江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣02刑终27号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪长武，男，1988年6月26日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，无业，住乐平市矿务局桥头丘煤矿风井区。因涉嫌组织卖淫罪于2020年3月2日被刑事拘留，同年4月3日经乐平市人民检察院批准逮捕，次日被乐平市公安局执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。江西省乐平市人民法院审理江西省乐平市人民检察院指控原审被告人汪长武组织卖淫一案，于2020年12月28日作出（2020）赣0281刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人汪长武不服，提出上诉。本院于2021年1月20日立案，并依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人汪长武的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人汪长武，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月，被告人汪长武租下乐平市梧桐巷××号的一栋楼房后，陆续招募涂某某、孙某、黄某某、侯某某四名失足妇女，通过微信发布卖淫招嫖信息招揽嫖客，组织上述失足妇女在该楼房内进行卖淫活动，从中非法牟利。汪长武制定营业时间、卖淫种类及价格，失足妇女如果不上班需向汪长武请假。汪长武制定出400元、600元、900元三种卖淫价格，失足妇女从中提成240元、360元、600元，嫖资由汪长武收取后按上述比例分给失足妇女。汪长武通过组织卖淫非法获利11万元以上，从中犯罪所得5万元以上。原审法院认为：被告人汪长武以招募的方式组织多人从事卖淫活动，行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人辩称被告人汪长武的行为构成容留卖淫罪，而不是组织卖淫罪。组织卖淫和容留卖淫的区别在于容留仅仅是卖淫活动的一种辅助性行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施，而组织卖淫罪的组织者与卖淫人员之间的关系是管理与被管理、控制与被控制的关系，且组织卖淫往往包括了容留卖淫行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为组织他人卖淫。本案中，被告人存在招募卖淫女并管理卖淫女的行为。根据卖淫女的证言及汪长武的供述均一致证实，汪长武将租的房子装修好后就发了朋友圈招募卖淫女，四名卖淫女直接或间接知道汪长武招募卖淫女的消息后，找到汪长武加入后从事卖淫活动，该过程就是招募行为。关于管理控制行为，首先卖淫的种类及价格、卖淫收入的分成比例、营业时间都是汪长武制定的，其次汪长武会发招嫖信息招揽嫖客，且绝大多数卖淫收入由汪长武收取后进行分配，汪长武虽然没有限制卖淫女的人身自由，但卖淫女如果不上班需要向汪长武请假，汪长武也告知卖淫女不能私自接客，汪长武显然对卖淫活动有管理控制权。综上汪长武与卖淫女之间是存在管理、控制关系的，虽然管理、控制模式相对宽松，但并不影响组织卖淫行为的系统性和整体性。对辩护人的相关罪名定性的辩护意见不予采纳。被告人汪长武到案后能如实供认犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。其对卖淫女的管理控制相对较弱，卖淫女数量较少，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。综上，根据被告人的具体犯罪事实和量刑情节，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第一条之规定，判决：被告人汪长武犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。