江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1333号上诉人（原审原告）：李好，男，1984年9月6日生，××族，住安徽省寿县。上诉人（原审原告）：赵寒，男，1988年11月22日生，××族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：金云（赵寒的妻子），女，1993年8月28日生，××族，住江苏省海安市。上诉人（原审原告）：丁明琴，女，1987年11月10日生，××族，住江苏省海安市。被上诉人（原审被告）：丁静，男，1983年5月26日生，××族，住江苏省海安市。上诉人李好、赵寒、丁明琴因与被上诉人丁静合伙纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李好、赵寒、丁明琴的上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院已查明2019年5月31日前的账目已结清，但判决中认为双方没有结账，与事实不符。2019年3月20日，上诉人和被上诉人合伙承包春风十里音乐餐厅。2019年6月初，双方对5月份前的账目核对并结清。在经营期间，被上诉人未与上诉人协商一致，于6月11日擅自退伙，并带走了流动资金22799元，给上诉人造成经济损失。二、一审法院认为，被上诉人提出退伙的意思，上诉人对此未表示异议，由此认定三上诉人默认被上诉人的退伙行为，不符合客观事实。丁静在6月11日凌晨3点59分在微信群里发出信息，不在正常上班时间，也不能认为是退伙的意思。上诉人在6月24日就提起诉讼，可见不同意其退伙行为。被上诉人滥用管理权力，结账时丁静称不欠外面菜钱，只欠第一批酒水钱，而现在又陈述欠款6000多元。丁静在一审庭审中同意返还公众号、抖音号、微喵霸屏等收入，但赵寒将收入明细发给他后，丁静不予理睬。综上，一审法院未能查清案件事实，请求二审法院依法改判。被上诉人丁静辩称，上诉人所述不实。丁静与上诉人没有经济往来。如有款项需要返还，应由倪小兵主张。发信息的时间是上班时间，店里的工作均由丁静承担。微喵霸屏的收入需要分摊，应由四人共同分摊。不同意上诉人的上诉请求。李好、赵寒、丁明琴向一审法院起诉请求：1.判令丁静返还合伙经营收入79276.35元（105701.8元÷4×3）；2.判令丁静支付违约金20000元；3.判令丁静返还春风十里微信公众号、抖音公众号、微喵公众号的收入；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由丁静负担。一审法院查明事实如下：2019年3月16日，李好、赵寒、丁明琴、丁静签订《合作经营协议书》一份，共同经营海安春风十里主题餐厅，约定：“第一条合作项目和主要经营地合作经营的店名为：海安春风十里主题餐厅，经营场所位于：海安市高新区镇南路108号。”“第二条合作经营项目及营业时间经营项目为：中餐、烧烤音乐主题餐厅，营业时间为每日14时至次日5时。”“第三条合作期限合作期限为一年，自2019年3月20日起至2020年3月19日止。”“第四条合作方式及结算方式1.四位合作人共同经营海安春风十里主题餐厅，去除水电费、日常开支、工资、奖金、缴纳的税费后盈亏各占25%。2.鉴于合作人李好、赵寒、丁静未实际出资，在协议签订后三位合伙人应按盈亏占比比例缴纳保证金贰万元人民币，缴纳方式为自签订协议后从前四个月营业额中按每月5000元扣除。合作终止后该保证金按比例进行分红。3.自本协议签订后，次月30号为首次结算对账日。首次结算对账后每月30号为固定结算日，结算周期为一个月，次月15号由四位合作人对营业额、成本进行核对无误后按各自所占份额进行分配盈亏。”“第五条工资分配及债务承担1.合作人李好、赵寒、丁静每月工资为3000元，丁明琴为0元。但每月盈利超过壹万元时，则李好、赵寒、丁静三位合作人不领取工资，只享受分红。2.债务承担：如在合作经营过程中有债务产生，以合作人各自占比比例承担。合作人对外代为清偿的部分有权向未履行清偿责任的合作人进行追偿。”“第六条合作负责人及合作事务执行经全体合作人决定，委托丁静为本餐厅负责人，管理范围如下：1.对外拓展业务，进行营销方案策划与推广；2.对餐厅进行全面日常管理；3.在合作经营期间，每日营业额须以货币形式流转，由李好、丁静负责保管，双方共同设置保险密码。”