江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣10刑终54号原公诉机关金溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴全波，男，1974年10月13日出生于江西省崇仁县，汉族，初中文化，无业，非中共党员，家住崇仁县，2019年10月28日，因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被金溪县公安局刑事拘留；2019年11月11日经金溪县人民检察院批准逮捕。现取保候审。辩护人邹细军，北京市中银（南昌）律师事务所律师。辩护人陈思腾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原审被告人王伟，男，1987年1月29日出生于江西省金溪县，汉族，专科毕业，金溪县市场监督管理局浒湾分局副局长，非中共党员，家住金溪县秀谷镇金碧华府旁，2019年10月3日，因涉嫌贩卖毒品罪被金溪县公安局刑事拘留；2019年11月8日经金溪县人民检察院批准逮捕。现羁押于金溪县看守所。金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控原审被告人王伟、吴全波犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月22日作出（2020）赣1027刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟不服，提出上诉，本院经审查认为，原判认定事实不清、证据不足，裁定发回金溪县人民法院重新审理。金溪县人民法院重组合议庭，于2020年12月31日作出（2020）赣1027刑初166号刑事判决。原审被告人吴全波不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，抚州市人民检察院于2021年1月25日查阅案卷，本案于2021年2月5日公开开庭审理，抚州市人民检察院检察员魏某出庭履行职务，上诉人吴全波及辩护人邹细军、陈思腾到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，吴全波贩卖毒品罪：1、2019年5月21日，熊某（另案处理）用其女朋友的吊坠从吴全波手中换的两包400元冰毒，总计800元（用现金购买只需700元）。2、2019年5月份上旬，王伟叙述其与一个叫潘某的女子联系好在抚州市临川区临川大酒店门口买三百冰毒，之后到临川大酒店内后，是吴全波拿的冰毒给王伟。3、2019年10月28日下午15时许，抚州市公安局特巡警民警在抚州田园广场附近将吴全波抓获，并从吴全波随身携带的单肩斜跨皮包内查出十小包毒品可疑物，十一粒毒品可疑物，经过称重十小包毒品可疑物净重9.64克，十一粒毒品可疑物1.01克，后经抚州市公安局司法鉴定中心鉴定此十小包毒品可疑物和十一粒毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。王伟贩卖毒品罪：1、2019年4月10日晚上12时许，李某开车和林某一起到金碧华府隔壁小区王伟家楼下找王伟购买毒品，王伟从窗户上扔下来用卫生纸包好的冰毒给李某，李某使用微信转账的方式支付给王伟三百元。2、2018年11月份至2019年4月份，米某在王伟手上购买16次冰毒，每次购买的数量为300元、500元、1000元不等，都是通过微信转账的方式给王伟。3、2019年正月一天晚上12时许，林某打王伟电话，约好在王伟家购买毒品，林某到后，王伟用卫生纸包好三、四分的量交给林某，林某支付了300元现金给王伟。认定上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的以下等证据予以证实：1.书证（1）被告人户籍信息；证实：王伟、吴全波已达负刑事责任年纪。（2）金公（禁）受案【2019】0756号受案登记表；金公（禁）立字【2019】0704号立案决定书；金公（禁）拘字【2019】0191号拘留证；证实：公安机关采取强制措施的过程。（3）米某的微信转账记录截图；证实：米某通过微信转账方式在王伟手上购买16次冰毒。（4）金公（浒）搜查字【2019】0113号搜查证；搜查笔录；扣押决定书；扣押清单；证实：公安民警在王伟住所以及相关处所搜查出大小包装袋288个，吸管26根，壶子1个，白色晶状物物3包，锡箔纸若干，称重秤1个。