上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终34号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海佑利积水管业有限公司，住所地上海市金山区廊下镇漕廊公路7515号。法定代表人：郑维桂，经理。委托诉讼代理人：何英斋，上海市金一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁志焱，上海市金一律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福州佑利管道配件有限公司，住所地福建省福州开发区长安投资区长盈工业园B2幢一楼靠西部分（自贸试验区内）。法定代表人：谢燕红，总经理。委托诉讼代理人：韦宝斌，福建合伦律师事务所律师。上诉人上海佑利积水管业有限公司（以下简称上海佑利公司）与福州佑利管道配件有限公司（以下简称福州佑利公司）买卖合同纠纷一案，均不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初9966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海佑利公司上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判上海佑利公司无需向福州佑利公司支付损失80,000元。事实和理由：根据《经销合同书》第1.6条约定，大型工程项目必须另立合同或协议。福州佑利公司与案外人大连XX有限公司（以下简称XX公司）签订《工矿产品购销合同》，福州佑利公司因该购销合同向上海佑利公司下单金额约40万元，属于大型订单，应另行订立合同。双方当事人经多次协商，最终未能另行订立合同，上海佑利公司根本不存在违约行为。且福州佑利公司拖欠货款长达一个月以上，显属违约，上海佑利公司亦可根据《经销合同书》第1.6条约定停止供货。故上海佑利公司不存在违约行为，无需赔偿福州佑利公司的损失，请求二审法院支持上海佑利公司的诉讼请求。福州佑利公司辩称，其不同意上海佑利公司的上诉请求，相应理由同福州佑利公司的上诉意见。福州佑利公司上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判上海佑利公司向福州佑利公司赔偿2019年10月至2019年12月期间可得利益损失94,319.10元。事实和理由：1.上海佑利公司不发货的行为构成违约。即便双方在XX公司项目协调期间，上海佑利公司仍在继续供货，直至福州佑利公司向其索取发票时，上海佑利公司才表示要先结清欠款，单方暂停发货。2.上海佑利公司的违约行为造成福州佑利公司的可得利益损失。首先，福州佑利公司的可得利益损失属于转售利润损失。就该部分损失的举证，可以由非违约方举证，也可以由法院根据具体情况予以裁量。其次，福州佑利公司虽然客观上无法就可得利益损失进行举证与精确计算，但福州佑利公司已根据月平均采购量、净利润以及合同剩余月进行了严格测算，符合法律规定。再次，福州佑利公司主张的可得利益诉请并未超过上海佑利公司的可预见范围。最后，双方系长期合作关系，上海佑利公司单方停止供货的违约行为，导致福州佑利公司损失客户与订单，本案不存在过失相抵的情形。综上，请求二审法院支持福州佑利公司的上诉请求。上海佑利公司辩称，其不同意福州佑利公司的上诉请求，相应理由同上海佑利公司的上诉意见。上海佑利公司一审诉讼请求：判令福州佑利公司支付上海佑利公司77,972.49元。福州佑利公司一审反诉请求：1.判令上海佑利公司赔偿福州佑利公司2019年9月29日订单的可得利益损失97,829.20元；2.判令上海佑利公司赔偿福州佑利公司2019年10月至2019年12月期间可得利益损失94,319.10元。一审法院认定事实：2019年3月6日，制造商上海佑利公司（甲方）与经销商福州佑利公司（乙方）签订《经销合同书》一份，约定甲方授权予乙方为上海佑利公司“XX”牌系列产品代理经销商，授权区域为福州，乙方在合同期限内需确保完成的销售指标为200万元；甲方在上海区域或乙方服务区域的原客户，乙方不得竞争，如使用产品方要求与乙方交易，乙方必须征得甲方许可同意；付款方式：日常出货实行款到发货、日清月结，特殊情况可适当延长账期，但不超过一个月，乙方如在一个月内未付清前期欠款，甲方有权停止供货。