贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1733号上诉人(原审原告）：贵州虹桥众成建筑工程有限公司。住所：贵阳市南明区宝山南路30号蟠桃大厦1栋1单元17层4号（水口寺社区）。统一社会信用代码：91520102MA6DUEMCXW。法定代表人：张慧慧，系公司执行董事长。委托诉讼代理人：吕厚军，男，1978年9月2日生，汉族，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州先为瑞通智能科技有限公司。住所：安顺市西秀区西秀产业园区标准厂房F7栋三四层。统一社会信用代码：91520402MA6HBMB70M。法定代表人：王一，系公司总经理。委托诉讼代理人：李彬，贵州智济律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：孔誉霖，贵州智济律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。上诉人贵州虹桥众成建筑工程有限公司（以下简称虹桥众成公司）因与被上诉人贵州先为瑞通智能科技有限公司（以下简称先为瑞通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2766号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。虹桥众成公司向本院上诉请求：撤销原判，支持依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实和适用法律错误，导致错判。1、上诉人认为设计费在报价清单中约定为0,正好说明双方所签订的装修合同中未包括设计费，被上诉人需要另外支付设计费，从被上诉人的何总请上诉人为其找设计公司，上诉人为被上诉人找设计公司做设计，设计费应当由被上诉人承担。误工费和值班人员的工资，系被上诉人强制上诉人停工导致且未与上诉人结算，应由被上诉人承担。对于评估费，一审认定上诉人委托评估费为4900元，是基于双方未确认价款而导致，一审要上诉人承担评估费2136元矛盾。2、一审在计算工程款时使用三个标准：装修施工合同、完工费用申请、装修价值咨询报告。上诉人认为本案应适用装修价值咨询报告作为工程款和材料款依据。装修施工合同虽然对工程单价有约定，但被上诉人在履行合同中在无施工图情况下，擅自增加和变更项目，为支付第二次进度款，且在2020年3月16日强行上诉人停工，导致上诉人实际施工工程和所购材料不吻合，故不能作为工程款的认定依据。《实际完工费用申请》，因上诉人被迫停工后上诉人希望能够继续履行合同故向被上诉人报了实施完工费用申请，在多项单价上均已打折，被上诉人对此不认可，未签字未达成协议。而且实际完工费用申请注明的费用为851686元，一审只认定220033.17元，上诉人不服。装修价值咨询报告具备证据三性、合法有效，且一审庭审中被上诉人明确答复“不申请重新评估”，应将该装修咨询报告作为认定案涉工程款的依据。3、对滞留现场的建筑材料、安装费用及拆除工时、延误工期一审认定由上诉人承担，上诉人不服。一审中上诉人已经举证证明系被上诉人现场负责人夏总签字认可让上诉人做，可贾总让上诉人拆下来重新购买另一家材料做上去，材料款和工钱应由被上诉人负担。上诉人被迫在《工程已完工程量清单》上签字盖章，是因为被上诉人已经将工程另包给第三方，担心工程量算成第三方工程量。《装修价值装修报告》完全能证明上诉人所做工程量。4、一审在判决书第14页关于材料款70121元，被上诉人按30%给付，导致合同目的不能实现主要责任被上诉人占70%，前后矛盾。本案合同不能履行、合同目的不能实现责任在被上诉人。被上诉人在无施工图纸情况下、增加和变更项目；未在30个工作日支付第二阶段的进度款，春节后开始因疫情不能复工，后国家准许复工时，2020年3月16日被上诉人强行要求上诉人停工，责任在被上诉人，上诉人完全无过错。一审认定上诉人承担30%责任，上诉人不服。5、一审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条，关于合同法定解除的规定，未判决案涉合同是解除还是不解除。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，但未判决上诉人承担违约责任，适用第一百一九条减损规则，该条目的是指责上诉人没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，可一审未支持上诉人违约金的主张错误。