山东省青岛市城阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0214刑初698号公诉机关青岛市城阳区人民检察院。被告人韩同华，女，1982年11月19日出生于山东省青岛市，汉族，高中文化，户籍地青岛市城阳区，住青岛市城阳区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年10月30日被青岛市公安局城阳分局取保候审，同年11月2日被青岛市城阳区人民检察院取保候审。2020年12月18日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，同年12月25日被本院决定逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。辩护人张力，山东和春律师事务所律师。辩护人王建勋，山东岛城（城阳）律师事务所律师。青岛市城阳区人民检察院以青城阳检二部刑诉〔2020〕59号起诉书指控被告人韩同华犯销售有毒、有害食品罪，于2020年11月30日以青城阳检二部刑诉〔2020〕59号起诉书，向本院提起公诉；后又于2020年12月30日以青城阳检二部刑补诉〔2020〕1号补充起诉决定书向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派检察官宋磊出庭支持公诉，被告人韩同华及其辩护人王建勋到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）2018年1月，被告人韩同华注册登记“雅爱”成人用品店后在青岛市城阳区网点房从事成人用品零售经营；被告人韩同华在经营期间，从他人处购进男性保健品并对外销售牟利。2019年10月，被告人韩同华被公安机关查获，并从该店内扣押男性保健品一宗。经鉴定，扣押物品中名为“西洋参虫草片”“伟哥”“蚁力神”“特效百分百”等14种（共计20瓶/盒）产品中均含有西地那非成分。（二）2020年12月4日，被告人韩同华在取保候审期间继续在青岛市城阳区网点房从事成人用品零售经营；当天11时许，被告人韩同华在销售名为“精品伟哥”的保健品给李某时被公安民警抓获，后公安民警从店门处扣押名为“蚁力神”“神农草本伟哥”“阿拉伯伟哥”等男性保健品一宗。经鉴定上述7种（共计7瓶/盒）产品中均含有西地那非成分。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了抓获经过、发破案经过等书证，证人证言、被告人韩同华的供述与辩解，搜查、辨认笔录、鉴定意见、检验报告等证据。公诉机关认为，被告人韩同华销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人韩同华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。被告人韩同华对第一笔犯罪事实自愿认罪认罚，对第二笔犯罪事实拒不认罪。建议判处被告人韩同华有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。被告人韩同华对公诉机关指控的第一笔犯罪事实、罪名无异议。对公诉机关指控的第二笔犯罪事实、罪名有异议，辩称该2020年12月4日没有向李某销售过“精品伟哥”。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人韩同华无犯罪前科；2.其到案后如实供述第一笔犯罪事实，且自愿认罪认罚；3.公诉机关指控的第二笔犯罪事实不清，证据不足；4.建议对被告人韩同华适用缓刑。经审理查明：（一）2018年1月，被告人韩同华注册登记“雅爱”成人用品店后在青岛市城阳区网点房从事成人用品零售经营；被告人韩同华在经营期间，从他人处购进男性保健品并对外销售牟利。2019年10月，被告人韩同华被公安机关查获，并从该店内扣押男性保健品一宗。经鉴定，扣押物品中名为“威戈”“第5元素”“鹿鞭肾宝”“勃龙伟哥”“诺贝尔”“持久猛南”“MACA”“每粒坚”“西洋参虫草片”、“特效百分百”“Viagra100”“延时王”“蚁力神”“精品伟哥”14种（共计20瓶/盒）产品中均含有西地那非成分。（二）2020年12月4日，被告人韩同华在取保候审期间继续在青岛市城阳区网点房从事成人用品零售经营；当天11时许，被告人韩同华在销售名为“精品伟哥”的保健品给李某时被公安民警抓获，后公安民警从店门处扣押名为“蚁力神”“虫草鹿鞭王”“神农草本伟哥”“VIAGRA”“阿拉伯伟哥”“精品伟哥”“MENSENERGYessence”的男性保健品一宗。经鉴定上述7种（共计7瓶/盒）产品中均含有西地那非成分。另查明，被告人韩同华于2020年12月18日被抓获归案并被刑事拘留。2020年12月25日被本院决定逮捕。上述事实，有经庭审质证、本院予以确认的以下证据证实：1.书证、物证（1）受案登记表、立案决定书、报案记录、发破案经过、抓获经过证实：本案案发、侦破以及被告人韩同华被抓获到案经过。（2）扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送物品清单证实：本案扣押的物品及随案移送情况。（3）营业执照副本复印件证实：被告人韩同华系“城阳区雅爱成人用品店”的经营者，系个体工商户。（4）青岛市常住人口详细查询结果证实：被告人韩同华的身份情况。2.鉴定意见检验报告证实：名为“威戈”“第5元素”“鹿鞭肾宝”“勃龙伟哥”“诺贝尔”“持久猛南”“MACA”“每粒坚”“西洋参虫草片”“特效百分百”“Viagra100”“延时王”“蚁力神”“虫草鹿鞭王”“神农草本伟哥”“VIAGRA”“阿拉伯伟哥”“精品伟哥”“MENSENERGYessence”的产品，经抽样检验均含有西地那非成分，检验结论为不合格。3.