河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终607号上诉人(原审原告)：焦作市新时代高速公路有限公司，住所地：河南省焦作市中站区焦克路**。法定代表人：王静歌，执行董事。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程霖杰，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：鄢陵县花艺绿化工程有限公司，住所，住所地：河南省鄢陵县陈化店镇div>法定代表人：郑红初，董事长。委托诉讼代理人：李会华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：崔克伟，河南崔克伟律师事务所律师。上诉人焦作市新时代高速公路有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人鄢陵县花艺绿化工程有限公司（以下简称鄢陵花艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新时代公司上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初966号民事判决第二项判决内容。2、判令被上诉人向上诉人交付其已施工部分全部合格的工程资料。3、判令被上诉人向上诉人支付罚款236000元。4、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应向上诉人交付其已施工部分全部合格的工程资料，一审法院未支持认定事实和适用法律错误。1、依法依约被上诉人应向上诉人交付工程资料。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》第34条××不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令××限期履行、赔偿损失等。根据上述法律规定可知，施工单位负有交付工程资料的法定义务。上诉人一审提交的一号证据《建设工程施工合同》中的专用条款第3.1条约定:“××提交的竣工资料的内容:符合主管部门和城建档案室对竣工验收资料的要求”。因此，交付工程资料也是被上诉人的合同义务。2、一审法院认定合格工程资料需要上诉人签字认可，认定事实错误。混凝土出厂质量证明、原材料的合格证、检测报告等只需要厂家、检测单位或被上诉人签字盖章就可以，根本不要需要上诉人签字认可，且这些工程资料均由被上诉人持有,一审法院认定被上诉人无法提供明显与事实不符。即使部分工程资料没有上诉人和监理单位的签字认可，也是因为被上诉人没有向上诉人提交这些工程资料。上诉人一审提交的十号证据监理通知单显示，“经监理单位多次口头通知未见资料提交”“你单位仍未按要求提交如下工程资料”,这些监理通知单有被上诉人的签字认可,完全可以印证被上诉人一直未按要求提交工程资料。故一审法院以工程资料没有上诉人签字,被上诉人无法提供为由，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，认定事实错误。3、需要提供哪些工程资料、工程资料是否合格等，不是法院判决应审查的事实。上诉人能否表述清楚其所称合格的工程资料明细，不影响被上诉人履行交付工程资料的义务。被上诉人作为案涉工程的施工单位其有义务按照合同约定及相关验收规范的规定,向上诉人提交施工过程中形成的工程资料,而不是被上诉人提供明细,上诉人才能提交。最终执行时,工程资料是否合格由住建局的质监站审核认定。同时，这些工程资料是工程能够竣工验收及备案的前提条件,如法院不判决此项内容,被上诉人不提交,该工程将成为一个永远无法竣工验收的工程。案涉工程作为焦作市高速出口的形象工程如无法竣工验收,将给上诉人和政府造成极为恶劣的影响。综上，被上诉人向上诉人交付工程资料是其合同义务和法定义务,一审法院未予支持认定事实和适用法律错误。二、被上诉人应向上诉人支付罚款236000元，一审法院未予支持认定事实和适用法律错误。(一)施工管理奖惩措施构成合同文件组成部分,一审法院认为不属于合同约定的权利义务错误。上诉人一审提交的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书的第六条合同文件构成约定,在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。本案中，为保证两口一化工程的顺利进行，制定了《迎宾路绿化提升工程施工管理奖惩措施》,各方代表均已签字确认。该奖惩办法是各方真实的意思表示,是在合同履行过程中形成的与合同有关的文件,构成于合同文件组成部分。同时，施工过程中被上诉人也支付了部分罚款,以其行为表明受该奖惩办法的约束,故一审法院认为不属于合同约定的权利义务错误。(二)被上诉人应向上诉人支付罚款236000元。关于罚款的约定性质上应属违约条款,在不违反法律法规强制性规定的情况下是有效的。出现适用罚款约定情形时,如工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等，当事人可以向违约方主张支付罚款。最高人民法院作出的（2017)最高法民申394号民事裁定书也可以印证这一观点。