福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终296号 上诉人（原审原告）：经典建设有限公司，住所河南省郑州市金水区经三路**广汇国贸大厦第******。 法定代表人：李剑聪，总经理。 委托诉讼代理人：李俊洁，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋栋梁，福建法衍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢集高，男，苗族，1971年4月20日出生，住重庆市，住重庆市彭水县v> 委托诉讼代理人：林领导，厦门市唯典法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈志斌，厦门市唯典法律服务所法律工作者。 上诉人经典建设有限公司与被上诉人谢集高因劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 经典建设有限公司上诉请求撤销原审判决，改判支持经典建设有限公司一审全部诉讼请求，即：判决经典建设有限公司只需支付谢集高一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资差额54421.03元。理由： 一、关于一次性伤残就业补助金，应为42582元。目前应适用7097元/月这一标准计算社会平均工资数据和78.32这个男性预期寿命数据，故应为7097元/月*30*0.2=42582元。谢集高在仲裁前置阶段主张的也是按7097元/月这个数据。 二、关于停工留薪期工资，应为13600元。按照谢集高伤情，其停工留薪期应以3个月又12天为宜。谢集高的月工资大概是200元/天*每月工作大概20天=4000元。 因此，谢集高的停工留薪期工资应为4000元/月*3个月又12天=13600元。 三、经典建设有限公司支付的不能在工伤保险基金中报销的医疗费（36335.86元-34574.89元=）1760.97元，应由谢集高承担，应在经典建设有限公司赔偿中进行抵扣。 综上，经典建设有限公司只需支付谢集高一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资差额为42582元+13600元-1760.97元=54421.03元。另外，对于后续治疗费问题，这个项目是由工伤保险基金进行理赔的项目。并且，本案中是谢集高主张要解除劳动关系，那后续治疗费是没办法再主张的，只能谢集高自行承担。因此一审法院关于“其它尚未发生后续治疗费应在实际发生后再主张”是错误的。 谢集高答辩请求驳回经典建设有限公司的上诉请求。理由： 一、本案中，经典建设有限公司主张一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资差额54421.03元，是没有事实依据的。根据2019年度厦门市地区全市社会平均工资为8148元，和谢集高仲裁和一审期间主张并举证其劳动关系期间月工资为9000元/月。经典建设有限公司对此有异议的，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十条第二款规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。谢集高在一审和上诉诉讼请求，是有法律依据的。 谢集高上诉请求撤销原审判决，改判支持谢集高一审全部诉讼请求。理由： 一、原审存在认定事实不清、遗漏查明。 1.原审遗漏查明:谢集高工资为9000元／月，一审谢集高通过提交证据：记工本、微信流水记录、仲裁笔录（证人吴和成在仲裁时到庭陈述事实的笔录，建筑企业工伤保险团体参保登记表、建筑企业工伤保险参保职工花某证实吴和成是经典建设有限公司的员工，吴和成证人证言依法有效），多方印证了谢集高工资为9000元／月。退一步来讲，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《劳动争议调解仲裁法》等法律条文规定，依法应由经典建设有限公司对前述承担法定举证义务，但本案中，在经典建设有限公司没有尽到法定举证义务。据此，应依法采纳谢集高的证据，即按谢集高工资为9000元／月作为定案依据。所以，一审按上一年度职工月平均工资的60%计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金等是错误的。 2.原审认定事实不清：一审中，谢集高立案同时变更诉讼请求，符合法律规定，要求按2019年度厦门地区全市社会平均工资为8148元作为计算依据，但原审文书并未采纳、支持一次性伤残就业补助金53598元，属认定事实不清。 