河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终941号上诉人（原审原告）：高昆龙，男，汉族，1993年5月30日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：赵竞争，西华县广源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：理凯歌，男，汉族，1992年9月19日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：理维华，周口市川汇区公平法律服务所法律工作者。上诉人高昆龙因与上诉人理凯歌道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高昆龙委托诉讼代理人赵竞争、上诉人理凯歌委托诉讼代理人理维华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高昆龙上诉请求：一、依法撤销河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3674号民事判决，依法改判被上诉人理凯歌赔偿上诉人高昆龙各项损失52653.90元;即不服金额22602.30元;二、判令被上诉人理凯歌承担一审、二审案件诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、一审法院审理该案程序违法。本案历经三次庭审,第一次开庭时问是2020年10月20日上午9时,被上诉人经传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，应当缺席审理但没有按时审理，蔑视法庭，不尊重法律的严肃性,一审法院是故意偏袒被上诉人,故意推延开庭时间(2020年10月23日16时40分)，二次庭审，被上诉人也没有参加诉讼,应当缺席审理,但不是缺席审理，浪费了有限的法律资源。二、一审法院判决认定事实错误。1、本案是典型的机动车道路交通事故责任纠纷，有道路交通事故认定书为凭,在此基础上，双方已经对赔偿达成了一致意见，并签订了协议书，该协议真实合法有效。依据该协议，为减少损失,双方约定到“周口市中德汽车销售服务有限公司4S5店维修[太清路(原北环路)与周口大道交叉口向西200米路北]，以实际维修价格价款为准,双方均无异议,更不得提出鉴定、重新鉴定中请;所产生的所有费用,乙方承担80%,甲方承担20%;车辆维修终结后,以后该车的维修等费用,乙方概不负责”。周口4S店定损维修价格是80000元,由于被上诉人嫌高，违背协议约定，自行花5000元拖车费将该车拖回西华县城关亿修汽车维修店（以下简称亿修汽车维修店）进行维修,该5000元拖车费应当由被上诉人承担,不应纳入本案计算范围，但纳入了本案计算范围。同时，对亿修汽车维修店进行维修的维修清单、维修价款不应提出鉴定申请，但一审法院故意扩大损失,违背上诉人意愿、违背协议约定,继续进行鉴定，应当按照亿修汽车维修店维修价款选行判决，不应采信河南国宏二千车鉴定评估有限公司（以下简称国宏公司）的鉴定结论，因为国宏公司是二手车交易估价,没有对车损鉴定评估资格。所产生的鉴定评估费用3000元应当由被上诉人承担。2、一审法院滥用自由裁量权。2020年6月1日,双方签订的《协议书》,对双方的过错责任已经约定，“乙方(理凯歌)承担80%,甲方(高昆龙)承担20%”,而一审法院在没有认定协议无效、又没有撤销该《协议书》的前提下，违背双方真实意思,让理凯歌承担60%、高昆龙承担40%的过错责任,是滥用自由裁量权。3、上诉人没有过错,不应当承担过错责任。被上诉人理凯歌涉嫌醉驾，当时在饭桌上吃饭时，上诉人的车钥匙及物品在饭桌上存放，在上诉人不知情的情况下,理凯歌酒后将上诉人的车钥匙私自拿走，在上诉人听到车辆启动时，就去制止,追要车钥匙,追要过程中，车辆发生了单方交通事故，交警队已经认定了理凯歌承担全部责任，高昆龙无责任。