浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4719号上诉人（原审原告）：吴思东，男，1961年4月13日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张倩微，女，1975年4月26日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：林合敬，北京大成（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣强，北京大成（温州）律师事务所律师。原审第三人：张祥琴，男，1961年6月19日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：洪震，浙江联英（乐清）律师事务所律师。原审第三人：缪顺生，男，1974年12月24日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：李阿琼，浙江东瓯律师事务所律师。原审第三人：洪酉生，男，1957年7月12日出生，汉族，住乐清市。上诉人吴思东因与被上诉人张倩微、原审第三人张祥琴、缪顺生、洪酉生合伙合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员苏子文、黄丽君参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。吴思东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定张倩微于2013年1月从杨平伟处承包了乐清市金佩克新能源有限公司（以下简称金佩克公司）燃气储配站（以下简称气配站）的经营权，承包费115万元，事实认定错误，且证据不足。1、根据上诉人吴思东、第三人张祥琴与杨平伟于2012年2月20日签订的《经营承包协议书》，发包方为吴思东、张祥琴，承包人为杨平伟。故而在张祥琴出面向杨平伟拿回承包经营权之后，气配站的承包经营主体仍然是涉案合伙体，并非被上诉人张倩微。张倩微既无权向杨平伟处承包气配站的经营权，也无证据证明由其独自承包经营；且事实上吴思东及合伙体从未和张倩微签署任何承包协议，也从未表示过将气配站的经营权转给张倩微单独承包。2、张倩微与张祥琴于2018年3月31日签订《协议书》，将气配站的经营权转让给张祥琴承包，系张倩微与张祥琴的个人行为，与吴思东无关，吴思东不予认可。一审判决对该《协议书》予以认定，并根据张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件的《反诉（答辩）状》、《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》中的陈述，认定在杨平伟结束承包后，系由张倩微个人按每年115万元承包经营气配站，缺乏事实依据。张祥琴在该案中的陈述存在矛盾，其多次强调事实真相是根据其提交的《补充答辩状》为准，且《补充答辩状》陈述的事实与吴思东陈述的事实内容一致。张祥琴与张倩微之间的关系特殊，两人私下的协议与吴思东无关，更不能损害吴思东的合法权益。3、本案应当由张倩微举证证明其是否依法获得该气配站的单独承包经营权，而不应该是由法院去反推其拥有单独承包经营权是否成立。二、一审判决认定吴思东在涉案合伙体中只占10%股份，系事实认定错误。首先，吴思东曾与张祥琴于2011年5月8日私下签署《协议书》，约定将其占有的20%股份中的10%无偿转让给张祥琴。但在吴思东身体不好之后，两人又口头约定改变无偿为有偿，后因张祥琴一直没有支付相应对价，两人的股份转让协议也一直没有实际履行，故而吴思东至今仍享有20%的股份。该事实在本案中己经由吴思东及张祥琴予以再次确认，双方均自认吴思东的股份为20%，张祥琴的股份为27%，并不存在争议，更无需法院去认定。