福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终805号 上诉人（原审被告）：福州松下码头有限公司，住所地福建省福州市长乐区滨海工业区松下牛头湾。 法定代表人：王长康，董事长。 委托诉讼代理人：吴仕亮，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐孝旺，男，1977年7月3日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：潘钐，福州市长乐区法律援助中心指派律师。 上诉人福州松下码头有限公司（以下简称“松下码头公司”）因与被上诉人徐孝旺劳动争议一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 松下码头公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐孝旺一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定徐孝旺存在失职及不服从管理符合客观事实，但适用法律和判决结果存在错误。一、本案徐孝旺存在严重失职，给松下码头公司造成重大损失，松下码头公司单方解除与徐孝旺的劳动关系，符合法律规定，不构成违法解除。二、一审判决以松下码头公司规章制度标准高于《劳动合同法》为由认定松下码头公司解除违法，属于认定错误。1.《员工聘用与离职管理办法》第5.2.3条规定的“有下列行为，一年内累计达到三次的”，是对具体行为总累计次数的规定，并非对某个具体行为的重复次数的规定。2.徐孝旺两次不服从管理与管理人员吵架，及严重失职造成重大损失，违规行为累计达到三次，松下码头公司解除与徐孝旺劳动关系不构成违法解除。3.徐孝旺本案诉讼以来一直认为本案《员工聘用与离职管理办法》对其无约束力，从未提出第5.2.3条规定的情形是“每个违规事项分别达到三次”，且其对于松下码头公司主张的“违规行为累计达到三次”的意见从未提出异议，在仲裁阶段的仲裁理由及一审的诉讼事实及理由均是松下码头公司单方解除劳动合同未依法事先通知工会而构成违法解除。但在仲裁阶段，仲裁庭认定松下码头公司已经进行了相应的手续补正，不存在违法解除情形。综上，松下码头公司单方解除与徐孝旺的劳动关系，具有事实和法律依据，一审认定松下码头公司构成违法解除并判决向徐孝旺支付经济赔偿金显属错误。 徐孝旺辩称，1.松下码头公司辞退徐孝旺的事实依据不足。徐孝旺不存在个人失职造成公司损失以及不服从管理、态度恶劣的事实。抄水表、检查水表是否漏水、及时上报的工作并不是徐孝旺的职责，检查漏水工作及上报工作系同事陈某的工作职责。张某个人出具的2020年4月20日事实经过陈述系其单方陈述，没有当天在场其他员工证言佐证，不是事实，不能据此认定徐孝旺存在不服从管理且态度恶劣等不当行为。2.松下码头公司在劳动合同法基础上，制定出更为严格的解除劳动关系条件的规章制度，属于意思自治原则，不违反国家法律、行政法规及政策规定，应当作为定案依据。即使徐孝旺存在不当行为，也未超过《员工聘用与离职管理办法》规定的次数，应当给予徐孝旺及时改正机会。松下码头公司主张解除劳动关系的依据系《员工聘用与离职管理办法》，并认为已向徐孝旺公示，对徐孝旺具有约束力，现又对该办法的内容作出对自身有利的理解，是为了逃避承担法律责任。 徐孝旺向一审法院起诉请求：判令松下码头公司向其支付因违法解除合同的经济赔偿金51640元（5164元/月×5个月×2）。 一审法院认定事实：2015年4月30日,徐孝旺入职松下码头公司，2020年4月21日被辞退，其在被辞退前十二个月平均工资约为5164元。2018年4月30日，双方签订《劳动合同书》，约定徐孝旺从事水电巡查员工作，合同期限为3年，自2018年4月30日起至2021年4月30日止。2018年11月起，徐孝旺与陈某一起负责对松下码头公司水电设备进行巡查及维护，巡查范围包括公司宿舍楼、办公楼、厂房、码头等区域。 2020年3月，公司石子厂办公楼管道漏水，但徐孝旺和陈某均未巡查到此处，未能及时发现漏水。截止至3月底4月初左右，公司在制作水电报表时发现数据异常才发现漏水。经查，松下码头公司2020年2月份用水4916吨、总费用14010.6元；3月份用水20311吨、总费用57886.35元；4月份用水8960吨、总费用25536元。