工资合计25000元，员工将永久享有追讨权及向劳动保障部门投诉及法院诉讼追讨的权利。《欠条》载明，臻诚公司的法定代表人孔凡鲁、总经理孔维拖欠曹代兵从2014年3月至2018年3月的社保五险，员工将永久享有追讨权及向劳动保障部门投诉及法院诉讼追讨的权利。前述《工资欠条》及《欠条》均由臻诚公司的法定代表人孔凡鲁、股东孔维签字捺印，并加盖臻诚公司的公章。2019年4月11日，蒂泽尔公司法定代表人蒋金彤通过其中国工商银行的账号622ｘ********向曹代兵的中信银行账号（卡号）6********转款5000元。2019年8月19日蒋金彤通过其重庆渝北银座村镇银行有限责任公司的账号621ｘ********向曹代兵的中信银行账号（卡号）6********转款5000元。“大力娃”（微信昵称）分别于2019年5月17日通过微信向曹代兵转账2500元，于2019年6月17日通过微信转账5000元，于2019年7月17日通过微信转账5000元。“奇思妙想”（微信昵称）于2019年5月7日通过微信向曹代兵转账2500元。蒂泽尔公司股东叶静与“大力娃”的聊天记录显示：“大力娃”称“叶姐，现在生产部生活费不足，所以申请下生活费”，叶静回复“我已把你和小曹工资打给你们了”，“大力娃”回复“收到，谢谢叶姐”“不好意思叶姐，周师傅好像还没收到”，“叶姐，你好，你是不是没有周师傅的银行卡号？需要我发一个给你吗”。后“大力娃”发送信息“叶姐，本次斯太尔一环不合格一共513片，按700缸（1400片）计算，合格品为887片”。庭审中，叶静陈述该聊天记录确系其与蒋大立（音）的聊天，聊天记录中的“小曹”指曹代兵，“周师傅”指周应和（音）。曹代兵、蒂泽尔公司、臻诚公司均陈述微信昵称“大力娃”为蒋大立（音）、微信昵称“奇思妙想”为蒋金彤。2019年11月21日曹代兵向蒂泽尔公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明，曹代兵于2019年4月1日起入职蒂泽尔公司从事生产工作，因蒂泽尔公司自曹代兵入职起就未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险费且拖欠工资，故要求自该通知书邮寄送达之日起解除与蒂泽尔公司的劳动关系。庭审中，蒂泽尔公司确认于2019年11月22日收到前述通知书。2020年5月29日，曹代兵就本案争议事项向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年6月8日作出编号为2020-291号《说明书》，超过五个工作日未作出受理决定。曹代兵提起诉讼。庭审中，曹代兵当庭通过手机进入支付宝（APP）搜索渝快办查询其职工参保信息（职工养老缴费），查询结果显示2016年、2017年、2019年均无参保信息，2018年只有4月、5月、6月显示缴费单位为重庆恒博机械制造有限公司，2020年只有7月、8月显示缴费单位为重庆中昌机械制造有限公司。曹代兵陈述其从2014年3、4月份开始在臻诚公司上班到2018年3月份，2018年4月份到重庆恒博机械制造有限公司上班3个月后离职。2019年3月底臻诚公司股东孔维给其打电话称有人愿意启动臻诚牌活塞环的加工生产，问其是否愿意回去继续做，工资让其和新公司谈，曹代兵表示愿意。后来就约定了时间见面，当时蒂泽尔公司法定代表人蒋金彤、股东叶静，臻诚公司股东孔维、蒋大立（音）、周应和（音）都在场，蒋金彤给曹代兵说工资前期每月5000元，蒋大立（音）负责生产管理，曹代兵和周应和（音）负责生产，孔维负责销售。平时曹代兵的工作都是蒋大立（音）负责安排，蒋大立（音）的工作是叶静安排。曹代兵的入职时间是2019年4月1日，工作内容为加工臻诚牌活塞环，工作地点为歌乐山黄花园工业园，蒂泽尔公司未与其签订书面劳动合同。蒂泽尔公司陈述基于与臻诚公司的合作协议代臻诚公司支付厂房租金，代发工人工资，代为支付购买原材料的货款。蒂泽尔公司法定代表人蒋金彤和股东叶静到臻诚公司的厂房查看时，正好蒋大立（音）、周应和（音）及孔维均在现场生产，蒋金彤没有说过话，更没有对曹代兵进行过工作安排，是孔维在介绍说蒋大立（音）负责生产管理，曹代兵负责线切割，周应和（音）打杂，只有前述三人在负责生产。