广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1541号 上诉人（原审互为原、被告）：倪勇军，男，1963年3月8日出生，汉族，广西梧州市人，居民，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：韩信德，广西乾达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈锦奎，广西乾达律师事务所实习律师。 上诉人（原审互为原、被告）：广西瑞远陶瓷有限公司，住所地梧州市陶瓷产业园中和集中区（藤县。统一社会信用代码：91450422552294959Ｙ。 法定代表人：罗胜坚，总经理。 委托诉讼代理人：周航程，广西通途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨秀凤，系广西瑞远陶瓷有限公司行政主管。 上诉人倪勇军与上诉人广西瑞远陶瓷有限公司（以下简称“瑞远公司”）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初1257号民 2 事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪勇军上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判瑞远公司应给付倪勇军休息日加班费168688.2元、法定休假日加班费46442.23元。事实与理由：1、2011年6月15日至2020年2月20日倪勇军在瑞远公司工作期间，瑞远公司从来没有向其发放过休息日的加班费；2、倪勇军历年的加班天数及应得加班费如下:2011年周末加班天数为42天、法定节假日3天，合计加班费10754.9元。2012年周六日出勤天数为84天、法定节假日4天、带薪年假5天，合计加班费17208.81元。2013年周六日出勤天数为72.5天、法定节假日4天、带薪年假5天，合计加班费16420.27元。2014年周六日出勤天数为86.5天、法定节假日4天、带薪年假5天，合计加班费20223.56元。2015年周六日出勤天数为69天、法定节假日7天、带薪年假5天，合计加班费21092.54元。2016年周六日出勤天数为78天、法定节假日8天、带薪年假5天，合计加班费23215.91元。2018年周六日出勤天数为88.5天、法定节假日7天、带薪年假5天，合计加班费38733.88元。2019年1月至5月周六日出勤天数为30.5天、法定节假日3天、带薪年假5天，合计加班费17298.85元。2019年6月至2020年1月克扣的加班费28935.51元。即瑞远公司应支付给倪勇军的加班费为193884.23元。一审判决只支持加班费29454.61元和法定休假日加班费9510.09元错误。请二审法院查明事实依法予以改判。 瑞远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判瑞远公司无须支付倪勇军休息日加班费29454.61元、法定节假日加班费9510.09元、经济补偿金 3 59644.17元；2、本案的诉讼费用由倪勇军承担。事实与理由：1、倪勇军在2019年以前的工资是1300元，2019年工资是1500元。瑞远公司制定了《工资计酬方案》，2019年5月前的的工资计酬方案为：考勤天数x岗位分x分值=月工资；2019年5月后的工资计酬方案改为按基本工资+绩效工资+双休工资+法定工资+加班工资+奖励工资+高温补贴，即倪勇军的月收入已经包含了加班工资、双休工资和法定节假日工资，超过了《劳动合同》约定的工资和广西职工最低工资标准；2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，倪勇军申请仲裁的时效为一年，其申请支付加班费已经超过仲裁时效。瑞远公司已获得批准自2019年10月16日至2020年10月15日施行不定时工作制，倪勇军该期间不存在加班工资；3、倪勇军在瑞远公司工作是清楚每月工资包含了加班费的，否则应该在其知道或者应当知道时提出，而不是在工作了八年多后自动离职时提出天价加班费的要求，其行为违背了诚实信用原则；4、2020年春节放假后，倪勇军在劳动合同期限未届满的情况下擅自不回公司上班，属于自动离职，瑞远公司依法无须支付经济补偿金。 倪勇军针对瑞远公司的上诉答辩称，《员工考勤工资表》虽为复印件，但是瑞远公司内部员工编制的，也有行政人员、财务人员、总经理的签字确认，倪勇军据此诉请加班费有理有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，瑞远公司未依法支付加班费，倪勇军有权解除劳动合同并要求瑞远公司支付经济补偿金。加班费属于劳动报酬的组成部分，而自倪勇军入职以来，瑞远公司未向其支付过加班费，公司侵权行为连续存在，本案的仲裁时效应从倪勇军合法权益受到侵害终了之日起算，即从劳动关系终止之日起一年内，倪勇军请求支付加班费并未超过仲裁时效。 