河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终775号 上诉人（原审被告）：桑志明，男，1968年7月13日出生，汉族，住玉田县。 被上诉人（原审原告）：王文双，男，1976年5月28日出生，汉族，住玉田县。 委托诉讼代理人：刘凤悦，河北刘凤悦律师事务所律师。 上诉人桑志明因与被上诉人王文双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2020）冀0229民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桑志明上诉请求：撤销玉田县人民法院(2020)冀0229民初2037号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审判决认定上诉人与被上诉人系雇佣关系错误。1、被上诉人的工作时间不受上诉人管理。被上诉人系唐山市信实供电服务有限公司玉田鑫迪分公司工人，与鑫迪公司存在劳动关系。被上诉人为上诉人的客户维修设备完全是在与鑫迪公司不冲突的情况下利用自己业余时间自行决定，上诉人根本无法控制、管理被上诉人，被上诉人也不受上诉人管理。2、被上诉人的工作过程不受上诉人管理。上诉人将客户信息给付被上诉人后，被上诉人自行与客户商定维修时间、维修顺序，上诉人根本不参与，上诉人注重的只是将客户的设备维修好这一劳动成果，工作整个过程不受上诉人管理。3、上诉人不定期的给被上诉人支付劳动报酬，而不是工资。上诉人通过网络微信认识被上诉人，并通过微信通知。虽然微信聊天记录形式上上诉人按天数给被上诉人计算“工资”，但是上诉人的“工资”不同于一般意义上雇员工资，被上诉人没有接受上诉人的考勤、管理等各项规章制度的约束，被上诉人也是不定期、不定时、不定额的从上诉人处领取报酬，与一般雇员工资有重大区别。综上，上诉人与被上诉人不存在管理、支配关系，双方的法律关系完全符合承揽的构成要件，系承揽关系，一审法院仅凭按天计酬就认定双方系雇佣关系是片面的、错误的。二、一审判决上诉人承担70%的赔偿责任错误。被上诉人自己是电工专业人员，在现场维修作业中，违反操作规程，带电作业，经第三监护人吴金波提醒断电操作后没有采纳吴金波的警告，继续违章带电操作，其行为违反操作规程，是本人在主观意识上的行为，造成重大伤害事故，应由被上诉人自己承担，监护人和上诉人尽到提示、警告义务，不承担责任，最大限度地承担20%经济补偿责任。三、一审判决认定被上诉人误工费53000元错误。被上诉人是鑫迪公司工人，被上诉人当庭承认，鑫迪公司一直为上诉人支付工资并交纳社会保险，被上诉人根本不存在误工损失，且被上诉人一审也未提交证据证明其存在误工损失，故一审判决53000元无事实依据，是错误的。综上，请二审查明事实，依法改判。 王文双答辩称，一、王文双受雇桑志明事实清楚、证据充分。1、工作时间受桑志明安排管理。2、桑志明提供劳动工具、维修配件材料。3、桑志明每月为王文双按天支付工资。二、桑志明是雇主，且具有明显过错，应承担全部责任。事故发生那天，桑志明安排王文双一个人开上诉人的车去维修冷库，没有安排工作负责人和工作监护人，没有提供必要的防护用具。三、一审判决误工费53000元，判决少于实际损失。根据被上诉人提交的聊天记录显示被上诉人日工资200元，月工资6000元，一审按照月工资3383元判决少于实际损失。 王文双向一审法院起诉请求：判决被告桑志明赔偿原告人身损失医疗费184676.91元、北京挂号住院中介费5000元、用品住宿费240元，合计189916.91元,诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告人身损失737585.21元，其中增加检查费153.5元，伙食补助费5240元，营养费18000元，伤残赔偿金285904元，精神抚慰金20000元，被扶养人生活费103325.2元，误工费93600元，护理费13845.6元，鉴定费1600元，交通费6000元。 一审法院认定事实：2019年6月14日,被告桑志明指派原告王文双到其客户滦州市伦江海处修理制冷设备，原告在修理设备过程中未对设备断电，其被制冷设备风扇打伤。原告伤后到滦州市人民医院、玉田县医院、北京朝阳急诊抢救中心、北京积水潭医院、唐山市第二医院治疗，经医院诊断为左臂尺骨中段斜形骨折、尺骨茎突骨折，左手伸指总肌腱及左食指固有伸肌腱断裂、左前臂感染。关于原被告是雇佣关系还是承揽关系的问题，原告提交的微信截图记载被告每月按工作天数发给原告发工资，因此应认定为被告雇佣原告为其工作，双方系雇佣关系，原告每月平均工资应为3383元。原告因此次事故造成的损失：原告在滦州市人民医院住院治疗1天，开支医疗费15031.5元；在玉田县医院住院治疗16天，开支医疗费8583.96元；在唐山市第二医院门诊治疗开支医疗费15元；在北京朝阳急诊抢救中心住院治疗共计45天，开支医疗费160340.85元；在北京积水潭医院门诊治疗开支医疗费705.6元；在唐山市人民医院开支医疗费153.5元。