文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1031号上诉人（原审原告）：重庆合谊明诚房地产有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道****9-办公8、9-9，统一社会信用代码91500113MA5UA6KL3F。法定代表人：刘力辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永中，重庆百君（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中海外开发建设集团有限公司，住，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道**一社会信用代码91500235736553687A。法定代表人：张乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：何春，重庆依斯特（江北）律师事务所律师。上诉人重庆合谊明诚房地产有限公司(以下简称合谊明诚房地产公司)因与被上诉人中海外开发建设集团有限公司（以下简称中海外建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人合谊明诚房地产公司的委托诉讼代理人王怡人，被上诉人中海外建设公司的委托诉讼代理人王辉、何春参加诉讼。本案现已审理终结。合谊明诚房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：（1）确认合谊明诚房地产公司与中海外建设公司于2017年10月24日签订的《合谊·理想城一期（L14地块及周边道路、售房部区域）土石方工程施工合同》（以下简称《施工合同》）已于2018年3月20日解除；（2）中海外建设公司立即撤离工程现场；（3）中海外建设公司向合谊明诚房地产公司支付违约金并赔偿因其违约行为给合谊明诚房地产公司造成的其他损失（违约金以及损失金额暂计为1990万元）。2.一、二审诉讼费用由中海外建设公司承担。事实和理由：1.合谊明诚房地产公司解除《施工合同》符合原《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，中海外建设公司未在法定期限内提出异议，《施工合同》已经解除。因中海外建设公司组织不力，施工进度缓慢，经合谊明诚房地产公司多次敦促仍未在合同约定工期160日内完成施工任务，合谊明诚房地产公司依据《施工合同》第15.1条约定解除合同，符合原《中华人民共和国合同法》第九十三条规定。中海外建设公司未按合同约定工期完成施工、无故停工的行为表明其不履行主要义务，中海外建设公司要求提高合同价格的行为已致使合谊明诚房地产公司不能实现合同目的，合谊明诚房地产公司解除合同，符合原《中华人民共和国合同法》第九十四条规定。中海外建设公司未在法定期限内提出异议，根据原《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，中海外建设公司在本案中对解除合同提出的异议应不予支持，双方签订的《施工合同》已经解除。2.一审判决认定因合谊明诚房地产公司原因导致工期延误与事实不符。首先，办理案涉工程施工许可证是中海外建设公司的合同义务，合谊明诚房地产公司仅负有协助义务。一审判决认定合谊明诚房地产公司没有向中海外建设公司提供必要资料导致施工许可证未能办理，对工期造成影响，与客观事实不符。其次，合谊明诚房地产公司在招投标时即已充分披露了施工场地存在未拆迁房屋的情况，中海外建设公司在《合谊·理想城L14地块、售房部土石方挖运工程之询标承诺》（以下简称《询标承诺》）中承诺知晓该情况，合同也明确约定未拆迁房屋部分的工期不纳入合同项下工期的考核。中海外建设公司作为专业公司，对相关事项和风险应有充分的认识和预估。且未拆迁房屋所占面积不足建设用地总面积的1%，对工期的影响极小。再次，由于中海外建设公司的违约行为，合谊明诚房地产公司为了避免损失的进一步扩大而解除合同，已将中海外建设公司未完工程交由第三方施工，第三方施工并未受到未办理施工许可证和未拆迁房屋的影响。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持合谊明诚房地产公司的上诉请求。中海外建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.合谊明诚房地产公司行使解除权应当以其具有法定或约定的解除权为前提，合谊明诚房地产公司仅以中海外建设公司超过异议期间为由单方认为合同已经解除，不符合法律和司法解释的规定。2.案涉工程未能完成的主要原因，一是案涉工程未能办理施工许可证，被政府相关部门责令停工，在事实和法律上已经对工程施工产生影响；二是在案涉工程施工区域，有众多拆迁户尚未拆迁安置，多次阻挠施工，严重影响工程施工。合谊明诚房地产公司的上诉请求及事实理由均无法律依据，应予驳回。合谊明诚房地产公司向一审法院起诉请求：1.确认合谊明诚房地产公司与中海外建设公司于2017年10月24日签订的《施工合同》已于2018年3月20日解除；2.判令中海外建设公司立即撤离工程现场；3.判令中海外建设公司向合谊明诚房地产公司支付违约金并赔偿因其违约行为给合谊明诚房地产公司造成的其他损失（违约金以及损失金额暂计至当前为1990万元）；4.案件诉讼费用、保全费由中海外建设公司负担。一审法院认定事实：2017年8月25日，鞍钢招标有限公司向重庆市圣奇建设（集团）有限公司（2019年11月29日更名为中海外开发建设集团有限公司，以下均称为中海外建设公司）发出《中标通知书》，确定中海外建设公司为合谊·理想城一期项目土石方工程中标单位。2017年10月24日，合谊明诚房地产公司（发包人）与中海外建设公司（承包人）签订《施工合同》，约定：第一条工程概况。1.1工程名称：合谊·理想城一期项目（L14地块及周边道路、售房部区域）土石方工程。第三条工程价款及工程量结算办法。3.1工程价款：（1）本工程固定总价包干，工程总造价为3665万元。3.2……（22）若钉子户（待拆迁楼房1栋）届时不具备拆迁条件导致不能施工的，导致工期延长的、施工费用增加等风险费用已包含在合同价格中。第六条工期与进度。6.1开工日期：收到中标通知书后5个日历天内要求进场开工，7天内形成规模化施工，总工期160日历天。工期重要节点：①售房部区域在进场后15天内完成，样板房区域在进场后25天内完成。②首期开盘区域（A4、A5、A6、B1、B2、B3）的土石方必须在进场后67天内完成（首次开盘区域发包方可根据实际情况进行调整）。③若钉子户（待拆迁楼房1栋）届时不具备拆迁条件导致不能施工的，其影响区域经发包人认定后，其工期另行确定，不纳入此次合同工期的考核。6.3如遇下列情况者，承包人提出工期顺延的签证要求，经发包人或其授权代表书面确认后，工期相应顺延：（1）发包人未能按合同相关约定提供图纸。……（6）因政府及其相关部门政策性停工的，不包含因承包人原因造成的停工。以上签证项目，承包人必须在事件发生后三天内办理签证手续，即承包人在事件发生后三天内提出工期顺延的书面签证要求，否则，发包人或其授权代表不予确认，即不予办理工期顺延签证。第七条双方责任。7.1发包人的代表：（1）发包人委派下列人员负责本工程的相关工作：游军为现场代表、徐贵木为发包人的总代表。