文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8484号上诉人（原审被告）：重庆市长寿北部新城开发投资有限公司，住所地重庆市长寿区桃源大道3号，统一社会信用代码91500115693904933Y。法定代表人：陈碧容，董事长。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川宏圣建设工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区红花街30号31幢1单元5层10号，统一社会信用代码91511300054120753G。法定代表人：张红，执行董事。委托诉讼代理人：沈洪平，重庆启林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菲，重庆启林律师事务所律师。上诉人重庆市长寿北部新城开发投资有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人四川宏圣建设工程有限公司（以下简称宏圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人梁伟、被上诉人宏圣公司的委托诉讼代理人沈洪平参加诉讼。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏圣公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由宏圣公司负担。事实和理由：1.案涉工程使用国家三峡专项资金，招标文件及合同约定应以长寿区审计局的审计作为双方的结算依据，本案不应再进行工程造价鉴定，一审认定合同约定不明确错误。2.2017年9月28日会议纪要第三条将设计范围外的18.57万立方米认定为实际完成，与招标文件、中标合同相悖，一审将该部分纳入计价范围没有合同及法律依据。即使按合同约定，工程设计变更也需要由承包人报送预算，再由发包人报长寿区政府审批，但这些程序均未履行。3.即使应当计算36.82万立方米，鉴定结论也是错误的。宏圣公司提交的含水率检测报告能证明清理的全部是含水极高的淤泥，且宏圣公司未提供清理干土、碎石的签证单，因此清淤量应当按淤泥计算，但鉴定报告中包含了大量干土、碎石，造价出入近三、四百万元，鉴定人也未作出专业说明。宏圣公司对鉴定报告当庭及书面提出异议，要求鉴定人按照全部为淤泥出具补充鉴定否则要求重新鉴定，但法院未回应，程序不当。4.宏圣公司未提供发票，合同约定付款条件，尚未成就。宏圣公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉工程价款不应以审计局审计结果为依据，双方合同对竣工结算从未选定长寿区审计局进行审计。合同25.10.5条约定结算价款需送审计局审计后支付的约定仅适用于中途退场情形，与竣工结算不同。双方办理竣工结算时，也未按审计局审计程序办理，而是委托的第三方进行审计，与长寿区审计局无关。国务院保障中小企业款项支付条例规定，不得强制要求以审计机关审计结果作为结算依据。工程量会议纪要是建设单位、施工单位、测量单位、设计单位、监理单位各方以事实为依据依法作出，应予采信。上述单位及人员知晓宏圣公司一直在设计范围内施工，施工中不存在设计变更，不需要变更报批手续。水下清淤后，设计范围外淤泥涌进设计范围线内，是正常物理现象，新城公司要求施工后设计线外淤泥停留在设计线外是无理要求。司法鉴定对清淤量的分类鉴定方法与新城公司委托第三方出具报告书的鉴定分类方法完全一致，司法鉴定结果应予采信。宏圣公司向一审法院起诉请求判令：1.新城公司向宏圣公司支付工程款欠款4245629.29元；2.新城公司向宏圣公司支付逾期支付工程款利息（其中：以工程款1512203.43元为基数，从2017年9月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款付清之日止；以2733425.86元为基数，从2019年9月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款付清之日止）；3、本案鉴定费、诉讼费由新城公司承担。一审法院认定事实：宏圣公司系具有水利水电工程施工总承包叁级、环保工程专业承包贰级资质的有限责任公司。2016年9月27日，宏圣公司中标承建长寿区××段水体修复工程，中标额为13523778.88元（其中含安全生产费暂定金额212407.35元）。