福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽05行终16号 上诉人（原审原告）代前学，男，1971年7月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托代理人林旭锋，福建伟立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）惠安县自然资源局，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇建设南街116号，统一社会信用代码11350521MB1889585Y。 法定代表人许魂铭，局长。 委托代理人何清玉。 委托代理人许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 上诉人代前学诉被上诉人惠安县自然资源局责令限期改正、罚款一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2020)闽0502行初144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，惠安县资产管理有限公司把惠西片区C区沿溪区域220亩土地，以生态农业种植的方式出租给案外人谢阳平，租赁期限3个月，自2017年6月1日至2017年8月31日。2017年6月开始，原告代前学在谢阳平承租的土地上开挖鱼塘，并在鱼塘周边搭盖附属设施。2018年7月26日，原惠安县国土资源局以代前学于2017年6月至11月期间，未经有权机关批准，非法占用惠安县紫山镇光山村集体土地挖塘养鱼及建设附属设施为由，予以立案调查。2018年7月30日，原惠安县国土资源局作出惠国土资〔2018〕139号《关于申请鉴定土地破坏程度的报告》，请求原泉州市国土资源局给予组织专家鉴定。2018年11月22日，经原惠安县国土资源局委托，泉州玖玖测绘有限公司作出《土地勘测定界技术报告书》。2018年11月28日，被告制作现场勘测笔录。2018年11月28日，原泉州市国土资源局作出《关于惠安县紫山镇光山村代前学地块违法用地耕地破坏鉴定结论》，鉴定结论为：“……该宗地总面积31789平方米（47.6835亩），地上分为两个地块，地块一挖有池塘4个，其余为空地，地块二均为空地。经核对2016年度土地利用现状图，该宗地涉及占用一般耕地面积22239平方米（33.3585亩）、其他用地面积9550平方米（14.325亩），其中：4个池塘占用一般耕地面积10177平方米（15.2655亩），未见原有耕作层；空地占用一般耕地面积12062平方米（18.093亩），为客土平整地，乱石较多，不适宜耕作，并缺乏灌溉设施。（详见附件）根据专家组鉴定意见，我局认定，该宗地违法占用的一般耕地面积22239平方米（33.3585亩），未见原有耕作层，已达到耕作严重破坏程度。”2018年7月31日原惠安县国土资源局作出惠国土资函〔2018〕91号《涉嫌犯罪案件移函》，以原告代前学涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，将有关材料移送惠安县公安局。2018年8月16日，惠安县公安局扫黑办向原惠安县国土资源局作出《反馈函》。惠安县公安局以代前学涉嫌非法占用农用地罪为由，于2019年4月26日向惠安县人民检察院移送审查起诉。2019年9月16日，惠安县人民检察院作出惠检民生刑不诉〔2019〕3号不起诉决定书，认为惠安县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定不起诉。2019年10月25日，被告作出土地违法案件调查报告，并于2019年10月29日对本案情况进行集体讨论。2019年11月8日，被告向原告送达《自然资源行政处罚告知书》《自然资源行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实理由及处罚依据，并告知原告享有陈述、申辩及听证的权利。原告在法定期限内要求举行听证。2019年11月28日，被告就本案行政处罚举行听证。2019年11月19日，经审批，被告延长办案期限至2019年12月20日。2019年12月5日，被告惠安县自然资源局作出惠自然资监罚〔2019〕352号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定“被处罚人于2017年6月至11月期间，未经有权机关批准，非法占用紫山镇光山村集体土地挖鱼塘及建设附属设施，经现场勘测，总占地面积为31789平方米，其中耕地面积22239平方米，其他用地面积9550平方米……被处罚人未经有权机关批准，非法占用集体土地挖鱼塘及建设附属设施，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条之规定，已构成‘未经批准，非法占用土地’的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条规定，参照《泉州市国土资源行政处罚自由裁量权标准》行政处罚自由裁量权标准表1第2项标准，经研究决定处罚如下：责令代前学退还非法占用的31789平方米土地，限期十五日内恢复土地原状。并处罚款，对其中被破坏的22239平方米耕地按耕地开垦费每平方米11元的2倍处以罚款，计处罚款人民币489258元。”并于2019年12月6日将上述行政处罚决定送达给原告。原告不服该行政处罚决定，遂提起行政诉讼。 另查明，根据2018年12月28日印发的《中共惠安县委办公室惠安县人民政府办公室关于印发〈惠安县机构改革实施方案〉的通知》，原惠安县国土资源局的职责已被整合到惠安县自然资源局，不再保留惠安县国土资源局。 原审法院认为，依照《国土资源行政处罚办法》第五条的规定，被告具有查处辖区内土地违法案件的法定职责。