福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1566号 上诉人（原审被告）:福建省鑫闽种业有限公司，住所地福建省福清市宏镇龙潭村山仔尾**，统一社会信用代码9135018172645698X6。 法定代表人：林绍煌，董事长。 委托诉讼代理人：朱传炉，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建和盛生态农业科技有限公司，住，住所地福建省宁德市蕉城区南苑新村**一社会信用代码913509020732324272。 法定代表人：章荣安，董事长。 委托诉讼代理人：彭彦，福建和厚律师事务所律师。 上诉人福建省鑫闽种业有限公司（以下简称鑫闽公司）因与被上诉人福建和盛生态农业科技有限公司（以下简称和盛公司）产品销售者责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫闽公司上诉请求：依法撤销一审判决,依法驳回和盛公司全部诉讼请求;2.本案诉讼费用由和盛公司承担。事实与理由: 一、一审认定的事实严重错误,鑫闽公司销售的“福建重瓣山樱花”没有任何的质量问题。 1.双方供需合同明确标的物就是“福建重瓣山樱花”,而不是其他樱花,“福建重瓣山樱花”来源开重瓣花的福建山樱花变异株。福建山樱花基本为单瓣花,偶尔会开出重瓣花朵,而鑫闽公司基于公益性研究,为了福建樱花事业发展采用组织培养技术对福建山樱花重瓣变异株进行品种选育。这种选育有别于通常的种子育苗技术,而是《种子法》明确鼓励的无性繁殖。通过鑫闽公司的研究和努力,鑫闽公司终于以组织培养的无性繁殖方式成功培育出“福建山樱花”,又鉴于其外植体来源于开重瓣花的福建山樱花,所以鑫闽公司自主命名为“福建重瓣山樱花”。 2.合同约定品种纯正并不是保证开出的花瓣是百分之百的重瓣,而是指供需合同标的的种苗均是通过组织培养技术培育而来的“福建重瓣山樱花”,没有任何其他有性繁殖方式培育的种苗。事实上,这是鑫闽公司基础性研究成果,第一次采用组织培养技术利用开重瓣花的福建山樱花芽条培育出大量种苗,这些种苗鑫闽公司还没有经过种植长大开花,因此鑫闽公司不可能向和盛公司保证或暗示一定全部开重瓣花。 3.植物开花花瓣性状受各方面因素影响的,判断品种是否纯正应该是树苗的基因,如果重瓣花和单瓣花树的花瓣性状基因是一致的,那么树苗品种就是纯正的。现没有任何证据证明单瓣花树的基因有别于重瓣花树,那么就不能认定鑫闽公司的树苗品种不纯正。樱花花瓣性状受地理环境、气候条件、土壤以及栽培管理方式等各种因素的影响,每年开花状况也不一,苗木在逐渐适应环境后,会改善重瓣率。和盛公司苗木经过培育后的开花情况,符合“福建重瓣山樱花”质量要求,重瓣率大小并不是由于苗木质量决定的,苗木的质量也无法保证其重瓣率达到100%。对于樱花的重瓣率,双方并没有书面约定,亦没有法律明确规定品种纯正就是重瓣率百分之百,何况鑫闽公司仍一直在致力于对“福建重瓣山樱花”事业的持续研究,百分之百重瓣率尚无法保证。而一审判决以中文语义来理解“福建重瓣山樱花”就是开花性状一定是重瓣的,也就是百分之百开重瓣花,这种所谓的“通常理解” 是严重违背科学知识的,也不符合樱花苗木成长客观事实,是严重的错误。 4.鑫闽公司没有因商品命名而误导和盛公司,双方订立合同的目的和本意并不是要求所有的种苗必须全部开重瓣花,而是全部来源于开重瓣花的福建山樱花组培苗。“重瓣”并不是对未来开花性状的描述,而是对种子资源的来源的描述,“品种纯正”也并不是说未来开花重瓣率达100%,而是均来源于开重瓣花的福建山樱花组织培养苗,没有其他类型的种苗。鑫闽公司没有义务向和盛公司告知未来种植的风险,和盛公司作为专业的种植公司,也明知这些种苗的现状以及他们属于鑫闽公司初步研究成果的事实,其仅花费一般苗木的价格就购买到科研前沿成果的种苗,对于未来的风险他们本身是有预见的(这从和盛公司与其客户周宁香洋国有林场于2015年12月5日签订的销售合同“若苗木品种不符合要求,赔偿总价的10%”可见),也是自愿承担的,也没有明确约定未来开花性状需100%重瓣,因此,一审判决明显加重了鑫闽公司的举证责任,严重错误。 二、一审法院判决鑫闽公司赔偿损失没有任何事实依据和法律依据。 1.鑫闽公司采用组培技术的无性繁殖种苗已证明“福建重瓣山樱花”能开出重瓣花,只要所有樱花苗木花瓣性状基因一致,即使开花性状不一致,也足以说明种苗的质量没有任何问题。现和盛公司没有任何证据证明所种植的种苗存在花瓣性状基因不一致,也就无法证明鑫闽公司种子存在质量问题,因此鑫闽公司无需承担任何的赔偿责任。 2.和盛公司为一家从事农业观光企业,没有任何林木种子生产经营许可证,其在庭审已多次阐述所购买的苗木种植并不是为了销售经营,而是用于欣赏观光,因此无论开花的性状如何,其订立合同,购买种苗的最终目的就是欣赏观光,因此也就不可能发生销售事宜,不可能有销售收入,自然就不存在可得利益损失,没有损失,鑫闽公司自然也无需赔偿。 3.