浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5901号上诉人（原审被告）：温州市金狮房地产开发有限公司。住所地：温州市鹿城区车站大道神力大厦1001室。法定代表人：黄乃西。委托诉讼代理人：童洪锡，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志超，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市鹿城区滨江街道杨府山塗村经济合作社，住所地：温州市鹿城区杨府山塗村。负责人：叶美榜。委托诉讼代理人：沈宏辉，上海普世（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢思思，上海普世（温州）律师事务所律师。上诉人温州市金狮房地产开发有限公司（以下简称金狮房开公司）因与被上诉人温州市鹿城区滨江街道杨府山塗村经济合作社（以下简称塗村经济合作社）合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金狮房开公司上诉请求：撤销一审判决第一项判决，改判驳回塗村经济合作社第一项诉讼请求。事实和理由：本案系温州市中级人民法院以“认定事实不清发回重审”的案件。一审法院重审后虽正确认定预约条款性质，但直接认定系金狮房开公司未按约履行预约条款，过于武断，仍然存在基本事实认定不清的情形。且一审法院一方面认为预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，对信赖利益赔偿以不超过履行利益为限制，一方面又综合考虑温州市中级人民法院释明时（2007年4月）相关地段市场均价（12480元/平方米）、赔偿诉讼的时间、金狮房开公司违约至今等因素，酌定金狮房开公司赔偿损失3550万元，该实际赔偿金额超过了本约合同实际履行利益的范围，两者之间存在矛盾，法律适用不当。一、从预约到本约签订需要合同双方的配合和磋商，而本案系塗村经济合作社原因导致本约合同的谈判、磋商不能进行，预约最终无法形成商品房买卖本合同的违约责任在塗村经济合作社一方。对于预约最终没有转化为本约合同的具体原因，两次一审及温州市中级人民法院的另案判决均未予以阐述。预约旨在强调缔约关系对当事人的约束力，预约条款有效不等同于必然签订商品房买卖本合同，本约合同的签订与否仍具有不确定性。当事人双方正是基于客观上的签订条件、时机不成熟或者主观上特殊的考虑（如塗村需决定具体的购房村民名单），才会达成预约条款而非直接签订本约合同，双方当事人对此均有所预见。就本案事实而言，预约未转化为本约合同原因有二。（一）客观原因。政府规划调整导致预约所约定的合同标的发生变化，存在情势变更。双方1999年8月5日签订的《土地使用权转让开发协议书》的标的是学院东路2号地块22.5亩，金狮房开公司投入资金开展前期的勘察、设计、图纸会审、土地填方等工作。但因双方均无法预料的规划调整，项目长期停窝工，损失严重。至2002年3月，温州市国土资源局才重新与金狮房开公司签订《温州市国有土地使用权回收调换暨重新出让合同》，原合同标的学院东路2号地块置换为杨府山住宅区1号地块，原商业用房全部改为住宅，商业利益损失惨重。有鉴于此，出让合同附件一第3.2条特别约定：“由于乙方原有的商业用房5538平方米现全部改为住宅，故合同签订后，如今后总建筑面积超过上述规定总建筑面积的，应首先补偿乙方商业用房改为住宅所造成的损失，然后方可补收超面积的地价款。如超面积不够补偿乙方商业用房损失的，不再收取地价款。具体届时由甲方按规定测算后再同乙方协商。”但一审法院却认定金狮房开公司接受地块调整且以温州市国土资源局鹿城分局的《国土资源信访事项处理意见书》说明的土地出让金补缴事宜及没有起诉解除或变更而认定本案不适用情势变更原则，系事实认定错误。首先，情势变更系客观实际，金狮房开公司在履约情况发生变化情况下基于尽可能减少情势变更带来的不利影响考量，接受土地调整，表达愿意继续与塗村经济合作社磋商房屋事宜，是金狮房开公司一种事后积极补救行为，不能反证不存在或不适用已经发生的情势变更这一客观事实。