河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2688号上诉人（原审原告）：河北海邦建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区光明北大街**朝阳大厦****。法定代表人：裴银玲，该公司经理。委托诉讼代理人：侯兴虎，河南濮兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西环城建设集团有限公司，住所，住所地广西省南宁市鲤湾路**办公楼五、六北半部分。法定代表人：黄家兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁南，该公司员工。委托诉讼代理人：马法伟，河南中亨律师事务所律师。上诉人河北海邦建筑工程有限公司（以下简称河北海邦公司）与上诉人广西环城建设集团有限公司（以下简称广西环城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初6521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北海邦公司委托诉讼代理人侯兴虎、上诉人广西环城公司委托诉讼代理人马法伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北海邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判广西环城公司承担人员误工费损失943119.2元。事实和理由：1.根据合同约定，广西环城公司应当承担河北海邦公司的人员误工费损失。河北海邦公司在一审中提交的监理日志显示，2017年10月3日，因总承包方钢筋材料供应不及时，9层暂停施工。2017年10月4日至2018年1月21日之间无监理日记记录，处于停工状态。2018年1月23日，搭设梁桩架，绑扎钢筋。2018年2月10日，广西环城没运输砼浇筑，主楼后浇带，4.8米楼层，工地停工。以上证据足以证实，造成人员误工完全是由广西环城公司的原因造成的，根据双方合同第十一条、第十二条约定，河北海邦公司有权要求广西环城公司承担违约责任，赔偿河北海邦公司人员误工费。2.鉴定机构按照河北海邦公司提供的人员误工名单计算人员误工费合法有效，应当给予支持。因为第一次停工不确定什么时候复工，故等待开工人数较多，第二次停工仅有部分人员看守场地，鉴定机构做为专业的施工鉴定机构，鉴定结论符合实际情况，鉴定标准符合合同约定。一审法院仅以名单系河北海邦公司自己提供，广西环城公司不认可为由驳回河北海邦公司的诉讼请求，缺乏法律及事实依据。广西环城公司辩称，造成涉案工程停滞的原因不在于广西环城公司，而是因业主方未按合同约定支付相应的工程款项导致频繁停工。双方签订的合同中明确约定因业主方原因停工或解除合同时，双方免除各方的违约责任，故广西环城公司不应承担河北海邦公司主张的人员误工费损失943119.2元及机械停滞费损失336235.88元。关于鉴定机构对人员误工费的鉴定，一审法院查明其所有的人员名字及人数均是河北海邦公司单方制作，证明河北海邦公司在一审鉴定程序中提供了诸多的虚假证据，一审法院对于人员误工费予以扣减是合法的。广西环城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河北海邦公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定广西环城公司已经支付的款项数额错误。1.广西环城公司为建设濮阳县妇幼计划生育服务中心综合大楼工程项目实际向河北海邦公司支付的款项为4800000元，一审认定4600000元是错误的，双方签订的《劳务农民工工资明细》中漏掉2017年10月20日广西环城公司通过宁南向河北海邦公司代表李发甲支付的200000元这一事实，李发甲在2019年7月25日对该笔缺漏的款项予以确认。2.广西环城公司已经通过濮阳县法院向邯郸市海源建筑劳务分包有限公司（以下简称海源公司）支付了91917元，一审对此认定错误。二、一审判决未参照双方合同约定错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二）第十一条的规定，合同无效不影响双方参照2017年2月14日签订的合同来作为双方停工或解除合同时的价款结算依据，虽然两份合同因被上诉人河北海邦公司借用资质行为导致无效，但无论是从实际履行的情况、双方真实意思表示、内容的补充性和完整性还是从签订的时间上看，都应当参照2017年2月14日签订的合同来结算合同价款。2.2017年2月14日的合同明确了河北海邦公司的劳务承包范围是包工及包含周转材料，一审将周转材料费与劳务费划分开并要求广西环城公司额外承担“周转材料费1759911.56元”错误。