山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终27号上诉人（原审原告）：刘某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王某，山西华炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。负责人：史某。委托诉讼代理人：杨某，住山西省芮城县。被上诉人（原审被告）：李某，住山西省太原市。上诉人刘某、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人王某，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称“平安财保山西分公司”）的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。被上诉人李某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、依法改判太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初1988号民事判决书第一条判决中“营养费2625元、护理费7800元、误工费9000元”的金额为“营养费4340元、护理费18166.67元、误工费48000元”（改判总额较原判决增加51081.67元）；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人刘某认为，一审法院关于营养费、护理费、误工费认定存在错误，应分别确定判决李某和平安财保山西分公司赔偿刘某营养费4340元、护理费18166.67元、误工费48000元，合计70506.67元，较原判决确定的总额增加51081.67元。具体如下：一、营养费期限应结合上诉人刘某的伤情、恢复情况确定。上诉人因交通事故伤情对骨折部位进行了固定手术，太原市中心医院出院医嘱记录：“加强营养、促进骨质恢复”。即便到上诉日，上诉人骨折部位仍在术后恢复阶段，尚不具备取出体内骨肽板进行二次手术的条件，该伤情仍需加强营养，上诉人认为原审法院以75天确定营养期过短，应按照124天确定营养费，即确定营养费为6200元。被上诉人应按照70%赔偿4340元。二、根据太原市中心医院的出院医嘱：“留陪侍，避免摔倒”，上诉人术后出院仍需他人陪侍护理，根据伤情及恢复情况，护理期应确定为109天，护理人员的误工损失应按照5000元每月计算。一审法院按照每天120元计算65天，与事实不符。护理费应由被上诉人赔偿18166.67元。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，刘某因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因伤情影响，上诉人不能恢复工作能力，因此误工期应计算至定残日前一日。上诉人在交通事故受伤前，同时在山西煤炭建设监理咨询公司及山西八建集团有限公司翔建·御景华府8-11号楼项目部从事做饭及办公室打扫的工作，固定收入月工资分别为2500元及1500元，合计4000元每月，该工作及收入情况已由用工单元出具证明确认，上述两份工作是上诉人受伤前个人能力范围内完全可以承担的工作内容，故此误工收入标准应以4000元每月确定。同时根据山西省2019年非公收入统计数据显示，居民服务、修理和其他服务业从业人员2018年度平均工资为45259元，2019年度平均工资为47450元，原法院认定的误工费收入标准严重低于上诉数据，明显不妥。综上，为维护上诉人的合法权益，请求依法改判。平安财保山西分公司上诉请求：一、请求二审法院查明事实，将案件发回重审或依法改判上诉人不承担刘某误工费（以上不服金额为9000元）；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案原审原告刘某已满61周岁，早已超过法定退休年龄55周岁，但原审法院认定9000元误工费明显不妥。原审原告仅仅提供了工资证明，但该工资证明没有相关经办人员签字，明显不符合法律规定的形式，同时其也未能提供误工证明、工作证、工资银行流水等能够证明误工时间、金额情况的相关证据，以及没有退休金、收入来源方面的相关证据，即其属于明显的举证不足，故此根据山西省高院意见第8条“受害人在有充分证据证明其仍然从事生产工作且实际收入因侵权行为而减少的，可以支持误工费损失”，即刘某证据明显不足，不应当支持误工费。综上，请二审法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。平安财保山西分公司针对刘某的上诉请求辩称，1、一审判决合理，请求维持原判。2、刘某认为应按照124天确定营养费，不符合公安部下发的三期标准和对应的三期时长，请求驳回。3、关于护理费，刘某未能提供护理人员的劳动合同或者是薪资流水等证据来佐证护理人员收入损失，请求按照省高指引一天120元计算。4、不支持护理费。（1）刘某已满61周岁，超过了法定退休年龄，原审法院认定9000元误工费不妥；（2）刘某提供的工资证明没有相关经办人员的签字，不符合法律规定的形式；（3）刘某未能提供误工证明、工作证、工资银行流水来佐证误工时间和金额情况；（4）刘某未提供退休金收入来源方面相关举证，属于明显的举证不足，不应当支持误工的费用。