山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1845号 上诉人（原审被告）：张秀英，女，1971年10月24日出生，汉族，现住莱西市。 被上诉人（原审原告）：刘月娟，女，1978年10月15日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：邢军，山东海之源律师事务所律师。 原审被告：仲伟谦，男，1958年09月02日出生，汉族，现住莱西市。 原审被告：赵芳芬，女，1957年08月08日出生，汉族，现住莱西市。 原审被告：周丕锋，男，1965年03月04日出生，汉族，现住莱西市。 原审被告：徐小婷，女，1996年03月28日出生，汉族，现住莱西市。 上诉人张秀英因与被上诉人刘月娟及原审被告仲伟谦、赵芳芬、周丕锋和徐小婷民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初7738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告仲伟谦、赵芳芬、周丕锋、徐小婷经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 上诉人张秀英上诉请求：一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，返还被上诉人27700元，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。本案实际借款人为上诉人，一审被告仲伟谦、赵芳芬、周丕峰、徐小婷均为上诉人的担保人。2020年1月，上诉人因与被上诉人一起的赵静的上一笔借款未还清，赵静的对象盖起超起诉到法院，赵静告知已撤诉，上诉人因此未到庭，法院缺席判决，判决生效后，扣押了上诉人担保人的银行存款，无奈上诉人重新借款偿还上笔贷款。赵静答应借6万元，约定月息2分，办完手续后，实际仅付给上诉人44000元，其余16000元(按月息7分、借期4个月计息16000元)先行扣除，上诉人急需用钱只好先行收下。因此上诉人实借本金为44000元。上诉人分别于2020年5月26日还13000元、6月26日还1000元、7月26日还900元、9月6日微信转账还款1400元，另外尚有现金8000元(该8000元现金一审无证据未主张)，合计还款24300元。被上诉人一审称现金16000元，并未支付。既然44000元转账，16000元不可能、也没必要现金。事实上将4个月利息先行扣留。综上根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律问题的规定》中第14条第3项之规定，本案借款合同应依法认定无效。被上诉人与赵静等人常年从事民间借贷业务，收取高额利息，实属非法经营，应认定无效。被上诉人不具备原告诉讼主体地位，上诉人未向其借款，实际出借人是赵静。另外，实际本案借款已经给了案外人赵静8000元现金，她也承诺不收取利息，上诉人与被上诉人完全不认识，本案借款是通过赵静、盖起超介绍的，上诉人还款也还给了赵静。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求，并移送公安机关处理。 被上诉人刘月娟辩称，被上诉人与上诉人以前就认识，被上诉人并不认识仲和赵，之所以出借资金，是因上诉人称她的朋友仲急需资金用于生活和生产，请求予以帮助，上诉人愿为借款提供担保，被上诉人完成资金出借后，并不了解所出借的资金最终如何使用，案外人赵静与上诉人的争议，被上诉人也不了解，二人之间的争议与本案无关。被上诉人从事农业种植、农资销售，其出借资金仅是朋友之间的偶发事件。 刘月娟向一审法院起诉请求：1.判令仲伟谦、赵芳芬、张秀英、周丕锋、徐小婷向刘月娟偿还借款本金60000元及借期内（2020年1月17日至2020年5月16日）的利息4800元；2.判令仲伟谦、赵芳芬、张秀英、周丕锋、徐小婷向刘月娟支付资金逾期占用期间利息（自逾期还款之日2020年5月16日起至实际清偿借款之日止，以60000元为基数按年利率百分之十五点四计算）；3.判令仲伟谦、赵芳芬、张秀英、周丕锋、徐小婷向刘月娟支付资金逾期违约金（自逾期还款之日2020年5月16日起至实际清偿借款之日止，以60000元为基数按每日万分之八计算）；4.判令仲伟谦、赵芳芬、张秀英、周丕锋、徐小婷承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2020年1月17日，被告仲伟谦、赵芳芬因资金周转向刘月娟借款，双方签订《借款协议》约定：“甲方（出借人）：刘月娟……乙方（借款人）：仲伟谦……（借款人）：赵芬芳……丙方担保人：张秀英……担保人：徐小婷……担保人：周丕锋……。二、借款金额：乙方向甲方借款（金额大写）人民币陆万元整（小写：60000元）。付款方式为：转账：44000元现金16000元。三、借款期限借款期限为120日（或4个月），自2020年1月17日起至2020年5月16日止，如乙方逾期未还款，按本合同第七条处理……。五、借款利息约定及违约责任乙方自收到借款之日起，按实际收到金额计算利息。在合同第三条约定的借款期限内利息为2%/月……。七、乙方如逾期还款，除按照第五条约定的借款期限内的利息标准支付逾期利息外，每逾期一日按欠款金额的每日万分之五加收违约金……。八、保证条款丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起三年。保证担保范围包括但不限于以下项目：借款本金和利息（包括借期内利息和逾期利息）及逾期还款的违约金，甲方为实现债权所支出的费用……”。协议签订后，当日刘月娟通过银行转账方式向仲伟谦账户转账44000元，通过现金方式出借16000元，仲伟谦出具收到条载明：“今本人仲伟谦身份证号码：已收到刘月娟身份证号码：（转账）借款人民币44000元整（金额大写）肆万肆仟元整，（现金）借款人民币16000元整（金额大写）壹万陆仟元整用于公司经营及家庭生活。