四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终177号 上诉人（原审原告）：盐边县金谷煤业有限责任公司，住所地四川省盐边县红果彝族乡三滩村，统一社会信用代码：915104007334355384。 法定代表人：谷万全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：吴顺祥，女，1970年12月22日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：胡万富，攀枝花市盐边县桐子林法律服务所法律服务工作者，执业证号：××。 上诉人盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）因与被上诉人吴顺祥劳动争议一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷煤业公司上诉请求：1.撤销四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1374号民事判决第一项、第二项；2.依法改判确认双方之间的劳动关系于2020年2月1日解除；3.依法改判金谷煤业公司不支付解除劳动合同的经济补偿金；4.二审诉讼费由吴顺祥承担。事实和理由：吴顺祥入职金谷煤业公司时双方自愿签订了劳动合同，吴顺祥对劳动合同约定的内容是清楚明白的，劳动合同第三十六条明确约定：有下列情形之一的，金谷煤业公司解除劳动合同，应根据吴顺祥的工作年限、月平均工资支付经济补偿金。1.吴顺祥患病或非因工负伤，不能从事原工作也不能从事金谷煤业公司另行安排的工作；2.吴顺祥不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，金谷煤业公司解除劳动合同的；3.合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经双方协商不能就变更合同达成协议的。协议内容是双方对经济补偿金的支付条件、期限、方式、基数所作的约定，该约定不违反法律的禁止性规定，本案不符合双方约定支付经济补偿金的情形，因此，一审判决金谷煤业公司支付吴顺祥解除劳动合同经济补偿金违背双方劳动合同的约定，为维护金谷煤业公司的合法权益，请求二审支持其上诉请求。 吴顺祥辩称，不认可金谷煤业公司的上诉请求和理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。一、金谷煤业公司主张不支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定，吴顺祥主张经济补偿金主要基于金谷煤业公司没有依法用工，长期未足额支付工资报酬，扣留吴顺祥部分工资后没有给吴顺祥缴纳社保和医保，因此，金谷煤业公司应当承担支付经济补偿金的责任。二、吴顺祥在工作期间，双方签订了多份固定期限的劳动合同本身就违反劳动合同法的规定，签订两次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同，2020年1月前后，金谷煤业公司因经营性停产，将吴顺祥等所有工人放假待岗，至吴顺祥申请劳动仲裁时止，双方之间没有约定或法定解除劳动合同的事实，故一审以吴顺祥提起劳动争议仲裁之日作为劳动关系解除的时间符合客观事实，也符合法律规定。 金谷煤业公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称盐边县仲裁委）2020年8月7日作出的边劳人仲案（2020）103号裁决书；2.请求确认双方劳动关系于2020年2月1日解除；3.判令金谷煤业公司支付吴顺祥各项待遇5000元（庭审中更正为50000元）。 一审法院认定事实：2020年6月，吴顺祥因劳动争议向盐边县仲裁委提出仲裁申请。2020年8月7日，盐边县仲裁委作出裁决书，认定吴顺祥于2013年3月1日入职金谷煤业公司，从事选矸工作，月均工资4589元，金谷煤业公司拖欠吴顺祥2015年1月至8月工资17605.54元及2019年12月工资4587元，共计22192.54元。 一审法院认为，现有证据能够证明吴顺祥与金谷煤业公司建立了劳动关系，金谷煤业公司作为用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定履行向职工发放工资、缴纳社会保险的义务，当出现因其拖欠工资，劳动者提出解除劳动合同情形时，其有义务依法支付经济补偿金。 金谷煤业公司提起本案诉讼，并未对仲裁机关确认的其拖欠吴顺祥工资22192.54元提出异议，也未提供证据予以反驳，表明其认可，一审法院予以确认。 金谷煤业公司请求确认双方于2020年2月解除劳动关系，由于金谷煤业公司未能提供吴顺祥于此时离职的手续等解除劳动关系的证据证明，故一审法院不予支持，应确认双方于2020年6月28日吴顺祥提起劳动仲裁申请，请求解除双方劳动关系的时间为解除劳动合同的时间。 金谷煤业公司认为经济补偿金的计算标准应按照吴顺祥月平均工资4000元计算的问题。由于本案所涉相关工资发放的证明材料由金谷煤业公司保存，金谷煤业公司在仲裁及诉讼中均未提供吴顺祥解除劳动合同前12个月的工资情况，而吴顺祥提供了其在金谷煤业公司摘抄的双方解除劳动合同前，即2019年部分月份的工资情况，得出每月平均工资为4589元，应当采信该摘抄记录，以此计算其解除劳动合同前的月平均工资，故对金谷煤业公司的此项主张，依法不予支持。对经济补偿按7个月计算，金谷煤业公司未提出异议，依法予以确认，故应认定吴顺祥工龄7年，金谷煤业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向其支付解除劳动合同经济补偿金32123元（4589元×7个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吴顺祥与金谷煤业公司于2020年6月28日解除劳动关系；二、金谷煤业公司于判决生效之日起十日内向吴顺祥支付解除劳动合同经济补偿金32123元；三、金谷煤业公司于判决生效之日起十日内向吴顺祥支付拖欠的工资22192.54元；四、驳回金谷煤业公司其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由金谷煤业公司负担。 