贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3907号 上诉人（原审原告）：刘仁权，男，汉族，1966年5月4日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：杨飞，贵州恩邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瓮安县银桥砂石场，住所地贵州省瓮安县银盏镇。 经营者：腾小会，女，汉族，1966年10月10日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：腾小会，女，汉族，1966年10月10日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 上诉人刘仁权因与被上诉人瓮安县银桥砂石场、腾小会民间借贷纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘仁权上诉请求：1、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2616号民事判决；2、判决被上诉人向上诉人偿还借款本息共计496000元（其中本金300000元，利息196000元），并从2020年7月15日起以借款本金为基数按照月息2%给付利息至清偿完毕本息为止或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为被上诉人腾小会不是涉案款项（30万元）的共同借款人或担保人且涉案借款不是潘光平用于被上诉人瓮安县银桥沙石场发放工人工资的事实认定是错误的，被上诉人瓮安县银桥沙石场、腾小会应当向上诉人承担偿还借款本金30万元及约定利息的责任，其理具体由如下：一、上诉人对一审法院审理查明的被上诉人腾小会与潘光平于2006年7月31日离婚的事实以及腾小会系瓮安县银桥沙石场的登记经营者的事实无异议，但一审法院对于潘光平一直是瓮安县银桥沙石场的经营管理者并未审理查明。因此上诉人认为潘光平在经营管理瓮安县银桥沙石场期间所发生的一切经营管理行为均应当由瓮安县银桥沙石场及经营者腾小会承担责任。上诉人认为按照法律规定即便潘光平行使的不是履行管理者的职责而是实际经营者，按照法律规定实际经营者与登记经营者不一致的，登记经营者应当承担连带责任。二、潘光平在经营管理瓮安县银桥沙石场期间，由于所聘用的铲车司机在作业过程中意外死亡，向死者家属赔偿几十万元导致经济困难无法发放工人工资便向上诉人提出借款30万元并给付2分利息，于2017年7月14日向上诉人提出借款并达成合意，当日上诉人向管理人潘光平交付了现金20万元，管理人潘光平向其上诉人出具了借条20万元，而后又向被上诉人的管理经营者潘光平交付了10万元，后续当即更换了借款，而且在此之后向上诉人出具了欠条、承诺书等书面依据。上述事实上诉人已向一审法院如实陈述，且在庭审中提供了借条、欠条、承诺书、取款凭证等予以证实其真实性，同时一审法院也予以确认其真实性。因此上诉人认为上述证据足以证实经营管理者潘光平向上诉人借款30万元发放工资是客观存在的事实，况且当时上诉人在交付借款时由被上诉人瓮安县银桥沙石场的会计杨光、厂长组费等人在现场证实，而且是当场向工人发放了工资。当时在场人员只是不愿意出庭证实或者出具书面的证人证言。三、上诉人认为一审法院认为上诉人提供的通话录音系上诉人多次打电话催要涉案款项，且被上诉人在通话中表示是迫于无奈的情况下承诺还款，因此不予作为定案依据，是不符合客观事实的。首先一审法院并未否认上诉人所提供的三段通话录音的真实性；其次从上诉人提供的第一段录音内容来看，被上诉人腾小会是认可了潘光平在经营管理期间向上诉人借款的客观事实，否则不可能在通话过程中作出同意还款的陈述，仅仅是表示目前经济困难无法确定还款时间，更为重要的是被上诉人腾小会在第一段录音中（时间5分5秒时）明确表示了只敢承认上诉人的借款，而其他人的借款共计600多万元不敢承认。因此也足以证实被上诉人是想恶意逃避还款责任，显然侵害了债权人的利益；再者，从第二段录音中可以得出被上诉人依然认可借款的事实以及表示想其女儿借款归还上诉人的事实，更为重要的是第三段通话是被上诉人腾小会在法院收到诉讼后主动向上诉人打电话表示最近几天归还5至6万元的事实，也证实了上诉人诉称的事实是客观存在的。最后，上诉人认为从三段通话录音的基本情况来看可以得到几个客观事实的证实：1、一是从三次通话的语气看均是没有发生争吵，且每次被上诉人均表示认可借款的事实以及承诺归还借款的事实；2、更重要的是每次向被上诉人催要均是通过电话，而且上诉人没有任何的语言威胁，且明确表示了只敢承认上诉人的借款，而其他人的借款共计600多万元不敢承认；3、上诉人最后一次（2020年7月16日）与被上诉人通话是被上诉人腾小会主动打给上诉人刘仁权，且表示近期归还借款5至6万，腾小会语气非常平和；4、三次通话腾小会均未表示否认借款的事实或者表示借款是虚假的，仅仅是表示目前没有经济能力偿还，因此足以证实上诉人出借30万元用于发放瓮安县银桥沙石场发放工资的真实性，否则瓮安县银桥沙石场经营者腾小会不可能会认可并作出表示偿还借款的承诺。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，上诉人向被上诉人出借30万元用于发放瓮安县银桥沙石场工人工资的事实已有相应的借款、取款凭证予以印证，且在上诉人与被上诉人的三次通话中客观反应的借款的事实是存在的，否则被上诉人腾小会不可能作出还款的承诺以及最后主动打电话（第三段录音）要求还款的承诺或表示，为保护上诉人的合法权益，恳请依法审查案件事实依法判决支持上诉人的诉讼请求。 瓮安县银桥砂石场、腾小会二审未书面答辩。 