浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5367号 上诉人（原审原告）：杭州创兴云智能设备科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区10号大街9号6幢一层。 法定代表人：刘双军，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：钱骏、金丽智，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：楼杭，男，1963年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：姚强，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何煜霞，女，1976年6月9日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人杭州创兴云智能设备科技股份有限公司（以下简称创兴公司）因与被上诉人楼杭、何煜霞损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判楼杭、何煜霞赔偿创兴公司损失6930285.93元；2.一、二审案件受理费及财产保全申请费由楼杭、何煜霞承担。事实和理由：一、一审判决认定事实与适用法律自相矛盾，一审判决已认定创兴公司处于停产停业状态，就不应认定创兴公司仍可以通过开具红字发票冲减销售收入弥补税款损失，且开具红字发票冲减销售收入弥补税款损失的做法没有法律依据。二、一审判决认为创兴公司仅凭《审计报告》及收到退税款5139714.?07元主张损失事实依据不充分，是因为一审法院对多处重大事实认定不清及对证据的割裂理解。(一)本案的损失在创兴公司起诉时是固定的，即6930285.?93元。1.一审法院未查明退税款事宜是由楼杭、何煜霞办理的，创兴公司上市后至2019年7月前一直处于楼杭控制下的事实。公安机关委托司法审计作出《审计报告》属于“事后核查”，核查依据是楼杭在公安机关的勒令下提供的账簿、会计凭证，楼杭明知审计结果针对其个人，自然不会将对其不利的账簿、单据移交给公安机关，在此情况下核查出来的结果仍是楼杭虚增利润造成税费损失。该事后核查对损失的认定具有终局性、结论性。2.若案涉6930285.?93元能够通过退税实现补偿，楼杭、何煜霞早在办理退税款5139714.?07元时就一并办理退还，也就不会存在本案诉讼。3.?2018年8月27日退税后，创兴公司全部设备已用于抵债，租赁厂房已因无力支付房租被清退且被起诉，现处于债务整理和清偿阶段，继续经营已系事实不能。创兴公司对外负债众多，已处于濒临破产清算的边缘。由于损失不可能再通过经营收入抵免得以补偿，因此在提起本案诉讼时，损失已固定。(二)一审法院不理解流动资金对公司持续经营的重要性，仅仅看到了《审计报告》上的结论性数字，没有看到流动资金减少后对公司持续经营能力的削弱，也没有发现楼杭被罢免后霸占公章直接导致创兴公司退市、被申请破产，从而不理解本案中“损失”的特殊性。1.《审计报告》已查明创兴公司的日常经营是亏损的，但创兴公司股东会、董事会对公司真实财务状况并不知情。创兴公司在一审庭审中已提到该点，一审法院也已要求楼杭、何煜霞提交决议文件，但其并未完成举证义务。在与上市有关的相应财务会计期间，财务总监都是何煜霞，楼杭也分管财务工作，楼杭通过伪造财务数据误导股东公司能够上市，从而配合其履行与上市有关的信息披露。上市本质是为了融资，但在公司亏损的情况还要上市，对公司持续经营是不利的。由于楼杭、何煜霞虚增利润，导致创兴公司多缴纳了一千多万元的税款，直接造成公司账面流动资金不足，为后期债务危机埋下隐患。事实上，多缴税费造成1207万元的损失在公司长期经营中是不利的，与公司濒临破产有直接联系。2.一审法院认定“2017?年9月，楼杭被免去董事长、总经理及法定代表人等职务”、“2018年8月27日，创兴公司收到退税款5139714.07元”，但自2017年9月至2019年6月21日，楼杭、何煜霞虽已被罢免职务，却仍霸占创兴公司公章、财务章，造成长达将近2年的公司治理失灵。创兴公司原本是一家在中小企业股份转让系统(即新三板)挂牌的公司。在2017年9月至2019年6月21日期间，由于楼杭、何煜霞不配合交接导致创兴公司无法正常履行信息披露义务，中小企业股份转让系统对创兴公司及楼杭、何煜霞采取了责令改正的自律监管措施，并因异常状态多次被系统警告。最终，2018年7月6日，创兴公司被中小企业股份转让系统摘牌，直接导致公司濒临破产。3.创兴公司收到退税款5139714.?07元是事实，但一审法院未关注到退税款的办理时间是在2018年8月27日之前，即退税款是楼杭、何煜霞无权占有公章、财务章期间办理的。