大型工程项目需要拖欠货款，甲乙双方可以协商发货及付款方式，但必须另立合同或协议；物流运输费由乙方承担；合同有效期自2019年1月1日起至2019年12月31日。双方合作期间，福州佑利公司根据客户需要向上海佑利公司下达订单，由上海佑利公司直接向福州佑利公司的客户发货。2019年10月10日，双方形成2019年9月份对账清单一份，载明：2019年9月4日至2019年9月30日期间发货19批，发货总额60,140.30元，上月累计欠款76,883.69元，回款62,000元，9月应付款75,023.99元（此款不含运费），2019年以前垫付运费1,947元，2019年1月-9月垫付运费1,032元，截至2019年9月份止共欠运费2,979元。备注栏载明发货至安徽、江西、宁夏、河南等地。该对账清单由福州佑利公司加盖公章。上海佑利公司根据福州佑利公司的订购单，分别于2019年10月8日、2019年10月9日、2019年10月11日、2019年10月12日、2019年10月14日、2019年10月15日向福州佑利公司发货13批，供货金额合计34,924.50元，并形成相应销售出库单。2019年11月10日，上海佑利公司向福州佑利公司出具2019年10月份对账清单，载明：2019年10月8日至2019年10月15日期间发货13批，发货总额34,924.50元，上月累计欠款75,023.99元，10月应付款74,948.49元（此款不含运费），2019年以前垫付运费1,947元，2019年1月-10月垫付运费1,077元，截至2019年10月份止共欠运费3,024元。备注栏载明发货至安徽、江苏、上海、河北等地。该对账清单福州佑利公司未加盖公章。2019年9月24日，福州佑利公司与XX公司订立《工矿产品购销合同》，约定XX公司向其采购管件及配件，价格含13%增值税，合同清单载明部分水管及配件选用上海佑利“XX”品牌。2019年9月27日，XX公司通过银行转账形式向福州佑利公司支付150,000元，附言“嘉吉材料款”。2019年9月29日，福州佑利公司的人员林某向上海佑利公司的员工屈某发送QQ消息，称“小屈，我有个大单，你帮我国庆后一上班就安排发货，单子发你看下，货备好”，并将订购单发送给屈某。屈某答复“这个单子不止这么多东西，还有很多管件去哪里了”，林某答复“客户没向我订，说我们配件贵”，屈某表示“到时候配套不起来，你怎么解决，你和他签的合同给我看看，不要搞到最后收不了场。这个不是小事情，你要保证万无一失，不然最后赔钱的是你。你下单过来发货，没有任何问题，我也是好意提醒。这个单子到处询价已经很久了，你能做下来，我也为你高兴，但你要把握好”，林某回复“我知道你为我好，我再问一下客户”。同日，林某向屈某表示“单子要订下，备货吧。货先备好，发货前会付款给公司”，屈某表示“整个单子少了几十万的东西，这个单子是指定品牌的”，林某回复“跟你说过了，客户说管件不在我这里订，大管件我也不清楚”，屈某表示“这些问题没有搞清楚，即使你付钱了，公司也不会给你发货的，用其他的产品掺杂在一起，最终砸了公司的牌子，谁来承担这个责任和损失”，林某回复“有单子就做吧，现在行情不好，客户要什么产品我们提供就行，如果出现其他问题，管子是管子，管件是管件”。屈某表示“这个单子我在两个月前就有了，为什么你能做下来，其他的人做不下来……全公司的人早就知道有这个单子，现在你就订了这么些东西，总归要拿出有说服力的证据，不然这个货郑总也不会同意发”，随后坚持要求林某将和第三方的合同发送过去。2019年10月9日，福州佑利公司的人员林某通过微信将其和XX公司签订的《工矿产品购销合同》及合同清单发送给屈某，合同载明签订时间为2019年9月24日，合同总价740,000元，发货时间为预付款后10日内第一批发货，15日内第二批发货，以上价格为含13%增值税。合同所附的清单备注栏载明了部分货物品牌为上海佑利“XX”，部分货物备注栏载明与“XX”管道配套使用，颜色一致，清单另载明各项货物单价、数量和总价。屈某收到后，回复“现在的问题不是我们要求你全部从工厂发的问题。东北那边也有人报价了，最后没有做下来，所以他肯定会死盯这个材料，他一句话，说施工单位采购的是假冒伪劣产品，到时候真的很麻烦，你看看施工单位那边，还能否有点余地，补点差价给你，我先按照公司的价格发一个盖章的给你，你拿着这个去和施工单位沟通一下。”