浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初9566号原告：鲍日永，男，1962年8月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：张斓，浙江弘哲律师事务所律师。被告：钟玉明，男，1979年9月19日出生，汉族，住浙江省浦江县。被告：陈淮川，男，1978年10月13日出生，汉族，住浙江省浦江县。两被告委托诉讼代理人：赵翠，浙江文达律师事务所律师。原告鲍日永诉被告钟玉明、陈淮川建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张斓，被告及其委托诉讼代理人赵翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍日永向本院提出诉讼请求：1、两被告共同返还原告工程款170525.25元，并支付逾期利息（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；2、两被告共同承担本案诉讼费。事实和理由：2017年2月左右，原告鲍日永将义乌大陈农村生活污水治理及提升改造工程三标（朝塘村区块）工程——朝塘村义门街范围，以清工形式，承包给被告钟玉明和陈淮川共同合伙施工。双方先后签订清工承包合同、清工承包的补充条款，约定清工承包价为审计结算总造价的25%。2017年2月下旬，工程开工。因农民工多次催讨工资，再加上2017年2月下旬，工程开工。因农民工多次催讨工资，再加上被告带人拦路，为避免影响工程进度，原告陆续预付工程款215000元（具体见证据清单）。2019年2月份，原告代被告垫付叶礼山挖机费5425元，垫付杨军挖机费2275元；2019年5月17日，原告垫付裴文杰挖机费33500元。以上，原告合计共预支工程款256200元。除此之外，因工程外墙立管更换需要，原告预支施工人员保险费2600元、生活费1000元，合计3600元。2017年5月份左右，被告完成闭水试验后未完成收尾工作便离开工地。2017月6日，工程竣工。2018年12月13日，义乌新纪元工程咨询有限公司作出结算审核报告。其中被告施工区块的审计结算价为357099元。按照双方约定，原告应付被告工程款为357099元*25%＝89274.75元。原告曾多次向被告提出结算，退还多支付的工程款170525.25元，均未果。为维护原告合法权益，特依据《中华人民共和国合同法》之相关规定，向法院起诉，请法院依法判决。被告钟玉明、陈淮川答辩称，1、两被告共同承建朝塘村义门街工程进行施工是事实的，原、被告双方除了签订清工承包合同之外还签订一份清工承包补充条款。在补充条款中约定原、被告施工的区块工程款暂定为180万元。现原告在诉状中称，经义乌新纪元工程咨询有限公司作出结算审核报告，两被告施工区块的审计结算价格为35万元，被告认为这个审计结果明显与事实不符。原、被告双方均系从事建筑工程的专业人员，对于工程的造价应该有个基本的认识，故双方才会在签订补充条款时才会明确约定工程款暂定180万元。从该补充条款中也可以看出原、被告双方对本案所涉工程的工程造价存在一个基本判断，纵使对工程造价不能达到一个精准的程度，但是也不至于存在这么重大的差别，按照原告提供的审计结果，案涉工程的工程款只有约定工程款的百分之二十，明显不符合常理。故原告必须要对朝塘村义门街工程的造价进行重新鉴定，查明本案事实，维护被告的合法权益。2、原告支付给被告的工程款，被告也己经支付给相应的劳动者，且本案中原、被告双方的承包形式为包清工的形式，被告所赚取的只是其劳动报酬，并未产生实际利润。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、清工承包合同（原件）、清工承包的补充条款（原件）各一份，证明原告将义乌大陈农村生活污水治理及提升改造工程三标（朝塘村区块）部分工程（朝塘村义门街范围）以清工形式承包给被告施工，约定清工承包价为审计结算总造价的25%。2、图纸（原件）；3、接户管清单；4、钟玉明班工程量各一份，证明被告的施工范围是朝塘村义门街范围及具体工程量。5、专业工程招标控制价计算表一份，证明朝塘村义门街范围的审计结算总造价为357099元，按合同约定，原告应付工程款为357099*25%=89274.75元。