江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终290号上诉人（原审原告）：上饶市国翔朗竣实业有限公司，住所地：江西省上饶经济开发区板片区光学路18号，统一社会信用代码：913611005584826352。法定代表人：毛俊，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：谢贤秋，男，1972年10月14日生，汉族，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：龚廷河，江西时空律师事务所律师。上诉人上饶市国翔朗竣实业有限公司因与被上诉人谢贤秋建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上饶市国翔朗竣实业有限公司上诉请求：1.请求上饶市中级人民法院撤销赣1121民初2431号民事判决书，支持上诉人诉讼请求；2.1号3号4号水池及围墙的质量赔偿金为400985.22元；3.根据国家税务总局2018年第28号公告第十条、第十三条之规定，被上诉人应开发票金额为1287273.82元；4.工程质量鉴定费及涉诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：一审判决不尊重事实，属于错判。案涉工程质量有严重质量问题，被上诉人没有权利要求验收，建筑行业有规定，所以鉴定费应由被上诉人全额承担，一审二审诉讼费用由被上诉人承担。因此，上诉人认为一审法院认定事实错误，未采纳鉴定意见书的意见，使得上诉人的合法权益受到极大的损害。上饶市国翔朗竣实业有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告因基建施工质量造成的损失赔偿金额为455,913.22元；2．判令被告开具基建施工增值税专用发票金额为1,287,273.82元；3．因工程质量鉴定所产生的费用由被告承担。4．诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2014年，原告国翔朗竣公司筹建厂房，其中污水池、围墙等部分工程由被告谢贤秋承建，但双方未签订书面合同。案涉工程竣工验收结算后，1#水池工程价款为43,260元、3#水池95,830.2元、4#水池202,026.8元、围墙20,400元。由于国翔朗竣公司欠付谢贤秋部分工程款，2020年1月13日，谢贤秋向本院起诉国翔朗竣公司，要求其支付所欠工程款。2020年4月8日在该案庭审时，国翔朗竣公司曾抗辩案涉工程存在质量问题，但未提供相关证据，2020年4月14日，本院作出（2020）赣1121民初197号民事判决书，判决：1．国翔朗竣公司在本判决生效之日起10日内支付谢贤秋工程款315,000元及利息；2．驳回谢贤秋的其他诉讼请求。2020年7月21日，国翔朗竣公司又以案涉工程存在质量问题为由，向本院起诉谢贤秋。另查明，谢贤秋未取得建筑施工及劳务分包的相关资质。本案审理过程中，原告国翔朗竣公司提出司法鉴定申请，请求对案涉工程1#、3#、4#污水池和围墙的工程质量进行鉴定。经审查，在各方选定的基础上，我院依照法定程序委托江西昌盛工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司于2020年11月19日出具了昌盛【2020】鉴字第0808号鉴定意见书，鉴定意见为：1#、3#、4#水池及围墙的做法不满足相关规范、建筑标准图集的要求，主要为1#、3#地面±0.00以下墙体外侧未施工防水砂浆抹灰层，4#水池混凝土不具备一审法院认为：原、被告虽未签订书面合同，但双方之间的建设工程施工合同关系明确，由于被告谢贤秋并无建筑施工及劳务分包的相关资质，故双方之间的建设工程施工合同无效。原、被告之间的争议焦点为：一、原告诉请是否已过诉讼时效；二、原告所诉因案涉工程存在质量问题导致其损失应由被告予以赔偿的请求能否得到支持；三、被告应否按照工程款金额向原告开具增值税专用发票。关于焦点一。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条明确规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”。本案中，案涉工程的竣工验收时间为2017年年底或2018年年初，而本案起诉时间为2020年7月21日，故原告的起诉并未超出法定的诉讼时效期间，本院对被告的关于诉讼时效的抗辩不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，考量损失赔偿的主要因素为各方过错程度以及过错与损失之间的因果关系，故针对双方的该项争议，本院评判如下：1.关于4#水池损失赔偿问题。本案中，首先从鉴定意见书及鉴定人员出庭陈述来看，4#水池损坏的主要原因是混凝土上层的环氧树脂层破损导致具有腐蚀性的工业废水渗入地下混凝土，导致了水池的破损坍塌，而环氧树脂层的施工系他人施工，与被告无关；其次原告作为建设单位，将案涉工程交给不具备施工资质的被告进行施工，且并未提供设计方案和施工图纸，也无证据证明其明确要求被告需要用防水砂浆抹面，故原告对4#水池的损坏应承担次要责任；最后，被告作为4#水池的承建方，对其承建的工程负有质量保证义务，在原告未提供施工设计方案、图纸的情况下，仅按照原告的口头要求进行施工，而未能对可能出现的问题作出合理的判断，违反建设工程的操作规范，也应承担一定的赔偿责任，综合考虑以上因素，本院酌定被告按照4#水池工程造价的15%承担赔偿责任（202,026.8元×15%=30,304.02元）。2.关于1#、3#水池的损失赔偿问题。