山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终192号上诉人(原审原告)：山东宝润置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王元菊，执行董事。委托诉讼代理人：陈琛，北京市华堂（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南天安方圆房产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：李英红，经理。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东宝润置业有限公司（以下简称宝润公司）因与被上诉人济南天安方圆房产经纪有限公司（以下简称方圆公司）返还原物纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判方圆公司立即将宝润公司所有的济阳县济阳办事处海棠湾度假村A-5#楼501房屋返还给宝润公司，立即将宝润公司所有的鲁AB72**轿车返还给宝润公司。2.一、二审诉讼费用由方圆公司承担。事实与理由：方圆公司占有宝润公司涉案房屋与车辆的真实原因为双方曾有民间借贷纠纷，由于当时宝润公司未还清方圆公司借款，而将涉案房产与车辆交由方圆公司使用。双方的民间借贷纠纷已在济南市中级人民法院调解结案，宝润公司已按调解文书的约定履行了付款义务，宝润公司与方圆公司之间除本案外已无其它纠纷，方圆公司依然占有涉案房屋和车辆，不返还给宝润公司没有事实和法律的根据，严重侵害了宝润公司的合法权益。一审法院根据方圆公司提交的2017年6月28日徐子歧与方圆公司签订的《房地产项目销售代理合同》，认定宝润公司与方圆公司之间存在房地产项目代理销售关系，属于认定事实不清、适用法律错误。一审法院已查明，2015年5月27日，宝润公司的法定代表人由徐子歧变更为王元菊，同日，宝润公司的总经理也由徐子歧变更为王元菊，变更后徐子歧仅持有宝润公司39.02%的股份，不再担任宝润公司的任何职务，不再参与宝润公司的经营与管理。2017年6月28日徐子歧与方圆公司签订的《房地产项目销售代理合同》没有加盖宝润公司的公章，一审法院仅以徐子歧系宝润公司的股东为由，就认定徐子歧的行为构成表见代理是错误的。构成表见代理须行为人有理由相信行为人有代理权，通常情况下须行为人持有被代理人发出的证明文件，在徐子歧未持有宝润公司公章的前提下，方圆公司签订合同时应有基本的审查义务，当时徐子歧既不是宝润公司的法定代表人，也不是宝润公司的总经理，也未担任宝润公司的任何职务，只是宝润公司的其中一个股东，方圆公司没有理由相信徐子歧有代理权。另外，构成表见代理须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，即不得违反法律或社会公共利益等。2017年6月28日的《房地产项目销售代理合同》约定代销的海棠湾11号楼因不符合规划至今都无法办理商品房预售许可证，属于法律规定的不允许销售的情形，徐子歧与方圆公司签订该销售代理合同违反了法律的强制规定，不能构成表见代理。宝润公司在无权销售海棠湾11号楼的前提下，就委托他人代理销售也不符合常理。综上，2017年6月28日徐子歧与方圆公司签订的《房地产项目销售代理合同》不构成表见代理，宝润公司也从未追认过该合同，该合同为无效合同，不应作为本案认定事实的依据。徐子歧于2015年12月1日向方圆公司出具的证明也是在2015年5月27日之后所签，没有加盖宝润公司的公章，当时徐子歧不是法定代表人，也不担任宝润公司的任何职务，仅是宝润公司的一个股东，其出具的该证明不能构成表见代理。此证明的签署日期在2017年6月28日之前，也未写明该车是作为看房车使用，无法与2017年6月28日的合同相关联。事实上，方圆公司占有该车辆的真实原因就是宝润公司与方圆公司之间曾有的民间借贷纠纷。一审法院认定徐子歧向方圆公司出具证明时任宝润公司的法定代表人是错误的。方圆公司提交的2013年3月20日的《房地产代理销售合同》复印件，徐子歧当庭不认可为其本人所签，方圆公司亦未能提供合同原件，一审法院不予采信是正确的，但其后又将其作为辅证去推测宝润公司与方圆公司之间存在代理销售关系是错误的。方圆公司辩称，一审法院事实认定清楚，证据确实充分。宝润公司的上诉理由既不符合事实，也不符合法律规定，应当驳回上诉，维持原判。1.方圆公司占有宝润公司房产车辆的真实原因绝不是宝润公司所述有民间借贷纠纷。