广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终313号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）温计合，男，汉族，1980年8月27日出生，广东省新丰县人，初中文化，户籍地新丰县。2010年1月29日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元，2011年5月3日刑满释放；2018年3月22日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，2019年3月29日刑满释放。2020年1月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现押于新丰县看守所。辩护人陈凤平，广东怿胜律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人钟石根，男，汉族，1987年5月3日出生，广东省连平县人，高中文化，户籍地连平县。2020年1月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人杨珍，广东行而知律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人温福成，男，汉族，1984年6月6日出生，广东省新丰县人，初中文化，户籍地新丰县。2015年8月12日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币三千元，同年9月11日刑满释放。2020年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人温荣华，男，汉族，1983年8月21日出生，广东省新丰县人，初中文化，户籍地新丰县。2020年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人赵翅翅，女，汉族，1987年11月21日出生，广东省新丰县人，初中文化，户籍地新丰县，住所地新丰县。2020年1月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人廖艺，女，汉族，1980年8月6日出生，广西壮族自治区贺州市人，初中文化，户籍地广东省新丰县，住所地新丰县。2020年1月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年2月21日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人廖素芬，女，汉族，1987年10月7日出生，广东省连平县人，初中文化，户籍地连平县。2020年1月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同月17日被取保候审。广东省新丰县人民法院审理广东省新丰县人民检察院指控原审被告人温计合、钟石根、温福成、温荣华、赵翅翅、廖艺、廖素芬犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）粤0233刑初108号刑事判决。原审被告人温计合、钟石根不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、被告人温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺、廖素芬诈骗的事实2019年11月至2020年1月间,被告人温计合与钟石根、赵翅翅、廖艺、廖素芬分工合作,在温计合租住的新丰县××街道××房内,由温计合购买、提供作案用的手机、手机号码、微信号、支付宝号、银行卡号等工具,温计合、赵翅翅、钟石根通过婚恋网站收集诈骗对象的个人信息,温计合、赵翅翅提供诈骗话术,由钟石根与女对象联系,廖艺、廖素芬与男对象联系,利用电话、微信、短信等电信网络,与被害人聊天,形成恋爱关系,后虚构开店等理由,让被害人购买花篮、发财树等礼品,并由温计合、钟石根扮演花店老板,以此诈骗被害人钱财，具体事实如下：1、2019年11月22日，钟石根以彭某的假名，通过微信、电话及朱某2银行账户，伙同温计合对被害人张某实施诈骗，骗得48000元。2、2019年12月16日，廖艺以陈某3的假名，通过微信、电话及罗某银行账户，伙同温计合对被害人樊某实施诈骗，骗得2880元，随后将资金转往林某银行账户。3、2019年12月25日，廖素芬以李某11的假名，通过微信、电话及罗某银行账户，伙同温计合对被害人李某3实施诈骗，骗得7680元，随后将资金转往林某银行账户。4、2019年12月27日，钟石根、温计合以陈某4的假名，通过微信、电话及罗某银行账户，对被害人杨某10实施诈骗，骗得5400元，随后将资金转往林某银行账户。5、2020年1月15日，钟石根、温计合以周某9的假名，通过微信、电话及林某银行账户，对被害人候某实施诈骗，骗得11280元。在上述共同诈骗中，形成了以温计合为首的电信诈骗犯罪集团，钟石根、赵翅翅为2019年11月至2020年1月期间犯罪集团固定成员，参与该期间诈骗；廖艺为2019年12月至2020年1月期间犯罪集团固定成员，参与该期间诈骗。2019年12月25日，廖素芬参与对李某3实施诈骗。综上，温计合、钟石根、赵翅翅参与作案五次，累计诈骗金额人民币75240元；廖艺参与作案四次，累计诈骗金额人民币27240元；廖素芬参与作案一次，诈骗金额人民币7680元。案发后，廖素芬向被害人李某3退清了赃款7680元，取得李某3的谅解。