河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终629号上诉人(原审被告)：宋成伟，男，汉族，1992年1月6日出生，住太康县。委托诉讼代理人：张韦韦，河南陈州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张清亚，男，汉族，1963年2月17日出生，住太康县。委托诉讼代理人：程强，河南桓正律师事务所律师。上诉人宋成伟因与被上诉人张清亚提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院(2020)豫1627民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋成伟、委托诉讼代理人张韦韦、被上诉人张清亚、委托诉讼代理人程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋成伟上诉请求：一、撤销河南省太康县人民法院(2020)豫1627民初5642号民事判决,判决上诉人不承担责任或将本案发回重审。二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:审理本案的依据应当是认定雇主与提供劳动者,只有认定雇主与提供劳动者的关系才能正确认定赔偿责任的主体。一、一审法院在认定谁是真正的雇主的事实存在错误。1、上诉人与被上诉人张清亚共同为其雇主张宏卫提供劳务,在张宏卫所承包的太康县大许寨乡的乡村道路施工提供劳动。张宏卫是该段道路的承包人亦是上诉人与被上诉人的共同雇主，上诉人提供的是自带司机的挖掘开槽等劳动,约定劳务费每日1500元。一审法院将上诉人与被上诉人同为张宏卫提供劳动整体关系剥离而认定上诉人宋成伟为雇主承担赔偿责任属于基本事实认定不清。上诉人在本案中提供的劳动服务是挖掘机，挖掘机本身是需要人员操控的，上诉人的雇主张宏卫每日以近1500元的价格雇佣上诉人的劳动服务;依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条:雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。具体到本案中，宋成伟的挖掘机下午6点多左右收工,准备将挖掘机停放在施工路左侧,因上方有线缆,被上诉人张清亚提醒挖掘机避免碰触上方线缆因而出现在视线盲区。从该事实来看，上诉人与被上诉人均存在疏忽过失的行为,不存在故意或者重大过失的行为;从本案全局考虑,结合案情事实，该事故行为属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的情形:雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。依据该规定,本案中一审法院判决上诉人承担全部责任明显存在事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。2、宋成伟与陈帅辉是否是合伙关系与本案没有关系且张清亚在一审时未能提交宋成伟与陈帅辉是合伙关系的证据,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定,被上诉人应当举证证明被上诉人与陈帅辉存在合伙关系,举证不能,承担不利后果。一审即使认定陈帅辉与上诉人之间是合伙关系,也不应当判令上诉人承担赔偿责任。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系,事实上二人同为提供劳务者是同等主体,张宏卫作为雇主应当承担雇主责任。二、一审法院在认定承担责任主体上存在错误,宋成伟不是本案的适格被告。1、本案中,上诉人与张清亚同属于一个雇主,该雇主是张宏卫,且二人为其雇主张宏卫提供不同的劳务种类。上诉人提供的是自带挖掘机提供劳务作业,张清亚个人提供劳动力。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中上诉人与张清亚共同为张宏卫提供劳务,提供劳务者在提供劳务的工作中受伤的,应当由其雇主承担侵权责任。故张宏卫作为本案的雇主应当承担侵权责任,而不应由同为雇主张宏卫提供劳务的上诉人宋成伟承担责任。2、上诉人与被上诉人不存在劳务关系,事实上二人皆为张宏卫提供劳务获取报酬。根据《最高人民人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。综上:一审法院认定事实不清,证据不足。恳请二审法院查明案情,依法公正裁判。另补充，本案一审遗漏当事人(上诉人与被上诉人的共同雇主张宏卫)，属于程序错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。本案中，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系,事实上二人同为该段道路承包者张宏卫提供劳务，上诉人与被上诉人是同等主体,张宏卫作为上诉人与被上诉人的雇主在一审中遗漏，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定的情形，依据该规定应当发回原审法院重审。张清亚答辩称，一、一审法院认定事实正确，判决合理合法。1.一审中，上诉人承认了系肇事钩机的所有权人,上诉人宋成伟和案外人陈帅辉合伙承接钩机作业工程,钩机司机是上诉人和案外人共同雇佣的，那么钩机司机在作业时所造成第三人也就是被上诉人受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。也就是说，本案被上诉人所受到的损害应当由上诉人承担赔偿责任是合理合法的。2.上诉人修路提供的是自己的钩机和自己雇佣司机作业,上诉人既提供了机器设备又雇佣了司机，上诉人并不直接提供劳务，那么上诉人所承接的工程的形式完全符合《合同法》第二百五十一条的规定，应属于加工承揽合同。