河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终44号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）孔志明，男，1995年3月12日出生，汉族，本科文化，武汉巧运昌国际贸易有限公司法定代表人，户籍地湖北省通山县，案发前租住在湖北省武汉市洪山区雄楚大道康卓新城12栋1单元3408室。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月18日被抓获，同年8月19日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。辩护人朱品文，河南前行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万驰，男，1990年3月18日出生，汉族，大专文化，武汉巧运昌国际贸易有限公司员工，户籍地湖北省仙桃市，案发前租住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月18日被抓获，同年8月19日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。辩护人王爱国，河南星灿律师事务所律师。原审被告人夏雪，女，1992年1月26日出生，汉族，大专文化，武汉巧运昌国际贸易有限公司员工，住湖北省黄冈市罗田县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月18日被抓获，同年8月19日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕，同年11月30日被取保候审。河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人孔志明、万驰、夏雪犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）豫0482刑初554号刑事判决。宣判后，公诉机关未抗诉，原审被告人夏雪未上诉，原审被告人孔志明、万驰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2020年5月份，被告人孔志明招聘被告人万驰、夏雪等人为其成立的武汉巧运昌国际贸易有限公司员工。2020年7月，被告人孔志明、万驰、夏雪等人通过在微信群内发送讲解股票的直播网页链接，并谎称直播间老师手中有牛股，同时将微信小号包装成同样炒股的女股民在微信群及直播间充当水军，烘托气氛，让受害人产生有很多人也通过直播讲师的指导进行股票交易的错误认识，被告人再以高投入高回报稳赚不赔作保证，诱骗受害人李某将钱充值到厚德证券手机APP上进行虚拟股票交易操作，直播周期结束后将该APP关闭。2020年7月11日至2020年7月20日，受害人李某向该APP显示账号累计充值755000元，后该APP平台关闭。案发后，被告人孔志明及亲属已退还被害人李某全部经济损失755000元，李某对被告人孔志明、万驰、夏雪的行为表示谅解。另查明，2020年11月9日，郑州市第二人民医院作出刑事诉讼医学鉴定意见书，分析认为：被告人夏雪患重度肌无力中度全身型ⅡB型。原判认定上述事实的证据有：被告人孔志明、万驰、夏雪供述及辩解，受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明、到案经过、收条、谅解书、询问笔录等书证，被害人李某的陈述，证人孔某、向某、赵某、刘某的证言，刑事诉讼医学鉴定意见书等证据在案证实，足以认定。依据上述事实和证据，河南省汝州市人民法院认为，被告人孔志明、万驰、夏雪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系二人以上共同故意犯罪。被告人万驰、夏雪在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人孔志明、万驰、夏雪在庭审中认罪态度较好，案发后被告人孔志明及其亲属已退赔被害人李某全部经济损失，李某对三名被告人的行为均表示谅解，可酌情从轻处罚。被告人夏雪积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据审理查明的事实，结合各被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现、在共同犯罪中的作用、退赔谅解情况、缴纳罚金情况等，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人孔志明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人万驰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、被告人夏雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。上诉人孔志明的上诉理由是：1.其犯罪行为存在上线，应综合上线行为认定其为从犯，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑重；2.