浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1279号 上诉人（原审被告）：浙江景昌建设有限公司。住所地：景宁畲族自治县红星街道凤凰路198号。统一社会信用代码：91331127739212060Q。 法定代表人：赵沛用。 委托诉讼代理人：罗培彬，浙江炉西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳荣平，男，1964年4月20日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：叶英立，景宁畲族自治县法律援助中心指派法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司景宁分公司。住所地：景宁畲族自治县红星街道复兴西路21号。统一社会信用代码：91330000717614640B。 负责人：刘建锋。 委托诉讼代理人：项莉娜，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俐利，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人浙江景昌建设有限公司（以下简称景昌公司）因与被上诉人柳荣平、中国移动通信集团浙江有限公司景宁分公司（以下简称移动公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2020）浙1127民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人景昌公司上诉请求：一、撤销（2020）浙1127民初856号民事判决第一项；二、判决驳回柳荣平对景昌公司的诉讼请求；三、对案件受理费的负担作相应的变更。事实和理由：一、原判决认定证据不足，认定事实错误。对柳荣平的一审诉请景昌公司已充分阐述了抗辩理由，原审判决没有建立在审理的基础上，更没有证据的支持，与诉辩理由完全没有结合。（一）侵权责任纠纷诉讼中，致害原因属于基础事实需要查明，本案柳荣平遭致损伤的原因缺乏证据证明。1.柳荣平陈述在绿道上骑自行车从景宁县城到东弄村（北往南方向），对应的绿道走向是鹤溪河东岸经金山垟东桥头越过公路继续向南延伸百余米后经专用绿道桥过河，在鹤溪河西岸往南骑行到达东弄村。根据绿道走廊及目的地，其出现在金山垟西桥头南面绿道不符合正常骑行路线。柳荣平的信访内容记载“金山垟桥头下面”摔伤，与起诉陈述的桥头上方地点矛盾。庭审中，柳荣平陈述是从东弄村返回（南向北方向）时摔倒，均存在明显的矛盾。2.在绿道上摔倒不至于造成柳荣平如其提供的医疗资料上显示的这种多处、严重的损伤。法医鉴定意见记录的肋骨骨折每次检查均不相同，骨折是最容易发现的物理损伤，却出现如此不一致的检查，实属罕见，这足以说明柳荣平的损伤系其他事件导致并多次形成。病历记录患者主诉受伤系“摔倒”，而不是特指“骑自行车摔倒”。如果确属骑行时摔倒，柳荣平应该会强调是骑自行车绊倒；从医生的角度，查看伤情会询问具体什么情形所形成，自行车上跌落属于相对高处落地可能造成脑部受伤（头部已有外伤），检查、治疗手段都有相应方案，都应当发现、记录。当时的主诉可以排除骑行摔倒的可能。3.鉴定机构对检查所见的伤情如何形成也没有任何的分析、论证，没有形成结论。从柳荣平的证据意识来看，如果真的是在其主张的地点摔倒造成如其所述的伤害，其应当具有举证能力，但其未能举证。（二）案涉线管并非景昌公司施工时挖出、放置。柳荣平已经列移动公司为被告，根据其陈述，系被斜向横贯路面的线路套管绊倒摔伤，那么其摔伤唯一的原因是路面上的套管让试图压过的自行车发生侧滑，致骑行人摔落地面。原判决对该基础事实不作认定，在说理部分认为现有证据不足以证实错误。根据业主单位指示，景昌公司需要对该防洪堤建成绿道，即在原防洪堤堤面上作沥青路面施工。景昌公司举证的施工前照片清楚显示，原来的防洪堤即已平整，上有线管斜向跨越。景昌公司施工时，将绿道路面整体浇筑，完成路面施工后，管线处于绿道路面上，保持原横贯状态。根据防洪堤材质、结构和现状，横跨防洪堤段线管并不可能埋在地下，景昌公司施工时不存在挖管线致其裸露的事实。因属于在用通信管线，景昌公司不可将其割断扔弃，只能在不影响线管安全的情况下谨慎施工，尽量保持原线路走向，待由管线所有人迁移或采取其他措施达到不影响绿道将来验收的要求，故由景昌公司承担责任是没有事实根据的。二、原判决适用法律错误。1.原判决引用侵权责任法第九十一条，属于法律适用错误。柳荣平主张的地方不属于《中华人民共和国公共场所管理条例》规定的7类场所，不属于“公共场所”。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。很显然，本案地点既不是公共场所，也不是道路。2.本案应当首先确定适用何种赔偿责任原则，根据柳荣平主张的损害事实，本案适用过错责任原则。