文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终9458号上诉人（原审原告）：重庆拓邦实业有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号海王星科技大厦C区2楼10号，统一社会信用代码91500000671045250H。法定代表人：张恩峰，总经理。委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱元嘉，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区，统一社会信用代码91330604758056286G（10/12）。法定代表人：阿其拉图，经理。委托诉讼代理人：何泽，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：申诗语，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地上虞章镇工业新区，统一社会信用代码9133000014616098X3（1/25）。法定代表人：张小明，总经理。委托诉讼代理人：何泽，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：申诗语，重庆康实律师事务所律师。上诉人重庆拓邦实业有限公司（以下简称拓邦公司）因与上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦幕墙公司）、被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人拓邦公司的委托诉讼代理人唐田、朱元嘉，上诉人亚厦幕墙公司和被上诉人亚厦装饰公司的共同委托诉讼代理人何泽、申诗语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓邦公司上诉请求：1.改判亚厦幕墙公司赔偿拓邦公司因其幕墙工程延期竣工的违约行为造成的损失金额暂定5689724.352元，其中（1）因幕墙工程延期竣工导致拓邦大厦延期投入使用发生的租金损失暂计4993057.352元（以可租赁面积39690.44m2为计算基数，按平均租金37元/月/m2计算，出租率按40%计算，自2016年9月19日起暂计算至2018年5月31日）；（2）因幕墙工程延期竣工发生的总包方索赔57万元；（3）监理单位延长监理期费用126667元。2.亚厦装饰公司对亚厦幕墙公司的赔偿责任承担连带责任。3.判令亚厦装饰公司、亚厦幕墙公司承担本案案件受理费、鉴定费以及诉讼费用。主要事实和理由：一审法院没有查明案件事实，适用法律错误且显失公平，严重损害拓邦公司的合法权益。一、一审法院认定案涉工程实际竣工日期为亚厦幕墙公司提交竣工验收报告的日期2018年4月20日，没有充分证据支持也没有法律依据。该认定与亚厦幕墙公司举示的证据自相矛盾，其举示的竣工报告（竣工申请书）中亚厦幕墙公司的落款时间为2018年4月20日，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。案涉幕墙工程的竣工验收日期应以《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明的竣工验收时间2018年10月25日为准。二、因亚厦幕墙公司工期延误导致拓邦公司被案涉工程总承包方重庆光宇建设开发（集团）有限公司（以下简称光宇公司）索赔57万元，拓邦公司举示的证据能够证明该笔款项已经实际支付。拓邦公司作为证据举示《结算申请书》及《拓邦意园项目建筑安装工程结算造价汇总表》的行为表明拓邦公司对该证据的认可，且拓邦公司在庭审中也举示了付款凭证证明57万元已经实际支付光宇公司。三、亚厦装饰公司举示的2016至2018年度审计报告从内容上不能证明亚厦装饰公司与亚厦幕墙公司财产独立，反而说明亚厦幕墙公司的资产和收入均属于亚厦装饰公司的资产和收入的组成部分。四、一审法院将拓邦公司工期延误分为逾期完工期间2016年9月20日至2017年11月7日和逾期完成整改期间2018年1月8日至2018年4月20日没有法律依据。一审法院已经查明案涉工程的开工日期为2016年3月26日，工期为180天，则亚厦幕墙公司应当在2016年9月20日前完工并通过竣工验收。自2016年9月21日起，亚厦幕墙公司处于工期延误状态。五、一审法院错误加重拓邦公司的举证责任。拓邦公司举示的竣工验收备案登记证能够证明案涉工程的建筑面积。幕墙工程的延误必然导致建筑物整体无法投入使用，在案涉工程因未能通过竣工验收而无法投入使用的情况下，拓邦公司无法举证证明2016年9月21日至2018年10月25日期间的租赁情况，而在交付后，拓邦公司举示的租赁合同能够证明案涉工程实际出租情况。六、亚厦幕墙公司未举示任何证据证明工期延误是拓邦公司原因导致，其未按合同约定完工属于严重违约行为。案涉工程因亚厦幕墙公司的违约行为导致拓邦公司高额投入却长期未产生应有收益。一审法院的违约金标准参考平均利率没有合法数据来源，其认定的违约金显著过低、显失公平，严重损害守约方合法权益。（一）“对延误竣工损失的赔偿标准，有约定的从约定，无约定的按照实际损失进行认定，实际损失难以证明的，可以参照迟延期内建设工程所在地同期同类租金标准。”一审法院酌定标准不符合上述规定，且即便按照亚厦公司举示的审计报告，其利润率也超过3.6%。（二）即便按照一审法院的认定，即亚厦公司逾期完成整改的期间为2018年1月8日至4月20日，按照拓邦公司与亚厦幕墙公司确定的违约金标准，该逾期完成整改期间的违约金也至少为102万元。相比双方确定的违约金标准，一审法院不仅主动调减，且针对一审法院已经认定的2016年9月20日至2017年11月7日期间逾期的违约责任未判令亚厦幕墙公司承担任何违约金。