福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1231号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧阳怡杰，男，1969年12月21日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月19日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审，后脱逃。2014年1月30日被泉州市公安局通缉，2019年10月31日投案，并于当日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人曾荣福、陈华列，福建华达（晋江）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人欧阳怡杰犯开设赌场罪一案，于2020年9月27日作出（2020）闽0582刑初1401号刑事判决。原审被告人欧阳怡杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员王妍等二人出庭履行职务，上诉人欧阳怡杰及其辩护人曾荣福、陈华列到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2011年3月至2012年3月间，被告人欧阳怡杰伙同郭志坚(均另案处理)共同出资在互联网上建立“宝盛”网站，组织发展代理、会员等下线，通过互联网在“宝盛”网站进行“六合彩”下注活动，从中抽头渔利。其中，被告人欧阳怡杰占股33%；至案发时止，“宝盛”网站接受的“六合彩”投注金额达250587965元。 （二）2011年5、6月间，被告人欧阳怡杰与郭志坚预谋另建赌博网络组织人员进行网络赌博，并约定被告人欧阳怡杰占有40%股份；后被告人欧阳怡杰雇佣廖志雄（已判决）在互联网上建立“百盛”网站且为该网站提供技术维护；又纠集黄恢复、许英界、陈定夷、颜丰收（均已判决）入股该“百盛”网站，与其共同分摊“百盛”网站40%的股份，并分头组织、发展余庆育（已判决）等下级代理和会员进行网络投注，从中抽头渔利；至案发时止，“百盛”网站接受的投注金额达229292424元，被告人欧阳怡杰支付给廖志雄的网站建设、维护等费用共计338375元。案发后，被告人欧阳怡杰退出违法所得150万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人黄某1的证言，证实2011年9月份，其知道黄天明在做“六合彩”网站赌博，就找黄天明要了账号“×××16”来参与赌博的事实。 2.证人黄某2、黄某3的证言及辨认网站界面截图，综合证实2011年8月份左右，在知道黄恢复有做“六合彩”生意后，其二人均向黄恢复要了一个叫“百盛”的“六合彩”赌博网站的会员账号，登陆后选号码下注的事实。 3.证人许某1的证言，证实2011年，其帮堂叔许英界登陆一个“六合彩”网站，后许英界看网站上接受下线的投注情况；还帮许英界登陆过一个126邮箱，里面是“六合彩”输赢的报表，登陆后许英界就自己看报表的事实。 4.同案犯黄恢复的供述、辨认笔录，证实2011年，其找欧阳怡杰要了“宝盛”网站的一个总代理级别的账号，后因其没空，就雇佣黄银华帮其记账，大概帮其记了五六个月的账，其每个月给黄银华1000元，共付了5000元左右给黄银华；从2011年7月30日至2012年1月29日期间，其经手使用的账号共接受下线投注682548元的事实。