湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民初10号原告（反诉被告）：湖南柏诚建设有限责任公司，住所地辰溪县辰阳镇东风路。统一社会信用代码91431223780876168N。法定代表人：孙阳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍凌霄，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司，住所地辰溪县辰阳镇先锋东路—13#13栋402。统一社会信用代码914331017923838627。法定代表人：李志春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓贤文，湖南丹山律师事务所律师。第三人：唐红成，男，1969年7月28日出生，汉族，住辰溪县。原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司（以下简称湖南柏诚公司）与被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司（以下简称辰溪俊龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理。本院立案受理后，依法追加唐红成作为本案第三人参加诉讼。被告（反诉原告）辰溪俊龙公司于2020年5月12日向本院提起反诉。本院受理反诉后，依法组成合议庭，进行合并审理，并于2021年1月28日公开开庭对本案进行了审理。原告（反诉被告）湖南柏诚公司法定代表人孙阳及其委托诉讼代理人江欣、伍凌霄，被告（反诉原告）辰溪俊龙公司委托诉讼代理人邓贤文到庭参加诉讼。第三人唐红成经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。在本案审理期间，原告（反诉被告）湖南柏诚公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定。本案现已审理终结。原告（反诉被告）湖南柏诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告押金952370元；2、请求判令被告支付原告工程款24708736.63元；3、请求判决被告支付原告逾期付款利息3805822.39元（以24708736.63元为基数，按照法律规定利息的6%为标准，自2017年5月31日计算至起诉之日，其余利息按上述标准继续计算至本息实际支付之日）；4、请求判令被告支付原告劳保基金2112805.8元；5、本案诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担。事实和理由：2013年7月8日，原、被告双方就龙腾文景财富御城一期第二标段工程签订《建筑工程施工合同》，其中约定：“……原告湖南柏诚公司承保辰溪县龙腾文景财富御城B区工程；工期自2013年7月18日至2014年5月18日；工程达到竣工验收条件后，由原告申请，经被告会同相关部门在15天内进行竣工验收，验收合格后，扣除公司总造价的3%作为质量保修金；工程实际包工包料，原告负责多层及小高层房基础深度为1.6米（含筑基10㎝砼垫层），超深部分计价办法，按第六条第五项执行。具体承包价按示意图价格执行；设计图纸变更增减的工程量，按2006《湖南省建筑工程消耗量标准》套价，不计任何费用，只调主要材料及人工工资，交被告审核后付款等”。合同签订后，被告按约开工，且该项目于2016年7月完工，原告自项目完工后，按约将项目验收资料及结算资料提交给被告，但被告迟迟未主动组织工程竣工验收及工程款结算。目前被告仅向原告支付部分工程款项，且工程早已交付被告实际使用至今，剩余工程款被告迟迟不肯结算并拖欠至今仍未支付。另外，被告在本项目工程建设过程中，未按照国家规定缴纳劳保基金，根据《湖南省住房城乡建设厅取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》[湘建价（2016）134号]规定，“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”，因此被告需向原告承担2112805.8元劳保基金（计算方式：60365880×3.5%）。综上所述，原告认为被告至今仍不履行工程款结算义务的违约行为，致使原告的合法权益遭受严重侵害。故原告依据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定，特请至法院，请求依法公允判决。