贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0523民初1285号原告：冯泽红，男，1985年12月25日生，汉族，重庆市綦江区人，住重庆市綦江区。委托代理人：袁泽勇（特别授权），男，系贵州恒发律师事务所律师。委托代理人：黄钦（一般授权），男，系贵州恒发律师事务所实习律师。被告：张容波，男，1971年7月17日生，土家族，贵州省沿河土家族自治县人，住贵州省沿河土家族自治县。委托代理人：周登开（特别授权），男，系贵州今阳律师事务所律师。委托代理人：周林（特别授权），女，系贵州今阳律师事务所律师。被告：江西新一建筑工程公司。法定代表人：涂小兵，男，系该公司经理。统一社会信用代码：91360122158665029Q。住所地：江西省南昌市新建区。委托代理人：江天桥（一般授权），男，系江西中天律师事务所律师。委托代理人：雷结斌（一般授权），男，系江西求正沃德律师事务所律师。被告：贵州林鑫房地产开发有限公司。法定代表人：杜航，男，系该公司总经理。统一社会信用代码：91520523MA6DND5X24。住所地：贵州省金沙县。委托代理人：黄昌远（特别授权），男。原告冯泽红诉被告张容波、被告江西新一建筑工程公司（以下简称新一建筑公司）、贵州林鑫房地产开发有限公司（以下简称林鑫房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日受理后，依法适用简易程序，于同年5月20日公开开庭进行了审理。原告冯泽红及其委托代理人袁泽勇、黄钦、被告张容波及其委托代理人周登开、周林、被告新一建筑公司的委托代理人江天桥、雷结斌、被告林鑫房开公司的委托代理人黄昌远到庭参与诉讼。本案在审理过程中，原告冯泽红向本院提出诉讼财产保全申请，请求冻结被告张容波、江西新一建筑公司、林鑫房开公司银行账户内的存款人民币4050000.00元，并提供由中国大地财产保险股份有限公司金沙支公司保险限额为4050000.00元的诉讼财产保全责任保险作担保。本案现已审理终结。原告冯泽红向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告张容波支付原告冯泽红工程款人民币3600000.00元（暂定，以鉴定价格为准）；2、请求人民法院依法判决被告张容波返回原告保证金人民币230000.00元；3、请求人民法院依法判决被告江西新一建筑工程公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、请求人民法院依法判决被告贵州林鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费、保险公司担保函等费用由三被告承担。事实和理由：2017年12月3日，被告新一建筑公司将在被告林鑫房开公司处承包的金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼的正负零以下及主体工程分包给被告张容波做工。被告张容波承接工程后，于2017年12月21日将金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼正负零以下及主体工程全部混凝土构件的模板制作安装分项工程转包给原告施工，承包方式为包工包料，建筑面积单价为170元/平方。签订合同后，原告通过指示交付的方式向被告张容波指定的案外人邹光明、张琴琴、张容波分别转款21.4万元、18万元、0.6万元共计40万元的保证金，被告张容波向原告出具借条一份。缴纳保证金后，原告便购买材料，租赁足跳板、钢管架等进场施工。2018年5月因被告方原因停工45天，由于被告方停工时间过久导致原告班组损失过大，被告张容波与原告于2018年8月7日签订补充协议约定模板工程单价在原来的基础上增加35元/平方（不含基础）。复工后至2018年9月28日被告方再次要求停工至今。原告方完成11#-14#楼的部分工程（自行测量）：11#-14#楼已浇筑混凝土部分24103.64㎡；14#楼模板工程已完工未浇筑混凝土500.87㎡；12#楼模板工程已完成一半（估计）532.64㎡；12#、14#楼外架超高两层、13#楼外架超高一层。原告已向被告张容波统计上报的材料损失为：1800条竹跳板、25000张模板、175000条木方。现该工程已经烂尾。在施工期间，被告林鑫房开公司代为支付原告班组工人工资1448451.00元；2019年10月至2020年1月22日期间，被告林鑫房开公司多次向原告共计支付50000元，并由原告向被告林鑫房开公司出具借条。