贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终33号上诉人（原审原告）：王位兵，男，汉族，1975年11月2日出生，四川省古蔺县人，住四川省古蔺县太平镇九龙村六组50号。委托诉讼代理人：杜雄友，四川朝旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘维太，男，汉族，1974年11月13日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县回龙镇回龙村高峰组。委托诉讼代理人：谢钰，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州吉祥天建筑劳务有限公司，住所地：贵阳市经济技术开发区珠江北路8号兴隆珠江湾畔天鹅堡B1栋2单元5层9号，统一社会信用代码91520114688407684M。法定代表人：杨胜华。委托诉讼代理人：周青，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001，统一社会信用代码:91522701216250420B。法定代表人：石连君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴旗，该公司员工。委托诉讼代理人：徐瑶，该公司员工。被上诉人（原审被告）：习水县交通运输局，住所地：习水县杉王街道办事处红一路3号，统一社会信用代码：11520330556607094K。负责人：刘颖，该局局长。委托诉讼代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅言，贵州黔北律师事务所实习律师。上诉人王位兵与被上诉人刘维太、贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下吉祥天公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局五公司）、习水县交通运输局（以下简称习水交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王位兵上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。二、被上诉人负担本案诉讼费用。一、一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人刘维太已支付上诉人王位兵457700元，该认定不当。2、根据涉案《承包协议》第二条以及《混泥土运输租赁合同》的约定，结合涉案工程前3.3公里的运输费也是由刘维太负责的事实，一审认定运输费由上诉人承担错误。二、一审适用法律不当。1、一审法院认定王位兵与吉祥天公司无合同法律关系，刘维太欠付工程款不承担责任，适用法律错误。2、习水交通局应当在其差欠范围内承担连带责任。3、中建四局五公司应该对刘维太的款项承担连带支付责任。法院应当对中国建筑公司与中建四局五公司及吉祥天公司之间的分包、转包效力进行认定，若其之间的转包行为无效，自然应对差欠实际施工人的工程款承担连带支付责任。刘维太辩称，一、一审认定答辩人刘维太已支付被答辩人王位兵457700元，该认定错误。答辩人在一审庭审中提交了36张票据，证明金额共计478300元，并非上诉人所称的433300元，也非一审法院所认定的457700元，请求法院重新认定该款项。且在2019年，吉祥天公司向上诉人支付了170000元工程款，一审法院只认定了151300元，请求法院重新认定。同时，答辩人帮上诉人垫付了18450元挡土墙工人工资，因一审时《收条》没有找到故没有向法院提交，现请求法院将该部分扣除。二、一审认定运输费由上诉人承担正确。双方在合同中明确约定了运输费由上诉人负责。综上，一审法院认定的答辩人已经支付给上诉人的工程款比答辩人实际支付给上诉人的工程款少了57750元，请求法院查明事实改判。吉祥天公司辩称，认可一审判决。中建四局公司辩称,认可一审判决。习水交通局辩称：一、对涉案工程的发包、分包、转包和工程债务不知情；二、涉案工程未进行审计结算，是否差欠工程款不清楚。答辩人认可一审判决。王位兵向一审法院起诉请求：一、刘维太、吉祥天公司共同向王位兵支付工程款310438元，并从2020年4月3日起至此款清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；中建四局五公司、习水交通局对上述款项承担连带清偿责任。