浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7138号上诉人（原审原告）：向召发，男，汉族，1973年10月15日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向红阳，重庆凯豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单银仕，男，汉族，1962年4月5日出生，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：孙成书，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪育坚，浙江中辛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单银镜，男，汉族，1947年6月23日出生，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：单银义，男，汉族，1951年6月16日出生，住浙江省永嘉县。上诉人向召发因与被上诉人单银仕、单银镜、单银义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。向召发上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原判认定单银仕自行承担20%的责任，缺乏事实和法律依据。单银仕作为多年施工包工头，具有多年生产经验，没有考虑到生产隐患，也没有进行生产培训，存在侥幸心理让工人施工，其与单银镜、单银义等应承担责任。二、有关赔偿标准及金额认定有误。1.误工费，一天按160元计算不合理，应按280元/天计算。2.护理费方面，护理期应计算183天，住院期间应按197元/天的标准计算护理费，原判按130元/天计算不合理；出院后应按150元/天的标准计算护理费，原判按120元/天计算不合理。3.住院期间伙食补助费应按每日100元计算，不应剔除其他费用360元。4.鉴定费不应剔除1200元，诉讼费不应当分摊。三、原判认定上诉人收取被上诉人费用11次共计14500元错误，应为10次共计13500元。四、上诉人对鉴定意见认为上诉人不构成伤残等级有异议，请求重新鉴定。二审审理过程中，上诉人撤回重新鉴定申请。被上诉人单银仕答辩称：一、原审法院根据过错程度判决向召发自行承担一定责任，合法有据。向召发明知吊机拉索不牢固，仍冒险作业，其本身存在相当的过错，应当承担30%的责任，原判认定其承担20%的责任，已经有利于向召发。二、原判对赔偿标准及金额认定合理。三、向召发在一审中对不构成伤残的鉴定意见并没有提出异议。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人单银镜、单银义未作答辩。向召发向原审法院提出诉讼请求：一、判令单银仕、单银镜、单银义赔偿向召发医药费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计120495元（不包括已支付的医疗费20010.43元）；二、本案诉讼费用由单银仕、单银镜、单银义承担。诉讼过程中，向召发要求增加护理费12900元，并将第一项诉讼请求的赔偿数额增加至133395元。原审法院认定：单银仕在2019年8月雇佣向召发和案外人张孝祥等共四人为建筑工人。8月4日，向召发等四位工人按照单银仕的要求到单银仕、单银镜、单银义的在建房屋吊运堆放在马路边上的砖块和沙子。四位工人在组装吊机时发现吊机的一根拉索生锈了，因此向单银仕提出该钢索不牢固。单银仕要求工人使用该吊机吊运砖块，他去桥头镇上购买新的钢索。四位工人于是将吊机组装好开始吊运砖块。单银仕随后去购买钢索。单银仕回来后没有立即更换钢索，而是要求工人继续吊运砖块。单银仕指派张孝祥到楼梯处进行测量。向召发接手吊机工作，将一斗砖块吊上二楼后，向召发操作电机刹车，拉索突然断裂，拉杆下坠，安装在拉杆上的电机磕碰向召发左小腿，导致左小腿受伤。向召发随后被送往永嘉县××人民医院、永嘉县利民医院进行治疗。经诊断为左胫腓骨骨折。向召发在利民医院接受手术治疗，住院19天。2020年6月5日，温州医科大学司法鉴定中心受法院委托对向召发的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2020年7月3日出具鉴定意见书，有关鉴定意见如下：1.被鉴定人向召发外伤致左侧胫腓骨干骨折，其损伤及后遗症均未构成人体损伤伤残等级。2.向召发的误工期评定为336日，护理期评定为105日，营养期评定为105日。3.向召发左侧胫骨骨折行内固定术后，需择期行内固定拆除术，具体费用建议按照实际合理发生为准（参考目前三级医院收费标准，约需人民币10000.00-12000.00元，不包括手术意外及并发症费用）。对于向召发的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，作如下认定：1.医疗费，双方提供的医疗费票据票面金额合计23917.6元（四舍五入到小数点后一位，下同），故以票面金额为准。2.误工费，根据鉴定意见，确定向召发的误工期限为336天。向召发主张误工费73000元（200元／天×365天），但未举证证明其具体误工损失，故酌定按上一年度浙江省全社会单位在岗职工建筑业年平均工资标准58219元（即58219元／天÷365天＝159.5元／天）计算，单银仕、单银镜、单银义同意按每天160元计算，故误工费为53760元（160元／天×336天）。