山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1121号上诉人（原审原告）：陈忱，女，1985年11月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨蕾，北京市道成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦燕军，男，1990年2月23日出生，汉族，住济南市。上诉人陈忱因与被上诉人焦燕军民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。陈忱上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由焦燕军向陈忱偿还借款81629.44元及相应利息(利息以81629.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际履行之日止)或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由焦燕军承担。事实和理由：一、一审法院认定2016年底至2020年3月期间陈忱与焦燕军之间不存在民间借贷法律关系认定事实错误。陈忱名下招商银行、平安银行的信用卡均由焦燕军实际控制使用，在焦燕军取得该信用卡账户的实际支配权后双方的借贷关系即成立。信用卡账单地址就是信用卡持有人申请办理信用卡时填写的账单寄送地址，而招商银行信用卡对账单所显示的收件人为焦燕军，账单也是寄给焦燕军，可知该信用卡自办理后即一直由焦燕军控制和使用。招商银行、平安银行信用卡的支出多为大额支出，且有较多笔大额支出所显示的名目为购买家具、五金、木门、保洁服务、票务代理、广告制作、礼品等项目。上述名目的支出恰好与焦燕军所从事的承包工程业务相关，该等大额支出并非用于日常生活消费支出。双方存在借贷的合意，焦燕军与陈忱于2019年3月18日对焦燕军使用信用卡情况进行对账，并最终得出截至当天，焦燕军使用的信用卡尚欠49000元的欠款没有归还，基于此，焦燕军向陈忱出具借条。该借条是对以往焦燕军向陈忱借款事实的认可，同时该借条亦确认借款的方式是信用卡，一审中焦燕军认可该借条是其所写，同时结合焦燕军与陈忱之间的通话录音，焦燕军亦认可双方存在借贷合意。焦燕军作为完全民事行为能力人，理应清楚签署借条的后果，如果焦燕军认为前述借条不存在欠款事实，完全可以在陈忱催要时表示拒绝或提出异议，但在双方分手后陈忱催要款项，焦燕军并未提出任何异议，且多次表示愿意还款，只是暂时无力偿还，且两人分手后焦燕军仍对信用卡所欠款项进行偿还，如果不存在借款事实，焦燕军的这种作法显然是违背常理的。二、一审法院认为陈忱与焦燕军之间存在同居期间的财务混同系事实认定错误。陈忱与焦燕军虽系恋爱关系，但两人财务并未发生混同，一直是双方各自取得的收入归各自所有。焦燕军向陈忱微信、支付宝转账均是用于偿还焦燕军所刷信用卡的账单，焦燕军转账给陈忱的时间和金额与当期用微信、支付宝偿还信用卡的时间相差无几。退一步讲，即便双方在同居期间有财务混同，在此期间的债务也应由双方共同承担。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形的，可以视为具备合同法第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：..(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；….”同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定,焦燕军从陈忱处借用信用卡取得该信用卡账户的实际支配权后，陈忱与焦燕军之间的借款合同即成立并生效，焦燕军此后使用陈忱该信用卡账户消费的款项应认定为焦燕军向陈忱借款，故双方对于借用信用卡所产生的欠款构成民间借贷法律关系。陈忱已经提供充分证据证明与焦燕军之间存在借贷关系，且借贷金额明确，一审法院依然认为陈忱所提交的证据无法证明陈忱名下所有欠款均系焦燕军向陈忱的借款，而全部不予支持2016年底至2020年3月期间焦燕军所刷的信用卡系借款，适用法律错误。退一步讲，即使不能证明所有欠款均系焦燕军向陈忱的借款，那么根据焦燕军所出具的借条以及信用卡由焦燕军实际掌握的事实，亦能证明2016年底至2020年3月存在一定金额借款的事实，而不是完全不存在借贷。