天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民初5号原告：天津梨美餐饮管理有限责任公司，住所地天津市西青区李七庄街凌奥创意产业园三期F2-109。法定代表人：洪潜波，执行董事。委托诉讼代理人：张蓓蓓。被告：天津大排小档餐饮有限公司印象城店，住所地天津市西青区经济开发区友谊南路111号天津印象城L4-08/09/10。负责人：杨奕，经理。委托诉讼代理人：余文华,天津观典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冀笑琰,天津观典律师事务所实习律师。原告天津梨美餐饮管理有限责任公司与被告天津大排小档餐饮有限公司印象城店侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津梨美餐饮管理有限责任公司的法定代表人洪潜波及其委托诉讼代理人张蓓蓓，被告天津大排小档餐饮有限公司印象城店的委托诉讼代理人余文华、冀笑琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津梨美餐饮管理有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告第22801948号、第22770788号注册商标的注册商标专用权；2、判令被告通过市级公共媒体向原告作出书面道歉书，澄清事实真伪；3、判令被告赔偿原告经济损失15万元人民币；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是天津唯一一家以梨原料为主的餐饮品牌连锁机构，并于2018年注册了域名“炊大梨.com”和“炊大梨.cn”。天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司于2016年使用并于2018年在商品和服务国际分类第29类和第43类注册了“炊大梨”商标，原告于同年受让该注册商标。原告在天津现有加盟店11家，并接受了“食全食美”、“我们都是消费者”等栏目的采访，对“炊大梨”品牌和产品进行推广宣传。2019年1月原告在天津机场、劝业场、和平大悦城等处投放广告，宣传“炊大梨”品牌。2018年9月原告与赛偶时代（天津）信息技术有限公司签订互联网线上推广，宣传“炊大梨”品牌。2019年12月，“炊大梨”品牌在网易新闻举办的天津2019态度城市盛典中被评为“美味正当红·年度优秀餐饮”。原告产品还被评为“天津著名小吃100强”、“天津名小吃”。被告未经原告授权，于2018年在其店内将“吹大梨”产品进行宣传和售卖，并在美团、饿了么等第三方餐饮外卖平台销售“吹大梨”产品，大量印刷使用伪造、假冒原告“炊大梨”产品的外包装。同时，被告还在抖音、快手等视频网站宣传“吹大梨”网红产品，恶意侵犯原告“炊大梨”注册商标专用权。经原告向天津市西青区市场监督管理局举报，该局于2019年9月3日对被告作出行政处罚决定书。被告侵犯了原告商标权，应承担相应赔偿责任。故诉至法院，望判如所请。被告天津大排小档餐饮有限公司印象城店辩称，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告在“炊大梨”商标申请注册前已经使用天津俗语“吹大梨”字样为菜品名称使用，不存在侵犯原告商标权的行为。被告早在2018年2月21日就已经使用了“吹大梨”标识，早于原告“炊大梨”商标申请注册时间，且原告菜品“吹大梨”得到了顾客的充分认可。原告未能提供证据证明其在2018年2月21日前就已使用“炊大梨”这一商标。行政处罚决定书认定的侵权事实不足以采信。原告“炊大梨”商标和被诉侵权标识“吹大梨”虽然读音相同，但是字形、图案、含义等区别显著。被告作为一家经营天津地方特色食品的公司，将具有天津特色的词汇用在菜品上属于合理使用行为。被诉侵权标识“吹大梨”不可能使公众对商品的来源产生误解，或者认为产品来源与原告存在特定联系，两者不应认定为相同或近似，故请求依法驳回原告全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第22801948号“炊大梨”商标系由天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司于2017年2月13日申请注册，由一个梨的图形、炊大梨及TryDarling三部分组成的图文商标，该商标核定使用商品类别为第29类：腌制浆果、腌制水果、水果片、浸酒的水果、水果罐头、以水果为主的零食小吃、糖煮水果、炖熟的水果、果肉、以果蔬为主的零食小吃，有效期至2028年2月20日。第22770788号“炊大梨”商标系由天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司于2017年2月7日申请注册，由一个梨的图形、炊大梨及TryDarling三部分组成的图文商标，该商标核定使用服务类别为第43类：咖啡馆、自助餐厅、自助餐馆、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、快餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处），有效期至2028年2月20日。原告成立于2018年3月9日，经营范围包括餐饮服务、食品销售等。同年4月10日，原告注册了“炊大梨.com”和“炊大梨.cn”两个域名。同年11月6日，天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司将第22801948号、第2770788号“炊大梨”商标转让给原告。后，原告将“炊大梨”作为特许经营资源，授权多家餐饮企业及特许经营加盟店销售“炊大梨”品牌系列产品。同时，原告通过在户外投放广告牌等方式宣传推广其“炊大梨”品牌和产品，2019年9月“炊大梨”产品被天津市烹饪协会评为“天津名小吃”、同年“炊大梨烤梨”被网易新闻天津评为“美味正当红·年度优秀餐饮”。被告成立于2016年9月7日，经营范围包括餐饮服务、食品销售等。被告在其经营场所外的广告招牌、经营场所内的商品制作工具、商品包装盒等位置突出使用了“吹大梨”文字，推广、宣传介绍其自制的炖梨食品。大众点评网上消费者评论显示，2018年1月22日消费者对被告服务及产品所做的评论中显示了“吹大梨”标识，表明其在2018年1月已经在其经营的商品上使用了“吹大梨”标识。