浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终237号 上诉人（原审被告、反诉原告）：翁传钧，男，1968年5月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州瀚金餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区曙光路139号1幢底层北面。 法定代表人：韩静，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李俊南，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。 上诉人翁传钧因与被上诉人杭州瀚金餐饮管理有限公司（以下简称瀚金公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 翁传钧上诉请求：1.撤销原判，改判翁传钧与瀚金公司签订的《承包经营合同》无效，驳回瀚金公司要求支付承包经营费用、违约金的诉讼请求；2.瀚金公司赔偿翁传钧租金承包金折价240000元；3.判令瀚金公司支付翁传钧因证照不齐所交罚款50000元及整改费用10000元；4.判令瀚金公司承担2019年2月、3月经营亏损49776元；5.一、二审诉讼费用均由瀚金公司承担。事实与理由：承包合同与租赁合同在合同法上的地位不一致，前者是无名合同，后者是典型合同。承包合同以承包方完成一定工作内容为合同主要内容，租赁合同则主要是转移租赁物的相关权益。瀚金公司与翁传钧所签订的《承包经营合同》实质上是租赁合同，瀚金公司租赁给翁传钧的曙光路139号房屋房主系杭州海关机关服务处，按照杭州海关机关服务处与瀚金公司的合同约定，瀚金公司在经营期间不得转租。现瀚金公司将案涉房屋变相转租给翁传钧，双方所签订的《承包经营合同》属于无效协议。且瀚金公司在翁传钧租赁承包期间百般刁难，经常不提供发票、公章等，致使翁传钧在经营期间遭受损失。另外，瀚金公司一直以“杭州柚子俱乐部”酒吧的形式在经营，销售有小吃和果盘，并声称自己证照齐全，其实只有营业执照、卫生许可证，没有食品经营许可证。翁传钧在租赁承包之后，从未超出租赁承包以前的任何许可经营范围，却在2017年3月被有关部门要求整改和罚款50000元，当时还花了10000元整改费用。该罚款是因为瀚金公司证照不齐造成，后来翁传钧又以瀚金公司名义办理了食品经营许可证，现在该证件仍被瀚金公司使用。上述罚款及整改费用应由瀚金公司承担。最后，按照双方的约定，在前次合同期限结束后，经双方共同协商，方可直接将承包合同按年度自动续延，每年的1月31日是当年合同终止期，翁传钧必须在次日之前付清来年的租金才可以继续经营。而每年2、3月是生意最惨淡的时期，都会亏损。在合同期限到期之前，瀚金公司的韩静、朱远航夫妇却欺骗翁传钧第二年要合作经营，双方协商好年后开始装修整改，预计在2019年3月底开业，其间的过渡期由翁传钧经营，不用承包金，房租和费用由双方负担。由此翁传钧开始了过渡期的经营，并造成经营期的亏损，但韩静、朱远航夫妇不仅没有拿出整改方案，还要求翁传钧交齐其他款项，可见二人并无诚心合作，而是欺骗翁传钧继续经营以索取承包金和租金。综上，请求二审法院判如所请。 瀚金公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，翁传钧应在经营期间对其经营活动独立负责，所提出的几项上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 瀚金公司向一审法院起诉请求：1.翁传钧支付瀚金公司承包费用82000元、违约金26220元（自2019年1月1日至履行完毕止按照0.2%/天计算违约金，暂计算至2019年7月31日为26220元）；2.翁传钧支付瀚金公司2019年2月至3月的租金33333.33元；3.翁传钧支付瀚金公司税费972.40元、电费10331.01元及通讯费1336.85元；4.