江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终4号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建华，男，汉族，1991年11月21日出生于湖南省长沙市雨花区，本科文化，务工，现住长沙市雨花区。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。辩护人张兆松，浙江靖霖律师事务所律师。赣州市赣县区人民法院审理赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人李建华犯串通投标罪一案，于二○二○年十一月二十七日作出（2020）赣0721刑初56号刑事判决，原审被告人李建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人李建华伙同尹某（另案处理）为了牟利，二人商议掌控投标公司在江西省帮助他人串通投标，通过以收取出场费、中标工程管理费的名义以获取非法所得。尹某自2015年7月开始至2018年4月份，先后提供72.6833万元的作案资金给湖南路港建设有限公司（以下简称湖南路港）、提供40万元的作案资金给张家界市道路桥梁开发建设公司（以下简称张家界路桥）、提供40万元的作案资金给湖南华达工程有限公司（以下简称湖南华达）。尹某、李建华因此先后掌控了湖南路港、张家界路桥、湖南华达在江西省的投标权，由李建华负责湖南路港等三家公司在江西省帮助他人串标事宜，通过以收取出场费和中标工程管理费的名义以获取非法所得，所获取的非法所得除去开支尹某得80%、李建华得20%。被告人李建华用湖南路港、湖南华达、张家界路桥在江西省内帮助他人串通投标，以收取管理费的名义获得非法所得92.3167万元。其中：李建华用湖南路港、张家界路桥、湖南华达帮助他人串通投标并中标的工程有2个：1.Ｓ217会昌梓坑至庄口公路××工程××（路基标）2017年12月份，杨某（另案处理）打算串标Ｓ217会昌梓坑至庄口公路改建工程（以一个简称Ｓ217会昌工程）的Ａｌ标、Ａ2标、ＬＭ标，杨某联系李建华用3家公司帮其串标。在开标前一天晚上，被告人李建华收取杨某给予的9万元非法所得，并根据杨某提供的9个投标预算文件分别由其本人制作湖南路港的标书、其员工钟某1制作湖南华达的标书、另一员工徐丽娟制作张家界路桥的标书。2017年12月20、21日，Ｓ217会昌工程3个标段开标，李建华代表湖南路港、钟某1代表湖南华达、徐丽娟代表张家界路桥参与串标，湖南华达中标Ｓ217会昌工程Ａｌ标，中标价7138.0444万元。中标后，杨某将Ｓ217会昌工程Ａｌ标段的施工权以800万元卖给了戈某。尹某、李建华以管理费的名义向Ｓ217会昌工程Ａｌ标段的买标人戈某收取非法所得75万元。2.X803线赣县大湖江至江口公路工程B标2017年3月24日，Ｘ803线赣县大湖江至江口公路工程（以下简称Ｘ803线赣县工程）Ｂ标、Ｃｌ标、Ｃ2标3个标段发布招投标公告。蔡某（另案处理）为获得该工程的施工权，其以24万的费用委托罪犯邹某1帮其联系3家公司串标Ｘ803线赣县工程，邹某1又以8万元的费用让李建华用2家公司帮忙串标。同时，邹某1又以5万元的费用联系李某用黑龙江省华龙建设有限公司（以下简称黑龙江**龙）串标Ｘ803线赣县工程。李建华根据邹某1提供的Ｘ803线赣县工程Ｂ标、Ｃｌ标、Ｃ2标3个标段共6份投标预算文件，由其本人制作湖南路港的投标书，并安排员工施启文制作了张家界路桥的投标书。李某根据邹某1提供的投标预算文件制作了黑龙江**龙的投标书。2017年4月14日，Ｘ803线赣县工程3个标段开标，李建华代表湖南路港、施启文代表张家界路桥、李某员工兰涛代表黑龙江**龙参与串标，因张家界路桥不符合Ｘ803线赣县工程Ｂ标对公司资质条件而没有参加Ｂ标的投标，最终由湖南路港、黑龙江**龙参加Ｂ标的投标，湖南路港、张家界路桥、华龙公司参加Ｃｌ标、Ｃ2标的投标。在开标过程，黑龙江**龙因为少提交了资料而没有通过开标审核。最终，湖南路港以3085.416万元中标Ｘ803线赣县工程Ｂ标。