上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终14145号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈小晚，男，1971年5月25日生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩维凤，女，1971年10月22日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦（无锡）律师事务所律师。上诉人陈小晚因与被上诉人韩维凤装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初95209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小晚上诉请求：撤销一审判决，改判韩维凤向陈小晚支付装修工程款人民币97,923.80元，就陈小晚其余一审反诉请求二审中不再主张。事实和理由：本案双方之间为承揽合同关系，系争合同并未违反强制性法律规定，应属合法有效。一审中鉴定单位出具的鉴定意见计算有误，不应采信。陈小晚撤场后未能取回系争房屋内的工程余料，韩维凤应予赔偿。韩维凤辩称：不同意陈小晚的上诉请求，同意一审判决的理由与结论，请求驳回上诉，维持原判。韩维凤向一审法院起诉请求：1、确认韩维凤、陈小晚于2019年4月29日签订的《装饰装修工程施工合同》无效；2、判令陈小晚向韩维凤返还装修工程款24,066.45元；3、本案诉讼费、鉴定费由陈小晚承担。陈小晚向一审法院反诉请求：1、判令韩维凤支付剩余装修工程款97,923.80元；2、判令韩维凤赔偿停工窝工费7,200元（每天80元，自2019年7月20日至2019年10月21日，共90天）；3、判令韩维凤支付违约金180,000元。一审法院认定事实如下：2019年4月29日，韩维凤（发包方、甲方）与陈小晚（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，该合同首部“承包方（简称乙方）”处记载的内容为“上海A有限公司（以下简称A公司），委托代理人：陈小晚”，尾部“乙方”处由陈小晚签名。一审中，陈小晚陈述其与A公司存在长期合作关系，借用A公司名称签订合同，实际权利、义务人系陈小晚本人；韩维凤对此予以确认，认可陈小晚为系争合同相对方。系争合同第一条工程概况约定：1、工程地点：上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室；2、装饰施工内容及做法（见附件表一：装修工程预算单）；3、工程承包方式：包辅料包工；4、总价款：435,000元，大写：肆拾叁万伍仟元（不含税金），双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；5、工期：自2019年4月29日开工，至2019年12月10日竣工。第三条工程质量及验收约定：……5、施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时需提出与乙方联系，签订《工程项目变更单》（详见附件表四）后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲、乙双方商定……第五条工程价款及结算约定：1、……拆除后，付款拾万元；水电材料进场，付款拾万元；泥木工材料进场，付款拾万元；油漆工材料进场，付款拾万元；竣工验收15天内，付款叁万伍仟元；增加工程项目，签项目变更表时，全额付款……第六条违约责任约定：……4、由于乙方原因，逾期竣工的，每逾期一天，乙方付甲方80元/天；5、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方80元/天，甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，按逾期款的2%支付违约金。双方还就其他内容进行约定。系争合同附件为《XX官邸XX号XX室预算表》，双方对装修施工的各个具体项目名称、材料规格、用量、单价进行了约定，工程总价435,000元。系争合同签订后，陈小晚进场施工。韩维凤于2019年5月22日、2019年6月19日向陈小晚分别支付了100,000元。2019年7月10日，双方就水电工程进行验收，验收合格后，韩维凤丈夫周某在《水电工程验收单》上签字确认，同意进行下一道工序施工。之后，双方因装修事宜发生矛盾，韩维凤称陈小晚拖延工期，陈小晚则称韩维凤未按照约定及时支付下一阶段工程款。双方共同确认，2019年7月20日陈小晚正式退场。陈小晚退场后，韩维凤另行委托他人继续施工，现全部装修工程已竣工，系争房屋已交付使用。