四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3955号 上诉人（原审原告）：田树先，男，汉族，生于1956年11月24日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘世瑜，男，汉族，生于1957年8月30日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：杨红星，南充市天顺法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杜中勤，男，汉族，生于1956年10月17日，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审原告）：四川省西充县晋城建筑工程有限公司，住所地四川省西充县晋城镇东街**。 法定代表人：贾化成，经理。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 上诉人田树先及上诉人刘世瑜因与被上诉人四川省西充县晋城建筑工程有限公司（下简称晋建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人田树先上诉称：一审判决的赔偿工程款、保证金资金利息太低，请求二审判决增加赔偿资金利息损失50万元。事实与理由：1.一审仅判决刘世瑜按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算赔偿资金利息，明显偏低，不足以弥补我方垫付资金利息损失。2.保证金50万元的利息从竣工后两年即2017年2月起计算利息也不当。因为保证金50万元是签订合同时缴纳的履约保证金，而不是质保金，一审按质保金性质处理不当。保证金50万元应按约定时间退还，即使再迟也应从2015年2月1日竣工之日计算资金利息，不应在两年后再计算利息损失。3.双方在合同中约定，如一方违约应当双倍赔偿保证金。4.刘世瑜多次违约没有按合同约定的进度支付工程款，要求二审法院判决增加赔偿50万元，合情合理合法。 晋建司的答辩意见与田树先的上诉状意见一致。 刘世瑜答辩称：工程有种种问题，也未完工。现在房屋是烂尾楼，至今没有备案。我还超付了，鉴定多鉴定了40多万。我不应当支付违约金，因为对方存在违约。我不认可一审判决的欠款34万多元，我方还超付了，因此不存在资金利息的问题。 刘世瑜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。2.一、二审诉讼费及鉴定费等相关费用由田树先承担。事实与理由：一、四川鑫顺建设项目管理有限公司（下简称鑫顺管理公司）出具的《造价鉴定意见书》采信证据错误、且有失客观公正。原审法院据此认定工程造价不当。鉴定机构在征询鉴定意见时，明确要求法院组织当事人对相关问题质证，可该鉴定无视质证意见。其一，施工方追加编造签证依据法官默认合法；其二，鉴定人现场勘验知情隐瞒真象，鉴定人对没做完的项目未向当事人和法院书面或口头提出如何处理,鉴定人属知情隐瞒不报；其三，造价鉴定胡编乱造，无中生有地追加30余万；其四，鉴定计量计价依据违法；其五，法院拒不通知专业鉴定人出庭；其六，枉法裁判不允许复印庭审笔录。刘世瑜向南充市中级人民法院申请重新鉴定，鉴定费用由田树先全部承担。二、原审法院对已付工程款的金额的确定存在以下错误。1.关于杨德茂2012年10月5日代收的20万元性质认定。田树先将“九龙圣地”1号、2号楼主体工程劳务承包给杨德茂，并委托杨德茂为施工员。2012年10月，杨德茂在刘世瑜处收到20万元。首先，此款系杨德茂在做案涉工程劳务期间收取，而无其他证据表明杨德茂与刘世瑜在这之前有其他经济往来，其次，杨德茂在公安询问笔录中承认收的二号工程款。再次，庭审质证中，田树先认可该事实。显然原审法院称“因田树先持有异议且杨德茂收款的民事行为与本案双方工程结算的关联性无法确认”欠妥。2.关于田树先出售的“九龙圣地”2号楼x单元7楼两套住房计价金额。2016年3月18日刘世瑜、田树先在西充县建设局的组织下同意将九龙圣地2号楼1单元7楼2-2，115.7m2由田树先处理后抵工程，而后田树先在刘世瑜不知道的情况下又将7楼7-1号房也处理了，该房面积117.06㎡，两套住房面积为115.79m2＋117.06m2＝232.85m2。