6、付款凭证8张、陈淮川出具的收条一份，证明原告直接支付给被告工程款215000元。7、（2018）浙0782民初21252号民事调解书、裴文杰收条各一份，证明原告另行代被告垫付裴文杰挖机费33500元。8、付款凭证（NO.0026559）、“同意鲍日永付款”条子各一份、大中小挖机工作时间回单三份，证明原告另行代被告垫付杨军挖机费2275元。9、付款凭单（NO.100026560）1张、挖掘机台班单7张、“共计5425元”结算单1张、欠条1张，证明原告另行代被告垫付叶礼山挖机费5425元。10、陈淮川代钟玉明出具证明一份，证明涉案工程挖机费应当由钟玉明支付。11、2017年3月30日施工协议一份，证明原告因工程外墙立管更换，预支被告生活费1000元，保险费2600元。12、鲍日永与张杰（张克堂）协议书一份，证明鲍日永将朝塘村恢复水泥路面工程另行承包给张杰（张克堂）施工，并非钟玉明和陈淮川施工的事实。13、鲍日永与刘某协议书一份，证明鲍日永将朝塘村外墙立管工程另行承包给刘某施工，并非钟玉明和陈淮川施工的事实。14、义乌市大陈镇朝塘村委会、朝塘村股份经济合作社情况说明一份，证明：1、钟玉明班组进场和退场时间；2、鲍日永将朝塘村恢复水泥路面工程另行承包给张杰（张克堂）施工；3、争议路段的施工情况。15、现场视频4个，证明争议路段的施工情况。视频当中所说明的是证据14中的村委会说明的四个路段。被告钟玉明、陈淮川质证意见：证据1-4无异议。证据5三性均有异议，没有任何有专业、有资质的机构盖章确认。证据6无异议，确实收到了215000元的款项。证据7真实性无异议，与本案没有关联性，这个跟我们没有关系。证据8真实性无异议，这个挖掘机的款项是鲍日永自行支付的，不能作为垫付。证据9真实性无异议，这个挖掘机的款项是鲍日永自行支付的，不能作为垫付。证据10是陈淮川出具的，但是钟玉明并不知情。证据11无异议，外墙立管是钟玉明施工的。证据12真实性无法核实，我们不知情。证据13真实性无异议，2017年3月30日原告与被告就外立墙签订了协议。证据14是不事实的，所涉的这些朝塘村义门街工程是两被告施工的。证据15真实性无法核实，无法达到原告的证明目的，当时视频中的人不在施工现场。本院认证意见：原告提供的证据真实性本院予以认定。对证据的证明力本院将结合当事人陈述予以确认。原告申请证人骆某、刘某、张某出庭作证，证明工程中水泥路的修复、外墙立管、Ｗ88-Ｗ289-Ｗ290-Ｗ291-Ｗ292、Ｗ364-Ｗ365-Ｗ445、Ｗ263-Ｗ264-Ｗ265-Ｗ266-Ｗ267-Ｗ268、Ｗ272-Ｗ271-Ｗ270-Ｗ269-Ｗ342-Ｗ343、Ｙ1增加的雨水井及27.5米Ｄ300的管道，这些都不是被告施工的。证人骆某陈述，我们村把工程包给鲍日永做，工程施工时，其是朝塘村的村长，具体管工程的是骆美其。水泥路的修复工程曾换另外人做。外墙立管不是被告做的。证人刘某陈述，朝塘村外墙立管是我做的，鲍日永已将工程款支付给我。证人张某陈述，朝塘村水泥路的修复工程开始是别人做的，后来是我做的。本院认证意见：证人陈述客观真实，本院予以采信。当事人对浙江欣成工程咨询公司鉴定报告发表质证意见原告质证意见：双方无异议的部分工程造价无异议。双方有异议的部分不是由被告施工，不应当计算在被告的工程款内。被告质证意见：真实性无异议，对鉴定造价明显过低。本院对本案事实认定如下：2017年2月，原告（甲方）与被告钟玉明（乙方）签订清工承包合同，该合同载明：项目名称义乌大陈农村生活污水治理及提升改造工程三标（朝塘村区块）；本工程以清工形式承包给乙方施工；清工施工内容：按照施工规划要求的工序、商务标书、施工图纸及联系单中的相关清工的施工全部内容，（路面砼切割及修复、土石方开挖及回填、排水管道所涉及的全部工序项目内容：含窨井砌筑、户外立管安装、施工场所道路清扫）；清工工程款为按审计结算总造价的23%作为清工总费用；乙方须承担内容，负责施工的全部机械（挖土机，铲车，翻斗车，搅拌机，切割机等）及模板，零星施工械具等内容。嗣后，原、被告又签订清工承包的补充条款，该补充条款载明：1、工程款暂定为180万元；2、乙方完工结算价以甲方审计结算价为准；3、在原合同清工承包价23%的情况下，甲方另行补贴乙方2%，合计清工承包价为乙方完成工程量的审计结算价的25%为乙方清工承包价款；4、乙方完成施工后付至清工价的60%。