……（3）本工程中有关工程变更、工程内容增删、工程验收的一切资料经发包人的现场代表以及总代表签字并加盖发包人公章确认后即具备法律效力，但涉及工程延期、工程价款结算的文件资料必须经发包人法定代表人（或经法定代表人书面授权之人）签字认可并加盖发包人公章后才具备法律效力。否则，该资料对发包人均不产生任何法律效力，发包人不为此承担任何责任。（4）发包人需变更现场代表、总代表的姓名、职务和职责时，应将新任代表的姓名、职务、职权和任命时间在其到任前5天，以书面形式通知承包人。7.2发包人责任：7.2.1提供有关隐蔽管道、电讯、电力电缆资料。7.2.2提供工程地质报告书一套，水准点及坐标控制点。7.2.3提供施工图三套。7.2.4由于生产和使用的需要，发包人变更设计时，应提前7日办理工程变更和修改设计手续。7.2.5组织由发包人、承包人、监理公司和设计院参加的施工图纸交底与会审，做好经有关单位签署的会议纪要，并按施工图的份数发给承包人。7.2.6有权审核承包人编制的工程总进度计划、工程进度月报表，并按时向承包人支付工程进度款。7.3承包人责任：7.3.1负责办理本合同范围的施工报建手续、施工用临时水电、临时施工道路开口等相关手续，发包人给予协助；7.3.4每月25日向发包人送月度计划和完成工程月报，如不按时报送，发包人不予支付工程进度款。……第十一条工程款支付。11.1本工程不设预付款，工程进度款按每月实际完成合格工程量的70%，按月度进行支付。承包人每月25日前提交月度工程报告和中间支付申请报告，经总监理工程师初审后，承包人向发包人提交加盖承包人公章的付款审批单。发包人在每月10日前收到承包人加盖公章的付款审批单的，发包人在当月底前支付进度款，否则，付款时间为收到承包人加盖公章付款审批单后的30日内。11.2工程达到验收条件，进度款支付至合同价款的70%，竣工验收合格，承包人按发包人代表要求按时退场后30日内，发包人支付至合同价款的85%。11.3在完成结算且承包人按照合同及档案管理部门要求移交了档案资料、向发包人提供工程结算价款的全额发票后，发包人支付至工程结算总价的97%；11.4其余3%结算工程总价作为工程保修金，保修金待保修期满且经发包人确认工程无任何质量问题后，由发包人一次无息付清。……第十五条违约责任。15.1承包人违约的情形及具体责任如下：承包人延迟工期15日以上（按日平均工作量计算），除按以下规定处罚之外，发包人有权解除合同，承包人不得有任何异议并在5日内完成撤场。15.1.1承包人必须按约定时间进场，若延迟进场的，发包人有权按每天5万元进行处罚，延迟5日以上进场的，发包人有权中止合同，废除中标通知书，且没收投标保证金。承包人必须按合同节点工期及总工期要求完工。工期每拖延一天，由承包人付给发包人逾期违约金人民币5万元整。违约金金额上不封顶。发包人损失大于违约金的，承包人应赔偿损失与违约金差额部分。《施工合同》签订前，中海外建设公司于2017年8月24日向合谊明诚房地产公司出具《询标承诺》，载明：“根据贵司对我司‘合谊·理想城L14地块、售房部土石方挖运工程’投标文件的有关事项要求进一步说明澄清，现就有关内容回复如下：1.我司承诺按金额3665万元（综合单价按投标报价同比例下浮），工期按照招标文件的要求，质量达到招标文件的要求，严格遵照招标文件的要求，完成招标范围内的所有内容（包括招标书、图纸、标前答疑以及招标期间发放的全部相关文件等所包含的内容），总价一次包定，非工程变更不要求调整；2.我司综合考虑土石方开挖方式，包括切割、打凿等，费用综合考虑在投标报价中；3.我司已踏勘好土方堆场，完全满足本工程所需，堆场费用已包含在投标报价中；4.我司已仔细踏勘过现场，对土质完全了解；5.我司完全清楚关于地表清理的要求，包括招标范围内地表的苗木、电线、水塘、基础、挡墙、道路、管道、房屋、坟等所有内容。地表清理。地表清理均包含在投标报价中出任何签证索赔；6.我司根据图纸和现场仔细计算过工程量，工程量无差异；7.我司承诺我司所报价格不低于成本价；8.我司的投标报价已考虑到市场价格变化之风险，施工过程中不以市场价格变化为由要求增加费用；9.我司承诺投标措施费为包干价，结算时除了因批准的重大设计变更及其引起的施工方法的重大改变之外，不因分部分项的项目工程量的变化及其他原因而调整；10.我司承诺，对于本次招标范围中已经报价而实际未予实施的项目，同意贵司扣减；11.中标后我方不提出任何不符合招标文件的要求并及时与贵方签订施工合同，否则贵方有权取消我方的中标资格，由此造成贵方的相关损失由我方负责。”2017年8月29日，合谊明诚房地产公司向中海外建设公司发出《进场通知》，要求中海外建设公司于2017年9月3日前进场施工并开始计算工程的工期。一审庭审中，中海外建设公司认可其于2017年9月开始进场施工，但具体日期不清楚。2018年3月15日，合谊明诚房地产公司以公证证据保全的形式通过全球邮政特快专递方式向中海外建设公司发出《关于解除合同相关事宜的函》，函件载明的主要内容为：1.解除贵我双方于2017年10月24日签订《施工合同》；2.请贵公司就贵公司已完成的工程量与我公司进行结算；3.请贵公司在收到本函后立即停止施工并于收到本函之日起三日内将贵公司人员及贵公司的相关设备撤离项目施工场地并与我公司办理交接。但该函件在同年3月20日投递过程中因拒收被退回。庭审中，经合谊明诚房地产公司和中海外建设公司确认，合谊明诚房地产公司于2018年2月11日至2019年4月24日期间先后共计支付中海外建设公司工程款7762880.66元。2019年1月11日，合谊明诚房地产公司与中海外建设公司就案涉工程已完工程量的情况、付款方式及付款比例开会进行了协商，双方除土石方回填工程量达成一致意见外，其余问题因双方存在意见分歧未能达成一致。一审审理中，合谊明诚房地产公司与中海外建设公司确认涉案工程尚未办理建筑工程施工许可证。至一审法庭辩论终结时，涉案工程项目尚未完成施工场地内的拆迁安置。一审中，合谊明诚房地产公司为证明其事实主张，举示了以下证据：1.2017年9月13日出具的《项目负责人授权委派书》、2017年9月12日出具的《合谊·理想城一期项目土石方工程现场管理人员通讯录》。拟证明2017年9月中海外建设公司授权钟仕鹏为涉案工程负责人，并对涉案工程现场管理人员作出安排，其中张文武为现场管理员、童宗毅为造价工程师、先剑波为资料员。中海外建设公司对《项目负责人授权委派书》和《合谊·理想城一期项目土石方工程现场管理人员通讯录》中所加盖的公章真实性不予认可，对其中钟仕鹏的签字表示认可，但认为钟仕鹏并非中海外建设公司委派至涉案工程项目的负责人，仅系中海外建设公司委派至涉案工程项目的现场技术负责人。2.2017年9月7日《工作联系函》、2017年10月11日《工作联系函》二份、2017年12月11日《工作联系函》、2018年1月4日《工作联系函》及《巴南项目文件发放登记簿》。拟证明中海外建设公司收到《中标通知书》《进场通知书》后未依约及时开展工作，工程进度严重滞后，且存在占用红线外地块、违规倾倒弃渣等不规范施工情形。2017年12月起中海外建设公司无故全面停工，其后未再恢复施工。中海外建设公司对合谊明诚房地产公司举示的《工作联系函》中先剑波签字的真实性表示待核实后向法庭回复，对联系函中记载的内容不予认可，认为涉案工程项目现场停工是因为合谊明诚房地产公司未按合同约定支付和审核工程进度款，涉案工程至今未办理建筑工程施工许可证等因素所致。