（5）王伟通话记录；证实：2019年4月10、17日米某联系王伟购买毒品。（6）李某的微信转账记录截图；证实：李某通过微信转账的方式在王伟处购买毒品。（7）抚州市公安司法鉴定中心检验报告：（抚）公（司）鉴（化）字【2019】195号；证实：吴全波随身皮挎包内查获的10包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；10粒红色颗粒和1粒绿色颗粒中检出甲基苯丙胺成分。2.辨认笔录；（1）米某的辨认笔录；证实：李某与米某一起到王伟处购买毒品。（2）李某的辨认笔录；证实：卖过几次冰毒给其的人是王伟。（3）林某的辨认笔录；证实：王伟系卖过几次冰毒给其的人。（4）熊某辨认吴全波：熊某指出9号就是卖毒品给他的吴全波；经确认，9号为吴全波。（5）王伟辨认吴全波：王伟指出3号男子就是提供冰毒给自己的“波波”；经确认，3号为吴全波。3.证人证言（1）证人潘某的证言证实：2019年5月中上旬王伟打电话给我要买300元毒品，我说我在抚州市临川大酒店，当时波波跟我在酒店里面，我不愿下楼，就叫波波送冰毒下去，波波带着装有约0.5克的冰毒小密封袋下去，上来后带了三百元现金上来了。我还知道李某（外号小李子）、何佳威（外号胖子）跟王伟玩的好，也会在他那里买毒品吃。（2）证人林某的证言证实：第一次是2019年正月晚上12点左右，我直接打电话给王伟问有没有东西（东西是指冰毒），王伟告诉我说有，并说在他家里拿，然后我就开着摩托车去王伟家（金碧华府后面的单家独院），王伟就从楼上拿着用卫生纸包好的冰毒给我，量在三到四分的样子，我给了他三百元现金，然后我就离开了。第二次也是因为喝了点酒，当时我和李某在一起，大概是在2019年4、5月份晚上一点的样子，我说想找王伟买点冰毒吸食，然后我就打电话给王伟，王伟说在家里，然后李某就带我到王伟家中去了，当时我也是买了三百元，到了之后我就又和王伟打电话，王伟从楼上扔了用卫生纸包好的冰毒下来，我用微信转账三百元给了王伟。我找王伟买冰毒是因为，我和王伟认识很多年，又听别人说王伟会贩毒。（3）证人李某的证言证实：我吸食的冰毒是从王伟手里买的。我确定王伟会贩卖毒品。王伟在口头上和我说过是从抚州潘某哪里购买过冰毒以及麻果，我的一些朋友也告诉我说王伟在潘某那里买过冰毒以及麻果。2019年5、6月份之间的一个晚上，我和王伟带着两个女孩子从抚州酒吧玩完出来，然后王伟让我开车带他去临川大酒店一下，我把车停在临川大酒店正对面，王伟说要下车去拿一样东西，他就走进临川大酒店，然后我和两个女孩在车上等他，具体拿了什么我不清楚，等了十几分钟，王伟就回来了。2019年4、5月份中的一天晚上12时许，我和猴子毛（林某）开车去找王伟，想找王伟买三百元毒品，然后我就开车跟他去了，到金碧华府隔壁小区（也就是王伟家里）楼下，快到的时候猴子毛就和王伟打电话，到了的时候我把车子开着前置大灯对着王伟的楼下，王伟就从窗子上面扔下来一包用卫生纸包好的冰毒，猴子毛捡起来了就上车，之后用微信转了三百元给王伟，当时是分三次转给王伟，每次转账100，有微信转账记录为证，之后我们就走了。2019年年前（具体哪一天忘记了）米某打电话叫我陪他一起去玩，他开车来接我。接到我之后米某就打电话给王伟，问王伟在哪里，电话里米某说要找王伟买300块钱冰毒，当时王伟说在家里，米某就开车带我到王伟家，到了王伟家门口，王伟就从楼上扔了一包冰毒下来，米某就用微信转账给王伟300块钱，然后我们就开车走了。（4）证人米某的证言证实：我以前吸毒期间从好几个人手里拿过货，分别有潘某、王伟等人。2019年1月份的时候我到抚州在潘某手上买过3次毒品，都是我自己开车到抚州去买。2018年11月份开始到2019年4月份，具体时间不记得，具体时间以我的微信转账记录为准，我在王伟手上买了十来次毒品（冰毒），我每次想要毒品的时候，我知道王伟身上不会断货，经常会去抚州买毒，所以我会打电话给王伟（电话号码好像是130××××0000）电话，问他什么时候会去抚州拿货，我要买货，我每次买的数量有300元、500元、1000元不等，每次都是微信转账给王伟。我每次都是自己去他家里去拿，在他家门口把毒品给我，大部分是我们两个人在场，其中一次是2019年年前的一天我和小李子两个人到王伟家里买毒品。（5）证人熊某的证言证实:除了小胖子卖给我冰毒还有吴全波卖给我冰毒，吴全波，喊名叫波波。我被抓获的当天，身上的毒品是从他手里买的，当时没有付钱。我说等我女朋友回来像上次一样把吊坠押在你那，有钱再取回。他同意了叫我去拿，我就叫我朋友“彪彪”骑摩托车去拿，他拿来后给我放在身上，之后被你们公安局民警收缴了。当时卖的毒品就是被收缴的两包。