和盛公司即便可以销售,根据和盛公司自己提交的销售记录,其销售给周宁香洋国有林场的“山樱花(八重樱)”单价也只有30元/株,可得利益基本没损失。和盛公司三年才有一笔销售记录,除了可以证明种植不是销售之用外,还可证明其销售能力极为有限,和盛公司花费仅5万元,一审判决却要求鑫闽公司赔偿“可得利益损失”高达314.28万元,这显然既不符合和盛公司自身销售实际,也违背了苗木种植行业现实,行业的利润率勉强也就30%左右。 4.一审采纳宁德国信资产评估有限公司的错误评估结论并判决鑫闽公司需依据错误结论对和盛公司进行赔偿,这是严重漠视鑫闽公司权益的表现,应给予纠正。宁德国信资产评估有限公司存在的问题是:不专业、不独立、弄虚作假、严重不负责任。这些问题不是一般的瑕疵问题,而是严重的执业能力和执业道德问题,恳请法院重新委托新的评估机构进行评估。具体理由如下:第一,评估公司评估的对象是“台湾重瓣山樱花”的价值,对象严重错误,评估对象应该是“福建重瓣山樱花”的价值。评估结论重瓣樱花价值为单株368.2元,这是“台湾重瓣山樱花”的价格,不是“福建重瓣山樱花”的价格。开重瓣的樱花品类繁多,不只有“台湾重瓣山樱花”。故,不应采用该评估结论。第二,补充鉴定时把未见开花的樱花当做不能开花的樱花进行评估更是犯了常识性错误。所有的樱花均能开花,只是部分樱花在双方调查时间点由于花期已过或未到花期,导致未能观察到其开花情况。根据一审法庭要求,鑫闽公司要根据对方告知配合其到现场清点樱花开花情况及数量,2020年1月31日,鑫闽公司接一审法官通知可联系和盛公司到现场调查,鑫闽公司、和盛公司于2020年2月4日到现场查看清点,有148株樱花开花,均为重瓣花,其他尚未开花;3月10日鑫闽公司接法庭通知有樱花开单瓣花,鑫闽公司于3月12日组织人员到现场查看,因原告在销售苗木没空参加清点,我司单方面查看,清点出开单樱花数量和未能识别樱花(花期已过)数量,并告知法官通知和盛公司确认,双方于3月26日进行清点确认现场樱花数量,因为现场查看时间点跨度超过樱花花期,未能全面看到相关开花性状,而且部分樱花也不是每年都能开花,因此没看到开花的樱花并不是不能开花,将不在花期的樱花树作为不开花樱花进行评估犯了基本常识性错误,因此评估的不开花樱花价值没有任何意义,不能作为赔偿相关计算依据。第三,评估机构弄虚作假,特别是樱花市场价采集造假,评估基准日为2018年7月27日,而福建远吉园林绿化有限公司的设立时间是2020年3月9日,远吉公司根本不可能有2018年7月樱花车板价销售记录。评估机构提供的数据造假,因此评估出来的单瓣樱花价值及不开花价值均不能作为定案依据。其他问题可以见附件。 5.一审法院推定562株樱花树的死亡时间是评估基准日之后,更是无稽之谈。首次评估的评估方法严重错误,并没有进行现场清点,也没有调查统计死亡株树。第二次是由鑫闽公司、和盛公司采取现场全面清点方式进行调查统计,一并将枯树桩计入死亡株数。如果这么短时间就死亡这么多数目,这只能说明该地段不适合种植樱花或鑫闽公司经营管理不善,不仅影响了樱花开花的稳定性,还会导致樱花树死亡。这足以印证鑫闽公司出售的种子没有任何问题,鑫闽公司不应该赔偿损失。即便是基准日后死亡,也不能证明死亡的就是开单瓣的樱花,况且该樱花是由和盛公司管理的,损失也应该由和盛公司自行承担,不应该由鑫闽公司赔偿。 6.还必须指出,和盛公司始终没有任何证据可以证明其种植的苗木就是从鑫闽公司处所购之苗木,也没有证据可以证明其种植苗木均是从鑫闽公司处所购之苗木。鑫闽公司完全有理由怀疑和盛公司为了获得巨额的可得利益赔偿而调换了所购之苗木,种植了他人之苗木,或者在三年种植中因种植不善而替换了相应的种植苗,将重瓣山樱花苗或树替换为单瓣樱花树或苗。因此可得利益损失赔偿与苗木采购事宜没有直接的因果关系,赔偿依据不充分,不应获得支持。 综上所述,鑫闽公司所销售的苗种不存在任何质量问题,亦不存在任何的侵权行为,更不需要为此承担赔偿责任。《种子法》于2015年11月4日修订,2016年1月1日开始实施,《种子法》的修订旨在保护和利用种子资源,维护种子生产经营者权益,推动种子产业化,促进农业和林业的发展。特别是《种子法》第十二条明确规定,国家支持科研院所重点开展育种的基础性、前沿性和应用技术研究,以及常规作物,主要造林树种育种和无性繁殖材料选育等公益性研究,鼓励种子企业充分利用公益性研究成果,促进种业科技成果转化,维护种业科技人员的合法权益,等等。而一审判决恰恰是违背种子法规定和精神的判决,将会对福建省种业的发展,特别是樱花事业的优良品种选育公益性研究及其科技成果的转化产生毁灭性的影响。农林业科研工作有其独有的特点,品种的选育和组培技术的研究工作具有其前沿性、长期性、渐进性,农林业科研企业更需要各界的关爱和支持,依法给予充分保护。但很显然一审的判决不严谨、不公正,给鑫闽公司带来了严重打击和负担,也将严重阻碍种业的发展。该判决是严重侵犯种业创新单位和科研单位权益的判决,故鑫闽公司依法提起上诉。请求贵院秉承公平公正有法必依的裁判精神,驳回和盛公司的全部诉讼请求,保护鑫闽公司的合法权益不受损害。 