两份合同约定的劳务承包范围是一致的，河北海邦公司完成承包范围内容后的工价是地面以下的509元/平方，地面，地面以上的400元/平方周转材料、人工机械、安全文明施工等费用，但鉴定机构对工程基础、主体的劳务费单项计算后再对“机械周转材料费用”又重新计算，违背合同约定。3.2017年2月14日的合同明确约定出现因业主方原因停工或解除合同时，双方免除违约责任，一审判决支持“机械停滞费336235.88元”错误。虽然河北海邦公司是根据2017年2月14日合同中的违约责任条款第十一条第1项提出的“机械停滞费”，但是双方是在基于合理而全面的商业判断后作出了第8款违约责任免责条款，法院应当尊重双方的真实意思表示。4.2017年2月14日的合同明确约定在出现因业主方原因停工或解除合同时，双方提前结算的条款。该合同第十一条第8款约定:“甲方必须根据有关部门审计、业主核实乙方实际完成工程量作为结算清单，甲方根据结算清单付清乙方该工程款后本合同自动解除”。双方在涉案工程停工后，广西环城公司按业主核实河北海邦公司实际完成工程量作为结算清单，根据河北海邦公司实际完成的工程量，得出的劳务费共计3398636.97元，广西环城公司支付的4800000元已经远远超出了该金额，因此广西环城公司已经结清工程款。另广西环城公司对于超额支付的1401363.03元及河北海邦公司在一审中超额冻结广西环城公司账户资金的行为，以及河北海邦公司承包该工程范围内造成质量不合格部分产生的损失，保留向河北海邦公司另案追诉的权利。三、广西环城公司对于濮中咨价鉴〔2020〕14号鉴定报告（以下简称鉴定报告）不予认可，不应作为本案判决依据。1.鉴定报告依据的材料缺失，且已提供的材料存在伪造嫌疑。（1）鉴定报告未将双方实际履行的2017年2月14日合同作为鉴定资料，也未依据2017年2月14日合同剔除“机械停滞费”。（2）鉴定报告未将业主方2020年3月2日《结算书》作为鉴定资料，导致其计算的劳务费用对于双方之间的劳务费结算无参考价值。（3）鉴定报告中河北海邦公司单方送检的《人员误工详单》存在伪造嫌疑，其真实性不予认可。根据河北海邦公司提供的单方手写《人员误工详单》，两次误工人数分别为为124人、7人，但根据河北海邦公司在起诉前其单方委托河南科达工程管理有限公司对该工程进行鉴定时送检的材料证实，两次误工的人员都是5人，分别是看场人员2人，看仓库2人，看大门1人，明显存在造假嫌疑，证明鉴定报告整体依据的鉴定材料真实性存疑，不应作为本案的定案依据。2.鉴定程序严重违法。广西环城公司在收到鉴定报告的《征求意见稿》时，已经以书面形式向鉴定机构复函并向一审法院发出《请求函》，并提交了相关材料，但是鉴定机构并未对广西环城公司的复函意见作出任何回应便直接作出了鉴定报告，一审法院也未对广西环城公司的答辩意见及重新鉴定作出回应。鉴定机构和一审法院明显剥夺了广西环城公司合法答辩的诉讼权利，鉴定程序严重违法。3.双方之间对于涉案工程的劳务承包范围及结算方式已经有明确的约定，不应再根据鉴定结论进行结算。（1）根据广西环城公司提交的2020年3月2日《结算书》可知河北海邦公司实际应得出的劳务费共计为3398636.97元，“周转材料费用”作为河北海邦公司的劳务承包范围内应支出的合理成本，已经包含在3398636.97元的劳务费内。（2）鉴定报告超越了双方在合同中出于真实意思表示的约定，在双方有约定且不违反法律强制性规定的情况下，以所谓的“公平原则”作为依据将“周转材料费用”强加于广西环城公司明显不公平，损害广西环城公司的合法权益。河北海邦公司辩称，一、广西环城公司上诉请求不成立。1.根据双方提交的结算凭证，广西环城公司只支付了4600000元的工程款。从宁南卡号中转出500000元，广西环城公司应提供2016年12月份至2018年2月份的银行流水账单，但是广西环城公司没有递交任何证据材料证明其已经支付该500000元，故其关于漏列支付款项的请求不应支持。2.广西环城公司诉称的91917元也没有提交任何证据，也不应予支持。二、关于合同约定问题。1.一审提交的两份合同在单价及承包范围上是一致的，只有违约责任承担上存在修改情况，所以不管按照哪一份合同履行工程款均没有任何区别。2.关于劳务承包范围，双方在签订的劳务分包合同中约定，单价509元/平方及400元/平方包含劳务和周转材料，但是鉴定机构在做鉴定结论时将劳务和周转材料分开计算，两项加一起才构成了合同单价，河北海邦公司在一审庭审时对鉴定结论的组成进行了解释。3.广西环城公司关于免除违约责任的上诉请求不能成立，广西环城公司与其他个人签订的合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同，河北海邦公司作为有资质的单位，是合同相对人，即使按照广西环城公司所提交的个人签订的合同约定，只有建设方没有按时支付工程款造成的违约属于不可抗力，但广西环城公司没有提供任何证据证明建设方拖延支付工程款，且法律规定的不可抗力中系当事人不能预见和不可克服的情况，广西环城公司该项上诉请求不应支持。4.