由于双方在2014年2月24日签订的《补充协议》第二条，已经明确约定抵押工程款的住房单价每平方米为2850元。所以据此计算抵工程款应当为313720元。并且，被上诉方实际处理了上诉人两套房屋，更应据实计算为663622.50元，视为已付工程款。所以，原审以被上诉人自认实收20万元计为上诉人付款，损害了上诉人合法权益。3.关于1、2号楼施工支付水、电费的认定是不公正的。工程结算应当对施工中产生的费用一并处理。上诉人已经向原审法院提交水电费收据158880.26元，原审仅认可4000元电费，不知法官采信的什么依据？自上诉人签订还房协议后，所属公司一直未生产。晋城建司施工中一直使用我厂内原有专变和自来水，而案涉工程施工长达几年，该款还不够支付电损。有违常理，对其余实际产生费用不支持显失公平。4.刘世瑜垫支1号楼竣工质量鉴定费8万及制图费4万，法院未支持是错误的，应认定为已付工程款。三、原审认为我方违约与客观事实不符，系对协议的片面理解，判承担违约金10万元于法无据，原审判决保证金50万元承担利息错误。被上诉方不遵守约定，多次停工要求支付工程款，每次达成协议后，上诉人按协议支付后，被上诉方仍然不按协议履行，上诉人有各种报告及催促函为证，而从原审庭审调查确认的事实可以看出，上诉人已经支付捌佰多万工程款，基本不差钱。相反是被上诉人违约，致使工程拖延几年，致使上诉人严重受损。2015年1月9日、2015年1月11日，原、被告双方签订《关于九龙圣地工程款纠纷协议》及《补充协议》分别约定甲方应于2015年1月19日前向乙方支付工程款100万元，否则按此协议的金额的10%计算违约金，同时该协议第二条约定乙方于2015年元月15日前将2号楼未完工程全面竣工，这是附有条件的给付，可是案涉“九龙圣地”2号楼工程至今未竣工备案，还有诸多未完工事宜，工作拒不配合，上诉人根本不构成违约，不应当承担违约责任。由此可见上诉人给付已较及时，原审判决让上诉人承担10万元违约金错误。四、上诉人在原审中，要求鉴定机构鉴定人员出庭作证，但未获许可，因此，恳请二审法院通知鉴定人员出庭作证，保障上诉人诉讼权利，以便查清事实，依法断案。 田树先、晋建司答辩：刘世瑜的上诉请求不能成立，应当驳回。理由如下：一、对造价鉴定结论2982333.24元，虽然比我方的结论少了约21万元，但我方仍认可。1.上诉称“施工方追加编造签证依据法官默认合法”，纯是诬蔑我方和法官。因为提供给鉴定机构的证据（包括签证、协议等）均是通过质证后交付鉴定机构的，双方在收到鉴定机构的征求意见稿之后，均提出了意见和补充证据，鉴定机构在收到法院转交的双方意见和证据后，鉴定机构又于2020年5月8日向法院提出《“关于九龙圣地2号楼竣工结算造价的异议”中需要质证的问题》函件，法院收到此文件后组织双方对专家提出的问题一一举证、质证。在此过程中双方对我方提出的补充签证单也进行了质证。法院将补充证据及质证时的庭审记录一起送交专家。并不存在上诉人所说编造签证、法官默认等情形。2.上诉称“鉴定人现场勘验知情隐瞒真象”，不能成立。上诉人提到的楼顶避雷设施未联网、楼梯间管线槽后未抹灰、女儿墙高度问题，均不是事实。工程竣工近6年，上诉人已将房屋交付给各购房户使用达6年，不能现在还说这些项目没有做，就是现在去看现场也能看到楼顶避雷设施是做了的，交付使用达6年了，楼顶避雷设施可能造成人为损害，与我方无关。楼梯间管线槽后未抹灰问题不属于我方施工范围，鉴定中也没有计价。我方完成楼梯间抹灰后，上诉方自己找人在楼梯间打线槽、安装线路，该由上诉人自己完成抹灰、找平，与我方无关。女儿墙高度也是够了的，从现在看可能不够，那是因为做了女儿墙后，又在楼面做了隔热防水垫层，遮掩了一部份，但实际上当时高度是足够的。楼梯间轿顶设计是2.2米，这也是规范设计，不是2.7米。而且在施工时上诉人的现场施工员也是认可了按2.2米施工的，而且已经竣工、交付达6年之久，现在才说高度不够，即使存在高度不够也是上诉方责任。阳台栏杆高度是按上诉方现场施工员的要求施工完成的，如果不经上诉方同意，在一楼就会叫我方停工整改，我方不可能从一楼修到七楼，而且经过竣工、交付使用，双方在竣工图上签字。