贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终500号上诉人（原审原告）：王勰，男，1985年9月3日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方维开，男，1978年6月20日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。上诉人王勰与被上诉人方维开合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王勰上诉请求：一、改判被上诉人退还上诉人出资款70000元，及自2017年2月16日起按年利率6%计算至付清全部款项之日的利息（截止目前为15000元），两项合计85000元；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年10月，上诉人与被上诉人口头磋商，准备合伙开设一家餐厅，被上诉人声称还存在其他合伙人。2016年12月、2017年2月，上诉人分别通过案外人向被上诉人合计转款12万元（有明确银行交易明细证据的为7万元），被上诉人在经营餐厅期间从未披露账目或者征求上诉人意见，2018年底，上诉人发现，案涉餐厅已经停业，改头换面由其他业主在原有基础上经营另一家餐饮门店。双方酿成诉争。一、原审法院认定双方存在口头合伙协议，形成合伙关系属事实认定错误。1.双方仅存在合伙经营餐厅的意向性约定，属订立正式合同的磋商阶段，并未达成正式口头合伙协议，也未通过事后行为实际形成合伙关系；2.合伙协议有口头合伙协议与书面合伙协议之分，本案当中，显然不存在书面合伙协议，而关于口头合伙协议，无论双方在实际交往中，还是诉讼过程中，从未就口头合伙协议的具体内容达成一致认识。3.根据《合同法》第12条之规定，合同应该具备基本要素，否则“意思表示一致”就会沦为空话。就合伙协议而言，最基本的要素就是合伙人姓甚名谁、出资方式、出资比例，风险负担、利润分配等约定事项。本案当中，被上诉人声称双方存在合伙关系，却拒绝说出其他合伙人的身份信息，也未对每一个合伙人的出资数额、出资比例等基本事项作出陈述，所谓的“合伙关系”如何体现？举例说明：①甲乙双方签署《房屋买卖合同》，内容为“甲购买乙一套房子”，无其他内容；②甲乙双方签署《运输合同》，内容为“甲托运货物给乙方运输”，无其他内容。上述合同由于缺乏基本的合同标的物以及其他合同要素，显然甲乙双方没有形成买卖合同关系和运输合同关系。因此，任意合同的成立，都应当具备基本的合同要素，否则不能视为合同成立，更不能形成相应的合同法律关系，合伙协议概莫能外。就本案而言，原审法院认定双方存在口头合伙协议，形成了合伙法律关系，那本案中口头合伙协议具体是什么内容呢?一审法院显然无法说清其中内容，既不能说清，又如此认定，不是自陷悖论吗?脱离和缺乏基本的合同要素，论述合同成立，构成合同关系，根本就是无源之水!二、一审依据《民通意见》第46条径行驳回上诉人诉讼请求，适用法律明显不当。1.法律条文的适用，是建立在法条本身蕴含的事实基础之上的，该条规定“公民按照协议提供资金或者实物”中的“协议”二字，已经明确要求双方有正式无争议的书面合伙协议或者双方就核心内容达成一致的口头合伙协议，如前述分析强调的，双方在本案当中根本就没有正式成立的合伙协议，自然不具备适用《民通意见》第46条的事实前提。2.上诉人主张判令被上诉人按不当得利制度返还投资款的逻辑证成：王勰经与方维开口头磋商，双方及其他不明人物准备共同合伙开设餐厅，但尚未就具体哪些合伙人、每一合伙人的出资数额、盈亏比例等关键事项达成一致意见，因方维开催促，为表明合作诚意，王勰便支付了12万元投资款，但在方维开经营餐厅期间，各方仍未通过事后行为来落实合伙关系的具体事项，如王勰投资的12万元占多少合伙份额，本次合伙事务的总投资有多少，有哪些合伙人客观存在等等，因此，双方没有达成正式口头合伙协议，而仅仅有合伙的口头意向，达成意向性口头约定与正式口头约定截然不同，而方维开以合伙为名，取得了王勰的财物，造成了王勰的损失，既无法律根据，又无合同约定，理应根据不当得利返还制度归还王勰的投资款。