北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3176号上诉人（原审被告）：陈琦，女，1968年6月21日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：周仕刚，江苏省周仕刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京建华创业投资有限公司，住所地北京市海淀区海淀北二街8号6层710-745室。法定代表人：王一军，董事长。委托诉讼代理人：杨其琛，河北中大同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宏文，女，1970年7月26日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：杨其琛，河北中大同律师事务所律师。上诉人陈琦因与被上诉人北京建华创业投资有限公司（以下简称建华创业公司）、吴宏文股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初6802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈琦上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回建华创业公司、吴宏文的诉讼请求；3.判令由建华创业公司、吴宏文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有偏，适用法律不当。1.《股份回购协议》、《关于＜扬州中天利新材料股份有限公司增资扩股协议＞之补充协议书》（以下简称《补充协议》）中关于业绩承诺及补偿、股份回购等特殊投资条款的约定，因违反法律、法规的强制性规定，应确认无效。2.《补充协议》、《股份回购协议》中的回购条款形式上并不符合法律关于对赌协议的要求，非陈琦真实意思表示，应确认无效。3.《股份回购协议》实际上已经中止了《补充协议》的履行，建华创业公司、吴宏文不应再依此主张权利。4.《股份回购协议》事实上违反了我国法律、法规以及证监会的强制性规定，应确认无效。5.即使《补充协议》、《股份回购协议》中的回购条款成立，关于回购价格的约定也属违法、显示公平，符合《合同法》规定的可撤销情形。6.即使回购条款成立，建华创业公司、吴宏文回购金额不明确，计算方式错误。建华创业公司、吴宏文未按照合法正当的程序行使权利，不符合挂牌公司股份转让的交易规则，不具备对陈琦的行权条件。7.吴宏文非适格主体，无权主张回购。二、一审法院程序违法，一审法院对本案无权管辖。建华创业公司、吴宏文辩称，请求驳回上诉，维持原判。建华创业公司、吴宏文向一审法院起诉请求：1．判令陈琦向建华创业公司支付股权回购款，其中向建华创业公司支付的价款按照本金10000000元及利息，自2015年6月25日起，按年利率12％计算至实际付清之日（暂计算至2019年11月10日为5256986.30元）；2．判令陈琦向吴宏文支付股权回购款，其中向吴宏文支付的价款按照本金3500000元及利息，自2015年6月25日起，按年利率12％计算至实际付清之日（暂计算至2019年11月10日为1839945.21元）；3．判令陈琦向建华创业公司支付违约金，以2019年7月31日应付的股份回购款14921643.84元为基数，自2019年8月1日起，按日万分之五的标准计算至本息实际付清日（暂计至2019年11月10日为753543.01元）；4．判令陈琦向吴宏文支付违约金，以2019年7月31日应付的股份回购款5222575.34元为基数，自2019年8月1日起，按日万分之五的标准计算至本息实际付清日（暂计至2019年11月10日为263740.05元）；5．判令陈琦承担本案支付的诉讼费、律师费、诉讼保全费用，其中赔偿建华创业公司律师费5万元，诉讼保全保险费23991.78元，赔偿吴宏文律师费17500元，诉讼保全保险费8429.54元。