被上诉人先为瑞通公司答辩称：1、被答辩人单方委托贵州华融房地产评估有限公司出具《装修价值咨询报告》，是为了委托方即被答辩人“咨询了解工业厂房室内装修投入价值提供参考目的”且，该报告明确声明“本报告咨询结果仅作为委托方在本次咨询目的下使用，不得做其他用途”，该咨询报告不是专门的评估或者鉴定意见，不属于法定的证据类型。且《装修价值咨询报告》内容不客观：如“5公分机制岩棉彩钢防火板”系被答辩人不按合同约定装修拆卸下来的废料，未在双方2020年4月7日“原材料清单”中不应纳入案涉工程施工材料范围。该咨询报告计算单价与双方签订的装修施工合同约定单价不符。被答辩人只做门框、窗框，咨询报告按门窗全部完工计价。双方施工合同中明确约定无管理费、设计费、税费，而报告中单独另行计算管理费、设计费、税费等。2、双方已经于2020年4月7日对案涉已完工工程量进行现场收方确认，结合双方所签订合同报价清单，计算被答辩人实际完工工程款为人民币148306.79元。答辩人已经支付300000元，远超被答辩人实际完工工程款，并无差欠。3、被答辩人滞留在施工现场的建筑装饰材料应由被答辩人自行取回，损失应由其自行承担。案涉装修施工合同明确约定工期为60天，以签订合同后5天为开工期，案涉工程最迟应于2020年1月29日竣工。被答辩人在施工中，未按合同约定使用建筑装饰材料导致工程返工及无故要求增加工程款项等原因，导致双方发生争议。虽然施工期间适逢新冠肺炎疫情爆发，但在疫情得以控制复工复产后答辩人多次催促被答辩人，被答辩人不组织复工，答辩人被迫于2020年3月16日解除合同。滞留现场的装饰装修材料及一楼5公分岩棉板系被答辩人违约，滞留现场的装饰材料尚未使用因由被答辩人自行取回。一楼5公分岩棉板系被答辩人未按装修施工合同及清单价表安装拆卸下来的废料。上诉人应自行承担。4、设计费、误工费、值班人员工资、评估费及违约金无事实和法律依据不应得到支持。装修施工合同中附件报价清单约定为0。误工费、值班费是应被答辩人违约导致。现有的材料足以计算出工程款并无委托的必要不应由答辩人承担。案涉合同解除系因被答辩人未按合同约定使用建筑材料导致返工、无故要求增加工程款等原因导致，其诉请违约金无事实和法律依据。原审原告虹桥众成公司一审诉讼请求:1、判决被告支付原告619797元（其中工程款536897元，设计费48000元，误工费12000元〈2020年3月16日至2020年5月8日〉，现场值班人员6个月工资18000元，评估费4900元），并判决被告支付原告违约金185939元，以上两项共计805736元。2、本案的诉讼费由被告承担。一审对双方当事人无争议的事实认定如下：2019年11月25日，原告虹桥众成公司（承包方）与被告先为瑞通公司（发包方）签订了《安顺西秀工业园区标准化厂房四期F7栋项目装修施工合同（F7栋3-4层室内装修）》（以下简称《装修施工合同》），该合同约定：工程内容及范围是F7栋3-4层室内环氧树脂地坪漆、净化板隔墙、吊顶、照明系统、强弱电系统、消防安装等清单报价的全部内容（项目内容见项目清单计价表）；合同工期为：开工日期以签合同5天为准，竣工日期为合同工期总日历天数60天（若国家政府不可抗决因素及国家法定日工期顺延）；合同金额总价款为1281232元（不含税，不含卫生间工程、不含空调工程，不含监控系统，不含其他未说明项目）；工程款（进度款）支付：第一阶段，本合同签订后1个工作日，发包方支付给承包方合同总价25%的材料预付款，即30万元；第二阶段，水、电、消防、净化板施工过半，经双方验收签字后，三个工作日内，支付合同总价55%工程进度款，即70万元，主要施工内容（参考）施工周期约30天……。合同约定的装修报价清单三层车间装修工程单价647436元，四层车间装修工程633796元，工程直接费合计1281232元；吊车、叉车、脚手架租赁费，垃圾清理、卫生清洁费，成品保护，垃圾处运费，设计费等其他费合计0元，总造价1281232元。双方还约定了每一项具体工程的材料单价和安装单价。2020年3月16日，被告先为瑞通公司以原告虹桥众成公司延误工期为由通知原告停工。之后被告方将本案工程另行发包给案外人施工，原、被告双方已实际无法继续履行合同。