2020年1月22日，被告新一建筑公司通过金沙县人力资源和社会保障局向原告班组代付工人工资19.5万。综上所述，被告张容波作为建设工程发包方应当支付原告工程款，被告新一建筑公司将建设施工工程违法分包给不具有施工资质的被告张容波，其应当承担连带偿还责任，被告林鑫房开公司应当在欠付工程款的范围内向实际施工人原告承担偿还责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院判决支持原告如前诉请。被告张容波辩称：对原告从事劳务的事实是认可的；对原告已经获得的款项应当进一步予以查明；对原告已经完成的工程量应当予以进一步的查明。被告新一建筑公司辩称：事实上，原告诉状所述与事实不符，被告新一建筑公司未将案涉工程分包给被告张容波；原告与被告张容波二人之间订立、履行劳务分项分包合同及签订补充协议等，系其与张容波二人之间的民事行为，与被告新一建筑公司无关。法律上，原告与张容波的劳务分包合同无效；原告对于合同无效具有过错并应承担相应责任；原告只能向其合同相对人张容波主张权利，合同具有相对性原则；原告不是实际施工人，不享有法定越位追索权；被告新一建筑公司是否分包以及是否违法劳务分包给张容波与原告的债权不具有关联性，不在本案处理范围；被告新一建筑公司不需承担连带清偿责任，连带责任只能约定或者法定，不能推定；在诉讼主体方面：应追加张世奇参加诉讼，张世奇是案涉工程的实际施工人，其与本案正在进行的诉讼具有法律上直接的利害关系，加之如果其不到案参加诉讼，难以查明事实，难以正确适用法律。在案由方面：本案应为建设工程（劳务）分包合同纠纷，本案系被告张容波签订劳务分包合同后再次分包引发的纠纷，故本案案由应为建设工程（劳务）分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。综上，应判决驳回原告对被告新一建筑公司的诉讼请求。被告林鑫房开公司辩称：被告林鑫房开公司未与原告签订任何合同，被告林鑫房开公司的主体不适格。张世奇作为该项目的实际施工人，应追加张世奇参与诉讼，以便查明真相。被告林鑫房开公司代被告新一建筑公司、张世奇支付给原告的民工工资金额待进一步查明。被告林鑫房开公司对被告新一建筑公司、张世奇就该工程的支付义务已经履行完毕，不应承担原告所提出的连带责任。原告冯泽红为证明其主张，在举证期限内提交的证据：1、被告新一建筑公司出具的法定代表人授权书、张世奇的身份证复印件、金沙外滩国际城（二期）施工项目部岗位配置表、聘书各一份：拟证明张世奇和张文明均是被告新一公司授权的案涉工程的项目负责人和现场施工员。经质证，被告张容波对该证据三性均无异议。经质证，被告新一建筑公司、林鑫房开公司对该证据三性均有异议。表示授权书与本案不具有关联性，该授权书是用于办理施工许可证等材料使用的，而且法定代表人的签名王宜荣应该是虚假的，不是被告新一建筑公司时任的法定代表人王宜荣的签名；岗位配置表也是用于办理施工许可证，张文明的聘书与本案不具有关联性，该组证据不应采信。2、2018年11月28日由被告新一建筑公司的项目负责人张世奇认可的工程劳务承包残局结算清单：拟证明原告分别完工的数量是2.5万㎡；该结算清单第4、5、6项（竹夹板、木方、模板）系原告冯泽红实际所有；该份清单中地梁木工系原告冯泽红施工。经质证，被告张容波对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，张容波与新一建筑公司的结算并不必然等于原告与张容波之间的结算。结算清单上记载的850万元是经过双方多次协商之后确认的一个综合价，至于说数量2.5万㎡和450元/㎡×80%只是体现一个计算过程，双方认定的价格是850万元。现在是对残局工程已经进行了结算，而被告新一建筑公司质证当中所说的相关过程性资料不在举证范围，因为现在不是讨论如何结算。被告新一建筑公司以2018年11月14日的临时结账作为总工程款的依据显然是错误的，临时结账只是涉及部分项目，该部分项目已经最终纳入残局结算清单。经质证，被告新一建筑公司、林鑫房开公司对该证据三性均有异议。原告并未提交该份证据的原件，或者说明原件存于何处，已完成工程850万元劳务费没有任何履行的证据，工程量2.5万平方米也没有计算依据；未做工的项目也计算在劳务费内，如泥水工人费单价100元，无效合同不应计算的利润单价60元也计算在内，未完工却按完工价计算，比如工具机械费单价25元没有扣减，道路、厕所、洗车池、蓄水池缺乏施工的证据、数量的证据和单价的依据，前期补偿费按照分包合同的约定应由张容波负责，而且其中的保证金65万元没有任何银行转账凭证证据，停工补偿费缺乏数量和单价计算的依据，且因合同无效不应计算，停工补助费缺乏台数的依据，木方、模板、竹夹板缺乏数量、单价以及施工的证据，按3%计算的违约金因合同无效不应计算，地梁、层台缺乏施工以及数量和单价的证据，总金额近1200万元与2018年11月14日被告张容波签字同意按774505元的结算不符，该结算与原告提交的残局结算清单仅仅相差14天，在该14天之内没有进行施工，但是结算金额却上涨10倍以上不符合逻辑以及常理，张世奇在该残局结算清单上签字同意计算而非同意结算。