山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3379号上诉人（原审被告）：威海市京威房地产开发有限公司，住所地威海市高区古寨西路5-2号。法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业、苏成喜，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海威韩商城有限责任公司，住所地威海市文化西路163号。法定代表人：滕学忠，董事长。委托诉讼代理人：侯年玲，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。上诉人威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）因与被上诉人威海威韩商城有限责任公司（以下简称威韩商城）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京威公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回威韩商城的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定京威公司提交的证据不足以证实逾期开工、竣工可归咎于威韩商城，缺乏事实和法律依据。理由如下：首先，涉案工程系京威公司与威韩商城合意进行设计变更，2013年，京威公司与威韩商城共同向威海市规划局申请变更设计方案，2013年8月22日，威海市规划局对京威公司与威韩商城变更方案的审批意见中同意威韩商城工程改造设计方案进行施工图变更，并于2014年3月27日山东省住房与城乡建设厅审查合格并颁发《建设工程施工图设计文件审查合格证书》(编号：2013-01第138号)。双方共同申请变更设计方案反映双方的真实意思表示应当为根据变更后的施工图纸重新确定开竣工时间，威韩商城对京威公司无法按照原定的开、竣工时间履行合同应当明知，其无权要求京威公司承担违约责任。其次，京威公司与威韩商城是合作开发的关系，是共同投资于涉案工程的合作行为，威韩商城投入固定的资金，京威公司支付工程开发过程中不确定的资金，因此对于设计方案、规划等承担主要义务，但并不意味着威韩商城只需要投入资金就是履行了全部义务。对于共同开发的工程，应当共同经营，而非简单的投资义务，整个工程的设计方案应当如何设计、如何变更、怎样设计才有利于获得良好开发收益，应当属于双方共同承担的义务，这是合作开发应有之义，是威韩商城在合作开发协议中必须的履行义务，其义务的范围远远大于协助义务，其包括共同决策、共同承担风险的义务，否则双方签订的只是一个投资协议，威韩商城只是一个投资人，投入固定的资产，到期享受一定的收益，不符合合作开发经营合同的性质。因此，设计方案的变更不应当仅仅是京威公司的义务，威韩商城亦应当履行配合的义务，并承担决断性的义务。二、规划变更不可预见的客观条件导致工程无法如期开竣工，非因京威公司自身原因导致，京威公司不应当承担违约责任。2018年威海市规划局重新对涉案土地进行规划并于2018年9月6日向京威公司与威韩商城颁发变更后的建设工程规划许可证，京威公司必须根据新的规划方案进行建筑设计方案变更，而且威海市建筑设计院有限公司出具的《证明》也可以证实2019年3月27日经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格的施工图纸对基础设计和结构设计变化较大，由于基础设计和结构设计是开工的前提，在基础设计和结构设计均发生较大变化的情况下，京威公司无法进行开工。故威韩商城改造工程无法按期开工的原因不可归咎于京威公司，是由于威海市规划局变更规划这一无法预见的因素导致的，非因京威公司的自身原因导致工程无法按时开工，京威公司不应当因此而承担违约责任。综上，案涉工程多次变更设计图纸应当认定为影响工期的重要因素，京威公司主张变更设计图纸影响工期的抗辩应予以采纳。京威公司已经对(2020)鲁10民终15号民事判决申请再审，山东省高级人民法院已经立案，该案的审理结果对本案具有重大影响，本案应中止审理，等待山东省高级人民法院审理完毕后再恢复审理。威韩商城辩称，一、威韩商城的合同义务已经履行完毕，根据双方签订的多份合作开发协议及补充协议，威韩商场已经积极履行了合同义务，腾空了拆迁房屋，京威公司于2011年6月20日向威海市国土资源局出具了土地交接确认书，对接收土地的现状予以认可。威韩商城以政府部门拍卖该宗土地面积24883.87平方米返还给威韩商城的土地补偿款作为出资，高区土地局代表政府向京威公司支付了土地补偿款8714.44万元，已经全部履行了合作开发协议约定的义务。二、威韩商城同意图纸变更、更换扶梯品牌，不影响合作开发协议及补充协议中期限及违约责任条款的适用。涉案项目的图纸完全是京威公司单方变更的，威韩商城为了尽快开工减少损失而同意配合。三、除京威公司多次变更图纸等情形外，京威公司未缴纳市政配套费用且未办理建设工程施工许可证等，也是案涉工程无法正常开工建设的原因，均系京威公司恶意违约所致。