证实2011年3月份之后，其看“宝盛”网站挺好赚的，就找欧阳怡杰说要入股，欧阳怡杰就让其入股“百盛”网站，其是公司级别，就是后庄之一，其知道的股东有陈定夷、颜丰收、许英界、欧阳怡杰、郭志坚；欧阳怡杰和郭志坚的股份其是在2011年4月份入股的时候欧阳怡杰就告诉其的，陈定夷的股份其是在5月份要找欧阳怡杰结算赌资时，欧阳怡杰让其去找陈定夷，其才知道的；在知道陈定夷股份后的一个月左右，欧阳怡杰告诉其许英界也有股份；大概是2011年年底，欧阳怡杰告诉其颜丰收有股份的。其等股东按照各自负责的股份承担下注款的输赢，有的还负责其他工作；欧阳怡杰有告诉其一个126邮箱的地址、账号、密码，其每周六“六合彩”开奖后都登陆邮箱查看所要承担的输赢，再上“百盛”网站登陆对比，看账目是否正确，后和陈定夷结算，这个邮箱应该是欧阳怡杰在更新的；2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”共接受投注额229292424元，盈利22619566元，其找陈定夷至少拿了100万现金。2011年3月份，其因没时间，便雇佣黄银华为其记“百盛”的账目，也有让黄银华收过两次赌账，后来其还告诉黄银华说其是和欧阳怡杰合股的，要分其股份的3%给其，黄银华同意了，2011年10月份，其酒行没做后，就没有让黄银华记账了，但还是分股份3%给其，但截至案发，其没有分过这部分钱给黄银华；黄银华帮其记账的时候，其一共付了5000元工资给其；其使用的账号有三个，“×××11”及“×××11”的下属账号“×××1”、×××99”，另外一个“×××22”，拿给其下线余庆育使用了，黄家通使用“×××01-2121”，黄某3、黄某2、张密冷均使用“×××1”的下属账号，等等。 5.同案犯黄银华的供述、辨认笔录，证实2011年3月份左右，黄恢复让其帮忙看一个他和欧阳怡杰合作的叫做“宝盛”的“六合彩”盘口中“×××01”账号的输赢，每个月给其1000元的工资，后来盘口换成“百盛”了，期间，其一共拿了五千元左右的工资。2011年7月份，黄恢复就告诉其，盘口换成一个叫“百盛”的赌博网站，让其换成记录账号为“×××11”的账，并说他在“百盛”网站有股份，分他所占股份的3%输赢给其（但并未分过该部分钱款），此外每个月1000元工资照领，一直到2011年10月份左右，其就没有记账了，不过还同样占有黄恢复在“百盛”网站中股份的3%，其没有发展下线，黄恢复有时也会让其去帮忙收赌账；其知道黄恢复有发展黄家通作为下线，黄家通有发展黄连志作为下线，2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”网站共接受投注额229292424元，盈利22619566元，黄恢复占股8%，盈利是180多万元的事实。 6.同案犯黄天明的供述、辨认笔录，证实2011年5月份左右，其找其表姐林婉珍要了一个“宝盛”网站的盘口账号“×××66”，后开始发展下线赌博“六合彩”，其与林婉珍一般都是在开奖后电话联系对账，后用现金结算；2012年2月份的一天，其下线曾永忠与其商量要参股，其便答应分三分之一股份给曾永忠，并由他到其家中接听、记录下线投注情况；其发展的下线主要有吴顺景、黄某1、曾永忠等人；公安机关扣押的“六合彩”输赢记录纸张是其和其老婆陈红甲、曾永忠及曾永忠老婆四个人写的，其老婆有时帮其记录下注情况；经统计这些“六合彩”输赢记录纸张，接受下线投注共计1845754元，其不清楚获利多少的事实。 7.同案犯陈红甲的供述、辨认笔录，2011年5月份左右，其丈夫黄天明找人拿了一个“六合彩”网络赌博的盘口，后在家中使用电话、电脑发展下线，接受投注；其平时都在照顾家庭，丈夫不在时，就帮接听电话记录投注或者收付赌资；这个盘口是黄天明一人在管理，2012年年初，曾永忠夫妇就经常来其家中记录下线的投注情况、结算等，其不清楚获利多少。在其家中扣押的纸张是其夫妇、曾永忠夫妇四人记录的。