3.上诉称“造价鉴定胡编乱造”，不能成立。鉴定征求意见稿结论为3050604.2元，在双方提出异议并提交证据并质证后，互有增项减项，并不是只有减项，上诉人单方认为鉴定结论初稿多算40万元，此数据并不准确。对有证据或双方认可的项目，专家已经扣减（比如大的化粪池算重了、赶工费等），但是从我方提交的补充证据及其他项目中又有许多增加项目，所以结论是298万多元。上诉人说鉴定机构无中生有增加三十万元，这种说法纯属是不尊重客观事实、不尊重庭审举证质证这一程序。4.上诉称“鉴定计量计价依据违法”，不能成立。预埋电线、给排水管及防雷费用：鉴定机构按20元／平方计价并无不妥。既然合同没有约定这个项目的单价，鉴定机构根据自己的专业技能、经验法则、套配定额、市场信息价来确定价格是其专业强项和职责要求，我们没有理由说其不当。西充县预埋电线、给排水管及防雷费用2012-2015年间单价在20元-30元／平方之间。5.上诉称“法院拒不通知专业鉴定人员出庭”，不能成立。鉴定人员在收到双方征求异议书后，对许多提问事项要求法院质证后交付鉴定机构，后鉴定机构再根据双方质证意见、补充证据作出正式结论。鉴定人员是否出庭，这不是必须的，上诉人也没有提出申请，法官也可能是认为没有必要。6.上诉人称“枉法裁判不允许复印庭审笔录”，我方不知道，不作评判。二、对已付工程款金额确定问题，一审没有错误。1.杨德茂2012年10月5日收的20万元，收款人是杨德茂，我方也没有委托上诉人代为支付，从庭审中所举的几百万元的收条可证明，全部工程款均是直接支付给我方的，没有一笔是委托支付或代付，故此笔收款与我方无关。同时我方支付给杨德茂的劳务费已经超付，至今杨德茂不愿与我方结账。2.对2号楼七楼两套住房售价问题：两套住房均是七楼（顶楼），楼层最差，两套售价各为21万元，有人购买就算不错了。每套售价313720元是上诉方单方意愿。两套住房售价各21万元，我方每套收了20万元，另1万元是刘世瑜在办证后收取。因此我方确认两套住房已收款为40万元。上诉人称以房抵工程款价格是2850元／平方，在2014年有这个协议，但说的是抵押××号楼××楼四套住房，二楼是好楼楼层，价格肯定高于顶楼。3.施工水电费：我方施工时在现场打了几口井，用的是井水，不是自来水；电费我方认可4000元，其余不予认可。因为施工用的是商混，用不了多少电，上诉人提供从2010起十年内的电费，这些是上诉人机械厂生产用电、员工生活用电，与我方无关，而且如果我方施工用电较多，定然会双方确定电表起始度、每个月付电费；而且上诉人给近百户购房户办理水电下户是这二三年，以前各购房户装修用水电、生活用水电均是在16万元之内，不能算在我方名下。而且上诉人在起诉前在双方对账时向我方提供的账单中称一二号电费共3.6万元，还在又说是16万元。4.1号楼工程质量鉴定费8万元、制图费4万元：这两笔费用应由上诉人自行承担。上诉人开发九龙圣地项目本身就没有规划许可、用地许可、建设许可，土地出让金也不按时缴纳，而且七层修成九层（违法多修2层）、本身就不具备竣工验收条件，还有部份被拆迁户说是违法、违章建筑拒不入住，上诉人为了给各购房户交待，证明质量合格，自己找鉴定公司制图、评定1号楼工程质量合格，该费用与我方无关。判决违约金10万元、判决对50万元保证金支付利息，是正确的。根据2015年1月9日的协议中约定在2015年1月19日前支付100万元，否则按10%支付违约金，这份协议是在我方较长时间没有收到工程款双方在发生纠纷后达成的，还有住建局领导在场调解的，法院判决是有证据支持的。该付款时间之约定并没有附条件，而且我方在2015年1月15日前全部竣工。从付款时间看也证明了到2015年2月26日才付95万元，不但时间违约、金额也违约，而且其付款时间证明不是付条件的，如果是附条件，我方没有在2015年1月15日前全部竣工，上诉人可以抗辩，更不会在连续三次付款给我方，其连续三次付款行为证明了不是附条件的。50万元履约保证金至迟在2015年1月工程竣工就该退还，但上诉人一直占用至今，不但该支付利息，而且应该从2015年2月1日起按贷款利率（约月7厘4）计算利息，不应该从工程竣工后两年才计算利息，因为这不是质保金，而是履约保证金。