广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0902刑初48号公诉机关茂名市茂南区人民检察院。被告人陈小云，女，1981年7月31日出生，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440××××××××××××021，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省茂名市茂南区××××××××号××××，住广东省茂名市茂南区××××××××××出租屋。曾因为吸毒于2012年7月2日被茂名市公安局茂南分局处以行政拘留十五日；因为吸毒于2017年9月6日被茂名市公安局茂南分局处以行政拘留十五日和社区戒毒三年；因吸毒于2018年4月26日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。因吸毒于2020年5月8日被羁押，2020年5月9日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月9日被刑事拘留，2020年10月16被逮捕。现押于茂名市第一看守所。指定辩护人李剑雄，广东南天竹律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南区检刑诉［2021］16号起诉书指控被告人陈小云犯贩卖毒品罪，于2021年1月15日向本院提起公诉。本院于2021年1月19日立案，并依法组成合议庭，于2021年2月8日公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员余华丹出庭支持公诉，被告人陈小云及其辩护人李剑雄到庭参加诉讼。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控，2020年4月8日至16日，被告人陈小云先后5次在茂名市茂南区××××露天矿油公司宿舍楼下、官渡桥头丰泽园路口附近，贩卖200元至400元不等的毒品冰毒给吸毒人员叶某才。2020年5月8日13时，被告人陈小云根据事先约好，送1050元毒品海洛因与陈某艺交易时在茂名市茂南区×××××××旁边被抓获，当场从陈小云的挂包内查获三小包红色包装的毒品，经称量去皮净重量分别为1.04克、1.07克、0.53克，经鉴定均检出海洛因成分；在陈小云位于茂名市茂南区×××××××××××住房间查获白色晶体状1小包，经称量去皮净重量为0.30克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为，被告人陈小云无视国法，明知是毒品而贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人陈小云具有以下量刑情节：1、贩卖毒品冰毒六次；2、多次因吸毒被行政处罚、强制戒毒，建议本院对被告人陈小云以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年至有期徒刑六年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈小云对公诉机关指控其行为构成贩卖毒品罪有异议，辩称其没有贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，依法应当认定其行为构成非法持有毒品罪。被告人陈小云的辩护人对公诉机关指控陈小云犯贩卖毒品罪无异议，该辩护人辩称：一、对公诉机关指控被告人陈小云贩卖毒品给吸毒人员叶某才的次数和金额有异议，现有的证据仅能证实陈小云2020年4月12日贩卖了两次毒品冰毒给叶某才。二、公诉机关指控被告人陈小云贩卖毒品给陈某艺证据不足，不应认定。三、从被告人陈小云家中扣押的0.3克毒品不应当认定为陈小云贩卖毒品的数量。四、被告人陈小云有以下从轻或减轻处罚的量刑情节：1、在案中的行为不构成情节严重，没有达到多人或者多次。2、被告人陈小云具有自首和立功的情节。3、被告人陈小云没有犯罪前科，是初犯。