出于人道主义,上诉人自愿承担20%的损失,而不是承担20%的过错责任。三、原审法院判决适用法律不当。由于原审法院认定事实错误而导致判决错误，上诉人要求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判准上诉人的的上诉请求。综上所述,原审法院判决认定事实错误、适用法律错误，既没有事实根据也没有法律依据。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。理凯歌辩称，1.本案事故后果应当由高昆龙本人承担责任。理由是，高昆龙明知理凯歌喝酒，把自己车辆交给理凯歌驾驶并且让理凯歌酒后驾驶、自己乘坐车辆，应当有本案高昆龙承担全部责任。2.高昆龙的行为涉嫌诈保。事故发生后，高昆龙让理凯歌离开现场，让其姐夫进行顶替，实属诈保，未遂原因是公安机关发现事故车辆方向盘掌纹另有其人，最后高昆龙交代是理凯歌驾驶车辆，公安机关对理凯歌以肇事逃逸进行了处罚，人民法院应当把该案件移交公安机关就诈保行为进行侦查。理凯歌上诉请求：一、撤销原判，发回重审或转公安机关对涉嫌诈保立案侦查。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事实部分:2020年5月16日晚上,被上诉人高昆龙驾驶自己的豫Ｐ×××××号轿车去西华县皮营乡冯营村饭店，上诉人理凯歌骑电动车带本村的理龙龙也到冯营饭店,三人共饮酒，在饮酒中间，理龙龙骑电动车提前离开。被上诉人高昆龙与上诉人理凯歌饮酒至次日凌晨一时许，即2020年5月17日。被上诉人高昆龙认为自己饮酒不能开车及自己开车有危险，故把该危险嫁祸于上诉人,明知上诉人理凯歌与自己共同饮酒不可开车。上诉人理凯歌开车,被上诉人高昆龙坐在副驾驶座上,车行至安康大道与中都××道交叉口右转时，因上诉人理凯歌酒后操作不当撞在路西花坛上。被上诉人高昆龙已知酒后的交通事故造成的经济损失保险公司拒赔。被上诉人高昆龙指使上诉人理凯歌离开事故现场,打电话让其姐夫顶替,企图诈保。经西华县公安局交警队现场勘验及手纹对比,被上诉人高昆龙之姐夫的手纹与交通车辆方向盘上的手纹不一致,被上诉人不得不道出是上诉人理凯歌驾驶的车。被上诉人高昆龙又为了把责任全部推卸给上诉人理凯歌，找人撰拟协议稿，又威胁说:“你（指上诉人)若不给我修车,我告你醉驾判刑"，并在协议中订上霸王条款,不准上诉人申请鉴定,逼上诉人理凯歌签字按指印及承担80%的损失、35%的违约金。被上诉人高昆龙把车拖到周4S店,因上诉人不同意而花5000元的费用拖回西华。一审诉讼中上诉人申请评估鉴定得到许可,确证明双方之间的协议无效。二、原审原告诉讼定性错误。被上诉人高昆龙在一审诉讼中没有表述是机动车交通事故责任纠纷,还是车辆损坏赔偿纠纷,还是确认合同效力纠纷。一审在判决中选择机动车交通事故责任纠纷是无据的。据案情实况，虽是上诉人理凯歌驾驶的车辆，但侵害的对象不是被上诉人。该定性的诉讼主体应当是指应当承担机动车运行过程中发生事故而致人身损害赔偿的责任者,本案被上诉人的人身没有受到损害。为此，该案定性缺乏要件，被上诉人在原审诉讼的定性也不明确，为此原审定性错误，应当裁定驳回高昆龙的起诉。三、被上诉人高昆龙应当承担全部责任。根据《侵权责任法》第49条规定，行为人明知他人无驾照、饮酒、麻醉、××人、吸食毒品等其他不能驾车的，而故将车借给他人所发生的后果,应当由出借人承担责任。就本案而言，被上诉人高昆龙已知自己饮酒驾车有安全隐患,故把该安全隐患转嫁给上诉人理凯歌。被上诉人高昆龙应当承担全部责任。四、原审适用法律不当。根据该案事实，被上诉人高昆龙明知上诉人理凯歌酒后驾车不适格,有可能违法或犯罪。事故发生后,指使上诉人理凯歌离开现场，让其姐夫来顶替,目的让保险公司赔偿,这一行为虽是诈保未遂,但已构成犯罪，其姐夫涉嫌伪证罪。据法规定及最高法院的司法解释,对正在审理的民事案件，法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关查处。本案被上诉人高昆龙已涉嫌诈保,虽未遂但不可能免予刑事处分。