重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8445号上诉人（原审被告）：谢中权，男，1982年6月23日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝忠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾尚勇，男，1981年4月26日出生，汉族，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝忠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张显勇，男，1982年9月19日出生，汉族，住重庆市开区。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝忠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘俊良，男，1983年12月13日出生，汉族，住重庆市开区。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝忠，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨静，男，1989年10月28日出生，汉族，住重庆市开州区。法定代理人：杨登平（杨静之父），无固定职业，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：苟小龙，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇下河路70号，统一社会信用代码9150000090344194XF。负责人：向勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：石涛，重庆彰义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李涛，男，1992年2月2日出生，汉族，住重庆市潼南区。被上诉人（原审被告）：李田友，男，1969年1月7日出生，汉族，无固定职业，住重庆市潼南区。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1990年11月27日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：屈博琛，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆诚优企业管理咨询有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路9号8栋4-4-1，统一社会信用代码91500113MA5UTU1Q2X。法定代表人：杨翠薇，该公司总经理。上诉人谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良因与被上诉人杨静、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司（以下简称太平洋保险巴南支公司）、李涛、李田友、陈伟、重庆诚优企业管理咨询有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日进行了询问。上诉人谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良的委托诉讼代理人郭浩、颜孝忠，被上诉人杨静的委托诉讼代理人苟小龙、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司的委托诉讼代理人石涛，被上诉人陈伟的委托诉讼代理人屈博琛到庭参与诉讼。本案现已审理终结。谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良上诉请求：１．撤销一审判决，改判驳回杨静对上诉人的一审诉讼请求；2．本案二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1．杨静已经申请了工作赔偿，用工单位不应再承担赔偿责任。杨静遭受的伤害系其同事陈伟在履行职务过程中的过错与第三人李涛的过错共同造成，杨静因同一单位员工履行职务行为而致工伤，用人单位应承担工作赔偿责任，不应当再承担民事侵权赔偿责任，作为接受劳务派遣的用工单位更不应承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定只有在“用人单位以外的第三人侵权”时，劳动者可以向第三人主张民事赔偿责任，陈伟与杨静在本案中属于同一单位的员工，明显不属于前述规定用人单位以外的第三人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的“他人”并不包括同样履行职务的用人单位的其他工作人员，而是用人单位对其工作人员因职务行为对单位以外人员承担侵权责任的替代责任的规定。