林婉珍是其丈夫的表姐，来其家中与其交付过赌资，但是其不清楚是黄天明的上线还是下线的事实。 8.同案犯黄家通的证言、辨认笔录，证实其通过黄恢复拿到“百盛”网站的股东账号“×××01”，黄恢复和其账号输赢的结算都是通过一个叫黄银华的事实。 9.同案犯余庆育的供述、辨认笔录，证实2011年6月份左右，其找黄恢复要了一个网络赌博盘口来下注，后黄恢复将用户名“×××22”的分公司级别的账号及密码给其使用，其每周周日左右其联系黄恢复对账、结算的事实。 10.同案犯陈定夷的供述、辨认笔录，证实大概2011年6、7月份，欧阳怡杰向其介绍说最近和官桥的郭志坚一起架设了一个“六合彩”赌博网站，可以发展下线投注，问其有无兴趣加入，并说如果其答应的话，让其入股20%，其就答应了；安海的股东有其、欧阳怡杰、许英界、黄恢复、颜丰收，占的股份都是20%，一开始是黄恢复、许英界占20%的股份，欧阳怡杰是40%，2011年下半年，颜丰收加入“百盛”，时间大概晚其、欧阳怡杰、许英界、黄恢复一两个月；官桥的股东有郭志坚。其事先并未出资占有公司股份，公司的输赢报表是欧阳怡杰做的；其负责安海盘口接受赌注的赌博资金，并且和安海的股东结算输赢后再和官桥的郭志坚结算整个“六合彩”盘口的输赢；2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”网站共接受投注额229292424元，盈利22619566元，其在整个盘口的股份是8%，盈利是180多万元，其前后拿到的钱至少100万元。其发展了一个叫做“饶帆”的下线，账号是“×××11”，还有林庆生用的“ｗｗ222”的账号，是欧阳怡杰介绍来找其的。上述网站的股东没有台湾人，其也不认识“蔡景聪”。 11.同案犯许英界的供述、辨认笔录，证实2011年的时候，欧阳怡杰打电话告诉其说最近和人一起架设一个“六合彩”赌博网站，可以发展下线进行网站投注，问其有无兴趣入股，后其到欧阳家中面谈，欧阳说如果其答应入股，给其20%的股份，并说这个会赚钱，其就同意了。这个“六合彩”网站盘口的名称是“Ｘ盛”；其知道的股东还有欧阳怡杰、黄恢复、陈定夷、颜丰收，股份都是20%，颜丰收入股比较迟；一开始黄恢复等人都不知道彼此占有的股份，后来因为经常在欧阳怡杰家泡茶聊天时有讲起“六合彩”的事情，才知道都是“六合彩”盘口的股东，但不知道具体占有份额；后来2012年3月份，这个盘口被查获后，其几人聚在一起才将各自股份说开，知道其五个人平分整个盘口40%的股份，官桥的郭志坚占60%；其知道廖志雄有参加，但是廖志雄都是和欧阳怡杰联系，负责“六合彩”盘口后台的事情。其事先没有出资占有公司的股份；盘口的输赢是按照每个人占有股份的比例结算的，一般其都是通过电话与欧阳怡杰联系知道输赢情况；欧阳怡杰负责做“六合彩”盘口输赢的报表，他将报表发到邮箱上，也有将盘口的管理员账号和密码给其，在其入股后，其有让人（如其侄子许某1）帮其登陆过后由其对账，发现欧阳怡杰没有骗其，其就很少登陆了；陈定夷负责管理“六合彩”盘口的输赢资金，其和颜丰收都是找欧阳怡杰结算赌资，欧阳怡杰和其二人结算后再和陈定夷结算，陈定夷再和郭志坚结算；2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”共接受投注额229292424元，盈利22619566元，其在整个盘口的股份是8%，盈利是180多万元，其前后拿到的钱至少100万元。其只是拿了一个会员账号“ｗ05”自己投注，没有发展下线进行投注赌博。“百盛”的股东没有台湾人，其也不认识“蔡景聪”。 12.