（三）一审法院酌定的违约金标准不符合最高法院公报案例的裁判规则。（四）一审判决的结果将对机电、消防、幕墙等分包工程承包单位的违约行为形成“负面激励”。亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司辩称，一、竣工申请书上的时间2018年5月30日是笔误，实际上是2018年4月20日，与竣工验收记录的时间相互印证。竣工验收记录上有包含拓邦公司在内的各方盖章认可，可以证明案涉工程于2018年4月20日验收合格。竣工验收备案登记证上的时间2018年10月25日仅是备案登记的时间。二、结算申请，造价汇总表是光宇公司单方制作，真实性存疑，即便真实，拓邦公司也没有举示支付凭证，即便是支付了57万元，也不能证明该支付行为与亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司有关。工期延误是因为不具备开工条件，且拓邦公司增加了工程量、随意变更指令、拖欠进度款导致。三、亚厦装饰公司是上市公司，在证监会指定媒体定期披露财产状况，与亚厦幕墙公司财产独立。四、工程竣工报告载明的开工日期是2016年8月8日，即使计算逾期完工时间也应从该日延后180天起算至2017年11月7日。工期逾期也是由于拓邦公司原因，亚厦幕墙公司不应承担责任。亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司对一审认定的整改时间无异议，但逾期整改也是拓邦公司拖欠工程款等因素造成。五、备案登记证载明拓邦大厦主体完工时间2018年6月6日，此前拓邦公司不可能出租，更不会有租金损失。对方举示的租赁合同都是在2018年8月起租，与对方主张2016年9月21日起算的租金损失无关。该请求没有证据，不成立。一审中经拓邦公司申请，一审法院曾三次委托鉴定租金损失，皆因无法确定出租率、面积、单价等原因退件，在无其他证据证明租金损失情况下，应自行承担不利后果。六、拓邦公司一审举示的证据要么是单方制作，要么与本案无关。亚厦幕墙公司与亚厦装饰公司在施工中没有违约，延误是拓邦公司造成，亚厦幕墙公司与亚厦装饰公司不应承担一审认定的821420元损失。即使认定亚厦幕墙公司与亚厦装饰公司应承担违约金，每天1万元的标准也明显过高，应予调低。七、拓邦公司提供的最高法院公报案例与本案事实存在巨大差异，不能适用。亚厦幕墙公司上诉请求：1.撤销原判，2.改判驳回拓邦公司全部诉讼请求；3.本案一、二审所有费用由拓邦公司承担。主要事实和理由：一、一审法院对案涉工程开工时间认定错误。虽然亚厦幕墙公司于2016年3月23日收到了拓邦公司发出的开工令，但由于拓邦公司未取得施工许可证，尚不具备开工条件。真正的开工时间是2016年8月8日，该日期有竣工报告证明。二、一审法院关于案涉工程逾期的时间认定错误，且本案工期延误系由拓邦公司造成，亚厦幕墙公司不存在过错，不存在违约，不应承担责任。双方于2016年3月25日签订的《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定工期180天。2016年8月5日，双方签订《重庆拓邦大厦幕墙工程补充协议》，就案涉工程新增了工程量。2017年11月8日，双方签订补充合同，重新约定案涉工程的工期为该合同签订之日起两个月内。故约定工期截止日期应为2018年1月8日。工期逾期时间应为2018年1月9日至2018年4月19日。即便确有延误工期的事实，也是因为拓邦公司增加工程量、多次变更工程施工指令、迟迟未办理施工许可证、拖延支付工程进度款等行为导致，亚厦幕墙公司一直积极推进工程施工，不存在违约行为，不应承担责任。三、一审法院酌情判决亚厦幕墙公司承担821420元超出了拓邦公司的诉讼请求。拓邦公司一审诉请的损失包括三部分：租金损失、总包方索赔和延长监理期费用。一审法院在驳回该三项请求的同时又酌情判决亚厦幕墙公司承担821420元的责任，超出了拓邦公司的诉讼请求。拓邦公司辩称，一、一审法院对案涉工程开工时间认定无误，应结合开工令、实际支付工程款的情况确认。亚厦幕墙公司以竣工报告记载时间作为开工时间与事实不符，因在2016年8月8日之前，拓邦公司已数次支付工程款。二、对一审法院将工期逾期分段有异议，对一审法院认定的完工时间有异议。亚厦幕墙公司主张拓邦公司变更指令、迟延支付进度款没有证据，不应采信。一审法院酌定的违约金明显过低，拓邦公司向总包方光宇公司支付的57万元已经在一审举证核对。亚厦装饰公司对亚厦幕墙公司的上诉请求和理由表示认可。拓邦公司向一审法院起诉请求：1.判令亚厦幕墙公司赔偿因其逾期完工给拓邦公司造成的损失合计13179310.38元，具体为：（1）租金损失：以可租赁面积39690.44㎡为计算基数，按照案涉房屋已出租的租金平均数37元/㎡/月计算；（2）因幕墙工程延期竣工发生的总包方向拓邦公司的索赔款570000元；（3）因幕墙工程延期导致监理期间延长，由此产生的监理单位延长监理期费用126667元。2.判令亚厦装饰公司对亚厦幕墙公司的赔偿承担连带责任。3.本案案件受理费、鉴定费及其他诉讼费用由亚厦装饰公司、亚厦幕墙公司承担。一审法院经审理查明：2016年3月25日，拓邦公司（发包人)与亚厦幕墙公司（承包人）签订《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》，约定：合同第一部分为协议书，拓邦公司将重庆拓邦大厦幕墙工程发包给亚厦幕墙公司承包施工。合同工期180天，以接甲方进场通知开始计算。合同价款为1312万元，此合同价一次性包干，除发包人认可的签证变更外，合同价款不再调整。合同第二部分为通用条款，其中第3.1条约定，本项目由重庆市建永工程监理有限公司代表发包人对工程实施全面监理。