贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终293号上诉人（原审原告）:蔡中香，女，1978年9月26日出生，汉族，住遵义市播州区。委托代理人：陶发生，男，汉族，1967年12月3日出生，住遵义市播州区。被上诉人（原审被告）:遵义市播州区恩权劳务有限公司，统一社会信用代码91520321551901809B（1-1），住所地遵义市播州区南白街道南园社区人民路276号。法定代表人：曹恩权，公司总经理。委托代理人:杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。委托代理人:夏文伟，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义铝业股份有限公司，统一社会信用代码91520000214810535A，住所地遵义市播州区影山湖街道。法定代表人：朱守河，公司董事长。委托代理人：孙赞翔，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人：聂婷婷，贵州子尹律师事务所实习律师。上诉人蔡中香因与被上诉人遵义市播州区恩权劳务有限公司（以下简称恩权公司）、遵义铝业股份有限公司（以下简称遵铝公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人蔡中香委托代理人陶发生，被上诉人恩权公司委托代理人杨虹建、夏文伟，被上诉人遵铝公司孙赞翔、聂婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡中香上诉请求：撤销原判，改判或裁定发回重审，并由恩权公司、遵铝公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1.上诉人是遵铝公司、原市、县镇政府组织协调动员拆迁户，上诉人把土地、房屋、主坟等低价贡献给遵铝公司建厂使用，遵铝公司承诺要先解决贡献土地失地农民的就业问题，遵铝公司以劳务派遣方式招聘上诉人，在公司赤泥车间上岗就业，上诉人应该是遵铝公司的员工，上岗期间无违规违纪，认真干好了本职工作，恩泉公司却于2020年5月7日在未取得员工同意下突然发出通知，无故解除劳动合同。遵铝公司以疫情影响导致解除合同的说法，与遵铝公司把南白铝厂多年未上岗的失地农民招聘到该岗位上岗的事实不相符，故遵铝公司系无故解除上诉人的劳动合同。2.上诉人与昊源、吉能、恩权等劳务公司虽然签订了几份合同，但均系遵铝公司安排、指定、授意下签订，并不是上诉人真实意思的表达。遵铝公司企管部领导肖军，村委书记肖世德，曾多次协调，上诉人同时又到遵铝公司人力资源部找相关领导，原留遵铝公司任何一个车间，而人力资源部慷慨答复无岗位。上诉人为解决家庭生活困难，在弱势群体无能之下，在协调过程中，公司企管部肖军等领导就表态，承诺只要公司车间存在，无论遵铝公司与哪一家公司外包签订合同，上诉人的岗位存在，而且不变，其责任应由遵铝公司承担赔偿责任。公司领导曾表态、承诺要优先解决贡献土地的失地农民的就业问题，只要公司还在，就一直是遵铝公司员工。遵铝公司现在还挂牌经营，上诉人就应该是其员工，依然存在劳动关系。3.上诉人所住的地址、工种、车间、岗位一直没有发生任何改变。所以有理由相信一直是遵铝公司的员工，遵铝公司曾多次进行承包转包劳务派遣的方式，通知上诉人与多家公司签订合同，均未以口头、书面和其他方式通知蔡中香，更没有与上诉人协商，取得上诉人的自愿、同意，也未解决该期间的各项保险和补偿金问题，存在过错，依法应当承担赔偿责任。上诉人所提供的厂牌、出入证等证据，从开始到现在都是遵铝公司在挂牌进行经营，因此上诉人一直认为是遵铝公司的员工。4.原判关于上诉人与恩权公司于2019年6月1日签订的书面合同，约定双方劳动合同期限为一年的这一认定有误，事实上双方签订的是两年期劳动合同，合同期限应该从2019年6月1日至2021年5月31日止，而不是一年的合同。5.上诉人向一审法院提供的陈辉伦被解除劳动合同的双倍赔偿金，遵铝公司为什么又对上诉人的赔偿金只支持一倍的，明显不公平。作为同一公司的员工，被解除劳动合同应该同等对待。6.原判适用《中华人民共和国民法总则》第七十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，加重了上诉人的举证责任。举证责任分配不当，损害上诉人的合法权益，应该适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款和第四十六条第三款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，由用人单位承担举证责任，及第八十七条之规定，应该按本法第四十七条规定的经济补偿金标准和二倍向上诉人支付赔偿金。恩权公司辩称，公司与蔡中香建立劳动关系的时间是2019年6月1日，蔡中香已解除与此前的用人单位的劳动合同，公司承担连续用工责任没有事实依据；公司解除劳动合同系因疫情影响，与公司形成用工合同的案外人丧失了向蔡中香提供的工作岗位，属于不可抗力导致合同目的不能实现，公司不应承担解除劳动合同后支付经济补偿金的义务。为此，请求驳回蔡中香的诉讼请求。