河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终186号 上诉人（原审被告）：张**，男，1967年8月12日出生，汉族，住河北省阳原县。 委托诉讼代理人：何蓉（系张**妻子），1972年1月13日出生，汉族，住河北省阳原县。 被上诉人（原审原告）：武卫东，男，1966年6月2日出生，汉族，住河北省蔚县。 委托诉讼代理人：马虎平，宣化区顺德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：苗玉波，男，1991年9月29日出生，汉族，住河北省阳原县。 上诉人张**因与被上诉人武卫东、苗玉波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2020）冀0727民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，通过远程视频公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人参加诉讼，本案现已审理终结。 张**上诉请求：1.一审判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人武卫东承担全部责任或者发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一是一审判决事实认定错误。2019年11月15日，上诉人张**通过孙某找到王某，将盖南房的活承揽给王某，双方经协商按砖的数量计算进行结算，后由王某承揽后又组织施工。在施工过程中，如何施工均由王某指挥安排，与上诉人无关，上诉人只是在王某完成工作成果后为其支付相应的报酬，被上诉人武卫东与上诉人之间不存在雇佣关系，故不应当承担责任。二是本案应当由被上诉人武卫东承担全部责任，一审判决确定上诉人承担70%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。在武卫东受伤过程中，其存在重大过错，在施工过程中，武卫东从墙垛上跳到窗台上，窗台砖块脱落，其又摔到地上，造成其受伤的后果，而不是其诉状中所称的操作吊起的房梁解钢丝绳时受伤，武卫东明知从墙垛上下跳存在危险，其没有尽到应有的安全义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，受害人存在故意或重大过失应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。武卫东明显违规操作行为是其受伤的直接原因，其应当承担主要责任，且应当由实际雇佣其干活的王某承担次要责任，又因其未向王某主张权利，主动放弃权利，故应当由武卫东个人承担事故全部责任，上诉人对本次事故无过错，不应承担责任。三是一审判决认定上诉人承担各项损失合计金额为62350.06元，显失公平，与法律相悖。武卫东从事的临时性的工作，其在2019年11月已进入农闲，鉴定意见只是法院裁判的参考，依据鉴定意见书连续计算150天误工费显失公平。综上所述，恳请二审法院依法改判，支持上诉请求。 武卫东答辩称，张**的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 苗玉波答辩称，武卫东受伤与我无关，武卫东起诉主体错误。 武卫东向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费等各项损失共计89205.42元，第三人承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：1、2019年11月21日，孙某找到他人铲车为被告张**上房梁，在原告武卫东摔伤后该铲车离去，下午4点多钟，第三人苗玉波驾驶自己的铲车到达被告张**建房处。上述事实有证人孙某的证言予以证实；2、原告受伤后，经中国人民解放军陆军第八十一集团军医院诊断为（1）胸部损伤1.1、多发性肋骨骨折（右侧第4—7肋）1.2、右侧血气胸1.3、肺挫伤1.4、胸壁皮下气肿1.5、纵膈气肿1.6、右胸壁皮肤擦伤（2）右肘部皮肤擦伤（3）肝囊肿，住院治疗12天。上述事实有原告提供的诊断证明予以证实。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告主张被告张**雇佣原告及薛某、王某垒砖墙，材料由被告张**提供，工资按照垒一块砖0.35元计算，被告与原告形成雇佣关系，并提供证人王某、薛某的证言予以证实。被告对此不予认可，辩称证人与原告系工友关系，存在虚假陈述，被告张**的活是由王某等三人承揽的，完成成果后结算承揽费用，被告与王某等三人是标准的承揽关系，并提供证人孙某的证言予以证实。第三人对证人证言未发表意见。结合原、被告及证人陈述，对孙某将被告垒砖墙的活介绍给王某，原告及王某等三人到被告处就干活事宜进行协商，口头约定垒一块砖按照0.35元计算工钱，完活后由被告张**结算的事实予以确认；2、原告主张他人铲车为被告上房梁，被告让原告解钢丝绳时因铲车不稳，房梁撞到墙垛致使原告从墙垛上摔下受伤，并提供证人王某、薛某的证言予以证实。