广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤15刑终55号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）龚俊业，男，1971年11月21日出生，公民身份号码441××××××××××××036，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，住陆丰市×××××××××××××。因本案于2020年1月18日被陆丰市公安局刑事拘留，同年2月25日被执行逮捕，现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人龚俊业犯非法经营罪和假冒注册商标罪一案，于2020年12月10日作出(2020)粤1581刑初440号刑事判决。宣判后，原审被告人龚俊业不服，提出上诉。在本院审理本案期间，上诉人龚俊业无委托辩护人，也不需要本院指定辩护人。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原判认定：一、非法经营罪的事实。2016年10月份期间，被告人龚俊业在陆丰市×××××××××××开设了一间制造土炮的加工厂，利用铝银粉、高氯酸钾、硫磺粉等原料配制非法生产民间使用的爆竹“地炮”进行销售。至2016年12月27日，该制造爆竹土炮的加工厂共销售土炮收入人民币50181元。同案罪犯陈佛添在该爆竹加工厂做工三天，共获利600元。二、假冒注册商标罪的事实。2017年9月初，被告人龚俊业为牟取暴利，未经东莞荣华饼家有限公司委托、许可，在位于***居民区，利用面粉、食用油、莲蓉馅等原材料进行生产印有“荣华富贵”“WINGWAH”“HONGKONG1950”等标识的假冒月饼。同年9月7日16时许，公安机关对该制假窝点进行清查时，现场查获成品印有“荣华富贵”“WINGWAH”“HONGKONG1950”等标识的月饼3627个(包装外壳1307个，没外壳2320个)及生产设备、原材料一批。经鉴定，查获的“荣华富贵”月饼价值人民币145210元。经抽样检验，所检项目铅符合GB2762-2017要求；苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸符合GB2760-2014要求；其余项目符合GN7099-2015要求。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的书证、物证、勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。原判认为,被告人龚俊业违反国家规定，未经许可生产、经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，非法经营数额为人民币50181元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人龚俊业违反国家有关商标的管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为又构成假冒注册商标罪。依法应予数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节、作用以及社会危险程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二百一十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人龚俊业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。二、现场查获的烟花爆竹制品、月饼、原材料及工具予以没收，并由公安机关依法处理。上诉人龚俊业上诉称：一、原审认定其犯非法经营罪事实不清、证据不足。