上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终1454号上诉人(原审被告)：武义龙腾休闲用品有限公司，住所地浙江省。法定代表人：徐文若，执行董事。被上诉人(原审原告)：香港嘉御有限公司(HONGKONGSEGAWELIMITED)，住所地香港特别行政区。代表人：肖敏，董事。委托诉讼代理人：郁腾浩，上海市广发律师事务所律师。上诉人武义龙腾休闲用品有限公司(以下简称“龙腾公司”)因与被上诉人香港嘉御有限公司(HONGKONGSEGAWELIMITED)(以下简称“嘉御公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初7561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判嘉御公司无权解除合同，龙腾公司无需向嘉御公司返还定金51，240元(本文币种均为人民币)及支付违约金；本案上诉费由嘉御公司负担。事实与理由：1．一审判决认定龙腾公司不能行使不安抗辩权且判令《购销合同》于2020年5月21日解除，缺乏事实及法律依据。本案中嘉御公司始终拒绝回传合同，且嘉御公司采购员在电话沟通时提到不回传合同系因为资金不足，付款期限届满后嘉御公司可能付不出货款，且双方之前的合同也存在由第三人履行付款义务的情形。与此同时，龙腾公司还了解到嘉御公司系其法定代表人肖敏在香港设立的空壳公司，该公司账户并无资金往来记录。综合上述事实，龙腾公司有理由认为嘉御公司在履约过程中可能丧失履行债务能力，导致龙腾公司交货后无法主张货款利益，因此龙腾公司可以行使不安抗辩权。2．一审法院判令龙腾公司向嘉御公司支付34，160元违约金缺乏法律及事实依据。根据我国《合同法》中的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。同时合同法司法解释规定，当事人依据合同法第一百一十四条第二款规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。由上述规定可知，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金与损失赔偿，合同法对于违约金的规定以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则。故嘉御公司在本案中主张返还定金，又同时主张赔偿违约金和物流损失，违反了合同法及司法解释规定。嘉御公司辩称：不同意龙腾公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体理由：1．龙腾公司所主张的不安抗辩权不能成立。双方已订立了《购销合同》，在嘉御公司已支付定金并到场提货的情况下，其仍不予交付，不符合可以行使不安抗辩权的法定情形。龙腾公司所主张的嘉御公司系空壳公司，可能无法支付余款等与事实不符，嘉御公司从事跨境电商义务，在境内采购产品后于亚马逊等第三方电商平台销售至美国，嘉御公司拥有数十家网络店铺且经营状况良好。2．嘉御公司有权解除合同并要求龙腾公司退还定金并支付违约金。根据双方合同约定，如龙腾公司逾期交货5日以上，嘉御公司有权解除合同，解除合同后，龙腾公司应退还定金，并应支付赔偿金5万元。龙腾公司无正当理由拒绝交货，显属违约，且合同已无继续履行可能，故嘉御公司有权解除合同并按合同约定要求退还定金。关于违约金，龙腾公司的违约行为给嘉御公司造成了物流损失、律师费及诉讼文件公证费损失、定金占用损失，广告运营损失、人工成本及预期利益损失等多项损失，一审以嘉御公司实际损失为基础，酌情认定的违约金数额并未违反补偿性原则。且《购销合同》项下货款金额为170，800元，参照双倍返还定金原则计算，一审法院按货款金额的20％标准调整违约金亦未超过合理数额。嘉御公司向一审法院起诉请求：1．解除嘉御公司与龙腾公司签订的《购销合同》，龙腾公司向嘉御公司退还定金51，240元；2．龙腾公司支付嘉御公司赔偿金50，000元；3．龙腾公司赔偿嘉御公司物流损失2，650元；4．龙腾公司赔偿嘉御公司律师费损失10，000元。一审法院查明事实：2019年10月23日，嘉御公司、龙腾公司就嘉御公司向龙腾公司购买看台椅事宜通过QQ进行沟通，嘉御公司将合同文本发送龙腾公司；次日，龙腾公司将加盖其公章的《购销合同》通过QQ回传给了嘉御公司。