文书内容河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终777号上诉人(原审原告)：南阳市中小企业资产管理有限公司，住所地南阳市宛城区范蠡路与南都路交叉口儒林星座**1601-1610，统一社会信用代码91411300MA3XFQUM62。法定代表人：赵庆浩，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：丁彦展，河南定信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁成群，河南定信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南阳市中鑫投资集团有限公司，住所地为南阳市宛城区滨河路向阳荷花广场**，统一社会信用代码914113005698416485。法定代表人：卢景曾，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：常雅丽，系该公司职工。被上诉人(原审被告)南阳市聚源升科技有限公司，住，住所地为南阳市经九路以东纬七路南侧一社会信用代码9141130057229113R。法定代表人：常远。被上诉人(原审被告)：南阳市绿点文化传播有限公司，住，住所地南阳市民服务中心****楼**一社会信用代码914113020664735642。法定代表人：王虎，任该公司总经理职务。被上诉人(原审被告)：常跃平，男，汉族，1971年8月15日出生，住河南省南阳市卧龙区。上诉人南阳市中小企业资产管理有限公司（以下简称“中小企业管理公司”）因与被上诉人南阳市中鑫投资集团有限公司（以下简称“中鑫投资公司”）、南阳市聚源升科技有限公司（以下简称“聚源升科技公司”）、南阳市绿点文化传播有限公司（以下简称“绿点文化传播公司”）、常跃平民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初6591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人中小企业管理公司的委托诉讼代理人丁彦展，被上诉人中鑫投资公司的委托诉讼代理人常雅丽，到庭参加诉讼。被上诉人聚源升科技公司、绿点文化传播公司、常跃平经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。中小企业管理公司上诉请求：撤销一审判决改判被上诉人共同偿还上诉人借款本金1233726元及利息，不服金额706825.2元。事实与理由：一审判决事实清楚，但适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订有借款合同，上诉人按照合同约定将借款本金支付给被上诉人，被上诉人认可该借款合同，且多次向上诉人偿还借款本息，不存在合同无效的事由。一审判决认定案涉借款合同无效错误。一、本案不适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，该条规定的适用前提是放贷人未经批准，以经营性为目的，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息。而认定出借人的出借行为是否具有反复性、经常性，借款目的是否具有营业性，则要根据同一原告或者关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率合同格式化程度，出借金额、资金来源等特征来综合判断。根据一审查明的事实，上诉人仅有本案中一笔出借资金，不构成一定期间内向不特定主体出借资金的营业性特征。且上诉人经营范围包含创业投资，该项业务是对企业创业过程中进行资金融通，故上诉人出借资金并未超越经营范围。二、本案系企业之间正常拆借而订立的民间借贷合同，不存在合同法第52条规定的无效情形。根据民间借贷司法解释第一条第13条规定，本案借款合同合法有效。三、一审判决适用《中华人民共和国担保法》第五条及担保法司法解释第八条规定，判决担保人对被上诉人聚源升科技公司不能清偿债务的1/3承担连带责任错误。根据前述规定，本案的借款合同合法有效，应当适用担保法第18条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故保证人应当对全部债务承担连带偿还责任。中鑫投资公司答辩称，一审判决正确，请求予以维持。聚源升科技公司、绿点文化传播公司、绿点文化传播公司、常跃平未答辩。中小企业管理公司向一审法院起诉请求：1、请求判令聚源升科技公司返还借款本金1233726元（本息已按年利率15.4％扣减），并自2020年9月4日起按年利率15.4％支付利息至款付清之日止；2、请求判令常跃平、绿点文化传播公司、中鑫投资公司对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2017年1月12日，中小企业管理公司（贷款人）与聚源升科技公司（借款人）、绿点文化传播公司（担保人）、常跃平（担保人）签订《借款合同》，主要内容为：借款金额为1500000元，本合同项下的借款期限起始日与借贷双方办理的借款凭证不一致时，以第一次提款时借款凭证（收据）上记载的日期为准；借款期限自2017年1月12日起至20l7年7月1l日止；还款方式为到期一次还本；借款的利率及结息方法为月利率为2％，按天结息，每月借款起始日为本月结息日；借款人逾期还款的违约金从逾期之日起按本合同所涉借款金额每日按万分之四计收；借款人变更住所、通讯地址、经营范围、注册资本、法定代表人等工商登记事项的应在有关事项变更后7日内通知贷款人；担保人愿意为本借款合同提供连带责任保证担保，借款人不能按时还款时，在借款到期之日起20日内由担保人先行偿还借款本息；有抵押物的，由担保人依法处分抵押物抵偿债务；有其他反担保人的，可要求反担保人承担责任以清偿债务；借款合同订立后，贷款人应按约定日期、金额向借款人提供资金；保证人承担保证责任的同时贷款人应当把借款合同项下的权利（包括抵押权）转让给保证人，并应保证人的要求协助办理相关手续。当日，中小企业管理公司通过银行转账方式向聚源升科技公司支付1500000元，聚源升科技公司向中小企业管理公司出具了收据。借款到期后，中小企业管理公司因聚源升科技公司未足额偿还本息，于2019年4月16日发出《催款函》，主要内容为：“催款函南阳市聚源升科技有限公司、常跃平、南阳市绿点文化传播有限公司：贵公司南阳市聚源升科技有限公司自2017年1月12日借我公司（个人）共：1500000.00元（壹佰伍拾万元整），根据贵我双方所签署的借款合同（或约定、或保证）、贵公司南阳市聚源升科技有限公司应在2017年7月11日付清该借款。合同约定利率为：月利率2％。