浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8815号 上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司。住所地：杭州市萧山区城厢街道萧然东路**。 代表人：蔡美芳。 委托代理人：张**安、李侠飞，浙江天杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州拓欣劳务服务有限公司。住。住所地：杭州市运河街道泰极路**/div> 法定代表人：陈月素。 委托代理人：朱舒阳、徐彬，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称太平洋财保公司）、杭州拓欣劳务服务有限公司（以下简称拓欣公司）因保险人代位求偿权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 太平洋财保公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持太平洋财保公司的一审全部诉请。事实与理由：一、一审法院认定“保险人在行使代为求偿权时，应根据相关责任方对损害发生的过错而确定其应承担的责任”错误。(一）法律并没有规定保险人在行使代为求偿权时只能根据侵权相关依据向相关责任方追究责任。保险代位求偿权是保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方的索赔的求偿权的权利。在财产保险中，第三人大致是因侵权行为和合同违约行为损害保险标的。《合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，保险人在行使代为求偿权时可以选择根据合同约定向违约方要求其承担违约责任，也可以选择向侵权人要求其承担侵权责任，并非一审法院认定的必须适用侵权责任。(二）太平洋财保公司在一审时已明确是要求拓欣公司承担合同违约责任。1.太平洋财保公司起诉的依据是华润雪花啤酒（杭州）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）的火灾是拓欣公司员工在工作中的不当行为导致，且拓欣公司与雪花啤酒公司对承包期间的安全生产问题有约定。2.一审庭审中，太平洋财保公司明确选择要求拓欣公司承担的是违约责任，主张的依据是雪花啤酒公司与拓欣公司于2018年3月31日签订的期限为一年的《劳务外包合同》的第4.6条约定“乙方人员发生的一切事故由乙方及时处理并承担全部责任。若因乙方责任给甲方（人员、资产、名誉等）造成损害/损失的，由乙方承担赔偿责任”。3.一审中，拓欣公司也就太平洋财保公司要求其承担违约责任进行了答辩。二、雪花啤酒公司与拓欣公司间是业务承包关系，并非简单的人员劳务派遣关系。案涉《劳务外包合同》明确双方是业务承包关系，合同第1、3、4条明确约定，雪花啤酒公司把余杭营运部的装卸、搬运的业务全部承包给拓欣公司来完成，外包业务工作所需的工器具由拓欣公司自行提供，拓欣公司的员工由拓欣公司进行直接管理，工作安排都由拓欣公司安排确定，雪花啤酒并不进行直接管理，只对作业结果验收。且合同第5条费用结算方式可以看出，是根据拓欣公司完成的工作量进行结算，与劳务派遣性质完全不符。合同履行期间，拓欣公司管理不当引发火灾，并给雪花啤酒公司造成重大损失，是严重的违约行为，拓欣公司理应承担赔偿责任。三、太平洋财保公司就算按侵权关系向拓欣公司来追偿，雪花啤酒公司的财产损失也应由拓欣公司承担全部赔偿责任。拓欣公司员工在工作期间造成雪花啤酒公司的重大财产损失，如果适用侵权承担责任的话，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，应由拓欣公司承担赔偿责任；“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，也应由拓欣公司承担赔偿责任。更何况雪花啤酒公司将该工作承包给拓欣公司，双方签订的《劳务外包合同》第4.3条、4.6条等约定，拓欣公司负有管理劳务人员和作业现场的安全等义务。拓欣公司每天有管理代表在工作现场实施管理的义务。在拓欣公司管理区域发生火灾，对火灾事故的发生及发生第一时间应采取的措施，拓欣公司负有完全责任。故而，拓欣公司对此承担赔偿责任有事实依据、有合同约定，与法律规定也相符。