二、刘维太、吉祥天公司、中建四局五公司、习水交通局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月，习水交通局将习水县境内农村公路建设（第ZY2标段）发包给中国建筑股份有限公司，约定撤并建制村硬化路约1720公里，预计投资约13.6亿元；建设规模总计约1720公里，预计总投资约13.6亿元。总工期要求2018年12月31日前完工；每一条路的工期以该条路的合同约定工期为准。撤并建制村硬化路项目总体开通日期在2016年4月30日之前，每一条路具体的开工日期以每一条路“施工任务确认单”约定的工期为准（建设规模小于3KM的，工期为100日历天，建设规模3-5KM的，工期为150日历天，建设规模为5KM-10KM的，工期为210日历天，建设规模大于10KM的，工期为360日历天）等内容。中国建筑股份有限公司将本案所涉工程分包给中建四局五公司。中建四局五公司与吉祥天公司签订《农村撤并建制村硬化劳务分包合同协议书》，约定工程名称为遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务ZY2标段，分包方式为分项综合劳务分包。项目总工期满足交通局和中建四局五公司项目管理目标要求，阶段性（或节点）工期目标及中建四局五公司阶段（或节点）施工计划为准。工程质量缺陷责任期为五年，质量缺陷责任期从工程交工验收合格之日算起。工程实际完成工程量应以确认后的合同条款、设计图纸及现场实际完成合同工程计算。本合同采用清单项目综合单价包干。合同总价暂定36352891元，最终金额以结算金额为准。工程劳务款按季度计量支付，中期每季度按巳完成工程量的50%进行支付，在工程完工后支付至累计工程量的70%。在交工验收通过后（按各路段），按照交工验收评分情况支付工程款等内容。吉祥天公司将本案涉案工程分包给了刘维太。2016年7月24日，以甲方为刘维太、乙方为王位兵签订《承包协议书》，约定刘维太将《习水县黄木坪村至复兴撤并建制村6.049公里硬化道路》的人工施工承包给乙方。刘维太平整好道路后以每公里15.8万元人工施工承包给乙方，所包含的项目有：“（1).挡墙、按图施工，甲方负责挖好基槽，按每立方米100元另计价。（2).双边的路肩，边沟、采底、路面的混泥土、断缝、拉纹等工艺。（3)由于以前有3.5米路面已打混泥土，在施工前需用拉毛机把路面拉粗糙，所需的机械运熟料车辆、模板。”刘维太将所需的建筑材料运到现场并解决好场地及施工用水、用电的费用。王位兵在进行一个月后，刘维太按进度的30%支付给油费、生活费用，超出的开支王位兵自行承担，若公司中途拨款，刘维太按相应比例支付给王位兵，工程完工验收后，公司按95%支付给刘维太，刘维太一次性结清乙方（期限完工半年内公司未付款，刘维太给王位兵支付75%的人工工资）等内容。2016年9月24日，周青与刘维太签订《混凝土运输车租赁合同》，约定因黄木坪至复兴段施工需要使用混凝土运输车，特向吉祥天习水县东皇镇一工区项目租用车辆，车辆每公里租赁费40000元，夜间加班每车按15元补助驾驶员等。吉祥天公司收取刘维太租赁费16万元。王位兵与刘维太对工程5.89公里、挡墙总数为1352.68m3无异议。刘维太在2020年1月14日签字认可补助王位兵21700元。吉祥天公司向王位兵支付155250元，其中包含罗坤、盛顺文运输费25200元。吉祥天公司还支付了王位兵151300元。刘维太支付王位兵457700元。吉祥天公司于2018年年初向王位兵转账11万元。以上付款共计874250元。另查明，王位兵从工程款中代刘维太支付王爱国工资15000元。案涉工程黄木坪至复兴段已经投入使用。一审法院认为，由于王位兵和刘维太均系无资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，王位兵和刘维太所签订的《承包协议书》无效。但涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王位兵有权主张工程款。王位兵与刘维太对工程款的计算存在争议，刘维太提出工程款应按照包干价15.8每公里计算工程款930620元，王位兵认为工程中的挡土墙应按照每立方米100元另计价。结合双方所签订的合同第一项的第（1）条约定，双方对此条的打印文字进行重新手写改动，将意思变更为挡墙按图施工，刘维太负责挖好基槽，按每立方100元另计价。刘维太对修改文字上所按手印系其亲自所捺印的事实予以认可。