截止2019年4月11日，贵公司南阳市聚源升科技有限公司仍有本金：1500000.00元（壹佰伍拾万元整）、利息：90000.00（玖万元整）未支付。现贵公司（个人）已逾期仍未支付，严重影响了我公司（本人）的正常运营、请贵公司南阳市聚源升科技有限公司收到此通知书后15天内将上述逾期未付的借款及利息付款至以下（户名：南阳市中小企业资产管理有限公司、开户行：中原银行南阳分行；账号：41×××02）否则，我公司（本人）将通过法律途径或委托相关追收人员上门催收解决，届时可能造成贵公司或个人不良影响并将有损贵公司或个人的诚信形象。”聚源升科技公司（借款人）及其法定代表人齐锁敏在该催款函上盖章、常跃平（保证人）在该催款函上签字。2019年6月23日，中鑫投资公司、常跃平向中小企业管理公司出具《保证函》，主要内容为：“南阳市聚源升科技有限公司自2017年1月12日借南阳市中小企业资产管理有限公司共：1500000.00元（壹佰伍拾万元整），根据双方所签署的借款合同（或约定、或保证），南阳市聚源升科技有限公司应在2017年7月11日付清该借款。合同约定利率为：月利率2％。截止2019年4月11日，南阳市聚源升科技有限公司仍有本金：1500000.00元（壹佰伍拾万元整），利息：90000.00（玖万元整）未支付。本公司（个人）同意就上述款项承担连带责任保证。1．本公司（个人）同意承担的保证责任范围为：借款人应当归还贵单位的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于债权人督促借款人还款产生的邮寄费、差旅费及因诉讼而产生的案件受理费、其他诉讼费、公告费、财产保全费、律师代理费等合理费用）。2．保证期间为：三年。3．主债权人经借款人与债权人协商同意延期的，本保证人仍然承担上述保证责任，且保证期间相应顺延。4．因履行本保证业务发生争议，由债权人所在地人民法院管辖。”聚源升科技公司于2017年5月4日、2017年8月15日、2017年12月1日、2017年12月31日、2018年4月11日、2018年12月29日、2019年2月3日、2019年4月10日、2020年1月21日分别向中小企业管理公司支付90000元、90000元、90000元、78000元、90000元、90000元、90000元、90000元、400000元。中小企业管理公司的经营范围为：创业投资业务、代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；为创业企业提供创业管理服务业务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构；投资管理；企业管理；中小企业受托资产管理；股权投资；中小企业资产重组、并购咨询；资产收购、管理和处置。一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，金融业务活动系国家特许经营业务。中小企业管理公司的营业执照中没有从事放贷业务的经营范围，故中小企业管理公司与聚源升科技公司、绿点文化传播公司、常跃平于2017年1月12日签订的《借款合同》无效，聚源升科技公司因该合同取得的借款1500000元应予以返还，并以未还借款本金为基数，以中小企业管理公司起诉时即2020年9月一年期贷款市场报价利率为计算标准，自2017年1月12日起支付资金占用期间的利息至款付清之日止。具体未还借款本金金额和利息的计算方法为：1．截止2017年5月4日，聚源升科技公司应返还借款本金1500000元并支付利息17878.77元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1427878.77元；2．截止2017年8月15日，聚源升科技公司应支付利息15513.02元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1353391.79元；3．截止2017年12月1日，聚源升科技公司应支付利息15417.54元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1278809.33元；4．截止2017年12月31日，聚源升科技公司应支付利息4046.64元，聚源升科技公司支付78000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1204855.97元；5．截止2018年4月11日，聚源升科技公司应支付利息12835.84元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1127691.81元；6．截止2018年12月29日，聚源升科技公司应支付利息31164.46元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为1068856.27元；7．截止2019年2月3日，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为982915元；8．截止2019年4月10日，聚源升科技公司应支付利息6842.7元，聚源升科技公司支付90000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为899757.7元；9．截止2020年1月21日，聚源升科技公司应支付利息27143.1元，聚源升科技公司支付400000元，扣除应付利息后冲抵本金，故未还借款本金为526900.8元。因此，聚源升科技公司应向中小企业管理公司返还借款本金526900.8元，并支付资金占用期间的利息（利息以未还借款本金526900.8元为基数，以中小企业管理公司起诉时即2020年9月一年期贷款市场报价利率为计算标准，自2020年1月22日起支付资金占用期间的利息至款付清之日止）。关于担保人应否承担民事责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，中小企业管理公司与聚源升科技公司、绿点文化传播公司、常跃平于2017年1月12日签订《借款合同》约定，绿点文化传播公司、常跃平提供连带责任保证担保，借款人不能按时还款时，在借款到期之日起20日内由担保人先行偿还借款本息。常跃平、中鑫投资公司于2019年6月23日出具《保证函》，对聚源升科技公司于2017年1月12日借款本金1500000元、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用提供连带责任保证，保证期间为3年，因《借款合同》无效，作为从合同的《保证函》也无效。绿点文化传播公司、常跃平、中鑫投资公司明知或应当知中小企业管理公司放贷行为违反效力性强制性规定，存在过错。