福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终728号 上诉人（原审原告）：苏良丽，女，1973年2月25日出生,汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：卓永钦，福建坤广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州黑金刚日用品有限公司,住所地福建省福州开发区**小区(自贸试验区内)。 法定代表人:陆卉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨文兵，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 上诉人苏良丽因与被上诉人福州黑金刚日用品有限公司（以下简称黑金刚公司）劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 苏良丽上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项，依法改判黑金刚公司向苏良丽支付未休年休假工资13415元、经济补偿金35035元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额23917元及赔偿社会保险费29998.76元。事实和理由：1.未休年假工资依法属于劳动报酬范畴，并非惩罚性赔偿或经济补偿，应适用追索劳动报酬的特殊时效规定。2.本案涉及的未休年假工资及经济补偿金，应依法剔除非正常工作期间的工资部分。3.苏良丽未与黑金刚公司签订无固定期限劳动合同，并非平等民事主体协商的结果，也非苏良丽剔除续订固定期限合同，黑金刚公司应支付2020年2月1日至2020年6月5日的二倍工资差额。4.黑金刚公司违法为苏良丽缴纳社保且因此获利的事实客观存在，判令其赔偿获返还苏良丽社保费用29998.76元是其法定义务的应有之意和延伸，更是法律公平、正义价值的应有取向。 黑金刚公司辩称：1.未休带薪年休假工资的实质是对于用人单位应按照法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为承担的一种惩罚性赔偿，对于劳动者是一种经济补偿，不属于正常的劳动报酬范围，因此应休未休带薪年休假工资不适用特殊仲裁时效，只能适用一般仲裁时效。2.苏良丽主张计算离职前十二个月的平均工资应剔除非正常工作期间的工资缺乏法律依据。3.双方续订固定期限劳动合同是双方真实意思表示，并不违背法律的强制性规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。黑金刚公司不需要向苏良丽支付未签订无固定期限的二倍工资差额。4.苏良丽要求黑金刚公司赔偿其社会保险费29998.76元没有事实和法律依据。 苏良丽向一审法院起诉请求：1.确认苏良丽与黑金刚公司于2009年8月4日至2020年6月6日期间存在劳动关系;2.判令黑金刚公司立即向苏良丽支付拖欠的工资2055元、未休年休假工资13415元及经济补偿金35035元；3.判令黑金刚公司向苏良丽赔偿或返还其应承担的社会保险费29998.76元。诉讼过程中，苏良丽增加诉讼请求：判令黑金刚公司立即向苏良丽支付加班工资1438元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额23917元(2019年9月4日-2020年6月6日)。 一审法院认定事实：2009年8月4日，苏良丽入职黑金刚公司从事针车岗位工作，双方于当日签订了一份期限自2009年8月4日至2010年8月3日的劳动合同书，约定苏良丽实行计件工资制，由组长统计好每个月的完成额后再由苏良丽与财务对账，以实际完成额计算每月的工资。2010年8月4日，双方续订了一份期限自2010年8月4日至2012年8月3日的劳动合同书。2018年1月1日，双方签订了一份期限自2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同书，此后双方又分别于2019年1月1日、2020年1月1日续订了两份为期一年的劳动合同书。苏良丽在职期间，黑金刚公司通过向苏良丽名下的中国建设银行转账的方式向其发放每月的工资。2020年6月5日，苏良丽以黑金刚公司未提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由向黑金刚公司寄送解除劳动关系通知，黑金刚公司于2020年6月6日收到该通知。 另查，黑金刚公司从2020年1月12日开始安排职工放假，受疫情影响直至3月4日才通知职工返岗复工，但在职职工返岗复工后也没有为职工固定安排每天的工作量，5月、6月期间经常因为订单原因没有给苏良丽安排工作任务。 再查，2020年6月16日苏良丽以黑金刚公司为被申请人向福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，开发区劳仲委于2020年9月15日作出榕开劳人仲案字[2020]第280-1号裁决书及榕开劳人仲案字[2020]第280-2号裁决书，裁决确认苏良丽与黑金刚公司之间自2009年8月4日至2020年6月6日期间存在劳动关系、黑金刚公司应向苏良丽支付经济补偿27090.25元、补发2020年1月、2月工资合计1472元、支付未休年休假工资5871.88元。