江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）赣06刑终9号 原公诉机关鹰潭市余江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒水亮，男，1996年1月18日出生，汉族，江西省上饶市余干县人，初中文化，无业，住江西省上饶市余干县。2020年7月21日因本案被抓获归案，同年7月22日因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年8月26日经鹰潭市余江区人民检察院批准逮捕，同日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。现羁押在鹰潭市余江区看守所。 上诉人（原审被告人）舒志文，男，1993年10月11日出生，汉族，江西省上饶市余干县人，初中文化，无业，住江西省上饶市余干县。2020年1月8日因本案被抓获归案，同年1月9日因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年1月22日被鹰潭市公安局余江分局取保候审。2020年11月25日经本院决定逮捕，次日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。现羁押在鹰潭市余江区看守所。 辩护人徐加良，江西华星律师事务所律师。 江西省鹰潭市余江区人民法院审理江西省鹰潭市余江区人民检察院指控原审被告人舒水亮、舒志文犯诈骗罪一案，于20年月日作出(2020)赣0622刑初200号刑事判决。原审被告人舒水亮、舒志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人舒水亮、舒志文，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月至2020年1月，被告人舒志文、舒水亮商议通过将事先购买的假冒和天下香烟放进真和天下香烟盒内重新封装，再以真和天下香烟的价格将香烟退给鹰潭市、抚州市、樟树市等地的烟酒店，进而骗取他人财物。共计实施诈骗16次，骗取金额55900元。具体犯罪事实如下： 1.2019年11月的一天，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市万顺烟酒店，以上述作案方式骗取店主即被害人徐某3200元。 2.2019年11月8日，被告人舒志文、舒水亮在鄱阳县锦弘酒业，以上述作案方式骗取店主即被害人占某13320元。 3.2019年11月16日，被告人舒志文、舒水亮在鹰潭市月湖区辉煌名烟名酒店，以上述作案方式骗取店主即被害人胡某14000元。 4.2019年11月17日，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市烟酒店，以上述作案方式骗取店主即被害人占某23360元。 5.2019年12月的一天，被告人舒志文、舒水亮在鹰潭市月湖区宜家生活超市，以上述作案方式骗取店主即被害人祝某4800元。 6.2019年12月19日，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市加兴名烟名酒名茶店，以上述作案方式骗取店主即被害人葛某5670元。 7.2019年12月19日，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市金水湾平价超市，以上述作案方式骗取店主即被害人张某1560元。 8.2019年12月20日，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市程氏烟酒超市，以上述作案方式骗取店主即被害人喻某4050元。 9.2019年12月23日，被告人舒志文、舒水亮在樟树市鼎利贸易商行，以上述作案方式骗取店主即被害人刘某3280元。 10.2019年12月25日，被告人舒志文、舒水亮在贵溪市晴阳商行，以上述作案方式骗取店主即被害人卢某3280元。 11.2020年1月6日，被告人舒志文、舒水亮在抚州市区宜烟酒鼎商行，以上述作案方式骗取店主即被害人胡某23240元。 12.2020年1月6日，被告人舒志文、舒水亮在抚州市区丽萍商行，以上述作案方式骗取店主即被害人于某1580元。 13.2020年1月7日，被告人舒志文、舒水亮在抚州市区宏盛商行，以上述作案方式骗取店主即被害人程某4800元。 14.2020年1月7日，被告人舒志文、舒水亮在抚州市名烟名酒店，以上述作案方式骗取店主即被害人陈某13280元。 15.2020年1月7日，被告人舒志文、舒水亮在抚州市区诗豪名烟名酒土特产店，以上述作案方式骗取店主即被害人高某3200元。 16.2020年1月8日，被告人舒志文、舒水亮在鹰潭市余江区财富烟酒汇，以上述作案方式骗取店主即被害人陈某23280元。 2020年1月8日、7月21日，被告人舒志文、舒水亮分别被抓获归案。归案后，被告人舒志文、舒水亮如实供述了犯罪事实，被告人舒志文已退缴全部非法所得。 上述事实，被告人舒水亮、舒志文在原审法院开庭审理过程中无异议，且有经原审庭审举证、质证的到案经过、微信支付交易明细证明、收条、扣押决定书、扣押清单、常住人口详细、余江区烟草专卖局提供的案件移送函、犯罪情况调查报告、举报记录表、检查笔录、证据提取单、先行登记保存物品处理通知书、抽样取证物品清单、鉴别检验报告、被害人陈某2、程某、陈某1、胡某2、高某、胡某1、祝某、卢某、占某3、喻某、葛某、张某、徐某、于某、占某1、刘某的陈述、被告人舒水亮、舒志文的供述和辩解、辨认笔录、现场指认笔录及照片等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人舒水亮、舒志文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人舒水亮、舒志文归案以后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人舒水亮、舒志文所犯的罪名及犯罪情节成立，原审法院予以采纳。