中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终314号 上诉人（一审原告）：浙江国泰建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路398号。 法定代表人：李炳传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：泰州开泰汽车城发展有限公司。住所地：江苏省泰州市药城大道799-2号（数据大厦B幢1802室）。 法定代表人：徐刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗建荣，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙锐，北京初亭（天津）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：上海欣成投资（集团）有限公司。住所地：上海市静安区巨鹿路687弄3号1幢2层。 法定代表人：周春萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗建荣，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与上诉人泰州开泰汽车城发展有限公司（以下简称开泰公司）、上海欣成投资（集团）有限公司（以下简称欣成公司）以及被上诉人NGU有限公司（NGUCO.,LTD，以下简称NGU公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理本案，本院审理期间，国泰公司申请撤回对NGU公司的起诉，本院依法裁定准许其申请。本院依法组成合议庭于2019年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人国泰公司的委托诉讼代理人钱钧、张飞燕，上诉人开泰公司的委托诉讼代理人罗建荣、孙锐，上诉人欣成公司的委托诉讼代理人罗建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国泰公司向一审法院起诉请求：1.判令开泰公司向国泰公司支付工程款本金136649380.82元及利息2000万元（暂计，按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止，含5000万元工程进度款利息500万元）；2.判令开泰公司向国泰公司支付逾期返还保证金利息133466.67元；3.判令开泰公司向国泰公司支付逾期付款违约金1200万元；4.判决国泰公司对案涉工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利；5.判令欣成公司、NGU公司对上述1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由开泰公司、欣成公司承担。 一审法院查明：2012年5月9日，开泰公司、国泰公司、欣成公司三方签订《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》（以下简称《框架协议》），主要内容为：开泰公司将其开发建设的江苏省泰州市“皇家花园”项目交国泰公司总承包。国泰公司向开泰公司支付履约保证金2000万元，国泰公司垫资8000万元实物施工工程量。工程结算按江苏省04定额、泰州市地区信息价标准，总价不下浮。泰州地区信息价缺项的材料、设备及需专项施工资质的分项工程由开泰公司按实确认核价，其他费用标准如有区间值则按平均值计取，早于合同工期的赶工费、文明措施费、按质论价等按江苏省规定执行。人工单价按照现行的江苏省住房和城乡建设厅文件[苏建价（2011）812号]的指导价执行，施工期间如有新的政策性政府文件出台，按新文件规定执行，其中木工和钢筋工再各补差10元/定额人工。国泰公司垫资施工8000万元的垫资期间为国泰公司进场施工完成该施工项目合格工程量达到8000万元满两年。垫资工程量应当经监理、开泰公司审核确认，相关确认工作应当在国泰公司申报后5个工作日内完成。8000万元垫资款期满后一周内一次性返还；垫资款不计利息。垫资工程款连续逾期超过30日不支付的，开泰公司除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。关于2000万元履约保证金的返还，协议约定：开泰公司于收到全部保证金两年后一周内全额返还乙方。保证金不计利息。履约保证金连续逾期超过30日不支付的，开泰公司除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。协议还约定，欣成公司为开泰公司在本协议及以后签订的施工合同项下的义务和责任提供不可撤销的连带保证责任，担保期限至工程结算并支付完毕止。该框架协议还对工程招标、违约责任、争议解决等事项进行了约定。 2012年7月5日，开泰公司通知国泰公司进行泰州皇家花园一期工程的现场交接。 2012年8月1日，开泰公司与江苏建业恒安工程项目管理有限公司（以下简称建业恒安公司）签订招标代理委托书，约定由建业恒安公司为开泰公司开发的案涉项目进行招标代理服务，招标服务费87.5万元包含的具体服务项目为：招标代理费35万元、标底编制及后续总包编制的预算审核费用52.5万元。费用中包含与总包的预算审核，4、5、6号楼调整后的预算编制及对总包编制的预算审核。 2012年9月7日，建业恒安公司出具案涉项目招标文件，载明合同估算价3.14亿元。结算方式：（1）按江苏省04定额、泰州市地区信息价标准，总价不下浮。另泰州地区信息价缺项的资料、设备及需专项施工资质的分项工程由甲方按实确认核价。其他费用标准如有区间值的则按平均值计取。赶工费、文明措施费、按质论价等按江苏省规定执行。（2）人工单价按照现行的江苏省住房和城乡建设厅文件[苏建价（2011）812号]的指导价执行，施工期间如有新的政策性政府文件出台，按新文件规定执行。其中木工和钢筋工各补差10元/定额人工。材料价格：1、按泰州市工程造价信息2012年第8期指导价执行。2、所有建筑材料、建筑构配件和设备在进场前必须报监理和建设单位认可。工程取费：土建：建筑管理费31%，利润12%，社会保障费3%，公积金0.5%，税金3.477%。安全文明施工措施费：按创建市文明工地考虑，基本费2.2%，考评费1.1%；奖励费0.4%，临时设施费1.6%。企业检验试验费0.2%，住宅分户验收费0.08%，夜间施工费0.05%，冬雨季施工费0.125%。合同形式：采用可调价形式。 2012年9月27日，开泰公司向国泰公司发出中标通知书，中标价格31368.093929万元。同日，国泰公司、开泰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称927合同），主要内容为：工程名称：皇家花园（一期）。工程内容：泰州“皇家花园”一期工程，总建筑面积约17万平方米，6幢高层住宅楼，框剪结构30-32层，地下车库1层。资金来源：自筹。合同工期：计划开工日期暂定为2012年9月27日（实际开工日期以发包人工程师核发的开工报告为准）。竣工日期：计划竣工日期暂定为2014年10月17日。合同工期总日历天数750天。合同价款（暂定）313680000元。合同专用条款第5.3条约定，发包人派驻的工程师为周春圣，职权：按照合同的约定行使发包人的权利和义务。凡需要发包人确认的内容均须由该工程师签字确认，并加盖发包人有效印章后生效。第23.2条约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定。23.2.1条：工程开工60天内承包人向发包人提交施工图预算，承包人延期提交施工图预算的，发包人可将付款节点相应顺延。施工图预算材料单价按工程开工前一个月的《泰州工程造价管理》公布的泰州市建筑安装材料指导价，总价不下浮；……23.2.2条：发包人收到承包人提交的施工图预算后45天内完成施工图预算的审核工作，以预算审核造价调整本工程合同价款，经双方确认的预算审核价作为付款的依据。……23.2.3条：施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利。第26条：承包人施工的合格工作量经监理单位、发包人审核满8000万元后，承包人于每月25日申报当月合格工作量，监理工程师认可已完成工作量的完成界面且完成工作量符合质量标准，并签署意见后，交由发包人确认。监理单位和发包人应当在5个工作日内审核确认，确认后承包人提交符合要求的商务发票，发包人在收到发票后10个工作日内按审核确认工作量的65%支付给承包人……承包人施工的合格工作量经施工监理、发包人审核满8000万元之日起满两年，发包人于一周内一次性向承包人支付该笔8000万元工程款。工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%（承包人需先提供发票）。工程预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。第28.1（2）条：……如发包人为提高品质决定使用泰州市建筑安装材料指导价外的材料、产品等，则发包人有权指定供货商、品牌，发包人指定供货商、品牌的核价时按供货合同的价格上浮12%……第33条：竣工结算。（1）结算条件：竣工验收通过且移交发包人；已按合同要求提交竣工资料和竣工图；竣工资料已被城建档案管理部门预验收确认。因发包人原因影响竣工验收和资料移交的除外。（2）结算原则：①按江苏省04计价表，江苏省适用于04计价表的09费用定额（平均取费标准）不下浮，《泰州工程造价管理》公布的泰州市建筑安装材料指导价（施工期间加权平均）。②泰州市建筑安装材料指导价中缺项的材料、设备及需专项施工资质的分项工程由发包人按实确认核价。③发包人指定分包的分部项工程承包人收取5%的配合管理费（以结算价收取，其中施工类按总价为基数，电梯工程配合管理费为每台电梯1万元）。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2012年9月28日，国泰公司、开泰公司另签订一份《建设工程施工合同》（以下简称928合同）并进行了备案，该合同与927合同相比主要差别为：未约定国泰公司垫资施工8000万元相关内容，合同价格调整方法及竣工结算相关内容表述为：按招标文件执行，未约定承包人工作等。 2013年3月5日、2013年10月24日，建业恒安泰州分公司分别对国泰公司编制的皇家花园一期1-3#楼及人防地下室工程预算、皇家花园一期4-6#楼工程预算进行了审核，审核总预算为385156029.43元，其中专业措施费累计为6904.75万元。本案审理过程中，因开泰公司对该两份预算书（以下简称3.85亿元预算书）向建业恒安泰州分公司提出质疑，建业恒安泰州分公司分别于2016年3月17日、2017年6月23日对案涉项目工程预算编制及对接审核情况出具情况说明，主要内容为：3.14亿元招标预算中，1-3号楼及人防地下室工程量是根据开泰公司审核的施工图纸计算的，4-6号楼是根据1-3号楼工程量模拟平方指标计算的。3.14亿元招标预算中未包括人工费调整约1500万元、地下室基坑护坡与维护、井点降水约2000万元、以及地下室人防门、大型砼测温管及高压线防护、经三方对接复核调整增加工程量、面积变更及材料价格变更差价等。该预算主要配合项目前期招投标使用，开泰公司强调待该项目招投标结束后需编制详细的施工图预算并由建业恒安公司按照甲方委托书要求与施工单位进行核对确认。招投标结束后，经三方多次核对确认调整，结合期间于2013年5月收到甲方工程部重新调整的4-6号楼及1-6号楼整个人防地下室工程图纸，最终形成了3.85亿元工程预算，整个过程与甲方和施工单位进行了沟通和确认。 案涉工程施工过程中，开泰公司周春圣、李邦才代表开泰公司与国泰公司签订了多份进度款审核确认单并加盖项目部印章，进度款审核确认单对预算造价、已核准的进度预算造价、剩余造价、完成率等按照每幢楼的情况进行了统计和汇总，其中项目总预算一栏载明数额为397005019.69元，截至2014年8月的进度款审核确认单载明，累计完成工程量244630611.32元。 2014年11月7日，开泰公司（甲方）、国泰公司（乙方）、欣成公司（丙方）三方签订《施工补充协议》，主要内容：第一条到期债权：1.截止2014年8月25日，乙方已完成工程量为人民币244633608.32元，甲方应付工程进度款为（244633608.32元-80000000元垫资造价）×65%=107011845.4元；2.截止2014年8月25日，甲方已付款总金额为人民币5697万元（不含已返还的2000万元履约保证金）。第二条到期债权支付办法：1.本协议第一条约定的到期债权中未付的5000万元，甲方应在2015年9月25日前付清。如甲方在2015年3月25日前付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率15%支付；如甲方在2015年3月26日至2015年9月25日期间付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率18%计算。利息月结，每月月底前支付当月利息（在本协议第三条约定的每月付款金额外另行支付）；2.本协议第一条约定的到期债权中剩余款项与后续工程进度款合并支付。第三条后续合同款支付方式：1.从2014年10月起，甲方每月20日前支付乙方不少于人民币600万元。考虑到春节前民工工资、材料款等客观情况，乙方要求甲方在2015年1月增加支付金额，甲方同意根据资金情况予以考虑。从2014年9月乙方上报的产值，甲方应当继续审核，但不作为进度款支付依据，双方按照本条条款约定操作；……3.项目竣工验收后10个工作日内，甲方应当支付至[（已完成工作量-8000万元垫资工作量）×85%-本协议第一条约定的到期债权中的5000万元];4.8000万元垫资工程款，甲方应于2015年10月14日前付清……第七条担保:欣成公司继续为甲方在本协议项下的义务和责任提供不可撤销的连带责任保证，担保期限至工程结算并支付完毕止。第八条其他:本协议作为原合同的补充，原合同内容与本协议不一致的，以本协议约定为准。 2015年9月30日，开泰公司(甲方)、国泰公司（乙方）、欣成公司（丙方）三方签订《施工补充协议（二）》，主要内容：因甲方暂时无法按期支付2014年11月7日《施工补充协议》第二条第1项约定的到期债权5275万元（其中到期工程款本金5000万元、利息275万元）和第三条约定的后续合同款中的1600万元（4号楼交房款1000万元+进度款900万元-本补充协议第一条约定的300万元）。现就甲方延期支付前述合计6875万元等事宜，甲、乙、丙三方共同达成本补充协议。……三、乙方同意甲方延期支付5000万元到期债权及275万元利息。甲方承诺，最迟于2015年10月30日前付清275万元利息，并最迟于2015年12月24日前付清5000万元本金（延期付款期间自2015年9月25日起至实际清偿之日，甲方就5000万元本金继续按照年息18%承担逾期付款利息支付给乙方）。……五、担保欣成公司继续向国泰公司提供连带保证责任，保证期限至甲方付清全部结算款项之日止。 2015年12月18日皇家花园项目一期工程竣工验收合格。截至国泰公司提起本案诉讼时，开泰公司已出售部分房屋。 国泰公司于2016年2月2日以开泰公司、欣成公司为开泰公司，向江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）提起诉讼，请求判令：1.开泰公司向国泰公司支付工程进度款本金5000万元及相应利息1200万元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年12月25日起，以5000万元为本金，按照年利率18%计算至实际清偿之日止）；2.判令开泰公司向国泰公司支付工程垫资款8000万元及相应利息5866533.33元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年10月15日起，以8000万元为本金，按照同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；3.判令欣成公司对开泰公司的给付责任承担连带保证责任；4.确认国泰公司就诉争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。 泰州中院于2016年12月30日作出（2016）苏12民初10号民事判决，判令：1.开泰公司支付国泰公司案涉工程垫资款8000万元及利息（自2015年10月15日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率标准计算），欣成公司承担连带给付责任；2.开泰公司支付国泰公司工程进度款5000万元及利息（自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年息18%计算），欣成公司承担连带给付责任；3.国泰公司在上述工程垫资款及进度款1.3亿元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。开泰公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）。 关于开泰公司工程师代表权限及项目部印章权限的相关事实，根据国泰公司、开泰公司在本案及泰州中院（2016）苏12民初10号案件（以下简称泰州中院10号案）中的举证情况，查明以下事实：开泰公司于2012年6月6日发函告知国泰公司其使用的“泰州开泰汽车城发展有限公司皇家花园项目管理章”的样式及权限，明确可以使用盖印章的文件或事宜为：1.图纸或设计文件的发放；2.技术复核；3.基数核定；4.技术审查；5.设计变更；6.材料核价；7.施工管理；8.工作联系单；9.业务联系单；10.备忘录。不可使用该印章的情形为：1.开工令；2.施工组织设计审批意见；3.分项、单位、分部、分包等工程的质量验收；4.停止施工；5.恢复施工；6.竣工验收；7.订立合同；8.必须以公司名义发出的其他文件（或作出的确认行为）。2013年6月9日开泰公司通知国泰公司等单位，开泰公司副总经理、工程建设总监李邦才全面负责商务成本、工程建设相关工作。2013年7月9日周春圣向国泰公司出具授权委托书，指定李邦才为发包人工程师代表，授权其全权行使并履行发包人工程师的权利、义务，工程师代表的一切行为皆视为工程师本人的行为，与工程师本人行为具有同等法律效力。2014年2月28日开泰公司通知国泰公司更换皇家花园（一期）项目发包人工程师为周春萍。2014年3月5日周春萍给国泰公司出具授权委托书，指定李邦才为发包人工程师代表，授权其全权行使并履行发包人工程师的权利、义务，工程师代表的一切行为皆视为工程师本人的行为，与工程师本人行为具有同等法律效力。本案诉讼中，开泰公司提交落款日期为2013年5月6日周春圣出具的授权委托书一份，主要内容为指定李邦才为发包人工程师代表，其有权签署不增加造价、不影响使用功能、不影响装饰效果、不增加工期的纯技术性文件（包括但不限于涉及变更、基数核定）。除非提前撤销并通知国泰公司，否则授权期限为一年。上述授权范围外的所有文件仍应由周春圣签署方有效。国泰公司认为，该授权委托书内容已被之后开泰公司发出2013年6月9日《关于工程管理人员调配的通知》、2013年7月9日《授权委托书》、2014年3月5日《授权委托书》等文件内容所变更。开泰公司提交李邦才、周春圣出具的《情况说明》，主要证明内容为进度款确认单上3.97亿元预算只是预估工程量，不符合实际情况，其签署文件的行为应受到3.13亿元合同的约束，其无权提高工程造价。国泰公司认为李邦才、周春圣诉讼中提交的情况说明内容与实际情况不符，不具有证明效力。 关于已付工程款数额问题，经一审法院组织双方核对，开泰公司直接向国泰公司支付的款项数额为185745408元，国泰公司对其中179495408元系支付工程款本金无异议，对剩余625万元，国泰公司主张系支付的欠付进度款利息。开泰公司另为国泰公司代缴建筑工人社保6826844.49元，国泰公司对该6826844.49元作为已付款认定无异议。 关于履约保证金的交纳与退还问题。根据当事人提交的相应汇款凭证，国泰公司于2012年5月15日向开泰公司支付履约保证金2000万元，开泰公司于2014年5月30日退还300万元、2014年6月20日退还300万元、2014年6月27日退还200万元、2014年7月2日退还500万元、2014年7月16日退还300万元、2014年7月30日退还300万元、2014年8月28日退还100万元。 另查明，2014年11月8日，NGU公司向国泰公司出具担保书一份，主要内容为：就“泰州皇家花园”工程，如建设单位开泰公司及担保人欣成公司均不向贵方支付工程款，NGU公司同意对该工程中贵方的工程款承担担保责任，担保期限为本担保书出具之日后六个月。 关于案涉工程造价，经国泰公司申请，一审法院依法委托江苏华恒工程项目咨询管理有限公司（以下简称华恒公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定人于2017年4月20日作出鉴定意见征求意见稿，一审法院组织双方当事人及鉴定人到庭对鉴定意见初稿进行核对。对于双方当事人提出的异议，鉴定人进行了核对与调整，于2017年6月9日出具《工程造价鉴定意见书》，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，鉴定人到庭接受质询。根据双方当事人对鉴定意见的质证情况，鉴定人对鉴定意见再次进行了调整，并于2018年1月27日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定结论一：以备案合同作为结算依据，可确定部分造价为266565119.53元，无法确定的部分项目造价为55487898.46元、无法鉴别是否为争议部分项目的造价结论意见为-4401651.6元。