文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1808号上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴益茂房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市苏港路98号。法定代表人：蔡燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王根财，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈亦陶，江苏申越律师事务所实习律师。上诉人江阴益茂房地产开发有限公司（以下简称益茂公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益茂公司委托诉讼代理人钱凯、王根财，被上诉人海天公司委托诉讼代理人缪申周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海天公司的诉讼请求，支持益茂公司的反诉请求，并由海天公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审中的工期鉴定未经过合法的摇号方式确定鉴定机构，该鉴定程序违法。（二）一审判决认定益茂公司与海天公司2011年8月签订的037号建设工程施工合同及2010年9月30日签订的补充协议均无效，系适用法律错误。事实上，该补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，该补充协议应属合法有效。（三）一审判决对本案基础事实认定不清。主要有以下四个方面：1.双方合同中约定的超审定额违约金不属于违约金条款，而应属于工程结算条款。即使涉案补充协议无效，该条款仍可参照适用；2.补充协议约定，对于争议工程款，海天公司作为施工方负有提供图纸、签证、现场施工记录和验收记录原件、以及原材料价格的义务，否则该争议工程款不能列入工程结算范围。而一审判决在认定涉案工程造价时，忽视了当事人关于争议工程款结算方式的约定，以鉴定意见代替事实审查，导致对本案工程造价的认定有误。一审中的工程造价鉴定意见存在多项问题，如海天公司实际使用的混凝土、钢筋、模板的工程量少于鉴定工程量，实际使用的系自拌砂浆而不应按照商品砂浆计价，装饰部分现场管线施工与施工图不匹配导致人为放大工程量，智能化预埋不通导致益茂公司寻求第三方施工而多产生了施工成本，海天公司在施工中未按合同约定进行认质认价等，以上问题合计产生工程价款差额21515938.1元，该差额应从一审鉴定意见中扣除；3.一审判决对涉案工程的工期延误责任以及损失赔偿数额的认定，亦存在以鉴定意见代替事实审查的情形，导致未查清工期延误及具体损失的基本情况，海天公司并不存在停窝工损失。鉴定机构出具的工期鉴定意见超过了法院委托鉴定的范围，该鉴定意见虽认为工期延误系因益茂公司的主要过错且导致工程停窝工，但结合海天公司一审中提交的工程进度款支付申请表可知，在鉴定机构认为停工的时间段，海天公司实际上并未停工。此外，依据双方相关工程会议记录可知，工期延误主要是海天公司现场施工人员不足所造成的，海天公司应向益茂公司承担逾期竣工的违约责任；4.一审判决对逾期支付工程款利息的认定错误。一审判决依据海天公司向益茂公司提交的工程进度款支付申请表来认定益茂公司应当支付工程款的时间节点，不符合双方合同约定的应由海天公司向益茂公司提交已完成的工程量，进而核算工程款的结算方式。且海天公司在实际施工中也未向益茂公司发函催要工程款，无论是依据行业习惯还是依据合同约定，海天公司均无权向益茂公司主张逾期付款利息。海天公司辩称，（一）一审中的工期鉴定程序并无违法情形。根据法律规定，诉讼中可由双方当事人协商确定鉴定机构，协商不成的由人民法院指定。本案中工期问题的鉴定机构是双方当事人共同选定的，不存在违法情形。（二）关于涉案补充协议的法律效力问题。涉案工程系于2009年、2010年签约，当时的商品房建设属于必须招投标的项目，而海天公司与益茂公司在招投标之前就已经进行了实质性的洽谈并签订了协议，违反了招投标法的规定，合同应属无效。（三）关于一审判决认定的事实问题。1.基于施工合同与补充协议均无效，其中约定的超审违约金条款也是无效的。2.一审中的司法鉴定系按照合同约定的以“施工图纸+设计变更+签证变更”作为结算依据进行的，该鉴定符合当事人的合同约定及法律规定。益茂公司在本案中从未对原材料的价格提出过异议，海天公司亦无必要对原材料的价格进行举证。益茂公司唯一提出异议的是工程量的多少，而工程量是以物理计量单位发生的分项工程和各配件的数量，并不是实际所用原材料的量。海天公司仅负有提供原材料价格的义务，且已经提供了图纸、签证等材料，并无提交原材料数量的义务。同时，双方在补充协议中还明确约定，因施工图纸有异型，材料实际损耗率与定额有差异时，不予调增或调减。据此，益茂公司主张的按实计价既没有合同依据，也不符合实际情况，更不可能将隐蔽工程全部拆掉后重新进行测量计算工程量。一审判决对工程造价的认定正确。3.海天公司对一审判决认定的工期延误的损失也是有异议的，只是未上诉。本案中工期延误是客观事实，此无需鉴定，需要鉴定的是工期延误的责任以及损失如何计算。一审中，鉴定机构在对工期延误的责任方面分析准确，工期延误系因益茂公司未及时交付图纸、未按时支付工程款以及自行发包的工程延误所导致，本案工期鉴定的结果是准确的。4、一审判决认定的逾期付款利息正确。从工程施工中的多份会议纪要可知，益茂公司系因自身资金困难而未付款，海天公司已经按约及时提出付款请求，而益茂公司拒不按约作出相应回复，导致海天公司无法按确定金额开具发票。综上，益茂公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。海天公司向一审法院提出诉讼请求：1.益茂公司支付工程款93935399.9元及利息；2.海天公司对所承建的建设工程在上述工程款范围内享有优先权；3.本案诉讼费用由益茂公司承担。后在一审审理中，海天公司变更第一项诉请为：判令益茂公司支付工程款6100万元及利息、停窝工费用32935399.9元。之后，在本案经过工程造价鉴定以及停窝工损失鉴定后，海天公司最终明确诉讼请求为：1.判令益茂公司支付工程款31542080.06元（279201614.29元×97%-已付款239283485.8）；2.判令益茂公司支付停窝工损失9537126.24元；3.确认海天公司就上述第一项工程款享有建设工程价款优先受偿权；4.判令益茂公司支付逾期支付工程款利息：（1）至2015年3月10日产生的逾期付款利息为7861485.3元；（2）2015年3月11日至今的已付款的逾期付款利息3718515.66元；（3）以尚欠工程款31542080.06元为基数，从2015年3月10日起至实际付款之日，按人民银行同期同类贷款利率计算利息；5.本案诉讼费用由益茂公司负担。关于3%的质保金，海天公司表示鉴于益茂公司已在江阴市人民法院提出质量问题的诉讼，质保金在质量案件中一并处理，不再在本案中主张。益茂公司一审反诉请求：1.判令海天公司承担违反《益茂花都一期主体工程施工合同补充协议》的违约金16087808.88元（其中工期延误违约金9820000元，超审定额违约金6267808.88元）；2.判令海天公司承担违反《益茂花都一期桩基工程施工合同》的违约金120000元及检测损失91570元；3.判令海天公司承担因工期延误造成延期交房损失19464659.89元。4.本案诉讼费用由海天公司承担。后在一审审理中，益茂公司变更第3项诉请金额为6076361.71元（其中包括逾期交房违约金379879.52元、退还房屋差价损失3572675元、减免物业费损失757573元、赔偿车位损失720000元以及解除合同违约金646234.19元）；同时又增加一项诉讼请求，即要求海天公司赔偿其利润损失1330000元（由于逾期交房解除合同造成的退房款13285039元的预期利润损失）。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况。2011年7月27日，益茂公司向海天公司发出中标通知书，确定海天公司为益茂公司首府花园工程的中标人。2011年8月，益茂公司（发包人）与海天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份（合同编号：益茂项目037号，以下简称施工合同），约定由海天公司承建益茂公司首府花园项目。承包范围为土建、装修、水电安装、电梯、消防、园林室外工程等总承包。开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2013年2月15日，合同工期总日历天数540天，合同价款164301100元。合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法：合同价计价标准按照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）以及合同签订之日执行的相关配套的《资料汇编》、《补充定额》及其他计价文件执行，信息价按开工至竣工期间的各期平均信息价计算，主体土建及粗装修工程按一类工程取费税后下浮6%结算，主体安装工程按二类工程取费税后下浮6%结算。关于工程款（进度款）支付，施工合同第26条约定：1.基础工程施工完毕，支付伍佰万元整；2.地下室封顶后，支付壹仟万元整。3.联排多层住宅主体全部封顶，支付伍佰万元整；4.联排多层住宅主体全面封顶后二个月及小高层（12层）全面封顶且其余各栋住宅施工至8层后，支付至已完工程造价的75%；5.后续工程按承包人完成进度工程款于次月10日前支付75%；6.工程整体完工并具备验收条件后10个工作日内益茂公司凭海天公司发票累计支付已完工程价款的85%；7.工程竣工验收合格并获得备案证明，海天公司提出申请付款，益茂公司凭海天公司发票一次性累计支付给海天公司至已完工程价款的90%；8.竣工结算后支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为本项目工程的保修金。关于工程量的确认，专用条款第25.1条约定承包人向工程师提交工程量报告的时间为每月25日前。通用条款第25.1条约定，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。通用条款第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。关于双方的违约责任均约定按照通用条款执行。施工合同通用条款第14.2条约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任。通用条款第13条就工期延误约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。一审另查明，益茂公司（甲方）与海天公司（乙方）还就涉案工程签订《益茂花都一期主体工程施工合同补充协议》一份（以下简称补充协议）。该补充协议载明系对《江阴市建设工程施工合同》益茂花都一期主体工程（合同编号：益茂项目001）的补充。该补充协议中约定的本工程承包范围（包括但不仅限于）：按甲方提供的由设计院设计的本项目施工图及有关文件施工；所有设计修改图；除甲方直接分包及其它单位已完成工程内容以外的全部工程内容；另对甲方直接分包的工程亦进行了明确约定。补充协议1.4条约定，本合同约定范围内的工程由乙方总承包，乙方须对承包范围内工程的质量、工期、安全负责。对甲方分包的所有工程项目须实施质量、工期、安全的监督。1.5条约定，上述乙方承包范围以外的工程，如乙方有相应的承包资质，可参与甲方的招投标，且在同等条件下，优先考虑乙方中标。就工程造价及计价标准，补充协议约定本工程合同暂定金额1.6亿元，计价标准按照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）以及合同签订之日执行的相关配套的《资料汇编》、《补充定额》及其他计价文件执行。就工程造价其他约定：第3.4.2条约定“因施工图纸有异型，材料实际损耗率与定额有差异时，不予调增或调减”。第3.4.3条约定“报甲方认质认价的材料、设备按甲方书面盖章确认认质认价为准，未报甲方书面盖章确认的属甲方认质认价范围的材料、设备价格，不作为结算依据”第3.5条约定，乙方同意在本项目承包的所有工程按本合同约定的所有计价约定计算得出的含税总价下浮6%，进行最终结算。关于认质认价的材料设备在补充协议附件六中予以了明确。补充协议第4.3.1条约定：凡属甲方认质认价的材料设备，乙方必须按设计施工图纸及甲方指定的厂家、品牌及样板进行采购……未报甲方确认的属甲方限价范围内的材料设备价格，不作为结算依据，按甲方确认通知的价格为准；第4.3.3条约定，属甲方认质认价的材料设备，乙方须向甲方推荐不少于三家合格供应商资料……甲方在接到乙方申请后30天内或保证工程进度不受影响的时间内确定限价，乙方申请不及时造成的责任由乙方承担。关于工期，补充协议第5.1条约定：开工条件及开工日期：甲方提供现状条件及工作面，当工程具备开工条件时由监理和甲方在开工前5天向乙方发出书面开工令，并以开工令确定的日期作为实际开工日期。此后，不管因何原因需要在《单位工程开工报告书》上填写的其他开工时间，甲乙双方实际计算工期的开工时间，均以前述的监理和甲方发出的开工令规定的时间为准。第5.2条约定：益茂花都一期主体工程（含室外工程）从开工之日起至竣工验收合格之日止总工期为540个日历天，节点工期需满足以下要求：详经甲方监理审核确认的施工组织设计，关键节点要满足甲方销售整体要求。第5.5条约定工程停工：……因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。因甲方原因导致累计停、窝工超过30天的，甲方按江阴市劳动和社会保障局发布的“江阴市企业最低工资标准”计取补贴费，补贴费用按日历天计算，补贴天数以实际停工、窝工人数为准，双方另行办理签证，其他所有费用（如留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用、机械停滞费、企业管理费、利润、银行利息等）概不计算，工期可以相应顺延。第5.6条约定工程施工过程中，因非乙方原因导致累计停、窝工在30天以内（包括30天），乙方不得要求任何费用的索赔，但延误的工期可相应顺延。