江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终86号上诉人（原审被告）：苏州市吴中区东山镇双湾村村民委员会，住所地江苏省苏州市吴中区东山镇双湾村。负责人：吴毓洲。委托诉讼代理人：徐俊，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李胜洪，男，1963年9月15日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：葛娴，江苏百年英豪律师事务所律师。上诉人苏州市吴中区东山镇双湾村村民委员会（以下简称双湾村委会）因与被上诉人李胜洪建设工程合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初9901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双湾村委会上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回李胜洪诉请；2.本案一、二审诉讼费用由李胜洪负担。事实和理由：一审认定李胜洪、双湾村委会之间成立建设工程施工合同关系缺乏依据。李胜洪未征得双湾村委会同意擅自对填埋鱼塘，虽李胜洪称系当时村委会书记周建林口头告知，但李胜洪未填写意向申请表，且诉争鱼塘填埋项目也未经立项、招投标程序等，故双湾村委会对此不知情。因周建林已经去世，相应情况也无法核实。后李胜洪于2017年6月向村委会反映情况，在任书记吴毓洲拟向东山镇政府申请立项，发现诉争鱼塘系农业用地，不能在填埋后用作建房，不可能通过审批。李胜洪未征得村委会同意，且得知无法立项情况下仍继续填埋系私人行为，双湾村委会与李胜洪不存在建设工程施工合同关系，不应向李胜洪支付工程款。综上，请求二审法院支持双湾村委会上诉请求。李胜洪辩称，首先，双方虽未签订书面施工合同，但结合现有证据，足以证明双方之间存在建设工程施工合同关系。村委会从未否认该鱼塘系李胜洪填埋，也从未否认是前任书记让李胜洪填埋。其次，李胜洪填埋鱼塘期间村干部也到现场勘查指导过，也未让李胜洪停止施工。再次，该处鱼塘是由李胜洪组织人力、拖车、挖机，一点一点填埋，村委会明知李胜洪填埋鱼塘，但不论是前任书记还是新书记上任后均未发出过口头或书面通知告知李胜洪停止填埋鱼塘，反而在李胜洪填埋完成后为李胜洪办理相关的立项、审批手续，故李胜洪认为，该处鱼塘是因村镇建设需要双湾村委会要求李胜洪填埋。李胜洪向一审法院起诉请求：1.判令双湾村委会支付李胜洪工程款485000元并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由双湾村委会承担。后，李胜洪变更诉讼请求为：1.判令双湾村委会支付李胜洪工程款449613.79元并承担以该款为基数自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；2.本案诉讼费、鉴定费由双湾村委会承担。一审法院认定事实：李胜洪主张原双湾村委会书记周建林称双湾村要建新农村用房，需将村里的鱼塘进行填埋用作建房用地。其自2016年7月起填埋，至2017年4月完工，双湾村委会应支付其工程款，提供了如下证据：1.照片，证明其将涉案鱼塘进行填埋。2.收据、送货通知单，证明其为鱼塘填埋购买泥土、租赁挖机等产生相应费用。3.2017年6月1日的《东山镇建设（配套）工程立项申请表》、《东山镇建设（配套）工程预审表》，证明其填埋鱼塘结束后，双湾村委会就鱼塘填埋进行立项申请，核算工程量7922立方米，工程概算485000元，双湾村委会现任书记吴毓洲在申请表和预审表上签字。4.申请证人李某,4、沈某,4、王某,4到庭作证。李某,4陈述，其是双湾村村民。2016年底、2017年初，村里为了建房子，让李胜洪填埋鱼塘。鱼塘是村委从村民手中受让过来的。其参与了填埋过程，负责将填埋过程中落在地上的泥土等清理干净。填埋过程中，村委会的工作人员李华中到过现场。沈某,4陈述，其是双湾村村民。涉案鱼塘是村里从双湾村7队的一家农户处征过来的。