立此为据。收到人：仲伟谦2020年1月17日”。借款期限届满后，张秀英委托徐小婷通过银行转账、现金、微信方式于2020年5月26日、6月26日、9月4日、9月6日共还款16300元，之后再未还款。该16300元还款未明确是偿还本金还是利息。 一审法院认为，仲伟谦、赵芳芬向刘月娟借款的事实清楚，证据确实充分，双方的民间借贷关系合法有效，一审法院予以认定。张秀英辩称刘月娟从事民间放贷业务，收取高额利息非法经营，因此合同应为无效的主张，未提交证据证明，一审法院不予支持。关于张秀英辩称的其是借款人，而非担保人，是把名字签错地方的意见，一审法院认为，张秀英系完全民事行为能力人，并在此之前已发生过借款事项，其是清楚借款人与担保人的区别的，诚如其所言，应当当时予以更正，而其并未更正，故一审法院对其辩称意见不予采纳。根据债的相对性原则，仲伟谦、赵芳芬作为借款人在借条上签字，应当对所产生的法律后果承担责任。至于本案借款最终由张秀英使用，张秀英与仲伟谦、赵芳芬之间使用本案借款属于何种法律关系，一审法院在本案中不予评判。关于借款本金数额，刘月娟提交的借款协议、转账记录、存取款记录、仲伟谦出具的收到条足以证明借款事实，本金应为60000元，对上述证据一审法院予以采信，张秀英称刘月娟仅转账44000元未支付现金16000元，但未提交证据证明，一审法院不予支持。关于还款数额，根据张秀英提交的银行转账记录、支付宝转账记录、刘月娟出具的收到条，应认定数额为16300元，刘月娟主张该16300元是张秀英购买化肥的货款，但其提交唯一证据即送货单1份，系其单方出具，无张秀英签字，且张秀英不予认可，故刘月娟的主张证据不足，一审法院不予认定。关于借期内利息及逾期利息，借款协议中约定月息2%即年息24%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，本案借期内及逾期利息高于法律规定，一审法院调整为年利率为15.4%。因16300元欠款未约定系归还本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”。根据该规定，该16300元还款应视为先归还利息，后归还本金。张秀英于2020年5月26日还款13000元，此时借期内利息3080元（60000元×15.4%÷12月×4个月），逾期利息253.15元（60000元×15.4%÷365天×10天），共计3333.15元，因此归还本金数额为9666.85元（13000元-3333.15元），剩余本金50333.15元（60000元-9666.85元）。张秀英于2020年6月26日还款1900元，此时逾期利息645.94元（50333.15元×15.4%÷12月×1个月），应计算为归还本金1254.06元（1900元-645.94元），剩余本金49079.09元（50333.15元-1254.06元）。张秀英于9月4日、6日还款1400元，此时逾期利息1449.51元（49079.09元×15.4%÷365天×70天），故该1400元应视为全部归还逾期利息。综上，至2020年9月6日，仲伟谦、赵芳芬尚欠借款本金49079.09元，借期内利息已全部归还，尚欠逾期利息49.51元（1449.51元-1400元）。根据《中华人民共和国担保法》第18条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因此担保人张秀英、周丕锋、徐小婷应当承担连带还款责任。关于违约金与逾期利息可否同时主张的问题，虽然双方在合同中约定了逾期利息与违约金并存，但两者都属于损害赔偿的范畴，性质和功能类似，且本案约定逾期利息已经能够补偿刘月娟因仲伟谦、赵芳芬未按期还款所产生的实际损失，亦已经具有惩罚性质，根据公平原则和诚实信用原则,刘月娟关于逾期利息和违约金同时主张的申请一审法院不予支持。赵芬芳、周丕锋、徐小婷既未答辩又未到庭应诉，视为放弃抗辩及质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、仲伟谦、赵芳芬偿还刘月娟借款本金49079.09元及逾期利息49.51元，共计49128.6元；二、仲伟谦、赵芳芬给付刘月娟以49079.09元为基数自2020年9月7日起至欠款还清之日止按照年利率15.4%计算的利息；三、张秀英、周丕锋、徐小婷对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回刘月娟的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费710元，由刘月娟负担196元，张秀英、周丕锋、仲伟谦、赵芬芳、徐小婷负担514元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于借款合同是否有效的问题，上诉人主张被上诉人和案外人赵静长期从事民间借贷业务，收取高额利息非法经营，应认定借款合同无效，但未提供证据予以证明，本院不予支持，应认定案外人仲伟谦、赵芳芬与刘月娥之间的民间借贷关系成立，借款合同有效。另外，上诉人主张自己系借款合同的实际借款人，但在借款合同中上诉人在担保人处签名。本院认为，张秀英系完全民事行为能力人，应对自己的行为所产生的法律后果承担相应的民事责任，因此对上诉人主张变更自己为借款人的主张，本院不予支持。 关于还款数额的认定，张秀英对2020年5月26日、6月26日、9月4日、9月6日共还款16300元予以确认，并辩称另尚有8000元现金的还款，但未提供证据予以支持，本院不予支持，其可在证据充分后另行向案外人主张。上诉人请求被上诉人返还27700于法无据，本院不予支持。 综上所述，张秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费336元，由上诉人张秀英负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年二月二十二日 法官助理 宋 旭 书记员王 越