翁传钧支付瀚金公司因翁传钧不履行向杭州唐源贸易有限公司支付酒水费用而由瀚金公司垫付产生的酒水费用65323元，逾期利息932.21元、案件受理费723元及律师费5000元；5.翁传钧承担本案的案件受理费、律师费8000元等费用。 翁传钧向一审法院提出反诉请求：1.翁传钧与瀚金公司签订的《承包经营合同》无效，瀚金公司赔偿翁传钧租金承包金折价240000元；2.瀚金公司支付翁传钧因证照不齐垫付的罚款50000元、整改费用10000元；3.瀚金公司退还翁传钧承包保证金100000元；4.瀚金公司承担2019年2月和3月的经营亏损49776元；5.本案本诉和反诉的费用由瀚金公司承担。 一审法院认定事实：杭州海关机关服务处（出租方、甲方）与瀚金公司（承租方、乙方）签订《曙光路139号房屋租赁合同》一份，约定：甲方将位于杭州市西湖区曙光路139号1幢底层北面营业房屋出租乙方使用；乙方租用房屋的期限为10年，即自2011年2月1日至2021年1月31日止；甲乙双方议定年租金为每年132000元，从2016年2月1日至2021年1月31日止，租金为145200元；乙方承租房的用途为投资咨询，房屋租赁期间不得变更用途，如确需变更须经甲方同意；乙方经营期间不得转租。2012年5月3日，杭州海关出具《房屋租赁委托书》，载明：属中国人民共和国杭州海关所有的××路××号××楼房产，现委托本单位杭州海关机关服务处全权办理租赁事宜。在该份委托书上，写有“仅供注册杭州瀚金餐饮管理有限公司使用”，其上加盖有杭州海关的公章。2012年5月11日，瀚金公司经工商部门核准设立，住所地为杭州市西湖区××路××幢××幢××层北面。 2015年9月2日，瀚金公司（发包方、甲方）与翁传钧（承包方、乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：甲方基于“杭州柚子俱乐部”发展及管理需要，与乙方协商一致，将“杭州柚子俱乐部”晚间经营权在本合同期限内发包给乙方以供经营；乙方承包经营“杭州柚子俱乐部”的夜间经营权，负责晚上6:00至次日凌晨7：00前的常规经营工作；甲方在合同规定期限内将“杭州柚子俱乐部”的夜间经营权发包给乙方，在承包经营期间，由乙方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；承包经营期间，乙方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）；承包经营的期限为1年，第一次从2015年9月1日起至2016年1月30日止；在承包经营期内，若未发生任何与本合同约定相背离的违约情况，在前次合同期限结束时，经双方共同核实协商后（经韩静或朱远航签字确认），可直接将本承包合同按年度自动续沿，直至甲方房屋租赁合同结束（详见房屋租赁合同附件）为止；本承包经营合同订立后，二周内，乙方需一次性支付10万元（人民币壹拾万元）给甲方做为承包保证金，待承包期结束后，双方可根据《物品交接清单》进行核对，扣除物品损耗所必须缴纳的赔偿金额后，余额将及时返还乙方，若无任何物品损耗产生，则保证金将及时全额返还乙方；承包经营费用分为两部分：1.房屋租赁费用20万元/年（人民币贰拾万元)。房屋租赁以先缴费再使用为原则，首次签约后，乙方需在签约后二周内支付给甲方；合同来年续沿后，房租将在合同续沿期开始一周内交付给甲方。若在约定期限内未支付到位，则本合同自动终止。2.年度承包费用24万元/年(人民币贰拾肆万元)。承包费用每年在前一年的基础上逐年上浮，每年较第一年上浮5%，直至甲方房屋租赁周期结束。