河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终601号上诉人（原审原告）：吴战胜，男，1981年4月15日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王庆军，河南上合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王玉想（曾用名王强），男，1971年4月24日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审被告）：河南省安阳市安装工程有限责任公司，住所地：林州市南环路**。负责人：方何增，职务：总经理。上诉人吴战胜因与上诉人王玉想、被上诉人河南省安阳市安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，安阳县人民法院于2020年6月10日作出（2020）豫0522民初119号民事判决书，王玉想不服提出上诉，本院于2020年9月11日做出（2020）豫05民终3799号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回安阳县人民法院重新审理。2020年12月11日，安阳县人民法院作出（2020）豫0522民初5239号民事判决，吴战胜与王玉想均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴战胜上诉请求:1、依法撤销安阳县人民法院（2020）豫0522民初5239号民事判决，改判被上诉人王玉想支付上诉人工程款及垫付材料款共计181310.98元及利息(从2016年6月1日至2019年8月19日按照中国人民银行贷款基准利率计算,从2019年8月20日起至还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:一、原审判决认定本案的工程量及工程款事实不清,适用法律错误。1、关于工程量,鉴定意见显示的工程量5、7、13、15号楼的面积共计为18211.72平方米，而被上诉人王玉想认可的工程量为17000多平方米。2、关于价格，鉴定意见上折合为11.57元/平方米，而王玉想自认价格为12元/平方米。3、关于工程款总价，鉴定意见显示为210717.98元,王玉想自认的工程款为17000平方米×12元/平方米=204000元。综合上述情况,本案的工程总造价,要么依据司法鉴定机构的鉴定意见认定为210717.98元,或者依据王玉想自认的总价204000元来认定。而原审判决在如此明显的事实基础上,反而认定总工程款为142001.42元,明显认定基本事实不清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定,在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。本案中,被上诉人王玉想已经自认了工程量、工程单价进而自认了工程总价,而其自认的事实与法院鉴定意见鉴定的工程总造价相差不大。在此情形下,应当依法对被上诉人王玉想自认的事实予以认定。二、原审判决认定本案被上诉人王玉想已支付工程款数额不清,适用法律错误。原审判决认定的上诉人收款由5部分组成，其中，被上诉人河南省安阳市安装工程有限责任公司支付的40000元,与本案被上诉人王玉想承包给上诉人的工程无关,这40000元是安阳市安装公司安排上诉人用于修补空调板、阳台水泥脱落等部位的维修费,与本案外墙涂料工程款无关。其中18500元系上诉人向上诉人的工人预支工资(付款)的费用，不是被上诉人王玉想支付给上诉人的工程款。所以,被上诉人王玉想支付给申请人的工程款只有56300元+5000元+3500元=64800元。三、原审判决认定外墙保温工程款及材料款事实不清,适用法律错误。外墙保温板由吴战胜实际施工,经过计算人工费为18432元,吴战胜还垫付了该部分工程的保温板等材料款16961元。该部分费用系实际发生,依法应当予以支持。王玉想辩称，吴战胜所述不实，涉案工程总面积17000多平方，2014年已经给吴战胜结清账，5、7号楼是7块钱一平方，有一个楼是不提供生活费12元一平方，提供生活费10元一平方，总共工程款不到14万元，我已经超额支付，共支付18万多元。材料款和上诉人没有关系，上诉人干的是清包工，材料都是我的，上诉人主张的材料款和本案没有关系。王玉想上诉请求：一、依法撤销安阳县人民法院（2020）豫0522民初5239号民事判决书,并依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求,或将本案发回重审。二、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定单价为9.09元/平米没有事实和法律依据。被上诉人吴战胜经人介绍承包安阳市怡景园（B)区项目的5号楼、7号楼、13号楼、15号楼的外墙涂料轻包工程。外墙涂料工程包括填补腻子、局部刮腻子、磨平、刮满腻子、磨平、刷漆等多道工序,不能简单的以(210717.98元-45194.2元)÷18211.72平方米计算单价。二、上诉人已经给清被上诉人全部的工程款。被上诉人承包工程过程中和在交工以后,上诉人陆续向被上诉人支付工程款，现已给清吴战胜所有工程款,不存在欠付吴战胜工程款的事实。吴战胜辩称，同其上诉意见。河南省安阳市安装工程有限责任公司未答辩。