浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终847号 上诉人（原审原告）：杨光根，男，1975年9月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）：杨利民，男，1973年2月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 共同委托诉讼代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市住房保障和房产管理局，住所地杭州市上城区浣纱路248号。 法定代表人王进，局长。 委托诉讼代理人任斌，该局工作人员。 委托诉讼代理人单国炬，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路18号。 法定代表人刘忻，市长。 委托诉讼代理人汪群英、江传堤。 被上诉人（原审第三人）：浙江科鉴检测校准有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇振中路208号1幢1层。 法定代表人周益龙，该公司常务副总经理。 委托诉讼代理人于恩成。 委托诉讼代理人徐冰，浙江民禾（南昌）律师事务所律师。 杨光根、杨利民因房屋鉴定行政监督及行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院作出的（2020）浙0104行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 2020年3月11日，杭州市住房保障和房产管理局（以下简称市住保局）作出《信访事项处理意见书》，对杨光根、杨利民要求查处浙江科鉴检测校准有限公司（以下简称科鉴公司）违法出具房屋安全鉴定报告的事项作出答复。杨光根、杨利民对此不服，向杭州市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议，市政府于2020年5月20日作出杭政复[2020]134号《行政复议决定书》，决定维持市住保局于2020年3月11日作出的《信访事项处理意见书》。 原审法院经审理查明：为了解杨光根、杨利民户房屋的安全性等问题，杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处委托科鉴公司对杨光根、杨利民户房屋进行结构安全性鉴定，双方签订编号为KJ18-HZ-H044号《技术服务合同》，主要内容为根据国家现行有关规范进行房屋结构安全性检测鉴定分析，出具有关房屋结构安全性检测鉴定报告。科鉴公司接受委托后，经过实地查勘检测，于2018年12月27日出具编号为2018-JGXS020的《房屋安全鉴定报告》，该报告由吴军杰编制，熊金虎复核，于恩成批准，并加盖注册土木工程师（岩土）张宏强注册章以及一级注册结构工程师朱益注册章。2020年1月18日，杨光根、杨利民向市住保局邮寄查处申请书，要求依法对科鉴公司违法作出案涉房屋安全鉴定报告的行为进行查处，并将查处结果书面回复杨光根、杨利民。经调查后，市住保局于2020年3月11日作出《信访事项处理意见书》，答复杨光根、杨利民主要内容如下：科鉴公司为浙江省建设工程质量检测机构（资质证书编号：浙建检字（17）01079-DHKBGQCS）,具备建设工程低级基础检测、建设工程结构检测等8项资质，且为杭州市房屋安全鉴定备案单位；根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款的规定，住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定；2018年12月25日，科鉴公司指派鉴定人员吴军杰、卢旭、熊金虎对案涉房屋进行了现场查勘，由吴军杰编制，熊金虎复核，于恩成批准，出具案涉房屋安全鉴定报告，该报告由一级注册结构工程师朱益和注册岩土工程师张宏强签审。并将该信访事项处理意见书邮寄送达杨光根、杨利民。杨光根、杨利民对此不服，向市政府申请行政复议，要求撤销案涉信访事项处理意见书，并责令市住保局履行法定职责，依法对科鉴公司违法作出案涉房屋安全鉴定报告的行为进行查处。市政府于2020年3月24日予以受理该行政复议申请，并分别向杨光根、杨利民、市住保局和科鉴公司发送行政复议受理通知书、行政复议答复通知书以及参加行政复议通知书。经审查后，市政府于2020年5月20日作出杭政复[2020]134号《行政复议决定书》，决定维持市住保局作出的《信访事项处理意见书》。杨光根、杨利民对此仍不服，提起本案行政诉讼。诉讼请求：1.