其次，根据2011年2月9日签署的《合作协议书》可以证实，吴思东享有合伙体股份20%是事实，其私下如何分配自己的股份权益系其自由处分名下财产权利，对外并不影响和损害任何人的利益。三、吴思东有权参与分配2013年1月至2018年3月期间气配站的承包经营收益，张倩微应提供经营数据和财务收支账册，依法分配经营收益。首先，2013年1月至2018年3月气配站的日常经营、管理、财务均由张倩微负责，经营收益和财务收支账册也均由张倩微单方保管。为了查明本案事实，依法分配合伙收益，张倩微应当提供经营期间经营数据和财务收支账册。若张倩微拒不提供或提供虚假财务收支账册，则应当根据吴思东提供的2019年1月1日至2019年4月18日气配站经营数取相关账目证据、评定市场利润，综合判决本案利润分配金额；同时依法应由张倩微承担不利法律后果。被上诉人张倩微答辩：一、关于本案基本事实。一是吴思东始终没有实际参与气配站的经营和管理，他持有的股份是10%还是20%实际上都是张祥琴一个人说了算，张祥琴在另案和本案中均陈述过，所有合伙人均同意由张倩微来承包经营；二是2018年3月31日之后张倩微退出由张祥琴来独立经营，该事实吴思东至今都没有提出异议；三是张倩微在2015年之前，每年按30万元分配承包费，吴思东也从来没有异议；四是吴思东至今未提供任何出资凭证。以上事实可以印证，一审事实认定是正确的。二、关于吴思东的合伙份额。本案事实情况是吴思东在合伙体已经没有股份，一审认定吴思东享有10%股份是基于他前面一段时间确实享有10%股份来认定的。2011年5月8日吴思东与张祥琴之间签了协议书，将其中10%无偿转让给张祥琴，该协议是有效的。2015年之前，张倩微全部是按10%的比例支付给吴思东承包费的分红款，吴思东接受后从来没有提出异议。吴思东的观点前后矛盾反复无常，违背诚信诉讼基本原则。但事实上该10%份额在2015年之后吴思东就放弃了，原因是金佩克公司针该承包经营权对合伙体提起了诉讼，此后张倩微就没有按10%的比例再支付吴思东分红款。三、张倩微认为张倩微是独立承包经营，并已尽到自己的举证责任，而吴思东的主张应由吴思东举证。一审判决实际上也不是对应吴思东的一审诉讼请求，一审判决在事实认定上应该是正确，但判决结果是错误的。因为上诉费金额大，所以张倩微没有上诉，但对判决本身是不服的，应当驳回吴思东的全部诉讼请求。原审第三人张祥琴陈述：一、张祥琴与张倩微、缪顺生、吴思东合伙承包经营金佩克公司气配站是事实。二、吴思东的一审请求是否应当得到支持由法院依据查明的事实并结合相关的法律规定依法予以判决。三、张祥琴并未指使吴思东提起本案的诉讼，更不存在串通吴思东提起虚假诉讼。张倩微认为张祥琴指使吴思东提起诉讼，但并未提供任何的证据。事实上，也不存在张倩微所谓“打赢官司的利益由四人平均分”的说法。吴思东认为其权利受到了侵害，从而提起本案的诉讼无可厚非，完全系其自身的意思表示，与张祥琴没有任何关系。原审第三人缪顺生陈述：其对吴思东的上诉没有意见。原审第三人洪酉生未陈述答辩意见。2020年1月15日，吴思东向一审法院起诉请求判令：1、张倩微向吴思东支付从2011年5月25日至2018年3月31日金佩克公司等额收益9693151元；2、本案诉讼费由张倩微承担。一审法院认定：2011年2月1日，金佩克公司作为发包方、吴思东及张祥琴作为承包方，签订了《经营承包协议书》，该协议书载明：“承包项目为金佩克公司气配站经营权；承包经营的内容为瓶装液化石油气充装、配送；承包期限为10年，从2011年2月14日开始；头两年的承包费为每年80万元，后八年的承包费为每年85万元；为了保证合同履行，承包方应向发包方提供信用保证金20万元，于2011年1月12日前交付”。2011年2月9日，吴思东作为乙方、张倩微作为丙方、张祥琴作为甲方、阿生作为丁方签订了《合作协议书》，该协议书载明：“关于2011年2月1日张祥琴、吴思东与金佩克公司签订经营承包协议书，现由甲、乙、丙、丁四方友好合作，达成以下协议：甲方张祥琴占27%股份、乙方吴思东占20%股份、丙方张倩微占33%股份、丁方阿生占20%股份，共计100股；承包过程中风险按股份比例承担，红利同样按股份比例分配；公司所有工作由张倩微、张祥琴全权运作”。