第5.7条约定，因以下原因影响工期，乙方按法规所规定的程序申报工期签证，经甲方和监理公司共同签字并盖章确认后，则工期可以顺延，但由此产生的乙方费由乙方负责：1）乙方在为分包工程留出合理的施工时间的情况下，因甲方直接分包单位原因造成工期延误，影响到乙方主体关键线路工期时；2）本合同约定不可抗力条件对施工进度关键线路造成影响时。其它任何原因造成的工期延误，均不顺延工期。因为工期延误造成的窝工费、机械停滞费及现场管理费等一切费用由乙方负责。第5.8条约定，如乙方未按本合同约定的工期通过竣工验收并交付使用，每延误一天，乙方须向甲方支付20000元违约金。关于工程竣工结算，补充协议第12.6.2条约定，工程竣工验收合格后21天内，承包人向发包人递交竣工结算报告、完整的结算资料原件及目录清单2套并提交“城建档案移交书”后，双方按照合同约定的结算办法进行竣工结算。如果乙方没有按照合同约定时间向甲方移交完整的结算资料原件及目录清单，或没有按照甲方要求派出足够的专业工程师到甲方处进行结算核对工作，导致结算时间延后，乙方无权向甲方主张迟延结算付款的利息。第12.6.3条约定，甲方在收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料之日起6个月内审核完毕，经双方核对确认的结果即为本工程结算总价。第12.6.4条约定，乙方报甲方的结算书结算金额与最终审定结算金额的差额，不得超出最终审定结算金额的8%，否则，甲方有权收取超出最终审定结算金额部分10%的违约金，并直接在结算工程总价款中扣除；第12.6.5约定双方核对结算资料过程中，对工程量是否存在、工程量的多少以及原材料的价格，如果双方有不同意见，乙方作为合同施工履行义务方，负有提供图纸、签证、现场施工记录和验收记录原件以及原材料价格的法律义务。否则，该部分项目不能列入结算范围；第12.6.6条明确双方约定以施工图+设计变更+签证变更作为本项目结算的依据。关于工程款的支付，其中前期进度款及工程结算款支付约定与上述2011年8月双方签订的施工合同中约定基本一致，同时约定工程进度款不包含甲方指定的零星工程、工程变更及签证的费用，零星工程、工程变更及签证的费用在工程竣工验收合格并获得备案证明及进入结算后纳入13.9条中支付。就保修金问题，补充协议第13.10条约定：余款3%作为保修金（保修金不计利息）在本工程保修期内满两年后十五天内付一半，保修期满五年后十五天内全部付清（保修金中扣除对小业主的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用）。益茂公司与海天公司还签订《益茂花都一期土方挖运及回填土工程施工合同》（以下简称土方合同）及《益茂花都一期桩基础工程施工合同》（以下简称桩基合同），约定由海天公司承包益茂花都一期项目地块的土方挖运、临时道路、土方回填工程和桩基工程。其中，土方合同约定计价标准约定为综合包干单价，暂定总价2647000元。桩基合同约定合同暂定总价8564198元。另桩基合同第3.1条约定，合同总工期45个日历天，其中钻孔灌注桩工程为40个日历天。3.3条约定若遇下列情况，乙方按照规定程序申报工期签证，经甲方和监理公司共同盖章确认后，则工期可以顺延，但由此产生的费用由乙方负责：1）甲方未能按时交付施工场地；2）因甲方要求单项工程量增加或单项设计变更工程内容达合同总工程量10%以上时；3）发生不可抗力事件；4）因停水连续达八小时以上并且影响工程进度时；第3.3.5条约定，非以上原因造成的工期拖延，乙方向甲方支付违约金5000元/天，若工期累计拖延超过10天，甲方有权终止合同，同时甲方有权采取任何有效措施促使乙方退场，所造成的损失由乙方承担。第3.5条约定桩基工程一次检测合格的检测费用由甲方承担，若桩质量经政府质量检测部门检测不合格，则复检、补桩及采取任何补救措施所发生的费用均由乙方承担。因此而导致主体工程延期开工，每延期一天，则乙方还须承担2000元的违约金。以上补充协议、土方合同以及桩基合同的落款处的签约日期均为空白。就具体的形成时间，双方在一审法院2016年6月30日组织的证据交换中，均表示该补充协议系在2011年8月的施工合同即备案合同之后签订。后在审理中，海天公司表示经核实补充协议是在2010年9月30日签订，并提供了其公司持有的补充协议原件。经查，双方提供的上述三份合同原件均被装订在一起，并在骑缝处加盖了双方的公章，封面均为“益茂花都一期主体工程施工合同补充协议”，但海天公司提供的封面处签订日期处有手写的“2010年9月30日”的字样，而益茂公司提供的封面处签订日期一栏为空白。益茂公司后在一审法院组织的2018年10月24日谈话中认可先有补充协议，后有的备案合同，但表示对协议具体签订日期无法明确。但在之后的庭审中，益茂公司又表示该补充协议是在备案合同之后签订的，并表示土方合同以及桩基合同是在补充协议签订前签订的。海天公司则表示：双方在2010年9月30日签订了编号为益茂项目001的工程合同，同一天也签订了补充协议。在此前十天左右，双方签订了土方合同和桩基合同。当时并无正式的施工图，2011年3月益茂公司要求其公司进场施工，一开始是白图，从7、8月份开始有正式的施工图。按照规定，该项目是必须招投标项目，益茂公司于2011年6、7月份进行正式的招投标，其公司于2011年7月27日中标，中标合同的主要内容与以前双方所签内容基本一致。一审又查明：2011年9月8日，双方签订《益茂花都一期主体工程施工合同补充协议一》（合同编号：益茂项目042号，以下简称补充协议一），载明：双方已签订了《建设工程施工合同》益茂花都一期主体工程及补充协议，现就施工过程中2#地块工程出现的若干问题，经双方友好磋商，达成如下协议：一、商品混凝土的泵送费用（含泵车进出场费、布管费、泵管摊销费），按信息指导价28元/立方米予以计取；……三、本协议及原补充协议为本工程有关工程造价及计价标准的最终约定和补充，双方承诺不再就工程造价的费用事宜向对方提出其他任何意见。另，益茂公司（甲方）与海天公司（乙方）签订首府花园（原名益茂花都一期）桩基础工程合同款结清协议，载明双方协商一致，就2010年9月30日签订的《益茂花都一期桩基础工程施工合同》（合同编号：益茂工程013号）以及所有与本工程相关的公函、工程联系单、签证变更等涉及首府花园（原名益茂花都一期）所有乙方承担的工程结算事宜达成协议如下：甲乙双方同意按结算总价共计17000000元作为此合同及所涉及工程的结算总价，以结清此工程所有合同相关内容。2014年6月11日，上述首府花园工程通过竣工验收，并于2014年6月13日在江阴市建设局完成竣工验收备案。2014年6月23日，江阴市建设局在网站上对涉案项目进行了交付使用竣工验收公告。2014年9月9日和10日，海天公司向益茂公司移交了竣工结算申报资料，海天公司送审价为314436767.9元，而益茂公司委托第三方审计后认为结算价应为251758679.11元。双方就结算问题产生争议，遂成讼。二、鉴定情况。（一）造价鉴定情况。一审中，经海天公司申请，法院就工程造价委托无锡中天造价事务所有限公司（以下简称中天公司）进行鉴定（因双方就桩基工程结算已达成一致意见，故桩基工程不在委托鉴定范围内）。中天公司于2018年6月5日出具的鉴定报告载明首府花园工程造价为259192238.41元（海天公司送鉴金额为297436767.91元，核减38244529.5元）。同时在鉴定情况说明中载明：1.补充协议附件六中有认质认价的材料，而鉴定资料中无相关双方认可的认质认价单，我司按补充协议3.1条进行工程造价鉴定。2.涉案工程造价鉴定（桩基部分不需要鉴定）与乙方报甲方的结算书结算金额不同，未考虑补充协议12.6.4条。针对该鉴定结论，海天公司和益茂公司均提出异议。海天公司异议如下：1.模板工程中板底胶带纸费用未计入，金额约150000元。2.凸出墙面挑板做20厚1:2水泥浆含5%防水剂未计全，计入约差200000元。3.管道井抹灰只计取了砖砌部位，少计400000元。4.砖胎模按120厚计算，少计600000元。根据ZJHT-确-002、ZJHT-确-006、ZJHT-确-070，基础梁除S6轴基础梁外，其余基础梁砖胎模全部采用240厚，A、B、C、D、E、F电梯井使用370厚的砖胎模，A、B、C栋承台较深，使用240厚的砖胎模。5.地下室聚合物砂浆找平层（电气用房）、大面细石砼保护层未计取，约差2600000元。2011年的施工图以及2014年竣工图建筑总说明地下室地面做法第5项载明：40厚C20细石混凝土保护层底板大面。海天公司同期采购C20混凝土的量也足以说明该问题。6.泵送费28元/立方米合计1500000元应计算给海天公司。7.地下室屋面（顶板）少计250000元。地下室屋面（顶板）竣工图直径6@150钢筋，2011年7月22日，设计更改通知单变更“上部室外无覆土部分顶板变更为直接6@250钢筋”，对有覆土部分未作变更。鉴定报告对有覆土部分也按照无覆部分顶板计算，少计金额250000元。针对海天公司的异议，鉴定人员到庭答复如下：1.关于模板工程以及砖胎模厚度的异议，鉴定机构在出正式鉴定报告前并未见到该部分材料。2.凸出墙面挑板、管道井抹灰、泵送费、地下室屋面顶板所涉异议的内容已计入工程造价中。3.地下室聚合物砂浆找平层（电气用房）、大面细石砼保护层的问题，是按照2011年3月21日的工作联系单防水工程基本设计做法进行工程造价鉴定的。虽然目前提供的施工图在后，联系单在前，但从施工的严密性来看，开工必有图纸，否则无法开工，所以我们认为前面也有图纸，然后才有联系单，故在鉴定时采用了联系单。海天公司后补充提供：1.施工现场确认单三份，证明其所使用的砖胎模厚度问题；2.施工安全专项方案报审表、审批表及施工方案，证明模板采用了胶带纸封贴。益茂公司对上述证据的真实性表示无异议，但认为三份确认单只能反映该三份确认单范围内的砖胎模是240厚的，除此之外的还是120厚，另外在签过三份确认单之后又形成了签证单，所以签证单中已经将该部分计算给海天公司了，另海天公司在施工时并未按照上述施工方案实施，没有使用胶带纸。益茂公司异议如下：（一）土建工程部分：1.混凝土实际供量少于鉴定工程量，不合常理。根据补充协议12.6.5条约定，海天公司负有举证义务。混凝土实际供应总量约92116立方米，而鉴定的工程量约为96320立方米。工程量需按实际调整。2.钢筋工程量也同上述理由，存在差异，根据补充协议第12.6.5条，海天公司应提供原始钢筋进出场凭证。3.二次结构工程量存在差异。二次结构实际混凝土供应量少于鉴定工程量，二次结构未按图及规范施工布置，钢筋模板同比核减。4.模板计算方式存在问题。其公司及行业主要是按照接触面积计算，但鉴定单位是按混凝土含量计算。即使按混凝土含量计算，因实际购买量比鉴定总量少约4204立方米，按比例工程应减少约24476.33平方米，应减少金额约110万元。5.覆土屋面排（蓄）水层陶粒材料价不准确，当期市场价应为95元至100元每立方米，而鉴定单位则按320元每立方米计算，超当期市场价3倍。另按照约定，陶粒是信息价没有的材料，海天公司应报认质认价申请，但海天公司未按合同约定上报，已构成违约，按约定益茂公司有权按益茂公司认定的市场价进行结算。6.挤塑保温板未按图纸和规范施工，可现场勘查。7-9.顶层外墙钢丝网、电渣压力焊、套筒的价格认定有异议。这几类均属于应当认质认价的材料，但海天公司都未按约定上报，应当按照益茂公司认可的市场价进行认定。同时电渣压力焊现场没有施工，且定额含量须按实调整。10.水泥砂浆找平层（地下室顶板）存在工程量差异，现场未按图纸施工。11.水泥砂浆防水屋面无分格缝20mm（地下室顶板）。现场未按图施工，此项未做。12.柱梁板、墙交界处钉钢丝网存在工程量和价差问题。现场实际施工中没有挂网，应扣除此项。即使做了，钢丝网也属于认质认价材料，海天公司未按约上报材料价格，应按益茂公司认定的市场价进行结算。13.砂浆定额套价存在差异。鉴定套的是商品（预拌）砂浆，与现场实际不符。现场为施工单位自己搅拌的普通砂浆。14.地下室底板、墙钢板止水带不应计取。根据补充协议第3.4.9条“以下各项费用均不另行计费：地下室外墙、主体外墙、水池墙对来螺杆切除后的封闭、防水费用；施工缝、后浇带的防水处理费用”，应理解为不管是结构防水还是别的防水，就要按约定完成后浇带防水，且不再计取费用。15.合同约定税金费率为3.44%，鉴定是按3.48%计取。费率调整发布通知实施在本合同签订之后，费用应按合同签订时约定的费率计算。16.模板定额厚度为18㎜，而现场实际为12㎜，应扣除两种厚度的模板价格差。17.海天公司在工程管理过程中违反合同管理约定，应按合同约定扣款约218万元。相关扣款联系单在施工过程中已下发给施工单位，且海天公司未提出异议，按合同约定视为其认可扣款。18.结算超报扣款问题。根据补充协议12.6.4条约定，海天公司报益茂公司的结算书结算金额与最终审定结算金额的差额，不得超出最终审定结算金额的8%，否则益茂公司有权收取超出最终审定金额部分10%的违约金，并直接在结算工程总价款中扣除。（二）安装部分：1.PVC电工管、UPVC排水管、PPR给水管的材料价格有差异。鉴定单位参考信息价计算，与市场价格差异较大，而该材料属于合同明确应认质认价的材料，但海天公司未上报认价申请，故应按益茂公司认定的合理市场价进行结算。另现场也存在没有施工，定额含量须按实调整。2.A、B、C栋及别墅室内穿线、配电箱安装工程量存在差异。该工程由李辉班组负责安装，不在总包施工范围内，应扣除该项费用。3.智能化预埋部分不通，且不配合重新预埋，此部分埋管最后由分包单位智能化公司施工。4.施工方所绘的竣工图与现场差距较大且故意放大工程量，工程差异约671936元，主要为管线走向问题，现场管线与图纸完全不符。5.税金费用应按合同约定的3.44%，理由同土建部分的异议。同时针对鉴定人员就海天公司异议的答复，益茂公司表示：防水剂没有施工，竣工资料中也没有防水剂的资料，不应计入；管道井抹灰根据2012年11月15日的工作联系单，管道井抹灰只计取砌砖部位，其他实际并未施工，所以如果已计取应当扣除。针对益茂公司的异议，鉴定人员答复如下：1.混凝土、钢筋和二次结构都是按照补充协议第12.6.6条的约定进行计算的。2.模板是根据补充协议附件一的约定做的结算。3.陶粒的价格我们咨询过相应的市场价，最终按照280元/立方米计算的。4.挤塑保温板、顶层外墙钢丝网也是根据图纸计算的，同时顶层外墙钢丝网也不在认质认价范围内。5.针对关于认质认价的异议，因没有提供认质认价的单子，所以在鉴定原则上采取的有约定按约定，没有约定按信息价，如没有信息价才按市场价计取的原则进行。