江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11880号上诉人（原审原告）：潘秋平，女，1971年6月3日出生，汉族，住所地江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：陈全兴，江苏惟新律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛丹，江苏惟新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季元平，男，1963年11月17日出生，汉族，住所地江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：秦向村，女，1962年9月17日出生，汉族，住所地江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：苏州时代投资有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇港口人民路。法定代表人：季元平。被上诉人（原审被告）：张家港市新恬港口医院有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇港口南环路2号。诉讼代表人：王伟东，张家港新恬港口医院有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：朱缨，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，国浩律师（苏州）事务所实习律师。上诉人潘秋平因与被上诉人季元平、秦向村、苏州时代投资有限公司（以下简称时代投资公司）、张家港市新恬港口医院有限公司（以下简称新恬港口医院）民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初7108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘秋平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年1月25日，秦向村出具的“说明”表明上是债务届满后达成的以物抵债协议，实质上接近于流质契约。潘秋平多次向被上诉人催债，但无力偿还。后秦向村提出手中有一批俄罗斯钨金，目前以每公斤到7万元卖给北京一家企业，马上有钱还。秦向村还拿出《工矿产品购销合同》，显示钨金单价为46200元/公斤。潘秋平就提出把这批钨金作为质押，考虑到被上诉人已经高价买到了7万元/公斤，所以潘秋平主张按照1万元/公斤抵债，这样被上诉人就会尽快筹钱赎回钨金，约定了2017年1月27日，如未还款，质押的钨金折抵。被上诉人称俄罗斯钨金并非在市场流通，售卖对象为军工企业，潘秋平无销售渠道，所以折抵债务非本意。二、双方存在合法有效的债权债务关系，2017年1月27日是双方重新确定的还款期限。被上诉人把钨金质押给潘秋平，被上诉人承诺2017年1月27日不归还本金，钨金自行处理，排除了折价或变价的清算程序。抵债协议是在债务届满后的约定，“说明”是在债务期限届满前约定的，符合流质契约的特征，非以物抵债协议。三、即便认定“说明”为以物抵债协议，该协议属于效力待定。《工矿产品购销合同》中，购买方是张家港厚发贸易有限公司，所有权应属于该公司，但“说明”上并无该公司盖章确认，秦向村属无权处分。四、即便认定“说明”为以物抵债协议，潘秋平也存在重大误解、显失公平情形。秦向村虚构了钨金的价值，使潘秋平产生重大误解。《工矿产品购销合同》载明钨的标准为99.98%，而实际交付的仅有99.9615%和99.9544%。2020年6月2日，经评估钨金价值为300元/公斤。潘秋平主张撤销“说明”未超过法定期间，应从潘秋平知道或者应当知道撤销事由起计算一年，钨金经评估后潘秋平才知道。五、《九民纪要》第19条规定了在存在担保合同系单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。2015年3月7日《借款合同》签订之时，时代投资公司持股情况是季元平占股80%，秦向村占股10%，张家港市时代港口医院有限公司（后更名为张家港市新恬港口医院有限公司，以下简称时代港口医院）的持股情况是季元平占股52%，秦向村占股38%，季元平是时代投资公司和时代港口公司两个公司的法定代表人。季元平和秦向村作为持股比例占据两个公司表决权90%以上的股东，同意两个公司在担保方处盖章，并且季元平和秦向村均在该借款合同落款处签字，符合《九民纪要》中19条的除外情形，时代投资公司与时代港口医院应承担担保责任。