依法撤销市政府作出的杭政复[2020]134号《行政复议决定书》；2.依法撤销市住保局于2020年3月11日作出《信访事项处理意见书》的行政行为；3.依法责令市住保局继续履行法定职责，依法对科鉴公司违法作出《房屋安全鉴定报告》的行为进行查处；4.判决市住保局、市政府承担本案诉讼费用。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。依据上述法律规定，不履行法定职责行政案件是指行政主体负有特定的职责，应当根据行政相对人的申请作出相应的行政行为，但其在法定期限内拒绝履行，行政相对人认为该拒绝履行行为侵犯其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼。本案中，杨光根、杨利民向市住保局提交申请，认为科鉴公司存在违法接受杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处委托，在未进行现场勘验、不具有鉴定资质的情况下出具虚假的房屋安全鉴定报告的违法行为，要求予以查处，系要求市住保局履行法定职责。杨光根、杨利民对市住保局作出的处理意见不服申请行政复议、提起行政诉讼，系对市住保局履行法定职责行为不服提起的诉讼，故本案系履职之诉行政案件。 《浙江省房屋使用安全管理条例》第四十三条规定，房屋安全鉴定机构未按照本条例第十九条第二款至第四款和第二十条第一款、第二款规定从事房屋安全鉴定活动的，由县级以上人民政府住房城乡建设主管部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并处十万元以上三十万元以下罚款。房屋安全鉴定机构出具虚假鉴定报告的，由县级以上人民政府住房城乡建设主管部门责令改正，没收违法所得，并处十万元以上三十万元以下罚款；情节严重的，并处三十万元以上五十万元以下罚款。房屋安全鉴定机构和负有责任的鉴定人员自受处罚后三年内，不得从事房屋安全鉴定活动。本案中，市住保局作为辖区内住房建设主管部门，具有对房屋安全鉴定活动进行监督查处的职责。 《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定，住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。本案中，科鉴公司系接受杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处的委托，对杨光根、杨利民户的房屋进行结构安全性检测鉴定，符合上述条例规定。 《浙江省房屋使用安全管理条例》第十八条第一款第（二）项规定，从事本条例规定的房屋安全鉴定业务（含复核鉴定）的房屋安全鉴定机构应当为下列单位：同时具有地基基础工程检测、相应结构工程检测和见证取样检测资质的建设工程质量检测机构。本案中，科鉴公司具有浙江省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，其具有建设工程地基基础检测、建设工程结构检测、建筑工程材料见证取样检测等资质，符合上述条例规定，可以开展房屋安全鉴定业务。 《浙江省房屋使用安全管理条例》第十九条规定，房屋安全鉴定机构应当自接受委托之日起十五日内出具房屋安全鉴定报告。情况紧急的，应当在五日内出具房屋安全鉴定报告；房屋结构复杂、鉴定难度较大，在规定期限内不能鉴定完毕的，应当在三十日内提出阶段性鉴定意见，并在六十日内出具房屋安全鉴定报告。当事人对鉴定时限另有约定的，从其约定。房屋安全鉴定机构依法根据国家标准、行业标准和地方标准开展房屋安全鉴定。房屋安全鉴定机构进行现场查勘、检测时，应当有两名以上鉴定人员参加，房屋所有权人和房屋使用人应当予以配合。房屋安全鉴定机构对其出具的房屋安全鉴定报告的真实性和准确性负责。房屋安全鉴定报告应当由一级注册结构工程师签章；涉及地基基础的，应当同时由注册岩土工程师签章。本案中，科鉴公司接受委托后，指派吴军杰、卢旭进行现场检测查勘并出具案涉房屋安全鉴定报告，该报告加盖注册土木工程师（岩土）张宏强注册章以及一级注册结构工程师朱益注册章，符合上述规定，并无不当。 原审法院认为，杨光根、杨利民提出查处请求，市住保局在收到该申请后，展开调查核实，系属履行住房建设主管部门依法调查处理的法定职责，其处理结果与杨光根、杨利民存在利害关系，市住保局以信访事项处理意见书的形式告知杨光根、杨利民，且未告知其依法享有的申请行政复议、提起行政诉讼的权利及期限，予以指正。市政府在收到杨光根、杨利民的行政复议申请后，认定市住保局具有对案涉投诉事项的查处职权，对市住保局以信访答复形式回复杨光根、杨利民予以指正，经审查后，市政府于2020年5月20日作出杭政复[2020]134号《行政复议决定书》，决定维持市住保局于2020年3月11日作出的《信访事项处理意见书》，认定事实清楚，程序合法，并无不当。