湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1895号上诉人（原审被告）：李波，男，1976年4月20日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪志权，男，1971年12月26日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：彭娟，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周运秋，湖北百思特律师事务所律师。上诉人李波因与被上诉人洪志权民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李波的委托诉讼代理人崔殿龙、被上诉人洪志权的委托诉讼代理人彭娟、周运秋到庭参加诉讼。因案件复杂，经本院院长批准，本案延期审理三个月。本案现已审理终结。李波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回洪志权的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由洪志权承担。事实与理由：一、原审法院以手机短信记录认定洪志权起诉未超过诉讼时效错误。首先，手机短信不符合证据的形式要件和实质要件，不能作为定案证据。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十五条规定“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件”。本案并无手机短信原件，不能作为定案证据。2、手机短信非原件，无法证明信息的真实性、完整性，不能作为定案证据。3、短信记录仅载明提出履行请求，不发生诉讼时效中断，相反，洪志权还在短信中明确表示“不打官司，钱不要了”。其次，洪志权起诉已超过法定诉讼时效，应依法驳回其全部诉讼请求。1、李波最后一次还款时间为2014年4月26日，洪志权向法院起诉时间为2016年7月15日，已超过法定二年诉讼时效。2、洪志权主张债权的诉讼时效不适用“三年”诉讼时效。二、原审法院认为李波与洪志权之间签订的民间借贷合同有效错误。洪志权及其实际控制的宜昌首信典当有限公司经营范围并无贷款业务，相关民间借贷纠纷文书多达65起之多，其中20余起案件所涉及的借款本金达2亿元以上，利息达1.5亿以上。洪志权通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，属于从事非法金融业务活动，系职业放贷人，其与李波签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。三、原审法院未依法查明洪志权资金来源错误。出借人应证明其出借资金来源合法，人民法院应审查出借人的资金来源，本案出借金额巨大，但洪志权未说明其合法来源，原审法院亦未审查。四、原审法院认定应归还的借款本金1700万事实认定错误，法律适用错误。1、原审法院以李波在公安机关所作的笔录，认定出借金额1700万元错误，李波仅收到洪志权借款1300万元。2、承兑汇票非借款标的。根据票据法相关法律规定，承兑汇票不能作为借款合同的标的，李波和洪志权不能成为承兑汇票主体，也不存在真实的交易关系，就承兑汇票作为标的的民间借贷合同无效，应按照票据纠纷另案处理。五、原审法院认定双方民间借贷利率按2%/月计算错误。1、第一笔借款在2011年9月23日，借款本金300万元，未约定利息，李波在公安机关所作的笔录不能视为双方之间约定了利息。同时，洪志权系职业放贷人，双方签订的民间借贷合同无效。原审法院推定民间借贷利率为2%/月错误。2、第二笔借款在2012年9月8日，借款本金1000万元，约定借款期限三个月，其中现金借款600万元，余款以汇票充抵，借款利息为月息3.5%。李波仅收到洪志权银行转账600万元，因洪志权系职业放贷人，民间借贷合同无效；因违反票据法规定，以400万元银行汇票为借款标的的该部分借款无效。3、第三笔400万元借款，因洪志权系职业放贷人，借贷合同无效。六、原审法院认定李波偿还借款969.5万元事实认定错误，法律适用错误，李波实际偿还洪志权1876.5万元。1、2011年8月3日李波支付的7万元是作为之前借款利息而行使的抵销权，同时也证明双方第一笔借款无利息约定。2、原审法院以“还款未注明用途”、“与在公安机关陈述矛盾”、“未收回借条原件”为由，认定900万元不应纳入还款数额错误。首先，“还款未注明用途”，只要有银行凭证，就不能否认偿还借款的事实。其次，“与在公安机关陈述矛盾”，不能否认李波向洪志权支付款项的银行凭证。