铝业公司辩称，蔡中香从事的工作岗位，系公司通过承包等方式外包给案外人完成，同时蔡中香与这些承包人或者承包人的劳动者提供单位签订了劳动合同，并未与公司建立劳动合同，不是公司员工，公司不承担支付经济补偿金的责任。为此，请求驳回蔡中香的诉讼请求。蔡中香向一审法院起诉请求：1、判决解除双方之间的劳动关系；二、判令恩权公司、遵铝公司向其支付无故解除劳动合同的经济赔偿金66760元（20个月工资）；2、本案诉讼费由恩权公司、遵铝公司承担。一审法院经审理认定事实如下：中国铝业遵义氧化铝有限公司于2006年入驻播州区尚稽镇大坝村进行建设，遵铝公司投产后于2009年6月起将赤泥压滤生产车间通过对外承包、承揽及劳务派遣方式交由具备相关资质的遵义市智纯劳务有限公司、遵义市恒瑞泽物业服务有限公司、贵州昊天劳务有限公司、贵州昊新源劳务有限公司、贵州吉能清洗科技有限公司、山西中铝工业服务有限公司等单位组织生产。蔡中香于2019年5月31日与贵州吉能清洗科技有限公司解除劳动合同后，于2019年6月1日与恩权公司签订《劳动合同书》，约定蔡中香与恩权公司于2019年6月1日起建立劳动关系，合同期间为2019年6月1日至2021年5月31日。同时约定蔡中香同意恩权公司安排从事皮带工岗位工作，岗位工资1800元/月。其后恩权公司按照与山西中铝工业服务有限公司签订的《劳务派遣协议书》，派遣蔡中香到山西中铝工业服务有限公司承包的前述赤泥压滤车间工作。合同履行期间，由于受新冠疫情影响，山西中铝工业服务有限公司于2020年4月30日终止与恩权公司的劳务派遣合同，导致恩权公司不能再为蔡中香提供前述工作岗位。为此恩权公司于2020年5月7日向蔡中香等下发解除劳动合同通知书，通知蔡中香进行离职体检并制作经济补偿金及离职体检费测算表向蔡中香等发放，蔡中香不予认可。认为其从进入前述车间工作以来，从未变更过工作地点，铝业公司应为用人单位，应当与恩权公司一并向其支付前述经济赔偿金。为此蔡中香于2020年6月28日向仲裁机构提出与前述诉求相同的仲裁申请，遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会经审查于2020年8月30日作出遵市播区劳人仲在【2020】288-290,308-319,321-324号仲裁裁决书，裁决如下：“二、由被申请人遵义市播州区人权劳务有限公司支付18名申请人解除劳动关系的经济补偿金分别为：周世明6904.00元、李武江4081.00元、蔡中香3801.00元、杨腾6805.00元、熊世亚3521.00元、陈忠茂3395.00元、周太平3554.00元、罗树乾3685.00元、杨正宇4124元、张先进3640.00元、杨华刚3582.00元、蔡中香3338.00元、邓盛义3484.00元、陈军4125.00元、郑兴刚3573.00元、李清容3399.00元、蔡中香4369.00元、冷昭凤3463.00元、以上合计72838.00元（大写人民币：柒万贰仟捌佰叁拾捌元整），该款在本裁决书生效之日起十五日内付清。三、驳回申请人周世明、李武江、蔡中香、杨腾、熊世亚、陈忠茂、周太平、罗树乾、杨正宇、张先进、杨华刚、蔡中香、邓盛义、陈军、郑兴刚、李清容、蔡中香、冷昭凤的其他仲裁请求”。蔡中香不服该裁决书而具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院予以支持。庭审中，蔡中香及恩权公司认可在2020年5月7日前恩权公司向其支付的平均月工资为3338元。另，蔡中香诉状中所载明的中国铝业遵义氧化铝有限公司于2018年7月9日被遵义氧化铝股份有限公司合并，合并后名称为遵义氧化铝股份有限公司。一审法院认为，双方对蔡中香与多家公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式于2010年8月起到遵铝公司赤泥压滤车间上班的事实均不持异议，蔡中香对其与恩权公司于2019年6月1日签订书面《劳动合同书》，约定双方劳动合同期为一年的事实不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，确认蔡中香与恩权公司之间的劳动关系于2019年6月1日起建立，合同期为2019年6月1日至2020年5月31日。蔡中香主张其与遵铝公司建立了劳动关系，但并未提交相关证据予以佐证且与事实相悖。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位。应当履行用人单位对劳动者的义务”之规定，结合蔡中香系恩权公司通过劳务派遣到案外人，在案外人指示下到遵铝公司赤泥压滤车间上班的事实，蔡中香在履行派遣工作过程中的用人单位为恩权公司而非铝业公司，其请求铝业公司承担相关责任无事实依据，不予支持。蔡中香陈述恩权公司于2020年5月7日通知其解除了劳动合同，结合其请求支付经济赔偿金的终止时间为2020年的事实，可以认定蔡中香已认可了其与恩权公司于2020年5月7日解除劳动合同的事实，故其请求解除劳动合同的主张不再评价。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，结合案外人因新冠疫情影响终止了与恩权公司的用工合同，进一步导致恩权公司丧失向蔡中香提供前述工作岗位的事实，恩权公司通知劳动者解除劳动合同并不违反法律规定。