上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10004号上诉人（原审被告）：秦广，男，1970年5月14日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：赵敏，上海城开律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王中意，男，1960年2月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：张燕，上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志娟（系王中意女儿），女，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：陈德书，男，1974年9月24日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。上诉人秦广、王中意与被上诉人陈书德民间借贷纠纷一案，上海市奉贤区人民法院于2017年7月14日作出（2016）沪0120民初18348号判决，秦广、王中意不服，提起上诉。本院于2018年3月22日作出（2017）沪01民终10577号民事判决，予以改判。秦广、王中意仍不服，提起申请再审。2019年8月29日，本院作出（2019）沪01民再65号民事裁定书，裁定：一、撤销上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终10577号民事判决及上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初18348号民事判决；二、本案发回上海市奉贤区人民法院重审。2020年7月14日，上海市奉贤区人民法院作出（2019）沪0120民初21770号民事判决，秦广、王中意不服提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦广的上诉请求：撤销原判，请求驳回陈书德的原审诉请。事实和理由：一、双方借款协议无效。1、原审判决确认借款协议的效力是错误的，由于陈德书符合职业放贷人的条件，故双方的借贷协议应认定无效。按照相关法律的规定，合同无效的后果是恢复原状，秦广所归还的款项已超过借款数额，应当由陈德书将超出的款项人民币（以下币种相同）2,229,254.55元予以归还；二、即便认定协议效力，原审判决也存在认定事实的错误。1、2013年12月7日的借条系按月利率3.5%支付利息，超过法定最高利率，超付部分利息应当抵扣本金。秦广按每月21万元还款，支付17个月，金额共计357万元，由于出具借条时的实际本金并非600万元而是508.3万元，按照年利率36%计算，合法的最高利息应为2,592,330元，超付利息977,670元，该金额应在2016年5月13日协议所结算得本金中冲抵，剩余本金为4,105,330元；2、补充协议提到的252万元利息，系按月利率3.5%计算，应调整为不高于24%，不能直接判决由借款人全额承担或超还款冲抵。补充协议中的252万元利息。系2015年5月14日至2016年5月13日期间以600万元为本金按月利率3.5%计算的利息，归还期限为秦广以金平路房屋出售后，不属于已自愿履行完毕的利息，应以法定利率即年利率24%为限，该期间的借款本金应扣除2015年5月13日前已归还的952,020元，剩余本金为3,153,310元，故利息不应超过756,794.4元；3、原审判决对于XX小区3套房屋作价100万元的抵扣项目认定错误，应抵扣本金而非利息。2016年5月13日的协议结算确认XX小区3处房屋和金平路房屋合计作价640万元抵作陈德书的欠款，金平路房屋上有300万元抵押，故陈德书再出借300万元用于解除抵押，相当于累计出借900万元，房产抵债640万元，剩余本金260万元。