刘某针对平安财保山西分公司的上诉请求辩称，在交通事故发生前，刘某从事的是清洁打扫以及单位食堂做饭的工作，相关的工作情况及工资收入有从事劳动工作的山西煤炭建设监理咨询公司及山西八建集团有限公司翔建·御景华府8-11号楼项目部出具的相关证明。上述两份工作是上诉人受伤前个人能力范围内完全可以承担的工作内容，故此应以误工收入标准4000元每月来确定。同时山西省2019年非公收入统计数据显示，居民服务、修理和其他服务业从业人员2018年度平均工资为45259元，2019年度平均工资为47450元。原审法院认定的误工费收入标准严重低于上述数据，明显不妥。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，刘某因伤致残导致误工的，误工期可以计算至定残日，刘某因交通事故发生了多处骨折，经鉴定是两处十级伤残，故此原鉴定确定的误工期限过短，应予调整。被上诉人李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状。刘某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令平安财保山西分公司、李某赔偿刘某各项损失共计167739.39元；2.二次治疗产生的费用待实际发生后主张；3.本案诉讼费由平安财保山西分公司、李某承担。一审法院认定事实：2019年8月24日12时30分许，李某驾驶×××号丰田牌小型轿车，沿和平北路由南向北行驶至西流村路口，将沿人行横道由东向西驾驶赛克牌二轮电动自行车行驶的刘某碰撞，造成刘某受伤及车辆损坏的交通事故。经太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队出具《道路交通事故认定书》认定，李某承担主要责任，刘某承担次要责任。事故发生后，刘某被送往太原市中心医院进行救治，出院诊断为：左胫骨平台骨折SchatzkerV型、骨盆骨折、左耻骨支骨折、左小腿后方皮肤脱套伤，于2019年9月27日出院，住院34天，出院医嘱建议为：1.保持伤口清洁；2.继续制动、抗凝、功能锻炼等；3.加强营养、促进骨质愈合；4.留陪侍，避免摔倒；5.1、3、6、12月门诊复查；6.不适随诊。刘某住院、门诊复查、购买外购药共花费医疗费84983.15，其中平安财保山西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元，在商业三者险限额内垫付51684.32元。另，刘某购买腋拐及座厕椅花费274元。诉前，刘某向一审法院提出对其伤残等级进行鉴定，并对其误工期、护理期、营养期进行评定的申请，经各方协商确定鉴定机构，一审法院依法委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月24日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘某所受损伤构成十级（拾级）伤残二处，伤后误工期为120-180日，护理期为60-75日，营养期为60-90日。刘某支出鉴定费2500元。另查明，刘某与其丈夫白秀文于2006年在太原居住至今。刘某系翔建·御景华府项目部聘用临时合同工，月工资1500元，因交通事故请假后该单位停发工资。还查明，×××号丰田牌小型轿车行驶证登记所有人为李晓原，事发时驾驶人为李某，系李某向李晓原借用驾驶。该车在平安财保山西分公司处投保交强险及300000元商业三者险，本次事故发生在保险期内。一审法院认为，本案交通事故系因李某与刘某共同违章驾驶的过错行为导致的侵权事故，交警部门作出的事故责任认定可以作为判定本案事故责任主体主观过错程度的有效证据，一审法院予以采纳。首先，根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由各侵权责任人按责任比例承担。另，根据相关法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。涉事×××号丰田牌小型轿车系李某借用驾驶，在平安财保山西分公司投保交强险及商业三者险300000元，故本案赔偿款首先由平安财保山西分公司在交强险各分项限额范围内予以赔偿，不足部分由平安财保山西分公司在商业三者险限额内按照70%的事故责任比例予以赔偿，仍有不足的或不属于保险理赔的部分由李某按照事故责任比例70%予以赔偿。刘某因交通事故受伤致残，主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、财产损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，依据相关标准计算赔偿数额。关于刘某主张的医疗费，其提交的购买生活用品的收据及小票，非正规票据，且无购买人姓名，不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定。其提交的外购药票据系正规发票，显示购买人为刘某，且有处方笺予以佐证，故一审法院予以认定。