宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终23号上诉人（原审被告）：宁夏吴忠生辉仪表有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：梁万顺，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：梁万顺，男，1990年4月27日出生，汉族，系宁夏吴忠生辉仪表有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张帅、李大伟，宁夏维誉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李元兵，男，1988年1月2日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏吴忠生辉仪表有限公司（以下简称生辉公司）、梁万顺与被上诉人李元兵合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁万顺、生辉公司的法定代表人梁万顺及其共同的委托诉讼代理人张帅、李大伟，被上诉人李元兵及其委托诉讼代理人王坚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。生辉公司、梁万顺的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，采信证据错误。1、一审法院认定“被告生辉公司给案外人新疆广汇新能源有限公司出具《单位介绍信及委托书》一份，委托原告办理新疆广汇新能源有限公司电子采购招标网上注册事宜”，与客观事实不符。2、一审法院认定“2018年5月22日，原告委托他人持有生辉公司公章、财务专用章、私章、法定代表人身份证原件在中卫农村商业银行办理了预留印鉴卡业务”，明显认定错误。3、一审法院认定“2018年5月29日，原告与生辉公司签订利润分配协议”无事实及法律依据，认定明显有误。4、一审法院违法确定马学海证人证言及证明目的，依法应予纠正。在庭审过程中证人马学海因参加庭审丧失证人作证资格，一审法院对该证据予以认定并确定证明效力明显错误。5、被上诉人未提交有效证据证实其与上诉人之间存在建立合作关系或者联营关系的合意且合作或者联营客观存在，且截止庭审结束被告也搞不清楚自己的合作方或者联营方是生辉公司还是梁万顺或者与二上诉人，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告应当提交证据证实、明确合同相对方，继而举证证实基础法律关系，否则应承担不利举证责任即双方不存在合同关系。6、被上诉人并未参与工程量的核算和工程款的结算的等工作，被上诉人历次开庭也未提交证据证实其参与工程量的核算和工程款的结算，一审法院认定该事实欠缺证据支持。二、一审法院违反居中裁判原则且程序明显错误。1、按照民诉法及相关法律规定被上诉人对其诉请主张有责任提供证据，一审法院将该印章鉴定的举证责任分配给上诉人违反法律规定，程序明显错误。2、即便一审法院认定双方之间存在合作关系正确，但因涉案工程截止目前为止仍未检修完毕，后续成本费用并未最终产生完毕，涉案维修项目债务及账务等并未进行清算、盈亏尚不明确，一审法院在审理过程中组织双方清算合作事务，也没有委托财会机构审计双方合作期间的账务，筒单以挂账总费用扣减被上诉人认可成本得出利润，计算明显有误且程序违法。3、一审法院在计算利润时未扣除涉案工程税金，且在开庭时未给予被上诉人时间提交证据。综上，请求二审法院依法查明本案事实，公正、合法的维护各方当事人的合法权益。李元兵辩称，原审判决事实认定清楚，证据认定正确，程序合法，裁判结果客观公正，上诉人的上诉请求及依附的事实和理由没有事实和法律依据的同时，依法不能成立。一、上诉人在原审中提交的招标文件及招标须知中虽载明无需法定代表人及委托代理人前往现场进行招标，但被上诉人原审中提交的加盖上诉人单位印章及梁万顺私章的《单位介绍信及委托书》中载明上诉人委托被上诉人办理广汇集团电子采购招投标网上注册事宜，无论被上诉人是否前往广汇公司，上诉人委托被上诉人办理广汇集团电子采购招投标网上注册事宜的事实是确定的。二、原审法院关于2018年5月22日被上诉人委托他人持有生辉公司公章、财务专用章、私章、法定代表人身份证原件在中卫农村商业银行办理了预留印鉴卡业务的事实认定正确。三、原审法院对被上诉人与上诉人生辉公司签订利润分配协议的认定正确。