山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终1号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，公民身份号码×××，住山西省古交市。2020年2月7日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，同年5月20日被监视居住，同年6月12日因涉嫌犯盗窃罪、故意杀人罪被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人王某、高某，山西智涵律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控被告人徐某犯故意杀人罪、盗窃罪一案，于2020年11月27日作出（2020）晋0109刑初417号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人徐某，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人徐某与被害人郝某于2015年开始保持情人关系。2020年1月，郝某因回老家过春节中断与徐某的联系。徐某在多次联系未果后，遂通过微信、短信方式威胁郝某及其家人的生命安全。2020年1月26日21时51分许，被告人徐某爬窗进入郝某位于山西省古交市××街的出租屋内，盗窃郝某尾号为7179的中国银行卡1张，22时58分许使用该张银行卡在古交市沟儿口中国银行ATM机上取现10000元，用于偿还其信用卡。郝某接到银行短信通知后，于23时14分拨打110报警。次日4时19分徐某将10000元存入被盗银行卡内。2020年2月7日，被告人徐某因涉嫌上述盗窃罪被山西省古交市公安局取保候审。取保候审期间，徐某于同年5月16日、5月18日两次威胁、恐吓郝某及其家人，要求郝某改变在侦查机关的陈述。同月19日8时许，郝某与丈夫康文俊到古交市人民检察院反映该情况。同日10时许，徐某与其保证人也到达古交市人民检察院。双方在该院四层相遇，徐某请求郝某及郝某的丈夫康文俊对其盗窃行为表示谅解，康文俊以孩子的安全无法保证为由予以拒绝。11时许，在郝某离开古交市人民检察院的过程中，徐某尾随其后，行至四层与三层东侧楼梯拐弯处时，徐某抱起郝某从楼梯中间空当扔下，自己随后跟着跳下，二人均跌落至古交市人民检察院负一层地面，至郝某腿部、胸部、颈椎等多处受伤。2020年6月11日经古交市公安司法鉴定中心鉴定，郝某椎体、骨盆损伤评定为轻伤一级。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.古交市公安局出具的到案经过，证实2020年2月7日10时许，被告人徐某一人来到我队，向民警陈述其盗窃银行卡及取款经过。2.取保候审相关材料，证实2020年2月7日，被告人徐某因涉嫌犯盗窃罪被山西省古交市公安局取保候审。3.被告人徐某常住人口基本信息、户籍证明。4.盗窃案现场勘验笔录、现场图、现场照片、提取物证照片、出租屋院内监控截图，证实被告人徐某盗窃的犯罪事实。5.故意杀人案现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场图及现场照片。6.康文俊手机短信、微信截图照片、郝某手机短信提取记录，证实被告人徐某通过微信、短信等方式威胁被害人郝某及其家人的生命安全。7.辨认笔录，证实被害人郝某辨认出监控录像中的盗窃现场可疑男子就是被告人徐某。8.被害人郝某报案材料及询问笔录，证实2020年1月16日，我锁好门回到老家过春节，1月26日22点58分，我收到中国银行短信，提示卡内被取走10000元，我怀疑是我的情人徐某干的，我打电话问他，他承认是他偷了我的钱。我和徐某是老乡，又是同学，2015年开始我们建立情人关系。2016年暑假，我商量和他断绝这种关系，但徐某不同意。后来我把徐某的电话拉黑，他联系不上我以后，就把我的电话发到群里，说我是卖淫女，我慑于他的威胁，同意和他继续保持这种关系。今年春节我回老家过年，为了防止徐某打电话引起家人怀疑，我就把徐某的电话拉黑，徐某联系不上我以后，就在群里编造各种污言秽语对我进行威胁，我还是不理他，然后就发生了盗窃我信用卡内钱的事。