河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2817号上诉人（原审原告）：盛拥军，男，1967年2月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：盛新建，河南良笛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南弘品实业有限公司，住所地：郑州市惠济区迎宾路30号8号楼1-3层。法定代表人：刘勇志，总经理。委托诉讼代理人：申东莉，河南白贲律师事务所律师。原审第三人：代艳杰，女，1980年11月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈朝霞，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海鸥，河南英泰律师事务所实习律师。上诉人盛拥军因与被上诉人河南弘品实业有限公司（以下简称弘品实业公司）及原审第三人代艳杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛拥军及其委托诉讼代理人盛新建，被上诉人弘品实业公司的委托诉讼代理人申东莉，原审第三人代艳杰的委托诉讼代理人陈朝霞、李海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛拥军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定盛拥军施工完毕的三个项目工程总价款为3614331.5元，其中瀚海晴宇8#至10#地下室项目施工完毕后应付工程款为774331.5元，严重与事实不符，与弘品实业公司一审中提交的证据自相矛盾。（1）代艳杰转包给盛拥军的瀚海晴宇8#至10#地下室项目双方先是口头约定预计工程量价款140万元。后双方2018年1月15日补签《施工转包协议》，再次明确了瀚海晴宇8#至10#地下室项目的工程款为140万元，140万元与弘品实业公司、代艳杰之间签订的合同价款一致。（2）弘品实业公司一审出具工程造价审核单明确认可上诉人施工的地砖面积6000㎡、乳胶漆24866.4㎡，明确标注该数量不含切割面积。按该数量计算，盛拥军施工完毕的工程款为1153927.2元，不是774331.5元。（3）根据弘品实业公司提供的工费（材料费）审批单可以印证瀚海晴宇8#至10#地下室项目在2017年8月25日交工时，已全部施工完毕，预算总额为140万元。（4）弘品实业公司认为其向案外人支付切割面积工程款379595.7元无实际支付证据。即使有，也与应支付盛拥军的工程款140万元无关。（5）在本案当事人之间的另案中，弘品实业公司与代艳杰均陈述涉案瀚海晴宇8#至10#地下室项目没有进行结算，而在本案中却说三个项目总价款3614331.5元，已结算完毕，明显系恶意串通行为，恶意逃避向盛新建支付工程款。2.代艳杰主张三个项目综合扣除费用832749元没有任何事实及法律依据。（1）根据代艳杰与弘品实业公司签订的协议，弘品实业公司没有权利向合同外的第三方付款，且没有向代艳杰罚款的权利。保质期内盛拥军一直在履行保修义务。（2）一审认定涉案项目弘品实业公司承担罚款298000元与事实不符，没有确实充分的证据证明该罚款合法合理及实际支付。（3）一审认定盛新建对521910元扣款认可与事实不符。代艳杰没有出具原始载体，仅出具微信照片，不能认定相应内容，盛拥军不认可该扣款。3.对涉案工程款，各方分歧较大。盛拥军一审请求对瀚海晴宇8#至10#地下室项目已完成工程量进行鉴定，但一审未鉴定，直接判决，程序违法。4.涉案工程违法分包，相应合同应为无效，弘品实业公司没有证据证明与代艳杰实际结算完毕，应当对涉案项目下欠款项112.82万元及利息承担连带支付责任。5.弘品实业公司伪造证据，妨害法庭秩序，应予处罚。代艳杰收取10%的违法所得，应予追缴。弘品实业公司辩称，1.涉案项目结算不存在矛盾之处。涉案项目结算应依据弘品实业公司与代艳杰之间签订的协议为准，不能依据代艳杰与盛拥军之间签订的协议。关于结算结果，已提供详细的过程及明细，均有依据及代艳杰的授权委托和认可。2.弘品实业公司和代艳杰签订的协议中约定涉案瀚海晴宇8#至10#地下室项目“暂定价140万”，实际结算价结算清单后面附有详细的切割面积情况予以证明。一审扣除切割面积价款并无不当。3.代艳杰向弘品实业公司申请的工费(材料费)审批单上填写内容显示预算总金额140万元,虽然填写完成了100%，但是在总工程量末计算出来、未进行遗漏面积施工及补修时填写的,所以并非盛拥军实际完成工程量。4.瀚海晴宇8#至10#地下室项目结算非常明确，切出部分也非常明确，继续走鉴定程序，明显是增加诉累,一审不予鉴定并无不当。5.涉案供结算的付款凭证和付款委托，均经代艳杰一审当庭核对，代艳杰均予以认可，所有数据相加，应付金额3614331.5元，已支付工程款3930839元，已付超316507.5元。6.盛拥军在单独起诉代艳杰时,并未提出合同无效问题。盛拥军故意将其与代艳杰之间的转包协议混为结算协议，并孤立片面、断章取义的纠缠涉案相关证据,双标准适用法律。请求二审驳回上诉，维持原判。