江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终205号上诉人（原审原告）：张钦明，男，1960年5月14日出生，汉族，住江西省崇义县。委托诉讼代理人：邹显锋，江西兴义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇义县林业投资有限责任公司，住所江西省崇义县章源大道1188号，统一社会信用代码：91360725664780644P。法定代表人：成松。委托诉讼代理人：赖兴华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈昌伟，江西腾龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇义县林业投资有限责任公司聂都林场，住所江西省赣州市崇义县聂都乡中心村，统一社会信用代码：91360725MA363UP213。负责人：吴世彪。上诉人张钦明因与被上诉人崇义县林业投资有限责任公司（以下简称林投公司）、被上诉人崇义县林业投资有限责任公司聂都林场（以下简称聂都林场）侵权责任纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2020）赣0725民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人张钦明委托诉讼代理人邹显锋，被上诉人林投公司委托诉讼代理人赖兴华、陈昌伟；被上诉人聂都林场负责人吴世彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张钦明上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判支持上诉人主张的剩余122818.94元赔偿款的诉求。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人成立承揽合同法律关系，并据此判令被上诉人只承担30%的赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人成立的是雇佣关系，非承揽关系。劳务雇佣关系是指提供劳务方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。分析比较雇佣合同和承揽合同特征可知二者存在下列区别：第一，当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。这是二者根本区别。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系依附属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己决定。本案中，根据双方签订的《木竹生产合同》约定可知：该合同第1条，被上诉人确定了生产地点与时间，上诉人没有自主选择权；该合同第2、4条，被上诉人确定了生产工作的方式、方法和进度，而上诉人亦没有自主决定权。该合同第6条约定，上诉人方等人不得随意加入或退出。该合同第7、8条约定，上诉人在生产过程中必须按照被上诉人的规定，严格遵守被上诉人提供的《中华人民共和国安全生产法》《林业生产安全操作规程》《森林法》《森林防火条例》和社会公德及村规民约。同时还应当遵守国家计划生育政策等法律法规政策。另外，在一审庭审中被上诉人还和法庭提交了上诉人等人必须按被上诉人命令按时参加其组织召开的安全生产教育培训会议。由上可知，上诉人生产工作的方式、方法、进度、场所均是依被上诉人的指示、命令和支配的，还必须严格遵守被上诉人确定的规章制度，具体明显的人身依附属性。上诉人在整个生产过程中不享有自主权，不具体独立性。第二，计酬依据和方法的不同。这是二者的基本区别。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。本案中，该合同第3条、第4条、第5条约定：上诉人的劳务报酬并非是按劳动成果计算的，而是包含多种劳务费用在内（其中有按生产木材量计算的计件工资、装车费、工具费、管理费和劳动保护用品费等）。故本案的计酬依据和方式不符合承揽合同的特征。第三，对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。本案中，上诉人只是提供单纯的劳务，而受伤之后，剩余的劳动报酬也均是由实际提供劳务人所得，而不是上诉人本人所得。第四，提供劳务者所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成接受劳务者的业务或者经营活动的组成部分不同。雇佣合同中雇员的工作一般是雇主所从事业务的组成部分，而承揽人的工作通常不属于雇主从事的工作内容。本案中，上诉人提供的伐木劳务是被上诉人作为林业生产企业的自有业务组成部分，而非上诉人自有业务或是经营活动。综上分析可知，本案中双方成立的是劳务雇佣关系，而非承揽关系。二、本案不应当适用侵权责任法第三十五条之规定，而应当适应《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人的所有损失均应当由被上诉人承担，而不能划分责任。