浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10587号 上诉人（原审被告）：杭州远景控股有限公司，住所地浙江省杭州钱江经济开发区兴国路506号15-9019室。统一社会信用代码：9133011069982018XQ。 法定代表人：郑长顺。 委托诉讼代理人：陈方正、潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方明亮，男，1974年12月3日出生，汉族，住浙江省松阳县。 上诉人杭州远景控股有限公司（以下简称远景公司）因与被上诉人方明亮合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初7508号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2020年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人远景公司的委托诉讼代理人陈方正，被上诉人方明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年3月9日，方明亮（乙方）与远景公司（甲方）签订《远景钱江电子商务园使用权转让合同》一份，约定远景公司将远景钱江电子商务园项目中公寓楼的房屋使用权转让给方明亮，用于经营小型超市，房屋位置为裙楼一层，面积154.74平方米，总价1083180元，实际使用期限自签署合同之日起算至2051年8月22日止。付款方式如下：乙方于2017年3月9日前支付543180元，剩余款项分期支付，于2018年6月1日前支付200000元，于2019年6月1日前付清340000元。甲方预定在2017年5月30日交付使用。合同对甲方逾期交付的违约责任约定如下：1、逾期在六十日之内，自本合同规定的交付日次日至实际交付之日止，甲方按日向乙方交付已缴价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过六十日以上的，乙方有权解除本合同。乙方解除本合同的，甲方按已缴价款的15%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的交付之日之次日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已缴价款万分之五的违约金。合同还对其他权利义务做出了约定。同日，方明亮向远景公司支付543180元，远景公司出具了相应的收据。2018年5月31日，方明亮向远景公司发出律师函一份，要求远景公司继续履行合同，接受其当面交付款项或提供银行账号等接收款项的信息，以便其支付租金200000元，并要求远景公司支付逾期交付房屋的违约金。 后因双方未能协商解决，方明亮于2018年6月27日诉至杭州市余杭区人民法院，案号为（2018）浙0110民初10541号，立案后远景公司提出反诉，杭州市余杭区人民法院于2019年1月9日作出判决：一、杭州远景控股有限公司支付方明亮违约金99130.35元（自2017年5月31日暂计算至2018年5月31日，自2018年6月1日起至判决确定履行之日止的违约金以543180元为基数，按照日万分之五的标准另计），于判决生效后十日内付清；二、驳回杭州远景控股有限公司的反诉请求。后远景公司对该判决不服，向杭州市中级人民法院提出上诉，后因未在指定时间内缴纳案件受理费，按撤回上诉处理。2019年9月3日，远景公司向杭州市余杭区人民法院起诉，要求解除与方明亮签订的合同并要求方明亮向其支付违约金，案号为（2019）浙0110民初16474号，杭州市余杭区人民法院于2019年11月5日作出判决，驳回远景公司的诉讼请求。后远景公司对该判决不服向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院于2020年3月12日作出判决，驳回上诉，维持原判。原审两案判决均为已生效判决。根据（2018）浙0110民初10541号民事判决书，远景公司已向方明亮支付自2017年5月31日至2019年3月9日的违约金。 另，案涉房屋所在工程至今未通过竣工验收，远景公司亦至今未能向方明亮交付案涉房屋。 方明亮于2020年5月27日向原审法院起诉，请求：1、判令远景公司向方明亮支付违约金120314.37元（违约金自2019年3月8日暂计算至2020年5月25日，此后违约金以543180为基数，按每日万分之五支付至远景公司向方明亮实际交付之日止）2、本案诉讼费由远景公司承担。后方明亮明确第一项诉讼请求违约金的起算日期2019年3月10日。 原审法院认为，方明亮与远景公司签订《远景钱江电子商务园使用权转让合同》，约定远景公司将案涉房屋的使用权转让给方明亮，方明亮支付相应的价款。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。根据合同约定，远景公司应于2017年5月30日交付案涉房屋，但至今未能交付，远景公司的上述行为已构成违约，应当承担相应的民事责任。故对方明亮要求远景公司承担自2019年3月10日暂计算至2020年5月25日的违约金120042.78元的诉讼请求，不违反法律规定，予以确认，自2020年5月26日起至远景公司实际交付房屋之日止的违约金以543180元为基数，按照日万分之五的标准另计。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州远景控股有限公司支付方明亮违约金120042.78元（自2019年3月10日暂计算至2020年5月25日，自2020年5月26日起至杭州远景控股有限公司实际交付房屋之日止的违约金以543180元为基数，按照日万分之五的标准另计），于判决生效后十日内付清；二、驳回方明亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2706元，减半收取1353元，由方明亮负担3元，由杭州远景控股有限公司负担1350元。 宣判后，远景公司不服，向本院提出上诉称：一审判决适用法律错误。远景公司在一审中主张约定的违约金过高请求予以适当减少，一审法院应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”对本案违约金是否过高、是否需要适当予以减少作出认定，但一审判决却并未适用上述法律规定，亦未作出相应认定，属于适用法律错误。请求撤销原判，依法改判驳回方明亮的诉讼请求或发回重审并由方明亮承担一审、二审诉讼费。 被上诉人方明亮辩称：不同意远景公司意见，合同明确约定违约金每日万分之五，应当依照合同约定。 被上诉人方明亮在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人远景公司向本院提交了物业使用费催收函，欲证明远景公司在2020年11月2日，通过催收函的方式催告方明亮要求其支付剩余的款项540000元，并请其与远景公司约定案涉物业的交接事宜。经庭审质证，被上诉人方明亮认为本来应该交付使用第一年后才支付给远景公司第一笔款项。案涉房屋对方已经租赁给其他人。房屋并未交付给方明亮，何来款项和违约金。本院认为双方签订的《远景钱江电子商务园使用权转让合同》约定的付款方式为2017年3月9日前方明亮支付543180元，剩余款项分期支付，于2018年6月1日前支付200000元，于2019年6月1日前付清340000元。远景公司预定在2017年5月30日交付案涉房屋。可见，方明亮已依约支付543180元，应由远景公司履行交房义务，方明亮再支付剩余房款，故该催收函系向方明亮催收房款，并非交房通知，达不到远景公司所要证明的目的。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”方明亮与远景公司于2017年3月9日签订的《远景钱江电子商务园使用权转让合同》，已被本院生效的（2020）浙01民终443号民事判决确认为有效。根据合同约定，远景公司应于2017年5月30日交付案涉房屋，但远景公司未能按时交付，远景公司显已构成违约，应承担违约责任。为此，方明亮曾在2018年6月27日诉至杭州市余杭区人民法院，经审理后，杭州市余杭区人民法院于2019年1月9日作出（2018）浙0110民初10541号民事判决：杭州远景控股有限公司支付方明亮违约金99130.35元（自2017年5月31日暂计算至2018年5月31日，自2018年6月1日起至判决确定履行之日止的违约金以543180元为基数，按照日万分之五的标准另计），于判决生效后十日内付清。该判决履行完毕后，远景公司仍未能交付案涉房屋，现方明亮再次提起诉讼，要求远景公司支付未交付房屋的违约金理由成立，原审法院按照日万分之五的标准计付有合同依据，且尚属合理。综上，远景公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2706元，由杭州远景控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二一年二月二十三日 书记员  周 杨