威韩商城向一审法院起诉请求：判令京威公司支付自2018年10月16日起至2020年9月30日止的违约金716万元。一审法院认定事实：威韩商城与京威公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院于2018年10月23日立案，案号为（2018）鲁1091民初2113号。在该案中威韩商城提出诉讼请求：京威公司赔偿威韩商城违约金2737万元。事实和理由：2005年12月6日，威韩商城、京威公司就威韩商贸城三期工程的合作开发事宜签订《合作开发协议书》，威韩商城以位于威海高技区，土地使用权证号为威高国用（98）第0107号、第0110号的两块土地使用权作为投资，京威公司以威韩商贸城三期工程项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资，合作开发该项目。该协议约定京威公司保证威韩商城腾空房屋之日起六个月内开工，每拖延一天，京威公司向威韩商城缴纳一万元违约金。京威公司保证自开工之日起（以规划部门放线报告为准）三十个月内竣工，每拖延一天，京威公司向威韩商城缴纳一万元违约金。该协议签订后，威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空。京威公司应当在2011年4月18日前开工。但京威公司迟迟未能开工建设。后双方于2011年5月30日签订《补充合作开发协议书》，约定京威公司应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收，每逾期一日，向威韩商城支付违约金一万元。但京威公司竞得该宗土地使用权后，仍然迟迟未能开工建设。威韩商城认为，京威公司长时间未能开工建设涉案项目，致使涉案项目至今无法完工，严重违反合同约定，给威韩商城造成巨大经济损失，应当承担违约责任，支付威韩商城相应违约金。京威公司逾期开工，自2011年4月19日至2013年11月30日应当支付违约金957万元；京威公司不能按时交付竣工项目，自2013年12月1日至2018年10月15日，应当支付威韩商城违约金1780万元。两项共计2737万元。为合作开发该项目，威韩商城拆除原有正常经营的商场已经八年，而今该项目依然是一片平地，给威韩商城造成上亿元的经济损失。故提起诉讼。京威公司辩称，一、威韩商城违约在先，未依法履行腾空房屋的义务。涉案《合作开发协议书》约定威韩商城义务包括：负责将拆迁的房屋腾空，安置拆迁户；威韩商城按期将房屋腾空后，由京威公司负责拆除。该协议约定了威韩商城负责腾空涉案土地附着物（包括房屋、树木、高压线等）义务，而实际上，威韩商城至今未履行腾空房屋的义务，存在以下违约情形：第一，至今尚有房屋及附属建筑物座落于涉案土地之上，导致京威公司无法正常开工；第二，2013年3月7日，京威公司与案外人山东威海基础工程公司已就涉案土地上存在的不能开工的问题向威海市国土资源局高区分局作出报告，威韩商城未履行腾空义务，存在两户居民仍在居住、高压电、电线杆、涉案土地东侧已修成水泥地面无法施工、4棵大树等问题；二、威韩商城违约导致项目开工日期拖延，双方在履行上述协议书及补充协议的过程中，威韩商城未履行合同约定的腾空义务，导致涉案土地项目无法正常开工，京威公司支付高额的土地费用1.733亿元，蒙受巨额损失，保留追索的权利；三、2013年11月30日竣工日期的约定不再适用，威韩商城违约在先，其至今未腾空房屋，以自身的行为废止了《补充合作开发协议书》中关于2013年11月30日竣工的约定，具体如下：第一，威韩商城、京威公司共同向威海市规划局申请建筑设计方案变更，2013年8月22日规划局作出《建筑设计方案（施工图）审批意见书》。威韩商城主动申请变更了设计方案，此事距约定的竣工日期2013年11月30日仅有三个月，威韩商城明知三个月内项目无法竣工，应认定威韩商城以主动申请变更建筑方案的行为表明不再适用2013年11月30日竣工日期的约定。第二，2018年10月22日，威韩商城通知京威公司变更涉案项目北部商场1-4层的扶梯品牌，该日期亦在2013年11月30日之后，其以申请变更扶梯品牌的行为表明不再适用竣工日期2013年11月30日的约定；四、违约金畸高，应予降低，假设京威公司违约，威韩商城主张赔偿2700余万元违约金也过高。且威韩商城主张自2011年4月19日计算违约金日期错误，因双方在此时尚未签订《补充合作开发协议书》，在2011年5月30日才签订补充协议，威韩商城也未履行协助京威公司取得建设用地手续，京威公司在2011年4月19日也未实际取得土地使用权，而在2011年8月17日才取得土地使用权，自然京威公司无法在2011年4月19日开工；五、威韩商城起诉超过诉讼时效，假设京威公司违约，威韩商城明知2011年4月19日违约事实的存在，却在2018年才主张违约金，显然超过诉讼时效。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2005年12月6日，威韩商城作为甲方与京威公司作为乙方就威韩商贸城三期工程的合作开发事宜签订《合作开发协议书》，约定：一、合作开发项目位置、土地面积：土地位于威海高技区，吉林路东（即甲方土地），两块土地共计40264.96平方米（含道路面积），折合60.39714亩，扣除已建成的家居广场占地11.365亩，余下约49亩（详见土地证）。