福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终79号 上诉人（原审原告并为原审被告）：唐荣富，男，1981年12月27日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林鸿颖，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张燊，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告并为原审原告）：福建鼎宇建材有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭镇洋埭工业区。 法定代表人：韩刚，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：姚建彬，福建泉南律师事务所律师。 上诉人唐荣富因与被上诉人福建鼎宇建材有限公司（以下简称鼎宇公司）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初16153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐荣富及其委托诉讼代理人林鸿颖、被上诉人鼎宇公司的委托诉讼代理人姚建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐荣富上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判鼎宇公司向唐荣富支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；二、撤销一审判决第六项，改判鼎宇公司向唐荣富支付拖欠的业务提成135102元；三、撤销一审判决第四、五项，改判驳回鼎宇公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、鼎宇公司从未就解除劳动合同与唐荣富协商，一审推定唐荣富对解除劳动合同无异议，视为双方达成解除劳动合同的合意，与事实不符。鼎宇公司在长期未支付劳动报酬、业务提成，且未事先告知的情况下另行组建微信工作群，将唐荣富排除在新微信工作群之外，客观上使唐荣富无法正常开展工作，以其行为表明不再履行劳动合同，是变相解除劳动合同的行为。双方对是否拖欠劳动报酬和业务提成存在争议，恰可证明双方并未就解除劳动合同达成合意。鼎宇公司无理由单方决定解除与唐荣富的劳动关系，已构成违法解除，应支付赔偿金。二、鼎宇公司作为具有健全的财务会计制度的经营主体，理应持有计算劳动者业务提成的明细表，而唐荣富提供的《福建鼎宇建材有限公司唐荣富——业务抽成明细》上除了有黄小燕、祁佩芳等公司工作人员签名外，还有公司法定代表人韩刚签名，可以证明该表确为鼎宇公司制作并持有，根据法律规定，应由掌握该证据的鼎宇公司承担举证责任，一审分配举证责任不当。一审法院曾责令鼎宇公司提供抽成明细表的原件，鼎宇公司未提供，其持有于己不利的证据却拒不提供，可以推定唐荣富主张的鼎宇公司拖欠业务提成135102元成立。唐荣富于2019年5月31日所签的《借款单》中的备注指的是以2019年4月前鼎宇公司按已回款的建设项目应支付的业务提成来抵扣预借款，属阶段性结算，但唐荣富工作至2019年8月，鼎宇公司未向唐荣富支付2019年4月后的业务提成，一审认定双方业务提成已结算清楚有误。三、双方提出的诉讼请求均未主张对唐荣富的预借款项进行处理，一审却对该部分款项进行抵扣，超出双方的诉讼请求。唐韶山支付的30000元系唐韶山赠与唐荣富用于支付孩子的学费，而非唐荣富向鼎宇公司的借款，一审对此认定错误。 鼎宇公司辩称：其与唐荣富之间不是劳动关系，唐荣富未接受鼎宇公司管理，唐荣富系通过将鼎宇公司的产品推荐销售并进行业务跟踪，再按约定收取居间费，双方之间系居间关系。因双方存在业务合作关系，在本案之前处于履行状态，故不存在鼎宇公司要求解除合作关系的情况，鼎宇公司无需支付唐荣富赔偿金，且鼎宇公司也不存在拖欠唐荣富业务提成的情况。 唐荣富向一审法院起诉请求：1.确认唐荣富与鼎宇公司的劳动关系于2019年9月1日解除；2.鼎宇公司支付拖欠唐荣富2019年2月至同年8月劳动报酬70000元（10000元/月×7个月）；3.鼎宇公司向唐荣富支付拖欠的业务提成135132元；4.鼎宇公司向唐荣富支付违法解除劳动关系的赔偿金60000元；5.鼎宇公司为唐荣富补缴自2016年7月起至2019年9月止的社会保险。 鼎宇公司向一审法院起诉请求：1.鼎宇公司无需支付唐荣富工资70000元；2.鼎宇公司无需为唐荣富办理社会保险及按国家规定的比例缴纳社会保险费。 一审法院认定事实：鼎宇公司成立于2016年8月3日，经数次变更登记，现股东为韩刚、李增加；唐九发是该公司历史股东、历史法定代表人；李金枝是该公司历史股东。