福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑再9号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）黄昭愿，男，1979年2月19日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年7月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2020年8月31日因犯收买、非法提供信用卡信息罪被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元（判决生效后未实际送交刑罚执行机关执行刑罚）。现羁押于南安市看守所。 辩护人陈立华、陈志华，福建世礼（泉州）律师事务所律师，由泉州市法律援助中心指派。 原审被告人谭志平，男，1981年7月25日出生于湖北省巴东县，土家族，初中文化，务工，户籍地湖北省巴东县，租住福建省南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年7月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，2020年8月31日因犯收买、非法提供信用卡信息罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元（判决生效后未实际送交刑罚执行机关执行刑罚）。现羁押于南安市看守所。 辩护人陈**宏、王黄山，福建和晟律师事务所律师，由泉州市法律援助中心指派。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人谭志平、黄昭愿犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年7月10日作出（2020）闽0583刑初394号刑事判决。宣判后，原审被告人黄昭愿不服，提出上诉。本院于2020年8月31日作出（2020）闽05刑终882号刑事判决。上述判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2020年9月29日作出（2020）闽05刑监7号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行审理，再审期间，不停止原判决、裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派检察员黄文波等二人出庭履行职务，原审上诉人黄昭愿及其辩护人陈志华、原审被告人谭志平及其辩护人陈**宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省南安市人民法院一审认定：2019年5月至7月间，被告人谭志平、黄昭愿向潘树林等人购买或者借用户名为潘树林、刘某3、杨某等人的银行卡计45套件（每套包含银行卡、绑定的手机卡、身份证正反面照片），后将这些银行卡套件提供给陈木土、雷武林等人（均另案处理）做成拉卡拉支付股份有限公司的商户，并绑定二维码后提供给他人从事非法银行转账活动。被告人谭志平、黄昭愿在南安市××镇××小区××号楼××室将转入上述银行账户的钱款转到雷武林等人指定的银行账户。 2019年7月18日20时许，南安市公安局罗东派出所民警在金山豪庭小区5号楼1510室抓获被告人谭志平，并查获户名为潘树林、杨某等人的银行卡（关联密码和手机号）共计15张、手机2部及Ｕ盾3个；次日17时许，在南安市被告人黄昭愿的家中抓获被告人黄昭愿，并查获户名为赵某、刘某2等人的银行卡共计32张（其中包括二被告人名下的银行卡各1张）、手机11部及联想笔记本电脑1台。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某、陆某、黄某1、黄某2、赵某、戴某、刘某1、刘某2、刘某3、洪某、黄某3的证言、扣押笔录、物品清单及照片、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、银行账户开户信息及交易明细、营业执照、合作协议及情况说明、平台交易明细、电子数据检查工作记录及照片、微信聊天记录截图、拉卡拉商户后台截图、ＱＱ群信息截图、微信转账记录截图、归案经过、户籍证明、同案犯雷武林、陈土木的供述与辩解以及被告人谭志平、黄昭愿的供述与辩解。 福建省南安市人民法院一审认为，被告人谭志平、黄昭愿非法持有他人信用卡达45张，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人谭志平到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人黄昭愿到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，对其可以从轻处罚。据此判决：一、被告人谭志平犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄昭愿犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元；三、向被告人谭志平扣押的手机2部、银行卡15张及U盾3个，向被告人黄昭愿扣押的手机11部、银行卡30张（不含二被告人名下的银行卡各1张）、联想笔记本电脑1台，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；扣押在案的户名分别为被告人谭志平、黄昭愿的银行卡各1张，由扣押机关南安市公安局依法处理。 一审宣判后，被告人黄昭愿上诉称，其受谭志平雇佣，作用较小，公安机关在谭志平处扣到的15张银行卡其并不知情，其仅非法持有30张银行卡，原判对其量刑高于谭志平不当，请求改判较轻刑罚。 