河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9861号 上诉人（原审被告）：马宏涛，男，1990年1月7日出生，汉族，住石家庄赵县。 委托诉讼代理人：张旭，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云静，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈占良，男，1954年11月3日出生，汉族，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：胡万清，河北国澳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈强，男，1983年10月14日出生，汉族，住河北省新乐市，系陈占良之子。 原审被告：杨洲，男，1983年12月1日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人马宏涛因与被上诉人陈占良、杨洲民间借贷纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2020）冀0184民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马宏涛的委托诉讼代理人张旭、赵云静、被上诉人陈占良的委托诉讼代理人胡万清、陈强到庭参加诉讼，原审被告杨洲经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人马宏涛上诉请求：1、撤销（2020）冀0184民初1381号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，经新乐市人民法院审理，做出（2020）冀0184民初1381号民事判决书，该判决事实认定错误，适用法律错误。依法应当发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。一、被上诉人与案外人孙静辉存在借贷关系。本案庭审中，被上诉人当庭陈述其系因之前与孙静辉存在借贷关系，后由孙静辉提出，其向河北荣耀房地产开发有限公司（以下简称“荣耀公司”）借款后，通过荣耀公司归还全部欠款。双方签订《借款协议》，并由孙静辉出具《借条》。对于借款过程，被上诉人当庭含糊其词，不能自圆其说，并表明是孙静辉骗了其的钱。由此可以确认，本案借贷关系实际发生在被上诉人与孙静辉之间，被上诉人并非是与荣耀公司建立借贷关系。同时，上诉人与被上诉人并不认识，也从未发生过联系。且结合《借款协议》、《借条》均有孙静辉的签字这一事实。完全可以证实，本案真正的借贷合意是建立在被上诉人与孙静辉之间，荣耀公司及上诉人与被上诉人根本没有借贷的合意，孙静辉是冒用上诉人名义成立公司，并冒用上诉人名义在《借款协议》《借条》加盖法人印章。同时，在被上诉人描述《借条》载明的利息时，其陈述与《借条》显示的利息金额无法对应。并且其明确该借条中包含有之前的利息。通过被上诉人的当庭自认，一方面能够证实其是与孙静辉之间建立了借贷关系。另一方面也证明了被上诉人故意隐瞒真实借款关系，滥用诉讼权利，在明知不应由上诉人承担还款义务的情况下，意图通过法院实现其不轨利益。二、一审认定金额错误。本案中被上诉人称通过其子陈强向上诉人转款共计34万元，但并没有证据证明该笔款项系其本人所转，也没有证据证明上诉人知悉该笔款项的来源属于被上诉人，且被上诉人提供的证据中也并未显示款项用途，与被上诉人的主张不符。一审仅凭被上诉人的陈述即认定上诉人收到的上述款项全部属于被上诉人，没有事实依据。其事实认定明显错误。三、被上诉人陈述不符合常理。在本案庭审中，被上诉人一方面陈述其出借款项巨大，且遭受损失巨大，另一方面却在诸多关键问题上无法准确表达，甚至以记不清来掩盖事实真相。被上诉人的行为及其陈述，明显有违常理，更加证实了被上诉人是在进行虚假陈述，其当庭陈述与事实不符。四、上诉人姓名被冒用。从上诉人一审提交的工商档案材料看，相关材料中显示的上诉人的签字存在两种笔体，此两种笔体与上诉人笔体存在明显的差距，通过肉眼即可以辨识。并非上诉人本人签字。相关事实可以印证，荣耀公司的成立并未征得上诉人的同意，上诉人并非荣耀公司的真实股东，也并非荣耀公司的法定代表人。荣耀公司成立过程中使用上诉人的姓名，以及在《借款协议》、《借条》上加盖上诉人姓名的法人印章，均是冒用行为，上诉人不应对此承担责任。五、本案应属刑事案件应当驳回被上诉人诉请。本案庭审中，孙静辉涉嫌非法吸收公众存款一案，正由裕华区人民法院审理。上诉人已将上述情况告知一审法院。并且在庭审中，被上诉人陈述，其是由孙静辉召集，并且同时汇同多人去东光县考察项目，并由孙静辉提出借款要求。另外，被上诉人亦主张，其是因之前孙静辉向其借款，进而参与本案借贷。由此可知，本案中存在着孙静辉公开召集不特定公众参观项目，且向不特定公众借款的情况。另外，本案借贷的原因，也是被上诉人之前曾参与孙静辉非法吸收公众存款活动。因此，本案已有证据证明，案件中的借款系孙静辉非法吸收公众存款行为的组成部分。应当属于刑事案件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。