浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5890号 上诉人（原审原告）孙军武，男，1975年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人金志杰、卢晓倩，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）小米通讯技术有限公司，住所地北京市海淀区西二旗中路33号院6号楼9层019号。 法定代表人王川，总经理。 委托诉讼代理人陈桓，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）纳恩博（常州）科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区常武中路18号常州科教城创研港3号楼A座16、17层。 法定代表人王野，总经理。 委托诉讼代理人白雪，该公司员工。 被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人腾卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人孙军武与被上诉人小米通讯技术有限公司（以下简称小米公司）、纳恩博（常州）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州互联网法院（2020）浙0192民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 原审判决认定：淘宝会员名“江东郡”的淘宝账号由孙军武注册。天猫店铺“小米官方旗舰店”由小米公司经营。2016年11月11日，孙军武使用账户在小米公司经营的“小米官方旗舰店”购买“【双11全球狂欢节】正品包邮小米平衡车双轮智能成人儿童体感代步车骑行遥控两种玩法”，支付1899元，订单编号为×××62。涉案平衡车产品包装中附有《迷你九号平衡车使用说明书》及《迷你九号平衡车法律声明》。《迷你九号平衡车使用说明书》载明了产品及配件、功能示意图、初次使用、学习驾驶、安全隐患注意避免、危险动作切勿尝试、安全须知等内容，其中：第7条“安全隐患注意避免：请勿在大于15度的坡道驾驶，Ｍｉｎｉ可能因力量不足而翻到”。第8条“危险动作切勿尝试：严禁超速和突然加速骑行，这种驾驶行为十分危险，绝大部分的意外摔倒和失去平衡摔伤都是超速或急加速行为造成。”1.禁止骑行Ｍｉｎｉ驶入机动车道和人车混流的住宅小区；2.禁止超速行驶，超速时车辆会后仰并报警，此时请立即减速，否则车辆可能会因功率不足而失去平衡摔倒；３.禁止突然加速或刹车。急加减速会导致车辆因力量不足或功率不足而失去平衡摔倒。急加减速是指身体倾斜角度超过5度或者加速度超过4ｋｍｐｈ／ｓ的加减速情况”。第9条“安全须知：一旦驾驶Ｍｉｎｉ进入公共区域，它也将具有交通工具属性，因此存在所有交通工具可能存在的安全风险。严格按照本手册的提示驾驶将在最大程度上保护您和他人的安全”。《迷你九号平衡车法律声明》载明：一、产品法律声明：您对平衡车越熟悉，驾驶时越容易，因此我们请您“：１.认真阅读说明书，通过ＡＰＰ教学测试，方可进行驾驶练习阶段。18.驾驶Ｍｉｎｉ必须从车尾上车并佩戴专业护具。22.夜间驾驶比白天要危险得多。驾驶者很难被汽车驾驶员和行人注意到。因此，我们建议您不要在黎明、黄昏或夜间骑车。选择在黎明、黄昏或者夜间骑行的成人，要有接受风险大幅增加的心理准备，更需要在骑行和选择安全设备方面格外注意。38.在以下情况禁止驾驶。包括恶劣的天气、能见度很低、在黎明、黄昏或在黑暗中或者极度疲劳的时候，因为上述每种情况都会增加事故发生的风险”。二、对消费者违反上述声明条款而导致的或可能导致的所有索赔、责任和损失，本公司不承担赔偿责任，在驾驶中遇到的不可预见或不可避免的风险，骑行者需要自行承担责任。2016年12月27日18时30分左右，孙军武使用涉案平衡车行驶至杭州市上城区××门口时从该车上摔落受伤，被送至杭州市××人民医院治疗，初步诊断为左胫骨上端骨折。住院期间为2016年12月27日至2017年1月13日，医疗费用总计32819.43元。后孙军武于2018年8月15日至8月22日住院进行术后取出骨折内固定装置，医疗费用总计16506.81元。2019年3月4日，杭州华硕司法鉴定中心接受孙军武委托，依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）于同年3月19日出具杭州华硕［2019］临鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为孙军武系外伤造成左胫骨外侧平台粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留左膝创伤性关节炎伴左膝关节活动受限，评定为人体损伤九级伤残，评定伤后误工期180日，护理器90日，营养期60日。