河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民再13号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：盛泽龙，男，1972年5月6日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：王磊，河南驿城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：驻马店市东方宏图房地产开发有限公司。住所地：河南省正阳县真阳镇正大路西侧（壹号公馆）。法定代表人：王运良，该公司经理。委托诉讼代理人：陈彩丽，女，1987年11月24日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。系该公司员工。委托诉讼代理人：李青伟，河南千嘉律师事务所律师。再审申请人盛泽龙因与被申请人驻马店市东方宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫17民终3502号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫民申7890号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人盛泽龙及其委托诉讼代理人王磊，被申请人宏图公司的委托诉讼代理人陈彩丽、李青伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛泽龙再审请求:一、依法裁定再审本案。二、依法撤销一、二审判决。三、依法判令宏图公司支付其工程款370866元。四、本案一、二审及再审诉讼费由宏图公司承担。事实和理由：1、其承包工程总量及施工的关键证据为张进良与盛泽合向其出具的四份证明。一审诉讼过程中其提交的四份证明虽是复印件，但根据一审法院向出具证明人员张进良所做的调查笔录，张进良认可该四份证明是张进良分别于2016年11月30日（1份），2017年6月3日（2份），2017年6月18日（1份）出具的。张进良作为宏图公司工作人员，代表宏图公司与其签订施工合同并与其进行结算，其所作的证言能够证实上述四份证明是真实的；2、其有盛泽合出具的证明可以证明一审中提交的四份证明具有真实性和有效性以及其与王元的录音可证明宏图公司尚欠其工程款，上述两份新证据足以推翻一、二审判决；3、其与宏图公司会计袁梅的通话录音应作为证据由一审法院向宏图公司调取，但一审法院未准许调取，不符合法律规定。综上，请求依法再审本案。宏图公司辩称：1、其公司与盛泽龙不存在建设工程施工合同关系，盛泽龙起诉其公司不适格。且其公司向盛泽龙打款的行为并不能证明双方存在施工合同关系。2、盛泽龙分包项目不但施工质量不合格，而且至今未有完工，无法经监理等相关部门、人员验收，更无法进行结算。整个项目至今未通过竣工验收，因此，盛泽龙没有权利索要工程款。3、涉案的五份证明不能证明盛泽龙的工程已干完，也不能证明工程已验收合格，更不是工程的结算清单。综上所述，盛泽龙向任何人主张支付工程款都是没有事实和法律依据的，请求依法驳回盛泽龙的诉讼请求。盛泽龙向一审法院起诉请求：1、要求判令宏图公司支付建设工程款374366元；2、由宏图公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月2日，宏图公司与案外人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定发包人宏图公司将正阳壹号公馆工程（含地下车库）项目设计图纸中除弱电系统、电梯、消防、通风、政府配套工程外的全部工程（预埋、预留部分均在本次工程范围内）承包给国基公司。后国基公司因资金短缺，主体工程完工后，附属工程没有完成。2016年5月20日，张进良（宏图公司技术人员）与胡建设（原宏图公司技术人员）以正阳壹号公馆工程指挥部的名义与盛泽龙签订了《施工承包劳务合同》两份，该两份合同的主要内容是：一、正阳壹号公馆1、2、3＃楼公共部位贴地板砖、走道和电梯前后室贴踢脚板，包工、包料、包交合格产品，贴地板砖每平方米62元（踢脚板未约定价格）；1、2、3＃楼公共部位钢化环保涂料、灰漆刷踢脚线，包工、包料、包交合格产品，涂料每平方9元（踢脚线未约定价格）。