浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5208号上诉人（原审原告，反诉被告）：乐清市城镇建设工程公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇益寿路95号，统一社会信用代码91330382145504138A。法定代表人：胡定辉，总经理。委托诉讼代理人：朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。委托诉讼代理人：季盈泽，浙江联英律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：温州市基础工程公司，住所地浙江省温州市黎明西路29-10号，统一社会信用代码91330302145106017P。法定代表人：叶长生，董事长。委托诉讼代理人：陈明贤，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹守英，男，系公司员工。上诉人乐清市城镇建设工程公司（以下简称城镇公司）因与上诉人温州市基础工程公司（以下简称基础公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。城镇公司上诉请求：1.撤销原判第一项的利息部分，依法改判驳回基础公司的利息请求；2.撤销原判第二项内容，改判支持基础公司支付城镇公司工程进度违约金100万元、未按图施工违约金786000元；3.改判支持城镇公司第一项诉讼请求，即基础公司支付城镇公司垫付的维修费用1005111元；4.本案一、二审诉讼费由基础公司承担。事实与理由：一、协议书约定的结算条件不具备，付款期限未明确，故一审判决城镇公司向基础公司支付利息无依据。协议书约定工程款结算条件为：“在工程出地坪后或土建总包明确确认工程交接，并在交接单上签认并加盖总包单位公章后一周内，承包人递交竣工结算报告及完整结算资料，由发包方审核确认，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款内容，进行竣工验收。”但在实际履行过程中，因基础公司施工违约，双方并未办理工程验收和交接，且基础公司也未提交结算报告和结算资料，故结算条件并不具备。即使结算条件已经具备，完成结算需要一定的时间，结算后的付款期限也未约定，故城镇公司不存在延期付款的问题，一审判决却以基础公司自认的申请竣工验收日期作为付款期限，并从次曰起算工程款利息，没有任何法律依据。二、一审法院酌情调整违约金不符合实际损失情况。基础公司在施工过程中存在两项违约，一是工期违约，二是未按图施工违约。就工期逾期天数，城镇公司认可一审判决关于延期30日的认定结论，依据双方约定的每日50000元的违约金标准，基础公司应当承担150万元的违约金，城镇公司已经主动调整至100万元。而未按图施工的违约，约定的违约金标准是合同总价款的一倍，城镇公司对此也已经主动调整到合同总价款的20%。由于按图施工是关系工程质量和安全生产的重要保证，基础公司未按图施工，不仅造成严重损失，更应当得到一定的惩罚性赔偿。一审法院酌情判决两项违约金合计仅为合同总价款的30%，不仅不能填补城镇公司的损失，更将造成纵容不规范施工的社会后果。三、因基础公司违约施工产生的维修费用应当由其承担。一审过程中，城镇公司已经提供了主要的鉴定材料，但因鉴定人的技术原因而无法完成鉴定，并非城镇公司放弃鉴定权利，故请求二审法院能够委托技术水平较高的其他鉴定机构重新鉴定。其次，本案属于合同违约之诉，而非侵权之诉。因基础公司未按合同约定进行施工，违约行为已经明确，其便负有证明其违约行为和损害后果没有因果关系的举证责任，而城镇公司负有证明两者具有因果关系的举证责任。如果说鉴定机构因技术原因无法判断的话，则应推定基础公司具有承担相应损失的责任。再次，断桩事故发生后，基础公司代表曹守英签署了《基坑支护施工中存在的技术问题》和承诺书，如果基础公司认为事故与其无关，不可能出具这祥的文件。因此，从高度盖然性角度而言，断桩事故和基础公司没有按照施工方案进行施工存在必然的关联。基础公司辩称，一、城镇公司认为其不应支付工程款利息的理由不能成立。基础公司在完成施工后已将工程交付城镇公司验收，并已提交结算报告及全部结算资料，城镇公司在基础公司退场后也已经开始下一道工序的施工，故城镇公司应支付工程款。