福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0103民初2750号 原告（反诉被告）：福州市文化和旅游局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区4号楼4层，统一社会信用代码11350100MB191922XC。 负责人：翁国平，局长。 委托诉讼代理人：王晓昉、李豪，均系国浩律师（福州）事务所执业律师。 被告（反诉第三人）：浩鲸云计算科技股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区安德门大街50号B座6楼，统一社会信用代码91320100745379000T。 法定代表人：鲍钟峻。 委托诉讼代理人：王智、周亮，均系江苏亿诚律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：福建东南助力管理服务有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰路184-186号桂园怡景二期2号楼14层01-06单元，统一社会信用代码91350100553225824U。 法定代表人：伊伟鹏。 委托诉讼代理人：吴志华，公司员工。 委托诉讼代理人：方阳，福建君立律师事务所执业律师。 原告福州市文化和旅游局（以下简称“福州市文旅局”）与被告浩鲸云计算科技股份有限公司（以下简称“浩鲸公司”）、被告福建东南助力管理服务有限公司（以下简称“东南助力公司”）合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告东南助力公司对原告福州市文旅局提起反诉，本院经审查后予以受理。原告（反诉被告）福州市文旅局的委托诉讼代理人王晓昉、李豪，被告（反诉第三人）浩鲸公司的委托诉讼代理人王智，被告（反诉原告）东南助力公司的委托诉讼代理人方阳、吴志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市文旅局向本院提出诉讼请求：1.判令浩鲸公司、东南助力公司支付违约金66万元（按每日3000元标准，自2018年11月20日起计算至2019年6月28日止）；2.判令浩鲸公司、东南助力公司赔偿律师费5万元；3.判令浩鲸公司、东南助力公司承担本案诉讼费用。事实和理由：浩鲸公司（原名“中兴软创科技股份有限公司”）、东南助力公司组成联合体投标人，参加福州市文旅局组织的福州市旅游电子信息系统项目招投标并获中标。2014年5月29日，福州市文旅局作为甲方、浩鲸公司和东南助力公司作为乙方，双方签订《福州市市级政府采购合同》约定，1、甲方向乙方采购100台福州市旅游电子信息屏及1套旅游电子信息服务系统；2、各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后36个月；在质量保证期内设备运行发生故障时，乙方在接到甲方故障通知后12小时内应委派专业技术人员到现场免费提供咨询、维修和更换零件等服务……若48小时内无法排除故障，则应先提供同档次备用货物供甲方使用，其中发生一切费用由乙方承担；乙方逾期未派人处理的，产生的费用全部由乙方承担；质量保证期内乙方有责任对设备进行不定期的巡查检修；3、如果乙方未能按照合同约定时间提供服务的，每逾期1天，乙方应向甲方支付3000元违约金，若因此给甲方造成损失的，乙方还应赔偿甲方所受的损失；4、乙方违约造成甲方追究责任的，还应赔偿甲方产生的诉讼费等合理开支；甲方可从未支付的款项中直接扣款。此外，双方还就设备货物的交付、安装及其他违约责任等事项进行了约定。上述合同签订后，案涉电子显示屏等相关设备系统于2016年6月28日通过验收，但在合同约定的相关设备的36个月质量保证期内，浩鲸公司、东南助力公司并未依约对设备进行不定期的巡查检修。在设备陆续出现故障后，福州市文旅局多次向浩鲸公司、东南助力公司反映维修事宜，但浩鲸公司、东南助力公司总是以各种理由搪塞、推脱且未派人处理，浩鲸公司、东南助力公司的违约行为致使案涉的旅游电子信息屏大都无法使用，给福州市文旅局造成重大损失。现为维护自身合法权益，福州市文旅局请求判如所请。 浩鲸公司辩称：一、浩鲸公司仅提供了资质供东南助力公司承接案涉项目，从未参与合同履行，也未获得任何合同收益，福州市文旅局对浩鲸公司不实际参与案涉项目系明知的、默认的，对于案涉合同相对人仅为东南助力公司系认可的，浩鲸公司不应当承担赔偿责任；同时，东南助力公司在其他诉讼案件的执行过程中因无财产被终结执行，若判令浩鲸公司承担责任将导致浩鲸公司的损失无法获得追偿。二、福州市文旅局无法证明东南助力公司怠于履行维保义务。首先，从东南助力公司的回复函件看，2018年6月起，维保期已经结束，东南助力公司已履行维保义务，因自然灾害或人为使用不当等产生的设备无法使用问题不应当在维保范围内，且福州市文旅局尚未支付维保费用。其次，福州市文旅局提交的相关单位反馈的电子屏设备状况调查表不符合民事诉讼法中关于单位作证形式，且该证据中是否联系维修人员中填写“否”的居多，福州市文旅局无证据证明东南助力公司未履行维保义务。