福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终231号 上诉人（原审被告）：董南凤，女，1992年1月7日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：杨忠勋，福建泉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林配金，福建泉顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：瞿俊梅，女，1981年9月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：张婕，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽强，福建泉中律师事务所律师。 原审被告：洪晓峰，男，1986年11月19日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审被告：洪晓珊，女，1988年7月25日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人董南凤因与被上诉人瞿俊梅及原审被告洪晓峰、洪晓珊抵押合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董南凤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瞿俊梅一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定董南凤与洪晓峰、洪晓珊的民间借贷法律关系不明，并据此认定双方恶意串通损害瞿俊梅的合法权益，判决涉案《借款合同》中的抵押条款无效，认定事实错误，适用法律错误，应予改判。一、董南凤与洪晓峰、洪晓珊于2019年5月21日签订《借款合同》，并于当天前往有关部门办理涉案房屋的抵押登记。因办理抵押登记需要一定的时间，涉案房屋的抵押权于2019年5月25日才最终被登记在簿，抵押权登记后，董南凤才将借款汇入《借款合同》约定的银行账号，据此双方签订的《借款合同》成立并生效，抵押权也成立并生效。二、董南凤与洪晓峰、洪晓珊约定先签订《借款合同》，待涉案房屋的抵押权登记后再交付借款，符合一般民间借贷的交易习惯。不动产抵押权以登记为生效要件，如果先向洪晓峰、洪晓珊交付借款，洪晓峰、洪晓珊在收到借款后不肯配合董南凤办理抵押权登记，董南凤的债权就无法得到保障。不管是金融借款合同还是民间借贷合同，一般也均是按签合同-办抵押-放款这样的顺序执行，一审判决认定先办理抵押登记后交付借款的形式不符合民间借贷的一般交易习惯错误。三、涉案房屋的抵押权在2019年5月25日登记后，董南凤当天就通过银行转账的方式将借款支付到洪晓珊名下银行账号，转账金额为86万元，14万元差额为双方之前结欠的借款利息，客观真实。董南凤也提供了此前数年就已形成的转账记录及书面债权凭证，足以证明洪晓峰对董南凤负有利息债务。退一步来说，就算差额款项无法被认定为《借款合同》约定的借款本金，但董南凤也向洪晓珊交付了借款86万元，亦可认定董南凤履行了大部分付款义务，《借款合同》已经成立并生效。四、《借款合同》约定有借款利息，借款人是否按约支付利息以及利息如何支付是合同生效后的具体履行问题，一审判决以借款人未按约支付利息反推借贷关系不真实错误，也与民间借贷的裁判规则相违背。五、深圳宏信达非融资性担保有限公司（以下简称宏达信公司）于2017年6月1日进行工商登记，该公司最初的法定代表人及股东均不是董南凤或者洪晓珊。董南凤是在2018年8月13日才成为公司股东。宏信达公司已于2018年8月13日注销了，本案诉争借款及诉争房产抵押发生于2019年5月，二者无任何关联。且董南凤与洪晓珊是否存在投资关系根本不会影响借贷关系的法律效力。