浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10625号 上诉人（原审原告）谢建强，男，1949年2月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）谢招云，女，1952年10月1日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审原告）瞿连娣，女，1957年1月17日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人（原审原告）顾美兰，女，1963年7月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）浙江畅游国际旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市下城区潮鸣街道体育场路411-2号（临）。 法定代表人孙惟宾，执行董事兼总经理。 委托代理人刘志华、余佳芸，浙江律匠律师事务所律师。 上诉人谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰与被上诉人浙江畅游国际旅行社有限公司（以下简称“畅游公司”）旅游合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年9月，谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰与畅游公司签订了《境内旅游合同》，旅游线路及时间为新疆双卧16天（15晚16天），2019年9月20日出发，2019年10月5日结束。旅游费用每人6180元，70岁以上5680元；最低成团人数20人，低于此人数不能出团的，旅行社可以解除合同，但应当至少提前七日通知旅游者。旅游者的权利包括：有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝旅行社及其工作人员的强制交易行为；有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况，有权要求旅行社按照合同约定提供产品和服务；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利，当人身、财产受到侵害时，有依法获得赔偿的权利，《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规赋予旅游者的其他权利。旅游者的义务包括：如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，确保身体健康状况适宜本次旅游等；应当按照合同约定支付旅游费用；不得擅自脱团，确需离团，须经导游书面同意；遵守旅游活动中的安全警示规定，违反规定者，依法承担相应的责任；在解决纠纷时，不得损害其他人的合法权益；遵守社会公共秩序和社会公德；与旅行社发生纠纷时，旅游者应当积极采取防止损失扩大；在合法权益受到损害要求旅行社协助索赔时，提供合法有效的凭证。旅行社的义务包括：投保旅行社责任险，按照合同约定的内容及标准为旅游者提供服务，不得擅自变更旅游行程安排；应当在旅游行程开始前向旅游者提供标有团号、出发日期的《旅游行程单》，并对内容作出明确的说明；委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立旅游合同的，应当在旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息；旅行社未与旅游者协商一致或者未经旅游者要求，指定购物场所、安排旅游者参加另行付费项目，以及旅行社的导游、领队强迫或者变相强迫旅游者购物、参加另行付费项目的，旅游者有权拒绝，也可以在旅游行程结束后30日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款、退还另行付费旅游项目的费用；向旅游者提供的旅游服务信息必须真实、准确，不得作虚假宣传，误导旅游者。对旅游者的个人信息，应当予以保密；所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生；突发事件或者旅游安全事故发生后，旅行社应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排；为旅游团队安排符合相关规定的持证导游人员等。合同的变更必须经旅行社与旅游者双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认。对于旅行社擅自缩短旅游时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金；旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金等违约条款。