浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4571号上诉人（原审原告）：李国飞，男，1969年11月13日出生，汉族，住永嘉县。上诉人（原审原告）：潘静默，女，1971年8月19日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林如武，男，1967年3月13日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：方建银。上诉人李国飞、潘静默因与被上诉人林如武合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2020）浙0324民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员黄丽君、苏子文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人林如武负担。事实与理由：一、上诉人向被上诉人林如武陆续出借的款项金额共计为2036100元，一审法院认定金额1764900元，系事实认定和法律适用错误。（一）本案一审法院以8万元款项涉及案外人金丽君的利益为由未在本案中处理，属事实不清和法律适用错误。首先，一审法院认为案件涉及案外人金丽君的利益，应当追加金丽君为第三人，否则违反法定程序，更造成了不必要诉累。《借款统计表》序号10、11为潘静默根据被上诉人要求付至其配偶金丽君账户内的借款共计80000元。金丽君系被上诉人配偶，且被上诉人在录音证据中亦认可金丽君有代其领取现金5000元，表明金丽君代被上诉人收取款项属正常现象。鉴于被上诉人对此不予认可，那么该笔款项的实际用途和性质，有待追加金丽君予以查明，又因案件裁判结果与金丽君存在利害关系，有必要参加诉讼。故一审法院应当依法追加金丽君为第三人。其次，被上诉人主张该笔款项系金丽君与潘静默之间的其他经济往来，其对该主张应承担举证责任，否则需承担不利后果。该笔款项如被上诉人所称，系潘静默代四人合伙体（超市）向金丽君支付的款项，那么被上诉人作为持有超市所有财务账册以及审计报告的一方，有能力和义务提供相应的财务凭证予以证实。况且，被上诉人作为金丽君配偶，有能力要求金丽君作为证人出庭作证或提供其他经济往来的相应证据证明其主张。退一步说，即使该笔款项系潘静默与金丽君的个人经济往来，金丽君与被上诉人系夫妻关系，夫妻存续期间对外产生的债务为夫妻共同债务，被上诉人也负有清偿该笔债务的义务。本案一审未查明该笔款项是否为被上诉人收取，以及是否属于夫妻共同债务，属事实不清。（二）一审法院对上诉人代被上诉人向担保公司支付的利息37200元不予确认，系事实认定错误。《借款统计表》序号13-15的款项为上诉人代被上诉人向其借款的担保公司财务人员支付的利息共计37200元。上诉人与收款主体胡纯洁、邵国联之间没有其他经济往来，经上诉人向被上诉人借款的担保公司老板余维新核实，确认付至邵国联账户的款项系待被上诉人清偿借款的利息，在上诉人提交的录音光盘及录音文字整理材料中案外人余维新明确表示这两笔款项是利息款，其与上诉人没有任何经济往来。且被上诉人庭审中亦确认其确有向余维新借款，结合上诉人有代被上诉人归还信用卡欠款和利息的事实，可以佐证上诉人的主张符合常理和双方交往习惯，故对该笔款项应当予以确认。（三）一审法院对上诉人交付给被上诉人或其配偶金丽君的现金《借款统计表》序号16-20不予确认，系事实认定错误。虽然《借款统计表》序号16-20系上诉人以现金方式交付，又因双方之间共同合伙经营其他项目，遂并未出具借条，但上诉人可详细解释款项的形成过程以及录音证据，足以证明上诉人的主张可以成立。具体分析如下：《借款统计表》序号16为潘静默因村委会选举等原因紧急需要使用现金遂向其提供了9万元现金。上诉人在庭审中以及录音中对该笔款项的成因和交付过程作了详细且统一的阐述，且被上诉人在录音中也称也可能是有的，并表示其会向皮蛋勇核实，但之后被上诉人并未提供皮蛋勇对此反驳或不予认可的证据，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人不了了之的态度恰恰可以证明其从上诉人处领取了9万元现金。