广西环城公司主张按照濮阳县妇幼保健院委托出具的《结算书》作为定案依据没有事实及法律依据，广西环城公司与濮阳县妇幼保健院系合同关系，该合同不涉及河北海邦公司，出具《结算书》也没有通知河北海邦公司参与，河北海邦公司与广西环城公司之间应当按照双方合同约定进行结算。三、关于鉴定问题。1.鉴定机构是经过法院摇号选定的，广西环城公司主张程序不合法依据不足。2.鉴定机构只是将双方提供的材料作为参考，广西环城公司提供的结算书与本案没有任何关系，鉴定机构对此不予采信合理合法。3.广西环城公司对河北海邦公司施工部分的劳务费不予认可，申请鉴定，但未向鉴定机构缴纳鉴定费用造成案件被退回。关于人数问题是在做第一份报告时没有与鉴定单位沟通好，造成漏项。广西环城公司主张的人数系河北海邦公司伪造，但未提交任何证据证明，应不予支持。4.法院不是专业的工程造价机构，根据法律规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。对于工程价款无法确定的，应当委托第三方机构进行鉴定，一审委托鉴定机构进行鉴定并无不当，鉴定结论合法有效，应当采纳。另补充：广西环城公司在上诉状中主张的4800000元与一审中辩称的5100000元相互矛盾。从双方签订的结算协议可以看出广西环城公司共向河北海邦公司支付9020000元。其中，支付濮阳县人民医院工程款3620000元，濮阳县妇幼保健院4600000元，支付李宗谦400000元，天津郑为公司400000元，以上共计9020000元。当时约定的如果除了以上项目，另行支付的500000元应当以宁南转账凭证为准，广西环城公司并没有提供相应证据证明。根据两份合同签订的时间，河北海邦签订的合同明显在后，因为河北海邦公司变更名称时间是在2017年3月24日，河北海邦公司签订合同系由广西环城公司先行签订，然后才由河北海邦公司盖章。所以该合同签订的时间应当在2017年3月24日之后，应当依照河北海邦公司与广西环城公司签订的合同为准。河北海邦公司向一审法院提出诉讼请求：判令广西环城公司向河北海邦公司支付工程款4165671.04元、误工费和机械停滞费用2690523.3元、工程造价咨询费38046.03元，共计6894240.37元；后变更为要求广西环城公司支付河北海邦公司3599276.01元（劳务费5005820.71元+周转机械材料费1759911.56元+机械停滞及误工费131154.74元+鉴定费122000元-已支付的4600000元）。一审法院认定事实：河北海邦公司提交2017年2月10日广西环城公司作为甲方与乙方海源公司签订《建设工程劳务分包合同》，落款甲方处加盖“广西环城建设集团有限公司”印章，法定代表人处加盖黄家兴印章，乙方处加盖了河北海邦公司印章，法定代表人处加盖赵娟印章。广西环城公司辩称该合同中加盖的“广西环城建设集团有限公司”印章不是广西环城公司的印章，没有否认法定代表人处加盖黄家兴印章的真实性。广西环城公司提交2017年2月14日广西环城公司作为甲方与乙方海源公司签订《建设工程劳务分包合同》，落款处宁祥顺在甲方代理人处签字，并在代理人处加盖广西环城公司印章，李发甲、张广平在代理人处签字，代理人处加盖了“濮阳县妇幼保健计划生育服务中心邯郸海源劳务项目部”印章。广西环城公司除提交该合同外，又提交李发甲、张广平针对涉案工程的《合伙协议》。河北海邦公司述称该份合同是由于正式合同没有出来，为应付政府检查临时签订的，该合同不具有法律效力，同时认可李发甲、张广平系合伙借用河北海邦公司资质承包涉案劳务。河北海邦公司没有举证该合同为应付政府检查临时签订。2017年2月10日与2017年2月14日合同中加盖的“广西环城建设集团有限公司”的印章不同。2017年3月24日，海源公司名称变更为河北海邦公司。2018年11月2日，河北海邦公司法定代表人由赵娟变更为裴银玲。2017年2月14日合同的内容涵盖了2017年2月10日合同内容。两份合同均包括以下内容：一、工程概况。工程名称：濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目；工程地点：河南濮阳县长庆路与昌盛路交叉口；建筑规模：总建筑面积23000㎡，共1栋9层，地下，地下室**价：按建筑面积进行承包，合同暂定价每平方400元，总价约9200000元（工程结算按图纸计算实际工程建筑面积乘以合同承包单价计算）。二、乙方承包范围，图纸内的基础、主体、初装修工程的劳务及周转材料。四、工程量计算规则、承包单价。1.工程量计算规则：按施工图纸和有关技术文件（含施工图纸、图纸会审、设计变更通知、甲方修改通知等）内容和承包范围，依据2008年《河南建筑工程消耗量定额》工程量计算规则计算工程量和建筑面积计算方法计算建筑面积。2.本工程的劳务报酬采用下列方式计算。2.1、+0.00以下建筑面积综合单价按509元/㎡包干（含税金）；2.2、+0.00以上建筑面积综合单价（含税金）按400元/㎡包干；2.3、零星小工：￥80元/共日/8小时，打工：￥120元/工日/8小时（含税金）。十一、违约责任。1.因甲方原因造成停工缓建的：停工10天以内甲方按20元每天每人补偿乙方在施工现场职工；如停工超过20天甲方则支付乙方管理费机械外架租赁费。