江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终390号上诉人（原审被告）：上饶市迈斯体育发展有限公司，住所地江西省上饶市信州区五三大道27号底层-14、-15、-16，统一社会信用代码：91361102MA36X23960。法定代表人：徐常贞，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐美华，江西衡旭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴烨琪，江西衡旭律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴素燕，女，1962年10月2日出生，汉族，中国银行股份有限公司上饶市分行退休职工，住江西省上饶市信州区。上诉人上饶市迈斯体育发展有限公司（以下简称迈斯公司）与被上诉人吴素燕违反安全保障义务责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人迈斯公司委托诉讼代理人徐美华，被上诉人吴素燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人迈斯公司的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初2590号民事判决由上诉人承担90%的比例和误工费赔偿，依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定上诉人承担90%的赔偿责任，比例明显过高。该责任纠纷因被上诉人在上诉人处摔倒引起，被上诉人为上诉人处的会员，在双方签订合同时上诉人已经以书面的形式告知被上诉人，被上诉人提供的迈斯游泳健身汇会籍申请书也明确说明，进入器械区者必须穿着整齐的运动服及运动鞋，本公司有权拒绝未穿运动服及运动鞋的客人进入场内。任何运动均存在一定的危险性，会员必须注意安全并自己承担在运动过程中发生的意外。且上诉人在游泳场提供了拖鞋，也有防滑地垫和小心地滑的警示牌。然而被上诉人作为一个完全民事行为能力人，游完泳后未穿拖鞋行走，对其受伤自身负有较大责任。根据《侵权责任法》的第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2.被上诉人为退休工人，原审法院认定的被上诉人误工费无依据。在原审法院查明事实中，被上诉人系中国银行股份有限公司上饶市分行退休职工，从2017年5月开始在上饶县白岩片石场工作，月工资4,000元，2018年2月12日转账收入10,000元（附言工资及奖金）。原审法院仅凭此认定被上诉人受伤前的月平均收入为4,545元这一事实，是不合理的。被上诉人吴素燕辩称，1.原审法院依据监控视频作出的事实认定，完全真实客观。原审法院认定上诉人未尽到安全保障义务，承担90%的赔偿责任正确，上诉人在事故现场一无保安，二无护栏，三无结实固定的地垫，发生事故是必然，不发生事故是偶然。2.误工费的证据可通过银行转账的流水清单证明。被上诉人月均收入4,545元，未到达每月5,000元以上的个人所得税起征点，因此不需要提供完税证明。吴素燕向一审法院提出诉讼请求：1、判令迈斯公司向吴素燕赔偿医疗费6,283.19元、鉴定费1,900元、住院伙食补助费2,100元、营养费1,800元、残疾赔偿金73,092元、误工费42,819元、精神损害抚慰金6,000元，共计人民币133,994.19元；2、判令本案诉讼费由迈斯公司负担。一审法院认定事实：2018年3月25日，吴素燕向迈斯公司交款1,880元，办理了一张女士游泳健身年卡，期限为2018年3月25日至2019年3月25日。2018年10月22日下午3时40分左右，吴素燕来到迈斯公司经营的游泳场所迈斯游泳健身汇（会）游泳健身，游到4时40分左右，返回浴室冲澡。从游泳池上岸走到浴室，要经过一个约1.5米宽的过水池，过水池顶端有水淋下，离过水池约两步远的距离就是浴室门口。就在吴素燕右脚踏出过水池踩在石板地上的一瞬间，右脚便滑了出去，左脚被惯性带出了过水池，在过水池边左脚膝盖猛地跪到地面上，整个人一屁股坐在了又湿又滑的全是水的石板地上动弹不得。当天傍晚，迈斯公司的工作人员将吴素燕送到上饶市立医院住院治疗，经医院诊断，吴素燕为左腿髌骨粉碎性骨折，经过住院治疗17天后，原告于2018年11月8日出院，迈斯公司已支付医疗费17,336.79元和三个月的护理费9,200元。2018年12月10日至2019年10月12日期间，原告花费门诊检查费合计531元；2019年10月28日至11月1日期间，吴素燕再次在上饶市立医院住院治疗，将左髌骨骨折术后内固定取出，花费医疗费5,738.19元。2019年5月9日，吴素燕自行委托江西百信司法鉴定中心对其进行人体伤残程度鉴定、后期医疗费和误工、护理、营养期评定，并交纳鉴定费1,900元。