浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5847号上诉人（原审原告）：历淑妨，女，1957年9月12日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：王伦峰，浙江卓朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市鹿城区瓯江路展银大厦7-1，统一社会信用代码：91330300747747962R。法定代表人：曾志忠。委托诉讼代理人：翁鹏威、王善宇，北京京师（温州）律师。上诉人历淑妨因与被上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司温州分公司（以下简称东易日盛公司）经济补偿金纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。历淑妨上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持历淑妨一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。历淑妨于2011年11月15日进入东易日盛公司处工作，工资通过银行转账支付，月工资3300元/月，从事仓库管理。在此期间东易日盛公司没有为历淑妨缴纳社会劳动保险。2019年5月20日，东易日盛公司口头通知解除了双方的劳动关系。历淑妨在东易日盛公司处连续工作7年多，2012年9月12日历淑妨年满55周岁时，东易日盛公司并未参照退休的有关规定为历淑妨办理退休手续，而是让历淑妨继续工作至2019年5月20日，说明双方劳动关系在历淑妨55周岁以后仍延续。现东易日盛公司无故终止双方劳动关系，依法应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院查明“2011年11月15日，历淑妨与东易日盛公司签订《聘用合同》，约定聘用期限自2011年12月1日至2017年12月31日，历淑妨按照东易日盛公司工作需要，在库管员岗位（工种）工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各种内容。并约定劳动报酬按‘职务工资+责任工资+餐补’的标准结算。2012年2月至2019年5月，东易日盛公司为历淑妨汇缴公积金”。另外认定“聘用合同中明确约定双方为非劳动关系。”历淑妨认为，历淑妨与东易日盛公司签订的是劳动合同，该合同文本由东易日盛公司提供。对于条文中故意将“劳动合同”书写为“劳务合同”，目的系规避劳动合同法的规定，系格式条款，按照规定，该约定企图规避东易日盛公司法定义务，应属无效。因此，一审认定事实错误。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受拿本养老保险待遇的，劳动合同终止。由于我国现行法律规定，享受基本养老保险待遇，需满足一定的缴费年限，现实中有一部分劳动者，如历淑妨达到退休年龄时，因为缴费年限不足而无法享受基本养老保险待遇，从而导致出现劳动合同无法终止的局面。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到劳动合同终止。”，该条文应理解为对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的补充，其应被视为权利性规范，而非强制性规范，即应理解为赋予劳动合的双方，在劳动者达到法定退休年龄又未享受基本养老保险待遇时，享有终止劳动合同的权利，不应理解为在劳动者达到法定退休年龄时劳动合同自动终止，否则即与《劳动合同法》第四十四条第（二）项相矛盾。本案中，由于历淑妨虽然达到退休年龄，但其并未享受基本养老保险，双方的劳动合同并不自动终止，东易日盛公司向历淑妨作出辞退的决定，系解除劳动合同的行为，按规定应当通知工会。但其至今未通知工会，解劳动合同程序违法，属于违法解除或终止劳动合同的情形。东易日盛公司需历淑妨支付违法终止劳动合同经济赔偿金。现历淑妨根据《劳动合同法》第四十六条第（七）项规定要求支付解除劳动合同补偿金的请求合理合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半八月工资的经济补偿。”综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，支持历淑妨的诉讼请求。东易日盛公司辩称，历淑妨系女性，其在入职东易日盛公司单位时，就已经达到退休年龄了。当时就不再是劳动关系，而是劳务关系。一审法院适用的法律正确。关于退休年龄以及达到退休年龄之后的关系的认定，人社部在对十一届全国人大四次会议第4419号建议的回复答复里面文号市人社监字2016619号中认为，一、劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。劳动合同法实施条例第21条的规定也是明确的。浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见规定第三条也规定了达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系系雇佣关系。历淑妨向一审法院起诉请求：1、确认历淑妨与东易日盛公司于2019年5月20日解除劳动关系；2、判决东易日盛公司向历淑妨支付解除劳动合同的经济补偿金25453.36元；3、判决东易日盛公司协助历淑妨办理离职手续，提供离职证明。一审法院认定事实：2011年11月15日，历淑妨与东易日盛公司签订《聘用合同》，约定聘用期限自2011年12月1日至2017年12月31日，历淑妨按照东易日盛公司工作需要，在库管员岗位（工种）工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项内容。并约定劳动报酬按“职务工资+责任工资+餐补”的标准结算，历淑妨确认已到退休年龄，出生于1957年9月12日。2012年2月至2019年5月，东易日盛公司为历淑妨汇缴公积金。2019年12月16日，历淑妨向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以当事人主体不适格为由决定不予受理，并出具浙温劳人仲不（2019）36号不予受理通知书。历淑妨不服诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。历淑妨主张与东易日盛公司之间双方存在劳动关系，提供了双方签订的聘用合同和工资记录、公积金汇缴记录，但该聘用合同中明确约定双方为非劳动关系。另外，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。历淑妨于2011年签订《聘用合同》时已经确认已达54周岁且不属于干部，依照签订合同时国务院关于工人退休的规定，其已达退休年龄，不属于签订劳动合同的适格主体，故历淑妨以此为由主张劳动关系依据不足，不予采纳。在《聘用合同》约定的聘用期限内双方系劳务关系，经济补偿金是对劳动关系中劳动者权利的救济，历淑妨不符合支付经济补偿金的条件，故对历淑妨要求东易日盛公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回历淑妨的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由历淑妨负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，历淑妨主张其与东易日盛公司之间存在劳动关系，一审判决不予支持的裁判理由充分，本院意见与一审判决一致。历淑妨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人历淑妨负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二一年二月一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。8-9-