江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终237号上诉人（原审原告）：刘升连，男，1969年9月21日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：甘贵祥，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱沁春，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘清，男，1965年11月10日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：鲁小良，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人刘升连因与被上诉人刘清健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘升连上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、手机维护损失、衣物损失、不锈钢杯子损失、鉴定费，合计430818.3元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认为“刘升连随身携带坚硬物品前往跳舞，存在极大风险性，也是刘升连严重受伤的重要原因，刘升连应当对自己受伤承担次要责任”，系析理错误，上诉人并无过错，不应承担40%的责任。刘升连携带的水杯既不是违禁物品，也不是锋利器物，一审认为该物品存在极大风险性，没有任何事实依据和法律依据。本案刘升连受害是因为刘清的危险加害行为导致，没有刘清的故意拉拽行为，就不会受伤。2.一审判决认定损失数额有部分错误。护理费应为6000元，应按照100元/天的标准计算，不应区分住院和出院。实际上不管住院和出院，护理费都是远不止100元/天，住院期间一个护工可以护理两个人，可能100元/天是能够支付护工工资的，但出院后在家里，一个护工只能护理一个人，不可能同时护理多人，因此100元/天完全不足以支付护工工资。误工费应当为44000元。上诉人驾驶出租汽车从事客运服务，应当以出租车客运行业平均工资计算误工费。一审判决却以道路运输行业平均工资计算误工费，显然未能依法维护上诉人的合法权益。精神损害抚慰金应当为15000元，上诉人并无任何过错，不应当承担责任。3.一审判决适用法律错误。一审判决以上诉人对损害的发生有过错为理由，判定上诉人承担次要责任，应当予以纠正。另外，手机、不锈钢杯子、衣物的损失，也要求赔偿。刘清辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审对于责任划分比例正确。事发当天，刘升连先是把刘清拉过去握手，刘清在被拉过去以后，刘清又拉了刘升连一下。刘升连在拉刘清时距离比较远，刘清在拉刘升连时距离比较近。一般来说，两个人距离远的时候拉的时候容易产生危害。而且刘升连的个头比刘清要高一点，如果刘升连身体正常，刘清是不可能将刘升连拉倒的，刘升连摔倒的主要原因是其在事发前一个月没有吃饭，只吃保健品，本次事件是刘升连自身身体虚弱导致的，刘升连在自己身体虚弱的状态下，仍然携带坚硬物品跳舞，存在极大风险，其自身有重大过失。另外，不锈钢杯子是上诉人夹在腋下的，在上诉人摔倒的一瞬间，正常人倒地时应该是用手扶地，不至于腹部压到不锈钢杯子导致脾脏受损而产生严重后果，上诉人没有正常应激反应是导致身体受伤的主要原因。刘清不存在任何侵权故意，刘清也没有预料到会将上诉人拉倒，更没有预料到会产生如此严重的后果，刘清完全是出于友好的目的与上诉人握手的，刘清不存在伤害故意，刘清至今对此事悔恨不已。一审参照道路运输行业平均工资标准认定上诉人的误工费并无不当，上诉人没有提供任何误工证明、纳税证明、完税凭证等证据证明其误工标准，并且没有缴社保记录，不能证明其从事出租车行业，而且上诉人对其主张的护理费、衣物损失、不锈钢杯子损失，没有提交证据证明，不能证明其主张损失的金额，一审酌定并无不当。上诉人有重大过错，一审判决按照比例酌定精神损害抚慰金为9000元并无不当。综上，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。刘升连向一审法院起诉请求：判令刘清赔偿其伤后损失的医疗费40419.34元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费6000元、误工费44000元、残疾赔偿金314760.96元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元、手机维修损失1600元、衣物损失500元、不锈钢杯子损失398元、鉴定费2900元，合计430818.3元。