安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0503民初883号 原告：宣响亮，男，1984年11月生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：马继铭，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。 被告：安徽新都建设管理发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。 诉讼代表人：周卫忠，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张承东，安徽新都建设管理发展有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：张一洎，安徽新都建设管理发展有限公司管理人工作人员。 第三人：浙江宝庆建设有限公司，住所地浙江省杭州市。 诉讼代表人：陈生友，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：李孟甲，浙江康城律师事务所律师。 原告宣响亮与被告安徽新都建设管理发展有限公司（简称新都公司）、第三人浙江宝庆建设有限公司（简称宝庆公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宣响亮及其委托诉讼代理人詹政耀，被告新都公司的委托诉讼代理人张承东、张一洎，第三人宝庆公司委托诉讼代理人李孟甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣响亮向本院提出诉讼请求：一、判决确认下列项目工程款优先受偿债权额：1、已审计确认欠付的案涉工程余款81,588,196元（187,173,196元-已付款105,585,000元）；2、案涉工程变更增加量约491万元；3、案涉工程总包配合服务管理费（即：总包服务费）13,355,330元。二、判决确认下列违约金、损失赔偿金等普通债权额：1、被告已确认的工程进度款、结算款、违约金、税金管理费合计62,070,872元；2、自2016年2月1日起至2018年8月10日止机械设备、脚手架、水电费、人员工资等停工损失费192,599,691元。三、判决被告以确认的债权按破产清偿方案承担支付原告的责任；四、判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费。庭审中，宣响亮变更部分诉讼请求为：一、判决确认下列项目工程款优先受偿债权额：1、已审计确认欠付的案涉工程余款116,727,196元；2、案涉工程变更增加量约491万元；3、案涉工程总包配合服务管理费（即：总包服务费）13,355,330元。二、判决确认下列违约金、损失赔偿金等普通债权额：1、被告已确认的工程进度款、结算款、违约金、税金管理费合计26,931,872元；2、自2016年2月1日起至2018年8月10日止机械设备、脚手架、水电费、人员工资等停工损失费192,599,691元。三、判决被告以确认的债权按破产清偿方案承担支付原告的责任；四、判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：2014年5月6日发包人新都公司与承包人宝庆公司签订了“马鞍山·四季春服装批发市场”承建《工程施工总包合同》（承包工程范围详见该总包合同（五）约定）；2014年5月10日承包人宝庆公司与原告宣响亮按“承包方式：自筹资金、独立核算、自负盈亏”并向宝庆公司“上交工程总造价的1.5%管理费”等约定签订了该项目工程的《承包合同》等法律文书（宝庆公司于2014年5月16日出具了《授权书》、于2017年6月2日又签订了《补充协议》并向新都公司出具了《通知书》）。本案原告宣响亮作为案涉项目工程的实际施工人履行了承建施工义务。在案涉项目工程承建施工过程中，新都公司与宝庆公司就工程款的结算支付、工程量的变更、工期、延付工程进度款违约补偿、停工损失等相关问题处理方案和办法分别于2014年10月8日签订《补充合同》、于2015年7月25日签订了《建设工程合同补充协议（二）》，于2016年3月18日签订了《建设工程合同补充协议（三）》并签署了两份《停工损失补偿确认书》，于2016年9月8日又就“以房抵付工程款”、工期调整等事宜签订了《协议书》。案涉项目工程因新都公司资金困难于2016年2月1日起停工停建。