畅游公司同时向谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰发送《出团通知单》，告知具体行程及旅游路线。上述合同签订后，因旅游团参团人数不足，畅游公司委托北京温斯特国际旅行社杭州分社（以下简称“温斯特杭州分社”）履行合同。在旅游过程中，根据行程安排9月24日的自费项目（五彩滩），导游在未与游客协商一致的情况下，擅自将该项目变更到9月26日，导致9月26日（禾目景区）游玩时间缩水；9月28日根据行程表《赛里木湖》景区，双方为乘坐自行大巴车，还是景区环湖车环湖游产生争执，后旅行社将谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰滞留在景区门口，经谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰报警，当地公安机关要求旅行社将谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰接走，造成谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰支付每人75元的费用。谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰的一审诉讼请求为：1.判令畅游公司赔偿四人经济损失共24000元；2.判令畅游公司承担一切诉讼费用；3.判令畅游公司书面赔礼道歉。 原审法院认为：谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰与畅游公司之间所签订的《境内旅游合同》、《出团通知书》均系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰在合同签订后支付了全部旅游费用并参加了全部旅游行程。现谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰在本案中提出：一、导游用路边抛客的手段强迫和变相强迫旅游者购物、参加另行付费项目；二、在旅游行程中，擅自变更行程安排，导致游览时间缩水，严重损害消费者权益；三、导游违反规定，私自承揽业务，加价强迫旅游客接受；四、旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同约定造成旅游者人身损害，滞留等严重后果四项诉请为由要求畅游公司退还全部旅游费24000元。根据查明的事实，畅游公司确实存在未与游客协商一致的情况下，擅自将旅游项目变更时间，导致后期项目游玩时间缩水；在双方对是否乘坐景区车辆发生争议时，擅自将谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰滞留在景区外，致使谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰身体不适。原审法院认为，在涉案旅行过程中，双方均严格按《境内旅游合同》所签订的内容执行，畅游公司在履行过程中，在未经谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰的同意的情况下，擅自变更旅游项目时间，缩水旅游时间以及擅自将谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰滞留在景区外，因谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰未就该部分损失提供具体的数据，故原审法院根据畅游公司的过错程度，酌定畅游公司承担30%的赔偿责任。至于谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰认为旅行社强迫和变相强迫旅游者购物、参加另行付费项目、造成旅游者人身损害等诉请，因未提交有效的证据来证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江畅游国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰经济损失各1800元；二、浙江畅游国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰垫付款各75元；三、驳回谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰的其他诉讼请求。如果浙江畅游国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰负担250元，浙江畅游国际旅行社有限公司负担150元。 宣判后，谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰不服，向本院提起上诉称：一审法官在判决中陈述上诉人观点时，反映的是上诉人第一次起诉状的主要观点，而上诉人在第二次庭审中补充了畅游公司违反合同约定的理由及相关意见，但没有在判决书上得到反映，造成一审判决漏判。