山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终375号上诉人（原审被告）：莒县东泰建筑工程有限公司，住所地莒县峤山镇驻地（莒大路北侧），统一社会信用代码91371122684831410A。法定代表人：张廷刚，经理。委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志庆，男，1960年3月6日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：李纪辉，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。上诉人莒县东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰建筑公司）因与被上诉人张志庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东泰建筑公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回张志庆的起诉；2.一、二审诉讼费由张志庆承担。事实和理由：一、东泰建筑公司与张志庆之间不是雇佣关系而是事实劳动关系，应当适用劳动争议仲裁前置程序。张志庆自2020年4月10日到东泰建筑公司工作，日工资160元，张志庆根据东泰建筑公司的要求按时到工地上下班，服从东泰建筑公司的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。双方符合2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此双方是劳动关系而非是雇佣关系，应当先申请劳动仲裁，已经受理的人民法院应当驳回起诉。二、一审适用法律错误，双方是事实劳动关系，在工作过程中受伤，应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定，不应当适用侵权责任法等相关法律规定。三、即便如一审法院所认定双方是雇佣关系，则张志庆应当对该事件承担主要责任。一审判决数额过高，护理费、营养费不符合法律规定。张志庆辩称，东泰建筑公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回东泰建筑公司的上诉请求，维持原判。张志庆向一审法院起诉请求：1.判令东泰建筑公司赔偿各项经济损失共计133849.10元（残疾赔偿金42329元×20年×20%＝169316元，误工费115.97元/天×100天＝11597元，护理费120元/天×60天＝7200元，住院伙食补助费50元/天×16天＝800元，营养费10元/天×60天＝600元，交通费500元，伤残鉴定费1200元，共计191213元×70%）；2.案件受理费由东泰建筑公司承担。一审法院认定事实：东泰建筑公司承建莒县安庄镇幼儿园工程，雇佣张志庆、张金夫等人从事建筑劳务，双方约定日劳务费160元。建筑用的脚手架、脚踏板等均由东泰建筑公司提供。2020年4月15日11时许，张志庆和另一名大工张金夫共同站在脚手架脚踏板上砌卫生间墙时，脚踏板断裂，导致张志庆和张金夫从脚踏板上掉下。张志庆受伤后当日到莒县人民医院住院16天，其伤经莒县人民医院住院诊断：1.颈4椎体爆裂骨折，2.颈4右侧椎板骨折，3.颈6、胸1、3椎体颈骨折，4.颈5、7椎体骨挫伤，头颈部软组织伤。经一审法院委托，日照中和法医司法鉴定所于2020年9月7日作出日中法医[2020]临鉴字第319号司法鉴定意见书，依照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2规定，张志庆的损伤构成九级伤残，张志庆支出伤残鉴定费1200元。张志庆住院后东泰建筑公司共为其垫付医疗费8520元。东泰建筑公司共支付给张志庆五天半工资880元（自2020年4月10日至4月15日）。一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.张志庆、东泰建筑公司之间是否存在雇佣关系；2.张志庆、东泰建筑公司各方在本次事故中承担责任比例。本案中，张志庆自2020年4月10日至4月15日在东泰建筑公司承揽的莒县安庄镇幼儿院从事给卫生间砌墙等建筑活动，东泰建筑公司按日劳务费160元和张志庆结算，东泰建筑公司已支付给张志庆5天半劳务费880元，双方之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。东泰建筑公司作为雇主对张志庆在从事雇佣活动中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。张志庆作为长期从事建筑劳动的完全民事行为能力人和另一名大工张金夫共同站在离地面一米多高的脚踏板上砌墙时，因疏忽大意，未检查脚踏板是否能够承载两个人的重量，致使两人同时掉到地上受伤，其自身亦存在过错，应自行承担部分责任。结合本案实际，以张志庆自行承担30%的责任，东泰建筑公司承担70%的责任为宜。《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。该规范第9.1.1脊柱骨折非手术治疗；误工期45－150日；护理期45－60日；营养期45－60日。张志庆系农村居民，误工费标准可按照农村家庭人均纯收入70.82元/天计算，其请求按115.97元/天计算误工费，不予支持，张志庆请求的误工天数为100天与其伤情相符，予以支持，张志庆的误工费为7082元（70.82元×100天）；张志庆主张的护理期为60日，护理费为7200元（120元×60天），住院伙食补助费800元（50元/天×16天），残疾赔偿金169316元（42329元×20年×20%），交通费500元，伤残鉴定费1200元，营养费600元（10元×60天），均符合法律规定，予以支持。张志庆住院后，东泰建筑公司已垫付医疗费8520元，应从东泰建筑公司应当承担的赔偿数额中予以扣除。《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2规定九级伤残标准：一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折；根据莒县人民医院住院诊断张志庆颈4椎体爆裂骨折，颈4右侧椎板骨折，颈6、胸1、3椎体骨折，颈5、7椎体骨挫伤，根据该标准，张志庆的伤虽未经手术治疗，亦构成九级伤残，东泰建筑公司称，张志庆没有动手术，一审法院对没有达到伤残标准的辩解意见不予采纳。综上所述，张志庆诉讼请求中的合理部分，予以支持。东泰建筑公司不承担赔偿责任的辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十五条的规定，判决：一、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆残疾赔偿金118521.2元（169316元×70%）；二、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆误工费4957.4元（7082元×70%）；三、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆护理费5040元（7200元×70%）；四、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆住院伙食补助费560元（800元×70%）；五、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆营养费420元（600元×70%）；六、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆交通费350元（500元×70%）；七、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆鉴定费840元（1200元×70%）；八、东泰建筑公司于判决生效后十日赔偿张志庆医疗费5964元（8520元×70%）；以上共计136652.6元，扣除东泰建筑公司已垫付的8520元，东泰建筑公司赔偿张志庆128132.6元；九、驳回张志庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1489元，由东泰建筑公司负担1431元，张志庆负担58元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张志庆雇佣东泰建筑公司承建莒县安庄镇幼儿园工程中从事砌墙等建筑劳务，东泰建筑公司按日支付张志庆劳务费，双方形成劳务合同关系。张志庆在提供劳务过程中受伤，东泰建筑公司作为雇主应对张志庆的损失由承担相应的赔偿责任。同时张志庆未确保安全致使发生涉案事故，存在过错，一审法院结合本案实际认定张志庆自行承担30%的责任并无不当。一审认定张志庆的护理费、营养费数额符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定。综上所述，东泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2977元，由上诉人莒县东泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年二月二十六日法官助理汤阳书记员付志娟