江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终28号上诉人（原审被告）：何开洋，男，1980年1月17日生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张妙周，广东众达律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：阳杰峻，男，1980年2月1日生，汉族，住江西省全南县。上诉人何开洋因与被上诉人阳杰峻合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2020）赣0729民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何开洋上诉请求：1.撤销全南县人民法院（2020）赣0729民初592号民事判决书，驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人通过微信与上诉人沟通超声波机，最后经过微信视频图片确认，被上诉人与上诉人交付的案涉超声波机没有异议，上诉人已依约履行交货义务。被上诉人在购得案涉超声波机转售给案外人胡兴坤不成功后，又找到上诉人，要求上诉人协助其将案涉超声波机另行转售，售得价款多少再归还被上诉人，然而，由于疫情货物价格变动较大，案涉超声波机未转售成功。故而以货不对版起诉上诉人，并罔称上诉人同意退货退款。案涉超声波机应以最后发货前确认的为准，原审法院仅以被上诉人提供的第一次沟通的设备照片与收到的设备外观有明显不同即认定货不对版，属于事实不清。而且，被上诉人提供的送销货单字样“2020.4.11从何开洋处购买但型号和用途不符阳杰峻要求，退货给何开洋。一周内卖出，款还阳杰峻”系被上诉人私自添加，上诉人签名时未有该字样，空白处已用斜线划掉，证明没有任何其他内容，按照证据规则法院不应采信。事实是上诉人仅同意将案涉超声波机留下协助其转售，同时支付被上诉人25,000元作为接收案涉超声波机保证金，转售成功后余款再付给被上诉人，自始至终，上诉人未同意退货退款。阳杰峻辩称，请求法庭维持原判。一审中，阳杰峻起诉请求：判令被告退还原告货款及运费损失164,700元及违约金(从2020年4月21日起按月利率5%计算)。一审法院认定事实：2020年4月11日，原告阳杰峻与被告何开洋通过微信沟通，约定在被告处购买生产口罩用超声波机三台，每台价格为63,000元，总价189,000元。当天，原告通过微信支付定金35,000元，当晚，被告通过货运将设备发给原告，并将发货图片拍给原告，原告便将尾款154,000元及运费700元共计154,700元通过银行转账给被告。次日即2020年4月12日，原告收到货物后发现并非双方微信所确认的设备，而是玉石加工用超声波，原告便要求退货退款。2020年4月13日，原告带着设备前往被告处，被告答应退货退款，约定一周内退款，但被告仅在2020年4月15日通过微信退还25,000元，余164,000元至今未退。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告称被告所发设备与双方所确认设备不符，被告予以否认。一审法院认为，根据双方微信聊天记录显示，双方之前所确认的设备与原告收到的设备外观上有明显不同，并非同一设备。而被告在发货时所拍图片并未拍到设备正面，故不能以发货时所拍的图片认定为双方所确认的设备。即双方所确认设备与被告所发设备不符。关于双方是否达成退货退款协议，根据原告所提交的送（销）货单显示，被告收到原告退还设备震华宝石超声波机三台，单价6.3万元，总价18.9万元，而在备注一栏写有“2020.4.11从何开洋处购买，但型号和用途不符，阳杰峻要求退货给何开洋，一周内卖出款还阳杰峻”，被告在该送（销）货单上签名确认。一审法院认为，根据该送（销）货单，可得知原、被告因设备型号、用途与双方之前所确认的设备不符，双方已达成退货退款协议，被告答应在一周内将货款189,000元退还原告。被告予以否认，辩称备注栏上的内容系原告事后所加，但未提交任何证据。而结合2020年4月15日被告通过微信转账25,000元给原告的行为来看，一审法院认为，双方已就退货退款达成协议：被告收到原告退还设备，并约定在一周内（4月20日前）退还货款189,000元。现被告未按约定时间退还剩余货款，本院对原告要求被告退还剩余货款164,000元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付运费700元损失的要求，一审法院认为，因被告违约造成原告的直接运费损失700元，被告理应赔偿。关于违约金，因双方未约定违约金，可从逾期之日起即2020年4月21日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，作出判决：一、被告何开洋应于本判决生效之日起十日内向原告阳杰峻支付164,700元及违约金（从2020年4月21日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1797元，由被告何开洋承担。本院二审期间，何开洋向法庭提交何开洋银行流水、转账回单、取款回单，证明被告为履行合同，向供应商李建新采购案涉超声波机，价款为人民币18万元，并全部支付。阳杰峻质证认为：该证据与本案无关。本院认为，何开洋提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。阳杰峻向法庭提交以下证据：1.东莞市凤岗震华机械加工厂简介1份、2020年10月29日其与震华机械厂工作人员电话录音1份，证明震华机械厂的经营范围不包括加工口罩用超声波设备的生产；2020年4月15日其与何开洋电话录音1份，证明何开洋同意在一定期限内退款。2.其与何开洋的完整微信聊天记录一份，证明当事人双方在微信中协商买卖机器及后续纠纷处理的过程。何开洋质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，阳杰峻与震华宝石厂的录音是事后的录音，与案涉超声波机器无关，且疫情期间超声波机器稍作改良是可以进行口罩机打孔的；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，何开洋一方答应转卖机器后还款，在未转卖成功前还款金额是不确定的，且疫情的发展超出大家的预料，4、5月份时疫情已控制住，导致机器以当时成交的价格难以再转售出去，还款金额不能以当时交易的金额计算。且机器卖出去之前，何开洋已支付2万多的保证金给阳杰峻。本院对阳杰峻提交的证据二予以采信；证据一因与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人何开洋所发的设备是否为双方约定购买的设备。二是双方是否就退款退货达成协议。关于所发设备是否为双方合意购买设备的问题。微信聊天记录反映，阳杰峻所收到的设备与双方多次以拍摄视频方式所确认的设备在外观上存在较明显区别，而何开洋在发货前所拍图片为装箱后的俯视图，不能直观完整地反映设备全貌，因此不能作为双方最终确认设备的依据。加之，从二审期间当事人提交的更完整微信聊天记录来看，双方在前期微信聊天中均向对方发送过口罩加工视频，并提及“口罩布”，再结合疫情期间防疫物资暴涨的背景下双方以明显高于正常市场价的价格对案涉设备进行交易，可知双方约定买卖的超声波机器系用于口罩加工。而何开洋在一审提交的证据目录中主张：“证据一……，证明内容：被告向（原告）介绍的该超声波品牌属于宝石加工用超声波设备，原告并没有提出异议，原告与被告之间买卖合意就是被告向原告出售品牌为宝石加工用超声波设备”，与查明的事实并不相符。故一审判决认定何开洋所发设备与双方确认需要购买的设备不符，并无不当。关于双方是否就退款退货达成协议的问题。何开洋提出《送货单》上备注一栏的“2020.4.11，从何开洋处购买，但型号和用途不符阳杰峻要求，退货给何开洋，一周内卖出，款还阳杰峻”字样系阳杰峻事后私自添加，一审法院认定上诉人何开洋未提交证据予以反驳，由何开洋承担举证不能的法律后果。本院认为，一审判决在该问题上对于举证责任的分配不当，应予纠正。但综合何开洋在送货单上签收、何开洋预先转账25,000元给阳杰峻的行为以及双方微信聊天等情况来看，一审判决认定双方已就退货退款达成协议，并无不当。综上，上诉人何开洋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3594元，由上诉人何开洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 艳审 判 员  任 琰审 判 员  吴建春二〇二一年二月二十四日代理书记员  张 婷代理书记员  谢吉智