两块土地南北总长256.65米，其中第一块（指北块土地）土地证号为威高国用（98）第0107号土地使用证编号为NO00223993东西长107.42米，第二块（指南块土地）土地证号为威高国用（98）字第0110号土地使用证编号为NO000223990东西长135.39米（含道路20米）。二、投资方式：甲方上述土地（约49亩）作为投资，乙方以该项目的规划、土地变更年限、项目建设施工等一切费用作为投资。四、甲方的责任和义务：1、保证提供的土地产权清晰，无产权争执，甲方土地现状为商业用地。2、负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户，安置费用由甲方承担，乙方不予承担（甲方在二区西端已出售给市烟草和市邮政局的房屋，由甲方负责安置回迁，乙方应积极配合办理相关手续）。3、发挥自身的优越条件，协助乙方办理相关的建设手续……。五、乙方的责任和义务：1、乙方负责办理该土地变性及土地使用年限变更（甲方商业用房土地使用年限变更为40年）的全部费用，住宅是否变性及使用年限由乙方自行决定。2、乙方负责该项目的全部建设资金，确保项目顺利进行并按期完工。具体包括但不限于勘探、设计、施工、室外绿化硬化、水电暖、燃气、闭路线、宽带网、电梯、扶梯、消防控制及报警设施设备、消防水池、商场采用中央空调等，并且达到由质监部门验收、消防部门验收、规划部门验收、最后至建设部门的综合验收合格为准。3、因甲方土地原为商业用地，为合作开发需要，其中商业用地需变更使用期限，部分土地需变更为住宅用地；由于变更土地用途及使用期限，乙方需向土地部门办理土地挂牌等手续，无论乙方是否走土地竞买程序，乙方均负责将甲方分得的商业用地仍办理在甲方名下，其余部分可办理在乙方名下，以上所有土地的过户税费等均由乙方承担。土地证办理完毕，乙方按照上述合同约定对登记在双方名下的全部土地进行整体开发建设。5、甲方按期将房屋腾空后，由乙方负责拆除及建筑垃圾清运。拆除的废旧物资归乙方所有。七、违约责任:2、甲方必须保证在项目规划方案批准后三个月内将该土地上所有的用户安置好并将房屋腾空，但将房屋腾空时间不早于2006年7月1日，以保证乙方进入施工现场进行地质勘探，达到规划部门能放线为准，每拖延一天甲方需向乙方交纳1万元的违约金（包括给乙方造成的直接损失费、间接损失费）。3、乙方必须保证在甲方将该土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，每拖延一天乙方需向甲方交纳1万元的违约金（包括给甲方造成的直接损失费、间接损失费）。7、乙方必须确保该项目工程顺利进行并按期完工，如工程施工过程中连续停工半年，自工程停工之日起，乙方需按每日向甲方交纳1万元的违约金。因周边村民阻挠致使该项目工程无法施工，双方均不属违约，按实际影响的天数工程工期顺延。2010年6月3日，威海火炬高技术产业开发区管理委员会作为甲方与威韩商城作为乙方签订《协议书》，约定：一、甲方同意乙方实施威韩商城新批准规划区域内地上建筑物拆迁补偿和全部土地证的回收。乙方需在6月7日前将规划区域内全部房屋产权证、土地证提交国土部门，经批准后由国土部门收回全部土地，按规划用途同意实施招拍挂……三、威韩商城新批准规划范围内用地，原则上实施整体拍卖。土地出让成交总价款中，拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款，由甲方与乙方按照2:8的比例分成（甲方得20%，乙方得80%）；超出拍卖底价30%以上的拍卖价款，全部付给乙方……。2010年京威公司法定代表人陈立中在该协议上注明“同意该协议”。2011年5月30日，威韩商城作为甲方与京威公司作为乙方签订《补充合作开发协议书》，约定：一、该《补充合作开发协议书》是双方于2005年12月6日签订的《合作开发协议书》的补充协议，该《补充合作开发协议书》内容与2005年12月6日签订的《合作开发协议书》中内容不一致的，以本《补充合作开发协议书》为准。二、甲方以拍卖该宗土地面积24883.87平方米（折合37.3258亩）返还给甲方的土地补偿款作为出资，具体甲方以甲方同威海火炬高技术产业开发区管理委员会于2010年6月3日签订的《协议书》中第三条“威韩商城新批准规划范围内用地，原则上实施整体拍卖。土地出让成交总价款中，拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款，由甲方与乙方按照2:8的比例分成（甲方得20%，乙方得80%）；超出拍卖底价30%以上的拍卖价款，全部付给乙方。”