云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终558号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶余缘，曾用名陶余元，男，生于1984年2月3日，汉族，云南省威信县人，大专文化，中共党员（已被开除党籍），无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）刘祥友，男，生于1984年10月18日，汉族，云南省威信县人，初中文化，农民，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人张保元，绰号保元咡，男，生于1985年10月14日，汉族，云南省威信县人，高中文化，无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人陶正明，绰号陶四娃，男，生于1989年6月3日，汉族，云南省威信县人，小学文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人刘山海，绰号刘老三，男，生于1986年6月29日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年4月13日在昆明市西山区被宜良县公安局民警抓获，4月15日被威信县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人陶余科，男，生于1986年9月6日，汉族，云南省威信县人，高中文化，中共党员，无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2020年1月4日在浙江省宁波市海曙区被宁波市公安局海曙分局石碶派出所民警抓获，并临时寄押于宁波市海曙区看守所至1月8日，同年1月9日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人姜成强，曾用名胡明容，男，生于1990年12月13日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。原审被告人古云，男，生于1989年7月12日，苗族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。云南省威信县人民法院审理云南省威信县人民检察院指控被告人陶余缘犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、行贿罪，被告人刘祥友、刘山海犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人张保元、陶正明、陶余科、姜成强、古云犯聚众斗殴罪一案，于2020年11月18日作出（2020）云0629刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人陶余缘、刘祥友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年至2012年期间，被告人陶余缘纠集被告人张保元、陶正明、刘山海、刘祥友、陶余科、姜成强、古云等众多人员在威信县城实施两次聚众斗殴违法犯罪，严重破坏社会秩序；指使被告人刘祥友及刘某、肖英龙、张某1等人采取蹲守、跟随、滋扰等方式催收债务，干扰他人家庭正常生活；2016年至2017年期间两次开设赌场，谋取非法经济利益，并向有关人员行贿，为其开设的赌场提供保护，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成以陶余缘为纠集者，张保元、陶正明、刘祥友积极参加的恶势力犯罪团伙。具体事实如下：（一）聚众斗殴罪1、2011年12月14日23时左右，被告人陶余缘等人与刘庆东（另案处理）在威信县中医院对面吃烧烤时发生口角纠纷，刘庆东被陶余缘随行人员追打，后刘庆东打电话质问陶余缘，双方发生争吵并约定斗殴。2011年12月15日中午，刘庆东邀约人员并准备好工具（四把刀、二十六根钢管等）后与陶余缘电话约定在威信县扎西镇石龙大桥（磺粉厂）处斗殴。陶余缘接到刘庆东电话后叫被告人张保元、陶余科等人帮忙找人斗殴，并拿钱给被告人陶正明在扎西镇街上购买用于斗殴的锄头棒和用于区分己方和对方斗殴人员的口罩。当日18时左右，陶余缘纠集陶正明、张保元、姜成强、陶余科、古云、刘祥友等30余人，在威信县扎西镇环城东路“乡巴佬”旁边的洗车场分发口罩，准备与刘庆东一方斗殴，因被威信县公安局扎西派出所110巡逻民警发现，双方斗殴未遂。20时左右，刘庆东与陶余缘在威信县原食品公司烧烤城外面谈和。2、2011年12月15日23时左右，被告人陶余缘、张保元等人在威信县扎西镇汇丰宾馆对面的陶氏烤鱼店吃东西，陶余缘接到赵某1的电话说杨富华（绰号锄头儿，另案）扬言要砸“动感天下”游戏室，随后陶余缘带人到扎西镇“深呼吸”ＫＴＶ质问杨富华，因被肖警官劝阻，双方未发生斗殴。