也不能由此免除恩权公司履行劳动合同解除的后续义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（四）：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”之规定，结合蔡中香认可恩权公司向其发放的月平均工资为3338元的事实，恩权公司应当支付蔡中香解除劳动合同经济补偿金3338元。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由遵义市播州区恩权劳务有限公司在本判决生效后十五日内支付蔡中香解除劳动合同的经济补偿金3338元；二、驳回蔡中香的其余诉讼请求。案件受理费5.00元由蔡中香负担。本院二审期间，双方未提交新证据。本院认定如下：恩权公司认可蔡中香系遵铝公司案涉业务的外包单位山西中铝工业服务有限公司介绍签订，而遵铝公司将赤泥压滤生产车间整体以外包方式交由山西中铝工业服务有限公司的承包协议明确聘用遵铝公司员工辞职按遵铝公司文件执行，山西中铝工业服务有限公司必须使用原岗位当地失地农民，如当地失地农民不愿留下的，必须要求本人做出自愿放弃赤泥压滤生产线工作岗位的承诺并签字盖手印。蔡中香与多家公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式于2010年8月起到遵铝公司赤泥压滤车间上班，恩权公司与蔡中香签订的劳动合同期限为二年，即从2019年6月1日至2021年5月31日；其他事实与原判认定相同。本院认为，蔡中香因征地因素由遵铝公司协调在外包事务中经派遣公司同意用工，承包或承揽该事务的外包单位均同意其在外包事务的岗位上工作的行为，并不违反劳动法律法规的规定。且蔡中香在诉讼中认可遵铝公司就涉案事务一直外包，其所在案涉岗位一直由不同的外包单位以派遣名义从事，同时认可自2019年6月1日与恩权公司签订劳动合同后，由恩权公司作为其派遣单位在该岗位上工作，且在上诉状中陈述恩权公司于2020年5月7日向其发出解除劳动合同通知的事实。由此，应认定在恩权公司向蔡中香发出解除劳动合同之前，蔡中香与遵铝公司并不存在劳动关系。因此，蔡中香在本案中主张与遵铝公司系劳动合同关系的理由不成立，本院不予采纳。蔡中香在本案中请求解除与遵铝公司的劳动关系，与本案事实不符，本院不予支持。原判关于蔡中香与恩权公司于2019年6月1日签订书面《劳动合同书》的合同期为一年的认定有误，本院予以纠正。依据双方签订的劳动合同应认定双方签订的是为期二年的劳动合同。恩权公司虽然仅与蔡中香签订为期二年的劳动合同，但该公司对原判关于蔡中香一直在该岗位工作，蔡中香用工单位不变却被不断地变幻派遣单位的事实未提起上诉，应视其接受该认定。而该事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定情形，恩权公司作为解除蔡中香劳动合同的派遣单位，在并无证据证明蔡中香已取得原有单位的经济补偿金的情形下，依法应按蔡中香在用工单位的工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金。蔡中香月工资3338元，蔡中香与多家公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式于2010年8月起到遵铝公司赤泥压滤车间上班，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，恩权公司应向蔡中香支付10个月的解除劳动合同的经济补偿金33380元。遵铝公司将“赤泥压滤生产车间”通过外包方式承包与不同的单位经营生产，其生产车间经营的属性并未发生改变，且其在与外包单位协议中明确用工双向选择，必须使用当地失地农民，对员工的辞职须由遵铝公司按文件执行或员工自愿离职，遵铝公司作为用工主体的资格事实上未发生改变，用工主体多次改变用人单位，导致劳动者的权利和待遇未依法得到保护，造成蔡中香损失，故遵铝公司应当对蔡中香的经济补偿金承担连带责任。蔡中香在遵铝公司涉案工作岗位固定不变，但其该岗位系基于外包单位的劳务派遣，遵铝公司因受新冠疫情影响不再将该岗位业务外包，恩权公司也因该原因无法继续履行合同，遂向其发出解除劳动合同的通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定情形。蔡中香主张恩权公司通知劳动者解除劳动合同违法的理由不充分，请求恩权公司承担解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。综上所述，徐中香关于工作年限应连续计算的上诉请求成立，应予支持，其他请求不成立，应予驳回；原判就徐中香工作年限的认定适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7003号民事判决；二、由遵义市播州区恩权劳务有限公司在本判决生效后十五日内支付蔡中香解除劳动合同的经济补偿金33380元，遵义铝业股份有限公司承担连带清偿责任；三、驳回蔡中香的其余诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由遵义铝业股份有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 喻  茜二〇二一年二月四日法官助理杨颜穗书记员汪建霞