2018年8月10日马鞍山市中级人民法院裁定受理新都公司破产清算案并指定马鞍山市花山区人民法院审理；2018年9月29日马鞍山市花山区人民法院出具并送达了（2018）皖0503破1号之一《决定书》。2018年11月26日宝庆公司（实际施工人：宣响亮）向新都公司管理人递交了《债权申报文件》。由于实际施工人宣响亮即本案原告所申报优先债权额，普通债权额均未依法确认，故特依法提起本案债权确认之诉，请贵院依法判如所请。 新都公司辩称，因法律未明确规定实际施工人的定义，实践中又出现大量突破《建设工程施工合同司法解释》第26条原意，滥用该条肆意突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，损害了发包人、总承包人合法权益的背景。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对《建设工程施工合同司法解释》第26条的适用作出了明确的限制：转承包人与发包人（业主）没有全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系时，尽管转承包合同无效，也应当受到合同相对性制约（即不得突破合同相对性以发包人为被告提起诉讼）。（2017）苏09民终1022号案件也表示：对于实际施工人的认定，应结合合同的履行情况综合进行审查，即是否签订有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括购买材料、支付工人工资；是否在施工过程中组织人员进行施工、对工程施工进行管理；是否以自己名义与上、下手承包人进行结算等。本案中，宣响亮并未参与案涉建设工程合同签订与履行，具体而言： 1、案涉建设工程合同（即原告证据二）缔约前，新都公司四季青项目的总承建商开始是新都公司负责人陈永祥（曾任法定代表人）联系的浙江远达建设有限公司（现更名为浙江富华建设有限公司），后由新都公司高管王文松重新定了由宝庆公司进行承建，联系的是宣克明。 2、从案涉建设工程合同（即原告证据二）签订角度来说，合同是新都公司与宝庆公司签订的，部分合同有宣克明在代理人处签字，所有合同均无宣响亮签字。 3、从案涉建设工程合同（即原告证据二）履行角度来说，2015年4月至2017年1月，宣克明陆续向新都公司借款用以支付农民工工资，以自己银行账号进行收款或以自己名义收取现金，新都公司没有与宣响亮发生往来。工程施工管理亦仅有宣克明的参与，部分签证单有宣克明的签字，新都公司从未接触过宣响亮。 4、关于宝庆公司与宣响亮的协议与授权书等材料（即原告证据三），仅是合同与授权文件，不能体现宣响亮对案涉建设工程施工合同有所实际履行，无法使新都公司与宣响亮之间形成权利义务关系。另外，该材料并未向新都公司出示，新都公司无法得知该材料是否存在与是否真实，从隐名的间接代理的角度也无法突破合同相对性。 5、本案中，无图片、视频、签证单显示宣响亮参与了施工管理，无转账凭证等显示宣响亮购买了材料、支付了工资或与新都公司发生工程款项结算往来，无通讯记录显示宣响亮与新都公司发生过联系沟通，项目施工过程中，新都公司不知宣响亮的存在。 综上，宣响亮未曾履行过实际施工人的义务，与业主单位新都公司无法形成事实上的权利义务关系，不具备实际施工人的权利外观，无权以新都公司为被告提起诉讼。 宝庆公司述称，第三人对于原告所述的事实基本没有异议，第三人系案涉项目的承包人，该项目实际由原告出资建造，双方约定案涉项目由原告自筹资金、独立核算、自负盈亏，故原告为实际施工人。对于项目的实际施工情况第三人并不清楚，且第三人已于2018年7月10日被杭州市中级人民法院裁定进入破产清算程序，故对于实际施工情况和工程量请求法院在审核原被告证据的基础上依法认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案查明事实为：2014年5月6日，新都公司与中标单位宝庆公司签订《工程施工总包合同》，约定宝庆公司承包安徽省马鞍山江东大道与葛羊路交叉口马鞍山·四季青服装批发市场A、B、C标段总建筑面积146491平方米图纸范围内的建筑、安装工程，包工、包料（甲供材除外）、包工期、包工程质量、包安全、包验收等相关为交房所需一切工作，合同造价暂定2亿元，总工期450个日历天。 2014年5月10日，宝庆公司与宣响亮签订《承包合同》，约定宣响亮承包案涉项目工程，自筹资金，独立核算，自负盈亏，上交工程总造价的1.5%管理费。