福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0622刑初60号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方进国,男，1962年2月4日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县，现住福建省云霄县。曾因犯销售假冒注册商标的商品罪、非法拘禁罪，于2000年5月19日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元，2002年6月12日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月20日被刑事拘留，次日变更为监视居住。现在家。 被告人吴伟钦,男，1988年10月20日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。曾因殴打他人于2016年4月8日被处以行政拘留十日。因涉嫌非法经营于2020年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2020〕90号起诉书指控被告人方进国、吴伟钦犯非法经营罪，于2021年1月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同月21日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官吴宏坚出庭支持公诉，被告人方进国、吴伟钦到庭参加诉讼。期间，因需调取新的证据，方进国申请延期审理，本院于2021年2月2日决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年8月初，被告人方进国将其承包的位于云霄县××乡××村××提供给他人存放烟丝。2019年8月10日左右，被告人吴伟钦将71包烟丝存放在该果园内。2019年8月20日，云霄县整顿办联合马铺乡政府在该果园内查获烟丝139包，包括:闽Ｅ176**金杯面包车（吴伟钦所有，真实车牌沪ＣＡ××××）车内查获30包（25ＫＧ／包）及10包（20ＫＧ／包）、车旁及临时搭盖房子内查获24包（20ＫＧ／包）及1包（10ＫＧ／包）、狗棚旁的空地上查获74包（25ＫＧ／包）。经鉴定，查获的139包烟丝价值人民币162262.8元，其中吴伟钦所藏匿71包烟丝价值79651.8元。 2020年7月20日，被告人方进国被抓获归案。2020年8月16日，被告人吴伟钦主动到云霄县公安局接受调查。 公诉机关认为：被告人方进国、吴伟钦未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场经济秩序，其中方进国的非法经营数额为162262.8元，吴伟钦的非法经营数额为79651.8元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，属共同犯罪。方进国归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。吴伟钦犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。方进国、吴伟钦自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。吴伟钦在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。建议判处方进国有期徒刑一年，并处罚金，视社区帮教条件，慎重考虑适用缓刑；建议判处吴伟钦有期徒刑六个月，并处罚金。公诉机关提交了云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的查获制假物品移交清单，云霄县公安局出具的抓获经过、到案经过、前科（劣迹）查询表、行政处罚决定书、情况说明、车辆信息，云霄县公安局提取的体检材料、营业执照、监控截图、协议书、转账及领款凭证、情况说明等材料，云霄县马铺乡人民政府出具的情况说明，福建省龙岩监狱出具的罪犯档案资料，本院（2018）闽0622刑初266号、（2000）云刑初字第78号刑事判决书、执行通知书；云霄县公安局提取的手机通话记录光盘一张；云霄县公安局制作的辨认笔录、指认笔录、现场勘验笔录及照片；云霄县发展和改革局出具的价格认定结论书，福建省云霄县烟草专卖局出具的涉案物品核价表；证人吴某1、方某1、方某2、方某3、方某4、吴某2、方某5的证言；被告人方进国、吴伟钦的供述和辩解等证据证实。 被告人方进国对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人吴伟钦对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 另查明被告人吴伟钦因犯非法经营罪于2018年11月21日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自2018年12月4日起至2019年12月3日止）；吴伟钦因该案于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月17日变更为取保候审。 在本院审理过程中，被告人方进国向本院预缴罚金20000元，被告人吴伟钦通过其亲属向本院预缴罚金10000元。 本院认为，被告人方进国、吴伟钦的行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，吴伟钦是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；方进国起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。另外方进国还为他人提供烟草制品藏匿场所，价值82611元，应累计计算其犯罪数额，在量刑时一并考量。吴伟钦在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。方进国具有犯罪前科，吴伟钦具有劣迹，均可酌情从重处罚。案发后，吴伟钦自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。归案后，方进国如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。方进国、吴伟钦积极预缴罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据方进国的犯罪情节、悔罪表现，经审前社会调查，结合其身体健康及家庭状况，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。方进国必须依法接受社区矫正。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第二项、第三项、第六条、第九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、撤销福建省云霄县人民法院（2018）闽0622刑初266号刑事判决对被告人吴伟钦宣告的缓刑。 二、被告人吴伟钦犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；与前犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元并罚。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（罚金已预缴，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月16日起至2021年7月22日止）。 三、被告人方进国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、扣押在案的烟丝139包及金杯面包车一辆，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 林国清 二〇二一年二月七日 法官助理 吴 悦 书 记 员 汤佳园 附本案适用的相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。