广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤刑终17号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾而义，男，1965年11月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为福建省平潭县。因犯故意伤害罪于2015年3月5日被河南省新安县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年6月30日刑满释放。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。辩护人黄晓锋，广东常成律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人曾而义犯走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪一案，于2020年11月6日作出（2019）粤19刑初335号刑事判决。宣判后，原审被告人曾而义不服，提出上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月，被告人曾而义与魏地梅（另作处理）合资购买“莞×8”船，准备用该船从香港走私冻品入境。后魏地梅招募郭国金、陈国清（均已判刑）到船上帮忙。2018年10月28日，魏地梅、郭国金、陈国清驾驶“莞×8”船，在香港某锚地接驳30个集装箱的冻品后，于次日0时许行经东莞市沙田镇坭洲水道时被黄埔海关缉私局民警查获。船上所载的全部冻品无任何合法证明，所有冻品均被依法查扣。根据商检鉴定，该批现场查扣的冻品合计857.4吨，其中517.4吨冻品系来自疫区的国家禁止进口的货物；有原产地的冻品合计198.04吨，其余141.96吨冻品产地不详。经海关关税部门核定，产地不详的141.96吨冻品偷逃税款406233.8元人民币，有原产地的198.04吨冻品偷逃税款683370.7元人民币。此外，“莞×8船”采用同样的手法，分别在2018年10月13日偷运走私进口冻品24柜；10月15日偷运走私进口冻品24柜；10月27日偷运走私进口冻品33柜，合计走私冻品81柜。原判认定上述事实，有经一审庭审举证质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人曾而义的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人曾而义无视国法，违反海关监管规定，结伙走私冻品入境，偷逃国家税款，数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。曾而义还违反海关监管规定结伙走私来自境外疫区的冻品入境，情节严重，其行为又已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同犯罪中，曾而义主要负责运输环节，为走私的顺利实施提供帮助，目前没有证据证实曾而义是走私犯罪的组织者和策划者，也非涉案货物的货主，可认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。曾而义此前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。曾而义触犯不同种罪名，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十六条第一款之规定，判决：被告人曾而义犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币13万元。上诉人曾而义及其辩护人提出：一审判决事实不清，证据不足，上诉人曾而义不构成犯罪。1.没有确实证据证实曾而义与魏地梅合资购买“莞×8”船。2.没有充分证据证实郭国金、陈国清系曾而义招募。3.郭国金的供述存在矛盾，不能作为认定本案事实的证据。4.黄金生的供述与事实不符，黄金生为保护魏地梅把责任推给曾而义。5.不能仅凭曾而义的住宿记录，证实其有参与走私的行为。6.无充分证据证实曾而义参与了2018年10月13日、10月15日、10月27日的走私犯罪活动。经审理查明，一审判决认定上诉人曾而义犯走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪的事实清楚，并有经一审庭审举证质证并采信的同案人郭国金、黄金生、陈国清、卢芳斌、张意的供述证实，还有证人梁某、潘某等人的证言及书证银行交易明细、曾而义的出行及入住酒店记录、东莞××物流有限公司提供的情况说明、集装箱放行条、集装箱卸船计划单及中国检验认证集团深圳有限公司出具的《检验证书》、《价格鉴定证书》、黄埔海关出具的检查记录、载货清单、扣押清单、《海关核定证明书》等证据证实，二审予以确认。