上诉人汪长武上诉提出：1．原审法院认定汪长武构成组织卖淫罪，缺乏汪长武在管理和控制卖淫女方面的证据。营业时间是汪长武和卖淫女一起商定的，目的是为卖淫女进行卖淫活动以及上诉人自身提供场所便利，卖淫女不想上班时只需通知上诉人即可，非征得上诉人同意，较自由，卖淫女自己吃饭，自己购买相关卖淫工具，还有两位卖淫女还在外面租房子住，已脱离管理和控制。关于上诉人曾告知卖淫女不能私自接待嫖客的事实，完全是出于对自身利益和卖淫女安全问题考虑，不是控制和管理。2．汪长武没有招募卖淫女的行为。上诉人发朋友圈的目的仅是为卖淫者提供场所便利，与组织卖淫罪中的招募有区别。3．原判适用法律错误。原判从卖淫女数量超出3名即简单认定上诉人构成组织卖淫罪完全忽略了组织卖淫罪中的管理与控制的属性，属适用法律错误。据此，希望二审法院依法改判汪长武构成容留卖淫罪或将本案发回重审。经二审审理查明的事实与原审一致，且有以下证据予以证实：1．常住人口登记表、前科证明，证明上诉人汪长武犯罪时已成年，无违法犯罪记录。2．抓获经过，证明公安机关于2020年3月1日将汪长武在卖淫场所抓获归案。3．扣押清单、扣押笔录，证明公安机关扣押汪长武oppo手机二部。4．房屋租赁合同，证明汪长武于2019年10月24日以28000元的价格租赁了程某2位于乐平市梧桐巷××号的一栋房子，租期一年。5．微信聊天截图及转账截图，证明汪长武组织卖淫女涂某某、孙某、黄某某、侯某某进行卖淫活动，汪长武在微信上给卖淫女提成分账及汪长武与嫖客的交易情况。6．行政处罚决定书、收缴发票，证明公安机关对卖淫人员涂某某、孙某、黄某某、侯某某进行了行政拘留和追缴违法所得的处罚，对嫖娼人员王某1、袁某、邱某、甘某、王某2、谢某、邹某、胡某、马某1、张某3、马某2、蔡某进行了相应行政处罚。7．证人侯某某的证言，证明2019年12月份，汪长武说他在梧桐巷××了××栋别墅招小姐进行卖淫活动，其便过去卖淫。大概1个多月的时间，因为疫情就没有做生意了。再次开业是2月18日或者2月20日，又从事了大概10天的卖淫。嫖资一般情况是其占六成、汪长武占四成，平时是包住不包吃，住在他租来从事卖淫的别墅，卖淫的时候所用到的湿巾、果冻、纸巾、沐浴露都是汪长武负责买，避孕套需要自己买。若不上班，只要跟汪长武请个假，不会限制其人身自由，管理比较松散。汪长武组织了一个微信群把其和另外三个小姐拉进群里，店里总共就是四个小姐，每人一个房间，晚上用来从事卖淫活动，白天用来睡觉，其接待的嫖客大部分都是汪长武接收嫖资的，少部分是其自己接收的，每天和汪长武结账一次，一般是微信支付的方式。嫖客基本都是汪长武负责的，汪长武通过微信方式找嫖客，比较隐蔽。嫖客有时也会加其，和其约好嫖娼时间，但是此种情况需要告知汪长武。其共获得嫖资23570元。8．证人涂某某的证言，证明其是2020年1月3日来到乐平，看到汪长武的朋友圈知道他在经营，就主动联系汪长武卖淫。平常住在梧桐巷××号，卖淫也在这。营业时间表是汪长武和大家商量之后制定的，每天都上班，但若遇到身体不方便或者是心情不好的时候，和汪长武说一下可以不上班。房子的房租是汪长武支付的，不包吃。如果是出去提供卖淫服务，都是其老板汪长武和客人联系好，让其去对应的宾馆。其共获得嫖资1万余元。9．证人黄某某的证言，证明其于2019年12月28日从温州来到乐平，“小珍”推送了汪长武的微信给其，汪长武让其去他那里卖淫。上班时间大约是在元宵节后，汪长武交代其如何实施卖淫活动，包括卖淫时间，汪长武强调绝不能在外私自接客。除其外，还有三个卖淫小姐。卖淫价格和制度是汪长武规定的。汪长武向卖淫小姐提供住宿，不包吃，每次收取的嫖资款，汪长武得40%，卖淫小姐个人得60%。其获得嫖资约24000元。10．证人孙某的证言，证明其于2019年9月份来到乐平，跟黄彩歌出去玩的时候认识了老板汪长武，后来就跟着汪长武在乐平市协和医院对面的梧桐巷××号民房里面卖淫，房子是汪长武出钱租的，纸巾还有洗浴用品也是汪长武负责。客人一般都是老板汪长武联系，偶尔有之前加了微信的客人会直接联系其。汪长武建了一个微信群，平时就在群里联系。