中的2:8分成，甲方得8成按照拍卖该块土地拍卖底价及超出拍卖底价30%以内的拍卖价款80%，超出拍卖底价30%以上的土地拍卖款全部付给京威公司作为出资，同时甲方以甲方同威海市国土资源局于2011年4月25日签订的《国有建设用地使用权收回协议书》中的“甲、乙双方同意该宗土地招、拍、挂出让成交后（指出让土地32432平方米折合48.648亩），对原属乙方使用的24883.87平方米土地分摊的成交价款（占总成交价款的76.26%），根据鲁政办发[2007]38号文件规定，扣除国有土地收益基金（分摊成交价款的5%），在扣除其应承担的出让有关费用后（本协议第三条所列费用）后，根据高区管委《关于威韩商城项目执行相关土地政策的通知》，80%作为乙方土地及地上建筑物等全部补偿，20%作为管委土地收益上缴区财政。”作为甲方对乙方出资。四、在乙方出资竞得该宗土地使用权的前提下，甲方以政府部门返还给甲方的土地补偿款（上述第二条）作为出资，乙方出资并且负责项目立项、设计、规划、施工、配套等一切开发建设费用。乙方应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收，每逾期一日，向甲方支付违约金1万元。五、在乙方出资竞得该宗土地使用权的前提下，甲方认可甲方于2010年6月3日同威海火炬高技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》中的全部内容合法及真实性有效……。2011年7月27日，威韩商城作为甲方与京威公司作为乙方签订《补充协议书》，约定：一、甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，乙方应及早开工，以保证工程按期完工。二、由于威海市国土资源局高区分局不通过填写转账支票方式支付给甲方土地款，而是通过网上银行直接将该款项分期拨到威韩商城账户。故甲乙双方于2011年5月30日签订的《补充合作开发协议书》中第七条约定无法执行。双方协商一致修改为：甲方应在该款项到帐之日起3日内转存至乙方帐户。土地证号为威高国用（98）第0107号土地使用证显示，土地使用者为威韩商城，坐落威高区毕家疃村西北侧，使用权面积12515.96平方米（其中的道路面积8389.45平方米）；土地证号为威高国用（98）字第0110号土地使用证显示，土地使用者为威韩商城，坐落威高区毕家疃村西北侧，使用权面积27749平方米（其中的道路面积338.84平方米）。2011年6月17日，威海市国土资源局与威韩商城、京威公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地编号为（2011）0139-C-043，面积32462平方米；同月20日双方签订《交地确认书》。2011年8月，威韩商城、京威公司办理了土地使用权证，其中威高国用（2011）第64号土地证显示土地使用权人为京威公司，坐落文化西路南、吉林路东，使用权面积17633平方米。威高国用（2011）第65-1、第65-2号土地证，显示土地使用权人为京威公司和威韩商城，坐落文化西路南、吉林路东，使用权面积14799平方米。关于双方争议的事实和证据，分析认定如下：1、京威公司主张涉案宗地上存在房屋、树木、电线杆，威韩商城提出异议称威韩商城原2款土地与京威公司竞拍取得的土地不完全相同，涉案房屋等也不在威韩商城原有土地范围内。为此京威公司提交了图纸、公证书，威韩商城亦提交了公证书。一审法院亦曾到现场查看。显示地点位于文化西路南、吉林路东“威韩商城改造项目”，现场工地周边有铁皮墙，工地中央为大坑，坑内有两台打桩机，工地西北侧有三座工棚、一座变压器房、一座售楼处，坑外东南角有平房数间。京威公司另提交《房屋所有权人证明书》，内容主要为打印文字，“兹证明坐落于威海高技区，威韩商城项目东南角的房屋情况如下：……该房屋是房屋所有权人毕换娣于1998年”建成。经质证，威韩商城对该证据真实性不予认可，且认为该建筑物不在威韩商城原有宗地，且大部分位于京威公司受拍土地红线外。京威公司另提交收件人显示为威海市国土资源局高区分局函件一份，主要内容为反映文化西路南侧、吉林路东侧土地项目存在高压电、居民居住等问题导致不能继续施工。落款为京威公司及“威海众缘置业有限公司”、“山东省威海基础工程公司”，2013年3月7日。经质证，威韩商城对真实性不予认可，并提出异议称不能证实该局收到，且上述平房、电线杆等均不在威韩商城原有宗地上。对此一审法院认为，根据威韩商城原有宗地两份土地证及2011年威韩商城、京威公司土地证上显示内容看，二者不完全相同，无法确认平房等是否位于威韩商城原有宗地上且实际上妨碍了京威公司的施工。2、威韩商城主张2011年8月，威韩商城分两次向京威公司转账支付土地补偿款87149414元，并提交转款收据。经质证，京威公司表示认可，无异议，对该证据予以确认。3、威韩商城主张，其与案外人威海红金叶贸易有限公司、威海火炬高技术产业开发区邮政局签订房屋拆迁补偿安置协议书，约定逾期交房违约金每日万分之一。其因拆除涉案经营房产后，另承租案外人山东华羽集团有限公司商场，年租金300万元，为此提交拆迁补偿安置协议和租赁协议。经质证，京威公司对该部分证据真实性不予认可。威韩商城另主张，根据协议威韩商城应分得2.2万平方米，日租金超过3万元，每日1万元违约金远低于损失，京威公司辩称其没有违约。