一审审理中，双方对陈小晚完成工程的价款争议较大。第一次庭审时，陈小晚提供了《XX官邸XX号XX室水电施工阶段增项表》（以下称《增项表（一）》）、《XX官邸XX号XX室已完成工作表》（以下称《陈小晚已完成工作表》）。陈小晚主张其完成的工程价款为297,923.80元（含增项金额24,925.20元和现场余料暂估金额7,705元），其中《增项表（一）》列明的增项部分包括：1.灶间墙面粉刷、2.六楼主卫粉刷、3.洗衣房墙面粉刷、4.现浇柱子拆除、5.浇地坪、6.卫生间管道改制、7.开孔、8.监控配合、9.隔墙；还包括阳光房部位增项：1.铁板、2.玻璃、3.搭顶、4.保温板；以及其他增项：1.垃圾短驳、2.运垃圾。现场余料部分，陈小晚称系其退场时未能取回的工程余料。一审法院要求韩维凤针对《陈小晚已完成工作表》的各项内容予以核对，韩维凤提交了《陈小晚已完成工作表》核对表，对陈小晚主张的各个项目逐一给出意见，韩维凤认可的工程价款为119,236元。经陈小晚申请，法院依法委托上海同济工程咨询有限公司（以下称同济工程咨询公司）对陈小晚完成的装修装饰工程价款进行司法鉴定。鉴定过程中，同济工程咨询公司通知韩维凤、陈小晚于2020年7月15日进行现场勘察，现场勘察当日韩维凤出席、陈小晚未出席。现场勘察后，同济工程咨询公司向韩维凤、陈小晚发送初步鉴定意见并征询双方当事人的进一步意见，韩维凤提出以下异议：1、茶室“吊顶”项目仅完成一半，而非全部；2、二楼“吊顶”、“窗帘盒”项目，陈小晚实际未做；3、土建部分“楼层板”、“卫生间道槛”项目，陈小晚实际未做；4、“水电全改”部分和“其他”部分中“一楼地面铲除”、“拆除隔墙”、“加砌块砌墙”、“泥工粉刷”、“现浇地坪”、“垃圾清理”“放线”项目应以系争房屋的地上实际面积计算，不应按照包含地下车库的“建筑面积”；5、“水管”、“下水管移位”、“空调开孔”项目约定数量与实际数量不符，应以实际数量计算；6、审计标准不应按照合同约定价格，还应参考市场价格进行调整。陈小晚则向同济工程咨询公司递交《XX官邸XX号XX室增项表》（以下称《增项表（二）》），《增项表（二）》与《增项表（一）》相比，删除了“现浇柱子拆除”、“监控配合”两个项目，增加了“阳台现浇大梁”、“配电箱总开”两个项目，《增项表（二）》各项目金额总计为29,545.20元（含现场余料7,000元）。同济工程咨询公司针对韩维凤、陈小晚的上述意见，分别回复如下，针对韩维凤意见：1、关于茶室部分的吊顶，现场工程量已全部完工，无法现场核实；2、关于二楼部分的“吊顶”、“窗帘盒”，我司已在本次司法鉴定意见书中取消；3、土建部分“楼层板”、“卫生间道槛”，我司现场勘察当日对其尺寸进行了测量，故不作调整；4、“水电全改”部分“建筑面积”，我司已按照地上建筑面积进行调整；5、“一层地板面铲除”项目面积，我司已按实际面积进行调整；6、关于韩维凤提出的单价问题，因双方均有施工合同及清单，按照合同原则，我司参考合同单价进行计算。针对陈小晚意见：1、关于合同外增加项目，其中“浇地坪”、“卫生间管道改制”、“开孔”、“铁板”等，现场无法核实，故我司列为争议项，供法院参考；2、关于陈小晚提出的“搭顶”、“保温板”、“阳台现浇大梁”、“配电箱总开”，此部分内容在我司收到的法院寄送材料中，并无以上项目，且我司现场勘察当日陈小晚也未出席，故我司未计算此部分内容；3、关于“垃圾短驳”、“运垃圾”，陈小晚已在合同内计算费用，故不能重复计算；4、关于“现场余料”，因我司现场勘察当日，现场装饰装修工程已由第三人全部施工完成，且现场已清理完工，双方也未对现场余料部分进行现场鉴证，故对于陈小晚所提的现场余料，我司无法进行核实及计算。在韩维凤、陈小晚提供的鉴定材料基础上，经取证、工程计价，并征求韩维凤、陈小晚意见，2020年8月19日，同济工程咨询公司出具同济咨询【2020】建鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、系争房屋陈小晚完成的装修装饰工程金额为206,894元；2、系争房屋陈小晚完成的装修装饰工程争议部分金额为11,862元。上述司法鉴定的鉴定费13,050元，已由陈小晚预缴。一审庭审中，对于鉴定意见书，韩维凤仍有异议的内容为：1、坚持称茶室“吊顶”，陈小晚仅仅完成一半；2、“水管”价格不应按照合同签订时的暂估价格计算，而应据实按实际米数结算；3、审计标准不应按照合同约定价格，还应参考市场价格进行调整。陈小晚则认为：鉴定意见给出的工程造价金额严重偏低，已经计算的增项部分予以认可，其他增项部分也应计算在工程价款内，请求法院予以调整。一审庭审后，陈小晚又提交了《XX官邸XX号XX室水电施工阶段增项表》（以下称《增项表（三）》）及具体说明，《增项表（三）》与《增项表（一）》相比，增加了“五楼六楼配合开槽、放线盒、布线”、“增加砼厚度5CM”两个项目，《增项表（三）》各项目金额总计为27,364.80元。