文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终484号上诉人（原审被告）：重庆市新华技工学校，住所地重庆市北碚区龙凤桥龙凤三村26号，统一社会信用代码52500000681456125L。法定代表人：沙旭，校长。委托诉讼代理人：谢明华，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕兵，男，1987年12月30日出生，汉族，住山东省淄博市。上诉人重庆市新华技工学校（以下简称新华学校）因与被上诉人吕兵劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初7666号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华学校的委托诉讼代理人谢明华，被上诉人吕兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新华学校上诉请求：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初7666号民事判决，驳回吕兵对新华学校的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由吕兵承担。主要事实和理由：一、一审法院对护理费事实认定不清，证据不足。吕兵住院期间，由新华学校安排学校老师护理，有证人证言及护理名单一份予以证明，吕兵认为学校安排的人员不够专业，让其老婆护理，但其并非专业的护理人员，根据吕兵的伤情，护理的专业性要求不高，学校安排的护理完全能够达到护理目的。吕兵的老婆作为家属，对其关心及夜间陪护系自愿行为，且夜间属于下班时间，并未造成误工损失，故不应当支付护理费。二、一审法院对吕兵的平均工资认定不清，证据不足。吕兵的平均工资计算标准有误，其工资中除了基本工资外还有招待费、通讯补贴等，该部分费用属于报销费用，不属于工资，也不属于奖金，不应计入工资总额。根据个人所得税法的规定，由于吕兵并未缴纳个人所得税，计算其平均工资时应当计算其受伤前12个月的税后所得，学校已经足额支付了其停工留薪工资，故不需再支付停工留薪期工资差额。补充，一审查明的护理部分事实及适用标准问题，一审中，新华学校申请了证人出庭作证，就吕兵护理的情况明确具体的天数及新华学校对护理人员的排班安排，吕兵住院期间均有新华学校安排护理，故不同意支付护理费，且在仲裁中，吕兵也陈述了新华学校安排了护理，应当以其第一次陈述为准。以工伤为由解除劳动关系违背了经济补偿金的法律基础及立法本意，如应当支付经济补偿金，应当按照其基本工资4030元进行计算。吕兵辩称，一审判决认定事实清楚，对新华学校提出的护理费事实不予认可，请求维持。经济补偿金应按一审判决认定。吕兵向一审法院起诉请求：1、新华学校向吕兵支付一次性伤残补助金60370元（6707.76元/月×9个月）、住院期间护理费3700元（37天×100元/天）、住院期间伙食补助费296元（37天×8元/天）、停工留薪期工资16584元（6707.76元/月×6个月-23662.16元）、鉴定期间生活津贴13086元（6707.76元/月×3个月×70%-1000.39元）、交通费500元；2、新华学校承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月1日，吕兵与新华学校签订了书面劳动合同，新华学校为吕兵参加了工伤保险。2019年1月12日，吕兵在学校体育馆门前拆钢丝线时从脚手架上摔下受伤。受伤后，被送往重庆市北碚区中医院住院治疗20天。重庆市中医院2019年2月1日的出院诊断为：1、跟骨骨折（右，粉碎性）；2、软组织损伤（右，跟部）。2019年11月6日至11月22日，吕兵前往重庆市北碚区中医院要求取出跟骨骨折的内固定，住院治疗16天。2019年2月20日，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定，吕兵受伤为工伤。2019年10月22日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会，鉴定吕兵的伤残等级为9级，无生活自理障碍。2019年12月12日，吕兵向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求新华学校支付其一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等工伤保险待遇。2020年6月30日，该委作出碚劳人仲案字(2019)第1418-1号仲裁裁决书，裁决：一、新华学校应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给吕兵停工留薪待遇差额、住院期间护理费共计16033.33元；二、驳回吕兵的其他申请请求。吕兵不服，向一审法院提起诉讼。另查明，吕兵受伤期间，新华学校共计向其支付了24662.55元。庭审中，新华学校陈述，在2019年6月8日到吕兵家中通知吕兵上班，在2019年8月9日微信也通知吕兵上班。吕兵认可2019年6月8日以及8月9日，新华学校通知其上班的事实，但主张是因为需要做第二次手术，所以没有回去上班，新华学校也是喊吕兵休息。对于双方有争议的吕兵受伤前12个月月均工资，双方各自向一审法院举示了证据：一、新华学校举示会计凭证，其中在会计凭证中有每个月的工资表，上述证据拟证明吕兵受伤前每月工资组成中的待招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴、考勤或考核扣款均不应计为吕兵的每月工资。吕兵认为上述会计凭证中的工资表不属于原始凭证，因该工资表系由学校自行制作，故不认可学校的证明目的。二、吕兵举示银行流水，显示从2018年2月2019年1月，吕兵每月实得工资分别为：3479.5元、4705.52元、7526.3元、4733.26元、4700.4元、3261.83元、7655.36元、2405.91元、4869.18元、5350.21元、5185.31元、12390.47元、14229.9元，拟证明其受伤前12个月的平均工资为6707.76元。新华学校对证据的真实性无异议，但认为待招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴应在上述工资中扣除，且14229.9元系二年一次的绩效考核。