浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）浙01行终1号 上诉人（原审原告）单君，男，1983年5月19日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号。 法定代表人胡昕，局长。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府，住所地浙江省杭州市余杭区临平西大街33号。 法定代表人陈如根，区长。 委托代理人唐云珍。 上诉人单君因行政处罚及行政复议一案，不服浙江省杭州互联网法院（2020）浙0192行初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。 2020年3月12日，杭州市余杭区市场监督管理局(以下简称余杭区市监局)对单君的举报决定中止行政处罚程序，并以短信方式告知单君。单君不服，向杭州市余杭区人民政府(以下简称余杭区政府)申请行政复议。同年6月20日，余杭区政府作出余政复决[2020]114号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十五条之规定，决定予以维持。单君不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销余杭区政府作出的余政复决[2020]114号《行政复议决定书》；2.撤销余杭区市监局作出的案涉中止行政处罚决定，并责令余杭区市监局对案涉举报做出处理。 原审法院经审理查明：2018年1月22日，单君向余杭区市监局举报阿邦公司，举报内容是“举报请求：一、查处被举报人发布禁止性广告用语的违法行为。二、依法给予举报人物质奖励。事实与理由：2017年4月24日在淘宝网店（阿邦数码城）购买Ａｐｐｌｅ／苹果ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机，订单编号：×××03。被举报人在商品详情中宣传，店铺6大保障，价格保障‘最底价’。后举报人发现，被举报人的这种‘最底价’宣传用语持续了数日。举报人认为，被举报人的行为属于《广告法》第九条第（三）项发布禁止性广告用语的违法行为。应当依据《广告法》第五十七条规定，由工商部门作出行政处罚。因其违法广告通过网络实施，影响面大，覆盖面广，严重扰乱了市场秩序，应当从重处以一百万元的罚款。”2018年2月11日，余杭区市监局对该举报做出不予立案决定。2018年3月6日，因不服不予立案决定，单君向余杭区政府申请行政复议。2018年5月2日，余杭区政府作出余政复决［2018］59号《行政复议决定书》，决定维持余杭区市监局做出的不予立案决定。2018年5月10日，单君向杭州铁路运输法院起诉。2018年11月8日，杭州铁路运输法院做出（2018）浙8601行初97号《行政判决书》，认定案涉举报是广告问题，而余杭区市监局理解为价格问题认为应当由物价部门管理，并决定不予立案，属于适用法律错误，故判决撤销行政复议决定和不予立案决定，并责令余杭区市监局对案涉举报重新作出处理。在单君上诉后，2019年2月25日，浙江省杭州市中级人民法院做出（2018）浙01行终939号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月4日，余杭区市监局对案涉举报审查立案。后因阿邦公司查无下落，且已被列入经营异常名录，无法联系阿邦公司核实案件具体情况，故余杭区市监局决定中止行政处罚程序。2019年6月24日，因阿邦公司连续两年未年报，余杭区市监局根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十一条第一款和《公司登记管理条例》第六十七条之规定，吊销阿邦公司的营业执照。2019年11月4日，余杭区市监局认定阿邦公司的淘宝店铺已关闭，同时已被吊销营业执照，而吊销营业执照属于严厉的处罚种类，相对于阿邦公司发布违法广告的违法行为的处罚，吊销营业执照的行政处罚已经可以吸收发布违法广告的违法行为的处理，因此对阿邦公司做出不予行政处罚决定。单君不服该不予行政处罚决定，向余杭区政府申请行政复议。2020年1月6日，余杭区政府作出余政复决［2019］418号《行政复议决定书》，认定阿邦公司的营业执照尚未被注销，该公司仍然具备法人权利能力和行为能力，余杭区市监局仍可以根据相关法律规定对该公司的违法行为作出相应的行政处罚决定，阿邦公司因存在违反《公司法》的行为而被吊销营业执照并不能吸收该公司因存在违反《广告法》的行为而应受到的相应行政处罚，不予行政处罚决定明显不当，故决定撤销不予行政处罚决定，并责令余杭区市监局限期重新作出处理决定。2020年2月20日，余杭区市监局以短信方式告知单君“我局已对杭州阿邦网络科技有限公司涉嫌发布违法广告案重新开展调查，目前已向当事人法定代表人身份证所在地以及当事人住所所在地等住址发送询问通知书。”