2.甲方不按约定履行合同义务按时向乙方支付工程形象进度款，视甲方违约。超过25天（30天以内）乙方有权停工带薪，甲方应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失（从甲方应付进度款之日起计算至甲方付款复工之日止，赔偿乙方现场全体人员30元每天每人的怠工费和乙方所有机械费用及周转材料的实际租赁费），并顺延误工期时间等7项内容。合同同时约定了付款方式、甲方责任、乙方责任、保险、工程验收等。合同内容不同之处：1、2017年2月14日签订的合同完善了对合同工期的约定，工期为2017年2月18日开工建设，2017年11月18日竣工，总工期270天。2、2017年2月14日签订的合同中第十一条违约责任增加了第8款，因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成甲方停工或解除合同的，以上本合同双方所约定的违约责任不生效（作不可抗力条款执行），双方损失费用由各自承担，甲方必须根据有关部门审计、业主核实乙方实际完成工程量作为结算清单，甲方根据结算清单付清乙方该工程款后本合同自动解除。广西环城公司对李发甲组织人员于2016年12月份进入工地施工无异议。监理日记显示：2017年10月3日，因总承包方钢筋材料供应不及时，且拖欠劳务公司工程款，9层暂停施工，问题汇报郭院长，等待解决。2017年10月4日至2018年1月21日之间无监理日记记录，处于停工状态。2018年1月22日，广西环城公布准备恢复施工，计划年前主体九层封顶。2018年1月23日，搭设梁桩架，绑扎钢筋。2018年2月10日，广西环城公司没运输砼浇筑，主楼后浇带，4.8米楼层，工地停工。2019年9月17日，部分工程完工后，濮阳县妇幼保健院与广西环城公司代表宁南对施工部分价格进行结算，出具《濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目门、急诊医技住院综合楼价汇总表》。汇总表显示：1.门、急诊医技住院综合楼土建已完工程造价18052194.4元；2.门、急诊医技住院综合楼安装已完工程592484.52元；3.门、急诊医技住院综合楼变更、图纸会审、联系单—96244.94元；4.材料调差1791920.71元；5.合计20340354.69元。濮阳县妇幼保健院加盖印章，宁南签字认可“同意评估结果，最终以审计为准”。广西环城公司没有提交加盖审计部门印章的审计报告，也没有提交加盖鉴定机构印章的鉴定报告。2019年11月22日，广西环城公司对河北海邦公司施工的主体结构钢筋保护层厚度（顶梁、顶板）提起质量鉴定申请。一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定。2020年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定检验报告书（豫基研〔2019〕建质鉴字第51号），检验结果：依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015，结构实体（地下（地下****构件（梁）受力钢筋保护层厚度检测结果合格，结构实体（地下一（地下****件（板）受力钢筋保护层厚度检测结果不合格。广西环城公司支付鉴定费69000元。后河北海邦公司申请对施工质量不合格部分进行修复方案的设计以及修复费用的鉴定。濮阳县人民法院委托九州工程设计有限公司进行修复方案的设计，河北海邦公司支出鉴定费20000元；委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对修复费用进行鉴定，鉴定修复费用为41502.82元，河北海邦公司支出鉴定费2000元。广西环城公司申请对河北海邦公司施工部分的劳务费进行鉴定，未缴纳鉴定费。2020年6月28日，河北海邦公司申请对河北海邦公司施工部分工程图纸内的基础、主体、变更签证劳务费，涉案工程中机械周转材料费，建设期间机械停滞及人员误工费进行鉴定。濮阳县人民法院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相应取费标准、建筑面积依据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），误工依据《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016），人工、材料价格依据合同签订日期即《濮阳市建设工程造价信息》2017年第1期计取。鉴定意见为：1.濮阳县妇幼保健计划生育服务中心项目工程图纸内的基础、主体、变更签证劳务费为5005820.71元（其中税金165210.04元）；2.涉案工程中机械周转材料费为1759911.56元（其中税金58083.40元）；3.建设期间机械停滞及人员误工费为1311543.74元（其中税金43285.65元）。