四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终19号 上诉人（原审被告）：杨德聪，男，生于1986年5月30日，汉族，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。 委托诉讼代理人：马晓东，巴中市平昌县坦溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周自乾，男，生于1976年9月9日，汉族，小学文化，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审被告）：肖乾龙，男，生于1969年9月19日，汉族，住云南省昭通市绥江县。 被上诉人（原审第三人）：四川蜀道通途建设工程有限公司。住所地，四川省平昌县金宝新区竹园社区七古水街13号御江名门。 法定代表人：刘洋，该公司总经理。 上诉人杨德聪因与被上诉人周自乾、肖乾龙、四川蜀道通途建设工程有限公司（以下简称蜀道通途公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨德聪的委托诉讼代理人马晓东（特别授权）、被上诉人周自乾到庭参加诉讼。被上诉人肖乾龙、蜀道通途公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨德聪的上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人周自乾的诉讼请求或发回重审。其主要事实及理由：1.被上诉人周自乾提供的损失方面的证据均系白条，并无正式的票据证明所购买的设施设备的价款客观真实。《劳务分包合同》仅为意向性合同，双方并未就工程实施地点、进场时间、开工时间、竣工时间达成共识，被上诉人周自乾未经被上诉人肖乾龙、上诉人的同意，擅自购买建筑设施进场，其行为违反了合同的约定。2.被上诉人肖乾龙、上诉人并未通知被上诉人周自乾入场，便擅自入场，也未接到被上诉人肖乾龙、上诉人的开工通知书，而私自将机械设备进场安装，所形成的运输费用以及入场安装机械设备的安装费用应由被上诉人周自乾自行承担，同时，未接到相应的开工通知，便雇佣开搅拌机工人因而产生工资实属不该实施的民事行为，也未给其开搅拌机的工人支付报酬，债权债务关系并未实际发生，被上诉人周自乾主张的误工费15400元同样不应该得到支持，因为被上诉人周自乾不是给被上诉人肖乾龙、上诉人单一的提供劳务而获取劳务报酬，而是通过承包劳务从中获取其中间利润差，被上诉人周自乾假定于2020年5月30日在李国华处租房的事实成立，那么，被上诉人周自乾已经有固定的住处，再行主张住宿费属于重复主张，其所主张的交通费5000元并未正式的汽车费、火车费等交通工具的票据，对其真实性无法判断，因而不应得到支持，被上诉人周自乾在一审时所主张的所购机械设备以及支付的诸多开支费用均无正式发票支撑其真实存在，因而不应得到法律的支持。3.被上诉人蜀道通途公司应将未涉工程的主体工程进行施工，不应将本案涉及的项目全部发包给被上诉人肖乾龙，被上诉人蜀道通途公司应承担赔偿责任，而不应由被上诉人肖乾龙与上诉人承担赔偿责任。4.一审法院适用法律时理解不当，应依法改判。一审法院根据《合同法》第五十八条规定判决被上诉人肖乾龙、上诉人承担赔偿责任属于对法条理解错误，被上诉人周自乾所购买机械设备进场安装后，即使再行拆卸并不影响其机械设备的使用价值，也不会造成毁损，是能够返还而不是不能够返还的，一审法院应根据该法条判被上诉人周自乾自行拆卸，而不是由被上诉人肖乾龙、上诉人赔偿损失。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律方面理解错误，应依法改判或发回重审。 被上诉人周自乾辩称：上诉状内容不属实，上诉理由不成立。 