第3.2条约定，监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师。第3.3条约定，发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师。第7.1条约定，承包人应当按照协议书约定的开工日期或开工令日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。第7.2条约定，因发包人原因不能按照协议书约定开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期。第9.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按约定支付工程款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意顺延工期的其他情况造成工期延误。第9.2条约定，承包人在9.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第10.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第10.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第21.1条约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行变更。因发包人原因造成合同价款的增减，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第21.2条约定，施工中承包人不得对工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。第24.3条约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或提出修改意见。第24.4条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第24.5条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第27.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同第三部分为专用条款，其中第3.2条约定，发包人驻工地代表（即派驻的工程师）为舒志军。第8.1条约定，承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。如因承包人原因导致施工工期比计划工期超过30天（日历天），发包人有权解除合同，承包人必须在接到发包人书面通知后15日内无条件退场，并撤走承包人全部人员，且承包人给予发包人本合同总价款的1%违约金，并承担由此给发包人造成的一切经济损失及法律责任。发包人原因及增加合同外工程量变更除外。因发包人造成的工期延误，工期顺延并由发包人承担由此造成的损失。第13条约定，本工程无预付款。第15条约定，工程款付款方式为按月进度支付。每月10日前支付上月已完成合格工程量（扣除甲方供材）相应金额的75%，本工程全部竣工并验收合格后，15天内支付至合同价款的85%，结算完成后付至结算价款的95%，剩余金额为保修金，按《保修协议书》约定支付。每次付款前，承包人应提供与付款金额相符的合规发票，付款至95%时，承包人应提供含质保金金额的发票。第21.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任，按专用条款第8条约定执行。合同还约定了其他事项。合同签订前,拓邦公司于2016年3月23日向亚厦幕墙公司发出《工程开工令》，载明：致亚厦幕墙公司，经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现签发《工程开工令》同意你方开始施工，并确定开工日期为2016年3月23日。亚厦幕墙公司项目负责人严青华及施工项目管理机构分别加盖印章，确认于2016年3月23日收到《工程开工令》，同意按要求正式开工建设。一审庭审中，亚厦幕墙公司认可于2016年3月23日收到《工程开工令》，但主张2016年3月23日因拓邦公司尚未取得施工许可证及尚不具备本应由拓邦公司负责的开工条件导致此时案涉工程暂不具备开工条件，案涉工程实际开工日期为工程竣工报告载明的开工日期即2016年8月8日。2016年8月5日，拓邦公司（甲方）与亚厦幕墙公司（乙方）签订《重庆拓邦大厦幕墙工程补充协议》，约定：经甲乙双方友好协商，就重庆拓邦大厦幕墙工程新增工程达成此补充协议。合同价款为固定总价570339.66元。就该新增工程所需工期双方在该补充协议中未作约定。一审庭审中，拓邦公司陈述该补充协议与《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定的施工内容在工序上无交叉，二者无关联性，新增工程不影响工期。2017年11月8日，拓邦公司（甲方）与亚厦幕墙公司（乙方）签订《补充合同》，约定：甲乙双方在友好平等的基础上，对目前重庆拓邦大厦幕墙工程出现的问题，以及对原合同内容进行部分修改，经协商一致，签订本合同。合同第一条约定，本合同所称原合同，是指双方于2016年3月25日签订的《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》。第四条约定，甲乙双方同意对于幕墙工程整改的工期自本合同签订之日起两个月内（60天内）完工并通过验收，若超期一天，乙方应承担1万元/天的违约金，若超期10天，甲方则有权解除原合同，乙方须承担原合同金额5%的违约金。