湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1368号上诉人（原审原告）：长沙创美劳务服务有限公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道双杨路西龙村村委会B22栋二楼。法定代表人：阳习淼，总经理。委托诉讼代理人：凡敏，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄**图,男,汉族,1976年12月13日出生,住湖南省安化县。委托诉讼代理人：谭慧文，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈北恩，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙创美劳务服务有限公司（以下简称创美公司）因与被上诉人黄**图劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。创美公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区(2020)湘0102民初988号民事判决,并依法予以改判；二、本案一审和二审诉讼费用由黄**图承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清,证据不足,黄**图不是创美公司员工,双方不存在劳动关系,创美公司不应承担工伤赔偿责任。2017年11月3日,创美公司承接中国联通湖南长沙云数据中心幕墙工程中的石材幕墙劳务施工工程,并招聘、安排部分工人到此工地进行施工安装。黄**图称其系创美公司雇请到此工地的装饰装修工,并在工作时受伤,但现有证据无法证明黄**图在创美公司承包项目上工作,更无法证明黄**图属于“因工作原因收到事故伤害”。另外,案外人广大建筑公司系创美公司的劳务发包方,也是本案涉案工地项目的总承包方,负责涉案工地的管理,除了将石材幕墙劳务分包给创美公司之外,还存在广大建筑公司自身招聘人员施工的情况。本案无法排除黄**图系广大建筑公司招聘人员的合理怀疑，“黄**图系谁招用”“黄**图受伤是否是因工作受伤”等事实也未调查清，因此,黄**图不属于创美公司的员工,双方未签订过劳动合同,创美公司也从未向黄**图支付过任何工资,未安排黄**图从事任何工作,双方未建立劳动关系,更不存在事实劳动关系。二、一审法院参照6108元/月工资标准来计算各项费用明显过高,不符合实际情况,违背公平原则。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。若黄**图在创美公司工地上工作并受伤属实，根据黄**图陈述,黄**图实际在工地工作的时间也仅仅只有几天,实际上无法计算12个月平均月缴费工资。根据湖南省统计局发布的2018年城镇私营单位从业人员年平均工资(建筑行业为45328元/年),黄**图从事的建筑装修工工资也仅为3781元/月。现因本案工地工资发放表已交由广大建筑公司,且广大建筑公司在本案中和创美公司存在利益冲突,导致创美公司无法取得该份证据,创美公司因此提交另案工地工资表参考,能证明本案工地黄**图工人的平均工资为5000元/月。黄**图辩称：1、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,黄**图在创美公司工作受伤已经被市人社局认定为工伤,该行政行为已产生法律效力,应由创美公司承担工伤赔偿责任;2、一审法院参照6108元每月工资计算黄**图各项工伤赔偿费用并无不当,根据《湖南省农民工参加工伤保险条例暂行办法》第十六条等相关规定,工作不满一月,月工资标准应适用其统筹地区上年度职工平均工资,本案黄**图工作未满一月,于2019年1月份受伤,工伤赔偿各项标准参照湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资6108元并无不当,综上,请求驳回创美公司的所有上诉请求。创美公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令创美公司与黄**图不存在劳动关系，不承担工伤赔偿责任；2、请求判令创美公司无须支付黄**图一次性残疾补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、鉴定费共计138746.5元;3、本案诉讼费由黄**图承担。一审法院认定事实如下：案外人长沙广大建筑装饰有限公司将其承建的中国联通云计算中心大楼幕墙工程项目中的石材幕墙安装工作劳务分包给创美公司。黄**图是创美公司雇佣到该项目从事大理石装饰工作的装饰工。2019年1月26日上午9时许，黄**图在中国联通云计算中心大楼7楼北侧外墙安装大理石时不慎从板架上跌落，被安全绳拉伤。事故发生后，黄**图被送往湖南航天医院治疗，黄**图在该院住院治疗了48天，医药费由创美公司支付，并请了36天护工。出院诊断：1、肋骨多发骨折（左侧4-10肋）；2、左侧创伤性血气胸；3、肺挫伤；4、肺不张；5、胸壁挫伤；6、肺部感染；7、脾磋商；8、腹腔积液。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免剧烈活动；2、全休三个月，定期复查，不适随诊。