但《借款合同》中约定借款人不能按时还款时，在借款到期之日起20日内由担保人绿点文化传播公司、常跃平先行偿还借款本息，借款到期之日为2017年7月11日，即保证期间至2017年7月31日。虽中小企业管理公司于2019年4月16日向聚源升科技公司、常跃平、绿点文化传播公司发出《催款函》，但绿点文化传播公司并未在该催款函上签字或盖章。绿点文化传播公司不承担责任。常跃平、中鑫投资公司于2019年6月23日向中小企业管理公司出具《保证函》，约定保证期间为三年，故常跃平、中鑫投资公司应对聚源升科技公司不能清偿债务的三分之一承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判决：一、判决生效后十日内，聚源升科技公司应向中小企业管理公司返还借款本金526900.8元，并支付资金占用期间的利息（利息以未还借款本金526900.8元为基数，以中小企业管理公司起诉时即2020年9月一年期贷款市场报价利率为计算标准，自2020年1月22日起支付资金占用期间的利息至款付清之日止）；二、常跃平、中鑫投资公司应对聚源升科技公司不能清偿债务的三分之一承担连带责任；三、驳回中小企业管理公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7952元（已减半）、保全费5000元，共计12952元，中小企业管理公司负担3418元，聚源升科技公司负担9534元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：借款合同是否有效；一审确定担保人承担责任的范围是否适当；一审认定的未还款数额是否正确。针对争议焦点评述如下：关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。本案中，中小企业管理公司与聚源升科技公司签订的借款合同，是双方真实意思表示，且符合《合同法》第一百九十六条规定的借款合同的形式要件，其效力问题应按照《合同法》第五十二条的相关规定予以认定。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》对该条中的法律行政法规解释为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。以此规定审查双方当事人签订的借款合同内容，其并不违背相关强制性效力性法律法规的规定。从出借人主体的角度审查案涉合同效力问题，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规范的是贷款主体，该条中的“放贷人”是指以经营性为目的，擅自从事经常性贷款业务的放贷人。经本院审查，本案中的出借主体中小企业管理公司在其经营活动中，并未以资金融通为常业，不属于从事经常性贷款业务的放贷人，案涉双方当事人之间的借款合同是为生产经营所进行的正常的资金拆借行为。故中小企业管理公司出借资金行为不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的情形，不应因此认定借款合同无效。一审以中小企业管理公司出借资金违反该条规定系适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，本案的担保合同是担保人真实意思表示，其内容也不违反法律行政法规的强制性规定，借款合同有效，担保应属有效，一审认定担保合同效力错误，因此认定担保人承担责任比例错误，应予纠正。根据《担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，案涉借款合同的各担保人应当依照担保合同约定对案涉借款承担连带清偿责任。关于担保时效问题，中鑫投资公司、常跃平在案涉借款逾期后，以保证函的形式同意对原借款承担连带责任保证，中小企业管理公司的诉讼在保证期间内，故中鑫投资公司、常跃平应依照约定继续承担归还全部借款本息、支付违约金、实现债权的费用的连带责任。一审判决其在聚源升科技公司不能清偿债务的三分之一范围内承担连带责任不当。绿点文化传播公司作为借款保证人之一，在原借款到期后未再同意承担保证责任，故一审判决其不承担案涉借款的连带清偿责任并无不当，上诉人对此的上诉请求本院不予支持。关于争议焦点三，尚未归还的债务数额问题。依据一审认定的事实，按照中小企业管理公司出借本金150万元、到期一次还本、借款利率及结息方式为与利率2%的约定，以还款数额，逐笔、逐次，以先扣除利息、后扣除本金的计算方法，计算结果为：至2020年9月3日，剩余借款本金为1496000元，剩余利息为220394.04元（详见计算附表，单位：元）。            月息              日息              日期              日期天数差              借款              还款              上期剩余本金              本期产生利息              未偿还利息              本期剩余本金              总欠款（本息）                  0.02              0.000666667              2017/1/12                             1500000                                                                           1,500,000.00               1,500,000.00                                                 2017/5/4              112                             90000               1,500,000.00               112,000.00               22,000.00               1,500,000.00               1,522,000.00                                                 2017/8/15              103                             90000               1,500,000.00               103,000.00               35,000.00               1,500,000.00               1,535,000.00                                                 2017/12/1              