年度承包费用支付方式：乙方需按月度支付给甲方，每月底前支付年度费用的1/12,即月度费用为2万元/月（人民币贰万元），乙方必须在每月月底之前支付给甲方，若支付时间延期超过15天，甲方有权终止本合同;承包经营期间（特指晚班经营时段),包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、水费、电费、物业管理费、电话费、宽带费等与公司经营管理相关的全部费用均由乙方负责支付;乙方在承包期间，在保持原“杭州柚子俱乐部”名称不做变更的前提下，方对承包事项享有自主、独立的承包经营权；承包经营期间，乙方有权在符合国家工商、财税等法律法规及管理制度的前提下，可自行选择“杭州瀚金餐饮有限公司”的公司或其他公司的公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证，并与甲方协商并在甲方监控下使用，并由乙方承担由此所产生的费用；乙方有权根据合同规定，取得在承包经营期间应得的合法收入；乙方需维护公司形象、保护公司资产，不得做出损害公司权益的行为。若乙方做出损害公司权益的行为，甲方有权解除承包合同；乙方在承包经营期间，需同甲方共同建立及维护以“柚子俱乐部”为平台的粉丝群，并由双方共同委派相关人员负责维护和经营，并需保证双方负责人在粉丝群中，确保信息真实无虚假；乙方必须按期足额支付合同中约定的承包费用，延期支付的，甲方按照每逾期1天计收0.2%的违约金，并有权解除承包合同；承包经营期间因乙方经营事项和经营行为所造成的后果均由乙方承担，由甲方承担的可向乙方追偿；乙方必须保证“柚子俱乐部”的装修风格的一致性，保证高端市场定位，努力维护好现有客户资源，保证高品质服务质量；乙方需配合好除夜间经营时间段以外的经营工作，在场所、设施设备交接，卫生状况保持、合作活动等方面给予积极配合支持；并通过协商解决分工协作、成本分摊及利益分配等方面的事宜；甲方拥有“杭州柚子俱乐部”的名称使用权和冠名权，未经甲方许可，乙方不得使用“杭州柚子俱乐部”的名称用于本合同约定外的任何经营活动；甲方有权维护公司的利益不受损害，有权监督“柚子俱乐部”晚间经营的实施情况并对晚间经营的财务状况拥有监督权；甲方有权在本合同期满前30日组织双方进行承包情况审核和资产盘查及交接工作，双方代表在处置意见书签字后，乙方方可离职；甲方不得干涉承包事项的经营管理，但损害公司利益的除外；任何一方违反本合同内容，对方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方已支付的承包保证金和承包费用不再退还，乙方解除合同的，甲方需退还乙方已支付的承包保证金。2015年9月16日，翁传钧将150000元转至朱远航账户，其中10万元系支付瀚金公司的承包保证金。2018年6月、8月、10月、12月，瀚金公司为案涉场所分别支付税费268.40元、233.20元、233.20元、237.60元，合计972.40元。2018年10月至2019年2月，瀚金公司为案涉场所分别支付电费2290.45元、1604.09元、1481.05元、2375.57元、2579.85元，合计10331.01元。2018年10月至2019年2月，瀚金公司为案涉场所分别支付通讯费279元、279元、340.35元、219.50元、219元，合计1336.85元。另查明，（2019）浙0104民初3899号民事判决书载明：“……本案经审理查明的事实如下：……合同签订后，原告向被告供应酒水、饮料。自2018年11月至2019年3月，累计供应货物65323元。2019年4月2日，原被告对账确认，截至2019年3月31日，被告应付原告货款65323元，被告对上述账函信息确认无误，原、被告在《对账确认函》加盖各自公司的公章……判决如下：一、被告杭州瀚金餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州唐源贸易有限公司货款65323元。