宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终226号 上诉人（原审原告）：中铁城建集团北京工程有限公司，住所地：北京市朝阳区。 法定代表人：李宏强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟凡东，男，该公司职工。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：马鸿祥，男，1981年10月1日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏彭阳县。 上诉人中铁城建集团北京工程有限公司因与被上诉人马鸿祥工伤保险待遇纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁城建集团北京工程有限公司的委托诉讼代理人孟凡东、被上诉人马鸿祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁城建集团北京工程有限公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院作出的（2020）宁0425民初2407号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实认定错误。上诉人与被上诉人之间从未建立起劳动关系，且实际施工人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而一审法院认定双方存在劳动关系并将该劳动关系解除系事实认定错误。上诉人系彭阳县全民健身中心项目的承包单位，而被上诉人系该项目分包单位宁夏诚通景观市政工程建设有限公司（以下简称诚通公司）违法分包给包工头张伟，由张伟雇佣的务工人员，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定予以认定。被上诉人受雇于从诚通公司违法分包的包工头张伟，应由诚通公司和张伟向其支付工资和医疗费用。被上诉人不曾受过上诉人劳动管理，与上诉人之间不符合劳动关系的基本特征。一审判决认定双方存在劳动关系，没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。本案上诉人与被上诉人之间未建立起劳动关系，诚通公司为承担被上诉人工伤赔偿的主体。依据本案查明的事实，上诉人将部分项目分包给诚通公司后，其违法与张伟签订劳务外包合同，将该项目室内强电、消防架桥等工程承包给张伟施工，张伟承包后又雇佣马鸿祥提供劳务。本案中因张伟不具备用工主体资格，因此诚通公司应该为承担被上诉人马鸿祥工伤保险责任的主体。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。最高法院司法解释已经明确规定，即使不存在劳动关系，也应当由诚通公司作为具备用工主体资格用工单位，承担被上诉人受伤的工伤保险责任。 马鸿祥辩称，当时用人时上诉人言明是给本公司干活，后续处理时，也是上诉人出面处理的。工伤认定也是上诉人申请认定的。 中铁城建集团北京工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认中铁北京工程公司与马鸿祥之间不存在劳动关系；2.请求判令中铁北京工程公司不承担支付工伤保险金的义务。 一审法院认定事实：中铁公司中标承建彭阳县新区全民健身中心及文化馆项目施工工程后，将电气及临水、临电安装劳务工程分包给诚通公司。朱敬雷作为诚通公司委托代理人与中铁公司签订了劳务分包合同后，又与张伟签订了劳务外包合同，将该项目室内强电、消防架桥等工程承包给张伟施工。张伟承包上述工程后，雇佣马鸿祥提供劳务。2019年7月12日，马鸿祥在该项目工地北侧三楼室内顶板下桥架内放置电缆线时，梯架横杆发生弯折，致使马鸿祥跌落梯架摔伤。马鸿祥受伤后被送往彭阳县人民医院住院治疗，张伟为其支付了医疗费。马鸿祥与张伟、朱敬雷达成协议，约定误工费、护理费等其他相关费用为35000元，马鸿祥如在2019年12月1日前未恢复正常，可进行工伤鉴定，并按法律规定处理。2019年8月3日，朱敬雷向马鸿祥支付误工等费用35000元。2019年10月10日，马鸿祥向彭阳人社局提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表，中铁北京工程公司在申请表上出具同意申请工伤意见并加盖公章。彭阳人社局于2019年11月25日作出彭人社认字[2019]50号工伤认定决定，认定马鸿祥构成工伤，并于2019年11月29日向中铁北京工程公司送达了工伤认定决定书，中铁北京工程公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，现工伤认定决定已发生法律效力。马鸿祥于2020年6月15日向固原市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，中铁北京工程公司在申报单位处加盖公章。经固原市劳动能力鉴定委员会鉴定，马鸿祥伤情构成十级伤残（限工伤职工）。2020年7月25日，马鸿祥因其与中铁北京工程公司就工伤保险待遇发生争议向彭阳仲裁委提出仲裁申请，要求与中铁北京工程公司解除合同并支付误工费14298.3元、护理费14298.3元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元、营养费5000元、经济补偿金10000元、双倍工资9000元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残就业补助金31500元（7个月×4500元）、一次性工伤医疗补助金31500元（7个月×4500元）及一次性伤残补助金31500元（7个月×4500元）。