首先，被上诉人提交的情况说明及法庭查明的事实，能够证实在2018年5月22日，上诉人公司的公章、财务专用章、梁万顺的私章仍然在正常使用；其次，虽然原审中就利润分配中梁万顺签字与相关检材进行鉴定后未得出系同一人所书写的结论，但笔迹鉴定的可靠性明显低于指纹、印章的同一性鉴定，笔迹鉴定的依据是书写人的书写习惯与检材的书写习惯是否一致，书写习惯是可以通过反复练习进行改变的，且原审中所提交的检材仅为上诉人梁万顺在应诉手续中签字及大修合同中的签字，检材较少，该鉴定结论的可靠性明显不高，即便没有梁万顺的签字，利润分配协议中加盖了上诉人公司的印章，印章系公司意志的体现，仅依据印章利润分配协议的效力就应当得到确认；第三，根据法律规定，当事人应当对其反驳对方诉讼请所依据的事实提供证据加以证明，故证明利润分配协议中的印章与其公司备案印章及以往所使用印章不具有同一性的举证责任理应由上诉人承担，原审法院程序合法，上诉人在原审中明确放弃了鉴定的权利，理应承担举证不能的不利后果。四、法律虽规定证人不得旁听，但没有规定旁听的证人所作证言不能作为定案依据，马学海的证言与被上诉人提交的录音能够相互印证，原审法院采纳马学海的证言并无不当。五、上诉人从未就成本、税金、利润等事项向法庭提交任何证据，其已经放弃了举证的权利，也应当为其违反诚实信用原则的恶意行为承担不利后果，故原审法院依职权向广汇公司调取了涉案工程的工程最终结算价款及实际付款金额，减去被上诉人认可的成本金额所确认的利润金额合理、合法，且原审中被上诉人所认可的成本中已经包含了税金。综上，结合原审中查明的各项事实，上诉人存在恶意挂失印章、在协议中签署不同书写习惯的字体、拒绝向被上诉人出具债务凭证等行为，严重违背诚实信用原则，请求依法驳回上诉人的上诉请求。李元兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏吴忠生辉仪表有限公司归还原告工程利润50%，共计800000元；2.被告梁万顺对上述款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由二被告负担。一审法院确认的事实：2018年2月，案外人新疆广汇新能源有限公司就“2018年仪表调节阀外委大修项目”面向社会公开招标。2018年3月18日，被告生辉公司给案外人新疆广汇新能源有限公司出具《单位介绍信及委托书》一份，委托原告办理新疆广汇新能源有限公司电子采购招标网上注册事宜。后被告生辉公司通过网上投标方式取得该项目检修工程。2018年5月8日，被告生辉公司向中卫农村商业银行申请开立银行账户。2018年5月22日，原告委托他人持有生辉公司公章、财务专用章、私章、法定代表人身份证原件在中卫农村商业银行办理了预留印签卡业务。2018年5月18日，案外人新疆广汇新能源有限公司与被告生辉公司签订《2018年大修仪表调节阀检修外委项目》一份，该合同约定：合同暂控总价为2850000元。项目最终价款以乙方（生辉公司）实际维修数量据实结算；检修工期为18天；付款方式：检修完成验收合格后且乙方提供17%增值税发票后支付实际维修费用的80%，剩余20%为本合同的质保金，待质保期届满后无质量问题后支付。乙方100%接受银行承兑汇票。2018年5月29日，原告与被告生辉公司签订利润分配协议一份，该协议约定：甲方：宁夏吴忠生辉仪表有限公司，乙方：李元兵。双方针对新疆广汇调节阀大修项目有如下约定：1.广汇投标文件制作等投标前准备工作由李元兵负责完成；2.广汇检修过程由宁夏吴忠生辉仪表负责并完成；3.检修后项目资料等技术工作，挂账回款工作由李元兵完成。双方协商后，该项目纯利润由甲乙双方平均分配。乙方经甲方同意后，开设新账户后由乙方负责回款并调配费用；甲方工作中产生的费用甲方在检修结束后及时列表汇总；甲方给乙方授权并提供所有回款所需资料；所需资料包含营业执照加盖公章、开户行加盖公章、法人证明书加盖公章，授权委托书加盖公章和法人章，身份证复印件加盖公章。银行账户：5014136900012开户行：中卫农村商业银行东关支行；盖章：宁夏吴忠生辉仪表有限公司（加盖公司印章）梁万顺（签字）2018.5.29签字：李元兵（签字）2018.5.29。2018年7月17日，被告生辉公司向新疆广汇新能源有限公司出具检修合同税率因国家税率调整原合同税率从17%降至16%的澄清函一份。又查明，检修工作完成后，经被告与新疆广汇新能源有限公司进行结算，共计检修仪表调节阀395台，总费用2662412元，新疆广汇新能源有限公司通过承兑汇票及银行转账方式共计向被告公司支付检修款2117248元，扣除20%质保金545164元未付。