安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1225民初7384号 原告：安徽阜阳志得建筑工程有限公司，住所地阜南县鹿城镇北苑小区北苑名门22号楼105-205室，统一社会信用代码91341225683624428T 法定代表人：韩开志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜喆，北京市炜衡（合肥）律师事务所。 委托诉讼代理人：肖成杰，安徽纯熙律师事务所律师。 被告：刘莉荣，女，1978年3月15日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。 被告：阜南县鹿城镇城关仕林小学，地址：阜南县鹿城镇城西社区。 法定代表人：朱光雨，该校校长。 被告：阜南县鹿城镇城关仕林学校，地址：阜南县鹿城镇城西社区。 法定代表人：朱光雨，该校校长。 三被告共同委托诉讼代理人：贾恒、张海峰，安徽赢拓律师事务所律师。 第三人：张侠，女，1963年4月11日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县，系韩大虎之妻）。 第三人：韩超，男，1986年8月2日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县，系韩大虎之子）。 第三人：韩丽，女，1989年9月2日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县，系韩大虎之女）。 原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司（以下简称：志得公司）与被告刘莉荣、阜南县鹿城镇城关仕林小学（以下简称：仕林小学）、阜南县鹿城镇城关仕林学校（以下简称：仕林学校）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月18日作出（2019)皖1225民初895号判决书，原告志得公司、被告仕林学校不服提出上诉，阜阳市中级人民法院于2020年7月10日作出（2020)皖12民终1495号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年8月20日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年1月5日公开开庭进行了审理，原告志得公司委托诉讼代理人杜喆、肖成杰，被告刘莉荣及三被告委托诉讼代理人张海峰均到庭参加诉讼，第三人韩大虎于2015年去世，本院依法通知其继承人张侠、韩超、韩丽作为第三人参加诉讼，张侠、韩超、韩丽明确表示涉案工程是志得公司承建，其只与公司结算，不参与本案诉讼。本案现已审理终结。 原告志得公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款556.268万元及利息（从2015年9月1日起算直至付清全部本息后为止）;2、判令原告对本案所建工程享有优先受偿权；3、由被告承担本案的仲裁费、鉴定费、诉讼费、律师费等全部费用。4、诉讼标的以鉴定结果为准，变更涉及7项，对整个工程造价产生影响，申请对工程造价进行鉴定。事实与理由：2006年初，被告刘莉荣申请举办阜南县城关镇仕林学校，经阜南县教育局南教成字（2010)03号文批准成立了阜南县鹿城镇仕林小学，该校成立后即向政府申请用地，经安徽省人民政府皖政地（2011)365号文批准同意其用地申请。该用地申请批准后，被告刘莉荣、阜南县鹿城镇仕林小学即以未经批准设立的“阜南县仕林学校”的名义向阜南县政府、国土资源局、建设局等有关部门申办建设用地、工程规划等手续，阜南县住房和城乡建设局于2014年3月21日向“阜南县仕林学校”核发了《建设工程规划许可证》。2014年6月10日原告在不了解被告办学、用地、建设工程规划许可等真实情况下，根据建设工程规划许可证的批文与刘莉荣、“阜南县仕林学校”签订了建设工程施工合同。合同约定：被告的教学楼、宿舍楼工程由原告承建，工程约5700平方米，按照实际建筑面积每平方1000元结算，一层封顶验收合格付40万元，二层封顶验收合格付40万元，三层封顶验收合格付40万元，四层封顶验收合格付40万元，五层封顶验收合格付40万元，教学楼与宿舍楼全部验收合格交付使用时付50万，宿舍楼与教学楼同时施工，工程款包括在教学楼工程分期付款之内，交付使用时算清所有工程款，未付清工程款从交付使用当天算起每月利息为0.01元/每元。