浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民再11号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，统一社会信用代码：91330783147571684F。 法定代表人：张有明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤少华，浙江卓博律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吕金芬，女，1969年7月13日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶南菲，浙江博翔律师事务所律师。 一审被告：缙云县博尔置业有限公司，住所地：浙江省缙云县壶镇镇兴工路**，统一社会信用代码：91331122591771295N。 诉讼代表人：浙江法和律师事务所，缙云县博尔置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：夏金松，浙江法和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵洁，浙江法和律师事务所律师。 一审第三人：黄红威，男，1971年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 一审第三人：徐巧明，男，1973年1月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 申诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设集团）因与被申诉人吕金芬，一审被告缙云县博尔置业有限公司（以下简称博尔置业公司），一审第三人黄红威、徐巧明债权人代位权纠纷一案，不服本院（2017）浙11民终1214号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监［2019］33000000292号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省丽水市人民检察院指派员额检察官陈映宏、检察官助理李凌燕出庭。申诉人花园建设集团的委托诉讼代理人汤少华，被申诉人的委托诉讼代理人潜玉林、叶南菲，一审被告徐巧明到庭参加诉讼，一审被告博尔置业公司、一审第三人黄红威经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻丽水市中级人民法院（2017）浙11民终1214号民事判决。理由如下：本案的争议焦点为徐巧明是否对花园建设集团享有到期债权。花园建设集团提供的缙云乐业新天地项目结算表及附表、公司支付借款和垫付款的银行回单、判决书等证据能相互印证，证明花园建设集团在该工程中所付款项已远超徐巧明应得的工程款，且丽水市中级人民法院在与本案关联的（2019）浙11民终544号民事判决中对上述事实已予以确认。花园建设集团向检察机关提供的证据与本案基本事实有关，足以推翻原判决中关于徐巧明对花园建设集团仍享有到期债权的认定，属于新的证据。徐巧明对花园建设集团不享有到期债权。故吕金芬提起本案的代位权诉讼，缺乏相应依据。综上，有新的证据足以推翻丽水市中级人民法院（2017）浙11民终1214号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 申诉人花园建设集团称，一、原一、二审法院认定一审第三人徐巧明对申诉人享有到期债权显属事实认定错误。2018年3月申诉人与徐巧明进行了缙云乐业新天地项目内部承包结算，经徐巧明本人签字并摁手印确认，该项目徐巧明已属巨额亏损，没有任何款项可以分配，因此徐巧明对申诉人不享有任何的到期债权。另外徐巧明不仅对申诉人不享有任何到期债权，而且还对申诉人负有巨额债务，经徐巧明签字确认，截至2018年3月徐巧明拖欠申诉人借款本息及垫付款本息合19861758.03元（并有全部相关借据、银行汇款凭证、委托付款单、收款确认书、协议及法律文书等材料足以证实相关情况），其中七百万元的借款本息及垫付款本息，申诉人已起诉徐巧明，已有生效裁判文书且尚在执行中，案号分别为（2015）东南商初字第1019号民事判决书及（2016）浙0783民初1822号民事调解书，剩余部分款项，申诉人也已着手起诉徐巧明。因此一审第三人徐巧明对申诉人不享有到期债权非常明确。另外，况且在本案一、二审判决中，缙云县人民法院与丽水中院认定的所谓徐巧明对申诉人及博尔置业公司享有的工程款及保证金债权仅有700万元，而依据已生效的（2015）东南商初字第1019号民事判决书及（2016）浙0783民初1822号民事调解书，徐巧明拖欠申诉人案件款项也已达700万元，这笔金额抵扣后，何来徐巧明对申请人公司享有到期债权之说？鉴于一审第三人徐巧明对申诉人并不享有到期债权，因此本案债权人代位权并不成立。