山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终152号上诉人（原审原告）：山东风发新能源科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：周庆余，董事长。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘训功，男，1962年12月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人：桑爱文（系原审被告刘训功之母），女，1930年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘元（系桑爱文之孙），男，1985年7月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人：刘元（系原审被告刘训功之子），男，1985年7月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陶会艳，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绵竹市汉旺建筑有限责任公司，住所地四川省绵竹市。法定代表人：王秋月，董事长。上诉人山东风发新能源科技有限公司（以下简称风发公司）因与被上诉人刘训功、绵竹市汉旺建筑有限责任公司（以下简称汉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6300号民事判决，于2020年11月2日向本院提起上诉。2020年11月12日，刘训功因病去世，本院于2021年1月5日立案受理后，其法定继承人桑爱文、刘元参加本案二审诉讼。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。风发公司上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6300号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉求。2.一审及二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，导致判决错误。一、一审法院认定事实不清。1.一审认定上诉人没有证据证实诉求的损失，违背事实。1）建设工程施工合同明确约定：合同工程的总工期是2012年7月至2013年12月；工期延误应该承担违约金；承包方不得转包、违法分包，否则承担违约金；工程质量应为优良，否则承担违约金等等。有建设工程施工合同为证。2）库房工程至今没有完工，这既是无争议的事实，据此拖延工期的事实证据确实充分。有庭审笔录刘训功的自认、现场勘验等证据为证。3）刘训功承包工程属于汉旺公司违法分包，违反了合同的约定，是无争议的事实；有庭审笔录、刘训功诉风发公司的工程款纠纷案件的判决书为证。4）工程没有完工，不存在合格的前提，更不存在优良，是无争议的事实。有庭审笔录等为证。由此可见，风发公司的诉求不是无据可依，而是证据确实充分。一审判决对此不予理睬、不予认定，让人费解。风发公司的一审诉求300万元，单是工期违约金、质量违约金等违约金而言，违约金数额就超过300万元。尚不包括返工、保修、影响风发公司的经营损失等，因为已完工的工程存在重大质量问题，库房的负一层，本应体现保温、防水的设计及使用意图，但是渗水极端严重，成了渗满水的储水池，根本无法使用。2.一审认定建设工程施工合同事实上早已解除，认定风发公司解除合同的诉求没有必要，违背事实，于法无据。合同的解除是当事人的合意即协议解除，或当事人一方依法行使的单方解除即法定解除，不存在事实解除之说。2019年，本案被上诉人刘训功以原告的身份起诉风发公司，其主要证据就是建设工程施工合同，其从未谈到解除合同的事实，风发公司在答辩中，也一再陈述工程没有完工，要求继续施工直至工程质量合格等，工程的施工进度状态至今保持，风发公司没有自行或找其他施工队伍施工也是事实。一审认定合同事实上早已解除，违背事实。3.一审判决对上诉人变更诉状后所载明的事实与理由在判决书中只字未提，更没有就变更后的理由是否成立予以分析，而是径行否定了上诉人的诉求，明显错误。4.一审判决认定工程质量问题在另案中早已处理完毕，并驳回风发公司诉求，断章取义、违背事实、于法无据。1）本案一审中，风发公司的诉求不仅仅是工程质量索赔，而是既有工期索赔也有工程质量索赔等。2）此前与承包方汉旺公司的调解书等，风发公司均没有放弃工程质量索赔的权利。3）此前的工程质量索赔与本案的工程质量索赔，在事实、理由、诉求上均存在不同。5.一审认定，工程质量问题的主要原因不在被告（本案的被上诉人），那么，次要原因是谁？是被上诉人还是什么人？有没有被上诉人的责任？显然事实不清。