和盛公司答辩称,鑫闽公司上诉理由不能成立，应予驳回。理由如下： 一、原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当予以维持。 二、《种子法》鼓励科研，但更是规范和要求种子企业严格依法办事，违反相关民事法律的行为都必将被法律所制裁。因此，《种子法》第十二条规定，不能成为鑫闽公司免责的挡箭牌。 三、原审认定鑫闽公司提供的“福建重瓣山樱花”存在严重的质量问题，已经得到了事实的印证。 （一）双方供需合同明确标的物就是“品种纯正”的“福建重瓣山樱花”，而不是其他樱花。但事实上，最终的结果只有不到5%的重瓣，严重违法了合同约定。 （二）鑫闽公司生产经营的“福建重瓣山樱花”，符合《种子法》第四十九条规定的“假劣种子”的范围，因此从法律层面也被认定为“假、劣种子”，且鑫闽公司存在无证经营的违法行为。 （三）和盛公司向鑫闽公司书面提出种苗出现质量问题后，鑫闽公司多次派员实地考察、协商解决过程中，均认可樱花种苗质量存在问题，相关负责人只是表明赔偿问题无权拍板。 （四）根据《中华人民共和国种子法》第三十六条、第四十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定，应当由鑫闽公司承担举证责任，由其来证明其提供的这种不存在质量问题。 （五）宁德市国信资产评估有限公司的《重瓣樱花价值评估报告书》（国信估价〔2018〕第090301号）和《补充报告》（国信估价〔2020〕第082101号）也印证了鑫闽公司提供的种苗存在着严重的质量问题。 四、关于鑫闽公司在上诉状《附件》中提到的《关于不同意宁德国信资产评估有限公司继续进行补充鉴定的意见》和《关于国信评估报告及其补充评估报告的整体意见》的问题，和盛公司在原审中已经进行了充分的阐述和举证，和盛公司坚持原审的意见。在此进行简要的说明： （一）宁德市国信资产评估有限公司的《重瓣樱花价值评估报告书》（国信估价〔2018〕第090301号）和《补充报告》（国信估价〔2020〕第082101号）是客观、公正、合法、有效的。 1、评估单位的选定系法院依照法定程序进行的，即在法院司法鉴定库，由双方代表通过摇号，并签字确认同意选定单位，因此程序公正、合法； 2、现场采样是由法官主持，并在双方当事人共同参与下，组织评估单位对樱花的规格、数量的样品进行现场采集，双方当事人现场指证、清点和测量，并经双方签字确认，内容客观、真实； 3、评估单位依法独立进行评估，结合由台湾重瓣山樱花（热带樱花）组培的“福建重瓣山樱花”的特点，进行市场采样，科学测算，得出的结论科学、公正； 4、评估机构和评估人员具有合法有效评估资质，评估主体适格、合法。 5、补充评估合法有效。补充评估是在不推翻原鉴定总价格的基础上对其中辅助部分内容的鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十七条第二款规定，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的。本鉴定充其量是一个“补充鉴定”。对于补充鉴定，可以直接委托由原鉴定机构进行。理由如下：第一、“补充鉴定”以原鉴定机构进行，可以保持鉴定前后的延续性。第二、原鉴定机构的选定由双方代表摇号，并确认同意的条件下选定单位，评估机构和评估人员具有评估资质，程序公正、合法。第三、能保持现场采样基础数据的一致性。对樱花的规格、数量的等基础数据的采集，是在法官主持下，由双方当事人现场指证、清点和测量，并经双方签字确认，内容客观、真实。如果更换鉴定单位，即使同样作法，也可能对现场采样基础数据将全部破坏和打乱，将造成前后鉴定意见无法对比。第四、便于统一鉴定评估基准日。原鉴定评估的基准日是2018年7月27日。如果补充鉴定的评估基准日按照现在的时间进行，则同样将造成前后鉴定无法对比。第五、有利于提高案件效率和保证案件质量。原鉴定机构保存有基础数据，对案情比较了解，能够快速地作出评估结果。 鑫闽公司一审诉讼请求：1.判令鑫闽公司赔偿因购买“福建重瓣山樱花”种苗款的损失53000元；2.判令鑫闽公司赔偿因购买、种植、培育“福建重瓣山樱花”造成的可得利益损失7000000元；3.判令鑫闽公司赔偿因购买、种植、培育“福建重瓣山樱花”造成的其他损失（包括商业信誉、售后赔偿、其他苗木产品滞销等损失）1000000元；4.案件受理费、诉讼保全费、鉴定费、执行费、律师费等费用由鑫闽公司负担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。当事人争议的焦点为：1.鑫闽公司交付的樱花苗木是否符合合同约定的质量要求；2.和盛公司的实际经济损失问题。 一、鑫闽公司交付的樱花苗木是否符合合同约定的质量要求。 和盛公司与鑫闽公司分别于2013年8月5日、12月19日签订的二份《苗木供需合同》，合同明确载明出售的植物种苗名称为：“福建重瓣山樱花”。对该标的物的身份来源，和盛公司、鑫闽公司各说一词，和盛公司认为“福建重瓣山樱花”系以福州快乐园艺有限公司中的台湾重瓣樱花（热带樱花）为母体的引种组培，鑫闽公司自命名“福建重瓣山樱花”。