三、案涉《福州市市级政府采购合同》违反法律强制性规定，合同无效，违约条款亦不应当适用。案涉合同对招标协议中关于合同的质量、违约责任等合同主要条款均作了实质性的变更，违反了《招标投标法》第四十六条第二款规定，属于违反法律、行政法规的强制性的无效合同情形，其违约条款亦不能适用。即便《福州市市级政府采购合同》有效，维保费用的总额仅为合同总金额的5%即17.5万元，福州市文旅局主张的违约金过高。四、福州市文旅局主张的律师费并非法定损失范围，案涉合同也未有明确约定，其关于律师费的主张没有依据，且违约金与损失不能同时适用。 东南助力公司辩称：一、东南助力公司依约向福州市文旅局交付案涉设备及系统，且未出现违约情形，福州市文旅局要求东南助力公司支付违约金的诉请没有事实和法律依据。首先，案涉项目系因福州市文旅局、数字办变更网络接入方案导致最终验收拖延了至少一年的时间。2014年6月2日，东南助力公司已将全部案涉设备交付给福州市文旅局投入使用，故东南助力公司从有利业主的原则考虑，自硬件交付使用后一年起算质保期，故案涉设备的维保期应自2015年6月2日至2018年6月1日，且在维保期内东南助力公司已积极履行维保义务。案涉设备损毁、无法正常运行是由于福州市文旅局未妥善保管、非正常使用以及福州市文旅局以设备故障为由停止部分4G卡充值导致网络无法使用造成的，东南助力公司已对案涉设备正常使用所产生的故障进行了修理，对非正常使用造成的故障及时统计并多次以邮件、电话形式通知福州市文旅局，并要求其共同确认案涉设备受损情况，但福州市文旅局未予以回复，应由福州市文旅局承担设备无法使用的全部过错。二、福州市文旅局诉请的违约金金额缺乏法律依据。案涉违约金是否过高应当以违约造成的损失为基础进行判断，并结合合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素判断。案涉设备已交付福州市文旅局使用长达六年，由于福州市文旅局长期非正常使用设备以及未对4G卡进行充值，导致设备出现各种故障，这些故障并非设备本身硬件的问题，福州市文旅局应对设备故障承担全部责任。另，根据《福州市市级政府采购合同》约定，若东南助力公司未派人处理故障的，福州市文旅局可另选他人处理，产生的费用全部由东南助力公司承担。因此，若系东南助力公司原因导致案涉设备出现故障无法排除，造成福州市文旅局的损失应当是另选他人维修产生的维修费，但福州市文旅局始终未请他人维修，因此并未实际产生损失。东南助力公司于2018年5月份对非正常使用的故障设备进行检修，若维修设备配件或整机，维修费用预计为185500元，故福州市文旅局即使请他人进行维修，造成损失仅185500元左右，根据相关法律规定，双方约定的违约金不得超过损失的30%，即违约金不得超过241150元。三、案涉《福州市市级政府采购合同》未就律师费进行约定，福州市文旅局主张的律师费没有事实和法律依据。 东南助力公司向本院提出反诉请求：1.判令福州市文旅局支付剩余款项175000元；2.判令福州市文旅局支付逾期违约金（逾期违约金以175000元为基数，按日利率0.05%，自2018年6月9日计算至剩余款项还清之日止，暂计至2020年8月9日为69387.5元）；3.判令福州市文旅局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年5月，东南助力公司、浩鲸公司（曾用名为中兴软创科技股份有限公司）为乙方，与甲方福州市文旅局签订《福州市市级政府采购合同》，约定甲方向乙方采购100台福州市旅游电子信息屏及1套旅游信息服务系统，合同总金额为3500000元，并约定三年运维服务期满后且乙方无违约或违约责任已承担的情况下15天内支付合同总金额剩余5%，甲方逾期付款的（有正当拒付理由的除外，如乙方违约在先）应按照逾期金额的每日0.05%支付逾期付款违约金。2014年年底，东南助力公司向福州市文旅局交付了案涉设备，并于2015年5月26日正式投入试运营。接下来三年的维保期内，东南助力公司积极履行检修义务，未存在违约行为，但截至目前为止，福州市文旅局仍未向东南助力公司支付剩余5%的款项，东南助力公司多次要求福州市文旅局支付，福州市文旅局均以各种理由拒绝，已构成违约，应当承担违约责任。 福州市文旅局对东南助力公司的反诉辩称：一、东南助力公司称其已履行检修义务，不存在违约行为不是事实，其未尽合同义务，已构成为违约，无权主张剩余合同款项。第一，东南助力公司主张的三年运维服务期截止日期错误，案涉设备于2016年6月28日通过最终验收，故本案三年运维服务期应至2019年6月28日方届满。东南助力公司提供的维修记录表显示其仅履行维修义务至2019年4月22日，且运维服务期届满前多处设备存在故障，福州市文旅局经联系东南助力公司维修人员后，东南助力公司均不予维修。第二，东南助力公司未按照合同约定在质保期内对于无法排除故障的设备提供同档次备用货物替代使用，且在福州市文旅局多次催促履行设备检修义务的情况下拒绝履行巡检义务；对于已发现的故障问题，推脱要求由福州市文旅局承担费用并拒绝维修，违反合同约定。