江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8129号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港特锐机械制造有限公司，住所地张家港市杨舍镇塘市办事处河南村华塘路北侧。法定代表人：文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱缨，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，国浩律师（苏州）事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司，住所地张家港市杨舍镇九洲国际广场1幢B1604。法定代表人：兰明珠，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东华浔品味装饰集团江苏有限公司，住所地无锡市滨湖区鸿桥路888号118。法定代表人：冷劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷宇鹏，公司员工，代理上述两被上诉人。委托诉讼代理人：胡显娟，江西观睿律师事务所律师，代理上述两被上诉人。上诉人张家港特锐机械制造有限公司（以下简称特锐公司）因与被上诉人广东华特锐浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司（以下简称华浔分公司）、广东华浔品味装饰集团江苏有限公司（以下简称华浔公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初6599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人特锐公司上诉请求：撤销原审判决并改判华浔公司、华浔分公司退还特锐公司已付工程款729820.4元，特锐公司无需向华浔公司、华浔分公司支付工程款和利息，华浔公司、华浔分公司向特锐公司支付违约金63000元，诉讼费由华浔公司、华浔分公司负担。事实与理由：1.一审根据鉴定机构认定的已完工工程造价作为我方需要向被上诉人支付工程款的依据，与双方当事人签订的合同约定明显不符。根据合同约定，涉案工程系按图纸和报价施工，总价126万元，且包含加固工程，还约定工程施工费可减不可增，即工程价款约定为闭口价。合同之所以如此约定，我方是为了防止在施工过程中施工方以各种名义增加项目，且未经我方同意私自加装。但一审却简单的根据鉴定报告作出的已完工工程造价1330425.89元，减去我方已付工程款得出我方仍需支付635386.3元工程款的结论。如果按照该逻辑，涉案工程在未完工状态下的工程款已经高达1330425.89元，也已经远超合同约定全部完工后的总价126万元，此外，鉴定结论显示加固工程部分造价538162.8元，也超过了合同约定的40万元，显然一审未考虑涉案工程是闭口价施工的特殊性。2.涉案鉴定报告涉及的拆除及砌墙部分、合同外工程量，并未经过我方书面签证，且因合同为闭口价，故该部分工程量不应由我方支付相应工程款。退一步而言，即便该部分计入应付工程价款，也应当按照合同约定的25%下浮率予以计算，但一审未就此予以考虑。3.被上诉人不具备加固工程的设计和施工资质，涉案装饰装修合同中加固工程是基础，且其将加固工程发包给不具备施工资质的个人施工，故涉案的装饰装修合同应属无效。4.根据鉴定报告结论，已完工工程部分存在严重质量问题，甚至很多地方出现了未按图施工的情形，被上诉人未进行修复亦未通过我方验收，依照法律规定，被上诉人无权向我方主张工程款。5.涉案合同签订后，我方按约支付了定金及第一期款项，被上诉人所称的我方未按期支付木工进场款，实际上是被上诉人未如实告知我方施工进度、擅自安排木工进场造成，而且当时我方已经发现被上诉人未按图施工，加固工程存在严重质量问题，我方多次要求整改，而被上诉人未予理睬，其违约在先，我方有权行使不安抗辩权。6.一审审限近一年却以简易程序结案，程序违法。华浔公司、华浔分公司辩称，1.一审程序正当，一审审限较长的原因在于特锐公司就其本诉申请工程质量鉴定，该部分花费时间较长，而后期特锐公司又就该部分申请撤诉，故该部分时间不应计入审限。2.根据合同第1.7条约定，126万元仅是暂估价，并非是最终结算价，最终结算价是应当按照已完工工程量据实结算。而补充条款约定的“施工费可减不可增”是指在工程量不变的情况下施工费用不变，但事实上，在施工过程中，工程量出现了增加。3.退一步而言，根据鉴定结论认定的1330425.89元总价，其中是包含合同外部分184432.68元的，如果扣除该部分，合同内已完工工程造价也仅为1145993.21元，并未超过126万元的合同价。4.关于增加工程量部分，这部分工程既是工程施工需要，也取得了上诉人的同意。工程施工过程中，上诉人是有专人在现场监工的，如果不同意我方的增加工程量，其也不可能向我方支付工程进度款的。关于拆除及砌墙部分，根据施工图，如果不拆墙和砌墙，是不可能达到图纸的装修要求的，故拆墙和砌墙应当属于合理的工程量。5.不存在工程款下浮25%的情况。预算价原本是140余万元，上诉人为了减少节点付款金额，要求将合同预算价减少到126万元，故合同才出现126万元的约定价。6.涉案家装合同是承揽合同范畴，不适用建设工程范畴的法律规定，合同应属有效。