山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1307号上诉人（原审原告）：刘振义，男，1958年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘振孝，男，1963年9月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：边坤，山东知涯律师事务所律师。上诉人刘振义因与被上诉人刘振孝排除妨害纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初5204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。刘振义上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持刘振义的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘振孝承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，刘振义系涉案房屋的所有权人。首先，通过一审庭审中刘振义提交的刘庆高、吕子玉的公证《遗嘱》可知：涉案房屋是由刘振义出资建造、刘庆高与吕子玉支出的人工费作为债权也于刘庆高与吕子压去世时免除、用于置换涉案房屋所在宅基地的原宅基地登记名义使用权人刘庆高确认涉案房屋的所有权人为刘振义。即刘振义作为合法建造房屋这一事实行为的行为人本就为涉案房屋的所有权人。这一权利状态通过刘振义在一审庭审中提交的口镇司法所及法律服务所的询问笔录、港里村村委会三任村主任签字的房屋维修费单据也可得到证实。其次，刘振孝在一审庭审中提交的反驳证据《协议证明书》作为形成时间在前的私文书证，其效力已被形成时间在后的公证《遗嘱》予以否认。且该《协议证明书》虽名为协议，但实为刘庆高的单方法律行为，在行为未生效之前，其已通过公证遗嘱、声明等多种方式对其真实性予以否认并撤销。因此，《协议证明书》不具备任何法律效力，更不具备证明力。再次，通过一审庭审中刘振义提交的《分单》、公证《遗嘱》及“村委调解处理意见”等多份证据可以证实，涉案房屋所在宅基地系刘振义原使用的宅基地置换取得，刘振义本就系涉案房屋宅基地的使用权人，这一事实也得到了用于置换涉案房屋所在宅基地的原宅基地登记名义使用权人刘庆高的确认。最后，退一步讲，即使认定涉案宅基地使用权人为刘庆高，则无论涉案房屋是由刘振义投资建设还是由刘振孝主张的是由刘庆高投资建设，在刘庆高、吕子玉均在公证《遗嘱》中表示涉案房屋的所有权在其百年之后归刘振义所有的情况下，根据“房地一体”的法律原则，涉案房屋均属于刘振义所有，与刘振孝无任何法律关系。综上，一审法院既不对涉案房屋所在宅基地登记名义使用权人刘庆高在公证《遗嘱》中确认的涉案房屋的所有权人系房屋建造人即刘振义这一事实予以认定，也不对涉案房屋所在宅基地登记名义使用权人及刘振孝主张的房屋所有权人刘庆高在公证《遗嘱》中表示的“其百年之后涉案房屋全部归属刘振义”这一事实予以认定，明显错误。二、一审法院适用法律错误，刘振义的户口所在地并不是取得房屋所有权归属的前提。根据一审法院查明的事实可知，刘振义虽然在1977年就将户口从港里村迁出，但在1985年、1987年分家时，刘振义均分得了房屋。且根据原《村镇建房用地管理条例》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国继承法》等相关法律规定，城镇户口的公民也可以通过继承或受赠的方式取得宅基地使用权上的房屋，国家保护公民个人的合法财产。一审法院认定刘振义系城镇人口不能取得宅基地使用权，故不能取得涉案房屋的所有权缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，刘振义无论是通过合法建造、受赠还是继承，均已取得了涉案房屋的所有权。依据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，有权要求刘振孝停止侵权，返还房产。刘振孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘振义向一审法院起诉请求：1.判令刘振孝立即停止侵权，将位于莱芜区口镇港里村中心北街255号的房屋返还给刘振义；2.本案诉讼费用全部由刘振孝承担。一审法院认定事实：涉案房屋系1997年修建，位于口镇街道办事处港里村中心街以北，东邻潘清爱住宅，西邻刘同圣住宅，南北均为道路。刘振义提交公证《遗嘱》二份，用以主张拥有涉案房屋的所有权及相应宅基地使用权。立《遗嘱》人分刘振义原、刘振孝的父亲刘庆高、母亲吕子玉。二份《遗嘱》内容均为：“因我年老体弱，为避免死后子女之间发生纠纷，现将我的家庭事务、宅基房产证明处理如下：港里村通街，当时住的宅子（由次子振义分得，知见人刘庆吉、庆富、振学见分单，北至刘云朋，东至振林，西至路南至路）要搬迁拆除。1997年响应村委号召带头拆迁，拆后无住处，三子振孝有楼不让住，只得借住在振林拆后剩余的东屋里，我们多次与振孝协商盖房，振孝不管，没有办法，振义就跑宅基地，购料盖房。由振义出资买的物料有垫宅基用的矿渣、钢材、水泥、门窗、玻璃、五金等等，我只出了人工费，房子我和老伴居住。现住宅基地由振义分的宅子换的，房子由振义出钱操持盖的，此房屋所有权不归我所有，归振义所有。我出的人工资金我和老伴住完之后也归振义所有。该宅东林（邻）潘树吉、西至刘同圣、南至路北至路，北屋子三间带出厦、大门一间、南屋四间，特立此遗嘱。”。