臻诚公司分别向蒋金彤、叶静、蒋明（叶静丈夫）借款7笔，用于支付曹代兵及其他工人的工资。蒂泽尔公司通过其法定代表人蒋金彤以银行转账、微信转账以及通过蒋金彤、叶静、蒋明以银行卡或微信向蒋大立（音）转账后又通过微信转账的方式给曹代兵发放工资。臻诚公司陈述，对曹代兵举示的《工资欠条》及《欠条》真实性无异议，出具原因是当时臻诚公司确实没有钱，2018年3月份曹代兵离开公司时就对其2014年3月至2018年3月的工资及社保情况作了一个结算，前述欠款一直没有偿还。臻诚公司有臻诚牌活塞环的制作专利，所以就与蒂泽尔公司合作。曹代兵与蒂泽尔公司法定代表人蒋金彤、股东叶静见面当天，蒋大立（音）、周应和（音）及孔维均在场，蒋金彤确实没有说话，是孔维在给曹代兵介绍厂里面的基本情况和员工情况，当时孔维给曹代兵说工资标准和以前一样，还是每月5000元，现场管理还是蒋大立（音）负责，曹代兵负责线切割，周应和（音）负责打杂，但是孔维没有给曹代兵讲过工资具体由谁发放。臻诚公司没有考勤记录，没有工资发放记录，也没有给曹代兵购买过社保，从来没有签订过书面劳动合同，曹代兵的工作地点一直在歌乐山黄花园工业园。臻诚公司经营困难没钱发放工资，同时因为臻诚公司法定代表人孔凡鲁涉刑事犯罪被收监执行后经营更加困难，公司账户、法定代表人孔凡鲁账户以及股东孔维账户均被法院冻结，无法通过前述账户发放工资，所以向蒂泽尔公司借款用于员工发放工资，厂房租金由蒂泽尔公司代交。蒂泽尔公司称庭后补充提交关于其代臻诚公司支付2019年4-9月的厂房租金60000元及其向厂家支付的购买原材料的货款方面的证据，但在法院指定期限内未予提交。臻诚公司称庭后补充提交孔凡鲁的刑事判决书及银行账户冻结情况的书面材料，但在指定期限内未予提交。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的实质构成要件是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者发放劳动报酬。劳动关系最主要的特点是人身依附性和经济隶属性。本案中，第一，曹代兵与蒂泽尔公司均符合成立劳动关系的主体资格。第二，曹代兵的工资部分由蒂泽尔公司法定代表人蒋金彤通过银行及微信方式转账，部分通过蒂泽尔公司蒋金彤、股东叶静等人转账给蒋大立（音）后再由蒋大立（音）支付给曹代兵，即曹代兵的工资由蒂泽尔公司发放。曹代兵陈述其工作是受蒋大立（音）负责安排，臻诚公司亦陈述蒋大立（音）负责现场的生产管理，蒂泽尔公司认可曹代兵举示的聊天记录的真实性，该聊天记录显示蒋大立（音）向蒂泽尔公司股东叶静申请包括曹代兵在内的工人工资事宜及汇报生产相关事宜，可以看出蒋大立（音）的工资由蒂泽尔公司在发放，其工作受蒂泽尔公司管理，综合审查认为曹代兵陈述其工作受蒋大立（音）管理的事实具有高度盖然性，予以确认。因蒋大立（音）的工作受蒂泽尔公司管理，工资由其发放，可以认定蒋大立对曹代兵的管理视为曹代兵的工作受蒂泽尔公司的管理。第三，蒂泽尔公司在其网站上宣传介绍其是一家专业研制、开发、销售内燃机环保、节能组合式新型活塞环的实体公司，其主要产品“臻诚”牌环保、节能新型活塞环具有完全独立的知识产权。曹代兵虽陈述其是负责生产臻诚牌活塞环，但是不难看出，曹代兵是从事与蒂泽尔公司经营的核心产品相关的工作。综上，该院认定曹代兵与蒂泽尔公司之间具备了前述劳动关系成立的要素，双方劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。该院已经认定曹代兵与蒂泽尔公司之间存在劳动关系，至于曹代兵的入职时间、离职时间、工资发放情况、考勤记录等均应由蒂泽尔公司承担举证责任，但蒂泽尔公司未举示任何证据，应当承担举证不能的法律后果。关于入职时间，该院采信曹代兵陈述的入职时间即2019年4月1日。关于劳动关系的解除时间，曹代兵于2019年11月21日向邮寄《解除劳动合同通知书》，蒂泽尔公司被告确认于2019年11月22日收到，双方劳动关系于2019年11月22日解除，现曹代兵自愿主张确认与蒂泽尔公司从2019年4月1日至2019年11月20日存在事实劳动关系系对其民事权利的处分，不违反相关法律的规定，予以确认。