参照前述例证论述：甲乙签署《房屋买卖合同》，内容为“甲购买乙一套房子”，无其他内容。与此同时，甲方向乙方支付了20万元购房款，乙方收到款项以后没有向甲方交付任何房子。甲方如何维权?第一种，甲方起诉乙方，要求乙方履行合同义务，向甲方交付房屋，人民法院会判决支持吗?显然不会支持，因该合同缺乏基本要素，合同没有成立，不可能支持；第二种，甲方起诉乙方，要求解除合同，返还购房款，人民法院会支持吗?不会支持，因解除合同的前提是合同有效成立，且违约方拒绝履行合同义务，这个例子中，乙方怎么履行合同义务?合同标的物指向不明，根本无法履行。第三种，甲方起诉乙方，确认合同不成立，要求乙方按不当得利返还甲方的购房款，人民法院应该支持。因甲乙双方签署的书面合同仅仅是一种意向性约定，并不是真正意义上的买卖合同，双方事后也未达成补充协议明确合同基本内容，视为双方之间合同不成立，没有形成买卖合同法律关系，乙方取得了甲方的20万元，当然构成不当得利，应该返还。三、一审法院审理程序存在明显缺陷，构成程序违法。1.如果一审法院认为双方形成合伙关系，应当向当事人释明，如当事人拒绝变更的，应当裁定驳回起诉或者驳回诉讼请求的同时，赋予当事人另案主张的权利；2.如果认为本案当中法律关系的性质系争议焦点，应当组织双方就此举证和辩论。被上诉人一方主张为合伙关系，应当举证证明双方之间存在书面合伙协议，或者有证据证明双方达成了口头合伙协议，并就其主张的口头合伙协议的关键内容向法庭作出陈述，并举证双方共同参与了合伙事务的管理经营，形成了事实上的合伙关系。而被上诉人虽然一口咬定双方有合伙关系，却没有提供任何证据，如经过上诉人签字的开支记录、合伙人会议记录、合伙人投资确认记录等等，自然应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张按不当得利关系认定，已经说明了不当得利形成的背景是准备合伙开设餐厅，且汇款支付，被上诉人也承认收到款项，但根本没有形成合伙关系，上诉人就其诉讼主张已经完成了举证义务。被上诉人的诉讼主张缺乏关键证据证明，上诉人的诉讼主张已经证明完成，当然应当采纳上诉人一方的主张。方维开辩称，上诉人一直在参与合伙的经营和管理，上诉人是合伙经营微信群里的成员，且上诉人数次参与会议和决策。阳光厨房之后经营亏损倒闭时，也进行了登报公告，且上诉人在知晓倒闭后在公告的合理期间内仍然没有提出异议，所以上诉人的上诉理由与事实不符，应当驳回。王勰向一审法院起诉请求：一、判令方维开退还王勰的合伙出资款120000元，并按年利率6%自2016年10月1日起计算资金占用费直至付清全部款项止（利息暂计算至起诉之日为24973元）；二、本案全部诉讼费由方维开承担。一审法院认定事实：2016年10月，方维开与王勰协商欲开设一个透明式厨房餐厅（后取名阳光厨房），选址在遵义市红花岗区。2016年12月6日，王勰通过案外人何开伟、王源分别向方维开中国建设银行尾号为4453的账户转账出资10000元和40000元，共计50000元。后又于2017年2月16日通过案外人何开斌的账户向方维开中国邮政储蓄银行股份有限公司尾号为8338的账户转账出资20000元，以上共计70000元。王勰庭审中称其在开始时与其余几个人一起协商过开餐厅事宜。随即，方维开着手在遵义市红花岗区开设了餐厅，取名阳光厨房。餐厅经营过程中，主要由方维开负责经营管理，王勰未实际参与经营。方维开答辩称存在另外两名合伙人，经原审法院多次联系，方维开一直未提供该两名合伙人基本信息，以致原审法院第二次庭审时仍然未能追加另外两名合伙人参加诉讼。2018年5月16日，红花岗区阳光厨房餐饮店在遵义晚报刊登公告，公告内容为“阳光厨房停止营业公告由于市场环境等因素的影响，本店亏损经营，现决定从即日起停止营业，全面清算，特公告告知本店投资人（股东）及与本店尚未结清账款的相关法人、自然人，请前述人员于2018年5月30日前到本店（或联系本店）处理相关事宜。若本店投资人（股东）在公告（或其他形式的解散告知）后，逾期未联系本店处理相关事宜，将视为其接受本店届时的处理方案。特告知地址：公园路电话：1512018616013765239999红花岗区阳光厨房餐饮店2018年5月16日”。