重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终9237号上诉人（原审原告）：杨某，男，2004年5月16日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住重庆市巴南区。法定代理人：王某（系杨某之母），女，1973年7月13日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住重庆市巴南区。上诉人（原审被告）：重庆北大阳光医院有限公司，住所地重庆市江北区建新北路86号，统一社会信用代码91500105062883996J。法定代表人：林开伦，董事长。委托诉讼代理人：陈启明，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昱伶，重庆炜林律师事务所律师。上诉人杨某与上诉人重庆北大阳光医院有限公司（以下简称北大阳光医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初29788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判北大阳光医院赔偿杨某医疗费、护理费、交通费损失共计256522.66元。事实及理由：原审认定事实不全，理解适用法律不当，责任划分不当。北大阳光医院的诊疗行为导致杨某目前患癫痫的损害后果，应承担全部过错责任，同时护理依赖写入医嘱，无需申请护理鉴定。北大阳光医院上诉请求：1．撤销原审判决，改判驳回杨某在一审中全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，“生酮饮食＋口服药物治疗”不是门诊医嘱，也不是癫痫病治疗的方式之一，该项费用不应纳入医疗费用主张；原审判决不公，判决北大阳光医院承担赔偿责任缺乏法律依据，杨某的癫痫病与北大阳光医院的经颅磁治疗无关，双方因医疗侵权纠纷已经法院生效判决，本案系重复诉讼。北大阳光医院针对杨某的上诉答辩：无证据证明北大阳光医院的诊疗过错，也不能证明杨某所称损害后果系医院诊疗行为导致；没有护理依赖，不应主张护理费。杨某针对北大阳光医院的上诉答辩：生酮饮食在病历上有记载，属医嘱，应该主张；本案与前案诉讼标的不一致，不构成重复诉讼。原审原告杨某向一审法院起诉请求：请求判令北大阳光医院赔偿杨某医疗费109636.66元（2015年12月16日至2019年12月16日期间），护理费146000元（2015年12月16日至2019年12月16日）、交通费886元共计256522.66元。一审法院查明事实：杨某因在学校不与人交谈，陌生人与其交流、打招呼就会产生恐惧感，于2015年3月18日到北大阳光医院就诊，该院安排中医科医师胡伟德对其进行诊治，诊断为社交恐惧症，并开具了小儿智力糖浆、痫愈胶囊、经颅磁治疗30分钟2次治疗，杨某支付医疗费1910元（其中经颅磁治疗费用1500元）。就诊当日，北大阳光医院为杨某做了两次经颅磁治疗，每次30分钟。就医后不久，杨某的父母找到北大阳光医院，将未吃完的药品退还，北大阳光医院将药品费退还给了杨某的父母。2015年4月26日、4月28日，杨某到重庆医科大学附属儿童医院就诊，脑电图检查结果为：界限性脑电图，睡眠期两前额区可疑尖样慢波，杨某支付检查费1100元。2015年6月16日，杨某因失神、发笑两月到陆军军医大学附属新桥医院就诊，诊断为痴笑发作。7月15日，杨某被陆军军医大学附属新桥医院诊断为：癫痫（痴笑发作）。此后，新桥医院均以癫痫（痴笑发作）对杨某进行药物治疗。截至2015年10月28日，杨某在该院产生医疗费6348.08元，其中至7月15日确诊为癫痫（痴笑发作）之日产生医疗费4494.90元，确诊之后至2015年10月28日产生医疗费1853.18元。2016年2月1日，重庆市江北区卫生和计划生育委员会以北大阳光医院安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作，对北大阳光医院作出罚款2000元的行政处罚。