综上，太平洋财保公司认为，不管太平洋财保公司以合同违约关系还是侵权关系向拓欣公司追偿，对该损失拓欣公司均应全额赔偿。 拓欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回太平洋财保公司的原审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由太平洋财保公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。本案中太平洋财保公司要求拓欣公司承担赔偿责任无事实及法律依据。案涉火灾的发生并非拓欣公司的原因导致，而系案外人郑达荣个人犯罪行为导致的。杭州市公安消防支队余杭大队作出的火灾事故认定书（余公消火认字2018第0009号）认定系郑达荣乱扔烟蒂引燃可燃物蔓延所致。拓欣公司在郑达荣上岗前对郑达荣进行了规范且严密的消防及安全培训。而抽烟乱扔烟蒂的行为并非拓欣公司履行与太平洋财保公司《劳务外包合同》范围内的职务行为，故杭州市余杭区人民法院在审理后对郑达荣个人行为作出了有罪的判处，认定系其个人的行为，而非公司职务行为。根据我国侵权责任法第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，“工作人员因执行工作任务造成他人损害”系用人单位承担侵权责任的前提条件和核心要素。本案中造成雪花啤酒火灾的原因系案外人郑达荣个人抽烟的行为所致，并且该行为己经余杭区人民法院认定为犯罪行为，并非郑达荣执行工作任务，履行职务行为中造成，故拓欣公司作为用人单位，不需要承担侵权赔偿责任，太平洋财保公司作为保险人，更无权要求拓欣公司向其赔偿案涉损失，或者说太平洋财保公司要求拓欣公司进行赔偿的主体选择错误。二、若法院认定拓欣公司存在赔偿责任，对于拓欣公司承担的损失金额，也应当区分各赔偿主体的责任大小。1.拓欣公司认为本次事故引发的原因系郑达荣个人抽烟的犯罪行为导致的火灾，其应当承担赔偿责任，原审法院应当依职权追加郑达荣参加诉讼，但原审法院未进行追加。2.火灾发生后，雪花啤酒公司所在地作为事故发生地，雪花啤酒公司作为安全生产管理责任方，既未釆取合理措施进行扑救也未及时报警，12时30分发生的火灾直到13时01分消防部门才接到报警，导致了火灾范围以及损失的进一步扩大，其在本次事故中也存在一定的过错。3.拓欣公司己经尽到了安全教育义务，对郑达荣进行了安全生产培训及教育，郑达荣也已通过了相关考试，拓欣公司作为用人单位不存在过错，应当减轻拓欣公司的责任。三、本案中，一审法院适用法律错误，太平洋财保公司在庭审中也表示其诉讼的选择依据为违约而非《侵权责任法》，一审法院依据《侵权责任法》判决要求拓欣公司承担赔偿责任，不符合民事审判的基本规则。另一方面，拓欣公司与雪花啤酒公司签订的《劳务外包合同》实质为劳务派遣，人员管理均由雪花啤酒公司进行，拓欣公司仅是收取管理费提供工人，且2018年拓欣公司在雪花啤酒公司处所获利润仅为7万余元，远远低于原审判决拓欣公司支付的金额，原审法院判决拓欣公司承担如此巨额的赔偿，与公平正义原则相悖。因此即使拓欣公司需要承担赔偿责任，也应当参照公平原则，酌情进行判决。 对太平洋财保公司的上诉，拓欣公司答辩称：坚持上诉意见。补充一点，案涉合同中约定若因乙方责任给甲方人员、资产、名誉等造成损失的，由乙方承担赔偿责任。但本案造成火灾的原因是郑达荣的个人行为，与拓欣公司无关，要求拓欣公司承担违约责任没有任何依据。 对拓欣公司的上诉，太平洋财保公司答辩称：雪花啤酒公司将装卸和搬运业务承包给了拓欣公司，双方就此签订了劳务外包合同，明确约定了乙方在承包作业过程中，应严格遵守安全生产法律、法规，严格执行甲方安全规章，乙方人员发生的一切事故由乙方及时处理并承担全部责任。现拓欣公司违反了安全保障义务，其员工引发了火灾。应由拓欣公司及时处理，并承担给雪花啤酒公司造成损失的全部赔偿责任。火灾发生第一时间，雪花啤酒公司就报警，及时采取了措施，拓欣公司并无证据证明。雪花啤酒公司存在怠于报警的情形。且案涉劳务外包合同约定拓欣公司委派了管理代表，每日到工作现场实施管理，负责管理劳务人员和作业现场的安全义务。故对火灾事故的发生，拓欣公司应第一时间应采取措施，而不是等着雪花啤酒公司来发现报警。对火灾的发生以及损失的产生，拓欣公司负有完全的责任。雪花啤酒公司与拓欣公司间是业务承包关系，并非劳务派遣关系。请求驳回拓欣公司的上诉请求。 太平洋财保公司向一审法院起诉请求：1.请求判令拓欣公司向太平洋财保公司赔偿损失1504673.1元。2.