该鉴定于2019年5月23日作出赣百鉴（2019）临鉴字第365号司法鉴定意见书，鉴定意见为：人体伤残程度鉴定为十级伤残，后期医疗费评定为人民币7,000元，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。在审理过程中，迈斯公司对吴素燕自行委托的鉴定意见书有异议，向一审法院申请对吴素燕的伤残程度和误工期、护理期、营养期进行重新鉴定并交纳鉴定费2,550元。经一审法院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年8月6日作出赣求司（2020）医鉴字第07044号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：吴素燕左膝部损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准所规定的评残要求，不构成伤残；吴素燕自损伤之日起，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。吴素燕对于江西求实司法鉴定中心认定其不构成伤残有异议，要求再次鉴定并交纳鉴定费1,850元。经一审法院再次委托湖南省湘雅司法鉴定中心对吴素燕的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2020年10月9日作出湘雅司鉴中心（2020）临鉴字第401号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴素燕左侧膝部外伤不构成伤残，误工期为6个月，护理期为3个月，营养期为2个月。另查明，吴素燕系中国银行股份有限公司上饶市分行退休职工，但从2017年5月开始在上饶县白岩片石场工作，月工资4,000元，2018年2月12日转账收入10,000元（附言工资及奖金）。截止2018年4月21日，吴素燕受伤前的月平均收入应为4,545元。一审法院认为，1、关于原告吴素燕是否构成伤残的问题。虽然吴素燕诉前自行委托江西百信司法鉴定中心对其进行人体伤残程度鉴定，鉴定意见为：人体伤残程度鉴定为十级伤残。但是在诉讼过程中，迈斯公司申请对原告吴素燕的伤残程度进行重新鉴定，一审依法委托江西求实司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：吴素燕左膝部损伤不构成伤残；吴素燕对此鉴定意见不服要求再次鉴定，一审法院依法再次委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告吴素燕的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：吴素燕左侧膝部外伤不构成伤残，误工期为6个月，护理期为3个月，营养期为2个月。因此，对于湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。2、关于原告吴素燕受伤责任的划分。迈斯公司辩称，吴素燕在游泳运动时并未按公司的规定穿戴运动鞋，且迈斯公司在游泳场提供了拖鞋，也有防滑地垫和小心地滑的警示牌，迈斯公司已经尽了安全的告知义务，而且因为吴素燕自己的不穿鞋、不按铺设的地垫的地方行走而导致摔跤的意外发生，吴素燕自身就存在重大的过错。一审法院认为，根据迈斯公司提供的吴素燕滑倒摔伤时的监控视频，迈斯公司并未全程铺设地垫，仅仅铺设了一小块地垫，未尽到安全保障义务；虽然游泳场提供了拖鞋，并未要求一定要穿拖鞋，而是要求进入器械区者必须穿着整齐的运动服装及运动鞋，公司有权拒绝未穿运动服装及运动鞋的客人进入场地；同时告知“任何运动均存在一定的危险性，会员必须注意安全并自己承担在运动过程中发生的意外”，该格式条款系提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，应属无效。因此，迈斯公司作为公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担相应的侵权责任。而吴素燕作为一个完全民事行为能力人，游完泳后未穿拖鞋行走，对其受伤自身负有一定责任。据此，一审法院酌定吴素燕自身对其损失承担10%的责任，迈斯公司对原告的损失承担90%的责任。