2016年10月，宏圣公司与新城公司签订《长寿区××段水体修复工程施工合同》。合同约定：新城公司（发包人）接受宏圣公司（承包人）对长寿区××段水体修复工程的投标，并确定其为中标人，签约合同价13523778.88元，承办人项目经理吴蔚、技术负责人樊俊蓉。通用合同条款采用中华人民共和国《标准施工招标文件（2007年版）》第四章第一节的《通用合同条款》。专用合同条款1.1.4.5约定缺陷责任期24个月。4.1.3约定完成各项承包工作：承办人应按合同协议书、合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单等合同文件约定及监理人、发包人指示完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷，并负责提供合同所需劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，已完工程的成品保护及发生的费用均由承包人承担。4.2约定承包人向发包人提供履约保证金为中标价的10%（135.24）万元人民币、安全保证金为中标价的2%（27）万元人民币、民工工资保证金为中标价的2%（27）万元人民币，履约保证金和质量保证金的退还：工程竣工验收合格后15天内退还承包人所缴纳的履约保证金和质量保证金（均不计息）。17.3约定双方的工程款（进度款）支付时间：本工程按月进度支付，当月支付额度为经发包人和监理工程师审核的承包人上月完成合格工程量的70%，工程竣工并验收合格后，承包人递交竣工结算资料齐备后支付至已完成合格工程量的80%（且不得超过合同金额的80%，报长寿区政府同意变更后，并经核准的金额除外），所有进度款支付承包人须向发包人开具发票，竣工结算经有关审计部门审计完成后，发包人接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定的结算金额的95%（但承包人须向发包人开具100%金额的发票），余下的5%作为工程质量保修金。工程质量缺陷责任期满无质量问题后15个工作日内无息返还5%的质量保证金。17.4.1约定：工程结算款总额的5%作质量保修金，质保期满后退还所留质量保修金（不计息）。17.5.3结算原则约定，临时工程按中标价包干结算，建筑工程按中标单价和完成的实际合格工程量据实结算。当发生工程变更（须经发包人认可的变更），以发包人及监理工程师共同认可的尺寸、断面计量，并按以下办法计价：①已标价工程量清单中已有的项目，按该项工程量清单单价计算。②已标价工程量清单中已有类似的工程项目，按该项工程量清单单价计算。③已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则和以下单价计算方法，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价……。18.3.5约定以监理人实际签收的竣工验收报告时间为准。25.11约定：承包人报送的竣工结算经有关审计部门审计，若审减率≤10%，竣工结算审核费及审减效益费由发包人承担，若审减率>10%，审核费和审减效益费由承包人承担。2017年9月14日，宏圣公司、新城公司、长寿区移民局（主管部门）、长寿区水务局（监督部门）、长寿区水务局质监站、重庆建渝工程建设监理有限公司（监理单位）、重庆市渝西水利电力建筑勘测设计院（设计单位）、重庆永渝检验检测技术有限公司（检测单位）召开会议，达成《长寿区××段水体修复工程竣工验收会议纪要》。内容如下：（一）根据合同内容，施工单位（四川宏圣建设工程有限公司）已按施工合同和设计文件的要求完成全部工作内容。（二）该项目施工技术资料完善。（三）本工程施工中未发生任何安全事故，安全文明施工验收合格。（四）该工程资料合格和工程质量满足设计及规范要求，参建各单位一致同意，本工程竣工验收合格。（五）由于该项目完工后，所新建的渣场有大量积水，存在重大安全隐患，参建各单位一致同意拆除新建渣场，恢复原貌，排除安全隐患。2017年9月28日，宏圣公司、新城公司、重庆市长寿勘测规划院、重庆市渝西水利电力建筑勘测设计院（设计单位）、重庆建渝工程建设监理有限公司（监理单位）召开会议，达成《桃花河水体修复项目葛兰至渡舟段项目超挖及欠挖工程量认定工作会议纪要》。内容如下：一、该项目于2016年11月进场施工，2017年5月完工，2017年9月14日进行了完工验收。该项目设计清淤总量为368288.13m³，经区勘测规划院于2017年5月17日至6月6日现场实测河床断面并进行计算，施工单位实际挖方量584056.51m³，设计范围内实际挖方量为182516.89m³，超出设计范围外挖方量为401539.62m³。