如乙方整改，按照本合同整改意见整改完毕提请验收，甲方在收到乙方书面提请验收申请之日七天（如遇节假日顺延）无正当理由拒不验收的，视为验收合格。2017年9月4日，广东腾晟律师事务所受拓邦公司委托向被告亚厦幕墙公司发送律师函，载明亚厦幕墙公司施工的案涉工程工期延误，依照合同约定，亚厦幕墙公司应按照施工组织设计（施工方案）和进度计划时间竣工，截止至今，亚厦幕墙公司已严重逾期超过总工期一倍有余。对于逾期的工期，亚厦幕墙公司应承担逾期竣工违约金。2017年9月10日，亚厦幕墙公司以工作联系单的形式向拓邦公司回函称对工期逾期责任不认可。2017年9月21日，亚厦幕墙公司向拓邦公司发出《工作联系单》，载明:我司重庆拓邦项目部2016年3月底开始组建并入驻现场进行施工准备，按贵司之安排4月初可以开始幕墙施工……由于影响工期的因素较多和现场的复杂性，最终大家协商一致，同意在正式复工前的工期双方互不追究，复工后60天内完成幕墙合同内的所有工作内容。2017年9月25日，广东腾晟律师事务所受拓邦公司委托再次向亚厦幕墙公司发送律师函，载明：对于工期方面，贵司回函提出工期互不予以追究在会议中并没有达成共识，工期顺延等情形可通过监理相关资料核实为准，无须争议。对于贵司工期严重超期的问题，拓邦公司暂不予追究，但对于本次整改的所有工程工期，必须在双方达成确定整改意见之日起两个月内（60天内）整改完成，若超期一天，贵司应承担10万/天的违约金，若超期10天，拓邦公司则解除合同，并聘请第三方重新施工，贵司应承担重新施工的一切费用，以及本工程合同金额30%的违约金。2017年9月29日，亚厦幕墙公司再次向拓邦公司发出《工作联系单》，载明：复工后60天内完成幕墙合同内的所有工作内容，若60天内未完成，按照合同相关条款执行。不同意贵司9月25日函件内容的提议。2017年10月10日，广东腾晟律师事务所受拓邦公司委托再次向亚厦幕墙公司发送律师函，载明：工期方面，在双方达成确定整改意见及方案之日起两个月内（60天内）整改完成，若超期一天，贵司应承担5万元/天的违约金。若超期一天，贵司应承担5万/天的违约金，若超期10天，拓邦公司则解除合同，并聘请第三方重新施工，贵司应承担重新施工的一切费用，并承担本工程合同金额30%的违约金。2017年10月16日，亚厦幕墙公司再次向拓邦公司发出《工作联系单》，载明：经与贵司协商一致同意，收到贵司的书面复工令后60天内完成幕墙合同内的所有工作内容，若60天内未完成，按照合同相关条款执行。若超期一天，同意接受1万元/天的处罚，若超期10天，贵司有权解除合同，并承担原合同额5%的罚款。案涉拓邦˙意园幕墙工程完工后，亚厦幕墙公司提交《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》，该报告载明案涉工程实际开工日期为2016年8月8日，实际完工日期为2018年4月30日，本工程合同所含工程范围的项目已于2018年4月23日施工完毕，经自查，工程质量达到有关规定要求，现向建设单位申请于2018年4月23日组织竣工验收。亚厦幕墙公司在该报告书施工单位一栏盖章，落款日期为2018年5月30日，重庆市建永工程监理有限公司在监理单位一栏盖章，落款日期为2018年5月31日。一审庭审中，拓邦公司陈述亚厦幕墙公司提交竣工验收报告的时间为监理单位盖章日期即2018年5月31日，故案涉拓邦意园幕墙工程于2018年5月31日完工。亚厦幕墙公司主张其送交竣工验收报告的时间为2018年4月20日，该报告载明的实际完工日期2018年4月30日系笔误。后拓邦公司组织设计、施工、监理单位等对案涉工程进行竣工验收。2018年4月20日，拓邦公司与亚厦幕墙公司等均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中盖章，确认案涉拓邦˙意园幕墙工程整体竣工验收合格。该验收记录载明案涉工程开工日期为2016年3月23日，完工日期为2018年4月20日。2018年1月2日，拓邦公司就案涉拓邦意园幕墙工程取得建筑工程施工许可证。2018年11月23日，重庆两江新区建设管理局发放《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明案涉拓邦意园幕墙工程竣工验收时间为2018年10月25日。一审庭审中，亚厦幕墙公司陈述，前述竣工验收日期并非双方施工合同约定的实际竣工时间。根据双方施工合同约定，应当以承包人送交竣工验收报告的日期即2018年4月20日作为案涉工程的实际竣工日期。2018年6月15日，重庆两江新区建设管理局发放《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明拓邦意园工程工程规模为56996.55㎡，竣工验收时间为2018年6月6日。一审庭审中，拓邦公司陈述，拓邦意园工程存在总包工程，案涉幕墙工程系专项分包工程，因幕墙工程配合度不够，严重逾期导致总包工程延期。2016年5月和2016年7月和8月，拓邦公司分别向亚厦幕墙公司支付了工程款。拓邦公司共已向亚厦幕墙公司支付工程款11621037.76元，亚厦幕墙公司已开票金额为13690339.66元。因双方对拓邦公司主张的租金损失存有争议，2019年9月25日，拓邦公司申请对案涉拓邦大厦2016年9月19日至2018年5月31日期间的租金损失进行评估鉴定。一审法院准许后委托重庆神州资产评估房地产土地估价有限公司进行评估，2019年11月15日，该公司以“无法调查到同类型房屋的租赁合同，也无法找到2016年9月19日至2018年5月31日的分期租赁案例，无法出具评估报告”为由，向一审法院退还该次鉴定。2019年11月20日，一审法院再次委托重庆恒申达资产评估土地房地产估价有限责任公司对上述租金损失进行评估。