被告（反诉原告）辰溪俊龙公司辩称，一、湖南柏诚公司没有按合同约定向辰溪俊龙公司交合同押金，而是唐红成以个人名义交纳押金，不是以湖南柏诚公司的名义交纳合同押金，且辰溪俊龙公司已超支了唐红成工程款，押金已抵销了超支的工程款，故湖南柏诚公司起诉请求退回押金95.2370万元，没有事实和法律依据。二、湖南柏诚公司未先履行竣工验收义务，辰溪俊龙公司有权拒绝支付湖南柏诚公司工程款。1、双方约定先工程竣工验收，后结算工程款。2、生效判决湖南柏诚公司按国家规定应当移交的有关施工资料及配合办理竣工验收备案手续，湖南柏诚公司仍然拒绝履行。3、法律规定先工程竣工验收，再支付工程款。从《最高法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第二条之规定来看，建设工程施工合同，应当先履行工程竣工验收义务，再支付工程价款。从《最高法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第十三条之规定来看，擅自使用的质量抗辩与工程竣工验收是两回事，发包人擅自使用了，就失去了对使用部分质量的抗辩权，并不等于免除承包人验收义务。本案中，辰溪俊龙公司只使用了案涉的部分工程，并未使用全部案涉工程，案涉的全部工程还包括未使用的工程、基础、主体、外墙等。湖南柏诚公司除擅自使用部分的质量免责外，验收的义务仍然应当履行，况且辰溪俊龙公司只主张湖南柏诚公司履行验收义务，并未主张使用部分质量问题。三、湖南柏诚公司起诉请求辰溪俊龙公司支付24708736.63元工程款没有事实依据。1、湖南柏诚公司所诉案涉工程是唐红成借用湖南柏诚公司的名义实际施工，唐红成为实际施工人，工程款应属于唐红成所有。2、另案中，湖南柏诚公司主张辰溪俊龙公司欠案涉工程的工程款仅295万元。而在本案又主张辰溪俊龙公司欠工程款24708736.63元，不知湖南柏诚公司本案主张的工程款数额从何而来，显然，本案是湖南柏诚公司的恶意诉讼。四、湖南柏诚公司诉称：“原告自项目完工后，按约将项目验收资料及结算资料提交给被告，但被告迟迟未主动组织工程竣工验收及工程款结算”不是事实，湖南柏诚公司没有向辰溪俊龙公司交付竣工验收及结算资料。五、如果案涉工程质量验收合格，辰溪俊龙公司请求按照湖南柏诚公司的投标报价及中标通知书作为结算工程价款的依据。因案涉工程系唐红成借用湖南柏诚公司名义施工，违背法律规定，且湖南柏诚公司没有实际施工，故案涉工程款不能计算湖南柏诚公司的投标函、投标报价汇总表及中标通知书中的规费（工程排污费、职工教育经费、养老保险、工伤保险、其他规费）3976737.59元和税金1640059.44元，也不能计算利润178598.67元，只能计算项目分部分项工程费和项目措施费减利润44064125.71元（35123130.49＋9119593.89﹣178598.67）为案涉工程的工程款，并扣减未完成工程款。事实上，湖南柏诚公司与唐红成也没有缴纳案涉工程的规费、税金，案涉工程的规费、税金都是辰溪俊龙公司缴纳的。另外，施工图纸中，湖南柏诚公司、唐红成未施工商业一层门面隔断墙、水沟、也没有安装商品房单元可视门。六、辰溪俊龙公司超付了案涉工程的工程款。在案涉工程施工中，没有增加中标工程量。中标总价为49859539.70元，其中：分部分项工程费35123130.49元；措施项目费9119593.89元；规费3976737.59元；税金1640059.44元。如上所述，案涉工程的工程款只能计算分部分项工程费和措施项目费（减利润），这两项费用为44064125.71元（还应扣减未完成部分工程），而辰溪俊龙公司实际支付工程款55463470.32元，其中支付湖南柏诚公司17116622.18元。对超支付的工程款，辰溪俊龙公司要求抵销未返还唐红成的押金，不足部分，辰溪俊龙公司保留向湖南柏诚公司及唐红成追偿的权利。第三人唐红成述称，2013年7月3日，第三人就龙腾文景财富御城项目向被告交了500万元的工程押金，随后在7月5日，第三人与被告就该项目正式签订《建设工程施工合同》，并盖有原告的合同专用章。原告在2013年10月24日中标的这个工程，所以第三人是通过挂靠一直在原告的名下进行工程施工。整个工程施工过程仅有施工合同这一份合同，第三人与被告完全是依据《建设工程施工合同》约定的内容履行各自的权利义务的，虽然项目经过招投标，但是招投标文件仅是为应付行政单位的形式文件，并不是我们之间作为结算的材料。