上诉人明显是曲解了法律的意思。3.在一审宋成伟答辩观点中,是因为另一合伙人不愿意赔钱才导致了诉讼，在一审中张清亚并不需要对该方面进行举证,且宋成伟自己认可了合伙关系的存在。一审查明的事实也并没有说上诉人与被上诉人存在雇佣关系，本案是因为上诉人的钩机在作业时导致了被上诉人受伤，才符合侵权责任法第三十五条规定的侵权责任。另补充，上诉人与张红卫的关系应该是加工承揽合同关系，不是劳务关系，上诉人所雇佣的司机在作业过程中导致了被上诉人受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，所以本案并没有漏列当事人。二、一审法院认定责任主体适格。1、上诉人一直在陈述其为张宏卫提供劳务，这是上诉人曲解了其与张宏卫的法律关系。上诉人所承接张宏卫的工程是符合加工承揽合同关系的，而并不是个人提供劳务关系。2、一审法院也没有将上诉人与被上诉人之间的关系认定为存在劳务关系，也没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人这一上诉理由明显不符合实际。综上，上诉人上诉理由不能成立，是为了逃避承担赔偿责任。被上诉人作为农民工被上诉人的钩机所伤，获取足额赔偿是理所当然的，一审法院判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张清亚向一审法院起诉请求：1、依法判令宋成伟赔偿张清亚医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费等各项费用共计50000元；2、诉讼费由宋成伟承担。一审法院认定事实：2020年6月15日，张清亚在工地干活时被宋成伟所有的钩机所伤，当天张清亚到周口市永兴医院住院治疗。张清亚住院99天，花费医疗费21329.61元。宋成伟为张清亚已支付医疗费12000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，受害人遭受人身损害因就医治疗支出的各项费用，包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费及因误工减少的收入，赔偿义务人应当按照应当承担的责任予以赔偿。张清亚在工地干活时被宋成伟的钩机所伤，张清亚所遭受的医疗费、护理费等损失宋成伟应予以赔偿。张清亚花费医疗费21329.61元，误工费为建筑业标准54972元÷365天×99天=14910.21元，护理费为46858元÷365天×99天=12709.43元，营养费为20元×99天=1980元，住院伙食补助费为50元×99天=4950元，交通费为20元×99天=1980元，以上费用共计57859.25元，扣除宋成伟已支付的12000元，下余45859.25元，宋成伟应支付给张清亚。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、宋成伟于判决生效之日起七日内赔偿张清亚医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费共计45859.25元；二、驳回张清亚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由宋成伟负担。二审审理期间，宋成伟提交两组证据：第一组、宋成伟与雇主张宏卫的聊天记录，证明宋成伟为张宏卫提供的是挖掘机服务，且是按天计算报酬；第二组、宋成伟与雇主张宏卫的微信聊天语音记录，证明宋成伟的雇主愿意承担张清亚的损失，也证明了宋成伟与张清亚的共同雇主是张宏卫。张清亚质证意见：从微信记录上只能看出宋成伟的挖掘机将被上诉人碰伤的事实，也可以看出，宋成伟是与第三人合伙承接的工程，微信录音中只显示了为张清亚支付医疗费，并不能证实宋成伟所证明的观点。张清亚没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，本案是挖掘机司机从事劳务时致人伤害而引起的纠纷，应是提供劳务者致害责任纠纷。宋成伟、张清亚与张宏卫之间的法律关系与本案无关，一审程序并无不当。涉案钩机致伤张清亚为客观事实，虽不是宋成伟操作钩机致人受伤，但宋成伟系涉案钩机的所有人，故其是本案适格的主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。……”。本案中，按宋成伟所述，其与陈帅辉系合伙关系，那么，陈帅辉雇佣的司机致伤张清亚的后果，应由宋成伟、陈帅辉共同承担，互负连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，张清亚仅起诉宋成伟并无不当，宋成伟称不应承担赔偿责任的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，张清亚存在疏忽过失的行为，未尽到自身安全注意义务。因此，可减轻侵权人的责任。张清亚对自身损害应自行承担20%的责任。综上所述，宋成伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院(2020)豫1627民初5642号民事判决第二项；二、变更河南省太康县人民法院(2020)豫1627民初5642号民事判决第一项为，宋成伟于本判决生效之日起十日内赔偿张清亚医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费共计34287.40元（57859.25元×80%-12000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由张清亚负担；二审案件受理费1050元，由宋成伟负担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年二月二十四日法官助理位小燚书记员展铭晨