之后杨富华及武建波（另案）、刘庆东等人去到威信县第三小学处，被告人陶余缘、张保元、陶余科、古云、刘祥友、姜成强、刘山海、陶正明等人随后也赶了过去，被扎西派出所的协警员陈某、袁某、赵某2、古某巡逻发现，袁某等人口头制止不准打架，陈某并在威信县第三小学外面的岔路巷道里发现两把砍刀，陶余科、刘山海等人强烈要求陈某、袁某、赵某2归还砍刀，在喊还刀的过程中，刘庆东、杨富华、武建波、李某1、冯支国（另案）等人从威信县第三小学对面持刀、钢管等工具冲下来，双方在威信县环保局外面的街面上发生斗殴，三名协警员在制止过程中，陈某背上被打一棒，袁某的肩膀被打了一棒，赵某2手术后的伤口部位撕裂，同时造成李某1、刘山海受伤。经鉴定，刘山海的损伤为轻微伤。2019年10月30日，古云、张保元、陶余缘接民警电话通知后主动到案、刘祥友接民警电话通知后在其务工工地等待民警抓获到案；2019年11月12日，陶正明、姜成强接民警电话通知后主动到案。被告人陶余缘、刘祥友、古云、姜成强到案后如实供述主要犯罪事实，被告人张保元、陶正明未如实供述主要犯罪事实。另查明，案发后威信县公安局依法对被告人陶余缘等人的财产进行查控，对查询到的陶余缘在中国农业银行威信县支行卡号为62×××65及卡号为62×××19的账户余额、在富滇银行昭通威信支行卡号为62×××40的账户余额予以冻结，截止2019年11月6日冻结金额共计87055.08元。被告人张保元曾因犯故意毁坏财物罪，于2015年8月31日被判处罚金人民币二万元。（二）寻衅滋事罪1、2011年至2012年期间，被告人陶余缘为向谢某1追偿债务，指使被告人刘祥友及刘某等人在谢某1家长时间多次对谢某1采取看守、跟随、滋扰等方式催收债务，并对谢某1实施言语威胁，干扰谢某1及家人正常生活。2、2011年至2012年期间，被告人刘山海为向谢某1、熊某追偿债务，在谢某1家长时间多次向谢某1催收债务，并对谢某1实施殴打。（三）开设赌场罪1、2016年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设20多天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。2、2017年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设10多天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。（四）行贿罪2016年下半年、2017年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼、威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，为了赌场不被查处，陶余缘通过余某（另案）协调公安关系，余某在每一场赌局中按一定比例提取“保护费”后，分多次送给时任威信县公安局扎西派出所所长万某人民币6万余元，送给时任扎西派出所副所长李某3人民币1.8万元。其中，2016年送给万某2万余元，送给李某31万元；2017年送给万某4万元，送给李某30.8万元。原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二百九十三条第一款，第三百零三条第二款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人陶余缘犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，总和刑期十二年六个月，罚金人民币十六万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十六万元。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳。二、被告人张保元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。三、被告人陶正明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人刘祥友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。五、被告人刘山海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，总和刑期四年八个月，决定执行有期徒刑四年二个月。六、被告人陶余科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。七、被告人姜成强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。八、被告人古云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，原审被告人陶余缘上诉提出：其不属于恶势力犯罪，原判对聚众斗殴罪的量刑没有体现认罪认罚情节，认定开设赌场罪属情节严重不符合证明标准，在公安机关立案调查前，其已作出供述，开设赌场罪有自首情节。对寻衅滋事罪量刑畸重。认定其构成行贿罪的事实不清、证据不足，行贿的侦查权限属监察委，属于未经立案侦查起诉的情形，程序违法。要求二审法院数罪并罚判处七年以下有期徒刑。