每包400元，共800元，到现在还欠他800元。如果付现金每包只要350元。5、被告人的供述与辩解（1）被告人王伟的供述与辩解证实：被告人王伟只承认在2019年卖了一次毒品给米某200元，当时是米某和另外一个人一起来的，没有卖过毒品给其他人。（2）被告人吴全波的供述与辩解证实：2019年5月份，熊某问我有毒品吗，但是他没有钱，还说有个坠子给我看一下，然后我就骑摩托车到了他的家里，我就把东西给他看了下，熊某就说我现在没钱，先把金坠子抵押压在你这里，等有钱了你在还给我，然后我就回家了。下一次就是之前交代的在城市经典小区给熊某的事情。熊某给了我一个玉坠，价值五六百元，熊某用玉坠抵押了一包毒品。那一包毒品是冰毒。王伟没有在我这里买过毒品，但是我记得是在临川大酒店我帮潘某拿过一次冰毒给王伟。2019年5月份时候具体哪天我不清楚，我与潘某在临川大酒店玩，然后王伟联系潘某说要点货（冰毒），他就在临川大酒店楼下等着拿。潘某她不愿下楼，给一小包冰毒（用卫生纸包着外面）给我叫我给她带下去给王伟。我拿到冰毒到楼下的电梯口时候，看到有一个年轻男子在等人的感觉，我就问是否是他要东西，他说是，然后我就给了东西（指小袋冰毒）给他，他给了我现金三百元。之后我就上去把钱给潘某。给王伟的冰毒重量是多少，我不知道，是用卫生纸包着的，我就知道是三百元冰毒。原审法院认为，被告人王伟、吴全波向他人贩卖毒品，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成贩卖毒品罪。金溪县人民检察院指控的犯罪事实和罪名均成立。根据证人米某、李某、林某、潘某、吴全波的证言、微信转账记录及截图、通话记录、银行流水、情况说明、行政处罚决定书等证据能相互印证被告人王伟多次贩卖毒品行为，被告人王伟作为国家工作人员贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，属于情节严重情形。被告人王伟认罪认罚，可酌情从轻处罚。案发后，被告人吴全波能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人吴全波的辩护人认为吴全波非法持有毒品变更为贩卖毒品证据不足，被告人吴全波系贩毒人员，对于从其随身背包中查获的10.65克毒品，应认定为其贩卖的毒品，而本案中仅有吴全波辩解该10.65克毒品系用于个人吸食，并非用于贩卖这一孤证，并无其他证据予以佐证，故被告人吴全波非法持有的10.65克毒品应以贩卖毒品罪追究刑事责任，鉴于该10.65克毒品被当场查获并未进行交易，属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴全波的辩护人以该案系发回重审案件不应加重被告人吴全波的刑罚进行抗辩，根据查明的事实，吴全波非法持有毒品应认定为贩卖毒品，且公诉机关对吴全波非法持有毒品的事实在适用法律上已进行了变更，本案系改变了吴全波犯罪罪名，未违反上诉不加刑原则。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押刑期一日折抵刑期一日，即自2019年10月3日起至2023年4月2日止。罚金已缴纳。）二、被告人吴全波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押刑期一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2022年10月27日止。罚金已缴纳。）上诉人吴全波及其辩护人提出：一是重审判决将从上诉人吴全波身上查获的10.65克毒品计入贩卖毒品数量证据不足，该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚。二是本案系由贵院发回重审的案件，重审法院在没有新的事实，且检察院未补充起诉的情形下加重了吴全波的刑罚，违背了刑诉法二百三十七条的规定，亦违反了上诉不加刑原则，应予纠正。公诉机关仅是变更起诉，未增加指控的犯罪事实，不属于补充起诉。请撤销一审判决，维持（2020）赣1027刑初83号判决对上诉人的量刑或者在此基础上再降低刑期。三是本案中王伟和吴全波两人不属于共同犯罪，没有共同犯罪的事实，应属于单个犯罪。吴全波在原审判决作出后并未上诉，王伟就原审判决的上诉应与吴全波无关，故吴全波在本案中的判决部分在原审判决作出十日后应已生效，贵院就此部分犯罪事实发回重审，略有不妥。原审被告人王伟提出，其不构成贩卖毒品罪，其有正当工作，只是以贩养吸，没有以贩卖为职业和赚钱。