在合法性方面被告新一建筑公司并未签字认可，在关联性方面实际施工人张世奇对该工程项目自负盈亏，因此该组证据缺乏证据的三性，同时也缺乏证明力，不应采信。该证据与2018年11月14日张容波同张世奇的临时结账金额存在重大差距，缺乏真实性。原告要求被告新一建筑公司承担连带责任的依据是突破合同相对性，而该证据所包含的数据不仅包括极其夸大的劳务费，没有结算依据的劳务费，同时包括如机械费、台具费、停工补偿费等与农民工工资无关的费用，因此原告的诉请包含着大量的不能突破合同相对性的费用。关于该残局结算单，张世奇称对在上面的签名是否真实难已记清楚，如果说签名是真实的，也是在胁迫之下所签订的，而且该结算单上张世琦的“琦”字和他的真实姓名的“奇”字相差一个王字旁。将近1200万巨款的结算单没有其他证据来印证的话显然是不足以采信的，必须辅之以银行转账凭证来印证，因此就从证明力角度来说，该份结算单也是不应该采信的。从日常生活经验法则以及逻辑推理来说，在14天之内结算金额就由78万变更为将近1200万也是不能成立的。3、案涉工程11#-14#楼的施工图：拟证明原告实际施工的工程量及标准，主要强调的是正负零以下及以上的施工由原告实施为准。经质证，被告张容波对该证据三性均无异议，但是据张容波给我们反馈的意见是正负零以下不是原告施工的。经质证，被告新一建筑公司对该证据真实性无法确认，且不能达到原告所称的证明目的，正负零以下的工程并非由原告施工。该份证据上没有任何原告的痕迹，不能证明正负零以下及以上均由原告施工。经质证，被告林鑫房开公司对该证据对真实性无异议，但该图纸并非竣工图，不能证明原告实际完成内容。4、模板工程劳务承包合同、补充协议复印件各一份：拟证明（1）涉案工程金沙外滩国际城（二期）的模板、外架工程由被告张容波分包给原告冯泽红做工；（2）原告冯泽红是涉案项目模板、外架工程的实际施工人，承包的方式是包工包料，以及原告主体资格适格；（3）涉案工程是因为被告张容波自身原因而停工的，因为被告张容波停工时间太长影响了原告冯泽红模板、外架班组的工程进度，经过双方协商被告张容波同意在双方签订的原合同项目的单价170元/㎡的基础上增加35元/㎡，即单价变更为205元/㎡；（4）原告冯泽红是涉案项目模板、外架工程的实际施工人，根据补充协议显示，停工的原因是因为甲方即被告张容波的原因造成的，原告方没有过错；（5）该分包合同中约定的单价并没有包含基础部分即正负零以下施工的模板、外架工程。经质证，被告张容波对该证据三性均无异议，但要说明本案工程的停工原因是业主的原因，而业主在建设工程施工惯例当中就称为甲方，涉及原告所增加的工程款也是属于张容波的经济损失，所以在结算当中才考虑了综合损失，最终认价为850万元；补充协议明确说明了基础工程不包括在原告的结算范围。经质证，被告新一建筑公司表示与新一建筑公司无关，不能达到原告所称的证明目的。原告举证自认其诉请包工包料，因此其诉讼请求超过了突破合同相对性的农民工工资范畴。冯泽红本人是所谓的包工头，不是直接的农民工。经质证，被告林鑫房开公司：该组证据与被告林鑫房开公司无关，该份补充协议是张容波与冯泽红就建筑工程劳务内部分项分包协议再行签订的补充协议，而且补充协议中明确甲方为张容波，在同一个协议里面没有作出其他的特殊说明，所以该补充协议里面所述的停工原因是由于甲方停工时间太长即是张容波自身原因导致的停工原因太长，与业主方林鑫房开公司无关。5、被告新一建筑公司现场施工员张文明出具的外滩国际城（二期）木工及外架工停工基本生活费补贴：拟证明（1）涉案工程因为被告自身的原因而导致停工共计105天，被告新一建筑公司给予原告冯泽红木工和外架工基本生活补贴合计：430500.00元；2、被告江西新一建筑工程公司授权的土建施工员张文明在该份证据上签字，证实冯泽红是涉案项目木工、外架工的实际施工人。经质证，被告张容波表示：该项补助张容波未亲自确认，对其真实性我方无法进行确认。从法律后果来看，该签证是由新一建筑公司的现场负责人签署的，如果要支付，其法律后果不应当由张容波承担。该证据客观的证明停工的原因不是张容波造成。