本案被查获的爆竹加工厂是陈佛添的，爆竹加工厂中未提取到其指纹和DNA，其没有参与加工和贩卖炮竹。认定其非法销售爆竹50181元仅有证人的证言。其同意陈佛添在其老丈人的房子做爆竹应属于过失犯罪，应当从轻或免除处罚；二、认定其犯假冒注册商标罪事实不清、证据不足。其仅因为“荣华富贵”好听才制作包装薄膜和包装盒，没有假冒他人品牌的故意。其制作的月饼均符合国家食品安全标准，且未销售就被查获，属于犯罪未遂；三、其如实供述犯罪事实、坦白、认罪认罚、表现好，依法可以从轻处罚。请二审法院从轻减轻改判。经二审查明:一、非法经营罪的事实。2016年10月份期间，上诉人龚俊业在陆丰市×××××××××××开设了一间制造土炮的加工厂，利用铝银粉、高氯酸钾、硫磺粉等原料配制非法生产民间使用的爆竹“地炮”进行销售，期间，龚俊业以每天工资200元雇请了同案罪犯陈佛添等人生产“土炮”。2016年12月27日，公安机关对位于陆丰市×××××××××××××××屋进行清查，现场查获铝银粉119.6公斤；高氯酸钾125公斤；硫磺粉7.3公斤；散装炮药(烟火药)8.4公斤；已经制作为成品“大地炮”“小地炮”的所装烟火药共计17.1456公斤；《送货单》以及制造烟火药的工具一批。至2016年12月27日，该制造爆竹土炮的加工厂共销售土炮收入人民币50181元。同案罪犯陈佛添在该爆竹加工厂做工三天，共获利600元。认定上述事实,有经一审质证、认证的以下证据证实:1．陆丰市公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》，证实：2016年12月27日，陆丰市公安局治安管理大队三中队在陆丰市××××××××××××屋中发现该房屋系制造“大地炮”“小地炮”类型爆竹窝点，现场查获散装炮药、制造烟火药工具、原材料一批，遂决定立案侦查。2．陆丰市公安局《抓获经过》，证实：2020年1月18日上午，陆丰市公安局南门派出所在陆丰市××××××××××将龚俊业抓获归案。3．陆丰市公安局现场勘验检查记录、照片、现场图及《提取痕迹、物证登记表》，证实：2016年12月27日13时21分至14时21分，陆丰市公安局刑警大队三中队对位于陆丰市×××××××××××××××屋的案发现场进行勘查，该屋坐南向北，大门开于北，屋内东北侧、东南侧、西南侧均为一房间，北侧为一入门天井，南侧为客厅，西北侧有一楼梯通往二楼。在屋内天井左右两边堆放有已装袋的成品地炮、半成品地炮、报纸；客厅里面堆放有半成品地炮及报纸、6根不锈钢、2台电子台秤、1箱炮芯，从客厅地面上提取到6个烟头；在西北侧楼梯上有1包食用玉米淀粉，在楼梯下堆放有报纸及1台电子秤；在西南侧房间里面堆放着报纸；在东南侧房间里面堆放有半成品地炮及1台切纸机；在东北侧房间里有1堆半成品地炮、高氯酸钾5袋、铝银粉7袋、1台电子秤、2个装剩有少量黑色粉末的红色塑料盆，房间地面上还发现并提取鞋印2枚，在东北侧房门口有2箱炮芯；紧邻该房屋西侧堆放有已装袋的成品地炮。现场未发现其他可疑痕迹物证。制作现场图2张，拍摄照片1套，并对查获的物品予以提取。4．陆丰市公安局《扣押物品清单》《说明》，证实：2016年12月27日，陆丰市公安局治安管理大队三中队在广东省陆丰市××××××××××××屋中查获的物品如下：编号1、铝银粉(未拆封)7袋，每袋铝银粉的质量为15公斤，7袋铝银粉共计105公斤；2、高氯酸钾(未拆封)5袋，每袋高氯酸钾的质量为25公斤，5袋高氯酸钾共计125公斤；3、铝银粉(散装)14.6公斤；4、硫磺粉7.3公斤(14.6斤)；5、散装炮药(烟火药)8.4公斤(毛重20.8斤，因装烟火药的两个红色塑料盆中4斤，所以所扣押的烟火药净重16.8斤)；6、长度30厘米的炮芯1000条，共计长度为300米；7、长度15厘米的炮芯3200条，共计长度为480米；9、成品炮(已装袋的小地炮)51件(每件60个，共计3060个)，每个“小地炮”所装烟火药的质量为3.71克，其每个“小地炮”的炮芯长度为7.5厘米；51件“小地炮”所装烟火药的质量共计11352.6克(11.3526公斤)；51建“小地炮”的炮芯长度共计22950厘米(229.5米)。