XX小区3套房屋作价100万元用来归还本金而非利息，原审判决无视双方的约定，仅依据陈德书的陈述即认定归还利息是错误的；4、原审判决调整利息自2016年6月5日起至实际清偿之日止按年利率24%计算没有法律依据，以5,083,000元为本金亦属错误，对于2016年5月14日之后的利息，双方没有书面约定，故应按同期贷款利率计算，而非原审判决认定的年利率24%。经查询当时的一至五年期贷款利率为4.75%，应当适用该标准。分段计算利息为：第一段2016年5月14日至2019年6月的计息本金为508.3万元-97.767万元-100万元-139.3万元=171.227万元；第二段2019年6月至实际清偿日的计息本金为：扣除2019年6月取得的金平路房屋租金17万元及执行款96,194.55元，剩余本金为1,446,075.55元。综上，请求二审法院予以改判。王中意同意秦广的上诉意见。其上诉请求，撤销原审判决主文第三项，并依法驳回陈德书要求其承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、借款协议无效（理由同秦广一致），由此担保也当属无效；2、原审判决关于对2016年5月13日协议（以下简称513协议）没有履行属事实认定错误，当事人的相关行为正是履行了该协议。513协议已经各方当事人签字生效，协议约定以秦广的房屋折价640万元抵扣相应借款本金，因需300万元解除金平路房屋的原有抵押，故秦广的借款金额由600万元上升到900万元，协议结算后各方确认秦广尚欠陈德书260万元，证明房屋折价抵扣的是借款本金。513协议签订当天，秦广与陈德书签订房屋买卖合同，将XX小区房屋转移给陈德书实际控制，以此抵扣借款本金100万元，此是履行513协议。513协议签订后，陈德书妻子何某向秦广出借300万元用于解除金平路房屋的原抵押，又向何某办理了抵押权登记，但登记金额为540万元，已扣除了XX小区房屋折价款100万元，同时金平路房屋也实际转移给陈德书夫妻控制，此亦是履行513协议；3、原审判决仅根据证人张某的证言认定XX小区房屋折价款抵扣借款利息是错误的。张某声称听到双方说100万元抵扣利息是在公安局调查时所作的陈述，本案中未到庭质证，且其陈述与其他证据相矛盾，不能作为证据使用。513协议中明确房屋折价款抵扣本金，秦广在书写收到陈德书购房款100万元的收条时，写明购房款的支付日期是2013年12月7日，即借条书写日，也证明100万元抵扣的借款本金。二、原审判决适用法律错误。本案中三方当事人经合意签订513协议，对债务数额重新约定，王中意对秦广尚欠陈德书的借款本金260万元承担担保责任。此后秦广与陈德书以诉讼方式将原本可以抵扣本金540万元的金平路房屋以抵押300万元进行处理，是对513协议的变更，此举加重了秦广的债务，损害了王中意的权益，故王中意对该部分债务不承担担保责任。秦广同意王中意的上诉意见。陈书德辩称：不同意上诉人的上诉理由。认为原审判决正确，请求维持原判。陈德书原审诉请：一、判令秦广归还陈德书借款600万元及相应利息；二、判令秦广偿付从借款之日到2016年5月13日按月利息3.5%计算尚拖欠的利息252万元，2016年5月14日起至2016年9月30日的利息90万元，2016年10月1日起至实际清偿日止按照年利率24%计算利息，利息总额扣除双方在2016年5月13日达成相应以房抵利息100万元；三、判令王中意对秦广的上述债务承担连带清偿责任；四、诉讼费由秦广、王中意承担。原审认定的事实：陈德书与秦广之间素有经济往来。2012年5月14日秦广向陈德书借款200万元。当天陈德书将160万元及其委托朋友贾某将35万元款项转账给秦广。秦广将其中5万元以现金给付陈德书，加上少给的5万元作为支付第一个月利息10万元。双方口头约定月利率为5%，秦广总计给付陈德书19个月的利息190万元。2013年12月7日，秦广向陈德书出具借条，并有担保人王中意共同确认借款600万元用于生意资金周转，如借款人不还，由担保人即王中意偿还，如到期不还，可以向奉贤区人民法院起诉。此款以打款凭证为准。该笔款项由当日陈德书通过银行卡转账给秦广200万元，陈德书委托朋友王某亦通过银行转账给被告秦广200万元，加上之前2012年5月14日的借款200万元组成，双方口头约定为月息3.5%。