江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初497号原告：孙可，男，1971年10月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。原告：王良发，男，1972年1月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。被告：郭其东，男，1965年4月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：赵建敏，江西帝经律师事务所律师。被告：浙江通达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道望江二路2号，统一社会信用代码91330681704511597W。法定代表人：章建平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞成浩，男，汉族，该公司副总经理。被告：上饶市建和实业发展有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区三清山大道558号，统一社会信用代码913611005736143680。法定代表人：王建木，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐建奎，男，汉族，该公司法律顾问。原告孙可、王良发与被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司（以下简称“通达公司”）、上饶市建和实业发展有限公司（以下简称“建和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王良发及两原告共同委托诉讼代理人张礼均，被告郭其东及其委托诉讼代理人赵建敏，被告通达公司的委托诉讼代理人俞成浩，被告建和公司的委托诉讼代理人徐建奎，鉴定人付红英，被告郭其东申请的专家辅助人员赵冰沁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告郭其东支付工程款2,690,248.2元（后变更为2,626,394.55元），并支付自2018年7月13日起按年利率6%计算的逾期付款利息至款项付清之日止；2.判令被告通达公司对被告郭其东上述款项承担连带付款责任；3.判令被告建和公司在欠付工程款范围内承担付款责任。事实与理由：被告建和公司开发的“上饶市翰林华府住宅小区”的施工工程由被告通达公司总承包，被告通达公司将工程内部承包给被告郭其东施工，两原告合伙分包了其中的木工主体结构工程。2015年3月24日，被告郭其东以浙江通达建设集团有限公司上饶翰林华府项目部的名义与原告孙可订立《工程施工分包合同》，约定：工程按江西省2004年定额规定按实计算，入户花园按投影面积计算，阳台按一半计算，车道入口无楼层层面面积按一半计算，木工每平方米结算价为145元；木工地下室完成付完成工程量的50%，每5层完成支付工程量60%，到主体结构封顶后付至总款的80%，二次结构完成后付到总款的90%，主体结构验收合格后15天内支付至95%，竣工验收合格后15天全部付清…。《工程施工分包合同》签订后，两原告按约施工完成，还完成了增量工程及零星点工计508,706.3元。被告郭其东、通达公司支付了部分工程款，还拖欠部分工程款一直未付，多次催讨未果，原告故起诉。被告郭其东辩称：1.我签订的《工程施工分包合同》相对方是原告孙可，根据合同相对性，原告王良发不具有实体上的诉权；2.我对总工程款的鉴定结论有异议，具体详见质证意见。另外我与开发商被告建和公司正在进行的诉讼也对工程量进行鉴定，为避免法院判决产生冲突，建议本案中止审理，待省高院做出工程量鉴定意见后再恢复审理；3.原告诉求的罗胜文和邹忠应的工伤赔偿款没有按照双方合同约定计算，应是超过1.5万元后再按4/6负担；4.我方已付原告工程款15,268,300元，但原告一直没有开具发票，严重影响被告的财务清理，因此在原告开具发票之前，被告有权拒绝再支付工程款；5.原告要求按年利率6%支付逾期付款利息没有法律依据。综上，请求依法判决。