4、关于刑期，本案刑事立案时间是2020年5月8日，刑期应该从2020年5月8日起算。经审理查明，一、2020年4月8日20时20分许、2020年4月12日18时53分许、2020年4月12日22时49分许，被告人陈小云先后三次在广东省茂名市茂南区××××露天矿油公司宿舍楼下、广东省茂名市茂南区×××官渡桥头丰泽园路口和广东省茂名市茂南区×××官渡桥头丰泽园路口垃圾桶旁，分别贩卖了人民币400元、200元和200元的毒品冰毒给吸毒人员叶某才。二、2020年5月8日13时，被告人陈小云根据事先约好，贩卖人民币1050元毒品海洛因给陈某艺。被告人陈小云在送毒品海洛因给陈某艺的途中，位于广东省茂名市茂南区×××××××旁边被抓获，公安民警当场从陈小云的挂包内查获3小包红色包装的物品。被告人陈小云提供线索，公安民警到广东省茂名市茂南区×××××××口的小卖部处抓获准备接收其贩卖毒品的陈某艺，后公安民警前往被告人陈小云位于广东省茂名市茂南区××××××××××出租屋的住处内抓获吸毒人员林建业，并从陈小云的住处内查获白色晶体状物品1小包。公安民警经对上述从被告人陈小云的挂包内查获的3小包红色包装的物品进行称量，经称量净重量分别为1.04克、1.07克、0.53克，经广东省茂名市××××××××检验，上述被抽检的3小包物品均检出毒品海洛因（Diacetylmorphine）成分。在被告人陈小云住处查获白色晶体状1小包，经称量净重量为0.30克，经广东省茂名市××××××××检验，上述被抽检的1小包物品检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。另查明，公安民警在抓获被告人陈小云时，除从陈小云处缴获了4小包物品外，还从陈小云处扣押到作案工具手机1部。上述物品现均在茂名市公安局高新技术产业开发区分局露天矿生态公园派出所保管，未随案移送。上述事实，有以下证据予以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。2、抓获经过、陈小云贩卖毒品案发案、立案经过、陈小云贩卖毒品案破案经过，证实被告人陈小云到案的经过及公安机关侦破该案的情况。3、拘留证、逮捕证，证实被告人陈小云因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月9日被刑事拘留，2020年10月16被逮捕。4、被告人陈小云的户籍资料，证实被告人陈小云犯罪时已达负刑事责任年龄。5、违法犯罪记录查询登记表、吸毒人员动态管控信息、茂公新行罚决字[2020]00109号行政处罚决定书、茂公新强戒决字[2020]00015号强制隔离戒毒决定书、茂公南决字[2012]第02362号公安行政处罚决定书、茂公南行罚决字[2017]03155号行政处罚决定书、茂公南社戒决字[2017]00137号社区戒毒决定书、茂公新行罚决字[2018]00169号行政处罚决定书、茂公新强戒决字[2018]00079号强制隔离戒毒决定书，证实被告人陈小云曾因为吸毒于2012年7月2日被茂名市公安局茂南分局处以行政拘留十五日；因为吸毒于2017年9月6日被茂名市公安局茂南分局处以行政拘留十五日和社区戒毒三年；因吸毒于2018年4月26日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。因吸毒于2020年5月8日被羁押，2020年5月9日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实茂名市公安局高新技术产业开发区分局民警于2020年5月8日依法对被告人陈小云人身和随身携带的物品以及位于广东省茂名市茂南区×××××××××××住场所进行搜查，在陈小云随身携带的挂包内搜获疑似毒品3小包（呈颗粒状）和手机1部；在陈小云位于茂名市茂南区×××××××××××住房间搜查出疑似毒品1小包（呈白色晶体状）。以上物品公安机关均已经依法扣押。7、现场称量笔录，证实公安民警对从被告人陈小云处扣押的3小包疑似毒品海洛因经称量净重量分别为1号1.04克、2号1.07克、3号0.53克，1小包疑似毒品冰毒经称重净重量为0.30克。