因检修项目存在质量问题，被告与新疆广汇新能源有限公司就质量问题的解决及质保金的返还正在协商中。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原、被告双方之间就涉案检修工程是否存在合作关系；2.《利润分配协议》的效力如何认定的问题。关于原、被告之间就涉案检修工程是否存在合作关系的问题，被告梁万顺虽就涉案检修工程不认可与原告存在合作关系，但原告当庭提交的证据能相互印证，证明原告参与了涉案检修工程的招投标、工程检修资料整理、工程量的核算及工程款的结算等工作；关于《利润分配协议》的效力如何认定的问题，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。”公章是法人权利的象征，在现行的立法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准。本案中，二被告对2018年5月23日在中卫农村商业银行办理《客户预留印鉴卡片》业务中，原告代为加盖被告生辉公司公章、财务专用章及被告梁万顺印章的事实，以及在该业务办理完毕后，原告将上述印章交还给二被告的事实当庭予以认可，二被告同时又抗辩其于2018年5月22日在《吴忠日报》就上述印章及公司营业执照进行了登报挂失。因二被告的该抗辩理由与当庭认可的事实相矛盾，且二被告又拒绝对2018年5月29日《利润分配协议》中加盖生辉公司印章的真伪及该印章与《客户预留印鉴卡片》中加盖生辉公司印章的同一性进行司法鉴定。虽经鉴定机关对《利润分配协议》中梁万顺的签字进行了鉴定，鉴定结论为梁万顺的签字并非本人所签，但该鉴定结论不能否定《利润分配协议》中加盖生辉公司印章的合法性、有效性。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，一审认定，原告与被告生辉公司于2018年5月29日签订的《利润分配协议》合法有效，被告生辉公司应按照协议的约定履行相关义务。对原告要求被告生辉公司归还原告工程利润50%，共计800000元的诉讼请求，根据庭审查明的事实认定，涉案检修项目总费用为2662412元，案外人新疆广汇新能源有限公司实际向被告生辉公司支付检修款2117248元，因检修项目存在质量问题，20%质保金545164元未支付。现二被告与新疆广汇新能源有限公司就检修质量问题的解决及质保金的返还正在协商中，该部分款项应待新疆广汇新能源有限公司实际支付后，原告可另行主张权利，故本案双方诉争的检修款应认定为2117248元。庭审中，二被告未举证证明涉案检修项目所产生的税金以及实际支出检修成本的具体数额，原告当庭认可涉案检修项目发生的劳务、税金、材料、交通、住宿等成本共计1062412元，故本院认定涉案检修项目的实际利润应为1054836元（2117248元-1062412元）。根据双方《利润分配协议》的约定，原告李元兵应分得总利润的50%即527418元；对原告要求被告梁万顺对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”、第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，原告当庭未提供能证明被告梁万顺作为生辉公司一人独资公司的股东与被告生辉公司存在财务混同情况及其他滥用公司法人独立地位的证据，根据上述法律规定，对原告该诉讼请求，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院支持：1.被告宁夏吴忠生辉仪表有限公司支付原告李元兵利润分配款527418元；2.驳回原告李元兵的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条之规定，判决：一、被告宁夏吴忠生辉仪表有限公司支付原告李元兵利润分配款527418元，限被告宁夏吴忠生辉仪表有限公司于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李元兵的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11800元，由被告宁夏吴忠生辉仪表有限公司负担9074元，原告李元兵自行负担2726元。二审中，被上诉人李元兵未提交新证据。