重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终685号上诉人（原审被告）：成都腾新食品有限公司，住所地成都市高新区天府大道中断1388号1栋4层492号，统一社会信用代码915101005589586805。法定代表人：滕用严，总裁。委托代理人：陈卓，重庆学苑律师事务所律师。委托代理人：李冀，重庆学苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：伍龙剑，男，汉族，1984年1月23日生，住重庆市南岸区。委托代理人：陈岚，重庆明通律师事务所律师。上诉人成都腾新食品有限公司（以下简称：腾新公司）与被上诉人伍龙剑追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初15973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。腾新公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回伍龙剑的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由伍龙剑承担。事实和理由：1、伍龙剑严重违反公司规章制度，在其从事销售类工作的过程中，利用客户搭赠返利多开货物，私自模仿客户笔迹代签、伪造对账单，提供虚假工作资料，在公司审计发现货物亏空问题后，筹集资金协助省区经理李龙掩盖公司货物亏空，包庇隐瞒李龙职务侵占的违法犯罪事实。上述行为直接导致腾新公司财产损失一百多万，重庆销售区经营几近瘫痪，给公司造成了重大经济损失和极其恶劣的影响。此外，伍龙剑还多次旷工，严重违反了公司考勤制度。伍龙剑的上述行为违反了双方所签劳动合同的规定和《员工培训手册》的相关规定，腾新公司有权依法解除劳动合同。需要说明的是，伍龙剑的行为违反的并非用人单位一般的规章制度，而是涉及员工起码的职业道德和基本法律意识的核心规章制度，腾新公司采取解除劳动合同的措施完全合法有据。2、签订劳动合同时，腾新公司通过当面告知、OA办公软件、办公场所公告栏、规章制度培训的方式告知伍龙剑，伍龙剑已完全知晓、明白、理解腾新公司的规章制度。即使法院不认可《员工手册》、《员工培训手册》等规章制度，因签订的劳动合同第九条第二款明确约定了16项违反规章制度的情形，伍龙剑是明知且确认的，腾新公司也有权解除劳动合同。3、腾新公司于2019年5月20日当面告知伍龙剑解除劳动合同，当日之后伍龙剑便离职未到公司上班，直至6月公司突然收到伍龙剑发来的解除通知。为明确劳动合同解除时间，腾新公司再次以电子邮件形式向其发送了2019年5月20日书面解除劳动合同通知。上述事实可以和伍龙剑离职时间、同时解除合同的另一员工陈帆自认、伍龙剑提交的其与薛义春微信聊天记录的自认等相互印证，且陈帆起诉的案件经判决2019年5月20日双方解除劳动合同的事实成立。腾新公司解除劳动合同的决定经过了公司工会审批，一审判决对此事实认定错误。综上，腾新公司于2019年5月20日因伍龙剑在职期间严重违反公司规章制度、给公司造成重大经济损失而解除劳动合同，腾新公司不应向其支付经济补偿金。一审判决不仅未对伍龙剑的行为加以谴责，反而令遭受严重经济损失的民营企业超额给付违法违规者劳动报酬，是不公正的错误裁判，不仅给公司内部员工带来负面示范，也会给社会公众传递负面的司法导向。伍龙剑答辩称，请求驳回上诉，维持原判。腾新公司未安排伍龙剑上班，不等同于双方劳动关系解除。腾新公司在一审中申请的证人出庭作证，以及伍龙剑举示的其与薛义春的微信记录，可以反映出腾新公司未在2019年5月20日解除劳动合同。陈帆案件与本案不一样，该案一审判决未支持经济补偿金的原因是陈帆本人在起诉状中认可双方于2019年5月20日解除劳动合同，该案现亦提起上诉，故与本案无关联性。伍龙剑向一审法院起诉请求：要求被告支付经济补偿金75823元。一审法院认定事实：原告伍龙剑与被告腾新公司于2010年7月26日建立劳动关系。2019年6月19日，原告伍龙剑向被告腾新公司通过EMS邮政快递的方式寄送《解除劳动关系通知书》，载明由于被告从2019年4月开始拖欠工资，原告根据劳动合同法的规定通知被告解除双方的劳动关系。2019年6月20日，被告腾新公司收到上述通知书。2020年6月2日，原告伍龙剑向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告腾新公司支付2019年3月至6月期间的工资并支付经济补偿金。2020年6月9日，该委作出（2020）第364-366号《超时未决定受理案件证明书》，载明：本案为逾期未做出受理决定，当事人可就该劳动争议事项于本证明书出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。