孙军武为此支付鉴定费1900元。国家质检总局缺陷产品管理中心网站于2017年6月9日发布纳恩博公司召回2016年3月22日至2016年5月24日期间生产的部分Ｎ3Ｍ240型电动平衡车的公告，该公告主要内容为召回生产批号／批次11960／10130095至11960／10159753，缺陷描述为召回产品的固件版本范围为Ｖ1.2.2和Ｖ1.2.7的车辆，根据监测评估，当用户在骑行接近额定最高速度再突然急加速时，可能存在导致用户摔伤的危险。涉案平衡车（序列号11960／10308348）于2016年10月10日出厂时的《整车出厂检验报告》载明：型号Ｎ3Ｍ240的ＮｉｎｅｂｏｔＭｉｎｉ九号平衡车，ＳＮ号段1011960／10308294-11960／10308413，经检测组配性监测项目、性能安全测试项目、外观确认检查等项目，检车结果均为合格。2015年8月，纳恩博公司发布并实施《自平衡个人代步机器人》企业标准Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015，该标准经江苏省常州市武进区市场监督管理局标准备案（常武标备注册第489号），有效期至2018年8月，其中包含：3.自平衡个人代步机器人相关术语和定义。4.产品分类和型号。5.要求：5.2可靠性能要求：最高车速试验、加速性能、爬坡能力、续航里程、可靠性行使等。5.3安全要求：制动性能、低电量保护、绝缘性能等。6.试验方法：可靠性能测试，包括最高车速试验、加速性能试验、爬坡能力试验等。7.检验规则：包括出厂检验、型式检验、周期检验等。2016年10月，国家轻型电动车及电池产品质量监督检验中心对纳恩博公司Ｎ3Ｍ240迷你九号平衡车作出检验报告，检验依据为“ＧＢ17761-1999《电动自行车通用技术条件》、Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》（纳恩博公司企业产品标准），经检测整车质量、最高车速实验、加速性能、爬坡性能、制动性能等项目，检验结论为所检项目符合Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015（纳恩博公司企业产品标准）规定的要求。2016年12月15日，中国质量认证中心为纳恩博公司颁发《产品认证证书》，认证型号Ｎ3Ｍ240的迷你九号平衡车符合ＣＱＣ11-469391-2016认证规则的要求，证书有效期至2021年12月15日。2019年6月12日，孙军武向原审法院提出产品质量鉴定申请，后经选定由浙江出入境检验检疫鉴定所进行鉴定。2020年1月3日，该鉴定所出具浙商检［2019］质鉴0018号鉴定意见书，载明：鉴定委托日期为2019年6月12日，鉴定标的为迷你九号平衡车，鉴定内容为对孙军武购买的序列号11960／10308348的迷你九号平衡车是否存在质量问题（包括该产品是否存在缺陷或不合理危险）以及该车于2016年11月11日至2016年12月28日期间在运行过程中是否存在异常进行鉴定。鉴定地点为杭州市上城区复兴南街345号清怡花苑小区北门口及浙江出入境检验检疫鉴定所，鉴定日期为2019年8月7日。鉴定依据为Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》、ＧＢ／Ｔ34667-2017《电动平衡车安全通用技术条件》、ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》及委托人提供的鉴定材料结合实物查勘结果。鉴定过程包括现场勘查、鉴定标的检验、性能试验、黑匣子数据读取：一、现场勘查：2019年8月7日时，当事人代表及鉴定人员对事发现场予以确认后，鉴定人员进行实地勘查。事发地点是由复兴南街进入小区为一段上坡路，路面为沥青路面，并划有机非车道分割线。据孙军武现场陈述，事发当天天气情况良好，18点30分左右，天色已黑，小区路灯已亮，他（身高180ｃｍ，体重75ｋｇ左右）骑行九号平衡车从硬化沥青路面进入上坡路段时感觉该车突然有加速动作，导致他向前摔伤，倒地点在窨井盖附近。事发现场实测路面最大坡度约4.5度。二、鉴定标的检验：1.鉴定标的迷你九号平衡车，产品型号Ｎ3Ｍ240，最大载重85ｋｇ，最高速度约16ｋｍ／ｈ，执行标准Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015，序列号11960／10308348。2.外观有轻微刮痕，紧固件、覆盖件牢固可靠，操纵机构的零部件灵活运动、可靠复位，无轴向窜动，无异常声响，无结构性损坏。三、性能试验：对车辆自平衡状态、加速与制动、转向、减速带测试、上下坡、模拟路况测试及加速性能等性能试验，显示车辆状态正常。对最高车速试验，实测最高车速不大于20ｋｍ／ｈ，限速模式车速不大于12ｋｍ／ｈ；对爬坡能力检测，在满载状态下，最大爬坡角度约15度。分析说明：1.工作原理分析。