二、东南助力公司因无力承担后期运维工作，未完全履行合同，故其在提出本案反诉之前从未向福州市文旅局提出支付剩余合同款项的要求，现其通过反诉主张剩余合同款项系为拖延诉讼，不应予以支持。 浩鲸公司对东南助力公司的反诉未作陈述。 福州市文旅局围绕其本诉诉讼请求及反诉辩解向本院依法提交了下列证据材料： A1.《中标通知》，证明东南助力公司与浩鲸公司组成联合体投标人，参加福州市文旅局组织的福州市旅游电子信息系统项目招投标，并获中标； A2.《福州市市级政府采购合同》，证明福州市文旅局与东南助力公司、浩鲸公司之间存在政府采购合同关系，东南助力公司、浩鲸公司负有依约履行案涉系统设备的不定期巡检维修等维保义务，未履行的应承担违约金及福州市文旅局因此发生的诉讼费、律师费等费用； A3.《福州市数字福州建设领导小组办公室关于印发福州市旅游电子信息系统（一期）项目验收会议纪要的通知》（榕数办〔2016〕20号），证明案涉系统设备于2016年6月28日通过验收，维保期限至2019年6月28日止； A4.律师函及送达材料； A5.《关于催请履行福州旅游电子信息触摸屏维修义务的函》（榕文旅函〔2019〕64号）； A6.《关于催请履行福州旅游电子信息触摸屏维修义务的回复函》； A7.部分使用单位反馈的电子信息屏设备状况调查表； 证据A4-A7共同证明东南助力公司和浩鲸公司不履行维保义务，导致案涉设备无法正常使用，虽经福州市文旅局多次反映维修事宜，但东南助力公司和浩鲸公司以各种理由搪塞、推脱，始终未派人处理； A8.《委托代理合同》、福建增值税普通发票、收款回单，证明福州市文旅局因东南助力公司和浩鲸公司的违约行为提起本案诉讼，产生律师代理费5万元，并已实际支出35000元； A9.《设备开箱检验报告》，证明2014年10月16日案涉设备才到货，尚未布放到位； A10.电子邮件截屏（2014年10月31日东南助力公司发给福州市文旅局工作人员的电子邮件），证明截至2014年10月31日，东南助力公司尚在与福州市文旅局确认第二批设备布放点名单； A11.电子邮件截屏（2014年11月26日东南助力公司发给福州市文旅局工作人员的电子邮件），证明截至2014年11月26日，东南助力公司尚有5个布放点未安装电子显示屏； A12.《监理工作月报》（2014年6月1日至2014年12月31日）； A13.电子邮件截屏及附件（2014年8月东南助力公司发给福州市文旅局和监理人员的电子邮件及附件《福州市旅游电子信息系统网络组网方案》）； A14.《评审意见》； A15.《福州市“数字福州”建设领导小组办公室关于同意福州市旅游电子信息系统项目变更的函》； 证据A12-A15共同证明东南助力公司申请原招标文件的宽带接入网络方案建议改为MSTP专线网络，经咨询讨论、修改可研方案、申请可研变更、专家评审、项目变更申请批复等流程，东南助力公司申请的网络接入方案获批，增加费用25.22万元； A16.电子邮件截屏（2018年3月8日东南助力公司发给福州市文旅局工作人员的电子邮件），证明东南助力公司在2016年底和2018年3月均以不能成立的自然灾害为由拒绝履行维护义务，意图额外获取维保费用; A17.福州市人民政府办公厅关于印发《政府投资的信息化项目管理暂行办法（修订）》的通知； A18.福州市旅游电子信息系统（一期）项目竣工验收会议方案； A19.《福州市数字福州建设领导小组办公室关于印发福州市旅游电子信息系统（一期）项目验收会议纪要的通知》（榕数办〔2016〕20号）； 证据A17-19共同证明案涉系统设备于2016年6月28日通过最终验收，系统设备的维保期限至2019年6月28日止，东南助力公司未完全履行合同义务； A20.招标文件节选（技术服务要求），证明案涉系统、设备的技术培训应于设备安装调试合格后即开展，并非系统设备最终验收的标志； A21.电子邮件截屏（2018年6月8日东南助力公司发给福州市文旅局工作人员的电子邮件）及查看电子邮件视频，证明东南助力公司未按照合同约定履行系统设备的维保义务，拒绝承担相应维保费用，已构成违约。 浩鲸公司围绕本诉辩解向本院依法提交了下列证据材料： B1.承诺函，证明东南助力公司借用浩鲸公司资质进行投标，浩鲸公司不承担任何设计、实施、服务等具体工作； B2.《福州市市级政府采购合同》； B3.招标文件节选、联合体协议书； 证据B2、B3共同证明浩鲸公司从未参与案涉项目，项目均由东南助力公司进行实施和维保，且福州市文旅局对此知情了解； B4.关于东南助力公司执行案件的网页截图； B5.（2019）闽0102执2103号民事裁定书； 证据B4、B5共同证明东南助力公司因无财产可供执行被终结执行程序，若判令浩鲸公司承担连带责任将损害浩鲸公司的合法权利； B6.招标文件节选、《福州市市级政府采购合同》，证明《福州市市级政府采购合同》增加了乙方义务，规避甲方义务，对乙方不公平，符合合同无效情形，违约责任条款亦无效。 东南助力公司围绕本诉辩解及其反诉的诉讼请求向本院依法提交了下列证据材料： C1.