河南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫刑终428号 原公诉机关河南省周口市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵新军，男，汉族，1973年5月11日出生，初中文化，农民，户籍所在地河南省周口市沈丘县，捕前住山西省晋城市城区。因犯故意毁坏财物罪，于2011年8月15日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯危险驾驶罪于2013年3月4日被判处拘役一个月。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2018年10月1日被周口市公安局荷花路分局抓获，10月2日被决定强制隔离戒毒，同年10月6日被刑事拘留，11月13日被执行逮捕。现羁押于周口市看守所。 指定辩护人崔彩娇、景军奇，河南杰瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尚建强，又名老四，男，汉族，1973年8月27日出生，小学文化，农民，住山西省晋城市泽州县。2013年9月6日因涉嫌贩卖毒品犯罪，被检察机关不予起诉。2017年2月8日曾因吸毒被行政拘留。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2018年10月5日被周口市公安局荷花路分局抓获，同年10月7日被刑事拘留，12月22日被执行逮捕。现羁押于周口市看守所。 指定辩护人李东辉，金博大律师事务所律师。 河南省周口市中级人民法院审理周口市人民检察院指控原审被告人赵新军、尚建强犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月30日作出（2020）豫16刑初7号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵新军、尚建强不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定: （一）2018年7月份，被告人赵新军告知尚建强能以每克几十元的价格从沈丘县“会哥”处购买甲基苯丙胺（冰毒），尚建强欲以每克200元从赵新军处购买。之后赵新军与乔东禹商议，由赵新军出资1万元，乔东禹出资5万元，共同出资6万元合伙贩卖毒品，2018年8月8日，二人驾驶乔东禹的豫Ｈ5××××牌轿车从山西晋城到沈丘县，从“会哥”处以5.5万元购买了400克冰毒，之后赵新军以每克250元的价格卖给尚建强50克，后尚建强认为毒品质量不好要求换货，赵新军给其调换毒品20多克。2018年9月24日，赵新军经与沈丘“会哥”联系后，驾驶乔东禹的轿车回沈丘县找“会哥”调换毒品，2018年9月24日至10月1日，赵新军和乔东禹多次电话沟通买毒品的情况。2018年10月1日晚，赵新军找“会哥”调换毒品后，带着其妻子和女儿开车从沈丘回山西晋城行至沈丘县宁洛高速入口处被公安机关抓获，公安人员从赵新军驾驶的豫Ｈ5××××轿车后备箱内缴获甲基苯丙胺495.3克，含量为80.5%。 上述事实，有下列证据证实： 1.抓获经过、在逃人员登记表证实案件的侦破情况。 2.现场指认照片、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称重记录等证实：2018年10月1日晚抓获赵新军后，在技术民警全程录音录像下，公安人员从赵新军驾驶的黑色大众车牌号豫Ｈ5××××轿车后备箱中，搜出一红色塑料盆，盆内装有毒品疑似物，当着赵新军的面进行称重，经称重毒品疑似物重495.3克，赵新军对称重结果无异议。对该毒品疑似物495.3克予以扣押；扣押赵新军豫Ｈ5××××大众轿车1台、三星手机2部、ＶＩＶＯ手机1部。2018年10月7日，公安人员扣押尚建强直板黑色ＶＩＶＯ手机一部。2018年10月10日，公安人员扣押乔东禹银色手机一部。2019年8月21日从乔东禹处扣押黑色ＶＩＶＯ手机一部。 3.上缴毒品单据证实：2018年10月25日周口市公安局荷花路分局将本案毒品上缴情况。 4.周口市公安局荷花路分局出具的情况说明证实：赵新军于2018年10月1日被抓获后，因吸毒成瘾，于2018年10月2日被采取强制戒毒，当日未将赵新军送至戒毒所强制戒毒，10月3日办理外提出所手续将赵新军带至山西省晋城市区指认同案人员，在赵新军的配合下，2018年10月6日将尚建强抓获，同日对赵新军刑事拘留。 由于两次用部分毒品做毒品鉴定实验及储存过程中有部分损耗，故扣押的毒品数量与上缴周口市禁毒委的数量不一致。 2018年10月1日晚，荷花分局组织民警开4辆车，一辆警车在沈丘高速入口匝道将赵新军所开的豫Ｈ5××××轿车堵住，并将赵新军抓获，跟赵同行的有其妻子赵某及2个女儿。民警问赵新军毒品放在啥地方，赵供述购买的毒品在后备厢一红色塑料盆内，并让赵对毒品现场进行指认。因抓获现场在高速入口匝道，抓获现场易造成交通拥堵，经赵新军指认后，民警将其押上警车带至荷花分局案件侦查大队。 5.