经质证，被告新一建筑公司表示：新一公司未加盖公司印章，该证据也没有项目部的印章和实际施工人张世奇的签名，因此不具有真实性和合法性，张文明本人也不具有决定生活费补贴以及金额多少的权限。张文明没有新一公司特别授权，张文明的签字超出原告所认为的施工员权限范围，对新一公司不产生任何法律效果。经质证，被告林鑫房开公司表示：该证据与林鑫房开公司无关，但客观证明了停工是由张文明现场所代表的实际施工人张世奇所导致的。6、借条复印件一份、转款明细四份：拟证明（1）被告张容波将涉案项目模板、外架工程分包给原告冯泽红做工，同时收取了原告冯泽红工程项目保证金40万元；（2）原告冯泽红是涉案项目模板、外架工程的实际施工人；（3）原告冯泽红已经将工程保证金通过被告张容波指示交付的方式实际转给案外人邹光明214000元、张琴琴180000元，直接转给张容波6000元。经质证，被告张容波对三性均无异议，但对张容波的还款金额，据张容波反馈的意见，所剩金额没有原告主张的金额多，但鉴于张容波的银行卡已被注销，而张容波在外地暂无法提供；双方在提高单价时已经口头约定所剩的保证金不再支付。经质证，被告新一建筑公司表示：原告未能提交借条的原件以及转款的原件，不具有真实性；在关联性方面，借款纠纷与本案没有关联性，与被告新一建筑公司也不具有关联性；在证明力方面不能达到原告所称的证明目的，而且提醒法庭注意，根据原告所提供的劳务分包合同第四页第六条关于保证金的内容是无保证金，就是不收取任何保证金，所以原告提交的该组证据不应采信。经质证，被告林鑫房开公司表示，该组证据与林鑫房开公司无关，不能证明冯泽红是法定的实际施工人。7、证人陈某、赵某、胡某的书面证明，外滩国际城（二期）11＃-14＃楼（基础、地梁）以及车库是由我们带人给冯泽红班组施工的。经质证，被告张容波表示，证人证言不符合证人证言的法定形式，不同意质证。经质证，被告新一建筑公司表示，对证人证言的三性持有异议，证人证言亦不能达到高度盖然性的证明标准，更不能达到被告诉称的证明目的。经质证，被告林鑫房开公司表示，该组证据与林鑫房开公司无关。被告张容波为证明其主张，在举证期限内提交的证据：1、甘朝银、冯泽红在2018年9月5日出具的领条复印件各一份：拟证明甘朝银、冯泽红在2018年9月5日收到张容波的工程款各4万元（冯泽红领条上记载为收到工程款），原告在起诉时未扣除，我方要求扣除。经质证，原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，被告张容波诉称的甘朝银与冯泽红各领的4万元是用于抵扣保证金的款项，该8万元已经在冯泽红与甘朝银主张的保证金当中予以扣除。该证据当中明确注明领到的是借支款，借支款也就是张容波向冯泽红出具的借条上的保证金。经质证，被告新一建筑公司表示:与被告新一公司无关。经质证，被告林鑫房开公司表示：与被告林鑫房开公司无关。被告新一建筑公司为证明其主张，在举证期限内提交的证据：1、金沙县自然资源局的情况说明一份：拟证明金沙外滩国际（二期）未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，案涉工程无规划及用地许可。经质证，原告无异议，该份证据可以反映导致停工的原因是两个被告公司的问题。经质证，被告张容波无异议。经质证，被告林鑫房开公司无异议。2、张容波与张世奇签订的《金沙外滩国际城（二期）劳务分包合同》复印件一份：拟证明合同第三条约定劳务分包，第十一条约定乙方即张容波不得将本工程劳务合同转包或分包给其他人员，第十三条也约定乙方即张容波不得将本工程劳务合同转包或分包给其他方人员，一经发现，甲方有权单方解约，处罚乙方5万元并赔偿甲方一切损失。经质证，原告表示与原告无关。经质证，被告张容波对真实性有异议，被告出示的这份合同与张容波手里的合同版本不一致；从合同当中约定的单价来看也是425元（420元+基础补费用5元）；合同第8条的违约责任上也与我们的合同版本完全不一致；在第16条关于前期费用1113765.72元的约定内容和条款也与我方合同约定不相符。我方认为金沙外滩国际城（二期）工程劳务承包残局结算清单记载的内容与我方合同的内容一致。经质证，被告林鑫房开公司表示：张世奇作为实际施工人与相关人员签订的合同与林鑫房开公司无关，不清楚。3、张世奇与新一建筑公司《工程（项目）承包协议》复印件一份：拟证明金沙外滩国际城二期工程项目自负盈亏，张世奇自负盈亏，对案涉工程债务承担清偿责任，与新一建筑公司无关。经质证，原告表示与原告无关。