上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10461号上诉人（原审原告）：陈继斌，男，1973年6月10日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：郭宝忠，江苏宝宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周军，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德威投资集团有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇郑和中路******。法定代表人：周建明，董事长。委托诉讼代理人：王曙，上海海铨律师事务所律师。上诉人陈继斌因与上诉人德威投资集团有限公司（以下简称德威公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初11845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈继斌上诉请求撤销原审判决，改判支持陈继斌原审诉请（即德威公司支付陈继斌工资差额2,174,985元）。事实与理由：一审已按年薪60万元判决德威公司补足了陈继斌2015年7月1日至2018年11月29日间工资，但2015年3至6月份基础年薪60万元的工资未支持。另外双方聘用协议约定40万元的绩效工资从2015年3月至2018年11月均未支持。陈继斌现上诉请求判决德威公司支付2015年3月至6月基础年薪60万地的部分和2015年3月至2018年11月双方聘用协议约定40万元的绩效工资部分。1、陈继斌与德威公司之间存在劳动有关系，双方之间有聘用协议，双方也履行了聘用协议的相关权利和义务，一审判决也认可了双方之间的劳动关系。2、德威公司基于双方之间的劳动关系应该支付2015年3至6月期间的工资待遇。相关证据证明陈继斌在按照德威公司的要求入职上海XX有限公司（以下简称上海XX厂）之前已参与德威公司与上海XX厂的收购工作，并实际介入上海XX厂的具体事务。因此2015年3至6月陈继斌已经为德威公司提供了劳动，理应获得劳动报酬，这也与聘用协议约定的时间相吻合。3、德威公司应该全额发放聘用协议约定的每年40万元的绩效工资，因为聘用协议明确载明年薪是100万元。德威公司没有任何证据证明其有权扣除40万元的绩效工资，应按照合同约定补齐。上诉人德威公司不同意上诉人陈继斌的上诉请求。德威公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判驳回陈继斌原审诉请。事实与理由：陈继斌所称2015年3至6月间已经为德威公司工作，并无事实依据。陈继斌所提供的2015年5月起与上海XX厂工作人员的邮件往来，只能理解为陈继斌为2015年7月1日到上海XX厂任副总经理的前期准备，并不能认定为陈继斌在履行与德威公司所签订的聘用合同。陈继斌其他的证据材料只能证明2018年6月5月至11月陈继斌到案外人Y公司工作，不能证明是受德威公司的指派或委托，故与本案中陈继斌的诉讼请求无关。陈继斌主张的已经部分履行聘用合同，系德威公司法定代表人周建明个人与陈继斌结账，与德威公司无关，跟聘用合同无关。关于40%的绩效工资，陈继斌在上海XX厂工作期间，并未完成绩效指标。陈继斌与上海XX厂从2015年7月1日起有劳动合同，明确约定了工资待遇及职务分配，在该合同存续期间，陈继斌一直连续领取上海XX厂的工资和担任该合同中所约定的相应职务，直至离职。无证据证明陈继斌与上海XX厂签订劳动合同并实际履行是由德威公司指派，故德威公司上诉主张应改判驳回陈继斌一审诉讼请求。上诉人陈继斌不同意上诉人德威公司的上诉请求。陈继斌向一审法院起诉请求：判令德威公司向陈继斌支付拖欠工资2,254,985元。一审法院认定事实：2015年2月16日，陈继斌（乙方）与德威公司（甲方）签订了一份《聘用协议》，约定根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，双方经过平等协商达成一致，自愿签订本合同，并共同遵守，合同为固定期限聘用合同，于2015年2月16日起至2010年2月15日止；工作内容为根据德威公司需要，担任公司控股的上海XX厂的执行总经理、上海公司宜兴子公司的最高管理者及负责太仓新公司的项目筹建工作；陈继斌工作地点在上海、太仓、宜兴等地；工作条件为：1、甲方为乙方提供必要的工作条件，乙方自主安排工作和时间；2、甲方为乙方提供工作用车一部。