河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11911号 上诉人（原审原告）：张艳，女，1981年2月19日出生，汉族，户籍地：陕西省渭南市临渭区。 委托诉讼代理人：李贞，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司，住所地:石家庄高新区长江大道238号宏昌科技园10号楼。 法定代表人：何萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北创建药业有限公司，住所地深泽县深泽镇工业一街。 法定代表人：孟庆安，该公司经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仁和益康集团有限公司，住所地：石家庄高新区长江大道238号宏昌科技园2层。 法定代表人：李国英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，河北济民律师事务所律师。 上诉人张艳、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司（以下简称博欣医药公司）因与被上诉人河北创建药业有限公司（以下简称创建药业公司）、仁和益康集团有限公司（以下简称仁和益康公司）劳动争议一案，张艳、博欣医药公司不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张艳的委托诉讼代理人李贞、上诉人博欣医药公司的委托诉讼代理人张艳辉、二被上诉人的委托诉讼代理人张艳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张艳上诉请求：一、请求撤销（2020）冀0191民初977、1032号判决书，发回原审人民法院重审或查清本案事实后依法改判；二、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对本案关键事实认定严重错误。第一，原审判决据以认定本案事实的证据为劳动仲裁阶段的证据，非一审程序中提交的证据。第二，上诉人在一审提交的证明本案事实的关键证据，原审判决违法未作出认定，导致对本案关键事实认定错误。上诉人在一审提交了本案的关键证据邮件《公证书》，用以证明本案的争议焦点即上诉人的入职时间及工作年限。上诉人在被上诉人处工作了近10年，邮箱中有上百封往来工作邮件，为完善证据形式，特意申请西安市莲湖区公证处对Ｊｈｏ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱中与被上诉人相关的部分邮件进行了证据保全，该证据与本案其他证据相互印证，已经形成完整的证据链，足以证明上诉人至少自2010年1月已经入职被上诉人处担任销售经理。综上，即便原审判决认定该证据不能达到其证明效力，也应该释明其认定理由，而不是违反法律规定对该关键证据只字不提，由此导致对本案最大的争议事实认定错误！第三，原审判决仅依据工资记录确认劳动关系，不符合法律规定。第四，原审判决关于二倍工资是否超过时效的认定逻辑不通，自相矛盾。二、原审法院适用法律错误。原审法院在判决时，错误适用了法律。1.适用了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，关于用人单位不订立书面劳动合同的应承担二倍工资法律规定，但又判决驳回上诉人的主张，被上诉人不承担二倍工资。2.适用了《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第十九条，但未明确适用的是哪一年的司法解释。综上所述，原审法院未对本案关键证据予以认定，导致对本案事实的认定存在严重错误。在适用法律上也是错误重重，现上诉人提起上诉，请求二审法院在查清案件事实后依法改判。 博欣医药公司、创建药业公司、仁和益康公司均未答辩。 博欣医药公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无须向被上诉人支付2019年3月及4月12个工作日的基本工资5431元；2、请求依法改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金93320.5元；3、本案的诉讼费及其他与本诉讼相关的费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人张艳之间仅仅是业务合作关系，二者之间根本不存在劳动关系：（一）被上诉人明知自己与上诉人之间系业务合作关系，故对上诉人发送的《员工信息登记表》未填写和反馈，故此，二者之间不存在劳动关系。根据被上诉人提供的证据及庭审过程可知，上诉人通过电子邮件的方式向被上诉人发送了《员工信息登记表》。被上诉人未填写和反馈的原因是其明确地知晓与上诉人之间是药品代理关系，被上诉人是上诉人陕西区域的代理商，负责销售其代理的药品。故此，双方之间不存在劳动关系，二者之间是代理关系，上诉人仅仅根据被上诉人的销售情况，向被上诉人支付费用。