3.2017年3月15日重庆市环境保护局办公室出具的渝环办（2017）80号《关于攀钢集团重庆钛业有限公司原址场地治理修复工程场内验收意见的函》、2017年12月8日重庆市巴南区环境保护局（以下简称巴南区环保局）出具的渝（巴）环准（2017）118号《重庆市建设项目环境影响评价文件批准书》、2017年8月4日原重庆市规划局颁发的《建设用地规划许可证》、202房地证2011字第055068号房地产权证。拟证明攀钢集团重庆钛业有限公司已委托相关单位对合谊·理想城项目所涉土地进行了场地治理，于2017年1月完成原址污染场地治理修复工作，满足了项目规划用地要求，于2017年3月通过重庆市环境保护局的环保验收，获得巴南区环保局的环境评价文件确认，满足建设项目环保要求。涉案土地的规划建设用地面积为55582平方米，而涉案土块上钉子户房屋总用地面积仅为518平方米，仅占该土块总面积不到1%，对该地块上土石方工程整体施工的影响极小，也不会影响涉案工程项目的土石方工程施工。中海外建设公司对合谊明诚房地产公司举示的证据真实性无异议，但认为根据巴南区环保局出具的《重庆市建设项目环境影响评价文件批准书》载明合谊明诚房地产公司应在开工前15日内到环保局办理建筑施工排污申报手续，但由于合谊明诚房地产公司并未按照相关要求办理申报手续，导致涉案工程在2018年3月12日再次被重庆市巴南区环境行政执法支队叫停。且涉案工程现场存在面积较大的钉子户，给涉案工程的施工造成了巨大影响。4.《合谊·理想城项目工程例会纪要（一）》《合谊·理想城项目工程例会纪要（二）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（九）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（10）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（11）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（12）》。拟证明2017年10月19日，合谊明诚房地产公司与中海外建设公司等召开工程例会确认，中海外建设公司2017年9月3日进场开工后，工程进度非常缓慢，严重滞后于约定工期，中海外建设公司提出的坟墓搬迁、管线处理等问题在涉案工程施工合同及招标文件中均有体现，均应由中海外建设公司自行解决，中海外建设公司应抓紧办理施工许可证。2017年10月26日合谊明诚房地产公司与中海外建设公司召开的工程例会确认，中海外建设公司工期延误且未全面施工，要求中海外建设公司整改安全隐患及用电不规范问题，并要求中海外建设公司尽快完成已逾期的售楼部（含样板房）区域的施工及移交。2017年12月4日、12月21日、12月29日及2018年1月4日合谊明诚房地产公司与中海外建设公司多次召开工程例会，因中海外建设公司从2017年12月11日起无故全面停工，合谊明诚房地产公司要求中海外建设公司复工未果，且中海外建设公司迟迟未完成已逾期的售楼部（含样板房）区域的施工及移交。中海外建设公司对合谊明诚房地产公司举示的证据真实性均无异议，但认为根据2017年10月19日工程例会纪要确认，中海外建设公司明确提出现场存在坟墓搬迁、钉子户阻工，与钉子户相关的道路边水管、电线、光纤和移动通信井、菜地等需要处理，同时明确售楼部区域要区分移交，由中建二局负责区域的安全施工，对于中海外建设公司办理施工许可证主要内容是加强外部协调，而相应办理资料需要合谊明诚房地产公司提供。2017年10月26日的工程例会纪要确认，合谊明诚房地产公司要求中海外建设公司移交施工的售楼部区域和样板房，中海外建设公司已经按照合谊明诚房地产公司的要求移交给相应的施工单位，移交时间也符合合谊明诚房地产公司的要求，合谊明诚房地产公司认为该两部分工程存在延期的理由不成立。2017年12月14日的周例会中明确涉案工程存在设计变更的通知，且设计变更的纸质版并未同时向中海外建设公司提供，即使涉案工程在2017年12月11日存在因合谊明诚房地产公司未按期支付工程款导致的临时停工，但周例会记载中也明确确认中海外建设公司已经于同年12月17日恢复施工。至于2017年12月21日、29日的周例会，系对上周工作完成情况和本周工作计划的安排，属于施工单位在施工过程中形成的正常文件，不能证明中海外建设公司存在违约行为。因此，合谊明诚房地产公司所举示的该组证据不能证明中海外建设公司存在严重违反合同约定的行为，合谊明诚房地产公司要求解除合同没有事实和法律依据。中海外建设公司为反驳合谊明诚房地产公司关于工期违约的主张，举示了如下证据：1.2017年10月11日重庆市巴南区城乡建设委员会（以下简称巴南区建委）向合谊明诚房地产公司发出的（巴南）建限字（2017）第262号《限期接受调查通知书》、2017年10月12日巴南区建委向合谊明诚房地产公司发出的（巴南）建改字（2017）第262号《责令改正违法行为通知书》、2017年10月12日巴南区建委向中海外建设公司发出的（巴南）建改字（2017）第261号《责令改正违法行为通知书》、2018年3月12日重庆市巴南区环境行政执法支队的现场检查（勘察）笔录。拟证明涉案工程进场施工后，由于合谊明诚房地产公司的工程建设项目没有依法办理建筑工程施工许可证，被巴南区建委责令停止施工并接受调查。同时由于涉案工程项目未办理环保审批手续，重庆市巴南区环境行政执法支队责令中海外建设公司立即停止环境违法行为并接受调查处理。上述情况严重影响了中海外建设公司的施工。合谊明诚房地产公司对中海外建设公司举示的证据真实性无异议，但认为合谊明诚房地产公司在收到巴南区建委发出的通知书后，并未要求中海外建设公司停止施工，同时中海外建设公司在接到巴南区建委的通知书后实际并未停止施工，也从未与合谊明诚房地产公司联系沟通，也未就此申请工期顺延，政府部门亦未强制中海外建设公司停工。按照双方合同约定，应由中海外建设公司负责施工许可证的办理，即使涉案工程未办理施工许可证对工期造成影响，也应归责于中海外建设公司，并不构成工期顺延。至于重庆市巴南区环境行政执法支队笔录问题，涉案工程已经取得了巴南区环保局的环评批复。2.2017年11月10日、11月16日合谊明诚房地产公司向中海外建设公司发送的《工作联系函》。拟证明由于合谊明诚房地产公司对售楼部、样板房的建设正在进行重新论证，可能涉及重大调整，发函要求中海外建设公司暂停对上述区域的土石方工程施工。同时由于合谊明诚房地产公司拟对合谊·理想城项目方案调整，可能会导致土石方的平基标高变化，发函要求中海外建设公司暂停L14地块区域内土石方开挖工作。合谊明诚房地产公司认为该证据系复印件，其真实性无法确认。3.中海外建设公司于2017年11月16日向合谊明诚房地产公司发出的《工作联系函》。拟证明中海外建设公司在施工过程中，由于存在合谊明诚房地产公司未能解决的钉子户问题、施工区域内大量坟头未搬迁、施工范围内部分区域土地存在移交争议问题，影响工期的正常推进，为此发函要求合谊明诚房地产公司协调解决。合谊明诚房地产公司对该证据的真实性不予认可，认为该《工作联系函》系中海外建设公司的单方主张，也未送达合谊明诚房地产公司。4.2018年1月5日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《工作回复函》。