广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终1441号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）姬雪龙，男，1978年10月8日出生，汉族，文化程度初中，户籍地黑龙江省桦南县，住辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2020年1月5日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押于广东省汕尾市看守所。辩护人李俊伟，广东洋洲律师事务所律师。原审被告人赵清波，男，1974年11月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍地山西省芮城县。因本案于2019年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于广东省汕尾市看守所。原审被告人戴晶国，男，1980年6月9日出生，汉族，文化程度中专，户籍地辽宁省宽甸满族自治县。因本案于2019年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于广东省汕尾市看守所。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人姬雪龙、赵清波、戴晶国犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2020年9月10日作出(2020)粤15刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人姬雪龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年11月7日左右，被告人姬雪龙联系被告人赵清波、戴晶国商谈雇佣赵清波、戴晶国驾驶船只到香港运载走私冻品。2019年11月9日，被告人姬雪龙带领赵清波、戴晶国前往福建省福安市并安排赵清波、戴晶国驾驶一艘无号铁质货船从福建出海前往香港南丫岛海域装载冻品。同年11月15日，赵清波、戴晶国在姬雪龙的指示下驾驶无号铁质货船到香港某码头装载冻品后返航走私入境。2019年11月16日凌晨1时许，赵清波、戴晶国所驾驶船只在途径汕尾陆丰市附近海域时被汕尾海警局执法人员查获。经查，该货船共载有冻肉净重58.0273吨；经鉴定，查获的冻肉属于中华人民共和国海关总署动植物检疫监管司禁令公告《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》中的货物，无合法来源证明及检疫证明。原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、勘验检查笔录、被告人供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人姬雪龙、赵清波、戴晶国无视国家法律，破坏国家贸易管制制度和海关监管制度，将国家禁止进口的货物、物品运载入境，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。姬雪龙、赵清波、戴晶国到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚；在共同犯罪中，姬雪龙起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵清波、戴晶国起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。判决：（一）被告人姬雪龙犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。（二）被告人赵清波犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（三）被告人戴晶国犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（四）随案移送的作案工具手机共6部，予以没收，上缴国库；扣押的铁质货船1艘，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的冻品由扣押机关予以销毁。