最后，“未收回借条原件”，并不能证明双方债权债务未履行，不能否认李波已偿还借款的事实，出借有银行凭证，无须收回借条。原审法院违背常识性规定认定900万元不应纳入还款数额错误。七、原审法院认定李波尚欠本金1700万元、2014年3月10日前利息2971666.68元、2014年3月10日以后利息按2%/月计算属事实认定错误及法律适用错误，李波已还清借款。1、洪志权向李波提供借款1300万元，李波已偿还1876.5万元。2、洪志权系职业放贷人，双方签订的民间借贷合同无效，约定的利息无效，且第一笔借款无利息约定，李波不应支付利息。3、原审法院按2%/月计算利率及以先息后本方式计算李波欠付洪志权借款本息错误。八、李波保留依法向洪志权主张返还不当得利的权利。九、关于欠款利息，应以最高院新司法解释规定，按LPR的四倍予以认定。洪志权答辩称：一、原审判决合理合法，洪志权所主张的债权在诉讼时效内，理应得到法律保护。1、洪志权分别于2011年9月23日、2012年9月8日、2012年11月13日出借借款，但李波并没有按照借款合同履行其还款义务，洪志权多次和李波通过短信等其他方式沟通还款事宜，在一审庭审中也提交了2015年5月6日到2016年1月9日之间的短信聊天记录，从聊天内容可知，洪志权一直在向李波主张本案所涉债权，并要求李波尽快还款，李波也承诺还款。洪志权于2016年7月15日向法院起诉，并未超过诉讼时效，本案仍在诉讼时效内。2、从2016年4月李波在恩施市公安局经侦大队所作的几次询问笔录可知，李波多次承认因工程需要，向洪志权借款1800万元，并且这笔钱至今未归还。从李波在公安机关的陈述可证明，李波认可向洪志权借款并且未偿还的事实，应视为李波对本案借款债权的再次确认，据此也可认定洪志权在2016年7月15日向法院起诉并未超过诉讼时效。3、就本案诉争借款，李波是否于2015年5月向洪志权偿还1300万元的事项，自2016年2月起，在另案中（即宜昌首信典当有限公司诉金鑫联鑫建设集团有限公司、恩施州金豪置业有限公司借款合同纠纷一案）进行处理，该案经过宜昌仲裁委员会仲裁、宜昌市中级人民法院撤裁、宜昌市中级人民法院一审、湖北省高级人民法院发回重审、宜昌市中级人民法院一审重审、湖北省高级人民法院二审等多轮审理程序，宜昌仲裁委员会、宜昌市中级人民法院均曾认定2015年5月，李波针对本案诉争借款向洪志权偿还1300万元，2019年12月9日，湖北省高级人民法院作出的（2019)鄂民终1061号民事判决书中虽然对上述1300万元最终没有认定为是李波偿还本案诉争借款，但湖北省高级人民法院认定：洪志权如认为与李波存在债权债务关系，可另行主张权利。根据湖北省高级人民法院在生效判决中赋予的另行起诉的权利，本案也未过诉讼时效。二、一审法院认定案涉借款合同合法有效，于法有据，李波的上诉理由不成立。原审中，李波对洪志权提交的借条、借款合同、转账凭证等相关借款事实的证据材料的真实性均无异议，且具体约定的内容均是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定。李波提出所谓的宜昌首信典当有限公司作为债权人提起的民间借贷诉讼多达65起，借款本金达2亿元以上的相关情况与本案无关，李波称洪志权为职业放贷人没有事实和法律依据，李波主张案涉借款合同无效的理由不成立。三、原审判决认定李波应归还借款本金1700万元的事实清楚，虽然2016年4月李波在恩施市公安局经侦大队所作的几次询问笔录均多次自认其向洪志权借款1800万元未归还的事实，但原审法院在认定李波应归还的借款本金时，作出了完全有利于李波的认定，原审法院仅对有银行转账凭证的1300万元及李波实际收到的400万元银行承兑汇票进行了认定，而对现金交付的借款本金没有认定。400万元的银行承兑汇票应作为借款标的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时，可见洪志权将有效票据作为借款标的是合法有效的，李波已书面确认收到了银行承兑汇票原件，李波作为票据持有人，是可以行使票据权利的。一审法院对借款金额认定无误。四、一审法院按照24%年利率标准计算借期及逾期利息符合法律规定。李波于2016年4月在恩施市公安机关的询问笔录中自认就本案借款约定了利息，约定的利息大概是月息2分5至3分，且根据李波提交的还款记录可知，李波实际按照3.5%的月利率向洪志权支付利息。一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利息标准，从保护李波利益出发，按照24%年利率计算期内及逾期利息，符合客观事实及法律规定。五、针对李波向洪志权转款流水中，原审法院认定907万元与本案无关，合理合法。1、首先，2011年11月3日，湖南省第六工程有限公司中国硒都茶城项目经理部支付洪志权500万元与本案无关，理由如下：（1)该款项支付时，就本案诉争借款而言，李波与洪志权之间仅发生了2011年9月23日一笔借款300万元，不到2个月的时间还款500万元与常理不符。