代艳杰述称，1.各方均认可瀚海晴宇8#至10#地下室项目的施工面积，但盛拥军提高了单价，也与代艳杰、弘品实业公司之间结算的单价不一致。2.代艳杰与弘品实业公司签订的瀚海晴宇8#至10#地下室项目约定的价格140万元是暂定价和预估价，也是转包协议的基础，最终应以代艳杰与弘品实业公司之间的实际结算价格为准。3.关于切出面积和工费(材料费)审批单问题，盛拥军2017年8月交工离场后，项目验收时发现有遗漏和二次维修部分，通知盛拥军维修，盛拥军明确表示不愿干，这就出现切出去由其他班组施工的情况，有项目经理及实际施工人在之前的诉讼中出庭予以证明。关于切出部分的价款，通知盛拥军安排工人实地核对，但盛拥军不予配合。签署工费(材料费)审批单时还没有发现已完工项目存在遗漏施工及二次维修问题。4.涉案三个项目，因盛拥军不配合结算，通过法院进行全面结算，并无不当，不存在恶意串通。5.代艳杰对三个项目主张综合扣费832749元，有承包协议、转包协议为证，有与盛拥军的聊天记录、微信截屏和补签转包协议时的结算内容为据。弘品实业公司提供的所有扣费项目，均有事项出处、用途、经办人员签名和审批人员审核，数据客观。6.依据事实和弘品实业公司提供的证据，代艳杰明确认可结算乳胶漆、踢脚线等单价，并认可结算面积，故一审不予鉴定不存在任何程序违法和不公正。7.涉案项目涉及转账均为大额，并需依据合同要求出具发票等。如果盛拥军认为弘品实业公司的支付凭证仅有20多万元直接付给代艳杰账户，则与盛拥军在起诉中认可的已付2687800元前后矛盾。8.涉案三个项目，均是室内装饰装修工程，法律并未明确规定必须具备相应资质，合同有效。且盛拥军依同一事实上次起诉代艳杰时，并未提出合同无效问题。请求二审驳回上诉，维持原判。盛拥军向一审法院起诉请求：弘品实业公司对代艳杰欠付盛拥军工程款112.82万元及利息暂计2.5万元（利息自2018年2月3日起按同期同类银行贷款利率计算至款项还清之日），暂计115.32万元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年6月8日，代艳杰与弘品实业公司签订《晴宇7号楼23层家装装饰工程施工协议》（以下简称“晴宇家装项目”），约定合同固定总价款240000元。2017年6月9日，代艳杰与弘品实业公司签订《郑东商业中15A#楼精装公寓装饰工程施工协议》（以下简称“商业中心公寓项目”），约定合同固定总价款2600000元。2017年8月25日，代艳杰与弘品实业公司签订《瀚海·晴宇8-10#楼地下室公共走道装饰工程责任书》（即瀚海晴宇8#至10#地下室项目），约定暂定总价1400000元。三项目均约定代艳杰包工包料。代艳杰转包给盛拥军实际施工。关于晴宇家装项目，弘品实业公司与代艳杰的结算价为240000元。弘品实业公司实付工程款240000元。后期产生壁纸维修费用2000元，因该项目工程款已付清，该2000元自商业中心公寓项目中扣除。关于商业中心公寓项目，弘品实业公司与代艳杰的结算价为2600000元。弘品实业公司实付工程款902000元，代付款1398000元、材料检测费2000元、漏水维修费8839元、罚款298000元、壁纸费2000元。关于瀚海晴宇8#至10#地下室项目。总工程量为：地砖6000㎡（含踢脚线4560㎡），乳胶漆24866.4㎡（含二次维修）。弘品实业公司与代艳杰约定单价为弘品实业公司对上游承包单价扣减18%，弘品实业公司承包单价：地砖118元/㎡，乳胶漆28元/㎡，代艳杰承包单价：地砖97元/㎡，乳胶漆23元/㎡。实际施工过程中，部分面积因积水问题，盛拥军及代艳杰未施工，弘品实业公司另行分包王彦强、顾继光等人。弘品实业公司主张扣款项目为：乳胶漆未施工6000㎡*23元/㎡=138000元；地砖未施工188.1㎡*97元/㎡=18245.7元；黎焯提前施工8#地砖260㎡*97元/㎡=20930元，夹层墙面、顶面乳胶漆910㎡*23元/㎡=20930元；垃圾清运费25000元；电费5000元，共计379595.7元。弘品实业公司与代艳杰就该项目的结算价为6000㎡*97元/㎡+24866.4㎡*23元/㎡-379595.7元=774331.5元。弘品实业公司实付工程款130000元，代付款950000元，共计1080000元。以上三项目，弘品实业公司与代艳杰结算总价3614331.5元，弘品实业公司实付工程款1272000元，代付款2348000元，代付材料检测费2000元，代付漏水维修费8839元，承担罚款298000元，代付壁纸费2000元。罚款298000元，其中包括施工负责人未出席甲方通知会议及做进度计划的罚款10000元，以及因商业中心公寓项目施工进度滞后的违约金288000元（延期交房违约金56000元、承诺书违约金52000元、合同违约金180000元）。2018年1月15日，盛拥军与代艳杰补签《施工转包协议》，约定将上述三项目共计4240000元，代艳杰提取10%及424000元，剩余3816000元转包给盛拥军施工，付款方式及责任划分按照代艳杰与弘品实业公司签订的合同条款，施工责任即工程罚款由盛拥军承担。按该协议约定及代艳杰自认，代艳杰提取三项目实际结算价款3614331.5元的10%即361435元，代艳杰应付盛拥军3252898.5元，盛拥军与代艳杰均认可实付工程款2687840元。