河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4244号上诉人（原审被告）：马飞，男，1979年9月9日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘洋，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕国强，男，1966年4月29日生，汉族，住河南省长垣县南蒲区。委托诉讼代理人：许中伟，河南彰泰律师事务所律师。原审被告：郑州市东城建筑工程配套有限公司。住所地郑州市金水区青年路1号。法定代表人：徐丙辰，董事长。委托诉讼代理人：涂玉辉，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。原审被告：中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司。住所地河南省杞县文化东街2号。负责人：魏渊，总经理。委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。上诉人马飞因与被上诉人吕国强、原审被告郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称东城公司）、中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司（以下简称邮政杞县公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马飞上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。上诉人一审申请鉴定未予准许，法院未组织上诉人对证据选取鉴定机构，是否能够鉴定的意见并非由鉴定机构出具。2、一审认定事实错误。在另一案件中，被上诉人认可租用上诉人机械设备情形，上诉人也有证据证明设备租赁款10万元，但一审法院未予扣除。对于后期工程维修的义务被上诉人拒绝维修，是上诉人另找他人维修，且被上诉人未做防水、上诉人代缴保险费等情形，共计费用42万元，应予扣除；质保金10万元已经在被上诉人进场后退还；工程未验收，被上诉人无权要求支付工程款。3、《承诺书》未经鉴定，不能作为定案依据。“不”是被上诉人事后添加，且该承诺书中不能得出具体下欠工程款数额，在2016年8月4日的被上诉人出具的承诺书中认可结算时扣除设备款，也就是说双方并未最终结算。4、本案未达到付款条件。《承诺书》约定“剩余款下次甲方拨款时一次结清付给吕国强”，甲方并未付款，上诉人与被上诉人之间的债权债务不成立，众所周知，工程款的支付均附加验收合格为条件。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吕国强答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告郑州市东城建筑工程配套有限公司答辩称，认同马飞上诉意见。原审被告中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司答辩称，原审判决驳回吕国强对邮政杞县分公司诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，依法应该予以维持。吕国强向一审法院起诉请求：判令马飞、郑州市东城建筑工程配套有限公司、中国邮政集团有限公司河南省杞县分公司共同支付吕国强工程款850000元、退还质量保证金100000元，及该工程交付之日至履行完毕间的利息（按照同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年6月19日，邮政杞县公司以公开招标的形式将杞县邮政局生产综合楼发包给东城公司，并于2013年9月18日签订建设工程施工合同。2012年9月4日，东城公司与马飞签订工程施工内部承包合同，将杞县邮政局综合生产楼桩基工程项目交给马飞承包施工。2013年11月21日，东城公司与马飞签订工程施工内部承包合同，将杞县邮政局综合生产楼工程项目交给马飞承包施工。2013年8月8日，马飞以东城公司的名义与吕国强签订建设工程施工扩大劳务分包合同。合同主要内容为：马飞将位于杞县开发区金城大道与经三路交叉口杞县邮政局生产综合楼工程劳务项目采用劳务大清包模式分包给吕国强，工期为410天，建筑面积为15100平方米（含基础增加地下室1/2面积），合同单价为350元／㎡；主体结束，验收合格付劳务费的70%，二次结构完工付劳务费的96%，剩余4%待保修期（二次结构完工后一年，一个月内无息付清）满后一个月内付清；合同签订后2日内交纳工程合同保证金10万元合同一式四份，双方各持两份，甲方负责人马飞，乙方吕国强。合同签订后，吕国强率工人进入工地施工，并交纳保证金10万元。吕国强施工的大清包工程于2015年8月竣工并验收。2016年8月3日，甲方舒银秋、马彦民、马飞，乙方吕国强达成协议：因地下室变为人防，群楼二层变为金库，工程量计款13万元，工程除维修外，大清包工程全部结束，不存在施工中其他问题纠纷，双方同意支付12万元。同日，舒银秋与马飞为吕国强签订承诺书，内容为“杞县邮政大楼主体工程应付吕国强伍佰贰拾捌万伍仟元整（￥5285000元），另增工程量：金库、地下室人防合计壹拾贰万元整（￥120000元）；两项共计：伍佰肆拾万伍仟元整（￥5405000元），按马飞统计已付肆佰肆拾伍万元（￥4450000元），截止2016.8.3日止尚欠吕国强壹佰零伍万伍仟元整（其中不含进厂施工时吕国强交给马飞的壹拾万质量保证金），承诺本次甲方拨款付给吕国强壹拾万零伍仟元整，剩余款下次甲方拨款时一次性结清给吕国强，大约还剩玖拾伍万元尾款承诺人舒银秋，马飞”，吕国强在该承诺书上书写“同意以上情况”并签名。