（2)本案第一次诉讼、上诉时，李波均未将该500万元款项作为本案诉争借款的还款进行抗辩。（3)湖北省高级人民法院（2018)鄂民终21号民事判决书中已证实该500万元是双方其他债权债务关系，与本案无关。2、2011年8月3日的7万元发生在本案诉争第一笔借款之前，明显与本案无关。3、2011年11月4日的200万元，2011年11月7日的100万元，洪志权一审中提交的两份协议书，并结合湖北省高级人民法院（2018)鄂民终21号民事判决书证明李波在硒都茶城项目中对洪志权有债务，且根据李波或其授权者向洪志权支付的利息明细可知，2011年11月7日后，李波按300万元借款本金的3.5%的月利率(即月息10.5万元）向洪志权支付了20多笔利息，同时李波于2016年4月在恩施市公安机关的询问笔录中自认有1800万元的借款本金未偿还，综上，该两笔共计300万元的款项是双方之间的其他经济往来，与本案无关。4、2013年1月8日的100万元，洪志权已举证该笔款项为李波向洪志权的购车款，与本案无关。六、一审法院对借款资金来源合法性已经做了严格审查及认定李波在上诉中称一审法院应对洪志权出借资金来源的合法性进行审查，虽然根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条有对人民法院的审查义务进行规定，但是该规定是为了防止虚假诉讼，况且在本案中，洪志权提交了真实完整的借条、借据、转款凭证等其他证明债权的证据，一审法院也调查了洪志权的资金来源，均是洪志权自有资金，洪志权作为一名商人，经济稳定，也与李波有多次往来，洪志权完全有能力向李波出借资金。另外，李波认为应该适用新的司法解释是没有法律依据的，因为本案是在新的司法解释发布之前就存在了。洪志权向一审法院提出诉讼请求：1、李波偿还借款本金1905万元及自2011年6月13日起至2016年9月1日止的利息710.15万元,并以1905万元为基数,自2016年9月2日起至实际给付之日止支付逾期利息(按月息2分计算)；2、李波承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月23日，李波给洪志权出具《借条》1份，载明：“借条今借到洪志权叁百万元整，2011年11月23日归还。借款人：李波（手印）工行：6222023202017298604”。当日，洪志权通过其账户（尾号1892）向李波指定的上述账户转款300万元。洪志权称此笔借款双方口头约定借款月利息为3.5%，李波称为无息借款。2012年9月8日,李波给洪志权又出具《借条》1份，载明：“借条今借到洪志权人民币壹仟万元整（10000000），其中现金600万元整，汇票肆佰万元整，借款期限为三个月。借款在2012年12月7日前还清。借款人：李波（手印）2012年9月8日请把陆佰万元现金打入我个人建行卡上，卡号是62×××18，建行武汉香港路支行。”当日，李波给洪志权出具《承诺书》1份，载明：“承诺书本人向洪志权借款壹仟万元整，每月按3.5%支付利息。承诺人：李波（手印）2012年9月8日”。同日，李波在洪志权交付的下列5张银行承兑汇票上批注：“原件本人收到。李波（手印）2012年9月8日”。1、票号31400051/20347306，金额50万元；2、票号10300052/23129330，金额50万元；3、票号31300051/26118380，金额100万元；4、票号31300051/26118382，金额100万元；5、票号31300051/26118381，金额100万元。上述银行承兑汇票总金额400万元。次日，恩施众森绿色产业投资发展有限公司及肖道军在该《借条》上注明：“同意为李波担保借款壹仟万元整，如有问题李波同意扣减工程款。担保人：肖道军（签名）恩施众森绿色产业投资发展有限公司（公章）2012.9.9”。当日，李波在该《借条》批注：“如本人没归还，我本人同意肖总代扣茶城工程款支付洪志权给李波的借款壹仟万元整。李波2012年9月9日。”2012年9月10日，洪志权通过其账户（尾号2411）向李波账户（尾号8518）转账600万元。2012年11月13日，借款人李波、贷款人洪志权签订《借款合同》1份，合同编号SX2012借字第108号，合同约定：李波向洪志权借款605万元，借款期限自2012年11月13日起至2013年5月12日止，2012年12月12日起每月12日前还款17.5万元，2013年5月12日还款517.5万元，若借款逾期按月利率3.5%计息。合同还对纠纷的解决方式进行了约定，但合同未明确约定期内利息。