当用人单位的工作人员在执行工作任务时造成本单位其他员工损害的，用人单位应承担的是工作赔偿责任，而非雇主替代责任。一审判决将陈伟履行职务行为给杨静造成工伤，最终判令用工单位承担侵权赔偿责任，严重错误适用上述法律。2．用工单位重庆市首泰木业有限公司对杨静受伤并不存在过错，陈伟自身不遵守交通法规闯红灯的过错不能视同于用工单位重庆市首泰木业有限公司存在过错，不能视同于用工单位重庆市首泰木业有限公司存在过错。重庆市首泰木业有限公司不存在强令劳动者违章作业，本次事故也并非生产安全事故引起的职业病，重庆市首泰木业有限公司不存在承担民事赔偿责任的法定情形。据此，一审判决适用侵权责任法第三十四条规定时，武断地认定接受劳务派遣的用工单位重庆市首泰木业有限公司存在过错，亦属于法律适用错误。在我国司法实践中，其他法院对相同案例作出的司法判决亦认为，因同一单位员工履行职务行为给其他员工造成损害的，用人单位应承担的是工作赔偿责任，而非承担民事侵权赔偿责任。3．一审判决对陈伟承担主要责任、李涛承担将要责任的责任比例划分为80%：20%，缺乏法律依据，应予纠正。主要责任和将要责任的划分比例往往不会超过70%：30%，陈伟承担80%的赔偿责任，并由重庆市首泰木业有限公司承担，严重不公。4．诚优公司不具有劳务派遣资质，将员工杨静、陈涛派遣至用工单位，一审判决却认定诚优公司不存在过错属事实认定错误。诚优公司的经营范围不包括劳务派遣，而我国《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定未经许可，不得经营劳务派遣业务。诚优公司未举示其取得行政许可的劳务派遣资质，明显存在过错。杨静辩称，一审判决认定事实及法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉。最高院关于人身损害的12条，本案承担工伤赔偿及交通事故赔偿是两个不同的主体，承担工伤赔偿的主体是诚优公司，承担交通事故赔偿超出保险公司赔偿范围外的损失是由上诉人承担。上诉人不应对第三人做一个缩小解释。一审的比例问题是法官的自由裁量权，我们认为也没有问题。诚优公司是否存在过错，上诉人在一审中未提出被上诉人诚优公司存在过错，没有举证证明。陈伟辩称，陈伟的工作职责是到业主家里进行木工施工，并非运送同事，正常情况是由上诉人安排车辆运送陈伟与杨静到业主家里施工，事发当天重庆市首泰木业有限公司的管理人员因为工期紧张为了赶工期要求陈伟用摩托车搭载杨静进行施工，最终发生本次事故。重庆市首泰木业有限公司在本次事故中具有过错。保险公司辩称，根据一审判决认定事实以及上诉人陈述事故发生时，被告陈伟闯红灯是导致本次交通事故的原因，而李涛正常行使无任何违法行为，没有过错，本案一审法院认定李涛承担20%的责任符合法律规定，并无不当。其余意见我司认为一审认定事实清楚，适用法律正确。杨静向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告医疗费221923元、住院伙食补助费32460元（60元/天×541天）、营养费2000元、后续医疗费108000元（24000元＋12000元＋300元×20年×12个月）、伤残赔偿金758780元（37939元/年×20年×100%）、误工费216000元（9000元/月×12个月×2年）、护理费1752000元（120元/天×365×20年×2人）、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费共计889582元（包括儿子杨睿祺的被扶养人生活费167602元、儿子杨凯的被抚养人生活费206280元、母亲的被扶养人生活费257850元、父亲的被扶养人生活费257850元）、残疾辅助器具费18552元（120元×10年＋1400元×10年+1000元＋2352元）、鉴定费3750元，精神抚慰金在交强险范围内优先受偿；2．判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月8日14时41分，陈伟驾驶渝ＧＢ××××号二轮摩托车搭乘杨静由虎溪经大学城南路往重大方向行驶，当车行驶至大学城中路杰青路口在红灯亮时进入路口，与大学城轻轨站经大学城中路往曾家方向行驶的李涛驾驶的渝ＡＦ××××号小型轿车相撞，造成陈伟、杨静受伤和车辆及物品受损的交通事故。重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队事故预防及处理大队出具《道路交通事故认定书》，该书载明驾驶人陈伟驾驶机动车未按交通信号灯指示，在红灯亮时进入路口，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；如遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当确保安全、畅通的原则下通行”，以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条第一款第三项“红灯亮时，禁止车辆通行”之规定；驾驶人李涛驾驶机动车进入路口时对行驶的车辆观察不够，未及时有效的采取措施、确保安全通行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定；乘车人杨静无违法行为。