2011年5月8日，吴思东作为乙方、张祥琴作为甲方签订了《协议书》，该协议书载明：“根据2011年2月9日张祥琴、吴思东、张倩微、阿生，四人共同合作承包金佩克公司的股份分配协议，乙方原占有20%股份，现自愿无偿转让10%股份给甲方；转让后不管盈亏，乙方按10%股份分配和承担，甲方按37%股份分配和承担”。2012年2月20日，吴思东及张祥琴作为发包方、杨平伟作为承包方签订了《经营承包协议书》，该协议书载明：“承包项目为金佩克公司气配站经营权；承包经营的内容为瓶装液化石油气充装、配送；承包期限为5年，从2012年2月21日开始；每年承包费为115万元”。2018年3月31日，张倩微作为甲方、张祥琴作为乙方签订了《协议书》，该协议书载明：“张倩微于2012年经营金佩克公司至今，现将金佩克公司转让给张祥琴经营，2018年4月1日之前金佩克公司的账目及业务盈亏跟张祥琴无关，2018年4月1日之前客户所欠的钢瓶款跟气款等等归张倩微所有，跟张祥琴无关（附客户名单）。2018年4月1日以后张祥琴经营金佩克公司所有事项与张倩微无关，金佩克公司的所有设备及车辆都归张祥琴所有，张倩微无权干涉……”另查明，1、张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《反诉（答辩）状》中载明：“2011年2月1日，张祥琴、吴思东以每年85万元承包了金佩克公司的经营权。2011年2月9日，因经营需要，张祥琴、吴思东、张倩微、阿生四人签订了合作协议，决定共同经营金佩克公司。2011年2月20日，经合作人商量，决定将金佩克公司以每年115万元承包给杨平伟经营。后因张倩微不同意，无奈之下，张祥琴及其他两位合作人只得同意将金佩克转由张倩微一个人经营。2011年5月25日，各合作人口头约定按每年115万元给张倩微承包经营。此后，金佩克公司一直由张倩微个人承包经营”。张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中提供的《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》中载明：“张祥琴、吴思东从金佩克公司承包过来每年85万元，后来张祥琴、吴思东转包给杨平伟每年115万元，差价30万元，承包给杨平伟没多久，张倩微一定要拿回来自己经营，张祥琴和吴思东跟张倩微口头说好，赚亏我们不管，每年租金按照杨平伟同等价115万元，分配按2011年2月9日签订协议股份分配……吴思东2054794.53元×占10%股份=205479.45元（张倩微已付9万）未付115479.45元……张倩微应付张祥琴2054794.53元×37%股份=760273.97元至今未支付……”2、落款时间为2013年1月10日的《库存液化气及钢瓶交接清单》载明：“自2013年1月9日上午止，杨平伟存放在金佩克公司的液化气库存已全部售完。经清库盘点，杨平伟（陈丽华）存放在金佩克公司的新钢瓶还有60只、报废瓶1只，以上钢瓶已于2013年1月10日上午由陈丽华派车拉走。自2013年1月10日止，杨平伟（陈丽华）存放在金佩克公司的液化气库存为0，钢瓶库存为0”。3、2020年7月3日，杨平伟在该院制作的谈话笔录中陈述：杨平伟与吴思东、张祥琴签订的《经营承包协议书》虽然约定了五年的承包期，但实际只承包了一年不到的时间，当时张祥琴说张倩微要拿回去自己弄，所以提前结束了承包关系。承包关系结束后，杨平伟不清楚金佩克公司燃气储备站具体由谁经营，杨平伟也没有收到和支付任何款项。4、2014年5月16日，张倩微通过银行转账给吴君锋（系吴思东儿子）40000元。