江西省兴国县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0732刑初52号公诉机关江西省兴国县人民检察院。被告人方成水（绰号“大脑”），男，1976年12月3日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，农民，户籍地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。被告人王军，男，1987年5月11日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，农民，户籍地江西省赣州市赣县区。因犯抢劫罪，2005年12月14日被江西省赣县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。被告人刘为平，男，1989年1月1日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。被告人付勇（曾用名付勇军，绰号“矮子”），男，1980年1月2日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，户籍地兴国县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人刘和生，江西国兴律师事务所律师。被告人钟奇茂，男，1978年8月26日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，无业，户籍地赣州市赣县区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年11月4日被兴国县公安局上网追逃，同年11月8日被广州市公安局白云分局民警抓获羁押，11月13日被刑事拘留，11月29日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民检察院以兴检刑检部刑诉〔2020〕16号起诉书指控被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂犯诈骗罪，于2020年3月9日向本院提起公诉，本院于同年3月16日立案受理。因不可抗拒的原因，本案于2020年3月17日中止审理，于同年7月20日恢复审理。2020年10月14日，兴国县人民检察院以兴检刑检部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书，向本案追加指控被告人付勇贩卖毒品的犯罪事实。本院依法组成合议庭，于2020年8月7日及12月16日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员刘相铧出庭支持公诉，被告人方成水、刘为平、钟奇茂、被告人王军及其辩护人卢敬飞、被告人付勇及其辩护人刘和生均到庭参加诉讼。期间，兴国县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。兴国县人民检察院指控：一、诈骗2019年1月上旬的一天，被告人方成水、王军、刘为平在位于赣州市赣县区汽车站附近的旅社房间内，商量将喜欢赌博的刘某骗至某处以“斗牛”的方式进行赌博，赌博期间三人通过换牌的方式进行诈赌，诈赌赢来的钱大家平分。2019年1月11日，被告人王军、被告人刘为平在赣州市赣县区振伟洗车店里面遇到正在洗车的刘某，王军找到刘某，邀请刘某到位于赣县区工业园工地上去帮其看下挖机并确定是否需要买挖机配件，刘为平陪同王军、刘某一起前往。在赣县工业园工地上，王军联系了被告人方成水并将约到了刘某这一事情告诉了方成水。随后，王军、刘为平商量将刘某骗到兴国县去赌博，王军以“老板的侄子在兴国县，要找那个人拿钱，我没有驾驶证，你帮我开车”的理由，要刘某开车去兴国县，三人至赣县区汽车站接到了方成水一起前往兴国县，途中方成水联系了被告人付勇，付勇安排方成水等四人在兴国县旁的新凤凰酒店202包厢内用餐，同时付勇还叫钟奇茂及黄某一同到新凤凰酒店202包厢内。吃饭之前，付勇给了刘为平、王军一万元作为赌博的本钱。晚饭后，大家就一起开始玩“斗牛”。“斗牛”期间，被告人王军、刘为平、方成水、付勇、钟奇茂合伙通过换牌的方式将自己的牌点换成大点数赢钱。期间，刘某输掉了人民币56500元,其中49700元是通过Ｐ0Ｓ机刷卡以及微信转账给付勇和黄某的方式进行提现。赌博结束后，方成水等人算账，五人诈赌共获利52000元，除去吃饭等开支4000元，每人可分得9600元。当晚五人各分得3600元。两天后，剩下的钱提现后，付勇、钟奇茂各分得6000元，方成水分得18000元，方成水分到钱后，未再分给王军、刘为平二人。