山东省滨州市沾化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1603民初1524号 原告（反诉被告）：高新新，男，1989年11月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：陈瑞，山东友让律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司，住所地东营市河口区河庆路西。统一社会信用代码91370503779712799L。 法定代表人：李新凤，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣喜，男，1972年11月14日出生，汉族，住东营市河口区，系公司职工。 被告：滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司，住所地山东沾化经济开发区恒业二路77号。统一社会信用代码91371624MA3F5YQ1XP。 法定代表人：高荣海，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘芳军、尹志新，山东芳军律师事务所律师。 被告：中水京林建设有限公司，住所地林州市茶店镇明德路9号。统一社会信用代码914105006753865462。 法定代表人：张建全，公司董事长。 委托诉讼代理人：张连合，山东盾威律师事务所律师。 原告（反诉被告）高新新与被告（反诉原告）东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司（以下简称睿通公司）、滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司（以下简称拓宇公司）、中水京林建设有限公司（以下简称中水公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告拓宇公司以高新新为被告提出反诉。原告高新新及委托诉讼代理人陈瑞，被告睿通公司委托诉讼代理人吴宪利、王欣喜，被告拓宇公司委托诉讼代理人刘芳军、尹志新，被告中水公司委托诉讼代理人张连合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高新新向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款1000000元（暂主张，具体数额以审计报告为准）及利息（自起诉之日起至被告实际支付之日止，以剩余工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2020年1月份，原被告就沾化区利国乡马营水库土地复垦项目签订了《土石方工程施工合同（南库）》，工程地点位于沾化区利国乡，工程范围包括土方挖、装、运、填、平、压实，条填沟及生产路施工。总工程量约145833.5立方米，单价为12元/m³。合同签订后，原告按约定严格履行了合同义务，并保质保量的完成了涉案工程。经结算原告实际施工量远超过了合同载明的工程量，原告要求被告按实际完工的工程量支付工程款，然而截至目前为止被告仅支付工程款1081000元剩余款项至今未付。故为维护原告合法权益，特具状贵院，望判如所请。 被告睿通公司辩称，请求驳回原告诉讼请求，理由如下：首先，原告在诉状中陈述的事实与真正事实不符，原告并没有全部对合同约定的工程及工程项目进行施工，由于原告组织施工不力，没有按照双方所签订的合同约定进行施工。在施工后期，没有对合同中约定的工程进行施工，也因此导致该工程项目延期交工，原告在双方所签订的合同存在违约行为，给被告造成重大经济损失。其次，被告支付给原告及经原告同意支付给其他施工人员的款项已远远超过应付给原告的工程款项。综上，请求依法查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求。同时我方为了维护自己合法权益提交反诉状，请求反诉被告高新新返还我方多支付的工程款项并承担相应违约责任。 被告拓宇公司辩称，1.涉案项目沾化区利国乡马营水库土地复垦项目，是答辩人已公开招标的方式进行采购，经过合法规范的招投标程序，由中水公司中标承建该项目，因此合同双方为答辩人和中水公司，根据合同相对性，本案原告无权向我方主张权利。同时招标文件政府采购合同部分的1.8款和4.3款的约定，涉案工程不允许转包、违法分包，中水公司擅自将工程转包给他人，如果原告所述承建工程是真实的也属无效，我方不知情，对我方无约束力；2.关于涉案工程的工程量已经第三方机构审计确认，答辩人与中水公司2020年5月25日签字盖章已认可，形成基本建设工程造价咨询报告，已经对涉案工程量和工程造价进行了确认，答辩人也支付了工程款。原告主张实际施工量超过合同载明工程量，与我方无关，没有依据，我方不予认可，涉案工程工程量造价应以咨询报告的认定为准。综上，原告起诉答辩人主体不适格，诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院查明事实，驳回原告的起诉。 被告中水公司辩称，涉案工程由中水公司承包，我方未与原告签订任何施工合同，我方不承担向原告付款的责任。 