验收文档，证明2014年5月至8月福州市文旅局与东南助力公司完成项目硬件设备部署签收工作、2014年12月15日福州市文旅局组织有关单位完成对案涉项目的初步验收、2015年1月数字办变更网络方案由移动公司采用专网组网；在网络未连接的情况下，案涉设备早已摆设在福州市文旅局指定的使用单位内； C2.设备安装记录表，证明案涉设备安装记录； C3.案涉项目培训签到表，证明2015年5月26日，东南助力公司已组织各使用单位对案涉设备的使用进行培训； C4.关于“触屏维修事宜”的电子邮件； C5.关于设备使用不当待修情况表； 证据C4、C5共同证明维保期内，东南助力公司履行检修义务，对设备故障问题进行统计并及时告知福州市文旅局； C6.信息屏维修记录表，证明维保期过后，东南助力公司仍继续对案涉设备进行巡检； C7.照片，证明由于案涉设备的摆放位置不当致使出现受潮严重、进灰严重的现象； C8.移动公司调查令回执，证明2017年4月，福州市文旅局未对案涉设备使用的44张4G卡进行续费，导致44张4G卡被封停无法使用； C9.设备安装记录表（盖章版），证明案涉设备的安装时间为2014年6月2日，且经过福州市文旅局确认； C10.旅游触屏故障表，证明2018年6月8日，东南助力公司将触屏故障情况汇总后告知福州市文旅局； C11.《福州市市级政府采购合同》，证明福州市文旅局与东南助力公司存在采购合同关系，福州市文旅局应当依约向东南助力公司支付全部款项，否则应当承担相应违约责任； C12.设备安装记录表，证明案涉设备安装记录； C13.关于“触屏维修事宜”的电子邮件； C14.关于设备使用不当待修情况表； 证据C13、C14共同证明维保期内，东南助力公司履行检修义务，对设备故障问题进行统计并及时告知福州市文旅局； C15.信息屏维修记录表，证明维保期后，东南助力公司仍继续对案涉设备进行巡检。 浩鲸公司未就反诉未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，对各方当事人均表示真实性无异议的A1、A2、A8、A17、A18、A19、C11本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：福州市文旅局提供证据A3-A7、A9-A14、A16、A20、A21原件及邮件原始载体予以核对，本院对上述证据的真实性予以确认；证据A15虽未提供原件予以核对，但东南助力公司对该证据的真实性无异议，且内容与证据A14相互印证，本院对其真实性予以确认；浩鲸公司未提供证据B1-B3、B6的原件予以核对，本院对此不予采纳；浩鲸公司提供的证据B4、B5与本案缺乏关联，本院对此不予采纳；东南助力公司提供证据C1、C4、C8-C10、C12、C13的原件及邮件原始载体进行核对，本院对上述证据的真实性予以确认；证据C2签章页均空白，真实性无法确认，与本案缺乏关联，本院不予采纳；证据C5、C14所载内容与证据C4、C13电子邮件原始载体中的附件《旅游触屏故障情况表》内容不符，本院对此不予采纳;证据C3虽未提供证据原件予以核对，但福州市文旅局对该证据的真实性无异议，本院对证据C3的真实性予以确认；东南助力公司提供证据C6、C15原件予以核对，且福州市文旅局对该证据的真实性无异议，本院对证据C6、C15真实性予以确认；证据C7未提供手机原始载体予以核对，亦无法体现拍摄地点、拍摄时间，本院对此不予采纳。 结合当事人的法庭质证意见、陈述、代理人的代理意见和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2014年4月3日，福州市旅游局福州市旅游电子信息系统一期项目采购项目[采购项目编号：（2013）建融招字第53-1号，采购计划批复号：2013278]采用公开招标方式进行采购，经规定采购程序，中兴软创科技股份有限公司（以下简称“中兴软创公司”）、东南助力公司为该采购项目合同包1的中标（成交）人，中标（成交）金额为350万元。（2013）建融招字第53-1号合同包1的项目内容为旅游电子信息服务系统及旅游电子信息屏。 2014年5月29日，福州市旅游局（甲方、采购人）与中兴软创公司、东南助力公司（乙方、联合体中标人）签订《福州市市级政府采购合同》，约定：合同标的为100台福州市旅游电子信息屏和1套旅游电子信息服务系统（含旅游多媒体内容制作、三维地理信息系统软件），合同总金额为350万元，交货地点为招标人指定的地点（以甲方协调的具体地址为准）；付款方式与条件为（1）合同签订后，15天内支付合同总金额30%；（2）电子信息屏安装到位，通过初验后15天内支付合同总金额25%；（3）包括旅游资讯网、遇见福州手机客户端、电子信息屏管理系统等软件在内的整个旅游电子信息服务系统正常运行后，通过验收，15天内支付合同总金额40%；（4）三年运维服务期满后且乙方无违约或违约责任已承担的情况下15天内支付合同总金额剩余5%；验收程序包括货物验收分卖方出厂检验、中标方自检、安装调试检验及最终验收三个阶段；各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