2020年4月7日，原、被告对原告已完工程量及留在现场的材料进行确认，其中原告方完成工程量为：3层室内装修：5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板1058.3平方米（已完工，但未扣门窗面积），彩钢板双开门（1.94m×2m)8樘（只做了门框，尚未安装），彩钢板单开门（0.96m×2m)19樘（只做了门框，尚未安装），玻璃观察窗（1.48m×1.18m)30户（只做了窗框，尚未安装），消防窗（0.8m×0.6m)2户（已经留位，尚未安装），小窗户（0.8m×0.6m)1户（只做了窗框，尚未安装），桥架（200×200）34.31米，桥架（150×100）36.3米；桥架（50×50）63.9米，桥架（100×100）21.5米，照明开关线（3米×73根）219米；4层室内装修：5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板819.15平方米（已完工，但未扣门窗面积），彩钢板双开门（1.94m×2m)4樘（只做了门框，尚未安装），彩钢板单开门（0.96m×2m)16樘（只做了门框，尚未安装），玻璃观察窗（1.48m×1.18m)14户（只做了窗框，尚未安装），消防窗（0.8m×0.6m)1户（已经留位，尚未安装），照明开关线（3米×65根）195米，桥架（200×200）30.51米，桥架（100×100）70.8米，桥架（50×50）24.8米，墙板支撑架30个，1.05米/个，共计31.5米（3层的数量一并记录）。滞留在施工现场的原材料有：1、50槽：139根×6米/根=834米；2、T字铝：68根×6米/根=408米；3、门料：69根×6米/根=414米（做门框的材料，不包括门）；4、内圆弧：13根×6米/根=78米；5、外圆柱：11根×6米/根=66米；6、窗料：102根×6米/根=612米（做窗框的材料，不包括窗）；7、50槽（新增）：8根×6米/根=48米；8、桥架：（50×50规格）211根×2米/根=422米；9、桥架：（100×100规格）100条×2米/条=200米；10、桥架：（150×100规格）40条×2米/条=80米；11、桥架（新增）：（50×50规格）174根×2米/根=348米；12、桥架：（150×150规格）8根×2米/根=16米；13、桥架（新增）：（100×100规格）32根×2米/根=64米；14、柳钉：（5×30规格）5盒、（4×16规格）及（5×13规格）5盒；15、桥架连接片：500片；16、桥架螺丝：7斤；17、吊扣：300个；18、灯：2盏（600×600LED灯一盏，200×300LED灯一盏）；19、自攻螺丝:（3公分规格）10包；20、膨胀螺丝：（8个）300套；21、做好未安装的门框：小门框18套，大门框1套；22、做好未安装的窗框：3个；23、窗料（新增）：28根×6米/根=168米；24、方管（吊顶拉杆用）86根（3米43根，6米43根）。对于原告之前已安装被告通知让拆除的净化墙双方也计算了数量：91块×3米/块×0.95米=259.35平方米，320块×2.9米/块×0.95米=881.6平方米。同时查明，2019年11月30日，原告方收到被告支付本案装修预付款30万元。原告方购买了安顺市西秀区新宏顺钢夹心板厂生产的建筑用金属面绝热夹心板，并对案涉项目进行了安装。之后被告方要求拆除上述产品，并要求原告购买并安装贵州常乐彩钢金属有限公司生产的金属面岩棉防火净化板。原告认为因此延误了部分工期。一审对双方当事人有争议的事实及证据，认定如下：原告提供原告与案外人贵州东蔚工程设计有限公司签订的《合同书》复印件及收款收据复印件、微信聊天记录截屏打印件2页，拟证实原告为被告装修已支付设计费48000元，同时证明被告无施工图，及被告方要求原告为被告方做装修设计。被告认为该组证据的三性不予认可，因为按照合同约定，设计图即被告方制作交给原告公司，由原告按照被告的设计图进行施工，且合同明确约定无设计费。对于该组证据本院认定如下：首先，《合同书》中约定服务范围有：初步设计方案（功能布局图）、彩色三维效果图一套、施工图纸装订版一套、提供现场监理服务等，而被告并未提供合同书中约定交付的内容作为佐证；其次，《合同书》约定付款在签订协议后支付3万元，确认效果图方案后支付4.8万元，而原告提供的收款收据为4.8万元，与约定的签订合同第一次支付3万元，确认效果图之后才支付4.8万元不符，并且仅提供了收款收据而未提供实际支付依据及发票相佐证；再次，原告提供的微信聊天记录是被告方给图纸，要求原告修改，并非要求原告直接设计施工图纸；最后，原、被告已约定本案装修合同的设计费为0元，即使原告实际为装修所需要支付了设计费，被告也不需要另行向原告支付设计费。综上，该组证据本院不予采信。常乐净化发货单复印件、生产材料单复印件、贵州鹰王电气设备科技有限公司防火电缆桥架检验报告复印件送（发）货单复印件及合格证复印件、常热澳华铝业有限公司质检部产品质量保证书复印件，拟证实原告方提供的材料是合格产品。