贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终436号上诉人（原审原告）：务川拓伦智矿业有限公司，统一社会信用代码915203260968600477，住所地务川自治县都濡街道学堂坝。法定代表人：李满祖，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：涂绍应，湖北民基律师事务所律师。委托代理人：牛晓青，湖北民基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文小飞，男，1970年12月26日出生，仡佬族，住务川自治县。委托代理人：邹启贤，贵州宇航律师事务所律师。上诉人务川拓伦智矿业有限公司（以下简称拓伦智公司）、文小飞因劳动争议纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。拓伦智公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向文小飞支付停工留薪期工资30650.55元，未签订劳动合同的双倍工资31191元，经济补偿金3119.1元，或发回重审，并由文小飞负担一二审诉讼费用。事实与理由如下：1.原判从文小飞受伤之日至伤残鉴定确认之日认定为其停工留薪期10.5个月，无事实依据。《工伤保险条例》以及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》均明确规定，停工留薪期应根据诊断证明等实际情况，由市级劳动能力鉴定委员会确认，文小飞此前未对停工留薪期提出任何请求。用人单位未对停工留薪期限进行确认，更无劳动能力鉴定委员会确认，而确定停工留薪期的主要依据是分类目录，而非受伤后至鉴定期间。文小飞仅住院19天就出院，并没向用人单位申请停工留薪期，双方并未确定停工留薪期限，不存在支付停工留薪期工资。即使依据分类目录，文小飞的伤情腓骨骨折的恢复期为60-90天，停工留薪期最长已仅三个月，一审法院并非停工留薪期的法定认定部门，认定10.5个月的停工留薪期间，明显过长，且无依据；2.关于未签订劳动合同的双倍工资，明显超出仲裁时效，双方未签订正式劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定申请仲裁的时效为一年，从知道或应当知道权利被侵害之日起计算，文小飞于2018年2月份入职，2018年12月份受伤，2019年4月份就已经通过法律途径确认劳动关系，说明文小飞明知自身权利问题，却在2020年才申请仲裁，要求支付未签合同双倍工资，显然已超时效，原判未进行实质审查有失公允；3.原判经济补偿明显适用法律错误，文小飞解除双方劳动关系是基于工伤赔偿的诉求，并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。且劳动仲裁裁决并未支持经济补偿，文小飞也未起诉，应视其认可并接受该裁决。另，文小飞于2018年12月22日入院治疗，于2019年1月9日出院，住院19天，出院诊断伤情，与文小飞的现状难以构成九级伤残，上诉人保留继续要求重新鉴定的权利和诉请。文小飞上诉请求：撤销原判，改判和发回重审，并由拓伦智公司负担一二审诉讼费用。事实和理由：原判未查清上诉人月平均工资，原判仅依据用人单位提供间断的、不完整的几个月工资认定上诉人月平均工资是错误，应当按照上年度贵州省职工月平均工资5243.67元（每年62924元除以12个月）认定上诉人的工伤待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，应当以贵州省2018年发布的上年度职工月平均工资5243.67元认定，原判以拓伦智公司同意按每年44057元计算出来上诉人的月工资，认定上诉人应获得的两笔费用错误，停工留薪期的月工资标准应为5243.67元。拓伦智公司、文小飞辩称，均不认可相应之上诉请求及理由，均称应予驳回。拓伦智公司向一审法院起诉请求：1.判决无需向文小飞支付工伤待遇：一次性伤残就业补助金31462元、一次性工伤医疗补助金31462元、一次性伤残补助金47193元、停工留薪期工资57680元、住院伙食补助费418元、交通费120元、医疗费179.1元、劳动能力鉴定费320元、二倍工资57684元；2.本案诉讼费用由文小飞负担。一审法院认定事实：文小飞于2018年2月起入职拓伦智公司，从事球磨机操作，双方一直未签订劳动合同。2018年12月22日，文小飞在清洗泥泵管子时，不慎被电动机减速器靠背能捆绞裤子受伤，同日被送往务川昇辉医院检查并住院治疗，2019年1月10日出院。经该院诊断文小飞为左胫腓骨开放性骨折，双小腿皮肤挫裂伤并异物残留。