福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终308号 原公诉机关南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林斌，曾用名林彬，男，1971年8月14日出生于南平市延平区，汉族，大专文化，户籍地南平市延平区。曾因犯故意伤害罪于2011年10月14日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人王明文、吕镇涛（实习），北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人林斌犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2020）闽0702刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人林斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭履行职务，上诉人林斌及其辩护人王明文、吕镇涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2015年10月24日，黄某、梁某等人以三明市将乐县万全乡荣祥砂场的名义与林斌的公司福建省尚冰新型建材科技有限公司（下称尚冰公司）合作，对南平市延平区太平镇葫芦山村碌磈高铁弃渣场的废渣进行循环处理，重新利用生产成建筑用机制砂。期间，梁某、黄某等人添置项目生产设备，并以梁某的名义分期付款购置一台厦工牌装载机（型号：ＸＧ951Ｈ）。2016年下半年，生产场地最终搬至葫芦山村碌磈后开始生产，黄某一方与林斌之间因生产上的问题产生分歧，欲将该项目转让他人。 2016年12月，浙江人金某、王某欲接手该项目，便与林斌、黄某方进行商谈合作，三方经过多次商谈，商定金某、王某与林斌合作，黄某方在碌磈场地内的所有设备以180万元的价格交由给金某方使用，金某方投入生产后，以产出机制砂每方抽取4元方式抵偿，待抵满180万元之后，设备归金某方所有。因金某方人员与黄某方初次交往，要求转让使用设备协议需由合作公司（即林斌所经营的尚冰公司）签署，故在2016年12月13日，三方到碌磈场地对现场的所有设备清点罗列清单后，黄某一方与林斌签订了由林斌公司在谈判过程中处理设备的委托协议。2016年12月14日，王某与林斌签订了合作协议，同年12月29日，金某与林斌签订了合作协议、碌磈场地设备转让协议、补充协议等相关协议，后各方因4元抽成款如何支付产生分歧。此时林斌又提出，金某和王某一方不具备公司资质，要求找一家有资质的公司来进行合作。 2017年1月初，金某联系了浙江省江山市马道山石灰石有限公司（法人汪某）进行合作，并于1月11日在林斌公司的办公室内与林斌、黄某方商谈碌磈场地设备转让的问题，金某、汪某与黄某方商定，在碌磈场地内的所有设备即2016年12月13日所列清单上的所有设备，以55万元的价格由金某、汪某进行收购，并当场签订设备转让协议。但因黄某方的其中一个股东陆祥才在外地，无法到场进行签字，林斌要求55万元中的10万元转入其公司账户作为保证金，等到陆祥才回来在转让协议上签字后，再将10万元返还给黄某方。同年1月12日，金某、汪某将45万元设备款转至黄荣样账户，另10万元转至林斌账户。 2017年1月13日上午，因转让的设备中一台厦工牌装载机（型号：ＸＧ951Ｈ）存在贷款尾款9.3万元未支付，梁某与金某在林斌公司签订了一份关于厦工牌装载机的转让协议，协议中注明厦工装载机已转让给金某，债权债务问题由金某承担，即金某支付贷款尾款9.3万元，但该协议被林斌以其公司受黄某一方委托代为处理设备转让事宜收走，称在办理好一切手续后，再将协议归还金某。同日下午，林斌让公司文员张某1仿照上午金某与梁某签订的厦工装载机转让协议内容及样式，并删除了受让方金某的姓名及身份证号，打印出一份受让方空白的厦工装载机转让协议，随后将梁荣样单独约至公司的一个办公室内，以受金某委托代办装载机尾款事宜为借口，让梁某在该份空白转让协议上签字，并表示若梁某签字，其立即归还保证金10万元，梁某为了能早点拿回10万元押金，便在林斌提供的受让方空白的厦工牌转让协议上签了名字，之后林斌借口有事，离开了公司，一直未将押在其公司的10万元设备转让款归还给黄某等人。后林斌在金某不知情的情况下，私自在该协议的受让方处签上自己的名字和身份证号码，营造该装载机系梁某转让给林斌的假象。 