且，尽管潍坊司法鉴定所的司法鉴定意见存在一系列问题，风发公司有异议并申请重新鉴定，但是，有一点是无争议的，即，司法鉴定意见确定刘训功等施工方是有责任的。即便按照该份司法鉴定意见，一审判决认定刘训功等的施工没有质量问题，完全背离了司法鉴定意见的结论，是典型的主观、武断、违法的判断，严重偏离了客观事实。更何况，工程质量的问题非常直观，在没有证据排除施工方责任的情况下，一审判决有何依据径行否定施工方的责任？二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用刘训功与风发公司的工程款纠纷案件的判决书为定案依据，认定工程质量没有问题，因果倒置、循环解释，明显违法。一方面，承包方主张工程款的前提是工程质量合格，因此工程质量合格与主张工程款的诉求是因果关系，前者为因，后者为果，不能因果倒置。用工程款纠纷案的判决书推定工程质量没有问题，典型的因果倒置、逻辑错误。另一方面，一审判决引用工程款纠纷案件中认定的“一经使用，即视为验收合格”的判断，认定本案的工程质量合格，也违反了最高法“关于民事诉讼证据的若干规定”第十条第二款之规定。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误，完全背离了该司法解释的精神。理由是：1）“视为验收合格”的司法精神，是对发包方怠于验收的一种惩罚，所谓怠于验收是指，在工程具备验收条件的情况下，发包方应该及时组织验收而不验收，此时，对发包人而言，一经使用才视为验收。由此可见，适用“视为验收合格”应具备诸多前提条件，其中，必不可少的是——工程完工并符合竣工验收条件。不顾一切的滥用“视为验收”的规定，必然严重背离司法精神的精神，必将侵害无辜的发包方、错误的保护有责任的承包方，违背公平公正的司法精神，违背民法的公平原则。2）本案至今不具备竣工验收的条件，未达到竣工验收的节点，不具备使用“视为验收合格”的法定条件。本案工程没有竣工，何谈竣工验收？又何谈怠于验收？因此，不具备“使用即视为验收合格”的条件。3）“一经使用视为验收合格”的使用边界不能无边无沿，司法解释规定仅指“使用的部分”，并不涉及全部；是实际使用、功能性使用、持久性使用，而不是偶尔放上了一点物品。本案中，即便牵强附会的认为申请人在库房的地上的一层堆放了几只木箱为使用，而本案的工程质量争议在负一层及基础，负一层风发公司没有使用，视为验收合格的边界不应涉及基础及负一层。临时堆放几只木箱不能理解为使用工程。何为使用？不能作机械的、背离法律精神的理解。3.一审判决认为，视为验收合格的情况下，承包方、施工方就不再承担民事责任，明显违法。即便视为验收合格，施工方也无法免除工程质量责任。本案的工程质量问题在基础和主体结构，对此，不论是正常的竣工验收，还是视为验收合格，承包方的责任均于法有据，见建设工程施工合同司法解释第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，一审判决否定施工方的责任也于法无据。4.一审法院对风发公司依法提出的重新鉴定的申请不予准许，明显违法。风发公司重新鉴定的申请书的理由详见一审卷宗，风发公司的申请完全具备最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第四十条之规定。一审径行否定，违反了上述规定中的（二）鉴定程序违法；（三）鉴定意见明显证据不足；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。尤其是，对影响防水、导致地表水渗水的库房的室外防水工程，司法鉴定机构既没有勘验，也没有对其是否对渗水影响进行客观、科学的分析，严重影响了司法鉴定意见的准确性。三、一审判决程序错误。1.一审判决简易程序违法。当事人对工程是否存在质量问题，争议如此巨大，工程质量问题专业性极强，以及案涉建设工程施工合同历经工程款纠纷一审、二审，以及风发公司已经申请再审的案件等等，其争议之大十分明显，不具备使用简易程序的条件，一审法院一而再再而三的适用简易程序为哪般？2.审判员不自行回避违法。工程质量纠纷案与工程款纠纷案，在本案中，对审理法官而言存在利害关系冲突。在之前工程款纠纷已经被其不适当的认定工程质量合格的情况下，再专门针对工程质量进行审理，前案的裁判对后案的审理的影响十分明显，同一法官考虑自身利益，很难做出两种截然相反的裁判，这正是其应该回避而不回避的错误所在。民事诉讼法第四十四条规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(二)与本案有利害关系的。3.对现场勘验申请不予理睬违法。鉴于潍坊司法鉴定机构现场勘验时，丢三落四，将库房的室外防水工程未予勘验等原因，风发公司向一审法院提交了现场勘验申请，但是一审法院不予勘验，程序违法。桑爱文、刘元辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，二审法院应依法驳回其上诉请求。