河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终976号上诉人（原审被告）：卫辉市天和置业有限公司，住所地：新乡市卫辉市火车站东路。法定代表人：许献义。委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中赛建筑工程有限公司，住所地：郑州市管城区航海东路70号院2号楼1单元19层1901号。法定代表人：王奕磊。委托诉讼代理人：张海莲，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓红，河南博颂律师事务所律师。原审被告：常州中太钰龙建设工程有限公司，住所地：常州市武进国家高新技术产业开发区城中花苑35号。法定代表人：刘磊。原审被告：杨伟民，男，1966年11月14日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人卫辉市天和置业有限公司（以下简称天和公司）因与被上诉人河南中赛建筑工程有限公司（以下简称中赛公司）、原审被告常州中太钰龙建设工程有限公司（以下简称中太钰龙公司）、原审被告杨伟民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0781民初3641号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人天和公司委托诉讼代理人王红刚，被上诉人中赛公司委托诉讼代理人张海莲到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告中太钰龙公司、原审被告杨伟民未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天和公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回中赛公司对天和公司的起诉或诉讼请求。事实和理由：一、本案涉嫌犯罪，原审法院应当移交相关部门处理。二、天和公司与中赛公司不具有任何法律关系，天和公司不应成为本案被告。三、没有证据证明杨伟民以中太钰龙公司名义分别与天和公司、中赛公司签订合同，属于认定事实错误。四、原审判决第二项没有事实根据和法律依据。中赛公司的诉讼请求是判令天和公司在欠付工程款范围内承担责任，该请求的前提是常州公司应当承担给付中赛公司工程款，凭什么让天和公司承担连带清偿责任。中赛公司辩称：一、本案是典型的建设工程施工合同纠纷，且公安机关已调查完毕，法院出具判决结果正确。二、中赛公司作为实际施工人，有权突破合同相对性起诉天和公司，天和公司作为本案被告主体适格。三、原审判决查明事实清楚。杨伟民以中太钰龙公司名义分别与天和公司、中赛公司签订合同。四、原审查明天和公司未与中太钰龙公司、杨伟民结算，未支付二者工程款，并查明杨伟民未支付中赛公司工程款。经本院依法传唤，原审被告中太钰龙公司未到庭发表意见。原审被告杨伟民向本院发来短信称：年前工人结账，没时间去开庭，尊重法院的判决。中赛公司向原审法院起诉请求：一、依法解除中赛公司与中太钰龙公司于2018年5月15日签订的《建筑工程内部分包协议》；二、判令中太钰龙公司退还中赛公司履约保证金50000元，并自2019年2月28日起按同期银行贷款期间基准利率计息至实际退还日止；三、判令中太钰龙公司支付原告工程款1741264元，并自2019年2月28日起按同期银行贷款期间基准利率计算逾期付款利息至实际付清日止；四、判令天和公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担给付责任；五、本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，中赛公司申请追加杨伟民作为本案被告参加诉讼，诉请杨伟民对中赛公司诉请各项与中太钰龙公司承担连带给付责任。原审法院查明：2018年4月8日，杨伟民以中太钰龙公司名义与天和公司签订了一份《建筑工程施工合同》。合同主要条款约定：天和公司将卫辉唐岗龙岸北郡小区一期工程60、62、号楼发包给中太钰龙公司。杨伟民在承包人处加盖中太钰龙公司合同专用章，并在委托代表人处签名。该合同由于客观原因，未能实际履行，天和公司将卫辉市唐岗龙岸北郡小区二期工程即案涉工程项目承包给了杨伟民。2018年5月14日，中赛公司向杨伟民支付合同履约金20000元;2018年6月4日，中赛公司向杨伟民支付合同履约金30000元。杨伟民向中赛公司出具了收据并加盖中太钰龙公司龙岸北郡项目部印章。2018年5月15日，杨伟民以中太钰龙公司名义（甲方）与中赛公司（乙方）签订《建筑工程内部分包协议》一份，合同主要条款约定：工程名称：河南省卫辉市龙岸北郡居住区项目工程。