浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终11013号 上诉人（原审原告）：蒋平，男，1968年3月10日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：曾永成，浙江天目源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘瑞松，男，1982年11月14日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许依婷，浙江好阳光律师事务所实习律师。 上诉人蒋平因与上诉人潘瑞松民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 蒋平上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或改判潘瑞松归还借款本金286166元，利息13729元，利息暂计算至2020年4月30日，此后以86166元为基数，按月息2分计算至实际清偿之日止，本案诉讼费用由潘瑞松负担。事实和理由：一、一审法院认定“双方存在合伙投资CO服装店”事实是错误的。1、双方没有书面合伙协议，认定合伙缺失法律上的形式要件，形式要件都不具备，无从谈合伙成立、效力事宜。法院无权用推定方式认定合伙存在。无论是《民法总则》还是《合伙企业法》，法律层面认定合伙成立须有形式要求即书面合伙协议，必须是书面的。2、潘瑞松在一审庭审中无法确定自身出资数额。出资额是合伙的一个实质要件，自己的出资额都无法说清的情况下，何来的合伙?3、潘瑞松在一审庭审中无法描述合伙分红、出资比例。4、CO服装店营业执照性质为潘瑞松个人独资的个体工商户，该证据直接证明非合伙的事实。5、CO服装店水电费、场地租赁费均是潘瑞松一个人的名字，场地租赁合同的当事人也是潘瑞松。6、CO服装店经营期间，蒋平没有参与任何经营，包括员工选任、员工工资确定、服装进货数量、价格以及销售价格均是潘瑞松一个人独自完成的。7、CO服装店投资总额不会超过50万元。8、CO服装店设立、解散、经营盈亏所有账目均是潘瑞松独自完成，蒋平没有任何参与。二、涉案“借条”双方确认是在杭州西边银泰百货门口前车辆上临时书写，书写时双方没有任何账册，只是凭记忆写了其中四笔转账，该四笔转账与借条的时间最接近，且该款蒋平是借来的，所以印象深刻。如果当时是全部结算，那总是要有账目，经营盈利或亏损总是有出处。三、借款的交付，蒋平在一审时已经提供充分证据，有通过银行转账41.5万元，现金存款4.5万元，潘瑞松自行取款蒋平工行卡尾号6528号取现10万元。基于上述事实，请求二审法院查明事实，依法判准蒋平二审诉讼请求。 潘瑞松针对蒋平的上诉辩称：双方之间存在合伙关系，本案中不存在蒋平所陈述的借款关系，双方系合伙经营CO服装店，根据《民法典》相关规定，订立合同可以采取书面、口头形式。本案中，通过一审法院大量调查以及蒋平自认，可以证明蒋平对于CO服装店日常的经营管理以及员工的情况包括每日的经营状况都在进行监管，并非蒋平所认为的仅仅是借款。同时，合伙经营中势必需要有人出面进行场地租赁和对外工作，故不能仅仅以表面的因素来否认双方的合伙关系，蒋平所认为的事实均不能成立。同时，一审中，蒋平自认对于该店的日常经营也去查账的，如果蒋平的身份是出借人，那是无权查账的，所以本案双方之间的法律关系是合伙关系，并非借款关系。本案的31.5万元系双方对于合伙关系的结算款项，并非蒋平认为的仅仅就其中四笔款项的结算，蒋平系完全民事行为能力人，其对于自己出借的款项以及交付都有明确的记录，不存在仅就四笔款项的结算，蒋平的该解释不成立。对于蒋平所陈述的第三点，借款的交付，也不是事实，蒋平存在虚假陈述和虚假诉讼的行为。综上，请求二审法院驳回蒋平的上诉。 潘瑞松上诉请求：1.撤销一审判决，驳回蒋平一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由蒋平负担。事实和理由：一、原审法院查明部分事实不清，适用法律错误。从原审法院查明的事实来看，双方之间并非蒋平所称的简单的民间借贷关系，实际上是合作或合伙关系。在双方结算中，虽潘瑞松向蒋平出具所谓的借条一份，但案涉关键的焦点系潘瑞松持有的蒋平出具的借条中，已载明月息“一分”，且该借条系在潘瑞松出具的借条后，显然从双方前后出具的借条来看，双方之间的意思表示及效力均已最后一份借条为准。结合庭审及潘瑞松提交录音资料来看，当时双方出具的借条纸张和笔均是蒋平提供的，且事后纸张及笔也均是蒋平持有掌控，蒋平在庭审中自认该此节事实。