2020年5月20日，该公司以“经过评估人员对市场进行调查，仅收集到部分同区域办公楼2016年-2018年租金价格，但经过努力未收集到拓邦大厦类似办公楼于2016年-2018年的出租率相关数据，无法对拓邦大厦最终租金金额发表鉴定结论”为由向一审法院退还该次鉴定。此后，一审法院又一次委托重庆普华房地产土地资产评估有限公司进行评估鉴定，2020年7月13日，该公司以“租金损失评估确定租金单价、实际计租面积、出租率。出租率受实际计租面积、租期长短、经营理念等因素影响，本次估价对象为新建整栋大楼，本次评估该公司无法确定该栋大楼的实际租金单价、实际计租面积、出租率，导致无法完成本次委托事项”为由，向一审法院退还了该次鉴定。一审庭审中，拓邦公司为证明因亚厦幕墙公司逾期完工导致案涉房屋整体投入时间延后，拓邦公司不能正常使用房屋及正常收益所产生的租金损失，举示了其将案涉拓邦大厦出租给案外人与案外人签订的《拓邦大厦写字楼租赁合同》20份及案外承租人向其支付款项的支付凭证。拓邦公司陈述，拓邦大厦自2018年8月开始签约起租，现绝大部分房屋已经出租，已签订合同并出租面积为23180.48平方米。拓邦公司主张的租金标准37元/月/㎡依据的是拓邦公司与承租方签订的所有租赁合同首年的平均租金。亚厦幕墙公司与亚厦装饰公司对拓邦公司主张的租金标准与租赁面积均不认可。一审法院另查明，拓邦公司是拓邦˙意园工程的建设单位，光宇公司是该工程的施工单位。2018年，光宇公司向拓邦公司出具《结算申请书》，载明：外墙幕墙工程由于贵司的分包单位（即亚厦幕墙公司）严重拖延工期，导致工程综合验收时间推迟，致使我司费用增加，同时也增加了贵司的费用，经双方协商一致同意，由贵司额外支付57万元作为对我司的经济补偿。重庆光宇建设开发（集团）有限公司还向拓邦公司出具了《拓邦意园项目建筑安装工程结算造价汇总表》，载明：因外墙幕墙滞后导致综合验收时间推迟，致使乙方费用增加，该项结算金额为57万元。拓邦公司未在上述结算申请书及造价汇总表中盖章确认。一审再查明，2015年3月5日，拓邦公司（甲方）与重庆市建永工程监理有限公司（乙方）签订《建设工程委托监理合同》，约定：甲方委托乙方对拓邦˙意园项目进行监理，本合同期限自2015年3月5日开始实施，至2016年6月5日完成，工期暂定15个月。本合同监理服务期约为15个月，如延期在3个月内不加服务费，超过3个月后延期监理服务报酬=总监理报酬（38万元）÷总工期15个月×实际延长的工期-3）。一审庭审中，拓邦公司为证明监理单位的退场时间为2018年10月31日，因亚厦幕墙公司工期延误导致监理服务期限增加，拓邦公司因此增加监理服务费126667元，举示了前述监理合同与《监理合同履行完毕退场通知》，该退场通知主要载明：重庆市建永工程监理有限公司已履行完成拓邦意园项目监理委托合同中所有工作内容，根据合同和工程情况，工程已全部验收合格，经双方协商监理可以撤场或者不需要常驻现场，于2018年10月31日正式退场。鉴于此，按监理合同约定，我司支付监理费用截止日期到2018年10月31日。亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司对《监理合同履行完毕退场通知》真实性不予认可。一审还查明，亚厦幕墙公司为一人有限责任公司，其唯一股东为亚厦装饰公司。亚厦装饰公司为上市公司，按证监会要求定期披露其财产及经营状况及相应的年度及审计报告，未见有与亚厦幕墙公司财产混同的情况。一审法院认为，拓邦公司与亚厦幕墙公司签订的《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》及相关补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约严格履行各自义务。现针对拓邦公司诉讼请求，一审法院逐一评析如下：一、关于拓邦公司要求亚厦幕墙公司赔偿因被告亚厦幕墙公司逾期完工给其造成的租金损失的诉讼请求拓邦公司要求亚厦幕墙公司赔偿租金损失的前提为亚厦幕墙公司因其自身原因存在逾期竣工的违约行为。对于亚厦幕墙公司是否存在逾期竣工的违约行为，应综合开工日期、竣工日期、工期顺延、合同约定等进行判断。1.关于开工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案中，拓邦公司于2016年3月23日向亚厦幕墙公司发出的《工程开工令》载明开工日期为2016年3月23日，亚厦幕墙公司于当日收到《工程开工令》，并未就该开工日期提出异议，并同意按开工令要求正式开工建设，根据上述法律规定应以开工令载明的开工日期即2016年3月23日为开工日期。亚厦幕墙公司辩称2016年3月23日因拓邦公司尚未取得施工许可证及尚不具备本应由拓邦公司负责的开工条件导致此时案涉工程暂不具备开工条件，案涉工程实际开工日期为工程竣工报告载明的开工日期2016年8月8日。对此，一审法院认为，首先，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证。是否取得施工许可证是施工是否获得行政许可的问题。而实际开工时间是事实问题，应以客观事实发生为准。拓邦公司虽然于2018年1月2日才取得建筑工程施工许可证，但在此前，亚厦幕墙公司已同意按开工令载明的时间开工。无证据证明因缺乏施工许可证亚厦幕墙公司而未能开工，或者被建筑主管部门通知暂停施工。其次，《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定，“本工程无预付款。工程款付款方式为按月进度支付。每月10日前支付上月已完成合格工程量（扣除甲方供材）相应金额的75%，本工程全部竣工并验收合格后，15天内支付至合同价款的85%，结算完成后付至结算借款的95%，剩余金额为保修金，按《保修协议书》约定支付”，因拓邦公司已于2016年5月、2016年7月、2016年8月向亚厦幕墙公司支付了工程款，上述付款行为表明亚厦幕墙公司至迟于2016年5月前已经开工。