六、2017年1月27日季元平支付的20万元，未约定还本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，应认定为先还利息，截至2017年1月27日，被上诉人结欠潘秋平利息330000元，故该20万元应先归还利息。七、鉴定费、评估费因被上诉人而起，并且上述检测结果和评估的钨金价值确实与被上诉人所称相差甚远，故上述鉴定费和评估费应当由被上诉人承担。季元平未作答辩。秦向村未作答辩。时代投资公司未作答辩。新恬港口医院辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。潘秋平向一审起诉请求：1.判令撤销潘秋平与秦向村于2017年1月25日签订的钨金抵债协议；2.判令季元平、秦向村立即归还借款200万元及利息[自2016年3月1日起按年利率18%计算至实际给付之日止，截至2020年5月30日的利息为133万元（已扣除2017年1月27日支付的利息20万元）］；3.判令季元平、秦向村赔偿鉴定费、评估费3.9万元；4.判令时代投资公司对上述债务承担连带清偿责任；5.判令潘秋平对新恬港口医院享有上述债务中本金200万元及利息67万元（自2016年3月1日起至2018年7月31日的利息为87万元，扣除2017年1月27日支付的利息20万元）的保证债权；6、诉讼费用由秦向村、季元平、新恬港口医院、时代投资公司承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，潘秋平（甲方、出借人）、时代投资公司（乙方、借款人）、时代港口医院（担保方）签订《借款合同》1份，主要内容为：甲方愿意借给乙方200万元，借款利率为年息17%；月利息28333元由乙方于每月7日付给甲方；甲方需要乙方归还本金时，提前20日通知乙方，乙方在接到甲方通知后在20日内归还本金，借款期限为1年。同日，潘秋平通过其名下尾号为2530的银行卡转给张艳萍名下尾号为2916的银行卡150万元。另潘秋平称其余50万元系通过银行承兑汇票交付，并提供1份金额为50万元的银行承兑汇票复印件。2015年3月7日，潘秋平（甲方、出借人）、季元平（乙方、借款人）、秦向村（乙方、借款人）、时代投资公司（担保方）、时代港口医院（担保方）签订《借款合同》1份，主要内容为：甲方借给乙方200万元，借款利率为月息1.5%；每月利息3万元由乙方于每月7日前付给甲方；借款期限暂定1年，如甲方需要乙方提前归还本金时，甲方只要提前20日通知乙方，乙方在接到甲方通知后20日内必须归还本金给甲方。2016年11月20日，季元平向潘秋平出具《承诺》1份，载明：本人承诺所欠潘秋平的借款本金及利息在2016年12月底前归还，如果违约，愿以医院相应的股权作押（以评估价为准）。2017年1月24日，潘秋平与秦向村共同签字确认以下内容：收到钨金约105公斤；抵借款本金中的105万元，2017年1月27日之前季元平、秦向村还没还给潘秋平200万元本金的话，此批钨金由潘秋平自行处理，折抵200万元本金中的105万元，折抵后余下的本金95万元及200万元本金从2016年3月1日至2017年1月27日的利息及95万元从2017年1月25日至还清之日止的利息。2017年1月25日，秦向村以“借款人”的名义出具“说明”1份，主要内容为：9号箱、5号箱、35号箱、26号箱、10号箱、32号箱共6个箱子缺三根，大约161公斤，折抵秦向村向潘秋平借款200万元本金中的160万元整，2017年1月27日之前秦向村还没还给潘秋平200万元本金的话，此批钨金由潘秋平自行处理。这批钨金由潘秋平自行处理后，秦向村还需支付给潘秋平的款项有以下三项：1、折抵后余下的本金40万元；2、200万元本金的利息，从2016年3月1日计，到2017年1月28日止；3、40万元本金的利息，从2017年1月29日计到折抵后剩下的40万元本金还清之日止。该“说明”中除了秦向村的签名及落款日期之外的其他部分包括“借款人”均是潘秋平书写。2017年1月27日，钱永金向季元平出具《收条》1份，载明：收到季老师银行承兑汇票一张，金额为20万元。潘秋平称该笔20万元系季元平支付的利息。2018年12月22日，季元平在落款日期为2018年12月15日潘秋平书写的《说明》下方书写“属实”。《说明》的主要内容为：2015年3月7日的合同是由2013年6月7日的合同转过来的，其原因是年利息从潘秋平的17%变成了18%，从银行打印的流水单也显示了月利息由原来的28333元变成了30000元。同日，季元平在落款日期为2018年12月15日潘秋平书写的另一份《说明》下方书写“属实”。该《说明》的主要内容为：2013年6月7日合同说明如下：2013年6月7日，季元平从潘秋平处借款200万元，其中150万元季元平通知潘秋平打款到张艳萍的农行卡上，另外50万以银票方式给付。