第三人之前咨询过律师，起诉费、律师费以及鉴定费很高，现在第三人经济上比较困难，没有足够资金拿得出进行起诉维权，加上《建设工程施工合同》是以原告的名义签订的，第三人也一直是在原告的名下进行施工，原告也因这个项目被农民工、供应商起诉承担了责任，故第三人与原告商量全权委托原告作为当事人来进行起诉，第三人在诉讼过程中与之配合。目前为止，第三人和被告一直还没有进行过工程款结算，现在第三人自愿委托原告作为合同的相对方直接向被告结算工程款，第三人承诺一旦被告结算工程付到位后，不会再向被告主张工程款。第三人与原告已经协商好就双方之间的结算事宜由双方内部另行处理，本人愿意承担相应的法律后果。被告（反诉原告）辰溪俊龙公司向本院提出反诉请求：请求反诉被告返还反诉原告多支付的工程款50万元，并自起诉日起按年利率6%支付利息至付清日止。事实与理由：2013年7月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，该合同被辰溪县人民法院（2018）湘1223民初1050号民事判决书认定无效。合同第五条约定：工程包工包料；价格按面积（㎡）分别包干计算工程价款；基础超深部分按第六条第五项（按2006《湖南省建筑工程消耗量标准》套价，不计任何费用）执行；发包方承担工程报建规费及营业税，承包方承担个人所得税（实为企业所得税）及工程总造价65%的材料发票。2013年10月24日，反诉被告中标合同项目，中标价49859539.70元，包括税金和规费。合同签订及反诉被告中标案涉工程后，没有组织施工，而是由反诉第三人实际施工。2016年7月，工程竣工。同年8月，工程进行初验，监理公司于8月20日向反诉被告发出《监理通知单》，要求对工程缺陷进行整改。在工程竣工前夕，由于反诉被告及反诉第三人拖欠案涉工程民工工资，民工孙建军、刘权等人向法院起诉反诉被告及反诉第三人，反诉被告及反诉第三人得知后，对案涉工程的缺陷不再整改，也没有要求竣工验收。案涉工程施工过程，由于案涉工程拖欠民工工资，导致反诉原告支付工程款55463475.32元，其中支付反诉被告17116622.18元。按合同约定，案涉工程总价款56179783.82元，反诉原告代缴反诉被告税款3126614.44元，应付税后工程款52575993.83元。多支付的工程款与未支付第三人的952370元押金抵销后，反诉原告还多支付100多万元，为此，特提起反诉。原告（反诉被告）湖南柏诚公司辩称，辰溪俊龙公司所提反诉已经过了反诉期间，程序不合法；辰溪俊龙公司所提要求返还的工程款，答辩状与出示证据金额显示不一致；辰溪俊龙公司的反诉请求应当予以驳回。经审理查明：2013年7月3日，唐红成向吉首市闽辉房地产开发有限公司辰溪龙腾文景财富御城项目部交纳工程押金500万元，由项目部出具收款凭证1份，并加盖了项目部财务专用章。同月5日，吉首市闽辉房地产开发有限公司辰溪龙腾文景财富御城项目部与湖南柏诚公司签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》抬头出处为“发包人：吉首市闽辉房地产开发有限公司（以下简称甲方）；承包人：唐红成(以下简称乙方)”。合同每页及落款处盖有“吉首市闽辉房地产开发有限公司辰溪龙腾文景财富御城项目部合同专用章”和湖南柏诚公司合同专用章，甲方法定代表人处有“李志春”的签字。乙方委托代理人处有“唐红成”的签名。《建设工程施工合同》主要内容：第一条工程概况一、工程名称：辰溪县龙腾文景财富御城。二、工程地点：城东新城区（先锋路以北）。三、工程内容：设计图施工范围（其中干挂大理石、玻璃幕墙除外）。四、工程建筑面积：58789.81平方米，结算面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）计算。五、工程建设结构：砖混、框剪结构。第五条工程价款的确定一、工程施工包工包料，乙方负责多层及小高层基础深度为1.6米（含柱基10㎝砼垫层），超深部份计价办法，按第六条第五项执行。具体承包价按示意图价格执行（详见附本）。二、本工程的质量监督、监理、报建相关规费及营业税由甲方承担，个人所得税由乙方负责。乙方完工后必须向甲方提供工程总造价65%的材料发票。质监部门现场测试及材料抽验费用由乙方负责。隐蔽工程没有验收或验收不合格，不准进行下道工序的施工，否则由此造成的损失概由乙方承担。三、材料价格及采购1、在合同约定时间内所有材料不调差。2、进户门单价按650元／樘。第六条工程价款的支付与结算方式一、负二层工程（包括基础）由乙方全额垫资，工程进度到负一层楼顶板面，甲方支付乙方工程进度款，按负一层面积包干价计算拨付65%工程款，第一层楼面盖板，甲方按第一层面积包干价计算拨付65%工程进度款，以此类推；外墙及内墙粉刷阶段按包干价15%支付工程进度款，工程初验合格10天后，甲方按造价支付乙方工程款达90%，同时支付乙方负二层工程垫资款85%。