同年3月30日，原告（甲方）与被告钟玉明（乙方）签订施工协议，该协议约定甲方将朝塘村生活污水治理工程外墙立管更换、安装施工以包清工方式承包给乙方施工，并对施工质量、承包价格、付款方式等进行约定。为此被告曾向原告预支了生活费1000元，保险费2600元。审理过程中，根据原告申请，本院委托浙江欣成工程咨询公司对义乌大陈农村生活污水治理及提升改造工程三标（朝塘村区块）义门街范围工程量及工程造价进行鉴定，结论：1、双方无争议由被告施工工程款为479395元；2、双方有争议工程：2、井W445检查井鉴定造价769元，井W288-W292处管道及检查井鉴定造价16097元，井W341-W341-1处管道及检查井鉴定造价2229元，井W272-W343处鉴定造价16582元，井W263-W265-5处鉴定造价为38863元，井Y1处增加一只雨水井及27.5米D300的管道鉴定造价为8903元，路面恢复及碎石垫层鉴定造价为122935元，立管安装及管材鉴定造价为32673元，井W292处12米D300的管道塌方重新开挖安装材鉴定造价为295元，以上部分双方有异议，原告认为非被告施工的，以上内容鉴定造价为239346元，其中：井Y1处增加一只雨水井及27.5米D300的管道竣工图纸未体现。另查明，原、被告确认被告已收取原告支付工程款215000元。2018年2月13日，被告陈淮川向原告出具字据，该字据载明：大陈朝塘污水工程（义门街）所有挖机费由钟玉明来付清。签名栏写有“陈淮川代钟玉明”。原告代被告向案外人裴文杰支付挖机费33500元，向案外人杨军支付挖机费2275元，向案外人叶礼山支付挖机费5425元。本院认为，合法债权债务应受法律保护。两被告合伙向原告以包清工方式承包了涉案工程。根据庭审查明，工程款结算方式为工程结算价的25%，双方无争议由被告施工完成工程的工程款为479395元，被告已收取原告工程款为215000元，以及生活费1000元、保险费2600元。本案争议焦点：1、原告向案外人裴文杰、杨军、叶礼山支付挖机费共计41200元是否属代两被告支付问题。本院认为，根据原告与被告钟玉明签订清工承包合同，挖机费应由被告支付。再加上被告陈淮川向原告出具字据也可证明挖机费应由被告支付。故本院认定原告向案外人裴文杰、杨军、叶礼山支付挖机费41200元属代两被告支付，该款41200元应属于原告支付被告的工程款。2、有争议部分工程（工程款239346元）由谁施工完成问题。原告主张上述工程由其雇佣其他人施工完成，并申请证人出庭作证，同时提供了义乌市大陈镇朝塘村委会、朝塘村股份经济合作社出具的情况说明佐证。被告主张有争议工程由其施工完成，但未提供证据证明。本院认为原告提供的证据能证明有争议部分工程（工程款为239346元）是由原告施工完成。根据原、被告对工程款结算方式约定，原告实际上应支付被告涉案工程款为479395元*25%＝119848.75元。因原告事实上已支付被告工程款为259800元（215000元+41200元+1000元+2600元），被告应退回原告多付出工程款139951.25元（259800元－119848.75元）。原告要求被告自起诉日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息于法有据。综上，原告合法的诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告钟玉明、陈淮川于判决生效后十日内退还原告鲍日永工程款139951.25元，并支付利息（利息从2020年7月7日始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清日止）；二、驳回原告鲍日永其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1855元，由原告鲍日永负担305元，被告钟玉明、陈淮川负担1550元。鉴定费18000元，由原告鲍日永负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 何小甫二〇二一年二月二十二日法官助理 汪娜娜书 记 员 陈昕怡8-9-