广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0308行初2603号原告深圳市星范儿文化科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福海街道和平社区骏丰工业区综合楼301B，统一社会信用代码91440300MA5ELEFP1L。法定代表人刘兴好，该公司总经理。被告深圳市市场监督管理局宝安监管局，住所地广东省深圳市宝安区42区翻身路75号市场监督管理局大楼，统一社会信用代码11440300MB2D11856X。法定代表人欧阳卫国，该局局长。委托代理人屈艺，该局工作人员。委托代理人黄洁琼，广东卓建律师事务所律师。原告深圳市星范儿文化科技有限公司不服被告深圳市市场监督管理局宝安监管局行政处罚，于2020年11月5日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。原告法定代表人刘兴好，被告委托代理人屈艺、黄洁琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、被诉行政行为：被告于2020年6月24日作出的深市监宝罚字[2020]福海127号《行政处罚决定书》（以下简称127号处罚决定）。二、原告诉讼请求：1.撤销127号处罚决定；2.请求法院对原告的行为性质、情节及社会危害程度做出正确的认定，减轻或减免对原告的罚款数额。三、被诉行政行为合法性要素：1.事实认定：（1）违法时间：2019年9月1日至2019年10月23日。（2）参与人：原告。（3）违法情形：原告在销售朗读亭的经营活动中，存在以下违法广告行为：在广告中使用了国家领导人形象；使用了“最具影响力品牌”的含有极限用语的广告语；使用了“数字文库资源全行业第一”“全行业首创人工智能AI”的广告语，但无法提供证据充分证明第一和首创的真实性。2.执法程序：（1）立案受理时间：2019年10月23日。（2）调查经过：2019年10月21日，被告工作人员至原告处进行现场检查，检查发现原告在其官方网站“www.singfun.me”首页有广告语：2018年10月，国家最高领导人参观“大潮起珠江-广东改革开放40周年展”微朗读智能终端受到党和国家领导人的好评。该广告语配有国家最高领导人视察照片一同展示。在首页另有广告语“智能朗读亭行业最具影响力品牌”“数字文库资源全行业第一”“全行业首创人工智能AI普通话测试系统/英语测评系统”。在该网站的联系方式中写着深圳市星范儿文化科技有限公司名称、地址、热线电话及邮箱，在版权信息中写有“深圳市星范儿文化科技有限公司AllRightsReserved粤ICP备1707176号-1”。2019年10月23日被告工作人员对原告法定代表人刘兴好进行调查询问，刘兴好对于被告工作人员现场检查情况予以确认，并陈述称其根据原告的数据库数据数量和据了解的其他企业的数据，使用了“数字文库资源全行业第一”的广告描述；根据取得著作权的时间认为原告公司是全行业首创了“人工智能普通话测试系统/英语测评系统”；对于产品图册中提及的“最具影响力品牌”的描述没有出处和依据；对于广告语“音频滤镜、独家发明专利”、30项核心知识产权及认证，称音频滤镜作为朗读亭的配件，供应商有此专利并授权给原告，原告可以提供，原告对于知识产权说明的清单可以另行提供书面证明和说明。被告工作人员对原告网站进行截屏、对产品图册予以拍照，并调取了网站流量分析及系统信息等证据。原告向被告提交书面情况说明，说明上述涉嫌违法的广告用语系从2019年9月1日开始发布使用，已经全部整改，产品图册系内部给客户阅读，亦已销毁处理，原告一并提交发明专利技术授权书、营业执照、著作权登记证书等材料。经审批，被告对原告作出并送达《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及原告享有的陈述、申辩及听证权利。经原告申请，被告于2020年5月8日举行听证。期间，被告经审批对该案延长办案期限三十天。（3）处罚决定作出时间：2020年6月24日。（4）处罚决定送达时间：2020年7月24日。3.法律依据：《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第四条第一款、第九条第（二）、（三）项、第二十八条第二款第（二）项、第五十七条第（一）项、第五十五条、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十四条。4.处理结果：原告在广告中使用党和国家领导人形象的行为违反了广告法第九条第（二）项关于广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或形象的规定；原告在广告中使用了“最具影响力品牌”的含有极限用语的行为违反了广告法第九条第（三）项关于广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的规定；上述两种行为应依据广告法第五十七条第（一）项的规定进行处罚。