“第九条合作的终止合作因下列情形解散：1.合作期限届满；2.全体合作人同意终止合作关系；3.出现法律、行政法规规定的或不可抗力造成的本餐厅无法经营的其他原因。”“第十条违约责任任一合作人违反本协议的相关约定或提前终止本协议的，须向其余合作人各支付违约金两万元。”协议另对其他事项进行了约定。李好、赵寒、丁明琴、丁静均在协议上签名确认。后李好、赵寒、丁静各出资现金5000元，丁明琴以厨房内货物等物品作为出资。自2019年3月22日起，四人正式合伙经营春风十里主题餐厅，由丁静负责店面的管理，李好负责厨房，赵寒负责舞台，丁明琴则不参与经营。平日由丁静负责买菜，并记账，餐厅每日营业收入均进入案外人倪小兵银行账户（四人当庭一致确认餐厅系向倪小兵租赁，实际业主为倪小兵），倪小兵每日在几人所建微信群核对当日营业额后，扣除12%，余额返还对丁静银行账户，由丁静统一负责结算。2019年5月31日，李好、赵寒、丁明琴、丁静进行分红，每人分得9338元，李好、赵寒均在丁静记账本上签字确认（当日因丁明琴外出，未签字）。当日记账本该页记载：账面余额46322元、返还金额113096元、元宝客13104元、美团179元、工资22567元、结账款92783元、押金5000元。结余52351元。运营15000元，结余57351元。分红前标注“前帐算清”，另在最下方注明帐面结余15000元。后双方未再进行分红。2019年6月11日，丁静与其他三人发生矛盾，凌晨3时57分，其在所建“【春风十里】一路有你”微信群里留言“春风十里你们哪个牛逼哪个玩，老子要保命”，退出合伙。2019年6月14日，李好、赵寒、丁明琴与丁静对餐厅经营期间收支进行结算，但未达成一致意见。李好、赵寒、丁明琴遂诉至法院。本案在审理过程中，李好等申请对丁静的财产进行保全并提供了担保，法院依法作出裁定并对丁静的相关财产采取了保全措施。李好、赵寒、丁明琴为证明收支情况，提供了其制作的收支明细，经统计，合伙期间启动资金15000元，总营业收入305060元，微喵霸屏2343.13元，支出成本有水电煤气以及各项食材成本支出158303.33元，员工工资64428元，保证金10000元，分红37352元。丁明琴称丁静擅自免单3372元，提供了营业结账单18张。丁静质证认为：我记的账，我收到的营业收入为295574元，因为6月8日以后的营业收入倪小兵未给我，但统计的总收入应该差不多。双方对启动资金数额、保证金、员工工资支出均认可。李好、赵寒、丁明琴为证明丁静经营期间支出，提供各类单据若干，丁明琴称该单据系丁静留存。丁静质证称，这些单据是我记录的，但是我支出的钱不止这么多，很多账我是没法记的，比如买肉的，买鸡的钱，饭店里的菜单有鸡，如果没票就不算，客人点了鸡我怎么做。丁静为证明其经营期间支出情况，提供了记账本，账册记载日期自2019年3月22日至2019年6月11日，记录内容为每日收支明细。丁静认为，合作协议中明确账册由丁静和李好共同管理，我也不是一个专职会计，我只能记录每天的进账与出账的流水账，所以我每天记录的账册以及单据全部放在春风十里的收银台抽屉内。李好、赵寒、丁明琴质证称，我们只参考原始凭证，对账册流水的“三性”不予认可，丁静提供的账册是其一人记载，李好等目前为止没有见过账册，只在分红当天，我们认为丁静未经过核实的情况下进行的支出，我们不予认可。庭审前，法院组织双方进行证据交换，丁静提供了部分购买肉、鸡的微信转账记录，证明其购买鸡肉共计支出4969元，2019年4月21日后购买猪肉款共计7027元。丁明琴质证认为，我们只认有票的说话。庭审中，丁明琴对转账记录质证认为，对丁静提供转账记录的“三性”不予认可，账记录以及原始单据无法核实，没有对照性，也不能确认就是春风十里餐厅的支出。一审法院认为，李好、赵寒、丁明琴、丁静共同经营餐厅，并签订合作经营协议书，系当事人的真实意思表示，四人之间形成合伙法律关系，各合伙人均应当按协议约定的内容全面履行各自的义务。审理中，双方对案涉餐厅收入、支出均举证证明，双方对于总收入计算方式均认可，每日营业收入由案外人倪小兵接受，扣除12%后后返还。收入数额虽略有出入，但差距极小。双方对启动资金数额、保证金、员工工资支出均一致认可。双方对2019年5月31日分红丁静在账本上所载“前帐算清”产生异议，李好等认为表示之前所有的收入和支出、欠款已经清零了；丁静刚解释系表示6月1日之前其所记收支经过了核对。本案争议焦点如下：1.