反诉原告睿通公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还超支的工程款215636元（含垫付的税金）及资金占用费（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2020年8月24日至实际履行之日止）；2.反诉被告承担违约金560000元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2020年1月，反诉原告与反诉被告就沾化区利国乡马营水库土地复垦项目签订《土石方工程施工合同（南库）》、《土石方工程施工合同（补充合同）》及《马营水库南、北施工队土方分配方案》，约定了工程承包方式、范围及工程总造价，即按综合包干单价12元/m³乘以工程量145833.5立方米计算（含第三方惠民施工队已施工工程量造价99425元）。合同签订后，反诉原告依约履行了自己合同义务，后经对账核实，不但不欠反诉被告工程款，反而已向反诉被告超支工程款215636元（含税金），且在工程施工期间，反诉被告未能在合同约定的施工期限内依约按时完工，给反诉原告造成重大经济损失。故为维护反诉原告合法权益，提起反诉，请求支持反诉原告的诉求。 反诉被告高新新辩称，1.反诉原告要求反诉被告返还超支工程款215636元没有事实依据，截止目前为止反诉原告仅向我方支付工程款1091000元，不存在超支情况；2.反诉原告所诉求的工程延期违约金与事实不符，首先涉案工程是在2020年1月底2月初正值疫情期间，工程本身组织施工人员较为困难，肯定会造成工期延长，其次合同中载明的我工程量约145833.5立方米但反诉被告实际施工的工程量将近300000立方米，远超合同约定，工程量必然导致工期延长，且反诉原告曾在工程期间因疫情和工程量增加的原因多次出具过工程延期报告。 本院经审理查明以下事实：2020年1月，原告（反诉被告）高新新与被告（反诉原告）东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司签订《土石方工程施工合同（南库）》，约定原告从被告处承包沾化区利国乡马营水库土地复垦项目，1.工程范围为土方挖、装、运、填、平、压实，条田沟及生产路施工（南库部分）；2.承包方式为包工期、包质量，本合同土方量以甲方交底工程为结算依据，南库总工程量约为145833.5立方米（含第三方惠民队已施工工程量，工程造价99425元），经双方确定在项目范围内按本合同工程范围实际综合包干单价12元/m³；3.工程期限：合同签订次日乙方（高新新）进驻工地开始施工，2月29日前无条件交工。如果无法按期完成，每逾期一天罚款10000元，从工程结算款中扣除；每提前1天奖励20000元；4.工程质量，乙方根据甲方（睿通公司）提供的图纸及资料施工，工程验收时，应按图纸和验收标准执行；5.工程价款结算：施工至总工程量的60%时，甲方付已完成工程量的50%；施工全部完成时，甲方付至乙方完成总工程量的85%；工程全部完成业主验收合格审计完成后付清乙方施工全部审计后工程量工程款（审计后付款时间按甲方与业主合同约定为准）；5.本合同单价在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；6.甲方每次付款前，乙方必须提报施工机械付款计划给甲方，如乙方不按拨付计划拨付造成争议，甲方在下次拨款时有权直接将施工方拨付给施工机械方；7.施工内容包括所有图纸内的施工内容、建设方涉及变更的施工内容等施工项目；8.甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。双方对原始数据需书面确认；9.乙方根据甲方提供的施工图纸和施工方案并经甲方同意后施工；10.本项目不允许转包或再次分包，否则视为违约；11.合同签订后，乙方需缴纳100000元履行保证金，机械全部达到施工现场后5日内无息付清。 高新新、北库承包方牟彬彬与睿通公司又签订《土石方工程施工合同（补充合同）》，载明本合同土石方工程量以甲方（睿通公司）交底挖方工程量291667立方米为结算依据。其中，南库总工程量约为145833.5立方米，工程总造价1750000元（145833.5立方米×12元/立方米），北库与南库一致。三方最终确定在项目区范围内所有工程量总造价按3500000元（291667立方米×12元/立方米）进行结算。 2020年3月21日，高新新与睿通公司签订《滨州市沾化区利国乡马营水库土地复垦项目南北水库施工方案调整通知书》，载明牟彬彬、高新新未能按合同约定保质保量按期交工，截止2020年3月21日仍无法调动足够的机械和人力，致使发包方交工工期无限期推迟，给发包方造成经济损失，违反了甲乙《土石方工程施工合同》第二条、第三条规定。自2020年3月22日起，南、北水库现有机械人力委托发包方负责人王欣喜统一调配使用，王欣喜为赶工期新增加的机械施工费由王欣喜直接支付给实际施工人（施工人签署的收款收据作为发包方与承包方结算扣款的依据）。本通知书作为双方《土石方工程施工合同》的重要组成部分。 睿通公司于2020年2月10日至4月24日共向高新新支付工程款1091000元。高新新签字的睿通公司代其支付给第三方的工程款695816元。 2020年4月25日，睿通公司工地负责人王欣喜与高新新签订《沾化区利国乡马营水库土地复垦项目南库工程初验交工时间》书面材料，载明南库于2020年4月25日工程完工，已达到初步验收条件。 