焦燕军辩称，对陈忱主张的招商银行信用卡账单收件人是焦燕军有异议，双方认识之前，陈忱就有这张信用卡。对于信用卡流水中显示的商户名称，是因为刷卡机在刷卡时会跳码，每次刷卡时商户名称显示均不同。焦燕军与陈忱同居期间，并未发生财务混同，陈忱用自己的信用卡在焦燕军的POS机上刷卡，焦燕军再通过微信、支付宝的方式转给陈忱，焦燕军并不欠陈忱任何款项。对于2019年3月18日的借条，焦燕军承认借条上的确是自己的字迹，但在焦燕军的印象中其并没有打过这个借条，对于借条中载明的借款金额也不清楚。焦燕军在通话录音中，陈述尽量帮陈忱还钱，是由于当时双方正在闹矛盾，焦燕军想要通过这种方式与陈忱和好，且在通话中焦燕军并未明确承认欠陈忱款项。陈忱向一审法院起诉请求：1.判令焦燕军偿还陈忱借款81629.44元及利息暂计100元(利息以81629.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日起计算至实际履行之日止)；2.判令焦燕军承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈忱与焦燕军原系租住济南市市中区十六里河西河村楼上楼下邻居关系，双方自2016年相识，当时陈忱已经离异，焦燕军有妻子和孩子；相识后双方于2016年年底前后确定婚外情人关系；焦燕军于2017年10月离婚，后双方开始同居生活，同居期间未办理婚姻登记手续，至2020年3月前后因双方均怀疑对方与其他异性发生不正当关系而分手。陈忱主张在同居生活期间，焦燕军以使用陈忱名下的信用卡消费，或者使用陈忱名义通过国美易卡、360借条、支付宝花呗借款、还信用卡为由等方式，多次向陈忱借款，截止一审起诉之日尚欠陈忱借款81629.44元未还。陈忱为此提供证据：1.招商银行信用卡2018年1月至2020年7月对账单一宗，记载截止2020年7月8日账单日的应还款总额为17673.96元；2.平安银行信用卡2019年3月13日至2020年7月13日对账单一宗，记载截止2020年7月13日账单日的应还款金额为42674.49元；3.借条一张，记载“借条今日借陈忱信用卡49000元整，8月之前还清。焦燕军（签名并捺指印）2019.3.18”；4.中国光大银行个人贷款合同（360在线服务平台专用）一份，记载借款人陈忱于2019年10月13日向中国光大银行借款5200元，借款用途为装修房屋，到期日为2020年10月13日等。5.个人消费贷款合同（国美易卡）一份，记载借款人陈忱向武汉众帮银行股份有限公司及其他相关出资方借款14040元，借款用途为房屋装修，借款期限自2019年10月13日至2020年10月13日等；6.中国建设银行交易明细一份，记载，陈忱账户于2019年10月13日收入5200元，同日陈忱将该款转入焦燕军支付宝账户；陈忱账户于2019年10月13日收入14040元，同日转入焦燕军支付宝账户10000元，2019年10月21日转入焦燕军支付宝账户2900元，2020年1月14日转入焦燕军支付宝账户500元，2020年2月16日转入焦燕军支付宝账户1000元，2020年3月19日转入焦燕军支付宝账户两笔各150元共计300元；7.360平台还款记录、还款计划各一份，记载已还款金额为4660.47元，待还金额为1553.53元（陈忱称其另行代为偿还517.83元，该项中焦燕军应欠陈忱2071.36元）；8.国美易卡分期还款账单详情单一宗，记载借款本金为14040元，剩余待还款还有三期，每期1350.87元共计4052.60元（陈忱称其代偿还一期1350.87元，该项中焦燕军应欠陈忱5403.47元）；9.陈忱名下中国邮政储蓄银行账户对账单一份，记载该账户于2019年9月9日取款现金5000元（陈忱称当时连同手头上的现金3000元共计借给焦燕军8000元）；10.支付宝账单详情一份，记载陈忱通过“支付宝花呗分期借款”于2020年1月14日向焦燕军转账1500元；360平台还款记录、还款计划打印记录两张，记载陈忱“支付宝花呗分期”分期借款总额为1612.49元（含手续费112.50元），剩余应偿还金额为769.86元（陈忱称其另行代为偿还36.30元，该项中焦燕军应欠陈忱806.16元）；11.支付宝账单详情单一张，记载陈忱通过支付宝于2020年5月14日向焦燕军转账2200元；12.微信账单详情单一张，记载陈忱于2020年6月14日通过微信向焦燕军转账2800元；13.