山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终758号上诉人（原审被告）：张前进，男，1970年6月24日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：张友关，海阳徐家店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李奕臻，男，1988年6月9日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：刘垒，山东孙一海律师事务所律师。原审被告：刘淑强，男，1966年12月28日出生，汉族，住莱阳市。上诉人张前进因与被上诉人李奕臻及原审被告刘淑强民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张前进上诉称，上诉人张前进2015年6月18号向本案见证人徐某提出帮忙借款请求，徐某便领着本案证明人于某来到上诉人张前进的化肥厂办理借款手续事宜。见证人徐某和证人于某来到上诉人张前进化肥厂后，张前进提出借款20万元，但徐某让其书写借据为30万元的借条，双方在办理完借据手续后，徐某便安排其外甥即被上诉人李奕臻在扣除砍头息2万元后仅通过手机银行转账18万元到上诉人银行卡里，12万元现金未予交付。上诉人对其借款18万元事实无异议，对原审法院认定12万元现金已交易不予认可。上诉人仅转账18万元而不是转账30万元，且12万元通过现金交易也不符合当时他们的交易习惯和常理，但是原审法院仅以被上诉人有经济能力和上诉人出具的借据。便根据被上诉人的一面之词认定这12万元现金予以支付与事实不符。在庭审过程中，上诉人要求被上诉人对这12万的交易过程予以说明，原审法院也让被上诉人做出合理说明，并限被上诉人在庭审后7日内向法庭提供书面说明，但至今法院未对被上诉人的现金交易质证或向上诉人予以释明。另，原审法院也认定上诉人在出具借款借据后，才有被上诉人向上诉人支付借款款项，也就是说上诉人在没有收到被上诉人任何分文借款的情况下便提前出具借条和收到条，这与原审法院认定上诉人具有完全民事行为人且已自认借款30万元已收到的事实不符。原审法院对被上诉人12万元现金交付的过程避而不谈，在被上诉人没有任何证据证明交付12万元现金的情况下仅从借据的形式上予以认定违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用于法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，上诉人对未收到12万现金已作出合理性的说明，证人于某对该案也做了详细充分的说明，原审法院却以证人于某与本案的见证人和上诉人有利害关系不予认定，却采信徐某的电话录音，这明显是偏袒被上诉人。该案见证人让其外甥即本案的被上诉人以原告的身份起诉上诉人，并且被上诉人是证人于某的表妹夫，他们之间才有亲戚关系是利害关系人，与上诉人张前进没有任何利害关系，在该案中对本案的借款过程做了详尽的说明而应当作为本案的有效证据予以采纳。综上，请求依法查明事实予以公判。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉。李奕臻向一审法院起诉请求：1.判令张前进偿还李奕臻借款本金300000元，并支付自2015年9月18日起至借款还清之日止，按每日197.3元向李奕臻支付逾期利息和违约金；2.刘淑强对上述债务与张前进承担连带还款责任；3.诉讼费用由张前进承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，张前进经营需用为由向李奕臻借款人民币300000元，并出具借条一份，该借条载明：“今借现金人民币叁拾万元整(￥300000.00)元，此借款于2015年9月18日之前还清，逾期不还每天加收1％违约金，借款人：张前进（签名捺印），370629197006241173，担保人：刘淑强（签名捺印），370627196612228115，我自愿承担该笔借款连带保证责任，该笔借款叁拾万元已收到张前进（签名捺印），2015.6.18，见证人：徐某”。李奕臻通过手机银行向张前进62×××60账户中转账180000元，在李奕臻经营的烟台如意果蔬有限公司内支付现金120000元。另查明，李奕臻提供徐某与张前进之间的通话录音，证实李奕臻与介绍人徐某一直于2017年7、8月份向张前进催要过借款，诉讼时效中断，不存在借款已过诉讼时效的问题。通过录音可以听出在2017年7、8月份，张前进去徐某的办公室时，李奕臻在场向张前进要过钱。张前进说：“对，这个钱当时他给我，你给我介绍这个，在那说那个事，咱俩还弄得不痛快，……”。经张前进质证认为，对录音的真实性没有异议，是自己与徐某的通话录音，但内容有异议。2017年7、8月份，李奕臻没有向自己催要过，是徐某催要过借款。再查明，张前进通知证人于某到庭作证，证实：徐某说有个关系不错的人和他借钱，就领着自己去，如果借钱的人问起来是和谁借钱，就说是向自己借款。到了张前进的厂子后，徐某和张前进打了借条，具体内容自己不清楚，后徐某让人将款项转给张前进，具体通过谁转的自己不清楚，当时借款20万元，但出具30万元的借条，借款后，徐某每个月让我到张前进处拿20000元，没有徐某的书面授权，都是口头的，拿回来后给了徐某，我去拿钱时并没有给张前进出具收条，时间太久记不清具体是现金还是转账，后张前进还转给徐某提供的账号15万元，因我与徐某之间有矛盾，也不给他干活了，也就不联系了，交易当天没有支付现金。审理中，张前进主张借条的真实性没有异议，但是借款是18万元，且也已经收到，没有收到30万元。