贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔26刑终22号原公诉机关贵州省施秉县人民检察院。上诉人（原审被告人）何明超，绰号鸭赖婆，男，1986年2月15日生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省施秉县，无业，住贵州省施秉县。因犯故意伤害罪于2005年6月27日被福建省泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2005年12月11日刑满释放；犯非法拘禁罪于2010年4月19日被施秉县人民法院判处有期徒刑八个月；犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2011年1月28日被施秉县人民法院判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪于2013年12月3日被施秉县人民法院判处有期徒刑十一个月；犯非法持有枪支罪于2015年11月17日被施秉县人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2020年6月17日被施秉县公安局刑事拘留，经施秉县人民检察院批准，于2020年6月24日被施秉县公安局执行逮捕，现羁押于锦屏县看守所。辩护人唐靖、吴春艳（实习），北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李坤林，绰号毛毛，男，1989年8月26日生，汉族，户籍所在地贵州省凯里市，小学文化，无业，住贵州省凯里市。因犯抢劫罪于2005年9月26日被凯里市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2000元；犯抢劫罪于2006年7月3日被凯里市人民法院判处有期徒刑五年,罚金五千元；犯介绍卖淫罪于2011年3月14日犯被凯里市人民法院判处有期徒刑五年零六个月,并处罚金五千元，于2016年9月12日刑满释放。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2020年5月28日被施秉县公安局刑事拘留，经施秉县人民检察院批准，于2020年6月9日被施秉县公安局执行逮捕，现羁押于岑巩县看守所。指定辩护人吴春亚，贵州贵黔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屈亮，小名小亮，男，1995年3月2日生，汉族，户籍所在地贵州省凯里市，初中文化，无业，住贵州省凯里市。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2020年6月13日被施秉县公安局刑事拘留，经施秉县人民检察院批准，于2020年6月17日被施秉县公安局执行逮捕，现羁押于施秉县看守所。辩护人雷达、吴云梅子（实习），贵州万木春律师事务所律师。原审被告人罗新云，绰号罗老满，男，1983年2月2日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省黄平县，住贵州省黄平县。因犯盗窃罪于2006年被凯里市人民法院判处有期徒刑四年，2010年2月22日刑满释放；犯盗窃罪于2010年12月6日被凯里市人民法院判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金一万五千元，于2018年11月5日刑满释放。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2020年5月28日被施秉县公安局刑事拘留，经施秉县人民检察院批准，于2020年6月9日被施秉县公安局执行逮捕，羁押于锦屏县看守所。2020年11月11日锦屏县看守所因罗新云患疾病建议变更强制措施，施秉县人民法院于2020年11月12日变更为取保候审；2020年12月18日该院决定逮捕。贵州省施秉县人民法院审理贵州省施秉县人民检察院指控原审被告人何明超、屈亮犯贩卖毒品罪及被告人罗新云、李坤林犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年12月23日作出（2020）黔2623刑初75号刑事判决。原审被告人何明超、李坤林、屈亮不服，分别提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定事实如下：1、2020年5月22日，被告人何明超来到凯里市向被告人屈亮购买25克毒品（冰毒），并拿现金7000元和微信转账3000元给屈亮，屈亮收到微信转账后将3000元转给李坤林和将现金7000元转存至李坤林提供的账户，次日凌晨00时30分左右，李坤林驾车将毒品（冰毒）运输至处交给何明超。