晋江市新志成混凝土有限公司（以下简称新志成公司）成立于2010年12月15日，唐韶山是该公司股东、历史法定代表人；唐荣富于2015年12月登记为该公司法定代表人，于2016年12月登记为股东，至今。鼎宇公司成立后，唐荣富入职该公司，双方没有签订书面劳动合同，唐荣富负责干粉砂浆的生产和销售，工资包括底薪及业务提成。2018年11月21日，唐荣富与鼎宇公司经结算，唐荣富以其工资抵偿此前向鼎宇公司预借的64485元后，鼎宇公司发给其工资余额11000元（截至2018年10月工资余额结清），但唐荣富尚欠鼎宇公司预借款60000元（包括2017年7月6日唐韶山付给唐荣富的30000元）。至2018年12月，唐荣富每月底薪为10000元，并有业务提成，业务提成以客户回款为基准按一定比例计算。2019年5月31日，唐荣富与鼎宇公司经结算，唐荣富以其截至2019年4月的业务提成抵偿向鼎宇公司的预借款项后，尚欠鼎宇公司预借款52124元（包括2017年7月6日唐韶山付给唐荣富的30000元）。2019年8月底，鼎宇公司没有将唐荣富拉入新建的微信工作群，唐荣富认为鼎宇公司要将其辞退，就表示同意离职，但要求鼎宇公司应立即支付其工资（包括2019年2月至8月的底薪70000元及业务提成大约十几万元）。为此，唐荣富与鼎宇公司发生劳动争议，于2019年9月6日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鼎宇公司支付2019年2月1日至9月1日的工资（注：真实意思是指底薪）70000元、业务介绍费150000元（注：真实意思是指业务提成）、失业补偿金60000元（注：真实意思是指解除劳动合同的经济赔偿），并要求鼎宇公司为其补缴2016年7月15日至2019年9月1日期间的社会保险费、住房公积金。晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月4日作出晋劳仲案[2019]1031号裁决书，裁决：一、鼎宇公司应支付唐荣富工资70000元；二、双方应办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费，具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准；三、驳回唐荣富主张的其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、唐荣富与鼎宇公司之间存在劳动合同关系或居间合同关系；二、鼎宇公司应否支付唐荣富剩余工资及各项劳动待遇，相关项目及数额的确定；三、2017年7月6日唐韶山付给唐荣富的30000元，是唐韶山赠与唐荣富的款项或是唐荣富向鼎宇公司预借的款项。当事人对争议焦点的主张同其诉辩意见。 关于争议焦点一，即唐荣富与鼎宇公司之间存在劳动合同关系或居间合同关系的问题。证据A3唐荣富的中国银行交易流水明细清单，A4唐荣富与韩刚的微信聊天记录，A5鼎宇公司出具的收款收据，B2唐荣富出具的借款单，在不同的时间，以不同的证据形式或样式证明唐荣富与鼎宇公司存在工资及业务费关系，据此认定双方存在劳动关系。鼎宇公司以B1新志成公司的公示信息作为反驳证据，但该证据虽具有真实性，却不能够推翻A3、A4、A5、B2综合形成的证明内容，不能够证明唐荣富与鼎宇公司之间存在居间合同关系。唐荣富主张于2016年7月参与鼎宇公司的筹建，因设立中的用人单位不具备用人主体资格，与务工者不构成劳动关系，用人单位依法设立后，劳动关系自颁发营业执照之日起成立。A1鼎宇公司的公示信息证明其于2016年8月3日注册成立，具备企业主体资格；且A2唐荣富的建设银行个人活期账户交易明细，证明唐九发向唐荣富转账付款始于2016年8月10日，故认定唐荣富与鼎宇公司于2016年8月开始建立劳动关系。唐荣富主张工作至2019年9月1日终止，鼎宇公司主张与唐荣富“业务合作”至2019年9月1日停止，可认定双方对“止期”均无异议，故认定双方的劳动关系于2019年9月1日终止。 关于争议焦点二，即鼎宇公司应否支付唐荣富剩余工资及各项劳动待遇，相关项目及数额的确定问题。1.鼎宇公司应否向唐荣富支付剩余工资（底薪）。唐荣富主张鼎宇公司拖欠其2019年2月至同年8月的底薪70000元，一方面唐荣富主张2017年5月起每月底薪上调为10000元，且主张A3中李金枝于2018年12月24日、2019年1月14日各转账付款10000元是支付唐荣富的底薪；另一方面鼎宇公司主张李金枝该两笔转账系唐荣富向公司预借，但未能提供与B2类同的借款单或其他证据予以证明，又未能对唐荣富的底薪进行举证。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鼎宇公司未对唐荣富2019年2月至同年8月的底薪及发放情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，故认定鼎宇公司拖欠唐荣富2019年2月至同年8月的底薪70000元（10000元/月×7个月），应予支付。