文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终277号上诉人（原审原告）：梁文荣，男，汉族，1971年9月生，住江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：黄珊，江西鄱都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾志军，男，汉族，1990年5月生，住江西省抚州市南丰县，现住江西省南昌市。被上诉人（原审被告）：邓军，男，汉族，1983年4月生，住江西省南昌市青山湖区。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区。负责人：卢海根，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐仁仁，男，汉族，1995年10月生，住江西省抚州市临川区，该公司理赔中心员工。上诉人梁文荣因与被上诉人艾志军、邓军、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁文荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判比一审多增加24942元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在本院认为中用推断性的方式解释梁文荣存在过度医疗的认定是随意使用自由裁量权，也违反了证据裁判原则。一审法院认定药费40785.89元错误，一审法院发函给南莲鉴定中心要求单独再就牙齿后续治疗费进行补充鉴定，南莲鉴定中心出具的补充意见书违反了鉴定条例，委托人并未要求对牙齿后续治疗费鉴定，如果法院要求对牙齿后续治疗费鉴定应当启动司法技术鉴定程序，单独发函的行为侵犯了梁文荣的选择权，鉴定中心出具牙齿后续治疗费的依据仅是根据赣司法5号文件标准化的套用，并未实际再对伤者鉴定，考虑伤者的实际情况，出具意见的时候，伤者已经治疗完毕，鉴定的先天条件不存在，一审法院依据该补充意见直接认定上诉人牙齿费用12000元缺乏法律法规支持，其他各方当事人如认为梁文荣过度治疗，可提出合理性鉴定，但其他各方当事人均未提出该鉴定，应当认定梁文荣的费用是合理的，一审法院用猜测来认定梁文荣过度医疗违反了证据规则，因此，扣除了梁文荣在拜博口腔医院治疗的药费14392元属于枉法裁定。2、梁文荣的误工费远远不止113.5元每天，我方提供的银行流水可以证实梁文荣的误工费平均为216.43元每天，最低也应当按照在岗职工标准208元一天计算，因此少计算10550元。一审法院不认可梁文荣提供的银行流水，无视梁文荣出具的证据，明显有违公平。综上，要求二审法院查明事实后依法改判。艾志军未到庭答辩。邓军辩称，要求维持一审判决。保险公司辩称，1.一审法院认定梁文荣存在过度医疗，由其自行承担不合理医疗费公平公正，否则应当根据保险条款约定扣除梁文荣的非医保费用不由我公司承担。我公司在一审中向法院申请了非医保费用鉴定，鉴定结果认定梁文荣非医保费用为27790.85元，根据保险条款的约定，该部分费用不属于保险责任，不应由我公司承担，但一审法院认为鉴定的非医保费用绝大部分为梁文荣治疗牙齿的费用，我公司全部不承担显失公平，故根据鉴定机构回函确定梁文荣治疗牙齿的合理费用为12000元，判决我公司承担公平公正。2.梁文荣一审提供的误工证明材料无法证明其因交通事故导致收入减少，一审法院按江西省城镇居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算误工费符合法律规定。3.上诉费我公司不承担。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。梁文荣向一审法院起诉请求：1.判令艾志军、邓军、保险公司赔偿梁文荣103120.49元；2.本案诉讼费用判由艾志军、邓军、保险公司承担。一审法院审理查明，一、事故发生概况：2019年08月15日，艾志军驾驶车牌号为赣Ｍ×××**的小型客车，沿胡家路由西向东行驶至泽林实业路口左转弯时，与由东向西正常行驶的梁文荣驾驶的电动自行车发生碰撞，至梁文荣受伤，双方车损的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：艾志军负本次事故全部责任，梁文荣无责任。