河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终362号上诉人（原审原告）：张红英，女，1972年12月9日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：霍东坡，男，1982年1月25日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：靳友训，河南栗城律师事务所律师。上诉人张红英与上诉人霍东坡民间借贷纠纷一案，双方均不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张红英委托诉讼代理人苏雷涛，上诉人霍东坡委托诉讼代理人靳友训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红英上诉请求：撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初3676号民事判决第二项，即“驳回原告张红英的其他诉讼请求”，依法改判为霍东坡偿还张红英借款260000元及利息；一、二审案件受理费由霍东坡负担。事实和理由：1.一审法院未对2013年8月23日双方发生的60000元借款予以确认，属于认定事实错误。河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初3431号张红英诉霍东坡民间借贷纠纷案中，证人尹某出庭证明张红英将60000元现金借款交付给了霍东坡用于偿还其信用卡欠款，并且张红英提交了该笔资金来源凭证，即从邮政银行取款49000元的凭证，加之自带的11000元现金总计60000元。虽然该案张红英撤回了起诉，但60000元借款事实足可认定。2.一审法院未对2015年5月4日双方发生的200000元借款予以确认，亦属认定事实错误。张红英提交了向霍东坡汇款200000元的银行转账凭证，霍东坡出具了收条，并就收条的形成及借款事实作出了合理说明。霍东坡辩称该款系工程款并非借款，但未作出合理说明，况且双方在合伙纠纷中根本未涉及到该笔款项。霍东坡提交的合伙清算审计报告与本案无关联性。因此，一审判决认定部分事实错误，判决不当，二审应依法改判或变更一审判决，支持张红英的上诉请求。霍东坡上诉请求：撤销河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初3676号民事判决，依法改判驳回张红英的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。张红英以本案证据曾四次起诉，其中三次因证据不足而撤诉或被驳回起诉。霍东坡虽为张红英出具有借条，但涉案款项系双方合伙的工程款，并非借款。张红英在合伙清算审计报告中明确自认其向霍东坡转款1100000余元系工程款，这与张红英在永城市公安局刑侦卷宗中的口供相互印证。一审法院在未对审计报告和刑侦卷宗实体审查的情况下作出一审判决，属于证据采信不当，事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。霍东坡虽为张红英出具了借条，但本案性质实为合伙纠纷，应按合伙纠纷审理。一审法院按民间借贷关系审理，属于适用法律错误。张红英向一审法院提出的诉讼请求：依法判令霍东坡偿还其借款653000元及利息，并由霍东坡负担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2015年5月23日、5月28日，张红英分两次向霍东坡汇款共计200000元，霍东坡给马秀莲出具两份借条（汇款人系张红英），并约定月利息2分。2019年3月19日，马秀莲出具证明：此两笔借款债权由张红英向霍东坡主张，其不再向霍东坡主张任何权利。2015年8月19日，张红英向霍东坡汇款193000元，霍东坡向张红英出具了一份200000元的欠条，约定借期一个月，利息3分，同时该欠条记明“利息付清”字样。另查明，张红英、霍东坡与尹华等人系永城市高庄中录交联厂房工程的合伙人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。霍东坡向张红英借款由其出具的借条和张红英的转账凭据为证，足以认定，故其所借款项应当偿还。2015年5月23日、5月28日，霍东坡给马秀莲出具的两份借条，汇款人系张红英，且在2019年3月19日马秀莲出具证明此两笔债权由张红英向霍东坡主张，债权已发生转让，故张红英对该两笔债权为有权诉讼。2015年8月19日，霍东坡虽向张红英出具了一份200000元的欠条，但张红英向霍东坡汇款只有193000元，按照合同法第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，该笔债权出借本金数额应认定为193000元。关于利息的计算问题，按照合同法第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同没有约定利息的视为无利息；约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。2015年5月23日、5月28日两笔借款200000元，约定利息为月利率2分，不违反国家有关限制借款利率的规定，予以支持；2015年8月19日出借的193000元，约定月息3分，超过了法律规定年利率不得超过24%的规定，故对超出部分不予支持，应按月息2分计算。