一审法院认定事实：2019年5月11日20时许，刘升连到南京市江宁区跳舞，与刘清握手打招呼时，被刘清拉倒趴在地上，刘升连的腹部压倒其随身携带的不锈钢杯子上导致受伤。刘升连伤后被送至南京市江宁医院、南京市第一医院等处治疗，经医院诊断为：1.创伤性脾破裂；2.失血性休克；3.左侧肋骨多发骨折。刘升连于2019年5月12日报警，南京市公安局江宁分局（简称江宁分局）对刘升连进行了损伤程度鉴定，鉴定意见为刘升连的损伤程度属重伤二级。2019年9月5日，江宁分局告知刘升连经警方调查刘清不构成刑事案件，刘升连同意向法院提起民事诉讼。刘升连于2019年9月29日诉至法院后申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、其脾脏破裂及肋骨骨折与本次伤情的因果关系及参与度进行鉴定，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，刘升连创伤性脾破裂行脾切除术后构成八级伤残，误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为90日，刘升连脾破裂及左侧多发肋骨不全性骨折与本次外伤存在直接因果关系，原因力大小为完全因素，本次鉴定产生鉴定费2900元。刘升连伤后损失医疗费40419.34元（其中10561元系刘清支付）、住院伙食补助费510元（住院17日，30元／日）、营养费2700元（90日，30元／日）、护理费5140元（住院17日，100元／日，出院43日，80元／日）、误工费25396.93元（120日，参照2018年江苏省道路运输业在岗职工年平均工资标准77249元）、残疾赔偿金314760.96元（52460.16元×20年×30%）、交通费500元。另查明：2015年8月17日，刘升连与南京天缘经济开发人力资源有限责任公司（简称天缘公司）签订《出租汽车驾驶员劳动合同书》一份，约定刘升连自2015年8月20日起至2021年6月13日根据天缘公司工作需要接受委派至东方出租汽车公司从事出租汽车驾驶员运营承包工作。刘升连受伤后因无法正常从事出租车驾驶工作，天缘公司于2019年7月26日解除了与刘升连之间的劳动合同关系。本案在审理过程中，一审法院前往江宁分局调取了公安机关对刘升连、刘清、董玉花、程霞、陈明红的询问笔录，其中刘升连陈述：2019年5月11日20时许，其一个人到女人街跳舞的舞池去学跳舞，其带了一个不锈钢水杯，夹在其左膀腋窝处，其看到学舞时认识的刘清，其和刘清不算太熟悉，只是见面打招呼，有时在跳舞微信群里面说说话，其与刘清见面后，刘清跟别人在说话，其主动伸出右手跟刘清打招呼，没想到刘清却伸出手掰其右手手指，还将其整个人往他身后拉，其向前就摔倒了，趴倒在地，左膀腋窝下的杯子正好顶到其左腹部，刘清还开玩笑的对其说你不行吗，刘清将其扶了起来，坐在舞池中间的台阶上，其左腹部非常疼，疼得都站不起来了，后来陈明红就骑电动车带着其去医院看伤；刘清陈述：2019年5月11日19时许，其一个人到女人街教人跳舞的广场跟老师学跳舞，这时刘升连过来了和其打招呼，他伸出右手跟其握手，双方握手的时候力量都蛮大的，刘升连拉了其一把，其被拉了过去，其也向自己的位置拉了刘升连一把，没想到刘升连被其拉得趴倒在地，后来他自己起来了，刘升连说撞到口袋里面的保温杯了，还说最近一直在吃保健品，已经有10多天没有吃饭了，再后来刘升连说肚子疼，其带刘升连去医院检查，发现他脾脏破裂了；董玉花陈述：2019年5月11日20时30分许，刘升连带着一个杯子到女人街跳舞，刘清看到刘升连主动过去打招呼，然后两个人抱在一起，看上去很亲热的样子，两个人抱着甩来甩去，甩了几下，刘升连被摔倒在地自己爬不起来，刘清把他扶起来到舞池中间的台阶上坐着，后来大家看到刘升连脸色发白，便和刘清几个人将刘升连送到医院检查，医生说刘升连病情很严重，大家便报了警；程霞陈述：2019年5月11日20时30分许，其在女人街跳舞，其坐在旁边台阶上休息的时候，发现刘升连摔倒在地，然后他自己爬了起来走到旁边坐下，其看到刘升连脸色很难看便问他怎么回事，刘升连告诉其摔倒的时候杯子搁到腰了，后来陈明红骑电动车送刘升连去医院检查，刘清也去了，刘清让其与陈明红先走，他一个人陪着刘升连做检查，但其没走，医院检查出刘升连脾脏破裂了，需要手术，其等到刘升连做完手术才走的；陈明红陈述：2019年5月11日21时许，其在女人街跳舞结束的时候，其发现刘升连坐在舞池旁边，看样子很难受，其问他怎么回事，刘升连说被杯子杠的，其还说下次注意了，不要拿杯子再被杠了，后来见他疼的实在难受，其与另外几个人一起帮助刘清将刘升连送到。