其中1311543.74元包括建设期间机械停滞费368424.54元、人员误工费943119.2元及税金43285.65元。河北海邦公司支付鉴定费100000元。广西环城公司质证意见：1.鉴定结论第一项劳务费5005820.71元过高，应以濮阳县妇幼保健院聘请的第三方鉴定的结果3398636.97元为准；2.鉴定结论第一项已经包括第二项机械周转材料费；3.机械周转材料费用应该由河北海邦公司承担；4、因停工造成的机械停滞及人员误工费广西环城公司不应承担。经查鉴定报告工程费用汇总表，鉴定结论第一项不包括第二项内容。一审法院另查明，河北海邦公司认可广西环城公司已支付河北海邦公司劳务费4600000元，广西环城公司辩称已支付5100000元，对超出的500000元没有提交证据。另广西环城公司辩称通过一审法院向海源公司支付91917元没有提交证据。一审法院认为，李发甲、张广平系借用河北海邦公司资质承包涉案劳务，其借用资质行为违反了法律的强制性规定，2017年2月10日、2017年2月14日签订的两份《建设工程劳务分包合同》均无效。广西环城公司辩称2017年2月10日签订的合同加盖的“广西环城建设集团有限公司”印章不是广西环城公司的印章，但对其法定代表人黄家兴的印章没有否认，本院对黄家兴在该合同中的签章行为予以认可。黄家兴作为广西环城公司的法定代表人，其在该合同中的签章行为系履行职务行为，广西环城公司是该合同的一方主体。该合同显示乙方为海源公司，落款处加盖印章为“河北海邦建筑工程有限公司”，“河北海邦建筑工程有限公司”系由海源公司更名，故河北海邦公司和广西环城公司系该合同的相对人，2017年2月10日签订的合同系双方当事人的真实意思表示。另李发甲、张广平系借用河北海邦公司的资质承揽涉案劳务，2017年2月14日李发甲、张广平签订的合同涵盖了2017年2月10日合同的内容，其对工期的约定正是对2017年2月10日合同重要内容缺失的补充，故2017年2月14日签订的合同亦为双方当事人的真实意思表示。广西环城公司辩称是与海源公司签订的合同，河北海邦公司不具有主体资格。法人名称的变更不影响合同权利义务的承担，海源公司于2017年3月24日更名为河北海邦建筑工程有限公司，海源公司在该合同中的权利义务由河北海邦公司承继，根据合同的相对性，河北海邦公司作为原告提起诉讼，主体适格。对濮阳中原建设咨询有限公司作出的鉴定结论，广西环城公司辩称1，鉴定结论第一项劳务费5005820.71元过高，应以濮阳县妇幼保健院聘请的第三方鉴定的结果3398636.97元为准。但广西环城公司没有提交濮阳县妇幼保健院聘请的加盖鉴定机构印章的鉴定报告，其主张劳务费以3398636.97元结算的证据不足，不予支持。对河北海邦公司施工的劳务费5005820.71元予以采信。广西环城公司辩称2，鉴定结论第一项包括周转材料费用，经查鉴定报告鉴定结论第一项并不包括鉴定结论第二项，广西环城公司该主张不予支持；广西环城公司辩称3，周转材料费用应该由河北海邦公司承担。两份合同中均显示合同暂定价为每平方400元，乙方（河北海邦公司）承包范围为图纸内的基础、主体、初装修工程的劳务及周转材料。即若河北海邦公司全部完成合同义务，按照每平方400元计算劳务费，周转材料由河北海邦公司承担。现河北海邦公司并未全部完成，鉴定机构采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相应取费标准、建筑面积依据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005），人工、材料价格依据合同签订日期即《濮阳市建设工程造价信息》2017年第1期的标准计取，对河北海邦公司实际提供劳务及支出周转材料进行评估，并未根据每平方400元进行鉴定，根据公平原则，周转材料费用由广西环城公司承担更为适宜。广西环城公司辩称4，因停工造成的机械停滞及人员误工费广西环城公司不应承担。2017年2月14日《建设工程劳务分包合同》第十一条第8款约定，因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成甲方停工或解除合同的，以上本合同双方所约定的违约责任不生效（作不可抗力条款执行），双方损失费用由各自承担。从监理日记记载可以看出，2017年10月3日和2018年2月10日两次工地停工广西环城公司均有责任，广西环城公司没有提供停工原因系因建设方（业主）未能按时支付工程款、建设方上级政府及其他原因造成停工，故河北海邦公司要求广西环城公司支付建设期间因停工造成的机械停滞及人员误工费的主张予以支持。但鉴定机构作出的误工费损失系河北海邦公司根据自行书写的误工人数进行鉴定，广西环城公司不予认可，且无法核实误工人数，对鉴定报告第三项显示，人员误工费943119.2元不予支持。第三项建设期间机械停滞及人员误工费为1311543.74元（其中税金43285.65元），对其中的943119.2元应缴纳的税金按比例计算为32188.66元应予以扣减。