安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）皖02刑终21号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）许永发，男，1987年8月2日出生，汉族，大学文化，芜湖金海商贸有限公司员工，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2017年10月因吸毒被芜湖市公安局清水派出所行政罚款500元；2018年7月因冒用他人身份证件被芜湖市公安局弋矶山派出所行政拘留；2019年1月因吸毒被繁昌县公安局行政罚款并责令社区戒毒三年；2019年5月28日因吸毒被芜湖市公安局镜湖分局弋矶山派出所行政罚款500元；2019年8月24日因嫖娼被芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所行政罚款500元。2019年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被原芜湖县公安局刑事拘留，同年11月11日经原芜湖县人民检察院批准逮捕并于当日由原芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人马蓉，安徽正伦律师事务所律师。辩护人夏昀，安徽正伦律师事务所律师。原审被告人秦家越，男，1994年3月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2013年5月因吸毒被芜湖市公安局高校园区派出所行政拘留十四日；2015年7月8日因吸毒被芜湖市公安局东门派出所行政拘留十四日并强制戒毒二年。2019年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被原芜湖县公安局刑事拘留，同年11月11日经原芜湖县人民检察院批准逮捕并于当日由原芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控的原审被告人许永发、秦家越犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月13日作出（2020）皖0202刑初121号刑事判决，原审被告人许永发不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务，原审被告人许永发及辩护人马蓉、夏昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年9月，被告人许永发雇佣被告人秦家越多次在本市向他人贩卖含有γ-羟丁酸成分的液体状毒品（俗称“papaya”水、神仙水），共计至少向8人贩卖11次18箱（24瓶/箱）“papaya”水，内含γ-羟丁酸成分至少26.136克。具体犯罪事实如下：1、2018年9月7日凌晨，二被告人在芜湖市一KTV内以每箱1200元的价格向吸毒人员王某1贩卖了2箱“papaya”水。2、2018年9月7日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区永乐汇KTV内以每箱1200元的价格向吸毒人员王某1贩卖了2箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）微信转账记录，证明王某1分两次转账，每次2400元给秦家越的事实以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人王某1的证言及辨认笔录，证明2018年9月6日晚上和9月7日晚上，其两次在秦家越处购买“papaya”水，每次2箱，每箱1200元，都是通过微信转账付款。其知道许金水也喝“papaya”水。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。3、2018年9月8日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区永乐汇KTV内以每箱1200元的价格向吸毒人员郭某贩卖了1箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）微信转账记录，证明郭某通过微信转账给秦家越1200元毒资的事实以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人郭某的证言，证明2018年9月8日晚上，其在秦家越处以1200元的价格购买一箱“papaya”水的事实。（3）证人崔某、马某、王某2的证言，证明2018年9月7日，其和王某1等人一起在KTV喝“papaya”水的事实。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。4、2018年9月10日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员杨某贩卖了3箱“papaya”水。5、2018年9月13日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员杨某贩卖了2箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）微信转账记录，证明杨某通过微信转账给秦家越毒资的事实以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人杨某的证言，证明其是从2018年9月经许永发推荐开始喝“papaya”水的。其买过四次“papaya”水，前两次是从许永发处购买的，后两次是许永发介绍他从秦家越处购买的。2018年9月10日其转账3000元从许永发介绍的人处购买3箱“papaya”水。2018年9月13日其转账2000元从许永发介绍的人处购买2箱“papaya”水。其后来听说许永发就是卖“papaya”水的，只是他不愿意承认才让一个小弟出面帮他卖。（3）辨认笔录，证明杨某辨认出其通过朋友介绍从一个小青年处购买5箱“papaya”水，这个朋友就是许永发。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。6、2018年9月12日凌晨，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1200元的价格向吸毒人员黄某贩卖了1箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）转账记录，证明黄某通过支付宝转账给秦家越毒资的事实以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人黄某的证言，证明2018年9月某日晚上，其和许永发以及他的几个朋友在威图KTV唱歌。当晚其通过许永发的介绍向秦家越购买1箱“papaya”水，后来其通过支付宝转账1200元给秦家越。当晚这些水都被大家喝了，许永发介绍秦家越是他“弟弟”。（3）辨认笔录，证明黄某辨认出“阿发”介绍其向一个人购买“papaya”水，“阿发”就是许永发，卖“papaya”水的人是秦家越。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。7、2018年9月12日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员孙某贩卖了2箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）转账记录，证明孙某通过微信转账给秦家越毒资的事实以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人孙某的证言，证明2018年9月12日晚上，其在本市威图KTV唱歌。期间大家提出喝“papaya”水，其提出由其请客。其朋友就联系了一个小青年送来两箱“papaya”水，其通过微信转账给小青年2000元。