经质证，被告张容波对真实性无异议，但我方想提醒法庭注意的是，协议第二项明确新一建筑公司任命张世奇为项目总负责人；乙方张世奇签名处加盖了金沙外滩国际城项目部的印章，说明该印章是被告新一建筑公司授权使用；合同新一建筑公司盖章后一个叫吴建荣的签名和盖手印，而吴建荣在清场费用明细表也有签名确认并加盖了该合同中的项目部印章，所以我们认为该合同足以证明张世奇是代表新一建筑公司行使相关的权利与义务，至于被告新一建筑公司辩称是内部承包关系我方不知情，该关系是属于另一法律关系。经质证，被告林鑫房开公司无异议。4、外滩国际（二期）劳务临时结账单一份：拟证明张容波的劳务款最多为774505元。经质证，原告表示对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据仅是张容波与涉案项目负责人张世奇的临时结账，该结账范围内的费用已全部包含在残局结算清单的项目上，故该临时结算凭证不是被告张容波与新一建筑公司最终的结算依据，所以达不到其证明目的。经质证，被告张容波表示：残局结算清单形成时间是2018年11月28日，而被告新一建筑公司主张的2018年11月14日774505的结算金额是一个临时结算，该临时结算金额的项目只是结算清单当中的部分内容。经质证，被告林鑫房开公司表示：该结算为实际施工人张世奇与施工班组发生的，与林鑫房开公司无关。被告林鑫房开公司为证明其主张，在举证期限内提交的证据：1、原告出具的借条一份：拟证明被告林鑫房开公司代江西新一建筑公司、张世奇实际支付的民工工资金额与原告所提出的不一致，实际支付金额大于原告诉状中自认的金额。经质证，原告冯泽红对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该部分钱在诉状中计算时已予以扣除，当时是因为原告本人记不清楚具体的时间，所以在诉状当中写的是1月22日，但该部分钱是包含在原告自认的已支付范围内。经质证，被告张容波对该证据无异议。就原告实际收款的金额应当由林鑫房开公司出具全部的财务凭证予以核实，新一建筑公司和张世奇是否向原告支付了工程款也应当予以核实。经质证，被告新一建筑公司对该证据真实性无异议，对部分证明目的有异议，即代新一建筑公司支付款项，理由是新一建筑公司与原告之间无直接合同，不需要履行任何合同义务。该借条清楚载明是原告与被告林鑫房开之间的民间借贷关系，与本案无关。因案涉“金沙县外滩国际城（二期）11#-14#楼模板制作安装等工程”项目的工程造价未结算，经原告申请，上海同济工程咨询有限公司同济咨询[2020]建鉴字黔第26号鉴定意见书鉴定意见为：1、金沙县外滩国际城（二期）11#-14#楼模板制作安装等工程的工程价款：1、11#-14#楼正负零以下模板制作安装分项工程造价为1983921.85元；2、11#-14#楼正负零以上模板制作安装分项工程（包括已浇筑混凝土与未浇筑混凝土部分以及未完全完工部分）工程造价为2506452.43元；3、外墙脚手架超高部分工程造价为54940.8元；（二）剩余材料价值：1、11#-14#楼剩余材料价值（模板、竹跳板、木方）336872.56元。（三）单列意见：1、冯泽红班组停工损失费120750.00元，因本委托鉴定事项是原告冯泽红的争议事项，但鉴定委托书附的《委托书（函）》有此委托事项，故鉴定将此费用单列。2、冯泽红班组停工补贴费430500.00元。鉴定费发票一张金额60000.00元。经质证，原告冯泽红对鉴定报告及鉴定费发票的三性均无异议。经质证，被告张容波表示，按补充协议增加的35元不包含基数，涉及到基础部分的计价没有依据，不应增加35元；关于停工损失问题，在补充协议中是因为停工问题而增加了单价，所以停工费不应单独计价补充协议签订的时间应当是在停工之后，为了解决停工补偿问题而签订的。补充协议的签订时间是2018年8月7日，停工补助的签证时间是11月6日，即使全部停工，也只有90天，所以前两个月是指原来的停工时间，即使存在补助，前两个月也应当在每平方增加13元之内，不应重复计算。张文明代表施工单位签署情况属实的停工待料补助费120750.00元我们不予认可，因为张文明无权代表张容波、而且涉及到停工补助的内容已经通过补充协议增加单价的形式予以解决，该费用不应当另行计算。模板等周转材料是原告完成承包内容而应当自行承担的费用，不应由被告承担。剩余材料摊销43%的比例没有依据。因张文明是新一建筑公司的人员，其签字的行为不能代表张容波。其签字的法律后果不应由张容波承担。对鉴定费发票无异议，该费用的产生是原告的原因，应当由其自行承担。经质证，被告新一建筑公司质证意见：1.鉴定意见书与被告不具有关联性，被告并非案涉纠纷的责任主体；2.鉴定意见书的部分内容缺乏合法性及真实性。停工补贴费430500.00元并非冯泽红起诉状诉请事项、亦非人民法院委托事项，鉴定单位显然超越委托范围，且该费用系重复计算。