本院二审查明，2019年5月至7月间，上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平向潘树林、杨某等人收购或者借用户名为潘树林、刘某3、杨某等人的银行卡计45套件（每套包含银行卡、绑定的手机卡、身份证正反面照片、取款密码），后将这些银行卡套件非法提供给陈木土、雷武林等人（均另案处理）做成拉卡拉支付股份有限公司的商户，绑定二维码后提供给他人从事银行转账活动。2019年7月18日20时许，南安市公安局罗东派出所民警在金山豪庭小区5号楼1510室抓获原审被告人谭志平，并查获户名为潘树林、杨某等人的银行卡共计15张、手机2部及Ｕ盾3个；次日17时许，在南安市抓获上诉人黄昭愿，并查获户名为赵某、刘某2等人的银行卡共计32张（其中包括上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平名下的银行卡各1张）、手机11部及联想笔记本电脑1台。 本院二审认为，上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平收买、非法提供他人信用卡信息资料，数量巨大，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，其行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪。上诉人黄昭愿到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人谭志平到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。本案上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平向潘树林等人收买、借用信用卡及其配套的身份证正反面照片、绑定该信用卡的手机卡、取款密码等信息，后将这些银行卡套件非法提供给陈木土、雷武林等人使用，上述物品所承载的即是“信用卡信息资料”，即能使持卡者被发卡银行识别为签约用户并允许其使用信用卡进行交易，故本案的犯罪对象不仅是信用卡本身，还包括信用卡上所承载的信息资料。根据公安机关调取的涉案银行账户开户信息及交易明细显示，涉案的银行卡均能使用，故上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平向他人收买、借用并非法提供给他人使用的涉案信用卡及其配套的身份证正反面照片、绑定该信用卡的手机号码、取款密码等信息可以使持有者既可以在ATM机、POS机等终端上以信用卡持卡人名义进行有磁交易，也可以通过手机银行、网上银行等方式以信用卡持卡人名义进行无磁交易，故上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平的行为符合该解释的相关规定，依法应以收买、非法提供信用卡信息罪追究二人的刑事责任，原判认定为妨害信用卡管理罪属定性错误，并导致量刑畸轻，应予纠正，但基于上诉不加刑原则，仍维持原判量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百三十七条第一款的规定，作出判决：一、驳回上诉人黄昭愿的上诉，维持福建省南安市人民法院（2020）闽0583刑初394号刑事判决第三项。即没收作案工具及涉案银行卡的判决。二、撤销福建省南安市人民法院（2020）闽0583刑初394号刑事判决第一、二项。即对上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平的定罪量刑判决。三、上诉人黄昭愿犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。四、原审被告人谭志平犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。 再审期间，原审上诉人黄昭愿辩称，45套银行卡中其只参与购买7套，其余25套是谭志平的，另15套是谭志平那边查获，与其无关；其基于上诉不加刑的原则提出上诉，却被决定再审，请求法院在再审中不再加重其刑罚或对其改判较轻刑罚。其辩护人提出，黄昭愿在公安侦查阶段即认罪认罚，可予从轻处罚；本案虽系再审案件，但一审公诉机关以妨害信用卡管理罪指控，一审法院亦以该罪对黄昭愿定罪处罚，黄昭愿上诉时原公诉机关没有提出抗诉，二审法院获知一审定性错误的原因完全是因为黄昭愿的上诉，如果黄昭愿没有上诉，该案早已生效并送交执行，因而从上诉不加刑原则的角度看，虽然本案因定性错误被决定再审，但不宜在再审中加重原审上诉人及原审被告人的刑罚，否则就是变相地对上诉予以加刑；黄昭愿的犯罪情节比谭志平相对较小，且系初犯、偶犯，归案后真诚悔罪，其家中尚有三个小孩须抚养，建议对其酌情从轻处罚，即对原判量刑予以维持或酌情改判较轻刑罚。 原审被告人谭志平辩称，其在一二审审理期间均认罪悔罪，且家庭困难，请求基于上诉不加刑原则，在再审中不再加重其刑罚。其辩护人提出，原一审判决以妨害信用卡管理罪对谭志平定罪处罚的量刑适当，再审不应再予加重刑罚，建议维持原一审判决对谭志平的定罪与量刑。 泉州市人民检察院的再审出庭意见是，原一审判决认定原审上诉人黄昭愿及原审被告人谭志平犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定；上诉人黄昭愿提出其受雇于谭志平及对持有的银行卡不知情的上诉理由不能成立；原一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原一审判决。 再审查明的事实及证据与原二审查明的一致，本院予以确认。 