文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终541号上诉人（原审原告、反诉被告）:毛卫东，男，1973年6月25日出生，汉族，住江苏省太仓市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：文林，男，1970年7月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。上诉人毛卫东因与被上诉人文林民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛卫东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：毛卫东分别于2014年11月22日借到文林3万元和2014年11月30日借到文林8万元，并分别打了两张借条。2014年11月22日借3万元于2014年12月10已归还，因上诉人的大意未将3万元的借条拿回，后来两张借据不去拿回的理由是认为有打款凭证。2014年11月30日上诉人用汽车产权证和车库土地证抵押给文林再次借款8万元，在2014年12月11日归还2万元，之后文林感觉到上诉人还款比较吃力，文林掌握上诉人当时还不出的心理就要让归还全部借款，上诉人当时比较困难肯定还不出，文林就说要合并一张，故在2014年12月13日予以合并成一张11.5万元的借据，多出5000元是8万元半个月的10%利息4000元、1000元作为处罚。2019年08月05日上诉人问文林后一张借据是不是对前两张借据的合并，文林很肯定的说“对的”。反之上诉人也没问3万和8万的事，就由文林拍照提供借据，当时拍的也比较模糊，实际也没另借款，在没有一点借款印象的前提下，就猜了一些数字，并不是对增加借款的认定。综上所述，就借据11.5万元一审判决认定事实有误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人文林辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求本院予以驳回。原审原告毛卫东向一审法院起诉请求：1、请求法院判令文林退还毛卫东多支付的65896.8元；2、本案的诉讼费用由文林承担。庭审中毛卫东变更第一项诉请为：判令文林退还73700元本金并支付利息，自2017年4月1日至2020年7月31日按照年利率10%计算，利息为24566元，合计本息98266元。文林向一审法院提出反诉请求：1、判令毛卫东归还文林尚欠借款142300元；2、判令毛卫东向文林支付上述借款142300元的逾期付款损失，自立案之日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；3、诉讼费由毛卫东承担。庭审中，文林变更第二项诉请为：逾期付款损失自立案之日起按年利率20%计算至实际给付之日止。一审法院认定事实如下：2014年11月22日，毛卫东向文林借款3万元，到文林家里填写了《借据、承诺书》，上方为借据，下方为承诺书，借据内容为：今借到文林现金大写人民币叁万元整，小写3万元，借期为2014年11月22日，未填写到期日。承诺书内容为：我自愿为借主，从文林那里借得该笔款项做担保，若借款人不能按期归还借款，我愿意承担该笔借款，并履行借款时双方达成的相关协议。毛卫东在借据和承诺书的落款处签字捺印，在借据金额3万元上捺印。承诺书下方空白处毛卫东手写了“2014.12.4号--12.15号还农行卡转账还”。书写完毕后，文林将借款以现金方式当场交付给毛卫东，交付时预扣了利息。毛卫东陈述借款利息为每月利息10%，每半月付一次，预扣了半个月5%的利息即1500元。文林陈述借款利息为每月5%，一月一付，交付时预扣了一个月5%的利息即1500元。2014年11月30日，毛卫东再次向文林借款8万元，到文林家里填写了《借据、承诺书》，格式与前述3万元的相同，借据内容为：今借到文林现金大写人民币捌万元整，小写8万元，借期为2014年11月30日，未填写到期日。承诺书内容为：我自愿为借主，从文林那里借得该笔款项做担保，若借款人不能按期归还借款，我愿意承担该笔借款，并履行借款时双方达成的相关协议。毛卫东在借据和承诺书的落款处签字捺印，在借据金额8万元上捺印。承诺书下方空白处毛卫东手写了“农行卡转账还文林农行卡，本人将苏Ｅ×××××产权证、房产证押在文林处，到期不还将汽车押给文林”。书写完毕后，毛卫东将汽车产权证交给了文林，房产证未交付。文林当场将借款以现金方式交付给毛卫东，预扣了5%利息即4000元，实际交付76000元。