二、会上，施工企业解释了超出设计范围外挖方量为清淤完成设计要求后，由于淤泥的流动性导致二次清淤所致。参会相关人员对设计挖方量进行了分析：（1）考虑到桃花溪葛兰镇朱家桥至凤城街道头洞闸坝在清淤施工期间，其水位无法降低，该段水位线下淤泥呈U形，长期处于浸泡的不稳定状态，两岸淤泥（设计范围线外）不断涌流、冲积至设计范围内，势必造成超挖原设计范围线的现象。（2）葛兰镇朱家桥至渡舟段河床较宽，施工企业按设计范围线清淤完成后，河床两岸淤泥存在涌流、冲积现像，导致涉及范围线内已清理部分被覆盖，形成部分河段清理不到位的现象。三、鉴于水下作业的实际情况，对于超出的部分（584056.51m³-368288.13m³=215768.38m³），四川宏圣建设工程有限公司自愿向重庆市长寿北部新城开发投资有限公司作出书面承诺，不要求重庆市长寿北部新城开发投资有限公司额外支付相应费用，且不纳入结算审计。对于设计范围线外淤泥垮塌至设计范围线内形成未清理的部分（368288.13m³-182516.89m³=185771.24m³）是因河床两边冲刷垮塌造成的，与会人员一致认定为实际已完成。即本项目实际完成总方量按合同清淤量计算，即368288.13m³。2017年10月20日，宏圣公司、新城公司、重庆市渝西水利电力建筑勘测设计院（设计单位）、重庆建渝工程建设监理有限公司（监理单位）召开会议，达成《会议纪要》，确认长寿区××段水体修复工程已按合同要求完成，满足设计、规范要求，质量等级合格。2018年8月25日，新城公司委托的重庆中弘工程造价咨询有限责任公司作出《长寿区××段水体修复工程结算审核报告书》（中宏造价［2018］346号）。载明“根据建设单位提供规划院于2017年九月竣工复测关于超挖、设计范围内、实际完成断面结合设计施工图横断面，本次结算审核工程量计算方式为按设计施工图横断面扣减规划院复测未完成设计施工图范围的工程量，作为本次结算审核核定工程量。根据上述原则，长寿区××段水体修复工程原申报结算额为14450120.16元，审核为10804926.26元，核减3645193.90元。”本案在审理过程中，宏圣公司申请对长寿区××段水体修复工程以《桃花河水体修复项目葛兰至渡舟段项目超挖及欠挖工程量认定工作会议纪要》确认的清淤总方量368288.13ｍ³进行工程价款鉴定，一审法院依法委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2020年8月14日作出《造价鉴定意见书》，载明“经鉴定，由宏圣公司施工的长寿区××段水体修复工程造价鉴定金额为13667129.29元”。宏圣公司支付鉴定费160000元。另查明，双方均确认宏圣公司已经收到新城公司给付的工程款9421500元，宏圣公司于2018年3月2日报送结算资料给新城公司。一审法院认为，宏圣公司与新城公司签订的《长寿区××段水体修复工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应按该合同约定履行各自义务。关于本案工程应计算造价的清淤总方量的问题，宏圣公司认为应以《桃花河水体修复项目葛兰至渡舟段项目超挖及欠挖工程量认定工作会议纪要》确认的清淤总方量368288.13m³计算工程价款，新城公司认为应以设计施工图横断面扣减规划院复测未完成设计施工图范围的工程量，作为本次结算审核核定工程量，即182516.89m³计算工程价款。一审法院认为，《桃花河水体修复项目葛兰至渡舟段项目超挖及欠挖工程量认定工作会议纪要》系宏圣公司、新城公司的真实意思表示，且有监理单位、设计单位盖章确认，本案工程应以双方确认的368288.13m³计算工程价款。关于尚欠的工程款金额及支付条件是否成就问题，宏圣公司认为应以鉴定金额确定工程款，且支付条件已成就；宏圣公司不认可鉴定金额，且认为支付条件未成就。一审法院认为，对于工程款金额，前述已分析，应根据双方在会议纪要中确认的方量368288.13m³为基础计算工程价款，经鉴定，工程款为13667129.29元，一审法院予以确认；对于支付条件，双方在施工合同中约定“双方的工程款（进度款）支付时间：……工程竣工并验收合格后，承包人递交竣工结算资料齐备后支付至已完成合格工程量的80%（且不得超过合同金额的80%，报长寿区政府同意变更后，并经核准的金额除外），所有进度款支付承包人须向发包人开具发票，竣工结算经有关审计部门审计完成后，发包人接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定的结算金额的95%（但承包人须向发包人开具100%金额的发票），余下的5%作为工程质量保修金。