上海工作期间，甲方在工厂附近租赁一套130平方米简单装修配家用电器的公寓供乙方免费使用；太仓、宜兴或其他地区工作期间，甲方在市中心租赁一套上述标准的公寓供乙方免费使用；3、对于上海公司重大客户如国家电网、南方电网、大型央企、大订单客户、海外客户的考察接洽，甲方应积极参与并提供支持；4、上海公司的所有支出必须由乙方或乙方授权人审核，甲方批准方可入帐；劳动报酬和保险福利晋升待遇：1、根据乙方的职业技能、劳动强度、岗位责任，乙方的工资为年薪制，标准为年薪100万；年薪的60%按月等额支付，其余40%作为绩效工资，视上海公司年度盈利目标完成情况同比例给付；……3、乙方连续三年实现经营指标或累计利润达标，升任上海公司总经理，年薪待遇增长50%；4、甲方统一为乙方办理“五险一金”，同时按上海最高标准为乙方缴纳职业年金。个人应缴纳的部分由甲方在乙方工资中代扣代缴；乙方的工作职责包括14项内容，具体有：1、甲方授权乙方全权负责上海公司及太仓新公司的项目建设工作。任职期间，全面组织公司管理、生产经营、技术质量管理、市场开拓等各项工作；2、乙方根据经营需要，组建新的管理团队、建立健全公司的各项管理规定、绩效考核机制、重要工作流程、推行制度化规范化管理。依法制定规章制度和劳动纪律，并将不断地予以修改，补充和完善，及时公布；3、乙方负责上海公司新业务新领域的市场开拓，努力实现销售额和效益的稳定增长；4、乙方负责上海公司的技术研发和产品创新，努力建设高新技术企业，争取享受政府的退税政策；对新产品、新技术、新工艺进行专利申报，实现保护；建立国家级工程技术中心，帮助企业争取国家专项资金的资助；5、乙方负责公司的安全生产管理，力争公司无工亡事故。同时通过利用好峰谷电力资源，淘汰年弱多病技能低下的劳动力，整合设备资源，降低万元产值能耗，争取实现人均产值400万元。推行5S管理，控制好生产制作过程中的各项消耗，杜绝浪费；6、乙方负责产品质量的管控工作……7、乙方负责营销支持和售后团队的管理……8、乙方负责太仓新公司的项目建设工作……9、乙方拟定公司年度投资、财务计划各项经费的开支；10、乙方拥有人事管理自主权，有权聘任、解聘公司内部人员（高管岗位经双方共同商议决定，财务人员由甲方聘用）；11、乙方优先使用甲方工厂质量合格的塑料粒子，价格按当月远东和宝胜招标平均价执行；12、乙方日常经营管理工作接受甲方的监督；13、乙方重要事务及时向甲方汇报，日常经营管理工作每周向甲方汇报不低于2次；14、乙方未正式履职前，乙方免费参与对甲方拟控股公司的资产评估、并购、重组等事务的洽谈，并提出建议。2015年6月30日，上海联合产权交易所在上海XX总公司(2012年1月10日上海XX厂章程修正案载明股东为上海XX总公司)与德威公司签订的《上海市产权交易合同》上审核盖章，该合同约定产权交易标的为上海XX总公司持有的上海XX厂100%股权；德威公司同意依法受让本合同项下产权交易标的。2015年7月1日，陈继斌与上海XX厂签订了一份《劳动合同》，约定合同为固定期限合同，期限自2015年7月1日至2018年6月30日；工种（岗位）为副总经理；陈继斌税前月标准工资为25,000元。德威公司法定代表人周建明于2015年10月28日、2016年2月6日、2016年5月9日先后转账支付了陈继斌100,000元、75,000元、107,853元。陈继斌曾微信联系德威公司法定代表人周建明，主要内容有：请周总帮我5月、6月、7月、8月、9月、10月共6个月的￥15万工资补发给我……。2016年11月10日，德威公司法定代表人周建明转账支付给陈继斌150,000元，并微信告知陈继斌：钱已经汇出；2017年4月10日15:46分前后，陈继斌微信联系德威公司法定代表人周建明，主要内容有：周总，请将我工资付一下，好吗？谢谢。交通银行控江路支行XXXXXXXXXXXXXXX2796，户名陈继斌。谢谢！2016.11～2017.3小计125,000元，另外蒋某和我被扣给吴某3看的工资6,666×2人=13,332元，合计￥138,332元。同日，德威公司法定代表人周建明转账支付给陈继斌144,000元。