2018年8月7日张容波与冯泽红签订的《补充协议》，约定“由于外滩国际城（二期）甲方停工时间太长，导致木工班组损失过大”，单价在“在原合同基础上增加35元/㎡。”，该增加的费用即为停工损失费，如果冯泽红又主张该430500元，显系重复计算。另冯泽红应明知张文明不具有生活费补贴的决定权，也明知张文明“情况属实”的证明不具有法律效力。11#-14#楼剩余材料价值鉴定，超越鉴定单位鉴定资质。11#-14#楼剩余材料价值336872.56元中的木方150959.95元（50152.81×3.01元/条），因现场模板支撑为钢支撑，故按木方计算数量及价款与事实不符。对鉴定费发票的真实性、合法性不持异议，但关联性有异议，认为与被告无关，被告不是案涉责任主体。经质证，被告林鑫房开公司表示与我公司无关，不发表质证意见。经过庭审质证和本院审查，对原告冯泽红提交的第1至6号证据,均符合证据客观性、关联性、合法性三性的特征，本院予以认定。对原告提交的证人陈某、赵某、胡某的书面证言，因不具备证据的三性特征，本院不予采信；被告张容波提交的1号证据，被告新一建筑公司提交的1至4号证据、被告林鑫房开公司提交的1号证据，均符合证据客观性、关联性、合法性三性的特征，本院予以采信。上海同济工程咨询有限公司同济咨询［2020］建鉴字黔第26号鉴定意见书，符合证据客观性、关联性、合法性三性的特征，本院予以采信。本案经审理认定事实如下：2017年12月3日，被告新一建筑公司将在被告林鑫房开公司处承包的金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼的正负零以下及主体工程分包给被告张容波做工。被告张容波承接工程后，于2017年12月21日将金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼正负零以下及主体工程全部混凝土构件的模板制作安装分项工程转包给原告施工，承包方式为包工包料，建筑面积单价为170元/平方。签订合同后，原告通过指示交付的方式向被告张容波指定的案外人邹光明、张琴琴、张容波分别转款21.4万元、18万元、0.6万元共计40万元的保证金，被告张容波向原告出具借条一份。缴纳保证金后，原告便组织材料进场施工。2018年5月因被告方原因停工45天，由于被告方停工时间过久导致原告班组损失过大，被告张容波与原告于2018年8月7日签订补充协议，约定模板工程单价在原来的基础上增加35元/㎡（不含基础）。复工后至2018年9月28日被告方再次要求停工至今。现该工程已经成为烂尾工程。2020年4月8日，原告以被告张容波作为建设工程发包方应当支付原告工程款，被告新一建筑公司将建设施工工程违法分包给不具有施工资质的被告张容波，其应当承担连带清偿责任，被告林鑫房开公司应当在欠付工程款的范围内向实际施工人原告承担偿还责任提起诉讼，请求依法判决。另查明，原告在施工过程中，原告多次向被告林鑫房开公司出具借条，被告林鑫房开公司代为支付原告班组工人工资1498451.00元；2020年1月22日，被告新一建筑公司通过金沙县人力资源和社会保障局向原告班组代付工人工资19.5万；2018年7月23日，原告冯泽红向被告张容波出具收条：“今收到张容波金沙外滩国际二期木工停工两个月补偿材料款损失费13万元，退还借款9万元。并注明此款由甲方转款。”2018年9月5日，原告冯泽红向被告张容波出具领条：“今领到张容波借支金沙外滩国际二期木工工程款4万元。”。以上原告冯泽红合计获得被告的各项费用工资1863451.00元。2017年12月3日，被告张容波向原告出具借条载明：“今借到冯泽红40万元，一年内还清。”原告冯泽红将该借款通过被告张容波指示交付的方式实际转给案外人邹光明214000元、张琴琴180000元，直接转给张容波6000元。现原告冯泽红收到被告张容波返还借款9万元。再查明，原告冯泽红所做工程工程量的损失经上海同济工程咨询有限公司同济咨询[2020]建鉴字黔第26号鉴定意见书鉴定意见为：（一）冯泽红施工的金沙外滩国际城（二期）11#-14#楼模板制作安装等工程的工程价款：1、11#-14#楼正负0以下模板制作安装分项工程造价为1983921.85元；2.11#-14#楼正负0以上模板制作安装分项工程（包括已浇筑混凝土与未浇筑混凝土部分以及未完全完工部分）工程造价为2506452.43元；3.外墙脚手架超高部分工程造价为54940.8元；（二）剩余材料价值：1、11#-14#楼剩余材料价值（模板、竹跳板、木方）336872.56元。（三）单列意见：1.