江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终218号上诉人（原审第三人）：苏晓斌，男，1973年8月7日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：梁伦亮，江西冠城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙薇，江西冠城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：慈溪市周巷镇华凌网板厂，住所地：浙江省慈溪市周巷镇平王村文华路28号。经营者：陈华芬。委托诉讼代理人：施可群，浙江五磊律师事务所律师。原审被告：江西源能电气技术有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区金陵西路与黄金大道交岔口金岭科技园标准厂房24栋二层。统一社会信用代码：91360703MA35KXXJ1H。法定代表人：贾义玺，系该公司总经理兼执行董事。上诉人苏晓斌因与被上诉人慈溪市周巷镇华凌网板厂（下称华凌网板厂）、原审被告江西源能电气技术有限公司（下称源能公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。2021年1月29日，上诉人苏晓斌及其委托诉讼代理人梁伦亮、孙薇，被上诉人华凌网板厂的委托诉讼代理人施可群参加了本院组织的（网络）调查询问，现已审理终结。苏晓斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏晓斌无需向华凌网板厂返还货款82500元及支付违约金33000元；2.本案一、二审诉讼费用由华凌网板厂承担。其上诉理由如下：一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、苏晓斌已经完成定制的设备，但被上诉人却未能按照约定付清40%货款，其行为已经构成违约，苏晓斌有权拒绝交付设备。根据《合同法》第61条规定:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。结合本案的实际情，双方签订《供销合同》中并没有约定具体交货时间，那么苏晓斌交付设备的时间就应当根据交易习惯或者双方协议一致决定。在庭审中，被上诉人主张其于2019年9月19日出具《律师函》，要求原审被告及苏晓斌于2019年10月8日履行交货义务。代理人认为该《律师函》不能代表交付货物日期是2019年10月8日，进而认定苏晓斌未及时交货。交货日期应当双方协议一致决定，《律师函》仅仅证明被上诉人履行催告义务，无法单方面决定交货日期，更不能因为苏晓斌等人没有及时交付货物认定其违约。实际上，苏晓斌已经在2019年8月份左右就已经按照被上诉人要求完成设备，只等待被上诉人按照约定支付剩余货款后就可以直接发出。但是苏晓斌在8月底时候突然接到被上诉人的负责人陈华芬的电话，陈华芬告知苏晓斌不再需要上述两台设备并且拒绝支付剩余货款，同时要求苏晓斌退回之前支付定金。此后更是拒绝与苏晓斌进行联系。在被上诉人不支付剩余货款40％情况下，仅凭借一份《律师函》苏晓斌如何敢把设备交付给被上诉人。同时根据双方签订《供销合同》约定内容“预付定金50％，发货前支付货款40％，安装调试好支付余款10％”。从双方约定内容来看，被上诉人在先支付定金后发货前负有支付剩余货款40％的义务，苏晓斌在收到被上诉人支付货款40％负有交付两台设备的义务。但是庭审时候本案被上诉人未提交有效证明证明其已经履行支付剩余货款40％的义务，因此苏晓斌有权拒绝相应的交货义务。苏晓斌未能交付相应的设备系行使合同履行抗辩权的表现，并不构成违约。与此相反，被上诉人未能按照合同约定付清剩余40％货款行为才构成违约。但是原审法院却无视本案被上诉人未支付剩余40％货款的实际情况，仅以苏晓斌收到被上诉人律师函却未交付设备为由认定上诉人存在违约明显属于事实认定不清，适用法律错误。二、被上诉人主张解除合同并返还已经支付定金与违约金的行为缺乏事实与法律依据。