被告对此不予认可，辩称原告受伤是因其在干活过程中，从墙垛上下跳，跳在了窗台上受伤的，但未提供相应证据予以证实。第三人对原告的受伤过程未发表意见。结合原、被告的陈述及证人证言，对被告张**雇佣他人铲车为其上房梁，让原告武卫东解房梁上的钢丝绳，因铲车操作不稳，房梁撞到原告所站的墙垛上，致使原告从墙垛上摔下受伤的事实予以确认；3、原告住院12天，花费医疗费50162.01元，2020年5月22日在宣化皇城医院检查费330元，主张住院伙食补助费360元（12天×30元／天），营养费2250元（75天×30元／天），护理费9000元（75天×120元／天），误工期150天，误工费9775.41元（2019年农、林、牧、渔业年平均工资23461元÷12×5），二次手术费15000元，鉴定费2658元，共计89535.42元，并提供医药费票据8张，费用清单、病历及张家口市法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份予以证实。被告张**对此不予认可，辩称对所有医院的票据的真实性无异议，对出院后在皇城医院的检查没有相应的诊断证明，对是否与原告的伤情有关联无法确定，对住院伙食补助无异议，对营养费和护理费计算标准无异议，但营养期和护理期太长，应该按照住院天数计算，对误工费计算标准无异议，但误工期太长，二次手术费等到实际发生另行主张，原告没有构成伤残，故评残费用不应计入损失。第三人对原告提供的证据未发表意见。结合原、被告的陈述及原告提供的证据，因原告出院后在皇城医院的检查费330元缺少相应的诊断证明，无法确定与原告的伤情是否关联，故对此不予确认。对营养期、护理期及误工期，司法鉴定意见书中明确载明鉴定意见为（1）不足评残（2）护理期60日1人，营养期60日，误工期120日（3）二次手术取肋骨骨折内固定费用15000元，护理期15日1人，营养期15日，误工期30日，故对护理期75天1人，营养期75天，误工期150天，二次手术费15000元予以确认，鉴定费2658元，有相应的鉴定费票据予以证实，故予以确认. 一审法院认为，原告武卫东等三人为被告张**垒砖墙，料由被告张**提供，按照垒一块砖0.35元计算工钱，完活后由被告张**结算，虽无书面合同，但双方口头约定的事实清楚，证据充分，符合雇佣关系的构成要件，故被告与原告武卫东系雇佣关系。原告武卫东在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告张**作为雇主应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。雇主对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务。本案中，被告张**雇佣原告武卫东干活，因被告没有采取安全防范措施，致使原告在干活中受伤应承担主要责任。原告在墙垛上解钢丝绳，忽视自身安全，导致损害发生，亦有过失，自己应承担一定的责任。故根据本案实际，确定由被告张**承担70%的责任，原告武卫东自行承担30%的责任。确定原告的损失为：医疗费50162.01元，住院伙食补助费360元，营养费2250元，护理费9000元，误工费9641.5元(2019年农、林、牧、渔业年平均工资23461元÷365×150)，二次手术费用15000元，鉴定费2658元，共计89071.51元。按前述责任比例，由原告自行承担26721.45元(89071.51元的30%)，由被告张**承担62350.06元(89071.51元的70%)，因第三人苗玉波驾驶的铲车并非肇事车辆，故其不承担赔偿责任。遂判决：一、被告张**于本判决生效之日起十日内赔偿原告武卫东各项损失共计62350.06元；二、第三人苗玉波不承担赔偿责任。 二审查明的事实与一审一致,本院予以确认。 本院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，武卫东为张**从事垒砖墙，料由张**提供，按照垒一块砖0.35元的工钱由张**结算，双方构成劳务关系。张**作为接受劳务的一方，应对提供劳务人员安全义务尽到合理的安全提示，因张**没有采取合理安全措施，导致武卫东在从事劳务活动中受伤，张**应承担相应的责任。武卫东在从事劳务活动中因疏忽大意未尽到安全注意义务，造成自己损害结果发生，存在过错，应自行承担相应的责任。故一审法院根据实际情况，认定由张**承担70%的责任，武卫东自行承担30%的责任并无不当。关于误工费按150天的标准计算问题，一审法院根据司法鉴定意见书中明确载明鉴定意见误工期为150天计算亦无不当，本院予以确认。 综上所述，张**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2030元，由上诉人张**负担。 本判决为终审判决。 审判长  王少博 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二一年二月二十四日 书记员  孙斯敏