2018年2月2日，代艳杰微信发送盛拥军费用清单，清单显示三项目合同总金额411.5万元，甲方（代艳杰）提取10%41.5万元，乙方（盛拥军）370.35万元。甲方已付260.1万元、木地板9.7万元、水电材料工费24.8万元、税金发票15.576万、承兑扣点1.8万、补地板3150元，商业中心罚款28.8万元公司已减，质保金20.575万元公司已减。以上共计361.666元。370.35-361.666=8.684万元支付乙方。盛拥军于2018年2月6日微信回复收条显示，今收到代林（代艳杰）转账86800元。系商业中心、地下室、晴宇家装工程款（地下室决算金额待定，商业中心罚款待定、质保金归乙方所有）。除待定的罚款28.8万元及暂定的质保金20.575元，其余扣款共计521910元盛拥军予以认可。盛拥军于2020年2月7日出具《收条》显示收到工程款86840元，除地下室决算待定，商业中心罚款未定，质保金以外的费用已结清。另查明，盛拥军曾于2019年就相同纠纷向一审法院起诉代艳杰，一审法院对代艳杰缺席审理并作出（2019）豫0191民初11960号民事判决书，判决：一、代艳杰支付盛拥军工程款1128200元及利息（自2018年9月21日起，按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际清偿之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回盛拥军其他诉讼请求。该判决生效后，代艳杰向一审法院申请再审。2019年12月18日，一审法院作出（2019）豫0191民申156号民事裁定书裁定再审。再审审理过程中，盛拥军提出撤回起诉申请，代艳杰对此表示同意。2020年6月25日，一审法院作出（2020）豫0191民再8号民事裁定书，裁定：一、准予盛拥军撤回起诉；二、撤销一审法院（2019）豫0191民初11960号民事判决书。2020年8月5日，盛拥军就相同纠纷以代艳杰、弘品实业公司为被告再次向一审法院起诉，一审法院（2020）豫0191民初12056号民事裁定书裁定：驳回起诉。后盛拥军上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终12380号民事裁定书，裁定：一、撤销一审法院（2020）豫0191民初12056号民事裁定；二、驳回盛拥军对代艳杰的起诉；三、指令一审法院审理盛拥军对弘品实业公司的起诉。一审法院认为，合同对当事人双方具有约束力。本案中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条规定：“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”，盛拥军对代艳杰主张并胜诉的权利因再审撤诉丧失。弘品实业公司合同签订、工作联系、罚款通知、支付工程款的相对方均为代艳杰，与盛拥军无直接合同关系。涉案三项目系弘品实业公司转包代艳杰，代艳杰再转包盛拥军，盛拥军为涉案工程实际施工人。盛拥军仅能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，请求弘品实业公司在欠付代艳杰工程款范围内承担责任。而根据弘品实业公司举证及代艳杰认可，双方就涉案三项目结算总价3614331.5元，实付工程款1272000元，代付款2348000元，代付材料检测费2000元，代付漏水维修费8839元，代付壁纸费2000元，罚款298000元。弘品实业公司已超额支付工程款。盛拥军主张弘品实业公司欠付工程款并无依据，故对盛拥军请求弘品实业公司承担付款责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回盛拥军的诉讼请求。案件受理费7589元，由盛拥军负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案的焦点问题是弘品实业公司是否应该承担连带责任。根据法律司法解释的相应规定，弘品实业公司承担连带责任的前提是其欠付代艳杰工程款，对此，盛拥军负有证明欠付具体数额的举证责任。现弘品实业公司、代艳杰双方均认可已经结算完毕，且提交证据及计算明细，盛拥军没有提供有力证据推翻弘品实业公司、代艳杰双方之间的结算，盛拥军现有证据不能证明弘品实业公司仍欠付代艳杰工程款及具体欠付数额，弘品实业公司无义务承担责任。本案中，双方争议最大的即是盛瀚海晴宇8#至10#地下室项目总价款问题，但盛拥军该项目计算依据中地砖、乳胶漆的单价明显高于代艳杰从弘品实业公司承包的单价，不合常理。故其主张该项目价款应为140万元，不予支持。根据全案证据，本案无鉴定之必要，故对盛拥军申请鉴定，不予准许。盛拥军的其他上诉理由均无有力证据予以支持，不予采纳。综上所述，盛拥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15179元，由盛拥军负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年二月二十六日书记员  王晓真