浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0122刑初151号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人滕钱江，男，1989年4月17日出生于浙江省桐庐县，汉族，初中文化，户籍所在地桐庐县，住桐庐县。因本案于2018年1月31日被桐庐县公安局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人赵德新，浙江时融律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2018〕361号起诉书指控被告人滕钱江犯销售有毒、有害食品罪，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。2019年11月15日，浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑变诉〔2019〕4号变更起诉决定书指控被告人滕钱江犯生产、销售伪劣产品罪向本院变更起诉。本院于2019年11月27日公开开庭审理了本案，并于2019年12月13日作出判决。审理中，浙江省桐庐县人民检察院提起附带民事公益诉讼，双方达成调解协议。被告人滕钱江不服判决提出上诉。2020年4月29日杭州市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，浙江省桐庐县人民检察院于2020年12月23日以杭桐检二部刑变诉〔2020〕71号变更起诉决定书对被告人滕钱江的犯罪事实和罪名进行了变更。本院于2021年1月11日再次公开开庭进行了审理。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员王兵出庭支持公诉，被告人滕钱江及其辩护人赵德新到庭参加诉讼。经浙江省桐庐县人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控：2017年3月开始，被告人滕钱江通过阿里巴巴平台联系卖家，从“麦秋玲”、深圳市海内贸易有限公司、长葛市华林蜂业有限公司等处购得减肥食品“活性乳酸菌梅”“番茄红素软胶囊”及不同价格的减肥硬胶囊，并将减肥胶囊换瓶贴标后制作成“ＭＯＳ”系列减肥食品，利用淘宝店铺（系周某名下的店铺）以及自己的微信平台进行销售。经检测，被告人滕钱江所销售的减肥硬胶囊含有西布曲明成分，属有毒有害食品。被告人滕钱江销售减肥食品共计人民币100余万元，其中有毒、有害食品的金额共计人民币40余万元。 为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、搜查笔录、扣押笔录、电子数据等证据。据此认定被告人滕钱江销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，且有其他严重情节，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人滕钱江对指控其犯销售有毒、有害食品罪没有异议，辩解其销售有毒、有害食品的金额是10万元左右。 被告人滕钱江的辩护人提出如下辩护意见：1.不能仅以于贺奇等案件中查扣减肥软胶囊鉴定出西布曲明成分为由，直接认定滕钱江从于贺奇处所购进的减肥软胶囊亦含有西布曲明。2.现有证据仅能证明滕钱江知道从“麦秋玲”处购进的减肥胶囊中含有西布曲明。3.现有证据仅能认定含有西布曲明的产品为售价299元/瓶的胶囊和售价399元/瓶的胶囊，经计算上述两种产品价值仅仅10余万元。4.被告人滕钱江有坦白情节，认罪态度较好，应予以从轻处罚。 经审理查明：2017年3月开始，被告人滕钱江在淘宝平台销售减肥产品。2017年5月起，其通过阿里巴巴平台联系卖家，先后多次从深圳市海内贸易有限公司、长葛市华林蜂业有限公司（实际卖家于贺奇）、“麦秋玲”等处购得“活性乳酸菌梅”“番茄红素软胶囊”及不同价格的减肥硬胶囊，并将“番茄红素软胶囊”罐瓶贴标制作成“ＭＯＳ-ＮｉｇｈｔＴｈｉｎｌｅｇａｎｄｂｅｌｌｙ”减肥产品，将不同价格的减肥硬胶囊罐瓶贴标制作成“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列减肥产品。其利用淘宝店铺（系周某名下的店铺）以及微信平台进行销售，对外宣传减肥产品系海外代购，并购买“香港国际”快递面单邮寄。 2017年10月，杭州市市场监督管理局在网络监测执法时从被告人滕钱江淘宝店铺抽检两批次“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”减肥硬胶囊。2018年1月30日，购买减肥产品的杨某向公安机关提供了1瓶“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”减肥硬胶囊、1包“活性乳酸菌梅”。