工程质量缺陷责任期满无质量问题后15个工作日内无息返还5%的质量保证金。”该约定中“合格工程量的80%”实质是指工程价款的80%，同时对“有关审计部门”的约定不明确，造成“审定结算金额”无法确定，故案涉工程的工程款应以鉴定金额为准。宏圣公司自认已经收到新城公司给付的工程款9421500元，故新城公司尚欠宏圣公司工程款4245629.29元（13667129.29元－9421500元）。涉案工程分别于2017年9月14日、10月20日进行验收，一审法院认定以最后验收时间即2017年10月20日为竣工验收合格时间，案涉工程缺陷责任期24个月已届满，故对宏圣公司要求新城公司支付尚欠的工程款4245629.29元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于新城公司逾期未支付工程款的利息问题。一审法院认为，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。新城公司于2018年3月2日收到竣工结算资料，根据施工合同约定，新城公司应于2018年3月2日给付宏圣公司工程款10933703.43元（13667129.29元×80%）。因新城公司已经给付9421500元，尚欠1512203.43元，故新城公司应给付宏圣公司以1512203.43元为基数，从2018年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息；以1512203.43元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算工程款付清之日止的利息；对于剩余工程款（含质保金）的利息，宏圣公司主张以工程竣工验收合格且责任缺陷期满次日计算，一审法院准予。对于质保金利息，案涉工程于2017年10月20日竣工验收合格，缺陷责任期为24个月，即于2019年10月20日届满，因新城公司未在缺陷责任期满后15个工作日内返还质保金，故新城公司应返还质保金683356.46元（13667129.29元×5%）。同时，对宏圣公司就超出质保金返还期限主张利息的诉讼请求一审法院予以支持，该部分利息应以质保金683356.46元为基数，从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清时止。对于其余的工程款2050069.40元（4245629.29元－1512203.43元－683356.46元）的利息，一审法院认定新城公司应从2019年10月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向宏圣公司支付利息至工程款付清时止。综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市长寿北部新城开发投资有限公司于本判决生效后10日内向原告四川宏圣建设工程有限公司支付工程款4245629.29元；二、被告重庆市长寿北部新城开发投资有限公司于本判决生效后10日内向原告四川宏圣建设工程有限公司支付本判决第一项确定的工程款利息（以1512203.43元为基数，从2018年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；以683356.46元为基数，从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清时止；以2050069.40元为基数，从2019年10月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清时止）；三、被告重庆市长寿北部新城开发投资有限公司于本判决生效后10日内向原告四川宏圣建设工程有限公司支付鉴定费160000元；四、驳回原告四川宏圣建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费22041元，由被告重庆市长寿北部新城开发投资有限公司负担（于本判决生效后7日内向本院缴纳）。二审中，新城公司举示了以下证据：1.施工图，拟证明宏圣公司承包河段因不能断流、河面较宽，要求采用清淤船方式作业，宏圣公司施工应符合设计要求，不得超过河道治导线、不得清除老土；2.