安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终74号 上诉人（原审被告）：安徽新宇生态产业股份有限公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区兰州路****，统一社会信用代码91340100691096127Q。 法定代表人：张友德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云飞，男，1964年1月25日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦健，安徽徽润律师事务所律师。 上诉人安徽新宇生态产业股份有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人张云飞建设工程合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2020年12月9日作出的（2020）皖1003民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张云飞对新宇公司的全部诉讼请求，或依法查明案件事实将本案发回重审；2.本案一、二审上诉费由张云飞承担。事实与理由：1.张宇飞擅自将案涉工程再次转包给案外人王晓明，故为查明案件分包转包事实，应当追加王晓明作为第三人参加诉讼。案涉《企业工程合作协议书》第四条第1款明确约定，工程由张云飞承接后不得转包或分包他人，如违约则新宇公司有权按照工程总价7963984.86元的10%加收管理费。该条款属于附条件变更结算条款的约定。而在2020年9月，一审法院受理案外人王晓明诉新宇公司建设工程施工合同纠纷案件，其中案涉工程业主单位黄山九龙瀑旅游服务有限公司出具说明，证实案外人王晓明为案涉工程实际施工人。证实张云飞违反协议约定，将案涉工程擅自分包给案外人，后一审法院驳回王晓明的起诉。但本案新宇公司要求追加王晓明的理由是张云飞可能在案涉工程中实际承担了部分施工行为，并将工程转包案外第三方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，也应当追加王晓明为案外第三人。如王晓明不到庭，则将导致案件相关事实无法查明；2.新宇公司与张云飞就案涉项目未达成一致结算意见，因案涉施工延期造成新宇公司项目经理及五大员的超期费用，张云飞应根据协议约定承担相应责任，在工程款中扣除。无论案涉的《企业工程合作协议书》是否有效，协议中的结算条款、清洁条款始终有效。前述协议中第六条第6款载明：“……确定的建造师、五大员等，超过合同约定工期竣工验收合格的，超出时间乙方另行支付建造师、五大员等人员工作；按一级建造师或项目负责人2万元/月、二级建造师或技术负责人1万元/月、其他人员5000元/月支付工资”。而案涉工程自招投标之日，新宇公司已将上述人员作为案涉工程人员登记注册，而全部工程自投标之日至竣工之日超期15个月。相应人员工资应当依法从张云飞结算工程款中扣除。 张云飞辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。1.本案不应当追加王晓明作为第三人参加诉讼，新宇公司在（2020）皖1003民初82号案件中认为王晓明与其没有合同关系，否认其为实际施工人，一审法院也已驳回了王晓明的起诉。新宇公司现要求追加王晓明为第三人的行为违背诚实信用原则，滥用诉讼权利，故意拖延支付工程款，导致农民工工资不能支付；2.案涉《企业工程合同协议书》无效，故该协议约定的条款除结算条款外的其他条款自始至终无效，故新宇公司认为的五大员的超期费用的约定当然无效。即使案涉协议有效，根据《建设工程施工合同》约定的工期2016年4月8日-2019年11月29日止，张云飞施工的工程在2017年10月施工结束，新宇公司于2017年12月19日与建设方办理工程竣工验收并交付，因此不存在超期的问题，其要求张云飞承担新宇公司项目经理及五大员的超期费用没有事实和法律依据。2019年10月2日，建设方确认张云飞施工的工程造价为802053.64元（工程结算审核定案），根据案涉协议结算条款约定，税收、管理费约定为7.5%（在一审庭审中双方已经确认），新宇公司扣除管理费后应支付张云飞的工程款为44万元。张云飞按照新宇公司的要求提供了相关的材料票据，新宇公司无故不履行协议约定的义务，其行为已经违约，因此，不存在未达成一致结算意见。新宇公司的上诉请求不能成立。 张云飞向一审法院起诉请求：1.依法判令新宇公司给付张云飞工程款440000元；2.依法判令新宇公司承担延期支付工程款的利息98780元(从2017年2月1日至2020年10月10日，1347天，按年利率6%计算)并承担从2020年10月11日至实际给付之日以440000元为基数按年利率6%计算的利息；3.依法判令新宇公司承担案件的诉讼费。 一审法院查明：2015年12月24日,安徽新宇园林建设有限公司与黄山九龙瀑旅游服务有限公司订立《建设工程施工合同》，由安徽新宇园林建设有限公司承建汤口镇九龙乡村文化旅游综合体项目-黄山九龙新村室外总体及室外景观绿化。计划开工日期2016年4月18日,计划竣工日期2019年11月20日。签约合同价7963984.86元。 安徽新宇园林建设有限公司于2016年11月29日企业名称变更为安徽新宇生态园林股份有限公司。 