山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终516号上诉人(原审被告)：陈东霞，女，1971年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨金涛，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：片宪峰，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张成玲，女，1972年9月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾心翠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。上诉人陈东霞因与被上诉人张成玲合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈东霞上诉请求：1、撤销济南市钢城区人民法院(2020)鲁0117民初1260号民事判决，改判驳回被上诉人张成玲的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人张成玲承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一审法院认为“要求陈东霞返还其垫付的职工工资和养老保险金。2016年7月18日签署转让协议以前，张成玲垫付了幼儿园职工房美玲等人2016年5月份工资46508元、2016年6月份工资47671元；垫付2015年幼儿园应缴纳社保费用28000元、2016年1月1日至7月18日前幼儿园应缴纳的社保费用13012元，共计135191元”。上述事实认定错误，理由是：1、被上诉人张成玲一审提供证人刘凤娇，均能证实被上诉人不存在借款事实。证人能证实，被上诉人账号只是作为东方红幼儿园缴纳社保资金临时账号，资金不属于被上诉人，属于陈东霞所有款项和职工个人款项临时缴纳社保账号，一审法院断章取义，认定该款项系被上诉人张成玲的，属于认定错误。2、《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。转让之前的款项已对全部往来做出了处理，不存在经济往来。即2016年7月18日之前幼儿园收取款项属于陈东霞，其相应款项收取后支付职工社保资金，这一点由山东省社会保险基金专用票据、收据、中国建设银行缴费明细、刘凤娇证言和被上诉人张成玲的陈述均能证实。3.关于张成玲提交的证据2015年12月5日汶源街道东方红幼儿园出具的借条载明：“东方红幼儿园今借张成玲￥28000整，大写：贰万捌仟圆整”，经办人刘凤娇签字，并有汶源街道东方红幼儿园盖章。一审法院不应认定为合法有效证据，其一，该条出具人为东方红幼儿园，欠款人不是陈东霞，承担主体应为张成玲，一审认定错误。其二，陈东霞一审答辩时也提出了主体问题，未予处理。其三，该条系被上诉人张成玲自己出具的，不是合法有效证据，况且东方红幼儿园控制人为张成玲，哪有自己给自己出具借条事实。一审对于该项内容未予考虑，明显违背事实。4、一审认定关于2016年5月、6月份幼儿园员工工资系被上诉人张成玲垫支是错误的。2016年7月初(18号之前)收取的7月、8月、9月份的学费用于支付了接手之前幼儿园员工的5月份工资46508元、6月份工资47671元，共计94179元，该款项属于陈东霞，这一点一审庭审中刘凤娇证言和被上诉人张成玲陈述均能证实。故一审法院认定错误。陈东霞与张成玲之间不存在债权债务关系，一审法院认定陈东霞向张成玲借款无事实和法律依据。当时是由张成玲全权负责幼儿园的运营，现因陈东霞起诉其转让费恼羞成怒，恶意诉讼。（二）一审中张成玲提交的支款单，是作为幼儿园支付，该重要证据未予认定，属于程序违法。（三）一审认定双方存在债权债务错误。1.张成玲系陈东霞在汶源街道办事处东方红幼儿园的财产代管人，使用张成玲的账号缴纳社保资金行使的代管权，并不是所有权。如果张成玲真实垫支该费用的话，应就该关系提供证据，即证实该款项系自有资金支付的其账号内交易明细，而不是仅凭转款凭证。2.通过一审张成玲提交的社保机构开具的发票，能证实缴纳人为汶源街道办事处东方红幼儿园，并不是张成玲，所以，双方不存在债权债务，也不存在返还。（四）主体不适格。涉案汶源街道办事处东方红幼儿园工商登记自成立时就登记在张成玲名下，根据《民法典》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”那么，作为汶源街道办事处东方红幼儿园工商登记投资人为张成玲。一审判决陈东霞主体错误。根据教育部门登记已变更给张成玲，并已办理变更登记。涉案幼儿园张成玲已依法合法取得。如果该债务存在的话，根据法律规定该债务应由汶源街道办事处东方红幼儿园承担，在财产不足情况下，才由出资人承担无限连带责任。况且，张成玲也据此事实上控制了整个幼儿园的运营。张成玲提供证据系汶源街道办事处东方红幼儿园所欠，张成玲起诉陈东霞属于主体资格错误，因而张成玲应依法承担举证不力的法律后果--驳回起诉。（六）一审适用法律错误。该案不是合同纠纷，系民事纠纷，一审适用合同法是错误的。综上，张成玲的一审诉求均不成立，张成玲不再有债权请求权和诉权，恳请二审法院依法查清本案的事实，撤销原判决并驳回起诉。张成玲辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，请求二审法院予以维持。陈东霞的上诉请求及理由均不成立，应予以驳回。