关于长寿区桃花河干流水体修复项目相关事宜会议纪要、批复表及施工组织设计，拟证明案涉工程采用船舶清淤方式，结合宏圣公司举示的含水率检测报告、图片，能够证实其清除的全是淤泥，鉴定报告以干土计算无证据支持；3.勘测规划院测绘说明，拟证明案涉工程存在未清淤的河段；4.长寿移民发【2015】86号电子公文，拟证明涉案项目是使用三峡工程后续专项资金投资的工程，资金来源为中央财政资金；5.重庆市长寿区水利局关于案涉工程资金来源说明，拟证明涉案项目资金来源于中央财政资金，系政府投资；6.重庆市长寿区审计局出具的情况说明，拟证明涉案项目为政府投资，按照审计法规定，属于审计监督对象和范围。宏圣公司质证称，认可证据1的真实性，宏圣公司清淤措施严格按设计文件进行，不存在超范围作业的问题，设计文件不仅包括施工图还应包括设计说明、会议纪要等文件；不认可证据2中会议纪要的真实性，系新城公司单方制作，宏圣公司2017年5月已施工完毕，该纪要在2017年6月印发，宏圣公司施工验收合格，满足规范要求。对证据2的批复表及施工组织设计真实性认可，但不能达到对方的证明目的，案涉工程已经竣工验收合格，各单位对工程量进行了联合收方，严格按设计文件、合同要求完成。含水率检测报告体现了淤泥的流动性，但仅针对部分点位，不能说明整个项目的淤泥量。宏圣公司的清淤方式不仅有清淤船清淤，还包括人工清淤、机械清淤等，清淤对象除淤泥外还有碎石、沙土等；认可证据3的真实性，但不能达到对方的证明目的，工程价款对应工程量已经全部完工，不存在对方所称部分未施工事实；证据4系复印件，不认可其真实性，且内容与本案无关；认可证据5形式上的真实性，不认可合法性，其上无经办人员或负责人签字，即使内容成立，该证据本质上属于新城公司自身陈述，水利局是案涉工程实质业主，与本案有利害关系，不应采纳；认可证据6形式上的真实性，不认可合法性，其上无经办人员或负责人签字，与证据5格式、字体完全一致，是新城公司利用政府投资公司优势地位取得的材料，不应被采信。审计局对任何政府项目和国有资金的使用情况都有权开展审计监督，但该行政行为仅是对建设单位的行政内部监督，不应将审计结算和审计监督混淆，其内容与本案争议实质无关。上述证据经质证，本院认为，宏圣公司对真实性无异议的证据，本院对证据的真实性、合法性予以认可，宏圣公司对合法性提出异议的证据，其理由不成立；证据2中的会议纪要系新城公司单方制作，其上载明的内容真实性、客观性无法确认，该证据本院不予采信；证据4虽为复印件，但结合后文中律师令调查函件中提及的该文号，对证据4的真实性予以认可；虽然新城公司举示的大部分证据具有真实性，能够证实案涉项目的资金来源以及需要接受审计监督，但均无法证实宏圣公司仅采用了清淤船方式清淤，无法推翻2017年9月28日会议纪要对工程量的确认。宏圣公司的代理律师向本院申请律师调查令，本院向其签发了律师调查令，主要调查内容为案涉工程是否属于审计范围以及该工程能否进入审计计划或单独审计。重庆市长寿区审计局向本院发函称：一、根据《审计法》第二十二条规定，案涉工程资金来源为国有资金，下达资金文件为长寿移民发【2015】86号文，该项目属于审计范围；二、按照《重庆市公共投资建设项目审计办法》，可将案涉项目结（决）算纳入长寿区2021年投资审计计划实施审计，但按照《重庆市人民政府办公厅关于全面完善和规范投资审计工作的通知》（渝府办发【2019】92号）文件要求，不得以政府投资审计代替建设单位结算审核，建设单位与施工单位需办理完结算和决算，审计机关才能纳入审计计划依法履行审计监督职责。针对重庆市长寿区审计局的函件，宏圣公司称审计局第一条内容是对审计监督权的说明，并未解决本案结算是否以审计为准的问题；第二条明确了不得以审计代替结算，只有合同双方结算后才能纳入审计，中央也强调不得以审计结果作为结算依据。新城公司质证称，对函件的真实性、合法性、关联性无异议，调查结果与新城公司举示的审计局情况说明基本一致，其中也涉及长寿移民发【2015】86号文，审计局明确案涉项目可纳入2021年审计计划；92号文是程序性规定，与合同约定并不相悖；合同约定以审计结果作为结算依据是双方的真实意思表示，不违反法律规定；双方初步结算之后，新城公司委托第三方进行了审核，意见出具后宏圣公司有异议未签字盖章，导致无法向审计局报送，随后宏圣公司就提起了诉讼。本院认为，对长寿区审计局的函件真实性、合法性、关联性予以认可，该证据予以采信。本院二审查明：关于未送交审计的原因，新城公司称案涉工程验收后迟迟未审计系宏圣公司的原因，宏圣公司对委托第三方进行的初审结果不予盖章确认，所以无法向审计局报送。宏圣公司称因其不认可第三方的报告，该报告未采取各方确认的收方量计价。