山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终276号 上诉人（原审原告、另案被告）：于乃义，男，1990年3月10日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：吴瑞青，山东巧诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、另案被告）：中再生环境服务有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码：915000003223171150。 法定代表人：杨洪，总经理。 被上诉人（原审被告、另案被告）：中再生环境服务有限公司潍坊分公司，住所地潍坊市寒亭区206国道以北、省粮食储备库以东100米，统一社会信用代码：91370703MA3M056R5F。 负责人：于丰海，经理。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：巩雪，女，1985年2月13日生，汉族，住潍坊市潍城区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王静，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、另案原告）：重庆新强人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号第23层，统一社会信用代码：91500103787453336E。 法定代表人：赵鹿鸣，董事长。 委托诉讼代理人：刘炳芳，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人于乃义因与被上诉人中再生环境服务有限公司（以下简称中再生公司）、中再生环境服务有限公司潍坊分公司（以下简称中再生潍坊公司）、重庆新强人力资源管理有限公司（以下简称新强公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1687号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 于乃义上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费用等其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.于同庆、刘秀贞与中再生潍坊分公司存在事实劳动关系，即使不存在劳动关系，其作为新强公司的劳务派遣人员，也应与新强公司存在劳动关系。2.超过法定退休年龄的农民与用人单位形成劳动关系，刘秀贞与被上诉人之间的争议应属劳动争议。 中再生公司、中再生潍坊公司、新强公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 于乃义向一审法院起诉请求：请求确认于同庆、刘秀贞与中再生潍坊分公司存在劳动关系。 新强公司向一审法院起诉请求：确认新强公司及新强公司南京分公司与于同庆不存在劳动关系；即使存在劳动关系于同庆也是新强公司南京分公司劳务派遣至中再生潍坊公司的劳务派遣工。 一审法院认定事实：中再生公司、中再生潍坊公司、新强公司系依法成立的用人单位，新强公司具备劳务派遣资质，新强公司南京分公司于2016年4月15日在南京成立。 于同庆，男，1964年4月15日出生，身份证号37070319640415083Ｘ，系于乃义之父；刘秀贞，女，1963年7月30日生，身份证号370703196307××××，系于乃义之母。2019年11月14日12时许，于同庆驾驶摩托车载刘秀贞与他人发生交通事故致二人受伤，后经抢救无效死亡。于乃义系该二人唯一子女。 2019年2月9日，中再生公司与新强公司签订《劳务外包服务合同》一份，合同约定由新强公司根据中再生公司提出的人员需求计划，向中再生公司提供劳务派遣人员，新强公司负责组织招聘、录用符合中再生公司岗位入职条件的职工，并与之签订劳动合同、办理相关入职手续，进行岗前培训、考核及在职再培训，发放工资，缴纳和购买保险；上述劳务派遣人员在工作期间发生的工伤、工亡或职业病，由新强公司办理申报、鉴定和保险理赔等手续，并承担相应的法律责任。该合同有效期限自 2019年2月9日至2020年2月8日止。合同还约定，中再生公司的下属分子公司、项目部单位在劳务用工中存在与新强公司进行合作的所有单位，同样适用该合同。 后，中再生潍坊公司根据其向新强公司提供的员工劳务（服务）费用汇总结算表，按时向新强公司南京分公司支付劳务外包服务费，由新强公司南京分公司根据中再生潍坊公司提供的外包工人工资明细表向相关员工发放工资。 2019年8月16日，于同庆、刘秀贞到中再生潍坊公司工作，新强公司南京分公司为于同庆、刘秀贞购买了2019年8月、9月、10月、11月的意外伤害商业保险。中再生潍坊公司向新强公司南京分公司支付的2019年9月、10月、11月的劳务外包服务费中包含于同庆、刘秀贞二人的服务管理费用；新强公司南京分公司发放的中再生潍坊公司的外包工人工资中包含于同庆、刘秀贞的工资。 