7.双方当事人并未约定工程如有质量问题，则上诉人可以拒付工程款，法律也未规定可以工程质量问题为由拒付工程款。根据合同法规定，即便涉案工程存在质量问题，特锐公司可以要求我方修复或在工程款中扣减，且特锐公司就质量问题的诉请在本案中已经自行撤诉，并另行向法院提起了诉讼，现已立案，该案中特锐公司明确提出要求我方赔偿维修费用，因此工程质量问题不影响本案工程款的处理，其在本案中提出拒付工程款的抗辩主张，不应得到支持。另外，特锐公司未按约支付工程进度款，且无任何理由，其构成违约。特锐公司向一审法院起诉请求：1、解除特锐公司与华浔分公司签订的《装修装饰施工合同》，由华浔分公司退还特锐公司已支付的工程款729820.4元；2、两原审被告向特锐公司支付违约金63000元，并赔偿特锐公司损失30万元（具体以鉴定为准）3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。审理中，特锐公司提出申请，称因涉案工程质量造成的损失，特锐公司将另案主张，并将第二项诉讼请求变更为：“两原审被告向特锐公司支付违约金63000元”。华浔分公司提出反诉：1、特锐公司支付华浔分公司工程款635286.3元及利息（以635286.3元为本金，自2018年4月18日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）。2、特锐公司支付华浔分公司违约金63000元并赔偿华浔分公司损失20000元。3、反诉费用由特锐公司承担。一审法院认定事实如下:2017年6月24日，特锐公司与华浔分公司签订《建筑装饰施工合同》一份，约定特锐公司将香蜜湖96栋房屋（独栋别墅，系家庭住宅）的装修交由特锐公司施工，工程施工面积约1200平方米，工期520天，工程预算价1260000元，最终费用以双方签字确认的工程报价单、设计图纸中单价和数量为依据，全部工程完工后按实际工程量结算；增减或变更设计、施工、安装项目需经双方协商确定单价签认后生效，按实计算。工程款的支付：合同签订后，预付40%(含定金，不含设计费)；泥、水、电工完成前期工程，木工进场当天支付30%及增加项目的金额；木工基本完成，油漆工或煽灰工进场当天支付第三期工程款，即总工程款的95%；施工及安装竣工验收后当天付清全部工程款（注：因工程工期紧，工作安排会交叉进行，在泥瓦工施工过程中需木工进场施工，需支付第二期工程款）。任何一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款的5%向对方支付违约金，相关费用结算完毕后，双方可办理终止合同手续。合同同时对于双方的权利义务、工程质量、违约责任等进行了约定。此外，双方在附件中增加手写“补充协议”，主要内容如下：“1、本工程按图纸及报价施工，总价1260000元含加固工程费可减不可增……3、加固工程付款方式：合同确认预付150000元、现浇工程开始付120000元、外立面验收付170000元，总体验收付50000元。4、半包工程付款方式：定金20000元，设计不满意转入加固工程款；满意则转入半包工程款；双方签认报价单、设计图、效果图时付308000元；木工进场付231000元；油漆工进场付到总价的95%、尾款5%验收合格后付清。5、本工程开17%增值税发票，特锐公司承担6%的手续费……7、手写条款与打印有冲突的以手写为准。”合同签订后，华浔分公司进行了施工。特锐公司支付工程款695139.59元，具体支付情况为：2017年6月28日支付设计定金20000元；6月28日支付加固工程款159189.19元；8月28日支付第一期工程款288000元；9月6日支付加固第二期工程款110810元；2018年4月18日支付工程款117140.4元。因工程进度款的支付及工程质量问题，双方产生争议，引起本案纠纷。审理中，特锐公司向一审法院提出申请，称因解除施工合同后还需要进行后续施工，要求对案涉工程的后继施工造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏嘉裕工程管理咨询有限公司（以下简称嘉裕公司）进行鉴定。华浔分公司提起反诉后向一审法院提出申请，要求对其已完工造价进行鉴定，出于诉讼效率考虑，双方一致同意华浔分公司已完工造价仍由嘉裕公司进行鉴定。2019年12月10日，嘉裕公司出具江苏嘉裕（鉴）2019-12-001号鉴定报告书，鉴定结论为：“香蜜湖96栋房屋装修工程已完工程造价为1330425.89元（拆除及砌墙部分248053.22元、合同外部分184432.68元、加固部分538162.8元、吊顶部分150122.74元、水电部分209654.45元）”；嘉裕公司出具江苏嘉裕（鉴）2019-12-002号鉴定报告书，鉴定结论为：“香蜜湖96栋房屋装修工程后期整改造价为118066.52元”。华浔分公司为此支付鉴定费17000元。经质证，华浔分公司对于鉴定结论无异议；特锐公司不认可鉴定结论，但未能提供充分的证据推翻鉴定结论。一审法院综合案情及双方质证意见，认定涉案工程华浔分公司已完工造价为1330425.89元，扣除特锐公司已支付的工程款695139.59元，特锐公司还应付华浔分公司的工程款为：635286.3元（1330425.89元-695139.59元）。审理中，华浔分公司认可涉案装修工程的加固工程均为其聘请案外人个人进行施工的。