浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10654号 上诉人（一审被告）：贾月城，男，1983年9月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（一审原告）：田斌，男，1986年2月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（一审被告）：吴明，男，1985年6月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人贾月城为与被上诉人田斌、吴明民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾月城上诉请求:一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、由田斌、吴天明承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院于2019年9月1日就本案一审进行了审理并当庭宣判，当时明确田斌的出借行为具有反复性、经营性以及借款目的具有营利性。但一审判决书却载明：2018年至2019年间，田斌在法院起诉的民间借贷纠纷案件多起，后以撤诉、调解及判决等方式结案。在一审中，贾月城已举证说明田斌的出借行为具有反复性、借款目的具有营利性，法院应予采纳。二、一审判决适用法律错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第十四条第（三）项规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。田斌通过向社会不特定对象提供借贷，赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营利性，符合职业放贷人特征。且田斌未经过金融监管部门批准，擅自从事经常性的放贷业务，违反银行业监督法律的有关规定，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》的上述规定，田斌与吴明所签订民间借贷合同无效。贾月城不存在过错，故不应承担担保责任。 被上诉人田斌答辩称：贾月城的上诉理由不充分，一审判决已对案件事实作出清楚的认定。贾月城对本案事实也很清楚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人吴明未到庭，亦未作答辩。 田斌向一审法院起诉请求：一、吴明偿还借款120000元及利息36000元（暂从2018年5月6日至2019年8月5日，此后利息另计，按月息2%计算）；二、贾月城承担连带清偿责任；三、诉讼费由吴明、贾月城承担。 一审法院认定如下事实：2018年3月6日，吴明出具借条向田斌借款120000元，约定借款期限为2018年3月6日至2018年6月5日，借款利息按照借款总额3%计算，利息按月归还；并由贾月城提供连带责任保证。后田斌诉至法院，请求上判。 另查明:1.田斌陈述借款后吴明于2018年3月6日之后在2018年8月6日之前支付利息6000元。2.（2019）浙0110民初6334号判决书载明:原告田斌诉被告童天云民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年6月5日判决驳回田斌的全部诉讼请求。3.一审法院立案、审判系统中2018年至2019年间，田斌在法院起诉的民间借贷纠纷案件多起，后以撤诉、调解及判决等方式结案。 一审法院认为，田斌与吴明发生的借贷关系以及与贾月城之间发生的保证合同关系均合法、有效，应受法律保护。现因吴明未按约向田斌返还借款并支付利息，同时，贾月城也未履行担保代偿义务，对此，吴明、贾月城应承担相应的民事责任。田斌的诉讼请求，理由正当，予以支持。一审庭审中，贾月城提出的田斌应认定为职业放贷人及案涉借款合同、保证合同无效的抗辩，因田斌目前并未被上级法院列入职业放贷人名录，且贾月城也未提供证据证明案涉合同存在无效的证据，故对该抗辩意见不予采信。吴明经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对质证权利的放弃，不影响该案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年9月1日作出判决如下：一、吴明返还田斌借款120000元，限于判决生效后十日内付清；二、吴明支付田斌借款利息36000元以及自2019年8月6日起至上述借款清偿完毕之日止的借款利息（以借款本金120000元为基数，并按月利率2％另行计算），限于判决生效后十日内付清；三、贾月城对上述第一项、第二项承担连带责任保证。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3420元，由吴明、贾月城负担。 上诉人贾月城及被上诉人田斌、吴明二审期间均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，贾月城称其与吴明系同村村民，与吴明哥哥是关系较好的同学；田斌称其与吴明曾是同事。田斌自认系于2018年5月收到吴明支付的6000元，但无法确定具体日期。 本院认为：本案争议焦点为田斌是否应被认定为职业放贷人、案涉借款合同和担保合同的效力如何认定及吴明、贾月城应承担何种责任。经审查，2018年至2020年期间，包括本案在内，田斌作为原告向本院及本院辖区基层法院提起的民间借贷纠纷共有11起，涉及的借款合同均有利息约定。其中，2019年包括本案在内共7起，总标的额已超过1000000元。根据田斌在同一年度内，作为原告起诉的民间借贷诉讼的案件数以及诉讼标的情况，足以认定其在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。田斌未有放贷资格而多次反复从事有偿民间借贷行为，有违相关金融法规的规定，其与吴明之间的借款合同关系应被认定为无效。基于借款合同无效，吴明应向田斌返还120000元并赔偿该资金被占用期间的利息损失。田斌自认于2018年5月收到吴明支付的6000元，本院根据其陈述及案件实际情况，确定该6000元系用于支付自2018年3月6日起至2018年5月31日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算的利息1262元，在扣除该笔利息后，剩余4738元抵充本金。经计算，截至2019年8月19日，吴明尚欠本金115262元，尚应赔偿的利息损失为6198元。自2019年8月20日起至尚欠本金实际还清之日止的利息损失，则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准（LPR）另行计算。 贾月城对其为案涉借款提供担保并未提出异议，故担保系贾月城的真实意思表示。但贾月城抗辩基于主合同即借款合同无效，担保合同亦随之无效，其无需承担担保责任。本院认为，考虑到担保人贾月城与主债务人吴明的关系以及案涉借款发生的过程，贾月城在案涉借款形成过程中存在过错，故根据有关法律规定，就吴明的本案债务，贾月城应在吴明不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任。 综上所述，本院根据同一原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、标的额、利率等特征，结合本案实际，将田斌列入职业放贷人名录，并据此就一审判决吴明应承担的主债务及贾月城应承担的担保责任予以调整。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，2009年5月13日起施行《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，2000年12月13日起施行《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19151号民事判决； 二、吴明于本判决生效后十日内向田斌返还款项115262元； 三、吴明于本判决生效后十日内向田斌赔偿利息损失6198元（暂计算至2019年8月19日，其后利息损失以欠款115262元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算至该款实际还清之日止）； 四、对上述第二、三项吴明所负债务，在吴明不能清偿部分的三分之一范围内，贾月城承担连带赔偿责任；贾月城在实际承担赔偿责任后，有权向吴明进行追偿； 五、驳回田斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费3420元，由田斌负担761元，由吴明负担2659元，贾月城对吴明所负担案件受理费中的886元连带承担；各方向一审法院结算。二审案件受理费3420元，由田斌负担761元，由吴明负担2659元，贾月城对吴明所负担案件受理费中的886元连带承担；贾月城于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费，田斌、吴明于收到本判决之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。逾期不交纳的，本院将依法强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洁瑜 审 判 员 沈 斐 审 判 员 章保军 二〇二一年二月二十三日 法官助理 季三云 书 记 员 韩景挺 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！ 7