2020年3月10日，余杭区市监局做出《中止行政处罚决定审批表》，内容为“2020年1月19日，我局收到余政复决［2019］418号《杭州市余杭区人民政府行政复议决定书》，根据该决定书内的要求，我局对杭州阿邦网络科技有限公司发布违法广告案重新开展调查。2020年1月23日我局分别向当事人住所所在地以及当事人法定代表人朱林茂身份证登记地址邮寄询问通知书。2020年2月1日，我局收到邮局退回的信函，表示当事人住所所在地查无此人，无法投递。经查询邮寄给当事人法定代表人身份证地址的挂号信邮寄状态显示1月31日已有村会计代签。截止今日，当事人一直未到我局配合调查，且当事人已被我局列入经营异常名录，当事人查无下落。故依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十三条第一款第四项‘有下列情形之一的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查：……（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的；……’的规定，建议中止该案的行政处罚程序。”2020年3月12日，余杭区市监局以短信方式告知单君“针对我局向当事人住所地邮寄的挂号信，邮局投递后表示该址查无此人，无法投递。经查询邮寄给当事人法定代表人身份证地址的挂号信邮寄状态显示1月31日已由村会计代签。截止2020年3月10日，但是人一直未到我局配合调查，且当事人已被我局列入经营异常名录，当事人查无下落。故依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十三条第一款第四项的规定，我局已经中止该案的行政处罚程序，特此告知。”单君仍不服，向余杭区政府申请行政复议。余杭区政府于2020年3月27日受理案件，后通知余杭区市监局进行复议答复。余杭区市监局在法定期限内进行复议答复并提交相关证据材料。同年5月20日，余杭区政府作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期30日作出复议决定。同年6月20日，余杭区政府作出《行政复议决定书》。同年6月27日，单君收到《行政复议决定书》。另查明：2017年6月2日，单君以买卖合同纠纷为由对阿邦公司提起民事诉讼，认为阿邦公司以“最底价”的标价形式作出价格欺诈行为，诉请获得价款3倍赔偿金。山东省济南市天桥区人民法院作出一审判决，认定淘宝店铺网页中“最底价”字样，与单君所购买手机的品质、功能在通常认识上不存在联系，不足以使单君做出错误的意思表示，不应认定为欺诈，故判决驳回单君的诉讼请求。2017年12月25日，山东省济南市中级人民法院做出（2017）鲁01民终8930号二审民事判决，认为欺诈的构成要件不仅要有告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况的客观行为，还应有诱使对方当事人作出错误意思表示的主观故意，单君主张阿邦公司连续多日对商品标注“最底价”，价格未发生变动，未提交证据证明该价格系阿邦公司虚构，同时结合日常生活经验以及一般公众对案涉商品价格的认知能力来分析，此标注并不足以引起人们的误解，并不足以误导消费者的消费选择，不构成欺诈，遂判决驳回上诉，维持原判。又查明：因阿邦公司未按照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示上一年度报告，分别于2017年7月5日和2018年7月4日两次被余杭区市监局列入经营异常名录。2018年8月31日，因通过登记的住所或者经营场所无法联系，阿邦公司再次被余杭区市监局列入经营异常名录。 原审法院认为：单君认为阿邦公司在售卖手机时发布禁止性广告用语，违反《广告法》之规定，故提起案涉举报。根据《广告法》第六条、第九条之规定，阿邦公司住所地位于杭州市余杭区，故余杭区市监局具有处理案涉举报的法定职责。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条第一款规定“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行安检调查，手机、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。”第四十三条规定“有下列情形之一的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查：……（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的；……”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十八条规定“作出延期或者中止、终止行政处罚程序决定的，应当自决定之日起10个工作日内告知附有联系方式的具名投诉举报人。”