即鉴定报告第三项广西环城公司应当向河北海邦公司支付1311543.74元-943119.2元-32188.66元=336235.88元。综上，广西环城公司应当支付河北海邦公司2460465.33元〔5005820.71元（劳务费）+1759911.56元（周转材料费）+336235.88元（机械停滞损失）-4600000元（已支付费用）-41502.82元（因河北海邦公司施工质量不合格造成的修复费用）〕。因河北海邦公司施工质量不合格造成的鉴定费损失91000元（69000元+20000元+2000元）由河北海邦公司承担（河北海邦公司已缴纳22000元）。因劳务费及误工损失造成的鉴定费损失100000元由广西环城公司承担。案经调解无果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六规定，一审判决：一、广西环城公司支付河北海邦公司工程款2460465.33元及利息（利息自2019年8月22日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回河北海邦公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35594元，由河北海邦公司承担11262元，广西环城公司承担24332元，河北海邦公司预交60060元退还24466元。鉴定费191000元，河北海邦公司承担91000元（河北海邦公司已缴纳22000元），广西环城公司承担100000元。保全费5000元由广西环城公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，在河北海邦公司向一审法院提交的鉴定申请书及一审法院向鉴定机构出具的委托书中鉴定事项均包括3项：1.对河北海邦公司施工的图纸内的基础、主体、变更签证劳务费进行造价鉴定；2.对河北海邦公司在涉案工程中机械周转材料进行造价鉴定；3.对河北海邦公司在建设期间机械停滞费、人员误工费进行鉴定。濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的濮中咨价鉴〔2020〕14号鉴定意见书项目造价鉴定汇总表中显示该工程造价包含三部分，工程图纸内的基础、主体、变更签证劳务费用为5005820.71元，机械周转材料费为1759911.56元，机械停滞费人员误工费为1311543.74元。在基础、主体部分劳务费用汇总表中费用名称及金额项下显示定额直接费、措施费、调整费均在人工费用部分显示有金额，在材料费、机械费部分并未显示金额，而在基础、主体部分机械周转材料费用汇总表中，在费用名称及金额项下仅显示材料费、机械费，在人工费部分均为空白。在鉴定意见书涉案项目定额计价与合同价让利系数分析表中显示合同价格为9565569.90元，合同约定内容定额造价为11015207.84元，定额与合同价格下浮系数为86.84%。在基础、主体部分劳务费用汇总表和机械周转材料费用汇总表税前造价合计项中均显示取费费率为86.84%。再查明，广西环城公司一审提交其向濮阳县妇幼保健院、濮阳县人民政府出具的付款请求函8份，其中，2018年5月5日的请求函显示其认可涉案工程已付工程款14002000元，尚欠进度款2988000元。广西环城公司一审提交2017年3月20日政府会议纪要一份，该纪要显示政府应于一定期限内支付广西环城公司剩余工程款及广西环城公司退场事项。又查明，广西环城一审提交《广西环城建设集团有限公司根据濮阳县妇幼保健院提供评估审计结果海源公司工程量费用清单》及涉案工程部分造价汇总表一组，费用清单显示建筑工程：人工费1793114.17元，机械费500547.32元；技术措施：人工费1605522.8元，材料费901865.14元，机械费623028.76元，共计5424078.19元。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程价款应如何认定；二、一审认定的已付工程款数额是否正确；三、鉴定程序是否违法，鉴定结论能否采用。一、关于涉案工程价款应如何认定的问题。（一）关于工程价款应以哪份合同作为结算依据的问题。河北海邦公司与广西环城公司对双方签订有《建设工程劳务分包合同》，河北海邦公司为涉案工程提供劳务的事实均无异议，但双方对各自持有的合同能否作为工程价款结算依据意见不一致。对此，本院认为，河北海邦公司一审提交的2017年2月10日的《建设工程劳务分包合同》与广西环城公司提交的2017年2月14日的《建设工程劳务分包合同》均因李发甲、张广平借用资质承包工程应被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案仍应参照合同约定计算工程价款。至于参照哪一份合同作为认定工程价款的依据，首先，2017年2月10日的合同加盖有双方的公章及及法定代表人手章，广西环城公司虽辩称加盖的公章不具有真实性，但未申请鉴定，也未对该合同中加盖的法定代表人手章提出异议。