2015年9月30日，2016年3月30日，2016年9月30日，2017年3月30日六个月结算一次工程款，结算时付清利息及该次结算的工程款，到2017年9月30日结清所有工程款。如到时不能结清，剩余款项的利息按0.02元/每元结算。合同同时明确约定：工程款必须转入原告指定的账户中银富登村镇银行，否则无效。合同约定如发生争议由阜阳仲裁委员会仲裁。合同签订后，原告按照合同约定组织人员施工，在施工过程中，被告又让原告建设办公楼，增加建设面积约1300平方米，原告按照被告的要求按照原合同价格施工建设办公楼。在施工过程中，被告未按照合同约定的工程款支付方式、工程进度和结算时间支付或结算工程款。2015年8月在未进行工程验收、未进行工程结算的情况下，被告就擅自开始使用教学楼、宿舍楼招生办学。鉴于被告一直拖欠原告工程款，根据合同约定的仲裁条款，原告于2016年向阜阳仲裁委申请仲裁，阜阳仲裁委审理案件期间经阜阳市金正房地产测绘有限公司实地勘察，原告承建被告房屋建筑面积为：6726.68平方米。按照合同约定的工程款应为672.668万元。被告向原告账户转账付款116.4万元，尚欠工程款556.268万元。本案经阜阳仲裁委仲裁后，原告虽然不服仲裁裁决，但鉴于仲裁规则是“一裁终局”，原告只能申请按仲裁执行。本案执行期间，被告刘莉荣为达到继续拖延付款的目的，向阜阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2018年10月31日，阜阳市中级人民法院撤销了仲裁裁决，根据仲裁法第九条的规定，仲裁裁决被撤销后，如不能达成新的仲裁协议应向人民法院提起诉讼。现阜南县鹿城镇城关仕林小学增设初中部经阜南县教育局批准筹设阜南县鹿城镇城关仕林学校。为维护原告的合法权益，原告依法向人民法院提起诉讼。 原告志得公司为证明其主张，向本院提供如下证据： 1、志得公司的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、冷某2的项目经理证书、韩大虎的助理工程师证书。证明原告主体资格适格、派驻的现场管理人员从事涉案工程建设符合施工建设要求。 2、被告刘莉荣的身份证、阜南县教育局南教成字(2010)03号文件、阜南县教育局南教成字（2018)9号文件、《阜南县民办学校申报审批表》、《阜南县仕林学校申报审批表》及相关资料。证明1.被告刘莉荣（合同签定人）的主体身份情况；2.在被告阜南县鹿城镇仕林小学、阜南县鹿城镇仕林学校尚未得到教育主管部门批准的情况下，被告刘莉荣、阜南县鹿城镇仕林小学就一直使用“阜南县仕林学校”名称及其印章申报办学。阜南县教育主管部门最终批准的学校名称为：阜南县鹿城镇仕林小学、阜南县鹿城镇仕林学校。充分证明所谓的“阜南县仕林学校”，实为本案的仕林小学、仕林学校，它们是一体的。仕林小学、仕林学校申报办学所使用的印章与本案建设工程合同上加盖的印章是一致的。说明仕林小学、仕林学校是本案的适格主体；3.《阜南县仕林学校申报审批表》(2018年8月）及相关资料证明复印件：(1)本案在阜阳市仲裁委仲裁裁决后，2018年8月仕林小学被告申报成立仕林学校时仍使用“阜南县仕林学校”的名称和印章，说明被告仕林小学、仕林学校与所谓的“阜南县仕林学校”实为一体；(2)涉案工程使用的土地是仕林小学申请批准的，并取得建设工程规划许可；(3)原告志得公司承建的涉案工程是仕林小学、仕林学校的建设工程，仕林小学、仕林学校已使用该建设工程并将该建设工程列入其财产范围。4.从本组证据充分证明：三被告共同承担本案工程款的支付； 3、《建设工程施工合同》、《建设用地规划许可证》及相关附件、志得公司购买的《人身保险合同》、涉案工程土地使用证、规划许可证、施工管理合同、建设工程施工协议、建筑工程质量保修书。证明：1、原、被告就涉案工程签订《建设工程施工合同》、施工管理合同、建设工程施工协议等文件，合同约定：(1)韩大虎是原告派驻涉案工程的工程师；(2)工程款必须转入合同约定的原告账户；(3)原、被告约定了付款时间及违约付款应承担的利息。事实上，被告没有按约付款应承担付款和支付利息的违约责任。2、涉案工程的用地、规划等是经过有关部门批准的，仕林小学、仕林学校应承担法律责任。3、志得公司已为该工程施工人员购买了人身意外保险。4、涉案建设工程施工合同是合法有效合同，违约者应承担违约责任。 4、被告的招生宣传资料，证明涉案工程被告于2015年8月20日就正式投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收就开始使用的就应认定为经过了竣工验收，被告就应支付工程款并承担相应的违约责任。 5、《房地产测绘报告》、阜阳市仲裁委的《委托函》及仲裁员参加的测绘工作记录。