贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初6256号 原告：张忠祥，男，1964年8月8日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：赵永龙，贵州铭黔律师事务所律师。 被告：韩志强，男，1983年12月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：付孝菊，贵州道仁律师事务所律师。 被告：贵州欽鑫建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山街道办金碧四街兴隆宾馆二楼。 法定代表人：吴尚江，该公司执行董事。 第三人：魏玉发，男，1980年3月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：曾明华，男，1953年6月21日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：吴兴权，男，1956年7月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：魏明仲，男，1956年7月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 第三人：刘兴富，男，1955年11月5日生，汉族，住贵州省兴义市。 原告张忠祥与被告韩志强、贵州欽鑫建设工程有限公司（以下简称欽鑫公司），第三人魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张忠祥及其委托诉讼代理人赵永龙，被告韩志强委托诉讼代理人付孝菊，第三人魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富到庭参加诉讼。被告欽鑫公司经本院依法送达传票传唤未到庭参加诉讼。庭审后，张忠祥申请对涉案工程的实际面积进行鉴定，后因张忠祥无故逾期不缴纳鉴定费用，而终止本案对外委托程序。本案现已审理终结。 张忠祥向本院提出诉讼请求：1.判决韩志强、欽鑫公司给付张忠祥劳务费1111757元，并以1111757元为基数，参照年利率6%从2019年3月10日起计算资金占用费至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费及保全费用由韩志强、欽鑫公司共同承担。事实及理由：2018年1月10日，兴义市人民政府对桔办街道办事处新场社区八组进行集中划地安置，为了新场社区八组安置房的建房需要，第三人魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富五人与欽鑫公司签订《兴义市桔山镇金州美食一条街桔山新场八组安置房建设工程挂靠协议》（以下简称《挂靠协议》），《挂靠协议》约定由第三人自行寻找施工队伍实施该工程的施工，但欽鑫公司应当提供相应的资质，并对施工进行监督和管理等，所有工程资料由欽鑫公司进行提供和完善相关手续等，同时约定的挂靠期间为2018年1月24日至2019年1月24日。2018年1月20日，第三人魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲与韩志强签订《桔山镇金州美食一条街兴义市桔山新场八组安置区施工合同》，合同约定由第三人魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲承包桔山镇新场八组安置区的主体结构（钢筋、模板、商品泥凝土）、所有外墙装饰、每户间隔墙、一层半隔墙、主水电及排污、所有屋顶瓦面及地下室防水，以上所有工序均不含材料，只做清包劳务。2018年1月30日，韩志强与张忠祥双方签订《工程承包合同》，合同约定由韩志强将其承包的桔办街道办事处新场社区八组集中安置房建筑工程中的钢筋、模板、混泥土工程劳务部分转包给张忠祥施工，单价为180元每平方米，此外，合同还对工程款的给付等进行了相应的约定。工程于2019年3月10日竣工，现业主方已全部入住使用。经统计，张忠祥施工的总平方面积为22661.846平方米，在施工期间和施工结束后，韩志强总计向张忠祥支付劳务费人民币2967520元，现尚欠张忠祥劳务费人民币1111757元未付，经张忠祥多次追索未果。