二、本案中一、二审法院认定一审第三人徐巧明系本案涉案项目缙云乐业新天地项目的实际施工人，显属事实认定错误。本案涉案项目由申诉人与开发商即博尔置业公司签订总承包施工合同，也由申诉人与博尔置业公司在2017年9月完成最终的项目审计结算，该项目无论是材料款支付、民工工资发放、项目竣工验收备案等等的事情均由申诉人完成，申诉人是该项目合法承包施工的主体。徐巧明系申诉人公司内部员工，双方签订了《劳动合同》，双方存在劳动合同关系，同时徐巧明与申诉人公司签订了《项目部经济责任制承包合同》，徐巧明是该工程的内部经济责任制承包人，徐巧明并非挂靠申诉人施工的实际施工人。根据2017年12月25日浙江省高级人民法院、浙江省丽水市人民检察院、浙江省公安厅共同发布的《浙江省高级人民法院浙江省丽水市人民检察院浙江省公安厅关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》浙高法【2017】228号文件的规定，“二、关于建筑领域职务犯罪的主体认定问题。对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。”因此依据该规定即可认定签订了《劳动合同》或《内部承包合同》的项目经理、承包人为公司内部职工，系项目内部承包人。本案中徐巧明与申诉人分别签订了《劳动合同》及《项目部经济责任制承包合同》，应当认定为申诉人职工、申诉人乐业新天地项目内部承包人。另外根据《浙江高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条的规定，本项目中，申诉人与徐巧明签订了《劳动合同》及《内部承包合同》，而且申诉人对该项目及项目负责人徐巧明，在资金、人力、物力、技术等多个层间提供大量的支持（包括提供项目借款、款项垫付、项目技术支持、配合处理工程项目相关事宜等），这足以认定徐巧明系申诉人该项目的内部承包人。故徐巧明并不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对申诉人、博尔置业公司主张权利。三、本案涉案项目尚有其他欠款未支付，且另案还有徐巧明的其他债权人以同样债权人代位权诉讼的理由正在对涉案项目剩余工程款主张权利，从这一角度看，本案一、二审法院直接将剩余工程款中的300万元判决支付给本案被申诉人吕金芬，显然也是侵犯了该项目其他债权人或徐巧明其他的债权人的相关合法权益。综上，一审第三人徐巧明对申诉人不享有到期债权，一审第三人徐巧明亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对申诉人博尔置业公司主张权利，本案债权人代位权纠纷并不成立。 被申诉人吕金芬辩称，一、关于吕金芬是否对徐巧明享有到期债权问题。吕金芬享有的债权真实、合法且已申请法院执行。根据（2014）丽缙商初字第624号民事调解书、2014年9月24日缙云县人民法院执行人员对徐巧明的谈话笔录及徐巧明签字的《委托付款单》均可以证实，该笔借款徐巧明作为担保人系其真实意思表示，其当时已经要求花园建设集团支付300万元用于归还吕金芬借款。二、关于徐巧明、黄宏威是否系案涉工程实际施工人问题。1.业主即缙云县博尔置业公司出具的情况书明能证实，该工程前期是由黄红威负责联系和工程管理，后来因黄红威在公安部门有案件，可能会影响该工程的正常施工，经协调后形式上由徐巧明介入，两第三人继续承建该项目工程的事实，作为业主是最清楚工程施工的真实情况的，该情况说明反映了黄红威、徐巧明就是实际施工人。2.从徐巧明与花园建设集团签订的《项目部经济责任制承包合同》内容可以反映两第三人就是该工程的实际施工人。虽然徐巧明后来介入，与花园建设集团签订的《项目部经济责任制承包合同》，在形式上作为项目负责人，但该合同内容约定是独立核算、自主经营的，花园建设集团收取是1.8%的管理费，公司派出的人员工资是要徐巧明等人承担的，工程款到位后公司扣除相关税费后要交付工程款等，这些内容约定都反映了只有实际施工人与公司形成挂靠关系才具有如此多的独立性。3.花园建设集团有些案件审理中，其高管确认了公司与两第三人系挂靠关系，确认两第三人是实际施工人的事实。根据（2015）丽缙重字第2号民事判决书（原告为舒伟彪）反映，一是2014年9月9日缙云县人民法院向花园建设集团的分管经理杜锦年作了询问，该高管明确“徐巧明是该项目的实际承包人，黄红威与徐巧明是合伙的，由其牵头将原告的400万元保证金通过徐巧明账户汇入公司账户”；二是关于出具授权委托书及徐巧明等同志任职通知是徐巧明挂靠公司而出具的。该些内容是花园建设集团直接确认了两第三人是实际施工人的事实。4.从该工程实际履行也反映了黄红威、徐巧明是该工程的实际施工人。一是工程保证金是黄红威、徐巧明向舒伟彪借款交纳（杜锦年确认）；二是从花园建设集团提交的材料将徐巧明列为客户并转交付相关工程款；三是相关案件应支付的材料款等都是由两第三人支付。如汪伟军的借款实际由黄红威、徐巧明归还，如舒伟彪的前200万元款已由黄红威、徐巧明归还311万元。