拟证明因合谊明诚房地产公司未能完成钉子户拆迁工作、L14地块设计变更、未能完成施工区域内的水电及通讯光纤、施工土质原因、渣场客观原因、施工范围内遗留问题等导致项目现场施工条件不具备。同时因合谊明诚房地产公司未在建委交易中心平台招投标，缺少相关资料，未能办理施工许可等手续，导致施工条件不具备，加之合谊明诚房地产公司迟延支付工程进度款，影响工程施工进度。合谊明诚房地产公司认可收到该《工作回复函》，但认为该《工作回复函》系中海外建设公司的单方主张，对其真实性及证明目的均不予认可。5.2018年4月3日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《工作联系函》。拟证明因合谊明诚房地产公司未能提供办理施工许可证的完整资料，致使涉案工程未办理施工许可证，且合谊明诚房地产公司未完成钉子户拆迁事宜，导致涉案工程于2018年3月27日停工。合谊明诚房地产公司对该证据的真实性不予认可，认为系中海外建设公司的单方主张，不能达到其证明目的。6、2018年4月10日中海外建设公司通过全球邮政特快专递向合谊明诚房地产公司徐贵木寄送的《会议议题》（该邮件因拒收被退回）。拟证明为了解决工程项目遇到的相关问题，中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发函，要求协商解决包括钉子户、施工许可证办理、渣场、工程进度款及时支付等问题。合谊明诚房地产公司认为其从未收到过该《会议议题》，不认可该证据的真实性，且钉子户、施工许可证、工程进度款问题并未导致工期延误，不构成工期顺延事由。7.民事起诉状、重庆市巴南区人民法院（以下简称巴南区法院）的举证通知书、应诉通知书、施工现场钉子户照片8张、42件钉子户涉诉案件统计表。拟证明合谊明诚房地产公司于2018年3月向巴南区法院提起诉讼要求施工场地内拆迁户搬迁，由于合谊明诚房地产公司至今未能完成钉子户拆迁安置工作，现场施工条件不具备，导致工程项目停工。合谊明诚房地产公司对该组证据的真实性无异议，认为涉案工程现场虽然确实存在钉子户，但钉子户在整个工程现场所占面积极小，中海外建设公司并未施工到钉子户区域，因此钉子户问题不是中海外建设公司停工延期的原因。同时依据双方合同约定，若存在钉子户导致不能施工的问题，其影响区域需要发包人认定后才能另行确定工期。8.重庆市巴南区人民政府征地办公室、重庆市巴南区人民政府花溪街道办事处《关于开展原重庆化工厂钛白粉工程征地范围内坟墓清理补偿工作的通知》。拟证明由于涉案工程存在大量坟墓，政府公示在2017年10月31日前请各坟主自行完成搬迁工作并完善相关手续。说明涉案工程施工条件并不具备，合谊明诚房地产公司未提供满足施工条件的场地要求。合谊明诚房地产公司对该份证据的真实性无异议，但认为根据《询标承诺》约定，招标范围内地表的坟墓等清理工作属于中海外建设公司承包范围，应由中海外建设公司负责。按照《施工合同》第6.3条约定，坟墓问题不属于约定工期顺延事由，且中海外建设公司也未就该问题向合谊明诚房地产公司申请工期顺延。此外中海外建设公司事实上已于2017年9月3日进场施工，坟墓问题实际并未构成进场施工的障碍。9.攀钢集团重庆钛业有限公司与重庆市巴南区图旭花木种植场签订的《树木销售合同》《树木收条》《领料单》。拟证明涉案工程现场存有大量乔木，合谊明诚房地产公司未能及时协调处理，直至2017年9月25日重庆市巴南区图旭花木种植场才来人移走。合谊明诚房地产公司认为该组证据的真实性无法确认，且该组证据所反映的树木问题不会导致工期延误。10.2018年1月3日、1月16日、4月9日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《工作联系函》、2018年1月18日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《关于尽快审定2017年12月份工程进度款的申请》、2018年2月11日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《工作联系函》及中国民生银行转账凭证3张（共计金额3337738.08元）。拟证明由于合谊明诚房地产公司未按合同约定支付工程进度款，导致涉案工程于2017年12月19日全面停工，在中海外建设公司多次发函催促要求合谊明诚房地产公司支付工程进度款的情况下，才于2018年2月12日支付了部分工程进度款。合谊明诚房地产公司对中海外建设公司举示的2018年1月3日、1月16日、4月9日的《工作联系函》、2018年1月18日的《关于尽快审定2017年12月份工程进度款的申请》真实性不予认可，认为均系中海外建设公司的单方陈述，不能达到其证明目的。对中海外建设公司举示的2018年2月11日的《工作联系函》及中国民生银行转账凭证3张真实性无异议，认为合谊明诚房地产公司于2018年2月向中海外建设公司支付了工程进度款。11.2018年3月9日合谊明诚房地产公司、中海外建设公司及泛亚艺标景观工程有限公司签署的《施工场地移交单》，载明：移交范围为售楼部施工场地。移交内容为经甲方慎重考虑，取消样板房修建，售楼部区域不再进行土方外运，由景观公司自行进行堆坡造型处理，今中海外建设公司就售楼部区域以现状移交与泛亚艺标景观工程有限公司。移交场地标高依据中海外建设公司申请进度款时所测标高，自今日起该场地由泛亚艺标景观工程有限公司管理。拟证明合谊明诚房地产公司自行取消样板房修建、售楼部区域不再进行土石方外运，中海外建设公司按照合谊明诚房地产公司要求将售楼部工程按现状移交，该部分工程不存在工程工期问题。合谊明诚房地产公司对该组证据的真实性、关联性均无异议，但认为根据双方签订的《施工合同》约定，售楼部区域工期为15日、样板房区域工期为25日，截止2018年3月9日《施工场地移交清单》签订之日上述区域工期已延误5个多月，且中海外建设公司已于2017年12月无故全面停工，在此情况下，三方达成合意将售楼部区域按现状移交泛亚艺标景观工程有限公司施工。12.2019年1月22日《工程付款审核流转单》及相关资料、2019年3月18日《工作联系函》及中国民生银行客户回单。拟证明中海外建设公司按照合谊明诚房地产公司的要求及合同约定申报工程进度款，监理单位和合谊明诚房地产公司对中海外建设公司申报款项进行了确认，在中海外建设公司出具付款发票后，合谊明诚房地产公司支付了工程进度款，双方继续履行施工合同。合谊明诚房地产公司对该组证据的真实性无异议，对于中海外建设公司申请支付的工程进度款，合谊明诚房地产公司在2019年1月底经过审批后已于2019年1月31日按照合同约定的流程期限支付了4182628.32元，中海外建设公司提交的《2019年1月已完工程量清单计价表》是至目前为止中海外建设公司总计完成的工程量，该表中载明的工程量及工程价款（8301087.80元）与合谊明诚房地产公司提交的2019年1月11日《会议纪要》中合谊明诚房地产公司所主张的涉案工程已完工程量价款（8634271.98元）基本一致。13.2019年3月20日《工作联系函》、手机截图1张、微信聊天记录13张。拟证明因合谊明诚房地产公司其他地块施工单位随意倾倒弃土，导致中海外建设公司无法施工，中海外建设公司发函给合谊明诚房地产公司要求排出障碍。