烟台如意果蔬有限公司实际经营者为徐某，自己不认识李奕臻，借款是向徐某借款，借款时有徐某和于某在场，12万元现金说过两天再给，但一直没有收到，因为与徐某关系很好，也没有报警，从借款的第二个月起每月通过于某给徐某20000元，支付了9个月，款项都是以现金和转账的方式交给于某，由于某将款转交给徐某。因为和徐某关系太熟了，觉得还了钱后就不好意思要回借条，与徐某之间没有借款关系，但是有多笔借款都是通过他介绍别人向我提供借款的。李奕臻则主张没有收到从第二个月起9个月通过于某交付徐某的20000元，徐某是否收到该款项李奕臻不清楚，听说之前张前进与徐某之间也有多笔借款关系，他们之间的往来交易与李奕臻无关，但是确实2016年5月23日收到过张前进通过别人账户偿还的借款150000元，现尚欠借款本金150000元。审理中，李奕臻主张自2015年9月18日起至借款付清之日止，按本金300000元为基数，按年利率24%计算逾期利息和违约金。刘淑强主张本案已过保证期间，不应承担保证责任。一审法院认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间产生的借款合同关系，民间借贷合同为实践性合同，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定时间偿还借款本息。出借人主张借款通过现金方式支付，通常通过审查借据等债权凭证的真实性、关联性、合法性即可完成事实查证。对于大额借款，出借人主张是以现金方式支付的，除依法审查借据等债权的情况下，还应当进一步审查出借人的经济状况、交易习惯、资金来源、支付能力等等，从而判决主张是否成立。本案中，李奕臻与其妻子祝晓靖共同经营烟台如意果蔬有限公司，有这个经济能力和经济条件，李奕臻称在日常经营过程中客户购买果蔬时有现金交易的情形，所以用现金支付部分借款也符合常理和交易习惯。张前进系完全民事行为能力人，并且在借条中明确自认借款叁拾万元已收到，结合双方的庭审陈述和提供的证据，一审法院依法认定张前进已经收到李奕臻提供的借款现金120000元。张前进也认可与见证人徐某关系非常好，之间也有多笔借款都是通过徐某介绍别人向张前进提供的借款，证人于某曾在见证人徐某处工作过，后因与见证人徐某有矛盾后才不干了，证人于某与徐某和张前进之间有利害关系，对其提供的证人证言，一审法院不予采信。李奕臻认可张前进在2016年5月23日通过别人转账150000元偿还借款，一审法院依法予以确认。按照正常的交易习惯和逻辑，张前进若全部还清原告的借款或还清所谓的徐某的借款时，都会主动的将借条收回作废处理或让对方出具到收到条，来证实已经偿还完全部借款。张前进主张因为与徐某的关系太好了，不好意思去要回借条，不符合交易习惯和逻辑，且数额较大，故对张前进的该主张，一审法院不予支持。张前进主张不是向李奕臻借款，而是向见证人徐某借款，但从李奕臻提供的见证人徐某与张前进的通话录音中也可以看出张前进认可这个借款是通过见证人徐某介绍向李奕臻所借，故张前进的该主张，一审法院不予支持。张前进向李奕臻借款人民币300000元，已偿还借款150000元，尚欠李奕臻借款150000元，李奕臻提供张前进出具的借条和手机银行转账截图、通话录音等等来证实双方之间的借款关系和借款事实，证据充分，一审法院依法予以认定。李奕臻据此向张前进索要尚欠的借款本金150000元及违约金，合理合法，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金和其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方在借条中约定逾期不还每天加收1%的违约金过高，张前进应按年利率24%向李奕臻支付违约金为宜，超出部分，一审法院不予支持。李奕臻及见证人徐某曾在2017年7、8月份向张前进主张过权利，诉讼时效中断，故张前进主张已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，主债务的履行期间届满之日为2015年9月18日，那么本案李奕臻最晚应在2016年3月18日前要求保证人承担保证责任。但李奕臻没有提供充分的证据证实在该期间内要求刘淑强履行保证责任，故刘淑强的保证责任已免除，故李奕臻要求刘淑强承担连带保证责任，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条及相关民事法律法规之规定，判决：一、张前进于判决生效之日起十日内偿还李奕臻借款人民币150000元，并负担自2015年9月18日起至借款付清之日止，以本金150000元为基数，按年利率24%计算的违约金；二、驳回李奕臻的其他诉讼请求。案件受理费5800元减半收取计2900元，由李奕臻负担1400元，由张前进负担1500元。本院二审中，上诉人称，被上诉人未向上诉人交付12万元现金借款，自上诉人向被上诉人出具借条至被上诉人起诉，其未向被上诉人索要过该款项。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人作为完全民事行为能力人，在向被上诉人出具借条时明确借款叁拾万元已收到，上诉人也未提供证据证实存在欺诈、胁迫等使上诉人在违背真实意思的情况下出具借条，且如果上诉人未收到涉案的12万元现金借款，其在出具借条至被上诉人起诉近五年的时间未向被上诉人索要该款项，也明显与常理不符。综上，上诉人关于其未收到涉案的12万元现金借款的上诉主张不成立，本院对上诉人该主张不予支持。一审法院根据涉案借条结合李奕臻的经济状况、支付能力等因素认定李奕臻以现金方式出借给上诉人12万元的事实，并无不当。综上所述，上诉人张前进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人张前进负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年二月二十六日书记员  于嘉源