8、人身检查笔录，证实：（1）公安民警于2020年5月8日依法对被告人陈小云进行人身检查，未发现陈小云持有或藏有可能危险他人或其本人人身安全的物品；未发现陈小云体表有外伤，其本人身体健康；其身上携带的可疑物品已在现场扣押。（2）公安民警依法对证人陈某艺进行人身检查，未发现可疑物品。（3）公安民警依法对证人林建业进行人身检查，未发现可疑物品。9、现场检测报告书，证实公安民警于2020年5月8日对被告人陈小云的尿液检测，结果呈甲基安非他明阳性；2020年9月9日再次对被告人陈小云的尿液检测，结果呈阴性。10、调取中证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实茂名市公安局高新技术产业开发区分局向中国移动公司茂名分公司调取被告人陈小云的开户资料及其名下号码17876682323自2020年2月8日至2020年5月8日三个月的通话记录；调取证人陈某艺的开户资料及其名下号码182×××××796自2020年2月8日至2020年5月8日的三个月的通话记录。通话记录显示陈小云于2020年5月8日与陈某艺有通话记录。11、《证明》，证实茂名市公安局高新技术产业开发区分局露天矿工业园派出所出具说明，已将吸毒人员叶某才笔录陈述的出售冰毒给其吸食的人“云”，通过大数据调查“云”的电话、微信等资料来核实“云”的身份给叶某才进行辨认，并将资料上报给禁毒部门处理。12、照片指认，证实：（1）被告人陈小云对其用红色塑料包装的三包（两大一小）粉状固体物是毒品海洛因，其中两包大的约重2克，是从其驾驶摩托车车箱的挂包内查获的，是其于2020年5月8日帮“毅”从“宝贝”处购买的900元毒品海洛因进行指认。（2）被告人陈小云对其微信资料信息、“毅”通过微信转账900元叫其购买毒品海洛因的聊天记录截图、“毅”的微信资料及“毅”的头像相片、其于2020年5月8日上午购买900元毒品海洛因的上家“宝贝”的微信资料信息、其于2020年5月8日上午向“宝贝”购买900元毒品海洛因的微信转账记录截图、叶某才于2020年4月向其购买一次400元毒品海洛因的微信转账记录截图分别进行指认。（3）证人林建业对被告人陈小云的手机号码等资料截图、其本人的微信资料信息截图、陈小云的微信资料信息截图分别进行指认。（4）证人叶某才对其手机保存有“云”的电话号码资料、“云”的微信资料、其分别于2020年4月8日20时20分许、2020年4月12日18时53分许、2020年4月12日22时49分许向“云”微信转账购买冰毒的金额分别为人民币400元、200元和200元及其本人的微信资料进行了指认。（二）证人证言1、证人叶某才的证言：我吸食的毒品冰毒是我朋友阿辉的女朋友阿云手上购买的。我记得向阿云购买了5次毒品冰毒进行吸食。第一次是2020年4月8日晚上20时20分，我向阿云支付了400元（微信转账）都卖了毒品冰毒，当时是阿云送毒品冰毒来到我位于茂南区红旗北路露天矿油公司宿舍的出租屋楼下给我的，我拿到毒品冰毒后就回宿舍吸食了。第二次是2020年4月12日18时53分，是阿云送到丰泽园路口交200元一小包的毒品冰毒给我，我当场向阿云支付200元（微信转账），之后就拿毒品回宿舍吸食。第三次也是2020年4月12日，是22时50分左右，我又向阿云支付200元（微信转账）购买毒品冰毒，当时她送到丰泽园路口扔在垃圾桶旁边，之后就去现场拿回毒品吸食。第四次是2020年4月14日晚上（忘记具体时间），我打电话叫阿云送200元毒品冰毒来到我宿舍楼下交给我，我当场交了200元现金给阿云，然后拿毒品上宿舍吸食了。第五次是2020年4月16日上午9时左右，我打电话叫阿云送400元毒品冰毒来到我宿舍楼下交给我，因我于2020年4月15日晚上19时56分转账借了1000元给阿云（她当时说她家人急用钱而借了钱给她），她当时除了交400元一包的毒品冰毒外，在扣除了400元购买毒品的毒资外，还将前一晚向我借的1000元还了600元现金给我，我在拿到400元毒品冰毒和600元现金后就直接回宿舍将毒品吸食了。2、证人陈某艺的证言：2020年5月7日晚上，我与一名妇女在微信聊天，她说她有毒品海洛因（俗称“白粉”），我就问她这个毒品怎么卖，她说一克毒品海洛因450元，我说你要是有的话，明天拿一些海洛因给我，她说可以。