其实施犯罪时主观恶性不大，亲属卖房退赃，悔罪表现突出，应当对其减轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.孔志明等人对受害人的投资有风险提示，无法证实受害人进行的是虚拟股票交易操作；2.受害人的损失是因证券账户关闭无法体现导致，而非孔志明等人作为水军直接造成；3.本案受害人的资金流向不明，不能证实其损失均流向了厚德证券账户，孔志明对该75.5万元的损失承担责任的证据不足；4.孔志明系从犯，认罪悔罪，应当减轻处罚。上诉人万驰的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.其应当认定为从犯减轻处罚；2.其行为符合单位犯罪的特征，应当引用单位犯罪的有关规定对其定罪处罚；3.犯罪数额应当以其在公司工作期间所得的三万元工资和奖金认定。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人孔志明、万驰、夏雪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系二人以上共同故意犯罪。关于二被告人及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人（原审被告人）孔志明的上诉理由及辩护人意见的综合评议：1.上诉人孔志明在本案中的定罪及地位作用问题。上诉人孔志明成立武汉巧运昌国际贸易有限公司后，雇佣被告人万驰、夏雪，通过在微信群中向被害人发送直播链接，虚构可以推荐牛股的事实，从而骗取被害人的信任，再指使他人在直播间充当水军，诱导被害人通过直播间“学习”后，将投资款从直播间的链接充值至由上诉人孔志明及其同伙控制的虚假证券APP账户中，最终导致被害人损失75.5万元，该行为符合诈骗罪的犯罪构成。孔志明及其辩护人均称从虚假证券APP运行的情况来看，可能存在上游犯罪，孔志明在整个诈骗环节中，应当认定为从犯的意见，经查，被害人损失的75.5万元，由孔志明及其同案犯实施的诈骗行为直接导致，与其所称的上游犯罪并没有联系，被害人的财产损失与孔志明的诈骗行为具有直接的因果关系，且被害人损失的75.5万元中，除分给同案犯万驰及夏雪共计4.6万元外，其余赃款均由被告人孔志明一人所得，因此无论该案是否存在上游犯罪，均不影响孔志明在本案中的地位作用，依法应当认定其为主犯，故该上诉及辩护意见本院不予采纳。2.上诉人孔志明犯罪情节问题。孔志明的犯罪数额是75.5万元，属数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，其本人在犯罪后，认罪悔罪，如实供述犯罪事实，且其家属积极代为赔偿，并取得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚，原判综合考虑其犯罪的情节、认罪悔罪态度和退赃情况，对其判处十年有期徒刑符合法律规定，量刑并无不当，故该上诉及辩护意见本院不予采纳。3.辩护人所提APP的性质及受害人损失原因问题。根据上诉人孔志明的供述，该APP系其上线制作，但客户往APP中入金的款项均流入了其上线控制的私人账户中，受害人在账户中所能看见的余额数系后台修改过的数据，并非受害人真实交易的数额，受害人入金后也不可能提现，且该APP在入金后一个半月即关闭，不符合正常股票交易的规则，最终致使受害人财物损失，原审在判决中认定厚德证券系虚假APP符合客观实际。受害人被孔志明等人诈骗后，将资金转入由其上线实际控制的账户内并最终全部损失，受害人入金后该资金到底被转入哪个账户内不影响诈骗罪的构成，故该辩护意见本院不予采纳。二、关于上诉人（原审被告人）万驰的上诉理由及辩护人意见的综合评议：1.关于万驰的犯罪情节认定问题。万驰受被告人孔志明雇佣后，在孔志明的指使下，在微信群中向被害人发送虚假信息并骗取被害人的信任，与孔志明构成共同犯罪，其在犯罪中起次要作用，依法可认定为从犯，该情节在一审中已经予以评价，故本院不再重复评价。2.关于本案是否属于单位犯罪的问题。首先，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会，依照法律规定应受刑罚处罚的行为。单位犯罪必须具备三个条件，一是主体要适格，二是必须有法律规定单位可以构成的范围，三是由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，以单位的名义并由单位内部人员具体实施，且必须是为了单位谋取的非法利益。在本案中，孔志明及万驰、夏雪实施的诈骗行为并非是法律规定单位犯罪的范畴，亦非为了单位谋取非法利益而实施，其成立公司的目的及主要业务系用于犯罪活动，故本案的行为不应当认定为单位犯罪，该上诉及辩护意见本院不予采纳。3.关于万驰的犯罪数额认定问题。经查，万驰伙同他人实施诈骗行为，与孔志明等人构成共同犯罪，依法其应对共同犯罪数额75.5万元承担责任，其共从孔志明处获取3万元的工资和奖金，系其因诈骗行为取得的赃款，而非其犯罪数额，故该上诉及辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人孔志明、万驰的上诉及二辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  严凤香审判员  张文钦审判员  王俊奇二〇二一年二月八日法官助理曹秋凤书记员黄央央《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。