判令拓欣公司承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月31日，雪花啤酒公司与拓欣公司（乙方）签订了《劳务外包合同》，约定：第一条，劳务外包范围和内容为：甲方驻余杭营运部原辅料、成品装卸、搬运工作；瓶场装卸瓶、翻瓶转运、堆码垛、瓶箱转运及其他零星工作。…第四条，劳务外包的实施：1.承包期间，所有业务外包作业所需工器具由乙方自备；卫生间常用卷纸、草纸由乙方提供；甲方参照公司劳动保护用品标准要求乙方提供必要的劳动保护用品。…6.双方在签订本合同的同时，签订《安全生产合同》。乙方在承包的作业过程中，应严格遵守安全生产法律法规，严格执行甲方安全规章，并接受甲方的检查、及时整改。乙方人员发生的一切事故由乙方及时处理并承担全部责任。若因乙方责任给甲方（人员、资产、名誉）等造成损害损失的，由乙方承担赔偿责任。第六条约定：若因乙方责任造成的甲方资产盗失或损毁，乙方应按资产的账面价格进行赔偿，甲方有权直接从当月承包费中扣除赔偿费。2018年10月1日，郑达荣与拓欣公司签订了《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年10月1日至2019年3月31日止。工作内容为派遣至雪花啤酒公司从事装卸工。2018年3月30日，雪花啤酒公司向太平洋财保公司投保了财产一切险，保险财产项目为：固定资产、在建工程、流动资产-存货；总保险金额为451268875.1元；保险期限为2018年4月1日0时起至2019年3月31日24时止；总保险费为92830.05元。在《财产一切险条款》中有约定：第五条、在保险期间内，由于自然灾害或意外事故造成保险标的直接物质损坏或灭失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。第三十四条发生保险责任范围内的损失，应由有关责任方负责赔偿的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对有关责任方请求赔偿的权利，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。被保险人已经从有关责任方取得赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人已从有关责任方取得的赔偿金额。2018年10月13日12时30分许，位于余杭区××开发区××路××号的雪花啤酒公司仓库发生火灾。火灾发生后，杭州市公安消防支队余杭区大队对该公司仓库火灾现场进行封闭保护，并组织调查人员对火灾现场进行了勘验。2018年10月22日，杭州市公安消防支队余杭大队出具余公消火认字（2018）第0009号《火灾事故认定书》，认定火灾事故基本情况：2018年10月13日13时01分，消防大队接到报警，位于余杭区××开发区××路××号的雪花啤酒公司仓库发生火灾。火灾过火面积约1500平方米，烧毁啤酒成品、塑料托盘、废旧机器、玻璃瓶、塑料箱、叉车等物品，无人员伤亡。经调查，对起火原因认定如下：起火原因系郑达荣乱扔烟蒂引燃可燃物蔓延所致。2019年5月5日，太平洋财保公司、拓欣公司以及雪花啤酒公司就案涉火灾事故形成了《会议纪要》。三方沟通：关于损失认定是否存在问题，拓欣公司对于责任认定是否存疑，对于保险公司追偿损失有何处置方案。同日，太平洋财保公司向拓欣公司发送一份《告知函》，主要内容为：根据消防大队的火灾事故认定书，贵司为事故责任方，根据法律规定，保险公司在履行完保险合同赔付义务后，有权向贵司进行追偿。雪花啤酒公司在本次事故中，经双方协商最终确定损失金额为150万元。贵司如对损失有异议，请在收到该告知书三个工作日内反馈我司。太平洋财保公司的项目经理赵卫国签收了该告知函。2019年5月27日，太平洋财保公司出具一份《财产一切险赔案综合报告书》，认定此次事故造成的损失属于财产一切险的保单责任。定损：固定资产为1010974.73元、存货为477406.34元、施救费16292.03元，合计1504673.1元。2019年6月4日，太平洋财保公司（甲方）与雪花啤酒公司（乙方）签订了《赔偿协议》，约定：一、甲方承诺自本协议签订之日起7日内一次性支付乙方保险赔偿金1504673.1元。甲方自支付上述款项之日起，对本次事件的所有赔偿责任即终结。二、乙方同意在收到上述款项后，将收到赔款部分的一切权益转让给甲方，并授权甲方以乙方或甲方名义向责任方进行追偿，在追偿过程中根据甲方要求，乙方保证提供充分协助。