湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终200号上诉人（原审原告）：郴州市民用爆破器材专营有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉南路7号。法定代表人：李和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨菲，女，1971年11月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：何明军，广东广惠律师事务所律师。上诉人郴州市民用爆破器材专营有限责任公司（下称郴州市民爆公司）因与被上诉人杨菲劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郴州市民爆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判郴州市民爆公司无需向杨菲支付2015年11月至2019年10月期间的停工津贴49,759元；2.一二审诉讼费由杨菲负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，有违公平、公正，损害了郴州市民爆公司的合法权益，应予纠正。一、郴州市民爆公司与杨菲不存在劳动关系。郴州市轻化总公司与郴州市民爆公司2004年在市委市政府及相关部门的安排下，进行了改制。2006年2月16日，郴州市轻化总公司与杨菲解除劳动关系，杨菲以其补偿金入股郴州市民爆公司而成为股东。郴州市民爆公司从未与杨菲签订过劳动合同，也未对杨菲进行过用工管理。杨菲在仲裁程序中提供的仅有的几笔所谓“工资”流水362.33元，实际上是郴州市民爆公司付给股东的分红款。郴州市民爆公司为杨菲缴纳社保也是基于杨菲的股东身份而给予的股东福利。上述事实足以反驳原裁决书认定的郴州市民爆公司与杨菲存在劳动关系的事实，杨菲应再举证证实与郴州市民爆公司存在劳动关系。二、即使双方存在劳动关系，郴州市民爆公司在2017年1月20日登报公告解除了双方的劳动关系，根据劳动合同法第四十条的规定，该解除生效。而且仲裁和诉讼中已经认可了其他被登报者解除劳动合同的效力。一审援引经济性裁员而否认该解除行为的效力，属于同案不同判。杨菲辩称，一审认定事实清楚，判决结果合情合理合法，应当驳回上诉，维持原判。一、杨菲是郴州市民爆公司的职工。《职工个人账户查询单》清楚地显示杨菲是郴州市民爆公司的职工，养老保险和失业保险都在郴州市民爆公司，职工花名册上也清楚记录着杨菲的名字和电话号码。2016年作出的生效裁决书已经认定双方具有劳动关系。2017年1月份，郴州市民爆公司虽登报解除与杨菲等三十多人的劳动关系，但此后郴州市民爆公司仍为杨菲缴纳了社保。二、郴州市民爆公司未发放2015年10月以后的停工津贴。郴州市民爆公司向一审法院起诉请求：1.依法对北湖区××委的错误裁决进行纠正，判决驳回杨菲要求支付2015年11月至2019年10月期间停工津贴49759元的仲裁请求；2.本案的诉讼费用由杨菲承担。一审法院认定事实：（一）郴州市民爆公司认为，在2006年郴州市的市属国有企业改制时，双方之间的劳动关系已经解除，双方现已不存在劳动法律关系。郴州市民爆公司为支持其诉讼主张，提交了一份甲方为郴州市轻化公司，乙方为杨菲的《郴州市国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，欲证明双方于2006年3月2日已解除劳动关系。另提交一份刊登于2017年1月20日《郴州日报》上的公告，称曾于2016年12月向杨菲邮寄了解除劳动关系的文件，已于2017年1月前后通知杨菲解除劳动关系，2015年至今付给杨菲是股份分红款而非工资。（二）杨菲称其系郴州市民爆公司职工，双方未解除劳动合同，2015年10月后郴州市民爆公司未安排具体工作，但并未依法支付停工津贴。一审庭审中，杨菲提交了2016年8月3日湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案裁字[2016]第33号《仲裁裁决书》，该裁决书认定，杨菲系郴州市民爆公司的员工,在郴州市民爆公司处担任业务员一职,双方没有签订书面劳动合同。2014年6月18日,郴州市民爆公司以公司经营业务发生严重困难为由进行经济性裁员。杨菲不服解除劳动合同决定申请仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出郴劳人仲案裁字[2016]第33号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人（即郴州市民爆公司）解除与申请人（即杨菲）劳动关系违法,依法撤销被申请人于2014年6月18日公布的《关于全员解除劳动合同的通知》及2015年8月26日公布的《关于公司经营性裁员的说明》。二、被申请人应子本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年10月至2015年10月期间停工津贴21,460元。三、驳回申请人其他诉请。该仲裁裁决书已发生法律效力。（三）劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中对企业“经济性裁员”作了如下规定：……25.依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。根据一审庭审查明的情况，郴州市民爆公司在进行公司经营性裁员活动时并未按照上述有关规定执行。（四）一审法院认为：1.本案审理过程中，双方均认可郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案裁字[2016]第33号《仲裁裁决书》的真实性及合法性，该裁决书已发生法律效力，所确认的事实郴州市民爆公司并无有相反证据足以反驳（郴州市民爆公司称是因自身管理漏洞和法律意识缺失，导致仲裁裁决错误的认定了劳动关系），应作为本案认定事实的依据。2.郴州市民爆公司提交甲方为郴州市轻化公司，乙方为杨菲的《郴州市国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》的签署时间是2006年，且甲方为郴州市轻化公司而并非本案郴州市民爆公司，在本案中该协议书不能推翻[2016]第33号《仲裁裁决书》认定的事实及裁决结果。