根据上诉人一审提交的七号证据“奖惩措施”和八号证据“监理通知单”可知，被上诉人在施工的过程中，存在工程质量、施工进度迟延、工人打架斗殴等问题,为了保证工程顺利进行,上诉人依据奖惩办法的约定对被上诉人进行了罚款。这些罚款属于被上诉人违反约定应该承担的违约责任，故该部分费用236000元应该由被上诉人承担，一审法院未予支持认定事实和适用法律错误。三、鉴定费172376元应由被上诉人承担，一审法院让上诉人承担适用法律错误。《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据上述法律规定可知,诉讼中因鉴定发生的费用,采取谁主张、谁负担的原则。本案中,根据被上诉人的申请，法院委托了河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工程量和相应价款进行鉴定。根据上述法律规定,鉴定费应该由被上诉人负担,一审法院让上诉人承担明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人的诉讼请求有充分的事实及法律依据,请求二审法院改判支持上诉人的全部上诉请求。鄢陵花艺公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人和被上诉人签订的建设工程合同应属无效。双方签订的合同违反了招投标法和城乡管理法的有关规定，特别是合同约定采用磋商性竞争方式来招标，上诉人作为企业采用竞争性磋商方式来定合同，没有法律依据，这是合同无效的。既然合同无效，违约条款应当不发生效力。所以违约金依法不应支持。三、上诉人的一审诉讼请求不明确，不具体。上诉人要求我方提交合格的竣工验收资料，但是上诉人不在相关材料上签字，上诉人应当提供有其签字的材料，如果其无法提供，那么就不存在合格的竣工验收资料。四、关于罚款问题，因为罚款不是双方合同权利和义务的组成部分，只是一个奖励的机制。况且有关罚款单上签字的人我公司并不清楚，同时签字的人有没有权利代表我公司进行签字应由上诉人来举证。五、关于鉴定费，上诉人私自委托蓬业公司鉴定工程造价，蓬业公司并未通知被上诉人，单方鉴定我方提出异议后上诉到中院，由我方提出申请鉴定，实质上是替上诉人完成举证责任，鉴定结论出来后，上诉人于2020年11月20日撤回该项请求，因上诉人滥用诉权导致我方支出的鉴定费就应当由上诉人承担。新时代公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告交付其已施工部分全部合格的工程资料；2、判令被告向原告返还工程款1015248.13元；3、判令被告赔偿原告竣工延误违约金63265.968元；4、判令被告向原告支付罚款236000元；5、本案的诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告申请撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：为建设迎宾路原焦高速口绿化工程，原告新时代公司委托焦作市公共资源项目服务有限责任公司以竞争性磋商方式进行采购，确定的磋商时间为2017年4月9日上午9时，项目工期要求8月30日以前，项目预算3000.37万元。被告鄢陵花艺公司提交了响应性文件，承诺报价为2997.246895万元，提供了已标价工程量清单及施工组织方案，工期为2017年8月30日以前。2017年5月1日，原告（××）新时代公司与被告（××）鄢陵花艺公司签订建设工程施工合同。约定由××建设迎宾路、中原路两个高速口及人民路西延绿化项目四标段工程施工，工程内容为招标清单中所有施工内容；签约合同价为2108.8656万元，合同价格形式为可调价格合同；付款周期为：施工单位进场后完成土方平整经监理与业主验收合格后付工程款总额10%；工程量完成50%经监理与业主验收合格后付工程款总额30%；工程全部完工后经监理与业主验收合格后付至工程款总额60%，同时工程进入养护期；第一年养护期结束经验收后付至工程款总额的80%；两年养护期结束经验收后，依据审计评审金额一次性付清工程余款。双方约定因××原因导致工期延误，由××承担由此延误工期和增加的费用，××应支付××合理的利润；因××原因造成工期延误，逾期竣工违约金为每延误一天2000元，上限为合同价款的千分之三。双方约定合同未尽事宜可另行签订补充协议，补充协议是合同组成部分，约定合同协议书与中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件一起构成合同文件，双方约定在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，同一类内容的文件以最新签署的为准，按照前述顺序确定为解释合同文件优先顺序。双方约定××应按照约定提供应当由其编制的与施工有关的文件，并按照专用合同条款约定的数量、期限和形式提交监理人；××应当在移交施工现场前向××提供施工所必需的地下管线资料、气象和水文观测资料、地质、地质勘察资料等有关基础资料×原因未按约定向××提供基础资料的，由××承担由此增加的费用和延误的工期；××负责采购材料、工程设备的，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及出厂证明，对材料、工程设备质量负责。