于同庆、刘秀贞于2019年11月14日死亡后，双方当事人产生纠纷，于乃义于2020年4月24日向潍坊市寒亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认于同庆、刘秀贞与中再生公司、中再生潍坊公司存在劳动关系。2020年7月30日，该委作出寒劳人仲案字[2020]第78号裁决书，裁决：确认于同庆生前与新强公司存在劳动关系，驳回于乃义的其他申诉请求。于乃义、新强公司对仲裁裁决书不服，均起诉至法院。 一审法院认为，双方当事人对于于同庆、刘秀贞于2019年8月16日至中再生潍坊公司处工作、于同年11月14日因交通事故死亡、期间由新强公司南京分公司为二人按月发放工资的事实均无异议，本案的争议焦点为：一、于同庆、刘秀贞是否为新强公司南京分公司派遣至中再生潍坊公司的劳务派遣人员，与中再生潍坊公司之间是否存在劳动关系；二、于同庆、刘秀贞与新强公司之间是否存在劳动关系。 一、关于劳务派遣问题。新强公司具备劳务派遣资质，其与中再生公司之间签订的《劳务外包服务合同》是双方真实意思表示，其内容未违反相关法律法规的规定，为有效合同。至于于乃义主张中再生潍坊公司的劳务派遣用工比例超过了法定的10%的比例且涉案劳务派遣用工违反了劳务派遣的临时性、辅助性及替代性原则，应由相关劳动行政部门予以监管，并非认定合同无效的情形，于乃义主张新强公司与中再生公司之间签订的《劳务外包服务合同》为无效合同的抗辩理由，法院不予采信。 新强公司主张于同庆、刘秀贞系中再生潍坊公司招聘、且该二人从事的岗位也非临时性、替代性、辅助性的岗位，但未提供证据予以证明，中再生潍坊公司也不予认可，法院不予采信。 中再生公司与新强公司之间存在劳务外包服务关系，于同庆、刘秀贞虽在中再生潍坊公司处工作，但由新强公司南京分公司为其发放工资并购买商业保险，中再生公司潍坊公司按劳务外包合同约定向新强公司南京分公司支付劳务服务管理费用，故于同庆、刘秀贞为新强公司南京分公司派遣至中再生潍坊公司的劳务派遣人员，与中再生潍坊公司之间不存在劳动关系。于乃义与新强公司主张于同庆、刘秀贞与中再生潍坊公司存在劳动关系，但均未提供证据证明，对该主张法院不予支持。 二、关于于同庆、刘秀贞与新强公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。本案中，于同庆自2019年8月16日起根据新强公司南京分公司的派遣进入中再生潍坊公司处工作，由新强公司南京分公司按月向其发放劳动报酬；新强公司南京分公司虽是新强公司的分支机构，但已取得营业执照，具备合法的用工主体资格；于同庆既未到新强公司处工作，亦未接受新强公司的派遣，新强公司也未向其支付劳动报酬，其与新强公司之间不符合劳动关系的特征，故应认定于同庆生前与新强公司之间不存在劳动关系。 山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》规定，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。2019年8月刘秀贞由新强公司南京分公司派遣至中再生潍坊公司处工作时已超过法定退休年龄，故其生前与用工单位的争议不属于劳动争议，于乃义应通过其他途径另行解决。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认于同庆、刘秀贞与中再生环境服务有限公司潍坊分公司之间不存在劳动关系；二、确认于同庆与重庆新强人力资源管理有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费20元，减半收取计10元，由于乃义负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人于乃义的亲属于同庆、刘秀贞与中再生潍坊公司、新强公司是否存在劳动关系。劳动关系的显著特征为用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在劳动关系中，用人单位和劳动者之间是管理与被管理的关系，劳动关系具有鲜明的隶属性。本案中，于同庆、刘秀贞虽在中再生潍坊公司工作，但中再生公司潍坊公司按劳务外包合同约定向新强公司南京分公司支付劳务服务管理费用，由新强公司南京分公司为于同庆、刘秀贞发放工资并购买商业保险，于同庆、刘秀贞主张其与中再生潍坊公司、新强公司存在劳动关系，但未提供证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。刘秀贞至中再生潍坊公司工作时已超过法定退休年龄，故其生前与用工单位的争议不属于劳动争议，于乃义应通过其他途径另行解决。 综上，于乃义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于乃义负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二一年二月二十二日 书记员  郝玉洁