2015年5月26日，张倩微通过银行转账给吴君锋30000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、2011年2月9日签署的《合作协议书》的丙方是谁？2、吴思东在本案所涉的合伙体中的占比是多少？3、2013年1月杨平伟结束金佩克公司气配站经营权承包后，该气配站的承包经营主体是谁？4、张倩微是否需支付吴思东款项？首先，关于2011年2月9日签署的《合作协议书》的丙方是谁的问题。吴思东、张祥琴、缪顺生均确认《合作协议书》的丙方是缪顺生，且缪顺生的名字中含有“生”字，这与张祥琴关于“因不知缪顺生的全名是什么，所以由其代写阿生”的陈述相吻合，另，张祥琴、缪顺生均确认张祥琴出资的款项中有4万元系替缪顺生出资的，故在张倩微未提供其他证据予以反驳的情况下，依法认定《合作协议书》中的丙方是缪顺生。其次，关于吴思东在案涉的合伙体中的占比问题。吴思东与张祥琴均主张落款时间为2011年5月8日的《协议书》因张祥琴没有支付转让对价而没有实际履行，但未提供证据予以证明，且吴思东与张祥琴的上述陈述与《协议书》载明的“无偿转让”不相符，另，张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中主张其占有的股份为37%、吴思东占有的股份为10%。因此，该院根据《合作协议书》、落款时间为2011年5月8日的《协议书》的约定，确认吴思东在案涉合伙体中的股份占比为10%。张倩微辩称《合作协议书》未实际履行，后变更的合伙人及合伙比例为张欠芬占10%、吴思东占10%，张阿微占5%，张祥琴占40%，张倩微占30%，万永坚占5%，但未提供证据予以证明，且吴思东、张祥琴、缪顺生均不予认可，故对张倩微的相关辩解不予采纳。再者，关于2013年1月杨平伟结束气配站经营权承包后，该气配站的承包经营主体问题。吴思东、张祥琴、缪顺生均主张2013年1月杨平伟结束承包后，该气配站由本案所涉的合伙体共同委托张倩微经营。张倩微辩称2013年1月其从杨平伟处承包了该气配站的经营权，承包费为115万元。该院认为，从落款时间为2018年3月31日的《协议书》载明的内容的字面意思可知，2018年3月31日张倩微将气配站经营权转让给张祥琴，且双方就气配站涉及的财务、债权、债务及相应的款项进行交接和结算。若如吴思东、张祥琴、缪顺生所述该气配站是合伙体委托张倩微经营的，那么涉及的财务、债权、债务及相应的款项应跟合伙体进行交接和结算，相应的款项也应该支付给合伙体，即《协议书》载明的内容与吴思东、张祥琴、缪顺生相关主张不相符。且合伙体将燃气储配站委托给张倩微经营期间，吴思东作为合伙人从未就张倩微支付的款项提出异议，亦不符合常理。另，张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件的《反诉（答辩）状》、《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》均陈述杨平伟结束承包后由张倩微个人按每年115万元承包经营。综上，该院根据《库存液化气及钢瓶交接清单》的落款时间（即2013年1月10日）及杨平伟关于“承包关系结束后，其没有收到和支付任何款项”的相关陈述，确认自2013年1月10日起本案所涉的气配站的经营权由张倩微一人按每年115万元从合伙体处承包经营。最后，关于张倩微是否需支付吴思东款项的问题。如上所述，张倩微系自2013年1月10日起承包经营本案所涉的气配站，故应自2013年1月10日起按各合伙人所占的份额支付各合伙人相应的承包款。本案中，吴思东未提供证据证明2011年5月25日至2013年1月9日期间，气配站的日常经营和收入由张倩微支配，故对吴思东要求张倩微支付2011年5月25日至2013年1月9日期间的收益款项的相关诉讼请求不予支持，且张倩微是否出具金佩克公司的财务报表不影响本案的审理。从吴思东、张倩微及缪顺生、张祥琴的陈述可知，自2013年1月10日开始，均是由张倩微将承包款支付给金佩克公司，故支付给各合伙人的款项还应扣除需支付给金佩克公司的承包款。