山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终72号上诉人（原审被告）：山西晋通物业服务有限公司晋城分公司，住所地：山西省晋城市开发区吕匠路与经一路交叉口（君和昌商贸公司****），统一社会信用代码×××。法定代表人：薛晓勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晋莲，山西权康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李元旺，男，1960年4月6日生，汉族，现住晋城市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李统帅，山西昌和律师事务所律师。上诉人山西晋通物业服务有限公司晋城分公司（以下简称晋通物业公司）因与被上诉人李元旺劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晋通物业公司的委托诉讼代理人李晋莲、被上诉人李元旺及其委托诉讼代理人李统帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晋通物业公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人不是退休人员，诉讼主体不适格。一审按应缴纳的保险费计算被上诉人损失适用法律错误。被上诉人李元旺辩称，一审适用法律和计算结果正确，应该维持。原审原告李元旺向一审法院起诉请求：一、判决被告晋通物业公司支付原告2009年3月至2020年3月期间的一次性经济补偿金19800元；二、判决被告晋通物业公司支付原告2013年4月至2020年3月期间加班工资34399.89元；三、判决被告晋通物业公司为原告补缴2009年3月到2020年3月期间的养老保险，如无法补缴，判决被告晋通物业公司支付原告未缴纳养老保险的赔偿金；四、本案诉讼费由被告晋通物业公司承担。一审法院查明：原告于2009年3月到被告公司上班，工作岗位为电工，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳过养老保险。2020年3月20日，原告向被告提交《离职申请表》，被告同意其离职。2020年3月23日，原告向晋城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其离职后经济补偿金23660元、2013年4月至2020年3月期间的加班工资34399.89元以及补缴2009年3月至2020年3月期间的养老保险金。2020年5月14日，晋城市劳动人事争议仲裁委员会对原告上述请求作出不予支持的裁决。原告不服诉至法院。一审法院认为，一、原、被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合相关主体资格，且劳动者可以提供工资支付凭证等相关证据，应认定劳动者与用人单位成立劳动关系。本案中，原告与被告均符合法律规定的主体资格，且被告每月都为其发放报酬，故原、被告之间存在劳动关系。二、原告向被告主张经济补偿金能否成立。原告提出其提交《离职申请表》时并未写明原因，被告提交的《离职申请表》中所勾选的离职原因为“个人原因”系被告单方勾选，所以被告应给其发放离职后的经济补偿金；被告提出原告提交《离职申请表》所勾选的离职原因为“个人原因”系原告所勾选，原告系自己申请离职，所以不属于《劳动合同法》第46条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。一审法院认为，原告离职时距其法定退休年龄60岁已不足一个月，综合本案的实际情况，一审法院认定原告离职系个人原因申请离职，其情形不属于劳动法规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的相关情形，故对原告主张经济补偿金的请求不予支持。三、原告在职期间是否存在加班情况，其主张的加班工资能否得到支持。原告主张2009年3月到2020年3月加班工资，被告抗辩原告系倒班上班，不存在加班事实，其主张加班无事实依据。一审法院认为，原告作为电工的工作性质特殊，工作时间不固定，且原告并未能举证证明其加班的事实，对其主张加班工资的请求，不予支持。四、原告要求被告赔偿因未能给其办理养老保险给其造成的损失，能否成立。针对原告的养老保险能否补缴一事，一审法院应原告申请向晋城市企业养老保险管理服务中心予以了调查，该中心向一审法院回函，原告现已超过法定退休年龄，无法补缴养老保险。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，根据该规定，原告要求被告赔偿损失，该主张合理，予以支持。但即使被告为原告办理了参保缴费手续，至原告2020年3月20日离职时也只能为原告缴纳11年的养老保险，现因被告一直未为原告办理养老保险的参保缴费手续，社会保险机关又不能补办，在没有养老保险费记录的情况下，无法核算养老金的金额，现原告要求按被告应缴纳的保险费计算原告的损失，该主张合理，予以支持，将原告的损失范围确定为其离职时社会保险账户中应当由被告缴纳部分的储存金额。根据山西省每年的最低缴费基数，以及用人单位应承担的缴费比例，具体计算如下：2009年3-12月：最低缴费基数1291.4元/月×20%×10月=2582.8元；2010年：最低缴费基数1423.5元/月×20%×12月=3416.4元；2011年：最低缴费基数1677.2元/月×20%×12月=4025.28元；2012年：最低缴费基数1995.2元/月×20%×12月=4788.48元；2013年：最低缴费基数2247元/月×20%×12月=5392.8元；2014年：最低缴费基数2320元/月×20%×12月=5568元；2015年：最低缴费基数2248元/月×20%×12月=5395.2元；2016年1-4月：最低缴费基数2648元/月×20%×4月=2118.4元，2016年5-12月：最低缴费基数2648元/月×19%×8月=4024.96元；2017年：2749元/月×19%×12月=6267.72元；2018年：3077元/月×19%×12月=7015.56元；2019年1-4月：最低缴费基数2739元/月×19%×4月=2081.64元；2019年5-12月：最低缴费基数2739元/月×16%×8月=3505.92元；2020年1-3月：最低缴费基数2739元/月×16%×3月=1314.72元。以上2582.8元＋3416.4元＋4025.28元＋4788.48元＋5392.8元＋5568元＋5395.2元＋2118.4元＋4024.96元＋6267.72元＋7015.56元＋2081.64元＋3505.92元＋1314.72元=57497.88元。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山西晋通物业服务有限公司晋城分公司于判决生效后十日内支付原告李元旺养老保险损失57497.88元。二、驳回原告李元旺的其他诉讼请求。二审争议焦点为：一审判令上诉人晋通物业公司支付被上诉人李元旺养老保险损失57497.88元是否具有事实和法律依据。二审期间双方当事人均没有提供新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，依据本案现已查明的案件事实，李元旺2009年3月到晋通物业公司上班，此后长达11年的期间里晋通物业公司均未和李元旺签订书面劳动合同，也未依法给李元旺办理和缴纳养老保险，现李元旺已因达到退休年龄而无法办理补缴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。虽然劳动者享受养老保险待遇最低缴费年限为15年，但本案晋通物业公司仍然是造成李元旺相关社保损失的主要责任主体，李元旺请求其赔偿具有事实和法律依据。鉴于目前养老保险损失的计算标准尚无统一的法律规定，而李元旺作为一审原告请求按“用人单位应缴纳的保险费计算相关的损失”属于司法实践中常见的标准之一，本院认为该主张合理合法，一审法院予以支持适用法律正确。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西晋通物业服务有限公司晋城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二一年二月二十日法官助理 牛彦坤书 记 员 闫云娣