陈小晚说明称，其中的“铁板”、“搭顶”项目，系为了配合阳光房施工而暂时搭建，以避免被他人、城管发现。另，系争房屋登记所有权人为周某、倪某夫妻，周某系韩维凤儿子。建筑面积402.07平方米，为复式房屋，建筑面积中包含两个地下一层车位，车位面积均为45.71平方米。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。虽然系争合同首部出现A公司名称，但合同签字方为韩维凤、陈小晚，双方均认可对方为合同相对方，故一审法院确认韩维凤、陈小晚为系争合同当事人。鉴于陈小晚系自然人，不具有从事装饰装修工程的施工资质，故系争合同应属无效。根据法律规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，韩维凤因合同取得的财产系陈小晚实际完成的装修工程，无法实际返还，故韩维凤应向陈小晚支付相应的工程折价款。工程价款金额系本案双方争议焦点，结合司法鉴定意见及双方异议内容具体分析如下：一、关于韩维凤提出的异议，除茶室“吊顶”项目外，同济工程咨询公司均已在鉴定意见书中给予了回复，并陈述了调整或者不予调整的理由。一审认为同济工程咨询公司作为一家专业的工程造价咨询企业，经现场勘验、测量、评估、计算得出的结论具有较高的可信度，法院予以认可。至于茶室“吊顶”项目，司法鉴定前，法院曾要求韩维凤对《陈小晚已完成工作表》进行核对，韩维凤当时并未对该项目提出异议，现又称茶室“吊顶”仅完成一半，且未提供相应的反驳证据，故不予认可。二、关于陈小晚提出的异议，1、陈小晚异议集中在增项部分，为此，陈小晚先后提交了《增项表（一）》《增项表（二）》《增项表（三）》，三份内容各不相同。一审法院认为，当事人在民事诉讼中应当遵循诚实信用的基本原则如实陈述、前后一致，无合理理由禁止反言。况且，本案的司法鉴定是在陈小晚提供的《增项表（一）》的基础进行的，陈小晚未参加现场勘验而后又反复变更增项内容，无合理依据。法院确定以《增项表（一）》作为增项认定基础，陈小晚后续增加的“阳台现浇大梁”、“配电箱总开”项目，不予支持。“搭顶”、“保温板”项目在《增项表（一）》中已经列明，并合并计入《陈小晚已完成工作表》“增项费用”栏中，同济工程咨询公司称上述工作表中无此项目，陈述有误，予以纠正；2、“浇地坪”、“卫生间管道改制”、“开孔”、“保温板”项目均属于隐蔽工程，易被后续装修覆盖，鉴定机构经现场勘验无法核实。陈小晚作为主张上述增项存在的一方，在双方无书面约定且韩维凤均不予认可的情况下，更应该积极举证、积极参与现场勘验、积极配合鉴定机构工作以求查明相关事实，然陈小晚在接到鉴定机构通知后，无故未参加现场勘验，事后也未能提供其他充分的证据予以佐证，陈小晚依法应承担举证不能的责任，故一审法院对上述项目难以支持；3、“铁板”、“搭顶”项目，陈小晚陈述系为阳光房施工而暂时搭建，现场勘验时陈小晚未出席，现也难以确定材料后续去向，故对该项目难以支持；4、至于“垃圾短驳”、“运垃圾”、“现场余料”项目，同济工程咨询公司已在鉴定意见书中明确陈述了不予计算的理由，一审法院予以认可，不再赘述。综上，法院对韩维凤、陈小晚仍有异议部分不予认可，认定陈小晚已完成工程的价款为206,894元。韩维凤已向陈小晚支付200,000元，还应再支付6,894元。陈小晚主张的停工、窝工费和违约金，因系争合同无效，违约金条款亦属无效，且导致合同无效的主要原因在陈小晚，故均不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二○二○年十月二十六日作出判决：一、确认韩维凤与陈小晚2019年4月29日签订的《装饰装修工程施工合同》无效；二、韩维凤应于判决生效之日起十五日内向陈小晚支付6,894元；三、驳回韩维凤的其余诉讼请求；四、驳回陈小晚的其余诉讼请求。一审案件本诉受理费402元，由韩维凤负担；反诉案件受理费5,567元，由韩维凤负担135元，陈小晚负担5,432元；鉴定费13,050元，由韩维凤和陈小晚各负担6,525元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人陈小晚坚持其一审中对鉴定意见提出的异议，并补充提出四项异议：1、地面铲除面积计算有误。陈小晚对一楼及二楼阳台地面实施铲除，因二楼阳台地面面积仅二十余平方米，故在《陈小晚已完成工作表》中一并计入“1楼地面铲除”项目，面积合计212平方米。鉴定意见第8页计算“1楼地面铲除”面积仅为175平方米，存在遗漏。2、应业主要求，原设计施工的轻钢龙骨墙变更为轻质砖砌墙，实际施工面积为129.80平方米。鉴定意见第8页计算“加砌块砌墙”面积仅为74.05平方米，存在遗漏。3、关于鉴定意见第9页“材料短驳费”，系争合同约定该项费用为4,000元，鉴于工程施工前期运输量大，该费用应计取80%，鉴定意见认定该项目金额为2,368元明显偏低。