综上，张忠祥认为，魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富挂靠欽鑫公司，以欽鑫公司作为工程的施工主体，并将工程发包给韩志强，依照第三人与欽鑫公司的《挂靠协议》约定，欽鑫公司对该工程负有监督和管理的责任，据此，应当认定系韩志强挂靠欽鑫公司进行施工，故欽鑫公司应与实际施工人韩志强对外连带承担民事责任。本案中，张忠祥与韩志强双方的合同关系是双方的真实意思表示，且张忠祥已严格按照合同的约定对工程进行了施工，且工程已交付给业主方使用，故韩志强、欽鑫公司应当承担给付工程劳务费的义务，据此，特向法院提起诉讼，望法院判决支持张忠祥的诉请。 韩志强辩称，张忠祥诉请部分与客观事实不相符，张忠祥从韩志强处分包的工程，在施工过程中，韩志强最先按照合同约定向张忠祥支付工程进度款，但是张忠祥未向韩志强提交任何施工竣工验收资料，从而导致韩志强无法按照合同约定向张忠祥支付工程进度款，是张忠祥导致韩志强无法与建房户代表进行工程结算。在此之后，张忠祥自行与建房户代表擅自结算工程款，结算工程量，也未告知韩志强是否同意，至此，韩志强不知道张忠祥施工完成工程量多少，从建房户代表处领取工程款多少。从而引发本案，若建房户认可张忠祥诉请至法院的工程量，那建房户应当按照该工程量以单价236元支付给韩志强计算计5348195.656元，但建房户仅向韩志强支付200多万元，至今还有400多万元未支付。张忠祥诉请至法院1111757元未超过建房户尚欠韩志强的工程款，据此，建房户应当承担支付责任。 欽鑫公司未作答辩。 魏玉发述称，总造价只是250万元左右，我们已经付了220多万元，现在工程还未验收，我们要求承包方来进行验收对方一直不来进行验收。把工程验收了我们就支付尾款。而且竣工日期超过预期时间。是政府在安置的时候对建房有要求，就喊推选出几个代表出来监督建房质量，因为是37户人家联建。当时我们找的是韩志强来建这个工程，材料是我们自行采购，韩志强帮我们做工。机械设备也是韩志强负责，建筑材料是我们负责，施工材料是韩志强负责。谈的价格是每平方236元，跟着政府出的统一规划图建设，建筑的主水电安装，外观要喷漆。钢筋混泥土的采购都是我们负责，他们只负责施工。我们不清楚韩志强分包给张忠祥的价格。我们与张忠祥没有重新约定单价，张忠祥要求我们直接支付工程款给他，他才进行施工。2014年我们就开始搬迁，2018年才开始建房子，在这么长时间房子还未完善，然后老百姓就自己找人完善，现在入住的人家有32家，还有5家没入住。我们付给韩志强的总的有110万左右。18家人的钱都是统一收了支付的。 曾明华称述，安置房总的有37户，魏玉发管18家，我管19家。韩志强承包工程后，主体部分就喊张忠祥施工，他主要做模板、钢筋、混泥土。建筑过程中，韩志强找欽鑫公司签字，韩志强要给欽鑫公司的挂靠费也没给。后面张忠祥走了之后我们就自己找工人来做，工资也是直接付给工人的，工人才愿意做。韩志强发包给张忠祥之后就什么都没做了，原本的工人是张忠祥请的。张忠祥还在施工时我们没请其他人做工，是张忠祥走了后我们才重新找工人的。如果是我们重新找的人中有张忠祥的工人，付的款项也是重新找人所完成的工程款项，不包含原来为张忠祥做工的工程款。开始我们不清楚情况，张忠祥因为在韩志强处没有得到工程款，就不进行施工了，后面对于继续施工的工程款项我们就直接支付给张忠祥。我付给韩志强的有一百三十万。我、刘兴富、魏明仲管19户人家，因为面积太宽，就分了18户给魏玉发、吴兴权管。 吴兴权称述，我的陈述与曾明华、魏玉发一致。我们建设的房屋有些差错的东西还有点多。 魏明仲称述，我的陈述与魏玉发、曾明华一致。 刘兴富称述，我们是找韩志强建设的，是以单价236元建设的，韩志强收到我们打的工程款后，没有如实打给张忠祥，然后就没有支付给工人工资，所以后面工人要求直接把工钱支付给他们。张忠祥的工程款不应向我们索要，应当找韩志强。至今建设的房屋还未进行验收。现在房子已经开始使用了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。张忠祥向本院提交了以下证据：1．张忠祥身份证复印件一份；2．韩志强身份信息，贵州欽鑫建设工程有限公司公示信息打印件各一份；3．《兴义市桔山镇金州美食一条街桔山新场八组安置房建设工程挂靠协议》一份，《桔山镇金州美食一条街兴义市桔山新场八组安置区施工合同》一份；4．