二、承包工程期限自2016年5月20日至2016年10月31日。三、工程完工由双方负责人共同确认，工程量的清单以实际计算，双方签字后生效。四、工程全部结束后，经监理监督，双方共同验收合格后，付总工程工资的97%，余款待全部竣工验收合格后付清。双方还在合同中约定了安全施工及工程质量等事项。张进良、胡建设及盛泽龙在两份合同上签字，并加盖了正阳壹号公馆工程部技术专用章。在施工过程中，盛泽龙向张进良提出先把需要施工的工程丈量一下，便于进料，于是双方就把合同中约定的需要施工的工程进行了丈量，并按合同上约定的价格计算出工程款，由张进良、盛泽合(原宏图公司技术人员)在四份证明上签字。2017年5月10日，盛泽合、张进良给盛泽龙出具证明一份，证明用盛泽龙沙子两车，计款3500元。从2016年8月29日至2017年5月30日，袁梅（宏图公司会计）通过网银和转账共计向盛泽龙转款51万元。另查明，正阳壹号公馆工程部技术专用章是在正阳壹号公馆建设过程中为约束建筑公司而刻制的，一直由张进良保管。王培涛于2018年8月27日成为宏图公司股东，出资额为10%。盛泽龙曾于2019年1月29日至1月31日三次与王培涛通话，要求支付下欠的工程款。王培涛不知道欠盛泽龙工程款，认为如果确实欠款可以用房子顶账。盛泽龙曾于2019年5月9日找到袁梅，要求算算账还欠他多少钱，并让袁梅看看单子，袁梅让他找老板，袁梅否认收到盛泽龙四份证明的原件。上述事实，有《施工劳务承包合同》两份，由盛泽合、张进良签字的证明（复印件）四份，盛泽龙与袁梅谈话录音光盘一份，银行明细对账单一份，盛泽龙与张进良、王培涛通话录音光盘各一份，企业信用信息一份，一审法院对张进良、袁梅的调查笔录各一份及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”盛泽龙要求宏图公司支付工程款374366元，虽提供了两份施工承包合同，但其提供的四份证明系复印件，而且其提供的袁梅的录音中也不能证明其将证明原件交给了袁梅，其提供的与王培涛的通话录音也不能证明王培涛承认宏图公司欠其工程款。因此，盛泽龙要求宏图公司支付工程款的证据不足，不予支持，对其诉讼请求予以驳回。本案审理的是建设工程合同纠纷，盛泽龙提供的证明欠其沙子款3500元，属买卖合同纠纷，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回盛泽龙的诉讼请求。案件受理费6915元，收取3457.5元，由盛泽龙承担。盛泽龙不服一审判决，上诉请求：1、撤销河南省驻马店市正阳县人民法院（2019）豫1724民初2848号民事判决，宏图公司向其支付工程款374366元；2、本案一、二审诉讼费用由宏图公司负担。本院二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点为：宏图公司应否向盛泽龙支付诉争的374366元工程款；2、一审法院审理程序是否违法。盛泽龙要求宏图公司支付工程款374366元，虽提供了两份施工承包合同，但其提供的四份证明系复印件，而且其提供袁梅的录音中也不能证明其将证明原件交给了袁梅，其申请本院向宏图公司调取该证明原件，本院二审不予准许。另外，盛泽龙提供的与王培涛的通话录音也不能证明王培涛承认宏图公司欠其工程款。一审法院以证据不足为由，判决驳回盛泽龙的诉讼请求，并无不当。因本案事实涉及张进良和袁梅，一审法院为核实案件事实，对该二人进行询问，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项严重违反法定程序的规定。综上，盛泽龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6915元，由盛泽龙负担。本院再审期间，盛泽龙为支持其再审请求，提交了以下证据：证据一是盛泽合出具的证明一份，证明盛泽龙已经完成了其承包的宏图公司正阳壹号公馆施工项目后，其与张进良一起对施工工程量进行丈量后向其出具了四份证明。