基于上述理由，亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司主张实际开工日期为工程竣工报告载明的开工日期即2016年8月8日，与事实不符，一审法院不予采信。2.关于竣工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，拓邦公司于2018年4月20日在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中盖章确认案涉拓邦意园幕墙工程整体竣工验收合格，现亚厦幕墙公司主张案涉幕墙工程实际竣工日期为2018年4月20日符合前述法律规定，一审法院予以支持。3.关于双方合同约定工期。《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定合同工期180天，以接甲方通知开始计算。亚厦幕墙公司辩称，《补充合同》第四条约定“甲乙双方同意对于幕墙工程整改的工期自本合同签订之日起两个月内（60天内）完工并通过验收”，该条已将施工合同约定的竣工日期调整为2018年1月8日。但《补充合同》第四条仅系对案涉工程整改工期的约定，并不涉及对施工合同约定竣工日期的修改，亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司的抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据一审法院前述认定的案涉幕墙工程的开工、竣工日期及《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定的180天合同工期，在不考虑工期顺延的情形下，案涉幕墙工程本应于2016年9月20日前竣工。4.关于工期顺延，拓邦公司与亚厦幕墙公司签订的《重庆拓邦大厦幕墙工程补充协议》约定了新增工程，但未约定新增工程工期。该新增工程是案涉幕墙工程的组成部分，属于《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》外增项工程。《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》约定，因工程量增加造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。因亚厦幕墙公司未向拓邦公司或单位提出顺延工期的书面申请，且未对其未申请工期顺延作出合理解释，根据合同约定工期不作顺延。故截至2017年11月8日双方签订《补充合同》前，亚厦幕墙公司逾期完工的期间为2016年9月20日至2017年11月7日。2017年11月8日，拓邦公司与亚厦幕墙公司签订《补充合同》，该《补充合同》第四条约定，“双方同意对于幕墙工程整改的工期自本合同签订之日起两个月内（60天内）完工并通过验收，若超期一天，亚厦幕墙公司应承担1万元/天的违约金，若超期10天，拓邦公司则有权解除原合同，亚厦幕墙公司须承担原合同金额5%的违约金。”根据该约定，幕墙工程整改应于2018年1月8日前完工并通过验收。亚厦幕墙公司未举证证明幕墙工程整改已于案涉幕墙工程竣工前完工，一审法院以幕墙工程实际竣工日期2018年4月20日认定幕墙工程整改完成时间。故亚厦幕墙公司逾期完成整改的期间为2018年1月8日至2018年4月20日。亚厦幕墙公司未按照《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》及《补充合同》约定时间完成幕墙工程施工及整改，存在逾期竣工的违约行为。拓邦公司为此主张逾期竣工期间的租金损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，拓邦公司为证明其租金损失，先后三次申请对案涉租金损失金额进行评估鉴定，但鉴定机构均以无法收集到相关案例或数据等，无法出具鉴定意见为由退回了鉴定，拓邦公司应自行承担鉴定不能的法律后果。在鉴定机构无法作出鉴定意见的情况下，拓邦公司主张其租金损失以可租赁面积39690.44㎡为基数，按照37元/㎡/月计算。对此，一审法院认为，第一，无证据证明该整栋大楼的出租率与实际计租面积，拓邦公司主张可租赁面积为39690.44㎡，缺乏事实依据；第二，根据拓邦公司陈述，拓邦公司主张的租金标准37元/㎡/月依据的是其与案涉拓邦大厦的承租方所签订的合同首年的平均租金。但拓邦公司对外所签租赁合同的起租日期为2018年8月，其中约定的租赁期限与拓邦公司主张的租金损失期间并非在同一时间段内，拓邦公司主张以该段时间内房屋的平均租金作为计算本案房屋租金损失的标准，亦缺乏事实和法律依据。故拓邦公司上述主张不能成立，一审法院不予支持。但是，亚厦幕墙公司逾期完工必然导致拓邦公司迟延接收使用房屋并获得相应租金收益。结合亚厦幕墙公司的违约程度、违约行为发生后守约方负有减损义务，同时考虑到建筑业是微利行业的特点，利润率较低（一般为3%左右），尽量避免承包人因承担过高违约责任导致“倒贴钱”现象的发生，参照《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中“关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”相关意见精神，对拓邦公司主张的该项损失一审法院酌情以施工合同及补充协议约定的工程款总额为基数，按照建筑行业一般平均利润率的2倍（6%）予以确定，具体数额为821420元[（13120000元+570339.66元）×6%]。