庭审中，刘升连陈述：其受伤前正在吃保健品，吃了不到一个月的时间，不吃主食，也不吃肉类和蔬菜，只吃保健品，但其从来没有和刘清说过吃保健品没有力气的话，其衣服、杯子都坏了，但没有证据证明损失金额，手机也摔坏了，但因为没钱尚未修理；刘清陈述：因为刘升连一直在吃一种叫罗麦的保健品，刘升连说吃这个可以调理身体，要吃一个月才能吃米饭，刘升连摔倒后说不怪其，因为他身上没力气，是刘升连先拉的其，其又把刘升连往其这边拉，刘升连摔倒后搁到保温杯才受的伤。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，刘升连与刘清前往女人街跳舞，刘升连向刘清打招呼并伸手与之握手，刘清握住刘升连右手往回拉扯致使刘升连摔倒，刘升连摔倒时腹部不慎碰到随身携带的不锈钢杯子导致其受伤，刘清对刘升连摔倒受伤应当承担主要责任。刘升连随身携带坚硬物品前往跳舞，存在着极大的风险性，也是刘升连受伤严重的重要原因，刘升连应当对自己受伤承担次要责任。刘清辩称其对刘升连受伤不存在任何过错，其没有拉扯刘升连，握手也没有超过通常的力度，系刘升连长期服用保健品，因为身体原因不小心摔倒，其不应当承担任何赔偿责任。根据相关人员在公安机关所做的询问笔录，系刘清在与刘升连握手过程中拉扯刘升连导致其摔倒受伤，刘清此辩解意见，与事实不符，不予采信。综合分析双方的过错程度，酌定刘清对刘升连的伤后损失承担60%的赔偿责任。对于误工费，刘升连长期从事出租车驾驶员工作，刘升连伤后无法继续从事驾驶员工作，参照2018年江苏省道路运输业在岗职工年平均工资标准77249元计算其误工损失。对于精神损害抚慰金，刘升连因伤致残，应当对其精神慰藉，酌定精神损害抚慰金为9000元。对于手机维修损失、衣物损失、不锈钢杯子损失，刘升连并未提供任何证据予以证明，刘清也否认上述物品损坏，不予支持。经计算，刘升连伤后各项损失合计242656.34元（389427.23元×60%+9000元），扣除刘清已经支付的医疗费10561元，还需赔偿232095.34元。故对刘升连要求刘清赔偿其伤后损失430818.3元的诉讼请求，部分予以支持。一审法院判决：一、刘清于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘升连伤后各项损失232095.34元。二、驳回刘升连的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有接处警工作登记表、门诊病历、出院记录、医疗费发票、鉴定意见、询问笔录、微信聊天记录、鉴定费发票、出租车驾驶员从业资格证、机动车驾驶证、劳动合同书、收据、解除劳动合同证明、就业登记人员备案表以及当事人陈述等证据予以证明。本案二审争议焦点为：1.一审法院认定的责任比例是否适当；2.一审法院对于刘升连的护理费、误工费、精神损害抚慰金以及手机等损失认定是否适当。关于争议焦点一，即损失承担问题，本院认为，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据双方当事人的陈述，结合案外人董玉花的陈述：“刘清看到刘升连主动过去打招呼，然后两个人抱在一起，看上去很亲热的样子，两个人抱着甩来甩去，甩了几下，刘升连被摔倒在地自己爬不起来……”，可以看出，刘清并非故意造成刘升连的摔倒，只是在双方握手拉拽时未尽谨慎注意义务，用力较大，存在过失。而刘升连也与刘清两人甩来甩去，一般情况而言，事发地位于广场，地面平坦，即使摔倒也不至于导致脾脏破裂，因刘升连对其随身携带的不锈钢保温杯保管不善，致使保温杯滑落到地面，刘升连摔倒时身体压到该保温杯上，从而导致脾脏破裂，刘升连对于其脾脏破裂损害的发生以及扩大并非没有过失，一审法院认定刘升连自担40%的责任，并无不当。刘升连要求刘清承担全部赔偿责任的上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于护理费，刘升连并未提交相应票据，一审法院根据司法鉴定意见，结合本地实际，按照住院期间100元/日、出院80元/日的标准计算护理费，并无不当。关于误工费，刘升连并未提交证据证明其实际误工损失，一审根据鉴定意见确定误工期，参照道路运输行业平均工资计算其误工费，标准适当。关于精神损害抚慰金，一审法院结合刘升连伤残等级以及双方责任，认定精神损害抚慰金为9000元，基本适当。关于刘升连主张的手机、不锈钢杯子、衣物等损失，其并未提交证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，刘升连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由上诉人刘升连负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二一年二月二十三日书记员  查菲菲