证明本案在阜阳仲裁委审理期间经阜阳仲裁委依法委托测绘，原告施工的涉案工程量为6726.68平方米，按照合同约定工程总价款应为672.668万元。 6、阜阳市仲裁委（2016)阜仲字第417号裁决书、阜阳市中级人民法院（2018)皖12民特17号民事裁定书。证明：1、经阜阳市仲裁委审理查明涉案工程工程量为6726.68平方米，按照合同约定工程总价款应为672.668万元。被告实际转入原告账户的工程款为116.4万元。2、阜阳市中级人民法院认为阜阳市仲裁委的送达程序违法，裁定撤销阜阳市仲裁委（2016)阜仲字第417号裁决书。 7、在建设过程中，围绕建筑工程一些签证单、工程土方、钢肪等资料，证明该工程系原告组织人员施工，不是韩大虎个人施工。 8、转款凭证。证明原被告已经实际履行了施工合同，原告收到被告支付的工程款116.4万元。 9、施工图纸一份，证明被告在施工过程中未按照图纸施工，多次进行变更。 10、原审闫玉鑫证言，证明原审委托正诚公司测绘面积适用法律错误的依据不足，应当使用房产测绘管理办法，房产测量规范GB17986.1-2000以及GBT17986.2-2000。 11、证人冷某1、冷某2证言，冷某1证明其是仕林教学楼、宿舍楼木工施工人，原告增加工程量，被告和志得公司承诺给增加工程款。冷某2证明原告增加工程量，被告一直拖时间不给签证。 被告辩称：原告的诉求及理由无事实和法律依据，应依法予以驳回，具体理由如下：一、被答辩人非本案适格原告，与仕林学校不存在真实的建设工程施工合同关系，双方也不存在任何的合同基础。被答辩人举证的《建设工程施工合同》属于本案纠纷中三份合同中的最早一份，是为备案而用，与后两份签订的实际履行合同有根本性质的差别，同时在整个施工过程中被答辩人也没有对工程中的人、财、物各方面有过任何付出。而本案工程实际施工人是案外人韩大虎，被答辩人与案涉工程毫无施工关系。所以无权向仕林学校主张任何款项。二、答辩人刘莉荣也非本案适格的被告。案涉工程刘莉荣并非合同的相对方，其仅是仕林学校前期仕林小学成立时最初的举办者，并非其法定代表人，其已在学校成立时尽到了一个举办者完全出资的义务。同时在《民办教育促进法》第36条中明确规定，民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。所以，现仕林学校已是一个独立的法人，刘莉荣在合同上签字的行为充其量属于一种不规范的职务行为，因此，刘莉荣并非本案的适格被告。三、被答辩人主张的工程款金额无事实和法律基础，案涉工程依据贵院委托的安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司最新的《测绘报告书》总面积为5972.41平方，而仕林学校也已支付4592500元。同时根据阜阳仲裁委委托的鉴定部门出具的《现场勘察报告》，该工程不仅有瑕疵工程、还有部分未完工程，而此部分所产生的费用也应在总造价中予以扣除，所以在未清算之前被答辩人主张金额无事实和法律依据。四、被答辩人无权主张工程优先受偿权，本案在2016年双方在仲裁纠纷时被答辩人并未提出此权利现在主张明显已超出法定的期限。五、被答辩人主张的第三项诉求也是没有任何法律依据。六、对未完成的工程造价、对有瑕疵的部分维修成本申请鉴定。 三、被告为证明其主张，向法庭提供以下证据： 1、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。证明工程经批准建设符合规划要求。 2、《施工管理合同》、《建设工程施工合同》录音整理、情况说明、行政处罚决定书、询问笔录。证明本涉案工程系被告借用原告的资质，由被告自行委托韩大虎实际进行施工，并约定工程实际建筑面积按985元/㎡进行结算，原告并未进行实际施工，其无权向被告主张工程款。 3、付款凭证。证明被告因涉案工程已委托朱光雨和刘莉荣向原告及韩大虎支付近500万元工程款的事实，其中原告的收款是协助被告支付韩大虎的工程款和代付韩大虎欠付的材料款。 4、工程决算书及《审计报告》。证明案涉工程经依法审计总造价为5992285.71元，截止至审计之日被告已支付4592500元，同时证明案涉工程的消防、教学楼的防水保温等工程未完成施工。 5、最高院判例一份。证明发包人工程发包后又挂靠在承包人名下自行组织人员进行施工的，因双方不存在真实的施工合同关系，违反法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》依法应为无效，承包人无权依据此合同向发包人主张工程款项及利息的事实。 6、涉案工程施工图纸及现场勘察报告及发票、仲裁卷宗材料，证实被告借用原告资质，被告将工程发包给韩大虎，对于工程款具体数额应由被告与韩大虎继承人进行结算。 