同年1月16日，厦工牌装载机出售公司的员工林某2到林斌公司处理装载机尾款，金某根据林斌指示转账人民币8万元至林斌中国农业银行账户，另将人民币1.3万元现金交给林斌公司的出纳刘某1。同日，林斌将人民币8万元转至厦工机械销售有限公司销售员林某2银行账户支付该装载机尾款，并要求林某2将装载机的发票上梁荣样的名字变更为林斌所有的福建省尚冰环保新型建材科技有限公司，后林斌顺利取得该装载机的合格证、发票等材料。2017年1月19日，汪某、金某以汪某的浙江省江山市马道山石灰石有限公司的名义与林斌的公司签订合作协议。1月底，林斌以需要使用装载机为由向金某借装载机，并于1月20日用非法获得的该装载机转让协议和合格证，通过林某2将该装载机以人民币14万元的价格出卖给刘某2。金某同意林斌借用装载机后即回浙江老家过年，年后金某等人发现装载机仍未归还便找林斌，林斌以各种借口推脱，之后双方因该纠纷到南平市安监局协调时，林斌拿出梁某将装载机转让给其的转让协议表示自己是装载机的所有人，金某等人经询问梁某后才知道林斌之后让梁某又签订了一份空白转让协议。 经南平市延平区价格认证中心认定，厦工牌装载机（型号：XG951H)于2017年1月20日的市场零售价为人民币21万元。2019年8月30日，被告人林斌到南平市公安局太平派出所咨询业务时被民警当场抓获，后被依法传唤到案。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的被害人金某的陈述及辨认笔录、证人林某1、张某1、刘某1、邹某、卢某、罗某、梁某、黄某、廖某、何某、汪某、范某、林某2、刘某2、陈某、张某2、张某3、兰某、郭某、周某、邱某朝的证言及辨认笔录、户籍证明、抓获经过、违法犯罪信息查询记录表、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、价格认定结论书、产品购销合同、装载机合格证、福建增值税专用发票、福建增值税普通发票、设备转让协议书、设备处理协议、碌磈石料场2016年设备登记概况、装载机转让协议、葫芦山（尚冰）废弃渣处理加工合同书、葫芦山（尚冰）废弃渣（土）处理合作合同书、闲置工程机械设备转让协议书、林斌南平农商银行卡（尾号0783）、农业银行卡（尾号0837）、中国建设银行卡（尾号7155）开户信息及存款明细账、银行存根、转账凭证、收款收据、温州银行业务回单、账户资金表、银行凭证、刘某2中国建设银行卡（尾号8835）交易明细、零星报销单、行政处罚决定书、延平区太平镇政府会议纪要、南平市延平区人民法院民事判决书等书证及被告人林斌的供述等证据证实。 原判认为，被告人林斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币21万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林斌有犯故意伤害罪的前科，酌予从重处罚。综上，依法判决：一、被告人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人林斌退赔被害人金某人民币21万元。 上诉人林斌及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1、原判认定事实有误：（1）原判认定金某为厦工牌装载机的所有权人有误，装载机应归林斌所有。含涉案装载机的《碌磈石料场2016年设备登记概况》系2016年12月29日林斌与金某签订的协议的附件，并不必然是2017年1月11日将乐县万全乡荣祥砂场（以下简称“荣祥砂场”）与江山市马道山石灰石有限公司（以下简称“马道山公司”）签订的协议项下“标的物”。梁某并无将装载机转让给金某的意思表示，9.3万元是投资款而非装载机货款；（2）原判认定林斌以代办厦工牌装载机尾款及过户事宜为由从金某处骗取装载机的所有材料，以无法相互印证的言词证据认定林斌欺骗梁某在受让方为空白的转让协议上签字均有误；（3）原判以林斌平时待人做事不诚信为由认定林斌的供述不具有可信性，有失偏颇，不排除金某、汪某、黄某、梁某四人串供的可能；2、原判未采信上诉人提交的所有书证且未说明理由，程序违法。上述行为导致原判未认定梁某尚欠林斌198万元、梁某委托林斌全权处置涉案装载机及金某自认涉案装载机不属于投资设备等事实；3、黄某、梁某系以装载机抵债，金某支付55万元和9.3万元取得设备和承包经营权并无损失，原判认定林斌自始主观上具有非法占有目的证据不足。