被告人舒水亮的辩护人提出被告人舒水亮具有坦白、本案已退赔全部违法所得、主动交纳罚金、系初犯、偶犯、认罪认罚等从轻或酌情从轻情节的辩护意见；被告人舒志文的辩护人提出被告人舒志文具有坦白、退赔违法所得、主动交纳罚金、认罪认罚等情节的辩护意见，均与事实、法律相符，原审法院予以采纳。被告人舒水亮、舒志文多次实施诈骗他人财物，可以酌情从重处罚；本案已退缴全部违法所得，可以酌情对被告人舒水亮、舒志文从轻处罚。公诉机关的量刑建议，与事实、法律相符，原审法院予以采纳。综上，根据被告人舒水亮、舒志文的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审法院判决：一、被告人舒水亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）。二、被告人舒志文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）。三、被告人舒志文退赔的全部违法所得，依法发还给被害人。 上诉人舒水亮上诉提出，请求依法撤销余江区人民法院(2020)赣0622刑初200号刑事判决，依法改判对上诉人舒水亮适用缓刑。事实与理由：本案一审法院适用法律错误，依法应当对上诉人适用缓刑。一、上诉人舒水亮认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，能深刻认罪、悔罪，积极表现，没有再犯罪的危险。二、本案涉案金额55900元，被告人舒志文在职保候审期间积极与上诉人舒水亮家属联系，共同退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。三、舒水亮本次犯罪是初犯，其主观恶性小；被告人舒水亮认罪认罚，上诉人家属已积极缴纳罚金30000元，可以对其从轻处罚。四、舒水亮家庭成员4人，父母年龄较大，身体多病，劳动能力差，家庭贫困，在当地系低保户。哥哥系精神病人，残疾等级为二级，常年服药，生活不能自理，需人照料。上诉人舒水亮则是家庭唯一的支柱。上诉人积极认罪悔罪，请求二审法院查清事实、充分考虑上诉人上诉意见，依法对上诉人作出缓刑判决。 上诉人舒志文上诉提出，请求依法撤销余江区人民法院(2020)赣0622刑初200号刑事判决，改判上诉人构成销售伪劣产品罪，并适用缓刑。事实和理由：上诉人与舒水亮确实存在购进假冒伪劣“和天下”香烟放进真“和天下”香烟盒内重新包装并出售的行为。其行为的性质应当认定为“以假充真、以次充好”。其含义与诈骗罪当中的“虚构事实、隐瞒真相”确实极度相似，难以区分。为此，最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月26日专门发布《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第一条第一款规定：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。基于上述事实和理由，上诉人在己签署认罪认罚具结书的前提下提起上诉，并非上诉人对客观事实的否认，请贵院依法审查。 上诉人舒志文的辩护人提出，除了上诉状中所述，我再提两点意见。第一，对一审法院认定的金额，辩护人对其中的四个事实需要进一步核实，因为这四个案子的事实都是以现金交付，未有转账凭证，辩护人要进一步核实现金交付的过程，以及金额是否能够吻合：第二，辩护人认为一审法院对本案的定性错误，本案应该定性为销售伪劣产品罪。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定被告人舒水亮、舒志文犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。二审中上诉人舒水亮、上诉人舒志文及其辩护人均未提供新的证据。 本院认为，上诉人舒水亮、舒志文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。上诉人舒水亮、舒志文归案以后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；上诉人舒水亮具有退赔全部违法所得、主动交纳罚金、系初犯、偶犯等从轻或酌情从轻情节，依法可以从轻处罚；上诉人舒志文具有退赔违法所得、主动交纳罚金等情节，依法可以从轻处理；二人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人舒水亮、舒志文多次诈骗他人财物，酌情从重处罚。 关于上诉人舒水亮提出的上诉理由。经查，原审法院已考虑了上诉人舒水亮的各量刑情节，一审法院对其量刑并无不当。另外，上诉人舒水亮并无应当宣告缓刑的法定情形，原审法院对其没有宣告缓刑并无不当。故上诉人舒水亮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人舒志文提出的上诉理由。经查，原审法院已考虑了上诉人舒志文的各量刑情节，且其没有其他从轻或减轻处罚的情节，一审法院对其量刑并无不当。上诉人舒志文亦无应当宣告缓刑的法定情形，原审法院对其没有宣告缓刑并无不当。关于上诉人舒志文的辩护人提出的犯罪金额及舒志文的行为构成销售伪劣产品罪的辩护意见。对此，1.相关犯罪事实有上诉人舒水亮及舒志文的供述、被害人陈述、现场指认笔录等证据证实，现金交易亦可认定。2.本案中，舒志文与舒水亮购进假冒伪劣“和天下”香烟放进真“和天下”香烟盒内重新包装并出售，其二人主观目的是为了非法骗取他人财物，侵犯是他人财产权利，是用以假充真的方式隐瞒真相，致使被害人陷入错误认识，给付金钱，应当以诈骗罪追究二人的刑事责任。故上诉人舒志文的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李胜旺 审判员  赵登波 审判员  傅高煌 二〇二一年二月一日 书记员  刘宇菲