因此我与她约好在5月8日下午16时左右，取400元毒品海洛因到茂南区城南长久坡村小卖部给我，她同意了。到5月8日早上10时左右，我用微信再次与她沟通，叫她送货到茂南区城南长久坡村小卖部给我。下午16时左右，我在茂南区城南长久坡村小卖部等她的时候，就被公安机关带回接受调查了。小卖部是陈亚兆经营的，小卖部没有名字。我到小卖部等那个妇女送海洛因时，其他人不知道。她的电话号码、微信号我一时记不起来了，她的微信头像是一条海豚鱼标志的。我是用182×××××796这个电话与她联系的，我的微信号一时记不起来了，我的微信昵称是“迷茫”，我的微信头像就是我本人相片。这个妇女跟我联系交易时，这个妇女说她的货（毒品海洛因）好靓，叫我买多一点，我说就买900元吧，因此我在2020年5月8日上午就转了900元给这个妇女。后来到了13时许又支付了150元，一共支付了1050元给那个妇女，因开始时她是说卖900元海洛因给我的，后来那个妇女又说多了一小包试吃的海洛因要收150元，我就微信上转多了150元给那个妇女。2020年5月7日晚上那个妇女跟我微信聊天时，是那个妇女先提出买毒品海洛因给我的，是她先说她有靓货（海洛因），我才要购买的。我不清楚这个妇女的真实姓名，平时都叫她“靓女”。我可以辨认出这名妇女，民警已将那个妇女的相片给我辨认，我已辨认出她了。3、证人林建业的证言：我去年年底在陈小云的宿舍（人民北路好邻居旁边出租屋一楼）与她一起吸食过两次毒品冰毒。当时是我自己带毒品冰毒去与她一起吸食。我与陈小云是普通朋友关系。是前两年才认识的，是在酒吧饮酒时认识的。我不清楚陈小云是做什么工作的，平时有什么收入。陈小云没有提供毒品冰毒给我吸食，没有贩卖毒品冰毒给我，我不清楚陈小云是否有贩卖毒品冰毒给其他人，我没有贩卖毒品冰毒给陈小云。陈小云的微信号是XY166980731，她的昵称是“海豚湾”（前面有鲸鱼图像、后面有海豚图像），微信头像是一个女孩的背面（站在栏杆边，有“如果有一天”字样）。她的手机号码是17876682323，我与她联系都是打这个电话，我打她这个电话有一年多了，有时也会微信联系。在室内搜查，不清楚扣押什么物品。我没有贩卖毒品给陈小云或其他人。我没有让陈小云将毒品交给他人。陈小云也没有问过我才将毒品冰毒卖给他人。对于民警所说的2020年4月份的一天晚上，在陈小云的宿舍内，陈小云当场经我同意才从宿舍台面拿走我的冰毒卖给他人，没有这事。我去年年底在陈小云的宿舍（人民北路好邻居旁边出租屋一楼）与她一起吸食过两次毒品冰毒。当时是我自己带毒品冰毒去与她一起吸食。（三）被告人的供述和辩解被告人陈小云的供述和辩解：我有吸食毒品的违法行为，从2012年开始，我就开始吸食毒品冰毒了，但都是不定时吸食毒品冰毒，有毒品冰毒时就吃，没有就不吃。在2020年5月7日晚上，陈某艺与我聊天时问我是否能拿到海洛因，我说问问人家才知道，之后我问了之前在微信群中加的人“宝贝”是否有海洛因，他说有，然后我向陈某艺回复有海洛因，陈某艺就说拿一些货（海洛因）。到了2020年5月8日上午11时左右，陈某艺就在微信上转帐了900元给我，叫我购买两个货（2克海洛因）给他，我收到陈某艺的转帐钱后就立即将900元转给“宝贝”，我在转帐给“宝贝”后就等“宝贝”的指示再去拿货（海洛因）。到了2020年5月8日下午13时左右，我驾驶摩托车按“宝贝”指示去到镇盛镇白沙与彭村之间的红绿灯路口旁边的地上拿到了900元海洛因（是两大一小共三包，有两包是1克重的，另外一小包是免费试吃的，不知道重量）。拿到海洛因后，我就驾驶摩托车回市区准备将毒品海洛因交给陈某艺，在我回到白沙市场时，你们公安民警对我进行询问检查，当场从我摩托车箱的包内检查到我准备送去给陈某艺的3包毒品海洛因。民警立即传唤我回调查，在调查过程中，民警带着我到茂南区城南长久坡村路口的小卖部处抓获了准备接我送2克海洛因的陈某艺，在带我回我居住的出租屋宿舍内搜查时抓获了吸毒人员林建业（与我一起吸毒的人）。民警在白沙市场检查我的时候扣押了我刚刚从“宝贝”处购买回的900元毒品海洛因（两大包一小包，约2克，具体以你们称量为准）、手机（ViVO,表面黑色，背面红色，号码是17876682323）。