贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终907号上诉人（原审被告）：贵州黔铺子商贸有限公司。住所地：贵州省贵阳市花果园国际中心2号楼2602。统一社会信用代码：91520102MA6H7D5N7G。法定代表人：白熠，公司总经理。委托诉讼代理人：吕静，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙诗韵，贵州贵达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司。住所地：贵州省仁怀市国酒大道三号区。统一社会信用代码：91520382MA6DNWEB12。法定代表人：邹胜会，公司经理。委托诉讼代理人：王程，男，汉族，1993年6月12日出生，住贵州省大方县。上诉人贵州黔铺子商贸有限公司（以下简称黔铺子公司）与被上诉人贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司（以下简称德顺家电公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黔铺子公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，判决上诉人不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案不是民间借贷关系，根据双方的合作运营协议，上诉人不承担返还预支费用，根据上诉人提供于被上诉人的借条,借条中的结算方式，被上诉人从始至终并未提供财务报表，贩单，销售数据于上诉人，则上诉人根本无法与被上诉人进行结算。白熠预支10万元是基于双方的合作运营协议的启动资金，并不是单纯的借贷关系，双方没有借贷的合意，虽然被上诉人转账给白熠，但是由于缺乏借贷合意，不符合民间借贷的认定要件。虽然按对方要求提供了欠条，但实际是为了维系双方合作关系作的退让行为，目的是促成合作，并无借贷真实意思表示。相反，被上诉人应先提供合作所需的资料但未提供的行为符合合作运营协议内的第九条规定的违约责任，即甲方如未充分按时配合乙方工作或未按时支付运营费用及提成视为违约，乙方将不予退还甲方的借款壹拾万元人民币。故，上诉人认为被上诉人毫无合作诚信，做事一再拖延，甚至是不做，乙方已经为甲方提供了力所能及的所有服务，甲方不予配合，乙方根本毫无办法对甲方进行服务，且乙方在终止服务前无数次的寻找甲方商谈，甲方还在各种推脱，系甲方违约在先。上诉人一直履行协议约定义务，但由于对方的不配合，导致最终合作未能继续。且合作协议中，从未对上诉人方提供多少人员等做约定。德顺家电公司辩称，一审认定基本事实清楚，适用法律准确，证据确认充分。在合作中已经明确双方之间属于民间借贷关系。对方并未按照合同约定配齐工作人员，因对方只有一个人运行，而被上诉人有几个店同时经营，所以无法操作，是对方违反了合同的约定。德顺家电公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款100000元。一审法院认定事实：原告德顺家电公司（甲方）与被告黔铺子公司（乙方）于2019年7月23日签订《合作运营协议》一份，协议约定“二、服务内容：乙方为甲方提供贵州省仁怀市红星美凯龙三店（电器店、家居店、衣柜橱柜店）及未来即将成立的居然之店全程经营，包括但不限于：平台搭建、线上运营、人员管理、运营方案、运营策划、产品推广、销售等；三、运营服务期限自2019年7月25日至2020年7月25日；四、合作细则：（2）在甲乙双方合作之初，因乙方资金周转困难，甲方同意在合同签订三日后向乙方借款壹拾万元作为其应投入的前期费用，在乙方未达到销售收入200万元人民币前，乙方不得以任何理由向甲方提出营运资金及销售提成的结算，超过200万人民币销售收入后，乙方可根据实际情况据实以预支方式向甲方申请运营资金及销售提成结算，乙方预支费用中应由乙方承担的部分，双方结算费用时扣除，归还甲方；（3）甲方自愿拿出红星三店及居然一店所有销售收入的8%作为乙方的报酬。