三、受害人概况：梁文荣，男，49岁，从事木工工作，住江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市南昌县。事故发生后，在中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院（以下简称“九〇八医院”）住院治疗，入院诊断为：轻型闭合性颅脑外伤、颜面部挫裂伤、创伤性牙齿损伤、右侧锁骨骨折。共住院21天。出院诊断：轻型闭合性颅脑外伤、颜面部挫裂伤、创伤性牙齿损伤、右侧锁骨骨折、右侧筛窦囊肿、肝内小囊肿。出院医嘱为：1.建议休息三月，继续予活血化瘀促进伤口愈合等对症治疗；2.创伤性牙齿损伤出院后至口腔门诊或口腔专科医院复诊；……。后梁文荣在南昌泰康拜博口腔门诊部（以下简称“拜博口腔”）治疗伤牙。2019年12月16日，江西南莲法医学司法鉴定所对梁文荣的后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，出具《法医临床鉴定意见书》，认定梁文荣后续治疗费12000元，误工期120日，护理期60日，营养期90日。后保险公司申请对梁文荣治疗费用中的非医保费用进行鉴定，2020年8月26日江西正一司法鉴定中心对梁文荣治疗费用中的非医保费用进行鉴定，出具《司法鉴定意见书》，认定梁文荣医保用药与超医保范围用药的差额为27790.85元。四、受害方已获得赔偿情况：梁文荣已获赔27269.4元。五、有关保险合同主体及保险类型：邓军、保险公司（交强险、保险金额为100万元的第三者责任保险及不计免赔）。六、各赔偿义务主体的过错情况：艾志军负本次事故全部责任；邓军作为赣Ｍ×××**号小型客车的所有人对事故损害不存在过错。七、无争议费用：后续治疗费12000元；住院伙食补助费2100元；车辆维修费：1600元。一审法院认为，一、医疗费。根据医疗记录及发票等确定梁文荣住院治疗费用55177.89元，其中艾志军垫付17269.4元，保险公司垫付10000元。江西正一司法鉴定中心所做非医保用药鉴定结论与梁文荣实际治疗及因此所产生的必要治疗费用不符，不予采信。根据江西南莲法医学司法鉴定所对梁文荣牙损伤修复费用情况说明的回复，梁文荣治疗伤牙所需费用为12000元，且根据拜博口腔病历记载，梁文荣有多种备选修复材料作为选择，但其选择全瓷冠修复，故可能存在过度医疗的情形。综合上述情形，梁文荣伤牙治疗费用认定为12000元更为合理，故对梁文荣医疗费用法院认定40785.89元。医疗费用中酌定扣减10%的非医保费用4078.59元（40785.89元×10%）由侵权人承担，保险公司承担36707.3元（40785.89元-4078.59元），其余费用由梁文荣自行承担。二、营养费。营养费以20元/天为标准，按住院天数21天计算为420元（20元/天×21天）。三、护理费。护理费以104元/天为标准，按住院天数21天计算为2184元（104元/天×21天）。四、误工时间及误工费。根据梁文荣提供的证据材料，梁文荣系从事木工工作，2019年5月之前在聚德实业公司上班，2019年5月直到事故发生前在南昌县文华家具厂上班，其所提供聚德公司银行流水未明确为工资项转款，且文华家具厂所发工资为现金形式发放，仅有工作证明和工资条难以证明其事故发生前一年实际工资收入，故梁文荣误工费按江西省城镇居民服务、修理和其他服务业年平均工资41444元为标准计算，误工期按医嘱计算111天，故误工损失应为12603.52元（41444元/年÷365天×111天）。五、交通费。交通费以10元/天为标准，按住院天数21天计算为210元（10元/天×21天）。六、精神损害抚慰金。梁文荣经鉴定未构成伤残，故精神损害抚慰金不予支持。2019年08月15日，艾志军驾驶车牌号为赣Ｍ×××**的小型客车，沿胡家路由西向东行驶至泽林实业路口左转弯时，与由东向西正常行驶的梁文荣驾驶的电动自行车发生碰撞，至梁文荣受伤，双方车损的交通事故。艾志军应按交通事故的责任划分，对梁文荣因本起交通事故造成的人身损害进行赔偿。邓军在此次交通事故中不存在过错，故不承担责任。保险公司应当在保险范围内承担理赔责任。对本案中梁文荣的损失认定，已在前文中列明，不再赘述。