行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告根据原告的询问笔录、现场勘测笔录（包括宗地图）、现场照片、原泉州市国土资源局作出《关于惠安县紫山镇光山村代前学地块违法用地耕地破坏鉴定结论》等证据，认定原告代前学未经有权机关批准，非法占用集体土地挖鱼塘及建设附属设施，总占地面积为31789平方米，其中耕地面积22239平方米，其他用地面积9550平方米，事实清楚，证据充分。代前学主张涉案土地已经被依法征收，涉案土地并非一般耕地，但其未提供证据证明涉案土地已被征收，不予采信。 惠安县自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第三十六条、第七十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条、《泉州市国土资源行政处罚自由裁量权标准》表1第2项35050014-CF-02以及福建省人民政府的闽政〔2000〕98号文《福建省人民政府转批省土地局、省财政厅、省物委的通知》，做出“责令代前学退还非法占用的31789平方米土地，限期十五日内恢复土地原状。并处罚款，对其中被破坏的22239平方米耕地按耕地开垦费每平方米11元的2倍处以罚款，计处罚款人民币489258元”的行政处罚，适用法律法规正确。原告主张被告适用《中华人民共和国土地管理法》法律条文错误，原审法院认为，被告作出涉案行政处罚决定之前，《中华人民共和国土地管理法》（2020年1月1日实施）尚未实施，被告依据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第三十六条、第七十四条规定，作出涉案行政处罚决定，适用法律并无不当，原告的上述主张，不予支持。惠安县自然资源局在履行了立案、调查、告知、听证、集体讨论、延长办案期限、送达等程序后，依照《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第三十六条、第七十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条等规定，对原告代前学作出行政处罚，符合法定程序。 另外，原告主张从惠安县公安局就本案原告存在非法占用农用地的行为刑事立案侦查到惠安县人民检察院以事实不清，证据不足，存疑不起诉决定均可充分认定被告认定原告非法占用土地及破坏耕地事实不清，证据不足。原审法院认为，刑事司法机关作出不起诉决定仅意味着刑事司法程序的终结，并未对行为人行为的行政违法性进行评价。行政诉讼的证明标准不同于刑事诉讼中“排除合理怀疑”证明标准，两者在证明标准、构成要件等方面并不相同。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定:“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”惠安县人民检察院作出刑事不起诉决定后，被告根据调查的事实、证据等对原告代前学的同一行为的行政违法性评价并进行相应的处罚，并无不当。综上，原告代前学的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告代前学的诉讼请求。 宣判后，代前学不服，向本院提起上诉称，1.原判认定事实不清。案涉惠安县紫山镇光山村土地是上诉人向案外人谢阳平有偿租赁的，谢阳平明确告知上诉人土地可以开挖池塘养鱼，上诉人不存在非法占用的事实。案涉土地31798平方米是2016年间惠安县人民政府以城市建设项目立项，征用农民土地及房屋，并非耕地，一审法院对案涉土地非耕地并已被征用事实未查清，程序违法。现场勘查的图片及现场证实，案涉土地在2017年6月间都是乱石、废弃物、垃圾等，失去耕地价值和作用，因被上诉人原因未对土地属性进行变更登记。案涉土地被征用为非耕地性质从2016年惠安县人民政府第80次县长办公会议纪要、惠安县建设开发有限公司于2017年2月28日向惠安县人民政府呈报的《关于惠西新城C地块休闲观光农业过渡性开发项目租赁经营实施方案的请示》、于2017年11月30日向惠安县紫山镇人民政府出具的《关于惠西片区过渡性开发旅游开发项目管理用房的说明》、2018年7月12日被上诉人下属原惠安县国土资源监察大队向被上诉人呈报的《关于惠西片区C区沿溪区域非法挖鱼塘的情况报告》等证据，均可证实案涉土地是2016年间惠安县人民政府以城市建设项目立项，征用农民土地及房屋5000亩，由被上诉人委托惠安县建设开发有限公司采用“公司+自主经营+农业专业社”加盟的模式对该5000亩土地进行过渡性建设管理。一审法院未依上诉人申请向相关部门调取上述证据，程序违法。案涉土地是否被征用，是否是耕地性质，直接影响行政处罚是否有依据，处罚是否得当。案涉行政处罚依据的是泉州市国土资源局2018年11月28日作出的《关于惠安县紫山镇光山村代前学地块违法用地耕地破坏鉴定结论》，但鉴定单位与处罚单位存在利害关系，证据效力低，不能作为处罚依据。一审法院未予重新鉴定，程序违法。2.原判认定被上诉人所作处罚决定适用法律并无不当属法律适用错误。案涉土地并非耕地，被上诉人违规操作未对土地性质及时变更登记，上诉人不存在《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定情形。即使上诉人在租赁土地上挖鱼塘有改变土地现状，但也已填平恢复原状，改正完毕，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定可并处罚款，不是应处罚款。被上诉人按法律规定的2倍标准及《泉州市国土资源行政处罚自由裁量权标准》表1第2项35050014-CF-02以及福建省人民政府的闽政〔2000〕98号文《福建省人民政府转批省土地局、省财政厅、省物委〈关于福建省耕地开垦费征收和使用规定〉的通知》，按耕地开垦费每平方米11元处罚，裁量过重，处罚不当。3.原判认定被上诉人对上诉人的同一行为的行政违法性评价进行处罚并无不当，系认定事实不清，适用法律错误。在刑事调查过程中，刑事司法机关已查明上诉人行为不构成非法占用农用地，而作出不起诉决定，该调查已对案件行政违法、犯罪行为进行综合评判，但被上诉人基于同一行为事实在刑事查明违法行为不存在的情形下，作出违背事实的行政违法性处罚，属“一事多罚”，应予纠正。