工程地点：唐岗路北。工程承包范围：1、按施工图纸施工（不含太阳能热水器、集热板、电梯、消防、防水、绿化、管网）；2、包工、包料、包施工资料、包质量、包安全。杨伟民在甲方处加盖常州中太钰龙建设工程有限公司龙岸北郡项目部印章，并在委托代理人处签名。中赛公司在乙方处加盖合同专用章，法定代表人在委托代理人处签名。合同签订后，中赛公司进驻案涉工程项目进行施工，临建工程土建部分：施工铁皮围挡1504.85米、工地铁皮大门2樘、彩钢板二层保温临时房屋1177.14米、修临时水泥混凝土路面3602米、临时房屋地面垫层及生活办公区硬化路面2372.64米、洗车设备土建1座、水池2座、便池1座及安装部分。天和公司对已施工部分未与杨伟民进行结算，杨伟民也未与中赛公司进行结算，且未办理案涉工程《建设工程许可证》及未提供施工图纸，导致案涉工程项目停工。庭审期间，中赛公司提出司法鉴定申请，对案涉工程造价进行鉴定。2020年11月17日，河南中企工程管理有限公司出具中企价鉴﹝2020﹞第59号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为中赛公司已完成部分工程造价为：1、按照现场2个大门扣除水井已完成部分造价1184385.04元，大写：壹佰壹拾捌万肆仟叁佰捌拾伍元零肆分。（确定性意见）2、水井造价19103.34元，大写：壹万玖仟壹佰零叁元叁角肆分。（当事人双方对是否有水井存在异议）3、一个大门造价13570.59元，大写：壹万叁仟伍佰柒拾元伍角玖分。（当事人双方对大门数量是2个或3个存在异议）。另查明：原审法院于2020年9月17日向杨伟民调查，杨伟民自称2018年4月8日天和公司与中太钰龙公司签署的《建筑工程施工合同》中委托代表人“杨伟民”是本人所签，该合同中承包人中太钰龙公司合同印章是其在江苏省徐州市沛县安国镇私刻的，已经沛县公安部门追究过刑事责任，被人民法院判刑拘役三个月。杨伟民自称2018年5月15日中太钰龙公司与中赛公司签订的《建筑工程内部分包协议》中委托代表人“杨伟民”是本人所签，称该协议加盖的中太钰龙公司龙岸北郡项目部印章是自己刻制的，但称该枚印章是建立在其受中太钰龙公司委托刻制印章。杨伟民为证明自己受托刻章，提交有《任命书》及《法人授权委托书》，自称该两份文书是中太钰龙公司于2018年4月份通过法定代表人刘磊给其的空白文书，内容是杨伟民填写。杨伟民自称《任命书》是刘磊本人签名，中太钰龙公司公章不是自己私刻，是公司真实印章。杨伟民自称《法人授权委托书》刘磊印章是刘磊发微信前盖好的，中太钰龙公司印章不是自己私刻，是公司真实印章。原审法院认为：天河公司将案涉工程项目承包给一个不具有建筑工程承包资质的个人杨伟民，该合同系无效合同。中赛公司与杨伟民于2015年5月15日签订的《建筑工程内部分包协议》虽然加盖有中太钰龙公司龙岸北郡项目部印章，但中太钰龙公司未实际承包案涉工程，也未实际施工，该合同系杨伟民以中太钰龙公司名义签订并履行，而杨伟民不具有建设工程承包资质，也无权将该工程分包给中赛公司，故该合同也系无效合同。案涉建筑施工分包合同无效，不存在解除合同问题。故，中赛公司的该项诉讼请求，不予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因案涉合同、《收据》、《任命书》及《法人授权委托书》均加盖有中太钰龙公司印章，被告杨伟民自认自己私刻中太钰龙公司合同专用章，自认其在空白《任命书》及《法人授权委托书》是添加内容，杨伟民主、客观上存在重大过错，其作为合同签订人及承包人，依法应当承担支付案涉工程款义务。天和公司作为案涉工程发包方，未审慎审查承包人建设工程施工资质，将案涉工程发包建设，且天和公司在案涉工程施工期间未办理完整的建设工程许可施工手续，导致停工，亦具有一定的过错。天和公司系中赛公司施工完成案涉工程项目的实际收益方，其未与杨伟民进行结算工程款，杨伟民也未与中赛公司结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据此项规定，天和公司应在欠付案涉工程款范围内对杨伟民欠付中赛公司的工程款承担连带责任，即天河公司对杨伟民欠付中赛公司的案涉工程款承担连带责任。关于中太钰龙公司应否承担付款责任，因案涉合同签订人杨伟民自认其私刻中太钰龙公司合同印章，司法机关已作出处理。且杨伟民自认交付给中赛公司的《任命书》及《法人授权委托书》系自己在空白文书上添加内容，结合被告中太钰龙公司事实上对承包案涉工程不知情，未参与施工。故，中太钰龙公司抗辩理由成立，对其抗辩意见予以采纳。