湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终75号上诉人（原审被告、并案原告）：永州威腾食品有限公司。法定代表人：苏家蓁，董事长。委托诉讼代理人：万江宁，湖南兆美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：何建英，女，瑶族，1967年2月1日出生，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：何吉成，男，瑶族，1963年2月1日出生，系被上诉人所在社区居民委员会推荐公民代理。上诉人永州威腾食品有限公司因与被上诉人何建英劳动争议纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院作出的（2020）湘1125民初1050、1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日在第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人永州威腾食品有限公司委托诉讼代理人万江宁、被上诉人何建英及委托诉讼代理人何吉成到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人永州威腾食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持申诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。二、一审认定女职工55岁退休无法律法规、政策依据。三、一审判决适用法律错误，判决结果不公正。被上诉人何建英辩称，一审判决事实清楚，适用法律清楚，审判公正，应当维持。1.首先人民医院的诊断与九级的关系，工伤认定书在起诉时已经超过了6个月已经生效，劳动能力鉴定书如果有异议应当十五日之内提出，那么对方十五日之内并没有提出，所以九级伤残的认定和劳动能力鉴定书已经发生法律效力。2.关于确定劳动关系有关规定，何建英虽然50岁但是没有确定什么时候退休，但是只要认定为工伤是有依据的。根据相关规定一次医药补助金和一次性性伤残补助金是有法律依据的。上诉人的上诉理由不符合法律规定和本案的实际，应予驳回上诉。何建英向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付下列款项：1、一次性工伤残疾补助金31,500元（9×3500）；2、一次性工伤就业补助金28,000元（8×3500）；3、一次性工伤医疗补助金28,000元（8×3500）；4、停工留薪期工资10,500元（3×3500）；5、护理费2517元（15×167.8元/天）；6、营养费750元（15×50元/天）；7、住院伙食补助费1600元（16×100元/天）；8、交通费600元；9、住宿费200元；10、司法鉴定费1700元（1500＋5200）；11、未签订劳动合同双倍工资的一倍部分42,000元（12个月×3500元/月）。审理过程中原告变更请求的双倍工资为：未签订劳动合同双倍工资的一倍部分17,500元（5个月×3500元/月）。一审法院认定事实：原告（并案被告）何建英出生于1967年2月1日，系江永县潇浦镇江丰村三组村民。原告于2017年11月底进入被告（并案原告）永州威腾食品有限公司处工作，负责切芋头，双方未签订劳动合同，被告未为原告办理工伤保险。2018年1月6日原告何建英在切割芋头时被机器压伤，致右手拇指、左手中环指受伤，被送往江永县人民医院治疗，住院15天，出院诊断：（1）右手拇指远端离断伤；（2）右手拇指远节指骨远端开放性骨折；（3）左手中指远节指骨近端撕脱性骨折；（4）左手中、环指皮肤擦挫伤。2018年11月26日，永州市人社局作出永人社工认字[2018]04069号工伤认定决定书：根据《工伤保险条例》第十四条（一）“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，何建英的受伤符合工伤认定的条件，予以认定为工伤。原、被告对此均未提出异议。2019年4月26日，永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字[19119]号劳动能力鉴定结论书，认定何建英的伤残等级为玖级。何建英支出鉴定费用200元。被告向原告发放四次工资，其中，2017年12月3082元，2018年1月2270元，2018年2月1870元，2018年3月1890元。2020年5月14日，原告向江永县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年5月20日作出江永仲案字[2020]5号仲裁裁决书，裁决确认何建英与威腾食品公司于2018年3月解除劳动关系；威腾食品公司支付何建英停工留薪2个月的工资差额部分134元、一次性伤残补助金27,738元、一次性就业补助金19,724元、一次性工伤医疗补助金19,724元、住院伙食补助费750元，交通住宿费200元，劳动能力鉴定费200元，合计68,470元；驳回了何建英其他仲裁请求。