微信聊天记录载明2018年2月16日至2月27日系春节，涉案工程未施工，2018年3月26日因合谊明诚房地产公司起诉钉子户涉及诉讼问题，发生钉子户闹事阻工情况，2018年4月合谊明诚房地产公司仍然要求中海外建设公司负责完善项目现场保护，继续履行合同。同时合谊明诚房地产公司主动认可，建委要求办理施工许可手续后再动工，中海外建设公司积极主动去落实施工手续办理的相关手续，并及时反馈给合谊明诚房地产公司。合谊明诚房地产公司对中海外建设公司举示的2019年3月20日《工作联系函》、手机截图1张、微信聊天记录13张的真实性均不认可。并认为《工作联系函》系中海外建设公司的单方陈述，微信聊天记录中各方身份的真实性不能确认，不能达到中海外建设公司的证明目的。14.电费缴费明细表（2018年1月至2019年7月）、电费缴费发票（2018年2月至8月）。拟证明中海外建设公司按照合谊明诚房地产公司的要求缴纳施工电费，说明双方施工合同一直在履行。合谊明诚房地产公司对该组证据的真实性无异议，但认为证据中反映的缴费主体系合谊明诚房地产公司，不能达到中海外建设公司的证明目的。对于合谊明诚房地产公司和中海外建设公司举示的证据，一审法院认定如下：对合谊明诚房地产公司举示的《项目负责人授权委派书》《合谊·理想城一期项目土石方工程现场管理人员通讯录》，虽然中海外建设公司对落款处加盖的公司印章真实性不予确认，但对落款处钟仕鹏的签字表示认可，并确认钟仕鹏系公司委派至涉案工程项目的现场人员，同时中海外建设公司在庭审中也认可钟仕鹏和张文武的签字系代表公司行为。因此，合谊明诚房地产公司举示的该组证据能够达到其证明目的，对其举示的该组证据予以采信。对合谊明诚房地产公司举示的2017年9月7日《工作联系函》、2017年10月11日《工作联系函》二份、2017年12月11日《工作联系函》、2018年1月4日《工作联系函》及《巴南项目文件发放登记簿》。中海外建设公司虽然表示对函件中童宗毅、先剑波签字的真实性需核实，但中海外建设公司并未在法庭限定的期限内提供和举示经核实的相关依据，因此，对合谊明诚房地产公司举示的该组证据真实性予以采信，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对合谊明诚房地产公司举示的2017年3月15日重庆市环境保护局办公室出具的渝环办（2017）80号《关于攀钢集团重庆钛业有限公司原址场地治理修复工程场内验收意见的函》；2017年12月8日巴南区环保局出具的渝（巴）环准（2017）118号《重庆市建设项目环境影响评价文件批准书》；2017年8月4日重庆市规划局颁发的《建设用地规划许可证》；202房地证2011字第055068号房地产权证。中海外建设公司对上述证据的真实性并无异议，作为本案证据采用。对合谊明诚房地产公司举示的《合谊·理想城项目工程例会纪要（一）》《合谊·理想城项目工程例会纪要（二）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（九）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（10）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（11）》《合谊·理想城项目土石方及售楼部工程现场周例会（12）》。中海外建设公司对其真实性表示无异议，作为本案证据采用，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的2017年10月11日巴南区建委向合谊明诚房地产公司发出的（巴南）建限字（2017）第262号《限期接受调查通知书》、2017年10月12日巴南区建委向合谊明诚房地产公司发出的（巴南）建改字（2017）第262号《责令改正违法行为通知书》、2017年10月12日巴南区建委向中海外建设公司发出的（巴南）建改字（2017）第261号《责令改正违法行为通知书》、2018年3月12日重庆市巴南区环境行政执法支队的现场检查（勘察）笔录。合谊明诚房地产公司对其真实性并无异议，作为本案证据采用，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的2017年11月10日、11月16日合谊明诚房地产公司向中海外建设公司发送的《工作联系函》。中海外建设公司举示的《工作联系函》虽系复印件，但该《工作联系函》载明的内容，与2018年1月5日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《工作回复函》及2018年3月9日合谊明诚房地产公司、中海外建设公司及泛亚艺标景观工程有限公司签署的《施工场地移交单》中反映的事实能够相互印证，因此，对中海外建设公司举示的该组证据予以采信，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的2017年11月16日、2018年1月3日、1月16日、4月3日、4月9日其向合谊明诚房地产公司发出的《工作联系函》、2018年4月10日中海外建设公司通过全球邮政特快专递向合谊明诚房地产公司徐贵木寄送的《会议议题》、2018年1月18日中海外建设公司向合谊明诚房地产公司发送的《关于尽快审定2017年12月份工程进度款的申请》。合谊明诚房地产公司对上述证据的真实性均不予认可，同时中海外建设公司在审理中也未提供上述函件合谊明诚房地产公司的签收依据，因此，对中海外建设公司举示的上述证据不作为本案证据采用。对中海外建设公司举示的2018年1月5日其向合谊明诚房地产公司发送的《工作回复函》。合谊明诚房地产公司对该回复函件载明内容的真实性虽不予认可，但认可收到该回复函，鉴于该回复函系中海外建设公司针对2018年1月4日合谊明诚房地产公司发送给中海外建设公司的《工作联系函》所做的回复，且回复函载明的内容与《工作联系函》中涉及的问题具有关联性，合谊明诚房地产公司也未举示其他反驳证据否认回复函载明的内容真实性。因此，对中海外建设公司举示的该证据予以采信。对于中海外建设公司举示的民事起诉状、巴南区法院的举证通知书、应诉通知书、施工现场钉子户照片8张、42件钉子户涉诉案件统计表、重庆市巴南区人民政府征地办公室、重庆市巴南区人民政府花溪街道办事处《关于开展原重庆化工厂钛白粉工程征地范围内坟墓清理补偿工作的通知》。合谊明诚房地产公司对上述证据的真实性均不持异议，作为本案证据采用，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的攀钢集团重庆钛业有限公司与重庆市巴南区图旭花木种植场签订的《树木销售合同》《树木收条》《领料单》。合谊明诚房地产公司虽对上述证据的真实性表示无法确认，但并未举示相应的反驳证据证明，鉴于中海外建设公司举示的《树木收条》《领料单》原件载明的内容能够与《树木销售合同》载明的内容相互印证，作为本案证据采信，其证明目的将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的2018年2月11日其向合谊明诚房地产公司发送的《工作联系函》及中国民生银行转账凭证3张（共计金额3337738.08元）、2019年1月22日《工程付款审核流转单》及相关资料、2019年3月18日《工作联系函》及中国民生银行客户回单（付款金额4182628.32元）。合谊明诚房地产公司对上述证据真实性均无异议，作为本案证据采信。