（5）乙方在运营过程中如涉及公共费用（乙方人员工资、食宿、及差旅费除外，包括广告投放、宣传推广、耗材、礼品等）花费由甲、乙双方各占50%比例支付，金额以实际发票为准）；五、双方责任、权利及义务。（一）甲方的责任、权利及义务，4.甲方有义务积极配合乙方的各项工作，并在乙方要求的时间内提供相应的配合工作，包括但不限于提供资料、素材、人员配合、公共费用支出等一系列工作。（二）乙方的责任、权利及义务。1.协议签订后，甲方按协议标准安排借支启动款项乙方进行服务。2.乙方有权要求甲方在规定时间内提供相应的产品、数据、素材及配套。5.乙方在一年期合同规定合作期限内必须完成红星三店及居然之家店任务的1000万的60%，即人民币600万元。九、违约责任：1.甲方如未充分配合乙方工作（详见第五条第一款甲方责任）或未按时支付运营费用及提成视为违约，乙方将不予退还甲方的借款壹拾万元人民币。2.乙方如未达到所承诺服务保障（详见第五条第二款乙方责任即第七条）视为违约，乙方必须立即归还甲方的借款壹拾万元，并由双方友好协商，根据实际情况退回甲方已支付给乙方的部分销售提成和报酬。”该协议还对其他权利、义务内容作出明确约定。2019年7月24日，被告黔铺子公司向原告德顺家电公司出具《借条》一份，载明：“白熠于2019年7月24日向贵州仁怀市德顺家电经营有限公司借款人民币100000元整，大写壹拾万元整，用于位于贵州省仁怀市红星美凯龙三个店（电器店、米洛家居店、衣柜橱柜店）及未来即将成立的居然之家店的运营启动资金。还款由贵州仁怀市德顺家电经营有限公司与贵州黔铺子商贸有限公司签订的合作运营协议中应支付贵州黔铺子商贸有限公司的报酬及提成来进行还款，贵州黔铺子商贸有限公司同意还款由贵州仁怀市德顺家电经营有限公司支付的报酬及提成进行还款。”2019年7月25日，原告德顺家电公司法定代表人邹胜会向被告黔铺子公司法定代表人白熠转款100000元，转款记录附言“借款”。现因双方合作运营失败，且合作期限已届满，致原告德顺家电公司持该借条诉至法院主张被告黔铺子公司偿还借款100000元。被告黔铺子公司向一审法院提交其与原告德顺家电公司工作人员文静、陈川蔺、苟波的微信聊天记录，证明被告黔铺子公司按照《合作运营协议》内容提供了线上平台策划方案、公众号建立等服务，但因原告德顺家电公司拖延提供数据资料，导致被告黔铺子公司无法正常开展工作。原告德顺家电公司认可提供数据资料存在迟延现象，但认为系被告黔铺子公司未按照协议内容配齐工作人员开展工作、提供服务，导致运营失败并没有产生任何销售利润。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间有无借贷的真实意思表示及借贷关系是否成立？二、被告是否应当承担还款义务及如何承担？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”的规定，原、被告之间签订的《合作运营协议》及《借条》所涉内容并未违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，结合原、被告双方签订的《合作运营协议》中第四条合作细则（2）约定“在甲乙双方合作之初，因乙方资金周转困难，甲方同意在合同签订三日后向乙方借款壹拾万元作为其应投入的前期费用……”及被告于2017年7月24日向原告出具《借条》载明100000元系借款，并对偿还方式作出明确约定，原告向被告转款时备注为“借款”的上述事实，应认定原、被告之间形成了借贷的合意，且借款已实际交付，民间借贷关系成立并合法有效，对双方当事人产生约束力。现《合作运营协议》履行期限届满且合作运营失败，并未实际产生报酬和提成，被告亦未向原告履行还款义务，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告可随时向被告主张还款的权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因原、被告双方在协议中约定“1.甲方如未充分配合乙方工作（详见第五条第一款甲方责任）或未按时支付运营费用及提成视为违约，乙方将不予退还甲方的借款壹拾万元人民币。2.乙方如未达到所承诺服务保障（详见第五条第二款乙方责任即第七条）视为违约，乙方必须立即归还甲方的借款壹拾万元。”