林某询问“如果施工方不答应调价呢，帮我想想怎么办”，屈某表示“你收了多少预付款，实在不行就把预付款退给他，不做了”，林某回复“如果我报给他的价格能接受就做了”，屈某答复“是的”，林某表示“你在这给我的折扣上给我一个价格吧，我好给客户报低些，公司再给我一个好的折扣，这样我好谈”，屈某表示“现在只能按照协议的报价给你，没办法和郑总开口说这些，他还在气头上”。同日，屈某将上海佑利公司的报价发送给林某。2019年10月11日，林某询问“小屈，怎么样了”，屈某答复“如果还是按照原来你给的订单，我们无法供货”，林某要求“公司写个函给我，我给施工方有个交代，是什么原因不供货，是管子管件不配套，还是什么原因，盖章给我，要不然我没办法交代，帮帮忙吧”。屈某答复“这个我们不会出的，你们自己想办法”。福州佑利公司的人员林某与上海佑利公司销售人员严某QQ聊天记录显示：2019年9月29日，林某表示“单子做好了，多少货款发我一下，我准备货款，货款我会在发货前汇”，严某回复“收到”，次日，严某表示“那个订单屈经理接手了，你跟他说”。此后至2019年10月16日期间，林某一直与严某沟通与上海佑利公司之间其他订单的发货事宜。2019年10月17日，林某向严某下达订单时，严某表示“财务让你将之前的款清后再开票，我这边接到通知你的货暂缓发”。2019年12月26日，福州佑利公司委托福建合伦律师事务所向上海佑利公司发送律师函，主张因上海佑利公司中断供货给福州佑利公司造成的损失187,926.10元。一审诉讼中，上海佑利公司确认在福州佑利公司与XX公司的合同未能履行后，其与XX公司达成购销合同。一审法院认为，上海佑利公司与福州佑利公司之间签订的《经销合同书》，系当事人之间的真实意思表示，内容合法、有效，对双方均具有约束力。2019年10月10日，双方就该合同项下未结款项进行对账，确认福州佑利公司尚欠对方78,002.99元。对账后，上海佑利公司另向福州佑利公司发送了货物，产生相应的货款及运费，上海佑利公司因此主张福州佑利公司支付欠付的费用77,972.49元。福州佑利公司对上述货款及运费金额无异议，故上海佑利公司的本诉诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点在于:第一，上海佑利公司未发货行为是否构成违约，是否应向福州佑利公司承担赔偿损失的责任；第二，如上海佑利公司构成违约，福州佑利公司的损失应如何认定。关于争议焦点一，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可得利益主要是获取利润所对应的利益，根据上海佑利公司与福州佑利公司之间《经销合同书》的约定及双方的交易惯例，福州佑利公司根据其客户要求向上海佑利公司下达订单，再由上海佑利公司直接向客户发货，福州佑利公司向上海佑利公司下达订单之时，上海佑利公司已经知晓对方将转售该批产品，对于福州佑利公司在合同正常履行情况下可获得利益之事实，完全能够预见，其未向福州佑利公司发货的行为法直接导致福州佑利公司无法实现可得利益。至于上海佑利公司在辩称意见中提及的不发货的理由，一审法院具体分析如下：其一，《经销合同书》虽约定款到发货，但同时约定“日清月结，特殊情况可适当延长账期，但不超过一个月，乙方（即福州佑利公司）如在一个月内未付清前期欠款，甲方（即上海佑利公司）有权停止供货”，可见合同约定的付款期限并非严格的发货前付款。并且，根据双方之前的交易习惯来看，存在付款前发货的情形。此外，福州佑利的人员林某下达订单时也表示，将在发货前付款，让上海佑利公司先备货，而在双方的微信及QQ沟通中，上海佑利公司开始拒绝发货时未提及付款，而在诉讼中以福州佑利公司没有提前付款作为不发货理由，对该辩称意见一审法院不予采信。其二，《经销合同书》约定了经销区域为福州，但上海佑利公司提交的对账单显示，福州佑利公司的客户遍布全国各地，双方合作过程中，上海佑利公司从未因该理由拒绝发货，可以认定双方之间的实际交易惯例已经变更了《经销合同书》对于经销区域的限制。故，对诉讼中上海佑利公司以经销区域的约定为由而拒绝发货，一审法院认为该理由不能成立。其三，上海佑利公司认为福州佑利公司的客户（XX公司）所下达的订单中并非全部采购上海佑利公司的产品，怀疑福州佑利公司去买假冒伪劣产品，影响其公司声誉，故而不发货。对此怀疑，上海佑利公司未能提供相应证据予以证明，只是出于推测，且双方之间的《经销合同书》并未约定福州佑利公司的客户下达的订单中，必须要全部采购上海佑利公司的产品。对该辩称意见，一审法院不予采信。其四，关于上海佑利公司称XX公司项目属大型项目，需双方另行签订合同的辩称意见，并无合同依据，一审法院亦不予采信。