对中海外建设公司举示的2018年3月9日合谊明诚房地产公司、中海外建设公司及泛亚艺标景观工程有限公司签署的《施工场地移交单》。合谊明诚房地产公司对其真实性、关联性均无异议，作为本案证据采信，其证明目的本院将结合其他证据综合进行认定。对中海外建设公司举示的2019年3月20日《工作联系函》、手机截图1张、微信聊天记录13张。合谊明诚房地产公司对上述证据的真实性均不予认可，同时中海外建设公司在审理中也未提供《工作联系函》合谊明诚房地产公司的签收依据，同时也未举示证据证明微信聊天记录中各方的身份信息情况，因此，上述证据不作为本案证据采用。对中海外建设公司举示的电费缴费明细表（2018年1月至2019年7月）、电费缴费发票（2018年2月至8月）。合谊明诚房地产公司对其真实性并无异议。鉴于中海外建设公司仅持有2018年2月至8月的缴费票据，仅能证明该期间涉案工程项目的电费缴费情况。其余缴费期间因缴费义务的主体均系合谊明诚房地产公司，尚不能达到中海外建设公司的证明目的。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中海外建设公司是否存在违反合同约定的情形，合谊明诚房地产公司请求确认双方签订的《施工合同》已于2018年3月20日解除是否具有事实和法律依据，应否得到支持；二、合谊明诚房地产公司请求中海外建设公司撤离施工现场是否具有事实和法律依据，应否得到支持；三、中海外建设公司应否向合谊明诚房地产公司承担支付违约金的责任。一、关于中海外建设公司是否存在违反合同约定的情形，合谊明诚房地产公司请求确认双方签订的《施工合同》已于2018年3月20日解除是否具有事实和法律依据，应否得到支持的问题。合谊明诚房地产公司与中海外建设公司于2017年10月24日签订的《施工合同》系双方在自愿基础上达成的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方签订的合同约定，涉案工程总工期为160日历天，售房部区域的工期节点为15天，样板房区域的工期节点为25天，首期开盘区域的土石方工期节点为67天（发包方可根据实际情况进行调整）。中海外建设公司自2017年9月3日进场施工，但至今未能完成涉案工程的施工，依据双方庭审中举示的证据，主要存在以下因素：1.涉案工程自开工建设以来至今尚未取得建筑工程施工许可证，被政府相关行政职能部门责令停工，对工程工期造成一定程度影响。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。按照合谊明诚房地产公司与中海外建设公司签订的合同约定，中海外建设公司负责办理本合同范围的施工报建手续、施工临时水电、临时施工道路开口等相关手续，合谊明诚房地产公司给予协助。审理中，中海外建设公司认为虽然按照合同约定由中海外建设公司代为办理涉案工程项目的建筑工程施工许可证，但建筑工程施工许可证至今未能办理的原因系合谊明诚房地产公司未能提供办理施工许可证的相关手续所致，合谊明诚房地产公司虽否认中海外建设公司的说法，但其并未举示已将办理施工许可证必要的全部手续交付中海外建设公司的证据，鉴于合谊明诚房地产公司具有按照合同约定协助办理施工许可证的义务，故涉案工程至今未取得施工许可证不能归责于中海外建设公司。由于涉案工程未按法律规定办理建筑工程施工许可证，受到相关政府行政部门的查处，势必会对涉案工程项目的工期造成一定程度的影响。2.由于中海外建设公司施工区域范围内存在众多拆迁户尚未搬迁安置，而施工场地内的拆迁安置并非中海外建设公司的合同义务，中海外建设公司在施工过程中曾提出和函告合谊明诚房地产公司尽快解决处理，以排除施工受阻的困扰，合谊明诚房地产公司也曾于2018年3月向巴南区法院提起诉讼，请求施工场地内的拆迁安置户搬迁，但至本案一审法庭辩论终结时，涉案工程施工场地内的拆迁安置仍未完成，鉴于涉案工程在尚不完全具备施工条件的情况下进行开工建设，客观上也导致中海外建设公司无法在合同约定的工期内完成施工。综上所述，鉴于本案现有证据尚不足以证明中海外建设公司在施工过程中存在因其自身因素导致未按合同约定工期完成涉案工程项目的违约情形。现合谊明诚房地产公司以中海外建设公司在履行合同过程中无故停工，致使工程工期严重迟延，违反双方合同约定为由，请求确认双方签订的《施工合同》已于2018年3月20日解除，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于合谊明诚房地产公司请求中海外建设公司撤离施工现场是否具有事实和法律依据，应否得到支持问题。如前所述，由于中海外建设公司并不存在违反双方合同约定的违约情形，合谊明诚房地产公司要求中海外建设公司撤离施工现场，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。三、关于中海外建设公司应否向合谊明诚房地产公司承担支付违约金的责任问题。由于中海外建设公司并不存在违反双方合同约定的违约情形，因此，中海外建设公司不应当承担向合谊明诚房地产公司支付违约金的责任。综上，一审法院判决：驳回合谊明诚房地产公司的诉讼请求。案件受理费225050元，由合谊明诚房地产公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合谊明诚房地产公司举示了以下证据：第一组：1.2017年7月20日《合谊·理想城一期项目土石方工程（第二次）招标文件》；2.2017年8月9日中海外建设公司的《投标文件》《施工组织设计》及文件下载页面；3.《鞍钢集团电子招投标交易平台简明操作手册》。拟证明：1.合谊明诚房地产公司在招标文件中披露了施工现场可能存在的待拆楼房，并明确提示可能对工期造成影响，且已表示因待拆楼房导致的工期延误不纳入工期考核。中海外建设公司在投标前有义务自行踏勘现场，因中海外建设公司未踏勘现场、踏勘现场不足或未能作出正确判断，均属于中海外建设公司应当自行承担的商业风险。2.合谊明诚房地产公司在招标时已明确“外运土方，无论渣场远近，运输费用包干”，在双方签订的《施工合同》中也对此作了明确约定，因此中海外建设公司在合同履行过程中以渣场变更、运距增加为由要求调增中标单价，并以此为由停工没有合同依据。3.《投标文件》是建设工程施工合同的组成部分。中海外建设公司在投标时即承诺如工期超过5个月愿承担合同约定的违约责任。4.对比中海外建设公司向合谊明诚房地产公司提交的现场管理人员名单，其在《投标文件》中承诺的项目管理机构组成人员无一出现在施工现场，中海外建设公司未参与案涉工程的实际施工，案涉工程系挂靠施工。第二组：1.2017年11月9日合谊·理想城项目土石方及售楼部现场周例会（四）《会议纪要》；2.2017年11月16日合谊·理想城项目土石方及售楼部现场周例会（五）《会议纪要》；3.2017年11月23日合谊·理想城项目土石方及售楼部现场周例会（六）《会议纪要》；4.2017年11月30日合谊·理想城项目土石方及售楼部现场周例会（七）《会议纪要》（以上证据均系复印件）。拟证明：1.中海外建设公司在超过合同约定的节点工期仍未完成相应节点工程，在项目部工程例会中多次承诺后仍未完成。2.中海外建设公司倒入L10、L16地块的土方长期未外运清理，是导致双方结算迟延的原因，合谊明诚房地产公司未违反合同约定。3.