2、2020年5月27日晚，因向某（另案处理）打电话向被告人何明超购买50克毒品（冰毒），被告人何明超打电话联系被告人屈亮叫其帮助购买毒品（冰毒）50克,被告人屈亮联系被告人李坤林叫其联系购买毒品（冰毒）50克,被告人李坤林通过被告人罗新云联系都匀的牟长发（身份待核实）购买毒品（冰毒）50克。2020年5月28日凌晨，被告人李坤林驾驶车牌为贵Ｈ×××××大众牌轿车载被告人罗新云到都匀购得毒品后，将毒品运输至施秉县交给何明超，行至施秉县高速公路西出口时被施秉县公安局民警当场查获，经现场对查获的冰毒疑似物进行称量，冰毒疑似物总净重为48.66克。经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。3、2020年6月14日廖某（另案处理）以150元一个（0.1克）的价格向被告人何明超购买毒品（冰毒）零包，后将零包以200元每个的价格卖给吸毒人员梁某,同日18时施秉县公安局民警在施秉中沙大道血站廉租房将正在进行毒品交易的廖某、梁某（已作行政处罚）当场抓获,在梁某身上查获冰毒疑似物零包一个,经公安民警称量，缴获的毒品（冰毒）净重0.11克。经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。原判认定2020年5月22日何明超、屈亮、李坤林贩卖毒品案证据有经庭审举证、质证查证属实的下列证据证实：1、公安接处警登记表、受案登记表、立案决定书等程序性证据；2、被告人的户籍证明和照片；3、公安机关抓获被告人经过；4、施秉县公安局现场检测报告书；5、被告人李坤林、罗新云、何明超前科材料；6、微信转账截图及微信支付交易明细；7、被告人李坤林的供述与辩解；8、被告人屈亮的供述与辩解；9、被告人何明超的供述与辩解；10、被告人屈亮的手机检查笔录；11、视频资料及截图；12、2020年5月23日贵Ｈ×××××行车轨迹信息。原判认定2020年5月28日被告人李坤林、罗新云、屈亮、何明超贩卖、运输毒品案证据有经庭审举证、质证查证属实的下列证据证实：1、接受证据材料清单、黔东南州汽车租赁合同、营业执照、身份证、机动车注册登记信息；2、毒品疑似物称量笔录及照片；3、李坤林微信转账截图及微信支付交易明细；4、何明超、向某支付宝交易情况；5、证人罗某的证言；6、证人向某的证言；7、被告人李坤林的供述与辩解；8、被告人罗新云的供述与辩解；9、被告人屈亮的供述与辩解；10、被告人何明超的供述与辩解；11、（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字（2020）32号检验报告；12、被告人何明超、屈亮、李坤林、罗新云、向某辨认笔录；13、人身安全检查笔录、扣押清单及照片；14、搜查笔录及照片；15、罗新云、屈亮手机检查笔录、数据分析报告；16、2020年5月28日贵Ｈ×××××行车轨迹信息。原判认定2020年6月14日何明超贩毒品卖给廖某的证据材料有经庭审举证、质证查证属实的下列证据证实：1、立案决定书；2、毒品疑似物称量笔录及照片；3、廖某微信聊天记录；4、何明超、廖某、梁某手机2020年6月1日至14日的通话记录；5、行政处罚决定书；6、证人廖某、梁某的证言；7、（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字（2020）44号检验报告；8、何明超、廖某、梁某辨认笔录；9、人身安全检查笔录、毒品疑似物称量笔录、扣押清单及照片；10、廖某手机检查笔录、电子数据分析报告；11、廖某与梁某聊天记录。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十七条第三款、第六十一条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十六条、第五十九条、第六十四条、第四十七条的规定，作出判决如下：一、被告人何明超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人李坤林犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币四万元；三、被告人屈亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币三万元；四、被告人罗新云犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万元；五、被扣押的毒品冰毒48.77克，依法予以没收（毒品由公安部门予以销毁）。