贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2325民初2365号 原告（反诉被告）：冯福平，男，汉族，1982年8月25日生，贵州省兴义市人，住兴义市。 委托诉讼代理人：杜晓丹，代理权限特别授权。 被告（反诉原告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司，统一社会信用代码：915223005609453874，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县永丰街道办团结路9-4号。 负责人：陈德盛，系该公司经理。 被告：贵州鼎丰源建设工程有限公司，统一社会信用代码：91520100697509367F，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。 法定代表人：卢小林，系该公司执行董事兼总经理。 共同委托诉讼代理人：袁志忠，系贵州道仁律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：贵州金城投资开发有限责任公司，统一社会信用代码：815223257336365979，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇永丰大道。 法定代表人：叶宽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡权，系贵州驰炫律师事务所律师，代理权限特别授权。 原告（反诉被告）冯福平与被告（反诉原告）贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司（以下简称“鼎丰源分公司”）、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）、贵州金城投资开发有限责任公司（以下简称“金城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用普通程序，于同年12月29日依法公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）冯福平及其委托诉讼代理人杜晓丹，被告（反诉原告）鼎丰源分公司、鼎丰源公司的共同委托诉讼代理人袁志忠及被告金城公司的委托诉讼代理人胡权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯福平向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司支付原告工程款160072元；二、请求人民法院依法判令被告贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司以160072元为基数，按6％年利率从起诉之日起计算该笔款项至支付完毕时止的资金占用费；三、请求人民法院依法判令被告贵州金城投资开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述一、二项承担支付责任；四、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告鼎丰源分公司在承包了贵州金城投资开发有限责任公司发包的贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目后，于2018年9月5日同原告冯福平签订了《内墙腻子施工合同》，该施工合同对：“一、工程概况；二、工程工期要求；三、工程施工质量要求；四、合同价款、计量及付款方式；五、甲方权利及义务；六、乙方权利及义务；七、工程验收及结算；……”等十三项条款作出了明确的约定。其中：一、工程概况中所载明工程名称为贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目；四、合同价款、计量及付款方式中载明了工程款的承包方式和具体支付方式。1、承包方式：住宅天棚8元／平方米、公共区域14.5元／平方米、地下室8元／平方米；2、具体支付方式：内墙第一遍腻子施工完成支付至已完工程量×3.5元／㎡，内墙第二遍腻子施工完成支付至已完工程量×综合单价的85％，验收合格后支付至结算价的99％，余质保金1％，质保期3个月。质保期自工程竣工验收合格日起计算。以上付款每到一个节点，乙方必须提供相应资料申报进度产值，经甲方审核后十个工作日内支付给乙方。在签订《内墙腻子施工合同》后，原告冯福平组织了工人开始施工，并于2019年5月28日完成全部工程。此后，1、2019年8月22日，原告对被告核算的《贞丰1号地块内墙腻子工程结算汇总表》结算内容予以签字认可，结算汇总表显示总工程送审金额为1612415.63元，经审增审减金额为85239.30元，原告应得工程款为1527212元。