浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申827号再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波经济技术开发区宇通八达贸易有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区戚家山玫瑰花园****。法定代表人谭克新，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）宁波市北仑区市场监督管理局，住，住所地浙江省宁波市北仑区新碶街道四明山路**/div>法定代表人胡跃成，该局局长。委托代理人胡旭明，该局工作人员。委托代理人徐萍，浙江铭生律师事务所律师。一、二审第三人宁波市镇海姣而健贸易有限公司，住所地，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道河东路****iv>法定代表人潘俐何，该公司执行董事。再审申请人宁波经济技术开发区宇通八达贸易有限公司（以下简称宇通八达公司）因诉宁波市北仑区市场监督管理局（以下简称北仑市监局）罚款、没收违法所得一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）浙02行终224号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宇通八达公司申请再审称：一、相关情况说明。谭克新名下的公司从成立到现在未经营过任何商品。宁波市镇海姣而健贸易有限公司（以下简称姣而健公司）法人为谭克新妻子潘俐何，谭克新为股东、监事。被申请人收到的消费者投诉与本案没有任何关系，属于恶意投诉。二、一、二审法院对相关事实未认定、认定不清或认定错误。（一）涉案网店注册存在一点瑕疵，操作不当。经销阿胶系列产品必须要有《药品经营许可证》等。鉴于宇通八达公司和姣而健公司法人是夫妻关系，且谭克新既是宇通八达公司法人又是姣而健公司股东、监事，阿里巴巴允许作为整体入驻，把相关资质挂上去即可。阿里巴巴客服表示，随便哪家公司注册都可以，故以宇通八达公司名义注册。本案谭克新夫妻俩形式上有两家公司，实际上只是一家阿胶店。因对阿里网络系统不熟悉，不知道有子账户，且夫妻财务不分家，因此没给第三人另设子账户。可见，只是网店注册上一点瑕疵，操作不当而已。（二）一、二审对被申请人非法扣押等违法行为未认定。胡旭明在没有任何证据的情况下将第三人暂存于再审申请人处的所有货物扣押，属于非法扣押。（三）一、二审对被申请人行政处罚是否合法未认定。1.再审申请人的“违法”行为只是“未建立真实完整的购销记录”，而非“非法经营”，一、二审未认定。2.胡旭明对再审申请人敲诈勒索，一、二审未认定。3.被申请人重新调查动机不纯，且缺乏事实依据与法律依据。第一次《责令改正通知书》与《行政处罚决定书》不下达，缺乏依据。4.被申请人程序违法。5.一审对笔录是否真实、合法等未认定，二审认定错误。笔录内容不真实，谭克新在笔录上的签字，并非真实意思表示。（四）公安机关已经作出具有法律效力的结论，被申请人行政处罚不具有法律效力。公安机关《撤销案件决定书》认定谭克新非法经营没有犯罪事实，决定撤销案件。（五）“非法经营”不成立，一、二审认定错误。《网络交易管理办法》并没有规定，不可以两家公司合开一个网店。再审申请人除将相关资质证书挂在网上外，还对两公司的关系作了说明。在网站的产品详情页里有“出货说明”，对消费者已尽了告知义务。网站虽然以申请人的名义注册，但网上挂的是第三人的《药品经营许可证》，凡OTC阿胶的出售、出货都是姣而健公司，发货人也是姣而健公司，涉案三笔销售收入都已进入姣而健公司账户。与购买人发生交易关系的主体是第三人，而非再审申请人。（六）对虚构交易认定错误。“刷单”行为的主体仍然是第三人，被申请人无管辖权。且“刷单”行为与相关法律所述内容不符，从未“对商品作虚假或者引人误解的商业宣传”，也从未“通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。“刷单”只是想参加阿里巴巴活动，了解活动内容及流程，“刷单”行为可以忽略不计。（七）对消费者恶意投诉认定错误。《12315消费者申诉转办单》明显不真实，转办单与被申请人的答复互相矛盾。