梁文荣因此次机动车交通事故总损失为71903.41元；扣除艾志军已经垫付的17269.4元，扣除保险公司已经垫付的10000元，梁文荣还应获赔44634.01元。诉讼费、鉴定费不属于保险责任，保险公司不承担。上述赔偿应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再由其在第三者责任保险范围内予以赔偿。根据事故责任划分，由赣Ｍ×××**号小型客车一方承担本次事故全部责任。医疗费中的非医保用药酌情扣除10%的非医保用药费用4078.59元（40785.89元×10%）由艾志军负担。具体赔偿如下：1.人民财险南昌分公司在交强险责任限额范围内承担的赔偿责任：共计26597.52元，扣除已经垫付的10000元，还应理赔16597.52元（26597.52元-10000元）。2.保险公司在第三者责任保险范围内承担的赔偿责任：共计41227.3元（其中应返还艾志军13190.81元）。3.艾志军承担的赔偿责任：非医保用药费用4078.59元（40785.89元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起10日内，在保险责任限额内赔付梁文荣人身损害赔偿金44634.01元；二、艾志军应当赔付梁文荣4078.59元，扣除艾志军垫付的17269.4元，中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司应当返还艾志军13190.81元；三、驳回梁文荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期同履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1181元(已减半），鉴定费2500元，共计3681元，由梁文荣负担669元，由艾志军负担3012元”。二审期间，上诉人梁文荣提供了一份保险公司的审核表，证明2019年9月17日保险公司核定的医疗费为54754.89元。邓军质证认为，不太清楚。保险公司质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，该审核表是梁文荣与保险公司协商过程中初步计算的医疗费用，保险公司核定金额为32138.31元，该审核表也未经双方最后确认。本院认证如下：该审核表未经保险公司盖章确认，仅为一草稿，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人梁文荣治疗牙齿的费用应如何确定？2.上诉人梁文荣的误工费计算标准应如何确定？关于焦点一，本案一审审理过程中，保险公司申请对梁文荣治疗费用中的非医保费用进行鉴定，2020年8月26日江西正一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，结论为：梁文荣医保用药与超医保范围用药的差额为27790.85元，鉴于其中绝大部分为牙齿的治疗费用，一审法院认为该鉴定结论与梁文荣实际治疗及因此产生的必要治疗费用不符，故未予采信，江西南莲法医学司法鉴定所对梁文荣牙齿损伤修复费用情况说明的回复认定的梁文荣牙齿修复费用为12000元，该回复意见经过了各方当事人的质证，梁文荣虽提出了异议，但未申请重新鉴定；另，根据拜博口腔病历记载，梁文荣有多种备选修复材料作为选择，但其选择全瓷冠修复，故可能存在过度医疗的情形。一审法院综合上述情形，认定梁文荣治疗牙齿的费用为12000元并无不当，应予维持。关于焦点二，梁文荣系从事木工工作，根据梁文荣提供的证据材料，其提供的聚德实业公司的银行流水，转款方不是聚德实业公司且未明确是否为工资；而南昌县文华家具厂仅有工作证明及三个月的工资条，没有相关的财务会计凭证，上述证据均无法证明梁文荣事故发生前一年实际工资收入，故一审法院根据江西省城镇居民服务、修理和其他服务业年平均工资41444元的标准计算梁文荣的误工费并无不当，应予维持。                  综上，梁文荣的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费424元由上诉人梁文荣承担。本判决为终审判决。审判长 吴 红 龙审判员 李  恒审判员 ?刘卫平二〇二一年二月十九日法官助理叶雪梅书记员曹洋