倪勇军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告加班费193884.23元、经济补偿金66227元、2017年的双休日加班费15688.2元、带薪年假加班费5558元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 瑞远公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决瑞远公司无须支付倪勇军加班费89409.11元；2.本案诉讼费用由倪勇军承担。 一审法院认定事实：原告（互为被告）倪勇军于2011年6月15日到被告（互为原告）瑞远公司处工作，担任电气部技术员一职，于2020年2月20日离职。2019年4月26日前倪勇军的月工资按其工作岗位分×分值×出勤天数计算。自2019年4月26日起改为月工资按基本工资+绩效工资+双休工资+法定工资+加班工资+奖励工资+高温补贴计算。自2018年1月26日至2020年1月31日，倪勇军休息天数为58天,最少休息天数为104天。对照考勤工资表，在上述期间，倪勇军存在如下法定休假日（26天）：2018年2月16-18日春节3天、4月5日清明节1天、4月18-19日壮族三月三2天、5月1日劳动节1天、6月18日端午节1天、9月24中秋节1天、10月1-3日国庆节3天，2019年1月1日元旦1天、2月5-7日春节3天、4月5日清明节1天、4月7-8日壮族三月三2天、5月1日劳动节1天、6月7日端午节1天、9月13日中秋节1天、10月1-3日国庆节3天，2020年1月1日元旦1天。上述法定休假日，可以确定加班的有：2018年4月5日清明节1天、4月18-19日壮族三月三2天、5月1日劳动节1天、6月18日端午节1天、9月24中秋节1天、10月1-3日国庆节3天，2019年1月1日元旦1天、5月1日劳动节1天、6月7日端午节1天、9月13日中秋节1天、10月1-3日国庆节3天，2020年1月1日元旦1天。倪勇军 5 于2019年4月出勤28.5天，而该月共有三天法定休假日（4月5日清明节1天、4月7-8日三月三2天），故推定倪勇军法定休假日加班半天，上述法定休假日加班共17.5天（其中2019年4月26日-2020年1月31日法定休假日加班天数为7天）。期间不认定为加班时间的法定休假日8.5天，应计入最少休息天数基数，即上述期间倪勇军最少休息天数应为112.5天。扣减已休息天数，休息日加班为54.5天。鉴于出勤表已确认休息日加班天数76天，故确认倪勇军休息日加班76天。2019年5月-2020年1月瑞远公司共已支付倪勇军休息日加班费10004.59元、法定节假日加班费1393.11元。倪勇军离职前12个月的平均月工资为6627.13元[（3420+9324+9747+9396+10044+5788.8+5913.6+5684.16+5472+5356.8+5184+4195.2）÷12]。倪勇军离职前正常上班日平均工资为259.6元{其中2019年2月-4月日平均工资按约定的工作岗位分×分值计，为339元[（5.7+5.55+5.7）÷3×60],2019年5月-2020年1月实发加班费为基数计，为233.14元[（9396+10044+5788.8+5913.6+5684.16+5472+5356.8+5184+4195.2-10004.59-1393.11）÷9÷21.75],离职前12个月日平均工资为259.6元[（339×3+233.14×9）÷12]}。原告于2020年2月24日向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决被申请人广西瑞远陶瓷有限公司足额补发申请人应得的加班工资549258元；2.依法裁决解除被申请人与申请人的劳动关系；三、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金132454元，庭审时申请人将该项裁决请求变更为依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金66227元。仲裁委作出藤劳人仲案字〔2020〕第10号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决生效之日起十五日内一次性支付给申请人加班费 6 89409.11元；二、申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年2月20日起解除；三、驳回申请人的其他仲裁请求。倪勇军与瑞远公司均不服上述裁决，均于2020年5月8日诉至法院，各自提出以上诉讼请求。 一审法院认为，根据原告（互为被告）倪勇军与被告（互为原告）瑞远公司签订的《劳动合同》，一审法院确认双方之间已形成劳动合同关系。本案争议的焦点之一是，是否解除劳动关系及瑞远公司是否需支付经济补偿金给倪勇军。因倪勇军请求确认其于2020年2月20日解除与瑞远公司之间的劳动关系，对此瑞远公司并无异议，该院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。瑞远公司认为倪勇军属自动离职，不应支付经济补偿金的意见没有法律依据，该院不予采纳。关于经济补偿金的数额问题。