2、2019年11月，原告向被告贵州鼎丰源贞丰分公司提交了《永丰路项目竣工验收表》，被告鼎丰源分公司工程部于2019年11月15日经对工程验收审核后签署了“该班组施工1号3地块1-7栋商铺夹层腻子已完工，质量合格，同意办理结算”的核定意见。同日，被告鼎丰源分公司成控部亦验收签署“该班组施工内容属实，质量合格”核定意见。2020年1月12日，被告鼎丰源分公司行政部及财务部分别签署“参与验收，结论以工程部为准”等核定意见。3、在工程完工至《永丰路项目竣工验收表》审核期间，由于诸如墙体开裂、漏水、消防管洞、地平施工至墙体污染等被告方鼎丰源分公司原因而导致《内墙腻子施工合同》之外新增的材料费及人工费等共计39585元。被告鼎丰源分公司应支付原告部工程款为以上1、3两项款项，总计1566797元。2018年10月至2019年11月期间，①原告共收到被告贵州鼎丰源贞丰分公司支付工程款7笔，总计1208072元。②原告自认被告鼎丰源分公司代其支付腻子材料款36300元、代付农民工工资84000元及代缴税款78353元，合计198653元，以上①②两项共计1406725元。为此，被告鼎丰源分公司欠付原告工程款为1566797元-1406725元=160072元。综上，2020年1月12日被告鼎丰源分公司的四个内部部门负责人出具了“工程质量合格，同意办理结算”核定意见后，原告多次要求鼎丰源分公司进行结算并支付工程尾款160072元，但被告鼎丰源分公司为达拖延目的，以各种理由拒绝支付。甚至于2020年3月、4月、6月，被告鼎丰源分公司还向原告出具《工作联系函》，称2020年4月13日组织对腻子工程进行初步验收，达不到验收合格要求，要求原告对相关内容进行整改。而原告认为早于2020年1月12日，被告的四个内部部门就已经对工程质量进行了认定，被告之所以以《工作联系函》方式要求整改的实质目的是为难原告冯福平，是利用合同双方中其优势地位单方强行增加项目，原告对《工作联系函》中所涉单方要求的整改内容拒不认同。同时，原告早于2019年5月28日就完成了《内墙腻子施工合同》的全部工程，而由于被告鼎丰源分公司的原因，原告还增加了新的工程量，原告主体施工工程及新增工程量的质量已经得到被告鼎丰源分公司内部4个部门的签字认可，但被告却迟迟不履行结算义务及支付工程尾款，故意拖延目的明显。另外，《内墙腻子施工合同》中约定的质保期间是3个月，从合同工程完工到确定质量合格有7个月左右，工程质保期已过。从为商信用角度，被告鼎丰源分公司应该在原告施工结束后及时进行验收和结算，并履行合同“在审核后十个工作日内支付给乙方”的约定，但显然被告并没有将诚实信用及合同约定内容放在心中，反而在后期不断拖延、不断以新的理由为难原告，长期拖欠工程款。按照诚实信用、公平公正原则，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》第107条、109条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条、第13条、第14条、第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条、第25条等相关规定，为了保护原告的合法权益及惩罚违约行为，现诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉讼请求为谢。 被告鼎丰源分公司、鼎丰源公司共同辩称：一、城市棚户区改造工程”内墙腻子施工工程因施工质量未达到约定质量标准，至今尚未通过验收。2018年9月5日，鼎丰源贞丰分公司与冯福平签订案涉《内墙腻子施工合同》（以下简称合同），约定由冯福平负责承包“贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造工程”内墙腻子施工工程。合同第三条“工程施工质量要求”第1款质量要求约定：①、乙方（即冯福平，下同）必须先对每一种工序施工完成一个样板，经甲方（即鼎丰源贞丰分公司，下同）、业主、监理共同验收质量合格后，方可按此样板大面积施工。②、本工程质量应符合现行执行的国家及地方规范规定，观感必须达到优良，总体验收一次性合格。合同第七条“工程验收及结算约定”：①、验收标准为：按工程施工同期现行国家及地方最新执行的检查验收标准，达到合格。②、甲方在工程完工并经甲方验收合格（乙方提供相应结算资料）后30个工作日之内办理工程结算。甲方要求乙方核对工程量时乙方必须按甲方安排时间组织相关人员进行核对，否则引起的双方结算不能完成由乙方负责。合同附件《工程质量保修书》第一条质量保修期约定，质量保修期至整体工程竣工验收合格（以竣工报告上的竣工日期为准）之日起计算，按照国家规定的保修条款执行，本工程保修期为3个月。