依据Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》第3.1条关于自平衡个人代步机器人的定义，可以分析平衡车工作原理主要是建立在静不稳定／动态平衡的基本原理上，利用车体内部的陀螺仪和加速度传感器，来检测车体姿态的变化，并利用伺服控制系统驱动电机进行相应的调整，以保持系统的平衡。2.事故原因分析。勘查鉴定标的平衡车不带有机械制动系统，而是完全依靠驾驶者的重心移动，靠其点击反转产生一个制动力来实现制动（又被称作体感电机吸能制动）。鉴于其工作原理，存在以下一种使用场景，当使用者重心变化（表现为身体倾斜）过快或过大时，轮毂电机的响应动作存在一定的滞后；当连续累积的滞后超过一定程度后可能造成平衡车自平衡功能减弱或失效，最终导致使用者向前摔跤。通过查询鉴定材料和官网宣传资料，生产厂家并没有在说明书直接提及抑或定义身体前倾角度多少为正常加速或剧烈急加速，存在未尽提醒和告知义务。鉴定意见：1.序列号11960／10308348的迷你九号平衡车测试情况未见明显异常，生产厂家没有在说明书直接提及抑或定义身体前倾角度多少为正常加速或者急加速，存在未尽提醒和告知义务。2.数据记录无法区分平衡车运行自然时间，其于2016年11月11日至2016年12月28日期间运行过程中是否存在异常无法鉴定。关于浙商检［2019］质鉴0018号鉴定意见书，庭审中，孙军武将该份鉴定意见书作为证据提交，对鉴定程序和过程未提出异议，认为鉴定人在“事故原因分析”部分陈述的“存在以下一种使用场景，当使用者重心变化（表现为身体倾斜）过快或过大时……最终导致使用者向前摔跤”，言下之意即涉案平衡车在设计及工作原理上存在不合理危险，因此存在产品缺陷。纳恩博公司认为，从鉴定意见书中对平衡车性能实验的结果来看，涉案平衡车在各个场景的测试结果平衡状态良好，可见产品本身并没有质量缺陷。况且，涉案平衡车的说明书在第六页第八项危险动作切勿尝试里对倾斜、急加减速等事项均予以提醒和告知，所以有关未尽提醒和告知义务的鉴定结论错误。小米公司认为，是否存在未尽提醒告知义务的情形属于法律判断，该项鉴定结论已明显超出委托鉴定事项，应当不予采纳。同时因黑匣子数据既非产品生产依据，也非设备的检验标准，无法判断产品是否异常，不能作为鉴定依据。2020年5月14日，浙江出入境检验检疫鉴定所出具《补正鉴定》，对浙商检［2019］质鉴0018号鉴定意见第１条予以说明，即前述鉴定依据的并不是本案纸质说明书，而是官方网站上的电子说明书。现鉴定专家组依据本案《迷你九号平衡车使用说明书》（纸质版），并将纸质说明书与电子说明书的文字内容作了比对，在纸质说明书目录第8项《危险动作切勿尝试》发现了差异，该页另有备注：1.由于平衡车靠重心控制加减速，车辆后仰是唯一有效的限速措施，当车辆后仰时请保持镇定并立即减速。2.急加减速是指身体倾斜角度超过5度或者加速度超过4ｋｍｐｈ／ｓ的加减速情况。鉴于此，生产厂家对身体前倾角度多少为急加速作出了提醒和告知，鉴定专家组慎重商酌，前述鉴定意见第1条应予以补正，调整后为“序列号11960／10308348的迷你九号平衡车测试情况未见明显异常”。关于该补正鉴定，孙军武认为鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，主要理由：浙商检［2019］质鉴0018号鉴定的测试过程不符合《电动平衡车安全要求及测试方法》、《电动平衡车安全通用技术条件》之规定，没有在事故现场按照孙军武的身高、体重作模拟测试，也没有按纸质说明书的规定做速度及身体倾斜角度测试，且涉案平衡车出厂时国家标准未公布实施，而企业标准未对驻坡能力及保护、失稳保护等进行说明，鉴定意见书中却将国家及企业标准均作为鉴定依据。因此，前述鉴定不属于瑕疵问题，不能通过补正、补充鉴定等方法解决，应当重新鉴定。同时认为前述第二项鉴定意见“数据记录无法区分序列号……运行过程中是否存在异常无法鉴定”，因生产厂家不肯配合提供内部数据资料，存在过错。为此申请鉴定人员出庭以说明鉴定情况。2020年5月19日，鉴定专家组成员于某出庭说明鉴定过程情况。其后对孙军武提出的问题作出书面答复：1.事故现场有进行模拟测试：试验场地分为室内和室外，室内为ＰＶＣ地板，室内测试人员体重75ｋｇ，身高172ｃｍ;室外为沥青道路，室外测试人员体重80ｋｇ，身高180ｃｍ。测试人员倾斜角度0-10度，测试速速范围为5ｋｍ／ｈ-20ｋｍ／ｈ。鉴定意见书中性能试验项目是依据了Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》第6.2条可靠性能试验相关项目，分别做了最高车速试验、加速性能试验、爬坡能力试验、上下坡、模拟路况等项目测试。其中驻坡能力及保护、失稳保护测试，虽然企业标准未进行说明，但鉴定意见书中性能试验中的上下坡项目其实也是检验驻坡能力及保护的测试项目，测试人员做了驻停测试，车辆状态正常。而失稳保护的测试方法为非驾驶者骑行测试。