6.水泥砂浆找平层和水泥砂浆防水屋面均是按照图纸计算的工程量。7.砂浆是根据补充协议第12.6.6条的约定进行的计算。即使是商品砂浆也是需要使用搅拌机加水搅拌，因此仅凭现场照片中有砂浆搅拌机也不能说明是自拌砂浆。8.关于地下室底板、墙钢板止水带的异议，经过鉴定组讨论，认为补充协议第3.4.9条“以下各项费用均不另行计费：地下室外墙、主体外墙、水池墙对来螺杆切除后的封闭、防水费用；施工缝、后浇带的防水处理费用”是针对隐含的工作内容，主要含义是延伸的概念，此条中的施工缝、后浇带防水处理费用不包含钢板止水带，应另行计算。钢板止水带与认质认价中的橡胶止水带属于同一类型。9.关于费率，费率的调整属于国家政策性调整，不应包含在施工合同风险范围内，这在锡建价函（2011）6号文件中有明确，故鉴定中按照3.48%计取是根据政策性调整计取的。10.模板定额是综合取定的，定额中的复合木模板18㎜仅为摊销量。11.关于扣款，因双方对事实有异议，故在鉴定中未予以考虑。12.结算超报扣款问题，在鉴定情况中已进行了说明。13.关于室内穿线、配电箱安装工程量存在差异的问题，益茂公司和海天公司的合同总建设范围内没有明确该部分是分包，但后来益茂公司又提供了一份合同，故在鉴定过程中将该部分工程量中单列出来了，共计为566746.28元，至于该部分是否要计取，由法院认定。14.关于智能化预埋，鉴定时无法确定预埋部分是否通畅，故计算该部分预埋时是按照正常施工计取的，且预埋不通的量也没有具体的量予以明确。15.安装工程多为隐蔽工程，故主要工程量还根据竣工图并结合现场认定，益茂公司主张的管线工程是隐蔽的，现场无法看出是否和图纸不符。16.防水剂现场无法看出，鉴定报告是根据图纸计入的。17.管道井抹灰如认为没有做的，可以去现场勘查。鉴于双方对部分工程量存在争议，一审法院于2018年9月6日组织双方及鉴定人员再次进行现场勘查。此次勘查中，益茂公司明确需要现场勘查的为：挤塑保温板、水泥砂浆找平层、水泥砂浆防水屋面无分格缝20mm（地下室顶板）、管道井抹灰。后鉴定人员表示分格缝以及水泥砂浆找平层如要勘查，破坏性和风险较大，难以查看。益茂公司表示分格缝可以通过看结构来判断，现场是反梁结构，不可能有分格缝，对水泥砂浆找平层，经了解如要勘查该部分需要看筏板以下部分，而如果看该部分确实无法开挖，风险太大，故目前同意鉴定机构按照联系单结算该部分。后经现场勘查，具体情况如下：1.挤塑保温板：北面挑板下未覆土部分未见挤塑板，覆土以下部分因未开挖，所施工情况目前通过现场勘查无法确定。未覆土部位的高度经测量为1米左右。2.管道井抹灰：标准层电梯厅部位的管道井中每2层仅1层抹灰，每个单元水井北侧未抹，其余管井混凝土墙面和砖墙面均抹灰。3.现场确实为反梁结构。另就双方关于有无施工胶带纸的问题，经现场勘查该部位有明显接缝痕迹。鉴定人员表示仅凭接缝无法判断是否施工了胶带纸，另关于反梁结构问题，鉴定人员表示当时该部分是按照图纸计算的，图纸显示并非是全部反梁，只有主通道是反梁的，但经现场勘查发现与竣工图纸不符。因双方对有无施工胶带纸和挤塑板、地下室底板做法存有争议，一审法院要求鉴定机构对争议问题予以列明。结合当事人的补充材料以及现场勘查情况，2018年12月27日，中天公司出具补充鉴定报告载明，双方无争议部分：1.砖胎模做法变更后增加费用770469.95元；2.顶板做法（分格缝等）74886.61元（主要是反梁结构造成工程量的增加）；3.地下室外墙挤塑板现场未作，应扣减5930.48元；4.A、B、C#楼（管井抹灰调整）扣减2427.49元。对双方存在争议的部分：1.模板工程中板底胶带纸争议金额150678.27元；2.地下室底板做法（图纸做法与2011年3月21日工作联系单做法）争议金额为2021699.02元；3.挤塑板造价测算为177181.71元（完成此处图纸范围内相应的工程造价）。结合上述造价鉴定报告以及补充报告，海天公司表示地下室底板是按照图纸做法计算，模板工程中的胶带纸应计取，对于挤塑板只同意扣减5930.48元，据此主张案涉工程的造价应为279201614.29元（桩基工程17000000元+259192238.41元+770469.95元+74886.61元-5930.48元-2427.49元+150678.27元+2021699.02元）。对该补充报告，益茂公司表示：1.砖胎模在原鉴定报告中已全部计算，对增加的770469.95元不予认可。2.对顶板做法（分格缝等）增加74886.81元不认可。做法反梁处“水泥砂浆找平层”及“水泥砂浆防水屋面无分格缝”两项做法无，所以此费用不应计取。另外海天公司之前并未对该项鉴定提出异议，故应核减分格缝做法261245.25元，而不应主观臆断又增加332658元，导致结果反而增加74886.81元。3.挤塑板现场并未施工，应全部核减，而非仅核减5930.48元。4.模板工程中的板底胶带纸费用不应计取。施工方案并不能作为直接结算依据，且现场施工也未使用胶带纸，若有使用的话楼板底板的缝与缝之间会比较平滑，而不是现场施工后有明显的缝痕及漏浆现象。再者即使要计算，也应根据现场实际发生的数量，海天公司应上报签证给监理及甲方确认，而目前并未有该内容的签证。5.关于地下室底板做法，海天公司依据后期蓝图未作修改的疏忽漏洞来误导，不应直接认定采纳。海天公司在收到联系单后明确知道此项目内容已取消，且现场确实也没有施工，海天公司也未提供在施工过程中应有的此项专项隐蔽验收资料，故不应计取增加的2021699.02元。另就益茂公司针对工程造价鉴定意见提出的部分异议，双方举质证情况如下：1.关于混凝土实际供量问题，益茂公司提供了江阴市星南混凝土有限公司（以下简称星南公司）出具的涉案工程的混凝土对账单一份，证明星南公司就涉案工程总计供应混凝土为92594.9平方米，与鉴定报告中的用量不符。海天公司质证认为，该对账单确实有，但具体的数量和金额其和星南公司还核对，即使单子中的数字正确，也仅能反映星南公司交付给海天公司多少混凝土，并不能证明本案工程用了多少混凝土。根据补充协议12.6.6条，双方约定是以施工图、设计变更和签证变更作为本项目结算依据，故该证据与本案无关。2.关于实际使用的砂浆，益茂公司提供照片、监理张乔付于2018年2月8日出具的事项证明、设计更改通知单，益茂公司表示照片反映施工现场有搅拌机，同时结合另外的证据可以证明现场实际使用的为普通砂浆（施工单位自己搅拌），而鉴定套用的是商品（预拌）砂浆。张乔付出具的事项证明载明“兹证明在江阴首府花园一期工程总包单位海天公司所用的砌筑砂浆及抹灰砂浆均为现场搅拌的普通砂浆，而未使用预拌砂浆即商品砂浆”。设计更改通知单载明“1.M7.5混合砂浆砌筑，修改为普通砂浆砌筑。2.加气混凝土砌块应采用配套专用砂浆，修改为加气混凝土砌块采用普通砂浆砌筑。”经质证，海天公司认为：（1）对照片有异议，即使照片属实，从照片也无法反映使用的是自拌砂浆。工程本身是要用到黄沙，且其他地方也是要用到搅拌机的。（2）监理人员未到庭作证，且因其是益茂公司的监理，与益茂公司有利害关系，同时如果是商品砂浆更改为现场搅拌的普通砂浆，应该有监理记录，现在的证明恰恰反映当时并无相关记录。（3）对设计更改通知单的真实性予以确认，但并不能达到益茂公司的证明目的，当时只是将M7.5混合砂浆和专用砂浆改为普通砂浆，这仅是成分的改变，而争议的是自拌砂浆还是商品砂浆，是制作的不同，无论是普通砂浆还是专用砂浆、M7.5混合砂浆都有两种制作方式即自拌砂浆和商品砂浆。另海天公司提供预拌干砂浆入库单5张，以证明其实际使用的商品砂浆。益茂公司则对该入库单真实性不予认可，认为该入库单形式上无法反映预拌干砂浆是向谁采购以及用于何处，且内容上反映是常州工地，与本案工程不符。因双方对具体使用何种砂浆存在争议，一审法院要求中天公司对两种砂浆对造价鉴定影响的差额进行明确。中天公司答复，经核算，商品砂浆与自拌砂浆（非商品砂浆）差额为3887804.31元。3.关于安装工程中A、B、C栋及别墅室内穿线、配电箱安装，益茂公司主张是由李辉班组负责安装施工，并不在海天公司的施工范围内，并提供其公司与李辉于2014年2月7日签订的AB栋及别墅室内穿线、配电箱安装等工程施工合同。海天公司表示对该份合同的真实性无法确认，且与本案无关，其现在计算的是其公司所做的工程金额，其有证据可以反映AB栋及别墅室内穿线、配电箱安装是其公司施工，而后面所涉的灯具、开关插座及灯具到电表箱的穿线，本身也不在海天公司的施工范围内。海天公司为证明上述争议项目系其公司施工，提供2011年10月26日、2014年3月24日、2014年5月22日的工作联系单，2011年9月2日、2012年3月15日、2012年3月20日、2012年4月22日、2012年6月11日等工程量确认单。海天公司表示以上证明可以反映鉴定机构将上述工程量计算给其公司是有依据的，益茂公司关于该部分的异议不能成立，益茂公司提供的与李辉的协议是2014年2月，而益茂公司在2014年5月22日还给其发函表示已将配电箱交给其公司保管。益茂公司对上述工作联系单和工程量确认单的真实性予以认可，但认为工程量确认单只是对对方报过来的工程量确认单予以确认，但不能代表是他们确实做了，如果他们确实做了，应该会有签证单，凭签证单结算，另2014年5月22日的联系单只是针对户内配电箱，而其公司提异议的是公共区域的配电箱，且从联系单内容来看，当时只是移交给海天公司保管并安装，但还未到安装阶段，因海天公司保管不善，丢了部分配电箱，其公司才自己采购。4.关于安装工程中的智能化预埋，益茂公司主张海天公司的智能化预埋部分不通，且不配合重新预埋，此部分最后由分包单位智能化公司整改施工，导致费用增加，该增加的费用应由海天公司承担，故应在造价中扣除142547元。为证明该主张，益茂公司提供通知海天公司整改的工作联系单以及2014年2月27日与江苏朝阳智能化技术有限公司签订的补充协议二。海天公司表示其公司所做工程已经验收合格，对整改联系单的真实性不予认可，从对方提供的签收单反映该份文件总包处并没有人人签字，上面所画的箭头与其无关。对此，益茂公司解释称当时是总包方签字签错位置，当时下方的文件并不是给总包的，所以总包方不可能在下方的文件处签字的。5.关于工程管理中的扣款，益茂公司主张海天公司在施工中违反合同管理约定，总计应扣款2185030元。益茂公司在审理中共提供了五份涉及罚款的联系单及公函，分别为：（1）2011年10月31日的工作联系单，提及因海天公司施工进度问题，给予罚款5000元；（2）2012年8月13日的工作联系单，提及因海天公司未按照正常监理程序报验、组织验收，施工质量存在问题，给予罚款30000元；（3）2012年11月14日的工作联系单，提及因海天公司在外墙保温施工质量存在问题，给付罚款500元；（4）2013年4月18日的公函，提及因海天公司在拆除B栋电梯井隔板时，部分混凝土块和建筑垃圾，从高层电井掉落，导致电梯机房顶部钢板部分下陷、焊接处脱落、钢板顶部防水被破坏，最终导致电梯部分配件因进水而烧坏，售楼电梯无法使用，益茂公司已支付电梯维修费用12930元，该款项应从工程款中扣除。（5）2013年5月14日的公函，提及因2013年5月12日脚手架发生坍塌事故，海天公司在安全控制上不够重视，给予10000元罚款。对上述联系单及公函，海天公司表示其公司都收到了，但是相应内容与事实不符，故其公司不认可罚款。具体为：（1）2011年10月31日的罚款理由不成立，A栋是在2011年10月1日开工，在当时不可能完成五层，故罚款理由不成立。（2）其公司都是按照规范操作，益茂公司也已验收通过，未提出异议，故2012年8月13日的罚款理由不成立。（3）2012年11月14日的罚款理由不成立，技术交底不到位的根本原因是益茂公司还未出齐施工图纸，无法施工。（4）对电梯机房的损坏其公司不知情，也不是其公司造成的，与其无关，不应对其罚款。（5）脚手架坍塌是由于益茂公司直接分包的施工单位违规操作，有东西掉下来，导致脚手架被破坏。（二）工期及停窝工损失鉴定情况。一审中，益茂公司曾申请进行工期鉴定，以确定施工方可顺延的工期天数。一审法院后也委托中天公司对涉案工程中施工方可顺延的工期天数进行鉴定。后中天公司发函要求双方就该部分鉴定补充相应资料，但因当事人补充的资料不齐全，中天公司最终表示无法作出该项目的鉴定。在中天公司退鉴后，海天公司表示其要求对工期延期的原因及相应原因导致的延期天数继续进行鉴定，同时要求对非因其原因造成工期延期，给其造成的停窝工费用进行鉴定。后一审法院委托江苏至衡诚达工程咨询有限公司（以下简称至衡诚达公司）对涉案工程中施工方可以顺延的工期天数以及施工方的停窝工损失进行鉴定。至衡诚达公司于2019年7月28日出具鉴定意见书，具体鉴定意见如下：关于延误工期分析如下：1.基本数据确认：（1）经监理确认的总进度计划中的工程竣工时间为2013年4月11日，开工时间为2011年9月25日，总工期为564天。（2）工程验收合格证明书中载明的竣工验收合格日期为2014年6月11日。（3）总进度计划中的B区砌体工程计划完成时间为2012年10月27日（关键线路，最晚完成时间）。（4）主体验收证明中最晚时间为2013年1月10日。2.签证变更工程量增加导致施工时间增加，合同价16430.11万元，鉴定报告中签证变更价格为365.97万元，签证变更增加工期13天（365.97/16430.11*564）。3.延误工期认定：从计划竣工2013年4月11日到实际竣工验收2014年6月11日之间的时间为426天，扣除签证变更增加的时间，实际延误工期413天。4.主体工程延误时间分析：（1）总进度计划中的B区砌体工程计划完成时间为2012年10月27日，实际主体验收证明中的最晚时间为2013年1月10日，主体工程进度滞后75天。（2）A栋和B栋高层主体工程的计划开工时间为2012年2月2日，2012年3月2日会议纪要“因上部结构图纸未到，要求暂停施工”，2012年6月29日会议纪要中可以看出，甲方尚未将审图图纸发给海天公司，从3月2日到6月29日之间的时间为119天。（3）主体工程延误75天，主要责任在于图纸提供延误119天，因高层的主体工程在进度计划的关键线路上，所以主体工程延误75天非承包人责任。5.装饰阶段延误时间分析：（1）造成装饰工程延误的主要原因包括图纸不及时、付款不及时、门窗涂料分包延误等。门窗工程（甲方分包）施工总进度计划的最晚完成时间为2013年1月27日，因为关键线路上的主体工程延误75天，调整后的门窗工程最晚完成时间应调整为2013年5月7日（含春节技术间隙25天）。（2）根据提供的资料中铝合金门窗的验收报告，铝合金门窗的完成时间为2014年4月20日。