贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0626民初358号原告：朱益明，男，1960年11月14日出生，村民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张月丰，德江县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱玲，女，1987年10月2日出生，汉族，住贵州省德江县,系原告朱益明之女。被告：德江县民族中医院，住所地：贵州省德江县青龙街道城南新区城南大道,组织机构代码125222277457369876。法定代表人：张永红，系该院院长。委托诉讼代理人：马金娥，贵州亿和律师事务所律师,执业证号15222201011258965。委托诉讼代理人：罗永华，男，1961年12月27日出生，土家族，住贵州省德江县。原告朱益明与被告德江县民族中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年2月24日受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，原告朱益明及其委托诉讼代理人张月丰、朱玲与被告德江县民族中医院的法定代表人张永红的委托诉讼代理人马金娥、罗永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱益明向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决赔偿原告医疗费430元（注：其余的暂无票据的医疗费原告保留其诉权）、误工费1849500元（15944元×116天）、护理费12117.44元（其中：中医院第一次住院12天，第二次60天、遵义4天合计76天159.44元×76天）、住院伙食补助7600.00元（76天×100元）、交通费97300元（遵义评残车费124元，铜仁评定医疗事故车费849元）、营养费760000元（100元×76天）、残疾赔偿金189552.00元（31592.00元×20年ｘ0.3）、被抚养人生活费24945600元（其中：妻刘清婵，生于1961年7月,59岁，其长期慢××，无劳动力，计费20年，即:20788元×20年ｘ0.3＝124728元；男孩朱军，生于1985年9月8日，一级伤残，计20年,20788×20年ｘ0.3＝124728元）、医疗事故鉴定费2500元、评费700.00元、精神抚慰金600000元，合计49542344元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2019年10月12日原告前往德江县民族中医院治疗“幽门梗阻”和“十二指肠球部狭窄”。此事有：中医院病历（病案号:19100829）佐证。住院治疗12天。2019年10月13日中医院的“手术治疗知情同意书上载明的也是对其“幽门梗阻”施行手术。并未提示要对其“胃部”施行大手术。同时也未提示在对其“幽门梗阻”施行大手术中要涉及对胃部的伤害。根据医院的基本程，对患方施行大手术时也要经患方同意才可。若患方不同意医院也不能强行对患者施行手术。然而，在未经患方同意的情形之下，于2019年10月23日医方对原告的胃部施行了大部切除（手术医生张金刚）医方擅自强行对患方的胃部大部切除后导致其大出血。医方眼见情势不妙，于2019年10月24日急忙将患方送往遵义医学院附属医院抢救治疗。在遵医附院治疗4天才将大出血止住。于2019年10月29日，患方又住进中医院治疗。于2019年12月28日患方出院。住院60天。原告进入中医院是治疗“幽门梗阻”“十二指肠球部狭窄”的疾病。然而被中医院擅自强行将其胃部进行大部切除。对此，原告认为应属医疗事故。于2019年11月7日原告遂向德江县卫生局提交“医疗事故技术鉴定申请书”。后于2019年12月13日经铜仁市医学会依法作出“本病历属于四级医疗事故”。的评定，医方擅自强行对患方的胃部大部分切除所导致的损伤于2020年1月10日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心依法评定为：八级伤残。综上所述：原告进入中医院是治疗疾病“幽门梗十二指肠球部狭窄”。在“手术知情同意书”上也是载明的对其“幽门梗阻”疾病施行手术。但在未经原告知情与同意的情形之下，医方擅自强行对其胃部施行大切除(客观上该治疗的疾病“幽门梗阻”未得到治疗，而伤及胃部)，从而导致为4级医疗事故。此医疗事故的伤害经评定为8级伤残。也就是说，医方的医疗事故行为造成了原告现已成为残疾之人。为了维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求为谢！