拓伦智公司垫付了住院期间的治疗费21476.7元。2019年4月12日，务川仲裁委作出务劳人仲案字（2019）第18号仲裁裁决书，裁决文小飞与拓伦智公司存在事实劳动关系。2019年6月14日，文小飞之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月8日，文小飞之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。后文小飞向务川仲裁委申请仲裁，请求解除劳动关系，由矿业公司支付一次性伤残补助金47193元，一次性工伤医疗补助金31462元，一次性伤残就业补助金31462元，护理费2014元，停工留薪期工资62924元，住院伙食补助费190元，双倍工资104880元，经济补偿金5244元，医疗费21670.8元，交通费124元，鉴定费320元。2020年7月8日，务川仲裁委作出务劳人仲案字（2020）第13号裁决书。裁决解除双方的劳动关系，由矿业公司支付文小飞一次性伤残就业补助金31462元、一次性工伤医疗补助金31462元、一次性伤残补助金47193元、停工留薪期工资57680元、住院伙食补助费418元、交通费120元、医疗费179.1元、劳动能力鉴定费320元、二倍工资57684元。一审法院认为，文小飞要求解除劳动关系，拓伦智公司同意解除，应予支持。本案系工伤待遇纠纷，争议焦点为文小飞的各项工伤保险待遇如何计算。审理中，拓伦智公司对文小飞主张的医疗费179.1元和劳动能力鉴定费320元无异议，应予认定。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”规定，文小飞要求解除劳动合同，故文小飞除依法享受一次性伤残补助金外，还享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。文小飞从入职到受伤，实际工作时间为10个月（2018年2月至2018年12月，其中2018年7月未上班），月平均工资为3,119.1元，故一次性伤残补助金为28071.9元（3119.1元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为18741.6元（3119.1元/月×6个月）。关于一次性伤残就业补助金，庭审中，拓伦智公司同意按44057元/年除以12个月乘以6个月计算为22028.5元，应确认。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，文小飞受伤致残，故停工留薪期为受伤之日至伤残鉴定确定之日止，即为10个半月，因2019年1月拓伦智公司已支付文小飞工资2100元，故停工留薪期工资应予以扣除，确定为30650.55元（3119.1元/月×10个月＋3119.1元/月×0.5个月-2100元）。关于住院伙食补助费，文小飞申请仲裁时只主张190元，应支持190元。关于双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”规定，因拓伦智公司未与文小飞签订书面劳动合同，故拓伦智公司应当支付文小飞双倍工资。文小飞主张计算10个月，应支持，金额为31191元（3119.1元/月×10个月）。关于经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，因矿业公司未为文小飞缴纳工伤保险，故文小飞有权获得经济补偿，金额为一个月工资3119.1元。关于交通费，文小飞未提供经医疗机构出具的证明并经经办机构同意到统筹地区以外就医的证据，不予支持。关于护理费，文小飞住院期间的护理已由拓伦智公司承担，文小飞评定为伤残九级后，劳动能力鉴定委员会并未确认文小飞需要生活护理，不予支持。关于矿业公司的复查鉴定申请，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”规定，文小飞伤残鉴定不足一年，故矿业公司不能申请复查鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《贵州省工伤保险条例》第二十四条及《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条规定，判决如下：一、解除文小飞与务川拓伦智矿业有限公司之间的劳动关系；二、务川拓伦智矿业有限公司于本判决生效后五日内支付文小飞一次性伤残补助金28071.9元、一次性工伤医疗补助金18741.6元、一次性伤残就业补助金22028.5元、停工留薪期工资30650.55元、住院伙食补助费190元、因未签订劳动合同的双倍工资31191元、经济补偿金3119.1元、医疗费179.1元、鉴定费320元，共计134491.75元。