其次，温州市国土资源局鹿城分局的《国土资源信访事项处理意见书》载明的金狮房开公司实际开发面积30210.725平方米超过核定开发面积28500平方米6%（1710.725平方米），并评估了4338平方米商业用房和超面积1710.725平方米住宅的地价，是金狮房开公司与温州市国土资源局2002年3月《温州市国有土地使用权回收调换暨重新出让合同》附件一的规定，作为认定土地出让金缴纳问题，仅凭5.26万元土地出让金是否退还问题，对商业用房改为住宅是否造成明显损失也没有任何关联。判断金狮房开公司是否因该变化存在损失，应判断商业利益，即比对成本和商业用房的利益。综合判断，商业用房的经济收益是住宅用房的6.22倍。可见，金狮房开公司因地块调整存在明显的损失。最后，发生情势变更情形后是否到法院主张权利，与是否适用情势变更原则没有逻辑上的因果关系。在本合同正式形成的过程中，预约各方不仅要按照诚实信用原则履行，而且在合同履行背景存在变化的情况下，应当根据诚实信用原则产生的附随义务（如忠诚、照顾、协作等）来履行，即合同双方需要进一步磋商。因此，金狮房开公司在2005年9月8日出具《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》，明确了想要解决问题的态度，本案发生系塗村经济合作社的不作为、消极应对，是其一方原因导致。（二）主观原因。本案系塗村经济合作社拒不履行磋商义务，消极应对，导致结果上最终无法履行。2005年9月8日，金狮房开公司在杨府山住宅区1号地块开发完成，房源充沛的情况下，积极主动向塗村村委会出具《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》，表达进一步磋商意愿，目的仍然是想将预约条款缔结成商品房买卖本合同。塗村经济合作社收到意见后，从始至终没有任何回复，更不提供购房村民的具体名单，可见是塗村经济合作社自身怠于配合，不予协作，丧失了订约及后续履行机会。至2007年1月23日，塗村经济合作社更是直接向温州市中级人民法院提起诉讼要求交付回购房。在金狮房开公司告知想要主动缔约的情况下，塗村经济合作社就是否愿意继续缔约拖延了近1年4个月的时间未明确答复，导致后续房源销售一空。塗村经济合作社提供的所有要求交付房屋的证据，均系2008年温州市中级人民法院判决以后的村民、老人协会上访材料。这上述事实表明，本案预约未转化为本约的根本原因是塗村经济合作社不配合磋商、签订商品房买卖本合同，责任在塗村经济合作社一方。二、一审法院认定本案的责任承担方式存在错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第二款的规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。预约合同违约责任不能等同于本约合同违约责任，违约方仅需赔偿守约方签订本约即交易机会的信赖利益。司法实践中的赔偿范围为签订合同而合理支出的实际费用、准备为签订本约合同所支付的费用、已付款项的法定孳息。就本案而言，塗村经济合作社以自己的主观行为表明其不配合磋商、不提供购房村民名单、不签订本约合同，实际上已经丧失了获得信赖利益的基础，如果再支持其信赖利益，明显违反合同正义原则和诚信原则。因此，应当驳回其要求金狮房开公司赔偿损失的诉讼请求。三、一审法院以温州市中级人民法院释明时（2007年4月）相关地段市场均价（12480元/平方米）为基础计算赔偿金额，存在错误。（一）法院释明时间具有不客观性和不确定性。塗村经济合作社在明知金狮房开公司没有房源客观上履行不能的情况下起诉并一再坚持诉请，带有明显恶意，且释明时间是基于诉讼，诉讼时间系塗村经济合作社单方的人为选择，不具有客观性。早在塗村经济合作社2007年提起诉讼前的2005年9月8日，金狮房开公司就已通知缔结商品房买卖本合同或现金补偿。但塗村经济合作社收到通知后一直不予配合，选择在1年4个月后提起诉讼。按一审法院的逻辑，如果塗村经济合作社选择在2020年起诉，再以法院的释明时间计算赔偿金额，明显具有不确定性和随机性。（二）一审法院计算赔偿款的方式有误。因地块调整，到2005年9月8日，金狮房开公司在房源充足时采取适当措施，以《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》的形式主动履行预约条款约定的义务，积极推动、催促塗村经济合作社签订本约合同。