综上，故上海佑利公司不发货的理由不能成立，其行为已经构成违约，应赔偿福州佑利公司的可得利益损失。关于争议焦点二，福州佑利公司的损失如何认定。一审法院认为，在认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则，综合考量不可预见的损失、不当扩大的损失、因违约获得的利益、双方的过失以及必要的交易成本。本案中，2019年9月29日，福州佑利公司向上海佑利公司下达的订单项下，上海佑利公司的报价为357,030.80元，福州佑利公司转售给XX公司的价格为454,860元，差价97,829.20元，如果上海佑利公司与福州佑利公司的订单完全得以履行，则福州佑利公司还须支出13%税款这一交易成本，此外，双方之间的合同约定运输物流费由福州佑利公司承担，双方的交易惯例中也显示除了货款外，福州佑利公司另须向上海佑利公司支付运费，故上述税款及运费应从转售的收益中扣除，一审法院酌定福州佑利公司的可得利益损失为80,000元。关于福州佑利公司反诉中主张上海佑利公司赔偿其2019年10月至2019年12月期间的可得利益损失，一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对该部分损失，福州佑利公司提交的证据不能充分证明其在该期间产生的损失，对该反诉诉讼请求，一审法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、福州佑利公司于判决生效之日起十日内支付上海佑利公司77,972.49元；二、上海佑利公司于判决生效之日起十日内偿付福州佑利公司损失80,000元；三、驳回福州佑利公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取计875元，由福州佑利公司负担；一审反诉案件受理费2,071元，由福州佑利公司负担1,209元，上海佑利公司负担862元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上海佑利公司未发货的行为是否构成违约。上海佑利公司提出三方面理由：1.大型工程项目需另签合同；2.福州佑利公司未及时支付货款；3.福州佑利公司的业务范围已超出授权经销地区。对此本院认为，关于前述第1项理由，根据《经销合同书》第1.6条约定，大型工程项目需要拖欠货款，双方可协商发货及付款方式，但必须另立合同或协议。因此，基于案涉合同的文意解释，系指大型工程项目需要拖欠货款的，必须另立合同，而非指全部大型项目均要另立合同。此外，根据微信聊天记录显示，双方在协商XX公司订单时，上海佑利公司并未提及尚需订立合同一事。故上海佑利公司的该项主张，本院不予支持。关于前述第2、3项理由，从双方交易惯例来看，确实存在先发货后付款、经销范围超出指定区域的情形，一审法院已对此详细论述，本院不再赘述，故上海佑利公司的该两项主张，本院亦不予以支持。综上，上海佑利公司未发货的行为，构成违约，应赔偿福州佑利公司的损失。关于福州佑利公司损失的认定，分为两方面：1.XX公司项目的可得利益损失；2.《经销合同书》剩余合同履行期间（2019年10月至2019年12月）的可得利益损失。就XX公司项目的可得利益损失，因上海佑利公司最终未向XX公司项目发货，故应赔偿相应损失。现一审法院根据该项目中上海佑利公司的报价、福州佑利公司的转售价计算得出两者差额，并扣除福州佑利公司另行承担的税费、物流费等交易成本，酌情认定该部分可得利益损失为8万元，并无不当，本院予以确认。就剩余合同履行期间的可得利益损失，福州佑利公司主张，可以通过月平均采购量、净利润以及合同剩余月进行计算。然福州佑利公司未能提供充分的证据证明该期间内实际损失的发生，仅凭推算的方式予以证明，显然缺乏事实依据，故本院不予支持福州佑利公司的该项诉请。综上，上海佑利公司、福州佑利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,958元，由上诉人上海佑利积水管业有限公司负担1,800元，上诉人福州佑利管道配件有限公司负担2,158元。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年二月二十二日书记员 蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……