山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终168号上诉人（原审原告）：山东抱犊崮旅游开发有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区北庄镇抱犊崮景区。法定代表人：郭永军，执行董事。委托诉讼代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙沛广，男，1969年1月15日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：于凯，山东富善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市抱犊崮文化发展有限公司（变更前为：枣庄市抱犊崮旅游开发有限公司），住所地山东省枣庄市山亭区抱犊崮林场。法定代表人：满建萌，董事长。委托诉讼代理人：陶红利，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区新城黄河路南侧****。法定代表人：孙伯文，董事长。委托诉讼代理人：李占燕，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司（以下简称抱犊崮旅游公司）因与被上诉人孙沛广、枣庄市抱犊崮文化发展有限公司（以下简称抱犊崮文化公司）、枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司（以下简称银光文创公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。抱犊崮旅游公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0406民初1873号民事判决；2.确认抱犊崮旅游公司与孙沛广不存在劳动关系；3.判决抱犊崮旅游公司不予支付孙沛广赔偿金96438.03元及二月份的工资1478.10元；4.判决抱犊崮旅游公司不予支付孙沛广年休假工资差额2501.4元；5.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定孙沛广与抱犊崮旅游公司存在劳动关系及判决支付赔偿金、工资、年休假工资，属于认定事实及适用法律错误。一、一审法院事实认定错误。1.孙沛广与抱犊崮旅游公司系劳务派遣关系。孙沛广在抱犊崮旅游公司接管“抱犊崮、熊耳山、八路军抱犊崮抗日纪念园景区”前，与银光文创公司间存在劳动关系。抱犊崮旅游公司接管景区后，孙沛广持与银光文创公司《解除协议》和《离职证明》与青岛中海智库信息科技有限公司(以下简称青岛中海公司)签订《派遣员工劳动合同》，被派遣到抱犊崮旅游公司接管的景区工作，每月由青岛中海公司向其发放工资。虽然一审法院认为青岛中海公司和抱犊崮旅游公司存在违反《劳务派遣暂行规定》的用工比例超过10%的规定，但由于该规定属于管理性而非效力性规定，抱犊崮旅游公司与孙沛广之间的用工性质也不应因此转化成劳动关系，故一审法院认定事实错误。2.疫情期间无法与孙沛广协商一致继续履行劳务派遣。因抗击疫情的需要，全国人民在疫情期间减少了非必要的外出，抱犊崮旅游公司承包经营的景区必然会因疫情导致经营困难。抱犊崮旅游公司积极响应“人社厅发明电[2020]5号文”，通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。而孙沛广在没有提供正常劳动的情况下依旧要求抱犊崮旅游公司发放全额工资，并在企业职工微信群中搬弄是非，挑拨员工与企业之间的关系。在新冠疫情肆虐的前提下，抱犊崮旅游公司无法与孙沛广协商达成一致，抱犊崮旅游公司将孙沛广退回劳务派遣单位符合《劳务派遣暂行规定》第12条第1款的情形。二、一审法院适用法律错误。我国法律将劳务派遣中的劳动关系界定在派遣单位和被派遣劳动者之间，用工单位与劳动者则存在用工管理关系，以此否认了被派遣劳动者与用工单位之间的劳动关系以及双重劳动关系。被派遣劳动者与之协议解除劳动合同的相对人只限于派遣单位，用工单位若有协议解除的动议只可通过派遣单位提出，被派遣劳动者的协议解除动议只可向派遣单位提出。故抱犊崮旅游公司无法解除孙沛广的劳务派遣关系，该劳务派遣关系只能由青岛中海公司解除。所以抱犊崮旅游公司不符合《劳动合同法》第46条，应支付补偿金的适用情形，不应承担93405.78元的赔偿金。综上，抱犊崮旅游公司与孙沛广之间为劳务派遣关系，在疫情期间无法与孙沛广协商一致继续履行劳务派遣的情况下，抱犊崮旅游公司将其退回劳务派遣公司。一审法院认定事实及法律适用错误，特提起上诉，请求二审法院予以撤销(2020)鲁0406民初1873号民事判决，并支持抱犊崮旅游公司的上诉请求。