2020年4月13日，松下码头公司在绩效考核中以徐孝旺、陈某未及时发现水管漏水，导致水流失万吨左右为由决定对两人各扣5分。 2020年4月20日，徐孝旺因考核扣分问题找到考核组成员也是其直接上级张某，双方就此问题爆发冲突。次日，松下码头公司在公司钉钉群发布《辞退通知书》，决定解除与徐孝旺之间的劳动关系，内容为：“徐孝旺，男，技术工程部水电巡查员，于2015年4月30日入职。该同志工作中个人失职造成公司损失，至今不能端正自己的态度，不能及时认识错误，对领导和同事的意见置若罔闻，不服从管理且辱骂管理人员，疫情期间向管理人员吐口水，态度恶劣。根据公司《员工聘用与离职管理办法》第5.2.2.2条：严重违反公司劳动纪律或规章制度的，第5.2.3.1条有下列行为，一年内累计达到三次的：不服从上级领导、主管的管理和指挥，且态度蛮横的；因个人过失发生工作错误，造成不良后果，情节严重的；公司予以解除劳动合同，视情况追究相应法律责任。公司决定，对徐孝旺解除劳动合同。徐孝旺不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由您本人承担。”2020年7月14日，松下码头公司就解除与徐孝旺之间劳动合同的问题向工会发函征询意见。同年7月17日，工会回函同意公司意见。 后徐孝旺认为松下码头公司违法解除劳动关系，遂向福州市长乐区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求松下码头公司支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金51640元。该仲裁委于2020年9月14日作出榕航劳人仲[2020]第856号裁决书，驳回徐孝旺的仲裁请求。徐孝旺不服，在法定期限内诉至一审法院。 审理中，为证明徐孝旺巡查职责范围，徐孝旺与松下码头公司分别申请证人陈某、张某出庭作证。陈某述称，其于2018年11月入职松下码头公司做水电工，于2020年10月31日因个人原因离职；入职后，其跟着徐孝旺巡查，作为公司仅有的两个巡查员，双方互相配合工作；2019年7、8月起，巡查工作便以其为主，以徐孝旺为辅，但仍需双方一起巡查；巡查区域大概包括码头前沿区域、厂房区域、搅拌站、办公楼和宿舍楼等，双方没有划分区域分别巡查，都是同时进行巡查；漏水的位置位于石子厂办公楼管道，以前叫永丰建材，当时没有巡查到这块，不知道什么时候漏水的。张某述称，其是徐孝旺直接上级，管理整个公司水电设备；徐孝旺与陈某均是公司水电巡查员，巡查范围包括新旧宿舍楼、办公楼、12号和13号泊位、码头等区域，石子厂也在其巡查范围；此次漏水位置位于永丰建材；考核后，徐孝旺向其索要其个人工资条，并抢其手机，向其吐口水等。 另查明，松下码头公司赖以解除劳动关系的依据《员工聘用与离职管理办法》首次发布生效日期为2018年6月6日，其中第5.2.2条规定“员工因主观过错有下列情形之一的，公司予以解除劳动合同，视情况追究相应法律责任：...5.2.2.2严重违反公司劳动纪律或规章制度的；5.2.2.3严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害的；...5.2.2.6犯有其他严重错误的。”第5.2.3条规定“前述第2、3、6种情形的具体界定如下：5.2.3.1有下列行为，一年内累计达到三次的：...5.2.3.1.2不服从上级领导、主管的管理与指挥，且态度蛮横的；...5.2.3.1.5因个人过失发生工作错误，造成不良后果，情节严重的；...”。 一审法院认为,根据双方诉辩意见及提供的证据材料，本案的争议焦点问题在于两个方面，一是事实认定方面即徐孝旺是否存在失职及不服从管理的事实，二是法律适用方面即松下码头公司解除劳动关系是否违法。一审法院对此分析评判如下： 第一，关于徐孝旺是否存在失职及不服从管理的问题。双方申请的证人均证实徐孝旺和陈某的巡查职责范围包括漏水区域，两人并未按照区域分别巡查，徐孝旺亦认可其与陈某并未按区域分别巡查，故徐孝旺主张其已于2020年1月起将抄水表、检查水表漏水等工作内容全部移交给陈某，其仅负责生活区水电维修工作，该主张没有事实依据，一审法院不予采信。徐孝旺与陈某作为松下码头公司水电巡查员，未巡查到漏水区域，未及时发现漏水并上报维修，工作中存在失职，并造成公司严重经济损失，一审法院对该事实予以认可。