山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终6号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）熊盛华，绰号“小毛”，男，汉族，1988年3月13日出生于江西省南昌市进贤县，专科文化，销售工作，户籍所在地及住址地均为江西省南昌市进贤县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月19日被刑事拘留（2018年10月19日至10月26日被临时羁押于南昌市，同年10月27日送至德州市看守所羁押），同年11月20日被取保候审，2020年11月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人胡常龙、王伟，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵霞，女，汉族，1988年10月28日出生于陕西省咸阳市永寿县，高中文化，销售工作，户籍所在地为陕西省西安市长安区，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月24日被刑事拘留（2018年8月24日至8月31日被临时羁押于西安市公安局雁塔分局看守所，同年9月1日送至德州市看守所羁押），同年9月27日被取保候审。2020年11月17日变更强制措施为监视居住。辩护人张秀益，山东铜镜律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理山东省临邑县人民检察院指控原审被告人熊盛华、赵霞犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）鲁1424刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人熊盛华、赵霞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人熊盛华、赵霞，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月份以来，被告人熊盛华明知陕西天润中医医院未病科的徐某、黎某、马某、王某1（以上四人均已判刑）等人利用电信手段，虚构事实、隐瞒真相，实施销售桑玉茶、降压茶等诈骗行为，仍作为运营总监管理网络部、跟单部，直接管理销售一部、三部等，涉案金额共计人民币3035101.36元。2017年5月份以来，被告人赵霞作为陕西天润中医医院未病科销售三部主管，明知销售三部组员利用电信手段，虚构事实、隐瞒真相，实施销售桑玉茶、降压茶等诈骗行为，仍负责销售三部人员的日常管理、业务统计等工作，涉案金额共计人民币198636元。另查明，被告人熊盛华向侦查机关退缴人民币5万元，被告人赵霞向侦查机关退缴人民币6600元。上述事实，有经原审庭审举证质证的被告人个人基本情况、抓获证明、会议纪要、银行流水交易、微信截图信息、收到条等书证，证人王某2、赵某、房某、戚某、徐某、黎某、马某等人证言，被害人孙某、李某、褚某、刘某等人陈述，辨认笔录及被告人熊盛华、赵霞供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人熊盛华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人赵霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人熊盛华在共同犯罪中系罪责较轻的主犯，量刑时予以从轻考虑；到案后如实供述主要的犯罪事实，自愿签署认罪认罚具结书，依法予以从宽处理；退赔部分违法所得，依法予以酌情从轻处罚。被告人赵霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；退赔部分违法所得，依法予以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人熊盛华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人赵霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人熊盛华退缴的赃款人民币50000元，被告人赵霞退缴的赃款人民币6600元，均依法予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人熊盛华剩余违法所得人民币22596.5元，依法予以追缴，上缴国库；被告人赵霞剩余违法所得人民币67769元，依法予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人熊盛华、赵霞不服，提出上诉。