被告通达公司辩称，被告郭其东是涉案工程的实际施工人，由其全程管理，被告通达公司与原告没有直接的合同关系，所以本案应由被告郭其东承担责任，与被告通达公司无关，请求依法判决。被告建和公司辩称，被告建和公司截至当前已超进度向被告通达公司支付了工程款，不存在欠付工程款，所以被告建和公司无需向原告承担法律规定的欠款范围内的支付责任。两原告提供证据如下：证据一、《工程施工分包合同》，证明2015年3月24日被告郭其东以浙江通达建设集团有限公司上饶翰林华府项目部名义与原告签订施工分包合同，对工程的分包承包方式、内容、结算方式、工程单价、付款方式、工期、安全生产和文明施工作了约定；证据二、联系单15份，证明原告在施工过程中还完成增量工程及零星点工总计508,706.3元；证据三、协议书2份，证明原告赔偿了罗胜文、邱忠应工伤事故医疗费等；证据四、项目部人员名单，证明联系单人员的身份；证据五、建筑面积清单，证明经原告测算，原告完成木工施工面积117,212.37平方米，按照约定的合同单价计算工程款为16,995,793.65元；证据六、医疗费票据复印件，证明邹忠应医疗费支付情况；证据七、鉴定报告及鉴定费发票，证明原告施工的工程经鉴定结果为基本工程款16,873,154.10元，加部分签证单总计工程款17,120,768.10元。工程款还应增加采光井1,786.94平方米，按单价145元每平方米计算工程款为259,106.3元。原告花费鉴定费6万元要求在本案中处理；证据八、补充鉴定意见书，证明采光井是由原告施工完成，应由被告支付原告工程款。被告郭其东对两原告所提供证据的质证意见：对证据一的三性无异议；对证据二中的三份附件的真实性不予认可；对证据三中罗胜文的医药费补充记载认可，但邱忠应的医药费在协议书内没有记载，所以不予认可；对证据四的三性有异议，认为证据来源不明，是某些员工利用职务之便偷盖的印章，自己会有证据证明；对证据五的真实性、合法性有异议，因为是原告单方制作；对证据六予以认可；对证据七认为鉴定意见中的金额的第九项121,640元与被告的已付款金额有重合，不应计入。对基本工程款金额有异议，会由专家辅助人员提出异议。对推断性意见，因为该争议在郭其东与建和公司省高院一案中有争论且尚未作出判决，因此推断性意见不应在本案作出判决，以避免发生矛盾。对鉴定费票据真实性无异议；对证据八有异议，认为该鉴定的建筑面积与省高院出具的鉴（2019）第1-041号差距1,184.93平方米。被告通达公司对两原告所提供证据的质证意见：对证据一至六的质证意见与被告郭其东一致；对证据七、八无异议。被告建和公司对两原告所提供证据的质证意见：认为原告提交的证据一至六和证据八，自己没有参与，不知情，无法质证，对证据七无异议。被告郭其东提供证据如下：证据一、被告通达公司于2014年6月10日作出的关于对何爱平同志的任职文件，证明原告提交的上饶市翰林华府项目部人员名单证据是不真实的；证据二、2015年1月11日赵冰沁汇给王良发的22万元银行流水、2015年9月25日王良发出具的27万元借据，证明除第一次庭审核对的数据之外，应增加49万元已付款金额。原告对被告郭其东所提供证据的质证意见：对证据一的三性无异议，但认为自己提交的项目部人员名单加盖了被告通达公司项目部公章，是真实的，所以证据一不能否认原告提交的证据，达到证明目的；对证据二的真实性无异议，认为22万元是包括在2015年1月12日郭其东付给王良发的50万元之内的。2015年9月25日王良发出具的27万元借据系补误工费和材料款，与本案无关，不应重复计算在付给原告的工程款数额内。被告通达公司对被告郭其东所提供的全部证据无异议。被告建和公司对被告郭其东所提供证据的质证意见：对证据一无异议，对证据二认为不知情，不予质证。被告建和公司提供证据如下：证据一、被告建和公司与被告通达公司签订的《建设工程施工合同》，证明合同总金额163,276,246元，竣工验收后支付工程款比例是90%；证据二、被告通达公司关于支付工程进度款的函、翰林华府外墙干挂石材安装合同及三方协议书，证明被告建和公司已经向被告通达公司支付工程款总计14,350万元，向第三方支付了520万元工程款，合计支付总工程款为14,870万元。合同总价款的90%为146,948,621.4元，因此被告建和公司已超过了付款进度，不存在欠付工程款。