2019年9月4日，被告人刘为平主动到赣县区派出所投案；2019年7月31日，被告人王军经兴国县公安局电话传唤自行到兴国县公安局归案；2019年11月2日，被告人付勇自行到兴国县公安局执法办案中心投案。案发后，被告人钟奇茂、付勇分别主动退缴违法所得人民币9600元。二、贩卖毒品2019年8月22日晚，范某让被告人付勇代买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人付勇则与钟益春（另案处理）联系，并通过微信将范某转给其的1400元转账给钟益春，购买了0.8克甲基苯丙胺。后付勇以130元雇佣出租车司机钟某2前往赣州市赣县区白鹭乡取货。付勇收到毒品甲基苯丙胺后，便和范某、钟某1、李鑫、钟庭军等人一起在兴国县潋江镇兴国大道393号钟庭军经营的云东宾馆内吸食。公诉机关认为，被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人付勇以牟利为目的，为他人代购毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王军、刘为平、付勇具有自首情节，被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂自愿认罪认罚，建议对被告人方成水判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；对被告人王军判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；对被告人刘为平判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；对被告人钟奇茂判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；对被告人付勇犯诈骗罪判处有期徒刑二年三个月至三年，并处罚金人民币二万元，犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。公诉机关为支持指控向法庭提供了相关证据。被告人方成水在审查起诉阶段对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结。在开庭审理过程中提出，1.他是经赣县公安局白鹭派出所电话传唤到案的，应认定为自首；2.被害人并未带现金，是通过刷卡和微信转账了49700元，所以被害人最多就输了49700元。被告人王军对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出他在潋江派出所主动退赃了3600元，还被罚款1900元；公诉机关所提的量刑建议过重，因为是疫情期间见不到律师，他没有办法签署了认罪认罚具结书。辩护人卢敬飞对公诉机关指控被告人王军的行为构成诈骗罪不持异议，其辩护意见是：1.公诉机关指控本案诈骗金额属于“数额巨大”证据不足，本案被害人刘某与被告人参与“斗牛”分为两个阶段，第一阶段为使用新凤凰酒店老板提供的扑克牌，该阶段本案各被告人不存在诈骗行为，在该阶段刘某输了4000元以上；第二阶段各被告人换了诈骗用的扑克牌，本案被害人刘某参与“斗牛”结束后尚有1000多元现金。因此刘某被骗金额应为52000元减去4000元减去1000余元，被骗数额未超过50000元。2.被告人王军在本案中具有自首、退赃，所起作用较小等情节；3.被告人王军因本案所受行政拘留十五天，罚款1900元因在本案中折抵；综上，辩护人卢敬飞建议对被告人王军判处二年以下有期徒刑，并宣告缓刑，并处罚金5000元。辩护人卢敬飞向法庭提供的证据有：1.微信转账记录截图，用于证明被告人王军向被害人刘某退赃3600元；2.亲属关系证明、疾病诊断书，用于证据被告人王军的母亲患有多种疾病。被告人刘为平在审查起诉阶段对公诉机关指控的事实、罪名及提出的量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结。在开庭过程中辩解称：1.被害人当时并未带现金，全部是刷卡及微信转账；2.他已退赃3600元。被告人付勇辩解称：1.他没有参与商量诈赌，方成水打电话给他的时候，是要求他安排吃饭。2.他确实给了刘为平、王军各5000元钱，是因为方成水说刘为平、王军没有带钱，叫他先借给刘为平、王军的，对方的五个人中他只认识方成水和钟奇茂，其他人都不认识；3.打牌过程中他没有和方成水等人换牌，当时他已经赢了4000元，方成水说牌有问题要换牌，王军就去车上拿牌了；4.对诈骗数额有异议，他是正常打牌赢了24400元，方成水要求他把赢了的钱拿出来分，说是带了扫描牌才能赢这么多钱，他当时根本不愿意把钱拿出来；5.