（二）根据被上诉人提供的银行流水，更能证实二者为代理关系，并非劳动关系。1、上诉人向被上诉人的转款性质并非被上诉人所称的“工资”，而是“鼓励资金”。被上诉人提供的流水显示，仅能证实上诉人向被上诉人由持续转款的事实，但该转款绝非被上诉人所称的“工资”，被上诉人之所以将简写“GZ”曲解为工资，是为了实现其诉讼目的的刻意所为。在此，上诉人需要说明的是被上诉人一直从事药品销售工作，其不仅仅代理销售上诉人一家的药品，而且还代理其他多家药品的销售工作，上诉人自2015年11月之后不定期地给被上诉人转款标注“GZ”（“GZ”含义是“鼓励资金”，并非被上诉人曲解的“工资”含义）目的在于希望被上诉人多推销上诉人药品，使二者均达到共赢、双赢的目的。2、从转款时间、数额上看，不符合工资发放特点，故不能认定二者之间存在劳动关系。从被上诉人提供的上述转款的具体时间、具体数额上看，不能体现出工资应由规律性和周期性，总之，上述转款不符合工资发放特点，总之，一审法院仅凭转款就简单、草率地认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，明显错误，请求贵院予以纠正。（三）从被上诉人的养老、医疗、工伤、失业、生育保险显示已缴纳，更能证实双方之间不存在劳动关系。根据被上诉人在仲裁阶段，西安市劳动人事争议委员会作出的市劳人仲裁字（2020）第003号裁决书第7页第二段写明“根据申请人（张艳）参保记录，其2015年11月至2019年4月养老保险，2015年11月至2016年6月医疗、工伤、失业、生育保险显示已缴纳”，可知被上诉人张艳早与其他用人单位存在劳动关系，其他用人单位也为其缴纳了各种保险，据此更能证实，上诉人与被上诉人之间仅仅是代理关系，并非被上诉人所诉的劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，故一审法院判决上诉人支付被上诉人基本工资5431元，明显错误。根据上诉人以上阐述，上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，而且根据被上诉人提交仲裁及一审庭审的证据也能证实二者之间根本不存在劳动关系，故，一审法院判决上诉人支付被上诉人基本工资5431元，明显错误。三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金93320.5元，明显不当，请求贵院予以纠正。上诉人与被上诉人仅仅是业务合作关系，被上诉人仅仅是上诉人陕西区域销售代理商，二者之间的费用已全部结清，二者之间根本不存在劳动关系，故根本谈不上违法解除劳动关系的一说，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金93320.5元，明显不当，请求贵院予以纠正。 张艳答辩称，一、根据上诉人向张艳发放工资的流水、双方之间工作邮件的往来，上诉人对张艳进行的管理、考核、人事调整等证据，符合人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，足以证明双方之间确系劳动关系。上诉人主张双方为合作关系，但未提供有效证据予以证明。关于空白《员工信息登记表》，是上诉人为统计员工信息，作为邮件附件发给员工进行下载填写的，那么填写后的登记表自然是由上诉人保管的。无论张艳是否填写《员工信息登记表》，上诉人上述给张艳发送该表的行为已经证实其认可张艳为其员工。并且早在上诉人发送《员工信息登记表》之前的2009年开始，张艳即入职上诉人西北区招商经理，双方往来工作邮件频繁，足以证明构成劳动合同关系。二、那么在双方存在劳动合同关系无疑的情况下，上诉人向张艳每月所支付的报酬必然是工资及销售提成，其所谓“业务合作关系”、“GZ”代表“鼓励资金”等的说法不能成立，何况还有明确的“工资”“提成”字样。张艳在上诉人处工作十余年，上诉人发放工资不规律恰恰说明其存在拖欠员工工资的情况，尤其前期公司效益不好的情况下，对于张艳这样的销售人员更是拖欠几个月才发放一次工资。张艳提交的银行工资流水的期间与公证书中双方工作邮件往来的期间，存在高度的契合性，这绝不是一般的巧合，而是更加确凿地印证了双方劳动合同关系的起始时间应为2009年底。三、上诉人十年未给张艳缴纳社保，已属严重违反劳动合同法相关规定，此种情况下，张艳自己承担了部分时期的社保费用，故仲裁裁决，上诉人应对未缴纳期间承担补缴责任没有错误。并且我国劳动法体系并不排斥员工与用人单位建立双重劳动关系，即便张艳存在为其他单位提供劳动的情况，也不能因此否认张艳为上诉人提供劳动并与其构成劳动关系的事实。更何况，这只是上诉人的无端猜测，并无真凭实据，其根据张艳自己承担部分社保的行为推脱法律责任的说辞不能成立。 创建药业公司、仁和益康公司未答辩。 张艳向一审法院起诉请求：一、请求判令确认原告与被告于2019年4月16日解除劳动关系；二、请求判令被告因未签订劳动合同，应向原告支付11个月双倍工资差额共计148123.25元（2018年5月17日至2019年4月16日）；三、请求判令被告违法解除劳动合同的经济赔偿金255849.25元；四、请求判令被告向原告支付2019年3月以及4月12个工作日的基本工资5431元及2019年1-3月的提成工资15300元；五、请求判令被告向原告支付2019年3月份出差费用1017元，1月至4月话费、交通补助1953元；以上合计427673.5元。 