浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3953号 上诉人（原审被告）：何建军，男，1975年10月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人（原审被告）：方小芬，女，1976年6月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：贾建军，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余小平，男，1963年4月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：丁吕鹏，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。 上诉人何建军、方小芬为与被上诉人余小平民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行审理。上诉人何建军、方小芬及其委托诉讼代理人贾建军，被上诉人余小平及其委托诉讼代理人丁吕鹏、虞景勇到庭参加诉讼。因本案案情疑难复杂，延长审限2个月。本案现已审理终结。 上诉人何建军、方小芬上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回余小平的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由余小平承担。事实与理由：一、一审法院的审理程序严重违反法律规定，应当依法发回重审。本案系民间借贷纠纷案件，而民间借贷合同的成立和生效以交付款项为准，何建军在一审中已经明确未收到上述借款，但一审法院对该项事实未向安徽胜极汽车零部件有限公司（以下简称“胜极公司”）和安徽集胜隆汽配供应链管理有限公司（以下简称“集胜隆公司”）[原集胜隆（蚌埠）汽配贸易连锁有限公司]予以核查，直接凭空想象认为已经交付，对该查明的事实未予查明，遗漏当事人，属于严重的程序错误，应当发回重审。二、一审法院认为“余小平与何建军、方小芬之间的借贷关系是由双方及胜极公司对之前胜极公司向余小平借款结算后转化而来，余小平于2019年3月1日没有直接向何建军、方小芬交付借款并不影响本案借贷关系的成立”，系认定错误，主要理由如下：1.合同法第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定自然人之间的借贷合同自出借人提供借款并实际履行时才生效。因此，余小平是否已实际交付借款直接影响到本案借贷关系的生效。但从目前的证据来看，余小平并没有提供任何证据证明其已将涉案150万元交付给何建军、方小芬，因此，本案的借贷合同并未生效，余小平的起诉没有任何事实和法律依据。2.何建军、方小芬从未与胜极公司或余小平进行过任何借款结算，一审法院在没有任何证据的情况下，随意完全听信余小平的单方陈述，是对法官自由裁量权的亵渎。首先，余小平陈述“150万元先借给胜极公司”但实际上胜极公司从来没有收到过150万元，胜极公司也没有向余小平出具过借条，在收条上载明的是每年最低收益，并非利息，因此，余小平和胜极公司之间根本没有借贷的合意，借贷合同也没有成立和生效。其次，本案是余小平和何建军、方小芬的民间借贷纠纷，虽然胜极公司的法定代表人是何建军，但其与何建军的法律地位是独立的，且何建军、方小芬从未承诺过对胜极公司债务进行承担，因此，不管余小平和胜极公司的借贷合同是否成立生效，均不影响余小平和何建军、方小芬的民间借贷法律关系。在余小平未将150万元交付的情况下，涉案借贷合同根本没有生效，余小平的起诉也没有任何事实和法律依据。三、一审法院认定“后何建军、方小芬按约定支付利息至2020年1月，本金分文未还”，完全是歪曲事实。1.余小平从未将150万元交付给何建军、方小芬，实际情况是余小平于2017年投资了150万元到集胜隆公司。后又想将投资款转入胜极公司，年收益还是按照之前最低年收益18万元计算。但之后集胜隆公司并未将150万元投资款转入胜极公司，由于胜极公司的法定代表人何建军和余小平是朋友邻居关系，而胜极公司与集胜隆公司有生意来往，何建军按照集胜隆公司的口头指示，仍将投资收益款支付给余小平。因此，何建军、方小芬或他人自2018年7月支付的每月15000元以及其他款项，实质系余小平在集胜隆公司的投资收益。2.余小平陈述涉案借贷发生在2019年3月，但每月支付的15000元，最早支付时间是2018年7月，远远早于涉案借贷成立的时间，一审法院认为该款属于支付的利息明显不能成立。而且，借条上载明的是年息180000元，并非利息每月15000元，按照合同法规定“借款人应当按照约定的期限支付利息”。如何建军要支付利息的话，也没有必要按照每月来支付，因此，一审法院认为每月15000元属于约定的借款利息并判决确定何建军、方小芬按月利率1%支付利息，没有事实和法律依据，应当予以改判。 被上诉人余小平辩称，集胜隆公司和胜极公司的股东部分相同，重叠情况，存在混同生产经营的可能。2017年3月14日余小平和集胜隆公司签订协议生产集胜隆公司的刹车片，2017年10月20日集胜隆公司与胜极公司签订商标授权委托书，将集胜隆公司的商标授权给胜极公司生产，因此才有2018年5月9日胜极公司出具收条把余小平的投资款转化为借款给胜极公司，符合情理。