本院对上诉人曾而义及其辩护人提出的意见综合评判如下：1.在案证据足以证实上诉人曾而义参与出资购买“莞×8”船。在案证据中，“莞×8”船原船主梁某证实曾而义于2018年9月中旬主动找到他提出要购买船只，之后与魏地梅、郭国金一同去看船。双方谈好购船价格后，魏地梅支付了38万元现金，曾而义以转账的方式支付了42万元。梁某的上述证言与同案人郭国金的供述、证人潘某的证言及银行交易明细相印证。梁某还证实，船只过户后，曾而义将剩下的2万元给其交齐停船费。上诉人曾而义辩解其支付的42万元系出借给魏地梅的借款，但曾而义与魏地梅之间既无书面的借款协议，又未约定借款利息及还款时间，既与常理不符，也无证据支持。一审判决不予采纳有理。2.在案证据足以证实上诉人曾而义参与了走私活动的运输环节。（1）同案人郭国金证实，其与魏地梅、曾而义、陈国清一同去办理船只的过户手续。试航时，四人均在船上。曾而义说要带他们去看一个叫石龙的码头，以后会在这个码头卸货，但因为船撞到道滘码头未去成。过后，曾而义未上船，与魏地梅通过电话指挥开到了石龙码头。而石龙码头正是涉案人员走私卸货的码头。郭国金还供述，曾而义先后叫了一个姓林和一个姓高的人过来开船。第四次走私前的10月27日晚，曾而义还请他们四人上岸吃饭。10月28日早上，因姓高的人半夜偷走了，曾而义与魏地梅劝说郭国金开船。涉案船只加油后由曾而义核算、结账。每次卸货，都是曾而义在码头岸边接缆系缆。同案人陈国清亦证实，2018年10月28日，涉案船只启航去香港，出发后不久，曾而义坐小船上了涉案船只，航行一小时左右，船靠上加油船加油。曾而义从驾驶室出来走到加油船，与魏地梅说话。加好油后曾而义未再回船。郭国金、陈国清的供述相互印证，证实曾而义对走私卸货地点、涉案船只启航回程时间、行程轨迹均有掌握，还负责涉案船只加油和油费的核算，安排人员开船。虽然郭国金的供述中，对其从深圳北到东莞的时间供述前后不一致，但其对曾而义参与走私活动的供述稳定，未存在矛盾之处，一审判决采信郭国金的供述作为定案证据有理。（2）同案人黄金生证实，其为赚取好处费为林炽荣走私冻品“看水”。每次“看水”，都是曾而义打电话与其联络，告诉其船到码头的具体时间。曾而义告诉过其由曾负责船上的事情。出事那天晚上，其打电话给曾而义，但电话打不通了。黄金生的供述亦与郭国金供述的“每次卸货都是曾而义在码头岸边接缆系缆”相印证，与一审判决查明的事实相符。上诉人及其辩护人所提黄金生为保护魏地梅把责任推给曾而义的意见无事实依据。（3）曾而义出行及旅店宾馆入住记录显示，曾而义从2018年6月开始频繁在广州、东莞、中山等地活动。在2018年10月14日入住距离卸货地点石龙中外运水铁码头仅414米的博罗县石湾镇××宾馆，10月22日退房；10月28日再次入住上述酒店，10月31日凌晨零时55分退房离开，后再无任何出行、入住酒店信息。而魏地梅、郭国金等人分别在2018年10月13日、15日、27日、28日驾驶涉案船只进行走私活动。该旅店宾馆入住记录能够印证郭国金供述的“每次卸货都是曾而义在码头岸边接缆系缆”，以及黄金生在侦查阶段供述的“每次‘看水’都是曾而义打电话与其联络，告诉其船到码头的具体时间”，一审判决认定可与曾而义建立关联有理。上诉人及其辩护人所提不能仅凭曾而义的住宿记录证实其有参与走私的行为的意见与在案证据不符。3.在案证据足以证实“莞×8”船于2018年10月13日、10月15日、10月27日偷运走私进口冻品合计81柜，曾而义参与其中。上述事实有东莞××物流有限公司提供的情况说明、集装箱放行条、集装箱卸船计划单等书证、同案人郭国金、黄金生、卢芳斌、张意等人的供述证实，且有曾而义的住宿登记记录相印证。一审判决认定曾而义应当对通过“莞×8”船实施的所有走私活动负责，包括被查获前的3次走私冻品行为有证据支持。4.上诉人曾而义及其辩护人所提没有充分证据证实郭国金、陈国清系曾而义招募有理，对此，一审判决已认定“魏地梅招募郭国金、陈国清（均已判刑）到船上帮忙”。综上，一审判决认定曾而义在共同犯罪中主要负责运输环节，为走私的顺利实施提供帮助的事实清楚，证据充分。上诉人曾而义及其辩护人所提一审判决事实不清，证据不足，上诉人曾而义不构成犯罪的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾而义无视国法，违反海关监管规定，走私来自境外疫区的冻品入境，情节严重；走私冻品入境，偷逃国家税款数额巨大，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，曾而义参与了运输环节，可认定为从犯，依法应当减轻处罚。曾而义因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄建屏审判员  张 莉审判员  梁 美二〇二一年二月十九日法官助理廖丽红书记员张奕富附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。