涉案合同虽未约定逾期支付工程款的违约责任，但欠付工程款利息是法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故一审判决城镇公司支付工程款利息合法合理。二、一审判决基础公司承担巨额违约金错误，城镇公司认为违约金不符合实际损失没有事实依据。三、城镇公司认为基础公司应承担维修费用缺乏依据。后续工程施工中出现的问题与基础公司无关，相关证据也证实是其他原因造成，故维修费用与基础公司无关，不应由基础公司承担。基础公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：城镇公司支付基础公司工程款1715613.5元及利息（以1715613.5元为基数，自2018年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.撤销一审第二项判决，改判驳回城镇公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由城镇公司承担。事实与理由：一、案涉工程因设计图纸变更及施工过程中发现矿渣导致增加工程量，所增加的工程款359629.5元应由城镇公司支付给基础公司。基础公司与城镇公司在《基坑围护工程外包协议书》中约定了合同总价款393万元，该价款是双方依据2018年3月城镇公司提供的设计图纸所协商的价格，双方依据该图纸确定的围护桩等数量协商价格进行确认。双方虽约定承包人的报价表清单与施工图纸或施工方案的量有遗漏或有差别的，本合同承包总价不做调整，但承包总价不做调整的前提必须是依据双方协商时的施工图纸。现因城镇公司变更图纸导致工程量增加，一审法院以价款固定不可变对该部分增加的工程款不予支持，导致双方利益严重失衡，明显不公平。二、一审法院关于违约金认定错误，且明显过高。1.关于工程进度延后问题。基础公司进场后因场地等原因无法正常施工，一审法院以工期是否顺延需经监理人或城镇公司确认为由，对基础公司主张工期顺延不予支持的认定错误。若因城镇公司的原因导致工期延误，即便没有办理工期顺延签证，基础公司仍享有工期顺延权，不能简单地据此认定基础公司丧失了工期顺延权。况且，基础公司曾通过提交工作联系单及口头交涉等多种方式要求顺延工期，但城镇公司拒绝给基础公司出具书面确认。因此，工期延误并非基础公司原因造成，基础公司无需支付工程进度违约金。2.关于施工质量问题。城镇公司提供的图纸曾发生变更，并且在施工过程中部分因现场条件受限的原因造成一些问题，但在现场人员包括城镇公司和监理的指导和监督下完成全部工程作业，每道工序都经过城镇公司及监理验收后才进行下道工序，所有问题已经完成整改。基础公司完成施工后，已经通过桩静载测试、桩动测等，所有检测都是合格的。3.协议书约定的违约金标准畸高，一审法院调整后的违约金亦明显过高。案涉协议书系由城镇公司单方制作的格式文本，其利用缔约优势地位，协议约定的违约责任存在明显不对等的情况，且对基础公司的违约责任约定明显过重。其次，判断违约金是否过高应以损失为基础进行判断。城镇公司并没有因工期延后造成损失，施工中因现场条件原因等造成的问题也已经整改，城镇公司并未因基础公司施工问题造成损失。一审法院以基础公司现场负责人曹守英出具的《基坑支护施工中存在的技术问题》确认施工中的问题认定基础公司承担违约金错误。《基坑支护施工中存在的技术问题》所罗列的问题当时都是因现场条件受限等原因经过城镇公司现场确认开展施工。城镇公司辩称，一、基础公司所要求的增加工程款没有依据。1.本案工程款约定金额已经包括调整风险，合同总价款固定不可变。《基坑围护工程外包协议书》第四条第一项约定：“合同总价款393万元。”“本合同价款固定不可变。”“本合同总价款包括但不限于审查机构盖章确认的施工图全部施工费用、设计费用……本合同总价已包含施工现场条件所需要完成施工图纸内容的一切工作及风险费用。”第十四条约定：“承包人的报价表清单与施工图纸或施工方案的量有遗漏或有差别的，本合同承包总价不作调整，全部由承包负责施工完成”。即双方约定固定总价包干，且报价清单和施工图纸之间的差异风险亦已经包括在包干总价之内。2.计价依据为审查机构盖章确认的施工图，基础公司所主张的增加工程款已包括在该施工图范围之内。2018年3月1日城镇公司向基础公司提供的图纸系初步设计，未经审查机构审查，而2018年6月4日发送的图纸系经审查机构的要求进行修订并经确认的施工图，该图是作为最终的施工依据，也即包干总价所对应的工程量。在对基坑支护工程全面开展施工前，已对经调整的设计图纸予以确认，基础公司当时并未提出异议。