河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1139号上诉人（原审原告）：张菊花，女，汉族，1963年2月14日生，住延津县。委托诉讼代理人：薛明月、黄稳（实习），河南恩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张彬，男，汉族，1992年7月1日生，住延津县。被上诉人（原审被告）：申夏琼，女，汉族，1986年6月16日生，住延津县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路39号出版大厦B座（北楼）8层东半部。负责人：褚大沛，总经理。委托诉讼代理人：霍亚飞，河南中锦律师事务所律师。原审第三人：中原农业保险股份有限公司河南省分公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路20号海联大厦9层。法定代表人：雷廷军，任公司董事长。委托诉讼代理人：袁秀慧，员工。上诉人张菊花与被上诉人张彬、申夏琼、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称平安财险公司）、原审第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司（以下简称中原保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张菊花及委托诉讼代理人薛明月、黄稳，被上诉人张彬，被上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人霍亚飞，原审第三人中原保险公司的委托诉讼代理人袁秀慧到庭参加诉讼，被上诉人申夏琼经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张菊花上诉请求：撤销原审判决第一项，改判为赔偿上诉人张菊花52,478.5元。撤销第二项,改判为赔偿上诉人张菊花57,494.6元;不服的金额为25,236.3元;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对于外购药花费应予以支持,该部分费用与本次交通事故具有直接关联性和必要性。上诉人因交通事故受伤分别在延津县人民医院、中国人民解放军第三七一中心医院进行治疗,在所有的病历中均载明上诉人受伤的部位为胫腓骨干骨折、肋骨骨折等多处受伤,并且有相关医嘱予以佐证，上诉人在住院期间需要活血止痛胶囊、金乌骨通胶囊、恒古骨伤愈合剂等中成药予以治疗。而一审法院在认定事实时未考虑相关因素，缺乏事实依据的直接认定该部分花费与本案不具有关联性。因此，河南润禾贰拾肆小时医药连锁有限公司和延津康津医药有限公司出具的三张发票的费用与本次事故具有直接关联性和必要性,应予以支持。二、一审法院认定事实不清楚，误工费应予以支持。事故发生时上诉人并未年满60周岁，并且长年在家劳作，有劳动能力和收入来源。事故发生之后，上诉人无法再从事相关的劳动活动并且没有了收入来源，而一审法院对于此情况却未予以认定。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行)》第372号文件明确规定:关于误工费，被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资”计算。因此，对于上诉人主张的误工费应予以支持。综上所述，原审法院认定事实不当，处理显失公正，特提出上诉请求，请贵院根据事实和法律，做出公正的裁判。张彬辩称：要求驳回上诉，维持原判。平安财险公司辩称：事故发生时，张菊花已达56岁，超出法定退休年龄，未提供劳务合同，工资流水等相关证据，不能证明事故发生前其有正式工作且有稳定收入，一审法院未支持误工费，认定事实正确，适用法律正确。对于外购药，上诉未提供医生证明，不能证明该费用与本次交通事故有关联性，综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。中原保险公司辩称：认可一审判决。申夏琼未到庭亦未提交答辩材料。张菊花向一审法院起诉请求：1、要求张彬等人赔偿各项损失共计116,350元；2、诉讼费、保全费由张彬等人承担。一审法院认定事实：2019年9月18日4时许，在新乡市延津卫生路与建设路交叉口西100米处，张彬醉酒后驾驶豫Ｇ×××××号小型轿车由东向西行驶时，与张菊花驾驶停放在路边的电动三轮车（经鉴定该车属于机动车）发生碰撞，后电三轮车又与张菊花发生碰撞，造成张菊花受伤、两车不同程度损坏的交通事故，事故发生后张彬驾车逃逸。事故经延津县公安局交通管理大队作出事故认定书，认定张彬负事故的主要责任，张菊花无责任。