当日，李波另向洪志权出具《借据》1份，载明：“借据本人于2012年11月13日向洪志权借款人民币陆佰零伍万元整，借款期限：从2012年11月13日起至2013年5月12日止，并与洪志权签订编号为SX2012借字第108号的借款合同，借款金额陆佰零伍万元已全部收到，此借据为借款合同SX2012借字第108号的组成部分，与借款合同具有同等法律效力。借款肆佰万元已委托洪志权汇入指定账号，壹佰零伍万元为收到现金，壹佰万元为贰张承兑汇票。收款人：李波账号：62×××18开户银行：建设银行武汉香港路支行借款人：李波（手印）2012年11月13日”。同日，洪志权通过银行账户（尾号0636）向李波账户（尾号8518）转账400万元。对此笔借款，李波认为只收到400万元转账，其他没有收到。洪志权不能进一步提供证据。李波向洪志权陆续还款，但均未注明款项用途，李波认为合计向洪志权支付1876.5万元，其中李波通过其个人账户（尾号0363、8518）转账洪志权明细如下：1、2011年8月3日，7万元。2、2011年10月24日,10万元。3、2011年11月4日，200万元。4、2011年11月7日，100万元。5、2011年11月26日，11万元。6、2011年12月22日，10.5万元。7、2012年2月3日,10.5万元。8、2012年2月27日，10.5万元。9、2012年3月24日，10.5万元。10、2012年5月25日，10.5万元。11、2012年8月29日，10.5万元。12、2012年9月27日，10.5万元。13、2012年11月10日，35万元。14、2012年12月12日，30万元。15、2012年12月25日，10.5万元。16、2013年1月8日，100万元。17、2013年2月19日，35万元。18、2013年2月26日，20万元。19、2013年3月2日，10.5万元。20、2013年3月26日，28万元。21、2013年4月22日，35万元。22、2013年4月26日，28万元。23、2013年5月17日，20万元。24、2013年5月27日，17.5万元。25、2013年6月5日，10.5万元。26、2013年6月21日，35万元。27、2013年6月28日，28万元。28、2013年7月29日，28万元。29、2013年8月22日，35万元。30、2013年9月19日，35万元。31、2013年10月17日，28万元。32、2013年11月12日，28万元。33、2013年12月1日，28万元。34、2013年12月27日，30万元。35、2014年2月19日，50万元。36、2014年3月10日，35万元。小计1141.5万元。李璐（武汉金鑫联鑫项目投资管理有限公司会计）代李波支付洪志权8笔，即1、2012年4月25日，10.5万元；2、2012年10月25日，10.5万元；3、2012年11月27日，10.5万元；4、2012年12月13日，5万元；5、2012年12月18日，17.5万元；6、2013年1月16日，20万元；7、2013年1月31日，10.5万元；8、2013年3月20日，35万元。小计119.5万元。2011年11月3日，湖南省第六工程有限公司中国硒都茶城项目经理部支付洪志权500万元。武汉金鑫联鑫项目投资管理有限公司（法定代表人李波）通过其账户（尾号4913）转账洪志权4笔，明细如下：1、2012年7月26日，3次分别为0.5万、5万、5万，计10.5万元。2、2013年7月16日，35万元。3、2013年11月8日，35万元。4、2013年11月29日，35万元。小计115.5万元。诉讼中，一审法院通知李波本人到庭参加诉讼，但李波未到庭。同时洪志权称李波于2011年11月26日支付的11万元利息，其中有5000元系补交2011年10月24日差欠的5000元利息，洪志权收取的2011年8月3日7万元、2011年11月3日500万元、2011年11月4日200万元、2011年11月7日100万元、2013年1月8日100万元，5笔合计907万元与本案无关。另查，1、2016年3月13日，武汉金鑫联鑫项目投资管理有限公司以宜昌首信典当有限公司及洪志权涉嫌诈骗一案向公安机关举报。2016年4月1日，李波在恩施市公安局经侦大队陈述：“2012年的时候，我因为工程上需要资金，所以找洪志权借款1800万元，打了借条，其中1000万元由肖道军担保，另外800万元没有担保。这笔钱我至今没有归还洪志权。”同年4月22日，李波在恩施市公安局经侦大队再次陈述：“大概在2012年的时候我又借了洪志权1800万元，约定的利息大概是月息2分5至3分，这个借款是我以个人名义找洪志权个人借款。…我是大概2011年的时候借的300万元，再在大概2012年的时候借的1000万元，最后在2012年底借了500万元。…我付过利息，但是付了多少我记不清了。”