鉴定结论二：以非备案合同作为结算依据，可确定部分造价为279944253.54元，无法确定的部分项目造价为61124244.17元、无法鉴别是否为争议部分项目的造价结论意见为-4382806.32元。一审法院组织双方当事人对修订后的鉴定意见进行质证，鉴定人到庭接受质询，并在庭后根据当事人的异议情况对鉴定意见进行核对，由于双方当事人的异议较多，核对过程中鉴定人向双方当事人提供了鉴定意见的计算底稿供双方进一步核对，并根据双方提出的异议于2018年6月25日出具了《调整造价明细表》与回复意见，对双方的异议逐一作出回复，并对鉴定意见作出如下调整：对鉴定结论一，核减4936011.42元（包括将开泰公司代缴的工人社会保险费6826844.49元纳入造价核减额）；对鉴定意见二，核减5976693.86元（包括将开泰公司代缴的工人社会保险费6826844.49元纳入造价核减额）。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程造价如何认定；二、已付工程款数额如何认定；三、国泰公司主张的欠付工程款利息、履约保证金利息以及逾期付款违约金如何认定；四、国泰公司主张欣成公司、NGU公司承担连带保证责任是否成立；五、国泰公司主张工程款优先受偿权是否成立。 一、关于工程造价问题。 （一）关于合同效力及结算依据问题 1.合同效力问题。一审法院认为，案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于法律规定必须进行招投标的工程，国泰公司、开泰公司、欣成公司2012年5月9日签订的《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉工程虽非强制性招投标项目，但开泰公司在已经与国泰公司签订框架协议将案涉工程发包给国泰公司并对工程结算定额标准、材料信息价标准等进行了协商约定的情况下，又通过招投标程序将工程发包给国泰公司，该招投标行为违反了上述招投标法的强制性规定，经招投标签订的927合同、928合同均属无效合同。双方在施工过程中形成的《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》，虽系双方在履约过程中对施工合同的补充，但其主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。 2.工程款结算依据问题。一审法院认为，《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，应当作为认定双方权利义务的依据。关于927合同与928合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称施工合同司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”案涉工程已施工完毕并经竣工验收使用，故虽然927合同、928合同无效，但当事人仍应当参照实际履行的合同结算工程价款。用于备案的928合同与927合同相比，明显的差别在于927合同约定了国泰公司需垫资施工8000万元，并对开泰公司返还垫资款相关事项进行约定，而928合同未作约定，而在施工过程中双方签署的补充协议反映，案涉工程存在国泰公司垫资8000万元施工的事实，且施工过程中双方对于8000万元垫资施工工程量、垫资款及利息结算支付进行了结算确认，故应当认定双方实际履行的合同为927合同，927合同亦应作为工程款结算的依据。 （二）关于双方争议的措施费问题 根据927合同约定，施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利。开泰公司认为，应当以招投标文件及3.13亿元中标合同中的技术措施费作为认定依据，国泰公司认为应当按照建业恒安泰州分公司审核的2013年3月15日“皇家花园一期1-3号楼及人防地下室工程”工程预算书和2013年10月24日“皇家花园一期4-6号楼”工程预算书中的技术措施费作为认定依据。一审法院认为，本案工程应当按3.85亿元预算书中的技术措施费作为认定依据，理由为：第一，927合同第23.2.1条约定，工程开工后60天内承包人向发包人提交施工图预算；23.2.2条约定发包人收到承包人提交的施工预算并完成预算审核工作后，以预算审核造价调整本工程合同价款。以上约定说明，在双方签订合同时，项目的实际施工图预算尚未作出，开泰公司主张合同第23.2.3条约定的“施工图预算中，技术措施费单列包干使用”指签订合同时招投标文件中的技术措施费缺乏依据。第二，开泰公司与建业恒安公司签订的招标代理委托书中服务费用包括了招标代理费、标底编制及对后续总包编制的预算审核费用，进一步证明合同履行中开泰公司委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核，同时建业恒安泰州分公司对皇家花园一期工程预算编制两次出具情况说明，对3.14亿元到3.85亿元预算编制的整个过程及对接审核情况作了较为全面、清楚的说明，3.85亿元调整预算的编制审核系因前期招标预算是配合招投标使用，存在部分工程量计算不准确、漏算等情况，故需要进行调整，调整预算的审核是受开泰公司的委托，该审核过程中建业恒安泰州分公司与甲方和施工单位进行了沟通和确认。该情况说明内容与927合同约定合同签订后需进行预算编制调整合同价款以及开泰公司在招标代理委托书中委托建业恒安公司对后续总包编制预算进行审核的事实亦能相互印证。开泰公司虽否认情况说明的真实性，但并无充分证据予以推翻，且在案涉工程需要调整预算的前提下，本案合同签订后除了该3.85亿元调整预算外再无其他经审核的调整预算，开泰公司也未提供证据证明双方之间还有其他调整预算。第三，合同履行过程中开泰公司项目负责人周春圣、李邦才签署并加盖项目部印章的多份进度款审核确认单均确认工程总预算达到3.97亿元，远高于招投标预算3.14亿元，亦能印证后续3.85亿元预算书的真实性，开泰公司虽提出周春圣、李邦才无权签署案涉进度款审核确认单，项目部印章亦不能用于该用途，但2014年11月7日开泰公司、国泰公司、欣成公司三方签订的《施工补充协议》中对2014年8月进度款审核确认单中计算的244630611.32元累计完成工程量亦予以确认，说明开泰公司和欣成公司对该进度款审核确认单内容是知晓且确认的，而该确认单载明的预算总价亦为3.97亿元。综上，根据927合同关于技术措施费包干使用的相关约定结合一审法院对3.85亿元预算书的分析认定，国泰公司主张依据3.85亿预算书认定措施费包干使用数额的主张成立，根据鉴定意见，3.85亿元预算书技术措施费累计为6904.75万元，鉴定结论二中的技术措施费累计为5679.94万元，据此，技术措施费差额1224.81万元应当计入工程造价。 （三）对于华恒公司作出的司法鉴定意见，一审法院组织双方当事人进行多次质证，鉴定人根据双方所提异议对鉴定意见进行了核对和修正，并对双方的异议予以答复。 国泰公司认为，本案鉴定机构缺乏资质，鉴定意见存在电子计算稿缺漏、计量模型不准确导致少算工程款1800万元以上、若干工程量计算错误、计算稿与纸质稿不一致、鉴定人未与当事人核对工程量、部分鉴定项目与开泰公司提交的审计报告相一致、鉴定人超越资质范围鉴定等问题，并认为有理由怀疑鉴定人与开泰公司之间存在串通，故要求更换鉴定人，重新进行司法鉴定。鉴定人认为，鉴定意见作出后，根据双方多次质证意见修改鉴定报告，符合鉴定规范。鉴定意见书根据国泰公司、开泰公司双方提供的鉴定资料，结合现场实际施工情况计算工程量。案涉工程鉴定意见涉及计价子目多达上万条，国泰公司仅凭20余条工程量与开泰公司委托审计单位作出审计报告一致得出鉴定人与开泰公司串通的结论未免太过于草率，且鉴定意见中部分工程量、单价、取费标准等与国泰公司报送工程竣工结算书也一致。工程师结合国泰公司提交工程竣工结算书、开泰公司提交第三方初审报告等材料，经过专业判断选择性采纳部分内容，符合鉴定规范；对于双方有异议的部分也经过复核调整，鉴定过程公开，鉴定报告客观公正。一审法院认为，本案司法鉴定机构、鉴定人均持有国家住房和城乡建设部颁发的相关资质证书，具有从事本案司法鉴定工作的相应资质。鉴定意见作出后，一审法院多次组织当事人对鉴定意见进行核对、质证，鉴定人出庭接受质询，并针对当事人提出的异议及质疑，对鉴定意见进行了多次核对和修正，对当事人的异议作出了合理答复，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信，对于国泰公司要求更换鉴定人重新鉴定的主张，一审法院不予支持。 除以上异议外，经鉴定人根据双方当事人的异议对鉴定意见进行多次核对、调整、答复后，双方当事人对鉴定意见仍持有的主要争议，一审法院认定如下： 1.关于应当采信“鉴定结论一”还是“鉴定结论二”问题。“鉴定结论一”系以备案合同即928合同作为鉴定依据，“鉴定结论二”系以非备案合同即927合同作为鉴定依据。根据前述关于工程结算依据问题的分析，本案实际履行的合同为927合同，应当以927合同作为结算依据，故应当采信“鉴定结论二”作为双方结算的依据。 2.关于1号楼、3号楼架空层装饰配合费75000元及1号楼、2号楼亮化配合费16000元是否应当计取问题。鉴定人认为，927合同约定发包人指定分包的工程承包人收取5%配合管理费，但鉴定人没有收到上述项目系发包人指定分包的相关材料。经核对，鉴定人确认当事人提交给鉴定人的鉴定资料中包含开泰公司与分包人江苏金生水建筑装饰工程有限公司的相应分包合同，故该部分配合费75000+16000=91000元应予计取。 3.关于1-3号楼外墙保温配合费按5%还是12%计取以及计算基数问题。国泰公司主张应按照国泰公司、开泰公司及分包人上海铂胤建筑工程发展有限公司（以下简称铂胤公司）签订的分包合同约定的12%比例计取配合费，对于计算基数，如本案甲方分包合同都按结算价计取配合费，国泰公司也同意，但开泰公司对于所有分包项目只提交了这一份低于合同价的结算单，对于其他分包合同未提交结算单，故本案应当统一按照合同价计算配合费，即按18833697×12%=2260043.64元计取。开泰公司主张按该份分包合同结算单价格11458138.78元的5%计算分包管理费。鉴定人认为，国泰公司、开泰公司与分包人签订分包合同约定的分包配合费与建设施工合同约定的费率不一致，双方亦对计价基数有争议，暂以分包合同约定价格18833697元按5%费率计算管理费。一审法院认为，开泰公司、国泰公司与铂胤公司签订的外墙保温合同约定的12%配合费系三方针对这一单项分包工程配合费进行的特别约定，应当优先适用于927合同关于5%配合费的一般约定，故应按照12%计算。关于计算基数，外墙保温分包合同约定按照结算价为基数计取而非合同价，对于开泰公司提交的其与分包人签署的结算单，国泰公司并无证据推翻其真实性，故应当以该结算单载明的结算价作为计算基数，国泰公司主张按照合同价计算配合费不符合合同约定。至于国泰公司提出的其他分包项目配合费计算基数问题，因双方当事人均未能提交结算单，故鉴定人在本案中按合同价计取并无不当，如双方当事人以后发现结算价与合同价不符并能提供相关证据予以证实，可另行协商或通过诉讼解决。综上，该部分调整增加费用11458138.78×12%—18833697×5%=433291.8元。 4.因1-3号楼外墙保温及涂料分包工程延期造成国泰公司多支出的施工费用。鉴定人认为该部分费用属于索赔范围，且鉴定资料不足，国泰公司表示如鉴定单位在本案中因鉴定资料不足无法计算，保留另行主张的权利。开泰公司认为该问题属于第三方分包单位施工质量引起，国泰公司不应向开泰公司主张。一审法院认为，国泰公司本案中并未提出因发包人原因导致损失索赔的诉讼主张，且鉴定人表示鉴定资料不足以对该问题作出专业判断，国泰公司亦表示可另行主张。因此，本案中对该问题不予理涉。 5.关于配合费是否应当计取税金问题。国泰公司主张配合费作为工程款的组成部分应当计取税金。开泰公司认为双方约定的5%配合费是含税价，不需要另外计取税金。鉴定人认为927合同约定的是发包人指定分包的分部项工程承包人收取5%配合管理费，本鉴定意见暂没计算税金。一审法院认为，根据建设工程造价结算一般规则，税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算，总包配合管理费作为间接费的一部分，在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金，该部分[1895503.55+433291.8（外墙保温配合费调差）+80000（电梯配合费）+（75000-14488）（1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额）+16000（2号楼亮化配合费）]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。 6.4-6号楼金属推拉窗是否应计算安装费846056.04元以及单价应按478.83元/平方米还是500元/平方米计算问题。国泰公司认为应按500元/平方米计价，安装费应另行计算。鉴定人认为核价单500元/平方米系综合单价，不应另行计取安装费。1-3号楼指定“振兴”品牌，4-6号楼未使用指定品牌，综合考虑暂按不含安装费的“振兴”品牌478.83元/平方米作为计价参考，如按500元/平方米计价，差价为163288.53元。一审法院认为，1-3号楼指定品牌为“振兴”，不含安装费的核价为478.83元/平方米，4-6号楼核价单并未指定品牌，核价为500元/平方米，该价格并未特别标注不含安装费，故对于鉴定人认为4-6号楼核定单价为综合单价不应另行计取安装费的意见，一审法院予以采信。根据核价单价格，4-6号楼推拉窗应按500元/平方米价格予以认定，据此应调整增加造价163288.53元。 7.1-3号楼、6号楼电梯前室护窗栏杆差价32264.11元问题。国泰公司主张应按（2014）007号核价单计价。鉴定人称现场不能确定是否使用了核价单要求的304不锈钢，故未按007号签证单计价。一审法院认为，开泰公司出具的（2014）007号核价单对电梯护栏的材质与价格进行了核定，案涉工程已完工并经竣工验收，施工过程中并未出现任何监理资料反映该部分工程未按核价单指定材料进行施工，开泰公司亦无证据证明施工采用的是其他型号不锈钢。因此，电梯护栏造价应按照（2014）007号核价单计价，相应差价32264.11元应予计取。 8.003号签证单与023号签证单问题。国泰公司认为鉴定人计算的003号签证单工程量与国泰公司计算不一致，经鉴定人核对，鉴定意见工程量计算正确，一审法院予以确认。023号签证单涉及幼儿园桩基95根桩工程量，并非案涉工程施工合同约定的施工范围，且国泰公司已在另案中对国泰公司平整土方开挖幼儿园桩基损失提起诉讼，故一审法院对该签证单所涉争议在本案中不予理涉。 9.关于1、2号楼烟道数量问题。国泰公司认为1、2号楼计算的烟道数量不足。鉴定人答复烟道数量前期存在统计错误，已经与图纸核对进行了调整，现计算结果无误。一审法院对鉴定人的意见予以确认。 10.关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积，鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法，成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺寸计算，鉴定结果符合计价规范。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认。 11.1、2、4、5、6号楼铝合金门窗数量问题。国泰公司认为应当按照门窗数量统计表计算增加835641.39元。鉴定人答复国泰公司计算底稿参照各栋楼建筑门窗表，但建筑门窗表与实际平面布置数量不一致，鉴定意见根据平面布置图和现场实际情况计算，当事人提出异议后进行了核对，工程量计算正确。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认。 12.关于022号签证单涉及造价问题。国泰公司认为鉴定人未按照该签证单确认工程量，应增加144479.46元。鉴定人回复签证单后面所附2012年7月30日工作联系单工程量为3800立方米，系按该联系单计算工程量，如按照022号签证单计算工程量，按定额单价应增加43807.1元，国泰公司计算的价格存在挖和填重复计价问题。一审法院认为，2012年7月30日工作联系单系发包人发出要求承包人进行土方施工的内容，土方工程尚未开始，3800立方米仅为预估土方量。022号签证单系土方工程结束后双方对工程量的统计确认，且详细载明了挖土范围及土方量计算方法，该签证单经过双方签字盖章确认，故应当以022号签证单作为结算依据，具体调整金额，根据鉴定人的计算，应增加43807.1元。 13.对于1-6#块料楼梯面层（楼梯防滑条）及块料踢脚线、地下室下沉地面钢结构雨篷、电梯厅前室瓷砖墙面、厨房卫生间内墙粉刷、管道井粉刷、设备走道设备平台1.15m高等工程量，鉴定人根据国泰公司的异议进行了核对调整，增加了部分工程造价，国泰公司虽认为鉴定人计算增加的工程量与其自己计算的工程量不符，但并无证据证明鉴定人计算确有错误，一审法院对鉴定人的该项鉴定意见予以采信。 14.2号楼块料楼地面（架空层）。鉴定人根据图纸计算造价为17331元，并确认国泰公司已经完工，但由于国泰公司报送的结算资料中未包括，故列为争议造价。国泰公司对该数额不予认可，并认为不应列为争议造价。一审法院认为，对于鉴定人的计算数额，国泰公司并无证据证明确有错误，一审法院予以确认。双方合同约定工程量按实计算，故虽然国泰公司报送的结算资料中未包括，但既已实际发生，应予计价。 15.地下室人防门造价与4-6#楼EPS线条是否应予计价问题以及地下室人防门税金问题。国泰公司认为地下室人防门造价653977.14元及4-6#楼EPS线条造价746523.76元不应列入争议造价，另外鉴定人漏计3.447%税金。鉴定人认为因施工单位制作的结算材料中未包括4-6#楼EPS线条及地下室人防门，故列为不确定造价，地下室人防门税金经计算为22738.79元，4-6#楼EPS线条经计算应为402401.76元。一审法院认为，双方合同约定工程量按实结算，地下室人防门和4-6#楼EPS线条工程量既已实际发生，应按实际情况计算工程量，经鉴定，地下室人防门造价653977.14元、4-6#楼EPS线条402401.76元应予计入工程造价，地下室人防门的税金22738.79元亦应计取。 16.地下室防霉涂料工程量问题。国泰公司认为地下室防霉涂料与抹灰的面积相同，鉴定意见漏算面积。开泰公司认为国泰公司实际没有使用防霉涂料，该部分造价应予扣除。经核对，鉴定人认为地下室防霉涂料工程中没有使用防霉腻子，应当扣除防霉腻子与普通腻子的差价。经鉴定人测算，地下室防霉涂料增加面积21296.66平方米，但需扣除防霉腻子与普通腻子之间的差价，防霉涂料工程单价从每平方米25元调整到21.5元。据此，防霉涂料工程应增加造价638901.12元。一审法院对鉴定人按实际情况调整的638901.12元防霉涂料工程差价予以采信。 17.二次结构构造柱问题。鉴定人认为二次结构构造柱与设计文件与规范文件不一致部分，应该会对房屋功能和质量有影响，考虑到构造柱对墙体的抗剪、抗弯能力影响在10%-30%之间，建议把与未做构造柱直接连接的墙体造价按照80%处理。一审法院认为，对于实际施工与设计文件、规范文件不一致的部分，如不影响建设工程的安全和使用，可以根据“按质论价”的原则作减价处理，但案涉构造柱问题已经影响了墙体的抗剪、抗弯能力，对于是否能够安全使用以及是否需要修复或重做问题还需要通过质量鉴定另行解决，故该部分工程造价由双方根据建筑安全标准等相关规定另行协商或诉讼解决，在本案中不计入工程造价。 18.对于4-6号楼外墙保温是否应当按九二折计价问题。国泰公司认为4-6号楼保温系统没有指定品牌，设计文件对保温板和砂浆是有要求的，但对真石漆和氟碳漆没有要求，外墙保温真石漆、氟碳漆不应打折，如果存在保温板和砂浆厚度超出设计问题是否应当增加造价。开泰公司认为国泰公司对外墙保温施工不符合要求，且国泰公司将外墙保温分包给他人施工的综合单价仅为开泰公司核价的62%-70%，对该部分应按七折处理。鉴定人认为，4-6号楼外墙保温的打折没有考虑品牌问题，根据现场情况，保温板、砂浆厚度是2.14厘米和2.06厘米，与设计文件不一致，保温板、砂浆、真石漆、氟碳漆是构成外墙保温的整体，鉴定人综合考虑，参照该部分如采取增加内保温等补救措施的费用，将争议的外墙保温以定额造价的92%计算。一审法院认为，鉴定人对该部分争议的处理方法系根据设计文件要求、现场实际情况综合考虑进行处理并作出合理解释，一审法院对鉴定人的意见予以采信。 19.对于外墙石材是否应当打折问题。国泰公司认为石材只有部分拼接，不应当整体打折，鉴定人认为核价单显示要求为整块石材，而现场部分石材存在拼接，整块石材与拼接石材市场价格不同，根据现场实际情况统筹考虑，外墙石材整体作九二折处理。一审法院认为，因整块石材与拼接石材市场价格不同，鉴定人根据现场实际情况综合考虑按整体九二折处理，并无不当。 20.1-6号楼铝合金门窗与节能文件不一致问题。国泰公司认为其是按照设计文件采购的玻璃，不存在与设计文件不一致的问题。鉴定人认为根据现场检测结果，玻璃厚度设计文件为5，实际为4.6，设计文件是LOW-E玻璃，实际使用的是钢化玻璃，综合考虑采取诸如贴膜等补救措施的费用，建议门窗按照80%造价计价。一审法院认为，由于现场检测实际使用的玻璃与设计文件不符，鉴定人根据按质论价原则以及采取补救措施的费用作减价处理的处理方法合理，一审法院予以采信，该项争议的门窗工程造价应为12067838.19元。 21.关于绿化和景观工程。国泰公司认为鉴定人已经按照现场实际存活的绿化数量按实进行计价，在此基础上不应再进行打折，鉴定单位并未计取养护费，在未计取养护费的情况下还要保证存活率，鉴定机构实际打了多重折扣。绿化工程通过单项竣工验收，开泰公司确认符合设计文件要求，2016年春节前双方发生矛盾，开泰公司阻止国泰公司进入小区故无法对绿化进行养护。