鑫闽公司在原审第一次庭审中辩解“福建重瓣山樱花”不存在该品种植物，系笔误，案涉樱花来自“福建山樱花”的组培；第二次庭审中则辩解系自主命名。因此，根据和盛公司、鑫闽公司的陈述、辩解可以明确两点，一是案涉樱花是引种组培物，是“克隆”产品；二是合同中的“福建重瓣山樱花”不是笔误，是鑫闽公司刻意命名，以示与其他的樱花有别。但双方就如何理解认识“福建重瓣山樱花”的开花问题仍存争议。和盛公司认为案涉标的物所开花朵至少是重瓣，而非单瓣，经过多年的培植后，发现大多数开的是单辩花或不开花，不符合产品质量要求，严重侵害了其财产权益；鑫闽公司则认为案涉组培樱花为新品种，是一项科研活动，能否开花、何时开花、开单重瓣花无法确定，无违约侵权行为。 和盛公司、鑫闽公司订立的《苗木供需合同》除了在植物种苗名称中明确标明“福建重瓣山樱花”外，同时对苗木的质量标准要求为“品种纯正，植株健壮，叶片色泽正常”。按通常理解，根据中文语义“福建重瓣山樱花”所开的樱花应是重瓣的,花瓣至少二重以上，这也符合和盛公司订立合同的目的、本意，与鑫闽公司自身名称标注的产品性能“重瓣”一致。根据今年二三月份双方到现场实物察看的结果，确认仅有148株“福建重瓣山樱花”开重瓣花朵，另外察看有5369株开单瓣花，未开花的3501株，因此，鑫闽公司提供的产品显然不尽符合“重瓣”、“品种纯正”的质量要求，未能完全按合同约定履行其义务。鑫闽公司作为案涉樱花苗木的经营培育单位，若无法把握苗木的性能状况，在与和盛公司订立合同时有义务将“福建重瓣山樱花”性状的不确定性真实、全面告知和盛公司，确保和盛公司的知情与选择交易权，但现有证据不能证明鑫闽公司履行了风险告知义务。相反，合同上标注的“重瓣”和“品种纯正”让和盛公司完全有理由相信其所购买的樱花苗木是能栽培出重瓣花朵的；但事与愿违鑫闽公司提供的樱花苗木不尽符合质量要求，仅有少部分能开“重瓣”花朵。 二、和盛公司的实际经济损失问题。 1.和盛公司主张鑫闽公司赔偿其购苗的损失53000元，并提供《苗木供需合同》、发票、收据等。虽然和盛公司主张的上述费用支出客观存在，但是在和盛公司同时主张可得利益损失的情况下，该部分费用属和盛公司为获取可得利益必须支出的成本费用，应由和盛公司自行承担。 2.和盛公司主张鑫闽公司赔偿其因购买、种植、培育“福建重瓣山樱花”造成的其他损失（包括商业信誉、售后赔偿、其他苗木产品滞销等损失）1000000元。和盛公司就该部分诉求，未能提供有效的证据予以证明，举证不足，一审法院不予支持。 3.和盛公司主张鑫闽公司赔偿其因购买、种植、培育“福建重瓣山樱花”造成的可得利益损失7000000元，并提供：1.州快乐园植物价格表（2017年公布），证明热带樱花规格（米径2-3CM、3-4CM、4-5CM、高度2.5M以上）单价每株分别是350元、600元、800元，和盛公司种植20000株，按最低价每株350元平均价计算，20000株可得利益损失为7000000元；2.国信估价〔2018〕第090301号重瓣樱花价值评估报告书，评估结论为：投资收益及可得利益等预期收益损失评估总金额为5182783元。 鑫闽公司质证认为，1.福州快乐园植物价格表不能作为福建山樱种子的价格依据，不能证明该价格就是涉案樱花树的市场价值；2.报告书存在严重错误，对重瓣、单瓣进行假设设定，不能客观公正地反映评估结论，调查方法不科学、不合理，所得数据不准确，并未扣除单瓣樱花的价值，要求重新鉴定，同时，并申请对福建山樱花（单瓣）进行价值鉴定。 一审法院认为，首先，和盛公司以福州快乐园植物价格表来定论其可得利益损失，证明力显不够，不予采信；其次，国信估价〔2018〕第090301号重瓣樱花价值评估报告书，未发现评估机构、评估人员存在无资质问题，评估方法、评估过程无明显不当，单株重瓣樱花确定为368.2元，客观可信，予以确认。鑫闽公司系案涉樱花的经营者，其深知案涉樱花的组培过程，但未能提供案涉樱花由福建山樱花扦插或组培的证据，故其对案涉樱花身份来源的辩解，缺乏证据，不予采信。案件进入再审后，由于双方对案涉樱花能否开花、开什么花、实剩樱花数量存在很大争议，囿于当前的科技水平和鉴定能力对该争议问题又无法客观地通过评估鉴定解决，经一审法院协调，双方一致同意待到樱花花期时到现场察看清点。和盛公司、鑫闽公司双方分别于2020年2月4日、3月12日、3月26日到实地察看清点，确认148株重瓣樱花，5369株单瓣樱花，未开花的3214株（8583株-5369株），死亡562株。为此，在尊重客观事实的基础上，一审法院要求评估机构以统一的价格评估基准日对开单瓣和不开花的樱花单价进行补充鉴定。宁德市国信资产评估有限公司受一审法院委托评定单瓣樱花单价30.9元、不开花的樱花单价12.9元。庭审中，和盛公司对清点的数字无异议，但认为因诉讼理赔问题不敢私自移栽，致使部分樱花因太稠密死亡，该死亡的樱花也应按重瓣樱花进行理赔；对补充鉴定结论的形式真实性无异议，但认为非重瓣和不开花的樱花非其购买栽培樱花的本意，无观赏价值，应由鑫闽公司自行处置。