后36个月，在质量保证期内设备运行发生故障时，乙方在接到甲方故障通知后12小时内应委派专业技术人员到现场免费提供咨询、维修和更换零部件等服务，并及时填写维修报告（包括故障原因、处理情况及甲方意见等）报甲方报备，若48小时内无法排除故障，则应先提供同档次备用货物供甲方使用，其中发生一切费用由乙方承担；乙方逾期未派人处理的，甲方可另选他方处理，产生的费用全部由乙方承担；质量保证期内乙方有责任对设备进行不定期的巡查检修；如乙方未能按照合同约定的时间提供服务的，每逾期1天，乙方应向甲方支付3000元违约金，若因此给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方所受的损失；甲方逾期付款的（有正当理由拒付的除外，比如乙方违约在先）按照逾期金额的每日0.05%支付逾期付款违约金；乙方违约造成甲方追究责任的，还应赔偿甲方产生的诉讼费等合理开支；本采购项目的招标文件、中标人的投标文件以及相关的澄清确认函均为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。 2014年6月2日，承建单位东南助力公司、中兴软创公司，监理单位深圳市艾泰克工程咨询监理有限公司福建分公司（以下简称“艾泰克福建分公司”）、建设单位福州市旅游局共同对设备是否完好、场地环境是否满足安装要求进行确认，出具《设备安装记录》载明案涉100台设备自检结果为上电运行正常。 2014年8月5日，东南助力公司工作人员通过电子邮件向福州市旅游局发送《福州市旅游电子信息系统网络方案》。 2014年10月16日，福州市旅游局、中兴软创公司、东南助力公司以及监理方就福州市旅游电子信息屏进行设备开箱检验，并出具《设备开箱检验报告》，载明电子信息屏到货时间为2014年10月15日，数量为100台，并附设备附件资料明细单、设备出厂证明，专业监理工程师意见为“设备完好，同意进场”。 2014年10月31日，东南助力公司工作人员通过电子邮件向福州市旅游局工作人员发送文件《第二批智慧旅游触摸屏安装点》，并要求福州市旅游局对第二批布放点的名单进行确认。 2014年11月26日，东南助力公司工作人员通过电子邮件向福州市旅游局工作人员等发送文件《智慧旅游会议纪要2014-11-26》及《福州市旅游局触摸屏项目建设进展》。《智慧旅游会议纪要2014-11-26》载明福州市旅游局、东南助力公司、项目监理单位就案涉项目的PC端、手机端、系统内容核对、展示屏情况、初验要求等召开项目例会进行讨论，其中展示屏情况为“福州市内目前已成功安装98个展示屏，目前还缺5个点未安装，本周内完成中庚喜来登、市旅游局展示屏的安装工作；鼓楼区服务行政中心、火车南站和火车北站的展示屏安装工作待林卉确认后安装”。《福州市旅游局触摸屏项目建设进展》载明前述电子邮件发送时福州市旅游电子信息屏安装情况。 2014年12月15日，福州市旅游局组织有关单位对福州市旅游电子信息系统一期项目进行初步验收，并一致同意该项目通过初步验收。 2015年5月21日，福州市数字福州建设领导小组办公室（以下简称“福州市数字办”）会同福州市财政局组织“数字福州”专家对《福州市旅游电子信息系统前段信息屏网络接入调整方案》进行评审，听取项目业主单位福州市旅游局对项目变更方案的介绍，一致同意项目调整前端旅游电子信息屏接入方式。2015年6月8日，福州市数字办作出《福州市“数字福州”建设领导办公室关于同意福州市旅游电子信息系统项目变更的函》。《福州市旅游局电子信息系统一期项目验收文档》中《项目工作报告》第2.2项目建设历程载明以下内容：2014年底，完成项目设备及系统开发工作；同时数字办提出为加强网络完全，要求变更《福州市旅游电子信息系统一期项目可行性研究报告》，将网络方案改为以专网形式接入；2015年12月，4G通信模块及电子信息屏网络运营商采购项目招标；2016年2月，完成网络建设方案招投标工作，由中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（以下简称“中国移动福州分公司”）中标；2016年6月10日，通过项目系统测试及网络安全测试；2016年6月完成了项目的第三方功能测试及安全测评。 2015年5月25日，东南助力公司组织福州市旅游电子信息系统一期项目培训工作。 2016年6月28日，福州市数字办组织召开福州市旅游电子信息系统（一期）项目验收会议，成立项目验收组进行验收，并形成验收会议纪要。该纪要认为，项目承担单位所提供的验收材料齐全，符合“数字福州”项目验收的要求；项目按照《福州市“数字福州”建设领导小组办公室关于同意福州市××期项目建设的函》和招标文件、项目合同的要求进行实施，完成了项目建设任务；项目试运行以来，系统基本稳定、正常；项目经费使用基本合理；专家组一致同意该项目通过验收，并建议建设单位进一步丰富旅游电子信息屏的应用及完善运行保障。《福州市旅游电子信息系统（一期）项目竣工验收会议方案》载明，参会人员包括东南助力公司、中国移动福州分公司、监理公司、第三方检测公司及安全测评公司有关人员等，并由项目业主单位负责准备验收文档。 