上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7124号上诉人(原审被告)：山东滨州天成视界文化旅游发展有限公司，住所地山东省。法定代表人：孙宁，经理。委托诉讼代理人：高登成，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海陆风文化传播有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：杨伟庆，经理。委托诉讼代理人：花春贵，上海市天目律师事务所律师。原审第三人：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地山东省滨州市。负责人：佘洪烈，主任。上诉人山东滨州天成视界文化旅游发展有限公司(以下简称“天成公司”)因与被上诉人上海陆风文化传播有限公司(以下简称“陆风公司”)以及原审第三人滨州经济技术开发区管理委员会(以下简称“滨州管委会”)演出合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初17136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天成公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回陆风公司的全部一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由陆风公司负担。事实和理由：一、一审法院采信陆风公司主张，判决天成公司支付关于取消部分项目生产成本872，072元，属认定事实不清和适用法律错误。1．在项目筹划报审阶段，滨州管委会根据社会游行的有关规定认为，因取消部分项目内容涉及大型游行，不宜在“古村大会”期间进行。因此，滨州管委会取消了该项目内容。取消本身即意味着陆风公司的项目没有通过合规性审查，也符合《演出合同》第四条第4款的有关规定。2．一审认定“陆风公司成本亦属正常、合理”属认定事实不清。首先，取消项是因为没有通过主管机关的合规性审查而被取消，并不是单方取消；其次，提出取消部分项目的时间是演出之前近两个月的项目筹划报备阶段，并不会产生成本；第三，陆风公司没有针对取消项目成本的依据提供任何证据，事实上，该部分费用也没有通过滨州管委会指定的审计机构审核认定，一审法院在无基本事实依据的情况下推定相应成本产生并按照陆风公司的单方说法判决支付872，072元成本费用，显属错误。二、一审认定增加“黄河秀”表演项目并认定其报酬为318，656元明显与事实不符。1．陆风公司主张增加的“黄河秀”根本不存在，演出中从未出现“黄河秀”节目子项(有演出录像为证)，陆风公司只是用演出节目中的内容单独拿出另行索要费用。2.2016年9月29日演出结束至2017年4月1日陆风公司向滨州审计局经济技术开发区分局首次提出增加“黄河秀”内容止，在长达半年的时间里，陆风公司从未向天成公司提出演出中增加“黄河秀”的意见，陆风公司在原一审、原一审上诉及本案一审中未就此进行任何举证。3．2017年3月22日审计部门针对陆风公司提出的该项费用，曾告知陆风公司需要按照审计部门的要求提交相关证明资料并作解释说明。但陆风公司除了《成本估算》的统计表格外，没有就实体内容提供任何相关证明材料。天成公司和审计部门均是第一次看到《成本估算》这一草拟的资料，第一次得知陆风公司有所谓增加“黄河秀”内容。2018年5月13日，审计部门出具审计结论：“2016年7月26日，天成公司与陆风公司签订演出合同，申报金额7，432，144.00元。2017年4月1日，陆风公司向天成公司提供了新的结算明细。增加了‘黄河秀’的演出报价318，656.00元，增加原合同取消部分的生产成本872，072.00元，共计8，622，872.00元。经与原合同对比，新的报价明细项目均已变更。因未提供财务支出的任何资料，无法对申报的金额进行审核，仍按原合同中项目明细进行调整。