余小平与何建军、方小芬之间的民间借贷关系是由胜极公司收到投资款转化而来，何建军、方小芬在2016年3月1日向余小平出具的借条以及何建军、方小芬持续向余小平还款的事实，可以充分证明一审法院认定的事实是正确的，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 余小平向一审法院起诉请求：判令何建军、方小芬共同归还借款1500000元；何建军、方小芬共同支付从2020年2月1日起按月利率1%计算至实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实：何建军、方小芬于2000年12月8日登记结婚。何建军是胜极公司的法定代表人。2018年5月9日胜极公司向余小平借款1500000元，为此胜极公司向余小平出具收条一份，载明：胜极公司收到余小平的投资款1500000元，由集胜隆公司转入，投资人余小平最低年收益180000元。后余小平与何建军、方小芬及胜极公司协商后于2019年3月1日由何建军、方小芬共同向余小平出具借条一份，载明：今借到余小平人民币1500000元，年息180000元。双方未约定还款期限。后何建军、方小芬按约支付利息至2020年1月，本金分文未还。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国民法总则》第五条的规定，民事主体可根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。2018年5月9日胜极公司向余小平借款1500000元，后余小平经与何建军、方小芬及胜极公司对上述债务结算后商定由何建军、方小芬向余小平出具借条，由何建军、方小芬来承担胜极公司应承担的借款债务，该结算行为是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定余小平与何建军、方小芬之间民间借贷关系有效成立，何建军、方小芬应履行还款义务并按约支付利息，对余小平的诉讼请求应予支持。何建军、方小芬辩称，2019年3月1日何建军、方小芬向余小平借款1500000元并出具借条一份，但余小平未将借款支付给何建军、方小芬，一审法院认为本案双方的借贷关系是由余小平和何建军、方小芬及胜极公司对之前胜极公司向余小平借款结算后转化而来，余小平于2019年3月1日没有直接向何建军、方小芬交付借款并不影响本案借贷关系的成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决：何建军、方小芬共同偿还余小平借款1500000元及利息（以1500000元为基数，按月利率1%从2020年2月1日起计至生效判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9488元，申请保全费5000元，由何建军、方小芬共同负担。 本院二审期间，何建军、方小芬提交如下证据：证据一、安徽增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务、服务清单复印件144页，用以证明：1.何建军担任法定代表人的胜极公司与集胜隆公司之间有长期的业务往来，双方之间发生的是业务往来款，并没有150万元借款由集胜隆公司打到胜极公司；2.由于两个公司之间有比较大的生意往来，故而胜极公司愿意帮助集胜隆公司代付分红款给余小平。证据二、胜极公司银行流水（2018年1月1日至2020年7月26日）复印件32页，用以证明：自2018年始至2020年7月26日止，并无150万元借款进入胜极公司账户的事实。证据三、对账单复印件1页，用以证明：胜极公司根据集胜隆公司的指示，支付给余小平分红款的事实。证据四、余小平与集胜隆公司的投资协议复印件一份，用以证明余小平与集胜隆公司的投资合伙协议到目前为止尚未解除，所有的投资收益系由何建军来支付。 余小平对何建军提交的证据质证认为：上述证据均不是新证据。对证据一中发票的真实性没有异议，对劳务服务清单的真实性有异议，所有的发票、劳务服务清单均系两个公司之间的往来，与余小平无关，两个公司的股东是有重合的，涉及关联交易的情况。对证明目的有异议，两个公司之间的业务往来与本案无关，不能达到其证明目的。对证据二的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议。从余小平向何建军通过微信发送的收条可以看出，该收条已经盖有胜极公司的公章，同时胜极公司的三名股东均有签字予以认可，完全可以证明胜极公司已经收到了投资款，银行流水不能排除另外支付或把货款互相抵扣的情况，不能达到其证明目的。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据的复印件在一审中已经提交过，二审中提交的对账单只是多了一个公章，鉴于胜极公司和集胜隆公司股东存在重合情况，且该证据也不符合有效证据的要件，只能视为证人证言，对账单上的对账金额仅仅是76800元，远低于何建军、方小芬持续向余小平支付的借款的利息，不能达到其证明目的。对证据四的真实性无法确认，该协议不是原件，是加盖集胜隆公司公章的复印件，且无承办人的签名。余小平确实与集胜隆公司签订过投资协议，但是具体内容由于时间久远忘记了。从2018年5月9日胜极公司出具的收条可以看出，集胜隆公司已经把退给余小平的投资款给了胜极公司。 余小平提交如下证据：证据一、黄爱芳农业银行个人账户明细复印件2页，用以证明：余小平曾通过其妻子黄爱芳向何建军支付借款共2笔，每笔30万元，合计60万元。何建军于2018年8月9日和2018年10月15日向余小平支付的3.68万元和4万元系该两笔借款的利息，并非何建军代付的投资收益。