关于贩卖毒品，当晚是因为他喝了酒，赌钱又输了，就联系之前欠他钱的范某转了1400元给他买毒品玩。送毒品过来的车费130元也是范某转给他的，他并不是帮人代购毒品，只是自己想玩，也未获利。辩护人刘和生的辩护意见是：1.认定被告人付勇犯诈骗罪证据不足。被告人付勇主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，被告人方成水等人商量、策划实施赌博诈骗行为，被告人付勇事前、事中均不知情；2.如认定诈骗，被告人在没有使用作假手段的牌具之前的赌博金额不应计算为犯罪金额，本案涉案金额应在五万元以内；3.被告人付勇具有自首、主动退赃、从犯、初犯、偶犯，家庭情况特殊等从轻、减轻处罚情节；4.对于公诉机关指控被告人付勇犯贩卖毒品罪，虽然被告人付勇在审查起诉阶段已作认罪认罚，但是其性质本质是吸毒行为，请求法庭依法判处。被告人钟奇茂在审查起诉阶段对公诉机关指控的事实、罪名及提出的量刑建议无异议，自愿认罪认罚并签字具结，在庭审过程中提出量刑建议过重。经审理查明：2019年1月上旬的一天，被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂等人在赣县吃饭时商议找一个喜欢赌博的人搞点钱花。之后，被告人王军想到被害人刘某喜欢赌博，便在被告人方成水位于赣县汽车站附近租住的房间内告知了被告人方成水、刘为平。最终，三人商定以刘某为诈赌对象。2019年1月11日，被告人王军、刘为平在赣州市赣县区振伟洗车店遇到正在洗车的刘某，王军以需要购买挖机配件、去兴国找老板侄子拿钱、自己没有驾驶证等为由，骗得刘某帮忙驾驶其福克斯轿车前往兴国。同时，王军叫刘某驾车到赣县汽车站接到方成水一起去兴国。途中方成水联系了被告人付勇安排吃饭，并让付勇取点钱赌博。付勇安排方成水等四人在兴国县旁的“新凤凰酒店”202包厢内用餐，同时付勇还叫钟奇茂及黄某一同到202包厢内。饭前，付勇给了刘为平、王军一万元作为赌博的本钱。饭后，被告人方成水等人提议以“斗牛”的方式赌博，并引诱被害人刘某上桌参赌。“斗牛”期间，被告人方成水、付勇、王军、刘为平、钟奇茂合伙通过作弊器以及换牌的方式将自己牌的点数换成大点数赢钱。刘某输掉所带现金3800元及微信零钱400元后，方成水、付勇等人又唆使其通过扫描微信支付码、ＰＯＳ机刷卡消费的方式，向黄某套现49300元用于赌博。套现出来的49300元输光后，刘某又向被告人刘为平借款3000元并全部输光。赌博活动于当晚12时左右结束后，被告人王军、刘为平陪同被害人刘某回赣县，被告人方成水、付勇、钟奇茂则前往付勇家客厅算账，经核算，五被告人诈赌共获利52000元左右，除去吃饭等开支4000元，每人可分得9600元。当晚，黄某通过微信向被告人方成水转账11000元，向被告人钟奇茂转账3600元，被告人方成水收款后通过微信转账的方式向被告人王军、刘为平各分赃3600元。两三天后，ＰＯＳ机刷卡的30500元赃款到账后，黄某将其中10700元交给被告人方成水，余款交由被告人付勇，被告人付勇将其中6000元交给钟奇茂。2019年1月13日，被告人王军、刘为平因本案事实分别被兴国县公安局以赌博为由处以行政拘留十五日，罚款1900元。2019年2月25日，被告人方成水被兴国县公安局列为逃犯上网追逃。2019年7月28日，赣县公安局白鹭派出所电话通知被告人方成水前往白鹭派出所，被告人方成水在不知情的情况下主动前往，后被控制并移送兴国县公安局。2019年7月31日，被告人王军经公安机关电话通知后主动到案接受调查；2019年9月4日，被告人刘为平主动向公安机关投案；2019年11月2日，被告人付勇向公安机关投案；2019年11月8日，被告人钟奇茂在广州市白云区被当地公安民警抓获归案。被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人付勇在侦查阶段如实供述了主要犯罪事实，在庭审过程中当庭翻供。案发后，被告人付勇向兴国县公安局退赃9600元，被告人钟奇茂向兴国县人民检察院退赃9600元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关于2019年1月24日对方成水涉嫌赌博罪一案立案侦查。2.在逃人员登记撤销表，证明被告人方成水因涉嫌赌博罪于2019年2月25日被公安机关上网追逃，被告人刘为平因涉嫌诈骗罪于2019年8月26日被公安机关上网追逃，被告人钟奇茂因涉嫌诈骗罪于2019年11月4日被公安机关上网追逃。3.归案情况说明、抓获经过，证明被告人方成水、王军经公安机关电话通知后主动到案，被告人刘为平于2019年9月4日主动向公安机关投案，被告人付勇于2019年11月2日向公安机关投案，被告人钟奇茂于2019年11月8日在广州市白云区被当地公安民警抓获归案。