冯泽红班组停工损失费120750.00元，因本委托鉴定事项是原告冯泽红的争议事项，但鉴定委托书附的《委托书（函）》有此委托事项，故鉴定将此费用单列。2、冯泽红班组停工补贴费430500.00元。鉴定费发票一张金额60000.00元。以上合计金额为5493437.64元。同时查明，被告新一建筑公司授权其单位张世奇担任金沙外滩国际城（二期）工程项目部的（建设、勘察、设计、施工、监理）项目负责人，对该工程项目的（建设、勘察、设计、施工、监理）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限的工程质量承担相应终身责任。2017年11月28日，被告新一建筑公司聘用张文明为江西新一建筑工程公司土建施工员，聘期2017年12月1日至2018年12月30日，聘任期间享受公司全额工资待遇。张世奇为技术负责人。综合双方当事人对事实及证据的分歧与意见，本案的争议焦点为：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、张世奇是否应当作为本案被告参与诉讼；三、原告冯泽红与被告张容波签订的分包合同是否有效，原告冯泽红请求被告张容波支付其工程款3600000.00元并返还其保证金230000.00元的理由是否成立；四、被告新一建筑公司对上述款项是否承担连带清偿责任；被告林鑫房开公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。本院认为：一、关于本案案由是建设工程施工合同纠纷或是劳务合同纠纷的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而劳务合同纠纷是农民工同包工头之间一般就务工期间双方的权利义务关系进行的约定，由此在双方之间就形成了一种合同关系。本案中，2017年12月3日，被告新一建筑公司将在被告林鑫房开公司处承包的金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼的正负零以下及主体工程分包给被告张容波做工。被告张容波承接工程后，于2017年12月21日将金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼正负零以下及主体工程全部混凝土构件的模板制作安装分项工程转包给原告施工，承包方式为包工包料，建筑面积单价为170元/平方。从约定的内容来看，该合同的特征符合建设工程施工合同的法律特征，该合同应属建设工程施工合同而不是劳务合同。故本案案由为建设工程施工合同。二、关于张世奇是否应当作为本案被告参与诉讼的问题。本案中，被告新一建筑公司授权其单位张世奇担任金沙外滩国际城（二期）工程项目部的（建设、勘察、设计、施工、监理）项目负责人，对该工程项目的（建设、勘察、设计、施工、监理）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限的工程质量承担相应终身责任。在其施工项目岗位配置表中，张世奇为技术负责人，张文明为施工员。根据被告江西新一建筑公司的授权委托书，张世奇实施的民事法律行为，对江西新一建筑公司发生效力。张世奇不是本案的适格被告，不应当追加张世奇作为本案的被告参加诉讼。三、原告冯泽红与被告张容波签订的分包合同是否有效，原告冯泽红请求被告张容波支付其工程款3600000.00元并返还其保证金230000.00元的理由是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原告冯泽红与被告张容波均系没有建筑工程施工资质的自然人，均不具备建筑施工的相应资质，被告张容波与原告冯泽红签订的《模板工程劳务承包合同》、《补充协议》均违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，案涉工程因被告的原因停工导致该工程成为烂尾工程，原告冯泽红与被告张容波签订的《模板工程劳务承包合同》、《补充协议》虽然无效，但原告冯泽红已完成了合同约定的施工内容，被告张容波应当参照合同约定向原告冯泽红支付工程价款。原告冯泽红所做工程工程量的损失经上海同济工程咨询有限公司同济咨询[2020]建鉴字黔第26号鉴定意见书鉴定意见为：（一）冯泽红施工的金沙外滩国际城（二期）11#-14#楼模板制作安装等工程的工程价款：1、11#-14#楼正负零以下模板制作安装分项工程造价为1983921.85元；2、11#-14#楼正负零以上模板制作安装分项工程（包括已浇筑混凝土与未浇筑混凝土部分以及未完全完工部分）工程造价为2506452.43元；3、外墙脚手架超高部分工程造价为54940.80元；（二）剩余材料价值：1、11#-14#楼剩余材料价值（模板、竹跳板、木方）336872.56元。