山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终490号上诉人（原审原告）：山东银座智能科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：侯功海，董事长。委托诉讼代理人：董玉娟，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：济南润航网络科技有限公司，住所地济南中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜华东路666号金智源工业园A1号楼116-3室。法定代表人：孙兰兰，执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：山东润航网络科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王波，执行董事兼经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘怀勇，山东安航律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李勉勉，山东安航律师事务所律师。上诉人山东银座智能科技有限公司（以下简称银座科技公司）因与被上诉人济南润航网络科技有限公司(以下简称济南润航公司)、山东润航网络科技有限公司（以下简称山东润航公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。银座科技公司上诉请求：1.请求二审法院驳回一审判决，依法改判济南润航公司、山东润航公司支付欠款2535148元及利息，违约金590729.09元(暂算至2021年1月30日)；2.上诉费用由济南润航公司、山东润航公司承担。事实和理由：1.买卖合同是一种双务合同，买方支付货款，卖方提供货物，此两种义务是性质相同且对等的。而开具发票只是一种附随义务，与支付货款是不对等的。若卖方未开具发票，买方可在支付货款中扣除承担的税额、独立诉请履行或向税务部门举报等途径进行救济。一审法院仅认定银座科技公司已开具发票范围内的济南润航公司、山东润航公司欠款金额，此为不合理且不合法的。并且，银座科技公司目前已开具足额发票，故济南润航公司、山东润航公司应承担所有欠付款项2535148元。2.一审法院认为济南润航公司、山东润航公司应支付的违约金起算点自2020年8月28日起算，此起算点不符合双方合同约定。济南润航公司、山东润航公司违约金应自款项到期日起算，违约金额共590729.09元。3.一审法院审理程序亦违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。开庭时，济南润航公司、山东润航公司未到庭。庭审结束十日后，一审法院电话通知银座科技公司因济南润航公司、山东润航公司代理人忘记庭审时间所以未到庭，要求银座科技公司到法院领取济南润航公司、山东润航公司补交材料进行质证，济南润航公司、山东润航公司理由不正当，应承担缺席的不利后果，一审法院的上述行为明显违反法定程序。综上所述，一审法院审理程序不当，判决结果不合理，为维护银座科技公司合法权益，请求贵院依法改判。济南润航公司辩称，第一，双方并非是基于真实交易目的而签订的买卖合同，本案中，银座科技公司的股东为山东银座商城股份有限公司（以下简称“银座商城”）和山东润航公司，而济南润航公司是山东润航公司的全资子公司。自2019年下半年开始，银座商城不再积极促进济南润航公司智能贩卖机的布局，银座科技公司管理人员系银座商城派遣，银座科技公司管理人员也未能积极拓展其他布局渠道，导致银座科技公司出现智能贩卖机大量设备积压，公司出现大额亏损。为解决库存、维持银座科技公司正常运转，济南润航公司以远高于市场价的价格与银座科技公司签订部分设备购买协议。所以，银座科技公司与济南润航公司签订的三份合同虽具有买卖合同的外在形式，但这只是为了银座科技公司的资金周转，无买卖实质，故双方之间并不存在真实买卖的意思表示。第二，即便以合同纠纷处理，涉案三份合同的付款方式中均约定，银座智能公司应在首次付款前3个工作日向济南润航公司开具相应的增值税专用发票，如银座科技公司逾期开具并交付的，则济南润航公司的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任。银座科技公司是在一审起诉后才补开足额发票，然后交付济南润航公司，因此济南润航公司有权顺延付款时间且不承担违约责任。第三，一审程序符合法律规定，民事诉讼法第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因此法律规定是可以，不是应该。而且在判决结果出来之前，双方均有权利发表意见或补充意见。第四，一审中代理人是在2020年10月21日取得授权，在次日提交代理手续至法院，所以，一审代理人未出庭并非是忘记庭审时间。山东润航公司辩称，济南润航公司与银座科技公司并非是基于真实交易目的而签订的买卖合同，山东润航公司仅是为了解决银座科技公司库存、维持银座科技公司正常运转，在出具《连带责任担保履约保函》过程中并无承担保证的意思表示，且银座科技公司对此也是明知，因此山东润航公司不应承担连带责任。