江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7764号上诉人（原审被告）：南京昌健誉嘉健康管理有限公司，住所地南京市建邺区泰山路**。诉讼代表人：姜鹏。被上诉人（原审原告）：深圳华大生命科学研究院，住所地深圳市盐田区盐田街道北山工业区综合楼。法定代表人：杨焕明，该院理事长。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人南京昌健誉嘉健康管理有限公司（以下简称昌健公司）因与被上诉人深圳华大生命科学研究院（以下简称华大）不正当竞争纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初5386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌健公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告的起诉。事实和理由：1.被上诉人不是深圳国家基因库的所有者，诉讼主体不适格；2.其不存在任何不正当竞争行为。被上诉人华大答辩称：1.其是事业单位法人，经国家四部委批准，建立了国家基因库，并且经过较长时间的使用、宣传及主流媒体播放，已经与“国家基因库”名称建立了稳定的关联关系，是“国家基因库”社会组织名称的使用者和所有者，因此享有权利，依法受到保护。2.上诉人采用“打擦边球”和侵权的形式，与国家基因库建立混淆的联系，使消费者和细胞存储者误以为上诉人和国家基因库存在紧密的业务关系，但实际上业务关系早已停止。细胞存储者起诉上诉人的案件也能证明上诉人存在不正当竞争行为的事实。因此，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求驳回上诉、维持原判。华大向一审法院提出诉讼请求：1.昌健公司停止使用“国家基因库”名称及标识，停止使用“国家基因库细胞中心江苏运营中心”、“国家基因库细胞中心江苏中心”名称；停止使用含有“国家基因库”、“国家基因库细胞采集江苏中心”的声讯电话、对外广告。2.昌健公司在全国发行的报纸、期刊上刊登声明，向其赔礼道歉，消除影响。一审法院认定事实：一、双方业务范围及相互间合同关系华大原名深圳华大基因研究院，由深圳市科技创新委员会举办，宗旨和业务范围：为研究基因科学，推动生物技术和全民健康事业的发展，从事国际前沿基因组科学基础及应用研究与技术开发，为基因组研究成果产业化发展提供技术支持，与基因组科学研究和个体化医疗长期发展项目相结合，从事低成本全民健康工程相关的公益事业。昌健公司成立于2015年12月29日，经营范围：健康信息咨询；基因检测服务、生物技术服务、医药技术研发、I类II类医疗器械、保健品销售、药品销售；老年人养护服务；提供康复、护理服务；职业技能培训服务；计算机软硬件及配套系统技术研发、技术服务；计算机信息系统集成（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年4月4日，华大与昌健公司签订《国家基因库技术服务合同》，约定：通过协同合作的方式，借助双方资源及技术优势进行项目合作，昌健公司按照要求将符合华大要求的样本运送至华大指定的细胞制备地点，华大对样本进行制备和储存服务并收取相应技术服务费用；自2016年4月1日起至2016年12月31日为启动期，2017年1月1日起至2019年12月31日为正式合作期；华大负责提供产品相关的一切资料模板（包括但不限于产品手册、宣传折页、客户Q&A及客户信息采集表等），华大授权昌健公司可在产品相关资料提供的信息范围内进行对外宣传推广，昌健公司不得擅自修改宣传材料内容，不得夸大项目内容和项目效果，资料模板可适当根据昌健公司的实际工作便利性做出调整，但需双方负责人审批后方可正式发放；昌健公司应根据华大提供的宣传资料进行项目内容的宣传；双方合作仅限于开展脐带间充质细胞、胎盘多能干细胞、脂肪间充质干细胞、皮肤成纤维细胞、免疫细胞的制备及储存服务范畴内和基因身份证服务，未经对方许可，双方均不得以任何名义单方面使用对方品牌、单位名称等标识展开任何形式的宣传活动，获得许可，也应在许可的范围内，以恰当的方式进行使用。2016年4月7日，华大在其公众号发布：“国家基因库细胞中心携手南京昌健誉嘉健康管理有限公司共同组建国家基因库细胞中心江苏运营中心，此次的合作将国家基因库细胞领域最前沿的生命科学技术与延伸服务从广东带到江苏，造福和惠及到江苏人民。