案件受理费10元减半收取5元，由务川拓伦智矿业有限公司负担。本院二审期间，双方对案涉民事判决书查明事实部分的认定不持异议，但事实部分，文小飞对其停工留薪期月工资标准、工伤一次性伤残补助金的月工资标准、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月工资标准的认定有异议；拓伦智公司对停工留薪期间、双倍工资劳动仲裁时效、经济补偿金的认定以及文小飞的伤残是否达九级的认定有异议。本院对案涉民事判决书查明事实部分的认定予以确认。本院认为，原判解除拓伦智公司与文小飞劳动关系，双方并无异议，双方对原判关于文小飞住院伙食补助费190元、医疗费179.1元、鉴定费320元的认定也无异议，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案双方争议的问题如下：一、关于文小飞伤残等级的认定问题。本院认为，伤残等级认定的前提是工伤伤情相对稳定后作出，遵义市劳动能力鉴定委员会于2019年11月8日对文小飞之伤作出伤残九级的鉴定结论，拓伦智公司在一审诉讼期间于2020年9月21日向一审法院提出复查鉴定申请，该申请不符合《工伤保险条例》第二十八条关于“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，该公司二审中仅以目测认定文小飞伤情好转为由，再一次提出同一请求，本院不予支持。二、关于文小飞停工留薪期间的认定问题。本院认为，《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条关于“职工发生工伤，工伤职工或者其近亲属应当及时报送医疗机构出具的有效诊断证明，向用人单位申请停工留薪期。用人单位根据医疗机构有效的诊断证明及贵州省工伤职工停工留薪期分类目录试行，确定工伤职工停工留薪期书面通知工伤职工或者近亲属，并告知有异议的救济途径，以及申请延长停工留薪期的方法，医疗诊断与工伤认定决定书确认的伤情不一致的，以工伤认定决定书确定的伤情，确定停工留薪期。”的规定，系工伤职工涉诉前就维护该权利的具体救济办法。但该规定并未排除工伤职工可依照《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”的规定情形向人民法院起诉，故人民法院依照《工伤保险条例》第三十三条之规定作出认定正确，本院予以确认。拓伦智公司关于一审法院无权对该工伤职工停工留薪期请求权作出认定的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。原判对文小飞住院时间2018年12月22日-2019年1月10日的认定，双方并无异议，遵义市劳动能力鉴定委员会于2019年11月8日对文小飞伤情作出鉴定结论的时间，并非文小飞应当享受停工留薪的法定期间，在文小飞未提供充分证据证明该伤情仍必须停工的情况下，原判以该期间认定为文小飞停工留薪期，与事实不符，本院不予采信。依据文小飞住院治疗并参考《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》关于腓骨骨折治疗期30天、康复期90天的时间，应认定文小飞的停工留薪期为4个月。拓伦智公司关于文小飞停工留薪期部分上诉理由成立，本院予以采纳，超过部分的理由不成立，本院不予采纳。三、关于文小飞的月工资标准问题。本院认为，案涉文小飞月工资主要针对的是停工留薪期间的本人工资福利以及双倍工资中的月工资，在劳动者的应发工资不能完全确定且工作年限不足12个月的情形下，原判按用人单位提供劳动者每月实得工资认定文小飞的月工资，与《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定相符，文小飞关于原判认定其月工资3119.1元无据之上诉理由不成立，本院不予采纳。结合以上第二个问题，文小飞应获得的停工留薪期工资应为12476.4元。四、关于文小飞工伤应获得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月工资标准问题。本院认为，原判认定文小飞的一次性伤残补助金的月工资标准为本人工资3119.1元的认定，符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，原判由此认定文小飞一次性伤残补助金为28071.9元（3119.1元/月×9个月），于法有据，本院予以确认。