被上诉人吴战胜向一审法院起诉请求:一、判令被告王玉想给付拖欠原告的工程款246110.98元（含怡景园5、7、13、15号楼外墙涂料工程款210717.98元、外墙保温工程款18432元、材料款16961元），并自2014年12月31日按照年利率6％计息直至付清为止，不再要求被告河南省安阳市安装工程有限责任公司对上述欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任；二、判令被告王玉想承担本案诉讼费及鉴定费6000元。一审法院认定事实：安阳市安装公司将其承包的安阳市怡景园B区5、7、13、15号楼的外墙保温及涂料工程以包工包料的方式分包给没有资质的王玉想施工，该工程完工后于2016年6月左右已交付使用，安阳市安装公司已付清王玉想全部工程款。王玉想从安阳市安装公司承包怡景园B区5、7、13、15号楼外墙保温及涂料工程后，对该四栋楼的外墙保温工程进行了施工，还对5、7、13号楼外墙面批两遍腻子后停工一年左右。2013年至2014年，王玉想将5、7号楼上涂料工程清包给张亚宾，张亚宾对7号楼干了一个月左右不干了，王玉想支付张亚宾28000元工程款，后5、7号楼上涂料工程交由吴战胜施工完毕，当时双方交接时未核算张亚宾完成的工程量，吴战胜、张亚宾在原一审笔录中认可张亚宾干了85%的工程量。王玉想将13号楼上涂料工程清包给吴战胜的雇员何海红，何海红干了5、6天后，工程交由吴战胜施工完毕。王玉想将15号楼批腻子、上涂料工程清包给吴战胜，每平方米价款10元，吴战胜一人完成施工。王玉想对外承包上述外墙涂料工程的材料、吊篮、脚手架等工具均由王玉想负责并需垫付工人生活费等。关于5、7、13、15号楼外墙保温工程，王玉想认为吴战胜只是局部维修，且所有工程款都已超付吴战胜。2014年3月17日至2014年9月6日，吴战胜给王玉想出具支取工程款手续13张共计56300元（其中2014年3月17日取款4000元、2014年3月19日取款2000元、2014年5月19日取款12000元、2014年6月16日取款4000元、2014年7月17日取款4000元、2014年7月21日取款3000元、2014年7月26日取款500元、2014年7月31日取款5000元、2014年8月4日取款5000元、2014年8月12日取款5000元、2014年8月17日取款5000元、2014年8月23日取款1000元、2014年9月6日取款5800元）。2015年5月20日，安阳市安装公司代王玉想支付吴战胜工程款40000元。吴战胜认可王玉想女儿王婷婷转账给其5000元，吴战胜没有给王玉想出具取款手续。2014年7月28日至2014年10月19日，张亚宾给王玉想出具支取工程款手续6张共计28000元。2014年6月12日，何海红给王玉想出具支取工程款3500元手续一张。吴战胜在本案诉状中称，王玉想支付过其工程款32500元，但在本次诉讼中不认可起诉状中称王玉想给过其32500元，但吴战胜在（××）××案件中××了自己××东区××、××、××、××楼借款清单中显示吴战胜于2013年11月4日借支1000元、2013年11月7日借支1000元、2013年11月14日借支2000元、2013年11月21日借支1000元、2013年11月27日借支2000元、2013年12月1日借支1000元、2013年12月5日借支1000元、2013年12月借支500元、2014年1月30日卡汇5000元（王婷婷）、2014年2月21日借支2000元、2014年3月8日借支2000元、吴战胜代付材料款、吊篮共6409元、2014年3月7日借支2000元、2014年3月17日借支2000元、2014年3月19日借支2000元（经比对和王玉想在本次诉讼中提交的取款手续中2014年3月19日取款2000元一致）、2014年5月12日借支2000元、2014年5月19日借支5000元、2014年5月27日借支2000元、2014年6月3日借支1000元，除去吴战胜蓝笔标记的两笔：2014年3月8日借支2000元、吴战胜代付材料款、吊篮共6409元，以上共计32500元。2019年12月26日，根据吴战胜申请，中伟诚工程管理有限公司作出安阳市怡景园5、7、13、15号楼外墙涂料工程造价鉴定意见书：5、7号楼外墙涂料面积均为3649.49平方米，13号楼外墙涂料面积为5797.68平方米，15号楼外墙涂料面积为5115.06平方米，总面积为18211.72平方米。工程总造价210717.98元。外墙涂料工程工序包括批腻子、打磨、上乳胶漆，210717.98元中，批腻子、打磨费用43831.95元，刷乳胶漆费用68422.18元，吊篮和脚手架施工费用53269.6元，吊篮脚手架材料费用45194.2元。吴战胜支付鉴定费6000元。在本案发回重审后，吴战胜对王玉想提供的13张由吴战胜签字的支取工程款手续申请笔迹鉴定，经释法，吴战胜认可是自己的签字。王玉想提供吴战胜出具的取款手续后，吴战胜又称自己在诉状中称王玉想给过共32500元工程款是其记错了。法院出示吴战胜记录的32500元借款记录复印件后，吴战胜称是其向员工付款清单。2018年8月1日，吴战胜曾以王玉想为被告提起诉讼，后吴战胜以证据不足申请撤回起诉，法院于2018年10月24日作出（2018）豫0522民初4707号民事裁定书：准予吴战胜撤回起诉。一审法院认为，一、关于涉案四栋楼吴战胜与王玉想之间分包合同工程量、工程价款认定问题：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，因吴战胜提供的证人桂某、何某、吴某与吴战胜有利害关系其证言法院不予采信；张亚宾证明上涂料工程单价9元/平方米；王某证明上涂料工程12元/平方米（含垫付生活费），与鉴定结论基本一致，法院予以采信。关于上涂料工程单价：王玉想自认15号楼上涂料工程10元/平方米，对此法院予以认定。