被告方认为原告作为装修公司，有检验报告很正常，但是不能证明其材料就是用于案涉工程的装修；其认为销货清单与本案无关，只能证明买了，不能证明用于工程。对于该组证据本院认定如下：因本案被告并未对装修产品质量提出异议，并且原告方提供的发货单、生产材料单、送（发）货单均未载明买方，也未载明送至哪个地点，用于哪个项目；销货清单只载明是原告购买，也未载明是用于哪个项目，故该组证据本院不予采信。原告方提供《工程联系单》复印件4页、《进现场原材料收验检查原始记录》复印件2页，拟证实该装修材料是被告方指定的现场负责人签订认可，同时证明被告的负责人一直在现场指挥并监工，原告第一次装上去的材料是经被告方签字认可的，后又要求原告拆除，所以过错在被告方。对于该组证据被告认为原告说的夏兆宝是公司的人，但夏兆宝签字认可的只是净化板。我们认为不能达到原告的证明目的，并且原告第一次拆除工程就是因为他们所用的材料不符合合同约定，被告要求拆除，有正当合理性，过错方在原告不在被告。对于该组证据本院认定如下：首先，该组证据的真实性本院予以确认；其次，该《工程联系单》上并无体现关于原告拆除工程事宜；再次，《进现场原材料验收检查原始记录》中于2019年12月19日签收的是“50mm厚彩钢夹心板钢板”，而原告第一次购买的是金属面绝热夹心板，同时被告方陈述该签收的就是第二次购买并安装的彩钢防火净化板；最后，因该组证据均没有体现因何原因以什么理由要求拆除原告已装修的夹心板，更不能体现出系被告过错导致更换材料及重新安装。综上，原告提供的该组证据真实性本院予以确认，但达不到原告的证明目的，故本院不予以采信。原告提供贵州华融房地产评估有限公司出具的《装修价值咨询报告》复印件及支付评估费4900元的收据复印件，拟证实原告已为被告装修工程量价值为536897元及支付评估费4900元。被告方认为1、该评估报告是原告单方面委托，未经被告认可，对被告无法律效力；2、该报告内容不实，有些装修项目根本未完工，有的材料也未用到；3、报告第十页，明示该报告仅供自行使用，不能对抗第三方；4、原告的工程价款根据装修合同及原告提交的备用申请表，完全可以确定该报告实为无用，因此三性不予认可该报告。五、同时被告方提供了2020年3月23日，原告方向被告方出具的《3、4层厂房实际完工费用申请》（以下简称《完工费用申请》），拟证实除合同清单报价中约定的项目，可参照原告自己对相应项目的报价作为结算单价如桥架单价等。原告方认可该证据的真实性，表示确实提供过该申请给被告方，但认为原、被告方并未达成协议，故该证据达不到被告证明目的。对于四、五两组证据本院认定如下：首先，因原、被告已对工程量及现场滞留的装修材料进行了确认，原、被告签订的《装修施工合同》对工程价款及材料款的计算方式已进行了约定；其次，本案案涉工程中，对于原告已施工的桥架部份、照明开关线、墙板支撑架等双方签订的合同并没有约定计价方式，对于剩余材料中的桥架、桥架连接片、桥架螺丝、吊扣、自攻螺丝等合同也未约定计价方式，同时对于原告只安装窗框、门框，而未安装窗户、门的情形如何计价也未进行约定；再次，本案中原、被告均表示本案不申请鉴定；最后，因被告方认可原告提供的《完工费用申请》中原、被告没有约定的计价方式，故对于合同没有约定、《完工费用申请》有载明计价的部分，本院采用《完工费用申请》的计价方式进行计算；若双方没有约定，且《完工费用申请》也未载明的部分，被告没有提供其他计算标准，本院参照原告方提供的《装修价值咨询报告》的计价方式进行计算。综上，对于原告已施工的工程价款及原告已购买未使用的剩余材料，本院对照双方《装修施工合同》约定款项计算工程价款及剩余材料款；没有约定的，本院对照原告出具给被告的《完工费用申请》计算工程价款及剩余材料款；如果以上两项均未有明确计价方式，本院参照原告提供的《装修价值咨询报告》计算工程价款及剩余材料款。故对于原告方提供的《装修价值咨询报告》及被告提供的原告出具被告的《实际完工费用申请》，本院均部分采信。根据上述计价方式，原告方施工部分工程款为220033.17元（其中三层122027.96元，四层98005.21元），滞留在现场的材料款为82811元（具体计算见本判决附件）。同时对于原告方提供的评估费收据，被告方认为该评估没有作用，故不应支付费用。本院认为该评估费用实际产生，故对其真实性本院予以确认，但是否由被告方支付，在本院认为部份进行阐明。原告提供的原告自行制作的误工费记录复印件、原告方职工吕厚军、高治、申文燕、曹景絮、朱江、胡林珍的工作证复印件，拟证实2020年3月16日至2020年5月8日期间被告方通知来丈量和协调，但被告没有诚意故未达成协议，因此造成原告工作人员误工，按500元/个计，为12000元。