湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终146号上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司临澧分公司，住所地湖南省临澧县安福镇人民街社区居委会邮电巷55号。负责人：蒋云模，该分公司经理。委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖启林，男，1953年9月30日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐红卫，男，1967年11月21日，汉族，住湖南省临澧县。被上诉人（原审被告）：徐志伟（曾用名徐伟），男，1990年9月12日出生，汉族，住湖南省临澧县。上诉人中国电信股份有限公司临澧分公司（以下简称临澧电信公司）因与被上诉人肖启林、徐红卫、徐志伟民间借贷纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临澧电信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖启林对临澧电信公司的诉讼请求或改判临澧电信公司承担30%的还款责任。事实和理由：1.肖启林自认借款时其已收到《中国电信临澧分公司电信合作建设运营协议》，从该协议内容肖启林应当知道徐红卫、徐志伟父子不是临澧电信公司的工作人员、该光纤项目系徐红卫、徐志伟父子承建、临澧电信公司无需投资、不是借款人，故肖启林没有理由相信徐红卫、徐志伟父子有权代理临澧电信公司借款，本案不构成表见代理；2.即使如一审判决认定所言徐红卫、徐志伟父子与临澧电信公司九里支局构成表见代理关系，临澧电信公司也不是第一责任人，临澧电信公司仅存在公章管理不严的过错，最多承担30%的责任；3.肖启林两次出借给徐志伟的24.5万元与本案并非同一法律关系，且临澧电信公司未收到该款；4.徐红卫、徐志伟父子未到庭，本案基本事实无法查明。肖启林辩称，1.本案构成表见代理关系：首先，徐志伟父子拿出的《中国电信临澧分公司电信合作建设运营协议》，让肖启林相信该融资项目工程和九里支局专营店的存在；其次，徐红卫几次收款都加盖了临澧电信公司九里支局的公章，让肖启林有理由相信收款单位和电信工程项目建设单位就是临澧电信公司九里支局；再次，本案收款、盖章、达成《合资投资协议》的地点都是在××九里××室，让肖启林有理由相信徐氏父子系该支局的工作人员；2.本案构成表见代理，临澧电信公司作为被代理人应承担全部责任；3.临澧电信公司及徐氏父子收取了肖启林的28万元现金，对此肖启林已提供了充分的证据；4.徐红卫、徐志伟父子是否未到庭不影响案件事实的认定。徐红卫辩称，1.当时肖启林系投资，并非借款；投资协议中约定的分红只是意向协议，最终要以电信局工程决算文本和分红比例为准；2.已支付的3万元因当时未完工，不存在分红，故应当是扣除投资本金；3.徐红卫系临澧电信公司九里支局的法定代理人，一直保管该支局的公章；4.肖启林投资的28.5万元，徐红卫已全部交给临澧电信公司，并用于临澧电信公司的光纤项目工程建设，临澧电信公司应承担还款责任；5.本案投资与徐志伟无关，徐志伟与九里支局没有代理关系。徐志伟未予答辩。肖启林向一审法院起诉请求：判令临澧电信公司、徐红卫、徐志伟返还肖启林融资款28万元并承担截止结案之日，解除双方签订的《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》。一审法院认定事实：徐红卫与徐志伟系父子关系，2015年4月21日，临澧电信公司作为甲方与乙方临澧县九里支局专营店（以下简称九里支局专营店）签订合作协议，协议约定双方在合同范围内开展通信建设及运营合作事宜，第一条载明的合作项目为九里万岗村FTTH合作建设及合作运营，第二条载明的合作投资界面1、按照甲乙双方共同审定的工程设计方案实施建设，由乙方出资。建成后的设施所有权归乙方，乙方按照合作分成的方式取得收益，在合作分期结束后，由乙方按照零残值资产无偿转让给乙方；2、合作分成期间，装移机材料及工费、网络终端由乙方自行负责，但甲方容许乙方按照甲方政策收取网络终端费用及装移机工料费，乙方也可根据自身运营情况及市场情况免收；4、合作分成期间，乙方负责合作项目范围的营销及维系工作，甲方提供必要的指导及支撑工作。