江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10980号上诉人（原审原告）：刘振怡，女，1983年8月31日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：胡泓，北京志霖(昆山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张笑，北京志霖(昆山)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：昆山大鸿运房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇312国道北侧、徐公桥路西侧。诉讼代表人：江苏瀛元律师事务所，该公司预重整期间管理人。委托诉讼代理人：吴佳栋，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人刘振怡因与被上诉人昆山大鸿运房地产开发有限公司（以下简称大鸿运公司）经济补偿金纠纷一案，不服昆山市人民法院(2020)苏0583民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振怡上诉请求：一、撤销一审判决，改判大鸿运公司支付刘振怡工资差额45451.9元(2018年5月-2019年4月)、欠薪54160.9元(2019年5月1日-2019年8月7日)、经济补偿金159302.46元(2010年5月-2019年7月)；二、本案诉讼费、公告费由大鸿运公司承担。事实和理由：一、一审判决法律适用错误。一审判决对大鸿运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的事实予以认定的情形下，又以“情节显著轻微”为由对刘振怡经济补偿的请求不予支持，显属法律适用错误，《劳动合同法》第三十八条对用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的行为及其法律后果已经作出明确规定，且无免除或减轻事由。刘振怡于2019年2月26日至2019年7月18日休产假。依据大鸿运公司2019年7月24日在公司办公地址公告的《关于昆山大鸿运房地产有限公司员工停薪的通知》，可以看出，大鸿运公司在刘振怡产假期间，即2019年4月起停发工资长达近4个月，大鸿运公司已严重违反发放工资及时性的义务，一审判决仅依据欠薪金额认定大鸿运公司违法情节轻微，忽略大鸿运公司及时性义务，显属以偏概全，法律适用错误。二、一审判决事实认定不清。刘振怡因大鸿运公司2019年8月7日人去楼空实际破产，于2019年8月8日提出解除劳动关系仲裁申请，则大鸿运公司在刘振怡提出仲裁前，已经实质主动解除了与刘振怡之间的劳动关系。据此，依据劳动合同法第四十四条第四项、五项、第四十六条规定，大鸿运公司也应当支付刘振怡经济补偿金。退一步讲，如刘振怡未依法提起劳动仲裁，则现阶段已通过申报债权获偿。如依一审判决，刘振怡则会因依法行为而引发自身合法权益损害，而大鸿运公司确因违法行为获益。大鸿运公司于2019年4月起停发包括刘振怡在内所有员工工资，刘振怡于2019年7月30日与边的佳进行沟通，明确表示同意解除劳动关系，并要求补偿金等，一审判决对此置之不理，未尽严格审查，仅因大鸿运公司管理人“无法核实”不予采纳，属事实认定不清。大鸿运公司于2019年8月7日已经人去楼空，指定联系人也无接听和回应。仲裁庭及一审法院的材料无人接收，均以公告形式发布。大鸿运公司未经任何有效通知，人去楼空，至今未能提供劳动条件，且未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险，刘振怡据此提出仲裁时，上述违法事实均符合劳动合同法第三十八条的规定，不应以后续对方因逃避法律责任而进行的社保补缴而改变。仲裁庭也依据劳动合同法第三十八条解除了双方的劳动关系。因此，刘振怡有权依据《劳动合同法》的规定，解除劳动关系并要求支付经济补偿金。刘振怡坚持依法维权的初衷是因为大鸿运公司系列的违法行为实属恶意，仲裁及一审仅以欠发工资差额数额较小为由，认定大鸿运公司“情节轻微”，严重忽视了该差额部分的产生并非大鸿运公司计算失误，而因大鸿运公司恶意拖欠产生，且长达半年，足以表明大鸿运公司违法行为严重并非“情节轻微”。