中华人民共和国浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初15311号原告：叶汉星，男，1957年3月30日出生，汉族，香港居民，现住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱书程，浙江冠森律师事务所实习律师。被告：义乌市百姓房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市江滨中路518-1、518-2号二楼。法定代表人：王伟红，执行董事。委托诉讼代理人：吴鹏，浙江欧凯律师事务所律师。原告叶汉星为与被告义乌市百姓房地产开发有限公司（以下简称百姓房产公司）服务合同纠纷一案，于2020年4月17日向本院提起诉讼，本院受理后，于2020年6月30日作出（2020）浙0782民初4648号民事裁定书，以叶汉星并未提供相应的证据证明涉案消费款的债权已归其享有，其作为原告起诉主体不适格为由，裁定驳回了原告的起诉。原告不服，上诉至金华市中级人民法院，2020年9月9日，金华市中级人民法院作出（2020）浙07民终3135号民事裁定书，认为叶汉星在一审中提交了初步证据证明其具有原告主体资格，叶汉星的起诉符合起诉条件，裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告叶汉星及其委托诉讼代理人鲍江云、朱书程；被告百姓房产公司的委托诉讼代理人吴鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告叶汉星请求判令：被告支付原告欠款40万元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际履行完毕之日止）。事实与理由：原义乌市百姓农庄有限公司（以下简称百姓农庄）于1999年至2004年在义乌市锦江酒店消费40万元，款项未付。义乌市锦江酒店股东原为被告与义乌市丝绸纺织有限公司，酒店停止营业后，两股东口头约定该40万元消费款的债权由股东义乌市丝绸纺织有限公司享有。义乌市丝绸纺织有限公司的股东为原告与叶汉丰，叶汉丰同意将该40万元消费款债权归原告享有。2006年7月27日，百姓农庄更名为义乌市百姓农业科技有限公司（以下简称百姓科技公司）。被告原系百姓科技公司股东，2008年11月份，百姓科技公司全部股权转让给案外人黄允献等人。股权转让时明确百姓农庄在锦江酒店的40万元消费款由被告负责偿还。后被告向原告表示，原先原告曾向百姓农庄借款40万元（借款50万元，归还10万元），这笔债权已转给被告名下，被告同意该笔债权与锦江酒店40万元消费款相互抵销，原告也表示认可。2017年8月15日，原、被告确认原告原先向百姓农庄的40万元借款债权与被告应负担的锦江酒店40万元消费款的债务相互抵销。但2018年4月17日，百姓科技公司向法院起诉，表示不认可原、被告之间的抵销协议，认为被告无权将百姓科技公司对原告享有的债权用以抵销被告的40万元消费款债务，要求原告归还借款40万元。义乌市人民法院作出（2018）浙0782民初6407号民事判决，判决原告承担归还40万元的责任。据此，被告应承担的40万元消费款未能实际抵销，应承担付款的民事责任。被告百姓房产公司答辩称：1、本案原、被告的诉讼主体均不适格。原告诉请的是服务合同纠纷，其诉称原百姓农庄拖欠了锦江酒店消费款，则涉案服务合同发生在锦江酒店与原百姓农庄之间，本案原、被告的诉讼主体应该是锦江酒店和百姓农庄。锦江酒店虽然停止营业，营业执照被吊销，但尚未办理公司注销登记手续，其法人主体资格尚未消亡，仍具备诉讼主体资格。原告并非系与本案有直接利害关系的公民，不符合法定的起诉条件，应驳回其起诉。即使百姓农庄公司拖欠了锦江酒店消费款，也应由锦江酒店作为原告起诉百姓农庄，而非由本案原告起诉本案被告。