孙沛广辩称，一、孙沛广与抱犊崮旅游公司存在劳动关系。枣庄市山亭区人民政府于银光文创公司于2016年3月6日签订的《抱犊崮-熊耳山景区承包经营管理合同》第一章第四条第二项约定景区工作人员由乙方接收。枣庄市山亭区人民政府、北京山海文旅集团有限公司与山东银文化旅游产业集团有限公司于2018年12月13日签订的《抱犊崮、熊耳山八路军抱犊崮抗日纪念园景区项目合作协议》约定，甲乙丙三方按照甲丙双方原《承包合同》约定承担权利义务；确保人员稳定。孙沛广自2000年10月起在景区工作，后随景区经营权和管理权的移交被交接到抱犊崮旅游公司处继续工作。因公司是整体移交，原劳动合同继续有效。抱犊崮旅游公司上诉孙沛广持与银光文创公司《解除协议》和《离职证明》与青岛中海公司签订《派遣员工劳动合同》不属实。孙沛广在公司交接前后的工作地点、工作性质、内容未发生改变。二、抱犊崮旅游公司逆向劳务派遣违反法律规定无效。抱犊崮旅游公司于2019年10月30日通知“公司全体员工关于签订合同的通知，要求全体员工签订劳务派遣合同，逾期视为放弃原岗位，停发工资”。《劳动法》第十七条规定订立劳动合同应当平等自愿、协商一致。《劳动合同法》第三条规定订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。订立劳动合同不允许一方将自己的意愿强加于另一方。抱犊崮旅游公司以放弃工作岗位、停发工资强迫员工签订劳务派遣合同，员工在不平等、不自愿的前提下与未曾谋面、毫无了解的劳务公司签订合同，是在抱犊崮旅游公司的控制下不真实意思表示，应认定为无效合同。《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只适用于临时性、替代性、辅助性工作岗位。劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣是补充形式。《劳务派遣暂行规定》规定被派遣劳动者不得超过用工总量的10%。抱犊崮旅游公司通知要求全体员工签订派遣合同，显然违反法律规定。孙沛广在工作岗位连续工作近20年，其所在岗位并非临时性、辅助性或者替代性工作岗位。抱犊崮旅游公司让员工与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回单位继续工作，使自己的原先员工转变为所谓派遣员工，其实质是借用劳务派遣形式，掩盖和规避真实存在的劳动关系，将原由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，其目的是为了逃避法律责任。此种逆向劳务派遣，违背公平和诚实信用原则，应当无效。综上，孙沛广与抱犊崮旅游公司存在劳动关系，抱犊崮旅游公司利用劳务派遣的方式不能改变其是抱犊崮旅游公司劳动关系用人单位的事实，抱犊崮旅游公司应当承担用人单位的法律责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，抱犊崮旅游公司上诉理由不成立。抱犊崮文化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回抱犊崮旅游公司的诉讼请求，维持原判。银光文创公司辩称，银光文创公司已将孙沛广关系移交给抱犊崮旅游公司，并结清移交前的孙沛广工资、社保等。银光文创公司在经营景区期间曾与孙沛广签订劳动合同，在劳动合同履行期间，因2018年12月13日银光文创公司与北京山海集团有限公司、枣庄市山亭区人民政府签订抱犊崮、熊耳山、八路军抱犊崮抗日纪念园景区项目合作协议，根据协议约定，抱犊崮等三个景区的经营管理权变更为银光文创公司与北京山海集团作为股东成立的抱犊崮旅游公司，项目的经营权和管理权全部移交给抱犊崮旅游公司，由该公司负责经营，员工全部交接给新公司，并且2019年6月景区就由抱犊崮旅游公司正式接管，自此由新公司负责理顺员工身份情况和工作情况。事实上，自2019年3月景区就实际由抱犊崮旅游公司接管负责经营，2019年6月正式接管。自此原在景区工作的人员全部移交给抱犊崮旅游公司。当时孙沛广也是随其他工作人员一起移交给抱犊崮旅游公司。抱犊崮旅游公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令原告与被告孙沛广之间不存在劳动关系；2、依法判决原告不予支付被告孙沛广赔偿金96438.03元及二月份的工资1478.10元；3、依法判决原告不予支付被告孙沛广年休假工资差额2501.40元。一审法院认定事实：原告抱犊崮旅游公司与被告孙沛广、抱犊崮文化公司、银光文创公司劳动争议纠纷一案，被告孙沛广向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求抱犊崮旅游公司、抱犊崮文化公司、银光文创公司支付违法解除劳动关系赔偿金93405.78元；支付2020年2月份工资2300元；未休年休假工资13213.90元。