工程的总价款为880866元。证据二是光盘一份，内容是盛泽龙于2019年1月7日向王元打电话要钱时的录音，证明盛泽龙是一直跟王元对接要钱，只有王元发话，会计才会给盛泽龙打钱。宏图公司质证意见是对于上述证据有异议，盛泽合与盛泽龙具有利害关系，且和王元也有利害关系，因此上述两份证据因双方具有法律上的利害关系，其证据效力较弱，而且没有其他证据相互印证，因此不能作为定案依据。宏图公司提交了以下证据：证据一，国基公司该项目负责人刘某的证人证言，证明正阳壹号公馆项目建设施工已承包给国基公司，盛泽龙所干分包项目是王元从国基公司为盛泽龙要的，并非是其公司分包给盛泽龙的。证据二，国基公司给张松的授权委托书一份、张松以正阳壹号公馆项目部的名义与潘国松签订的《施工协议书》一份、国基公司给潘国松的付款凭证以及潘国松打的收条（或借条）。证明：1、刘某的证人证言属实；2、正阳壹号公馆项目部是属于国基公司的，而非其公司的部门。证据三，张进良证人证言，证明张进良与盛泽龙所签合同是王元指使的，并非其公司授权。所出具的四份证明材料是分包给盛泽龙的工程量，并非结算清单。证据四，其公司原该项目总经理王培涛的证人证言，证明：王培涛作为该项目的经理，对于盛泽龙分包国基公司项目一事不知情，同时证明盛泽龙与王元、盛泽合、张进良、袁梅等人的关系。证据五，2021年1月29日拍摄的未完工工程的视频，证明盛泽龙所分包的工程并未完工。证据六、证据七、证据八、证据九及证据十分别是：其公司给盛雪霞的打款凭证7张（共计627900元）、其公司给刘同连打款凭证1张、王元私自给其子签的《商品房买卖合同》、王元与李涛签订的租房合同及李涛提供的证词各一份、公安局受理王元涉嫌职务侵占案的受理回执和立案通知书，上述五份证据证明：王元利用职务之便，以权谋私、侵占公司财产等事实。从而说明，其公司向盛泽龙付款51万，属于王元以权谋私，是其公司管理漏洞，并不能证明其公司与盛泽龙有施工合同关系。盛泽龙发表质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。其认为国基公司与盛泽龙是没有任何关系，证人刘某也已经证实了工程是开发商宏图公司承包给盛泽龙的。对于证据三有异议，张进良在庭上所陈述的内容与一审法院调查笔录中的内容前后矛盾，与其的通话录音中也是完全矛盾的，证明张进良一直在说谎。对于证据四不认可。对于证据五的真实性无异议，证明目的有异议。工程未完工是事实，但是盛泽龙只主张其完工的部分，对于未完工的部分并未主张。对于证据六到证据十的真实性无异议，证据目的有异议。首先与盛泽龙签订两份劳务施工合同的是宏图公司下设的工程部，其次在盛泽龙整个施工期间，王元一直是宏图公司的股东及现场负责人，王元行为所代表的是宏图公司。无论王元是否构成刑事犯罪，作为实际施工人的盛泽龙在其已经完成的工程中，应当得到相应的工程款。上述证据均不能实现双方的证明目的，本院不予采信。本院再审查明的事实与一、二审审理查明的事实一致。本院再审认为，双方争议的焦点为盛泽龙承建的谁的工程，完成工程量是多少，质量是否检验合格，工程款该支付多少，下欠多少工程款。从再审查明的事实，盛泽龙在再审期间除有新证据外，又提供了其弟盛泽合的证言，但宏图公司不予认可。一、二审法院在审理中驳回盛泽龙的诉讼请求主要理由是其提供的由张进良、盛泽合签名的四份证明，以此证明其完成的工程量应得价款。但再审中盛泽龙仍然没有提供该四份证明的原件，也没有提供将该四份证明交给宏图公司的充分证据，出具人张进良在再审庭审中不认可该四份证明的真实性，认为盛泽龙提供的复印件上面是添加了内容后又印制的，内容不真实。盛泽龙没有提供其他施工记录及能证明具体施工量的证据。本院不能依据宏图公司不认可的复印件证据支持盛泽龙的诉讼请求。盛泽龙应当承担举证不能的法律后果。综上所述，盛泽龙的再审请求不能成立。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2019）豫17民终3502号民事判决。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  孙 强审判员  吕先锾二〇二一年二月二十日书记员  张方媛