江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终12045号上诉人（原审被告）：乐星。委托诉讼代理人：卢佳雪，江苏推诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马昌云。委托诉讼代理人：孙国印，江苏锦隆律师事务所律师。上诉人乐星因与被上诉人马昌云合伙协议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初10620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。乐星上诉请求：撤销一审判决，依法改判乐星无需向马昌云支付出资款482000元并承担利息损失，或发回重审；一、二审案件受理费由马昌云承担。事实和理由：一、一审法院认定南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目系由马昌云与乐星父亲乐华财共同承包存在错误。《安装工程协议》所涉两个项目中只有南京中电熊猫人才公寓项目是马昌云和乐华财共同承包。CF厂房纯水站项目是马昌云个人承包的。两个项目应分开认定。二、一审法院认为不能认定马昌云个人结欠乐星工程款及具体金额，存在错误。马昌云个人承包的CF厂房纯水站项目结欠乐星工程款172万元能够通过《安装工程协议》予以确认。且一审庭审中，南京中电熊猫项目乐星只是和马昌云进行结算，至于该项目马昌云称其是与乐华财共同承包，这是其内部结算问题，与分包水电工程的乐星无直接关联。根据该《安装工程协议》，马昌云就南京中电熊猫项目结欠乐星工程款5454760元。乐星提交电话录音，完全可以确认，马昌云对结清乐星工程款的事实没有异议。乐星未退还马昌云的出资款余款正是因为双方就工程款抵销达成了一致意见。2020年4月16日，乐星与马昌云通话，再次就剩余的10万元作为工程款抵销进行了确认。马昌云提交的证据已经能够证明债务抵销通知已到达马昌云。马昌云辩称，一、南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目皆是马昌云和乐华财共同承包，是南京第一建筑工程集团有限公司中标后分包给马昌云和乐华财共同承包的南京一建中电熊猫项目部承建。二、《安装工程协议》有马昌云签字，但系代表南京一建中电熊猫项目部所签。《安装工程协议》仅仅对工程结算款作出约定，结算价款没有正常的工程结算书面报告及对应结算资料明细支撑，不符合结算的形式。该协议是应乐华财要求作为融资使用，并非真实意思表示，协议中的结算数据不是实际结算付款的依据。三、在录音中马昌云从未同意用自己的债权充抵马昌云和乐华财共同承包的上述项目款。上述项目至今未结算。乐星若主张有欠款，可另案诉讼。马昌云向一审法院起诉请求：1、乐星返还马昌云出资款482000元，并承担利息(以382000元为基数，自2018年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案诉讼费用由乐星承担。一审法院认定事实：2016年8月16日，宁波建工工程集团有限公司（以下简称宁波建工集团）与乐星签订《全额风险指标考核项目内部承包协议》，将其承包的宁波恒大山水城ZH09-02-12地块二期工程[15#-18#、22#-24#楼的土建（不含桩基）、配套工程]交由乐星施工。乐星、马昌云、徐世昌三人约定就上述项目进行合作，并于2016年9月29日签订《协议》，约定徐世昌出资占一半，马昌云、乐星二人出资合占一半，款项回收按出资结构返还。后三方均按约进行出资。2018年1月31日，宁波建工集团（甲方）与乐星（乙方）、马昌云（丙方1）、徐世昌（丙方2）签订《项目内部承包补充协议》，确定上述工程自2017年9月30日起由甲方接收，并负责后续工程施工，甲方向乙方支付5815132.89元，丙方二人共同确认二人用于该工程项目的款项已全部计入乙方的垫资款项下，并由甲方根据本补充协议约定返还给乙方，乙方与丙方之间自行进行结算。据此，乐星、马昌云、徐世昌于2018年2月2日签订《补充协议》一份，约定三人合作承建上述工程的协议终止，宁波建工集团支付的资金分配给徐世昌2732000元，分配给乐星、马昌云1164000元，余留11551.55元作为后续事项差旅费。根据该补充协议,马昌云可分得582000元，另外,三方还约定,在2020年收到宁波建工集团退款30万元后，马昌云可分得10万元，故马昌云实际应分得682000元。后宁波建工集团于2018年2月12日向乐星退款5515132.89元，乐星收款后仅向马昌云付款20万元。2020年3月23日宁波建工集团又向乐星退款30万元，乐星收款后未向马昌云付款。综上，乐星实际还应返还马昌云482000元。上述事实，有宁波建工集团的内部承包协议及项目内部承包补充协议、乐星与马昌云、徐世昌签订的协议及补充协议、付款回单、当事人陈述等证据予以证实。乐星为证明马昌云在其他工程中也结欠其工程款，马昌云亦同意两人的欠款互相冲抵，向一审法院提交了以下证据：1、南京一建中电熊猫项目部（甲方）与乐星（乙方）于2016年2月1日签订的《安装工程协议》，该协议反映，甲方承建的南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目，委托乙方进行水电安装施工，双方就工程结算及尾款支付达成了协议，双方确认两个项目的结算总价为8572000元，扣除管理费、税金等费用后的剩余款归乙方，甲方已付4855418元（以甲乙双方最终对账为准），并约定了付款期限。