陈忱与焦燕军于2020年6月29日、7月6日的电话通话录音两份，记载通话中陈忱提到焦燕军尚欠其借款8000元、花呗分期借款1500元及通过微信、支付宝转账借款5000元的事实。综合上述证据，陈忱主张：1.焦燕军使用陈忱名下的招商银行信用卡，尚欠款为17673.96元；2.焦燕军使用陈忱名下的平安银行信用卡，尚欠款为42674.49元；3.焦燕军使用陈忱名义通过360平台借款，造成欠款2071.36元；4.焦燕军使用陈忱名义通过“国美易卡”借款，造成欠款5403.47元；5.陈忱从中国邮政储蓄银行取款5000元后连同手头的现金3000元，共计借给焦燕军8000元；6.陈忱通过“支付宝花呗分期”向焦燕军转账出借1500元，造成焦燕军欠款806.16元；7.陈忱于2020年5月14日通过支付宝转账借给焦燕军2200元；8.陈忱于2020年6月14日通过微信转账借给焦燕军2800元；以上借款总额共计81629.44元。对于陈忱的上述主张，焦燕军认为，对于借款2200元和陈忱通过“支付宝花呗分期”借给焦燕军的欠款806.16元属实；对于2020年6月14日的借款2800元记不清楚了；对于陈忱的其他主张均不予认可，认为信用卡是由陈忱个人使用或者通过焦燕军的POS机刷卡后焦燕军又将相应款项转账给陈忱，不存在借款问题；“360平台”借款和“国美易卡”借款均是陈忱为了偿还信用卡所借，转给焦燕军是为了让焦燕军帮忙偿还信用卡欠款。焦燕军为此提供了微信转账记录、支付宝转账记录及银行交易流水等证据，记载焦燕军自2017年9月至2020年4月期间陆续发生过大量的通过微信、支付宝、银行向陈忱转账的交易记录，金额从几十元至数千元不等，且很多笔转账金额为几十元或者数百元，转账累计金额高达十万余元。陈忱对焦燕军的转账交易记录予以认可，但认为这些转账均是为了偿还由焦燕军个人消费或透支的信用卡款项，且陈忱在起诉时已经将焦燕军偿还的款项予以扣除。陈忱于2020年9月4日向一审法院起诉，一审法院同日立为诉前调解案件，案号为（2020）鲁0103诉前调11639号。因调解未果，本案转为正式诉讼案件审理。一审法院认为，根据法律有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的案件事实，陈忱与焦燕军自2016年底至2020年3月期间长期存在婚外情人关系和非婚姻同居生活关系，双方在长期共同生活期间必然存在大量的生活费用支出混同和财产混同情形。根据陈忱提供的招商银行信用卡对账单和平安银行信用卡对账单，仅能够证明陈忱名下的信用卡消费欠款情况，但不能证明所有欠款均系焦燕军向陈忱的借款。陈忱提供的焦燕军于2019年3月18日出具的借条，虽然借条上记载有“今日借陈忱信用卡49000元整”的内容，但鉴于当时发生于双方同居生活期间，该借条无相应完整的借款交易过程和合理的借款事由，且在出具借条后陈忱、焦燕军之间亦发生了大量的银行转账交易记录，鉴于陈忱、焦燕军当时的同居生活关系，一审法院无法准确界定双方之间的银行转账交易记录与该笔借条是否相关联，故一审法院对该借条相应的借款事实亦无法认定。同理，陈忱所主张“360平台”贷款和“国美易卡”贷款，仅能证明以陈忱名义通过有关平台借款的事实，但不能证明上述两笔贷款的实际用款人是焦燕军的事实。陈忱提供的中国邮政储蓄银行的对账单，仅能够证实陈忱于2019年9月9日自该账户提取现金5000元的事实，但不能以此证明陈忱所主张的出借给焦燕军8000元的事实。陈忱提供的双方之间的电话通话录音，虽然有提到焦燕军欠款的问题，但内容含糊不清，数额亦不准确具体，亦缺乏相应的证据佐证，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“原告仅依据金融机构出具的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”陈忱于2020年6月14日通过微信转账支付给焦燕军2800元，因当时陈忱、焦燕军已经分手，焦燕军未能提供证据证明该款项有其他用途，一审法院应予确认为焦燕军向陈忱的借款。陈忱、焦燕军认可借款2200元和陈忱通过“支付宝花呗分期”借给焦燕军的欠款806.16元的事实，一审法院予以确认。焦燕军主张上述两笔借款已偿还未能提供证据予以证明，一审法院对此不予采信。故根据陈忱提供的证据及双方当事人的陈述，一审法院依法确认焦燕军向陈忱的借款共计5806.16元。