宣判后，何明超以“原判认定事实不清、量刑过重”为由；李坤林以“原判认定事实不清，证据不足，量刑过重”为由；屈亮以“原判认定事实错误、量刑过重”为由，均向本院提出上诉，请求改判。何明超辩护人提出，何明超购买的23克冰毒，不应计入犯罪数量，应对其在七年以上有期徒刑内量刑；李坤林的辩护人对李坤林的行为构成贩卖、运输毒品罪不持异议，但认为案涉的“23克”冰毒的事实证据不确实、充分，对于案涉毒品未进行含量鉴定，认为不符合相关规定及违背罪责刑相适应原则，同时认为李坤林为从犯，应减轻处罚；屈亮的辩护人提出，屈亮应认定为从犯，案涉23克冰毒的事实不清，证据不足，屈亮系初犯、偶犯，可从轻处罚。经审理查明，原判认定被告人何明超、屈亮犯贩卖毒品罪和被告人李坤林、罗新云犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，结合在案证据及本案事实，本院综合评判如下：一、关于第一起贩毒事实认定的问题。经查，何明超联系屈亮欲购买25克冰毒，然后屈亮联系李坤林，并将何明超支付的10000元毒资转给李坤林，最终由李坤林驾车伙同他人在施秉县城关镇街心花园广场欣园公交站完成毒品交付，以上事实有何明超、屈亮、李坤林之间的供述及辩论笔录相互印证，并有微信支付交易明细、视频资料及截图、手机通讯记录及行车轨迹信息等客观证据补强印证。结合在案证据，原判从有利于被告人原则，认定该起毒品交易数量为23克，并无不当，虽然该23克冰毒没有被查获，但在案证据足以认定三上诉人贩卖23克冰毒的事实。上诉人李坤林及其辩护人关于其未参与此次毒品交易的意见，显然与李坤林所实施的一系列行为不相符，再结合屈亮、何明超的供述及相关客观证据，足以证实其有参与该起贩毒事实。对于上诉人何明超关于“没有贩卖目的”的意见，应结合其购买毒品的数量、经济来源及是否有过贩毒行为进行综合判断，本案中，何明超购买毒品数量达23克，超过了刑法第三百四十八条规定的持有毒品的最低值，其作为吸毒者，并没有合法稳定的收入来源，再结合其有向廖某、向某贩卖毒品的行为，可以认定其是“以贩卖为目的”的购买毒品，故其关于所购买的23克冰毒完全用于个人吸食的意见不予采纳。二、关于屈亮和李坤林主从犯认定问题。在案证据显示，在毒品交易过程中，屈亮接受何明超支付的毒资后，联系李坤林购买毒品并将毒资转支付给李坤林，其与李坤林形成共同的犯罪故意，属贩卖毒品罪的共犯。在共同犯罪中，在案的被告人的供述、微信转账记录及依法提取的被告人屈亮、李坤林手机中的电子数据等证据证实，在整个毒品交易过程中，是屈亮在联系李坤林谈购买毒品的事情，且其对毒资的支付具有决定权，其在交易中已经超出了“何明超与李坤林之间居间联系人”的地位，而是参与到毒品交易过程中，并对整个毒品交易的发起和达成起重要作用，是涉案毒品交易的关键环节，故应认定为主犯。李坤林在毒品交易中，不仅与屈亮联系并负责落实毒品货源，还积极为购买、运输毒品提供交通工具，参与毒品运输，其显然也是主犯。三、关于毒品含量问题。对于上诉人及辩护人关于第一起涉案的23克毒品系假的意见，既无事实依据，也不符合常理。对于第二起涉案的48.66克毒品，不属于依法应进行含量鉴定的情形，故辩护人关于未对毒品进行含量鉴定属程序违法的意见，不予采纳。四、关于量刑问题。上诉人何明超、李坤林、屈亮在两起涉毒犯罪事实中，贩卖或贩卖、运输毒品冰毒数量达71.66克，根据我国刑法规定，贩卖、运输冰毒数量在50克以上的，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收个人财产，本案中，三上诉人均没有法定减轻处罚的量刑情节，原判根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节及危害程度，对三上诉人所作量刑并无不当。本院认为，上诉人何明超、屈亮违反国家毒品管理法规，明知是毒品而实施贩卖，上诉人李坤林、原审被告人罗新云违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖、运输，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，何明超、屈亮的行为构成贩卖毒品罪，李坤林、罗新云的行为构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 智审判员 潘本发审判员 王家刚二〇二一年二月九日法官助理张承翼书记员郑凌云