上诉人姬雪龙上诉及其辩护人辩护提出：1、老板黄1某安排同案人赵清波、戴晶国从福建前往香港装运冻品并走私入境，其只是起一个居间介绍的次要、辅助作用，并未实际参与走私冻品。原判认定其系主犯而非从犯不当。2、其系从犯，归案后能够如实供述其罪行，自愿认罪认罚并签署具结书，认罪态度诚恳，且系初犯、偶犯，主观恶性较轻；其在本案中没有从中获利；涉案冻品未流入社会，未对社会造成实质性的危害。原判对其量刑过重，请求减轻处罚。3、其使用的涉案手机仅为1部黑色OPPO手机，而黑色VIVO、玫瑰金OPPO及黑色IPHONE等其余3部手机不属于作案工具，均与本案无关，原判判决没收后3部手机不当。经审理查明：2019年11月7日左右，上诉人姬雪龙联系原审被告人赵清波、戴晶国并商谈雇佣赵清波、戴晶国驾船前往香港装运冻品事宜。同月9日，姬雪龙带领赵清波、戴晶国前往福建省福安市，并安排赵清波、戴晶国驾驶一艘无号铁质货船从福建前往香港南丫岛海域装运冻品。同月15日，赵清波、戴晶国根据姬雪龙的指示，驾驶上述货船到香港海域装载一批冻品后返航。同月16日1时许，赵清波、戴晶国驾船途径陆丰市附近海域时被汕尾海警局执法人员截获。经查，上述货船一共载有58.0273吨冻肉。经鉴定，上述冻肉属于海关总署动植物检疫监管司禁令公告《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》内的货物，无合法来源证明及检疫证明。上述事实，有下列证据证实:（一）物证、书证。1、汕尾海警局出具的《受案登记表》、《立案决定书》：2019年11月16日，汕尾海警局接报称有涉嫌走私冻品的船舶行驶在其辖区内，遂派员前往查缉，并当场查获无合法手续的一艘船舶及一批冻品，驾驶该船的赵清波、戴晶国被一并带回调查。2019年11月16日，汕尾海警局对本案进行立案侦查。2、公安机关出具的《户籍证明》：姬雪龙、赵清波及戴晶国的个人身份情况。3、公安机关出具的《现实表现》、《违法犯罪信息查询表》：姬雪龙、戴晶国无犯罪前科。4、汕尾海警局出具的《到案经过》：赵清波、戴晶国于2019年11月16日凌晨被汕尾海警局执法人员在陆丰市海域抓获。5、广西壮族自治区东兴市公安局松柏边境派出所出具的《抓获经过》：姬雪龙于2020年1月5日在广西壮族自治区东兴市楠木山边境检查站被执勤民警抓获。6、汕尾海警局出具的《查获经过》：2019年11月16日凌晨，汕尾海警局接报后在陆丰市海域查获赵清波、戴晶国驾驶的一艘没有合法证件的船舶，从该船查获无合法手续的一批冻品，再将该船、冻品及赵清波、戴晶国带回调查处理。7、物证照片：姬雪龙、赵清波、戴晶国对本案涉案船舶和该船所载冻品进行指认；赵清波、戴晶国对案发期间，他们与姬雪龙联系的微信聊天记录截图、手机通讯记录和购买高铁票记录进行指认；姬雪龙对其被扣押的手机进行指认。8、汕尾海警局出具的《扣押决定书》《扣押清单》：汕尾海警局扣押姬雪龙所持的手机4部；扣押本案涉案铁质货船1艘；扣押冻品2772箱，毛重61.82吨；扣押赵清波、戴晶国分别所持的手机各1部。9、汕尾海警局出具的《清点记录》、《清点清单》、《过磅单》、过磅照片等：涉案冻品共计2722箱，净重58.0273吨。10、汕尾海警局出具的《抽取样品记录》、《抽取样品清单》：该局执法人员和检验鉴定人员在当事人的见证下，从涉案船舶上抽取样品24袋进行抽样取证，并附有抽样清单。（二）鉴定意见。1、汕尾海警局出具的粤汕海警鉴聘字（2019）11004号《鉴定聘请书》：汕尾海警局聘请深圳澜迪商品检验有限公司对涉案冻品进行鉴定。2、深圳澜迪商品检验有限公司出具的《检验鉴定证书》：涉案货物属于中华人民共和国海关总署动植物检疫监管司禁令公告《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》内的货物，无合法来源证明及检疫证明。（三）勘验、检查笔录。汕尾海警局出具的《检查笔录》：该局派员经对走私冻品的涉案无号体质货船进行检查，该船为铁质货船，船长约30米，宽约5.9米，船外壳上部分为灰色，下部分为红色，船身未编刷船名船号。该船驾驶楼位于船艉后甲板，驾驶楼外墙为白色。驾驶楼分有两层，甲板层为生活区，上层为驾驶室，驾驶台向着船头方向，有一木质驾驶方向舵，方向舵左前方台面安装有一部海图机。