如劳务分包是由黄红威出面联系与程天生发生关系，后因民工工资发生纠纷在壶镇镇人民政府调解，并由黄红威、徐巧明支付相关民工工资等，这一切实际履行情况都证实了黄红威、徐巧明是该工程的实际施工人。原一、二审对于该事实都给予了明确的认定，在庭审中花园建设集团代理人也多次承认其与徐巧明系内部承包关系。另，根据博尔置业公司的情况说明、黄红威和徐巧明对案涉项目履约保证金的说明、汇款凭证、收款凭证、领（付）款凭证、花园建设集团出具给博尔置业公司的承诺书、汪伟军的借款还款证明、和解协议、收条、（2015）丽缙商重字第2号民事判决等证据都可以证明黄红威系案涉工程的实际施工人，即使后期没有再参与案涉工程项目，但前期对该项目的投资应当经过结算，并对其中可退还给黄红威的工程款和保证金部分对代理人的债权承担给付义务。三、关于一审第三人徐巧明对申诉人是否享有到期债权的问题。2012年11月至2015年期间，博尔置业公司陆续支付花园建设集团工程款6200万元，且案涉工程已于2015年3月30日竣工验收合格。按花园建设集团与徐巧明签订的《项目部经济责任制承包合同》约定，在扣除实际完成工程总价款1.8%的管理费及花园建设集团预留工程付款或进度款的8%以外，其余应当系徐巧明的工程款是非常明确的，即使扣除部分费用，徐巧明能拿到的工程款肯定超过吕金芬向其主张的债权金额，故2014年9月24日，徐巧明向花园建设集团出具《委托付款清单》，委托花园建设集团将其对吕金芬的300万借款打入吕金芬账户，花园建设集团未按其汇款的行为侵害了吕金芬的合法到期债权。另外，需要提醒法庭注意的是，花园建设集团至今也未提供任何有效证据证明其与徐巧明之间的债务抵销可以对抗吕金芬申请执行的款项，其以2018年3月与徐巧明进行工程款结算，徐巧明在该项目中已属巨额亏损，没有任何款项可以分配，故徐巧明对其不享有任何到期债权的主张不能对抗吕金芬，花园建设集团所谓的代付、垫付行为已侵害了吕金芬的合法债权。2014年10月27日，缙云县人民法院依法向博尔置业公司送达履行到期债务通知书，要求其在收到本通知十五日内直接向申请执行人吕金芬履行其对徐巧明所负的到期债务366万元，并不得向被执行人清偿；2015年3月24日，缙云县人民法院依法向花园建设集团送达（2014）丽缙执民字第773-5号执行裁定书，扣留被执行人徐巧明在花园建设集团的工程款500万元。执行裁定送达后，花园建设集团并未对该扣留裁定提出异议，该笔扣留款应当受执行裁定约束，花园建设集团不能对其随意处分，其主张帮徐巧明垫付、代付的债权应系该扣留款之外的徐巧明到期债权的垫付、代付。该垫付行为已侵害吕金芬的合法利益，属于无效行为。2017年9月8日，花园建设集团与博尔置业公司达成协议书，双方在结算的工程款中直接扣除300万元，用于归还徐巧明于2013年9月24日向虞伟群的个人借款，该代偿行为系在吕金芬申请执行徐巧明在花园建设集团工程款之后发生，花园建设集团的抗辩不能成立；该协议还约定了双方根据（2016）浙1122民初2664号民事判决书由博尔置业公司直接扣除代花园建设集团归还对舒伟彪的借款及利息共计人民币208万元（该笔款项后被花园建设集团列入徐巧明向其借款中，最后由徐巧明承担），该行为亦系在法院向博尔置业公司送达履行到期债权通知之后，故该协议中约定的代偿行为已严重损害吕金芬的合法利益，属于《合同法》第52条第二款规定的恶意串通，损害第三人利益的合同无效的法定情形，应当依法认定其无效。退一步讲，即使与吕金芬在相同时期对花园建设集团该笔扣留款行使追偿权，也应当由法院依法裁定予以分配，本案已于2018年12月27日依法执行到位，并无第三人对该笔扣留款的主张，其执行合理合法，依法有效。关于（2019）浙11民终544号民事判决书所涉的债权人与徐巧明所形成的债权时间和状态与本案被申诉人吕金芬与徐巧明所形成的债权时间和状态完全不同（本案所涉债权系在2014年，徐巧明与花园建设集团还未结算，未形成抵销），故不能以此认为被申诉人吕金芬主张权利时，徐巧明对花园建设集团不享有到期债权。综上，原二审（2017）浙11民终1214号民事判决书除了对黄红威不是案涉工程的实际施工人这一事实认定错误外，其他事实已查明清楚、适用法律正确，请法庭在查明相关事实后予以公正的判决。 一审第三人徐巧明述称，对吕金芬跟黄红威的债权债务不清楚。一审第三人徐巧明承包案涉工程时，吕金芬要求徐巧明在担保书上签字担保。一审第三人黄红威认为本地关系应该搞好，担保一下没事的。当时徐巧明不愿担保，结果吕金芬的外甥来闹，后来就答应以本工程盈利余款担保。在缙云县人民法院审理时，他们断章取义就一定要要求徐巧明担保300万元。黄红威的妹夫是工地的财务，黄红威通过其妹夫拿走560万余元款项，这一点也要提出抗议，第三人徐巧明再三要求花园建设集团把该欠款催回来抵债。后来徐巧明被人威胁，故徐巧明跑出了案涉工地。当时打算报警，但因为他们关系很好就没有报警。本案既然重审，首先要确立债权的问题，法院要查清徐巧明还有没有工程款，本案可不可以代偿。另外还要查清吕金芬、花园建设集团的陈述及案涉结算表。综上，恳请公平公正复审此案。 