（3）从调整后门窗最晚完成时间2013年5月7日到2014年4月20日已经造成延误349天，直接导致关键线路延迟337天，门窗工程因付款不及时等原因造成延误，同时门窗工程为分包项目，装饰阶段延误工期337天非土建总承包方原因。6.施工方原因造成工期延误分析：施工方原因造成的工期延误为1天（413-75-337）。关于工期延误费用分析：1.平均现场人工数量计算：因鉴定资料中未提供劳动力动态分布图，也无法从资料中看出现场实际进场人数。鉴定按照框架结构土建工程平均每平方米3.5个人工工日，同时定额编制时按照8小时考虑，实际施工约12小时左右，本工程建筑面积120361平方米，折算场内平均进场人工人数为：280842人（120361*3.5/1.5）、498人/天（280842/564）；主体施工阶段实际人数598人/天（498*1.2）；装饰施工阶段实际人数398人/天（498*0.8）；工程竣工到竣工验收合格阶段实际人数100人/天（498*0.2）。2.人工单价计算：根据劳动法第五十一条，月计薪天数为21.75天。主体施工期为2011.9-2013.1，窝工单价取2011年和2012年江阴市最低月工资标准的平均价计算，经计算为56.55元/天；装饰施工期为2013年1月至2014年6月，窝工单价取2012年和2013年江阴市最低工资标准的平均价计算，经计算为64.37元/天。3.工期违约金：20000元（合同约定每延误一天乙方须向甲方支付20000元违约金）。4.窝工损失：（1）主体施工期598*（75-30）*56.55=1521760.5元（扣除的30天为合同约定30天之内的不计取损失）；（2）装饰施工期：第一段（至2014年3月28日，验收报告的竣工时间）：6097383.88元（扣除了25天的春节技术间隙）；第二段（从2014年3月29日至竣工验收合格时间）476338元。前期窝工停工费用分析：从鉴定资料中可以看出从2011年3月5日到2011年9月24日期间施工单位实际进场但未取得施工许可证和完整的施工图纸，江阴市建设局于2011年7月28日发出停工通知。（1）窝工损失分析：窝工时间段从2011年3月5日到2011年9月24日（扣除停工2011年7月29日到2011年8月7日）计194天，但此期间已完成部分基础工程，根据报审的施工总进度计划，基础的最长施工时间为48天，前期窝工时间确认为146天。窝工的评价进场施工人数为149人/天（498*0.3），基础前期施工期为2011年3月到2011年9月，窝工单价按照52.41元/天计算，窝工损失为1140127.14元。（2）停工损失分析：停工时间段：从2011年7月29日到2011年8月7日计10天，停工段计损失人数：仅考虑项目部组成人员及安保人员，按照常规考虑为15人，计算停工损失为7861.5元。根据以上分析，窝工及停工损失为9537126.24元【(1521760.5+6097383.88+476338+1140127.14+7861.5-20000)*1.0348】。海天公司对上述鉴定意见最终予以认可，并据此主张要求益茂公司赔偿其停窝工损失9537126.24元。益茂公司则对该鉴定意见不认可，认为不应采纳，具体异议如下：1.本案法院委托的鉴定事项为对涉案工程可顺延的工期天数进行鉴定以及对海天公司主张的停窝工损失进行鉴定，而鉴定机构却擅自对实际延误的工期做了原因分析，将延误工期的责任认定为益茂公司，有失公允，该鉴定意见不能采信。2.所谓“可以顺延的工期天数”，应为按照法律和合同约定，对原来合同约定的在一定期限内应当完成的工程由于各种原因无法完成需要延长的工期，经过法定或合同约定的程序得以顺延的工期。鉴定机构在鉴定意见中已经提及施工合同中约定工期延误按照通用条款执行。而对照施工合同通用条款第13.1条和13.2条，鉴定机构认定的工期顺延天数，并未按照上述条款约定来认定。3.关于工程停工、窝工损失的鉴定，是要求鉴定机构鉴定海天公司主张的停工、窝工是否存在，其停工、窝工损失的实际金额是多少，但鉴定机构的鉴定意见书不符合法院的委托要求。4.鉴定意见书中关于实际延误工期75天，其中主体工期延误75天、装饰工程延误337天的结论缺乏依据。（1）鉴定意见书中认定开工期为2011年3月4日，那么合同约定工期540天，推算的竣工期应为2012年8月25日，从2012年8月25日至2014年6月11日，至少延期了655天。（2）如按照合同约定的开工期即2011年8月15日，则竣工期应当为2013年2月5日，至2014年6月11日实际竣工，工期延误了约491天。鉴定意见书既不按照双方确认的开工期，也不按照合同约定的开工期，而是按照计划进度表认定竣工期应为2013年4月11日，那么根据工期540天的推算，开工期应当为2011年10月12日，这显然与事实不符。5.鉴定意见中认定益茂公司延迟交付图纸119天，将主体工程延期75天的责任归于益茂公司与事实严重不符。根据双方制定的《首府花园各栋节点工期》表第12项约定，B区开工日期为2011年10月，主体封顶日期为2012年11月26日，根据“先主体在砌体”的施工原则，封顶后在进行砌体工程，至2013年1月10日完成砌体工程是在合理范围内，不存在滞后75天之说。另外，会议纪要中所谓的图纸延期只是楼顶的花架图纸，不是主体结构方面的图纸，该图纸延迟提交根本不影响主体结构的施工。海天公司虽在会议纪要中说要停工，但实际没有停工。6.鉴定意见中关于装饰阶段的延误时间分析与事实不符。鉴定机构认定图纸不及时、付款不及时并无证据。门窗的延误并非就是门窗的责任，还要看总包是否按照提供门窗工作基本面。另外本案中门窗工程的实际负责人与总包负责人系同一人，门窗施工的和总包施工的进度的协调配合都是总包单位，鉴定机构把工期延误的责任推向门窗工程没有依据。7.鉴定机构关于工期延误费用分析中对实际进场人数的推算都没有相应依据。8.关于前期窝工问题，鉴定意见认定窝工期达到146天，而益茂公司认为通常的建筑工程施工项目，施工单位提前进场做一些施工准备或者提前施工的情况屡见不鲜，也不是合同范围内的事，期间有施工不顺利或者停工现象，双方并未约定由谁负责。江阴市建设局虽曾发过停工通知，但海天公司实际并未停工。更何况鉴定机构把开工期确定为2011年10月，则在开工前不存在停工的问题。如将开工期认定为2011年3月4日，则该期间也正是施工期，不存在窝工的问题。9.根据施工合同通用条款第13条以及补充协议第5.5条和5.7条的约定，工期顺延是要申报工期签证的。即使存在鉴定意见书中认定的门窗延期造成工期延误情况，也要经海天公司申报工期签证的，经益茂公司和监理公司确认后，工期方能顺延，且由此造成的窝工停工费用均由海天公司自行承担。本案中，有关工期延期的顺延和索赔，海天公司在施工中从未做过索赔签证和工期顺延签证，在送审时也没有报送停窝工损失，在起诉后一年多也没有主张该损失。针对益茂公司的异议，至衡诚达公司答复称：1.益茂公司称鉴定意见中把延误工期的责任都认定给益茂公司的情况并不存在。本工程共计延误426天（从监理批准的进度计划竣工日期到实际验收日期），而其计量的停工、窝工天数为357天，意味着其对延误的工期进行了专业的分析、研判和区分，只有非施工方原因造成的停工、窝工才计算损失。另其是接受法院提供专业咨询服务，对实际延误的工期进行原因分析，属于职责所在。2.关于工期延误的确认，根据最高人民法院司法解释（二）的相关精神，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。本案中既有材料多次体现出承包人提出工期顺延的要求，而发包人也予以了确认，如：2013年4月12日的会议纪要提到“请甲方尽快支付工程进度款”“请求甲方尽快解决，否则将会影响工期”；2013年7月19日会议纪要“如还没有资金，我方将在8月1日停工”；2013年8月2日会议纪要“刘经理：最近已经付你们10万，目前资金较紧张”；2013年12月20日会议纪要“如果在1月10号不支付工程款就全部工程停工”、“还有工程款的问题，对各个分包多多少少都有点拖欠”。因此，其对于工期顺延的认定既有法律依据，也有事实依据。3.关于开竣工日期的确定：开工通知约定的开工时间是2011年3月4日，合同约定的开工时间是2011年8月15日，经批准的施工进度计划约定的开工时间是2011年9月25日。根据常理，对同一件事的约定，时间靠后的更具有效力，所以其认为经批准的施工进度计划约定的开竣工时间是合理有效的，即2011年9月25日至2013年4月11日，总工期564天（跟合同约定的540天略有差异）。关于开竣工时间的确定及依据，鉴定意见书中也已表述清楚。4.关于主体工程工期延误，因砌体工程是主体工程的一部分，益茂公司将砌体工程工期排除在主体工程的工期之外是错误的。另外益茂公司提出当时的图纸延期只是楼顶的花架图纸并无依据。其在鉴定意见书中引用的原始证据即2012年6月29日的会议纪要载明“请甲方把审图图纸尽快发给我方，以保证明年6月30日的竣工验收”、“对土建图纸和门窗安装图纸标高不一致之事，我们尽快和设计部门联系协商怎么处理此事”。5.关于装饰阶段工期延误的原因，首先，图纸不及时，在2013年5月24日的监理会议纪要以及2014年4月25日的变更项目申报表等材料中都有体现。这两个时间阶段，均在施工总进度计划调整后的门窗工程最晚完成时间2013年5月7日之后；其次，付款不及时的依据，在2012年7月6日到2013年12月20日期间的13次监理会议纪要中均有“欠付进度款，面临停工”、“甲方认可，资金短缺，支付拖延”等相关内容的表述。6.关于劳动力分布，鉴定意见书中已说明，因鉴定材料中未提供劳动力动态分布图，其只能依据工程常规和多年从事司法鉴定的经验加以测算。7.关于正式开工前的窝工认定，首先，承包人是接到发包人开工指令后组织进场施工的，并非如益茂公司所说的是提前进场做一些施工准备；其次，承包人进场后因发包人原因（未取得施工许可证、未提供施工图）未能及时开展施工工作，当然会产生窝工的情况。益茂公司在审理中提供图纸的发放清单一份，证明涉案工程相应审定图纸在2011年7月26日已向海天公司发放到位，并不存在鉴定中所述的因图纸未及时发放导致工期延误的问题。海天公司质证认为，根据该清单可以反映在2011年7月27日发放的部分图纸还是白图，并非审定图纸，2011年7月26日给的也仅是图纸会审记录汇总表，并非图纸本身，另外也仅是提供了A、B、C栋部分的建筑图，并不是全部图纸。（三）鉴定费用交纳情况。针对工程造价的鉴定，海天公司交纳鉴定费用2030000元；针对工期及停窝工损失的鉴定，益茂公司交纳了鉴定费30000元，海天公司交纳了鉴定费250000元。三、工程款支付及利息主张情况。关于已付工程款，双方在审理中确认截止到2019年9月4日益茂公司已付工程款239283485.8元，并就具体的付款明细也达成了一致意见。具体付款情况如下：            序号              日期              金额（元）              序号              日期              金额（元）                  1              2012.5.10前              17503666              41              2016.8.24              888000                  2              2012.5.21              10000000              42              2018.1.17              1150000                  3              2012.5.22              34849.8              43              2018.9.12              845000                  4              2012.5.30              10000000              44              2019.2.22              110000                  5              2012.6.12              7752              45              2019.3.15              420000                  6              2012.6.25              5000000              46              2019.3.18              538000                  7              2012.6.27              190000              47              2019.3.28              345000                  8              2012.7.6              10000000              48              2019.4.26              670000                  9              2012.7.11              10000000              49              2019.4.28              60000                  10              2012.8.13              10000000              50              2019.5.5              330000                  11              2012.8.31              5000000              51              2019.5.14              30000                  12              2012.9.11              951368              52              2019.5.20              50000                  13              