鑫闽公司对清点确认的结果无异议，但认为评估标的严重错误，不开花的樱花系花期已过或暂不开花，并非不开花；评估机构不独立、不客观、不公正，专业能力不足，要求重新鉴定。 一审经审查认为，鑫闽公司作为案涉樱花苗木的供货方、组培机构，其对自身提供的产品性能、质量等应该有全面的了解把握，但客观上消费者发现其自称品种纯正的重瓣樱花不能开花或开重瓣花后，鑫闽公司未采取任何的补救措施，而是已错过花期（案涉樱花在二、三月份开花，鑫闽公司在此期间三次到实地察看，何来错过）等为由，否认其培育的樱花苗木不合格，存在缺陷之事实，该辩解，与事实不符，不予采信。宁德市国信资产评估有限公司作为有资质的评估机构，在本案评估中的确存在一定的瑕疵，如樱花评估数量与实地清点的数量差距较大、价格评估作业日期误写等，但因目前的技术水平除了实地察看外无法通过鉴定的方式识别是否开单重瓣花或能否开花，因此，评估机构针对开单重瓣的樱花、不开花的樱花单价进行鉴定，有市场参考价等为证，其结论是客观有据的，予以采信。此次诉讼中，和盛公司、鑫闽公司到现场确认死亡樱花树562株，而首次和盛公司、鑫闽公司双方到现场时并未提及发现，该562株应推定为上次评估过后死亡，即价格评估基准日（2018年7月27日）时存活，属和盛公司合理的经济损失范围；但因现无法还原，无法确认其开花属性，宜按现存活的单重瓣、不开花的樱花比例予以认定，分别是重瓣的10株（562株×148/8731）、单瓣的346株（562株×5369/8731）、不开花的206（562株×3214/8731）。因此，和盛公司的可得利益损失为3142795.5元[（368.2元-30.9元）/株×（5369株+346株）+（368.2元-12.9元）/株×（3214株+206株）]。 4.和盛公司主张支付了保全费5000元，评估费用65000元，并提供票据为证，鑫闽公司对真实性无异议，予以确认。一审法院认为，该费用属和盛公司因诉讼支出的合理费用，根据《诉讼费交纳办法》规定，由败诉方承担。 综上，一审法院认为，案涉樱花的苗木系种子法中所称的种子。由于鑫闽公司未完全按合同约定向和盛公司提供合格的苗木种子，致使和盛公司签订合同的目的无法实现，未取得预期收益，遭受经济损失，应予赔偿。和盛公司诉求，部分合理，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国种子法》第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十一条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告福建省鑫闽种业有限公司应在判决生效之日赔偿原告福建和盛生态农业科技有限公司可得利益损失3142795.5元；二、被告福建省鑫闽种业有限公司应在本判决生效之日支付原告福建和盛生态农业科技有限公司鉴定费65000元、诉讼保全费5000元；三、驳回原告福建和盛生态农业科技有限公司的其他诉讼请求。 二审期间,双方当事人对一审判决认定以下事实没有异议，本院予以确认，即：2013年8月25日，和盛公司与鑫闽公司签订《苗木供需合同》，约定和盛公司向鑫闽公司订购10000株“福建重瓣山樱花”等苗木，苗木质量标准要求“品种纯正”。和盛公司于同年9月2日支付购苗定金20000元。2014年3月，苗木出苗时，和盛公司实际购买苗木20000株，共计50000元。2015年12月5日，和盛公司出售给福建省周宁县香洋国有林场樱花苗木1000株。和盛公司将所购苗木种植于凤桥村龙潭湾培育基地，占地约36亩。一审审理期间，和盛公司、鑫闽公司分别于2020年2月4日、3月12日、3月26日到实地察看清点，确认148株重瓣樱花，5369株单瓣樱花，未开花的3214株（8583株-5369株），死亡562株。以上清点的数字，和盛公司、鑫闽公司均无异议。一审法院要求评估机构以统一的价格评估基准日对开单瓣和不开花的樱花单价进行补充鉴定。宁德市国信资产评估有限公司受一审法院委托评定单瓣樱花单价30.9元、不开花的樱花单价12.9元。 二审期间，鑫闽公司提供以下证据： 1、购苗合同，证明开花性状并不是苗木的质量标准，交付时候质量完全符合；2、战略合作协议书，证明双方并不是单纯的买卖关系，是长期合作关系，鑫闽公司并没有承诺和保证销售给和盛公司组培苗木均能开重瓣花，对未来开花的性状仍属于研发阶段，具有不确定性；3、海峡两岸林业专家的证人证言，证明鑫闽公司的组培研究属于公益性的研究，组培苗木，其开花性状基于各种因素开花性状具有不确定，不能基于开花性来确定苗木的质量；4、组培实验照片，证明销售给和盛公司的苗木都是实验室培育出来的，均是组培苗木，品种纯正，没有质量问题；5、关于组培苗木的优点，证明和盛公司基于组培技术而向鑫闽公司采购苗木的，并不是基于开花性状向鑫闽公司采购相关苗木；6、世界各地樱花基地的图片，证明和盛公司为了观光而采购苗木，樱花开花性状并不影响樱花园的观赏价值，和盛公司没有损失，以销售目的来主张损失没有依据；7、公证书，证明评估机构问题重重，评估内容不可采信，同时采购的5万元的苗木，获得三百多万的赔偿，远远高于樱花种植行业的利润率，不科学不合理；8、价格采集机构注册登记，证明评估机构造假，评估内容不可采信；9、现场勘查注册登记，证明不存在不开花的苗木，评估内容不科学，缺乏基本的林业常识；10、购苗全国文献，证明损失认定严重错误，不符合客观实际。