潘秋平按季元平的要求于当天下午打款给张艳萍卡上后，到张家港市老港城车站对面的上岛咖啡一楼见季元平，出示了给张艳萍打款的银行回单，并给付了一张2013年5月28日开具的号码为31500051/20138077的票面为50万元的银票，季元平确认200万元全部收到后在借款合同的借款方签了他本人的名字及当天的日期，同时送往港口医院盖章，合同上的第二条明确了每月的7号支付月利息28333元，现从银行打印的流水单也显示了从2013年7月开始的每月7号左右借款方支付28333元的利息给潘秋平。2018年8月1日，一审法院作出（2018）苏0582破申15号民事裁定，裁定受理江苏东顺融资担保有限公司对时代港口医院的破产重整申请。2018年8月3日，一审法院作出（2018）苏0582破9号决定，指定天衡会计师事务所（特殊普通合伙）苏州勤业分所担任时代港口医院的管理人。2020年6月8日，一审法院作出（2018）苏0582破9-6号民事裁定，裁定终结时代港口医院重整程序。2019年6月17日，一审法院受理潘秋平与时代投资公司、时代港口医院、季元平、秦向村民间借贷纠纷一案，案号为（2019）苏0582民初7921号。2020年6月12日，一审法院作出（2019）苏0582民初7921号民事裁定，裁定准许潘秋平撤回起诉。（2019）苏0582民初7921号案件审理过程中，一审法院委托南京海天检测有限公司对“涉案被告抵给潘秋平的钨金”进行司法鉴定，以“确定涉案被告抵给潘秋平的钨金成分含量”。2020年4月16日，南京海天检测有限公司出具编号为苏质鉴字第20HT007001号《鉴定报告》，鉴定结论为：涉案被告抵给潘秋平的“钨金”中钨成分含量分别为99.9615%和99.9544%。2020年4月17日，南京海天检测有限公司出具金额为3.4万元的《江苏增值税普通发票》1张，“购买方”为潘秋平，“货物或应税劳务、服务名称”为司法鉴定费。2020年5月18日，一审法院委托苏州安信兴联资产评估事务所对“涉案被告抵给潘秋平的钨金中钨含量为99.9615%、99.9544%两种钨金在2017年1月25日的价格”进行评估。2020年6月2日，苏州安信兴联资产评估事务所出具编号为苏信联评报字[2020]第0119号《资产评估报告》。评估结论为：经资产评估，截止资产评估基准日2017年1月25日，在本报告评估假设前提的条件下，张家港市人民法院委评的确指资产表现出来的市场价格情况为：钨含量为99.9544%的钨金（条）的价格区间为240-360元/千克，均价为300元/千克；钨含量为99.9615%的钨金（条）的价格区间为245-365元/千克，均价为305元/千克。2020年6月4日，苏州安信兴联资产评估事务所出具金额为5000元的《江苏增值税普通发票》1张，“购买方”为潘秋平，“货物或应税劳务、服务名称”为评估费。季元平、秦向村为证明案涉钨金的价格，提供了以下证据并经庭审质证：1、2015年11月22日的《工矿产品购销合同》1份，主要内容为张家港厚发贸易有限公司向上海睿际进出口有限公司购买规格为500*12*12的俄罗斯金属钨500公斤，单价为46200元；其中“质量要求技术标准”中“W”的标准为99.98%。2、海关进口货物报关单1份，因为字迹比较模糊无法确定其中具体的内容，部分显示清晰的内容有：原产地俄罗斯，单价4.8万/公斤。潘秋平质证后认为对前述2份证据的真实性无法确认。一审另查明，时代投资公司成立于2007年3月13日，注册资本为1000万元，季元平占股80%，秦向村占股10%，季礼宾和季秀萍各占股5%。时代港口医院成立于2005年10月27日，于2020年9月9日变更为新恬港口医院，2019年8月30日前的股东为季元平、秦向村、杨俭朴，2016年7月27日之前的法定代表人为杨俭朴，2016年7月27日至2019年8月30日间的法定代表人为季元平，法定代表人于2019年8月30日由季元平变更为游泳。以上事实，有《借款合同》、交通银行个人（电汇）回单、银行承兑汇票、《承诺》、《收条》、《说明》、一审法院（2018）苏0582破申15号民事裁定书、（2018）苏0582破9号决定书、（2019）苏0582民初7921号民事裁定书、《鉴定报告》、《资产评估报告》、《江苏增值税普通发票》及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，一审法院认为，本案的争议焦点为：1、2份借款合同所涉借款是否为同一笔借款？2、2017年1月25日的协议是否属于“以物抵债”协议？3、如果属于“以物抵债”协议，该协议能否撤销？4、时代投资公司、时代港口医院提供的担保是否有效？5、2017年1月27日支付的20万元是本金还是利息？