同案犯颜丰收的供述、辨认笔录，证实2011年下半年，欧阳怡杰通过电话联系后来找其泡茶，其当时和邻居颜金尚（已逝）在泡茶，后欧阳怡杰说南安官桥的郭志坚要架设一个“六合彩”赌博网站，要召集人入股，欧阳怡杰说其占有40%的股份，要分其占有的20%的股份给其，其就同意了；这个盘口中安海的股东有其、欧阳怡杰、陈定夷、许英界、黄恢复，但有多少股份其不清楚；2012年3月，欧阳怡杰被通缉后，其、黄恢复、陈定夷、许英界、欧阳怡杰有聚在一起说过股份的事情，其才知道其五人平分整个盘口40%的输赢，剩下的60%由郭志坚占有。股东按照每人占有盘口股份的比例进行结算，欧阳怡杰负责制作每期“六合彩”输赢的报表；其和欧阳怡杰认识二十多年了，其很相信欧阳，一开始输赢都由欧阳怡杰与其结算，没有固定时间，后来欧阳就叫其找陈定夷结算，说是陈定夷管钱。2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”共接受投注额229292424元，盈利22619566元，其在整个盘口的股份是8%，盈利是180多万元，其前后拿到的钱至少100万元。其没有下线，只是占有股份。其没听其他股东说过上述网站的股东有台湾人，其也不认识“蔡景聪”。 13.同案犯廖志雄的供述、辨认笔录，证实其是在厦门开网络公司的，经营项目是租赁服务器、电子商务，并在互联网上建网站，发布产品信息；其和欧阳怡杰很早就认识了，2011年3、4月份，欧阳怡杰跟其讲要做一个网络赌博网站，问其可不可以做，其答应了，并谈好价格为3.6万元，欧阳还跟其介绍网站需要的一些功能并将类似网站给其看，8月份，网站设计好并投入使用；其还负责维护这个网站的畅通、防止黑客攻击，并帮忙解决一些技术性问题；其有网站的后台用户名和密码，能够直接进入网站，确认网络是否畅通；服务器是其找“香港新世界电信公司”租赁的，“第一世纪”是该公司的代理公司，其要增加内存或者宽带就找“第一世纪”；给其的费用都是欧阳怡杰自己或者叫人通过银行卡汇到其母亲王某的银行卡账户，其从欧阳怡杰处共收了30多万元的事实。 14.同案犯尤家权、颜才坚、黄智勇、颜文良、柯晓新的供述，证人陈某1、黄某1、陈某2、陈某3、颜某、杨某、肖某1、高某、肖某2、尤某1、许某2、黄某2、黄某3、许某1、陈某4、苏某、尤某2的证言，辨认笔录，相关网站、手机信息截图、银行流水，综合证实本案涉案赌场的相关情况。 15.“百盛”网站网页截图、对账邮箱截图及统计表，综合证实2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”网站共接受投注额229292424元，盈利22619566元的事实。 16.银行账目明细，证实廖志雄支付服务器租赁费用及收取欧阳怡杰网站建设、维护费的情况及本案相关交易流水情况。 17.搜查笔录、扣押物品、文件清单及往来账本、笔记本、纸张、电脑等，证实公安机关扣押记录“六合彩”赌博输赢的往来账本、笔记本、记录“六合彩”赌博输赢的纸张、电脑等的事实；在同案犯黄银华位于晋江市安海镇曾埭村中路112号的处所及同案犯廖志雄位于厦门市××路××广场××号××室的处所进行搜查，搜出涉案手机、银行卡、电脑、笔记本等物的事实；在同案犯余庆育处搜查扣押电脑等物的事实；在同案犯颜文良处扣押手机、电脑等物的事实；在同案犯颜才坚处搜查扣押电脑、传真机、银行卡等物的事实及在其他同案犯处扣押相应手机、电脑等物品的事实。 18.发还物品、文件清单，证实警方向相关涉案人员发还相关财物的情况。 19.电子证物检查工作记录，证实从查扣相关同案犯的电脑上提取到登陆“宝盛”“百盛”“百胜”等网站的登陆、访问、操作记录。 20.“宝盛”网站网页截图、对账邮箱截图及统计表，综合证实2011年7月20日至2012年1月29日，该网站投注金额为250587965元，“×××01”接受投注额682548元的事实。 21.文件检验鉴定书，证实扣押纸张上部分字迹为同案犯黄天明、陈红甲所留的事实。 