根据已发生法律效力的郴劳人仲案裁字[2016]第33号《仲裁裁决书》认定的事实和裁决结果，杨菲系郴州市民爆公司职工，郴州市民爆公司于2014年6月18日解除与杨菲的劳动关系违法。3.根据郴州市企业养老保险处的《职工个人账户查询单》可知，从1995年建立账户至2019年，均是郴州市民爆公司在为杨菲缴纳职工养老保险费用，期间并无中断。4.一审庭审中杨菲称，郴州市民爆公司于2017年1月20日在《郴州日报》上刊登公告解除与杨菲的劳动合同，也违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”的规定。综上，一审法院认为，双方存在劳动关系。郴州市民爆公司称2014年通过经营性裁员，以及通过刊登于2017年1月20日《郴州日报》上的公告，已于2017年1月前后通知杨菲解除劳动关系的主张，因不符合有关法律法规中对用人单位经济性裁员的相关规定，不予认定，对杨菲称郴州市民爆公司解除劳动合同关系明显不合法的抗辩，一审法院予以采信。（五）一审法院认为郴州市民爆公司主张2018年10月之前的停工津贴已过仲裁时效，不应支持。郴州市民爆公司并未主张已书面通知劳动者拒付工资，也并无合法有效的证据证明从2015年至今付给杨菲工资账户的款项是股份分红款而非工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项的规定，对郴州市民爆公司的主张不予认定。（六）郴州市北湖区2015年7月起至2017年6月期间失业保险金标准为960.5元/月;2017年7月起至2019年9月期间失业保险金标准为1088元/月；2019年10月起至今的失业保险金标准为1173元/月；一审法院认为，本案属劳动争议。本案中，郴州市民爆公司因不服郴北劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书而提起本案诉讼，该仲裁案系杨菲提起的停工津贴争议，郴州市民爆公司并未在仲裁活动中提起解除劳动关系的请求（未参加仲裁活动）。且在本案诉讼中，亦并未提出要求确认其解除与杨菲的劳动关系的决定合法有效的诉讼请求，也未主张已书面通知劳动者拒付工资。一审庭审中双方对从2015年11月起至今郴州市民爆公司没有给杨菲发放停工津贴并无争议。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业,未超过一个月的,用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资;超过一个月,未安排劳动者工作的,用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”《湖南省实施办法》第十条规定:“失业人员每个月领取失业保险金的标准,为当地最低工资标准的80%”。本案因郴州市民爆公司未正常经营造成杨菲在2015年11月至2019年10月期间待岗（郴州市民爆公司未主张杨菲有其他工作收入）,在双方劳动关系并未依法解除的情况下，依据上述有关法律规定,郴州市民爆公司应支付杨菲2015年11月至2019年10月期间停工津贴49,759元(计算式:960.5元×20个月+1088元×27个月+1173元×1个月)。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第二项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第六项，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《湖南省实施办法》第十条的规定，判决如下：“一、驳回原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司的诉讼请求；二、原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司向被告杨菲支付2015年11月至2019年10月的停工津贴49,759元，限在本判决书生效后10日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司承担。”二审中，当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，原郴州市化轻总公司与郴州市民爆公司系两块牌子，一套人马。2006年2月28日前，杨菲已在郴州市化轻总公司工作多年。本院认为，本案为劳动争议。本案双方对一审所认定的停工津贴数额均未无异议，本院予以确认。争议的焦点为双方在2015年11月至2019年10月期间是否存在劳动关系，郴州市民爆公司是否应当支付停工津贴。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，虽然双方自2015年11月起未签订书面的劳动合同，郴州市民爆公司亦未给杨菲安排岗位从事具体的劳动作业，但郴州市民爆公司《职工花名册》上明确将杨菲列为职工，且郴州市民爆公司此后一直为杨菲购买了养老保险，郴州市民爆公司虽上诉称所购养老保险是基于杨菲的股东身份而给予股东的福利，但既无证据证实，也不符合现代公司治理的基本常识，因此，郴州市民爆公司为杨菲购买养老保险的行为应当推定为系其作为用人单位履行为职工交纳社会保险的基本义务，一审法院据此认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。郴州市民爆公司提出已经在2017年1月通过登报方式解除了劳动关系，但郴州市民爆公司此后继续为杨菲购买了养老保险等社会保险，且杨菲2006年2月28日前是在郴州市化轻总公司工作，而郴州市化轻总公司与郴州市民爆公司两块牌子、一套人马，依法应当连续计算杨菲的工作年限，故一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项即“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”的规定，认定郴州市民爆公司该登报解除行为不发生法律效力并无不妥，本院予以维持。综上，杨菲与郴州市民爆公司在2015年11月至2019年10月期间存在劳动关系，郴州市民爆公司未为杨菲安排工作和发放工资，依法应当向杨菲支付停工津贴。郴州市民爆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 罗燕青审判员 林海波二〇二一年二月七日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。