驾驶人陈伟的过错在事故中作用大，李涛的过错在事故中作用小。陈伟承担此事故的主要责任，李涛承担此事故的次要责任，杨静不承担交通事故责任。事故发生后，杨静即被送至重庆市沙坪坝区陈家桥医院进行住院治疗4天，于2018年4月12日出院，共产生医疗费45895.40元。出院诊断：1．脂肪栓塞综合征；2.急性I型呼吸衰竭；3．闭合性颅脑损伤轻型；4．双肺挫伤；5．右股骨中段粉碎性骨折；6．右胫骨下段粉碎性骨折；7．左侧额部、双侧足跟内侧皮肤裂伤；8．全身多处皮肤挫伤；9．低钾血症；10．肺部感染。2018年4月12日13时，杨静进入重庆市第四人民医院住院治疗54天，2018年6月5日15时出院，共产生住院医疗费27803.95元，门诊医疗费633.02元，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司垫付住院医疗费10000元。出院诊断：严重多发伤、闭合性颅脑损伤、多发腔隙行脑梗死、脑积水、双侧胸腔积液、右股骨中段粉碎性骨折、右胫骨下段粉碎性骨折、胫骨远段前缘、跟骨前缘及内侧楔骨撕脱性骨折、右距骨内侧缘骨折、脂肪栓塞综合征、肺部感染。出院医嘱：1．院外继续正规治疗，避免骶尾部长时间受压，加强翻身、拍背、物理排痰；2．继续加强患肢功能锻炼，防止血栓形成，我科随访；3．骨折愈合后行内固定（右侧股骨及胫骨）取出术。2018年6月5日17时，杨静进入西南医院住院治疗55天，2018年7月30日10时出院，共产生医疗费63714.09元。出院诊断：1．睁眼昏迷；2．四肢功能障碍；3．右股骨中段骨折内固定术后；4．右胫骨下段骨折内固定术后；5．气管切开术后；6．右下肢深静脉血栓滤网取出术后。出院医嘱：1．康复指导：院外继续康复功能锻炼，维持关节活动范围，防止关节挛缩，积极预防并发症的发生。2．药物指导：巴氯芬片20mg胃管注入早餐前、10mg胃管注入中餐、晚餐前控制肌张力等药物治疗。3．饮食指导：鼻饲饮食，注意营养均衡，合理搭配。4．注意事项：（1）患者意识障碍，体位变化时存在摔倒的风险，需加强陪护，预坠床、摔倒等不良事件发生；（2）巴氯芬片为控制肌张力药物，突然停药有诱发癫痫的风险，如需减量必须按照5-10mg/3天递减，直至减完，如需加量在专科医生指导下进行，推荐药物最大安全计量不超过60mg/天；（3）院外定期复查肝、肾功能及颅脑CT，手术医院复诊；（4）不适随诊。5．西南医院康复科门诊随访。2018年7月30日10时，杨静进入西南医院住院治疗38天，2018年9月6日9时出院，共产生医疗费44971.41元。出院诊断：1．睁眼昏迷；2．四肢功能障碍；3．右股骨中段骨折内固定术后；4．右胫骨下段骨折内固定术后；5．气管切开术后；6．右下肢深静脉血栓滤网取出术后。出院医嘱：1．康复指导：院外继续康复功能锻炼，维持关节活动范围，防止关节挛缩，积极预防并发症的发生。2．药物指导：巴氯芬片20mg胃管注入早餐前、30mg胃管注入中餐、晚餐前控制肌张力等药物治疗。3．饮食指导：鼻饲饮食，注意营养均衡，合理搭配。4．注意事项：（1）患者意识障碍，体位变化时存在摔倒的风险，需加强陪护，预坠床、摔倒等不良事件发生；（2）巴氯芬片为控制肌张力药物，突然停药有诱发癫痫的风险，如需减量必须按照5-10mg/3天递减，直至减完，如需加量在专科医生指导下进行，推荐药物最大安全计量不超过60mg/天；（3）院外定期复查肝、肾功能及颅脑CT，手术医院复诊；（4）不适随诊。5．西南医院康复科门诊随访。2018年9月6日9时，杨静进入西南医院住院治疗14天，2018年9月20日11时出院，共产生医疗费19373.45。出院诊断：1．睁眼昏迷；2．四肢功能障碍；3．右股骨中段骨折内固定术后；4．右胫骨下段骨折内固定术后；5．气管切开术后；6．右下肢深静脉血栓滤网取出术后。出院医嘱：1．康复指导：院外继续康复功能锻炼，维持关节活动范围，防止关节挛缩，积极预防并发症的发生。2．药物指导：巴氯芬片20mg胃管注入早餐前、30mg胃管注入中餐、晚餐前控制肌张力等药物治疗。3．饮食指导：鼻饲饮食，注意营养均衡，合理搭配。4．注意事项：（1）患者意识障碍，体位变化时存在摔倒的风险，需加强陪护，预坠床、摔倒等不良事件发生；（2）巴氯芬片为控制肌张力药物，突然停药有诱发癫痫的风险，如需减量必须按照5-10mg/3天递减，直至减完，如需加量在专科医生指导下进行，推荐药物最大安全计量不超过70mg/天；（3）院外定期复查肝、肾功能及颅脑CT，手术医院复诊；（4）不适随诊。5．西南医院康复科门诊随访。2018年9月20日13时，杨静进入重庆东华医院住院治疗376天，2019年10月1日12时出院，共产生医疗费185902.10元，该费用均由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司垫付。出院诊断：1．睁眼昏迷；2．四肢功能障碍；3．右股骨中段骨折内固定术后；4．右胫骨下段骨折内固定术后；5．右下肢深静脉血栓滤网取出术后；6．认知功能障碍？7．便秘；8．