该中心将承接国家基因库细胞中心华东地区样本的采集、科研及部分存储业务，同时将开展基于基因组技术的干细胞科研项目。”同年4月17日，华大在其官网发布：“国家基因库细胞中心江苏运营中心成立，4月起正式接收样本。”2018年1月9日，华大向昌健公司发出关于解除《国家基因库技术服务合同》的通知函，称：昌健公司提交的样本量远未完成本年度考核量，经催告，仍未完成合同义务，故根据法律规定，解除服务合同。2019年1月16日，华大向深圳市盐田区人民法院（以下简称盐田法院）起诉，要求确认双方签订的《国家基因库技术服务合同》于2018年1月11日解除等。盐田法院判决：确认华大与昌健公司签订的《国家基因库技术服务合同》于2018年1月11日解除。二、与“国家基因库”名称及标识相关的事实2011年10月12日，国家发改委办公厅、财政部办公厅、工信部办公厅、卫生部办公厅下发发改办高技[2011]2451号文，致深圳发改委、财政委、科贸委、卫计委，关于深圳国家基因库建设方案的批复：一、同意所报深圳国家基因库建设方案，及相关项目列入国家战略性新兴产业发展专项资金计划。二、建设单位：深圳华大基因研究院。三、建设目标：2015年建成国际一流水平的高效基因信息数据库、可溯源性生物样本资源库。四、总投资11.8亿元，拟安排国家补助资金3亿元，主要用于I期基础设施建设和仪器设备购置……国家基因库建设方案批复在全国范围内仅此。上述基因库建成后，媒体作了大量的宣传：央视新闻联播—国家基因库位于深圳大鹏新区，于2011年获得国家批复，依托华大基因研究院组建运营……；新闻直播间—国家基因库于2011年由国家发改委、财政部等部委批复，依托华大基因研究院组建运营……；北京卫视—我国唯一一座国家基因库，被称为是中国的诺亚方舟……；深圳都市频道—我现在所在的位置就是华大基因组建和运营的国家基因库……；东方卫视—今年9月22号，我国首个国家基因库正式启动，成为全球第4个建成的国家级基因库……；江西卫视—昨天位于深圳的国家基因库正式运营……；深圳卫视—依托华大基因研究院建设的深圳国家基因库……；央视国家品牌计划栏目—国家基因库，全球最大的综合性基因库……；第一财经频道—昨天国家基因库正式开始运营，这是继美国国家生物技术信息中心和日本基因数据库与欧洲生物信息研究所之后全球第4个建成的国家级的基因数据库……华大以深圳国家基因库名称与市场商业主体签订样本存储、基因测序、数据采集等服务合同。“国家基因库”名称及标识，“国家基因库细胞中心江苏运营中心”、“国家基因库细胞中心江苏中心”没有办理法人或者其他组织的登记注册，名称及标识也未进行登记。三、华大主张的昌健公司的侵权行为1.顺企网网页公司介绍：昌健公司成立于2015年……，公司是国家基因库的战略合作伙伴，地区（华东）的唯一商业运营机构，2016年与国家基因库共建国家基因库细胞中心江苏运营中心……，公司致力于为江苏客户提供个体化、一站式、可持续的管理服务。国家基因库，生命的银行。基因检测万病解码，储存细胞备份生命！该网页logo使用“国家基因库”及标识、“国家基因库细胞中心江苏运营中心”。2.大街网网页昌健公司公司名片：昌健公司成立于2015年……，主营健康信息咨询、基因检测、细胞存储等高端健康管理服务。中国国家基因库是2011年由国家发展改革委员会、国家卫计委、财政部、工信部共同批复组建……，于2016年9月22日盛大开业正式投入运营，细胞中心江苏运营中心由国家基因库与昌健公司共同组建，也是江苏地区（目前中国华东地区）的唯一商业运营机构，致力于为客户提供个体化、可持续的高端、精准健康管理服务。3.镇江高专就业指导网网页：昌健公司国家基因库细胞中心江苏运营中心招聘启事。国家基因库（CNGB）是中国唯一一个，全世界第三个建立的国家级基因库……2016年3月，国家基因库细胞中心正式设立江苏运营中心，因工作便利与法人资质问题与昌健公司联合运营，现因业务发展需要大量招聘工作人员。4.新华网网页显示的认证铜牌，牌面突出使用“国家基因库”文字及标识，署名部分为国家基因库活体库细胞资源库和国家基因库细胞中心江苏中心。页面内容：近日从国家基因库细胞中心江苏运营中心获悉，2017年度国家基因库人类细胞存储采集江苏省合作医院的评审认证工作已经完成，37家医院首批获得采集质量认证……中国国家基因库是全世界第四个建立，规模第一大、规格最高、功能最全的国家级基因库……。