马昌云代表南京一建中电熊猫项目部签字。2、2020年4月16日，乐星与马昌云的通话录音，乐星说“上次从宁波建工退下来的钱，我作为南京（项目）你们两个人给我还款的钱……”，马昌云说“这个呢，反正你算归算……，我知道这个钱你拿到了，我也没打电话给你，我觉得这个账以后天生要算的”。马昌云质证意见，对两份证据的真实性没有异议，但认为南京中电熊猫的工程是由其与乐星的父亲乐华财共同承包，其仅是代表项目部签字，项目部结欠乐星工程款并不是其一个人的债务，且工程款也未最终结算，其在电话中也只是说“算归算”，并没有同意抵销，也无法抵销。马昌云为证明其与乐华财共同承包了南京中电熊猫的工程，向一审法院提交了南京第一建筑工程集团有限公司与马昌云、乐华财签订的《施工分包合同》，合同约定南京第一建筑工程集团有限公司将其承包的相关工程分包给马昌云、乐华财施工。乐星质证意见，对《施工分包合同》的真实性无法确认，其只是知道有这件事，马昌云与其父亲乐华财的内部结算问题，与其向马昌云承包的水电工程无关。一审法院认为，乐星与马昌云、徐世昌签订的《协议》、《补充协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。乐星已收到宁波建工集团支付的全部工程款5815132.89元，应当根据约定将其中的682000元支付给马昌云，但乐星实际仅支付了20万元，对余款482000元应承担付款责任，逾期支付的还应承担违约责任。乐星辩称马昌云在南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目中也结欠其工程款，要求将本案债务与马昌云欠其的工程款进行抵销，一审法院认为，南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目系由马昌云与乐星的父亲乐华财共同承包，乐星对此也是明知的，且双方对已付工程款金额尚未最终对账，不能证明马昌云个人结欠乐星工程款及具体金额，一审法院对乐星的该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，一审法院判决：乐星于判决发生法律效力之日起10日内返还马昌云出资款482000元，并承担利息损失(以382000元为基数，自2018年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费4265元（减半收取），由乐星负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，马昌云提交其与乐华财出具的《承诺》两份照片打印件，证明南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目系由二人共同承包。乐星质证认为，对证据真实性不认可，乐华财对证据载明的内容不清楚，其只是与马昌云合作了中电熊猫人才工寓项目，马昌云告知人才公寓项目拿工程款要签个字，其才签字的。乐星要求马昌云提供CF厂房纯水站改造项目的承包合同，以证实马昌云与乐华财共同承包的事实。本院认为，乐星对于其就宁波恒大山水城工程应向马昌云返还482000元出资款不持异议。本案二审争议焦点为乐星能否以其在南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目中的工程款债权抵销乐星欠付的上述出资款及利息。本院就此认为，首先，乐星与“南京一建中电熊猫项目部”签订《安装工程协议》，约定南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目工程款结算及尾款支付事宜。在《安装工程协议》中，马昌云是代表项目部签订合同。乐星认可南京中电熊猫人才公寓项目系由马昌云、乐华财分包，其要求直接以马昌云个人的债权抵销分包人共同的债务没有法律依据，本院不予支持。其次，乐星与马昌云就CF厂房纯水改造项目系由马昌云个人承包，还是马昌云与乐华财共同承包存在分歧。即使该项目系马昌云个人承包，因《安装工程协议》仅显示两工程已支付4855418元，以最终对账为准，未明确两工程分别支付的工程款金额，即使CF厂房纯水改造项目结算价扣除应缴纳费用后为172万，也无法确定马昌云就CF厂房纯水改造项目必然还欠付乐星工程款及具体的欠款金额。第三，乐星提交的其与王昌云2020年4月16日的录音也不能证明双方已就工程款抵销达成一致意见。因此，乐星要求抵销债务的主张不能成立，一审法院判决乐星返还出资款482000元及利息并无不当，本院予以维持。乐星可就南京中电熊猫人才公寓及CF厂房纯水站改造项目的工程款向相应主体另行主张权利。综上所述，乐星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8530元，由上诉人乐星负担。本判决为终审判决。审判员  沈维佳二〇二一年二月二十四日书记员  王冰雅法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。