侵权责任法第三十五条之规定只适用于个人之间形成劳务关系的情形，而本案的接受劳务者系公司法人，故应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。三、上诉人在本案中不存在过错。没有法律法规规定使用油锯“应有被认可的培训机构颁发的技能和能力证书”，需要相应的“上岗资质”。而关于上诉人“超过合同约定的年龄”问题，被上诉人在录用、指示安排上诉人过程中是明知此事的，却从未提出异议，应当认定其认可上诉人的入职资格。况且，本案损害事故的发生与上诉人的年龄不存在因果关系。故上诉人无需因“超过合同约定的年龄”而承担过错责任。四、上诉人在本案中不存在过错，涉案生产事故造成其九级伤残，上诉人遭受了严重精神损害。而一审判决驳回其精神损害赔偿金8000元的诉求，属认定事实不清，适用法律错误。聂都林场答辩称，林场与上诉人签订了木竹生产合同，林场将这一块整体承揽给上诉人一方的工作组，他们具体的工作安排及工作时间都是上诉人自己安排。被上诉人没有过多干预，而且被上诉人组织过上诉人进行过多次安全生产教育，本案上诉人在承揽过程中发生的事故应当承担主要的过错责任。林投公司辩称，与崇义县林业投资有限责任公司聂都林场的答辩意见一致。张钦明向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿各项损失合计134427.14元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：林投公司系有限责任公司（国有控股），聂都林场系该公司的分支机构，类型为有限责任公司分公司（国有独资）。张钦明系崇义县聂都乡夹州村张屋组村民。2019年3月，聂都林场与聂都乡夹州村牛光脑民工组签订木竹生产合同，其中约定：由乙方民工组完成甲方聂都林场的木竹生产任务，生产地点在甲方江口工区，时间从2019年3月20日起至2019年10月31日止；乙方必须按照《林业生产安全操作规程》进行作业，先采伐杉木，再采伐松杉木，伐蔸高控制在5ｃｍ以下，取净木材和1ｍ?6ｃｍ以上的纤维材，杉木原条下山，松什木原木下山，按甲方各段时间通知的规格制材；杉木生产单价180元／ｍ3，松什木生产单价190元／ｍ3，纤维材生产单价180元／ｍ3，松什纤材生产单价190元／ｍ3，以上单价均包括生产集并工资和装车费、工具费、管理费和劳动保护用品费等在内；乙方生产的木材必须集并到甲方指定的公路边堆放，调销时由甲方检尺验收，乙方负责装车，如乙方因故未装车，甲方按木材20元／ｍ3、竹材0.3元／ｋ的标准扣除装车工资，甲方有权安排他人装车，乙方在生产作业时如发现有闲杂人等进入伐区打柴、挖松蔸等林事活动要立即制止，并报告甲方；木材调销后，乙方凭调销码单结付生产工资，结账时扣除劳务工资总额的10%为质量进度保证金，制材质量不达标者必须返工，直至达标为止，乙方按时保质完成生产任务，甲方退回质量进度保证金，超过规定时间20天完成生产任务，退还90%的保证金，超过30天完成生产任务，不退还保证金；乙方的生产人员必须身强力壮、精神正常、年龄在20—55周岁之间，严禁使用聋哑、残疾、痴呆和××人，同时保持人员相对稳定，并参加人身意外伤害险，保险费由甲方承担，乙方在中途加入或换人需提前报告甲方，经甲方同意后才可上岗作业，未经甲方同意换人的保险费全部由乙方承担。甲方负责安全生产的教育、宣传和监督，乙方负责本组民工安全生产的检查、管理，若乙方违章作业、违章指挥，导致事故发生，其经济责任按事故责任划分，甲方负担20%，乙方负担80%。合同还约定了其他事项。乙方民工组共六人即黄志亮、张秀平、林祥华、吴为生、郑胜、张钦明（本案原告），合同由乙方代表黄志亮签字。民工组在伐木作业过程中，自带油锯等工具，自行安排出工时间，记录出工天数。各人工资以与林场结算的总工资为基础，结合各自出工天数计算。2019年8月27日上午，张钦明在伐木过程中受伤，当日到崇义县人民医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折、胸椎骨折、肺挫伤、左第6肋骨骨折、脑震荡等，于9月21日出院，住院25天。出院医嘱：加强营养、注意休息，术后半年内不得从事体力劳动；腰围保护下可下地活动，腰围保护六个月，行腰背肌功能锻炼；术后3、6、9、12个月来院复查Ｘ线片，骨折愈合良好，建议手术2年后返院行内固定取出术，有情况及时复诊。张钦明的住院费为39593.54元，出院后门诊费为294.4元。聂都林场垫付医疗费40000元。诉讼中，张钦明于2020年5月9日申请对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，聂都林场于5月19日申请对张钦明的受伤因果关系、用药合理性进行鉴定。经一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心于2020年6月23日出具赣虔司鉴中心﹝2020﹞（伤）鉴字第485号司法鉴定意见书，意见为：张钦明的伤残等级为九级伤残；后续治疗费为20000元；张钦明的胸3、4、5椎体压缩性骨折及腰1椎体压缩性骨折等损伤与本次摔伤存在因果关系；住院医疗费39887.86元为合理医疗费。