从修改文字能确认双方对挡土墙进行了另行计价约定，对刘维太辩称整错的意见不予采纳，应认定双方在包干价每平方15.8万元的基础上对挡土墙还需按照100元/㎡另行计算工程款。双方对5.89公里无异议，经计算为930620元。对于挡土墙工程量，王位兵和刘维太对总数为1352.68m3均无异议，但刘维太提出其中168.9m3不是王位兵完成，由于刘维太对此并未能举证证明，对此抗辩意见不予采纳。经计算挡土墙工程款为135268元。以上工程款共计1065888元，加上刘维太承诺补助王位兵的21700元，工程款总计为1087588元。对于王位兵诉请的运输费，虽然《混凝土运输车租赁合同》是刘维太签订，但根据王位兵与刘维太所签订的《承包协议书》约定，所需的机械运熟料的车辆、模板费用包含于承包款每公里15.8万元范围内，王位兵对《混凝土运输车租赁合同》所涉的混凝土车辆是用于运输混泥土（又称熟料）无异议，再结合出租方吉祥天公司对该车实际使用情况的说明，应认定该运输费用由王位兵承担。出租方吉祥天公司就运输费已从刘维太处扣除，该款亦应从王位兵的工程款中予以扣除。结合总工程款1087588元，减去已付工程款数额874250元和租赁费16万元，工程款还剩53338元未支付。再加上王位兵代刘维太从工程款中支付给王爱国的工资15000元，刘维太需向王位兵支付工程款68338元。对于利息，结合双方签订的《承包协议》付款时间，刘维太逾期付款必然对王位兵造成资金占用损失，故支持从起诉之日（2020年4月7日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款还清之日止。吉祥天公司将工程分包给刘维太，与王位兵之间不存在合同法律关系，故王位兵诉请吉祥天公司支付工程款，无事实和法律依据，不予支持。王位兵诉请中建四局五公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。王位兵诉请习水交通局承担连带清偿责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于工程还未进行验收结算，无法明确欠付工程款数额，对此诉请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告刘维太于本判决生效之日起十日内支付原告王位兵工程款68338元，并从2020年4月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款还清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5957元，由原告王位兵负担4557元，由刘维太负担1400元。本院二审期间，上诉人王位兵未向本院提交新证据，被上诉人刘维太向本院提交了收条原件9张，证明被上诉人帮上诉人支付挡墙的工人工资18450元。上诉人对该组证据真实性请求由法院审查，对关联性不认可，其认为前述收条无上诉人的签名，不能证明是涉案工程挡墙的工资支付，达不到被上诉人的证明目的。本院认为，被上诉人提交的收条均系复印件，且无上诉人的签字认可，不能确定真实性，且被上诉人对该部分并未提起上诉，故本院对其该组证据不予采信。被上诉人习水交通局向本院提交了其与中国建筑股份有限公司签订的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第ZY2标段服务合同》，中建四局五公司对该合同的真实性予以认可。本院根据一审中双方当事人提交的证据和二审中双方当事人的陈述认定如下事实：二审中，本院组织上诉人王位兵与被上诉人刘维太对已支付工程款票据进行核实，双方签字认可刘维太已支付给王位兵的金额为：10000元、31000元、1000元、10000元、20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、50000元、10000元、10000元、5000元、5000元、10000元、10000元、5000元、10000元、20000元、7000元、10000元、3000元、10000元、5000元、100000元、5700元、10000元、5000元、3000元、2000元、10000元、5000元、35000元，前述金额共计457700元。中建四局五公司陈述其系中国建筑股份有限公司的子公司。涉案工程系中国建筑股份有限公司转包给中建四局五公司。习水交通局陈述其与中国建筑股份有限公司在合同中约定要进行审计，涉案工程未进行结算，现正在审计当中，已付工程款金额大约有10亿元左右。双方没有约定进度款，实际是承包人垫资修建。中建四局五公司对此予以认可。