原审法院判定解除上诉人与被上诉人之间合同属于认定事实错误、适用法律错误。结合原审法院庭审情况可知，本案实际情况是被上诉人一直未支付剩余40％货款，其行为已经构成违约，被上诉人以原审被告及上诉人违约为由主张单方解除权是缺乏事实与法律依据的。被上诉人方违约在先，其主张返还定金与违约金赔偿缺乏事实与法律依据。退一步说，假使真如被上诉人所主张，苏晓斌行为构成违约其主张违约金过高超出法律规定范围，同时根据《中华人民共和国合同法》第268条规定:定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。虽然被上诉人作为定作人具有任意解除权，但法律也规定承揽人因定作人行使任意解除权遭受损失的，定作人应负有赔偿责任。该种赔偿责任不以定作人存在过失为前提，属于一种法定责任。只要给承揽人造成了损害，就应该赔偿。本案中，被上诉人应当赔偿由其单方解除合同，给苏晓斌履行该合同造成的损失。但是原审法院却判定解除双方之间合同属于认定事实错误，适用法律错误。综上所述，原审法院判决存在事实认定不清、适用法律错误、判决不当的问题，为维护上诉人利益，彰显法律正义，请求二审法院撤销原审法院判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人华凌网板厂答辩称：1.关于交货期限的问题，由于每年的2月份均只有28天，并无30日，因而一审法院认定2019年2月30日交货，不能作为双方约定的交货时间。对此，纯从法律的角度看，其不持异议，相反，体现了一审法院及其承办法官对案涉合同相关事实认定的严谨性、公正性和合理性。而且，有据可查的是被上诉人于2019年8月、9月分别要求源能电气公司交货，而源能电气公司和苏晓斌均置之不理，以及上诉人自认在2019年8月初两台设备尚未完工，而该时间，按合理期限标准衡量的话，作为案涉合同的承揽方早应完成定作物制作。因此，一审法院将上诉人迟至2019年8月尚未完工，且在被上诉人催告的期限内也未不能交货的事实，作为上诉人违约的事由，与事实相符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.关于履行顺序问题，案涉合同第3条约定发货前支付货款40%，该约定是明确肯定的，即该部分付款的前提条件是发货前，一种情况是合同双方未约定发货的具体时间，作为发货方的上诉人自然负有先通知或告知发货时间的义务，而后，才产生被上诉人支付40%价款的义务，最后是上诉人的交货义务。另一种情况是交货时间是明确的，但同时又特别约定付款的前提条件是发货前，说明发货时间并不等于交货期限的截止日，可能或早于交货的截止日，或等于交货截止日，迟于交货的截止日，所以，交货方应将具体的交货时间告知收货方后，才产生付款义务。所以，不论属哪一种情形，上诉人均负有先告知可发货即先完成定作设备的义务，否则，不存在被上诉人付款的义务。由此可见，发货前付款40%的约定，不仅明确发货方有告知发货时间的义务，更重要的是有完成约定设备制作并具备交货条件的义务。现查明，截止2019年8月上诉人还没有完成约定的两台设备，即使在律师函催告交货的期限内也未完成定作任务，所以，被上诉人自然没有支付40%货款的义务。在被上诉人合同目的不能实现的情况下，要求解除合同，退款及适用定金罚则，于法有据，于理应当。3.关于定金返还及应付违约金的问题，上诉人认为作为定作方的被上诉人具有法定解除权，但定作人行使任意解除权造成承揽人损失的，定作人应负有赔偿责任。上诉人引用该法条，犯了偷换概念的逻辑错误(民法典第786条定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失)，适用该条的前提是承揽方没有任何过错即无违约行为的条件下，定作方虽可单方解除合同，但应负赔偿责任。而在承揽方违约不履行合同义务的情况下，则应适用民法典第563条第一款第(三)项、(四)项。所以，上诉人所引用的法条不能适用本案。综述以上，一审法院认定的事实清楚，证据确实，法律适用恰当，判决正确，请求二审维持原判。