（三）单列意见：1、冯泽红班组停工损失费120750.00元，因本委托鉴定事项是原告冯泽红的争议事项，但鉴定委托书附的《委托书（函）》有此委托事项，故鉴定将此费用单列。2、冯泽红班组停工补贴费430500.00元，以上合计金额为5433437.64元。鉴定费发票一张金额60000.00元。即金沙县外滩国际城（二期）11#-14#楼正负零以下及主体工程全部混凝土构件的模板制作安装分项工程的工程造价为5433437.64元。以上工程造价应当扣减原告领取的各项费用1863451.00元。即：5433437.64元-1863451.00元=3569986.64元。关于原告请求被告张容波返还其收取的保证金230000.00元的理由是否成立的问题。本案中，2017年12月3日，被告张容波向原告出具借条向原告冯泽红借款40万元，并出具借条载明：“今借到冯泽红40万元，一年内还清。”，原告冯泽红按被告张容波指示交付的方式实际转给案外人邹光明214000元、张琴琴180000元，直接转给张容波6000元。2017年12月21日原告冯泽红与被告张容波签订的《模板工程劳务承包合同》第六条明确，该合同无保证金。双方签订的合同中并未明确保证金的问题，原告冯泽红主张的40万元，系双方之间的债权债务关系，就原告冯泽红主张的40万元，被告张容波于2018年7月23日，原告冯泽红向被告张容波出具收条：“今收到张容波金沙外滩国际二期木工停工两个月补偿材料款损失费13万元，退还借款9万元。并注明此款由甲方转款。原告冯泽红借支给被告张容波的40万元，已经偿还9万元，尚欠31万元未还。该31万元系另一法律关系，由原告冯泽红另行向被告张容波主张权利。四、关于被告新一建筑公司对上述款项是否承担连带清偿责任，被告林鑫房开公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。本案中，2017年12月3日，被告新一建筑公司将在被告林鑫房开公司处承包的金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼的正负零以下及主体工程分包给被告张容波做工。被告张容波承接工程后，于2017年12月21日将金沙外滩国际城（二期）5#-16#共计12栋楼正负零以下及主体工程全部混凝土构件的模板制作安装分项工程转包给原告施工，承包方式为包工包料。因被告新一建筑公司将案涉工程违法分包给无建筑资质的被告张容波施工，其行为为国家法律所明确禁止，被告新一建筑公司的行为系帮助被告张容波规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告新一建筑公司对被告张容波所欠原告的工程款应当承担连带清偿责任。关于原告诉请的被告贵州林鑫房地产公司在未付工程款限额内是否承担连带付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，因该工程已成烂尾工程，被告林鑫房开公司与被告新一建筑公司、被告张容波对涉案工程的相关工程价款尚未进行结算，不能确定被告林鑫房开公司欠付工程款的具体金额，原告也未提供证据予以证明，故对原告请求被告林鑫房开公司在未付工程价款范围内承担支付责任的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律规定。综上所述，原告的诉讼请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告张容波于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯泽红的工程款人民币3569986.64元。被告江西新一建筑工程公司承担连带支付责任；二、驳回原告冯泽红的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币18720.00元，原告冯泽红负担1040.00元，被告张容波负担17680.00元。鉴定费60000.00元、保全费5000.00元由被告张容波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。判决生效后，如义务人未自觉履行判决书确定的义务，权利人可在本判决书生效之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  沙成万二〇二一年二月四日法官助理刘曦影书记员帅丹