河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4433号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省大成建设工程有限公司，住址林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一信用代码：91410581772182879G。法定代表人：张献军，总经理。委托诉讼代理人：魏琳涵，河南万翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏庆华，河南大务律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：开封正和置业有限公司，住址开封市顺河区汴东产业集聚区新宋路开联社区院内。统一信用代码：914102005924303108。法定代表人：古冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭笑颜，河南龙文律师事务所律师。上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人开封正和置业有限公司（以下简称正和公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。大成公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项、第四项、第五项内容，依法予以改判，支持大成公司一审诉讼请求；本案全部诉讼费、鉴定费由正和公司承担。事实和理由：一、原审法院判定大成公司已完成工程量的相关工程款数额错误。本案大成公司通过正当的投标程序，承建开封市汴京路三期道路工程，双方签订合同约定工程的总价款为20038897.99元，该工程最终由大成公司具体施工完成。在实际施工过程中，正和公司多次拖延支付工程款，且没有按期支付工程款，因此大成公司未参与该工程的收尾部分。由大成公司完成的工程量价款共计16577300元，在原审庭审时，根据鉴定机构出具的鉴定结论，由大成公司完成的工程量无争议部分为8090774.10元，另外争议部分工程造价为8362423.09元，共计16453197.19元，该数额与大成公司的起诉金额基本一致，但是原审法院在判决过程中仅认定双方工程无争议部分是错误的。对于鉴定结论中双方工程争议部分，大成公司已经向法院提交相关证据证明该部分工程由大成公司施工完成，正和公司称工程由第三人完成，应当对此予以证明。请求二审法院依法查清该事实，支持上诉人的请求。二、正和公司的围墙损失部分不应当予以支持。大成公司在涉案工程的施工过程中并未实施任何不当行为，正和公司仅提供几张围墙照片证明其说法，原审法院据此判定大成公司破坏工程围墙并承担损失是错误的。三、合同中对于开具发票的内容无明确约定，原审法院判决不当，在施工合同中，并未对开具发票的内容进行专门约定。正和公司在履行合同过程中存在多次、严重违约的情形，大成公司拒绝开具发票属于正当维权手段。原审法院判定开具发票属于合同附随义务无任何法律依据，因此请求二审法院依法予以撤销。综上，请求二审法院依法查清案件事实，并支持大成公司的上诉请务。正和公司答辩称：一、大成公司上诉称工程最终由大成公司具体施工完成与本案事实不符。关于鉴定的认定问题，只能认定无争议数额，在原审的鉴定报告中，对于大成公司完成的无争议道路的总工程总量8090774.10元，正和公司应当支付，对于有争议部分的工程，大成公司认为是自己完成，没有任何事实根据。本案争议的道路，大成公司没有完成施工，擅自离开施工工地导致工程停工，后由马志伟完成剩余工程量。汴京路三期道路工程是由大成公司和第三人马志伟共同完成。正和公司已经和马志伟完成了工程量进行了决算。二、关于围墙毁损问题，为了工程施工便利，必须要把围墙给推到，不推倒无法开挖。鉴定将北辅道认定为大成公司的工程量，围墙损失已经有鉴定结论，该损失应当由大成公司承担。三、关于发票问题，大成公司应该提供。收取工程款，开具工程款发票是承包方的法定义务。从鉴定结论看，无争议的工程量也是含税价款，含税价款就包含了承包方必须得开具发票。四、原审法院将有争议的工程款另案起诉，保留了大成公司的诉权，兼顾到上大成公司和马志伟的合法权益。综上，大成公司的上诉请求依法不能支持，应依法驳回。大成公司向原审法院起诉请求：请求判令正和公司支付其工程款10077300元，利息889133元（利息暂计算至2018年10月），返还保证金50000元，本案诉讼费用由正和公司承担。正和公司向原审法院提出反诉请求：请求判令大成公司赔偿正和公司损失6520712元，大成公司向正和公司提供符合要求的发票，票面金额300万元。反诉费用由大成公司承担。原审法院认定事实：2013年12月20日，大成公司、正和公司签订建设工程施工合同，该合同载明：第一部分：协议书。发包人（全称）开封正和置业有限公司；承包人（全称）河南省大成建设工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：开封市汴京路三期道路工程（0＋000-0＋850）。工程地点：开封市。工程内容：道路、涵洞、雨水、污水。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）。资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：工程（全段）招标文件、答疑纪要、施工图纸所明确的内容。三、合同工期：开工日期：2013年12月30日，竣工日期：2014年6月30日。合同工期总日历天数：180天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：贰仟零叁万捌仟捌佰玖拾柒元玖角玖分（人民币），￥20038897.99元。