浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1001号上诉人（原审被告）：温州绿丰食品有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道聚源东路3号，统一社会信用代码91330382350100167W。法定代表人：陈飞东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢城飞，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐清市开达制冷电器配件厂，住所地浙江省乐清市城南街道宋湖工业区聚源东路3号，统一社会信用代码92330382MA295D8C0E。经营者：王惠琴，女，1961年1月14日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：杨雨露，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思思，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州绿丰食品有限公司（以下简称绿丰公司）因与被上诉人乐清市开达制冷电器配件厂（以下简称开达电器厂）相邻关系纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或委托鉴定机构重新鉴定后予以改判。事实和理由：一、鉴定人不具备相应资格。鉴定人的资格不但指的是鉴定机构的资格也包括鉴定专业人员的资格。对于专业性问题的检验、出具鉴定意见，最终由自然人的个人来落实和完成。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条，从事司法鉴定业务需要满足的条件是：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能；（4）没有因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人员登记的情形。本案中，绿丰公司对鉴定人员的资质已经明确提出异议，而鉴定人员不能提供证据证明其资质满足上述条件的，故鉴定人员不具备本案的鉴定资格。二、鉴定程序严重违法。对于现场检测和提取数据（自弹点回弹数）并没有双方当事人或法院工作人员在场见证，对于冷库设计图纸也没有向绿丰公司索要，但鉴定人员却在复函中称：我司与贵单位电话联络，且在双方查勘现场及现场检测过程中，均问询是否有设计图纸，得到的回复均为无图纸。而客观事实上，绿丰公司已经将该设计图纸作为证据向法院提供，且在查勘现场，从未被索要设计图纸，在这种情况下作出的鉴定，很明显是违反了司法鉴定程序通则第二十四条，司法鉴定人员应当履行的查询、复制资料，必要时可以询问诉讼当事人。三、鉴定意见明显依据不足。1.有两处没有做回弹检测。结合附件一平面示意图，检测点（4）和（12）位于绿丰公司处，根据现场查看，其中（4）（对应的结果表8）以及（12）（对应的结果表为15）两处现场没有看到有被敲开的地方，事实上没有做检测。2.其他几处不具备作回弹检测碳化深度和强度的条件。根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》第4.1.4单个构件的检测应符合下列规定：测区值选在能使回弹仪处于水平方向的混凝土浇筑侧面。当不能满足这一要求时，也可选在使回弹仪处于非水平方向的混凝土浇筑表面或底面。测区表面应为混凝土原浆面，并应清洁、平整，不应有疏松层、浮浆、油垢、涂层以及蜂窝、麻面。以及4.2.2每一测区应读取16个回弹值，每一测点的回弹值读数应精确至1。测点宜在测区范围内均匀分布，相邻两测点的净距离不宜小于20mm；测点距外露钢筋、预埋件的距离不宜小于30mm：测点不应在气孔或外露石子上，同一测点应只弹击一次。做回弹检测不仅需要有一定的数量和回弹点，而且必须混凝土表面上，并应该是清洁、平整、不应有疏松层、浮浆、涂层等。而本案中的几个检测点，根本不具备上述情况，也就是说不具备作回弹检测的条件，即便做了，其做出的数据也是缺乏科学性和客观性，不足为信。3.鉴定人一审庭审陈述称有采用电磁感应法和凿开法相结合，但鉴定报告很明确写着只用电磁感应法，互相矛盾，况且鉴定人员也没有提供证据证明自己采用了两种方法相结合测量钢筋直径。