2、对于原告诉称“锦江酒店股东原为被告和丝绸公司，锦江酒店停止营业后两股东口头协议约定该40万元消费款的债权由股东丝绸公司享有”的说法，被告不认可，原告须就此承担举证责任。对于原告诉称“丝绸公司股东为原告和叶汉丰，叶汉丰同意将该40万元消费款债权归原告享有”的说法，被告亦不认可，且事实上也不成立。如前所述，涉案债权即便真实存在，则债权人应系锦江酒店，锦江酒店的股东尚且无权私下处分涉案债权，作为丝绸公司的股东原告和叶汉丰更加无权私下处分涉案债权。原告诉称“被告原系百姓科技公司股东，2008年11月份，百姓科技公司全部股权转让给案外人黄允献等人。股权转让时明确原百姓农庄在锦江酒店的40万元消费款由被告负责偿还”的说法，系子虚乌有，凭空捏造。3、2017年8月15日，原、被告双方就有关往来债权债务进行结算，原告提供的证据2“叶汉星往来对账单”就是当时双方的结算草稿。该结算草稿一共罗列了十笔往来款，其中第四笔往来款载明“2001年11月23日，农庄借给叶汉星50万元已归还10万元，欠的40万元转在房地产公司，有借条”。当时，原告对于该笔40万元借款债务提出异议，称该笔借款系原百姓农庄向其出借，而非被告出借，不同意确认。且原告还声称百姓农庄在锦江酒店有消费款未结清，假如百姓农庄要求归还该40万元借款，则锦江酒店有权要求百姓农庄支付有关消费款。在此情况下，被告仅将原告提出的异议，在结算草稿上做了简要备注，即手写“抵农庄在锦江的消费”。至于百姓农庄在锦江酒店有无消费款未结清及多少金额未结清，被告并不知情，也未与原告核算。双方结算后，被告将原告有异议部分往来款项予以删除，并签署了正式的《借款核对明细》，该《借款核对明细》现存于（2018）浙0782民初7300号案件中。自始至终，被告从未向原告作出以“原百姓农庄公司在锦江酒店的消费欠款抵销原告拖欠原百姓农庄公司40万借款”的真实意思表示。按照合同法的有关规定，债务抵销只能发生在互负到期债务的当事人之间，因此，被告无必要且无权要求将两个与自身无关的债务进行抵销。另外，被告从未在任何场合以任何形式向原告作出由其为原百姓农庄清偿在锦江酒店消费欠款的意思表示。原告仅以结算草稿上笼统备注的“抵农庄在锦江的消费”九个字，要求被告为原百姓农庄清偿在锦江酒店的40万消费欠款，实属断章取义。4、原告诉请的是服务合同纠纷，按照举证规则，原告应在证明其符合本案原告主体资格之外，还须就涉案服务合同是否成立、是否存在拖欠消费款、拖欠消费款的金额、消费款的结算过程及结算依据等事实承担举证责任。否则，涉案服务合同的有关事实不清，证据不足，应由原告承担举证不能的法律后果。5、（2018）浙0782民初6407号民事判决书中，认定原告所主张的债务抵销事实不发生效力，则有关当事人之间的债权债务恢复到债务抵销之前的状态，即原百姓农庄有权起诉原告要求归还借款，如原告认为原百姓农庄拖欠其消费款，亦有权起诉原百姓农庄要求支付，而不应起诉被告。6、在被告没有享受到百姓农庄对原告享有的40万元借款债权的情况下，要求被告为百姓农庄清偿不知是否真实存在的欠款，不符合权利义务对等、公平原则，综上原告诉讼主体不适格，原告没有证据证明涉案消费款、债权真实存在且归其享有，亦没有证据证明被告对涉案消费款负有清偿的义务，请求驳回诉请。针对被告的答辩意见，原告补充陈述：1、锦江酒店和丝绸公司吊销以后对外不负任何债务，因此股东有权对公司的债权债务进行结算，做出处分。2、2017年8月15日的确认单就是原、被告对债权债务的确认，确认后明确原告尚欠被告1613336元的借款，这张结算单是原、被告真实意思表示，具有法律效力。原告叶汉星为证明自己的主张，向本院提供证据如下：证据1，百姓房产公司记账凭证核对件、叶汉星往来对账单核对件各1份，证明：（1）被告表示原告向百姓农庄的40万元借款债权已转给被告公司名下，并做入2009年2月28日百姓房产公司记账凭证之中；（2）2017年8月15日，双方确认原先原告向百姓农庄的40万元借款与原先百姓农庄在锦江酒店40万元消费款的债务相互抵销。