上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终14009号上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全，董事长。委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜抗美，上海理研律师事务所律师。上诉人（原审原告）：上海华东电脑股份有限公司，住所地上海市嘉定区嘉罗公路1485号43号楼6层。法定代表人：江波，董事长。委托诉讼代理人：朱奕奕，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：邵锴，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称建工五建）因与被上诉人上海华东电脑股份有限公司（以下简称华东公司）建设工程合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初21224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工五建上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付工程款人民币5,902,209元及利息（以5,902,209元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月20日起算至实际支付日止）。事实与理由：第一，260万元整体措施费应归总包方即建工五建,该笔费用应从建工五建应支付给华东公司的工程款中扣除。投标文件约定“总包方承担施工中的四项文明措施项目，计取260万措施费”，业主方上海农村商业银行（以下简称农商行）与建工五建签订的总包合同约定四项文明措施费归属于建工五建，同时依照行业惯例分包合同无该计费项目。审价初审单位发现初审报告中的错误后，出具函件，对工程结算初审报告中的260万元整体措施费归属于建工五建给予说明。实际落实工程整体措施的责任由总包承担，实施该项目的费用由总包承担，故该笔费用应属于总包方。第二，一审法院以华东公司出具税收缴款书载明的税收金额4,739,220元作为判决依据，属于判决错误。该税收发票的开具时间为2016年5月30日，之后有无开具没有凭证。被上诉人在2016年12月9日的承诺函中自认少开了9,510,500元工程款的税收发票，一审法院应查明建工五建获取9,510,500元工程款是否缴税。否则，会造成华东公司收取工程款，建工五建承担税金的不公平情况。第三，保修金的支付时点计算错误。总包合同约定保修期自工程竣工备案之日起算为两年，案涉工程备案时间为2018年6月5日，华东公司需待保修期满之日的2019年6月5日、2020年6月4日方可向业主催收工程款。分包合同约定质保金的支付需满足三个条件：保修期满、业主确认工程无质量缺陷、业主已经向建工五建支付质保金。现虽然分包合同的保修期满，但后两个条件未满足，建工五建不应支付保修金。同时，根据分包合同约定华东公司与建工五建应“共担业主方的资金风险”，即在业主方未付款的情况下，华东公司无权向建工五建追讨资金利息。本案中因分包合同保修期届满而总包合同保修期未满的情况下，业主不会支付该部分工程款。华东公司在2018年12月26日向建工五建承诺“在2019年春节前不再向贵司申请任何工程款”，以及华东公司在2019年10月25日才第一次向建工五建催讨工程款的事实，足见建工五建并非“怠于催讨义务”，不应支付利息。被上诉人华东公司辩称：第一，措施费已经在分包合同中明确约定包含在4%的扣除费用中，建工五建主张按照惯例予以扣除，违背当事人真实意思，没有依据。审价报告已经各方确认，不能仅凭初审单位的函就否定审价报告。第二，根据分包合同约定，工程验收后建工五建就应支付工程款，案涉工程在2013年10月31日验收，华东公司自2016年3月17日起主张利息已经做出了退让。总包合同约定的质保期是从单项工程竣工验收起算，单项是在2013年10月31日验收，2015年10月31日届满，华东公司从2017年开始主张并无错误。第三，根据谁主张谁举证的原则，建工五建应就代扣代缴税金之事进行举证。实际上，建工五建代缴13,980万元应缴税金后，后续付款金额并未代缴税款。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华东公司向一审法院起诉请求：1、判令建工五建支付工程款24,560,387元；2、判令建工五建支付以24,560,387元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或LPR为计算标准，自2016年3月17日起至建工五建实际付清之日止的利息损失；3、判令建工五建支付律师费28万元。一审法院认定事实如下：上海农村商业银行业务处理中心机房工程的发包方为上海农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行），总承包方为建工五建，华东公司系机房工程的专业分包单位。2012年，华东公司（承包方、乙方）与建工五建（发包方、甲方）签订《安装工程施工分包合同》，约定工程名称：上海农村商业银行业务处理中心1号楼1、5、6、7、8层机房工程。