22.身份户籍材料、在逃人员登记/撤销表，证实本案相关人员的身份户籍情况。 23.通话清单，证实本案相关通讯联系情况。 24.公安机关的抓获、到案、归案经过，证实本案的侦破经过及警方于2012年9月19日抓获被告人欧阳怡杰，后被告人欧阳怡杰于2019年1月30日被泉州市公安局刑侦支队一大队刑拘并上网追逃，又于2019年10月31日主动向泉州市公安局刑侦支队一大队投案的事实。 25.被告人欧阳怡杰的供述、辨认笔录，证实：（1）“宝盛”部分。2010年，其经人介绍认识南安官桥的郭志坚并成为朋友，2011年3月份左右，在和郭志坚聊天时谈及做“六合彩”赌博庄家之事，郭志坚说其可以找很多人来下注，后其通过他人介绍租了一个叫“宝盛”的“六合彩”赌博网站，该网站有其、郭志坚和“厦门”三大股，三人分别占股33%、52%、15%，其股份又和蔡景聪平分；其等股东各自发展下线，“宝盛”分公司、股东、总代理、代理、会员五个层级，后来其还和人做了“百盛”网站，且“宝盛”网站有同时在运营；黄恢复在“宝盛”网站并无股份，账号为“×××01”，是其发展的总代理的事实。（2）“百盛”部分。因“宝盛”网站较慢，其与郭志坚二人决定再建一个投注速度快一点的网站，2011年3月份，因其认识厦门开网络公司的廖志雄，联系后，将“宝盛”的网址发给廖志雄，让其根据该模式做一个新的赌博网站，二人商量后以3.6万元的价格成交，5、6月份左右，“百盛”网站做好进入试运营阶段后，廖志雄说运行需要租用服务器，2011年3月到2012年3月，加上租金、工资、加班费等，共给了30多万元，钱是赌博公司统一支付给廖志雄的，其主要通过汇钱或者现金存给廖志雄。“百盛”分为公司、分公司、股东、总代理、代理、会员六个层次；大概是2011年，其与郭志坚决定要建立一个赌博网站来接受投注后，因其一人不能决定、没办法占那么多股份，且之前有跟黄恢复、陈定夷、许英界说过郭志坚要建立一个“六合彩”盘口的事情，就分别打电话给他们，该三人都说好，要来其家里与郭志坚见面，郭志坚来后便一起商量好其几人占40%的股份，郭志坚占60%，后“安海”的这40%分成黄恢复、陈定夷、许英界各20%，其占40%，其又觉得占股40%太多了，就想分给颜丰收，经电话联系后其到颜家，当时颜丰收与一个叫“尚啊”的人在泡茶，其将该事告诉颜丰收，并说要分20%股份给颜，颜同意了，2011年下半年，其、陈定夷、黄恢复、许英界确认颜丰收入股，而其又将其所持股份私自与蔡景聪平分。“百盛”中其几人各自的账号是：黄恢复“×××11”、“×××22”，陈定夷“×××11”、“ｗｗ222”，许英界“ｗ05”、“ｗ09”，颜丰收没有发展下线，也没有账号，只需要按照股份的比例获得输赢就可以，所以没有写入公司报表；在架设“百盛”网站正式运作之前，建设费用是其和郭志坚共同出资的，其他人没有出资，正式运作接受下线进行投注后，“百盛”的输赢及建设费用按照股东占股约定的比例现金出资，陈定夷管理“安海”40%的赌博资金，一般是陈定夷去和郭志坚结算；股东各自发展下线到赌博盘口中下注赌博，与各自下线结算赌资，其还负责制作输赢报表放到126邮箱，供公司股东查阅，除了颜丰收以外的人都知道这个邮箱；2012年1月5日至2012年2月23日，即第2-21期，“百盛”网站共接受投注额229292424元，盈利22619566元，其五人每个人的盈利是180多万元，其实际获利至少150万元。 26.证人林某的证言，证实其朋友欧阳怡杰因涉嫌犯开设赌场罪被公安机关取保候审，期间他为了争取立功，便与其配合公安机关抓捕某贩毒人员。