浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终850号抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）阿油体祖，男，1996年3月9日出生，彝族，云南省宁蒗彝族自治县人，小学文化，户籍所在地云南省丽江市宁蒗彝族自治县，曾因犯盗窃罪于2015年被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑二年二个月，于2017年9月刑满释放。因本案于2019年7月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指定辩护人周莉丹，浙江光正大律师事务所律师。原审被告人卢林，外号“殃鸡”（央鸡），男，1997年9月19日出生，汉族，四川省盐源县人，初中文化，户籍所在地四川省盐源县，因本案于2019年7月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人毛泽伟，男，1999年12月16日出生，汉族，四川省盐源县人，大专文化，无业，户籍所在地四川省盐源县，因本案于2019年8月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2020年8月17日被取保候审。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人卢林、阿油体祖、毛泽伟犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）浙0304刑初148号判决。阿油体祖不服，提出上诉；瓯海区人民检察院亦提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员徐海霞等二人出庭支持抗诉；原审被告人阿油体祖及辩护人周莉丹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年至2019年期间，陈杰斌（另案处理）等人在缅甸勐波组织诈骗集团。该集团通过ｂｌｕｅｄ、抖音、快手、伊对等应用软件寻找物色中国境内的被害人，利用微信、ＱＱ等聊天工具添加被害人为好友，由业务员虚构身份通过谈感情交友获取信任后，以投资赚钱为名向被害人推荐“数字竞猜理财通”平台（网络赌博诈骗平台）进行充某押注，其间以升级ｖｉｐ、缴纳税费等名义不断诱骗被害人充某，后通过操控中奖结果及阻止提现等手段骗取被害人财物。该诈骗集团下设盘，每个盘有“盘主”负责，盘内分组，每组有组长负责管理，组员（业务员）若干。经查，该诈骗集团中“盖盖”盘骗取被害人张某1（位于温州市瓯海区）、殷某、曹某、陈某、黄某、肖某、李某、张某2等人共计人民币214.7万余元。被告人卢林、阿油体祖、毛泽伟在“盖盖”盘内充当业务员，其中被告人阿油体祖在第一小组担任组员，被告人卢林先后在第二、八小组担任组员，参与实施诈骗活动；其中被告人卢林参与期间（2019年2月20日至4月底），“盖盖”盘成员的共同诈骗金额为199万余元；被告人阿油体祖参与期间（2019年2月底至4月中旬，5月初至6月中旬），“盖盖”盘成员的共同诈骗金额160万余元。被告人毛泽伟参与期间（2019年2月20日至2月25日），其经手利用上述诈骗手段共同骗取被害人殷某46072元。原审法院判决如下：一、被告人卢林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金35000元。二、被告人阿油体祖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金35000元。三、被告人毛泽伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。四、责令各被告人共同退缴参与期间的违法所得，予以没收。原审被告人阿油体祖上诉称：（1）其虽然在2019年2月底去缅甸，但是其在3月15日之前，没有在公司上班。其在公司呆了10多天，因为发烧住院，没有参与公司的任何聊单。故对于其在3月15日之前的公司诈骗的数额，不应承担罪责。（2）其并未直接参与涉案的诈骗事实，涉案诈骗金额与其没有直接的关联，且其无非法获利。（3）其为谋生经人介绍加入该网络平台，主观恶性不深，后系主动离开犯罪团伙。（4）其在犯罪团伙中属于情节最轻微的犯罪类型，无下线人员，无来自下线的业绩提成，所起作用极小。综合如上情节，请求二审法院改判。其辩护人提出：（1）阿油体祖是在3月中旬才开始上班，故对被害人张某某在3月8日之前的被骗金额99万余元；被害人陈某某在3月上中旬被骗的数额计10万；以及被害人曹某某被骗的数额均不应承担罪责。（2）阿油体祖涉案的主观恶性不深，其系主动退出诈骗团伙。（3）阿油体祖在共同犯罪中系从犯地位，所起作用小，原判认定的对被害人骗取款项，均是其他人员所为。（4）阿油体祖先后两次作过认罪认罚，有悔罪表现，请求法庭对本案改判或发回重审。