湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂03民终662号上诉人（原审原告）：山西路桥第二工程有限公司。住所地：山西省临汾市解放东路枣树林巷43号。统一社会信用代码：911410007363047957。法定代表人：蒲智明，公司董事长。委托诉讼代理人：李继军，山西黄河律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：武文辉，山西黄河律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：竹溪县蓬辉油站管理有限公司。住所地：湖北省竹溪县水坪镇（谷竹高速出入口与305省道交汇处）。统一社会信用代码：91420324MA4884DK2X。法定代表人：孟明明，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：湖北楚昊建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区南街社区1栋1层。统一社会信用代码：91420300MA488Q380B。法定代表人：张涛，公司总经理。委托诉讼代理人：王亚平，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1982年9月16日出生，汉族，湖北楚昊建筑工程有限公司法定代表人，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：王亚平，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人山西路桥第二工程有限公司（以下简称山西路桥公司）因与被上诉人竹溪县蓬辉油站管理有限公司（以下简称竹溪蓬辉公司）、湖北楚昊建筑工程有限公司（以下简称湖北楚昊公司）、张涛案外人执行异议之诉一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2020）鄂0324民初869号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成由审判员马勇岗（主审）担任审判长，审判员余敬海、许杰参加的合议庭，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人山西路桥公司的委托诉讼代理人武文辉，被上诉人湖北楚昊公司、张涛的委托诉讼代理人王亚平到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。山西路桥公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：1.一审裁定与（2020）执异6号执行裁定书系同一法院作出，结论却自相矛盾，实质上是在操弄法律，故意剥夺山西路桥公司维护自身权益的权利。2.一审裁定未为山西路桥公司依法维权作出指引，却成为山西路桥公司被嘲弄的陷阱。（2020）执异6号执行裁定书已明示“如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，一审裁定以“协助执行义务人，不具有提起执行异议之诉的主体资格”为由驳回山西路桥公司的起诉，却不考虑山西路桥公司的权利如何维护。3.一审裁定拿法院的错误当成针对山西路桥公司的教科书，漠视法律。一审裁定已明知（2020）执异6号执行裁定书属于错误文书，未启动纠错机制，通过自身提起审判监督程序进行纠错，反而裁定驳回山西路桥公司的起诉，漠视法律。湖北楚昊公司二审答辩称，1.山西路桥公司认为一审故意剥夺其维护自身利益的行为并不符合事实与法律规定。一审已对山西路桥公司提出的执行异议和执行异议之诉依法受理并按照程序和法律规定作出了对应的裁判文书，并不存在剥夺其维护合法权益的行为。2.山西路桥公司提出的诉讼请求本身存在自相矛盾之处，并非法院裁定错误指引导致的。3.山西路桥公司上诉称一审法院未自行提起审判监督程序进行纠错，增加当事人的诉讼负担、无视法律尊严实在是欲加之罪。所有裁判都不是一裁终局，对不同情况设置了对应的救济途径。山西路桥公司认为自身权益受到损害，应选择合适的途径程序，而不是要求一审法院纠正。竹溪蓬辉公司二审答辩称，竹溪蓬辉公司与山西路桥公司、湖北楚昊公司之间的基础法律关系是买卖合同纠纷，山西路桥公司是该买卖合同关系中的直接相对方。山西路桥公司签订调解协议的时间为2019年9月5日，而其最后一次支付工程款是2018年4月份左右。在签订调解协议时，山西路桥公司对欠付湖北楚昊公司工程款的事实是清楚并认可的。一审法院基于该事实扣划山西路桥公司的工程款有事实依据。关于山西路桥公司是否欠付工程款，都不能在本案中予以查明。一审法院作出驳回异议的裁定是合理合法的。山西路桥公司向一审提出诉讼请求：1.撤销（2020）鄂0324执异6号执行裁定书；2.判令山西路桥公司不承担对竹溪蓬辉公司等12个案件2100000.00元的付款责任，对强制执行山西路桥公司2100000.00元的申请不予执行；3.裁定对扣划山西路桥公司的853836.00元执行回转；4.本案诉讼费由竹溪蓬辉公司承担。经一审审查：竹溪蓬辉公司与山西路桥公司、许强、湖北楚昊公司买卖合同纠纷一案，一审于2019年9月5日根据双方达成的调解协议作出（2019）鄂0324民初1119号民事调解书，内容为：湖北楚昊建筑工程有限公司应偿还竹溪县蓬辉油站管理有限公司供油款221000.00元，此款于2019年12月31日前由山西路桥第二工程有限公司在业主支付的计量款中代为支付，湖北楚昊建筑工程有限公司同意扣除。逾期由湖北楚昊建筑工程有限公司直接偿还给竹溪县蓬辉油站管理有限公司。案件受理费4616.00元，减半收取计2308.00元，由竹溪县蓬辉油站管理有限公司承担1000.00元，湖北楚昊建筑工程有限公司承担1308.00元。因湖北楚昊公司未按协议约定履行义务，竹溪蓬辉公司于2020年1月15日向一审申请执行。2020年4月23日，申请人湖北楚昊公司、张涛提出书面申请，请求人民法院在执行二申请人在（2020）鄂0324执205号、179号、24号、135号、83号、23号、52号、84号、149号、63号、70号、367号执行案件中，从被申请人山西路桥公司的工程款或账户中予以扣除。