且另外用扫描仪检测钢筋的直接方法早在住建部在2020年2月1日开始施行的2019年163号文件中己经明确被取消，取而代之的是凿开法，但本案的鉴定人员仍然采用已经作废的检测方法进行检测，鉴定方法上明显错误。4.鉴定结论的表6.4中，鉴定人员对钢筋数量和直径进行检测但在备注3中明确注明对于钢筋的数量和直径“具有上下一个级别误差”，那么既然存在误差，也就是说数据与实际不符，那么最后验算出来的计算模型不精确。5.表6.5验收参数明显不合理，对于其中的冷库活荷载为20KN／m2，这是相应规范对于冷库满载的参数，并非是每个冷库的最低要求。开达电器厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回绿丰公司全部上诉请求，维持原判。一、鉴定机构及检测人员具备相应资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条对适用范围作出了明确的规定，即适用于法医类、物证声像资料类及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商两高确定的其他鉴定的事项。本案委托鉴定事项不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。该决定第四条和第五条分别对申请登记从事司法鉴定业务的个人和法人的条件作出的规定，其中第四条针对个人，第五条针对法人或其他组织。本案接受委托的鉴定机构为浙江元本检测技术股份有限公司，应适用第五条的规定，而非第四条。据浙江省住房和城乡建设厅的通知，专业技术人员技术培训可由检测机构自行组织，也可委托有能力的培训机构。鉴定机构提交的资料中，既有权威的浙江省工程建设质量管理协会颁发的培训合格证，又有公司内部培训合格证，且庭审过程中，鉴定人也表明检测人员具有人社局颁发的职称证书。综上，鉴定机构及检测人员具备相应资质。二、鉴定结论客观、正确。混凝土构件强度检测符合规程要求。1.《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJ/T23-2011）第4.1.3对混凝土强度检测作出了规定，区分了单个构件检测和批量检测的要求。4.1.4是针对单个构件检测的要求，而本案检测应适用批量检测，即4.1.3.2的规定：对于混凝土生产工艺、强度等级相同，原材料、配合比、养护条件基本一致且龄期相近的一批同类构件的检测应采用批量检测。按批量进行直测时，应随机抽取构件，抽检数量不宜少于同批构件总数的30%且不宜少于10件。当检验批构件数量大于30个时，抽样构件数量可适当调整，并不得少于国家现行有关标准规定的最少抽样数量。本案双方房屋原系同一个产权证，建造日期相同、工艺相同，故本案混凝土强度检测应适用批量检测，而非适用4.1.4的单个构件检测规定。从鉴定机构提交的《记录表》看，己选取了15个构件检测，符合最少10件的要求。对于检测的实际情况，鉴定机构也已明确回复：不存在遗漏检测情形，己检测的混凝土表面符合检测条件。混凝土构件配筋情况检测符合技术标准。2.《混凝土中钢筋检测技术标准》（CJGJ/Tl52-2019）附件A对电磁感应法钢筋探测仪的校准方法做出了约定，可见并非禁止使用电磁感应法，双方在确认鉴定方案时，也一再要求以最大程度保护建筑安全性为首要原则，从而确定现有鉴定方案和鉴定方法。从结果来看，本案鉴定的钢筋配置情况，与绿丰公司提交的《结构安全性鉴定报告》所载的钢筋配置情况吻合（报告第7页，具体专业性验证请法院与鉴定机构核对），也说明了本案鉴定结论的正确性。3.冷库楼面活荷载标准值的适用符合设计规范《冷库设计规范》5.2.1对冷库楼面和地面结构均布活荷载标准值作出了明确规定，其中冻结物冷藏间的标准值为20.0KN／m2，且在“条文说明”强调5.2.1为强制性条文。另，绿丰公司作为证据提交的设计图中也未载明相关数据，一审庭审中经法庭询问，也认可规范为最低限度的要求。三、相应妨害仍在持续。绿丰公司在与开达电器厂房屋隔墙相邻的一层、二层房间均安装了大功率。冷库制冷压缩机，冷库制冷压缩机昼夜运行，造成噪音污染，导致房屋渗水并危及房屋结构质量，给开达电器厂人员身体及精神造成损伤。前述妨现仍在持续，鉴定过程中开凿的l号洞，至今常规性明显渗水，使得开达电器厂无法使用房屋。冷库设置对房屋结构质量的妨害是不可逆的，不及时移除将可能导致安全事故。综上，请求驳回上诉，维持原判。开达电器厂向一审法院起诉请求：1.判令绿丰公司移除其安装的冷库制冷压缩机，停止噪音污染、渗水侵害，消除对房屋质量产生的危险；2.