原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、取保候审决定书、诊断证明、检验报告、出生医学证明、微信、短信聊天记录、转账记录、银行交易明细清单、搜查笔录、扣押清单、谅解书，现场勘验检查笔录，鉴定意见，电子数据，被害人张某、樊某、李某3、杨某10、候某的陈述，被告人温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺、廖素芬的供述等证据证实。二、被告人温福成、温荣华诈骗的事实2020年1月9日，温福成、温荣华分工合作，在温福成租住的新丰县XX街道XXX巷XX房内，通过网络取得微信号、诈骗对象的个人信息，以陈某1的假名，利用微信、电话与被害人溪某聊天并形成恋爱关系后，虚构公司开业，让被害人订购发财树作为贺礼，并提供收款人徐某20的银行账户，从而骗取被害人溪某人民币22888元。原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、微信、短信聊天记录、转账记录、银行交易明细清单、搜查笔录、扣押清单、诈骗剧本，现场勘验检查、辨认笔录、提取痕迹、物证登记表，鉴定意见，电子数据，被害人溪某的陈述，被告人温福成、温荣华的供述等证据证实。原判认为，被告人温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺、廖素芬犯罪集团及被告人温福成、温荣华，无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相及虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。其中，温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺诈骗数额巨大，廖素芬、温福成、温荣华诈骗数额较大，依法应予严惩。在共同犯罪中，温计合对参与诈骗张某、樊某、李某3、杨某10、候某的五起作案；钟石根对参与诈骗张某、杨某10、候某的三起作案；廖艺对参与诈骗樊某的一起作案；廖素芬对参与诈骗李某3的一起作案，起主要作用，是主犯。赵翅翅对参与诈骗张某、樊某、李某3、杨某10、候某五起作案；钟石根对参与诈骗樊某、李某3两起作案；廖艺对参与诈骗李某3、杨某10、候某三起作案，起辅助作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚。温计合、温福成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法予以从重处罚。赵翅翅、廖艺、廖素芬能认罪认罚，可从轻处罚；廖素芬积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，亦可酌情从宽处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)项、第四条的规定，作出如下判决：一、被告人温计合犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币3万元。二、被告人钟石根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币2.5万元。三、被告人温福成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币2万元。四、被告人温荣华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月,并处罚金人民币1.5万元。五、被告人赵翅翅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币1.2万元。六、被告人廖艺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币1万元。七、被告人廖素芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币5000元。八、责令被告人温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺退赔被害人樊某人民币2880元、被害人杨某10人民币5400元、被害人候某人民币11280元；被告人温计合、钟石根、赵翅翅退赔被害人张某人民币48000元；被告人温福成、温荣华退赔被害人溪某人民币22888元。九、对作案工具被告人温计合的一台笔记本电脑、一个路由器、一台光猫智能网关、两台诺基亚手机、两台灰色苹果手机、两台玫瑰色苹果手机；被告人钟石根的一台苹果6手机；被告人廖艺的一台苹果6手机；被告人廖素芬的一台苹果6手机；被告人温荣华的一台手提电脑、一台台式电脑、一台华为手机；被告人温福成的一台苹果6手机、两台诺基亚手机、四台红米手机，由扣押机关新丰县公安局予以没收。对扣押在案的其他物品，由新丰县公安局依法处理。宣判后，上诉人温计合及其辩护人提出，1、温计合未持有与被害人张某、杨某、候某直接联系的手机电话、微信账号和朱某2、罗某、林某等相应银行账户，未借彭某、陈某4、周某9的假名、微信昵称诈骗张某、杨某、候某的钱财64680元，仅参与诈骗樊某、李某3共计10560元，应认定其诈骗数额较大而非巨大。2、林某账号是温计合在2019年11月底12月初向中间人购买，之前已经有其他人充值使用，温计合未使用林某账号接收过被害人款项，均是中间人收款。3、温计合如实供述罪行，悔罪态度好。原判认定温计合的诈骗数额不准确，量刑畸重，请求二审依法改判。上诉人钟石根提出，1、其不认识各被害人，没有与被害人张某、杨某、候某联系的手机电话、微信账号和相应银行账户等诈骗作案工具，也没有使用彭某、周某9、陈某4等名字对张某、杨某、候某实施诈骗。2、其没有参与原判认定的犯罪事实，在本案中没有分得任何非法所得，且其所参与的诈骗并没有骗到任何财物。3、其是从犯，犯罪情节轻微，且是初犯，应减轻或免除处罚。其辩护人提出，1、钟石根和其他同案人一样均听命于温计合的分工安排，诈骗所得交由温计合统一支配，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。