陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1586号上诉人（原审原告）：陕西定军建设有限公司。住所地：陕西省汉中市勉县。统一社会信用代码：91610725222730359X。法定代表人：谢建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋武谙，该公司副经理。委托诉讼代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：勉县城市建设开发公司。住所地：勉县与解放北路十字。统一社会信用代码:91610725222733648G.法定代表人：郭继善，该公司经理。委托诉讼代理人：李海文，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。上诉人陕西定军建设有限公司（以下简称“定军建司”）因与被上诉人勉县城市建设开发公司（以下简称“勉县城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2020)陕0725民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人定军建司上诉请求：一、撤销勉县人民法院(2020)陕0725民初414号民事判决第一项中对于利息的判决部分，改判对上诉人一审利息的主张予以支持（一审主张的利息为5082624.37元）；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决把建设工程施工合同错误认定为制式合同是对法律规定的错误理解适用；2、上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款第39条违约部分明确约定了违约责任，一审法院未按照双方签订的合同约定进行判决；3、上诉人和被上诉人在合同专用条款中明确约定了工程进度款的支付时间和支付比例，同时专用条款第28条也对工程预付款进行了约定，一审判决对如此明确的约定视而不见，错误认定为“无事实依据”。二、一审判决适用法律错误。1、对于欠付工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日起计付。本案中，双方在合同中对工程预付款、进度款、工程结算款的支付时间、具体数额比例都做了明确约定，上诉人也是完全按照合同约定的具体施工进度、应付工程款的比例和被上诉人所欠款的具体数额计算的逾期付款利息，这完全符合当事人的合同约定和上述法律规定，原审判决却错误认为没有事实依据；2、根据最高人民法院的裁判观点，逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定，违约金是一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，二者性质不同。本案中，双方当事人在专用条款第39条中明确了违约责任，虽然违约金也是按照利息计算的但这里的利息是违约金，而不是法定孳息，一审判决将最高院的上述解释的第十七条规定的逾期付款利息等同于违约金是完全错误的，逾期付款的发包人向承包人支付利息是法定义务，在利息不足以弥补当事人损失的，还应当按约定支付违约金，而本案一审判决仅判决被上诉人向上诉人支付利息，而且还是从工程竣工验收后开始计算是对法律的错误适用。三、一审判决显失公平。上诉人作为施工企业按照合同约定全面履行了自己的义务，而被上诉人严重违约，导致施工中上诉人向信用社借款为被上诉人垫资修建，从工程开工建设距今已9年，上诉人所修建的房屋早已销售殆尽，获得了应有的利益，而至今尚欠上诉人129万余元的工程款，被上诉人给上诉人造成的损失显而易见，一审中上诉人也将自己在信用社借款给被上诉人垫资施工的事实提供了相应证据，但一审判决却按照中国人民银行公布的贷款利率让被上诉人支付利息，这样的判决完全违背法律关于违约责任承担的规定，是对上诉人的不公，是对被上诉人的偏袒。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决显失公平，请求二审法院依法改判。被上诉人勉县城建公司辩称:原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定事实正确。1、答辩人与被答辩人签订的《陕西省建设工程施工合同》是由陕西省建设厅与陕西省工商行政管理局共同制定并公布的合同范本，其中大部分条款预先已经设置好，并无改动，仅是填充相关信息和具体约定，因此合同可以定义为制式合同；2、答辩人与被答辩人并没有明确约定相关条款，关于建设工程施工合同通用条款第28.1条的内容，事实是答辩人在合同约定的付款节点都有履行相应义务，仅是拨付有多有少，并不存在未按照合同约定向施工单位预付工程款的情形，因此本案事实并不符合通用条款第28.1条约定的情形，至于通用条款第30.4条的约定，答辩人和被答辩人并没有达成过延期付款相关的协议，故不适用，且在通用条款第30.5条中也并没有关于支付逾期工程款利息的内容。因此原审法院将本案事实结合通用条款中所约定的各项条款，得出“未约定逾期支付工程款应承担利息的条例”的结论是客观的。3、原审判决并没有表明约定的工程进度款支付无事实依据，原文表述的意思是表明被答辩人分段主张欠款利息的行为无事实依据。二、原审法院适用法律正确。1、原审法院根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定本案的利息从竣工验收之日起算符合法律规定；2、被答辩人一审诉讼请求中并未要求答辩人支付违约金，仅要求支付利息，现上诉提出关于违约金的请求，不属于二审审理范围。且原审判决中陈述的事实正确，本案原、被告在履行合同义务中均有违约行为。本案答辩人确实欠付工程款，且被答辩人期间确实向答辩人发过催收通知书，但答辩人并不认可上面的利息，综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。定军建司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付所欠原告建设工程款1306120.48元，并支付逾期付款的利息5082624.37元，本息合计6388744.85元；2020年2月18日之后的利息按照月利率9.225‰计算至被告付清工程款为止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，原告定军建司系2001年10月11日成立的建筑类企业，其经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程、建筑装饰装修工程等及建筑劳务作业和建筑机械设备租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。“军山名居6号楼B段工程”是经被告城建公司申报、原勉县发展计划局2009年9月10日批准立项的商品房建设项目。勉县住房和城乡建设管理局于2010年12月23日为被告颁发了军山名居1＃-6＃楼建设工程规划许可证。该建设工程项目立项审批后，原告通过竞标于2011年7月8日取得《中标通知书》，同月20日，被告城建公司作为发包人与作为承包人的原告定军建司就“军山名居6号楼B段工程”签订《陕西省建设工程施工合同》。