上述《遗嘱》公证的时间为2008年1月13日。刘庆高、吕子玉分别于2014年、2018年去世。刘振孝不认可上述二份《遗嘱》的效力，并提交落款时间为2007年3月14日的《协议证明书》一份，其内容为：“为了明确宅基房产归属，保证刘庆高老人有所居住，家庭兄弟和睦，避免不必要的争议，经村两委、族间人、当事人共同协商，决议如下：一、原刘振孝所分得的宅基房产因村庄规划拆除后由村两委、法庭、土管所共同监制下通过拾阄落于中心大街路北侧，东至潘清爱，西至刘同圣，北至胡同，南至中心街北侧，其宅基权仍属刘振孝所有。二、其宅基内靠东侧北屋三间由刘庆高出资修建享有永久居住权。三、在不妨碍刘庆高居住方便条件下，刘振孝有修建、改修、植树规划之权利。四、此宅基及地面建筑物，如国家集体需要时拆迁，由刘庆高出资修建之用料，如，砖、石、瓦、檩条归刘庆高所有，其补偿款归刘振孝所有。五、刘庆高百年之后，其出资修建的北屋三间、大门一座、南屋、栏之用料属刘庆高遗产部分，由刘振学、刘振义、刘振孝共同拥有。六、因2007年太岁不宜，2008年由刘振孝反修建修院内的树木、棚子，由刘庆高清理干净，如不按时清理，归刘振孝所有。七、自此协议证明书确认后，以前的所有房权属之契约文书一律无效。八、此协议一式三份，由村存档一份，刘庆高、刘振孝各执一份。族人：刘庆吉、刘庆高、刘振孝、刘振云知见人：朱尔昌、贾同勤、冯书玲港里村委”。上述《协议证明书》“族人”、“知见人”姓名上均按有手印，第3页下方加盖了港里村民委员会的公章。经查，《协议证明书》末“族人”、“知见人”栏中的刘庆吉时任港里村党支部书记，“知见人”栏中的贾同勤时任港里村村民委员会主任；《协议证明书》中的潘清爱是上述二份《遗嘱》中的潘树吉的女儿，《协议证明书》与《遗嘱》中涉及的房屋系同一幢。刘振义对上述《协议证明书》提出异议称：该《证明书》是在刘振孝的胁迫下书写的，其形成时间早于刘振义提交的公证《遗嘱》，其内容与《遗嘱》不一致的地方应以《遗嘱》为准，且《协议》内容无法看出与本案争议房屋有无关联性。另查明，刘振义户口于1977年因升学从港里村迁出，其妻子、子女均为非农业户口。一审法院认为，涉案房屋系1997年修建，此时刘振义全家均为城镇人口，不能取得农村宅基地使用权，故刘振义不可能原始取得涉案房屋的所有权。在刘振义提交的二份《遗嘱》中，刘振义、刘振孝父母生前均称涉案房屋所有权不归二人所有，应归刘振义所有，该二份《遗嘱》中没有刘振义、刘振孝父母指定在二人去世后，由刘振义继承归二人所有的房屋的意思表示，且本案事实和证据也不能证实涉案房屋所有权归刘振义、刘振孝父母所有，故刘振义的证据也不能证明其通过继承继受取得了涉案房屋的所有权。综上，刘振义的诉讼请求证据不足，一审法院不能支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百五十二条、《中华人民共和国继承法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘振义的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由刘振义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘振义提交证据1.（2009）莱城民初字第2258号案件中两份分单、刘振孝一审时提交的宅基地使用证、（2009）莱城民初字第2258号案件村庄拆迁协议书、村委会证明及抓阄安置书面材料，用以证实拆迁前用于置换涉案房产所在宅基地，经过调整归属刘振义所有，鉴于刘振义在外工作，登记在其父亲刘庆高名下，1997年拆迁置换涉案房产，由刘庆高代替刘振义签订协议；2.（2009）莱城民初字第2258号案件中，口镇司法所与刘振义父亲刘庆高及大嫂李兰芝作的询问笔录、房屋维修费单据，用以证实在拆迁后，根据刘振义父亲刘庆高代刘振义与村集体签订的协议，刘振义在村集体统一规划的宅基地上建造了涉案房屋，房屋维修费是由于村委会的原因导致房产受到损坏，刘振义维修后，村委会维修费用，证实涉案房产是属于刘振义所有，村集体对此也是予以认可的；3.民房用地清查表，与（2009）莱城民初字第2258号案件、本案一审中提交的公证遗嘱、一审庭审笔录第十页刘振孝的陈述，与证据2相印证，用以证实涉案房屋所在宅基地的使用权人为刘振义，刘振义系涉案房屋的合法物权人。退一步讲，即使根据刘振孝认可的，涉案房屋是由父亲刘庆高建造，在刘庆高因建造房屋取得所有权，涉案房屋拆迁前所在宅基地登记使用权人为刘庆高，拆迁后村集体统一安置的宅基地登记使用权人为亦为刘庆高的情况下，刘庆高、吕子玉通过遗嘱的方式明确涉案房屋由刘振义继承，现遗嘱已发生法律效力的情况下，刘振义已为涉案房屋的所有权人。上述证据虽客观真实，但与本案无关联性，本院不予认定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘振义依据其父亲刘庆高、母亲吕子玉的公证《遗嘱》，主张对涉案房屋享有所有权，进而要求刘振孝返还房屋。刘振孝对公证《遗嘱》有异议，因涉案房屋的继承还涉及其他继承人利益，刘振义能否依据公证《遗嘱》取得涉案房屋所有权，应通过继承程序解决。该公证《遗嘱》的效力不属于本院审理范围，一审法院将该公证《遗嘱》作为认定案件事实的证据不妥，应予纠正。在此情形下，刘振义要求刘振孝返还房屋，缺乏事实依据。综上所述，刘振义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘振义负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年二月七日书记员  刘彤