周口市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告： （1）2018年10月8日受理赵新军涉嫌贩卖毒品一案毒品疑似物检验，检材编号×××01，从所送检材中检出甲基苯丙胺。 （2）2018年10月17日受理赵新军涉嫌贩卖毒品一案毒品疑似物检验，检材编号×××01，从所送检材中检出甲基苯丙胺，含量80.5%。 6.辨认笔录证实：2018年10月2日赵新军分别通过照片混杂辨认，辨认出5号男子（尚建强）就是准备购买毒品的山西男子“小老四”。7号男子（乔东禹）就是和其一起购买毒品的男子乔东。 7.关于赵新军贩卖毒品案件中使用技侦措施的情况说明：在办理该案过程中，从2018年7月31日至10月1日对赵新军使用的手机号（186××××3886）进行技术监听，发现赵新军、乔东禹有贩卖毒品的重大嫌疑。 8.周口市公安局荷花路分局对赵新军强制戒毒决定书及外提手续、乔东禹尿液检测报告证实：赵新军于2018年10月2日被强制戒毒，10月3日被外提指认同案犯及抓捕涉毒人员。2019年8月21日抓获乔东禹后，对其尿液进行检测，结果呈吗啡阳性，决定对其强制戒毒。 9.酒店住宿登记、入住记录证实：乔东禹于2018年8月8日至8月9日在沈丘县笑乐惠南山假日酒店住宿，登记2间房，8月10日退房。乔东禹2018年8月10日入住项城市喜鹊宜佳酒店，8月12日离店。 10.豫Ｈ5××××车辆行驶轨迹证实：2018年8月8日，该车在沈丘县行驶，8月10日在项城行驶。 11.乔东禹手机号155××××3333通话记录证实：乔东禹2018年10月1日20时26分至21时1分，3次接听赵新军用其妻子手机（156××××0797）打来电话，当晚22时56分至2日7点55分，乔东禹5次拨打该手机，无通话时长。 12.刑事判决书证实：2011年赵新军因犯故意毁坏财物罪被山西省泽州县法院判处有期徒刑6个月缓刑1年；2013年3月4日因犯危险驾驶罪被山西省晋城市城区法院判处拘役一个月。 13.长治市人民检察院不起诉决定书证实：对长治市公安局高新区分局移送审查起诉的“尚建强贩卖毒品共1166.9048克，其中卖给吸毒人员‘小郭’1克，通过介绍使苗志强从‘大春’、‘川’手中购买1165.9048克毒品”，于2013年9月16日，以证据不足，不符合起诉条件，决定对尚建强不起诉。 全国违法犯罪人员库信息证实：2012年11月3日至12月12日，尚建强因吸毒被高新开发区强制戒毒。 14.证人赵某（赵新军之妻）证言：赵新军驾驶轿车里的毒品都是他弄的，我不知道他从哪弄的。该轿车是他朋友乔东的车，赵新军开有半个月了。10月1日上午从宾馆退房，我把收拾好的洗漱用品装后备箱时，没有塑料盆。当晚吃过饭后赵新军开车沿着老城乡道往沈丘赶，快到沈丘时，赵新军让我用我的手机给乔东打个电话，我拨通后乔东接的，赵新军把我的手机拿过去给乔东说一会就回去了。之后上高速就被抓住了。 15.被告人赵新军供述：其微信“上善若水”。因为缺钱花，其和乔东禹预谋贩卖毒品牟利，其出资1万元，乔东禹出资5万元，后其和乔东禹开车到沈丘县购买5.5万元的冰毒，回到山西晋城后卖给“小老四”尚建强50克，由于冰毒质量不行，其又回到沈丘县换了质量好的冰毒，在准备回山西时被公安人员抓获。 16.被告人尚建强供述：曾多次找微信“上善若水”的赵新军购买毒品，每次有5克、10克、20克不等，每克大约250元。其中有一次成色不好，是2018年天热时，买了50克冰毒。后来赵新军说过几天再给弄好的。 17.同案人乔东禹（曾用名乔东）供述：赵新军说贩卖冰毒能赚钱，但他的钱不够，让把之前借他的5万元还给他。后其与赵新军一起开着豫Ｈ5××××牌照大众轿车从山西省晋城市到沈丘县购买冰毒，两三天后，赵新军说事办好了，是黄色的冰。后来赵新军打电话说“这次拿的货质量不好，需要拿回去换货。”2018年9月初，赵新军把车开走了。2018年10月1日，赵新军打电话说“货换好了，现在就回山西晋城了”，之后电话联系不上了。 （二）2018年10月1日，被告人尚建强卖给张某17克甲基苯丙胺（冰毒）和3克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），张某用微信分两次向尚建强付款5600元。2018年10月2日，尚建强卖给张某15克冰毒和3克麻古，张某用微信分三次向尚建强付款5700元。2018年10月3日，尚建强卖给张某10克冰毒，张某用微信分两次向尚建强付款4150元。2018年10月5日凌晨，尚建强卖给张某10克冰毒，张某用微信和支付宝分四次向尚建强付款3200元。2018年10月5日下午，尚建强卖给张某13克冰毒，张某用微信和支付宝分三次向尚建强付款4800元。 上述事实，有下列证据证实： 1.被告人尚建强供述：其从微信“上善若水”那里购买的冰毒，有的用于自己吸食了，还有帮朋友买的，买完后给他们了。公安机关在其手机微信中提取的转账记录，收到的钱有1900元、3700元、4100元、1000元、500元、1800元、1700元、3100元等，是微信朋友江江（微信昵称是梦回大唐）转的，让帮他购买毒品的钱。 2.