补充证据清单：1、资质查询；2、公司关联性查询；3、工商注册查询，证明宁德市国信资产评估有限公司不专业，评估报告明显造假、胡编乱造、敷衍了事；4、现场勘验笔录，证明无法认别重瓣樱花，因不在开花状态，无法确认开花情况，可能错过花期或未到花期，并不是不会开花，死亡植株，无法确定其死亡的时间，也无法确定其活时开花的情况，有可能全部开重瓣。 和盛公司认为，上述证据已经超过举证期限，应不予采纳，在保留该意见的前提下，质证意见如下：1.十组证据不属于新证据,大部份鑫闽公司一审已经提交，系重复举证,其他是网络下载的文献之类,不属于证据范畴。具体而言，购苗合同系重复提供,不能待证鑫闽公司的证明目的，反证2013年8月25日双方签订了《苗木供需合同》苗木来源于鑫闽公司,苗木质量标准要求“品种纯正”；战略合作协议书(2014年5月27日),系重复提供,同上；海峡两岸林业专家证言系重复提供,该证据三性都有异议,系网络聊天下载,主体不确定,内容片面性,证据的真实性、合法性无法考证,不能作为证据作用；4、组培实验室照片，系重复提供,该证据三性都有异议,图片材料来源不明,同时,该证据复印件现本案没有关联性,没有证据价值；5、关于组培苗木优点的介绍，这根本不是什么证据,只是下载了一篇网络文章,题目是“什么是植物组织培养技术?它有何优势?”，不具备证据三性,与本案无关；6、世界各地樱花图片集，三性都有异议，系网络下载,真实性、合法性无法考证,不能作为证据作用；7、公证书(漳州市公证处)，系重复提供,公正书本身真实性没有异议,但证明对象、关联性有异议，从该公证书内容可以看出,整个过程只是对网络内容查询、下载过程的公证,网络上的意见,根本不能证明本案种苗没有质量问题。关于上诉人提出购苗费成本5万元与赔偿金300多万元赚取暴利问题。这是二个不同概念,不同层次的问题,不可比。5万元只是购苗费成本,购苗后还有运输种植、管护(包括投工、投劳、施肥、打药、移植)以及土地承租利用和经营损失等等,种植7年来其投资不计其数,损失不尽其数;赔偿金300多万元只是经过依法评估的可得利益的损失,远远不足弥补七年来的真正损失。不能简单地用5万元与300万元的比值,得出所谓“暴利”的结论；8、价格采集机构注册登记，系重复提供；9、现场勘查申请书，系鑫闽公司2020年12月21日临时申请,且原件没有提交法院,不属于证据范畴，更不能证明其待证目的,现场花期已经双方代表于2020年2月4日至3月26日开花期间进行过多次现场勘查,并签字确认,不存在再次现场勘查问题；10、《购苗合同》及《文献》，均系重复提供。补充证据清单中，对于资质查询、公司关联性查询、工商注册查询，三性都有异议。系网络下载，真实性、合法性无法考证，不能作为证据作用；关联性具体质证如下：1、《资质查询》：生产销售樱花依法不需要林木种子生产经营许可证。《种子法》第三十一条第四款规定，“从事非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证”。经查，在《中华人民共和国主要林木目录（第一批）》颁布的129种和（第二批）颁布的237种主要林木中，均无樱花在内。也就是说，樱花是非主要林木种子的范围，从事非主要林木种子生产的（樱花）无需生产经营许可证。2、《公司关联性查询》：即使福建省绿森泰农业发展有限公司和福建远吉园林绿化有限公司高管都是吕文强。但它们是两个独立的法人，自负盈亏，它们各自作出的价格是两个独立公司的个体行为，不能证明它们具有关联性。3、《工商注册查询》：福建远吉园林绿化有限公司成立日期为2020年3月9日,说明其是经工商注册登记依法成立的公司，既然公司依据成立，它就可以对任何其他企业的苗木销售价格进行收集、评估，包括对评估基准日2018年7月27日的苗木销售价格进行评估。4、《现场勘验笔录》：该组证据的真实性、合法性予以认可，但对待证目的有异议。其一，鑫闽公司的原法定代表人高小坤在原审庭审中对樱花的花期已经做出了说明，即“正常的应该在2月15日左右，整株花的花期是15天左右”（详见原审2020年9月9日《法庭审理笔录》第二页第22行）。而且双方分别于2020年2月4日至3月26日都有到实地观察，并三次做出现场勘查笔录，根本不存在错过花期或者未到花期的情况。其二，对于植株死亡时间的认定问题,2018年7月27日鉴定时，统计鉴定总量的数据是经过双方现场共同取样（10个样本）签字确认，并没有发现这562株死亡植株，因此，该次现场发现的562株死亡植株是在首次鉴定之后才发生的，鉴定日之后死亡的，应当计算在鉴定总量之内，这是符合客观事实的。