博欣医药公司向一审法院起诉请求：1、恳请贵院依法判令原被告之间不存在劳动关系；2、恳请贵院依法判令原告不用支付被告经济赔偿金91061.25元；3、恳请贵院依法判令原告不用支付被告基本工资5431元；4、恳请贵院依法判决原告不用为被告补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育险；5、恳请贵院依法判令本案的诉讼费及其他与诉讼相关的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年2月4日至2015年7月21日期间，账号为“99×××99”的银行账户向张艳中国农业银行账户发生持续多次转账，每次转账数额不等，转账期间不规律，转账记录中亦未标注转账用途。该账号名称显示为：何萍，何萍系博欣医药公司法定代表人。 2015年10月13日至2019年4月4日期间，账号为“99×××01”的银行账户向张艳账户持续多次转账，该账号名称显示为何萍，后该账户户名先后变更为李凤英、李艳芳、张丽红。自2015年11月25日开始，上述转账交易备注中摘要上显示“工资”、“差旅”字样。 2019年4月12日，仁和益康公司通过“纷享销客”APP发布《关于对营销中心进行人事调整的通知》，载明：“免去张艳陕西省区经理职务，调岗甘肃B类经理”。 2019年4月16日，仁和益康公司再次通过“纷享销客”APP发布《关于对营销中心进行人事调整的通知》，载明：“张艳未能在规定时间到新岗位报道，按自动离职处理”。 博欣医药公司、创建药业公司、仁和益康公司均未与张艳签订书面劳动合同。 庭审中，张艳认可于2019年4月16日与博欣医药公司、创健药业公司、仁和益康公司解除劳动合同。 张艳离职前十二个月平均工资为13331.5元。 2020年1月2日，张艳作为申请人，以博欣医药公司、创健药业公司、仁和益康公司为被申请人，向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认与博欣医药公司、创健药业公司、仁和益康公司劳动关系于2019年4月16日解除；2、支付2018年5月15日至2019年4月16日未签劳动合同二倍工资148123.25元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金255849.25元；4、支付2019年3月基本工资3500元，4月12个工作日基本工资1931元。1月至3月提成工资15300元；5、支付2019年3月出差费用1017元及1月至4月话费、交通补助1943元；6、补缴2010年1月至2019年4月养老、医疗、失业、工伤、生育保险；7、博欣医药公司、创健药业公司、仁和益康公司承担连带责任。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月20日作出仲裁裁决，裁决如下：一、确认申请人张艳与博欣医药公司劳动关系于2019年4月16日解除；二、本裁决生效10日内，博欣医药公司支付申请人张艳违法解除劳动关系赔偿金91061.25元；三、本裁决生效10日内，博欣医药公司支付申请人张艳2019年3月和4月12个工作日基本工资5431元；四、本裁决生效10日内，博欣医药公司为申请人张艳补缴2016年6月至12月养老保险，2016年7月至2019年4月医疗、工伤、失业、生育保险（具体缴费数额及办法以社保经办部门审核认定为准，用人单位和个人各自承担其应缴纳部分)；五、驳回申请人张艳其余申请请求。 上述事实有工资银行流水记录、工作汇报PPT邮件截图、纷享销容APP截图、博欣医药2016年营销体系指标、考核及相关政策邮件截图、关于营销中心进行人事调整的通知、仁和益康集团关于营销中心机构调整及相关人员人事任命的通知及庭审笔录在案所证实。 一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护。 关于与张艳成立劳动关系的主体及建立劳动关系的时间。银行转账流水记录证实，自2015年11月25日博欣医药公司法定代表人何萍开始向张艳转账，且转账记录备注“工资”，后虽交易户名变更，但始终系同一账号转出，转账数额具有规律性及周期性。根据以上事实，本院认定，张艳自2015年11月25日起与博欣医药公司成立劳动合同关系。博欣医药公司、创健药业公司、仁和益康公司虽存在业务交叉的情形，但该事实不足以认定三者混同用工，亦不足以认定张艳与创健药业公司、仁和益康公司均存在劳动合同关系。虽自2010年2月4日户名“何萍”的银行账户开始向张艳转账，但是转账数额及转账周期并不规律，不符合工资发放的特点，且转账记录中未备注转账的资金用途，无法确定所发放的资金为工资。故自2010年2月4日至2015年11月25日期间不能认定张艳与博欣医药公司成立劳动合同关系。双方劳动关系于2019年4月16日解除。 