上诉人熊盛华的上诉理由：（一）根据现有证据，其属于从犯，原审判决认定其属主犯明显不当，导致量刑畸重。1.其于2016年8月入职天润中医医院未病科，担任客服经理，后经院会议决定由其监管医院网络部、物流跟单部，运营模式均按医院流程及领导正常指导进行。从具体工作看，其从事的多为服务性、辅助性工作，其作为未病科负责人虽然经常参加医院的会议，但是大多是列席，发言很少。从其银行流水来看，其购买办公用品、修空调、结算话费等都要亲自负责，其的违法所得低于同案犯赵霞，更远低于谢某和徐某等人，其实质只是一名打工者，不同于谢某和徐某等管理人员；2.2017年5月份，谢某引进徐某、黎某，仅是挂靠未病科，桑玉茶的销售及团队管理均是由谢某、徐某、黎某等人参与，由谢某直接管理，其本人职责不变，配合调理男科、妇科，管理客服成员日常工作，监管医院网络部和跟单部。其负责跟单部的目的不是为“三高”服务，桑玉茶发货只是附带，谢某曾在会议中提供过检验报告，且有医生辅助，其因信任谢某就安排王某4负责进出库等。3.徐某向谢某提出他的部门紧缺手机，让其提供手机，其不认可黎某所称全部手机由其提供，其给黎某十余部手机也是一、三部的备用手机，其提供给徐某手机并非让他去从事销售桑玉茶业务。4.陈某指证其与顺丰物流签订合同，与事实不符。5.庞梅证言中称其要求庞梅给未病科招聘客服人员，其主要是给医院一、三部补充人员，不是为桑玉茶增添人员。6.其应谢某与陈某要求办理银行卡，不知晓其办理的银行卡用于发放工资及提成，其只是服从安排给予二部、四部提供部分后勤工作，并非主动参与。7.徐某借调三部人员销售桑玉茶，其与赵霞没有指使员工进行销售，徐某加入后，未病科四个部门合并开会，其服从谢某安排部分后勤事宜，其主要汇报男、妇科数据及员工流失。8.其按照谢某的安排在医院附近租赁四套房屋，给医院工作人员作为宿舍适用，租赁后谢某让其临时改为未病科办公使用，其只是服从安排。9.降压茶业务是谢某与徐某、黎某策划的，其没有参与组织、策划。其负责的一部和三部开始没有参与销售，后来在谢某和徐某的安排下才开始销售，并且使用的销售话术也是徐某提供的，销售降压茶的工作也是由徐某负责。（二）其自到案之日就自愿认罪认罚，检察机关提出判三缓三的量刑建议，原审法院对其判处有期徒刑十一年二个月，明显量刑畸重。（三）其到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯、积极退赃，依法应对其从轻处罚。上诉人熊盛华的辩护人的辩护意见：（一）根据本案现有证据，结合案件的前因后果，认为上诉人熊盛华在共同犯罪中起次要或辅助作用，应依法认定为从犯。具体理由与熊盛华的上诉理由基本一致。（二）原审判决未将未病科的正常职能与降压茶销售业务相区分，认定熊盛华负责网络部、跟单部，并管理部门人员销售茶叶，属认定事实有误。1.关于网络，分为天润中医医院正常运营的网络维护和销售降压茶业务中的网络维护。本案中，通过何某、马某、王某1、王某3等人的证言能够证实，降压茶销售业务中所指的网络部由何某负责，原审判决认定由熊盛华负责属认定事实有误。2.徐某、王某1、陈某等人的证言以及会议纪要证实，在销售降压茶业务中的跟单部负责人是王某4，并非原审判决认定的熊盛华。3.销售降压茶的电脑和手机开始都是徐某等人自己带来的，徐某在会上反映手机不够用，谢某安排熊盛华处理，熊盛华将未病科中男科、妇科业务之前预留的10余部手机借给徐某。4.谢某让熊盛华租赁四套房屋给医院的医生、护士使用，后因医院四楼扩建，让未病科搬出去两三个月，在此情况下未病科使用了熊盛华租赁的房屋。5.根据2017年9月5日会议纪要记载，熊盛华所说的内容是妇科用的膏滋，与涉案的降压茶无关。6.关于组织人员包装茶叶的问题，均是王某4在会议上要求组织人员进行包装，熊盛华根据谢某和徐某的安排找人包装。（三）原审法院即使认定检察机关的量刑建议不当，应当告知检察机关并由检察机关调整量刑建议，检察机关不调整或者调整后仍然不当的，法院依法作出判决。本案中，原审法院置检察机关合理精准的量刑建议于不顾，未经量刑建议调整程序，径直判处熊盛华有期徒刑十一年二个月，违背了认罪认罚从宽制度的要求。（四）在整个销售降压茶的业务中，熊盛华在其中所起作用明显轻于徐某和黎某，原审判决却对熊盛华与徐某判处同样的刑罚，量刑明显不当。（五）熊盛华还具有认罪态度较好、到案后如实供述自己罪行、系初犯、且积极退赃等从轻处罚的情节。（六）根据受案登记表，本案是临邑县公安局经工作发现天润中医医院杨某等人通过网络冒充医生推销保健茶等进行诈骗，其中临邑县的嘉英被骗5400元，但辩护人未在案卷中发现有嘉英的笔录，无法证明受害人在临邑县的情况，临邑县公安局无管辖权。（七）据了解，谢某于2019年12月被抓获，辩护人相信侦查机关已对其取证，谢某的证言是认定熊盛华在案件中所起作用的关键证据，本案没有移送，侵害了熊盛华的权利，并申请对该证据予以调取。综上，熊盛华具有多个从轻和减轻处罚情节，且检察机关量刑建议合法合理，建议对熊盛华判处缓刑。