河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终15号原公诉机关河南省正阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）皮军，男，1969年4月28日出生，汉族，大专毕业，中共党员，原系中国农业银行股份有限公司正阳县支行网点客户经理，现住驻马店市驿城区。因涉嫌犯伪造国家机关公文、证件、印章罪于2019年7月11日被刑事拘留，于2019年7月25日被逮捕。指定辩护人樊慧莉，河南周晓华律师事务所律师。河南省正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控被告人皮军犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2019）豫1724刑初497号刑事判决。被告人皮军不服，提出上诉。本院于2020年8月28日作出（2020）豫17刑初330号刑事裁定书，发回正阳县人民法院重新审判。正阳县人民法院重新审判后于2020年11月30日作出（2020）豫1724刑初325号刑事判决。被告人皮军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人皮军原系中国农业银行股份有限公司正阳县支行工作人员。2011年，皮军通过向龚某提供陈某、牛某的土地使用信息，由龚某与街上制作假证的联系，伪造了陈某、牛某的土地使用证。2012年4月12日，皮军向周某2借款30万元，约定利息一分，借期十天，皮军向周某2出具借条一份，并在借条中注明用龚岗的房产证、土地使用证作为抵押担保。该借款到期后，皮军未能偿还借款。2013年8月12日，皮军向周某2结息后重新更换借条，并将用于抵押担保的龚岗的房产证、土地使用证收回，同时向周某2提供了伪造的陈某、牛某的土地使用证为该笔借款继续担保，并在借条中注明“用牛某、陈某土地证做抵押担保”。2017年1月12日，周某2与皮军结算后，皮军再次向周某2出具借条。后经周某2多次催要，皮军一直未偿还。2018年，周某2向正阳县人民法院提起诉讼，要求皮军偿还该笔款项本金及利息，后本院支持其诉求。因皮军未履行判决确定的还款义务，周某2向正阳县人民法院申请强制执行。原判另查明:周某2与陈某的丈夫周某1是姐弟关系，皮军与周某2、周某1系表亲关系。2019年7月17日，皮军委托案外人王军现与周某2达成执行协议，由王军现将其名下位于正阳县真阳镇木材公司家属院的一套房屋以46万元的价格抵偿给周某2，周某2对皮军的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：被告人皮军的供述与辩解、被害人吴某2陈述、被害人周某2陈述、证人陈某、牛某、周某1、吴某1、龚某等人证言，辨认笔录、正阳县不动产登记中心出具的证明、驻马店市公安局物证鉴定所（驻）公（物）鉴（文）字（2019）31号鉴定书、牛某与陈某土地登记申请、审批等手续，借条、河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初1188号民事判决书、房屋抵偿协议、保证书，房产买卖合同、执行协议书、谅解书、吴某2与周某2的结婚证复印件、中国农业银行解除劳动合同证明书、中共中国农业银行正阳县支行委员会出具的证明、户籍证明、前科证明、到案证明、视听资料等。根据上述事实和证据，正阳县人民法院认为：被告人皮军以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，使用伪造的权利证书作为担保，骗取被害人周某2财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。正阳县人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人皮军案发后已与被害人达成抵偿协议，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。