湖南省常德市鼎城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0703行初297号 原告王慧玲，女，1975年3月7日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托代理人姚长友，湖南南天门律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告常德市武陵区城市管理和综合执法局，住所地常德市武陵区城门口路**。 负责人张波，该局局长。 委托代理人胡帆，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。 委托代理人高小红，湖南半毫米律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原告王慧玲诉被告常德市武陵区城市管理和综合执法局（以下简称区城管局）责令限期拆除及行政赔偿一案（原立案案由为房屋行政强制及行政赔偿，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》的规定，现确定本案案由为责令限期拆除及行政赔偿），原告于2020年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月9日立案后，于2020年10月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。原告王慧玲及其委托代理人姚长友，被告区城管局委托代理人胡帆、高小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年9月16日，被告区城管局对王慧玲作出常武城限拆字［2020］第308002号《违法建筑物限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定王慧玲于2017年2月在常德市武陵区××镇××社区××组修建100平方米的房屋，未取得《建设工程规划许可证》，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款之规定。依据《城乡规划法》第六十条以及《湖南省实施办法》（以下简称《实施办法》）第四十七条第（一）项之规定，决定：限当事人自收到本决定书的次日起7日内，自行拆除面积为100平方米的违法建筑。逾期不自行拆除我局将依据《城乡规划法》第六十八条以及《实施办法》第五十条及《常德市武陵区城市管理行政处罚自由裁量权实施基准》第二十九条第（二）项、第（三）项之规定，组织相关部门强制拆除。 原告王慧玲诉称，被告区城管局作出的案涉《限期拆除决定书》违法，应当依法予以撤销，理由如下：一、《限期拆除决定书》的行政主体错误。有权查处原告进行住宅建设未取得《乡村建设规划许可证》违法行为的行政机关是河洑镇人民政府，而非被告区城管局，被告作出《限期拆除决定书》违反了《城乡规划法》第六十五条以及《实施办法》第五十二条的规定，属超越职权，滥用职权之举。二、《限期拆除决定书》认定事实错误。1、原告与前夫史吉元于2016年11月23日登记离婚，河洑镇犀牛口社区于2017年5月11日开始棚改，被告称原告在棚改启动之后才登记离婚属于颠倒事实。2、史吉元的房屋是婚前自建，属于史吉元的个人财产，且原告离婚未分析房产。原告自离婚后就不是史吉元的家庭成员，不是征收范围的拆迁户，无权也实际没有共享史吉元的安置资格，被告在《限期拆除决定书》中认定原告已获得安置补偿，是无中生有。3、原告住宅建设只需向河洑镇人民政府申领《乡村建设规划许可证》，被告认定原告需取得《建设工程规划许可证》，并由河洑镇人民政府报经常德市自然资源和规划局核发，是罔顾事实。三、《限期拆除决定书》适用法律、法规错误。1、根据《规划法》第65条、《实施办法》第28条、第52条和第55条的规定，农村村民进行住宅建设未取得《乡村建设规划许可证》的违法行为由河洑镇人民政府查处，可以责令“限期改正”或者“强制拆除”，而不能由其他行政机关查处和决定“限期拆除”。“限期拆除”措施只专门针对那些违反《规划法》第40条、第64条、第68条和《实施办法》第51条规定，未取得《建设工程规划许可证》进行工程建设的单位和个人。且“限期拆除”不是行政处罚，被告混淆“限期拆除”和“强制拆除”的法律概念，以《城市管理行政处罚自由裁量权实施基准》认定原告不自行拆除住宅建设，武陵区人民政府可径行组织有关部门强制拆除错误。