山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2021）晋05刑终17号上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）王某，男，1966年3月1日出生，汉族，农民，现住户籍地高平市。上诉人（原审被告人）张某，男，1955年5月6日出生，汉族，农民，现住户籍地高平市。高平市人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王某诉原审被告人张某犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2020年12月31日作出（2020）晋0581刑初366号刑事附带民事判决。判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王某、原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人王某，讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自诉人王某与被告人张某系同村村民。2020年5月，被告人张某在高平市原村乡一宅基地上翻修老屋，因该老屋与王某房屋相邻，5月19日，张某儿子张某A到王某家中告知王某其家将翻修老屋，后张某及家人于5月23日对老房屋进行拆除后于5月24日开始修建。2020年5月24日下午，施工工人正在张某家翻修的老屋上打地基，王某妻子拿尺子盘量两家间巷子的宽度，双方发生纠纷。后被告人张某与自诉人王某相互推搡着至交河村街道上，被告人张某手持木棒多次朝王某左腿部位打去，王某倒地，期间，王某有主动往被告人张某身体上靠，并说道“你打我啊”等挑衅行为。当日，王某到高平市人民医院住院治疗，被诊断为头外伤，全身多处软组织损伤，左下肢静脉血栓，左侧下肢动脉硬化斑块形成，高血压病I级，左下肢皮下、肌间血肿。共住院27天，花费住院费12649.78元、门诊费596.5元，出院医嘱为休息3月，继续抗凝治疗，定期复查，不适随诊。2020年8月24日，经高平市公安司法鉴定中心鉴定，王某左臀部及左下肢软组织挫伤面积达体表面积的7.68%，为轻伤二级。后被告人张某不服该鉴定结论，要求重新鉴定。2020年9月22日，经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，王某皮肤软组织挫伤面积达体表面积的7.6%，构成轻伤二级。原审判决认定上述事实的证据有：1、高平市公安局原村派出所的受案登记表证实：2020年5月24日该所接110指令称，在原村乡交河村有人闹事，需出警。2、自诉人王某、被告人张某的个人基本信息、前科劣迹调查表。3、王某询问笔录证实：我家和张某家老屋是邻居，中间隔着一条胡同。2020年5月10日左右，张某儿子张某A找到我家说要改修老屋，让我们把在他家老屋前种的菜苗移开。第二天，我老婆王某A怕他家修房子时多占胡同，就把我家至张某家的路宽度量了量。2020年5月24日下午5点多，给张某家修建房屋的工人正在坐根基，他们把前后线和外墙线都打好了，我和老婆感觉胡同路留的宽度不够，我老婆就拿卷尺量了量，比上次少了3公分，张某说你得够了没有，我老婆说没有得够，张某就去夺我老婆手里的卷尺，把卷尺弄断了，我老婆见卷尺断了，就扔给张某了，后张某把卷尺扔到了我家大门口，我老婆让他赔卷尺，张某就拿了一根小棍和我们吵起来了，我说你打我呢，用头往他身体上靠，张某就打了我腿上一棍，我把张某手里的棍夺过来扔了。他又拿了一根粗木棒，我又去夺，夺的过程中把他弄倒了，他起来后又和我夺木棍，我和他互相夺着往街上走，他没有夺过我，又拿起砖头砸我，没有砸住我，又和我夺木棒，他夺上木棒，我说这里有监控，你打我吧，就往他身上退，他拿着木棒朝我腿上、屁股上打了三、四下，我倒地后什么事都不知道了，醒来后在人民医院。4、郭某询问笔录证实：2020年5月24日下午，我在原村乡交河村给张某A家修房子坐根基，王某两口子拿着卷尺盘地方，说张某占了他家胡同的地方了，张某就夺王某手里的卷尺自己盘呢，结果把卷尺拽坏了，王某老婆叫他赔卷尺，张某将卷尺盒扔了，双方发生了争吵，王某用膀子推着张某说“你打哇”就出到外面的街上了，后面我就不知道了。5、田某询问笔录证实：2020年5月24日17时许，我在交河村张某A家修房子，他家邻居王某和他老婆拿着卷尺来回盘地方，说张某A家占出来了，张某A爸爸就过去拿卷尺盘，结果把卷尺拽坏了，张某A爸爸就将卷尺扔到了地上，王某老婆叫他赔卷尺呢，两人就吵开了，张某A爸爸和王某老婆互相推着往外走，不知道怎么张某A爸爸倒在地上了，我往车上放工具时看见王某在大街上躺着呢。6、高某询问笔录证实：2020年5月24日下午，我在交河村给张某家坐根基，他邻居王某夫妻在门口看的施工，我们把外墙线放好了，王某和他老婆就拿的卷尺量了量说东南角给他们留的出入不够，要求往里退根基，张某说房子修起来就给你留够了，王某说外墙线已经放好了就是房子的根基结构了，不能留出来了，双方吵了起来，张某就夺王某老婆手里的卷尺，想自己量量，王某老婆不给张某卷尺，张某夺王某老婆的卷尺时将卷尺弄坏了，就将卷尺扔在了王某家大门口，王某两口子就和张某推搡开了，把张某推倒了，王某老婆就回去关大门了，张某就拿了根木棍朝王某腿上打开了。