浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民再58号 上诉人（原审原告）：楼志成，男，1975年8月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：胡光明、胡一馨，浙江稠州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市佛堂镇后塘加油站，住所地浙江省义乌市佛堂镇后塘村。 法定代表人：王春昌。 委托诉讼代理人：张国华，浙江凌凯律师事务所律师。 原审被告：楼珍兵，男，1966年2月8日出生，汉族，住浙江省义乌市，现于浙江省乔司监狱服刑。 原审被告：楼玲春，女，1965年2月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼旭姣（系楼玲春女儿），住浙江省义乌市。 原审原告楼志成与原审被告楼珍兵、楼玲春、义乌市佛堂镇后塘加油站（以下简称后塘加油站）民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院作出的（2013）金义商初字第525号民事判决，已经发生法律效力。经义乌市人民法院院长提交审判委员会讨论决定，该院于2020年6月15日作出（2020）浙0782民监11号民事裁定书，再审本案。楼志成不服义乌市人民法院再审作出的（2020）浙0782民再37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 楼志成上诉请求：撤销再审一审判决，发回重审或维持原审判决；再审二审案件受理费由后塘加油站承担。事实和理由：1.楼珍兵虽在（2013）金义商初字第525号案件提交的答辩状以及公安机关讯问笔录中均陈述,后塘加油站对楼珍兵用后塘加油站担保借款并不知情，但这仅是楼珍兵为使后塘加油站摆脱担保责任所做的陈述、辩解。再审一审中楼珍兵明确陈述其以后塘加油站作为担保人盖章是跟法定代表人王春昌联系过并取得了王春昌的同意，并非楼珍兵自行偷盖公章。楼志成作为债权人只能对楼珍兵是否具有后塘加油站实际经营人的身份、是否实际掌控后塘加油站的公章等客观实际进行考查，却无法考证案涉公章因何由楼珍兵掌控。后塘加油站作为法律上的案涉公章持有人，对公章交由楼珍兵长期掌控可能发生的法律后果，在主观上是持放任的态度，在客观上是概括授权的行为，因此只要案涉借条中的印章是后塘加油站的公章，即可推定后塘加油站是案涉借款的担保人身份合理合法，后塘加油站应当依法承担担保责任。2.借条中后塘加油站公章真实。公章系企业法人人格的象征，借条中盖有后塘加油站的公章即推定为提供担保系后塘加油站的真实意思表示，合法有效，后塘加油站应承担担保责任。即便公章是楼珍兵个人所盖，楼珍兵向楼志成交付盖有后塘加油站公章的借条，结合“听楼珍兵说后塘加油站是楼珍兵的”，对楼志成而言，楼珍兵该盖章行为也属于有权代表行为。根据再审一审的庭审调查，后塘加油站系由楼珍兵经营，楼珍兵是后塘加油站的经营人。为加油站的经营进行融资担保，也是属于后塘加油站的经营行为。楼珍兵作为后塘加油站的实际经营人员，后塘加油站公章一直由其保管符合客观实际。即便盖上后塘加油站的公章进行融资担保，该民事法律行为也是有效的，依法应受到法律的保护。3.在楼珍兵向楼志成交付借条时，楼志成不知道也不可能知道债务人“欺诈、胁迫的事实”，事实上，楼珍兵也没有采取“欺诈、胁迫”的手段，本案不存在《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及司法解释规定的担保合同无效的情形，楼志成和后塘加油站的保证合同合法有效，后塘加油站的担保责任不能免除。4.如担保合同被认定无效，后塘加油站亦应承担缔约过失责任。 后塘加油站辩称：1.再审一审开庭前，义乌市公安局对楼珍兵利用后塘加油站公章担保一事进行过专门的侦查。侦查讯问中楼珍兵供述，加盖后塘加油站公章时法定代表人王春昌根本不知情，是楼珍兵私自加盖的公章。楼珍兵虽在再审一审庭审中改变陈述称盖章前电话通知过王春昌，但该陈述只是楼珍兵的单方之言，未经王春昌认可，也无相应证据证明，故再审一审认定案涉担保系无效行为。2.担保法及司法解释明确规定担保应当采用书面形式，且应是当事人的真实意思表示，担保民事法律行为不适用概括授权的法律规定。本案中并无后塘加油站以及王春昌有给楼珍兵进行担保的意思表示。楼珍兵私自加盖后塘加油站公章为案涉借款担保，事后未取得后塘加油站或王春昌的追认，担保合同无效。3.楼志成在公安机关询问时陈述其听楼珍兵说后塘加油站是楼珍兵的，楼志成在签订主合同和从合同过程中未尽到最基本的查看营业执照的审慎注意义务，故案涉担保合同无效的缔约过失责任应由楼志成和楼珍兵承担，后塘加油站无需承担责任。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持再审一审判决。 楼珍兵提交书面意见述称：后塘加油站当年因证件不齐、破漏无人承包，义乌市佛堂镇后塘村两委(以下简称后塘村两委)和村民代表商量后决定承包给楼珍兵。楼珍兵提出承包款要低、年限要长，如果可能搬迁，楼珍兵要占60%份额。后塘村两委答应后，楼珍兵从2009年开始向义乌市佛堂镇后塘村承包后塘加油站，承包期15年。