2018年3月8日，东南助力公司向福州市旅游发展委员会发送电子邮件称，触摸屏于2014年5月份完成部署安装，由于多处触屏摆放点位的环境不适合电子设备长期待机，造成过多自然损毁，东南助力公司尽力配合维修完成了26台次的检修任务，但自然灾害并不在保修范围之中，2016年底已向福州市旅游局作过报告，但至今未取得维修措施的回应，故再次邮件报告。该电子邮件附东南助力公司自行制作的部分电子信息屏的触屏点位、损坏原因及维修情况的表格。 2018年6月8日，东南助力公司向福州市旅游发展委员会发送《旅游触屏故障排查及维修预算》电子邮件称，2018年5月经过全面排查，共46台机器存在使用故障，其中9台非常严重的故障，32台严重故障，5台一般故障；项目中标后，机器就开始布署安装，由于种种原因，项目历经了三年才验收，所以从机器出厂计算触屏早已过了最大保修期限；根据配件或整机的市场行情进行评估，合计维修预算为185500元。该电子邮件附东南助力公司自行制作的《旅游触屏故障情况表》。 2018年11月13日，福州市旅游发展委员会通过国浩律师（福州）事务所向东南助力公司、中兴软创公司邮寄《律师函》，要求东南助力公司、中兴软创公司于2018年11月20日前履行巡查检修义务，并按约提供免费咨询、维修和更换零件等服务，确保设备处于正常使用状态。东南助力公司、中兴软创公司均于2018年11月14日收到上述《律师函》。 2019年3月11日，福州市文旅局向东南助力公司、中兴软创公司发出《关于催请履行福州旅游电子信息触摸屏维修义务的函》（榕文旅函﹝2019﹞64号），要求东南助力公司、中兴软创公司于2019年3月20日前履行巡查检修义务，并按约提供免费咨询、维修和更换零件等服务，确保设备处于正常使用状态；若逾期未履行，将委托第三方公司代为履行，产生的费用全部由乙方承担或依照合同按每日3000元标准追偿违约金。2019年3月19日，东南助力公司就前述函件向福州市文旅局发出《关于催请履行福州旅游电子信息触摸屏维修义务的回复函》称，因专网方案及实施的拖延变更造成项目验收拖延长达11个月，该11个月应当从项目合同保期（验收后的3年）扣除，故东南助力公司对电子屏的保修期已经于2018年6月结束，不再负有对项目电子屏的保修义务；同时，因业主方的部分单位未能按要求摆放导致设备因自然灾害损毁严重，且因移动专网未续费导致系统后台检测显示“未连接”状态的设备不代表信息屏故障，福州市文旅局记录的故障数量与事实不符；另，东南助力公司已于2018年6月提交过因人为原因或自然灾害损害的设备故障清单。 另查明，监理单位艾泰克福建分公司作出的《监理工作月报》载明：2014年6月1日至2014年6月30日期间，承建方提出现组网方案存在网络安全隐患，建议改为MSTP专线网络，针对承建方的意见业主方正在咨询讨论；2014年8月1日至2014年8月31日期间，针对承建方关于组网方案更改的建议业主方正在咨询讨论，做可研变更的准备；2014年9月1日至2014年9月30日期间，针对承建方关于组网方案更改的建议可研单位正在修改可研方案；2014年10月1日至2014年10月31日期间，项目软件进度按计划推进，硬件安装阶段80%，硬件安装地点请业主及时确认并协调，请业主加快可研变更进展；2014年12月1日至2014年12月31日期间，100台信息屏完成安装调试、安装阶段完成100%，暂时采用安装点现有互联网进行联调测试、联调阶段完成100%，2014年12月15日召开初步验收会通过初步验收进入试运行阶段，针对承建方关于组网方案更改的建议业主方正在申请可研变更。 又查明,中国移动福州分公司就东南助力公司申请调取的44张4G设备卡情况回复如下：经公开招投标，中国移动福州分公司为“福州市旅游局旅游电子信息系统（一期）之电子信息屏4G通信模块及电子信息屏网络运营商采购项目”中标单位；2016年5月28日，中国移动福州分公司与原福州市旅游局签订《集团客户业务服务协议》；2017年4月福州市旅游局以触摸屏故障为由未续费，2017年4月44张4G卡全部欠停，目前系统无法查询2017年之前的充值记录。 再查明，2018年7月18日，中兴软创科技股份有限公司更名为“浩鲸云计算科技股份有限公司”；福州市旅游局于2017年5月17日更名为“福州市旅游发展委员会”，福州市旅游发展委员会于2018年12月15日变更为“福州市文化和旅游局”；福州市文旅局因本案诉讼实际支出律师费35000元。 本院认为，本案主要争议焦点为：1.案涉《福州市市级政府采购合同》效力问题；2.案涉福州市旅游电子信息系统（一期）项目设备（以下简称“案涉设备”）的质量保证期的起止时间；3.东南助力公司是否存在违约行为；4.福州市文旅局主张的违约金是否有事实和法律依据，诉请的金额是否过高；5.浩鲸公司的责任承担问题。 关于案涉《福州市市级政府采购合同》效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。前述法律的实质在于保护公平竞争，维护国家利益和社会公共利益，而在招标人和中标人签订具体的书面合同时，双方可就招投标文件中有关实质性内容进一步明晰化和条理化，有利于明确双方的权利义务关系，以保证合同的履行。