宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终92号 上诉人(原审被告):石玉礼，男，1965年10月16日出生，蒙古族，初中文化，农民，住宁夏盐池县高沙窝镇泉胜自然村041号。 委托诉讼代理人：石玉智（石玉礼弟弟），男，1969年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏盐池县高沙窝镇泉胜自然村。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：姜修欣，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人(原审原告):胡万河，男，1970年1月11日出生，汉族，小学文化，农民，住宁夏盐池县高沙窝镇胡记圈自然村016号。 委托诉讼代理人：慕明，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人石玉礼因与被上诉人胡万河建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和2021年2月2日询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 石玉礼上诉请求：1．撤销原审判决第一项，改判驳回胡万河要求石玉礼支付工程款的诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案全部案件受理费及鉴定费由胡万河承担。 事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“增项部分的面积为405㎡、单价按照600元／㎡计算”没有事实根据。涉案评估鉴定意见书中将双方有争议的增项部分的面积核算为405㎡错误。鉴定意见书只计算了胡万河承建的“女儿墙”的面积，而没有计算石玉礼承建“女儿墙”的面积，扣除石玉礼承建“女儿墙”的面积，增项部分的面积实际应为330㎡(实际工程图纸量为准)。风机房地面设计为砼地面，实际施工铺小红砖地面，两者之间存在差价。评估鉴定意见书中将双方有争议的增项部分的单价仍按600元／㎡错误。首先，根据该增项部分的性质，该部分不属于“建筑面积”而是“零工”，鉴定意见按600元／㎡。计算工程价款严重不合实际；其次，石玉礼提供的证据《工程结算审核报告书》系石玉礼与涉案工程的发包方签订的工程款结算合同，从该结算审核报告书中可以看出，发包方向石玉礼发包时的工程单价为470元／㎡。(包工包料)，而一审法院采纳鉴定意见书中600元／㎡的计算方式不合理且没有事实根据。二、原审审理程序违法。1．石玉礼在一审庭审时对鉴定意见书中记载“增项面积及单价”提出异议，一审法院没有依法审查并予以认定属程序违法。2．为查明案件事实，一审法院应通知本案鉴定机构出庭就有争议的内容作出解释或说明。而一审法院仅以该鉴定意见为“系具有资质的鉴定机构出具”为由，未对石玉礼提出的异议进行审查。3．鉴定机构出具的“回复意见”，只是机械套用《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》的相关内容，没有按照石玉礼2020年10月21日向一审法院提出的异议进行重新测量核算。 当庭补充：宁夏众业工程造价咨询有限公司评估（鉴定）意见书鉴定结论及2020年10月19日对石玉礼提出问题的回复中依据的《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353/2005》，已于2013年12月19日被住房和城乡建设部予以废止，因此石玉礼认为上述鉴定意见中依据的计算标准错误，鉴定结论错误，一审法院对此没有审查认定，属于事实认定错误。鉴定机构对涉案工程的女儿墙、分机房地面没有作鉴定。一审法院判决的商砼工时费18000元处理不当。 胡万河向一审法院提出诉讼请求：1.判令石玉礼支付胡万河剩余工程款514650.4元；2.本案诉讼费由石玉礼承担。 一审法院认定的事实：2015年5月3日，胡万河与石玉礼签订《单项工程分包协议书》，约定石玉礼将其承包的西吉县东坪东站锅炉房工程中轻工部分分包给胡万河，由胡万河负责土建、木工、钢筋、架子、粉刷等工程，工程总面积4242平方米，单价600元/平方米，并约定价款为2550000元。工程完工后，双方又口头协议，由胡万河对增项部分进行施工，具体为增加建筑面积、瓷砖面积、电缆沟面积、排水沟面积、锅炉基础面积、剪力墙增加、除渣沟面积。对商砼工时费双方口头约定为18000元。自2016年6月24日至2017年10月10日石玉礼共计支付胡万河工程款2628700元，扣除双方合同结算价款2550000元后余78700元。庭审中双方均认可该工程已施工完毕并经验收合格。后双方对增项部分工程量发生争议，胡万河遂起诉至一审法院并提出前述诉讼请求。 本案审理过程中，经胡万河及石玉礼申请，固原市中级人民法院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司（以下简称“众业造价公司”）对原告施工的“西吉现场集中供热改扩建项目二期工程-东区供热站-新建锅楼房工程”中增项部分工程造价进行评估（鉴定）。2020年11月9日宁夏众业工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书，检验结果为：（一）本工程评估（鉴定）结果：2781208.23元，其中1.