被告郭其东、通达公司为被告建和公司施工的工程至今尚未验收合格，验收合格的仅是第一期约50%的工程量；证据三、（2020）饶仲字73号裁决书、上饶市房地产管理局上饶经济技术开发区直属分局2020年7月6日下发的整改通知书，证明涉案工程至今未全部竣工验收，导致被告建和公司无法按合同约定交付已销售房屋，并受到相关业主投诉和仲裁。原告对被告建和公司所提供证据的质证意见：对证据一的真实性无法确认，认为应以被告郭其东、通达公司的质证意见为准；对证据二中的工程进度款函真实性无异议，认为具体付款情况以被告郭其东、通达公司的质证意见为准。对外墙干挂安装合同及三方协议的真实性无法确认，认为不能达到证明目的；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉案房屋因为被告建和公司的原因只是未完成房屋备案登记，不能证明未进行竣工验收。被告郭其东对被告建和公司所提供证据的质证意见：对证据一的形式上真实性认可，对内容上的真实性有异议，认为案涉工程有另外实际履行的两份建设工程施工合同，而证据一合同是没有实际履行的合同；对证据二的工程进度款函三性无异议。对干挂合同和三方协议书中的三方协议书的真实性无异议；对证据三的真实性无异议，认为与本案争议没有关联性。被告通达公司对被告建和公司所提供证据的质证意见：对证据一、三的质证意见与被告郭其东的质证意见一致；对证据二中的函和三方协议书无异议，对干挂合同的真实性无法确认，认为与被告通达公司无关。本院经审理认定事实如下：“上饶市翰林华府住宅小区”房地产项目由被告建和公司开发，被告建和公司将该项目的施工交由具有相应施工资质的被告通达公司总承包，双方在2013年12月12日签订了GF-1999-0201《建设工程施工合同》，约定：承包范围为翰林华府1-9#楼及地下室的土建、水电、安装等工程，包工包料总承包（除铝合金门窗，栏杆、电梯、弱点分包工程外）；履约保证金80万元（注：实际由被告郭其东支付），房屋全部竣工后五个工作日返还；开工日期为2013年12月（以办理施工许可证后开工令为准）；竣工日期为2016年5月30日；合同价款163,276,246元；进度款支付方式以每幢单体为单位支付，地下室、高层单体两类约定竣工验收合格后支付到合同价的90%，工程竣工结算审计后付至结算价的95%，余5%为质保金，增加工程如发生按实际签证暂付当月完成工程量部分的80%工程价款，工程竣工验收合格后再付10%，余款结算审计后一次性付清…。当日，被告通达公司与被告郭其东签订了《企业内部工程施工承包协议》，被告通达公司将其所承建的上饶翰林华府项目工程承包给被告郭其东施工，郭其东为项目负责人，实行独立核算，自负盈亏，被告通达公司只收取工程管理费。之后被告郭其东以浙江通达建设集团有限公司上饶翰林华府项目部名义于2015年3月24日与原告孙可订立《工程施工分包合同》，约定：将翰林华府住宅小区项目的木工主体结构包工包料分包给原告孙可施工，建筑面积约112,300平方米，工程按江西省2004年定额规定按实计算，入户花园按投影面积计算，阳台按一半计算，车道入口无楼层层面面积按一半计算，木工每平方结算价为145元；付款方式：木工地下室完成付完成工程量的50%，每5层完成支付工程量60%，到主体结构封顶后付至总款的80%，二次结构完成后付到总款的90%，主体结构验收合格后15天内支付至95%，竣工验收合格后15天全部付清；安全生产：如安全施工发生事故的有关医疗及相关费用分担：A…B、已办理了工伤保险但未到生效日期的，所有费用在15,000元以内的由乙方（指孙可）全额承担，15,000元以上，项目部负责60%，班组负责40%…。被告郭其东和原告孙可分别作为甲方代表和乙方承包人在该合同上签字捺印。两原告系合伙分包上述木工主体结构工程，郭其东对此知晓。郭其东陆续向两原告支付了部分工程款项，涉案木工工程在2017年完成后双方未进行结算，审理中原告申请了司法造价鉴定，本院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定，造价鉴定意见书作出后，被告郭其东申请了专家辅助人出庭质询，鉴定人出庭接受质询，之后于2020年12月25日作出补充鉴定结论，被告郭其东仍对补充鉴定结论提出异议，鉴定机构对异议作了答复。