但塗村经济合作社怠于配合，从发函置之不理到房屋销售一空再到提起诉讼，其从始至终未提供购房村民的具体名单。因此，对于2005年9月之后，因塗村经济合作社不予配合导致无法签订商品房买卖本合同的房屋涨价损失，不应由金狮房开公司承担。本案应以2005年9月相关地段市场均价8370元/平方米作为计算信赖利益损失的基础，即18859284元（8370元/平方米×2253.2平方米）。况且，涉案房屋开盘销售的市场均价也仅为6296.84元/平方米，采用2005年9月的价款也已经高于金狮房开公司的售价。（三）一审法院在温州市中级人民法院释明时（2007年4月）相关地段市场均价（12480元/平方米）计算的信赖利益2811万余元的基础上，综合考虑赔偿诉讼的时间、金狮房开公司违约至今等因素，酌情认定金狮房开公司应赔偿塗村村委会损失3550万元，额外增加赔偿739万余元，明显过高，不合法不合理。即使双方当事人签订了商品房买卖本合同，按照法院释明时的价格，塗村村委会在2007年起诉时，其依照本约的内容履行所能获得的利益（交易成功的可得利益）即本案如果商品房买卖本合同能够订立并实际履行的利益，也仅为28119936元（12480元/平方米×2253.2平方米）。但一审法院在市场均价计算的房款价格基础上，酌情增加了赔偿金额，判决金狮房开公司赔偿3550万元，导致本案违背预约条款赔偿的金额比主合同违约赔偿金额还要高，违背法律法规。此外，预约赔偿责任也能够适用减轻损害归责，即便本案酌情赔偿机会损失利益，也应当考虑缔约过程的时间跨度、信赖程度、违约方的获利、守约方的受损，双方均有过错的还需考虑缔约过程中各自行为及过错程度，以商品房买卖本合同能够订立并实际履行的利益为限，考虑塗村经济合作社的不作为和不配合，应当酌情减少赔偿金额。故本案应在18859284元的基础上，酌情减少赔偿金额，才能衡平双方的利益，化解纠纷。塗村经济合作社辩称，一、塗村经济合作社无任何过错和责任。塗村经济合作社已根据合同约定履行义务，包括签订合同后交付土地使用权、协助金狮房开公司办理审批手续。相反，金狮房开公司在签订合同后即存在付款期限逾期且拒绝履行住宅房交付义务违约行为，直到2007年塗村经济合作社提起诉讼，金狮房开公司才称房屋已出售完毕，故本案的过错在金狮房开公司。金狮房开公司主张因塗村经济合作社没有提供买受人名单而不能交付房屋，与事实不符。双方签订的合同约定房屋属塗村经济合作社集体资产，并非落实到村民名下，故无需提供买受人名单。二、塗村经济合作社不承认2005年9月8日金狮房开公司送达的《关于处理住宅商品房购买事宜意见的函》的效力，金狮房开公司没有按照双方送达相关函件的正常途径向塗村经济合作社送达，而是在原一审法院组织双方磋商鉴定机构时才提交该函件。该函件没有塗村经济合作社的签章，只有黄玉昆的签字，直到诉讼发生后塗村经济合作社才知晓该函件。因双方并未达成一致意见，故该函件时间不应作为评估时点。三、鉴于金狮房开公司在地块调整后的行为及实际获利情况，本案不适用情势变更。在政府规划调整后，金狮房开公司自愿接受地块调换并自愿与土地管理部门签订土地出让地块调整合同，同时基于容积率变化，金狮房开公司实际开发的建筑面积超出了原地块获批的建筑面积。金狮房开公司所称的地块调整后面积仅有20.0873亩，实际上是地块调整后其与土地管理部门约定的净用地面积，已经扣除了应当承担的道路、绿化等分摊。且金狮房开公司在地块调整后对原先应当向塗村经济合作社交付的商业面积在后期也由政府部门予以解决，金额有3970余万元，因此在地块调整后金狮房开公司并没有受损，反而某种程度上获利更多。四、交付房屋是金狮房开公司应当履行的合同义务，本身不应由塗村经济合作社通过诉讼解决，而应由金狮房开公司全面主动履行。一审法院结合温州市中级人民法院释明的时间，金狮房开公司违约等因素，酌情认定赔偿金额3550万元，合理合法。请求驳回上诉，维持原判。塗村经济合作社向一审法院起诉请求：1、判令金狮房开公司赔偿塗村村委会经济损失4686.66万元（暂按20800元平方米价格计算）及利息损失（利息损失从本案起诉之日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；2、判令金狮房开公司返还已经支付的住宅回购款252万元并赔偿利息损失（自2006年8月1日起按年利率6%计算至付清日止）。