及“运营期间的公共费用各自承担50%”，结合双方在履行运营协议过程中，被告提供了一定的运营服务未得到原告的操作和支持，且原告方合作运营期间存在向被告迟延提供资料的情况，而被告也未按协议约定配齐人员提供运营服务，导致双方合作运营最终失败的事实，双方应承担因各自违约产生的不利损失后果责任，故原告主张被告偿还100000元借款的诉讼请求，酌定予以支持50000元，超出部分不予支持。综上，判决：一、被告贵州黔铺子商贸有限公司在本判决生效后十日内偿还原告贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司借款50000元；二、驳回原告贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（已减半预收），由原告贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司负担575元，由被告贵州黔铺子商贸有限公司负担575元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、本案双方之间是否成立民间借贷关系；二、上诉人黔铺子公司是否应当承担还款义务及如何承担。关于争议焦点一。上诉人黔铺子公司与被上诉人德顺家电公司签订的《合作运营协议》中第四条第（2）项中明确约定系“因乙方资金周转困难，甲方同意乙方在合同签订三日后向甲方借款壹拾万元人民币作为其应投入的前期费用”，同时，在《合作运营协议》签订后，上诉人黔铺子公司又向被上诉人出具《借条》，其中也载明10万元款项性质为借款，系用于双方之间的运营启动资金，再结合上诉人黔铺子公司在一审中提交的2019年7月25日的微信聊天记录中有“今收到贵州省仁怀市德顺家电经营有限公司借款，用于启动运营资金，人民币壹拾万元整”的内容可知，案涉10万元系上诉人黔铺子公司为启动合作运营而向被上诉人德顺家电公司所借款项，被上诉人德顺家电公司已交付该10万元借款，故双方之间的民间借贷关系成立并生效。上诉人黔铺子公司抗辩双方没有借贷的合意，与现有证据及查明的事实不符，故本院对其该上诉主张不予支持。关于争议焦点二。根据案涉《借条》中载明“还款由贵州仁怀市德顺家电经营有限公司与贵州黔铺子商贸有限公司签订的合作运营协议中应支付贵州黔铺子商贸有限公司的报酬及提成来进行还款，贵州黔铺子商贸有限公司同意还款由贵州仁怀市德顺家电经营有限公司支付的报酬及提成进行还款。”以及双方签订的《合作运营协议》中载明“未达到销售收入200万元人民币前，乙方不得以任何理由向甲方提出营运资金及销售提成的结算”的内容可知，本案双方对于借款10万元的还款约定了相应条件，即：还款系由上诉人黔铺子公司在双方合作运营中应得的报酬及提成进行偿还，但在销售收入未达到200万元前不得结算提成。根据《合作运营协议》第二条约定，上诉人应提供的运营内容包括“平台搭建、线上运营、人员管理、运营方案、运营策划、产品推广、销售等”，即上诉人黔铺子公司在履行协议中应当做到线上和线下的运营，现服务期限已届满，上诉人黔铺子公司作为运营方并未提交相应证据证明其在线下提供了策划、推广等相关运营服务，亦未证明其运营的线上销售平台的收入已达200万元，故其不能向被上诉人提出提成结算。再根据双方《合作运营协议》第九条违约责任的约定，被上诉人德顺家电公司应当充分按时配合工作，但其存在迟延提供资料的情况，而上诉人黔铺子应达到所承诺的服务保障，但其未能在合作期内完成相应销售收入，因此双方在履行合作运营协议中均存在违约，对于借款10万元的还款条件未能达成均负一定责任。一审法院根据双方各自违约的情形，酌定上诉人黔铺子公司偿还被上诉人5万元借款并无不当，本院予以维持，故对上诉人黔铺子公司的上诉主张不予支持。综上所述，黔铺子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由贵州黔铺子商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  任建毅审判员  张 睿二〇二一年二月二十五日法官助理叶迪书记员黄佩玉