2014年12月13日，毛卫东到文林处填写了11.5万元的《借据、承诺书》，签名并按捺了手印。关于该款双方存在争议，毛卫东认为该借条为上述3万元和8万元借条的合并，并未出借，文林认为该款系新借借款且已现金交付，交付时预扣了5%利息5750元。庭审中，经法庭询问此前8万元借条中所写的的房产证有无交给文林、何时交付，毛卫东陈述系在3万和8万合并11万的时候押的，押了车库土地证，文林陈述是在该笔11.5万元借款时押的，押了车库土地证，二人的陈述存在一致，即在该借条出具时由毛卫东同时将其车库土地证交付给了文林。另查明，文林主张毛卫东最后一次向其借款9万元，该笔借款亦尚未清偿完毕，举证了由毛卫东填写的《借据、承诺书》，金额为9万元，借期和落款处的日期只填写了4月27日，未填写年份，落款处有毛卫东的签字，未按捺手印。后文林自行在借据中填写了年份2016年。毛卫东认为该份借据并非其所写，申请笔迹司法鉴定。后毛卫东反悔不再申请鉴定，文林提起司法鉴定申请。一审法院依法委托鉴定机构进行了笔迹鉴定，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所做出鉴定结论，认定该份《借据、承诺书》中落款毛卫东的签字系毛卫东本人所签。文林为此次鉴定支付了鉴定费3000元。毛卫东对鉴定结论不持异议，但认为该9万元借款并未交付，记不清当时有没有签借条。认为可能当时先写借条需要借款，但文林实际没有出借借款，因其本人疏忽没有将借条作废处理，认为借条没写年月日，也没按手印，与以往借款习惯相反。庭审中，经法庭询问借条的实际出具日期，文林陈述系2014年，后又陈述是最后一次借款不是2014年，但具体哪一年记不清了。关于该笔借款有无收取毛卫东证件，文林陈述没有收取，理由是此前已经收了汽车证和车库土地证。关于为何没有按捺手印，文林陈述因为此前已经借过几次，比较熟悉了，就没有要求按手印。关于该款的交付，文林陈述与此前几次借款相同，也是毛卫东到其家里来借的，写好借条当场给的现金，预扣了利息。此外，关于该份借条，毛卫东所举证的与文林之间的微信聊天记录显示，2019年8月文林向毛卫东催要还款时只将3万元、8万元和11.5万元三张借条拍照发给毛卫东，并不涉及9万元的借条。2020年3月，文林再次向毛卫东催要还款时提出总借四次四张借条，才把9万元的借条拍照发给了毛卫东。庭审中，经法庭询问为何该9万元借条直至2020年才提出，在2019年催要时予以遗漏，文林陈述该份借条一开始没有找到，后来才找到，对此解释为其本人粗心大意。又查明，毛卫东在借款后向文林的还款情况如下：            还款日期              金额（元）              还款日期              金额（元）                  2014.12.3              20000              2015.4.20              10000                  2014.12.10              10000              2015.5.19              5000                  2014.12.11              20000              2015.5.29              5000                  2014.12.17              10000              2016.6.8              500                  2014.12.19              10000              2016.7.9              500                  2014.12.26              30000              2016.9.30              1000                  2015.1.10              20000              2016.12.12              500                  2015.1.22              20000              2017.3.23              200                  2015.2.12              10000              合计还款              172700      再查明，毛卫东为证明上述借条中的11.5万元借条是3万元和8万元的合并，即实际没有出借，举证了其与文林之间的微信聊天记录。