协议还对合作分成范围、比例及期限、税金及费用扣除、违约责任等内容予以约定。协议尾部甲方加盖了临澧电信公司合同专用章并由委托代理人签名，乙方没有加盖印章，由徐志伟签名。协议签订后，徐志伟、徐红卫履行了合作义务。合作期间，为便于徐志伟收取装机预收款，九里电信支局曾将其公章交给徐志伟使用。九里支局专营店的营业地点在九里电信支局营业厅内。2015年5月，徐志伟、徐红卫持与临澧电信公司签订的合作协议找到肖启林，称电信公司进行光纤建设要到下面融资，要求肖启林投资，并承诺向肖启林进行利润分配，肖启林同意，并于2015年5月10日、5月21日、6月15日分3次向徐志伟提供资金10万元、14.5万元、3.5万元，钱由徐志伟收取，收条由徐红卫出具。2015年5月10日的收条载明“今收到双凤村肖启林光纤投资款壹拾万元整，收款九里支局徐红卫”，2015年5月21日的收条载明“今收到肖启林现金壹拾肆万伍仟元整，注此用于九里乡大山村光纤改造工程，收九里支局徐红卫”，该2份收条均加盖了九里电信支局的公章，2015年6月15日的收条载明“今收到肖启林现金叁万伍仟元整。此款用于万岗工程，收九里支局徐红卫”，该份收条未加盖九里电信支局的公章。2015年5月10日，肖启林将第一笔10万元现金交付徐志伟时，徐志伟便将其与临澧电信公司签订的合作协议原件交予肖启林持有。2016年5月10日，九里电信支局徐红卫作为甲方与乙方肖启林签订合资协议1份，协议第一条载明：乙方已于2015年5月10日—6月20日投资给甲方贰拾捌万元整；第二条载明：甲方承诺在五年内付给乙方本金和利润伍拾陆万元整。2016年5月10日之前另付给乙方叁万元（不包含在伍拾陆万元内）；第三条约定了付款方式：1、2016年5月10日—2017年5月10日经双方协商，甲方付给乙方陆万元，按每季壹万伍仟元付给。2、2017年5月10日—2021年5月10日每年由甲方付给乙方壹拾贰万伍仟元整。徐红卫、肖启林在协议上签名，徐红卫在协议上加盖了“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”的印章，没有加盖九里电信支局公章。该协议签订之前，徐红卫已将协议中载明的2016年5月10日之前的3万元支付给肖启林，但协议签订后并未按协议约定的付款期限向肖启林支付本金及其利息。徐志伟、徐红卫均不是临澧电信公司的职工，九里支局专营店由徐志伟个人经营，与九里电信支局无任何关系。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、案涉款项是合伙人出资，还是借款；二、债应当怎样承担。关于焦点一：肖启林以3张金额合计为28万元的收条为债权凭证提起本案诉讼，因此明确本案基础法律关系是确定案涉债权性质的关键。肖启林提供资金时双方未签订书面合同，仅有口头约定，2016年5月10日，徐红卫与肖启林签订的合资协议是双方就提供资金时的口头约定内容为基础签订的协议，合资协议的名称明确了合伙事项为投资光纤，同时协议载明肖启林共投资28万元，徐红卫承诺5年内支付肖启林本金和利润共计56万元，并于协议签订前另行支付肖启林3万元。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此，合伙是合伙人按出资比例共负盈亏、共担风险。本案中，肖启林虽提供了资金，但依照合资协议，只确定肖启林的出资义务和利润分配，没有确定肖启林参与经营并分担风险，故肖启林与徐红卫间不符合合伙关系的法律特征，现肖启林以收条为债权凭证要求返还本金并支付利息，符合借款合同的法律特征，故肖启林提供的资金名为合伙出资，实为借款，本案案由应确定为民间借贷纠纷，合资协议无须解除。关于焦点二：临澧电信公司与徐志伟于2015年4月21日签订合作协议，约定与徐志伟在九里万岗村开展合作建设，合作期间，为便于徐志伟收取装机预收款，九里电信支局曾将其公章交给徐志伟使用。徐志伟、徐红卫持与临澧电信公司签订的合作协议三次向肖启林借款时，虽收条由徐红卫出具，但钱由徐志伟收取，属徐志伟、徐红卫共同向肖启林借款。