工程正式验收合格后30天内甲方支付乙方工程款达95%，由甲方所提供材料可在支付工程款时扣回。五、设计图纸变更增减的工程量，按2006《湖南省建筑工程消耗量标准》套价，不计任何费用，只调主要材料及人工工资，交甲方审核后付款。六、工程达到竣工验收条件后，由乙方申请，经甲方会同相关部门在15天内进行竣工验收，验收合格后，扣除工程总造价的3%作为质量保修金。2013年7月18日工程开工建设。同月25日，吉首市闽辉房地产开发有限公司与湖南省怀化市建设工程监理有限公司签订了《工程建设监理合同》，吉首市闽辉房地产开发有限公司委托湖南省怀化市建设工程监理有限公司监理辰溪龙腾文景财富御城商住小区项目工程建设（工程地点为辰阳镇先锋东路与育才路交汇处）。2013年10月24日，经招投标，湖南柏诚公司中标吉首市闽辉房地产开发有限公司开发的辰溪龙腾文景财富御城商住小区一期工程8-14栋（第二标段），中标通知书确定工程规模总建筑面积13087平方米，中标总价格4985953.70元。该中标书要求湖南柏诚公司与吉首市闽辉房地产开发有限公司在30天内办理签订合同事项。后吉首市闽辉房地产开发有限公司与湖南柏诚公司未依据中标文件签订建设工程施工合同。同年11月28日，辰溪龙腾文景财富御城一期8-14栋项目工程取得辰溪县住房和城乡建设局建筑工程施工许可证（编号433023201311282001）。2014年3月18日，唐红成代表湖南柏诚公司与吉首市闽辉房地产开发有限公司法定代表人李志春签订《补充协议》，约定：一、根据2013年7月3日龙腾御城B区建设项目工程施工合同，乙方承诺整个商业一层由乙方全额垫资承建，甲方拟定每平方米建安工程款考虑施工方垫资50元／㎡作为利息补给乙方。现乙方因资金困难不能按合同垫资，经甲、乙双方共同协商，乙方在御城B区合同内工程项目平方米减30元结算（包括已结算的工程）作为返还甲方补偿给乙方垫资利息，本补充协议经甲、乙双方签字盖章后生效。二、原合同价：商业一层1050元／㎡、商业二层960元／㎡、多层架空层730元／㎡、多层标准层700元／㎡、高层架空层1050元／㎡、高层标准930元／㎡。现在合同价：商业一层1020元／㎡、商业二层930元／㎡、多层架空层700元／㎡、多层标准层670元／㎡、高层架空层1020元／㎡、高层标准900元／㎡。2016年7月涉案工程（B1－A栋、B1－B栋、B2栋、B3栋、B4栋、B5栋、B6栋）完工，2016年8月20日，湖南省怀化市建设工程监理有限公司向湖南柏诚公司就辰溪县龙腾文景财富御城B地块工程发出《监理通知单》，就该工程预验收中发现的建设项目现场存在的相关问题要求整改。后因未整改，辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司（原吉首市闽辉房地产开发有限公司）以湖南柏诚公司和唐红成为被告诉至湖南省辰溪县人民法院，要求判决湖南柏诚公司及时履行辰溪县龙腾文景财富御城B区工程竣工验收义务，并交付工程验收合格的备案资料，判决湖南柏诚公司赔偿其损失1170万元。经湖南省辰溪县人民法院审理后作出（2018）湘1223民初1050号民事判决，判决湖南柏诚公司于本判决生效后15日内向辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司就辰溪县龙腾文景财富御城B区（8－14栋）交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，并配合办理竣工验收备案手续，现该判决已经发生法律效力。另查明，2017年4月19日，湖南柏诚公司向辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司寄送了《工程结算书》。2017年11月30日，唐红成在辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司工作人员制作的《工程预结算表》上签署同意此结算合同有争议的地方双方对附属工程有异议双方协商解决的意见，辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司工作人员李政、谢林健、李自群分别在工程预结算表上签字。庭审中，湖南柏诚公司对《工程预结算表》中的项目数量部分项目面积无异议，对项目的结算标准及高层还是多层，以及未计入猫儿房的面积和基础超深及设计变更部分计算有异议。涉案工程的地基、基础工程、主体工程分别于2013年、2014年、2015年验收合格。现辰溪俊龙公司已将本案所涉工程的房屋出售,部分业主已经入住使用房屋。