贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1834号上诉人(原审被告）：湖南家和建设有限责任公司。住所地：湖南省邵东县两市镇桃园路54号，统一社会信用代码：91430521734761482D。法定代表人：向顺祥。委托诉讼代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张雪峰，贵州贵达律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：陈友，男，1967年8月7日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：田东海，贵州商同律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）因与被上诉人陈友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。家和公司向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人返还160万元的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人提交的2、3、4、5、6号证据已经形成完整证据链，证实工程款去向及被上诉人从何时开始成为实际施工人。上诉人与黄应铎系共同的实际施工人。一审对上诉人提交与本案息息相关的证据认定为无关联，系证据采信错误。2、一审认定事实不清。本案被上诉人诉请返还1600000元是工程款、借款、投资款还是其他款项，上诉人在何种情形下需要返还，上诉人与被上诉人之间的关系未查清。本案的事实是，2017年9月8日，被上诉人与案外人黄应铎签订合伙协议，二人共同为苗岭屯堡项目的实际施工人，实际经营该项目，二人与上诉人之间系挂靠关系，被上诉人打入上诉人账户的1600000元为项目投资款，上诉人只是起到监管支付的责任，且已经将该款项全部支付至该项目，实际由被上诉人使用，无需再向被上诉人返还。被上诉人陈友二审未答辩。原审原告陈友一审诉讼请求:1、判令确认原、被告2017年12月28日签订的《贵州省安顺市西秀区苗岭屯堡古镇回迁安置房工程内部协议书》无效；2、判决被告返还原告1600000元，并支付资金占用费168000元（该资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率标准从2018年1月2日计算至全部返还止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2016年9月8日，案外人安顺海烨旅游地产开发有限公司（以下简称海烨公司）与被告家和公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，海烨公司将“苗岭屯堡古镇回迁安置房AB组团工程”发包给家和公司施工建设。2017年12月28日，被告家和公司作为甲方与原告陈友作为乙方签订《贵州省安顺市西秀区苗岭堡古镇回迁安置房工程内部协议书》，约定被告将上述苗岭屯堡古镇回迁安置房工程分包给原告施工建设。合同约定：……2、该工程前期工程量的估价、清算、劳务人员的工资、材料款、租赁费等一切费用均由乙方负责还清……合同尾部加盖被告公司印章，及原告签名。合同签订后，原告陈友以“工资、货款”形式于2018年1月2日、1月24日分三笔向被告家和公司账户转账支付1600000元。一审认为：原告陈友作为自然人不具备承包案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，被告家和公司与原告陈友签订的《贵州省安顺市西秀区苗岭屯堡古镇回迁安置房工程内部协议书》应认定为无效合同。原告陈友主张确认合同无效的理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告家和公司应向原告陈友返还其缴纳的款项人民币1600000元。原告陈友诉请被告湖南家和建设有限责任公司返还1600000元的诉讼请求，予以支持。对于无效合同的签订，原、被告双方均存在过错，故原告主张被告向其支付起诉前资金占用费的诉讼请求，不予支持，但被告应自原告起诉之日即2020年1月6日起向原告支付资金占用利息至全部款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于被告家和公司辩称涉案款项并非基于《贵州省安顺市西秀区苗岭屯堡古镇回迁安置房工程内部协议书》产生的理由，审理中未提交证据证实，不予采纳。关于被告家和公司辩称涉案工程由原告陈友与案外人黄应铎合伙分包，涉案款项实际已由原告使用，不应由其承担返还责任并申请本院追加案外人黄应铎的理由，一审认为，原告陈友与案外人黄应铎的关系，并非本案的审理范围，与本案的审理不是同一法律关系，故对被告的该项辩称理由不予采纳，对被告申请追加黄应铎为当事人参加诉讼的请求，不予支持。关于被告湖南家和建设有限责任公司辩称其收到资金后即转至案外人姜某账户的理由，并非本案的审理范围，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决：1、原告陈友与被告家和公司签订的《贵州省安顺市西秀区苗岭屯堡古镇回迁安置房工程内部协议书》无效。