陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕08民终22号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司米脂支公司，住所地:陕西省米脂县银北路15号。统一社会信用代码：91610827710061369P。负责人：姜卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈晓伟，男，汉族，陕西省绥德县。一审被告：刘保齐，男，汉族，陕西省绥德县。一审被告：陕西银州工贸有限公司运输分公司，住所地:陕西省米脂县滨河南路210国道西侧。统一社会信用代码：916108006949026731。法定代表人：高登红，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司米脂支公司（以下简称米脂人保公司）因与被上诉人陈晓伟、一审被告刘保齐、陕西银州工贸有限公司运输分公司（以下简称银州运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人米脂人保公司的委托诉讼代理人王佩，被上诉人陈晓伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。米脂人保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人保险金55213.78元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本次事故责任为同等责任，被上诉人的损失应首先由第三者在交强险限额内进行赔偿，不足部分再由上诉人按照责任比例赔付。由于被上诉人与第三者已经达成赔偿协议并获取赔偿，根据保险法第六十一条规定，应认定为被上诉人放弃了向第三者主张赔偿协议之外的权益，故上诉人应按照责任比例承担赔偿责任，一审判决错误。2、被上诉人在一审中提交的鉴定意见系单方委托的鉴定机构作出，上诉人未参与协商选择鉴定机构，也未参与鉴定过程，鉴定依据的检材未经质证，鉴定程序严重违法，一审法院未准许上诉人所提重新鉴定之申请，剥夺了上诉人的权利。3、事故发生在2018年，被上诉人在2018年对其伤情进行了鉴定，被上诉人的各项损失应按照2017年的标准计算。4、医嘱中无加强营养的记载，营养费不应予以支持。精神损害抚慰金、鉴定费属于间接损失，不属于上诉人的保险理赔范围。误工费应按照陕西省上一年度农林牧渔行业平均工资，即81元/天计算。陈晓伟辩称，上诉人未在法定期间内提交重新鉴定申请。答辩人系家庭主要劳动力，事故发生后将近2年没有收入，一审判决答辩人的各项损失合理，请求法院依法判决。刘保齐与银州运输公司未到庭陈述意见。陈晓伟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘保齐赔偿原告因交通事故造成的各项损失128608.25元（全部损失为：医疗费83723.55元、误工费13552元、陪护费3300元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、交通费1006元、残疾赔偿金72196元、被扶养(抚养)人生活费59960.7元、鉴定费2560元、精神损害抚慰金5000元，共计243608.25元）。2.由被告米脂人保公司在其保险限额内予以赔偿，不足部分由被告刘保齐赔偿，被告银州运输公司对被告刘保齐承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：登记在被告银州运输公司名下的陕*****4号重型半挂牵引车，实际营运车主为被告刘保齐。2017年11月6日陕*****4车在被告米脂人保公司投保了商业保险，其中车上人员责任险（乘客）保险限额为200000/座*2；并不计免赔率；保险期限为2017年11月9日至2018年11月8日。2018年4月29日1时20分许，原告乘坐李守勤驾驶的陕*****4号重型半挂牵引车在西安市灞桥区迎宾大道(奥体中心门口)由南向北行驶中，与赵珂驾驶的陕AQ1966号重型特殊结构车由东向西驶入迎宾大道时相撞，造成原告及驾驶员李守勤受伤，两车受损的交通事故。事故经西安市公安局交通警察支队灞桥大队认定，陕*****4号重型半挂牵引车驾驶员李守勤与陕AQ1966号重型特殊结构车驾驶员赵珂承担本次事故的同等责任，原告无责任。事故发生后原告被送往西安市第四军医大学唐都医院住院治疗25天，诊断为:1、左侧桡骨远端骨折；2、左侧尺骨茎突骨折；3、巨幼细胞性贫血。住院期间，原告曾行左侧骨远端骨折切开复位内固定术。支付医疗费60004.02元。出院医嘱：术后6周门诊复查，不适随诊。2019年10月5日原告因左侧骨远端骨折术后再次入住西安市第四军医大学唐都医院，行左侧桡骨远端骨折术后取内固定术，住院治疗8天，支付医疗费23053.03元。期间原告另支付检查费、医药费666.5元。