四、《限期拆除决定书》违反法定程序。拆除原告住宅房屋，应当事先经常德市自然资源和规划局，对有否无法采取改正措施消除影响的情形进行依法确认，但《限期拆除决定书》以原“常德市规划局武陵分局”出具的《规划专业咨询意见复函》，将原来可不必拆除的住宅房屋，强行认定为必须拆除的违法建筑。五、《限期拆除决定书》明显不当。1、原告住宅房屋是原告母女二人的唯一住所，符合“户有所居”、“一户一宅”的法律规定；2、原告住宅房屋未使用农用田，且地处村组住宅区域，不影响村庄规划和村民生活；3、原告住宅建设经过村组同意，正在完备手续，申请补办许可；4、原告住宅房屋事关原告母女安身立命、赖以生存的居住权益；5、原告住宅房屋如遭遇行政强拆，将导致激发村民不良情绪，增加不稳定因素的后果发生。故起诉至法院，请求法院判决：1、撤销被告作出的《限期拆除决定书》；2、被告赔偿律师代理费5000元；3、案件受理费由被告负担。 原告王慧玲向本院提交了以下证据: 1、身份证，拟证明原告身份； 2、户口本，拟证明原告家庭成员； 3、离婚证及离婚协议书，拟证明原告婚姻状况、离婚时财产分析以及女儿抚养的情况； 4、村组证明，拟证明村组同意原告进行住宅建设； 5、住宅房屋照片，拟证明案涉房屋不对村庄规划及居民生活造成影响； 6、补办规划许可申请书，拟证明可以采取改正措施； 7、国有土地使用证，拟证明原告前夫史吉元宅基地情况； 8、房屋产权证，拟证明原告前夫史吉元房产信息； 9、限期拆除决定书，拟证明被告作出限期拆除的决定； 10、信访事项处理意见书； 11、（2019）湘0702行初11号《行政判决书》； 12、《关于史吉元安置资格申请的回复》； 13、常自然资复决字[2019]14号《行政复议决定书》； 14、《通知》； 15、安置资格审查申报资料清单； 16、征收房屋及其他设施补偿明细表； 证据10—16共同证明自2017年5月征地拆迁以来，政府部门一直以原告在村组有住宅房屋为借口，拒绝确认原告前夫的安置资格。2020年4月，原告前夫通过行政复议和诉讼获得部分安置补偿后，政府部门把败诉的不满转嫁于原告，实施打击报复，立案查处拆除原告住宅房屋； 17、委托代理合同； 18、案件代理费发票； 证据17、18共同证明原告为本案支出律师费5000元。 被告区城管局辩称，一、被告对城市规划区内的违法建筑物依法享有行政执法权。首先依据《城乡规划法》第二条以及湖南省人民政府湘政函（1991）58号《关于常德市城市规划修编方案的批复》第四点可知，原告违法建设所属的河洑镇因城乡建设和发展需要，已经纳入城市规划区范围；其次，根据《城乡规划法》第六十四条、《行政处罚法》第十六条以及湖南省下发的湘政函[2015]15号《关于在武陵区开展集中行政处罚权工作的批复》的内容可知，被告区城管局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，被告对原告修建房屋进行行政执法合法有据。二、原告未经批准违法建房，事实清楚、证据确凿。原告未经批准违法建房一案，经武陵区征地拆迁安置指挥部交办，被告于2020年4月10日立案调查，通过调查认定原告未办理建设工程规划许可手续，修建了面积为100平方米的房屋，且按规定原告不享有建房资格，该房屋系违法建筑物的事实。三、被告作出的《限期拆除决定》法律依据充分。原告建房的区域属城市规划区，被告依据《城乡规划法》第40条、第64条、第68条之规定适用法律正确。四、该案执法程序合法。被告接到征拆指挥部的交办函后，进行立案调查，调查终结后组织原告对证据进行了质证，依法送达了处罚告知书和听证告知书，依据原告的申请举行了听证，在召开重大案件集体讨论会后依法作出《限期拆除决定书》，执法程序符合法律规定。五、原告已经获得房屋拆迁安置补偿，不享有建房资格。原告原来的房屋和土地已经被依法征用，征拆部门已经依法分配给原告房屋安置资格，且原告已于2019年9月选择了货币补偿的方式获得了土地和房屋拆迁安置补偿，按规定原告就不再享有建房资格。因此被告对原告已经享受房屋拆迁安置补偿政策后的违法建筑物作出的限期拆除决定合理合法。