医疗费依据其正规有效医疗费票据所载金额84983.15元予以赔偿，扣减平安财保山西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付的10000元为74983.15元，由平安财保山西分公司在商业三者险限额内按照70%的事故责任比例予以赔偿即52488.21元，扣减平安财保山西分公司已在商三者险限额内垫付的51684.32为803.89元，故一审法院支持医疗费803.89元；关于刘某主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算住院天数34天为3400元，由平安财保山西分公司在商业三者险限额内按照70%的事故责任比例予以赔偿即2380元，故一审法院支持住院伙食补助费2380元；关于刘某主张的营养费，结合其伤情及鉴定意见，按照每天50元计算75天为3750元，由平安财保山西分公司在商业三者险限额内按照70%的事故责任比例予以赔偿即2625元，故一审法院支持营养费2625元；关于刘某主张的护理费，其仅提交了护理人的工资证明，未提交劳动合同、工资银行流水、工资发放表、纳税凭证、误工证明等证据对其工作、收入状况及因护理产生的实际误工损失予以佐证，一审法院不予认定。护理费结合刘某的伤情及鉴定意见，按照每天120元计算65天，故一审法院支持护理费7800元；关于刘某主张的误工费，其提交的山西煤炭建设监理咨询公司工程监理部出具的工资证明，未提交劳动合同、用工协议、工资银行流水、工资发放表、误工证明等证据对其工作、收入状况及因交通事故产生的实际误工损失予以佐证，一审法院不予认定。误工费根据翔建·御景华府项目部出具的证明，按照每月1500元计算180天，故一审法院支持误工费9000元；关于刘某主张的残疾赔偿金，其至定残时为60周岁，按照2019年度山西省城镇居民人均可支配收入33262元及原告的伤残等级计算为79828.8元，但刘某仅主张75837.36元，故一审法院支持残疾赔偿金75837.36元；关于刘某主张的精神损害抚慰金，依据其伤残等级标准进行赔付，一审法院酌情支持精神损害抚慰金6000元；关于刘某主张的残疾辅助器具费，依据其提交的正规有效发票所载数额予以赔偿，故一审法院支持残疾辅助器具费274元；关于刘某主张的交通费，其提交的证据不能证明与本案的关联性，一审法院不予认定，结合其就医地点、时间等情况，故一审法院酌情支持交通费500元；关于刘某主张的鉴定费，依据其提交的鉴定费发票所载数额2500元予以赔偿，该费用不属于保险赔偿范围，由李某按照70%的事故责任比例予以赔偿即1750元，故一审法院支持鉴定费1750元；关于刘某主张的财产损失，其提交的证据不能证明因交通事故造成的实际财产损失，不予认定，故一审法院酌情支持财产损失1000元。综上所述，以上赔偿款首先由平安财保山西分公司在交强险各分项限额内予以赔偿，不足部分由平安财保山西分公司在商业三者险限额内按照70%的事故责任比例予以赔偿，不足部分或者不属于保险赔偿范围的部分由李某按照70%的事故责任比例赔偿。判决：一、平安财保山西分公司于本判决生效后三十日内赔偿刘某医疗费803.89元、住院伙食补助费2380元、营养费2625元、护理费7800元、误工费9000元、残疾赔偿金75837.36元、精神损害抚慰金6000元、残疾辅助器具费274元、交通费500元、财产损失1000元，以上共计106220.25元；二、李某于本判决生效后十五日内赔偿刘某鉴定费1750元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘某的营养费、护理费、误工费认定是否合理。1、关于营养费，结合刘某受伤情况以及医嘱内容、鉴定情况，一审判决酌情认定刘某营养费按照75天计算，并未超出合理范围，本院予以确认。2、关于护理费，上诉人主张护理人收入为5000元，但仅有工资证明一份，未提供劳动合同、工资银行流水、工资发放表、纳税凭证、误工证明等证据进行佐证，因此一审判决按每天120元计算，并未超出合理范围，本院予以确认。另，结合刘某受伤情况以及医嘱内容、鉴定情况，一审判决酌情认定刘某护理期按照65天计算，未超出合理范围，并无不当之处，本院予以确认。3、关于误工费，涉案事故的发生，必然造成刘某收入的减少。刘某主张其收入有两份来源，每月1500元的收入有翔建·御景华府项目部出具的证明及《临时聘（借）用人员协议书》等证据佐证，每月2500元的收入仅有山西煤炭建设监理咨询有限公司出具的工资证明一份，未提供劳动合同、工资银行流水、工资发放表、纳税凭证、误工证明等证据进行佐证，因此一审判决按每月1500元计算误工费符合客观事实，本院予以确认。另刘某上诉请求主张误工期应计算至定残日的前一日即自2019年8月24日至2020年8月23日，总计12个月，但刘某未提供证据证明其因伤残持续误工的证据，结合其受伤情况以及医嘱鉴定情况，一审判决酌情认定刘某误工费按照180天计算，亦属合理范围，并无明显不当，本院予以确认。综上所述，刘某、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刘某的二审案件受理费511元，由刘某负担（已交纳）；中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的二审案件受理费90元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 刘英斌 二O二一年二月九日书记员 贾 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