二、关于拓邦公司要求亚厦幕墙公司赔偿因幕墙工程延期竣工发生的总包方索赔57万元以及监理单位延长监理期费用126667元的诉讼请求拓邦公司为证明已发生的总包方索赔57万元虽提供了光宇公司向拓邦公司出具的《结算申请书》及《拓邦意园项目建筑安装工程结算造价汇总表》，但该申请书及汇总表仅仅系光宇公司单方提出的索赔主张，拓邦公司既未在该申请书及汇总表中盖章予以确认，也未举证证明其已实际向光宇公司支付了该57万元。此外，拓邦公司为证明已发生的监理单位延长监理期费用126667元向一审法院提供了《监理合同履行完毕退场通知》与《建设工程委托监理合同》，但《监理合同履行完毕退场通知》系拓邦公司单方制作的，亚厦幕墙公司和亚厦装饰公司不予认可，对其真实性无法确认。即使该通知书系真实的，拓邦公司并未举证证明其已将该通知书送达给了监理单位且按照通知内容或《建设工程委托监理合同》约定向监理单位实际支付了延长监理费用126667元。基于此，对于拓邦公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于拓邦公司要求判令被告亚厦装饰公司对被告亚厦幕墙公司的赔偿承担连带责任的诉讼请求亚厦幕墙公司为一人有限责任公司，其唯一股东为亚厦装饰公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。亚厦装饰公司作为一家上市公司，需按证监会要求定期披露公司经营及财产状况。根据亚厦装饰公司提交的2016年至2018年年度及审计报告等，未见亚厦装饰公司与亚厦幕墙公司财产发生混同的情况。拓邦公司该项请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。现有证据不能证明拓邦公司差欠亚厦幕墙公司工程款及具体金额，亚厦幕墙公司主张以拓邦公司所欠工程款抵扣赔偿款的意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告浙江亚厦幕墙有限公司于本判决生效后三日内赔偿因逾期完工给原告重庆拓邦实业有限公司造成的损失821420元；二、驳回原告重庆拓邦实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100876元，由原告重庆拓邦实业有限公司负担94589元，由被告浙江亚厦幕墙有限公司负担6287元。二审中，拓邦公司举示向重庆市建永工程监理有限公司付款的银行电子回单十二份，拟证明拓邦公司支付逾期监理费用的事实，付款时间分别为2015年8月21日、2015年12月14日、2016年4月1日、2016年5月19日、2016年12月23日、2017年4月11日、2017年9月29日、2017年11月13日、2018年2月9日、2018年5月8日、2018年9月27日、2018年11月27日，每笔付款金额均为76000元。亚厦幕墙公司、亚厦装饰公司质证认为，拓邦公司举示的证据不属于二审新的证据；2018年9月27日的电子回单无原件，不认可真实性；该监理费用支付时间是在正常工期内，不应由亚厦幕墙公司承担，拓邦公司的支付行为与亚厦幕墙公司无关；工期延误是因拓邦公司造成；亚厦幕墙公司实施的幕墙工程是二次工程，主体工程延误会给幕墙公司造成影响。针对上述证据，本院认为，除2018年9月27日的付款以外，其他十一笔付款的电子回单均有证据原件，本院对十一笔付款证据的真实性予以确认；因亚厦幕墙公司、亚厦装饰公司未对证据的关联性提出异议，本院对证据关联性亦予采信；证据的证明力将结合案件其他事实和证据予以评判。拓邦公司陈述，其在一审中举示的光宇公司出具的《结算申请书》载明了费用明细，结合光宇公司与拓邦公司签订的《结算造价汇总表》和实际付款凭据，可以证明拓邦公司已经向光宇公司支付了57万元，此57万元是包含在结算款中一并支付的。本院二审查明：拓邦公司分别于2015年8月21日、2015年12月14日、2016年4月1日、2016年5月19日、2016年12月23日、2017年4月11日、2017年9月29日、2017年11月13日、2018年2月9日、2018年5月8日、2018年11月27日向案涉工程监理单位重庆市建永工程监理有限公司支付监理费用，每次支付76000元。二审审理中，拓邦公司明确其主张的延长监理期费用的标准以监理合同为准，期间为2018年10月31日往前推5个月。二审审理中，亚厦幕墙公司向本院提交律师调查令申请书，申请执令前往两江新区住房和城乡建设委调取重庆拓邦意园土建、主体工程竣工验收资料等。针对亚厦幕墙公司的上述申请，本院认为，亚厦幕墙公司申请调取的证据与本案处理结果不具关联性，本院不予准许。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、亚厦幕墙公司是否存在违约事实；二、拓邦公司诉请的具体损失有无依据。一、关于违约事实实施于1999年3月15日至2020年12月31日的《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，拓邦公司主张亚厦幕墙公司存在工期延误的违约行为，诉请损失赔偿，首先应就亚厦幕墙公司是否存在违约事实进行判断。（一）关于开工时间。根据已经查明的事实，亚厦幕墙公司于2016年3月23日收到拓邦公司发出的《工程开工令》，其记载的开工时间为当日。亚厦幕墙公司上诉以该日尚未取得施工许可证为由，主张开工条件尚不具备。但是，施工许可证仅是施工活动的行政许可，不影响对开工事实的时间认定，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第五条的规定，结合拓邦公司在2016年5月至8月的付款事实，以开工令载明时间认定为实际开工时间，并无不当。（二）关于竣工时间。根据已经查明的事实，拓邦公司于2018年4月20日在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中盖章确认案涉项目幕墙工程竣工验收合格。