××和监理人均可以提出变更，未经许可，××不得擅自对工程的任何部分进行变更，××提出合理化建议的，应当向监理人提交合理化建议说明；工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。××要求甩项竣工的，合同当事人应签订甩项竣工协议。××明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，或监理人发出整改通知后，××在指定的合理期限内仍不纠正违约行为致使合同目的不能实现的，××有权解除合同；××和××未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，可以向有管辖权的人民法院起诉。双方约定在竣工验收后28日内，××提交三套符合主管部门和城建档案室对竣工验收资料要求的竣工资料。2017年4月16日前，被告鄢陵花艺公司已经进入施工现场开始施工。截至2017年8月31日，涉案工程尚未竣工。2017年8月17日，原告新时代公司支付被告鄢陵花艺公司379.2万元；2018年2月14日支付443万元。2018年4月8日，原告新时代公司以被告鄢陵花艺公司未按合同约定履行合同义务，严重违反法律规定和双方的合同约定为由向被告鄢陵花艺公司发出合同解除通知函。2018年4月23日，被告鄢陵花艺公司收到合同解除通知函。监理通知单罚款共计286000元（其中已缴纳罚款50000元，未缴纳罚款236000元）。一审法院认为，原告新时代公司与被告鄢陵花艺公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。就本案而言，被告未在约定的工期内完成施工，致使原告合同目的不能实现，原告向被告发出解除合同通知书，被告也签收邮递专用单，被告未就解除合同的效力提出异议，双方合同依法解除。针对原告诉讼请求及被告抗辩意见，该院分别评判如下：关于原告要求被告交付其已施工部分全部合格的工程资料。原、被告均认可，认定一项合格工程资料的前提是，在被告提交已完工程相关的工程资料后需由原告在资料上签字认可或者由园林局认可才能视为合格的工程资料，通过庭审调查情况，被告无法提供已施工部分全部合格的工程资料，原告也无法表述所称合格的工程资料明细，因此对原告该项诉讼请求该院不予支持。二、关于延期竣工违约金。本案所涉工程约定竣工时间为2017年8月30日，但在2018年4月23日合同解除之前尚未竣工，被告（××）应承担证明是由于××（原告）原因导致工程逾期的举证责任，现被告未提供该方面的证据，应由被告承担不利的后果。本院认定是由于被告的原因导致工程逾期。鉴于双方在合同中约定违约金数额为每日2000元且不超过合同价款的千分之三，现原告主张违约金63265.96元不违反法律规定及双方约定，该院予以支持。三、关于原告要求被告支付罚款的问题。该院已陈明所涉罚款的监理通知单及施工管理奖惩措施不属于合同约定的权利义务，故原告要求被告支付罚款236000元缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告鄢陵县花艺绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告焦作市新时代高速公路有限公司支付违约金63265.96元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5789元，由原告焦作市新时代高速公路有限公司承担4407元，被告鄢陵县花艺绿化工程有限公司承担1382元。鉴定费172376元，由原告焦作市新时代高速公路有限公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，新时代公司将焦作迎宾路、中原路两个高速口及人民路西延绿化项目四标段工程发包给鄢陵花艺公司进行施工，双方形成建设工程施工合同关系。就建设工程施工合同而言，××的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，××应当按照合同约定时间施工并交付合格工程，并负有将工程有关的资料交付××办理竣工验收备案的义务，而交付施工资料系××应当履行的法定附随义务，一审判决驳回新时代公司的该项诉讼请求不当，但是鉴于本案双方的工程款尚未结清，故新时代公司要求鄢陵花艺公司交付施工资料的主张尚不具备，本案不予处理，不影响新时代公司的诉权。关于罚款问题，依据现有证据不能证实鄢陵花艺公司应当向新时代公司上述款项，本院亦不予支持。关于鉴定费问题，本案中，新时代公司其中的一项诉讼请求是要求鄢陵花艺公司返还部分支付的工程款，鉴定机构出具鉴定意见后，新时代公司申请撤回该项诉讼请求，对于鄢陵花艺公司支付的鉴定费用，应当由新时代公司负担。另外，新时代公司系本案上诉人，被上诉人鄢陵花艺公司提出的违约金问题不属于二审审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由焦作市新时代高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年二月二十四日书记员 王     向     静