急性上呼吸道感染；9．臀部皮肤疖和痈；10．过敏性荨××；11．双眼结膜炎；12．湿疹；13．胃肠功能紊乱；14．肝功能异常；15．高尿酸血症。出院医嘱：1．专人照顾患者日常起居，加强日常护理，防受凉感冒；注意喂食体位即喂食频率、进食量，避免误吸。定时翻身、拍背，积极预防压疮、泌尿系统感染、坠积性肺炎、深静脉血栓等并发症。2．每天积极活动四肢各关节、进行肢体被动活动，至少每日2次；注意锻炼强度，严防二次损伤；3．离院继续服药：胞磷胆碱钠片每日3次每日口服0.2ｇ。根据大便情况给予通便辅助，注意口腔护理。4.建议3月后复查肝肾功，定期复查凝血功能；我科、神经内科等专科门诊长期随诊。另，2018年4月8日，西南医院开具的门诊收费票据显示何有艳购买药品巴氯芬片花费788.10元。2018年6月6日，西南医院开具的门诊收费票据显示何有艳购买药品巴氯芬片花费472.90元。2018年6月22日，重庆太极大药房连锁有限公司开具的重庆增值税普通发票显示杨静购买一次性使用无菌雾化吸入器花费25元。2018年7月31日，北京科捷医疗器械有限公司开具的北京增值税普通发票显示杨静购买医疗仪器器械轮椅花费668元。2018年8月5日，重庆健之家健康药房连锁有限公司西南医院店开具的重庆增值税普通发票显示杨静购买药品花费2142.40元。2018年9月22日，重庆健之家健康药房连锁有限公司西南医院店开具的重庆增值税普通发票显示杨静购买药品花费83.60元。2019年1月8日，西南医院开具的门诊收费票据显示杨静购买药品巴氯芬片花费630.48元。2019年1月8日，杨静在重庆市沙坪坝区陈家桥医院复诊产生医疗费26.20元。2020年4月13日，重庆医院集团和平苑方药店有限公司健康路店开具的重庆增值税发票显示杨静购买生物化学药品人血白蛋白花费1480元。2020年4月27日，重庆医院集团和平苑方药店有限公司健康路店开具的重庆增值税发票显示杨静购买生物化学药品人血白蛋白花费2220元。2020年5月4日，广东增值税电子普通发票显示杨静购买瘫痪卧床病人防褥疮三角枕头花费72元。2020年5月7日，江津区好邻居药房双福一店开具的重庆增值税普通发票显示杨静购买复方阿胶浆花费996元。2020年5月14日，河北增值税普通发票显示杨静购买护理床花费2280元。以上费用金额共计11884.68元。2018年10月12日，何有艳委托重庆市南岸区司法鉴定所进行伤残等级、后续医疗费、误工时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费鉴定。2018年11月8日，重庆市南岸区司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．杨静颅脑损伤后呈持续性植物生存状态一级伤残。2．杨静右股骨、右胫骨骨折内固定取出术，约需贰万肆仟元；其颅脑损伤后呈持续性植物生存状态，需行康复、营养神经等治疗，约需500元/月×24个月=12000元；其大小便失禁，需导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便，约需300元/月。3．杨静外伤后的误工时限暂以2年评定为宜，期满后根据伤者临床恢复情况再次予以评定。4．杨静外伤后的护理依赖程度为终身完全护理依赖，需2人护理。5．杨静残疾辅助器具费参照重庆市职工配置辅助器具项目和支付限额目录：防褥疮坐垫120元/个，使用年限2年；防褥疮床垫120元/个，使用年限2年。杨静支付鉴定费3750元。2020年8月4日，重庆市南岸区司法鉴定所出具《补充说明函》，该函载明：本鉴定意见2中“其颅脑损伤后呈持续性植物生存状态，需行康复、营养神经等治疗，约需500元/月×24个月=12000元；其大小便失禁，需导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便，约需300元/月”，上述鉴定意见所提到的“24个月”是自鉴定之日起计算，期满后根据伤者临床情况再予以评定。杨静最后一次出院至鉴定前一日的时间段所产生的费用建议以实际产生金额为准。导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便，约需人民币300元/月，建议自鉴定之日起以24个月计算，期满后根据伤者临床情况再次予以评定。交通事故发生时，渝ＡＦ××××号小型轿车登记在李田友名下，李田友为该车在中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司处投保交强险以及保险金额为500000元的商业三者保险（含不计免赔险），且本次事故发生在保险期间内。中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司与本次交通事故的另一个伤者即陈伟就事故的赔偿达成调解，即在交强险项下中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司赔偿陈伟55000元。杨静对该款项向一审法院申请财产保全，现该款项保存于中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司。