2016年4月29日，恩施市公安局以恩公（经）不立字【2016】12号《不予立案通知书》决定不予立案。2、2011年3月16日，以湖南建工集团第六工程公司中国硒都茶叶项目部名义的李波（甲方）与以湖北信达投资担保有限责任公司名义的洪志权（乙方）签订《合作协议》1份，约定：甲方出资1000万元、乙方出资2000万元，共同交给湖北恩施众森绿色发展有限责任公司作为项目保证金，取得项目的建筑权，项目的利润均由50%进行分配。合同还对保证金的返还等进行了约定。一审法院认为，合法的借贷关系受我国法律保护。本案所涉民间借贷关系金额较大、时间跨度较长、债务人偿还笔数较多，且双方之间存在其他的经济往来关系，故应结合客观证据以及双方借贷的习惯来认定事实。现有证据不能证明洪志权为职业放贷人。本案争议的焦点在于：1、本案三笔借款本金及其利息标准问题；2、李波已经支付款项的认定；3、洪志权诉请诉讼时效问题。针对以上焦点，评述如下：1、关于本案借款本金及借款利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，双方发生的第一笔借款即2011年9月8日借款本金300万元，洪志权提供了300万元的转账记录，当事人对借款本金没有争议，一审法院予以采信。双方争议的是该笔借款有无口头约定利息，标准是多少？李波在2016年4月22日公安机关询问笔录中陈述：大概在2012年的时候向洪志权借款1800万元，约定的利息大概是月息2分5至3分。关于1800万元的组成，李波陈述：大概2011年的时候先借300万元…。从李波2011年10月24日至2013年6月5日还款记录看，除了洪志权提出异议的5笔907万元外，有15笔还款数额为10.5万元，按300万元本金计算，月利率为3.5%，李波对这种付款情形有义务作出合理解释，但李波本人未到庭参加诉讼说明案件事实，有理由相信300万元的借款月利率为3.5%。洪志权主张的第二笔借款即2012年9月8日借款本金1000万元，月利率3.5%，李波对5张合计400万元银行承兑汇票提出异议，认为该部分借贷无效、应当适用票据法的规定处理。一审法院认为，银行承兑汇票具有准现金性质，李波收取后已经使用，并未返还洪志权，应该认定对应的400万元借款本金实际发生。李波抗辩认为该400万元银行承兑汇票系无效行为，应按票据法处理，不应按民间借贷方式处理，没有法律依据，不予支持。洪志权主张的第三笔借款即2012年11月13日借款本金605万元，李波对借款到位本金提出异议，认为未收到现金105万元，也未收到2银行承兑汇票（各50万元）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因数，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，洪志权对其交付的105万元现金没有其他证据佐证，对其交付的100万元银行承兑汇票不符合洪志权主张的第一笔借款关于银行承兑汇票的交易方式，一审法院采信李波的抗辩意见，即第三笔借款实际到位借款本金400万元。同时，双方关于第三笔借款605万元未约定期内利息，仅约定了逾期利息，结合李波在公安局的陈述，认定第三笔借款期内月利息不少于2%。由此，一审法院认定洪志权借款本金为300万元+1000万元+400万元=1700万元，其借款利率均不少于月息2%。2、李波还款数额及下欠款项的认定问题。从李波还款的银行流水看，从2011年8月3日至2014年3月10日合计偿还1876.5万元。洪志权认为其中5笔合计907万元与本案无关。一审法院认为，2011年8月3日李波支付的7万元，发生在第一笔借款时间2011年9月8日之前，不符合生活常理，不应纳入还款数额。至于李波主张的另900万元还款，没有注明还款用途，假定系还款行为，但与李波其他付款规律明显不符，也与其在公安机关的陈述矛盾，且李波未收回借条原件，和生活常理不符，同时考虑到双方确实存在其他经济关系，一审法院认为洪志权的理由明显大于李波的抗辩，故采信洪志权的主张，将该900万元亦不纳入本案的还款数额。由此，一审法院认定李波偿还洪志权的款项为：1876.5万元-907万元=969.5万元。李波偿还洪志权的969.5万元，均未注明还款用途，按先息后本之交易习惯处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”为此，从有利于李波出发，按月息2%计算，从2011年9月24日（含本日）起计算至2014年3月10日（含本日）止，李波下欠洪志权利息计算为：300万元*2%/30日*899日+1000万元*2%/30日*546日+400万元*2%/30日*482日-969.5万元=6723333.32元-9695000元=2971666.68元，由此一审法院认定李波尚欠洪志权借款本金1700万元。