法律并未规定共同投资人之间禁止拆借，出借人将款项借给熟悉的或者合作的人更能保证资金安全，也更具有合理性。六、董南凤在一审已经委托律师参加诉讼，董南凤不属于一定要到庭参加诉讼的情形。董南凤未按一审法院通知出庭，一是有其自身客观原因，二是一审法院并未明确告知未出庭的法律后果，三是一审法院通知董南凤出庭时已经进行过庭审且辩论终结，董南凤本人不到庭并不会导致事实无法查清。一审法院以董南凤未到庭为由不予认定借贷关系成立无事实和法律依据。七、一审判决以洪晓峰向瞿俊梅主张50万元补偿为由认定涉案借贷关系存在合理怀疑缺乏依据。首先，洪晓峰与瞿俊梅之间的交流与董南凤无关，董南凤并不知情；其次，董南凤与洪晓峰、洪晓珊订立借款合同时并不知晓该房屋存在纠纷，当时涉案房屋确实登记在洪晓峰、洪晓珊名下，该房屋在法律上属于洪晓峰、洪晓珊合法财产且事实上不动产登记部门也依法为涉案房屋办理了抵押登记手续，足以排除董南凤对该房屋是否存在纠纷的怀疑。董南凤与洪晓峰、洪晓珊的借贷关系跟洪晓峰、洪晓珊与瞿俊梅之间的合同纠纷无任何关联。八、董南凤不存在对与洪晓峰、洪晓珊之间的借贷关系不予认定的情形，董南凤自始至终都认定双方签订的《借款合同》、房屋的抵押权已经成立并生效。九、瞿俊梅对涉案房屋不享有物权，其对洪晓峰、洪晓珊仅享有债权，该债权相较董南凤的债权并无优先性。且瞿俊梅在与洪晓峰、洪晓珊签订涉案房屋买卖合同时即知晓该房屋不具备过户条件，二者的房屋买卖合同甚至违反《泉州市人民政府关于印发泉州市中心市区安置房交易管理规定的通知》(泉政(2012)13号)，应认定为履行不能。瞿俊梅对案涉房屋买卖存在明显过错，应自行承担不利后果。十、司法实践中进行诉讼保全需要符合一定条件并按规定程序执行。瞿俊梅诉洪晓峰、洪晓珊房屋买卖合同纠纷一案中，一审法院在瞿俊梅未按规定提供涉案房屋具体产权信息的情况下，匆匆作出保全裁定，最终因当时涉案房屋还未登记在瞿俊梅名下而导致该裁定无法执行，令人怀疑瞿俊梅在一审法院存在特殊待遇。一审判决又违反民间借贷相关法律规定，在董南凤提供确实充分的借款债权凭证，这些证据如在其他同类案件中足以认定借贷关系存在的情形下，仅以瞿俊梅单方主张即认定董南凤与洪晓峰、洪晓珊恶意串通，认定借贷关系不成立，在不当保护瞿俊梅利益的同时严重损害了董南凤合法的权益。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当纠正。 瞿俊梅辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.通过梳理证据时间点，洪晓峰、洪晓珊在设定抵押条款时，明知房屋已经出售并交付给瞿俊梅近3年，在签订借款合同办理抵押登记时，二人主观恶意明显。2.洪晓峰、洪晓珊与董南凤之间借款合同签订时间点、办理抵押登记时间点、借款交付时间点不符合民间借贷交易习惯；董南凤对出借款项的交付、利息无法自圆其说；洪晓峰、洪晓珊与董南凤共同经营金融服务公司，关系特殊；董南凤在一审时经法庭合法传唤拒绝出庭说明情况，其代理人又未能就民间借贷的真实性、合法性进行充分说明，洪晓峰、洪晓珊与董南凤民间借贷关系不明。3.瞿俊梅提供的证据已经足以证明瞿俊梅的主张。 洪晓峰、洪晓珊未作陈述。 瞿俊梅向一审法院起诉请求：1.确认洪晓峰、洪晓珊、董南凤于2019年5月21日签署的《借款合同》中抵押部分的内容无效；2.判令洪晓峰、洪晓珊、董南凤解除丰泽区津淮街与高速交叉东北角中骏广场16号楼3102号房屋上的抵押权。 一审法院认定事实：2010年10月22日洪晓峰、洪晓珊与泉州市土地储备中心泉州市东海投资管理有限公司签订《城市房屋拆迁补偿安置协议》，就址于云山社区云盛路房屋进行拆迁，获得拆迁补偿为货币补偿及房屋产权调换。2016年6月7日买方瞿俊梅与卖方洪晓峰、洪晓珊及其他房屋共有产权人（苏耿惠、洪小文、卜燕玉）签订《安置房购房协议》，约定：将拆迁安置补偿协议中可得到的160平方米的安置房面积出售给瞿俊梅，价款每平方米5000元，共计800000元，但按实际安置房面积计算房款，多还少补；瞿俊梅应于2016年6月16日支付首款600000元，2016年8月31日支付319200元，尾款50000元于办理房屋产权证过户至瞿俊梅后三日内付款等。