审减4，666，486.10元，审定2，765，657.90元。”因此，审计部门的结论也从另一角度证明，陆风公司主张增加“黄河秀”的主张没有任何证据可以证明，没有任何事实可以依据。三、一审法院认定陆风公司未按合同约定全面、适当履行合同义务时，没有依照合同附件等资料核算减少的合同价款。(一)关于外籍人员费用计算应进行扣减。1．一审法院将新闻媒体针对闭幕式的报道配图认定参加演出的外籍人员是否符合约定的依据不成立，认定外籍人员应当以提供签证及到达当地外事局备案的证据作为依据。2．陆风公司从未对是否变更替代演职员告知天成公司，且当时来滨州的外籍人员签证性质均为旅游签证，不能从事有偿劳务。滨州外事办核查时，陆风公司也称外籍人士为志愿者，无偿参加演出。3．陆风公司未能提供有关外籍人员到达演出现场证据。(二)陆风公司未将合同约定的“特殊效果，LED－3d和视频”等项目分包给其他相关公司，应扣减相应费用。1．特殊效果、LED-3D和视频、可移动装饰公司、试听设计，该四项合计金额高达1，980，000元。之所以费用高，是因为其具有较高的专业性，陆风公司无能力履行、又不按合同约定分包，违背合同约定的真实意思，未适当履行合同义务。2．是否适当履行合同义务是陆风公司应当承担的举证义务。是否分包是陆风公司的义务，应当由陆风公司负有举证责任，一审法院以天成公司无证据证明此部分内容陆风公司未分包的认定错误。四、一审法院认定付款条件已成就属认定事实错误。滨州管委会向天成公司预付的1，800万元系“古村大会”关于文化保护、文化旅游、文化传播相关论坛、主题会议、活动、演出、设备购置等综合方面的预付费用，演出只是系列活动的一部分。截至目前，滨州管委会委托审计部门对《演出合同》所涉及的项目仍在审计过程中。因陆风公司所提供的资料缺乏真实性、完整性，故审计部门能够审定的价格仅有2，765，657.90元，审计工作未能结束，并且导致滨州管委会无法正式拨付合同价款。根据《演出合同》第二条第三款“甲方在收到滨州管委会对该项代理拨付的费用之后，按照本协议支付方式向乙方支付报酬”约定，本案付款条件并未成就。综上所述，陆风公司未按照《演出合同》全面、适当履行合同义务，而天成公司已超付陆风公司2，402，294.00元。一审判决认定事实不清，采信证据有误，请求二审法院支持天成公司上诉请求。被上诉人陆风公司答辩称：不同意天成公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1．关于取消项目生产成本872，072.00元。因项目取消不但实际产生了费用，而且天成公司也予以认可，一审已认定双方一起将相关材料提交审计部门的行为，应视为天成公司知晓并认可了取消项目成本与增加部分的费用。此外，取消项目时间已接近演出时间，是2016年9月9日临时做出的取消决定。2．黄河秀是开幕式增加的项目，天成公司也是予以认可。如果这笔费用不存在，那么天成公司将其提交政府指定的审计部门，存在欺诈之嫌。3．关于外籍人士的问题，一审已查明合同约定的演出获得圆满成功，也获得当地政府的好评。外籍人士也已经基本按照合同约定悉数到场，有照片以及彩排作为证据。4．关于特定项目分包问题，作为演出公司来说，特定的项目会采用对外分包的方式，交给专业人士处理，否则无法圆满完成任务。从本次表演结果来看，所有的效果达到了合同要求。天成公司认为陆风公司没有分包的主张没有任何事实依据。5．关于付款条件，原审第三人滨州管委会已明确两个合同相对独立，且其已支付天成公司1，800万元承包费，故即便不考虑背靠背条款的效力问题，从合同约定的付款条件来看也已完全满足。原审第三人滨州管委会未向本院陈述意见。陆风公司向一审法院起诉请求：判令天成公司支付剩余报酬5，064，229元。一审审理中，陆风公司变更诉请金额为3，595，345元。