徐孝旺被公司考核扣分后，因工资被扣找到其直接上级张某，因徐孝旺坚持查看张某工资发放情况，双方爆发冲突。该事实有张某出具的情况说明，张某出庭证言以及松下码头公司出具《辞退通知书》等证据材料为据，一审法院予以采信。故松下码头公司主张徐孝旺存在不服从管理的问题，一审法院亦予认可。 第二、关于松下码头公司解除与徐孝旺劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：...（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；...”，松下码头公司在其提供的《员工聘用与离职管理办法》第5.2.2条中对此亦作出相似规定。但该管理办法第5.2.3条又对“严重违反公司劳动纪律或规章制度”和“严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害”的行为作出明确界定，即有下列行为，一年内累计达到三次的，如：“不服从上级领导、主管的管理与指挥，且态度蛮横的”以及“因个人过失发生工作失误，造成不良后果，情节严重的”等等。由此可见，松下码头公司规定劳动者“不服从上级领导、主管的管理与指挥，且态度蛮横的”以及“因个人过失发生工作失误，造成不良后果，情节严重的”等行为需一年内累计达到三次的方才构成“严重违反公司劳动纪律或规章制度”和“严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害”的标准，其规定的解除劳动关系的条件显然严于劳动合同法的规定。一审法院认为，松下码头公司在劳动合同法的基础上对解除劳动关系的条件作出更加严格的规定，并不违反法律及行政法规强制性规定，且其也是据此规定辞退徐孝旺，故该规定可以作为审理本案的依据，且应优先劳动合同法予以适用。徐孝旺虽存在失职及不服从管理等行为，但松下码头公司并未举证证明符合一年内累计达到三次的条件。松下码头公司据此规定辞退徐孝旺，显然违反了自己规定的相关规章制度，属于违法解除劳动关系。 因松下码头公司违法解除劳动合同，故其应按照经济补偿标准的二倍向徐孝旺支付赔偿金。经济赔偿金的具体数额根据徐孝旺在被解除劳动合同前一年的平均工资，结合其在松下码头公司的实际工作年限进行计算。徐孝旺在2020年4月21日被辞退，被辞退前十二个月平均工资为5164元，结合其于2015年4月入职的事实，经济赔偿金可计为51640元（5164元/月×5个月×2倍）。综上，判决：福州松下码头有限公司应于本判决生效后十日内向徐孝旺支付经济赔偿金51640元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州松下码头有限公司负担。 二审中，松下码头公司向本院提交证据谈话录音，证明徐孝旺有辱骂公司管理层肖万平的过程，这也是违反公司的规章制度。徐孝旺经质证认为，录音的时间没有体现，录音的对象也无法证实。本院经审查认为，松下码头公司所称徐孝旺辱骂公司管理人员，并没有及时记录、认定和处理，故该证据不属于与案件基本事实有关的新证据，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，一审认为“松下码头公司在劳动合同法的基础上对解除劳动关系的条件作出更加严格的规定，并不违反法律及行政法规强制性规定，且其也是据此规定辞退徐孝旺，故该规定可以作为审理本案的依据，且应优先劳动合同法予以适用。徐孝旺虽存在失职及不服从管理等行为，但松下码头公司并未举证证明符合一年内累计达到三次的条件。松下码头公司据此规定辞退徐孝旺，显然违反了自己规定的相关规章制度，属于违法解除劳动关系”，该认定正确，并无不当。松下码头公司虽认为徐孝旺还有辱骂管理人员的违规行为，但其并未及时进行认定、记录和处理，故其举证不足以证明徐孝旺一年内累计达到三次违规。 综上所述，松下码头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州松下码头有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二一年二月二十六日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前