搜查、辨认笔录（1）搜查笔录证实：公安机关在被告人韩同华位于城阳区上马街道胶马路雅爱保健品店搜查出包括“西洋参虫草片”“精品伟哥”“蚁力神”“特效百分百”“虫草鹿鞭王”在内的多种保健品；公安机关在“久爱保健品”店门外东侧处一储物箱内发现一塑料袋，经查看，袋内有“蚁力神”“虫草鹿鞭王”“VIAGRA”“精品伟哥”“MENSENERGYessence”“阿拉伯伟哥”“神农草本伟哥”等保健品。（2）辨认现场笔录及照片证实：被告人韩同华于2019年10月17日对案发现场进行辨认并确认。（3）辨认笔录证实：经李某辨认并确认，被告人韩同华就是2020年12月4日卖给该“精品伟哥”的女店主。4.证人证言（1）苏某（被告人韩同华之夫）证实：2016年10月开始，韩同华在上马村委西面的网点房开成人用品店，该店一直是韩同华经营。（2）李某证实：2020年12月4日10时许，该到上马街道久爱保健品店，店里有名中年女子，该看了看避孕套，后来该问她有没有伟哥，她没有正面回答，只说这些东西不让买。该看她说的挺啰嗦，就又问了一遍有没有伟哥。之后她就走出店门，透过透明玻璃店门，该看到她去了门口外侧偏东的位置，那里有一个箱子放在地上，该看到她从箱子里拿出一个塑料袋，之后她从袋子里拿出东西后将塑料袋放回箱子。之后她进入店内把拿的东西给该，该一看是两粒片状，她说分别是10元和20元。该就问有没有效果更好的，她说有，又走出店门外拿那个塑料袋，从里面拿回一盒精品伟哥，这一盒只有一粒，是蓝色的片装，她说是30元，该没有付款，之后就看避孕套。在这个时候，突然就有警察进来了，警察进门之前，女店主很急促的让该赶紧把伟哥藏起来，该就攥在手里，手就放在上衣口袋里。警察进来后先出示了证件并问该是干什么的，该没有吱声。后来警察发现了该手上拿的精品伟哥，就问该手里的精品伟哥从那里来的。女店主说不是她店里的，是该自己带的。整个过程该一直没有说话，后来警察就让该等着配合调查，然后警察就开始在店里搜查。该当时很害怕，担心会被牵扯进来，趁警察不注意就跑出去了。该看警察查的这么严，担心这些产品不正规，就在路上随手将药品扔掉了。5.被告人的供述和辩解被告人韩同华供述证实：该自2016年开始在城阳区上马街道胶马路经营成人用品店，门头上写的是“久爱”保健品店，但是工商营业执照上是“雅爱”保健品店。该店销售部分男士壮阳类保健食品，该明知违规销售壮阳药违法，但为了获利仍然从他人处购买壮阳药对外销售。2019年该在店里销售壮阳药被公安机关查获扣押了一部分产品，后来该打扫卫生从角落里发现7种产品，是与上次扣押的壮阳保健品一起买回来的。该将这些壮阳药放在店门口东侧的一个塑料箱里，打算扔掉，一共有7种，每种1盒。该知道不让卖，该只是放在那里没有打算卖。2020年12月4日是一名中年男子去该的店里购买润滑液喷剂、男用器具等。根据审理查明的事实、证据以及相关法律规定，就控辩双方的意见，本院综合评判如下：关于被告人韩同华所提“该2020年12月4日没有向李某销售过“精品伟哥”的辩解意见及辩护人所提“公诉机关指控的第二笔犯罪事实不清，证据不足。”的辩护意见，经查，李某的证言和辨认笔录证实，2020年12月4日在上马街道久爱保健品店向其销售“精品伟哥”的人是韩同华；且其证言与破案经过、鉴定意见等证据相互印证，足以证实被告人韩同华于2020年12月4日向李某销售有毒有害食品的事实。该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“被告人韩同华无犯罪前科，到案后如实供述第一笔犯罪事实。”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人所提“对被告人韩同华适用缓刑”的量刑建议，经查，被告人韩同华在涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被公诉机关提起公诉后，在案件审理、取保候审期间再次向他人销售有毒、有害食品，犯罪情节较重且具有再犯危险，不符合缓刑的适用条件。该辩护意见不成立，本院不予以采纳。本院认为，被告人韩同华销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人韩同华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人韩同华无犯罪前科，到案后如实供述第一笔犯罪事实，酌情予以从轻处罚。青岛市城阳区人民检察院所提“对被告人韩同华判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。”的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人韩同华的犯罪事实、性质、情节及社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韩同华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月18日起至2021年6月17日止。）二、随案移送的保健品“威戈”1瓶、“第5元素”1瓶、“鹿鞭肾宝”1瓶、“勃龙伟哥”1瓶、“诺贝尔”1瓶、“持久猛南”2瓶、“MACA”1瓶、“每粒坚”1盒、“西洋参虫草片”4盒、“特效百分百”2盒、“Viagra100”1瓶、“延时王”1盒、“蚁力神”1瓶、1盒、“虫草鹿鞭王”1盒、“神农草本伟哥”1盒、“VIAGRA”1瓶、“阿拉伯伟哥”1瓶、“精品伟哥”1盒、“MENSENERGYessence”1盒、“伟哥”1盒，依法予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  殷宗良人民陪审员  杨 洋人民陪审员  蔡 霞二〇二一年二月三日法官助理徐洪娟书记员江超附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。