被告方认为误工费三性不认可，是原告单方面制作，对被告没有法律效力，且真实性无法确认，但我们认为与本案无关。对于该组证据本院认定如下：首先，该误工费记录系原告自行制作；其次原告所提供的误工费记录均属于履行原告方职务的行为，并不产生误工；再次，该损失系原告估算，并无实质依据。综上，该组证据本院不予采信。原告提供案涉项目值班人员胡林珍出具的收条复印件六份，拟证实原告已付值班人员值班费18000元。被告认为胡林珍是谁我们不清楚，真实性不认可；即便胡林珍是原告工作人员，本案系原告的原因耽误工期，停工工资原告自行承担。对该组证据本院认定如下：第一，该证据形式不符合证据规则，该证据应当属于证人证言类证据；第二，原告未提供证据予以佐证实际支付该费用；第三，胡林珍如果为原告员工，原告支付值班费应属于支付其工资，不应由被告承担。综上，该组证据本院不予采信。一审认为，当事人应当根据约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规，为有效合同。本案争议焦点一：原告所做的工程量及工程价款为多少。原告主张其工程量及工程价款应为536897元，认为其所做的工程量不仅为与被告结算的工程量，其他尚有已完的工程量，但被告方不认可不签字。被告方认为原告所做工程量就是双方已经现场确认，并且经原、被告双方签字盖章的《工程已完工程量清单》上所载明的工程量。因原告未提供其他证据证实尚有部分其施工的工程量未被双方所确认，故一审认可的工程量为原、被告双方确认的工程量。现根据《工程已完工程量清单》，在原、被告均不申请鉴定的前提下，结合合同约定、原告出具给被告的《完工费用申请》及原告委托评估的《装修价值咨询报告》进行计算，本院认定原告方已实际施工的工程价款为220033.17元。因被告于2019年11月30日预付原告工程款30万元，故被告并不拖欠原告工程款，且预付工程款中尚余79966.83元。本案争议焦点二：滞留在现场的剩余材料如何处理的问题。因原告方为有建筑施工资质的公司，且该材料为原告方所购买，故为减少双方损失，一审认为材料由原告带走更为合理。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，本案在原、被告双方已确定合同不能继续履行时，双方就应当及时防止损失扩大。被告方于2020年3月要求原告方将剩余材料拿走，而原告方拒绝，将材料滞留在被告处，若材料因未及时处理而致使不能再次使用或退回商家的责任应当由原告方自行承担。该现场滞留的材料，根据合同约定、原告出具给被告的《完工费用申请》及原告委托评估的《装修价值咨询报告》计算，该部分材料价值为82811元，但其中原告已制作好的门框及窗框等，因其不能再次使用或退还商家（该部分款项12490元），故该部分应计算为直接损失，即可再利用或退还商家的材料价值为70321元。虽然本院认为由原告方带走该材料更为合理，但原告购买材料是为本案案涉项目的装修施工所准备，尽管现场滞留部分材料数超过合同约定的部分材料数，但不能否认材料的退还必然产生损失（运费、低价退还等），故被告方也应当对剩余材料产生的损失承担部分责任，故酌情考虑由被告方支付该材料款（70121元）的30%（即21096.3元）给原告方。本案争议焦点三：关于本案中原告购买并安装安顺市西秀区新宏顺钢夹心板厂生产的建筑用金属面绝热夹心板之后，被告方要求拆除上述产品，要求原告购买并安装贵州常乐彩钢金属有限公司生产的金属面岩棉防火净化板，该部分责任应由谁承担的问题。首先，原、被告签订的《装修施工合同》附清单计价表中明确约定为“5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板”，而原告方安装的为建筑用金属面绝热夹心板，即要求为“机制岩棉彩钢”而原告安装的是“建筑用金属面”，要求为“防火净化墙板”而原告安装的是“绝热夹心板”，原告方提供的建筑用金属面绝热夹心板检验报告并未对其防火性进行检测，且材质也不一样，故本院认为滞留在现场的建筑用金属面绝热夹心板，购买所产生的费用、安装及拆除工时及导致延误工期等责任均应由原告承担。本案争议焦点四：本案中违约责任如何划分。本案中原、被告签订的《装修施工合同》已约定了明确工期，即应当于2020年1月29日完工。虽然原告方称是因新冠疫情导致原告方未能及时复工，但根据双方的结算比照合同约定的工程量，及原告方陈述其尚有20天完工，原告方确实已构成迟延履行。