一、关于本案的涉案工程的全部事宜，上诉人与被上诉人汉旺公司，通过多次诉讼及执行和解都已作了处理，只是至今上诉人未按约定支付给刘训功工程款。上诉人与本案被上诉人汉旺公司进行了多次诉讼，最终于2018年10月9日达成的执行和解协议对该涉案工程的相关问题进行了一揽子解决。上诉人因涉案工程质量问题在莱芜区人民法院起诉的（2018）鲁1202民初3999号一案，也因与被上诉人汉旺公司就涉案工程进行了一揽子解决，撤回了起诉，质量问题也已彻底解决。就涉案工程，除上诉人与汉旺公司约定的由上诉人支付给刘训功工程款的事项外，双方已无其他纠纷，现上诉人为了故意拖欠应支付给刘训功的工程款，又将与汉旺公司处理完毕的事项要求重复处理，完全是无事生非，其一审中所提起的诉讼请求均无依据，一审法院查明事实后作出不支持其诉讼请求的判决是完全正确的。二、关于涉案工程的质量问题。对于上诉人提起的工程质量问题，通过济南市中级人民法院（2020）鲁01民终8099号判决书及山东省高级人民法院（2020）鲁民申9336号裁定书，对其提及的质量问题均未支持。而且上诉人曾就工程质量问题向原莱城区人民法院起诉案号：（2018）鲁1202民初3999号。2018年10月9日在上诉人与原审第三人汉旺公司的执行和解协议中，对上诉人提起工程的质量问题的案件已作了解决，上诉人不得要求就质量问题重复解决处理。而且在一审中，法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所所做出的鉴定书，证实涉案工程的质量问题是设计问题与刘训功无关，上诉人应向设计单位主张相关的权利而不是刘训功，上诉人对该事实是明知的，其向刘训功主张的终极目的就是拖延支付给刘训功工程款。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，二审法院应依法驳回其上诉请求、依法维持原判。风发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令因被告施工的工程存在严重质量问题(需司法鉴定)而给原告造成的经济损失(需司法鉴定)及违约金共计300万元；2.法院判令被告刘训功对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用、保全费用、鉴定费及实现债权费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.依法判令刘训功继续履行合同，将工程施工完毕并交付合格工程；2.依法判令被告承担拖延工期给风发公司造成的损失等300万元；3.依法判令被告对已经完工但不合格的工程予以返工。一审法院认定事实：2012年5月，风发公司和汉旺公司签订《建设工程施工合同》一份，风发公司将山东莱芜风电设备制造基地项目发包给汉旺公司。其《建设工程施工合同》之《协议书》部分约定，工程地点为莱芜市经济开发区；工程内容包括办公楼、宿舍楼、餐厅、车间、仓库等；开工日期2012年7月1日，竣工日期2013年12月30日；质量标准：合格；合同价款51800000元。合同对工程款结算方式等进行了约定。汉旺公司将其中的仓库分包给刘训功（未签订书面合同），刘训功进行了施工。2020年1月13日，风发公司申请对库房负一层渗水主体施工是否符合设计图纸和规范要求（质量问题与原因）进行鉴定，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2020年8月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被告所施工的库房负一层渗水质量情况如下：1、渗水原因由工程设计无抗浮条件、设计的底板防水混凝土结构厚度不足、签证所示底板和基础变更使应力情况相对劣化且防水施工未随之加强所致；2、底板和基础签证变更与原设计意图不符；3、底板和基础变更后，涉及的底板接柱基转折处的防水未进行加强、施工柱基础时未将施工缝留设在顶部，均不符合规范要求。刘训功对鉴定意见书无异议，认为鉴定意见明确了库房出现质量问题的原因是设计，而非施工，故不应由刘训功承担责任。风发公司对鉴定意见有异议，2020年9月17日，风发公司申请重新鉴定：1、对库房基础工程、主体工程是否合格、整体工程（已完工部分）是否合格进行鉴定（新的鉴定请求）；2、对库房内积水的来源、渗水的原因进行鉴定（重新鉴定）；3、对库房外侧周边三合土质量是否合格以及是否对库房渗水具有影响进行鉴定（重新鉴定申请）；4、对库房使用的商品混凝土强度、防水材料是否合格进行鉴定（重新鉴定申请）。2020年9月7日，山东省济南市凤城公证处对涉案库房渗水情况进行证据保全，拍照并制作了公证书，证明库房地下负一层渗水水量至楼梯休息平台处。2020年10月9日，风发公司申请对库房工程是否已经按照合同约定完工以及库房内大量积水等事实进行现场勘验。