5月19日我和我老公一起到古交检察院，我把徐某最近威胁我的事情跟检察官说了，周检察官先让我老公到外面等着，然后给我做笔录，期间我给徐某打了一个电话，问他能不能不再威胁我、伤害我，徐某当时很激动，具体说什么我记不清了，我当时就把电话挂了。过了一会儿，徐某给我打来电话，跟我保证以后不再骚扰我、威胁我，所以检察官在问我笔录时我就说我愿意谅解他。我做完笔录后，过了一会儿，徐某也来了，他来之后我跟他说我可以谅解他，这时我老公进来跟检察官说他不愿意谅解徐某，因为徐某经常威胁我们，担心徐某会伤害我们的孩子。后来我们就从办公室出来，徐某一直跟我说让我谅解他。因为要回家做饭，我就准备下楼，我从四层走了几阶台阶后，就突然感觉身体向下坠落，后来我就什么也不知道了，等我醒来我已经在医院了。徐某5月16日到我家，一开始是空手去的，我们隔着窗户说话，他让我改口供我没有答应他，后来他就捡了一块石头过来威胁我，再后来从袖子里抽出一把刀威胁我。9.康文俊报案材料及询问笔录，证实2020年5月16日23时左右，徐某拿着刀子到我家找我老婆，想让我老婆改口供，说那1万元不是他偷的，是我老婆让他取的，还跟我老婆说如果不改口供就把我老婆还有我们的孩子都弄死，我当时不在家。5月18日下午我和我老婆去了刑警队，想让把徐某逮起来，后来刑警队联系了检察院，让我们到检察院处理。5月19日上午，我和我老婆到检察院四层见到了办案检察官，我们把徐某拿着刀去我家找我老婆的录像，还有他之前把我老婆嘴打伤的照片给检察官看，检察官给我老婆做完笔录后，我们继续跟检察官商量逮捕徐某的事。这时徐某和一男一女共三人也到了检察官的办公室，我老婆跟徐某讲她不可能改口供，跟徐某一起过来的那个男子和我从办公室出来，在楼道里跟我说让我放过徐某，我老婆和徐某还在办公室里商量，因为我老婆不肯改口供，徐某想让我们出一份谅解书，后来徐某他们也从检察官的办公室出来了。和徐某一起来的一男一女跟我说情，要我谅解徐某，还让我老婆跟我说情，后来我跟我老婆说该回去做饭了，我老婆就开始下楼，走到三楼和四楼之间的时候，徐某从后面追上我老婆，把她抱起来从楼梯中间的空当扔了下去，徐某自己也跟着跳了下去，我看到之后，赶紧从楼梯下去，看到他们两人都躺在地上，我赶紧跑到四楼跟检察院的人说，后来我跟着救护车到了医院。10.证人闫小斌询问笔录，证实2020年5月19日上午我和“二倒”（徐某）、张敏敏到了古交检察院，期间一直谈让郝某谅解徐某的事，一直没有谈成。快中午时，我听见郝某说回家给孩子做饭，接着就先下楼往三楼走，徐某跟着也下去了，康文俊跟着徐某也往下走，当时张敏敏还和我说也要回家做饭了，我转身准备下楼时，听见康文俊大声呀了一声，然后我就看见徐某双脚离地头朝下往楼下坠，当时康文俊还在四楼的楼梯快到拐弯平台处的台阶上，手里还拿着电话。我赶紧跑到四楼办公室让检察院的同志报警。11.证人张敏敏询问笔录，2020年5月19日上午，我开车拉上闫小斌和徐某一起去了古交检察院，我们在检察院四层，后来他们一起谈事，我不清楚他们具体谈什么。大约11点左右，郝某说要回家给孩子做饭，说完她就一个人从四楼往三楼走，下楼时徐某追了上去，然后他们两人就在三楼的楼梯上说话，我和闫小斌、康文俊当时都没有下楼，我当时没有注意三楼发生了什么事情，我就听见康文俊叫了一声，我转过身看见徐某在三楼楼梯的天井处头朝下向下坠，郝某也不见了。12.证人周素红询问笔录，证实2020年5月19日上午，我办理的徐某盗窃案的被害人郝某和她丈夫过来反映一些情况，郝某夫妻二人向我诉说徐某在取保候审期间持刀去他们家中威胁他们，并要求他们改变原有陈述，郝某没有答应徐某的要求，之后徐某多次尾随、跟踪她和其家属，还提供了徐某持刀威胁他们的监控。郝某的丈夫要求我们对徐某改变强制措施，将其收监。我听完后让他们二人先回家，并告诉他们我们会考虑他们的意见。就在这时，徐某相跟着一男一女也来到我办公室，我将他们当事人双方分开，然后向领导汇报后，院领导要求立即逮捕徐某。我就和郝某夫妻出了办公室，我让他们先回家，我回到我的办公室制作逮捕决定书。过了一会儿，我听见楼道里喊有人跳楼了，后来知道是郝某和徐某掉下了楼。13.被告人徐某讯问笔录，证实是我盗窃了郝某信用卡内的钱。我和郝某是初中同学，2016年建立情人关系，我经常给她钱花。今年春节，郝某回老家过年，我给她发信息她一直不回，我就想出把她信用卡内的钱取走，她接到银行提示后就会给我回音。