原一审经本院审理查明的法律事实如下：2014年6月10日，原告志得公司与被告刘莉荣、阜南县仕林学校签订《建设工程施工合同》，合同约定：“被告阜南县仕林学校的教学楼、宿舍楼工程由原告志得公司承建，工程面积约5700平方米，按照实际建筑面积每平方米1000元结算，一层封顶验收合格付40万元，二层封顶验收合格付40万元，三层封顶验收合格付40万元，四层封顶验收合格付40万元，五层封顶验收合格付40万元，教学楼与宿舍楼全部竣工验收合格交付使用时付50万元，宿舍楼应与教学楼同时施工且工程款包括在教学楼工程分期付款之内，交付使用时算清所有工程款，未付清的工程款从交付使用当天算起每月利息为0.01元/每元。2015年9月30日、2016年3月30日、2016年9月30日、2017年3月30日六个月结算一次工程款，结算时付清利息及该次结算的工程款。到2017年9月30日结清所有工程款。如到时不能结清，剩余款项的利息按0.02元/每元结算。”合同同时明确约定：“工程款不转入志得公司合同账户志得公司不认可。”合同约定开工时期为2014年6月20日，竣工日期为2015年3月20日，总工期为270天；合同约定如发生争议由阜阳仲裁委员会仲裁。 在施工过程中，被告增加建设办公楼工程。原告根据被告的要求按照原合同价格施工建设办公楼。在施工过程中，双方未按照合同约定、工程进度和结算时间支付或结算工程款；工程未按期完工，延期到2015年8月竣工，被告因学校招生急需使用教学楼和办公楼于2015年8月底擅自使用教学楼、宿舍楼，双方未进行竣工验收和工程款结算。经阜阳市金正房地产测绘有限公司实地勘测，原告承建房屋的建筑总面积为：6726.68平方米，其中仕林学校1幢号楼面积为4841.47平方米，仕林学校2幢号楼面积为1885.21平方米。按照原合同约定的工程款应为人民币672.668万元。 原、被告因工程款结清发生争执，原告于2016年11月18日向阜阳仲裁委申请仲裁，2017年11月6日阜阳仲裁委员会作出（2016)阜仲字第417号裁决书，被告刘莉荣向阜阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，阜阳市中级人民法院经审理认为阜阳仲裁委的送达程序违法，裁定撤销（2016)阜仲字第417号裁决书。原告于2019年1月14日向本院提起诉讼，在原一审审理中，被告阜南县鹿城镇城关仕林学校申请对涉案教学楼和宿舍楼实际建筑面积重新测量，经本院委托，安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司于2019年4月27日出具了安徽[2019](测）字第008号建筑工程建筑面积测绘报告书，经计算，阜南县鹿城镇城关仕林学校的教学楼建筑面积为4049.35平方米，宿舍楼建筑面积为1923.06平方米，合计5972.41平方米。被告仕林学校开支鉴定费16245元。自开工至今，被告向志得公司转账116.4万元，向韩大虎转账45.07万元，垫付电费19390元，韩大虎出具收条、借条金额212.93万元，合计付款376.339万元，尚欠工程款220.902万元。 同时查明，阜南县仕林学校，刘莉荣作为出资筹建人，经阜南县教育主管部门批准筹建，为私立教学单位，2018年11月22日阜南县教育局以南教成字[2018]9号关于同意筹设鹿城镇城关仕林学校的通知，批准筹建阜南县鹿城镇城关仕林学校增设初中部，更名为阜南县鹿城镇城关仕林学校，办学层次为初中教育、小学教育，初中部筹设期为三年，学校举办者、法定代表人、负责人朱光雨。阜南县鹿城镇仕林小学与阜南县鹿城镇城关仕林学校系同一主体。仕林学校与志得公司签订《建设工程施工合同》未经过招投标程序。 2019年12月18日本院作出（2019)皖1225民初895号民事判决：一、被告阜南县鹿城镇城关仕林学校于本判决生效之日起十日内给付原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司220.902万元及利息（利息以288.721万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年9月1日计算至2016年11月15日；2016年11月16日以后的利息，以全部未付工程款220.902万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至；2019年8月20日以后的利息，以220.902万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，计算至欠款本息偿清之日止）;二、驳回原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司对被告刘莉荣、阜南县鹿城镇城关仕林小学的诉讼请求；三、驳回原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司对本案所建工程享有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司要求被告承担本案仲裁费、律师费的诉讼请求。