经楼珍兵的努力和各方面协调、补证以及投资，最终改造好并营业。后塘村两委将公章、法人私章以及法定代表人王春昌身份证全部交给楼珍兵管理。经过几年的经营，后因车流量少、生意不好而亏本。因资金周转困难楼珍兵向楼志成借款，楼珍兵没有和楼志成串通欺诈、合伙骗取钱财，也没有采取胁迫行为。楼珍兵向楼志成借款事实，钱借来一定要还。 楼玲春述称：后塘加油站承包经营期间，楼玲春一直未参与经营管理，对于案涉借款不知情。请求维持对楼玲春部分的判决。 楼志成向原审义乌市人民法院起诉请求：1.楼珍兵、楼玲春共同归还借款本金50万元及利息（从2012年10月23日起按中国人民银行同期个人贷款利率四倍计付至实际履行之日止）；2.后塘加油站对上述债务承担连带清偿责任。 原审法院认定事实：楼珍兵、楼玲春于1988年2月29日办理结婚登记。2010年1月2日，双方曾签订离婚协议一份，但并未办理离婚登记。2013年2月4日，楼珍兵、楼玲春办理了离婚登记手续。2012年10月23日，楼珍兵向楼志成借款50万元，并出具借条一份，载明：今借到楼志成人民币（大写）伍拾万元正，（￥50万元），借款用途资金周转。逾期归还的按银行同期贷款利率的四倍计算利息并承担违约责任。违约金以借款总额的30%计算。后塘加油站以担保人的名义盖章确认，对借款承担连带担保责任。嗣后，楼珍兵分文未还，后塘加油站也未履行担保义务。 原审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。楼珍兵拖欠楼志成借款50万元的事实，有其出具的借条为凭，予以确认。楼志成要求支付逾期利息的，可从主张权利之日起开始计付。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。楼珍兵、楼玲春于2010年1月就曾签订过离婚协议，且在2013年2月就已正式办理了离婚登记手续，案涉债务应认定为系楼珍兵的个人债务。楼志成要求楼玲春承担还款责任，依据不足，不予支持。后塘加油站作为担保人依法应承担连带保证责任。楼志成诉请的合理部分，予以支持。楼玲春、后塘加油站辩称的合理部分，予以采信。楼珍兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、楼珍兵于判决生效之日起十五日内归还楼志成借款50万元及利息（自2013年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至判决确定的履行之日止）；二、后塘加油站对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回楼志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，保全费3020元，合计人民币7420元，由楼珍兵负担。 楼志成再审一审请求：原审判决生效，至今未执行到任何款项，请求法院公正判决，维持原判。 再审一审法院查明事实：2009年9月15日，楼玲春与后塘村两委签订《加油站租赁合同》一份，约定由楼玲春承租后塘加油站的全部资产及经营权，租赁期限为15年，从2010年1月1日至2025年12月31日。合同签订后，后塘加油站由楼珍兵实际经营，并因年检等需要由楼珍兵保管该加油站的公章。 2012年8月27日，楼珍兵向楼志成借款50万元，并出具借条一份，载明：今借到楼志成人民币（大写）伍拾万元正（￥50万元），借款用途资金周转。逾期归还的按银行同期贷款利率的四倍计算利息并承担违约责任。违约金以借款总额的30%计算。楼珍兵在借款人一栏签字捺印，并在担保人一栏处加盖后塘加油站的公章。后楼珍兵未归还借款。 另查明，楼珍兵、楼玲春于1988年2月29日办理了结婚登记。2010年1月2日，双方曾在义乌市××镇××村村民委员会的见证下签订离婚协议一份，但并未办理离婚登记。2013年2月4日，楼珍兵、楼玲春办理了离婚登记手续。 再审一审法院认为，楼珍兵向楼志成借款50万元的事实清楚，证据充分，因双方未约定还款时间，楼志成有权随时向楼珍兵主张归还。关于楼玲春的法律责任。经该院查明，楼珍兵、楼玲春于2010年1月2日在义乌市××镇××村村民委员会的见证下签订过离婚协议，且在2013年2月4日正式办理了离婚登记手续，案涉借款发生在离婚协议签订后、离婚登记手续办理前，且系楼珍兵以个人名义所借，故不应认定为夫妻共同债务。原审判决楼玲春无需承担还款责任，适用法律正确，予以维持。关于后塘加油站的法律责任。该院认为，借条上虽然加盖了后塘加油站的公章，但经该院查明，该公章因年检等需要由楼珍兵长期保管，担保人一栏的印章系楼珍兵自行加盖，后塘加油站的法定代表人王春昌在签订借条时并未到场，也未出具任何授权委托手续，楼珍兵在原（2013）金义商初字第525号案件提交的答辩状以及公安机关的讯问笔录中均陈述后塘村的人对于其用后塘加油站担保借款并不知情，其也未就再审一审庭审时陈述其用后塘加油站的经营权作担保借款征得了王春昌的同意进行举证，故为楼珍兵的借款向楼志成提供担保并非后塘加油站的真实意思表示。楼珍兵没有代理权，以后塘加油站的名义订立的合同，未经后塘加油站追认，对后塘加油站不发生法律效力，由楼珍兵承担责任。