请求撤销一审判决，改判撤销惠安县自然资源局2019年12月5日作出的惠自然资监罚〔2019〕352号土地违法案件行政处罚决定书；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 惠安县自然资源局辩称，一、上诉人“未经有权机关批准,非法占用惠安县紫山镇光山村集体土地挖塘养鱼及建设附属设施”的事实客观存在。经查，上诉人未经有权机关批准，非法占用惠安县紫山镇光山村集体土地挖塘养鱼及建设附属设施，经现场勘丈，实际占地面积为31789平方米，该事实在答辩人提供的询问笔录中上诉人也予确认，因此其违法占用土地的事实清楚。答辩人依法制作的询问笔录、现场勘测记录、勘测报告等证据可证实。二、答辩人作出的惠自然资监罚〔2019〕352号土地违法案件行政处罚决定书依法有据。上诉人未经批准违法占用土地的行为违反了原《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，答辩人根据该法第七十四条及《土地管理法实施条例》第四十条的规定，对上诉人作出惠自然资监罚〔2019〕352号《土地违法案件行政处罚决定书》依法有据，应予维持。三、答辩人对上诉人作出行政处罚决定的程序合法。答辩人接到上级交办通知后，依法展开调查，并责令上诉人停止违法。依法询问当事人，于2018年7月25日予以受理立案，2018年7月30日向原泉州市国土资源局报告并申请鉴定，2018年11月28日，原泉州市国土资源局对上诉人的破坏行为作出鉴定结论。期间，答辩人认为本案涉及黑恶势力等问题，2019年1月10日，将案件移送惠安县公安局查处，惠安县人民检察院于2019年9月16日对上诉人作出不予起诉决定，答辩人重新进行调查，对案件情况进行集体讨论后，于2019年10月25日作出案件调查报告，并向上诉人发出行政处罚告知书及听证告知书，上诉人依法提出陈述申辩并申请听证，2019年11月28日举行听证。期间因情况特殊，案情复杂，依法延长办理期限至2019年12月20日。2019年12月5日，答辩人作出涉案行政处罚决定书，并送达给上诉人。据此，答辩人作出行政处罚的程序合法。四、上诉人上诉理由不能成立。1.上诉人称其向案外人租用案涉土地，这不能作为其合法使用土地的理由，其并未依法办理用地手续。出租人没有权利允许上诉人挖塘养鱼。2.上诉人称案涉土地不是耕地没有依据，本案已由原泉州市国土资源局作出鉴定，事实清楚。虽然谢阳平与相关单位签订协议，但协议内容也是农业种植开发，不允许开挖鱼塘。3.上诉人认为本案不构成刑事犯罪就不属于行政违法是错误的。是否构成犯罪与行政违法的认定标准并不一致，也并不冲突，上诉人的行为不构成犯罪，但已构成行政违法。4.案涉土地并未被征收，仅是用于农业种植开发的统一规划。5.案涉处罚决定参照福建省耕地开垦费征收和使用的规定及泉州市自然资源行政处罚自由裁量权标准的规定进行，不存在量罚不当的情形。请求驳回上诉。 代前学上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，代前学对原泉州市国土资源局的鉴定结论有异议。本院予以确认。 另查明，在庭审调查中，代前学确认经查询并无案涉土地征收的相关审批手续及公告等。 本案争议焦点为：1.案涉土地是否一般耕地？2.处罚是否适当？ 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十五条第二款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”第四十六条规定：”国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，案涉地块并未办理土地征收的审批及公告，因此不存在土地已征收的法律事实，原泉州市国土资源局出具的鉴定结论系经依法委托，作为专业部门组织专家组经过了实地勘测、调查，代前学也已申请重新鉴定并被驳回，鉴定结论应作为本案土地性质认定的依据。因此再行调取相关政府部门的会议纪要和请示，对证明土地征收的事实没有意义，故本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十九条的规定，对代前学的调查取证申请不予准许。 代前学未经职能部门审批，占用一般耕地面积22239平方米，破坏原有耕作层，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第七十四条的规定，虽经刑事程序，认定代前学的行为尚不构成犯罪，但并不代表其行为也不应受行政处罚。对此，国土资源部《查处土地违法行为立案标准》明确规定：“违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等土地管理法律、法规和规章的规定，有下列各类违法行为之一，依法应当给予行政处罚或行政处分的，应及时予以立案。……三、破坏耕地类……（二）未经批准，擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的”，因此代前学的违法行为应受行政处罚。至于处罚幅度，惠安县自然资源局根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条，并参照《泉州市国土资源行政处罚自由裁量权标准》作出的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。 综上，惠安县自然资源局所作处罚决定符合法律规定，并履行了立案、调查、告知、听证、集体讨论、延长办案期限、送达等程序，符合法定程序，代前学的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由代前学负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 邱旭锋 二〇二一年二月九日 书记员 赵 芳 附：本案所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。