河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终515号上诉人(原审被告)：何士喜，男，1959年2月28日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：梁勋省，河南朝野律师事务所律师，一般授权。被上诉人(原审原告)：王素珍，女，1957年8月12日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：赵冠（与王素珍系母子关系），男，1988年2月17日出生，汉族，住北京市海淀区，特别授权。原审被告：吴亮勤，女，1959年9月1日出生，汉族，住河南省桐柏县。原审被告：何士柱，男，1975年1月27日出生，汉族，住河南省桐柏县。原审被告：杜道云，女，1970年7月16日出生，汉族，住河南省桐柏县。原审被告：何稳，男，1987年10月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人何士喜因与被上诉人王素珍，原审被告吴亮勤、何士柱、杜道云、何稳民间借贷纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2020）豫1330民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人何士喜及其委托诉讼代理人梁勋省，被上诉人王素珍及其委托诉讼代理人赵冠，到庭参加诉讼。原审被告吴亮勤、何士柱、杜道云、何稳经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。何士喜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案出借人系职业放贷人,王素珍请求何士喜支付借款利息月息2分的诉求依法不应支持。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知关于借款合同53.职业放贷人未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。本案赵志林在2015年7月份的同一个月12天内反复出借给何士喜多笔借款,共计190万。何士喜和赵志林之间的民间借贷合同应当依法认定无效,借款合同无效,约定的借款利息依法不应支持。2.2016年9月26日何士喜返还给赵志林的40万元,一审法院认定为偿还2015年7月24日的17.6万元和25日的17.8万元及利息错误。（1）王素珍起诉请求何士喜返还借款60万及利息,并举证4张借款条据,共计190万。何士喜举证银行转账共计87.5万元。何士喜现金支付的凭证,在同王素珍2020年1月17日签订《还款协议》时,被王素珍索要走。（2）2015年7月份赵志林4次借款给何士喜,何士喜从2015年开始至2018年止通过银行转款6笔,6笔是偿还哪一笔借款的,王素珍没有证据证明。一审法院按照先偿还第一笔借款,再偿还第二笔借款的顺序进行认定,何士喜的该笔40万从顺序上是第5笔,何士喜还未将赵志林的前4笔借款偿还清。王素珍在没有证据证明该笔40万元和2015年7月24日的17.6万元和25日的17.8万元2笔资金是否存在关系的情况下,认定王素珍的主张成立,和其认定的偿还顺序相悖。（3）本案是王素珍起诉何士喜偿还190万借款中的60万,何士喜举证认可该40万是偿还本案190万的借款和利息。王素珍主张该40万不是偿还190万元的2笔资金,一审法院在王素珍不能举证40万和2015年7月24日的17.6万元和25日的17.8万2笔资金是否存在关系的情况下,让何士喜举证该40万不是偿还2015年7月24日的17.6万元和25日的17.8万元的举证责任,违反了谁主张,谁举证的原则。（4）王素珍也没有举证证明该两笔银行转款是什么性质?如是借款,利息是如何约定的?《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。一审法院以王素珍2015年7月24日的17.6万元和25日的17.8万元两笔资金,与2016年9月26日的40万金额基本吻合为由,认定为偿还该两笔本金和利息与事实不符，且违反了法律的明确规定。王素珍辩称，一审判决正确，二审应予维持。1.何士喜与王素珍丈夫赵志林是多年好友。何士喜以经营园林需要为名多次向赵志林借款。市场经济情况下，何士喜承诺向赵志林支付借款利息并不违反法律规定。何士喜向赵志林频繁借款，借贷行为发生在二人之间，赵志林纯属给何士喜帮忙性质，赵志林并未向社会不特定人出借资金，更没有以放贷为业。不是职业放贷人。2.王素珍本次起诉所依据的《还款协议》是在何士喜借款出具的四张借据基础上形成的。在此之前，何士喜向赵志林还有数次借款（已偿还）。其中，2015年7月赵志林两次通过银行转款给何士喜出借资金17.6万元和17.8万元，此借款何士喜于2016年9月26日还款40万元后将借条原件收走，当时赵志林在利息上对他予以照顾。况且，何士喜在向王素珍出具还款协议时，双方已把账目核对清楚，何士喜的朋友李善栓也知道。