上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终555号上诉人（原审原告）:空气化工产品（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路887弄88号楼1楼东翼，2楼东翼，2楼西翼。法定代表人：HONGKOKMENG，董事长。委托诉讼代理人：黄璠，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张崟，北京市通商律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）:欧本旺，男，1966年9月22日出生，汉族，户籍地湖北省钟祥市，住上海市浦东新区。上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司（以下简称空气化工公司）与上诉人欧本旺劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初50500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人空气化工公司的上诉请求：撤销原审法院第一项判决，改判确认空气化工公司于2020年3月6日合法解除与欧本旺的劳动合同。事实和理由:欧本旺在工作期间缺乏安全保障意识，没有按照正规流程处理化学品，拖延完成公司布置的任务，公司在告知欧本旺不能胜任工作后其仍没有改善，故公司属于合法解除劳动合同。上诉人欧本旺的上诉请求：撤销原审法院第二项判决，改判：1、自2020年3月7日起恢复劳动关系；2、空气化工公司按照每月14,000元的标准支付2020年3月7日至判决生效之日止的工资；3、空气化工公司支付精神损害抚慰金3,000元；4、空气化工公司支付身体伤害赔偿金60,000元；5、空气化工公司补缴五险一金。事实和理由:空气化工公司违法解除劳动合同，原岗位被替代是空气化工公司特意更改了工作职能，因此双方劳动关系可以恢复。空气化工公司向原审法院提出诉请，要求判决确认空气化工公司于2020年3月6日合法解除与欧本旺的劳动合同。欧本旺向原审法院提出诉请，要求判令空气化工公司：1、自2020年3月7日起恢复劳动关系；2.按照每月14,000元的标准支付2020年3月7日至判决生效之日止的工资。原审认定事实如下：欧本旺于2017年10月16日进入空气化工公司工作，担任实验室技术员，每月基本工资9,522元，另有饭贴、年终奖及十三薪。双方签订的最后一份劳动合同期限为2019年1月1日至2022年12月31日。2020年3月6日，空气化工公司向欧本旺发出《解除劳动合同通知书》，载明“……因您（即欧本旺）在职期间的工作表现未能达到公司对该岗位的要求，且经参加绩效改善计划后经评估仍然无法胜任工作，公司特此决定于2020年3月6日解除和您的劳动合同。您在职期间的工作表现不能胜任岗位要求，主要体现在如下方面：一、工作中安全表现不达标……二、供应商管理不达标……三、缺乏合理安排工作、及时落实和反馈的能力……四、独立完成项目开发支持工作的能力有欠缺……五、您在合作中沟通能力不足……我司不得不按照劳动合同法第四十条第（二）项的规定，决定于2020年3月6日解除和您的劳动合同。公司将按劳动合同相关规定，支付您截止至2020年3月6日的各项工资和福利，同时依法支付一次性经济补偿金（含代通知金）及其他费用，共计人民币（税前）41,077元……”。2020年3月30日，欧本旺向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求空气化工公司：1.自2020年3月6日起恢复劳动关系；2.按照每月12,000元的标准支付2020年3月6日至裁决生效之日期间的工资。经仲裁，该仲裁委员会认定空气化工公司解除行为与法有悖，但双方无恢复劳动关系基础，欧本旺可根据法律规定向空气化工公司主张违法解除劳动合同赔偿金差额，故于2020年6月4日作出裁决：对欧本旺的仲裁请求均不予支持。双方均不服，遂分别向法院提出起诉。审理中，空气化工公司提供2019年9月5日、12月30日的电子邮件及附件。经质证，欧本旺表示，均未收到过，故不予认可。经审查，因空气化工公司明确上述电子邮件的收件人、发件人均非欧本旺，且未进一步举证证明欧本旺知晓上述电子邮件内容，故在本案中不予确认。空气化工公司提供上海XX有限公司出具的情况说明、曹某、袁某、黄某出具的证人证言。