安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终114号 上诉人（原审被告）：上海比墨装饰有限公司六安分公司，住所地安徽省舒城县城关镇古城北路与纬一路交叉口乐安居广场**，统一社会信用代码91341523MA2NA5AN15。 法定代表人：经伟，系公司总经理。 委托诉讼代理人：吕林森，安徽龙舒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆金胜，男，1967年8月9日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：常维根，安徽舒洲律师事务所律师。 上诉人上海比墨装饰有限公司六安分公司（以下简称比墨公司六安分公司）因与被上诉人穆金胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人比墨公司六安分公司的法定代表人经伟及委托诉讼代理人吕林森，被上诉人穆金胜及其委托诉讼代理人常维根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 比墨公司六安分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉认不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不是劳务关系而是承揽关系。被上诉人从事的工作仅是按照定制要求自带工具、运用自己的技术将瓷砖、水泥、黄沙混合加工成成品并提交劳动成果，而不是劳务。双方之间无从属关系，更不会对被上诉人进行管理、控制和支配。被上诉人在承揽上诉人的业务同时还可以承接其他人的业务。被上诉人不是从上诉人处长期固定的、连续性的提供劳动成果，双方之间是一单一结。上诉人出具的欠条不能否认承揽关系的事实。二、本案中赔偿款的计算错误。被上诉人的误工费双方已经协商处理过，赔偿金额已经确定为15000元，上诉人出具了欠条，被上诉人也予以接受，但其一审主张20736元，不应支持。被上诉人对可能造成的损害后果的危险行为采取放任的态度，被上诉人自身存在特别明显的过错，被上诉人应对其全部损失承担责任，但一审判决将精神抚慰金单独列出、不划责，属于法律适用错误。 穆金胜辩称，一、原审法院认定双方之间是劳务关系而不是承揽关系，事实清楚，适用法律正确。2019年3月下旬，上诉人承包鼓楼新城18栋2603室装饰装修工程，雇佣被上诉人贴地板砖，材料及施工设备铝合金梯子由上诉人提供，被上诉人负责施工。2019年4月23日上午10时左右，被上诉人在该户房屋复式二楼乘铝合金梯子下楼时，因梯子滑倒致被上诉人受伤。上述事实有双方当事人的陈述、上诉人出具的欠条及病历等可以证实。从上述事实看上诉人对被上诉人存在安全管理、质量监督、工作时间控制等管理与监督。二、本案中赔偿款计算正确。被上诉人的误工期经鉴定为120日，原审按照建筑业平均工资计算正确。上诉人出具欠条时，误工期没有确定，欠条上载明的15000元误工费只是暂定数额。原审确定被上诉人精神抚慰金5000元，已经考虑到被上诉人的过错，按照相关司法解释及指导意见，十级伤残精神抚慰金最低5000元，上诉人要求对精神抚慰金划责错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 穆金胜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即赔付原告各项损失共计117866.30元（医药费6545.30元。护理费：135.50×90=12195元。住院伙食补助费：30元/天×9=270元。营养费：30元/天×60天=1800元。残疾赔偿金：37540元/年×20年×10%=75080元。鉴定费：1440元。交通费：1000元。精神抚慰金：5000元。误工费：172.80元/天×120天=20736元。扣除已经给付的6200元）。2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告比墨公司成立于2016年12月30日，经营范围是室内装饰设计、电脑图文设计制作；企业形象策划、展览展示服务等。2019年3月下旬，被告承包位于鼓楼新城18栋2603室装饰装修工程，被告雇佣原告到2603室进行贴地板砖施工，材料由被告提供，原告负责施工。2019年4月23日上午10点左右，原告在该户房屋复式二楼乘铝合金梯子下楼时，因铝合金梯子滑倒致使原告摔落右膝关节受伤。原告受伤后被送往舒城县人民医院治疗，诊断为:1.左侧第8、9、10、11、12肋骨骨折，胸腔积液，左下肺挫伤，右膝关节损伤。2.右膝内侧半月板后角损伤。3.右膝关节腔及髌上囊内积液。2019年4月23日至5月2日，原告在舒城县人民医院住院治疗。