7、王某A询问笔录证实：2020年5月22日傍晚，我听说张某要修老房子，害怕他把我们两家间的胡同多占了，就回家拿上卷尺把我们之间的胡同量了量，把尺寸写在了墙上。同年5月24日下午5点多，我和丈夫在家门口看见张某家固定根基的线偏到了胡同里，就拿卷尺去量胡同的宽度，张某问我得够了没有，我说没有，张某就把我手里的卷尺弄断了，我让张某赔我尺子，他把尺子扔到了我家门口，后王某和张某争吵了起来，他们互相推搡着走到了张某B家小屋门口，张某就拿起一根木棍，我丈夫和他夺木棍，他们一边争一边退，到路口时，张某被地上的砖头绊倒了，我丈夫放开了木棍，张某从地上起来了。我担心他们打起来，就回家叫人去了。后我看见我丈夫倒在交河村的路上。8、郭某某询问笔录证实：2020年5月24日下午，我家老房子正在施工，王某和他老婆拿着卷尺去测量我家老房子东墙中间人行路的距离后说我家翻修的东墙处多占了三公分，后我丈夫张某和王某夫妇吵了起来，张某将卷尺扔到了地上，王某夫妇将张某推着朝外面的路上走去，中间将张某推到了地上的木头堆上。张某从地上坐起来随手拿起一根木棍朝王某打了一棍，后王某走到路上躺在了地上。9、毕某某询问笔录证实：2020年5月24日下午5点多，我和孙子在交河村村委东边的街道上看见张某手里拿的木棍在打王某，打了几下，王某就倒地了，张某老婆就把张某拉走了。木棍长1米多。10、张某C询问笔录证实：2020年5月24日下午2点多，我和郭某、田某、高某、张某D在交河村一家给人挖地基，大概5点左右，主家邻居两口子说主家挖根基占了他们之间的路，双方吵了起来，他们互相推搡着出胡同了。11、张某D询问笔录证实：2020年5月24日下午17时许，我在交河村张某A家修房子干活，张某A爸爸和王某两口子因为地方问题发生了吵架，王某老婆把卷尺扔在地上让赔卷尺，王某和张某A的爸爸互相拽着就往外边街上走。12、高平市公安局证据保全清单证实：高平市公安局对一根木条材（圆柱形木质长棍，长111cm，粗头直径6cm，细头直径5.5cm）予以保全。13、高平市公安局调取证据通知书、监控视频资料、视听资料制作情况说明证实：案发后，高平市公安局原村派出所从原村乡交河村村委调取了监控视频并制作光盘一张。该视频证实：2020年5月24日17时41分23秒，张某与王某走入监控范围，张某倒地手打脚踢，王某在旁边用手阻拦，41分27秒，张某妻子及王某妻子走到张某和王某旁边，41分29秒，王某抓住张某手中的木棍二人发生拉扯，王某拉扯着木棍将倒地的张某拉到街道上，41分32秒，二人拉扯着木棍走到街道中间，41分34秒，张某松开木棍往路北跑去，41分36秒，张某弯腰捡东西，王某手拄木棍在旁边站着，41分38秒，张某拿东西打王某，41分41秒，张某将手中的东西扔掉抢王某手中木棍，41分43秒，张某将木棍抢到手中举起，41分45秒，张某用手中木棍打站立的王某左腿一下，41分53秒，张某用手中的木棍打靠近的王某左腿，41分55秒，张某用手中的木棍再次打靠近的王某左腿，42分0秒，张某用手中木棍再次打靠近的王某，42分05秒，张某用手中的木棍再次打靠近的王某，王某倒地，张某手拿木棍在旁边站立。14、高平市公安司法鉴定中心（高）公鉴（法临）字（2020）165号鉴定文书证实：经鉴定，王某左臀部及左下肢软组织挫伤面积达体表面积的7.68%，为轻伤二级。15、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（法临）字（2020）84号鉴定文书证实：经鉴定，王某皮肤软组织挫伤面积达体表面积的7.6%，构成轻伤二级。16、张某询问笔录证实：2020年5月24日下午5点多，给我家修房子的施工人员正在给我家打地基，王某和他老婆俩人到我家拦住了施工人员不让施工，因为我家老房子和他家中间有一条路，王某和他老婆拿卷尺量了量，说我修房子的地基多占路了，后王某就骂开我了，我就把王某老婆手里的卷尺夺过来扔了，他老婆揪住我的衣服了，王某过来把我推倒在地，我火大了，拿起一根木棍朝王某屁股上打了一下，后王某就跑到交河村主路中间躺下了。我就报警了。我打王某的屁股和大腿来。17、高平市公安局原村派出所刑事自诉权告知书。18、高平市人民医院住院病历、费用清单、住院费票据、门诊费票据。原审法院认为，被告人张某与自诉人王某因翻修宅基地发生纠纷后，持木棒殴打王某致其轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，应追究刑事责任，并承担赔偿自诉人经济损失的责任。王某指控张某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。考虑到自诉人在与被告人发生争执后有主动往被告人身体上靠等挑衅行为，对矛盾激化负有责任，且被告人张某实施故意伤害行为时已满65周岁，可酌情从轻处罚。自诉人王某的损失有：1、医疗费13246.28元，其中包含自诉人在高平市人民医院住院期间花费的住院费12649.78元、门诊费596.5元。2、误工费9360元，自诉人提供的农村土地承包合同证实其家庭3口人承包3.75亩土地，达不到农、林、牧、渔业行业标准，且其未能提供最近三年的平均收入状况，故其主张的误工费应依照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》中规定的80元/天的标准计算117天（住院27天+医嘱记载的休息90天）为9360元。