还查明，2017年11月13日，杨静与重庆诚优企业管理咨询有限公司签订《劳动合同》及《派遣劳动合同书》，重庆诚优企业管理咨询有限公司派遣杨静伟到重庆市首泰木业有限公司工作，劳动合同期限为2年，即2017年11月13日起至2019年11月12日止。同日，陈伟与重庆诚优企业管理咨询有限公司签订《劳动合同》及《派遣劳动合同书》，重庆诚优企业管理咨询有限公司派遣陈伟到重庆市首泰木业有限公司工作，劳动合同期限为2年，即2017年11月13日起至2019年11月12日止。2018年4月8日，杨静、陈伟在工作途中发生本次交通事故。2018年8月15日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定杨静2018年4月8日受到的伤害属于工伤。2019年2月25日，重庆诚优企业管理咨询有限公司向重庆市巴南区人民法院起诉重庆市巴南区人力资源和社会保障局行政确认一案，请求撤销重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，杨静、重庆市首泰木业有限公司作为第三人参加该诉讼。2019年7月25日，重庆市巴南区人民法院作出（2019）渝0113行初83号行政判决，判决驳回重庆诚优企业管理咨询有限公司的诉讼请求。重庆诚优企业管理咨询有限公司不服，提起上诉。2019年11月11日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05行终473号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。另，2019年1月29日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定陈伟2018年4月8日受到的伤害属于工伤。重庆诚优企业管理咨询有限公司不服，向重庆市巴南区人民法院提起行政诉讼，陈伟、重庆市首泰木业有限公司作为第三人参加该诉讼。2019年9月3日，重庆市巴南区人民法院作出（2019）渝0113行初84号行政判决，判决驳回重庆诚优企业管理咨询有限公司的诉讼请求。重庆诚优企业管理咨询有限公司不服，提起上诉。2019年11月9日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05行终543号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月2日，杨静向重庆市巴南区人民法院起诉重庆市巴南区社会保险局，要求重庆市巴南区社会保险局履行受理核算并支付杨静工伤保险待遇费用的法定职责。2019年7月3日，重庆市巴南区人民法院作出（2019）渝0113行初76号行政判决，该判决载明：“……对于涉及第三方责任事故的工伤，工伤保险基金对于医疗费的给付是承担补充给付责任……虽然原告在诉讼中提交过过错方的说明，拟证实其无给付能力，要求工伤保险基金先行支付原告的医疗费，对于该问题，一审法院认为，首先，无证据证实过错方尽了其给付能力；其次，无法律政策规定过错方没有能力支付其责任就应当转嫁到工伤保险基金先行支付……驳回原告杨静的诉讼请求”。杨静不服向重庆市第五中级人民法院提起上诉，在重庆市第五中级人民法院审理过程中，被上诉人重庆市巴南区社会保险局同意受理上诉人杨静要求支付除医疗费之外其他工伤保险待遇的申请，上诉人杨静自愿撤回起诉，据此，重庆市第五中级人民法院作出了（2019）渝05行终475号行政裁定书。还查明，2019年8月26日，谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良向重庆市巴南区市场监督管理局出具《全体投资人承诺书》，该书载明：现向登记机关申请重庆市首泰木业有限责任公司的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清完完结，不存在未结清结算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业承诺申请注销登记时不存在以下情形：……有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的……不适用企业简易注销登记的其他情形。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。2019年9月18日，重庆市巴南区市场监督管理局准许重庆市首泰木业有限责任公司注销登记。另，杨静虽系农村户籍，但在事故发生前已在城镇居住且有收入来源。杨静父亲杨登平（1963年3月11日出生）、母亲何代琼（1966年5月6日出生），二人婚后生育两个子女，即杨静、杨小冬。杨静与何有艳系夫妻关系，二人婚后生育两个子女，即杨睿祺（2013年6月12日出生）、杨凯（2016年4月16日出生）。一审审理中，原告举示多张微信交易记录，拟证明原告从事木工工作，每月工资约为9000元。被告均表示无法确定双方交易的信息，且所有的交易记录并非每月定时交易，不能证明其是工资发放。由于双方意见分歧较大，调解未成。