河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终149号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）张豪，男，1993年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，住址河南省平舆县。2019年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被平舆县公安机关抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月30日经平舆县人民检察院批准逮捕,次日由平舆县公安局执行逮捕。河南省平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控被告人人张豪涉嫌诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫1723刑初169号刑事判决。被告人张豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张豪为蒙牛乳业平舆经销商平舆县尹某副食店的送货员，负责给平舆县玉皇庙、庙湾镇、十字路乡、射桥镇的公司客户送货。自2019年3月份起，被告人张豪为达到非法占有的目的，编造蒙牛公司搞活动或者需要给客户调货等虚假信息获取客户的信任，私自收取上述四乡镇超市、老板王某1、马某、王某2等多人的商品预订款不上交公司，亦不给各超市老板发货，或者收取他人需调换的商品私自变卖。1、2019年7月31日,被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县玉皇庙学佃村委“爱家好日子”老板冯某订购蒙牛特仑苏预付款19800元。2、2019年6月9日、2019年6月30日被告人张豪两次均以蒙牛公司的真果粒、特仑苏搞活动为由，骗取平舆县玉皇庙乡街上“旺角超市”老板从某订购12件真果粒（200元/件）和50件特仑苏（330元/件）的预付款共计18900元。3、2019年8月26日，被告人张豪以调货为由，骗取庙湾镇街上“喜盈门”老板秦某58小提特伦苏（50元/提）和9件小枕（32元/件）共计3188元。4、2019年8月12日，被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县十字路街上“喜盈门”老板甄某订购蒙牛特仑苏预付款15210元。5、2019年3月9日、2019年6月9日被告人张豪分别以调货、蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县玉皇庙王楼村委小栗庄“俊霞超市”老板栗某4箱真果粒和订购7件特伦苏的订货款共计2900元。6、2019年6月8日、2019年8月20日被告人张豪两次均以蒙牛公司搞活动为由,私自向他人收取蒙牛饮料预付款的方式骗取平舆县射桥镇王湾村委“王湾超市”老板单某13390元用于其个人消费。7、2019年3月23日、2019年5月20日被告人张豪以调货和蒙牛公司搞活动为由，从平舆县庙湾乡里湾“里湾王某3超市”拉走真果粒34小提、纯奶30件，并向王某2收取了50件特伦苏预付款16500元。后被告人张豪向该超市支付了真果粒15小提。被告人张豪共骗取平舆县庙湾乡里湾“里湾王某3超市”老板王某2钱财18605元。8、2019年3月11日、2019年4月29日被告人张豪以调货为名，两次从平舆县玉皇庙街上“利民超市”拉走29件特仑苏和4件真果粒，后又支付给该超市6件特伦苏。共骗取平舆县玉皇庙街上“利民超市”老板李某货款计7740元。此外，在2019年9月5日与尹某兑账过程中还发现张豪另骗取李某720元货款占为己有。9、2019年4月27日、2019年5月24日、2019年6月18日被告人张豪以调货为名，分三次从平舆县十字路乡街上“建华超市”拉走21小提特仑苏（50元/提）、6小提pet牛奶（65元/提）和价款为2340元的特伦苏，共骗取该超市老板秦某2钱款3780元。10、2019年5月24日,被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县十字路乡秦盛村委学校旁“秦盛村委爱心超市”老板董某订购的特仑苏预付款共计12685元。11、2019年7月20日，被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取牛某订购的特仑苏预付款14095元；2019年8月16日被告人张豪以调货为由，骗取牛某14小提特伦苏（50元/提）价款共计700元；2019年7月29日以蒙牛公司搞活动为由，骗取牛某订购的160件特仑苏（290元/件）预付款46400元。以上共计骗取平舆县庙湾镇龙王庙牛庄“爱家好日子”老板牛某钱财61195元。12、2019年4月29日、2019年8月10日被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，两次骗取平舆县玉皇庙乡街上“刘喜烟酒副食店”老板赵某订购的26件特仑苏（330元/件）预付款共计8580元。13、2019年6月25日被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县玉皇庙乡唐庄村委新农村“新农村平价超市”老板代某2订购的9件特伦苏（330元/件）预付款共计2970元。14、2019年6月30日、2019年7月11日被告人张豪以调货为名，骗取平舆县庙湾镇龙王庙“爱家好日子”老板王某110件特伦苏（330元/件）和8小提纯甄牛奶（55元/提）价款共计3740元。15、2019年7月25日，被告人张豪以蒙牛公司搞活动为由，骗取平舆县射桥乡马桥集“利民超市”老板马某5件特仑苏和4件真果粒价款共计2700元。16、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取玉皇庙乡集市南头“梦想超市”个体老板李某9144元产品款占为己有。