关于原告张艳主张的违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同而发生的争议，用人单位负举证责任。本案中，仁和益康公司通过纷享销客软件发布与张艳解除劳动关系的通知。但劳动关系的用工主体为被告博欣医药公司，其未能举证证明通过仁和益康公司发布解聘信息的行为的合法性，应属违法解除。故博欣医药公司应支付原告张艳违法解除劳动合同赔偿金。经济赔偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。原告张艳每月工资为13331.5，故违法解除劳动合同的经济补偿金为：13331.5×3.5×2=93320.5元。 劳动者在法定或劳动合同约定的时间内为用人单位提供劳动，用人单位不得无故克扣、拖欠劳动者工资。本案中，张艳提交的银行流水证实，博欣医药公司欠付张艳2019年3月及4月12个工作日的基本工资。欠付工资数额为，3500元+3500÷21.75×12=5431元。 关于张艳主张的未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”未签订劳动合同双倍工资差额，是对用人单位因违反法律的一种惩罚，所以双倍工资请求应自入职第二个月开始计算。在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可以从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际支付的二倍工资差额不超过十二个月。对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，张艳于2020年1月2日申请仲裁，时效向前计算一年即自2019年1月起。张艳于2015年11月25日与被告博欣医药公司建立劳动合同关系，其可主张未签订劳动合同二倍工资差额的期间为2015年12月25日至2016年11月25日，但该期间并未在上述仲裁时效内，故其主张二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。 关于张艳主张的2019年1至3月份的提成工资15300元。提成工资为弹性工资，每月数额并不固定，张艳未提交证据证实其2019年1至3月份提成工资数额为15300元的依据，故此项诉讼请求，本院不予支持。 关于张艳主张的2019年1月至4月的话费、交通补助。本案中，银行转账记录证实，博欣医药公司曾于2018年5月、2019年2月等时间向张艳支付过550元，但并非按月支付，支付时间不具有周期性、规律性特点；且博欣医药公司的工资发放政策中亦未体现职工每月劳动报酬中含有话费、交通补助，故张艳此项请求，本院不予支持。 关于出差费用1017元。当事人对自己提出的主张有责任予以证明。张艳并未提交其出差过程中交通、住宿等票据，亦未明确其产生1017元费用的具体出差时间、地点，其应当承担举证不能的责任，其此项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下： 一、确认被告（另案原告）张艳与原告（另案被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司劳动关系于2019年4月16日解除； 二、原告（另案被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（另案原告）张艳违法解除劳动关系赔偿金93320.5元； 三、原告（另案被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（另案原告）张艳2019年3月1日至2019年4月16日期间的工资5431元； 四、驳回原告（另案被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（另案原告）张艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二案案件受理费合计20元，各减半收取计5元，共计10元，由原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，通常情况下，每个劳动者在同一劳动期限内，只能与一个用工单位签订劳动合同，形成劳动关系。上诉人张艳称自己同时与三个用工单位形成劳动关系，既没有提供相关证据证实，也没有法律依据；原判依据上诉人张艳提供的工资发放情况的证据认定，上诉人张艳与上诉人博欣医药公司形成了劳动关系，认定事实正确。上诉人博欣医药公司称自己没有与上诉人张艳形成劳动关系，与查明的实际履行情况的事实相矛盾，本院不予采信。关于上诉人张艳与上诉人博欣医药公司之间的各项赔偿数额计算问题，原判已写明计算依据，本院不再赘述。 综上所述，张艳、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元,由上诉人张艳、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二一年二月二十四日 书记员  李 然