2020年1月25日之后获利6720元，之前的转账记录没有了。其获得嫖资约2万余元。11．证人张某1、程某1、张某2、艾某、王某1、袁某、邱某、甘某、王某2、谢某、邹某、胡某、马某1、张某3、马某2、蔡某的证言，证明乐平市梧桐巷××号有小姐卖淫，老板是个男的，过去嫖娼一般和老板先微信联系，结账也是微信扫码支付给老板。12．证人程某2的证言，证明2019年10月24日，其和汪长武签订了房屋租赁合同，将梧桐巷××号房子出租给汪长武，租金28000元，不知道汪长武是租来从事卖淫嫖娼的。13．证人王某3的证言，证明协和医院对面巷子里的一栋别墅里有卖淫嫖娼，王某1上去嫖娼了，其当时在楼下等。14．现场勘验检查笔录、案发现场方位平面示意图、照片，证明案发现场位于乐平市梧桐巷××号方位及现场情况。15．电子证物检查笔录，证明公安机关对汪长武的两台手机内的电子数据进行了提取和固定。16．辨认笔录，证明汪长武与卖淫女涂某某、侯某某、黄某某、孙某能互相辨认出对方；嫖娼人员王某1、袁某、邱某、甘某、王某2、谢某、邹某、胡某、马某1、张某3、马某2、蔡某辨认出汪长武是梧桐巷××号的老板，涂某某、侯某某、黄某某、孙某是卖淫女。17．指认笔录，证明汪长武指认了其组织卖淫的场所，位于乐平市洎阳街道办事处梧桐巷××号。18．调取自腾讯公司的微信流水及提取自被告人汪长武手机内的电子数据，证明汪长武组织卖淫的相关过程及交易情况。19．上诉人汪长武的供述，证明其是2019年10月底租好梧桐巷××号房子的，简单装修后到11月中旬开始营业，涂某某、侯某某、黄某某、孙某四个人是陆陆续续来的。侯某某、黄某某、孙某都是其以前认识的，和其加过微信好友，她们看其发的朋友圈（朋友圈发的是休闲按摩行业，微信联系的话，其会说清楚是卖淫），知道其有地方从事卖淫活动，便联系其从事卖淫活动。其一个人管理、管账，包住不包吃，并与卖淫女约定好分成比例，且由其负责联系嫖客。其对卖淫女讲过不能私自接客，即所有接客都要经过其。没有约定私自接客的处罚措施，就是如果私自接客出现问题，与其无关。其从卖淫活动中约收入5万元左右，除掉房屋租金、吃饭开支、购买生活用品等，大约赚了两万元左右。以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，形成完整的证明体系，足以证明本案事实，本院予以确认。针对上诉人汪长武提出的上诉意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定等，评判如下：关于汪长武提出的其没有招募卖淫女，对卖淫女没有控制和管理，原判仅根据卖淫女数量超过3名就认定其构成组织卖淫罪，系适用法律错误，其行为应构成容留卖淫罪的上诉意见。经查，根据卖淫女侯某某、涂某某、黄某某、孙某及嫖娼人员张某1、程某1等的证言，结合汪长武的微信聊天记录、转账记录及汪长武的供述，可印证汪长武除为卖淫女提供卖淫场所外，还有发朋友圈招募卖淫女的行为，相应卖淫活动的种类、价格、营业时间、收入分成比例均由汪长武确定，在具体卖淫活动中，系汪长武联系嫖客，为卖淫女及嫖客提供卖淫物品（纸巾、湿巾、果冻、沐浴露），收取嫖资，并通过微信转账向卖淫女分提成，汪长武还与卖淫女约定不能在外私自接客，有事不能从事卖淫活动的需向汪长武说明或请假等事实，即汪长武对卖淫女有管理和控制行为，起到组织者的作用，非单纯性的容留，且实际有4名卖淫女参与卖淫活动，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，汪长武的行为已构成组织卖淫罪。综上，汪长武关于其行为应构成容留卖淫罪的上诉意见不能成立。本院认为，上诉人汪长武组织4名卖淫女从事卖淫活动，行为已构成组织卖淫罪。汪长武到案后，能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。汪长武提出的改判的上诉请求与查明的事实、证据、和有关法律规定不符，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王慧莲审判员  曾凡斌审判员  唐东勇二〇二一年二月二十五日法官助理姚梦晨书记员李洁