山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1651号上诉人（原审原告）：陈帅，男，1988年7月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华倩，山东卫宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省立第三医院，住所地济南市。法定代表人：吕涌涛，院长。委托诉讼代理人：付鹏，男，1981年2月10日出生，汉族，该单位医务部副主任，住济南市。委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。上诉人陈帅因与被上诉人山东省立第三医院（以下简称省立三院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈帅上诉请求：撤销一审判决并依法支持陈帅一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由省立三院承担。事实和理由：一、一审判决所依据的北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见书认定的事实存在错误，陈帅有新的证据，即省立三院处医生的录音，足以证明原审认定事实存在错误。在该鉴定意见书的第五页：“患者出院后针对自身不适症状具有自主选择就医（本院或外院）的权利及机会，患者自身针对不适症状积极寻求诊治对改善预后亦具有积极意义”；后认定省立三院承担次要责任，由此将责任大部分直接划分给陈帅承担。作为一个病人，肯定不会拿自己的身体开玩笑，一丁点的不适都会积极去医院就诊，更何况陈帅是经过了手术治疗，陈帅与省立三院处的医生卢军峰录音足以能够证明陈帅多次到省立三院处复查，但是医生均没有书写病历，鉴定意见直接认定没有自主选择就医属于严重的患方因素，进一步极大的减少了医方的责任，这是明显事实认定不清。陈帅实际上复查就诊了，只是因为医生的原因没有书写病历，就认定陈帅没有积极就医，这是严重的错误。鉴定机构要在病历基础上进行鉴定，但是省立三院不书写门诊病历造成陈帅无法提交门诊病历，现在查到有录音，足以证明陈帅完全履行了自己的义务，是省立三院没有履行自己的义务。二、本案判决的鉴定费、精神损害抚慰金数额过低：鉴定费用的支出与省立三院的诊疗行为之间是有和无的关系，只要省立三院的诊疗行为存在过错，哪怕是1%的过错，陈帅也要支付足额的鉴定费，鉴定机构不可能按照过错比例来收取我的鉴定费，因此，该费用的支出具有完整性和不可分割性，应该由医方全部承担，而不是按照责任比例进行分摊。陈帅目前正直壮年，由于省立三院的过错导致无法正常发声，不仅影响到日常的生活，工作更是受到严重的影响，过错诊疗行为带来的后果是无法想象的，也是无法用金钱来衡量，一审判决精神损害抚慰金5000元明显数额过少，一审判决认定事实和适用法律存在错误，太不公平，希望二审法院予以改判并支持陈帅的上诉请求。省立三院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，北京法源司法科学证据鉴定中心所做的鉴定意见书的结论我方认可，对于鉴定费和精神损害抚慰金的数额一审法院判决符合法律规定，程序合法，因此请求驳回上诉。陈帅向一审法院起诉请求：1.判令省立三院赔偿陈帅残疾赔偿金33,863元、被扶养人生活费16,573元、医疗费1987元、住院伙食补助费360元、误工费5643元、护理费3840元、营养费600元、交通费1000元、鉴定费17,050元、精神损害抚慰金5万元，共计130,916元；2.诉讼费由省立三院承担。一审法院认定事实：2017年8月18日，陈帅因“发现右侧肿物一月余”入住省立三院处治疗，入院后诊断为：颈部局部肿物（右侧）；于2017年8月21日行右侧颈部神经鞘瘤切除术，术后原告出现喉部无法正常发声，声音嘶哑；于2018年11月被首都医科大学附属北京同仁医院诊断为右侧喉返神经功能异常。本案诉前调解过程中，陈帅提出司法鉴定申请，请求鉴定省立三院对陈帅的诊疗行为有无过错，如有过错，该过错与其现有的损害后果之间是否具有因果关系及参与度，经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年11月22日出具（京）法源司鉴（2019）医鉴字第731号鉴定意见书，主要载明：“省立三院在对患者陈帅的诊疗过程中，给予患者的初步诊断，手术方案及术前告知程序符合临床诊疗要求；患者右侧喉返神经损伤与多因素有关，其中术中不排除对喉返神经的谨慎保护不足，医院术后针对出现的声音低沉问题未能积极寻找原因以确定相应的诊治措施。以上说明医院的医疗行为存在医疗过错，该过错与患者最终右侧喉返神经损伤的损害后果存在一定因果关系。本案鉴定人认为该案件原因力程度评定需要考虑因素有：（1）患者自身右侧颈部神经鞘瘤具有手术治疗指征，手术具有客观风险性，医院术前进行相应风险告知，患方签字同意；（2）患者存在少见的变异走行喉返神经可能性，增加术中的易损性；（3）医院的医疗过错；（4）医院相应的医疗水准；（5）患者院外具有自主选择就医的机会。