周自乾向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告合同；2.判令被告连带赔偿损失216429元（原告购买设备12.78万元、安装设备材料人工及运输费用66229元、原告履行合同误工交通费用22400元）。 一审法院认定事实：蜀道通途公司、平昌县笔山镇千秋社区村民委员会于2020年4月7日签订村（社）道水泥混凝土路面硬化工程施工合同（以下简称施工合同）。施工合同约定平昌县笔山镇千秋社区村民委员会将村（社）道水泥混凝土路面硬化工程发包给蜀道通途公司施工。同日，杨德聪向蜀道通途公司交纳保证金5万元；肖乾龙向蜀道通途公司书立承诺书，承诺“我自愿作为蜀道通途公司村（社）道路路面硬化工程施工的工程队负责人，积极参加该项目的建设工作，……”并与蜀道通途公司签订村（社）道路路面硬化工程班组内部建筑材料供销合作协议书（以下简材料供销协议），材料供销协议约定的主要内容：工程队（乙方、肖乾龙）施工需要的所有建筑材料由甲方（蜀道通途公司）统一提供，材料款由工程队每个月（按照当月乙方所需的所有建筑材料总额为标准）以每20万元为一个支付节点以此类推，按甲方的书面通知时间足额打入甲方银行账户。2020年4月10日，肖乾龙（发包方，甲方）与周自乾（承包方，乙方）签订劳务分包合同。劳务分包合同约定的主要内容：甲方将平昌县内道路硬化工程混凝土做工以24元／㎡承包给乙方作业，施工过程中使用的全部机械设备乙方承担，进场日期按项目部通知日期为准。劳务分包合同尾部甲、乙双方签字处下方备注：此合同暂定100公里，如甲方原因造成工程不能正常开工，乙方进场机械费用一切由甲方承担。杨德聪在肖乾龙、周自乾签订劳务分包合同后的当月在劳务分包合同的首部、尾部肖乾龙签名之后签名、捺印。劳务分包合同签订后，周自乾为完成承包的劳务购买8.6万元混凝土搅拌机1台，3.5万元铲车1台，柴油机2台（含机油）6800元，配件1900元，2850元路面切割机1台、500元切割片1张，振平尺2套、水泵、水带3圈、钢丝绳1根、电锤1台计4200元，焊机1台、焊线10米、黄油、齿轮油、机油、油枪1把、焊条1把、空压机1台、油桶1个计3675元，预埋板及加工费842.6元，洗车机等1980元，木板（605块）15125元，钢材1557元，汽液车550元。周自乾购买机械设备材料后根据肖乾龙、杨德聪的安排将混凝土搅拌机安装在平昌县××镇××村。后因肖乾龙、杨德聪未向蜀道通途公司支付材料款致周自乾起诉时都未通知周自乾开工。2020年6月26日，肖乾龙通知周自乾解除合同。事后周自乾对外出售了柴油机1台、震动棒两个、切割机1台、手推车1台、黄油1.5桶、铲车1台、震平尺1个、电锤1把、铁丝10斤、铁锹5把、洗车机1台，共计32900元。 一审法院认为，没有取得劳务作业资质的被告肖乾龙承包第三人蜀道通途公司转包的道路硬化工程项目后与被告杨德聪共同再转包给没有取得劳务作业资质的原告周自乾，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告周自乾与被告肖乾龙、杨德聪所签订的劳务分包合同无效。劳务分包合同最初的签约主体虽是原告周自乾和被告肖乾龙，但被告杨德聪在原告周自乾和被告肖乾龙签订劳务分包合同前向第三人蜀道通途公司交纳了保证金，且被告杨德聪事后在劳务分包合同的首部、尾部甲方处被告肖乾龙签名、捺印的后面签名、捺印，其补签、捺印行为应确定为与被告肖乾龙为共同发包人。被告肖乾龙、杨德聪明知自己无资质承包、发包案涉路面硬化工程项目而承包和发包是造成劳务分包合同无效的主要原因，原告周自乾明知自己无资质承包案涉路面硬化工程项目还与被告肖乾龙、杨德聪签订劳务分包合同，也是造成劳务分包合同无效的又一原因，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告周自乾为履行劳务分包合同购买的机器、设施、设备、材料和安装所支出的费用属原告周自乾的损失，被告肖乾龙、杨德聪应承担主要赔偿责任，原告周自乾应自负一定的责任。