综上，杨光根、杨利民的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨光根、杨利民的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由杨光根、杨利民负担。 杨利民、杨光根不服原审判决，提起上诉称：一、科鉴公司制作的《房屋安全鉴定报告》将上诉人的房屋认定为危房，上诉人申请被上诉人市住保局依法履行法定职责，查处科鉴公司的违法行为，上诉人并不是向被上诉人信访，但被上诉人拒不依法履行法定职责，将查处申请当做信访处理，于2020年3月11日以科鉴公司无违法行为作出《信访事项处理见书》没有任何事实依据和法律依据，原审法院不依法给予认定明显是认定事实错误，适用法律错误。二、根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第六条：“房屋所有权人为房屋使用安全责任人”。第十五条房屋使用安全责任人应当按照下列规定委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定：“（一）房屋明显倾斜、变形，或者房屋基础、梁、柱、楼板、承重墙、外墙等建筑主体或者承重结构发生明显结构裂缝、变形、腐蚀的，应当自发现之日起五日内委托房屋安全鉴定；（二）教育用房、医疗卫生用房、文化场馆、体育场馆、养老服务用房、交通站场、商场等公共建筑实际使用年限达到设计使用年限三分之二的，应当在达到设计使用年限三分之二的当年委托房屋安全鉴定；（三）房屋设计使用年限届满后需要继续使用的，应当在达到设计使用年限的当年委托房屋安全鉴定；其中第二项规定的公共建筑设计使用年限届满的，还应当每五年进行一次房屋安全鉴定；（四）设计图纸未标明设计使用年限或者设计图纸灭失的房屋实际使用年限满三十年需要继续使用的，应当在达到三十年的当年委托房屋安全鉴定；（五）利用未依法取得建筑工程施工许可证的农（居）民自建住宅房屋从事民宿、农家乐等生产经营或者养老服务、学前教育、村居文化等公益事业，或者出租未依法取得建筑工程施工许可证的农（居）民自建住宅房屋给他人居住的，应当在从事生产经营、公益事业或者出租前委托房屋安全鉴定。前款第五项规定的农（居）民自建住宅房屋经房屋安全鉴定符合安全要求，再次用于生产经营、公益事业或者出租的，无需依照前款第五项规定委托房屋安全鉴定”。据此，只有存在上述法律规定的危房安全鉴定的法定情形，安全责任人依法应当委托房屋鉴定。本案中，涉案房屋的所有权人系上诉人，上诉人才是涉案房屋的安全责任人，萧山区人民政府义蓬街道办事处根本不是涉案房屋的安全责任人，不具有对上诉人房屋委托进行危房鉴定的资格，且涉案上诉人房屋根本不存在法律规定的危房安全鉴定的法定情形，萧山区人民政府义蓬街道办事处对上诉人的房屋进行危房鉴定存在根本错误，存在根本违法，原审法院不依法予以认定是认定事实错误，适用法律错误。 原审法院认定根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款之规定，萧山区人民政府义蓬街道办事处可以对上诉人的房屋委托进行危房鉴定存在适用法律根本错误。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”。据此，只有上诉人房屋存在自然灾害以外的重大险情的，萧山区人民政府义蓬街道办事处才可以对上诉人的房屋委托进行危房鉴定，而本案中，没有任何证据证明上诉人房屋存在自然灾害以外的重大险情，所以萧山区人民政府义蓬街道办事处没有对上诉人的房屋委托进行危房鉴定的依据，萧山区人民政府义蓬街道办事处为推进拆迁工作，肆意对上诉人的房屋委托进行危房鉴定，系滥用职权，存在根本违法，原审法院不依法认定是适用法律根本错误。综上所述，原审法院作出的判决认定事实和适用法律错误，故依法向贵院提起上诉，诉请判令：1.依法撤销杭州市江干区人民法院作出的（2020）浙0104行初121号行政判决书；2.依法改判撤销被上诉人市住保局于2020年3月11日作出《信访事项处理意见》的行政行为；3.依法改判判决被上诉人市住保局继续履行法定职责，依法对科鉴公司违法作出《房屋安全鉴定报告》的行为进行查处；4.依法改判判决撤销被上诉人市政府作出的杭政复（2020)134号《行政复议决定书》；5.依法判决本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市住保局二审辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确。