六、组成合同的文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2013年12月20日，合同订立地点：正和公司，本合同双方约定签字盖章后生效。该合同第一部分尾部有发包人正和公司加盖印章及委托人李妍签字、承包人大成公司加盖印章及法定代表人张献军签字。补充条款：为保证工程的工期、质量、安全、农民工工资、材料款支付等，请贵单位将工程款按约定拨入我公司账户，贵单位在拨付工程款时请索要正式的发票。乙方账户名称：河南省大成建设工程有限公司，开户行：中国银行郑州郑花路支行，账号：24×××54。该合同第三部分，专用条款六，合同价款与支付，15、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：合同签订后，承包人根据合同协议内容完成工程并经监理工程师签字确认后报发包人，发包人两周内审核完毕并将结果通知承包人，工程款按两次付清，2014年底付至总工程量造价的50％，2015年底付工程总价款的50％一次结清。该合同第三部分，专用条款八，工程履约保证金，承包人中标后的投保保证金转为履约保函，工程完成后监理工程师签字认可后一次性退还。该合同第三部分，专用条款十二，其他，26、补充条款，26.2：为保证工程进度，发包方制定专人负责施工现场的协调工作；工资由承包方负责支付，每月28日上交至发包方财务部，月工资3500元整。正和公司支付大成公司工程款6500000元，分别为：正和公司2015年2月16日支付大成公司工程款1500000元；2016年2月5日支付大成公司工程款1100000元；2016年9月29日支付大成公司工程款150000元；2016年10月13日支付大成公司工程款750000元；2017年1月25日支付大成公司工程款1715000元；庭审中大成公司称收到正和公司工程款6500000元，双方均予以认可。2014年1月3日正和公司出具收款收据一份，载明：今收到河南省大成建设工程有限公司，人民币伍万元整（￥50000元），附注：履约保证金。落款加盖有收款单位正和公司公章，收款人：段。另查明：2020年9月1日河南龙华工程咨询有限公司出具豫龙华司价鉴【2020】第4号开封市汴京路三期道路工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定，涉案工程开封市汴京路三期道路工程总工程造价为19038372.92元（其中包含税金947173.71元）。另外单列造价为593232.9元（其中包含税金29513.8元），单列部分由委托人依法判定。由申请人大成公司完成工程量的工程款为8090774.10元（其中包含税金402522.24元）另外单列造价为8362423.09元（其中包含税金416036.99元），单列部分由委托人依法判定。2020年7月30日河南大梁会计师事务所（普通合伙）出具豫梁专审S字［2020］第70号关于开封正和置业有限公司所属期间利息支出的鉴定报告，审核结果：在开封正和置业有限公司于2014年8月至2016年12月期间借款用于该项目的条件下。依据建设工程施工合同（GF-1999-0201），双方约定的开工日期2013年12月30日，竣工日期2014年6月30日。核算竣工后的利息支出如下：经审核，正和公司在2014年8月至2016年12月共计借款金额21552000元，审定后借款本金21428500元；共计利息支出6305346.8元，审定后利息支出6283748.44元。①出借人：刘龙涛，核算利息期间2014年8月至2016年12月，合计借款金额8982000元，审定后借款本金8858500元；合计利息支出3965060元，审定后利息支出3965060元；②出借人：马香菊、马志胜，核算利息期间2015年4月至2015年9月，合计借款金额1070000元，审定后借款本金1070000元；合计利息支出78560元，审定后利息支出78560元；③出借人：开封市天和公路工程有限公司，核算利息期间2014年12月至2016年8月，合计借款金额8000000元，审定后借款本金8000000元；合计利息支出1739126.8元，审定后利息支出1739126.8元；④出借人：马志胜，核算利息期间2015年4月至2016年8月，合计借款金额3000000元，审定后借款本金3000000元；合计利息支出522600元，审定后利息支出501001.64元。2020年7月22日河南省佳龙工程管理有限公司出具豫佳［2020］建价鉴字第002号开封正和置业有限公司园区围墙项目工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：工程总造价：132996.23元；其中安全文明施工费：3503.46元，规费：4379.27元，税金4468.90元。再查明：2015年9月份本案涉案工程竣工验收，正和公司已经将本案涉案工程投入使用。原审法院认为，根据本案大成公司、正和公司签订的《建设工程施工合同》中的约定，大成公司作为承包人负有完成工程施工、移交竣工资料、配合办理竣工验收的义务，正和公司作为发包人负有按约定支付工程款价款的义务。本案大成公司未按合同约定如期完成工程，正和公司亦未按合同约定按时支付工程款，双方均存在过错，均需承担相应的责任。2020年9月1日河南龙华工程咨询有限公司出具的豫龙华司价鉴【2020】第4号开封市汴京路三期道路工程工程造价鉴定意见书，真实、合法，应当作为本案的定案依据，鉴定书中显示河南省大成建设工程有限公司完成工程量的工程款为8090774.10元（其中包含税金402522.24元），该院予以确认，关于单列造价为8362423.09元（其中包含税金416036.99元），因双方在鉴定时提交的证据，鉴定机构因双方对对方提供的道路起点终点、大成公司完成部分的施工节点存在争议以及施工图设计会审及设计变更的有效性无法做出判断。因此，将上述存在争议部分单列。该院认为大成公司未能提供足够证据证明上述单列部分工程由其完成，该部分工程价款不应由大成公司取得。