原双湾村的书记周建林让李胜洪填埋，用于建造新农村的房子。鱼塘从2016年开始填埋到2017年结束，其负责在鱼塘填埋工地上做清洁等工作。周建林及李华中到过现场。王某,4陈述，其是做挖机的。李胜洪称村里要造房子，让其帮忙填埋鱼塘。其派了2台挖机负责运道渣，挖土、平土。填埋鱼塘用的道渣是其从碧螺村运到双湾村的。大概运了几千方。李胜洪因此结欠其180000余元，至今未付。经质证，双湾村委会对证据1、3真实性无异议，对证据2不认可，认为证人与李胜洪有利害关系，其不予认可。双湾村委会表示其不否认李胜洪填埋鱼塘的事实，但其认为李胜洪是在未征得村委会同意的情况下擅自填埋。原双湾村书记周建林已去世，其无法核实当时的情况。其也没有发现村委会有关于鱼塘填埋的相关资料。据其了解，李胜洪是从2017年开始填埋的，期间陆陆续续填埋，一直到2018年结束，目前大概有半亩未填埋。2017年6月，李胜洪到村委会反映情况，当时在任的书记吴毓洲向东山镇政府申请立项，未审批通过。后，其发现涉案鱼塘系农业用地，不能在填埋后用作建房。此类工程应该在开工之前填写意向申请表，经上级部门审批通过后进行招投标才可以进行，不可能由村书记一人决定。自2015年底开始，东山镇政府对村委会报建的项目增加了一个踏勘现场的审批内容。该鱼塘填埋前后，东山镇招标办和审计部门的工作人员王强、严云林到现场踏勘过。2017年6月现场踏勘时，鱼塘仅填埋了10%，其余均是水面。后，鱼塘填埋不能立项，李胜洪在得知无法立项的情况下仍然填埋，现要求其付款没有依据。关于现场踏勘的具体情况，一审法院向王强了解相关情况。王强称，2017年，双湾村委会的工作人员李华中与招标办对接说有一个鱼塘填埋的事情，根据工作流程，村里需由第三方进行测绘，双湾村收到报告后再申请查勘现场，因时间太久了，其记不清现场的情况，后面有无进行招投标，其也不知道。双湾村委会认为，在鱼塘填埋前，李胜洪做过村里的许多工程，这些工程都经过了立项，说明李胜洪是知道相应流程的。本案中，李胜洪未进行工程立项，不合常理。为此，双湾村委会提供了部分工程的立项审批表。经质证，李胜洪对真实性无异议，但认为李胜洪之前所做工程与本次工程并无关联。此次鱼塘填埋历时较久，双湾村委会自始至终都知道其填埋鱼塘之事，并未口头或发书面通知进行制止，告知其停工。其完工后，双湾村委会还为李胜洪申请立项，办理招投标事宜。如其未经双湾村委会同意填埋，双湾村委会不会为其完善后续手续。关于李胜洪填埋鱼塘的面积等情况，双湾村委会提供了“17年度双湾村新农村二期征地补偿协议书”、结算单、简易手绘图纸、被征收人身份证、银行卡，证明涉案鱼塘系其于2017年2月从双湾村金湾7组的村民周庆荣手中买过来的，面积5.1亩。该征地补偿协议书所附图纸记载土地长80米，宽42.5米。经质证，李胜洪对土地转让事实无异议，但认为上述协议应是后补的，双湾村委会于2016年从周庆荣处受让了鱼塘，之后补签协议再付款。关于鱼塘的具体面积、深度，李胜洪称根据双湾村委会提供的手绘图纸，涉案鱼塘长80米，宽42.5米，立项审批表上记载工程量7922立方米，据此推算，鱼塘的填埋深度为2.33米，该深度也符合鱼塘的正常深度。对此，双湾村委会表示立项表上的工程量不能作为双方之间结算的依据，立项时，工程量及工程概算一般都是上浮的，防止最终审计时价款超过预算。其不清楚鱼塘的面积、深度。同时，双湾村委会表示其没有涉案鱼塘的测绘资料。关于鱼塘填埋的价款问题，双方未达成一致意见，李胜洪向一审法院提出鉴定申请。李胜洪明确其主张的填埋鱼塘的费用包括道渣费用，挖机作业费用，运输费用及两个人工的费用。其中约20%的道渣是其提供的，80%的道渣是王某,4提供的。后，一审法院依李胜洪申请委托鉴定机构对涉案鱼塘填埋价款进行鉴定，鉴定机构经过现场踏勘先后出具了工程造价鉴定意见书（初稿）及工程造价鉴定意见书（终稿）。两稿中，鉴定机构根据现场测量数据并结合双方诉求，将鱼塘的回填面积取平均值计算，面积均核定为3241.68平米。深度无法测量，均按李胜洪提供的深度2.33米计入。初稿将运距按照碧螺村至双湾村委的距离5公里计，综合单价按12.24元，因此初稿核算工程价款为433361.83元。