据此，应当引用侵权责任法第六条的规定。3.无论适用什么责任原则，本案同时应当适用侵权责任法第二十七条，即损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。另，根据下列法律事实，结合法律的规定，景昌公司依法不承担赔偿责任：1.景昌公司的施工有合法依据，施工按照程序进行。施工中，景昌公司对原有线管保持原样，只有在验收时由主管部门商请线管所有人进行架空或绿道两边平行后桥下穿越。2.进场施工时，景昌公司在金山垟西桥头位置挂置施工告示牌与禁止通行警示牌，在施工入口处放置两个石墩，阻止车辆、行人进入；在两边护栏建成后也增加挂置了警示牌。警示的程度要看环境而定，并非所有的施工都要象城市地铁线路施工一样由于人口密集、机械作业多等原因需要作全封闭的硬隔离。该处附近尚无建成居住区，经过的交通、旅游、骑行均有其他便利的通道，而没有进入施工场地的一般可能性。社会治理现代化要求社会主体都有各自的社会义务，施工单位对社会要有明确的施工信息和安全风险提示；而社会公众按一般认识水平应当注意到施工信息和擅自进入可能带来的风险。而景昌公司的施工已经形成鲜明的告示与提醒，故景昌公司没有过错。与此相反，柳荣平作为成年人，明知该处处于施工中，路口有石墩阻行，有警示牌提醒仍然骑入，其骑入行为是故意行为。柳荣平对自己过于自信，在十月的早晨，视线良好，地上物清晰可见的情况下，没有放慢骑速或下车推行越过，属于让人匪夷所思的过错。 被上诉人柳荣平答辩称，原判认定基本事实清楚，适用法律准确，所作判决基本正确，应当依法维持。理由如下：一、答辩人是景宁山区农村有二十五年党龄的老党员，提供的本案所涉证据全部真实可信，足以认定基本事实。二、答辩人受伤的地点是开放多年的畲乡绿道，不容置疑肯定是公众通行的公共场所。即使是上诉人施工期间也从未对行人和骑自行车人封闭过。路口的两个石墩，在上诉人施工前就已经放置，只是阻止机动车通行，但从来没有、也不可能阻止行人、骑自行车的人通行。三、上诉人施工期间的施工告示和安全警示都是答辩人受伤之后的才新设的亡羊补牢之举。这足以认定上诉人明显存在未尽安全管理义务的过错。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人移动公司答辩称，1.关于柳荣平是否是在金山垟桥头绿道受伤的问题，柳荣平在起诉状中的描述与其在一审庭审中的陈述是自相矛盾的。其在起诉状中讲自己是从景宁县城前往东弄村摔的，而在庭审中陈述自己是从东弄村去景宁县城的路上摔的。一审法院认定柳荣平是在金山垟桥头绿道受的伤仅凭当事人自己的陈述。2.关于柳荣平是否是因移动的通信管道绊倒致伤的问题。柳荣平称自己是被移动公司的通信管道绊倒的，但是没有任何证据可以证明。根据柳荣平提供的照片可以看出，现场有石头，还有一根横贯近半个路面的水管。即便柳荣平是在金山垟桥头绿道受的伤，那也不能证明是被移动的管道绊倒摔的。3.关于移动的通信管道是何时出现在绿道现场的问题。移动公司的通信管道系埋于地下竣工验收的。从景昌公司提交的照片证据上可以看出，景昌公司在施工前，移动的管道是不存在的，也就是说移动的管道是埋于地下的。在景昌公司施工过程中，景昌公司将移动的通信管道挖出，所以才会出现在绿道现场。二、关于案件的法律适用部分。1.根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防范措施。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”，因此如果柳荣平是在绿道受伤的，那么安全责任一概是由景昌公司承担。2.移动公司的通信管道系埋于地下竣工验收的，根据《中华人民共和国电信条例》第四十八条、第四十九条第一款规定，景昌公司施工时将移动的管道挪动，应当要征得移动公司的同意。然而景昌公司却擅自挪动移动公司的通信管道，对于施工现场的安全以及电信安全等问题更是视而不见。3.根据《侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。涉案现场绿道项目目前尚未完工，并且现场有非常明显的警示牌。柳荣平作为一个完全民事行为能力人，无视现场的警示牌，擅自进入未完工的绿道，乃至骑自行车进入，显然存在巨大的过错。故，景昌公司柳荣平应当对其过错行为所导致的受伤结果承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人柳荣平向一审法院起诉请求：判令两被告共同赔偿原告人身受伤致残所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费等经济损失共计人民币155787元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年10月7日7时半，原告骑自行车从景宁县城前往东弄村，途经金山洋桥头绿道时，不慎摔倒、致伤。