江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1149号上诉人（原审被告）:周龙根，男，1963年11月25日生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：宋虎，北京德恒（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:顾凤珍，女，1966年3月4日生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：宋虎，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖文娟，女，1982年1月4日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：陆志华，苏州吴江经济技术开发区法律服务所。上诉人周龙根、顾凤珍因与被上诉人肖文娟民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周龙根、顾凤珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与肖文娟并非民间借贷关系，该案尚存下列事实未查清：肖文娟出借的80万元款项的来源及性质；肖文娟能否区分出签订《抵押借款合同书》与办理抵押权登记的两个“顾凤珍”是否为同一人；一审法院未要求季宁出庭说明情况；收取30多万元好处费的中间人的身份以及该笔好处费的去向；为何肖文娟需要通过吴金华和季宁收取如此低额的利息。一审法院未依照相关法律规定对该案严格审查导致其判决适用法律错误。被上诉人肖文娟辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。原审原告肖文娟向一审法院起诉请求：1、判令周龙根、顾凤珍立即共同返还肖文娟借款本金80万元，并支付利息、逾期利息、违约金（自2019年3月21日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；2、判令周龙根、顾凤珍立即共同赔偿肖文娟律师费损失55000元；3、判令肖文娟对周龙根、顾凤珍名下位于苏州市相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室的房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款优先受偿；4、本案诉讼费由周龙根、顾凤珍共同负担，肖文娟已经预交的诉讼费由法院退还。一审法院认定如下事实：1、2018年11月12日，肖文娟与周龙根、“顾凤珍”签订《抵押借款合同书》一份，约定：周龙根、“顾凤珍”向肖文娟借款100万元，借款期限为12个月，自2018年11月12日起至2019年11月11日止，借款借期内的月利率为1.25%，逾期月利率为2%，利息按月支付，第一次付息日为2018年12月20日，以此类推。借款人如在借款到期时不能清偿本金，自到期之日起每日按本金千分之五计算违约金，由借款人承担，合同约定的利息、逾期利息正常计算，但利息、逾期利息、违约金总计不超过年利率24%。借款人如未按约定的时间清偿利息，自利息应付之日起每日按利息额的千分之六计算违约金，由借款人承担。延期清偿利息超过15天时，本合同提前在该日到期，到期之后的本金的利息按约定的逾期利息计算，本金的违约金按上述第一款约定计算，但利息、逾期利息、违约金总计不超过年利率24%。肖文娟与周龙根、“顾凤珍”同时约定：为了确保上述债务的履行，周龙根、“顾凤珍”自愿以其名下的位于苏州市相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室不动产一套[房屋产权证书号：苏房权证相城字第××号、苏房权证相城字第××号，国有土地使用权证书号：相国用（2014）第07C21052号]向肖文娟作抵押担保。该抵押为第二顺位抵押权，第一顺位抵押权人为中国建设银行股份有限公司苏州分行。本案抵押担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、执行费用、律师费、公证费、公告费、评估费、拍卖费、误工费、交通费等实现债权的所有费用，且享有抵押物优先受偿权。2018年11月14日，肖文娟、周龙根、“顾凤珍”至苏州市不动产登记交易中心相城分中心办理了抵押权登记，苏州市国土资源局经审核，发给了肖文娟《不动产登记证明》[苏（2018）苏州市不动产证明第7020855号]一份。