证据2，百姓科技公司工商信息打印件1份，证明：（1）百姓农庄于2006年7月27日名称变更为百姓科技公司；（2）2008年11月21日百姓科技公司四股东将全部股权转让给案外人黄芹、黄俊、黄允献、王莲珠。股权转让时登记有四个股东：被告、被告公司的法定代表人、王松法、王公正，王公正在工商登记中显示已退出，实际股东是三个人，从百姓科技公司的架构来看，所有股东都完全囊括在被告内，被告自身是股东，法定代表人是股东，另一股东是被告的股东，从股权架构来看，被告对涉案40万元消费款的确认完全可以认定这笔债务的真实性。证据3，（2018）浙0782民初6407号民事判决书核对件1份，证明：（1）2018年4月17日百姓科技公司提起诉讼，明确表示不认可被告和原告之间的抵销协议，认为被告无权将科技有限公司对原告享有的债权用以抵销被告的40万消费款债务，要求原告归还借款40万元。（2）判决被告无权将百姓科技公司对原告享有的40万元借款债权用以抵销自己的债务，判决原告承担归还借款40万元的责任。据此，被告应承担的40万元消费款未能实际抵销，被告应承担付款的民事责任。证据4，义乌市锦江酒店有限公司工商登记信息打印件1份，证明：（1）义乌市锦江酒店有限公司股东为义乌市丝绸纺织有限公司和义乌市百姓房地产开发公司；（2）义乌市锦江酒店有限公司于2005年左右停业至今，经营状态为已吊销；（3）义乌市锦江酒店有限公司对外不负任何债务。证据5，义乌市丝绸纺织有限公司工商登记信息打印件1份，证明：义乌市丝绸纺织有限公司股东为叶汉星和叶汉丰；义乌市丝绸纺织有限公司于2005年左右停业至今，经营状态为已吊销；义乌市丝绸纺织有限公司对外不负任何债务。证据6，叶汉丰情况说明1份，证明叶汉丰确认锦江酒店40万元消费款债权归叶汉星享有。被告百姓房产公司的质证意见：证据1，记账凭证真实性、合法性无异议，该记账凭证是被告单方制作，未经百姓农庄的认可，原告本人对该记账凭证所记载的内容也不认同，2017年8月15日，被告凭该记账凭证要求原告归还40万元借款时，原告提出该40万元借款债权人系百姓农庄，不同意确认该笔借款债权，另外原告提出百姓农庄还欠义乌市锦江酒店消费款，该40万元借款已与消费款抵销，因此被告的法定代表人王伟红和原告一同在该记账凭证上手写备注了“抵农庄在锦江酒店的消费”字样。对账单真实性、合法性无异议，该对账单打印部分系被告事先准备好并联系原告于2017年8月15日进行对账确认所用，打印部分共记载了10项账目往来，原告对第1-3、9、10项没有异议，承认没有归还，但对4-8项有异议，认为已经抵销或者扣除，因此被告的法人王伟红对原告提出的异议，分别在4-8项后面做了手写备注，其中第4项记载的40万元借款债权的凭据就是证据1中的记账凭证，当时原告对该笔40万元借款提出异议，认为出借人系百姓农庄而非被告，认为被告无权要求其归还，另外原告提出百姓农庄拖欠了锦江酒店消费款，该40万元借款已经抵销了，在此情况下，被告法人在记账凭证及对账单第4项后面均备注了“抵农庄在锦江的消费”的字样，之后双方同日签订了一份正式的《借款核对明细》该借款在2018浙0782民初7300号案卷中。证据2，三性没有异议，证明目的有异议，根据该证明显示，2008年10月21日股东变更登记之前，被告仅持有百姓科技公司3.12%股份，此外根据工商登记显示，被告及王松法、王伟红、王公正均显示退出，并非仅显示王公正退出。证据3，判决书三性没有异议，证明目的有异议，被告对义乌市锦江酒店及原告均不负任何债务，被告于2017年8月15日签字备注抵销的是百姓农庄在义乌市锦江酒店的消费而不是被告在锦江酒店消费或者是被告自己所负的其他债务，债务抵销被法院判决确认不发生效力，则有关债权债务回归到抵销前的状态，而不应由被告承担百姓农庄拖欠的消费款。证据4，三性没有异议，义乌市锦江酒店未依法办理注销手续，法人主体资格没有消亡。证据5，真实性没有异议，关联性有异议，义乌市丝绸纺织有限公司并不是涉案服务合同法律关系的主体。证据6，三性及证明目的都有异议。