判令绿丰公司赔偿开达电器厂的损失26130.50元。一审法院认定事实：开达电器厂就位于乐清市××镇××工业区××路××号的工业性质房屋于2010年6月29日取得乐政国用（2010）第1-4524号国有土地使用证，于2010年12月10日取得乐房权证乐成镇字第6××1号房屋所有权证。该房屋东首与案外人乐清市仪表电气设备厂的房屋西首相邻。2018年间，绿丰公司承租案外人乐清市仪表电气设备厂的房屋，并在租赁房屋西首即紧靠原告房屋一侧的一层、二层均设置了冷库（内有制冷压缩机）。2019年3月26日，乐清市环境监察大队城区中队委托乐清市环境监测站对被告进行噪声监测。2019年3月29日，乐清市环境监测站作出乐环监（2019）声字第002号监测报告，结论为本次监测的开达电器厂二楼房间内环境噪声达到《工业企业厂界环境噪声排放标准》（ＧＢ12348-2008）表1（3类区昼间）标准的要求。2019年11月2日，12345政务服务热线收到关于被告存在噪音污染等事项的信访事项。同月11日，温州市生态环境局乐清分局作出答复意见：2019年上半年绿丰公司已进行数次整改，包括更换风机、加盖顶棚等；2019年3月26日委托第三方机构进行噪声监测，显示噪声值未超标准限值；2019年10月29日9点多，执法人员执法检查发现被告冷库仍在运行，现场予以制止；等等。2019年12月5日，乐清市环境监察大队城区中队委托乐清市环境监测站对绿丰公司进行噪声监测。2019年12月27日，乐清市环境监测站作出乐环监（2019）声字第019号监测报告，结论为本次监测的原告二楼房间内环境噪声达到《工业企业厂界环境噪声排放标准》（ＧＢ12348-2008）表1（3类区夜间）标准的要求。2020年2月22日，12345政务服务热线收到关于绿丰公司存在噪音污染等事项的信访事项。2020年3月2日，温州市生态环境局乐清分局作出答复意见：2020年2月28日晚10点以后，执法人员对绿丰公司进行执法检查，噪声监测结果显示其噪声值超标准限值（ＧＢ12348-2008）表1（2类区，夜间），现场已立即责令其关闭冷库并已立案调查处理（立案号：温环乐立审［9］号）。2020年3月4日，乐清市环境监测站就2020年2月28日乐清市生态环境保护综合行政执法队五队委托的对绿丰公司进行噪声监测的监测事项作出乐环监（2020）声字第001号监测报告，结论为本次监测的原告二楼房间内（西界）环境噪声达到《工业企业厂界环境噪声排放标准》（ＧＢ12348-2008）表1（3类区夜间）标准的要求。诉讼过程中，经开达电器厂申请，乐清市人民法院委托浙江元本检测技术股份有限公司就开达电器厂房屋是否存在渗水情况、是否存在主体结构质量问题及前两者与绿丰公司设置的冷库是否存在因果关系进行鉴定。2020年8月13日，浙江元本检测技术股份有限公司就上述鉴定事项出具编号为ＢＧＦＪＶＱＴ2000022的鉴定报告，鉴定结论为：1.房屋存在渗水情况，与绿丰公司设置的冷库存在因果关系；2.房屋部分构件承载力不满足模型计算要求，与绿丰公司设置的冷库存在因果关系。一审法院认为，本案立案案由为排除妨害纠纷，经审理本案案由应为相邻纠纷。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。开达电器厂诉称因绿丰公司安装冷库制冷压缩机，导致其不动产存在渗水侵害并危害不动产结构质量。经本院委托鉴定，鉴定结论证实开达电器厂房屋存在渗水情况、房屋部分构件承载力不满足模型计算要求，均与绿丰公司设置的冷库存在因果关系。绿丰公司认为该鉴定报告鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，但绿丰公司所提交的证据不能证明其主张，其申请重新鉴定缺乏依据，不予支持。开达电器厂要求绿丰公司移除冷库制冷压缩机的诉讼请求，于法有据，予以支持。而噪音污染、渗水侵害、危害房屋质量均是因冷库制冷压缩机所产生的影响，停止噪音污染、渗水侵害、消除对房屋质量的危险均不能作为独立的诉讼请求。不动产权利人如对相邻不动产权利人造成损害的，应当给予赔偿。开达电器厂诉称因渗水侵害导致其损失，但其仅提交了其自行制作的损失明细，并未提交其他证据予以证实。开达电器厂要求绿丰公司赔偿给开达电器厂造成的损失26130.5元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十一条之规定，判决：一、绿丰公司于判决生效之日起六十日内移除其安装的冷库制冷压缩机；二、驳回开达电器厂的其他诉讼请求。