成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初17345号 原告：成都市成华区教育局，住所地四川省成都市成华区一环路东三段148号。 负责人：高峰，局长。 委托诉讼代理人：郭敏，男，汉族，教育局员工。 委托诉讼代理人：尹文逸，四川善嘉律师事务所律师。 被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街8号。 法定代表人：杨文兴，执行董事兼总经理。 被告：周先强，男，汉族，1968年2月21日出生，住四川省广汉市。 原告成都市成华区教育局（以下简称成华区教育局）与被告四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达建设公司）、周先强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。原告成华区教育局的委托诉讼代理人郭敏、尹文逸，被告周先强到庭参加诉讼。被告龙达建设公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 成华区教育局向本院提出诉讼请求：1．龙达建设公司退还成华区教育局多支付的工程款项216952.89元及应承担的效益审核费23326.19元，计240279.08元；并以240279.08元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息19307.43元，自2019年8月20日起至龙达建设公司退回所有超额支付的工程款240279.08元之日止利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，暂计至2020年9月29日应支付利息11910.5元；2．龙达建设公司承担对成华区教育局因本案支付的律师费用30000元；3．周先强对上述第1项诉讼请求及第2项诉讼请求承担连带责任。事实与理由：2013年10月28日，龙达建设公司通过招投标与成华区教育局签订《施工合同》，周先强为该工程的实际承包人，承建双林小学校园文化建设工程项目，中标价及合同签订价为2876049元（含暂列金255866.40元），并约定“合同结算价款最终以国家审计机关出具的审计结果为准”。2014年1月21日，成华区教育局向龙达建设公司转支10%预付款、10%进度款共计575209.8元；2014年7月25日向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元；2014年9月9日，成华区教育局向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元；2014年12月8日，成华区教育局依据《施工合同》第三部分第十七条第三款第二项约定“合同竣工验收合格后，支付至合同价的70%”，向龙达建设公司转支10%工程款计287694.9元。截至2014年12月8日，成华区教育局已向龙达建设公司转支70%工程款，共计 2013324.3元。2017年12月18日，成都市成华区审计局出具审计报告，确定“该工程竣工结算总价应为1796281.41元”，成华区教育局按照《施工合同》总价款的70%支付给龙达建设公司的款项，已超出双林小学校园文化工程建设项目工程竣工结算总价216952.89元。此外，根据《关于成华区政府投资项目审计审核费用相关事项的通知》，龙达建设公司应承担审核费23326.19元，该费用已由成华区教育局代缴。因此龙达建设公司应退回成华区教育局超付的工程款和效益审计费共计240279.08元。审计报告一经出具，成华区教育局就双林小学校园文化建设工程项目超额支付的工程款一事多次向龙达建设公司致电、致函，并派工作人员与龙达建设公司联系，要求退回多支付的工程款，并承担效益审计费，但未能与龙达建设公司的负责人取得联系。成华区教育局遂找到作为双林小学校园文化建设工程的实际施工人周先强，要求其退回多支付的工程款，但被周先强拒绝。成华区教育局为维护自身合法权益，提起诉讼。 龙达建设公司未作答辩。 周先强辩称，首先，成华区教育局将工程款项直接转给龙达建设公司，并没有转给其本人；其次，截止目前，龙达建设公司尚欠其工程款27万元。除去龙达建设公司未支付其的27万元加上已扣除的管理费0.8%、所得税1.5%、转款手续费等费用，实际收到款项1700955.3元。工人工资是靠借钱支付，对于成华区教育局主张的款项，周先强并不具有退还义务。此外，其对成华区教育局主张的超付款项216952.89元没有异议，关于案涉工程具体招投标事宜并不知情，其并不具有龙达建设公司员工身份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月28日，龙达建设公司通过招投标与成华区教育局签订《施工合同》，承建双林小学校园文化建设工程项目，中标价及合同签订价为2876049元（含暂列金255866.40元），并约定：合同结算价款最终以国家审计机关出具的审计结果为准，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人应与分包人就分包工程向发起人承担连带责任；开工前7个工作日内支付合同款10%作为工程备料款，经审核完成50%工程量后，支付合同价款30%工程进度款，工程竣工验收合格后，支付至合同价的70%。工程审计完成，发包人在30天内拨付至工程审定总价的95%，留结算金额的5%作为质保金，在质保期满后30天内支付（无息）。合同还约定：竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包人向发包人递交经监理工程师审签的竣工结算报告及完整的结算资料；审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担；审减率在5%以内（含5%）由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，5%以上即超过部分由承包人单位承担超过部分的审计费用，即承包人承担审减额5%以上的审计费用=（审减额-送审额×5%）×8%；审增部分审核费用由编制单位负担。 龙达建设公司中标案涉工程后，将其违法转包给周先强施工。2014年8月20日，案涉工程完成竣工验收。 