其只是帮米某代购毒品，不是卖给他，也没有赚他的钱。抚州市人民检察院出庭意见：一是上诉人吴全波犯罪事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确，在上诉人吴全波身上查获的10.65克甲基苯丙胺应认定为贩卖毒品罪。二是一审法院在抚州市中级人民法院将案件发回重新审判后，加重了对上诉人吴全波的刑罚，违反了上诉不加刑原则。三是本案诉讼程序合法。经二审审理查明，原审采信的证据均经过质证，能相互印证，与二审查明的事实基本一致。对原审采信的证据和原审根据采信证据所认定的事实二审予以确认。针对上诉人及其辩护人、原审被告人提出的意见和抚州市人民检察院的出庭意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人吴全波及辩护人提出一审法院重审后对上诉人加重刑罚的问题。经查，本案由本院发回重审后，金溪县法院重新审理，重审后金溪县检察院变更了起诉书，将第一次指控吴全波的非法持有毒品罪变更为贩卖毒品罪。金溪县法院重审判决则根据金溪县检察院提供的该份变更起诉决定书加重了吴全波一年九个月的刑罚。本院认为，金溪县检察院提供的变更起诉决定书仅仅是变更了指控的罪名，并没有对吴全波指控新的犯罪事实，也没有补充起诉。金溪县法院仅依据金溪县检察院变更起诉决定书加重吴全波的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条关于上诉不加刑及其限制的规定。本院依法予以纠正。对上诉人及辩护人、抚州市人民检察院提出的该意见，本院予以支持。2、关于在上诉人吴全波身上查获的10.65克毒品定性的问题。本案吴全波2019年5月21日及2019年5月上旬两次贩卖毒品的犯罪事实，有证人熊某、潘某、王伟、李某等人的证言证实，证人证言之间能相互印证，且吴全波亦供述在卷，上述证据均经过庭审质证，符合证据的三性，足以认定吴全波的行为构成贩卖毒品罪，吴全波系贩毒人员。其被抓获后，对于从其身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。吴全波辩解该10.65克毒品系其无意中捡获或是其从“四黑子”手上购买没有其它证据予以佐证，其辩解不能成立。故对该上诉意见，本院不予支持。3、关于原审被告人王伟提出其不构成贩卖毒品罪的问题。经查，根据证人米某、李某、林某、潘某、吴全波的证言、微信转账记录及截图、通话记录、银行流水、情况说明、行政处罚决定书等证据能相互印证原审被告人王伟多次贩卖毒品行为，且王伟也承认贩卖过一次毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。故对该意见，本院不予支持。本院认为，上诉人吴全波、原审被告人王伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。吴全波能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人吴全波贩卖甲基苯丙胺数量依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。但本案系发回原审人民法院重新审判的案件，在对上诉人吴全波无新的犯罪事实，人民检察院未补充起诉的情况下，不得加重上诉人的刑罚。原审加重上诉人吴全波的刑罚不当，本院予以纠正。对上诉人吴全波及其辩护人提出的其他上诉理由，经查与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七之规定，判决如下：一、维持江西省金溪县人民法院（2020）赣1027刑初166号刑事判决第一项，即被告人王伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1万元。二、撤销江西省金溪县人民法院（2020）赣1027刑初166号刑事判决第二项，即被告人吴全波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、上诉人吴全波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押刑期一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2021年1月27日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 吴志凌审判员 周 昊二〇二一年二月九日法官助理吴琼书记员陈佳