另外，对于绿化和景观规费问题，鉴定人回复已经计取，但汇总表中没有具体金额。开泰公司认为，绿化工程没有验收备案，国泰公司未做绿化工程养护，而开泰公司请第三方公司做的苗木修复工程，费用是419553元，应由国泰公司负担。对此国泰公司认为，关于苗木修复费用，开泰公司另行找他人的修复费用，事先没有通知国泰公司，对于开泰公司提交的单证也无法体现与本案的关联性。鉴定人答复现场部分绿化的规格不符合设计文件的要求，根据现场勘验情况进行工程计量综合考量，下浮30%计入工程造价，至于是否竣工验收问题不属于鉴定事项。绿化和景观规费存在漏记，应分别增加108849.77元与156252.85元；开泰公司提交的票据无法判断是否有实际养护行为发生，故对开泰公司主张的养护费未予计取。一审法院认为，虽然在现场勘验时部分绿化不符合设计文件要求，但国泰公司提交的从泰州市住建局调取的小区公建配套项目建设完成备案表能证明绿化工程经验收符合设计文件，虽然对于后来国泰公司未进行养护的原因双方陈述不一致，但鉴定人并未给国泰公司计取任何养护费，并在勘验时对已经枯死的苗木亦未计价。综合考虑上述情况，对于剩余绿化，不再作打折处理，绿化工程按照3109993.5/0.7=4442847.86元计价。对于漏计的绿化和景观规费，根据鉴定意见按108849.77元与156252.85元计入造价。关于开泰公司主张的支付给他人的养护费应从造价中扣除问题，因并无证据证明开泰公司事先通知国泰公司进行养护而国泰公司拒绝，且仅凭开泰公司提交的票据不足以确认与本案争议绿化工程的关联性，故对该主张一审法院不予支持。 22.关于是否应按“核价单”上浮12%问题。国泰公司认为核价单经双方确认，应按核价单计价。开泰公司认为如没有甲方指定品牌，则不应当按照核价单计取上浮12%。鉴定人认为，根据927合同约定，发包人有权指定供货商、品牌，发包人指定供货商、品牌的核价时按供货合同的价格上涨12%。鉴定资料中部分核价单虽然核价上浮12%，但并未指定品牌，与合同约定不一致，双方存在争议，故列为争议项。一审法院认为，根据927合同第28.2条约定，如发包人为提高品质决定使用泰州市建筑安装材料指导价外的材料、产品等，则发包人有权指定供货商、品牌，发包人指定供货商、品牌的核价时按供货合同的价格上浮12%。据此，材料单价上浮12%的前提条件是发包人为提高项目品质对部分材料指定供货商、品牌，而相关争议核价单虽对材料上浮前的单价与上浮后的单价予以列明，但核价单并未指定品牌、供应商，且国泰公司对于未指定品牌、供应商的材料为何单价要上浮12%也未能作出充分合理的解释，故一审法院认为应当采信核价单中未上浮12%的核定单价，对于国泰公司要求计取12%上浮率的主张一审法院不予支持。此外，1-3号楼铝合金门窗核价单虽指定“振兴”品牌，但实际施工中并未采用该品牌，国泰公司虽提交签证单证明后来更改品牌得到甲方认可故主张仍应上浮12%，但该签证单仅有李邦才个人签名，与合同专用条款第5.3条关于凡需发包人确认的内容需甲方工程师签字并加盖发包人有效印章后生效的约定不符，故对于国泰公司要求铝合金门窗上浮12%的主张，一审法院亦不予支持。 23.关于工期罚款及合同外工期人工费调整问题。国泰公司认为工期延长系因开泰公司违约迟延付款原因导致，迟延工期内的人工费涨价的差价应由开泰公司承担。开泰公司认为工期迟延系因国泰公司违约导致，国泰公司在本案起诉前并没有向开泰公司提交过任何工期顺延的签证，故国泰公司应当承担工期迟延违约金，另外，合同工期为750天，鉴定意见将人工费调整的开工日期定为2013年3月1日，但之前已经实际施工，实际工期应为2012年11月9日至2014年11月29日。鉴定人答复工期是从2012年11月起算，2013年3月1日是政策调整人工费的时间，工期延误责任问题由法院判断。一审法院认为，本案中，原被告双方对于工期迟延问题导致的费用损失、迟延完工违约金，均未提出明确的诉讼请求或反诉请求，故对于鉴定意见中涉及工期问题的相关争议由双方另行解决，一审法院不予理涉。 24.关于混凝土添加剂计价问题。鉴定人回复在混凝土信息价基础上再增加40元/立方米，已计入造价。国泰公司称未看出是否在信息价基础上另外增加。鉴定人经核对后确认在信息价基础上已经另外增加了40元/立方米，一审法院对鉴定人的回复予以确认。 25.关于钢筋接头数量。国泰公司主张一号楼钢筋接头应有27260个，鉴定意见中数量只有12706个。鉴定人回复1号楼计算模型中分地上和地下两个部分，地下部分已经统计在了地下室部分，且该问题还涉及工程量专业统计问题，接头分为机械接和焊接，还分钢筋不同直径，统计时根据钢筋相关计算规范计算总数，不存在国泰公司所提遗漏计算问题。一审法院认为，鉴定人对国泰公司提出的钢筋接头数量问题已作出合理答复，一审法院予以确认。 26.关于材料取费单价。国泰公司认为根据合同约定，地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月，钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月，均按加权平均法计算。鉴定人答复，取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整，对于计算方法，因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件，故按照算术平均法，且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法。一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认。 27.关于国泰公司提出地下室、1号楼、4号楼中部分工程量在鉴定人电子模型算量中没有涉及，在纸质鉴定意见书中看不到相应的定额子目问题。鉴定人答复，国泰公司所提的具体项目都已经计算进鉴定报告，电子模型是底稿，后反复进行调整形成了最终鉴定意见。 28.关于井点降水费问题。开泰公司认为国泰公司未提交井点降水施工方案及台班记录，开泰公司认为只有281万余元。鉴定人认为开泰公司主张的降水费281万余元是根据施工组织设计降水方案单方计算，鉴定人根据施工组织设计方案、现场实际施工情况、结合类似工程井点降水方案等多方面因素综合考量，计3813305.16元。一审法院认为，鉴定人根据施工组织设计方案、现场实际施工情况等因素综合考量计算的井点降水费相较于开泰公司仅依据施工组织方案单方计算的降水费更能反映工程施工实际客观情况，一审法院对鉴定人的意见予以确认，但前述3.85亿元预算中包干使用的措施费已经包含井点降水费，故该费用不再另行计算。 29.关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担，应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费，不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为，根据鉴定人的答复，定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求，一审法院不予支持。 此外，对于鉴定意见争议部分中的楼地面、墙柱面、地下室墙与设计文件不一致的部分，鉴定人根据具体情况认为基本满足功能使用，且已据实结算，不建议考虑减价因素，一审法院对鉴定人的意见予以采信。对于鉴定意见中开泰公司代缴社保费6826844.49元，开泰公司本案已提出应当作为已付款认定，国泰公司亦予以认可，故在造价中不再予以考虑。 综上，案涉工程造价为：[鉴定意见修订版中（结论二）中可确定部分造价279944253.54元+无法确定造价中：铝合金门窗工程12067838.19元+地下室墙体工程343918.49元+墙面、楼地面工程22278043.83元+外墙、保温工程16327753.12元+相应安装造价877169.06元+绿化4442847.86元+地下室人防门653977.14元+4-6#楼EPS线条402401.76元]+[调整造价明细表汇总（结论二，不包括发包人代缴社保费）850150.63元—1至3号楼南北浮雕上浮12%差价55196.75元+2号楼块料楼地面（架空层）造价17331元+绿化刚竹取消七折调差27046.45元]+1号楼、3号楼及架空层装饰配合费75000元+1号楼、2号楼亮化配合费16000元+1至3号楼外墙保温配合费调差433291.8元+配合费税金86414.14元+4至6号楼推拉窗核价调差163288.53元+1至3号楼、6号楼电梯前室护窗栏杆差价32264.11元+022号土方签证单调差43807.1元+地下室防霉涂料调差638901.12元+漏记的绿化规费108849.77元+景观规费156252.85元+措施费差额1224.81万元=352179703.74元。 二、关于已付工程款问题 经双方当事人核对，开泰公司向国泰公司支付的款项数额为185745408元，国泰公司对其中179495408元系支付工程款本金无异议，对于其中剩余625万元，国泰公司主张系支付的欠付进度款利息。开泰公司另为国泰公司代缴建筑工人社保6826844.49元，国泰公司对该6826844.49元作为已付款认定无异议。 关于双方争议的625万元付款系工程款本金还是利息问题，一审法院认为，双方于2014年11月7日签订的《施工补充协议》约定，对于到期的进度款债权中未付的5000万元，开泰公司应在2015年9月25日前付清，如开泰公司在2015年3月25日前付清，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率15%支付；如开泰公司在2015年3月26日至2015年9月25日期间付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率18%计算。利息月结，每月月底前支付当月利息（在本协议第三条约定的每月付款金额外另行支付）。而2015年9月30日《施工补充协议（二）》中，双方确认开泰公司未按期支付2014年11月7日《施工补充协议》第二条第1项约定的到期债权5275万元，并确认其中结欠的工程款本金为5000万元、利息为275万元。因此，根据《施工补充协议》关于利息的约定，截至2015年9月底，开泰公司应向国泰公司支付的利息为900万元，而此时双方确认尚欠275万元利息未付，说明开泰公司前期付款中有625万元系支付的利息。同时，2014年11月7日《施工补充协议》至2015年9月30日《施工补充协议（二）》期间的开泰公司向国泰公司付款数额、时间亦能够大致反映开泰公司存在按5000万元本金年息15%按月支付利息的情况。综上，应当认定开泰公司2015年9月30日前付款中有625万元系支付的5000万元进度款利息，不应计入已付工程款本金。 此外，关于（2018）苏1291民初122号民事判决开泰公司应向案涉项目保温工程施工人江苏鑫东盛建设工程有限公司支付的500115元款项，国泰公司认为如开泰公司实际履行了该判决付款义务，可以计入本案已付款；开泰公司认为如判决生效后由开泰公司给付，应当计入已付款。一审法院认为，因开泰公司目前并未按该判决实际履行付款义务，故在本案中该款项不计入开泰公司的已付款，待实际发生后双方可在本案执行中予以抵扣。 综上，已付工程款数额应为179495408元+6826844.49元=186322252.49元。 根据927合同第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%（承包人需先提供发票）。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收，国泰公司有权向开泰公司主张相应欠付工程款。开泰公司欠付工程款数额应为（352179703.74×99%（扣除尚未到期1%质保金）-186322252.49-130000000）=32335654.21元。 三、关于欠付工程款利息与逾期付款违约金问题 （一）关于利息问题 1.关于欠付工程款利息。双方合同第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%（承包人需先提供发票）。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收，根据上述约定，开泰公司欠付工程款利息应从2016年4月18日起以18248466.06元（扣除5%质保金）为基数按同期银行贷款利率计算利息至2018年4月17日止，以32335654.21元为基数自2018年4月18日计算至实际给付之日止。 2.关于国泰公司主张的开泰公司逾期返还履约保证金利息133466.67元。根据《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定，开泰公司应在收到全部保证金两年后一周内全额返还国泰公司，国泰公司于2012年5月15日向开泰公司支付2000万元保证金，开泰公司于2014年5月30日-8月28日分七次将履约保证金返还，超出了约定的返还时间，应当承担逾期返还利息，按照同期银行贷款利率结合返还时间分段计算利息总额为133466.67元。 3.关于国泰公司主张的5000万元进度款利息。一审法院认为，国泰公司在泰州中院(2016)苏12民初10号案件中已对5000万元进度款本金及利息提出相应诉讼请求，该案亦对5000万元进度款本金及利息进行了审理并作出判决，故双方关于5000万元进度款本金及利息的争议已在该案中进行了处理，国泰公司现以部分利息在该案中没有主张为由而在本案中又提出有关5000万元进度款利息的诉讼请求，属于重复诉讼，一审法院不予理涉。 （二）关于国泰公司主张的违约金问题 1.关于逾期返还履约保证金、逾期返还垫资款违约金。根据《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定内容，国泰公司垫资8000万元施工，开泰公司在垫资满两年后的一周内返还；国泰公司向开泰公司支付2000万元履约保证金，开泰公司在收到全部保证金满两年后一周内全额返还，以上款项在两年期间内均不计利息，但如开泰公司逾期超过60日返还，则各按照履约保证金的20%即400万元计算违约金。上述《框架协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，约定的违约金数额与8000万元垫资款及2000万元履约保证金在两年时间内产生的法律允许的利息上限相比亦未过高。根据上述约定内容，结合本案查明的2000万元履约保证金的支付及返还时间、泰州中院（2016）苏12民初10号民事判决关于8000万元垫资款未按约返还的相关认定，在2000万元履约保证金与8000万元垫资款两年免息期满后，开泰公司并未按约返还，迟延时间超过60日，故对于国泰公司主张的迟延返还8000万元垫资款违约金400万元、迟延返还2000万元履约保证金违约金400万元，一审法院予以支持。 2.关于迟延支付进度款违约金，国泰公司主张施工协议中双方确认截至2014年8月25日开泰公司应付进度款1.07亿元，实际已付款5697万元，应当按照《框架协议》约定按照履约保证金20%支付400万元违约金。一审法院认为，虽然补充协议确认截至2014年8月25日开泰公司欠付进度款5000余万元，但双方在补充协议中对欠付进度款的支付时间及逾期付款利息重新作出了约定，按照18%利率计算逾期付款利息，且泰州中院（2016）苏12民初10号民事判决亦按照双方约定的逾期付款利率18%计算了逾期付款利息，故对于国泰公司的该项诉讼主张一审法院不予支持。 四、关于欣成公司与NGU公司担保责任问题 1.关于欣成公司的担保责任。国泰公司、开泰公司、欣成公司三方签订的《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》约定，欣成公司为开泰公司在本协议及以后签订的施工合同项下的义务和责任提供不可撤销的连带保证责任，担保期限至工程结算并支付完毕止。该约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效。欣成公司认为本案合同均属无效故担保无效，因此其不应承担担保责任的抗辩主张不能成立，欣成公司应当对开泰公司欠付的工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。 2.关于NGU公司担保责任。首先，关于保证合同效力。虽然927合同、928合同属无效合同，但案涉工程《泰州“皇家花园”工程承发包框架协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议（二）》均合法有效，故NGU公司关于主合同无效故担保合同也无效的抗辩主张不能成立。其次，关于保证期间，NGU公司向国泰公司出具的担保书载明，就“泰州皇家花园”工程，如建设单位开泰公司及担保人欣成公司均不向贵方支付工程款，NGU公司同意对该工程中贵方的工程款承担担保责任，担保期限为本担保书出具之日后六个月。该担保书的出具日期为2014年11月8日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因NGU公司出具的担保书约定保证期间早于案涉工程结算付款时间，根据上述司法解释规定，应当视为没有约定。案涉工程结算付款时间为2016年4月18日，国泰公司于2016年4月1日提起本案诉讼，并未超出保证期间。NGU公司称应按照分项工程完工时间分别计算担保期间的主张亦缺乏合同依据，一审法院不予支持。第三，关于保证责任范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。NGU公司向国泰公司出具的担保书上载明，NGU公司对工程款承担担保责任，并未特别约定仅限于工程款本金或仅限于哪一份结算文件的工程款，其认为担保范围仅限2014年11月7日补充协议涉及的工程款本金的抗辩理由不能成立。第四，关于保证方式，NGU公司出具的担保书载明，如开泰公司、欣成公司均不向国泰公司支付工程款，NGU公司同意对工程款承担担保责任，该条款并未约定NGU公司仅在债务人不能履行债务时才承担保证责任，故NGU公司应当承担连带保证责任。第五，关于NGU公司主张在国泰公司放弃抵押权的范围内免责问题。因补充协议中开泰公司与国泰公司约定的用在建工程进行抵押未实际履行，抵押权并未成立，NGU公司关于其应在国泰公司放弃抵押权范围内免责的主张缺乏事实依据。综上，NGU公司应当对欠付工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。 五、关于国泰公司主张的工程价款优先受偿权问题 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定，建设工程承包人优先权行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定竣工之日起计算。根据上述法律及司法解释规定，案涉工程于2015年12月18日通过竣工验收，国泰公司于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审法院对国泰公司该项诉讼主张予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付欠付工程款32335654.21元及利息（以18248466.06元为本金自2016年4月18日起至2018年4月17日止，以32335654.21元为本金自2018年4月18日至实际给付之日止，利率标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付逾期返还履约保证金利息133466.67元。三、泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效后三十日内向浙江国泰建设集团有限公司支付逾期返还垫资款违约金400万元、逾期返还履约保证金违约金400万元。四、上海欣成投资（集团）有限公司、NGU有限公司对本判决一、二、三项中泰州开泰汽车城发展有限公司承担的付款义务承担连带清偿责任。五、浙江国泰建设集团有限公司在泰州开泰汽车城发展有限公司欠付工程款32335654.21元本金范围内对本案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利。六、驳回浙江国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费919647.80元、保全费5000元，共计924647.80元，由浙江国泰建设集团有限公司负担673143.6元，由泰州开泰汽车城发展有限公司、上海欣成投资（集团）有限公司、NGU有限公司共同负担251504.2元。鉴定费168万元，由浙江国泰建设集团有限公司负担122.3万元，由泰州开泰汽车城发展有限公司负担45.7万元。 国泰公司和开泰公司、欣成公司均不服上述一审判决，向本院提起上诉。 国泰公司上诉请求：将本案发回重审或撤销一审判决第一、三、四、五、六项，维持第二项，依法改判为：（一）开泰公司向国泰公司支付欠付工程款本金76323503.37元及利息（其中2015年12月24日前5000万元进度款利息计500万元，其余以60459028.39元为本金自2016年4月18日起至2018年4月17日止，以76323503.37元为本金自2018年4月18日起至实际给付之日止，利率标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）开泰公司向国泰公司支付逾期返还履约保证金利息133466.67元；（三）开泰公司向国泰公司支付逾期返还垫资款违约金400万元、逾期返还履约保证金违约金400万元、逾期支付进度款违约金400万元；（四）欣成公司对上述一、二、三项中开泰公司承担的付款义务承担连带清偿责任；（五）国泰公司在开泰公司欠付工程款76323503.37元本金范围内对本工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利。