安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3522号 上诉人（原审原告）：代厚文,男,1969年2月23日出生,汉族,住安徽省合肥市新站区。 委托诉讼代理人：张玉龙，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨松,男,1972年12月14日出生,汉族,住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司,住所地河南省林州市采桑行政街37号,统一社会信用代码91410581715632466U。 法定代表人:宋俊才,该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：全椒鼎盛房地产置业有限公司,住所地安徽省全椒县经济开发区纬四路,统一社会信用代码913411245730288609。 法定代表人:周平,该公司总经理。 上诉人代厚文与被上诉人杨松、河南华盛建设集团有限公司（以下简称河南华盛公司）、全椒鼎盛房地产置业有限公司（以下简称全椒鼎盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代厚文及其委托诉讼代理人张玉龙到庭参加诉讼，被上诉人杨松、全椒鼎盛公司经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被上诉人河南华盛公司经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 代厚文上诉请求:一、撤销原审判决,查清事实后依法改判或发回重审。二、一审和二审的诉讼费用由杨松、河南华盛公司、全椒鼎盛公司承担。事实和理由:一审法院未判决河南华盛公司承担连带偿还25万元保证金且利息计算起始时间错误。代厚文交纳的25万元保证金由河南华盛公司出具收据,代厚文理应认为是河南华盛公司收取,应予以返还。一审法院对于保证金利息的起算时间认定错误,应以工程停工日即2014年9月1日起算利息。全椒水岸花园1号楼、2号楼水电安装工程均由代厚文施工完成。在《全椒水岸花园1、2、3、4、5号楼及地下车库工程造价鉴定意见书》中明确了水电的工程造价为489746元,且代厚文对于前期杨松施工部分已由代厚文支付完毕,代厚文对于1号楼、2号楼的全部水电造价款享有权利。 河南华盛公司提交书面答辩意见：河南华盛公司对25万元保证金不应承担还款责任。河南华盛公司对《劳务承包合同》和25万元不知情，河南华盛公司不是《劳务承包合同》的合同主体，代厚文将25万元支付给杨松，没有支付给河南华盛公司。《收据》内容与代厚文无关，交款单位是河南华盛安徽分公司，不是代厚文，交款收款为同一主体，明显不具有法律效力，是作废的《收据》，时间上也与《劳务承包合同》无关联。案涉工程不是代厚文一人全部完成，其主张全部工程款没有依据。代厚文施工的是后续部分，代厚文一审时陈述前期部分水电安装工程系杨松找工人施工，其仅是后续部分施工，代厚文主张由其全部完成明显与事实不符。杨松找人前期施工的范围、工程量与代厚文后续施工的范围、工程量没有签证界定。鉴定书不能区分代厚文后续施工的工程款数额。代厚文的全部诉请均无权向河南华盛公司主张。代厚文的上诉请求不能成立，应驳回。 杨松、全椒鼎盛公司未作答辩，也未提交书面答辩意见。 代厚文向一审法院起诉请求：1、判令杨松、河南华盛公司共同返还保证金250000元及利息76250元（自项目停工之日2014年9月1日起暂计息至2019年10月1日，以250000元为基数按年息6%计算；之后利息至款清时止）；2、判令杨松、河南华盛公司暂给付工程款489746元及利息（利息自2018年11月起计算至款清时止，以489746元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息计算。）；3、判令全椒鼎盛公司在欠付工程款范围内对上述第二项诉请承担给付责任；4、请求杨松、河南华盛公司、全椒鼎盛公司承担本案的诉讼费。 一审法院查明：2011年9月6日，全椒县鼎盛公司与河南华盛公司签订《建设工程施工合同》，全椒鼎盛公司将其公司开发的全椒水岸花园1#、2#、4#、5#号楼、地下车库计五个单体工程以包工包料的形式发包给河南华盛公司承建。2012年10月11日，杨松与河南华盛公司安徽分公司签订了一份《内部承包合同》，约定由杨松承建全椒水岸花园1＃、2＃楼。2013年2月18日，杨松（甲方）与代厚文（乙方）签订一份《劳务承包合同》，杨松将全椒水岸花园1#、2#楼工程的水电安装项目发包给代厚文施工，合同约定，工程范围：水岸花园1#、2#楼；施工内容：水电施工图范围内的后续安装工程；承包方式：包工包料；费用收取：甲方收取乙方工程造价16%综合费用（包含开发公司优惠、劳务公司及建筑公司的税金、管理费及分包配合费等在内）；乙方向甲方缴纳履约保证金25万元，履约保证金在单体工程主体封顶后陆续返还，项目主体全部封顶一周内全部返还乙方；合同另对工程履约、付款方式、履约责任等进行了约定。在施工过程中，因全椒鼎盛公司未按期履行支付工程进度款义务，导致工程停工。2018年3月14，河南华盛公司向滁州中院提起诉讼，要求解除与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》，并要求全椒鼎盛公司支付工程价款及违约金损失等。诉讼过程中，滁州中院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具了国华审字2018-1095号《全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库（已完）工程造价为28301160元。2018年11月19日，滁州中院作出（2018）皖11民初49号民事判决，判决如下：一、解除河南华盛公司与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》；二、全椒鼎盛公司于本判决生效后十日内支付河南华盛公司工程款23971160元及利息（自2018年3月14日起，以23971160元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算至付清之日止）；……。