被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂到案后如实供述了主要犯罪事实。4.常住人口信息表、无违法犯罪记录证明，证明五被告人的身份情况，犯罪时均已满十八周岁；被告人王军因犯抢劫罪2005年12月14日被江西省赣县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；被告人刘为平、付勇、钟奇茂此前无犯罪记录。5.行政处罚决定书、行政拘留执行回执、江西省政府非税收入票据，证明被告人王军、刘为平因本案被公安机关以赌博为由处以行政拘留十五日，并处罚金人民币1900元。6.刘某在中国邮政储蓄银行62×××50账户交易明细，证明刘某在中国邮政储蓄银行的62×××50账户2019年1月11日至12日发生快捷支付及银联前置消费共8笔计49300元。7.提取笔录及微信转账截图，证明2019年1月11日，黄某通过微信收取了四笔扫码支付，金额分别为10000元、1300元、4500元、3000元。2019年1月12日凌晨0时30分，黄某通过其微信向“老方”（微信号×××）转账11000元，向“多多拉”付款3600元。8.扣押决定书、扣押清单、江西省政府非税收入票据、中国工商银行现金存款凭证，证明案发后被告人付勇向兴国县公安局退缴赃款9600元，钟奇茂向兴国县人民检察院退缴赃款9600元。9.被害人刘某的陈述，证明2019年1月11日15时许，他在赣州市赣县区振伟洗车店洗车时，王军、刘为平找到他，以需要购买挖机配件、去兴国找老板侄子拿钱、王军没有驾驶证等为由，要他帮忙驾驶王军的福克斯轿车去兴国。同时，王军叫他驾车到赣县汽车站接到一个叫“大脑”的男子一起去兴国。在路上，刘为平对“大脑”说：“到了兴国就是你的地盘，你要安排吃饭”，“大脑”回答叫朋友安排一下。到了兴国，他们直接去了“新凤凰酒店”二楼202包厢，大脑的三个朋友已经在包厢里了。吃过饭后，有人提议“斗牛”，他当时坐在旁边，没有一起玩。当时在麻将机上“斗牛”的有王军、刘为平、“大脑”以及“大脑的朋友”。之后，“大脑的朋友”说要去上厕所，叫他看下牌。开始他输了，他拿了3800元现金出来全部输掉了。之后他们叫他干脆搬一张凳子过来一起玩。他因为没有现金了，就通过刷卡、微信转账的方式从“大脑的女性朋友”那换钱。换完钱后又开始“斗牛”，王军、刘为平、“大脑”以及“大脑”的两个男性朋友都参与了“斗牛”。他通过刷卡、微信转账的方式向“大脑的朋友”换来的现金49700元都输光了，还向刘为平借了3000元也输掉了，之后他就说不打了，就散场了。他在回赣县的路上还向刘为平借了1000元。回到赣县他上班的地方后，王军、刘为平还一直来看他。辨认笔录，证明被害人刘某分别从三组照片中辨认出了“大脑”即方成水，以及王军、刘为平。10.证人黄某的证言，证明2019年1月11日17时许，她丈夫付勇打电话给她说赣县的几个朋友过来了，让她转二万块钱用于赌博，之后在她家楼下，她把自己的银行卡给了付勇去取钱。晚上，她与付勇、钟奇茂、“老方”、“老方”带来的三个人在她家楼下的“新凤凰酒店”202包厢吃饭。吃完饭后付勇、“老方”和“老方”带来的三个人就在包厢内玩扑克牌。玩了一会，“老方”带上来的一个赣县佬就没有钱了。开始的时候赣县佬扫她的二维码将钱转给她，“老方”和付勇就会把现金给赣县佬，后来“老方”又叫赣县佬刷她的ＰＯＳ机套现出来，赣县佬刷她的ＰＯＳ机后，“老方”和付勇就会把现金给赣县佬。赣县佬通过扫她的微信二维码向她转账了四笔共计18800元，刷ＰＯＳ机四次共计30500元，她通过微信二维码收款码及ＰＯＳ机刷卡，共收到49300元。赣县佬的钱输掉后没有钱了，大家就散了，“老方”带来的三个人回赣县了，“老方”、钟奇茂、付勇来到五楼她家客厅算账。三人拿她的手机对好账后就告诉她分别要转多少钱给对方。她通过手机微信转了11000元给“老方”，转了3600元给钟奇茂。几天后，ＰＯＳ机刷卡的30500元到账了，她全部取出后给了10700元“老方”，剩下的现金给了付勇。“老方”外号叫“大脑”。辨认笔录，证明黄某分别从三组不同的照片中辨认出了“大脑”即方成水，转钱给她的赣县佬即刘某，以及钟奇茂。11.被告人方成水的供述与辩解，证明2019年1月11日的前几天，他与王军、刘为平商量找人去赌博搞钱。后来王军找到刘某作为诈赌对象，他便打电话告诉付勇找到了诈赌对象，付勇让他把人带到兴国来玩，到时候他会安排。他这边有三个人，付勇那边有两个人，用来诈赌的本钱是付勇提供的，他把五个人分钱的事跟王军、刘为平说了。2019年1月11日下午，他、刘为平、王军、刘某在去兴国的路上，他打电话叫付勇安排，付勇让他去“新凤凰酒店”二楼。