浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9986号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司，住所地浙江省杭州市萧山区金城路438号1楼、19楼。 负责人：章铁行，总经理。 委托诉讼代理人：徐坚强，浙江腾远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐治山，男，1958年3月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：俞华清、冯焰，杭州市萧山区云峰法律服务所法律工作者。 原审被告：祝龙云，男，1990年1月21日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。 原审被告：张建军，男，1984年8月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称平安保险萧山公司）因与被上诉人唐治山、原审被告祝龙云、张建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 平安保险萧山公司上诉请求：1、依法改判误工费全额不予支持，伤残等级重鉴后的精神六级明显过高且其中“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或体征”及“开颅术后”两个十级伤残不应重复计算，并且不存在护理依赖，或者发回一审法院重新审理；2、二审诉讼费用由唐治山承担。事实和理由：1、唐治山在一审时提交的银行流水显示事故发生后仍存在工资发放情况，是否实际存在误工损失存在异议，在未提供工作单位收入减少证明及证明事故后工资发放情况的证明下，应承担不利责任，误工费不应予以支持。2、伤残等级问题，根据平安保险萧山公司在事故发生后在唐治山住院治疗期间调查视频显示，其对答完全清晰，头脑思维正常。根据其伤情，随着治疗的深入，伤情应该恢复比事故发生住院期间要好。但其在司法鉴定时大部分答复都是不知道等模糊词语，综合事故发生时的调查视频及重新鉴定时的配合程度，其伤残等级不构成六级伤残，更不构成护理依赖程度，即使构成护理依赖，一审的护理依赖时间明显偏长。3、“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或体征”及“开颅术后”两个十级伤残与精神伤残为同一部位和性质的伤残，不应重复计算。 唐治山辩称：平安保险萧山公司的上诉事实与理由均不成立，请求依法驳回平安保险萧山公司的所有上诉请求，维持原判。1、误工费问题：发生事故时唐治山未满60周岁，且一直在萧山打工谋生，因为唐治山年后刚到新单位上班，到事故发生时才上班四个月左右，刚办完工资卡不久就发生了交通事故，且其工资并非当月直接发放，而是采用押二个月的支付方式，所以唐治山一审中提供的工资银行流水显示事故后还有工资发放，实际为事故前的工资收入。事故前唐治山劳动能力强，事故后完全丧失了劳动能力，失去了收入来源，甚至至今生活都需要人护理，其收入减少、有误工损失是必然的。因唐治山事故前刚到新单位上班，之前工作单位、工作性质都不固定，故无法提供事故前三年的工资收入证明，一审中唐治山请求参照2018年浙江省在岗职工平均工资予以计算，一审法院结合证据等综合判定误工费，并无不妥。2、伤残等级问题。唐治山的伤残等级是通过法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所和浙江汉博司法鉴定中心各自进行重新鉴定而出具的鉴定报告，鉴定程序合法，过程并未违反相关规定，且两家都是经浙江省司法厅批准的合法鉴定机构，鉴定人员也是专业的有资质的法医，所作出的鉴定结论客观公正。一审中平安保险萧山公司也申请了相关鉴定人员出庭作证，鉴定人员已对鉴定结论作出了专业解释，故一审法院采纳重新鉴定结论符合法律规定。护理期限问题，唐治山发生事故时未满60周岁，事故前身体强健，劳动能力强，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条三款第之规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，唐治山主张20年，一审法院根据法律授权在自由裁量权的范围内确定十八年符合法律规定。伤残系数问题，本案伤残等级是经法院委托有资质的专业鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序和过程符合法律规定，得出的结论公平公正，且平安保险萧山公司也未提供相反证据推翻鉴定结论，故一审法院参照重新鉴定的鉴定结论计算伤残等级系数于法有据。综上，平安保险萧山公司的上诉请求和事实理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 祝龙云辩称：请求法院依法判决。 张建军未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 唐治山向一审法院起诉请求：一、判令祝龙云、张建军赔偿唐治山损失1029876.36元[（1635127.27元－122000元）×60%＋122000元]；二、判令平安保险萧山公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿唐治山上述损失，非医保费用、精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；三、本案诉讼费由祝龙云、张建军承担。 一审法院认定事实：2017年5月28日17时20分许，祝龙云驾驶张建军的浙ＡＭ××××小型普通客车，沿杭州市萧山区油虎线由东向西行驶至0ｋｍ＋300ｍ临浦镇新河村路段时，与由西向东沿油虎线北侧非机动车道逆向行驶至此后向南横过道路的唐治山驾驶的无号牌二轮电动自行车相撞，造成唐治山受伤、两车损坏。交警部门认定，祝龙云驾驶机动车上道路行驶过程中未注意观察、未确保安全负事故同等责任，唐治山驾驶未依法登记的非机动车上道路逆向行驶、横过道路未下车推行负事故同等责任。唐治山受伤后，住院治疗104天及门诊治疗，诊断为重型颅脑损伤、胸部外伤、脊柱外伤等，共产生医疗费138361.67元（已扣除伙食费260元）。2018年4月、6月，唐治山自行委托的金华天鉴司法鉴定所、杭州明皓司法鉴定所鉴定认为，其脑挫裂伤所致智能损害（中度），与车祸直接因果关系，评定为5级伤残、部分护理依赖；除精神智力伤残外，其余损伤，评定为2个10级伤残，伤后误工期、护理期分别在210天、120天左右、营养期按住院时间计算较为合理；共产生鉴定费5140元。