二、被告杭州瀚金餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州唐源贸易有限公司利息560.52元（以同期银行贷款利率4.35%暂计自2019年4月16日至6月26日，此后利息以未付货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至货款实际付清之日止）;三、驳回原告杭州唐源贸易有限公司的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费727元，由原告杭州唐源贸易有限公司负担4元，被告杭州瀚金餐饮管理有限公司负担723元……”2019年8月15日，瀚金公司支付杭州唐源贸易有限公司上述货款65323元、利息932.21元，合计66255.21元。2019年9月5日，瀚金公司支付该案案件受理费723元至杭州市江干区人民法院。一审庭审中，翁传钧认可2019年2月、3月“杭州柚子俱乐部”由其经营，其于2019年4月1日从案涉场所搬离。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：瀚金公司与翁传钧之间签订的《承包经营合同》的性质。对此，瀚金公司认为双方之间是承包经营合同关系，翁传钧认为双方之间是房屋租赁合同关系。从案涉《承包经营合同》的内容以及合同实际履行的情况来看，瀚金公司不仅向翁传钧提供经营所需的场所、设备，还提供经营证照、财务凭证等承包经营所需的条件，并将“杭州柚子俱乐部”经营权交给翁传钧管理，翁传钧对外以“杭州柚子俱乐部”的名称经营，有权以瀚金公司的名义签订合同、出具发票，瀚金公司有权监督其经营的实施情况并对财务状况拥有监督权。由此可见，该合同性质上应认定为承包经营合同。案涉《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。承包经营合同属于《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定的“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，即理论上所称的“无名合同”，关于承包经营合同的成立、生效、变更、解除及违约责任，应当适用合同法总则的规定。翁传钧关于瀚金公司没有转租权而导致案涉《承包经营合同》为无效协议的主张，因案涉合同并非房屋租赁合同，场地使用并非双方合同的全部内容，故翁传钧以此为由主张合同无效于法无据。对其该项反诉请求不予支持。因翁传钧要求瀚金公司赔偿租金承包金折价24万元系以合同无效为由，故其该项诉请亦缺乏事实和法律依据，亦不予支持。关于瀚金公司要求翁传钧支付承包费用82000元及相应的违约金的诉请。根据案涉《承包经营合同》的约定，承包费用每年较第一年上浮5%，翁传钧应于每月月底前支付年度费用的1/12。其中瀚金公司主张的翁传钧尚欠的2018年12月承包费用14000元、2019年1月承包费用22000元，翁传钧对该期间在双方合同期间内并无异议，翁传钧依约应支付上述承包费用。至于2019年2月、3月每月23000元的承包金，翁传钧认可2019年2月、3月“杭州柚子俱乐部”由其继续经营，其于2019年4月1日才从案涉场所搬离，故上述期间的承包金翁传钧应继续支付给瀚金公司。翁传钧虽辩称上述期间系受瀚金公司欺骗要合作经营的过渡期，双方约定房租和费用由双方负担，但其未能提供有效证据证明其上述抗辩意见，对其该项抗辩意见不予采纳。故对瀚金公司要求翁传钧支付承包费用82000元的诉请予以支持。至于违约金，翁传钧未按照合同约定的时间支付承包费用已构成违约，应承担相应的违约责任。根据案涉《承包经营合同》的约定，延期支付承包费用的，瀚金公司按照每逾期1天计收0.2%的违约金。鉴于逾期支付承包费用给原告造成的实际损失主要为相应的资金利息损失，原告主张的违约金过高，本院酌情调整为按日万分之五计算，且应自每笔承包费用逾期之日开始分段计算违约金，经计算，暂算至2019年7月31日的违约金为6596.50元，对该部分诉请予以支持。关于瀚金公司要求翁传钧支付2019年2月至3月的房屋租赁费用33333元的诉请。根据案涉《承包经营合同》的约定，房屋租赁费用为承包经营费用的一部分。结合合同关于承包经营的具体约定以及合同的实际履行情况，该房屋租赁费用实质上为承包经营期间所必要的场地占用费和设备使用费。