在二份借条显明月息不同的情况下，蒋平未能说明或举证该证据的情况下，理应由蒋平承担举证不能的法律后果。从潘瑞松提供的手机照片打印件，足以证实蒋平出具的借条在后，蒋平在庭审中，诡辩称在出具该借条时打过二、三份草稿纸，并且潘瑞松持有的借条系草稿件。但从出具的实际情况来看，即使系草稿件也是潘瑞松来出具的，不可能由蒋平所谓陈述的草稿纸来出具，同时蒋平也未能提供其所陈述二、三份稿件的事实。如上事实来看，案涉的借条完全系蒋平掌控笔纸由“一分”篡改成“二分”该借条月息利率系造的。蒋平此后向潘瑞松出具的借条系双方结算且对此利率约定是真实的意思表示，原审法院理应按月息一分来裁判。二、原审法院未能再次启动鉴定程序显属违法，剥夺潘瑞松举证权利。为了查明本案借条一分还是二分的事实，原审法院启动鉴定程序，在委托鉴定中，浙江汉博司法鉴定中心出具了一份无法鉴定的意见书，原审法院却断然终止案涉鉴定程序。从司法鉴定意见书可知，目前仅是该鉴定所无法鉴定，但并不代表其他鉴定所无法鉴定，然原审法院却未征询潘瑞松是否再次委托其他省级司法鉴定中心进行鉴定，判决支持蒋平“二分”月息的主张，显然剥夺潘瑞松的举证权利。在庭审中，潘瑞松为力争合法权益，仍然保留该鉴定权利。结合本案的虚假诉讼情况及为维护法律的尊严，潘瑞松仍然恳求上级法院启动案涉借条中“二分”的鉴定程序，以查明本案客观事实。三、蒋平存在虚假陈述的事实，原审法院却未对蒋平此进行司法处罚，原审法院袒护蒋平恶意诉讼及虚假陈述行为。潘瑞松提供的证据，足以印证双方之间的合作或合伙关系，原审法院对此节事实已查明，但蒋平在庭审中陈述的事实，以及前后庭审矛盾重重，其刻意虚假陈述案件事实，颠倒是非。潘瑞松在原审答辩已经要求原审法院对蒋平虚假陈述予以处罚，但原审法院却未启动虚假陈述程序，使得蒋平肆意妄为，恶意操纵、浪费司法资源。综上，潘瑞松认为，原审法院对合伙或合作关系这一节查明清楚，但对于蒋平在持控原始借条笔与纸张的情况下，篡改借条利息幅度，原审法院却未按照潘瑞松持有且蒋平出具借条载明月息一分裁判，同时也未再次启动司法鉴定程序，侵害了潘瑞松的合法权益，为此请求二审法院撤销原审判决，驳回蒋平原审全部诉请，并追究蒋平虚假陈述责任。 蒋平针对潘瑞松的上诉辩称：潘瑞松的上诉不能成立，因为借条中写的很明确，利息是两分，对方没有证据可以推翻该利息约定。所以，就利息的计算，蒋平认为应当按照二分计算。 蒋平向一审法院起诉请求：一、潘瑞松支付借款286166元及利息（暂计至2020年3月30日为13729元，此后以86166元为基数，按月息2分继续计算至款项付清日止）；二、本案诉讼费由潘瑞松负担。 一审法院认定事实如下：本案双方当事人自2014年起，因开办CO服装店，潘瑞松陆续收到蒋平款项，潘瑞松自认曾总计收到530000元。2016年1月7日，经双方结算确认，潘瑞松因开CO服装店向蒋平借款合计315000元。为此潘瑞松于当日向蒋平出具借条1份，载明月利息“二分”，利息每月支付，约定于2016年2月底前还款80000元、2016年12月底前还款100000元、2017年2月底前还款80000元、2017年12月底前还清余款55000元。出具借条后，潘瑞松陆续向蒋平还款，明细如下： 日期 金额/元 2016.2.7 50000 2016.3.3 3000 2016.3.30 3000 2016.5.5 3000 2017.1.22 20000 2017.1.23 20000 2017.1.24 20000 2017.1.25 20000 2017.1.26 20000 2017.3.17 20000 2017.3.31 20000 2017.4.15 10000 2017.4.29 10000 2017.6.30 10000 2017.8.1 10000 2017.10.21 10000 2017.11.27 10000 2018.1.5 10000 2018.4.9 20000 2018.6.9 10000 2018.7.28 10000 2018.9.1 10000 2018.11.9 5000 2018.11.18 5000 2019.1.28 20000 2019.3.9 5000 2019.3.24 5000 2019.4.30 10000 2019.6.10 5000 2019.6.22 5000 2019.7.28 5000 2019.8.15 5000 2019.9.1 5000 394000 后蒋平以潘瑞松未清偿借款为由，诉至该院。 一审法院另查明：潘瑞松持有1份借条，该借条由蒋平书写借款内容，潘瑞松落款签字，除月息为“一分”，其余内容与蒋平持有的案涉借条一致。 