上述《购销合同》约定：嘉御公司为需方(甲方)，龙腾公司为供方(乙方)，产品名称为拉绳款看台椅，品牌为Zensports，数量为2，800个，单价为61元，合计金额为170，800元；本合同签订后，甲方支付货款的30％作为定金，在乙方按本合同约定期限完成交货后30日内，甲方支付乙方尾款；乙方知悉并同意，本合同通过“利贸通公司”代理出口及退税；本合同项下的货款由甲方通过“利贸通公司”支付乙方合同款项，乙方在收到“利贸通公司”开出的开票资料后的15个工作日内开具正规13％增值税专用发票给“利贸通公司”做发票认证；乙方完成货物生产，并按甲方要求完成装柜后，由甲方至乙方地点自取，或由甲方委托第三方物流提货，乙方应予以配合；乙方应在甲方支付定金后40日内交货；乙方如逾期交货，逾期在5日以上的，甲方有权解除本合同，合同解除后，乙方退还甲方所支付的定金后，乙方须赔偿甲方5万元赔偿款；本合同的签订、成立、生效、变更、修改、中止、终止等，均适用中华人民共和国有关法律、法规；双方通过指定QQ／微信账号信息回传的各自盖章的合同，与原件具有相等的法律效力。2019年10月31日，嘉御公司通过QQ要求龙腾公司安排生产并40日内交货，龙腾公司要求嘉御公司在《购销合同》上加盖公章并回传，但龙腾公司未予回传；2019年11月1日，利贸通公司通过银行转账向龙腾公司支付定金51，240元；此后，龙腾公司多次要求嘉御公司在《购销合同》上加盖公章并回传合同，嘉御公司未予回传；2019年12月3日，嘉御公司至龙腾公司处进行了验货；2019年12月11日，嘉御公司通知龙腾公司次日提货，龙腾公司要求嘉御公司在未回传合同的情况下先付款后提货，双方未就此达成一致；2019年12月12日，嘉御公司至龙腾公司处提货，并于当日向龙腾公司回传了加盖嘉御公司公章的《购销合同》，但龙腾公司拒绝发货，而要求嘉御公司先付货款或另行签订《补充协议》，嘉御公司未予同意。2019年12月12日，龙腾公司法定代表人致电案外人朱某，朱某称：“我感觉合同不回传的话……可能是……结款的时候担心会抽不出款……利贸通公司也在帮我们做一部分退税，相当于垫资……可能是我们公司账面上的资金不充足，所以有这种情况，不过具体情况我还要去问问……”对于朱某的身份，龙腾公司认为其为嘉御公司采购员；嘉御公司陈述其为嘉御公司关联公司上海乐文网络科技有限公司(以下简称“乐文公司”)员工，嘉御公司负责销售，乐文公司负责新品开发，故朱某就系争合同与龙腾公司有过沟通。就嘉御公司与“利贸通公司”的关系，嘉御公司陈述是委托付款、出口退税服务关系，因跨境采购涉及报关、出口退税，故嘉御公司委托“利贸通公司”办理出口退税。2019年12月12日，案外人乐文公司委托国桥远航国际货运(上海)有限公司前往龙腾公司工厂装货，乐文公司共支出物流费用2，650元。乐文公司的法定代表人和嘉御公司的唯一董事均为肖敏，乐文公司与嘉御公司有关联关系。嘉御公司与上海市广发律师事务所签订了《聘请律师合同》，委托该所律师提起本案诉讼，该所指派陈成、郁腾浩作为代理人，并约定律师费10，000元。另，一审法院于2020年5月21日向龙腾公司送达了嘉御公司的民事起诉状。一审审理中，嘉御公司、龙腾公司均明确表示：确认系争《购销合同》已成立并生效；同意本案适用中国内地法律审理。一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。系争《购销合同》约定适用中华人民共和国法律，审理中嘉御公司、龙腾公司均确认适用中国内地法律，故本案处理应适用中国内地法律。本案的争议焦点在于龙腾公司是否有权行使不安抗辩权而中止向嘉御公司发货。对此一审法院分析如下：1．龙腾公司认为嘉御公司迟迟未盖章并回传《购销合同》是其行使不安抗辩权的理由之一。一审法院认为，嘉御公司虽未及时在《购销合同》上加盖公章，但已按该合同约定向龙腾公司支付了定金，亦在龙腾公司完成货物生产后至龙腾公司处进行了验货，龙腾公司收取了嘉御公司的定金、安排了生产并配合嘉御公司验货，双方均表示对系争《购销合同》已成立并生效并无异议；嘉御公司于提货当日向龙腾公司回传了加盖其公章的合同，亦充分印证了其订立合同的真实意思表示。龙腾公司虽有要求嘉御公司在合同上加盖公章的权利，但无权据此行使不安抗辩权。2．案外人朱某在电话中的“怕到了付款期限不能按时支付货款”“嘉御公司目前账面上资金不足”等表述是龙腾公司行使不安抗辩权的理由之二。