根据落款时间为2011年2月1日的《经营承包协议书》可知，吴思东、张祥琴与金佩克公司的承包期限是从2011年2月14日开始，头两年的承包费为每年80万元，后八年的承包费为每年85万元，故为了方便计算，该院酌情统一确定自2013年1月10日起应扣除的需支付给金佩克公司的承包款为85万元。本案中，吴思东仅要求张倩微支付至2018年3月31日的款项，系对其权利的处分，且与张倩微将气配站经营权转让给张祥琴的时间相吻合，予以准许。张倩微辩称2015年，吴思东口头告知张倩微其要退出合伙，并将其所有的合伙份额交由张倩微承继，但未提供证据予以证明，且吴思东不予认可，故对张倩微的相关辩解不予采纳。因此，2013年1月10日至2018年3月31日期间（共计1907天），张倩微应支付吴思东的款项为156739.7元【（115万元-85万元）×10%÷365天×1907天】。本案中，吴思东自认其收到张倩微支付的款项为145000元，但其中75000元支付的时间早于2013年1月10日，故不应在本案中扣除，即张倩微已支付的款项为70000元。综上，现张倩微应支付的款项为86739.7元（156739.7元-70000元）。另，张倩微辩称吴思东的代理人存在与张祥琴串通，本案系张祥琴以吴思东的名义提起的虚假诉讼，但未提供充分的证据予以证明，故对张倩微的相关答辩意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，于2020年8月21日作出判决：一、张倩微应于该判决生效之日起十五日内支付吴思东欠款86739.7元，款交该院民二庭转付；二、驳回吴思东的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79652元，由吴思东负担77684元，由张倩微负担1968元。二审中，被上诉人张倩微向本院提交了以下补充证据材料，即：1、2011年8月20日的合伙协议书1份，该协议书未署名，但是实际已履行；2、出纳年报表和银行支付凭证，欲证明承包费分配合伙体实际股份结构是2011年8月20日的合作协议，多年来一直是按该比例进行支付，缪顺生等从来没有提出过异议；3、另案张祥琴提交法庭的2011年2月9日的合作协议书，欲证明该协议书与本案中的合作协议书，甲方原来写的是阿生，在本案中涂掉改成了甲方张祥琴。4、2019年7月5日的证明，该证明一审已经出示过，证实张祥琴、吴思东在该证明上，以及在洪酉生起诉的案件中，均证明阿生是洪酉生，而在本案做了相反陈述，严重违反了民事诉讼的禁止反言规则；且该“证明”对其中10%的表述与吴思东上诉状诉称的内容存在矛盾。经本院组织各方当事人进行证据交换，吴思东认为，证据1及证据2中的出纳年报表和领款清单均没有任何人签字，不具有真实性，没有任何证明意义；证据2中的支付凭证无法证明是基于合伙分红而转账的，相对方都是张倩微的亲兄妹，来往转账不能证明与本案有关，也不能证明待证事实；证据3是张祥琴签署的，应该是笔误后涂改，没有任何证明意义，是缪顺生在一审提交的，缪顺生有原件；证据4也是缪顺生提供的，张倩微对证明对象可能是搞错了，缪顺生手头上有一份比较清楚的证明是一样的，份额进一步证明缪顺生主张的事实。张祥琴认为，对证据1的三性均有异议，不存在该事实；证据2中张倩微于2015年5月26日汇给张祥琴7万元的事实是予以认可的，但与本案没关系；证据3是张祥琴提供给法庭，协议书甲方签署是笔误，因为甲方是张祥琴，所以把它涂改掉；证据4与吴思东的质证意见一样。缪顺生的质证意见与吴思东、张祥琴一致，不再重复。本院经审查认为，张倩微提供的上述证据无法证明其待证事实，对争议事实认定没有影响，故本院不予认定。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。