4、京威公司辩称威韩商城、京威公司共同向威海市规划局申请建筑设计方案变更，2013年8月22日规划局作出《建筑设计方案（施工图）审批意见书》，2018年10月22日，威韩商城通知京威公司变更涉案项目北部商场1-4层的扶梯品牌。上述行为表明不再适用竣工日期2013年11月30日的约定，并提交该意见书及变更扶梯品牌通知书，经质证，威韩商城提出异议称图纸和扶梯品牌变更不影响京威公司主体施工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。威韩商城、京威公司就合作开发房地产项目签订《合作开发协议书》、《补充合作开发协议书》、《补充协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定全面履行自己的义务。争议焦点一为京威公司未按约定期限施工、竣工是否因为威韩商城未依约履行义务在先。根据《合作开发协议书》以土地作为投资，并应保证提供的土地产权清晰，无产权争执，且负责将需拆迁的房屋腾空，安置拆迁户。根据查明事实，威韩商城原有两块宗地使用权已由政府部门回收，威韩商城、京威公司亦取得相应的新的宗地使用权。京威公司该辩称不能成立，理由如下：一、《补充合作开发协议书》第二条约定甲方以拍卖该宗土地面积24883.87平方米（折合37.3258亩）还给甲方的土地补偿款作为出资……，说明双方就威韩商城的合同义务进行了变更，由以土地出资变更为以土地补偿款出资，而威韩商城已于2011年8月分两次向京威公司转账支付土地补偿款87149414元。二、关于京威公司所主张涉案土地上尚有平房等障碍导致无法继续施工的问题，2011年7月27日双方《补充协议书》，约定：一、甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，乙方应及早开工，以保证工程按期完工……。该约定说明京威公司已经认可威韩商城已经履行了合同义务，承诺及早开工、按期完工。京威公司并无充分的相反证据予以反驳。综上，京威公司主张威韩商城存在违约行为导致其无法继续施工的主张无充分事实依据，故不予采纳。京威公司未按约定时间开工、竣工，应依法承担违约责任。《合作开发协议书》约定京威公司必须保证在威韩商城将该土地上的房屋腾空之日起六个月内开工，根据2011年7月27日双方《补充协议书》约定甲方于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，即京威公司应在2011年4月18日前开工，逾期则应自2011年4月19日起支付违约金。《补充合作开发协议书》约定京威公司应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收。京威公司所主张关于图纸变更、更换扶梯品牌等情形表明该约定时间已经不再适用，但并无证据证明该情形对施工进度产生实际影响且应归责于威韩商城，故对其该辩称，不予采纳。关于违约金标准，威韩商城为履行协议拆迁相应房产、支付京威公司8000余万元，为此付出巨大的资金占用成本和相应的经营成本及收益，同时考虑到威韩商城根据协议可得利益损失，并考虑到协议中威韩商城相对应的违约责任等情况，应当认定威韩商城主张适用合同约定每日1万元违约金合理，故予以支持。综上，根据双方协议书及补充协议书等，京威公司因逾期开工应支付威韩商城自2011年4月19日起至2013年11月30日（957天）期间违约金，因逾期竣工应支付威韩商城自2013年12月1日起的违约金，威韩商城主张暂计算至2018年10月15日（1780天），系其对自身诉讼权利的合理处分，予以照准。对其诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、京威公司京威公司于判决生效后十五日内支付威韩商城自2011年4月19日起至2013年11月30日止期间逾期开工违约金957万元；二、京威公司京威公司于判决生效后十五日内支付威韩商城自2013年12月1日起至2018年10月15日止期间逾期竣工违约金1780万元。京威公司不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，案号为（2020）鲁10民终15号。京威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回威韩商城有关逾期开工、逾期竣工违约金的诉请或发回重审。事实和理由：1、双方于2011年7月27日签订的《补充协议书》并不能说明京威公司已经认可威韩商城已经履行全部义务，京威公司不了解该项目四至，当时仅认可威韩商城原有土地上的房屋已经腾空，而实际上国土资源局重新规划后的土地上仍有建筑物砖房未拆除（土地使用权归威海火炬高技术产业开发区毕家疃社区居委会，房屋所有权归毕焕娣），威韩商城并未履行腾空义务,致使开发商无法施工，也无法计算开工时间。2、双方在国土资源局签订的协议中明确约定拆除、清理和平整义务由竞得人自行解决，双方均为竞得人，不能判令京威公司独自承担腾空建筑物的义务。另外，国土资源局收回土地后对土地重新进行了规划，双方仍按照重新规划前所作的约定履行义务，有违公平。3、威韩商城多次变更图纸，且变更的内容均会影响工期，一审判决认为变更图纸不会对施工进度产生实际影响，属事实认定错误。