一审法院认定事实：滨州管委会与天成公司于2016年6月签订《第二届中国古村镇大会论坛承办协议》，由滨州管委会将大会中关于文化保护、文化旅游、文化传播相关论坛主题会议发包给天成公司承办，会议时间：2016年9月26日至2016年9月28日，承包费总计1，800万元(以实际发生核算为准)，款项的拨付遵照严格的评审程序，由滨州管委会全程把关审核，并以审计分局最后审计、决算为准。同年7月23日，陆风公司、天成公司签订《演出合同》，邀请陆风公司“XPT表演团体”参与第二届古村镇大会，协议内容包括：1．设计制作LOGO、吉祥物及进行文化创意产品设计；2．策划、制作、组织实施梦幻文化大巡游(2016.09.26开幕仪式)；3．策划、设计、布置《过去-现在-未来》2016.09.26-28展览；4．策划、编剧、导演、制作、组织实施国际化大型秀“生命之河”(2016.09.28公映)；详细活动流程、场次、人员及时间和费用明细详见附件1-4；天成公司向陆风公司支付的活动报酬为10，091，756元，合同签订之日起7日内陆风公司向天成公司提供活动剧本，天成公司认可后支付活动报酬总额的30％(即3，027，527元)，用作陆风公司策划此次活动的启动资金，天成公司在2016年8月26日及演出彩排后各支付报酬总额的30％(即3，027，527元)，演出结束后十个工作日内支付10％尾款(即1，009，175元)；细则为天成公司在收到滨州管委会对该项代理拨付的费用之后，按本协议方式向陆风公司支付报酬；违约责任中约定，如若天成公司在收到滨州管委会支付的相关款项后，未能按时支付陆风公司演出报酬，天成公司需支付陆风公司自违约日起按每日总报酬1％作为违约金，如若天成公司未收到滨州管委会支付的相关款项，未能按时支付陆风公司演出报酬，天成公司不承担违约责任等；另在陆风公司的权利义务条款中约定，陆风公司制作的相关道具的所有权属为陆风公司、天成公司共同所有。合同中还约定，演职人员无法演出的，陆风公司、天成公司应采取补救措施，以其他演职人员替代或取消无法演出节目等，需经陆风公司、天成公司协商一致同意。签约后，天成公司于2016年8月12日、9月12日向陆风公司分别付款3，027，527元、200万元，合计5，027，527元。陆风公司分别于2016年8月、9月向天成公司开具金额为3，027，527元增值税专用发票。同年9月9日，天成公司向陆风公司发送确认函，记载，根据滨州管委会(业主方)要求，双方签订的《演出合同》中“巡游部分”以及“过去-现在-未来”部分制作内容取消，按贵司(陆风公司)报价，取消部分的工作量为2，659，612元，取消后实际工作量应为7，432，144元。按合同约定，在彩排前应支付贵司产值部分60％，即4，459，286.40元，扣除已付部分，本次应付金额为1，431，759.40元。同年9月12日，天成公司付款200万元。同年9月19日，陆风公司通过微信回传确认函，除本次付款金额调整为200万元外，其余内容与前份确认函一致。相关活动如期举行，从2016年9月27日上午开幕到9月28日晚上闭幕，第二届古村镇大会取得了圆满成功。一审法院另查明，《演出合同》中对外籍人员中的六名人员的姓名及相应的报酬作出了明确的约定。其中总导演(编剧)-IsraelReyes，报酬16万元；导演助理-FernandoPalotes，报酬6万元；分镜师-RicardoAlcaide，报酬5万元；服装-ManuelEncinoso，报酬45，000元；服装助理-BegonaPerez，报酬33，000元；木偶操纵-PedroFlinstones，报酬12万元。外籍人员中还约定了十名男女演员，但未约定具体姓名，报酬32万元，总计报酬788，000元。上述明确的六人中的总导演(编剧)、分镜师和服装三人和其他男女演员均实际参加了演出活动，另三人未参加，陆风公司临时作了替换。《演出合同》还约定了大、小型道具的总费用为154万元，陆风公司称演出结束后部分由其带走，部分按照天成公司的要求留了下来，但未办理书面交接手续。《演出合同》另约定，特殊效果，LED-3D和视频、可移动装饰及视听设计的费用为3，244，000元，由陆风公司分包给相应的公司。