另查明，原告2018年3月至2019年2月期间的实发工资为4490.32元、4416.60元、5836.95元、5650.66元、5516.66元、5164.26元、4453.84元、5817.55元、5876.72元、4489.84元、5875.93元、5993.61元。2019年3月开始被告未向原告发放工资。审理中，被告腾新公司向法庭举示2018年5月至2019年6月的员工工资表，拟证明原告的工资标准及应得工资情况。工资表载明：除2019年5月外，原告的基本工资为2900元/月；原告2019年3月至5月的应发工资分别为6472元、5184元、2576元。被告主张因6月原告未上班，不应发放工资。原告认可上述工资表中载明的应发工资金额，并主张2019年6月的工资按照基本工资2900元/月据实计算。原、被告双方均同意按照每月26个工作日计算日薪。审理中，被告腾新公司举示《销售系统员工培训手册》、海欣食品股份有限公司网页截图、《劳动合同》、考勤表，拟证明原告在职期间存在违反《劳动合同》及被告公司规章制度的情形，被告有权解除劳动合同并暂不予结算工资。《销售系统员工培训手册》第四章第三条第5.53条约定连续旷工3天或累计旷工4天者，按自动离职，暂不予结算工资。海欣食品股份有限公司网页截图显示2019年8月23日在公告栏对海欣员工手册进行了公示。考勤表载明原告2019年4月5日、4月6日、5月3日、5月4日及5月20日后均旷工。原告认为上述培训手册未进行公示，其不知晓培训手册的内容，考勤表系被告单方制作，对其真实性亦不认可，因案外人李龙涉及刑事案件导致被告公司重庆办事处停止经营，故系被告原因未安排原告上班，旷工不符合实际情况。审理中，被告腾新公司举示《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》、QQ邮箱网页截图、情况说明、民事起诉状，拟证明被告于2019年5月20日作出《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》并告知原告，原告收到上述通知后便未再到公司上班，被告于2019年7月1日安排员工将上述通知以邮件形式发送至原告邮箱，且案外人陈帆已在另案中自认上述事实。《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》载明：经公司监察审计部、财务部、营销中心对重庆省区进行审计及核查，发现伍龙剑、黄莘、陈帆、张尹焱等4人在之前存在严重违反公司规章制度的行为，给公司造成巨大的经济损失，经公司研究决定，对伍龙剑、黄莘、陈帆、张尹焱等4人自2019年5月20日起给予解除劳动关系并承担相应经济损失，对违法行为者，公司将保留司法起诉权益。该通知的落款时间为2019年5月20日。QQ邮箱网页截图及情况说明显示被告安排其员工于2019年7月1日向邮箱地址为49362765@qq.com、83504116@qq.com、353087479@qq.com的收件人发送解除劳动关系通知书。民事起诉状的原告为案外人陈帆，被告为腾新公司，该起诉状事实与理由部分载明2019年5月20日被告与原告解除劳动关系。原告认为上述通知书的发出时间为2019年7月1日，是在原告向被告发出解除劳动关系通知之后，在此之前被告并未向原告发送过上述通知书，案外人陈帆的民事起诉状与本案无关联性。审理中，被告腾新公司向法庭申请证人罗莹出庭作证。罗莹向法庭陈述：我于2019年5月7日入职被告公司担任人力资源经理；2019年5月20日被告的总公司人力资源总监薛义春将《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》发给我，由我盖章后进行了张贴公示，公示的时间为2019年5月20日，具体公示的地点为成都、重庆、云南办事处的公告栏，但未保存公示证据；我在2019年6月中旬收到原告寄送的解除劳动合同通知书，随后向总公司反映情况，因被告已经在2019年5月20日向原告发出了解除通知，我就向案外人陈帆要到原告的邮箱并通过邮件形式向原告发出解除通知；被告公司销售人员采用钉钉打卡进行考勤，员工办理入职手续是会口头告知公司的规章制度，规章制度会在公示栏和OA系统进行公示，并对入职员工进行简单培训；请假审批手续必须要通过OA请假流程办理，销售人员仅向部门负责人请假而未打卡按照旷工处理，一个月旷工3天、全年旷工6天会作开除处理。原告认为证人证言可以证明被告收到原告寄送的解除劳动关系通知书并认可解除理由，被告于2019年7月发出解除劳动关系通知明显系规避自身责任。审理中，被告陈述其总公司人事部总监于2019年5月20日在九龙坡区海兰云天盛世华城7栋23-3号房间内口头告知原告解除劳动关系；原告认为被告并未告知解除劳动合同，只是叫原告回去等待安排，在2019年5月20日之后被告关停了原告的OA系统，原告无法正常工作，之后就没有上班。