一审法院认定事实：2015年5月30日，甲方1扬州嘉华创业投资有限公司（以下简称扬州嘉华公司）、甲方2建华创业公司、甲方3西藏山南汇鑫茂通咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称汇鑫茂通企业）、乙方扬州中天利新材料股份有限公司（以下简称中天利公司）、丙方1陈琦等（丙方1至丙方8合称为丙方或原股东，丙方1称承诺人）签订《扬州中天利新材料股份有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）一份，约定：（1）乙方系一家根据中国相关法律法规注册成立并合并存续的股份有限公司，目前的股本为2350万股；（2）丙方为乙方的果冻，并计持股比例为98.65%；（3）在符合本协议约定的条款和条件的前提下，丙方同意甲方认缴乙方的新增注册资本，且甲方同意认缴乙方的新增注册资本。2.2增资，各方一致同意，在满足3.1条约定的全部投资先决条件后，甲方对乙方进行增资，即乙方的注册资本自人民币2350万元增资至人民币2892.495万元，即本次新增注册资本542.495万元。根据各方对乙方市场估值达成的一致意见，在符合本协议约定的条款和条件的前提下，甲方确认并同意按照本条款下述表2所载列的金额认缴乙方的新增注册资本，即甲方认缴乙方新增注册资本而应支付的认缴价共计人民币3000万元。为免疑问，甲方应向乙方缴付的增资价款中，超过新增注册资本的部分在其缴纳后应全部计入乙方的资本公积，表2：甲方认缴情况表认缴人应支付的增资价款（万元）对应的认缴乙方的注册资本（万元）对应的认缴乙方的资本公积（万元）扬州嘉华创业投资有限公司1650298.3731351.627北京建华创业投资有限公司1000180.831819.169西藏山南汇鑫茂通咨询合伙企业（有限合伙）35063.291286.709共计3000542.4952457.5053.2.2当所有出资先决条件全部满足或被甲方书面豁免时，甲方应分别将增资价款一次性支付至各方认定的乙方的验资账户及基本账户，或按3.2.4款约定的方式支付。3.2.3任何甲方缴付其应缴纳的该部分增资价款并通知乙方后，（丙方1应确保）乙方在5个工作日内聘请合格的会计师事务所对该甲方缴纳的全部增资价款进行验资。并且，（丙方1应确保）乙方应在甲方均已缴纳其应缴纳的该部分增资价款并完成验资手续后10日内向全国中小企业股份转让系统有限责任公司办理备案，并在其出具股份登记函并完成股份登记后5日内向工商管理部分申请办理本次增资的工商变更登记和备案手续。丙方1及乙方进一步向甲方声明及保证，登记日应不晚于交割日起第30个工作日。3.2.4鉴于乙方为全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌企业，需按照规则履行相关公告、批准程序。经本次协议各方协商一致同意：在本协议签署之日起15个工作日内容，甲方1向乙方支付500万元人民币投资意向金。当乙方完成全部关于本次增资的相关程序、本协议生效后，该500万元人民币投资意向金即自动冲抵甲方1的投资款（乙方有义务按照3.2.3款要求聘请合格的会计师事务所对包括该部分增资价款在内的甲方认缴的全部增资价款进行验资）。如乙方股东大会未能批准本次增资的相关协议，或因任何原因导致本协议未能生效，乙方应在未批准之日起30天内返还甲方1所支付的投资意向金，具体计算：本金500万元+银行同期贷款利率（自甲方1汇出该笔投资意向金之日起至乙方向甲方1汇出该笔投资意向金止）。为免疑问，（丙方1应确保）乙方应在各甲方缴付完毕其应缴纳的该部分增资价款的当日，按照本协议第2.3条的约定完成新增股份登记后，向中国证券登记结算有限责任公司北京分公司申请股东名册，以此作为出资证明。同日，甲方1扬州嘉华公司、甲方2建华创业公司、甲方3汇鑫茂通企业、乙方中天利公司与丙方及承诺人陈琦签订《补充协议》一份，约定：（1）乙方系一家根据中国相关法律法规注册成立并合法存续的股份有限公司，目前的股本为2350万股；（2）本补充协议各方于2015年5月30日签署《增资扩股协议》，在承诺人与乙方满足《增资扩股协议》中约定的全部投资先决条件后，甲方向乙方增资3000万元人民币。届时，乙方的股本将增加至2892.495万股，甲方将持有乙方股份542.495万股，占比18.75%，丙方将直接持有乙方52.54%股份。4.股份回购与强制买股份，各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求承诺人按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股份，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股份。投资人要求承诺回购股份的，承诺人应当于投资人发出回购股份通知函的三个月内一次性支付回购款，并在六个月内完成相关的工商变更手续。