3.基础公司主张增加工程量依据不足。关于对矿渣的处理，对此并无有效签证手续，且包括在合同总价的风险范围之内，即使真实发生，也不应予以调整。其次，基础公司提交的联系单未经监理单位及城镇公司确认，不能作为变更依据。再次，如果说确实发生应当调整工程量的重大变更，而城镇公司拒不签证的情形，基础公司显然不可能继续施工直至发生断桩事故后方才退场，之间并未提出异议。4.基础公司并未按图施工，不能要求按照施工图纸计算工程量并据此结算工程款。哪怕确有增加，基础公司也负有已经实际完工的举证责任。二、一审对工程延期和施工质量的违约责任认定正确，判决的违约金标准并未过高。1.关于工程进度延后的问题。协议书第三条约定：“总工期为50天。”“本合同签订日为开工日期。”“承包人不能按时开工……以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。”“工程师出具书面同意延期决定书的，工期相应顺延”等。而基础公司从未提出工程延期的索赔要求，也从未获得监理工程师出具的同意延期决定书。因此，基础公司无任何延期的正当理由。况且，双方在一审庭审中确认的基础公司退场时间为2018年8月23日，无论以合同签订日为开工日期，还是以基础公司收到经调整的设计图纸之日（2018年6月4日）起算开工日期，工期均已超过50天，一审判决认定基础公司构成逾期违约无误。2.关于施工质量的问题。基础公司派驻现场负责人曹守英所出具的《基坑支护施工中存在的技术问题》《我愿意承担如下》两张单据，系其就施工质量问题作出的自认。且城镇公司还提供了浙江中能工程检测有限公司出具的《检测报告》，进一步对基础公司施工质量问题予以了证明。因此，基础公司存在未按图施工及偷工减料的违约行为毋庸置疑。3.一审判决认定的违约金明显过低，而非过高。基础公司的一系列违约行为给城镇公司造成了严重损失。其中，仅断桩与第三方周边维修就已支出费用1005111元，而加上工期逾期的损失、其他第三方将来可能的诉讼风险损失、以及城镇公司商誉的损失，总损失额远大于索赔数额。因此，城镇公司要求基础公司支付违约金实属正当。城镇公司向一审法院起诉请求：1.基础公司支付城镇公司垫付的维修费用1005111元。2.基础公司对工程项目周边地面下沉、厂房倾斜坍塌等尚未维修部分承担继续维修责任。3.基础公司支付城镇公司工程进度违约金1000000元。4.基础公司支付城镇公司施工质量不合格违约金786000元。5.本案受理费等各项费用由基础公司承担。基础公司向一审法院反诉请求：1.城镇公司支付基础公司工程款1715613.5元并赔偿利息损失（自2018年8月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止）。2.城镇公司退还基础公司保证金100000元。3.本案诉讼费由城镇公司承担。一审法院认定事实如下：乐清铠达置业有限公司（以下简称铠达公司）系“乐清经济开发区17-10-03地块基建项目”建设单位，城镇公司系施工单位。城镇公司（甲方）与基础公司（乙方）签订《乐清铠达公司（17-10-03地块）基坑围护工程外包协议书》，约定城镇公司将位于“邻里中心17-10-03地块基坑支护工程”交由基础公司施工，并约定：二、承包范围为“按审查机构盖章确认的施工图为准进行施工，本工程项目的基坑围护工程包括但不限于审查机构盖章确认的施工图的全部内容、基坑支护设计、施工、施工安全责任等全部工作内容，包括但不限于以下工作：钢筋、孔注浆、挂网、焊接、架子搭设、拆除、喷射砼面层、挖完桩间土后补护坡、水泥搅拌桩、钢板桩、支撑围护梁、排水沟（含集水井）、排水阀、喷锚水泥、工程支撑桩、工程施工期间需要的全部排水管道、阻水、机械钻孔灌注桩、拉森钢板桩打拔、型钢、砼围檩支撑制安及拆除、基坑围护等地下室外围土方回填之前的全部事项及施工图所有内容”。三、合同工期。1.总工期为50天。2.1本合同签订日为开工日期。2.2延期开工：承包人不能按时开工，应在接到工程师的开工通知后1天内，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到承包人延期开工要求后2天内答复承包人。工程师出具书面同意延期决定书的，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求的，工期不予顺延。3.工期延误。3.1双方约定工期顺延的其他情况：一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过24小时并经发包人同意的；不可抗力。