一审法院认定事实：1999年8月5日，温州市鹿城区滨江街道杨府山塗村村民委员会（以下简称塗村村委会）与金狮房开公司签订《土地使用权转让开发协议书》，约定塗村村委会将征地返还劳力安置土地使用权指标（学院东路2号地块）22.5亩转让给金狮房开公司用于房地产开发，每亩价格85万元，共计1912.5万元。该协议书第五条约定，金狮房开公司建好房产后，由塗村村委会向金狮房开公司回购商场和住宅面积共3453.2平方米，其中住宅2253.2平方米以1600元/平方米的优惠价回购，该面积已根据市场价八折计算出售给塗村村委会。第六条约定，住宅系8号楼东侧一个单元三至六层。后金狮房开公司共向塗村村委会支付了1300万元转让金。金狮房开公司取得指标后，于2000年4月3日与温州市土地管理局正式签订国有土地出让协议书。2001年7月5日，温州市土地管理局（现为温州市国土资源局）与温州市规划局召开协调会议，会议决定将金狮房开公司开发的上述2号地块返还用地从学院路北首调换至学院路南首（杨府山住宅区1号地块）；决定原《土地使用权转让开发协议书》中的回购店面（商场）由城市中心区建设指挥部予以落实，但会议纪要中未涉及住宅回购的问题。2005年9月8日，金狮房开公司向塗村村委会出具《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》，提出应当按照1999年8月5日双方签订的《土地使用权转让开发协议书》第五条的约定为协商解决的基础，并提出涉案的2253.2平方米住宅商品房的协商处理解决方案，一是以2005年9月的市场价八折出售给塗村村委会，二是按照市场价的百分之二十货币补偿给塗村村委会。但双方未达成一致意见。2006年4月24日，金狮房开公司取得坐落于温州市鹿城区杨府山住宅区1号地块内的10395.26平方米土地使用权证。2007年1月23日，塗村村委会以金狮房开公司违约为由诉至温州市中级人民法院，要求金狮房开公司履行合同，并按1600元/平方米向塗村村委会交付2253.2平方米回购房。庭审中，金狮房开公司陈述其开发的房屋已销售一空，无法实际履行出卖房屋的义务。根据法律规定，合同事实上不能履行的，违约方可承担赔偿损失的责任。为此，温州市中级人民法院于2007年4月进行了释明，告知塗村村委会可请求金狮房开公司赔偿损失，但塗村村委会坚持不变更诉讼请求，要求给付房屋。同年7月18日，温州市中级人民法院作出（2007）温民一初字第17号民事判决书，该判决书认定塗村村委会与金狮房开公司签订的《土地使用权转让开发协议书》合法有效。同时，判决驳回塗村村委会的诉讼请求。该判决已发生法律效力。应双方当事人申请，法院委托温州市华正房地产土地估价有限公司对金狮房开公司在置换后的地块开发建设的温州市鹿城区杨府山塗村新田园住宅区8组团（假日花园）1幢、10幢、11幢、12幢住宅用房的2005年9月、2007年4月、2017年8月的市场均价进行估价，估价结果为：2005年9月市场均价为8370元/平方米、2007年4月市场均价为12480元/平方米、2017年8月市场均价为20670元/平方米。2014年8月8日，温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处、温州市城市建设投资集团有限公司与塗村村委会签订关于杨府山塗村营业房（商场）指标回购落实协议书，约定营业房（商场）1200平方米由温州市城市建设投资集团有限公司补退购差价39799200元给塗村村委会。2019年4月17日滨江街道杨府山塗村村民代表表决通过该村撤村并居方案，同年5月，鹿城区人民政府发文批复同意。撤村并居后，原村集体所拥有的债权等资产由塗村经济合作社管理、经营。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、《土地使用权转让开发协议书》的效力及能否适用情势变更原则；二、房产的回购款能否折抵土地出让金；三、损失赔偿的范围及金额。关于《土地使用权转让开发协议书》的效力问题。