抗诉机关瓯海区人民检察院认为：阿油体祖如实供述自己的犯罪行为，对指控的犯罪事实没有异议，并同意提出的量刑建议，在律师的见证下签署《认罪认罚具结书》，温州市瓯海区人民法院依法对其从宽处理，但被告人阿油体祖以量刑过重为由提出上诉，应视为撤回《认罪认罚具结书》，本案量刑情节发生重大变化，导致对被告人阿油体祖从宽处理的判决结果出现错误。综上所述，温州市瓯海区人民法院以（2020）浙0304刑初148号判决书对被告人阿油体祖判处有期徒刑三年九个月，并处罚金35000元，属于量刑情节发生重大变化，导致量刑畸轻，故特提出抗诉。温州市人民检察院支抗意见认为：阿油体祖以量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》，本案量刑情节发生重大变化，导致对原审被告人阿油体祖从宽处理的判决结果出现错误。故请求温州市中级人民法院纠正。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人卢林、阿油体祖、毛泽伟在开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某1、殷某、曹某、陈某、黄某、肖某、李某、张某2的陈述，同案陈杰斌、蒋永诗、贺绍洪、杨康、刘再润、吴正福、刘畅、母廷民、谢某、汤某、马某等人的供述，辨认笔录及照片，接受证据清单，微信号截图，微信聊天和转账记录，银行账户交易记录，涉案平台网页截图，上下分申请记录截图，交通（铁路、民航）记录查询结果，旅馆住宿记录查询结果，支付宝转账记录截图，情况说明，抓获经过，人口信息等证据证实，足以认定。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院同时查明如下事实：检察院2020年3月2日的起诉书指控阿油体祖所在的小盘骗取额为116万元。在之前的2020年2月24日，阿油体祖作认罪认罚具结，检察院提出的量刑建议是一年五个月至一年八个月，并处罚金。后检察院出具变更起诉决定书，指控阿油体祖所在的小盘骗取额为160余万元；建议判处阿油体祖有期徒刑三年九个月，并处罚金。原审法院于2020年10月9日经召开庭前会议后，并当即开庭。控方当庭又“变更”量刑建议，提出：“认罪认罚愿意签，三年九个月”，“不愿签，四年二个月至四年八个月”。阿油体祖认为其在共同犯罪中作用小，认为量刑重，所以“不愿签”，后在“规劝下”，终于在宣判前，口头表示“愿意签”，法庭经合议后作出有期徒刑三年九个月，并处罚金的判决。针对本案的上诉、抗诉理由，本院综合评析如下：（一）相关上诉理由及辩护意见是否成立的问题。在境外对境内人员从事电信诈骗的，该犯罪构成的评判有其特殊性：（1）行为人凭借其等人的海量拨打电话，或通过网络社交软件而实施无数次的实施行为才能得逞诈骗，是以“大数据”为基础进行“偶合”和“筛选”，需要犯罪团伙的各成员之间协助，才能据此实现犯罪。并非每笔的电信诈骗行为都能实际直接得逞，故也每次的联系行为都是犯罪的实施行为，行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原判认定阿油体祖对其参与期间的“盖盖”盘成员的共同诈骗金额承担罪责，符合司法实务中对该类案件的处理惯例和法律规范的适用原则。（2）在境外参与电信诈骗的时间起止的计算问题。囿于犯罪行为发生在境外，若刻意要求控方举证证明被告人在期间的每一时刻的身处所在，显然是对刑事诉讼的举证原则作曲解。故对于“参与期间”的认定，是从被告人着手实施诈骗行为开始起算。在司法实务中，对于被告人在境外的时间，结合其出入境的目的；在境外期间的“计酬”方式等，将其包括但不限于犯罪“技能”的学习、培训期间，均计入“参与期间”。故原判对于阿油体祖声称的已经在犯罪团伙内，但生病住院的期间不予剔除的作法，亦符合对该类案件的处理惯例和法律规范的适用原则。综上，阿油体祖及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，依据不足，不予采纳。（二）关于阿油体祖是否认罪的问题。阿油体祖从侦查到审判阶段是认罪的。至于控方对于犯罪数额的起诉变更，并非是被告人不认罪，而是由于电信诈骗案件的特殊性，司法机关对于统计数据的变化而造成。阿油体祖及辩护人抗辩的意见归纳为两类：（1）法律上的理解问题。认为对在境外没有实际到“公司”里上班期间的犯罪数额，不应承担罪责；小组内其他人员的诈骗数额，不应承担罪责，或承担极小的罪责。（2）认为量刑畸重。因此，阿油体祖是对其行为的性质，对法律规范适用提出其自己的理解，凡此种种的诉权的行使，法律要保护。虽然在裁判上不予采纳，但是不能据此归纳为阿油体祖不认罪。相反，从“刑法的期待可能性”出发，被告人对法律规范的司法运用不熟悉，亦属正常。对于该类法律规范的适用提出质疑，亦属被告人享有的抗辩权的最基本的表现形式。（三）不采纳抗诉意见、支抗意见的理由。抗诉及支抗的理由如下：阿油体祖以量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》，本案量刑情节发生重大变化，导致对原审被告人阿油体祖从宽处理的判决结果出现错误，并据此要求从重改判。