2012.9.11              5000000              53              2019.5.22              60000                  14              2012.9.25              1500000              54              2019.6.3              410000                  15              2012.10.8              1500000              55              2019.6.5              640000                  16              2012.10.8              3500000              56              2019.6.6              275000                  17              2012.10.29              2000000              57              2019.6.10              1370000                  18              2012.11.30              4000000              58              2019.6.18              648000                  19              2012.12.17              180000              59              2019.6.20              110000                  20              2012.12.21              1500000              60              2019.6.26              360000                  21              2013.1.4              3000000              61              2019.6.27              383600                  22              2013.1.18              10000000              62              2019.7.3              289000                  23              2013.1.29              50000000              63              2019.7.5              287500                  24              2013.5.7              92650              64              2019.7.9              500000                  25              2013.5.8              2000000              65              2019.7.10              2031000                  26              2013.5.29              3000000              66              2019.7.16              885600                  27              2013.6.17              3000000              67              2019.7.24              220000                  28              2013.8.28              2000000              68              2019.7.25              778500                  29              2013.9.2              3000000              69              2019.7.30              290000                  30              2013.9.23              150000              70              2019.8.8              499000                  31              2013.11.6              3000000              71              2019.8.9              828000                  32              2013.11.29              2000000              72              2019.8.13              420000                  33              2013.12.6              2000000              73              2019.8.16              190000                  34              2014.1.6              2000000              74              2019.8.21              405000                  35              2014.1.14              10000000              75              2019.9.3              500000                  36              2014.1.21              15000000              76              2019.9.4              957000                  37              2014.6.11              5000000                            合计              239283485.8                  38              2014.9.12              1000000                                                            39              2015.1.29              2880000                                                            40              2015.2.13              3520000                                                关于逾期付款的利息，海天公司主张：至2015年3月10日前产生的逾期付款利息为7861485.3元；2015年3月11日至目前已付款产生的逾期付款利息为3718515.66元；另就欠付款31542080.06元，主张以该欠款金额为基数从2015年3月10日起至实际付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。海天公司表示关于此前应付进度款的逾期付款利息是根据其向益茂公司提出的付款申请表上的金额及时间计算，之后工程在2014年3月完工，根据约定应付至工程款的85%，另双方约定工程竣工结算后付至总价的97%，其在2014年9月10日向益茂公司提出结算，合同约定的结算期是半年，故该付款节点应为2015年3月10日，具体计算详见利息计算清单（利息计算清单中将2014年6月23日作为付总价90%的节点）。就进度款付款申请情况，海天公司在审理中提供了8份进度款付款申请（核准）表，具体为：1.落款日期为2012年5月10日的进度款支付申请（核准）表（编号001），载明其公司已完成地下室主体工程A栋、B栋主体8层、C栋主体花架、D1-D3栋、E1栋屋面花架砌体工程、商业工程及游泳池工程和水电安装工程等，累计已完成的工程价款为160912923.7元，实际已支付1700万元，根据施工合同约定，申请支付本期工程价款120684692.8元（160912923.7元×75%）。2.落款日期为2012年7月6日的进度款支付申请（核准）表（编号002），载明2012年5月10日至2012年7月6日期间已完成地下室主体工程A栋9-14层顶板等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款10440026.78元（本月已完工程价款13920035.7元×75%）。3.落款日期为2012年8月31日的进度款支付申请（核准）表（编号003），载明2012年7月6日至2012年8月31日期间已完成地下室主体工程A栋15-23层顶板等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款27128048.25元（本月已完工程价款36170731元×75%）。4.落款日期为2012年11月2日的进度款支付申请（核准）表（编号004），载明2012年8月31日至2012年10月31日期间已完成地下室主体工程A栋24-30层顶板等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款为20831230.45元（申请表载明本月已完成土建工程价款20831230.45元，本月实际应付款75%为15623422.84元，另水电累计已完成工程价款7548772元）。5.落款日期为2012年12月24日的进度款支付申请（核准）表（编号005），载明2012年10月31日至2012年12月31日期间已完成地下室主体工程A栋屋面结构等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款23207787.4元（申请表载明本月已完成土建工程价款23207787.52元，本月实际应付75%即17405840.64元，另水电累计已完工程价款10525977.7元）。6.落款日期为2013年5月18日的进度款支付申请（核准）表（编号006），载明2013年1月1日至2013年5月31日期间已完成A栋屋面以上结构粉刷等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款22217397.32元（申请表载明本月已完成土建工程价款22217397.32元，但本月实际应付75%是以23207787.52元为基数计算即为17405840.64元，另水电累计已完工程价款11991753.88元）。7.落款日期为2013年8月28日的进度款支付申请（核准）表（编号007），载明2013年5月31日至2013年8月30期间已完成C栋屋面保温防水和阳台下保温等工程，根据施工合同约定，现申请支付本期工程价款7801164.15元（申请表载明本月已完成土建工程价款1507371.76元，但本月实际应付75%是按照累计已完土建工程价款即278767477.5元的75%计算，另水电累计已完工程价款18285546.27元）8.最后一份进度款支付申请（核准）表（编号008）载明2013年9月1日至2013年10月31日期间已完成AB栋屋面保温防水和阳台下保温等工程，根据施工合同约定，现申请支付工程价款4027697.48元，详见2013年11月15日进度款申报书，但该份申请（核准）表显示的打印落款日期也为2013年8月28日。另申请表载明累计完成工程价款280875794.48元（278767477.5+2108317），本月已完成工程价款402767.48元，本月实际应付工程价款210656845.5元（278767477.5+2108317），累计水电已完工程价款20204926.61元。上述进度款支付申请（核准）表中在审核意见以及复核意见栏均是空白。海天公司表示益茂公司当时签收了上述申请（核准）表后，一直没有回复意见。关于具体的签收情况，海天公司提供了文件发放/回收登记表一份，证明上述进度申请分别于2012年5月11日、2012年7月6日、2012年9月7日、2012年11月2日、2012年12月24日、2013年5月20日、2013年8月29日、2013年11月15日被签收。经质证，益茂公司对签收记录上其公司员工刘静的签字予以确认，但表示无法确认收到的文件是否包含海天公司所提供申请表，另签收记录上无法反映落款日期为2013年5月18日编号为006以及落款日期为2013年8月28日编号为007、008的三份申请表的签收记录。同时，益茂公司表示,双方约定付款时海天公司应提供等额有效合法的建筑工程发票，但是海天公司并未按约定提供发票，故其并未欠付款项。一审中，法院要求益茂公司如主张自己签收的内容与海天公司目前提供的文本内容不一致，需向法院提供其签收的文本，但益茂公司一直未提供其签收的文本材料。四、益茂公司反诉主张的违约金及损失情况。益茂公司反诉主张工期延误违约金982000元（20000元/天×491天）、超审定额违约金6267808.88元【（314436767.9-251758679.11）×10%】、违反桩基工程合同约定的工期违约金120000元（2000元/天×30天+5000元/天×12天）。