其他同济南润航公司的答辩意见。银座科技公司向一审法院起诉请求：1.判令济南润航公司、山东润航公司支付欠款2535148元及利息；2.判令济南润航公司、山东润航公司支付违约金359874.59元（暂计至2020年5月20日，实际数额以支付时间为准）；3.济南润航公司、山东润航公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月3日，济南润航公司（甲方、需方）与银座科技公司（乙方、供方）签订《口红机采购协议》一份，约定：1、乙方为甲方的采购代理，对于口红机的设备采购、随机备品备件及专用工具的供应、运输、包装保管、装卸、调试、指导安装以及保修、售后服务等，设备生产商由甲方指定，设备及附件、备品的交付、运输、保管、调试安装、保修及售后服务等均由生产商向甲方负责，乙方不承担任何责任……3.2条：本合同所约定的设备价格明细见下表：开具16%增值税专用发票甲方分四期一年内向乙方支付货款，由于延期付款给乙方造成的财务费用由甲方承担，双方一致同意支付方式为以交付设备总金额为基数，分摊至每期还款一并支付。甲方分期付款的起算时间点为甲方收到口红机的时间起算，第一期分期支付时间为甲方收到口红机的十日内，后期各期分期付款按照应付月份的前十日内支付。4.4条：乙方应在首次付款前3个工作日向甲方开具相应的增值税专用发票，如乙方逾期开具并交付的，则甲方的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任……8.2条：甲方如未按规定日期向乙方支付货款，每逾期一日，应向乙方支付延期付款总额万分之五的违约金，但该违约金总计不得超过合同总额的百分之二十。甲方分期付款的履行过程中，任何一期出现违约，在违约情形发生后三十日内如无法得到纠正，则乙方有权宣布所有后续分期付款立即到期，甲方应就所有剩余未偿付款向乙方全部偿还并承担违约责任。2018年11月6日，济南润航公司（甲方、需方）与银座科技公司（乙方、供方）签订《口红机采购合同》一份，约定：……3.2条：本合同所约定的设备价格明细见下表：开具16%增值税专用发票甲方分八期两年内向乙方支付货款，由于延期付款给乙方造成的财务费用由甲方承担，双方一致同意支付方式为以交付设备总金额为基数，分摊至每期还款一并支付。甲方分期付款的起算时间点为甲方向乙方支付10%保证金之日起算，第一期分期支付时间为甲方向乙方支付10%保证金之日起三个月后的第十日内，后期各期分期付款按照同样的时间安排支付……4.2条：合同签订之日起7日内，甲方按照本合同分期总金额的10%向乙方支付采购保证金，采购保证金于合同履行完毕，甲方向乙方支付的最后一笔货款中扣除……4.5条：乙方应在首次付款前3个工作日向甲方开具全额增值税专用发票，如乙方逾期开具并交付的，则甲方的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任……10.2条：甲方如未按规定日期向乙方支付货款，每逾期一日，应向乙方支付延期付款总额万分之五的违约金，但该违约金总计不得超过合同总额的百分之二十。甲方分期付款的履行过程中，任何一期出现违约，在违约情形发生后三十日内如无法得到纠正，则乙方有权宣布所有后续分期付款立即到期，甲方应就所有剩余未偿付款向乙方全部偿还并承担违约责任。2018年12月10日，济南润航公司（甲方、需方）与银座科技公司（乙方、供方）签订《魔盒机采购协议》一份，约定：……3.2条：本合同所约定的设备价格明细见下表：开具16%增值税专用发票甲方分八期两年内向乙方支付货款，由于延期付款给乙方造成的财务费用由甲方承担，双方一致同意支付方式为以交付设备总金额为基数，分摊至每期还款一并支付。甲方分期付款的起算时间点为甲方向乙方支付10%保证金之日起算，第一期分期支付时间为甲方向乙方支付10%保证金之日起三个月后的第十日内，后期各期分期付款按照同样的时间安排支付……4.2条：合同签订之日起7日内，甲方按照本合同分期总金额的10%向乙方支付采购保证金，采购保证金于合同履行完毕，甲方向乙方支付的最后一笔货款中扣除……4.5条：乙方应在首次付款前3个工作日向甲方开具全额增值税专用发票，如乙方逾期开具并交付的，则甲方的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任……10.2条：甲方如未按规定日期向乙方支付货款，每逾期一日，应向乙方支付延期付款总额万分之五的违约金，但该违约金总计不得超过合同总额的百分之二十。甲方分期付款的履行过程中，任何一期出现违约，在违约情形发生后三十日内如无法得到纠正，则乙方有权宣布所有后续分期付款立即到期，甲方应就所有剩余未偿付款向乙方全部偿还并承担违约责任。2018年12月10日，山东润航公司向银座科技公司出具《连带责任担保履约保函》一份，载明：关于济南润航公司与贵司订立的魔盒机智能设备采购协议，我司已完全了解，对于设备采购协议项下济南润航公司对贵司的付款义务，我司经过内部决策程序研究决定后，根据我司公司章程的规定，我司同意对于济南润航公司的付款义务及采购协议所约定的违约责任，在上述全部义务或责任总金额的100%的范围内提供连带清偿担保，我司提供的担保与其他任何第三人已就上述义务与责任提供的担保相互独立。