鉴定意见：省立三院在对被鉴定人陈帅的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人损害后果具有一定的因果关系，原因力程度从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系范围。请法庭在本次技术鉴定评价基础上，结合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度。”。另陈帅申请对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2019年9月9日出具烟富司鉴（2019）临鉴字第684号鉴定意见书，鉴定意见为：陈帅的喉返神经损伤构成十级伤残；伤后误工期限为4个月；伤后需1人护理2个月；伤后营养期限为1个月。陈帅针对其各项诉讼请求举证及被告质证情况如下：1、残疾赔偿金33,863元，陈帅根据鉴定意见主张其构成十级伤残，按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入计算：42,329元×20年×伤残系数0.1，要求省立三院承担40%的赔偿责任。省立三院对计算方式无异议，同意按10%的比例承担赔偿责任。2、被扶养人生活费16,573元，陈帅提交出生证明两份、户口本一份，证明被扶养人是长子陈鹏洋、次子陈鹏宇，陈鹏洋2014年12月31日出生，至定残日扶养期限为14年，陈鹏宇2017年12月11日出生，扶养期限17年，扶养人数均为两人；按山东省2019年度城镇居民人均消费性支出26,731元计算，陈鹏洋：26731×14÷2人×0.1=18,711.7元；陈鹏宇：26731×17÷2人×0.1=22,721.3元；陈帅承担40%的赔偿责任为16,573元。经质证，省立三院对证据的真实性无异议，但认为陈帅该主张无法律依据，陈帅构成十级伤残，不符合主张被扶养人生活费的条件。3、医疗费1987元，陈帅提交住院病历复印件一份、医疗费单据两张予以证实，省立三院按40%的比例赔偿1987元。经质证，省立三院对证据真实性无异议，同意按10%的比例承担赔偿责任。4、住院伙食补助费360元，陈帅根据住院病历主张其住院9天，每天按100元计算，省立三院赔偿40%为360元。经质证，省立三院同意承担10%的赔偿责任。5、误工费5643元，陈帅根据鉴定意见主张其伤后误工时间为4个月，并主张按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42,329元计算，再乘以40%的赔偿比例。陈帅同意承担10%的赔偿责任。6、护理费3840元，陈帅根据鉴定意见主张其伤后需1人护理2个月，并主张按济南市护工工资标准160元/天计算，省立三院承担40%的赔偿责任。省立三院认为应按10%的比例赔偿。7、营养费600元，陈帅根据鉴定意见主张其伤后营养期限为1个月，按50元/天计算，省立三院承担40%的赔偿责任。省立三院对计算标准无异议，同意按10%的比例进行赔偿。8、交通费1000元，陈帅提交交通费单据3张予以证实，并根据其就医、鉴定情况酌情主张。经质证，省立三院对证据真实性无异议，另认为鉴定中的交通费并非法定赔偿项目，其他交通费请求法庭酌情判决。9、鉴定费17,050元，陈帅提交鉴定费发票和转账凭证各一张予以证实。经质证，省立三院对证据真实性无异议，同意按10%的比例承担赔偿责任。10、精神损害抚慰金5万元，陈帅主张省立三院的过错造成其声音嘶哑，给其工作生活带来极大影响，且省立三院为单位，具有完全的赔偿能力，故根据相关法律规定主张该项费用。省立三院认为陈帅主张数额过高，于法无据，不同意赔偿。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，陈帅因病至省立三院处治疗，后出现右侧喉返神经损伤、并构成十级伤残；省立三院应否承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于省立三院的诊疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与其现有的损害后果之间是否具有因果关系及参与度，一审法院依法委托具有鉴定资质的北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心依法定程序出具鉴定意见书，其鉴定意见程序合法、内容客观真实，一审法院予以采信。结合该鉴定意见对被告诊疗行为的过错情况、因果关系及参与度的评定，综合考虑原告的自身病情、损害后果，一审法院认为由省立三院对陈帅的合理合法损失承担30%的赔偿责任为宜。关于陈帅主张的各项诉讼请求，一审法院根据举证质证情况，结合法律规定认定如下：1、残疾赔偿金33,863元，陈帅主张的伤残等级有鉴定意见为证，其主张的计算标准和方式符合法律规定，一审法院予以支持，由省立三院按30%的比例赔偿25,397.4元。2、被扶养人生活费16,573元，陈帅该主张符合法律规定，一审法院予以支持，由省立三院按30%的比例赔偿12,429.8元，此项一并计入残疾赔偿金，共计37,827.2元。3、医疗费1987元，陈帅该主张证据充分，一审法院予以支持，该费用由省立三院按30%的比例赔偿1490元。