原审上诉人黄昭愿提出其只参与购买7套件银行卡的辩解意见。经查，原审被告人谭志平供述其与原审上诉人黄昭愿系合作关系，二人共同收集银行卡，并在南安市××镇××小区××号楼××室共同使用收集的银行卡为他人进行转账活动，赚取抽成后平分。原审上诉人黄昭愿在侦查阶段对此节事实亦供认不讳，足以证实二人之间的共同合作关系，并能得到本案相关的涉案银行卡的开户信息及交易明细、平台交易明细、电子数据检查工作记录及照片、微信聊天记录截图、ＱＱ群信息截图、微信转账记录截图等书证的佐证。本案认定原审上诉人黄昭愿与原审被告人谭志平共同合作并收买、非法提供了涉及45张信用卡的他人信用卡信息资料的事实证据确实、充分。故原审上诉人黄昭愿应对涉案的45张信用卡信息资料的收买、非法提供行为共同承担刑事责任。其对此提出的上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院再审认为，原审上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平共同收买及非法提供他人信用卡信息资料，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡45张，其行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪。本案中，原审上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平的犯罪行为所针对的他人信用卡信息资料，包括了该信用卡的账号、绑定的手机卡、身份证正反面照片及取款密码等，该部分信息资料足以使其他犯罪分子或他人以信用卡持卡人的名义进行交易，因而黄昭愿、谭志平二人的行为具备了收买、非法提供信用卡信息罪的全部构成要件，应当以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚，而不是认定为构成妨害信用卡管理罪。同时，《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款规定“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：……”，第二款规定“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的‘数量巨大’”。本案中，原审上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平共同收买、非法提供他人信用卡的信息资料涉及45张信用卡，属数量巨大，依法应当按照刑法的上述规定在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”幅度内判处刑罚。原一审法院认定其二人的行为构成妨害信用卡管理罪及在三年以下量刑的判决适用法律错误，并导致量刑畸轻，应当依法予以纠正。原审被告人谭志平的辩护人提出应维持原一审判决的定罪量刑的辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。泉州市人民检察院的出庭意见认为原一审判决定罪及适用法律正确、量刑适当，建议维持原一审判决的意见，同理亦不能成立，不予采纳。综上，原二审判决认定原审上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平犯收买、非法提供信用卡信息罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但囿于法律规定，在二审审理期间只能对原判刑罚予以维持，而原一审判决对该部分犯罪行为以妨害信用卡管理罪定罪处罚适用法律错误，并导致量刑畸轻，应当依法予以改判。本案中，原审上诉人黄昭愿到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，原审被告人谭志平到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，均可从轻处罚。综合考虑二人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度，在共同犯罪中的地位、作用及前述情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、驳回原审上诉人黄昭愿的上诉，维持本院（2020）闽05刑终882号刑事判决第一项及福建省南安市人民法院（2020）闽0583刑初394号刑事判决第三项，即没收扣押的供犯罪使用的物品及判令其余扣押物品由扣押机关依法处理的判决部分。 二、撤销本院（2020）闽05刑终882号刑事判决第三项、第四项中对原审上诉人黄昭愿和原审被告人谭志平的量刑部分，撤销福建省南安市人民法院（2020）闽0583刑初394号刑事判决第一项、第二项中对原审上诉人黄昭愿及原审被告人谭志平的定罪量刑。 三、原审上诉人黄昭愿犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2022年10月18日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、原审被告人谭志平犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2022年10月17日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  郑玲玲 审判员  王志贤 审判员  张文平 二〇二一年二月十九日 书记员  涂秋云 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。