因2019年2月、3月“杭州柚子俱乐部”由翁传钧继续经营，案涉场地和设备由翁传钧继续使用，故翁传钧应向瀚金公司支付上述期间的房屋租赁费用33333元，对瀚金公司的该项诉请予以支持。关于瀚金公司要求翁传钧支付税费972.40元、电费10331.01元及通讯费1336.85元的诉请。根据案涉《承包经营合同》约定，承包经营期间,包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、水费、电费、物业管理费、电话费、宽带费等与公司经营管理相关的全部费用均由翁传钧负责支付。瀚金公司已提交证据证明上述税费、电费、通讯费已实际发生且支付，翁传钧对2019年1月31日之前的税费、电费、通讯费由其承担并无异议，至于2019年2月的电费、通讯费，因2019年2月“杭州柚子俱乐部”由翁传钧继续经营，该部分费用应由翁传钧承担。故瀚金公司的该部分诉请予以支持。关于瀚金公司要求翁传钧支付瀚金公司垫付的酒水费用65323元，逾期利息932.21元、案件受理费723元及律师费5000元的诉请。根据案涉《承包经营合同》约定，承包经营期间因翁传钧经营事项和经营行为所造成的后果均由翁传钧承担，由瀚金公司承担的可向翁传钧追偿。（2019）浙0104民初3899号案件中，杭州唐源贸易有限公司起诉的酒水费用65323元系2018年11月至2019年3月翁传钧承包经营期间欠付的货款，根据案涉合同约定，瀚金公司因该案承担的酒水费用65323元，逾期利息932.21元、案件受理费723元可向翁传钧追偿，故对瀚金公司的该部分诉请予以支持。至于律师费5000元，因未有证据证明双方对于律师费负担有明确约定，且该费用并非必须发生的费用，故对瀚金公司的该项诉请不予支持。同理，关于瀚金公司要求翁传钧承担本案律师费8000元的诉请，亦不予支持。 关于翁传钧要求瀚金公司支付因证照不齐垫付的罚款50000元、整改费用10000元的诉请。根据案涉《承包经营合同》约定，承包经营期间因翁传钧经营事项和经营行为所造成的后果均由翁传钧承担。关于罚款50000元，翁传钧仅提交了2017年10月31日其支付50000元给朱远航的支付宝账单详情，上述罚款发生在翁传钧承包经营期间，现亦未有证据证明罚款是瀚金公司的行为导致的，翁传钧要求瀚金公司支付该部分费用缺乏事实和法律依据；关于整改费用10000元，翁传钧在本案中并未提交上述费用实际发生的证据，对其该项诉请，亦不予采纳。关于翁传钧要求瀚金公司退还承包保证金100000元的诉请。根据案涉《承包经营合同》约定，承包保证金待承包期结束后，双方根据《物品交接清单》进行核对，扣除物品损耗所必须缴纳的赔偿金额后，余额将及时返还，若无任何物品损耗产生，则保证金将及时全额返还。翁传钧于2019年4月1日从案涉场所搬离，瀚金公司认可双方自该日起解除承包经营合同，在合同解除后，承包保证金除扣除物品损耗产生的相应赔偿金后，剩余部分应如数返还给翁传钧。瀚金公司虽辩称翁传钧未完整退还交付使用的设备和用具，但其未能提供有效证据证明其上述意见，也未能举证证明物品损耗的事实和相应的金额，其应承担举证不能的法律后果。故对翁传钧要求瀚金公司退还承包保证金100000元的诉请，予以支持。关于翁传钧要求瀚金公司承担2019年2月和3月的经营亏损49776元的诉请。根据案涉《承包经营合同》约定，在承包经营期间，由翁传钧独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。由此可见，翁传钧要求瀚金公司承担经营亏损没有合同依据。