山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终132号上诉人（原审原告）：威海利安建筑安装工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区科技路191号。法定代表人：王道强，经理。委托诉讼代理人：姜红利，山东业诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海市山海房地产开发有限公司，住所地威海市青岛中路91号-2。法定代表人：张成，董事长。委托诉讼代理人：李萌，上海盈合汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菁苓，山东中立达律师事务所实习律师。上诉人威海利安建筑安装工程有限公司（以下简称“利安公司”）、威海市山海房地产开发有限公司（以下简称“山海房地产”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初6386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利安公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判山海房地产赔偿利安公司损失289800元：并判决山海房地产支付利安公司以289800元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月21日起至全部清偿之日止的利息损失；3.诉讼费用由山海房地产承担。事实与理由：1.利安公司与山海房地产所签订的选房意向书合法有效。(2020)鲁10民终132号民事判决在论述“关于诉争工程价款结算的合同依据问题”时，对双方签订的建设工程施工合同的效力进行了阐述。该部分论述的无效合同仅是指双方签订的具有施工内容的建设工程施工合同。而本案涉及的选房意向书并不是建设工程施工合同，而是确定山海房地产以何种方式给付利安公司工程款的约定，该约定并不违反法律或行政法规。且，本案无论建设工程施工合同是否有效，因建设工程己验收合格，山海房地产都应给付利安公司工程款；2.双方签订的选房意向书中三套房产己履行完毕抵顶义务，山海房地产将本案诉争的18号楼403室房屋交付给利安公司后，利安公司已于2016年3月11日以60万元的价格转让给了孙畅，孙畅在该房屋内装修居住至今。山海房地产不仅不履行该抵顶房屋的协助办证义务，还以自己的名义将上述房产以88万元价格再次转让孙畅，并收取房款，致法院判决利安公司赔偿孙畅28万元的损失及诉讼费损失9800元，故山海房地产应当承担全部的赔偿责任。山海房地产辩称，1.山海房地产与利安公司关于本工程签订的施工合同均属无效。即使按利安公司所述，抵顶协议认定有效，但利安公司在一审法院未支持其抵顶请求的情况下，不提起上诉，表明其已自行放弃抵顶权利，故山海公司也不再具有抵顶义务；2.案外人孙畅的损失系由于利安公司的过错导致，与山海公司并无因果关系；3.山海公司对于案涉403室房屋的处理始终是善意的，不具有过错，不应当对利安公司因自身过错所导致的赔偿承担责任；4.利安公司所主张的损失不属于信赖利益范畴，其主张的损失是由于利安公司未及时为案外人孙畅办理网签过户手续而导致的，是属于合同履行过程中的履行利益范畴。因此，原审法院适用法律错误，利安公司的主张不应得到支持。山海房地产上诉请求：一、撤销原判，改判驳回利安公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由利安公司承担。事实与理由：1.山海房地产缔约过程中不存在过失或者过错，没有责任。山海房地产与利安公司订立案涉意向书等合同的过程中，并未违反诚信原则的行为，合同亦签署，利安公司的可得利益、信赖利益依靠双方履行签署的合同来实现，本案不存在缔约过失责任适用的情形，利安公司一审也未主张山海房地产应当承担缔约过失责任，是一审法院为利安公司寻找的赔偿损失的法律依据；2.山海房地产不履行意向书关于以房折抵工程款的约定并无过错。意向书因前案被二审法院认定无效后，山海房地产就案涉的403室房屋与案外人孙畅订立房屋买卖合同，并无过错；3.案涉损失是利安公司原因造成的。意向书中约定的五套房屋用于折抵工程款，其中有三套在双方发生纠纷之前，按照流程办理了手续，实现了折抵。