上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13062号上诉人（原审原告）：陆昊一，女，1989年2月13日生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：杜芳芳，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海华印展览服务有限公司，住所地上海市徐汇区枫林路485号1号楼2层12-205室。法定代表人：杨永平，执行董事。委托诉讼代理人：胡振宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人陆昊一因与被上诉人上海华印展览服务有限公司（以下简称华印公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初15566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆昊一上诉请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人华印公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金105,000元；2.2020年2月1日至同年2月26日期间病假工资8,275.86元。主要事实和理由：1.华印公司单方出具《离职协议》并为陆昊一办理退工，表明华印公司解除陆昊一劳动合同的意思、行为明确，结合该公司封存陆昊一社保和公积金账户的时间，可以看出无论陆昊一是否同意补偿方案，华印公司均已决定单方违法解除。陆昊一要求华印公司尽快转出社保和公积金，系为了保证不断缴。故一审法院认定华印公司的行为不属于违法解除劳动合同，陆昊一实难认同。2.关于病假手续，陆昊一确实没有履行请休病假的手续，但该期间系双方协商解除劳动合同的敏感时机，华印公司对陆昊一的身体状况是明确知晓的，可以认定双方对于陆昊一病假事实的默认，故华印公司应当支付2020年2月病假工资。被上诉人华印公司不接受上诉人陆昊一的上诉请求，辩称：双方自2019年11月开始就解除劳动合同进行协商，于2020年1月14日达成一致协商解除劳动合同，华印公司于2020年2月26日将离职协议发送给陆昊一。但陆昊一拖延未至公司办理离职手续，导致华印公司于协商解除后继续为陆昊一缴纳了社保，并应陆昊一的要求为其办理了退工，故华印公司没有违法解除劳动合同之事实。且陆昊一未提交病假单处于长期旷工状态，华印公司完全可以据此解除陆昊一的劳动合同，故其公司主观上没有违法解除的动机。双方劳动合同已于2020年1月14日解除，故不同意支付陆昊一主张的2020年2月工资。陆昊一向一审法院提起诉讼，请求判令华印公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金105,000元；2.2020年2月10日垫付款1,639.90元；3.2020年2月1日至同年2月26日期间工资8,275.86元；4.2018年11月1日至2020年1月31日期间病假工资差额110,770.28元。一审法院认定事实：2017年9月30日，陆昊一与华印公司签订劳动合同，约定合同期限自2017年9月15日至2020年9月15日，陆昊一在展览事业部门担任海外市场经理工作，每月基本工资6,000元，双方还就其他事项做了约定。华印公司每月按6,000元标准通过银行转账形式支付陆昊一工资。陆昊一正常出勤至2018年9月16日，此后休病假。陆昊一向华印公司提供的病假单日期截止至2019年11月10日。2019年8月29日，华印公司财务胡某与陆昊一协商至医院复查事宜。陆昊一提到“解除劳动合同也是可以的，按照正常的流程走即可”。2019年11月8日，胡某发送微信给陆昊一：“从你目前的状况看，公司这边还是想和你解除（劳动）合同，你这边有什么看法吗”。陆昊一回复：“对解除合同我没有什么异议，按照规定走即可。以及带薪病假期间开始的工资算法是怎样的还请说明下，因为和国家规定的完全不同”。胡某回复：“这个我让丽娟和你详细说吧，这是根据我们的员工守则的标准来的，我们员工守则和劳动法应该是一致的”。陆昊一回复：“没问题。因为劳动法的话我即使基本工资打6折也不该是1K多”。胡某回复：“应该是还给你扣了社保和公积金，到时候让她和你直接说啊。我先跟你说下政策吧，病假工资的计算基数统一按员工月工资的70%确定……所以目前我们应该是按照工资×70%×60%给你算的”。2019年11月25日，华印公司人事陈某发送短信给陆昊一，内容为：“……以下是病假期间需要补足的工资、赔偿及11月份工资：1.2018年10月到2019年10月补足到最低工资标准的80%的差额是3,903.84元；2.2017年9月18日入职到现在，工龄2年半不到，按照合同解除前12个月的平均工资支付2.5个月的经济补偿金6,300元；3.一个月的代通知金6,000元，共计16,203.84元；4.