另查明，2014年1月21日，成华区教育局按合同约定向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元。2014年7月25日向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元。2014年9月1日，龙达建设公司因经济纠纷导致原账户被冻结，遂向成华区教育局提出收款账户变更申请，将原有账号021202050120010003087（账户名龙达建设公司）变更为802811010122802730（账户名为贵阳安伟建筑工程劳务有限公司四川分公司）（以下简称安伟公司）。2014年9月9日，成华区教育局向安伟公司转支20%工程进度款计575209.8元；2014年12月8日，成华区教育局向安伟公司转支10%工程款计287694.9元。以上款项共计2013324.3元。 2016年3月29日，成华区审计局根据龙达建设公司编制的结算资料对该工程竣工结算进行审计，并于2017年12月18日出具审计报告，结算金额审核结论为“本工程送审金额：2709285.31元，审定金额：1796281.41元，审减金额：913003.90元，审减率33.70%”。审计报告还载明：根据《关于成华区政府投资项目审计审核费用相关事项的通知》第二条规定，龙达建设公司应承担该项目审减率超过5%部分的效益审核费23326.19元，并由成华区教育局代扣代缴。” 2018年4月3日，因成华区教育局无法联系到龙达建设公司催收退款，于是通知实际施工人周先强参加会议，并形成会议纪要。该会议纪要载明：成华区教育局将两份律师函交给周先强，要求其送交给龙达建设公司；周先强表示，积极配合找寻龙达建设公司，项目施工前及完工后其与龙达建设公司无任何合作，其与龙达建设公司为挂靠关系……审理中，周先强陈述：案涉工程系龙达建设公司中标后交由周先强做，周先强没有到成华区教育局拿工程，其对挂靠的概念不清楚，平时叫的挂靠就是大老板拿到活路叫自己做，自己就去做。 还查明，成华区教育局为收回案涉工程多支付款项，与四川善嘉律师事务所签订了服务合同，并支付服务费30000元。 上述事实有当事人陈述、当事人的身份信息、《施工合同》、付费凭证、审计报告等资料予以证明。 本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。成华区教育局通过公开招标，龙达建设公司中标并与成华区教育局签订了施工合同。周先强虽在2018年4月3日的会议纪要中表示其与龙达建设公司系挂靠关系，但在本案审理中，其明确表示其对挂靠关系的概念并不明确，其并未直接在成华区教育局直接承接工程，系根据龙达建设公司的要求施工。本院认为，挂靠关系实际为无施工资质的单位或个人借用有施工资质单位的资质承接工程、施工。但通过全案证据，并无证据证明周先强借用了龙达建设公司的资质承接案涉工程。而是由龙达建设公司中标、承接工程后，交由周先强施工，且周先强所有款项均是由龙达建设公司支付。能够认定周先强与龙达建设公司系违法转包关系。成华区教育局依法与龙达建设公司签订建设工程施工合同，该合同自生效之日起便对双方具有法定约束力，双方约定“合同的结算价款最终以国家审计机关出具的审计结果为准”，审计结论表明本工程送审金额为2709285.31元，审定金额为1796281.41元，审减金额为913003.90元，审减率33.70%。作为发包方，成华区教育局应当根据审计报告确定的数额向承包方龙达建设公司支付工程款，审计报告确定该工程竣工结算总价应为1796281.14元，但成华区教育局实际已向龙达建设公司支付工程款 2013234.30元，成华区教育局就案涉工程超额支付216952.89元属实，根据合同约定龙达建设公司应予以退还。同时，该项目审减率为33.70%，已超过5%，龙达建设公司应承担该项目超过部分的效益审核费23326.19元。 成华区教育局按合同约定在竣工验收后、审计前支付了合同价款的70%即2013324.3元。但根据龙达建设公司的报送资料进行审核，其送审价与实际施工不符，造成成华区教育区超付工程款中，成华区教育局按合同约定支付工程款并无过错，故其主张龙达建设公司自审计报告出具之日起，以2019年8月20日为界限，就超额支付的工程款及垫付的审核费用按照银行同期贷款利率和LPR分段计算资金占用利息，本院予以支持。但效益审核费未约定何时支付，其利息应从起诉之日计算。 关于实际施工人周先强是否应当就上述超额支付款项及其利息承担连带清偿责任的问题，虽然成华区教育局与龙达建设公司《施工合同》约定“承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任”，但是周先强作为实际施工人并未在施工合同中签字，亦非合同的当事人。本院认为，为第三人设定义务应当征得第三人同意，但是周先强对于该合同内容并不知情，因此依据合同相对性原则，该约定对周先强无约束力。且无法律规定实际施工人对工程款项返还承担连带责任。故成华区教育局要求周先强就超额支付的工程款及利息承担连带清偿责任的主张本院不予支持。 关于成华区教育局主张龙达建设公司承担的律师费30000元，因双方在合同中并未对此进行约定，故本院对该诉讼请求不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第四百六十五条，第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川龙达建设（集团）有限公司自本判决生效之日起十日内向原告成都市成华区教育局返还超额支付工程款 216952.89元、支付效益审核费23326.19元，共计240279.08元，并支付资金占用利息（该利息以240279.08元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完全部款项之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告成都市成华区教育局的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5822元减半收取计2911元，由被告四川龙达建设（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  刘宗华 二〇二一年二月五日 书记员  王华琳