事实和理由： （一）本案鉴定程序违法。1.一审法院委托的鉴定单位不具有资质。鉴定单位华恒公司有两名造价师同时在两个单位挂证工作，华恒公司包括该两名造价师仅有十名取得造价工程师注册证书的人员，不符合《工程造价咨询企业管理办法》第九条规定的甲级工程造价咨询企业资质必须符合“取得造价工程师注册证书的人员不少于10人”的条件。华恒公司属于弄虚作假骗取司法鉴定资质，应当更换鉴定单位重新委托鉴定。2.鉴定单位应予以回避。华恒公司作为国泰公司的被投诉对象，未能做到客观公正进行鉴定，严重影响案件公正审理，依法应予回避。3.超越鉴定机构资质和委托鉴定范围。华恒公司不具有工程质量鉴定资质，一审法院未委托其对工程质量和工期损失进行鉴定，开泰公司也未起诉主张工期损失，华恒公司超越资质和受托范围擅自对部分工程质量以及工期损失作出鉴定，程序违法。4.鉴定单位前后出具四次鉴定意见书，每次意见均不一致，且很多意见前后矛盾，总造价差额也高达数亿元，反映了鉴定单位不具备本案鉴定必须的专业能力。5.鉴定单位未组织双方核对工程量导致国泰公司无法对工程量进行质证，违反了鉴定程序规定。 （二）一审判决对部分造价认定错误 1.1-3#楼外墙保温配合费应按照合同暂定价18833697元的12%计算并计税金（应增加915840.77元）。国泰公司、开泰公司和铂胤公司三方合同约定1-3#楼外墙保温配合费按照分包结算价的12%计算，但国泰公司和开泰公司还同时约定其他分包工程的分包配合费也都是按照分包结算价计算。所有分包结算的证据均为开泰公司持有，但开泰公司选择仅提供对其有利的1-3#楼外墙保温配合费的结算资料，而拒绝提供其他分包单位结算的资料甚至在质证过程中声称其他分包还未结算完成。国泰公司取得其他分包工程结算资料的可能性微乎其微，一审的认定实际上导致对于分包配合费的结算采用了双重标准（1-3#楼外墙保温按照结算价，其余分包工程按照合同暂定价）。 2.4-6#楼金属推拉窗应计算安装费并调整单价（应增加682767.51元）。从开泰工字（2014）第016号材料/产品核价单的表述以及双方对其他核价单的处理来看，该份核价单核定的均仅为材料价格，安装费需另计，且核价应上浮12%。 3.023号签证单问题（应增加260963.12元）。023号签证单系一期施工过程中根据开泰公司向国泰公司发出的开泰工字（2012）第006号工程联系单及设计变更通知单要求增加的内容，在开泰公司已表态同意在本案结算的情况下一审判决认定对此不予理涉，与另案泰州中院（2017）苏12民初91号案处理结果及开泰公司的表态矛盾，将造成开泰公司无需支付该笔工程款。 4.1、2#楼烟道数量问题（应增加31804元）。鉴定单位未计算1、2号楼设备层的烟道数量，应予以增加。另根据图纸要求，1号楼的烟道布置与2号楼并不完全一致，鉴定单位未考虑图纸上1号楼封闭式卫生间需要多铺设烟道的情况，按照同样的布置计算1号楼、2号楼烟道数量，明显漏算。且需要说明的是，鉴定单位前三次报告中1号楼烟道数量均计算了封闭式卫生间数量，第四次报告中才进行调减，该调减明显错误。 5.关于4-6号楼进户门计价问题（应增加52595.93元）。讼争工程进户门计价应当适用《江苏省04建筑与装饰工程定额说明》按照洞口尺寸计算的定额依据。鉴定单位质证时曾同意提供进户门按照净面积计算的定额规范，但此后并未提供，一审认定鉴定单位计价符合规范缺乏依据。 6.1、2、4、5、6号楼铝合金门窗数量有误（应增加835641.39元）。国泰公司和鉴定单位均按照铝合金门窗现场布置图计算铝合金门窗数量而非一审认定按照门窗数量统计表计算。鉴定过程中，国泰公司将根据平面布置图计算的详细、完整的计算稿提交给鉴定单位，鉴定单位既不与国泰公司核对、也拒绝提供鉴定单位自身的计算稿供国泰公司核对，更不能指出国泰公司计算稿中具体哪部分计算错误。且现场勘验时从未对铝合金门窗的数量进行勘验和确认。鉴定单位在未现场勘验且未进行工程量核对的情况下，坚称其工程量系根据实际情况调整、经核对计算无误，国泰公司不予认可。 7.1-6#块料楼梯面层（楼梯防滑条）及块料踢脚线（应增加161321.48元）、地下室下沉地面钢结构雨蓬（应增加97917.54元）、电梯厅前室瓷砖墙面、厨房卫生间内墙、管道井粉刷、设备走道设备平台1.15m等工程量（应增加292699.16元）。鉴定单位在整个鉴定过程中未与国泰公司核对工程量，其已经提供的所谓计算底稿中也没有这部分工程量的计算稿，相反国泰公司将己方的详细计算稿提供给了鉴定单位但鉴定单位并未指出国泰公司何处计算错误。一审要求国泰公司指出鉴定单位哪部分存在计算错误，是强人所难。 8.2#块料楼地面（架空层）（应增加15511.40元）。鉴定单位前三次报告中2#块料楼地面（架空层）造价均为32822.40元，第四次鉴定报告中才调整为17331元，但未说明调减的原因，国泰公司要求按照鉴定单位前三次报告中计算的32822.40元结算并无不当。 9.鉴定单位二次结构构造柱、铝合金门窗、外墙保温、外墙石材及绿化问题以质量不符合设计要求为由进行折价的部分。（1）鉴定单位不具备质量鉴定资质。（2）讼争工程已经竣工验收合格，经质监站、设计、监理及开泰公司验收均认为工程质量符合设计和合同要求。一审法院及鉴定单位所谓不符合设计文件的理由均不能成立。（3）现场勘验程序违法且并非抽样检测，勘验的内容不具有代表性无法代表整个分项工程。鉴定单位以此为依据对很多造价进行了折价处理，严重违反勘验程序规定。 10.二次结构构造柱（应增加117994.09+812888.18元）。除第9项阐述的理由外，开泰公司并未在本案中提出质量反诉，一审判决在本案中不予计入二次构造柱的造价，要求双方通过质量鉴定另行诉讼解决完全没有必要。 11.4-6#楼外墙保温（外墙保温及石材合计应增加1419804.68元）。除第9项阐述的理由外，一审根据鉴定单位意见将外墙保温板、保温砂浆、真石漆、氟碳漆、网格布等均按照九二折折价处理，国泰公司不予认可。鉴定单位以保温品牌及厚度不符合要求为由对保温系统整体打折理由不能成立。即便折价，折价范围也应仅限于保温板、保温砂浆的部分，而不应无限扩大至真石漆、氟碳漆等其他部分。 12.4-6#楼外墙石材（外墙保温及石材合计应增加1419804.68元）。除第9项阐述的理由外，鉴定单位将外墙石材造价九二折处理，理由不能成立。（1）鉴定单位不具有质量鉴定资质，无权认定是否会对建筑节能产生影响、是否需要进行修复以及如何修复。（2）国泰公司和开泰公司明确石材部分均未进行保温施工，与保温没有任何关系。开泰公司发出的《4-6#外墙保温系统技术条件》对于保温系统包括哪些内容也有明确的描述，并不包括外墙石材。（3）鉴定单位认定保温品牌存在争议缺乏依据。（4）开泰公司对外墙石材并未不允许拼接，其核定的石材规格尺寸为施工完毕后总的规格尺寸的要求，而非单块石材的要求，且如不允许拼接无论从生产、运输还是施工方面实际都不可能做到。（5）鉴定单位折价计算的理由有三个，而一审法院仅认可了不应拼接的理由，即便石材确实不应进行拼接且鉴定单位也有资质进行质量鉴定及修复方案鉴定，一审的计算方法也是错误的。 13.1-6#楼铝合金门窗与节能文件不一致（应增加3016959.99元）。除第9项阐述的理由外，国泰公司还认为：（1）鉴定单位对铝合金门窗部分折价的依据是铝合金门窗品牌问题还是玻璃厚度不符合设计要求不确定。（2）铝合金门窗品牌符合要求。首先，1-3#楼铝合金门窗核价单中品牌更换经过开泰公司审核确认，开泰公司同意将振兴牌铝合金门窗更换为浙江鼎丰公司生产的越泉牌铝型材。其次，4-6#楼未指定铝合金门窗品牌，因此不存在品牌是否更换的问题。（3）无证据证明玻璃厚度不符合设计要求，设计文件要求的玻璃本身有钢化玻璃及LOW-E玻璃两种类型，没有证据证明国泰公司应当按照LOW-E玻璃施工的部分按照钢化玻璃进行施工。（4）鉴定单位折价的方法有误不应采信，且即使门窗的品牌或者玻璃的厚度存在问题，对没有问题的其他辅材等材料以及安装费、机械费等不应进行折价。 14.绿化和景观工程（应增加造价1639234.84元）。（1）鉴定单位关于草皮数量按照6767.4㎡计算造价没有任何依据。（2）养护费并不是根据存活率来计算的，而是根据养护工作量来计算的，按照定额标准以绿化造价为基数计算养护费为374330.64元。（3）鉴定单位对土方造型、刚竹数量的工程量计算明显错误。 15.核价单上浮12%（应增加1-3#楼南北造型浮雕上浮12%部分55196.75元+4132266.80元及1-3#楼铝合金门窗上浮12%部分200万元）。（1）鉴定单位以未指定品牌为由列入不可判定部分的核价单，实际有相当部分是指定了品牌和厂家的，该部分核价单毫无争议12%上浮部分应根据核价单予以计算。（2）核价单为施工合同的组成部分，应当作为结算依据。（3）37号工程联系单证明1-3#楼门窗品牌变更得到开泰公司认可，单价应上浮12%。 16.合同外工期人工费调整问题（应增加1890793.68元）。根据开工报告显示，讼争工程的1#、2#楼于2012年11月9日开工，3#楼及人防地下室于2012年11月20日开工，4#、5#、6#楼于2013年7月24日开工。其中4-6#楼及人防地下室系由于开泰公司调整户型重新变更设计图纸导致。且施工过程中由于开泰公司迟延付款设计变更等原因造成工期大幅拖延。一审判决和鉴定单位将所有楼号的工期均从2012年11月开始计算，导致2014年11月后发生的人工费无法按照政策文件进行调差。 17.钢筋接头数量等工程量计算问题（应增加造价1800万元）。鉴定单位建立的计量模型存在以下遗漏项目：（1）地下室部分（电梯井及集水坑；外墙调节节点；后浇带；汽车库隔墙；汽车坡道；风井口；内砖隔墙；地下室粉刷）；（2）1#楼（飘窗侧墙；阳台两侧构造柱；构造柱；窗台梁；门窗过梁；节点；外墙面）；（3）4#楼（飘窗侧墙；飘窗上下板；飘窗间墙；阳台两侧构造柱；构造柱；窗台梁；门窗过梁；节点；电梯机房；女儿墙；外墙面）。经国泰公司核对的工程量与鉴定单位计算的工程量，可以确认因鉴定单位算量模型错误导致工程量少计算的造价约1800多万元。 18.材料取费单价（应增加造价500万元）。（1）鉴定单位采用算术平均法而未按照合同约定的加权平均法计算材料单价，与合同约定不符。一审判决采信鉴定报告，有违当事人意思自治原则。（2）即便按照算术平均法计算，鉴定单位采用的材料取费的起止时间也不正确。 19.地下室、1#、4#楼工程量（应增加造价300万元）。国泰公司认为鉴定单位未计算的是2、3、5号楼工程量，而非一审判决认定的地下室及1、4号楼工程量。鉴定单位称2、3、5号楼工程量系根据另外三栋楼相同户型手工统计得出，但2、3、5号楼的房型与1、4、6号楼完全不一致，且鉴定单位始终无法提供手工统计的工程量计算稿。鉴定单位实际未对2、3、5号楼的工程量进行计算，是简单粗暴地通过面积比例推算得出。此外，鉴定单位在按照面积比例推算工程量的情况下，对部分工程量认为调低了计算比例，2号楼、3号楼部分工程量仅为1号楼工程量的百分之十几、二十几，这显然是不可能的。本案有一半的工程量鉴定单位均是通过面积比例推算的方式计算得出，严重违反鉴定程序要求，不应被采纳。 （三）关于2015年12月24日前欠付的5000万元进度款利息500万元 1．开泰公司欠付2015年12月24日前5000万元进度款利息共计500万元是事实。根据2014年11月7日《施工补充协议》及2015年9月30日《施工补充协议（二）》约定的5000万元进度款年利率18%标准计算，开泰公司每月需承担利息75万元。在2015年9月30日《施工补充协议（二）》中双方确认至该协议签订之日止5000万元进度款的到期利息为275万元，加上2015年9月25日至2015年12月24日三个月利息225万元，则开泰公司至2015年12月24日欠付的5000万元进度款的迟延付款利息为500万元。该金额与2015年12月8日开泰公司总经理李邦才、财务严美芳与国泰公司对账确认的结果是一致的。2．国泰公司不存在重复诉讼，一审的结果实际上免除了开泰公司500万元的欠款责任。泰州中院10号案中国泰公司起诉主张以及一审、二审判决的5000万元进度款利息均是自2015年12月25日开始计算。国泰公司在10号案件中从未提及2015年12月24日前欠付的500万元进度款利息，是在本案一审中主张的。 （四）关于迟延支付进度款违约金400万元 927合同专用条款第35.1条约定，工程进度款连续逾期天数满60日的情况下，发包人除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款利率计算支付利息外，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》约定逾期付款按照年利率18%计算利息，在《施工补充协议》第四条及《施工补充协议（二）》第六条还同时约定“本协议签订后，如甲方逾期付款的，仍应按照原合同约定承担违约责任”“甲方的违约责任，按照原约定执行”。上述两份补充协议确实对欠付进度款的支付时间及逾期付款利息重新作出了约定，但并未免除开泰公司的违约责任，相反还一再强调在计息的同时开泰公司仍需按照原合同约定承担违约责任。一审判决认定开泰公司仅需支付利息无需支付违约金，是对协议约定的曲解。 （五）一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整 鉴定费包括分别按照928合同、927合同两种不同计价方式鉴定所需要的费用，而国泰公司仅申请按照927合同鉴定，是开泰公司坚持按照927合同、928合同两份合同分别进行鉴定的，一审法院判令国泰公司承担绝大部分鉴定费与双方主张严重不匹配，对国泰公司不公平。 开泰公司、欣成公司辩称： （一）本案鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形。鉴定结论整体来说是公允的，一审针对鉴定意见进行了十余次质证、听证，对双方提出的异议，特别是对国泰公司的异议和要求充分听取、逐项回复并处理，鉴定程序已十分偏向国泰公司，其上诉认为“鉴定程序违法”，企图全部推倒重来，实为故意拖延诉讼。首先，鉴定机构具备工程造价鉴定资质。自2016年11月16日接受一审法院委托至《工程造价鉴定意见书》的作出，鉴定机构始终具备鉴定资质。国泰公司投诉反映的违规挂证问题系本案讼争前发生的事，且该等挂证人员并非一审鉴定人员。鉴定机构虽在鉴定意见书出具后被江苏高院从司法鉴定名录中移除，但并不影响本案鉴定结论的真实、有效。其次，鉴定机构不存在回避的法定事由。第三，本案不存在超越资质和委托鉴定范围鉴定的情形。对工程造价进行鉴定，包括工程量的确定、取费标准的确定及造价计算三个程序。所谓工程量的确定，一方面要看施工方是否施工了，更重要的是要看施工是否符合设计文件和规范文件要求。根据“按质论价”原则，如果施工不符合要求，鉴定机构依据现场勘验可计算出实际施工量与约定工程量的比例，继而酌减工程造价（即作打折处理）。国泰公司认为鉴定机构扣减造价，就是做了工程质量及工程修复方案的鉴定，不能成立。第四，鉴定机构针对双方提出的异议，调整鉴定意见，不能说明鉴定机构不具备专业能力。反而，恰恰证明案涉《工程造价鉴定意见书》经多次质证、听证后依法作出，系公正公允的，也符合司法鉴定的习惯做法及鉴定规范的要求。 （二）国泰公司上诉主张增加工程造价43987849.16元，毫无事实依据，应予驳回。国泰公司该项上诉理由（共涉及18个分项），与其一审对鉴定结论的质证意见完全相同。鉴定机构在书面答复意见以及听证程序中，已经作出充分解释。一审判决也已作出明确认定。国泰公司没有新的事由，又在二审反复提出，实为对司法资源的浪费。 1.针对增加外墙保温配合费915840.77元。在一审鉴定过程中，开泰公司尚未完成与全部分包单位的结算工作，客观上无法提交全部结算资料。一审判决亦明确“如果当事人以后发现结算价和合同价不符并提供相关证据予以证实，可另行协商或通过诉讼解决”。一审判决认定未完成结算分包项目直接按合同暂定价计算配合费，属于折中的处理方式，并无不当。 2.针对金属推拉窗安装费增加造价682767.51元。案涉（2014）第16号材料/产品核价单，虽没有特别标注4#-6#楼推拉窗单价不含安装费，但综合来看，1#-3#楼指定品牌的单价（不含安装费）为478.83元/平方米，而4#-6#楼未指定品牌单价却为500元/平方米。按照惯例，未指定品牌的单价肯定比指定品牌单价低，亦即，4#-6#楼约定的单价比一般不含安装费单价高出至少20元/平方米，此差价为安装费价格。国泰公司主张对4#-6#楼另计安装费，毫无事实依据。 3.针对023号签证单增加造价260963.12元。幼儿园桩基工程不是927合同约定的承包范围，属于三期工程，国泰公司也曾经另案主张幼儿园桩基工程损失。本案中，鉴定机构亦明确桩基工程非本工程范围，但是三期工程尚未竣工验收，该桩基工程是否合格不确定，结算条件亦未成就。 4.针对烟道数量增加造价31804元。鉴定机构已就此问题与图纸核对进行了调整，并答复“烟道数量就是根据图纸来测算的”，国泰公司仅以自行测算的烟道数量与鉴定机构计算结果不一致为由，主张鉴定机构系漏算不能成立。 5.针对进户门增加造价52595.93元。鉴定机构系依据定额计价规范，按照铝合金门净面积计算进户门面积。2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》第635页明确说明，成品门按照净尺寸计算。国泰公司有关按门的洞口计算的上诉主张不能成立。 6.针对铝合金门窗增加造价835641.39元。鉴定机构已回复“我们是按照建筑平面布置图及现场实际布置计算的”，国泰公司也表示是“按照平面布置图计算的”，由此可见，鉴定机构按图及现场按实计算，而国泰公司是按平面布置图计算，正好说明国泰公司的说法不能成立。 7.针对楼梯面层、钢结构雨蓬、设备走道平台等工程量增加造价。鉴定机构已经按国泰公司要求进行了调整，增加了造价。如上所述，鉴定机构没有义务指出国泰公司自身计算稿中的错误。国泰公司认为鉴定机构计算错误，负有举证责任。 8.针对块料楼地面增加造价15511.4元。该部分造价系鉴定机构根据图纸计算得出，国泰公司认为鉴定机构计算错误，负有举证责任。 9.针对二次构造柱增加造价问题。需要特别强调的是，二次构造柱施工系隐蔽工程，鉴定机构现场勘验发现国泰公司未做二次构造柱，属于未按设计文件和技术规范文件进行施工，当然不能确定该部分工程量。而国泰公司一审庭审中也承认相应部位没有做构造柱。另外，国泰公司未做二次构造柱影响到建筑的结构安全性，存在巨大安全隐患，且如修复只有对墙体拆除后重新施工。在此情况下，将国泰公司不合格施工部分再计入工程造价，则对开泰公司显失公平。一审判决认定无误。 10.针对外墙保温增加造价1419804.68元。鉴定机构明确答复打九二折没有考虑品牌的问题，系因外保温整体厚度未达到设计文件要求。且保温板、砂浆、真石漆、氟碳漆是一个整体，共同构成了外墙保温系统，折价应综合考虑。国泰公司在实际施工中将该部分工程分包、擅自更换保温板，分包综合单价仅为开泰公司核价的62%-70%，鉴定结论对该部分的工程作九二折处理，开泰公司认为已经过高。 11.针对外墙石材增加造价1419804.68元。开泰公司核价单核定的石材规格，显示要求的是整块石材的尺寸。整体石材和拼接石材市场价格差距巨大。案涉工程外墙全系拼接而成，鉴定机构将外墙石材按照九二折处理，显然折扣过高。 12.针对铝合金门窗增加造价3016959.99元。鉴定机构答复折价处理的原因，不包含门窗品牌的问题。鉴定机构勘验笔录记载“外墙玻璃取样B4.6mm”，已经证明国泰公司未按设计文件要求的LOW-E玻璃施工，且厚度未达到5mm。同时，依据2018年7月18日笔录第16页，鉴定机构“抽样的那个外窗对应的设计文件就是LOW-E玻璃，当时是对照设计文件的”，国泰公司要求鉴定机构再次取样，毫无依据，其该项上诉理由不能成立。 13.绿化和景观工程增加造价1639234.84元。一方面，鉴定机构已明确回复“草皮数量是根据现场实际情况草皮的存活率计算相应工程量”；另一方面，国泰公司实际未做养护，系由开泰公司委托第三方进行的苗木修复工程。国泰公司在一审中也承认未做5#、6#楼的养护。鉴定机构亦答复国泰公司提交的票据无法判断是否有养护行为发生。故而国泰公司主张的按定额标准计算养护费用，没有任何依据。 14.针对核价单上浮造价12%。该等核价单与施工合同约定不符，应以施工合同为准。参照合同约定指定品牌的材料上浮12%，但该等核价单上材料并没有指定品牌，则不应上浮12%。国泰公司没有按指定品牌施工，即无权要求上浮12%的造价。以1#-3#楼金属推拉窗施工为例，合同约定应为“振兴”品牌，施工中开泰公司同意更换为“越泉”品牌，据现场勘验、抽样核实中证实国泰公司实际施工使用的产品无任何品牌标识。结算中，国泰公司还要求按照指定品牌价格且上浮12%造价，于情于理均不能成立。 15.针对合同外工期人工费增加造价1890793.68元。延期施工导致的人工费增加，不属于工程造价范畴，国泰公司在本案中并未诉请人工费损失。需要强调的是，本案工期延误384天完全是国泰公司原因造成的，一审中国泰公司没有提交任何证据证明其按合同约定向开泰公司提交过工期顺延申请，应当承担举证不利的后果。 16.针对钢筋接头数量等工程量增加造价1800万元。鉴定机构已明确回复“钢筋接头数量是独立核算出来的”“这个涉及到工程量的专业统计问题，接头分为机械接和焊接，根据钢筋的直径大小区分，统计的时候应该是根据钢筋相关计算规范计数，对于国泰公司提出的问题，经考虑不影响鉴定结论”。国泰公司的上诉理由，实际是对鉴定机构所建立的算量模型有异议，此等工程量专业统计问题，不是通过二审审理能够解决的。国泰公司质疑鉴定机构的专业性，应当在一审申请专家证人出庭，否则应承担举证不利后果。 17.针对材料取费增加造价500万元。就取费时间问题，鉴定机构已按国泰公司的主张进行过核对调整。就材料价格计算方法问题，又涉及到专业领域，鉴定机构答复双方提供的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件，“不能通过月报准确的计算加权平均，月报是用来申报工程进度，很多都是估算的”。