4.1承包人需按合同约定时间竣工并通知发包人验收。四、合同总价款3930000元，价款固定不可变。合同总价已包含施工现场条件所需要完成施工图纸内容的一切工作及风险费用。五、合同文件。4.3发包人代表有权随时向承包人发出为使工程合理正确施工、竣工以及保修所需的补充文件和指示。承包人应执行这些补充文件和指示，并受其约束。六、质量与验收。1.达到国家建筑工程施工质量验收合格标准。2.因承包人原因达不到约定的质量要求时，承包人承担的违约责任为：达不到约定条件的部分，工程师一经发现，可要求承包人返工，承包人应按工程师要求的时间返工，直到符合质量要求，承担返工费用，工期不予顺延。给发包人造成损失的，承包人应当承担赔偿责任。赔偿责任包括误工时间，每误工一天赔偿20000元。七、双方权利和责任义务。2.发包人派驻的工程师姓名何峰。3.承包方派驻现场的负责人曹守英。5.1本合同正式签订之前，承包人需要将项目施工设计图纸、施工方案（项目进度计划）、施工工作量统计表……等施工前和施工过程中需要的全部设计文件提交给发包人。十一、违约。1.1承包人需按本合同约定的工期完成项目施工并通知甲方验收，每逾期1天，乙方需向甲方支付50000元的工程进度违约金。1.2承包人原因造成质量达不到合同约定的质量标准，承包人给予修复并承担由此造成的全部费用损失，并支付合同总价的20%金额给甲方作为施工质量不合格的违约金。1.4承包人需要严格执行审查机构盖章确认的施工图和施工方案，否则需支付本合同总价款的一倍给发包方作为不按施工设计图纸和施工方案施工的违约金。十二、其他。2.本工程承包方式为承包范围内的全部工程及相关内容固定总价承包，因乙方对审查机构盖章确认的施工图理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有责任和义务按照图纸完成，工程价款不做调整；并保证工程质量及安全，如挖土时发生基坑塌方、周边厂房倾斜坍塌、因基坑侧滑导致断桩等意外情况，一切后果由承包人承担。3.在工程出地坪后或土建总包明确确认工程交接，并在交接单上签认并加盖总包单位公章后一周内，承包人递交竣工结算报告及完整结算资料，由发包方审核确认，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款内容，进行竣工结算。十三、保证金条款，乙方需于本合同签订当日向甲方支付200000元做为基坑支护工程质量进度安全责任保证金，第一批钢筋进场无息退还100000元，基础土回填土完毕后无息退还100000元。十四、特别条款。2.承包人的报价表清单与施工图纸或施工方案的量有遗漏或有差别的，本合同承包总价不做调整，全部由承包方负责施工完成。房屋建筑工程质量保修书中约定基坑支护工程保修期为待全部基础工程出±0.00，基础回填土完毕后为止，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同订立时间2018年3月17日。基础公司由法定代表人及委托代理人曹守英在合同上签字并加盖合同专用章，城镇公司代表签字及盖章时间显示为2018年3月26日。经商定，二期围护桩开工日期定为2018年4月17日，基础公司依约进场施工，2018年8月23日退场。城镇公司派驻现场工程师何峰曾于2018年3月1日以电子邮件形式将图纸发送基础公司，温州工程勘察院有限公司于2018年4月23日作出“乐清经济开发区17-10-03地块基建项目杆件布置图、支撑布置图等，对原设计图进行局部修改后，何峰又于2018年6月4日将变更后图纸发送给基础公司。浙江中能工程检测有限公司受铠达公司委托，进行单桩竖向抗压静载试验，现场测试时间为2018年7月13日至8月6日。2018年7月31日，监理人向城镇公司提出“基坑工程的砼支撑梁进行检查发现存在的问题”，包括“东南角砼内支撑梁部分梁结构尺寸不符设计要求，严重偏小”等。2018年8月17日，监理人向城镇公司提出“基坑开挖前检查时发现存在的安全问题”，包括“基坑排水沟未施工完成，基坑排水沟边素砼护面未施工，基坑临边防护高度不符规范要求”等。2018年9月1日，案涉项目召开专题会议，提出“2018年9月1日早上，现场东南面基坑施工中，5号监测孔堵塞无法进行数据监测，并发现周边厂房道坦裂缝扩大明显”等问题，并制定了处理方案及措施。