上诉人赵霞的上诉理由：1.其虽在到案初期未能如实交待自己的罪行，但在一审开庭后递交了悔过书，说明其具有坦白情节、且自愿认罪认罚，积极悔罪。2.其犯罪金额为198636元，违法所得74369元，其中5万元以现金形式发放给组员。临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书中，与其犯罪数额相仿的被告人被宣告缓刑，本案与上述判决书同一犯罪事实，量刑标准应当一致，应对其宣告缓刑。上诉人赵霞的辩护人提出的辩护意见：1.对于原审判决认定赵霞犯诈骗罪没有异议。2.赵霞在诈骗犯罪中作用较小，系从犯，应对其从轻、减轻处罚。3.赵霞平时表现良好，无任何违法违纪行为，本次犯罪属初犯、偶犯，应对其酌定从轻处罚。4.案发后，赵霞与丈夫协议离婚，需要抚养10岁的孩子，并且在取保候审期间重组家庭，现怀孕，请求法院对其判处缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。综合考虑上诉人熊胜华、赵霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人熊盛华及其辩护人提出“1.根据现有证据，熊盛华在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属从犯，原审判决认定其属主犯明显不当，进而导致量刑畸重。2.原审判决未将未病科的正常职能与降压茶销售业务相区分，认定熊盛华负责网络部、跟单部，并管理部门人员销售茶叶，属认定事实有误”的上诉理由与辩护意见。经查，同案犯徐某证明其与熊盛华共同负责未病科，熊盛华知晓从马刘康处购买桑玉茶，并直接管理销售一部、三部；同案犯黎某证明熊盛华是业务总监，负责跟单部、网络部、销售一部、三部，一部和三部的经营业绩大概有700万元左右；同案犯王某4证明系熊盛华联系的药茶，组织人员分包茶叶；同案犯王某4和陈某证明系熊盛华与顺丰物流签订协议，且熊盛华民生银行尾号5985银行卡流水证明该银行卡用于收取顺丰公司汇款、支付赵红军货款、发放工资提成等；同案犯马某证明熊盛华选择租赁地点、找人做网络和卡座，与黎某要求部门主管将组员管理好，禁止组员使用自称医生之类的话语，指导药茶价格等；同案犯王某1证明其负责的销售四部的话术系熊盛华让销售三部提供，四部办公地点系熊盛华租赁，熊盛华告知销售人员在患者询问时自称姓“常”；同案犯何某证明熊盛华管理销售部门以及网络、后勤方面的事务，能够登录监控后台，监视员工聊天内容，参加例会并对桑玉茶的库存、发货、网络等进行调度，伙同谢某、徐某为业务方面的具体问题提出解决方案，购买手机后给熊小菲养号；同案犯庞梅证明熊盛华让其为未病科招聘人员。上述证人证言与被害人李某、刘某、罗某等人的陈述、上诉人熊盛华的供述、证人王某3、房某、赵某等人的证言，以及会议纪要、微信聊天记录、银行交易明细、三部员工成单表等书证相互印证，能够证实上诉人熊盛华明知陕西天润中医医院未病科的徐某、黎某等人利用电信手段，虚构事实、隐瞒真相，实施销售桑玉茶、降压茶等诈骗行为，安排其管理的销售一部、三部积极参与实施犯罪，并安排其管理网络部、跟单部等为上述犯罪行为提供日常管理以及收发货等活动。并且，上诉人赵霞在原审开庭结束后提交的忏悔书以及二审期间所作讯问笔录中亦称，熊盛华安排销售一部、三部从事本案中桑玉茶的诈骗活动。因此，上诉人熊盛华的行为在共同犯罪中不属次要或者辅助作用，不属从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对于熊盛华系共同犯罪中作用相对较小的主犯的认定并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊盛华及其辩护人提出“熊盛华具有到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯、积极退赃等从轻处罚的情节，并且自到案之日就自愿认罪认罚，检察机关提出判三缓三的量刑建议，但原审法院置检察机关合理精准的量刑建议于不顾，未经量刑建议调整程序，径直判处熊盛华有期徒刑十一年二个月，违背了认罪认罚从宽制度的要求，对熊盛华量刑畸重”的上诉理由与辩护意见。经查，临邑县人民检察院在认罪认罚具结书中对于熊盛华的量刑建议为“三年以上有期徒刑，积极履行财产性判刑，符合缓刑条件的，可以适用缓刑”，检察机关的量刑建议明显不当，应予纠正，但也并非上诉人熊盛华及其辩护人所称的判三缓三，原审判决根据熊盛华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对熊盛华处以有期徒刑十一年二个月的刑期与法有据，并无不当。上诉人熊盛华在上诉理由中对事实和证据提出诸多异议，证明其并非真正的认罪认罚。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊盛华的辩护人提出“在整个销售降压茶的业务中，熊盛华在其中所起作用明显轻于徐某和黎某，原审判决却对熊盛华与徐某判处同样的刑罚，量刑明显不当”的辩护意见。