对有争议的5、7、13号楼由于吴战胜、王玉想均认可是大清包，吴战胜提供的证人王某证明吊篮、脚手架等工具由王玉想提供；且该三栋楼王玉想批两遍腻子一年后才上涂料，法院按王玉想未批腻子计算单价；法院认定上涂料工程单价9.09元/平方米，计算过程为（210717.98元-45194.2元）÷18211.72平方米=9.09元/平方米。关于吴战胜完成的上涂料工程量：吴战胜、张亚宾认可张亚宾对7号楼完成85%工程，对此法院予以认定，7号楼吴战胜施工面积为3649.49平方米×15%＝547.42平方米；13号楼是吴战胜接何海红的工程，吴战胜又认可何海红是自己的雇员，13号楼吴战胜施工面积按鉴定意见书中5797.68平方米认定。5、15号楼是吴战胜完成，施工面积按鉴定意见书中3649.49平方米、5115.06平方米认定。关于保温层工程：按王玉想认可的只是零星维修、工程款已全部支付认定。二、关于吴战胜要求王玉想支付工程款229149.98元及利息、鉴定费应否支持问题：王玉想应支付吴战胜承包的5、7、13、15号楼上涂料工程总价款为142001.42元，具体计算为（3649.49平方米＋547.42平方米＋5797.68平方米）×9.09元/平方米＋5115.06平方米×10元/平方米=142001.42元。关于吴战胜自己记录的取款32500元应扣减吴战胜认可的王玉想女儿转给吴战胜的5000元、2014年3月19日吴战胜出具的有手续2000元；对2014年3月17日吴战胜自己记录借支2000元有可能包含在当天出具借支手续的4000元中、2014年5月19吴战胜自己记录借支5000元有可能包含在当天出具借支手续的12000元中，对吴战胜自己记录借支的7000元法院也不予认定，法院认定吴战胜从王玉想处还取款18500元未出具票据。所以，吴战胜从王玉想处取工程款共计123300元，具体计算为：56300元＋40000元＋3500元＋18500元＋5000元=123300元。王玉想还需支付吴战胜上涂料工程款18701.42元。鉴定费6000元，由吴战胜、王玉想各承担一半。由于吴战胜未提供充分证据证明其完成的保温层工程量、工程总价及王玉想欠付其保温层工程款，对吴战胜要求王玉想支付18432元外墙保温工程款，法院不予支持。吴战胜称安阳市安装公司支付的40000元是维修款，吴战胜未提交充分证据证实，且两被告不予认可，法院认为应认定为王玉想支付吴战胜的工程款。三、关于吴战胜要求王玉想支付垫付材料款16961元应否支持问题：因吴战胜提供的垫付材料款证据，均没有王玉想签字，且王玉想又不予认可，对此法院不予采信。对吴战胜要求王玉想支付16961元垫付材料款的请求，法院亦不予支持。综上，结合全案证据，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王玉想于本判决生效之日起十日内支付吴战胜工程款18701.42元及利息（从2016年6月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、王玉想于本判决生效之日起十日内支付吴战胜鉴定费3000元；三、驳回吴战胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6189元，由吴战胜负担5846元，王玉想负担343元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工程量的认定问题，因吴战胜、张亚宾均认可张亚宾对7号楼完成85%工程量，一审法院按照15%的工程量计算吴战胜的施工面积为3649.49平方米×15%＝547.42平方米，计算正确；5、13、15号楼的施工面积按照鉴定意见认定，并无不当，故对上诉人吴战胜主张施工面积应按18211.72平方米计算的意见，本院不予支持。关于工程单价的认定问题，因吴战胜与王玉想对工程单价存在争议，一审法院认定5、7、13号楼的涂料工程单价为9.09元/平方米，计算方式及计算数额公平合理，综合考虑了本案的实际情况，本院予以维持；王玉想自认15号楼的涂料工程单价为10元/平方米，一审法院依据王玉想的自认，认定15号的工程单价为10元/平方米，并无不当，故对吴战胜、王玉想关于工程单价提出的其他意见，本院均不予支持。关于工程款数额的认定问题，一审法院依据认定的工程量及工程单价，计算出总工程价款为142001.42元，数额准确，本院予以维持。关于已付工程款数额的认定问题，对于河南省安阳市安装工程有限责任公司支付的40000元，吴战胜主张是维修款，王玉想及河南省安阳市安装工程有限责任公司均不予认可，其也未提供充分证据证实，一审法院认定为工程款正确；18500元借支款是根据吴战胜提供的自己记录的借款清单、王玉想提供的工程款手续，结合双方当事人自认及陈述，逐一审核进行认定的，吴战胜主张该款是预支工资费用，与其自认的事实相矛盾，其也未提供充分证据予以证明，不应予以支持，加上吴战胜已认可收到其他工程款，一审法院认定吴战胜收到的工程款数额为123300元，认定准确，本院予以维持。关于吴战胜主张外墙保温款18432元及材料款16961元的认定问题，因吴战胜未提供充分证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人吴战胜、王玉想的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由上诉人吴战胜负担3926元，上诉人王玉想负担268元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年二月十九日书记员  张 朋