对于公诉机关指控被告人皮军诈骗皮某财物的犯罪事实，经查，关于该起事实，仅有被害人皮某的陈述予以证明，被告人皮军对此不予认可。虽然抵押的国有土地使用证系皮军提供给皮某的，但皮军辩称伪造的证件系在与张明黎合伙期间，张明黎向其提供并由其保管的，其不清楚证件的真伪。关于该伪造证件的来源，仅有张明黎的证言证明其注册了驻马店市黎明置业有限公司，也确与皮军等人合伙用该公司建厂，皮军是会计，公司手续都在皮军处存放，其没有以这家公司办理过土地使用证。皮军与张明黎关于合伙经营及皮军作为会计保管公司手续证明的内容基本吻合，但关于伪造的证件来源双方各执一词。因为伪造国家机关证件本即属于触犯刑法的行为，故也不排除证人避重就轻的可能，同时该起犯罪事实没有其他证据相印证，根据有利于被告人的原则，现有证据不能证明该国有土地使用证系皮军伪造，也不能证明皮军明知该国有土地使用证系伪造的证件而用来骗取他人财物。故公诉机关指控的该起犯罪事实，事实不清，证据不足，不予支持。同时对皮军及其辩护人关于该起犯罪事实的辩护意见，予以采纳。被告人皮军及其辩护人辩称，周某2并非基于皮军提供的权利证书而出借该笔款项，而是基于亲情及皮军当时的身份关系而出借的，周某2清楚抵押的证件系伪造的。经查，皮军在2012年4月12日向周某2借款时，提供了龚岗的房产证作为抵押，周某2的丈夫吴某2陈述其事后去房管所核实用于抵押的权利证书在房管所登记备案情况，可以说明周某2当时出借该笔款项时并非仅基于亲情及皮军当时的身份关系而出借，而是基于认为皮军提供了权利证书能够保障其债权的实现而出借。该借款到期后，皮军未能按期偿还借款，在结算重新出具借款手续时将原来用于抵押担保的权利证书收回，同时提供了伪造的国有土地使用证用作担保。皮军辩称周某2知道担保的证件系伪造的，但在原借款时周某2让皮军提供真实的权利证书作担保，而在结算后重新收据借款手续时，周某2明知皮军提供虚假证件担保，仍同意接受担保显然有悖客观事实和常理，且周某2对此事也不认可。故对该辩护意见，不予采纳。辩护人辩称，被告人皮军没有非法占有的故意，其借款是用于偿还他人银行逾期贷款，借款已支付部分利息。经查，皮军在结算重新出具借款手续时，提供伪造的证件担保，其主观上对该笔借款已具有非法占有的故意，对其在案发前支付的利息，应从犯罪数额中扣除，但不影响其犯罪行为的成立。故对该辩护意见，不予采纳。辩护人辩称，伪造的土地使用证并未办理抵押登记，在本案不发生法律效力。经查，周某2基于认为皮军提供国有土地使用证能保障其债权实现而出借，至于不办理抵押登记是否会产生法律效力，是被害人对法律认识的问题，不能否定周某2因信任皮军提供的权利证书而自愿出借该笔款项的事实。故对该辩护意见，不予采纳。辩护人辩称，指控两起犯罪事实，被害人均已提起民事诉讼，公安机关受理本案违反一事不能二理原则。经查，本案被害人虽通过民事诉讼的方式来实现债权，但被告人的行为既是民事违约行为，又是刑事犯罪行为，民事违约承担还款义务，并不能免除刑事犯罪应承担的刑事责任。故对该辩护意见，不予采纳。辩护人辩称，指控第二起犯罪事实，被害人控告的时间晚于法院一审开庭时间，将两起犯罪事实合并，而没有分开诉讼，加重了被告人的刑罚。经查，本案在审理过程中，公诉机关追加起诉本案被告人新的犯罪事实并不违反法律规定，且无论是分案审理，还是一并审理，被告人基于同样的犯罪事实，所判处的刑罚没有轻重之分，虽然一并审理提高了量刑档次，但分案审理数罪并罚后也可能达到上一量刑档次。故该辩护意见，没有法律依据，不予采纳。综上，根据被告人皮军的犯罪事实、犯罪情节、危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人皮军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。皮军上诉称:本案是民间借款而非骗款,不构成诈骗罪。1、皮军没有非法占有、编造理由、捏造事实，其给受害人出具的有借条，标注有金额，是用途资金周转不是生意，周转，利率壹分，没有归还期限并借款后又用现金方式支付给受害人周某2一年半的利息4.8万元，2013年6月份皮军与受害人更换借条后，又在2013年8月份结的利息4.8万元，2017年1月12日皮军与受害人再次更换借条金额是33.2万元和一个2万元的借条（其中本金是30万元，利息是5.2万元的，因为当时受害人不用钱让其单独分开写的让先还2万元）。