经查，原审庭审中出示、质证的临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书中载明“被告人徐某、黎某在共同犯罪中系罪责较轻的主犯，量刑时予以从轻考虑”，本案中原审判决载明“被告人熊盛华在共同犯罪中系罪责较轻的主犯，量刑时予以从轻考虑”，原审法院认定徐某、熊盛华均系作用相对较小的主犯，现有证据无法证实熊盛华的作用明显轻于徐某和黎某，并且，临邑县人民检察院指控的熊盛华的犯罪数额高于徐某的犯罪数额，因此原审判决对于熊盛华的量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊盛华的辩护人提出“根据受案登记表，本案是临邑县公安局经工作发现天润中医医院杨某等人通过网络冒充医生推销保健茶等进行诈骗，其中临邑县的嘉英被骗5400元，但辩护人未在案卷中发现有嘉英的笔录，无法证明受害人在临邑县的情况，临邑县公安局无管辖权”的辩护意见。经查，临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书作为证据在原审庭审时已组织控辩双方进行举证、质证，且均无异议，该判决书中载明嘉英为被害人，且有嘉英的陈述材料。本案中，原审判决认定熊盛华的犯罪行为中包括临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书认定徐某等人实施的犯罪行为，即嘉英属于熊盛华与徐某等人共同实施的诈骗犯罪的被害人，因此，临邑县公安局对于本案具有管辖权。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊盛华的辩护人提出“谢某的证言没有移送，侵害了熊盛华的权利，并申请对该证据予以调取”的辩护意见。经查，原审判决据以定罪量刑的证据包括被害人陈述、上诉人供述、证人证言以及相关书证等，上述证据能够形成完整的证据链条，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条关于证据确实、充分的三个条件，无调取谢某讯问材料的必要。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵霞及其辩护人提出“1.赵霞虽在到案初期未能如实交待自己的罪行，但在一审开庭后递交了悔过书，说明其具有坦白情节、且自愿认罪认罚，积极悔罪。2.赵霞在诈骗犯罪中发挥作用较小，系从犯，应对其从轻、减轻处罚。3.赵霞平时表现良好，无任何违法违纪行为，应对其酌定从轻处罚”的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人赵霞自被抓获到案至原审庭审对其管理的三部成员销售降压茶、桑玉茶的行为均未如实供述，在原审庭审后至宣判前向原审法院邮寄忏悔书，对犯罪事实予以部分供述，其行为不符合坦白的法律规定。原审判决对于其系从犯、无前科、退赔部分违法所得等情节已经予以认定，并依法从轻处罚。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵霞及其辩护人提出“1.赵霞犯罪金额为198636元，违法所得74369元，其中5万元以现金形式发放给组员。临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书中，与其犯罪数额相仿的被告人被宣告缓刑，本案与上述判决书同一犯罪事实，量刑标准应当一致。2.案发后，赵霞与丈夫协议离婚，需要抚养10岁的孩子，并且在取保候审期间重组家庭，现怀孕，请求法院对其判处缓刑”的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人赵霞的银行明细证明其并无大额取现情况，且其没有证据或者线索证明其发放给组员5万元现金。临邑县人民法院（2018）鲁1424刑初104号刑事判决书中与赵霞数额相仿的同案犯均系到案后如实供述自己罪行，与赵霞到案后拒不供认的犯罪情节明显不同。赵霞的家庭情况以及怀孕等身体情况不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑的适用条件，且原审判决量刑并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人熊盛华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；上诉人赵霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人熊盛华、赵霞的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年二月二十六日法官助理苑伟书记员崔晓华