原告在广告中使用了“数字文库资源全行业第一”“全行业首创人工智能AI”的广告语，却无法提供证据充分证明第一和首创的真实性，违反了广告法第四条第一款关于广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者的规定，属于广告法第二十八条第二款第（二）项规定的虚假广告，应根据广告法第五十五条进行处罚。原告上述违法行为实为一个发布广告的行为造成三种违法情形，根据行政处罚法第二十四条关于对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚的规定，应择一重处，即根据广告法第五十七条第（一）项罚款人民币20万元。四、其他需要说明的情况：庭审中原告对于被告在127号处罚决定中关于原告存在使用“最具影响力品牌”的含有极限用语、使用了“数字文库资源全行业第一”“全行业首创人工智能AI”的虚假广告两项违法行为以及广告违法时长为2019年9月1日至2019年10月23日，违法广告制作费用440元的认定、127号处罚决定的程序合法性并无异议，但认为被告关于广告中使用党和国家领导人形象属违法的认定与事实不符，同时主张被告作出的处罚过高，没有落实深圳市市场监督管理局发布的对轻微违法行为减轻处罚、不予处罚的政策。被告庭审中辩称其根据原告官网上在国家最高领导人照片上配文微朗读智能终端受到党和国家领导人的好评，且在小图上还有原告公司产品照片，因此该页面成为一个使用国家最高领导人形象对产品进行宣传的广告行为；同时确认被告综合原告初次违法、危害后果轻微并积极进行整改等因素，认定原告的违法行为属于情节轻微，但原告的违法行为不属于减轻或不予处罚清单的情形，故被告根据广告法第五十七条的最低起罚点作出了处罚。五、本案争议焦点为：被告认定原告在广告中使用党和国家领导人形象的违法行为，依据是否充分，作出处罚是否适当。判决结果本院认为，关于127号处罚决定的违法事实认定问题，广告法第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。依据该款规定，商业广告活动应当具有如下特征：商业经营者或服务提供者实施、以介绍商品或服务为行为目的及内容、行为形式包括通过媒介及其他形式直接或间接介绍。本案中被告调取的原告官网截屏显示，在同一页面上同时存在如下内容，即国家最高领导人视察照片、原告产品图片以及关于2018年10月国家最高领导人参观“大潮起珠江—广东改革开放40周年展”微朗读智能终端受到党和国家领导人的好评的配文，因此原告的上述行为显然并非仅对于国家最高领导人视察进行图片记录，还包括通过产品图片、配文与领导人视察的关联性介绍所经营的产品，具有在广告中使用国家领导人形象的违法性，被告认定原告存在在广告中使用党和国家领导人形象的违法行为，具有相应的事实及法律依据。原告主张其行为性质应认定为新闻而并非广告，属于对法律理解错误，本院不予采信。关于被诉处罚决定是否适当的问题。本案中被告确认原告的违法行为属于同一行为存在三个违法情形应择一重处，且择一重处的违法情形属于情节轻微。依据行政处罚法第二十四条关于对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚的规定，被告综合原告三个违法行为分别应适用的罚则，即广告法第五十七条第（一）项、第五十五条第一款，最终择重罚即广告法第五十七条作为处罚依据，并无不当。而根据广告法第五十七条第（一）项的规定，发布有该法第九条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请，被告作出罚款二十万元的处罚已属于法定的最低处罚标准，裁量适当。原告主张其违法情形应适用深圳市市场监督管理局公布的减轻或不予处罚的清单，并无相应依据，本院不予采信。被告在作出127号处罚决定前履行了相应的调查职责，保障了原告相应的陈述、申辩权利，作出的127号处罚决定程序合法。原告诉请撤销127号处罚决定，理由不成立，原告诉请法院减轻或减免原告的罚款数额，系超出司法审查范围要求法院履行行政管理职责，不属于行政诉讼范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告深圳市星范儿文化科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由原告深圳市星范儿文化科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  杨 琨人民陪审员  董黎敏人民陪审员  丘淑梅二〇二一年二月二十六日书 记 员  赖芷英附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。