《借款统计表》序号17为上诉人向被上诉人以现金方式交付了5万元，在上诉人提供的与被上诉人的录音中，被上诉人对这5万元的异议仅在于付款方式，但并未对曾收取5万元的事实提出异议，故该笔款项应当予以确认。《借款统计表》序号18-20为上诉人因被上诉人偶尔需要散钱向其出借的现金款项14000元。该些款项从上诉人与被上诉人的庭审录音中可以证实，被上诉人承认其几千、几千的从上诉人处领取了现金，更承认其配偶金丽君领取了5000元现金，故至少被上诉人在录音中确认其配偶代领5000元。二、被上诉人向上诉人转账的款项1604000元中应当扣除林如武偿还代收苏可可的超市购物卡费用384600元和其向四人合伙体出借的款项10万元。一审法院未扣除的认定，存在自相矛盾，且违背客观事实。（一）关于384600元款项的认定。上诉人在诉状及庭审中明确称被上诉人向上诉人转账的款项1604000元中包含了林如武清偿代收苏可可的超市购物卡费用384600元，该笔款项属于林如武与四人合伙体之间的款项，而非个人往来款项，故应当在1604000元予以扣减。一审法院不予认定存在自相矛盾。本案系上诉人与被上诉人的个人结算，被上诉人已付款项中应当扣减非个人往来款项。一审中，双方均确认代收苏可可的超市购物卡费用384600元系四人合伙体的往来款项，该笔款项自然应在本案已还款项中予以扣减。（二）四人合伙体曾向林如武借款10万元，该笔款项已计入四人合伙体中，故应在1604000元扣减。林如武主张四人合伙体所借款项10万元是以现金方式交付，其作为四人合伙体财务账册的持有人，有能力对于该笔款项何时以何种方式交付进行举证，然而其拒不提供关键证据，应当作出对其不利的推定，认定上诉人的主张成立。被上诉人林如武答辩：一、上诉人潘静默与案外人金丽君之间的经济往来，与本案没有关联性，一审没将其列为第三人符合法律规定。首先，潘静默与金丽君之间的经济往来，是基于潘静默系“瓯北商贸城”的出纳、金丽君在“瓯北商贸城”经营店铺而发生的。上诉人也承认与金丽君有共同合伙经营其他项目，金丽君经营的床上用品营业收入亦是经由“瓯北商贸城”出纳潘静默收取，其二人之间的经济往来是独立的，与本案没有关联性。其次，即便潘静默向金丽君转账支付过款项，但被上诉人却不知其支付的款项是偿付给金丽君的被套金额抑或是潘静默转付给金丽君的营业收入，且具体金额被上诉人也不得而知，其款项的性质被上诉人同样不知。再次，在没有证据证明潘静默支付给金丽君的款项系金丽君向其借款形成的债务、特别是夫妻共同债务的情况下，要被上诉人承担责任明显缺少法律依据。二、被上诉人代为向苏可可收取购买充值卡费用384600元属于合伙体的往来款项，与上诉人潘静默没有关联。一是本案的基础法律关系是上诉人与被上诉人之间的合同纠纷，应当遵循合同的相对性原则，不能将合伙体的款项与个人的经济往来混同；二是该款项属于四人合伙体的往来款项，而且双方也均予认可，不能因为潘静默系“瓯北商贸城”的出纳而就属于其个人所有，否则，上诉人的行为即构成了职务侵占。所以，被上诉人代为收取的384600元应属于四人合伙体往来款项，应在另案四人合伙体中结算，与上诉人没有关联性。三、被上诉人于2010年4月28日通过农行向上诉人潘静默支付了10万元，事实清楚。一是被上诉人支付给上诉人潘静默的10万元是通过农行转账的，而四人合伙体出具给被上诉人的借款凭证，注明的是现金，两者货币支付的形式和表象均不同；二是该10万元的转帐时间是2010年4月28日，而四人合伙体出具给被上诉人借款凭证上注明的借款时间是2011年1月份，两者时间相距9个多月，上诉人的主张显然不符合常理。四、上诉人的主张均缺少事实根据。上诉人就其提供的《借款统计表》序号13—15、16—20项下罗列的所谓替被上诉人支付现金及其他款项中，因没有证据支持，一审法院不予确认，在二审中同样没有提供新的有效证据，应承担举证不能的法律后果。一审对上诉人在二审中所述的几项事实认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院予以驳回；同时，一审对上诉人收取被上诉人25万元现金不予认定，确属遗憾，还请二审法院本着实事求是的原则予以考虑，公平、公正予以判决。2020年5月18日，李国飞、潘静默向一审法院起诉请求判令：1.林如武偿还其欠款本金891950元及利息损失（利息损失以891950元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；2.