浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终880号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）余逊达，男，1992年6月28日出生，汉族，大学本科文化，住福建省浦城县。因本案于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人余兆林，男，1951年12月16日出生，住址同上。系上诉人余逊达之父。指定辩护人南振安，浙江六和（温州）律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人余逊达犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月2日作出（2020）浙0327刑初472号刑事判决。原审被告人余逊达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员鲁宏立等二人出庭履行职务，上诉人余逊达及其辩护人余兆林、南振安到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人余逊达系福建省浦城县中医院麻醉科医生。2019年5、6月份以来，余逊达明知地佐辛、咪达唑仑、舒芬太尼注射液等系国家管制的精神、麻醉药品，仍以牟利为目的，利用网络平台获取客源，通过微信（昵称：放牛班、月半鱼）、闲鱼联系后以快递邮寄方式大肆贩卖上述精麻药品给他人，共计销售地佐辛注射液3000多盒（每盒4支）、咪达唑仑注射液500多盒（每盒5支）、枸橼酸舒芬太尼注射液51支，销售数额逾6万元。其中，余逊达于2019年9月22日将55盒地佐辛注射液（每盒4支）以5000元的价格贩卖给邵文民；同月30日余逊达将64盒地佐辛注射液（每盒4支）以6720元的价格贩卖给邵文民；同年10月28日将100盒地佐辛注射液（每盒4支）以10585元的价格贩卖给邵文民。2020年1月3日，余逊达将1盒地佐辛注射液（4支）以522元的价格贩卖给微信昵称“安娜”的人。原审法院以贩卖毒品罪判处被告人余逊达有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；暂扣于苍南县公安局的犯罪工具手机2部和涉案地佐辛、咪达唑仑、舒芬太尼注射液，均予以没收；追缴被告人余逊达的全部违法所得。原审被告人余逊达上诉称：（1）其基于医疗目的转卖地佐辛等注射液，无牟利目的；（2）未采用隐蔽手段邮寄药品，销售对象均为医生、患者，不明知存在吸毒买家，“安娜”求购目的为缓解戒断反应，而非吸食毒品；（3）地佐辛成瘾性极低，不应作为毒品定罪量刑，且其不属于贩卖毒品“情节严重”，原判量刑过重。辩护人余兆林提出：（1）余逊达原系临床医学专业，因麻醉科人员流失严重，被迫顶替到麻醉科工作，对地佐辛注射液等系国家管制二类精神药品确属不知；（2）涉案药品经折算后仅为0.6245克海洛因，总量极小；（3）其已提供系列药品说明、医学论文论证地佐辛致瘾癖性弱、不会形成瘾癖，且广泛用于医疗用途，系安全、有效的药品，不属于毒品；（4）余逊达向安娜贩卖的1次是特情介入，系贩意引诱，应予非法证据排除；（5）余逊达上下家均未归案，原判以侦查、起诉机关臆造的数量定罪，证据不足，事实不清；（6）司法公开的其他裁判文书显示余逊达的量刑远高于类案，类案不平衡；（7）余逊达出售管制药品牟利的根本目的是贴补父母医疗费，主观恶性不深。综上，请求二审对余逊达改判无罪或对其适用缓刑。辩护人南振安提出，（1）本案无吸贩毒人员查获，余逊达以医疗目的出售国家管制药品，应以非法经营罪定罪；（2）涉案药品具有药品和毒品双重属性，原判以毒品片面认定导致量刑过重；（3）余逊达具有坦白情节，且系初犯、偶犯，应予从轻处罚。温州市人民检察院出庭意见认为，原判定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定的事实有扣押决定书、清单，接受证据材料清单，户籍信息，证人微信昵称“安娜”、曹姗姗、项莉、邵文民的证言，归案经过，被告人余逊达的供述和辩解，鉴定书，检验报告，检查笔录，搜查笔录，称量、取样笔录，手机电子数据等证据证实。原判认定的事实清楚，证据充分。针对上诉人及辩护人的相关意见，本院综合评析如下：1.关于非法证据排除问题。经查，余逊达在2020年1月3日之前，已有贩卖的客观行为及主观故意，不构成犯意引诱；该次交易中，余逊达对数量没有提出异议，并积极提供，不存在数量从小到大的变化过程，不构成数量引诱。且运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，不属于非法取证手段。故对辩护人的相关意见不予采纳。2.关于涉案麻精药品是否属于毒品问题。经查，（1）《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国禁毒法》均明确规定，毒品的范畴包括鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《精神药品品种目录》，将地佐辛及其注射剂列为国家管制的第二类精神药品。（2）毒品是受国家管制的特殊物品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性，其医用、药用价值表明其属药品，但当被用于非医疗、科研用途时，即属毒品。辩护人因地佐辛注射剂被广泛使用于医疗用途，而据此认定其系药品而非毒品，系片面的、忽视了毒品违法性特征的认识，不予支持。（3）地佐辛注射剂说明书记载地佐辛是强效阿片类镇痛药，其镇痛机理和作用效果都和吗啡类似。阿片类镇痛药主要是通过激动中枢神经系统的特定部位的阿片受体，而产生镇痛作用，并同时缓解疼痛引起的不愉快情绪的药物，易产生药物依赖性或成瘾性，导致药物滥用及停药戒断症状，故又称成瘾性镇痛药，也因此，我国将地佐辛及其注射剂列为管制的精神药品，只能在医疗机构和医生严密指导下合理使用。综上，地佐辛注射液属于毒品范畴，其成瘾性强弱仅在定量上对折算标准有影响，而不影响定性。3.关于上诉人余逊达是否具有贩卖毒品的主观故意问题。经查，余逊达系接受了正规临床医学教育的外科助理医师，又在浦城县中医院麻醉科任职麻醉医师，负责手术过程中的麻醉工作，无论该医院对精神类药品的管理是否严格、规范，余逊达的职业职责与教育背景均要求其对麻醉药品和精神药品的功效、副作用等有明确认知。现有证据可以证明，余逊达为贩卖麻精药品，采取向他人收购或利用工作关系截留的手段积聚货源，然后在不审查购买方背景资料、购买目的的情况下，径行通过网络联系、物流寄送的方式多次、大量贩卖给邵文民等人，可见其主观上具有放任危害后果发生的故意。4.关于罪名认定问题。经查，非法经营行为侵犯的客体是国家对市场的管理制度，非法经营的对象只是一般性的专营、专卖或者其他限制买卖物品；贩卖毒品行为侵犯的客体是国家毒品管理制度中有关毒品购销、供应的法律制度。对于非法买卖国家管控的能够使人形成瘾癖的麻醉药品的行为，社会危害更加严重，法律上有特别规定，属于法规竞合，对此应适用特别法优于普通法的法律原则。余逊达违反国家有关麻醉、精神药品的特殊管理制度，贩卖或准备贩卖国家管控的能够使人形成瘾癖的地佐辛注射剂、咪达唑仑注射液和枸橼酸芬太尼注射液，即使可能有部分麻醉药品流入患者或小诊所用于医疗，但其行为侵犯的仍是国家对毒品的管理制度。故余逊达应当以贩卖毒品罪论处，辩护人的相关意见与法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人余逊达贩卖国家管制的精神、麻醉药品非法牟利，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖毒品，应当认定为情节严重。辩护人据非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪中“情节较重”的条件认定余逊达不符合贩卖毒品罪之“情节严重”，与法律规定不符，不予采纳。且余逊达作为医务人员，利用网络和物流贩卖毒品，应予严惩。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李含艳审 判 员 南凌志审 判 员 王浩泽二〇二一年二月二十日代书记员 卓梦蝶