而2017年2月14日的合同，甲方处有广西环城公司的公章及相关人员签字，乙方处有河北海邦公司实际施工人李发甲、张广平的签字及项目部的印章，合同内容约定明确、完善，故该两份合同均系双方当事人的真实意思表示。其次，涉案两份合同除违约条款部分内容不一致外，其他有关工程价款的工程项目、面积、单价、承包范围、工程量计算规则及付款方式等完全一致，因2017年2月14日合同签订日期在后，且2017年2月14日合同内容基本覆盖2017年2月10日合同内容，故2017年2月14日的合同应视为对2017年2月10日合同的补充。本案应参照2017年2月14日的合同作为双方合同价款的计算依据。（二）关于在计算劳务分包款之外应否分列增加周转材料费及数额问题。第一，2017年2月14日的合同第二条约定：图纸内的基础、主体、初装修工程的劳务及周转材料均属于承包范围，即本案合同价款应包括人工劳务费及周转材料费。由于河北海邦公司只完成了涉案工程一次结构，并未完成全部工程量，因此不能按照双方合同约定的综合单价计算工程价款。根据当事人申请，一审法院对涉案工程造价进行委托鉴定。在河北海邦公司提交的鉴定申请书及一审法院向鉴定机构出具的委托书委托事项中均将劳务费和机械周转材料进行了单列，鉴定机构对人员劳务费及机械周转材料费进行分项鉴定符合委托人的委托要求，该行为并不违反法律规定。第二，根据鉴定意见书鉴定项目造价汇总表及基础、主体部分劳务费用汇总表、机械周转材料费用汇总表所显示的内容，鉴定机构对人工劳务费用和机械周转材料费均系分别鉴定分别列项，并不存在包含被包含或重复计算的情形，故广西环城公司主张机械周转材料费应包含在劳务费范围内，一审按照单列数额重复计算错误的理由不能成立，本院不予采纳。第三，因涉案工程量并未按照合同约定全部完成，鉴定机构按照定额造价及合同价款计算出了二者之间的差额比例和下浮系数，并对已完工程量按照定额计价后进行下浮，得出的人工劳务费用和机械周转材料费用即是根据合同约定计算出的工程价款，故鉴定机构根据实际施工情况和相关行业标准计算机械周转材料费为1759911.56元并无不当，本院予以采信。（三）关于广西环城公司主张的违约责任免除条款能否适用问题。首先，涉案《建设工程劳务分包合同》因主体资质问题被认定为无效合同，虽然合同价款可以参照合同约定进行结算，但违约条款因合同无效而自始无效，对双方不产生合同约束力，广西环城公司以违约条款中约定的责任免除内容主张不承担机械停滞费、人员误工费无事实及法律依据，本院不予采纳。其次，根据双方违约责任免除条款约定，只有在建设方濮阳县妇幼保健院未按时支付工程款或上级政府及其他原因导致停工的，违约责任免除条款才发生效力。而本案中，广西环城公司主张濮阳县妇幼保健院未按时支付工程款所提供的证据均系广西环城公司单方出具，河北海邦公司不予认可，且2018年5月5日的请求函中显示涉案工程建设方已付工程款远多于广西环城公司支付河北海邦公司的工程款。而广西环城公司提交的政府会议纪要虽显示广西环城公司退场事项，但该会议纪要的形成时间是2017年3月20日，而河北海邦公司的停工时间为2018年2月10日，显然上述证据均不能达到广西环城公司的证明目的，本院对广西环城公司以此为由主张免除机械停滞费的理由不予采纳。（四）关于河北海邦公司主张的机械停滞费、人员误工费应否支持的问题。第一，关于机械停滞费。河北海邦公司一审提交了监理日记、塔吊租赁合同及濮阳县妇幼保健院出具的停工证明材料和拆除塔式起重机的申请，能够形成有效的证据链条，证明系因广西环城公司供应钢筋、砼等施工材料不及时，且拖欠河北海邦公司工程款导致三台塔吊停工9.6个月，故塔吊停滞费应由广西环城公司承担，鉴定机构根据塔吊租赁合同及停工时间计算塔吊停滞费用为235200元正确，一审予以采信并无不当，本院予以支持。关于架杆停滞费，河北海邦公司虽提供了租赁合同，但该合同并未显示租赁数量，且河北海邦公司认可在施工过程中存在有租有还的情况，而河北海邦公司在鉴定过程中向鉴定机构提供的架杆销货清单未经法院组织质证，且不是全部架杆清单，鉴定机构以此作为鉴定依据得出的架杆停滞费数额不符合程序法律规定，鉴定数额亦不客观准确，河北海邦公司主张的该部分机械停滞费用证据不足，本院不予支持。一审根据鉴定报告支持该架杆停滞费89938.89元不当，本院予以纠正。第二，关于人员误工费。由于广西环城公司的原因导致涉案工程多次停工，故在广西环城公司未举证证明其在停工期间明确告知河北海邦公司解除合同、退离场地的情况下，河北海邦公司指派人员看守设备、场地属必要合理措施，由此所产生的人员误工费广西环城公司应予承担。至于误工人数，河北海邦公司在其自行委托第三方出具的涉案工程结算书中，显示停工期间看场人员2人，看仓库人员2人，看大门人员1人，该人员数量较为符合客观实际需要，本院依法酌定按误工人员5人、每人每天30元计算，停工时间288天（2017年10月3日至2018年1月21日，2018年2月9日至2018年8月6日），误工费应为43200元。一审以无法核实误工人数为由对人员误工费全部不予支持不符合客观事实，本院予以纠正。