经质证，李胜洪对初稿无异议，双湾村委会认为其对鱼塘的面积无异议，鱼塘深度最多1.7米，立项申请表上申报的工程量是多报的，最终审计结果一般是立项申请金额的70%-80%，所以按照立项审批表上的工程量倒推深度为2.33米不合理；碧螺村至双湾村委会两个地点的距离是1.7公里，不应按5公里计。李胜洪、双湾村委会就鱼塘的深度及运距未能达成一致意见，双方也不能提供相关证据予以证明各自主张。后，李胜洪提供其运输道渣的路线导航图并陈述80%的道渣是从原繁荣村运输过来的，20%的道渣是从槎湾运输过来的。就此，鉴定机构调整运输费的计算，自原繁荣村运至涉案工地的运距按7公里计算，自槎湾村至涉案工地的运距按3公里算。基于此，鉴定机构给出的工程造价金额为449613.79元，其中挖一般土方价款为239810.93元，综合单价为31.75元，工程量为7553.1立方米，运距3公里以内的运输费合计14324.28元，综合单价为9.48元，工程量为1511立方米，运距7公里以内的运输费合计92021.18元，综合单价为15.23元，工程量为6042.1元，回填费用为34036.54元，工程量为6583.47元，大型机械设备进出场及安拆费为4228.59元，现场安全文明施工费5766.32元，规费（社会保险费、住房公积金、工程排污费）6143.27元，税金44556.32元，材料费628.22元。该鉴定报告所附勘验记录记载，鱼塘为不规则形状，形状大体为椭圆形。李胜洪为此鉴定支出鉴定费9850元。经质证，李胜洪对该鉴定报告无异议，双湾村委会表示其对鉴定报告认定的鱼塘面积没有异议，但对鱼塘的深度有异议，涉案鱼塘最深处2.33米，周边越来越浅，其认可1.6米。初稿时，鉴定机构认定运输费为92449.94元，希望法院予以综合考虑。李胜洪系没有施工资质的个人，其不认可措施项目费、安全文明施工费、规费、税费。关于规费问题，李胜洪表示其个人没有开发票资质，开不出发票，没有为施工人员缴纳社会保险、住房公积金。以上事实，由李胜洪提供的照片、收据、送货通知单、《东山镇建设（配套）工程立项申请表》、《东山镇建设（配套）工程预审表》、工程造价鉴定意见书，双湾村委会提供的工程立项审批表、“17年度双湾村新农村二期征地补偿协议书”、结算单、简易手绘图纸，一审法院制作的质证笔录、庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李胜洪、双湾村委会均认可李胜洪填埋东山镇双湾村鱼塘之事实，一审法院对此予以认定。李胜洪、双湾村委会争议的焦点问题为:1.双方之间是否成立建设工程施工合同关系，双湾村委会应否支付工程款；2.涉案鱼塘填埋的工程款如何结算。关于第一项争议问题。李胜洪为证明其自2016年起经双湾村委会同意填埋鱼塘，双方之间成立建设工程施工合同关系，申请证人出庭作证。证人均陈述李胜洪自2016年起填埋鱼塘，且双湾村委会的工作人员至现场查看填埋情况。双湾村委会称，李胜洪未经其同意填埋鱼塘，且鱼塘填埋系自2017年起开始至2018年结束，又称其于鱼塘填埋期间申请立项，结果立项未成，而李胜洪仍然继续填埋，则根据双湾村委会之陈述，其至迟于立项申请前知晓李胜洪填埋鱼塘之事实，之后其申请立项，未对李胜洪填埋鱼塘提出异议，且根据一审法院的调查，至鱼塘的踏勘人员并未表示其在现场告知李胜洪鱼塘填埋不能立项，不能施工，双湾村委会也没有提供证据证明其告知李胜洪上述情形。同时，双湾村委会未提供证据证明其通知李胜洪停止填埋。因此，双湾村委会抗辩李胜洪未经其同意填埋鱼塘，缺乏依据，一审法院不予采信。结合双方当事人认可之事实及证人的陈述等，一审法院认定李胜洪、双湾村委会之间成立建设工程施工合同关系，该合同关系无违反法律、行政法规效力性强制性法律规定的情形，合法有效。李胜洪已施工，双湾村委会应支付工程价款给李胜洪。关于第二项争议问题，双湾村委会对鉴定机构所采用的鱼塘填埋面积的计算方式无异议，但认为不应按照2.33米的深度进行计算。关于鱼塘的深度，李胜洪提供的立项申请表记载鱼塘填埋工程量为7922立方米，李胜洪结合双湾村委会受让涉案鱼塘时图纸记载的面积主张鱼塘深度为2.33米。