冯福平对案涉工程第1、2、3、4、5、6、7、8号楼的室内天棚、公共部分、地下室、夹层进行腻子和乳胶漆施工完毕后，于2019年11月申请对工程进行验收。鼎丰源贞丰分公司在验收过程中先后发现冯福平施工的腻子工程存在严重质量问题，遂要求冯福平进行整改。2020年1月17日，鼎丰源贞丰分公司对冯福平整改后的腻子工程进行复查，再次发现问题，遂告知冯福平立即对其整改施工的所有腻子工程进行全面排查，同时暂停对冯福平施工的腻子工程的继续验收。冯福平再次整改结束后，鼎丰源贞丰分公司于2020年4月13日组织再次验收，发现冯福平整改后的腻子工程仍达不到合同约定的质量标准，达不到验收合格要求，遂于2020年4月14日函告冯福平，要求冯福平在2020年4月30日前按照约定的施工要求及验收标准整改完毕。鼎丰源公司要求冯福平在2020年4月30日前重新进行整改。整改完毕后以书面形式重新递交验收申请。但冯福平接倒通知后拒不到场进行整改，并以先结算给钱为由对鼎丰源公司进行要挟。2020年5月26日，业主单位金城公司组织对案涉工程进行现场检查时，再次发现冯福平施工的腻子工程存在问题。鼎丰源公司电话通知冯福平，冯福平继续要挟鼎丰源贞丰分公司，要求先结算给钱方能到场进行整改。鼎丰源贞丰分公司于2020年6月10发函给冯福平，要求其在2020年6月15日到现场进行整改。但冯福平未到场，也未安排人员整改。导致腻子工程至今无法验收。二、案涉工程尚未进行结算，不符合合同约定的付款条件。因前述原因导致案涉工程未施工完毕，也未进行验收。按照合同第七条“工程验收及结算约定”第二款约定，甲方在工程完工并经甲方验收合格（乙方提供相应结算资料）后30个工作日之内办理工程结算。甲方要求乙方核对工程量时乙方必须按甲方安排时间组织相关人员进行核对，否则引起的双方结算不能完成由乙方负责。因冯福平拒不对不合格工程进行整改，也不与鼎丰源贞丰分公司核对工程量，导致工程至今不能结算。因此，导致结算不能的责任应由冯福平执行承担。因案涉腻子工程未结算，不符合合同约定的付款条件。三、根据鼎丰源贞丰分公司核对冯福平实际完成工程量和已支付工程进度款及扣款，即便冯福平完成的工程经验收合格，其所领取工程款已经超支，其诉请不能成立。因冯福平拒不对其工程质量问题进行整改，也不配合鼎丰源贞丰分公司核算工程量。鼎丰源公司经现场复核，冯福平实际完成的工程量价款为1516224.60元，其中，合同内1477934.60元，增加工程量38290元。应扣除金额98358.50元，其中，卫生清理费20000元，工伤保险1516，20元，质保金15162.2元，安全帽费1000元，假发票扣款60680元，实际结算应得工程款1417866.22元，已领工程进度款1431425.07元，实际超领工程款13558.85元。综上所述，答辩人认为，冯福平未按合同约定进行施工，其施工的腻子工程因存在质量问题不符合合同约定，且至今未整改完毕，致使工程无法进行验收，也未进行工程结算，不符合合同约定的付款条件。其实际领取的工程进度款已经超出其应得工程款部分。因此，冯福平的诉请不能成立，应依法驳回。 被告金城公司辩称：根据合同相对性原则，金城公司没有与原告签订合同，所以不是本案的适格被告。案涉工程没有整体竣工验收达不到支付工程款条件，根据金城公司与鼎丰源公司签订的合同约定支付工程价款必须是公司竣工验收合格，经监理审计公司审定才支付，案涉工程不具备合同约定条件，根据合同相对性金城公司只承担与鼎丰源公司签订合同支付价款的责任，原告与鼎丰源公司的合同约定对金城公司不产生法律效力。3、案涉工程没有整体竣工验收合格，原告与鼎丰源公司签订的建设工程施工合同是无效合同，根据建工合同司法解释，必须是案涉工程竣工合格，这里工程是金城公司与鼎丰源公司签订合同的整体工程，并非原告与鼎丰源公司签订分包合同，案涉工程并没有竣工合格，原告作为施工人在没有竣工验收情况下向金城公司主张工程款无法律依据。 被告（反诉原告）鼎丰源分公司向本院提出反诉请求：1、依法判决反诉被告冯福平继续履行合同，对其施工的“贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造工程”内墙腻子工程进行整改施工，直至验收合格为止；2、依法判决反诉被告支付反诉原告代垫整改腻子工程人工工资24700元；3、依法判决反诉被告返还反诉原告超付工程款370067.85元；4、依法判决反诉被告支付反诉原告代缴税款75850元及滞纳金2503.5元。并向反诉原告支付其提供虚假发票的违约金60680元（以上金额合计533800.9元）；5、本案反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2018年9月5日，反诉原告鼎丰源分公司与冯福平签订案涉《内墙腻子施工合同》，甲方只支付乙方施工完成经甲方验收合格的70%的工程款。