结合中海外建设公司在《投标文件》施工组织设计中的承诺，中海外建设公司在现场的施工机械由始至终均未达到其承诺的“反铲挖掘机（型号450）10台、自卸式货车（型号20T）40台”，充分说明造成中海外建设公司工期逾期的原因系其施工组织不力、机械设备严重不足。第三组：1.2019年5月10日《巴南理想城项目L14地块及周边道路土石方工程招标文件》；2.2019年6月5日《中标通知书》；3.2019年10月11日《入场通知书》；4.2020年6月30日《场地移交使用表》;5.2020年8月1日《场地移交使用表》及附图；6.2020年8月14日施工现场照片4张。拟证明：中海外建设公司的严重违约行为已致使合谊明诚房地产公司无法实现合同目的，为避免中海外建设公司拒绝撤场给合谊明诚房地产公司造成的损失进一步扩大，合谊明诚房地产公司于2019年5月重新启动招投标程序，重庆翔宇市政工程有限责任公司（以下简称翔宇公司）于2020年8月完成了全部工程的施工和移交，案涉《施工合同》已不可能再实际履行。第四组：《建筑工程施工许可证》（2020年6月29日）。拟证明：1.中海外建设公司在一审中所称的需要在政府招投标平台进行招投标的《招标备案表》并非办理建筑工程施工许可的必要条件，合谊明诚房地产公司现已依法取得案涉工程施工许可证；在双方合作期间，中海外建设公司未能办理案涉工程施工许可证的原因是其怠于履行合同约定义务造成的。2.未办理施工许可证并未实质影响到土石方工程的施工进度，翔宇公司中标后亦有序推进施工，并在案涉工程施工许可证取得之前已完成大部分施工。因此，中海外建设公司未能有效推进施工的原因是其施工组织不力、施工人员欠缺、施工机械不足造成。第五组证据：合谊明诚房地产公司的代理律师持律师调查令调取的中海外建设公司参保人员明细表（2017年7月起至2018年12月）。拟证明中海外建设公司中标后派驻至现场的全部管理人员均不是中海外建设公司的员工，中海外建设公司并未实际参与案涉土石方工程的施工，案涉工程系钟仕鹏、张文武等挂靠中海外建设公司中标。第六组：中海外建设公司2018年1月3日《工作联系函》。拟证明：1.从中海外建设公司2017年9月3日进场至2017年12月11日停工期间，共计99天的时间，中海外建设公司仅完成了22.5%的工程量，即使中海外建设公司复工，暂不考虑其事实上已停工的情况，按照中海外建设公司前期的施工组织计划，亦不可能在剩余61天的工期内完成剩余77.5%的工程量。2.中海外建设公司要求调整价格及工期的要求明显背离双方在合同中约定的固定包干单价及160日的工期，致使合谊明诚房地产公司不能实现合同约定的在3665万总价内，在160天的工期内完成80万方土石方工程的合同目的，故合谊明诚房地产公司有权根据原《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款之规定解除合同。第七组：合谊明诚房地产公司2017年9月22日《工作联系函》，该工作联系函有送达给对方的签收记录。拟证明：中海外建设公司未在合同约定的进场后7日内形成规模化施工，是其无法在约定工期内完工的重要原因之一。中海外建设公司质证意见如下：1.对合谊明诚房地产公司第一组证据的真实性无异议，该组证据系在招投标时形成的，不属于新证据。该组证据能够证明中海外建设公司是经过公开招投标确定的施工单位，招投标内容已经纳入《施工合同》的约定，《施工合同》合法有效。该组证据不能证明《施工合同》的实际履行情况，无法达到合谊明诚房地产公司的证明目的。由于存在待拆迁房屋，影响了案涉工程的施工。中海外建设公司投标前虽然进行过现场查勘，但因施工现场植被覆盖密集，无法发现施工区域隐藏的坟墓，导致工程施工难度增加，且实际履行过程中因合谊明诚房地产公司未能妥善处理与坟墓拆迁当事人的纠纷，影响工程正常施工。施工过程中，因合谊明诚房地产公司施工区域的渣场升级改造，不接收案涉施工区域的弃渣，中海外建设公司经过合谊明诚房地产公司审查和同意之后将弃渣运输至远超过合同约定的十公里以外的区域，客观上导致运费和相应的施工成本增加，影响了案涉工程正常施工。中海外建设公司进场前曾经向合谊明诚房地产公司提交过案涉项目相关人员的委托书，经合谊明诚房地产公司认可后才进行现场管理和施工，案涉工程不存在挂靠施工的情形。2.对合谊明诚房地产公司第二组证据真实性无法确认。如果该组证据是真实的，反而证明案涉工程未能正常施工是因为合谊明诚房地产公司的原因导致的。3.对合谊明诚房地产公司第三组证据的真实性无法确认，且合谊明诚房地产公司在一审时故意不举示该组证据，存在证据突袭、逾期举证的情况，不能作为二审新证据予以采信。该组证据证明合谊明诚房地产公司在没有与中海外建设公司解除《施工合同》的情况下，擅自将案涉工程进行二次分包，严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。合谊明诚房地产公司所称的二次招标属于违法招标，其招标行为无效，且存在合谊明诚房地产公司与其所称的中标单位故意合谋损害中海外建设公司合法权益的情形，该组证据不仅不能达到合谊明诚房地产公司的证明目的，反而能够证明案涉项目未能正常施工的原因是合谊明诚房地产公司造成的，合谊明诚房地产公司根本违约，严重违反诚信原则，中海外建设公司保留向相关主管部门及人民法院要求合谊明诚房地产公司承担行政责任和民事赔偿责任的权利。4.对合谊明诚房地产公司第四组证据的真实性予以认可，该施工许可证注意事项第七条明确载明凡未取得本证擅自施工的属于违法建设，所以案涉工程未能正常施工是因为合谊明诚房地产公司未取得施工许可证导致，且因合谊明诚房地产公司并未解除与中海外建设公司的《施工合同》，擅自将本案工程二次招标，施工行为违法，该施工许可证属于违法办理，不能达到合谊明诚房地产公司的证明目的，更不能以违法的事实来证明案涉工程未能正常施工的原因在于中海外建设公司。5.对合谊明诚房地产公司第五组证据的真实性无异议，但不清楚该组证据是否完整，即使是完整的，也无法达到合谊明诚房地产公司的证明目的。一审中，人民法院对案涉项目的管理人员的身份进行了核实，中海外建设公司明确系公司指派人员，且整个项目施工过程中相应的施工资料以及工程价款均是中海外建设公司和合谊明诚房地产公司之间形成的，不存在挂靠施工的情况。6.对合谊明诚房地产公司第六组证据的真实性无异议，该函件是中海外建设公司一审举示过的函件，该组证据充分说明案涉项目因渣场和运距等客观原因导致案涉项目无法正常施工，并非中海外建设公司原因造成，且工作联系函中提及的运距10公里之内包干和10公里之外需要据实确定的结算。7.对合谊明诚房地产公司第七组证据的真实性无异议，但该证据不能达到合谊明诚房地产公司的证明目的。中海外建设公司举示了以下证据：第一组：中海外建设公司《投标文件》第四部分中的投标报价表的土建工程综合单价表。拟证明：投标报价中的土石方开挖及场外弃运，载明场外运距地块红线外一公里范围外运距综合考虑，综合单价不予调整，与双方在合同中约定的综合单价包干也是一致的。第二组：中海外建设公司给合谊明诚房地产公司以及案外人翔宇公司的律师函，及两张EMS快递单。拟证明：中海外建设公司于2020年3月18日要求合谊明诚房地产公司继续履行合同，同时要求翔宇公司停止侵权行为。合谊明诚房地产公司质证意见如下：1.中海外建设公司的第一组的真实性由二审法院依法确认，不认可证据的关联性。2.中海外建设公司第二组证据中的律师函合谊明诚房地产公司并未收到，快递单显示合谊明诚房地产公司并非拒收，而是迁移新址不明。