而且2009年交100万元履约保证金，是因为整个项目建筑面积有10万多平方，但事后只修了1万多平方，早就该退。 一审查明，2009年11月13日，南充中港房地产开发有限公司（下简称中港公司）作为发包人（甲方）与晋建司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称“九龙圣地”商住楼工程；工程地点：西充县虹溪路；工程范围：土建、装饰；承包范围：该工程全部基础、土建装饰工程、土方和石方工程，但铝合金装饰、绿化工程除外；合同价款：以预决祘金额为准，但土方、石方不进入总决祘，土方按18元/方，石方按24元/方计价，组成合同文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、图纸工程量清单、工程报价单或预算书……双方并对其它方面进行了书面约定，刘世瑜、田树先分别代表中港公司、晋建司在该合同签名。2009年11月15日，晋建司与田树先签订《工程项目内部承包合同》，约定：工程项目名称：“九龙圣地”商住楼工程；工程项目地点：西充县虹溪路；工程内容和结构：基础、土建、装饰、土方、石方、砖混结构……双方对合同工期、管理费的收取等方面进行了书面约定。2009年11月5日、11月16日刘世瑜向田树先出具收据两张，分别载明：今收到田树先交来修建九龙圣地保证金伍拾万元整。后田树先组织工人施工建设，2012年6月1号楼完成施工修建，2011年6月，2号楼进行开工建设，但在施工过程中，因相邻户多次阻工及政府相关部门改变规划设计等因素，导致工期阻延。2013年2月21日，晋建司向中港公司发出《函告》，认为：我公司承建你司九龙圣地2号楼，于2011年6月开工，先因地方干扰，后又因高压线直接横拉在2﹟楼临街门面主体墙方上，前后造成多次停工，经济损失约20万元，现因临街门面主体墙与高压线之间间距不足1米，我司承建方无法搭设外架、横板无法支拆，若搭设将会给作业人员带来人身安全隐患……在此，我公司在此函告你司立即将高压线迁移，保证我方施工安全，否则造成的一切责任和损失概由你司承担。2013年12月20日，晋建司向中港公司、刘世瑜发出《函告》，认为：我司2009年11月份开始进场放线修建，进场后由于你司项目部的周边关系及遗留问题造成对工地上的阻碍，造成多次打架，再加之你司各项手续不齐、各执法部门多次叫停，补办手续造成停工累计长达半年以上之久，由于上述原因使我司承建的1﹟楼于2012年6月才全面竣工，现1﹟楼住户也达到80%，在2011年5月份我司受你司委托开始对2﹟楼面积约2700平方米修建开工后，由于邻居关系造成对我司干扰阻碍多次停工，再加之2﹟楼门面变压线横穿最近处仅1米，于是各执法部门多次到工地视察、强令停工，而你司为此一直落实不下去，造成停工时间长达一年之久，导致我司2﹟楼的修建长达三年之久，现仍未完工……将此函告你司及项目部尽快解决工程款（1﹟楼下欠），否则造成的一切经济损失、法律责任由你司项目部全权负责。2015年1月9日，刘世瑜作为甲方与田树先作为乙方签订《关于九龙圣地工程款协议》,约定：1.甲方于2015年元月19日前向乙方支付工程款壹佰万元整；2.乙方于2015年元月15之前将2﹟楼未完工工程全面竣工；3.甲方刘世瑜于2015年元月9日在住建局四楼会议室由甲乙双方、晋建司、住建局等领导及购房户在场共同达成共识，刘世瑜同意将购房户的名单号提供给晋建司，由刘世瑜当面给购房户写收房款发票，钱交晋建司，由晋建司将收的房款首先支付给乙方田树先的工程款，多余部分退给刘世瑜，若不够部分由甲方刘世瑜在交付使用时一次性付清全部工程款给乙方；4.于2015年元月11日下午将1﹟楼原结算的清单由甲、乙双方签字认可，并解决1﹟、2﹟楼的停工补料损失；5.违约责任：甲乙双方若不按此协议履行承诺，按此协议的金额的10%计算违约金，由此造成的一切后果由违约方付经济与法律责任。2015年1月11日，刘世瑜作为甲方、田树先作为乙方再次签订《补充协议》，约定：一、甲、乙双方同意解除2009年11月13日签订的《建设工程施工合同》（因微电影城基地建设导致本协议无法继续履行），但正在施工中的“九龙圣地”小区一、二号楼仍按原合同履行、结算；二、甲方同意补偿乙方解除合同及保证金占用利息共计贰拾万元，此款在已做工程全部竣工支付尾款时付清；三、甲、乙双方不再追究对方违约等责任；四、本协议经双方签字后生效。