大鸿运公司辩称，大鸿运公司于2020年的6月8日被昆山市人民法院决定启动预重整程序，并指定江苏瀛元律师事务所担任大鸿运公司重整期间的管理人。刘振怡与大鸿运公司的劳动合同关系解除，系因刘振怡作为劳动者主动提出离职，而非大鸿运公司提出或者双方协商一致解除双方的劳动合同关系自2019年8月8日起解除。大鸿运公司未拖欠刘振怡劳动报酬，刘振怡自2018年5月因KPI考核不合格，工资调整为10873元，扣除社保的个人部分、公积金部分、个税部分，每月应发金额为8058.91元，大鸿运公司实际发放的金额超过该数字，并且大鸿运公司于2019年2月26日生产，自2019年3月12日至2019年7月18日，领取了社保生育津贴36021.7元。在此期间，大鸿运公司仍然于2019年3月1日，3月29日、6月4日向刘振怡发放了8067.48元、6212.25元、6600.25元。即便认为大鸿运公司证明刘振怡考核不合格的证据不足，大鸿运公司也仅拖欠刘振怡2018年5月至2019年8月8日期间的工资差额4862.84元及2019年1月至7月18日绩效工资21467.91元，未拖欠刘振怡2019年的绩效工资。大鸿运公司确实存在未及时支付足额支付劳动报酬的违法情形，但情节轻微，如果对于用人单位明显轻微的违约行为，判决支付经济补偿金15万元，对大鸿运公司过于严苛，刘振怡的上诉请求不应得到支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘振怡的上诉请求。刘振怡向一审法院起诉请求：一、判令自申请仲裁之日起解除刘振怡、大鸿运公司之间的劳动关系；二、判令大鸿运公司向刘振怡支付综合薪酬(含工资、福利、绩效)54160.9元(2019年5月1日-2019年8月7日)；判令大鸿运公司向刘振怡支付工资差额45451.2元(2018年5月-2019年4月)；四、判令大鸿运公司向刘振怡支付经济补偿金159302.46元(2010年5月-2019年7月)。一审法院认定事实：刘振怡于2010年5月12日进入大鸿运公司工作，担任销售经理，最近一期劳动合同期限自2018年4月1日起至2023年3月31日止，约定工资11724元/月。2018年5月，大鸿运公司以刘振怡KPI考核不合格为由降级处理，工资调整为10873元/月。刘振怡社会保险费正常缴纳至2019年6月，2019年7月社会保险费补缴结算，2019年8月至11月社会保险费已申报未缴费，2018年5月至2019年2月社会保险个人缴费1231元/月，2019年3月至2019年8月社会保险个人缴费1141.70元/月。2018年5月至2019年8月住房公积金个人缴费1406.90元/月。刘振怡2017年绩效工资实发38713.16元，2018年绩效工资实发39032.56元，若按工资11724元/月计算，刘振怡2018年8月至2019年7月平均工资14976.71元/月（11724+39032.56÷12）。刘振怡的交通补贴为1200元/月，通讯补贴为250元/月。刘振怡于2019年3月21日剖腹产一子，产假期间为2019年2月26日至7月18日，刘振怡于2019年7月1日向社会保险经办机构申领生育津贴36021.70元。2019年8月8日，刘振怡以大鸿运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，书面通知大鸿运公司解除劳动合同。刘振怡就双方的纠纷向仲裁委员会申请仲裁，要求：1、2019年8月8日起解除劳动合同；2、支付2019年5月1日至8月7日工资54160.90元；3、支付2018年5月1日至2019年4月30日工资差额45451.20元；4、支付经济补偿金159302.46元。大鸿运公司辩称，1、根据劳动合同约定，刘振怡试用期满后工资为11724元/月，扣除个人应缴社会保险费、住房公积金及个人所得税后为实发工资，并不存在工资差额。2、刘振怡已领取产假期间的生育津贴，故大鸿运公司不再发放产假工资。3、刘振怡提供的银行对账单并未载明年终奖、交通补贴及通讯补贴，产假期间不存在交通及通讯费用，因此刘振怡将税前年终奖、交通补贴及通讯补贴计入平均工资，没有依据。4、刘振怡解除劳动合同前12个月的平均工资为8533.03元/月。该委于2019年12月18日作出裁决：一、大鸿运公司于本裁决书生效之日起三日内一次性支付刘振怡2018年5月至2019年8月8日期间工资差额4862.84元及2019年1月至7月18日绩效工资21467.91元，合计人民币26330.75元。二、驳回刘振怡的其它仲裁请求。