另就工期延误问题，益茂公司还主张海天公司应赔偿其损失7406361.7元，具体包括逾期交房向业主支付的违约金379879.52元、因逾期交房退还业主房屋差价3572675元、减免物业费损失757573元、因逾期交房受到9个车位的损失720000元、因逾期交房与9户业主解除合同并支付解约的违约金及诉讼费以及解除合同违约金646234.19元、因逾期交房解除合同造成退房款13285039元的预期利润损失1330000元。益茂公司为证明上述因工期延误造成的损失情况，提交了《商品房买卖合同》、违约金支付凭证及汇总表、补充协议、退还房屋差价付款凭证及汇总表、物业费减免汇总表、致物业公司减免物业费的公函、《房屋抵偿项目物业等费用协议书》、车位赔偿协议、解约违约金支付凭证及汇总表、商品房解除协议、退款凭证及退款汇总表等证据。海天公司质证认为，上述相关合同以及协议均是益茂公司与他人所签，其无法核实真实性，且与本案无关，所有的协议以及合同中均没有因延期交房而产生赔偿损失的内容，上述证据并不能证明所涉损失是由延期交房产生，即使是因延期交房所致，但因工程延期与海天公司无关，这些损失也不应由海天公司承担。因审理中双方对施工合同和补充协议的效力产生争议，一审法院向益茂公司释明，如施工合同和补充协议被认定无效，将无法直接适用违约金条款，只能就相应损失主张赔偿。益茂公司表示就工期所导致的直接损失已进行了明确，另就超审部分的违约金，如法院认定施工合同及补充协议无效，则变更为要求海天公司赔偿其因超额报审支出的审计费损失。为证明该损失情况，益茂公司提供其与无锡建汇建设工程咨询事务所有限公司（以下简称建汇公司）签订的《江阴首府一期工程造价咨询合同》（以下简称咨询合同）、付款凭证及发票。益茂公司表示，工程竣工后，根据海天公司报送的送审金额，其委托了专业机构进行了审计，因海天公司的送审金额远高于实际造价，导致其公司按照与建汇公司的约定支付了超过了实际造价部分共计610000元的审计费用。其与建汇公司约定审计费的计算是按照（送审金额-最终确认的结算金额）×3.5%计算，目前海天公司的送审金额为314436767.9元，建汇公司的审计结算金额为251758679.11元，核减额为62678088.78元，据此审计费为2193733.1元，根据付款约定，在审计结构出具结算结果后，其支付30%的咨询费，故目前支付了610000元。因海天公司对建汇公司的初审金额异议较大，未能完成建汇公司与海天公司的结算核对，故其仅支付了第一笔进度款。海天公司对上述证据的真实性表示无异议，但认为：咨询合同中关于酬金的约定明显是恶意损害其利益，应当是无效的。另外根据咨询合同的约定，因建汇公司的咨询报告并未得到海天公司的确认，故还不具备支付咨询费的条件，同时咨询合同还约定如出具明显错误的结算报告，不收取费用，而目前本案法院委托审计的金额是2.792亿元，可以反映建汇公司的审计报告有明显错误，故不应计付酬金，但考虑到益茂公司委托建汇公司审计确实要支付审计费用，对目前已支付的610000元，海天公司现同意承担的损失是310000元，具体是根据送审价、司法鉴定的造价以及建汇公司的审计价的比较计算的比例来承担的。关于益茂公司反诉主张的桩基工程的检测损失91570元，益茂公司提供了2011年12月13日公函以及桩检测费用情况说明。从公函以及情况说明反映该损失的具体组成包括：1.施工班组购入非标钢筋用于工程桩，给工程留下质量隐患，扣除由于使用不合格钢筋的工程桩高应变检测费用5400元。2.工程桩检测过程中部分桩因桩头接桩等原因，试压结果偏低，导致第二次工程桩重新检测，产生重新检测费用64050元以及多加一级荷载的费用4270元。3.C栋200#桩试压静载结果仅为设计承载力的一半，对不合格桩工程费不予结算并扣除该桩的检测费用17850元。海天公司的该证据的真实性表示无法确认，同时认为即使是真实的，因双方已对桩基工程进行了结算，故其他费用无需另算。本案一审的争议焦点为：（一）涉案施工合同、补充协议的效力应如何认定；（二）工程总结算价应如何认定；（三）欠付款以及逾期付款利息应如何认定；（四）涉案工期延误的责任应如何认定，双方就工期延期所主张的赔偿应如何认定；（五）益茂公司反诉主张的超审定额违约金以及就桩基工程所主张的违约金、检测损失应如何认定；（六）海天公司主张的建设工程价款优先受偿权应如何认定。关于争议焦点（一），海天公司主张涉案工程当时是必须招投标的工程，但在招投标前，双方实际已经先签订了合同，海天公司也进场进行了施工，之后才进行了招投标，签订了主要内容一致的施工合同，违反招标投标法第55条的规定，施工合同及补充协议应当认定无效。益茂公司则主张涉案工程当时虽是必须招投标的项目，但双方是在签订施工合同之后才签订的补充协议，且补充协议的内容也并未违背备案的施工合同的约定，仅是对备案合同的履行作了更细致的约定，故两份合同都应当是有效的。一审法院认为，从双方对合同效力的争议来看，关键是在双方通过招投标签订合同之前是否已经进行了实质性内容的谈判并已先行签订了相应的合同。从目前已有证据及当事人陈述可以反映，双方于2011年8月签订的编号为益茂项目037号的施工合同是经过备案的中标合同。在中标合同之外，双方还签订了补充协议，但就补充协议的签订时间存在争议。海天公司主张该补充协议是在中标合同之前即已签订，是对益茂项目001号工程合同的补充，而益茂公司则主张是在中标合同之后签订，系对中标合同的补充。综合审查已有证据情况，对海天公司的陈述予以采信，理由如下：1.虽然双方在2016年6月30日的证据交换中均向法院表示该补充协议系在2011年8月的施工合同之后签订，但在之后的审理中，海天公司明确向法院表示，经核实补充协议实际是在2010年9月30日签订。益茂公司之后虽未认可海天公司所述的签订时间，但也向法院明确是先有补充协议，后才签订的中标合同。可见，双方在之后的审理中均已确认补充协议是在中标合同之前签订。益茂公司后在庭审中又提出补充协议是中标合同前签订，但并未提供充分的依据推翻其之前的陈述。2.从补充协议的内容来看，补充协议中已明确该协议是“对《江阴市建设工程施工合同》益茂花都一期主体工程（合同编号：益茂项目001）的补充”，而涉案中标合同的编号为益茂项目037号，且工程项目名称已经更改为“首府花园”。虽然双方在本案审理中一直未提供编号为益茂项目001号的合同，但结合已有材料可以反映应是存在该份合同，案涉的补充协议应是对该份合同的补充，并非是在中标合同签订后对中标合同的补充。3.根据开工通知以及施工中的资料可以反映，益茂公司于2011年3月4日即已通知海天公司进场开工，在双方于2011年8月签订中标合同前，海天公司已经进场施工了部分工程。综上，鉴于双方在招投标前已经进行了实质性谈判并签订了合同，且海天公司都已经实际进场施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》中的强制性规定，故本案双方签订的补充协议及施工合同均应认定无效。关于争议焦点（二），一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，故海天公司现要求结算工程价款，应予支持。对工程价款系参照施工合同还是参照补充协议结算，从施工合同以及补充协议的内容来看，两份合同约定的计价标准是一致的，只是补充协议就相应的结算事项约定的更加细化，另结合双方在2011年9月8日签订的补充协议一的约定来看，已明确该补充协议一和补充协议是为本工程有关工程造价及计价标准的最终约定和补充，故涉案工程可参照补充协议进行结算。关于工程总价款，首先，就桩基工程，双方已达成结算协议按照17000000元结算，该协议是双方的真实意思表示，予以确认。其次，对桩基以外的工程，已委托中天公司进行了鉴定。中天公司2018年6月5日出具的鉴定报告载明工程造价为259192238.41元。后双方对该报告均提出了异议，中天公司也出具了补充鉴定意见。结合鉴定情况以及双方的异议情况分析如下：1.关于砖胎模厚度问题，海天公司在鉴定报告出具后补充提供了施工现场确认单，可以反映做法存在变更，故补充鉴定报告中关于砖胎模做法变更后增加的费用770469.95元应计入总价中。2.关于顶板做法（分格缝等），益茂公司提出现场为反梁结构，不可能存在分格缝，后经现场勘查发现现场确实与竣工图不符。中天公司在补充鉴定报告中已对分格缝问题进行了重新调整，但因现场为反梁结构，造成了其他工程量的增加，在综合计算增减情况后，中天公司在补充鉴定报告中最终明确该处需增加74886.61元。因该部分现场实际施工情况与竣工图确实不符，应根据实际情况进行结算，故该增加的74886.61元应予以计算。3.关于挤塑板问题，益茂公司主张现场并未施工，而海天公司主张其进行了施工。经现场勘查，未覆土部分确实未见挤塑板，虽然覆土部分未进行开挖勘查，但鉴于海天公司已存在陈述与事实不符的情况，且其也未能提供覆土部分施工了挤塑板的直接证据，故对海天公司作出不利的认定，案涉工程的挤塑板不应计取。结合补充鉴定报告，应扣减挤塑板的造价为177181.71元。4.关于模板工程中的板底胶带纸，海天公司提供的施工方案及审批表，可以反映模板需要采用胶带纸封贴。益茂公司主张海天公司未按施工方案施工，但因涉案工程已通过验收，且目前通过现场勘查无法直接得出未使用胶带纸封贴，故在已验收通过的情形下应当认定海天公司按照施工方案进行了施工，该部分费用150678.27元应予以计取。5.关于地下室底板做法，中天公司出具的鉴定报告是按照2011年3月21日的联系单中的做法进行计价，而海天公司主张应按照在后的施工图以及竣工图的做法进行计价。因虽然目前提供的施工图及竣工图显示是在联系单之后，但一般从施工的严密性来看，海天公司在开工时应已有相应图纸，否则无法开工，之后才会出现联系单，且从现场勘查来看，涉案工程也存在现场与提供的施工图及竣工图不符的情况，如前述的反梁结构问题，故在海天公司未提供涉及此项的专项隐蔽验收资料反映其系按图纸施工的情形下，鉴定机构按照2011年3月21日的联系单做法予以计价并无不当。6.关于益茂公司提出的混凝土实际供应量少于鉴定的工程量，工程量应按实际调整，从而导致钢筋、二次结构以及模板也应同比核减的问题，因双方在补充协议第12.6.6条已明确约定是以“施工图+设计变更+签证变更”作为本项目结算的依据，同时补充协议第3.4.2条明确约定“因施工图纸有异型，材料实际损耗率与定额有差异时，不予调增或调减”，故对益茂公司提出的相应材料的实际供应量与鉴定机构结合图纸计算的定额量有差异，要求按实际供应量调减的意见，不予采纳。7.关于益茂公司提出的有关认质认价材料的异议问题，因本案鉴定过程中，并未提供具体的认质认价材料，而就材料的认质认价问题，双方在施工过程中实际均有相应的义务。即使根据补充协议第4.3.1条的约定，在海天公司未报益茂公司确认材料设备价格的情形下，系按益茂公司确认通知的价格为准，但益茂公司也未提供证据反映其在施工中具体确认通知的相应价格。中天公司在鉴定时采取有约定按约定，没有约定按信息价，没有信息价的按市场价计取的原则较为公平合理。益茂公司主张中天公司所采用的市场价过高，但也未提供充分的依据足以推翻中天公司的计价标准，故对益茂公司该部分的异议不予采纳。8.关于砂浆问题，益茂公司主张实际使用的并非商品（预拌）砂浆，而是施工单位自己搅拌的普通砂浆，但经审查其提供的证据，设计更改通知单只是反映将M7.5混合砂浆、配套专用砂浆更改为普通砂浆，并非更改为非商品砂浆，而商品砂浆中也存在普通砂浆，故该通知单无法证明益茂公司的主张；对于照片，因商品砂浆也存在使用搅拌机加水搅拌的情况，故仅从照片内容也无法体现案涉工程使用的系非商品砂浆；对于监理人员出具的事项证明，因监理人员并未到庭作证，其监理人员是受益茂公司的委托对施工进行监督管理，与益茂公司存在一定的利害关系，故该证明无法单独作为认定案件事实的依据。因此，益茂公司目前提供的证据尚不足以证明其主张。因双方本身约定的系使用商品（预拌）砂浆，如海天公司在施工中未按约履行，益茂公司以及监理应当会及时发现并要求改正，但益茂公司至今也未提供施工过程中所形成的相应材料，在工程已通过竣工验收的情形下，应当视为海天公司系按约履行。据此，中天公司按照商品砂浆计算相应造价并无不当。9.关于安装工程中的穿线及配电箱工程是否由海天公司施工的问题，因双方签订的合同中并未明确该部分属于分包工程，且从海天公司提供的工程量确认单、联系单来看，海天公司对该部分也存在施工的情况。益茂公司主张该部分系由第三方施工，但除提供与第三方签订的合同外，并未提供具体的施工依据。因此，结合已有证据情况，该部分应认定系由海天公司施工，应计入造价之中。10.关于智能化预埋不通的问题，益茂公司主张海天公司智能化预埋不通且拒绝整改，但海天公司对该事实不予认可。从益茂公司提供的整改通知单签收记录来看，确实存在一定的瑕疵，且具体预埋不通的工程量目前也未明确，益茂公司主张其因整改增加费用142547元的依据也不充分，故对益茂公司主张应在工程造价中扣除142547元的意见，不予采纳。11.关于扣款问题，益茂公司主张海天公司在施工中违反合同管理约定，应扣款2185030元，但就该主张其在审理中仅提供了五份涉及罚款的联系单及公函，涉及金额仅为58430元，其他扣款并未提供任何依据。对其已提供依据的5笔扣款，经审查，其中有4笔是针对海天公司施工质量、进度以及安全存在问题的罚款，该罚款实际属于惩罚性违约金，因案涉补充协议及施工合同已被认定无效，惩罚性的违约金条款不应再适用，故对该4笔罚款本案中不予支持。对2013年4月18日公函涉及的12930元，从公函内容来看系因海天公司施工过程中导致电梯损坏而产生的维修费用，海天公司现虽否认电梯损坏与其有关，但并未提供证据反映其在收到该公函后及时向益茂公司提出异议，在海天公司目前也未提供证据证明该电梯损坏与其无关的情况下，对益茂公司的证据予以采信，该12930元应在工程款中扣除。对益茂公司主张的结算超报扣款问题，益茂公司所依据的补充协议第12.6.4条，实际也是违约金条款，因补充协议无效，故该违约金条款也无法直接适用。至于海天公司结算超报给益茂公司造成的损失问题，因益茂公司在反诉请求中也依据补充协议12.6.4条主张超审定额违约金且也明确如法院认定协议无效则主张相应损失，故就该部分的认定将在对反诉请求的分析认定中予以处理。12.关于益茂公司提出的其他异议问题，鉴定人员已作出了明确的答复，益茂公司也并无充分的证据足以推翻鉴定意见，不予采纳。综上，一审法院认定涉案工程的结算价应为：276995734.04元（1700万元+259192238.41元+770469.95元+74886.61元+150678.27元-2427.49元-177181.71元-12930元）。关于争议焦点（三），一审法院认为，结合上述认定的工程结算价以及本案双方已确认的已付工程款，目前益茂公司应向海天支付工程欠款29402376.22元（276995734.04×97%-239283485.8）。