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告区城管局在法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、湖南省人民政府湘政函[2015]15号《湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》； 2、常德市武陵区人民政府常武政发[2017]12号《常德市武陵区人民政府关于印发的通知》； 3、常德市武陵区人民政府武政办改[2016]18号《常德市武陵区人民政府办公室关于印发的通知》； 证据1-3拟证明被告享有城乡规划法律法规规章规定的行政处罚权； 4、武陵区控违拆违工作协调办公室《关于对××镇××社区××组居民王慧玲违法建设依法处置的函》，拟证明本案系武陵区控违拆违工作协调办公室交办； 5、城乡居民违法建设情况调查表，拟证明王慧玲违法建筑物的基本情况； 6、现场检查记录、现场照片，拟证明违法建筑的位置及占地情况； 7、对王慧玲调查询问笔录，拟证明违法建筑物为王慧玲修建； 8、证据提取清单（当事人身份证复印件以及违法建筑物现场照片三张），拟证明原告违法建筑物的规模、外貌情况以及当事人的基本情况； 9、常德市规划局武陵分局出具的《关于对××镇××社区××组王慧玲所建建筑物的规划专业咨询意见的复函》，拟证明王慧玲所建房屋未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设的事实； 10、《武陵区城市规划内安置资格申请表》、《武陵区城市规划安置资格审批表》、关于老河洑镇棚改建设项目拆迁安置资格审查情况的公告、征收房屋及附属设施补偿通知书、征收房屋及其他设施补偿明细、进账单、离婚协议书、王慧玲及前夫史吉元承诺书，拟证明王慧玲在犀牛口社区已经确定享有安置资格并进行货币安置的事实（即王慧玲不属于无房户）； 11、湖南省人民政府湘政函（1991）58号《关于常德市城市总体规划修编方案的批复》、湘政函（2002）4号湖南省人民政府关于同意《常德市域城镇体系规划》和《常德市城市总体规划》的批复，拟证明湖南省人民政府在1991年就已将河洑镇纳入城市规划区范围； 12、常德市武陵区城市管理和综合执法局行政执法立案呈批表，拟证明查处王慧玲违法建房案已办理立案手续； 13、质证笔录，拟证明据以认定王慧玲违法建设事实的有关证据已在见证人见证下由王慧玲进行质证，王慧玲拒绝在笔录上签字； 14、行政处罚自由裁量权呈批表，拟证明对王慧玲违法建设作出限期拆除是依据《常德市武陵区城市管理行政处罚自由裁量权实施基准》； 15、行政处罚事先告知书，拟证明在对修建的违法建筑作出决定前履行处罚告知程序的事实； 16、行政处罚案件听证告知书，拟证明对违法建筑作出决定前履行听证告知程序的事实； 17、行政执法文书送达回证，拟证明向王慧玲送达违法建设案件的行政处罚告知书、听证告知书的事实； 18、举行听证申请书、听证通知书及送达回证，拟证明被告根据原告的申请同意组织听证的事实； 19、听证签到表及听证会笔录，拟证明被告组织听证会的情况； 20、听证报告，拟证明召开听证会后，根据听证会的情况形成对本案处理意见的事实； 21、重大案件集体讨论记录，拟证明该案的处理经过了集体讨论的事实； 22、行政执法案件调查终结审查意见书，拟证明对违法建筑物做出的处理决定履行了内部审批程序； 23、违法建设限期拆除决定书及送达回证，拟证明对原告修建的违法建筑物作出了限期拆除决定并送达的事实； 24、见证人身份证复印件，拟证明见证人的身份情况； 25、法律依据，《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《实施办法》第四十七第一款，拟证明该案适用法律正确。 被告区城管局在庭后向本院提交了以下证据、依据： 1、拟征地（使用土地）告知书，拟证明王慧玲与史吉元在告知书发布之后才登记离婚； 2、《常德市武陵区城市管理行政处罚自由裁量权实施基准》，拟证明被告作出《限期拆除决定书》的依据。 经庭审举证、质证，原告对被告在举证期限内提交的证据质证意见如下:证据1-3与《城乡规划法》以及《实施办法》相冲突，与中华人民共和国住房和城乡建设部《城市管理执法办法》第8条相矛盾；对证据5、6、7、8、13的真实性、合法性、关联性有异议，认为调查程序不合法，原告的真实意思没有记录进去；对证据10的关联性有异议，认为史吉元的安置补偿与原告无关；对其他证据的真实性无异议。原告对被告庭后补充提交的证据质证意见如下：认为证据1、2已过举证期限，且是在开庭近3个月后收集的证据，违反诉讼法的规定，这两份资料均不能达到其证明目的，不能作为证据使用。 