贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民终898号上诉人（原审原告）肖云斌，男，1971年9月28日出生，汉族，住福建省将乐县。委托诉讼代理人王明超，云南君山律师事务所律师。委托诉讼代理人熊恩江，云南君山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州金凤皇投资有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县曙光乡联合村联合煤矿，统一社会信用代码91520525MA6DMBK23H。法定代表人王佐英，该公司经理。被上诉人（原审被告）黄吉凤，女，1966年6月11日出生，汉族，住贵州省金沙县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人曾铎，贵州讼泰律师事务所律师。委托诉讼代理人曾焜，贵州讼泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）纳雍县曙光乡桂兴煤矿，住所地贵州省毕节市纳雍县曙光乡河溪村，统一社会信用代码91520000556627933N。负责人邹全安，该煤矿的执行事务合伙人。原审原告张武，男，1979年12月25日出生，汉族，住福建省福清市。原审第三人深圳市勘察测绘院有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路与金朱路交叉口西南角金阳科研设计办公区****，统一社会信用代码91520115587282771J。法定代表人潘黎明，该公司经理。上诉人肖云斌因与被上诉人纳雍县曙光乡桂兴煤矿（下称桂兴煤矿）、贵州金凤皇投资有限公司（下称金凤皇公司）、黄吉凤，原审原告张武、原审第三人深圳市勘察测绘院有限公司贵州分公司（下称勘察测绘院）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初2548号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人肖云斌上诉请求：撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初2548号之一民事裁定书，在正确适用法律的基础上支持上诉人的原审诉讼请求。事实及理由：1.一审审理本案程序违法。一审法院在审理本案过程中仅组织相关当事人召开了庭前会议，本案合同相对方张武和桂兴煤矿都没有到场，金凤皇公司没有列举其已经因涉嫌非法采矿罪被大方县公安局立案侦查的证据。即使一审经查询金凤皇公司涉嫌非法采矿罪一案涉及本案上诉人施工的工程内容，也应当组织上诉人对该证据进行质证。而一审法院在没有组织上诉人对该证据质证的情况下就裁定驳回上诉人的起诉程序违法，剥夺了上诉人的诉权。2.一审适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条驳回上诉人的起诉属于适用法律错误。首先本案中原审原告张武与被上诉人桂兴煤矿签订的是《矿山地质环境保护与恢复治理工程施工承包合同》，张武又与上诉人签订了《合作协议》，也就是说上诉人所施工的内容是桂兴煤矿的矿山地质环境保护与恢复治理工程。其次在施工过程中得到了纳雍县人民政府的大力支持,为此县委县政府专门成立了“专班小组”以纳雍县副县长郭太军为组长、国土资源局杨副局长为副组长，专班成员有环保局、国土资源局、安监局、能源局、水土保持办、曙光镇政府等同志组成、对桂兴煤矿矿山地质环境保护与恢复治理工程施工全程指导和跟踪。如果上诉人施工的内容属于非法采矿，难道纳雍县人民政府还能放任和支持吗？大方县公安局侦查金凤皇公司涉嫌非法采矿一案，是金凤皇公司的行为。与上诉人的施工行为无关，上诉人施工的内容是按照省专家组审定的，市政府国土资源局批复的《纳雍县桂兴煤矿矿山地质环境保护与恢复治理工程实施专篇》方案施工，上诉人的施工行为并不涉嫌犯罪，且上诉人所诉仅仅是施工期间的农民工工资及机械设备租金。本案中一审法院查询的金凤皇公司涉嫌非法采矿罪仅与本案有牵连，但与本案不属于同一法律关系，本案应适用该解释第十条的规定继续审理，而一审法院适用该解释第十一条驳回上诉人的起诉显然适用法律错误。原审原告肖云斌、张武起诉请求：1.判决各被告连带支付原告工程款250万元；2.判决各被告连带支付原告违约金20万元；3.本案诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：2016年6月6日，第三人勘察测绘院与被告签订《矿山地质环境保护与恢复治理工程施工承包合同》（下称《承包合同》），张武为《承包合同》的负责人，合同约定由第三人承包施工除爆破工程以外的桂兴煤矿矿山地质环境治理工程施工，约定工期为二年，从2016年6月6日至2018年6月6日，同时约定合同价款及支付方式、工程量的确认及双方的权利和义务。