网上五笔交易没有叫方波的购买人。故“方波”的投诉与本案无关，属恶意投诉。（八）一、二审对被申请人滥用职权违法行为未认定。本案是敲诈勒索未遂之后打击报复的结果，是典型的滥用职权行为。三、被申请人适用法律法规错误。被申请人《行政处罚决定书》援引的法律依据为《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（五）项。通观该法，存在如下问题：行政处罚分为免于处罚、从轻处罚和从重处罚三种，但该规则只有从轻处罚和从重处罚两种，与《中华人民共和国行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》等上位法相违背，不能作为认定行政行为合法的依据。四、二审程序不当。再审申请人向二审法院申请公开开庭审理，二审仅作书面审理，程序不当。五、被申请人相关责任人涉嫌犯罪，应移送公安、检察机关处理。综上，请求本院依法再审本案。北仑市监局提交答辩意见称：一、被申请人作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。2016年3月1日，被申请人收到宁波市市场监督管理局12315投诉转办案件，反映从再审申请人处网购了一盒福牌阿胶，食用后身体不适已就医，怀疑有问题，请求帮助。接到转办件当天，被申请人依法对再审申请人经营场所进行检查。从再审申请人现场办公场所电脑交易记录显示:2014-10-3000:22:05至2015-11-2613:07:06，再审申请人通过阿里巴巴网站注册的网店共发生21笔交易记录，其中交易成功10笔，有2笔交易为非药品（食品类），其余8笔标示均为OTC（非处方药）类阿胶。在上述交易成功的8笔订单中，再审申请人承认其中5笔是刷单行为，没有实质交易。产生实质交易3笔，交易金额合计13840.90元。因再审申请人无法出示《药品经营许可证》，也不能出示经营场所存放药品的合法进货凭证及销售清单，被申请人于2016年3月1日出具扣押决定书，对涉案阿胶进行扣押，同时出具物品扣押清单。2016年4月20日，被申请人委托对扣押的阿胶分批次进行抽样检查，并将检验结果告知再审申请人。因再审申请人涉嫌非法销售的药品货值金额达到了刑事追诉标准，被申请人于2016年4月22日将涉案物品及案件相关材料移送公安机关。公安机关于同年4月28日立案受理，2017年1月17日作出撤销案件决定。后被申请人于2017年1月24日和26日，依法解除扣押措施。2017年3月7日，被申请人发出听证告知书，告知拟对其作出的处罚，同时告知相关权利，并同时发送责令改正通知书，责令改正无证从事网络经营药品和虚假交易的行为。2017年4月6日，被申请人举行听证会。经被申请人进一步调查核实，认为订单编号为893019595123775的交易行为实质为虚构交易，于2017年12月25日再次向再审申请人发出行政处罚听证告知书，告知调整后拟对其作出的处罚，同时告知相关权利。2018年1月15日再次举行听证。后于2018年2月12日作出被诉行政处罚决定书。二、被申请人作出的被诉行政处罚决定书程序符合法律规定。被申请人于2016年3月1日接到12315消费者申诉转办单当天进行现场检查，发现案件符合立案标准，于当天立案审批。经单位分管负责人同意制作了《扣押决定书》和《物品清单》各一份，对涉案物品进行扣押。2016年3月30日，因案情复杂，经分管负责人同意延长扣押物品期限30天，并将延期决定书面告知再审申请人。2016年4月21日，因再审申请人涉嫌非法销售的药品货值金额达到刑事追诉标准，于2016年4月22日移送宁波市公安局北仑分局依法查处。2017年1月17日，收到宁波市公安局北仑分局《撤销案件决定书》。2017年1月24日、1月26日，被申请人分两次作出《解除行政强制措施决定书》，解除扣押。2017年2月15日，因案情复杂，经单位分管负责人审批，同意延长办案期限30日。2017年3月6日，因案情复杂，经案审委员会会议讨论决定，再次延长办案期限。由于第一次听证结束后，处罚内容发生了改变，2017年12月12日，案件再次提交案审委员会讨论。2017年3月7日、2017年12月25日，被申请人分两次向再审申请人送达《行政处罚听证告知书》，并分别于2017年4月6日、2018年1月15日公开举行听证，充分听取再审申请人的陈述和申辩意见，最终于2018年2月12日作出被诉行政处罚决定书，并于2月14日将该处罚决定书邮寄给再审申请人。