2018年8月15日，风发公司因工程质量问题起诉汉旺公司，案号为（2018）鲁1202民初3999号。2018年10月9日，风发公司与汉旺公司在绵竹市人民法院达成执行和解协议书，风发公司与汉旺公司因建设工程施工合同纠纷发生了几起案件，其中包括（2018）鲁1202民初3999号，为一揽子解决上述所有纠纷，达成如下一致协议：……。协议签订后，风发公司撤回了对汉旺公司的起诉。一审法院认为，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见书系按程序委托有资质的鉴定机构做出的鉴定意见，予以采信。风发公司对鉴定意见书不认可，但其并没有申请重新鉴定的法定理由，对于风发公司的重新鉴定申请，不予准许。关于勘验申请，对于库房工程是否完工，风发公司和刘训功已经对已完成和未完成的工作量做了书面确认，对库房积水已经以公证书的形式做了证据保全，故无勘验必要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案库房已经由风发公司使用，风发公司又以质量不合格起诉，不予支持。且根据鉴定意见，被告所施工的库房出现质量问题的原因是主要是设计问题，汉旺公司和刘训功作为施工人，风发公司要求汉旺公司和刘训功承担法律责任依据不足。对于风发公司要求解除与汉旺公司之间的建设工程施工合同，涉案库房只是该建设工程施工合同的一部分。汉旺公司在四川省绵竹市人民法院起诉风发公司索要工程款，案号为（2017）川0683民初3022号，绵竹市人民法院作出调解书，其中的库房工程也在（2020）鲁01民终8099号案件中处理，该合同实际上已经解除。现风发公司要求解除合同，已无必要，不予支持。风发公司要求被告对已经完工但不合格的工程予以返工的诉讼请求，不予支持。风发公司要求被告承担拖延工期造成的损失等300万元，风发公司未举证证明被告拖延工期及造成的损失，对该项诉讼请求不予支持。综上，风发公司的全部诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。汉旺公司经合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回山东风发新能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15400元，由原告山东风发新能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：风发公司提交山东省建筑工程质量质量检验检测中心有限公司出具的“鉴定报告”一份，以证实案涉工程的基础工程与主体结构存在质量问题，为不符合设计规范、施工规范、验收规范的工程，为不合格的工程。具体为：第一、主体结构个别位置的混凝土抗压强度达不到设计要求的C30要求。第二、梁箍筋间距、楼板钢筋间距多处不合格，其中有9处为负偏差，1处为正偏差，板顶钢筋保护层厚度不合格；第三、地下室外墙回填土松软、欠密实，既不符合设计要求，也不符合施工规范要求，给防水和抗浮带来安全隐患。根据中华人民共和国国家标准（GB5G300-2001）D“建设工程施工质量验收统一标准”3.0.3建设工程施工质量应按下列要求进行验收：1.建设工程施工质量应符合本标准和相关规定专业验收规范的规定；2.建设工程应符合工程勘察、设计文件的要求。结合本证据，以及潍坊泰诚的司法鉴定报告证实：涉案工程的基础与主体结构不合格，不符合验收标准。综上所述，案涉工程的基础工程及主体工程不合格，依法应承担责任。该证据虽未经过法院委托，属于单方委托，但事出有因，风发公司在一审对潍坊泰诚的司法鉴定报告提出了异议并申请重新鉴定，见一审卷宗，风发公司的申请理由充分，但是一审法院未采纳风发公司意见，未重新鉴定，因此风发公司只能自行委托鉴定。本鉴定报告鉴定机构及人员既有相应资格，该报告对一审判决认定的事实具有对抗性、反驳性，能够证实一审采信的潍坊泰诚的司法鉴定不全面、不正确。足以证实一审判决的事实不清及程序错误。一方面，并非仅有法院委托的鉴定才能作为证据使用。另一方面，风发公司在一审中，已经依法申请重新鉴定，法院不予准许，风发公司不得不自行委托。再是，一审中，潍坊泰诚的司法鉴定未查明事实，对库房的外墙外回填土问题未予做出鉴定，风发公司在一审中申请法院现场勘查，法院未予准许，既是程序错误，也导致事实不清。而本报告中对库房的外墙、回填土的情况进行了鉴定，被上诉人施工的全部工程的完整性均得到了鉴定。桑爱文、刘元质证认为，对该证据真实性有异议，该鉴定报告是上诉人自行委托，并没有经过法定程序，程序不合法，所得的鉴定结论也不合法。而且就该涉案工程相关的质量问题在一审时一审法院已委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出鉴定结论，该鉴定结论已经证实涉案工程上诉人主张的质量问题是因设计问题，与施工无关。