2013年8月22日，威海市规划局应威韩商城申请签发变更后的《建筑设计方案（施工图）审批意见书》证明威韩商城已经同意变更该项目的施工方案和施工图纸，双方约定的2011年4月19日的开工时间和2013年11月30日的竣工时间不生效，双方自2014年3月27日施工图审查后再未约定开工时间和竣工时间，京威公司不应承担违约责任，亦不应赔偿损失。4、交地确认书确认国土资源局交付土地的时间是2011年6月20日，在土地未交付前，无法开工，一审有关京威公司应于2011年4月18日前开工的认定错误。5、一审以认定的应当开工时间2011年4月19日与应当竣工时间2013年11月30日之间的天数计算逾期开工违约金，缺乏事实及法律依据。威韩商城答辩称，1、威韩商城已经完全履行合作开发协议及两份补充协议约定的腾房义务，首先，根据上述协议约定，双方合作范围仅限“威高国用（98）字第0107号”和“威高国用（98）字第0110号”两块土地，威韩商城仅需对该两块土地上需拆迁房屋进行腾空安置；其次，京威公司于2011年6月20日向威海国土资源局出具土地交接确认书对接收地块现状符合条件予以确认，且京威公司于2011年7月27日再次以补充协议方式对威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空，威韩商城的腾房义务已经履行完毕且已经京威公司认可；此外，另案（2018）鲁10民初345号案件现场调查时，毕焕娣明确表示其所有房屋不在威韩商城提供土地范围内，而是原毕家疃合作社的土地，与威韩商城无关，另一栋20平米瓦房因京威公司提出影响开发，已经由京威公司给予补偿并拆除，剩余八间因京威公司暂时不需要而未拆除，据此，毕焕娣的房屋以及上述其他房屋的拆除补偿事宜由京威公司负责，威韩商城仅负责腾空自己原土地上的房屋。2、案涉项目的图纸是京威公司单方要求变更的，威韩商城为了尽快开工建设减少损失才同意配合变更，且变更时已是2014年，变更不影响京威公司开工建设，双方从未形成新的合意，仍应严格按照合作开发协议及补充协议约定履行各自义务，承担各自责任。3、京威公司多次变更图纸，未缴纳市政配套费用且未办理建设工程施工许可证，导致案涉工程无法正常开工建设，京威公司单方恶意违约，应承担约定的违约责任。4、关于实际损失，威韩商城为配合尽早开发建设，腾空原有商场，与华羽公司签订年租金300万元的商城租赁协议并履行至今，且案涉土地毗邻威海家居广场，该地段日租金1.4万元/平米，按威韩商城分得2.2万平方米计算，日租金即30800元，远超过双方约定1万元/天的违约金，该部分房产的市场价值按3.5亿元计算，以同期贷款利率计算，年损失2100万元，另外，威韩商城与红金叶公司、邮政局签订逾期交房违约责任等，均是威韩商城的实际损失。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，威海市中级人民法院依法组织双方进行了质证。京威公司提交如下证据：证据1、威政发（2015）7号威海市人民政府关于印发威海市城乡规划管理技术规定的通知一份，拟证实建筑离界距离根据界外用地规划情况按照本规定第五章确定的建筑间距一半预留且不小于五米；证据2、2019年11月18日，威海市三维工程测绘有限公司出具的威韩商城现状测绘成果报告书一份，拟证实案涉土地范围内威韩商城现土地证南侧东西长154.46*南北宽6.34米=979.28米的土地内，及土地证发文外南侧五米东西长154.46*南北宽五米=772.3平方米的土地上，仍有建筑物未拆除，该建筑物所占用土地为威海火炬高技术产业开发区毕家疃社区居委会所有，房屋所有人为毕焕娣，该房八间砖混结构一层彩钢瓦板房、生产车间、所占用土地原为威韩商城与威海火炬高技术产业开发区毕家疃居委会所有，因现仍有人居住和生产，致使京威公司无法开工；证据3、2019年12月11日，威海卫公证处出具公证书一份，拟证实京威公司竞拍的土地地块上，有一些建筑物未腾空未能拆除，仍有人居住；证据4、山东省建设工程施工图设计文件审查合格证书一份，拟证实威韩商城改造工程图纸设计文件于2014年3月27日才审查通过合格。经质证，威韩商城认为，证据1中所称建筑离界距离，是指红线内的五米内不得施工，非红线外五米；证据2关于毕焕娣房屋，仅有很小的几平方米在双方合作的红线内，且在红线内退五米范围内，非施工范围，且该房屋非威韩商城原有合作土地内，系政府将毕家疃部分宗地一并拍卖的范围上，一层彩钢瓦房生产车间位于红线以外，系其他建筑公司所有；对证据3公证书的真实性无异议，但该公证书不能证明建筑物的具体位置；证据4关于施工图的设计证书等文件，均属于京威公司在合同中约定的开发义务，与威韩商城无关联性。威韩商城提交测绘技术报告一份，拟证实毕焕娣房屋只有几平方米在土地红线内、禁止施工的范围，且非原威韩土地内，彩钢瓦板房位于新拍土地的红线外五米范围内，房屋属其他建筑公司所有，与威韩商城没有关系。