涉案工程已于2020年8月20日竣工验收合格，于2020年12月28日取得竣工验收备案表。截止本案法庭辩论终结时止，辰溪俊龙公司向湖南柏诚公司、唐红成共支付本案所涉工程的工程款55291875.32元。在审理过程中，湖南柏诚公司申请对辰溪龙腾文景财富御城B区基础工程、地下室工程的工程造价、部分工程是否为高层建筑及猫儿房的实际建筑面积鉴定，本院依法委托湖南睿哲工程项目管理有限公司进行鉴定，湖南睿哲工程项目管理有限公司于2021年1月12日作出《工程造价鉴定意见书》，一、湖南省辰溪县龙腾文景财富御城B地块工程基础工程，如按竣工图全部深度计算的工程造价为3916126.02元，如按合同1.6米深内（含1.6米）基础计算的工程造价为3459990.52元。二、湖南省辰溪县龙腾文景财富御城B区工程地下室（即商业两层）造价为21104201.48元（不含上述第一条造价）。三、建筑面积包干部分单价的争议：1、柏诚建筑主张1＋5＋1层的建筑，应从相连的商业楼地坪位置开始计算高度，按合同约定的高层建筑单价结算；2、鸿腾商贸主张根据工程图纸设计，应从多层建筑单位工程设计图架空层的室外地坪开始计算高度，按合同约定的多层建筑单价结算；3、鉴定方的意见，单纯从技术角度分析，在现场中有一条可以满足施工和日常使用的行车道通往商业楼顶层，根据建筑高度的规定，满足下图条件的，图示H2作为计算建筑高度的依据，即从多层建筑的室外地坪开始计算。如何非施工方原因不能利用该通道，则从造价角度应按高层建筑计算，反之则按多层建筑计算造价。是否利用通道施工，由双方当事人举证辩论，法院判决。如何从合同的理解角度分析，则由双方当事人举证辩论，法院判决。四、本工程猫儿房（即上屋面楼梯间部分）的实际建筑面积为304.99㎡。再查明，唐红成系挂靠在湖南柏诚公司名下从事建设工程施工，湖南柏诚公司向唐红成收取相应的工程管理费用。2019年12月4日，唐红成（甲方）与湖南柏诚公司（乙方）签订《授权委托合同》，约定：第一条委托内容甲方委托乙方代为全权处理与闽辉公司的施工合同纠纷问题，该授权委托为不可撤销委托，甲方不得以任何原因撤回对乙方的委托。甲方对乙方的委托权限包括：1、乙方与闽辉公司进行工程结算，甲方不得自行与闽辉公司进行对账或结算。任何绕开乙方与闽辉公司的结算材料均无法律效力。2、乙方作为建筑工程的合同相对方，可以自行向闽辉公司起诉主张工程款，且自行收取上述款项，乙方对上述权利的行使不需要征求甲方另行同意；3、乙方可以自行委托律师处理上述案件，案件的处理费用由乙方先垫付，后续从执行的工程款里予以扣除。第二条委托期限自本合同签订之日起至施工合同诉讼判决金额司法执行完毕。第三条委托费用乙方不另行收取甲方委托费用，乙方同意，甲方收回的工程款首先支付因收回工程款产生的费用（如诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、差旅费、执行划扣费等），再支付工程欠付劳务费、税金及材料款，剩余的金额全部由乙方支付给甲方……2016年7月1日，吉首市闽辉房地产开发有限公司变更为辰溪闽辉房地产开发有限公司，同月5日，辰溪闽辉房地产开发有限公司又变更为辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司。2019年12月24日，辰溪龙腾闽辉房地产开发有限公司变更为辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司。庭审中，湖南柏诚公司与辰溪俊龙公司均认可双方实际履行的是《建设工程施工合同》和《补充协议》，以及均认可唐红成向辰溪俊龙公司交纳的工程押金500万元中尚余952370元未退还。上述案件事实，经本院公开开庭审理，双方当事人举证、质证、辩论，本院确认有原、被告及第三人身份信息、《建设工程施工合同》、补充协议、民事判决书、中标通知书、监理通知单、建筑工程施工许可证、《主体工程质量验收记录》、《地基质量验收记录》、《基础工程质量验收记录》、授权委托书、工程预结算表、鉴定意见书、工程竣工验收备案表、支付凭证、《证明》，《业主楼宇交接书》，《住宅室内装饰管理协议》，《住宅使用说明书》，《住宅质量保证书》，《龙腾御城管理服务合同》等及庭审陈述予以证实。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案当事人的诉辩主张，争议焦点如下：一、本案原告主体是否适格的问题。本案中，唐红成作为自然人不具有承包建设工程的资质，通过挂靠有资质的湖南柏诚公司承包了涉案工程，其与湖南柏诚公司存在挂靠关系。