合伙经营期间，丁静负责的实际支出如何计算；2.李好、赵寒、丁明琴、丁静于2019年5月31日分红如何认定。针对争议焦点1，在一审庭审前证据交换以及两次庭审中，李好、赵寒、丁明琴提交了各类单据，丁静提供账册一本，相关证据复印件均已在庭审前交由对方核实。对于证据来源，李好等提供的各类单据均由丁静存放于餐厅收银台抽屉内，由其取出后自行统计，并提交法庭。丁静提供的账册系由本人制作。故上述证据均系丁静制作或留存，双方对于票据真实性均不持异议，法院予以认可，但票据完整性法院难以认定。合伙协议中约定“全体合作人决定，委托丁静为本餐厅负责人”，实际经营中，亦由丁静负责管理经营，李好等提供丁静制作或保留的单据以此证明该单据内容即为经营期间的全部支出，为此，法院对李好等提供的单据予以核对，共计326张，票据落款分别有不同人员签名或无签名，其中丁静签名单据58张、李好签名单据58张、赵寒签名单据8张、“张管”签名单据20张、“印美琴”签名单据24张、“徐雷”、“蒋唯一”、崔姓人员签名单据各1张、无签名单据154张，上述票据中，有182张与丁静出具的账册中相应日期的支出印证。经过与工资支出明细对照，“张管、印美琴、徐雷、蒋唯一”系餐厅员工。对于上述单据内容，部分款项由谁实际支出，有无实际清算，李好等均未提供证据予以证明，但可以看出，丁静、李好、赵寒亦参与餐厅经营。餐厅经营有别于一般合伙经营，开支较为频繁，以小额开支为主，如果要求餐厅经营者每一笔支出均需经过其他合伙人一致同意，并留有单据，既降低了经营决策效率，又减少了经营者的积极性，如此要求过于苛刻。庭前质证过程中，丁静提供部分无票据的猪肉、鸡肉等支出，如果仅以有票据的支出为准，显然与餐厅经营的实际情况不符合，李好等提供的上述单据显然无法涵盖经营期间的全部支出。故李好、赵寒、丁明琴提交单据证明其合伙期间全部支出，法院不予采信。针对争议焦点2，李好、赵寒、丁明琴与丁静进行结算分红，李好等认为，从5月31日分红以后，我们一直以为只欠酒水费，其他都结清了，分红是在盈利的基础上提出的，如果餐厅处于亏损状态，根本不存在分红一说，丁静让我们签字的时候都注明了前账算清，意思就是之前的所有收入和支出、欠款已经清零了。丁静制作的账册中，4月30日、5月31日均有结账，4月30日一页记载：启动资金15000元，支出112122元（包括17596元工资+日常支出），5月份押金5000元，公司返金141544元，元宝客6821元，美团79元，账面余额46322元。该页内容与李好等制作4月30日前收支明细中，收入有较小差距，启动资金、工资支出、押金均一致，支出金额记载不一。账册5月31日一页记载：账面余额46322元，返还金额113096元，元宝客13104元，美团179元，工资22567元，结账款92783元，押金5000元，结余52351元，运营15000元，结余57351元，赵寒、李好、丁明琴、丁静各分得9338元，账面结余15000元。该页中分红字样前注有“前账算清”，赵寒、李好均在分红金额后签名。结合当事人庭审中的陈述，以及丁静制作账册的前后连续性，截止2019年5月31日，餐厅经营的确处于盈利状态，符合分红的条件，最终分红金额也是按照账册上记载的收支相抵后，按照各合伙人占比比例进行分配，分红以及结账情况在丁静的账册中有较为完整反映。李好、赵寒、丁明琴对前期分红的数额亦予认可，但其自行制作5月30日前的收支明细与账本中同日记载内容有较大的出入。因此，李好、赵寒、丁明琴所提供的收支明细，法院难以采信。双方于2019年5月31日的分红应当视为对此前丁静所记账册中收、支情况的结算。综上，李好等提供的由丁静保留的单据和丁静制作的账册，二者有所重叠，账册中部分内容虽无纸质票据或转账证明等材料佐证，但李好、赵寒、丁明琴于2019年5月31日与丁静结算分红时，应系认可丁静每日所记载账册，对于丁静提供的账册中记载的2019年5月31日前的账目，法院予以确认，李好、赵寒、丁明琴提供其自行制作的收支明细，与账册不完全相符，法院难以全部采信。丁静提供的账册中5月31日以后的内容的完整性，法院难以确认，但双方经营期间的实际支出应结合李好等提供的单据以及丁静制作的账册，才能更为全面的反映合伙经营的实际情况。李好、赵寒、丁明琴要求丁静返还营业收入，应当在全部清算完成，且有盈余的情况下才可以主张。李好、赵寒、丁明琴提供的证据不足以证明其诉讼主张，故李好、赵寒、丁明琴要求丁静返还营业收入，法院不予支持。