2018年1月31日，公安机关在被告人滕钱江居住的桐庐县××街道××花园传达室查获减肥产品快递退货件三份，内有1包“独家排毒丸”、1包“ＭＯＳ-Ｄａｙ试用”、1瓶“ＭＯＳ-ＮｉｇｈｔＴｈｉｎｌｅｇａｎｄｂｅｌｌｙ”减肥软胶囊、30包“活性乳酸菌梅”，“独家排毒丸”“ＭＯＳ-Ｄａｙ试用”均为“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列减肥硬胶囊。经杭州市食品药品检验研究院检测，“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列减肥硬胶囊中均检出西布曲明，“ＭＯＳ-ＮｉｇｈｔＴｈｉｎｌｅｇａｎｄｂｅｌｌｙ”减肥软胶囊、“活性乳酸菌梅”未检出西布曲明等成分（西布曲明含量低于45㎎／ｋｇ）。被告人滕钱江销售“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列减肥硬胶囊金额共计人民币40余万元。 认定上述事实的证据有： 1.被害人杨某的陈述，证明其托朋友李学在网上买减肥药，2018年1月李学在一家名为“很牛逼的健康瘦身丸”的淘宝店买了一瓶名为“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”的减肥胶囊。李学与店铺的客服在微信上联系下单并付款，价格为299元。2018年1月8日其收到货物，打开包装后发现内有一颗包装好的话梅，还有一透明玻璃瓶，瓶内是30颗粉红色胶囊，是“三无”产品，不敢吃，一直放在家里。卖家在店铺里宣传减肥药是海外代购。玻璃瓶减肥胶囊和话梅已于2018年1月30日提供给公安机关。 2.被害人柳某的陈述，证明其于2017年10月至12月期间在“很牛逼的健康瘦身丸”网店三次购买减肥食品，分别花了399元、399元、588元，快递从香港寄过来。399元产品是黄色胶囊，588元产品外包装与399元差不多，是玻璃瓶装，瓶上贴有“ＭＯＳ”字样的标签纸，瓶内是30颗深色药丸。该商品没有标注所含成分、添加成分、出厂日期、注意事项以及商品检验合格证明等，其服用后暂时没有异常的反应。 3.被害人钱某的陈述，证明其于2017年9月至11月期间在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺买过3次减肥食品，价格分别是399元、399元、362元，三次都是同一款产品，透明塑料瓶包装，内是30颗黄色胶囊，吃了减肥食品后第一周稍微有点不舒服，有晚上睡眠不好、食欲不好的情况。物流信息显示从香港邮寄，该减肥食品包装中没有合格证、食品认证安全、检测情况的说明。 4.被害人夏某的陈述，证明其在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺里购买过5次减肥产品。吃药的时候会口渴，没有其他不良反应，收到的产品没有合格证以及检测安全的说明。 5.被害人王某1的陈述，证明其于2017年6月至12月期间在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺共购买过4次，每次都是588元的产品，是玻璃瓶装的胶囊，每瓶装30颗，胶囊颜色有紫色和黑色，玻璃瓶外贴有“ＭＯＳ”的标签纸，症状有口渴、没有食欲。 6.被害人倪某的陈述及其提供的淘宝订单记录、黑色药丸照片，证明其于2017年10月19日在“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺中购买了2件玻璃瓶装的减肥产品，售价分别为169元、588元，588元价格的药丸是黑色的胶囊，玻璃瓶外面贴有“ＭＯＳ”字样的标签纸，该产品印象中是香港寄过来的。 7.证人周某的证言、银行交易明细，证明其系滕钱江同村好友，因滕钱江称自己的淘宝店铺不好用，向其借用淘宝网店账户卖东西，其将淘宝网上注册的淘宝店及绑定的支付宝提供给滕钱江用于经营（买东西），后来应滕钱江的要求又向其提供了银行卡。 8.证人应某的证言，证明其系上海市青浦区圆通速递徐泾分公司财务主管，也是滕钱江同村好友。2017年3月的一天，滕钱江与周某一起到上海玩，滕钱江为了让他在卖的减肥药看起来像海外过来的，向其所在的快递公司购买“香港国际”面单。之后滕钱江贴上此类面单，将货物打包成一个大包裹从桐庐通过快递寄到其处，再由公司工作人员将大包裹拆开，然后分别快递给买家，这样操作从物流信息上看是从香港快递过来的。如有买家拒收，快递回到其公司，公司再退给滕钱江；如买家退货，则与滕钱江沟通，可以直接寄给滕钱江也可以寄给其公司再退货给滕钱江。 9.证人王某2、姜某1的证言，证明姜某1系滕钱江妻子，王某2系姜某1母亲，2016年二人在淘宝店铺上销售“酷秀”减肥胶囊。王某2因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被嘉兴市公安局取保候审，后案件被撤销。 10.面单购买记录、支付记录、情况说明、“香港国际”快递信息电子数据，证明滕钱江购买及使用“香港国际”快递面单的情况。 11.