证人张某的证言：其微信名“梦回大唐”，别名江江，其帮李某在“老四”处买过10到15次的冰毒，白的是冰毒，红的是麻古，大概有三四万元。老四叫尚建强，有2个微信号，微信名“不要骗我没有下次”和“游戏人间”，李某微信名“把你宠坏”。 经辨认尚建强微信转账、聊天记录，供述：2018年10月1日，其在“老四”处购买5600元的毒品，是17克冰毒和3克麻古。2018年10月2日，在“老四”处购买了5700元的毒品，是15克的冰毒、3克麻古。2018年10月3日，在尚建强处购买4150元毒品，共买了10克冰毒，也是微信转账。2018年10月5日凌晨，在“老四”处购买3200元毒品。2018年10月5日下午，在“老四”处买了4800元毒品。 3.证人李某证言：其微信名“把你宠坏”。其通过张某帮小波购买毒品，通过张某向老四购买10次左右的毒品，每次购买10克左右，每次三四千元，共购买三四万元的毒品。 4.被告人尚建强与张某微信聊天记录、转账记录、李某向“江江”微信转账记录证实转账情况。 5.辨认笔录证实：被告人尚建强辨认出张某就是“江江”。 根据上述事实和证据，周口市中级人民法院认定被告人赵新军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人尚建强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币5万元；扣押在案的495.3克甲基苯丙胺、豫Ｈ5××××大众轿车1台、赵新军三星手机2部、ＶＩＶＯ手机1部，乔东禹银色6Ｓ型号手机1部、黑色ＶＩＶＯ手机1部，尚建强直板黑色ＶＩＶＯ手机一部，依法予以没收，上缴国库。 上诉人赵新军上诉称：自己吸毒，但从未贩卖毒品；其与乔东禹也没有合伙出资购买毒品；没有卖毒品给尚建强。其辩护人辩称：赵新军在侦查阶段的供述系在胁迫下作出，属于非法证据，应予以排除，原判认定赵新军构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；赵新军为吸食而购买毒品，构成非法持有毒品罪；赵新军协助公安机关抓捕尚建强，属立功。 上诉人尚建强上诉及其辩护人辩称：尚建强自愿认罪认罚，有坦白情节，系初犯，原判量刑重。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，经本院审查核实，予以确认。 关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合分析评判如下： 1.关于非法证据排除问题，经查，被告人赵新军没提供其供述系在侦查人员胁迫下作出的情形或线索，且赵新军在二审中供称当时为了立功而供述把毒品卖给了尚建强，并协助公安人员抓捕了尚建强，足以说明其在侦查阶段供述系自愿行为。 2.关于赵新军上诉称“从未实施贩卖毒品的行为，其与乔东禹也没有合伙出资购买毒品，没有卖毒品给尚建强”及其辩护人辩称“赵新军构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足”之理由，经查，赵新军在侦查阶段多次供述与乔东禹共同出资5.5万元购买冰毒并把部分冰毒卖给了尚建强，乔东禹在2018年10月10日至11日两次供述均供认给赵新军5万元，且提供车辆与赵新军一同到河南沈丘县购买冰毒，赵新军与乔东禹供述的主要情节一致，且与尚建强供述从赵新军处购买冰毒的时间、数量、毒品质量好坏及调换毒品等情节相印证；赵新军与毒品上家调换毒品后，被公安机关抓获，当场从其驾驶的乔东禹所有的车里查获甲基苯丙胺495.3克；另有公安机关制作的扣押物品清单、称重记录、周口市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告、赵新军对尚建强和乔东禹的辨认笔录、乔东禹住宿记录和车辆行驶轨迹等证据在案佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于赵新军的辩护人辩称“赵新军为吸食而购买毒品，构成非法持有毒品罪”之意见，经查，赵新军购买毒品后部分贩卖给尚建强，系有吸毒情节的贩毒人员，根据法律和《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。故其辩护人辩称赵新军构成非法持有毒品罪的意见不能成立。 关于赵新军的辩护人辩称“赵新军协助公安机关抓捕尚建强，属立功”，尚建强上诉及其辩护人辩称“尚建强自愿认罪认罚，有坦白情节，系初犯，原判量刑重”之理由和意见，经查，原判对上述情节已予以认定，并在量刑时已予以考虑。原判根据被告人赵新军、尚建强的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依法对二人判处刑罚适当。 本院认为，上诉人赵新军、尚建强明知是毒品而非法贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵新军、尚建强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付保玉 审判员  毛彦功 审判员  郭景峰 二〇二一年二月十九日 书记员  徐 浩