2017年4月10日15:57分，陈继斌微信联系周建明称：收到，您多付了。稍后转你支付宝或微信。之后，陈继斌通过微信支付给周建明5,668元。一审另查明，案外人朱某曾付给陈继斌25,000元。2019年1月2日，陈继斌与上海XX集团有限公司因工资等发生争议，向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，德威公司系第三人。陈继斌请求上海XX集团有限公司:1、支付2015年2月至2018年11月30日的工资差额2,262,985元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金175,000元。2019年3月8日，仲裁委员会作出奉劳人仲（2019）办字第7号裁决书，裁令：一、上海XX集团有限公司支付陈继斌2018年7月1日至2018年11月29日的工资差额78,850.57元；二、上海XX集团有限公司支付陈继斌违法解除劳动关系的赔偿金149,772元。嗣后，双方均未起诉，裁决已生效。2019年3月20日，仲裁委员会受理了陈继斌与德威公司劳动争议案件，陈继斌的请求为：德威公司支付2015年3月1日至2018年11月30日拖欠的工资2,254,985元。2019年4月17日，仲裁委员会作出裁决，对陈继斌的请求不予支持。嗣后，陈继斌不服裁决，诉至一审法院。一审另查明，上海XX（江苏）有限公司经宜兴市市场监督管理局于2016年2月22日登记成立，法定代表人为陈继斌，2018年6月22日核准注销，其股东为上海XX厂。一审还查明，德威公司于2018年5月为陈继斌在江苏太仓提供住房。一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方争议焦点为《聘用合同》是否履行。陈继斌认为，其受德威公司的指派至德威公司参股的单位上海XX厂（后更名为上海XX集团有限公司）工作。为了平衡内部关系，其在上海XX集团有限公司的年薪为30万元，剩余不足的部分由德威公司补足。而德威公司则认为，若陈继斌主张委派去上海XX集团有限公司，则劳动合同并无签订必要，从2015年7月1日起，陈继斌因履行与上海XX集团有限公司的劳动合同，并无履行《聘用协议》，之所以由周建明付给陈继斌款项基于双方当时是朋友，因为没有达成目标，故补偿了一点。一审法院认为，从《聘用协议》内容看，陈继斌担任系德威公司控股的上海XX厂的执行总经理、上海公司宜兴子公司的最高管理者及负责太仓新公司的项目筹集工作，在未正式履职前，陈继斌免费参与德威公司对拟控股公司的资产评估、并购重组等事务的洽谈，并提出建议。由此，双方约定的实际用工起始时间为德威公司控股上海XX厂起。从查明的事实看，从2015年7月1日起，德威公司取得了上海XX厂的控股权，但陈继斌的岗位和工作内容并未按照《聘用合同》履行，实际发生了变更，陈继斌与上海XX厂签订了劳动合同，月工资约定为税前25,000元。在此之后，德威公司的法定代表人多次转账给陈继斌钱款，且在微信中陈继斌明确向其提出了2016年5月至10月工资15万元以及2016年11月至2017年3月的12.5万元，德威公司的法定代表人并未表示拒绝，且均支付给了陈继斌相应款项。对于朱某给付的25,000元，德威公司亦未能作出合理解释，且在奉劳人仲（2019）办字第7号仲裁案件中未提及该笔款项。另外，陈继斌提供了相关证据证明德威公司曾于2018年5月提供陈继斌住房。德威公司以德威公司的法定代表人与陈继斌当时是朋友关系而支付款项以及对开会外地人员提供住房的说辞，明显与事实及常理不符。基于《聘用合同》的约定、德威公司与上海XX厂（后变更为上海XX集团有限公司）的关联关系、陈继斌工作岗位和工作内容的变更以及陈继斌实际工资的发放情况，陈继斌的年薪由上海XX集团有限公司以及德威公司各付30万元具有可信性。经计算，德威公司应按月工资25,000元标准支付陈继斌2015年7月1日至2018年11月29日期间工资差额人民币473,863.64元（即25,000元/月×40个月+25,000元÷22天/月×21天-已付25,000元/月×22个月）。