中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终829号上诉人（原审原告）：陈荣川（AlexSungTRAN），男，1978年5月6日生，法兰西共和国国籍，现住上海市长宁区。委托诉讼代理人：张振宇，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰佛（上海）声学技术咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路203号4层A19室。法定代表人：BernardRogerEdouardTREVES，董事长。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。上诉人陈荣川因与被上诉人泰佛（上海）声学技术咨询有限公司（以下简称泰佛公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初55610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈荣川上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要事实与理由：一、其在职期间存在加班情形，被上诉人泰佛公司并未提供考勤记录，应承担举证不能的后果，向其支付加班工资；二、泰佛公司在安排年休假时并未明确性质，依此，其对于先休福利年休假还是法定年休假具有选择权，故剩余未休年休假应为法定年休假，泰佛公司应支付折算工资。被上诉人泰佛公司不接受上诉人陈荣川的上诉请求，辩称该请求并无依据，应予驳回。陈荣川向一审法院起诉，请求判令泰佛公司支付其：1.2019年度2天未休年休假折薪13,777.65元；2.2019年6月18日至2020年3月19日期间延时加班工资93,475.86元。一审法院认定事实：2017年6月25日，陈荣川与泰佛公司签订无固定期限劳动合同，其上载明“第三条，薪酬和额外福利。3.1条员工有权在其受雇期间获得每月54,216元的工资总额……该员工在上海每月可享受大约20,000元的住房补贴。补贴包括公用事业费用，包括但不限于供热、税收、电力、水费和保险费用。……第四条，工作制度/费用。4.1条员工执行不定时工作制。……实行不定时工作制的员工，不支付加班工资”。2020年3月20日，泰佛公司向陈荣川发出解除劳动合同通知书，载明“由于经营管理需要及公司战略的调整，你不再适合担任目前的职位，泰佛（上海）声学技术咨询有限公司决定于2020年3月20日解除您的劳动合同及劳动关系……”。2020年4月7日，陈荣川向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令：1.泰佛公司自2020年3月21日起恢复与陈荣川的劳动关系，继续履行劳动合同；2.泰佛公司按照74,916元/月的标准支付陈荣川自2020年3月1日起至仲裁裁决作出之日止的工资；3.泰佛公司支付陈荣川2019年6月18日至2020年3月19日期间加班工资93,475.86元；4.泰佛公司支付陈荣川2019年度未休的2.5天年休假折算工资17,605.21元。2020年6月12日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令泰佛公司支付陈荣川2019年未休年休假折算工资9,970.75元，对陈荣川的其他请求未予支持。陈荣川不服仲裁裁决，诉至法院。泰佛公司2019年休假汇总所载，“陈荣川2018年剩余天数（截止至3月31日）4天，2019年年假天数20天，2019年使用18.5天，2019年剩余5.5天。”一审中，1.双方一致确认：陈荣川作为外籍劳动者，泰佛公司就考勤政策、加班制度及年休假规定未有规章制度规定及特别约定。泰佛公司年休假计算周期为自然年度即每年1月1日至12月31日，当年度年休假可顺延至次年3月31日前休。2020年1月陈荣川已休年假3天。2.陈荣川称其2019年度年休假天数为20天，其中法定年休假天数为10天，但泰佛公司并未有规章制度区分法定及福利年假，就年休假折薪也未有相关规定，双方是基于中国劳动合同法约定。泰佛公司实行标准工时，陈荣川工作时间为早9点至晚18点。泰佛公司表示，其公司对陈荣川不进行考勤，双方劳动合同约定为不定时工作制，陈荣川可以自行调整工作时间，工作较为弹性。泰佛公司另表示，陈荣川2019年度法定年休假为10天，福利年休假为10天，泰佛公司就未休年休假折薪未有相关规定。即便按照2019年年休假汇总表所载陈荣川有剩余年休假也为福利年休假，不能折薪。同时，因公共网盘上电子表格抓取数据错误，导致陈荣川2019年8月休假9天、12月休假2.5天，被误统计为7天、0.5天，所以2019年年假汇总表中少记录陈荣川已休4天年休假，即陈荣川2019年度已休年休假为22.5天，因有4天2018年顺延年休假、2020年1月又休3天年休假，故陈荣川2019年度年休假已经休完。3.