最终鉴定机构的鉴定意见为：申请人施工完成的上饶市翰林华府住宅小区全部木工工程的确定性意见为17,054,872.85元，推断性意见为261,147.9元（注：指2#-7#、9#楼的采光井封堵工程，为增加工程），推断性意见由人民法院根据相关证据做出裁决。原告支付了鉴定费6万元。“上饶翰林华府住宅小区”房地产项目于2018年6月28日竣工验收，但未完成竣工备案。原告施工过程中，其所属木工罗胜文、邱忠应发生工伤事故，分别达成了医疗费、误工费、护理费等赔偿协议，其中赔偿罗胜文80,800元，赔偿邱忠应62,123.36元。另查明，李祖良、祝建平系被告郭其东招聘的工地现场施工员。彭绿文、奉志勇、陈召军是原告的下属班头。翰林华府外墙干挂石材安装合同未含在被告通达公司总承包范围内，系被告建和公司直接发包给美华建设有限公司施工完成，被告建和公司支付了520万元款项。截止2018年11月，被告建和公司已向被告通达公司支付工程款总计14,350万元，其认为已超付过了90%工程款，被告郭其东则认为还有工程款2,000余万元未支付，目前正以实际施工人身份在省高院起诉被告建和公司要求支付，该案对整个工程造价申请了司法鉴定，鉴定机构与本案鉴定机构一致，还未结案。当事人有争议事实：一、郭其东与通达公司的关系问题。住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”，本案郭其东与通达公司虽陈述郭其东是通达公司的员工，但在本院要求提供劳动合同和缴纳社保材料的情况下，却未能提供，故认定双方系雇佣关系的依据不足，本院不予采信。根据通达公司庭审陈述：“投标是通达公司出面，相关保证金和垫资都是郭其东支付。涉案项目就是郭其东找通达公司来投标的，中标后由郭其东施工。”，结合双方签订《企业内部工程施工承包协议》约定双方的权利义务可知，郭其东是借用通达公司的资质承揽“上饶市翰林华府住宅小区”施工工程，故属于挂靠关系。二、已付工程款金额问题。郭其东本人在第一次庭审出庭应诉，认可对已付工程款进行了对账，确认已付工程款金额为14,778,300元，与原告主张的金额一致。在第二次庭审中，郭其东代理人提出另有两笔49万元未计入付款金额，其中一笔为2015年1月11日赵冰沁通过银行汇给王良发22万元，原告认可该笔汇款的真实性，但认为该笔汇款包括在第二日即1月12日50万元的付款中（与另一笔1月12日支付的28万元共同组成）。据此本院要求郭其东提供1月12日50万元付款的相关凭证以进一步证明，但郭其东未能提供，应负举证不利后果，加之郭其东本人出庭确认的金额排除了该22万元款项，本院有理由相信原告的主张成立即该22万元是包括在第二日50万元付款当中；第二笔是2015年9月25日27万元，有王良发出具的借据。庭审查实该款项系补偿因6-8#楼浇筑混凝土不合格返工工人的误工费用，由郭其东发放给返工工人，王良发只是代写了借据，故该笔款项不应计入本案已付工程款内。综上，本院确认已付的工程款金额为14,778,300元。三、应付款项问题。原告主张的应付款项分三类：包括合同内工程款、增加工程（采光井封堵工程）款和两名工人罗胜文、邱忠应的工伤赔偿款。为确认合同内及增加工程款金额，原告申请了司法造价鉴定，所作出的鉴定意见有专家辅助人出庭质询，鉴定人出庭接受质询，并对当事人异议作了答复，因此依据充分，本院予以采信。依照鉴定意见确认合同内工程款为17,054,872.85元，增加工程系鉴定意见中的推断性意见（指2#-7#、9#楼的采光井封堵增加工程），鉴定意见的意见为261,147.9元，同时认为该款项应否支付给本案原告由法院裁决。依据原告提供的“上饶市翰林华府木工班制作采光井建筑平方签单”，该签单所载即为鉴定意见推断性意见的2#-7#、9#楼的采光井封堵增加工程，签单上有郭其东方负责现场施工人员李祖良、祝建平的签字，以及原告王良发的签字，因此可以确认鉴定意见中推断性意见的采光井封堵增加工程系原告所施工完成，应当支付工程款。郭其东在本案中处理该增加工程，会与冲突，另案省高院正在进行的案件所涉及处理的是非推断性意见楼层的采光井封堵增加工程，与本案所指增加工程不同，故本案处理不会导致两案冲突，故对郭其东提出的两案冲突的抗辩意见不予采纳。