在“新凤凰酒店”吃过晚饭后，他们就提议“斗牛”，付勇给了他、王军、刘为平各5000元本钱，玩着玩着刘某也上来玩了。刚开始的时候用的赌博作弊器，后面发现赌博作弊器没有多大作用，他们几个就互相换牌以及从牌堆里换牌的方式诈赌。刚开始刘某玩了几把后，带来的现金就输掉了，之后刘某就通过向付勇及付勇的老婆黄某微信转账将现金套现出来，微信转不出钱后，又通过黄某的ＰＯＳ机刷卡套现。刘某全部输完后，他们就不玩了，刘为平将赌博的现金还给了付勇，王军、刘为平就带着刘某先回赣县，他和付勇、钟奇茂、黄某在“新凤凰酒店”五楼付勇家算搞到的钱，当时点了一下收到现金不到二万，微信及ＰＯＳ机套现金额49000元，扣除吃饭、加油、还有给黄某的工资1000元共计4000元，剩下的钱他、付勇、钟奇茂、王军、刘为平平分，每人可以分到9000元。黄某通过微信转了10800元给他，剩下的钱黄某说要等ＰＯＳ机刷卡的钱取出后再给，他通过微信转给王军、刘为平各3600元。过了三天左右，黄某又给了他10700元现金。这10700元他没有告诉王军和刘为平，也没有分给他们。参与诈赌的有他、王军、付勇、刘为平、钟奇茂。他是接到赣县公安局白鹭派出所所长电话通知后主动去白鹭派出所的，去之前不清楚是什么事情。辨认笔录，证明被告人方成水从六组照片中分别辨认出了黄某、付勇、王军、刘为平、刘某以及钟姓男子即钟奇茂。12．被告人王军的供述与辩解，证明2019年1月11日的前几天，他和刘为平、“大脑”经常在一起喝茶，刘为平、“大脑”问他是否认识喜欢赌博的朋友，他想到了刘某并向“大脑”、刘为平提到了这个人。“大脑”、刘为平就说找个理由把刘某约出来，编个理由骗他到兴国去赌博，在兴国有几个朋友会玩，并说在“斗牛”过程中进行换牌搞钱。2019年1月11日中午，他和刘为平在赣县振伟洗车店遇到了刘某，因为刘某是修挖机的，他自己在赣县工业园的挖机刚好需要电焊一下，就以修挖机、去兴国找老板的侄子拿钱，自己没有驾照要刘某帮忙开车为由，骗刘某去兴国。他们在赣县汽车站接到“大脑”，经兴赣高速前往兴国，在路上，刘为平让“大脑”安排吃饭，“大脑”称可以叫他在兴国的朋友安排。下了高速后，“大脑”告诉他们去“新凤凰酒店”吃饭。在“新凤凰酒店”202包厢，有“大脑”的朋友，两男一女。吃完饭后，他们玩了一会麻将，“大脑”的朋友提议“斗牛”，然后他们就开始“斗牛”。赌博之前，刘为平把他叫到门外，说方成水给了他们一万元，给他和刘为平各五千元作为本钱，因为他自己有二千元现金，就没有要那五千元。在赌博过程中，他、刘为平、方成水、兴国“矮子”、钟姓男子都作弊了，但是主要是方成水、兴国“矮子”、钟姓男子通过洗牌、换牌的方式在作弊。在赌博过程中除了换牌，还使用了作弊器，方成水提供的赌博作弊器可以通过耳塞报点给方成水，方成水收到点数就开始下注，他们做庄家时知道方成水下注的意思，如方成水下注十块钱，庄家就去掉前面第一张牌开始发牌，下注二十元，庄家就去掉前面二张牌开始发牌，以此类推。2019年1月11日的前几天，他和方成水、刘为平、钟姓男子等人在赣县现成吃饭时，方成水说了他有作弊器，并介绍了作弊器的使用方法。这次赌博他和刘为平没有输赢，刘某输了5万多元，基本是被“大脑”及其朋友赢走了。“大脑”分别发了3600元给他及刘为平。他收到的3600元已经退还给了刘某。辨认笔录，证明被告人王军从三组照片中分别辨认出了刘为平、“大脑”即方成水、钟姓男子即钟奇茂。13.被告人刘为平在侦查阶段的供述与辩解，证明2019年1月11日的前几天，他和王军、方成水在宾馆里商量通过赌博作弊赢钱，因为他没有钱过年，就想搞点钱过年用。王军提出去搞刘某，因为刘某喜欢赌博。2019年1月11日下午，他和王军在赣县一个洗车店里遇到了刘某，以工地上的挖机坏了要修、去兴国拿钱为由，让刘某开着王军的车，装着他和王军，并在赣县汽车站附近接到了方成水，一起来到了兴国。方成水直接把他们带到了“新凤凰酒店”202包厢。进入包厢时里面已经有二男一女，方成水介绍他们认识，其中一个男子姓钟。他去上厕所时，兴国“矮子”给了他一万元，作为他与王军每人五千元的赌博本钱，赌完后把本钱还给兴国“矮子”。兴国“矮子”叫他们在“斗牛”时赌大一点，到时候搞刘某的钱更快一点。他们用扑克牌以“斗牛”的方式进行赌博，按照事前商量好的换牌作弊方式来赢刘某的钱，此外方成水还使用了一个像手机一样的作弊器，他们在洗牌的时候，作弊器可以看到牌堆里的牌，同时会通过耳塞报给方成水，方成水收到作弊器报的数字后就会下注，例如他做庄时，方成水下注10元他就去掉牌堆上第一张牌后开始发牌，下注20元就去掉牌堆上前两张牌后开始发牌，以此类推。当天晚上刘某输了5万多元，包括现金、微信转账套现、ＰＯＳ机刷卡套现，其中微信转账及ＰＯＳ卡刷卡套现都是向钟姓男子一起的一个女性套现的。