4、住院伙食补助费360元，陈帅该主张符合法律规定，一审法院予以支持，该费用由省立三院按30%的比例赔偿270元。5、误工费5643元，陈帅主张的误工时间有鉴定意见为证，一审法院予以采信，其主张的计算标准不超出法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，由省立三院按30%的比例赔偿4233元。6、护理费3840元，陈帅主张的护理人数和期限有鉴定意见为证，一审法院予以采信；其主张的计算标准稍高，一审法院酌情按济南市普通护工工资标准150元/天计算，为9000元，由省立三院按30%的比例赔偿2700元。7、营养费600元，省立三院对计算标准无异议，一审法院予以采信，由省立三院按30%的比例赔偿450元。8、交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合；根据原告的病情、就诊和护理情况，一审法院酌情支持其交通费500元，由省立三院按30%的比例赔偿150元。9、鉴定费17,050元，陈帅该主张证据充分，一审法院予以支持，由省立三院按30%的比例赔偿5115元。10、精神损害抚慰金5万元，陈帅该主张数额过高，根据本案损害后果，结合省立三院过错情况，一审法院酌情支持5000元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅残疾赔偿金37,827.2元；二、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅医疗费1490元；三、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅住院伙食补助费270元；四、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅误工费4233元；五、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅护理费2700元；六、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅营养费450元；七、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅交通费150元；八、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅鉴定费5115元；九、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿陈帅精神损害抚慰金5000元；十、驳回陈帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1459元，陈帅负担759元，山东省立第三医院负担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈帅提交录音一份，证明陈帅在省立三院出院之后多次遵医嘱到省立三院复查，接诊医生对复查结论是认可的，但是复查时没有写病历，能够证明陈帅是遵医嘱去复查，而鉴定意见书说陈帅有选择就医的权利，对陈帅不利，显然是错误的，原审认定省立三院承担30%的责任明显过低。经质证，省立三院对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先该证据形成时间是2019年10月30日，其在一审中并未提供，且该录音系在未经同意的情况下自行所做的录音，对于合法性不予认可。本院经审查认为，陈帅提交的上述证据在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明其待证事实，对该证据本院不予采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三款规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。陈帅上诉主张要求鉴定机构作出说明，并重新判决，但其在一审期间内并未对鉴定书内容提出书面异议，或申请重新鉴定，亦未提供足以反驳的相反证据，一审法院采纳涉案鉴定意见，并结合其他相关证据认定相关事实和责任承担比例，并无不当。根据涉案鉴定意见，省立三院与陈帅的损害后果之间建议为次要因果关系，陈帅主张鉴定费应由省立三院全部负担，但未提供足以反驳上述鉴定意见的相反证据，陈帅的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。另，根据当事人举证情况和本案实际情况，一审认定陈帅精神损害抚慰金5000元，不超出合理范围，本院不再调整。综上所述，陈帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2918元，由上诉人陈帅负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年二月二十五日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