而国泰公司却认为是鉴定机构专业能力不够。如上所述，国泰公司对此问题，应在一审申请专家证人出庭，否则应承担举证不利后果。 18.针对地下室、1#、4#楼工程量增加造价300万元。对此，国泰公司仍是对鉴定机构工程量计算方法不服，开泰公司的意见同上（第16、17项）。需要补充说明的是，司法鉴定是应国泰公司申请，由一审法院委托的第三方专业机构进行的。作出的鉴定意见具有中立性、专业性，不容国泰公司无端质疑，浪费司法资源，拖延诉讼程序。 （三）国泰公司在本案主张2015年12月24日前欠付的5000万元进度款利息500万元，毫无事实依据。一方面，《施工补充协议》《施工补充协议（二）》属无效合同，国泰公司主张所谓进度款利息，没有事实依据。另一方面，国泰公司在本案主张进度款的利息，构成重复起诉。国泰公司已对该5000万元进度款利息，向泰州中院起诉，目前该案判决已生效。国泰公司提起本案诉讼时间是2016年3月3日，其于2016年2月2日曾向泰州中院提起诉讼，诉讼请求为：“判令开泰公司向国泰公司支付工程进度款本金5000万元及相应利息1200万元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年12月25日起，以5000万元为本金，按照年利率18%计算至实际清偿之日止）。”由此可见，国泰公司已经在前诉中，诉请开泰公司支付2014年9月至2016年1月（共计16个月）的全部利息（1200万元=5000万元本金×18%约定年利率/12月×16个月）。国泰公司在庭审中表述，其前诉案件中诉请的只是2015年12月至2016年1月的利息，显非事实，与前诉诉讼请求矛盾。泰州中院虽判决开泰公司仅支付自2015年12月25日至实际支付之日止的利息，但国泰公司并未对此上诉。目前江苏高院已作出终审判决，维持原判。国泰公司欲再主张2015年12月24日以前的进度款利息，应当通过审判监督程序处理。国泰公司在本案中主张2015年12月24日前进度款利息500万元，构成重复起诉。 （四）927合同已被认定为无效合同，合同关于违约金的约定亦属无效条款。国泰公司依据无效合同主张400万元进度款违约金，毫无事实和法律依据，应予驳回。 （五）案件受理费及鉴定费的负担，系人民法院依职权决定的事项。需要说明的是，国泰公司主张的工程造价高达4.5亿元，开泰公司主张的工程造价为合同价款3.13亿元，一审鉴定结论确定的工程总造价为3.3亿元，足以证实国泰公司存在严重的高估冒算。一审判决判令国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。 开泰公司、欣成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：（一）开泰公司欠付工程款8116729.8元；（二）开泰公司不支付逾期返还履约保证金利息133466.67元；（三）开泰公司不支付逾期返还垫资款违约金400万元、逾期返还履约保证金违约金400万元；（四）不支持国泰公司关于欣成公司承担连带清偿责任的诉讼请求；（五）不支持国泰公司在开泰公司欠付工程款本金范围内对本案工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利；（六）本案一、二审诉讼费用由国泰公司承担。事实和理由： （一）一审判决部分事实认定不清。1.一审判决遗漏了927合同专用条款第26条第（2）项、第（6）项等重要条款。施工合同造价为3.13亿元，在项目7个单项工程（1-6#楼及地下室）于2015年12月18日验收合格，另一个单项为室外总体工程（含绿化、景观、小区道路、雨污水管、围墙及大门5个单位工程）至今未竣工验收合格，根据927合同第26条工程款（进度款）支付约定，开泰公司在收到国泰公司提交的符合要求的商务发票后10个工作日内支付至全部审核确认工作量的65%，而根据第33条竣工结算第（3）款结算的程序，国泰公司须提交结算书及相关决算资料，并经审计机构进行审计后才能支付85%。而庭审质证已证明，国泰公司截止司法鉴定前，仍未提交4#-6#楼的结算书，故85%的工程款支付条件也未成就，开泰公司仅需按927合同要求支付至合同价的65%。而截止2015年10月29日，开泰公司已经向国泰公司支付工程款185745408元，且代缴建筑工人社保金6826844.49元，合计付款金额已达192572252.49元（即使扣除国泰公司提出本金与利息争议的625万元，合计付款金额也已达到186322252.49元）。前述工程款未包括以保证金名义支付的2000万元及裁定先予执行的3000万元。一审判决虽然认定“927合同亦应作为工程款结算的依据”，但故意忽略了927合同中关于工程款（进度款）支付节点的重要内容，此后对于开泰公司是否欠付工程进度款等相关事实的认定严重偏颇，导致判决结果失去了公平和公正性。 2.一审判决对927合同专用条款第33条“竣工结算”的陈述缺乏完整性，省略了竣工结算的总体要求，以及该条第（3）项“结算的程序”、第（4）项“审核与确认”、第（5）项“争议解决”和第（6）项“审计费支付”等重要内容。国泰公司未能在主体工程竣工验收通过后及时提交4-6#楼和地下车库的结算资料，影响工程款结算的责任在于国泰公司，开泰公司享有后履行抗辩权，在司法鉴定机构就案涉工程造价出具鉴定结论且经一审法院判决确认之前，国泰公司无权向开泰公司主张工程结算款。因此，一审判决第一条判令开泰公司就欠付的工程结算款向国泰公司支付利息与案涉施工合同的约定相冲突，有违公平原则与诚实信用原则。 3.一审判决对3.85亿元预算书效力的认定明显错误。一审中，国泰公司未曾出示3.85亿元预算书的原件，其提供的复印件显示，该预算书系由国泰公司两名工程师自行编制，国泰公司盖章，由并未获得开泰公司任何书面授权的建业恒安泰州分公司盖章。该预算书也没有完整的工程量计算式，无法表达预结算汇总表中工程量的计算范围、内容及准确性，其从未得到开泰公司的认可，开泰公司任何个人及单位未在此预算书上签字或盖章。司法鉴定单位在致一审法院的函中也明确表示：收到的证据或证据材料中，没有确认3.85亿元调整预算书的文件。其中专业措施费累计为6904.75万元的描述更是缺乏事实基础，且违反了927合同第23.2.3条“技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利”之约定，故3.85亿元预算书不应作为鉴定工程造价的依据。 （1）经竞标后确定的313680939.29元的中标价符合市场价，且为国泰公司投标时出具的《投标函》《诚信投标承诺书》等投标文件以及此后签订的927合同和928合同所确认。 （2）根据927合同专用条款第23.2.2条规定，调整工程预算造价的前提是：设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%，且须经承包人与发包人双方进行确认。国泰公司并未提供3.85亿元预算书原件和完整文件供开泰公司质证，其核心文件《关于皇家花园一期1#-6#楼及地下人防工程预算价编制报告》的编制单位为国泰公司，编制人为国泰公司的两名工程师，落款单位为建业恒安公司，但却未加盖该单位印章，项目负责人署名处亦为空白；其后所附“参考预算造价汇总表”上既无任何单位的签字或盖章，也未见用于表达预结算汇总表中工程量的计算范围、内容及准确性完整的工程量计算式，无法核实该预算调整的项目明细和计算依据。事实上，案涉工程招标工作结束后，开泰公司从未指令建业恒安公司重新编制预算书。此外，开泰公司与建业恒安公司于2012年8月1日签订的《招标代理委托书》中给建业恒安公司的授权内容为“对我公司开发的皇家花园项目的一期工程施工总承包（土建及水电安装工程）组织招标”。该委托书第四项“服务费用”中“包含与总包的预算审核，4、5、6号楼调整后的预算编制及对总包编制的预算审核”，但该条仅仅是关于费用范围的约定，而非授权范围的约定。而且，该委托书仅系开泰公司与建业恒安公司之间的内部协议，其效力不应覆盖甚至超越开泰公司与国泰公司之间的招投标文件和施工合同，更不能据此得出此后任何工程预算价的调整均无需开泰公司审核的结论。值得注意的是，开泰公司从未与建业恒安泰州分公司就案涉工程预算价的编制问题建立任何法律上的委托关系，且根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条的规定，建业恒安泰州分公司根本无权出具工程造价预算。因此，即使建业恒安泰州分公司越俎代庖参与了预算造价的重新编制，也不具有法律上的效力，更无法约束开泰公司。 （3）一审法院在建业恒安泰州分公司未到庭接受质询的情况下，仅凭其于2016年3月17日和2017年6月23日出具的两份相互矛盾的情况说明，即得出未经开泰公司确认的3.85亿元预算书真实、合法、有效的结论，歪曲事实。首先，建业恒安泰州分公司从未提供证据证明其与开泰公司之间存在预算编制及对接审核之委托关系，该预算书对开泰公司不产生任何法律效力。其次，建业恒安泰州分公司在前述两份情况说明中对预算价调整原因的解释，漏洞百出，相互矛盾，无法自圆其说。在此情况下，一审法院未传唤建业恒安泰州分公司出庭接受质询，径直认定该两份情况说明的真实有效性，没有事实依据。再次，建业恒安泰州分公司关于“3.14亿元招标预算中，1-3号楼及人防地下室工程量是根据开泰公司审核的施工图纸计算的，4-6号楼是根据1-3号楼工程量模拟平方指标计算”的陈述，与国泰公司2012年9月20日投标时出具的《投标函》相矛盾。国泰公司在整个招投标及施工过程中，从未提及4-6号楼施工图纸的缺少问题。而且，早在2012年9月19日江苏省建设工程设计施工图审核中心即已就泰州皇家花园一期1号楼至6号楼及地下室（含人防）出具《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，2013年5月27日施工图设计文件变更后，房屋建筑面积减少了8953.84㎡，工程量不增反降，更没有调整预算编制的必要性，足以证明建业恒安泰州分公司情况说明的虚假性。最后，建业恒安泰州分公司关于在形成3.85亿元预算书的整个过程中“与甲方和施工单位进行了沟通和确认”的陈述，纯属无稽之谈。 （4）根据开泰公司与国泰公司在1-3号楼工程竣工结算审价时对1-3号楼部分工程量的核对，工程量明显高估冒算。根据927合同专用条款第23.2.2条，在工程量不仅没有增加、施工面积反而减少8953.84㎡，且市场材料价格整体下跌的前提下，国泰公司没有理由擅自调增预算造价，更没有理由要求增加工程价款。 （5）国泰公司在本案一审中一直主张“系争工程预算造价为397005019.69元”，而非一审判决中认定的3.85亿元预算书，其理由是周春圣和李邦才签字确认的2013年11月份之后的多份“进度款审核确认单”上列明的预算造价均为3.97亿元。但是，根据927合同专用条款第5.3条的约定，凡需开泰公司确认的内容均须由开泰公司工程师周春圣签字确认，并加盖开泰公司有效印章后生效。而根据开泰公司《关于“泰州开泰汽车城发展有限公司皇家花园项目管理章”的函》，开泰公司的项目管理章的权限为：“1、项目管理章可使用于为履行皇家花园项目相关合同而产生的下列文件或事宜：（1）图纸或设计文件的发放；（2）技术复核；（3）技术核定；（4）技术审查；（5）设计变更；（6）材料核价；（7）施工管理；（8）工作联系单；（9）业务联系单；（10）备忘录。2、项目管理章不用于：（1）开工令；（2）施工组织设计审批意见；（3）分项、单位、分部、分包等工程的质量验收；（4）停止施工；（5）恢复施工；（6）竣工验收；（7）订立合同；（8）必须以公司名义发出的其他文件（或作出的确认行为）。3、任何超越权限的用印皆为无效用印，相关发放或确认行为亦属无效行为。”因此，尽管与3.97亿元预算造价相关的“进度款审核确认单”等现场签证上加盖了开泰公司的项目管理章，但该印章并非开泰公司的有效公章，由此形成的现场签证对开泰公司不具有约束力。此外，开泰公司工程师周春圣于2013年5月6日向国泰公司出具的授权委托书中亦明确李邦才仅有权签署不增加造价，不影响使用工程、不影响装饰效果，不增加工期的纯技术性文件（包括但不限于设计变更、技术核定）。又根据周春圣和李邦才出具的情况说明，3.97亿元的预算造价仅仅是国泰公司单方面的预估工程量或者形象进度工程量，不是开泰公司确认的合格实物工程量，而且其中包含了分包单位的预算工程量在内。因此，3.97亿元的预算造价更缺乏事实基础。 （6）一审判决认定“本案合同签订后除了该3.85亿元调整预算外再无其他经审核的调整预算，开泰公司也未提供证据证明双方之间还有其他调整预算”，由此可以确定，一审判决亦认定国泰公司就案涉工程提交的进度款审核确认单上标注的3.97亿元预算造价是未经审核、没有效力的。但是，一方面，国泰公司按照3.97亿元的预算造价向泰州中院主张工程进度款，得到了泰州中院和本案一审法院的支持；另一方面，其又在本案中以3.85亿元的预算造价为依据主张技术措施费包干，同样也得到了本案一审法院的支持。3.85亿元预算书与3.97亿元的造价预算是相互矛盾的，该两份造价预算均不应作为结算案涉工程价款的参照依据。 4.一审判决认定二次结构构造柱的工程造价“由双方根据建筑安全标准等相关规定另行协商或诉讼解决，在本案中不计入工程造价。”但鉴定结论二可确定部分造价279944253.54元中已经包含了1-6号楼的构造柱造价1036224元，而一审法院在计算案涉工程造价时未扣除该1036224元，明显属于计算错误。 5.一审判决关于“绿化工程经验收符合设计文件”的认定不符合事实，由此得出的绿化和景观工程的造价结论缺乏公平、公正性。由于国泰公司自身的原因，国泰公司施工的绿化和景观工程一直未办理竣工验收手续。根据鉴定机构的现场勘验，部分绿化的规格不符合设计文件的要求，因此建议绿化和景观工程下浮30%记入工程造价。国泰公司提交的泰州市住建局《住宅小区公建配套项目建设完成情况备案表》，仅仅是开泰公司作为开发商向泰州市住建局申报的项目整体进展情况，其上并无监理单位和设计单位的印章，无法从该备案表中直接得出“绿化工程经验收符合设计文件”的结论。而且，根据927合同第33条约定，工程竣工验收的备案部门为“城建档案管理部门”，一审判决以住建局的表格认定绿化工程验收合格显然无法定依据及合同依据。一审判决置鉴定机构综合考虑下浮30%记入工程造价的意见于不顾，支持了国泰公司主张的全部绿化工程造价4442847.86元及规费265102.62元，违背了按实结算原则。 6.一审判决将开泰公司已经支付的185745408元（不含代国泰公司缴纳的建筑工人社保金6826844.49元）中的625万元认定为欠付工程款利息，没有事实依据。首先，案涉工程施工过程中，开泰公司自2012年10月17日开始支付工程款，截止2015年10月29日共付款185745408元，支付的每笔工程款上均有明确的付款“附言”。国泰公司主张支付利息的625万元系其中的一部分，由金额为62.5万元和125万元不等的若干笔付款组成，其上均明确标明“工程款”而不是利息。其次，施工过程中开泰公司与国泰公司的往来文件中从未确认开泰公司已付的工程款中包括625万元的利息。即使在双方签订的施工补充协议中，也从未提及已经支付利息625万元。此外，工程进度款的利息问题已经在泰州中院受理的工程进度款案中作出处理。一审判决在本案中认定开泰公司前期付款中有625万元系支付的工程进度款利息，超越本案的审理范围，且与江苏高院维持的泰州中院10号案的事实认定相矛盾。 （二）一审判决适用法律错误 1.一审判决在确认927合同和928合同无效的同时，却认定2012年5月9日签订的《框架协议》及《施工补充协议》《施工补充协议（二）》合法有效，不符合招投标法等相关法律法规的规定。（1）案涉皇家花园一期工程为商品房住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。即使不属于强制招标项目，但当事人自愿进行了招投标，也应当受招投标法的约束。（2）《框架协议》是案涉工程招投标之前招标人与投标人进行实质性谈判的结果，应被认定无效。（3）一审判决认定《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效，违反施工合同司法解释的规定。首先，《施工补充协议》《施工补充协议（二）》与927合同、928合同系主从合同或者主辅合同关系，主合同无效，从合同或者辅合同当然无效。其次，在合同无效的情况下，只有合同的结算条款和争议解决条款才继续有效。由于《施工补充协议》与《施工补充协议（二）》系在927合同、928合同的履行过程中（工程进度尚未超过一半工程量）签订，其内容并不涉及927合同、928合同中工程价款的结算问题，也应当被认定为无效。再次，根据施工合同司法解释第二条规定，在施工合同无效的情况下，请求参照合同约定支付工程价款的前提是“建设工程经竣工验收合格”，而《施工补充协议》与《施工补充协议（二）》签订时案涉工程尚未竣工验收合格，加之工程施工过程中对工程进度量及工程进度款的审核系建立在虚假的3.97亿元预算造价基础之上，故《施工补充协议》《施工补充协议（二）》亦应被认定为无效，不得作为案涉工程价款结算的参照依据。（4）国泰公司亦承认二份施工补充协议的效力低于928合同及927合同。首先，国泰公司在泰州中院另案证据交换中明确表示以中标合同作为结算依据，其他合同“在不矛盾的情况下也应作为本案处理依据”。其次，国泰公司在书面文件中要求司法鉴定机构依照非备案合同结算工程款，则已证明与927合同条款矛盾的补充协议无效且不能作为本案结算依据。再次，927合同通用条款第2.1条及专用条款第一条第2款规定的合同文件的优先解释顺序，补充协议属于双方有关工程的洽商、变更等书面文件，其效力低于927合同的专用条款及通用条款。 2.一审判决支持国泰公司关于依据3.85亿元预算书认定措施费包干的主张，既无事实依据，更无法律依据。（1）案涉工程招标文件第二部分招标要求第（十）条投标报价第4款明确规定，“投标人可根据工程实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补，但不得更改招标人已列措施项目的序号。措施项目费应根据工程施工技术和施工方案自行计取。除重大设计变更或地质条件变化导致技术措施发生重大变化的项目外，措施项目费用和其他项目费用不予调整。投标人漏报或者少报，招标人将视为此项费用已包括在其他费用之内而不予支付。”由于案涉工程不存在重大设计变更或地质条件变化导致技术措施发生重大变化的情形，且施工面积减少了8953.84m2，国泰公司单方编制的3.85亿元预算书，其工程量无明显变化，仅是调整了综合单价达21%，因此不管是否重新编制造价预算，投标时的技术措施费都不得调整。（2）一审判决根据927合同专用条款第23.2.1条、第23.2.2条的约定即得出第23.2.3条约定的施工图预算中技术措施费单列包干使用不是指签订合同时招投标文件中的技术措施费的结论，属主观臆断。927合同专用条款第23.2.1条约定，承包人有义务在工程开工60日内向发包人提交施工图预算，目的在于确定付款节点。而根据国泰公司的主张，3.85亿元的预算造价形成于2013年12月31日，此时距离工程开工之日（2012年11月9日）已经一年多，明显不属于该条款约定的施工图预算。专用条款第23.2.2条则约定，发包人须在45天内完成施工图预算的审核工作，以预算审核造价调整本工程合同价款。该条强调预算审核价须经双方确认，且明确施工过程中调整预算造价的前提是：“因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时”。案涉工程并未因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%，故不存在调整工程造价预算的条件。而专用条款第23.2.3条则与招标文件第二部分招标要求第（十）条投标报价第4款相一致，明确约定：“施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利。”由于开泰公司的招标文件与国泰公司的投标文件中均已明确列明了技术措施费的比例和金额，从文义上解释，927合同专用条款第23.2.3条不可能是针对一个将来有可能发生或者不发生的造价预算调整作出的约定。根据建筑行业通行的规范，应当根据招投标文件及施工合同的约定确定技术措施费。（3）一审判决将鉴定机构根据3.1368亿元中标合同价按实结算得出的技术措施费5679.94万元与根据3.85亿元预算书计算出的技术措施费6904.75万元之间的差额1224.81万元计入工程造价，荒谬至极。首先，针对国泰公司主张按3.85亿元预算书计算1224.81万元措施费差额，鉴定人华恒公司于2018年6月25日致函一审法院，答复：“结论二中的措施费是依据非备案合同书面第44－45页的结算原则调整条款进行计算的，该条款写明按实结算，收到的证据或证据材料中，没有确认3.85亿调整预算书的文件，根据法庭要求，将3.85亿调整预算书与结论二措施费差额单列出来”。表明了鉴定人的意见：第一，非备案合同对技术措施费有明确规定。第二，证据材料中没有文件可确认3.85亿元预算书。第三，列出措施费是“根据法庭要求”。一审法院一方面认定“927合同亦应作为工程款结算的依据”，另一方面又选择性地对927合同技术措施费条款及鉴定人的前述意见视而不见，按3.85亿元预算书中的技术措施费作为结算依据，视法律、合同及证据而不顾。其次，927合同和928合同中均根据投标文件确定了技术措施费。鉴定结论二系按照927合同约定方式计价，按实结算，经调整后的技术措施费为5679.94万元，其中包含了井点降水措施费3813305.16元。一审法院将经鉴定机构调高后的技术措施费5679.94万元与根据3.85亿元预算书计算出的技术措施费6904.75万元之间的差额1224.81万元全部计入工程造价，属于重复计算。不仅如此，一审判决没有在计算案涉工程造价时将前述井点降水费用3813305.16元从鉴定结论二可确定造价279944253.54元中扣除，认定事实与判决结果相互矛盾。再次，3.85亿元预算书中的技术措施费之所以多出1224.81万元，是国泰公司弄虚作假、高估冒算的结果。