北大阳光医院用于杨某治疗的医疗器械名为“ｒＴＭＳ经颅磁治疗仪”，由主机和治疗帽组成，型号为ＨＸ-Ｃ3型，由北京华星康泰科技发展有限公司生产，该医疗器械取得食品药品监督管理部门颁发的医疗器械注册证。该治疗仪有四路治疗操作按键，没有微调旋钮，治疗帽有四个，其形状与说明书上的儿童治疗帽图片一致。ＨＸ系列ｒＴＭＳ经颅磁治疗仪使用说明书中载明：禁忌症：1、全身及颅内出血性疾病的急性期患者；2、颅骨缺损金属材料修补者、颅内感染、颅内胶质瘤患者等；3、安装有心脏金属膜和心脏起搏器者。治疗时间及疗程：每次治疗20-30分钟，每天1-2次，两周一个疗程，两个疗程之间需间隔2-3天，重症患者建议每次治疗30分钟，每天2次。特别说明：1、成人计算机型……；2、儿童计算机型已将各年龄段不同疾病治疗参数设置在软件内，治疗时只要输入年龄和症状计算机就会自动生成治疗处方。疾病选择治疗频率推荐表载明：小儿脑瘫、大脑发育迟缓、癫痫、多动症、自闭症、语言障碍、流口水、智力低下、睡眠障碍、运动障碍的推荐治疗时间为20分钟，治疗次数为2次／日。使用说明书上的插图显示：ＨＸ-Ｃ3型儿童专用按键机有四个微调旋钮，ＨＸ-Ｃ3型成人专用按键机没有微调旋钮，其余按键相同，两种机型均有四路治疗输出，每一路都是单独控制输出，四路治疗操作方法相同。北大阳光医院的该治疗仪有四路治疗操作按键，没有微调旋钮，治疗帽有四个，其形状与说明书上的儿童治疗帽图片一致。北大阳光医院在对杨某进行经颅磁刺激治疗之前，未对杨某作运动阈值测试。杨某在本案起诉前于2016年1月4日向起诉要求北大阳光医院赔偿医疗费8564.68元（截至2015年10月28日）和护理费16000元（2015年5月22日至12月9日期间），在该案审理过程中，一审法院根据杨某的申请先后委托西南政法大学司法鉴定中心、重庆市法庭科学司法鉴定所、重庆市科证司法鉴定所和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对北大阳光医院在对杨某的诊疗行为中是否存在医疗过错，以及该医疗过错与杨某目前损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定，但均被上述四家鉴定机构以鉴定能力不够、无法准确作出鉴定结论为由退案。一审法院对该案于2016年12月26日作出（2016）渝0105民初3号民事判决书，以杨某对医疗过错问题举证不能判决驳回其诉讼请求。杨某不服该判决提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）渝01民终2178号民事判决，判决撤销（2016）渝0105民初3号民事判决，改判北大阳光医院赔偿杨某医疗费7494.90元。该判决认定认定北大阳光医院存在下列医疗过错行为：1.经颅磁治疗之前应当测试运动阈值，而北大阳光医院没有对杨某测试运动阈值就对其进行经颅磁治疗，违反了该治疗的操作规范；2.杨某未举示证据证明经颅磁治疗属于特殊治疗，北大阳光医院无须取得其书面同意，但北大阳光医院对于普通患者较为敏感，且被大量医学专业书籍提到的该治疗方式研究、实验过程中出现的可能引发癫痫的风险等普通患者关心的相关信息，没有与患者进行充分交流；3.北大阳光医院存在治疗仪使用不当的过错；4.北大阳光医院安排的接诊医师胡伟德超范围执业，且经卫生行政部门处罚，存在过错。关于因果关系问题，由于四家鉴定机构均未作出鉴定意见，无法认定上述医疗过错行为与杨某目前损害后果存在因果关系，致使因果关系不明，杨某仍未完成举证责任。关于责任认定问题依据查明的事实以及举证责任进行综合评判。北大阳光医院存在安排卫生技术人员超范围从事医疗卫生技术工作，做经颅磁刺激治疗前未进行阈值测试等过错，对于杨某在该院支付的治疗费1500元，以及杨某因该院不规范的治疗行为而去儿童医院、新桥医院检查其病情所产生的医疗费共计5594.90元由北大阳光医院赔偿，杨某确诊后产生的医疗费1853.18元，酌情赔偿400元。北大阳光医院共计应赔偿杨某7494.90元。因不能排除杨某的损害后果与其自身情况的关联性，故其确诊后的其余医疗费1453.18元由其自行承担。关于护理费，因杨某举示的其需要护理的证据不充分不予主张。