其中，2013年3月间，其先后2次分别以1250元、250元的价格向某贩毒人员购买5克、1克冰毒；2013年3月13日，其以朋友需冰毒为由，再次与该贩毒人员约定以14000元的价格购买70克冰毒并约定交易地点，后其通知欧阳怡杰已与贩毒人员联系好并让对方转账，接着其与该贩毒人员完成交易后，通过短信通知欧阳怡杰交易地点及情况，欧阳怡杰遂带公安民警将其和贩毒人员抓获。 27.调取证据清单、扣押、发还物品、文件清单，辨认笔录及照片，称量笔录及照片，物证检验报告，毒品实物上缴收据，刘某的证言，综合证实2013年3月份，贩毒人员刘某先后2次以1250元、250元的价格贩卖5克、1克冰毒给一男子；3月13日，该男子再次与其联系双方约定以14000元的价格购买70克冰毒，其向上家取货后与该男子交易，交易一完成，警方便冲进其等交易的房间将其抓获；后又称其系帮上家送货。 28.长汀县公安局禁毒大队出具的情况说明、案件来源、破案情况说明，证实长汀县公安局禁毒大队先后于2020年3月20日、4月15日出具情况说明，表明该大队于2013年4月10日下午接欧阳怡杰举报在长汀县××镇××村对面山场有人制毒，该队接报后出警处理查获该村一处民房房东林某，并查获氢氧化钠、二甲苯等提炼麻黄素原料一批，但林某供述系他人以生产香精名义向其租房，民警又将嫌疑人谢某、钟某的照片供林某辨认，其无法辨认，后林某因主观不明知问题于2013年5月10日被该局取保候审，2014年5月10日被解除取保候审；2018年10月9日，该局在另一专案中抓获上述嫌疑人谢某及范某，二人供述2013年正月后在上述村庄非法生产麻黄素，至此该案侦查终结并最终起诉谢某等人（不包括上述林某）。 29.辩护人提供的印有晋江市公安局（2013年3月14日）、长汀县公安局（2013年4月11日）出具的立功证明、证明各一份，欲证实被告人欧阳怡杰于2013年3月到晋江市公安局举报贩毒人员，并表示愿动员林某配合抓捕，后在被告人欧阳怡杰配合下，侦查人员抓捕贩毒人员刘某，后该贩毒人员于当日被晋江市公安局刑事拘留，以及2013年4月，被告人欧阳怡杰到长汀县公安局报称在该县某镇某村一林姓村民出租场地供人制毒，警方接报后出警查获嫌疑人林某以及塑料桶、精密试纸、液化气灶及氢氧化钠、盐酸、铁桶等。 30.晋江市公安局关于刘某贩毒案的立案决定书、受案登记表、抓获及破案经过、被告人欧阳怡杰的供述、证人林某的证言、刑事附带民事判决书，综合证实林某向贩毒人员刘某购买毒品后，被告人欧阳怡杰向警方举报抓获刘某，后刘某因向林某出售毒品构成贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。 31.长汀县公安局关于林某非法买卖制毒物品案的立案决定书、受案登记表、取保候审决定书、解除取保候审决定书、被告人欧阳怡杰的供述、刑事判决书，综合证实林某于2013年5月10日被取保候审，于2014年因取保候审期限届满被解除取保候审，而谢某等人涉嫌非法生产、买卖、运输制毒物品罪一案经福建省长汀县人民法院审理后作出有罪判决，但林某未被作为该案被告人接受审判及定罪。 32.立案决定书、受案登记表、拘留证、取保候审决定书，长汀县公安局2013年4月11日出具的证明，综合证实长汀县公安局出具证明，证实欧阳怡杰于2013年4月10日到长汀县公安局举报长汀县某村对面山上一林姓村民提供出租房供认制毒，警方接报后到现场处置，查获林某提供房屋供他人提炼麻素，并现场查获塑料桶、液化气灶、氢氧化钠、盐酸、铁桶等以及嫌疑人林某，后于同日立案并将林某刑事拘留，后因林某证据不足以逮捕对其变更强制措施为取保候审。 33.被告人欧阳怡杰的供述，证实本案案发后，其在取保候审期间，为争取立功表现，其向朋友“阿弟”索要到一名疑似贩毒人员的电话，后其因为害怕且不确定对方确在贩毒，便约朋友林某等人打电话向该人邀约购毒，林某后向该人购买了2次毒品，确定该人贩毒后，其遂向警方举报贩毒行为；期间，林某和该贩毒人员交易时，其都躲在附近未出面也未参与交易；“阿弟”向其提供上述信息未获取任何好处。