至于3%的质保金返还问题，因双方还有质量纠纷，且均表示在质量纠纷中予以考虑处理，故本案不予理涉。关于逾期付款利息计算问题，双方在补充协议以及施工合同中对工程进度款的支付有明确约定，可参照执行，对于进度工程量的申报审核，补充协议中并未提及，但施工合同的专用及通用条款中有提及，故可参照适用。关于进度款申请问题，海天公司提供了8份申请表，反映其向益茂公司进行了进度款申报。就上述进度款申请，海天公司提供的签收记录可以反映已由益茂公司的员工进行了签收。至于益茂公司提到的签收记录上无法反映落款日期为2013年5月18日编号为006以及落款日期为2013年8月28日编号为007、008的三份申请表的签收问题，经审查，海天公司提供的文件发文/回收登记表序号第424项明确载明向益茂公司提供的系“2013年1-5月18日土建、安装进度款申报书”，该内容可以与海天公司提供的编号为006申请表相对应；第475项为“2013年8月30日进度款申报书”，虽然编号007的申请表落款日期载明为2013年8月28日，但实际反映的是至2013年8月30日止的工程量，且该份申请表是于2013年8月29日被签收，与海天公司提供的编号007的申请表实际也有对应关系；第509项为“2013年8月30日进度款申报书”，该份材料系于2013年11月15日被签收，与编号为008的申请表中载明的“详见2013年11月15日进度款申报书”可对应，同时该份申请表从内容来看，当时落款的打印日期“2013年8月28日”是存在明显错误的，不排除当时在文件交接的时候基于该错误在文件表上再次写成了“2013年8月30日进度款申报书”。因益茂公司对签收人员签字的真实性并无异议，但至今未向法院提供其签收的相应文本内容，故对海天公司提供的进度款申报表的文本内容予以采信，并认定该8份申报表均已实际被益茂公司签收。另益茂公司至今也未提供证据反映其在收到进度款申报时，对进度款的审复核情况，故结合施工合同通用条款第25.2条的约定，海天公司申报的工程量可在益茂公司签收后的第8天视为被确认，作为工程价款支付依据。据此，应视为益茂公司于2012年5月19日确认编号001申请表上所反映的工程量，海天公司主张从2012年6月10日后即应计算相应欠付进度款的逾期付款利息，予以支持。对此后的进度款支付，根据双方约定应是“按承包人完成进度工程款于次月10日前支付75%”，结合海天公司的申报签收情况以及视为被确认的时间节点情况，益茂公司的应付进度款时间节点应分别为2012年8月10日、2012年10月10日、2012年12月10日、2013年2月10日、2013年6月10日、2013年10月10日以及2013年12月10日。就上述节点的应付款金额，其中编号002、003的申请表均是按照本月已完工程价款的75%申报，符合约定，对相应金额予以确认，即分别为10440026.78元和27128048.25元；编号004的申请表付款金额结合表中载明的本月完成的土建及水电工程金额，海天公司申请支付当期的工程价款20831230.45元也并未超过已完价款的75%，故对该申请金额予以确认；编号005的申请表申请的应付款金额已超过了表中明细载明的本月已完的土建及水电工程价款金额的75%，违反了双方对付款比例的约定，故按照75%的比例认定此节点付款金额为19638744.91元；编号006、007的申请表也存在与编号005申请表同样的问题，均按照75%的比例将相应付款金额调整为17762380.13元和5850873.11元；编号008中可以反映本月已完成的土建价款为2108317元，水电价款为1919380.34元，合计为4027697.34元，按照75%的比例认定此节点应付金额为3020773.01元。另双方约定工程整体完工并具备验收条件后10个工作日内益茂公司凭海天公司发票累计支付已完工程价款的85%，根据竣工验收证明书反映涉案工程在2014年3月28日即已完工，故在10个工作日内即2014年4月14日应付至已完工程价款的85%。因海天公司并未提供此时的已完工程量申报资料，结合海天公司自己在利息计算时的主张情况，一审法院结合目前认定的结算价计算此时应付款金额，但考虑双方明确约定签证变更费用不计入进度款中支付，而是纳入最终的结算款支付，故此时益茂公司应付总额为232335663.6元【（276995734.04-3659659.22）×85%】，再结合上述已认定应付的进度款情况，益茂公司在此节点应再付6978894.16元。关于双方约定的工程竣工验收合格并获得备案证明，海天公司提出申请付款，益茂公司凭海天公司发票一次性累计支付给海天公司至已完工程价款的90%，因此处明确约定需海天公司提出申请付款，而海天公司在本案中并未提供在该节点申请付款的依据，故就海天公司主张以2014年6月23日作为此处的付款节点，不予采信。关于最终结算款的支付，双方约定是在双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后，付至结算价的97%。海天公司虽在2014年9月向益茂公司移交了竣工结算资料，但从益茂公司提供的证据资料可以反映，此后益茂公司就结算审计事宜多次发函给海天公司，要求海天公司补充结算资料及核对协商，同时也将其委托第三方审计的初审结果告知了海天公司，只是双方一直未能就结算问题达成一致意见，故审计结算未能在送审后6个月内完成的责任并不能完全归责于益茂公司，故海天公司主张结算款应在2015年3月10日支付，不予采信。考虑本案最终的结算价是在本案审理中法院委托审计并经相应认定确认，合同所约定的该付款节点实际已无法参照执行，另从认定的结算价来看，与双方各自主张的结算价均有差异，一审法院酌定该结算价的付款节点按照起诉之日计算，即2016年3月23日，此时应付总额为268685862.02元（276995734.04×97%），再结合上述已认定的应付进度款情况，益茂公司在此节点应再付36350198.42元。对益茂公司抗辩提出因海天公司未按照约定足额开具发票，故其并未欠付款项的意见，因双方并未明确约定必须由海天公司先开具发票，否则益茂公司有权拒绝付款，故益茂公司并不享有该先履行抗辩权。另对益茂公司抗辩提出的根据约定，涉案工程暂定总价1.6亿元，施工过程中的相应变更等产生的工程价款不纳入工程总工程款的支付中，应在最后结算时纳入工程总价中支付，其在工程竣工前已经支付工程价款达1.6亿元，符合约定，故不应支付进度款利息的意见，一审法院认为，双方在合同约定的1.6亿元仅是暂定价，合同中也约定了工程造价的具体计价标准，从目前审计情况来看，实际涉及签证金额的仅为365万余元，故对益茂公司的该抗辩意见，不予采纳。综上，结合双方确认的实际付款明细情况，益茂公司应支付已付工程款逾期付款的利息为10270638.58元（详见附表），尚欠付的29402376.22元应从2016年3月23日起至实际付款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。关于争议焦点（四），一审法院认为，案涉补充协议中虽约定总工期为540天，施工合同中也约定开竣工日期以及540天的工期，但补充协议中也明确了节点工期具体需要满足甲方监理审核确认的施工组织设计。后海天公司报送并经监理确认的总进度计划中载明竣工时间为2013年4月11日，同时将开工时间载明为2011年9月25日，总工期实际为564天。因该总进度计划在补充协议以及施工合同之后形成，应当认定为双方对约定的工期进行了调整，故至衡诚达公司在工期鉴定时以总进度计划表中载明的工期作为参照并无不当。涉案工程系于2014年6月11日竣工验收，而总进度计划表中计划的竣工时间为2013年4月11日，实际竣工时间比计划竣工时间迟了426天。关于施工单位是否存在可顺延工期的问题，本案中，虽然海天公司目前未能提供经过益茂公司或者监理确认的工期顺延的签证，但其提供的会议纪要等材料可以反映其就图纸、进度款支付等问题对施工进度的影响向益茂公司进行了主张，同时双方也并未约定如海天公司未按照程序申报工期顺延签证，则视为工期不顺延或海天公司丧失顺延工期的权利。因此，本案中是否可顺延海天公司的工期还是应根据海天公司目前主张的顺延理由以及提供的证据予以认定。至衡诚达公司结合当事人提供的证据，最终分析认定非海天公司原因造成的工期延误达到412天，另因签证变更导致工期应增加13天，故实际海天公司可顺延工期天数达到了425天，因海天公司原因造成的工期延误仅为1天。因法院当时委托至衡诚达公司鉴定的事项就包括对施工方可顺延的工期天数进行鉴定，故其在鉴定时必然需要对工期延误的原因进行分析，从而确定施工方可顺延的工期天数，故对益茂公司提出的至衡诚达公司的鉴定超出委托范围的意见，不予采纳。关于益茂公司主张的施工图纸早已交付海天公司，不存在因施工图纸交付迟延影响工期的问题，经审查，其提供的资料签收记录并无法反映其已经于2011年7月将全部的审定图纸交付给海天公司，从之后的会议纪要中可以反映海天公司多次提出仍有相关图纸未交付的问题，而监理以及益茂公司并未就该问题予以否认，故对益茂公司的上述主张不予采信。关于装饰阶段的工期延误问题，益茂公司提出的铝合金门窗工程实际也是由海天公司的项目经理作为负责人，故该分包工程的工期延误责任不应由其承担的意见，经审查，铝合金门窗工程是益茂公司直接分包工程，海天公司作为总包人本身对益茂公司直接分包的单位难以有效约束管理，同时结合鉴定机构的分析及回复意见，可以反映门窗工程延误也是与益茂公司付款不及时以及相应做法未及时明确所致，故对益茂公司的上述意见亦不予采纳。综上，益茂公司虽对至衡诚达公司关于工期延误分析的鉴定意见持有异议，但目前提供的证据尚不足以推翻该鉴定意见，一审法院对该鉴定意见予以采信。关于双方就工期所主张的损失赔偿问题，首先，关于益茂公司反诉主张的逾期竣工的损失赔偿问题，因经过目前的分析，本案工期延误的主要责任并不在海天公司，属于海天公司原因导致的工期延误仅为1天，该1天的工期延误能对益茂公司造成的影响极为有限，参照双方关于工期延误违约金的约定，海天公司现在自愿承担20000元的损失亦属合理，故认定海天公司应赔偿益茂公司逾期竣工损失20000元。其次，关于海天公司主张的前期停窝工费用，根据目前的开工通知等施工资料可以反映海天公司按照益茂公司的要求在2011年3月5日即已进场，至衡诚达公司结合鉴定资料对前期停窝工损失的分析合理，但考虑到海天公司自己作为施工企业，本身即应知晓在未取得施工许可证的情形下不应违法施工，其在施工许可手续缺乏以及图纸也不齐全的情形下即同意进场施工，对由此引发的停工以及窝工自身也负有一定的责任，据此酌定对前期停窝工损失由益茂公司承担50%的赔偿责任，海天公司自负50%的责任。最后，关于海天公司主张的工期延误造成的窝工损失，至衡诚达公司结合工期延误分析的鉴定意见，结合双方补充协议的约定，所计算的损失亦属合理，予以采信。对于益茂公司对现场人数的异议，因双方在鉴定过程中均未提供劳动力动态分布图或其它能反映整个施工过程中现场实际进场人数的资料，但考虑相应阶段客观上是会存在一定施工人员在施工现场的情况，鉴定机构依据工程常规及经验加以测算亦无不当，益茂公司现也未提供依据证明鉴定机构测算的情况明显与实际不符，故对其异议不予采纳。据此，益茂公司应赔偿海天公司停窝工损失共计8669476.7元【1521760.5+6097383.88+476338+（1140127.14+7861.5）×50%】。关于争议焦点（五），一审法院认为，因案涉补充协议已被认定无效，故对益茂公司依据补充协议第12.6.4条主张超审定额违约金，不予支持。就益茂公司主张如法院认定协议无效，海天公司也应赔偿其因超额报审支出的审计费损失610000元的意见，经审查海天公司当时的报审价以及法院目前认定的结算价，核减的差额已达到了最终结算金额的13.5%，考虑到益茂公司委托第三方建汇公司审计产生的审计费用与海天公司的超额报审确实存在一定的关联，结合目前认定的结算价、海天公司的报审价以及建汇公司的初审价情况，酌定海天公司承担上述审计费的60%，即海天公司应赔偿益茂公司因超额报审给益茂公司造成的审计费损失366000元。关于益茂公司就桩基工程所主张的违约金及检测费损失，因双方已就桩基工程达成了结清协议，明确按结算总价17000000元作为桩基合同及所涉及工程的结算总价，以结清此工程所有合同相关内容，该结算协议本身并不违反法律法规的强制性规定，应对双方均具有约束力，益茂公司现又依据合同就桩基工程另行提出赔偿，不予支持。关于争议焦点（六），一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条已明确规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程虽于2014年6月11日竣工验收，但双方约定的工程价款的支付是在竣工结算后支付至工程结算总价的97%。海天公司后于2014年9月向益茂公司申报竣工结算资料，双方之后就竣工结算问题一直未能达成一致意见，海天公司遂于2016年3月起诉要求益茂公司支付工程款并主张建设工程价款优先受偿权。案涉工程的结算价最终在法院通过鉴定及审理予以认定，故海天公司本案起诉行使建设工程价款优先受偿权并未超过法律规定的六个月的期限，对其关于建设工程价款优先受偿权的主张，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第六条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：1、益茂公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付海天公司工程款29402376.22元及逾期付款利息（其中已付工程款部分经计算的逾期付款利息为10270638.58元；另应支付以欠付款29402376.22元为基数从2016年3月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的利息）；2、益茂公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿海天公司停窝工损失8669476.7元；3、海天公司就上述第一项工程款债权29402376.22元可在其承建的涉案首府花园工程折价或拍卖的价款中优先受偿；4、海天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿益茂公司逾期竣工损失20000元；5、海天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿益茂公司因超额报审产生的审计费损失366000元；6、驳回海天公司的其他诉讼请求；7、驳回益茂公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费340341元、保全费5000元、工程造价鉴定费2030000元、工期及停窝工损失鉴定费280000元，合计2655341元（其中除益茂公司预交了30000元工期鉴定费，其余均由海天公司预交），由海天公司负担1395988元，益茂公司负担1259355元；反诉案件受理费减半收取80165元（益茂公司预交），由益茂公司负担78562元，海天公司负担1603元。