《工程承包合同》原件一份；5．微信聊天记录两份；6.明细单三张；7.兴义市人民法院《裁定书》原件一份。对于张忠祥提交的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。韩志强向本院提交的证据有1.房屋建设工程施工合同；2.桔山镇新场社区八组授权委托书一份，桔山镇新场社区八组安置区施工合同一份。对于韩志强提交的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述及所举证据，本院认定事实如下：魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富是兴义市桔山街道办事处新场社区八组村民。因土地房屋被征收而集中划地安置，因建安置房所需，魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富为代表将新场社区八组37户村民的安置房劳务发包给韩志强施工，为此双方签订了《桔山镇金州美食一条街兴义市桔山新场八组安置区施工合同》（以下简称《施工合同》），合同第二条工程承包范围约定：“主体结构（钢筋、模板、商品混凝土）、所有外墙装饰、每户间隔墙、一层半隔墙、主水电及排污、所有屋顶瓦面及地下室防水，以上所有工序均不含材料，只做清包劳务。”魏玉发、曾明华、魏明仲、刘兴富等人在合同尾部甲方处签名捺印，韩志强在乙方处签名。韩志强承接劳务清包后，又将钢筋、模板、混泥土分包给张忠祥施工，为此。韩志强作为甲方，张忠祥作为乙方，于2018年1月30日签订了《工程承包合同》，工程承包范围为钢筋、模板、混凝土施工。合同第三条约定工程工期约定：“1.计划开工日期：2018年2月22日，计划完工日期：2018年8月22日，总日历天数180天；2.主要节点工期：地下室55天，余下125天。”合同第十条承包方式、价格及包含的内容约定：“1.承包方式及单价承包方式为劳务包工，单价为180元/㎡，按照板面平房计算。2.本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不同其它因素变化而调整变动。”第十二条约定：“1.地下室建成验收通过后支付工程进度的85%，地上二层完成验收通过后支付工程进度的80%，地上封顶验收通过后支付到总工程进度的95%。”合同第十三条施工验收约定：“竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修，并承担由此导致甲方相关损失，不因先期已经甲方验收而减轻乙方责任。2.乙方应配合甲方对其工作进行的初步验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。（配合第三方工作的费用另外协商）”合同还对甲方责任和义务、乙方责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、材料、设备供应与管理、争议、不可抗力、合同解除等进行了约定。韩志强在合同尾部甲方处签名捺印予以确认，张忠祥在合同尾部乙方处签名捺印予以确认。合同签订后，张忠祥按约进场施工，张忠祥自认在施工期间总计已得劳务费2967520元。现张忠祥所做工程已完工，案涉房屋新场社区八组村民也基本入住。 另查明，2018年1月24日，兴义市桔山镇新场八组（魏玉发、刘兴富、曾明华、吴兴权、魏明仲）等作为甲方与欽鑫公司作为乙方签订了《房屋建设工程施工合同》，约定欽鑫公司采取包工包料/劳务承包的方式进行承包。工程总造价为11641458元，如遇到下列情况之一，经甲乙双方协商一致，合同总价可作相应调整，核实办理追加或追减，1.设计变更，以甲方部门出具的通知单为准，按实际进行调整；2.国家强制性政策调整。工程所需的主材和设备由乙方按施工图设计采购，并由乙方运输至甲方指定的施工地点。辅材由乙方组织供应。合同还对工程质量及检查验收、双方职责、风险责任、违约责任等进行了约定。魏玉发、刘兴富、曾明华、吴兴权、魏明仲等人在合同尾部发包方（甲方）处签名捺印予以确认，欽鑫公司在承包方（乙方）处盖章确认。