被告另陈述，被告公司实行单休制度，周一至周六上班，周日休息；因案外人李龙涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，其重庆办事处自2019年3月开始即停止了经营工作。原、被告双方共同确认2018年6月21日至6月30日期间工作日为9天,2019年6月1日至6月20日期间工作日共计17天。一审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间劳动关系的解除时间及被告是否应当向原告支付经济补偿金。对此，法院评析如下：一、关于原、被告双方劳动关系的解除时间被告腾新公司主张其于2019年5月20日解除了与原告伍龙剑的劳动合同，应当对其解除理由符合法律规定且解除的意思表示送达到原告处承担证明责任。首先，被告以原告违反公司规章制度为由主张解除与原告的劳动合同，但并未举证证明其公司规章制度经过民主程序讨论通过，亦无证据证明对规章制度进行了公示或组织原告进行了学习，且未证明解除劳动合同的决定经过了公司工会审批程序；其次，被告主张其总公司人力资源总监于2019年5月20日口头通知原告解除劳动合同，并将解除通知在被告工作地点进行了公示，但并未举示充足证据予以证明，被告申请的证人罗莹系其公司员工，其证人证言的证明力不足，且被告认为原告于2019年5月20日开始即旷工，即便被告对解除通知进行了公示也对不能对原告产生送达效力。再次，被告举示的案外人陈帆的民事起诉状中的自认与原告无关，被告于2019年7月1日向原告通过邮件形式发送《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》达不到双方劳动关系于2019年5月20日解除的证明目的。若被告认为原告在2019年5月20日即收到解除劳动关系的通知，其在2019年7月1日向原告发送《关于伍龙剑、陈帆等4人解除劳动关系的通知》显属不必要。此外，虽然原告自认在2019年5月20日后未再上班，但原告解释称系被告安排其回去等待安排，结合被告陈述其重庆办事处自2019年3月开始就未正常经营的相关事实，原告的陈述具有合理性。故被告无证据证明其解除通知送达给原告，其主张原、被告双方的劳动关系于2019年5月20日解除的意见，法院不予采信。原告于2019年6月19日以被告拖欠工资为由向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》，因被告拖欠工资属实，原告主张解除劳动关系符合法律规定，且被告认可于2019年6月20日收到原告邮寄的上述通知书，故法院认定原、被告之间的劳动关系于2019年6月20日解除。二、关于被告是否应当支付经济补偿金及标准被告主张原告存在涉嫌参与侵占公司财产的行为，给被告造成了重大经济损失，在完成调查及明确损失数额前暂未向原告发放工资，不存在无故拖欠工资的行为。但因原告是否存在侵占公司财产等营私舞弊的行为尚无定论，被告也无证据证明其将暂停发放工资的决定告知了原告，且即便原告存在该行为，被告可以另行依法向原告主张赔偿，其暂扣原告工资的行为无法律依据，因此原告以被告拖欠工资为由主张经济补偿金符合法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因原、被告建立劳动关系的时间为2010年7月26日，解除劳动关系的时间为2019年6月20日，原告的工作年限超过八年半不足九年，被告应当向原告支付九个月工资的经济补偿。关于劳动关系解除前十二个月的平均工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”根据被告举示的工资表，原告2018年6月的应发工资为6509元，因双方均认可按照每月26个工作日计算日薪，且确认2018年6月21日至6月30日期间的工作日共计9天，故2018年6月21日至6月30日期间原告的应发工资为2253.12元（6509元/月÷26天×9天）。因原、被告双方之间的劳动关系解除时间为2019年6月20日，虽然原告自2019年5月20日之后就未上班，但因未上班的原因并非原告所致，故被告应当支付原告2019年6月1日至6月20日期间的工资，原告主张按照基本工资2900元/月据实计算应发工资，未违反法律规定，法院予以支持。因双方均认可按照每月26个工作日计算日薪，且确认2019年6月1日至6月20日期间的工作日共计17天，故原告2019年6月1日至6月20日的应发工资为1896.15元（2900元/月÷26天×17天）。因原告2018年年终奖为18306.81元，故2018年6月21日至2018年12月31日期间应得年终奖折算为9681.49元（18306.81元/年÷12月×6＋18306.81元÷12月÷26天×9天）。