被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为只能证明2018年时原告及其女儿的户籍是在一个户上；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4无异议；对证据5、6、7、8的证明目的有异议；对证据9无异议；对证据10—16的证明目的有异议，认为不能证明案涉房屋的补偿是史吉元个人的；对证据17、18有异议，认为没有法律规定律师费由被告承担。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据9系本案被诉行政行为，不能作为本案证据使用；原告提交的证据17、18能够证明原告委托律师以及支出律师费的情况，本院对该事实予以确认；原告提交的其他证据，被告对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认可。被告区城管局在举证期限内提交的证据23中的限期拆除决定书是本案被诉行政行为，不能作为本案证据使用；在举证期限内提交的证据25以及庭后提交的证据2是法律依据，不能作为证据使用；被告区城管局提交的其他证据能够证明其在行政执法程序中认定事实以及履行程序的情况，本院予以采纳。 经审理查明，原告王慧玲与其前夫史吉元于2002年1月登记结婚，婚后与史吉元共同居住生活在常德市武陵区××镇犀牛口社区，并育有一女史曼诗，原告的户籍一直在常德市武陵区××镇××社区未迁出。2016年11月23日，王慧玲与史吉元签订离婚协议书并登记离婚。2017年2月，王慧玲在其户籍所在地常德市武陵区××镇××社区修建面积为100平方米的砖混结构的案涉房屋，与其女儿共同居住至今。 2020年3月13日，常德市规划局武陵分局对常德市武陵区控违拆违工作协调办公室（以下简称区控违办）作出《关于对××镇××社区××组王慧玲所建建筑物的规划专业咨询意见的复函》，称经查阅相关案卷资料，王慧玲所建案涉建筑物未取得规划许可，属于违法建设，依据《实施办法》第四十八条的规定，该建筑物无法采取改正措施消除影响，上述专业意见为内部意见，不对当事人作出，不对外产生法律效力。2020年3月18日，区控违办对被告区城管局作出《关于对××镇××社区××组居民王慧玲违法建设依法处置的函》，称案涉房屋修建于2016年后，因未取得《建设工程规划许可证》，根据《实施办法》第四十八条之规定，该建筑物无法采取改正措施消除影响，属于违法建筑，请区城管局对该处违法建设进行立案查处并依法处置。2020年3月19日，区城管局对王慧玲违法建房一案进行立案调查。2020年4月10日，区城管局工作人员对案涉房屋进行现场调查，对王慧玲进行调查询问，并形成调查表及调查询问笔录，王慧玲拒绝签字。2020年4月19日，区城管局对王慧玲作出并送达常武城行罚告字［2020］第308002号《行政处罚事先告知书》及《行政处罚案件听证告知书》，告知王慧玲拟作出限期拆除的处理决定以及享有听证的权利。经王慧玲申请，2020年5月28日区城管局组织召开听证会，并于2020年9月4日形成听证报告。经集体讨论研究，区城管局于2020年9月16日作出案涉《限期拆除决定书》，于2020年9月20日送达给王慧玲，王慧玲拒绝在送达回证上签字，由河洑镇人民政府两名工作人员见证并签名。王慧玲不服《限期拆除决定书》，诉至法院，提出前述诉请。 另查明，2016年11月11日，原常德市国土资源局发布［2016］45号《拟征地（使用土地）告知书》，告知拟征收土地位置为武陵区河洑镇犀牛口社区。2017年2月23日，湖南省人民政府批准征收常德市武陵区××镇犀牛口社区的农用地和耕地12.86公顷，实施常德市武陵区老河洑镇棚改项目。2017年5月11日，常德市人民政府、原常德市国土资源局相继发布常政征土告字《征收土地公告》及常国土征补字［2017］24号《征地补偿安置方案公告》。史吉元与其兄史吉军共同所有的于1993年修建的房屋在征收范围内。经与史吉元协商，常德市武陵区征地拆迁所给予了史吉元264088元房屋及附属设施等的补偿金。后史吉元向常德市武陵区自然资源局申报安置资格，该局以史吉元提交的申请材料不符合要求为由，未予以安置。史吉元不服曾通过信访、诉讼寻求救济。2019年12月8日，史吉元和王慧玲共同出具承诺书，称史吉元系常德市老河洑镇棚改拆迁户，因家庭原因申请提前安置。前妻王慧玲在南湖社区有一处宅基地及房屋，二人均同意日后拆迁王慧玲房屋时按照政策在应给予安置资格的前提下进行扣减150平方米安置资格，王慧玲房屋系集体土地上的房屋不能进行买卖。