上诉人生辉公司、梁万顺向法庭提交证据一网上投标文件；证据二航班行程、客票信息、中国银行信用卡交易明细；证据三新疆广汇公司与上诉人吴忠生辉仪表公司往来电子邮件、车票及发票；证据四增值税专用发票及业务付款回单、业务付款回单。本院组织当事人进行质证后，认证意见如下：对证据一、二的真实性、合法性予以确认，对证明目的不予采信；对证据三的真实性、合法性、关联性予以确认，但因案涉检修项目存在质量问题，新疆广汇公司尚扣质保金545164元，故对证明目的不予确认；证据四被上诉人对真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以确认，但该证据无法直接反映上诉人因案涉项目实际产生的费用，对证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定《利润分配协议》合法有效是否正确；2.案涉检修项目的实际利润一审确定的数额是否正确；3.一审对于证人证言的效力认定是否正确。关于第一个争议焦点。经审理查明，《利润分配协议》上有“梁万顺”的签名并盖有生辉公司的公章，虽经鉴定法定代表人“梁万顺”的签名非本人所签，但公章是法人权利的象征，公司加盖印章即表明对协议内容予以认可。对于该印章的真实性，生辉公司、梁万顺上诉称《利润分配协议》落款时间为2018年5月29日，而公司公章已于2018年5月21日申请登报挂失，故对协议上的公章不予认可。但上诉人一审当庭对中卫农村商业银行开户日期为2018年5月8日，启用日期为2018年5月23日的《客户预留印鉴卡片》上，李元兵代为加盖生辉公司公章以及业务办理完毕后交还公章的事实予以认可，二审时对于该账户的真实性亦认可，再结合中卫农村商业银行一审出具的情况说明载明“…客户于2018年5月22日到我行办理预留印鉴卡业务”等，上诉人的该上诉主张与其庭审陈述相互矛盾，此其一。其二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明…在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,上诉人不认可《利润分配协议》中生辉公司公章的真实性，应当提供证据加以证明，但经一、二审法庭反复释明，上诉人均不申请对《利润分配协议》中加盖的公章真伪及该印章与银行《预留印鉴卡片》中加盖公章的同一性进行司法鉴定，也未提交其他有效证据证明其主张，依照上述法律规定，应承担举证不能的不利后果。综上，在上诉人没有证据推翻公司印章的真实性，亦无证据证明加盖印章并非出于公司真实意愿的情况下，一审据此认定案涉《利润分配协议》合法有效并无不当，本院予以确认。关于案涉检修项目的实际利润数额。因该项目存在质量问题，新疆广汇新能源有限公司扣除检修总费用20%的质保金545164元未支付，一审以新疆广汇公司实际已向生辉公司支付的检修款2117248元作为本案诉争检修款的总数额符合客观事实，本院予以确认。对于应扣除的各类费用，上诉人一审未提交证据证明案涉检修项目所产生的税金以及实际支出检修成本的具体数额，二审提交的证据无法直接反映其因案涉项目实际支出的费用，故一审结合被上诉人李元兵一审提交的证据以其认可的案涉检修项目发生的劳务、税金、材料、交通、住宿等成本共计1062412元认定实际利润为1054836元并判决李元兵按照总利润50%应分得527418元亦无不当。上诉人认为案涉项目未履行完毕，后续成本费用并未最终产生，应待条件成就时再行分配利润的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审证人证言的效力认定，经核，一审出庭的证人马学海在作证前确实旁听过庭审，故一审对其证言效力予以认定并采信不当，本院予以纠正，对该证人证言效力不予以采信。但一审对该证人证言的效力认定瑕疵并不直接影响本案的综合事实认定结论，且一审对其他证据效力的认定及本案事实的认定均是正确的，本院予以确认。综上所述，生辉公司、梁万顺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽证据效力认定存在瑕疵，但不影响本案综合事实认定结论，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人宁夏吴忠生辉仪表有限公司、梁万顺负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 侯士俊审判员 徐 婧二〇二一年二月四日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。