自2014年1月9日起，秦广转账给陈德书20万元，秦广（截止2016年4月1日）先后转账给陈德书账上1,850,090元；秦广通过亲友秦某1于2014年8月19日转账给陈德书朋友王某20万元、通过亲友秦某2于2015年2月14日转账给陈德书朋友王某124,000元，合计324,000元（陈德书及其朋友王某均确认收到秦广通过亲友支付的上述利息）。2014年2月至2015年12月间，秦广根据陈德书指令转账给陈德辉1,392,060元。2016年5月13日陈德书与秦广再次确认借款600万元，双方就借款利息结算事宜签订“补充协议”一份，经陈德书、秦广协商认同，自借款日期至今（即2016年5月13日），秦广已欠陈德书借款利息252万元，秦广承诺在闵行区XX路XX弄XX号房屋出售后立即归还，若秦广违约，承担所有因此引起的法律后果（拿“秦广老家安徽省霍邱县”潘集乡十间房屋做抵押，年底付清）。王中意未在该“补充协议”签字。之后，2016年5月13日，秦广将坐落于上海市闵行区XX路XX弄XX号101-2室、301室、501室作价100万元抵给陈德书。其后，秦广逾期未支付陈德书借款本金和利息，经陈德书多次催讨均未果。致涉讼。审理中，陈德书及秦广确认2012年5月14日的借款200万元，秦广实际收到190万元，至2013年12月7日秦广按约以月息5%已经给付陈德书利息190万元，超过法定最高利率规定多支付利息817,000元，应在2013年12月7日签订的借条600万元中作为本金扣除，故借款剩余本金应为5,083,000元。另秦广、王中意提出陈德书系职业借贷人，应认定借款合同无效。经查询上海法院档案信息管理系统，结合相关规定，本案陈德书不符合职业借贷人的条件。原审法院认为，公民之间的合法借贷关系应依法保护。根据陈德书提供的证据足以证明陈德书通过银行转账等方式出借给秦广借款，同时王中意又作为担保人的事实清楚；秦广在确认借款600万元之后，先后偿付陈德书1,850,090元以及支付给陈德辉1,392,060元，期间陈德书又收到秦某1、秦某2支付王某的324,000元，2016年5月13日陈德书与秦广再次明确借款为600万元，双方还就借款利息结算事宜签订“补充协议”，明确秦广已欠借款利息252万元，年底付清。该协议真实可信。对于双方口头约定借款利息并通过“补充协议”形式对之前借款利息予以确定，双方均出于自愿约定的利息支付方式，予以采信。2016年5月13日秦广将房屋作价100万元抵给陈德书，根据陈德书与秦广借款及归还约定，以及前述还款均归还的是利息，未归还过本金，故该笔款项应当认定为归还的利息。但对于超过法定年利率36%支付的利息依法予以调整。对于双方确认的2012年5月14日的借款中多支付的利息在2013年12月7日签订的借条600万元中应作为本金扣除后实际本金为5,083,000元，予以认可。陈德书与秦广的债权债务关系成立。借款到期后，秦广未归还借款，显属违约。关于王中意的担保责任，因其未在“补充协议”上签字，故王中意仅对借条约定的本金承担保证责任，由此王中意应承担借款本金还款的连带责任。根据相关法律规定，借款人未按照约定的期限归还借款的，应当按照约定或者根据有关规定支付利息。本案约定了借期内的利率但未约定逾期利率，现陈德书要求2016年10月1日起至实际清偿日止按照年利率24%计算的利息的请求，根据实际已经支付的利息调整为自2016年6月5日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十一条的规定，原审法院于二〇二〇年七月十四日作出判决：一、秦广于本判决生效之日起十日内归还陈德书借款人民币5,083,000元；二、秦广于本判决生效之日起十日内偿付以人民币5,083,000元为本金，自2016年6月5日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的利息；三、王中意对秦广上述第一条借款本金付款义务承担连带清偿责任。