河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0192知民申15号再审申请人（原审被告）：周飞华，男,1982年8月17日出生,住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：牛晓月，北京市京师律师事务所律师。被申请人（原审原告）：鲁小喜，女，1967年4月1日出生，汉族，住郑州市金水区。被申请人（原审原告）：河南省玉凤实业有限公司，住所地原阳县产业集聚区金祥家具产业园、景明路东侧、万象路南侧。法定代表人：岳国亮，执行董事兼总经理。再审申请人周飞华因与被申请人鲁小喜、河南省玉凤实业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服本院（2020）豫0192知民初576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周飞华申请再审称，原审判决认定事实错误、适用法律错误。理由如下：一、申请人未侵犯被申请人的商标权。1．申请人销售的床垫上的标识系申请人取得版权的“双凤玉凤+图形”作品，并未侵犯到被申请人的商标专用权。2018年11月1日，申请人创作完成“双凤玉凤+图形”作品。2019年1月19日，经中国版权保护中心审核，发放作品登记证书。之后申请人委托他人加工带有上述标识的床垫并进行销售。申请人使用的是自己受版权保护的作品，将自己获得版权保护的标识用于其所销售的产品无任何主观恶意，并未侵犯到被申请人的商标权。2．申请人销售的床垫上的标识与被申请人享有商标权的商标两者在整体上不构成相同或近似，不可能造成相关公众的混淆。对申请人销售的床垫是否对被申请人商标造成侵权的判定，首先是对比被控侵权商品使用标识与注册商标之间是否相同或近似，从而判定是否造成相关公众的混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与被申请人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与被申请人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被申请人的商品有特定的联系。本案中，被申请人主张具有商标专用权的商标为1330378号、1330379号、13965077号，涉案产品上的标识为“双凤玉凤+图形”作品。申请人作品与被申请人商标仅有“玉凤”两字相同，而且两字的字体、字形及在整体中的位置都不同；申请人作品与被申请人商标均为组合图形，被申请人1330378号商标、1330379号商标主图形仅为一个凤凰图案，而申请人作品为一龙一凤相对图案，在组合后视觉效果上存在较大差异，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，在整体上不构成相同或近似。因此，根据商标侵权的判断标准，涉案产品上的标识与被申请人的商标既不相同也不近似。另，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或相近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，同时应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，被申请人提交的商标注册证书不能证明商标的知名度。将被申请人享有商标专用权的商标与涉案产品上的标识相比，虽然同样有玉凤两字，但字形及所标注的字母和位置均不同，两者在视觉效果上存在较大差异，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，两者在整体上不构成相同或近似。原审认为申请人的行为侵犯其商标专用权，要求申请人停止侵权、赔偿经济损失缺乏事实与法律依据。3．河南省郑州市大豫公证处的保全证据无法证明申请人侵犯到了被申请人的商标权，被申请人应当承担举证不能的后果，原审应当驳回被申请人的起诉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国商标法》的相关规定，申请人对被申请人的侵权的事实负有举证责任，本案中，被申请人提供的涉案侵权产品照片上的标识与被申请人获得商标权的商标不相同不相似，被申请人应承担举证不能的后果。二、申请人行为未侵犯被申请人的商标权，退一步讲，即使构成侵权，一审法院对侵权数额认定太高，不符合事实情况。关于被申请人请求赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。本案中，被申请人在申请人店内买一个400元的床垫，以该床垫来认定侵权及损失，未能提供证据证明申请人侵权获利的情况及其因申请人的侵权行为而造成损失的具体数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。但原审确定赔偿数额为35000元，数额明显过高。三、原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十一条之规定适用小额诉讼程序进行判决,适用程序严重违法。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十五条第三款之规定,知识产权纠纷不适用小额诉讼程序进行审理。原审法院在被告明确提出不同意小额诉讼程序审理的情况下，适用小额诉讼程序，侵犯了申请人程序上救济权利，严重侵犯了申请人合法权益，原审判决应当撤销。综上所述，依据民事诉讼法第二百条规定，申请再审。请求：撤销（2020）豫0192知民初576号民事判决，改判驳回被申请人的起诉，并由被申请人承担本案全部诉讼费用。本院经审查认为，申请人的再审理由一不能成立。首先，周飞华取得作品登记证书的“双凤玉凤+图形”美术作品属于著作权范畴，而非商标权，不因此作品登记证书而享有“双凤玉凤+图形”的商标专用权。其次，本案涉案商品床垫在商标分类中属于第20类，申请人虽取得“SHAUNGFENGYUFENG”商标在第20类商品的专用权，但在实际的商业活动中却并非仅使用“SHAUNGFENGYUFENG”作为商标，其门店标识为汉字“双凤玉凤”，业务名片名称为“双凤玉凤家居”，销售的床垫使用“双凤玉凤+图形+拼音”作为商标且“双凤玉凤”所占部分显著高于图形和拼音，构成商标的主体部分。参考商标局、商标评审委员会《商标审查标准》组合商标的审查中“汉字部分、外文部分、图形部分分别审查,只要其中一部分相同或者近似,判定构成商标近似”的规定，申请人在商业活动中的宣传主体“双凤玉凤”及销售的第20类商品床垫使用商标“双凤玉凤+图形+拼音”涵盖被申请人的13965077号“玉凤”商标全部内容，与1330378号、第1330379号“玉凤及图”商标亦构成商标近似，易使相关公众在购买河南市场具有相当知名度的玉凤床垫时对商品来源产生误认或者认为与玉凤床垫有特定联系，故销售未取得商标权的“双凤玉凤+图形+拼音”床垫，构成对被申请人商标的侵害。申请人主张公证证据无法证明侵权事实，系其单方理解。人民法院在审理案件时，根据证据与待证事实之间的联系，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，原审依据公证证据，认定申请人侵犯商标权事实成立正确。关于再审理由二“侵权数额认定太高”。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的按侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人损失或侵权人获得利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定，均难以确定的由人民法院根据侵权行为情节判决给予500万元以下赔偿。本案中，被申请人因被侵权所受实际损失及申请人因侵权所获得利益均难以确定，赔偿数额只能由人民法院综合考虑侵权行为情节酌定。原审酌定侵权赔偿数额（含合理开支）共计3.5万元未超出合理的自由裁量范围，并无不当。关于再审理由三“适用小额程序审理”。2019年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》就完善小额诉讼程序等工作，授权试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》相关条款，最高人民法院制定了相应的具体办法，取消了对知识产权案件不适用小额诉讼程序审理的限制，本院作为民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，对标的额5万元以下的金钱给付案件适用小额诉讼程序审理，并可以适用小额诉讼程序审理规定标的额以下的简单知识产权案件。本案诉讼标的为5万元，原审适用小额诉讼程序进行审理并无不当。当事人认为案件不符合小额诉讼适用条件的规定，向人民法院提出异议，需经人民法院审查异议是否成立。申请人在原审中虽辩称不同意适用小额诉讼程序，但未提出明确理由，且即便说明理由，亦不足以阻挡本案适用小额诉讼程序审理。综上，再审申请人的再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周飞华的再审申请。审判长 李 萌审判员 石青峰审判员 虎智霞二〇二一年二月二十五日书记员 慎丽媛