之所以会产生这样的情况，是因为上诉人在第一次开庭时，才收到畅游公司的三份转包给其他旅行社的证据，从中了解到畅游公司把上诉人转卖给两个旅行社的事实，所以上诉人起诉状的事实和理由主要反映的是畅游公司在旅游途中的违约行为，未涉及到畅游公司在签订合同时隐瞒事实、不尽告知义务的违约行为。所以在一审第二次开庭后，又提交了补充意见，针对畅游公司把上诉人转卖给温斯特杭州分公司，并再由温斯特杭州分公司转包给新疆地接社的事实提交说明及证据。但一审法官忽视了上述内容，虽在庭审时对畅游公司进行了有利于上诉人的责询，但在制作判决书时对此事只字未提，对该事实的评论也似是而非，对畅游公司的违约行为没有明确的态度。这是对上诉人的最大不公，必然会影响到一、二审对该事实的认定。上诉人对一审判决两个问题不服，理由如下：一、关于“未经旅游者同意，旅行社转团、拼团的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”的问题，证据如下：1.上诉人与畅游公司签订的旅游合同第四条第一项转团内容空白，证明畅游公司隐瞒了转给温斯特杭州分社和新疆雪莲花国际旅行社有限公司（以下简称“新疆雪莲花公司”）地接社的事实；2.畅游公司把上诉人转卖给温斯特杭州分社，理由是上诉人人数少要拼团，但这个理由是站不住脚的，新疆雪莲花公司才是全国拼团的地接社，畅游公司为什么不直接把人给新疆雪莲花公司，而只能给温斯特杭州分社，这说明畅游公司并没有组织去新疆旅游的能力和关系，分明就是挣差价的二道贩子，因此畅游公司不可能把上诉人转给温斯特杭州分社的情况告诉上诉人。因为这样的话，上诉人可以直接去温斯特分社报名，还可以每人便宜700元，这间接证明畅游公司隐瞒事实真相，不尽告知义务的违约行为；3、畅游公司一审答辩称组团时只有4人是谎言，畅游公司证据写明包括上诉人在内有10人，畅游公司还说上诉人同意拼团方式出行，但同意拼团并不意味着可以不告知和谁拼团，被上诉人违反旅游合同第八条的义务。根据《举证通知书》第四条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，畅游公司应提供证据来证明其向上诉人尽到了告知义务，否则应承担违约责任。二、上诉人不服原审判决中关于上诉人未提供有效证据证明参加另行付费项目，故不予支持的内容。关于380元的自费项目是否存在强迫和变相强迫的问题，上诉人一审提供证据如下：“证据6微信拉单一组，证明上诉人向畅游公司领导反映26日强制消费”、“证据9证明畅游公司强制消费不成，抛客110介入的事实”，上述证据证明导游已存在至少两次以上的强迫行为，可以合理推断导游在185团自费项目也存在着变相强迫行为。同时，根据2014年出版的《团队境内旅游合同》示范本附件，旅行社进行的自费项目活动，需在另付费旅游项目补充协议书上由旅游者签字生效。而导游并未与上诉人就自费旅游项目签过任何相关文件，现一审法院确认不存在强迫行为，畅游公司应提供书面证据来证明其无强迫行为，否则应承担相应退赔责任。畅游公司答辩称整个旅游过程总费用是24000元，但这些收费里面是包含了去的火车票和来的飞机票，旅游时间是9月21日从杭州坐火车出发，回来是10月3日坐飞机回来，而上诉人四人回杭州时是坐硬卧火车回杭的。从温斯特杭州分社《团队确认件》可以看出，其中800元的差价被畅游公司吞没。畅游公司与上诉人签订的合同和畅游公司与温斯特签订的转包合同存在欺骗性，是内容不一致的阴阳合同，畅游公司在一审中承认上诉人回来应坐飞机，故请求二审判决畅游公司退回差价款每人800元。上诉人的二审诉请为：撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人每人1500元，退还上诉人自费项目每人380元，及回杭州时坐硬卧和坐飞机的差价每人800元。 被上诉人畅游公司向本院提交书面答辩状称：一、被上诉人不存在擅自变更行程、导致旅游时间缩水的事实。1、被上诉人有权根据实际情况调整行程的参观顺序。根据《出团通知书》备注第2条约定：“行程游览景点顺序可根据实际情况的变化而调整，在不减少景点的情况下，我社有权调整行程的参观先后顺序。”此次旅行基本是按照行程单上的顺序进行的参观。调整五彩滩项目是因为作此调整可使该整条线路比较顺，不至于绕路和浪费时间，且该决定也征得了旅游团绝大多数团员的同意。2、调整五彩滩项目的参观顺序，并未减少其他景点的参观。本行程单中关于禾木景区的具体游玩时间未明确约定，故不存在旅游缩水。二、被上诉人不存在路边抛客、强迫游客接受的事实。赛里木湖景区旅游项目费用中不包含乘坐环湖区间车的费用。大部分游客选择乘坐大巴车去环湖，而上诉人选择乘坐环湖区间车去游景区，故地接社将其放下大巴车，让其乘坐环湖区间车。三、被上诉人不存在强迫旅游者购物、参加另行付费项目，造成旅游者人身损害等事实，上诉人亦无有效证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉。 