综合机械停滞费和人员误工费，应予支持的费用数额为278400元（235200元+43200元），因上述数额未包含税金，故按照鉴定报告中所显示的3.413%的费率标准，广西环城公司应另行支付的税金为9501.79元（278400元×3.413%），即该部分费用为287901.79元（278400元+9501.79元）。（五）关于濮阳县妇幼保健院委托第三方出具的涉案工程《结算书》能否作为本案工程价款结算依据的问题。首先，广西环城公司主张采用的《结算书》并非本案当事人委托或参与制作的，而是濮阳县妇幼保健院提供的评估审计结果，双方虽有“根据有关部门审计、业主核实河北海邦公司实际完成工程量作为结算清单”的约定，但该约定属于无效合同中的违约责任条款，不产生法律约束力，且广西环城公司提供的费用清单和工程造价汇总表中并未显示工程量，故广西环城公司主张以此评估审计结果作为结算依据无事实及法律依据，本院不予支持。其次，广西环城公司在一审提交的涉案工程费用清单显示其自认河北海邦公司所施工的工程价款为5424078.19元（人工费3398363.97元，机械费1123576.08元，材料费901865.14元），现其主张仅以第三方审计结果中的人工费数额作为涉案工程款的结算依据与其一审所主张的涉案工程款数额相矛盾，本院不予支持。二、关于已支付工程款的数额问题。河北海邦公司一审提交的涉案工程工资结算明细显示广西环城公司已支付工程款4600000元，双方代表在该结算单下方签字确认，本院予以确认。广西环城公司主张在上述结算明细中漏列了2017年10月20日通过宁南向李发甲支付的200000元款项，但经核对，该结算明细中已有2017年10月20日宁南支付李发甲200000元的记载，在广西环城公司未举证证明上述款项系两笔不同款项的情况下，其主张漏算证据不足，本院不予支持。另广西环城公司主张通过一审法院向河北海邦公司支付91917元，但河北海邦公司不予认可，广西环城公司亦未提交证据证明，本院不予支持。三、关于鉴定程序是否违法，鉴定结论能否采用的问题。本案鉴定是经当事人申请，一审法院依法委托，并经摇号选定的有资质的鉴定机构依据相关的法律规定及行业标准作出的鉴定报告，鉴定程序并不存在违反法律规定的情形，鉴定结论也不具有明显依据不足的情形，本院根据案件审理情况对部分内容予以采信，符合法律规定。关于广西环城公司主张鉴定材料缺失及伪造的问题。河北海邦公司基于诉讼需要，对涉案工程造价提出鉴定申请，并提交了双方2017年2月10日签订的《建设工程劳务分包合同》、人员误工详单等相关鉴定材料，该证据已经双方庭审质证，广西环城公司也未提出需要补充鉴定材料，故其主张未将濮阳县妇幼保健院委托第三方出具的《结算书》及2017年2月14日《建设工程劳务分包合同》作为检材、材料缺失的理由不能成立。至于人员误工清单，虽系河北海邦公司单方制作，但并不属于伪造证据，且一审法院对该部分鉴定结论并未采用，但不能因此对鉴定结论的其他部分均不予采用，广西环城公司以此为由主张鉴定材料伪造、鉴定结论不能采用的理由不能成立。关于广西环城公司主张鉴定报告未对其复函予以回复程序违法的问题。经查阅鉴定报告，在第四部分第12条鉴定机构已对广西环城公司的复函意见进行了回复，故广西环城公司该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，广西环城公司应付河北海邦公司的工程款为2412131.24元（5005820.71元+1759911.56元+287901.79元-4600000元-41502.82元），河北海邦公司及广西环城公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初6521号民事判决；二、广西环城建设集团有限公司支付河北海邦建筑工程有限公司工程款2412131.24元及利息（利息自2019年8月22日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止），限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回河北海邦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35594元，由河北海邦建筑工程有限公司负担11740元，由广西环城建设集团有限公司负担23854元，河北海邦建筑工程有限公司预交60060元退还24466元。鉴定费191000元，河北海邦建筑工程有限公司承担91000元（河北海邦建筑工程有限公司已缴纳22000元），广西环城建设集团有限公司承担100000元。保全费5000元由广西环城建设集团有限公司承担。二审案件受理费39714.91元，由河北海邦建筑工程有限公司负担13593.19元，由广西环城建设集团有限公司负担26121.72元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年二月二十二日书记员  李 艳