拓邦公司上诉主张以《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上记载的验收时间2018年10月25日作为本案幕墙工程的竣工时间。但是，《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上记载的验收时间系案涉拓邦意园整体工程的备案时间，不能代表本案幕墙工程的实际竣工时间。一审法院认定以《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的验收时间2018年4月20日作为幕墙工程的竣工时间，并无不当。（三）关于逾期完工的期间。根据前述对开工时间和竣工时间的认定，结合《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》对工期180天的约定，以及《补充协议》第四条对整改工期的约定，一审法院认定案涉幕墙工程自2016年9月20日约定的180天工期届满至《补充协议》签订之前的2017年11月7日为亚厦幕墙公司逾期完工期间，并无不当。因2017年11月8日签订的《补充协议》第四条约定该合同签订之日起两个月内（60天内）为幕墙公司整改工期，故2018年1月8日至4月20日系幕墙工程逾期完成整改的期间，亦无不当。拓邦公司上诉认为一审法院将工期延误分为逾期完工期间和逾期完成整改期间不当，但其亦未陈述具体的理由和依据。结合双方在《重庆拓邦大厦幕墙工程施工合同》合同第三部分专用条款第8.1条和《补充协议》第四条中对承包人逾期完工和逾期完成整改的违约责任约定不同，一审法院的区分认定正确，拓邦公司的上诉理由不成立。（四）逾期完工的归责问题。亚厦幕墙公司上诉主张工期延误系因拓邦公司在施工过程中新增工程量、多次变更工程施工指令、迟延办理施工许可证、拖延支付工程进度款等导致，亚厦幕墙公司无过错。因亚厦幕墙公司逾期完工的客观事实存在，亚厦幕墙公司抗辩系因拓邦公司原因造成工期延误，应由亚厦幕墙公司对其主张的抗辩事由承担举证责任。现亚厦幕墙公司并未对此事实举示充分证据，本院对其抗辩主张不予支持。二、关于损失赔偿拓邦公司基于亚厦幕墙公司逾期完工的违约行为，诉请损失赔偿，理应就损失的实际发生和损失金额承担举证责任。拓邦公司上诉主张损失包括三部分：一是因幕墙工程延期竣工导致拓邦大厦延期投入使用发生的租金损失暂计4993057.352元；二是因幕墙工程延期竣工发生的总包方索赔57万元；三是监理单位延长监理期费用126667元。本院分别评述如下：（一）租金损失。本案一审审理中，拓邦公司为证明其租金损失，先后三次申请对案涉租金损失金额进行评估鉴定，但鉴定机构均以无法收集到相关案例或数据等，无法出具鉴定意见为由退回了鉴定。二审中，拓邦公司对其诉请的租金损失的计算方式和标准作出调整，仅请求以可租赁面积39690.44m2为计算基数，按平均租金37元/月/m2计算，出租率按40%计算，自2016年9月19日起暂计算至2018年5月31日。但拓邦公司在二审中诉请的租金损失金额及具体的计算标准，如可租赁面积、单位面积的租金标准、出租率，仍然缺乏有力证据。虽然如此，亚厦幕墙公司逾期完工的事实客观存在，逾期完工必然成为导致案涉项目收益迟延的一项因素。一审法院结合亚厦幕墙公司的违约程度、拓邦公司的减损义务履行情况等因素，酌情判决亚厦幕墙公司赔偿拓邦公司此项损失821420元，并无明显不当。因一审法院判决的损失821420元系在租金损失中作出的认定，亚厦幕墙公司上诉认为一审法院判决损失821420元超出拓邦公司诉请的损失组成范围，系对一审法院判决理由的误读，该项上述理由不成立。同时，拓邦公司关于一审判决的损失金额过低的上诉理由，亦不成立。（二）总包方索赔。首先，拓邦公司上诉主张其因幕墙工程延期竣工已经赔付总包方57万元，但其主张的已付款57万元并不是特定的一笔或几笔款项组成，从付款证据来看，无法证明已付款项与其主张的赔偿款57万元的关联性。其次，拓邦公司主张的金额57万元系其与总包方光宇公司协商确定，因该金额未经幕墙工程施工方亚厦幕墙公司确认，该金额是否具有客观性，是否存在扩大损失的情况等难以确认，拓邦公司与光宇公司的结算、协商结果亦不能直接约束亚厦幕墙公司。（三）延长监理期费用。首先，根据拓邦公司与监理人重庆市建永工程监理有限公司在《建设工程委托监理合同》的约定，重庆市建永工程监理有限公司的监理范围远大于亚厦幕墙公司施工的幕墙工程范围，即拓邦公司支付的监理费用每季度76000元包含有案涉幕墙工程以外的工程范围。其次，如前所述，亚厦幕墙公司逾期完工期间为2016年9月20日至2017年11月7日，逾期完成整改的期间为2018年1月8日至2018年4月20日，而拓邦公司一审主张的延长监理期期间为2018年10月31日向前推算5个月，即2018年6月1日至2018年10月31日，其主张的费用期间与亚厦幕墙公司逾期完工、逾期整改期间并不重合。因此，本院对拓邦公司主张的延长监理期费用不予支持。关于亚厦装饰公司是否应对亚厦幕墙公司的赔偿责任承担连带责任的问题，因现有证据并不能证明双方存在财产混同的情况，故拓邦公司的此项上诉理由不成立。综上，拓邦公司、亚厦幕墙公司的上诉请求均不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63642.27元，由重庆拓邦实业有限公司负担51628.07元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担12014.20元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月三日法官助理  傅典模书 记 员  江 波