综上，原告解除劳动关系前12个月（2018年6月21日至2019年6月20日）的平均工资应为6377.4元［（2253.12元＋6371元＋5935元＋5063元＋6412元＋6473元＋5059元＋6501元＋6652元＋6472元＋5184元＋2576元＋1896.15元＋9681.49元）÷12月］。故被告应当向原告支付的经济补偿金为57396.6元（6377.4元/月×9个月）。综上，遂判决：一、被告成都腾新食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告伍龙剑支付经济补偿金57396.6元；二、驳回原告伍龙剑的其他诉讼请求。二审中，腾新公司举示了如下证据：1、通知及复函，拟证明2019年5月20日腾新公司向工会就解除与伍龙剑等人劳动关系一事征求工会意见，同日工会复函表示同意公司解除该4人的劳动关系；2、重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初2468号民事判决，拟证明在腾新公司起诉陈帆的案件中，九龙坡区法院认定陈帆自述双方劳动关系已于2019年5月20日解除，故陈帆以腾新公司拖欠工资为由解除劳动合同并主张经济补偿金不符合法律规定，遂判决腾新公司不支付陈帆经济补偿金；3、《对账协议书》三份、《对账单》两份、《缺货明细及金额》，拟证明伍龙剑、黄莘负责的客户与腾新公司通过对账，确认伍龙剑、黄莘提供给公司的订货单、对账单上的客户签名均非客户本人所签，导致腾新公司直接损失65万余元，腾新公司有权根据双方劳动合同约定及依法解除劳动关系且无需支付经济补偿金；4、三份民事判决书，拟证明司法实践中对于劳动者违反诚实信用原则和职业道德等情况下，即使用人单位未经民主程序作出解除劳动关系决定，法院也不会认定用人单位违法解除。伍龙剑质证认为：证据1并非新证据，一审中腾新公司委托有律师，是否应当举示不需要法院提示；证据2的真实性无异议，但与本案无关联性；证据3系腾新公司单方制作，其上客户签名不清楚是否本人所签，与本案也无关联性；证据4并不属于证据，另案判决对本案不具有参考性。本院经审查后认为，证据1系腾新公司制作，无法确认是否系2019年5月20日发出并得到工会回复；证据2的真实性伍龙剑虽无异议，但另案一审判决系根据案外人陈帆作为原告起诉腾新公司的诉状中陈述而认定双方于2019年5月20日解除劳动关系，且该判决尚未生效，故不能以此认定腾新公司于2019年5月20日解除了与伍龙剑的劳动关系；证据3系腾新公司与案外人签订，无法确认真实性。因此，腾新公司举示的以上证据均不能达到其证明目的。二审中，对于为何腾新公司在2019年7月6日才要求伍龙剑退出公司工作群，腾新公司解释称公司在5月20日已关闭伍龙剑的办公OA系统，微信工作群只是用于进行日常工作沟通，不能证明腾新公司未在5月20日解除劳动关系。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是腾新公司与伍龙剑劳动合同的解除时间。腾新公司认为因伍龙剑严重违反劳动合同约定、公司规章制度及职业道德，给公司造成了重大经济损失，腾新公司依法于2019年5月20日与伍龙剑解除了劳动合同关系。伍龙剑则称由于腾新公司拖欠其工资，自己以邮寄解除劳动关系通知书的方式于2019年6月20日与腾新公司解除了劳动关系。经查，腾新公司虽称已于2019年5月20日口头通知解除双方劳动关系，但举示的证据和证人当庭证言并不足以证明；伍龙剑虽在2019年5月20日之后未再上班，但其与薛义春的微信聊天记录仅能显示公司于5月20日宣布伍龙剑停职，并不能证明当日腾新公司解除了双方劳动关系，若腾新公司确系2019年5月20日解除了与伍龙剑的劳动关系，则无法解释为何其又于2019年7月1日向伍龙剑发出解除通知、2019年7月6日要求伍龙剑退出公司微信工作群。因此，本院对腾新公司认为双方劳动关系于2019年5月20日解除的观点不予采纳，对双方劳动关系于2019年6月20日、由伍龙剑以腾新公司拖欠工资为由提出解除劳动关系的事实予以确认，腾新公司应当向伍龙剑支付经济补偿金。虽然伍龙剑自2019年5月20日之后未再上班，但系基于腾新公司令其停职、关闭其办公软件所致，故腾新公司应向伍龙剑支付至2019年6月20日为止的工资，一审判决根据2018年6月21日至2019年6月20日期间伍龙剑的平均工资主张其经济补偿金，符合法律规定。至于腾新公司提出伍龙剑的行为给公司造成了重大损失的问题，可依据客观事实另行依法主张相应权利。因此，腾新公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都腾新食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二一年二月一日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