2019年8月9日，长沙市人社局作出（2019）长人社工伤认字08083号认定工伤决定书，认定黄**图在工作时不慎受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年10月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定黄**图此次受伤构成十级伤残，劳动能力鉴定费用合计1154.5元。创美公司未为黄**图缴纳工伤保险。创美公司不服长沙市人社局作出（2019）长人社工伤认字08083号认定工伤决定，诉至长沙铁路运输法院，请求撤销长沙市人社局作出的认定工伤决定书。长沙铁路运输法院作出（2020）湘8601行初144号行政判决，驳回创美公司的诉讼请求。创美公司不服（2020）湘8601行初144号行政判决，上诉至长沙市中级人民法院，请求撤销（2020）湘8601行初144号行政判决、（2019）长人社工伤认字08083号认定工伤决定书。2020年7月29日，长沙市中级人民法院作出（2020）湘01行终463号行政判决，判决驳回创美公司的上诉，维持原判。现（2020）湘01行终463号行政判决已生效。黄**图向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：创美公司支付一次性伤残补助金42756元、一次性医疗补助金36648元、一次性就业补助金36648元、停工留薪待遇24332元、住院伙食补助费2880元、住院护理费8064元、鉴定费1154.5元、交通费1000元、后续治疗费（医疗费）5000元。2020年1月3日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案子[2019]第1003号仲裁裁决书，裁决创美公司支付黄**图一次性伤残补助金42756元、一次性伤残就业补助金36648元、一次性工伤医疗补助金36648元、停工留薪期工资18324元、护理费1200元、伙食补助费2016元、鉴定费1154.5元。创美公司对该裁决书不服，遂诉至一审法院。一审法院认为：合法的劳动关系受到法律的保护。黄**图在创美公司承包的项目处工作，双方成立事实劳动关系。黄**图在创美公司处工作时发生工伤事故，应当享受工伤待遇。创美公司未依法缴纳工伤保险费，应当由其支付因工伤发生的各项费用。创美公司向一审法院提交了一份工资发放表，拟证明其承接工地的工人平均工资为5000元，但该表记载的并非涉案项目，且发放表记载项目所在地亦非长沙地区，不能有效证明黄**图的工资标准，故一审法院参照黄**图受伤前统筹地区在岗职工平均工资6108元确定其工资标准。经核算，黄**图的十级工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金为7个月本人工资42756元，一次性伤残就业补助金为6个月本人工资36648元，一次性工伤医疗补助金为6个月本人工资36648元；2、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，黄**图未对仲裁裁决书提起诉讼，视为其认可仲裁裁决书确定的3个月停工留薪期，故一审法院认定停工留薪期工资18324元；3、鉴定费。黄**图提供了鉴定费发票，创美公司亦予以认可，故一审法院确认鉴定费1154.5元；4、护理费。黄**图共住院48天，其中36天由创美公司安排护工护理，故创美公司还应支付12天的护理费，一审法院参照长沙市劳动力市场同岗位的工资指导价，确定护理费标准为100元/天，故创美公司还应支付护理费1200元；5、伙食补助。出院医嘱载明需加强营养，故创美公司应当支付相应伙食补助费。黄**图未对仲裁裁决书确定的伙食补助费提出异议，故一审法院认定伙食补助费2016元。以上合计138746.5元。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条,《湖南省实施办法》第二十九条之规定,判决：一、创美公司于判决生效之日起10日内一次性向黄**图支付一次性伤残补助金42756元、一次性伤残就业补助金36648元、一次性医疗补助金36648元、停工留薪期工资18324元、护理费1200元、伙食补助费2016元、鉴定费1154.5元，以上合计为138746.5元；二、驳回创美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、创美公司是否应承担黄**图的各项工伤保险待遇；二、黄**图工伤保险待遇计算基数应如何认定。关于焦点一，本案已有生效《认定工伤决定书》认定创美公司系黄**图用人单位，创美公司关于与黄**图不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”黄**图在创美公司工作期间发生工伤，创美公司未为黄**图参加工伤保险，根据上述规定，创美公司应当承担黄**图的各项工伤保险待遇。关于焦点二，创美公司向一审法院提交了一份工资发放表，拟证明其承接工地工人月平均工资为5000元，但该工资表并非涉案项目工资表，且非长沙地区项目工资表，无法达到其证明目的。在双方当事人均未提交有效证据证明黄**图月工资标准的情况下，一审法院参照黄**图受伤前统筹地区在岗职工月平均工资6108元作为黄**图工伤保险待遇计算基数，并无不当。综上所述，上诉人创美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙创美劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年二月二十二日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。