河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终22号上诉人（一审被告）：张长锋，男，汉族，1987年6月I7日出生，住河南省安阳县。被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省武义县百花山工业区。法定代表人：郑世武，该公司董事长。委托诉讼代理人：索俊芬，江苏鑫律联律师事务所。上诉人张长锋因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫05知民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张长锋，被上诉人正点公司的委托诉讼代理人索俊芬参加了诉讼。本案现已审理终结。张长锋上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审，不服金额10000元;2.一、二审诉讼费由正点公司负担。事实与理由:1.张长锋并不是本案知识产权侵权的主体，一审法院认定事实错误。2018年3月1日，张长锋与案外人李月光在河南省安阳市文峰区紫薇大道与春光路路北合伙经营安阳市文峰区润和优鲜购超市（以下简称润和超市），用张长锋的身份办理营业执照。张长锋于2018年8月份将润和超市转让给合伙人李月光。本案诉讼发生后，张长锋了解到李月光已于2019年2月份将润和超市转让给李争光经营，李争光又于2019年6月份将润和超市转让给张文杰经营。正点公司认定侵权时，早已不是张长锋在实际经营，因此一审法院认定张长锋构成侵权系事实认定错误。2.2018年3月至2018年8月，张长锋没有销售正点公司所称的产品，不存在侵权行为。3.正点公司仅以烟草专卖证显示的张长锋信息来认定张长锋侵权是错误的。张长锋于2018年8月份将超市转让，并收走超市的营业执照。案外人李月光、李争光、张文杰因经营烟草的需要，未经张长锋的同意擅自使用记载有张长锋的烟草信息证照。一审查明的事实错误，侵权责任不应由张长锋承担。4.本案缺少必要的共同被告。为查明案件客观事实，应当追加李月光、李争光、张文杰以及生产厂家蠡县华松工艺制香厂共同参加诉讼，查明案件的侵权主体和事实。正点公司辩称，1.张长锋称其不是本案的侵权主体，不应得到法院的支持。润和超市自2018年2月11日成立至2019年7月24日注销期间的经营者为张长锋，企业信用信息公示报告中，该超市无工商变更信息，且张长锋在一审期间未提供任何将超市转让给他人的证据。2.涉案公证书能够证实张长锋销售被控侵权商品，存在侵权行为。一审判决正确，应予维持。正点公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张长锋停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为；2.依法判令张长锋赔偿正点公司经济损失和合理费用共计20000元；3.一审诉讼费由张长锋承担。一审法院认定的事实：1998年5月，浙江省武义县正点实业有限公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第1172265号“”（“正点＋图形”）商标，核定使用商品为第5类，包括蚊香、烟精（杀虫剂）、杀虫剂、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶。注册有效期限自1998年5月7日至2008年5月6日。2003年3月20日，经国家商标局核准，该第1172265号商标注册人变更为正点公司。2008年2月28日，经国家商标局核准，该第1172265号商标续展注册有效期限自2008年5月7日至2018年5月6日。2018年经国家商标局核准，该第1172265号商标续展注册有效期限至2028年5月6日。2002年2月，浙江省武义县正点实业有限公司经国家商标局核准注册了第1708467“正点”文字商标，核定使用商品为第5类，包括蚊香、烟精（杀虫剂）、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶，注册有效期限自2002年2月7日至2012年2月6日。2003年3月20日，经国家商标局核准，该第1708467号商标注册人变更为正点公司。2011年11月25日，经国家商标局核准，该第1708467号商标续展注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。2010年11月，正点公司经国家商标局核准注册了第7666482号“”（“正点＋盾牌”）商标，核定使用商品为第5类，包括杀虫剂、驱昆虫剂、驱昆虫药、烟精（杀虫剂）、驱虫用香、灭蝇剂、蚊香、空气清新剂、厕所除臭剂、卫生巾，商标注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。2009年5月，正点公司的正点（蚊香）企业商号被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省知名商号”（有效期六年）。2010年9月，浙江省经济和信息化委员会及浙江省环境保护厅授予浙江正点公司为“浙江省清洁卫生阶段性成果企业”。2012年1月，第1172265号商标延续确认为“浙江省著名商标”（有效期三年）；同年12月，第1172265号商标被认定为“金华市著名商标”（有效期三年）。2013年12月27日，国家商标局作出商标弛字〔2013〕601号《关于认定“正点及图”商标为驰名商标的批复》，认定正点公司使用在商标注册商品和服务国际分类第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的第1172265号“正点及图”注册商标为驰名商标。申请人山东京杭律师事务所受正点公司的委托对其委托代理人（购买人）陈树钦以普通顾客身份购买相关产品的全过程向山东省枣庄市运兴公证处（以下简称运兴公证处）申请证据保全公证。2019年7月13日19时48分，运兴公证处的公证员杨某、公证员助理朱星及申请人的委托代理人陈树钦来到位于河南省安阳市文峰区紫薇大道与春光路交汇处一悬挂“润和优鲜购生活超市”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。在该店铺内，陈树钦以普通消费者的身份，用手机支付的方式以2.5元购买标有“一止点”标识的蚊香壹盒，陈树钦随即对上述支付页面进行截屏。消费过程中，公证人员看到店铺内悬挂的烟草证显示的经营者的名称为安阳市文峰区润和优鲜购超市。运兴公证处的公证人员对陈树钦的上述行为进行了监督，所购蚊香由公证人员当天带回住处宾馆拍照后封存（编号7-13-5），并对封某的外观进行了拍照。