3、关于洪志权诉请诉讼时效问题。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”洪志权于2016年7月29日向法院主张权利，李波最后一次还款时间为2014年3月10日，还款并未注明偿还哪一笔借款，洪志权的起诉在我国上述法律规定的三年诉讼时效之内，洪志权依照新的法律规定享有法定诉权，李波关于诉讼时效的抗辩，依法不予支持。综上，洪志权的诉讼请求，一审法院予以部分支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、李波偿还洪志权借款本金1700万元及截至2014年3月10日的利息2971666.68元，合计19971666.68元，并以借款本金1700万元基数自2014年3月11日（含本日）起至债务清偿之日止按照年利率24%支付洪志权逾期利息，于判决书生效之日起10日内履行完毕。二、驳回洪志权本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172558元、财产保全申请费5000元，合计177558元（洪志权均已预交），由洪志权承担19107元，李波承担158451元，李波承担的诉讼费在履行上述判项时一并清结。双方当事人在二审中均未提交新的证据。李波向本院提交调取洪志权、李丽雪、宜昌首信典当有限公司的银行交易记录流水信息的申请，以查明洪志权出借款的资金来源问题。后经本院通知洪志权补充提交案涉三笔借款发生时的银行流水明细，洪志权提交了其工商银行卡（卡号62×××92）、农业银行卡（卡号62×××11）、工商银行卡（卡号62×××36）的银行流水明细及一份《资金来源说明》。李波质证认为:一、对《资金来源说明》真实性不持异议，但对被上诉人证明目的有异议。2011年9月23日借条所涉借款300万元资金来源为李丽雪，李丽雪与洪志权系夫妻关系，应当查明李丽雪出借所涉借款300万元资金来源。二、对洪志权所提交的三份银行流水的真实性不持异议，但对证明目的有异议。1、洪志权工商银行三峡东站支行银行卡交易明细清单证明其与工商银行之间存在借款关系。(1)第1页中2011年7月24日，洪志权偿还本息122461.55元；第1页中2011年8月24日，洪志权偿还本息122461.55元；(3)第2页中2011年9月24日，洪志权偿还本息122461.55元；(4)第3页中2011年10月24日，洪志权偿还本息122461.55元。2、洪志权农业银行三峡伍家支行卡交易明细清单证明其与农业银行之间存在借款关系。(1)第3页2012年6月27日，洪志权向中国农业银行湖北分行清算中心还款200万元，证明洪志权与农业银行之间存在200万元借款关系。(2)第4页中2012年9月5日，洪志权向中国农业银行湖北分行清算中心还款1185000元。第4页中2012年9月21日，洪志权向中国农业银行湖北分行清算中心还款400万元。证明洪志权与农业银行之间存在518.5万元借款关系。(3)第5页中，2012年9月24日，洪志权向中国农业银行湖北分行清算中心还款25万元。证明洪志权与农业银行之间存在25万元借款关系。以上银行流水证明在李波与洪志权民间借贷存续期间，洪志权存在套取金融机构借款高利转贷行为，双方之间签订的民间借贷合同无效。同时请求法院依法查明2011年9月23日李丽雪出借所涉借款300万元资金来源，并查明洪志权的中国农业银行银行卡交易明细清单中上述还款的用途、性质。本院对上述证据的真实性予以确认，并将结合案件事实综合予以评述。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，湖南省第六工程有限公司与洪志权、恩施众森绿色产业投资发展有限公司、李波不当得利纠纷一案，湖北省高级人民法院于2018年4月10日作出（2018）鄂民终21号民事判决书，载明“二审补充查明：……2012年8月5日，李波、洪志权再次签订《协议书》。……三、协商解决办法。鉴于此种情况，甲（李波）、乙（洪志权）双方于2012年7月初在宜昌共同磋商，8月5日再次在恩施磋商，乙方为了减轻甲方的经营压力，建立和谐关系，以高风亮节的态度，就此卖断在恩施硒都茶城共同建筑权其金额2000万元，虽说资金占用到至今尚未互齐，还剩余850万元还没有到位，但都本人心甘情愿割断此事。2、付款方式为甲方李波余2850万元的委托付款由开发商恩施众森公司代为付款，抵减工程价款。……”本院在二审庭审中询问称：“800万元与本案没有关系，为什么2011年11月这几天会发生这些转账？”洪志权回答：“根据合作协议，茶城项目洪志权给李波借了2000万元。洪志权是以投资人进去的，相应的利益2000万元卖断了。已经还了1150万元，包含这笔800万元，是这样组成的。