另认定，原告缪顺生诉被告张倩微、原审第三人张祥琴、吴思东、洪酉生合伙协议纠纷一案，一审法院作出（2020）浙0382民初3574号民事判决后，张倩微不服判决提起上诉，本院以（2020）浙03民终4218号立案审理，并与本案同时予以判决。本院认为：就本案二审中双方当事人争议的问题。一、关于2013年1月杨平伟结束承包后金佩克公司气配站的经营权，是由本案合伙体共同委托张倩微经营，还是由张倩微承包经营问题。本院认为，虽然吴思东对一审法院认定的金佩克公司气配站的经营权属于本案合伙体没有异议，但吴思东主张2013年1月杨平伟结束承包后，气配站的经营权是由本案合伙体共同委托张倩微经营，理由明显不足。首先，2018年3月31日张倩微与张祥琴签署的《协议书》约定，2018年3月31日张倩微将气配站的承包经营权转让给张祥琴，且双方就气配站涉及的财务、债权、债务及相应的款项进行交接和结算。从该协议约定的内容来看，张倩微享有气配站2018年3月31日之前的承包经营权。若是合伙体委托张倩微经营，则张倩微不享有承包经营权，其应当依据委托关系与合伙体进行交接和结算，相应的款项也应该支付给合伙体。其次，在张倩微经营期间，吴思东及缪顺生作为合伙人从未向张倩微了解合伙事项的盈亏情况并要求张倩微分配相关款项，如果是委托关系，不符常理。第三，张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件的《反诉（答辩）状》、《张倩微应该支付张祥琴款项的清单》均陈述杨平伟结束承包后由张倩微个人按每年115万元承包经营。第四，一审法院作出的（2020）浙03民终4218号民事判决，认定案涉气配站是由张倩微承包经营。虽吴思东及缪顺生、张祥琴在该案答辩中对该事实认定提出异议，但均未提起上诉，应视为其对该案一审判决认定的事实予以认可。因此，一审法院根据《库存液化气及钢瓶交接清单》的落款时间（即2013年1月10日）及杨平伟关于“承包关系结束后，其没有收到和支付任何款项”的相关陈述，确认自2013年1月10日起本案所涉的气配站的经营权由张倩微一人按每年115万元从合伙体处承包经营，并无不当，本院予以支持。二、关于吴思东在案涉合伙体中的合伙份额。吴思东认为，根据2011年2月9日签署的《合作协议书》约定，其享有合伙体20%的合伙份额。对此，虽然吴思东与张祥琴均主张落款时间为2011年5月8日的《协议书》因张祥琴没有支付转让对价而没有实际履行，但《协议书》载明的就是“无偿转让”，且张祥琴在（2019）浙0382民初4698号案件中主张其占有的股份为37%、吴思东占有的股份为10%。因此，一审法院根据《合作协议书》、落款时间为2011年5月8日的《协议书》的约定，确认吴思东在案涉合伙体中的股份占比为10%，并无不当，可予以维持。三、关于吴思东的请求权。本案中，吴思东是以张倩微自2011年5月份开始就单独经营气配站并掌管全部财物，但至今未向吴思东分红，应按合伙比例向其支付实际经营期间产生的盈利分红为由，起诉要求张倩微支付其从2011年5月25日至2018年3月31日期间等额收益9693151元。但是，吴思东未举证证明2011年5月25日至2013年1月9日期间气配站的日常经营和收入由张倩微支配；而根据对争议一的分析，2013年1月10日起至2018年3月31日期间气配站的经营权是由张倩微一人按每年115万元从合伙体处转包经营，故吴思东主张的收益款项实际上就是对张倩微应支付的承包款按合伙比例进行分配，况且该承包款金额并未超出吴思东的诉讼请求金额。因此，一审法院根据该事实直接认定张倩微应支付吴思东款项，并无不当，可予以维持。另，就张倩微提出本案涉嫌虚假诉讼等问题，因其未提出上诉，故在本案中本院审理。综上，上诉人吴思东的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79652元，由上诉人吴思东负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 苏子文审 判 员 黄丽君二〇二一年二月一日代书记员 杨焰杰