安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终713号 上诉人（原审被告）：黄慧，男，1969年8月11日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：张娟娟，安徽东屹漆园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋素美，女，1966年5月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王树生，蒙城县许疃镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦。 法定代表人：刘国福，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈瑶，安徽华人律师事务所律师。 上诉人黄慧因与被上诉人宋素美、合肥建工集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市蒙城县人民法院（2020）皖1622民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄慧及其委托诉讼代理人张娟娟、被上诉人宋素美及其委托诉讼代理人王树生、被上诉人合肥建工集团有限公司的委托诉讼代理人陈瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄慧上诉请求：撤销一审判决，驳回对其的诉讼请求。事实与理由:原审判决认定事实错误,适用法律不当。一、黄慧与宋素美均是合肥建工集团有限公司的员工,他们与合肥建工集团有限公司之间都存在劳动关系,黄慧与宋素美之间不存在雇佣关系。从一审中提交的合肥建工集团有限公司为黄慧及宋素美缴纳的工伤保险的证明等证据证实了合肥建工集团有限公司为两人缴纳工伤保险的事实,也证明在了两人与合肥建工集团有限公司之间都存在存劳动关系,而不是黄慧与宋素美之间存在雇佣关系,黄慧更不是包工,其对该事故的发生也不存在过错,其不应承担赔偿责任。二、根据《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见(二)》的规定:用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。因此宋素美应当按照保险条例的规定,主张工伤赔偿,其损失大部分也应当从保险基金中支付,其余部分由合肥建工有限公司承担。原审判决认定事实错误,适用法律不当,判决让黄慧承担部分责任没有法律依据。 宋素美辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回上诉，维持原判。 合肥建工集团有限公司辩称，合肥建工集团有限公司未上诉，一审判决对合肥建工集团有限公司已生效，二审判决不得加重对合肥建工集团有限公司的责任；从实体方面，一审判决已经认定黄慧是涉案工地的清包工包工头，一审庭审中宋素美与黄慧双方都承认双方存在雇佣关系，因此合肥建工集团有限公司认为黄慧也应该承担相应的赔偿责任。 宋素美向一审法院起诉请求：1.依法判令合肥建工集团有限公司、黄慧赔偿宋素美医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项损失合计200938.15元;2.本案的诉讼费用由合肥建工集团有限公司、黄慧承担。 一审法院认定事实：2019年4月5日宋素美在合肥建工承包的中梁壹号院工地工作时摔伤，黄慧是涉案工地的清包工包工头。宋素美受伤后住院治疗11天，2019年7月16日宋素美的伤情经安徽庄子司法鉴定所鉴定分别构成九级伤残；误工120日；护理60日；营养90日。宋素美为此造成的损失为：医疗费5595.35元（包括后续治疗费）、误工费128.54元*102天（定残前一日）＝13111.08元、护理费123.48元*60天＝7408.8元、住院期间伙食补助100元／天*11天＝1100元、营养费30元／天*90天＝2700元、伤残赔偿金37540元／年*20年*10%＝150160元、精神损害赔偿金16000元、鉴定费1300元、交通费酌定300元，以上各项损失合计197675.23元。宋素美受伤后黄慧垫付4848.35元医疗费。另查明，宋素美、黄慧均未提供从事工程工作的资质。 一审法院认为，合肥建工作为涉案工程的承包者，黄慧是涉案工地的清包工包工头，对该工程的施工未尽必要的管理监督义务，没有为施工人员提供必要的安全设施和安全生产条件，对事故的发生存在过错，应承担相应责任；宋素美作为完全民事行为能力人且无相应资质，对事故的发生亦存在一定过错，其应自行承担部分责任。综合本案案情，各方责任大小确定为：合肥建工承担30%责任即赔偿197675.23元*30%=59302.57元、黄慧承担40％责任即赔偿197675.23元*40%=79070.10元，扣除4848.35元，尚需赔偿74221.75元、宋素美自行承担30%责任。单方委托司法鉴定并非是重新鉴定的法定事由。根据民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据的规定，只有申请人提供证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新进行司法鉴定。本案中，合肥建工提出了重新进行司法鉴定的申请，但是未提供证据证明本案符合重新鉴定的条件，故对合肥建工的重新鉴定申请，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、合肥建工集团有限公司、黄慧于本判决生效后十日内分别赔偿宋素美59302.57元、74221.75元；二、驳回宋素美的其他诉讼请求。案件受理费4314元，因适用简易程序，减半收取2157元，由合肥建工集团有限公司负担647元、由黄慧负担863元、由宋素美负担647元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对宋素美提交的社会保险管理服务中心证明一份的真实性、合法性予以认定。对当事人争议的事实，本院二审查明，同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.黄慧与宋素美之间是否存在雇佣关系，黄慧与合肥建工集团有限公司是否存在劳动关系；2.黄慧应否承担赔偿责任。 关于争议焦点之一，宋素美起诉时明确陈述其受雇于黄慧，证人云某证明宋素美工资由黄慧发放，黄慧系老板。黄慧于2019年4月16日出具的证明，亦印证了其与宋素美之间存在雇佣关系。黄慧称宋素美与合肥建工集团有限公司存在劳动关系，仅提供了一份工伤保险信息，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条认定存在劳动关系的情形。故根据现有证据，应确认宋素美与黄慧之间存在雇佣关系。 关于争议焦点之二，本案合肥建工集团有限公司将清包工交由黄慧施工，黄慧又雇佣宋素美从事粘钉挂网工作。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审根据宋素美过错，确定其承担30％责任并无不当。对于其余70％责任的承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故合肥建工集团有限公司与黄慧应对该70％即138372.661元承担连带赔偿责任，一审直接确定了合肥建工集团有限公司与黄慧承担的比例份额，因宋素美对此未提出上诉，且变更承担连带责任会加重黄慧的责任，故本院对此不予变更。对于黄慧与合肥建工集团有限公司承担责任后的追偿，双方可以另行解决。虽然依据现有证据合肥建工集团有限公司与宋素美之间不存在劳动关系，因黄慧不具备用工主体资格，宋素美亦可以依据《人力资源社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定要求合肥建工集团有限公司承担用工主体责任，本案宋素美选择以提供劳务者受害责任主张权利，系其依法行使处分权。 综上，上诉人黄慧的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1656元，由黄慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二一年二月二十六日 法官助理郜志鹏 书记员李迪