一是依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第四十三条,市住保局作为辖区内住房建设主管部门,具有对房屋安全鉴定活动进行监督查处的职责。二是经查,科鉴公司系浙江省建设工程质量检测机构,具有建设工程地基基础检测、建设工程结构检测、建筑工程材料见证取样检测等8项资质,为杭州市房屋安全鉴定备案单位,符合《省安全条例》第十八条第一款第二项规定。三是依据《省安全条例》第十九条第三款,根据鉴定检测原始记录、照片及《房屋安全鉴定报告》，被上诉人认定科鉴公司由两名以上鉴定人员参加现场勘查、检测，并无不当。四是本案《房屋安全鉴定报告》加盖有一级注册结构工程师朱益和注册士木工程师(岩士)张宏强的注册章,符合《省安全条例》第十九条第四款规定。上诉人认为萧山区义蓬街道办事处非涉案房屋安全责任人,不具有对上诉人房屋委托进行房屋安全鉴定的资格，要求撤销案涉《信访事项处理意见书》无事实和法律依据。依据《省安全条例》第十六条第二款,街道办事处有权委托房屋安全鉴定。同时依据《省安全条例》第四十六条第一款第二项,街道办事处是否未按照规定委托房屋安全鉴定属于内部行政管理范畴,不属于本案审查范围。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定驳回上诉人一审诉讼请求,认定事实清楚,适用依据正确。上诉人请求撤销(2020)浙0104行初121号行政判决书及依法改判支持上诉人一审诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求依法予以驳回。 市政府二审辩称：一、市政府经依法复议审理,在法定期限内作出行政复议决定并迭达给上诉人,符合《行政复议法》第十七条、第三十一条之规定,程序合法,并无不当。二、市政府查明并认定的事实清楚,证据确实、充分,一审判决予以确认并无不当。上诉人认为市住保局2020年3月11日以《信访事项处理意见书》形式答复其投诉,未依法履职的理由，对于市住保局答复形式不符合规定的事实,无论行政复议决定书还是一审判决书均已予以指正,认为市住保局具有对案涉投诉事项依法查处的法定职责,应当告知上诉人依法享有的法律救济途径却未告知,故以信访答复形式回复不当。但从该局受理投诉后所做的工作看,其实质上已经履行了依法查处并回复的法定职责。故上诉人称一审判决对此未予认定的上诉理由不成立。关于上诉人认为委托鉴定主体不符合法律规定,即萧山区人民政府义蓬街道办事处不具有申请危房鉴定资格的理由。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第一款规定：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损,且房屋需要继续使用的,设区的市、县(市、区)人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”,该条第二款规定:“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡(镇)人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的,可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”。本案中,萧山区人民政府义蓬街道办事处发现案涉房屋存在因自然灾害以外的其他原因造成房屋重大险情,可以依照上述法律规定委托鉴定部门进行房屋安全鉴定。对此,行政复议决定书和一审判决书均予以确认,认为市住保局认定街道办事处委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定并无不当,完全符合法律规定。故上诉人该上诉理由也不成立。综上所述,杭州市江干区人民法院经公开开庭审理,根据查明的事实驳回杨利民、杨光根的诉讼请求并作出(2020)浙0104行初121号《行政判决书》，事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予维持。上诉人提出的一审法院认定事实错误、适用法律错误等上诉理由不成立,恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉。 原审第三人科鉴公司二审发表陈述意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。科鉴公司并不存在违法行为。