宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终124号 上诉人（原审被告）：马超，男，1962年3月1日出生，汉族，高中文化，甘肃省泾川县人，个体户，住甘肃省泾川县。 被上诉人（原审原告）：马玉，男，1982年4月12日出生，回族，小学文化，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区彭堡镇曹洼村三组032-2号，现住宁夏固原市。 上诉人马超与被上诉人马玉租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初8698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 马超上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.驳回马玉的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由马玉承担。 事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）双方当事人虽未签订书面租赁合同，但因合同内容已实际履行，双方本质上已经达成了非要式租赁合同关系。1.2018年12月24日马玉缴纳订金后，立即入驻档口并架设厨具。涉案美食城于2018年3月12日即开业经营，同年12月24日马玉与美食城签订档口订单时，美食城已正常营业8月余，马玉看中美食城的经营效益，确定了对14号档口的承租经营意愿，并根据订单协议约定向马超支付订金1万元。马玉及时入驻并安装灶具，开始正常经营一段时间后，因自身原因歇业，却将灶具一直摆放在14号档口内，占据档口近一年之久。马超已经向马玉交付了租赁标的物，也向其提供了经营便利，马玉入驻、架设灶具并开业经营的行为是对马超履行合同主要义务的认诺，其接受行为使双方之间并未签订的书面正式合同提前成立。2.马玉以各种理由拒绝签订正式合同，是双方截止美食城注销前一直没有书面合同的唯一原因。2019年初，待涉案美食城与所有商户签2019年的租赁经营合同时，向美食城所辖商户均送达了签约正式合同的通知，在其他商户签约完毕后，马玉仍然以各种理由推脱、拒不签订书面租赁协议。马玉承租过程中，多次以效益不好为由，断断续续、不能坚持正常经营，为保证美食城的日常管理，时任经理赵某通过电话方式催促马玉按时营业并签订书面合同，但马玉总以各种理由搪塞，拒绝出面并签字。另外，马玉入驻、经营时，马超明确告知收取1500元月租金的事实。如果马玉欲违反先合同义务，不愿承租14号档口，应当在2019年初美食城与所辖商户签订正式合同时即提出返还档口、退还订金要求。(二)租赁合同成立后，马玉缴纳的1万元订金已作为档口租赁费予以抵扣。1.原州区人民法院(2020)宁0402民初7569号民事判决书认定的事实能够作为本案证据使用。马玉承租的14号档口与案外人锁成智承租的15号档口相邻，两档口的面积一致、租赁费一致。同时，马超作为美食城管理人，应当对商户的合法权益有平等、公正的保护，因此，所有商户签订的合同内容一致，马玉虽未在书面合同上签字，但其对合同内容明确知悉，双方也已经达成了非要式的租赁合同。2.马玉入驻后至美食城注销前一直占用档口，共计欠付租金13500元，用1万元订金抵扣后，还余3500元未能支付。(三)即使一审法院认定事实正确，本案承担责任的主体也并非马超一人。2017年11月22日，马超与案外人孙清良、侯兴平签订《三方合作经营协议》一份，约定合作经营涉案美食城，所产生的亏损或民事责任由三人共担。也请求二审法院依法查明该部分事实，划分责任比例，以确认马超的返还金额。二、一审法院适用法律错误。订金具有预付款性质，交易成功时充当支付款使用，本案中双方之间的租赁合同本质上已经成立，交易已经达成，马玉应当支付租赁费而未支付，应当使用订金抵扣。 马玉辩称，双方之间未签订正式合同，马玉安装了灶具等待马超通知签订正式合同，但是马超招商没有招满。案涉合同双方没有履行。订金应该给其返还。马超是涉案美食城的经营者，与其他人合伙其不知情，钱是马超收的，应该由马超返还。涉案美食城虽然于2018年3月12日开业，但因为经营不善，和其签订档口订单时是第二次招商。当时给马玉说的是美食城招商满了正式营业，因此才在订单中写了租期按照开业日期计算，因不确定开业时间，所以优惠试营业时间也是1-3个月。马玉与马超没有签订正式的租赁合同，也没有人通知马玉签订合同。美食城因没有招满租户，不具备开业条件，所以一直未开业。