3.何士喜不讲诚信，一贯在外借款不还，为逃避责任转移财产与吴亮勤办理虚假离婚。何士喜在向赵志林借款时隐瞒离婚事实，设定虚假抵押担保，骗取赵志林信任，其行为涉嫌诈骗。4.何士喜为达到赖账目的，在一审开庭质证时偷走王素珍证据原件，后被承办法官追回，其行为应受到法律制裁。5.王素珍系军人之家，一家人视信誉如生命。但何士喜不讲诚信，赖账不还。请求维持一审判决。吴亮勤、何士柱、杜道云、何稳未到庭，未答辩。王素珍向一审法院起诉请求：1.判令何士喜、吴亮勤偿还王素珍借款60万元及利息（利息按月息2分，自2015年5月1日起算至借款付清日），诉讼中变更为：要求偿还借款本金60万元、支付2015年5月1日起至2020年4月30日止的利息72万元及2020年5月1日起至借款付清之日利息，利率按月息2分计；2.何士柱、杜道云、何稳承担担保连带清偿责任；3.本案诉讼费由何士喜、吴亮勤、何士柱、杜道云、何稳负担。一审法院认定事实：何士喜与王素珍的丈夫赵志林系朋友关系。何士喜因经营需要多次向赵志林借款，王素珍向法庭提交的何士喜出具的四笔借条原件分别为：1.何士喜于2015年7月8日向赵志林借款50万元，约定月息3分，用款时间至2015年12月31日，何士喜承诺用石玉玲的土地证作抵押；2.何士喜于2015年7月16日借款60万元，约定月息3分，用款时间至2015年12月31日，何士喜用自己的房权证做抵押；3.何士喜于2015年7月20日分别借款60万元和20万元，约定月息3分，用款时间至2015年12月31日，何士喜承诺用其与桐柏县林业局种苗站的承包合同做抵押。赵志林因病于2019年12月去世，因何士喜未按约定还款，赵志林去世后，王素珍向何士喜追要欠款无果，2020年1月17日，王素珍（甲方）与何士喜（乙方）在中人李善栓的见证下，由李率执笔签订还款协议，内容为：“……一、2020年6月1日之前还60万元，2021年6月1日之前还70万元，2022年6月1日之前还60万元。二、乙方如未按期还款，则按190万元自2015年5月1日起按月息2分计算至款全部付清止。三、此前的所有债权凭证作废。”王素珍、何士喜在协议上签字，何士柱和杜道云作为担保人在协议上签字。另有担保人何稳的签名，但不能证明是何稳本人所签。何士喜提交的银行交易明细显示：其于2015年7月13日向赵志林转款7万元；2015年8月9日向赵志林转款1.5万元；2016年2月7日向赵志林转款4万元；2016年3月28日向赵志林转款5万元；2016年9月26日向赵志林转款40万元；2018年11月4日向赵志林转款30万元。另外，2015年7月24日，赵志林通过王素珍账户向何士喜转款17.6万元；2015年7月25日，赵志林向何士喜转款17.8万元。经双方对账，王素珍认为：“何士喜2016年9月26日还款40万元，是还的赵志林于2015年7月24日所转的17.6万元和2015年7月25日给他转的17.8万元，这两笔本金共计35.4万元，利息只收他46000元，其余利息放弃了。因已结清，所以后来在签订还款协议时就没有算这两笔。其余的转款认可是何士喜支付的190万元借款的利息，是按月息3分支付的。”何士喜认为：“40万元还款还的是190万元的本金。我还的87.5万元全部是还的190万元借款的本金。”另查明，赵志林与王素珍共生育两子赵远和赵冠，二人均出具书面声明称本案债权由王素珍一人享有，其二人均不继承，也不主张任何权利。何士喜在向赵志林借款时设定的抵押未办理抵押权登记。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何士喜因经营需要多次向赵志林借款，赵志林去世后，王素珍作为赵志林妻子依法享有要求何士喜清偿债务的权利。2020年1月17日，王素珍与何士喜在中人李善栓的见证下签订的还款协议，是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，何士喜依法应当承担协议约定的还款义务。何士喜在向赵志林借款时设定的抵押未办理抵押权登记，该抵押合同未生效。何士柱、杜道云作为担保人在还款协议上签字，依法应当承担连带还款责任。因现有证据不能证明担保人何稳的签名系其本人所签，且何稳对此不予认可，王素珍要求何稳承担担保责任，法院不予支持。吴亮勤与何士喜原系夫妻关系，本案债务形成之前双方已离婚，王素珍要求吴亮勤承担还款责任，于法无据，法院不予支持。1.关于借款本金，还款协议约定的借款本金190万元，与王素珍提供的何士喜出具的四张借条原件合计金额一致，应综合何士喜的还款情况予认定；2.关于借款利息，本案借贷发生在2020年8月20日之前，赵志林生前向何士喜提供借款时约定月息3分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，何士喜已经按月息3分支付的利息部分不予退还，未付利息部分不应超过年利率24％。从何士喜提供的银行转账记录看，何士喜在向赵志林出具四张借条后有一定数量的还款，何士喜出具的还款协议虽约定如未按期还款，则按190万元自2015年5月1日起按月息2分计算利息，但该约定明显超出了年利率24％的法律规定的上限，超出部分依法不予支持；3.