第一，科鉴公司具有房屋安全鉴定的资质和能力，一审时已向法院提交资质证书，该证书载明科鉴公司具备包括建设工程地基基础检测、建设工程结构检测、建筑工程材料见证取样检测等在内的8项资质，为杭州市房屋安全鉴定备案单位。第二，科鉴公司接受杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处的委托，具有法律依据。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定：住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡镇人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。因此杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处可以作为委托鉴定的主体，亦符合上述条例的规定。第三，科鉴公司作出的鉴定报告具有事实依据。科鉴公司通过现场的勘察、检测，通过对勘察、检测的数据分析，得出相应的鉴定结论，出具鉴定报告，并在鉴定报告上加盖注册土木工程师（岩土）张宏强注册章以及注册结构工程师朱益注册章，科鉴公司在一审中己经提交鉴定检测原始记录、照片予以佐证，鉴定报告真实且合法。第四，上诉人提出只有存在法律规定的危房安全鉴定的法定情形，房屋使用安全责任人应当委托房屋鉴定，从而推导出杭州市萧山区人民政府义蓬街道办事处没有委托鉴定的资格，该推论存在逻辑错误，系断章取义，《浙江省房屋使用安全管理条例》在肯定房屋使用安全责任人具有委托资格的同时，并不否定住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡镇人民政府、街道办事处的委托主体地位，故义蓬街道办事处委托具有合法性，上诉人的上诉理由偷换概念，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。 上诉人二审提交了三份信息公开答复等证据，拟证明案涉危房鉴定后未经备案程序，因该事项超出上诉人的查处申请范畴，与本案缺乏关联性，不予采信。上诉人提交的《证明》系原审庭审前形成的证据，不予接纳，被上诉人亦就笔误原因进行了解释。 本院认为，根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第四十三条规定，房屋安全鉴定机构未按照本条例第十九条第二款至第四款和第二十条第一款、第二款规定从事房屋安全鉴定活动的，由县级以上人民政府住房城乡建设主管部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并处十万元以上三十万元以下罚款。《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第二十六条、第五十二条第二款规定，房屋结构安全鉴定应当依据国家有关标准和规范进行。房屋安全鉴定单位进行鉴定时，应当有两名以上鉴定人员参加，鉴定报告应当由国家一级注册结构工程师签审。房屋安全鉴定单位违反本条例二十六条规定，出具虚假鉴定报告或者鉴定结论存在严重错误的，由市房产主管部门处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，处五万元以上十万元以下罚款，并将其从房屋安全鉴定单位名录中删除。 根据上述规定，被上诉人杭州市住房保障和房产管理局具有对上诉人查处申请进行处理的法定职责。上诉人本案所提的查处事项包括了违法接受委托、合法资质质疑、鉴定人员未有现场勘察、报告缺乏工程师签章等。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定，住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。科鉴公司在接受义蓬街道办事处的委托后启动案涉危房鉴定，并无不当。科鉴公司具有建设工程地基基础检测、建设工程结构检测、建筑工程材料见证取样检测等资质，可以开展房屋安全鉴定业务，其在接受委托后，指派工作人员进行现场检测查勘并出具案涉房屋安全鉴定报告，该报告加盖注册土木工程师（岩土）以及一级注册结构工程师的注册章，符合相关规定。市政府作出的复议决定，程序亦符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人杨利民、杨光根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年二月二十三日 法官助理 吴必恒 书 记 员 徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……