案件受理费50738元（原告已预交）,由原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司承担15000元，被告阜南县鹿城镇城关仕林学校承担35738元；本案测绘费用16245元由被告阜南县鹿城镇城关仕林学校承担。 本案争议焦点：一、原告是否适格；二、韩大虎是否是实际施工人；三、本案的《建设工程施工合同》是否合法有效；四、本案的工程款应如何计算及利息的认定；五、已付工程款数额，韩大虎的收条、借条以及被告垫付的相关费用应否从工程款中扣除；六、当事人实现债权的费用应由谁承担；七、被告刘莉荣是否应当对涉案未付工程款承担民事责任；八、原告是否对本案所建工程有优先受偿权；九、是否存在增加工程量，原告申请对涉案工程量进行重新鉴定是否支持；十、被告申请对涉案工程未完成的工程造价、对有瑕疵的部分维修进行价格鉴定是否支持。 根据原、被告提供的证据及庭审陈述和辩论意见，依据相关法律规定认为： 一、关于原告志得公司主体。原告志得公司系本案《建设工程施工合同》相对人，合同是否有效、本案是否存在实际施工人，均不影响原告志得公司作为合同当事人的身份，且被告将部分工程款支付给原告。故志得公司是本案适格的原告。 二、关于韩大虎是否是涉案工程实际施工人。查明，涉案工程系韩大虎个人出资承建，而韩大虎与志得公司之间并无实质人事任免关系；由韩大虎本人出具的各类借条、欠条、收条等证据，能够认定与涉案工程款有关联。韩大虎死亡后，其妻张侠筹集工程资金负责工程施工。原告志得公司自认涉案工程是其公司进行施工，韩大虎系公司助理工程师，负责具体施工，但志得公司与韩大虎之间并无施工挂靠协议。实质上韩大虎系涉案工程实际负责人，且由其个人对工程进行垫资组织施工。因此，可以确认韩大虎系实际施工人。 三、关于《建设工程施工合同》的效力。查明，刘莉荣出资筹建的阜南县仕林学校为教学单位，该合同系平等主体之间缔结的，原告志得公司有建筑资质，被告具有合法土地使用权，且在规划许可范围之内施工。该工程属于被告自筹资金，不使用专项资金和其他教育配套资金，双方缔结合同时，涉案工程不需要招标程序，因此该合同无论是主体、事实还是合同的内容、范围，均是合法有效。 四、工程款的计算。依据相关法律规定和最高人民法院的司法解释，建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用，已实际交付的，交付之日为应付款时间，可以参照合同约定的每平方米1000元价款支付工程款，但实际施工人韩大虎后期签字同意按每平方米985元支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。在本院原一审审理阶段，被告仕林学校申请对涉案教学楼、宿舍楼实际建筑面积进行测量，本院依据委托安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司进行鉴定，该公司作出安徽正诚[2019](测）字第008号《测绘报告》，涉案的工程总面积为5972.41平方米，工程总价款应为5882823.85元（5972.41平方米×985元每平方米）。关于原告志得公司认为原一审审理阶段的鉴定结论与事实不符，申请对涉案工程施工面积重新鉴定，经查原一审鉴定系本院委托有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，本院予以采信，依法不予重新鉴定。 五、已付工程款具体数额，韩大虎的收条、借条以及被告垫付的相关费用应否从工程款中扣除。庭审中，被告主张已支付工程款459.55万元。主要包括向志得公司转款116.40万元，转账给韩大虎45.37万元、韩大虎出具收条、借条金额295.841万元、垫付电费19390元。原告认可转账给公司的106.40万元和转账给韩大虎账户的45.07万元，对韩大虎出具的借条、收条、欠条，认可收到其中的88.43万元。共计239.9万元。本院对该部分款项予以确认。本院认为，被告主张其直接转账给韩大虎45.37万元，但其并未提供转款凭证进行印证，而原告仅认可45.07万元。故本院认为被告直接转账给韩大虎45.07万元。 