载明：证明权利为抵押权，抵押权人为肖文娟，义务人为周龙根、顾凤珍，坐落：相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室，不动产权证号：房产证号04××43，G0430218744，土地证号；相国用（2014）第07C21052号，抵押方式：一般抵押，担保债权的数额：100万元，债务履行期限：2018年11月12日至2019年11月11日，担保范围：详见合同，附计：顺位抵押。2018年11月15日，肖文娟通过自己名下苏州银行尾号为“1090”的账户向周龙根名下中国农业银行尾号为“3273”的账户转账80万元。同日，周龙根、“顾凤珍”向肖文娟出具《借款借据》一份，载明：“今借款人周龙根、顾凤珍收到出借人肖文娟人民币（大写）捌拾万元整（小写）800000.00元。本息归还见合同条款。此款已打入借款人指定账户（以转账凭证为准）特立此据！本借款人保证向出借人承担借款清偿义务。”同时，周龙根、“顾凤珍”向肖文娟出具了《资金接收证明》一份，载明：“本债务人周龙根、顾凤珍于2018年11月15日收到债权人肖文娟提供的资金，金额为人民币（小写800000.00元，大写捌拾万元整）。该资金已经按本债务人要求存入债务人提供的银行卡账户内。”2018年11月15日，肖文娟与周龙根、“顾凤珍”签订《补充协议》一份，约定：关于出借双方自愿签订的用相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室抵押借款合同中抵押本金金额一事，经双方协商达成补充协议：抵押借款合同书约定的抵押借款金额为壹佰万元整，出借人实际出借金额为捌拾万元整，出借人按实际出借金额计算利息，借款人按照实际借款金额支付利息并归还本金，实际出借金额以出借人的转账凭证为准。他项权证上的抵押金额为壹佰万元整，他项权证抵押金额的担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费、差旅费、公证费、手续费、鉴定费、违约金等一切为实现债权支付的相关费用。即出借人在他项权证上的抵押金额范围内享有优先受偿权。2、周龙根在公安机关对其的询问笔录中陈述：2018年11月，我在微信上认识了做贷款的张小双，他介绍给我一个投资修理厂的项目，要我投资40万元，每个月给我分红4.5万元，一年后归还本金40万元，但需给中间人31.2万元好处费。我没有钱，张小双就出主意把房子抵押出去。张小双找了苏州恒琦房抵公司作房屋贷款的人。2018年11月14日，张小双和作房屋贷款的人，还有个冒充我老婆的女人，一起带我去相城行政服务中心。这个女人是作房屋贷款的人带过来的，我提供给他们我老婆的结婚证、身份证、房产证照片，他们办了张临时身份证，信息是我老婆的，头像是那个女人的，还办了张假的房产证。我和那个冒充我老婆的女人一起和肖文娟签订了房屋抵押借款合同，那个女的签了我老婆顾凤珍的名字，合同上的手印也是那个女人的。我把房子抵押给肖文娟，肖文娟把出借款80万元打到我农行账上。2018年11月15日，我取了31.2万元的现金作为好处费给了中间人，包括第一个月的利息1万元。我又接着去银行给徐友飞转账40万元。当日晚上我收到了4.5万元的分红，第二个月只到账分红2万元，之后再没有收到分红，我问张小双，他说汽修厂老板跑了，钱没有了。我就到派出所报案了。肖文娟在公安机关对其的询问笔录中陈述：我在苏州市吴江区国众联房地产评估有限公司工作。2018年11月，一个叫季宁的作房产中介的人对我说，一个相城区叫周龙根的人想办房产抵押贷款，就介绍给我。我看周龙根那套房子上还有30万元的贷款，又看了季宁发给我的抵押房子的照片，我确认扣除30万元房贷，再给周龙根做80万元的房产抵押贷款是不亏的，所以就决定给周龙根办理抵押贷款。我跟周龙根约好去不动产中心，但周龙根第一次没来。第二次在不动产中心办理手续时见到了周龙根。我之前对周龙根办假结婚证做房产抵押的事情是不知道的，直到后来相城区不动产中心通知我和周龙根过去协调的事，我才知道周龙根是拿假的结婚证，带过去一个假老婆办房贷手续的。至于是谁提供给周龙根的假证件，我就不知道了。我把80万元转给周龙根后，周龙根通过季宁扣掉手续费后，给过我三次房抵费用，每次9300元。张小双在公安机关对其的询问笔录中陈述：我是做房产抵押的，之前在网上办理贷款时认识了周龙根。徐友飞的汽修厂需要投资，我就带着周龙根去了徐友飞的汽修厂。他们商量由周龙根投资给徐友飞40万元，徐友飞每个月分红给周龙根4.5万元，一年后归还本金40万元。周龙根说没有那么多钱，就想用他的房子作抵押贷款。