2、皮军与受害人之间首先系亲戚关系，其次皮军当时是农行营业部主任，是基于亲戚关系了解、信任在前，而不是因为有抵押物抵押才借款的，在判决中受害人陈述第一个抵押证就到房管部门查档案，而这两个怎么不查，还称想着不是假的，也没有去查是说假话，因此抵押是流于形式不受法律保护的。也不让抵押权人签字抵押。3、案件受害人周某2是在2018年4月份起诉，判决中受害人的证言陈述是2018年起诉前查证是假的，为什么没有及时报案，而是通过法院执行，查封皮军朋友房产抵偿的，又在2019年5月份报案，因此，周某2、吴某2系夫妻证言是串供的。4、皮军已在2019年7月17日全部履行了受害人周某2起诉的民事判决，用朋友的房产作价46万元抵偿全部本息（本金30万元，利息16万元）再加皮军已用现金支付给受害人的4.8万元利息，共支付受害人50.8万元，利息共计20.8万元，为什么还能定为诈骗。5、皮军具有非法占有的目的，借款是为了帮其在农行营业部贷款的客户借款过桥使用，而非本人使用，后来因客户企业经营困难，资金断裂，银根紧缩银行不放贷造成还款未果。如果民事判决确定的还款义务还能作为“非法占有”的诈骗事实指控，这将根本改变了诈骗罪的犯罪构成。请求二审公平、公正依法判决。其辩护人辩护称:上诉人皮军不构成诈骗罪，其行为属于民事欺诈，不构成刑事犯罪。皮军不存在非法占有的目的。第一，皮军在向周某2借款后曾支付过利息，且中间多次结算利息并更换借条，以保障周某2作为债务人的合法权利，从该行为就可以看出皮军没有非法占有的目的。第二，皮军借款后并没有用于隐匿、转移和挥霍，而是偿还他人的逾期贷款。第三，本案于2019年6月立案，在2019年3月份，皮军就和周某2达成房屋抵偿协议，以自己的房屋保障能够偿还周某2的借款。皮军因资金困难没有能力偿还借款是客观事实，而非法占有是主观故意，应当严格区分对待。因此，无论受害人周某2对假土地使用权是否知情，因为该事实真相无从证实，但是不能从皮军真证换假证就此认定皮军非法占有的主观故意，更多地是要从皮军的具体行为上进行评价。皮军使用假的土地使用权证为借款进行抵押，捏造事实真相，最多是一种不诚信的民事欺诈行为，目的是为了自己能够继续使用周某2的借款，而不是非法占有该笔借款。再者，皮军与周某2之间的民间借贷关系已经经过民事判决、执行并且履行完毕，周某2也对上诉人皮军的行为表示谅解。在实践中，民事欺诈本就与刑事犯罪难以区分，民事欺诈的行为人，尽管其也实施了一定的欺诈行为，但是具有履行交易的诚意和行动。而刑事诈骗是近乎无代价、无实质性交易的欺骗行为，而且在质与量上需要达到刑法规制的程度。民事欺诈也存在一定程度上的不对价，但是只有这种不对价达到严重失衡的程度，才可纳入刑法规制的范畴。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）皮军以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，使用伪造的权利证书作为担保，骗取被害人周某2财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于皮军上诉称本案是民间借款,其行为不构成诈骗罪及其辩护人称皮军行为属于民事欺诈，不构成刑事犯罪的上诉理由及辩护意见,经查，皮军2012年4月12日向周某2借款时提供了他人的房产证作为抵押,2013年借款到期后皮军与向周某2结算重新出具借款手续时将原来用于抵押担保的权利证书收回，同时提供了伪造的国有土地使用证作为担保，致使周某2产生错误认识，足以认定其主观上对该笔借款已具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对皮军及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原判对皮军定罪准确，量刑适当，审判程序合法，皮军的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二一年二月二十五日书记员  赵语嫣