广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初11087号原告：游建国，男，1969年5月18日出生，汉族，住湖南省南县,委托诉讼代理人：潘惠慧，广东永哲律师事务所律师。被告：蔡兴富，男，1971年2月12日出生，汉族，住四川省简阳市,委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。被告：深华建设（深圳）股份有限公司广州第一分公司，住所地广州市花都区新华街松园路**建桥大厦****，统一社会信用代码9144011469867900X6。负责人：黄勤，该公司总经理。被告：深华建设（深圳）股份有限公司，住所，住所地深圳市南山区马家龙文体中心**（**）****社会信用代码91440300192190813Q。法定代表人：梁宏伟，该公司总经理。以上两被告的共同委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。以上两被告的共同委托诉讼代理人：方正阳，广东正善律师事务所律师。原告游建国诉被告蔡兴富、深华建设（深圳）股份有限公司广州第一分公司（以下简称深华建设广州第一分公司）、深华建设（深圳）股份有限公司（以下简称深华建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月10日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院对本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告游建国及其委托诉讼代理人潘惠慧，被告蔡兴富的委托诉讼代理人徐震烁，被告深华建设广州第一分公司、深华建设公司的共同委托诉讼代理人方正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游建国向本院提出诉讼请求：1.请求三被告赔偿原告131134元,包括医疗费45668元（原告自付42668，被告深华建设（深圳）股份有限公司垫付3000元）、住院伙食补助费2200元、护理费3300元、营养费1000元、交通费1000元、误工费43766元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元、后续治疗费22500元。2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2019年11月7日，被告一聘请原告游建国到花都××××路桐悦花园工地工作，任职消防水电安装。原告游建国在2019年12月2日晚上加班的时候，在施工吊管的过程中原告把钢丝绳系好在消防水管后，在还没走开的情况下，消防水管就被吊机吊起，起吊时因失控，消防水管摆动了一下，原告游建国的脚撞到车栏板处，造成原告腿部受伤，明显骨折。事故发生后，原告被送往广州市中西医结合医院治疗，诊断为：1、右侧胫骨下端骨折；2、右侧腓骨下端骨折；3、右侧胫神经损伤折。原告为减少医疗费负担而于同年12月24日出院，共住院22天。医嘱为：1、患肢禁止剧烈活动，非负重功能康复训练，预防血检形成，如有不适及时就诊。2、每个月复查X线处，视骨折愈合情况在专科医师指导下患肢功能锻练并确定下地负重时间。3、骨折愈合，患技功能恢复满意后可再次手术拆除内固定物。4、加强营养，建议全体三月，留陪护壹人。原告游建国到中山大学法医鉴定中心进行伤残评定，鉴定游建国因伤残等级评定为十级伤残：后续行右胫腓骨内固定取出预计需15000-22500元。被告一为原告的直接雇佣人，被告二、三是事发工程的发包方，三被告理应对原告的损失承担赔偿责任。原告就赔偿多次找被告协商处理，三被告相互推脱不予理会，无奈之下，原告为维护自身合法权益将此纠纷诉至贵院，请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告蔡兴富辩称，一、本案遗漏必要诉讼当事人，被告深华建设广州第一分公司已为涉案项目工程向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，保险金额568000元人民币。