翁传钧还主张2019年2月和3月系受瀚金公司欺骗要合作经营的过渡期，双方约定房租和费用由双方负担，故瀚金公司要承担经营亏损，但如上所述，翁传钧并未能提供有效证据证明双方达成了合作经营及费用分担的合意，故其该项诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、翁传钧支付瀚金公司承包经营费用（包括承包费用、房屋租赁费用）115333.33元；二、翁传钧支付瀚金公司税费972.40元、电费10331.01元及通讯费1336.85元；三、翁传钧支付瀚金公司垫付的酒水费用65323元，逾期利息932.21元、案件受理费723元；四、瀚金公司退还翁传钧承包保证金100000元；五、以上第一至四项相抵后，翁传钧还需支付瀚金公司款项为94951.80元，该款项于判决生效之日起十日内支付；六、翁传钧支付瀚金公司违约金6596.50元（暂算至2019年7月31日，2019年8月1日起的违约金以82000元为基数按日万分之五的标准算至实际履行之日止），该款项于判决生效之日起十日内支付；七、驳回瀚金公司的其他本诉请求；八、驳回翁传钧的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4692元，反诉案件受理费4023元，合计8715元，由瀚金公司负担1519元，由翁传钧负担7196元。 二审期间，翁传钧向本院提交杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚告知书、食品经营许可证等证据，欲证明行政处罚的对象是瀚金公司，虽发生在翁传钧经营期间，但翁传钧是按照营业执照的经营范围经营，未超出经营范围。之后所办理的食品经营许可证经营主体是瀚金公司，实际由翁传钧办理。翁传钧还向本院提交了微信群聊天记录及证人陈某的证言，欲证明瀚金公司韩静、朱远航夫妇在2019年2、3月份要与翁传钧合作，翁传钧才继续经营；证人杨某的证言，欲证明其在一审期间所提交2019年2、3月财务报表的真实性。瀚金公司没有向本院提交新的证据，对上述证据质证认为均不属于新证据，且行政处罚发生于翁传钧经营期间，根据双方合同约定，应由翁传钧独立承担责任，与瀚金公司无关，翁传钧所提供的证据也不能证明双方存在免除经营成本的约定，两份证人证言也与本案争议事实无关。本院对上述证据认证为：行政处罚告知书、食品经营许可证符合证据真实性、合法性，但与本案诉争事实之间缺乏直接关联，对其证明力不予确认；证人杨某的证言及翁传钧在一审期间所提交的财务报表可以证明翁传钧在2019年2、3月期间的经营状况，但仅凭翁传钧提交的聊天记录及证人陈某的证言无法得出韩静、朱远航夫妇欲与翁传钧合作和翁传钧继续经营瀚金公司之间的关联性，对其证明力亦不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，翁传钧与瀚金公司在案涉《承包经营合同》中约定由翁传钧承包经营瀚金公司名下“杭州柚子俱乐部”，承包经营费用由房屋租赁费及年度承包费组成，瀚金公司除将经营场所交付之外，还提供经营证照等经营所需条件，要求翁传钧不得变更经营名称，并有权对其经营、财务状况进行监督。双方所签订的《承包经营合同》主要涉及“杭州柚子俱乐部”经营权的让渡，与以租赁物交付为主要内容的租赁合同有别，更符合承包经营合同的法律性质。翁传钧所提案涉合同属于租赁合同，因瀚金公司无权转租应属无效的上诉意见不予采信。双方还在合同中约定翁传钧必须遵守国家相关规定，依法经营，在承包经营期间因翁传钧的经营行为造成的后果由其本人承担。瀚金公司已将“杭州柚子俱乐部”的经营权让渡给翁传钧，翁传钧应当依法经营，自担风险。案涉行政处罚发生在翁传钧经营期间，应由翁传钧履行缴付罚款的义务。翁传钧所提罚款及整改费用因瀚金公司证照不齐造成，应由瀚金公司承担的上诉意见不能成立，本院不予采信。翁传钧在一、二审期间所提供的证据无法证明瀚金公司有共担或免除翁传钧2019年2、3月份承包经营费用的意思表示，也未能提供瀚金公司刁难翁传钧并致其遭受经营损失的证据。翁传钧所提相关上诉意见，亦不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6012元，由翁传钧负担。翁传钧于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  向夏厅 审判员  程雪原 审判员  张 蕊 二〇二一年二月二十三日 书记员  郑纤予