2013年4月份，其到龙岩长汀治病，期间在其大哥公司和人聊天时，得知长汀有些村的一些山上有设变压站的小工厂都是在做违法犯罪的时，后又告诉其中一个某村庄的山上有人制毒，其遂按照该人所说，到该村庄的一些山头上寻找，找了几次后其发现有个地方排出褐色污水还散发刺鼻刺眼的气味并架设高压电，其便猜测该处可能有人制毒，其遂制作了线路图并向长汀县公安机关举报；其不清楚有无人在该地方内做事，但其确定该处是制毒场所。其在长汀期间，又听说有人因故意伤害被通缉，其便问了被通缉人员的姓名住址，然后到该人家中与该人父亲聊天，并反复让该人的父亲劝说他儿子去投案，后经其反复劝说，终于成功让该人的父亲劝说其子投案，其劝说期间都是其自己一人前往。 原审法院认为，被告人欧阳怡杰以营利为目的，结伙在计算机网络上建立赌博网站，利用互联网发展下级代理并接受他人投注，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人欧阳怡杰在最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年7月23日年联合印发的《关于敦促在逃人员投案自首的通告》规定的时限内自动投案，且归案后如实供述其罪行，可视为自首，予以从轻处罚。被告人欧阳怡杰退出违法所得，予以酌情从轻处罚。被告人欧阳怡杰在取保候审期间，与他人通过实施购买毒品的违法行为举报贩毒人员，且其在抓捕贩毒人员的过程中未提供任何实质性协助；而其举报涉嫌制毒窝点时既未掌握任何明确的违法犯罪事实，也未揭发任何人的犯罪行为，其举报的线索也不足以使警方侦破相关案件，该案系谢某等人因其他专案被抓获后作出供述而侦破；其上述举报行为不符合法定立功条件，不予认定有立功表现。据此判决：一、被告人欧阳怡杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五百万元。二、被告人欧阳怡杰退出的违法所得人民币150万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人欧阳怡杰上诉称：其向公安机关举报他人贩卖毒品的线索并积极配合公安人员抓捕贩毒嫌疑人，其还规劝涉嫌故意伤害他人的嫌疑人投案，具有立功表现，原判未予认定不当。请求二审依法认定其立功情节并改判较轻刑罚。 其辩护人提出：1.上诉人欧阳怡杰具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；2.上诉人欧阳怡杰系初犯、偶犯，主观恶性不大，自愿认罪悔罪，确有悔改表现，可酌情从轻处罚；3.上诉人欧阳怡杰主动退出违法所得150万元，可酌情从轻处罚；4、上诉人欧阳怡杰举报刘小林贩卖毒品的线索，并带公安人员到现场抓获刘小林，具有立功表现，原判未予认定不当；5.上诉人欧阳怡杰向公安机关举报他人制造毒品的犯罪，并协助公安机关抓获嫌疑人林某盛，公安机关还根据欧阳怡杰举报的线索成功破获谢炳火等15人非法买卖制毒物品、贩卖运输毒品等犯罪，且涉及的犯罪人员众多、犯罪次数多、持续时间长、毒品数量大，具有重大影响，应认定欧阳怡杰具有重大立功；6.上诉人欧阳怡杰不致危害社会，建议对其较大幅度减轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2.上诉人欧阳怡杰系在最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年7月23日年联合印发的《关于敦促在逃人员投案自首的通告》规定的时限内自动投案，到案后如实供述犯罪事实，应视为自首；3.