一审法院认为，蒋平、潘瑞松对双方结算后出具案涉借条315000元的事实，均无异议。双方的争议焦点在于：蒋平主张借条系对部分借款进行的结算，并为此提供了该部分借款的交付凭证；而潘瑞松则辩称借条系双方对合伙投资CO服装店的结算款项。对此，该院分析如下：1、蒋平的前述主张与民间借贷的交易习惯不符。蒋平所主张的全部借款630000元均发生在案涉借条出具之前，案涉借条既然是双方结算后出具，就应视为已对此前发生的全部借款进行了结算，而非只结算了部分借款。2、双方之间存在合伙投资CO服装店的可能性较高。根据潘瑞松提供的微信聊天记录，蒋平对CO店每日的经营业绩、人事职工等均有监管。如双方之间仅是借款关系，蒋平即便要监管也是针对款项的用途，而非CO店每日的经营情况，这明显也不符合常理。综上，对蒋平的该项主张，该院不予支持。双方既以出具借条的方式对双方之间的债务进行结算，潘瑞松应按约定的期限还款付息。因原、潘瑞松各自持有的借条对利息约定不一致，其中蒋平持有的借条有潘瑞松签字确认，应视为双方协商一致，而潘瑞松持有的借条无蒋平签字确认，其效力不足以对抗蒋平持有的借条。因此，利息约定应以蒋平提供借条所载明的“月利息二分”为准。鉴于潘瑞松有多笔还款，其不足以偿还全部借款本息，应按照优先冲抵利息的原则分别进行抵扣。经冲抵，截止2019年9月1日，尚欠借款本金81065元。关于潘瑞松辩称利息按月利率1%计算及借款已还清的意见，与事实不符，该院不予采纳。因此，潘瑞松应按约偿还尚欠的本金81065元，并支付2019年9月2日之后的利息，而对蒋平诉请的超出部分，该院则不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘瑞松应于判决生效之日起十日内归还蒋平款项借款人民币81065元，并支付利息11349元（暂计至2020年3月30日，此后利息以本金81065元为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止）。二、驳回蒋平的其他诉讼请求。如果潘瑞松未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5798元，减半收取2899元（蒋平已预交2900元），由蒋平负担1844元，潘瑞松负担1055元。 潘瑞松在二审期间向本院提交鉴定申请一份，申请对蒋平持有的借条中的“二分”是否由“一分”变造形成。本院经审查认为，一审期间法院已依潘瑞松申请就该鉴定事项移送鉴定机构进行司法鉴定，但因检材及技术条件局限，无法作出鉴定意见，现潘瑞松再次就此申请鉴定，不属于法定重新鉴定事由，故本院对该鉴定申请不予准许。 蒋平在二审期间未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，借条是由借款人向出借人出具的债权债务凭证，潘瑞松对蒋平持有的借条中载明的除月息部分外的内容均无异议，故双方之间就借条记载的本金315000元的民间借贷关系已依法成立并生效。就该315000元本金的利息约定，潘瑞松并无有效证据证明月息为一分，故本院对蒋平持有的借条记载的月息二分的事实予以确认。一审法院根据潘瑞松在案涉借条出具之后的还款情况，按照优先冲抵利息的原则进行抵扣，经本院核算，计算正确。 第二，蒋平主张2014年3月14日的5万元、2014年6月27日的10万元、2014年7月6日的5万元，三笔合计20万元均是同潘瑞松之间发生的民间借贷，蒋平依法对双方之间就上述三笔共计20万元款项存在借贷合意负有举证责任。根据潘瑞松一审中提供的双方自2014年11月22日至2015年10月24日近一年的微信聊天记录，潘瑞松基本每日都向蒋平汇报店内业绩，中间蒋平也存在十数次催促潘瑞松报告业绩、账目纠错等行为，蒋平对该聊天记录中自己的行为解释为监督款项走向、经营状况以保证借款的安全，但自己却从未在聊天中提及借款情况，也未能提供上述三笔款项存在借贷合意的有效凭证，同常理不符，故本院对于蒋平主张的上述三笔款项系潘瑞松向其借款的主张不予采纳。 综上，蒋平、潘瑞松的上诉请求依据不足，本院依法均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5798元，由蒋平负担4011元（已预交6473.43元），潘瑞松负担1787元（已预交2110元）。蒋平、潘瑞松于收到本判决书之日起十日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员  舒 宁 二〇二一年二月二十四日 法官助理  周治平 书 记 员  沈冰洁