一审被告博尔置业公司提交书面意见称，缙云县人民法院于2020年7月3日裁定受理博尔置业公司破产清算案件，并指定浙江法和律师事务所为管理人，管理人在接管期间，博尔置业公司的法定代表人、实际控制人黄振宇未能按照法律规定，及时、全面、完整的移交相关公司的档案资料、重要的合同及本案的相关诉讼资料。2020年8月，公司法定代表人黄振宇及其配偶因涉嫌拒不履行法院裁判罪均已被缙云县公安局刑事拘留，管理人因客观原因不能会见，亦不能就本案相关事实向相关人员进行了解。基于此，管理人仅就本案现有证据发表如下意见：1.对于本案所涉争议，即徐巧明是否案涉项目的实际施工人及是否对花园建设集团享有到期债权的问题，属于花园建设集团与吕金芬等人之间的工程分包、转包等法律关系。对于该法律关系的判断，根据合同相对人即花园建设集团与吕金芬等人提供的证据，由法院判断认定，博尔置业公司不持异议。2.根据双方于2017年9月8日签署的《协议书》，博尔置业公司应支付花园建设集团工程尾款854.39万元，2018年10月31日，缙云县人民法院将博尔置业公司房产拍卖尾款2813251元分配给了吕金芬，案号为（2018）浙1122执1360号，故实际上博尔置业公司应支付款项需扣减该笔执行款项，待本案最终判决生效后，相关权利人根据判决内容就该笔债权的认定及分配向管理人申报，管理人将依法予以认定。 一审第三人黄红威未陈述意见。 吕金芬向一审法院提出诉讼请求：一、被告花园建设集团支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告博尔置业公司在欠付工程价款和保证金范围内对原告吕金芬承担支付责任。一审法院认定事实：原告与第三人黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、第三人黄红威归还原告吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、第三人徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，原告申请执行，第三人黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。被告博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经第三人黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，被告花园建设集团出面与被告博尔置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告花园建设集团承包被告博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，被告花园建设集团与第三人徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式；第三人徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向被告花园建设集团缴纳管理费；被告花园建设集团预留工程预付款或进度款8%，向第三人徐巧明拨付项目部工程建设资金。合同签订后，第三人黄红威由第三人徐巧明及林炳贵提供保证向原告借款4000000元，用于投资建筑工程，并提供第三人黄红威通过被告花园建设集团交纳给被告博尔置业公司的4000000元保证金发票给原告作质押。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由第三人负责实际施工至基本完工，由于第三人黄红威、徐巧明逃走，由被告花园建设集团负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。经被告博尔置业公司委托，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价结算进行审核，初审结论为（土建部分）为68096899元，但由于被告花园建设集团未交纳费用，审核报告尚未送达二被告。被告博尔置业公司大约已支付被告花园建设集团62000000元，尚有保证金2000000元未退还。一审法院判决：一、被告花园建设集团在其欠付第三人黄红威、徐巧明的工程价款和应退保证金的范围内于本判决生效之日即支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告博尔置业公司在其欠付被告花园建设集团的工程价款和应退保证金范围内对原告吕金芬承担第一项款项的支付责任。 花园建设集团不服一审判决，上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回被上诉人吕金芬的一审诉讼请求。