其三，正因为无法确定死亡植株的开花情况,原审法院以“因现无法还原,无法确认其开花属性,宜按现存活的单重瓣、不开花的樱花比例予以认定,分别是重瓣的10株(562株×148/8731)、单瓣的346株(562株x5369/8731)、不开花的206(562株3214/8731)”方法计算。这种计算方式合理合法。其四，短信，根本不是新证据，原审已经质证过，其真实性无异议。反证鑫闽公司自认：“开单瓣花的数量为5369株，无法识别单重瓣的3501株”。该无法识别单重瓣，就是因为在花期内不会开花，才无法识别。 二审的争议焦点为：1.鑫闽公司交付的樱花苗木是否符合合同约定的质量要求；2.和盛公司的实际经济损失问题。 本院认为，交付的樱花苗木是否符合合同约定的质量要求。《中华人民共和国种子法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事品种选育、种子生产经营和管理等活动，适用本法。本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。”第四十六条规定，“种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的，出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。” 鑫闽公司原一审提供的《林木种子生产经营许可证》载明:有效期是2014年9月19日至2017年9月19日,而本案鑫闽公司经营、销售樱花种苗时签订合同时间分别是2013年8月25日和2013年12月19日,2014年3月14日出苗,以上时间均在2014年9月19日之前,可见,本案鑫闽公司经营、销售樱花种苗时并未取得生产经营许可。根据案涉《苗木供需合同》标的物是“福建重瓣山樱花”,对质量的要求明确注明要“品种纯正,植株健壮,叶片色泽正常”。按通常文义理解,“福建重瓣山樱花”所开的樱花应是重瓣的,花瓣至少二重以上,这也符合和盛公司订立合同的目的、本意,与鑫闽公司自身名称标注的产品性能“重瓣”一致。2020年2月4日、3月12日、3月26日鑫闽公司、和盛公司确认花期内樱花的单瓣和重瓣数量（148株重瓣樱花，5369株单瓣樱花，未开花的3214株，死亡562株等）。从上述数量来看，案涉樱花在花期内的单瓣和重瓣比例（148/5369）远低于5%。因此鑫闽公司交付的樱花苗木不符合“品种纯正”重瓣樱花要求，足以认定。具体理由如下： 1、根据双方供需合同标的物是“福建重瓣山樱花”,对质量的要求明确注明要“品种纯正,植株健壮,叶片色泽正常”。按通常理解,根据中文语义“福建重瓣山樱花”所开的樱花应是重瓣的,花瓣至少二重以上,这也符合和盛公司订立合同的目的、本意,与鑫闽公司自身名称标注的产品性能“重瓣”一致。根据今年二、三月份双方到现场实物察看的结果,结合鑫闽公司法定代表人高小坤在原审庭审中对樱花的花期做出的说明,即“正常的应该在2月15日左右,整株花的花期是1天左右”(详见原审2020年9月9日《法庭审理笔录》第二页第22行),且双方分别于2020年2月4日至3月26日都有到实地勘查,并三次做出《现场勘查笔录》,根本不存在错过花期或者未到花期的情况。根据现场勘查笔录确认仅有148株“福建重瓣山樱花”开重瓣花朵。另根据鑫闽公司短信自认,“现场有5369株开单瓣花,未开花无法识别单重瓣的3501株,”因此,鑫闽公司提供的产品显然不尽符合“重瓣”、“品种纯正”的质量要求,未能完全按合同约定履行其义务。鑫闽公司作为案涉樱花苗木的经营培育单位,若无法把握苗木的性能状况,在与和盛公司订立合同时有义务将“福建重瓣山樱花”性状的不确定性真实、全面告知和盛公司,确保和盛公司的知情与选择交易权,但现有证据不能证明鑫间公司履行了风险告知义务。相反,合同上标注的“重瓣”和“品种纯正”让和盛公司完全有理由相信其所购买的樱花苗木是能栽培出重瓣花朵的,但事与愿违,鑫闽公司提供的樱花苗木不到5%能开出“重瓣”花朵,明显存在质量问题。种苗的价格更不是如鑫闽公司所称的:和盛公司“明知这些种苗的现状以及他们属于鑫闽公司初步研究成果的事实,其仅花费一般苗木的价格就买到科研前沿成果的种苗”,事实正是因为鑫闽公司的误导和欺骗，和盛公司才增加购苗总量,从原先的一万株,增加到两万株,所以双方商定最终的价格为每株2.5元。因此鑫闽公司所谓苗木产品系其研究成果,以及因种种原因进行自主命名等等辩解始终改变不了其提供的产品存在着重大质量问题,依法就必须承担损害赔偿责任。 2、品种纯正是合同的基本要求。但鑫闽公司在原审时曾经主张其所谓“福建重瓣山樱花”系笔误,且不在《福建木本植物检索表》收录范围,这已经自我否认“品种纯正”。事实上,鑫闽公司提供的“福建重瓣山樱花”种苗,经双方现场清点,开出的重瓣率不足5%,这绝对与合同约定的“品种纯正”的背道而驰。 3、和盛公司已经举证足以证明樱花存在质量问题。根据双方签订了《苗木供需合同》“福建重瓣山樱花”的苗木质量标准要求是“重瓣”、“品种纯正”。