原判结合《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第六条认定文小飞应享有一次性工伤医疗补助金的时间，双方不持异议，但原判以文小飞本人工资认定其应获得的一次性工伤医疗补助金，不符合该条关于应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数为标准，文小飞于2020年提请解除劳动关系，本地统筹地区2019年度职工月平均工资适用仍是2018年度职工年收入62924元，月工资为5243.67元，故原判认定文小飞的一次性医疗补助金为6个月的本人工资错误，本院予以纠正。应文小飞的一次性工伤医疗补助金为31462.02元。原判认定文小飞应获得6个月一次性伤残就业补助金的时间认定双方无异议，本院予以确认，但以拓伦智公司同意的年收入认定文小飞的月工资标准，不符合关于该费用是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算的规定，本院予以纠正。结合统筹地区上年度职工月平均工资以及原判就该补助金时间标准的认定，应认定文小飞应获得6个月一次性伤残就业补助金31462.02元。五、关于文小飞是否应享受相应的经济补偿金问题。本院认为，案涉劳动仲裁驳回文小飞经济补偿的仲裁请求，其未起诉，视其接受仲裁裁决，一审法院在其并未起诉的情形下，实体上审查劳动者在仲裁阶段所持请求并作出与劳动仲裁不同的判决，不符合诉讼程序正义性要求，本院予以纠正。拓伦智公司就经济补偿金所持上诉理由充分，本院予以采纳。六、关于拓伦智公司主张的双倍工资的时效问题。本院认为，参照案涉仲裁裁决内容可见，拓伦智公司并未在仲裁阶段提出文小飞双倍工资的时效抗辩，虽然法律并未规定劳动仲裁时效的提出时间，但劳动争议纠纷也属普通民事案件，相对方在劳动仲裁程序中未提出时效抗辩，应认定为相对方在最初的审理程序中未提出时效抗辩，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》精神，应不予支持。拓伦智公司认可在文小飞工作期间未签订劳动合同，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决该公司向文小飞支付10月双倍工资31191元，本院予以维持。拓伦智公司关于双倍工资超时效之上诉理由，本院不予采纳。综上所述，拓伦智公司关于文小飞停工留薪期、经济补偿金的上诉请求部分成立，成立部分的请求，应予支持，其余部分不成立，应予驳回；文小飞关于其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求成立，应予支持，其余部分不成立，应予驳回。至此，拓伦智公司应向文小飞支付工伤及其他劳动待遇赔偿为一次性伤残补助金28071.9元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资12476.4元、住院伙食补助费190元、因未签订劳动合同的双倍工资31191元、医疗费179.1元、鉴定费320元，共计135352.44元。因此，原判就文小飞应获得的赔偿费用的事实认定错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初2319号民事判决主文第一项即“一、解除文小飞与务川拓伦智矿业有限公司之间的劳动关系”；二、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初2319号民事判决主文第二项即“二、务川拓伦智矿业有限公司于本判决生效后五日内支付文小飞一次性伤残补助金28071.9元、一次性工伤医疗补助金18741.6元、一次性伤残就业补助金22028.5元、停工留薪期工资30650.55元、住院伙食补助费190元、因未签订劳动合同的双倍工资31191元、经济补偿金3119.1元、医疗费179.1元、鉴定费320元，共计134491.75元。”；三、务川拓伦智矿业有限公司于本判决生效后五日内支付文小飞工伤及其他劳动待遇赔偿为一次性伤残补助金28071.9元、一次性工伤医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资12476.4元、住院伙食补助费190元、因未签订劳动合同的双倍工资31191元、医疗费179.1元、鉴定费320元，共计135352.44元。四、驳回务川拓伦智矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，务川拓伦智矿业有限公司交纳的二审案件受理费10元，文小飞交纳的二审案件受理费10元，共计25元，由务川拓伦智矿业有限公司负担20元，文小飞负担5元。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 张  鹏二〇二一年二月一日法官助理杨颜穗书记员罗然