3.向召发主张的营养费3150元（30元／天×105天）符合有关规定，予以支持。4.护理费，向召发主张29543元。根据鉴定意见，向召发的护理期限为105天，向召发提供的永嘉县利民医院出具的证明记载向召发住院19天，每天护理费130元，护理费共计2470元。双方均认可被告单银仕已支付该护理费2470元。向召发未提供证据证明住院期间还支出了其他护理费，故认定向召发住院期间的护理费为2470元。因向召发未提供证据证明其出院后护理费支出，参照上一年度全省全社会单位在岗职工居民服务和其他服务业年平均工资、向召发住院期间的护理费日标准以及向召发受伤及治疗情况，酌情确定为120元／天，故护理费为10320元（86天×120元／天）。5.住院期间伙食补助费，应扣减永嘉县利民医院费用汇总清单记载的伙食费360元，即该项费用应为1540元。6.鉴定费应扣减伤残等级分项部分的鉴定费1200元，故剩余鉴定费1400元计入向召发的损失赔偿范围。7.交通费，向召发主张交通费4000元，但未提供相应证据。该项费用客观存在，结合本案实际，酌情确定交通费为2000元。8.后续治疗费，向召发主张12000元未超出鉴定参考意见，故对该主张予以支持。9.向召发主张精神损害抚慰金5000元。向召发因本次事故受伤经治疗，其损伤及后遗症均未构成人体损伤伤残等级，且向召发自身对于损害的发生也存在一定过错。故对向召发主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，向召发的各项合理损失合计110557.6元。向召发受伤后，单银仕先后支付其医疗费21895.5元、住院期间护理费2470元、其他费用14500元，合计38865.5元。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，双方对于向召发受单银仕雇佣从事劳务工作，以及单银仕、单银镜、单银义共同对向召发承担赔偿责任均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。事故发生当日，向召发等人在组装吊机时已发现吊机拉索生锈，并且提出该拉索不牢固，但其仍然使用该钢索进行起吊作业，钢索发生断裂，酿成本案事故。可见，向召发已经发现了安全隐患，但未采取合理措施避免事故发生，故其本身存在一定过错，可以适当减轻单银仕、单银镜、单银义的赔偿责任。单银仕作为雇主，在雇员提出劳动工具存在安全隐患的情况下仍然指令雇员作业，且在买回新的钢索后不及时更换，故单银仕存在较大的过错。综合各方的过错程度，酌情确定向召发自行承担20%的责任，单银仕、单银镜、单银义承担80%的赔偿责任，即88446.1元（110557.6元×80%）。扣减单银仕已支付的38865.5元后，单银仕、单银镜、单银义还应赔偿向召发49580.6元。单银仕、单银镜、单银义与中国人寿保险股份有限公司订立的保险单与本案系不同的法律关系，单银仕、单银镜、单银义辩称向召发的医疗费应向保险公司理赔，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、单银仕、单银镜、单银义于判决生效之日起十日内共同赔偿向召发医疗费、护理费、营养费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计49580.6元；二、驳回向召发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2968元，减半收取计1484元，向召发承担964元，单银仕、单银镜、单银义共同承担520元。上诉人向召发在二审审理期间向本院提供了预支生活费清单，以证明被上诉人实际预支生活费13500元，而不是原单据上写的14500元。被上诉人单银仕对上述证据有异议，认为是向召发单方书写的，其书写的收条上明确记载的金额为14500元。本院认为，向召发二审提供的预支生活费清单系其自行书写，无法证明待证事实，本院不予采纳。被上诉人单银仕、单银镜、单银义在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，向召发在从事雇佣活动中受伤，单银仕、单银镜、单银义作为雇主应当承担赔偿责任。雇员存在过错的，应当自行承担部分责任。向召发在组装吊机时已发现吊机拉索生锈，并且提出该拉索不牢固，但其仍然使用该钢索进行起吊作业，最终钢索发生断裂，酿成本案事故。向召发明知使用拉索不牢固、存在安全隐患的情况下仍心存侥幸继续使用吊机作业，且未采取合理措施避免事故发生，存在过错，原审根据向召发的过错程度判决其承担20%的责任，并无不当。向召发向原审法院提供其近三年收入情况方面的证据，原审法院结合向召发从事的行业按上一年度浙江省全社会单位在岗职工建筑业年平均工资标准计算误工费，并无不妥。营养期、护理期均已经司法鉴定，原判采纳鉴定意见认定相关期限，符合法律规定。经审查，原判对住院期间和出院后护理费计算标准的认定，符合本案实际情况。对于住院伙食补助费、鉴定费的损失认定，均准确无误。诉讼费按胜败比例负担，亦无不当。向召发的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1895元，由上诉人向召发负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二一年二月二十六日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。