一审法院认为，暂且不论朱某是嘉御公司员工还是嘉御公司关联公司的员工，依常理判断，其作为采购员的身份，并不足以全面掌握和准确知悉嘉御公司的财务状况，且从电话录音中朱某措辞“可能”的表述来看，其对此也并不确定，故在嘉御公司已支付了货款30％的定金使得龙腾公司权益已得到一定程度保护的情况下，仅就朱某的陈述不能证明嘉御公司有可能丧失履约能力。3．龙腾公司认为利贸通公司为嘉御公司垫资支付了定金印证了嘉御公司资金不足，其有理由担心嘉御公司的履约能力，系龙腾公司行使不安抗辩权的理由之三。一审法院认为，《购销合同》条款已明确系争货款由嘉御公司通过“利贸通公司”支付龙腾公司，并由龙腾公司向“利贸通公司”开具发票，并述明了作此安排的原因，龙腾公司在签订合同时并未对此安排提出异议，故无权据此行使不安抗辩权。上述各理由让龙腾公司产生了嘉御公司有可能迟延付款的担心，但在龙腾公司未提交确切证据的情况下，尚不足以证明嘉御公司存在丧失商业信誉、丧失或可能丧失履行债务能力等情形，故对龙腾公司提出不安抗辩权的抗辩理由，一审法院不予采纳。如前所述，系争《购销合同》系嘉御公司、龙腾公司的真实意思表示，当属合法有效，双方均应恪守并按约履行各自的义务。嘉御公司在支付定金并验货完毕后，于约定时间至龙腾公司处取货，龙腾公司理应向嘉御公司交付货物。龙腾公司于交货前一日向嘉御公司提出变更结算方式，在双方并未就此达成一致的情况下，龙腾公司拒绝向嘉御公司交货，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。嘉御公司据此提出解除合同，并要求龙腾公司返还定金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法应予支持。《购销合同》的解除时间，应为嘉御公司的解除通知送达龙腾公司时，即龙腾公司签收嘉御公司要求解除合同的诉状之日。对于嘉御公司主张的违约金和损失赔偿，龙腾公司抗辩违约金过高，一审法院以嘉御公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情调整违约金数额为34，160元。据此，一审法院判决：一、嘉御公司与龙腾公司签订的《购销合同》于2020年5月21日解除；二、龙腾公司应于判决生效之日起十日内返还嘉御公司定金51，240元；三、龙腾公司应于判决生效之日起十日内支付嘉御公司违约金34，160元；四、驳回嘉御公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，578元，由嘉御公司负担643元，由龙腾公司负担1，935元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：首先，关于龙腾公司是否有权行使不安抗辩权而拒绝向嘉御公司发货问题。根据本案查明的事实，2019年10月23日嘉御公司将《购销合同》文本发送龙腾公司，龙腾公司加盖公章后将合同回传嘉御公司，之后在双方沟通过程中，嘉御公司虽在龙腾公司的要求下未予回传加盖公章的《购销合同》，但嘉御公司已于2019年11月1日通过案外人向龙腾公司支付定金、前往龙腾公司处提货，并最终回传了加盖公章的《购销合同》。以上，《购销合同》已依法成立并生效，双方均应恪守履行。现龙腾公司在合同订立后并已接受嘉御公司支付定金的情况下，仅以担忧嘉御公司可能丧失履约能力为由拒绝交付货物，且未提供充分证据证明，龙腾公司的上述行为不属于行使不安抗辩权的合法情形，其拒绝交付货物的行为已构成违约。第二，关于龙腾公司应否向嘉御公司支付违约金及违约金的数额问题。根据双方《购销合同》中的约定，龙腾公司如存在逾期交货的情形，逾期5日以上的，嘉御公司有权解除合同，合同解除后，龙腾公司应退还定金并赔偿嘉御公司5万元赔偿款。一审法院根据上述合同约定，结合本案实际情况特别是龙腾公司的违约过错、《购销合同》的解除时间以及嘉御公司的实际损失等事实，酌情认定龙腾公司应向嘉御公司支付违约金34，160元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，578元，由上诉人武义龙腾休闲用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  李 蔚审 判 员  王蓓蓓二〇二一年二月二十六日法官助理  及小同书 记 员  及小同附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……