经质证，京威公司对该份测绘技术报告的真实性不予确认，因为该份测绘技术报告测量内容系对威韩商城1998年所拥有的2块土地范围内现状的测量，而双方合作开发的土地，不单包括上述两宗土地，还包括了毕家疃居委会所有的一块土地，且该测绘报告委托项目是对威韩商城98年所享有土地范围内现状进行测量，但确定彩钢瓦厂房不在土地红线范围内，与委托的事项矛盾，且威韩商城陈述毕焕娣房屋不在其98年所拥有的土地证的范围内，但该测绘技术报告确认毕焕娣房屋北侧少部分位于拍卖先取得的土红线范围内，故该份证据不应采用。威韩商城解释，该报告将98年原有土地证的位置以及现有地块的位置及建筑红线放在一张图中，且该报告在另案中已经提交并经质证。威海市中级人民法院认为,威韩商城以京威公司未如约开工、竣工为由、以双方签订的合作开发协议及补充协议为据主张逾期开工违约金及逾期竣工违约金。京威公司以威韩商城未如约将开发土地上的房屋腾空导致其无法如期开发为由主张不应支付逾期违约金。威韩商城对此不予认可，以2011年分两次向京威公司转付土地补偿款87149414元之事实以及双方于2011年7月27日签订的《补充协议书》有关威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空之确认为据主张乙方义务已全部履行。首先，京威公司在2011年7月27日《补充协议书》中确认威韩商城于2010年10月18日已将合作土地上的房屋全部腾空的事实，京威公司有关威韩商城未履行腾空义务的主张与该协议中双方之确认不符，京威公司虽辩称签订协议时对项目四至不了解，但无证据证实，亦与房地产开发事宜中当事人审慎惯例不符；其次，根据双方约定，威韩商城按期将房屋腾空后，由京威公司负责拆除并清运建筑垃圾，据此，即使存在部分附着物未拆除的情况，亦属于京威公司拆除义务范畴；再次，案涉土地系现状拍卖并交付，京威公司取得案涉土地使用权后即表明对案涉土地现状明知并同意接受；此外，毕焕娣在另案中表述因京威公司表示不拆除其所有部分房屋不影响开发建设，故在京威公司同意的情况下其所有房屋未予拆除。鉴于上述事实并综合考虑威韩商城已将政府返还80%土地补偿款全部作为出资支付给京威公司之情形，京威公司以威韩商城未履行腾空义务妨碍其如期开发的主张，与查明事实不符，不予支持。京威公司另主张威韩商城多次变更图纸，影响工期，且双方自2014年3月27日施工图审查后再未约定开工时间和竣工时间，双方原确定的开工时间、竣工时间不应再适用。但威韩商城主张设计等方案申请系京威公司义务，威韩商城仅是配合，且认为2018年威韩商城在京威公司要求下配合变更电梯品牌，并不影响京威公司实际开工。考虑到京威公司主张的图纸变更时间明显晚于双方约定的开工时间、特别是变更电梯品牌发生在2018年之事实，京威公司有关因变更图纸、更换电梯品牌等事宜影响其正常开工、竣工的主张，缺乏事实依据。另外，从双方签订合同中有关利益分配的内容看，威韩商城的投入与收益较为固定，其有关在京威公司要求下配合办理变更手续的主张，予以采信，京威公司在未对双方就开工、竣工时间另行达成之合意提交证据证实的情况下，仅以威韩商城配合办理手续之行为主张免除自己如期开工、竣工之义务，无事实及法律依据，亦有违公平原则，该院对京威公司该主张亦不予支持。此外，京威公司有关交地确认书签发前其无法开工的主张，威韩商城不予认可，考虑到双方对于开工、竣工时间以及逾期开工、逾期竣工责任在多份协议中予以约定并确认之事实，京威公司该主张与其在多份协议中的意思表示不符，难以自圆其说。至此，一审以开工时间2011年4月19日与应竣工时间2013年11月30日之间的天数计算逾期开工违约金的方式，并无不当，该院予以确认。综上，京威公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，京威公司提交：证据一、山东东鲁建筑设计研究院有限公司出具的证明一份，拟证实威韩商城、京威公司双方在签订合同后，委托山东东鲁建筑设计研究院有限公司进行图纸设计，并于2014年3月27日对图纸进行变更，因图纸变更导致京威公司不能如期开工，对此威韩商城是明知，且与京威公司共同要求设计院进行的变更；证据二、威海市建筑设计院有限公司出具的证明一份，拟证实本案涉及的项目威海市规划局于2018年9月6日对该项目重新进行了规划调整审批，京威公司委托威海市建筑设计院有限公司进行图纸重新设计，于2019年3月27日经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格，京威公司的施工必然是在图纸审查合格后才能开始，因此威韩商城要求的违约金依据的事实是错误的。经质证，威韩商城对上述证据真实性和证明内容均不认可，认为京威公司的开发义务是完全的施工，与威韩商城无关。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。威韩商城、京威公司就合作开发房地产项目签订《合作开发协议书》、《补充合作开发协议书》、《补充协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定全面履行自己的义务。京威公司提交的证据，不足以证实逾期开工、竣工可归咎于威韩商城。其他意见同生效判决意见，不再赘述。