案外人孙畅购买的这套房屋，利安公司未曾向山海房地产提出折抵要求，未按流程办理相关手续，即利安公司未通过山海房地产取得处分权的情况下擅自出卖给孙畅，导致其与孙畅的房屋买卖合同履行不能，且利安公司明知其与山海房地产存在诉讼抵顶房产的约定得以正常履行的风险很大的情况下，仍不与孙畅解除买卖合同，另，利安公司在一审法院未支持其抵顶请求的情况下，不提起上诉，表明其已自行放弃抵顶权利。故利安公司对孙畅承担违约责任，系利安公司不诚信、不履行以房折抵工程款的约定造成的，与山海房地产无关。利安公司辩称，1.利安公司与山海房地产所签订的选房意向书合法有效；2.孙畅所主张的28万元的差价损失系山海房地产不履行双方签订的选房意向书所致，山海房地产应承担全部赔偿责任；3.一审认定利安公司对山海房地产以房抵顶工程款的缔约及履行存在信赖利益正确，但认定山海房地产应承担缔约过失责任未判决山海房地产承担全部赔偿责任不正确；4.山海房地产主张利安公司的损失是利安公司自身原因造成与事实不符，山海房地产与孙畅履行签订商品房买卖合同，导致利安公司与孙畅签订的房屋买卖合同履行不能。利安公司向一审法院起诉请求：1.山海房地产赔偿利安公司损失289800元；2.山海房地产支付利安公司以289800元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月21日起至全部清偿之日止的利息损失；3.诉讼费由山海房地产承担。一审法院认定事实：2009年至2010年间，利安公司与山海房地产就山海顺沁苑小区相应工程施工达成合意，山海房地产将山海顺沁苑B18号楼等工程施工图纸范围内的土建、安装工程发包与利安公司施工建设，并就此在相应工程招投标前签订意向书，经招投标中标后另签订经备案的建设工程施工合同二份及未备案的建设工程施工合同一份。施工过程中，双方于2011年3月1日签订选房意向书一份，约定利安公司自愿选择山海房地产开发的山海顺沁苑商品住宅18号楼（明细附后）；房屋总价款3113393元。双方另共同盖章确认《抵顶给威海利安建筑安装工程有限公司山海顺沁苑房屋明细一览表》一份，载明房屋坐落分别为山海顺沁苑18号楼303、403、503、603、304室，房屋价款分别为598513元、626559元、612536元、668627元、607158元，合计3113393元。上述选房意向书签订后，山海房地产协助利安公司将18号楼303、603、304室交付利安公司指定人员并办理了网签备案手续，用于抵顶利安公司相应工程款，403室及503室则一直未履行相应抵顶手续。后利安公司因承建的工程价款结算与山海房地产发生争议，向一审法院提起诉讼，在该案中山海房地产对于利安公司要求对上述房屋协助办理抵顶手续的诉讼请求辩称因双方不存在房屋买卖关系，其诉请没有依据，请求驳回利安公司的诉讼请求。后经生效法律文书认定，利安公司与山海房地产之间的意向书签订于工程招投标之前，约定的内容包括工程价款结算、工程款支付等主要实质性条款内容，表明双方当事人已就涉案工程由利安公司承建达成合意，双方将上述合意体现在该意向书及诉争2010年12月2日签订的合同中，双方该行为属于明招暗定，违反了《招标投标法》第四十三条的规定，中标无效，双方就涉案工程签订的合同均属无效，并判决山海房地产支付利安公司工程款2104219.93元及利息，驳回利安公司其他诉讼请求及山海房地产反诉请求。上述付款义务山海房地产现已履行完毕。另查，2016年3月11日，利安公司与孙畅签订房屋买卖合同，约定孙畅以价款60万元购买坐落于威海市房屋。合同签订后，孙畅支付30万元房款，利安公司将该房屋交付孙畅居住使用。后因利安公司要求山海房地产履行上述房屋抵顶房屋未果，且经上述判决山海房地产履行支付工程款的义务，孙畅遂于2020年3月4日向一审法院提起诉讼，要求解除其与利安公司于2016年3月11日签订的房屋买卖合同；利安公司及王道强连带给付孙畅购房款30万元以及房屋增值造成的经济损失28万元，共计58万元；利安公司及王道强连带负担保全费、诉讼费。在该案中，一审法院查明2020年3月2日，孙畅与山海房地产签订商品房买卖合同，房屋价款88万元。次日，案涉房屋产权登记至孙畅名下，另根据查明情况作出（2020）鲁1002民初1136号民事判决，判决解除孙畅与利安公司于2016年3月11日签订的房屋买卖合同；利安公司给付孙畅购房款30万元以及房屋增值造成经济损失28万元；驳回孙畅其他诉讼请求。案件受理费4800元、保全费5000元，共计9800元，由利安公司负担。上述判决现已生效。利安公司认为上述判决认定由其承担的经济损失28万元及诉讼费用计9800元，系因山海房地产原因所导致，故成讼。