二审期间，上诉人谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰向本院提供谢建强、谢招云的火车票2张，证明上诉人四人是乘坐火车回杭的。被上诉人未针对上述证据发表质证意见。本院认为，对该证据的真实性予以认可。被上诉人未向本院提交新的证据。 本院经审理查明事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，上诉人四人与畅游公司签订的《境内旅游合同》第十八条第2款约定，旅游者同意采用拼团方式出团。畅游公司于2019年1月1日与温斯特杭州分社签订《国内旅游接待合同书》，约定了畅游公司将所组织的旅游团队或散客委托温斯特杭州分社接待及结算的相关权利义务，并载明温斯特杭州分社须接受畅游公司的检查、监督，并及时向畅游公司通报团队的动态，以保证团队接待质量。畅游公司向上诉人出具的《出团通知单》载明，交通信息为“火车杭州—乌鲁木齐K59412:43—16:59两日到达，火车10月3日乌鲁木齐—杭州K59611：38—18:47两日到达”；9月27日的行程包括“可自费参观游览‘白沙湖185团（游览时间1.5小时，参考价380元/人）’”。温斯特杭州分社向畅游公司出具的《团队确认件》中载明，9月27日的行程为“可自费参观游览白沙湖185团（游览约1.5小时，参考价380元/人）”，回程交通为“火车/飞机：10月3日乌鲁木齐—杭州K59611:38—18:47两日到达乌市—杭州GJ8668次10:15—16:50经停银川”。上诉人谢招云、谢建强后乘坐K596次火车从乌鲁木齐返回杭州。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、畅游公司是否存在未经上诉人同意擅自转团的行为，应当向上诉人承担相应违约责任？2、畅游公司是否存在强迫上诉人参加白沙湖185团景点旅游的行为，应当退还上诉人在该景点支付的费用380元/人？3、畅游公司应否返还上诉人乘坐火车返程与乘坐飞机返程之间的差价800元/人？ 针对争议焦点一，上诉人主张被上诉人畅游公司未经允许擅自将四人转团至温斯特杭州分社，且未作告知，违反了旅游合同的约定，应当承担赔付违约金的责任，畅游公司则主张其系与温斯特杭州分社拼团，且上诉人已在《境内旅游合同》中表示同意以拼团方式出团。本院认为，上诉人与畅游公司在《境内旅游合同》中约定最低成团人数为20人，从实际情况来看，参与畅游公司该团的人数不足约定人数。畅游公司与温斯特杭州分社签订的《国内旅游接待合同书》中约定了温斯特杭州分社须受畅游公司的检查、监督，以保证为畅游公司组织的散客提供接待服务的质量，故畅游公司在旅行团人数不足合同约定的情况下，将上诉人交由温斯特杭州分社拼团提供旅游服务，其与温斯特杭州分社之间构成委托合同关系，非合同转让关系，且上诉人已在《境内旅游合同》中表示同意以拼团方式出团，故上诉人主张畅游公司未经其同意擅自转团不能成立。但需指出的是，畅游公司在《境内旅游合同》中并未告知上诉人代理社的具体名称，未充分保障上诉人作为旅游者的知情权，其履约行为存在瑕疵。 针对争议焦点二，上诉人主张畅游公司强迫其参加白沙湖185团景点的自费旅游，应退还相应门票费用380元。本院认为，畅游公司向上诉人提供的《出团通知书》中已告知9月27日白沙湖185团游览的门票不包含在包价旅游的团费中，需要自费游览，并标明参考价格为380元/人，上诉人此后付费购买，但其提交的证据不足以证明畅游公司就该景点购票事宜存在强迫情形，故对其要求畅游公司退还380元/人的主张，本院不予支持。 针对争议焦点三，上诉人主张其系乘坐火车从乌鲁木齐返程，而被上诉人在一审中陈述安排游客乘坐飞机返程，故要求退还相应差价。本院认为，畅游公司向上诉人提供的《出团通知书》及温斯特杭州分社出具的《团队确认件》均载明，10月3日从乌鲁木齐返回杭州的交通方式为乘坐K596次火车，上诉人实际返程的交通也为K596次火车，故畅游公司就返程交通一节并不存在违约情形，上诉人要求就此退还差价，无相应的事实与法律依据。 就畅游公司应承担的违约责任，本院认为，畅游公司虽存在未向上诉人充分告知代理社的情形，但鉴于上诉人已实际旅游完毕，且一审根据畅游公司存在擅自变更旅游时间及将上诉人四人留在景区外等违约情节，在上诉人未举证证明其实际损失的情况下，已酌情判处畅游公司向上诉人赔付团费30%的违约损失并返还垫付款，畅游公司也未对此提起上诉，故本院对畅游公司应承担的总赔偿金额不再予以调整，一审实体处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68元，由谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰负担，谢建强、谢招云、瞿连娣、顾美兰于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  孔文超 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇二一年二月二十六日 书记员  毛胜淘