原告受伤后，被告法定代表人经伟通过微信支付原告医疗费6200元。2019年10月10日，原告申请安徽正源司法鉴定所对原告伤残等级及三期进行评定，2019年10月16日，安徽正源司法鉴定所作出（皖）正源司鉴[2019]临鉴字第3-319号《关于穆金胜的伤残评定意见书》，认定原告构成十级伤残，误工期120日，护理期90日，营养期60日。2020年9月10日，被告向原告出具欠条一张，载明：“欠条今欠穆金胜剩余工费10279元（壹万零贰佰柒拾玖元整），19年协商误工费15000元（壹万伍仟元整），合计25279元（贰万伍仟贰佰柒拾玖元整）”，该欠条加盖被告公司财务专用章。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告与被告之间是何种法律关系，被告应否对原告的各项损失承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受雇于被告，原告在从事雇佣活动中受到损害，被告作为雇主没有提供安全保障措施，对原告受到的损害应负主要责任，对原告的损失承担60%的赔偿责任。原告作为长期从事瓦工施工的专业人士在施工中没有尽到安全注意义务，对自己受到的损害也有一定的过错，应负次要责任，损失自负40%。本院核定原告的损失确认如下：医药费6545.30元，住院伙食补助费：30元/天×9=270元，护理费：135.50×90=12195元，营养费：30元/天×60天=1800元，误工费：172.80元/天×120天=20736元，残疾赔偿金：37540元/年×20年×10%=75080元，鉴定费：1440元，交通费酌定200元，精神抚慰金：5000元，合计123266.30元。被告应赔偿原告医药费6545.30元、住院伙食补助费270元、护理费12195元、营养费1800元、误工费20736元、残疾赔偿金75080元、鉴定费1440元、交通费200元，计118266.30元的60%为70959.78元，加上精神抚慰金5000元，合计75959.78元，扣除被告已垫付的医疗费6200元，被告仍应赔偿69759.78元。被告未能提供证据证明双方系加工承揽关系，被告辩称认为原告作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，被告作为定作人不应当承担赔偿责任，请求依法驳回原告的诉讼请求的辩论意见，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、被告上海比墨装饰设计有限公司六安分公司于本判决生效后十日内赔偿原告穆金胜各项损失69759.78元；二、驳回原告穆金胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2658元，减半收取计1329元，由被告上海比墨装饰设计有限公司六安分公司负担786元，原告穆金胜负担543元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方之间是承揽关系还是劳务关系；二、一审判决对误工费和精神抚慰金的认定是否正确。 关于争议焦点一，比墨公司六安分公司承接舒城县鼓楼新城18栋2603室的装修工程后，将贴地板砖工程交由穆金胜施工，穆金胜在施工过程中，因铝合金梯子滑倒，穆金胜从梯子摔落受伤。穆金胜为比墨公司六安分公司提供劳务，比墨公司六安分公司向其支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系，比墨公司六安分公司作为接受劳务的一方，应对穆金胜在从事劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。 关于争议焦点二，关于误工费，穆金胜的误工期经鉴定为120日，其常年从事建筑装修工作，故一审依据建筑业平均工资标准计算其误工费并无不当。至于比墨公司六安分公司为穆金胜出具的2019年误工费为15000元的欠条问题，因比墨公司六安分公司未按照欠条履行，穆金胜依据鉴定出的误工期依法主张其误工费具有法律依据，并无不当。关于精神抚慰金，穆金胜因本次受伤构成十级伤残，一审根据双方的过错程度结合本案的损害后果，酌定5000元精神抚慰金较为适当。 综上所述，比墨公司六安分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1329元，由上海比墨装饰有限公司六安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  张海龙 审判员  王 芬 二〇二一年二月二十五日 书记员  韩媛媛 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……