原告受伤后，前往景宁县人民医院住院治疗，治疗终结后，于2020年5月11日经丽水市人民医院司法鉴定所以丽医所［2020］临鉴字第298号《司法鉴定意见书》评定：构成人体损伤致残十级残疾，误工期限120日，护理期45日，营养期45日。另查明，案发时案涉路段属于被告景昌公司承包施工，该路段工程尚未验收通过。关于原告柳荣平因交通事故造成的损失，该院结合原告提供的证据，作如下认定：医疗费13127.73元、住院伙食补助费300元（10天×30元／天）、营养费1350元（45天×30元／天）、护理费6480元、误工费15840元、残疾赔偿金111148元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费1900元，共计153145.73元。 一审法院认为，该案主要争议焦点是：1、移动公司和景昌公司是否应承担赔偿责任。现有证据不足以证实原告系被通信管道绊倒致伤，故对原告主张移动公司承担赔偿责任的诉讼请求该院不予支持。结合当事人陈述、现场照片等证据，可以认定原告在金山洋桥头绿道骑行时摔倒的事实，案发时，该路段属于景昌公司施工路段，虽然施工基本结束，但项目并未经验收通过，景昌公司仍负有安全管理义务。景昌公司提供的证据不足以证明在案发时已设置了安全警示标识，对于放置的石墩，不足以起到阻止行人、车辆进入的警示、阻止的作用。故该院认为景昌公司存在安全管理义务缺失之过错，与原告的损害结果具有直接的因果关系，景昌公司对原告合理损失应承担赔偿责任。2、责任比例如何认定。原告在骑行过程中，未注意观察前方路面情况以致摔倒受伤，本身具有一定的过错，可依法减轻被告景昌公司的责任。根据本案实际，该院酌定由原告自身承担40%的责任，景昌公司承担60%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条之规定，判决：一、被告浙江景昌建设有限公司赔偿原告柳荣平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计153145.73元的60%计91887.438元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告柳荣平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3416元，减半收取1708元，由原告柳荣平负担700.6元，被告浙江景昌建设有限公司负担1007.4元。 二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，关于柳荣平受伤是否系在案涉绿道摔倒所致的问题，上诉人主张柳荣平没有提供充分的证据证明，经审查，柳荣平对其摔伤的事实已经提供了现场照片、受伤后医院治疗就诊记录等证据，结合当事人陈述，可以认定柳荣平就其在绿道摔伤的事实已经完成了初步举证责任，上诉人主张该事实不成立的，应当提供充分的反驳证据。关于柳荣平在一审中的陈述问题，上诉人认为其陈述存在矛盾，因事发时上诉人系往返于景宁县城与东弄村，其陈述的从景宁县城前往东弄村有包含往返的过程，故对其庭审中陈述是从东弄村返回时摔倒两者并不存在矛盾；上诉人另外还认为其受伤不符合正常骑行路线、伤情及其在向医院求治时的情况均不符合在绿道摔倒的情形，对该部分内容也仅是上诉人的主观推测，并没有充分的证据证明，即上诉人并不能提供证据推翻柳荣平已经举证证明的该部分事实，故一审判决认定柳荣平在案涉绿道摔伤并无不当。案涉绿道尚未竣工验收并投入使用，景昌公司作为施工单位，应当对施工现场采取必要的安全防范措施，以避免意外事故的发生，虽然案涉绿道并非一个能够全封闭的施工现场，景昌公司不可能做到全路段完全避免行人等进入，但根据现场情况，景昌公司仅在绿道入口处设置了两个石墩，从石墩设置情况来看，也仅能避免机动车辆等进入，并不能避免或者做到提醒行人、骑行人员等进入该绿道，上诉人也没有证据能证明事发时该绿道入口或途中已经设置了施工告示牌和禁止通行警示牌，景昌公司的行为尚不足以认定其已经尽到安全防范管理义务，故一审判认定其存在过错应当对柳荣平摔伤的损失承担相应的赔偿责任也并无不当。关于上诉人主张移动公司责任的问题，该绿道的通信管道施工已经竣工验收，对上诉人主张的柳荣平系因通信管道摔倒受伤及该通信管道裸露在外系移动公司施工导致的事实均没有依据，上诉人的该主张亦不能成立，本院不予支持。综合本案情况，一审判决依据双方当事人的过错对损失责任认定比例也是恰当的，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2097元，由上诉人浙江景昌建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二一年二月九日 代书记员 叶东望 代书记员 蓝琳涵