编号“10”“11”的半成品地炮尚没有装烟火药。编号16、成品炮(散装的“大地炮”)300粒；每粒“大地炮”所装烟火药的质量为19.31克，300粒“大地炮”所装烟火药的质量共计5793克(5.793公斤)；每粒“大地炮”的炮芯长度为30厘米，300粒“小地炮”的炮芯长度共计9000厘米(90米)。综上陆丰市公安局治安管理大队三中队在广东省陆丰市××××××××××××屋中查获了烟火药8.4公斤；已经制作为成品“大地炮”、“小地炮”的所装烟火药的质量共计：17.1456公斤；以及制造烟火药的原材料、工具，制造“地炮”的工具一批。5.现场查获的《送货单》，证实：该点在2016年10月30日至12月26日公出售地炮5次，获款共计人民币50181元。6.汕尾市××××××××(汕)公(司)鉴(DNA)字［2018］10009号《鉴定书》，鉴定结果：汕公(司)鉴(DNA）字[2016]029号鉴定书中的A0500××××××××6004号(头肖村附近一农舍窝点烟头1)检材和(汕)公(司)鉴(DNA)字（2017)02044号鉴定书中的A201702044005号(下陈村西六巷9号窝点中烟头5)检材与A201810009001号(陈佛添血样)检材的STR分型相同，似然率为5.01x1019。7．广东省公安厅行驶技术中心粤公(司)鉴(化)字［2017］03007号《检验报告》，鉴定结果：送检的D201703007001号(银色粉末)检材中检出含Al元素的颗粒、D201703007002号(白色粉末)检材中检出K+和CLO4-成分、D201703007003号(黄色粉末)检材中检出含S元素的颗粒、D201703007004号(银色粉末)检材中检出含Al、S元素的颗粒及K+和CLO4-成分。8.汕尾市××××××××(汕)公(司)鉴(DNA)字［2017］02044号《法庭科学DNA鉴定意见书》，鉴定结果：在下陈村西六巷9号窝点查获的烟头中，①A201702044002(烟头2)、A201702044003(烟头3)号检材的STR分型相同，来自1名未知名男性个体。②A201702044001(烟头1)、A201702044004(烟头4)、A201702044005(烟头5)号检材的STR分型与其余检材的STR分型均不相同，分别来自其他3名未知名男性个体。9.汕尾市××××××××(汕)公(司)鉴(DNA)字［2020］89号《鉴定书》，鉴定结果：(汕)公(司)鉴(DNA)字［2017］02044号《法庭科学DNA鉴定意见书》中的A201702044001、A201702044002、A201702044003、A201702044004、A201702044005号检材的STR分型与、A202003013001(龚俊业的血样标本)检材的STR分型均不相同。10.陆丰市人民法院(2019)粤1581刑初41号《刑事判决书》，证实：2019年2月25日，陈佛添因本案及他案犯非法经营罪被判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。11.陆丰市公安局《现场检测报告书》，检测结果：龚俊业的尿检呈阴性。12.证人陈某1的证言：2016年12月27日上午11时许，我接到城南派出所民警的电话，民警在电话称在我村发现一个制爆竹窝点，因为我是村长，于是通知我到现场协助调查。接了电话我随后到场，发现下陈村西六巷9号陈如朕家外面墙边有一堆制好“地炮”(一中圆柱形爆竹)，厝内没有人在。到了下午1时许，我们管区工作人员找厝主的老婆拿了大门钥匙开门让民警进行勘查，我看到陈如朕家天井以及客厅堆放有半成品的爆竹。我不清楚是谁在陈如朕家非法制造爆竹。三、四年前陈如朕以及他的家属都搬到我村新村新厝那边居住了，现在新村新厝那边只有陈如朕的老婆在住，陈如朕和他的两个儿子很多年前就在惠州那边做小生意，除了年节，平时他们都没有回家。是什么人在陈某6家非法制造爆竹我不清楚，下陈村西六巷9号房子有没有向他人出租我不清楚，平时有什么人出入我也不清楚。