浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终6号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗家辅，男，1949年1月26日出生于云南省镇雄县，彝族，小学文化，户籍所在地镇雄县。2020年3月11日因本案被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于义乌市看守所。 上诉人（原审被告人）宋盛伟，男，1984年3月11日出生于云南省镇雄县，彝族，小学文化，户籍所在地镇雄县。2020年4月30日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）申时华，男，1986年4月25日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，户籍所在地镇雄县。2020年3月10日因本案被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人陈帅，男，1992年3月13日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，户籍所在地镇雄县。2020年5月3日因吸毒被金华市公安局婺城分局行政拘留十四日。2020年5月1日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人鲁波，男，1997年11月11日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，户籍所在地镇雄县。2016年8月13日因吸毒被浙江省常山县公安局行政拘留十三日，2016年8月25日被强制戒毒。2020年5月3日因吸毒被金华市公安局婺城分局行政拘留十四日。2020年5月1日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控被告人罗家辅、宋盛伟、申时华犯贩卖毒品罪，被告人陈帅、鲁波犯诈骗罪一案，于2020年12月15日作出（2020）浙0702刑初642号刑事判决。原审被告人申时华、罗家辅、宋盛伟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月份，程某某通过于某某联系被告人申时华购买海洛因，并谈好以人民币340元/克的价格购买。2020年3月10日，双方在云南省镇雄县泼机镇垭上路边交易。被告人申时华从于某某处收到人民币3万元定金后交给被告人宋盛伟，由被告人宋盛伟到被告人罗家辅家中购买海洛因，并将海洛因送至交易地点交付给被告人申时华，后被公安机关当场抓获。同时被告人申时华带着公安机关抓获被告人罗家辅。公安民警从被告人申时华处扣押海洛因疑似物1袋及手机1只，从被告人罗家辅处扣押手机2只及现金人民币8.53万元。公安机关现场扣押到毒品，经称量毒品净重89.13克。经金华市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品中检出海洛因成分，海洛因含量为37.5%。2020年3月份，程某某通过于某某联系被告人陈帅购买毒品，并于2020年3月4日通过银行转账给被告人陈帅定金人民币1万元。2020年4月底，于某某和被告人陈帅商定分别以人民币270元/克、50元/颗的价格购买300克冰毒和2500颗麻古，并于4月30日到云南省镇雄县林口乡至熊贝方向山路边交易，被告人陈帅、鲁波用冰糖冒充冰毒交给于某某，后被公安机关当场抓获。公安民警从被告人陈帅处扣押手机1只、驾驶证1本、银行卡2张、身份证1张、疑似冰毒晶体2袋（其中一袋为净重为416.52克的冰糖）及现金人民币27元等，从被告人鲁波处扣押手机1只。被告人罗家辅、鲁波归案后如实供述犯罪事实。公安民警从程某某处扣押7.16克疑似冰毒晶体、塑料袋1个、28.25克疑似麻古颗粒。公安民警已将现金人民币2.73万元发还给程某某。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗家辅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人宋盛伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人申时华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币四万元。四、被告人陈帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人鲁波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。六、扣押的毒品及犯罪工具予以没收，追缴相关被告人的违法所得上缴国库，扣押在案的其他财物由扣押机关金华市公安局江南分局依法处理。 原审被告人罗家辅上诉提出，其已70余岁，身体不好，高血压需长期服药，不宜量刑过高，一审判决对其量刑过重；其认罪态度良好，自愿认罪认罚，可从轻处罚。综上，请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚。 原审被告人宋盛伟上诉提出，其没有故意贩卖毒品，没有和申时华商量过任何事，只是帮申时华到罗家辅处拿中药，并不知道是毒品，其也没有收到过罗家辅给的2000元，罗家辅、申时华的供述都不属实，他们是有预谋有计划地针对其。其只是无意间参与了交易，应认定为从犯；其家境困难，妻子已去世，尚有年幼的4个子女需要其抚养。综上，一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。 其辩护人辩护提出，1.申时华与宋盛伟仅是不亲密的邻居关系，而申时华称罗家辅是其的一个亲戚，申时华如需购买毒品，完全无必要通过宋盛伟购买，双方之间不存在合作贩毒关系；宋盛伟对于塑料袋的认知仅限于中药包，仅是帮忙递送，并不知道是毒品。故宋盛伟没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪。2.即使宋盛伟构成贩卖毒品罪，其在共同犯罪起辅助、次要作用，毒品也未流入社会。且其初犯，家境困难，请求二审法院酌情予以考虑。 原审被告人申时华上诉提出，其是受到朋友于某某的引诱，并没有贩卖毒品的主观意愿，本案系特勤人员引诱犯罪，程某某就是公安人员；涉案毒品在交易过程中被查获，未流入社会，系犯罪未遂，社会危害性较小；其如实供述犯罪事实，有立功表现，自愿认罪认罚，系初犯，应从轻或减轻处罚。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻判决。 经审理查明，原判认定被告人罗家辅、宋盛伟、申时华犯贩卖毒品罪，被告人陈帅、鲁波犯诈骗罪的事实，有证人程某某、于某某的证言，人口信息，扣押决定书，扣押清单及照片，发还清单，受案登记表及立案决定书，鉴定意见告知书，通话清单，抓获经过，现场检测报告书，行政处罚决定书，戒毒人员情况表，侦查情况，接受证据材料清单，调取证据清单，情况说明，辨认笔录，毒品称量提取笔录及照片，取样称量笔录，搜查笔录及照片，现场笔录，电子证物检查工作记录，鉴定证书，检验报告，司法鉴定意见书，光盘，被告人申时华、罗家辅、宋盛伟、陈帅、鲁波的供述和辩解等证据证实。原判认定的事实清楚、证据充分，足以认定。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.申时华、罗家辅的供述及辨认笔录均证实，2020年3月10日宋盛伟用申时华交给其的3万元毒资向罗家辅购买海洛因，并将罗家辅交给其的海洛因交付给申时华。结合证人于某某的证言、辨认笔录及2020年3月8日至10日宋盛伟与罗家辅、申时华均有通话的事实，足以认定宋盛伟明知是毒品而参与贩卖，且宋盛伟在整个贩卖毒品过程中行为积极，不应认定为从犯。2.申时华在将涉案毒品交付给于某某时被公安机关当场抓获，毒品已实际转移，应认定为既遂。3.关于量刑问题。罗家辅、宋盛伟、申时华贩卖海洛因五十克以上，依法应判处有期徒刑十五年以上，一审法院已根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度、一贯表现等因素，对罗家辅、宋盛伟、申时华定罪量刑，并无不当。二审中无新的情节，不应再从轻或减轻处罚。综上，被告人罗家辅、宋盛伟、申时华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人罗家辅、宋盛伟、申时华贩卖海洛因五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈帅、鲁波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人陈帅起主要作用，系主犯；被告人鲁波起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人陈帅、鲁波部分犯罪系未遂，予以从轻处罚。被告人申时华协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，予以减轻处罚。被告人罗家辅、鲁波归案后如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人申时华、罗家辅、陈帅、鲁波自愿认罪认罚，予以从轻处罚。原审定罪及适用法律准确，审判程序合法，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）罗家辅、宋盛伟、申时华的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑晓鸣 审 判 员 宋文茹 审 判 员 范继军 二〇二一年二月八日 代书记员 季丽华