原审被告人刘祥友上诉提出：原判认定其为恶势力犯罪团伙的积极参加者事实不清，对聚众斗殴罪量刑过重，认定其犯寻衅滋事罪证据不足，其没有对谢某1进行言语威胁和殴打。要求二审法院依法改判。经审理查明，2011年至2012年期间，上诉人陶余缘纠集上诉人刘祥友及原审被告人张保元、陶正明、刘山海、陶余科、姜成强、古云等人在威信县城实施两次聚众斗殴违法犯罪，严重破坏社会秩序；指使刘祥友及刘某、肖英龙、张某1等人采取蹲守、跟随、滋扰等方式催收债务，干扰他人家庭正常生活；2016年至2017年期间两次开设赌场，谋取非法经济利益，并向有关人员行贿，为其开设的赌场提供保护，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成以陶余缘为纠集者，张保元、陶正明、刘祥友积极参加的恶势力犯罪团伙。具体事实如下：（一）聚众斗殴罪1、2011年12月14日23时左右，上诉人陶余缘等人与刘庆东（另案处理）在威信县中医院对面吃烧烤时发生口角纠纷，刘庆东被陶余缘随行人员追打，后刘庆东打电话质问陶余缘，双方发生争吵并约定斗殴。2011年12月15日中午，刘庆东邀约人员并准备好刀具、钢管，与陶余缘电话约定在威信县扎西镇石龙大桥（磺粉厂）处斗殴。陶余缘接到刘庆东电话后叫原审被告人张保元、陶余科等人帮忙找人斗殴，并拿钱给原审被告人陶正明在扎西镇街上购买用于斗殴的锄头棒和用于区分己方和对方斗殴人员的口罩。当日18时许，陶余缘纠集陶正明、张保元、姜成强、陶余科、古云、刘祥友等三十余人，在威信县扎西镇环城东路“乡巴佬”旁边的洗车场分发口罩，准备与刘庆东一方斗殴，因被威信县公安局扎西派出所110巡逻民警发现，双方斗殴未遂。20时许，刘庆东与陶余缘在威信县原食品公司烧烤城外面谈和。2、2011年12月15日23时许，上诉人陶余缘、原审被告人张保元等人在威信县扎西镇汇丰宾馆对面的陶氏烤鱼店吃东西，陶余缘接到赵某1的电话说杨富华（另案）扬言要砸“动感天下”游戏室。随后陶余缘带人到扎西镇“深呼吸”ＫＴＶ质问杨富华，因被肖警官劝阻，双方未发生斗殴。之后杨富华及武建波（另案）、刘庆东等人到威信县第三小学处，上诉人陶余缘、刘祥友及原审被告人张保元、陶余科、古云、姜成强、刘山海、陶正明等人随后也赶了过去，被扎西派出所的协警员陈某、袁某、赵某2、古某巡逻发现，袁某等人口头制止不准打架，陈某并在威信县第三小学外面的岔路巷道里发现两把砍刀，陶余科、刘山海等人要求陈某、袁某、赵某2归还砍刀，在喊还刀的过程中，刘庆东、杨富华、武建波、李某1、冯支国（另案）等人从威信县第三小学对面持刀、钢管等工具冲下来，双方持工具在威信县环保局外面的街面上发生斗殴，三名协警员在制止过程中，陈某背上被打一棒，袁某的肩膀被打了一棒，赵某2手术后的伤口部位撕裂，同时造成李某1、刘山海受伤。经鉴定，刘山海的损伤为轻微伤。上述事实，有经一审庭审质证的证人方某、陶某、罗某、张某1、谢某2、刘某、赵某1、肖某、袁某、陈某、赵某2、古某证言，同案人刘庆东、李家波、杨富华、武建波、段锡坤、刘忠、冯支叶、张营、赵川威供述，现场辨认笔录及照片，手机通话记录，身体检查笔录及照片，临床法医学检验鉴定书，上诉人陶余缘、刘祥友及原审被告人刘山海、张保元、陶正明、古云、姜成强、陶余科供述等证据予以证实。以上证据确实、充分，足以认定。（二）寻衅滋事罪1、2011年至2012年期间，上诉人陶余缘为向谢某1追偿债务，指使上诉人刘祥友及刘某等人在谢某1家长时间多次对谢某1采取看守、跟随、滋扰等方式催收债务，并对谢某1实施言语威胁，干扰谢某1及家人正常生活。2、2011年至2012年期间，原审被告人刘山海为向谢某1、熊某追偿债务，在谢某1家长时间多次向谢某1催收债务，并对谢某1实施殴打。上述事实，有经一审庭审质证的被害人谢某1、熊某陈述，证人张某1、古云、谢某3、李某2、谢某4、张某2、武某证言，同案人刘某、肖英龙供述，威信县人民法院民事调解书、四川省兴文县人民法院执行裁定书及执行分配方案、付款凭证、结案报告，接受证据材料清单及作业本复印件，上诉人陶余缘、刘祥友及原审被告人刘山海供述等证据予以证实。以上证据确实、充分，足以认定。（三）开设赌场罪1、2016年下半年，上诉人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设二十余天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。2、2017年下半年，上诉人陶余缘等人在威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设十余天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。（四）行贿罪2016年下半年、2017年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼、威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，为了赌场不被查处，陶余缘通过余某（另案）协调公安关系，余某在每一场赌局中按一定比例提取“保护费”后，分多次送给时任威信县公安局扎西派出所所长万某人民币6万余元，送给时任扎西派出所副所长李某3人民币1.8万元。其中，2016年送给万某2万余元，送给李某31万元；2017年送给万某4万元，送给李某30.8万元。