另外，关于黑匣子数据记录问题，纳恩博公司代理人反馈技术部的解释称黑匣子数据都是按照累计骑行时间区分，不能按照自然时间区分，代码含义未作说明。2020年6月8日，浙江出入境检验检疫鉴定所向原审法院提交室外测试照片，并再次作出答复：对于鉴定依据：其一，ＧＢ／Ｔ34667-2017《电动平衡车安全通用技术条件》和ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》均为推荐性国家标准，Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》为纳恩博公司的企业标准，测试前鉴定人员参阅了上述三个标准并了解了出台实施的背景，详阅了国家标准和企业标准的各项规定，发现上述标准在术语定义、测试方法等规定方面几乎一致，结合涉案平衡车出厂日期及委托鉴定事项内容，选择了一些性能试验项目进行测试，同时把上述标准作为鉴定依据。驻坡能力及保护在实际试验中已作测试，失稳保护试验因其为非驾驶者骑行测试，不具备试验和判断条件。其二，为了鉴定需要的试验测试不是产品的型式检验测试，我所有权结合委托鉴定事项选择有关项目对平衡车进行测试。综上，本案鉴定及补正鉴定符合相关法律规定，不具有重新鉴定的情形。另查明，ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ（天猫网）由天猫公司注册并运营。天猫公司系涉案平衡车网络交易平台服务的提供者。天猫公司已在本案诉讼中提供了卖家的名称、地址和联系方式。 2019年12月孙军武诉至原审法院，请求判令：1.小米公司和纳恩博公司赔偿医疗费49326.24元、误工费36334.36元、护理费18167.18元、住院伙食补助费960元、营养费2400元、残疾赔偿金264272元、被扶养人生活费110190元、伤残等级鉴定费1900元、公证费2000元、精神损害抚慰金10000元，以上各项损失共计495549.78元；2.天猫公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3.小米公司、纳恩博公司、天猫公司共同承担涉案平衡车质量鉴定费50000元；4.小米公司、纳恩博公司、天猫公司共同承担本案诉讼费用。 原审法院认为，孙军武以使用涉案平衡车导致其遭受人身损害为由提起诉讼，本案属于产品责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）的相关规定。根据《侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”、第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任” 的规定，原审法院认为，产品生产者或销售者承担产品侵权责任的前提是产品存在缺陷，且产品缺陷与损害结果的发生具有因果关系。据此，对于孙军武提出的其人身损害应由纳恩博公司、小米公司承担侵权责任的主张，作如下评判。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”本案中，关于涉案平衡车是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险或不符合国家标准、行业标准的问题，孙军武仅提供了部分小米平衡车因存在缺陷具有一定的危险性而被召回的相关信息。但经原审法院核实，与涉案平衡车相同生产周期、批次、固件版本的小米平衡车不在该次召回之列。与此相对应，中国质量认证中心出具的《产品认证证书》、国家轻型电动车及电池产品质量监督检验中心出具的《检验报告》以及纳恩博公司出具的《整车出厂检验报告》能够相互印证，证明与涉案平衡车相同型号或生产批号、批次的迷你九号平衡车检测为合格产品，并不存在不符合国家标准、行业标准的问题。同时，浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定意见书》及《补正鉴定》，证明涉案平衡车经过鉴定并未发现明显异常。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙军武对自己所主张的涉案平衡车存在缺陷，需提交相应证据予以证明，同时需证明该产品缺陷与其遭受损害间具有因果关系。但孙军武目前所提供的证据，仅能够证明其在骑行涉案平衡车过程中跌倒受伤，不能证明涉案平衡车存在何种缺陷，也不能证明该产品缺陷与其所遭受的损害间具有因果关系，其应承担举证不能的法律后果。关于孙军武提出的浙商检[2019]质鉴0018号鉴定意见书认定“存在以下一种使用场景，当使用者重心变化（表现为身体倾斜）过快或过大时……最终导致使用者向前摔跤”，由此可以证明涉案平衡车在设计及工作原理上本身存在某种不合理危险的主张。原审法院认为，涉案平衡车作为一款采用站立式驾驶方式的电动平衡车，使用者的身体过于倾斜或急加减速均可能导致使用者重心失稳而跌倒受伤，其在功能设计上具有一定的危险性，但并非所有的产品危险均为不合理的危险。