一、关于第1项争议焦点时代投资公司于2013年6月7日以借款人的身份与潘秋平签订借款200万元的《借款合同》，被告季元平作为时代投资公司的法定代表人在合同中签名，后针对该笔借款，季元平、秦向村作为共同借款人又与潘秋平签订了一份金额为200万元的《借款合同》，且季元平事后出具说明该2份合同中的借款实属同一笔借款，并对借款金额200万元未提出异议，一审法院认为，季元平作为时代投资公司和时代港口医院当时的实际控制人，将时代投资公司对外借款变更为其个人对外借款，并不违反法律的规定，因此2015年3月7日的《借款合同》中的款项应与2013年6月7日的《借款合同》中款项系同一笔借款，不存在2015年3月7日的《借款合同》项下借款未实际交付的情形，借贷双方的借贷关系依法成立并有效，季元平、秦向村应当按照约定归还借款。二、关于第2项争议焦点以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后，当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务，即双方在签订以物抵债协议时就已经达成通过转移标的物所有权终止前债权债务关系的合意。本案中，案涉抵债“说明”是在《借款合同》到期之后签订的，且双方在“说明”中对于钨金的价格进行了明确的约定，并对抵债后剩余的借款本息也进行了明确的约定，说明双方将161公斤的钨金条折抵160万元清偿了双方在《借款合同》中约定的借款本金160万元，故双方签订的“说明”符合以物抵债协议的特征。三、关于第3项争议焦点根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定。可撤销合同包括以下三种情形：1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。第五十五条第一项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，潘秋平以重大误解、显失公平和受到欺诈等为由要求撤销案涉以物抵债协议，应当从其知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，逾期未行使的，撤销权消灭。案涉以物抵债协议的标的物为钨金，根据《鉴定报告》的记载，案涉钨金本质上是一种纯钨制品，结合实物方形截面、长条状的外形，符合国标中钨条特征。因双方抵债金额较大，潘秋平在签订以物抵债协议时应当尽到审慎的义务，对抵债的钨金应作充分的了解，钨金作为市场自由流通的商品，潘秋平在抵债时可以通过公开的渠道了解钨金的价格，故其对抵债的钨金应当是进行过充分的了解，其要求撤销以物抵债协议应自双方达成以物抵债协议之日开始计算，现潘秋平起诉要求撤销以物抵债协议已经超过了法律规定的1年的期间，一审法院对其该项请求不予支持。四、关于第4项争议焦点对于时代投资公司和时代港口医院的担保责任问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中，时代投资公司和时代港口医院在案涉借款合同中的“担保方”处加盖公司印章，为季元平、秦向村向潘秋平的借款提供担保，但根据双方目前提供的证据无法认定时代投资公司和时代港口医院为案涉借款提供担保经过了股东会决议，故时代投资公司和时代港口医院的担保无效。经一审法院向潘秋平释明，担保无效后将诉讼请求变更为要求担保人承担赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，双方对于时代投资公司和时代港口医院提供担保未经股东会决议通过，均存在过错，根据前述规定，时代投资公司和时代港口医院应对季元平、秦向村不能清偿部分承担相应的赔偿责任，一审法院根据双方的过错大小等因素综合考虑按照50%计算。时代投资公司和时代港口医院抗辩称担保已经超过了保证期间，一审法院认为根据潘秋平提供的证据材料，可以看出潘秋平在通过短信等方式向被告季元平催款，被告季元平作为时代投资公司和时代港口医院当时的法定代表人，潘秋平向季元平催款可以视为向该两公司主张权利，故潘秋平主张的担保责任未超过法律规定的保证期间。五、关于第5项争议焦点潘秋平与秦向村于2017年1月25日达成以物抵债的协议，被告季元平即于2017年1月27日通过银行承兑汇票的方式归还了潘秋平20万元，双方未约定该款是用于归还以物抵债后剩余的本金还是支付利息，虽然根据法律规定未约定偿还顺序的按支付利息计算，但结合以物抵债协议的内容以及支付的时间来看，被告季元平归还借款本金的可能行更大，具有高度盖然性，一审法院认定该20万元系归还借款本金。时代投资公司经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃相关的诉讼权利，产生的法律后果由其自负。