林如武承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2009年间，林如武因合伙经营永嘉县瓯北街道“瓯北商贸城”整体商场需缴纳投资款向李国飞借款，由李国飞代林如武垫付投资款850000元。李国飞、潘静默与林如武之间存在经济往来。李国飞分别于2010年6月21日、6月25日、2011年10月10日向林如武转账300000元、300000元、50000元，共计650000元。潘静默分别于2011年3月22日、12月21日、2012年1月31日、4月9日、5月7日向林如武转账50000元、10500元、24750元、30000元、34650元，共计149900元。2011年10月18日，潘静默替林如武偿还交通银行信用卡欠款15000元。2011年8月24日，李国飞向案外人林春武转账100000元，用于代为林如武支付投资款。林如武分别于2010年6月23日、2011年5月31日向李国飞转账300000元、300000元，共计600000元。林如武分别于2010年4月28日、11月20日、2011年1月18日、1月22日、3月14日、5月21日、8月21日、8月25日向潘静默转账100000元、100000元、74000元、20000元、90000元、500000元、100000元、20000元，共计1004000元。综上，林如武向李国飞、潘静默转账共计1604000元。一审法院认为，本案的争议焦点是林如武是否对李国飞、潘静默负有债务及金额的问题。因林如武对借款统计表序号为1、2、3、4、5、8、9、21号的款项均无异议，故予以确认。借款统计表序号为6、7号的款项，因有相应的转账凭证及支付记录佐证，故对序号6、7号的款项予以确认。借款统计表序号为10、11的款项，是潘静默转账给林如武妻子金丽君的款项，因潘静默系“瓯北商贸城”合伙体的出纳，且金丽君在合伙体经营的超市中有经营店铺，金丽君与潘静默之间存在经济往来。另外林如武对潘静默向金丽君转账的款项亦不知情，且涉及案外人金丽君的利益，因此潘静默与金丽君的款项往来不宜在本案中处理，故对序号为10、11的款项不予确认。借款统计表序号为12的款项，因李国飞与案外人林春武不存在经济往来，且林春武陈述该款项系李国飞代为林如武缴纳的款项，林如武应将该款项偿还给李国飞、潘静默，故对序号12的款项予以确认。借款统计表序号为13-15的款项，李国飞、潘静默陈述该三笔款项是替林如武支付的利息款，但李国飞、潘静默并未提供相应证据证明其诉称的事实，因此李国飞、潘静默应承担举证不能的不利后果，故对序号13-15的款项不予确认。借款统计表序号为16-20的款项，因该些款项均为现金，李国飞、潘静默并未提供证据证明其向林如武交付了该些款项，故对序号16-20的款项不予确认。因此，李国飞、潘静默向林如武转账支付款项的金额为1764900元。李国飞、潘静默对林如武向其转账1604000元的事实予以确认，故该院予以确认。但李国飞、潘静默提出还款情况统计表序号为3的款项，系林如武、林某、李国飞、朱松雷组成的四人合伙体向林如武借款的主张。根据李国飞、潘静默提供的审计报告显示，即便存在四人合伙体向林如武借款的事实，该借款发生的时间为2011年1月间，还款情况统计表序号为3的款项转账的时间却是2010年4月28日，时间相距较久，不符合财务记账的常理。且李国飞、潘静默并未提供其他证据证实该笔款项是合伙体向林如武的借款，且林如武亦未对此予以确认，故对李国飞、潘静默提出还款情况统计表序号为3的款项系合伙体向林如武借款的主张，不予确认。李国飞、潘静默提出林如武在另案中陈述林如武向李国飞、潘静默转账的1604000元中包含林如武代为向苏可可收取的384600元，因此该款项应从个人往来款中扣除的主张。该院认为，因林如武在庭审中确认其向苏可可代为收取的384600元系四人合伙体的往来款项，且李国飞、潘静默对此亦无异议，故对李国飞、潘静默提出林如武代为向苏可可收取的384600元属于个人往来款应予扣除的主张，不予确认。林如武提出林如武向案外人林某借款250000元并已经通过现金的方式交付给李国飞用于抵扣林如武向李国飞、潘静默借款的抗辩。该院认为，因林如武只有二位证人证言作为证据，且证人林某与林如武具有利害关系，其证人证言不能作为定案依据。因交付的为现金且金额较大，在林如武不能提供相应的证据予以印证的情况下，仅凭证人胡某的证言，尚不足以证明林如武的待证事实，故对林如武的该抗辩不予采信。