浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2021）浙行终53号上诉人（原审原告）陈长波，男，1963年2月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）告温州市瓯海区人民政府，住所地浙江省温州市瓯海区洲洋路6号。法定代表人曾瑞华，区长。委托代理人金毕成、郑如意。陈长波诉温州市瓯海区人民政府(以下简称瓯海区政府)不履行未登记房屋调查认定职责一案，温州市中级人民法院于2020年11月19日作出（2020）浙03行初196号行政裁定，驳回原告陈长波的起诉。陈长波不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。案经阅卷审查，现已审理终结。本案现已审理终结。原审经审理查明：2020年1月15日，原告陈长波向被告瓯海区政府邮寄《未登记房屋调查认定申请书》，主要内容是：位于温州市瓯海区××街道××村××路××号房屋系原告（申请人）合法所有。因历史原因房屋部分未取得房屋产权证，现房屋涉及征迁但有关部门未对房屋进行认定，故申请被告瓯海区政府参照《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》相关规定，组织人员对上述涉案未登记房屋进行调查认定。被告瓯海区政府签收该快递后，未作出答复处理。2020年4月29日，原告陈长波以被告收到上述申请书后一直未作出处理为由，提起本案行政诉讼。另，温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海区综合行政执法局）于2020年3月24日就原告涉案未登记房屋涉嫌违法建设进行立案调查。原审法院经审理认为：集体土地的征收及地上房屋的补偿是一个多环节、多阶段的综合性行政过程，对征地范围内未登记房屋的调查、认定和处理程序，相关法律和行政法规并无明确规定。因此，征地的市县人民政府可以在不与相关法律规定冲突的情况下，参照国有土地上房屋征收补偿相关法规规定并结合本地实际，制定具体的调查、认定和处理未登记房屋的程序，为房屋补偿安置准备条件。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，土地、规划等行政主管部门系调查未登记房屋是否存在违法建设并作出认定处置的法定职责主体。在没有法律对集体土地征收范围内未登记房屋调查、认定和处理的职责主体作出特别规定的情况下，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十四条第二款关于市县人民政府“组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”的职责可以理解为，由市县人民政府组织有关土地、规划等职能部门对未登记房屋中涉嫌违法建设的部分依法作出调查和处置，负有补偿安置义务的政府部门根据职能部门的认定处置结论，即可通过后续的补偿协议或补偿决定(如责令交地决定)等对未登记房屋中可予补偿的部分作出补偿。在职能部门进行调查、认定，且公民、法人或者其他组织可以依法寻求救济的情况下，不宜再认定市县人民政府具有对未登记房屋进行调查并以自己名义作出认定和处理的职责。即便征地的市县人民政府根据一些地方规范性文件规定另行作出包含上述职能部门的认定结论、房屋权证面积和无证面积等内容的认定意见，但该认定意见系对职能部门的违法建筑认定处置结论、房屋权证情况等事实的描述，并未新设定被征收人的权利义务，一般应属征地补偿中的过程性行为，不属于可诉的行政行为。即使市县人民政府未作出书面的认定意见，亦不会影响被征收人的权利义务。对征收范围内未登记房屋的认定和处置，被征收人可以针对相关职能部门作出的违法建筑认定处置结论寻求救济，也可以结合房屋的补偿问题通过后续补偿协议或补偿决定(如责令交地决定)等行政行为寻求救济。本案中，原告陈长波的涉案未登记房屋系集体土地上的房屋。瓯海区综合行政执法局作为查处违法建筑的职能部门，已于2020年3月24日就原告涉案未登记房屋涉嫌违法建设进行立案调查。在此情况下，不宜认定被告瓯海区政府具有原告诉称的对其未登记房屋以自己名义直接作出是否合法或视同合法判断的法定职责。即便被告未对原告的申请作出书面认定意见，亦不会对原告的权利义务产生影响。原告陈长波如不服，可就瓯海区综合行政执法局作出的违法建筑认定决定寻求救济。综上，原告陈长波主张被告瓯海区政府负有直接对涉案未登记房屋作出合法或视同合法认定的职责，缺乏事实和法律根据，原告请求确认被告不履行法定职责违法，不属于行政诉讼受案范围。原告如系对涉案房屋是否符合相关补偿条件和标准不服，亦可通过后续的补偿协议或补偿决定等行政行为予以救济。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，裁定驳回原告陈长波的起诉。陈长波上诉称：1.原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定结合《征补条例》第二十四条，认定有关“依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”职责，一般应依法属于市、县级人民政府确定的房屋征收部门以及县级以上地方人民政府城乡规划主管部门等的法定职责，从而认定瓯海区综合行政执法局已对涉案房屋是否属于违法建筑立案调查，被上诉人无须作出未登记建筑认定程序，属于事实认定不清，适用法律错误。