当日，瞿俊梅汇付洪晓峰300000元房购房款，6月17日瞿俊梅再汇付洪晓峰300000元，8月31日汇付卜燕玉319200元。2016年6月份，洪晓珊、洪晓峰与瞿俊梅共同前往选取安置房房号。2016年8月17日洪晓峰、洪晓珊领取选房证，同月25日与物业公司领取钥匙并办理房屋交接手续，再将商品住宅使用说明书、质量保证书、钥匙等交付瞿俊梅。2016年8月31日，买方瞿俊梅与卖方洪晓峰、洪晓珊及其他房屋共有产权人（苏耿惠、洪小文、卜燕玉）再次签订《安置房购房协议》，将2016年6月7日签订的《安置房购房协议》中购买的安置房确定为泉州市丰泽区××街××广场××号楼××室，建筑面积163.84平方米，并附带编号为ＣＷ195地下车位一个，房屋价格919200元，车位价格50000元。2019年3月涉案房屋小区内张贴公告通知办理权属登记证书，同月10日瞿俊梅微信联系洪晓峰要求协助办理产权登记，洪晓峰表示需再支付50万元才能协助瞿俊梅办理产权手续。2019年5月15日瞿俊梅向法院起诉洪晓峰、洪晓珊等人房屋买卖合同纠纷，要求协助办理权属登记等。5月17日洪晓峰、洪晓珊获得不动产权证书。5月21日洪晓峰、洪晓珊与董南凤签订1000000元借款合同，约定以涉案房屋对该借款设定抵押。5月22日洪晓峰、洪晓珊与董南凤办理了涉案房屋的抵押登记手续。5月25日董南凤通过银行转账18笔共计86万元至洪晓珊银行账户。另查明，2018年8月13日洪晓珊作为法定代表人核准登记了宏信达公司，经营范围为从事担保业务、企业管理咨询，董南凤为该公司股东。 一审法院认为，本案的争议焦点为洪晓峰、洪晓珊与董南凤之间是否存在恶意串通损害他人利益的情况。首先，洪晓峰、洪晓珊作为房屋买卖合同的债务人，在签订借款合同办理抵押登记过程中主观上具有恶意。洪晓峰、洪晓珊在2016年6月7日即将诉争房屋出售给瞿俊梅，瞿俊梅已按约支付购房款，房屋亦交给瞿俊梅一直居住至今。2019年3月涉诉小区具备办证条件，洪晓峰、洪晓珊却要求在购房款以外另行支付50万元才能办理过户登记手续。在瞿俊梅就协助办理过户登记诉至法院后，洪晓峰、洪晓珊即刻就涉案房屋办理房屋权属登记并设定抵押。洪晓峰、洪晓珊在明知房屋已出售的情况下，仍然就已出售房屋设定抵押权，主观上存在明显恶意。其次，洪晓峰、洪晓珊与董南凤之间的借贷关系不明。董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间的借款协议于2019年5月20日签订，5月22日办理抵押登记，5月25日交付借款，先办理抵押登记后交付借款的形式不符民间借贷的一般交易习惯。借条载明借款100万元，董南凤通过银行转账86万元，剩余款项董南凤称系之前借款结欠的利息，但对该利息形成无法明确陈述。借款合同中约定了利息，但2019年5月签订借款合同至今，洪晓峰、洪晓珊未向董南凤支付过利息。洪晓珊与董南凤之间共同登记经营金融服务公司，洪晓峰、洪晓珊与董南凤之间长期存在频繁、大量的资金往来。另，董南凤提供的与洪晓峰之间的其他借条与银行流水，但银行流水与借条之间均无法对应，所以董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间是否长期存在借贷关系无法认定。且，在借贷事实存疑的情况下，董南凤作为出借人，经法院依法传唤却拒绝到庭，对董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间的借贷关系不予认定。最后，董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间不存在借贷关系的情况下，签订借款合同并办理抵押登记，董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间恶意串通的可能性已达到排除合理怀疑的程度。