国家基因库细胞中心江苏运营中心是2016年4月由国家基因库和昌健公司共同组建，按照规划，将承接国家基因库华东地区的样本采集、科研及部分存储任务，同时将开展基于基因组学的干细胞科研项目。5.公证书。公证人员于2018年7月9日现场监督了华大代理人成培曦在江苏省南京市钟山公证处龙江分部拨打电话及通话的全过程。成培曦拨打电话“4006480091”，电话播放语音信息:欢迎致电国家基因库人类细胞存储江苏运营中心。国家基因库是2011年由国家发改委、卫生部、工信部、财政部共同批复组建运营。国家发改委、卫计委科技部、国家食品药品监督管理总局、中国科学院等12家权威机构为理事管理单位。江苏运营中心于2016年建立6.昌健公司制作的新生儿干细胞存储宣传页，宣传页上使用“国家基因库”名称及标识。2017年5月18日，华大向昌健公司发出侵权告知函，称：昌健公司在对外开展企业宣传、商务合作洽谈及业务推广中公开自称为“深圳国家基因库细胞中心江苏中心”；在顺企网-南京昌健誉嘉健康管理有限公司网页中未经原告许可使用了“国家基因库”官方标识，并在多处醒目宣传称为“国家基因库细胞中心江苏运营中心”，此类做法与双方合作的实际情况不符，故要求停止使用“国家基因库”或“国家基因库细胞中心”之名义开展任何活动、做出任何行为，并自收到函件之日起7日内删除包括而不限于在“顺企网”在内的任何公开平台、渠道中宣传昌健公司为“国家基因库细胞中心江苏运营中心”的图片、文字、视频等。昌健公司不认同侵权。上述华大主张的情形，昌健公司确认存在。华大称：以上1-4网页，系昌健公司以“国家基因库”名称及标识、“国家基因库细胞中心江苏运营中心”名称发布宣传、招聘信息；5公证书中“4006480091”系昌健公司对外业务咨询接洽电话；6涉及双方合作业务内容，但与华大提供模板不相符。一审法院认为，本案争议焦点为：1.华大作为原告主体是否适格；2.昌健公司的行为是否构成不正当竞争；3.如构成，昌健公司的责任承担。1.华大是本案适格原告。根据查明的案件事实，由华大建设的基因信息数据库、可溯源性生物样本资源库，是经国家有关主管部门批准设立，迄今唯一以“国家基因库”命名的首个国家级综合化基因库，也是世界领先的存、读、写一体化的综合性生物遗传资源基因库。从成立至今，华大一直以“国家基因库”名义进行运营、管理和对外从事科研服务活动，经过华大较长时间的使用和宣传，“国家基因库”与华大已经建立稳定的关联关系，华大是这一社会组织名称的使用者和所有者，其对该社会组织名称所享有的合法权益依法应受保护，其合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。据此，昌健公司对华大的原告主体资格所提异议，一审法院不予支持。2.昌健公司的被诉行为构成不正当竞争。如上所述，目前国内华大系“国家基因库”这一社会组织名称的唯一使用者和所有者，自国家基因库设立以来，中央和地方的电视媒体对其进行了多次宣传报道。同时，经华大使用和宣传，“国家基因库”及其相关标识已经具有一定知名度、影响力。本案中，昌健公司与华大曾经签订过涉案《国家基因库技术服务合同》，合同中，双方约定了国家基因库名称的使用方式和使用条件，其中第7.2.1条特别约定了“未经对方许可，双方均不得以任何名义单方面使用对方品牌、单位名称等标识展开任何形式的宣传活动”。根据查明的案件事实，在该合同履行期间，虽然华大也曾默许或认可过昌健公司使用“国家基因库细胞中心江苏运营中心”名义进行对外宣传和开展相关经营活动，但是，在2017年5月18日，华大向昌健公司发出侵权告知函，要求其在对外经营活动中停止使用“国家基因库”“国家基因库细胞中心”“国家基因库细胞中心江苏运营中心”等宣传用语。由此可见，即使是在双方合作期间，华大已经对昌健公司在经营活动中的前述使用行为提出异议，并要求其停止使用。至此，昌健公司已经无权再继续使用前述宣传用语。因此，双方曾经有过的合作关系，并不能成为昌健公司继续使用前述宣传用语的合法依据。2018年1月11日，原、被告签订的涉案合同依法解除，之后昌健公司仍继续使用前述宣传用语的行为，极易使相关公众误认为其提供的服务为华大提供，或者误认为与华大之间存在关联关系，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。