新城公司称其对司法鉴定报告的异议在于工程量以及采用的鉴定方法，新城公司认为超出设计范围的部分工程量不应计价，且应当全部按淤泥进行计价。宏圣公司称，新城公司委托第三方重庆中弘工程造价咨询有限责任公司出具的报告，采用的鉴定方法与司法鉴定报告的鉴定方法一致，也与招投标文件的内容一致。一审中，新城公司对造价鉴定意见书提出了异议，一审法院通知了鉴定人出庭接受质询。鉴定人称对于清单工程量中各种开挖方式、土石成分划分，其主要参考了招标工程量清单中的划分方式以及重庆中弘工程造价咨询有限责任公司结算审核报告中的划分比例进行了计算，且按以上方式进行计算后向双方当事人出具了征求意见稿，双方均未对此划分方式提出异议。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，新城公司与宏圣公司签订的《长寿区××段水体修复工程施工合同》合法有效，双方均应全面、诚信地履行合同权利义务。本案争议焦点为，新城公司应否向宏圣公司支付工程款及利息，若需支付，金额如何确定。首先，关于案涉工程是否必须以审计报告作为结算依据的问题。宏圣公司与新城公司签订的《长寿区××段水体修复工程施工合同》约定，竣工结算经有关审计部门审计完成后，新城公司接到正式结算审计报告之日起28日内支付至审定的结算金额的95%，余下的5%作为工程质量保修金。因此双方约定是最终结算以结算审计金额为准。宏圣公司按约向新城公司报送了竣工结算资料。新城公司委托第三方出具的结算审核报告，并未以会议纪要确定的工程量368288.13ｍ³为依据，宏圣公司对该结算审核结果不予认可，具有合理理由；由此，导致双方自行无法完成竣工结算报审价的确认，并报长寿区审计局审计。从审计局函件内容可知，至今涉案工程不具备审计条件。在案涉工程无法按合同约定以审计报告作为结算依据的情况下，应从法定。宏圣公司通过诉讼的方式以司法鉴定的方式确认工程款、进行结算，符合法律规定，应予确认。其次，关于应付工程总款如何确定的问题。新城公司上诉以2017年9月28日的会议纪要确定的工程量超出设计范围、属于设计变更但未经报批程序等认为一审按照会议纪要确定的工程量计价错误，其上诉理由不成立。该次会议纪要由宏圣公司、新城公司以及勘测规划院、设计单位、监理单位等共同参与，会上各方也分析了造成超挖原设计范围线的客观原因，基于水下作业的实际情况，势必造成超挖的现象，宏圣公司也单方主动减少实际清淤量，各方最终均确认了宏圣公司施工的工程量以368288.13m³计价。本院认为，该会议纪要属于参会各方的真实意思表示，各方分析了势必超出设计范围线的客观原因，并最终确认了案涉实际工程量，对本案合同双方均有约束力，故本院对368288.13m³的案涉工程的工程量予以确认。宏圣公司主张以该会议纪要确定的工程量计算工程价款，应予以支持。其次，关于司法鉴定报告的采信问题。新城公司上诉称，即使以368288.13m³计价，司法鉴定机构的鉴定方法、结论有误，该上诉理由亦不成立。一审针对新城公司的异议，通知鉴定人出庭接受了质询，鉴定人称对于清单工程量中各种开挖方式、土石成分划分，其主要参考了招标工程量清单中的划分方式以及新城公司委托的重庆中弘工程造价咨询有限责任公司结算审核报告中的划分比例进行的计算。本院认为，鉴定人对鉴定方法、依据作出了合理解释，且新城公司自行委托机构鉴定所采取的鉴定方法亦与本案司法鉴定采取的方式一致，故新城公司对鉴定报告的异议不成立。本院依据司法鉴定报告确认案涉工程的应付工程总款为13667129.29元。第三，关于欠付工程款及利息的问题。案涉工程的应付工程款为13667129.29元，双方对已付工程款9421500元均无异议，故新城公司尚需向宏圣公司支付工程欠款4245629.29元。一审以新城公司收到宏圣公司结算资料之日作为应付工程款之日，同时参照合同对于质保金、质保期的约定，以工程款的95%以及5%（质保金）分段计算了工程款利息，符合合同约定及法律规定，应予确认。另，关于新城公司上诉称宏圣公司未按约提供发票，付款条件不成立的问题。双方合同第17.3条并未明确约定将开具发票作为付款条件。开具发票的义务应属于合同的附随义务，附随义务不足以抗辩付款主义务的履行。综上所述，新城公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42045.03元，由重庆市长寿北部新城开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二一年二月十八日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波