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、检测报告及实验原始记录报告，证明经杭州市食品药品检验研究院检验，滕钱江销售的“MOS-Dayloseweight”“独家排毒丸”“MOS-Day试用”中检出西布曲明（为黄色、粉红色、黑色、白绿色等硬胶囊；西布曲明含量高于45mg/kg），“MOS-NightThinlegandbelly”“活性乳酸菌酶”中未检出西布曲明等成分。 12.嘉兴市公安局经济技术开发区分局关于犯罪嫌疑人王某2等人生产、销售有毒、有害食品案的案卷材料，证明2016年3、4月份开始，姜某1在淘宝网经营“ＲＯＳＥ独家美体小铺”卖减肥产品，王某2、姜某2（系姜某1父亲）帮忙打理。减肥产品主要有“酷秀牌减肥胶囊”（贴“ＲＯＳＥ独家魔瘦”标签）和“ＲＯＳＥ独家樱桃小丸子”。“ＲＯＳＥ独家魔瘦”主要为299元／瓶的粉红色胶囊和399元／瓶的黄色胶囊，另还有白色、绿白、蓝白色等颜色，“ＲＯＳＥ独家樱桃小丸子”为169元／瓶的红色胶囊，均玻璃瓶装。另售梅子，呈绿色球状圆形。经鉴定，“ＲＯＳＥ独家魔瘦”（粉红色硬胶囊）含有盐酸西布曲明，系有毒有害食品。 13.支付宝转账记录、微信转账记录、浙江省温州市瓯海区人民法院关于被告人于贺奇等人犯销售有毒、有害食品罪的案卷材料、（2018）浙0304刑初863号刑事判决书，证明于贺奇利用河南省长葛市华林蜂业有限公司在阿里巴巴上的网络销售平台销售“番茄红素软胶囊”，“番茄红素软胶囊”系红色椭圆形胶囊，里面是油水状物质，售价约130元/公斤包邮，每公斤约1410粒。经检测，“番茄红素软胶囊”含有西布曲明（含量为1.13mg/kg），系有毒、有害食品。于贺奇等人因销售“番茄红素软胶囊”等减肥产品被温州市瓯海区人民法院以销售有毒、有害食品罪定罪量刑。滕钱江通过支付宝、微信共向于贺奇购买6000元“番茄红素软胶囊”。 14.情况说明，证明因办案需要，民警对从滕钱江处扣押的“活性乳酸菌梅”随机抽样5个进行重量测量。经测量，1号重11.19g，2号重11.44g，3号重12.1g，4号重10.35g，5号重14.19g，均重11.854g。 15.浙江淘宝网络有限公司提供的店铺注册信息，证明淘宝店铺“很牛逼的健康瘦身丸”店铺掌柜“ｚｈｏｕ小乖乖乖”，注册人周某，支付宝绑定银行卡为建行6217××××9014。 16.补充侦查报告书、截图照片，证明“很牛逼的健康瘦身丸”淘宝店铺销售页面情况，且在“宝贝详情”中备注“新老包装随机发货…效果一样哟”。 17.淘宝店铺交易记录电子数据、微信账号注册信息及交易明细电子数据、交易信息打印件及相应情况说明，证明滕钱江在2017年3月至2018年1月通过淘宝店铺、微信这两个销售平台销售减肥食品金额超过100万元，其中2017年8月下旬至2018年1月，以299元/瓶、399元/瓶、588元/瓶的价格销售的减肥胶囊金额超过40万元。 18.调取证据清单、支付宝账号电子数据，证明支付宝账户“zhou小乖乖乖”的注册信息及2017年1月1日至2018年1月1日的登陆日志、交易记录、账户明细、提现记录、转账明细等情况。2017年8月14日至2017年10月23日期间，该账户与“麦秋玲”交易9次，其中9月份前支付62500元，9月份后支付159000元；2017年5月31日、8月3日、8月20日、10月8日，该账户各支付吴秀华13000元共计52000元，消费名称为“台湾进口魔力纤活性乳酸菌梅12公斤/箱绿茶梅酵素梅”。 19.手机电子数据、QQ聊天记录，证明2017年6、7月，滕钱江在网上寻找购买西布曲明的渠道。 20.搜查笔录、扣押决定书，证明公安机关对滕钱江用于作案的华硕K40型号笔记本电脑一台、苹果牌手机一部予以扣押。 21.破案经过及常住人口信息，证明滕钱江的身份及其系被抓获归案的事实。 22.被告人滕钱江的在案供述，证明自2017年3月开始，其使用从朋友周某处借来的淘宝店铺销售减肥药，淘宝店铺名为“很牛逼的健康瘦身丸”，店铺掌柜“ｚｈｏｕ小乖乖乖”，6月初开始同步在微信销售，其销售减肥药的微信名“肉肉酱2号不定时上线回复”。到2017年12月中下旬淘宝店关闭，后一直在微信销售，直至2018年1月21日左右发了最后一批货。微信上销售较少，主要是淘宝店铺销售。其销售的减肥药分别是①售价299元的“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”硬胶囊，成本3、4元／颗，有粉红色、金色等颜色；②售价399元的“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”硬胶囊，成本4、5元／颗，有黄色、金色等颜色；③售价588元的“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”硬胶囊，成本约6元／颗，是深色胶囊，有黑色、紫色；④售价169元的“ＭＯＳ-ＮｉｇｈｔＴｈｉｎｌｅｇａｎｄｂｅｌｌｙ”软胶囊，成本约2元／颗，是红色软胶囊；⑤“活性乳酸菌梅”，售价6元／颗，一盒30颗售价180元。