2、限被告家和公司于判决生效之日起十日内返还原告陈友人民币1600000元及资金占用利息（自2020年1月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿之日止）。上诉人家和公司在二审中申请证人姜某出庭。姜某陈述是上诉人家和公司的董事长向顺祥叫其来做工，做了几个月，前面工资没拿到，2017年年底最后两个月的工资是陈友发放。银行卡号为61×××49的账号是其账号，收到的钱是付材料款且款项转给陈友的会计何娟娟。被上诉人对证人的陈述认为姜某陈述其是陈友聘请的人员不属实，是家和公司的董事长叫其去做工。转到姜某账户款项是用于之前的材料款，陈友挂靠家和公司是内部协议签订后。证人陈述没有对工地实际施工，家和公司主张1600000元用于陈友工地的材料款不予认可。被上诉人陈友提交贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11023号民事判决书复印件，拟证明陈友与黄应铎不是合作关系，只是借款关系，没有参与工地的实际施工，在施工中发生的借款是家和公司向陈友的借款。上诉人对该证据的真实性无异议对证明目的有异议。本院认为该判决书尚未生效对被上诉人陈友的证明目的不予认定。二审查明，贵州省安顺市西秀区人民法院于2018年5月7日作出的（2018）黔0402民初797号民事判决书及本院作出的（2018）黔04民终795号民事判决书均认定案外人黄应铎为上诉人家和公司的项目部负责人。2017年12月28日，上诉人家和公司与被上诉人陈友签订《贵州省安顺市西秀区苗岭屯堡古镇回迁安置房工程内部协议书》第1条约定，上诉人家和公司将安顺苗岭屯堡古镇回迁安置房工程承包给被上诉人陈友，陈友按家和公司的要求负责工程施工、工程技术、安全、质量直至工程竣工验收。第4条约定陈友接手工程后，家和公司的公章（含项目部的公章），只能用于公司内部的有关文件、协议、合同，除此之外，陈友使用公章经家和公司同意，禁止用公司的公章和项目部的公章对外融资，否则一概无效。第7条约定，陈友在工程接手时，应自行准备前期的农民工工资以及其他应付的费用、后期工程上的所需资金，如因缺少资金工程无法正常运转，所投资金不予收回。第8条约定，从2017年12月28日前所有关于Ｂ组团工程上的所欠款项统计出来交予陈友。第10条约定，家和公司在Ｂ组团工程上前期向陈友借入500万元资金须在此工程完工后安顺海烨公司付工程款时付清，逾期未付，每月收取2%资金占用费，直至付清日止。第11条约定，从陈友接管后，工地上所需资金由陈友负责筹集支配，家和公司可以监管（设立双控账户）筹备款须从后期工程款中扣除。第12条约定，此项目家和公司收取1%管理费。2018年1月3日，上诉人家和公司委托其工作人员向英姿向姜某账户转入1000000元、2018年1月10日转入400000元、2018年1月24日转入200000元，共计1600000元。2018年1月3日至2018年2月2日，姜某向被上诉人陈友会计何娟娟交款共计1794475元。上述事实有一审卷宗留存的证据、姜某的陈述和质证询问笔录为凭。本院认为，本案围绕双方争议焦点进行审查。根据上诉人家和公司的上诉本案的争议焦点为一审对上诉人家和公司提交的证据采信是否正确、案涉款项的性质及收取问题是否查清。关于第一个争议焦点。上诉人家和公司在一审中提交的证据2、3、4、5、6分别为追加黄应铎为本案当事人的申请，被上诉人陈友与黄应铎签订的三份合作协议复印件，家和公司向姜某银行转款凭证的复印件、姜某交款的收款收据复印件。上诉人家和公司主张黄应铎与被上诉人陈友共同为案涉工程的实际施工人。首先，生效的判决书均认定黄应铎为上诉人家和公司的项目部负责人；其次，黄应铎与被上诉人陈友签订的三份《合作协议》，被上诉人陈友理应持有原件，上诉人家和公司提交请求对方提交原件申请书，一审未责令其提交存在不当。但是，即便《合作协议》真实，反映的也主要是黄应铎与被上诉人陈友之间的借款关系及以股抵债的关系。故对上诉人家和公司主张黄应铎与被上诉人陈友为实际施工人的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人家和公司与被上诉陈友签订的内部协议，根据合同条款内容名为内部协议实为挂靠关系。被挂靠人不实际进行施工而将其企业的质证、公章等借给挂靠人，违反法律强制性规定，应属于无效。合同无效后所得的收益应予返还。对于被上诉人陈友主张返还的1600000元，虽然被上诉人陈友提交了转款依据（时间段为2018年1月）；但是上诉人家和公司在一审中提交的银行支付凭证、收款收据，结合二审中姜某的陈述，上诉人家和公司在收到案涉1600000元后旋即转给姜某，姜某在2018年1月3日至2018年2月2日向被上诉人陈友会计何娟娟交款共计1794475元，被上诉人陈友收款已经超过案涉的1600000元，故对其诉请返还应予以驳回。综上，一审认定事实不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初68号民事判决第一项。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初68号民事判决第二项，改判驳回被上诉人陈友其他诉讼请求。一审案件受理费20712元，减半收取10356元；二审案件受理费人民币20712元，均由被上诉人陈友负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年二月二十四日书记员  吴兆云附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。