2020年1月26日我到了她在古交仁义街的出租屋，打开窗户爬进去，在衣柜的衣服口袋里拿上她的信用卡，然后从窗户爬出来，到古交市沟儿口中国银行取了10000元，存入了我的中国银行卡，回到我的出租屋后，我使用POS机把我中国银行卡内的钱转到我的建设银行卡内，归还了我的贷款。过了几个小时，我用POS机从我的建设银行卡贷出10000元转入我的中国银行卡内，然后到沟儿口把10000元取出来还回到郝某的卡内。2020年5月18日下午，检察官通知我第二天和保证人一起到检察院。第二天我和我的保人闫小斌，还有张敏敏一起到了检察院，不到10点我们到了古交检察院四层一间大办公室。当时郝某和康文俊已经在那里。我去了之后跟郝某谈我涉嫌盗窃的案子，郝某答应原谅我，但他老公康文俊不答应，我们在办公室里说了半天也没有说服康文俊。我们从办公室出来，在楼梯口我一直求康文俊，让他原谅我，但康文俊一直不同意原谅我，我就去跟郝某商量。我和郝某保持情人关系也有五六年了，我想让郝某去求康文俊，但郝某也不愿意去说。在楼道里说了有三十多分钟，郝某和康文俊准备回家，我当时不想让郝某走，想等等看检察院怎么处理这件事。后来郝某往楼下走，我就跟着她往下走，走到三、四层中间的平台上时，我求郝某原谅我，跟她说只要她担保就没事了，郝某说她不替我说话。我跟郝某说“咱们好了这么多年，你怎么对我这么无情无义，我还不如死了算了”，然后我就把郝某抱起来，把她抱到楼梯的栏杆外面，我当时一下就抱不住她了，她就掉下去了，我想这么高掉下去肯定活不了，我也死了算了，我就从栏杆上翻过去跳了下去。大概在5月16日或17日，我到郝某家找过郝某，想让她改口供，但郝某不愿意，说她改口供就成了诬告陷害了。我隔着窗户和她说了一个多小时。我当时拿着一把小刀，郝某一直不给我开门，我就从她家院子里捡了一个石头，跟她说要是再不开门我就把他家的玻璃打烂，后来我把石头放下，把刀子拿出来，跟她说再不开门就用刀子把门撬开。我曾经给郝某和康文俊发送过恐吓短信，内容就是威胁郝某跟我好，如果不跟我好就一起死之类的，还说她把我害得青春没有了，钱也没有了，如果她不跟我过，我就要了他们母子三人的命，还有微信上给她发过刀的照片，也是威胁她必须跟我过。我还在快手直播间说过郝某和她老公设下圈套诬陷我盗窃，我要弄死郝某这样的话。14.山西省古交市公安司法鉴定中心2020年6月11日出具的（古）公（司）鉴（伤）字［2020］0020号鉴定书，证实根据办案单位提供的临床病历资料，被害人郝某临床查体胸部压痛，挤压痛，腹部压痛，骨盆挤压分离试验，左大腿外侧可见一较大较深伤口，右小腿可见一裂口活动出血，右踝部可见皮擦伤，颈椎压痛，影像片示寰椎左侧前弓骨折，第11胸椎骨折，双侧胸腔少量积气；右肺上叶挫裂伤，左侧耻骨上下支骨折及骶骨右侧骨折。目前法医查体其颈椎、胸腰椎、髋部活动受限。依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.8.3a条、第5.9.3b条之规定，被害人郝某椎体、骨盆损伤评定为轻伤一级。根据办案单位提供的病历资料，影像检查伤者颈椎、胸椎、骨盆多处骨折，目前其颈椎、胸腰椎、髋部活动受限，功能损伤尚在临床恢复期，其功能情况待其临床稳定后再进行评定。原判认为，被告人徐某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；被告人徐某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人钱财，数额较大，其行为亦构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐某犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐某故意杀人由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人及其辩护人辩称徐某没有杀人故意，不构成故意杀人罪。经查，2020年1月被告人联系不到被害人后，多次通过微信、短信的方式威胁被害人及其家人生命安全，案发前亦两次威胁、恐吓被害人及其家人，多次表达要与被害人一起死的想法，结合其在侦查阶段的供述，可证实徐某具有杀人故意，并实施了故意杀人行为，符合故意杀人罪的犯罪构成，被告人及辩护人关于徐某没有杀人故意，不构成故意杀人罪的辩解意见与事实不符，不予采信。