证据二、何建军与余小平的微信聊天记录6页，用以证明：1.何建军已承认胜极公司向余小平借款150万元的事实，9月15日何建军发送给余小平的胜极公司终止合作、撤资方案明细第6条“30天内付清何建军、余小平借工厂330万元”，9月16日何建军通过微信向余小平发送胜极公司终止合作、撤资方案对前述条款进行明确，均可证明胜极公司向余小平借款的事实。2.2018年9月21日何建军发送给余小平的利息清单证明每月支付的1.5万元款项性质是利息。 何建军对余小平提交的证据质证认为：对证据一的真实性无异议，但并非本案借款，本金已经归还，3.68万元和4万元并非60万元的利息，该两笔实际是余小平投资到集胜隆公司的投资收益。对证据二的真实性无异议，但证明目的有异议，胜极公司内部股东的撤资协议，与本案借款纠纷无关，且该撤资协议签订的时间是2018年9月15日，胜极公司出具收条的时间是2018年5月9日，在该时间段中胜极公司并没有收到集胜隆公司转账的150万元投资款。当时工厂有矛盾，无法继续经营，基于余小平与何建军是朋友关系，余小平当时想把投资款转到何建军处，另外股东同意，因此出具收条。何建军极力帮余小平想把150万元投资款要回来。 本院对上述证据认证认为，何建军提交的证据一、证据二系胜极公司的业务凭证及银行流水，可以证明胜极公司与集胜隆公司存在业务往来，其中虽无150万元的直接往来，但案涉借贷关系是否成立，应结合其他在案证据综合判定，故对其他证明目的，本院不予确认。何建军提交的证据三，系案外人胜极公司与集胜隆公司的对账单，涉及的金额76800元与余小平的投资收益无法对应，且在余小平举证证明其与何建军另有其他借贷关系的情况下，对该证据的证明目的，本院不予确认。证据四系复印件，且余小平对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据不予认定。对余小平提交的证据真实性予以认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2017年1月16日黄爱芳向何建军转账300000元，2017年8月30日黄爱芳向何建军转账300000元。2018年9月15日、9月16日，何建军两次通过微信向余小平发送《安徽胜极汽车零部件有限公司终止合作、撤资方案》，两份方案中均载明“由股东何建军提出如下方案：……六、方案明细：其他股东接受先汇入工厂60万元人民币恢复生产，并三十天内付清何建军与余小平两人借工厂330万元人民币后接手工厂”。2018年9月21日，何建军通过微信向余小平发送余小平利息清单一份，载明4月份至9月份每月15000元，共计900000元，其中7月、8月已经支付。2018年10月8日，何建军通过微信向余小平发送语音“你等一下传给我啊，老余啊”，后余小平将2018年5月9日胜极公司出具的收条照片通过微信发送给何建军。 本院认为，本案的争议焦点系何建军、方小芬是否应当承担案涉借条所载150万元还本付息的责任。本院从以下方面进行分析：一、胜极公司于2018年5月9日出具的收条系其与余小平存在借贷关系的凭证。首先，根据何建军在一审质证时的陈述，胜极公司因缺资向余小平借款，各方协商一致由余小平将其原投资于集胜隆公司的款项转给胜极公司，并由胜极公司出具收条。余小平亦主张该收条系因胜极公司向其借款而出具。故可认定胜极公司与余小平之间存在借贷的合意。何建军上诉主张胜极公司与余小平没有借贷的合意，与其在庭审中的自认不符，本院不予采信。其次，从2018年9月余小平与何建军的微信聊天记录来看，何建军两次向余小平发送的《安徽胜极汽车零部件有限公司终止合作、撤资方案》中均对“何建军与余小平两人借工厂330万元”的事实予以确认。二审中，何建军对该330万系包含余小平的150万元的事实予以认可。结合何建军向余小平发送的利息清单及转账情况来看，双方系按照收条载明的“年收益”比例进行利息结算。虽何建军辩称胜极公司出具收条后未收到相应的款项，其在一两个月后即将收条撕毁。但2018年10月8日，余小平系应何建军的要求向其发送收条照片。若在胜极公司尚未收到相关款项且已将收条撕毁的情况下，何建军仍要求余小平向其发送收条照片，不符合常理。第三，在集胜隆公司与胜极公司有大量业务往来且股东重合的情况下，何建军提交的银行流水中虽无150万元的转账，但收条上有胜极公司及集胜隆公司的所有股东签名，不排除两公司通过业务结算作为款项交付方式的可能性。综上，一审法院认定该收条系2018年5月9日胜极公司向余小平借款150万元的凭证，并无不当。二、何建军、方小芬出具案涉借条系其自愿承担胜极公司前述债务。首先，案涉借条所载的借款金额及利息与胜极公司前述债务的金额一致，且何建军、方小芬亦按该借条约定的利息金额向余小平支付相应的款项，系以实际行为作出自愿承担胜极公司前述债务的意思表示。何建军主张其与方小芬支付的款项系替集胜隆公司支付余小平的投资分红款，但其提交的证据不足以证明该主张，本院不予采信。其次，虽余小平未另行向何建军交付150万元款项，但二审中何建军亦表示借条所载款项应向集胜隆公司主张。故，本院认为何建军、方小芬出具案涉借条系自愿承担原胜极公司向余小平借款债务的意思表示，至于其承担该借款债务后，应与胜极公司或集胜隆公司如何结算的问题，系另外的法律关系，不影响本案处理。 综上所述，何建军、方小芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18976元，由上诉人何建军、方小芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年二月二十六日 代书记员 徐云蕾