被申请人程序合法。三、二审判决认定事实清楚，适用法律依据正确。二审法院深入详细地对案件进行了审理，通过对再审申请人的上诉请求进行审理并一一论述，最后依据事实和法律判决驳回再审申请人的上诉请求事实清楚，证据充分，适用法律依据正确。四、再审申请人在再审申请书中提出的“事实与理由”无事实与法律依据。（一）关于消费者投诉，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，被申请人负有加强药品监督管理等职责。本案消费者提出的投诉符合相关规定的条件，予以处理是被申请人的职责。（二）再审申请人认为宇通八达公司与姣而健公司是母子公司关系与事实不符。两家公司各自独立，不存在母子公司关系。（三）被申请人对涉案药品扣押程序合法。（四）再审申请人提到的第一次责令改正通知书与行政处罚决定书，被申请人从未向再审申请人出具或送达过。（五）再审申请人在笔录上盖章或其法定代表人签字均是自愿行为。（六）公安机关撤销案件的理由是“没有非法经营的犯罪事实”，与被申请人作出行政处罚的理由依据不同。（七）再审申请人认为被申请人相关责任人涉嫌犯罪，应移送公安、检察机关处理，完全没有任何事实依据。（八）二审法院审理案件不是书面审理，而是由独任法官询问案情，再审申请人在二审中已经发表了详细的上诉意见。综上，请求驳回再审申请人的再审申请。本院认为：一、关于再审申请人是否存在未取得《药品经营许可证》从事网络经营药品的行为。根据《中华人民共和国药品管理法》（2015年4月24日修正）第十四条第一款、《网络交易管理办法》第七条第三款规定，从事网络药品交易，需依法取得有关许可。本案中，再审申请人未取得《药品经营许可证》，但其通过阿里巴巴网站注册的网店对外进行OTC类阿胶销售并已实际成交3笔。被申请人据此认定再审申请人构成未取得《药品经营许可证》从事网络药品经营的行为，并无不当。再审申请人与第三人姣而健公司均为独立法人，涉案网站注册的经营主体是再审申请人，并非姣而健公司。虽再审申请人网站“出货说明”中的指定出货人为姣而健公司，并在网站上出示姣而健公司的《药品经营许可证》。但购买人系与再审申请人之间形成买卖合同法律关系，再审申请人系买卖合同的出卖人。且再审申请人的法定代表人谭克新在相关询问笔录中认可OTC类阿胶是其从姣而健公司处现卖现进，现再审申请人主张OTC类阿胶交易的主体为姣而健公司，缺乏依据。二、关于再审申请人是否存在虚构交易的行为。《网络交易管理办法》第十九条第（四）项、第五十三条规定，以虚构交易，删除不利评价等形式为自己或他人提升商业信誉，构成不正当竞争行为，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。本案中，再审申请人在阿里巴巴网站上发生的交易为标识OTC类阿胶的8笔订单中。交易人为王勤、蔡海燕、钟修琦的3笔订单未通过物流方式发货，由上述3人先将交易款项通过支付宝转入再审申请人法定代表人谭克新支付宝个人账户，后谭克新再将交易款项通过银行转账或现金的形式返还给王勤、蔡海燕和钟修琦。交易人为蔡海燕、吴绍锋的2笔订单虽通过快递形式发货，但邮寄的是书本而非阿胶实物。被申请人基于上述事实，认定再审申请人存在虚构交易行为，并按《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第二十四条、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（四）（五）项、第十五条第（三）项确定处罚金额，并无不当。至于再审申请人认为被申请人工作人员在涉案处罚过程中存在索贿、报复陷害等违法违纪情形，其已向监察部门举报。再审申请人据此主张被诉行政处罚行为无效，因尚无确凿证据证明，原审法院未予支持并无不当。综上，原一审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，原二审法院判决驳回上诉、维持原判，均无不当。综上，宇通八达公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人宁波经济技术开发区宇通八达贸易有限公司的再审申请。审判长  徐亮亮审判员  马国贤审判员  刘家库二〇二一年二月二十六日书记员  张玉洁1·2·