3.原审认定事实不清：在经典建设有限公司单方经办《厦门市工伤保险待遇审核表》一事时，谢集高本人签名，按工伤部门理赔程序，谢集高本人必须签名的程序规定，仅同意工伤理赔款打入经典建设有限公司公司账户，不知情《厦门市工伤保险待遇审核表》理赔范围。这从一次性伤残补助金没有按谢集高实际月工资进行申报，和停工留薪期依法应赔项目也没有申报，是经典建设有限公司一手造成的，也是经典建设有限公司没有依法用工造成的。结合法律规定用人单位负有法定义务：如举证其掌握管理的证据（比如工资发放记录（含谢集高））等证据，可是，本案中，经典建设有限公司并没有依法定义务进行举证，依法应作出对经典建设有限公司不利的后果。 二、原审适用法律错误。 本案案由为劳动争议一案，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《劳动争议调解仲裁法》等法律条文规定，在谢集高提交证据证明与经典建设有限公司存在劳动关系后，经典建设有限公司依法对争议事项有关的负有举证责任。一审文书适用法律错误。 综上，原审判决认定事实不清、遗漏查明、程序错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。 经典建设有限公司答辩请求驳回谢集高的上诉请求。理由： 一、关于停工留薪期工资 1.按照谢集高伤情，其停工留薪期应以3个月又12天为宜。 2.谢集高的月工资大概是200元/天*每月工作大概20天=4000元。 因此，谢集高的停工留薪期工资应为4000元/月*3个月又12天=13600元。 二、关于一次性伤残补助金 根据工伤保险条例第37条的规定，该项目的支付主体是工伤保险基金。谢集高系初级工，工伤保险基金按社平工资7097元/月的60%计算本人工资符合规定，进而计算并实际支付7097元/月*60%*9个月=38323.8元，是正确的，谢集高再要求该项目或该项目差额没有事实依据。 三、关于一次性伤残就业补助金 根据福建省实施〈工伤保险条例〉办法第27条的规定，该项目的计算方法应该是（男性平均预期寿命78.32岁-上诉人的年龄48.95岁=）29.37（30）*（统筹地区上年度职工月平均工资）7097元/月*0.2（系数）=42582元。 经典建设有限公司原审请求：判决经典建设有限公司只需支付谢集高一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资差额54421.03元。 谢集高原审请求：一、请求判令双方于2020年4月3日依法终止或解除劳动关系，并于十五日内出具终止或解除劳动关系证明给经典建设有限公司；二、请求判令经典建设有限公司支付谢集高医药费36335.86元；三、请求判令经典建设有限公司支付谢集高停工留薪期工资45000元；四、请求判令经典建设有限公司支付谢集高12天护理费2400元；五、请求判令经典建设有限公司支付谢集高12天住院伙食费1200元；六、请求判令经典建设有限公司支付谢集高交通费2000元；七、请求判令经典建设有限公司支付谢集高9个月伤残补助金81000元；八、请求判令经典建设有限公司支付谢集高一次性伤残补助金53598元；九、请求判令经典建设有限公司支付谢集高一次性医疗补助金53598元；十、请求判令经典建设有限公司支付谢集高后续治疗费15000元。 原审法院查明：谢集高系经典建设有限公司员工。2019年8月12日在工作期间不慎受伤，后被送往厦门市第五医院住院治疗，于2019年8月24日出院，共住院12天，共花费医药费36335.86元。2019年8月13日，经工伤认定，谢集高被认定为工伤（详见厦门市职工伤认定书编号×××35），2019年12月11日经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。2020年6月9日，谢集高向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、自2020年4月3日起解除双方劳动关系，并于十五日内出具终止或解除劳动关系证明；2、支付医药费36335.86元、护理费2400元、住院伙食补助费1200元、交通费2000元、停工留薪期工资45000元、一次性伤残补助金81000元、一次性伤残就业补助金46566元、一次性工伤医疗补助金46566元和后续治疗费15000元等工伤待遇276067.86元。