2018年9月30日，案涉项目又召开专题会议，提出“基坑西南角于2018年9月20日开挖，至9月30日大部分承台及底板垫层已浇筑，部分换撑带位置垫层未浇筑，部分承台伴有少量积水……西侧冠梁相连多段支撑梁位置出现大量竖向裂缝，部分已裂至半梁深度或超半梁深度，且基坑周边厂区地面出现裂缝并伴有沉降”等问题，并制定处理方案及措施。城镇公司自2018年10月起陆续开始补桩、断桩施工。2018年11月10日，浙江中能工程检测有限公司因受铠达公司委托，对案涉项目2根水泥搅拌桩钻孔取芯成果分析检测，并出具《检测报告》，结论为：检测的2根水泥搅拌桩中所检深度范围内，基本无芯样，均为淤泥；钻取的芯样经抗压强度试验，达不到强度试验要求，即所检深度范围内桩身抗压强度未达到设计要求。2019年1月15日，基础公司派驻现场负责人曹守英向城镇公司出具了《基坑支护施工中存在的技术问题》，内容为：通过施工现场与审图合格的图纸检查对照，发现基坑支护工程施工中存在以下技术问题：1.型钢内支撑钢立柱图纸设计的25b槽钢（12m）做成了圆钢，且长度不到6m，东北角做少了13个，西北角少了8个。2.图纸上设计的三个方向的400×400×13×21的H钢内支撑现场只做了两个方向。3.现场施工东北角两个方向的H钢内支撑长方向比图纸少做了一道，另一个方向来按图纸设计的方向位置施工，400×400的H钢做成了125×300的H钢，西北角长方向少做了2道，另一方向也把400×400的H钢做成了125×300的H钢。4.排水沟及坡面未按图纸设计施工。5.按图纸应该先施工水泥搅拌桩后施工钻孔灌注桩，实际施工顺序正好相反，未按图纸规定的顺序施工。6.出土口被动区水泥搅拌桩未施工。7.坑中坑（电梯井）水泥搅拌桩强度、长度、数量不符合设计要求。8.水泥搅拌桩水泥含量未按设计图纸含量施工。第一项和第五项不是我的责任。2019年1月23日，曹守英又出具承诺书一份，自愿承担：1.坑中坑周围的断桩的费用共计8根50000元。2.支撑冠梁断部分的处理费用12000元。3.排水沟费用的一半22000元。4.400×400型内支撑梁材料租金20吨30000元。5.钢立柱的费用10400元。6.水泥搅拌桩少打的费用21760元。总合计146160元。2019年7月25日，浙江**泰工程项目管理有限公司因受铠达公司委托，对案涉项目补桩、接桩费用损失进行工程造价鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，内容为：该项目在桩完整性检测后发现有质量缺陷，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同确定对其缺陷部分采用接桩及补桩方案进行基础加固，计价范围为按照施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同确定对其缺陷部分采用接桩及补桩方案，结合监理单位出具的《补桩断桩施工监理记录》进行基础加固的费用损失计算。计价存在问题为对于《基坑支护施工中存在的技术问题》所产生的相关费用未纳入本次计价范围；对于接桩、补桩之外所产生的其他加固费用未纳入本次计价范围。结论为本工程接桩及补桩直接费用损失为838540元。截至城镇公司起诉时，城镇公司已支付基础公司工程款合计2374016元。一审法院认为，双方自愿签订基坑围护工程外包协议书，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应当依约履行。关于基础公司主张的未支付工程款及利息损失。基础公司虽无证据证明其施工成果已经验收，但据双方提供的监理等材料来看，城镇公司已于基础公司退场后开始挖土作业，故其应按双方协议约定支付基础公司工程款。基础公司称案涉基坑支护工程设计图纸变更及施工过程中发现矿渣，导致增加工程量，应增加工程款359629.5元（314409.5元+45220元），因双方在协议书中约定“合同总价款3930000元，价款固定不可变，合同总价已包含施工现场条件所需要完成施工图纸内容的一切工作及风险费用”，“承包人的报价表清单与施工图纸或施工方案的量有遗漏或有差别的，本合同承包总价不做调整，全部由承包方负责施工完成”，且基础公司提出的增加工程量未经城镇公司签证或确认，故城镇公司应付基础公司工程款为双方约定的固定总价3930000元。