对于蒂泽尔公司抗辩其基于与臻诚公司签订的《合作经营协议》而代臻诚公司向其工人发放工资，代为支付厂房租金，代为支付购买原材料货款的意见，该院认为，双方虽签订了前述协议，庭审中蒂泽尔公司亦陈述将于庭后补充提交其已经代付了2019年4-9月的厂房租金60000元及其向厂家支付的购买原材料的货款方面的证据，但在法院指定期限内未提交，亦未举示其他证据证明其与臻诚公司之间签订的前述协议的实际履行情况，应当承担举证不能的法律后果。即便蒂泽尔公司的确支付了厂房租金及购买原材料的货款也难以认定其是代臻诚公司支付，反而更加说明蒂泽尔公司与臻诚公司之间对外经营存在高度混同的事实，曹代兵作为劳动者无法准确判断，从有利于保护劳动者的角度考虑，以劳动报酬的发放企业作为用人单位，更符合劳动关系的实质构成要件，也更能体现劳动关系的人身依附性和经济隶属性，此时应以劳动者主张为据认定劳动关系。对蒂泽尔公司的前述抗辩意见不予采纳。蒂泽尔公司庭审中还举示了七张《借条》拟证明臻诚公司向其借款发放工资，但前述七张《借条》中有六张《借条》均载明的借款人为孔维，并由臻诚公司盖章，出借人分别是蒋金彤、叶静、蒋明而非蒂泽尔公司，且《借条》均未载明借款用途，前述《借条》只能证明其载明的当事人之间可能存在借贷关系，但无法证明借款发放工资，且曹代兵的工资均不是由臻诚公司直接发放。对该抗辩意见亦不予采纳。对庭审中臻诚公司陈述曹代兵系其员工，与蒂泽尔公司不存在劳动关系的抗辩意见。曹代兵已经举证证明其只是在2014年3月至2018年3月期间与臻诚公司存在劳动关系后又离职的事实，臻诚公司虽陈述曹代兵系其员工，但庭审陈述无任何考勤记录、未签订书面劳动合同、未购买社保，亦未举示任何能够证明2019年4月之后其与曹代兵存在劳动关系的证据，且曹代兵与臻诚公司在2018年5月份形成的《工资欠条》及《欠条》的欠款一直未予清偿，曹代兵基于臻诚公司经营困难欠付工资离职后，在其经营状况没有明显改善的情况下选择再次与臻诚公司建立劳动关系亦有违常理，综上，对臻诚公司的前述抗辩意见亦不予采纳。一审法院判决：确认曹代兵与蒂泽尔公司从2019年4月1日至2019年11月20日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由蒂泽尔公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。审理中蒂泽尔公司陈述，曹代兵不是蒂泽尔公司员工，不需要将合作协议出示给他看，本案举示合作协议是陈述客观事实；臻诚公司只有3个人，孔维、孔维岳父及厂长，蒂泽尔公司没有与臻诚公司进行每个月财务结账，他们的产品还存在一些问题，还在进行推广，没有盈利。曹代兵陈述：曹代兵作为工人离职时都不知道他们之间的协议，招聘时孔维打电话不是说的臻诚公司雇请，当时在网上查，蒂泽尔公司的核心产品就是臻诚活塞环，工资也是蒂泽尔公司公司发放，孔维的工作也是蒂泽尔公司安排的，负责销售。本院认为，本案二审争议焦点为蒂泽尔公司关于争议期间曹代兵的用人单位并非蒂泽尔公司而是臻诚公司的上诉意见是否成立。第一，蒂泽尔公司主张曹代兵的用人单位系臻诚公司，虽然举示了《合作协议》，但既未举证证明曹代兵在入职或履职时知晓该协议，也未举证证明其与蒂泽尔公司实际按此协议履行，其在一审中并未在限定期限内举示有关履行合作协议的相应凭据或各项代付依据，在二审中陈述其代臻诚公司支付工资等各项费用后并未与臻诚公司进行财务结算，蒂泽尔公司以合作协议为由解释其与曹代兵有关的行为源于两公司之间的商业行为，不足为信。第二，蒂泽尔公司主张曹代兵的用人单位已经有臻诚公司认可。但曹代兵的用人单位不能因臻诚公司认可就据此确认，且蒂泽尔公司独家销售经营臻诚公司的专利产品，双方之间存在利害关系，臻诚公司作为曹代兵的原用人单位拖欠的工资一直未清偿，蒂泽尔公司主张曹代兵离职后又返回再次与臻诚公司建立劳动关系，缺乏合理性。综上所述，蒂泽尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆蒂泽尔动力机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月二十五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露