事实上双方民事借贷纠纷早已结案，该民事纠纷中宝润公司从未提出房产及车辆的主张。而双方2017年6月28日签订的《房地产项目销售代理合同》中已明确宝润公司应当提供看房车和销售场所（含样板房），在此基础上，（1）一审法院现场勘验，涉案房屋旁树立了售楼处的牌子，显然属于销售场所。（2）宝润公司原法定代表人徐子歧亲笔出具的《证明》中明确车辆使用原因为方圆公司“业务需要”。显然，使用车辆和房屋都有合法的事由，绝非宝润公司所说与民间借贷有关。因此一审法院判决不返还有理有据，应予维持。2．宝润公司提出徐子歧2017版《合同》时不构成表见代理，没有法律依据和事实依据。庭审中徐子歧出庭作证时已经说得很清楚，其能够代表公司签订合同，处理一些公司账目问题，既代表个人也代表公司。同时，因（1）徐子歧2017年仍然属于公司股东；（2）徐子歧曾任法定代表人；（3）徐子歧一直与方圆公司的法定代表人李英红对接和沟通；（4）2013年3月20日《房地产代理销售合同》签订时，徐子歧为法定代表人。综上四点，李英红有理由相信徐子歧是代表公司签订合同。因此徐子歧构成表见代理，符合法律规定，其签署的2017版《合同》的法律后果应当由宝润公司承受。因此，一审法院认定事实清楚，应当维持。3.虽然宝润公司对2013版《合同》不认可，但复印件并不代表不具备印证其他证据的能力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，复制件不能“单独”作为认定案件事实的证据。而2017版《合同》是由宝润公司股东徐子歧当庭认可的，其内容与2013版《合同》大同小异。两份合同当然地可以结合起来印证双方存在合同关系的事实，一审法院如此认定符合法律规定，应当维持。宝润公司向一审法院起诉请求：1.判令方圆公司将宝润公司所有的位于济阳城区济阳办事处海棠湾度假村A-5#楼501室房屋腾空后返还宝润公司。2.判令方圆公司将宝润公司所有的鲁AB72**轿车返还宝润公司。3.诉讼费由方圆公司负担。一审法院认定事实：位于省道248线以西、大寺河以南济阳城区济阳办事处海棠湾度假村的A-5#楼501室房屋系宝润公司开发，宝润公司已经取得预售许可证，但并未办理涉案房屋产权证书。机动车信息查询结果单显示鲁AB77**奥迪牌小型轿车登记在宝润公司名下。上述房产、车辆方圆公司认可占有使用。2017年6月28日，徐子歧（甲方）、案外人王青林（乙方）与方圆公司签订《房地产项目销售代理合同》一份。该合同第一条合作范围和方式第1项约定，甲乙双方指定丙方为在海棠湾11号楼的独家销售代理方……第2项约定，甲乙双方对该项目在委托期内不再委托其他公司销售代理。第3项约定，甲乙有20套抵作账款的房子不在销售代理范围内，特此约定。该合同第二条合作期限第1项约定，自2017年6月28日至本项目销售完为止。该合同第三条费用承担第2项约定，甲方负责为丙方提供销售场所，保证并交纳销售期间水电等配套正常使用和费用。合同还对销售价格、代理进度、佣金支付、各方责任等作了约定。其中，第七条第7项约定，甲方负责提供现场示范单位、售楼处、看房车等对外销售道具。2015年12月1日，原宝润公司法定代表人曾为方圆公司出具证明一份。该证明载明：因济南天安方圆业务需要，自愿将鲁AB77**奥迪车无偿提供给天安方圆公司使用，因本车产生的债务及民事责任、刑事责任均与天安方圆公司无关，全部由本人徐子歧（山东宝润置业有限公司）承担。特此证明。徐子歧签名捺印。宝润公司企业信用信息公示报告显示：宝润公司成立于2011年1月20日，注册资本2050万元，法定代表人为王元菊，经营范围为—房地产开发销售、营销策划及信息咨询；建筑装饰装修工程、环保工程、园林绿化工程的设计施工；物业管理；酒店管理咨询。2015年5月27日，宝润公司法定代表人由徐子歧变更为王元菊，同时监事、注册资本、董事、经理、股东发起人等亦作了变更，其中股东发起人由徐子歧（出资比例80%）、徐萍（出资比例20%）变更为徐子歧（出资比例39.02%）、王元菊（出资比例9.76%）。2018年1月18日，宝润公司的股东发起人由徐子歧（认缴出资额1000万）、王元菊（认缴出资额1050万）变更为颜承俊（认缴出资额1000万）、王元菊（认缴出资额1050万）。同时，联络员由王元菊变更为张其树。一审法院认为，涉案房屋在没有其他证据证明的情况下，宝润公司作为开发商应当推定其为实际所有权人，涉案车辆登记在宝润公司名下，应依法认定系宝润公司财产。无其他合法理由方圆公司应当返还。对此，方圆公司提供《房地产项目销售代理合同》，并主张根据该合同第三条第2项的约定合法占有涉案房屋。对此宝润公司不予认可。