2015年5月13日，晋建司向中港公司、刘世瑜发出《工程结算催办函》要求：从现在接到此函20之内到我司办理工程结算事宜，如接到本函后贵方仍不派专人办理结祘或有意拖延时间，致“九龙圣地”2﹟楼工程结算不能按期完成，则到期以后，以我司提交的3006810为准。2015年8月25日，重庆佳维建设工程质量检测有限公司受中港公司委托出具了“九龙圣地”2﹟楼结构安全性《鉴定报告》综合评定结论为：“九龙圣地”2﹟楼现阶段安全性等级定为Bsu级。同时查明：2014年11月20日，四川鸿开投资集团有限公司对九龙圣地1﹟楼土建、装饰作出《建设工程造价预（结）标书》，结论为：工程造价5448901.0元，原、被告双方均认可该工程造价5420576元；因对九龙圣地2﹟楼主体工程及1、2号楼附属工程造价原、被告双方未能达成共识，2019年7月30日，一审法院委托四川鑫顺建设项目管理有限公司（下简称鑫顺公司）对“九龙圣地2号楼主体工程及1、2号楼附属工程”进行工程造价鉴定，2020年6月28日，鑫顺公司作出《造价鉴定意见书》结论为：该项目工程造价为2982333.24元，其中2号楼主体工程造价2741457.57元，1、2号楼附属工程造价240875.67元，产生鉴定费60136元（系田树先垫资）。对此鉴定报告，被告方认为：鉴定人对被告方极端不负责任，明显偏袒施工方，为此，对《造价鉴定意见书》不予认可；为执行合同的严肃性和结算依据的合法性，对未经监理签字的签证资料均应视为不予计价的无效依据；由于施工工作尚未做完，且存在严重安全隐患，我方要求施工方在一个月内必须完成尚未完成的工作和整改未达标的事项及完成2号楼商住楼竣工验收与备案工作，否则罚款贰拾万元；对于刘世瑜支付田树先工程款，刘世瑜提供相关证据主张已付田树先工程款8850066.08元，但田树先认为已收取8268810元（含退保证金50万元），其中对第22张收据2012年10月5日20万元不予认可，认为收款人不是原告而是杨德茂；对第30张条据2014年5月18日不予认可，认为无收款人签名，更没有“田树先”之名；对第36至46张收据，认为金额必须以田树先出具的收条为准，而不能以被告自己写的记录为准，但原告认可代收房屋尾款为12万元；对第48张2019年在叶成川处收款10万元不认可，但认可9万元；对49张杨德茂证明收的5万元不认可，认为应以原告出具的收条为准；对第50张售房款313720元不认可，但认可20万元；对第51张至第53张，被告代原告付鉴定费、水电费持有异议，认可电费4000元，水费不予认可；对第54张“刘世瑜赔杨德茂20万元不应该由田树先收”不认可，认为刘世瑜赔杨德茂的20万元是赔杨德茂停工期间的建筑周转材料等损失与原告无关，而原告主张的赔偿违约金中的其中20万元，是被告赔偿原告解除承包合同和保证金资金占用损失与赔偿杨德茂的20万元是两回事，并不是一笔赔偿款，被告是混淆是非。中港公司已于2020年被注销企业法人资格，原告在庭审中撤回对中港公司诉讼，一审当庭裁定予以准许。 一审认为：本案争议的焦点之一是田树先、晋建司与刘世瑜之间存在的法律关系和合同效力。原告田树先为案涉工程投入资金、技术和劳务，应为工程实际施工人，被告刘世瑜借用中港公司资质承建工程，在刘世瑜承建工程后，直接与田树先进行款项往来和结祘，因此，原告晋建司、田树先与刘世瑜签订施工合同、补充协议等均是双方当事人的真实意思表示，对原、被告双方均有约束力，双方均应尊重和履行；“九龙圣地”1、2号楼虽未通过主管部门的竣工验收，但自2015年1月起，刘世瑜已将田树先、晋建司承建的房屋对外出售，业主已大面积入住，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故“九龙圣地”1号楼、2号楼竣工时间为2015年1月。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加为转包人或者合法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，中港公司因已被注销企业法人资格，而被告刘世瑜作为与原告田树先、晋建司所签订合同的承接人并且也是该项目的实际投资人，应当对该合同所涉及义务承担责任；本案争议的焦点之二是鑫顺公司出具的《造价鉴定意见书》能否作为定案的依据。