为此，本案一审适用法律错误。上诉审法院应当裁定撤销原审判决，发回西华县人民法院重审。高昆龙辩称，上诉人理凯歌的上诉理由不能成立。事发当天，高昆龙没有让理凯歌驾驶车辆，而是理凯歌将放在桌面上的车钥匙拿走去驾驶车辆，高昆龙向理凯歌索要车钥匙未果，且一审庭审时理凯歌不到庭参加诉讼，对事实部分不能如实调查了解，理凯歌配偶是西华县法院聘任制书记员，本案涉嫌人情判决，显失公平。一审法院违背双方当事人签订赔偿协议的真实意思，事故责任书已经载明理凯歌应当承担本案全部责任，对理凯歌应当追究危险驾驶罪的法律责任。高昆龙向一审法院起诉请求：一、判令理凯歌赔偿高昆龙各项损失共计44553.30元（包含车辆财产损失39703元、施救费800元的80%，即32402.40元，违约金12150.90元，以上费用合计44553.30元）；二、理凯歌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月17日零时30分许，理凯歌驾驶豫Ｐ×××××号小型轿车沿安康大道由东向西行驶至西华县中都路与安康大道交叉路口右转弯时，由于操作不当撞在公路西边的花坛上，造成理凯歌和豫Ｐ×××××号小型轿车乘坐人高昆龙受伤及树木、车辆损坏的交通事故。事故发生后，理凯歌弃车逃逸。经西华县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，理凯歌承担该起道路交通事故的全部责任，高昆龙在该起道路交通事故中无责任。经法院委托国宏公司鉴定，豫Ｐ×××××号大众汽车牌小型轿车的车辆损失为人民币叁万陆仟壹佰壹拾玖圆整，￥36119.00。另查明，本案事故发生前，理凯歌与高昆龙一起吃饭饮酒，二人酒后由理凯歌驾驶高昆龙的车辆同行离开吃饭地点，途中发生本次交通事故。一审法院认为，本案系道路交通事故损害赔偿案件，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九的规定确定其相应的赔偿责任：（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的××药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的”。本案道路交通事故虽然是理凯歌造成的，但是高昆龙作为豫Ｐ×××××号小型轿车的所有人，在明知理凯歌饮酒的情况下，属于“知道或者应当知道”驾驶人不能驾驶车辆的法定情形，事故发生时，高昆龙系车辆乘坐人，其述称理凯歌未经其允许偷着驾驶其车辆的理由明显不能成立，因此高昆龙对于其自己车辆的损害后果具有一定过错，应当因此减轻理凯歌的赔偿责任。理凯歌作为直接侵权人，对其侵权行为造成的损害后果应当承担主要责任，根据本案案情，酌情认定由理凯歌承担60%的赔偿责任。理凯歌辩称高昆龙为修车故意欺诈其开车的理由没有事实和法律依据，对其辩称不应当承担赔偿责任的主张不予支持。对高昆龙因本起交通事故中所遭受的财产损失，依法审核认定如下：1、车辆维修费36119元；2、评估费3000元；3、施救费（拖车费）800元。理凯歌为避免扩大损失从周口拖回车辆所交付的5000元费用，应当计入本案的损害后果。综上，上述损失合计44919元，由理凯歌承担60%的赔偿责任，计款26951元，扣除理凯歌已经承担的5000元，理凯歌还应当赔偿高昆龙损失21951元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条的规定，判决：一、理凯歌于判决生效之日起10日内赔偿高昆龙损失21951元；二、驳回高昆龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费457元，由理凯歌负担274元，由高昆龙负担183元。本院二审期间，高昆龙没有提交新证据。理凯歌提交两组证据：第一组、西华县公安局行政处罚决定书和罚款证明，证明理凯歌因受高昆龙指使离开现场造成被罚款1000元；第二组、两份西华县交警队对本事故调查笔录，一份是对高昆龙调查笔录，一份是对高昆龙姐夫调查笔录，证明高昆龙行为涉嫌保险诈骗。