浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终147号上诉人（原审原告）：宁波嘉福塑胶电器有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇科技园区（郁家村、墙弄村、上何村）。法定代表人：任奇峰，执行董事。委托诉讼代理人：方静，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾抒丽，浙江海泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市恩慧日用百货商行，住所地浙江省温州市瑞安市仙降街道横街村鞋类批发市场****。经营者：杨爱棉。上诉人宁波嘉福塑胶电器有限公司（以下简称嘉福公司）因与被上诉人瑞安市恩慧日用百货商行（以下简称恩慧商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉福公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判恩慧商行赔偿嘉福公司经济损失10万元（含为制止侵权行为支付的合理费用7564元）。事实和理由：1.恩慧商行经营规模大、侵权时间长、从其网店销售排名可知被诉侵权产品销量大，且嘉福公司为制止侵权支付了7564元维权费用，一审判决确定的赔偿数额过低，不足以弥补嘉福公司的实际损失。2.恩慧商行经营范围为生产加工，网店宣传为厂家直销，且其未提交被诉侵权产品的合法来源，一审判决未认定恩慧商行存在制造行为存有不当。恩慧商行未提交答辩意见。嘉福公司向一审法院起诉，请求判令恩慧商行：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯嘉福公司享有的专利号为ＺＬ20163032××××.9的外观设计专利权的产品，销毁尚未售出的侵权产品及半成品，销毁用于制造侵权产品的专业模具、设备；2.赔偿嘉福公司经济损失10万元（包括但不限于公证费、律师费以及为制止侵权行为所产生的其他合理支出）。一审法院认定事实：嘉福公司于2016年7月18日向国家知识产权局申请“洗澡刷”的外观设计专利，并于同年10月12日获得授权并公告，取得的专利号为ＺＬ20163032××××.9，名称为“洗澡刷”的外观设计专利权。该外观设计专利证书载明涉案外观设计专利的立体图、主视图、俯视图、仰视图、后视图、左视图、右视图以及使用状态参考图，外观设计的设计要点为整体形状，最能表明设计要点的图片或照片：立体图。2018年1月23日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利至今合法有效。2019年3月13日，嘉福公司代理人方静在阿里巴巴网站（×××.ｃｏｍ）“瑞安市恩慧日用百货商行”店铺购买涉案侵权产品两个，购买单价为29元，总价64元（含6元运费），并于同年3月14日通过韵达快递单号为3962490593989的快递包裹收取该商品。上述购买、收货过程均在宁波市××公证处的公证下完成。另查明，恩慧商行系个体工商户，成立于2017年12月13日，经营范围：工艺礼品、日用百货销售及网上经营上述产品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经对比，嘉福公司认为，涉案专利与被诉侵权设计整体形状与各组件外观基本一致，仅在手柄内侧下半段存在细微差异。一审法院认为，嘉福公司依法享有专利号为ＺＬ20163032××××.9，名称为“洗澡刷”的外观设计专利权，该权利受法律保护。本案中，涉案专利涉及的产品是洗澡刷，被诉侵权产品与涉案专利所示产品属于相同种类的产品。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比，除手柄内侧下半段纹路存在细微差异外，其他特征基本一致，但该差异设计在产品正常使用时对外观设计的整体视觉效果影响较小。故被诉侵权设计与涉案专利虽有差别，但两者整体形状相近似，特别是外轮廓的形状，手柄以及刷头造型基本一致，手柄内侧下半段与涉案专利的不同尚不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果不具有显著影响，应认定为被诉侵权设计与涉案专利相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。嘉福公司主张恩慧商行存在制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，但现有证据仅能证明被告存在销售、许诺销售行为，关于制造行为，嘉福公司并未直接证据予以证明，根据恩慧商行的经营范围结合现有证据，仅凭恩慧商行的店铺网页宣传内容主张其存在制造行为，显然依据不足，该院对嘉福公司要求恩慧商行停止制造并销毁半成品及用于制造侵权产品的专业模具、设备的诉请难以支持。恩慧商行未经许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对嘉福公司外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。嘉福公司要求恩慧商行停止销售、许诺销售涉案侵权产品并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。至于嘉福公司要求销毁库存涉案侵权产品的诉请，因其提供的证据不足以证明恩慧商行尚有涉案侵权产品库存的情况，故该院对该诉请难以支持。若恩慧商行处仍留有涉案侵权产品，应自行销毁。关于赔偿数额，鉴于嘉福公司未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及侵权人因侵权的获利，综合考虑到恩慧商行的侵权行为、涉案专利的性质、嘉福公司为维权必然存在的一定费用支出等因素，酌情确定赔偿数额为15000元（含合理开支）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年6月4日判决：一、恩慧商行立即停止销售、许诺销售侵犯嘉福公司享有的专利号为ＺＬ20163032××××.9、名称为“洗澡刷”的外观设计专利权的行为；二、恩慧商行赔偿嘉福公司经济损失15000元（含合理开支），款于判决生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回嘉福公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由嘉福公司负担944元，恩慧公司负担1323元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。根据嘉福公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点在于：一、恩慧商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，根据嘉福公司提交的公证书记载，恩慧商行为个体工商户，虽然其经营的阿里巴巴店铺中有“经营模式生产加工”“生产厂家”的宣传内容，但其店铺认证的工商注册信息显示的经营范围为工艺礼品、日用百货销售及在网上经营上述产品，在嘉福公司未提交其他证据佐证的情况下，仅凭网店的宣传内容不足以认定恩慧商行实施了制造被诉侵权产品的行为，一审判决对此认定并无不当。关于争议焦点二，恩慧商行实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。嘉福公司根据恩慧商行网店宣传内容认为其侵权时间长、规模大，但仅凭该证据不足以证明嘉福公司因被侵权受到的损失或者恩慧商行因侵权获得的利益，本案也无有效专利许可使用费可以参照，故一审法院按照法定赔偿方式确定赔偿数额于法有据。本院注意到，1.涉案网店显示被诉侵权产品30天内21个成交，86条评价，单价分别为29元、25元、23.5元；2.嘉福公司支付了公证费2500元、购买被诉侵权产品的费用64元。综合考虑恩慧商行的侵权行为、涉案专利的性质、嘉福公司为维权必然存在一定费用支出等因素，一审法院判令恩慧商行赔偿嘉福公司15000元亦无不当。综上，嘉福公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由宁波嘉福塑胶电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二一年二月二十五日书记员  卓 尔