经审理厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出厦翔劳人仲案字【2020】第337号裁决书，裁决：谢集高与经典建设有限公司自2020年4月3日起解除劳动关系，经典建设有限公司应自本裁决书生效之日起十五日内向谢集高出具解除或者终止劳动合同的证明；二、经典建设有限公司应支付谢集高停工留薪期工资差额21291元和一次性伤残就业补助金46566元，合计金额人民币67857元。该款项应自本裁决书生效之日起三日内付清；三、经典建设有限公司应自裁决书生效之日起三日内依法为谢集高办理工伤保险待遇申报手续，谢集高应积极配合;四、驳回谢集高的其他仲裁请求。裁定书送达后，双方均不服，均向法院提起诉讼。 庭审中，双方对仲裁裁决所认定如下事实及理赔事实予以确认：1、经典建设有限公司与谢集高劳动关系自2020年4月3日起解除；2、工伤理赔时间为2020年1月13日，理赔金额为：医疗费34574.89元、住院伙食费600元、一次性伤残补助金38323.8元，上述费用共计38923.8元已全部支付给谢集高。 双方争议的焦点：工伤理赔的医疗费以外产生的医疗费用应由谁承担。 经典建设有限公司主张，医疗费其公司先前垫付36335.86元，工伤保险基金理赔的34574.89元是支付给其公司。经典建设有限公司在本案主张未予理赔的1760.97元医疗费应在谢集高应赔偿的款项中予以抵扣，谢集高后续复查的医疗费879元应由谢集高自行承担。谢集高认为上述超出工伤理赔的医疗费用应由经典建设有限公司负担。原审法院认为，《工伤保险条例》的制定目的只是分散而非免除用人单位的工伤风险，故符合报销范围的工伤医疗费从工伤保险基金中支付，不符合报销范围的，仍应由用人单位承担。因此本案经典建设有限公司垫付的1760.97元医疗费应由经典建设有限公司负担，谢集高后续复查的医疗费879元也应由经典建设有限公司负担。 原审法院认为，谢集高为经典建设有限公司提交的《建筑企业工伤保险参保职工花名册》中的人员，谢集高受伤时经典建设有限公司已经为谢集高缴交了工伤保险，谢集高为工伤参保人员。谢集高受伤后经认定为工伤，工伤保险基金已赔偿给谢集高医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。因此，谢集高提出的在工伤保险基金赔偿范围外的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的请求依据不足，不予支持。关于停工留薪期工资。谢集高于2019年8月12日受工伤，停工留薪期确认为5个月。依据《工伤保险条例》第十条“在停工留薪期内，原工资福利待遏不变，由所在用人单位按月支付。”谢集高主张其月工资标准为9000元，经典建设有限公司主张谢集高月工资为4000元左右，但双方均未能提供相应的证据予以佐证，依据《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条规定，双方无法确定原工资的，按不低于受伤时上年度职工月平均工资的60％计算原工资福利待遇。谢集高受伤时上年度即2018年度厦门市社会平均工资为7097元，故其月工资数额按7097×0.6＝4258.2元计算。因此，经典建设有限公司应当支付谢集高停工留薪期间工资为4258.2×5＝21291元，超过部分不予支持。关于一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施く工伤保险条例〉办法》第二十六条、第十七条规定，一次性伤残就业补助金待遇的标准均以统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时年龄之差以及解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，2019年度厦门地区公布的男性平均预期寿命为78.52岁，2019年度厦门地区全市社会平均工资为8148元。谢集高请求与经典建设有限公司劳动关系于2020年4月3日起解除，并出具终止或解除劳动关系证明，双方无异议，予以支持。谢集高解除劳动关系时的年龄为48.95岁，应当计算78.52-48.95＝29.57，不满一年按一年计算，玖级伤残每满一年支付0.2个月，因此对于谢集高要求经典建设有限公司支付一次性伤残就业补助金46566元的请求，予以支持。关于护理费、交通费和后续治疗费。谢集高受伤后未到本市外就医其未能提供相应的医嘱证明需要护理及相应的交通费票据证明，对此法院不予支持。后续治疗费中医疗费879元，予以支持。其它尚未发生后续治疗费，应在实际发生后再主张。