安徽省蚌埠市淮上区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0311刑初20号 公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。 被告人朱锰，曾用名朱飞，男，1975年11月5日出生于浙江省温州市瓯海区，汉族，高中文化程度，原蚌埠诺德科技有限公司（以下简称诺德公司）实际控制人，到案前在浙江省十里坪监狱服刑，户籍所在地浙江省温州市瓯海区。因犯职务侵占罪于2018年12月24日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年被蚌埠市公安局刑事拘留，同年7月10日被蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人卢其昌，安徽华人律师事务所律师。 辩护人康秀月，安徽华人律师事务所律师。 蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检一部刑诉〔2021〕Z1号起诉书指控被告人朱锰犯职务侵占罪，向本院提起公诉。根据蚌埠市中级人民法院指定管辖，本院于2021年1月18日立案受理后，依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派副检察长吴部昌出庭支持公诉，被告人朱锰及其辩护人卢其昌、康秀月到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2013年6月21日，五河县人民政府与被告人朱锰签订《投资协议书》，约定成立蚌埠诺德科技有限公司（以下简称诺德公司）在五河县工业园区投资LED蓝宝石晶片生产和加工基地项目，注册资本5000万元人民币。2014年1月8日，双方签订《关于阶段性参股的协议》，约定诺德公司注册资本升至10500万元人民币，其中五河县人民政府同意五河县久盛发展有限公司在诺德公司初创阶段参股，后按协议内容参股至5000万元，诺德公司投资5500万元。 2013年7月29日，诺德公司注册成立。法定代表人由项某担任。股东有五河县久盛科技发展有限公司、黄某2、黄某1、项某、陈某1。但诺德公司的实际控制人为被告人朱锰，该公司中黄某2等四人的出资均为被告人朱锰筹借。验资完成后，被告人朱锰将出资款自诺德公司抽逃。期间，被告人朱锰以项某、陈某1、黄某2、黄某1等相关员工名义在中信银行、中国农业银行、中国建设银行等多家银行开设账户，供自己使用。现诺德公司已进入破产执行程序。 在诺德公司存续期间，被告人朱锰通过诺德公司支付江苏阳帆机电设备制造有限公司（以下简称阳帆公司）等其他公司款项的过程中，利用阳帆等公司过账，在诺德公司会计账务上形成对项某虚假借款3352.5万元人民币，对陈某1虚假借款1600万元人民币，共计4952.5万元人民币。此后，被告人朱锰通过支付借款、支付往来款的方式，将诺德公司内资金转入项某、陈某1名下后自行支配，共计3145万余元人民币。同时，被告人朱锰将转到项某银行账户内的28.32万元人民币、刘某银行账户内的400万元人民币直接侵占。具体如下： （一）2013年12月10日，诺德公司为采购蓝宝石长晶炉设备，向上海帝芝杰物资有限公司（以下简称帝芝杰公司）借款，帝芝杰公司向诺德公司出具一张金额为4000万元人民币的银行汇票，由诺德公司背书后，转付给昆山圣地亚包装科技有限公司（以下简称圣地亚公司），作为预先支付采购蓝宝石长晶炉设备的货款。被告人朱锰安排诺德公司会计李某2将该笔4000万元人民币银行汇票作为项某、陈某1借给诺德公司的往来款计入记账凭证，其中2500万元计入“其他应付款-项某”，1500万元计入“其他应收款-陈某1”。在账目上形成诺德公司对陈某1、项某的债务。此后，朱锰多次以归还借款、支付往来款的方式，将诺德公司资金转进项某、陈某1的账户，后自行支配。 （二）被告人朱锰联系与诺德公司有业务往来的阳帆公司法定代表人杨宏伟帮忙过账，杨宏伟安排其名下阳帆公司、江苏灵宏机电工程有限公司（以下简称灵宏公司）、无锡市百宏传动电器有限公司（以下简称百宏公司）三家公司银行账户配合诺德公司过账，将诺德公司银行账户转来的资金按照被告人朱锰要求转回诺德公司银行账户或转入其控制的刘某等人银行账户中。 1.2014年5月4日，被告人朱锰在诺德公司与百宏公司没有实际业务往来的情况下，以预付设备款的名义，从诺德公司银行账户转账188.25万元人民币至灵宏公司银行账户。次日灵宏公司将该笔188.25万元人民币转至百宏公司银行账户，百宏公司将该笔188.25万元人民币，按照被告人朱锰要求转入项某银行账户，作为项某支付给诺德公司的借款，剩余2500元人民币被被告人朱锰直接侵占。 2.2014年7月14日，被告人朱锰以支付合同款（货款）的名义，从诺德公司银行账户转账600万元人民币至阳帆公司银行账户。