陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2021）陕01民终33号上诉人（原审被告）：西安腾祥建筑装饰有限公司，住所地：西安市高陵区。法定代表人：张金宝，该公司经理。委托诉讼代理人：吴平均，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被上诉人（原审原告）：楚国政，男，1972年3月7日出生，汉族，住西安市高陵县。委托诉讼代理人：王亚青，陕西合恒律师事务所律师。原审被告：张新民，男，1961年6月26日出生，汉族，住西安市高陵县。原审被告：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司，住所地：西安市高陵区。法定代表人：马永群，该公司经理。委托诉讼代理人：梁栋，男，汉族，1992年8月2日生，住西安市高陵区，系该公司员工。原审第三人：西安市高陵区住房和城乡建设局，住所地：西安市高陵区。负责人：杨晓军，该局副局长。上诉人西安腾祥建筑装饰有限公司（以下简称：腾祥公司）与被上诉人楚国政、原审被告张新民、西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司（以下简称：鹿慧公司），原审第三人西安市高陵区住房和城乡建设局（以下简称：高陵住建局）建设工程合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2020）陕0117民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾祥公司上诉请求：1、依法撤销（2020）陕0117民初606号民事判决第一项；2、依法驳回楚国政的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由楚国政承担。事实与理由：原审法院认定事实、适用法律错误。1、腾祥公司未与楚国政签订过《施工协议书》。楚国政向法院提交的《施工协议书》没有腾祥公司的印章或法定代表人签名。2、张新民与楚国政签订的《施工协议书》与出具的《证明》对腾祥公司没有约束力，张新民非腾祥公司工作人员，腾祥公司并未委托张新民以腾祥公司名义签订协议与出具证明。3、腾祥公司不是涉案工程的施工单位，不具备道路施工的资质资格。鹿慧公司未将其承包的涉案工程转包给我公司。4、原审法院在无证据支持，仅凭建筑行业挂靠、转包、分包情况较为常见，就推定腾祥公司为该工程的分包人，作出腾祥公司未提交证据，需承担不利后果的判决，系错误认定。楚国政答辩称：楚国政是涉案工程的实际施工人，一直与腾祥公司法定代表人张金宝联系结算，并由张金宝委派的现场技术负责人张新民监督整个施工过程，并最终做了工程量确认证明书，张新民系腾祥公司法定代表人指定的现场负责人，其签订的施工协议书对腾祥公司具有约束力，腾祥公司应当承担支付工程款的义务。张新民述称：我是受腾祥公司法定代表人张金宝的委派，是张金宝给我发的工资，因此我认为案涉工程是张金宝个人的行为。鹿慧公司述称：高陵区XX园XX段道路及排水工程，中标高陵县建筑工程公司，项目经理程新刚，中标时间为2007年4月23日，此工程已于2009年全部验收交付使用，并于2011年11月22日结算完成所有费用。从2011年11月22日至2020年9月30日未有单位或人员来高陵县建筑工程公司反映道路施工问题，也未有人工、机械的费用。现场负责协调人张金宝，属于临聘人员，没有权利代表高陵县建筑工程公司对外签订合同、协议。根据民法通则相关规定，此诉讼已过诉讼时效，本案与我公司无任何法律责任。高陵住建局未到庭，亦未提交书面意见。楚国政向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令腾祥公司、张新民、鹿慧公司支付劳务费50000元及利息损失34634.5元（以5万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2008年5月23日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年1月10日），以上共计84634.5元；2.诉讼费由腾祥公司、张新民、鹿慧公司承担。原审判决认定事实：高陵区XX园XX段道路及排水工程，中标施工单位为鹿慧公司。腾祥公司法定代表人张金宝任现场临聘人员。楚国政小名是楚政治，2007年11月15日，楚国政以楚政治（乙方）之名与腾祥公司（甲方）签订了《施工协议书》，协议约定由楚国政负责高陵县XX园区XX号路新建工程的劳务施工，承包方式为：包人工费不包材料费，腾祥公司出大型机械配合，楚国政承包人工费，按路面积计算，每平方米壹拾伍元（15.00元）。2008年4月6日，张新民及案外人王某某出具证明一份，载明浇筑东段砼路面，租赁砼搅拌机2天，每天150元，合计300元。2008年5月23日，张新民出具证明一份，载明楚国政工程量共计10914.7平方米。楚国政认为另有杂工费85个，每个四十元，以上工程款共计167420.5元。楚国政自述腾祥公司法定代表人张金宝后陆续支付117420.5元，楚国政向张金宝出具收条，现剩余50000元未付。2019年，楚国政打电话向张金宝索要款项，张金宝表示双方账目已经结清。原审法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据楚国政提交的施工协议书、腾祥公司法定代表人张金宝的通话内容及张新民的答辩陈述，可以确认楚国政在腾祥公司处进行劳务施工的事实。鹿慧公司并非建设单位，建筑行业的挂靠、转包、分包情况较为常见，但无论以上何种形态，因合同系以腾祥公司名义与楚国政签订，基于合同相对性原则，鹿慧公司并非案涉合同相对人，其不承担责任。关于下欠数额问题。首先，对于合同履行是否发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。腾祥公司法定代表人张金宝通话中认为双方账目已经结清，应该提供相应的证据证明已经履行完了支付义务，但其并没有提供相关证据加以证明；其次，实践中，甲方常利用其优势地位拖延支付款项的情况，基于诚实信用及公平原则，在劳务款数额是否下欠以及下欠数额上，应由甲方即腾祥公司承担更多的举证责任，腾祥公司现就本案未提交任何证据，依法承担举证不能的不利后果。故，楚国政主张下剩50000元未付，本院予以支持。楚国政放弃利息部分，是对自身权益处分，本院不持异议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、西安腾祥建筑装饰有限公司在本判决生效后十日内支付楚国政50000元；二、驳回楚国政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1920元，由西安腾祥建筑装饰有限公司负担1220元，由楚国政负担700元，履行判决时西安腾祥建筑装饰有限公司直付楚国政1220元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，腾祥公司向法庭提交两组证据，系《建设工程施工合同》和《陕西省建设工程施工招标中标通知书》。证明目的：涉案工程不属于腾祥公司，而是属于国有企业的工程，更不存在腾祥公司欠款的事实；其次结合本案一、二审证据，没有腾祥公司的任何印鉴和委托书。楚国政质证称：两份证据均为复印件，无原件核实，故对证据真实性和证明目的均不予认可。张新民质证称：我是项目上的技术负责，账是我算的，但是涉案工程是谁承包的，我不清楚，我只是给张金宝个人干活。鹿慧公司质证称：我不清楚。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据楚国政提交的施工协议书、腾祥公司法定代表人张金宝的通话内容及张新民的陈述，可以确认楚国政在腾祥公司处进行劳务施工的事实。关于下欠数额，对于合同履行应由负有履行义务的当事人承担举证责任。腾祥公司法定代表人张金宝通话中认为双方账目已经结清，应该提供相应的证据证明已经履行完了支付义务，但其并没有提供相关证据加以证明，故一审法院按照楚国政的主张判令腾祥公司向楚国政支付下欠款项50000元并无不妥。腾祥公司上诉称其不是合同相对方，但张金宝系其公司法定代表人，其行为应系职务行为，所造成的法律后果应由腾祥公司承担。故对其上诉主张，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费1920元（腾祥公司已预交），由上诉人西安腾祥建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长  田任华审判员  田勤耕审判员    魏哲 二0二一年一月十二日  书 记 员  高劲草