2.鼎宇公司应否向唐荣富支付业务提成。唐荣富主张鼎宇公司尚欠唐荣富截至2019年2月1日的业务提成69852元，以及2019年2月4日至同年8月31日的业务提成65250元，合计拖欠业务提成135102元。但根据唐荣富的庭审陈述及证据B2，证明2019年5月31日唐荣富与鼎宇公司经结算，唐荣富以其截至2019年4月的业务提成抵偿向鼎宇公司的预借款项后，尚欠鼎宇公司预借款52124元。唐荣富关于被拖欠业务提成135102元的主张与其庭审陈述及相关证据不符，且其提供的A6不具有证明效力，其又未能提供其他证据线索，故对唐荣富关于鼎宇公司尚欠业务提成135102元的事实主张和诉讼请求，不予支持。3.鼎宇公司应否支付唐荣富解除劳动关系的赔偿金。鼎宇公司于2019年8月底未将唐荣富拉入新建的微信工作群，唐荣富认为鼎宇公司要将其辞退，就要求鼎宇公司应支付其工资，在此基础上对解除劳动合同并无异议，视为双方达成解除劳动合同的合意。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款的规定，用人单位依法向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。唐荣富工作年限为2016年8月至2019年8月计三年，鼎宇公司应当支付唐荣富按三个月工资（以底薪10000元计）的标准计算的经济补偿金即30000元。唐荣富请求鼎宇公司支付违法解除劳动合同按经济补偿的二倍计算的赔偿金60000元，缺乏事实依据，对其超出经济补偿的诉讼请求部分不予支持。4.鼎宇公司应否为唐荣富补缴自2016年7月起至2019年9月止的社会保险。因社会保险费的征收、缴纳属社会保险经办机构的行政管理范畴，不属本案审理范围，故对唐荣富请求判令鼎宇公司为其补缴自2016年7月起至2019年9月止的社会保险，本案不予处理。 关于争议焦点三，即唐韶山付给唐荣富的30000元是唐韶山赠与唐荣富的款项或是唐荣富向鼎宇公司预借的款项的问题。唐韶山于2017年7月6日付给唐荣富30000元，付款时间虽在鼎宇公司成立之前，但根据证据A5、B2，证明在2018年11月21日、2019年5月31日两次结算时，唐荣富均认可唐韶山支付的30000元是其向鼎宇公司预借的款项，故认定该30000元是唐荣富向鼎宇公司预借的款项。唐荣富基于劳动合同关系向鼎宇公司预借52124元（包括2017年7月6日唐韶山付给唐荣富的30000元），在解决双方劳动争议的本案中应抵扣其等额工资或其他劳动待遇。综上所述，鼎宇公司应支付唐荣富2019年2月至同年8月的底薪70000元、解除劳动合同的经济补偿30000元。唐荣富应返还向鼎宇公司预借的52124元。抵扣后，鼎宇公司尚应支付唐荣富47876元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认唐荣富与福建鼎宇建材有限公司之间的劳动关系于2019年9月1日解除；二、福建鼎宇建材有限公司应支付唐荣富剩余工资70000元；三、福建鼎宇建材有限公司应支付唐荣富解除劳动合同经济补偿金30000元；四、唐荣富应返还福建鼎宇建材有限公司预借款52124元；五、上述判决第二、三项与第四项进行抵扣后，福建鼎宇建材有限公司尚应支付唐荣富47876元，限于判决生效之日起十日内付清；六、驳回唐荣富的其他诉讼请求；七、驳回福建鼎宇建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元及并案审理的（2019）闽0582民初16218号的案件受理费10元，共计20元，因适用简易程序减半收取10元，由唐荣富、福建鼎宇建材有限公司各负担5元。 二审中，唐荣富围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐荣富提交与微信备注名为“唐韶山”的微信聊天记录二页，拟证明唐韶山确认其于2017年7月6日通过其个人银行账户向唐荣富转账的30000元款项性质并非借款。鼎宇公司质证认为，该微信是否为唐韶山本人的微信无法确认，即使为唐韶山本人的微信，从对话内容来看，唐韶山也没有明确确认该30000元是直接给唐荣富的。对此，本院认为，唐荣富提供的微信聊天记录无法确定是否系与唐韶山本人的对话记录，且唐韶山未到庭确认，真实性无法确认，本院不予采信。唐荣富另提供《情况说明》及中国建设银行个人活期账户交易明细复印件一份，拟证明唐韶山于2016年8月30日也向其转账30000元作为给唐荣富孩子的学费，每年均如此。对此，本院认为，该交易明细系复印件，且两笔转账无法体现与本案的关联性，本院不予采信。 二审审理期间，鼎宇公司向本院申请开具调查令，查询晋江市劳动仲裁委员会的相关庭审笔录，拟证明唐荣富在该委庭审时陈述“没有固定的工作时间，偶尔到公司上班”，唐荣富没有接受公司的日常管理，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因鼎宇公司向本院申请开具调查令的目的系为了证明其与唐荣富之间不存在劳动关系，但在一审判决确认双方之间系劳动关系后，鼎宇公司未对此提起上诉，应视为鼎宇公司服判，现鼎宇公司又提出该项申请，本院不予准许。