河南华盛公司不服一审判决上诉至安徽省高院，安徽省高院作出（2019）皖民终100号民事判决，认定杨松施工部分工程质量合格，支付工程款条件已经成就，判决维持了滁州中院（2018）皖11民初49号民事判决第一、第三项判决内容，变更第二项为：全椒鼎盛公司于本判决生效后十日内支付河南华盛公司工程款23971160元及利息（以10024643.9元为基数，自2012年12月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；以13946516.1元为基数，自2018年3月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算至实际付清之日止）。另查明：杨松于2015年8月20日向一审法院提起诉讼，要求河南华盛公司、全椒鼎盛公司支付工程款，一审法院于2016年9月13日作出（2015）全民一初字01455号民事判决书，认定河南华盛公司安徽分公司与杨松签订的《内部承包合同》无效，因杨松对工程变量部分的造价举证不能，一审法院驳回了其诉讼请求。代厚文不具备建设工程水电安装项目的施工资质。《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》记载1＃楼“安装工程取费计算表”造价294337元、2＃楼“安装工程取费计算表”造价195409元。本案审理过程中，一审法院要求国华工程科技（集团）有限责任公司（变更前为安徽国华建设工程项目管理有限公司）对《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》中1＃楼“安装工程取费计算表”、2＃楼“安装工程取费计算表”，此两项“安装工程取费计算表”是否专指水电安装工程的造价作出说明。国华工程科技（集团）有限责任公司作出说明：1＃、2＃楼安装工程即为口语中水电安装工程，内容包括：照明、给排水及弱电智能化工程。 一审法院认为：河南华盛安徽分公司与杨松就全椒水岸花园1＃、2＃楼签订的《内部承包合同》系无效合同，杨松又将其承接的1＃、2＃楼的水电安装项目分包给不具备施工资质的代厚文，双方签订的《劳务承包合同》亦属无效。因全椒鼎盛公司未按期履行支付工程进度款义务，导致工程停工，安徽省高院已判决解除河南华盛公司与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》，代厚文与杨松之间的《劳务承包合同》已实际不能履行，杨松收取代厚文的25万元履约保证金应予返还，故代厚文诉请要求杨松返还该款，一审法院予以支持。《劳务承包合同》的签订主体是代厚文与杨松，且代厚文系通过银行汇款将25万元保证金支付给杨松，根据合同的相对性原则，代厚文要求河南华盛公司与杨松共同承担保证金的返还义务，无事实与法律依据，一审法院不予支持。杨松未及时返还保证金，给代厚文造成了一定的资金占用损失，其要求杨松按年利率6%支付利息，一审法院予以支持，但其主张利息计算起始日期为2014年9月1日，依据不足，一审法院调整为自起诉之日（即2019年10月18日）开始计算。杨松施工部分工程质量合格，支付工程款条件已经成就,因此，杨松应及时支付水电安装项目施工人代厚文的工程款。《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》、国华工程科技（集团）有限责任公司出具的《情况说明》能够证实1＃、2＃楼水电安装项目的造价为489746元（294337元+195409元）。但杨松与代厚文签订的《劳务承包合同》约定的施工内容为1＃、2＃楼水电施工图范围内的后续安装工程，可见1＃、2＃楼水电安装项目并非全部由代厚文施工。代厚文述称杨松前期找工人施工了一小部分，后期找其施工的，其把前面工人工资及材料款全部付清，后续安装工程就是1＃、2＃楼整个水电安装工程，但代厚文对其所述的事实在本案中未进行举证。综上，一审法院认为代厚文施工范围、工程量及工程价款不能确认，其主张1＃、2＃楼水电安装项目的全部工程款489746元，证据不足，一审法院暂不予支持，代厚文可待证据充分后，另行诉讼主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨松于本判决生效之日起十日内返还代厚文保证金250000元，并自2019年10月18日起以250000元为基数按年利率6%支付利息至款项实际清偿之日止；二、驳回代厚文的其他诉讼请求。案件受理费12229元，有代厚文负担7179元、杨松负担5050元。 二审中，代厚文向本院提交：材料费证明1张，材料费收据5张、订货单1张、材料费收条1张、销售清单2张、转款单1张，人工费收条1张、考勤表6张（2012年10月至2013年4月6日），证明代厚文已经支付完1＃、2＃前期工程款，享有结算全部工程款的权利。代厚文向本院申请证人梁某出庭，证明案涉工程从一开始就是代厚文承包的。本院认证意见为：代厚文所举证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，代厚文与杨松签订案涉《劳务承包合同》且代厚文通过银行汇款方式将25万元保证金支付给杨松，一审法院根据合同的相对性原则判定杨松返还代厚文的25万元履约保证金并无不妥。代厚文要求以工程停工日即2014年9月1日起算利息没有相关依据，不应支持。代厚文认为案涉工程前期施工部分其已支付完毕，代厚文认为其有权主张1＃、2＃楼水电安装项目的全部工程款489746元，但代厚文所举证据不能证明案涉工程前期施工部分的工程量及价款，也不能证明其已向前期施工部分的施工人支付了全部前期工程款，故该上诉理由不能成立。 综上，上诉人代厚文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12229元，由上诉人代厚文负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 王 敏 二〇二一年二月三日 法官助理魏雅 书记员岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。