综上，陈忱请求焦燕军返还借款计5806.16元及自其向一审法院起诉之日起的利息，理由正当，一审法院应予支持。对于陈忱的其他诉讼请求，因均发生于双方长期非婚姻同居生活期间，陈忱、焦燕军之间存在大量的各种转账交易往来，其生活消费支出、财物等存在大量的混同，且陈忱对其相应主张缺乏足够的证据予以证实，对此一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、焦燕军于判决生效之日起十日内，偿还给陈忱借款5806.16元；二、焦燕军于判决生效之日起十日内，支付给陈忱借款利息，以借款本金5806.16元为基数，自2020年9月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回陈忱的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：焦燕军提交证据一、2021年1月21日报警记录函一份，拟证明陈忱因官司问题，在焦燕军住处吵闹辱骂，并胁迫焦燕军承认信用卡由焦燕军持有，焦燕军为此报警求助；证据二、在同一个POS机刷卡的签购单一份，拟证明POS机信用卡刷卡时，商户名称会跳码，因此陈忱信用卡刷卡记录中存在木门、加油费等消费；证据三、微信还款记录一份，拟证明焦燕军自2019年6月至2020年7月通过微信为陈忱信用卡还款共计48810元；证据四、支付宝还款记录一份，拟证明焦燕军自2018年9月至2020年5月通过支付宝为陈忱信用卡还款共计173640元。陈忱对上述证据质证如下：对证据一的真实性认可，对关联性不认可，该报警记录与本案无关，陈忱的确去找焦燕军索要过信用卡，但并没有在其家中闹事；对证据二的真实性、关联性均不认可，该签购单不能证明所有的刷卡记录均是由一部刷卡机刷出来的，且陈忱对此并不知情，焦燕军能提供该证据，也从侧面证明信用卡实际由其掌控；对证据三、四的真实性认可，对关联性不认可。陈忱认可上述还款的确是焦燕军向涉案招商、平安银行信用卡进行还款，但焦燕军也认可与陈忱并不存在财务混同，故焦燕军向陈忱名下信用卡还款，恰恰印证了信用卡是由其实际掌控并使用。本院经审查认为，焦燕军提交的证据一与本案借贷关系是否成立不具有关联性；对于证据二，本院无法确认其真实性，故不予采信；焦燕军提交的证据三、证据四具有真实性，能够证实焦燕军自2019年6月至2020年7月通过微信为陈忱信用卡还款共计48810元，2018年9月至2020年5月通过支付宝为陈忱信用卡还款共计173640元，本院采信为有效证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对于陈忱主张的招商银行、平安银行信用卡欠款，因涉案信用卡均系以陈忱的名义办理，且根据陈忱一审提交的信用卡对账单，无法体现涉案信用卡系由焦燕军实际持有并消费。陈忱虽提交焦燕军于2019年3月18日出具的借条，但根据焦燕军二审提交的微信、支付宝还款记录，证明焦燕军在出具借条之后累计向陈忱信用卡还款已经远超过借条中载明的49000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］6号）第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存在承担举证责任。”现焦燕军提供证据证明其已经偿还了借条中的49000元，陈忱应就2019年3月18日之后焦燕军仍欠其49000元承担举证责任，因陈忱提供的证据不足以证实焦燕军仍欠其49000元，故应承担举证不能的法律后果，本院对陈忱该项主张不予支持。同理，对于360平台贷款和国美易卡贷款，均系通过陈忱名义办理，陈忱不能证明上述贷款的实际用款人为焦燕军。对于8000元现金，陈忱提交的证据不足以证明与焦燕军存在借款合意且已经实际交付，且双方系情侣关系，本案款项发生于双方同居生活期间，双方之间存在大量转账往来，在陈忱未提交其他书面债权凭证的情况下，不宜认定双方另存在8000元的借贷事实，故陈忱要求焦燕军对上述款项承担还款责任证据不足，本院不予支持。综上所述，陈忱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1696元，由上诉人陈忱负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年二月十八日法官助理  宋文燕书 记 员  丁 爽