2019年8月19日，特锐公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程的质量问题及修复费用进行鉴定，一审法院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）进行了鉴定。后东南公司出具鉴定报告，鉴定结论为：“水电1、5、7及土建加固3、4、6：未见规范强制规定、未见明确设计要求；水电2、3、4、6均不符合规定；土建加固1、2不符合要求”。同时，鉴定报告对于有质量问题的工程，提出了修复方案。对于上述鉴定结论，特锐公司无异议，认为华浔分公司聘请没有施工资质的个人进行加固施工，合同无效，且有质量问题，特锐公司有权拒付工程款。华浔分公司认为，华浔分公司的施工不存在质量问题，不认可鉴定结论，但未能提供充分的证据推翻鉴定结论。一审法院综合案情及双方质证意见，认定涉案工程存在质量问题。对于质量问题的修复费用，特锐公司可另案主张。以上事实，有《建筑装饰施工合同》、江苏嘉裕（鉴）2019-12-001号、2019-12-002号鉴定报告书、（2019）香蜜湖96栋工程质量评价与修复方案第SF201912209号、（2020）香蜜湖96栋工程质量评价与修复方案第SF202005066号司法鉴定报告及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，根据相关规定，“家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》；家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定，对合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。”按照该规定，家庭住宅装饰装修的承包人是否具备建筑资质，以及家庭住宅装饰装修的内容是否涉及《住宅室内装饰装修管理办法》所限制的装修活动，均不影响装饰装修合同的效力。但是，有《住宅室内装饰装修管理办法》所限制的装修活动在取得设计方案或相关单位批准前，承包人有权拒绝施工。对不具备建筑资质的承包人承接《住宅室内装饰装修管理办法》所限制的装修活动的，可由行政主管部门依据《住宅室内装饰装修管理办法》第36条的规定进行行政处罚。本案中，香蜜湖96栋房屋为独栋别墅属于家庭住宅，应适用法律关于承揽合同的规定，原告及原告聘请的案外人是否具备建筑资质，以及装修的内容是否为《住宅室内装饰装修管理办法》所限制，均不影响涉案装饰装修合同的效力。一审法院认定，特锐公司与华浔分公司2017年6月24日签订的《建筑装饰施工合同》为有效合同。华浔分公司要求特锐公司支付工程款635286.3元，合理正当，一审法院予以支持。特锐公司的“华浔分公司聘请没有施工资质的个人进行加固施工，合同无效，且有质量问题，特锐公司有权拒付工程款”的等抗辩主张，缺乏依据，一审法院不予支持。特锐公司主张涉案装修工程的质量问题的修复费用另案处理，不违反规定，一审法院予以准许。合同订立后，当事人协商一致可以解除合同。本案中，特锐公司要求解除合同，华浔分公司亦同意解除，对于特锐公司解除涉案《建筑装饰施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。对于特锐公司与华浔分公司主张的违约金应否支持的问题。一审法院认为，涉案《建筑装饰施工合同》在实际履行过程中，特锐公司与华浔分公司均存在违约：特锐公司未能按照约定支付工程款，华浔分公司未能按照约定提供质量合格的工程。综合考量双方的违约程度及本案案情，一审法院对于特锐公司与华浔分公司主张的违约金均不予支持。对于华浔分公司主张的利息应否支持的问题。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息的起算日为当事人起诉之日。本案中，涉案装修工程未交付使用，也未结算，利息的起算日为当事人起诉之日。对于华浔分公司主张的利息一审法院调整为：以635286.3元为基数，自2019年5月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止。特锐公司的其他诉讼请求及华浔分公司的其他反诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关规定，判决如下：一、解除张家港特锐机械制造有限公司与广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司2017年6月24日签订的《建筑装饰施工合同》。二、张家港特锐机械制造有限公司支付广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司工程款635286.3元及利息（以635286.3元为基数，自2019年5月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。限张家港特锐机械制造有限公司于本判决生效后十日内履行。三、驳回张家港特锐机械制造有限公司其他诉讼请求。四、驳回广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取8070元、保全费5000元及反诉案件受理费减半收取5400元、保全费4020元，合计22490元，由张家港特锐机械制造有限公司负担；鉴定费17000元，由广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司负担8500元，由张家港特锐机械制造有限公司负担8500元。