因此，本案应当驳回被上诉人的起诉，由一审法院将线索、材料移送公安或者检察机关。六、一审适用法律错误。一审认定因上诉人系荣耀公司股东，且荣耀公司与被上诉人之间存在借款关系，并适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，判决上诉人对被上诉人主张承担清偿责任，明显属于适用法律错误。该司法解释的内容是，“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地城范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿。债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该司法解释系指对于公司“已知”的债权人，清算组应及时书面通知，并且在相关报纸上进行公告如未履行义务导致债权人未获清偿的情况下，方可由清算组成员承担赔偿责任。该条规定明显确认的是在债权人权利受侵害，导致其权益受损时，应当由清算组成员承担的侵权责任，而非债权关系产生的责任。该司法解释适用以公司未及时通知“已知债权人”为前提，并且债权人基于未能及时收到通知而导致未获清偿的情况下，才能够由清算组成员承担赔偿责任。本案中，上诉人的姓名是被冒用，相关借款系由孙静辉借贷，上诉人及荣耀公司对被上诉人所称的借款并不知情，亦更谈不上通知。另外，被上诉人提供的证据证实，荣耀公司清算时，已经在省级有影响力的报纸上发布了清算通知，即使上诉人作为清算组成员，也已经履行了告知义务。退一步讲，即使上诉人未履行及时通知的义务，也只是应承担侵权责任及赔偿责任，而并非基于借贷关系承担偿还责任。该司法解释规定的赔偿责任是债权人权利被侵害时产生的侵权责任，并非本案中借贷关系确立的返还责任。两者适用的法律责任存在本质区别。上诉人与被上诉人之间也不存在借贷关系。谈不上返还借款及利息。同时，本案被上诉人在起诉状中，明确写明了其是向上诉人出借款项，即与上诉人存在借贷关系（债权债务关系），其并未主张上诉人不履行通知义务应承担的侵权责任。因此，在案中被上诉人主张的借贷法律关系，与司法解释确定的侵权法律关系不属于同一法律关系，该司法解释在本案中不能适用。而且，在庭审中，被上诉人始终坚持其是向上诉人出借款项，从未主张过因上诉人未通知，导致其权利受到侵害。所以一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条明显属于适用法律错误。基于被上诉人本案的诉请及当庭陈述，应当驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈占良答辩称，一、上诉人马宏涛未对荣耀公司实际清算即办理注销登记应承担的责任。马宏涛一方面辩解河荣耀公司冒用自己的名字设立，其对借款不知情，另一方面又称荣耀公司清算时自己作为清算组成员已经履行了告知义务，很明显，上诉人的辩解自相矛盾。荣耀公司有两个股东，一个是上诉人马宏涛，一个是河北华诚股权投资基金股份有限公司，对于荣耀公司注销，原审被告杨洲称作为法人股东的河北华诚股权投资基金股份有限公司不清楚；从上诉人提交的荣耀公司清算报告可以发现，清算报告称是出资人张玉梅决议解散，但公司股东并没有张玉梅，可见该清算报告是虚构的，说明荣耀公司未按法律规定召开股东会进行决议，公司未经清算即办理注销登记。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”所以上诉人马宏涛作为荣耀公司股东，应对荣耀公司债务承担清偿责任。即使荣耀公司是正常解散，清算组未通知答辩人申报债权，公司注销后的法律责任也应由作为清算组成员的上诉人马宏涛承担。答辩人是因为起诉荣耀公司后，马宏涛向法院提交了荣耀公司的注销证明，法院才以诉讼主体己不存在为由驳回答辩人的起诉。由于荣耀公司未经清算即办理注销，所以答辩人依法向马宏涛主张权利。二、以荣耀公司名义借款，但借款汇入上诉人马宏涛个人账户，所以上诉人马宏涛对借款应承担清偿责任。即使以荣耀公司名义借款，但所借资金实际转到上诉人个人账户，上诉人同样应承担责任。一方面，马宏涛是荣耀公司的股东，并担任公司法定代表人职务，另一方面，答辩人的出借款项全部转到上诉人马宏涛个人账户，答辩人的出借资金由马宏涛控制，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”所以，即便荣耀公司不注销，上诉人马宏涛仍需勇护责任。三、马宏涛未履行股东出资义务也应承担责任。荣耀公司于2015年4月2日成立，注册资本1000万元，上诉人马宏涛认缴资本250万元，但一直到荣耀公司注销，上诉人马宏涛也未履行股东出资义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条规定：“公司解散时，股 东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”可见，从未履行出资义务的角度，上诉人马宏涛也应对债权人承担责任。综上，上诉人责任明确，一审法院判决上诉人承担责任正确。