被告德江县民族中医院（以下简称被告德江中医院）辩称：一、根据《医疗事故处理条例》第四十九条之规定，医疗事故赔偿应当充分考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，因此被答辩人主张的残疾赔偿金只能按伤残九级计算。根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（编号为：西政司法鉴定中心【2020】鉴字第2467号）鉴定意见书第五项分析说明中（二）因果关系及参与度2、本例患者系中老年男性，自身十二指肠球降部狭窄等基础疾病，术后出血等系本类手术的并发症，即便医方予以充分告知、合理手术治疗，目前损害结果亦难以完全避免，患者自身手术病情因素亦构成一定伤残。鉴定意见书对被答辩人的病情已做分析说明，即便医方予以充分告知、合理手术治疗，目前损害结果亦难以完全避免，患者自身手术病情因素亦构成一定伤残，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（西政司法鉴定中心［2020］鉴字第2467号）对被答辩人朱益明的伤残鉴定意见为因医方过错因素计算为一个九级残。被答辩人的伤残赔偿金为31592×20×20%＝126368元。则被答辩人术前所产生的医疗费用系合理费用，被答辩人不应主张，被答辩人能主张的医疗费用仅为术后产生的医疗费用。二、被答辩人未做三期（营养期、护理期、误工期）鉴定，因此被答辩人主张的误工期为116天、护理期为76天、营养期为76天，于法无据，不应当得到支持。因被答辩人未对该医疗损害后果作三期鉴定，其主张的营养期76天、护理期76天、误工期116天没有证据支撑，根据被答辩人提交的证据证明，被答辩人在作手术前在答辩人医院医治原发病就住院了13天，根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，对其计算医疗费、营养费、护理费、误工费都应当减除医治原发××的时间和费用，在未做三期鉴定的情况，应按照被答辩人从德江县民族中医院转到遵义医学院附属医院时开始计算需要赔偿的天数和费用，两次住院共计64天。根据2020年贵州省人身损害赔偿标准进行计算，护理费按居民服务业计算,2019年贵州省的居民服务业为43654元／年,43654÷365×64＝7654.4元，误工费按农、林、牧、渔业标准计算，为52067元／年，为52067÷365×64＝9129.56元，营养费的计算方式为30元／天，则营养费为30×64＝1920元。三、住院伙食补助费应当根据当地国家机关的出差标准进行计算，德江县的国家机关出差标准，在本地出差为50元／天，到外县出差按100元／天，因此被答辩人主张的住院伙食补助费过高。被答辩人在德江县民族中医院住院60天，按贵州省县份审判实践伙食补助标准应为50元／天，则是3000元；被答辩人在遵义医学院附属医院住院4天，按遵义市正常伙食补助标准应为100元／天，则为100×4＝400元，共计3400元。四、被答辩人主张的精神抚慰金过高。精神抚慰金的赔偿标准按照被答辩人的受伤部位及受伤等级进行计算，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（西政司法鉴定中心［2020］鉴字第2467号）对被答辩人朱益明的伤残鉴定意见为因医方过错因素计算为一个九级残，按照贵州省审判实践，答辩人认为其精神抚慰金赔偿的标准为4000.00元更为合适。五、被答辩人因医疗事故的损害为伤残九级，九级伤残等级并未丧失劳动能力，因此被答辩人主张的被扶养人生活费不应得到支持，扶养费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，丧失劳动能力的程度越高，抚养费就越高。而伤残等级与丧失劳动能力并非同等概念。按照现在的伤残等级划定，一般认定七级以下伤残对劳动能力影响不大，一至四级伤残为完全丧失劳动能力，五至六级伤残为大部分丧失劳动能力。因此，在审判实践中，受害人的伤残程度必须达到1-6级才考虑被扶养人的生活费问题，而被答辩人的伤残等级为九级，因此其主张被扶养人生活费不应得到支持。综上所述，被答辩人的诉讼主张大部分不应当得到支持，望人民法院依法驳回原告不合法的诉讼请求为谢！原告朱益明为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、居民身份证，证明原告的身份证明信息。2、中医院住院病历，证明原告的在中医院治疗的相关情况。3、住院病历，证明原告朱益明在遵义医学院附院住院的事实。4、中医院医学影像（CT）检查报告单，证明2019年11月9日患方从遵医附院转到中医院治疗，经检查为双下肺多发结节并感染的事实。