浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5980号上诉人（原审原告）：温州市住宅建设公司，住所地浙江省温州市鹿城区沧河巷100号。统一社会信用代码：913303001450365308。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：厉行，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市三虎混凝土有限公司，住所地浙江省瑞安市潘岱街道下湾村七国垟小微创业园。统一社会信用代码：91330381715492555X。法定代表人：胡杰。委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：应崇华，浙江信泰律师事务所律师。上诉人温州市住宅建设公司（以下简称温州住建公司）因与被上诉人瑞安市三虎混凝土有限公司（以下简称瑞安三虎公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。温州住建公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判支持温州住建公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由瑞安三虎公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、嘉兴志源司法鉴定所（2020）文鉴字39号鉴定意见不能作为本案的定案证据。（一）鉴定的样本不足，无法准确得出鉴定结论。鉴定机构仅就曹啟尚书写的“山官工地”和发票上的“山官工地”进行比对，其样本明显不足。“山官工地”并非曹啟尚常写的文字，难以找到足够的鉴定样本。（二）委托鉴定事项为对“山官工地”是否由曹啟尚书写进行笔迹鉴定。瑞安三虎公司自认发票上的“曹啟尚”系其本人书写，鉴定机构应将发票上的“曹啟尚”和发票上的“山官工地”进行比对，而本次鉴定并没有对此进行比对，无法得出准确的鉴定结果。（三）发票上的“山官工地”系2011年书写，距今已有9年之久，曹啟尚的笔迹有所变化是符合生活常识的。一人可以书写多种笔迹也是普遍存在的事实。况且，曹啟尚是瑞安三虎公司的员工，在本案中又存在故意以山官工地的名义领取货款的行为，其完全有动机和能力以不同的笔迹书写用于比对的“山官工地”。因此，在样本不足的情况下，仅鉴定“山官工地”四字是无法得出准确的鉴定意见的。正如鉴定意见书声明第4条所述，鉴定意见仅供办案机关等相关方参考，其是否被采信取决于相关方的审查和判断。二、一审法院在判决书中并未审查双方当事人提交的已经质证的证据，系法律适用不当，严重违反了法定程序。三、一审法院认定由温州住建公司承担不当得利的举证责任且认定温州住建公司未举证证明系法律适用不当。温州住建公司提供了《证明》、发票、《预拌混凝土购销协议书》等证据证明了错误支付的事实，也提供了所有工地货款的付款记录和发票。瑞安三虎公司只需提供所有的对账单、结算表等货款对账、结算书证便可立即得出是否存在多支付货款的事实。瑞安三虎公司在本案中提供了远泰厂房工程和塘下数码城工程的对账单、结算表，且不论证据的真实性，该举证行为足以证明瑞安三虎公司控制或应当控制与温州住建公司之间的所有对账单、结算表等货款对账、结算书证。因此，本案应由瑞安三虎公司承担不存在不当得利的举证责任。四、温州住建公司于2011年1月21日支付的100万元系错误支付。（一）瑞安三虎公司在一审庭审中陈述该100万元用于支付2011年的货款，而温州住建公司提供的票据显示远泰厂房工程和塘下数码城工程的货款于2010年支付完毕，邵宅村工程的货款于2012年开始付款，均与2011年无关。由此证明，当时的100万元并非用于支付温州住建公司于《证明》中指出的三个工程的货款，而是事后抵扣。（二）瑞安三虎公司提供的对账单显示远泰厂房工程的总货款为826591元，已支付300000元，尚欠的526591元于100万元中抵扣，但根据温州住建公司的证据显示，温州住建公司已就远泰厂房工程的货款支付415784元，并非300000元；塘下数码城工程总货款为1699284.5元，已支付1300000元，尚欠的399284.5元于100万元中抵扣。但根据温州住建公司的证据显示，温州住建公司已就塘下数码城工程的货款支付了1800000元，多支付了100715.5元。