原、被告双方均对江永劳仲案字[2020]5号仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，一审法院依法进行并案处理。一审法院认为：本案的争议焦点为：何建英的工伤保险待遇如何认定。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，被告威腾食品公司未依法为何建英办理工伤保险,何建英被认定为工伤可以依法请求被告承担相应的工伤保险待遇。第一、原告的月工资标准问题。原告何建英主张受伤前的月平均工资为3500元，其中包含了被告为原告提供工作期间的中餐价值15元，因该中餐系被告公司提供的员工工作时的福利，并不能当然计入被告公司发给原告的工资范围，故该原告主张每月工资为3500元的意见不予采纳。原、被告对原告受伤前一个月即2017年12月的工资3082元无异议，鉴于原告自2017年11月底入职到2018年1月6日受伤不足两个月，一审法院认定原告受伤前的月平均工资为3082元/月。第二、关于劳动关系解除的问题。本案中,何建英于2018年1月6日在工作中受伤，原告伤后未再回到威腾食品公司处工作，原、被告事实上已经解除劳动关系，同时考虑原告的伤情情况，治疗情况以及劳动能力伤残鉴定情况，本院予以支持原告2个月停工留薪期，故一审法院确认双方劳动关系于2018年3月6日解除。原、被告解除劳动关系时，原告何建英年龄为51周岁。第三、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因支付未签订劳动合同的二倍工资期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,该期间为连续期间。何建英于2017年11月底入职威腾食品公司,2018年1月6日受伤住院,主张未签订劳动合同二倍工资的期间为2017年12月至2018年12月,其自2018年12月起应知道自己签订劳动合同的权利被侵害主张二倍工资而开始计算一年仲裁时效,即何建英至2019年12月前主张二倍工资的仲裁时效期满。因何建英于2020年5月申请劳动仲裁时已超过一年仲裁时效,故一审法院对原告该项诉讼请求，不予支持。第四、关于劳动能力鉴定书认为何建英损伤程度为伤残九级采信问题。永州市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》相关规定,认定何建英受伤为工伤,原、被告对工伤认定未提出异议，该工伤认定已经发生效力。永州市劳动能力鉴定委员会于2019年4月26日认定何建英伤残为玖级,被告辩称对伤残等级认定在法定期间向主管部门提出了再次鉴定申请，但劳动能力鉴定主管部门至今未受理或撤销该劳动能力鉴定结论。被告提出何建英的右手拇指大部分缺失是手术导致，与实际受伤时的状况不一致，但原告何建英2018年1月6日受伤部位检查结果为“右侧第1远节指骨远端骨折”、出院记录诊疗经过为“在局麻下行右手拇指残端休整术”，出院诊断为“（1）右手拇指远端离断伤；（2）右手拇指远节指骨远端开放性骨折”，在被告未提供充分的证据证实原告过度医疗，医院切除原告右手拇指存在医疗过错的情形下，劳动能力鉴定主管部门依据何建英治疗终结后的伤情状况，作出伤残等级认定具有事实和法律依据，一审法院依法予以采信。第五、何建英享受工伤保险待遇具体项目和数额的认定。根据《工伤保险条例》相关规定，何建英受伤经认定为工伤，伤残等级由永州市劳动能力鉴定委员会认定为玖级，应当享受以下工伤保险待遇:（一）从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，玖级伤残为9个月的本人工资;（二）解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金具体标准由湖南省人民政府规定;（三）停薪留职期内工资待遇不变,停薪留职期一般不超过12个月，需要护理的，由所在单位负责。针对何建英的具体诉讼请求，一审法院核定何建英工伤保险待遇具体项目和数额如下：1、一次性伤残补助金27,738元（3082元/月×9个月）；2、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》[劳社部发（2001）20号]第四条的规定，农民合同制职工女年满55周岁，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金。根据国家目前现行法定退休年龄规定，企业女职工的法定退休年龄最迟为55周岁。