工期为2012年9月15日开工，暂定至2012年12月15日竣工。合同总价暂定为12,000万元。甲方收到乙方本工程结算价的4%作为项目水电费、措施费、管理费及配合费；此外税金由甲方代扣代缴，甲方向乙方提供免税证明单以及乙方劳务人员社保费用由乙方承担或甲方代扣代缴。乙方应在每月25日按实际完成工作量上报甲方，经甲方及监理核准认可、且经业主认定工作量并向甲方支付相应工程款后，甲方按被核准的每月完成工作量的80%支付当月工程款。工程竣工验收通过后月度累计工程款支付至累计工作量的80%时，即停止付款。当月进度款由业主专项审批后确定当月工程款金额，并通过甲方向乙方支付，如甲方在收到业主相关工程款后的30个工作日没有及时支付给乙方，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，应与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，并从协议生效后的第15天起计算应付款的银行利息。若甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工。甲方应承担自延期之日起计算应付款的贷款利息。工程竣工验收通过后的15天内，乙方向甲方递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续。工程完工交付验收合格后，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至合同结算价的95%工程款给予乙方，余下的5%为保修金，待保修期满，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金余款。在合同签约时，乙方对本工程的资金支付情况已作充分了解。乙方同意甲方按照业主资金到位情况给予预付款及工程款的支付，并共同承担资金风险。由于业主拖欠工程款而造成甲方不能支付乙方的情况，乙方不得追究甲方责任，但乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。2012年10月23日，华东公司（乙方）与建工五建（甲方）签订的《合同补偿协议书》约定，现与乙方增签上海农村商业银行业务数据处理中心2号楼机房工程施工合同，根据上海农村商业银行业务数据处理中心2号楼机房工程施工内容目前暂估预算合同金额为4,500万元。2013年10月31日，系争工程竣工验收合格。2016年3月16日，复审单位上海A有限公司（以下简称A公司）出具审价报告，确认系争工程造价为188,965,093元。建工五建、业主方、初审单位上海B有限公司（以下简称B公司）以及A公司均在审价会签确认单上盖章确认。2017年8月17日，B公司出具工程师函称，系争工程结算初审报告中的260万元整体措施费项目为归属于建工五建的总包整体措施费。对于该份报告华东公司表示并未收到也不认可。2018年6月5日，上海农村商业银行业务处理中心工程通过竣工验收备案。2018年10月29日，华东公司向建工五建发送机房工程结算书，载明余款为24,560,387元，建工五建对结算金额不予认可，未予盖章。2018年12月，A公司出具审价报告，各方确认农商行业务处理中心项目施工总承包工程竣工结算价为1,719,302,543元。在结算审价报告汇总表中涉及系争工程的工程款列明为188,965,093元。2019年10月25日，华东公司向建工五建发送律师函，主张工程款及利息，该份函件建工五建于同月27日收到。2020年5月12日，农商行确认截止2019年12月31日已累计向建工五建付款1,656,975,460.53元。一审法院另认定，华东公司具有建筑智能化工程专业承包一级资质。一审法院再认定，建工五建承建的整体工程于2015年12月30日竣工验收合格，于2018年6月5日竣工验收备案。建工五建与业主方农商行签订的《上海农村商业银行业务处理中心机电安装与装修工程施工承包合同》中约定保留工程结算金额的5%作为质量保证金。保修期满一年后，在质量保修无异议情况下发包人将保修金总额的90%支付给承包人，保修期满两年，经确认无质量问题和经济纠纷，发包人将保修金余额在一个月内付清。专业分包合同中对保修金付款方式另有约定的，按分包合同执行。合同附件一中约定，质量保修期从按照《建设工程施工合同》第34条规定的保修期起始日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程实际竣工验收日期分别计算质量保修期。除地基基础工程和主体机构工程以及防水工程外，其余工程的保修期为2年。合同第34.1条约定本工程缺陷责任期，自工程竣工备案之日起算起为2年。一审庭审中，华东公司提交了税务机关出具的税收缴款书，载明代扣代缴的税收金额为4,739,220元。另双方一致确认，建工五建已付款为151,699,500元，审定价除应扣除建工五建已付款外还应扣除管理费7,558,604元、手续费407,382元、代扣代缴费。对于代扣代缴费建工五建认为应为5,313,825元。一审法院认为，华东公司与建工五建签订的《安装工程施工分包合同》及其补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应恪守。关于系争工程的审定价，建工五建以B公司出具的工程师函认为审定价有误，其中措施费260万元并不包含在华东公司、建工五建的分包工程中。