倪勇军在瑞远公司工作8年8个月，应补偿9个月工资，为59644.17元（6627.13元/月×9个月）。本案的争议焦点之二是，瑞远公司是否应向倪勇军支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者在休息日加班又不能安排补休的，应支付不低于200%的劳动报酬，安排在法定节假日工作的应支付300%的劳动报酬。2018年1月26日-2020年1月31日的休息日加班天数为76天，加班费为39459.2元（259.6元/天×76天×200%），扣减已支付的10004.59元，瑞远公司尚应支付29454.61元。法定假日加班17.5天，加班费为13629元（259.6元/天×17.5天×300%），已支付加班费为4118.91元（259.6元/天×10.5天+1393.11元），尚应支付加班费9510.09元。综上，瑞远公司尚应支付倪勇军休息日加班费29454.61元，法定休假日加班费9510.09元。瑞远公司认为其无须支付加班费给倪勇军的 7 诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（互为被告）倪勇军与被告（互为原告）广西瑞远陶瓷有限公司之间的劳动关系于2020年2月20日起解除；二、被告（互为原告）广西瑞远陶瓷有限公司应支付给原告（互为被告）倪勇军休息日加班费人民币29454.61元、法定休假日加班费人民币9510.09元；三、被告（互为原告）广西瑞远陶瓷有限公司应支付给原告（互为被告）倪勇军经济补偿金人民币59644.17元；四、驳回原告（互为被告）倪勇军的其他诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）广西瑞远陶瓷有限公司的诉讼请求。 二审期间，由于当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，倪勇军与瑞远公司签订了《劳动合同》，双方之间形成劳动合同关系。倪勇军因瑞远公司没有足额发放其加班费而向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系及瑞远公司应向其足额补发加班工资和支付经济补偿金。根据本案查明的事实，瑞远公司确实存在不足额发放倪勇军加班工资的事实，倪勇军要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，倪勇军诉请瑞远公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故一审法院判决瑞远公司应向倪勇军支付9个月工资的经济补偿金59644.17元正确。由于倪勇军与瑞远公司均没有提供2011年至2012年的《劳动合同》，无法确定双方之间的工资构成以及对加班工资的约定，而2013年至2018年的《劳动合同》中也没有明确约定倪勇军的工资数额和工资构成比例， 8 虽然双方约定了加班工资按国家规定计算，但是因倪勇军提供的2017年度及之前的员工考勤工资表为复印件，倪勇军又没有提供其他证据加以佐证瑞远公司没有足额支付其加班工资，故一审法院对倪勇军请求2017年度及之前的加班费不予支持并无不当。瑞远公司于2019年5月之后实行基本工资+绩效工资+双休工资+法定工资+加班工资+奖励工资+高温补贴的标准来发放员工的工资，《广西瑞远陶瓷有限公司考勤工资表》亦显示瑞远公司已经发放了2019年5月至2019年12月31日的加班工资，故一审法院在核算加班费时扣除了该部分的加班工资有事实依据。由于2018年1月至2019年4月的《广西瑞远陶瓷有限公司考勤工资表》中并没有列明倪勇军的加班工资，瑞远公司亦没有提供其他证据佐证其已经足额支付了该期间的加班工资给倪勇军，故瑞远公司主张其每月发放给倪勇军的工资中已包含了休息日和法定节假日的加班工资与查明事实不符。经过核算，一审法院认定扣减瑞远公司已支付的款项后，其尚应向倪勇军支付休息日加班费29454.61元和法定节假日加班费9510.09元有事实和法律依据，本院予以认可。倪勇军上诉主张瑞远公司应支付其入职后至2020年2月20日的双休日加班工资和法定节假日加班工资共193884.23元与上述查明的事实不符，本院对此不予支持。至于瑞远公司上诉主张倪勇军请求支付加班费已经超过仲裁时效的问题，由于加班费属于劳动报酬的组成部分，倪勇军在向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除与瑞远公司的劳动关系时，因瑞远公司拖欠其加班费而同时对加班费申请仲裁并没有超过仲裁时效。瑞远公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，倪勇军和瑞远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 9 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人倪勇军负担10元，广西瑞远陶瓷有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二一年二月十八日 法官助理  杨玉萍 书 记 员  黄诗媚 10 书记员苏琳