次日阳帆公司将其中500万元人民币按照被告人朱锰要求转入项某银行账户。被告人朱锰再将其中的490万元人民币转回诺德公司账户，作为项某支付给诺德公司的借款，剩余10万元人民币被被告人朱锰直接侵占。 3.2014年9月10日，被告人朱锰在没有实际业务往来的情况下，以支付设备款的名义，从诺德公司银行账户转账500万元人民币至阳帆公司银行账户。当日阳帆公司将该笔500万元人民币按照被告人朱锰要求转入刘某银行账户。后被告人朱锰将其中100万元人民币转入陈某1银行账户，又转回诺德公司账户，作为陈某1支付给诺德公司的借款，剩余400万元人民币被被告人朱锰直接侵占。 （三）被告人朱锰联系与诺德公司有业务往来的昆山科镘自动化科技有限公司（以下简称科镘公司）帮忙过账。2014年5月5日，被告人朱锰以预付设备款的名义，从诺德公司银行账户转账89.2万元人民币至科镘公司银行账户，其中13.63万元人民币作为诺德公司实际支付给科镘公司的设备款，多支付的75.57万元人民币由科镘公司于次日按照被告人朱锰要求转入项某银行账户。被告人朱锰将该笔75.57万元人民币转入诺德公司银行账户，作为项某支付给诺德公司的借款，剩余700元人民币由被告人朱锰直接侵占。 （四）被告人朱锰联系与诺德公司有业务往来的江西瀚艺科技发展有限公司（以下简称瀚艺公司）帮忙过账。2014年5月5日，被告人朱锰以预付设备款的名义，从诺德公司银行账户转账117万元人民币至瀚艺公司银行账户，之后瀚艺公司将该笔117万元人民币按照被告人朱锰要求转入项某银行账户，后将其中99万元人民币从项某账户转入诺德公司，作为项某支付给诺德公司的借款，剩余18万元人民币被被告人朱锰直接侵占。 针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明、刑事判决书、有无违法犯罪记录证明、诺德公司会计凭证、项某、陈某1等人银行账户明细、诺德公司工商资料等书证，证人项某、陈某1、李某1、黄某1、黄某2、刘某、陈某2、李某2、田某、朱某等人证言，被告人朱锰的供述与辩解，鑫诚会计师事务所审计报告，归案经过等主要证据。 公诉机关认为，被告人朱锰利用自己作为蚌埠诺德科技有限公司实际控制人的便利，以非法占有为目的，将蚌埠诺德科技有限公司的财物非法据为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人朱锰自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人朱锰到案后如实供述所犯罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以依法从轻处罚。被告人朱锰在判决以后，刑法执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。综上，建议以职务侵占罪判处被告人朱锰五年以上七年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条的规定，数罪并罚，建议判处被告人朱锰七年以上十年以下有期徒刑。提请本院依法判处。 被告人朱锰对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1．被告人朱锰归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；2．被告人朱锰自愿认罪认罚，认罪态度好，主观恶性较小；3．本案是被告人朱锰在刑罚执行期间发现的漏罪，应当按照先并后减的原则决定执行的刑罚。综上，建议对被告人朱锰给予较大的从宽处罚幅度。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人朱锰构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人朱锰到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人朱锰判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人朱锰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，与原判有期徒刑五年合并，决定执行有期徒刑八年六个月； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2020年6月4日起至2026年6月5日止。） 二、被告人朱锰退赔全部违法所得，发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许 永 人民陪审员  蒋红梅 人民陪审员  王文瑞 二〇二一年二月二十六日 书 记 员  彭少辉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。