《工程质量保修书》第一条质量保修期约定，自整体工程竣工验收合格（以竣工报告上的竣工日期为准）之日起计算。按国家规定的保修条款执行，本工程保修期为3个月。《工程质量保修书》第四条质量保修责任第2款约定：保修期内，属于保修范围内的项目，乙方应在甲方发出通知后24小时内派人修复，乙方如未按要求到场维修，按1000元/天向甲方支付赔偿金，赔偿金从质保金中抵扣。如乙方不能及时派人维修，甲方有权另行安排人员进行维修，产生费用在质保金中扣除。第5款约定，在国家规定的合理使用期限内，乙方确保工程质量。冯福平对案涉工程第1、2、3、4、5、6、7、8号楼的室内天棚、公共部分、地下室、夹层进行腻子和乳胶漆施工完毕后，于2019年11月申请对工程进行验收。鼎丰源贞丰分公司在验收过程中先后发现冯福平施工的腻子工程存在严重质量问题，遂要求冯福平进行整改。2020年1月17日，鼎丰源贞丰分公司对冯福平整改后的腻子工程进行复查，再次发现问题，遂告知冯福平立即对其整改施工的所有腻子工程进行全面排查，同时暂停对冯福平施工的腻子工程的继续验收。冯福平再次整改结束后，鼎丰源贞丰分公司于2020年4月13日组织再次验收，发现冯福平整改后的腻子工程仍达不到合同约定的质量标准，达不到验收合格要求，遂于2020年4月14日函告冯福平，要求冯福平在2020年4月30日前按照约定的施工要求及验收标准整改完毕。整改完毕后以书面形式重新递交验收申请。但冯福平接到通知后拒不到场进行整改，并以先结算给钱为由对鼎丰源公司进行要挟。鼎丰源公司在冯福平拒不到场整改的情况下，被迫重新安排人员对质量最为严重的部分腻子工程进行整改，先后支付人工工资24700元。2020年5月26日，业主单位贵州金城投资开发有限公司组织对案涉工程进行现场检查时，再次发现冯福平施工的腻子工程存在问题。鼎丰源公司电话通知冯福平，冯福平继续要挟鼎丰源贞丰分公司，要求先结算给钱方能到场进行整改。鼎丰源贞丰分公司于2020年6月10日发函给冯福平，要求其在2020年6月15日到现场进行整改。但冯福平未到场，也未安排人员整改。导致腻子工程至今无法验收。因冯福平拒不配合核算工程量，鼎丰源公司经现场复核，冯福平实际完成的工程量价款为1516224.60元，其中，合同内1477934.60元，增加工程量38290元。根据合同第八条工程质量处罚约定，因冯福平连续两次返工修改仍不符合甲方的要求，此后由拒绝返工修改。因此，鼎丰源公司贞丰分公司只支付乙方施工完成经甲方验收合格的70%的工程款。即便冯福平施工的腻子工程全部验收合格，其应得工程款为1516224.60元。基于前述违约行为，鼎丰源贞丰分公司只支付70%工程款（1516224×70%）；冯福平已领工程款1431425.07。应返还鼎丰源贞丰分公司即370067.85【1431425.07-（1516224×70%=1061357.22元）】根据合同第四条第4款约定，冯福平须向鼎丰源贞丰分公司提供合格发票。但冯福平于2019年1月21日提供给鼎丰源贞丰分公司的编号为NO：33507824、33507825、33507826三张发票系虚开假发票，金额合计303400元。此三张虚假发票被税务机关查处后，税务机关责令鼎丰源贞丰分公司补缴税款75850元和滞纳金2503元。冯福平的违约行为给鼎丰源公司造成极为恶劣的社会影响和经济损失。基于前述事实，因反诉被告的违约行为，导致鼎丰源贞丰分公司施工的案涉工程因腻子工程质量不合格至今无法全部验收，依法应履行继续施工至整个腻子工程验收合格为止。冯福平在鼎丰源贞丰分公司多次通知整改工程质量问题情况下，拒不整改其施工质量问题。按照合同第八条约定，即便其整改后的腻子工程经验收合格，鼎丰源贞丰分公司也只应支付验收合格工程款的70%；即便验收合格，因冯福平已领工程款已经超出其应得工程款，对其超领部分应依法返还。冯福平虚开发票违反合同约定，依法应承担向鼎丰源贞丰分公司支付代垫税金及滞纳金并赔偿开票金额的20%的违约金。据此，现鼎丰源贞丰分公司依法提起反诉，恳请人民法院依法支持鼎丰源贞丰分公司的反诉请求。 原告（反诉被告）冯福平辩称：一、对于鼎丰源分公司在反诉中提出的继续履行合同及“支付代垫整改腻子工程人工工资24700元”诉请。答辩人认为，1、本诉原、被告在签订《内墙腻子施工合同》后，答辩人立即组织工人入场施工，于2019年5月28日完成全部工程后，答辩人多次要求鼎丰源分公司进行验收结算，鼎丰源分公司理应按照合同约定及时进行验收，但其无理由和设置各种门槛进行拖延，直到2019年11月15日，贵州鼎丰源分公司工程部经对工程验收审核后签署了“该班组施工1号地块1-7栋商铺夹层腻子已完工，质量合格，同意办理结算”的核定意见。同日，鼎丰源分公司成控部亦验收签署“该班组施工内容属实，质量合格”核定意见。2020年1月12日，鼎丰源分公司行政部及财务部分别签署“参与验收，结论以工程部为准”等核定意见。