徐志伟、徐红卫虽不是九里电信支局的职工，但在2015年5月10日、5月21日给肖启林出具的收条上加盖了九里电信支局的公章，加之其持有合作协议，且九里支局专营店的营业地点在九里电信支局营业厅内，让肖启林有理由相信徐志伟、徐红卫有权代理九里电信支局与之形成合同关系并收取款项，肖启林基于该信赖，将上述两笔资金交付徐志伟、徐红卫，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”规定，徐志伟、徐红卫超越代理权限在收条上加盖九里电信支局的公章，与九里电信支局间成立表见代理关系，徐志伟、徐红卫代理九里电信支局与肖启林达成该两笔借款协议并收取款项的行为有效，所产生的民事法律后果应由被代理人即九里电信支局承担。九里电信支局系临澧电信公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，九里电信支局对外的民事活动产生的民事法律责任应由临澧电信公司承担。因此，肖启林要求临澧电信公司返还借款本金24.5万元的诉讼请求，应予支持。临澧电信公司关于公章交由徐志伟只能用于代收装机费业务，且上述款项亦未转入临澧电信公司的账户，临澧电信公司与肖启林间没有债权债务关系的辩解主张，于法不符，不予采纳。徐志伟、徐红卫在2015年6月15日给肖启林出具的收条上没有加盖九里电信支局的公章，且肖启林不能提供证据证实徐志伟、徐红卫收取该笔款项是基于九里电信支局的委托，临澧电信公司不应对此承担民事法律责任。徐志伟、徐红卫在加盖了九里电信支局公章的收条上没有约定利息，也没有约定借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，其要求临澧电信公司支付利息的诉讼请求，不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”规定，临澧电信公司因徐志伟、徐红卫的表见代理行为而受损失，有权向徐志伟、徐红卫追偿。本案当事人间的基础法律关系为民间借贷关系，肖启林提供的收条系肖启林作为债权人持有的债权凭证，收条上虽无利润或利息的给付内容，但2016年5月10日肖启林与徐红卫签订的合资协议中关于5年内给付本金和利润58万元的约定中有双方对借款利息的约定，依据该协议载明的内容，双方约定的借款年利率为20%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中对民间借贷利率最高限的规定，应予确认。肖启林主张按年利率24%计算支付利息的意见，高于双方约定的利率标准，不予支持。合资协议由徐红卫、肖启林签名，并加盖了“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”的印章，徐志伟是该专营店的业主，故该协议主体是徐志伟、徐红卫与肖启林，徐志伟、徐红卫应按该协议履行义务。合资协议中明确约定了款项给付期限，但徐志伟、徐红卫未按约定履行给付义务，肖启林要求相对方在履行期限届满前承担给付义务的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，应予支持。本案中，徐志伟、徐红卫与九里电信支局构成表见代理法律关系的前提是徐志伟与临澧电信公司签订合作协议，双方存在合作关系，九里电信支局将其公章交徐志伟使用，徐红卫与徐志伟系父子关系，现肖启林以当事人间存在的民事法律关系提起诉讼，属民事诉讼的审理范围。诉讼中，临澧电信公司主张徐志伟、徐红卫涉嫌诈骗，且不排除肖启林与徐志伟、徐红卫串通损害临澧电信公司利益的情形，但无有效证据予以证实，故对临澧电信公司要求将本案移送公安机关立案侦查的辩解主张，不予采纳。遂判决：一、中国电信股份有限公司临澧分公司于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金24.5万元；二、中国电信股份有限公司临澧分公司在向肖启林支付上述款项后，可向徐志伟、徐红卫追偿；三、徐志伟、徐红卫于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金3.5万元，并支付本金28万元自2016年5月10日起按年利率20%计算至2020年11月9日止的利息25.2万元，合计28.7万元；四、驳回肖启林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10580元，由中国电信股份有限公司临澧分公司负担4975元，徐志伟、徐红卫负担5605元。