事故发生后张菊花先后被送往延津县人民医院、中国人民解放军陆军第八十三集团军医院住院治疗，共计住院52天。经鉴定，张菊花出院后误工期拟定为180日；出院后的护理依赖程度为部分护理依赖、护理期拟定为90日，护理人数为1人；后续治疗（内固定取出术）费约需人民币7000-9,000元，张菊花花费鉴定费2,900元；张菊花于诉前申请了保全，支出保全费1,520元；张菊花购买轮椅和按摩器共计花费了848元。豫Ｇ×××××号小型轿车所有人为申夏琼，该车辆在平安财险公司处投保有交强险和商业三者险（保额100万元），并投保有不计免赔率险，事故发生在保险期间内。事发后，第三人中原保险公司垫付了张菊花医疗费77,144.78元。另查明：张菊花于2020年11月10日向该院提交了重新鉴定申请书一份，申请对其伤残等级进行鉴定。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。关于鉴定意见书是否予以采信问题，庭审中，张菊花对该鉴定意见书提出异议并申请对其伤残等级重新鉴定，针对该异议，河南国信司法鉴定中心向该院出具了鉴定意见书异议的回复、证明各一份，主要内容为：被鉴定人张菊花左下肢未构成伤残等级。故张菊花申请对其伤残等级进行重新鉴定，该院不予准许，对该鉴定意见书予以采信。关于商业三者险是否免赔问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确告知义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，根据上述规定，本案中张彬醉酒驾驶车辆且事故发生后驾车逃逸系法律规定的禁止性情形，结合庭审中平安财险公司提交的证据来看，投保单、投保人声明上有被告申夏琼的本人签名，均能证明其公司就免责条款的相关内容及相应的法律后果对投保人申夏琼已履行了明确的提示和告知义务。根据保险条款第二十四条第（二）款约定：驾驶人有下列情形之一的，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：“1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场……2、饮酒、吸食或者注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品……”，故其公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。本案中，张彬驾驶机动车发生交通事故，且对事故的发生承担全部责任，故张菊花的合理损失应当由平安财险公司优先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人张彬进行赔偿。庭审中张菊花未提交证据证明申夏琼在本次事故中存在过错，申夏琼不应承担本次事故赔偿责任。按照张菊花提交的赔偿清单以及有效证据计算，张菊花的合理损失如下：1、医疗费，根据张菊花提交的正规医疗费票据计算，为125,115.38元；关于外购药部分，人民解放军陆军第八十三集团军医院出具的诊断证明上记载：出院后需口服接骨片治疗，该院重症医学科出具的证明上记载：家属外购药人血白蛋白注射液共2,800元，故张菊花外购接骨片和人血白蛋白的花费该院予以支持，根据其提交的正规发票计算，为1,600元＋2880=4,480元。张菊花庭审中提交的其他外购药发票，其未提供相关医嘱，无法证明其必要性，故对张菊花要求的其他外购药花费该院不予支持；经鉴定，张菊花后续治疗费约需7000-9,000元，按照张菊花要求的9,000元予以支持。综上，医疗费共计为138,595.38元；2、住院伙食补助，按照50元／天标准计算，为50元／天×52天=2,600元；3、护理费，根据张菊花提供的人民解放军陆军第八十三集团军医院重症医学科出具的证明上记载，张菊花在2019年9月23日至2019年10月8日（15天）住院期间需2人护理，其余住院期间（37天）张菊花未提交证据证明需2人护理，故其余住院期间护理人数应当按照1人计算，按照河南省上年度居民服务业和其他服务业46,858元／年计算，住院期间的护理费为46,858元／年÷365天×15×2＋46,858元／年÷365天×37天×1人=8,601.33元。经鉴定，张菊花出院后的护理依赖程度为部分护理依赖、护理期限为90天、护理人数为1人，张菊花出院后的护理费为46,858元／年÷365天×90天×1人×50％=5,777.01元。综上，张菊花的护理费为14,378.34元；4、残疾辅助器具费，结合张菊花伤情，其购买轮椅和按摩椅确有必要，该院予以支持，为848元；5、交通费，结合本案实际情况，该院酌定为1,040元；6、鉴定费2,900元；7、保全费1,520元。关于张菊花要求赔偿误工费问题，事故发生时张菊花已年满55周岁，已经达到法定退休年龄，庭审中张菊花未提交证据证明其存在因误工减少收入的情形，故对该诉求不予支持。