本案事故发生于保险期内，事故内容属于保险范围，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应当对本案事故承担保险责任。事实上，本次事故发生后，被告蔡兴富、深华建设广州第一分公司已经通知了原告本次可以向保险公司申请理赔，请求原告提供保险公司所需的理赔材料，但原告拒不配合导致至今仍无法办理理赔手续。基于上述事实和理由，本案中遗漏必要当事人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。为避免累诉，以及为查明事故责任分配，应当将中国平安财产保险股份有限公司广东分公司追加为本案被告或有独立请求权的第三天。对于原告主张的赔偿合法合理部分也应先由保险在承保范围优先赔付。二、据我方了解，原告受伤的原因是在施工吊起钢管时，将钢管扎捆完毕后，塔吊作业人员未待原告下车并远离即突然开动塔吊，由于钢管被吊起因惯性发生摆动，原告尚未撤离车辆故而造成原告受伤，由于塔吊是总包公司所租赁，因此本案还遗漏两位必要诉讼参与人，也是本案事故的直接侵权人，即塔吊作业人员及塔吊所属公司。三、原告在施工过程中存在重大失误，违反安全生产规章的规定，其自身应当对伤情承担主要责任，承担至少50%以上的责任。事故发生当日，原告是负责在现场将钢管从车上卸下。卸下钢管需要在塔吊的配合下进行，原告的工作内容是负责将钢管捆扎好再交由塔吊吊起卸下车辆。事发时正值晚上，晚上作业，为了让高处的塔吊操作员可以观察到作业人员，是有配给所有作业人员夜晚作业的荧光背心。但原告贪图省事没有着装。且在捆扎好钢管后没有及时撤离货车，也没有向塔吊操作员或其他人员示意可以作业。导致塔吊作业人员未能及时发现原告未撤离货车，在操作塔吊时不慎使钢管撞击了原告腿部致使原告受伤。被告认为，原告未着装夜晚作业时的荧光背心、捆扎后未及时撤离货车、未向塔吊操作人员或其他人员示意撤离未完成，上述行为是本次事故发生的根本原因。原告从事建筑建设行业已有十几年。作为一位经验丰富的建筑工人，原告应当知道建筑作业时应当注意的安全规范。原告在作业中未按安全规范作业，也未尽注意义务。应当承担本案的主要责任。四、原告主张的赔偿标准过高，请求依法减免。l.原告主张的营养费过高，请求依法减少至500元。2.原告主张的交通费过高，原告一直居住在广州市花都区，也未提供其交通费的支出凭证，请求依法减免。3.原告误工费主张过高，原告仅为普通农民工，也未提供其收入证明，其误工费标准没有法律和事实依据，请求依法减免。原告主张180天的误工期无依据。4.后续治疗费我方不予认可，我方不认可鉴定报告，我方认为应当在实际费用产生后另行主张。5.原告主张精神损害抚慰金的依据是原告受伤被评为伤残，但重新鉴定结果为原告不构成伤残，故我方认为不应支付该主张。根据重新鉴定的结果可知，原告于起诉时提供的鉴定报告和鉴定结果是不具有权威性的，该鉴定费用不应支持。被告深华建设广州第一分公司、深华建设公司共同辩称，一、被告二、三与原告不存在任何雇佣关系，不应被列为本案的被告。二、本案遗漏必要诉讼当事人，具体意见与被告蔡兴富的第一点答辩意见一致。若还存在不足部分，再由与原告有雇佣关系的蔡兴富承担。三、原告曾自愿向被告二、三承诺，不就此次意外事故向被告二、三主张任何权利，上述承诺并不违反法律强制性规定，应当认定为有效，因此原告不应向被告二、三主张权利。基于上述事实和理由，被告二、三认为原告的要求被告二、三承担连带责任没有事实和法律依据，依法应当驳回。四、塔吊权属公司是广东庞源机械有限公司，塔吊操作人员我司不清楚。被告二和被告三不是涉案工程的总包单位，蔡兴富所陈述的内容，在原告的证人证言可以体现，原告受伤是因为塔吊操作不当导致的。五、根据原告写的承诺书，原告在十年前在工地上是因为意外受伤而住院，住院治疗完成后，治疗期间的医疗费、鉴定费等我司都给予赔偿，后原告又到法院起诉我司，经炭步法庭调解结案。