3.昌健公司应承担的法律责任。昌健公司就其不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。昌健公司在其经营活动中应停止使用含有“国家基因库”名称的宣传用语及标识。具体是：停止使用“国家基因库细胞中心江苏运营中心”、“国家基因库细胞中心江苏中心”名称；停止使用含有“国家基因库”、“国家基因库细胞采集江苏中心”的声讯电话对外进行广告宣传。昌健公司的不正当竞争行为已导致混淆的事实，对“国家基因库”名称的信誉产生不利影响，华大要求昌健公司消除影响的请求，于法有据，应予支持。消除影响的方式应与不良影响的范围与程度相适应。本案中，不良影响的相关公众主要为全国需要基因存储、测序等的用户，故昌健公司在全国发行的报纸持续一定期限内刊登相关消除影响的声明，即足以消除因昌健公司不正当竞争行为带来的不良影响。综上，判决：一、昌健公司立即停止在其企业对外宣传中使用“国家基因库”名称及相关标识；二、昌健公司在判决生效之日起十日内在全国发行的报纸上刊登声明，消除影响（声明内容需经本院审核）；如未按本判项消除影响，将采取公告、登报等方式，将判决主要内容和有关情况公布于众，费用由昌健公司承担。案件受理费80元，由昌健公司负担。经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，盐田法院所作判决已经发生法律效力。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点是：一、华大的诉讼主体是否适格；二、昌健公司的行为是否构成不正当竞争。本院认为：一、华大的诉讼主体适格本案被诉不正当竟争行为实施于2017年11月修订的《反不正当竞争法》施行之前和之后，系连续和继续实施的行为，适用新修订《反不正当竞争法》调整；而且，新旧《反不正当竞争法》对于服务名称的保护规定虽有文字上的修改,但没有实质性变化。《反不正当竞争法》（2017年11月14日修订）第六条第(一)项将“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”规定为该条所禁止的“混淆行为”之一。该规定中的“商品名称”包括服务名称。本案中的“国家基因库”可以构成受《反不正当竟争法》第六条第（一）项保护的服务名称。具体理由如下：（一）“国家基因库”是华大用以提供服务的名称。“国家基因库”是经国家有关主管部门批准、由华大建设的“基因信息数据库、可溯源性生物样本资源库”。“国家基因库”并未办理法人和其他组织登记注册，不属于具有民事主体资格的法人和非法人组织，而是由华大建设和运营的内设组织。对内是华大运营的基因信息数据库和可溯源性生物样本资源库，对外作为其提供服务活动的名称，建成后主要用于从事国家基因库技术服务，包括细胞样本存储服务、基因技术支持服务等。“国家基因库”是华大用于对外从事服务活动的名称。就本案双方之间的关系而言，华大与昌健公司于2016年4月4日签订的是《国家基因库技术服务合同》，华大授权昌健公司在江苏范围内推广“国家基因库细胞存储服务”等。双方合作的经营活动是“推广国家基因库细胞存储服务”，而“国家基因库”则是经营活动即服务的名称。综上，“国家基因库”事实上已成为被华大用于提供细胞存储等技术服务的名称，在法律性质上属于服务名称。（二）华大是该服务名称的归属主体。根据国家发展和改革委员会办公厅、财政部办公厅、工业和信息化部办公厅、卫生部办公厅发改办高技[2011]2451号《关于深圳国家基因库建设方案的批复》，“国家基因库”是由国家支持、由华大建设的基因库。深圳国家基因库建成以后由华大管理和运营，深圳国家基因库的资金投入、固定资产、科研成果等都由华大承担，因此在法律性质上属于华大的内部组织。鉴于华大是深圳国家基因库的建设者、管理者和运营者，且由其对外以“国家基因库”的名义提供技术服务,“国家基因库”服务名称应当归属于华大，即属于华大的服务名称。有关主管部门的行政指导、行政规划、政策和资金扶持以及行政管理，不影响华大对于“国家基因库”服务名称的民事权益。鉴于基因库建设的战略性新兴产业意义，国家及地方有关主管部门对于深圳国家基因库的规划和建设给予政策与资金的扶持，并给予相应的行政管理，均不影响深圳国家基因库的民事地位及建设主体对于“国家基因库”服务名称等的民事权益。民事权益的保护仍由华大作为适格主体。