我在手机的微信群里随便联系了一个作房抵贷款的，周龙根和他们自己去办手续了，之间具体程序我都不知道的。周龙根转给徐友飞40万元后，还取了30万元的现金，给了中间人作好处费。徐友飞在公安机关对其的询问笔录中陈述：我是经营汽车修理厂的。因为欠的高利贷多了，就通过继父认识了做贷款的张小双。张小双又找来了一个叫周龙根的人。我以投资公司汽车维修业务为由，让周龙根向我投资40万元，我每个月给周龙根4.5万元好处。之后，周龙根就筹钱了。到了2018年11月15日，周龙根打给我40万元，这笔钱好像是周龙根用自己房子做的抵押贷款，我没有参与周龙根的借钱。我收到周龙根的40万元后，当天转给了周龙根第一个月的4.5万元，第二个月，我又给了周龙根4.5万元。3、庭审中，肖文娟自认本案借款发生后至今，收到了周龙根支付的前三个月的利息3万元。4、2019年4月24日，肖文娟为催讨本案债务，与安徽嘉树律师事务所签订委托代理合同，又该律师事务所指派杨先军律师为肖文娟提供法律服务。次日，肖文娟支付了律师代理费55000元。5、苏州市相城区人民法院（2020）苏0507刑初122号刑事判决书查明：原审被告人徐友飞在明知自身债务且没有归还能力的情况下，为偿还高额债务，于2018年11月，隐瞒自己实际经营状况及资金用途，以让周龙根投资自己经营的苏州文元汽车服务有限公司修理业务为由，并以许诺每月支付高额分红的方式，骗取周龙根的信任。当月15日，被害人周龙根在苏州市相城区将人民币40万元通过转账方式支付给原审被告人徐友飞，原审被告人徐友飞同日将其中人民币4.5万元作为分红支付给被害人周龙根，将剩余钱款用于偿还债务、赌博等挥霍一空。次月10日、12日，原审被告人徐友飞先后支付被害人周龙根合计人民币4.5万元。后原审被告人徐友飞于2018年12月底、2019年1月初左右因无力偿还债务而逃匿。原审被告人徐友飞实际骗取被害人周龙根人民币31万元。据此，法院判决：一、被告人徐友飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人徐友飞退赔尚未退出的赃款人民币31万元，发还被害人周龙根。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、本案双方是否系合法有效的民间借贷法律关系？肖文娟认为，其系案涉款项80万元的出借人，周龙根、顾凤珍系案涉款项80万元的共同借款人，双方签订的《抵押借款合同书》依法成立，真实有效，周龙根、顾凤珍违约未能还款，应当共同承担清偿借款本金和利息的法律责任。周龙根借到款项后，被徐友飞诈骗的事实，与本案无关。周龙根、顾凤珍认为，本案《抵押借款合同书》和办理抵押登记手续时，顾凤珍均被他人假冒签字。另外，肖文娟账户经常有大额资金往来，无法认定本案借款资金来源的性质，有理由相信肖文娟系职业放贷人。故认为本案双方并非合法有效的民间借贷法律关系。一审法院认为，合法的民间借贷法律关系须有借款合议和款项交付两个要件，且不违反法律规定。本案肖文娟与周龙根自愿签订《抵押借款合同书》，约定由肖文娟向周龙根借款100万元，并对借款期限、利率、逾期利率、借款提前到期等做了详细约定。此约定系肖文娟与周龙根双方的真实意思表示，不违法法律规定。在该借款合同履行过程中，出借人肖文娟实际交付借款人周龙根80万元，故本案应认定肖文娟与周龙根成立的借款合同金额为80万元。其次，从公安机关对肖文娟、周龙根的询问笔录、顾凤珍的陈述，以及苏州市不动产登记交易中心相城分中心监控照片二张等相互印证的证据，可知顾凤珍并未在《抵押借款合同书》、《借款借据》、《资金接收证明》、《补充协议》上签字，也未按指印，更未至不动产登记机构办理案涉不动产的抵押登记手续，而系被他人假冒为之，故本案所涉借款合同在肖文娟与顾凤珍之间不成立，顾凤珍并非借款人。另一方面，从肖文娟提供的其银行账户自借款日前6个月至起诉之日期间的交易明细对账单并结合其法庭陈述，可排除“套路贷”和肖文娟系职业放贷人的合理怀疑，原审被告方也无相应证据证实本案有“套路贷”或者肖文娟系职业放贷人的事实。另外，本案与周龙根借到款项后被徐友飞诈骗的犯罪事实也无关联，故一审法院认定肖文娟与周龙根之间成立合法有效的民间借贷法律关系。二、本案所涉的不动产抵押权是否设立？肖文娟认为，为了确保本案债务的履行，二原审被告自愿以其名下位于苏州市相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室不动产一套作抵押担保。况且，双方均已经在不动产登记机构做了抵押登记，不动产登记机构已经核实，并发给了其《不动产登记证明》，故本案不动产抵押权依法设立。顾凤珍认为，其从借款到抵押不动产，均一直未参与，也未签字，而是被他人假冒签字，办理了不动产的抵押登记，故抵押无效。