塗村村委会与金狮房开公司签订的《土地使用权转让开发协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。协议书第五条、第六条系约定将来塗村村民与金狮房开公司签订内容具体的商品房买卖合同，具有预约条款的性质，对双方有约束力。根据本协议之约定，塗村村委会的义务是交付土地、支付购房款等；金狮房开公司的义务是支付转让金、以1600元/平方米与塗村村委会订立出售2253.2平方米房屋的合同等。关于能否适用情势变更原则的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。双方订立《土地使用权转让开发协议书》后，的确出现了政府相关部门将金狮房开公司拟开发的2号地块调整为1号地块的情况，该情事的出现也确非合同订立时双方当事人所能预料。但金狮房开公司的应对及承担的后果并不符合适用情势变更原则适用的条件。主要表现为，1、对上述调整予以接受，其不仅与温州市国土资源局签订了《温州市国有土地使用权收回调换暨重新出让合同》，还向塗村村委会发送含有“地块调整属政府行为、与村方无关……我公司不予追究村方责任”等内容的函，并于开发、出售1号地块房产过程中向塗村村委会发送《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》，表达愿意按照市场价八折出售2253.2平方米住宅的意思。2、开发利益未明显受损，金狮房开公司获得1号地块的使用权面积为10395.26平方米，虽小于2号地块的22.5亩，但核定建筑面积为28500平方米未变，且实际建筑面积为30210.725平方米，超出1710.725平方米。尽管金狮房开公司未能在1号地块开发商业用房，但超出的1710.725平方米住宅面积已被政府允许作为地块调整后不开发商业用房的价值补偿，甚至最后在与政府结算时，其自愿放弃应当获得的5.26万元补偿。可见，地块调整后合同的履行并未对金狮房开公司造成明显不公平，其合同目的也难谓没有实现。3、如前述调整确实使金狮房开公司遭遇不利益或者合同目的出现落空，金狮房开公司有权向人民法院诉诸法律救济。事实却是自2001年7月5日政府相关部门作出地块调整决定之后至今，金狮房开公司未曾向人民法院主张解除或者变更合同。综合上述三点，案涉《土地使用权转让开发协议书》的履行并不适用情势变更原则。塗村村委会已向金狮房开公司交付土地，后者尚欠612.5万元转让金，且未履行按1600元/平方米向塗村村委会订立出售房屋合同的义务。因金狮房开公司开发建设的房屋已经销售完毕，已无法履行订约义务，塗村合作社请求金狮房开公司赔偿损失并支付剩余转让金有事实和法律依据。关于房产的回购款能否折抵土地出让金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，金狮房开公司尚欠6125000元转让款，而塗村村委会应向金狮房开公司支付住宅购房款3605120元（1600元/平方米×2253.2平方米）。可见，双方互负债务，且购房款与转让款均属金钱性质，故可以相互折抵。上述两项相抵后，金狮房开公司仍欠塗村村委会2519880元。因此，金狮房开公司应向塗村村委会支付2519880元。因《土地使用权转让开发协议书》约定，金狮房开公司应在1999年12月30日前付清土地转让金余款，但金狮房开公司至今未付。故塗村合作社主张从2006年8月1日开始计算利息损失于法有据，予以支持。塗村合作社要求金狮房开公司按年利率6%支付利息，因上述协议并未约定违约金，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，以2019年8月19日为界分时段计付，两项利率超过年利率6%时，按年利率6%计付。关于损失赔偿范围及金额的问题。塗村经济合作社所受的损失，实际上是金狮房开公司未能履行《土地使用权转让开发协议书》第五、六条约定所致。而该两条约定具有预约条款性质，要求双方在将来签订内容具体的商品房买卖合同。因金狮房开公司未能按照该约定履行，应当承担违反预约条款的违约责任。现塗村合作社要求金狮房开公司赔偿损失，应予支持。预约条款的订立，使合同相对人产生了信赖，不再寻求其他的订约机会，形成了信赖利益，故预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限制。