国泰公司在3.85亿元预算书中将地下室基坑降水的轻型井点降水定额工程量扩大了百倍，施工中的轻型井点降水安装工程量从1950根增加到195000根，致使轻型井点降水费用从521.6万元增加至1992万元，造价虚增1470.4万元。一审法院在未扣除1470.4万元虚增造价的情况下，又将根据927合同按实结算的技术措施费与根据3.85亿元预算书计算出的技术措施费之间的差额1224.81万元全部计入工程造价，判决结果严重不公。另外，一审判决认定案涉工程的其他项目均依据927合同按实结算，在技术措施费的认定上却适用国泰公司单方编制、开泰公司无任何签字及盖章的3.85亿元预算书而不能统一尺度，明显系偏袒国泰公司。最后，既然927合同、928合同被一审判决认定为无效，则国泰公司只能根据施工合同司法解释第二条请求参照合同约定支付工程价款。然而，一审法院采用自由心证的方法得出“本案工程应当按3.85亿元预算书中的技术措施费作为认定依据”之结论，缺乏法律依据。 3.一审判决判令开泰公司向国泰公司支付逾期返还垫资款违约金400万元以及逾期返还履约保证金利息133466.67元、违约金400万元，适用法律错误。（1）国泰公司并未提交施工补充协议签订时案涉工程的施工进度已达到垫资款8000万元的证据，而开泰公司提交的《工程造价咨询报告书》明确列明“截止2014年11月7日建设单位不拖欠施工单位工程进度款”。（2）根据施工合同司法解释第六条规定，即使存在工程垫资款没有按期支付的情形，约定的利息标准（包括违约金在内）高于人民银行同期同类贷款利率的部分也不应得到支持。由于本案中国泰公司并未提供证据证明其在利息损失之外还遭受了其他损失，故应当依法驳回国泰公司的该项诉请，至少也应当根据合同法第一百一十四条的规定调低相关违约金数额。（3）国泰公司支付的履约保证金2000万元，开泰公司已于2014年5月30日至8月28日返还给国泰公司，在本案纠纷产生之前，国泰公司从未就该保证金返还迟延的问题提出任何异议或主张。虽然《框架协议》对保证金的返还时间作了约定，但因该协议无效，只能参照适用施工合同。因此，国泰公司关于支付逾期返还保证金的利息和违约金的请求均已失去合同基础。而927合同并未约定履约保证金的返还时间，也未指明按照此前签订的框架协议中约定的时间返还，而且案涉工程又未能在约定的750天内竣工，开泰公司只要在案涉全部工程竣工验收合格且交付使用后予以返还，均符合施工合同的相关约定。此外，即使开泰公司因迟延返还履约保证金而承担违约责任，因迟延返还给国泰公司造成的损失也仅仅是同期银行利息损失。由于迟延期间一共在二个月以内，如果在同期银行贷款利息之外，再获得400万元的违约金，国泰公司相当于因此获得了年利率120%的利息，该违约金明显过高，依法应当予以调整。 4.国泰公司对工程价款不享有优先受偿权。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，对主债权工程款具有依附性。根据合同法第二百八十六条规定，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权。而由于案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程不享有优先受偿权。 5.案涉《框架协议》、非备案合同、备案合同、两份施工补充协议均无效，其中的担保条款亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，施工合同和协议无效而导致担保条款无效，欣成公司无过错的，不应承担任何担保责任。 （三）一审法院存在诸多程序违法之处，依法应予纠正 1.案涉工程是否逾期竣工及违约责任由谁承担，系本案一审的争议焦点之一。为此，开泰公司向一审法院提交了“皇家花园第五十七次工地会议纪要”等证据，以证明案涉工程的工期超出了施工合同约定的750天，其责任完全在于国泰公司。国泰公司的逾期竣工行为，不仅增加了开泰公司的财务成本，更造成开泰公司无法及时对外销售和交付房屋，由此产生了重大经济损失。然而，对于开泰公司依据927合同专用条款第35.2条约定提出的应当从国泰公司主张的工程结算款中扣除6273600元违约金的抗辩理由，一审法院未向开泰公司作出释明，直接作出了不予处理的决定，不但程序违法，而且增加了开泰公司的讼累和诉讼成本。鉴于一审法院委托的司法鉴定机构已在《工程造价鉴定意见书》中根据开竣工资料等证据材料对国泰公司逾期竣工应支付的违约金数额6273600元作出结论性意见，故请求二审法院依法支持开泰公司的该项抗辩理由，即直接从工程造价中扣除6273600元。 2.本案中，国泰公司主张逾期返还垫资款违约金400万元的请求权基础在于另案主张的8000万元工程垫资款。鉴于国泰公司已经在泰州中院10号案中提出了“判令开泰公司向国泰公司支付工程垫资款8000万元及相应利息”的诉讼请求，该请求已经得到泰州中院和江苏高院的支持，故国泰公司在本案中提出的关于逾期返还垫资款违约金400万元的诉讼请求违反了“一事不二理”的诉讼原则，属于重复起诉，依法应予驳回。 3.国泰公司为达到就同一案涉工程在泰州中院诉讼后又在江苏高院立案之目的，与NGU公司串通出具了虚假的《担保书》，故意捏造涉外连接点以提升级别管辖，涉嫌虚假诉讼，属于扰乱司法秩序的违法行为。一审法院拒绝就开泰公司提出的司法鉴定申请给予答复，属于程序违法。 国泰公司辩称： （一）《框架协议》、927合同、《施工补充协议》《施工补充协议（二）》效力及欣成公司担保责任。1.讼争工程不属于必须进行招投标的项目，不存在违反强制招投标程序的可能，因此，《框架协议》、927合同、《施工补充协议》《施工补充协议（二）》均是双方真实意思表示，均合法有效。2.无论927合同是否有效，双方在此基础上就付款等另行签订的《施工补充协议》《施工补充协议（二）》是对工程价款支付进行的独立约定，合法有效，根据该合法有效的协议欣成公司当然应当承担担保责任。3.927合同、《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效与否，均不影响参照合同及协议的约定结算工程价款，这才符合施工合同司法解释第二条规定的结算方式。从该规定得不出支付合同价款的前提是签订合同当时工程已经竣工验收合格。4.所有的建设工程合同签订当时工程基本都未竣工甚至还未开工，如果按照开泰公司的理解《施工补充协议》和《施工补充协议（二）》不能作为结算的参照依据，927合同也不能作为结算的参照依据。可开泰公司恰恰又认为927合同可以作为结算的参照依据，其观点自相矛盾。 （二）一审判决对3.85亿元预算书效力以及措施费金额的认定无误。 1.927合同专用条款第23.2.1、23.2.2、23.2.3条约定技术措施费应按照施工图预算结算而非招投标文件。首先，签订927合同时招投标文件中的技术措施费金额均已存在，但双方并未约定直接适用招投标文件中的技术措施费，而是约定另行报送审核施工图预算并根据施工图预算中的技术措施费包干结算。如果双方真实的意思是和开泰公司的主张一致，显然没有必要多此一举。开泰公司还提出招投标文件即等于927合同第23.2.3条中约定的施工图预算。但此二者首先从名称上看就截然不同。其次，施工过程中确实存在着和招投标文件不一致的且名称恰好为工程预算的施工资料，这就充分说明施工图预算和招投标文件并非一回事。再次，根据927合同第23.2.2条约定，施工过程中的工程进度款同样按照双方审核确认的预算付款。但开泰公司在施工过程中审核的近二十份进度款审核确认单中的预算价没有一份是招投标文件的价格，相反和3.85亿元预算书中的价格基本接近（土建部分略有调整，安装部分金额完全一致）。 2.开泰公司所述3.85亿元预算书形成以及4-6#楼设计图纸下发的时间和过程与事实不符。讼争工程整个工程施工及预算的报送、审核过程如下：2012年8月1日，开泰公司向建业恒安公司出具招标代理委托书；2012年8月20日，建业恒安公司出具314114492.77元招标控制价并将其软件版电子预算书发送给开泰公司；2012年9月7日，开泰公司招标；2012年9月20日，国泰公司投标；2012年9月27日，开泰公司与国泰公司签订927合同；2012年11月9日，1#、2#楼开工；2012年11月20日，3#楼、人防地下室开工；2013年1月10日，国泰公司递交1-3#楼及人防地下室工程预算书；2013年3月15日，建业恒安泰州分公司完成1-3#楼及人防地下室预算审核；2013年4月，开泰公司陆续下发重新设计的4-6#楼及地下室图纸；2013年7月24日，4#、5#、6#楼开工；2013年9月16日，国泰公司递交4-6#楼工程预算书；2013年10月24日，建业恒安泰州分公司完成4-6#楼预算审核；2013年12月31日，建业恒安泰州分公司将全部3.85亿元的预算汇总后编制《关于皇家花园一期1#-6#楼及地下室人防工程预算价编制报告》发送给开泰公司。（1）讼争工程并非一次开工，正是由于分批开工，国泰公司才分批上报施工图预算。但从开工和上报预算的时间可以看出，国泰公司均是在开工后60日内，建业恒安公司预算审核时间也和合同约定的45天审核时间基本吻合。（2）之所以分次开工、分次报送预算，是由于招投标时开泰公司使用的4-6#楼及地下室图纸对应的户型进行修改，需要重新设计。开泰公司也认可虽然2012年9月19日4-6#楼设计图就已经审查合格，但在2013年5月27日4-6#楼全套图纸进行了重新审查。如果正如开泰公司所述仅仅是进行部分设计变更，仅需要将变更后对工程建设强制性标准、地基基础和主体结构安全性以及节能强制性标准有影响的图纸提交审查即可，而非整套施工图纸重新审查并出具审查合格书。开泰公司一味强调2012年9月19日4-6#楼设计图就已经审查合格，但却对为何2013年5月27日需要重新对4-6#楼全套图纸进行审查，以及为何双方司法鉴定过程中递交的4-6#楼结算图纸均为2013年4月以后下发的图纸避而不谈，甚至要求4-6#楼开工日期从2012年11月就开始计算，显然说不过去。开泰公司所述3.85亿元预算形成于开工后一年多的时间，3.85亿元预算书没有完整的工程量计算式等脱离了基本的证据和事实。 3.3.85亿元的预算审核事先经过了开泰公司的授权，事后得到了开泰公司的确认。（1）开泰公司与建业恒安公司签订的《招标代理委托书》约定的内容，与927合同约定需要进行总包预算的审核以及施工过程中4-6#楼图纸重新设计和下发是吻合的。开泰公司认为付费范围包括4-6#楼预算调整但不等于服务内容也包括4-6#楼预算的调整，理由不能成立。《招标代理委托书》有效，内容并未超越招标文件和施工合同，建业恒安公司根据委托书审核的预算，对开泰公司当然发生效力。（2）根据《工程造价咨询企业管理规定》第二十四条规定，建业恒安泰州分公司可以从事造价咨询业务，但只能以建业恒安公司的名义签订合同、出具造价成果文件，无法以自己分公司的名义签订合同、出具报告。实际履行过程中，建业恒安泰州分公司负责具体工作落实，而咨询合同、委托书以及2013年12月31日的审核报告均是以建业恒安公司名义出具，并未违反规定。开泰公司称其只与建业恒安公司发生关系，与建业恒安泰州分公司从未建立任何法律上的委托关系不能成立。（3）施工过程中开泰公司工程师及工程师代表周春圣、李邦才签署并加盖开泰公司项目部印章的多份进度款审核确认单中的预算价的安装部分的金额与3.85亿元预算书中安装部分的金额完全一致，土建部分则是在3.85亿元的基础上微调。且开泰公司还通过加盖公章的《施工补充协议》确认了进度款审核确认单中的预算造价，付款也是按照该进度款审核确认单及补充协议确认的预算价支付的。该部分进度款审核确认单及施工补充协议均构成开泰公司对3.85亿元的认可。（4）国泰公司的施工图预算是在2013年1月10日、2013年9月16日分两次递交给开泰公司的，建业恒安泰州分公司的说明也确认了其是从开泰公司处取得了国泰公司递交的施工图预算的事实。开泰公司将国泰公司递交的施工图预算转交给建业恒安泰州分公司的行为本身也印证了其是委托建业恒安公司进行预算审核的。（5）国泰公司根据一审法院的要求在鉴定过程中补充提交了3.85亿元预算书完整的复印件及原件，一审法院在2017年12月19日的听证中专门组织各方进行了质证。开泰公司却仍然称国泰公司未提供原件和完整文件供其质证，系歪曲基本事实。（6）开泰公司将招投标中使用的4-6#楼及其附属地下室的图纸全部作废重新设计下发了新的施工图纸，就是设计变更引起的造价变化，无论是3.85亿元的预算价、3.97亿元的预算价造价变化幅度远超出了正负5%，符合合同约定的预算价调整的条件。（7）建业恒安泰州分公司2016年3月17日和2017年6月23日出具的情况说明系开泰公司提供的证据，其连己方提供证据的真实性、关联性、合法性也不予认可。因此，在927合同明确约定专业技术措施费按照施工图预算包干，而国泰公司按照合同约定上报了预算、开泰公司也进行了预算审核的情况下，一审判决认定按照开泰公司授权委托的专业造价咨询单位审核的施工图预算中专业措施费金额计价并无任何不当。 （三）关于二次结构构造柱可确定造价未扣除。鉴定单位在报告中将二次结构构造柱分为两个部分，其中一个部分是与现场勘验时所提到的4号楼2501、1801相同户型的构造柱，鉴定单位认为对质量有影响打了八折并列入了争议造价；其余部分为与4号楼2501、1801不同户型的其他构造柱，鉴定单位不认为对质量有影响、也未进行打折，故而列入了无争议造价。一审判决认定由双方通过质量鉴定另行解决的是鉴定单位打八折列入争议部分的造价，至于其余计入确定造价部分的1036224元对质量争议无影响当然不应扣除。 （四）关于绿化验收及绿化工程造价。1.国泰公司是向一审法院申请调查令后向泰州市城建档案馆调取的讼争工程全套的竣工验收备案资料，且泰州市住建局和泰州市城建档案馆是一套班子两块牌子。一审判决书表述为“国泰公司向泰州市住建局调取”与调查令载明的泰州市城建档案馆略有出入，但并不影响证据的效力。2.绿化及景观工程并不需要单独进行验收，而是在每一栋号房竣工验收时一并进行验收。国泰公司从泰州市城建档案馆调取的整套竣工验收备案证明文件可以看到，每一栋号房的竣工验收文件包括一份整体的竣工验收报告，以及监理、设计、勘察、总承包人各自盖章的工程质量报告以及桩基、钢结构、消防、市政等公建配套专项的质量报告。《住宅小区公建配套项目建设完成情况备案表》只是整套竣工验收证明文件中的一个组成部分。该套完整的竣工验收备案文件充分说明了包括绿化以及景观在内的全部工程均一次通过了竣工验收，城建档案管理部门也确认所有的验收备案文件均审查合格并正式办理了备案手续。开泰公司将《住宅小区公建配套项目建设完成情况备案表》与整套竣工验收备案文件割裂开来，在房屋已经全部办理了竣工验收备案、交付小区业主办理了房产证的情况下仍称至今尚未竣工验收合格，实属荒谬。3.一审判决认定的绿化造价远低于合同约定的结算标准，国泰公司对此也提出了上诉。 (五)关于625万元利息。1.泰州中院10号案判决并未确认双方未履行施工补充协议。2.泰州中院仅处理了5000万元进度款部分2015年12月25日起至实际清偿之日止的利息。而625万元进度款利息是2015年12月25日前产生并支付的。一审判决并未超越审理范围，也不存在与泰州中院判决矛盾之处。3.按照年利率15%计算月息为62.5万元。开泰公司2014年12月开始陆续支付利息，且付款时间以及付款金额均能够与《施工补充协议》第二条约定的利息应付时间及金额对应。《施工补充协议》约定5000万元利息月结，到期时间早于工程款债权到期时间。故即便双方没有另行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，也应当优先抵充先到期的利息债权。（3）2014年9月25日至2015年9月24日共计12个月5000万元按照年利率18%计息合计900万元（每月75万元）。2015年9月30日《施工补充协议（二）》第三条确认开泰公司尚需支付275万元利息。2014年9月25日至2015年12月24日共计15个月5000万元按照年利率18%计息合计利息1125万元（每月75万元）。2015年12月18日《一期工程至竣工剩余总包工作量估算》确认结欠利息500万元。《施工补充协议（二）》和《一期工程至竣工剩余总包工作量估算》确认的尚欠利息金额一致说明已经支付的利息金额为625万元。 （六）关于一审判决判令开泰公司支付的逾期返还垫资款违约金400万元以及逾期返还履约保证金133466.67元、违约金400万元。1.国泰公司提供的进度款审核确认单、《施工补充协议》可以证明至2013年10月国泰公司已完成工程量达到了8000万元，2014年11月7日签订《施工补充协议》时则已完成工程量达到了244633608.32元。泰州中院10号案一审、二审判决对此均已确认。开泰公司委托永道公司出具的咨询报告没有推翻生效判决及双方协议约定的效力。2.如果按照同期银行贷款利率计算，8000万元垫资款自2013年10月工程量达到8000万元起至2015年10月14日开泰公司应当返还的两年，利息达到了956万元，远远超过一审判决支持的违约金400万元。3.国泰公司从未表示放弃主张逾期返还保证金利息和违约金，当然有权利提出诉讼。至于履约保证金的违约金，如按照同期银行贷款利率计算自开泰公司收取保证金之日起至实际返还之日止的利息也达到266万元，双方之所以约定400万元违约金是与如果开泰公司按期返还保证金不计息的约定相对等的，其实质就是如逾期返还保证金是需要计息的。 (七)关于国泰公司的工程款优先受偿权。合同法第二百八十六条并未规定只有施工合同有效才能享有工程款优先受偿权。从工程款优先权的立法本意来讲优先受偿权也不用受到合同效力的影响。 （八）案涉工程是否逾期竣工及其违约责任不属于本案审理范围。国泰公司并不存在逾期竣工行为，所谓的逾期竣工是开泰公司没有下发施工图纸、没有签署开工报告就开始计算工期的结果。在本案一审审理过程中，开泰公司从未就是否存在逾期竣工及由此产生的责任提出任何诉讼主张，法庭也未就此要求过双方举证质证。所谓的逾期竣工及其违约责任在本案两年多的审理过程中从未涉及，直到2018年6月才在鉴定单位针对开泰公司对于工程造价鉴定报告的回复意见进行回复时有所涉及。 （九）国泰公司不存在重复诉讼。国泰公司在泰州中院10号案中主张以及该案一审、二审判决的是5000万元进度款自2015年12月25日起至实际清偿之日止的利息、8000万元垫资款自2015年10月15日起至实际清偿之日止的利息，与本案的8000万元垫资款违约金的主张并不重复。且国泰公司在泰州中院10号案原本同时起诉主张了垫资款迟延返还的利息和违约金，后将违约金部分申请撤回后在本案中提出，不可能构成一案两诉。 二审中，开泰公司、欣成公司未提交新证据。对国泰公司提交的新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。国泰公司提交证据如下：第一组：证据15、16，2014年4月4日、4月18日第七十二次、七十四次《会议纪要》。拟证明：开泰公司现场负责人表示甲方会尽快进行确认品牌变更，经甲方确认后尽快完成报验，案涉工程1-3号楼铝合金门窗由“振兴”品牌变更为“越泉”牌系经过开泰公司确认。一审判决对1-3号楼铝合金门窗品牌的认定有误，根据核价单应上浮12%；第二组：证据20，安装前开泰公司委托对变更品牌后的铝合金门窗见证取样检测的报告，铝合金门窗、鼎丰铝合金型材、中汇（中空、LOW-E）玻璃合格证书、检测报告、质保书，安装过程中铝合金门窗工程节能隐蔽验收、分批分项质量验收记录，安装完毕后包括铝合金门窗在内的节能分部分项工程质量验收记录。拟证明：1-3号楼、4-6号楼均按照设计文件要求安装由泰州佳美生产加工、鼎丰公司生产的“越泉”牌铝合金型材、中汇牌中空玻璃及LOW-E玻璃，一审判决推定安装费不应另计，缺乏依据。国泰公司采购安装的铝合金门窗型材、玻璃的尺寸、规格型号和施工均符合设计文件要求，达到节能验收标准；第三组：证据26、27，2012年8月24日、8月31日第八次、第九次《会议纪要》。拟证明：开泰公司因施工方案调整，要求国泰公司在一期施工过程中提前进行幼儿园桩基的施工，一审判决以另案泰州中院（2017）苏12民初91号案对此部分进行审理为由在本案未予审理，但该案并未计算此项费用，一审判决此项处理不当；第四组：证据43，保温系统产品合格证、检验报告、质保书、外墙保温层厚度及保温砂浆检验报告。拟证明：施工过程中国泰公司使用的保温材料经过开泰公司的认可，开泰公司进行了抽样检验，施工完毕后也进行了验收，均确认国泰公司外墙保温系统符合设计文件要求，达到节能验收标准，一审判决打折处理不当；第五组：证据57，2013年4月26日、6月7日第三十三次、第三十九次《会议纪要》。拟证明：施工过程中开泰公司对4-6号楼重新设计，导致开工时间比1-2号楼晚了将近一年，工期应相应增加，且开泰公司迟延支付工程进度款，工期应予顺延，一审判决对此不予理涉错误。 开泰公司、欣成公司质证意见：国泰公司二审中提交的证据不属于新证据，应由其在一审中提交或者作为鉴定检材，其逾期举证的理由不能成立。且所有证据均为证明案涉工程造价少数的分项问题，与一审认定的基本事实无关，不应采纳。具体质证意见：1.关于证据15、16，真实性无异议，证明目的不认可。即使开泰公司同意更换铝合金门窗品牌，但会议纪要明确载明：现场窗框的安装与品牌标识不符合要求。该证据恰恰证明国泰公司仍未按指定品牌施工，其要求开泰公司按指定品牌的价格上浮造价的主张不能成立。2.关于证据20，真实性、关联性以及证明目的不认可。检验报告明确载明“未加盖检验专用章，报告无效”，国泰公司提交的证据上加盖的均是业务章，而非检验专用章，无证据效力。合格证、质保书及检验报告，无法看出与本案施工的关联性。凡采购过该品牌的门窗，均能持有该产品的自检报告。另外，对分项工程的质量验收记录，证明目的不认可。该验收记录所记载的验收内容为“外窗气密性现场测试”、“系统节能现场测试”，而并不涉及外窗品牌、玻璃厚度。而鉴定机构现场勘验已认定品牌不符，玻璃非设计文件指定的材料且厚度不足。可见这个验收记录只能证明外窗能用，但是国泰公司据此主张按指定品牌价格上浮造价，不能成立。3.关于证据26、27，真实性无异议，证明目的不认可。该两份《会议纪要》，恰恰证明幼儿园桩基属于项目三期工程。