2019年8月5日，文林将3万元、8万元、11.5万元三张借条拍照发给毛卫东要求还款，毛卫东说“总借条是11万元，其中11万元的借条是对其他两张借条的合并？”，文林说“对的”，毛卫东说“好的，我最近会联系你的”。后毛卫东又说“11万的借条大写的壹你什么随便填上去的呢？这根本不是我的笔迹，你核对一下是不是？如果是真的那就是10万借条，而不是11万的借条了，你核对后回复”，文林说“壹拾壹万伍仟”，并再次发了借条照片。2019年8月6日，文林说“总借三次总金额21.5万元。借条不可能伪造，是人按的大拇印还是猪按的猪蹄印”，“借条是铁的证据，三张借条合起来21.5万，加上银行流水上还的十几万，按银行最低利息连本金再还十万了结此事”。庭审中，毛卫东认为根据微信聊天记录，文林于2019年8月5日已经确认11万元借条是3万和8万元借条的合并。经法庭询问文林，其于2019年8月5日回复毛卫东的“对的”如何解释，文林陈述：我说对的是指3万、8万已经还掉了，只剩11.5万的借条。认为3万元和8万元借条合并起来是11万元，并非本案中其所举证的11.5万元的借条。对于出借资金的现金来源，文林陈述其系做个体户服装生意的，另外还帮人垫付信用卡还款，收取点利息，都是现金收入，2013-2015年都是用现金的。一审法院认为,本案中毛卫东向文林借款3万元、8万元的事实双方不持异议，一审法院予以确认。借款在出借时均预扣了5%的利息，故应以实际交付金额为借款本金，故3万元的借款实际本金为28500元，8万元的借款实际本金为76000元。对于双方存在争议的11.5万元的借款和9万元借款，一审法院分析如下。首先，对于11.5万元借款，毛卫东向文林出具了书面的借据承诺书，填写完毕并签名按捺了手印，符合双方的交易习惯，毛卫东诉称该借据是对之前3万元和8万元借条的合并，实际并未交付借款，其证据为2019年8月5日其与文林之间的微信聊天记录，此外再无其他证据证明。该聊天记录中，文林向毛卫东催要还款，将3万元、8万元、11.5万元三张借条拍照发给毛卫东，毛卫东询问文林其中11万的借条是不是对其他两张借条的合并，文林回复说是的，但文林于次日告知毛卫东总借三次总金额21.5万元，并表示借条不可能伪造，三张借条加起来21.5万元，在毛卫东只还了十几万的情况下并未结清，还需至少归还本息十万元。庭审中，文林对其在2019年8月5日微信中回复的“对的”解释为是指3万、8万已经还掉了，只剩11.5万的借条。一审法院认为，文林虽在8月5日回复毛卫东11万的借条是对其他两张借条的合并，仅从该回复看，毛卫东诉称的11.5万元借条系3万元和8万元的合并存在一定的合理性，但文林于次日8月6日明确告知毛卫东总借三次总金额21.5万元，三张借条加起来21.5万元，该内容明确显示文林认为11.5万元并非3万元和8万元的借条合并，而是单独的借款。一审法院认为，因11万元与11.5万元在金额上存在相近，文林在庭审中解释的“我当时说的对的是指3万和8万已经还掉了，只剩11.5万的借条”亦存在合理性，故不能仅从文林2019年8月5日微信中回复毛卫东的“对的”认定涉案11.5万元借条是原借条的合并，且3万、8万合并后的金额应为11万元，与该份借条金额11.5万元并不相同。关于该11.5万元借条应从双方的交易习惯、还款情况来综合认定款项有无交付。经审理查明，毛卫东在出具该11.5万元借条时将车库土地证押给了文林，该行为与双方之间借款交易习惯相同，交付产权证给文林的行为符合毛卫东向文林借款的交易习惯。另一方面，从毛卫东的还款情况来看，2014年12月3日、2014年12月10日毛卫东陆续还款3万元，而第一笔3万元的借款是2014年11月22日出借，出借时已经预扣了利息，到2014年12月10日，毛卫东的还款应已经将该笔借款予以清偿。2014年12月11日至2015年1月10日期间毛卫东累计还款9万元，因第二笔8万元的借款是2014年11月30日出借，出借时已经预扣了利息，到2015年1月10日，毛卫东的还款根据双方陈述的借款利息标准，也应已经将该笔借款予以清偿。而毛卫东在2015年1月22日后仍陆续向文林还款，1月22日至当年4月20日已累计还款4万元，故上述还款情况说明除了3万元和8万元借款外，毛卫东还向文林借过款，并陆续还款，而双方存在争议的9万元借条的落款日期是4月27日，因文林陈述该笔借款是最后一笔，故年份不可能是2014年，至少是2015年或2016年，故毛卫东于2015年1月22日至4月20日期间的4万元还款不可能是归还该9万元借款，因此只可能是归还的本案文林陈述并举证的2014年12月13日的11.5万元的借款。