一审于2020年4月27日作出（2020）鄂0324执205号执行裁定书：冻结、扣划被执行人湖北楚昊建筑工程有限公司、张涛在你处享有的工程款2100000.00元（系十二件案件标的额），并向山西路桥公司发出（2020）鄂0324执205号协助执行通知书，冻结、扣划被执行人湖北楚昊建筑工程有限公司、张涛在你处享有的工程款2100000.00元（系十二件案件标的额）。案外人山西路桥公司以山西路桥公司分包给湖北楚昊公司的劳务工程项目已经审计结束，山西路桥公司超付了湖北楚昊公司、张涛的劳务工程款2651169.28元，竹溪县人民法院在没有向案外人送达（2019）鄂0324执149号案件任何文书的情况下，扣划了案外人存款285636.00元，并依据（2020）鄂0324执205号执行裁定书和协助执行通知书冻结、扣划案外人的存款2100000.00元（含上例执149号案件扣划的285636.00元），竹溪县人民法院的上述裁定错误，案外人以没有协助执行相关款项的义务为由，向一审提出执行异议，请求：1.撤销（2020）鄂0324执205号协助执行通知书；2.裁定山西路桥公司不承担对十二件案件的标的2100000.00元的付款义务；3.裁定将扣划山西路桥公司的存款285636.00元执行回转。一审于2020年6月3日作出（2020）鄂0324执异6号执行裁定书：驳回案外人山西路桥第二工程有限公司的异议请求，并告知如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。山西路桥公司不服，于2020年6月29日向一审提起案外人执行异议之诉。一审认为:《最高人民法院》第六十一条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。此时，第三人为协助执行人，如果第三人认为法院要求协助执行的内容违法，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定提出执行异议，而不能作为案外人提出案外人执行异议。本案中，山西路桥公司系协助执行义务人，不具有提起执行异议之诉的主体资格。至于执行标的是否满足许可执行的其他要件，不属于执行异议之诉的审理范围。山西路桥公司对一审驳回异议的裁定不服，应向上一级人民法院申请复议，或通过执行监督程序解决，而不是通过执行异议之诉。故山西路桥公司起诉不符合案外人提起执行异议之诉的受理条件，应依法裁定驳回起诉。据此裁定如下：驳回山西路桥第二工程有限公司的起诉。案件受理费30431.00元，退回山西路桥第二工程有限公司。山西路桥公司二审提交山西华兴东方项目管理有限责任公司华兴价鉴函[2020]001号《工程造价鉴定意见书》一份。拟证明：2021年2月3日，山西路桥公司收到临汾市仲裁委员会委托山西华兴东方项目管理有限责任公司针对涉案项目山西路桥公司与湖北楚昊公司建设工程施工项目工程造价进行鉴定，鉴定案涉工程款价款为27057969.45元。结合一审法院提交的证据山西路桥公司委托山西信誉会计师事务所有限公司针对山西路桥公司已付款进行鉴定审计，审计结论为山西路桥公司已付湖北楚昊公司工程款29679526.28元；故，山西路桥公司超付湖北楚昊公司2621556.83元，并不存在欠付湖北楚昊公司工程款的情形，一审法院协助执行通知错误。经质证，湖北楚昊公司对该证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，不能达到其证明目的。认为该鉴定结论未经过庭审质证，并不能作为合法有效的证据使用；且该鉴定结论的依据是山西路桥公司和湖北楚昊公司之间的无效劳务合同，即该工程款的组成只包括了劳务费用和材料费用，而山西路桥公司在一审中提交的审计报告是按照工程总承包的方式统计出来的，其中包括支付给材料供应商以及其他个人的工程款在内。山西路桥公司仍然欠付湖北楚昊公司近千万元的工程款未付，本案现正在仲裁阶段，尚未作出生效裁决。对山西路桥公司提交的华兴价鉴函[2020]001号《工程造价鉴定意见书》，本院认为湖北楚昊公司对该工程造价鉴定意见书的真实性无异议，该证据来源合法、符合法定形式，可以作为认定本案事实的依据；但本案无权对山西路桥公司是否欠付湖北楚昊公司的工程款进行审理，不能达到山西路桥公司的证明目的。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被执行人湖北楚昊公司与异议人山西路桥公司因承建238省道竹溪桐树沟至习武基、泗水至界梁段改建工程KJ-5标段建设工程，双方尚未对工程款进行最终结算，债权债务关系不明确，属于合同之债，应适用债权的相关法律规定进行执行。一审法院（2020）鄂0324执205号执行裁定、（2020）鄂0324执205号协助执行通知书，将被执行人湖北楚昊公司与异议人山西路桥公司的工程款认定为收入，对异议人山西路桥公司的银行存款直接划拨，混淆了财产性质和执行措施，明显不当，应予撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，山西路桥公司认为一审法院（2020）鄂0324执205号协助执行通知书的执行行为严重违反法律规定，提出执行异议。一审法院对该异议进行审查后作出（2020）鄂0324执异6号执行裁定，若山西路桥公司对该执行裁定不服，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。但一审法院在（2020）鄂0324执异6号执行裁定中告知当事人对裁定不服，可自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审法院告知的救济途径是错误的。山西路桥公司向一审法院提起执行异议之诉，不符合法律规定的受理条件，一审法院裁定驳回起诉，处理正确。综上，山西路桥公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马勇岗审判员  许 杰审判员  余敬海二〇二一年二月九日书记员  王小曼附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。