对于陈继斌其余主张，缺乏依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、德威投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈继斌工资差额人民币473,863.64元；二、驳回陈继斌其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由德威投资集团有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实除“聘用合同为固定期限聘用合同，于2015年2月16日起至2010年2月15日止”应为“合同为固定期限聘用合同，于2015年2月16日起至2020年2月15日止”外，其他认定事实属实，当事人双方均无异议，本院依法予以确认。陈继斌补充事实称：1、2015年3月至6月期间，陈继斌受德威公司委派参加收购上海XX厂评估工作，还参与上海XX厂实际工作，实际在履职。2、上海XX集团有限公司目前为止由周建明实际控制。3、2018年5月1日陈继斌代表德威公司去山东XX厂作技术服务。4、2018年7月陈继斌带客户考察德威公司在滁州工厂。5、2018年5月陈继斌在德威公司太仓分厂与高管开会。6、陈继斌2018年5月、7月、9月、曾为德威公司子公司的子公司江苏XX公司出差，为此该公司为陈报销相关的差旅费。德威公司对陈继斌所补充的事实1、2、3不认可，事实4、5、6不清楚，称与本案无关。陈继斌就其所补充的第1节事实在一审中未提供证据，二审提供：1、陈继斌与华某工作联系邮件4封；2、陈继斌与姚某工作联系邮件6封；3、陈继斌与贺某工作联系邮件2封；4、陈继斌与陆某工作联系邮件9封以证明此节事实。德威公司质证称：上述证据跟陈继斌要求证明的内容没有关系，真实性不清楚。华某、贺某、姚某已经离开公司，21封邮件最早是2015年5月19日，德威公司与陈继斌签订协议是2015年2月16日，故上述邮件与德威公司没有关系，不能证明陈继斌在履行与德威公司的聘用协议。德威公司还称，华某，贺某，陆某，姚某四人当时是上海XX厂的员工，现在姚某经上海XX集团有限公司委派在其下属公司工作，经与姚某核对，陈继斌与姚某邮件的真实性没有异议，另外三人因离开公司无法核对。陈继斌称，就其所补充的第2节事实即上海XX集团有限公司目前为止由周建明实际控制，有下列证据：（2019）沪0120民初11845号案件中周建明一审谈话笔录、上海XX厂任命文件(2015)上缆企字第003号《关于公司组织架构调整和人事任命的通知》、（2017）上缆企字第007号《关于公司组织架构调整和人事任命的通知（2017修订版）》可以证明此节事实。二审中提供2019年12月13日会议纪要（参会人员：德威集团周总、吴某1、周某、毛某；XX集团戴某1、王某、黄某、姚某、吴某2、朱某；XX南京田某、赵某；XX陈某），证明德威公司周建明仍控制上海XX集团有限公司。就此证据，德威公司要求陈继斌提供原件。陈继斌称其没有原件，系从上海XX集团有限公司内部员工处拿来。德威公司则称，德威公司是上海XX集团有限公司股东之一，对周建明系代表德威公司参加会议没有异议，但是XX南京、XX参加会议不能证明周建明代表德威公司控制上海XX集团有限公司，且该证据不能说明取得途径，缺乏合法性。陈继斌称就其所补充第3、4、5、6节事实，一审中未提供证据，二审中提供下列证据一，与戴某2、杨某微信聊天截图，现场照片；证据二，与周建明微信聊天截图，现场照片；证据三，与戴某2、杨某微信聊天截图，现场照片；证据四，微信收款截图，杨某聊天截图；证据五，产品样册；证据六，任命书及会议纪要；证据七，2018年10月22日录音及文字稿。德威公司对上述证据质证称，其与戴某2、杨某无法联系，因这两个人不是德威公司员工，周建明说证据二的聊天不记得了，周建明的手机里没有聊天纪录。本院审理中，陈继斌当庭演示证据一、二、三、四所涉微信。德威公司称，对于证据一，表示与戴某2、杨某微信纪录的真实性无异，但认为微信所涉内容与德威公司没有关系，戴某2、杨某均称系陈继斌自己找到他们要求至Z公司工作，他们因陈继斌与上海XX集团有限公司有劳动合同，就安排陈继斌作为Z公司编外销售；就证据二与周建明的聊天纪录，认可真实性，但认为与履行聘用合同无关；就证据三表示与本案无关，系陈继斌作为Z公司编外销售的工作；就证据四表示系陈继斌作为Z公司编外销售的工作，与本案所涉聘用协议没有关系；就证据五表示只能证明陈继斌作为Z公司编外销售工作，不能证明陈继斌系受德威公司指派授权去Z公司工作；对证据六任命书的真实性表示认可，对会议纪要的真实性、合法性及关联性不认可，对证据七表示系陈继斌拼接加工形成，不具有证明力，且系周建明与陈继斌两个自然人之间的交流，与本案无关。