该船前甲板有一个货舱，呈长方形形状，四边铁板伸出甲板面约一米高，表面用一张深绿色的帆布裹包。掀开帆布后，货舱上面用条形木板盖住。翻开木板，发现货舱向船壳底部延伸，舱内装载大量用浅绿色蛇皮袋包装的箱状包装物（数量待清点）。拆开蛇皮袋包装后，里面为淡黄色纸箱，纸箱表面贴有外文标识的标签，标有“BRASIL”、“BELIE”等字样。检查人员打开若干纸箱，有的为猪耳朵，有的为牛肚或者牛筋肉等。该船的船上人员赵清波、戴晶国无法提供该船及船载冻品的合法手续证件。（四）上诉人、原审被告人的供述及辩解。1、上诉人姬雪龙的供述及辩解：2019年11月7日左右，“老五”联系我，要我找两个船员于11月9日到达福建福安，然后开船到香港帮忙运冻品，他答应给船员每人7500元，给我5000元的报酬。我当天使用手机号码170××××4491联系赵清波、戴晶国并雇请他们开船，然后让赵清波在网上购买我们三人于11月9日到福建福安的动车车票。2019年11月9日，我们三人到达福建福安，经联系“老五”后与一名陌生男子接头，再由这名陌生男子带我们到一家船厂看了需要驾驶的无船号的铁质货船，检查了该船并让赵清波、戴晶国熟悉了船舶的操作。当日21时许，我根据“老五”的安排，告诉赵清波、戴晶国将船开出航道后驶向香港南丫岛，到了那里再联系下一步的行动。之后，赵清波、戴晶国在一名当地的船长的带领下开船出海，出海后这名当地的船长自行返回。我安排好这些事后，就于当日乘坐动车返回汕尾市。到了11月12日下午，赵清波联系我说到了香港南丫岛，我让赵清波根据“老五”的指示联系香港负责装冻品的人，我在此之前已经把赵清波、戴晶国的联系方式告诉了“老五”。我不了解在香港如何装货，但是我有保持跟赵清波、戴晶国的联系。到了11月15日凌晨，赵清波打电话对我说冻品装好了，我就打电话问“老五”要把货运到哪里去，“老五”就给了我1个经纬度，我就用短信把这个经纬度发给赵清波。赵清波到达这个指定的经纬度后，“老五”又告诉我第2个经纬度，我又通过电话告诉赵清波。之后，我就再也联系不上赵清波、戴晶国了，后来“老五”告诉我赵清波、戴晶国被海警查扣了。“老五”是汕尾马宫人，50多岁，姓冯，手机号码为191××××****。上诉人姬雪龙辨认出原审被告人赵清波、戴晶国以及同案人黄1某（“老五”）。2、原审被告人赵清波的供述及辩解：2019年10月20日左右，姬雪龙打电话对我说汕尾那边有活，叫我过去汕尾。我于10月21日从青岛乘坐长途汽车来到汕尾。我到达汕尾后，姬雪龙让我找一个酒店住下，等船准备好。11月7日，姬雪龙叫我购票前往福建福安，姬雪龙和戴晶国也一起去。11月9日我们三人乘坐动车到达福建福安。到达福安后，一辆白色的小轿车过来接我们，然后到了停船的地方，我和戴晶国上了船，姬雪龙告诉我出海以后把船开到香港南丫岛，到了之后打电话给姬雪龙。我和戴晶国出海后，我不清楚姬雪龙去了哪里。我们于11月9日21时出发，由一个福建本地人开船，对方将船开出港口后就下船乘坐快艇离开了。我和戴晶国就轮流开船前往香港南丫岛，于11月12日11时许到达南丫岛。我就打电话告诉姬雪龙我们已经到了，姬雪龙让我们等下午再说。下午，我又打电话给姬雪龙，姬雪龙说风大，装不了货，让我先在一个岛附近抛锚。11月14日16时许，我打电话给姬雪龙，姬雪龙让我们当晚22时开到香港那边大桥下面的一个码头装货。我们靠岸后，有10多个工人往我们开的船上装货。11月15日1点许，我们就开船离开香港。姬雪龙对我们说前往香港是拉冷冻肉。姬雪龙说我们装完货并离开香港后联系他，他把需要前往的地址的经纬度告诉我，还说会有人来接货。姬雪龙把接货人的电话号码158××******交给我，让我到了地方就打这个电话号码联系他人过来搬货。姬雪龙的电话号码是170××××****、138××××****。姬雪龙负责联系老板和我们，告诉我们时间、地点，以及给我们发钱。我不知道老板是谁，没有见过对方。这次的报酬是7500元，我还没有拿到钱。原审被告人赵清波辨认出上诉人姬雪龙、原审被告人戴晶国。3、原审被告人戴晶国的供述及辩解：2019年11月8日晚上，姬雪龙打电话问我能否从福建开船到香港去运一批冻品回来，我答应了。11月9日，我和赵清波、姬雪龙从汕尾乘坐动车前往福建福安。当日下午，我们到达福安，然后坐车到一个河道，我们要驾驶的无号铁质货船在此。吃过晚饭等潮水涨潮后，20至21时许，我和赵清波开船出海，姬雪龙没有跟船出去。