一审法院认为，利安公司与山海房地产在履行施工合同过程中对于工程款支付方式达成以房抵顶的意向，并就此签订相应选房意向书并确认具体房屋坐落及价款，对于双方施工合同关系此后虽经生效法律文书认定违反招投标程序而应属无效，但山海房地产仍对利安公司负有参照相应结算依据支付工程价款的债务，双方就该债务履行而进行了磋商且按照磋商亦履行了部分房屋抵顶，系双方均认可的事实，上述事实可以认定利安公司就以相应房屋抵顶工程款的缔约及履行存在一定的信赖利益，山海房地产此后不认可双方针对涉案房屋达成买卖合意而未同意以涉案房屋抵顶相应工程款，有违先合同义务，应当承担相应缔约过失责任。现利安公司基于对双方磋商的信任将涉案房屋出售与案外人，并经生效法律文书认定应向案外人支付因未能履行房屋买卖合同义务的损失赔偿责任，上述损失即为利安公司信赖利益损失，对于上述损失的产生，利安公司亦负有过错，综合双方磋商、履行情况及相应过错程度，酌定因山海房地产承担70%责任较为公平合理。对于利安公司主张的损失中另包含经生效法律文书认定其所承担的诉讼费用9800元及相应损失金额的利息，因利安公司负有过错，对此不予支持。综上所述，利安公司诉请中的合理部分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决：一、威海市山海房地产开发有限公司赔偿威海利安建筑安装工程有限公司损失196000元，限于判决生效后十日内履行；二、驳回威海利安建筑安装工程有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，由威海利安建筑安装工程有限公司负担914元，威海山海房地产开发有限公司负担1910元。本院二审期间，山海房地产提供山海顺沁苑18号楼钥匙领取表及山海顺沁苑18号楼303、304、603室商品房预售合同，拟证实双方进行抵顶的正常流程是山海房地产与案外买房人直接签订房屋买卖合同，买房人从物业公司领取钥匙进行交房登记，而涉案房屋，在物业处并无交房记录，亦并非由案外人与山海房地产签订买卖合同，故利安公司在双方涉诉前，并未要求山海房地产配合办理网签手续。利安公司质证称，涉案房屋在2011年6月30日已竣工，最早于2012年的2月份即向购房人交付涉案房屋所在楼盘，涉房案屋于2016年3月份由利安公司转让给孙畅，利安公司已经拥有涉案房屋的钥匙，山海房地产主张其对利安公司将该房屋转让给孙畅的事实不知情，也没有交付钥匙是不符合客观事实的。本院经审查认为，山海房地产的所提供的上述证据与涉案房屋的合同并非民事诉讼法规定的新证据，亦不足以证实待证事实，本院对上述证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，生效判决对涉案选房意向书的效力不予认定，亦未按照该选房意向书的约定支持利安公司要求继续履行该选房意向书的诉讼请求，故对该选房意向书的效力，本院亦不予认定。虽双方签订的建设工程施工合同被认为无效，但生效判决认定山海房地产仍应履行支付工程款的义务，案涉选房意向书系双方对以房抵顶工程款相关事项作出的约定，双方协商一致自愿达成，且已经实际履行了部分内容，应当认定利安公司就以相应房屋抵顶工程款的缔约及履行存在一定的信赖利益，山海房地产在房价上涨后拒绝按照该选房协议书履行，有违先合同义务，应当承担相应缔约过失责任。现利安公司基于对双方磋商的信任将涉案房屋出售与案外人，并经生效法律文书认定应向案外人支付因未能履行房屋买卖合同义务的损失赔偿责任，上述损失即为利安公司信赖利益损失，在生效判决认定山海房地产仍欠付利安公司工程款且款项数额远超案涉房屋抵顶价款的情形下，山海房地产理应对利安公司的损失承担赔偿责任。同时，利安公司于2016年即将涉案房屋出售给案外人，在山海房地产公司不配合办理购房手续后利安公司应当及时向案外人作出说明并及时向山海房地产公司主张权利，利安公司处置不当，对自身损失的发生亦存在一定过错。一审判决综合双方磋商、履行情况及相应过错程度，酌定山海房地产承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，利安公司、山海房地产的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11294元，威海利安建筑安装工程有限公司负担5647元、威海市山海房地产开发有限公司负担5647元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年二月二十三日法官助理江小梅书记员江嘉鑫