2、钟石根获利较小，除由团伙支出外，没有获得任何个人收益，对其量刑应与罪行更重、获利更多的温计合有明显区分。原判量刑过重，请求对钟石根从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人温计合、钟石根及原审被告人温福成、温荣华、赵翅翅、廖艺、廖素芬犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人温计合、钟石根及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下，1、温计合、钟石根事前与同案被告人赵翅翅、廖艺等人共同商量，分工合作,由温计合购买、提供作案用的手机、手机号码、微信号、支付宝号、银行卡号等工具,在婚恋网站上物色诈骗对象，由钟石根与女对象联系,通过电话、微信、短信等电信网络,与被害人聊天,形成恋爱关系，取得对方信任后，虚构过生日、开店等理由让被害人向由温计合、钟石根扮演老板的花店处购买花篮、发财树等礼品的方式诈骗被害人钱财。其中借彭某、陈某4、周某9的假名、微信昵称诈骗张某48000元、杨某5400元、候某11280元共计64680元，之后将上述钱款转入指定的朱某2、罗某、林某等人银行账户。上述犯罪事实有被害人张某、杨某、候某的陈述、同案被告人赵翅翅、廖艺、廖素芬的供述，辨认笔录，手机通话记录、微信聊天及转账记录、微信信息截图、短信记录、银行账户交易流水等证据证实，温计合在侦查机关及一审庭审、二审提审时对其提议、纠集上诉人钟石根、原审被告人赵翅翅、廖艺等人共同实施电信诈骗，并提供手机给同案人钟石根等人用于诈骗，使用其指定的罗某、林某的银行账户来接收诈骗得来的款项，事后亦分得赃款，以及其从林某的支付宝账号为作案电话充值过话费，而钟石根使用“鸿翔”微信号用来跟婚恋网上认识的女性进行聊天后实施诈骗的事实供认不讳。钟石根亦对其使用彭某的假名在微信上女对象进行婚骗聊天的事实供认在案。其中公安机关提取的钟石根所写的纸条上也有自编的彭某的基本情况；从被害人张某提供的微信截图看，彭某的电话号码是132XXXXXX23，微信昵称“鸿翔”。而从林某的支付宝账号看，该账号曾于2019年11月15日、20日分别为该电话号码充值过两次话费。以上证据可相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。至于是否有中间人给温计合提供银行账户、抽取佣金及钟石根最终有无分得诈骗赃款均不影响定罪量刑。2、在共同诈骗犯罪过程中，形成以温计合为首的电信诈骗犯罪集团，钟石根、赵翅翅、廖艺为犯罪集团固定成员。温计合作为对组织、领导犯罪集团的首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚。钟石根行为积极，是该诈骗犯罪集团骨干分子，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间（从着手实施诈骗行为开始起算）该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故温计合、钟石根共同诈骗金额共计人民币75240元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应认定温计合、钟石根诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。3、温计合是累犯，依法应从重处罚。原判已根据温计合、钟石根的犯罪事实、情节及悔罪表现、行为对社会的危害性，在法定刑幅度内依法作出处罚，量刑并无不当。上诉人温计合、钟石根及其辩护人所提上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人温计合、钟石根、原审被告人赵翅翅、廖艺、廖素芬、温福成、温荣华，无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒真相及虚构事实的手段，共同实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。其中，温计合、钟石根、赵翅翅诈骗数额巨大，温福成、温荣华、廖艺、廖素芬诈骗数额较大，依法应予严惩。在共同犯罪中，温计合、钟石根、赵翅翅、廖艺、廖素芬共同组成犯罪集团，温计合是组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。钟石根、赵翅翅、廖艺行为积极，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。廖素芬起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。温计合、温福成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法予以从重处罚。赵翅翅、廖艺、廖素芬能认罪认罚，可从轻处罚；廖素芬积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，亦可酌情从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对被告人的主从犯划分及认定廖艺诈骗数额巨大不当，应予纠正，但鉴于上诉不加刑原则，以及原判已在法定刑幅度内对廖素芬从轻处罚，量刑并无不当，故本院对赵翅翅、廖艺、廖素芬的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张怡婷审 判 员 喻 权审 判 员 戴 磊二〇二一年二月十八日法官助理 谭惠萍书 记 员 郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。