广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8813号上诉人（原审原告）：文昱盛，男，1968年11月24日出生，汉族，住湖南省双牌县************，公民身份号码为432************034。上诉人（原审被告）：深圳市天鑫通货运代理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区*********侧南景苑11D。统一社会信用代码：914********480559E。法定代表人：陈骏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑锦川，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴剑琴，广东旭晨律师事务所实习律师。上诉人文昱盛与上诉人深圳市天鑫通货运代理有限公司（以下简称天鑫公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。文昱盛向一审法院起诉请求：1.支付克扣2018年3月10日至12月6日的基本工资4430元；2.支付加班工资43471元；3.支付拖欠工资的赔偿金11975元；4.支付经济补偿金8403元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限深圳市天鑫通货运代理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向文昱盛支付工资差额1471.78元；二、驳回文昱盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初5299号民事判决。文昱盛上诉请求：1.撤销（2020）粤1972民初5299号民事判决第一、二项；2.天鑫公司向文昱盛支付克扣2018年3月10日至12月6日的基本工资4430元；3.天鑫公司向文昱盛支付加班工资43471元；4.天鑫公司向文昱盛支付拖欠工资的赔偿金11975元；5.天鑫公司向文昱盛支付解除劳动合同的经济补偿金8403元；6.本案诉讼费用由天鑫公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据文昱盛提交的与天鑫公司督导员的通话录音显示，天鑫公司督导员在招聘文昱盛时已明确每月保底360单，每单12元，每月保底4320元，基于其承诺保底文昱盛才在天鑫公司处上班。其后双方再约定每单10元，每月保底工资为3600元。若没有保底工资，在无法保证订单的前提下仅按照每单金额计算工资，则对于文昱盛这种外卖送货员来说不稳定亦不公平。由此可以推理，双方是在有保底的前提下才达成劳动关系。文昱盛2018年3月10日至12月6日的实发工资合计为27730元，而按照文昱盛与天鑫公司约定的每月保底工资为3600元，应发工资应为32160元，故天鑫公司克扣了文昱盛4430元的工资。二、文昱盛2018年3、4月期间每天工作10个小时（24:00—10:00），5月开始每天工作12个小时（22:00—10:00），每天上班，从未休息。对此文昱盛提交的与天鑫公司督导员的通话录音可印证。另外，天鑫公司一审中确认文昱盛的排班时间为每天晚上12点至早上10点，每天工作10个小时，其抗辩说中间4小时休息一次，每次1小时，但并未提供任何证据证明其主张，其应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，每天工作不超过8小时，而文昱盛每天工作时长已超正常工作时间，应当按照向文昱盛支付1.5倍的工资，加上休息日、法定节假日的加班费，合计43471元，一审法院的计算不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，认定错误。三、天鑫公司存在克扣文昱盛工资、未支付加班费等行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应当向文昱盛支付拖欠工资的赔偿金11975元。四、文昱盛是由于天鑫公司克扣工资及无理罚款而提出被迫离职，此前其已经多次与天鑫公司督导员反映克扣工资的问题，但因天鑫公司声称会加工资文昱盛才没有以此由提出被迫离职。但2018年12月4日文昱盛因上班迟到被天鑫公司罚款，再引发其以天鑫公司拖欠工资为由主张被迫离职一事。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，文昱盛可以解除劳动合同，而根据第四十六条的规定，天鑫公司应当向文昱盛支付经济补偿金8403元。天鑫公司辩称，针对文昱盛的上诉请求，一审判决查明的事实清楚,文昱盛的上诉请求没有事实依据和法律依据。其余详见天鑫公司上诉状。天鑫公司上诉请求：1.改判天鑫公司无须向文昱盛支付工资差额1471.78元；2.本案一审、二审的诉讼费用由文昱盛承担。事实与理由：一、一审酌定文昱盛每月工作26天,每天工作10小时系已假定文昱盛存在加班,然而对于文昱盛是否存在加班,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定,文昱盛没有提交证据证明其存在加班的事实,应承担举证不能的不利后果。二、文昱盛从事的是外送员岗位,其工资按单计算,若没有订单,其可自由安排工作和休息时间,无需打卡及考勤。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定,文昱盛按单计算工资的工作性质决定了其工作时间无法按照每日工作8小时的标准工时计算，且天鑫公司给其的排班时间为晚上12点至早上10点,期间每四小时休息一次,每次一小时,已充分保障其休息权利,文昱盛实际提供劳动的时间应不超过正常工作时间。三、文昱盛每天送餐的订单量最多不超十单,按照每单送餐时间十至二十分钟计算,其每天实际工作时间不超过二百分钟,故其不存在加班。文昱盛辩称，天鑫公司一直无法明确文昱盛的具体休息时间，文昱盛提交的材料中亦清楚说明了关于打卡和考勤的问题。文昱盛在签订劳动合同书时因被肯德基宅急送督导员催促而未细看合同，对该劳动合同书的真实性不确定，合同部分内容存有问题，请求法院要求天鑫公司发还文昱盛合法拥有的劳动合同书文本。文昱盛在本案中提交的所有材料可以说明天鑫公司所述非实。文昱盛二审期间向本院提交了其与肯德基督导员及天鑫公司法定代表人的通话录音、2018年10月份的外卖单小票及通话记录，拟证明文昱盛每天工作时间、单量及送单所需时间。天鑫公司质证称，对文昱盛提交证据的真实性确认，但关联性不确认。肯德基督导员是文昱盛离职后新入职的，不清楚文昱盛的工作情况。文昱盛主张以单量计算工资，每天4-5单，大概送单时间为20分钟，不存在加班时间，经折算其正常工资水平已经超过市基本工资标准。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、天鑫公司是否足额向文昱盛支付劳动报酬；二、天鑫公司应否向文昱盛支付经济补偿金。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据一审查明的事实，文昱盛在肯德基任外送员，工资按单计算，因双方对工资标准约定不明，应视为文昱盛的全部工作时间对应其全部收入，并以时薪有无低于东莞市最低工资标准作为衡量有无拖欠加班费的标准。天鑫公司未能提供考勤记录，文昱盛提交的通话录音及外卖单小票亦不足以证明其实际出勤情况，故一审根据东莞市普遍用工情况及文昱盛的岗位，酌定文昱盛每月工作26天，每天工作10小时，并以此按照东莞市同期最低工资标准计算天鑫公司应付文昱盛的工资差额，并无不当，本院予以维持。另，文昱盛提交的处罚通知书及通话录音不能证明文昱盛关于天鑫公司罚款及克扣工资的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。综上，文昱盛主张天鑫公司支付拖欠工资的赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院亦予以维持。关于焦点二。关于解除劳动关系的原因。文昱盛主张是因为天鑫公司克扣其工资，且以迟到为由对其进行罚款。天鑫公司则主张是文昱盛自己提出辞职，故应认定为文昱盛提出解除劳动合同。承前所述，现有证据不足以证明天鑫公司存在迫使文昱盛提出离职的情况或违反法律规定的情形，故一审认定天鑫公司无需向文昱盛支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人文昱盛及上诉人天鑫公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由文昱盛负担10元（已预交），深圳市天鑫通货运代理有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二一年二月八日书记员  李慧英黎志均