关于中赛公司诉请工程款金额，诉讼期间，经司法鉴定，确定性意见为中赛公司就案涉工程按照现场2个大门扣除水井已完成部分造价为1184385.04元，大写：壹佰壹拾捌万肆仟叁佰捌拾伍元零肆分，该工程款杨伟民应予支付，天河公司应对该工程款承担连带责任。关于鉴定机构单列的水井造价19103.34元及一个大门造价13570.59元，因当事人双方存在争议，现施工现场已非施工原貌，结合双方的举证质证情况，该单列金额不予支持。关于合同履约金应否退还问题，因案涉合同无效，杨伟民收取该款项无法律依据，依法应当予以返还。关于案涉工程款利息，鉴于双方对支付工程款期限未作约定，被告杨伟民应自起诉之日按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率向中赛公司支付利息直至付清该工程款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、杨伟民于判决生效后十日内支付中赛公司工程款1184385.04元及利息（以案涉工程款1184385.04元为基数，自2019年11月27日起，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算利息直至付清该款之日止）；二、天和公司对杨伟民欠付中赛公司案涉建设工程款1184385.04元及利息（以案涉工程款1184385.04元为基数，自2019年11月27日起，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算利息直至付清该工程款之日止）承担连带清偿责任；三、杨伟民于判决生效后十日内返还中赛公司履约保证金50000元；四、驳回中赛公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21021元、鉴定费20000元，由中赛公司负担13898元，杨伟民、天和公司负担27123元。本院经审理查明：2020年10月19日，豫（2020）新乡市不动产权第0053907号证书显示：开发区绿茵别墅15号为周如莲、王保贤共同共有。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，中赛公司、中太钰龙公司和杨伟民均未提出上诉，仅天和公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕天和公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩意见，现围绕诉讼焦点分别评述如下：一、关于各方法律关系认定问题。本案中，经本院审查，天和公司系案涉工程发包人，杨伟民（冒用中太钰龙公司名义）系承包人，中赛公司系实际施工人。二、关于天和公司应否承担责任及何种责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，按照上述司法解释的规定，中赛公司作为实际施工人，有权向发包人天和公司主张权利；天和公司在本院庭审中自认未向杨伟民支付过工程款，故发包人天和公司应在欠付杨伟民建设工程价款范围内向中赛公司承担责任。需要说明的是，发包人天和公司向中赛公司承担责任，该责任并非连带责任；原审判决承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初3641号民事判决；二、杨伟民于本判决生效后十日内支付河南中赛建筑工程有限公司工程款1184385.04元及利息（以案涉工程款1184385.04元为基数，自2019年11月27日起，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算利息直至付清该款之日止）；三、卫辉市天和置业有限公司在杨伟民欠付河南中赛建筑工程有限公司案涉工程款1184385.04元及利息（以案涉工程款1184385.04元为基数，自2019年11月27日起，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算利息直至付清该工程款之日止）范围内向河南中赛建筑工程有限公司承担责任；四、杨伟民于本判决生效后十日内返还河南中赛建筑工程有限公司履约保证金50000元；五、驳回河南中赛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21021元、鉴定费20000元，由河南中赛建筑工程有限公司负担13119元，杨伟民、卫辉市天和置业有限公司负担27902元；二审案件受理费15459元，由卫辉市天和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  赵 斌二〇二一年二月八日书记员  车韩卓