本案原告受伤后我司即时将原告送到医院救治，原告住院后拒绝与我司沟通并办理保险理赔事宜，我方认为原告属于恶意诉讼，请求驳回原告的诉请。六、关于医疗费，原告称医疗费由我司的黄勤垫付3000元，经我方与当事人核对，黄勤称垫付金额为4000元，第一笔3000元，另一笔1000元均支付给带班蒋武；关于误工费、精神抚慰金、鉴定费的意见与蔡兴富的一致；关于后续治疗费，我方认为按照22500元顶格计算有失公平，建议取中间值。经审理查明，深华建设广州第一分公司是有限责任公司分公司（自然人投资或控股），深华建设公司是股份有限公司，其经营范围包括消防设施工程专业承包等。深华建设公司与上海建工五建集团有限公司于2018年4月9日签订了《专业分包合同》，约定由上海建工五建集团有限公司承建的位于广州市花都××××路地块项目（即桐悦花园项目）中的消防工程分包给深华建设公司。深华建设广州第一分公司与蔡兴富于2019年7月28日签订《项目劳务分包合同》，约定由深华建设广州第一分公司将上述工程中的消防-给排水系统中的劳务分包给蔡兴富。蔡兴富于2019年11月初雇请游建国到上述项目工地上工作。2019年12月2日晚上，游建国在上述工地中吊管时不慎受伤。游建国受伤后到广州市中西医结合医院治疗，在该院的住院时间：2019年12月2日至2019年12月24日（共住院22天），出院诊断：右侧胫骨下端骨折；右侧腓骨下端骨折；右侧胫神经损伤。出院医嘱提及：每个月复查X线片；骨折愈合，患肢功能满意后可再次手术拆除内固定物；加强营养，建议全休三月，留陪护一人。出院后，游建国于2020年1月10日、3月2日返院复诊。截至2020年3月2日，游建国共产生医疗费45667.9元。深华建设广州第一分公司主张已通过带班蒋武向游建国支付了4000元，但游建国只确认收到蒋武转交的3300元。游建国自行委托中山大学法医鉴定中心对伤残等级和后续治疗费进行鉴定，该中心于2020年5月8日出具司法鉴定意见书，评定游建国的伤残等级为十级，后续行右胫腓骨内固定取出预计需15000～22500元。游建国支付鉴定费2700元。蔡兴富对上述鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，本院经审查后予以准许。经本院摇珠，确定由广东华生司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2020年12月16日出具司法鉴定意见书，评定游建国的损伤未达伤残等级，后续治疗费以22500元为宜。蔡兴富支付了重新鉴定费2700元。关于游建国受伤的原因和责任，双方存在争议。游建国主张事发当晚其和工友曹某在车上吊管，两人一人一头绑好管子后，由于夜晚灯光较差，塔吊司机没有等游建国离开就起吊，起吊后水管摆动撞伤了游建国的腿，游建国认为其不存在过错。被告则认为游建国系未绑好水管且未远离现场导致事故发生，其存在重大过错，应承担主要责任。另，游建国申请证人曹某出庭作证，曹某的陈述有：事发时我和游建国在车上，我在后面，游建国在前面吊管；我们都有穿反光衣；吊机将水管吊起前需要通知塔吊司机，不是由我们工人喊话，是由专门的人喊话塔吊司机；事发当天开始由我绑一头，然后塞管，由于水管是钢制的比较滑，所以水管滑下来了打到了游建国的脚，本来的操作流程是我先绑一头，然后塞管，再由游建国绑另一头再起吊，当时塔吊司机可能吊高了，所以管子滑下来了；游建国受伤当时水管只被吊起一头，另一头绑不了，要等塞起来再绑另一头，吊起来塞管的时候管掉下来滚到车边砸伤了游建国的脚。深华建设（深圳）股份有限公司提供了一份游建国于2019年12月10日签名的《承诺书》，以抗辩无需向游建国承担赔偿责任，该《承诺书》内容有：。现承诺医院治疗伤愈后，不会就此次意外事件对深华建设（深圳）股份有限公司提出任何索赔要求。蔡兴富作为见证人签字。游建国确认《承诺书》上的本人签名属实，但主张当时是因为深华建设公司、深华建设广州第一分公司承诺支付手术费才签名的，但实际上两被告并未支付手术费，该《承诺书》显失公平，应属无效。