被告垫付的电费19390元，是施工过程中实际发生的，已经由被告垫付，应在工程款中扣减。 被告提交的各类收条、借条、欠条共38张，其中收条22张，借条14张，欠条2张。其中原告在仲裁庭开庭时认可部分为：2014年11月27日韩大虎出具给朱光雨10万元借条，2015年5月23日韩大虎出具给刘莉荣0.5万元借条，2015年5月30日韩大虎出具给刘莉荣1万元收条，2015年8月18日韩大虎出具给刘莉荣1万元收条，2015年9月1日韩大虎出具给刘莉荣11.8万元收条，2015年8月25日韩大虎出具给刘莉荣5万元收条，2015年9月1日韩大虎出具0.45万元欠条，2015年9月9日韩大虎出具给刘莉荣1万元收条，2015年9月25日韩大虎出具给刘莉荣4.6万元收条，2015年10月1日韩大虎出具给刘莉荣12.4万元收条中的10万元（认为其中2.4万元系利息，不予认可），2016年2月21日韩大虎出具给刘莉荣1万元借条，2014年11月25日阜南圣大公司雷明涛出具给刘莉荣2万元借条，2015年1月6日阜南圣大公司圣大财务出具给刘莉荣5万元收条，2015年2月17日阜南圣大公司郭明豪出具给刘莉荣5万元收条，2015年9月1日贾凤彪出具给韩大虎2万元收条，2014年12月14日贾凤彪出具给韩大虎1万元收条，2014年12月21日贾凤彪出具给韩大虎3万元收条，2015年3月8日贾凤彪出具给韩大虎2万元借条，2016年10月26日张侠、盛侠出具给仕林学校12.08万元收条，2016年4月8日阜南圣大公司孙江出具给仕林学校10万元收条，以上合计人民币88.43万元。本院认为，在建筑行业中，以出具借条、收条等形式预支工程款，工程完工结算后再予以扣除的情形较为常见。预支工程款时，借条、收条等通常由工程承包人或其授权的其他人出具，本案结合韩大虎借条、收条、欠条出具的时间及与仕林学校项目中的身份，结合双方交易习惯，本院认为韩大虎本人所出具的借条、收条、欠条属于预支工程款，对原告认可的88.43万元予以确认，计入已付工程款。 对于韩大虎已经出具借条、收条、欠条，但原告以未实际收到或者存在重复计算、提前加息等不予认可的部分，鉴于原告认可的人民币88.43万元已付工程款中借条、收条、欠条方式均有涉及，依据庭审查明的事实和公平原则作出如下区分和认定。 本院确认计入工程款的部分： （一）2014年10月20日韩大虎出具给仕林学校10万元借条、2014年11月1日韩大虎出具给朱光雨10万元借条、2015年2月15日韩大虎出具给朱光雨15万元借条、2015年3月16日韩大虎出具给朱光雨5万元借条、未注明付款方式，未注明有无利息，志得公司以未收到款项为由不予认可，但其既未提供证据，亦未申请鉴定真伪，其辩解理由不成立。本院认为，根据建设工程施工合同领域一般交易习惯，工程借款虽为借款形式，但不同于一般民间借贷，性质上仍属于预支工程款。在本案当事人韩大虎已经死亡的情况下，对于韩大虎出具的借条，除可能存在重复计算部分，均应认定为已经收取工程款。本案韩大虎出具的上述40万元借条，未注明付款方式，但与韩大虎账户、志得公司账户的汇款不在同一时间，结合双方施工合同约定的工程款支付节点，可以认定韩大虎已收取上述款项，应当计入已付工程款。 （二）2014年11月3日韩大虎出具给朱光雨15万元借条，2014年11月11日韩大虎出具给朱光雨10万元借条，注明现金方式，志得公司与韩大虎以未收到款项为由不予认可。本院认为，韩大虎出具的上述25万元借条，已注明系现金方式支付，根据一般交易习惯，可以认定韩大虎已收取上述工程款，应当计入已付工程款。 （三）2015年6月9日韩大虎出具给朱光雨2万元借条，注明现金支付，原告认为与2015年6月19日转入韩大虎卡上的2万系同一笔，对此不予认可。本院认为，该笔2万元借款已注明现金支付，且与韩大虎账户上的2015年6月19日汇款时间相差过大，并无证据证明系同一笔，应当计入已付工程款。 （四）2015年7月28日韩大虎出具给刘莉荣12.4万元收条，注明现金支付、注明无息，原告认为与2015年7月28日转入韩大虎卡上的6万系同一笔，且系将提前加息出具，对此不予认可。本院认为，该笔12.4万元收条，虽然与2015年7月28日转入韩大虎卡上的6万系同一日期，但收条注明系现金支付，不能证明二者存在关联性，并无证据证明系同一笔。收条注明无息，但原告认为该12.4万元中的2.4万元系按照月息2分提前加息，并未实际支付，理由成立，故本院认定应当以10万元计入已付工程款。 （五）2015年8月1日韩大虎出具给刘莉荣11.2万元收条，注明现金支付、注明无息，原告认为与2015年7月31日转入志得公司账上的8.8万系同一笔，且系提前加息，对此不予认可。