案件受理费70,600元，诉讼保全费5,000元，合计75,600元，由陈德书负担23,219元，秦广负担52,381元。二审审理期间，双方当事人均没有提供新的证据。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。二审审理中，本院另查明的事实如下，513协议，陈德书为甲方，秦广为乙方，王中意为担保人，内容为：“一、乙方于2013年12月7日向甲方借款600万元整，现双方协商一致，乙方以闵行区XX路XX弄XX小区101、301、501号3室及XX路XX弄XX号以物抵账给甲方，折价现金640万元，双方签订房屋买卖合同。甲方有权将上述房屋出售给第三方并收取房款，乙方无条件配合，同时甲方用上述购房款替乙方归还乙方借刘某300万元借款，此300万元在XX路XX弄XX号未过户或出售前利息2%由乙方承担。二、上述XX路XX弄XX号房屋尚有银行贷款65万元左右，此笔借款由乙方尽快归还，不得耽误房屋买卖过户进程，若由此引发经济损失由乙方承担。三、乙方尚欠甲方260万元，乙方承诺在2006年9月1日前归还甲方。四、上述事宜详见所签买卖合同及补充协议，补充协议具有与本合同同等法律效力”。同日，陈德书与秦广又签订了《补充协议》。双方签订513协议后，秦广将闵行区XX路XX弄XX小区101、301、501号3套房屋实际交给陈德书，因上述房屋无产权证，故以变更协议方式办理更名，双方确认房屋折价为100万元，但双方对该100万元抵扣的是借款本金还是利息存在争议。XX路XX弄XX号房屋亦在513协议签订后由秦广交付给陈德书实际控制，但未办理以房抵债的产权过户手续（当时该房屋存在权利限制，包括上海工商银行卢湾支行65万元抵押债权和案外人刘某300万元的抵押债权）。陈德书妻子何某曾于2016年5月5日向秦广转账300万元，用于归还案外人刘某的300万元借款以涤除该笔债权抵押权。2016年5月20日，秦广、马某1与何某签订《房地产抵押借款合同》，约定借款540万元，借款期限自2016年5月5日至2016年7月14日，月息为2%，秦广、马某1、秦某3、马某2将XX路XX弄XX号房屋作为抵押。同日，双方办理了房地产抵押登记，抵押权人为何某，抵押债权金额540万元。2017年8月，秦广、马某1起诉何某，认为在《房地产抵押借款合同》签订后，未收到借款，故请求解除《房地产抵押借款合同》，并解除抵押登记。何某则提起反诉，要求秦广、马某1归还借款300万元及偿付利息，并以XX路XX弄XX号房屋折价或拍卖、变卖后在540万元限额内优先受偿。该案诉讼中，秦广、马某1撤回本诉。原审法院于2017年10月26日作出（2017）沪0120民初16817号民事判决：一、秦广、马某1归还何某借款300万元；二、秦广、马某1偿付何某以300万元为本金，自2016年5月5日至2016年7月4日按月利率2%计算的利息12万元；三、秦广、马某1若不履行上述债务，何某可以与秦广、马某1、秦某3、马某2协议以XX路XX弄XX号抵押房屋折价或者申请拍卖、变卖该房屋所得价款在540万元限额内优先受偿。该判决中对秦广、马某1提出的房屋租金一直由何某收取应抵扣相应本金及利息的主张，因何某否认而未作处理，告知可另行提出诉讼。原审法院于2019年6月10日作出（2018）沪1020执748号执行裁定，依据已经生效的（2017）沪0120号10861号（笔误，应为16817号）民事判决，依法委托拍卖XX路XX弄XX号房产，刘萍以665.08万元最高价竞得，扣除执行费、评估费、拍卖服务费、税费，实际剩余分配金额5,984,015.31元。债权分配如下：抵押权人中国工商银行股份有限公司上海市卢湾支行受偿抵押债权491,876.31元；何某受偿抵押债权5,115,880元，申请执行人刘正海受偿96,194.55元；申请执行人陈德书受偿91,934.95元；被执行秦某3所得94,064.75元；被执行人马某2所得94,064.75元。本院认为：公民之间合法的借贷应依法保护。