另在《演出合同》附件4中可显示，演出的具体准备开始日期为2016年6月15日，相关人员的费用也以此作出了具体的约定。一审法院再查明，滨州管委会先后三次共向天成公司支付了承包费1，800万元。2017年4月1日，陆风公司为配合天成公司审计向天成公司提供了新的结算明细，其中增加了“黄河秀”的演出报价318，656元和原合同取消部分的生产成本872，072元，共计8，622，872元。5月8日，陆风公司、天成公司共同到市审计局递交了有关材料。一审法院认为，审查各方的诉辩，首先必须厘清两点：一、陆风公司与天成公司间的《演出合同》与天成公司和滨州管委会间的《承办协议》是两个各自独立的合同，每份合同的内容只对合同相对方发生效力，彼此不存在法律上的制约和约束；二、陆风公司与天成公司间的《演出合同》是一份闭口合同，所有的报酬明细均由双方事先确定，而作为陆风公司主要的义务是按时、按质、按量履行合同，所以，在没有特别事由发生的情况下，只要演出成功的目的达到，双方就应按照约定的报酬进行结算，陆风公司无需就完成演出义务的所有过程承担举证责任。基于上述两点，一审法院对双方具体争议的费用作如下认定：一、关于陆风公司主张的取消项目成本及增加的“黄河秀”。1．对于如此庞大的一份《演出合同》，相关内容必定需要作前期的设计、制作和筹备，附件4中将具体准备开始日期确认为2016年6月15日也能证明这一点。所以，从2016年7月23日签订合同起至9月9日天成公司单方取消两项演出内容时止，陆风公司方产生相应的成本损失亦属正常、合理。2．在媒体于2016年9月27日就“第二届中国古村镇大会今日启幕”的报道中配有“滨州会展中心外景”插图，在图片中可见会展中心外有人型欢舞队伍，陆风公司主张此即为增加的“黄河秀”，而天成公司则主张该插图系闭幕式演出彩排时第四幕“追随未来”中的舞美照片。显然易见的是，这是媒体针对大会开幕式的报道，与之相关的配图正常情况下当然来之于开幕式，在无其他证据推翻的情况下，天成公司的主张明显缺乏说服力。另外，一审法院亦注意到，天成公司取消的两项中，包括了“梦幻文化大巡游”，也就是“2016年9月26日的开幕仪式”，所以，在如此规模的全国性的古村镇大会上，以“黄河秀”取代“梦幻文化大巡游”作为开幕仪式本属合理，客观上也与媒体报道相一致。3．天成公司在2017年4月1日收到陆风公司为配合其审计而提供的包含了“黄河秀”和取消部分生产成本的结算明细后，不但未提出异议，而且还于同年5月8日与陆风公司一起将相关材料递交给了审计部门，此举与前述两点相呼应，应视为天成公司知晓并认可了该两部分金额。综上，一审法院采信陆风公司的主张，确认《演出合同》增加了“黄河秀”部分，报酬为318，656元，同时确认取消部分的生产成本为872，072元。二、就天成公司主张陆风公司未按约全面、适当履行合同义务中应扣减合同附件4中外籍人员费用788，000元一节。首先，《演出合同》具有人身属性，即合同内容必须要由合同所约定的特定的人自己去完成，同样，报酬亦依附于该特定的人。本案中，双方对六名外籍人员作出了明确的约定，但其中的导演助理、服装助理和木偶操纵本人均未到场，陆风公司作的临时替换并无证据证明已与天成公司协商一致，故陆风公司此举应认定为违约，此三人的报酬合计213，000元应予扣减。其次，合同对十名男女演员并未作出特别的约定，只要是外籍即可，但天成公司并未提供闭幕式无外籍演员的证据，相反，在媒体针对闭幕式的报道配图中出现了不止十名的外籍演员，故对于天成公司该部分的抗辩一审法院不予采信。第三，需要指出的是，判定外籍人员是否到场与其入境时申报的签证目的无关。三、就天成公司主张陆风公司未按约全面、适当履行合同义务中应扣减道具价值50％的金额77万元一节。《演出合同》明确约定道具的所有权归原、天成公司共同所有，而合同中约定的道具总金额为154万元，因演出期间道具归陆风公司掌控，故在陆风公司没有证据证明演出结束后已将部分道具交给了天成公司的情况下，应在总报酬中扣减道具价值的50％，即77万元。