采购协议生效后，我司提供担保责任的期限为贵司依据采购协议向济南润航公司主张付款义务或责任之日起二年。山东润航公司盖章确认。2018年12月31日，经银座科技公司与济南润航公司盖章确认，济南润航公司共收到棒棒堂口红机42台，含税金额643104元，不含税金额554400元；卡酷动漫口红机90台，含税金额1557360元，不含税金额1342551.72元；雷云峰牌魔盒机40台，含税金额884800元，不含税金额762758.62元；合计含税金额3085264元，不含税金额2659710.34元。2019年9月17日，银座科技公司向山东润航公司通过顺丰速运（单号：SF1084577031039）发送《催款函》，函告山东润航公司务必于2019年10月15日前按智能售货机采购协议中应付分期付款金额以及自每批到期日起至付款日按日万分之五计算的违约金，足额缴纳至银座科技公司账户。该邮件于2020年5月27日被签收。诉讼中，银座科技公司自认《口红机采购协议》中济南润航公司支付了160776元；《口红机采购合同》济南润航公司已支付389340元；《魔盒机采购合同》尚未支付。两份合同的保证金均已交付，并转为货款。经银座科技公司核实，截至2020年9月30日，银座科技公司已向济南润航公司开具发票1984416元，其中，棒棒堂口红机协议项下已开具金额为643104元，卡酷动漫口红机协议项下已开具金额为744072元，魔盒机协议项下已开具金额为597240元。另查明，济南润航公司为一人有限责任公司，山东润航公司系其持股比例100%的唯一法人股东。上述事实，有银座科技公司提交的《口红机采购协议》、《口红机采购合同》、《魔盒机采购协议》、催款函、销售清单、《连带责任担保履约保函》等及当事人陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，银座科技公司与济南润航公司之间签订的案涉《口红机采购协议》、《口红机采购合同》及《魔盒机采购协议》，均系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，银座科技公司已向济南润航公司履行了交付义务，并开具了部分增值税专用发票，济南润航公司支付了部分货款。关于济南润航公司应否支付上述合同项下货款及应支付货款数额问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，案涉《口红机采购协议》约定“乙方应在首次付款前3个工作日向甲方开具相应的增值税专用发票，如乙方逾期开具并交付的，则甲方的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任”。银座科技公司已向济南润航公司开具全额增值税专用发票，济南润航公司尚有482328元货款未付，已构成违约，现银座科技公司要求其支付该笔未付货款，于法有据，一审法院予以支持。因根据现有证据无法确定银座科技公司交付发票的具体时间，故一审法院确定济南润航公司支付违约金自银座科技公司起诉主张权利之日即2020年8月28日起开始计算。根据该份协议约定，“每逾期一日，应向乙方支付延期付款总额万分之五的违约金，但该违约金总计不得超过合同总额的百分之二十”，该违约金约定的计算标准过高，且济南润航公司在答辩状中亦要求调整，故一审法院确定济南润航公司向银座科技公司支付违约金为在128620元（643104元×20%）范围内，以482328元为基数，自2020年8月28日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。《口红机采购合同》及《魔盒机采购合同》均约定“乙方应在首次付款前3个工作日向甲方开具全额增值税专用发票，如乙方逾期开具并交付的，则甲方的付款义务相应顺延，且不因此承担违约责任”。现银座科技公司尚未完全开具并交付上述两份合同项下的增值税专用发票，故济南润航公司的付款义务可相应顺延，现银座科技公司要求济南润航公司支付该两份合同项下未付款及违约金，一审法院不予支持。银座科技公司可待支付条件成就后，另行主张权利。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。济南润航公司为一人有限责任公司，山东润航公司在未能证实济南润航公司的财产独立于其自己财产的情况下，应对济南润航公司对银座科技公司的债务承担连带责任。故一审法院对银座科技公司要求山东润航公司对济南润航公司的案涉债务承担连带责任的请求予以支持。山东润航公司经一审法院合法传唤既不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东银座智能科技有限公司货款482328元；二、济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付山东银座智能科技有限公司违约金（在128620元范围内，以482328元为基数，自2020年8月28日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回山东银座智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29960元，减半收取14980元，由山东银座智能科技有限公司负担12433元，济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司负担2547元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。