事后，方成水告诉他们作弊获利10800元，每人分3600元，并通过微信分别转账了3600元给他和王军，但是实际上方成水赢了多少他不清楚。他获利3600元已经退回给刘某了。辨认笔录，证明被告人刘为平从**照片中分别辨认出了付勇是参与诈赌的人，钟姓男子是钟奇茂，“大脑”是方成水。14.被告人付勇的供述与辩解，证明2019年1月11日的前几天，他和他妻子到赣县买车，约了方成水等人吃饭。吃饭时有方成水、方成水的两个朋友（一个高高胖胖的，一个矮矮的）、钟奇茂。吃饭时方成水他们提出找个人来赌博搞点钱大家花，搞到钱之后六四分。过了几天，高高胖胖的以及矮矮的赣县佬就把要搞钱的对象骗到兴国来赌博。方成水在路上给他打电话，说带了三个赣县朋友来吃饭，叫他安排，并说取一点钱到时候打牌，他便找他妻子拿了二万元。2019年1月11日18时左右，方成水等人到了兴国，他安排在“新凤凰酒店”202包厢吃饭，吃饭前，方成水向他借了一万元，并将钱给了矮矮的赣县人。饭后，方成水等人就提出“斗牛”，一开始是他、方成水、胖胖的赣县人及矮矮的赣县人在玩，玩了一会，高高瘦瘦的赣县男子就来跟他合庄，打了几把后，高瘦的赣县佬赢到了一点钱，赣县来的胖子、矮子就叫高瘦的赣县佬加个位置来玩，然后就五个人一起玩斗牛了。玩了几把以后，方成水说要换一副扑克玩，赣县胖子就说车上有并去车上拿了一副扑克，玩了几把以后，方成水就把像手机一样的作弊器放在桌上，用手以及下注的钱作指挥，他就知道开始作弊了，并跟着方成水的指挥去翻拍作弊。赣县男子输掉了身上的现金3000元左右后，又通过微信二维码扫了400元给他，后面又通过扫他妻子的微信二维码套现了18000元左右，刷他妻子黄某的ＰＯＳ机套现了3万来块钱。高瘦的赣县男子输了五万多元后，他觉得搞得差不多了，再搞下去会出事，就提出不打了。大家散场后，方成水带来的三个赣县佬下楼，他和方成水、钟奇茂到位于五楼的他家客厅算账，除去开支4000元左右，他们五个人每人可以分到9600元。当晚，黄某通过微信发了11000元给方成水，发了3600元给钟奇茂，ＰＯＳ机刷卡的钱到账后，黄某给了方成水10700元，给了他现金2万元，他给了钟奇茂6000元，自己留了6000元，给了方成水8000元。他和方成水、赣县胖子、赣县矮子、钟奇茂五个人合伙进行了诈赌，主要通过作弊器以及互相之间的换牌进行诈赌。被告人付勇在开庭审理过程中辩解称没有与方成水等人事前商议诈赌，赌博过程中也没有参与换牌，其没有参与诈赌。辨认笔录，证明被告人付勇从三组照片中分别辨认出了方成水、钟奇茂，以及高高胖胖的赣县男子系王军。15.被告人钟奇茂的供述与辩解，证明2019年1月11日的前几天，他与方成水、王军、付勇、付勇的妻子在赣县县城吃饭，饭后方成水跟付勇讲找个人来搞钱，搞到后六四分，方成水、王军、刘为平三人拿六份，付勇和他拿四份。2019年1月11日17时左右，付勇打电话叫他到“新凤凰酒店”202包厢吃饭。饭后，方成水等人提议赌博，后方成水、王军、刘为平、付勇就在麻将机上玩“斗牛”，他和方成水带来的一个赣县佬就坐在旁边。不久，赣县佬就和付勇一起合伙开始“斗牛”，玩了一会后，赣县佬输掉了钱，开始通过微信套现出来。之后，刘为平要他上去玩会，他就在刘为平的位置上玩了半个小时左右，用的赌资是刘为平留在桌面上的。方成水他们玩到当晚12点左右就散了，刘为平、王军、赣县佬下楼去了，他和付勇、方成水到了五楼付勇家客厅，付勇、方成水计算除了开支，剩下的钱五个人平分，每个人可以分到9600元。当晚，付勇的老婆通过扫描微信二维码转了3600元给他，剩下的6000元要等POS机刷卡到账后再给。过了两三天，在方成水租的房子里，付勇又给了他6000元。合伙诈赌的有他、方成水、付勇、王军、刘为平，主要通过作弊器以及换牌的方式诈赌。关于被告人付勇是否参与诈骗的问题。经查，公诉机关提供的被告人方成水、王军、刘为平、钟奇茂的供述以及证人黄某的证言，与被告人付勇在侦查阶段所作的有罪供述可以相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人付勇在本案中事前参与预谋，事中参与设局及与其他被告人互相换牌、利用作弊器诈赌，事后参与核算、分赃，案发时明知是诈赌并积极参与的犯罪行为。被告人付勇在侦查阶段所作的有罪供述，有同案人的供述及证人证言相互印证，应予以采信，其当庭翻供意见，与现有证据证明的事实不符，且无任何证据可以印证，不予采信。被告人付勇当庭所提其未参与诈赌的辩解意见以及辩护人刘和生所提被告人付勇不具有诈骗的主观故意，认定其犯诈骗罪证据不足的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于本案犯罪数额的认定问题。