基础公司称城镇公司已付工程款为2574016元，但城镇公司认为其中200000元系基础公司向铠达公司的借款，因曹守英出具的领款收据及借条上均注明“借款”，且铠达公司的汇款附言上亦注明“借款”，该笔款项在两公司未达成一致处理意见前，暂不宜作为本案城镇公司已付工程款，故城镇公司已付工程款为2374016元，尚需支付基础公司工程款1555984元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方在协议书中未约定逾期支付工程款的利息，故基础公司主张的利息损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。双方在协议书中约定“在工程出地坪后或土建总包明确确认工程交接，并在交接单上签认并加盖总包单位公章后一周内，承包人递交竣工结算报告及完整结算资料，由发包方审核确认，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款内容，进行竣工结算”，基础公司认为其已于2018年8月17日向城镇公司交付工程，要求自2018年8月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，虽然其提供的证据不足以证明基坑支护工程的验收时间、交付时间及竣工结算时间在2018年8月17日前，但现有监理材料、会议纪要等显示2018年9月前土方已开挖，一审法院根据基础公司在工作联系单（01）中“2018年9月10日申请竣工验收”的自认，确定基础公司主张的利息损失自2018年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至城镇公司实际履行之日止。关于城镇公司主张的工程进度违约金。双方在协议书中约定合同总工期50日，基础公司称自己曾于2018年3月27日进场，因施工现场无法满足其施工条件故于2018年4月23日退场后于2018年4月下旬再次进场，2018年7月13日至2018年8月6日因案涉工地进行单桩竖向抗压静载试验无法施工，并称城镇公司于2018年6月4日才向其交付变更后的图纸，故认为自己无需承担工期延误的责任。根据双方在协议书中有关“承包人……以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求……工程师出具书面同意延期决定书的，工期相应顺延，工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求的，工期不予顺延”，“双方约定工期顺延的其他情况：一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过24小时并经发包人同意的”等约定，可知工期是否顺延需经监理人或城镇公司确认。基础公司现有证据不足以证明2018年7月13日至2018年8月6日单桩竖向抗压静载试验影响其施工，一审法院对其要求扣减该期间内工期的主张，不予采信。另外，城镇公司工程师何峰曾于2018年3月1日向基础公司发送原图纸，于2018年6月4日向基础公司发送变更后的图纸，即使基础公司施工的基坑支护工程自2018年6月4日后全面开展，计算至双方在庭审中确认的基础公司退场时间2018年8月23日，工期80日，也已延期30日，再结合协议书中有关“承包人需按本合同约定的工期完成项目施工并通知甲方验收，每逾期1天，乙方需向甲方支付50000元的工程进度违约金”的约定，城镇公司现要求基础公司支付工程进度违约金1000000元，系当事人对自己权利的处分。关于城镇公司主张的施工质量不合格违约金。因基础公司现场负责人曹守英曾在其出具的《基坑支护施工中存在的技术问题》确认基础公司施工过程中的问题，如“图纸设计上的三个方向的H钢内支撑现场只做了两个方向”、“东北角两个方向的H钢内支撑长方向比图纸少做了一道”、“400×400的H钢做成了125×300的H钢”、“西北角长方向少做了2道”、“排水沟及坡面未按图纸设计施工”、“出土口被动区水泥搅拌桩未施工”、“坑中坑（电梯井）水泥搅拌桩强度、长度、数量不符合设计要求”、“水泥搅拌桩水泥含量未按设计图纸含量施工”等及自愿承担断桩、排水沟、钢立柱、水泥搅拌桩等各项费用合计146160元，可以证明基础公司在施工过程中确实存在未按图施工的情况，双方在协议书中约定“承包人需要严格执行审查机构盖章确认的施工图和施工方案，否则需支付本合同总价款的一倍给发包方做为不按施工设计图纸和施工方案施工的违约金”，基础公司认为协议书中其责任过重，现城镇公司主张该部分违约金调整为合同总价款的20%计786000元（3930000元×20%），一审法院结合前述认定的工程进度违约金及基础公司抗辩，酌情调整违约金为合同总价款的30%，即基础公司支付城镇公司工程进度违约金、未按图施工违约金合计1179000元（3930000元×30%），且仍应继续按合同约定对案涉基坑支护工程承担质量保证责任。