李好、赵寒、丁明琴要求丁静返还春风十里微信公众号、抖音公众号、微喵霸屏等收入，但未能提供证据证明具体数额，丁静虽同意返还，但须进行对账，且盈余部分丁静亦应取得相应份额，故对该诉求，法院不予支持，双方可自行核对后对上述收益进行结算。李好、赵寒、丁明琴要求丁静支付违约金，提供了微信聊天记录、录音等。上述聊天记录以及录音中，可以看出在合伙后期，对餐厅支出等问题产生争议，且2019年6月12日，丁静在合伙人创建的微信群中有过退伙的意思表示，其他合伙人亦未提出异议，李好、赵寒、丁明琴认为丁静违约，法院不予采信。李好、赵寒、丁明琴要求丁静支付违约金，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回李好、赵寒、丁明琴的诉讼请求。案件受理费3086元，保全费1270元，合计4356元，由李好、赵寒、丁明琴负担。二审中，上诉人提供了证据材料，本院组织当事人质证，并审查证据认为，上诉人提供的《六月份收支明细》是根据丁静的账本统计而来，真实性应予认定；微信记录、微喵霸屏等，均可认定。其余证据，应缺乏相应的佐证，本院不予采纳。双方均认为在倪小兵处尚有押金10000元，未返还金额11718元。上诉人认为，押金已冲抵充值卡，未返还营业额已冲抵5月份水电费，丁静对此未确认。因涉及第三人，本院对此亦不予认定，留待与第三人结算。丁静在2019年6月12日后，支出龙虾款6900元、啤酒款200元、猪头肉款800元。因其支付时间在退出合伙后，未能证明与合伙经营的关联性，本院难以采纳。据此，本院认定事实如下：2019年6月1日至6月11日，餐厅共收入19301元，支出11502元，利润7799元。该利润在丁静处。丁静另有15000元投入资金。2019年6月12日后，丁静收取春风十里微喵霸屏收入676.75元。李好等支出合伙期间的工人工资17005元。经审理查明，一审查明其余事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的合伙协议是真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效。根据协议约定，四位合伙人等额投资，等分利润，等担亏损。丁明琴虽未有现金出资，但以实物出资，亦可作价出资5000元。经营期间，2019年5月31日前的账目已清。2019年6月份共经营11天，丁静处有利润7799元，资本金15000元，合计22799元。丁静应给付其中的四分之三共17099.25元。丁静还应负担工人工资的四分之一计4251.25元。丁静退出合伙后在微喵霸屏的收入676.75元，应予返还。根据已查明的合伙经营情况，丁静应给付李好等22027.25元。如双方另有债权债务未清，可再行处理。一审法院认为双方应全部清算完成后才能主张权利，适用法律不当，本院予以纠正。丁静在合伙经营期间退出合伙，违反协议约定，构成违约，依法应当承担违约责任。因协议约定的违约金过高，本院予以调整，考虑合同履行时间、丁静退出合伙造成的损失等情况，本院酌定丁静向李好等三人各赔偿违约金5000元。一审法院认为，丁静提出退伙后，李好等三人未提出异议，即是同意丁静退出合伙。民法总则第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。丁静提出退伙，李好等三人未提出异议，不能视为李好等同意丁静退伙。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。据此，李好等的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初4342号民事判决。二、丁静给付李好、赵寒、丁明琴经营收入及应负担费用合计22027.25元。三、丁静向李好、赵寒、丁明琴各赔偿违约金5000元。以上款项于判决生效后立即履行。四、驳回李好、赵寒、丁明琴的其他诉讼请求。一审案件受理费3086元，保全费1270元，合计4356元。由李好、赵寒、丁明琴负担3223元，丁静负担1133元。二审案件受理费3086元，由上诉人由李好、赵寒、丁明琴负担2283元，丁静负担803元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 罗 勇审判员 季建波二〇二一年二月二十四日书记员 汤婷婷