对账单上的数据均与实际支付金额不符。由此证明，对账单上的数据是不真实的。瑞安三虎公司于2017年出具的《证明》是根据对账单的数据进行抵扣的，进而证明该《证明》上的数据也是不真实的，即不存在欠款。（三）瑞安三虎公司在一审庭审中陈述从未与温州住建公司就山官工地发生任何行为，但在最后一次庭审质证时却自认以山官工地的名义签订《预拌混凝土购销协议书》就是为了以汇票或支票方式支付货款的。由此证明温州住建公司就山官工地支付过货款的事实。温州住建公司也是凭此协议书信任董瑞云就山官工地向瑞安三虎公司购买了混凝土，并支付了货款。故此，涉案100万元系用于支付山官工地的货款。（四）温州住建公司赴瑞安三虎公司核对多支付的100万元时，瑞安三虎公司承认100万元系支付错误，但却以三个工程仍“欠款”为由，抵扣了该100万元，并出具了《证明》。“抵扣”一词有二者相抵的意思，意如“抵消”，即前面错误支付的100万元“抵扣”“抵消”了尚欠的货款。由此证明，因其他工地未欠货款，即使温州住建公司于2011年1月21日支付的100万元并非用于支付山官工地的货款，也系错误支付。五、温州住建公司就塘下数码城工程多支付的100715.5元系瑞安三虎公司的不当得利。瑞安三虎公司没有实质证据证明温州住建公司欠款的事实，且至今未与温州住建公司结算。因此，除山官工地的100万元货款，其他工地的货款也存在多支付的可能。瑞安三虎公司提供的结算单显示，塘下数码城工程的总货款为1699284.5元，而温州住建公司实际已就塘下数码城工程的货款支付了1800000元，温州住建公司就塘下数码城工程的货款至少多支付了100715.5元，该款项系瑞安三虎公司的不当得利。瑞安三虎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当。一、嘉兴志源司法鉴定所出具的（2020）文鉴字39号鉴定意见能够作为本案的定案证据。一审中，温州住建公司认为是山官工地的工程项目里面多支付了100万元的货款，并且提供了相应的四张发票，发票上面载明了“山官工地”这四个字。但是经过鉴定，这四个字并非曹啟尚所书写。显然，一审法院可以将这份鉴定结论作为定案的一个依据。同时，在当时取样的时候，温州住建公司的两位代理人均有在场，取样程序是合法的。二、温州住建公司提交了预拌混凝土购销协议书，双方也进行了相应的质证，并对相关事实亦进行了阐述，故一审法院已经对该证据进行了审查。三、作为双方进行交易的对账单、结算表，结算的双方均应各持一份，温州住建公司自身持有的证据不应该由瑞安三虎公司来提供。故一审法院认定由温州住建公司承担不当得利的举证责任，符合实际情况。四、温州住建公司系根据其内部的支付的情况来认定多付涉案款项，显然与事实不相符。事实上，双方系先经过对账，瑞安三虎公司再把相应的发票提供给温州住建公司，至于温州住建公司的工作人员内部如何衔接，瑞安三虎公司不清楚。双方之间的所有往来货款，均是经过结算后再进行付款的。综上，请求驳回温州住建公司的上诉请求。温州住建公司向一审法院起诉请求：一、判令瑞安三虎公司向温州住建公司返还不当得利100万元；二、本案的诉讼费用由瑞安三虎公司承担。一审诉讼过程中，温州住建公司变更诉讼请求为：请求瑞安三虎公司返还温州住建公司不当得利1100715.5元。一审法院认定事实：2009年至2014年间，温州住建公司分公司在瑞安市承包了数个建设工程，并向瑞安三虎公司购买了混凝土。2011年1月21日，温州住建公司以银行汇票形式向瑞安三虎公司支付了100万元货款（承兑号码为07253202）。2017年12月4日，瑞安三虎公司出具《证明》，称该100万元抵扣了温州市远泰汽车零部件有限公司厂房工程的526591.5元货款、瑞安市塘下镇邵宅村B组团旧村改造工程的74124元货款、瑞安市塘下镇赵宅村数码城工程的399284.5元货款，共计100万元。一审法院认为：不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人遭受损失。其构成要件应包括享有利益、致人损害、享有利益和致人损害有因果关系且无法律上的原因。