（1）公司在2018年12月31日前（上市承诺期）未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期限内成为上市公司的事件（不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（2）在上市承诺期内，乙方聘请的投资银行或证券公司以任何书面形式明确提示公司已达到上市的条件，且投资人同意或建议启动上市程序但承诺人无正当理由在相关股东大会上投反对票或弃权，致使该等上市程序无法及时启动的；（3）在上市承诺期内，中介机构出具的有保留意见等公司自身原因导致其确定不能于2017年12月31日前申报上市申请材料；或者公司在2017年12月31日前不具备上市条件，或在上述期限内未递交上市申请而导致公司确定不可能在上市承诺期内完成上市公司的事件（不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（4）因公司和/或承诺人违反《增资扩股协议》项下的任何条件而导致投资人依据该协议的约定终止该协议的；（5）公司和/或承诺人违反诚实信用原则，向投资人隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害投资人合法权益的；（6）公司和/或承诺人违反《增资扩股协议》及本协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益、无法实现其原有投资目的的；（7）公司和/或承诺人未按照《增资扩股协议》第5.3条的约定按时向投资人提供财务报表或者审计报告的，或者未按照《公司法》的要求保证投资人行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会等）及其他妨碍投资人行使知情权的；（8）根据第六条第一款公司在2015年至2017年任一年度未能达到当年业绩承诺经营目标80%的；（9）公司2015年度至2017年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上一年度增长低于30%的；（10）公司聘请投资人认可的具有证券从业资格的会计师事务所按照中国会计准则进行审计的审计结果与乙方提供的年度所得税汇算清缴报表（该报表应与乙方提供的缴纳税款的银行回单一致）两者之间不一致的；（11）公司（包括公司作为显名股东或者隐名股东的全资及控股子公司）的经营违反国家相关法令、法规的；（12）承诺人和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为。3.股份间购价格及股份域购款的支付，股份回购价格按如下公式计算：股份回购价格=回购股份对应的投资本金+（加）该投资本金自投入之日起至回购股份转让工商变更登记完成之日止按年利率12%计算的年息总和-（减）投资人持有回购股份期间已从公司分得的与回购股份对应的税后股利-（减）投资人持有回购股份期间已从公司获得的投资价格补偿。4.非经本协议各当事人协商一致并达成书面协议，任一方不得转让本协议或本协议项下全部和/或部分的权利义务。2015年6月25日，建华创业公司通过电汇方式向中天利公司支付了1000万元，汇鑫茂通企业通过网上转账方式向中天利公司支付了350万元。2015年1月6日，甲方汇鑫茂通企业、乙方中天利公司、丙方及承诺人陈琦与丁方吴宏文签订《协议书》一份，约定：1.2015年5月30日，甲方、扬州嘉华创业投资有限公司、北京建行创业投资有限公司、乙方、丙方，就向甲方、扬州嘉华创业投资有限公司和北京建行创业投资有限公司向乙方增资的有关事项签署《关于之补充协议书》（简称补充协议）。和《关于之补充协议书二》（以下简称《补充协议二》）。2.现甲方欲将持有的乙方股份通过全国中小企业股份转让系统转让给丁方。各方同意，在甲方将持有的乙方股份转让给丁方后，甲方在《补充协议》和《补充协议二》中的权利义务一并转让给丁方。第一条各方同意，丁方受让甲方持有的公司股份后，丁方承继《补充协议》和《补充协议二》中甲方权利义务。自股份登记在丁方名下之日起，丁方享有《补充协议》和《补充协议二》中甲方权利，承担《补充协议》之甲方义务。第二条本协议经各方签章于本协议文首处签订日起成立，于甲方所持股份登记在丁方名下之日起生效。2019年6月18日，甲方1建华创业公司、甲方2吴宏文与乙方陈琦签订《回购协议》一份，约定：(1）乙方是扬州中天利新材料股份有限公司（以下称“公司”）的控股股东。