上诉人欧阳怡杰为了立功而伙同林某向他人购买三次毒品后配合公安机关抓获贩毒人员，存在明显的犯意引诱和数量引诱的情形，依法不能认定立功；4.上诉人欧阳怡杰举报长汀制毒窝点，但该事实未被司法机关采信。谢某等人非法生产、买卖、运输制毒物品系公安机关通过其他专案破获，与欧阳怡杰提供的线索并无关联，欧阳怡杰的行为依法不能认定为立功。 经审理查明，原审认定上诉人欧阳怡杰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 另查明：1.上诉人欧阳怡杰因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月19日被抓获归案，同月29日被取保候审，后脱逃，于2019年10月31日主动投案；2.上诉人欧阳怡杰为了立功，于2013年3月11日、12日两次通过其朋友林某向刘某分别购买1250元、250元的毒品甲基苯丙胺，后欧阳怡杰向公安机关举报刘某贩卖毒品的罪行，并于同月13日通过林某与刘某联系购买70克毒品甲基苯丙胺，后欧阳怡杰协助公安人员在交易现场抓获贩毒人员刘某并查扣毒品甲基苯丙胺68.4克；3.2013年4月10日，上诉人欧阳怡杰到龙岩市长汀县公安局大同××村村部对面的山上制造毒品的犯罪，后公安机关根据线索在××村××号××房查获大量提炼麻黄素的用具塑料桶、精密试纸、提炼麻黄素原来配剂氢氧化钠、盐酸等，并当场抓获该民房的房东林某盛并采取刑事拘留措施，后因证据不足于2013年5月10日变更为取保候审，2014年5月10日解除取保候审强制措施。2018年10月9日，龙岩市长汀县公安局民警抓获涉嫌非法生产制毒物品犯罪嫌疑人谢某、范某，其二人供述曾于2013年正月后曾在长汀县××村××号××房非法生产麻黄素的事实。 本院认为，上诉人欧阳怡杰以营利为目的，伙同他人在计算机网络上建立赌博网站，利用互联网发展下级代理并接受他人投注，组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人欧阳怡杰在取保候审期间脱逃，后在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于敦促在逃人员投案自首的通告》规定的时限内自动投案，且归案后如实供述其罪行，可视为自首，予以从轻处罚。上诉人欧阳怡杰虽向公安机关提供他人贩卖毒品线索并协助抓捕嫌疑人，但其系在取保候审期间为了立功，通过犯罪引诱的方式与他人进行毒品交易，进而获得、确认举报线索并提供给公安机关，并非在公安机关的布控下进行毒品交易，其通过违法行为检举他人犯罪、协助公安机关抓获贩毒嫌疑人，依法不能认定为立功。上诉人欧阳怡杰举报他人制造毒品的犯罪，但并未协助公安机关抓获相关犯罪嫌疑人，且其检举的线索对于案件侦破及抓获涉嫌制造、买卖制毒物品的嫌疑人谢某、范某等人并未起到实质作用，故其行为依法不能认定为立功。上诉人欧阳怡杰及其辩护人关于欧阳怡杰具有重大立功表现的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人欧阳怡杰另提出的其规劝涉嫌故意伤害他人的嫌疑人投案，具有立功表现的上诉意见缺乏证据支持，不予采纳。出庭检察员的相关意见予以采纳。上诉人欧阳怡杰归案后主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧阳怡杰及其辩护人要求改判较轻刑罚并适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二一年二月二十六日 书记员  涂秋云 蔡淇源 附：本案适用法律的条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。