5、医疗事故鉴定意见书，证明2019年12月13日因医方对患者的胃部施行大部切除后，后经铜仁市医学会分析意见为：本次医疗行为属于医疗事故，其结论为本病例属于四级医疗事故。6、司法鉴定意见书，证明2020年1月10日，医方擅自将患者的胃部施行大部切除所产生的伤情，经遵医司法鉴定中心依法评定为8级伤残。7、贵州省贫困户登记卡，居民身份证，证明原告夫妻系精准扶贫对象，原告之妻刘清婵系长期慢××，无劳动力。8、残疾人证、居民户口本，证明原告之子系一级伤残。9、评定医疗事故鉴定费，证明铜仁市医学会收取其鉴定费2500元。10、评定鉴定费，证明遵医鉴定中心收取其鉴定费700元。11、交通费发票，证明原告前往铜仁市医学会参与医疗分析会议和前往遵医敌法鉴定中心的评残交通费合计973元。12、医疗费发票，证明原告从遵义医学院附属医院回中医院后产生肺部感染并发症，前往玉水社区结合专科医院检查和前往重庆军医大学附属医院复查导致医疗费430元。13、赔偿费，证明以此赔偿标准，来计算本案的赔偿数额。14、交通费，该费用是前往贵阳重庆的的交通费用。15、西政鉴定书，证明其伤残鉴定理论基础与遵义医学院的鉴定是一样的，对降下来的一个等级我们是不认可的。医方有过错我们是同意，对降级我们是不同意，不公平的。被告德江中医院对原告朱益明提交的证据质证认为：对第1组证据的三性予以认可，对第2组证据只能说存在告知的问题，对第3组可以看出原告有原发性的疾病，对住院病历没有意见，但是将擅自切除大部分胃部的真实性没有意见，对第4组证据CT报告没有异议。对第5组证据即铜仁市医学会的鉴定意见我们也谈到医疗事故，但不能谈到我们有过错，其有两份报告谈到我们告知的问题，手术是没有问题的，只是告知的问题，对第6组证据关于等级的问题，对于伤残鉴定有过错的原因，也有自身的原因，对于8级鉴定是没有错的，对医疗过错的鉴定是对整个医疗行为的鉴定，这个是两方共同的因素得到的九级，这个九级是合理的。手术方式是没有错的，只是在告知问题。对第7组证据没有异议，但其证明目的有异议，精准扶贫登记卡只能证明是精准扶贫户，但不能证明其证明目的。对第8组证据残疾证不能达到原告的证明目的。不能达到需要原告去抚养其子的目的。对第9组证据即鉴定8级伤残费用我们不予承担。对其它的如医疗费发票、交通费只要时间对头的起的我们都认可。对其赔偿标准没有异议。经审理查明：原告朱益明于2019年10月12日因“反复腹痛5+月伴腹胀、进食后吐10+天”入住德江县民族中医院外一科，既往有“高血压史”3年，入院前有行“左侧输尿管结石”史手术史。入院体查：生命征平稳、心肺无特殊、剑突下压痛、余无特殊；辅查：胸片未见异常，胃镜示:1、返流性食管炎B级；2、慢性非萎缩性胃炎；3、十二指肠球部狭窄原因?入院后予以对症、支持治疗，完善相关术前准备后，于2019年10月23日行“剖腹探查+胃大部切除+胃空肠Roux-en-Y吻合术”。于术后6小时出现呕血，经请消化内科、ICU等会诊，并请急诊胃镜后，病情无好转，出血控制不住而转遵义医学院附属医院，经再次请急诊胃镜，输新鲜血小板，补充凝血因子及蛋白原后，出血停止，并控制肺部感染后，患者在病情未达出院标准签字出院，再次住入德江县民族中医院外一科治疗，经外一科继续住院治疗，目前且患者出血停止、肺部感染已恢复，活动不受限。原告朱益明于2019年11月向德江县卫生健康局反映其医疗问题，经铜仁市医学会医疗事故技术鉴定委员会于2019年12月13日以铜仁医鉴(2019)45号医疗事故技术鉴定书认定“医方在诊疗中存在以下过失行为：1、患者术前在德江县人民医院胃镜及德江县民族中医院胃镜提是示：十二指肠溃疡并球降部狭窄，而医方病历书写诊断为幽门梗阻，存在疾病诊断不规范。2、术前告知手术方式告知不充分，正常手术方式应该是解决十二指肠狭窄处在内的胃大部分切除术，而患方认为只是解决狭窄病变处，医方告知却是剖腹探查、胃空肠Roux-en-Y吻合，不解决狭窄病变。因此，出现医方告知不充分。3、术中因狭窄部位特殊，无法切除，只行胃大部分切除术，近端胃与空肠Roux-en-Y吻合手术方式，术中、术后未告知患方。综上所述：医方的过失行为中存在疾病诊断不规范、告知不充分，故本次医疗行为属于医疗事故。”2019年12月27日，原告朱益明委托遵义医学院附属医院司法鉴定中心进行伤残鉴定，遵义医学院附属医院司法鉴定中心以遵医司鉴[2019]临鉴字第4007号司法鉴定意见书认定“朱益明目前胃大部切除术后相当于八级伤残”。2020年2月24日，原告朱益明向本院提起诉讼，在诉讼过程中,被告德江中医院申请伤残等级重新鉴定和医疗过错鉴定,经西南政法大学司法鉴定中心于2020年11月20日以西政司法鉴定中心[2020]鉴字第2467号司法鉴定意见书认定“1.德江县民族中医院对朱益明的诊疗行为存在过错；2.