对此一审法院认为，华东公司主张的审定价是经过初审、复审两家造价咨询机构的审价鉴定，并经业主、初审单位、复审单位以及华东公司、建工五建盖章确认而最终确定的，现建工五建仅以工程师函要求推翻各方盖章确认的审定价依据不足，一审法院难以采信。关于代扣代缴的费用，依据华东公司提交的税收缴款书可以确定代扣代缴的税收金额为华东公司主张的4,739,220元，建工五建自行计算的金额缺乏事实依据，一审法院难以采信。综上，建工五建应支付华东公司的工程款应为176,259,887元。关于质保金的付款条件。首先，根据华东公司、建工五建合同的约定，保修期于2017年12月29日到期，根据建工五建与业主方的总包合同约定，保修期已于2015年10月30日届满。因此，华东公司主张的质保金的保修期早已届满。其次，建工五建称业主方表示华东公司未履行保修责任，对于系争工程质量始终不予确认，因此未支付相应的质保金，故根据合同约定，华东公司亦无权要求建工五建支付相应的质保金。对此一审法院认为，虽双方合同约定业主拖欠工程款造成建工五建无法付款，华东公司不得追究建工五建责任。但系争工程已经于2013年竣工验收合格，整体工程也已经于2015年竣工验收合格并交付使用，建工五建并无证据证明华东公司存在怠于履行保修义务等违约行为，在具备支付条件的情况下，建工五建在系争工程质保期届满长达2年多时间内既未以书面形式向业主方催收过，更未采取诉讼等形式向业主方提出过主张，建工五建上述怠于行使权利的行为，造成付款条件不成应视为付款条件成就，华东公司要求建工五建支付包括保证金在内的工程款，一审法院予以支持。关于利息计算，华东公司主张的利息损失中,质保金的利息起算点应从2017年12月30日开始起算。关于律师费，华东公司的该项诉请主张因缺乏合同依据，一审法院难以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，于二〇二〇年十月二十日作出判决：一、上海建工五建集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海华东电脑股份有限公司工程款24,560,387元；二、上海建工五建集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海华东电脑股份有限公司工程款的利息损失（计算方式：以15,112,132.35元为本金，自2016年3月17日起算至上海建工五建集团有限公司实际支付之日止，以9,448,254.65元为本金，自2017年12月30日起算至上海建工五建集团有限公司实际支付之日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回上海华东电脑股份有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187,946元，由上海华东电脑股份有限公司承担7,946元，上海建工五建集团有限公司承担180,000元。二审中，建工五建提交下列证据：1、农商行与建工五建的施工备案合同，证明260万元措施费是业主方支付给总包方的措施费；2、承诺书，证明华东公司承诺2019年春节前不再向上诉人申请工程款；3、税收缴款凭证、发票，证明华东公司有9,510,500元工程款未缴税；4、催款函，证明建工五建在向农商行催款；5、支付凭证，证明建工五建又向华东公司支付15,483,573元；6、上海市建筑行业相关文件、措施费明细，证明措施费是由总包收取。华东公司对前述证据真实性无异议，本院予以采纳。华东公司提交增值税普通发票及发票签收单，证明华东公司已经向建工五建开具工程款19,509,887元的发票，建工五建予以签收。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。另查明，2012年8月，农商行与建工五建签订工程施工合同，约定农商行将其业务处理中心项目机电安装及装修工程发包给建工五建，计划开工日期为2012年8月15日，计划竣工日期为2013年5月19日，总工期268天，合同价款为83,837.9758万元，其中环境保护、文明施工、安全施工措施费16,655,000元。该等措施费之50%金额包含在工程预付款中支付，其余按合同约定的支付时间支付。2012年，建工五建与华东公司签订的分包合同约定，华东公司应加强自身的施工现场管理，执行建工五建一体化管理体系的各项要求和施工现场的环境安全管理计划，严格执行建设主管部门、环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工，不发生环境和职业健康安全事故。华东公司对工程质量保修2年，保修期从整体工程竣工验收合格日开始起算。2016年5月30日，建工五建作为扣缴义务人代华东公司缴付已付工程款139,800,000元的税款4,739,220元，备注一栏确认“农商行机电安装与装修”。2016年12月6日，华东公司向建工五建开具9,510,500元的发票，其中税率一栏填写的是“不征税”，备注栏标注“已申报缴纳营业税”。2016年12月9日，华东公司向建工五建出具承诺函。华东公司承诺，“我司已申报营业税并开具建筑业统一发票累计金额147,239,500元，我司在营改增前已申报营业税未开具发票9,510,500元。