但被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司、李涛对非医保费用达成一致，即李涛承担15%的非医保费用，另重庆东华医院的医疗费用均由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司自行承担。一审法院认为，确认被告李涛、陈伟承担事故赔偿责任的比例是本案的基础。《道路交通事故认定书》认定，被告陈伟承担此事故的主要责任，被告李涛承担此事故的次要责任，原告杨静不承担交通事故责任。被告李涛、陈伟驾驶的车辆均属机动车，事故发生时，被告陈伟存在闯红灯的情形，被告李涛则是正常行驶，仅违反安全驾驶、文明驾驶的义务，被告李涛的过错较小。从公平原则出发，被告李涛承担20%的事故赔偿责任，被告陈伟承担80%的事故赔偿责任。（一）关于被告李涛承担的20%事故赔偿责任。机动车依法投保交通事故责任强制保险，赔偿责任属于交通事故责任强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。因此，被告李涛承担的20%事故赔偿责任，先应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在第三者商业责任险限额范围内承担赔偿责任，仍有不足，由被告李涛承担赔偿责任。本次交通事故存在两个伤者，一位是被告陈伟，一位是原告杨静。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在交强险项下需赔偿被告陈伟55000元，并已为原告交强险项下垫付医疗费10000元，故在交强险项下被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司尚需赔偿原告55000元。虽然被告李田友系渝ＡＦ××××号小型轿车的所有权人，但其对本次交通事故的发生并没有过错，被告李田友不应对原告的损失承担赔偿责任。（二）关于被告陈伟承担的80%事故赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中用人单位即劳务派遣单位是被告重庆诚优企业管理咨询有限公司，用工单位是重庆市首泰木业有限公司。原告杨静、被告陈伟均是被告重庆诚优企业管理咨询有限公司的职工，被派遣至重庆市首泰木业有限公司工作。本次交通事故发生在原告杨静、被告陈伟执行重庆市首泰木业有限公司派给二人的工作任务中。被告陈伟承担的80%事故赔偿责任应当由用工单位即重庆市首泰木业有限公司承担。重庆市首泰木业有限责任公司申请简易注销登记，并出具由全体投资人即谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良签字的《全体投资人承诺书》，2019年9月18日，重庆市首泰木业有限责任公司被准予注销登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院依法予以支持。被告谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良在知晓存在诉讼的情况下仍申请将重庆市首泰木业有限责任公司进行简易注销登记，故应当对重庆市首泰木业有限责任公司的债务承担清偿责任。原告并未举示证据证明被告重庆诚优企业管理咨询有限公司对本次交通事故的发生存在过错，因此，被告重庆诚优企业管理咨询有限公司对原告因本次交通事故遭受的损失不承担赔偿责任。因第三人侵权造成工伤的劳动者能否兼得除医疗费用外的其他财产性费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条等法律、法规规定，因第三人侵权造成工伤的劳动者除医疗费用不能重复享受外，住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等其他财产性费用均可按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等法规规定的项目和标准享受。因此，即使原告获得了工伤赔偿，除医疗费用不得重复主张外，原告仍就有权主张住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等其他财产性费用。关于被告谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良好意搭乘的抗辩。被告陈伟的无偿搭载原告的行为构成好意搭乘，通常情况下好意搭乘发生交通事故时，被搭乘人的赔偿责任应适当减轻。但案涉交通事故的发生系因被告陈伟未按交通信号灯指示，在红灯亮时进入路口，被告陈伟存在重大过错，故被告陈伟的责任不应减轻。关于赔偿的范围及标准。应根据侵权责任法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确认。关于医疗费，（2019）渝05行终475号行政裁定书中明确载明“被上诉人重庆市巴南区社会保险局同意受理上诉人杨静要求支付除医疗费之外其他工伤保险待遇的申请，上诉人杨静自愿撤回起诉”，因此，本案中原告有权主张医疗费。