“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列9月份前按60颗／瓶销售，9月份后按30颗／瓶销售，“ＭＯＳ-ＮｉｇｈｔＴｈｉｎｌｅｇａｎｄｂｅｌｌｙ”按30颗／瓶销售。“ＭＯＳ-Ｄａｙ试用”“独家排毒丸”一般都是“ＭＯＳ-Ｄａｙｌｏｓｅｗｅｉｇｈｔ”系列，送给顾客试吃。 其从阿里巴巴网站找上家，其记得的上家有“麦秋玲”、深圳海内贸易有限公司、长葛市华林蜂业有限公司。其从“麦秋玲”处进的减肥硬胶囊对应的就是其销售价为299元、399元、588元这三类产品。从深圳海内贸易有限公司购买“活性乳酸菌梅”，13000元能购买10箱或20箱“活性乳酸菌梅”，每箱为12公斤。从长葛市华林蜂业有限公司购买“番茄红素软胶囊”，对应的就是其售价169元的产品。其向上家下单后两三天可以收到货，到货两三天以后可以上架销售。其从上家处买来的产品均无规格、生产日期、生产批号、保质期，其也不知道这些减肥药有无许可证或合格证。其销售的有毒、有害产品系从“麦秋玲”处购买，因为进货前“麦秋玲”告诉其含有西布曲明。 发货时若买家没有颜色要求其随机发货。其对外宣传产品是海外代购，瓶上贴英文标签，邮寄面单用“香港国际”快递面单，这样给人感觉就是外国进来的产品。其销售出去的产品并没有向消费者提供相应证件，但会附说明书，向顾客说明如何食用，也会提醒如食用后身体不舒服要停止食用。其一开始为冲销量基本是刷单，到2017年6、7月份真实买家才多起来，很少有刷单。 上述证据均经庭审质证，证据间相互印证，本院予以确认。 关于被告人滕钱江及其辩护人就犯罪数额所提辩解及辩护意见，经查（1）在案被告人滕钱江的供述、检测报告及实验原始记录报告、电子数据等证据足以认定被告人滕钱江所销售有毒、有害减肥胶囊超过40万元；（2）在案检测报告及于贺奇的在案供述可以证明，因检测标准不一被告人滕钱江从于贺奇处所购进含有“番茄红素软胶囊”，在本案中未被检测出含有西布曲明成分，公诉机关亦未将该部分产品记入犯罪金额；（3）在案被告人滕钱江供述、证人姜某1、王某2的证言及ＱＱ聊天记录足以认定，被告人滕钱江明知从“麦秋玲”处所购减肥硬胶囊含有西布曲明成分，公诉机关亦从有利于被告人的角度仅将其从“麦秋玲”处所购买减肥硬胶囊认定为有毒有害食品；（4）被告人滕钱江的在案供述、被害人柳某、王某1、倪某的陈述、在案检测报告及实验原始记录报告等证据足以证明被告人滕钱江所销售有毒、有害减肥硬胶囊不仅有粉红色、黄色还有黑色、白绿相间等各种颜色硬胶囊，售价有299元／瓶、399元／瓶、588元／瓶，辩护人仅以部分299元／瓶、399元／瓶有毒、有害减肥硬胶囊为基础得出本案犯罪金额系计算错误。综上，对被告人滕钱江及其辩护人就犯罪金额所提辩解及辩护意见，认为与事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人滕钱江销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且具有其他严重情节。公诉机关指控成立。被告人滕钱江自愿认罪，且就附带民事公益诉讼与浙江省桐庐县人民检察院达成调解协议并已履行，酌情予以从轻处罚。对辩护人所提相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人滕钱江犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2025年1月30日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、由桐庐县公安局扣押未随案移送的电脑一台、手机一部、减肥食品（有毒有害）予以没收，由扣押机关依法处理。 三、责令被告人滕钱江退赔违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 刚 人民陪审员  陆群英 人民陪审员  江仲华 二〇二一年二月二十六日 法官 助理  葛利燕 书 记 员  蒋玲燕 ? 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： （一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的； （二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的； （三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的； （四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的； （五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的； （六）其他情节严重的情形。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。