习水交通局与中国建筑股份有限公司2016年4月签订的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第ZY2标段服务合同》中载明：“1、习水县境内农村公路有两个类别，分别为：县乡道改造约0公里，预计投资约0亿元；撤并建制村硬化路约1720元公里，预计投资约13.6亿元；建设规模总计约1720公里，预计总投资约13.6亿元。……10.1.1（2）在交工验收通过之前，甲方将按季度支付工程款……10.1.1（3）3）监理人在收到乙方进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出甲方到期应支付给乙方的金额以及相应的支持性材料，并送甲方审核，甲方应在收到后14天内提出具体意见或签认进度付款申请单，并在签认进度付款申请单后14天内按10.2.1规定将应付款支付给乙方。甲方未在约定时间内审核并提出具体意见或者签认进度付款申请单的，视为同意乙方提出的进度付款金额……10.2.1工程款期中支付比例：（2）撤并建制村通硬化路：交工验收通过前，甲方每季度按照每条路工程进度支付一次工程款，支付比例为应付工程款的42%，每条路交工验收合格后支付至不低于应付工程款的50%”。刘维太（甲方）与王位兵（乙方）于2016年7月24日的《承包协议》中载明：“二、建设材料甲方把所需的建设材料运到现场并解决好场地及施工用水，水电的费用由甲方负责……五、乙方进场一个月后，甲方按进度的30%支付给乙方油费、生活费用……”。刘维太陈述双方在前述《承包协议》第二条中约定，其需要将建设材料运到现场，指的是混泥土生料，而非熟料，此处的现场是搅拌场，而非工地。王位兵对此不认可，认为该条约定包括熟料运输。刘维太陈述混泥土生料要从20公里以外的地方运到搅拌现场，由其负责，搅拌场到工地现场大约2-3公里。吉祥天公司陈述搅拌场到工地现场平均3公里。王位兵陈述混泥土生料到搅拌场的距离7公里左右，搅拌场到工地最远7-8公里，近的3-4公里。刘维太陈述因混泥土搅拌场搬迁，距离变长，王卫兵要求刘维太补助其运输费每公里3000元。王位兵对该事实予以认可，其陈述其收到刘维太支付的运输费补助9000元。吉祥天公司的负责人周青在2020年5月30日出具的《情况说明》上载明：“2016年10月前，刘维太在黄木坪至复兴公路中作劳务工作，王位兵系刘维太带领的施工班组。他们在施工期间，曾经找我租用水泥罐车用于施工运混泥土熟料。我给他们说，协议由我和刘维太订立，运输后费用在他们应进的款项中扣除，他们二人均同意。后来在这段公路施工期间，我供给他们的水泥罐车所产生的费用有160000.00（拾陆万元），我分四次写了收条给刘维太”。二审中，吉祥天公司陈述：“（混泥土）熟料运输一般是由实际施工人负责，本案中就是上诉人。我方买了混泥土罐车租给刘维太使用，至于刘维太与王位兵内部如何约定我方不清楚。租赁罐车时是刘维太和王位兵一起来的，我方为了方便扣款就和刘维太签订的租赁合同”。中建四局五公司的《企业信用信息公示报告》载明：“经营范围：一般经营项目是：建筑、安装、拆除、修建、建筑运输、混泥土制品、木制品、钢结构制作、大型土石方施工……”吉祥天公司的营业执照上载明其经营范围包括“建筑劳务分包……公路桥梁工程劳务分包”，其资质等级为砌筑作业分包壹级。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程中为将混泥土熟料从搅拌场运送到工地现场租赁混泥土罐车的费用16万元应由谁承担；二、吉祥天公司、中建四局五公司、习水交通局是否应当承担涉案工程款的支付责任。涉案工程系习水交通局发包给中国建筑股份有限公司承建，双方签订了有效的建设工程施工合同，依法形成建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条中关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”的规定，同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，中国建筑股份有限公司将涉案工程转包给中建四局五公司、中建四局五公司又分包给吉祥天公司，吉祥天公司又分包给不具备施工资质的刘维太，刘维太又分包给不具备施工资质的王位兵，前述转包、分包行为因违反法律的强制性规定无效。由此，刘维太与王位兵签订的《承包协议书》无效。但因涉案工程已经竣工验收，王位兵请求刘维太支付工程价款于法有据，应予支持。双方的《承包协议书》虽无效，但可作为认定涉案工程价款的参考。