福州市旅游电子信息系统（一期）项目（以下简称“案涉项目”）的招标文件5.3质保期和售后服务要求载明“投标人必须提供完整的售后服务方案，售后质保期为三年，从验收投入使用之日起计算……投标人可视自身能力在投标文件中提供更优更合理的售后服务承诺。质量保修期由中标单位免费负责所有设备及零配件的包修、包换”。结合该招标文件5.4“货物验收分卖方出厂检验、中标方自检、安装调试检验及最终验收三个阶段”的内容，“验收”应理解为最终验收，与案涉《福州市市级政府采购合同》关于“各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后36个月”的约定一致，不属于背离合同实质性内容。案涉《福州市市级政府采购合同》其他内容并未损害国家、社会公共利益和他人利益，亦未导致合同当事人之间权利义务失衡。因此，案涉《福州市市级政府采购合同》系福州市文旅局、东南助力公司、浩鲸公司三方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。 关于案涉设备质量保证期的起算时间。东南助力公司主张的案涉设备已于2014年6月2日全部交付福州市文旅局投入使用，但2014年6月2日《设备安装记录》仅能体现案涉设备上电运行正常，不能证明设备已全部交付投入使用。根据在案的《监理工作月报》，案涉设备于2014年12月才全部完成安装，且案涉《福州市市级政府采购合同》已明确约定“各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后36个月”，东南助力公司、浩鲸公司关于硬件投入使用时间为2014年6月2日、质量保证期应从2015年6月2日即投入使用一年后起算的主张，没有事实依据，本院不予采纳。根据《福州市旅游电子信息系统（一期）项目验收会议纪要》可以确认，案涉项目的系统及电子信息屏最终验收时间为2016年6月28日，福州市文旅局以及东南助力公司对该最终验收时间均无异议，因此案涉设备的质量保证期起算时间应为2016年6月28日。 关于案涉设备质量保证期的届满时间。根据案涉项目的建设历程，案涉设备于2014年12月采用安装点现有互联网完成联调测试、于2014年12月15日通过初步验收，因福州市旅游电子信息系统组网方案变更，导致案涉设备于2016年6月28日才得以最终验收。案涉项目招投标前，福州市文旅局已通过可行性研究确定案涉项目的网络方案以互联网形式接入，而组网方案并非东南助力公司、浩鲸公司的中标内容及《福州市市级政府采购合同》项下的义务，该组网方案的变更建议虽由东南助力公司在合同履行过程中于2014年6月基于网络安全考虑提出，但该变更建议的采纳与否、原定组网方案沿用与否的最终决定权在于福州市文旅局一方。《监理工作月报》载明，福州市文旅局于2014年6月针对东南助力公司的组网方案变更建议启动咨询讨论，2014年12月申请组网方案可研变更，2015年6月8日福州市数字办函复同意组网方案变更，2016年2月完成网络方案招投标工作，2016年6月10日通过网络安全测试。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。上述组网方案的变更造成案涉设备的初步验收与最终验收间隔长达561天，导致案涉设备质量保证期的起算时间延后，该间隔时间不当加重了中标方的维保义务，亦不应归责于中标方，该间隔时间应当自案涉设备的质量保证期中予以适当扣除。结合本案2019年3月19日东南助力公司作出的《关于催请履行福州旅游电子信息触摸屏维修义务的回复函》，东南助力公司自认因福州市文旅局专网方案及实施的拖延变更造成项目验收拖延为11个月，故本院认定案涉设备的质量保证期届满时间应为2018年7月28日（2016年6月28日起算36个月为2019年6月28日，向前扣减11个月为2018年7月28日）。 关于东南助力公司是否存在违约行为。案涉《福州市市级政府采购合同》约定，在质量保证期内设备运行发生故障时，东南助力公司在接到福州市文旅局故障通知后应到现场免费提供咨询、维修和更换零部件等服务或提供同档次备用货物供福州市文旅局使用。东南助力公司于2018年3月8日、2018年6月8日已自行排查发现案涉设备存在故障并通过电子邮件告知福州市文旅局，福州市文旅局虽未就东南助力公司上述电子邮件进行回复，但上述故障均发生在案涉设备的质量保证期内。东南助力公司作为维保义务方，在质量保证期内自发现案涉设备存有故障之日起，即有义务按照合同约定进行维修或提供同档次备用货物供福州市文旅局使用，但东南助力公司怠于履行维保义务，已构成违约。案涉《福州市市级政府采购合同》并未约定在非正常使用以及自然灾害等原因造成设备故障时东南助力公司无需履行维保义务，东南助力公司亦未就前述设备故障系福州市文旅局非正常使用或自然灾害等原因导致提供证据予以证明，故对东南助力公司、浩鲸公司关于福州市文旅局未妥善保管、非正常使用，以及自然灾害等导致的设备故障非维保义务范围的意见，本院不予采纳。 