刘仁权向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告偿还借款本息49.6万元（其中本金30万元，利息19.6万元），并从2020年7月15日起以借款本金为基数按照月息2%给付利息至清偿完毕本息为止。2、本案的诉讼费、保全费、保全责任保险费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告腾小会系被告瓮安县银桥砂石场经营者，腾小会与案外人潘光平（又名潘和平，已于2019年3月因病逝世）原系夫妻关系，于2006年7月31日离婚。潘光平于2017年7月14日向原告刘仁权出具了一份30万元的借条，2018年9月14日，潘光平又向原告刘仁权出具了一份6.6万元的利息欠条。2018年11月20日，潘光平向原告刘仁权出具承诺书一份，承诺于2018年11月30日前归还原告刘仁权10万元，2018年12月30日前归还10万元，2019年1月20日前还清原告刘仁权所有欠款。潘光平死亡后，原告刘仁权多次向被告腾小会催要案涉款项。上述事实有原、被告的法庭陈述及原告举证的身份证复印件、借条复印件、欠条复印件、承诺书复印件、中国工商银行瓮安支行银行流水记录复印件、中国农业银行瓮安支行业务凭证复印件等，以及被告举证的离婚证复印件在卷为凭，予以确认。对于原告举证的其与被告腾小会的电话通话录音，通过当庭播放的该通话录音的对话情况看，原告多次打电话向被告腾小会催要案涉款项，被告腾小会在通话中表示系在原告多次催款迫于无奈的情况下而承诺还款，故达不到原告的证明目的，不予作为本案定案的依据。 一审法院认为，首先，案涉借款系案外人潘光平生前向原告刘仁权所借，潘光平向原告借款时，其早已与被告腾小会离婚，腾小会与潘光平夫妻关系早已解除，故案涉借款并未涉及夫妻共同债务，腾小会也不是案涉借款的共同借款人或保证人，故被告腾小会不应承担偿还案涉债务的责任。其次，原告诉称潘光平系瓮安县银桥砂石场的实际经营者，案涉借款系潘光平用于瓮安县银桥砂石场工人工资发放，但原告未提供充分证据予以证明，且二被告又不予认可，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担举证不能的法律后果，一审法院对原告的诉请不予支持。最后，从原告提交的其与被告腾小会的手机通话录音内容来看，虽被告腾小会曾作出表示愿意偿还案涉借款的意思表示，但其是在原告多次电话催款迫于无奈的情况下作出，并不是其真实意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项“具备下列条件的民事法律行为有效：（二）意思表示真实”之规定，故被告腾小会作出承诺还款的意思表示不是其真实意思表示，该承诺还款行为无效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘仁权的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币4370元，由原告刘仁权承担。 二审中，双方未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.本案借款本金及利息怎么认定；2.二被上诉人是否应当承担借款的归还责任。 本院认为,关于本案借款本金及利息的认定问题，根据一审法院查明事实，刘仁权与潘光平之间存在民间借贷关系，潘光平向刘仁权借款本金30万元有借条、欠条、承诺书、银行流水等证据证实，本院予以确认。对于利息问题，因双方未在借条中约定借款期限和利息，双方约定2017年11月至2018年9月的利息为66000元，超过月利率2%的部分不予支持，本院支持60000元。潘光平在2018年11月20日承诺在2019年1月20日前归还所有欠款，没有证据证明2018年10月至2019年1月期间间需要支付利息，该期间的利息请求应当依法不予支持。对于2019年1月21日之后的逾期还款的逾期利息，2019年8月20日前可按年利率6%计算，之后参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算。关于二被上诉人是否应当承担还款责任的问题。腾小会虽然不是本案借款人和担保人，但是其在与刘仁权的通话中，明确表示愿意偿还本案借款，双方之间达成了新的权利义务关系协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，应当依法履行。一审判决认定腾小会在电话中作出的意思表示不真实，没有事实依据。瓮安县银桥砂石场不是本案借款人和担保人，刘仁权认为该借款是用于发放瓮安县银桥砂石厂工人工资，潘光平的借款行为是职务行为，其所举证据不能证实该主张，其请求由瓮安县银桥砂石场偿还借款没有依据。 综上所述，上诉人刘仁权的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2616号民事判决； 二、被上诉人腾小会于本判决生效后十日内偿还上诉人刘仁权借款本金30万元及利息（2018年10月1日之前的利息为60000元；2019年1月21日至2019年8月19日期间的利息按年利率6%计算；2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，至本息全部还清之日止）； 三、驳回上诉人刘仁权的其他上诉请求； 四、驳回上诉人刘仁权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4370元，由被上诉人腾小会负担3463元，上诉人刘仁权负担907元；二审案件受理费8740元，由被上诉人腾小会负担6925元，上诉人刘仁权负担1815元；本院退还刘仁权预交的二审案件受理费6925元。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年二月二十二日 法官助理毛辉 书记员杨洁