我没有贩卖毒品，我只是在2020年5月8日下午有帮陈某艺（‘毅’）购买到毒品海洛因并送去给他，但在我送毒品海洛因的过程中就被抓获了。我之前没有帮陈某艺（‘毅’）购买海洛因，我只是帮他购买一次的毒品海洛因，一共帮他购买了价值1050元的海洛因（共三包），经称量该三包毒品海洛因的重量是2.64克。我帮陈某艺（‘毅’）从“宝贝”处购买海洛因没有获利，我从微信中一共收取陈某艺（‘毅’）1050元（分两次收取，先收取900元，后来收取150元），然后转账向上家“宝贝”购买毒品海洛因时也是转账1050元。我的微信上有我与陈某艺（‘毅’）聊天记录、收取1050元的转账记录。我没有贩卖毒品冰毒给叶某才，我记得只帮他购买过一次400元的毒品冰毒给他。2020年4月份的一天晚上，当时我从男朋友林建业（冰毒放在我宿舍的台面，我已问过林建业同意后才拿走）处拿了400元的毒品冰毒（不清楚重量）交给叶某才。是将毒品冰毒送去官渡桥头的丰泽园路口交给叶某才的，忘记当时是收现金或转帐了，我当时收到400元后就转交给男朋友林建业了。我帮叶某才购买毒品冰毒没有获利，我是出于朋友关系帮他购买毒品冰毒的。我的微信号一直是我自己在使用，我与陈某艺、叶某才的微信聊天记录、支付转账、支付红包、收取转账、收取红包都是我本人使用操作。我的微信号是XY166980731，昵称是“海豚湾”（前面有鲸鱼图像、后面有海豚图像），微信头像是一个女孩的背面（站在栏杆边，有“如果有一天”字样）。我的手机号码是17876682323，这个号码是我去年在移动公司用我的名字登记注册的号码，这个号码一直都是我自己在用，没有借给他人使用。我的微信号也没有借给他人使用。“宝贝”他的微信号是wxid-7s71bs2tr04b22，头像是三个半红色化妆品容器，他没有昵称，他是用手机号码19864197351登记注册的,我手机上储存号码的名字是“弟弟”，号码是19864197351，与他联系一般是微信语音联系。我微信上与“宝贝”的聊天记录都是我自己本人与对方聊天的记录。我是在微信一个聊天群上认识“宝贝”的，后来我加了“宝贝”的微信后就退出该群并删除了记录，无法辨认他。陈某艺的微信号是wxid-qgnbget4eqg222，昵称是“迷茫”，头像是他本人头像，手机号码是182×××××796。我微信上与陈某艺的聊天记录都是我自己本人与陈某艺聊天的记录。（四）鉴定意见1、茂公（司）鉴（化）字[2020]332号检验报告，证实公安民警经对上述从被告人陈小云的挂包内查获的3小包红色包装的物品进行抽取样本送检验，经广东省茂名市××××××××检验，上述被抽检的3小包物品均检出毒品海洛因（Diacetylmorphine）成分。公安机关对在被告人陈小云住处查获白色晶体状1小包进行抽取样本送检验，经广东省茂名市××××××××检验，上述被抽检的1小包物品检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。2、鉴定意见通知书，证实上述鉴定结论已经告知被告人陈小云。（五）现场勘验笔录、辨认笔录1、现场勘验笔录，证实公安机关于2020年5月8日14时36分至50分对案发现场广东省茂名市茂南区×××××××旁进行现场勘验，制作了现场图并拍取现场照片6张。2、辨认笔录，证实：（1）被告人陈小云辨认出叶某才，其于2020年4月份的一天帮叶某才从其男朋友林建业处购买了400元毒品冰毒的。（2）被告人陈小云辨认出“毅”就是陈某艺，就是其帮陈某艺从“宝贝”处购买毒品海洛因。（3）证人陈某艺辨认出向其出售海洛因的女子是被告人陈小云。（4）证人叶某才辨认出贩卖毒品冰毒给其的“亚云”就是陈小云。（六）视听资料1、同步讯问录音录像，证实公安机关在对被告人陈小云讯问时进行了同步录音录像，在对证人陈某艺和林建业询问时亦进行了录音录像。2、称量视频，证实公安机关对扣押的毒品进行称量时进行了同步录像。（七）电子数据茂公新（露）勘[2020]0001号电子证据检查笔录，证实公安机关依法对被告人陈小云使用vivo手机进行检验，发现微信号：XY166980731（昵称海豚湾）与微信号：wxid-qgnbget4eqg222（昵称迷茫）的聊天记录内疑似含有涉嫌贩卖毒品的内容。