经查，各被告人对被害人刘某案发当晚被骗微信零钱400元及向黄某套现的49300元均无异议，主要异议系被告人方成水、刘为平当庭提出案发当晚被害人刘某并未带现金，被骗金额都是通过微信转账及刷卡套现完成的。根据公诉机关提供的证据，被害人刘某的陈述证实，案发当晚其共计输掉56500元，包括随身携带的现金3800元、微信零钱400元、向黄某套现的49300元。被告人方成水、王军在侦查阶段均供认被害人刘某当晚赌博时携带并输掉了现金，被告人付勇的有罪供述也证实，被害人刘某当晚输掉了现金3000元左右，这与被害人刘某的陈述可以吻合。被告人刘某在案发后及时向公安机关报警，所作陈述有在案其他证据印证，应予以采信。被害人刘某在赌博过程中向被告人刘为平所借3000元用于赌博，系非法债务，不受法律保护，依法不应认定为被骗数额。因此，本案诈骗数额应认定为53500元。该数额与被告人付勇、方成水、钟奇茂案发当晚在付勇家算账时计算出的获利数额52000元也极为相近。因此，被告人方成水、刘为平所提案发当晚被害人刘某未使用现金的辩解意见，以及辩护人卢敬飞、刘和生就本案犯罪数额所提的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于各被告人分赃数额的问题。经查，根据现有证据，本案被骗赃款共计53500元。案发当晚，黄某向被告人方成水转账了11000元，向被告人钟奇茂转账了3600元，被告人方成水收款后向被告人王军、刘为平各转账了3600元。案发两三天后，黄某向被告人方成水支付了现金10700元，被告人付勇向被告人钟奇茂支付了现金6000元。据此，被告人方成水实际取得赃款14500元，被告人钟奇茂实际取得赃款9600元，被告人王军、刘为平各实际取得赃款3600元，剩余赃款22200元实际由被告人付勇取得。关于公诉机关指控被告人付勇贩卖毒品的认定问题。经查，公诉机关提供的证人范某的证言证实，2019年8月22日晚，他与钟某1在唱歌时喝的很醉，便想弄点毒品解酒，于是他打电话联系了付勇，付勇同意向赣县白鹭人购买毒品，付勇谈定的价格是购买毒品费用1400元，租车去赣县白鹭拿毒品的费用130元。钟某1给了他2000元现金，他用1400元跟陪侍小姐换了1400元微信转账后，通过微信转了1400元购买毒品费用及130元租车费用给付勇。毒品买回来后，他与付勇、钟某1等人在云东宾馆一起吸食了。证人钟某1的证言证实，2019年8、9月份的一天晚上，他与范某在兴国县城“魅力四射”唱歌时，拿了2000元现金给范某用于购买毒品，钱是范某在唱歌的地方叫他拿出来的，再由范某付给付勇，之后他与范某、付勇等在云东宾馆一起吸食了毒品。证人钟某2证实，2019年8月22日晚上付勇联系他去赣县白鹭接人，并商定来回车费130元。他到达赣县白鹭后，一个男子交给他一个烟盒。他回到县城后与付勇取得联系，将烟盒交给付勇后，付勇通过微信转了130元给他。被告人付勇在侦查期间供述称，2019年下半年的一个晚上，其因心情烦躁想吃“猪肉（冰毒）”，便打电话给范某。范某当时在“魅力四射”唱歌，也没有钱，但是范某可以借到钱。于是他联系了赣县白鹭的钟益春，钟益春表示有货，拿两只货要1400元。范某通过微信转了1400元钱给他，他将1400元转给了钟益春购买两只货。因钟益春没有车不能将毒品送到兴国，他又联系了一个经常乘坐的出租车去赣县白鹭拿毒品，并讲好车费130元。之后，范某通过微信转了130元车费给他，他再转给了出租车司机。毒品拿回后，他与范某、钟某1等人在云东宾馆一起吸食。被告人付勇当庭辩解称，当晚是因为他喝了酒，赌钱又输了，就联系之前欠他钱的范某转了1400元给他买毒品玩。送毒品过来的车费130元也是范某转给他的，他并不是帮人代购毒品，只是自己想玩，也未获利。微信转账记录证明，当晚范某确实通过微信转了1400元及130元给付勇。综合分析前述证据，公诉机关提供的证据无法形成完整的证据链，证实被告人付勇具有贩卖毒品的行为，也无法证实被告人付勇具有帮助他人代购毒品并从中非法牟利的行为，证明目的不具有唯一性，亦不能排除合理怀疑。因此，公诉机关指控被告人付勇犯贩卖毒品罪证据不足，本院不予认定。被告人付勇及其辩护人就此所提的辩解、辩护意见，本院予以采纳。本院认为：被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂以非法占有为目的，合伙以诈赌的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控被告人方成水、王军、刘为平、付勇、钟奇茂犯诈骗罪罪名成立，本院予以确认。被告人方成水在网上追逃期间经当地派出所电话通知后主动前往派出所，但其并不知道当地派出所通知其前往所为何事，因此其不具有归案的自动性及主动性，依法不能认定为自首。