陈继斌还补充事实称，2018年7月上海XX厂搬场，周建明2018年2月对其说，其的工作重点围绕德威公司，主要做特高压材料技术，其按照周建明的要求围绕新材料推广做了大量工作，2018年2月后其是在为德威公司工作，2018年2月前受德威公司安排参与上海XX厂工作。德威公司认可2018年7月上海XX厂搬场，但称2018年2月后陈继斌是否主要从事特高压材料技术，围绕新材料推广做工作不清楚，并非德威公司指派。陈继斌称其就2018年2月后工作变更是受周建明指派，由其前述补充提交证据七(录音文字资料)周建明陈述内容可以佐证。本院审理中，德威公司表示其不同意支付陈继斌2015年7月至2018年11月29日的40%绩效工资。德威公司称，陈继斌在上海XX厂未完成绩效指标,指标是上海XX厂的指标，德威公司和陈继斌没有约定指标，因为德威公司认为双方的聘用协议未履行过。另德威公司提供陈继斌妻子高某及陈继斌的兄弟陈建明与德威公司签有多次聘用合同，劳动合同和项目委托手续，包括：法定代表授权书、聘用协议、聘用合同、法人代表授权委托书、授权委托书。陈继斌称以上证据真实性无法判断，证据是复印件，无法核实，关联性不认可，与本案的主体不一致。鉴于德威公司提供证据与其所要证明的事实缺乏关联性，故本院认定德威公司所提供的证据不具有证明力。德威公司补充事实称，戴某2明确，2018年3月，陈继斌是自己找到戴某2和杨某，要求到Z公司工作；戴某2和杨某知道陈继斌是上海XX集团有限公司的副总经理，当时是2018年3月陈继斌还在与上海XX集团有限公司的劳动合同期内，故答应陈继斌将其作为编外销售。陈继斌对此不予认可。德威公司称其就此节事实没有证据予以佐证。鉴于德威公司所补充的此节事实并无相关证据予以佐证，本院不予采纳。本院另查明，一审中，陈继斌陈述：“（德威公司）拟控股公司是上海XX厂，资产评估、并购重组等事务洽谈时间段为（2015年）3月到6月底之前，这一时间段，陈继斌没有正式履职。免费的意思是至少基本工资要给，绩效可以不给”，“40%没有发放，后来就没有设置考核了，实际利润是达不到的，因为不是我操盘的”。此由一审审理笔录予以佐证。本院认为，2015年2月16日，陈继斌与德威公司签订的《聘用协议》第14条约定：陈继斌未正式履职前，陈继斌免费参与对德威公司拟控股公司的资产评估、并购、重组等事务的洽谈，并提出建议。一审中,陈继斌明确，德威公司拟控股公司是上海XX厂，资产评估、并购重组等事务洽谈时间段为2015年3月到6月底之前，这一时间段，陈继斌没有正式履职。根据前述《聘用协议》约定及陈继斌所做陈述，上述时间段陈继斌系免费参与对德威公司拟控股公司的资产评估、并购、重组等事务的洽谈。现陈继斌上诉主张德威公司应给付其上述时间段的工资，与合同约定不符，不应得到支持。虽然陈继斌主张“免费的意思是至少基本工资要给，绩效可以不给”，但是陈继斌就其此项主张未提供任何合同依据，本院不予采信。陈继斌的此项上诉请求，应予驳回。一审中，陈继斌称40%绩效工资没有发放，没有设置考核，公司的实际利润是达不到的。因此，陈继斌上诉请求德威公司给付其《聘用协议》约定的40%绩效工资，缺乏发放绩效工资条件成就的事实，不应得到支持。陈继斌以不是其操盘的为由主张德威公司应给付其该笔款项，缺乏合同依据，本院不予采信。陈继斌的此项上诉请求，应予驳回。原审法院在判决德威公司按月工资25,000元标准支付陈继斌2015年7月1日至2018年11月29日期间工资差额时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。德威公司的上诉主张其不应支付陈继斌该笔款项，未提出新的事实与理由予以佐证，本院不予采信。德威公司的上诉请求，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回陈继斌与德威投资集团有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈继斌与德威投资集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年二月十九日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……