苏良丽不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 庭审中，双方当事人一致确认苏良丽于2009年8月4日入职黑金刚公司，2020年6月6日解除双方之间的劳动关系，且双方对黑金刚公司尚欠苏良丽2020年1月份工资552元、2月份工资920元、5月份工资336元及2010年2月份工资247元的事实没有异议。 一审法院认为，庭审中，黑金刚公司与苏良丽一致确认苏良丽于2009年8月4日入职黑金刚公司，于2020年6月6日解除双方之间的劳动关系，故一审法院依法确认黑金刚公司与苏良丽自2009年8月4日至2020年6月6日之间存在劳动关系。关于黑金刚公司是否拖欠苏良丽的工资问题，一审法院认为，虽黑金刚公司辩称苏良丽主张的2010年2月份工资247元的诉讼请求并未经过劳动仲裁前置程序，但鉴于黑金刚公司在庭审中对此并无异议，且该项诉求并非独立的劳动争议，本着减轻当事人诉累、节约司法资源的目的，一审法院一并予以审理。庭审中，双方当事人对黑金刚公司尚欠苏良丽2020年1月份工资552元、2月份工资920元、5月份工资336元及2010年2月份工资247元，合计2055元的事实没有异议，故一审法院依法予以确认。 本案双方当事人主要争议焦点为：1.黑金刚公司是否应向苏良丽支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额；2.黑金刚公司是否应向苏良丽支付未休年休假工资；3.黑金刚公司是否应向苏良丽支付加班工资；4.黑金刚公司是否应向苏良丽赔偿或是返还应该承担的社会保险费；5.黑金刚公司是否应向苏良丽支付赔偿金。结合案件事实，一审法院对上述五个争议焦点作如下评析： 1.黑金刚公司是否需要向苏良丽支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”。根据上述法律规定，劳动者掌握着订立无固定期限劳动合同或者固定期限劳动合同的选择权,苏良丽在黑金刚公司的工作年限、签订劳动合同次数确实符合了签订无固定期限劳动合同的条件,但是双方协商一致后于2020年1月1日再次签订的仍然是固定期限劳动合同，苏良丽在合同履行过程中并未对期限问题提出异议，故可视为苏良丽同意签订并履行固定期限劳动合同。据此，苏良丽要求黑金刚公司应向其支付从2019年9月4日至2020年6月6日未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资23917元的主张，于法无据，一审法院不予支持。 2.关于黑金刚公司是否应当向苏良丽支付应休未休年休假工资的问题。本案中，苏良丽对黑金刚公司应向其支付2018年、2019年及2020年的应休未休年休假工资提起过劳动仲裁，向一审法院提起诉讼后，增加诉讼请求要求黑金刚公司向其支付2010年至2017年的未休年休假工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，新增加的诉讼请求虽未经仲裁前置程序,但与本案争议具有不可分性,故一审法院予以合并审理。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。由此可见，300%的年休假工资报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。苏良丽正常工作期间的工资收入黑金刚公司已经按月发放，而另应由黑金刚公司支付的200%法定补偿，实质上就用人单位而言是对其未按法律规定安排劳动者享受带薪年休假所应承担的一种惩罚性赔偿，就劳动者而言是对其未享受国家赋予的年休假权利所给予的一种经济补偿，不论从哪一个方面来看，该法定补偿均与正常劳动工资报酬的性质不同，其仲裁时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因苏良丽在职期间黑金刚公司未安排其跨年度休年休假，根据上述规定苏良丽仅能主张在仲裁申请日（即2020年6月16日）前一年的未休年休假工资报酬，即其只能主张2019年、2020年两年的未休年休假工资报酬。苏良丽2009年8月4日入职黑金刚公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”，即苏良丽在2019年应享受的年休假天数为7天(216天÷365天×5天+（365天-216天）÷365天×10天)。2020年6月6日，苏良丽与黑金刚公司的劳动合同关系解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，据此，苏良丽在2020年实际可享受的年休假天数为4天（158天÷365天×10天）。因黑金刚公司未能提供证据证明已根据法律规定安排苏良丽休年休假，故其相当向苏良丽支付2019年、2020年未休年休假工资。由于苏良丽在2019年、2020年应休未休年休假7天、4天时间里，是正常上班，黑金刚已向其支付了100%的工资报酬，因此，黑金刚公司应按照苏良丽的应休未休年休假天数另行再支付200%的工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。根据苏良丽提供的中国建设银行工资账户明细表及双方确认的苏良丽2020年1月、2月、5月工资可知，苏良丽2019年、2020年月平均工资分别为3385元、2471.4元。由此，可计算出黑金刚公司应向苏良丽支付2019年、2020年应休未休年休假工资报酬为3087.87元（3385元÷21.75天×200%×7天+2471.4元÷21.75天×200%×4天）。 