该鉴定报告不能作为证据使用，而且关于该涉案工程质量问题，济南市中级人民法院（2020）鲁01民终8099号及山东省高级人民法院（2020）鲁民申9336号裁定书对上诉人主张的质量问题均未支持，而且上诉人在与被上诉人汉旺公司经过多次诉讼于2018年10月9日达成和解协议，对涉案工程的相关问题进行了一揽子解决，上诉人就质量问题在莱芜区人民法院起诉的（2018）鲁1202民初3999号一案也因双方的和解撤诉，上诉人不得再以任何理由就双方已经处理完毕的问题进行重复主张，涉案工程的质量问题也已全部解决，因此该份鉴定报告不能证实上诉人的主张。桑爱文、刘元提交山东省高级人民法院（2020）鲁民申9336号裁定书原件，以证明上诉人因涉案工程质量问题提起申诉未得到高院支持。风发公司质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，一、风发公司已经对生效的法律文书不服，申请了人民检察院抗诉，检察机关正在办理中。二、上述相关法律文书与本案的案由是不一致的，为工程款诉讼，而本案是工程质量诉讼，并非同一纠纷。三、风发公司一、二审的诉求和理由根本是主体结构工程不合格的终生责任以及承包方对工程的保修责任，还有对方在工期违约、质量违约方面的违约金诉讼，这些诉求和上述生效的法律文书完全不矛盾，即便对方有权主张工程款，也不能排除上述法律责任，不能以工程款有权主张及其生效文书来否定其终生责任、保修责任、违约金责任，况且上述法律文书对工程质量中并未涉及，只是在对方主张工程款有无前提条件使用了使用即为验收的规则，与本案争议的理由不可同日而语，况且使用即为验收这一判断风发公司认为是错误的，也已经在上诉状中及其工程款诉讼系列法律文书申请抗诉中均作为理由之一在主张权利。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案合同应否继续履行，涉案工程应否返工；二、被上诉人应否承担拖延工期给风发公司造成的损失等300万元。关于涉案合同应否继续履行的问题。本案当事人就涉案合同的履行已经形成多个诉讼，相关法律文书已经生效，风发公司和汉旺公司并就四川省绵竹市人民法院（2017）川0683民初3022号民事调解书、一审法院（2020）鲁01民初2783号案件及一审法院（2018）鲁1202民初3999号案件达成执行和解协议。涉案工程已经投入使用，且本案一审庭审结束后，风发公司也自行申请要求解除合同，因此，涉案合同已无继续履行必要，一审法院对于风发公司继续履行合同的诉请不予支持，符合本案实际情况，也不违反相关法律规定。本院对于风发公司的相关诉讼请求，不予支持。关于涉案工程应否返工即汉旺公司应否承担维修责任问题。法律规定了承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但法律亦未限制当事人可以就地基基础工程和主体结构质量的维修问题经过协商达成协议。在风发公司以汉旺公司为被告提起诉讼的一审法院（2018）鲁1202民初3999号案件中，风发公司的诉讼请求包括判令因汉旺公司施工的工程存在严重质量问题而给风发公司造成的经济损失及违约金共计450万元及汉旺公司未按图或行业规范施工所导致的厂区道路严重倾斜、沙化、宿舍楼塑钢窗扇严重变形及叶片车间外墙皮严重脱落而造成的经济损失50万元，在起诉状的事实与理由部分，更明确提出了汉旺公司提前离场、工程存在严重质量问题特别是机加工车间地下基础、库房负一层防水未处理妥善、地下室箱形基础顶板出现多处面积不等渗漏水，并主张“被告仍负保修义务，直到工程达到使用或验收标准”等。而风发公司和汉旺公司于2018年10月9日签订的执行和解协议书中，明确提出了“为了一揽子解决上述所有纠纷”，而达成和解协议，因此对于风发公司主张的工程质量等问题，双方已经形成解决意见，风发公司再次主张，没有法律和合同依据，一审法院不予支持并无不当。关于被上诉人应否承担拖延工期损失问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，风发公司主张依法判令汉旺公司、刘训功承担拖延工期给风发公司造成的损失等300万元。依照上述规定，风发公司应当举证证实汉旺公司、刘训功存在拖延工期的事实且存在过错并造成风发公司损失300万元，但本案一、二审中，风发公司未就此提供充分证据，依法应当承担不利后果。一审法院对风发公司的诉讼请求不予支持，符合上述法律规定。风发公司主张本案一审审判员应当回避，但未能提供明确的法律依据和事实依据，本院对此不予支持。综上所述，风发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由山东风发新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年二月七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