可见，以上事实和证据已足以说明鼎丰源分公司已经于2020年1月12日对工程进行了验收，虽然根据合同约定，质保期为验收合格日起3个月，但由于鼎丰源分公司在工程结束后的长达7个月时间无理由不进行验收，最后虽进行验收，但又不承认自己的验收结论，严重背离社会诚信，且利用合同方优势地位故意为难答辩人。在2020年3月初，质保期其实早已过，答辩人虽按微信联系要求进行了一定的工程修补，对答辩人而言，帮你是情分，不帮是本分，但由于鼎丰源分公司仍有工程款没有支付，因而为及时得到工程款，不得不违心答应，但鼎丰源分公司利用答辩人的善良及其合同中的优势地位，故意利用各种方式为难答辩人，反反复复以整改通知的方式进行故意刁难和折腾，目的是使得答辩人难以顺利结算和获取工程款。因此，基于以上事实，该合同确实需要继续履行，但履行的是鼎丰源分公司支付全部工程款的义务。2、根据鼎丰源分公司反诉证据载明，2020年5月至7月期间，鼎丰源分公司支付以杂工工资方式支付了24700元，该支付情况并无证据指向系代垫腻子工程款，基于鼎丰源分公司多次不诚信行为，答辩人并不相信以上款项是用于腻子工程修补，请鼎丰源分公司提供工程不合格需要修补及该支付款是用于答辩人施工工程的真实证据与直接证据。二、对于鼎丰源分公司在反诉中主张“返还原告超付工程款370067.85元”的诉求。答辩人认为，2018年10月至2019年11月期间，①原告共收到被告贵州鼎丰源贞丰分公司支付工程款7笔，总计1208072元。②原告自认被告贵州鼎丰源贞丰分公司代其支付腻子材料款36300元、代付农民工工资84000元及代缴税款78353元，合计198653元，以上①②两项共计1406725元，而答辩人实际应得工程款为1527212元，鼎丰源分公司工程款仍未支付完毕。根据举证规则，请鼎丰源分公司在法庭出示“返还超付工程款370067.85元”的直接证据。三、对于鼎丰源分公司在反诉中主张“反诉被告支付反诉原告代缴税款75850元及滞纳金2503.5元。并向反诉原告支付其提供虚假发发票的违约金60680元”。其理由是根据双方合同第四条第4款约定：“对于不合格发票甲方有权按票面金额的20%进行惩罚性违约金的扣除，并保留交给国家相关管理机构的权利”，答辩人认为当时从贵州纵晟赢通商贸公司开具的发票系问题发票，但答辩人并不知情，本身也是受害方，并无主观恶意，发票开具时也按正常程序缴纳了税款，直到被税务机关查处后才知情，在税务机关责令鼎丰源分公司补缴税款75850元及滞纳金2503.5元，公司在补缴税款后要求该款需从答辩人工程款中扣除，答辩人也于2019年7月23日向公司出具了承诺书，承诺该款从未付工程款中扣除，且实际上鼎丰源分公司也将该税款已从答辩人工程款中进行了扣减。基于此，其要求答辩人再次支付实际上已扣减的代缴税款75850元及滞纳金2503.5元的行为属于要求二次进行支付的行为，不应得到支持；另外，鼎丰源分公司要求答辩人按问题发票总金额的20%，即支付60680元的惩罚性违约金，答辩人认为鼎丰源分公司主张的违约金也过分高于实际损失，因所补税款已经从答辩人的工程款中扣减，鼎丰源分公司并无实际损失，其所称造成严重损失并无事实依据和损失证明，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，惩罚性违约金赔偿的比例不得超过实际损失的130%，而鼎丰源分公司并无损失，其主张60680元的违约金简直就是一本万利，严重侵蚀公平公正理念，对当事人极为不公。根据《合同法司法解释（二）》29条的相关规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”，为此，请求人民法院依法驳回鼎丰源分公司此反诉请求。以上答辩意见，望人民法院给予采纳，并依法作出公正判决。 本院经审理认定事实如下：2017年8月21日，被告金城公司与被告鼎丰源公司及案外人云南人防建筑设计院有限公司、贵州建工岩土基础工程有限公司签订《贞丰县2016年永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目勘察、设计、施工总承包（EPC）》合同，约定由被告金城公司（发包人）将贞丰县2016年永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目发包给被告鼎丰源公司及案外人云南人防建筑设计院有限公司、贵州建工岩土基础工程有限公司承建，计划工期为2017年8月22日至2019年8月22日。2018年9月5日，被告（反诉原告）鼎丰源分公司与原告（反诉被告）冯福平签订《内墙腻子施工合同》，约定将贞丰县2016年永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目内墙腻子发包给原告（反诉被告）冯福平施工，合同约定：承包范围：住宅天棚腻子两遍腻子粉；公共区域两遍腻子、打毛、两遍乳胶漆；地下室两遍腻子粉。