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，在不当得利之诉中，主张不当得利之债的一方当事人应当对不当得利之债构成的要件事实提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不足以证明其事实主张，从而导致诉讼请求所依据的要件事实真伪不明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，温州住建公司主张2011年1月21日的汇款系山官村工地的工程款，但经鉴定，“山官工地”非瑞安三虎公司员工曹啟尚书写，可见瑞安三虎公司并未向温州住建公司索取山官村工地的欠款，温州住建公司亦无证据证明其在承包的温州市远泰汽车零部件有限公司厂房工程、瑞安市塘下镇邵宅村B组团旧村改造工程、瑞安市塘下镇赵宅村数码城工程多支付了100万元的货款，故温州住建公司请求瑞安三虎公司返还100万元不予支持。温州住建公司于2020年4月3日的庭审中以塘下数码城工程多支付100715.5元为由要求瑞安三虎公司返还，后在2020年7月17日在庭审中又以邵宅村B组团旧村改造工程多付的款项要求瑞安三虎公司返还，且无相应的证据佐证，违反了禁止反言的原则，故该项诉讼请求不予支持。温州住建公司自2017年12月4日瑞安三虎公司出具证明时获知上述款项可能存在不当得利的情形，故温州住建公司的主张尚未超过诉讼时效，瑞安三虎公司对此的抗辩不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决：驳回温州住建公司的诉讼请求。本案受理费14706元，鉴定费13800元，共计28506元，由温州住建公司负担。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案中，嘉兴志源司法鉴定所接受一审法院的委托，对温州住建公司提供的四张发票编号为NO“02004095”、“02004096”、“02004121”、“02004122”的《浙江省增值税普通发票》背面空白处的“山官工地”四个字是否为瑞安三虎公司员工曹啟尚书写进行鉴定，该鉴定样本经双方当事人确认，由法院随案移送，并经鉴定机构检验认定具备比对条件，嘉兴志源司法鉴定所依照法定程序作出上述发票背面“山官工地”字迹与样本字迹不是同一人书写的鉴定意见。温州住建公司对嘉兴志源司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但是其既未向法院申请鉴定人员出庭作证，亦未申请进行补充鉴定或重新鉴定，故其提出鉴定的样本不足、应将发票上的“曹啟尚”和“山官工地”进行比对等上诉主张，依据不足，本院不予支持。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。根据一审查明的事实，2009年至2014年间，温州住建公司分公司在瑞安市承包数个建设工程，并向瑞安三虎公司购买混凝土。期间，温州住建公司向瑞安三虎公司支付过数笔货款。在本案审理过程中，双方均确认瑞安三虎公司并未向山官村安置房工程提供过混凝土。本案中，温州住建公司未提供足够的证据证明其于2011年1月21日以银行汇票形式向瑞安三虎公司支付的100万元，系瑞安三虎公司向其索取的山官村工地的货款，以及其承包的温州市远泰汽车零部件有限公司厂房工程、瑞安市塘下镇邵宅村B组团旧村改造工程、瑞安市塘下镇赵宅村数码城工程存在多支付100万元货款的情形，故温州住建公司主张瑞安三虎公司收取的100万元属于不当得利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，温州住建公司主张塘下数码城工程总货款为1699284.5元，而其已就塘下数码城工程的货款支付了1800000元，多支付的100715.5元构成不当得利。由于温州住建公司并未提供证据证明其支付的100715.5元系塘下数码城工程的货款以及其他工程存在多收取该笔款项的事实，故其要求瑞安三虎公司返还其多支付的100715.5元，本院亦不予支持。综上，温州住建公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14706元，由上诉人温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  白海玲审判员  郑明岳审判员  郭阳平二〇二一年二月二十四日书记员  戴 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。