即便深圳国家基因库是由国家出资建设而由华大运营和管理，华大作为运营管理者，对于“国家基因库”服务名称仍具有保护其权益的适格性(系适格主体)；何况,本案并不存在此种情形。（三）作为服务名称的“国家基因库”具有特有性和商业标识意义。“国家基因库”名称描述了其从事基因服务业务的属性，具有描述性意义，但因该类服务和名称的特殊性，其描述性的属性并不妨碍其识别特定服务来源的显著性和特有性。首先,“国家基因库”是经国家主管部门批准建设，其服务名称是经国家有关主管部门批准使用的。“深圳国家基因库”中的深圳只是表明所在地域，而“国家基因库”才是其服务名称的核心部分和主体内容，具有独立的服务标识意义。事实上，本案双方于2016年4月4日签订的《国家基因库技术服务合同》，就是直接将“国家基因库”作为服务名称使用，“国家基因库”指的就是深圳国家基因库，两者之间具有事实上的单一指向关系。并且，经过华大较长时期的广泛使用和宣传，“国家基因库”已与华大形成单一、固定的服务来源联系，因而具有识别服务来源上的显著性和特有性，可以作为受保护的服务名称。其次，迄今国家主管部门批准的“国家基因库”只此一家，并不存在另外的“国家基因库”系列，因而事实上“国家基因库”单一指向特定的服务来源，即华大的特定服务，而不是一类基因库的通称。（四）“国家基因库”的服务属性符合《反不正当竞争法》的规定。修订后的《反不正当竞争法》不再刻意限定服务的“营利性”。华大是事业单位法人，其组建并运营深圳国家基因库，其基因库运营行为属于“提供服务”经营活动，故其“国家基因库”服务名称受《反不正当竞争法》第六条第（一）项的保护。二、昌健公司的行为构成不正当竞争经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成混淆行为。服务名称的“一定影响”，相较于修订前《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名”，只需一定范围内的相关公众知晓，即可以构成知名，而并不要求具有广泛影响。本案中，央视新闻联播、央视新闻频道新闻、北京卫视新闻、上海卫视新闻、深圳卫视新闻等央视、地方卫视媒体均报道了国家基因库依托华大建设并投入运营，成为全球第四大基因库，已足以证明“国家基因库”达到“一定影响”的程度，符合“一定影响”的要求。昌健公司与华大签订有《国家基因库技术服务合同》，在合同期内对“国家基因库”名称及标识依约享有附条件的使用权。但因华大是受法律保护的权利主体，系“国家基因库”名称的权利来源，在双方合同已经解除的情况下，昌健公司仍继续在商业活动中直接使用“国家基因库”名称和标识，包括在其使用的“国家基因库细胞中心江苏运营中心”名称中使用“国家基因库”，将“国家基因库”服务名称和标识用于公司介绍、商业广告、用于经营活动的声讯电话等，已无合法依据，明显具有不正当性，足以引人误认为昌健公司提供的服务与华大存在特定联系，其行为构成不正当竞争。因此，昌健公司应当承担停止侵权行为并消除影响的法律责任。需要特别指出的是，本案纠纷所反映的基因产业公平竞争问题值得重视。本案涉及国家基因库技术服务领域的不正当竞争问题。基因库产业是国家战略性新兴产业，涉及基因资源的有效保护、开发和利用，关乎我国生命科学研究和生物产业发展水平的提高，关乎我国生物信息安全的维护。维护该领域的公平市场竞争，对于实现产业发展目标至关重要。正因为基因库产业的战略意义，国家对于基因库名称的使用有特殊要求，正如本案中华大建设“国家基因库”并使用该名称需经国家主管部门批准。如果此类名称被他人擅自使用而得不到有效保护，使基因库技术服务鱼目混珠，必然导致基因库产业的无序竞争，危及这一战略性新兴产业的健康发展，也危及生物技术安全，不利于提高我国生命科学研究和生物产业发展水平。基于此，在充分考量基因产业发展实际和基因库技术服务特殊性的基础上，应当准确认定服务名称的可保护性，依法保护“国家基因库”特有名称。综上，昌健公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果适当，可予维持，但适用法律存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南京昌健誉嘉健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 柯胥宁二O二一年二月二十日书记员 付 迪