但与发包人即辰溪俊龙公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》的主体均是湖南柏诚公司，在之后的招投标程序中，湖南柏诚公司也是被确定为涉案工程的中标人，湖南柏诚公司与辰溪俊龙公司存在建设工程施工合同关系，基于合同的相对性，湖南柏诚公司具有向辰溪俊龙公司主张工程款的权利。同时，作为实际施工人的唐红成已经明确表示由湖南柏诚公司向辰溪俊龙公司主张工程款的权利，基于此湖南柏诚公司亦应具有向发包方主张工程款等权利的资格。因此，湖南柏诚公司的主体资适格，有权向辰溪俊龙公司主张工程款等权利。二、案涉原、被告签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》效力认定问题及如何确定结算工程款计价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中,《建设工程施工合同》系实际施工人唐红成借用湖南柏诚公司资质签订，该合同为无效合同。《补充协议》作为建设工程施工合同的组成部分，亦应无效。另原、被告在签订《建设工程施工合同》之后，虽按招投标程序进行投标和评标并确定湖南柏诚公司为涉案工程的中标人向其发出了中标通知书，但双方并未签订书面的建设工程施工合同。因庭审中双方均认可实际履行的是原签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，之后对涉案工程进行的招投标仅是走形式，并非双方的真实意思表示，辰溪俊龙公司庭审中也表示不要求按照招投标合同来计价，现涉案工程已经竣工验收合格，湖南柏诚公司作为承包人，有权要求辰溪俊龙公司参照《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定支付工程款。三、本案被告是否欠付原告工程款及数额的问题。第一，涉案工程的造价数额。一是涉案7栋建筑物的层级确定。本案中，双方对涉案工程中的2栋为高层建筑无异议，对涉案工程中的5栋是否为高层建筑还是多层建筑存在争议，为此湖南柏诚公司申请了鉴定。根据鉴定意见及庭审双方陈述的事实，现场确有一条可以满足施工和日常使用的行车道通往商业楼顶层，该行车道本就是为了满足施工和日常使用先行修建，且至今仍能利用，故应从架空层的室外地坪开始计算高度，涉案工程中的5栋即为多层建筑。同时，从原、被告签订的《建设工程施工合同》附件约定内容来看，双方亦是从架空层、夹空休闲层标注正负零标高，即从架空层、夹空休闲层开始计算建筑物高度，基于此，当时双方对涉案工程中的5栋亦是理解为多层建筑。二是地下室造价的确定。因鉴定意见对地下室的造价，是商业两层的造价，并非湖南柏诚公司申请的地下室造价，故而鉴定意见不能作为确定地下室造价的依据。庭审中，湖南柏诚公司对此表示不申请补充鉴定，自愿认可唐红成与辰溪俊龙公司签署确认的《工程预结算表》中对地下室及天桥的造价即3690000元，本院予以确认。三是基础超深部分计价的确定。根据合同约定及鉴定意见，基础超深部分的造价为456135.5元（3916126.02元－3459990.52元）。四是猫儿房的计价确定。根据合同的约定，结算面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）计算，而《建筑工程建筑面积计算规范》规定了双方争议的猫儿房应计算面积，故本院对鉴定意见中猫儿房（即上屋面楼梯间部分）的实际建筑面积为304.99㎡予以确认。双方虽未在合同中对猫儿房的计价单独作约定，但猫儿房系加盖在标准层之上，施工方投入建筑成本的事实客观存在，故猫儿房的计价宜参照标准层计价较为公平，猫儿房的造价为225650.5元[（92.64㎡×900元／㎡）＋（212.35㎡×670元／㎡）]。五是其他部分的计价确定。因庭审中，湖南柏诚公司认可唐红成与辰溪俊龙公司签署的《工程预结算表》中项目数量部分项目面积的结算，故而根据原、被告签订的《补充协议》约定的价格条款确定其他部分造价为：①B1－A、B2栋即高层标准层造价为11291526元[（2493.54㎡＋10052.6㎡）×900元／㎡]、架空层造价为1065308.4元（1044.42㎡×1020元／㎡）；②B1－B栋、B3栋、B4栋、B5栋、B6栋即多层标准层造价为13721740.7元[（3084.58㎡＋4320.76㎡＋4310.55㎡＋4356.58㎡＋4407.74㎡）×670元／㎡]，架空层造价为2360652元（3372.36㎡×700元／㎡）；③七栋商业层造价为25121415元[（12882.3㎡×1020元／㎡）＋（12883.3㎡×930元／㎡）]；④因原告湖南柏诚公司未施工水沟、可视门、商业一层隔断墙，故扣除该部分造价为832192.5元[（816㎡×257元／㎡）＋（264樘×650／樘）＋（12882.3㎡×35元／㎡）]。