二审法院认定事实：吕金芬与黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、黄红威归还吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，吕金芬申请执行，黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，花园建设集团出面与博尔置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：花园建设集团承包博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，花园建设集团与徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式；徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向花园建设集团缴纳管理费；花园建设集团预留工程预付款或进度款8%，向徐巧明拨付项目部工程建设资金。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由徐巧明负责实际施工至基本完工，由于徐巧明逃走，由博尔置业公司负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。经博尔置业公司委托，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价结算进行审核，初审结论为（土建部分）为68096899元，但由于花园建设集团未交纳费用，审核报告尚未送达博尔置业公司、花园建设集团。博尔置业公司大约已支付花园建设集团62000000元，尚有保证金2000000元未退还。在本案二审过程中，博尔置业公司、花园建设集团向法院确认因案涉工程博尔置业公司尚需支付约700万元的工程款（含未退保证金）。二审法院认为，上诉人花园建设集团虽主张其与第三人徐巧明签订的《项目部经济责任制承包合同》系单位与职工之间的内部承包关系，但从上诉人所提供的劳动合同来看，第三人徐巧明的劳动报酬系由其承包的、自负盈亏的“项目部”发放，明显与劳动者的报酬应当由用人单位发放的特征相悖，同时上诉人所主张的劳动关系也缺乏上诉人作为用人单位为第三人徐巧明交纳相应的社会保险等证据的佐证，故一审法院认定上诉人与第三人徐巧明之间关系的性质为建设工程的转包关系、第三人徐巧明系案涉工程的实际施工人，有其依据，应予以确认。而对于第三人黄红威是否为案涉工程的实际施工人问题。一方面，案涉工程的经济责任制承包合同系由第三人徐巧明与上诉人花园建设集团签订，根据合同相对性原则，应当认定第三人徐巧明系唯一与上诉人存在合同关系的案涉工程实际施工人；另一方面，在本案诉讼过程中，被上诉人吕金芬所提供的证据并不足以证实一审第三人黄红威与上诉人之间存在案涉工程的分、转包关系且一审第三人黄红威基于该工程的分、转包关系而实际组织、从事了案涉工程的施工活动，故依据现有证据，一审法院认定第三人黄红威系案涉工程的实际施工人并对上诉人方享有求偿权，依据不足，应予纠正。上诉人花园建设集团主张第三人黄红威并非是案涉工程的实际施工人，理由成立，予以支持。在本案中，第三人徐巧明实际施工的案涉工程已于2015年3月通过竣工验收并交付使用，且该工程至今尚有约700万元的工程款（含未退保证金）未支付。由于第三人徐巧明怠于行使前述合同权利，从而导致被上诉人吕金芬对第三人徐巧明所享有的300万元合法到期债权未能及时受偿，故被上诉人吕金芬作为第三人徐巧明的债权人，以自己的名义代替第三人徐巧明请求上诉人花园建设集团及原审被告博尔置业公司支付前述约700万元工程款中的部分款项，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应予以支持。上诉人花园建设集团虽然主张其为案涉工程投入了大量资金、第三人徐巧明已不可能再享有案涉工程的任何债权，但其未能提供充分证据佐证其主张，应承担由此造成的不利后果，故对上诉人花园建设集团的前述主张，应不予支持。二审法院判决：一、维持缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决第二项；二、变更缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决第一项为“上诉人花园建设集团在其欠付第三人徐巧明的工程价款和应退保证金的范围内于判决生效之日即支付被上诉人吕金芬借款300万元”；三、驳回被上诉人吕金芬的其他诉讼请求。 再审中，一审被告博尔置业公司，一审第三人黄红威、徐巧明未提交新的证据。申诉人花园建设集团向本院提交了如下证据：一、缙云乐业新天地项目结算表（附协议书、项目的垫付款情况、项目向公司借款情况，徐巧明的承诺书），待证：1.就乐业新天地项目，申诉人已经与徐巧明进行了内部承包结算。徐巧明不仅对申诉人不享有任何到期债权，且徐巧明尚欠申诉人巨额债务。2.乐业新天地项目工程结算事宜已经由申诉人与博尔置业公司进行结算，证明申诉人是案涉项目合法承包施工的主体。