本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，该条规定系规划许可制度下行政处罚的职权依据。未登记建筑的认定和违反规划许可制度的行政处罚不能简单混同，未登记建筑认定的法律性质属于行政确认，而该局的法定职责为规划行政处罚，两者的法律性质明显不同。未登记建筑认定制度是多部门执法，国家法律、浙江省政府文件、涉案的房屋补偿安置方案等均明确规定未登记建筑要组织国土、规划等多部门联合调查，就是既要考虑规划方面的法律问题也要考虑土地方面等多方面的法律问题，如果单纯考虑规划许可制度方面的问题，忽略掉农村的土地制度问题，对农村“一户一宅”制度不予考虑，实质就是曲解法律。未登记建筑认定的规定具有特殊性，其优先于拆违行政处罚的规定。故本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，认定瓯海区综合行政执法局具有未登记建筑认定的职权。2.《征补条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。从该规定看，在征收范围确定后，对未经登记的房屋进行调查、认定和处理应属市、县人民政府作出房屋征收决定的前置条件，涉案未经登记房屋甄别程序的启动职责应属被上诉人，具体承办工作可交由有关职能部门实施。结合《征补条例》第十五条“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，并将调查结果在征收范围内向被征收人公布”的规定，对未经登记房屋认定的相关调查结果可由有关职能部门作出，但最终处理结果仍由县、市人民政府决定并公布。另参照《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第三条的规定，征收范围内的未登记房屋，由房屋所在地的区人民政府(或功能区)组织城乡规划、国土资源、城管与执法、房屋征收等部门及所在地街道办事处(乡镇政府)进行认定。各区人民政府(或功能区)应当设立未登记房屋认定机构具体负责前款工作，城乡规划、国土资源、城管与执法、监察及房屋征收等部门应当指派专人参与未登记房屋认定机构的工作。因此，被上诉人对上诉人被列入征收范围内涉案房屋是否为合法建筑具有组织并最终认定的法定职责。贵院作出的（2015）浙行终字第264号行政裁定也印证了上诉人的观点。综上，原审法院作出的裁定认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。请求撤销原审裁定，依法判令原审法院继续审理。瓯海区政府答辩称：答辩人已履行组织实施职责，相关部门已对涉案房屋是否属于违法建筑进行立案，符合法律规定。1.《征补条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。答辩人在对未登记房屋的认定程序中是履行组织职能，具体是否涉及违法建筑认定还是由职能部门依法作出。答辩人收到被答辩人寄出的未登记房屋调查认定申请后，已履行组织实施职责。2.未经登记建筑包括视同合法和违法建筑，因对视同合法建筑的认定是授益性的，不对被答辩人的权利义务产生实质性影响，不需要再作出书面的认定。而违法建筑认定是对被答辩人权利义务产生影响的行政行为，需要相关职能部门作出调查、认定、处理。在履行涉案的未经登记建筑是否为违法建筑进行调查和认定职责属于瓯海区综合行政执法局，该局也已对涉案建筑是否属于违法建筑进行立案。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据材料。经审理，本院对原审裁定认定的事实，予以确认。本院认为，调查、认定集体土地征收中涉及的未经登记房屋，《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例未予明确履行该职责的行政主体。公民、法人或者其他组织起诉市、县、区人民政府，请求人民法院判决其履行调查、认定法定职责的，需要区分具体情况、分别作出处理。地方性法规或当地规范性文件已经明确规定由市、县、区人民政府履行该职责的，应依法确定该市、县、区人民政府负有调查、认定的法定职责。当地人民政府在具体操作中又规定由相关行政机关进行调查、认定的，该做法虽然不规范，但该行政机关已经立案调查或作出认定结论的，公民、法人或者其他组织可以依法对后续作出的认定结论寻求救济；在此情形下，人民法院不宜再行确定被诉市、县、区人民政府仍负有对未经登记房屋进行调查、认定的法定职责。本案中，上诉人陈长波的案涉未登记房屋系集体土地上的房屋。瓯海区综合行政执法局作为查处违法建筑的职能部门，已于2020年3月24日就上诉人涉案未登记房屋是否涉嫌违法建设进行立案调查。上诉人于2020年4月29日提起本案诉讼，仍要求被上诉人履行该职责。在此情况下，不宜再认定被上诉人瓯海区政府仍具有上诉人诉称的对其未登记房屋以自己名义直接作出是否合法或视同合法判断的法定职责。如上诉人对瓯海区综合行政执法局后续作出的认定结论不服，可依法寻求救济。但按照正当程序的要求，被上诉人在收到上诉人于2020年1月15日寄送的“未登记房屋调查认定申请书”后，应当对如何处理进行回复。被上诉人直到上诉人起诉时仍未作出回复不当，应予指正。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈长波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  徐亮亮二〇二一年二月二十五日书记员  刘 芳1·8·