吴素燕主张的各项损失数额确定如下：1、医疗费：原告诉请6,283.19元，吴素燕提供了门诊检查费发票合计531元和第二次住院取出内固定花费医疗费发票5,738.19元，合计6,269.19元，予以确认；2、鉴定费：吴素燕诉请1,900元，系吴素燕诉前自行委托产生的费用，已被法院委托的鉴定意见推翻，故该费用由吴素燕自行承担，不予支持；3、住院伙食补助费：吴素燕诉请（17＋4）天×100元/天=2,100元，因两次住院共计21天，均提供了上饶市立医院的出院记录为证，按每天40元确定，该项费用应为（17＋4）天×40元/天=840元；4、营养费：吴素燕诉请90天×20元/天=1,800元，因湖南省湘雅司法鉴定中心经鉴定营养期为2个月，故吴素燕要求按3个月计算营养期无事实依据，不予支持；因吴素燕不构成伤残，按每天20元确定，该项费用应为60天×20元/天=1,200元；5、残疾赔偿金：吴素燕诉请36,546元/年×2年=73,092元，因鉴定机构鉴定吴素燕不构成伤残，故该项诉请，不予支持；6、误工费：吴素燕诉请7个月×6,117元/月=42,819元，虽然吴素燕提供了中国银行交易流水明细清单证明2018年9月20日吴素峰通过手机银行分两笔各汇5万元系补发工资，但2018年4月21日之前吴素燕的每笔工资汇入均附言系工资，上饶县白岩片石场出具的证明与工资流水不吻合，对此证据不予采信。因湖南省湘雅司法鉴定中心经鉴定误工期为6个月，吴素燕受伤前的月平均收入为4,545元，该项费用应为27,270元；故吴素燕的该项诉请，部分予以支持；7、精神损害抚慰金：6,000元，因鉴定机构鉴定原告不构成伤残，故该项诉请，无事实依据，不予支持。8、江西求实司法鉴定中心的鉴定费2,550元，由迈斯公司申请并交纳，因鉴定意见为吴素燕左膝部损伤不构成伤残，故该笔鉴定费应由吴素燕承担；9、湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费1,850元，由吴素燕申请并交纳，但鉴定意见仍为吴素燕左膝部损伤不构成伤残，故该笔鉴定费应由吴素燕自行承担。上述医疗费6,269.19元、住院伙食补助费840元、营养费1,200元、误工费27,270元，合计35,579.19元，由迈斯公司承担其中90%的赔偿责任，即32,021.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、上饶市迈斯体育发展有限公司在本判决书生效后七日内一次性支付吴素燕医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费合计32,021.27元；二、吴素燕在本判决书生效后七日内返还上饶市迈斯体育发展有限公司交纳的鉴定费2,550元；三、驳回吴素燕的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无法定新证据提交。本院二审查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为各方当事人应承担的赔偿责任比例及误工费是否适当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案应依法适用案件发生时的法律及相关司法解释。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”安全保障义务是经营者基于经营活动，在负有责任的领域范围内，采取必要的防范措施以保护消费者人身和财产权益免受损害的义务。安全保障义务包括为危险预防义务、危险消除义务和发生损害后的救助义务。游泳是一项有益身心的运动项目，但游泳场所存在地湿打滑、传播疾病以及溺水等重大安全风险，故与其他运动娱乐项目相比，游泳场馆的经营者和管理者，应具有较高要求的注意和保护义务。日常生活中，无论是否穿拖鞋，踩在湿滑的地上移动重心，均有可能发生打滑的情形。游泳场所过水池是游泳者必经之地，台阶潮湿易积水，且踏上台阶时易发生重心不稳的情形，属于打滑摔倒的高危地带。本案中，迈斯公司作为游泳场馆的经营者和管理者，未充分注意，只是提供拖鞋、设置警示标志、铺设一小块活动的防滑地垫和利用格式条款进行提醒，本院认为，迈斯公司的行为并不足以防止在该地点打滑摔倒的结果发生，故一审法院认定迈斯公司未对吴素燕的人身安全采取足够的防范措施，未尽安全保障义务，致使消费者吴素燕遭受人身损害，应当承担90%的赔偿责任，并无不当。关于上诉人迈斯公司主张不应赔偿吴素燕误工费的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，结合吴素燕提供受伤前的银行交易流水明细清单证明，从2017年6月开始收到月工资转账4,000元（附言工资），2018年2月12日转账收入10,000元（附言工资及奖金）。一审认定吴素燕受伤前的月平均收入应为4,545元，并无不当。综上所述，上诉人上饶市迈斯体育发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费601元，由上诉人上饶市迈斯体育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 健审判员 聂晓红审判员 徐志锋二〇二一年二月二十五日法官助理侯特书记员陈佳