银座科技公司提交发票复印件、顺丰邮寄凭证和《发票接收明细表》，拟证明：银座科技公司一共给济南润航公司开具发票金额是3085264元,并由济南润航公司财务人员签收。济南润航公司、山东润航公司质证认为，对发票复印件真实性需要庭后进行核实。对顺丰邮寄凭证真实性无异议，关联性有异议，从该凭证中无法看出邮寄的物品是何物，无法证明签收人签收的是发票。对发票接收明细表真实性有异议，该表系银座科技公司自行制作。济南润航公司接收到的所有发票，均是在一审庭审之后。经审查，银座科技公司提交的三份证据能够相互印证，证明银座科技公司已经向济南润航公司发票复印件总金额为3085264元，其中2020年12月7日、8日开具发票金额为1100848元，于2020年12月8日邮寄至济南润航公司，并由济南润航公司签收，出具《发票接收明细表》，对银座科技公司的证明目的本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年12月7日、8日，银座科技公司向济南润航公司开具金额为1100848元的增值税专用发票。2020年12月9日，济南润航公司财务人员于桂萍向银座科技公司出具《发票接收明细表》，确认收到上述发票。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，银座科技公司主张济南润航公司、山东润航公司应支付所有欠付款项2535148元。济南润航公司与银座科技公司对账确认货款合计含税金额为3085264元，银座科技公司自认《口红机采购协议》中济南润航公司支付了160776元；《口红机采购合同》济南润航公司已支付389340元，共计550116元。因此，济南润航公司尚欠2535148元货款未支付，事实清楚，证据充分。根据一审查明的事实，截至2020年9月30日，银座科技公司向济南润航公司开具发票1984416元，一审判决后，银座科技公司于2020年12月8日向济南润航公司开具发票1100848元。故银座科技公司现已经向济南润航公司开具全部货款3085264元的发票，按照合同约定，济南润航公司应当向银座科技公司支付所欠货款2535148元。因此，银座科技公司的该上诉主张成立，本院予以支持。关于违约金问题，银座科技公司在二审阶段向济南润航公司开具发票的金额为1100848元，济南润航公司于2020年12月9日签收，上述事实属于一审判决后新发生的事实。因此，《口红机采购合同》及《魔盒机采购合同》两份合同项下欠款的违约金应分别从济南润航公司收到发票3日后即2020年12月12日开始计算。根据合同约定：“每逾期一日，应向乙方支付延期付款总额万分之五的违约金，但该违约金总计不得超过合同总额的百分之二十”，济南润航公司应向银座科技公司支付的违约金为：在128620.8元（643104元×20%）范围内，以482328元为基数，自2020年8月28日起至实际付款之日止；在311472元（1557360元×20%）范围内，以1168020元为基数，自2020年12月12日起至实际付款之日止；在176960元（884800元×20%）范围内，以884800元为基数，自2020年12月12日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。综上所述，银座科技公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案改判系因二审过程中发生新事实导致，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4311号民事判决；二、被上诉人济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人山东银座智能科技有限公司货款2535148元；三、被上诉人济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东银座智能科技有限公司违约金（在128620.8元范围内，以482328元为基数，自2020年8月28日起至实际付款之日止，在311472元范围内，以1168020元为基数，自2020年12月12日起至实际付款之日止，在176960元范围内，以884800元为基数，自2020年12月12日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；四、驳回上诉人山东银座智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29960元，减半收取14980元，由上诉人山东银座智能科技有限公司负担12433元，由被上诉人济南润航网络科技有限公司、山东润航网络科技有限公司负担2547元，二审案件受理费29960元，由上诉人山东银座智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 李 婷二〇二一年二月二十日书记员 赖锦川