答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈占良向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款54万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年2月8日和2017年2月17日被告分别向原告借款共计54万元（大写：伍拾肆万元整），经原告多次催要，被告至今本息未还。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。 一审法院查明事实，河北荣耀房地产开发有限公司成立于2015年4月2日，公司股东为河北华诚股权投资基金股份有限公司和本案被告马宏涛，其中河北华诚股权投资基金股份有限公司持股比例为75%，马宏涛持股比例为25%。河北华诚股权投资基金股份有限公司成立于2015年3月24日，被告杨洲自2016年11月份开始担任公司法定代表人。2017年1月16日，本案原告陈占良与案外人陈中山作为甲方，河北荣耀房地产开发有限公司作为乙方签订一份《借款协议》，载明“甲方：新乐债权人代表：陈中山乙方：河北荣耀房地产开发有限公司法定代表人：马宏涛负责人：孙静辉1、甲方借给乙方300万元，借款期限6个月月息5分，每两个月结息一次，如到期不偿还利息加倍，资金由双方协商管理。2、乙方借款到期后，两倍偿还以前借款人的借款（以借款收据为准）。3、由于甲方支持乙方，乙方优先把新乐借款人与石家庄持平。4、甲方有权提供债权人中困难户名单，乙方及时解决。甲方派一名出纳到施工地督促财物收支情况。甲方：陈中山（签字手印）陈占良（签字手印）乙方：河北荣耀房地产开发有限公司（印章）马宏涛（手章）孙静辉（签名）2017年1月16日”。原告陈占良通过其河北省农村信用社个人账户，于2017年1月24日转入马宏涛个人账户10万元；原告陈占良通过其儿子陈强的中国农业银行账户，于2017年2月8日转入马宏涛个人账户18万元；原告陈占良通过其中国农业银行账户，于2017年2月8日转入马宏涛银行个人账户10万元；原告陈占良通过其儿子陈强的中国农业银行账户，于2017年2月17日转入马宏涛个人账户16万元。以上共计54万元。2017年3月1日，孙静辉与河北荣耀房地产开发有限公司为原告陈占良出具一份借条，载明“今借陈占良现金伍拾捌万元整（580000元）月息5分当月结息借款人：孙静辉（签名手印）河北荣耀房地产开发有限公司（印章）马宏涛（手章）注：截至到4月1日前利息欠息7900元，已包括3月份利息借期半年（6个月），可提前还款”。原告称，双方按照月息5分结算利息至2017年4月1日，借款利息共计47900元，所以孙静辉与河北荣耀房地产开发有限公司为原告出具借款58万元（4万元利息转成本金），欠息7900元的借条。2018年12月1日，河北荣耀房地产开发有限公司申请注销登记，依法成立了清算组，清算组成员为马宏涛和河北华诚股权投资基金股份有限公司，清算组负责人为马宏涛。2018年10月29日清算组在河北青年报刊登注销公告，通知债权人申报债权。2018年12月17日清算组出具清算报告载明“……一、公司清算组已于2018年10月29日向公司登记机关备案，并取得《备案通知书》文号：（东）登记内备核字【2018】第2462号）清算组成员由马宏涛、河北华诚股权投资基金股份有限公司组成，由马宏涛担任清算组负责人；二、通知和公告债权人情况：公司清算组于2018年10月29日通知公司债权人申报债权，并已于2018年10月31日在河北青年报刊登拟注销共公告；……五、至2018年12月17日，公司资产总额为0元，负债总额为0万元；……”。经股东会决议通过该清算报告，河北荣耀房地产开发有限公司于2018年12月17日办理了注销登记。原告称因款项均转入被告马宏涛个人账户，故马宏涛系借款人，实际转款数额与借条载明的58万元相差的4万元及借条上载明的截止2017年4月1日尚欠借款利息7900元，共计47900元，系按照月息5分结算的2017年4月1日之前的利息。被告马宏涛抗辩称其不是借款人，且成立河北荣耀房地产开发有限公司之时马宏涛并不知情，因其原系孙静辉职员，故其个人的涉案账户由孙静辉支配，且马宏涛姓名被冒用，其并非河北荣耀房地产开发有限公司股东。另，原告与案外人陈占良曾以河北荣耀房地产开发有限公司与本案被告马宏涛作为被告向本院提起诉讼，要求偿还借款本金94万元及利息，被告马宏涛向本院提交河北荣耀房地产开发有限公司注销登记档案，本院于2019年12月25日以原告所诉主体不适格，驳回起诉。以上所述，由当事人当庭陈述、《借款协议》、借条、银行交易明细、公司注销登记档案、（2019）冀0184民初3817号民事裁定书等予以证实。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告陈占良向被告马宏涛、杨洲主张偿还借款，应当举证证明借贷关系成立。原告提交的《借款协议》及《借条》证明，其与河北荣耀房地产开发有限公司及案外人孙静辉存在借款合意，被告马宏涛系河北荣耀房地产开发有限公司法定代表人，原告将款项转入被告马宏涛账户应认定为借贷款项已交付。被告马宏涛辩称，其对设立公司之事不知情，其姓名被孙静辉冒用，账户亦为孙静辉支配，其不知道该借款。被告马宏涛提交的企业名称核准材料等证据，均不能证实其上述意见。该抗辩理由，本院不予采信。