4、系争房屋内有陈小晚遗留的余料，价值在7,000元至8,000元左右。针对上述异议，鉴定人回复称：1、一审法院向鉴定单位转交了陈小晚提交的《陈小晚已完成工作表》，该表中陈小晚仅申报了“1楼地面铲除”项目。地面铲除系隐蔽工程，鉴定单位现场勘察时陈小晚拒不出席，鉴定单位无法现场确认施工界面，只能按照陈小晚申报项目核实工程量。2、鉴定人已按轻质砖砌墙计算工程量。至于施工面积，陈小晚提供的工程资料记载施工面积为九十余平方米，鉴定人根据该工程资料及陈小晚提供的电子图纸，经过现场勘察核算，最终确定施工面积。3、鉴定人按照已完工程量与约定工程量的比例计算材料短驳费。4、鉴定人勘察现场时，系争房屋内已经由案外人继续施工，未见陈小晚所称余料。因此，鉴定人坚持原鉴定意见。被上诉人韩维凤表示，就陈小晚上述异议同意鉴定人意见。关于现场余料，陈小晚已于2019年8月13日至系争房屋内擅自取走可利用的大部分余料。为尽快解决争议、避免讼累，韩维凤自愿在一审判决结果基础上，补偿陈小晚余料款3,106元。本院认为，根据查明事实及双方当事人陈述，上诉人陈小晚虽以案外人A公司名义签订《装饰装修工程施工合同》，但实则由其本人承担合同项下权利义务，被上诉人韩维凤亦认可陈小晚为合同相对方。韩维凤与陈小晚就系争房屋的装饰装修工程签订《装饰装修工程施工合同》，二人由之建立装饰装修合同法律关系。本案二审争议焦点在于：系争合同的效力；系争房屋装饰装修工程造价的具体认定。本案双方就城市住宅房屋的室内装饰装修施工工程签订合同，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，系争合同不符合2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形。系争合同系陈小晚、韩维凤的真实意思表示，不违反当时法律、行政法规的效力性强制性规定，且无证据证明系争装饰装修工程的施工涉及房屋结构安全或机电、消防、供暖等专业项目，可能有损公共安全。因此，系争合同应属有效成立，陈小晚已经完成的施工内容，韩维凤应依约支付工程款。一审判决对系争合同的效力认定不当，本院予以更正。系争工程未能按约施工完毕，双方对于工程款金额存在争议，法院委托鉴定单位对系争工程造价进行鉴定。一审审理中，陈小晚对鉴定意见提出四项异议，一审判决结合鉴定单位意见进行详细分析，论证充分，本院予以认同并不再赘述。二审审理中，陈小晚就鉴定意见再行提出四项异议，本院分析如下：关于二楼阳台地面铲除面积及轻质砖砌墙面积的两项异议，该两项施工内容均为隐蔽工程，无法通过现场测量确定工程量。在陈小晚未能提交有效证据证明其施工工程量的情况下，鉴定单位根据陈小晚提交的图纸等工程资料，结合现场勘察情况，对陈小晚主张的具体施工项目作出工程造价的鉴定意见，依据充分。关于材料短驳费，陈小晚在实际施工工程量仅为约定工程量半数的情况下，要求韩维凤支付80%的材料短驳费，缺乏合理依据，本院不予采信。此外，陈小晚无正当理由不出席现场勘察，系其对自身诉讼权利的处分，不影响鉴定意见的有效性。因此，陈小晚相关审价（鉴定）异议，不能成立，鉴定意见应予采信。一审判决基于鉴定意见及实际付款情况，认定韩维凤仍需支付的工程款金额，应属正确。关于余料款的异议，陈小晚坚持主张其于系争房屋内留有价值7,000元至8,000元的余料，鉴定意见予以遗漏。查，陈小晚未能提交有效证据证明其于系争房屋内留有余料的种类及价值。二审中，韩维凤表示，陈小晚仅留有少量边角余料，为尽快解决纠纷自愿向其支付余料款3,106元。本院认为，韩维凤对其民事诉讼权利的处分不违反法律规定，在并无证据证明余料价值的情况下，其自愿支付的余料款金额尚属合理，本院予以准许。综上所述，陈小晚的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分不当，应予更正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初95209号民事判决；二、韩维凤应于本判决生效之日起十五日内向陈小晚支付10,000元；三、驳回韩维凤的其余诉讼请求；四、驳回陈小晚的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费402元，由韩维凤负担；反诉案件受理费5,567元，由韩维凤负担135元，陈小晚负担5,432元；鉴定费13,050元，由韩维凤和陈小晚各负担6,525元。二审案件受理费2,075元，由陈小晚负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二一年二月二十五日书记员  莫 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。