2017年11月23日，尹某、李建华以Ｂ标段的工程管理费名义收取了蔡某给予的非法所得30万元，其中尹某、李建华将12.6833万转给湖南路港公司，17.3167万元在尹某、李建华处。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，归案经过，关于冻结湖南路港建设有限公司等三家公司作案资金的情况说明，户籍证明、无违法犯罪记录证明、常住人口信息，全南县公安局扣押物品清单中移动硬盘、笔记本电脑中打印出的2015-2016年湖南路港公司经营项目表，全南县公安局扣押物品、文件清单中移动硬盘、笔记本电脑中打印出的2016-2018年湖南路港、张家界路桥公司经营项目表，全南县公安局扣押物品清单中移动硬盘、笔记本电脑中打印出的2017-2018年湖南华达公司经营项目表，湖南路港、张家界路桥、湖南华达公司在赣投标部分项目一览表，湖南路港公司Ｘ803线赣县大湖江至江口公路建设工程××标段的报价文件截图，Ｘ803线赣县大湖江至江口公路建设工程Ｂ标段招投标、中标等资料，湖南华达公司Ｓ217线会昌梓坑至庄口公路××工程××标段的报价文件截图，Ｓ217线会昌梓坑至庄口公路××工程××标段（路基标）招投标、中标等资料，合作经营协议书、转账记录，项目合作协议书、银行转账回单，湖南路港建设有限公司与蔡某Ｘ803线Ｂ标段合作经营合同，湖南华达工程有限公司与尹某（江西路达交通建设有限公司）的《委托管理合同》、项目经营审批表、授权委托书、记账凭证和电子回单，湖南华达工程有限公司与戈某Ｓ217会昌工程Ａｌ标段合作经营合同，张家界道路桥梁开发建设总公司与尹某、江西路达交通建设有限公司的《委托管理合同》、项目经营审批表、授权委托书、记账凭证和电子回单，ＱＱ聊天记录等，江西省行政事业单位资金往来结算票据（电子），暂扣款票据（江西省行政事业单位资金往来结算票据），江西省行政事业单位资金往来结算（电子）票据，李建华中国建设银行银行卡客户交易明细清单，长沙市雨花区司法局关于李建华社会调查评估意见书；证人邹某1、李某、张某、肖某、周某、杨某、邓某、钟某1、钟某2、戈某、尹某、罗某、邹某2、黄某、蔡某的证言；辨认笔录；搜查证、搜查笔录；被告人李建华的供述与辩解。原判认为，关于串通投标罪违法所得的认定。经查，他国刑法第六十四条规定，没收“违法所得的一切财物”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条进一步作出解释，即实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。由此可见，违法所得的范围应限定在“犯罪活动”取得财物上，违法所得实为“犯罪所得”。对行为人通过实施违反刑事法律行为而非法取得的财物，应当界定为违法所得，予以追缴或者责令退赔；而对行为人尚未实施违反刑事法律行为即已依法取得的财物，不能界定为违法所得而进行追缴或者责令退赔。公诉机关指控李建华组织两家以上公司且报价由同一人提供的帮助他人串标的赣州市辖区道路工程达35个，以收取出场费的名义获得非法所得164.2万元，以收取管理费的名义获得非法所得92.3167万元；其中被告人李建华串通投标罪的犯罪事实有两起，共获得违法所得92.3167万元，故本案应当追缴的违法所得为92.3167万元，因其余串通投标的行为尚未构成犯罪，不宜认定为本案的违法所得。此外，起诉书指控湖南路港、张家界路桥、湖南华达等公司的违法所得，因现有证据仅证明湖南路港公司在X803线赣县大湖江至江口公路工程B标获得违法所得12.6833万元，故该款应当予以没收，上缴国库；其余款项因无证据证明系本案所指控犯罪的违法所得，故应当由各收缴机关依法处理。关于被告人李建华的辩护人提出被告人李建华以收取管理费的名义所获得的违法所得的行为并非构成串通投标罪，而只是单纯的出卖资质的行为的辩护意见。经查，被告人李建华在出卖公司资质获取管理费的同时，明知对方借用其公司资质是用于串通投标，其仍出卖公司资质的行为已经构成串通投标的共同犯罪，故对该部分辩护意见，不予采纳。被告人李建华为牟取利益，在明知他人串通投标工程的情况，用其和尹某手中掌控的公司资质多次为他人串通投标报价，其行为已构成串通投标罪。