2018年7月7日原告通过陕西省绥德县148法律服务所委托陕西榆林高科法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用进行评定，鉴定意见为被鉴定人陈晓伟交通事故致左侧桡骨远端骨折行手术治疗，左侧尺骨茎突骨折，影响左腕关节活动，评定为十级伤残；取除内固定物后续治疗费约10000元。原告支付鉴定费2560元。另外期间原告及妻子支付交通费1006元。另查明，2019年6月11日原告（丁方）与景涛（甲方、陕西沣东混凝土有限责任公司委托代理人）、永诚财产保险股份有限公司铜川中心支公司（乙方）、李守勤达成赔偿协议，即甲方同意由乙方保险公司在交强险项下赔偿丁方医疗费、伤残赔偿金60000元，在商业第三者责任险及相关不计免赔险内赔偿丁方医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费等55000元，共计115000元。陈晓伟系刘保齐雇佣的陕*****4号重型半挂牵引车驾驶员，每月工资8000元。事故发生后，被告刘保齐支付原告医疗费37000元。原告陈晓伟的父亲陈胜德，1956年7月15日生；母亲刘海珍，1956年8月6日生；儿子陈雨辰，2010年7月21日生；女儿陈茜茹，2005年2月9日生。陈胜德和刘海珍夫妇生育有两个子女，即陈延伟、陈晓伟。2019年陕西省城镇居民人均可支配收入为36098元，城镇居民人均生活费支出为23514元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国交通道路安全法》第七十六规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任。（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”。本次事故经公安交通警察部门认定双方车辆驾驶员承担同等责任，陈晓伟无责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按照下列规则确定赔偿责任。（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”。此次事故致原告的合理损失为医疗费83723.55元、误工费31466元（8000元/月÷30天×118天(受伤之日至鉴定之前一日)），原告请求13552元，认定13552元，护理费3300元（100元/天×33天），住院伙食补助费1650元（50元/天×33天），营养费660元（20元/天×33天），伤残赔偿金72196元（36098元/年×20年×10％），被抚养人生活费：父亲陈胜德21162.6元（23514元/年×18年×10％÷2人），母亲刘海珍21162.6元（23514元/年×18年×10％÷2人），儿子陈雨辰11757元（23514元/年×10年×10％÷2人），女儿陈茜茹5878.5元（23514元/年×5年×10％÷2人），交通费1006元，精神损害赔偿金5000元，鉴定费2560元，共计243608.25元。陕AQ1966车投保的永诚财产保险股份有限公司铜川中心支公司已赔偿原告115000元，剩余128608.25元，应由被告米脂人保公司在车上人员责任保险限额内予以赔偿，被告刘保齐垫付了37000元，剩余91608.25元，被告米脂人保公司再赔付91608.25元。被告米脂人保公司以事故发生在2018年，原告的伤情鉴定于2018年完成，对原告的损失应该以2017年的赔偿标准予以计算的抗辩理由于法不符，本院不予采纳；以本次事故两辆车辆驾驶员承担同等责任，对原告的请求应当由对方车辆的三者交强险部分先予以赔偿，剩余部分按照50％的比例计算赔偿的抗辩理由本院不予采纳，因为原告的损失对方车辆的保险公司已赔偿原告损失115000元，剩余部分原告有权选择被告米脂人保公司在车上人员责任保险限额内予以赔偿；以精神损害抚慰金不属于车上人员险赔偿范围，不予承担的抗辩理由于法相悖，本院不予采纳；以原告的伤残等级系单方委托鉴定，程序违法，要求重新鉴定，但被告米脂人保公司在本院限定期限没有提交书面鉴定申请，本院不予重新鉴定；以诉讼费、鉴定费用不属保险理赔范围，没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:1、被告中国人民财产保险股份有限公司米脂分公司在本判决生效后五日内赔偿原告陈晓伟保险金128608.25元（被告刘保齐已垫付37000元，再赔付91608.25元）。2、驳回原告陈晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，由原告负担240元，被告米脂人保公司负担1200元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以认定。另查明，陈晓伟持有A2驾驶证，与李守勤均为刘保齐雇佣的司机。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人陈晓伟的损失应否以2019年度的相关统计数据计算；二、陈晓伟伤残等级、误工费的认定是否正确，营养费应否予以支持，精神损害抚慰金、鉴定费应否由上诉人承担；三、上诉人是否只对交强险不足赔偿部分按比例承担责任。