一审另查明，一审庭审中刘振怡提交其认为系与大鸿运公司指定联系人边的佳的录音光盘及公司现状的视频，以证明刘振怡、大鸿运公司已就解除劳动合同达成一致，大鸿运公司没有提供劳动的条件，至今也无人联系刘振怡要求刘振怡工作，大鸿运公司称对该证据真实性无法确认，且认为无法证明刘振怡的证明目的。大鸿运公司提交大鸿运公司涉诉情况清单，以证明大鸿运公司自2019年年初开始经营状况恶化，涉诉情况约129起，刘振怡认为此证据与本案无关。一审法院认为，刘振怡在大鸿运公司工作期间，2018年5月，大鸿运公司以刘振怡KPI考核不合格为由降级处理，工资调整为10873元/月，但未提供相应证据予以证明，应承担相应不利后果，故一审法院认定刘振怡仍应按约定工资11724元/月计算实际应发放的劳动报酬。刘振怡的交通补贴1200元/月及通讯补贴250元/月实质为费用定额报销，并非劳动报酬，不应计入工资总额。经核算，大鸿运公司在2018年5月至2019年8月8日期间拖欠刘振怡的工资差额4862.84元及2019年1月至7月18日绩效工资21467.91元，该差额大鸿运公司应予补足。2019年绩效工资按惯例年终发放，不存在拖欠事实。2019年8月8日，刘振怡以大鸿运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，书面通知大鸿运公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金。经一审法院核查，大鸿运公司确实存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的违法情形，但违法情节显著轻微，刘振怡据此主张经济补偿金159302.46元，一审法院不予支持，但对刘振怡要求自2019年8月8日起解除劳动合同的事实，一审法院予以确认。刘振怡虽称刘振怡与大鸿运公司实际上就劳动合同的解除已经达成一致，同时大鸿运公司未能提供劳动条件，但刘振怡当时向大鸿运公司书面通知解除劳动合同的理由系未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，而并无充分证据证明双方就劳动合同解除达成一致意见，且考虑到大鸿运公司当时经营状况存在问题等情况，故一审法院对刘振怡的该主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：大鸿运公司支付刘振怡2018年5月至2019年8月8日期间工资差额4862.84元及2019年1月至7月18日绩效工资21467.91元，合计26330.75元，于判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，公告费300元，两项合计310元，由刘振怡负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，刘振怡向本院提供证据如下：证据1，大鸿运公司情况说明，证明正常情况下社保机构依照江苏省职工生育保险规定，是将生育津贴发放给用人单位，但是本案中大鸿运公司向社保机构出具情况说明，要求将生育津贴直接发放给刘振怡本人，进一步证明了在刘振怡产假、哺乳假期间，公司并未按月及时向刘振怡发放薪资待遇。证据2，刘振怡于2019年7月30日与134××××4995手机号通话视频、通话视频截图、通话文字的记录稿，结合一审证据“关于昆山大鸿运房地产开发有限公司员工停薪通知”，证明134××××4995手机号是大鸿运公司指定负责解除劳动合同事宜边的佳的手机号，再结合边的佳为本案仲裁阶段大鸿运公司的诉讼代理人，进一步证明刘振怡提交的2019年7月30日反映刘振怡与边的佳就解除劳动合同达成一致的通话记录的真实性、有效性。证据3，解除劳动合同协议书三份（甲方为大鸿运公司，乙方为周利，江丽芳、陈伟），证明2019年7月30日，大鸿运公司与除了刘振怡以外的全体员工签订了解除劳动合同协议书。证据4，2019年8月7日公司状况的视频及截图，证明大鸿运公司在未与刘振怡办理书面解除劳动合同手续，且未通知刘振怡的情况下自行解散。证据5，昆山法院决定书，证明2020年6月8日大鸿运公司因债权人申请进入破产重整程序，而非大鸿运公司自己申请破产重整，进一步证明大鸿运公司自2019年8月7日起即已没有经营意愿、经营行为，实质上已经倒闭、解散。证据6，债权审查意见表，债权核查回执、提请核查债权通知书，与证据3相结合证明职工债权中仅有刘振怡及程以飞2人，实际上程以飞仅仅是后加入的留守人员，大鸿运公司原有员工已全部解除劳动关系。