因此，洪晓峰、洪晓珊与董南凤之间恶意串通订立的抵押条款已侵害瞿俊梅的合法权益，该抵押条款无效，瞿俊梅主张洪晓峰、洪晓珊、董南凤撤销该抵押登记，符合法律规定，予以支持。洪晓峰、洪晓珊、董南凤经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条、第一百一十条规定，判决：一、确认2019年5月21日洪晓峰、洪晓珊与董南凤签订的《借款合同》中的抵押条款无效；二、洪晓峰、洪晓珊、董南凤应于判决生效之日起十日内撤销对址于泉州市丰泽区津淮街中骏广场16号楼3102室房屋的抵押权登记。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由洪晓峰、洪晓珊、董南凤共同负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董南凤提供诊断证明书一份，拟证明医生建议其卧床休息，其一审期间系因客观原因未能参加庭审。瞿俊梅质证认为，一审开庭时间是2020年7月1日，诊断证明的时间是2020年10月19日，该诊断证明书无法达到董南凤的证明目的。董南凤补充，一审开庭两次，第二次开庭是2020年9月29日，第二次开庭法院才要求董南凤本人到庭。本院认为，董南凤在一审是否到庭，并不影响本案事实的认定，董南凤二审提交的证据与本案处理无关，不予采纳。经审查，一审查明认定的事实正确，本院予以确认。 本案的争议焦点为：洪晓峰、洪晓珊与董南凤签订的《借款合同》中的抵押条款是否有效。 本院认为，根据董南凤提供的银行流水及双方签订的借款合同，合同签订日期为2019年5月21日，借款期限为2019年5月20日至2021年5月19日，借款金额100万元，但款项实际支付时间为2019年5月25日，实际转账金额86万元，借款日期、约定借款金额与借款期限、转账金额不能相互对应。董南凤于庭审中陈述与洪晓峰之间除了借款外，再无其他经济往来，但董南凤与洪晓峰之间的银行流水往来频繁，且不具有规律性，双方往来金额少则三元、五元，多则上千元，上万元，不符合民间借贷的资金往来特征，资金往来时间、金额与董南凤提供的洪晓峰出具的欠款凭证的借款时间、借款金额及利息不符合，洪晓珊与董南凤曾共同登记经营公司，综合上述事实，可认定董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间的关系密切，经济往来超过了民间借贷的范畴，故一审对董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间存在借贷关系不予认定正确。洪晓峰、洪晓珊与董南凤订立借款合同并在案涉房屋上设立抵押权系在瞿俊梅起诉催告办理过户登记的当月，洪晓峰、洪晓珊就此存在明显恶意；而董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间经济往来频繁、关系密切，其提供的证据又无法证明其所主张的借贷事实，一审认定董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间恶意串通的可能性已达到排除合理怀疑的程度，具有事实依据，予以确认。《借款合同》中的抵押条款属于从合同，其不能独立存在，效力受到主合同效力的制约。在董南凤与洪晓峰、洪晓珊之间借贷关系真实性无法认定及二者之间恶意串通的可能性已达到排除合理怀疑程度的情况下，依附于该借款合同的抵押条款的效力亦无法认定，故一审对瞿俊梅的诉讼请求予以支持，有事实和法律依据，予以维持。 综上所述，董南凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由董南凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 王莉莉 审 判 员 张 萍 二〇二一年二月四日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。