但迟延履行应承担违约责任，而非必然导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案中被告方未能举证证实原告方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务，也未举证证实经其催告后原告仍不履行合同义务，也未举证证实原告方的迟延履行致使合同目的不能实现，现被告方单方面要求原告停工，另行将案涉工程发包他人，致使合同目的不能实现，故被告方单方解除合同的行为也构成违约。结合双方的违约行为，致使合同无法继续履行，合同目的不能实现的主要责任在被告方，原告为次要责任，故双方责任为原告占30%，被告占70%。因原、被告签订的《装修施工合同》未对违约责任进行约定，原告主张按其计算的合同总价款30%计算违约金，于法无据。一审认为违约责任可以是损失部分的赔偿责任。本案中被告支付的预付款已超过原告实际施工的工程量；原告购买而未使用的材料本院认为由原告所带走更为合理，且认为被告应支付剩余材料价值的30%给原告；故本案中的直接损失部分就是原告已制作好的门框及窗框等，因其不能再次使用或退还商家，故该部分款项12490元应由原、被告按其责任各自承担违约责任，其中原告承担30%损失（即3747元），被告承担70%损失8743元。本案争议焦点五：原告方诉请的设计费、误工费、值班费、评估费等能否得到支持的问题。根据原、被告签订的《装修施工合同》中已约定设计费为0，故对于原告诉请的设计费，不予支持。原告方提供的误工费及值班费，从证据形式上不满足证据规则，且原告员工在本案项目中不论是协商、施工还是值班，均应认定员工履行职务的行为，原告本就应向其员工支付必要的工资，所原告诉请的误工费及值班费于法无据，不予支持。因原、被告签订的《装修施工合同》中所载明的计价方式，并不能完全计算出原告施工的工程价款及滞留现场的材料价值，而双方在结算中也未对约定的价款之外的工程量和材料价值作出明确的计价方式或明确价款，故原告方委托评估且支付评估费4900元，是基于双方未确认价款而导致，故该评估费应由双方按比例承担。根据该评估总价536897元需要支付4900元评估费计算，一审认定的总价为302844.17元（工程款220033.17元+材料款82811元），故本案中原告方应自行承担的评估费为2136元，被告应承担的评估费为2764元。综上所述，本案中原告实际施工工程量为220033.17元。因原告方为有建筑施工资质的公司，且该材料为原告方所购买，故为减少双方损失，滞留在被告方的材料由原告带走更为合理。同时因本案案涉工程购买而未使用的材料价值为82811元，扣除其中原告已制作好的门框及窗框等，因其不能再次使用或退还商家（该部分款项12490元）而认定为直接损失外，可再利用或退还商家的材料价值为70321元。虽然一审认为由原告方带走该材料更为合理，但原告购买材料是为本案案涉项目的装修施工所准备，同时材料的退还必然产生损失（运费、低价退还等），故被告方也应当对剩余材料产生的损失承担部分责任，故酌情考虑由被告方支付该材料款（70321元）的30%（即21096.3元）给原告方。虽然原告方构成迟延履行，但其应承担的是违约责任，而不是直接导致合同解除，现在被告方单方解除合同也构成违约，且致使合同无法继续履行且合同目的不能实现的主要责任在被告方，原告为次要责任，故双方责任为原告占30%，被告占70%。因双方未约定违约责任，违约责任应为赔偿损失，现本案中原告已制作好的门框及窗框等，因其不能再次使用或退还商家，该部分款项12490元作为直接损失，应由原、被告按其责任各自承担违约责任，其中原告承担30%损失（即3747元），被告承担70%损失（即8743元）。原告方诉请的设计费、误工费、值班费等不予支持。因原、被告结算时也未对约定的价款之外的工程量和材料价值作出明确的计价方式或明确价款，故原告方委托评估且支付评估费4900元，是基于双方未确认价款而导致，故该评估费应由双方按共同承担。又因一审认定总价为302844.17元（工程款220033.17元+材料款82811元），故本案中原告方应自行承担的评估费为2136元，被告应承担的评估费为2764元。综上，被告应支付原告工程款220033.17元，支付原告材料损失21096.3元，赔偿原告直接损失3747元，支付原告评估费2764元，共计247640.47元，因被告已支付原告预付款300000元，故被告不需再向原告支付上述款项。被告认为其已超额支付原告款项，应驳回原告诉讼请求的辩称予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条之规定，判决：驳回原告虹桥众成公司的诉讼请求。