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。8、2018年9月13日凌晨，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员宋某贩卖了2箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）转账记录，证明宋某通过支付宝转给秦家越毒资2000元以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人宋某的证言，证明2018年9月某日晚上，其在本市威图KTV和江伟以及江伟的几个朋友唱歌。期间一个女的提出喝“papaya”水，后来喝完了。江伟从其他包厢带来一个男青年，并说他就是卖“papaya”水的。其通过支付宝转给那个男青年2000元购买了2箱“papaya”水。其知道许永发也喝“papaya”水，据说他还是“papaya”水芜湖地区总代理。（3）辨认笔录，证明宋某辨认出卖给其“papaya”水的男子是秦家越。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。9、2018年9月13日凌晨，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员刘某2贩卖了1箱“papaya”水。10、2018年9月14日凌晨，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1000元的价格向吸毒人员刘某2贩卖了1箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）转账记录，证明刘某2通过微信转给秦家越毒资2000元以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人刘某2的证言，证明2018年9月13日、14日凌晨，其通过微信转账方式以每箱1000元的价格从秦家越处购买2箱“papaya”水。（3）证人洪某的证言，证明其系刘某2的妻子。2018年9月以其名义注册的微信号两次转账给秦家越各1000元，是其丈夫刘某2转的，这个号是其给刘某2用的。刘某2曾因吸毒被处理过。（4）辨认笔录，证明刘某2辨认出卖给其“papaya”水的男子是秦家越。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。11、2018年9月13日晚上，二被告人在芜湖市镜湖区威图KTV内以每箱1300元的价格向吸毒人员董某贩卖了1箱“papaya”水。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（1）转账记录，证明董某通过微信转给秦家越毒资1300元以及秦家越将毒资转给许永发的事实。（2）证人董某的证言，证明2018年9月某日晚上，其在威图KTV和许永发一起唱歌。期间有人提出要喝“papaya”水，其提出自己请客。其没有购买渠道，但是许永发说他能喊人送来。后来其两次转给许永发喊来的人650元，共计1300元，买了1箱“papaya”水。（3）辨认笔录，证明2018年9月某日晚上“阿发”帮其找一个小青年买“papaya”水，“阿发”就是许永发。被告人秦家越对该笔指控在公安机关供认不讳并当庭表示认罪认罚。被告人许永发供述其确系从外地购买“papaya”水，经朋友介绍加价卖给秦家越，秦家越再卖给他人，但是否认其指使秦家越贩卖毒品的事实。2019年10月9日晚上，被告人秦家越在弋江区果麦网吧被公安机关抓获；2019年10月10日凌晨，被告人许永发经民警电话通知后，主动回到金海龙韵小区附近向民警投案。公诉机关还提交如下综合证据证明全案事实：（1）户籍信息，证明被告人许永发、秦家越的身份情况。（2）抓获经过及情况说明，证明被告人秦家越系被公安机关抓获归案，被告人许永发系公安机关电话通知后主动投案。（3）行政处罚决定书，证明被告人许永发、秦家越的劣迹情况。（4）证人张某的证言，证明一开始只有其一个人卖“papaya”，后来“阿发”讲他也想搞了，他喊他小弟卖。那时候价格就卖不上去了，因为一开始喝“papaya”的人都是“阿发”那个圈子的，好多人都是“阿发”介绍过来的，“阿发”卖的时间不长，9月份开始他还是从我们手上买“papaya”。（5）证人朱某的证言，证明在其开始卖“papaya”之前，芜湖最早卖这个“papaya”的是张某和“阿发”。（6）侦查实验笔录及视频光盘，证明“papaya”水瓶子的容量为288ml。（7）辨认笔录，证明许永发辨认出“月月”是秦家越；秦家越辨认出“阿发”是许永发。（8）司法鉴定意见书及毒品检验报告，证明“papaya”水含有γ-羟丁酸以及含量。（9）接收证据清单及照片，证明许永发、秦家越贩卖的“papaya”水的外形。（10）电子数据及电子数据检查工作笔录，证明被告人许永发、秦家越的微信、支付宝交易记录。原判认为：被告人许永发、秦家越多次向他人贩卖毒品γ-羟丁酸，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人秦家越到案后能如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，予以从轻、从宽处罚。被告人许永发、秦家越有劣迹，予以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人许永发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人秦家越犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见认为，第一，上诉人如实供述罪行，应认定自首；第二，上诉人自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，请求从轻处罚。出庭检察员认为上诉人许永发自愿认罪认罚，建议对上诉人判处有期徒刑四年六个月并处罚金一万五千元。经审理，二审查明的主要犯罪事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人许永发当庭表示自愿认罪认罚，并于2021年1月29日签署认罪认罚具结书,同年2月3日向本院预缴纳罚金人民币一万五千元。本院认为，上诉人许永发、原审被告人秦家越多次向他人贩卖毒品γ-羟丁酸，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人许永发虽系自动投案但在一审审理过程中否认与秦家越共同犯罪的事实，原判依法未认定自首，于法不悖，对该上诉理由不予采纳。原审被告人秦家越到案后能如实供述犯罪事实且在一审自愿认罪认罚，原判予以从轻处罚正确。上诉人许永发、原审被告人秦家越有劣迹，原判均酌情予以从重处罚正确。上诉人许永发积极缴纳罚金，具结认罪认罚，检察机关提出判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第二项、第十五条、第二百零一条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202刑初121号刑事判决第二、三项，即“二、被告人秦家越犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。”二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202刑初121号刑事判决第一项，即“被告人许永发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。”三、上诉人许永发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2024年4月9日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二一年二月二十日书记员  牛文昕附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。