本院经审查认为，对合谊明诚房地产公司举示的第一、四、五、六、七组证据的真实性，中海外建设公司无异议，本院予以确认，但不能达到合谊明诚房地产公司的证明目的。对合谊明诚房地产公司举示的第二组证据，因系复印件，中海外建设公司亦未予认可，本院不予采信；对合谊明诚房地产公司举示的第三组证据，与本案无关联性，本院不予采信。对中海外建设公司举示的第一、二组证据，与本案均无关联性，本院不予采信。二审中，合谊明诚房地产公司表示，因案涉土石方工程已由其他单位施工完毕，客观上不需要中海外建设公司撤离现场。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、《施工合同》的效力；二、《施工合同》是否已于2018年3月20日解除；三、中海外建设公司是否应撤离现场；四、中海外建设公司是否应向合谊明诚房地产公司支付违约金及赔偿损失。一、关于《施工合同》的效力问题合谊明诚房地产公司上诉认为，根据中海外建设公司2017年7月至2018年12月期间参保人员明细表显示，中海外建设公司中标后派驻至现场的钟仕鹏、张文武等全部管理人员均不是中海外建设公司的员工，中海外建设公司并未实际参与案涉土石方工程的施工，案涉工程系钟仕鹏、张文武挂靠中海外建设公司中标，应当认定中海外建设公司与合谊明诚房地产公司于2017年10月24日签订的《施工合同》无效。本院认为，虽然中海外建设公司2017年7月至2018年12月期间参保人员明细表显示没有钟仕鹏、张文武等人，但参保人员明细表并非认定劳动关系的唯一证据，而是否具有劳动关系亦非认定挂靠关系的唯一标准。本案中，合谊明诚房地产公司亦未举示钟仕鹏、张文武等人挂靠中海外建设公司参与投标、签订合同的其他证据，故现有证据尚不足以证明案涉《施工合同》系钟仕鹏、张文武挂靠中海外建设公司与合谊明诚房地产公司签订的，合谊明诚房地产公司关于案涉《施工合同》系无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于《施工合同》是否已于2018年3月20日解除的问题合谊明诚房地产公司上诉认为，因中海外建设公司逾期完工，按照合同约定及法律规定，合谊明诚房地产公司有权解除双方签订的《施工合同》，且中海外建设公司未在法定期限内提出异议，故《施工合同》已于2018年3月20日（合谊明诚房地产公司向中海外建设公司发出《关于解除合同相关事宜的函》被拒收退回之日）解除。中海外建设公司认为，案涉工程未能完工的原因在合谊明诚房地产公司一方，合谊明诚房地产公司无权解除合同，不能仅以中海外建设公司未在法定期限内提出异议而认定案涉《施工合同》已经解除。本院认为，合谊明诚房地产公司以解除函方式通知中海外建设公司解除案涉《施工合同》，该解除通知是否产生合同解除的效果，并不仅以中海外建设公司是否在法定期限内提出异议为前提，还应当审查合谊明诚房地产公司是否享有合同约定或者法律规定的解除权。案涉《施工合同》约定，案涉工程总工期160日历天。工期重要节点：①售房部区域在进场后15天内完成，样板房区域在进场后25天内完成。②首期开盘区域（A4、A5、A6、B1、B2、B3）的土石方必须在进场后67天内完成（首次开盘区域发包方可根据实际情况进行调整）。③若钉子户（待拆迁楼房1栋）届时不具备拆迁条件导致不能施工的，其影响区域经发包人认定后，其工期另行确定，不纳入此次合同工期的考核。从上述约定可知，虽然合同约定案涉工程总工期为160天，但因拆迁条件导致不能施工的，其影响区域经发包人认定后，工期另行确定，不计入160天总工期，也即在拆迁问题尚未解决前，案涉工程的总工期是不确定的，并非合谊明诚房地产公司提出的160天。《施工合同》还约定，中海外建设公司延迟工期15日以上，合谊明诚房地产公司有权解除合同。在没有特别约定的情况下，上述约定的迟延工期，应当指案涉工程总工期的迟延，而非每个节点的工期迟延。根据本案查明的事实，合谊明诚房地产公司于2018年3月就案涉施工场地内的拆迁安置户搬迁问题向巴南区法院提起诉讼，至一审法庭辩论终结时，涉案工程项目尚未完成施工场地内的拆迁，也即在合谊明诚房地产公司请求确认的合同解除之日（2018年3月20日），由于拆迁问题尚未解决，案涉工程的总工期并未得以最终确定。而案涉工程施工场地的拆迁工作应当由合谊明诚房地产公司完成，并非中海外建设公司的合同义务。因此，合谊明诚房地产公司此时以迟延完工为由向中海外建设公司发函解除案涉合同，不符合合同约定的解除条件。本案还查明，由于涉案工程未取得建筑工程施工许可证，被政府相关行政职能部门责令停工。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求……。从上述规定可知，建筑工程开工前，建设单位应当申领施工许可证，且申领施工许可证应具备前述规定的条件并提供相应的证明文件。本案中，《施工合同》约定由中海外建设公司负责办理本合同范围的施工报建手续、施工临时水电、临时施工道路开口等相关手续，合谊明诚房地产公司给予协助。虽然按照合同约定，案涉工程的施工许可证应当由中海外建设公司具体办理，但合谊明诚房地产公司作为建设单位，有义务向中海外建设公司提供办理施工许可证所需证明文件。由于合谊明诚房地产公司未举证证明其已按照相关规定将办理施工许可证所需证明文件提供给中海外建设公司，而中海外建设公司怠于履行办理施工许可证的合同义务，故一审判决认定案涉工程未取得施工许可证不能归责于中海外建设公司并无不当。关于合谊明诚房地产公司提出其另行发包的其他施工单位在案涉工程未取得施工许可证的情况下并未停止施工，因此是否取得施工许可证并不影响工期的问题。本院认为，虽然建筑工程施工过程中确实存在未取得施工许可证而进行施工的情况，但这种施工行为并不符合建筑施工规范，不应予以倡导。本案中，由于案涉工程未取得施工许可证，有关行政职能部门已经作出了责令停工的行政处罚决定，在该行政处罚决定未予撤销之前，建设单位和施工单位均有义务自觉履行，故一审判决认定案涉工程未取得施工许可证对工期造成一定影响并无不当。综上，因合谊明诚房地产公司向中海外建设公司发函解除案涉合同时，合谊明诚房地产公司并不享有合同约定或法律规定的单方解除权，其请求确认案涉《施工合同》已于2018年3月20日解除，本院不予支持。三、关于中海外建设公司是否应撤离现场的问题本案中，合谊明诚房地产公司起诉请求确认案涉《施工合同》已于2018年3月20日解除，并在此基础上提出请求中海外建设公司撤离现场的诉请。因合谊明诚房地产公司请求确认合同解除的诉讼请求不能成立，合谊明诚房地产公司在二审中亦表示，案涉土石方工程已由其他单位施工完毕，客观上不需要中海外建设公司撤离现场，故一审判决驳回合谊明诚房地产公司此项诉讼请求，本院予以维持。四、关于中海外建设公司是否应向合谊明诚房地产公司支付违约金及赔偿损失的问题从前所述，合谊明诚房地产公司请求确认案涉《施工合同》于2018年3月20日解除的诉讼请求不能成立，故合谊明诚房地产公司请求中海外建设公司支付违约金及赔偿损失，本院不予支持。综上所述，合谊明诚房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225050元，由重庆合谊明诚房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宾审判员 周 倩审判员 米 阳二〇二一年二月七日书记员 文婷婷