我司拟于2016年12月31日前向贵司开具增值税普通发票9,510,500元，望贵司予以收票并入账处理。鉴于该项目审计未结束，我司承诺如下：1、贵司于2016年12月31日前收取9,510,500元发票并入账，并不是要求贵司在2016年12月底前付款。至于该笔款什么时候支付，还是按照原合同约定的时间进行。我司并不因为贵司收取发票即要求立即付款，特此承诺。2、该笔发票加上前期累计开票总计156,750,000元。如果最终该项目审价结果小于该数字，超过部分我司并不要求付款，也不要求退票。”2018年12月26日，华东公司向建工五建再次出具承诺函。华东公司承诺，“在收到贵司支付的490万元工程款后，2019年春节前不再向贵司申请任何工程款（如业主有决算款支付给贵司，我司再协商申请）。在春节后积极配合贵司进行结算，剩余工程款在结算完成后再一并申请”。2019年2月1日，建工五建向华东公司支付490万元。2020年11月2日，建工五建向农商行发送催款函，要求农商行支付保修金。2020年11月3日，建工五建向华东公司发函，要求华东公司收函后开发票，以方便付款。2020年11月13日，建工五建向华东公司出具发票签收单，确认收到华东公司发票，发票金额19,509,887元。截止当日，华东公司共向建工五建开具的发票总金额为176,259,887元。2020年12月21日，建工五建向华东公司支付15,483,573元工程款。本院认为，建工五建与华东公司签订的分包合同及补充协议合法有效，现案涉工程已经竣工验收，华东公司要求建工五建支付工程款，于法有据，应予支持。本案二审的争议焦点在于：1、应付工程款的总金额；2、利息是否应予计算。关于应付工程款的金额。农商行委托复审单位审价后确认案涉工程的造价为188,965,093元（含环境保护施工、文明施工、安全施工、临时措施等在内的260万元措施费），根据农商行与总包建工五建的约定以及法律规定，施工措施费应属于工程款的一部分。又根据建工五建与华东公司之间的分包合同约定，建工五建收取结算价4%的费用，并代扣代缴华东公司应付的税金后，其余部分应作为华东公司应收取的工程款。同时双方在一审中一致确认还应扣除手续费407,382元。至于初审单位出具的函称260万元的整体措施费归属于总包方建工五建，因初审单位系接受农商行的委托对农商行应支付建工五建工程款进行审价，并不直接涉及华东公司工程款的结算，华东公司与建工五建之间的结算应依据双方签订的合同确定。即使按照建工五建所述施工措施系其实际施工，华东公司也已经以建工五建收取总结算价4%的形式支付，故一审未予采纳建工五建要求另行扣除260万元措施费，本院认为并无不当。至于代扣代缴税金的金额，作为代扣代缴义务人，建工五建应出具其代缴代扣税金的相关凭证，现其仅能提供139,800,000元的代缴代缴税金4,739,220元的缴款书，而华东公司向建工五建开具的9,510,500元的发票显示“已申报缴纳营业税”，说明华东公司开具的发票已经由其缴纳了相应税金，故建工五建再行要求扣除9,510,500元对应的税金，没有事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院认为建工五建应支付华东公司的工程款为176,259,887元，本院不持异议。关于利息计算的问题。根据分包合同约定，工程完工交付验收合同并结算完毕后支付至结算价的95%，现案涉工程2013年10月31日验收合格，并于2016年3月16日经四方确认案涉工程造价为188,965,093元，故建工五建应在2016年3月17日向华东供公司支付结算价的95%即179,516,838.35元，现建工五建公司已经支付151,699,500元，并扣管理费7,558,604元、手续费407,382以及代扣代缴的税费4,739,220元，建工五建公司还应支付15,112,132.35元。同时，分包合同约定保修期为整体工程竣工验收合格日满2年，保修金在保修期满后支付，案涉工程整体竣工验收在2015年12月30日，故保修金应在2017年12月30日支付。建工五建认为，涉案工程的保修期应按照总包合同约定从备案之日起算两年，然总包合同约定保修金执行“专业分包合同中的保修金付款方式”，同时本案系华东公司依据分包合同向建工五建主张工程款，也应按照分包合同约定支付保修金；尽管华东公司同意承担资金风险，在农商行资金未到位时暂不追究建工五建的责任，但建工五建在保修金付款条件届至后的两年多的时间内从未向业主方催讨，由此所致的迟延支付的责任应由建工五建承担，华东公司的承诺函也无法推出其放弃向建工五建追讨工程款的意思，故一审判决建工五建向华东公司支付利息并无不当，应予维持。综上，建工五建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，可予维持。至于一审判决后，建工五建再行支付的15,483,573元，双方可在履行本案判决时自行结算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187,222元，由上海建工五建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  胡桂霞审判员  叶振军二〇二一年二月二十五日书记员  王 力附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……