原告主张的医疗费共计211924元，其中2018年8月5日、9月22日原告购买的药品共计花费2226元产生在原告住院期间，原告未提供医嘱，一审法院不予支持，其中996元的复方阿胶浆没有医嘱，与本案缺乏关联性，不予主张，其中668元购买的系轮椅属于医疗器械，即残疾辅助器具费，不应在医疗费中予以主张，剩余的医疗费有收据、发票予以佐证，一审法院予以确认。但原告主张的医疗费中包含被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司垫付的医疗费10000元，该款项应予以扣除，故原告主张的医疗费为198034元。关于住院伙食补助费，根据原告的住院天数541天，并按照每天60元的标准确定为32460元（541天×60元/天）。关于营养费，原告并未举示相关证据，不予支持。关于后续治疗费，2018年10月12日，杨静之妻何有艳委托重庆市南岸区司法鉴定所鉴定。2018年11月8日，重庆市南岸区司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》中载明：“2．杨静右股骨、右胫骨骨折内固定取出术，约需贰万肆仟元；其颅脑损伤后呈持续性植物生存状态，需行康复、营养神经等治疗，约需500元/月×24个月=12000元；其大小便失禁，需导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便，约需300元/月”。结合该鉴定所出具的《补充说明函》，即上述鉴定意见所提到的24个月是自鉴定之日起计算，期满后根据伤者临床情况再予以评定。杨静最后一次出院至鉴定前一日的时间段所产生的费用建议以实际产生金额为准。原告主张的需行康复、营养神经等治疗以及需导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便的后续治疗费，本应2018年10月12日起计算24个月，但原告一直在医院接受治疗至2019年10月1日出院。因此2018年10月12日至2019年10月1日住院期间的后续治疗费用不应再主张，故从2019年10月2日开始起算至2020年10月12日，即需行康复、营养神经等治疗的后续治疗费6283.33元（500元/月÷30天×377天），即需导尿管、尿袋及开塞露等促进排尿排便的后续治疗费3770元（300元/月÷30天×377天）。综上，后续治疗费为34053.33元（24000元＋6283.33元＋3770元）。关于护理费，重庆市南岸区司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杨静外伤后的护理依赖程度为终身完全护理依赖，需2人护理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款，护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。本案中伤者杨静系一级伤残，需要终身护理，综合其年龄、健康状况酌情确定护理期限为5年，即1825天。住院期间护理费每天120元，出院后护理费每天60元，故护理费为283920元［（541天×120元＋1284天×60）×2人］。关于误工费，重庆市南岸区司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定原告杨静伤后的误工时限暂以两年评定为宜，期满后根据伤者临床回复情况再次予以评定。但评残后原告杨静因本次交通事故发生的损失已由残疾赔偿金予以赔偿，因此，误工期应计算至定残日前一天即2018年11月7日为宜。原告举示的微信交易记录无法证明其每月工资为9000元，原告从事木工工作，参建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资57389元，确定为33647.25元（57389元÷365天×214天）。关于残疾赔偿金，原告虽系农村户籍，但其举示的证据足以证明其在城镇居住且有生活来源，故应按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合确定的伤残等级确定为758780元（37939元/年×20年×100%）。关于被扶养人生活费，根据被扶养人于定残之日即2018年11月7日的年龄确定本案的被扶养人人数为2人，即原告之子杨睿祺（2013年6月12日出生）、杨凯（2016年4月16日出生）。现分段计算被扶养人生活费如下：第1年-第13年被扶养人有2人，杨睿祺的被扶养人生活费为25785元×13年×100%÷2人＝167602.50元，杨凯的被扶养人生活费25785元×13年×100%÷2人＝167602.50元，2人被扶养人生活费为335205元。第14年-16年被扶养人有1人，杨凯的被扶养人生活费25785元×3年×100%÷2人＝38677.50元。综上，被扶养人生活费共计373882.50元。原告的父母亲年龄均未满六十周岁，并且原告未提供其父母亲劳动能力丧失的证据，故对原告主张的父母亲的被扶养人生活费，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，事故发生时原告杨静年仅29周岁，尚有未成年的两个儿子需要抚养，因本次交通事故对其家庭成员造成不可磨灭的精神损害，以金钱难以加之衡量，故一审法院在最大限度内予以主张精神损害抚慰金50000元。