本院认为，该笔11.2万元收条注明系现金支付，不能证明与志得公司账上的8.8万元存在关联性，并无证据证明系同一笔。收条注明无息，但原告认为该11.2万元中的1.2万元系按照月息1分提前加息，并未实际支付，理由成立。故，本院认定应当以10万元计入已付工程款。 （六）2015年8月1日韩大虎出具给刘莉荣22.4万元收条，注明现金支付、注明无息，原告认为与2015年8月4日转入志得公司账户的17.6万系同一笔，且系提前加息，对此不予认可。本院认为，该22.4万元收条注明系现金支付，不能证明与志得公司账上的17.6万元存在关联性，并无证据证明系同一笔。但原告认为该22.4万元中的2.4万元系按照月息1分提前加息，并未实际支付，理由成立。故本院认定应当以20万元计入已付工程款。 （七）对于刘伟出具的2014年12月25日2万元收条、2015年8月28日2万元收条、2016年2月25日2.5万元收条，注明系收到仕林学校工程款项，对此，本院认为应当计入已付工程款。 （八）2015年8月27日张玉虎、张洪海出具给韩大虎10万元收条，原告认为是收到韩大虎的，而非刘莉荣、朱光雨，对此不予认可，本院认为该收条虽非韩大虎或志得公司出具，但却由被告持有，按照交易习惯，应为被告代为直接支付，应当计入已付工程款。 （九）2015年9月2日董雪威出具给韩大虎1万元收条，原告认为写的是收到韩大虎工地贴瓷砖工程款，而非刘莉荣、朱光雨，对此不予认可，本院认为该收条虽非韩大虎或志得公司出具，但却由被告持有，按照交易习惯，应为被申请人代为直接支付，应当计入已付工程款。以上合计人民币124.5万元。 本院认为不应计入已付工程款的部分： （一）2015年1月11号韩大虎出具给朱光雨21万元借条，未注明付款方式，约定使用一年无息，原告认为该笔款项与2015年1月9日、2015年1月13日、2015年1月15日转入韩大虎卡上的17.5万系同一笔，对此不予认可。本院查明，2015年1月9日转入韩大虎账上5万元，2015年1月13日转入韩大虎账上10万元，2015年1月15日转入韩大虎账上22200元，合计17.22万元。该笔21万元借款未注明付款方式，且系大额资金往来，与韩大虎账户上的17.22万日期接近，应属同一笔；同时，本院认为，该21万元借条中的3.78万元系按照月息1分5提前加息，被告并无证据证明实际支付。故本院认为该笔21万元借条，不应计入已付工程款。 （二）2015年10月1日韩大虎出具给刘莉荣12.4万元收条，注明现金支付、注明无息，原告仅认可其中的10万元（已计入认可款项），认为其中的2.4万元属于提前加息，本院亦认为该12.4万元收条中的2.4万元属按照月息2分提前加息，被告并无证据证明实际支付，不应计入已付工程款。 （三）2016年2月25日韩大虎出具给刘莉荣12.4万元借条，未注明付款方式，注明一年利息2.4万元。原告认为与2016年2月26日转入志得公司账上的10万元系同一笔，且系提前加息，不予认可。本院认为，该12.4万元收条并未注明付款方式，系大额款项，经查，2016年2月25日被告转入韩大虎账户人民币10万元，二者应为同一笔，不应重复计算；该借条注明一年利息2.4万元，而该12.4万元借条中的2.4万元应系按照月息2分提前加息，被告并无证据证明实际支付。故本院认为该12.4万元借款，不应计入已付工程款。 （四）2016年10月26日张侠、盛侠出具给仕林学校的12.08万元收条，注明利息3000元，原告仅认可12.08万元（已计入认可款项），本院认为，根据相关规定，其收取的系应付工程款，利息3000元并未实际支付，不应计入已付工程款。 以上，关于韩大虎出具的借条、收条、欠条中，原告与被告存在争议的部分，本院确认计入已付工程款的合计人民币124.5万元。故连同有转账记录直接汇款给韩大虎人民币45.07万元、转入志得公司账户的人民币116.4万元、原告自认的人民币88.43万元以及垫付电费人民币19390元，被告已付工程款合计为人民币376.339万元，应付工程款人民币5882823.85元，尚欠工程款人民币2119433.85元。 关于工程款利息问题。本案中，原告主张：“依据合同，未付工程款利息从2015年9月1日按月息1分计算，如2017年9月30日未付清工程款，未付清工程款的部分按月息2分计算。”《最高人民法院》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计算。《最高人民法院》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。涉案工程已于2015年8月底正式使用，被告应当及时结清工程款，但未结清，对于原告关于自2015年9月1日起算计算利息的主张，本院予以支持。