安徽新宇生态园林股份有限公司与张云飞订立《企业工程合作协议书》（该协议具体订立时间双方不清楚），双方协商经安徽新宇生态园林股份有限公司审核批准，由张云飞成立汤口镇九龙乡村文化旅游综合体项目-黄山九龙新村室外总体及室外景观绿化工程项目部，并依据安徽新宇生态园林股份有限公司与黄山九龙瀑旅游服务有限公司（建设单位）所签订的施工合同书相关内容，约定：“安徽新宇生态园林股份有限公司扣除按本协议有关条款约定的管理费用和质量安全保证金外，对张云飞工程款不拖延、截留、克扣；由张云飞独立经营，自负盈亏，张云飞上缴安徽新宇生态园林股份有限公司工程总造价1%管理费，张云飞足额交纳工程各项税收，其中企业所得税和个人所得税分别按照工程总造价2%和1%足额缴至安徽新宇生态园林股份有限公司注册地税务账户”等内容。 《企业工程合作协议书》签订后，张云飞组织人员进行施工，实际开工日期为2017年1月20日。2017年1月23日，黄山九龙瀑旅游服务有限公司支付安徽新宇生态园林股份有限公司工程款800000元。2017年1月24日,安徽新宇生态园林股份有限公司代张云飞支付材料款300000元。张云飞实际施工部分工程于2017年11月16日竣工，2017年12月10日通过验收。 安徽新宇生态园林股份有限公司于2018年9月11日企业名称变更为新宇公司。 张云飞实际施工部分工程经黄山九龙瀑旅游服务有限公司与新宇公司审核定案金额为802053.64元。 一审法院认为，一、关于案外人王晓明是否作为有独立请求权的第三人参加诉讼的问题。一审开庭当日，新宇公司提交追加王晓明为有独立请求权的第三人的申请，一审法院认为，该申请没有法律依据，不予准许，理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定，有独立请求权的第三人本人可以申请参加诉讼，案件当事人申请追加，没有法律依据；王晓明与新宇公司没有合同关系，不能向新宇公司主张权利；法律规定，特定情形下，实际施工人可突破合同相对性，向发包人主张权利，即使王晓明为实际施工人，也不能向与其无合同关系的承包人主张权利；在王晓明起诉新宇公司建设工程分包合同纠纷一案〔（2020）皖1003民初82号〕中，新宇公司认为王晓明与其无合同关系，王晓明不具备认定实际施工人的事实基础，不是适格原告，现又在本案中申请追加王晓明为有独立请求权的第三人，违背诚实信用原则，系滥用诉讼权利；经征询王晓明本人意见，其明确只是施工负责人，不是合同主体，不申请参加诉讼。 二、《企业工程合作协议书》的效力问题。承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，新宇公司作为施工单位承包工程后，违反法律法规规定，将全部工程以合作的名义变相转给张云飞个人施工，属于非法转包，故《企业工程合作协议书》无效。新宇公司辩称张云飞以内部承包形式承包该工程，但张云飞与新宇公司并无劳动合同关系和社会养老保险关系，该理由不能成立。张云飞实际施工部分工程已竣工验收，新宇公司应当将从建设单位收取的工程款扣除管理费和税收后支付给张云飞，双方均认可张云飞实际施工部分工程价款为800000元，扣除1%管理费和6.5%的税收（新宇公司垫付6.5%的税收52000元）及代付材料款300000元，新宇公司应支付张云飞440000元工程款。张云飞作为个人，不具备承揽工程的资质，对《企业工程合作协议书》无效有过错，其要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 合同无效，违约责任条款当然也无效。新宇公司要求按照《企业工程合作协议书》第四条违约责任第1项、第6项约定加收张云飞工程总价10%管理费和建造师、五大员超期费用，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、新宇公司应于判决生效后三十日内支付张云飞工程款440000元；二、驳回张云飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9188元，减半收取计4594元，由张云飞负担827元，由新宇公司负担3767元。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以认定。 本院认为，案涉《企业工程合作协议书》因承包人新宇公司非法转包建设工程给无施工资质的个人而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然案涉合同无效，但张云飞已按照约定进行了部分工程的施工，且其实际施工的部分工程已竣工并通过验收。故张云飞请求参照合同约定支付相应工程价款，应予支持。关于新宇公司主张的项目经理及五大员的超期费用问题。新宇公司系依据《企业工程合作协议书》的约定要求张云飞承担违约责任，其在一审时对该主张系以抗辩的理由提出，并未提起反诉，故本案应当只围绕原告的诉讼请求进行审理，本案对此不应予以处理。 关于是否应追加王晓明为本案第三人，根据现有证据无法证明王晓明是案涉工程的实际施工人，且王晓明在一审时出具说明明确表示其仅为施工负责人。故一审法院对新宇公司申请追加王晓明为本案的第三人不予支持，并无不当。 综上，新宇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7900元，由安徽新宇生态产业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴东辉 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二一年二月二十四日 法官助理胡莉艳 书记员蔡遥 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。