我国《刑法》规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。被告人李建华在本案刑事立案前作为证人被传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首；其积极退赃，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。公诉机关提出的对被告人李建华判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元的量刑建议，因被告人串通投标中标价格达1亿余元，已远远超过《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条第（三）项规定的立案追诉标准，同时为防止招投标领域再次发生此类行为，维护招标人或其他投标人的利益，对串通投标的行为应依法予以严惩，本案不宜适用非监禁刑，且罚金5万元的建议畸轻，对公诉机关提出的量刑建议不予采纳。辩护人提出被告人李建华有自首情节，积极退赃，自愿认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳；其还提出可适用缓刑的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人李建华犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金50万元。二、被告人李建华所退赃款92.3167万元（公诉机关未随案移送）予以没收，上缴国库。三、湖南路港建设有限公司所退的在Ｘ803线赣县大湖江至江口公路工程Ｂ标的赃款12.6833万（公诉机关未随案移送）予以没收，上缴国库。四、在案扣押的其余款项由各收缴机关依法处理。李建华上诉提出，1.原公诉机关的量刑建议原判不予采纳，违反了认罪认罚相关司法解释的规定。2.在本案中的作用与另案处理的同案犯邹鑫等人相当，但是所处刑罚高于他们，量刑不平衡。3.罚金过高，无力承担。其辩护人的辩护意见与李建华的上诉意见一致，另辩称，原判未对在案扣押的款项作出明确的处理，希望二审撤销原判，依法适用原公诉机关的量刑建议，并对扣押在案的款项依法作出明确处理。二审经审理查明的事实与原判认定的一致，原判认定的证据来源合法，业经一审庭审查证属实，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。本院认为，上诉人李建华在明知他人串通投标工程的情况，多次帮助他人进行串通投标，谋取不正当利益，其行为已构成串通投标罪。关于上诉人李建华的量刑。经查，原判已综合考虑上诉人李建华在本案中的行为、作用，以及涉案工程价值巨大，出于肃整招投标环境和打击预防招投标犯罪等目的，对上诉人李建华不适用缓刑，且原公诉机关量刑建议的罚金数额与所涉犯罪金额相比畸轻。上诉人李建华与已决同案人的量刑相衡量，原公诉机关建议对上诉人李建华量处缓刑的意见不当，亦与上诉人李建华在犯罪中积极主动的行为特征不符。原判对上诉人李建华的量刑恰当，依法对罚金进行的调整并无不当，作出的分析认定正确，本院予以确认。关于本案违法所得处理的问题。经查，原判已明确详实的认定上诉人李建华的违法犯罪所得为92.3167万元，判处应予追缴；湖南路港公司在X803线赣县大湖江至江口公路工程B标获得违法所得12.6833万元，判处应予没收；其余款项由各扣押机关依法处理的判处，对本案所涉案款均作出明确处理。上诉人李建华辩护人提出违法所得未明确处理的辩护意见缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。综上，原判已综合上诉人李建华的犯罪事实、性质、另案处理同案犯的判处情况，以及上诉人李建华有自首、认罪认罚等情节，对上诉人李建华所处刑罚已属罪责刑相当，同案之间量刑均衡，并无不当。上诉人李建华及其辩护人提出的意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐 操审 判 员  肖福林二〇二一年二月二十五日代理书记员  古 啸