关于福州市文旅局主张的违约金是否有事实和法律依据、诉请的违约金金额是否过高。案涉《福州市市级政府采购合同》约定，如果乙方未能按照合同约定时间提供服务的，每逾期1天，应向甲方支付3000元违约金，若因此给甲方造成损失的，乙方还应赔偿甲方所受的损失。现东南助力公司未在质量保证期内依约履行维保义务已构成违约，福州市文旅局有权向东南助力公司主张违约金，违约金应自东南助力公司逾期履行维保义务之日起计算至质量保证期结束为止，即2018年3月8日起计算至2018年7月28日（142天）。违约金若按照合同约定每日3000元的标准计算，则为426000元（3000元×142天）。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本案应以违约造成的损失衡量违约金是否过高。本案中，福州市文旅局与东南助力公司均未能对违约造成实际损失准确数额提交证据，故结合2018年6月8日东南助力公司发送的电子邮件中关于设备维修费用的预估数额185500元，本院酌定质量保证期内因东南助力公司违约造成福州市文旅局的损失为185500元，本案违约金数额相应酌情调整为241150元（185500元×130%）。 关于浩鲸公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。本案中，浩鲸公司、东南助力公司虽主张浩鲸公司未实际参与案涉项目履行、未获得合同收益，但浩鲸公司作为联合体中标人与福州市文旅局、东南助力公司共同签订《福州市市级政府采购合同》，其应当依法就案涉项目向福州市文旅局承担连带责任。 另，福州市文旅局尚未向东南助力公司支付案涉《福州市市级政府采购合同》剩余5%价款175000元，根据该合同约定，上述款项由福州市文旅局在“三年运维服务期满后乙方无违约或违约责任已承担的情况下15天内支付”给东南助力公司。现因福州市文旅局提起本案诉讼，本院确定东南助理公司应向福州市文旅局承担违约责任，并支付违约金241150元，浩鲸公司对上述违约金承担连带清偿责任，在此情形下，上述合同剩余价款的支付条件应视为已经成就，故本院对东南助力公司主张福州市文旅局支付剩余合同价款175000元的诉讼请求予以支持。至于东南助力公司提出的要求福州市××期违约金的诉讼请求，由于东南助力公司未在质量保证期内依约履行维保义务，违约在先，因此本院不予支持。此外，案涉《福州市市级政府采购合同》并未明确约定违约方应当赔偿守约方因追责产生的律师费，故福州市文旅局关于律师费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，东南助力公司应当向福州市文旅局支付违约金241150元，福州市文旅局应当向东南助力公司支付剩余合同价款175000元，以上债权债务对抵，东南助力公司还应向福州市文旅局支付违约金66150元；浩鲸公司应当对东南助力公司应付之66150元违约金承担连带清偿责任；福州市文旅局其他诉讼请求，以及东南助力公司的其他反诉诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福建东南助力管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州市文化和旅游局支付违约金241150元； 二、福州市文化和旅游局应于本判决生效之日起十日内，向福建东南助力管理服务有限公司支付剩余合同价款175000元； 三、以上两项判决金额对抵，福建东南助力管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福州市文化和旅游局支付违约金66150元； 四、浩鲸云计算科技股份有限公司对本判决第三项确定的债务承担连带清偿责任； 五、驳回福州市文化和旅游局其他诉讼请求； 六、驳回福建东南助力管理服务有限公司其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10900元，由福州市文化和旅游局负担5983元，福建东南助力管理服务有限公司、浩鲸云计算科技股份有限公司共同负担4917元；反诉案件受理费2483元，由福州市文化和旅游局负担1900元，福建东南助力管理服务有限公司负担583元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 锐 人民陪审员  池灵玲 人民陪审员  刘健萍 二〇二一年二月十八日 法官 助理  薛润莹 书 记 员  黄炳浩 附 A.本判决书引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 二、《中华人民共和国招标投标法》 第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。 招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 B.执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。