原审法院认为，产品不合理的危险是指与实现产品基本功能无必要的危险或使用者尽了合理注意仍无法避免的危险。本案中，涉案平衡车基本功能设计是通过身体重心来操控车体运行，使用者的身体倾斜是无可避免的；同时孙军武在骑行过程中保持身体重心的适当调整是可以避免危险发生的，故孙军武所主张的产品危险并非构成产品缺陷的不合理的危险。需要指出的是，对于使用不当，可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明，即对于产品存在一定危险性，产品的生产者和销售者负有提醒义务。如果疏于警示，即便产品本身并不存在不合理危险，产品的生产者和销售者仍应承担产品侵权责任。现有证据表明，涉案平衡车包装内附有《迷你九号平衡车使用说明书》和《迷你九号平衡车法律声明》，《迷你九号平衡车使用说明书》对安全隐患、危险动作、安全须知等情形予以告知和提示，明确禁止骑行驶入机动车道和人车混流的住宅小区,禁止超速行驶,禁止突然加速或刹车,且对急加减速是指身体倾斜角度超过5度及超过4kmph/s的加减速等危险操作情形予以警示。因此，原审法院对于孙军武的上述主张不予支持。关于孙军武提出的重新鉴定的申请，原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，从鉴定程序看，鉴定的启动经双方当事人同意，鉴定机构和鉴定人具备相应资格，鉴定意见书经双方当事人质证后，对于当事人提出的异议已由鉴定人出庭作出解释、说明和补充，程序上不存在需要重新鉴定的情形；从鉴定内容上看，鉴定机构依照相关法律规定，参照国家标准和企业标准，结合委托鉴定事项选择相关项目对平衡车进行测试后作出的鉴定意见并无不妥，孙军武亦未举证证明涉案鉴定存在明显依据不足符合重新鉴定的条件，故对其重新鉴定的申请，原审法院不予准许。综上，原审法院认为，孙军武所提交的证据不足以证明涉案平衡车存在缺陷及其与损害结果间的因果关系，亦未证明纳恩博公司、小米公司在生产、销售涉案平衡车过程中存在未尽安全操作提示义务的过错。天猫公司仅是网络服务提供者，已提供卖家真实信息，不存在知道而未采取必要措施的情形。因此，对于孙军武提出的纳恩博公司、小米公司、天猫公司应对其在使用涉案平衡车过程中所发生的人身损害承担侵权赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙军武的全部诉讼请求。一审案件受理费9256元、司法鉴定费50000元，均由孙军武负担。 宣判后，孙军武不服，向本院提起上诉称：一、一审鉴定人浙江出入境检验检疫鉴定所对涉案平衡车进行的质量鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。一审法院理应重新委托其他专业鉴定机构进行鉴定，但一审法院未予准许上诉人提出的重新鉴定之申请，属适用法律明显错误。（一）浙商检【2019】质鉴0018号《鉴定意见书》及补正鉴定意见和《关于质询问题的答复》存在诸多问题与错误，不应作为本案事实认定的依据。1、根据《关于质询问题的答复》内容，鉴定人作出的鉴定意见及相关答复本身存在虚假陈述的嫌疑。（1）鉴定人在答复中称其在沥青道路上进行了室外测试，但鉴定意见书中所附关于测试的照片均为室内测试，没有一张照片能体现其进行了室外测试。因此，上诉人有理由怀疑鉴定人所述其进行室外测试是完全背离事实的。一审判决中陈述鉴定人于2020年6月8日向一审法院提交室外测试照片，但一审法院从未向上诉人告知此事，也未将上述照片提供上诉人征求意见，故上诉人认为一审法院的上述行为存在程序违法之嫌疑。同时，上述鉴定人提交的所谓室外测试照片亦存在事后补照之可能。（2）鉴定人在答复中称测试人员倾斜角度为0度至10度。但根据涉案平衡车的使用说明书，当身体倾斜角度超过5度时平衡车会发生急加减速的情形。同时根据鉴定意见书所附照片可知，鉴定人的测试人员在进行测试时并未佩戴头盔、护膝等安全护具。那么，假设确如鉴定人在答复中所称，测试人员身体倾斜达到了10度，该倾斜角度远远超过了产品说明书中警示的倾斜角度界限，可能导致平衡车发生急剧的加减速甚至可能导致骑行人摔落的情形时，鉴定人又如何能保证其测试人员的安全？因此，上诉人有理由怀疑鉴定人在实际测试过程中并未按照其陈述的测试过程进行测试，其所陈述的测试过程为虚假陈述。《浙江省高级人民法院关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定》第二十条规定：“有专门知识的人或者其他诉讼参与人当庭对鉴定意见提出质疑，鉴定人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信鉴定意见。不能作出合理解释，无法确认鉴定意见可靠性的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”本案中，在鉴定人作出的鉴定意见以及相关书面答复的陈述真实性存疑、无法确认其鉴定意见可靠性的情形下，该鉴定意见应当不得作为本案认定事实的依据。