史吉元和王慧玲在该承诺书上签名，常德市武陵区自然资源局在承诺书上加盖公章。2019年12月26日，常德市武陵区自然资源局发布《关于老河洑镇棚改建设项目拆迁安置资格审查情况的公告》，载明一事一议拟定户史吉元享有150㎡的安置资格，后给予了史吉元150㎡安置的货币补偿款。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及《湖南省人民政府关于在武陵区开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《常德市武陵区人民政府关于印发的通知》的相关规定，区城管局具有对辖区范围内违反《城乡规划法》的建设进行调查处理的法定职权。本案中，根据湖南省人民政府湘政函（1991）58号《关于常德市城市总体规划修编方案的批复》、湘政函（2002）4号湖南省人民政府关于同意《常德市域城镇体系规划》和《常德市城市总体规划》的批复内容可知，1991年湖南省人民政府已将河洑镇纳入城市规划区范围，因此被告区城管局具有对位于河洑镇的违法建筑作出《限期拆除决定书》的法定职权。本案的争议焦点是：一、被告作出的案涉《限期拆除决定书》是否合法？二、原告为本案支出的律师代理费是否应当由被告承担？ 关于争议焦点一，主要从以下两个方面进行分析： 1、被告作出案涉《限期拆除决定书》的程序是否合法？本院认为，行政机关作出的具体行政行为，应当符合法定程序。所谓法定程序，应当为法律、行政法规或规章明确规定的步骤、顺序、时限和方式。本案中，被告对原告违法建房一案履行了立案、调查、告知、听证、集体研究讨论等程序，在法定期限内作出并送达了《限期拆除决定书》，程序并无不当。 2、被告作出案涉《限期拆除决定书》证据是否充分、适用法律法规是否正确、结果是否适当？本院认为，认定违法建设的核心在于是否取得合法的建设审批手续和产权证书，但并不意味着只要没有取得合法建设手续和产权证书的建设都属于必须责令限期拆除的违法建设。根据《城乡规划法》第六十四条以及《实施办法》第四十七条的规定可知，对于未取得建设工程规划许可证的建设，分情况可以采取责令停止建设、采取改正措施消除影响、限期拆除、没收实物和违法收入的不同处理。本案中，案涉建筑物已建成，用途是居住，四周均为住宅房屋，被告以区控违办出具的《关于对××镇××社区××组居民王慧玲违法建设依法处置的函》即认定案涉建筑属于无法采取改正措施消除影响的违法建设，并责令限期拆除，并未结合案涉建筑是否为本村村民自用、是否具有可区分处理等可责令限期改正、完善有关行政管理手续等因素进行充分调查核实，且现原告已经就案涉房屋向有关部门提出了补办建设手续的申请，相关部门尚未作出处理，故被告作出案涉《限期拆除决定书》属于证据不足，时机不成熟，应当依法予以撤销。被告称原告已经在犀牛口社区的征拆中获得安置补偿，不再享有建房资格的主张，本院认为，是否已经获得安置资格与案涉建筑是否违反《城乡规划法》不具有直接因果关系，被告以该主张证实案涉《限期拆除决定书》的合法性本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，律师代理费不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，目前在行政诉讼中判决败诉方承担对方当事人律师代理费缺乏法律依据，故原告要求被告承担5000元律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销被告常德市武陵区城市管理和综合执法局作出的常武城限拆字[2020]第308002号《违法建筑物限期拆除决定书》； 二、驳回原告王慧玲的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告常德市武陵区城市管理和综合执法局承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  周元梅 人民陪审员  康兴阶 人民陪审员  周 杰 二〇二一年二月二十六日 法官助理陈阿妍 书记员王雅岚 附相关法条： 1、《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 2、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。