双湾村委会对此提出异议，但双湾村委会未提供测绘资料等证明鱼塘的深度，现鱼塘已填埋，鉴定机构亦无法通过鉴定方式测量。一审法院认为双湾村委会的负责人在鱼塘的立项申请表上签字，立项申请表系双湾村委会向上级主管部门递交的材料，工程量及价款的预估不应过分高于实际情况，李胜洪已尽到相应的举证责任，在无相反证据的情形下，一审法院对李胜洪的该项主张予以采信。关于运输费用，李胜洪无法提供证据以证明涉案鱼塘填埋所用道渣的具体运距及不同位置运输的量，鉴定机构出具的鉴定意见书（初稿）中关于运费的计算系根据当事人在移送鉴定前的陈述内容，将运输费统一折算为5KM以内计算的，鉴于李胜洪系在鉴定意见书（初稿）出具后又明确了道渣的运距问题，且李胜洪、双湾村委会就运距产生争议，而李胜洪也未提供证据以证明具体运距，鉴定意见书（终稿）的运费计算实际系按李胜洪的单方陈述作出的，李胜洪对鉴定意见书（初稿）没有异议，双湾村委会也表示考虑按照鉴定意见书（初稿）的鉴定意见，故运输费，一审法院按照初稿的意见认定为92449.94元。规费是根据省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳并计入建筑安装工程造价的费用，属于建设工程成本，李胜洪实际未产生社会保险费、住房公积金的规费，未产生此项建筑成本，故一审法院对鉴定报告中的规费不予核算在内。李胜洪施工产生的安全文明施工费、措施项目费，一审法院予以核算。双湾村委会称李胜洪系个人，故没有安全文明施工费、措施项目费，一审法院不予采信。从事生产经营的单位、个人应依法纳税，关于涉案工程产生的税金，一审法院予以核算，发票的开具及纳税问题由当事人自行处理。综合上述因素，一审法院酌定李胜洪的鱼塘填埋价款为429575元，双湾村委会应予支付。李胜洪主张利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决：苏州市吴中区东山镇双湾村村民委员会于判决生效之日起十日内支付李胜洪人民币429575元及以该款为基数自2019年11月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息。案件受理费8045元、鉴定费6850元，合计14895元，由李胜洪负担1055元，苏州市吴中区东山镇双湾村村民委员会负担13840元。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，李胜洪为双湾村委会填埋鱼塘，因填埋鱼塘所涉工程款项发生争议诉至法院。本案二审争议焦点在于，李胜洪、双湾村委会之间是否存在建设工程施工合同关系。对此本院认为，李胜洪、双湾村委会均认可东山镇双湾村鱼塘由李胜洪填埋，本院对此予以确认。李胜洪虽就鱼塘填埋事宜未与双湾村委会签订书面的建设工程施工合同，但李胜洪提交的工程立项申请表、工程预审表上确由双湾村委会在任书记签字，结合双湾村委会陈述，双湾村委会未能提供证据证明其对李胜洪填埋鱼塘事宜提出异议，也未有证据证明双湾村委会明确告知李胜洪鱼塘填埋项目不能立项且应停止施工等事宜，故双湾村委会抗辩李胜洪未经其同意填埋鱼塘，缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定李胜洪、双湾村委会之间成立建设工程施工合同关系，并无不当，本院予以维持。双湾村委会将诉争鱼塘填埋工程发包给无施工资质的个人施工，双方之间的建设工程施工合同应认定无效，鉴于诉争鱼塘填埋事宜已经完成，一审法院参照司法鉴定结论认定双湾村委会应支付的工程款，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人双湾村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8045元，由上诉人苏州市吴中区东山镇双湾村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二一年二月十八日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。