2、根据《关于质询问题的答复》内容，浙商检（2019）质鉴0018号《鉴定意见书》的鉴定依据应当是错误的。该鉴定意见及其所体现的鉴定人对涉案平衡车进行鉴定的测试过程不符合《电动平衡车安全要求及测试方法》、《电动平衡车安全通用技术条件》之规定，尤其缺乏《电动平衡车安全要求及测试方法》中规定的安全条件等指标的测试（如驻坡能力及保护、失稳保护测试等）。鉴定人在答复中陈述因涉案平衡车的出厂日期为2016年，彼时国家标准ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》尚未公布实施，因此仅适用企业标准Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》，而该企业标准本身并未对驻坡能力及保护、失稳保护等进行说明。按照鉴定人的逻辑，鉴定人在对涉案平衡车进行鉴定与测试时理应不能再以国家标准ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》作为鉴定依据。但该鉴定意见书仍然将ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》、ＧＢ／Ｔ34667-2017《电动平衡车安全通用技术条件》列作鉴定依据，该鉴定依据显然是错误的。鉴定人将上述两个国家标准列为鉴定依据却又没有按照该国家标准的要求进行鉴定与测试，由此可见鉴定人对涉案平衡车的鉴定是极其不专业且不负责任的，其作出的鉴定意见不应作为本案认定事实的依据。3、鉴定人作出的两次答复存在明显矛盾。如前所述，鉴定人在《关于质询问题的答复》中称仅适用企业标准Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》，而该企业标准本身并未对驻坡能力及保护、失稳保护等进行说明。而根据一审判决陈述，鉴定人于2020年6月8日再次作出答复，称测试前鉴定人员参阅了上述三个标准、详阅了各项规定，发现上述标准在术语定义、测试方法等规定方面几乎一致，故选择了一些性能试验项目进行测试，同时把上述标准作为鉴定依据。鉴定人在第一次书面答复中称国家标准ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》当时尚未公布实施，故仅适用企业标准Ｑ／320412ＮＣＺ001-2015《自平衡个人代步机器人》，但又在第二次答复中称同时把三个标准作为鉴定依据。其在两次答复中的陈述显然前后矛盾。鉴定人在第二次答复中所称的“参阅了……详阅了……”等内容，更像是在上诉人提出质疑之后，鉴定人为了找补自身所作出鉴定意见之漏洞才去对三个标准进行研究而找到的借口。否则，鉴定人不可能在鉴定意见书和补正鉴定意见、鉴定人员出庭过程中以及《关于质询问题的答复》中均从未提及上述相关内容。（二）鉴定人作出的鉴定意见书所载鉴定人员名单中的鉴定人员实际并未参与鉴定过程，据此鉴定人组织进行鉴定的程序严重违法，且足以使所有人怀疑整个鉴定过程以及由此作出的鉴定意见的真实性与可靠性。一审中上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”、第七十九条第二款“委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭”之规定，申请一审法院要求鉴定人出庭作证。2020年5月19日庭审当天，代表鉴定人出庭作证的鉴定人员系于某，但其当庭自认并未参与涉案平衡车的鉴定过程，对鉴定与测试过程一无所知。同时，对于上诉人庭上提出的异议和询问，所谓的鉴定人员于某一概无从回答，只能由鉴定人在庭审结束数日后才予以书面答复。但在浙商检（2019）质鉴0018号《鉴定意见书》所载的鉴定人员名单中，于某却赫然在列。鉴定意见书所载鉴定人员名单中的鉴定人员却并未实际参与鉴定过程，这本身己涉及鉴定程序违法之范畴，同时也足以说明一审鉴定人此次进行的鉴定有多么业余与敷衍。同时，鉴定人有意指派未实际参与鉴定过程的鉴定人员出庭以达到有充足的时间来回应上诉人的质疑，该行为也足以体现鉴定人的心虚。二、即使按照一审鉴定人所作出的鉴定意见，也足以认定涉案平衡车存在缺陷。（一）鉴定人作出的鉴定意见以及相关书面答复本身可以证明涉案平衡车存在缺陷。1、（2019）质鉴0018号《鉴定意见书》中陈述：“存在以下一种使用场景，当使用者重心变化（表现为身体倾斜）过快或过大时，轮毅电机的响应动作存在一定的滞后：当连续积累的滞后超过一定程度后可能造成平衡车自平衡功能减弱或失效，最终导致使用者向前摔跤。”由此可知，涉案产品本身即存在设计缺陷，当使用者身体倾斜过快或过大时，可能导致平衡车的平衡功能失效，且平衡车本身不带有机械制动系统，完全依靠使用者的重心变化实现制动。虽然产品的生产者在说明书中对正常倾斜角度进行了提醒，但涉案产品不同于一般产品或者电器。