待有充分证据后可另行主张。综上，大成公司关于要求正和公司支付工程款10077300元的诉讼请求，该院支持工程款8090774.10元（其中包含税金402522.24元）。庭审中双方均确认正和公司已经支付工程款6500000元，应予扣除，故正和公司应支付大成公司工程款1590774.1元。大成公司关于主张利息暂计889166元（利息暂计算至2018年10月，实际以支付日为准）的诉讼请求，该院认定利息（自起诉之日即2018年10月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清基数款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于大成公司要求正和公司退还保证金5万元的诉讼请求，因该工程已经竣工验收并投入使用，故正和公司应予退还。关于正和公司反诉要求大成公司赔偿利息损失6283748.44元的诉讼请求，本案工程系大成公司和案外人共同完成，正和公司提交的其公司2014年8月至2016年12月期间的借款利息支出明细及鉴定报告等证据，不能证明其损失是本案工程的承包人大成公司造成的，故正和公司该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。待有充分证据后可另行主张。关于正和公司反诉要求大成公司赔偿围墙损失132996.23元及工人工资73500元的诉讼请求，根据庭审陈述，涉案工程道路北侧辅道应由大成公司负责完成，原大成公司施工之前需拆除围墙，若不拆除无法进行辅道施工。故大成公司应承担修复围墙的费用；关于工人工资，因双方在合同中有明确约定，故管理人员的工资应由大成公司承担。因此，正和公司反诉的围墙损失132996.23元及工人工资73500元的反诉请求，该院予以支持。关于正和公司反诉要求大成公司提供符合要求的发票（发票金额300万元）的诉讼请求，因提供符合要求的发票系合同附随义务，故该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开封正和置业有限公司于判决书生效之日起十日内支付河南省大成建设工程有限公司工程款1590774.1元及利息（自起诉之日即2018年10月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清基数款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、开封正和置业有限公司于判决书生效之日起十日内退还河南省大成建设工程有限公司履约保证金50000元；三、河南省大成建设工程有限公司超出部分诉讼请求予以驳回；四、河南省大成建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付给开封正和置业有限公司围墙损失132996.23元和工人工资73500元；五、河南省大成建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内向开封正和置业有限公司开具发票票面金额300万元；六、驳回开封正和置业有限公司关于利息损失的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87898元、保全费5000元，由正和公司负担案件受理费13091元、保全费5000元，大成公司负担案件受理费74807元。反诉案件受理费57444元、保全费5000元（未保全应予退回），由正和公司负担反诉案件受理费55625元，大成公司负担反诉案件受理费1819元。河南龙华工程咨询有限公司鉴定费150000元、河南大梁会计师事务所（普通合伙）鉴定费48500元，合计鉴定费198500元，由正和公司负担。河南省佳龙工程管理有限公司鉴定费2000元，由大成公司负担。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案大成公司与正和公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。因大成公司没有在合同约定的竣工日期竣工，对于大成公司已完成的工程量，在原审审理过程中委托河南龙华工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，该意见书显示大成公司完成工程量的工程款为8090774.10元（其中包含税金402522.24元），关于单列造价为8362423.09元（其中包含税金416036.99元），因该单列部分是否为大成公司施工双方存在争议，原审法院以大成公司未能提供足够证据证明上述单列部分工程由其完成为由，认为该部分工程价款不应由大成公司取得，大成公司可待有充分证据后另行主张并无不当。大成公司上诉称该单列部分工程均由大成公司施工完成，正和公司应当将该部分工程款支付给大成公司，因其在二审审理期间没有提供充分的证据证明单列部分的工程由大成公司施工完成，对该上诉意见，本院不予支持。关于围墙的损失，因在二审庭审中大成公司认可北侧辅路是由大成公司施工完成，大成公司在施工之前需拆除围墙，若不拆除无法对北侧辅道施进行施工，故原审法院判令大成公司应承担修复围墙的费用并无不当，大成公司关于其不应当承担修复围墙费用的上诉意见，本院不予支持。关于发票的开具问题，虽然双方的合同中没有明确约定大成公司应当为正和公司开具发票，但收取工程款后开具工程款发票是工程承包方的法定义务，大成公司不能以双方合同中没有约定为由免除其法定义务，故大成公司的该项上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。大成公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74807元，由河南省大成建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二一年二月一日书记员  袁 曼