本院二审期间，临澧电信公司、肖启林、徐志伟均未向本院提交新的证据材料，徐红卫向本院提交了银行汇款凭证3份及柜员机交易回单4份、临澧电信分公司与九里支局专营店签订的电信业务代理合作协议1份，拟证明徐红卫系临澧电信分公司的代理人及肖启林投资的28.5万元由徐红卫交给临澧电信分公司的事实。本院依法组织了质证。本院认为，3份汇款凭证上显示的金额和时间与肖启林出资时间和金额大致相当，能够证明徐红卫将其中24万元交给临澧电信分公司的事实，本院予以采信；4份柜员机回单对方户名、时间不清，无法确认其与本案的关联性，故不予采信；电信业务代理合作协议能够证明九里支局专营店、徐红卫与临澧电信分公司的关系，与本案具有关联性，本院予以采信。经二审审理查明，九里支局专营店由徐红卫、徐志伟父子经营，未办理工商登记，徐红卫父子刻有“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”公章一枚。2013年11月6日，临澧电信分公司与徐红卫代表的九里支局专营店签订《电信业务代理合作协议》，约定：临澧电信分公司授权九里支局专营店代理中国电信CDMA业务、固定电话业务、互联网宽带业务、电信卡和充值卡的销售、话费代收业务、业务受理、办理甲方授权的各项变更业务、各类终端销售。临澧电信分公司将九里支局营业厅装修后租给徐红卫经营，徐红卫父子开始代理临澧电信分公司九里支局的对外办理各项电信业务，并掌握了临澧电信分公司九里支局的公章。另查明，2015年5月10日和22日，徐红卫的妻子收到肖启林的投资后分别向临澧电信分公司汇款10万元和14万元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为临澧电信公司应否对肖启林承担24.5万元的还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，案涉收条和协议上虽名为投资，但肖启林提供资金后不参与经营，经享受固定收益，故双方不是合伙关系，而是民间借贷关系。肖启林提供的资金名为出资，实为借款。徐红卫父子收到肖启林的借款后出具收条，在收条上收款人处加盖了临澧电信分公司九里支局公章，并将其中绝大部分款项交付给临澧电信分公司，肖启林有理由相信临澧电信分公司系借款人，其理由为：第一，临澧电信分公司光纤改造项目存在，肖启林出借资金系为该项目融资；第二，徐红卫父子作为临澧电信分公司的代理人，长期在临澧电信分公司九里支局办理各项电信业务，同时掌握该支局的公章，肖启林有理由相信徐红卫父子系该支局主要工作人员；第三，案涉收条、《投资协议》的签订、盖章都在临澧电信分公司九里支局营业场所；第四，临澧电信分公司明知九里支局专营店没有办理营业执照，仍与其签订电信业务代理合同，并允许其在临澧电信分公司九里支局营业厅营业，肖启林有理由相信投资协议上的“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”系九里支局的营业机构。综上，徐红卫父子虽超越代理权限，以临澧电信分公司九里支局的名义向肖启林借款24.5万元，但肖启林有理由相信徐红卫父子系有权代理，故九里支局依法应当承担还款责任。九里支局作为临澧电信分公司的分支机构，其民事责任由临澧电信分公司承担。综上所述，临澧电信分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元，由中国电信股份有限公司临澧分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭洪妮审判员  涂江波审判员  杨 炎二〇二一年二月二十六日法官助理廖泽轩书记员陈琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。