辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终209号上诉人（原审原告）：凌源市东盛房地产开发有限公司，住所地凌源市东城街道单家店社区。法定代表人：温兆雨，总经理。委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司朝阳凌源支行，住所地凌源市市府路东段12号。法定代表人：李伟，行长。委托诉讼代理人：马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李炳华，男，1972年12月29日出生，汉族，住朝阳市龙城区。上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司(以下简称“东盛房地产公司”)因与被上诉人中国银行股份有限公司朝阳凌源支行（以下简称“中国银行凌源支行”）、李炳华保证合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东盛房地产公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并依法改判。二、一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。李炳华为案涉借款以所购买的房屋设立了抵押，并进行登记。依照《物权法》第176条的规定，既存在物的担保又存在保证人担保的，应优先以债务人自己提供的物来实现债权，即物保优于人保原则。中国银行凌源支行应在拍卖案涉房屋时扣除上诉人的保证金并予以退还。中国银行凌源支行二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李炳华二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。东盛房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告立即退还扣收原告贷款保证金76,000元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定的事实:2013年6月1日原告东盛房地产公司（甲方）与被告中国银行（乙方）签订《银企合作协议》，协议第三条约定：甲方向乙方推荐购买本协议第二条所列楼宇的符合条件的借款人，并为借款人提供阶段性不可撤销的连带责任保证。乙方对借款人的资信情况进行独立的审查，审查同意后，向借款人提供个人购房贷款，作为借款人向甲方支付的部分购房款。乙方应将贷款划入甲方在乙方开立的结算账户，如本协议第二条所列楼宇为期房，乙方有权监控结算账户的资金使用情况。第九条约定：甲方连带保证责任（一）甲方为购买本协议第二条所列楼宇并向乙方申请个人购房贷款的借款人提供不可撤销的连带责任保证。（二）保证范围为借款人与乙方签订的《购房借款合同》项下的贷款本金、利息、逾期利息（含罚息）、违约金、赔偿金及乙方实现债权的全部费用（包括律师费、诉讼费等各项费用）。（三）甲方保证责任期限为：自借款人与乙方签订《购房借款合同》生效时起，致所购房屋竣工交付使用，抵押登记手续全部办理完毕，并且取得房屋所有权证明及他项权利证明时止。（四）保证责任：1、在保证期间，如借款人未依与乙方签订的《购房借款合同》归还贷款本息，甲方有义务协助乙方进行催收；2、在保证期间内，如借款人未依与乙方签订的《购房借款合同》归还贷款本息，乙方向甲方发送《代偿通知书》，甲方应在接到乙方《代偿通知书》之日起一个工作日内书面授权乙方从甲方的保证金账户扣除相应金额，代偿借款人当期欠款，甲方如在一个工作日内未能出具授权书，则视为同意代偿。3、如因甲方违约与借款人签订的《商品房销售合同》的约定，造成借款人超过三个还款期未偿还贷款本息/或其他条件时，乙方向甲方发送《代偿通知书》，甲方应在接到乙方《代偿通知书》之日起三个工作日内书面授权乙方从甲方的保证金账户扣除相应金额，代偿借款人全部欠款（包括保证范围内的全部费用），甲方如在三个工作日内未能出具授权书，视为同意代偿。协议第十五条违约责任约定：甲方在收到乙方《代偿通知书》后，没有按约定向乙方履行付款义务的，乙方有权直接从保证金账户中扣划包括本金、利息及相关费用在内的全部欠款。如果在保证金监管账户内资金不足扣划时，则甲方应按所欠金额以同期银行贷款利率向乙方支付逾期付款违约金。该协议由原告和被告中国银行加盖公章，并由法定代表人签字或盖章。同日原告东盛房地产公司（出质人）与被告中国银行（质权人）签订《中国银行股份有限公司保证金质押合同》，合同约定：本合同质押标的为出质人在质押人处开立的特定保证金内的全部现金存款。本合同的质押范围包括因出质人不履行或不适当履行其在主协议项下义务而应赔偿质权人的赔偿金、补偿费、质权人实现上述请求权的费用（包括诉讼费用、执行费用、律师费用等）以及出质人应支付或返还给质权人的其他任何款项。