庭审当事人对原告所属木工罗胜文、邱忠应的工伤赔偿款分摊虽均认为适用《工程施工分包合同》约定的安全生产条款的B条款，但对该条款“15,000元以上，项目部负责60%，班组负责40%”的理解不一致，被告的理解是发生事故赔偿金额在15,000元以上的分摊，先由原告负担15,000元，超过15,000元的按4/6开来分摊。原告的理解是所赔金额直接按4/6分摊。按照该条款“…所有费用在15,000元以内的由乙方（指孙可）全额承担，15,000元以上，项目部负责60%，班组负责40%…”的词句意思，应是分两种分摊类型即15,000元以内和15,000元以上，所以原告的理解系该条款的真实意思，据此确认被告应分摊罗胜文工伤赔偿款48,400元，邱忠应的工伤赔偿款37,274元。综上计算应付款项扣除已付的14,778,300元工程款，尚有工程款2,537,720.75元、工人工伤赔偿分摊款85,674元应支付给原告。本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，即可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程解释）。该建设工程解释第一条规定，承包人无资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，依照该规定，本案原告无施工资质承揽了本案木工主体结构工程签订的《工程施工分包合同》，以及郭其东借用通达公司的资质承揽施工工程签订的《企业内部工程施工承包协议》均应认定无效。建设工程解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告承揽的木工主体结构工程随同整个项目的已完成竣工验收并交付，故原告有权请求参照双方签订的《工程施工分包合同》的约定支付工程价款，《工程施工分包合同》约定竣工验收合格后15天全部付清工程价款，故原告有权主张支付工程价款并按建设工程解释第十七条的规定要求支付欠付工程价款的利息，郭其东以未开具票据抗辩不支付的意见，依据第八次全国民事工作会议纪要第34条规定的精神，并不成立，本院不予采纳。由于郭其东与通达公司是挂靠关系，该工程价款及利息应由郭其东与通达公司承担责任。关于原告王良发的适格问题。被告郭其东认为王良发并非《工程施工分包合同》的合同相对方，不具有实体上的诉权，其意指王良发不适格。虽然《工程施工分包合同》的签订人为原告孙可一人，但作为甲方代表的郭其东对两原告合伙分包知晓，两原告也认可系两人合伙分包，且实际施工中也系两人分工参与，因此王良发对本案标的具有正当利益，是正当当事人，其主体适格，有权主张本案款项。关于建和公司应否承担责任的问题。本案虽然两原告与建和公司无合同关系，但根据建设工程解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，两原告有权向建和公司主张权利，根据《建设工程施工合同》约定，建和公司应支付工程款至90%，按其已付的工程款尚有欠付，故建和公司应在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙可、王良发支付工程款2,537,720.75元，并支付自2018年7月13日起按年利率6%计算的逾期付款利息至款项付清之日止；二、被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙可、王良发支付工人工伤赔偿分摊款85,674元；三、被告上饶市建和实业发展有限公司在本判决第一条确定的欠付工程价款范围内对原告孙可、王良发承担责任；四、驳回原告孙可、王良发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,000元，减半收取计15,500元，鉴定费60,000元，合计75,500元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：14×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  方文力二〇二一年二月九日书记员  吴 超判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。