山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终342号 上诉人（原审被告):阳光财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市静安区广中西路******,统一社会信用代码9131010678476864XT。 负责人:王森，该公司总经理。 委托诉讼代理人:魏红梅，山西军秉律师事务所律师，执业证号××。 被上诉人（原审原告）:高晓明，男，1990年5月8日生，住介休市。 委托诉讼代理人:高凯,介休市西南街道法律服务所法律工作者，执业证号××。 被上诉人（原审被告）:介休市君达钢结构工程有限公司，住所地介休市宋古，住所地介休市宋古乡韩屯村东大街**门面91140781MA0KF2GX45。 法定代表人:李和平，该公司总经理。 上诉人阳光财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称上海阳光财保）因与被上诉人高晓明、介休市君达钢结构工程有限公司（以下简称君达公司）身体权纠纷一案，不服山西省介休市人民法院(2020)晋0781民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上海阳光财保上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：（一）因被上诉人高晓明在未取得特种作业证书情况下进行特种作业操作发生意外事故，上诉人依据合同约定不承担保险责任。根据上诉人与被上诉人签订的《团体意外伤害保险电子保险单》，“特别约定”第6条:“未取得对应的特种作业证书进行特种作业操作引起的意外事故，保险公司不承担保险责任”。被上诉人高晓明在高处作业时，不慎从高处坠落，导致损伤且在发生事故时，并未取得对应的特种作业证书。依据双方保险合同约定，上诉人不应当承担赔偿责任。（二）一审判决无视保险合同的约定，错误适用伤残评定标准及意外残疾保险金计算公式，应当予以撤销。上诉人与被上诉人之间为保险合同关系,意外残疾保险金应当依据保险合同的约定的计算办法及定残标准执行。根据《团体意外伤害保险条款（2014版)》第五条约定“在本保险合同保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180日内以该事故的直接且单独原因导致《人身保险伤残评定标准（标准编号为JR/T0083—2013)》所列残疾之一的，保险人按该《标准》所列给付比例乘以保单所载的保险金额给付残疾保险金。”据此，伤残评定标准应依据合同约定按照《人身保险伤残评定标准》评定，但一审中伤残鉴定使用《人体损伤致残程度分级》标准评定，不符合合同约定，该伤残结论不应当被采纳;意外残疾保险金计算方式，合同约定按照《人身保险伤残评定标准》所列比例乘以保单所载保险金额给付，即:20%（假定9级）×50万＝10万元，而一审法院依据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算,21%×33262元×20年＝139700.4元。不符合合同约定，适用标准错误。（三）被上诉人住院期间病历不连续，存在挂床，在计算住院津贴时应当扣除挂床天数，而一审判决未予以核减。被上诉人住院病历医嘱不连续，从2019年8月6日入院到2019年11月8日出院，共计93天。期间2019年8月6日到2019年10月4日共59天病历尚连续，10月5日到11月8日期间仅在10月29日、30日进行了术后一个月拍片复查，无其他任何治疗，共计34天属于挂床期间，不应当支付住院津贴。应当依据实际住院天数（孝义人民医院住院1天加上汾阳医院住院59天，共60天）,减去免赔天数3天,乘以保额50/天,共计2850元。一审判决上诉人赔偿住院津贴4550元错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判或发回重审，请贵院依法支持上诉人的请求。 被上诉人高晓明辩称，第一，上诉人提出的无特种作业操作证属于免责范围，无法律依据。君达公司在投保时已经询问了上诉人的代理公司，经询问不需要才投的保，一审法院也对承办人进行了询问，依据保险法相关解释，上诉人未尽到明确说明义务，未对投保人资质及被保险人进行核实及审查，应当履行赔偿义务；第二，关于评残标准问题，本案一审中鉴定时，通知上诉人到场，该未到场，未发表意见，在原审也未要求重新鉴定，是对自己权利的放弃，应当按照鉴定意见赔付；第三，我方不存在挂床现象，我方提供了完整的病历作证，证明治疗的合理性和必要性。综上，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人君达公司辩称，我公司在购买保险的时候确实问过上诉人的代理公司工作人员张海丹投保是否需要办理高空作业证，他们的工作人员经过询问上诉人之后说不需要，然后我才投了保。 高晓明向一审法院起诉请求：1.判令上海阳光财保赔偿其200902.8元。2.本案诉讼费用由君达公司、上海阳光财保负担。 一审法院认定事实，高晓明受雇于君达公司，该公司在上海阳光财保投保有团体意外伤害险，保险金额50万元，意外医疗5万元，意外住院津贴50元/天，保险期间从2019年4月24日起至2020年4月23日止。