《审计报告》?已写明公司没有任何内控制度，在没有股东会、董事会的授意下，楼杭、何煜霞办理退税又私自将退税款5139714.?07元转给其二人控制的贵溪勋爵投资管理合伙企业(有限合伙)?(持有创兴公司2.4071%股份)账户，这些事实足以得出楼杭、何煜霞实际把控创兴公司，在筹划上市时，不仅没有对股东说明公司真实的财务状况，而且对侵占退税款也是有预谋的。三、司法委托作出审计报告的底稿和楼杭、何煜霞去税务局退税的情况不是创兴公司能够调查的对象，一审法院对《审计报告》记载内容存疑，却不依职权向作出报告的会计师事务所核查，也不调查为何仅退5139714.?07元，导致事实认定不清。《审计报告》明确记载“创兴公司日常经营实际是亏损的，但为了新三板上市，虚开发票增加销售收入19595.64万元，?并以此为据缴纳增值税689.?90万元、所得税425.75万元、附加税91.35万元；第二年该公司以红字发票冲减销售收入，多缴的税款即成为公司的损失”。因楼杭、何煜霞交接后拒不移交公司财务账册，创兴公司也并非《审计报告》的委托方，故无法核查楼杭、何煜霞当时到底以多少红字发票冲减收入，也不知道为何2018年楼杭、何煜霞仅退税5139714.07元，请求二审法院查明相关事实。 楼杭答辩称，一、创兴公司称公司处于停产停业状态依据不足。创兴公司现在的状态不是停产停业，是停产但未停业，创兴公司应当对未履行的合同和正在履行的合同享有合同权利和承担合同义务。二、创兴公司主张开具红字发票冲抵销售收入弥补税款损失没有法律依据错误。创兴公司对于终止履行的合同、解除的合同(如发生设备退货)等情况，依然可以冲抵。三、创兴公司没有损失，营业收入应当以129480942.?36元进行计算。根本不存在虚增创兴公司19595.?64万元收入的事实，创兴公司主张请求权所依据的《审计报告》有失公允，单凭《审计报告》无法作为本案定案的依据。四、一审判决对举证责任的分配正确。五、公司失灵不是楼杭造成的，而是股东利益分歧，楼杭亦不享有公司的实际控制权。不论是已决判决还是客观事实，都无法证明楼杭为公司实际控制人，楼杭作为公司总经理管理资料，是对资料享有的控制权，而不是对公司经营享有实际控制权，根据公司章程约定，重大事项仍需要股东会决定而不是楼杭决定。 何煜霞未参加二审诉讼活动。 创兴公司向一审法院起诉请求：1.楼杭、何煜霞赔偿创兴公司损失6930285.93元；2.诉讼费由楼杭、何煜霞承担。 一审法院认定事实：2012年8月7日，由自然人梁景波、梁井辉和楼杭共同投资成立杭州创兴织造设备科技有限公司，法定代表人为梁景波，公司注册资本1000万元，其中梁景波出资500万元、梁井辉出资400万元、楼杭出资100万元。2012年11月19日，何煜霞入职杭州创兴织造设备科技有限公司，担任财务经理。2014年7月8日，杭州创兴织造设备科技有限公司的法定代表人由梁景波变更为楼杭。2015年7月，中审亚太会计师事务所（特殊普通合伙）出具杭州创兴织造设备科技有限公司2015年1-5月、2014年、2013年财务报表审计报告。2015年7月20日，杭州创兴织造设备科技有限公司的全体股东签署《杭州创兴云智能设备科技股份有限公司发起人协议书》，此后取得创兴公司《企业法人营业执照》。自2017年8月起至今，创兴公司一直处于停业状态。2017年9月，楼杭被免去董事长、总经理及法定代表人等职务。2017年9月22日，梁井辉向杭州市公安局经济开发区分局报案，其称发现楼杭利用股东并分管财务一职，通过其杭州银行卡套现460万元。为此，杭州市公安局经济开发区分局委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对创兴公司的资金来源、去向进行专项审计。根据该审计报告，公司财务账面反映支出审核均为楼杭签字，大额款项支出以及凭证后附的公司内部管理文件均由楼杭签字，实际控制人为楼杭，无相关董事会或股东会等内控制度。审计报告还载明：创兴公司日常经营实际是亏损的，但为了新三版上市，虚开发票增加销售收入19595.64万元，并以此为据缴纳增值税689.90万元、所得税425.75万元、附加税91.35万元；第二年该公司以红字发票冲减销售收入，多缴的税款即成为公司的损失。2018年8月27日，创兴公司收到退税款5139714.07元。创兴公司持该审计报告要求楼杭、何煜霞赔偿相应的缴税损失。 一审法院认为，当事人应对自己的主张负举证责任。创兴公司主张楼杭、何煜霞赔偿税款损失的主要依据是浙江韦宁会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》。根据该报告中载明“第二年该公司以红字发票冲减销售收入，多缴的税款即成为公司的损失”的陈述，并没有明确损失的具体金额，该院认为创兴公司应对红字发票冲减后最终实际会产生多少税款损失负有举证责任。