被告人徐某对其盗窃犯罪能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚；徐某盗窃犯罪后主动将赃款退还被害人，对其犯盗窃罪量刑时酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见予以采纳。徐某自动到公安机关是为了让公安机关对其涉嫌犯盗窃罪案件撤案处理，不是自首；被告人与被害人发生婚外情，双方均有过错，被害人的相关过错行为与被告人故意杀人犯罪行为不存在关联性，不能减轻被告人故意杀人的罪责。辩护人关于被告人系自首、被害人有重大过错的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十四条，第二十三条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款的规定，判决：被告人徐某犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑十一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金三千元。上诉人徐某上诉辩解称，（1）其不构成盗窃罪。其与郝某是情人关系，双方一直有经济往来，都知道对方的银行卡密码。其2020年1月26日拿郝某的银行卡取钱，目的是让她上微信聊天，而不是盗窃。且其是初犯，在案发时均已归还，并有自首情节，情节较轻。（2）其不构成故意杀人罪（未遂）。其与郝某处情人关系是双方自愿的，其没有过真正的威胁行为和动机，更没有杀人的故意。案发时其从古交检察院检察官的办公室出来后，郝某快走到四层到三层的平台处，其与她说检察官让她进去一下处理了再走，郝某说接孩子要走，其一时着急去拉扯她上楼，正好去了楼道栏杆拐弯处，她因挣扎的向心力闪了出去，其一时慌张伸手去抓郝某也失足掉了下去。这是任何人都无法预料到的突发事件。即使按伤情定罪，其也是过失致人受轻伤，依法不构成犯罪。（3）其在公安机关的笔录都不属实。因其头部受重伤，公安机关的笔录是在其没有正常的回忆能力、精神恍惚恐惧的状态下，在公安办案人员的引诱、提示下做出的，且笔录也没看就签了字。（4）郝某在自己已结婚的情况下与其发生婚外情，多次阻止其成家，承诺要与其结婚，具有重大过错。其辩护人的辩护意见：1.上诉人徐某没有杀人的故意，不构成故意杀人罪。（1）徐某在微信、短信中的过激性言语只是一种情感的发泄，与案发当日徐某的行为没有必然的联系，不能作认定徐某具有杀人故意的依据。（2）从徐某案发时的主观心态看，其抱起郝某的目的只是想吓唬她，轻信自己能够抱住她，摔不下去，因郝某挣扎，徐某无法抱住致使郝某摔伤。当时的案发地为司法机关，徐某不会选择该场所进行杀人。故徐某的主观为过失，而不是故意。2.原判的量刑过重。郝某经鉴定为轻伤一级，依据刑法第232条之规定，应在三年以上十年以下有期徒刑进行量刑。3.徐某对本案的犯罪行为如实进行了供述，应认定为坦白。4.徐某拿郝某的银行卡取钱，仅是想让郝某主动与其联系，且在四个小时后就将款项存入郝某的银行卡，故徐某没有非法占有的目的。且徐某在盗窃罪中构成自首。原判认定上诉人徐某犯盗窃罪、故意杀人罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对上诉人徐某的上诉辩解意见及其辩护人的辩护意见，依照相关法律规定，综合评判如下：1.关于盗窃罪。经查，2020年1月26日21时51分许，上诉人徐某爬窗进入被害人郝某的出租屋内，盗窃郝某尾号为7179的中国银行卡1张，当晚22时58分许使用该张银行卡在ATM机上取现10000元，存入其信用卡内。次日4时19分徐某将10000元存入郝某的被盗银行卡内。徐某归案后对上述事实予以了供认，且与经当庭举证、质证的郝某的陈述、报案材料、辨认笔录，盗窃现场勘查笔录，郝某、徐某的银行卡交易明细等证据能够相互印证。徐某的上述行为符合刑法规定的盗窃罪的构成要件，其上诉辩解所称“其与郝某系情人关系，双方有经济往来，其拿郝某的钱只是想与郝某进行联系，没有盗窃故意”的上诉辩解意见不影响对其构成盗窃罪的认定。郝某报案后，徐某到公安机关的目的是想要公安机关撤案，二审中徐某否认实施盗窃，故不能认定其构成自首。对徐某的相关上诉辩解意见及辩护人的相关辩护意见均不予支持。2.关于故意杀人罪。