本案系金某报复、诬告、陷害林斌后侦查机关将民事案件作为刑事案件侦办引发的；4、在案的价格鉴定结论依据明显不足、鉴定方法错误且没有进行实物勘查，故该结论不客观、不真实。综上，请求二审改判林斌无罪。上诉人林斌还提出其被羁押期间多次被侦查机关以恐吓、利诱等方式提审。 出庭检察员的出庭意见：上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的上诉人林斌犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 综合本案的事实及证据，针对上诉人林斌及其辩护人的诉辩意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下： 关于上诉人林斌及其辩护人提出原判认定金某为厦工牌装载机的所有权人有误，装载机应归林斌所有。含涉案装载机的《碌磈石料场2016年设备登记概况》系2016年12月29日林斌与金某签订的协议的附件，并不必然是2017年1月11日荣祥砂场与马道山公司签订的协议项下“标的物”。梁某并无将装载机转让给金某的意思表示，9.3万元是投资款而非装载机货款的诉辩理由和意见。经查，证人梁某、黄某、汪某、林某2、林某1、张某1、刘某1、罗某等人的证言，福州厦工机械销售有限公司产品购销合同、金某的转账凭证、林斌农业银行卡（尾号0837）交易明细、装载机转让协议、设备转让协议书等书证一致证实：（1）含涉案装载机的《碌磈石料场2016年设备登记概况》系黄某等人欲与金某、王某合作时由林斌拟定，并分别经黄某、王某于2016年12月13日，金某于2016年12月29日签字确认。之后因王某退出，荣祥砂场与马道山公司于2017年1月11日达成合作协议，并由黄某、汪某、金某签名盖公章，上述协议书中提及的清单理应指《碌磈石料场2016年设备登记概况》即包括涉案装载机；（2）涉案装载机系荣祥砂场出资以梁某名义以分期付款方式购买的，根据《购销合同》第十条之规定，尾款未偿清前，厦工公司保留该装载机的所有权。2017年1月16日金某将装载机的尾款9.3万元通过转账及现金方式经由林斌支付给林某2后，梁某取得装载机所有权；（3）梁某作为装载机的所有权人自愿与金某签订《装载机转让协议》系梁某的真实意思表示且该协议不违背法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，上述协议自成立之日起生效。鉴于涉案装载机在梁某与金某二人签订《装载机转让协议》前已经停放于金某可实际控制的碌磈场地内，故自转让协议生效时即视为装载机已经交付给金某。综上，原判认定金某取得厦工牌装载机所有权并无不当。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人林斌及其辩护人提出原判认定林斌以代办厦工牌装载机尾款及过户事宜为由从金某处骗取装载机的所有材料，以无法相互印证的言词证据认定林斌欺骗梁某在受让方为空白的转让协议上签字均有误的诉辩理由和意见。经查，被害人金某的陈述、证人汪某、黄某、梁某、林某1、张某1等人的证言相互印证证实：（1）协商设备转让事宜时，林斌明知转让装载机无需办理过户手续，仍以帮助代办装载机过户事宜为由，骗取本应归金某所有的装载机的转让协议、发票及合格证等材料，为其后续顺利转卖装载机创造有利条件；（2）林斌明知梁某与金某达成转让装载机的协议，仍让尚冰公司员工打印一份转让人为梁某，受让人空白的转让协议，待梁某签名后，林斌在受让方处签署自己的名字并伪造梁某转让装载机给其的假象。上述事实表明林斌采取虚构事实、隐瞒真相的方式意图非法占有装载机。故上述诉辩理由和意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。 关于上诉人林斌及其辩护人提出原判以林斌平时待人做事不诚信为由认定林斌的供述不具有可信性，有失偏颇，不排除金某、汪某、黄某、梁某四人串供的可能的诉辩理由和意见。经查，原判根据相互印证的被害人金某的陈述、证人汪某、黄某、梁某等人的证言、相关书证等证据认定林斌犯诈骗罪的事实清楚，而林斌的供述前后矛盾且与上述证据无法印证，系孤证，原判未采信并无不当。在案梁某的证言持续稳定且一致，其作为装载机的出让方并无与受让方金某等人串供的动机及可能。故上述诉辩理由和意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林斌及其辩护人提出原判未采信上诉人提交的所有书证且未说明理由，程序违法。