关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’‘农村居民人均纯收入’‘城镇居民人均消费性支出’‘农村居民人均年生活消费支出’‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中，被上诉人陈晓伟于2020年9月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年9月17日开庭审理，故被上诉人陈晓伟的合理损失应按照一审法庭辩论终结时的上一年度（即2019年度）的相关统计数据计算，上诉人认为应以2017年的相关统计数据计算无法律依据。关于争议焦点二。被上诉人陈晓伟因案涉事故致左侧桡骨远端骨折行手术治疗，左侧尺骨茎突骨折，影响左腕关节活动，经陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。上诉人对该鉴定意见持有异议，认为应进行重新鉴定。经审查，上述鉴定意见系第三方作出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，与西安市第四军医大学唐都医院入院记录“左侧腕关节疼痛”之记载能够相互印证，且上诉人未提交证据予以反驳，故一审法院依据上述鉴定意见认定被上诉人陈晓伟的伤情构成十级伤残并无不当。被上诉人陈晓伟系刘保齐雇佣的重型半挂牵引车驾驶员，一审法院结合被上诉人陈晓伟的职业以及当地运输业行情，酌情按8000元每月作为计算误工费的标准，并根据陈晓伟的实际诉请支持其误工费13552元亦无不当。按照陈晓伟的实际诉请，其诉请的损失金额13552元，按照误工天数118天计算，每日损失标准仅为115元，每月标准仅为3445元，该标准远远低于行业标准。故一审法院支持该实际诉请并无不当。中国人民解放军第四军医大学唐都医院病历中出院医嘱明确记载须“加强营养”，被上诉人陈晓伟的营养费应予支持。被上诉人陈晓伟因事故致残，给其精神带来一定损害，且其在本次事故中并无过错，一审法院认定精神损害抚慰金5000元合理。鉴定费系被上诉人陈晓伟为确定其损失程度所支出的必要的合理的费用，该费用亦应予以支持。关于争议焦点三。被上诉人陈晓伟的合理损失为：医疗费83723.55元、误工费13552元、护理费3300元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、伤残赔偿金72196元、被抚养人生活费59960.7元、交通费1006元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费2560元、共计243608.25元。由于被上诉人陈晓伟与第三者达成了调解协议并已经履行完毕，除该调解协议约定的115000元外，被上诉人陈晓伟放弃了对第三者请求赔偿的权利，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第二款“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿数额”和第六十一条第一款“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之规定，上诉人只对应由被上诉人陈晓伟自身按责任比例承担的交强险不足赔偿部分在车上人员责任险（乘客）限额内承担赔偿责任。陈晓伟因与第三者和解而放弃的本应由第三者承担的部分，应由其自己承担，不能因此而加重上诉人的赔偿责任。案涉事故致被上诉人陈晓伟和驾驶员李守勤受伤，故交强险应预留李守勤的相应份额60000元，赔偿陈晓伟60000元。对交强险不足赔偿部分183608.25元[（243608.25元-60000元）]，根据事故责任比例，应由上诉人承担50%的赔偿责任，为91804.13元（183608.25元×50%）。因本车在上诉人处投保有车上人员责任险，故应由上诉人米脂人保公司在保险限额内承担赔偿责任。综上，米脂人保公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1542号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司米脂支公司在本判决生效后五日内赔偿陈晓伟保险金91804.13元（其中刘保齐已垫付的37000元应返还给刘保齐）；三、驳回陈晓伟的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1440元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司米脂支公司负担1050元，被上诉人陈晓伟负担390元。二审案件受理费850元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司米脂支公司负担710元，被上诉人陈晓伟负担140元。本判决为终审判决。审 判 长 任红艳审 判 员 魏 霞审 判 员 韩连梅二〇二一年二月二十五日法官助理 刘甜甜书 记 员 艾俊岐