500万元在文书里面说清楚了，我们这个案子还有个407万元，7万元在之前发生的与本案无关。400万元的300万元在这个合作协议里面归还的1150万元的300万元。……”同时查明，宜昌首信典当有限公司诉金鑫联鑫建设集团有限公司、恩施州金豪置业有限公司借款合同纠纷一案，本院2017年6月29日立案后，于2017年11月27日作出（2017）鄂05民初157号民事判决，后经湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民终279号民事裁定，发回重审。本院重新立案受理后，于2019年6月17日作出（2018）鄂05民初358号民事判决，驳回宜昌首信典当有限公司的诉讼请求。湖北省高级人民法院后作出（2019）鄂民终1061号民事判决，维持原判。（2019）鄂民终1061号民事判决中认为：“金鑫联鑫公司将1300万元款项转入洪志权指定个人账户，最终回到首信典当公司，应认定为金鑫联鑫公司并未按合同约定的期限实际使用该借款，而是当即予以清偿，首信典当公司资金并未受到损失。……洪志权如认为与李波存在债权债务关系，可另行主张权利。”还查明，一审法院2016年7月29日对本案纠纷立案受理，于2017年6月29日作出（2016）鄂0502民初1598号民事判决书，后李波不服一审判决，向本院提出上诉。2017年12月22日，本院以（2017）鄂05民终2731号民事裁定书，裁定撤销（2016）鄂0502民初1589号民事判决书，发回一审法院重审。一审法院于2018年1月8日重新立案受理后，作出本案一审判决。在本院（2017）鄂05民终2731号案件审理中，庭审笔录记载洪志权答辩称“原审法院认定上诉人还款金额为1069.5万元正确”。本院认为，李波主张洪志权系职业放贷人，资金来源为银行贷款，向法院提交了洪志权和宜昌首信典当有限公司为原告的相关裁判文书，并向本院申请调取洪志权、李丽雪、宜昌首信典当有限公司的银行流水记录。首先，借款人主张出借人为职业放贷人,应当举证证明出借人在一定期间内存在多次反复从事有偿的民间借贷行为,出借行为具有反复性、经常性,出借目的具有营业性或者经营性。经审查李波提交的裁判文书，洪志权作为原告起诉的民间借贷案件仅一件，其它均为宜昌首信典当有限公司作为原告，而这些案件中，民间借贷案件的判决书显示是首信公司与他人签订典当借款合同产生的纠纷，该公司对外进行的借款活动，是否合法，需参照典当法的相关规定，洪志权虽系公司股东，但其以个人名义与李波发生民间借贷法律关系不能与其公司的相关案件相等同，故李波的该项主张证据不足。其次，李波提出洪志权的资金来源为银行贷款高利转贷，并要求调取洪志权银行流水明细。本院经审查，洪志权向李波出借的案涉三笔借款，所对应的三个银行账户资金往来大，案涉三笔借款资金在出借给李波之前，均由案外人转入，并未显示存在通过银行资金高利转贷的情况。李波认为银行流水中记载的贷款还本还息及还款记录系洪志权与银行发生的借款，并要求本院继续对该事实进行调查。但洪志权提交的银行流水已较为清楚地显示洪志权向李波出借的款项资金有对应的外来转入的记录，并非银行贷款，故李波申请本院对洪志权银行流水中所涉的贷款、还款内容进行审查，本院不予准许。另外，李波还要求调取洪志权配偶李丽雪和其所在的宜昌首信典当有限公司的银行流水信息，本院认为已超出民间借贷案件的一般审查范围，亦不予准许。本案的争议焦点是：1、本案是否超过诉讼时效；2、本案借款本金和借款利息的认定问题；3、本案尚欠的借款本息如何认定。关于焦点1。本案借款未超过诉讼时效，理由如下：1、根据本案查明的事实，洪志权与李波之间，以及洪志权为股东的首信典当公司与李波为法人的金鑫联鑫公司之间存在多笔经济往来，洪志权与李波二人之间的个人借款发生过程中，还存在金鑫联鑫公司、以湖南建工集团第六工程公司中国硒都茶叶项目部名义的李波（甲方）与以湖北信达投资担保有限责任公司名义的洪志权（乙方）签订《合作协议》后发生的经济往来。因此，李波在向洪志权借款后，后期以金鑫联鑫公司名义或是湖南建工集团第六工程公司中国硒都茶叶项目部名义向洪志权的转款，系在相关诉讼中才予以明确，本案的部分款项认定也与之关联，故洪志权主张在2019年12月9日湖北省高级人民法院作出的（2019)鄂民终1061号民事判决书中，就金鑫联鑫公司2015年5月将1300万元转入洪志权指定的个人账户中的行为，经审理认为系金鑫联鑫公司对首信典当公司的借款清偿，而非李波对个人借款的还款，应认定未超过诉讼时效，本院予以采纳。2、洪志权与李波的案涉借款自2011年9月23日开始，共发生了三次借款事实，金额上千万，李波的后期还款行为一直持续至2014年3月10日，也未明确还款具体指向何笔借款。另外，在洪志权所提交的双方聊天记录中，洪志权对于借款有相应的催要主张，结合前述双方的个人借款行为与公司的经济往来混同的相关事实情况，亦可综合认定洪志权于2016年7月29日向法院主张权利，未超过诉讼时效。