杨某不服二审判决向重庆市高级人民法院申请再审，在申请再审的过程中杨某补充举示了《重复经颅磁刺激治疗专家共识》学术论文一篇，重庆市高级人民法院认定该证据不属于新证据，二审判决认定事实和适用法律均不存在错误，于2018年9月18日作出（2018）渝民申1252号民事裁定书，裁定驳回杨某的再审申请。杨某于2015年12月16日至2019年8月5日期间在陆军军医大学附属新桥医院进行门诊治疗共支付医疗费12777.98元，于2016年11月3日、2016年11月16日、2018年4月4日在重庆医科大学附属儿童医院进行门诊治疗共支付医疗费954.92元，于2016年7月28日、2017年3月14日在重庆市第七人民医院进行门诊治疗共支付医疗费599.05元，于2016年6月14日、2017年4月14日、2017年7月、2018年6月4日在院外药房购买治疗用药共支付2273.71元。上述费用共计16605.66元。陆军军医大学附属新桥医院于2015年12月16日对杨某开具的门诊医嘱为：生酮饮食＋口服药物治疗，需要家长密切关注病情、护理，若有异常立即复诊。杨某于2016年5月27日至2019年11月1日期间向深圳市捷利康**物科技有限公司购买生酮食品共支付92948元。关于杨某是否需要护理的问题，杨某的母亲庭审中表示杨某在日常生活中自己会翻身、进食、大小便、自我移动和洗漱，但是在癫痫发病时需要他人帮助洗漱，也会去爬高翻窗户，癫痫每隔10天就要发作，一发作就是10天，2015年3月治疗之后杨某逐渐出现失眠、失神和发笑，2019年8月恢复正常，癫痫缓解。经释明后，杨某不申请对是否需要护理进行司法鉴定。在本案审理过程中，杨某举示的由中国医师协会神经调控专业委员会电休克与神经刺激学组于2018年2月发表的《重复经颅磁刺激治疗专家共识》学术论文载明：经颅磁治疗高频刺激有诱发癫痫或抽搐发作风险，但低频刺激可以用于抗癫痫治疗。重复经颅磁刺激安全操作及治疗规范为：签署知情同意书并完成安全筛查评估；首次治疗测定患者皮层静息运动阈值；根据治疗目的选定刺激强度、频率和数目，应严格限制在安全序列范围内，避免诱发癫痫风险的安全序列。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杨某主张在北大阳光医院接受经颅磁治疗后产生了癫痫（痴笑发作）的损害后果，应当举证证明北大阳光医院对其实施的诊疗行为存在医疗过错，且该过错行为与其损害后果存在因果关系。根据双方举示的证据，一审法院认为，北大阳光医院在对杨某的治疗过程中存在如下医疗过错：北大阳光医院在对杨某实施经颅磁治疗前未对其做阈值测试，违反了该治疗的操作规范；北大阳光医院在治疗前未与杨某的家属充分沟通该治疗方式可能诱发癫痫的风险；北大阳光医院在对杨某使用该经颅磁治疗仪的过程中存在不规范行为；北大阳光医院安排的接诊医师超执业范围从事医疗卫生技术工作，且被卫生行政部门认定并处罚。关于因果关系问题，杨某举示的《重复经颅磁刺激治疗专家共识》仅属于代表部分医学人士观点的学术性文章，并非针对本案作出的司法鉴定结论，也并非权威医学教科学或医学专著观点，杨某举示的该证据以及本案其他证据并不足以证明杨某产生的癫痫（痴笑发作）损害后果与北大阳光医院的治疗行为存在因果关系，不能排除杨某的损害后果与其自身疾病存在关联性，本案因果关系不明，对于杨某主张的损失，依据查明的北大阳光医院的过错情况以及举证责任进行综合评判。关于杨某主张的各项损失：1、医疗费，杨某于2015年12月16日至2019年8月5日期间在陆军军医大学附属新桥医院、重庆医科大学附属儿童医院、重庆市第七人民医院和院外药房进行门诊复查治疗和购买药品共支付16605.66元，有病历、医疗费票据等证据予以佐证，予以确认。根据陆军军医大学附属新桥医院对杨某开具的门诊医嘱可知，生酮饮食治疗属于癫痫病的治疗方式之一，杨某根据医嘱于2016年5月27日至2019年11月1日期间向深圳市捷利康**物科技有限公司购买生酮食品支付92948元，有购买发票予以佐证，应予确认并将该笔费用计入杨某的医疗费范畴。综上，杨某的医疗费共计109553.66元（16605.66元＋92948元）。2、交通费，根据杨某就医治疗的实际情况，酌情主张交通费800元。