质押期间届满或质权实现后保证金尚有剩余的，质权人应向出质人返还保证金。该合同由原告和被告中国银行加盖公章，并由法定代表人签字或盖章。2013年原告（出卖人）与被告李炳华（买受人）签订《商品房买卖合同》，合同第三条约定，买受人购买的商品房为本合同第一条规定项目中的：凌源市河东新区东盛龙城小区第3幢040111号房。该合同由原告加盖公章，并由法定代表人盖章，被告李炳华签字、按捺。2013年11月13日被告中国银行（贷款人）与被告李炳华（借款人）签订《个人商业用房贷款合同》（编号2013年房字869号），该合同约定：贷款金额760,000元；贷款期限120个月；贷款用途用于支付借款人购买坐落于凌源市的商业用购房款。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月。按月结息和付息；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。还款方式为按月等额本息。借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人（开发商或担保公司）凌源市东盛房地产有限公司提供阶段性连带保证责任。该合同由借款人李炳华签字、按捺，贷款人中国银行，保证人东盛房地产公司及法定代表人盖章。合同签订后，被告李炳华向银行贷款购买涉案房屋。后被告李炳华不能按期偿还贷款，被告中国银行从原告提供的保证金监管账户内扣划了76,000元。不足以扣划的，被告中国银行通过法定程序对被告李炳华提供的抵押物及涉案房屋进行了拍卖。被告中国银行没有把保证金退还给原告，被告李炳华也没有及时归还垫付款项，故诉至法院。一审法院认为,原告与被告中国银行签订的《银企合作协议》、《中国银行股份有限公司保证金质押合同》，原告与被告李炳华签订的《商品房买卖合同》，原告与被告中国银行、李炳华签订的《个人商业用房贷款合同》系自愿达成，合同内容没有违反法律的规定，上述合同合法有效。各方均应恪守诚实守信的商事活动原则，依法履行合同中约定的义务。原告作为阶段性连带责任保证人，应就李炳华没有履行的贷款本息承担阶段性连带偿还责任。本案中原告对于被告李炳华没有履行的贷款本息在保证金范围内承担了连带保证责任。在此之后，原告应当向债务人李炳华进行追偿，被告李炳华应承担给付责任。对于原告主张被告中国银行拍卖李炳华抵押的房屋时，应扣除原告的保证金并退回保证金账户的主张，合同中未明确约定，无事实及法律依据，不予支持。被告李炳华经公告送达期限届满，未到庭参加诉讼，视为其放弃依法应诉抗辩的权利，应自行承担对己不利的法律后果，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十五条、第六十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李炳华于本判决生效后十日内给付原告凌源市东盛房地产开发有限公司为其代偿的保证金76,000元；二、驳回原告凌源市东盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取1,700元，公告费600元，合计2,300元，由被告李炳华负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，东盛房地产公司与中国银行凌源支行、李炳华分别签订的《银企合作协议》、《中国银行股份有限公司保证金质押合同》、《个人商业用房贷款合同》均合法有效，各方均应按约定履行各自义务。虽然李炳华将其所购房产作为购房贷款的抵押物为中国银行凌源支行设立抵押权，但并未向登记机关进行抵押登记。故中国银行凌源支行对李炳华所购买的房产不享有抵押权。根据《个人商业用房贷款合同》的约定，中国银行凌源支行取得抵押权前，东盛房地产公司为李炳华案涉借款提供阶段性连带保证责任担保，故在李炳华不能按时归还中国银行凌源支行住房贷款时，中国银行凌源支行可直接要求东盛房地产公司履行保证责任。根据中国银行凌源支行与东盛房地产公司签订的《保证金质押合同》的约定，中国银行凌源支行有权扣划东盛房地产公司保证金账户内资金偿还案涉借款。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，东盛房地产公司承担还款责任后，有权向李炳华追偿。综上，东盛房地产公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由东盛房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘永志审判员  徐淑艳审判员  王海娇二〇二一年二月二十二日书记员  石 岳（法官助理代）