108                             90000               1,500,000.00               108,000.00               53,000.00               1,500,000.00               1,553,000.00                                                 2017/12/31              30                             78000               1,500,000.00               30,000.00               5,000.00               1,500,000.00               1,505,000.00                                                 2018/4/11              101                             90000               1,500,000.00               101,000.00               16,000.00               1,500,000.00               1,516,000.00                                                 2018/12/29              262                             90000               1,500,000.00               262,000.00               188,000.00               1,500,000.00               1,688,000.00                                                 2019/2/3              36                             90000               1,500,000.00               36,000.00               134,000.00               1,500,000.00               1,634,000.00                                                 2019/4/10              66                             90000               1,500,000.00               66,000.00               110,000.00               1,500,000.00               1,610,000.00                                                 2019/8/20              132                             0               1,500,000.00               132,000.00               242,000.00               1,500,000.00               1,742,000.00                                                 2020/1/21              154                             400000               1,500,000.00               154,000.00               0.00               1,496,000.00               1,496,000.00                                                 2020/8/20              212                             0               1496000.00               211434.6667              211434.6667              1496000.00               1707434.667                                 0.000427778              2020/9/3              14                             0               1496000.00               8959.377778              220394.04               1496000.00               1716394.04       综上所述，南阳市中小企业资产管理有限公司的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但适用法律错误，处理错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初6591号民事判决；二、本判决生效后十日内，由南阳市聚源升科技有限公司归还南阳市中小企业资产管理有有限公司借款本金1496000元及截止2020年9月3日的利息220394.04元（自2020年9月4日起，以1496000元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率的四倍计算利息至南阳市聚源升科技有限公司实际履行还款义务之日止）；三、常跃平、南阳市中鑫投资集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回南阳市中小企业资产管理有有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7952元，保全费5000元，共计12952元，由南阳市聚源升科技有限公司负担；二审案件受理费10869元，由南阳市聚源升科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹庆文审判员高璐审判员赵变英二〇二一年二月二十日法官助理王秋争书记员尚志向