鑫顺公司是双方当事人自行选定的第三方，该公司的工作人员在双方当事人见证下实地到田树先已做工程地进行现场确认且在出具正式的“意见书”之前要求双方对初始的报告书提出补充意见及证据，2020年6月28日，该司正式出具《造价鉴定意见书》，该意见书客观、公正，鉴定机构从业人员具有相关资格、资质，故《造价鉴定意见书》鉴定意见：该项目工程造价为2982333.24元，其中2号楼主体工程造价为2741457.57元，1、2号楼附属工程造价为240875.67元，一审法院予以认定；本案争议的第三个焦点问题是已付工程款的金额的确定。原告田树先对以下已收工程款自认不持异议，即：2010年6月25日收款10万元、2010年6月8日收款10万元、2010年7月28日收款10万元、2010年8月31日收款10万元、2010年9月19日收款20万元、2010年10月8日收款20万元、2010年10月26日收款30万元、2010年11月14日收款10万元、2010年11月22日收款10万元、2010年12月30日收款50万元、2011年1月24日收款50万元、2011年3月11日收款10万元、2011年4月11日收款30万元、2011年5月16日收款10万元、2011年6月24日收款20万元、2011年7月25日收款60万元、2011年9月21日收款10万元、2011年10月20日收款10万元、2012年1月5日收款40万元、2012年4月17日收款20万元、2012年6月12日收款10万元、2012年11月12日收款10万元、2013年2月24日收款30万元、2013年5月28日收款10万元、2013年9月14日收款10万元、2013年9月11日收款5万元、2014年1月28日收款10万元、2014年2月14日收款20万元、2014年7月7日收款20万元、2015年1月21日收款30万元、2015年2月4日收款30万元、2015年2月26日收款35万元、2016年4月12日收款758800元、2006年5月18日收款18000元、2006年5月18日收款5000元、2016年5月19日收款6000元、2016年6月22日收款5000元、2016年5月23日收款7000元、2016年5月24日收款5000元、2016年5月24日收款13000元、2016年5月24日收款2万元、2016年5月25日收款10万元、2016年5月26日收款1万元、2016年5月29日收款1万元、2016年9月5日收款205000元、2014年12月8日收（保证金）25万元、2014年11月10日收（保证金）25万元，上列总计8262800元（其中50万元保证金，工程款7762800元），一审法院予以认定；被告刘世瑜提供2012年10月5日杨德茂代收的20万元，2020年7月28日杨德茂《证明》收款5万元及2014年5月18日支付10万元已付田树先，因田树先持有异议且杨德茂收款的民事行为与本案双方工程结算的关联性无法确认，故被告主张支付上列杨德茂的25万元及2014年5月18日支付10万元视为原告已收工程款，证据不充分，不予采信；田树先在叶成川处收款9万元，有四川源泉律师事务所律师出具的收条佐证，其“三性”予以认定，应视为刘世瑜支付的工程款；对被告主张出售七楼住房售房款313720元，原告自认实收20万元，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，被告未能提供田树先将该房以313720元出售他人之证据，故一审法院认定出售该套房屋价款20万元应视为支付田树先的工程款；至于被告主张代原告支付水、电费用158880.26元，原告认可4000元电费而对其它水电费票据持有异议，且被告提供票据大部分系四川九龙机械有限公司通用机械厂西充分厂发生的费用，故被告主张原告支付水电费用除4000元之外其他费用，不以支持。上列已付工程款总计金额确定为8056800元（不含已支付50万元保证金），对此予以认定；争议的第四个焦点问题，利息、违约金、保证金的认定。