2015年5月在甲方向公司投资之时，甲方（甲方2受让两藏山南汇鑫茂通咨询合伙企业（有限合伙）持有的乙方股份后承继的权利、义务）向公司投资之时，各方及公司签署了《增资扩股协议》《补充协议》及《补充协议二》。目前甲方所拥有的公司股份如下表：甲方甲方名下的公司股份甲方1180.8310万股甲方263.2910万股第一条乙方按照本协议约定回购甲方所拥有的公司股份。第二条股份回购价格，股份回购价格按照甲方投向公司的投资本金与自投资之日起至股份回购款支付之日止期间的年化12%利率计算的投资本金的利息之和。甲方1的投资本金为1000万元，投资之日为2015年6月25日；甲方2的投资本金为350万元，投资之日为2015年6月25日。分次支付股份回购款的，利随本清。第三条股份回款的支付，乙方保证自2019年7月起，每月向甲方支付的股份回购款不低于60万元。因约定分期付款，对前期支付的款项优先认定为本金，利随本清。无论何种情况下，非甲方主观原因造成股份的交割推迟或延缓的，不影响股份回购款的支付。第四条股份的交割，乙方履行本协议第三条第1款之义务，累计支付回购款达到甲方投资本金的50%，即675万元后，甲方和乙方共同配合办理股份交割，各甲方将所拥有的全部公司股份交割给乙方。第五条乙方保证除按约向阳方支付股份回购款外，乙方积极寻求第二方受让甲方所持公司股份（在此，甲方、乙方同意第三方以不低于回购价格受让甲方所持公司股份的，视为乙方履行了该部分的回购义务）；乙方也应积极推动公司整体被并购，以确保在本协议签署24个月内向甲方支付全部回购款。第六条违约责任，乙方逾期付款达30日的，视为严重违约，甲方有权要求乙方立即支付全部股份回购款。各方应当遵守约定，构成违约的，违约方应当承担违约责任。乙方不按约定支付款回购款项时，违约方每日向守约方支付应付未付款项万分之五的违约金，直至履行支付义务的；乙方按约履行义务后甲方主观原因不履行股份交割义务的，违约方每日向守约方支付已支付给其款项万分之五的违约金。第七条特别约定条款，1、本协议签署后，本协议之外此前所达成的所有关于投资中天利的约定、要约、承诺或备忘录等有关投资或回购的口头及书面的协议暂时中止；本协议履行完毕后，本协议之外此前所达成的所有关于向公司投资的约定、要约、承诺或备忘录等有关投资或回购的口头及书面的协议终止（或根据需要进行解除）。第九条各方间因本协议及鉴于条款中各协议相关事项发生争议，各方首先协商解决；协商不成，任何一方均应向本协议签订地法院申请裁决。如果发生诉讼，产生的诉讼费、律师费、公证费、鉴定费、执行费、诉讼保全申请费及其他与仲裁相关的支付及费用均由败诉方承担。另查一，2017年8月29日，甲方1扬州嘉华公司、甲方2建华创业公司、甲方3吴宏文与乙方陈琦签订《协议书》一份，约定陈琦需要向甲方2补偿93.5409万股，向甲方3补偿32.75万股。上述补偿的股权自上述协议生效之日起所有权由甲方所有，股权暂不办理变更手续，暂由乙方为甲方代持。庭审中，建华创业公司、吴宏文陈述，如陈琦履行《回购协议》项下全部义务后，其不再主张该《协议书》项下补偿的股份。另查二，建华创业公司因本案支出律师费5万元，财产保全保险费23991.78元。吴宏文因本案支出律师费17500元，财产保全保险费8429.54元。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于法律、行政法规的范围，对此一审法院认为，《中华人民共和国立法法》第七条、第五十六条的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；行政法规的制定主体为国务院。本案中，陈琦所主张的《增资扩股协议》《补充协议》《回购协议》违反了《挂牌公司股票发行常见问题解答（四-特殊投资条款）》（以下简称《问题解答》）、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让细则》（以下简称《转让细则》）、《非上市公众公司收购管理办法》（以下简称《收购管理办法》）等规定，其法律性质并不属于《中华人民共和国立法法》所规定的法律、行政法规范畴，相关规定亦不属于效力性强制性规范。因此，陈琦主张《增资扩股协议》《补充协议》《回购协议》违反法律和行政法规强制性规定而无效的答辩意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。