2017年6月2日，宝庆公司与宣响亮签订《补充协议》，约定：一、因项目系乙方承包，乙方实际自筹资金、独立核算、自负盈亏承包经营，故乙方（宣响亮）除应按规定向甲方（宝庆公司）缴纳承包管理费及缴纳税金外，建设方支付的工程进度款及结算款，由乙方直接向建设方收取结付；二、因项目所产生的材料款，人工工资及后续维修费等因项目所产生的一切债权债务由乙方自行负责；三、由甲方向建设出具书面通知书，建设方直接向乙方支付应收工程款；四、若建设方破产重组，该工程应收款、债权归乙方所有，由乙方申报并领取分配款。 2018年8月10日马鞍山市中级人民法院裁定受理新都公司破产清算案并指定本院审理。2018年11月26日宝庆公司（实际施工人：宣响亮）向新都公司管理人递交了《债权申报文件》，申报金额为：412,907,300元（本金208,856,464元，利息192,049,346.61元，其他费用12,001,489元），工程款优先权412,907,300元。 2019年6月29日，安徽永涵工程咨询有限公司（简称永涵公司）就“四季青项目”破产清算工程出具《工程造价咨询意见书》，结论为16家施工单位编制的“四季青项目”破产清算工程结算送审值为343,522,572元，审核值273,340,836元，核减额为70,181,736元，核减率20.43%，其中施工单位宝庆公司结算送审值240,370,592元，审核值187,173,196元，宝庆公司提出的索赔费用［参《施工合同补充协议（三）》］62,070,872元及总包服务费1,200万元未计入送审值及审核值内范围；审核结论273,340,836元不含停工补偿损失、违约金补偿、宝庆公司项目总包服务费、工期延期相应索赔等费用。 2019年9月2日，新都公司管理人向宝庆公司发函告知，永涵公司出具《工程造价咨询意见书》确定的工程价款187,173,196元可以认定，并作为优先受偿的范围（应扣除新都公司已付款部分），索赔62,070,872元依照有关司法解释的规定列入普通债权，总包服务费及土建签证费、税金管理费等，宝庆公司提供的证据不足，不予确认。2019年10月25日，新都公司管理人再次向宝庆公司发函告知，根据永涵公司出具的《工程造价咨询意见书》，确认宝庆公司施工的项目工程价款为187,173,196元。《工程造价咨询咨询意见书》同时载明宝庆公司提出的索赔费用62,070,872元及总包服务费1,200万元未计入送审值及审核值范围内，鉴于双方对债权数额、事实争议较大，管理人不作认定处理。 涉案工程，系招标工程，宝庆公司只出借资质，未实际参与投标。宣响亮父亲宣克明，作宝庆公司委托代理人在2014年5月6日新都公司与宝庆公司《工程施工总包合同》上签字，于2014年9月26日向新都公司支付工程履约保证金100万元，并负责项目工程水泥钢材等原材料的采购、人工工资支付、施工现场组织管理。2015年4月至2016年2月，根据宣克明申请，新都公司向宣克明账户汇款1,060万元，用于支付农民工工资。 本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的业务范围内承担工程。宣响亮没有资质，与宝庆公司签订《承包合同》，以宝庆公司名义承接涉案工程，双方形成挂靠关系。在承揽工程过程中，宣响亮委托其父亲宣克明负责现场施工管理，采购材料、支付工人工资等。《工程施工总包合同》也是由宣克明作为宝庆公司委托代理人参与签订。与新都公司联系的是宣克明，新都公司对宣响亮挂靠宝庆公司承揽工程并不知晓。新都公司与宣响亮无直接合同关系，也无直接权利义务。故对宣响亮直接要求确认其与新都公司存在债权之诉请，本院不予支持。法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法释［2018］20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据司法解释，转包和违法分包的实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案宣响亮系挂靠人，不是转包和违法分包的实际施工人，对宣响亮关于其系实际施工人、发包人新都公司应当承担工程款给付责任的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，法释［2018］20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告宣响亮的诉讼请求。 本案受理费1,814,420元，由原告宣响亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判长 陈 浩 审判员 徐志红 审判员 陶家平 二〇二一年二月十日 书记员 刘 霏