经质证，欧本旺表示，与实际情况不符，故均不予认可。经审查，上述证据均系证人证言，但上海XX有限公司出具的情况说明并无经办人签字，不符合证据形式，而证人曹某、袁某、黄某均未到庭接受质证，亦不符合证据形式，故均不予确认。空气化工公司提供2020年1月15日会议邀请截图。经质证，欧本旺表示，从未参加过2020年1月15日的会议。经审查，因空气化工公司未进一步提供证据证明欧本旺曾参加上述会议，故对真实性不予确认。空气化工公司提供组织架构图（MSS系统截图）。经质证，欧本旺表示，发生于欧本旺离职之后，故对真实性不清楚。经审查，因欧本旺确认其在职期间存在该形式的组织架构图，且与空气化工公司提供的其他证据相互印证，故对真实性予以确认。空气化工公司提供2020年4月16日的电子邮件（附中文翻译件），其中载明“欧本旺于2020年3月6日离开了AT团队，我们已取消了实验室技术员的职位……我们将设置一个实验室工程师的新职位，该职位比先前的实验室技术员承担更多的职责……”。经质证，欧本旺表示，发生于欧本旺离职之后，故对真实性不清楚。经审查，因空气化工公司已提供公证书佐证该电子邮件的真实性，故对真实性予以确认。空气化工公司提供王杨的入职通知书、劳动合同，用以证明欧本旺的岗位已由其他员工替代。经质证，欧本旺表示，确认原件与复印件内容一致。经审查，因空气化工公司已出示原件，故对真实性予以确认。空气化工公司主张，因欧本旺不胜任工作，曾于2020年1月15日对欧本旺进行培训，但未调整过欧本旺的工作岗位。欧本旺则认为，空气化工公司从未对其进行过培训，亦未调整过工作岗位。庭审中，经法院释明后，欧本旺坚持要求恢复劳动关系，而不要求空气化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，空气化工公司主张因欧本旺不能胜任工作而解除与欧本旺的劳动合同。对此，空气化工公司需举证证明曾对欧本旺经过培训或者调整工作岗位之后欧本旺仍不能胜任工作。现空气化工公司主张曾于2020年1月15日对欧本旺进行培训，但未提供确凿证据予以佐证，且遭欧本旺否认，难以采信。此外，双方均确认空气化工公司未对欧本旺调整工作岗位。因此，空气化工公司应承担举证不能的法律后果，法院确认空气化工公司违法解除与欧本旺的劳动合同。对空气化工公司要求确认其于2020年3月6日合法解除与欧本旺劳动合同的诉讼请求，不予支持。双方理应恢复劳动关系，但根据欧本旺提供的证据显示，欧本旺实验室技术员的岗位已于2020年4月16日取消，且该岗位的工作职能已由实验室工程师王杨替代，因此双方客观上已无法恢复劳动关系。现经释明后，欧本旺仍坚持要求恢复劳动关系，而不主张违法解除劳动合同赔偿金。因此，对欧本旺要求空气化工公司自2020年3月7日起恢复劳动关系，并按照每月14,000元的标准支付2020年3月7日起至判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条之规定，于二〇二〇年十月十四日作出判决：一、驳回空气化工产品（中国）投资有限公司的诉讼请求；二、驳回欧本旺的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院审理过程中，传票送达回证显示上诉人欧本旺拒收传票，且欧本旺表示已收到法院发送的案件审理通知短信，但其在庭审当日并未出庭，也未给法庭说明正当理由。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人欧本旺经传票传唤无正当理由拒不出庭，依法应按上诉人欧本旺撤回上诉处理。二审争议焦点在于空气化工公司的解除行为是否违法。空气化工公司表示其依照劳动合同法第四十条第（二）项解除劳动合同。双方确认空气化工公司未对欧本旺调整过工作岗位。空气化工公司虽表示对欧本旺进行过工作培训，但当庭表示并无证据予以佐证，且在原审中欧本旺表示从未接受过培训，因此难以认定空气化工公司进行过岗位培训。原审法院认定空气化工公司违法解除劳动合同，应属正确。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司、欧本旺各半负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇二一年二月十八日书记员  翁永强附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……