上述事实，有经一审庭审质证的证人万某、余某、李某3、黄某、黄某某、何某、陶余科、郭某、张某3、宗某、张某3证言，辨认笔录及照片，云南省盐津县人民法院刑事判决书及本院刑事裁定书，上诉人陶余缘供述等证据予以证实。以上证据确实、充分，足以认定。本案还有附卷在案的接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，到案经过、抓获经过，户籍证明，中共威信县纪委文件、扎西镇田坝社区委员会证明，账户交易明细、王雪证言及情况说明等证据材料佐证。本院认为，上诉人陶余缘纠集上诉人刘祥友及原审被告人张保元、陶正明等人实施聚众斗殴、寻衅滋事等多次违法犯罪活动，多人持械斗殴，采用滋扰等方式非法追债，陶余缘为获取非法经济利益开设赌场，从中抽头渔利，为其开设的赌场寻求保护，向国家工作人员行贿，为非作恶，称霸一方，扰乱当地的社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，形成以陶余缘纠集者，刘祥友、张保元、陶正明为团伙成员的恶势力团伙，应认定为恶势力犯罪。关于本案不构成恶势力犯罪的上诉理由，与查明的事实不符。上诉人陶余缘无视国家法律，纠集上诉人及原审被告人张保元、陶正明、刘山海、陶余科、姜成强、古云持械在公共场斗殴，严重破坏社会秩序，行为均已构成聚众斗殴罪。在磺粉厂聚众斗殴共同犯罪中，陶余缘积极纠集人员并准备工具斗殴，系首要分子，张保元邀约人员参与斗殴，陶正明准备工具，系积极参加者。陶余缘、张保元、陶正明地位相当，均为主犯，但张保元、陶正明作用较小。刘祥友、刘山海、陶余科、姜成强、古云系从犯。该起因被公安民警发现致犯罪未能得逞，属犯罪未遂。在威信县第三小学聚众斗殴犯罪中，陶余缘积极组织并参与斗殴，系主犯，张保元、刘山海，陶余科积极参与斗殴，亦系主犯，但作用相对较小。陶正明、刘祥友、姜成强、古云系从犯。上诉人陶余缘指使刘祥友等人追债，及原审被告人刘山海个人追讨，长期多次采取滋扰方式非法追债，刘山海并对被害人实施殴打，严重扰乱被害人家庭生活，严重破坏社会秩序，三人的行为均已构成寻衅滋事罪，且情节严重。在陶余缘、刘祥友共同犯罪中，陶余缘系主犯，刘祥友系从犯。上诉人陶余缘以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。陶余缘为获取非法利益，给予国家工作人员财物，为其开设的赌场提供保护，构成行贿罪。陶余缘犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、行贿罪，刘祥友、刘山海犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，均应依法实行数罪并罚。陶余缘、姜成强、古云经公安民警电话通知到案后，如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，成立自首。姜成强、古云签署具结书自愿认罪认罚，依法对姜成强、古云减轻判处。陶余缘未如实供述寻衅滋事、开设赌场、行贿的主要犯罪事实，不成立自首。刘祥友经民警电话通话等待抓捕，归案后如实供述聚众斗殴和寻衅滋事的主要犯罪事实，有自首情节，依法对其所犯寻衅滋事罪从轻判处，所犯聚众斗殴罪减轻判处。张保元、陶正明经公安民警电话通知到案后，未如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，不具有自首情节。张保元当庭供述，认罪态度较好，签署具结书自愿认罪认罚，依法从轻判处。刘山海、陶余科归案后如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，具有坦白情节，签署具结书自愿认罪认罚，依法从轻判处。原判根据查明的事实及各上诉人、原审被告人在犯罪中的地位作用及分别具有自首、坦白、认罪认罚等情节，已作出公正判决。关于陶余缘所提上诉理由，经查：公安机关对陶余缘开设赌场立案调查前，陶余缘虽向有关部门交代了相关犯罪事实，但未如实供述抽头渔利数额等主要犯罪事实，不成立自首。在案证据证明陶余缘为使赌场不被查处，通过余某向万某等人行贿的事实清楚，证据充分，且有生效法律文书予以确认，陶余缘的行为构成行贿罪。检察机关对监察机关侦办的国家公职人员受贿案中，发现遗漏陶余缘行贿罪行而追加起诉，符合法律规定。在卷余某、万某、李某3证言证实陶余缘开设赌场抽头渔利数额累计超过三万元人民币，属情节严重。原判根据陶余缘的犯罪事实及地位作用、自首情节，对其所犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的量刑适当。其要求数罪并罚判处七年以下有期徒刑的意见不能成立，本院不予采纳。关于刘祥友所提上诉理由，经查：刘祥友受指使在谢某1家采用跟随、滋扰等方式催收债务，有被害人陈述、多名证人证言，及刘山海、刘祥友供述等证据予以证明，足以认定。原判考虑刘祥友系从犯、具有自首情节，已对其所犯聚众斗殴罪减轻处罚。其要求依法改判的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周志培审判员  何家如审判员  王 磊二〇二一年二月九日书记员  王光金