吕国强已完成的工程价款为5405000元，马飞及东城公司已支付吕国强工程款4555000元，下欠工程款850000元以及质量保证金100000元，经吕国强多次催要，马飞一直未付。审理中，马飞称质量保证金100000元已退还吕国强，承诺书中的“不”字系吕国强私自添加，并提出书写时间鉴定，因该承诺书不具备检验条件，无法进行鉴定。另查明：马飞与东城公司之间系内部承包关系，马飞向东城公司交纳管理费。2014年1月至2017年12月，邮政杞县公司向东城公司支付工程款共计13708747元。上述事实有双方陈述，承诺书、建设工程施工扩大劳务分包合同、建设工程施工合同、施工单位拨款申请表、银行业务回单等证据予以证实。一审法院认为，本案中，建设单位邮政杞县公司为发包人，东城公司为承包人，马飞与东城公司之间为内部承包关系，吕国强为实际施工人。马飞以东城公司的名义与吕国强就涉案工程签订建设工程施工扩大劳务分包合同，该分包合同未加盖东城公司的公章，该分包合同约定将地基基础和主体结构分包给没有资质的吕国强，违反了法律的强制性规定，该分包合同应属无效合同。虽然该合同为无效合同，但因吕国强已按劳务分包合同履行完毕，其所承建工程已经竣工并验收，马飞应参照合同约定支付吕国强工程价款，故吕国强要求马飞支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。吕国强与马飞签订承诺书的时间视为马飞应当支付工程款的日期，吕国强要求支付工程款利息的计算时间应从2016年8月3日起至付清之日止，因双方对欠工程价款利息计算标准没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。马飞辩称应从下欠850000元工程款中扣除吕国强应付设备租赁款以及因工程质量支出的维修费、未做防水、代缴的保险费问题，与本案不是同一法律关系，其可另行主张权利。马飞辩称质量保证金100000元已经退还吕国强，但承诺书显示所欠工程款不含进厂施工时吕国强交给马飞的100000元质量保证金，马飞称承诺书中的“不”字系吕国强私自添加，并提出书写时间鉴定，但因该承诺书不具备检验条件，无法进行鉴定，且马飞辩称质量保证金已退还吕国强与其在原一审中称质量保证金没有达到退还条件，不应退还的陈述相矛盾，故马飞该辩称理由，不予采信。吕国强要求马飞退还质量保证金的请求，予以支持。吕国强要求马飞支付质量保证金的利息，也应从2016年8月3日起至付清之日止计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。因马飞与东城公司系内部承包关系，东城公司应对马飞的民事行为承担连带责任。邮政杞县公司与吕国强之间不存在合同关系，且吕国强完成工程量的总价款为5405000元，邮政杞县公司已经向东城公司支付工程款13708747元，吕国强要求邮政杞县公司支付工程款的请求，证据不足，不予以持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、马飞于判决生效后十日内支付吕国强工程款850000元、质量保证金100000元，共计950000元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2016年8月3日起至付清之日止）。二、郑州市东城建筑工程配套有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回吕国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15195元，吕国强负担1895元，马飞、郑州市东城建筑工程配套有限公司负担13300元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、马飞主张的设备租费、维修费是否从应付工程款中予以扣除；3、质保金是否已经退回；4、本案付款条件是否成就。关于第一个焦点，经查，2020年6月27日，马飞向原审法院申请对2016年8月3日签订的《承诺书》倒数第4行中的“不”字与该《承诺书》中的其他字迹是否属于同一时期书写进行鉴定，并提交了《承诺书》复印件。本院认为，马飞在一审申请对《承诺书》笔迹书写时间进行鉴定，仅提供复印件，无法进行鉴定。故，一审法院未对上述内容进行委托鉴定并未出现违反法定程序的情形。上诉人称一审判决违反法定程序，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个焦点，本院认为，关于马飞所称的租赁费及维修费，证据不足，吕国强不予认可，且与本案不属于同一法律关系，一审判决未予支持，符合法律规定，马飞可另行主张权利。关于第三个焦点，马飞称已退还质保金10万元，提交2013年12月31日收款人为李德友的4万元收据一张及记载“26日转给吕国强3万元、30日转给王毕胜4万元，1月8日转给李德友3万元，工人押金10万元已清”字条一张。本院认为，收据记载数额与字条记载数额不一致，且记录属于单方记载，吕国强对此亦不予认可，与马飞在原一审中的陈述也相互矛盾，故，本院对马飞的该项上诉请求，不予支持。关于第四个焦点，本案中，涉案建设工程施工合同虽为无效，但吕国强已按合同约定履行完毕，其所承建的工程已经竣工并验收，马飞亦于2016年8月3日和吕国强进行了结算，出具了《承诺书》，马飞应按照合同约定向吕国强支付工程款。故马飞认为涉案工程付款条件尚未成就的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人马飞负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二一年二月二十五日书记员  陈艳艳