我们从河道开到大海后就往广东方向开，我和赵清波轮流开船。我们开了3天3夜，于11月12日下午到达香港南丫岛，因为风大，就在附近一个避风的港湾抛锚。11月13日下午，姬雪龙打电话并发送位置给赵清波，让我们把船开到指定的位置，地址是**大桥底下，我看到一艘小艇在附近，然后以手电作为信号联系。这时，赵清波接到一个电话说“看到了”。然后我们就开船跟着小艇走。小艇带着我们来到一个码头，然后就有工人来卸货到我们的船上，这些货物是编织袋包裹着的方形的箱子，数量、重量不详。姬雪龙曾在11月8日或9日左右通过电话告诉我这次装载的货物是牛肉冻品。2个小时后，装好货了，我和赵清波把货舱用帆布盖上绑好。11月14日1时许，我和赵清波驾船驶往广东方向，一路上没有停船，往汕尾方向开，我按照赵清波告诉我的方向开船。11月15日，赵清波收到了收货地点的经纬度坐标，他就往目的地开船。快到指定位置时，赵清波就打电话联系姬雪龙或者是收货人，说我们还有29海里，大概几个小时到。后来，我们被海警执法人员抓获了。姬雪龙的手机号码是170××××4491、138××××****。姬雪龙在10月中旬左右和我联系，然后帮我预订从南京到深圳的机票，然后乘车到汕尾。之后，我就一直跟姬雪龙在一起了，姬雪龙帮我找活干，开船、打下手什么的。过了几天，姬雪龙通知我跟别人从福建福安开船到香港拉货并返回汕尾，一趟的报酬是7500元。我前往福建福安的动车票是姬雪龙给我买的，姬雪龙在我和赵清波上船后带人购买了一些矿泉水、八宝粥、方便面、香烟等东西给我们。我不知道货主是谁，都是姬雪龙在联系我们干活。姬雪龙告诉我是运冻品。我问姬雪龙会不会有事，姬雪龙说这是小的违法行为，抓到了可能会关几个月。我的报酬是姬雪龙支付的，但是尚未拿到。姬雪龙找我和赵清波过来运货，在前往香港装运冻品期间由姬雪龙联系、指挥我们装卸货物。原审被告人戴晶国辨认出上诉人姬雪龙、原审被告人赵清波。对于上诉人姬雪龙及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，评析如下：（一）关于上诉人姬雪龙在共同犯罪中的作用、地位的认定问题。经查，姬雪龙积极、主动地纠集、雇佣并指使同案人实施走私犯罪活动，其在共同犯罪中作用明显、地位突出，并非起次要作用的从犯。原判认定其系主犯并无不当。姬雪龙及其辩护人认为其系从犯理据不足，不予采纳。（二）关于原判对上诉人姬雪龙量刑是否适当的问题。经查，姬雪龙参与走私国家禁止进出口的58.0273吨冻品入境，犯罪情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判鉴于其具有坦白等情节，已对其予以从轻处罚，量刑并无不当。姬雪龙及其辩护人认为原判量刑过重理据不足，不予采纳。（三）关于原判判决没收上诉人姬雪龙所持的3部手机是否适当的问题。经查，虽然现有证据尚不足以证实上述3部手机属于供姬雪龙犯罪所用的本人财物，但是上述3部手机可列入原判对其判处的罚金刑的执行范围，故原判判决没收上述3部手机并无不当。姬雪龙及其辩护人认为原判判决没收上述物品不当理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人姬雪龙和原审被告人赵清波、戴晶国违反国家法律和海关管理法规，逃避海关监管，结伙偷运国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。在共同犯罪中，姬雪龙起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵清波、戴晶国均起次要作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。姬雪龙、赵清波及戴晶国到案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法均可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。姬雪龙及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二一年二月二十四日书记员  邓碧霞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。