对一审查明的事实，唐荣富除对截至2019年4月的业务提成已支付完毕有异议，鼎宇公司除对双方没有签订劳动合同有异议外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院对双方没有争议的事实予以确认。 本院认为，一、唐荣富主张鼎宇公司违法解除双方的劳动关系，但根据唐荣富的陈述，其系因鼎宇公司未将其拉入公司建新的微信工作群，认为鼎宇公司要将其辞退，后与公司总经理进行沟通时询问公司为何未发放工资及业务提成，总经理答复公司没钱了，唐荣富便提出若公司不再雇佣唐荣富就要把工资与业务提成结清，可见唐荣富并未对解除劳动关系提出异议，应视为双方达成解除劳动合同的一致意见，一审认定双方系协商一致解除并无不当，应予维持。唐荣富主张鼎宇公司违法解除劳动关系并请求违法解除的赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于业务提成是否结清的问题。唐荣富自认2019年5月31日的《借款单》借款内容栏的文字是其本人填写，借款人盖章处的签名也是其本人所签，该借款单体现的内容为截至2019年5月31日，唐荣富以到2019年4月已实际回款的业务提成抵偿向鼎宇公司预借的款项，抵扣后还向鼎宇公司预借52124元，而2019年5月至8月的业务提成鼎宇公司并未支付。鼎宇公司对此表示，唐荣富2019年4月前的业务提成已结算完毕，2019年5月至8月的业务提成分别为243元、5633元、3143元、2796元，合计11815元，上述业务提成已用于补贴其他业务员。对此，本院认为，双方均认可截至2019年4月的业务提成已结算完毕，本院予以确认。虽唐荣富主张尚有业务提成135102元未结算，但并未提供初步的证据予以证明，现鼎宇公司表示2019年5月至8月间的业务提成为11815元，应视为对尚欠业务提成的认可，故该款应向唐荣富支付。鼎宇公司主张用于补贴其他业务员，缺乏依据，即鼎宇公司应向唐荣富支付2019年5月至8月的业务提成11815元。唐荣富上诉请求鼎宇公司应支付业务提成135102元，以上述认定为限予以支持。三、唐荣富向鼎宇公司借款数额是多少以及应否在本案中抵扣。如前所述，唐荣富自认《借款单》的借款内容栏的文字是其本人填写，借款内容可体现“个人借款数额为52124元（包括2017.7.6唐韶山转付的3万）”，该款属于唐荣富向鼎宇公司预支的业务介绍费，且鼎宇公司明确表示该款应从公司应向唐荣富支付的报酬中抵扣，故一审予以抵扣并无不当，应予维持。唐荣富主张52124元中的30000元系案外人唐韶山赠与其子读书的款项，显然与其自行确认的借款单内容相悖，且唐荣富未能提供充分的证据推翻其自行确认的内容，故唐荣富主张该30000元不应抵扣，缺乏依据，本院不予采纳。唐荣富主张一审判决超出双方的诉讼请求，与事实不符，不予采纳。综上，鼎宇公司应向唐荣富支付剩余工资70000元、解除劳动合同的经济补偿30000元、业务提成11815元；唐荣富应向鼎宇公司返还预借的52124元，抵扣后，鼎宇公司尚应支付唐荣富59691元。 综上所述，唐荣富关于业务提成未结清的上诉请求部分成立，以本院上述认定为限予以支持，唐荣富的其他上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初16153号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初16153号民事判决第二、三、四、五、六、七项； 三、福建鼎宇建材有限公司应向唐荣富支付剩余工资70000元、解除劳动合同的经济补偿30000元、业务提成11815元；唐荣富应向福建鼎宇建材有限公司返还预借的52124元；经抵扣后，福建鼎宇建材有限公司尚应支付唐荣富59691元，限于本判决生效之日起十日内支付； 四、驳回唐荣富一审的其他诉讼请求； 五、驳回福建鼎宇建材有限公司一审的其他诉讼请求。 如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元及并案审理的（2019）闽0582民初16218号的案件受理费10元，共计20元，因适用简易程序减半收取10元，由唐荣富、福建鼎宇建材有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由唐荣富、福建鼎宇建材有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 郑昭文 审 判 员 康艳华 二〇二一年二月二十六日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 赖少花 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。