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例＞办法》第十八条、第二十六条，《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、经典建设有限公司与谢集高劳动关系于2020年4月3日起解除，经典建设有限公司应于判决生效之日起十五日内向谢集高出具解除或者终止劳动合同的证明；二、经典建设有限公司应于判决生效之日起十日内向谢集高支付后续医疗费879元、停工留薪期工资21291元、一次性伤残就业补助金46566元，共计68736元，款限于判决生效之日起七日内付清；三、驳回经典建设有限公司的其它诉讼请求;四、驳回谢集高的其它诉讼请求。 本案二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。就原审查明的事实，经典建设有限公司主张：一、原审认定经典建设有限公司曾经主张“谢集高后续复查的医疗费879元应由谢集高自行承担”，对此，经典建设有限公司有异议，经典建设有限公司当时的陈述是不存在879元这一笔的医疗费。而且对方也没有证据能够证明存在这一笔费用。二、对原审认定的其他事实没有异议。谢集高主张：一、原审对入职时间没有明确，实际应为2019年3月2日。二、原审没有查明谢集高停工留薪期，实际上停工留薪期4个月，和取内固定物1个月一共是有5个月。三、原审对谢集高月工资9000元的事实也没有认定。四、其他没有异议。 对原审查明双方均没有的事实，本院予以确认。 二审审理中，就谢集高的支付问题，经典建设有限公司主张：谢集高的工资按日支付，为每日200元，每月工作20天左右，有时连续一周没活干。谢集高则认为工资每日300元，每天都要上班；工资是包工头不定期支付的，支付的金额也不尽相同。 另查明，2020年1月8日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪期确认书》（201912017162号），确认谢集高停工留薪期4个月，另加1个月择期取内固定物，共5个月。 本院认为，本案系工伤引发的劳动争议。从查明的事实看，原审法院认定谢集高系经典建设有限公司的员工，双方没有异议，但由于双方实际上自始至终并没有签订书面劳动合同，对于双方劳动关系何时建立，月工资多少，双方也均没有提交相关的证据证明。因此，原审法院对此未予以认定，并无不当。对于原审确认双方的劳动关系自2020年4月3日起解除，双方也未提出异议，本院亦予以确认。就本案双方争议的其他问题，本院认为： 一、关于一次性伤残就业补助金。根据相关法律规定，一次性伤残就业补助金待遇的标准以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，本案中，双方的劳动关系自2020年4月3日起解除，原审法院以2019年度厦门地区全市社会平均工资为8148元作为核算基数是正确的，经典建设有限公司主张目前应适用7097元/月这一标准计算，谢集高主张按每月9000元的标准，均缺乏依据，本院均不予采纳。 二、关于停工留薪期工资。根据厦门市劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪期确认书》，已明确谢集高停工留薪期4个月，另加1个月择期取内固定物，共5个月。经典建设有限公司关于按照谢集高伤情，其停工留薪期应以3个月又12天为宜的主张，缺乏依据。 三、关于经典建设有限公司主张的经典建设有限公司支付的不能在工伤保险基金中报销的医疗费1760.97元，应由谢集高承担的问题。本案谢集高的伤情已被确认为工伤，除按照工伤保险程序进行理赔外，其他相关的不属工伤保险基金中报销的部分，理应由用人单位补充赔偿。经典建设有限公司关于上述费用应由工伤人员自己承担的主张，明显缺乏依据，本院不予采纳。 四、关于后续治疗费问题。与工伤有关的后续治疗费，是工伤赔偿的组成部分，用人单位与劳动者劳动关系的解除并不影响劳动者将来对后续治疗的权利主张。经典建设有限公司关于劳动关系解除不能再主张后续治疗的相关主张，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，原审查明的事实清楚，判决适当；经典建设有限公司及谢集高上诉请求，因缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由经典建设有限公司及谢集高各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 （陈丽英） 二〇二一年二月二十二日 法官 助理 （李仁莹） 代书记员（ 朱强 强） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。