3、护理费3240元，自诉人未提供证据证明护理人员的收入状况，故护理费应依照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》中规定的120元/天的标准计算住院期间27天为3240元。4、住院伙食补助费2700元，依照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》中规定的100元/天的标准计算住院期间27天为2700元。5、营养费1350元，依照《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》中规定的50元/天的标准计算住院期间27天为1350元。6、交通费酌情计算800元。以上各项损失共计30696.28元，考虑到自诉人自身存在过错，应由被告人张某承担70%的赔偿责任即21487.4元。自诉人请求的后续治疗费、精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算）；二、被告人张某赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人王某经济损失21487.4元（上述款项在判决生效后一个月内履行）；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。上诉人王某的上诉理由：1、其对打架的发生不存在过错，张某主观恶性大，对其造成伤害的手段残忍，原判对张某量刑过轻，应改判有期徒刑六个月以上刑罚，也不应承担张某伤害行为造成其自身的损失；2、上诉人住院期间及出院后在长治医学院附属和平医院、晋城煤业集团总医院等门诊、购药费用是用于治疗血栓，对该部分费用张某应当承担赔偿责任；3、其出院后生活不能自理，护理费仅计算住院期间的不合理，应结合公安部三期规范来认定上诉人的护理期。上诉人张某的上诉理由：1、王某患有高血压、动脉硬化及左腿静脉血栓等疾病，王某全身软组织挫裂伤并非是其殴打所致，山西省高平市公安司法鉴定中心、晋城市公安司法鉴定中心对王某伤情的鉴定结果与事实、证据不符，王某的伤情不构成轻伤二级，其不构成故意伤害罪；2、王某在争吵中过错在先，又有寻衅滋事和讹诈行为，王某对其过错行为应承担全部的民事责任，且王某医治的是其本人的自身疾病，一审判决民事赔偿过高，其坚决不同意赔偿。二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致。审理中，上诉人张某以王某全身软组织挫伤并非其殴打所致，王某本身的疾病增加了受伤体表面积，两次鉴定结果均与事实、证据不符，且山西省高平市公安司法鉴定中心鉴定的部位是左臀部及左下肢软组织挫裂伤的面积，晋城市公安司法鉴定中心鉴定的是皮肤软组织挫伤面积，第二次鉴定扩大了鉴定的范围为由，申请对王某的损伤程度进行重新鉴定，经审查，该申请理由不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人张某与上诉人王某因张某翻修住宅发生纠纷后，张某持木棒殴打王某致轻伤二级，上诉人张某的行为构成故意伤害罪。考虑上诉人王某在发生争执过程中有主动往上诉人张某身体上靠等挑衅行为，对矛盾激化负有责任，存在过错，对上诉人张某可酌情从轻处罚。关于上诉人张某所提王某的损伤程度不构成轻伤二级，其不构成故意伤害罪的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。原判结合上诉人张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人张某所判处的刑罚适当。上诉人王某所提原判量刑过轻的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张某对其行为给上诉人王某造成的经济损失应承担赔偿责任，上诉人王某存在过错可酌情减轻上诉人张某的赔偿责任。上诉人王某所提其不存在过错的上诉理由，经查，王某在双方发生争执后有主动往张某身体上靠，并说“你打我啊”等挑衅行为，应认定其具有过错，所提该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人张某所提王某对其过错行为应承担全部民事责任的上诉理由，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，应根据情况判处赔偿经济损失，原判认定王某存在过错并据以减轻张某的赔偿责任，判处适当，对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人王某所提张某对其出院后的费用应当承担赔偿责任以及上诉人张某所提王某治疗的是其本人自身疾病的上诉理由，因王某对其出院后的费用没有提供证据证明该花费与治疗侵权行为导致的伤情有关，张某未提供王某治疗其个人自身疾病的费用证据及数额，二人所提该上诉理由均没有证据证实，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二〇二一年二月九日法官助理 李亚刚书 记 员 刘依凡