关于基础公司要求城镇公司返还的保证金100000元。根据双方协议书中约定的“乙方需于本合同签订当日向甲方支付200000元作为基坑支护工程质量进度安全责任保证金”，“第一批钢筋进场无息退还100000元，待全部基础工程出±0.00，基础回填土完毕后无息退还100000元”，目前尚未返还的保证金100000元返还条件已成就，故对基础公司要求城镇公司返还保证金100000元的主张，予以支持。关于城镇公司主张垫付维修费用1005111元及要求基础公司对工程项目周边地面下沉、厂房倾斜坍塌等尚未维修部分承担继续维修责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。基础公司现场负责人曹守英虽曾出具《基坑支护施工中存在的技术问题》，但这些问题与本案断桩事故之间是否存在完全因果关系或过错参与度，仍应由城镇公司承担举证责任。本院在本案审理过程中根据城镇公司申请，就基础公司施工与断桩事故之间的因果关系依法委托司法鉴定，鉴定人因当事人未能在规定时间内提交相关资料而退件，故城镇公司现阶段提供的证据不足以证明断桩事故与基础公司施工行为之间存在完全因果关系或过错参与度，本院对城镇公司要求基础公司支付其接桩、补桩支出的1005111元及承担周边地面下沉、厂房倾斜坍塌等尚未维修部分的维修责任的请求，均不予支持，但城镇公司今后若有其他证据证明基础公司施工与本案断桩事故、周边地面下沉、厂房倾斜坍塌等之间的因果关系等，城镇公司可就该部分费用另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、城镇公司支付基础公司工程款1555984元及利息（以1555984元为基数，自2018年9月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至城镇公司实际履行之日止）。二、基础公司支付城镇公司工程进度违约金、未按图施工违约金1179000元。三、城镇公司支付基础公司保证金100000元。以上款限判决生效之日起十日内交浙江省乐清市人民法院民事审判一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回城镇公司的其他诉讼请求。五、驳回基础公司的其他反诉请求。本案本诉受理费29129元，反诉受理费10885元，合计40014元，由城镇公司负担23840元，基础公司负担16174元。本院二审审理期间，双方当事人均没有向本院提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.基础公司主张的工程增量及利息损失能否得到支持；2.基础公司是否需要支付工期进度违约金、未按图施工违约金，以及一审法院认定的违约金数额是否应当调整；3.城镇公司要求基础公司支付垫付的维修费用100511元能否得到支持。一、关于基础公司主张的工程增量及利息损失能否得到支持的问题案涉《基坑围护工程外包协议书》明确约定，坑基支护工程按照固定合同价款结算工程款，包括但不限于审查机构盖章确认的施工图全部施工费用、设计费用等，以及施工现场条件所需要完成施工图纸内容的一切工作及风险费用，故双方应当以审查确认后的施工图作为固定总价的计价依据，且固定总价不因施工现场条件可能存在的风险而作调整。根据双方二审庭审陈述，城镇公司于2018年3月提供的设计图纸为送审稿，尚未经过温州新正施工图审查咨询中心确认，因此基础公司以最终审查确认的施工图纸与该设计图纸发生变更为由要求调整工程价款，理由不能成立。至于施工过程中发现矿渣导致工程量增加，亦属于工程施工风险范围，且基础公司提出的增加工程量未经城镇公司签证确认，一审不予支持，符合合同约定。根据双方提供的监理材料、会议纪要等显示，城镇公司已于基础公司退场后开始挖土作业，故城镇公司以双方未办理工程验收和交接为由主张工程款结算条件尚未成就的意见，本院不予采信。利息从应付工程价款之日计付，在城镇公司拖欠工程款的情形下，一审法院根据基础公司于2018年9月10日向城镇公司提出竣工验收申请的事实，确定利息损失从次日起算，符合法律规定，本院予以维持。二、关于基础公司是否需要支付工期进度违约金、未按图施工违约金，以及一审法院认定的违约金数额是否应当调整的问题1.