2019年8月6日，高晓明受公司指派至孝义市宜兴煤业机修车间换板作业时，不慎从高处坠落，于2019年8月6日20时送往孝义市人民医院治疗，8月7日15时送往介休汾西矿业集团职工总医院治疗，于2019年11月8日9时出院，共住院94天，花费医疗费106395.46元。高晓明于2020年4月28日向该院申请伤残等级鉴定，经山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定，高晓明外伤致右桡骨远端粉碎骨折伴下尺桡分离术后，构成九级伤残。高晓明外伤致右胫骨中上段粉碎骨折术后，构成十级伤残。以上为本案事实。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，高晓明在工作中受伤，雇用公司君达公司应当承担赔偿责任。君达公司向上海阳光财保投保团体意外伤害保险。故应当由上海阳光财保在保险合同范围内承担赔偿责任。依据双方保险合同相关约定，高晓明主张医疗费106395.46元，上海阳光财保应当支付50000元。剩余56395.46元不在双方合同约定范围，故剩余部分应当由高晓明与君达公司另行解决。高晓明主张住院津贴4550元，符合合同约定，该院予以支持。高晓明主张伤残保险金146352.8元，其计算方式有误，应以33262元每年为基数，计算20年，再乘以伤残等级21%计算为139700.4元。故上海阳光财保共计应当赔偿高晓明194250.4元。上海阳光财保主张应当依据合同约定的《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，但本案鉴定时上海阳光财保并未提出异议，且该鉴定结果符合相关法律规定，该院予以采信。上海阳光财保辩称高晓明属于特种作业人员，经该院向上海阳光财保在山西介休的保险代理公司美臣保险代理有限公司介休营业部的人员询问，被保险人入保前已向该公司询问是否符合入保条件，经代理公司人员同意后投保，尽到了合理注意义务，故对上海阳光财保的此项辩论意见，该院不予采纳。判决:阳光财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿高晓明各项费用共计十九万四千二百五十元四角。 二审中，本案争议焦点为：1.上诉人对于高晓明损失应否免赔？2.鉴定意见可否作为定案依据？应否依据合同约定方式计算残疾赔偿金？3.高晓明是否存在挂床，住院津贴应否扣除？ 经本院审理查明，被上诉人在住院治疗后期确实存在医嘱不连贯，长期无治疗措施情况，应认定为挂床。经本院审查，上诉人所主张的34天挂床，符合事实，本院予以认定。 另查明，本案中所涉团体意外伤害保险条款其中“残疾保险责任”内容为：“……保险人按该《标准》所列给付比例乘以保险单所载的保险金额给付残疾保险金。……”。其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，第一，保险公司作为保险条款的事先拟定者，对保险合同的成立和生效应当承担更多的审慎注意义务，对免责条款内容、种类、概念等应当约定明确，保证投保人充分了解免责条款中约定的对其不利的内容并自愿接受。本案中，上诉人的代理公司在办理君达公司投保手续时，告知君达公司无需办理高空操作证，即为其办理了投保手续，应视为其对合同约定的改变或放弃。而且本案中也无证据可以证明高晓明长期从事应当办理高空操作证的职业。上诉人上诉主张免赔，一审未予支持正确，本院予以维护。对于住院津贴免赔3天的合同条款，同样是减轻保险人保险责任的条款，上诉人同样未履行告知义务，不能对投保人发生效力。鉴于高晓明确实存在挂床现象，本院认定应由上诉人支付高晓明的住院津贴天数为60天，依据合同约定，每日50元，金额为3000元。第二，关于鉴定意见的采信问题，因上诉人在一审中虽提出异议，但并未要求重新鉴定，应视为其对自身权利的放弃。其二审中再次提出异议，本院不予支持。在此情形下，一审法院依据人民法院对外委托的有资质的鉴定机构出具的意见确定伤残等级及伤残等级系数并无不当。关于残疾保险责任的计算方法问题，系保险合同的基本内容之一，并非免责条款，计算方法应当依据该合同载明的方式执行。据此，残疾保险金应为105000元（50万元×21%），一审法院完全脱离保险合同的约定比照普通侵权纠纷处理错误，本院予以纠正。 综上所述，对于上诉人上海阳光财保的上诉请求成立部分，予以支持；无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（修订后的）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省介休市人民法院(2020)晋0781民初287号民事判决； 二、阳光财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿高晓明各项费用共计158000元； 三、驳回高晓明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4313元，鉴定费1500元，共计5813元，由高晓明负担1213元，由阳光财产保险股份有限公司上海市分公司负担4600元；二审案件受理费4185元，由阳光财产保险股份有限公司上海市分公司负担3400元，由高晓明负担785元。 本判决为终审判决。 审判长 许 俊 审判员 段 锋 审判员 胡庆刚 二〇二一年二月八日 书记员 白书凤