福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终172号 上诉人（原审被告）：郑哲，男，1972年1月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：侯晓青，女，1981年8月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈熠，福建汇德（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈依芬，福建汇德（厦门）律师事务所律师。 原审被告：郭丽雅，女，1981年5月13日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人郑哲因与被上诉人侯晓青及原审被告郭丽雅合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初12915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 郑哲上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：民间借贷关系成立需以借款实际支付为前提，本案中被上诉人并未将货币或其他有价证券交付给上诉人。本案中，虽然双方有将合作关系转为借贷关系的合意，但未就金额、期限、转换条件、利息、支付方式、支付时间及违约责任等条款具体商定，双方也从未签订《借贷合同》或《资产转让协议》，故借贷关系不成立。一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。 侯晓青辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，被答辩人的上诉理由与一审判决毫无关联，应予以驳回。一、上诉人上诉理由就一个观点即双方不存在借贷关系，故一审判决错误。但一审判决结果并非基于双方的借贷关系，因此上诉人的上诉理由不能成立。二、一审判决基于双方签订的《合作备忘录》及后续双方以实际行动变更本息支付方式的事实及证据，作出的判决事实清楚证据充分。 郭丽雅未作陈述。 侯晓青向一审法院起诉请求：1.郑哲立即偿还侯晓青借款本金300000元及利息（自2020年6月12日起按月利率2%计算至债务实际清偿之日止）。2.郭丽雅对郑哲的上述债务承担连带偿还责任。3.本案的诉讼费用由郑哲、郭丽雅负担。 一审法院认定事实：2018年7月7日，侯晓青与郑哲签订了《合作备忘录》，约定侯晓青与郑哲合作投资区块链VPAY数字资产。由侯晓青投资30万元，郑哲负责投资操作，每月支付相应分红给侯晓青。侯晓青无条件配合郑哲投资操作，不得私自更改密码。如遇投资失误导致本金亏损，则扣除已分配的利润，剩余亏损部分由郑哲负责分期偿还。 上述协议签订后，侯晓青委托案外人向郑哲转账30万元。自2018年7月9日至2018年10月17日期间，郑哲共支付侯晓青50000元。 2018年11月18日，郑哲通过微信与侯晓青协商，表示“现在余额确实贬值，也就是现在100万的VIP，只需要10-12万左右，如果是别人我肯定不会要，因为是你相信我，也支持我，我肯定要负起责任，但你要理解我难处，给3-6个月时间，这期间我每月固定支付利息8000元给你，能早筹到款就早些支付给你，行的话我就担起这个责任来”。侯晓青回复“那借贷关系要从什么时候算起？你再起个合同？还是今晚碰面？”，经侯晓青多次催促郑哲表示“我先把备忘录拟了吧”。此后双方因意见不一未就上述事由签订书面协议。侯晓青通过微信询问“那这个月利息你已经都给我了是么”，郑哲表示“没错，这个月已付9000元了”。2019年2月28日，侯晓青通过微信再次表示，双方是借贷关系，并催促郑哲还款，郑哲表示“本来是合作关系，我保证你本金安全，相当于担保的责任，考虑到平台运营不尽如人意，以及你的情况，采用付息的理财方式操作。”并表示“下个月起利息算2.5%，我压力太大，付不起”“你银行借的四五厘，2.5也算高利贷了”“你也不容易，所以我就承担起这个责任来，30万是双方的投资款，既然没赚到钱，我承担主要责任，但你要给我一些时间”。 2018年12月至2019年12月期间，郑哲合计向侯晓青支付141000元。 2020年4月23日，郑哲经派出所调解并与侯晓青协商后卖出其账户名下部分“数字资产”，变现25元并转给侯晓青。 另查明，郭丽雅与郑哲于2016年10月26日登记离婚。 一审法院认为，郑哲与侯晓青之间的合同关系系其真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对其具有约束力。根据双方签订的《合作备忘录》，如遇投资失误导致本金亏损，则扣除已分配的利润，剩余亏损部分由郑哲负责分期偿还。此后双方通过微信沟通，郑哲多次承认投资项目已亏损，并向侯晓青承诺承担付款责任，并自愿承诺按月利率2.5%支付利息，且以实际行动偿付部分本息。据此，应视为双方以实际履行的方式变更了讼争《合作备忘录》中本息支付的方式。对于郑哲应承担的付款责任，一审法院分析认为，双方始终未能就讼争款项达成书面合议，在聊天过程中亦未明确应偿付款项，据此，应根据双方《合作备忘录》约定，扣除郑哲已向侯晓青支付的利润，剩余亏损部分由郑哲负担。扣除郑哲已支付部分本息，剩余应支付款项如下表：                            时间                       本金（元）                       月利率                       应付利息                       实际还（元）                       还本金（元）                               2018.12                       250000                       2.50%                       6250                       9000                       2750                               2019.1                       247250                       2.50%                       6181.25                       6000                       0                               2019.2                       247250                       2.50%                       6181.25                       8000                       1637.5                               2019.3                       245612.5                       2.50%                       6140.31                       5500                       0                               2019.4                       245612.5                       2.50%                       6140.31                       4000                       0                               2019.5                       245612.5                       2.50%                       6140.31                       10500                       1579.063                               2019.6                       244033.44                       2.50%                       6100.84                       92000                       85899.16                               2019.7                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       3953.36                       0                               2019.8                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       2071.64                       0                               2019.9                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       0                       0                               2019.10                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       0                       0                               2019.11                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       0                       0                               2019.12                       158134.27                       2.50%                       3953.36                       0                       0                综上，截至2019年8月31日，郑哲尚欠侯晓青本金158134.27元、利息1881.72元（3953.36元-2071.64元）。郑哲主张其向侯晓青账户追加5000元使其成为VIP账户，未提供相应证据予以证明，亦未证明其取得侯晓青同意，一审法院不予采纳。综上，郑哲应向侯晓青偿还158134.27元及利息（利息截至2019年8月31日为1881.72元，此后按月利率2%计至实际付款之日止）。侯晓青超出部分的诉讼请求不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。侯晓青与郑哲签订《合作备忘录》之时郭丽雅与郑哲已离婚，且未在讼争协议上签字，根据合同相对性原则，侯晓青诉请郭丽雅承担连带还款责任不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告郑哲应于判决生效之日起十日内返还原告侯晓青158134.27元及利息（利息截至2019年8月31日为1881.72元，此后按月利率2%计至实际付款之日止）；二、驳回原告侯晓青的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，郑哲的上诉请求不能成立，具体分析如下：郑哲与侯晓青签订的《合作备忘录》明确载明：如遇投资失误导致本金亏损，则扣除已分配的利润，剩余亏损部分由郑哲负责分期偿还。此后双方通过微信沟通，郑哲多次承认投资项目已亏损，并向侯晓青承诺承担付款责任，并自愿承诺按月利率2.5%支付利息，且以实际行动偿付部分本息。据此，一审判决认定应视为双方以实际履行的方式变更了讼争《合作备忘录》中本息支付的方式并无不当。根据双方提交的聊天记录显示，郑哲自愿承诺按月利率2.5%支付利息后，侯晓青多次催促郑哲签订书面合同并偿付本息，但郑哲未予积极办理相关事宜，造成本案纠纷的出现，故一审判决关于扣除郑哲已支付部分本息，剩余本息应支付给侯晓青的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，郑哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4468元，由郑哲负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （周宗良） 二〇二一年二月三日 法官 助理 代（丁超） 代书记员（ 钟 玲 ） 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。