就本案而言，塗村村委会在与金狮房开公司签订《土地使用权转让开发协议书》后，有理由相信后者会按照约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照1600元/平方米或者相当的价格与他人另订商品房买卖合同的机会，因此金狮房开公司违约给塗村村委会造成的损失应以如约履行后的现行市场价格为基础确定（土地出让金已经折抵房产的回购款3605120元）。关于如何确定现行市场价格的问题。《土地使用权转让开发协议书》签订后，虽然地块发生调整，但该协议并未解除。金狮房开公司在《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》中表明仍然愿意按上述协议第五条履行，并提供其在调换后开发的1号地块房产作为订约交付的对象。而塗村村委会一方，在明知2号地块已经调整为1号地块的情况下，于2007年1月23日向温州市中级人民法院起诉要求金狮房开公司履行合同，按照每平方米1600元价格交付回购房2253.2平方米。可见塗村村委会对交付1号地块的房产并无异议，其态度是积极追求该结果，即便温州市中级人民法院释明该地块上开发的房产已经销售一空，客观上已经履行不能，要求其变更诉讼请求，其仍坚持不变更。双方对履行订约义务的对象从2号地块转为1号地块的意思表示一致，只是因价款等一系列原因未能达成协议。故委托华正估价公司对金狮房开公司在置换后的地块开发建设的温州市鹿城区杨府山塗村新田园住宅区8组团（假日花园）1幢、10幢、11幢、12幢住宅用房进行评估以确定市场价，符合当事双方在合同履行过程中的一贯意思。《土地使用权转让开发协议书》第六条仅约定住宅为8号楼东侧一个单元三至六层，但并未明确所处建筑为高层或者多层。金狮房开公司提供的“学院东路二号地块总平面图”显示8号楼的层数有三类，分为11层、2层、6层。根据1999年仍在适用的《民用建筑设计通则JGJ37-87（试行）》第1.0.5条“一、住宅建筑按层数划分为：1—3层为底层；4—6层为多层；7—9层为中高层；10层以上为高层”，在目前没有更多证据予以证明的情况下，上述第六条约定的三至六层的住宅有可能处于6层楼的层建筑中，也有可能处于11层楼的高层建筑中。而多层建筑的三至六层住宅价格与相应的高层建筑的住宅价格因层高、户型及电梯等辅助设备等因素的差异存在显著的价格差。同时，考虑到地块置换后，基于双方约定的回购2号地块的楼层已不能实现，且金狮房开公司又将1号地块的房屋出售完毕，双方无法就1号地块新房屋达成购买协议。因此，基于如此不确定的情形，不区分高层和多层建筑，综合评估得出的均价是为最为公平的处理方法，华正估价公司所作估价的亦是基于上述考虑而得出。正因此，对金狮房开公司提供的商品房买卖合同、发票、收据、2005年—2007年11#、12#多层销售明细、由温州市正信房地产估价有限公司出具的估价报告之关联性不予认定，对金狮房开公司主张（申请）补充鉴定两幢多层住宅楼的市场均价并以该均价作为赔偿计算依据的意见，不予采纳。经评估，2017年8月（本案起诉时间）该地段市场均价为20670元/平方米，故金狮房开公司应交付的房屋现价值可确定为46573644元（20670元/平方米×2253.2平方米）。金狮房开公司主张应以2005年9月的市场均价为赔偿标准。虽然金狮房开公司曾于2005年9月向塗村村委会提出关于处理住宅商品房购买事实的意见，但金狮房开公司提出的方案无具体的金额和赔偿时间，塗村村委会在2007年时系主张交付房屋，双方未达成一致意见，故金狮房开公司的该主张没有事实和法律依据，不予采纳。塗村村委会主张金狮房开公司至今没有交付房屋，应以2017年8月的市场均价20670元/平方米为标准由金狮房开公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。塗村村委会于2007年1月23日起诉要求金狮房开公司交付回购房2253.2平方米时，温州市中级人民法院于同年4月向其释明合同无法实际履行，要求变更诉讼请求为请求金狮房开公司赔偿损失，但其未听取法院释明意见，不及时主张赔偿损失，对损失扩大负有主要责任。因此，塗村村委会的部分损失不应由金狮房开公司赔偿。