案件受理费453元，减半收取计226.5元，鉴定费50500元，由开达电器厂负担186.5元，绿丰公司负担50540元。二审审理期间，绿丰公司提交视频一份，证明鉴定机构对鉴定报告中的检测点（4）、（12）未凿开做检测，即便做了检测，凿开的地方没有完全暴露出混凝土的表面，不适合做回弹检测。开达电器厂质证认为，该视频拍摄在现场鉴定之后，不能证明鉴定当时的状态，且是由绿丰公司人员口头陈述梁柱的位置和相应编号，无法判断其所指认的没有凿开的部位是否与其陈述的梁柱标注相吻合。即便按照绿丰公司陈述的有两个部件没有进行检测，以实际检测并读取的十三个构建也符合对最低数量的要求。本院认为，该视频系绿丰公司单方拍摄，开达电器厂对视频拍摄位置不予认可，且拍摄位置是否是检测位置，无法确定，故本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：1.鉴定人员是否具有鉴定资格。2.鉴定程序是否严重违法。3.鉴定意见是否依据不足。关于鉴定人员是否具有鉴定资格。绿丰公司主张鉴定人员的证书未能满足《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定的鉴定条件，该第四条规定的是针对申请登记从事司法鉴定业务的人员，并不是针对本案鉴定人员，且涉案鉴定机构浙江元本检测技术股份有限公司系经法院委托，鉴定人员具备相应的资质条件，并经双方确认后的机构，绿丰公司该上诉主张缺乏依据，不予支持。关于鉴定程序是否严重违法。绿丰公司主张鉴定未在双方当事人在场以及未要冷库设计图纸的情况下鉴定，违反鉴定程序。涉案鉴定时，双方都有人员在司法鉴定确认表签字确认，且绿丰公司也自认鉴定当天上午其代理人有到场，因此，鉴定人已经通知双方，且是否参与鉴定的全过程并不影响鉴定结论，至于有无冷库的设计图纸，与本案鉴定内容并无直接关联，故绿丰公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于鉴定意见是否依据不足。绿丰公司主张检测点（4）、（12）两处未做回弹检测、回弹检测碳化深度和强度条件不具备。鉴定机构复函已经对此有回应，“检测点均已检测，不存在遗漏检测情形，已检测的混凝土表面符合检测条件”，且绿丰公司提供的证据并不足以证明（4）、（12）两处未做回弹检测，也不能说明回弹检测碳化深度和强度不具备，本院不予支持。关于鉴定人员采用的鉴定方法是否正确。根据鉴定机构浙江元本检测技术股份有限公司的复函第3条，鉴定报告6.3.4检测事项中包括受检构件钢筋的根数和直径两个参数，其中钢筋根数依据《混凝土中钢筋检测技术标准》（ＪＧＪ／Ｔ152-2019）中电磁感应法进行检测，对于钢筋直径鉴定机构出于对构件保护的原则，依据电磁感应法初测，辅以局部直接法进行验证的方法，且检测方法在鉴定方案（编号×××01）中已经明确“采用一体式钢筋扫描仪、钢卷尺等设备工具对该工程梁、柱、板构件钢筋配置进行抽样检测”，双方未提出异议，本院对该上诉理由不予采纳。关于鉴定结论表6.4中，对于钢筋的数量和直径存在误差是否影响鉴定结论。鉴定机构在检测过程中，已局部开凿采用直接法对磁感应法所测结果进行复核，复核结果显示电磁感应法结果与开凿验证结果一致，对鉴定结论无影响。绿丰公司该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于鉴定报告表中6.5冷库活荷载为20ＫＮ／ｍ2是否合理。《冷库设计规范》（ＧＢ50072-2010）第5.2.1明确冻结物冷藏间的标准值为20.0ＫＮ／ｍ2，该数值属于强制性条文规定，此值不受冷库规模影响，鉴定机构采用该数值并无不当，绿丰公司该上诉理由依据不足，不予支持。综上，浙江元本检测技术股份有限公司作出的编号为ＢＧＦＪＶＱＴ2000022鉴定报告，经专业人员作出，且鉴定程序和鉴定方法正确，一审予以采信并无不当，绿丰公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，绿丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费453元，由温州绿丰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭阳平审判员  郑明岳审判员  郑文平二〇二一年二月二十五日书记员  戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。