证据形式不合法，证人应依法出庭作证，其次锦江酒店法人资格尚未消亡，其公司股东及任何第三人均无权擅自处分公司财产，因此该情况说明内容属于无权处分，处分行为对原告及叶汉丰以外的人不产生效力。被告百姓房产公司为支持自己的抗辩，向本院提供证据如下：证据1，借款核对明细、（2018）浙0782民初7300号民事调解书复印件各1份，证明2017年8月15日，原、被告就有关往来款项进行结算确认，截至2017年8月15日原告尚欠被告款项1613336元，明细中已经将原告举证的对账单中的往来款项第四项进行删除，也能证明原告并未向被告清偿第四项中的40万元借款。原告叶汉星的质证意见：证据1，真实性无异议，关联性有异议，被告对结算过程的陈述要实事求是，被告向法庭提供的是借款核对明细结算单，原告向法庭提供的是原、被告往来明细的结算单，借款核对明细结算单是建立在往来明细结算单基础上，两份结算单同一天形成，内容完全一致，是对被告公司法人王伟红在结算单上的签字所做的确认，不存在被告代理人所说的往来明细结算单中第四项已被删除的说法，如果按照被告的说法，第5-8项是否也已经被删除，原、被告的结算是先有往来明细的结算然后才有尚欠借款明细的结算；原、被告结算后对结算尚欠的借款部分原告已经全部履行，被告也应该诚实守信，按照双方的确认单遵照履行，但是百姓房产和百姓农庄确有串通的嫌疑，在原告全面履行后玩弄诉讼技巧，实际上是侵犯了原告的权益。（2018）浙0782民初7300民事调解书，作为债权来说法院认为没有经科技有限公司认可，判决无权处分，这是法律程序上的问题，对债务来说只要被告公司认可并同意承担即具有法律效力，本案中被告对涉案40万元消费款的确认其承担的意思表示是非常明确，该40万元消费款的真实性在本案中也不容质疑，这一点可以从百姓科技公司的股权架构和公司法所规定的公司治理模式都可以认定，被告代理人提到百姓农庄，被告只占3.12%股份，其实本案中被告占多少比例并不重要，重要的是另外三个股东都是被告的股东，其中王伟红还是被告法人，因此被告及其三个股东囊括了原百姓农庄100%的股权，100%的股东已经确认了债权，该债权的真实性不存在质疑，至于原告的主体问题已经经过中院的裁定，不是本案争议的内容。本院出示对案外人叶汉丰做的笔录一份。原告叶汉星的质证意见：无异议。被告百姓房产公司的质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据丝绸公司的工商登记，丝绸公司未办理清算注销手续，主体资格尚在，叶汉星、叶汉丰无权对公司的债权债务进行处分，不能达到叶汉星的证明目的。根据当事人的举证、质证及证据审核认定的相关规定，本院的认证如下：原告提供的证据1-3，被告对真实性无异议，对其真实性本院予以确认；证据4-6，被告对证据4、5的真实性无异议，认为证据6的证人应当出庭作证，不认可原告享有锦江酒店的债权，认为原告无诉讼主体资格，但关于原告的主体资格，金华市中级人民法院（2020）浙07民终3135号民事裁定书已经作了认定，且被告法定代表人与原告于2017年8月15日的对账行为，表明被告也认可原告享有锦江酒店的40万元消费款债权，故对其证明力本院予以确认。被告提供的证据1，原告对真实性无异议，对其真实性本院予以确认。本院对叶汉丰做的笔录，能够佐证原告提供情况说明的真实性，对其证明力本院予以确认。根据上述已确认证明力的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：案外人义乌市锦江酒店有限公司（现经营状态为已吊销）的股东为义乌市丝绸纺织有限公司（出资比例为60%）、被告百姓房产公司（出资比例为40%）。原告叶汉星系其总经理、执行董事，被告法定代表人王伟红系其监事。义乌市丝绸纺织有限公司（现经营状态为已吊销）的股东为原告（出资比例为88.13%）及叶汉丰（出资比例为11.87%）。被告百姓房产公司及其法定代表人王伟红均曾系案外人百姓科技公司的股东（该公司于2006年7月27日将公司名称由“义乌市百姓农庄有限公司”变更为“义乌市百姓农业科技有限公司”）。