阳光厨房登报停业后，各合伙人之间未对合伙期间的资产进行清算。王勰主张其与方维开达成口头合伙协议，王勰并按约定向方维开支付了合伙出资，但双方并未实际形成合伙关系，故在第二次庭审中主张方维开获得王勰投资款没有法定和约定事由，应为不当得利向王勰返还。庭审中，经原审法院双方对本案法律关系究竟为不当得利还是合伙协议进行了辩论，王勰坚持认为双方之间的法律关系为不当得利。原审法院认为，王勰、方维开双方协商在遵义市红花岗区，随即王勰通过案外人分别于2016年12月和2017年2月向方维开转账共计70000元，即王勰履行了合伙出资的义务。第二，王勰第一次庭审中自认参加过一次有其他人在场并就开设餐厅事宜进行协商的会议，虽然不明确参加会议的人员，但该次会议说明了方维开就合伙事务与王勰进行协商，对王勰合伙人身份进行了确认。第三，王勰、方维开协商时欲开设的餐厅也在方维开转账后即按照双方协商时的地点和方式按时开业，说明王勰、方维开合伙的事务已实际履行。综上，王勰、方维开双方有合伙的协商，方维开履行了合伙出资义务，方维开也按照合伙约定将餐厅实际开设，故根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条之规定，应认定王勰、方维开就开设阳光厨房事宜达成了口头合伙协议，双方之间系合伙的法律关系，王勰是遵义市红花岗区阳光厨房餐饮店的合伙人之一。根据不当得利的构成要件，尤其是给付型不当得利，王勰应承担其请求权成立的所有要件的举证责任，即王勰应举证证明方维开获利，王勰有损失，王勰的损失与方维开获利之间有因果关系，方维开获利没有合法根据。王勰明确其向方维开转账为合伙投资款，现又主张其转账没有合法根据，王勰的主张存在前后矛盾，原审法院不予认可。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，判决：驳回王勰的诉讼请求。案件受理费3200元，由王勰承担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、王勰与方维开之间是否达成了口头的合伙协议；2、一审判决驳回王勰的诉讼请求，适用法律是否正确；3、一审判决程序是否违法。关于焦点一。在一审庭审时，王勰陈述：“我们没有参与实际经营，就是他喊出钱就出钱，当时虽然是有几个人一起商量这个事，但是我们理解的实际出资人就是方维开”。王勰在起诉状中陈述：“2016年10月，经朋友廖某介绍认识方维开，双方相识后，方维开向其声称准备开一个透明式厨房的餐厅，初步选址在红花岗区，方维开邀约王勰合伙。王勰处于对共同朋友廖某的信任。相信了方维开的说法，总共分两次合计向方维开转款12万元，用于开办阳光厨房餐厅”。可见，王勰与方维开就合伙事宜进行了协商，王勰向方维开转款的行为，应当视为王勰答应与方维开合伙，并同意投资，且履行了投资义务。故一审认定双方当事人之间达成了合伙协议，并无不当。王勰关于双方当事人之间仅存在合伙意向，并未达成正式的口头合伙协议的上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。由于双方当事人合伙的透明厨房餐厅已经成立，王勰对合伙的投资款项，已经变成了合伙财产。在没有经过合伙清算的情况下，一审判决驳回王勰请求退还合伙投资款的诉讼请求，并无不当。关于焦点三。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”之规定，一审法院已经将当事人之间是否存在合伙协议，作为审查的焦点问题，并就该问题进行了充分的论述。该证据规定已经发生了变化，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，并不要求法院对该问题进行释明。一审判决程序并无不当。综上所述，王勰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由王勰承担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年二月二十四日法官助理甘德霞书记员金鑫