13.证人陈某2的证言：2016年12月27日中午13时许，陆丰市公安局的同志在我们东海镇下陈村西六巷9号(厝主陈如朕)的一间房屋发现有人在制造“地炮”(爆竹的一种)，我们下陈村的村干部被通知到达现场，陆丰市公安局的同志发现该房屋时，该房屋是上锁关闭着的，我们村委会的会计陈永然就找到陈如朕的老婆陈素莲拿到了该房屋的钥匙，之后我们深埔管区的书记周林用该钥匙打开了房屋的铁门，公安同志就进入该房屋进行调查。公安局的同志进入该房屋时，里面没有任何人，只有大量的成品、半成品的“地炮”以及制造“地炮”的火药、报纸和相关的制造工具。我不知道该房屋里面是何人在制造“地炮”，厝主陈如朕一家全部出门在外，我估计制造“地炮”的应该不是陈如朕，我不清楚该房屋是否有出租给他人。14.证人陈某3的证言：2016年10月份期间，龚俊业曾到我的店面(松泉烟花炮竹公司)来推销卖土炮。刚好有一个外地客户来购买，他需要大庄的土炮，我的店面只有销售排炮等，就介绍了龚俊业给这名外地客户，买了20多箱炮，价值约2000多元。我没有跟龚俊业买过烟火炮竹。我不清楚龚俊业所销售的大炮是从哪里来的，都是些土制的大炮，一庄约有8.5两。经照片辨认，指认11号照片的男子是龚俊业。15.证人杨某的证言：2016年12月份中旬，龚俊业曾到我位于六驿市场的炮竹门市上门推销大炮，说有需要的话联系他，并在纸上留下了联系方式。我曾介绍过农村客户谢神时向其购买过两次，由龚俊业直接送达至客户农村的戏棚，一次是5000多元，一次是8000多元，我没有从中盈利。那名外地客户是从农村过来的，他购买了一些排炮后问我是否有销售大炮，我就把龚俊业介绍给客户认识，我没有留存该名客户的联系方式。龚俊业的大炮都是土制的，我没有向其购买过。经照片辨认，指认5号男子就是龚俊业。16.同案人陈佛添的供述：2016年10月份，龚俊业在其丈人陈如朕的老厝(广东省陆丰市×××××××××××)开设一间制造土炮的加工厂，龚俊业叫我过去打工，一天200元工钱，每次都是晚上8时做到晚上10时，我先后在那边做了三天，共计获利600元。该间工厂雇有八、九个工人，一天的产量有二、三十件炮(每件约六十斤，龚俊业以每斤售价2.4-2.5元出售)，该间地下加工厂在2016年12月底就被查获，查获当天我在我弟弟建房子的工地看工地，没有在现场。被查获的当天中午龚俊业打电话给我说：“炮厂被抓了，晚上不用过来做工了”。该间房子是陈如朕搬新房后，给女儿、女婿居住的，当时龚俊业夫妇在那边生活。一起在该间工厂做工的我只认识一个肖晓东(约35、6岁，陆丰市××××××人)，他在该间工厂卷炮筒，其他的都是博美镇的人，我不认识他们。我是偶尔过去打杂工的，肖晓东在那边做了多久我不清楚。工厂制炮的纸是从深圳运过来的，烟火药什么的在哪里买我不清楚。我只是在该间工厂钉炮，没有负责其他事情。经照片辨认，指认第一组6号照片的人为龚俊业，第二组没有同案人肖晓东。17.上诉人龚俊业的供述：陆丰市深埔管区××××××民人家厝的生产窝点是我丈人陈如朕的，我丈人长期在惠州，这间一直是我在使用及管理。2016年10月下旬，我在陆丰市深埔管区××××××民区人家厝中生产烟火炮竹，并以200元每天的价格雇请了陈佛添打工钉炮芯，其余有零散几名工人有帮忙几天，有些工价是一天100元，都是陈佛添介绍的，具体姓名我不清楚。开工了十几天后，当时我父亲过世，我回家帮忙，工厂就停工了，2016年12月27日陆丰市公安局的民警到现场查获后我就没有做了。除了陈佛添，其他工人我不认识。生产烟花炮竹所用的材料及工具都是由我购买的。生产后由我经手到当地六驿市场的烟花批发店进行贩售，以每斤2.5元的价格，有贩卖给“群兄”两次，共91件价格共14560人民币。以每斤2.5的价格贩卖给“啊清”两次共219件价格共33581元人民币，以2.45元的价格贩卖给“啊深”一次14件价格共2040元人民币。“啊清”、“阿深”都是陈佛添介绍来购买的，是他们自己到炮点来载货。查获的送货单都是我自己写的，一共五张送货单。