辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终186号上诉人（原审被告）：沈阳明明装饰工程设计有限公司，住所地：沈阳市皇姑区锦水街64号。法定代表人：张义平。该公司经理。委托诉讼代理人：赵凤江，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚自强，男，1969年3月15日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁锦一佳律师事务所律师。原审被告：营口盛隆房地产开发有限公司，住所地：营口市站前区建丰里2号。法定代表人：张伟，该公司经理。上诉人沈阳明明装饰工程设计有限公司与被上诉人龚自强装饰装修合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳明明装饰工程设计有限公司的委托诉讼代理人赵凤江，被上诉人龚自强的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。原审被告营口盛隆房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。沈阳明明装饰工程设计有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书中第二项和第三项判决，鉴定工程量造价，依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，应当依法改判或发回重新审判。第一、一审法院审判程序违法一审法官在开庭审理中违反法定程序，在双方举证质证后，法官违法为龚自强举证，严重违反法律规定，违反举证谁主张、谁举证的原则。上诉人认为一审法院法官与龚自强明显有利害关系。在第一位法官回避后，还有人在背后操作，第二位法官还为第一法官鼓吹违法办案是光明正大，明显是徇私枉法。第二、一审法院认定事实错误。一审法官为一审原告举证是徇私枉法的行为，主观臆断工程量，认定非法证据。一审法院没有依据双方签订的合同为依据进行判决是错误的。《幕墙工程施工合同》第一页第一条1.9款明确约定除了立柱材料费、横梁材料费、石材材料费以外的所有工程内容的人工费、材料费、脚手架费等全部由龚自强承担。一审法官以有争议的刁广玉签名的证据认定事实是错误的。一审原告以灌酒的方式取得刁广玉的签名已经是违法证据，刁广玉签字时上诉人还没给他授权，双方合同也没有给刁广玉授权，上诉人根本不知道，也没有追认刁广玉签字有效，被上诉人完全是干合同内的工程项目，没有合同外的工程，第二位法官在判决中任性解释，完全是错误，可见法官有徇私枉法的行为，无法排除上诉人的合理怀疑。2019年9月11日的顶账房合同是因为上诉人给被上诉人的工程款基本持平而没有进行交易，第二位法官在一审原告和被告举证后，法官为一审原告举此证，可见法官成为了一审原告的代理人，明显徇私枉法。对存在严重违法、违约证据作为定案证据是事实认定错误。一审法官乱用自由裁量权，完全不按法律规定进行工程量核查，对有争议的工程量进行工程造价鉴定，主观臆断工程量。完全脱离双方签订合同约定内容和实际完成工程量，不对现场工程进行核实，对专业工程造价问题任意计算数量，违反法律规定和司法解释，违背证据审查规定原则。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决书第二项和第三项判决项。鉴定实际工程量和按合同约定进行结算，请求二审法院依法改判。龚自强辩称，被上诉认为原审判决事实基本清楚，法律适用正确，虽对被上诉人实际完成工程量价款及其他支出近30万未予支持，但考虑到实际情况，被上诉人表示理解并接受原审判决结果。恳请法院维持原判，驳回上诉请求。营口盛隆房地产开发有限公司未提交答辩意见。龚自强向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《外装饰工程施工合同》；2、判令被告向原告支付工程款、脚手架租赁费等费用合计712917.71元及利息（从2019年12月16日起按贷款利率计算）；3、请求判令二被告承担连带责任；4.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2018年5月2日，原告与被告明明装饰签订《外装饰工程施工合同》，约定原告对营口市普罗旺斯小区的盛隆家园33#及会所外墙干挂理石工程进行施工；被告负责钢立柱、钢横梁、石材的费用，原告负责人工、辅料，施工期限从2018年5月1日至2018年8月1日，共92天；合同暂估价1705662.35元。该工程由被告盛隆房地产发包给被告明明装饰。2018年8月11日，被告工作人员刁广玉在原告出具的1张工程量确认单和4张增加费用清单签字确认。截至2018年11月1日，原告已完成工程量546220元。因停工待料造成人工费、脚手架租金损失和维修费共计208120元。2019年9月11日，原、被告曾协商用被告的一处房屋抵顶案涉工程的工程款，该房屋价格为272880元。被告在协议上盖章，后因房屋无法办理过户，原告未签字。在原告提交的《2018-2019营口普罗旺斯工地回款记录》中，该抵顶房屋为第8项，此时被告已支付工程款566000元。此后被告又向被告支付了工程款57200元，共计支付工程款623200元。