关于焦点2。案涉借款共三笔，第一笔2011年9月23日借款300万元，有借条和银行转账记录为证，可以认定。第二笔2012年9月8日1000万元，系现金600万元和汇票400万元出借，有借条和承诺书予以佐证，李波对现金600万元出借的事实亦无异议，可以认定。李波上诉认为承兑汇票不能作为借款合同的标的，应按照票据纠纷另案处理。根据票据法的相关规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。案涉银行承兑汇票作为双方借款的资金进行流转，李波已实际收到，享有票据权利，应认定为案涉借款本金。第三笔2012年11月13日借款合同载明的借款金额为605万，李波认可收到400万，另外现金105万和汇票100万元，李波不认可，洪志权亦无证据证明，一审法院认定实际出借金额为400万元，并无不当。关于案涉借款的利息认定。李波上诉主张第一笔借款未约定利息，但根据本案中李波实际还款的数额，在第一笔300万元的借款后有多次10.5万元的还款记录，可倒推借款利率应为3.5%。而后两次借款的书面协议中有明确的月息3.5%的记载。因本案一审受理时间在2016年，洪志权起诉时主张按月息2%计息，故一审法院以民间借贷司法解释修订前所规定的月息2%予以认定，并无不当。关于焦点3。本案已还款的数额部分，双方的主要争议在于李波主张已还款的款项中有五笔共计907万元，是否系案涉借款的还款，是否应在本金中予以扣减。第一笔2011年8月3日7万元，发生在案涉第一次借款之前，李波主张应予以抵扣，没有事实依据。第二笔2011年11月3日500万元，因第一笔借款仅300万元，该转账行为不应认定为300万元借款的还款，李波主张可进行抵消，没有事实基础。第三笔2011年11月4日200万元、第四笔2011年11月7日100万元，李波主张系归还第一笔借款300万元，但按照李波借款后向洪志权实际还款的情况来看，李波自2011年10月24日开始还款，存在多次按照300万元借款本金和月息3.5%计算的月利息10.5万元的还款记录，且在李波主张2011年11月4日、7日还款300万元之后，仍有每月还款10.5万元的记录，因此，两笔转账共300万元不应作为本案借款的还款。同时，根据本院二审查明的事实，以上三笔转账共计800万元发生在洪志权与李波合作期间，洪志权亦解释了800万元系双方合作关系解除，洪志权退出合作，李波应向其支付的卖断的费用，与双方2012年8月5日签订的协议内容能够对应。因此，以上800万元也不应作为洪志权与李波案涉借款的还款予以认定。第五笔2013年1月8日100万元，洪志权主张系李波支付的购车款，并在一审中申请了证人出庭。但证人证言对于该笔购车款的事实并无相关明确陈述。且在本院（2017）鄂05民终2731号案件的庭审笔录中记载，洪志权认为本案借款中认定的李波还款金额1069.5万元正确，这其中就包含了该笔100万元。据此，基于洪志权在本案之前的审理过程中已有明确的自认，根据民事诉讼禁反言的原则，2013年1月8日的100万元转账，应认定为李波向洪志权的还款，一审法院对此未予认定，本院予以纠正。据此，案涉借款的还款数额应认定为1876.5万元-807万元=1069.5万元。一审计算的从2011年9月24日（含本日）起计算至2014年3月10日（含本日）止李波仍下欠的利息数额有误，本院一并予以纠正。即截止2014年3月10日之日，按照本金1700万元为计算标准，李波应支付的利息数额为6723333.32元，李波已偿还洪志权10695000元，多支付的3971666.68元应冲抵本金，故尚欠本金为13028333.32元，并以此为基数按照年利率24%支付自2014年3月11日起至债务清偿之日止的逾期利息。综上，李波部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初68号民事判决；二、李波偿还洪志权借款本金13028333.32元，并以此为基数自2014年3月11日起至债务清偿之日止按照年利率24%支付逾期利息，于本判决书生效之日起10日内履行完毕；三、驳回洪志权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172558元、财产保全申请费5000元，合计177558元（洪志权均已预交），由洪志权负担35511.6元，李波负担142046.4元；二审案件受理费172558元（李波已预交），由洪志权负担34511.6元，李波负担138046.4元。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  罗 娟审判员  陈 璐二〇二一年二月二十四日书记员  朱晓冬