原告并无证据证明上述水池因被告施工质量原因导致其被工业污水腐蚀渗漏，且案涉水池另请他人铺设了防腐防水的PVC板材，原告也存在未向被告提供设计方案和施工图纸施工等问题，但考虑到被告作为承建方，对其承建的工程负有质量保证义务，故综合考虑本案的实际情况，本院酌定被告按照1#、3#水池造价的10%承担责任（139,090.2元×10%=13,909.02元）。3．案涉围墙的损失赔偿问题。根据案涉鉴定意见书，围墙未设置压顶，但考虑到案涉围墙压顶系外观瑕疵，如原告认为不符约定的质量要求，应在竣工验收时就提出，且案涉围墙系2014年年底就已完工，而原告在验收、结算等环节均未有证据证明其向被告提出过该方面的质量反馈，考虑到被告是按原告口头要求施工，故本院认为围墙未设置压顶并非被告责任，故本院对原告主张赔偿案涉围墙损失的诉求不予支持。关于焦点三。1．被告作为案涉工程的承包人具有开具发票的协作义务，但原告在庭审中明确要求被告按照其在原告处承包的所有建设工程的工程价款开具增值税专用发票，依据《增值税专用发票使用规定（试行）》第三条的规定：一般纳税人应通过增值税防伪税控系统使用专用发票。使用，包括领购、开具、缴销、认证直至专用发票及其相应的数据电文。《增值税一般纳税人登记管理办法》第二条规定：年应税销售额超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准的，除本办法第四条规定外，应当向主管税务机关办理一般纳税人登记。第四条规定：下列纳税人不办理一般纳税人登记：（一）按照政策规定，选择按照小规模纳税人纳税的；（二）年应税销售额超过规定标准的其他个人。本案中，被告谢贤秋作为自然人是否具有一般纳税人资格，能否作为开具增值税专用发票的主体属税务机关管理范畴，现尚无法确定。2．原告也并无证据证明原、被告曾对开具增值税专用发票有过约定。综上，本院对原告该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、被告谢贤秋在本判决生效之日起十日内赔偿原告上饶市国翔朗竣实业有限公司损失44,213.04元。二、驳回原告上饶市国翔朗竣实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8,140元，减半收取4,070元，鉴定费30,000元，由原告上饶市国翔朗竣实业有限公司负担28,665元，被告谢贤秋承担5,405元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上饶市国翔朗竣实业有限公司将案涉工程发包给不具备资质的自然人谢贤秋，双方形成的建设工程施工法律关系系无效的民事法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程经一审法院委托鉴定机构鉴定后，认为涉案的1#、3#、4#水池及围墙的做法不满足相关规范、建筑标准图集的要求，主要为1#、3#地面正负0.00以下墙体外侧未施工防水砂浆抹灰层，4#水池混凝土不具备抗渗、抗腐蚀功能，围墙未设置压顶。该鉴定符合相关法律规定，对鉴定结论应予采信。案涉项目完工后，虽经上饶市国翔朗竣实业有限公司多次要求，谢贤秋未对出现的质量问题进行修理或返工。目前，由于1#水池已填埋、3#水池上饶市国翔朗竣实业有限公司已另行委托他人整改、4#水池已废弃，故对上饶市国翔朗竣实业有限公司要求减少向谢贤秋支付工程价款的请求应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有权限；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中上饶市国翔朗竣实业有限公司明知谢贤秋不具备建设工程的相关资质，仍将工程发包给其施工，且未提供任何与工程相关的设计图纸，其应当承担过错责任。谢贤秋明知自己不具备施工资质，仍对外承接工程，在施工过程中不按相关规范、建筑标准的要求完成工作，导致质量不合格，在上饶市国翔朗竣实业有限公司提出质量问题后，仍拒不修复，应当承担主要的过错责任。一审法院关于案涉双方过错责任的主次划分不当，应当予以调整。本院确定案涉水池部分，谢贤秋按照1#、3#、4#水池工程造价的60%向上饶市国翔朗竣实业有限公司承担赔偿责任（341117元*60%=204670.2元）。围墙未完工部分，按照围墙造价的10%向上饶市国翔朗竣实业有限公司承担赔偿责任（20400元*10%=2040元）。由于案涉双方并未对开具发票作出约定，一审法院没有支持上饶市国翔朗竣实业有限公司要求谢贤秋开具发票的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人上饶市国翔朗竣实业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）民初2431号民事判决第二项；二、撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）民初2431号民事判决第一项；三、变更江西省上饶市广信区人民法院（2020）民初2431号民事判决第一项为：谢贤秋在本判决生效之日起十日内赔偿上饶市国翔朗竣实业有限公司损失人民币206710.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4070元，由上饶市国翔朗竣实业有限公司负担人民币1628元，由谢贤秋负担人民币2442元。鉴定费人民币30000元，由上饶市国翔朗竣实业有限公司负担人民币12000元，由谢贤秋负担人民币18000元。二审案件受理费人民币4070元，由上饶市国翔朗竣实业有限公司负担人民币1628元，由谢贤秋负担人民币2442元。本判决为终审判决。审判长  姜一珉审判员  夏旭莉审判员  周立峰二〇二一年二月二十三日书记员  林一凡