理由如下：1、关于张成玲代缴社保问题。一审中张成玲提交了社会保险基金专用票据、交通银行个人客户交易清单等，结合证人刘风蛟的证言，可以证实案涉幼儿园的员工养老保险，由张成玲通过本人账户代为缴纳，幼儿园应承担部分（张成玲代缴部分）一直未向张成玲偿还。2、关于《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》，协议约定了转让时间为2016年7月18日，张成玲自2016年7月18日起取得案涉幼儿园经营权及管理权，但本案所涉债务系签订协议之前产生，且协议中并未涉及案涉债务，陈东霞辩称的协议书已对全部往来做出了处理毫无根据，纯属无稽之谈。3、关于“28000元借条”的问题。该借条形成于2015年12月5日，此时幼儿园控制人为陈东霞，经办人刘风蛟系陈东霞所聘用，且张成玲提交了银行交易流水及社保基金专用票据，结合证人证言，可以证实该借条的真实性。假设幼儿园在转让协议签订之前即为张成玲所控制，转让协议根本没有签订之必要，更无转让费一说，显然陈东霞这一说法是站不住脚的。4、关于张成玲垫付的2016年5-6月份员工工资问题，一审中陈东霞亦认可案涉幼儿园2016年5-6月份员工工资系用2016年7、8月份的学费来支付，根据转让协议约定，张成玲自2016年7月18日接手幼儿园，用收取的学费支付了接手之前幼儿园员工5、6月份工资，该部分系接手之前的债务（亏损），应由陈东霞承担。5、纵观上诉状理由部分，完全系陈东霞所臆造，完全不顾客观实际，一味逃避真实。5、张成玲并非财产代管人，仅仅是业务管理。财产代管仍然是陈东霞自行管理，关于张成玲垫支费用已经提供证据证实。社保机构开具的养老保险发票仅能证实义务缴纳主体为幼儿园，实际保险代缴资金为张成玲，两者并不冲突。6、主体资格问题，通过证人证言可以得出案涉幼儿园一直处于亏损状态，没有剩余资产可言，陈东霞作为实际控制人，作为被告主体是适格的。至于教育部门的登记变更只是因为张成玲系幼儿园园长，对业务负责为了便于管理作了变更登记。实际幼儿园所有权及财务控制权为陈东霞。张成玲向一审法院起诉请求：1.判令陈东霞支付张成玲代其支付的幼儿园员工工资、社保等费用共计138179元及利息；2.本案案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等一切费用由陈东霞承担。一审法院认定事实：汶源街道东方红幼儿园于2012年12月20日取得山东省学前教育办学许可证，举办者为巩玉菊，负责人为张成玲，该幼儿园于2014年9月29日取得个体工商户营业执照，经营者为张成玲，幼儿园实际投资人及负责人为陈东霞。2016年7月18日陈东霞委托巩玉菊（甲方）与张成玲（乙方）签订《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》，第一条约定：甲方同意将汶源街道东方红幼儿园的所有法人经营权、管理权及鲁S37552号金杯牌中型普通客车过户转让给乙方。第二条约定：转让时间自2016年7月18日起执行。自执行日起甲方不再承担汶源街道东方红幼儿园所有法人经营管理权益；自执行日起乙方承担汶源街道东方红幼儿园所有法人经营管理权益。第三条约定：转让费，第1项：自2016年7月至2019年7月，每月19日前乙方付甲方现金：壹万零六百元（10600元），现金转入甲方建行账号，第2项：汶源街道东方红幼儿园于2015年投资借入个人欠款：伍万元整（50000元），由乙方承担分期偿还，伍万元于2018年2月前还清，款项转入甲方中国银行账号。第四条约定：甲方有义务协助乙方办理所有转让手续，甲方可以委托乙方全权代理办理。甲方委托乙方办理转让手续期间，甲方不再承担汶源街道东方红幼儿园（包括校车）任何法人经营管理权益及相应法律责任。第五条：乙方有义务按时如期偿付甲方转让费，乙方不得以任何理由违反约定。第六条约定：自协议签订之日起乙方拥有对汶源街道东方红幼儿园（包括校车）一切经营权利，甲方不得以任何理由收回；同时乙方自协议签订之日并全部办理完过户手续，乙方才有权承担对汶源街道东方红幼儿园（包括校车）一切相应法律责任，乙方不得以任何理由拒绝承担。对于转让费，陈东霞已通过诉讼的方式取得，在诉讼中张成玲主张陈东霞承担拖欠的工资、养老保险金、赊欠的食品费等在转让费的案件中不予处理。现张成玲诉至一审法院，要求陈东霞返还其垫付的职工工资和养老保险金。2016年7月18日签署转让协议以前，张成玲垫付了幼儿园职工房美玲等人2016年5月份工资46508元、2016年6月份工资47671元；垫付2015年幼儿园应缴纳社保费用28000元、2016年1月1日至7月18日前幼儿园应缴纳的社保费用13012元，共计135191元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。依法成立的合同，受法律保护。陈东霞作为案涉幼儿园的实际投资人，转让协议直接约束张成玲和陈东霞，该事实已经（2020）鲁0117民初111号民事判决确认，且该判决书已经生效，应依法确定其既判力，故本案中张成玲作为原告直接起诉陈东霞符合法律规定，原、被告主体资格适格。根据《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》中约定，自执行日即自2016年7月18日起张成玲承担汶源街道东方红幼儿园所有法人经营管理权益，协议中除了对转让费、2015年幼儿园投资个人欠款50000元进行了约定外，对其他债权债务并未涉及，故张成玲接手幼儿园后的收益及亏损应由其承担，接手之前由陈东霞承担。