2015年1月9日、2015年1月11日，原、被告双方签订《关于九龙圣地工程款纠纷协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不损害国家、集体、他人权益，该协议分别约定甲方应予2015年1月19日前向乙方支付工程款100万元，否则按此协议的金额的10%计算违约金及甲方同意补偿乙方解除合同保证金占用利息20万元，在诉讼过程中，原告提供了相关证据佐证被告违约应承担违约金10万元及补偿20万元，事实成立、证据充分，予以支持；案涉1、2号楼工程于2015年元月底全面交付，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金人民法院予以支持……，（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，原告主张被告支付下欠工程款的利息时间应以下欠工程款金额为基数，自2015年2月1日起按相关规定支付利息至款清息止；原告主张被告返还工程质保金50万元及利息，利息应从2017年2月1日起按相关规定支付利息至款清息止；1号楼、2号楼工程总价款（5420576元加2982333.24元）8402909.24元，扣减已付工程款8056800元（7762800元+9万元+20万元+4000元），被告刘世瑜应支付田树先下欠工程款346109.24元、支付违约金10万元、支付补偿款20万元及退还保证金50万元，综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告晋建司、田树先下欠工程款346109.24元及利息，利息以346109.24元为基数自2015年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起以346109.24元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清息止；二、限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告晋建司、田树先工程保证金50万元及利息，利息应从2017年2月1日起至2019年8月19日止，以50万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起以50万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清息止；三、限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告田树先、晋建司违约金10万元，补偿款20万元；四、驳回原告田树先、晋建司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，鉴定费60136元，总计73936元，由被告刘世瑜负担43936元，原告田树先、晋建司负担30000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议焦点，首先应审查合同的效力及责任承担问题；第二、关于刘世瑜的上诉问题。第三、关于田树先的上诉问题。 一、关于合同效力及责任承担问题。本案虽然是中港公司作为发包人（甲方）与晋建司作为承包人（乙方）签订的《建设工程施工合同》，但实际是田树先为案涉工程投入资金、技术和劳务，是挂靠晋建司的工程实际施工人；刘世瑜借用中港公司资质承建工程，在刘世瑜承建工程后，直接与田树先进行款项往来和结祘，因双方合同及纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律及司法解释的规定，因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，晋建司、田树先与刘世瑜签订的《建设工程施工合同》及其相应协议等系无效合同。一审认定合同有效系适用法律错误，本院应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，“九龙圣地”1、2号楼虽未通过主管部门的竣工验收，但自2015年1月起，刘世瑜已将田树先、晋建司承建的房屋对外出售，业主已大面积入住，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故“九龙圣地”1号楼、2号楼竣工时间为2015年1月。