关于楼珍兵在借据上加盖后塘加油站的公章是否构成表见代理，该院认为表见代理指的是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而根据楼志成在公安机关的询问笔录，楼志成陈述其听楼珍兵说后塘加油站是楼珍兵的，因而其并非认为楼珍兵加盖后塘加油站公章系在行使代理权，故楼珍兵加盖后塘加油站公章的行为并不构成表见代理。楼志成在涉案借款中也未尽到审慎的注意义务。原审判决要求后塘加油站承担连带清偿责任，认定事实有误、适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、维持（2013）金义商初字第525号民事判决第一项；二、撤销（2013）金义商初字第525号民事判决第二、三项；三、驳回楼志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4400元，保全费3020元，合计人民币7420元，由楼珍兵负担。 再审二审中各方当事人均未提供新证据。 再审二审经审理，对再审一审判决认定的除“2012年8月27日，楼珍兵向楼志成借款50万元”之外的事实予以确认。另查明，2012年10月23日，楼珍兵向楼志成借款50万元。 再查明，后塘加油站成立于1994年1月28日，注册资本50000元，其中后塘村认缴出资20000元，持股比例40%，企业自筹30000元，持股比例60%；企业类型集体所有制。 本院认为，楼志成上诉请求维持原审判决即要求后塘加油站对案涉借款承担担保责任，经本院释明后请求如担保合同认定有效，则后塘加油站应承担保证责任，如担保合同认定无效，后塘加油站应承担缔约过失责任；后塘加油站则抗辩称案涉担保合同无效，后塘加油站不应承担案涉借款的保证责任，亦不应承担缔约过失责任。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是后塘加油站应否对案涉借款承担担保责任或缔约过失责任。后塘加油站系属义乌市佛堂镇后塘村出资所办集体所有制企业，楼玲春自2009年9月15日向后塘村两委租赁取得后塘加油站的经营权后，由楼珍兵负责实际经营。案涉借款发生时，后塘加油站仍由楼珍兵实际租赁经营。楼志成于2020年5月14日接受公安机关询问时陈述，楼珍兵向其借款时告诉过其后塘加油站是楼珍兵的，其不知道真假，楼珍兵说借去开矿用；楼珍兵再审一审陈述，后塘加油站公章系在其给王春昌打过电话后在楼志成面前所盖，楼志成对此并未提出异议且陈述后塘加油站提供担保时未提供相应手续，王春昌当时未到场，其亦未看过后塘加油站营业执照，其是知道楼珍兵有三个加油站才借钱的。再审二审中楼志成陈述，其是在原审后塘加油站提供证据时才知道楼珍兵与后塘加油站的关系。综合上述陈述及在案证据分析，在楼珍兵提出以后塘加油站为案涉借款提供担保并当楼志成面在借条上加盖公章时，楼志成清楚案涉借款并非用于后塘加油站的经营，其在不确定楼珍兵所述后塘加油站权属是否真实的情形下，未审验后塘加油站的工商登记情况以及后塘加油站与楼珍兵的关系，也未审查楼珍兵是否有代理权、能否以后塘加油站名义为案涉借款提供担保，楼志成未尽到审慎注意义务，非缔约时的善意相对人，案涉担保合同无效，楼志成所提要求后塘加油站承担担保责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。后塘加油站经营权系楼珍兵租赁取得，后塘加油站在本案审理中未提供证据证明楼志成系明知后塘加油站的租赁经营者楼珍兵超越权限签订担保合同。后塘加油站因年审需要将公章交由楼珍兵使用后长期未收回，楼珍兵利用管理公章的便利在租赁经营期间以加盖公章的形式为案涉借款提供担保，后塘加油站对公章保管使用不当存在过错，后塘加油站应对案涉保证合同无效承担过错责任。正如前所述，楼志成未尽审慎注意义务，对担保合同无效自身亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，综合考虑各方的过错程度，后塘加油站所应承担责任的部分以不超过债务人楼珍兵不能清偿部分的四分之一为限。综上，楼志成的部分上诉请求成立，本院予以支持。再审一审判决对后塘加油站在本案中的责任认定不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条、第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持义乌市人民法院（2020）浙0782民再37号民事判决第一、二项及诉讼费承担部分； 二、撤销义乌市人民法院（2020）浙0782民再37号民事判决第三项； 三、义乌市佛堂镇后塘加油站对楼珍兵应承担的上述债务不能清偿部分承担四分之一赔偿责任；义乌市佛堂镇后塘加油站在承担赔偿责任后，有权向楼珍兵追偿； 四、驳回楼志成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 再审二审案件受理费人民币8800元，由上诉人楼志成负担6600元，被上诉人义乌市佛堂镇后塘加油站负担2200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  盛基敏 审 判 员  马美华 二〇二一年二月二十六日 代书记员  钟李钰