张钦明支出鉴定费1300元，聂都林场支出鉴定费2400元。一审法院认为，聂都林场与民工组签订木竹生产合同，约定由民工组从事林场的木竹生产，民工组必须在一定期限内完成采伐任务，按工作成果确定报酬。伐木过程中，伐木工具、出工时间、伐木员及助手的确定、现场操作配合等均由民工组自行安排，聂都林场未安排人员对现场进行指挥、监督和管理，对民工组的支配程度较小，因此，本案符合承揽合同的特征，双方之间成立承揽合同关系，聂都林场为定作人，民工组六人为共同承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”森林采伐是具有较大危险性和劳动强度的作业之一，伐木员应持证上岗，主要设备（油锯等）操作者应有被认可的培训机构颁发的技能和能力证书。张钦明无相应的上岗资质，又超过合同约定的年龄，聂都林场作为定作人，在选任方面存在过失，应当承担相应的赔偿责任。对张钦明在本案中的损失，一审法院酌情确定由被告承担30%的责任。被告认为其按合同约定最多承担20%的责任，因未举证证明本案存在合同约定的“乙方违章作业、违章指挥，导致事故发生”的情形，一审法院对该主张不予采纳。聂都林场属林投公司的分支机构，责任的承担可根据民法总则第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定处理。根据法律规定，结合诉讼请求，参照江西省上一年度统计数据，一审法院对张钦明本案中的损失认定如下：医疗费59887.94元（住院费39593.54元+门诊费294.4元+后续治疗费20000元），住院伙食补助费750元（30元/天×25天），营养费2700元（30元/天×90天），残疾赔偿金63184元（农村居民人均年纯收入15796元/年×20年×20%），误工费25786元（城镇私营单位农业就业人员年平均工资31905元/年÷365天/年×295天），护理费10219元（城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资41444元/年÷365天/年×90天），交通费200元，鉴定费1300元，合计164026.94元。以上损失由被告承担30%即49208元，因其已垫付40000元，还应赔偿9208元。关于聂都林场支出的鉴定费2400元，因鉴定意见确定存在因果关系、相关医疗费用合理，故该鉴定费应由聂都林场承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告崇义县林业投资有限责任公司聂都林场、被告崇义县林业投资有限责任公司向原告张钦明赔偿损失9208元。二、上述赔偿义务，由被告崇义县林业投资有限责任公司承担；也可以先以被告崇义县林业投资有限责任公司聂都林场管理的财产承担，不足以承担的，由被告崇义县林业投资有限责任公司承担；限于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告张钦明的其他诉讼请求。案件受理费304元，由原告张钦明负担213元，被告崇义县林业投资有限责任公司聂都林场、被告崇义县林业投资有限责任公司负担91元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系是以完成工作成果为目的，提供的劳务只是完成工作成果的手段。被上诉人聂都林场将案涉的木竹生产工作交由包括上诉人张钦明在内的民工组完成，在民工组劳动过程中不指定特定人员，不对民工组的劳动过程进行指挥和控制，由民工组自行安排出工时间、自带劳动工具进行采伐，双方不存在控制、支配和从属的人身关系；民工组在完成采伐任务后，根据劳动成果结算劳动报酬，聂都林场接受的是一定的劳动成果，而非劳务，双方之间的关系符合承揽关系的特征，而非雇佣关系，一审法院认定双方成立承揽关系正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在承揽关系中，承揽人造成自身损害，定作人一般不承担责任，但其对定作、指示或者选任有过失时，应承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人聂都林场存在选任过失，一审法院确定由被上诉人聂都林场承担30%的责任，上诉人张钦明自负70%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人张钦明主张自身不存在过错，由被上诉人承担全部赔偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人张钦明在伐木过程中受伤，主要由其自身原因所致，一审法院未支持精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人张钦明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2756元，由上诉人张钦明负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭卫真审 判 员  林 姗审 判 员  沈象筠二〇二一年二月二十五日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