综合考虑温州市中级人民法院释明时（2007年4月）相关地段市场均价（12480元/平方米）、赔偿诉讼的时间、金狮房开公司违约至今等因素，酌情认定金狮房开公司应赔偿塗村村委会损失3550万元。关于塗村合作社主张的对损失赔偿计算利息的诉请，前述赔偿金额系基于金狮房开公司预约违约行为而产生，质而言之是对信赖利益的赔偿，包括所受损失与订约机会之损害，以不超过履行利益为限制，故该损失并不包含可得利益损失。同时，如计付利息，则要求金狮房开公司在上述已有的机会损失赔偿基础上加收利息，使其承担过重义务，与民事责任的补充填平原则不符，亦于法无据。故对塗村经济合作社的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、金狮房开公司于本判决生效之日起十日内赔偿塗村经济合作社3550万元；二、金狮房开公司于本判决生效之日起十日内支付塗村经济合作社转让款2519880元并赔偿利息损失（利息自2006年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际履行完毕之日止，两项利率超过年利率6%时，按年利率6%计付）；三、驳回塗村经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预交293978元，依法收取295827元，由塗村经济合作社承担56833元，由金狮房开公司承担238994元。鉴定费240000元，由塗村经济合作社承担100000元，由金狮房开公司承担140000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，金狮房开公司于2000年4月3日以向塗村村委会受让的征地返还劳力安置土地使用权指标（学院东路2号地块）22.5亩与温州市土地管理局签订了国有土地出让协议书，说明塗村村委会已履行涉案《土地使用权转让开发协议书》约定的交付“指标”的合同义务。此后，相关政府部门将学院东路2号地块与杨府山住宅区1号地块进行调换，属于对上述国有土地出让协议书约定的标的物的变更，而非对塗村村委会原持有的“指标”的调换。根据《土地使用权转让开发协议书》的约定，金狮房开公司获得“指标”所需支付的对价，包括支付价款1912.5万元及以优惠价格向塗村村委会出售商场和住宅共3453.2平方米，其中住宅2253.2平方米优惠价为1600元/平方米。2005年9月，金狮房开公司向塗村村委会提出自己单方拟定的方案《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》，塗村村委会有权拒绝接受该方案。金狮房开公司在《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》中既未明确双方协商的期限，也未告知杨府山住宅区1号地块商品房一直在对外销售的实际情况，且在塗村村委会拒绝接受该方案后，也未再提出新的方案或催告塗村村委会协商解决。因此，其主张以塗村村委会收到《关于处理住宅商品房购买事宜的意见》的时点评估价作为计算赔偿的依据，理由不足，本院不予支持。塗村村委会有权依据《土地使用权转让开发协议书》的约定，要求金狮房开公司交付2253.2平方米住宅。而金狮房开公司在协商不成后，即将房屋尽数出售而拒绝履行合同，显属违约，应承担违约责任。本院在审理（2007）温民一初字第17号案件中，于2007年4月向塗村村委会释明，因合同事实上履行不能，塗村村委会可向金狮房开公司主张承担赔偿损失的责任。塗村村委会未及时主张，不得就扩大的损失主张赔偿。故一审判决以2007年4月相关地段的市场均价作为确定赔偿损失的依据，同时考虑相应资金由金狮房开公司占有使用至今、金狮房开公司的违约程度、塗村经济合作社未及时主张权利等因素，酌情认定金狮房开公司赔偿塗村经济合作社损失3550万元，处理并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295827元，由温州市金狮房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  杨宗波审 判 员  蔡蓓蓓二〇二一年二月二十二日法官助理  陈黛锦代书记员  李**程