原审被告源能公司答辩称：苏晓斌于2019年01月19日借用源能公司名义，与华凌网板厂签订购销合同(合同编号:JXYN-2019011801)合同总额165000。华凌网板厂于当天支付82500元定金到我公司公账。我公司于当天下午四点按照苏晓斌的要求支付到章贡区中森钢材经营部72500元。此合同内设备全部都是苏晓斌在与华凌网板厂沟通交易，源能公司并未参与其中，并且应苏晓斌和华凌网板厂要求，在合同第二条，交货地点及联系人都为苏晓斌。2019年8月份我接到华凌网板厂陈女士电话，说该设备未交付，问我情况。我回复说:“此事都是你们公司和苏晓斌在操作，我完全不知情，苏晓斌仅仅是借用我公司名义而已，你们双方都清楚这个情况，找我不合道理，但是我会和苏晓斌联系。”当天我就给苏晓斌打了电话，他说这个事情他会处理好，我不用理会。后来在九月份我收到华凌网板厂的律师函，说这个设备还没交付。我一再催促苏晓斌解决此事，他给我的回复都是我不用理会，他会处理好。针对苏晓斌收了钱，未予制造设备此事，我司已经于2020年1月8日在开发区刑警大队报警。根据以上事实，本合同交易及沟通，我公司并未参与其中，苏晓斌对本诉讼依法应当承担全部责任。我公司的观点、立场和答辩内容，已经在一审庭审中做了详细说明。华凌网板厂向一审法院提起的诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年1月19日签订的供销合同；2.判令被告返还原告已支付的定金82500元，且被告需支付原告违约金82500元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年1月19日华凌网板厂（采购方）与源能公司（供货方）签订一份《供销合同》，约定原告向源能公司采购两台Ｒ×××××-ＧＢＷＪ型号的钢板网自动化控制系统，单价82500元，总金额165000元，因本品为定制机，型号确认后不可退换。交货地点及联系人：苏先生136××××1497,137××××8246。付款方式为预付定金50%，发货前支付货款40%，安装调试好支付余款10%。合同一经签订，供需双方不得违约。该合同供货方加盖了源能公司合同专用章，采购方加盖了华凌网板厂公司印章，并由委托代表劳剑立签名。2019年1月19日原告向源能公司支付定金82500元。根据苏晓斌提交的2019年1月19日苏晓斌与微信名为“浙江劳总购买拉网机”的微信聊天记录，中午12:35“浙江劳总购买拉网机”要求苏晓斌合同做好后，再写一份附加证明、机器型号、交货日期、委托源能公司开具发票。下午13：44苏晓斌将写好的《证明》通过微信发给了“浙江劳总购买拉网机”，《证明》内容为：慈溪市周巷镇华凌网板厂向苏先生购买拉网机（800重型）2台，订于2019年2月30日交货，现委托江西源能电气技术有限公司开具16%增值税发票。此据证明人：苏晓斌2019.1.18日。经查，微信名“浙江劳总购买拉网机”即为原告公司的工作人员劳剑立。另查明，2019年9月19日华凌网板厂委托浙江五磊律师事务所向源能公司出具《律师函》，要求源能公司在2019年10月8日前，向华凌网板厂履行交货义务，如在前述时限内，被告仍未全面履行义务，本所律师将依华凌厂之授权，通过诉讼途径追究被告双倍返还定金的违约责任。第三人苏晓斌在一审庭审时及在2020年1月17日公安机关的询问笔录称2019年8月初华凌网板厂通过电话的方式取消合同不要设备了，当时设备已经做好了八九成。一审法院认为：苏晓斌以源能公司的名义与华凌网板厂订立《供销合同》，由源能公司为华凌网板厂定制两台钢板网自动化控制系统设备，华凌网板厂与源能公司之间名为买卖合同关系，实为定作合同关系，苏晓斌为实际承揽人，应承担合同义务，源能公司作为合同相对人，应与实际承揽人承担连带责任。因原被告在供销合同上未约定发货时间，根据苏晓斌发给原告的微信聊天记录，苏晓斌在《证明》里约定发货时间为2019年2月30日交货，因2月份没有30日，故该时间不能作为双方约定交货的时间，结合华凌网板厂向源能公司发送的律师函，华凌网板厂要求源能公司在2019年10月8日前交货，但源能公司及苏晓斌未向原告交货。