关于何士喜已还款性质的认定，何士喜提交的银行交易明细显示其向赵志林共有六次转款共计87.5万元，赵志林向何士喜有两次转款共计35.4万元，其中2016年9月26日何士喜向赵志林转款40万元，王素珍称系还35.4万元借款本息。对王素珍该意见如何认定？法院认为，该35.4万元的转入日期在王素珍提供的四张借条原件形成日期之后，表明赵志林在2015年7月20日之后仍向何士喜提供过资金，现何士喜未提供其与赵志林之间存在有其他经济往来，也未提供充分的证据和理由推翻王素珍该意见，且该40万元转款金额与赵志林转入35.4万元金额基本吻合，法院对王素珍该意见予以认定。对何士喜的其他转款应当分阶段计入借款本息。何士喜辩称所有还款均为偿还190万元的借款本金，与其出具的还款协议不符，法院不予采信；4.关于利息计算，何士喜与赵志林约定的借款利率为月息3分，另五次还款共计47.5万元应按月息3分计算清偿同期借款利息和本金，经计算（计算清单附后），借款本金余额为183.25万元，利息结止2016年2月28日。故原告诉称的借款本金190万元实为183.25万元，现其主张60万元借款本金的利息应自2016年2月29日起按月息2分计算利息。综上所述，何士喜与王素珍之间签订的还款协议系双方真实的意思表示，为有效协议，何士喜未按协议约定还款，构成违约，应承担偿还借款本金并支付利息的违约责任。何士柱、杜道云自愿为何士喜提供担保，应承担连带还款责任。何稳未在协议上签字，依法不承担责任。吴亮勤在本案债务形成之前与何士喜已离婚，其无义务对何士喜的债务承担还款责任。王素珍要求何士喜自2015年5月1日起按月息2分计算利息，不符合法律规定，法院不予支持。因此，法院仅对王素珍合理合法的诉讼请求予以支持。杜道云作为成年人，其在还款协议上作为担保人签名，应当知道该签名的法律后果，其辩称签名时不知道是担保，缺乏相应证据证明，对其辩解，法院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：何士喜于判决生效之日起十日内偿还王素珍借款60万元并支付利息，利息自2016年2月29日起按月息2％计算至本息还清之日止；何士柱、杜道云对上述借款本息承担连带清偿责任；驳回王素珍对吴亮勤、何稳的诉讼请求。案件受理费10235元、保全费5000元，共计15235元，由何士喜、何士柱、杜道云负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：出借人赵志林是否涉嫌职业放贷，案涉借款合同应否无效；何士喜2016年9月26日还款的40万元应否按借款还款时间先后顺序从本案中扣减。关于本案出借人赵志林是否涉嫌职业放贷，案涉借款合同应否无效问题。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何士喜上诉称赵志林涉嫌职业放贷，对此其应承担举证证明责任。本案中赵志林与何士喜系朋友关系，借款发生在双方之间，何士喜并未举证证实赵志林向社会不特定对象提供资金，也未提供赵志林以民间借贷赚取高息为业。经本院通过审判流程系统查询，赵志林及王素珍涉诉民间借贷纠纷案件并未达到职业放贷人标准，故何士喜应承担举证不能的不利后果，其上诉称赵志林涉嫌职业放贷，合同无效的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于何士喜2016年9月26日还款的40万元应否按借款还款时间先后顺序从本案中扣减问题。本案中，王素珍与何士喜于2020年1月17日签订的还款协议约定的借款本金190万元，与王素珍提供的何士喜出具的四张借条原件合计金额一致，且四张借条原件仍由赵志林方保管。按照民间借贷交易习惯，2020年1月17日还款协议应系仅对上述4笔借款的结算。而何士喜庭审认可其在2015年7月24和25日分别又向赵志林借款17.6万元、17.8万元，共计35.4万元。而该两笔借款35.4万元在双方2020年1月17日结算时，并未计算入还款协议中约定的借款总金额。所以，王素珍称何士喜于2016年9月26日向赵志林转款40万元系偿还该两笔借款35.4万元的本息，因该两笔借款已偿还完毕，故在签订还款协议时并未将该两笔借款计算入借款总金额的理由具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法院认为何士喜2016年9月26日还款的40万元系偿还其2015年7月24和25日两次借款合计35.4万元的本息，未从本案中扣减适当。何士喜上诉称该40万元系归还本案借款和利息应从中予以扣减的理由，证据并不充分，本院不予支持。综上所述，何士喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10235元，由何士喜负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  尹庆文审判员  高 璐二〇二一年二月二十日法官助理刘慧书记员李斌