内墙腻子施工人工费、小型机械和电缆灯具等费用、成品保护、完工验收前的文明施工清理洗，并严格按照施工图纸和施工规范要求，并甲方、涉及、建设、监理单位的要求进行施工。质量要求：（1）乙方必须按甲方要求进行施工；先对每一种工序施工完成一个样板，经甲方、业主、监理共同验收质量合格后，方可按此样板大面积施工。（2）本工程质量应符合现行执行的国家及地方规范规定，观感必须达到优良，总体验收一次性合格。合同价款、计量、付款方式：1、承包方式：本工程为分区域单价包干合同（单价含税费、施工人工费、机械费、成品保护等）。（1）住宅天棚8元/平方米；（2）公共区域14.5元/平方米；（3）地下室8元/平方米。2、工程量计算方法：最终总工程量按照实际施工面积结算；4、付款方式（1）、本工程分阶段支付费用，甲方付款前乙方须提供合格普通发票，否则甲方有权不付款；对于不合格发票甲方有权按票目前金额的20%进行惩罚性违约金的扣除，并保留交给国家相关管理机构的权利。（2）本工程无预付款。（3）具体支付方式为：内墙第一遍腻子施工完成支付至以完工程量×3.5元/㎡，内墙第二遍腻子施工完成支付至已完工程量×综合单价的85%，验收合格（竣工备案资料整理完成合格后）后支付至结算价的99%，余质保金1%，质保期3个月。质保期自工程竣工验收合格日起计算。以上付款每到一个节点，乙方必须提供相应资料申报进度产值，经甲方审核后十个工作日内支付给乙方。2019年8月，案涉楼房部分已交付给回迁户。由于案涉项目楼房墙体开裂和漏水，造成原告（反诉被告）冯福平实施的工程进行修补，增加了工程量，经原告（反诉被告）冯福平及被告（反诉原告）鼎丰源分公司对工程价款鉴字确认，又在合同外增加工程款项39585元。2019年11月15日，原告（反诉被告）冯福平找到被告（反诉原告）鼎丰源分公司进行项目竣工验收，项目验收表中载明原告冯福平实施的案涉工程竣工日期为2019年5月28日，工程部出具意见：该班组施工1号地块1-7号栋上皮夹层腻子已完工，质量合格，同意办理结算。成控部出具意见：该班组施工内容属实，质量合格。2020年1月12日，行政部出具意见：参与验收，工程量及质量以工程部技术人员认定为准。财务部出具意见：财务部参与验收，结论以工程部为准。2018年10月18日至2019年11月27日，原告（反诉被告）冯福平共计收到被告（反诉原告）鼎丰源分公司支付的工程款及代付材料、工人款合计1328372.02元。由于原告（反诉被告）冯福平在向被告（反诉原告）鼎丰源分公司提交的税票存在问题，被告（反诉原告）鼎丰源分公司为原告（反诉被告）冯福平代缴税款及滞纳金共计78353.05元，原告（反诉被告）冯福平向被告（反诉原告）鼎丰源分公司出具书面承诺书，为其代缴的税款75850元在工程款中予以抵扣，原告（反诉被告）冯福平庭审也自认实际收到被告（反诉原告）鼎丰源分公司的款项为1406725.07元。2020年4月14日，被告（反诉原告）鼎丰源分公司制作《工作联系函》，以原告冯福平施工的案涉项目乳胶漆、腻子工程达不到验收合格要求，要求原告（反诉被告）冯福平于2020年4月30日前按照合同约定的施工要求及验收标准进行整改完成，被告（反诉原告）鼎丰源分公司于2020年4月23日通过中国邮政该联系函邮寄给原告冯福平。2020年6月10日，被告（反诉原告）鼎丰源分公司又制作了一份《关于贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目（一号地块）内墙腻子工程施工整改的工作联系函》，以被告金城公司组织物业公司及被告（反诉原告）鼎丰源分公司于2020年5月26日对原告（反诉被告）冯福平实施的主体工程进行现场检查，发现多处存在问题，要求原告（反诉被告）冯福平于2020年6月15日到现场进行整改，若逾期未到场整改，因整改产生的所有费用由原告（反诉被告）冯福平承担，被告（反诉原告）鼎丰源分公司于2020年6月11日通过中国邮政将该函邮寄给原告（反诉被告）冯福平。 另查明：被告金城公司至今未与被告鼎丰源公司对贞丰县2016永丰街道办事处片区城市棚户区改造项目进行竣工验收，被告（反诉原告）鼎丰源分公司系被告鼎丰源公司的分支机构，不具有独立的法人主体资格，被告（反诉原告）鼎丰源分公司也未与原告（反诉被告）冯福平对案涉工程进行竣工验收。被告（反诉原告）鼎丰源分公司认可原告（反诉被告）冯福平完成的工程总价款为1516224.60元，原告（反诉被告）冯福平认为完成的工程总价款为1527212.33元。被告（反诉原告）鼎丰源分公司认为已向原告（反诉被告）冯福平实际支付了1431425.07元，其中24700元系被告（反诉原告）鼎丰源分公司于2020年5月至2020年7月自行另找农民工对原告（反诉原告）冯福平未整改工程产生的人工工资。 