贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终8214号上诉人（原审原告）：王**，男，1969年12月28日出生，汉族，现住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：袁泉，男，1989年11月23日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：樊永华，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人王**因与被上诉人袁泉合伙协议纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初2552号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接予以改判；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要的事实和理由是：一、上诉人与被上诉人未就个人合伙关系最终达成一致，合伙协议未成立。上诉人与被上诉人系朋友关系，2018年11月26日被上诉人因需投资店铺向上诉人借钱，因上诉人在贵阳，被上诉人在织金县，当时无法打借条，故上诉人通过银行转账向被上诉人支付了12万元。当年12中旬上诉人到织金县与被上诉人见面，被上诉人劝说上诉人将借款转投资为个人合伙，上诉人表达了合作意向，具体合作内容以后再谈。后上诉人与被上诉人未就个人合伙双方权利义务进一步协商、确定，双方之间未有任何的口头或书面协议，个人合伙法律关系并未最终达成一致。二、上诉人与被上诉人既无共同出资、共同经营，也无约定盈亏分配，不应认定为个人合伙关系。首先，上诉人与被上诉人无共同出资。上诉人出借资金给被上诉人，被上诉人在庭审中未提供任何证据证明其出资，上诉人与被上诉人均无在个人合伙中的出资行为，更谈不上“共同出资”，因此，无法认定合伙投资额。其次，上诉人与被上诉人无共同经营。无任何证据证明上诉人委托被上诉人进行经营管理，被上诉人也从未告知过上诉人经营状况。被上诉人在庭审中向法庭提供了一份2019年8月7日与贵州和致兴商业管理有限公司签订商铺合同，该合同是复印件签名系伪造，且无合同履行付款凭证等。被上诉人向法庭提交的证据不具备证据的真实性、合法性与关联性，无任何证明力。原审法院以“隐名合伙”主观臆定由被上诉人一人进行合伙经营及管理，无事实依据。最后，上诉人与被上诉人未对盈亏分配进行过约定，上诉人也从未得到过被上诉人的盈利分配。上诉人在2019年6月份向被上诉人索要欠款，被上诉人找寻各种借口不予归还，后上诉人又向被上诉人索要数次无果。直至2019年9月7日上诉人向被上诉人再次索要欠款时，被上诉人将账目表发给上诉人表示其生意亏损无钱支付，诱导上诉人减免欠款金额，上诉人当时只求早日拿回欠款，同意按照被上诉人的要求去做，被上诉人在上诉人无暇顾及其他（只要你能给了我钱，怎样都行）的情况下，乘人之危，采取欺诈的手段恶意录音。而原审法院却仅以被上诉人向上诉人发送账目表就认定上诉人要求退伙，断章取义、牵强附会。由此可见，上诉人与被上诉人之间不存在共同出资、共同经营以及盈亏分配，被上诉人的目的在于吞并上诉人的款项。三、原审法院认定事实不清、证据不足，认定个人合伙关系缺少相关的证据支持。1、合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，而本案无两个以上利害关系人证明有口头合伙协议。上诉人与被上诉人间没有书面的合伙协议，双方对盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止等事项都无进行约定，在庭审中，无两个以上无利害关系人证明有口头协议。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定可知，公民成立个人合伙应具备法律规定之条件。本案被上诉人主张其与上诉人经口头协商确立了合伙关系，但未能举证证明双方就合伙的具体内容进行明确的约定，双方间实际也未就合伙办理过工商核准登记事项，被上诉人也未能提交有两个以上无利害关系人对其与上诉人间存在合伙关系的证明，故应认定上诉人与被上诉人之间未形成个人合伙关系，双方实为借贷关系，上诉人给被上诉人的借款被上诉人理应予以返还。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人的12万元应当属于借款而非个人合伙中的投资额，被上诉人占有上诉人的款项应全额退还。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审原告王**向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告投资款12万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原被告曾系同事关系，经双方口头协商，原告于2018年11月26日向被告银行转账120,000元，与被告合伙投资暖片代理，由被告投资180，000元进行经营管理，原告不参与经营管理，由被告定期向原告报告经营状况，产生盈余时，由原告分配35%的赢利，双方未签订书面合伙协议。因经营期间被告未向原告分配合伙收益，2019年9月7日，原告向被告要求退伙，并要求被告返还投资款，被告于当日向原告发送账目表。至今，双方未终止合伙关系，也未进行过合伙清算。一审法院认为，原被告在本案中争议的焦点是双方是合伙关系，还是其他法律关系。本案中，原告向被告转账120,000元，用于投资与被告经营暖片代理，双方口头约定由被告经营管理，原告不参与经营管理，由被告定期向原告报告经营状况，并按约定分配合伙收益的比例。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，合伙可以由一人负责合伙事宜的经营及管理等，也可以隐名合伙，即对外不显示隐名合伙人的身份，以于合伙经营的事项只要不违反法律、法规的规定，都可以合伙经营。原被告虽未签订书面合伙协议，但根据双方通话录音、微信聊天记录，及原告提供资金后，由被告进行经营管理的行为可认定双方个人合伙关系。合伙一旦成立，如果参与合伙的合伙人需要退伙，不是直接退还投资款，而是要对合伙财产进行结算，按照合伙比例退还财产。双方并未协议终止合伙关系，也未进行过合伙财产清算，诉讼中经向原告释明，原告方坚持不变更诉讼请求。双方未解除合伙关系，也未进行合伙财产清算，在合伙期间的盈亏不明的情况下，原告要求被告返还投资款无事实及法律依据，故原告的诉讼请求依法不应支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费2,700元，减半收取计1,350元，由原告王**负担。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的“由被告投资180，000元”、“由原告分配35%的赢利”的事实，本院不予确认；一审认定的其余事实本院二审予确认，本院认为，关于双方之间是否建立了合伙关系的问题。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，判断双方之间是否建立了合伙关系要适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”的规定，本案中上诉人的合伙投资款数额明确即数量明确，标的即合伙事项明确（有微信聊天记录、通话录音以及上诉人签字的付款单证实），依照前述规定，双方之间是否约定盈亏分配，不影响合伙关系的成立。且从事实上看，上诉人在一审庭审中认可当时出资的本意是投资，并在质证过程中对被上诉人出示的现金日记账及相应票据质证称“对2018年11月26日原告入股资金本金12万元无异议”，足以说明上诉人主张的12万元为合伙资金，再从双方的微信聊天记录、通话录音以及上诉人签字确认的付款单（付款单显示是对外付款支出，有上诉人和被上诉人签字），证明双方事实上已经开展合伙经营。至于双方之间是否约定投资比例、盈亏比例，约定不明确的，应当依照合伙的有关法律规定明确。据此，上诉人主张双方之间未建立合伙关系，12万元款项为借款的上诉理由不能成立。一审已经向上诉人释明是否解除合伙关系，但上诉人予以拒绝，在未解除合伙关系的情况下，其要求退还投资款于法无据，一审未予支持上诉人的诉讼主张正确，本院予以维持。上诉人可在解除合伙关系后再行诉讼解决投资款退还事宜。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费2700元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年二月九日书记员  郑勤文