3、护理费，杨某依据陆军军医大学附属新桥医院于2015年12月16日对其开具的门诊医嘱载明需要家长密切关注病情和护理，主张2015年12月16日至2019年12月16日期间的护理费146000元，一审法院认为，杨某在治疗过程中是否需要护理以及护理依赖程度应当通过对其日常翻身、进食、大小便、自我移动、洗漱等日常生活活动能力进行评定确定，庭审中杨某的母亲表示杨某所患的癫痫疾病在治疗过程中呈间歇性发作状态并逐步缓解，在疾病不发作时杨某的上述各个功能均不受影响，但在发作时会爬高翻窗户。由于杨某系未成年人，在日常生活中本就需要家长随时看护，加之其又处于患病状态，该医嘱中的护理应理解为要求家长加强对杨某的日常监护，防止其在发病丧失自我控制能力时作出自伤或伤及他人等行为，一审法院认为仅凭该医嘱不足以证明杨某需要护理依赖，经释明后，杨某也不申请司法鉴定明确是否需要护理，故杨某主张护理费证据不足，不予支持。综上所述，纳入本案赔偿范围的项目为医疗费109553.66元、交通费800元共计110353.66元，由于该两笔费用均未包含在（2016）渝0105民初3号案件的审理范围，故杨某本案起诉主张该两笔费用并不构成重复起诉。由于北大阳光医院存在安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作、做经颅磁刺激治疗前未进行阈值测试等过错，一审法院酌情主张北大阳光医院赔偿杨某27588元，其余损失82765.66元（110353.66元-27588元）由杨某自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告重庆北大阳光医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某27588元；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1682.62元，减半收取计841.31元，由原告杨某负担641.31元，由被告重庆北大阳光医院有限公司负担200元。二审中，双方均未举示新证据。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，针对二审争议，本院评述如下：一、本案是否构成重复起诉。本案诉讼与一审法院（2016）渝0105民初3号案件虽然当事人相同，纷争也系同一诊疗行为引起，但本案诉讼与前案诉讼请求及标的均不相同，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定情形，不构成重复起诉。二、本案责任如何承担。结合查明事实及举证，能够认定北大阳光医院在对杨某进行诊疗中，存在诊疗过错，但在无司法鉴定作出专业判断情况下，本院无法确定杨某所患癫痫与北大阳光医院行经颅磁治疗存在因果关系。癫痫是一种表现为反复癫痫发作的慢性脑部疾病，其病因复杂，既不排除遗传及自身疾病因素，也存在其他多种诱发因素，杨某举示的《重复经颅磁刺激治疗专家共识》虽仅系代表部分医学人士观点的学术性文章，不能作为定案依据，但也看出“高频刺激存在诱发癫痫发作风险”这一观点认识在医学界是存在的。故原审根据本案实际情况，认定北大阳光医院承担25%的责任较为妥当，本院予以确认。三、“生酮饮食”费用是否应主张。“生酮饮食＋口服药物治疗”虽系新桥医院在开具的门诊病历“建议”一栏载明，但此系医院针对杨某癫痫治疗作出，原审将此费用纳入医疗费认定具有合理性，本院予以确认。四、护理费应否主张。杨某依据陆军军医大学附属新桥医院于2015年12月16日对其开具的门诊医嘱载明需要家长密切关注病情和护理，主张治疗期间的护理费。本院认为，杨某在治疗过程中生活能够自理，上述医嘱不足以证明杨某需要护理依赖，对其主张本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨某及北大阳光医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1682.61元，由上诉人杨某负担1192.91元，由上诉人重庆北大阳光医院有限公司负担489.70元。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二一年二月二十二日法官助理  王美阳书 记 员  石 依