关于本案的违约责任问题，苏晓斌辩称原告未向其支付40%货款，故苏晓斌拒绝向华凌网板厂发货，源能公司则辩称苏晓斌收了定金，未予制造设备。一审法院认为，苏晓斌在公安机关陈述其2019年8月初接到华凌网板厂取消订单的电话，当时机器已经完成八九成，也即苏晓斌自认截止到2019年8月初两台设备尚未定制完成，而对苏晓斌辩称未完成设备定制的理由是接到华凌网板厂的电话取消了订单，但是苏晓斌并未向法院提交证据证明华凌网板厂取消了订单，在收到律师函以后，苏晓斌仍未完成定制设备，故认定苏晓斌没有按合同约定制作完成两台钢板网自动化控制系统设备，本案的违约责任在于苏晓斌，华凌网板厂不存在违约行为，故苏晓斌不能要求华凌网板厂支付40%的货款，在设备未能定制完成的情形下，华凌网板厂也没有支付40%货款的义务。因苏晓斌未将设备交付给华凌网板厂，致使合同目的不能实现，对华凌网板厂要求解除原、被告于2019年1月19日签订的《供销合同》，符合法律规定，予以支持。对华凌网板厂要求源能公司返还已支付的定金82500元，予以支持。对华凌网板厂要求源能公司支付违约金82500元，超过了合同标的额的20%，一审法院将违约金调整至33000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除华凌网板厂与源能公司于2019年1月19日签订的《供销合同》；二、苏晓斌于本判决生效之日起三十日内向华凌网板厂返还货款82500元；三、苏晓斌于本判决生效之日起三十日内向华凌网板厂支付违约金33000元；四、源能公司对上述判决一、二、三项确定的义务承担连带清偿责任；五、驳回华凌网板厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元（已减半收取），由华凌网板厂承担500元，源能公司、苏晓斌承担1300元。二审审理中，各方均未向法庭提交新的证据。二审确认一审认定的事实。二审另查明：一、源能公司法定代表人贾义玺在2020年1月8日公安询问笔录中陈述：2019年8月15日，华凌网板厂的负责人打电话给我，说苏晓斌并没有给他们制作设备。后来我去了解到，苏晓斌根本就没有场地、设备和人员来制作合同里的那批设备。这是后来我找苏晓斌时，他自己说的。贾义玺在2020年2月20日公安询问笔录中陈述：合同中没有写何时交货，但是苏晓斌在微信上跟我说是2019年2月底交货。二、贾义玺与苏晓斌的微信聊天记录显示，2019年1月19日下午13：16，苏晓斌对贾义玺称“钢板网机（800重型）交货期2019年2月30日”。2019年12月30日上午10：20，贾义玺对苏晓斌称，“苏先生，主要是和你确认一下，慈溪的设备你会不会给他做好，因为无论如何你不给他做都是不对的，都有欺诈的成分在，你看看回复一下”。三、苏晓斌2020年1月17日在公安询问笔录中陈述：1.2019年8月，华凌网板厂陈总打电话来说不要设备了，我就没有做了，他说他们客户取消订单了，他们不需要设备了，要我退回定金，我就不同意，因为设备都已经快做好了，我也垫了一些钱进去。2.2019年8月份，我跟贾义玺说，慈溪那边现在不要货了，我想让贾义玺出个书面文件给华凌网板厂，要华凌网板厂提前支付40%的货款，但是贾义玺不同意，他说华凌网板厂都不要设备了，这边还要对方交钱，对方肯定不同意。3.72500元进了中森公司账户后，过了几天，中森公司将钱全部转到了我的私人账户，然后我支付了30000元左右的材料费给中森公司，剩下的钱就付给了其他加工工厂，铸造厂9139元左右（厂子在赣县茅店），大同钢材厂付了4010元（厂子在沙河）。我都是找别的工厂加工的，慈溪华凌网板厂说取消合同时，已经做好了八、九成了，当时有几个零件做坏了，于是就发去广东的工厂加工了，等配件好了就能送回来组装，在这之前慈溪那边那个姓“劳”的还来这边看过。4.我目前没有自己的工厂，2010年的时候有，开了两、三年，因亏了很多，就没有继续开了。四、苏晓斌2020年2月21日公安询问笔录中陈述：合同中没有注明交货时间，但当时电话上沟通的是一两个月后交货。