17、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取玉皇庙乡集市中段红绿灯附近“郭永购物广场”个体老板郭某1262元产品款占为己有。18、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取玉皇庙乡集市中段红绿灯附近“中兴名烟名酒”个体老板苏某1355元产品款占为己有。19、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取玉皇庙乡集市南段“素梅超市”个体老板陈某1800元产品款占为己有。20、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取射桥镇王楼街“喜盈门超市”个体老板姚某2400元产品款占为己有。21、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取十字路乡大王庄“家家乐超市”个体老板麻某6000元产品款占为己有。22、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取十字路乡大王庄“旺角超市”个体老板倪某7640元产品款占为己有。23、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取射桥镇集市西段“烟酒副食超市”个体老板胡某5565元产品款占为己有。24、2019年9月5日，被告人张豪与尹某兑账过程中，发现张豪骗取十字路乡集市丁字街北段“群生烟酒部”个体老板王某414649元产品款占为己有。原判另查明，案发前被告人张豪所在的公司老板尹某已将起诉书指控的第6、8、10场以及第16至24场的客户货款共计84350元支付了给被害人。2019年9月6日张豪退给公司的货物价款计1180元。张豪给尹某出具总欠款为83170元的欠条，2019年9月5日下午张豪通过微信给尹某转账10000元用于偿还其欠尹某83170元的欠款。原判认定上述事实的证据有：被告人张豪户籍证明、平舆县公安局驻公（2019）第2512号违法犯罪嫌疑人员信息登讫凭证、违法犯罪记录查询证明、抓获经过、平舆县东皇街道办事处徐寨居委会证明、平舆县尹某副食店与张豪签订劳动合同书、尹某提交的清单一份、张豪给被害人代某1、马某等人所打收条及欠条复印件、尹某提供的蒙牛2019双节订货政策单、尹某提供的张豪归还金额单、微信转账记录，尹某提供的张豪欠款未还人员明细表、高凯丽提供材料（欠条六张）、张豪给被害人李某打欠条、张豪个人信用报告、宋某中国工商银行（卡号17×××84）交易流水、张豪邮政储蓄（卡号62×××12）交易流水、证人尹某、宋某、郑某等人证言，被害人代某2、马某、冯某、从某等人陈述，张豪供述、讯问视频光盘一张。根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为：被告人张豪以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取多名被害人财物数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。根据庭审查明的相关证据，公诉机关指控的第7、8、9、11、13、14场诈骗数额有误，予以更正。在案证据能够充分证明案发前尹某已经赔偿了被害人损失83170元，张豪向尹某出具了83170元的欠条，依据相关规定应当将归还款项从指控诈骗数额中予以扣除，因此诈骗数额应当确定为161568元。关于辩护人所提张豪的行为应认定为挪用资金罪的辩护意见，经查，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用。其与诈骗罪的主要区别是行为人主观上是否具有非法占有他人财物的故意，客观上是否采取了欺骗手段。本案中，张豪向客户预收订货款等行为并没有获得公司的授权，其为了非法占有他人财物，编造了公司正在搞活动等虚假信息让客户产生错误认识而处分财产，其行为应认定为诈骗罪。辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符且不符合法律规定，不予采纳。关于辩护人所提张豪在被抓获前是在与十几个被害人对账，知道他人报案而在现场等待，其行为依法构成自首的辩护意见，经查，根据在案证据，同时结合公安机关出具的抓获经过，该辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。张豪归案后如实供述自己的犯罪事实，其行为依法构成坦白。根据张豪的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张豪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张豪退赔其所诈骗的财物161568元。张豪上诉称:一审判决量刑过重，请求依法改判四年以下有期徒刑。我愿意归还各商店老板钱打的都有欠条，我并没想着把钱拿到手了以后就不还了，欠被害人的16多万愿意尽最大能力归还给各商店老板。一审判决没有考虑上诉人的从轻或减轻情节，对公诉机关指控的诈骗罪没有异议，一直也认罪认罚。我系初犯、文化程度较低，对法律的认知少。有一子才4岁，家庭成员都没有稳定收入，家中大部分开销只能靠我打工的收入。综上所述，我对于自己的行为构成犯罪没有异议，希望二审法院能充分考虑上诉人愿意退钱，系初犯，认罪认罚，悔罪态度好，家庭因素，改判四年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张豪以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于张豪上诉称量刑重的上诉理由，经查，原判考虑张豪归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白等情节，对其量刑适当，故对张豪称量刑重的上诉理由不予采纳。综上所述，原判对张豪定罪准确，量刑适当，审判程序合法，张豪的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二一年二月二十五日书记员  赵语嫣