浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙11刑终19号 原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢建中，男，1954年8月9日出生于浙江省开化县，汉族，大学文化，户籍地浙江省衢州市柯城区。曾因犯受贿罪、非法私藏弹药罪于2008年10月24日被金华市中级人民法院数罪并罚判处有期徒刑十年六个月，于2013年1月23日被衢州市中级人民法院裁定予以假释（考验期限2013年1月25日至2016年10月6日），2016年10月6日被宣告解除社区矫正。因本案于2020年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人谢建中犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪一案，于2020年12月20日作出（2020）浙1123刑初143号刑事判决。原审被告人谢建中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）参加黑社会性质组织罪 2009年至2019年期间，郑德喜（已被判刑）以开化县华埠佳信寄售行和开化盛德担保有限公司（以下简称盛德担保公司）为依托，以开化华埠大酒店为据点，网罗刑满释放人员和社会闲散人员，并进行明确的分工，有组织的实施“套路贷”，对被害人采取暴力、威胁、拘禁、骚扰家人、扰乱企业生产经营等方式逼债，借助诉讼手段非法占有被害人钱款，有组织的实施犯罪，逐步形成组织结构稳定、层级分明、分工明确的黑社会性质组织。其中：郑德喜为组织者、领导者，在整个组织中具有绝对权威，负责决策和指挥整个组织的运转，决定资金分配及人员安排；以李某3、郑某、程某1（均已被判刑）为骨干成员，负责放贷、暴力讨债；以贺某、叶建军（均已被判刑）为积极参加者，主要负责暴力讨债；以林某（已被判刑）、被告人谢建中等人为一般参加者。 被告人谢建中明知郑德喜等人会采取违法手段追讨高利贷，仍于2015年7月底8月初到郑德喜黑社会性质组织名下盛德担保公司上班直至案发，每月工资由盛德担保公司支付3500元，郑德喜个人支付由最初的2500元到2016年起增至5000元，年终会给予2万元奖金，被告人谢建中还参加过组织安排的集体旅游和聚餐。期间，被告人谢建中从事盛德担保公司的法务工作，还为郑德喜个人违法放高利贷提供法律咨询、起草协议、借条、审查整理起诉材料、联系法院执行相关案件等工作，同时在2018年还为组织成员李某3、贺某、叶建军等人因寻衅滋事犯罪被判刑一事，向司法工作人员说情送礼，并与郑德喜一起宴请相关人员。被告人谢建中通过参加该黑社会性质组织获取违法所得共计32万元。 （二）敲诈勒索罪 2011年3月17日，郑德喜通过程某1向廖某1违法放贷70万元，实际出借57.4万元。2011年5月至2012年11月期间，廖某1通过程某1向郑德喜支付利息53.2万元。2013年5月郑德喜逼迫廖某1签订两份金额分别为70万元、6.8万元的虚增金额借条。2016年11月19日，郑德喜、程某1、郑某、李某3又以威胁手段逼迫廖某1以上述虚增债务的借条金额抵扣郑德喜欠廖某1的88万元工程款，被告人谢建中明知是虚增的借款仍然在场参与并草拟具有抵扣内容的工程结算协议。2017年1月17日，廖某1向法院起诉要求郑德喜支付工程尾款时，基于上述协议被迫同意抵扣88万元工程款，因此郑德喜等人从廖某1处敲诈勒索财物83.8万元。 2020年6月9日被告人谢建中主动向浙江省开化县公安局投案，但归案后未如实供述其主要犯罪事实。公安机关从谢建中处扣押一部VIVO牌手机、三本笔记本等物品。 原判据以认定上述事实的证据有：ＶＩＶＯ牌手机一部，户籍证明，抓获经过，扣押笔录及清单、情况说明，笔记本三本，（2008）金中刑二初字第23号刑事判决书、（2008）浙刑二终字第218号刑事裁定书、（2013）浙衢刑执字第140号刑事裁定书、执行通知书、减刑执行通知书、假释证明书、社区矫正期满鉴定表、解除社区矫正宣告书、解除社区矫正证明书，（2020）浙0825刑初52号刑事判决书、（2020）浙08刑终93号刑事裁定书，开公（网警）检［2020］059号电子数据检查工作记录及数据光盘，借条、起诉状、调解笔录、调解协议、民事判决书、民事调解书、执行裁定书等诉讼执行材料，账本复印件，银行转账记录、支付宝转账记录、微信转账记录，专项审计报告，衢州市住宅装饰装修施工合同、项目预算表，装饰工程结算协议书，衢公司鉴（文）字［2020］10号文件检验鉴定书及鉴定意见通知书、房产登记资料、贷款资料、诉讼资料、租赁合同、浙江贝力药业有限公司破产财产分配表、租房协议、收据复印件、转账记录，证人叶某1、程某2、姚某1、陈某1、应某2、陈某2、李某4、丁某、姚某2、张某1、徐某、叶某2、柯某、邹某、陈某3、胡某、陈某4、张某2、吴某2、颜某1、陈某5、李某5、张某3、颜某2、应某3、应某4、周某1、周某2、卢某1、卢某2、伍某、曾某、廖某2、孙某、朱某2、张某4、陈某6的证言，被害人廖某1、吴某1、应某1、朱某1、李某1、李某2的陈述，辨认笔录及照片，同案犯郑德喜、李某3、郑某、林某、贺某、程某1的供述和辩解，被告人谢建中的供述和辩解等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑执字第140号刑事裁定书对被告人谢建中予以假释的裁定；二、被告人谢建中犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；刑期与前罪尚未执行完毕的三年八个月零十二日数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；三、扣押在案的手机、笔记本等物品予以没收；责令被告人谢建中退赔违法所得人民币320000元，予以没收，上缴国库。 