在2019年6月底时，华凌网板厂的劳总来了赣州看我的设备做的怎么样，我带的他去了看，因为有几件配件做坏了，拿的去了东莞加工，等加工好拿回来了就可以组装。本院认为：虽然本案供销合同的标的物为定制机（苏晓斌称该定制机为非标产品），但不影响本案合同为买卖合同的特征，且本案并非因产品质量问题产生的争议，而是由于未及时交货产生的争议，故是否定制机、是否非标产品，不影响本案的审理。虽然案涉供销合同没有约定交货时间，但是苏晓斌与贾义玺的微信中，苏晓斌自认是2019年2月30日，苏晓斌的公安询问笔录中也自认电话中沟通了是签订合同后一、两个月后交货。虽然2019年2月没有30日，但可延后至2019年3月1日作为交货时间。一审判决在没有2019年2月30日的前提下，按照华凌网板厂律师函中要求的2019年10月8日作为交货时间，该认定不妥，但该认定未影响到处理结果。苏晓斌的公安询问笔录中称：第一，其没有自己的工厂，均是找其他厂子加工。第二，2019年6月，华凌网板厂劳姓人员来赣州，苏晓斌还带他到加工厂子看了情况。2019年8月，华凌网板厂老板打电话说客户不要了，要取消合同时，案涉定制机还没有完工，仅做好了八、九成，当时有几个零件做坏了，于是就发去广东的工厂加工了。从上述内容可以看出，在2019年8月，距离合同约定的交货时间2019年2月底已经超过了半年。苏晓斌主张，华凌网板厂没有支付其他40%的货款，其有权拒绝发货。但是，苏晓斌并没有在2019年3月1日之前通知华凌网板厂支付其他40%货款。而在案涉定制机没有加工好的情况下，其也不可能通知华凌网板厂支付其他40%货款。根据苏晓斌的公安询问笔录，其在2019年8月在华凌网板厂电话取消合同时，才想到要给华凌网板厂发一个书面催交其他40%货款的通知，但遭到贾义玺的拒绝。另外，苏晓斌在本院询问时称，2019年2月以后，华凌网板厂延后了交付时间，但其对此并未提交证据，而华凌网板厂对此并不认可。本院认为，本案中，从公安侦查情况来看，苏晓斌并非压根不想履行合同，其购买了材料，在外找了厂子进行加工，为履行案涉供销合同做了准备工作，只是未能及时完成该定制货物，故不属于“不履行债务”之情形，不能适用一方不履行合同情形下的定金双倍罚则。但是，在苏晓斌未按约定时间交付2台货物，且在距约定交付时间达6个月之久的时间仍未完全准备好货物，在华凌网板厂定货客户取消合同的情况下，华凌网板厂的合同目的无法实现，其有权要求解除合同。合同解除后，华凌网板厂所交纳的款项82500元应予返还。苏晓斌为准备履行合同所购买的原材料，所支付的加工费，系苏晓斌的损失。由于本案合同解除的原因不在于华凌网板厂，而在于苏晓斌未能及时交付货物，故该损失由苏晓斌自行承担。另外，从华凌网板厂劳姓人员与苏晓斌的微信聊天来看，华凌网板厂是知晓其实际的合同对象为苏晓斌，而不是源能公司，源能公司仅是开具发票的单位。但是源能公司在合同中盖章，定金也是转入源能公司，一审判决源能公司承担连带责任后，源能公司对此也未提起上诉，视为认可。综上，苏晓斌的上诉请求部分成立，本院予以部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但在苏晓斌为履行合同作了准备的前提下，仍适用定金双倍罚则，适用法律不当，本院对此予以纠正。依照法释〔2020〕15号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2766号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2766号民事判决第三项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，二审案件受理费2610元，合计4410元，由上诉人苏晓斌负担3000元，由被上诉人慈溪市周巷镇华凌网板厂负担1410元。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  陈珏琦审 判 员  陈 萍二〇二一年二月三日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