2020年10月22日，彭阳仲裁委作出彭劳人仲字〔2020〕第25号仲裁裁决，解除中铁北京工程公司与马鸿祥之间的劳动关系，由中铁北京工程公司支付马鸿祥一次性伤残补助金22837.5元（7个月×3262.5元）、一次性工伤医疗补助金39192元（6个月×6532元）及一次性伤残就业补助金39192元（6个月×6532元）。中铁北京工程公司于2020年10月26日收到仲裁裁决书后不服，向本院提起民事诉讼。同时查明，中铁北京工程公司中标承建彭阳县新区全民健身中心及文化馆项目室外附属工程，未为马鸿祥参加工伤保险。另查明，2018年全区城镇在岗职工年平均工资为78384元，2019年度社会保险缴费基数为62054元。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，马鸿祥在工作中受伤，被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇。本案的主要争议焦点为中铁北京工程公司与马鸿祥之间是否存在劳动关系及中铁北京工程公司是否应承担工伤保险责任。马鸿祥受伤后，中铁北京工程公司在工伤认定申请表上出具同意申请工伤意见并加盖公章的行为，视为其认可与马鸿祥存在劳动关系，并自愿承担由此产生的后果。彭阳人社局认定马鸿祥构成工伤，且该工伤认定决定已发生法律效力，中铁北京工程公司应承担工伤保险责任。中铁北京工程公司称其工作人员因工作失误不了解实际情况在工伤认定申请表上加盖公章，后果应由其自行承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金（十级伤残为7个月的本人工资），劳动、聘用合同期满终止或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条规定，工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（十级6个月，以解除或终止劳动关系前12个月本人月平均缴费工资为基数），由用人单位支付一次性伤残就业补助金（十级6个月，以解除或终止劳动关系前12个月本人月平均缴费工资为基数）。关于马鸿祥的一次性伤残补助金，因其未与中铁北京工程公司约定工资标准，中铁北京工程公司也未向马鸿祥发放工资，依据法律规定按统筹地区职工平均工资的60%计算，即每月3919.2元。彭阳仲裁委按每月3262.5元认定未超出法律规定的标准，且马鸿祥亦予以认可，故应按每月3262.5元支付7个月，即22837.5元。关于马鸿祥的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，依据法律规定按每月5171.17元支付6个月，但马鸿祥在仲裁时主张按每月4500计算，未超出法律规定的标准，故应按马鸿祥主张的每月4500元计算，即每项均为27000元。同时，《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因中铁北京工程公司没有为马鸿祥参加工伤保险，故上述一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金均应由中铁北京工程公司支付。因马鸿祥提出解除与中铁北京工程公司之间的劳动关系，又主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故双方之间的劳动关系应予解除。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、驳回原告中铁城建集团北京工程有限公司的诉讼请求；二、解除原告中铁城建集团北京工程有限公司与被告马鸿祥之间的劳动关系；三、原告中铁城建集团北京工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告马鸿祥一次性伤残补助金22837.5元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金27000元，共计76837.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定上诉人承担工伤赔偿主体责任是否正确。本案被上诉人受伤后，上诉人在2019年10月10日的工伤认定申请表上出具同意申请工伤意见并加盖公章，2019年11月25日彭阳县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，在该决定书指定的行政复议或诉讼期间届满后，上诉人又在2020年6月15日填写的职工劳动能力鉴定表中申报单位印章处加盖公章，上诉人的以上行为，可以认定为上诉人认可其与被上诉人之间的劳动关系，并自愿承担由此产生的后果，故一审认定上诉人应当承担工伤保险责任并无不妥。上诉人庭审中提出，加盖的公章系伪造，上诉人不知情的意见，因无证据证明，且上诉人在一审只是提出系其工作人员错误加盖，并未对公章真实性提出异议，故本院对该意见不予采信。另，本案定性为工伤保险待遇纠纷，一审以一级案由定性不当，本院予以纠正。 综上所述，中铁城建集团北京工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中铁城建集团北京工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年二月二十五日 书记员  魏小红