何建英于1967年2月1日出生，双方的劳动关系于2018年3月6日解除，距离何建英的法定退休年龄55周岁4年以上不足5年，按80%支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金，即一次性就业补助金19,724元（3082元/月×8个月×80%）、一次性医疗补助金19,724元（3082元/月×8个月×80%）；3、停工留薪工资，结合何建英的伤情，本院确定何建英的停工留薪期2个月，根据何建英本人工资计算为6164元（3082元/月×2个月），扣减已领取部分之后的停工留薪工资为134元（6164元－2270元－1870元－1890元）；4、护理费，何建英评定伤残等级后，劳动能力鉴定委员会并未确认何建英需要护理，根据原告伤情、伤残程度等情况，一审法院不予支持其诉请的住院期间护理费；5、营养费，该费用不属于工伤保险待遇项目，且原告并未提供需要加强营养的相关证据，本院不予支持；6、住院伙食补助费150元（10元/天×15天），原告按工伤保险待遇主张权利，根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放；7、交通费、住宿费，因原告未能提供相关票据证实，本院酌情支持交通费、住宿费共计200元；8、司法鉴定费，原告申请司法鉴定不属于劳动能力鉴定，一审法院不予支持，但是劳动能力鉴定费系何建英因工伤而产生的鉴定费，本院予以支持劳动能力鉴定费200元。以上七项合计67,870元。综上，永人社工认字[2018]04069号工伤认定决定书及永劳鉴字[19119]号劳动能力鉴定结论书已发生法律效力,何建英应依法享受相关的工伤待遇。威腾食品公司主张其与何建英不存在劳动关系，何建英发生工伤事故不应由其承担赔偿责任的理由，没有事实和法律依据,本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款、第二款，第三十七条，第六十二条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十二条第一款、第二十六条、第二十七条第一款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）永州威腾食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）何建英一次性伤残补助金27,738元、一次性就业补助金19,724元、一次性工伤医疗补助金19,724元，合计67,186元；二、被告（并案原告）永州威腾食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）何建英停工留薪工资不足部分134元、工伤职工住院治疗工伤伙食补助费150元、交通费及住宿费200元、劳动能力鉴定费200元，合计684元；三、驳回原告何建英的其他诉讼请求。四、驳回并案原告永州威腾食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及并案案件受理费20元，减半收取10元，由被告永州威腾食品有限公司及并案被告何建英各负担5元。本院二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点是一、被上诉人何建英是否构成9级伤残；二、相应的赔偿标准一审法院是否认定恰当。一、永州市劳动能力鉴定委员会于2019年4月26日认定何建英伤残为玖级,上诉人虽声称对伤残等级认定在法定期间向主管部门提出了再次鉴定申请，但劳动能力鉴定主管部门至今未受理或撤销该劳动能力鉴定结论，故本院对其伤残等级予以采信。上诉人提出何建英的右手拇指大部分缺失是手术导致，并非工作原因导致，但上诉人未提供充分的证据证实被上诉人过度医疗或医院切除被上诉人右手拇指存在医疗过错，故对此上诉理由，本院不予采信，故应当认定被上诉人何建英构成9级伤残。二、根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中虽然上诉人没有和被上诉人签署劳动合同，但被上诉人已经付出劳动，双方建立了事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第三条规定：灵活就业人员在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金。可知女性灵活就业人员退休年龄统一为55周岁，灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员，在本案中，被上诉人属于灵活就业人员，上诉人与被上诉人双方解除劳动关系时，被上诉人何建英年龄为51周岁，还未到退休年龄，故一审认定被上诉人55岁退休无误。综上，一审法院判决上诉人永州威腾食品有限公司支付被上诉人何建英一次性伤残补助金27,738元（构成9级伤残）、一次性就业补助金19,724元（未满退休年龄）、一次性工伤医疗补助金19,724元（未满退休年龄），停工留薪工资不足部分134元、工伤职工住院治疗工伤伙食补助费150元、交通费及住宿费200元、劳动能力鉴定费200元，合计67,870元认定恰当。综上所述，上诉人永州威腾食品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人永州威腾食品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年二月三日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。