本案的争议如下：1、借款协议及担保的法律效力认定；2、2016年5月13日签订协议时借款数额及利息的数额确认；3、上述协议是否涉及履行，以房抵债应抵扣本金还是利息；4、借款本金及利息的认定；5、王中意的担保责任认定。一、关于借款协议及担保合同的效力问题。秦广与2013年12月7日向陈德书出具金额为600万元的借条，该600万元由陈德书于协议当日转账给秦广200万元及委托王某转账给秦广200万元加上2012年5月14日的200万元借款组成，王中意作为担保人在借条上签字确认，故可以认定该借条载明的借款已经实际履行，应当认定合法有效。现秦广、王中意认为陈德书为职业放贷人，从事非法金融业务活动的行为应认定无效的意见，因秦广、王中意不能举证证明陈德书为职业放贷人的相关证据，故原审法院确认陈德书不属于职业放贷人是正确的。由此陈德书与秦广、王中意针对借款所签订的一系列协议均应视为有效。但针对协议中约定的超过法律规定的最高利率，属无效，本院依法予以调整。二、513协议签订时的借款数额及利息约定。2013年12月7日借条中的600万元，其中于2012年5月14日实际出借金额为190万元，至2013年12月7日止，秦广已按月息5%支付了19个月利息190万元，该利息标准超过法定最高利率。应按年利率36%计，超出部分81.7万元应冲抵借款本金，剩余借款本金为108.3万元，加上之后的400万元，至2013年12月7日实际借款应为508.3万元。2013年12月7日的借条中虽未有利息的书面约定，但陈德书与秦广均口头确认约定月息3.5%，此与秦广其后支付利息的数额可以相互印证，故可以认定。但月息3.5%已超过法定最高利率，超出部分当属无效。在秦广已支付的利息中，前3笔利息系按期支付，之后的利息未足额支付，双方于2016年5月13日的《补充协议》对尚欠的利息进行了结算，确认尚欠利息252万元。经本院核算，如按照双方约定的月息3.5%，以本金600万元计算，从2013年12月7日至2016年5月6日29个月，利息应为609万元，秦广实际支付利息3,566,150元，尚欠利息未2,523,850元，此与《补充协议》确认的尚欠利息252万元相吻合。但月息3.5%超过了年利率36%的法定最高利率，应按已付利息不高于36%，未付利息不高于年利率24%的标准重新计取，计息本金以实际借款508.3万元计算。以年利率36%计算，29个月利息为4,422,210元。以年利率24%计算，29个月利息为2,948,140元。现秦广实际3,566,150元，根据法律规定，已付利息为超过年利率36%不得要求返还，未付利息不超过年利率24%的原则，本院认定至2016年5月6日，秦广不再拖欠陈德书利息。三、513协议双方实际履行。以房抵债应扣本金合适利息。2016年5月13日陈德书与秦广、王中意协议《协议》，约定秦广将二处房屋以房抵债给陈德书、其中XX路XX弄XX小区3套房屋折价100万元，XX路XX弄XX号房屋折价540万元，总计折价现金640万元。该《协议》签订后，XX路XX号XX小区3套房屋双方以签订变更协议方式办理更名，履行了以房抵债的约定，XX路XX弄XX号房屋双方未办理以房抵债过户手续，仅就540万元借款办理了债权抵押登记，故该部分以房抵债的约定并未实际履行。关于已经履行的XX路XX弄XX小区3套房屋折价100万元是抵扣本金还是利息的问题。本院认为，因2016年5月13日陈德书与秦广分别取得了《协议》和《补充协议》，其中《协议》是对借款本金的确认即以房抵债的约定，并由有王中意作为担保人签字，《补充协议》是关于尚欠利息的结算确认，故应当认定以房抵债是针对借款本金，不涉及利息，况且双方约定的利率高于法定利率标准。经本院重新核定后认定至2016年5月6日止，秦广已不再拖欠利息。四、目前本金及利息的认定。至2016年5月6日止，秦广尚欠陈德书借款本金508.3万元，未再拖欠利息。2016年5月13日《协议》签订后，实际履行以房抵债部分为XX路XX弄XX小区3套房屋折价100万元，从借款本金中抵扣剩余借款为408.3万元。XX路XX弄XX号房屋未实际履行以房抵债的约定，而是设立了陈德书妻子何某名下的540万元债权抵押权。