因此，一审法院对2014年12月13日的11.5万元的借款认定是毛卫东向文林所借的第三笔借款，款项以现金方式当场交付，预扣了5%利息5750元，实际交付109250元，一审法院以实际交付金额认定借款本金。对于双方存在争议的9万元借款，借据承诺书的签字经鉴定认定是毛卫东所签，现毛卫东对该鉴定结论不持异议，一审法院亦认定是毛卫东出具。关于款项有无交付，文林陈述亦是按照交易习惯，写好借据后当场现金交付，毛卫东对该款表示并未收到，认为借条虽是其签字但借款并未出借。一审法院认为，因双方之间的借款均是现金交付，除了格式借据外无其他证据证明款项交付，故对于款项有无实际交付应综合分析。一审法院认为其一，涉案借据未填写年份，2016年的年份为文林事后自行添加，不符合双方的交易习惯，且借据虽有毛卫东签字，但并未按捺手印，缺失借款年份和按捺手印致使该份借据与此前的借据存在较大的差异。其二、该笔借款文林并未收取毛卫东任何动产或不动产产权证，而借款金额9万元并非小数，不符合文林收取产权证再出借借款的交易习惯。其三，该笔借款究竟是否是2016年所借，文林在庭审中陈述过是2014年借款，后又陈述是最后一笔，具体年份记不清，即债权人自身对借款经过存在陈述不清的情况。其四，根据双方的微信聊天记录，文林向毛卫东催要借款时，在2019年8月催要时明确告知借据三张，总借三笔借款，总金额21.5万元，去掉毛卫东已还的十几万，还需归还本息十万元了结，并未提到该9万元的借款。而直到2020年3月，文林才向毛卫东提出了该9万元的借条并拍照发给了毛卫东，庭审中文林陈述2019年未找到该张借条，后来找到。一审法院认为，债权人对出借借款的情况应当熟知，而本案文林对其出借借款给毛卫东的情况要根据持有的借条来回忆，不能使人信服。根据文林所述，总共借出4笔借款，借款次数并不多，在前两笔借款已还的情况下，文林应当对剩余借款本金予以知晓，如若9万元借款存在，其在没有找到借据的情况下也应当对该款予以主张，故一审法院综合以上情况和分析，认定该笔9万元借款并未实际交付。对于上述三笔借款28500元、76000元和109250元，双方约定的利息超过了法律规定的上限，对于毛卫东的还款，一审法院按先息后本方式抵扣，对于28500元、76000元两笔借款，根据毛卫东的还款情况，已经还清，故一审法院根据法律规定和毛卫东的主张，按年利率36%计算应付利息（一年按365天计算），还款超出利息部分折抵本金。对于109250元借款应尚未还清，一审法院按法律规定以年利率24%计息，还款超出利息部分折抵本金。经一审法院核算，截至2017年3月23日，毛卫东结欠文林借款本金54241.52元、利息20982元。因此，对于毛卫东要求本诉文林返还多支付的款项的诉讼请求，一审法院不予支持。对于反诉文林要求毛卫东支付借款本金142300元以及该款自立案之日起按年利率20%计算的利息，一审法院支持本金54241.52元、截至2020年4月7日期间的利息60606.54元（该期间利息按年利率24%计算），合计114848.06元，自2020年4月7日起的利息以54241.52元为基数，按年利率20%计算至实际清偿之日止。据此，一审判决：一、驳回毛卫东的全部诉讼请求；二、毛卫东自判决生效之日起十日内支付文林借款114848.06元及利息（以54241.52元为基数，自2020年4月7日起按年利率20%计算至实际清偿之日止）。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时成立。涉及现金交付的民间借贷案件，应根据案件的具体情形，综合考量借款金额大小、出借人支付能力、双方当事人之间亲疏关系及当事人交易习惯等因素，结合当事人陈述和庭审诉辩意见以及其他间接证据，准确判断借款事实是否真实发生。本案中，毛卫东主张其并未实际收到案涉11.5万元借据项下现金交付的借款。结合毛卫东的还款情况，一审判决认定除了3万元和8万元借款外，在同时期毛卫东还向文林借过款，且其于2015年1月22日至4月20日期间的4万元还款系归还案涉11.5万元借款的事实存在高度可能性，并无不当。毛卫东在其主张3万元和8万元借款均已经偿还完毕的情况下，仍然分多笔继续进行清偿的事实，未能作出合理解释，不符合日常生活经验法则。其对于自己的主张未能提供足够的证据证明，理应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2256元，由上诉人毛卫东负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  赵丽丹审判员  水天庆二〇二一年二月二十三日书记员  邹 娜法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。