证据7，周丽的证人证言，证明上述证据的真实性。大鸿运公司的质证意见：证据1-6，均在一审宣判之前已经产生的证据，属于超期举证。对证据7，依据新的民事诉讼证据规定第68条第三款，未出庭的证人以书面方式提供的证言，不得作为案件事实的根据，所以对该证据不认可。对证据1的真实性没有异议，但难以实现其证明目的，该证据恰恰证明了大鸿运公司要求社保机构直接向刘振怡发放生育津贴，刘振怡已领取。对证据2真实性无异议，证明目的不认可，不能证明刘振怡与大鸿运公司就解除劳动合同达成一致，关联性不认可，与本案无关。且该录音文本制作时间为2019年7月30日，此时边的佳并没有大鸿运公司授权代为处理员工劳动合同事宜。对证据3真实性没有异议，证明目的不认可，仅能说明大鸿运公司与部分劳动者协商一致解除劳动合同。对于证据4视频及截图的真实性无法确认，证明目的不认可。大鸿运公司由于进入重整程序，办公现场及相关材料比较混乱，管理人仅取得部分的纸质材料，并没有发现刘振怡提供的光盘等材料，因此对于刘振怡所称的大鸿运公司于2019年8月7日搬出原办公地址的陈述，不予认可。刘振怡与大鸿运公司之间的劳动合同关系系因刘振怡书面通知大鸿运公司，并主动提出离职发明家解除。对证据5的真实性没有异议，证明目的不认可。大鸿运公司目前是进入预重整程序，接下来是进入重整程序，重整是恢复企业的生产经营，而非破产清算，不能证明大鸿运公司实质性倒闭，没有经营意愿。刘振怡与大鸿运公司之间的劳动合同关系系因刘振怡书面通知大鸿运公司，并主动提出离职而解除。对证据6没有异议。对证据7的形式真实性没有异议，证言内容的真实性无法确认。一方面周利没有出庭作证，其作为大鸿运公司管理部职员，不足以代表公司对外确认有无缴纳社会保险及公积金，其内容与一审判决书所载明的事实不符。大鸿运公司仅是部分社会保险延迟缴纳。事实上，大鸿运公司已为员工补缴社保，不存在拖欠社保情形。周利不能代表大鸿运公司证明除刘振怡以外的所有员工已经解除劳动关系。程以飞与本案无关，其称提交的视频、截图显示的地点为大鸿运公司办公地点，但并未对视频截图的时间进行确认。二审查明：昆山市人民法院于2020年6月8日作出（2020）苏0583破申36号决定书，决定对大鸿运公司启动预重整程序，并决定江苏瀛元律师事务所担任大鸿运公司预重整期间管理人，负责人为张范文。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。本案中，大鸿运公司在2018年5月以刘振怡KPI考核不合格为由对其进行降级处理，进而对工资调整为10873元/月，但未提供证据证明降级的合理性，故大鸿运公司理应承担相应后果，一审法院认定大鸿运公司仍应按合同约定的工资标准计算应发放的劳动报酬，并无不当。刘振怡根据大鸿运公司与绿城东方建设管理有限公司签订的《房地产项目委托开发管理合同书》附件五“公司组织架构及项目管理团队人员编制估算”，主张其年薪20.1万元，但该份合同系两家公司之间对相关人员编制的估算，其中涉及刘振怡的年薪部分为“预估年薪”，并不当然代表刘振怡的年薪即为20.1万元，一审法院根据本案实际情况核算得出大鸿运公司在2018年5月至2019年8月8日期间拖欠刘振怡工资差额4862.84元及2019年1月至7月18日绩效工资21467.91元，并无不当。仅凭现有证据尚不足以认定双方就解除劳动合同达成一致意见或大鸿运公司单方先行提出解除劳动合同及用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件。在刘振怡在2019年8月8日以大鸿运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同时，2019年的绩效工资尚未到发放时间，结欠的工资差额系大鸿运公司认为刘振怡未达KPI考核而降级所致，属认知偏差，不存在故意拖欠工资的主观恶意。大鸿运公司亦并非未为劳动者缴纳社会保险费，在仲裁时已及时补缴，结合大鸿运公司的实际经营状况，一审法院未对刘振怡主张的经济补偿金予以支持，并未违反法律规定。综上所述，刘振怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘振怡负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 蒋毅颖审判员 林李金二〇二一年二月八日书记员 徐立晨