2019年12月17日，原告与被告法定代表人张义平通话，张义平称原告可以和刁广玉作结算。对此录音，被告表示的确为原告和张义平的通话，但该录音为截取，不是完整录音，是原告提出不干了，张义平才让原告找刁广玉结算，此前刁广玉不能代表公司。原告于2019年12月16日离开工地，被告称此后委托其他单位继续施工。另查，2020年8月27日庭审时，在对刁广玉签字的单据质证时，被告表示需找刁广玉核实，原告称刁广玉就在门外。被告表示法院无权要求刁广玉进来。后被告提出回避申请，庭审中止。因被告提出回避申请，本院重新组成合议庭审理本案。在2020年9月21日庭审中，刁广玉作为被告证人出庭作证。其承认为被告处员工，2018月11月1日签字的五张单据是原告和其代理人请刁广玉喝酒，其在喝醉的情况下签字，并不知道单据上写了什么。一审法院认为，原、被告签订的《外装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。双方均应按照合同约定履行相应的义务。在工程未完工时原告以被告不能按时提供原料为由离场，被告也已委托他人继续施工，继续履行合同已不可能，对于原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。对于原告已完成工程量的认定问题，因双方未进行结算，且该工程已经由他人继续施工，无法确认准确的工程量，也无法对原告已完成的工程量进行鉴定。可以参照原告提交的《2018-2019营口普罗旺斯工地回款记录》和《房屋抵顶工程款协议》确定已完成工程量。在原、被告协商以房屋抵顶工程款时（2019年9月11日），被告已支付工程款566000元，房屋价值为272800元，故此时原告至少已经完成了工程量838800元（566000元+272800元）。原告离场的时间为2019年12月16日，其无证据证明在2019年9月11日之后仍继续施工，应承担举证不能的不利后果。综上，原告已完成工程量为838800元。被告已经支付了工程款623200元，尚欠215600元应给付原告。对于原告主张的额外费用（人工费、脚手架租金等）208120元，其提交的证据为刁广玉签字确认的单据4张。对于刁广玉的证言，因其系被告员工，与本案有利害关系，且被告代理人在第一次庭审拒绝刁广玉出庭，有操控证人的嫌疑，本院不予采信。在原告和被告法定代表人张义平的通话录音中，张义平表示可以和刁广玉（刁哥）进行结算，可以认定刁广玉系被告派出管理案涉工地事务的员工，其在原告出具的单据上签字，可以代表被告，被告应当按照单据的记载支付额外人工费、脚手架租金等费用合计208120元。因原告并未完成案涉工程的施工，其主张盛隆房地产承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳明明装饰工程设计有限公司给付原告龚自强工程款215600元；二、被告沈阳明明装饰工程设计有限公司给付原告龚自强额外人工费、脚手架租金等费用合计208120元；三、驳回原告龚自强的其他诉讼请求。上述款项，在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11506元由被告沈阳明明装饰工程设计有限公司承担7655元，原告承担3851元，原告已预交本院，由被告给付原告。本院二审期间，沈阳明明装饰工程设计有限公司提供新证据如下：刁广玉的询问笔录一份。是公司老板和律师在公司对刁广玉做的询问笔录，询问时间是2010年8月30日，证明刁广玉没有被授权在材料上签字，是在龚志强请吃饭喝酒并在喝醉的情况下签的字。龚自强针对该份证据质证如下：该证据不属于新证据，建议法庭不予采信。同时该证据其本质为证人证言，依法证人应该出庭，且其内容与一审时出庭所述基本一致，建议法庭不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人龚自强于一审中提交了《2018-2019营口普罗旺斯工地回款记录》和《房屋抵顶工程款协议》作为其所完成工程量及价款的证据。上诉人沈阳明明装饰工程设计有限公司对该部分已完成工程量不予认可，应由其负责证明自己的观点，其未在一审时就已完成的工程量申请工程量造价鉴定，应承担举证不能的不利后果。故在上诉人未能提供充分的证据证明其主张的情况下，一审法院参照龚自强提交的《2018-2019营口普罗旺斯工地回款记录》和《房屋抵顶工程款协议》确定工程量并无不当。因此，上诉人上诉称原审法院违反法定程序的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人明明装饰工程设计有限公司是否应承担额外费用（人工费、脚手架租金等）208120元。对于刁广玉的询问笔录，其内容与一审庭审中证人证言所述内容基本一致，因刁广玉系上诉人员工，与本案有利害关系，本院不予采纳。根据龚自强与上诉人法定代表人张义平通话，张义平称龚自强可以和刁广玉作结算。故刁广玉在4张单据签字确认的行为，可以代表上诉人，原审法院判决上诉人给付龚自强额外人工费、脚手架租金等费用合计208120元，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7655元，由上诉人沈阳明明装饰工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年二月二十六日法官助理杨琳书记员孙玲