以上事实有原、被告的在庭陈述，及原、被告提交的原告身份证、被告的营业执照、内墙腻子施工合同复印件、工程质量保修书、工程签证单复印件、工程结算汇总表照片、工程结算汇总表、《工作联系函》两份、账户交易明细清单复印件、交易流水、永丰路项目竣工验收表等证据在卷佐证，证据确实、足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的合同是否合法有效？二、原告是否适当并全面的履行合同义务？三、被告尚欠原告多少工程款？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，本案中,冯福平组织的腻子班组并不具备相应的建设工程施工资质。被告鼎丰源公司作为涉案项目工程的承包人，被告（反诉原告）鼎丰源分公司以自己的名义将案涉腻子工程违法分包给不具有施工资质的冯福平施工，故被告（反诉原告）鼎丰源分公司与冯福平签订的合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，本案被告（反诉原告）鼎丰源分公司作为被告鼎丰源公司的分支机构以自己的名义从事民事活动，应当由被告鼎丰源公司承担民事责任。 关于焦点二，案涉项目房屋已于2019年8月陆续交付给贞丰县棚户区改造的拆迁户，结合原告（反诉被告）冯福平最早于2019年11月向被告（反诉原告）鼎丰源分公司提交的竣工验收表里载明案涉腻子工程完工时间为2019年5月28日，被告（反诉原告）鼎丰源分公司的工程部、成控部出具了质量合格并同意验收的意见，应当认定原告（反诉被告）冯福平已完成合同约定的义务。对于被告（反诉原告）鼎丰源分公司抗辩原告提交的竣工验收表不是自己的竣工验收表，但对自己相关部门签署质量合格并同意验收的意见又不能自圆其说，故对被告的抗辩不足以证实该验收表的载明内容与客观实际不符。对于被告鼎丰源分公司主张原告（反诉被告）冯福平完成的工程不符合质量约定，并且告知冯福平对案涉腻子工程进行整改，但冯福平未进行整改，已构成违约的抗辩。虽双方签订的《内墙腻子施工合同》中约定工程质量应符合现行执行的国家及地方规范规定，观感必须达到优良，总体验收一次性合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”以及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉楼房于2019年8月就交付给部分拆迁户，这是不争的事实，另结合被告（反诉原告）鼎丰源分公司提交的证据证明向冯福平发出整改通知，最早发出的时间为2020年3月10日，早已超过3个月保质期的约定，故对被告的辩解，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，虽案涉腻子工程未经验收并结算，由于案涉房屋已于2019年8月已交付使用，故应认定案涉腻子工程已于2019年8月验收合格，《内墙腻子施工合同》约定的保质期为3个月，故被告（反诉原告）鼎丰源分公司应按照约定全额支付工程款给原告。由于原告与被告（反诉原告）鼎丰源分公司对案涉工程面积存在争议，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告提交的结算汇总表用于证明工程总价款为1527212.33元，但该证据系原告通过被告（反诉原告）鼎丰源分公司的电脑里打印出来，并没有被告的人员签字或加盖公章确认工程款，加之被告（反诉原告）鼎丰源分公司不予认可，故原告应承担举证不能的后果，原告主张工程总价款为1527212.33元，缺乏证据，本院不予支持。对于被告（反诉原告）鼎丰源分公司提交的结算汇总表用于证明工程总价款为1516224.60元，但经本院审查，漏列了一笔合同之外的增加工程款项1295元，故本院予以确认原告完成案涉工程的总价款为1517519.60元。扣除原告自认收到工程款1406725.07元和从被告处领取安全帽折抵工程款1000元，故本院予以确认被告鼎丰源公司尚欠原告工程款109794.53元。对于被告（反诉原告）鼎丰源分公司主张应付工程款中还要扣除卫生清理费20000元、工伤保险1516.20元、质保金15162.20元、后期维修费24700元，由于被告未提交证据证明卫生清理费20000元的证据，且未举证证明原告未对施工完成区域进行清理，应承担举证不能的后果，故对该请求，本院不予支持。对于工伤保险的问题，由于案涉合同约定冯福平应为班组工人交纳意外伤害险，冯福平未交纳，被告（反诉原告）鼎丰源分公司也未代冯福平交纳，加之案涉工程已完工，也未有工人遭到意外伤害，虽原告有违约行为，但对合同目的的实现没有实质影响，对被告（反诉原告）鼎丰源分工司也没有造成实际损失，故对该辩解，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于质保金的问题，由于案涉工程早已交付使用，并且超过约定的质保期，故对该请求，与事实及法律相悖，本院不予采纳。