综上五点，涉案工程的总造价为57100235.6元（3690000元＋456135.5元＋225650.5元＋11291526元＋1065308.4元＋13721740.7元＋2360652元＋25121415元－832192.5元）。第二、已付工程款的数额。辰溪俊龙公司向本院提交了已付工程款明细，经质证，湖南柏诚公司除对序号129至131、134、135、137、140、141、143、146至149、151至159、161至163、168、169、170、160、164至167、104、33有异议外，对其他序号的付款均无异议，故本院对双方无异议序号所对应的已付款数额53610484元予以确认。对有异议的部分，本院认证如下：①序号129至131、134、135、137、140、141、143、146至149、151至159、161至163、168、169、170所对应的付款票据虽无唐红成的签字，但付款时间均在预验收后发现建设项目现场存在的相关问题需要整改后支付，辰溪俊龙公司请第三方整改支出的费用应由湖南柏诚公司负担，故对此已付款数额245344元应予确认。②序号160、164至167均系法院扣划的执行案款，且辰溪俊龙公司提交有判决书证实其对涉案工程的劳务工程款在欠付工程款内承担付款责任，故本院对此已付款金额923670.32元予以确认。③因序号104、33包含有辰溪俊龙公司支付给第三人的入户门工程款，而本院在对涉案工程造价金额认定时已经扣除了入户门工程款，不能重复扣除，故对序号104、33付款金额683977元中扣除171600元后，本院确定已付款金额为512377元。因此，本院确认辰溪俊龙公司已支付工程款数额为55291875.32元。第三、辰溪俊龙公司向本院提交证据证明其交纳了涉案工程的散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金35万元、园林绿化费10万元、城市基础设施配套费70万元、建设占道费10万元、基建垃圾处理费10万元、建筑行业劳保基金40万元、价格调节基金5万元、安监费10万元、工程交易费10万元，合计200万元，应由湖南柏诚公司负担。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第五条第二项“本工程的质量监督、监理、报建相关规费及营业税由甲方承担”的约定，上述费用应由辰溪俊龙公司承担，本院对辰溪俊龙公司的抗辩意见不予支持。另辰溪俊龙公司抗辩提出代扣代缴税金及多缴纳了增值税的意见，根据上述合同约定，税费缴纳由辰溪俊龙公司承担，故对其此项辩解意见亦不予支持。综上三点，辰溪俊龙公司欠付湖南柏诚公司工程款为1808360.28元（57100235.6元－55291875.32元），本院对湖南柏诚公司要求辰溪俊龙公司支付工程款1808360.28元的诉讼请求予以支持，对超出部分的诉讼请求不予支持。另辰溪俊龙公司主张湖南柏诚公司向其返还多支付工程款50万元并计付利息的反诉请求，欠缺事实和法律依据，本院对辰溪俊龙公司所提的反诉请求不予支持。另本案就涉案工程的基础工程、地下室工程的工程造价、部分工程是否为高层建筑及猫儿房的实际建筑面积进行了鉴定，共产生鉴定费用100000元。鉴于为查明案件事实有必要的鉴定所产生的费用属于必然费用，以及经核算辰溪俊龙公司至今欠付湖南柏诚公司工程款未付，故本院酌情认定上述鉴定费用由湖南柏诚公司负担80000元，由辰溪俊龙公司负担20000元。四、案涉欠付工程款利息的认定问题。因辰溪俊龙公司尚欠湖南柏诚公司部分工程款至今没有支付，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，辰溪俊龙公司应支付湖南柏诚公司欠付工程款的利息损失。关于利息的起算时间，因湖南柏诚公司所举证据不足以证明其涉案建设工程7栋的具体交付时间，且双方的工程价款也未结算，故应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……(三)建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定计付利息，即辰溪俊龙公司应以未付工程款为基数，支付自2019年12月24日起至实际付完工程款之日止的利息，按同期贷款市场报价利率计算。五、被告是否应退还押金给原告的问题。本案中，原、被告双方均对辰溪俊龙公司尚欠工程押金952370元未退还的事实无异议，本院予以确认。