关于张菊花主张的保费600元，该花费不属于事故造成的损失，且不属于必要花费，故对该诉求不予支持。综上，张菊花的合理损失共计为161,881.72元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，鉴定费系为查明案件事实的合理必要花费，故保险公司应当予以赔偿。平安财险公司应当在交强险医疗费1万元限额项下赔偿张菊花医疗费10,000元，在交强险死亡伤残11万元限额项下赔偿张菊花护理费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计19,166.34元，下余张菊花损失共计132,715.38元（161,881.72元-10,000元-19,166.34元），应由张彬予以赔偿。综上，平安财险公司共计应当赔偿张菊花损失29,166.34元，张彬应赔偿张菊花损失132,715.38元。关于第三人中原保险公司垫付张菊花的77,144.78元，因张彬负事故的全部责任，为便于结算，该垫付款从张彬应当赔偿张菊花的132,715.38元中予以扣减，并直接支付给第三人中原保险公司。即张彬应当赔偿张菊花损失共计55,570.60元，并直接支付第三人中原保险公司垫付款77,144.78元。综上所述，张菊花的诉讼请求该院部分予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决书生效之日起十日在交强险范围内赔偿张菊花各项损失共计29,166.34元；二、张彬于本判决书生效之日起十日内赔偿张菊花各项损失共计55,570.60元，并直接支付第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司垫付款77,144.78元；三、驳回张菊花对申夏琼的诉讼请求；四、驳回张菊花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,627元，减半收取1,314元，由原告张菊花负担357元，由被告张彬负担957元；第三人之诉案件受理费1,728元，减半收取864元，由被告张彬负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，第一组证据，2020年12月28日由371医院骨一科开具的诊断证明书一份，证明外购药与本次事故具有关联性；第二组证据，2020年12月28日延津文岩街道北街居民村委会开具证明一份、2020年11月21日村民证明六份以及郭小雁出庭作证，均证明张菊花在事故发生前有劳动能力有收入来源。平安财险公司对证据1有异议，该证明开具时间在2020年12月28日，不能证明此前的外购药与本次事故有因果关系，故外购药的费用不应予以支持。对第二组证据有异议，居委会的证明没有相关负责人的签字及联系方式，不能证明其开具的真实性及合法性，同时开具时间为2020年12月28日，张菊花亦未提供营业执照、收入流水等相关证据，不能证明其有稳定的收入，事故发生时超出法定退休年龄，同时，第二组六份证明显示事故发生前以捡废品为业，不具有稳定性，也不具有法律上稳定的收入来源和工资，其误工费不应当支持。从证人证言的内容可以看出，事故发生前一年，张菊花在家看孩子，并没有稳定的收入来源，误工费不应当支持。中原保险公司书面证据及证人证言同平安保险质证意见一致。本院认为，证据一，上诉人于2019年11月9日出院，该份证据为2020年12月28日出具，故对其证明力不予认可。第二组证据，延津文岩街道北街居民村委会开具的证明，没有负责人及出具人的签名或盖章，不符合形式要件，并且该组证据不足以证明上诉人有稳定的收入来源，故不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点为上诉人主张的外购药、误工费应否支持。关于外购药，上诉人上诉称在住院期间需要活血止痛胶囊、金乌骨通胶囊、恒古骨伤愈合剂等中成药予以治疗，而其提交的购药发票日期为出院后一年左右，与其主张不一致，并且从时间上看，其必要性无法予以认定，故不予支持。关于误工费，上诉人在事故发生时已经达到法定退休年龄，一般不计算误工费，除非其举证证明确有劳动收入，但上诉人并未提供务工证明、收入流水等证据，仅提供证人证言等证据不足以证明存在误工损失，故上诉人主张的误工费，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求依据不足，本院予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430元，由张菊花负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二一年二月二十五日书记员  姜雪云