案件受理费人民币11858元，减半收取人民币5929元，由原告虹桥众成公司负担。上诉人虹桥众成公司提供以下证据：1、吕厚军与贾淑清微信截屏，拟证明被上诉人未提供图纸、未按时付款。被上诉人对微信截屏的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明被上诉人委托上诉人找人设计、不能证明被上诉人未按时打款且上诉人完成的装修未达到第二次付款节点。2、火车票，拟被上诉人要求其按朋友厂房做，到四川眉山产生的费用。被上诉人认为，该证据达不到其证明目的。3、第一次现场施工照片打印件，拟证明上诉人已经装修获得对方认可。被上诉人认为该照片不清晰且就是评估报告附件中的照片，反映不出是拆前的照片还是拆后的照片。4、评估公司提供的情况说明，拟证明咨询报告是公平合法的，不是单方出具。被上诉人认为情况说明是评估公司出具给上诉人，评估是否客观应依据本案的事实。本院认为上诉人在二审中提交的的证据不属于二审新证据范畴，微信截图、火车票不能证明被上诉人委托上诉人找案外人进行设计，微信截图中只有银行卡号，不能反映是上诉人主张第二阶段的付款；施工照片打印件无法反映是被上诉人指示上诉人进行装修并获得被上诉人认可，综上对上诉人提交的上述证据，本院不予采信。被上诉人二审中均未提交新证据。二审确认一审查明的双方当事人无争议的事实。另查明附件清单报价表载明厂房三层整体装修：一、墙体、吊顶、门窗工程；二、风淋室工程；三、地面工程；四、照明电工程；五、其他工程（强弱电、消防）。5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板材料单价39元、安装单价28元。上诉人于2020年3月23日向被上诉人报送《3、4层厂房实际完工费用申请》，上诉人自测厂房3层已完工工程量费用为296036元、4层已完工工程量费用281844元，共计577880元，为实际费用。被上诉人在上诉人报送厂房三层费用清单标注部分为：1、5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板材料单价由60元修改为39元；2、外圆片数量由130修改为100元；3、彩钢板单开门数量由29个修改为27个；4、彩钢板双开门数量由8个修改为3个；5、三层照明造价由修改为20800元。被上诉人在上诉人报送厂房四层费用清单标注部分为：1、5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板材料单价由60元修改为39元；2、双门合页数量由100个修改为80个；3、彩钢板单开门数量由21个修改为18个；4、彩钢板双开门数量由5个修改为1个；5、玻璃观察窗数量由16个修改为8个；6、三层照明造价由修改为19547元。上述事实有《安顺西秀工业园区标准化厂房四期F7栋项目装修施工合同》、《安顺西秀区工业园标准化厂房四期F栋3层室内装修工程完工工程量清单》、《安顺西秀区工业园标准化厂房四期F栋4层室内装修工程完工工程量清单》及《3、4层厂房实际完工费用申请》为凭。本院认为：双方当事人纠纷为装饰装修合同纠纷，双方自愿签订《安顺西秀工业园区标准化厂房四期F7栋项目装修施工合同》（以下简称装修施工合同），约定工程范围、项目清单计价标准、总工程造价1281232元及双方的权利义务，双方当事人应按照合同内容约定自觉履行义务、行使权利。在本案中，根据装修施工合同及报价清单内容，结合双方往来微信截屏和工程签证，包含排水工程，但在2020年4月7日双方对工程量结算中并未包含排水工程，视为上诉人对自己权利的处分。根据双方当事人2020年4月7日确认的《安顺西秀区工业园标准化厂房四期F栋3层室内装修工程完工工程量清单》、《安顺西秀区工业园标准化厂房四期F栋4层室内装修工程完工工程量清单》系双方在合同事实已经解除后所作的对上诉人工程施工内容的认可，双方应据此进行造价测算。《滞留在施工现场的原材料清单》，双方当事人于结算当日进行清点确认，但均未约定如何协商处理。事后，上诉人于2020年3月23日向被上诉人报送《3、4层厂房实际完工费用申请》，上诉人自测厂房3层已完工工程量费用为296036元、4层已完工工程量费用为281844元，共计577880元，为实际费用。被上诉人将2020年4月7日工程量清单作为证据举证，从清单上看对上诉人测算的数据进行修改，且迟迟未与上诉人进行结算，从被上诉人修改的数据厂房3层已完工程造价金额为156930元、4层已完工程造价金额为243425元，共计400355元。被上诉人已付300000元，尚存在欠付上诉人装修工程款。