一审法院参照双方的合同约定及对工程量的认可，认定总工程款为1087588元，减去已支付的工程款874250元和应由王卫兵承担的混泥土罐车租赁费16万元，加上王维兵代刘维太支付给王爱国的工资15000元，认定刘维太应支付王卫兵的剩余工程款为68338元正确，应予确认。王位兵上诉认为一审认定刘维太已支付给其的工程款为457700元错误，但二审中经本院组织双方核对付款凭证，其认可的付款凭证的金额总和即为457700元，故一审认定正确，应予确认。王位兵的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于焦点一。王位兵上诉认为涉案混泥土罐车租赁费应由刘维太承担，依据是双方在涉案《承包协议》第二条、刘维太与吉祥天公司在《混泥土运输租赁合同》的约定以及结合涉案工程前3.3公里的运输费也是由刘维太负责的事实，本院认为，第一，刘维太与王位兵在《承包协议》中第二条的约定为：“建设材料甲方（刘维太）把所需的建设材料运到现场并解决好场地及施工用水，水电的费用由甲方负责”，该条款约定刘维太的义务是解决好场地及施工用水，并承担水电费用，结合混泥土熟料生产需要场地、水电的常理可知，双方该条约定的就是混泥土生料的运输义务由刘维太承担，并未约定混泥土熟料运输到工地现场的义务属于刘维太，若双方该条约定的是熟料运输，直接约定运至工地即可，不需要对“场地”进行约定；第二，争议的熟料运输费承担义务并非双方在《承包协议》中约定的前3.5米路面的部分，故双方对于前3.5米路面熟料运输费的特殊约定和承担事实不能当然作为诉争部分的参照；第三、根据刘维太和王卫兵在二审中的陈述，混泥土搅拌场在更换场地后，王位兵认为距离变远要求刘维太每公里补助其3000元，刘维太按其要求补助其9000元，说明涉案工程除前3.5米以外部分混泥土熟料的运输义务属于王位兵；第四、根据双方《承包协议》第五条关于“乙方（王位兵）进场一个月后，甲方（刘维太）按进度的30%支付给乙方油费、生活费用……”的约定，进一步说明混泥土熟料的运输义务属于王位兵，若该义务属于刘维太，刘维太直接自行承担罐车租赁费用和油费即可，没必要专门约定要向王位兵支付油费。第五，虽然与吉祥天公司签订《混泥土运输租赁合同》的是刘维太，但根据吉祥天公司的陈述可知，混泥土熟料的运输义务一般属于实际施工人，本案中即是王位兵，同时，根据吉祥天公司的负责人也是参与前述租赁合同签订过程的工作人员周青在《情况说明》中关于“我给他们说，协议由我和刘维太订立，运输后费用在他们应进的款项中扣除，他们二人均同意”的说明可知，王位兵共同参与了前述租赁合同的协商和签订，且吉祥天公司选择与刘维太签订租赁合同是为后续在工程款中扣除租赁费方便，王位兵对此知情，且对吉祥天公司告知王位兵和刘维太租赁费在其二人应进款项中扣除，王位兵与刘维太均表示同意，结合前述全部分析，说明刘维太作为承租人签订罐车租赁协议并不能作为其应承担混泥土熟料运输义务的依据。由此，因运输涉案工程混泥土熟料的义务属于王位兵，一审将吉祥天公司从刘维太处收取的16万租赁混泥土罐车的费用在刘维太应支付王位兵的工程款中予以扣除正确，应予确认。王位兵认为混泥土熟料的运输义务由刘维太承担的上诉理由不能成立，不予采纳。关于焦点二。根据合同相对性原则，王位兵在本案中主张的工程款应由刘维太向其支付，其要求吉祥天公司与王位兵共同向其支付以及要求中建五局四公司承担连带支付责任无法律依据，不应支持。关于王卫兵要求发包人习水交通局在本案中承担连带支付责任的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，习水交通局和中国建筑股份有限公司在涉案的建设工程施工合同中约定涉案工程每条路验收完毕后进度款支付到50%，现涉案工程尚未进行验收结算，根据约定其每季度的进度款应支付到应付工程款的42%，结合合同约定的涉案工程预计投资约13.6亿元，习水交通局和中建四局五公司均陈述已付款约10亿左右，已付款金额已达预计投资款的73.53%，故现有证据不能证明习水交通局存在欠付工程款。同时，王位兵作为上诉人和本案原告亦未举证证明习水交通局存在欠付工程款的情况，故其要求突破合同相对性由习水交通局承担连带支付责任的上诉请求缺乏适用前述法律的必备条件，一审法院不予支持正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5957元，由上诉人王位兵负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二一年二月八日法官助理李艳丽书记员饶正娇