一般电器的安全使用范围与使用不当的危险界限泾渭分明，且为普通人所熟知了解，不易触及使用不当的界限。而涉案产品平衡车的安全使用范围是极其不易控制且极易越界的。如涉案产品设置的所谓安全身体倾斜角度5度，但普通人使用涉案产品时很难保证始终能把身体倾斜角度控制在5度以内，一不小心就可能会超出这个界限。需要明确指出的是，该种危险显然并不属于一审判决中所述的“通过身体重心的适当调整可以避免危险发生”的危险。国内外因从平衡车上摔落而导致的安全事故频发，由此亦可证明通过身体倾斜来控制平衡车并不是尽了合理注意就能轻易达到的。同时涉案平衡车又没有设置机械制动装置，使得使用者在万一发生极端情况时丧失了紧急制动的可能。故上述危险显然属于一审判决中所述的“使用者尽了合理注意仍无法避免的危险”之范畴，理应属于不合理的危险，即应当认定为涉案平衡车的一种缺陷。2、如前所述，按照一审鉴定人在其所作出的《关于质询问题的答复》中的逻辑以及企业标准应不低于国家标准的相关法律规定，当国家标准ＧＢ／Ｔ34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》及ＧＢ／Ｔ34667-2017《电动平衡车安全通用技术条件》公布实施后，被上诉人小米公司与纳恩博公司理应按照国家标准重新制定自己的企业标准，并根据国家标准及新的企业标准生产新的产品。同时对于国家标准出台前生产上市的无法达到国家标准的产品，理应召回，或至少应就此警示所有消费者。但上述两被上诉人均未来取任何的举措。而上诉人所遭受的人身损害正是由此导致。故上诉人认为，上述情形己构成涉案平衡车所存在的缺陷。（二）涉案平衡车突然自动急加速导致上诉人摔落受伤后，上诉人曾向被上诉人小米公司售后客服等反映情况，小米公司派工作人员上门调取了黑匣子数据，此过程中不排除被上诉人工作人员事后对数据进行对上诉人不利的处理之可能。故为了查明上述事实，上诉人在一审中提出第二项鉴定请求。但对该鉴定事项，鉴定人的鉴定意见为无法鉴定。鉴定人在鉴定意见书的“数据分析疑点”部分陈述：“黑匣代码和附加信息分别用两位或三到五位阿拉伯数字代替，具体释义不明。”在《关于质询问题的答复》中，鉴定人又补充陈述：“关于黑匣子数据记录问题，被告代理人反馈技术部的解释称黑匣子数据都是按照累计骑行时间区分不能按照自然时间区分，代码含义未作说明。”第二项鉴定请求之鉴定结果对于认定涉案平衡车是否存在缺陷至关重要，而根据鉴定人在鉴定意见书中的陈述，黑匣代码和附加信息又是对该鉴定事项进行鉴定的关键因素。但因被上诉人小米公司和纳恩博公司未对代码含义进行说明，导致鉴定人最终对上述鉴定事项无法鉴定。被上诉人对此显然是存在过错的。故根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，对于涉案平衡车是否存在缺陷之待证事实，一审法院应当作出不利于被上诉人的认定。三、被上诉人小米公司和纳恩博公司应当对上诉人遭受的人身损害承担赔偿责任。（一）涉案平衡车明显存在缺陷。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险：产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”如前所述，一审鉴定人作出的鉴定意见不应作为本案事实认定的依据，法院理应准许上诉人提出的重新鉴定申请。即使按照一审鉴定人作出的鉴定意见，本案也应当认定涉案平衡车存在缺陷。（二）涉案平衡车与上诉人遭受的人身损害之间存在因果关系。上诉人一审提交的证据1即由杭州城南房地产物业公司清怡花苑物业服务中心出具的证明以及证人包建场的证言可以证明，上诉人在骑行涉案平衡车时摔落致使上诉人遭受了人身损害，涉案平衡车与上诉人所遭受的人身损害之间显然存在因果关系。（三）根据相关法律规定，被上诉人小米公司和纳恩博公司应当承担赔偿责任。根据《产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”小米公司和纳恩博公司应当对上诉人遭受的人身损害承担赔偿责任。四、天猫公司应当对上述小米公司和纳恩博公司应负的赔偿义务承担连带责任。《消费者权益保护法》第四十四条第二款规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”通过网络搜索易知，国内外频频报道平衡车的安全事故，亚马逊平台便早己宣布下架所有平衡车产品。天猫公司作为国内最大的网络交易平台之一，对于平衡车的潜在风险显然应当是明知的。但天猫公司并未对此采取任何措施，任由平衡车导致的安全事故发生。故根据上述法律规定，其应当对小米公司和纳恩博公司应负的赔偿义务承担连带责任。综上，一审判决适用法律存在明显错误，请求撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人小米公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求和上诉理由，坚持在一审中的答辩意见。