二、借款情况清单中第一笔借款的民事判决书，垫付款清单中的第一、二笔垫付款，所有借款、垫付款的财务凭证资料，待证：与申诉人提交的第四组证据共同证实，该4份生效裁判文书与2018年3月申诉人与徐巧明所作的结算材料能够相互印证，证明2018年3月的结算材料的真实合法有效，徐巧明已拖欠申诉人超过2000万元的巨额债务，该项目已属巨额亏损。徐巧明在该项目中已无任何款项可以分配。徐巧明对申诉人、博尔置业公司均不享有任何的到期债权。因此，本案中，吕金芬主张的债权人代位权并不成立。三、《劳动合同》、《项目部经济责任制承包合同》、《考勤表》、《工资发放表》，待证：乐业新天地项目，申诉人是合法承包施工的主体，徐巧明系花园建设集团内部员工，双方签订了劳动合同，存在劳动合同关系，同时徐巧明与申诉人签订了《项目部经济责任制承包合同》，证明徐巧明是该项目的内部经济责任制承包者，并非实际施工人。四、东阳市人民法院（2018）浙0783民初13994号、（2018）浙0783民初14772号民事判决。待证目的与申诉人提交的第二组证据相同。五、丽水市中级人民法院（2019）浙11民终544号判决书。待证：2018年3月申诉人与徐巧明所作的结算材料真实合法有效，徐巧明已拖欠申诉人超过2000万元的巨额债务，该项目已属巨额亏损。徐巧明在该项目中已无任何款项可以分配，徐巧明对申诉人、对博尔置业公司均不享有任何的到期债权。因此，吕金芬主张的债权人代位权并不成立。六、（2018）浙0783民初13994号、（2018）0783民初14772号、（2015）东南商初字第1019民事判决生效材料。待证：前述证据材料中相应的裁判文书均已经生效。被申诉人吕金芬质证认为，对于证据一，对该组证据的真实性无法确认，该结算表及围绕结算表所做的材料，没有经过专业部门的审计，该项目的费用具体是如何结算出来的并不清楚，故其真实性无法确认。且该结算与本案没有关联性。本案的判断标准是2014年被申诉人与第三人徐巧明形成的债权时，徐巧明和花园建设公司之间是否存在到期债权，不能以后续花园建设集团为徐巧明向第三方支付之后的结算来对抗。实际上在这个列表当中有很多是重复计算，该结算是把汇总材料和判决书的数字进行简单的相加得出的结论。对于证据二，对其真实性无异议。但这些判决书主要是针对花园建设集团与徐巧明之间的关系，但徐巧明并未出庭应诉，法院仅进行单方的形式上的审查，是在徐巧明没有提出抗辩的情况之下所作出的认定，所以后面的判决所审查认定的事实并不能推出之前判决所认定的事实存在问题。对于证据三，该组证据已经在二审中提交过，并非再审新证据。原先的质证意见已经非常明确。对于《劳动和同》被申诉人不予确认，其并非真实发生的劳动合同关系。案涉《项目部经济责任制承包合同》是真实性的，根据该合同内容，可认定徐巧明是实际施工人，所以不能证明申诉人的待证事实。对于证据四、五、六，这些都是判决书以及判决书的生效证明，除丽水市中级人民法院（2019）浙11民终544号民事判决外，其他东阳市人民法院判决都是在徐巧明没有出庭抗辩之下单方形成，其认定的事实可能存在出入。这些判决书所涉及的后续事项并不能够对抗本案，与本案是没有关联性。且这些判决书其结算系单方作出，故其合法性有问题。丽水市中级人民法院（2019）浙11民终544号民事判决审查的与原先判决所审查的存在出入，但该案中仅进行了形式上的审查，并没有进行实质的审查，因此，该判决书所认定的事实不一定完全正确。一审被告博尔置业公司对该六组证据综合质证如下：1.对该结算表的真实性、合法性均无异议。2.对该借款清单和垫付清单的真实性和合法性没有异议。3.对《劳动合同》、《项目部经济责任制承包合同》、《考勤表》、《工资发放表》真实性、合法性没有异议，徐巧明是否属于实际施工人由法院根据相关证据材料予以认定。4.对生效判决的证据“三性”均无异议。一审第三人徐巧明质证认为，对证据一，该组证据属实，也没有异议。对证据二、三、五，均没有异议。对证据四，对该组证据有异议，有时借款本身就是工程产生的费用，应当由花园建设集团支付，虽然当时徐巧明出具借条，但不应当由徐巧明支付，花园建设集团还应该向徐巧明发放工资。对证据六，几份判决所载款项均是工地上的材料款。一审第三人黄红威未发表质证意见。本院认为，对证据一，该结算表与其附表、公司支付借款和垫付款的银行回单、判决书等证据能相互印证，故本院予以采信。对证据二、四，相关财务凭证资料与裁判文书能够相互印证，且无其他证据予以推翻，故本院予以采信。对证据三，该组证据在原二审中已经提交，并非再审新证据。对证据五、六，该两组证据的真实性各方均无异议，故本院予以采信。 被申诉人吕金芬提交了如下证据材料：1.（2014）丽缙商初字第624号民事裁定、（2014）丽缙执民字第773-1号履行到期债务通知书、（2014）丽缙执民字第773-5号执行裁定、（2014）丽缙执民字第773号之七执行裁定，待证：博尔置业公司、花园建设集团均有还款责任，2015年3月24日，花园建设集团依法被扣留500万元工程款。2.协议书，待证：博尔置业公司与花园建设集团于2017年9月8日达成代偿协议，该协议系在双方明知法院已扣留花园建设集团应付徐巧明工程款情况下订立的，若花园建设集团主张对徐巧明债权已超其应付的工程款，上述行为已侵害吕金芬的合法债权，应当予以撤销。