至于上诉人在2020年3月23日报送的报送《3、4层厂房实际完工费用申请》中载明间接费用（值班费、垃圾清理、卫生清洁费、工程管理费、设计费、利润、退场费、安全措施费）273806元，与双方当事人签订的装修施工合同总包干造价1281232元（且为工程直接费用）不符，取费应按装修施工合同进行，对273806元的间接费用不应纳入工程款计算范围。上诉人在自行测算的案涉装修工程直接费用为57880元，被上诉人对相应数据不予认可修改后总的造价经测算为400355元。存在差距。除三、四层的装修照明工程及5公分机制岩棉彩钢防火净化隔板单价，涉及价格外，其他的均是对数量进行修改。按照双方当事人于2020年4月7日的工程量的结算，三层彩钢板单开门数量为19个，应按被上诉人修改计算；彩钢板双开门8个，应按上诉人申报数量计算；四层彩钢板单开门数量为16个，按被上诉人修改数量计算，彩钢板双开门4个，应按4个计算；玻璃观察窗14个，应按14个计算。上诉人申报数量外圆片、双门合页工程量、照明系统造价，工程量结算单中未涉及按被上诉人核实数据计算。5公分机制岩棉彩钢A1防火净化墙板材料单价,上诉人计算的单价为60元与装修施工合同约定39元不符，应按被上诉人修改的材料单价39元计算。综上，本案根据双方当事人签订的装修合同、工程量结算确认单、上诉人工程费用报价及被上诉人修改核算，计算厂房三层已完工程量造价为232730元、四层已完工程量造价为221345元，共计454075元，扣除被上诉人已经支付的300000元，被上诉人需支付上诉人装修工程尾款为154075元。第三方咨询报告系上诉人单方委托，且其中含管理费、设计费和税费，超出双方当事人合同约定，对咨询报告评估本院不予采信。由此产生的评估费由上诉人承担。至于上诉人主张的滞留现场的材料，双方当事人签订的装修施工合同并未约定，且案涉装修合同为包干价，双方在结算时未进行约定，加之上诉人主张滞留现场材料已经包含在案涉工程款中另行折算无事实依据。对于设计费、误工费、值班工资属于间接费用，装修施工合同约定该费用为0，故不予支持。对于违约问题比例分担问题，本案属于合同纠纷应按严格责任处理。上诉人主张被上诉人违约责任在于延期付款，根据双方当事人签订的装修施工合同第五条第2款对工程进度款的支付，第二阶段为：水、电、消防、净化板施工过半，经双方验收签字后，三个工作日支付合同总造价的55%即700000元。因双方当事人于2020年4月7日的结算和上诉人报送的完工费用申报清单上载明的内容未包含水、消防施工，故未达到合同约定的条件，对上诉人一审主张185939元违约金本院不予支持。鉴于上诉人向被上诉人报送《3、4层厂房实际完工费用申请》后，双方于2020年4月7日对工程量进行确认，被上诉人在《3、4层厂房实际完工费用申请》上进行修改，应在合理期限内与上诉人进行结算，但其迟迟未结算导致上诉人工程款是否获得确认处于不确定状态，客观上也给其造成资金占用损失，故本院按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从结算次日支持工程尾款资金占用费至清偿之日。同时，对一审按照30%、70%比例分担现场材料损失和认定违约责任不当，本院予以纠正。双方当事人签订的装修施工合同签订、履行、结算并于2020年3月16日解除，上述事实发生在民法典实行前，应依照当时的法律、司法解释规定。综上，一审判决认定事实部分不清,上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:被上诉人贵州先为瑞通智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州虹桥众成建筑工程有限公司装修工程尾款154075元及资金占用费（自2020年4月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率——LPR计算至清偿之日止）。一审案件受理费人民币11858元，减半收取人民币5929元，由上诉人贵州虹桥众成建筑工程有限公司负担4802元，由被上诉人贵州先为瑞通智能科技有限公司负担1127元。二审案件受理费人民币11858元，由上诉人贵州虹桥众成建筑工程有限公司负担9604元，由被上诉人贵州先为瑞通智能科技有限公司负担2254元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年二月三日书记员  吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。