对于双方有争议的护理问题，新华学校向一审法院申请了证人代松涛出庭作证以及自制的护理名单一份，代松涛陈述：与吕兵系同事关系，吕兵受伤曾照顾过吕兵至少两次。学校也开了一次会，确认了排班表,安排人去照顾吕兵，吕兵受伤期间也是学校行政派车接送的。吕兵对新华学校自制的护理名单一份真实性不予认可，但认可新华学校安排人员对其护理了5天，但认为护理人员并不专业，吕兵自己也让其老婆晚上过来进行护理，新华学校仍需要支付护理费。一审法院认为，吕兵为工伤保险参保职工，其主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费，应由工伤保险经办机构核定，不属于本案的处理范围，一审法院不予处理。关于双方有争议的吕兵受伤前12个月的月均工资，根据《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）、计时工资；（二）、计件工资；（三）、奖金；（四）、津贴和补贴；（五）、加班加点工资；（六）、特殊情况下支付的工资。第七条：奖金包括（一）、生产奖；（二）、节约奖；（三）、劳动竞赛奖；（四）、机关、事业单位的奖励工资；（五）、其他奖金。新华学校认为吕兵每月工资中的代招费用、欠费催缴、介绍绩效、其他浮动、通讯补贴不应计入其工资组成，但其并未举示证据证明上述费用的计算依据。一审法院认为上述工资组成并不属于第十一条关于不列入工资总额的范围。故对新华学校的上述辩称意见，一审法院不予支持。关于新华学校陈述向吕兵发放的2年考核一次的年终考核奖14229.9元，新华学校并未举示证据证明该款项的性质、组成以及考核依据，一审法院无法判断该款项是否为两年考核一次的年终考核奖。因此，新华学校应该自行承担举证不能的不利后果，一审法院采信吕兵陈述，认可该款项系吕兵2018年的工资。综上，根据吕兵举示的银行流水载明的实得工资情况，其受伤前12个月的平均工资为（3479.5元+4705.52元+7526.3元+4733.26元+4700.4元+3261.83元+7655.36元+2405.91元+4869.18元+5350.21元+5185.31元+12390.47元+14229.9元）÷12个月=6707.76元/月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办【2004】210号）第二条、第三条规定，结合吕兵的受伤部位，确定吕兵的停工留薪期为6个月。吕兵受伤期间，新华学校已经支付了吕兵24662.55元，故新华学校还应该支付吕兵停工留薪期工资差额为15584.01元（6707.76元/月×6个月-24662.55元）。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发【2012】22号）第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，吕兵认可新华学校在2019年6月8日、8月9日曾通知其回学校上班。吕兵未回单位上班，也未举示证据证明在劳动能力鉴定期间，因为工伤不能从事工作。因此，对其主张的鉴定期间生活津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。关于护理费，新华学校申请了证人代松涛出庭作证，证人陈述自己去照顾过吕兵至少2次，还陈述学校开会排了表，安排人照顾吕兵。但，证人只能证明自己曾经照顾过吕兵，并不能证明其余人是否对吕兵实施了护理。新华学校自制的护理表也不能直接证明其安排的人员对吕兵实施了护理行为。因此，新华学校应该支付吕兵住院期间护理费。吕兵要求按照100元/天标准支付护理费，一审法院予以支持。因吕兵自认新华学校对其护理了5天，故新华学校还应该支付吕兵护理费为3100元{（36天-5天）×100元/天}。吕兵主张的交通费，无票据支撑，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、重庆市新华技工学校于本判决书生效之日起7日内支付吕兵停工留薪期工资差额15584.01元、护理费3100元，共计18684.01元；二、驳回吕兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市新华技工学校负担。本院二审期间，新华学校提出，对一审认定护理部分的事实有异议外，对其余事实无异议。吕兵对一审法院认定的事实无异议，本院认为，虽然新华学校提出了部分异议，但因其并未举示充分的证据证明其主张，本院对其异议不予采纳，并对一审认定的其余事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，经双方当事人确认，本案争议的焦点为：1、新华学校是否为吕兵安排了住院期间护理；2、新华学校是否足额支付了吕兵停工留薪期待遇。下面就争议的问题进行逐一评判：第一◊关于新华学校是否为吕兵安排了住院期间护理的问题。虽然新华学校在一审中申请了证人出庭并提交护理名单证明其主张，但并不足以证明其安排了人员对吕兵在住院期间进行了护理，且吕兵对此有异议，应由新华学校承担举证不能的法律责任。由于吕兵认可新华学校安排了5天护理，属于其对自身权利的处分，故一审法院对此的处理。第二，关于新华学校是否足额支付了吕兵停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，吕兵的受伤属于工伤，新华学校应当按照吕兵受伤前的标准支付停工留薪期待遇，但从查明的事实看，新华学校支付给吕兵受伤后的待遇明显低于受伤前的标准，新华学校的行为违反了上述规定，应当由其承担相应的法律责任。对于新华学校提出的吕兵的工资金额中除基本工资外，还有接待费等，但其并未举示充分的证据证明其主张，本院对其该理由不予采纳。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，新华学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市新华技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年二月十八日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