陈荣川为证明其主张还提供如下证据：（1）2018年10月22日泰佛公司组织架构调整通知、2019年6月18日泰佛公司财务总监发送给陈荣川工作安排电子邮件及自行翻译件、2020年3月24日泰佛公司要求陈荣川工作交接的电子邮件，证明2019年6月18日开始陈荣川工作职责增加导致其需要加班；（2）2019年6月18日至2020年3月17日期间陈荣川在正常工作时间9点至18点以外发送的33封工作电子邮件英文件及上述期间加班时间汇总表，证明自2019年6月以来，因陈荣川工作量增加导致其加班，上述电子邮件发送时间可以反映出陈荣川早9点前及下午18点后加班，通过邮件发送时间统计陈荣川加班时长为49.31小时。泰佛公司对上述证据（1）真实性无异议，但是不认可陈荣川自行翻译内容。对证据（2）三性均不认可，且未提供证据原件及翻译件，也无法显示泰佛公司安排陈荣川加班。泰佛公司提供2019年4月26日、6月5日、9月24日关于放假通知的电子邮件及自行翻译件，证明泰佛公司员工加班需申请并审批。陈荣川对该电子邮件的真实性无异议，不认可泰佛公司自行翻译件，并认为该邮件系泰佛公司对法定节假日加班的规定，与陈荣川主张工作日延时加班无关。一审法院认为：根据相关规定，外国人在内地就业的，对于最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利应当予以保护，对于上述规定之外的劳动权利义务以及劳动关系的建立和维持等可结合平等自愿，意思自治的原则，按当事人之间的约定确定。双方劳动合同中约定陈荣川为不定时工作制员工，现陈荣川仅以2019年6月18日至2020年3月19日期间电子邮件的发送及回复时间来主张存在延时加班，遭泰佛公司否认，陈荣川对此亦未提供充分证据加以证明，实难采纳，对陈荣川主张该请求，不予支持。就2019年度年休假，泰佛公司主张2019年的休假汇总表因数据抓取错误导致陈荣川年休假统计数字错误，但并未提供证据证明，且遭陈荣川否认，同时泰佛公司认可的2020年休假汇总表统计情况亦与2019年汇总表内容一致，故对泰佛公司主张2019年休假汇总表上陈荣川年休假数据统计错误，陈荣川2019年年休假已休完的说法，不予采信。依据休假汇总表统计，陈荣川2019年年休假天数累计24天，已休18.5天；2020年1月已休年假3天，剩余2.5天。陈荣川主张泰佛公司并未有相关制度区分法定及福利年假，故应按中国法律规定，剩余未休年假应予以折薪，对此，泰佛公司不予认可。陈荣川认可其法定年休假标准为10天，现并未提供证据证明其已休假期的具体性质。本案中，从休年假天数来看，陈荣川2019年已休年假天数超过其应休法定年休假标准，陈荣川要求泰佛公司支付2019年未休年休假折薪，缺乏事实及法律依据，不予支持。鉴于泰佛公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故依照仲裁裁决金额予以判明。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年10月30日判决：泰佛（上海）声学技术咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付陈荣川（AlexSungTRAN）2019年未休年休假折薪9,970.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供证据，均确认被上诉人泰佛公司已支付一审判决款项。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、加班事实的认定；二、未休年休假的性质。关于争议焦点一，经查，双方劳动合同约定对上诉人陈荣川实行不定时工作制；被上诉人泰佛公司亦表示，对陈荣川不进行考勤，陈荣川可以自行调整工作时间，工作较为弹性。由此，陈荣川主张泰佛公司应承担不提供考勤记录的不利后果，但应先就该公司对其实行考勤提供证据证明。陈荣川未能完成该项争议事实的举证责任，致使本院难以认定泰佛公司掌握并拒不提供对其公司不利的考勤记录。综上，仅凭电子邮件的发送时间，本院难以采信陈荣川陈述的加班事实，继而难以支持其该项上诉请求。关于争议焦点二，陈荣川主张其对法定年休假亦或福利年休假的休假顺序享有选择权。即便陈荣川享有该项权利，亦应在休假时行使而非在休假后追认。根据查明事实，陈荣川并未提供证据证明其在申请年休假时已明确假期性质，在其已超过法定标准享有年休假的情况下，其所主张的折算工资缺乏依据，本院难以支持。关于本案的其他争执，一审法院已详细阐明并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人陈荣川的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈荣川（AlexSungTRAN）负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年二月十九日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……