以上证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以采纳。本院认为，被告人陈小云无视国家法律，先后4次向他人贩卖毒品，被查获是从其处扣押到毒品海洛因2.64克和甲基苯丙胺0.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处罚。公诉机关指控被告人陈小云犯贩卖毒品罪，定性准确，指控罪名成立，但指控陈小云向吸毒人员叶某才贩卖毒品5次，指控不当，结合本案的事实和证据，本院依法认定陈小云向吸毒人员叶某才贩卖毒品3次。被告人陈小云贩卖不同种类型的毒品，依法可以对其酌情从重处罚，但陈小云被抓获后主动向公安民警供述，并提供线索使民警得以顺利抓获陈某艺和林建业，依法可以对其酌情从轻处罚。被告人陈小云曾因多次吸毒被公安机关处以行政拘留、社区戒毒或强制隔离戒毒，有劣迹，依法可以对其酌情从重处罚。公安机关从被告人陈小云处扣押的毒品海洛因2.64克和甲基苯丙胺0.3克，依法应当予以没收，进行销毁处理；扣押到作案工具手机1部，依法应当予以没收，上缴国库。公诉机关的量刑建议与被告人陈小云的罪责相符，本院予以采纳。对于公诉机关起诉指控的意见、被告人陈小云的辩解意见及其辩护人的辩护意见，综合分析、评判，认定如下：一、对于公诉机关起诉指控被告人陈小云向吸毒人员叶某才贩卖毒品5次之指控意见，经查，根据公诉机关在法庭上提供证据及被告人陈小云的质证意见，现有的证据为吸毒人员叶某才陈述其向陈小云购买了5次毒品冰毒，被告人陈小云供述其于2020年4月份的一天晚上帮叶某才以400元购买过1次毒品冰毒，并在法庭上供述其于2020年4月份某一天帮助叶某才购买了2次毒品冰毒，公诉机关在法庭上出示了叶某才分别于2020年4月8日20时20分01秒、2020年4月12日18时53分27秒、2020年4月12日22时49分25秒先后三次向陈小云转账了人民币400元、200元和200元，叶某才对该转账进行了指认，指认因向陈小云购买毒品冰毒从而进行转账的毒资。结合证人叶某才的证言、被告人陈小云的供述、微信转账记录、图片指认及电子证据检查工作记录等证据，本院可以查明于2020年4月8日20时20分许、2020年4月12日18时53分许、2020年4月12日22时49分许，被告人陈小云先后三次在广东省茂名市茂南区××××露天矿油公司宿舍楼下、广东省茂名市茂南区×××官渡桥头丰泽园路口和广东省茂名市茂南区×××官渡桥头丰泽园路口垃圾桶旁，分别贩卖了人民币400元、200元和200元的毒品冰毒给吸毒人员叶某才。对于公诉机关指控的陈小云除本院查明的上述3次以外的另外2次贩卖毒品冰毒给吸毒人员叶某才，仅有叶某才的证言证实，陈小云自侦查阶段到本院审理阶段均没有进行供述，且没有有关的微信转账、通话记录等其他证据予以佐证，该2次的指控事实不清，证据不足，本院不予认定。因此对于公诉机关起诉指控被告人陈小云贩卖5次毒品给叶某才，本院不予认定，依法应当认定为陈小云贩卖3次毒品给叶某才。二、对于被告人陈小云辩称其行为不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪之辩解意见，经查，根据公诉机关在法庭上提供的证据有证人叶某才证实其先后于2020年4月8日20时20分许、2020年4月12日18时53分许、2020年4月12日22时49分许向被告人陈小云购买毒品冰毒，并有详细的微信转账毒资的截图、图片指认、结合陈小云供述其于2020年4月份的一天晚上帮叶某才以400元购买过1次毒品冰毒，并在法庭上供述其于2020年4月份某一天帮助叶某才购买了2次毒品冰毒的供述等证据，依法可以认定陈小云贩卖了3次毒品给吸毒人员叶某才。证人陈某艺证实其向被告人陈小云购买了人民币1050元毒品海洛因，有微信转账毒资的截图、图片指认、电话通信记录、电子证据检查笔录，显示陈小云与陈某艺之间的微信聊天记录内疑似含有涉嫌贩卖毒品的内容，结合现场查获的毒品及被告人陈小云的供述等证据，依法可以认定陈小云向陈某艺贩卖了毒品1次。