一、涉案产品不存在缺陷。二、上诉人没有相关的证据证明涉案产品存在缺陷以及因产品缺陷而导致的人身损害。三、小米公司作为销售者已经履行了销售者的法定义务，不存在过错。四、关于鉴定的问题，在一审判决书记载，庭审中孙军武将该份鉴定意见书作为证据提交，对鉴定程序和过程未提出异议。之后鉴定机构出具了补正裁定，但对整个鉴定过程跟结论是不影响的。现上诉人反而对鉴定程序提出质疑，与上诉人之前的陈述矛盾。 被上诉人纳恩博公司答辩称：不同意上诉人全部的上诉请求，坚持一审的答辩意见。一、根据纳恩博公司一审的证据，纳恩博公司的产品是不存在缺陷的。二、纳恩博公司已经为消费者提供关于产品安全使用和可能存在危险的警示说明。上诉人没有证据证明其主张的人身损害与被上诉人产品存在因果关系。被上诉人坚持认为二者之间不存在因果关系，被上诉人不需要承担赔偿责任。 被上诉人天猫公司答辩称：一审针对天猫公司的判定认定事实清楚、适用法律正确。一、天猫公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，既不是涉诉商品的生产者、销售者，对本案涉及的商品信息并未参与制作、编辑或给予推荐，该平台上的所有商品信息均由卖家用户自行发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的各项义务的能力。因而，用户发布信息或交易产生的法律后果完全由用户自行承担。二、天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，不应承担连带责任。天猫公司作为网络交易平台经营者，对平台用户负有身份审查的责任，在发生争议时，应根据消费者的请求提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，如不能提供，则消费者可以要求天猫公司承担赔偿责任。本案中，天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，根据消保法第四十四条之规定，在网络交易平台经营者能够提供销售者真实名称、地址和有效联系方式的情况下，平台经营者不应承担赔偿责任。三、天猫公司作为网络交易平台，已尽平台义务，不应承担连带责任。本案中，买家付款后卖家发货，因系统信息修改超时，淘宝自动确认收货；售后，原告未通过平台创设的维权通道进行维权。可见，天猫公司作为网络交易平台，已尽平台义务，不应承担连带责任。综上，请求驳回上诉人对天猫公司的全部诉请。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：上诉人以产品责任为由主张被上诉人赔偿，须证明案涉平衡车存在缺陷。上诉人以部分小米平衡车因存在缺陷具有一定的危险性而被召回为由主张案涉平衡车存在缺陷，但召回的平衡车与案涉平衡车相同生产周期、批次、固件版本的小米平衡车不在该次召回之列。根据中国质量认证中心出具的《产品认证证书》、国家轻型电动车及电池产品质量监督检验中心出具的《检验报告》以及纳恩博公司出具的《整车出厂检验报告》，与涉案平衡车相同型号或生产批号、批次的迷你九号平衡车检测为合格产品，并不存在不符合国家标准、行业标准的问题。平衡车本身不带有机械制动系统，完全依靠驾驶者的重心移动，靠其点击反转产生一个制动力来实现制动。这是平衡车的工作原理，亦是其区别于传统骑行工具的特点，并且商家作为卖点大力宣传。因此，孙军武作为具有完全民事行为能力的消费者对此特点应属明知。基于平衡车的上述特点，平衡车的骑行者需反复练习以掌握重心变化的幅度和速度避免摔倒。孙军武已独立骑行平衡车上路，说明其已熟练掌握平衡车的骑行技能，能够控制身体倾斜的幅度和速度。因此，上诉人以普通人难以控制身体倾斜角度和速度为由，主张案涉平衡车自身存在不合理的危险，本院不予支持。本案不符合重新鉴定的法定情形，且一审庭审中上诉人对案涉鉴定意见书的鉴定程序、过程均未提出异议，并将其作为证据提交；在鉴定机构出具不利于上诉人的《补正鉴定》后，上诉人才对案涉鉴定意见书的程序、过程提出异议，明显“唯结果论”，而其上述异议亦缺乏事实和法律依据。因此，一审未准许重新鉴定并无不当。没有证据证明案涉平衡车不符合现行电动平衡车的国家标准，故上诉人仅以案涉平衡车在国家标准出台前生产上市为由，主张生产商和销售商因召回案涉平衡车，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。根据GB/T34668-2017《电动平衡车安全要求及测试方法》中的测试方法完全可以对平衡车的安全性和是否存在瑕疵、异常进行测试，故上诉人以被上诉人未对黑匣代码含义进行说明为由主张被上诉人承担举证不利后果，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9256元，由孙军武负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二一年二月十日 书记员 苏彧楠