没有人跟我合伙经营生产。经照片辨认，指认8号男子是陈佛添。18.陆丰市公安局《户籍证明》、《前科记录证明》，证实：龚俊业的出生时间为1971年11月21日，未发现有违法犯罪记录。二、假冒注册商标罪的事实。2017年9月初，上诉人龚俊业为牟取暴利，未经东莞荣华饼家有限公司委托、许可，在位于陆丰市东海镇深埔管区××××××民区，利用面粉、食用油、莲蓉馅等原材料进行生产印有“WINGWAH”商标的假冒月饼。同年9月7日16时许，公安机关对该制假窝点进行清查时，现场查获成品印有“WINGWAH”商标，“荣华富贵”“HONGKONG1950”等标识的月饼3627个(包装外壳1307个，没外壳2320个)及生产设备、原材料一批。经鉴定，查获的“荣华富贵”月饼价值人民币145210元。经抽样检验，所检项目铅符合GB2762-2017要求；苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸符合GB2760-2014要求；其余项目符合GN7099-2015要求。认定上述事实,有经一审质证、认证的以下证据证实:1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》，证实：2017年1025日，陆丰市公安局决定对“9·27”假冒注册商标案立案侦查。2.陆丰市公安局《移交函》及移交物品清单，证实：2017年11月10日，陆丰市公安局将涉案“荣华富贵”月饼移交陆丰市食品药品监督管理局依法处理。3.陆丰市公安局现场勘验笔录、照片、现场图、查获经过及《扣押清单》，证实：2017年9月7日19时15分至20时15分，地点：陆丰市东海镇深埔管区××××××民区，勘查1号现场，在大门外见有1部包装机，包装机西侧有1部配电箱；在天井西侧地面上见有一批半成品月饼2320个，东侧见有1部月饼成型机，天井南侧为客厅大门，进入客厅大门后在客厅西侧、东侧见有烤箱2部，共4部；在客厅西北侧为西北房，在西北房中间见有1部月饼粉搅拌机；在客厅西面为西南房，在西南房西侧见有一批月饼专用油，在西南房南面地面上见有一批散包装月饼1307个，在客厅东面为东南房，在东南房东侧见有一批蓝色塑料桶装液体，南侧地面见有一批包装箱。勘查2号现场，进入大门后为天井，在天井西南角见有1部月饼成型机；天井南侧为客厅大门，进入客厅大门后在客厅大门西侧地面见有一批月饼包装盒。制作现场图4张，拍摄照片26张，并将查获的物品予以扣押。4.陆丰市××××××陆价认定［2017］236号《关于对查扣“荣华富贵”月饼的价格认定结论书》及《价格鉴定明细表》，鉴定结果：查扣印有“WINGWAH”商标，“荣华富贵”“HONGKONG1950”等标识的月饼，其中有薄膜包装月饼1307个、无包装月饼2320个，价值共计人民币145210元。5.广州汇标检测技术中心《检验报告》，检验结果：样品名称：双黄蛋白莲蓉，检验结论：经抽样检验，所检项目铅复核GB2762-2017要求：苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸符合GB2760-2014要求；其余项目符合GN7099-2015要求。6.陆丰市食品药品监督管理局《无证生产证明》，证实：该生产单位于东海镇深埔管区下陈村老乡居民区人家厝中，生产食品种类为月饼，其商标为“WINGWAH”，确认后为无证生产属实。7.东莞荣华饼家有限公司出具《假冒证明》《请求书》《价格证明》《商标注册证》《核准续展注册证明》《营业执照》及《授权委托书》，证实：“WINGWAH”商标为荣华饼家有限公司注册，有效期至2021年1月20日。陆丰市东海镇深埔管区××××××民区人家屋中查获一生产该公司的“荣华富贵”月饼的窝点，该窝点的商家未经注册人的许可，擅自在同一种月饼产品上使用与“WINGWAH”相同的商标，注册人要求追究其法律责任。8.广东电网汕尾陆丰供电局出具《证明》《客户抄表结算复核单》，证实：经查，下陈村已查处假冒月饼窝点，实属用户擅自乱拉乱接组成三相用电进行生产。