综上，威韩商城要求京威公司自2018年10月16日至2020年9月30日共716天违约金716万元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：威海市京威房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付威海威韩商城有限责任公司违约金716万元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61920元，减半收取计30960元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。本院二审期间，威韩商城为证实其主张，提交了（2020）最高法民申3798号民事裁定书及2010年威韩商城方案设计，拟证实生效裁决已认定威韩商城在和京威公司合作开发中既无侵权、也无违约行为，以及案涉项目于2010年即已具备设计方案及施工图纸，不需要多次变更规划设计。经质证，京威公司对上述裁定书的真实性无异议，主张该民事裁定仅认定威韩商城不存在侵权行为，对威韩商城是否违约未作出认定，对上述2010年威韩商城方案设计的真实性不予认可，并主张双方已于2013年向规划部门申请对案涉项目设计方案进行了变更。京威公司提交了特快专递快递单及回执、山东省高级人民法院（2020）鲁民申8597号民事裁定书、威韩商城改造项目（变更）批前公示及闲置土地认定书一份，主张案涉项目于2018年9月6日经市规划部门再次调整方案，2019年3月27日施工图经审查中心审查合格，京威公司于2019年7月8日、7月29日两次以快递方式通知威韩商城要求协助办理案涉项目的建设工程施工许可证，威韩商城法定代表人滕学忠均拒收，导致建设工程规划许可证超过两年失效，致威海市资源和规划局于2020年7月22日出具了闲置土地认定书，该后果系威韩商城原因所致，与京威公司无关。经质证，威韩商城对民事裁定书的真实性予以认可，但认为该民事裁定仅是对违约金起算点的认定有争议，对京威公司构成违约的事实予以认定，对威韩商城改造项目公示表示不知情，认为京威公司在变更规划方案前并未与威韩商城进行协商，单方申请变更规划，变更后的一楼由5500平方米减少到了不足4000平方米，直接影响了威韩商城的合同利益，故威韩商城不配合办理建筑工程许可证，关于案涉土地于2018年进行规划变更的原因，威韩商城主张根据《威海市城乡规划管理办法》第四十七条规定，自建设工程规划许可证核发之日起两年内，建设项目未动工建设且建设工程规划许可证未被批准延期的，建设工程规划许可证自行失效，故由于京威公司持续不开工，需每隔两年重新申请审批，并非京威公司主张的由于政府部门变更规划。对于特快专递，威韩商城表示没有收到，对其真实性不认可。威韩商城另主张其已将87149414元土地补偿款支付给京威公司，工程停工对其造成了巨大损失，故不存在故意不配合办理建设工程施工许可证的情形。经审查，本院对上述（2020）最高法民申3798号民事裁定书、（2020）鲁民申8597号民事裁定书及闲置土地认定书、威韩商城改造项目（变更）批前公示及特快专递快递单及回执的真实性予以认定，但就双方在合同履行过程中是否存在违约行为，应当根据双方合同约定及履行情况综合作出认定，仅以威韩商城拒收快递等情形，不足以认定无法办理建设工程施工许可证的责任在于威韩商城，威韩商城改造项目批前公示亦明确载明项目建设单位为威海市京威房地产开发有限公司，项目单位结合实际需要申请相应变更，而非政府部门调整规划。关于案涉工程项目的现状，京威公司自述工程现处于停工状态，土石方、桩基础工程部分完工，项目工地由施工方控制，京威公司与施工方正在诉讼中。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。威韩商城，京威公司于2011年5月30日签订了《补充合作开发协议书》，约定在京威公司竞得该宗土地使用权的前提下，威韩商城以政府部门返还给甲方的土地补偿款作为出资，京威公司出资并且负责项目立项、设计、规划、施工、配套等一切开发建设费用。京威公司应当确保于2013年11月30日前完成项目全部施工，并且通过工程竣工综合验收，每逾期一日，向威韩商城支付违约金1万元。此后，威韩商城于2011年8月分两次向京威公司支付土地补偿款87149414元，已经依约履行了其合同义务，但京威公司至今未能全面完成合同义务。京威公司主张变更设计方案的时间为2013年至2014年，政府部门变更规划的时间为2018年，但截止二审法庭调查时，案涉项目仅完成了部分土石方、桩基础工程，且仍在持续停工，京威公司对此不能做出合理解释，故一审判决认定京威公司提交的证据不足以证实逾期开工、竣工可归咎于威韩商城，京威公司应当按照合同约定赔偿自2018年10月16日起至2020年9月30日止的违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，京威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61920元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年二月九日法官助理安姣姣书记员刘珍琪