上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪01民终2413号诉人（原审原告）：江云勤，男，1968年9月12日生，汉族，住福建省永泰县。被上诉人（原审被告）：上海雷哲实业有限公司，住所地上海市松江区荣乐中路89号。法定代表人：陈晖。被上诉人（原审被告）：上海多点投资管理服务有限公司，住所地上海市松江区荣乐中路89号。法定代表人：陈晖。原审第三人：上海雷哲置业有限公司，住所地上海市松江区松汇东路4号22幢A区158室。法定代表人：陈晖。上诉人江云勤因与被上诉人上海雷哲实业有限公司（以下简称“雷哲实业公司”）、上海多点投资管理服务有限公司（以下简称“多点公司”）、第三人上海雷哲置业有限公司（以下简称“雷哲置业公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初16571号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。江云勤上诉请求：撤销一审裁定，依法指令一审法院进行审理。事实和理由：一审裁定错误。上诉人若不立即提起本案损害公司利益责任纠纷之诉并申请冻结涉及被上诉人上海雷哲实业有限公司在原审第三人上海雷哲置业有限公司中的资产，势必严重损害原审第三人上海雷哲置业有限公司的利益。按照原审第三人上海雷哲置业有限公司章程的约定，公司监事并未有对本公司董事、高级管理人员以外的当事人予以纠正和提起诉讼的权利。本案是原审第三人上海雷哲置业有限公司以外的被上诉人上海雷哲实业有限公司、上海多点投资管理服务有限公司侵占公司资产，原审第三人上海雷哲置业有限公司怠于主张权利，上诉人作为公司大股东，有权代为提起诉讼。江云勤向一审法院起诉请求:1.雷哲实业公司向第三人雷哲置业公司返还补偿款2,260万元；2.多点公司为雷哲实业公司返还补偿款中460万元承担连带责任；3.雷哲实业公司向第三人雷哲置业公司赔偿利息损失（以2,260万元为基数，自2020年10月18日起算至实际清偿之日止，按银行同业拆借利率LPR计算）。事实和理由：雷哲置业公司成立于2011年6月22日，股东为江云勤和雷哲实业公司，各占70%和30%股权。雷哲实业公司承接了原上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）提供的上海市XX路XX号地块项目，但该项目实际由雷哲置业公司投资开发。2016年10月17日，雷哲置业公司、雷哲实业公司与XX公司、上海XX集团有限公司（以下简称“XX集团公司”）签订《权利义务转让协议》，约定XX公司在XX路XX号地块项目权利义务转让给XX集团公司。后XX集团公司对项目投资进行审计，作为支付补偿款的依据。2017年11月8日，雷哲置业公司、雷哲实业公司与XX集团公司签订《XX路XX号房屋遗留问题调解方案》，约定XX集团公司支付项目补偿款的收款账户为雷哲置业公司账户。雷哲实业公司提交税务局说明中也确认XX集团公司的补偿款业务系雷哲置业公司发生。2019年1月8日，陈晖利用担任雷哲置业公司、雷哲实业公司法定代表人的便利，私自将XX集团公司支付的补偿款2,260万元转让雷哲实业公司账户，同日又将其中460万元转至多点公司账户。雷哲实业公司实施侵占雷哲置业公司补偿款行为，因陈晖同时系雷哲置业公司与雷哲实业公司法定代表人，不能代表雷哲置业公司起诉雷哲实业公司，而雷哲实业公司因被多个债权人起诉，账户已被法院数轮查封，无其他财产可用于对外偿债，若不立即起诉，雷哲置业公司权益将遭受严重损害，故江云勤作为雷哲置业公司大股东，为维护雷哲置业公司诉至法院，请求判如所请。雷哲实业公司书面答辩称：关于江云勤起诉的2,260万元，已由江云勤代表雷哲置业公司与雷哲实业公司签订协议书，协商一致处理了；江云勤起诉理由不成立，也无权代表雷哲置业公司起诉。第三人书面述称：江云勤作为雷哲置业公司大股东曾要求过雷哲置业公司法定代表人陈晖提起诉讼，陈晖接受该提议，但要求其提供律师费、诉讼费，江云勤未予答复擅自提起代表诉讼，违反公司法关于股东代表诉讼前置条件的规定，诉请应予驳回；就案涉款项，江云勤在松江法院恶意纠缠诉讼达两年，其诉讼目的不合法。一审法院经审查认为，本案诉因为雷哲置业公司股东江云勤认为公司另一股东雷哲实业公司侵占公司资金，为雷哲置业公司的利益而起诉雷哲实业公司及多点公司，本案系股东代表诉讼。根据我国公司法第一百五十一条之规定，公司董事、监事、高级管理人员之外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司股东应书面请求公司董事会或执行董事和监事会或者不设监事会的监事提起诉讼，公司董事会或执行董事和监事会或者不设监事会的监事拒绝起诉的，才可以自己名义直接起诉，除非因情况紧急，不立即起诉将使公司利益收到难以弥补的损害。法律规定为股东代表诉讼设定前置程序系为了充分发挥公司的内部监督机制，竭尽公司内部救济，以维护公司自治，保障公司法人独立人格，并非为阻碍股东自行诉讼。只有当公司董事（会）、监事（会）等有关机关怠于以公司名义对损害公司利益的行为提起诉讼时，股东才有权以自己名义代公司起诉。当然，依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条的规定精神，股东代表诉讼的前置程序针对的是公司治理的一般情况，即股东向有关机关申请时，存在有关机关起诉的可能性，如查明不存在该种可能性的，前置程序并非股东代表诉讼所必需。本案中，江云勤作为雷哲置业公司的股东提起股东代表诉讼应当遵照前置程序的规定。前置程序依法应书面方式提出，江云勤在本案立案前确实以短信形式通知过执行董事陈晖起诉，陈晖则要求江云勤提供诉讼费、律师费50万元，考虑到陈晖系被诉对象雷哲实业公司的法定代表人，存在利益冲突，一审法院对法律规定要式性要求可予放宽审查，推定执行董事陈晖拒不起诉。但江云勤仍未穷尽公司内部救济，未请求公司监事起诉。而江云勤又无证据证明公司监事张斌确无可能代表雷哲置业公司起诉或本案起诉确因情况紧急。因诉争的2,260万元在2019年1月由静安法院划转雷哲实业公司，此后江云勤已通过公司解散之诉等方式主张过救济。本案起诉不属于情况紧急，不立即起诉会给公司造成难以弥补损害的情形。故一审法院认定，江云勤未履行完前置程序而提起本案股东代表诉讼，不具备适格的原告主体资格，本案不符合受理条件，应驳回江云勤的起诉。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，裁定驳回江云勤的起诉。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，上诉人未依据法律规定先行书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，且本案起诉不属于法律规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。故原审法院裁定驳回起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 盛 萍二〇二一年二月二十五日书记员 张晓慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。