德江县民族中医院的诊疗过错因素及患者自身等因素系朱益明胃大部切除、术后出血等损害后果的共同因素；3.被鉴定人朱益明因医方过错因素计算为一个九级残。”本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原告朱益明因治疗“幽门梗阻”“十二指肠球部狭窄”的疾病到被告德江中医院治疗，因医方存在疾病诊断不规范、告知不充分，导致原告朱益明行胃大部分切除术出现大出血症状。经铜仁市医学会医疗事故技术鉴定委员会认定医方的过失行为中存在疾病诊断不规范、告知不充分，故本次医疗行为属于医疗事故和西南政法大学司法鉴定中心鉴定认定德江县民族中医院对朱益明的诊疗行为存在过错,被告的过错与患者的损害后果之间存在一定因果关系，故应由医疗机构即被告德江中医院承担赔偿责任。原告朱益明的损失如下：1.医疗费除去医保统筹后确定为430元，且发生在住院后期，应予认定。2.住院期间伙食补助费原告主张76天，但原告朱益明从2019年10月12日入院至行胃大部切除术之日即2019年10月23日是治疗本身原有疾病12日，从2019年10月24日做手术计算共计64日，前12日由原告朱益明自行承担，后64日才是赔偿天数，鉴于原告朱益明是术后大出血，统一按每日100元较为适宜，故原告朱益明的住院期间伙食补助费应为6400元（64日×100元/日=6400元）。3.护理费,原告朱益明主张护理费1211744元(其中：中医院第一次住院12天，第二次60天、遵义4天合计76天159.44元×76天),应采用2020年贵州省人身损害（含道路交通事故）赔偿标准“居民服务业”即43654元/年计算，由于原告朱益明未进行“三期”鉴定，只能按术后住院64日计算，故原告朱益明的护理费应为7654.4元[（43654元/年÷365日）×64日=7654.4元]。4.误工费，原告朱益明主张误工费18495元（116天×159.44元/天）,虽然原告朱益明没有进行“三期”鉴定，但主张至评残的前一日，且评残申请时间是2019年12月27日，距离医疗事故认定之日2019年12月13日不足半月，应属合理时间；同理，应扣除原告朱益明医本身疾病的12日，故误工时间应为104日。应采用2020年贵州省人身损害（含道路交通事故）赔偿标准“居民服务业”即43654元/年计算，故原告朱益明的误工费应为12438.4元[（43654元/年÷365日）×104日=12438.4元]。5.营养费，原告朱益明主张是营养费7600元（100元/日×76日），是主张住院期间营养费，其天数应为64日，鉴于原告朱益明是术后大出血，客观上需要补养，可按每日50元计算，故原告朱益明主张是营养费应为3200元（64日×50元/日=3200元）。6.被扶养人生活费，原告朱益明主张24945600元（其中：妻刘清婵，生于1961年7月日,59岁，其长期慢××，无劳动力，计费20年，即:2078800元×20年ｘ0.3＝12472800元；男孩朱军，生于1985年9月8日，一级伤残，计20年,2078800×20年ｘ0.3＝124728.00元），由于该案发生在民法典施行前，应予单独计算，关于原告朱益明之妻刘清婵患慢××无劳动力，其证据不足且有其他扶养人，故不予支持。关于原告朱益明之子朱军系残疾人无生活能力，可以计算被扶养人生活费，由原告朱益明是九级伤残，故被扶养人生活费应为85608元［（21402元／年×20年）÷0.2＝85608元］。7.残疾赔偿金，原告朱益明主张残疾赔偿金189552元(31592元×20年×0.3)，由于原告朱益明经重新鉴定为九级，故原告朱益明的残疾赔偿金应为126368元[（31592元/年×20年）÷0.2=126368元]。8.精神抚慰金，原告朱益明主张精神抚慰金6000元应变更为4000元。9.交通费973元、医疗事故鉴定费2500元应予认定。10.评残费700元，由于原告朱益明所评定八级伤残未采用，故应由原告朱益明自行承担。原告朱益明因本次诉讼医疗事故造成的损失共计249572元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条、第一千二百一十八条、第一千二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六、七、八、九、十、十一、十二、十七条之规定，判决如下：由被告德江县民族中医院在本判决生效后10日内一次性赔偿原告朱益明损失249572元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4366元，由被告德江县民族中医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  何露华二〇二一年二月一日法官助理吕悠然书记员叶美娟