2019年6月6日，太平洋财保公司向雪花啤酒公司支付理赔款1504673.1元。另查明，2019年6月20日，郑达荣经余杭区人民检察院指控：2018年10月13日12时许，被告人郑达荣在雪花啤酒公司钢棚东南侧禁烟区抽烟，后因疏忽大意随手丢弃了一根未熄灭的烟蒂，引燃钢棚内存放的废纸板，造成钢棚失火，致使钢棚、叉车等物品烧毁。经鉴定，被烧毁的物品价值共计191万余元。经公安消防大队认定，起火原因系被告人郑达荣乱扔烟蒂引燃可燃物蔓延所致。2019年6月28日，经余杭区人民法院作出（2019）浙0110刑初514号刑事判决书，认定：被告人郑达荣因过失引发火灾事故，造成公私财产遭受重大损失，其行为已构成失火罪，且系情节较轻。公诉机关指控的罪名成立，被告人郑达荣自愿认罪认罚，判决：被告人郑达荣犯失火罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 一审法院认为：《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，太平洋财保公司作为保险人已向被保险人雪花啤酒公司赔偿保险金，故有权在赔偿金额范围内代位行使被保险人雪花啤酒公司对相关责任方请求赔偿的权利。保险人在行使代位求偿权时，应根据相关责任方对损害发生的过错而确定其应承担的责任。根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案火灾事故发生原因系拓欣公司派遣的员工郑达荣乱扔烟蒂的重大过失行为引燃可燃物所致，自身存在较大过错；拓欣公司作为劳务派遣单位，应按约遵守安全生产法律法规，严格执行甲方安全规章、文明安全作业等义务；雪花啤酒公司作为用工单位对拓欣公司及其派遣人员具有监督、考核的义务。该院认为，根据拓欣公司举证，其通过试卷答题的方式对郑达荣进行相关安全培训，未能达到足够合理的安全教育培训义务。结合本案案情，确定由拓欣公司对案涉火灾事故造成的损害承担15%的责任。本案中，拓欣公司已参与过雪花啤酒公司的损失核定，太平洋财保公司已根据定损金额对雪花啤酒公司赔付1504673.1元，拓欣公司承担其中的15%即225700元。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于2020年8月3日作出如下判决：杭州拓欣劳务服务有限公司支付中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司赔偿款225700元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9171元，由中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司负担6828元，杭州拓欣劳务服务有限公司负担2343元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，太平洋财保公司在向雪花啤酒公司赔偿保险金后，依据雪花啤酒公司与拓欣公司签订的《劳务外包合同》中“乙方（即拓欣公司）人员发生的一切事故由乙方及时处理并承担全部责任。若因乙方责任给甲方（即雪花啤酒公司）（人员、资产、名誉）等造成损害损失的，由乙方承担赔偿责任”等约定，代位行使雪花啤酒公司向拓欣公司请求赔偿的权利。太平洋财保公司据以提起本案诉讼的案涉合同条款中亦明确了相应责任为损害赔偿责任，原审法院依据保险法以及侵权责任法的规定确定相关责任人对案涉火灾事故的责任，于法有据，其根据现已查明的事实对相关责任人的责任情况以及据此酌情对拓欣公司就案涉火灾事故造成的损害应承担的责任比例所作认定，亦无明显不当，双方对此所提上诉异议均不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司、杭州拓欣劳务服务有限公司的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20997元，由中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司负担16311元，由杭州拓欣劳务服务有限公司负担4686元。双方当事人可于本判决生效之日起十五日内向本院申请办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二一年二月二十七日 书记员 章宗豪