关于《补充协议》《回购协议》是否存在显示公平等情形。股权投资属于具有较高风险的商事投资行为，商事主体在从事相应投资行为时，应当预见相应的风险后果，建立投资关系后，应当信守诺言、恪守信用，按照自己作出的承诺行使权利、履行义务，言而有信。本案中，《补充协议》《回购协议》的签订，是各当事方自愿签订，应当预见相应法律风险和后果，不存在陈琦所主张的显失公平情形，故陈琦相应答辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。《回购协议》是对各方享有权利的一个最终确定，不存在陈琦主张的吴宏文主体不适格的情形。因此，陈琦应当按照《回购协议》的约定，履行相应回购义务，给付股份回购款及利息。建华创业公司、吴宏文要求陈琦给付股份回购款及利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金方面。《股权回购》约定的利息是持续计算至实际付款日，陈琦延期给付股权回购款给建华创业公司、吴宏文造成的实际损失亦是利息损失。协议中约定的利息标准已经远高于社会通常贷款利率，足以弥补因迟延给付回购款所造成的利息损失，故一审法院对额外违约金不予支持。关于律师费和诉讼保全保险费。《股权回购》协议中明确约定由败诉方承担上述费用，故建华创业公司、吴宏文要求陈琦负担实际发生的律师费、诉讼保全保险费具有合同依据，且费用属于合理范围，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、陈琦于判决生效之日起十日内给付北京建华创业投资有限公司股权回购款1000万元及利息（以1000万元为基数，自2015年6月25日起算至实际给付之日止，按照年利率12%标准计算）；二、陈琦于判决生效之日起十日内给付吴宏文股权回购款350万元及利息（以350万元为基数，自2015年6月25日起算至实际给付之日止，按照年利率12%标准计算）；三、陈琦于判决生效之日起十日内给付北京建华创业投资有限公司律师费5万元、诉讼保全保险费23991.78元；四、陈琦于判决生效之日起十日内给付吴宏文律师费17500元、诉讼保全保险费8429.4元；五、驳回北京建华创业投资有限公司、吴宏文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《增资扩股协议》、《补充协议》及《回购协议》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。陈琦上诉主张《增资扩股协议》、《补充协议》及《回购协议》违反《问题解答》、《转让细则》、《收购管理办法》的相关规定，但上述规定均不属于法律、行政法规之范畴。陈琦以此主张合同无效，缺乏法律依据。陈琦主张《增资扩股协议》、《补充协议》及《回购协议》因违反《证券法》第三条、第四条之规定而导致无效，《证券法》第三条、第四条之规定并非强制性规定，陈琦据此主张合同无效亦缺乏法律依据。陈琦主张《补充协议》及《回购协议》因显失公平而应被撤销。商事主体在进行投资、融资行为时，应对其行为后果及风险做出合理判断，对合同权利义务进行充分审查。各方在2015年即已签订《补充协议》，在合同履行四年后的2019年签订《回购协议》用以明确各方权利义务。现陈琦在未能提供证据的情况下，主张上述协议显失公平，并进而主张撤销缺乏依据。《回购协议》即已发生法律效力，各方均应按照合同履行各自义务。陈琦应按照《回购协议》约定支付回购款及相应利息，一审法院判令陈琦按照协议支付回购款及利息并无不当。陈琦关于回购款及利息的计算方式有误之上诉意见，本院不予采纳。吴宏文作为《回购协议》一方缔约主体，其有权提出诉讼。陈琦关于吴宏文主体不适格之上诉意见，本院不予采纳。陈琦上诉称一审法院不具管辖权，一审程序违法。根据我国法律规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。陈琦在答辩期内未提出管辖异议，应视为其已经接受受诉人民法院管辖。陈琦二审期间针对管辖问题提出之上诉意见，缺乏法律依据，本院对其上诉意见不予采纳。综上所述，陈琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150209元，由陈琦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二一年二月二十六日法官助理 张燕欣法官助理 冯 妍书 记 员 田亚男