9.证人陈某4的证言：我从来没有干过违法之事，只是你们政府在2017年9月7日在我原来居住的邻居陈如朕的厝中查到生产月饼一事，陈如朕在我不知道情况下，借用了我原居住房子的电源并合三相电进行非法生产月饼的事，发生后我才知道，原准备前往你们公安机关澄清，但因驾驶摩托不小心跌倒而受伤来住院。陈如朕没有跟我讲过要接我家电源的事情，发生后是陈锦钗村干部打电话给我后才知道的。我不知道陈如朕还有没有接其他人的电源。这间生产月饼的厝是我同村人陈如朕的，听陈锦钗说，月饼是陈如朕的女婿阿业在做的，但我不知阿业的详细情况，只在2007年我在老厝居住的时候跟他接触过，我不知道阿业的妻子的名字。2017年以来我就没有在老厝中居住了，从来没有报停过电表，出来后就没有回去过老厝中。经照片辨认，指认1号男子(龚俊业)就是在陈如朕家中生产假月饼的“阿业”。10.证人陈某1的证言：2017年8月份下旬，我深埔村委组织各村民小组对我村进行清理清查，清理到该生产月饼的下陈老村，当时没有发现生产月饼的事，接着，于2017年9月7日12时许，我们又清理至老村时，就发现了该生产月饼的地点，现场制假人员也已仓皇逃走，我们保护现场后，就报告城南派出所，后你们市经侦也到位了。现经调查，该生产月饼的人家厝是十几年前我村民陈如朕所建的房屋，现由其仔婿龚俊业使用。因陈如朕的儿子十几年前在惠州市一直经商糖烟酒，四五年前陈如朕全家人都前往惠州居住了，具体详细地址不详。陈如朕今年约70多岁，其户口现还在我村中。龚俊业约50多岁，他娶陈如朕的大女儿陈幼兰。经照片辨认，指认1号男子就是在陈如朕家中生产月饼的老板龚俊业。11.证人陈某5的证言：我是下陈老村人，在下陈老村的户口，地址是陆丰市×××××××××××，也是我现在的老住宅，因当时有老母亲在(去年正月已过世)，20年前就建了该住宅，实际我20年前就来到东海镇内经营小本生意，并在东海镇荣兴小区后自建的住宅居住了，到了三年前，我就前往东莞市××镇做生意，所以，我基本上没有在下陈老村居住，一般回来我及家人都是回来荣兴小区后的家中，很少回村里，后来，于去年9月份，村干部陈某1打电话给我，说公安机关在陈如朕家中查获到假月饼，接了我下陈老村的家中电源，接三相电进行做假月饼，因我人在东莞做生意，没有回来澄清，现前来你们公安机关澄清的。我当时开电表用我的身份证，接我电表的人没跟我说，我是被偷接的电源，接我电源生产月饼的住宅是我本村人陈如朕的住宅。我不知道谁做月饼，我没听说过陈如朕本人及亲人做月饼的历史，我好久没有回过老家了，我的亲人也没有回过老家。不报停电表是因为之前有打算租出该老屋，因为是农村，一般没有停我的电。做月饼这件事，发生之前没有人跟我讲过，后陈某1打电话给我，我才知道这事。12.证人陈某6的证言：我知道公安传唤我是因为何事，是我深埔下陈的住宅有人在生产假月饼，我的住宅具体位置是在深埔村委会下陈村老村，是没有人居住的，也没有门牌号。是我的大女婿龚俊业在我老村的住宅生产月饼，是何时在生产我就不清楚。我在老村的住宅是七二年建设的，5年前我已在新规划的新村基建有新房，所以之前的住宅(老房子)从来都没有打理，临近春节时，我村委干部打电话告诉我，以前的房子发现有人在里面生产假月饼，我就打电话给龚俊业，他承认了是他在生产月饼。我不知道还有谁参与生产假月饼，我没有参与，龚俊业事先没有向我告知。13.上诉人龚俊业的供述：2017年8月28日，我在本市东海镇下陈老乡的一老厝中安装机器设备和准备制作业月饼的材料，到9月4日我就开始制作月饼，到7日就被公安机关查封。现场查获了做好的月饼3000多个，其中包装好的有1000多个，是用“荣华富贵”的薄膜袋包装的。现场缴获了5个烤箱(其中一台坏的)，饼架1台，外包机1台，桌2张等。这些设备是我在河东镇欧厝一家废品店别人淘汰后购买的。废品店老板我不认识，约60多岁，1.6米多，其他不详。制饼材料有面粉几包，食用油几罐，莲蓉馅几箱等，东西是我在深圳一间厂里购买的，厂名想不起来。生产假冒月饼是我自己在生产的，有请了六、七个妇女，都是陆丰人，我不知道她们的名字。