唐红成承包涉案工程系以湖南柏诚公司的名义进行，其向辰溪俊龙公司交纳的工程押金也是代表湖南柏诚公司交纳，现湖南柏诚公司要求辰溪俊龙公司退还工程押金952370元，于法有据，本院对湖南柏诚公司所提该项诉讼请求予以支持。六、被告是否应支付劳保基金给原告的问题。劳动保险基金系由建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，再由劳动保险基金统筹管理部门按规定拨付给建筑企业。劳动保险基金属于建设工程费用项目中的间接费，是建设工程成本的组成部分，是政府和有关部门规定必须缴纳的规费，包含在工程总造价范围内，该费用属于工程价款的组成部分。本案中，从原、被告签订的《建设工程施工合同》第五条第二项之约定内容来看，涉案工程报建的相关规费由辰溪俊龙公司承担，辰溪俊龙公司在涉案工程报建时，按照规定应交纳的劳保基金为1998508.25元（57100235.6元×3.5%）。现辰溪俊龙公司仅提交了部分劳保基金票据，即2013年9月4日向怀化市建筑企业劳动保险基金统筹管理办公室交纳了建筑行业劳保基金400000元，未能提供证据证明其向怀化市建筑企业劳动保险基金统筹管理办公室交纳了余下的劳保基金1598508.25元。根据《湖南省住房城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价（2016）134号）第三条规定，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接付给施工企业，用于缴纳社会保险费，故辰溪俊龙公司应将欠缴的劳保基金1598508.25元向湖南柏诚公司支付，本院对湖南柏诚公司主张辰溪俊龙公司向其支付劳保基金1598508.25元的诉讼请求予以支持，对超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，辰溪俊龙公司欠付湖南柏诚公司工程款数额为1808360.28元，被告辰溪俊龙公司应以此欠付工程款为基数，支付自2019年12月24日起至实际付完工程款之日止的利息，按同期贷款市场报价利率计算。辰溪俊龙公司应将未退还的涉案工程押金952370元向湖南柏诚公司予以退还。辰溪俊龙公司应向湖南柏诚公司支付劳保基金1598508.25元。湖南柏诚公司所提的部分诉讼请求成立，依法予以支持。辰溪俊龙公司所提的反诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第三条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司应自本判决书生效后10日内支付原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司工程款1808360.28元及利息（以工程款1808360.28元为基数按照同期贷款市场报价利率计算至实际付完工程款之日止的利息）；二、被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司应自本判决书生效后10日内退还原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司工程押金952370元；三、被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司应自本判决书生效后10日内支付原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司劳保基金1598508.25元。四、驳回原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费199699元、财产保全费5000元，共计204699元，由原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司负担176451元，被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司负担28248元；反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司负担；鉴定费100000元，由原告（反诉被告）湖南柏诚建设有限责任公司负担80000元，被告（反诉原告）辰溪俊龙鸿腾商贸有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨代绪审判员  王文利审判员  黄丽霞二〇二一年二月一日书记员  龙星宇