因此，林如武尚欠李国飞、潘静默的款项为160900元（1764900元-1604000元）。综上所述，李国飞、潘静默与林如武之间的债权债务关系事实清楚、证据确凿充分，系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。现李国飞、潘静默起诉要求林如武支付欠款的诉讼请求，于法有据，予以支持，但应以林如武尚未支付的款项160900元为准，超出部分不予支持。林如武未及时支付欠款，已给李国飞、潘静默造成了利息损失，故李国飞、潘静默要求林如武支付利息损失的主张，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年9月25日作出判决：一、林如武于该判决生效之日起十日内支付李国飞、潘静默欠款160900元并支付利息损失（利息损失以160900元为基数，自2020年5月18日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付）；二、驳回李国飞、潘静默的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12720元，由李国飞、潘静默负担10425元，林如武负担2295元。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：就本案二审中双方当事人争议的问题。一、关于上诉人李国飞、潘静默向被上诉人林如武垫付和出借的金额。李国飞、潘静默认为，其向林如武出借的款项共计2036100元，即除一审法院认定金额1764900元外，还包括了：1.潘静默出借给林如武妻子即案外人金丽君的8万元；2.李国飞、潘静默代林如武向担保公司支付的利息37200元；3.现金交付的《借款统计表》序号16-20款项。本院认为，首先，李国飞、潘静默提供的《借款统计表》系其单方制作形成，在林如武有异议的情况下，李国飞、潘静默对其主张负有举证责任。其次，《借款统计表》序号为10、11的共计8万元的款项，是潘静默转账给林如武妻子金丽君的款项，因潘静默系“瓯北商贸城”合伙体的出纳，且金丽君在合伙体经营的超市中有经营店铺，金丽君与潘静默之间存在经济往来，故在林如武不予认可的情况下，无法直接认定该两笔款项系李国飞、潘静默对林如武的出借款。第三，《借款统计表》序号为13-15的共计37200元款项，李国飞、潘静默认为该三笔款项是替林如武支付的利息款，但缺乏证据支持。第四，《借款统计表》序号为16-20的款项，李国飞、潘静默认为该些款项均为现金支付，但没有证据支持。因此，一审法院认为潘静默与金丽君的款项往来不宜在本案中处理，认定李国飞、潘静默向林如武出借（垫付）款为1764900元，并无不当。二、关于林如武已返还款项的金额。李国飞、潘静默认为，在林如武向李国飞、潘静默的1604000元转账款中，应当扣除林如武偿还代收苏可可超市购物卡费用386400元以及其向其他四人合伙体出借的10万元借款。林如武认为，其代为向苏可可收取购买充值卡费用384600元属于四人合伙体的往来款项，且双方也均予认可，合伙体款项与个人的经济往来不能混同，不能因为潘静默系“瓯北商贸城”的出纳而就属于其个人所有，应在另案即四人合伙体中结算；林如武于2010年4月28日通过农行向潘静默支付10万元，而四人合伙体出具给林如武的借款凭证注明的是现金，借款时间是2011年1月份，两者货币支付的形式和表象均不同，是两笔不同款项。本院认为，本案是李国飞、潘静默与林如武之间的出借（垫付）款纠纷，在双方同时与案外人存在多个合伙体的情况下，李国飞、潘静默的主张上述款项在本案中予以扣减，不具有合理性；而林如武的抗辩理由充分，应予以采纳。故应当认定林如武已返还款项的金额为1604000元。综上，一审法院认定林如武尚欠李国飞、潘静默的款项为160900元（1764900元-1604000元），并无不当，应予以支持。上诉人李国飞、潘静默的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12720元，由上诉人李国飞、潘静默负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 黄丽君审 判 员 苏子文二〇二一年二月一日代书记员 杨焰杰