2020年1月、4月，根据平安保险萧山公司的申请，一审法院依法委托的浙江省立同德医院司法鉴定所、浙江汉博司法鉴定中心重新鉴定认为，唐治山目前患有脑外伤所致精神障碍（中度智能损害，记忆损害），认定为6级伤残、部分护理依赖；唐治山因事故所致颅脑损伤、多发肋骨骨折等，行开颅手术治疗，评定为2个10级伤残，伤后误工期、护理期、营养期分别建议为210天、120天、120天。唐治山户籍为非农。另查明，浙ＡＭ××××车辆在平安保险萧山公司投保交强险、商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间；其中，交强险责任赔偿限额为医疗费用10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元，商业三者险责任赔偿限额为1000000元。事后，祝龙云已付唐治山67000元、平安保险萧山公司已付唐治山10000元。庭审中，平安保险萧山公司同意在交强险内优先赔偿非医保费用10000元，剩余非医保费用5000元，由唐治山、祝龙云按责任比例承担；祝龙云的已付款，平安保险萧山公司同意与本案一并处理。上述事实由唐治山提供的道路交通事故认定书、病历资料、医疗费票据及费用清单、鉴定意见书及鉴定费票据、户口本及各当事人庭审陈述等证据所证实。审理过程中，唐治山还提供了银行账单一份，并诉称，事发前唐治山在受诉地义桥镇百强传动公司工作了3-4个月，工资约5000元／月，银行账单上发的只是事发前的部分工资。审理过程中，根据平安保险萧山公司的申请，一审法院依法通知浙江省立同德医院司法鉴定所鉴定人员出庭作证。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失，先由承保交强险的保险公司在责任限额内赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据合同约定赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。本案中，事故双方均有过错，均应承担相应责任。综合考量双方过错作用大小及交通方式危险性，由祝龙云负60%、唐治山负40%的责任较为合理。唐治山主张张建军与祝龙云共同承担赔偿责任，但无证据证明张建军在事故中存在过错，此主张，一审法院不予支持。各当事人就非医保费用的承担及已付款的处理达成一致意见，符合法律规定，一审法院予以确认。唐治山未提供实际收入减少或近三年收入状况的证据，根据其从事的工作，误工费赔偿标准参照其自述的月工资5000元计算为宜。浙江省立同德医院司法鉴定所具有相应鉴定资质，其受一审法院的委托，依法对唐治山进行司法鉴定及出庭作证，鉴定程序合法、理由充分；平安保险萧山公司提供的证据并不能证明其所提出的抗辩理由，应承担举证不能的不利后果。故此鉴定意见，符合民事证据规则规定，一审法院予以认定。残疾赔偿金及护理依赖自定残之日起计算。经审核，唐治山的残疾赔偿金及护理依赖赔偿年限为18年。唐治山诉前自行委托产生的鉴定费，由其自行承担为宜。唐治山有权选择精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。综上，根据法律规定和已查明的本案事实，一审法院依法核定唐治山因事故造成的损失：一、医疗费用项下：医疗费138361.67元（其中非医保费用为15000元）、住院伙食补助费5200元（50元/天×104天）、营养费6000元（50元/天×120天），合计149561.67元；二、死亡伤残项下：误工费35000元（5000元/月×7个月）、护理费23696.88元（赔偿标准参照2019年度浙江省在岗职工年平均工资72078元/年÷365天×120天）、残疾赔偿金584969.04元（60182元/年×54%×18年）、后续护理费（护理依赖）648702元（赔偿标准参照2019年度浙江省在岗职工年平均工资72078元/年×50%×18年）、交通费2000元，合计1294367.92元。唐治山因事故受伤致残，在肉体上、精神上造成一定痛苦，确定精神损害抚慰金为27000元。以上共计1470929.59元。故唐治山的上述合理损失，平安保险萧山公司在交强险责任限额内应赔偿120000元［医疗费用10000元（即非医保费用），死亡伤残110000元（含精神损害抚慰金）］，在商业三者险责任限额内应赔偿807557.75元[（1470929.59元－120000元－非医保费用余额5000元）×60%]，合计927557.75元；祝龙云应赔偿3000元（非医保费用余额5000元×60%）。因祝龙云已付唐治山67000元、平安保险萧山公司已付唐治山10000元，则平安保险萧山公司实际应赔偿唐治山853557.75元，赔偿祝龙云64000元。张建军经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安保险萧山公司赔偿唐治山损失853557.75元，限在判决生效后十日内付清；二、平安保险萧山公司赔偿祝龙云损失64000元，限在判决生效后十日内付清；三、驳回唐治山其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14068元，减半交纳7034元，由唐治山负担866元，祝龙云负担6168元。 二审期间各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据浙江省立同德医院司法鉴定所的鉴定意见，唐治山目前患有脑外伤所致精神障碍（中度智能损害，记忆损害），评定为六级伤残、部分护理依赖。根据浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见，唐治山因事故所致颅脑损伤、多发肋骨骨折等，行开颅手术治疗，评定为2个人体损伤十级伤残。脑外伤所致精神障碍属于精神伤残评定，而颅脑损伤、多发肋骨骨折等属于肢体伤残评定，两者分属不同的法医学鉴定范畴，性质不同，故上述伤残评定不应认定为系重复评定。根据鉴定意见及唐治山的身体状况，一审法院确定唐治山部分护理依赖赔偿系数按50%计算，护理依赖时间为18年，并不违反法律规定，本院予以支持。关于误工损失，一审法院根据事发时唐治山的年龄及劳动能力，结合鉴定意见，酌情认定唐治山的误工费为35000元，并无不当。综上，平安保险萧山公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11070元，由中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司负担。中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司于本判决书签收之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄江平 二〇二一年二月九日 法官助理 郭泽夏 书 记 员 王俊明