劳务分包合同尾部下方的批注“此合同暂定100公里，如甲方原因造成工程不能正常开工，乙方进场机械费用一切由甲方承担”之约定，被告肖乾龙、杨德聪也应承担原告周自乾购买进场的机械、设施、设备、材料等费用。原告周自乾为证明受到损失提供的支出的劳务费收据，因属非正式票据，无法确定其真实性，故不予采信。原告周自乾对外出售机械设施设备材料价款低于购进价款，其差价应自行承担，鉴于造成劳务分包合同的主要过错责任在被告肖乾龙、杨德聪，考虑原告周自乾安装机械设备时肯定支付了劳务费之事实，一审法院酌定被告肖乾龙、杨德聪向原告周自乾赔偿损失11万元，原告周自乾购买未出售的机械设施设备材料归被告肖乾龙、杨德聪所有。被告肖乾龙虽辩称“我告诉了周自乾与我签订的合同作废”、“因此肖乾龙不应支付周自乾的费用”，但未提供证据证明告知原告周自乾的时间，即告知是在原告周自乾购买机械设施设备材料前还是告知在原告周自乾购买机械设施设备材料中途或以后，故对被告肖乾龙的抗辩不予支持。据此判决：一、被告肖乾龙、杨德聪在判决生效后五日内向原告周自乾赔偿损失11万元；二、驳回原告周自乾的其他诉讼请求。 被上诉人周自乾在二审中提交了一份证据：光盘1张。证明目的：证明杨德聪和肖乾龙通知周自乾进场安装机械。 上诉人杨德聪的委托诉讼代理人质证认为:证据来源不合法，视频录制时间无法确定，是否是入场的时间。无法证明录制视频的地点是案涉工程的地点。 本院经合议庭评议后对上诉人提交的证据认为，该光盘的真实性无异议，上诉人出示了该光盘的原始载体，显示时间为2020年4月25日，足以证实签订合同后的15日内被上诉人周自乾已经将为实施合同的材料设备安装在了平昌县××镇××村。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨德聪与被上诉人肖乾龙作为发包方与被上诉人周自乾作为承包方签订了《劳务分包合同》，合同约定“如甲方原因造成工程不能正常开工，乙方进场机械费用一切由甲方承担”，合同签订后，被上诉人周自乾为了履行合同而购买了混凝土搅拌机、铲车、柴油机、配件等设备配件，被上诉人周自乾将机械设备材料安装在了平昌县××镇××村，后因上诉人杨德聪与被上诉人肖乾龙未向蜀道通途公司支付材料款致使被上诉人周自乾无法开工。虽然上诉人辩解其与肖乾龙均未通知被上诉人周自乾入场，但是根据被上诉人周自乾提供的与上诉人杨德聪、被上诉人肖乾龙的录音及二审提供的视频证据，足以证明周自乾进场安装机械设备是受杨德聪、肖乾龙的安排。现《劳务分包合同》已无法继续履行，且双方当事人均同意解除合同，虽然在签订合同的过程中双方均存在过错，但是导致合同不能继续履行的主要原因系上诉人杨德聪、被上诉人肖乾龙未向蜀道通途公司支付材料款。故，对被上诉人周自乾因合同无法履行产生的损失，应由上诉人杨德聪、被上诉人肖乾龙承担主要责任。蜀道通途公司与被上诉人周自乾没有合同关系，并非合同的相对方，不应当承担责任。一审法院根据周自乾提供的损失清单，对提供的劳务费支出因未提供发票未支持，仅是对机械、设施、设备、材料等费用（160979.60元-32900元﹦128079.60元）根据上诉人杨德聪、被上诉人肖乾龙的主要过错责任将周自乾购买的未变卖设备归杨德聪、肖乾龙所有的前提下酌定赔偿周自乾11万元的损失符合合同约定及实际情况。 综上所述，上诉人杨德聪的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4306.00元，由上诉人杨德聪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二一年二月二十六日 法官助理 张志民 书 记 员 魏廷桓