但种植基地实际出现的是:种植3年后开出的花朵95%以上是单瓣的或不开花的,不是重瓣樱花,与苗木供需合同要求不符!和盛公司已经提交对樱花现场拍照及对比照片(2017年3月(证据7)、苗木基地和福州快乐园艺有限公司苗木基地樱花长势的录像光盘(证据13)以及双方现场勘查确认(证据21、22、23)等证据印证,足以说明樱花质量存在问题。鑫闽公司在庭审中辩称今年开单瓣、明年或许开重瓣、过几年又不一样,甚至还辩称今年开的单瓣不代表品种的不纯正。这完全与合同约定的“品质纯正”相矛盾,既然变化无常、不具有稳定性、不能确定属性,就不能以福建“重瓣”山樱花的名义来销售。鑫闽公司辩称是科研活动的风险,是公益活动。但科研活动的风险不能转嫁到消费者的头上,更不能以“单瓣”或者不能开花的品种来冒充“重瓣”，故鑫闽公司的相关辩解不能成立。 关于和盛公司的实际经济损失问题。 宁德市国信资产评估有限公司的《重瓣樱花价值评估报告书》(国信估价(2018)第090301号)和《补充报告》(国信估价(2020)第082101号)合法、有效，应作为认定依据采信。鑫闽公司认为应另行依法委托其他专业鉴定机构进行鉴定评估，依据不足。具体理由如下：1、评估单位的选定系人民法院依照法定程序进行的,即在法院司法鉴定库,由双方代表通过摇号,并签字确认同意选定单位,因此程序公正、合法;2、现场采样是由一审法官主持,并在双方当事人共同参与下,组织评估单位对樱花的规格、数量的样品进行现场采集,双方当事人现场指证、清点和测量,并经双方签字确认,内容客观、真实;3、评估单位依法独立进行评估,结合由台湾重瓣山樱花(热带樱花)组培的“福建重瓣山樱花”的特点,进行市场采样,科学测算,得出的结论科学、公正;4、评估机构和评估人员具有合法有效评估资质,评估主体适格、合法。5、补充评估合法有效。补充评估是在不推翻原鉴定总价格的基础上对其中辅助部分内容的鉴定,对于补充鉴定,可以直接委托由原鉴定机构进行。“补充鉴定”以原鉴定机构进行,可以保持鉴定前后的延续性，和保持现场采样基础数据的一致性。如果更换鉴定单位,即使同样作法,也可能对现场采样基础数据将全部破坏和打乱,将造成前后鉴定意见无法对比。原鉴定评估的基准日是2018年7月27日。如果补充鉴定的评估基准日按照现在的时间进行,则同样将造成前后鉴定无法对比。而原鉴定机构保存有基础数据,有利于提高案件效率和保证案件质量。 鑫闽公司对评估报告提出的质疑理由不能成立。1、评估报告针对现场现存樱花苗木的数量、规格,结合市场价格进行的科学评估,得出的可得利益的价值。樱花苗木是否存在质量问题不是评估单位评定的内容,也不影响价格评估。两者之间不存在互为前提,互为因果关系。至于樱花苗木是否存在质量问题,举证责任在提供苗木的鑫闽公司,不在于购买方和盛公司。2、樱花苗木是否存在质量问题不是评估单位评定的内容,即评估单位无需种苗质量鉴定的资质,而评估单位具有价格评估资质就符合规定。3、两位价格鉴证师(林幼铨、陈珍珍)的《价格鉴证师注册证》经有关部门登记注册,至今有效(见原审林幼铨、陈珍珍《价格鉴证师注册证》复印件证据)。4、评估机构在现场已经征得双方当事人的同意,双方对抽样检查的每个样地都密切配合,双方轮流选样,且对检测结果都一一签字认可(详见现场检测签字单),并无不当。5、“福建重瓣山樱花”是鑫闽公司自行命名的品种,在福建植物名录中并没有该品种，评估机构参照“台湾重瓣樱花”及其他各地生产销售的重瓣樱花价格进行评估更具有代表性,并无不当。6、《中华人民共和国主要林木目录(第一批)》颁布的129种和（第二批)颁布的237种主要林木中,均无樱花在内。樱花是非主要林木种子的范围,从事非主要林木种子生产的(樱花)无需生产经营许可证。评估机构采取各种方式询价并由相关单位出具证明或结合实际销售案例,符合评估采价方式,并无不当。福建远吉园林绿化有限公司系合法成立的公司,其对成立前后的樱花车板价调查得出的评估结论具有参考价值,并不存在弄虚作假的问题。 综上所述，鑫闽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费32502.36元，由上诉人福建省鑫闽种业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张辅用 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二一年二月二十五日 法官助理 刘菊平 书 记 员 彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国种子法》 第二条在中华人民共和国境内从事品种选育、种子生产经营和管理等活动，适用本法。 本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。 第四十六条种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的，出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……