另查明，沾化区利国乡马营水库土地复垦项目是由被告滨州市沾化区拓宇综合开发集团有限公司以公开招标方式发包，要求投标人具备水利水电工程施工总承包叁级及以上资质，且具备有效的安全生产许可证，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力。公开招标文件第六部分政府采购合同8、1.8条规定除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。3、4.3条规定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。 2019年12月27日，发出中标通知书，载明被告中水京林建设有限公司为本项目的中标人，并于2020年1月10日与拓宇公司签订《合同协议书》。 2020年5月25日，山东恒诚信工程项目管理有限公司就沾化区利国乡工矿废弃地复垦利用试点项目区工程作出基本建设工程造价咨询报告。审核结论为：原报工程造价为9492298.54元，审定工程造价为9037043.95元，审减额为455254.59元，并经建设单位和施工单位共同确认。有关问题的说明：按施工合同约定，工程结算价值为据实结算。 以上事实由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。 本院认为，涉案土地复垦工程属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。高新新无涉案工程施工资质，且睿通公司接受分包工程后进行了再次分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，高新新与睿通公司之间就涉案工程签订的施工合同无效。在工程完工验收至诉讼中，睿通公司及其他被告未对工程质量提出异议，视为涉案工程质量合格。根据该司法解释第二条规定，高新新可以要求睿通公司参照合同约定支付工程款。高新新、睿通公司在《土石方工程施工合同（补充合同）》中对结算工程量及工程造价进行了明确约定，属于按固定价结算工程款，根据该司法解释第二十二条规定，高新新要求对涉案工程造价进行鉴定，没有依据，不予支持。 高新新主张其实际施工工程量远远超过合同约定工程量，根据该司法解释第十九条规定，应当提交在施工中形成的签证文件等证据证实，但是其未提交任何证据证实。根据双方合同约定，睿通公司派代表在工地办理签证等事宜，因此假如双方对工程量有变动，完全能够及时办理签证。并且还约定双方对原始数据进行书面确认，原告未能提交增加工程量及实际施工工程量的书面确认材料，而睿通公司提交的双方签字的补充合同等证据能够证实双方据此结算的工程量为145833.5立方米、造价为1750000元。况且在双方签订的初验交工时间书面材料中也未对高新新主张的增加工程量一事做任何记载说明。相反，根据2020年5月25日基本建设工程造价咨询报告，工程量清单计价审核明细表中“田块间土方调运”审定工程量为291669.93立方米。与高新新、牟彬彬与睿通公司《土石方工程施工合同（补充合同）》中载明的据以作为结算依据的工程量291667立方米基本一致，更是印证了高新新与睿通公司按照补充合同约定工程量和造价进行结算的合理性。 高新新与睿通公司就睿通公司直接向其支付了1091000元均无异议，予以确认。对于睿通公司提交的其代高新新向第三方直接支付的工程款的证据，高新新对有其签名的不认可。本院经审查，该部分证据中有高新新签名的款项共计695816元。两项合计已达1786816元，超过了合同约定的结算价款175000元。其他无高新新签名的部分本院不再分析和认定。 睿通公司向高新新支付的1786816元，超出了合同约定的工程造价1750000元，经审查睿通公司提交的证据及明细清单，本院认为，相应付款事由记载清楚，有经办人签字，账目较为规范明确，误付错付可能性较小。且高新新主张工程量有变化，不排除高新新在合同之外进行零星施工的可能性，睿通公司也未能对超额支付部分做出充分合理的说明，应当视为其自愿地有根据的支付，其要求返还的请求不予支持。 关于睿通公司主张的违约金问题。涉案工程于2020年4月25日交工验收，超过了合同约定交工期限，虽然高新新在“南北水库施工方案调整通知书”中载明认可违反了甲、乙双方签订的《土石方工程施工合同》约定。但是合同期内正值新冠肺炎疫情，这是众所周知的事实，无需举证证明，进行停工停产也是政府的要求，这对合同当事人来说属于不可抗力，属于法定免责事由和顺延工期的正当理由，根据合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。睿通公司并无充分证据证明迟延交工是高新新个人原因所致。对于高新新在诉讼中陈述的“造成工期无法按合同约定完工并非原告造成，施工时正值疫情期间组织施工人员非常困难”的意见予以采纳。对于睿通公司要求高新新支付违约金的诉求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、驳回原告高新新的诉讼请求； 二、驳回反诉原告东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告高新新负担。反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告东营市河口区睿通自来水安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判员  孙民超 二〇二一年二月二日 书记员  王 琪