我承诺给她们每人每天60元工资，她们做了二、三天厂就被查获了，后来我把工钱结清给工人了。做月饼的师傅和管理员是我本人。我以前在别人的面包店了学做过面包，想着做月饼和做面包差不多，于是我就购买机器自己制作月饼。我制作月饼的整套设备花了4000多元，后来请师傅修理了8000元，总共花了12000元左右。购买、修理设备的钱是我自己打工挣来的。我对“荣华富贵”的商标没有进行登记注册，商标中的“WINGWAH”我不知道是什么意思，我的月饼厂没有办理相关手续，没有生产许可证或该品牌商家授权。我没有用其他商标对月饼进行包装。我所做的月饼准备在本地销售，还没销售就被查获了，所以没有赚到钱。我生产月饼的房子是我岳父陈如朕的，他没有参与生产月饼。我做月饼就是想赚点钱，想着“荣华富贵”这个名字好听，做出来的月饼应该比较好卖。我制作印有“荣华富贵”的包装薄膜和月饼包装盒是我在惠东平山那里购买的，记不起卖家的名字和联系方式。关于上诉人所提的上诉意见，本院综合评析如下：1.关于龚俊业上诉称，一审判决认定其犯非法经营罪的事实不清，证据不足，认定销售50181元证据不充分。经查，同案人陈佛添指认上诉人龚俊业在其丈人的房子开设土炮厂，让他过去打工。证人陈某3、杨某亦指认龚俊业曾向他们推销土炮，上述同案人供述、证人证言与上诉人龚俊业在侦查机关的供述和现场勘验查获的“大地炮”“小地炮”等物证能够相互印证，足以证实上诉人龚俊业非经许可，非法经营、生产烟花爆竹的事实。原审认定上诉人龚俊业非法销售爆竹50181元，有龚俊业在侦查机关的供述及送货单等予以证实。上诉人提出其不构成非法经营罪及对销售数额有异议的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人龚俊业上诉称其未有假冒注册商标的故意，是犯罪未遂的上诉意见。经查，“WINGWAH”系荣华饼家有限公司合法注册的商标，根据上诉人龚俊业的供述，被公安机关查获的月饼，均是其生产的，没有取得该品牌的商家授权。被害单位也出具证明，证实东莞荣华饼家有限公司未委托涉案加工厂生产标注“WINGWAH”字样的月饼，故龚俊业生产的月饼系假冒“WINGWAH”注册商标的月饼，可以证明上诉人龚俊业主观上具有明显的假冒注册商标的故意。对上诉人提出的构成未遂的问题，经查，本案中，上诉人已经生产出涉案假冒注册商标的月饼，其假冒注册商标的行为已经实行终了，应认定为犯罪既遂，至于其生产的涉案假冒注册商标的月饼是否已销售，不影响本案犯罪形态的认定。故上诉人提出犯罪未遂的意见，缺乏依据，本院不予采纳。3.上诉人龚俊业提出其有认罪认罚等可以从轻处罚的量刑情节的上诉意见。经查，在移送起诉前，公诉机关与龚俊业达成量刑具结，龚俊业也签署了认罪认罚具结书，但案件移送起诉后、庭审中，龚俊业所提辩解实质上是对指控事实的否认，故本案不属于认罪认罚案件，原审依法对其进行惩处符合法律的规定，故该上诉意见，本院不予采纳。本院认为,上诉人龚俊业违反国家规定，未经许可生产、经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，非法经营数额为人民币50181元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人龚俊业违反国家有关商标的管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为又构成假冒注册商标罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分,定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人龚俊业提出的上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二一年二月十九日法官助理 黎似默书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。