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，特锐公司已另案向张家港市人民法院提起诉讼，要求华浔公司、华浔分公司就涉案已完工工程存在的质量问题承担修复费用，该案已经立案受理，目前在一审审理过程中。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，涉案的施工合同名为装饰装修施工合同，但实际内容包含建筑加固工程内容，且加固部分的工程预算造价为40万元，工程的施工面积达1200平米，因华浔公司分公司的经营许可范围为室内装饰装潢工程设计及服务，其不具备相应的施工资质，故涉案合同中关于加固工程部分的约定无效。虽合同1.7条约定工程预算价126万元，1.8条约定最终费用以双方签字确认的工程报价单等作为依据，全部工程完工后按实际工程量结算。但合同手写部分的补充条款第1条约定“本工程按图纸及报价施工，总价126万元，含加固工程费，工程施工费可减不可增”，手写部分第7条约定“手写条款与印刷有冲突，以手写为准”。上述合同第1.7、1.8条约定系合同印刷文本，该部分约定与合同手写补充条款第1条约定内容相矛盾，应以补充条款第1条约定为准。依照该条规定，双方约定包含加固工程在内的工程总价为126万元，同时明确施工费可减不可增，本院认定双方是以固定总价的方式对合同内工程造价作出了约定，华浔公司、华浔分公司关于该126万元仅是双方预估价，不能作为最终结算依据的抗辩理由不予采纳。施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采取“按比例折算”的方式。本案中，根据双方确认的预算报价单，合同预算总价（包含加固费、设计费）为1682618.47元，合同约定固定总价为126万元，则相应下浮比例为25%。特锐公司派有专人在施工现场监督管理，对于合同外施工部分应当知晓，其未提出异议，且合同外施工部分真实存在，该部分工程量按照上述下浮比例计算后纳入应付工程款较为合理。现涉案工程已完工部分经鉴定工程造价为1330425.89元（包含合同外增项）。依照上述下浮比例，同时考虑到就工程质量修复费用特锐公司已经另案主张，故本案中特锐公司应就已完工工程部分向华浔分公司支付工程款997819.42元（1330425.89元×75%）。特锐公司已付工程款695139.59元，故其仍应向华浔分公司支付工程款302679.83元（997819.42元-695139.59元）。关于特锐公司以华浔分公司无故停工导致合同解除为由主张合同价5%的违约金。华浔分公司停止施工超过30天，特锐公司享有合同约定解除权，其主张解除合同，本院予以支持。根据合同约定，华浔分公司应向特锐公司支付合同价款5%的违约金63000元。华浔分公司抗辩因特锐公司未按期支付工程款，且经多次催讨仍未支付，故其有权停工，本院就此认为，华浔分公司未提供证据证明其催促特锐公司支付工程进度款、特锐公司存在逾期付款的情形，其该项抗辩理由本院不予采纳。上述应付工程款及违约金相折抵，特锐公司仍应向华浔分公司支付工程款239679.83元，并支付相应利息（以239679.83元为基数，自2019年5月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。综上，特锐公司上诉请求部分成立。本院依照原《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初6679号民事判决；二、特锐公司与华浔分公司2017年6月24日签订的《建筑装饰施工合同》解除（加固工程部分除外）；三、张家港特锐机械制造有限公司于本判决生效后十日内向广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司支付工程款239679.83元（以239679.83元为基数，自2019年5月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、驳回张家港特锐机械制造有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取8070元、保全费5000元，共计13070元，由张家港特锐机械制造有限公司负担12024元，由广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司负担1046元；反诉案件受理费5400元，保全费4020元，鉴定费17000元，共计26420元，由张家港特锐机械制造有限公司负担11096元，由广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司负担15324元；二审案件受理费21540元，由张家港特锐机械制造有限公司负担16629元，由广东华浔品味装饰集团江苏有限公司张家港分公司负担4911元。本判决为终审判决。审 判 长 黄源榕审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二一年二月二十五日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。