在本案中，余杭区市监局对案涉举报重启调查程序后，已向阿邦公司住所地和公司法定代表人身份证件记载住址发送书面询问通知，要求阿邦公司在限定期限内到余杭区市监局接受调查询问，但因阿邦公司及其法定代表人下落不明，无法与之取得联系，无法对违法嫌疑人进行进一步的调查询问。故余杭区市监局经审批决定中止行政处罚程序，并以短信方式告知单君，于法有据，并无不当。从本质上讲，单君诉请撤销的案涉中止行政处罚决定系因当事人下落不明致使案件暂时无法调查，故而作出中止调查的过程性行政行为，不具有终局性，对单君的权利义务未产生实际影响，并非可诉的行政行为。故被诉原行政行为不属于行政诉讼的受案范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回单君的起诉。 上诉人单君上诉称：对于违法行为的认定，并不以违法者的配合作为前提。只要违法事实证据确实充分，就可以定案处罚。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。本案中，上诉人举报的违法事实已经有司法机关裁判文书确认，余杭市监局完全可以直接定案处罚。据此，余杭市监局以找不到违法者为借口，而不去调查违法事实，作出的中止行政处罚决定，明显属于不履行法定职责的表现。综上，一审裁定支持余杭市监局中止行政处罚，违悖事实和法律。请求：撤销杭州互联网法院（2020）浙0192行初3号行政裁定；指令杭州互联网法院继续审理此案。 被上诉人余杭区市监局答辩称：上诉人认为，答辩人可以根据当事人在淘宝店铺“阿邦数码城”iphone7plus港版产品页面宣称“价格保障”“最底价”的违法行为及法院判决直接作出行政处罚，答辩人认为不符合法律规定。根据《广告法》第五十七条第一项的规定，当事人有可能被处罚款20万以上100万以下。但作为行政执法部门，在案件调查过程中需要充分调查当事人的实际情况，包括但不限于涉案产品详情页是否由当事人发布、当事人广告发布时间长短、当事人涉案广告发布期间产品销售、产品利润以及可能产生的危害后果等情况，在案件最终认定处罚时需要综合考虑过罚相当等原则，在二十万以上一百万以下这个罚款额度区间确定最终的罚款金额。因本案当事人无法联系上，答辩人对于当事人的实际情况无法核实，故无法作出适当的行政处罚。综上，答辩人认为，一审法院认定上诉人在一审中诉请指向的行政行为（中止调查）不具有终局性，并非可诉的行政行为而驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，法律依据充分，请二审法院维持一审裁定。 被上诉人余杭区政府答辩称：一、余杭市监局2020年3月12日对上诉人单君的举报作出的中止行政处罚程序决定程序合法，内容适当，应予维持。上诉人认为余杭市监局可以根据司法机关认定的事实直接作出处理结果的理由，答辩人认为济南市天桥区人民法院（2017)鲁0105民初2310号民事判决书与济南市中级人民法院（2017)鲁01民终8930号民事判决书主要针对阿邦公司的标价行为是否构成价格欺诈进行审理和判决，上述判决认定的事实和判决的理由不能直接作为余杭市监局对阿邦公司涉嫌发布违法广告一案作出行政处罚的依据，余杭市监局仍需充分调查案件的实际情况，根据过罚适当等原则作出决定。二、案涉行政复议决定书认定事实清楚，应予维持。三、单君的起诉不符合行政诉讼的受理条件，一审法院裁定驳回其起诉，理由正当。本案上诉人不服的具体行政行为是余杭市监局对其的举报作出的中止行政处罚程序决定，该中止行政处罚决定属于程序通知，并非最终的行政处罚决定，不具有终局性，对上诉人单君的权利义务不产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”之规定，本案上诉人的起诉不符合人民法院行政诉讼的受案范围，一审法院裁定驳回其起诉，理由正当。综上，请求依法驳回上诉人单君的上诉请求，维持一审裁定。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人单君对余杭区市监局中止行政处罚程序及余杭区政府作出予以维持的复议决定不服而提起的诉讼。案涉中止行政处罚程序行为系余杭区市监局在案件调查过程中作出的程序性行为，不是最终对外生效的行政行为，对上诉人的权利义务不产生实际影响，依法不属于行政诉讼受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第七款之规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  刘 斌 二〇二一年二月二十六日 书记员  汪金枝 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。