经查，2020年1月，上诉人徐某联系不到被害人郝某后，多次通过微信、短信给郝某及家人发信息进行威胁，并称要与郝某一起死。后徐某在因涉嫌盗窃罪被古交市公安局取保候审期间，又于同年5月16日、18日两次威胁、恐吓郝某及家人，要求郝某改变在侦查机关的陈述。同月19日8时许，郝某与丈夫康文俊到古交市人民检察院反映该情况。同日10时许，徐某与其保证人来到古交市人民检察院。期间，徐某请求郝某、康文俊对其盗窃行为表示谅解，康文俊予以拒绝。同日11时许，郝某因接孩子准备离开古交市人民检察院，行至四层与三层东侧楼梯拐弯处时，徐某将郝某抱起至楼梯护栏外中间空当处，致郝某摔于负一层地面，随后徐某亦从该楼梯处跳下。经鉴定，郝某椎体、骨盆损伤评定为轻伤一级。徐某归案后，在公安侦查阶段对上述事实均予以了供认，且与经当庭举证、质证的郝某的陈述，证人康文俊、闫小斌、张敏敏、周素红等人的证言，故意杀人案现场勘查笔录、现场照片，郝某、康文俊的手机短信、微信截图照片、郝某的伤情鉴定结论等证据能够相印证。对于徐某的上诉辩解意见及辩护人的相关辩护意见：（1）徐某上诉辩解称，“其在公安机关的笔录都不属实。因其头部受重伤，公安机关的笔录是在其没有正常的回忆能力、精神恍惚恐惧的状态下，在公安办案人员的引诱、提示下做出，且笔录也没看就签了字”。经查看徐某在公安机关的第一次讯问笔录的同步录音录像，在讯问过程中徐某的精神状态、语言交流、思维正常，案件的主要事实内容系其自己供述，在讯问结束后其对笔录进行了阅看。公安机关的讯问程序合法，讯问笔录可以作为本案的定案依据，故对徐某的该辩解意见不予采信。（2）徐某上诉辩解称，“其一时着急去拉扯她上楼，正好去了楼道栏杆拐弯处，她因挣扎的向心力闪了出去，其一时慌张伸手去抓郝某也失足掉了下去。这是任何人都无法预料到的突发事件”。对于该辩解意见，无任何证据相印证，且与郝某的陈述，证人康文俊的证言、公安机关的现场勘查笔录及其以往供述不相符；二审中徐某亦供认在案发地点的楼道护栏处其有抱、举郝某的动作。故对徐某的该辩解意见不予支持。（3）徐某上诉辩解称，“其没有过真正的威胁行为和动机”；辩护人的相关辩护意见，“徐某在微信、短信中的过激性言语只是一种情感的发泄，与案发当日徐某的行为没有必然的联系，不能作认定徐某具有杀人故意的依据”。现已查实，2020年1月，徐某联系不到被害人郝某后，多次通过微信、短信给郝某及家发信息进行威胁，并称要与郝某一起死。后因涉嫌盗窃罪被古交市公安局取保候审期间，又于同年5月16日、18日两次威胁、恐吓郝某及家人，要求郝某改变在侦查机关的陈述。故原判认定徐某对郝某及其家人进行威胁、恐吓，与案件具有关联性正确，徐某的该辩解意见及辩护人的相关辩护意见与本院审理查明的事实不相符，不予支持。（4）徐某上诉辩解称，“其没有杀人的故意，即使按伤情定罪，其也是过失致人受轻伤，依法不构成犯罪”；辩护人的相关辩护意见，“从徐某案发时的主观心态看，其抱起郝某的目的只是想吓唬她，轻信自己能够抱住她，摔不下去，因郝某挣扎，徐某无法抱住致使郝某摔伤。当时的案发地为司法机关，徐某不会选择该场所进行杀人。故徐某的主观为过失，而不是故意杀人”。因徐某作为一个成年人对于其将他人抱至距离地面十几米高的楼道护栏外，会发生致人摔下的危害后果应当是明知的，其主观心态应属故意，而非过失，故对徐某的该上诉辩解意见及辩护人的相关辩护意见不予支持。本院认为，上诉人徐某故意非法剥夺他人生命，其行为确已构成故意杀人罪；徐某采取秘密手段窃取他人钱财，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。徐某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐某故意杀人，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。徐某盗窃后主动将赃款退还给被害人郝某，可酌情从轻处罚。徐某与郝某发生婚外情，双方均有过错，郝某的相关过错行为不能成为减轻徐某故意杀人罪责的理由。原判根据徐某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定，对辩护人所提原判量刑过重的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 韩旭霞审判员 李 杰 二O二一年二月二十四日法官助理 毋思宇书记员 贾 超