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（第一项为建筑物和其他土地附着物，第二项为建设用地使用权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，为了确保债务的履行，原审被告方自愿以其名下位于苏州市相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室不动产一套作抵押担保。首先，肖文娟与周龙根自愿签订《抵押借款合同书》，并且按照约定，将借款80万元已经实际交付给周龙根；其次，从本案现有证据来看，可知肖文娟在与周龙根等人至不动产登记机构办理抵押登记手续时，以及签署《抵押借款合同书》等法律文件时，对他人冒充顾凤珍的情节并不知情，即肖文娟在受让抵押权时是善意的；最后，抵押权系其他物权，设立抵押权依照法律规定应当登记。本案所涉不动产的抵押，已经过不动产登记机构审核，作了抵押登记，并发给了肖文娟《不动产登记证明》，载明肖文娟系案涉不动产的抵押权人。故肖文娟善意取得了对案涉不动产的抵押权，该抵押权依法设立。综上所述，本案肖文娟与周龙根之间的金额为80万元的借款合同，依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的法律义务。肖文娟自认收到周龙根支付的前三个月利息共计3万元后，再未收到周龙根支付的利息，也未返还本金，故周龙根已属违约，肖文娟有权宣布借款在2019年3月20日提前到期，周龙根依法应当承担返还借款本金80万元，并支付自2019年3月21日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算的利息、逾期利息、违约金的违约责任。就律师费一节,按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。本案中,肖文娟已按照月息2%的标准主张了逾期利息,已达到年利率24%的最高标准,其额外主张律师费已经超出该标准,故对肖文娟要求周龙根、顾凤珍支付律师费的诉讼请求,于法无据,一审法院不予支持。如周龙根未按期清偿上述债务，肖文娟有权实现依法设立的抵押权，主张对本案所涉不动产抵押物予以折价或者拍卖、变卖，并在折价或者拍卖、变卖所得款项按照抵押顺位享有优先受偿权。肖文娟的相关主张于法有据，一审法院亦予以支持。综上，一审判决：一、周龙根于判决生效之日起十日内返还肖文娟借款本金人民币80万元，并支付利息、逾期利息、违约金（自2019年3月21日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；二、如果周龙根届期未履行上述债务，则肖文娟有权就用于抵押的周龙根、顾凤珍名下位于苏州市相城区元和街道峰汇园花园东区15幢501室不动产一套[不动产权证号：04××43，G0430218744，土地证号：相国用（2014）第07C21052号]的拍卖、变卖或者折价所得价款依照抵押顺位优先受偿；三、驳回肖文娟的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，肖文娟向本院陈述，其在一审中提供了其银行账户自借款日前6个月至起诉之日期间的交易明细对账单，案涉款项来源于其之前的拆迁款。本院认为，自然人之间进行资金融通，借款人向出借人借款，应当依照约定的期限或在出借人催告后的合理期限内返还借款并支付利息。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时成立。借款人抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明。本案中，一审法院对于肖文娟出借款项的来源进行了调查，上诉人并未能提供足够的证据或者线索证明肖文娟系职业放贷人；其次，上诉人主张肖文娟应当对于签订《抵押借款合同书》与办理抵押权登记的两个“顾凤珍”能够区分，亦未能提供足够的证据证明肖文娟对于他人冒充顾凤珍的情节知情，理应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6175元，由上诉人周龙根、顾凤珍负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  赵丽丹审判员  水天庆二〇二一年二月二十三日书记员  邹 娜法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。