广东省佛山市三水区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0607刑初559号公诉机关佛山市三水区人民检察院。被告人张建视，男，1988年8月18日出生福建省诏安县，公民身份号码350************，汉族，初中文化，在业，户籍地福建省诏安县***********。因本案于2020年7月24日被抓获，同年7月25日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，同年11月20日被佛山市三水区人民检察院取保候审，同年12月2日被本院取保候审。辩护人何志梅，广东桂商律师事务所律师。佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉〔2020〕415号起诉书指控被告人张建视犯非法经营罪，于2020年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佛山市三水区人民检察院指派检察员傅斌艺出庭支持公诉，被告人张建视及其辩护人何志梅到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市三水区人民检察院指控，2019年中旬，被告人张建视租下佛山市南海区**********旁一平房（下称“南海出租屋”）。2020年5月起，被告人张建视受雇于“老二”（另案处理），负责假冒香烟的接货，将假冒香烟储藏于南海出租屋以及销售给陈某文、周某杰等人，经计算，已销售金额人民币1000余元。2020年7月24日15时许，执法人员在佛山市三水区万达广场停车场F区136、137号车位处抓获被告人张建视，并在现场其所有的车牌为粤X*****、粤E*****两辆汽车上查获双喜、白沙等7个品种的疑似假冒伪劣香烟1502条；其后在上述出租屋内查获南京、利群等13个品种的疑似假冒伪劣香烟1189.6条。经鉴定，缴获的2691.6条香烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经计算，货值金额人民币17万余元。据此，公诉机关建议本院以非法经营罪判处被告人张建视有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币40000元，并可考虑适用缓刑。针对上述指控，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并认为被告人张建视违反国家烟草专卖管理法律法规，与他人共同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张建视认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。提请本院依法判处。被告人张建视对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。辩护人何志梅的辩护意见是：对本案定性没有意见，被告人张建视有以下量刑情节：1.张建视归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现；2.张建视是初犯、偶犯；3.张建视涉案金额17万余元，数额较小，情节相对轻微；4.张建视育有三名7岁至11岁的子女，其妻子张某容因食店员工无证驾驶摩托车致人死亡需承担连带赔偿责任，三水唯一住所被执行，居无定所，食店倒闭，全家生活来源依靠张建视工作维持。综上，请求法庭采纳公诉机关的意见对张建视判处缓刑。另外，为支付赔偿金，张建视被扣押的粤X*****小轿车在其被拘留前已与买主签订买卖合同，对方已经支付定金，请求法庭对该小轿车不作没收处理。经审理查明，2019年年中，被告人张建视租下佛山市南海区**********旁一平房（下称“南海出租屋”）。2020年5月起，被告人张建视受雇于“老二”（另案处理），负责假冒香烟的接货，将假冒香烟储藏于南海出租屋以及销售给陈某文、周某杰等人，经计算，已销售金额人民币1000余元。2020年7月24日15时许，执法人员在佛山市三水区万达广场停车场F区136、137号车位处抓获被告人张建视，并在现场其所有的车牌为粤X*****、粤E*****两辆汽车上查获双喜、白沙等7个品种的疑似假冒伪劣香烟1502条；其后在上述出租屋内查获南京、利群等13个品种的疑似假冒伪劣香烟1189.6条，经计算，货值金额人民币17万余元。经鉴定，从陈某文、周某杰等人处缴获的香烟，以及上述缴获的2691.6条香烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提供的被告人张建视的供述和辩解，证人陈某文、张某深、张某莉、周某杰、张某容、梁某娴的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书，扣押、发还物品清单及照片，检查（勘验）笔录，现场勘验检查笔录，电子数据现场提取笔录、微信截图，鉴定书，价格认定结论书，涉嫌犯罪案件移送书及附件，涉案烟草专卖品核价表，移送财物清单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，营业执照、烟草专卖零售许可证，视听资料，前科情况查询表，抓获经过和户籍证明等证据证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人张建视无视国家法律，伙同他人销售明知是假冒注册商标的商品，价值人民币17万余元，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应当依法追究其相应的刑事责任。公诉机关指控被告人张建视犯非法经营罪，经审查，公安机关扣押的营业执照、烟草专卖零售许可证显示，被告人张建视是佛山市南海区某顺商店的个体经营者，该商店具有烟草专卖零售许可证，被告人张建视销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，依法不成立非法经营罪，但符合销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，依法同时构成该二罪，应择一重罪以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不当，本院不予采纳。扣押的假冒伪劣卷烟中，已销售的金额是1000余元，其它货值金额17万余元的卷烟尚未销售，依法应认定被告人张建视是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张建视归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。综合上述量刑情节，本院决定对被告人张建视从轻处罚。公诉机关所提被告人张建视具有的量刑情节，以及辩护人何志梅所提对被告人张建视从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关基于被告人张建视构成非法经营罪所提量刑建议，本院不予采纳；辩护人何志梅所提第四点辩护意见，并非法定的从轻量刑情节，本院亦不予采纳。鉴于被告人张建视是初犯，有犯罪未遂、坦白情节，认罪态度较好，综合考虑其犯罪情节及犯罪后的悔罪表现，本院决定对被告人张建视适用缓刑。扣押的黑色苹果7手机、白色大众汽车、灰色东风日产汽车、汽车钥匙，经查并非专门用于犯罪，宜发还给物品所有人；仓库钥匙，经查为案外人所有，予以发还物品所有人；白色华为荣耀手机、黑色诺基亚手机，经查无充分证据证实与本案指控有关，本院不作处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张建视犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决生效之日起计算。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押的香烟共计556760支，予以没收销毁；黑色苹果7手机一台、白色大众汽车一台、灰色东风日产汽车一台、汽车钥匙二条、仓库钥匙一条，予以发还物品所有人。（由扣押机关办理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  曾巧珍人民陪审员  梁玉葵人民陪审员  陆振培二〇二一年二月九日法官 助理  陆 颖书 记 员  刘敏华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（节录）第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。