一审法院认为，该合同的签署时间为2017年6月28日，此时原宝润公司法定代表人徐子歧已变更为王元菊，但仍为股东发起人且认缴出资比例为39.02%，其对外签订的该协议，其本人认可既代表个人也代表公司，结合其原为公司法定代表人，同时根据该合同的性质，并结合房屋占有和车辆占有使用情况，可以依法认定徐子歧签订协议的行为构成表见代理，不应认定徐子歧签署合同的行为为个人行为。因此，应当依法认定该代理合同成立并生效。徐子歧在证言中陈述该合同未履行，双方亦未提供证据证明涉及该合同的11号楼取得了预售许可证明以及其他实质履行合同的证据，因此应依法认定该合同实体内容未履行。该合同未履行，但从日常生活经验分析，不排除合同当事人为履行合同而作出准备，故不能排除宝润公司为履行合同依约定而为方圆公司提供了上述房产，宝润公司没有提供证据证明方圆公司具有其他侵权行为，因此方圆公司当初占有使用涉案房产的行为应当推定为合法。上述三方代理合同未履行，宝润公司可通过对合同作出法律界定同时主张房产权利的方式另行主张，本案不予处理。关于涉案车辆，因徐子歧为方圆公司出具证明时任宝润公司法定代表人，其书写的证明明确载明因“业务需要”，自愿提供车辆给方圆公司使用，故证人因欠款纠纷方圆公司占有车辆陈述一审法院依法不予采信。但根据时任宝润公司法定代表人出具的证明亦能证明方圆公司当时占有使用车辆系合法占有。因方圆公司主张双方曾于2013年3月20日签订过《房地产代理销售合同》，方圆公司是否因此合同占有使用车辆一审法院难以认定，但亦难以排除。方圆公司主张系根据《房地产代理销售合同》、《房地产项目销售代理合同》两合同的第七条第7项占有，据此方圆公司占有车辆亦存在与占有使用涉案房屋相同的情形。因此一审法院综合上述情形，对涉案车辆不予处理，宝润公司可另行主张。综上，一审法院认为，方圆公司主张通过合同约定的方式占有使用了涉案房产和车辆，《房地产项目销售代理合同》合同成立并生效，方圆公司系合法占有。该合同未履行的情形下，方圆公司理应返还。但该合同未履行原因不明、合同客观上确不能履行的时间界点难以确定，即方圆公司的占有是否处在占有的合理期间无法确定。同时，在双方对涉案合同未做处理的情况下，不排除双方还存在其他合同利益关系，此时宝润公司单独主张涉案房产、车辆权利虽与理相通，但于法相悖，故一审法院不予支持。宝润公司主张因民间借贷纠纷方圆公司占有使用涉案房屋车辆，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。因此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十六条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条之规定判决：驳回山东宝润置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东宝润置业有限公司负担。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系返还原物纠纷，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案的争议焦点为：方圆公司占有涉案房屋及车辆是否系有权占有，即宝润公司原法定代表人以其个人名义与方圆公司签订《房地产项目销售代理合同》并出具《证明》的行为是否构成表见代理。一审中，徐子歧出庭作证,认可2017年6月28日其与方圆公司签订的《房地产项目销售代理合同》及2015年12月1日出具的《证明》，并陈述上述行为“既代表个人也代表公司”，虽然此时宝润公司法定代表人已经由徐子歧变更为王元菊，但徐子歧仍为股东发起人，认缴出资比例为39.02%，并且在此之前徐子歧一直代表宝润公司对外处理公司事务，使得方圆公司完全有理由相信徐子歧系代表宝润公司从事职务行为，故可以认定徐子歧的行为构成表见代理。因此，2017年6月28日签订的《房地产项目销售代理合同》及2015年12月1日的《证明》均合法有效，方圆公司占有涉案房屋及车辆具有事实及法律依据，一审法院判决驳回宝润公司的诉讼请求并无不当。综上所述，山东宝润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由山东宝润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二一年二月二十四日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