被告人谢建中的上诉理由是：1.其到盛德担保公司系正常上班，主观上没有参加黑社会性质组织的意愿，不知道郑德喜等人是黑社会性质组织，没有参加过该组织的违法犯罪活动。其与郑德喜等人有本质区别，其不是黑社会性质组织成员。其不构成参加黑社会性质组织罪。2.其系受养老院委托，在借条虚增不知情的情况下代笔草拟养老院工程结算协议，与郑德喜无关。廖某1在草拟协议时在场没有提出异议，自愿签字，没有被逼迫，在开化法院开庭时也没有提出异议。郑德喜等人没有占有该款。其不构成敲诈勒索罪。3.原判认定其于2015年7月底8月初到郑德喜黑社会性质组织名下盛德担保公司上班作为其参加黑社会性质组织的时间不客观，其假释考验期不应撤销。盛德担保公司的法定代表人兼总经理于2017年1月20日变更为郑德喜后，郑德喜才开始实际掌握公司，应以该时间点作为其参加黑社会性质组织的时间，其假释考验期已超过，原判认定其假释考验期内犯新罪不存在。4.其劳动工资系合法收入，追缴违法，且认定其劳动工资32万元依据不足。5.非法扣押的笔记本不能作为定案的依据。其没有主动投案，没有违法线索指向其，公安机关立案违法。6.即使其构成参加黑社会性质组织罪，原判量刑也过重。请求依法改判。 经审理，二审查明的事实与原判认定一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.证人伍某、曾某、廖某2的证言、被害人廖某1的陈述、同案犯郑德喜、李某3、林某、程某1、郑某、贺某及被告人谢建中的供述、相关书证等证实，谢建中经人介绍到郑德喜黑社会性质组织名下盛德担保公司上班，从事法务工作，提供法律咨询，起草协议、借条、审查整理起诉材料及联系执行等事宜，期间，谢建中主观上明知郑德喜等人催讨高利贷债务过程中会使用违法手段，仍为该黑社会性质组织违法犯罪提供帮助。原判认定谢建中为郑德喜等人黑社会性质组织的一般参加者正确。2.开化颐养乐园养老院有限公司的实际经营、控制人是郑德喜。在郑德喜等人以非法占有为目的，以威胁、恐吓的手段逼迫被害人廖某1签订具有虚增债务抵扣内容的工程结算协议的过程中，谢建中在场，明知借款虚增的情况下按照郑德喜的指示起草工程结算协议，提供帮助。原判认定谢建中系敲诈勒索犯罪的共犯正确。3.2009年至2019年期间，郑德喜以开化县华埠佳信寄售行和盛德担保公司为依托，有组织的实施犯罪，逐步形成黑社会性质组织。郑德喜系盛德担保公司的主要股东，主要实际经营、控制人。谢建中于2015年7、8月份到盛德担保公司上班，从事相关法务工作事宜，了解该公司具体业务及运作等情况。原判认定谢建中上班之时为其参加黑社会性质组织的时间并无不当。谢建中在该时间处于假释考验期间内，根据法律规定，假释考验期内犯新罪应予撤销假释。4.被告人谢建中的供述与同案犯郑德喜、林某的供述等证实，谢建中在盛德担保公司上班期间领取的所谓“工资”“年终奖金”至少32万元。该款项系郑德喜黑社会性质组织通过违法犯罪所获取，依法应予以没收。5.公安机关在搜查郑德喜办公场所时发现谢建中携带涉案三本笔记本等物品离开现场，遂对笔记本等与现场涉案其他财物一并扣押，虽未单独与谢建中办理扣押手续，但事后现场公安民警能合理说明来源，经谢建中现场辨认核实，可以作为本案证据使用。公安机关出具的抓获经过及讯问笔录等证实，谢建中于2020年6月9日主动到开化县公安局城关派出所投案，但未交代相关犯罪事实。综上，被告人谢建中所提上诉理由均不成立，不予采纳。 本院认为，被告人谢建中参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；被告人谢建中以非法占有为目的，参与敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人谢建中在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢建中一人犯数罪，应实行数罪并罚，在假释考验期内犯新罪，应撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与新罪实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，综合本案事实及相关情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人谢建中请求改判的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 李秀勤 审 判 员 章作添 二〇二一年二月七日 代书记员 王振浩