本工程合同造价：2552424元；2.本工程增加的工程造价：228784.23元；（二）争议项：10664.85元。由于评估（鉴定）过程中，胡万河对G-E交⑤-⑧轴处面积为6.3米×11.7米=73.71㎡，±0.00以上至6.9米处完成集体、模板、钢筋完成后，又将所有工整量全部拆除；由于双方证据不足列为争议项；待双方另行提供相关证据后具体费用如何判决由法院裁定。胡万河、石玉礼各交纳鉴定费10000元。 一审法院认为，合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案胡万河与石玉礼签订了《单项工程分包协议书》后，又就增项部分达成口头协议，因胡万河无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”双方签订的合同及口头协议均属无效合同（协议）。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案胡万河完成了增项部分施工，且已验收合格，故有权向石玉礼主张未付工程款。经鉴定，胡万河施工的增项部分工程造价为228784.23元，对争议项10664.85元及胡万河主张的粉刷工时费20000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因胡万河并未提供相应证据，应由其承担不利后果；对胡万河主张的商砼工时费20000元，庭审中石玉礼自认18000元，但石玉礼辩称其已支付胡万河商砼工时费18000元，因其未提供相应的证据予以证实，故其辩解不能成立，一审法院不予采信。综上，石玉礼应付胡万河增项部分工程款228784.23元及商砼工时费18000元，共计246784.23元，扣除已支付的78700元，再付168084.23元，故一审法院对胡万河的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二条、第七十六条、第九十条规定，判决：一、石玉礼于本判决生效后十日内一次性支付胡万河工程款168084.23元；二、驳回胡万河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8947元，减半收取计4473.5元，由胡万河负担1476.3元，由石玉礼负担2997.2元；鉴定费20000元，由胡万河负担10000元、石玉礼负担10000元。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见结论认定胡万河施工的增项工程造价为228784.23元是否正确；2.一审法院审理程序是否合法。本院分述如下： 关于一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见结论认定胡万河施工的增项工程造价为228784.23元是否正确。1.关于施工面积的问题。石玉礼主张众业造价公司对鉴定初稿的回复意见中提及的建筑面积计算规范文件已废止，故鉴定结论计算标准错误。但石玉礼在二审中，又对施工面积不提出异议，该行为是石玉礼对于施工面积的确认，因此建筑面积计价规范文件对于本案的实体处理并无实质影响。而且一审法院委托众业造价公司对胡万河施工的增项部分工程量进行鉴定过程中，鉴定机构根据双方当事人认可的变更工程量进行勘测，并依据双方提供的施工图纸及修改图纸进行评估（鉴定），石玉礼在三份现场勘查记录表均签字确认。故众业造价公司鉴定的工程量符合本案客观事实。2.关于单价的问题。经审查，2020年8月4日，众业造价公司建议对工程单价以宁夏回族自治区职能部门发布的施工当期的定额、材差以及其他相关文件为计价依据进行人工费用鉴定并形成询问笔录，石玉礼、胡万河均同意鉴定机构的建议并签字确认，因此，鉴定机构依据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅编制颁布的定额及计价文件进行鉴定并无不当。石玉礼主张鉴定机构套用《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》进行鉴定不当的理由与客观事实不符，依法不能成立。 关于一审法院审理程序是否合法的问题。石玉礼主张一审法院未通知众业造价公司出庭就有争议的内容作出解释或说明程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证。本案中，众业造价公司对于石玉礼提出的异议进行了书面回复，已经对石玉礼争议的内容进行了解释和说明，而且双方当事人均同意鉴定机构提出的鉴定依据和鉴定方式，故一审法院认为鉴定人员没有必要到庭，未通知鉴定人员出庭并无不当。鉴定意见中均附有鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质，石玉礼亦未提供证据证实鉴定程序存在违法的事实。因此一审法院审理程序合法，石玉礼的上诉请求无事实和法律依据。 综上所述，石玉礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3662元，由石玉礼负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年二月四日 书记员 于 帆 附：与本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。