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、季元平、秦向村于判决发生法律效力之日起10日内共同归还潘秋平借款本金20万元及利息（其中200万元的利息，自2016年3月1日起按照年利率18%计算至2017年1月25日；40万元的利息，自2017年1月26日起按照年利率18%计算至2017年1月27日；20万元的利息，自2017年1月28日起按照18%计算至实际履行之日止）；二、时代投资公司对季元平、秦向村前述第1项中的债务不能清偿部分承担50%的赔偿责任；三、潘秋平就季元平、秦向村前述借款本金20万元及利息（其中200万元的利息，自2016年3月1日起按照年利率18%计算至2017年1月25日；40万元的利息，自2017年1月26日起按照年利率18%计算至2017年1月27日；20万元的利息，自2017年1月28日起按照18%计算至2018年7月31日）不能清偿部分的50%对新恬港口医院享有债权；四、驳回潘秋平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取16836元，由潘秋平负担13912元，由季元平、秦向村、苏州时代投资有限公司、新恬港口医院共同负担2924元。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、《说明》属于流质契约还是以物抵债协议，若属于以物抵债协议是否符合可撤销情形；二、时代投资公司、港口医院公司是否承担保证责任；三、季元平的还款20万元先抵偿本金还是利息；四、评估费、鉴定费是否由季元平、秦向村承担。对于争议焦点一，所谓流质契约，是指在质权设立时至债务履行期限届满前，质权人和出质人约定，在债务履行期届满质押权人未受清偿时，把质押物的所有权转移为债权人所有。禁止流质契约为了保障出质人的合法利益，保证担保活动的平等、自愿、公平和诚实信用。本案中，《借款合同》中约定借款期限届满之日暂定为2016年3月7日，2017年1月25日秦向村出具的《说明》中约定2017年1月27日前，季元平、秦向村如未支付200万本金，钨金由潘秋平自行处理，折抵价格160万元。当日，秦向村把钨金交付给潘秋平。可见，双方在债务履行期届满之后，秦向村将钨金质押给潘秋平,期限为3天，质押期满后,由潘秋平自行处理,折抵本金160万元。故该《说明》应属于附期限(条件)的以物抵债协议,成就的条件为3天未支付借款本金。关于《说明》是否构成重大误解、显示公平。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中抵债金额较大，潘秋平仅依据秦向村的陈述及其提供的购销合同即相信钨条的价格，未尽到审慎注意义务。潘秋平从事企业经营十几年，应当知道如何通过公开渠道了解钨金价格。而且在商品交换中，商品的价格可因供求关系或其他原因的影响而背离商品的价值。所以潘秋平主张以物抵债协议构成重大误解，本院不予支持。显失公平的适用需满足以下条件：在客观上当事人之间的利益不平衡，主观上一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。本案中，《说明》系潘秋平主动提出，并非秦向村故意利用其优势签订，故该《说明》不符合显示公平情形。对于争议焦点二，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。本案中，第二份《借款合同》签订之时，季元平、秦向村作为时代投资公司的股东，持股比例为80%、10%，季元平、秦向村作为港口医院公司的股东，持股比例为52%、38%。根据《公司法》第十六条第三款的规定，季元平、秦向村作为被担保的股东，对担保事项不具有表决权。潘秋平未提交证据证明其已审查公司决议，故时代投资公司、港口医院公司提供的担保无效。对于争议焦点三，双方虽未约定该笔20万元用于归还本金还是支付利息，但结合以物抵债签订的时间与还款时间，一审认定该笔20万元为归还本金具有高度盖然性，并无不当。对于争议焦点四，鉴定费、评估费属于诉讼费用的组成部分。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。鉴于《说明》合法、有效，潘秋平为鉴定钨条而支出的鉴定费、评估费应由其自身承担，一审驳回潘秋平的该诉请请求，并无不当。综上所述，潘秋平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33672元，由上诉人潘秋平负担。本判决为终审判决。审 判 长 王蔚珏审 判 员 孔维璌审 判 员 刘 钰二〇二一年二月二十五日法官助理 张志国书 记 员 王晓敏