3.谈话笔录，待证：徐巧明与2014年9月24日前，对花园建设集团起码享有300余万元的工程款，另有400万元保证金可以退回。4.委托付款清单，待证：徐巧明要求花园建设集团支付300万元工程款用于归还吕金芬借款，另该借款系用于该项目。花园建设集团质证认为，对证据1，对该组证据有异议，无法证明被申诉人吕金芬的主张。该组证据材料在原审一审中已经提供过，缙云县人民法院2014年的财产保全及执行材料中有关花园建设集团跟缙云博尔置业公司部分的材料并未发生任何效力，也并未执行，因为无法执行，所以被申诉人吕金芬才会在2017年以博尔置业公司、花园建设集团为被告以债权人代位权纠纷为案由提起本案诉讼，本案经过一审、二审、再审、检察院抗诉再审等阶段，同时结合被申诉人吕金芬举证的2018年3月的结算材料，已生效的丽水中院(2019)浙11民终544号民事判决书，以及东阳市人民法院的四份判决书跟调解书可以明确证实本案涉案项目属于巨额亏损，徐巧明在该项目中无任何款项可以分配，徐巧明对花园建设集团不享有任何的到期债权，徐巧明对博尔置业公司也不享有任何的到期债权。对证据2，对该组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，无法证明被申诉人吕金芬的主张。2017年9月8日，本案原审尚处于二审上诉审理阶段，本案的原审一审判决并未生效，花园建设集团与被申诉人吕金芬之间无任何法律关系，花园建设集团并未侵害被申诉人吕金芬的任何权利。对证据3，该谈话笔录的证据“三性”均有异议，不能证明被申诉人吕金芬的主张，在2014年9月24日，涉案项目花园建设集团与甲方之间的工程款审计尚未完成，涉案项目花园建设集团与徐巧明之间的内部结算也未进行，因此根本就不能据此主张徐巧明对花园建设集团享有到期债权，另外涉及舒伟彪的400万保证金已由缙云县人民法院执行局依据生效裁判文书执行完毕，该400万已由缙云县人民法院执行给了舒伟彪。对证据4，对该委托付款单的证据“三性”均有异议，不能证明被申诉人吕金芬的主张。该份材料花园建设集团并未看到，花园建设集团也没有这笔款项的财务资料，该委托付款单与花园建设集团无关，而且从这份材料中的用途写的是2014年9月24日徐巧明的个人借款，另外这个款项的用途跟收款单位也是矛盾的，这份材料没有任何证明效力，与本案不具有关联性。一审被告博尔置业公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性没有异议，但能否证明吕金芬的待证事实由法院予以认定。对证据3、4，对该两组证据的真实性和合法性没有异议，对于其与本案的关联性和待证事实，赞同申诉人花园建设集团的质证意见。一审第三人徐巧明质证认为，对证据1，对该证据有异议，当时是以工程的结余款提供担保，所借款项是高利贷、套路贷，该笔借款到底是不是用于乐业新天地工程不清楚，该笔款项是由黄红威所借，徐巧明只是作为担保人。对证据2，该组证据没有异议。对证据3，该谈话笔录内容是一审第三人徐巧明当时预计的大概结果。对证据4，因为当时被申诉人方到工地上闹，所以才出具该份委托付款单，该付款单除了付款金额和签名之外都不是一审第三人徐巧明所写。一审第三人黄红威未发表质证意见。本院认为，对于证据1，除（2014）丽缙执民自第773号之七执行裁定系新证据外，其他均系原一审已经提交的证据材料，并非再审新证据。（2014）丽缙执民自第773号之七执行裁定并不足以证实该待证事实，故本院不予采信。对证据2，该组证据申诉人已作为证据提交，本院已予采信，但该组证据不足以证实吕金芬所要待证的事实。对证据3，该组证据实际上属于一审第三人徐巧明的陈述，因当时该工程尚未进行审计结算，故是否还有工程款属于一审第三人徐巧明的预估，且与后续案涉结算表不符，故本院不予采信。对证据4，该组证据不足以证实其待证事实，故本院不予采信。 再审中，本院经审理认定事实如下：2014年5月27日，吕金芬与黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、黄红威归还吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，吕金芬申请执行，黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，花园建设集团出面与博尔置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：花园建设集团承包博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，花园建设集团与徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式。