截止到11月22日应发工资1,853.79元（未扣除五险一金个人部分、个税）社保公积金交至11月份，看下还有什么异议吗？”2019年12月3日，陆昊一发送微信给陈某，要求其确认工资组成为6,000元打卡工资加9,000元现金的岗位津贴。陈某回复：“我确认好了给你回复”。后陈某回复：“我跟r（胡某）说过了，她说晚点会打你电话的”。2019年12月，胡某通过微信询问陆昊一是否可以在家办公，可以按照在家办公的方式订一个薪资方案和完成指标，陆昊一回复可以考虑。后陆昊一询问：“……后续如何？如果不行就按照原来解除劳动合同。然后工资证明我也需要，因为年后我也需要看一下工作了，谢谢。”胡某回复经沟通觉得陆昊一不适合在家办公，还是双方解除劳动合同，确实要按照上海市最低工资的标准把之前几个月少发的工资补足，并且按照劳动法规定给到相应的离职补偿。2020年1月，胡某又通过微信通知陆昊一因公司合作，需要将人员的劳动关系迁至其他公司，询问陆昊一何时来签合同。陆昊一回复双方要解除劳动合同，没有签订的必要，要求华印公司确认其工资组成以及公积金1月份停止缴纳是否还会补上。胡某于2020年2月4日回复同意补上2020年1月社会保险费和住房公积金。2020年2月10日，陆昊一发送微信给胡某，希望抓紧补缴2020年1月社会保险费。胡某回复已经补上。陆昊一回复：“这个说好的，到时候补好了转出单还先麻烦了，我这边2月先去交上”。胡某回复：“另外我们有2个月没有收到你的病假单，我们已经给你做了工资，但是你病假单不来，我没法跟老板交代，违反公司制度了，这个还麻烦你补下，拍照给我就行”。陆昊一回复：“拍了发给你”。后陆昊一未提供2019年11月10日之后的病假单。2020年2月26日，胡某通过微信发送给陆昊一《离职协议》，载明双方劳动关系于2020年1月14日解除，华印公司将支付离职当月薪资2,758.62元，扣除病假工资1,406.90元，计薪时间为2020年1月1日至同月14日，缴纳社保、公积金至2020年1月，华印公司不需要给予陆昊一补偿等。陆昊一未回复。2020年3月9日，胡某询问陆昊一何时来办理离职手续。陆昊一回复：“现在退工了没有？因为越晚退我这里自己越补不上，就还要麻烦你们，可以先退了我过来就直接办手续了么？因为退了才能开出退工单，不然我来了也开不出来。所以第一步先把退工单网上操作了，不然我现在3月了还是你们的员工，还是要你们交，所以先退了我们就一次性清了把事情都做好。”胡某回复：“你要签了离职协议办退工啊，不然我们不是违反劳动法了吗”。陆昊一回复：“现在我们这个情况是不是已经违反劳动法了？拖得越久违反的越久啊”。胡某回复：“不好意思，我弄错了，你的社保都给你补好了，退工也办了”。陆昊一回复：“那就没问题啦，退工单能给我看一下嘛，这样不就解决了嘛，我直接处理就好啦。退工单什么时候办的？我这里先赶紧补上，我们就可以办理啦！”后胡某通过微信发送《陆昊一社保转出核定表》及《陆昊一退工单》两份文件给陆昊一，陆昊一回复：“好的，收到！”一审另查明，华印公司每月银行转账给陆昊一工资，2018年11月至2019年3月每月1,560.30元、4月1,729.50元、5月至12月每月1,705.50元、2020年1月1,054.72元。华印公司为陆昊一缴纳社会保险费和住房公积金至2020年1月，其中2018年11月至2019年3月社会保险费和住房公积金个人承担部分合计959.70元，2019年4月社会保险费和住房公积金个人承担部分合计790.50元，2019年5月起，社会保险费和住房公积金个人承担部分合计814.50元，2020年1月社会保险费个人承担部分已由陆昊一自行承担，住房公积金个人承担部分为297元。2020年4月2日，陆昊一向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华印公司支付：1.解除劳动合同的经济补偿3.5个月工资52,500元；2.2020年2月10日垫付款1,639.9元；3.2020年2月1日至同年2月26日期间工资8,275.86元；4.2018年11月1日至2020年1月31日期间病假工资差额110,770.28元。该仲裁委员会裁令华印公司支付陆昊一2019年4月1日至2020年1月31日期间疾病救济费差额4,800元，对陆昊一其他请求未予支持。陆昊一不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。陆昊一主张其每月工资15,000元，其中6,000元以银行转账形式支付，剩余9,000元以现金形式支付。但双方劳动合同约定基本工资为6,000元，陆昊一与华印公司工作人员之间的微信聊天也不能反映出华印公司确认另有9,000元工资以现金形式支付，陆昊一也未提供其他充分证据证明其主张，故对其主张不予采纳，确认其每月工资为6,000元。华印公司认可陆昊一病假至2020年1月14日，予以确认。根据陆昊一的工作年限，其病假工资为本人工资的60%，病假超过六个月，华印公司应支付疾病救济费，为本人工资的50%。