关于2013年8月20日的60000元借款，张红英提交的（2019）豫1426民初3431号案件的处理结果系张红英撤回起诉，该案庭审笔录及裁判文书没有对该笔借款予以确认；且张红英对60000元构成中的11000元现金没有证据证明，在本案审理中，不能确定该60000元的出借事实是否存在，故对张红英提出的该60000元的主张不予支持；2015年5月4日的200000元汇款，因霍东坡出具的是收条，且收条没有显示该笔汇款的性质，对是否系张红英、霍东坡之间发生的民间借贷还是合伙投资亦不能确认，张红英若认为该两笔款项确系借款，可待有充分证据后，另行主张。一审法院判决：一、霍东坡偿还张红英借款本金393000元及利息，于判决生效后十五日内付清（利息计算为：2015年5月23日借款以100000元本金为基数、2015年5月28日借款以100000元本金为基数、2015年8月19日借款以193000元为本金基数，均以月息2分的利率从各自借款之日分别计算至本息付清之日止）；二、驳回张红英的其他诉讼请求。一审案件受理费10330元，由张红英负担2330元，由霍东坡负担8000元。二审期间，张红英提交双方另案诉讼的（2019）豫1426民初3431号裁定书、庭审笔录复印件各一份，拟证明证人尹某在该案中出庭证明张红英曾向霍东坡出借60000元现金的事实。本院组织当事人进行了证据交换与质证。霍东坡质证认为，该证据不属于二审新证据，况且不能达到张红英的举证目的。本院经审查认为，该案以张红英撤诉结案，其案涉证据的效力及张红英诉请事实并未经夏邑县人民法院确认，二审期间尹某未出庭接受法庭质询，该证据不能达到张红英的举证目的。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，关于张红英的上诉请求和理由。首先，张红英一审诉请的2013年8月23日的60000元款项，没有书面借款凭证等确凿有效的直接证据证明该借款实际发生。虽然张红英提交了曾于2013年8月20日取款49000元的取款凭证，但该日及该日前后几天内，张红英曾有多次存、取、转款记录，该取款凭证不能直接证明其将所取49000元款项用于出借给霍东坡，而11000元自带现金亦无证据支持，且霍东坡对60000元借款事实亦不认可。（2019）豫1426民初3431号张红英诉霍东坡民间借贷纠纷一案，一审法院裁定准许张红英撤诉，对尹某的证人证言效力未予确认，二审期间尹某未出庭接受质询，因此尹某的证言内容真伪存疑，一审法院据此对张红英诉请的60000元借款未予认定，并无不当。其次，张红英诉请的2015年5月4日的200000元借款，证据不足，不宜认定。张红英与霍东坡等人曾合伙承建永城市高庄中录电缆厂交联厂房工程，双方合伙期间互有款项收支，该200000元诉争款项发生在双方合伙期间。本案涉及双方个人借款部分，霍东坡均出具有表明为借款的借条、欠条等凭证，且注明借款利息，落款有“借款人”字样。而该款凭证为“收条”，且无利息约定，亦不能确认为借款的其它象征性标识，比较本案一审认定为借款凭证的借条、欠条，该“收条”缺乏借款凭证的基本要件，而且张红英也没有提交其它证据佐证该款确为借款。鉴于双方既存在借贷关系，又存在合伙关系，从当事人提交的现有证据来看，张红英主张的借款待证事实难以确认。再者，对于张红英上诉主张的以上两笔借款，一审法院均以证据不足未予认定，但一审法院已经阐明当事人可待有充分证据后，另行主张权利。关于霍东坡的上诉请求及理由。首先，张红英与霍东坡等人曾合伙承建永城市高庄中录电缆厂交联厂房工程事实清楚，但双方合伙关系并不排斥借贷关系。双方基于合伙关系，相互经济往来比较频繁。双方合伙工程款部分，河南馨融会计师事务所对此已经进行了专项审计，审计报告结果并未明确显示霍东坡出具借条、欠条的393000元款项包含在合伙工程款范围之内，况且霍东坡未提交充分证据证明该款用于工程建设，或者该款为合伙收益。假使一审法院认定的393000元借款系双方合伙工程款，霍东坡对于收到工程款为何不在收款凭证上面注明为工程款，而出具借条、欠条，并注明一定的借款利息，不能作出合理说明，仅辩称涉案款项全部为合伙工程款，理据不足。其次，2015年5月23日、5月28日霍东坡给案外人马秀莲出具的两份借条载明的200000元款项，实际汇款人为张红英，后马秀莲出具书面证明表示此两笔借款债权由张红英向霍东坡主张，其不再向霍东坡主张任何权利。马秀莲的债权转让授意行为暗示了张红英为实际出借人，马秀莲为名义出借人。从该款资金周转过程分析，可以认定该款与双方合伙工程款并不具有关联性。2015年8月19日，张红英为霍东坡汇款193000元，霍东坡同日出具200000元欠条，欠条载明“一个月整，准时还清利息3分，利息付清”、“借款人：霍东坡”。霍东坡对该欠条系自己本人出具不持异议，其作为完全民事行为能力人，应熟知收取他人汇款后出具借款借据的法律后果，并为之承担相应民事责任。一审法院根据银行汇款凭证及书面借据，认定该款为个人民间借贷，具有事实和法律依据。因此，一审法院按民间借贷纠纷审理本案，且适用法律并无不当。再者，永城市公安局曾根据霍东坡举报对张红英在永城市高庄中录电缆厂交联厂房工程建设中涉嫌职务侵占立案侦查，后以张红英“没有犯罪事实”为由撤销该案。由此可见，目前现有证据不能认定张红英构成刑事犯罪，霍东坡主张张红英职务侵占合伙工程款后高息转借给霍东坡等人的理由不能成立。综上所述，上诉人张红英、霍东坡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定基本事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12395元，由上诉人张红英负担5200元，上诉人霍东坡负担7195元。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  李云山审判员  刘玉杰二〇二一年二月二十五日法官助理宋德卿书记员耿溢阳