经审理查明，2015年9月1日之前已付工程款人民币308.52万元，未付工程款为人民币2797623.85元；至2016年11月15日被申请人支付了最后一笔款项，此时未付工程款为人民币2119433.85元。故利息以2797623.85元为基数，按照年息12%进行计算，自2015年9月1日计算至2016年11月15日；以2119433.85元为基数，按照年息12%自2016年11月16日计算至2017年9月30日；以2119433.85元为基数，按照年息24%自2017年9月30日计算至欠款本息偿清之日止。原告主张利息符合法律规定，本院予以支持。 六、关于实现债权的费用承担问题。原告主张其因本案诉讼委托律师的代理费、仲裁费应由被告承担。根据相关法律规定，实现债权的费用承担目前是有限制条件的，本案双方未在合同中约定实现债权费用的承担，故对原告该请求，本院不予支持。 七、关于被告刘莉荣是否应当对涉案未付工程款承担民事责任的问题。本案被告阜南县鹿城镇仕林小学，刘莉荣系出资筹建，所建校舍为阜南仕林学校，其代表阜南仕林学校与原告所签订的建设工程施工合同系其职务行为。在2018年11月22日阜南县教育局批准在阜南仕林学校原址筹建鹿城镇城关仕林学校增设初中部，更名为阜南县鹿城镇城关仕林学校，学校举办者、法定代表人、负责人为朱光雨。阜南县鹿城镇仕林小学与阜南县鹿城镇城关仕林学校系同一主体。因此原告要求被告刘莉荣和仕林小学承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。支付工程款的民事责任应由阜南县鹿城镇城关仕林学校承担。 八、关于原告要求法院判令其对本案所建工程有优先受偿权的诉求。根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中指出：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程已经于2015年8月底正式使用，视为工程竣工合格，原告在六个月内未行使优先权，其已丧失优先权，对原告该诉求，本院不予支持。 九、关于原告主张在实际施工中增加工程量，应增加工程款的问题。且原告在仲裁阶段、原一审阶段均未提出增加工程量主张，也未依合同提供工程变更签证。在庭审中证人冷某2、冷某1证明增加工程量，但达不到证明目的。故对其要求变更增加工程量的工程款诉求不予支持。 十、关于被告对未完成的工程造价、对有瑕疵的部分维修成本问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。 综上所述，安徽阜阳志得建筑工程有限公司与刘莉荣、阜南县仕林学校所签订的建筑工程施工合同，是双方真实意思表示，合法、有效。现工程已竣工并实际使用，原告要求被告阜南县鹿城镇城关仕林学校给付其工程款的诉求，符合法律规定，本院予以支持，对其要求刘莉荣及阜南县鹿城镇城关仕林小学给付工程款的诉求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告阜南县鹿城镇城关仕林学校于本判决生效之日起十日内给付原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司工程款2119433.85元及利息(利息以2797623.85元为基数，按照年息12%自2015年9月1日计算至2016年11月15日；以2119433.85元为基数，按照年息12%自2016年11月16日计算至2017年9月30日；以2119433.85元为基数，按照年息24%自2017年9月30日计算至欠款本息偿清之日止)； 二、驳回原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50738元（原告已预交），由原告安徽阜阳志得建筑工程有限公司承担15000元，被告阜南县鹿城镇城关仕林学校承担35738元；本案测绘费用16245元由被告阜南县鹿城镇城关仕林学校承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长 张 利 人民陪审员 祝 清 人民陪审员 亓培军 二〇二一年二月十八日 法官助理张会芳 书记员骆雪 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 告知:本案申请执行期限为2年，时间从本判决书生效之日起计算，逾期不申请人民法院强制执行，视为放弃权利；义务人如果主动履行本判决确定的义务，可以将款汇入开户名：阜南县人民法院执行标的款开户行：中国银行股份有限公司阜南支行，账号：17×××07