2017年12月10日张武邀约原告肖云斌合作，并与肖云斌签订《合作协议》，约定双方共同履行第三人与被告签订的《承包合同》，张武将该项目出让80%的股份给原告，张武占该项目股份的20%。肖云斌成为该《承包合同》的实际负责人，负责组织人员、设备的进场施工及全部施工管理与运营；张武负责与被告方的协调和收取工程进度款的事务。《合作协议》签订后原告肖云斌即组织机械设备及人员进场施工，在实际施工过程中原告肖云斌的施工行为得到了被告方及被告方其各合伙人的认可，并在张武不在工地情况下，也拨付进度款及生活费给原告肖云斌用于施工过程中支付工人工资和设备租金。2018年6月6日《承包合同》到期，被告没有通知施工方合同到期一事，要求我们继续施工，按照常规视为合同的延续。2018年9月被告组织了测量人员会同原告方，对2018年4月份以来原告所施工的工程量进行了测量，并在测量成果上被告方与原告方相关负责人都签字及盖章确认。在施工过程中被告没有按合同约定按时支付原告工程款，原告的垫资款150万元也已用尽，在多次催促被告支付工程进度款未果情况下，在11月份期间原告肖云斌及第三人与被告方进行多次协商与谈判，被告桂兴煤矿的实际操控人为黄吉凤、陈建生、杜开勇、何华、史靖、王达军。在与以上六人多次协商后，最终在2018年11月22日被告（派王达军作为签约代表）与张武签订《解除合同协议书》，黄吉凤、陈建生、杜开勇、何华、史靖、王达军六人对于协议的内容签字认可。（因肖云斌家人2018年11月19日在福建医科大动手术，故肖云斌不在签订退场协议的签字现场，张武已告知肖云斌退场协议的条款及剩余工程款支付的时间节点），协议约定第三人与被告之间的《承包合同》自签订《解除合同协议书》解除合同，自解除之日双方的权利义务终止。在《解除合同协议书》明确清楚，被告欠第三人工程款545万元，其中原告肖云斌进场前欠张武160万元，原告肖云斌进场后欠张武345万元，欠张武炮锤40万元。支付方式为（1）在签订协议6日内支付第三人95万元；（2）2019年元月30日支付第三人160万元；（3）在本协议签订之日起工程正式开工以后售煤炭收到货款时支付第三人85万元；（4）余款205万元在2019年6月底前分三次付清。也就是说原告肖云斌进场施工后的工程款经结算为345万元，在签订《解除合同协议书》后被告支付了原告95万元，其余款项一直没有支付。合同约定的付款期限全部到期后，原告多次询问被告及第三人将工程款支付给原告，但被告以种种借口拒不支付，而张武却以自己不愿意向被告主张支付工程款为由不予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成的损害为由提起代位权诉讼的，人民法院应当予以支持”。现第三人怠于行使其到期债权，已经给原告造成了很大的损失。综上所述，现诉至法院，望判如所请。一审审查认为：本案被告金凤皇公司因涉嫌非法采矿已被大方县公安局立案侦查，经本院向大方县公安局查询，该局回复其办理的金凤皇公司涉嫌非法采矿一案涉及本案原告肖云斌、张武施工的工程内容，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案应驳回原告肖云斌、张武的起诉。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回原告肖云斌、张武的起诉。二审审查认为：本案系肖云斌、张武起诉请求桂兴煤矿、金凤皇公司、黄吉凤支付贵州省纳雍县曙光乡桂兴煤矿矿山地质环境治理工程的相关款项，而大方县公安局针对金凤皇公司涉嫌非法采矿刑事案件已立案侦查，该刑事案件涉及到肖云斌、张武施工的工程内容。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，一审法院裁定驳回原审原告肖云斌、张武的起诉，于法有据，本院予以维持。另外，《诉讼费用交纳办法》第二十七条规定：“第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。”因此，一审在裁定驳回肖云斌、张武起诉时，应当明确退回原审原告肖云斌缴纳的一审案件受理费，而一审未作处理不当，应予以纠正。综上所述，上诉人肖云斌的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费28400.00元，由上诉人肖云斌自行至一审法院退回。本裁定为终审裁定。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年二月二十日书记员  曹晶