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果正确。 马玉向一审法院起诉请求：1.要求马超向马玉退还定金1万元；2.案件诉讼费由马超承担。 一审法院认定事实:2018年12月24日，马玉与马超经营的个体工商户固原市原州区聚豪美食城签订了一份《帝豪美食城档口订单》，订单约定：“2018年12.24于帝豪美食城签订14号档口，本人保证按时进场安装灶具，按美食城规定之日开业。订金壹万元正，待签订正式合同时保证金作为合同押金。1.乙方租期按照甲方开业日期计算；2.如乙方出现变故，甲方收款租金按年计算，未到期不予退还；3.乙方美食城独家经营权，主要品种为黄焖鸡、椒麻鸡，面旗子；4.甲方约乙方优惠试营业期为1－3个月”。订单签订后，马玉向马超通过信用卡转账支付1万元，并且进场安装了厨具，等待马超通知开业。后双方未签订正式合同，马玉称其未入驻美食城营业，马超称已多次通知了马玉进驻营业。2019年9月20日，固原市原州区聚豪美食城在工商部门进行了注销登记。 一审法院认为，订金是一方当事人为交易需要向另一方当事人交纳的金钱，不具有担保功能，一般情况下，订金视为预付款，在交易成功时，订金充当支付款，交易失败时，订金应当全额返还。本案中马玉与马超经营的个体工商户固原市原州区聚豪美食城因档口租赁签订了订单，马玉向马超经营的个体工商户固原市原州区聚豪美食城交纳订金，约定待签订正式合同时该订金作为合同押金，但双方未签订正式合同，故该案涉订金应当返还给马玉。因马超经营的个体工商户固原市原州区聚豪美食城已在工商部门进行注销登记，故该行为应由经营者马超承担。马超经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。综上所述，马玉的诉讼请求成立，予以支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由马超于本判决生效后十日内向马玉返还订金1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由马超负担。 二审中马超提供证据：证据一：三方合作协议一份，证明：案涉美食城是其与另外两个人合伙成立。证据二：固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7569号民事判决书一份，证明：同样的商户，占据同样的档口，理应享受同样的待遇，交纳相应的租金，但同案不同判。马玉质证认为：合作协议与马玉无关，马玉也不知道马超与其他二人合伙的事情。（2020）宁0402民初7569号案件与本案性质不一样，而且也与马玉没有关系。 二审中马玉提供证据：证据一：微信聊天记录截屏一份，证明：马超答应退还订金。证据二：美食城经理赵某的朋友圈截屏一份，证明：2018年3月12日虽然美食城开业，但是马玉入驻时是第二次招商状态，当时说招满商后再开业。2018年12月4日至2019年5月22日美食城均为招商状态，期间没有开业酬宾的活动广告，一直没有招满商，也没有按照约定正式开业。马超质证认为：马玉微信联系过马超，但是证明不了马超欠马玉多少钱或者答应给多少钱。按照美食城管理制度，商户退出时候要打扫完卫生，腾出档口、结清账务、开具结算清单后先由出纳支付，如果支付不了再由马超支付后才能离开。对方联系其，其以为是叫其与会计、出纳和马玉一起算账。招商广告美食城一直在打公告，在经营过程中一直没有停，美食城一直在正常营业。 本院经审核认为，马超提供的证据与本案无关联性，对其证明效力不予确认。马玉提供的微信聊天记录与一审其提供的短信聊天记录等证据可以相互印证双方之间就订金退款事宜多次协商的事实，对其证明效力予以确认；朋友圈截屏不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，马玉与马超签订《帝豪美食城档口订单》预订了马超经营的固原市原州区聚豪美食城14号档口。双方约定马玉按时进场安装灶具，按美食城规定之日开业，租期按美食城开业日期计算。随后马玉交纳了10000元订金并进场安装灶具等待开业。但因美食城未能如期签约相应的商户，未通知马玉开业时间，故马玉未实际营业，涉案合同未实际履行，涉案订金亦应返还给马玉。涉案的个体工商户聚豪美食城已在工商部门注销登记，马玉交纳的订金系马超收取，且马超作为经营者应当承担返还订金的责任。 综上所述，马超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 睿 审 判 员  苟改莉 审 判 员  闫儒红 二〇二一年二月二十三日 法官助理  杨 静 书 记 员  虎红丽