被告人方成水所提其具有自首情节的辩解意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人方成水到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王军、刘为平自动投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘为平系初犯，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王军自愿认罪，可以酌情从轻处罚；具有犯罪前科，应酌情从重处罚。辩护人卢敬飞所提被告人王军具有自首情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。根据刑法第六十四条的规定，本案赌资全部均系非法财产，依法应予没收并上缴国库，被告人刘为平、王军将赃款退回刘某的行为依法不能认定为退赃。辩护人卢敬飞所提被告人王军具有退赃情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人王军、刘为平因本案同一事实被公安机关处以行政拘留十五日，罚款一千九百元，行政拘留十五依法可以折抵刑期十五日，罚款一千九百元可以折抵相应罚金。辩护人卢敬飞就此所提的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。被告人付勇虽自动投案，在侦查阶段如实供述了主要犯罪事实，但其当庭翻供，且翻供理由不能成立，依法不能认定为自首。在共同犯罪中，被告人付勇与其他同案人既有分工，又有合作，所起作用相当，不宜区分主、从犯。公诉机关所提被告人付勇具有自首情节的公诉意见、辩护人刘和生所提被告人付勇具有自首、从犯情节的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人付勇系初犯，已部分退赃，可以酌情从轻处罚。辩护人刘和生所提被告人付勇具有初犯、退赃情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人钟奇茂到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；系初犯、自愿认罪、已全部退赃，可以酌情从轻处罚。综上，根据五被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现综合评判，公诉机关针对被告人方成水、王军、刘为平所提的量刑建议适当，本院予以采纳；针对被告人付勇、钟奇茂所提的量刑建议不当，本院不予采纳。为维护社会治安秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款第四项之规定，判决如下：一、被告人方成水犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月28日起至2022年11月27日止）（罚金限被告人方成水在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）二、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2022年3月15日止）（罚金限被告人王军在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）三、被告人刘为平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2021年11月18日止）（罚金限被告人刘为平在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）四、被告人付勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月2日起至2023年5月1日止）（罚金限被告人付勇在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）五、被告人钟奇茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2022年11月7日止）（罚金限被告人钟奇茂在判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）六、继续追缴被告人方成水犯罪所得赃款一万四千五百元、被告人付勇犯罪所得赃款一万二千六百元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 肖 鹏人民陪审员 王 辉人民陪审员 刘永平二〇二一年二月八日法官助理肖文录书记员刘善东