原告陈占良与河北荣耀房地产开发有限公司及案外人孙静辉的借贷关系成立。被告河北荣耀房地产开发有限公司与案外人孙静辉是该笔借款的共同借款人，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，对上述债务应承担连带清偿责任。原告陈占良可以选择要求河北荣耀房地产开发有限公司承担还款责任。因河北荣耀房地产开发有限公司已于2018年12月17日办理注销登记，在办理注销登记时，依法成立了清算组。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告……”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。河北荣耀房地产有限公司清算组成立后，仅在报纸上进行了公告，并未按法律规定向原告陈占良履行通知义务，导致陈中山未及时申报债权，陈占良可以要求清算组成员对其债权承担赔偿责任。河北荣耀房地产开发有限公司清算组成员为马宏涛和河北华诚股权投资基金股份有限公司，原告陈占良要求被告马宏涛承担偿还借款及利息的责任，本院予以支持。被告马宏涛承担清偿责任后可以向清算组另一成员即河北华诚股权投资基金股份有限公司进行追偿。被告杨洲虽是河北华诚股权投资基金股份有限公司的法定代表人，但原告要求其个人承担偿还借款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。被告马宏涛辩称，孙静辉涉嫌非法吸收公众存款罪被已公安机关立案侦查，原告的借款也应由该刑事案件处理。被告未提交证据证实原告该笔借款与此刑事案件具有关联，该抗辩意见，本院不予采纳。关于借款金额。虽然原告提交的书面借条载明借款金额为58万元，但原告诉求偿还的借款本金为54万元。原告提交的转款记录足以认定其已向借款人履行出借该54万元的义务。在借条中双方约定借款期限六个月，借款期限届满应予偿还。关于原告主张的利息。借条上双方约定的月利息5分，已超过法律规定的年利率24%的上限，原告要求的借款利息，按年利率24%计算。因出具借条时间在出借款项之后，借条上载明双方已就之前的利息按照月息5分进行了结算，截止2017年4月1日尚欠借款利息47900元，该部分借款利息超过法律规定，本院不予支持。综上，原告要求的借款利息按照年利率24%分期分段计算，即自2017年1月24日-2017年2月7日按照本金10万元计算；2017年2月8日-2017年2月16日按照本金38万元计算；2017年2月17日至给付之日起，按照本金54万元计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，判决如下：一、被告马宏涛于判决生效后十日内偿还原告陈占良借款本金54万元及利息（利息按照年利率24%计算，其中2017年1月24日-2017年2月7日按照本金10万元计算；2017年2月8日-2017年2月16日按照本金38万元计算；2017年2月17日至给付之日起，按照本金54万元计算）；二、驳回原告陈占良对被告杨洲的诉讼请求。案件受理费9200元，减半收取计4600元，由被告马宏涛负担。 本院二审中，上诉人马宏涛以赵县人民法院受理其诉孙静辉侵犯姓名权纠纷一案系本案关键证据，该案尚未审结为由，向本院提交中止审理申请书。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，陈占良提交的《借款协议》、《借条》加盖河北荣耀房地产开发有限公司的公章以及法定代表人马宏涛的手章，有孙静辉的签名，且借款转入马宏涛的账户。孙静辉与河北荣耀房地产开发有限公司是该笔借款的共同借款人，陈占良可以选择要求河北荣耀房地产开发有限公司承担还款责任。虽然马宏涛主张孙静辉冒用其姓名设立公司，其对公司的设立并不知晓，其已起诉孙静辉侵犯其姓名权。但马宏涛自认其系孙静辉的司机，河北荣耀房地产开发有限公司的工商登记显示马宏涛系其法定代表人及股东，在未经法定程序否定马宏涛的股东及法定代表人身份之前，马宏涛股东、法定代表人身份对外仍然有效。因此，马宏涛以其诉孙静辉侵犯姓名权纠纷一案未审结申请本案中止，本院不予准许。陈占良提交的转款明细证明其通过个人账户或其子陈强账户向马宏涛出借54万元，一审认定本金及利息并无不当。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，清算组应对已知债权人进行通知，马宏涛收取了陈占良的借款，其主张清算时并不知晓陈占良为公司债权人，本院不予支持。因清算组未按照法律规定向债权人陈占良履行通知义务导致陈占良未及时申报债权，故清算组成员应对陈占良的损失承担赔偿责任。马宏涛承担清算责任后可向另一清算组成员河北华诚股权投资基金股份有限公司追偿。对马宏涛主张的孙静辉涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，原告借款也应由刑事案件处理，因其未提交证据证明该笔借款与刑事案件具有关联，本院对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,200.0元，由上诉人马宏涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇二一年二月三日 书记员  王金兰