对于被告（反诉原告）鼎丰源分公司主张的后期维修费用24700元，被告（反诉原告）鼎丰源分公司提交了案涉楼房工人修补内墙照片及工人领取工资的照片予以证明，但结合工人修补内墙的照片拍摄时间是2020年5月之后，原告实施的工程早已交付并超过保修期，故对被告的这一抗辩，与事实及法律不符，本院不予支持。 关于原告主张被告金城公司应当承担支付责任的问题，由于冯福平系本案的实际施工人，金城公司为本案的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冯福平并未举证证明金城公司欠付鼎丰源公司、鼎丰源分公司多少工程价款，故对原告的这一请求，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张资金占用费的问题，实为欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和第二十七条的规定，由于案涉合同中未约定逾期付款利息，故本院予以支持按照同期贷款市场报价利率计息。对于原告主张计付之日从起诉之日起算，未超过法律规定，本院予以支持。 关于被告（反诉原告）鼎丰源分公司的反诉请求问题。针对第一项反诉请求，由于鼎丰源分公司与冯福平签订的案涉合同，合同的目的已经实现，鼎丰源分公司要求冯福平继续履行合同，对工程进行整改施工，直至验收合格为止，由于案涉项目房屋早已交付使用，且早已超过双方约定的3个月保质期，故对被告（反诉原告）鼎丰源分公司的这一主张，与事实及法律相悖，本院不予支持。针对第二项反诉请求，被告（反诉原告）鼎丰源分公司举证于2020年6月至7月向部分农民工支付了刮腻子人工工资，但修补的部分是否是冯福平质量不合格的原因造成，就即便是冯福平实施的腻子工程存在质量问题，从交付使用到被告（反诉原告）鼎丰源分公司向冯福平表示要求进行整改已经时隔了将近7个月的时间，早已超过双方约定的3个月质保期，故对该请求，与事实及法律相悖，本院不予支持。针对第三项反诉请求，被告（反诉原告）鼎丰源分公司主张工程未经竣工验收后，并且冯福平实施的工程质量不符合约定，只能支付总工程款的70%，多支付部分应当返还，由于案涉楼房早已交付并投入使用，且在投入使用后7个月鼎丰源公司才向冯福平表示质量不符合约定，冯福平早在2019年11月就提交资料要求鼎丰源分公司对案涉工程进行验收，但鼎丰源分公司的工程部、成控部都签署了质量合格准予验收的意见，但鼎丰源分公司迟迟不对案涉工程竣工验收，这明显有违诚信，首先违约的一方应为鼎丰源分公司，故对被告（反诉原告）鼎丰源分公司的这一反诉请求，与事实及法律相悖，本院不予支持。针对第四项反诉请求，双方在合同中约定按票面金额的20%进行惩罚性违约金的扣除，由于冯福平没有通过正规渠道到税务部门缴纳税费，而是通过案外人代开发票，实属违约，但冯福平的违约行为对合同目的实现并未产生实质影响，加之被告（反诉原告）鼎丰源分公司代缴的税费和滞纳金已经扣抵冯福平的工程款，对被告（反诉原告）鼎丰源分公司也未造成实际损失，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，冯福平表示通过折抵工程款的法式来弥补鼎丰源分公司遭受的损失，这就是一种补救措施，故对被告（反诉原告）鼎丰源贞丰分公司再主张违约金的请求，与事实及法律不相符，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条条、第五百七十七条、第五百八十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第十条第（二）项、第八十五条、第八十七条第（三）项之规定，判决如下： 一、限被告贵州鼎丰源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告冯福平支付工程欠款人民币109794.53元及逾期付款利息（以所欠工程款109794.53元为基数，自2020年9月11日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止）； 二、驳回原告冯福平的其余诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3502元，由原告冯福平负担1300元，由被告鼎丰源公司负担2202元；反诉案件受理费9138元，由被告（反诉原告）贵州鼎丰源建设工程有限公司贞丰分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈洪斌 人民陪审员  李家军 人民陪审员  杨胜忠 二〇二一年二月六日 法官 助理  田 雷 书 记 员  邱 冰