根据庭审中张成玲提交的证据，山东省社会保险基金专用票据、中国银行交易流水明细清单，证明张成玲通过自己的账户于2015年12月22日缴纳幼儿园2015年基本养老保险费56125.44元，2015年12月5日汶源街道东方红幼儿园出具的借条载明：“东方红幼儿园今借张成玲￥28000整，大写：贰万捌仟圆整”,经办人刘风蛟签字，并有汶源街道东方红幼儿园盖章。现张成玲主张幼儿园欠其借款28000元，由其代缴了2015年幼儿园的养老保险费，有上述证据及证人刘风蛟出庭证实28000元借款的真实性，故一审法院确认张成玲垫付2015年幼儿园养老保险费28000元的事实。关于张成玲垫付2016年7月18日前养老保险费13129元的主张，张成玲提交了社会保险基金专用票据、交通银行个人客户交易清单，证明张成玲通过自己账户缴纳了2016年幼儿园养老保险费42958.08元，其中幼儿园应承担部分为28638.72元，系张成玲代缴，根据案涉转让协议中约定的时间，在幼儿园转让前即2016年7月18日前幼儿园应承担的养老保险费用13012元（28638.72元÷365天×199天-28638.72元÷6人÷365天×199天（张鑫部分）=13012元），应由陈东霞承担。关于张成玲垫付2016年5月、6月份幼儿园员工工资的主张，庭审中，张成玲与陈东霞均认可案涉幼儿园2016年5、6月份的员工工资系用2016年7、8份的学费来支付，2016年7月18日张成玲接手幼儿园后，收取的7月、8月份的学费用于支付了接手之前幼儿园员工的5月份工资46508元、6月份工资47671元，共计94179元，上述事实有张成玲提交的2016年5、6月份工资表、收据、支款单、汶源街道东方红幼儿园单位活期存款账户交易明细以及证人刘风蛟出庭作证的证言证实，陈东霞对此部分钱款应予返还。关于陈东霞辩称张成玲未予垫资及未要求张成玲垫资的意见，其所提交的证据不足以证实其反驳观点，一审法院不予采纳。综上，张成玲垫付的费用包括员工工资94179元、养老保险费41012元，共计135191元，陈东霞应予返还。本案中涉及的借款及垫付的费用，张成玲与陈东霞均未约定偿还时间及利息，故陈东霞关于本案已超诉讼时效的辩解，一审法院不予采纳，张成玲主张的利息，不违反法律规定，应予支持，应以135191元为基数，自起诉之日2020年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张成玲主张的申请费及保全保险费，是其为主张权利实际支出的合理费用，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告陈东霞于判决生效之日起五日内支付原告张成玲代其支付的员工工资、养老保险费共计135191元及利息（以135191元为基数，自2020年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告陈东霞于判决生效之日起五日内支付原告张成玲诉讼财产保全责任保险费300元；三、驳回原告张成玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3064元，减半收取计1532元，申请费1420元，由被告陈东霞负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，陈东霞与张成玲签订的《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同履行义务。关于本案主体资格问题，已生效的济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初111号民事判决，确认陈东霞原系案涉幼儿园的实际投资人，上述转让协议直接约束张成玲与陈东霞，一审法院认定张成玲直接起诉陈东霞符合法律规定并无不当，上诉人陈东霞主张主体资格错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于代支付款及其数额的问题，案涉《汶源街道东方红幼儿园转让协议书》约定张成玲自2016年7月18日起承担汶源街道东方红幼儿园的法人经营管理权益，上述协议对于除转让费和2015年欠款50000元进行了约定外，对于幼儿园其他债权债务未做约定，一审法院认定张成玲接手幼儿园之前的收益及亏损应由陈东霞承担并无不当，一审法院认定张成玲垫付2015年幼儿园养老保险费28000元有汶源街道东方红幼儿园出具的借条及证人刘风蛟的证言予以证实，2016年养老保险费13012元有社会保险基金专用票据、交通银行个人客户交易清单予以证实，2016年5月、6月份的幼儿园员工工资分别为46508元、47671元系从2016年7月、8月份学费中支付，上述张成玲接手幼儿园之前的费用135191元并未在转让协议中约定由张成玲承担，一审法院据此判决由陈东霞支付给张成玲并无不当，本院予以确认。关于陈东霞主张被上诉人张成玲系汶源街道办事处东方红幼儿园的财产代管人、使用张成玲的账号缴纳社保资金系行使的代管权而不是所有权，对此张成玲不予认可，且上诉人陈东霞并未提供充分证据予以证实，故对其上述主张本院不予采信。综上所述，陈东霞的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3064元，由上诉人陈东霞负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年二月二十三日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