本院认为：关于本案当事人之间的法律关系及责任承担问题。游建国是受蔡兴富的雇请到涉案工地工作，其与蔡兴富之间应为劳务关系。深华建设广州第一分公司将承包的工程分包给蔡兴富，该公司与蔡兴富之间应为承发包关系。关于责任承担问题，游建国系在提供劳务过程中受伤，蔡兴富作为接受劳务一方，双方应按各自的过错程度承担相应的责任。游建国在工作过程中未尽到自身安全的谨慎和注意义务，其自身存在过错；证人曹某虽称曾填写过关于三级安全教育的表格，但蔡兴富并无证据证明已对游建国进行了安全教育，蔡兴富在对游建国的安全教育及用工监督管理方面存在不足，存在一定的过错。结合双方的过错程度，本院酌定由游建国自行承担20%的责任，由蔡兴富承担80%的民事责任。深华建设广州第一分公司将涉案工程分包给没有相应资质的蔡兴富，应与蔡兴富承担连带责任，由于深华建设广州第一分公司作为深华建设公司的分公司，故其民事责任应由深华建设公司承担。关于深华建设公司所提供的《承诺书》，游建国在签名时尚未治疗完毕，损失尚未确定，如据此免除深华建设公司的责任，则显失公平，故本院对该《承诺书》不予采纳。关于赔偿项目及数额问题。游建国的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.医疗费，凭据共计45667.9元，有发票、病历等证据证明，本院予以支持。2.后续治疗费，两次鉴定的鉴定结论可以证明游建国所需后续治疗费金额为22500元，该费用必然产生，为免诉累，本院予以支持。3.住院伙食补助费，按照100元/天计算住院22天共计2200元。4.护理费，按照150元/天计算住院22天共计3300元。5.营养费，按照20元/天计算住院22天共计440元。6.交通费，按照30元/天计算住院及门诊天数，共计720元。7.鉴定费，对于游建国自行委托鉴定的费用，由于重新鉴定的后续治疗费与第一次的鉴定结论基本一致，故本院对于第一次后续治疗费的鉴定费用予以支持，由本院酌定为744元，对于重新鉴定后续治疗费的费用，本院亦酌定为744元，则应由蔡兴富自行负担；对于伤残等级的鉴定费，由于重鉴结论已推翻第一次的鉴定结论，且游建国不构成伤残，故两次伤残等级的鉴定费3912元（1956元×2）均应由游建国负担。8.误工费，游建国在事故发生前从事建筑行业的工作，本院酌定其误工费按法庭辩论终结前的广东省国有建筑业的工资标准62404元/年计算。误工期，根据医嘱，本院支持住院22天及医嘱建议全休三个月的时间，共计112天。误工费共计19148.62元（62404元/年÷365天×112天）。9.精神损害抚慰金，由于游建国未构成伤残等级，故其主张该损失依据不足，本院不予支持。游建国的上述损失共计94720.52元，由蔡兴富承担80%的赔偿责任为75776.42元，扣减深华建设广州第一分公司已支付的3300元及蔡兴富已支付的伤残等级鉴定费1956元，蔡兴富还需向游建国支付赔偿款70520.42元。深华建设广州第一分公司辩称已向游建国支付赔偿款4000元，游建国只确认3300元，深华建设广州第一分公司未提供证据证明另700元的支付情况，故本院对该700元的支付情况不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告蔡兴富向原告游建国赔偿70520.42元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、被告深华建设（深圳）股份有限公司对上述第一判项承担连带责任；三、驳回原告游建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1461元（原告缓交），由原告游建国负担675元，由被告蔡兴富、深华建设（深圳）股份有限公司负担786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 黄 萍二〇二一年二月一日书记员 冯洁文陈素珊