根据秦广、马某1与何某签订的《房地产抵押借款合同》，借款数额为540万元，借款日期自2016年5月5日至2016年7月4日，月息为2%，但当时何某实际支付秦广300万元（用于归还秦广欠案外人刘某的300万元），结合2013年12月7日借条及2016年5月13日《协议》的内容，可以认定该540万元抵押权系之前600万元借款中的240万元加上何某2016年5月5日出借的300万元，扣除XX小区3套房屋折价的100万元后，剩余无抵押债权的260万元借款，双方约定于2016年9月1日之前归还。上述540万元抵押权中的300万元，已由原审法院作出（2017）沪0120民初16817号生效民事判决，抵押权中的240万元及剩余无抵押权的260万元则为本案讼争的借款。现重新核定为408.3万元。该部分的利息计算。240万元应根据抵押借款合同约定的2016年5月5日开始计息，剩余款项根据2016年5月13日《协议》约定从2016年9月2日开始计息，均按照月息2%计息。2019年6月10日原审法院作出的（2018）沪0120执748号执行裁定，对XX路XX弄XX号房屋拍卖所得执行款项进行了分配，其中陈德书受偿91,934.95元，该钱款应当抵扣借款本金，故至2019年6月10日止剩余借款为3,991,065.05元。关于利息计算，240万元从2016年5月5日至2019年6月10日的利息为178.56万元，168.3万元从2016年9月2日至2019年6月10日的利息为1,120,878元，共计2,906,478元,从2019年6月11日起的利息，以3,991,065.05元为本金，按照月息2%计算至实际清偿之日止。本院注意到秦广提出XX路XX弄XX号房屋在513协议签订后已交给陈德书夫妻实际控制，并由陈德书夫妻收取租金，要求将收取租金予以抵扣借款利息的意见，因秦广未能提供相应的证据予以证明，故本院不予支持。五、关于王中意的担保责任范围。王中意在2013年12月7日秦广出具给陈德书的600万元借条上作为担保人签字，亦在2016年5月13日《协议》上作为担保人签字，上述借条及协议仅涉及借款本金，并未对利息支付作出担保，故应当认定王中意仅对借款本金承担担保责任，不涉及借款利息。513协议后，双方在XX路XX弄XX号房屋上设定540万元的债权抵押权，抵押权虽登记在何某名下，但当时何某的实际出借金额仅为300万元，结合借条和513协议内容，可以认定540万元债权抵押权中包括本案讼争借款中的240万元。现原审法院以对何某诉秦广、马某1的300万元民间借贷纠纷一案的生效判决进行了执行，陈德书由此获得受偿91,934.95元。关于此执行款的受偿顺序，因涉及其他案件的生效判决，且本案中秦广与王中意均未对保证责任范围与物的担保之间的关系提出各自的主张，故本案对此不作认定。综上，秦广、王中意的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百十一条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初21770号民事判决；二、秦广于本判决生效之日起十日内归还陈德书借款3,991,065.05元；三、秦广于本生效之日起十日内偿付陈德书至2019年6月10日止的利息2,906,478元；四、秦广于本判决生效之日起十日内偿付陈德书以39，910，65.05元为本金，按照年利率24%计算，自2019年6月11日起至实际清偿之日止的利息；五、王中意对秦广上述第二项借款本金的还款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费70，600元，由陈德书负担29,600元，秦广负担41,000元；诉讼保全费5,000元，由秦广负担。二审案件受理费70,600元，由秦广负担41,000元，陈德书负担29,600元。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二一年二月二十二日书记员  徐 懿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……