工程竣工审计结算后，工程总造价扣除工程建造实际成本、上交的税金及相关规费、应缴的管理费、质量安全综合奖励基金等费用后，盈余按比例分配，亏损由徐巧明向花园建设集团承担赔偿责任；徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向花园建设集团缴纳管理费；花园建设集团预留工程预付款或进度款8%，向徐巧明拨付项目部工程建设资金。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由徐巧明负责实际施工至基本完工，由于徐巧明逃走，由博尔置业公司负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。 2017年9月8日，博尔置业公司与花园建设集团就案涉项目结算及结算工程款支付事项签订《协议书》一份，经双方结算确认，案涉项目结算总价款为10430万元，截止至2017年2月14日，花园建设集团共收到工程款9444.65万元（包括博尔置业公司直接分包项目代付工程款177.04万元，花园建设集团实收9267.61万元）。双方还约定在结算工程款中直接代为扣除徐巧明向虞伟群所借款项本金300万元。同时约定以博尔置业公司应退还的200万元保证金和8万元工程款直接抵扣舒伟彪借款。扣除上述款项后，博尔置业公司还应付工程尾款854.39万元，承诺于（2017）浙1122民初531号债权人代位权纠纷案件终审完毕后满一个月内支付工程款300万元，满三个月内支付工程款300万元，余额满六个月内付清。徐巧明于2017年9月12日在该《协议书》上签字确认。 2018年3月15日，花园建设集团与徐巧明进行结算，并签署结算表一份。该结算表载明：花园建设集团应收博尔置业公司工程款8543900元，但花园建设集团扣除项目部应交管理费、外经证税、所得税共计3320003.52元，质量安全综合奖励基金172269元，当地应交税费3975021.7元和垫付款项、借款19861758.03元后，确认花园建设集团应付项目部结算余额为-12221259.95元。 花园建设集团于2018年11月9日就其代徐巧明所垫付的款项向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院于2019年4月12日作出（2018）浙0783民初13994号判决，其中判令徐巧明支付花园建设集团款项2080235.96元及利息258074.16元。花园建设集团于2018年12月3日就其出借给徐巧明的款项向东阳市人民法院起诉，东阳市人民法院于2019年4月12日作出（2018）浙0783民初14772号判决，判令徐巧明归还借款6130600元并支付利息2923658.39元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审第三人徐巧明是否系案涉项目的实际施工人；2.一审第三人黄红威是否系案涉项目的实际施工人；3.实际施工人是否对花园建设集团享有到期债权。 关于争议焦点1，申诉人主张一审第三人徐巧明系单位与职工之间的内部承包关系，但申诉人并未提供申诉人公司为徐巧明交纳相应社会保险的依据，且徐巧明的工资亦由徐巧明承包的、自负盈亏的项目部进行发放，结合案涉《项目部经济责任制承包合同》所约定的内容，故原审认定一审第三人徐巧明系案涉工程的实际施工人并无不当。 关于争议焦点2，案涉工程的《项目部经济责任制承包合同》系由一审第三人徐巧明与花园建设集团签订，黄红威并非该合同相对方，且现有证据并不足以证实一审第三人黄红威与花园建设集团之间存在案涉工程的分、转包关系。故一审第三人黄红威并非案涉工程的实际施工人。 关于争议焦点3，基于前述分析，可以认定案涉工程的实际施工人为徐巧明。债权人提起代位权诉讼的前提在于债务人怠于行使其到期债权。本案中，吕金芬作为代位权人向花园建设集团、博尔置业公司主张权利的基础系案涉项目的建设工程价款请求权，该请求权应以实际施工人徐巧明对花园建设集团享有到期债权为前提。但吕金芬提起诉讼时，徐巧明与花园建设集团就案涉工程款项并未进行结算。且根据花园建设集团与一审第三人徐巧明于2018年3月15日签署的项目结算表所载内容来看，上诉人花园建设集团所付款项（含垫付款、借款等）已远超原审第三人徐巧明应得的总工程款。故根据现有证据尚不足以认定一审第三人徐巧明对花园建设集团享有到期债权。因此，吕金芬提起本案债权人代位权诉讼，依据不足，原一、二审就此认定有误，应予纠正。 综上所述，申诉人花园建设集团的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决； 二、撤销浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11民终1214号民事判决； 三、驳回吕金芬的诉讼请求。 一审案件受理费44136元、保全申请费5000元，共计49136元，由吕金芬负担。二审案件受理费44136元，由吕金芬负担。再审案件受理费30800元，由吕金芬负担；再审案件公告费600元，由浙江花园建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二一年二月九日 代书记员 徐 璐