四、就天成公司主张实际工作时间与约定不符，须对部分费用重新计算以及主张陆风公司未将特殊效果、LED-3D和视频等分包给其他相关公司应扣减相应费用一节。首先，《演出合同》为闭口合同，不存在对费用重新计算的问题；其次，“特殊效果”等四项内容并未约定特定分包主体，该部分工作不具有人身属性，客观上根据“谁主张、谁举证”原则，天成公司亦无证据证明此部分内容陆风公司未分包，故在陆风公司已按时、按质、按量履行了演出合同的情况下，天成公司应按照闭口合同的约定支付相应的报酬。天成公司的上述抗辩，一审法院不予采信。基于上述观点，本案《演出合同》的总报酬应为：原合同总报酬10，091，756元-取消部分报酬2，659，612元＋增加“黄河秀”部分报酬318，656元＋取消部分的成本872，072元=8，622，872元，扣除天成公司已支付的5，027，527元和三名未到场的外籍人员报酬213，000元以及天成公司应享受的道具价值77万元后，天成公司实际还应支付陆风公司报酬2，612，345元。现天成公司实际已从第三人处取得1，800万元，显然已满足了付款条件，故天成公司应按照约定向陆风公司承担支付上述剩余报酬的民事责任。据此，一审法院判决：一、天成公司应于判决生效之日起十日内支付陆风公司报酬2，612，345元；二、驳回陆风公司其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35，562元，由陆风公司负担7，864元，天成公司负担27，698元。本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，天成公司向本院提交了双方《演出合同》项下的《大齐梦幻剧全片》晚会现场录像一份，以证明陆风公司在本案中所主张的“黄河秀”项目实际是晚会第四章“追随未来”中的一个舞美桥段，故并不存在单独增加一个所谓“黄河秀”表演的事实。陆风公司确认该演出视频的真实性，该演出是2016年9月28日闭幕式上的大型晚会，而黄河秀为2016年9月27日上午开幕式上的迎宾仪式，陆风公司已在一审中提交了相应证据。对此，本院认为，鉴于各方对该视频真实性均无异议，故本院首先确认该份证据的真实性；其次，从该份证据显示的内容来看，视频第1：04分开始至结束的表演内容中，出现了与陆风公司提交的“黄河秀”照片中一致的黄色表演服装、道具与部分表演形式。至于该项事实是否影响本案处理，本院将在下文中进行分析认定。本院认为，针对上诉人天成公司在二审中提出的多项上诉主张，本院逐一分析如下：首先，关于陆风公司主张增加的“黄河秀”表演项目。本案中，各方对是否实际增加了该项目及报酬支付问题存在较大争议。本院注意到，双方签订的《演出合同》中并没有“黄河秀”表演的约定，且合同第八条约定因出现非双方原因而发生演出改变或取消的应经双方协商一致同意。现陆风公司主张支付该项目报酬，其首先应当证明双方存在增加该表演项目与支付报酬的合意并且实际进行了演出。然从陆风公司在本案中提交的证据来看，其仅举证了几张开幕式照片，而天成公司认为双方从未协商增加该项目，照片显示内容应为晚会节目彩排，为此天成公司亦在二审中举证了晚会现场录像。审查天成公司举证的该9月28日晚会录像可以看出，陆风公司举证的开幕式照片中展示的表演服装、道具与表演形式与晚会中某一节目部分相同。因此，仅就照片而言，尚不足以证明陆风公司主张的“黄河秀”这一单独项目存在。本院进一步认为，双方签订的《演出合同》已明确列明了演出事项与内容及特定的费用，若双方需要在合同之外新增加一个单独的演出项目，必然会有一个沟通、协商及报价、定价过程，陆风公司在本案中的举证不足以证明双方存在单独增加“黄河秀”演出的合意，而且就其主张的318，656元报酬在对方不予认可的情况下，更无任何的实际支出凭证或款项发生依据，无从审查并进行认定。在此情况下，陆风公司在本案中主张天成公司支付该部分报酬，依据不足，本院对此无法支持。