基础公司上诉主张施工现场无法满足施工条件，尤其是城镇公司进行单桩竖向抗压静载试验影响其正常施工导致工期延误，故其享有工期顺延的权利。因双方在协议书约定，工期顺延应当经城镇公司或者监理人签证等方式确认，现基础公司未能提供证据证明曾就桩基静载试验问题向城镇公司办理工期顺延签证。况且，桩基静载试验作为测验工程桩抗压承载力的必要措施，属于地基基础工程的必要环节，基础公司作为涉案坑基支护工程的承包人在签订协议书时应当预见该测试环节对于施工进度可能造成的影响，故一审法院未采信其要求扣减该期间内工期的主张，并无不当。有鉴于基础公司退场时间为2018年8月23日，即便从2018年6月4日其收到城镇公司经审查确认的施工图之日起算开工日期，涉案工程亦已超过合同总工期50天的约定，实际已延期30日，结合协议书关于每逾期一天需支付5万元违约金的约定，一审法院据此支持城镇公司的诉请，认定基础公司应当承担100万元工期进度违约金，具有事实与合同依据。2.基础公司上诉主张《基坑支护施工中存在的技术问题》所罗列的问题系受限于现场条件等原因，且是基于城镇公司的要求与现场确认开展施工。根据双方在协议书有关“承包人需要严格执行审查机构盖章确认的施工图和施工方案”，“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经发包人同意”之约定，基础公司现有证据不足以证明坑基支护工程施工过程中，双方曾就如H钢的支撑方向、尺寸、数量等施工内容进行变更达成一致意见。结合浙江中能工程检测有限公司所出具的《检测报告》，涉案项目钻孔取芯的2根水泥搅拌桩基本无芯样，达不到强度试验要求，一审法院认定基础公司在施工过程中存在未按图施工的情况，并无不当。基础公司关于无须承担违约金的上诉请求，本院不予支持。3.关于一审法院酌情调整的违约金是否合理。涉案《基坑围护工程外包协议书》是双方在平等、自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，基础公司上诉主张该协议书系由城镇公司单方制作的格式文本，于法无据。经二审审理查明，城镇公司上诉主张基础公司施工质量不合格的主要依据系基础公司现场负责人曹守英出具的《基坑支护施工中存在的技术问题》，及项目监理人发送的《安全监理工程师通知单》（002、003）。鉴于双方于协议书中对于工程质量与验收作出明确约定，并约定了隐蔽工程及分部分项工程的中间验收环节，但城镇公司自认监理单位于施工过程中未对水泥搅拌桩的水泥配比进行抽查，且没有提交证明曾要求基础公司对排水沟及坡面、梁结构尺寸等问题及时整改或者基础公司拒绝配合的证据，在城镇公司无法明确坑基支护范围内所产生的维修费用等实际损失的情形下，综合涉案协议书的履行情况，一审法院酌情调整工程进度违约金、未按图施工违约金为合同总价款的30%，尚属合理范围，本院不作调整。三、关于城镇公司要求基础公司支付垫付的维修费用100511元能否得到支持的问题城镇公司上诉主张的维修费用系指因围护桩质量问题导致坑基侧滑造成工程桩断裂的修复费用，因基础公司拒绝履行维修责任，城镇公司自行委托他人维修所支付费用100511元，应由基础公司向城镇公司偿付。本院认为，城镇公司提供的基础公司现场负责人曹守英出具的《基坑支护施工中存在的技术问题》仅能证明坑基支护施工中存在未按图施工的情况，至于上述问题与本案工程桩断桩事故之间是否存在因果关系及过错参与度问题，仍应当由城镇公司进行举证。结合项目监理人曾于2018年8月20日向城镇公司提出“挖土存在超挖现象、放坡比例不符合方案要求，工程桩头保护措施不到位”等坑基开挖阶段存在的问题，本案亦不能合理排除因不可归责于基础公司的原因导致桩头断裂的可能。综上，现有证据不足以得出基础公司坑基支护施工与本案断桩事故之间的因果关系，城镇公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，城镇公司与基础公司的上诉请求均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费34720元，由乐清市城镇建设工程公司负担19309元，温州市基础工程公司负担15411元。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟达审 判 员 郑文平审 判 员 黄百隆二〇二一年二月二日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。