二审审理期间，吴顺祥向本院提交新证据2016年1月、2017年1月、2018年1月三份劳动期限分别为1年的劳动合同，拟证明吴顺祥2013年3月至2019年12月期间与金谷煤业公司先后签订了五份劳动合同（包括一审已提交的二份劳动合同），连续工龄为7年。 金谷煤业公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可其证明目的，吴顺祥提交的劳动合同第三十六条均约定了支付经济补偿金的条件及计算方式，该合同约定的支付条件至今未被撤销，合同是合法有效的。 本院对证据的认证意见为：金谷煤业公司对吴顺祥提交的三份劳动合同的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信。 二审中，金谷煤业公司未向本院提交新证据。 经审理查明，吴顺祥于2013年3月1日入职金谷煤业公司，双方签订了从2013年3月1日至2015年12月31日的劳动合同。合同到期后，金谷煤业公司作为甲方与作为乙方的吴顺祥于2016年1月、2017年1月、2018年1月、2019年1月又分别签订了劳动期限为一年的劳动合同，合同约定吴顺祥从事炊事员、井工煤矿后勤辅助等工作。其中2019年1月签订的劳动合同第三十六条约定“有下列情形之一的，甲方解除本合同，应根据乙方在甲方工作年限，每满1年支付乙方1个月基本工资，不满6个月支付0.5个月基本工资的经济补偿金，最多不超过12个月:(一)乙方患病或者非因工负伤，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；（二）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，由甲方解除本合同的；（三）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲、乙双方协商不能就变更本合同达成协议的”。金谷煤业公司2019年1月向吴顺祥发放工资5866元、3月发放工资5004元、4月发放工资4685元、5月发放工资3572元、6月发放工资5753元、7月发放工资2018元、11月发放工资5226元、12月发放工资4587元，月平均工资为4589元。同时，金谷煤业公司拖欠吴顺祥2015年1月至8月工资17605.54元及2019年12月工资4587元，共计22192.54元。 2020年6月，吴顺祥向盐边县仲裁委提出仲裁申请，要求1.解除双方之间的劳动关系；2.金谷煤业公司支付拖欠的工资22192.54元；3.金谷煤业公司支付解除劳动合同的经济补偿金32123元；4.金谷煤业公司补办2013年3月至劳动合同解除当月的养老保险；5.金谷煤业公司支付待岗期间的生活费3000元。2020年8月7日，盐边县仲裁委作出边劳人仲案（2020）103号裁决书，裁决：一、吴顺祥与金谷煤业公司于2020年6月28日解除劳动关系；二、金谷煤业公司于裁决书生效之日15日内支付吴顺祥解除劳动合同经济补偿金32123元、拖欠的工资22192.54元，合计54315.54元；三、驳回吴顺祥的其他仲裁请求。金谷煤业公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。 二审中，金谷煤业公司陈述2019年12月28日金谷煤业公司就开会宣布停产，吴顺祥上班至2020年1月后就未再上班，金谷煤业公司未给吴顺祥缴纳社会保险。吴顺祥陈述工作至2020年1月31日后未再继续上班，金谷煤业公司未给其缴纳社会保险。 本院认为，本案争议焦点是金谷煤业公司是否应当向吴顺祥支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，本案中，金谷煤业公司拖欠吴顺祥工资22192.54元，也未给吴顺祥缴纳社会保险，金谷煤业公司对此均无异议，因此，根据上述规定，金谷煤业公司应当承担支付经济补偿金的责任，一审判决由金谷煤业公司支付经济补偿金具有事实依据和法律依据，本院依法予以维持。 关于金谷煤业公司上诉提出双方签订的劳动合同第三十六条对支付经济补偿金的条件、期限、方式均有约定，一审判决金谷煤业公司支付经济补偿金违背了劳动合同的约定。根据本案查明的事实，双方签订的劳动合同第三十六条约定的前提条件是金谷煤业公司解除劳动合同应支付经济补偿金的情形，而非是劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿金的情形，本案是劳动者吴顺祥以金谷煤业公司拖欠工资及未缴纳社保为由主张解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，本案不符合该条约定的情形。吴顺祥以金谷煤业公司未及时足额支付劳动报酬和依法为其缴纳社会保险费为由，主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，一审判决金谷煤业公司支付解除劳动合同经济补偿金既符合法律规定，也不违背劳动合同的约定，故金谷煤业公司提出一审支持经济补偿金不符合劳动合同约定的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于金谷煤业公司提出双方解除劳动关系的时间应当是2020年2月1日的上诉请求。本案双方签订的劳动合同约定合同期满是2019年12月31日，但合同到期后，吴顺祥仍继续工作至2020年1月31日，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的规定，尽管自2020年2月1日开始吴顺祥未再上班，但由于是金谷煤业公司停产未向劳动者提供劳动条件，金谷煤业公司也未提供证据证明双方已协商解除劳动关系，因此，一审确认双方解除劳动关系的时间是吴顺祥申请仲裁要求解除劳动关系的时间即2020年6月28日并无不当，故金谷煤业公司提出的该上诉请求本院不予支持。 综上所述，金谷煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盐边县金谷煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月十八日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然