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2020年7月9日作出裁决，抱犊崮旅游公司支付孙沛广2020年2月工资1478.10元；2019年至2020年年休假工资差额2501.40元；赔偿金96438.03元。原告抱犊崮旅游公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，孙沛广自2000年10月起在枣庄市熊耳山处工作，2016年3月景区承包经营权转让给银光文创公司，2019年6月景区承包经营权转让给抱犊崮旅游公司接管。2020年2月14日抱犊崮旅游公司负责人以突发疫情产生不可抗力为由，用微信方式通知孙沛广，即日解除劳动合同。孙沛广离职前月平均工资2395.02元。一审法院认为，双方争议的焦点问题一、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条的规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应先与劳动者协商，协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，抱犊崮旅游公司以微信方式通知孙沛广解除劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，抱犊崮旅游公司应向孙沛广支付违法解除劳动关系赔偿金。孙沛广在景区工作年限为十九年三个月，抱犊崮旅游公司应支付孙沛广赔偿金93405.78元。二、关于未休年假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，孙沛广自2000年10月至2020年2月在抱犊崮景区工作，每年应休年休假10天，孙沛广一直未安排休年休假，抱犊崮旅游公司应支付孙沛广2019年10天年休假及2020年1天年休假工资差额2420元。三、关于支付2020年2月份工资。根据一审法院查明的事实，抱犊崮旅游公司未支付孙沛广2月份工资，2020年2月14抱犊崮旅游公司以微信方式通知解除劳动合同，故一审法院支持孙沛广13天工资1430元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、原告山东抱犊崮旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付被告孙沛广赔偿金93405.78元；二、原告山东抱犊崮旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付被告孙沛广2020年2月工资1430元、2019年至2020年年休假工资差额2420元；三、驳回原告山东抱犊崮旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东抱犊崮旅游开发有限公司负担。二审中，抱犊崮旅游公司围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：三方劳动合同，拟证明该合同是自愿签订，非强迫签订。证据2：抱犊崮旅游公司与青岛中海智库信息科技有限公司签订的劳务派遣合同。证据3：青岛中海智库信息科技有限公司向孙沛广发工资证据的银行电子回单。拟证明孙沛广与抱犊崮旅游公司之间不存在劳动关系，而是劳务派遣关系。孙沛广质证称，上述证据不是新证据。劳动合同中主体和盖章主体不一致，且没有签字日期，是强迫签订，不能证明和劳务公司存在关系。抱犊崮文化公司质证称，对上述证据没有异议。银光文创公司质证称，对上述证据没有异议，抱犊崮旅游公司正式接管景区同时，孙沛广的关系也一并移交，至于接管后抱犊崮旅游公司如何管理是其内部管理问题。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据孙沛广在一审中提供的证据及庭审查明的事实，能够证实孙沛广与抱犊崮旅游公司存在劳动关系的事实，抱犊崮旅游公司提供的证据不足以反驳孙沛广所提供的证据，故一审法院根据当事人提供的证据并结合庭审查明的事实，对于抱犊崮旅游公司主张与孙沛广系劳务派遣关系的抗辩主张未予采纳，并无不当。抱犊崮旅游公司解除与孙沛广劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条的相关规定，依法应向孙沛广支付相应赔偿金。抱犊崮旅游公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧审判员  李帅审判员  单伟二〇二一年二月二十五日法官助理孙微书记员李振