2019年7月21日，运兴公证处对上述保全过程作出（2019）鲁枣庄运兴证民字第798号公证书，与该公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符，所购蚊香经公证人员封某交由陈树钦保管。一审庭审中，对正点公司当庭提交的由运兴公证处封存的实物经确认封条完整后进行现场拆封，张长锋销售的蚊香包装盒正面右上角标注“雷达航星”注册商标字样，左上角标注“一止点”文字＋盾牌图形注册商标，其中“一止”二字的排列方式为上下排列，不仔细分辨，极易看成“正”字，包装盒背面上方标注有“一止点”注册商标字样，下方标注“生产企业名称：蠡县华松工艺制香厂地址：河北省保定市蠡县”，与正点实业有限公司名称不同，生产厂商、地址与正点公司浙江正点公司不符，该蚊香显示的农药登记证号在官网上查询不到。润和超市成立于2018年2月11日，类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者张长锋。该超市于2019年7月24日核准注销。正点公司在一审中为维权支出律师费3,000元、公证费500元、在安阳市进行市场调查分摊的住宿费及交通费198元、为本次诉讼往返交通费805.5元。另查明，正点公司曾以润和超市为被告于2019年9月11日向一审法院提起商标侵权诉讼，因润和超市注销，正点公司向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2019年10月14日作出（2019）豫05知民初267号民事裁定书，裁定准予正点公司撤诉。根据双方当事人的诉辩意见，一审审理过程中的争议焦点为：1．张长锋的被控侵权行为是否侵犯了正点公司的注册商标专用权；2．如侵权行为成立，张长锋应否停止侵权，并赔偿正点公司经济损失和合理费用共计20000元。一审法院认为：正点公司系第1708467号“正点”文字商标、第1172265号“正点＋图形”商标、第7666482号“正点＋盾牌”商标的注册商标专用权人，该注册商标处于法律保护的有效期内，依法对该注册商标享有注册商标专用权，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。关于张长锋的被控侵权行为是否构成商标侵权及责任承担的问题，前述运兴公证处（2019）鲁枣庄运兴证民字第798号公证书能够证明被控侵权产品系润和超市销售。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标或者近似的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，润和超市销售的蚊香与正点公司注册商标核定使用的商品属同一类别，被控侵权蚊香使用的“一止点＋盾牌”图形，与正点公司第7666482号“正点＋盾牌”商标构成近似，“一止点”三字也与第1708467号正点文字商标、第1172265号“正点＋图形”商标的文字部分构成混同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与正点公司注册商标的商品有特定的联系，侵犯了正点公司的商标专用权，因润和超市已经注销，张长锋作为该超市的经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，应当对润和超市经营期间的侵权行为承担民事责任，正点公司要求张长锋赔偿其损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。张长锋辩称其于2018年8月底转让店铺不再经营润和超市，进而主张其不应承担侵权责任，基于前述理由，且张长锋并未提供转让协议等证据证明其将该超市转让给他人，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因正点公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或张长锋因侵权行为所获得的利益，也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、商业性价值、张长锋的经营规模、侵权性质、损害后果以及正点公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定张长锋赔偿正点公司经济损失和维权合理费用共计10000元。正点公司并无证据证明张长锋在润和超市注销后仍以该超市的名义继续实施侵权行为，其要求张长锋停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，判决：一、张长锋于判决生效之日起十日内赔偿正点公司经济损失及维权合理费用共计10000元；二、驳回正点公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由张长锋负担150元，由正点公司负担150元。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：张长锋是否为本案的侵权主体。关于张长锋是否为本案的侵权主体的问题。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：自然人可以从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。该法第五十六条第一款规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，润和超市是经营者张长锋依法登记的个体工商户，已于2020年5月20日注销，润和超市的债务应由其经营者张长锋负担。因张长锋提供的证据不足以证明李月光、李争光、张文杰系润和超市的实际经营者，一审法院认定张长锋为侵权主体并无不当。张长锋关于其并非润和超市实际经营者的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案是否追加当事人参加诉讼的问题。因润和超市销售侵犯正点公司注册商标专用权商品的行为侵犯了正点公司的商标权，润和超市注销后，正点公司有权起诉润和超市的经营者张长锋承担侵权赔偿责任。李月光、李争光、张文杰、蠡县华松工艺制香厂并非本案必须共同进行诉讼的当事人，其未参加诉讼不影响案件事实的查明。一审法院未追加李月光、李争光、张文杰、蠡县华松工艺制香厂参加诉讼，程序并无不当。综上所述，张长锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张长锋负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二一年二月一日法官助理江辉书记员彭锦涛