关于残疾辅助器具费，根据司法鉴定意见书确定的标准，酌情主张5年，确定为3800元（120元÷2年×5年＋1400元÷2年×5年），同时根据原告提供的增值税普通发票确定的医疗仪器器械金额3020元，故残疾辅助器具费为6820元。关于交通费，一审法院酌情主张2000元。关于鉴定费，根据鉴定发票确定为3750元。综上，原告因本次交通事故产生医疗费198034元、住院伙食补助费32460元、后续医疗费34053.33元、护理费283920元、误工费33647.25元、残疾赔偿金758780元、被扶养人生活费373882.50元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费6820元、交通费2000元、鉴定费3750元，共计1777347.08元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在交强险限额内赔偿原告55000元，即残疾赔偿金5000元、精神损害抚慰金50000元。医疗费198034元、住院伙食补助费32460元、后续医疗费34053.33元、护理费283920元、误工费33647.25元、残疾赔偿金753780元、被扶养人生活费373882.50元、残疾辅助器具费6820元、交通费2000元、鉴定费3750元，共计1722347.08元。按照双方当事人应承担的赔偿责任比例即被告李涛承担20%，被告陈伟承担80%，结合上述的论述，被告李涛应向原告赔偿344469.42元［（1722347.08元-3750元）×20%＋3750元×20%］，其中被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在商业三者险项下赔偿337778.40元［（1722347.08元-3750元-198034元）×20%＋198034元×20%×85%］，被告李涛赔偿6691.02元（非医保费用198034元×20%×15%＋鉴定费750元），因被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在商业三者险项下已经向原告赔偿医疗费185902.10元，现尚需赔偿151876.30元。被告谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良向原告赔偿1377877.66元（1722347.08元×80%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款六项、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司于本判决发生法律效力后3日内赔偿原告杨静206876.30元；二、被告李涛于本判决发生法律效力后3日内赔偿原告杨静6691.02元；三、被告谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良于本判决发生法律效力后3日内赔偿原告杨静1377877.66元；四、驳回原告杨静的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人就陈伟过错导致杨静受伤是否承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中陈伟系诚优公司派遣至重庆市首泰木业有限公司的工作人员，且在执行工作任务中造成杨静受伤。符合前款规定，作为接受劳务派遣用工单位的重庆市首泰木业有限公司应当承担侵权责任。而重庆市首泰木业有限公司辩称杨静与陈伟一样系诚优公司派遣至重庆市首泰木业有限公司的工作人员，其所受伤害应当由诚优公司承担工伤赔偿责任，重庆市首泰木业有限公司不承担侵权责任。其该辩称系对前述法律规定中“他人”这一概念作限缩解释，缺乏法律依据。前述法律规定专门适用于劳务派遣关系中，相关侵权责任的认定，应予适用，上诉人的主张的人身损害赔偿司法解释第十二条并不适用于本案案情。杨静可以获得工伤损害赔偿的情况下，同时一并获得侵权损害赔偿并不为法律所禁止。故一审法院不存在适用法律错误的情形。上诉人辩称不应当承担侵权赔偿责任的理由不成立。至于诚优公司是否有劳务派遣资质，是否超范围经营，系行政管理问题。本案中需要考量的是诚优公司对杨静的受伤是否存在过错，根据现有证据难以判断上诉人所称的派遣资质或经营范围与杨静的受伤之间存在因果关系，故上诉人称诚优公司存在过错的理由不成立。而涉及一审就责任比例所作划分的问题，系一审法院根据事件经过所作认定，并无不当。综上所述，上诉人谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7289.39元，由上诉人谢中权、贾尚勇、张显勇、刘俊良负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  陈 娟审 判 员  陈义熙二〇二一年二月九日法官助理  彭松涛书 记 员  唐 欢