合同共计三个部分。第一部分协议书约定，由原告承建被告开发的“军山名居6号楼B段工程”；工期总日历天数420天，开工日期2011年6月21日，竣工日期2012年8月20日；工程质量标准合格；合同总价为17590687.22元（其中：安全防护、文明施工措施费59.53万元，项目措施费374.69万元，分部分项费1243.62万元）；组成合同文件包括本合同协议书，专用条款，通用条款，中标通知书，投标书、工程报价单或预算书及其附件，图纸等；本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中赋予的定义相同；承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任；发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同生效:合同订立时间2011年7月9日,本合同双方约定合同经双方签字盖章经建设主管部门备案后生效等。第二部分通用条款约定，词语定义及合同文件；双方一般权利和义务；施工组织设计和工期；质量与检验；竣工验收与结算等。第三部分专用条款约定，词语定义及合同文件；双方一般权利和义务；施工组织设计和工期；质量与检验；竣工验收与结算；其他等。其中，关于“施工组织设计和工期”第30条“工程进度款结算与支付”约定，“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：基础工程（正负零）完工后付合同总价35%的进度款，六层主体工程完工后付合同总价10%的工程款，十二层主体工程完工后付合同总价10%的工程款；十八层主体工程完工后付合同总价10%的工程款；装饰工程完工后付合同总价的25%，其余竣工验收后扣除保修金外一次性付清。”关于“其他”第51条“补充条款”约定，“附件1：承包人承揽工程项目一览表。附件2：发包人供应材料设备一览表。附件3：工程质量保修书”。附件3工程质量保修书对于“质量保修期”约定，1、土建装修工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程贰年等。对“质量保修金的支付”约定，“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%等”。前述《陕西省建设工程施工合同》中约定载明的合同订立时间为2011年7月9日，原、被告签订合同的实际时间为2011年7月20日。该合同于2011年8月3日报建设行政管理部门备案。双方在实际签订合同前，原告于2011年6月21日已组织人员设备进场施工。2014年7月18日，“军山名居6号楼B段工程”经竣工验收，工程质量合格。2016年4月7日，“军山名居6号楼B段工程”经陕西瑞通工程造价咨询有限公司审核认定，工程结算造价为16800100.51元。后因被告拖欠部分工程款未予支付，原告遂诉至本院，并提出前述诉讼请求。审理中双方对“军山名居6号楼B段工程”进行对账，最终双方确认被告向原告付款金额15508875元，开发票金额16800100.51元，未付款1291225.51元。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行。双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告对案涉勉县城区XX居XX号楼XX段XX楼工程竣工验收合格、工程审定造价等事实均无异议，本院依法予以确认。审理过程中，双方对于被告未付原告工程款1291225.51元的事实亦无异议，且被告同意支付原告前述款项，故对于原告要求被告支付其剩余工程款1291225.51元的诉讼请求，因合法有据，本院依法应予支持。关于原告诉请逾期付款利息的问题，由于原、被告是按照陕西省建设厅与陕西省工商行政管理局监制的制式合同签订的《陕西省建设工程施工合同》，所以双方在施工合同中存在：第一、约定的合同订立时间为2011年7月9日，而实际签订合同时间为2011年7月20日；第二、原告通过公开竞标于2011年7月8日才取得《中标通知书》，而合同约定的开工日期为2011年6月21日，竣工日期为2012年8月20日，且实际竣工验收日期为2014年7月18日；第三、约定合同经双方签字盖章经建设主管部门备案后生效，而该合同于2011年8月3日才报建设行政管理部门备案,但备案前已开工建设等客观事实，故原、被告在履行合同义务中均有违约行为。另外，原、被告虽在“施工组织设计和工期”条款中约定了关于“工程进度款结算与支付”内容，但鉴于该施工合同为制式合同、双方当事人未约定发包人向承包人逾期支付工程款应承担利息的条款，所以原告以“工程进度款结算与支付”约定的内容分段主张欠款利息，既无事实依据，亦对被告有失公平。被告应当以下欠工程款1291225.51元为基数，自“军山名居6号楼B段工程”竣工验收之日即2014年7月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付原告利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告利息。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告勉县城市建设开发公司于本判决生效之日起30日内向原告陕西定军建设有限公司支付下欠工程款1291225.51元元及利息（利息以下欠工程款1291225.51元为基数，自2014年7月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告陕西定军建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56520元，由被告勉县城市建设开发公司负担。二审另查明，勉县城市建设开发公司为勉县住房和城乡建设管理局举办的事业单位法人。经审查，原审认定的其他案件事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张应当按照合同约定分段计算工程进度款的利息是否有事实及法律依据？《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，军山名居项目系勉县城市建设开发公司开发的项目，该工程作为使用国有资金投资的建设项目，属于必须招标的工程，应当严格遵守招投标程序确定工程承包人。而天泽公司于2011年7月8日才取得《中标通知书》，但在2011年6月21日已进场施工，上述行为违背了工程招投标程序，违反了法律的强制性规定，故本案双方签订的建设工程施工合同依法应认定为无效，因合同无效，故天泽公司依据合同中的违约责任条款主张勉县城建公司支付违约金的请求不能成立,本院不予支持。一审法院判决自工程实际竣工验收之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47378元，由上诉人陕西天泽建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二一年二月二日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1