因双方同意自行交接诉讼费用，故经折抵后，益茂公司将其应负担的费用1227752元直接支付给海天公司。本院经二审审理，除益茂公司上诉存有异议的事实之外，对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，益茂公司明确其对本案的上诉理由及所涉争议事项，均以当庭陈述为准。益茂公司在二审中提供新证据如下：1.益茂公司与海天公司2011年7月1日、9月2日、10月28日、2012年2月24日、3月9日、3月23日、5月11日、8月17日、2013年3月22日、8月2日、9月11日共计11份会议纪要，结合一审中海天公司提供的多份会议纪要，拟证明涉案工程工期延误的根本原因系海天公司管理不善，现场人员严重缺乏；2.涉案工程项目B栋门窗预埋件和坚固件隐蔽工程验收记录及抹灰隐蔽工程验收记录，拟证明装饰工程关键线路的施工不会受到门窗工程的影响，至衡诚达公司出具的鉴定意见中有关因门窗工程延误而导致海天公司装饰工程延误337天的观点不能成立。海天公司质证认为，1.对以上会议纪要的真实性无异议，但有关会议纪要应当根据双方之间全部的会议记录进行事实认定，且益茂公司提供的以上11份会议记录中有部分内容在一审中已经提供过，以上会议纪要不能达到益茂公司的证明目的，其中反而可以反映出工期延误系益茂公司自身原因导致（如图纸未到、现场协调存在问题、资金严重短缺等）。2.对以上验收记录的真实性无异议，但也不能达到益茂公司的证明目的。门窗预埋件是随主体工程施工的，系与门窗工程分开先行施工；海天公司是在门窗安装前就对抹灰工程进行施工，此系正常工序，但整个抹灰收尾工程必须等门窗工程施工完毕后方可继续进行。鉴于双方当事人对以上新证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。二审庭审中，益茂公司称其于2020年11月25日在江阴市城建档案馆调取了涉案工程的实际混凝土、钢筋使用量材料，并委托江苏金港项目管理有限公司于2020年12月2日对中天公司一审中所作工程造价鉴定报告做了分析，依据分析报告，中天公司所作工程造价鉴定报告中应当扣减涉及混凝土、钢筋、模板、自拌砂浆、外墙面未制造钢丝网等项目差额共计27883258.13元，加上益茂公司之前提到的海天公司擅自修改施工方案导致顶板使用反梁结构的差价、现场装饰管线施工与施工图不匹配、未使用模板胶带纸、室内穿线配电箱安装系他人施工等因素所涉及的应扣减差额，涉案工程造价应在中天公司所作工程造价鉴定报告的基础上总计扣减29608750.54元，实际工程结算总价应为229583487.87元。海天公司针对益茂公司提出的分析报告称，益茂公司已经超过了举证期限，对其新提交的以上证据不予质证；且益茂公司所有工程材料系于2015年交至城建档案馆，益茂公司称其直至2020年11月才获准调取相关资料，与事实不符。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）补充协议的法律效力如何认定，以及其中约定的超审定额违约金条款能否适用；（二）一审判决对涉案工程造价的认定是否正确；（三）一审中的工期鉴定程序是否合法，以及能否依据该工期鉴定意见来认定双方有关工期延误的责任及相关损失；（四）一审判决对工程款利息的认定是否正确。关于争议焦点（一），本院认为，益茂公司与海天公司之间就涉案工程的施工合同及补充协议签订于2010年至2011年，应当根据合同签订时有效施行的相关法律法规来判断合同的法律效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。而根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布、2011年仍在有效实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于上述法律规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。据此，相关当事人若于2011年在我国境内进行商品住宅项目的工程建设施工的，应当依法履行招投标程序。本案中，益茂公司从海天公司处承包施工的涉案工程主要是商品住宅，属于必须进行招投标的工程，但益茂公司与海天公司在工程招投标之前，已就该工程先行签订了一份施工合同及补充协议，海天公司亦未经招投标程序而实际进场施工，故双方之间签订的施工合同及补充协议违反了法律的强制性规定，一审判决据此认定施工合同及补充协议均无效，并无不当。益茂公司提出的该补充协议未违反2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、应属合法有效的上诉理由，不符合当事人作出相关民事法律行为时应当遵守的法律规范，该上诉理由不能成立。根据益茂公司与海天公司在补充协议中的约定可知，益茂公司向海天公司主张的超审定额违约金6267808.88元，系针对海天公司报审结算的金额与最终审定结算的金额之间的差额超过约定比例时，益茂公司在该协议中有权向海天公司收取的违约金，该条款具有一定的惩罚性质，不属于双方工程价款结算本身的范畴，亦不属于在合同无效情况下对承包人的实际投入进行折价补偿的事项。鉴于补充协议无效，则其中约定的超审定额违约金条款不能直接适用，益茂公司不得依据该条款而直接要求海天公司支付违约金。一审判决未支持益茂公司的该项诉求，并无不当。益茂公司关于该违约金条款系工程结算条款、应予适用的上诉理由，与事实不符，不能成立。此外需要注意的是，本案一审中，法院已向益茂公司释明了若施工合同及补充协议被认定无效后的法律后果。益茂公司在一审中根据该释明情况明确表示，若认定施工合同及补充协议无效，则变更诉求为要求海天公司赔偿其因超额报审而支出的审计费损失。据此，一审判决根据益茂公司的以上主张，结合其已经实际支出的审计费用，酌定海天公司赔偿益茂公司因超额报审而造成的审计费损失，不违反法律规定，并无不当。关于争议焦点（二），本院认为，一审法院根据当事人的申请对涉案工程造价委托中天公司进行鉴定，中天公司具有相应的鉴定资质，所作鉴定报告的具体依据、鉴定方法等均不违反法律规定，就益茂公司与海天公司对鉴定意见所提出的异议，鉴定人员亦给出了详尽的答复，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。益茂公司在本案上诉中虽就该工程造价鉴定意见提出了异议，如主张的海天公司实际使用的混凝土、钢筋、模板的工程量少于鉴定工程量、实际使用的系自拌砂浆而不应按照商品砂浆计价、装饰部分现场管线施工与施工图不匹配导致人为放大工程量、智能化预埋不通导致益茂公司寻求第三方施工而多产生了施工成本、海天公司在施工中未按合同约定进行认质认价等，进而认为在中天公司的工程造价鉴定意见中还应扣除差额合计两千余万元。但益茂公司所提出的以上异议与其一审中提出的意见并无不同，一审判决对上述问题均已作出回应，所作认定均无不当，本院予以确认。至于二审中益茂公司提出的其委托江苏金港项目管理有限公司对中天公司所作的工程造价鉴定报告进行分析，认为中天公司的鉴定报告中应当扣减29608750.54元的意见，该分析报告系益茂公司单方委托形成，其中并无新的事实或依据推翻一审中的司法鉴定意见。本院对该分析报告的证明力不予采信，益茂公司的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点（三），本院认为，关于益茂公司提出的一审中工期鉴定程序违法的问题，经查，一审法院在选定至衡诚达公司对工期问题进行鉴定前，已经充分征求了益茂公司与海天公司双方当事人的意见，双方均明确同意由至衡诚达公司对工期问题进行鉴定，并形成笔录确认。据此，一审法院对工期问题鉴定机构的选定程序不违反法律规定，益茂公司的该项上诉理由与其一审中已经作出的诉讼行为不符，不能成立。关于工期问题，需要强调的是，工期延误与工程停窝工并非同一概念。工期延误属于客观事实，即只要承包人在客观上的实际施工期限长于合同约定工期的，便属于工期延误。但工期延误的事实并不能必然得出承包人在施工过程中存在停窝工情形的结论，二者之间不能等同。在建设工程施工合同法律关系中，按期完成工程施工是承包人所应承担的合同义务，承包人未按期完成工程施工的，则应依照法律规定及合同约定向发包人承担有关工期延误的责任，发包人在此情形下可以要求承包人赔偿因工程逾期完工而造成的损失。但若有证据证明工期延误系因发包人的原因所导致，则承包人可以此抗辩发包人的主张。然而，当承包人另行向发包人主张工程停窝工的损失时，即使存在因发包人原因导致工期延误的情形，也应当依据相关证据来审查认定具体的停窝工事实，包括是否存在客观上的停窝工，以及停窝工的具体时间、人数、损失数额等情况，进而判断发包人是否应向承包人承担赔偿责任。也就是说，不能仅凭因发包人原因导致了工期延误而直接推导出承包人存在停工、窝工情形的结论，在承包人主张停窝工损失时，其有责任提供充分、有效的证据来证明具体的停窝工事实以及相关的损失情况。本案中，对于存在的工期延误问题，承包人海天公司系依据至衡诚达公司出具的工期鉴定意见向发包人益茂公司主张赔偿停窝工损失。而即使按照至衡诚达公司所分析的涉案工程工期延误的主要责任不在于海天公司，但仅此也只能认定其无需就未按期竣工一事向益茂公司承担法律责任，而并不能据此当然地得出海天公司在施工过程中存在着停窝工、益茂公司还应予赔偿停窝工损失的结论。关于海天公司主张的停窝工损失问题，仍应结合相应的证据来判断是否存在停窝工的客观事实，而非仅凭鉴定机构的分析意见进行认定。而根据当事人的举证情况，本案中现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工的事实，一审判决认定益茂公司赔偿海天公司停窝工损失的依据不足。具体理由如下：其一，海天公司与益茂公司在补充协议中就工期及停窝工问题有明确约定，即：因益茂公司原因导致累计停、窝工超过30天的，益茂公司按江阴市劳动和社会保障局发布的“江阴市企业最低工资标准”计取补贴费，补贴费用按日历天计算，补贴天数以实际停工、窝工人数为准，双方另行办理签证，其他所有费用概不计算，工期可以相应顺延。据此可知，若因益茂公司的原因而导致海天公司发生停窝工且超过约定期限的，双方应当另行办理有关停窝工的签证，从而固定具体的停工、窝工的人数、天数等事实，明确双方就停窝工问题的权利义务。海天公司向益茂公司主张停窝工损失的，亦应按照以上合同约定提供签证等证据以证明其存在的具体停工、窝工事实，以及相应的停窝工时间、人数等。但本案中，海天公司并不能提供与停窝工事实有关的任何签证，亦不能提供其他证据证明其客观上存在停窝工的事实。因此，海天公司向益茂公司主张赔偿停窝工损失，不符合双方之间的合同约定，亦缺乏相应的事实基础，该主张不能成立。其二，至衡诚达公司虽对海天公司主张的停窝工损失出具了分析意见，但该意见仅能反映出在因益茂公司主要原因导致工期延误的情况下，海天公司存在停窝工的可能性，但并无具体证据来证明海天公司实际存在的停窝工事实以及对应的损失数额。其三，从海天公司与益茂公司签订施工合同至本案一审诉讼前已长达五年有余，并无证据证明双方曾就工程停窝工问题进行过磋商，海天公司也从未向益茂公司索赔过停窝工损失，且直至海天公司一审起诉时也仍未就停窝工损失问题提出诉请，此显然有悖常理。其四，如一审判决所认定的，海天公司在涉案工程施工过程中曾向益茂公司发出了多份工程进度款支付申请表，此系海天公司向益茂公司及时主张权利的表现，其中反映了海天公司的相关施工情况，但仍无法反映有关停窝工的事实。因此，至衡诚达公司一审中就工期问题所出具的鉴定意见可以证明涉案工程工期延误的主要责任在于益茂公司，但对于海天公司提出的停窝工问题，仍缺乏有效证据证明有关停窝工的客观事实。故一审判决关于不支持益茂公司按照客观上延长的施工天数要求海天公司承担赔偿责任的认定正确，但要求益茂公司另行赔偿海天公司停窝工损失的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。关于争议焦点（四），益茂公司与海天公司就涉案工程系按照补充协议的约定进行结算，但补充协议在对工程款支付方式的约定中并未提及工程量的申报审核问题，仅约定了益茂公司根据海天公司在相应阶段提出的付款申请进行支付。一审中，海天公司提供了8份进度款支付申请表，可以证明其向益茂公司提出了进度款支付申请，且海天公司提供的签收记录亦可反映该申请已由益茂公司工作人员签收。鉴于此，一审判决根据海天公司的申报及签收情况认定益茂公司的应付进度款时间节点，并结合益茂公司的已付款情形计算工程款利息，并无不当。益茂公司关于一审判决对逾期支付工程款利息问题认定错误的上诉理由，不能成立。综上所述，益茂公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初50号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初50号民事判决第二项、第六项；三、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费340341元、保全费5000元、工程造价鉴定费2030000元、工期及停窝工损失鉴定费280000元，合计2655341元，由海天建设集团有限公司负担1593205元，江阴益茂房地产开发有限公司负担1062136元；一审反诉案件受理费减半收取80165元，由江阴益茂房地产开发有限公司负担78562元，海天建设集团有限公司负担1603元。二审案件受理费425795元，由江阴益茂房地产开发有限公司负担377680元，海天建设集团有限公司负担48115元。本判决为终审判决。审判长 韩 祥审判员 刘海平审判员 杜三军二〇二一年二月二十五日书记员 王 婷