创兴公司仅以其收到退税款5139714.07元为由，主张税款损失，事实依据不够充分。此外，该院还认为创兴公司开具红字发票后，除税务机关退还税款的方式之外，亦可以通过冲减此后的销售收入弥补税款损失。综上所述，该院认为创兴公司的主张依据不足，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回创兴公司的诉讼请求。案件受理费60312元，财产保全申请费5000元，共计65312元，由创兴公司承担。 创兴公司在二审期间向本院提交证据如下： 1.创兴公司诉楼杭公司证照返还纠纷案的二审判决书、再审裁定书、执行约谈笔录、发还清单、公司印章交接单，用以证明楼杭把控创兴公司，于2017年9月20日被罢免，仍拒不移交印章和财务资料，在创兴公司通过强制执行拿回印章和材料前，其他股东和管理层无法参与公司经营，不了解公司经营情况；生效判决认定楼杭实际控制创兴公司的经营与财务；2019年3月25日后，创兴公司2012年至2017年财务账册通过强制执行方式由楼杭交接给创兴公司，楼杭不再持有相关凭证，不可能向第三方机构提供与公司有关的税务数据。 2.增值税纳税申报表，用以证明创兴公司已停产停业，无法通过冲减此后的销售收入来弥补税款损失。 3.股权融资费用及奖励管理办法、股权融资确认及费用、奖励计算单，用以证明楼杭、何煜霞通过财务数据造假可以吸引投资，从而获得奖励款，两人对财务数据造假有主观冬季，也有客观获益。 楼杭在二审期间向本院提交创兴公司2012年-2017年应税收入、增值税、企业所得税审核报告及其更正，用以证明创兴公司2012年-2017年合计应税收入129480942.36元等事实，与创兴公司一审提交的应税收入产生差异。 根据创兴公司的申请，本院要求浙江韦宁会计师事务所有限公司对浙韦会审字[2019]38号审计报告所作相关认定进行说明，该公司向本院出具《关于浙韦会审字[2019]38号的说明》一份。 对创兴公司提交的证据，经质证，楼杭对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的，该组证据只能说明楼杭对公司的资料享有实际控制权，无法证明楼杭实际控制公司、其他股东不了解公司经营；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的，事实上创兴公司并没有税款损失；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，根据创兴公司提交的材料，介绍融资可以获得相应比例的奖励，创兴公司把介绍融资获得奖励认定为与财务数据造假有因果关系，依据不足，也与事实不符。 对楼杭提交的证据，经质证，创兴公司认为系楼杭单方委托，且鉴定时不具备真实的财务凭证，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。 对浙江韦宁会计师事务所有限公司向本院出具的《关于浙韦会审字[2019]38号的说明》，经质证，创兴公司对真实性、合法性、关联性均无异议。楼杭对真实性、合法性、关联性均有异议。 本院对创兴公司提交的证据及浙江韦宁会计师事务所有限公司向本院出具的《关于浙韦会审字[2019]38号的说明》之真实性予以认定。楼杭提交的证据系其单方委托形成，对其证明力不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，创兴公司主张楼杭、何煜霞在任创兴公司实际控制人、财务负责人期间虚开发票，造成创兴公司损失6930285.93元，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，要求其进行赔偿。创兴公司主张楼杭、何煜霞给公司造成损失的依据是杭州市公安局经济技术开发区分局在就楼杭涉嫌职务侵占案中委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对创兴公司2012年8月7日至2017年12月31日期间的财务状况进行专项审计所形成的审计报告。本院认为，仅依据该份审计报告，尚不足以认定楼杭、何煜霞在执行公司职务时因违反法律、行政法规或者公司章程的规定，最终给公司造成6930285.93元的损失。一审法院以创兴公司的主张依据不足为由，未予支持其诉讼请求并无不当。创兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60312元，由杭州创兴云智能设备科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二一年二月二十二日 书记员 郑纤予