2008年11月20日，被告及王伟红将其在百姓科技公司的股权转让给他人，并与受让方约定股权转让后，转让方不再享受转让部分股东权利，不再承担转让部分股东义务。2001年11月23日，叶汉星向百姓科技公司借款50万元用于周转贷款。该借款叶汉星返还了10万元。2017年8月15日，被告法定代表人王伟红与原告进行了债权债务清算，在清算账目中，双方约定将前述借款剩余债务“抵农庄在锦江的消费”。原告及王伟红分别在被告2009年2月28日的记账凭证及原告往来清单中对抵销的事实签字确认。清算后，双方确认叶汉星欠被告借款1613336元，形成了清算单。后被告依据清算单向本院提起诉讼，请求原告归还借款1613336元及利息，本院予以受理，案号为（2018）浙0782民初7300号。在审理过程中，原、被告自行达成了和解，本院出具了《民事调解书》。百姓科技公司于2018年4月17日向本院起诉叶汉星，要求叶汉星立即归还前述借款40万元并偿付资金占用期间的利息损失。该案在审理过程中，追加了百姓房产公司为第三人参加诉讼，并再次组织了开庭审理，百姓房产公司无正当理由拒不到庭。2018年11月8日，本院作出（2018）浙0782民初6407号民事判决书，认为叶汉星未提供相应的证据证明涉案借条的债权已归百姓房产公司享有及百姓房产公司有权作出处分；也未提供相应的证据证明百姓房产公司做出的债务抵销行为系经百姓科技公司授权或存在叶汉星有理由相信百姓房产公司有相应的代理权的情形，故该债务抵销对叶汉星不发生效力，判决叶汉星归还借款40万元并支付利息。2020年5月21日，案外人叶汉丰出具《情况说明》1份，主要内容为同意将义乌市丝绸纺织有限公司对原百姓农庄在义乌市锦江酒店有限公司的40万元消费款债权归原告享有。本院认为，原告叶汉星系香港特别行政区居民，故本案参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”原、被告对法律适用未作出约定，而本案合同发生在内地，故本案应适用中华人民共和国法律予以裁判。关于原告主体问题。金华市中级人民法院（2020）浙07民终3135号民事裁定书已经作了认定，且被告法定代表人与原告于2017年8月15日的对账行为，表明被告也认可原告享有锦江酒店的40万元消费款债权，故原告的主体适格。关于原百姓农庄是否欠锦江酒店消费款40万元及被告是否应当支付的问题。被告及其法定代表人王伟红均曾系原百姓农庄的股东，2017年8月15日，被告法定代表人王伟红在与原告对账时，明确同意将消费欠款与原告所欠百姓科技公司的借款相互抵销，并将抵销后的债务进行了调解。该抵销行为可以明确：被告认可原百姓农庄尚欠锦江酒店消费款40万元、原告享有该40万元的债权、被告愿意用其享有的债权抵偿该40万元债务。虽然此后的（2018）浙0782民初6407号民事判决书认定被告无权用属于百姓科技公司的债权进行抵偿，但该判决书未否认原告享有40万元消费款债权，也未认定被告无需偿还该笔债务，即该判决书未改变被告认可40万元消费款债务的存在及被告愿意偿还该笔债务的意思表示。在原抵销行为被撤销，原告另需偿还百姓科技公司借款的情况下，被告应按照双方的约定另行偿付本案债务，并赔偿损失。综上，原告的诉请合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告义乌市百姓房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告叶汉星消费款40万元，并赔偿损失（从2020年4月17日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告义乌市百姓房地产开发有限公司负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴新辉人民陪审员  宋要利人民陪审员  杨新华二〇二一年二月二十二日代书 记员  陈柔男14-15-