以上医疗费合计184830.41元。关于住院中介费，系原告自行扩大的损失，本院不予认定；开支用品费用60元；住宿费180元系合理开支，本院予以认定；关于住院伙食补助费，外地住院46天，按每日100元标准计算，县内住院16天，按每日40元标准计算，故伙食补助费为5240元；经原告申请，本院委托，唐山市司法鉴定中心于2020年9月24日就原告之伤出具司法鉴定意见书，原告之伤评定为七级伤残，误工期自受伤之日起至评残之日止、护理期120日、营养期180日。开支鉴定费1600元。关于伤残赔偿金，原告为唐山市信实供电服务有限公司玉田鑫迪分公司职员，应按照城镇标准计算伤残赔偿金，截止至鉴定原告年满44周岁，故其伤残赔偿金285904元(35738元*20年*0.4)；营养费按照40元/日标准计算，营养期180日，营养费为7200元；关于护理费，原告提供证据不足以证明护理人员情况，本院酌定按照上一年度河北省居民服务业标准115.38元/日计算，护理期120日，护理费为13845.6元；关于误工费，原告月平均工资为3383元，误工期470天，误工费为53000元；精神损害抚慰金20000元；关于被扶养人生活费，原告之父王起生1950年4月23日出生，截止至鉴定日年满70周岁，农村居民，有子女二人，被扶养人生活费为24744元（10年*12372元*0.4/2）；原告之母周玉荣1952年3月2日出生，截止至鉴定日年满68周岁，农村居民，有子女二人，被扶养人生活费为29693元（12年*12372元*0.4/2）；关于交通费，原告主张6000元于法无据，本院不予支持。但此项费用系必然开支，本院酌定3000元。以上损失合计629297元。被告为原告垫付了医疗费23449.16元,微信转账给付原告60000元，以上合计83449.16元。一审法院认为，原告从事雇佣活动中，被告桑志明作为原告的雇主，对原告从事的雇佣活动应尽到提示、警示义务，其疏于安全生产的教育和事故的防范，怠于按照安全生产操作规程对施工现场进行安全监管，未履行安全生产的保障义务，对原告的损伤应承担主要责任，本院酌定承担70%的赔偿责任。原告在从事雇佣活动中，未高度注意，未采取安全措施带电作业，对造成自身的损伤亦存在过错，应承担次要责任，本院酌定原告承担30%的责任。对于原告的损失，被告应按责任赔偿440507.9元，扣除被告为原告垫付的医疗费及微信转账83449.16元，被告还需赔偿原告357058.74元。在诉讼中，被告申请追加滦州市人民医院、玉田县医院为本案第三人参加诉讼，并申请对医疗行为存在医疗过错、是否与王文双左前臂术后感染有因关系及过错参与度进行鉴定，对造成王文双左前臂术后感染的主要原因及其造成术后感染的结果所起的作用大小进行司法鉴定，本院依法征求了王文双的意见，其不同意追加滦州市人民医院、玉田县医院为第三人参加诉讼，且与本案系两个不同的法律关系，因此本院不予追加第三人且不予组织鉴定。综上所述，原告的诉讼请求本院予以部分支持。遂判决:一、被告桑志明赔偿原告王文双人身损失共计357058.74元，于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告王文双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1993元，保全费1520元，合计3513元,由王文双负担1812元,由桑志明负担1701元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于本案争议焦点一：上诉人桑志明与被上诉人王文双之间是雇佣关系还是承揽关系，本案被上诉人王文双系受上诉人桑志明指派到其客户滦州市伦江海处修理制冷设备，交通工具及维修工具均由上诉人桑志明提供且桑志明每月按照工作天数给王文双发放工资，故一审法院认定双方系雇佣关系并无不当。关于本案争议焦点二：上诉人桑志明承担赔偿责任比例问题，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被上诉人王文双在从事桑志明安排的维修工作中受伤，桑志明应当承担赔偿责任，但因王文双在本次事故中未尽到自身的安全防护和注意义务，一审法院判决桑志明承担70%的赔偿责任，王文双自行承担30%的责任亦无不妥。关于本案争议焦点三：误工费53000元是否应予支持问题，误工损失系因事故造成的实际减少的收入损失，被上诉人王文双虽有其他工作，但本次事故发生前，王文双在桑志明处从事雇佣活动时有一定的收入，事故发生后，该部分收入减少，被上诉人王文双对该部分收入损失予以主张应予支持。综上所述，桑志明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2085元，由上诉人桑志明负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵君优 审判员  孙光军 审判员  韩美荣 二〇二一年二月十九日 书记员  王 欣