欽鑫公司还作为甲方（公司方）与兴义市桔山镇新场八组（魏玉发、刘兴富、曾明华、吴兴权、魏明仲）作为乙方（村组方）签订了一份《兴义市桔山镇金州美食一条街桔山新场八组安置房屋建设工程挂靠协议》，约定：“一、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行兴义市桔山镇桔山新场八组安置建设施工工程的经营，乙方挂靠期间以甲方公司名义就兴义市桔山镇桔山新场八组安置建设施工自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行发包及承揽。二、挂靠期间因乙方是以甲方的名义向政府承办兴义市桔山镇桔山新场八组安置区项目工程施工的一切工程事宜，所以甲方有责任对该组村民负责，凡以甲方名义签订的施工协议甲方有义务监督施工队，使施工安全规范，把风险降到最低，甲方协助乙方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议，未经甲方授权乙方不能用公司资质从事其他活动。三、挂靠期间乙方自己寻找施工队伍实施该工程的施工，（如：工程包工包料、或单包工），施工队包质量，包工期，包安全，包人员与施工组织……八、甲方提取兴义市桔山镇桔山新场八组安置建设施工的工程管理费用：按工程总造价的0.4%收取；（注：该地块每栋房屋三层半的费用约1900元、四层半的费用约2300元）支付方式为一次性支付……九、挂靠期间暂定为1年，即2018年1月24日起至2019年1月24日止……”欽鑫公司在合同尾部甲方处盖章确认，魏玉发、刘兴富、曾明华、吴兴权、魏明仲在合同尾部乙方处签名捺印予以确认。 诉讼过程中，张忠祥申请对涉案工程的实际面积进行鉴定，本院开始对外委托程序后，因张忠祥无故逾期不缴纳鉴定费用而终止了鉴定程序。 本院认为，因建安置房所需，魏玉发、曾明华、吴兴权、魏明仲、刘兴富为代表将兴义市桔山镇桔山新场八组安置房劳务发包给韩志强施工，并签订了《施工合同》。韩志强承接劳务清包后，又将钢筋、模板、混泥土分包给张忠祥施工，就此张忠祥与韩志强签订了《工程承包合同》，双方之间形成了建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。案涉《施工合同》《工程承包合同》因张忠祥、韩志强均系无资质的个人而无效。虽然合同无效，但张忠祥已经实际投入劳动力、物资等进行施工，现张忠祥所做工程已完工，案涉房屋新场社区八组村民也基本入住，张忠祥有权要求韩志强按照约定向其支付工程款。对于张忠祥所诉请的金额应否得到支持的问题，张忠祥主张自己施工的总面积为22661.846㎡，应得的劳务费为4079277元，但该面积系张忠祥自行汇总，并未经过最终核算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张忠祥应当提供证据加以证明案涉工程量确系22661.846㎡，其应得的劳务费为4079277元，但张忠祥向本院提交的微信记录，仅能证明其确实向韩志强发送过结算单，并不能证明双方对最终结果达成了一致意见。张忠祥提交的明细单也系其自行制作，该明细单既未经韩志强确认，也没有经过村民的签字确认，无法确认其测量方法，不能证明其实际施工量。因张忠祥并未与韩志强对涉案工程量进行结算，无法确认工程量，张忠祥申请对涉案工程的实际面积进行鉴定，但在本院委托鉴定机构开始鉴定后，鉴定机构多次通知张忠祥缴纳鉴定费用，张忠祥均以暂时没钱缴纳鉴定费用为由申请缓期缴纳鉴定费用。在本院外委办允许其缓期一定时间缴纳鉴定费用，并释明不缴纳鉴定费用的后果后，张忠祥还是未按承诺缴纳鉴定费用，本案鉴定程序终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因张忠祥未能证明涉案工程的实际面积，无法确定本案张忠祥应得的工程款具体金额为多少，故而无法确定韩志强尚未支付的金额，应由张忠祥自行承担举证不能的不利后果。张忠祥可在双方对涉案工程量进行结算后再另行主张自己的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回张忠祥的诉讼请求。 诉讼费20084元（其中案件受理费15084元，保全费5000元），由张忠祥自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王明快 人民陪审员  孟荣华 人民陪审员  王德萍 二〇二一年二月十八日 法官 助理  段鹏艳 书 记 员  钟芷沁