但是该意见依据不足，不予采纳，理由如下：（1）被告人的上诉权要予以维护。在刑事诉讼中，并不因适用“认罪认罚从宽制度”，而使被告人丧失了上诉权，二审终审是诉讼法的基本原则，刑事诉讼的被告人上诉是不问上诉理由和原因，只要是在有效期间内提起应属有效。《刑事诉讼法》中规定了“认罪认罚从宽制度”，并不意味着对被告人的上诉权予以排斥。（2）检察院抗诉的提出应是对原审法院的判决行为，而非被告人的上诉行为。而本案是由于阿油体祖的上诉行为才引发了检察院的抗诉。（3）检察院的抗诉意见中提出：阿油体祖以量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》。该视为“撤回”的认定理由，没有依据，《刑事诉讼法》没有规定，《认罪认罚具结书》也没有明列不得上诉，在法理上亦缺乏依据。（4）从抗诉条件、理由作分析。被告人的上诉是不问理由和原因。检察院是司法机关，诉权行使的内涵当然和当事人不同，法律规定了是认为判决“确有错误”。已经注意到抗诉理由中提及：阿油体祖以量刑过重为由提出上诉，本案量刑情节发生重大变化，导致对原审被告人阿油体祖从宽处理的判决结果出现错误。二审法院对量刑的审查是“适当性”，并非“准确”和“正确”，从语义解释的角度，“适当”意味着“适度”和“均衡”，“适当”是排斥了“唯一”和“绝对”，法律适用的规范化并非否决了刑罚适用上的个别化。据本案的具体情节，原审法院对阿油体祖的量刑是属于“适当”，并非“畸轻”或者“畸重”，故本案不属于在实务中通常掌握的需要改判之列。（5）如果因为被告人利用“认罪认罚从宽制度”来规避法律，导致对其的量刑得以大幅度减让的案件，二审法院并不当然的一律维持原判。而本案无论是从实体上，还是程序上，均不属于该种情形。如果被告人行使辩护策略，假借认罪认罚的名义，取得相当大的量刑减让，判决后，又对供认的事实提出异议，企图用上诉不加刑原则规避法律，对刑罚的再次减让进行减免的射幸，则二审法院可能因酌采纳要求从重改判的抗诉意见。而阿油体祖不是不认罪，其属于认罪，由于对法律上的理解关系等原因导致不认罚，故本案不属于该种一般可从重改判的情形。是否属于被告人“用规避法律方法”而得以量刑减让的认定，还要依据“认罪认罚从宽制度”的适用情况来作判定。而本案在原审法院审理时，适用“认罪认罚从宽制度”有瑕疵。首先，控、辩、审三方均混淆了“认罪认罚从宽制度”中的“认罪”和“认罚”的区别，没有区分“对性质的质疑、辩解”和“认罪”的异同。其次，“认罪认罚具结”作出时，释明法律不足。“认罪认罚不愿签，四年二个月至四年八个月”，这里的“四年二个月至四年八个月”属于检察院的量刑建议权、求刑权，并非法院的对于量刑的自由裁量权，并不当然被法院采纳。法院的关于量刑的裁量，确因由认罪认罚具结作出而受约束，而在达成具结前，“不愿签”而导致的“四年二个月至四年八个月”就是一般的量刑建议，和已经形成认罪认罚具结的量刑建议有区别。即使对于已经形成认罪认罚具结的案件，法院对“量刑建议是否属于明显不当”，仍然有审查权和判断权。故由于原审法院审理案件时，释明法律不足，导致被告人的重大误解，被告人“愿意签”，从而获得相对较轻的处罚，这是犯罪人趋利避害的自然选择。再次，相对于“认罪认罚”的“规劝”，法庭虽有告知诉权，但是对当事人的抗辩权的行使明显释明不足。法庭对犯罪和刑罚的审判，发端于控方对犯罪作出了指控，没有指控，就没有犯罪的司法认定，法院的司法判断的作出，要听取被控诉方的辩解。刑事诉讼的构造框架，并不因“认罪认罚从宽制度”的适用而发生改变。而本案的审判，包括控、辩、审在内，功能、定位混乱。最后，“认罪认罚从宽制度”适用的目标、价值取向不清晰。一般的理解，“节约司法资源”、“息讼、息诉”、“认罪、悔罪”、“案结事了”等均应是价值取向。但是本案的审理，辅以大量司法资源，“规劝”被告人“签了认罪认罚”，被告人是“被认罪认罚”，其意义和“认罪认罚从宽制度”的适用的价值取向不完全符合，期间，该制度本身具备的光辉和光芒在运行中无从体现，也不存在着司法的智慧和策略。本案的“认罪认罚从宽制度”的适用有瑕疵，但是量刑仍属“适当”，不属于因违反法定程序，需要发回重审之列。综上，鉴于如上理由，不采纳要求从重改判的抗诉、支抗意见。本院认为，上诉人阿油体祖、原审被告人卢林、毛泽伟以非法占有为目的，参加诈骗集团组织活动，结伙采用电信网络技术手段骗取他人财物，其中被告人卢林、阿油体祖的犯罪数额特别巨大，被告人毛泽伟的犯罪数额巨大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。阿油体祖在前罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。鉴于各被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；在归案后能如实供述自己的罪行，结合各自在组织内所起的作用、参与时间等具体案情，予以不同程度的减轻处罚。原判量刑适当，上诉人及其辩护人提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二一年二月二十三日书记员 万立人