2019年9月3日，天津市西青区市场监督管理局津青市监寺罚（2019）23号行政处罚决定书载明，2019年4月11日，执法人员接举报至被告经营场所现场检查。经查，现场发现有印有“吹大梨”字样的广告牌1块，印有“吹大梨”字样的包装盒41个，用于销售自制糖煮梨。天津市西青区市场监督管理局对被告做出没收广告牌、包装盒，罚款10000元的行政处罚。原告庭后向本院提交申请，请求撤回其第一项诉讼请求，即不再请求本院判令被告侵权原告第22801948号、第22770788号注册商标的注册商标专用权。本院认为，本案的争议焦点为被告的行为是否侵害了原告第22801948号、第2770788号商标的注册商标专用权。原告于2018年11月6日经受让取得第22801948号、第2770788号注册商标，其对该两个注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。一、关于被告是否侵害了原告第22801948号、第2770788号商标的注册商标专用权原告享有商标权的两枚“炊大梨”图文商标分别核定使用在第29类炖熟的水果等商品和第43类饭店、餐厅等服务上，其中“炊大梨”三个字是商标中发挥显著识别作用的部分。原告在制作、销售梨食品和提供餐饮服务时使用了其上述两枚注册商标，经持续使用和宣传推广，该商标已具有一定知名度。“吹大梨”系天津地方方言特色词汇，有说大话、吹牛皮、言过其实之意，为天津乃至天津之外的其他地区的人群所熟知。原告的“炊大梨”商标和被告使用的“吹大梨”文字均取意于此，两者虽有一字之差，但读音、含义相同，构成近似标识。根据《中华人民共和国商标法》第八条的规定，商标的本质特征是将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志。被告在经营中将“吹大梨”标识突出用于商品包装、广告招牌等处，可以起到识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。原告主张被告在其经营场所外的广告招牌、经营场所内的商品制作工具、包装盒等位置突出使用“吹大梨”的行为侵犯其注册商标专用权，对其该主张本院认定如下：关于被告的行为是否侵害了原告在第29类商品上注册的“炊大梨”商标的问题。原告主张保护的商标为第29类，核定使用的商品为糖煮水果、炖熟的水果等，属于商品商标。被告在其炖熟的梨加工食品包装盒、制作工具等位置突出使用“吹大梨”标识，属于在相同商品上使用近似商标，易使相关公众对商品的来源产生误认，或认为被告经营的梨加工食品与原告有特定联系。同时，“吹大梨”与炖梨制品并无必然联系，无证据表明“吹大梨”一直被使用在炖熟的梨制品上，成为该商品的约定俗成的名称。因而被告在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标，侵害了原告第22801948号“炊大梨”商标的注册商标专用权。关于被告上述行为是否侵害原告在43类上注册的“炊大梨”服务商标的问题。第43类商标属于服务类商标，原告商标核定的服务类别为餐厅、饭店服务等。服务商标指向的是服务的提供者、提供服务的内容、服务方式、服务水平、服务质量。被告将“吹大梨”设置为广告招牌摆放在店面的醒目位置等行为，是将“吹大梨”作为餐饮服务商标使用的情形。故，被告在相同服务上使用与原告注册商标近似的商标，侵害了原告第2770788号“炊大梨”商标的注册商标专用权。二、关于被告使用“吹大梨”标识的行为是否构成在先使用及合理使用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。现有证据可证实被告最早使用“吹大梨”标识的时间为2018年1月22日，该时间晚于原告商标申请注册时间，不符合商标在先使用的构成要件，因而被告使用“吹大梨”标识的行为不构成在先使用。被告提出的其使用“吹大梨”标识属于合理使用，不构成侵权的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采信。综上，被告依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。三、关于被告应当承担的侵权责任庭后原告申请撤回其第一项诉讼请求，该请求系其真实意思表示，本院依法予以准许。因原告未能举证证明被告的侵权行为给其商誉造成实际损害，对其所主张的请求判令被告通过市级公共媒体向原告作出书面道歉书，澄清事实真伪的诉讼请求，本院依法不予支持。原告所提赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额，因原告所举证的营业额对比报表为其自己出具，不具有客观性，本院依法不予采信。而第三方会计公司出具的原告经营数据报表，亦不能客观反映原告经营亏损系因被告侵权行为所致，证人证言亦不能证明其实际损失，故上述证据不能作为确定侵权赔偿数额的依据。因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，考虑原告商标的市场知名度及使用范围，被告的主观过错程度、侵权时间以及其已接受行政处罚等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天津大排小档餐饮有限公司印象城店于判决生效之日起十日内，赔偿原告天津梨美餐饮管理有限责任公司经济损失40000元;二、驳回原告天津梨美餐饮管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费3300元,由被告天津大排小档餐饮有限公司印象城店负担2000元,由原告天津梨美餐饮管理有限责任公司负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  李国忠审 判 员  白俊勇人民陪审员  李 莉二〇二一年二月二十四日法官助理周航书记员刘勇附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第五十七条第二项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；第五十九条第三款商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。