本案是项目一期的结算案件，而且项目三期并非全部由国泰公司实际施工，三期工程亦未竣工验收，工程价款的结算条件没有成就。且国泰公司已经在另案起诉，不应重复处理。4.关于证据43，真实性、关联性、证明目的不认可。理由同证据20的质证意见，不能证明系由案涉工程实际使用。5.关于证据57，真实性无异议，证明目的不认可。两份《会议纪要》内容，无法证明系因开泰公司延迟支付进度款导致的工期延误。而且，国泰公司的诉讼请求并不包括工期延误损失，所谓增加的人工费不应在本案处理。 本院认证如下：1.关于证据15、16，开泰公司对真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。2.关于证据20，开泰公司、欣成公司对其真实性、关联性以及证明目的的异议成立，据此不能证明国泰公司主张的待证事实，故本院不予采信。3.关于证据26、27，开泰公司对真实性无异议，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认。4.关于证据43，开泰公司、欣成公司对其真实性、关联性以及证明目的的异议成立，据此不能证明国泰公司主张的待证事实，故本院不予采信。5.关于证据57，开泰公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 二审庭审后，国泰公司提交以下证据：1.《监理工程师通知回复单（质量控制类）》及其后附照片、情况说明。拟证明：2014年5月5日，监理、开泰公司（周春罗代表签字）、国泰公司签署情况说明，确认三方已于2014年5月2日共同至铝合金门窗供应企业考察，确认案涉1-3号楼使用的铝合金门窗为鼎丰公司生产的“越泉”牌铝合金门窗、玻璃原片为中汇公司供应的耀皮玻璃。2015年5月5日，监理单位再次书面确认实际使用的铝合金门窗为鼎丰公司生产。加上庭前提供的证据20，1-3号楼铝合金门窗核价单上浮12%部分应计入造价，同时不应再进行折价。另根据开泰工字（2014）第016号材料/产品核价单，4-6号楼铝合金门窗未指定品牌，无论1-3号楼是否实际使用了“越泉”牌铝合金门窗，4-6号楼铝合金门窗不应进行任何折价。2.国泰公司与开泰公司、欣成公司以及苏州新城创佳置业有限公司关于“皇家花园二期”赔偿案一、二审民事判决书[（2017）苏12民初91号、（2018）苏民终1307号]。拟证明：第一，该案认定《框架协议》关于支付履约保证金、垫资款、违约责任、担保责任等约定合法有效，开泰公司、欣成公司关于《框架协议》无效、无需支付违约金以及欣成公司无需承担担保责任的主张不成立。第二，该案对023号签证单涉及的幼儿园桩基工程量未作处理，本案一审对该项造价不予理涉导致国泰公司的该笔工程款无着落，二审应予增加。3.2017年3月《和解协议书》草稿。拟证明：虽未签约，但在江苏高院主持的调解过程中，国泰公司、开泰公司均同意在3.78亿元造价的基础上进行调解，仅因对付款时间和节点存在分歧未能签订协议，本案一审认定的造价因鉴定程序违法、工程量未核对、扣除了大量的质量修复费等原因已经严重偏低。4.欣成公司诉国泰公司工期违约案[（2019）苏12民初208号]案件应诉通知书及民事起诉状。拟证明：欣成公司以其与开泰公司达成债权转让为由另案向泰州中院起诉，要求国泰公司赔偿皇家花园一期工程违约金。 开泰公司质证意见：1.关于监理工程师通知回复单、情况说明及其后附照片。首先，对真实性不予认可，亦与本案基本事实无关，且证据上没有开泰公司盖章确认。其次，对证明目的不予认可。即使该证据真实，也只能说明监理曾对鼎丰公司进行过走访，该公司具备生产条件。但是现场勘验证明施工现场的铝合金门窗没有“鼎丰”或“越泉”的品牌标识。故不能达到国泰公司的证明目的。参照合同约定，指定品牌的材料上浮12%，但无论是所涉核价单，抑或是国泰公司补充提交的上述证据，均不能证明国泰公司使用的鼎丰公司生产的铝合金门窗，系由开泰公司指定。而合同约定1-3号楼铝合金门窗品牌为“振兴”牌，施工中国泰公司采购其他品牌门窗，即使开泰公司同意施工，但亦不代表同意上浮12%支付价款。国泰公司未能按照合同指定品牌施工，更为“三无”产品，还要求上浮造价，毫无事实依据。2.关于“皇家花园二期”赔偿案的判决。首先，江苏高院（2018）苏民终1307号判决对《框架协议》效力的法律判断，并非具有既判力的事实。请求二审法院依法审查，认定《框架协议》整体无效。其次，本案系对皇家花园一期工程的结算案件，幼儿园桩基不在一期施工范围内，其造价亦未包含在鉴定结论之内。本案应不予处理，国泰公司可在另诉中解决。3.关于2017年3月《和解协议书》草稿。首先，在一审调解过程中，国泰公司要求确认项目最终结算造价为3.78亿元，但开泰公司经第三方审计及现场实际有效工程量分析，认为结算造价不可能是3.78亿元，要求在和解协议中确定项目工程造价为3.13亿元，即使加上室外总体等，总造价也不超过3.3亿元。其次，开泰公司同意在工程总造价的基础上，补偿3000至4000万元完全是出于商业考虑，与本案结算无关，其前提条件是：国泰公司应将关联诉讼全部撤诉、解除对房屋和土地的保全。但是，国泰公司又提出增加补偿费用，故最终未能达成和解。同时，由于国泰公司对开泰公司房屋和土地的超标的查封行为，导致开泰公司、欣成公司至今已损失惨重。该《和解协议书》草稿系国泰公司自行制作，开泰公司在一审中从未收到，对内容真实性不予认可，对本案亦无任何参考价值。4.关于（2019）苏12民初208号案件应诉通知书及民事起诉状。欣成公司系依据备案合同，要求国泰公司承担违约责任，而非是认为框架协议有效。合同效力由人民法院依法主动进行判定，并非当事人可以自认的事实。 本院认证如下：1.《监理工程师通知回复单（质量控制类）》及其后附照片、情况说明。鉴于开泰公司、欣成公司对其真实性不予认可，且据此不足以认定国泰公司实际按开泰公司指定的铝合金门窗品牌进行了施工，无法达到其证明目的，故本院不予采信。2.关于（2017）苏12民初91号、（2018）苏民终1307号民事判决书，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。3.关于2017年3月《和解协议书》草稿，该协议书系由国泰公司单方制作并未正式签署，不能证明待证事实，本院不予采信。4.关于（2019）苏12民初208号案件应诉通知书及民事起诉状，与本案无关联，本院不予采信。 本院对一审判决查明的事实予以确认。对开泰公司主张一审判决遗漏的927合同内容，补充如下： 927合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付”第（2）项约定：“项目竣工验收且承包人提交了符合要求的商务发票后10个工作日内，发包人向承包人支付至全部审核确认工作量（不包括8000万工作量，不超过审核确认的施工图调整预算）的85%”；第（6）项约定：“合同约定的承包人工作节点承包人延期的，发包人的付款期限则相应延期，在相应顺延期限内发包人不承担延期付款的违约责任”。第33条“竣工结算”载明：“工程竣工验收通过后一个月内，承包人应提交工程结算书（该结算书电子文档）及完整、准确、有效的结算资料附件（符合城建归档要求的技术核定单、设计变更单、竣工图以及发包人签证、价格确认凭证等原件资料）；须移交城建档案管理部门的资料分别交发包人及城建档案管理职能部门复核和验收。经发包人复核决算资料真实、有效，且城建档案管理职能部门对须移交城建档案管理部门的资料验收无异议后，发包人提交工程结算书及其附件给发包人委托的审价单位审计”；第33条第（3）项：“结算的程序：承包人提交经由项目经理签字、加盖承包人单位印鉴的结算书（含电子文档）及相关决算资料（资料应编制清单）一式二份交由工程师签收。工程师在接受结算书及资料后15个工作日内，向承包人提出结算资料审核意见，如逾时不提出，则认为结算资料齐全，可进入委托审计阶段。审计机构由发包人选择并授权审计。发包人自工程师签发结算资料齐全意见之日起（在工程师逾期提出意见的情况下，为工程师收到结算资料后的第16个工作日起）的3个工作日内将结算资料交由审计机构并委托审计，审计机构自发包人委托之日起60个日历天内出具审计报告”；第33条第（4）项：“审核与确认：承包人增补结算资料的，以承包人最后一次提交资料的时间作为承包人提交结算资料的时间，相应的审核时间、审计时间顺延。承包人所有参与审价的人员必须由法人代表出具书面委托书。审计过程中，审计公司出具工程量清单后，承包人应在3个日历天内予以确认，逾期不确认，则结算审计期限顺延，该顺延期限不受60天约束（即：承包人不签认工程量清单，致使结算延期，发包人及审计公司均不承担违约责任）。承包人在收到审计公司出具的审计报告后5个日历天内，应予以确认，逾期不确认，造成审计延期，发包人和审计公司均不承担违约责任”；第33条第（5）项：“本工程审价部门提出完整的书面审查结论、报告，交双方认定，如有超出本合同约定以外的原因，双方无法协商解决的，任何一方均可在收到结论报告后30天内向造价主管部门就该问题提出申请复审，复审后仍有异议，可通过司法途径解决。逾期视作认可”；第33条第（6）项：“审计费支付：发包人应承担的审价费用为基本审计费，超出基本审计费的核增核减费用由承包人承担，该费用由承包人确认后发包人代为支付（发包人在结算款中代扣代付）或承包人直接支付给审计单位。发包人承担核减额5%以内的费用，超出5%的核减费用由承包人承担”。 927合同专用条款第23条“合同价款及调整”23.2约定：“本合同价款采用可调价格合同方式确定。”23.2.1约定：“工程开工60天内承包人向发包人提交施工图预算，承包人延期提交施工图预算的，发包人可将付款节点相应顺延”；23.2.2约定：“发包人收到承包人提交的施工图预算后45天内完成施工图预算的审核工作，以预算审核造价调整本工程合同价款，经双方确认的预算审核价作为付款的依据。施工过程中，因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时，则相应调整预算造价。在竣工验收完成前，月度完成工作量审核至调整后的即时预算价时，将停止审核月度工作量及暂停支付工程进度款（此进度款不包括竣工验收后发包人应支付至全部审核确认工作量85%的工程进度款）。月度付款预算须报当月完成图纸合格实物工作量、设计变更工作量、材料涨跌对当月造价的影响（以当月材料指导价与编制预算时材料指导价对比）。”第35.2条约定：“……因承包人原因造成工期延误，每延误一天承包人按合同暂定总价万分之二每天向发包人支付违约金，逾期违约金总额不超过合同暂定总价的2%。” 本院另查明： 1.2016年3月17日，建业恒安泰州分公司向开泰公司出具的《关于皇家花园一期工程预算编制及对接审核情况》主要载明：2016年3月16日下午欣成公司、开泰公司刘宏伟、徐忠等四人到我公司了解关于皇家花园一期工程的预算编制和总包单位（浙江国泰）编制的预算对接审核情况。我公司介绍了从起初的3.14亿元招标预算到经三方对接确认的3.85亿元工程预算价的整个过程。3.14亿元招标预算中未包含甲乙双方合同内规定的人工费的调整（钢筋工、木工增加10元/工日）约1000万元、政策性文件人工费调整约500万元，地下室基坑护坡与围护、井点降水约2000万元左右、地下室人防门约230万元，大型砼测温管及高压线防护约50万元、经三方对接复核工程量后调整工程量增加约200万元、4-6#楼相应建筑面积变更增加约500万元、专业工程暂估价及材料暂定价调整约1900万元、信息指导价调整约720万元。我公司编制的3.14亿元招标预算中1-3#楼及人防地下室工程量是根据贵司审核过的施工图纸计算的，4-6#楼是根据1-3#楼工程量模拟平米指标计算的。经三方对接确认的3.85亿元工程预算中工程量都是根据贵司审核过的所有施工图纸计算的。 2017年6月23日，建业恒安泰州分公司出具的《关于皇家花园一期工程两次预算编制情况的说明》主要载明：我单位于2012年9月完成了皇家花园一期1-3#楼及整个人防地下室工程的预算编制、4-6#楼的模拟清单预算的编制以及1-6#楼及整个人防地下室工程的招标代理工作。本次编制的预算总价为3.14亿元。由于当时甲方为了赶工期，确保施工单位早日进场施工，该预算主要是配合该项目前期招投标使用，故4-6#楼设计图纸没有出来采用的是模拟清单预算的编制。甲方强调等该项目招投标结束后需编制详细的施工图预算并按甲方委托书的要求和施工单位进行核对确认。招投标工作结束后，经甲方工程部要求对1-3#楼及1-6#楼整个人防地下室工程预算与施工单位进行对接确认，先后经过多次的核对确认调整，最终于2013年3月15日完成了皇家花园一期1-3#楼及整个人防地下室工程的参考预算对接和确认工作。我单位又于2013年5月收到甲方工程部转发的经过重新设计调整的皇家花园一期4-6#楼及1-6#楼整个人防地下室工程图纸，并要求我单位重新对此进行参考预算的重新编制。我单位于2013年10月24日完成了皇家花园一期4-6#楼及人防地下室的参考预算编制并完成了和施工单位的对接确认工作。在整个过程中，我们充分与甲方及施工单位进行了沟通和确认，甲方于2013年12月份又组织召开了整个皇家花园一期1-6#楼及人防地下室工程的参考预算编制的协调会商会议，最终形成了上述总价为3.85亿元（1-3#楼及人防地下室2.47亿元，4-6#楼1.38亿元）的正式参考预算成果。从起初的3.14亿元的招标预算到经三方对接确认的3.85亿元的最终参考预算整个过程，现具体分析如下：一、起初编制的3.14亿元招标预算主要是配合该项目前期招投标使用的，4-6#楼设计图纸未出来，是根据1-3#楼平米指标、模拟清单编制计算而来的，该预算未经三方核对和确认，也没有按照合同协议书及相关文件和会议内容精神进行调整。二、最后的经三方对接确认的皇家花园一期1-6#楼及人防地下室工程参考预算总价约为3.85亿元，其中1-3#楼及人防地下室约为2.47亿元、4-6#楼约为1.38亿元，主要编制的依据为：1.江苏筑森建筑设计有限公司设计的《皇家花园一期1#-3#楼》、江苏省第二建筑设计研究院有限责任公司和江苏筑森建筑设计有限公司合作设计的《皇家花园一期人防地下室》施工设计图及重新设计的《皇家花园一期4#-6#楼》《皇家花园一期人防地下室》施工设计图等相关资料；2.建设工程工程量清单计价规范、相关费用定额、文件规定等；3.材料价格按《泰州工程造价管理》2012年第10期指导价，无指导价的材料价格参照同期市场询价（皇家花园一期1#-3#楼及整个人防地下室工程）；材料价格按《泰州工程造价管理》2013年第5期指导价，无指导价的材料价格参照同期市场询价（皇家花园一期4#-6#楼工程）；4.合同协议书。三、3.14亿元招标预算中未包含甲乙双方合同内规定的人工费的调整（钢筋工、木工增加10元/工日）约350万元，政策性文件人工费调整约500万元、地下室基坑护坡与围护、井点降水等未列项目约2500万元、地下室人防门约150万元、经三方对接复核工程量后调整工程量增加约300万元、地下室土方运距调整约600万、4-6#楼相应建筑面积变更增加工程量按实调整约1200万元、专业工程暂估价及材料暂定价调整约1000万元、信息指导价调整约500万元。 2.2012年8月24日第八次《会议纪要》载明：“……甲方翁总：……8.三期幼儿园的施工方案调整，基坑围护要先施工。” 2012年8月31日第九次《会议纪要》载明：“……甲方翁总：2.因幼儿园围护桩的施工迫在眉睫，总包单位在一面施工的同时，要将施工资质、人员资质、施工方案、安全方案、桩质保资料等尽快报与监理审查。” 3.2013年4月26日第三十三次《会议纪要》载明：“会议议题：甲方、监理重点对现场安全、质量提出存在的具体问题，要求总包单位按照具体规范要求与相关施工方案实施，进度上也进行了督促。” 2013年6月7日第三十九次《会议纪要》载明：“甲方胡庆周：4、5、6#楼施工图纸已经下发，意味着一期所有的施工图已全部到位。” 4.2014年4月4日第七十二次《会议纪要》载明：“……甲方李邦才：……4.关于现场铝合金品牌，甲方尽快进行落实、确认。” 2014年4月18日第七十四次《会议纪要》载明：“……一监宫总：……6.在第六十七次会议上就进行了强调，窗户品牌没有按照合同要求提供，现经甲方确认新的品牌后，请及时进行窗框安装的报验。但现场窗框的安装与品牌标识不符合要求，请总包单位按照合同、规范要求进行施工，并及时报监理、甲方验收。” 5.鉴定人2018年1月27日出具的《工程造价鉴定意见书》载明：7）其他说明：（1）2017年12月19日听证笔录申请人提出计算下措施费差额，2018年1月5日庭审中申请人再次提出复核下措施费差额，鉴定机构现将该部分数据统计，供法院参考：投标文件中专业措施费（措施项目清单与计价表二）累计为5648.87万元；3.85亿元预算书中专业措施费（措施项目清单与计价表二）累计为6904.75万元；结论二中专业措施费（措施项目清单与计价表二）累计为5679.94万元。 6.国泰公司于2016年2月2日向泰州中院起诉请求：1.判令开泰公司向国泰公司支付工程进度款本金5000万元及相应利息1200万元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年12月25日起，以5000万元为本金，按照年利率18%计算至实际清偿之日止）；2.判令开泰公司向国泰公司支付工程垫资款8000万元及相应利息5866533.33元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年10月15日起，以8000万元为本金，按照同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；3.判令欣成公司对开泰公司的给付责任承担连带保证责任；4.确认国泰公司就系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。泰州中院于2016年12月30日作出（2016）苏12民初10号民事判决：一、泰州开泰汽车城发展有限公司支付浙江国泰建设集团有限公司工程垫资款8000万元及利息（自2015年10月15日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率标准计算），上海欣成投资（集团）有限公司承担连带给付责任；二、泰州开泰汽车城发展有限公司支付浙江国泰建设集团有限公司工程进度款5000万元及利息（自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年息18%计算），上海欣成投资（集团）有限公司承担连带给付责任；三、浙江国泰建设集团有限公司在上述工程垫资款及进度款1.3亿元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回浙江国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。开泰公司、欣成公司不服上述一审判决，向江苏高院提起上诉。该院于2018年9月7日作出(2017)苏民终223号民事判决，驳回上诉，维持原判。 7.2017年10月10日，国泰公司就“皇家花园”二期项目向泰州中院提起诉讼，其诉讼请求之一为：判令解除2012年5月9日签订的《框架协议》。2018年4月13日，开泰公司反诉请求：确认《框架协议》无效。泰州中院于2018年8月8日作出(2017)苏12民初91号民事判决认定：“框架协议中关于工程招标的约定系双方约定以后进行串标，串标属于招投标法禁止性规定，故该约定应为无效，但该部分无效并不影响框架协议其他部分效力，故框架协议的其他部分仍然有效。”“国泰公司主张的其实际进行了场地平整、土方开挖，幼儿园处桩基所产生的损失以及其他实际支出的费用，因无证据证明，本院不予采信。”该判决主文第一项为：《框架协议》中关于工程招标的约定无效。国泰公司、开泰公司、欣成公司不服该判决，向江苏高院提起上诉。该院于2019年12月5日作出（2018）苏民终1307号民事判决，对泰州中院上述判决第一项予以维持。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的主要问题为：（一）应如何认定《框架协议》、927合同、928合同和《施工补充协议》《施工补充协议（二）》的效力；（二）案涉工程总造价、已付工程款和欠付工程款应如何确定；（三）欠付工程款利息及逾期返还保证金、垫资款的违约金、利息应如何认定；（四）欣成公司应否承担担保责任；（五）国泰公司是否享有工程价款优先受偿权；（六）一审是否存在程序错误。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用的法律、司法解释均为当时有效的法律、司法解释。 （一）关于合同效力问题 开泰公司、欣成公司上诉主张，案涉所有合同和协议均应认定无效，一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效，适用法律错误。 本院认为：首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议（二）》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。 （二）关于案涉工程总造价、已付工程款和欠付工程款应如何确定的问题 1.关于工程造价结算依据 首先，本案司法鉴定机构、鉴定人均持有国家住房和城乡建设部颁发的相关资质证书，具有从事本案司法鉴定工作的相应资质。鉴定意见作出后，一审法院多次组织当事人对鉴定意见进行核对、质证，鉴定人出庭接受质询，并针对当事人提出的异议及质疑，对鉴定意见进行了多次核对和修正，对当事人的异议作出了合理答复，鉴定程序合法。鉴于此，一审法院对国泰公司关于更换鉴定人重新鉴定的主张未予支持。国泰公司在二审中以鉴定机构不具备资质、应回避而未回避、程序违法等理由再次请求重新鉴定，理由均不能成立，本院不予支持。 其次，一审判决鉴于双方实际履行的是927合同，以按照该合同作出的鉴定结论二作为工程款结算依据。因此，一审判决虽然对927合同效力的认定存在错误，但并不因此影响对案涉工程款的认定。 2.