高昆龙质证意见：对第一组证据处罚决定书真实性无异议，对证明目的有异议，理凯歌属于交通事故逃逸，没有构成犯罪，对其行政处罚是正确的，反而证明了理凯歌应当承担本起事故全部责任以及民事赔偿责任；对第二组证据笔录真实性无异议，证明目的有异议，只能证明案件发生的经过，既不涉嫌犯罪也没有反诉，本案也与保险公司没有任何关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年6月1日，高昆龙、理凯歌经过充分协商，达成以下协议:一、甲方(高昆龙)的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、自愿放弃;二、甲方的车辆财产损失、施救费、拖车费、停车费、鉴定评估费等各项损失,双方约定该肇事车辆由甲方负周口市中德汽车销售服务有限公司4S店维修[太清路(原北环路)与周口大道交又口向西200米路北,以实际维修价格价款为准,双方均无异议,更不得提出鉴定、重新鉴定申请;所产生的所有费用，乙方(理凯歌)承担80%,甲方承担20%;车辆维修终结后,以后该车的维修等费用，乙方概不负责。三、如果车辆拖入维修店,维修单位要求预交一定的部分维修费用，按照维修单位要求预交的数额，甲乙双方按照上述比例预交。四、该车维修终结，甲方口头、电话或者书面通知乙方到上述约定4S店进行结算，如果乙方不按时到场进行结算，甲方可以单独结算，以维修店给甲方出具的收据为准,乙方没有任何异议,乙方除承担上述赔偿责任外，另外支付甲方总价款30%的违约金,并承担由此纠纷产生的诉讼费、代理费、交通费等间接损失。其他事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，一审定性是否正确？一审程序是否合法？涉案协议书的效力如何认定？国红公司的鉴定能否作为定案依据？一审责任划分、处理是否适当？本案系机动车发生单方交通事故而造成的损害赔偿纠纷。高昆龙称一审2020年10月20日曾开庭、理凯歌未到庭参加诉讼，但高昆龙并未提供相应证据证明该事实。经查，一审2020年10月23日及2020年12月7日两次开庭，理凯歌虽未到庭，但其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。故一审审理该案程序并无不当。涉案协议书系双方经充分协商一致达成，理凯歌称协议书系受高昆龙胁迫而签订无证据证明，该协议书除约定的违约金过高外，其他条款无无效的情形。对于涉案鉴定，高昆龙代理人参与了鉴定机构的选择，应视为高昆龙对双方所签协议书约定的车辆维修机构予以变更的认可。高昆龙称国宏公司没有车损鉴定评估资格，但没有提供相应证据。因此，涉案鉴定结论可作为本案定案依据。高昆龙称理凯歌私自将车钥匙拿走无证据证明；理凯歌称高昆龙故意将安全隐患转嫁给理凯歌依据不足；高昆龙是否诈保、应如何处理不属本案审理范围。双方所签协议书已对费用、损失的承担作出了约定，一审未按照该约定而自行确定承担比例不当，应予纠正；理凯歌将涉案车辆拖至亿修汽车维修店进行维修经过了高昆龙同意，拖车费5000元应按双方所签协议书的约定分担。因此，理凯歌应赔偿高昆龙损失35935.20元（44919元×80%）。综上所述，高昆龙的上诉请求部分成立，应予支持；理凯歌的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3674号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3674号民事判决第一项为，理凯歌于本判决生效之日起10日内赔偿高昆龙损失35935.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费715元，由上诉人高昆龙负担366元，上诉人理凯歌负担349元。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二一年二月二十四日法官助理位小燚书记员郑方