上述行为亦导致原判未认定梁某尚欠林斌198万元、梁某委托林斌全权处置涉案装载机及金某自认涉案装载机不属于投资设备等事实的诉辩理由和意见。经查：首先，辩护人所提交的证据材料中一部分是侦查机关已收集公诉人未出示的，另一部分是公诉人已出示但辩护人重复出示的，未采信上述证据并不影响本案定罪量刑。至于辩护人在原审中提交的新材料，均不符合刑事诉讼证据的实体性规则和程序性规则，原判未采信亦无不当；其次，原判未说明不采信上述材料的理由，释法说理不够充分，但并未存在程序违法，更不影响本案犯罪事实的认定；再次，原判已认定梁某委托林斌全权处置涉案装载机的事实，在案并无证据证实梁某尚欠林斌198万元及金某自认涉案装载机不属于投资设备的事实。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人林斌及其辩护人提出黄某、梁某系以装载机抵债，金某支付55万元和9.3万元取得设备和承包经营权并无损失，原判认定林斌自始主观上具有非法占有目的证据不足。本案系金某报复、诬告、陷害林斌后侦查机关将民事案件作为刑事案件侦办引发的的诉辩理由和意见。经查：首先，本案发生在林斌与金某经济合作过程中，虽与民事欺诈行为相似，但从欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果三个方面分析，林斌根本无履约诚意，只是采用欺骗手段达到使金某陷入错误认识并处分装载机相关材料的目的，从而实现其非法占有装载机的目的。事后，林斌持装载机的转让协议、发票及合格证等材料将装载机转卖给第三人得款用于消费、取现等，并谎称自己急需使用装载机至案发仍未归还，致使金某遭受财产损失。上述客观行为足以证实林斌具有非法占有装载机的主观目的；其次，林斌上诉称黄某、梁某系以装载机抵债，除其本人的供述外无其他证据佐证。综上，上述诉辩理由和意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。 关于上诉人林斌及其辩护人提出在案的价格鉴定结论依据明显不足、鉴定方法错误且没有进行实物勘查，故该结论不客观、不真实的诉辩理由和意见。经查，虽因林斌私自转卖装载机导致无法进行实物查验或勘验，但南平市延平区价格认证中心根据南平市公安局延平分局出具的《价格认定协助书》，认真分析研究现有资料，深入开展市场调查，依法、依规根据涉案物品的具体情况采用成本法对装载机做价格认定，并未违反法律法规的规定。故上述价格认定结论书中认定依据充足、认定方法合法、合规，认定结论客观、公正、合理，可以作为定案证据使用。上述诉辩理由和意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。 关于上诉人林斌提出其被羁押期间多次被侦查机关以恐吓、利诱等方式提审的上诉理由。经查，原审庭审时林斌已提出上述问题，但未提出任何线索亦未提出非法证据排除申请。在原审庭审过程中，林斌已被明确告知并充分保障诉讼权利，且在辩护人出庭的情况下，其确认自己在侦查、起诉阶段供述真实。故该上诉理由无理，不能成立。 本院认为，上诉人林斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币21万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林斌及其辩护人提出的诉辩理由和意见，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，本院依法应予以调整。综上，根据本案的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持南平市延平区人民法院（2020）闽0702刑初97号刑事判决的第二项，即责令被告人林斌退赔被害人金某人民币21万元。 二、撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702刑初97号刑事判决的第一项，即被告人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元。 三、上诉人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月31日起至2024年2月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二一年二月二十三日 书记员  陈慕伟 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。