3.关于黑金刚公司是否应该向苏良丽支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定,当事人在人民法院受理劳动争议案件后,如增加的诉讼请求属独立的劳动争议,应当向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,人民法院不能一并审理。本案中,苏良丽在不服劳动仲裁裁决后向本院提起诉讼,增加了要求黑金刚公司应向其支付加班费的诉讼请求，因增加的该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序,故本案不予处理。 4.关于黑金刚公司是否应该向苏良丽赔偿或是返还应该承担的社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，该条款明确规定了用人单位未按时足额缴纳社会保险时的处理机构和处理办法，苏良丽2009年入职黑金刚公司后，黑金刚公司就未为其缴纳社会保险，在此情况下，苏良丽完全可以根据相关的法律规定要求黑金刚公司为其缴纳或是向相关部门申请解决，但其未提供证据证明其要求黑金刚公司为其缴纳社会保险，而是自行在其他公司处为自己缴纳社会保险，故本案中，苏良丽在黑金刚公司未为其缴纳社会保险的情况下自行通过其他公司为自己缴纳社会保险费并要求黑金刚公司承担社会保险费中应由用人单位应当承担部分的费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 5.关于黑金刚公司是否应该向苏良丽支付经济补偿的问题。黑金刚公司于2020年3月4日通知苏良丽返岗复工，符合国家法律、政策关于在疫情期间复工复产的相关规定，不构成未提供劳动条件，在因疫情停工停产期间黑金刚公司亦按月向苏良丽发放了部分生活费以保障其基本生活，因此也不构成未及时足额支付劳动报酬，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，庭审时双方对黑金刚公司未为苏良丽缴纳社会保险的事实均无异议，故黑金刚公司应该向苏良丽支付经济补偿。苏良丽与黑金刚公司在2009年8月4日至2020年6月6日期间存在劳动关系，故苏良丽的工作年限为10年零10个月。双方对苏良丽离职前12个月平均工资的数额存在较大的争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，其中并没有对劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的工作状态进行特别规定，故苏良丽要求剔除2020年1月、2月份及5月份的工资后计算平均工资的主张，一审法院不予采信。根据苏良丽提供的中国建设银行工资账户明细表及双方确认的苏良丽2020年1月、2月、5月工资可知，苏良丽在解除劳动关系前十二个月的平均工资为2490.75元【（2051元+2434元+3207元+2431元+1943元+1790元+3676元+1720元+1720元+3833元+3364元+1720元）÷12个月】，故黑金刚公司应向苏良丽支付经济补偿27398.25元（2490.75元×11个月）。 判决：一、福州黑金刚日用品有限公司与苏良丽自2009年8月4日至2020年6月6日期间存在劳动关系；二、福州黑金刚日用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏良丽支付工资2055元；三、福州黑金刚日用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏良丽支付2019年、2020年应休未休年休假工资报酬共计3087.87元；四、福州黑金刚日用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏良丽支付经济补偿27398.25元；五、驳回苏良丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告福州黑金刚日用品有限公司负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，鉴于苏良丽、黑金刚公司于2020年1月1日再次签订固定期限劳动合同，苏良丽在合同订立及履行过程中并未对合同期限提出异议，原审法院据此确认苏良丽同意订立固定期限劳动合同正确。 未休年休假工资系用人单位未按法律规定安排劳动者享受带薪年休假所支付的经济补偿，其性质并非劳动报酬，其仲裁时效期间根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定应为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原审法院据此计算的未休年休假工资金额正确，本院依法予以确认。 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，苏良丽自2009年入职黑金刚公司后，自行由其他公司为其缴纳社会保险，因此，苏良丽关于黑金刚公司应承担其部分社会保险费用的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏良丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年二月二十五日 法官助理 雷 敏 书 记 员 程伟威