关于双方当事人针对一审判决关于29项工程造价的认定提出的异议 经鉴定人根据双方当事人的异议对鉴定意见进行多次核对、调整、答复后，双方当事人对鉴定意见仍持有争议的29项，一审判决作出了相应认定。国泰公司和开泰公司、欣成公司对其中部分认定均提出了异议。 国泰公司上诉主张一审判决有18项存在错误，并针对其中部分异议提交了新证据。第一，国泰公司针对一审判决第6、20、22项关于4-6号楼推拉窗应否计取安装费、门窗造价应否折价、1-3号楼价格应否上浮12%等问题，提交《会议纪要》、铝合金门窗相关证据材料以及监理工程师通知回复单及其情况说明。从《会议纪要》内容看，开泰公司代表李邦才表示“关于现场铝合金品牌，甲方尽快进行落实、确认”，监理单位代表表示“现经甲方确认新的品牌后，请及时进行窗框安装的报验”，同时表示“现场窗框的安装与品牌标识不符合要求，请总包单位按照合同、规范要求进行施工”。根据上述证据不足以证明国泰公司实际使用了开泰公司指定的铝合金门窗品牌，其上诉主张一审判决对上述问题的认定存在错误，缺乏充分的事实依据。第二，国泰公司针对一审判决第8项关于023号签证单所涉幼儿园桩基工程量问题，提交《会议纪要》、泰州中院（2017）苏12民初91号民事判决、江苏高院（2018）苏民终1307号民事判决。从《会议纪要》内容看，国泰公司在本案主张的幼儿园桩基工程属于三期工程，不属于本案所涉施工合同约定的施工范围，且鉴于国泰公司就此已另案主张，故一审法院对此未予理涉，并无不当。泰州中院（2017）苏12民初91号民事判决认定，“国泰公司主张的其实际进行了场地平整、土方开挖，幼儿园处桩基所产生的损失以及其他实际支出的费用，因无证据证明，本院不予采信”。国泰公司认为对023号签证单所涉幼儿园桩基工程量该案没有审理，可以另行主张。第三，国泰公司针对一审判决第18、19项关于外墙保温、外墙石材问题，提交保温系统产品合格证等证据材料。国泰公司提交的上述证据首先不能予以采信，即使采信也不足以证明一审存在错误。一审判决对外墙保温、外墙石材作出打折处理的认定，是基于鉴定单位根据设计文件要求、现场实际情况综合考虑所作出的结论，并无不当。第四，国泰公司针对一审判决第23项关于工期罚款及合同外工期人工费调整问题，提交两份《会议纪要》。国泰公司提交该份证据拟证明施工过程中开泰公司对4-6号楼重新设计，且开泰公司迟延支付工程进度款，工期应相应增加并顺延，人工费应相应调整。一审法院鉴于双方在本案中对工期延误问题导致的费用损失、违约金，未提出明确的诉讼请求或反诉请求，故未予理涉，并无不当。对于国泰公司提出的其他异议，鉴定机构在书面答复意见以及听证程序中，已经作出充分解释，一审判决据此所作出的相应认定，并无不当。国泰公司没有提交足以推翻一审认定的证据，对其提出的相关异议，本院不予支持。国泰公司还主张，鉴定机构不具有质量鉴定资质，对开泰公司提出的质量整改、修复费用应经另行委托鉴定再行判断。鉴定单位对二次结构构造柱、铝合金门窗、外墙保温、外墙石材及绿化和景观等工程量进行打折，是根据是否符合设计文件和规范文件要求以及现场勘验情况综合考量所作出的意见，不属于超越鉴定资质的情形。而且，一审判决认为案涉构造柱问题已经影响了墙体的抗剪、抗弯能力，对于是否能够安全使用以及是否需要修复或重做问题还需要通过质量鉴定另行解决，故认定该部分工程造价由双方另行协商或诉讼解决，在本案中不计入工程造价。因此，国泰公司的此项主张也不能成立，本院不予支持。 开泰公司、欣成公司上诉主张一审判决有6项存在错误，但未提交新证据。第一，开泰公司、欣成公司主张一审判决第17项二次结构构造柱的工程造价存在重复计算的问题。本院认为，一审判决认定二次结构构造柱实际施工与设计文件、规范文件不一致的部分，不影响建设工程的安全和使用，可以根据“按质论价”的原则作减价处理，而对已经影响墙体的抗剪、抗弯能力的部分认定由双方另行协商或诉讼解决，并不存在重复计算工程造价的问题。第二，关于开泰公司、欣成公司提出异议的一审判决第21项绿化和景观工程，第2项1号楼、3号楼架空层装饰配合费、2号楼亮化配合费，第5项配合费税金，第16项防霉涂料，第28项井点降水费等问题，鉴定机构在书面答复意见以及听证程序中，已经作出充分解释，一审判决据此所作出的相应认定，并无不当。开泰公司、欣成公司没有提交足以推翻一审认定的证据，对其所提出的异议，本院不予支持。 2.关于技术措施费问题 开泰公司上诉主张，技术措施费应以招投标文件及3.13亿元中标合同作为认定依据，一审判决采信3.85亿元预算书并据此认定案涉技术措施费存在错误。 首先，927合同专用条款第23条“合同价款及调整”载明：“23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定”；“23.2.1工程开工60天内承包人向发包人提交施工图预算，承包人延期提交施工图预算的，发包人可将付款节点相应顺延；……23.2.2发包人收到承包人提交的施工图预算后45天内完成施工图预算的审核工作，以预算审核造价调整本工程合同价款，经双方确认的预算审核价作为付款的依据。施工过程中，因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时，则相应调整预算造价。……23.2.3施工图预算中，技术措施费单列包干使用，漏项的技术措施费视为承包人对发包人的让利”。从上述内容看，双方约定合同价款采用可调价格,对施工图预算进行审核据此调整合同价款，施工图预算中技术措施费单列包干使用，而在双方签订927合同时施工图预算尚未作出。开泰公司主张应以招投标文件中的技术措施费以及依据927合同作出的鉴定结论为依据，理由不能成立。本案中，在签订927合同后除了3.85亿元调整预算外再无其他经审核的调整预算，开泰公司也未提供证据证明双方之间还有其他调整预算。 其次，2012年8月1日，开泰公司与建业恒安公司签订《招标代理委托书》约定，开泰公司委托建业恒安公司为开泰公司开发的案涉项目的一期工程施工总承包招标代理，招标服务费用为87.5万元，其中：招标代理费35万元、标底编制及后续总包编制的预算审核费用52.5万元，“费用中包含与总包的预算审核，4、5、6号楼调整后的预算编制及对总包编制的预算审核”。从上述内容看，开泰公司委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核，包括4、5、6号楼调整后的预算编制。 再次，对国泰公司提交的2013年3月15日“皇家花园一期1-3号楼及人防地下室工程”工程预算书、2013年10月24日“皇家花园一期4-6号楼”工程预算书（即3.85亿元预算书），一审中开泰公司发表了质证意见，并在诉讼中又作为己方证据提交，证明目的为不具有合法性。3.85亿元预算书上加盖了建业恒安泰州分公司公章，该公司分别于2016年3月17日、2017年6月23日出具情况说明，对案涉工程预算编制的整个过程及对接审核情况作出说明：3.85亿元调整预算的编制审核系因前期招标预算是配合招投标使用，存在部分工程量计算不准确、漏算等情况，结合于2013年5月收到甲方工程部重新调整的4-6号楼及1-6号楼整个人防地下室工程图纸，最终形成了3.85亿元工程预算，整个过程与甲方和施工单位进行了沟通和确认。上述两份情况说明系开泰公司向一审法院提交，所述内容与927合同约定合同签订后需进行预算编制调整合同价款以及《招标代理委托书》关于委托建业恒安公司对国泰公司后续出具的施工图预算进行审核的内容相吻合，在无其他证据相佐证的情况下，开泰公司和欣成公司所述两份情况说明内容不一致，不足以否定该两份情况说明的真实性，据此也不能证明建业恒安泰州分公司对3.85亿元预算书没有进行审核。建业恒安泰州分公司情况说明载明2013年5月收到甲方工程部重新调整的4-6号楼及1-6号楼整个人防地下室工程图纸，这与2013年6月7日《会议纪要》上开泰公司代表关于“4、5、6#楼施工图纸已经下发，意味着一期所有的施工图已全部到位”的陈述相吻合，开泰公司、欣成公司主张国泰公司在施工一年多后出具施工图预算，且不符合合同关于“因设计变更或者材料价格浮动致使造价变化幅度超过正负5%时”预算调整的条件，也不符合事实。建业恒安泰州分公司为建业恒安公司的下级分公司，建业恒安泰州分公司2016年3月17日情况说明载明，2016年3月16日欣成公司和开泰公司相关人员到其公司了解案涉工程预算编制及对国泰公司编制的预算对接审核情况，开泰公司、欣成公司以开泰公司与建业恒安泰州分公司之间不存在委托关系，开泰公司没有盖章确认为由主张3.85亿元预算书对开泰公司不具有效力，理由也不能成立。 综上，一审判决根据927合同关于技术措施费包干使用的约定，结合对3.85亿元预算书的分析认定，判决技术措施费差额1224.81万元计入工程造价，并无不当。开泰公司、欣成公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 3.关于625万元应认定为工程款本金还是利息的问题 开泰公司上诉主张，一审判决将开泰公司已经支付的625万元认定为工程进度款利息，没有事实依据，实质上超越本案的审理范围，且与江苏高院维持的泰州中院10号案的事实认定相矛盾，依法应予纠正。 本案查明，2014年11月7日签订的《施工补充协议》约定，对到期的进度款债权中未付的5000万元，开泰公司应在2015年9月25日前付清，如开泰公司在2015年3月25日前付清，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率15%支付；如开泰公司在2015年3月26日至2015年9月25日期间付清的，从2014年9月25日至实际付款之日止的利息按照年利率18%计算；利息月结，每月月底前支付当月利息。2015年9月30日签订的《施工补充协议（二）》中，双方确认开泰公司未按期支付《施工补充协议》约定的到期债权5275万元，并确认其中结欠的工程款本金为5000万元、利息为275万元。一审法院还查明，2014年11月7日签订《施工补充协议》至2015年9月30日签订《施工补充协议（二）》期间开泰公司向国泰公司付款数额、时间亦能够大致反映开泰公司存在按5000万元本金年息15%按月支付利息的情况。因此，一审判决认为根据《施工补充协议》关于利息的约定，截至2015年9月底，开泰公司应向国泰公司支付的利息为900万元，而此时双方确认尚欠275万元利息未付，说明开泰公司前期付款中有625万元系支付的利息，故认定开泰公司2015年9月30日前付款中有625万元系支付的5000万元进度款利息，不应计入已付工程款本金，具有事实依据。泰州中院10号案判决判令开泰公司支付的是5000万元进度款自2015年12月25日起至实际清偿之日止的利息，本案涉及的是2015年9月30日前的利息问题，一审法院并未超越本案审理范围，也不存在与泰州中院10号案判决相矛盾的问题。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定欠付工程款为32335654.21元，并无不当，应予维持。 （三）关于欠付工程款利息以及保证金、垫资款利息及违约金问题 1.关于利息 第一，开泰公司逾期返还2000万元履约保证金利息问题 开泰公司上诉主张，一审判决判令其支付逾期返还2000万元履约保证金利息133466.67元存在错误。本案查明，国泰公司于2012年5月15日向开泰公司支付履约保证金2000万元，开泰公司于2014年5月30日退还300万元、2014年6月20日退还300万元、2014年6月27日退还200万元、2014年7月2日退还500万元、2014年7月16日退还300万元、2014年7月30日退还300万元、2014年8月28日退还100万元。《框架协议》第6.3条“履约保证金的返还”约定，“甲方于收到保证金两年后于一周内返还乙方。保证金不计息。履约保证金连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金”。一审判决对国泰公司主张的开泰公司逾期返还2000万元履约保证金利息133466.67元予以支持，具有事实和法律依据，并无不当。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二，开泰公司提出的欠付工程款利息问题 开泰公司主张，一审判决判令开泰公司支付欠付工程款利息与案涉施工合同的约定相冲突，有违公平原则与诚实信用原则。 施工合同司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”927合同专用条款第26条第（4）项约定，工程竣工后4个月内，发包人向承包人支付至经双方确认的第三方审计结算价的95%。第（5）项约定，预留5%作为工程质量保修金，自保修期起算之日起满两年，发包人向承包人返还保修金部分的80%，自保修期起算之日起满五年，发包人向承包人返还剩余保修金。案涉工程于2015年12月18日竣工验收。据此，一审判决判令开泰公司支付欠付工程款利息，具有事实和法律依据，并无不当。开泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 第三，关于5000万元进度款利息是否与另案泰州中院10号案构成重复诉讼的问题 国泰公司上诉主张，一审判决认定其在本案中主张的5000万元进度款利息与10号案构成重复诉讼错误。经查，10号案中国泰公司的诉讼请求第一项为：判令开泰公司支付工程进度款本金5000万元及相应利息1200万元（暂计至2016年1月21日，要求自2015年12月25日起，以5000万元为本金，按照年利率18%计算至实际清偿之日止）。泰州中院10号案判决第二项为：泰州开泰汽车城发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付浙江国泰建设集团有限公司工程进度款5000万元及利息（自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年息18%计算）。可见，国泰公司在10号案已就5000万元进度款利息提出主张，该案已经对此审理并作出相应判决。一审法院认为国泰公司以部分利息没有在该案中主张为由在本案中再次提出请求，属于重复诉讼，故未予审理正确。国泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.关于违约金 第一，开泰公司迟延返还8000万元垫资款、2000万元履约保证金的违约金问题 开泰公司上诉主张，国泰公司在同期银行贷款利息之外再获得400万元的违约金，明显过高，依法应当予以调整。 施工合同司法解释第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”《框架协议》第4条“关于人民币8000万元实物施工工程量垫资及支付”4.1款约定：“乙方根据甲方确认的施工图纸及监理、甲方审核批准的施工组织设计，垫资施工完成至人民币8000万元合格工程量。”4.2款“乙方垫资的期间”约定为：“自乙方进场施工完成该施工项目合格工程量达到人民币8000万元后满两年。乙方垫资工程量应当经监理、甲方审核确认，相关确认工作应当在乙方申报后5个工作日内完成。”4.3款“垫资工程款的返还”约定：“垫资期满后一周内一次性归还。垫资款不计利息。垫资工程款连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。”第6条6.3款“履约保证金的返还”约定，“甲方于收到保证金两年后于一周内返还乙方。保证金不计息。履约保证金连续逾期超过30日不支付的，甲方除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款基准利率计算支付利息外，另按照履约保证金金额的10%计算支付违约金；连续逾期超过60天的，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。”本案中，2000万元履约保证金与8000万元垫资款两年免息期满后，开泰公司并未按约返还，迟延时间超过60日。一审判决认为，双方约定的违约金数额与8000万元垫资款及2000万元履约保证金在两年时间内产生的法律允许的利息上限相比并未过高，并结合2000万元履约保证金的支付及返还时间、泰州中院10号案判决关于8000万元垫资款未按约返还的相关认定，对国泰公司主张的迟延返还8000万元垫资款违约金400万元、迟延返还2000万元履约保证金违约金400万元予以支持，认定事实和适用法律并无不当。开泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二，开泰公司应否支付迟延支付进度款违约金500万元 国泰公司上诉主张，一审判决认定开泰公司仅需支付5000万元进度款利息，无需支付违约金错误。 2012年9月27日签订的927合同专用条款第35.1条约定，工程进度款连续逾期天数满60日的情况下，发包人除以逾期付款部分为基数，按同期银行贷款利率计算支付利息外，另按履约保证金金额的20%计算支付违约金。双方之后分别于2014年11月7日、2015年9月30日签订的《施工补充协议》及《施工补充协议（二）》约定，逾期付款按照年利率18%计算利息。泰州中院10号案判决据此判令开泰公司支付工程进度款5000万元及其利息，利息自2015年12月25日起至实际给付之日止，按照年利率18%计算。因此，一审判决对国泰公司关于判令开泰公司支付500万元违约金的请求未予支持，并无不当。国泰公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于欣成公司应否承担担保责任的问题 欣成公司上诉主张，案涉工程施工合同及相关协议无效，担保条款亦无效，欣成公司无过错，不应承担担保责任。 《框架协议》第6条“合同责任担保”6.4款约定，“丙方为甲方在本协议及以后签订的施工合同项下的义务和责任提供不可撤销的连带责任保证，担保期限至工程结算并支付完毕止。”欣成公司作为担保人参与签订《施工补充协议》《施工补充协议（二）》并约定，欣成公司“继续为甲方在本协议项下义务和责任提供不可撤销的连带责任保证，担保期限至工程结算并支付完毕止”。如上所述，《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议（二）》均合法有效，欣成公司应当按约对开泰公司欠付的工程款本金及利息、违约金承担连带担保责任。欣成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （五）关于工程价款优先受偿权问题 开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，国泰公司于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持国泰公司的该项诉讼请求正确，本院予以维持。 （六）关于开泰公司、欣成公司提出的一审程序错误的问题 1.一审法院是否存在依法应释明而未释明的问题 开泰公司、欣成公司上诉主张，对开泰公司依据927合同专用条款第35.2条约定提出的应当从国泰公司主张的工程结算款中扣除6273600元违约金的抗辩理由，一审法院未向开泰公司释明就作出不予处理的认定，程序违法，且增加了开泰公司的讼累和诉讼成本，请求在二审中予以扣除。 本案中，双方当事人对工期迟延问题导致的费用损失、迟延完工违约金未提出明确的诉讼请求或反诉请求。因此，一审法院认定对于鉴定意见中涉及工期问题的相关争议由双方另行解决，该院不予理涉，并无不当。开泰公司、欣成公司请求在本案二审中扣除6273600元违约金，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。 2.逾期返还垫资款违约金400万元是否属于重复起诉 开泰公司、欣成公司上诉主张，国泰公司主张逾期返还垫资款违约金400万元属于重复起诉。经查，国泰公司在泰州中院10号案中的诉讼请求为“判令开泰公司向国泰公司支付工程垫资款8000万元及相应利息（自2015年10月15日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率标准计算）”，而国泰公司在本案中提出的诉讼请求为支付逾期返还8000万元垫资款的违约金400万元，不属于一事再理的情形。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.一审法院对开泰公司鉴定申请的处理是否程序违法 二审中，国泰公司撤回对NGU公司的起诉，经征得开泰公司和欣成公司的同意，本院裁定准许撤诉。开泰公司申请鉴定的目的在于判断NGU公司签订《担保书》是否为其真实意思表示，因国泰公司撤回了对NGU公司的起诉，一审法院对开泰公司鉴定申请未予答复不影响对本案的实体处理和结果。 （七）关于国泰公司提出的鉴定费分担问题 国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。 综上所述，国泰公司以及开泰公司、欣成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。鉴于2019年8月16日,中国人民银行发布〔2019〕第15号公告，自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率，故一审判决第一项中“以32335654.21元为本金自2018年4月18日起至实际给付之日止，利率标准均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算”部分相应调整为：以32335654.21元为本金自2018年4月18日至2019年8月19日止，利率标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费575873元，由浙江国泰建设集团有限公司负担331739元;由泰州开泰汽车城发展有限公司、上海欣成投资（集团）有限公司共同负担244134元。 本判决为终审判决。 审判长  李桂顺 审判员  马东旭 审判员  郭载宇 二〇二一年二月八日 法官助理冯哲元 书记员肖伯伦