再结合公诉机关在法庭上出示的搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、微信转账截图、照片指认、证人叶某才的证言、证人陈某艺的证言、证人林建业的证言、辨认笔录、电子证据检查工作记录及现场查获的毒品等其他证据，证据之间彼此关联，相互印证，足以认定陈小云的行为构成贩卖毒品罪。综上所述，对于被告人陈小云辩称其行为不构成贩卖毒品罪之辩解意见，与事实不符，理据不足，本院不予采纳。对于辩护人辩称陈小云仅向叶某才贩卖毒品2次，没有向陈某艺贩卖冰毒，陈小云的行为不构成情节严重之辩护意见，本院亦不予认定。三、对于被告人陈小云的辩护人辩称辩称从被告人陈小云住处扣押的0.3克毒品甲基苯丙胺，不应当认定为陈小云贩卖毒品的数量，经查，根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题规定和长期的司法实践中表现，当贩卖的毒品数量无法查明时，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量……因此公安民警在抓获被告人陈小云时，查获的属于陈小云所持有的毒品应当计入陈小云用于贩卖毒品的犯罪数量，从而作为陈小云构成贩卖毒品罪的量刑依据。辩护人该辩护意见，理据不足，本院不予采纳。四、对于辩护人辩称被告人陈小云具有自首的情节，经查，根据公诉机关在法庭上出示的抓获经过显示，陈小云是在送毒品海洛因给陈某艺的途中，位于广东省茂名市茂南区×××××××旁边被当场抓获，公安民警从陈小云的挂包内查获3小包毒品。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”陈小云犯罪以后未能自动向有关部门投案，而是在犯罪当场被公安民警抓获的，且未能供述自己犯贩卖毒品罪的罪行，在法庭上亦一直辩解称自己的行为不构成贩卖毒品罪，其行为未符合自首情节要求的两个必要条件：自动投案和如实供述自己的罪行。因此辩护人的该辩护意见，与事实不符，理据不足，本院不予采纳。五、对于辩护人辩称被告人陈小云具有立功的情节，经查，被告人陈小云被抓获后主动向公安民警供述，并提供线索使民警得以顺利抓获陈某艺和林建业，但现有的证据无法证实陈某艺和林建业属于涉嫌犯罪的人员。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”因此依法不能认定陈小云有立功的情节，对于辩护人辩称陈小云具有立功的情节，本院不予采纳。六、对于被告人陈小云的辩护人辩称对于陈小云的起刑时间应为2020年5月8日之辩护意见，经查，根据公诉机关在法庭上出示的《抓获经过》、《陈小云贩卖毒品案发案、立案经过》、《陈小云贩卖毒品案破案经过》、《拘留证》、《逮捕证》等证据，本院可以查明陈小云于2020年5月8日被羁押，2020年5月9日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年，并于2020年5月10日入茂名市拘留所进行强制隔离戒毒，后因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年9月9日转为刑事拘留并于当天转到茂名市第一看守所关押，2020年10月16被逮捕。因此起刑的时间应当从查清楚被告人陈小云具有贩卖毒品的犯罪事实，并转为刑事拘留的时间起算刑期。对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈小云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2024年9月8日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、扣押的毒品海洛因2.64克和甲基苯丙胺0.3克，予以没收，进行销毁处理；扣押到作案工具手机1部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  吴碧洁人民陪审员  江源清人民陪审员  柯丽丽二〇二一年二月八日书 记 员  刘 璐附本案有关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。