陆昊一未提供2020年1月14日之后的病假单，未履行相应的病假手续，其主张此后病假工资，缺乏依据，不予支持。但2020年1月24日至1月26日属于春节假期，华印公司应支付该三天工资。综上，经核算，扣除华印公司已支付的工资、社会保险费及住房公积金个人承担部分，华印公司还应支付陆昊一2018年11月1日至2020年1月14日期间病假工资差额10,169.52元。陆昊一主张华印公司于2020年2月26日向其出具《离职协议》，即为解除劳动合同。但根据陆昊一与华印公司财务胡某、人事陈某的微信聊天记录，双方系在协商解除劳动合同，陆昊一对于解除劳动合同并无异议，且对华印公司提出的方案也未作出正面答复，反而催促华印公司办理退工手续和住房公积金等转出手续，并表示“可以先退了我过来就直接办手续了么……所以先退了我们就一次性清了把事情都做好。”显然华印公司出具《离职协议》并办理退工等手续，并非单方作出解除劳动合同的意思表示，陆昊一据此主张华印公司违法解除劳动合同，依据不足，对其赔偿金之诉请不予支持。陆昊一的第二项诉讼请求，华印公司同意支付，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条规定，于2020年10月9日作出判决：一、上海华印展览服务有限公司于判决生效之日起七日内支付陆昊一2018年11月1日至2020年1月14日期间病假工资差额10,169.52元；二、上海华印展览服务有限公司于判决生效之日起七日内支付陆昊一2020年2月10日垫付款1,639.90元；三、驳回陆昊一其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：(一)关于社保转出事宜，1.二审审理中，被上诉人华印公司陈述，“确认是有停社保和补社保的事情。停的原因一方面是要转移劳动关系，另一方面和上诉人陆昊一沟通了协商解除。补是因为公司和陆昊一之间还没有完成离职手续，所以（公司）认为陆昊一社保也不能断的，又给她补上了。等她彻底完成了退工以后，再把她给转出的。”2.陆昊一于一审中提供的微信聊天记录显示，2020年2月10日，陆昊一发送微信给华印公司财务胡某，“今天复工了，还请抓紧，不然2月的又要交了”。胡某回复，“已经给你补上了”，并让陆昊一将补缴2020年1月社会保险费和住房公积金的相关款项转账给华印公司。陆昊一回复表示当天会转账并称“这个说好的，到时候补好了，转出单还先麻烦了”。对于本院询问其为何于2020年2月10日即已知悉社会保险费和住房公积金要转出一事，陆昊一对此解释，系因其认为华印公司解除的意思已经明确了，不管补偿方案是否同意，华印公司都是要解除，所以后期社保、公积金的转出肯定也是必然的。（二）关于退工一节，二审中，陆昊一陈述，其“确实是有一直盯着催促华印公司帮她（陆昊一）办理退工，但是我们认为催促行为不代表陆昊一同意离职的补偿方案”，“对解除是没有异议，只是对于公司应当支付多少补偿是有异议的”。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人陆昊一主张被上诉人华印公司违法解除劳动合同是否有相应依据；二、华印公司是否需要支付陆昊一2020年2月病假工资。关于争议焦点一，华印公司主张双方系协商解除，陆昊一则主张华印公司于2020年2月26日发送离职协议并于同年3月初办理退工之行为构成单方违法解除。对此，首先，从往来微信聊天记录看，双方处于协商解除劳动合同的沟通过程中，在华印公司发送离职协议前陆昊一已然知悉其社会保险费和住房公积金要办理转出事宜，且陆昊一在一、二审中均自述对于解除劳动合同并无异议。其次，华印公司发送离职协议的行为本身并不能构成解除的意思表示，只能证明该公司有解除劳动合同的提议。若陆昊一不同意该解除方案，完全可以在收到离职协议后向华印公司表达异议。但自2020年2月26日陆昊一收到离职协议至2020年3月9日胡某询问陆昊一何时办理离职手续期间，并无证据显示陆昊一向华印公司表达过异议。相反，陆昊一针对胡某的询问，回复“可以先退了我过来就直接办手续了么”、“先退了我们就一次性清了把事情都做好”，催促公司办理退工和社保等转出手续。在此情况下，华印公司办理退工手续存在相应理由，不能以华印公司发送离职协议并于同年3月初办理退工之行为认定系该公司单方违法解除。一审法院对于陆昊一主张的违法解除劳动合同赔偿金未予支持，并无不当。关于争议焦点二，由微信聊天记录可知，华印公司于2020年2月要求陆昊一提供相关病假单并表示“你病假单不来……违反公司制度了”，但陆昊一并未提供，亦未在仲裁或诉讼中提供病假单证明其于该月存在病假情形，故其主张2月病假工资缺乏依据，不予支持。综上所述，陆昊一的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆昊一负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年二月十八日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……