至于天成公司曾将陆风公司制作的报价材料共同递交给审计部门，仅能说明天成公司按照其与滨州管委会的合同约定将报价费用提交审计，由审计部门进行审定的意思表示，一审法院以这一行为推定天成公司同意支付该部分费用，本院对此不予认同。其次，关于陆风公司主张的取消项目成本872，072元。本案中，陆风公司与天成公司均确认取消合同约定的“巡游部分”以及“过去-现在-未来”制作内容，双方的争议在于取消项目所导致的成本损失是否应当支付及支付的金额问题。对此，本院认为，在合同签订后、正式演出前取消演出内容，对于非过错的合同筹备一方来讲发生一定的成本损失本为正常合理，故在一般情况下，若有相应的证据证明损失实际发生，可以依法向对方主张相应赔偿。但在本案中，陆风公司对于其主张的872，072元损失，除了自行制作的统计表格之外，无任何损失发生凭证，从原一审、发回重审，再到本案一审、二审中，在法院多次询问、释明并告知法律后果后，陆风公司因自身问题仍无法提交任何凭证来证明该损失存在，导致该部分损失是否真实发生、发生了多少金额处于真伪不明的状态。况且对于该部分主张，天成公司也明确提出了异议，其认为根据合同约定原演出项目因合规性问题而取消无需承担损失责任，天成公司于2017年9月9日向陆风公司发送的确认函中亦未提及取消后的成本承担问题且该费用报价后续亦未通过审计部门审核等。基于以上情况，在双方存有争议的情况下，因陆风公司自身举证不能，本院无法认定该872，072元损失已真实发生，陆风公司该项诉请，本院不予支持。再则，关于天成公司上诉提出的聘请外籍人员数量、未将特殊效果项目进行分包等问题。本院认为，在合同履行过程中，有关外籍人员在当地行政主管部门的备案情况并不能作为合同履行中确定外籍人员到场数量的直接依据。一审法院综合本案证据，对不到场的特定外籍人员已酌情扣减费用213，000元，并无不当，本院予以认同。有关特殊效果等四项内容，目前演出已结束，陆风公司已整体完成了合同履行，天成公司并无证据证明在该四项内容中陆风公司存在重大违约或瑕疵履行情况，故天成公司在款项结算时以未分包为由拒付合同款项，缺乏依据，本院不予支持。最后，关于付款条件是否成就的问题，本案演出合同和天成公司与滨州管委会间签订的承办协议系两个相对独立的合同关系，根据一审查明的事实，天成公司实际已从滨州管委会处取得1，800万元承包费，远大于本案合同金额，故本案合同项下的付款条件业已成就。天成公司提出的有关付款针对的内容及后续审计未通过等事实，系承办协议项下的内部问题，不影响其根据《演出合同》约定向陆风公司支付剩余价款。综上所述，本院将对天成公司上诉提出的关于“黄河秀”表演报酬318，656元及取消项目成本损失872，072元两项上诉请求依法进行调整，其他请求不予支持。此外，对于一审判决所认定的其他事项，各方均未提出异议，本院亦予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初17136号民事判决；二、上诉人山东滨州天成视界文化旅游发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海陆风文化传播有限公司报酬1，421，617元；三、驳回被上诉人上海陆风文化传播有限公司其余一审诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35，562元，由上诉人山东滨州天成视界文化旅游发展有限公司负担21，501元，由被上诉人上海陆风文化传播有限公司负担14，061元；二审案件受理费人民币27，698元，由上诉人山东滨州天成视界文化旅游发展有限公司负担15，074元，由被上诉人上海陆风文化传播有限公司负担12，624元。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  邵美琳审 判 员  李 蔚二〇二一年二月二十六日法官助理  及小同书 记 员  沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……