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加为转包人或者合法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，中港公司因已被注销企业法人资格，而刘世瑜作为与田树先、晋建司所签订合同的承接人并且也是该项目的实际投资人，应当对该合同所涉及义务承担责任。田树先、晋建司有权向刘世瑜主张退还履约保证金及支付工程款。 二、关于刘世瑜的上诉问题。 第一、关于鑫顺公司出具的《造价鉴定意见书》能否作为定案的依据。鑫顺公司是具有案涉工程鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员也具有相应的鉴定资格，其是通过双方当事人自行选定的第三方，该公司的工作人员在双方当事人见证下实地进行现场确认且在出具正式的“意见书”之前要求双方对初始的报告书提出意见及证据后，鉴定机构审查后才正式出具《造价鉴定意见书》，鉴定机构及从业人员具有相关资格、资质，鉴定程序合法，上诉人刘世瑜没有充分的证据否定鉴定结论，其《造价鉴定意见书》应作为本案的判案依据。鉴定人员是否出庭不是必须程序。也不存在二审重新鉴定问题。 第二、关于已付工程款的金额的确定。 1.刘世瑜提供2012年10月5日杨德茂代收的20万元，因田树先持有异议，刘世瑜没有提供田树先委托杨德茂代收的依据，事后田树先也没有在杨德茂的收条上补签名认可。认定该20万元为支付的田树先工程款的证据不充分，不予采信。 2.刘世瑜主张田树先出售七楼住房每套售房款为313720元是其单方自认价，每套按20万元抵偿田树先工程款具有事实依据，一审判决也已抵偿。 3.刘世瑜主张代田树先支付水、电费用158880.26元问题。双方并没有就水电费的支付问题达成协议，刘世瑜主张代田树先支付水、电费用158880.26元没有依据，就此一审依据田树先及晋建司的认可4000元水电费进行判决并无不当。 4.1号楼竣工质量鉴定费8万元及制图费4万元是刘世瑜自己所为而产生的费用，其要求田树先及晋建司承担没有依据。 第三、关于利息、违约金、补偿金的问题。 1.利息问题。案涉工程2015年元月底即被占有使用，视为实际交付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，一审以下欠工程款金额为基数，自2015年2月1日起按相关规定支付利息至款清息止，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金人民法院予以支持……，（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，工程存在质保金，一审将田树先的保证金50万元作为质保金有其合理性，该50万元应退还并从工程视为交付之日满二年即2017年2月1日起按相关规定支付利息至款清息止，并无不当。 2.违约金10万元的问题。一审依据2015年1月9日双方签订的《关于九龙圣地工程款纠纷协议》约定刘世瑜应在2015年1月19日前向田树先支付工程款100万元，否则按此协议金额的10%计算违约金，而刘世瑜没有按时支付款项，一审认定刘世瑜违约并判决其承担违约金10万元。由于双方所签合同无效，同时双方在2015年1月9日签订《关于九龙圣地工程款纠纷协议》后的第三天，刘世瑜与田树先又签订了一份《补充协议》，除约定双方同意解除《建设工程施工合同》等外，还约定双方不再追究对方违约等责任，这也说明双方放弃了此前关于违约金的追究。因此，一审判决的刘世瑜应支付田树先违约金10万元，应予撤销。上诉人刘世瑜关于不应承担10万元违约金的上诉理由成立，本院予以支持。 3.关于补偿款20万元的问题。这是刘世瑜与田树先达成解除《建设工程施工合同》时，同意补偿田树先解除合同及保证金占用利息共计20万元，是双方的自愿行为，此款刘世瑜应予给付。 三、关于田树先的上诉。 一审按照约定和法律规定，已经判决刘世瑜支付田树先赔偿金及工程款和保证金的资金利息，田树先认为过低，还上诉请求二审判决增加赔偿资金利息损失50万元没有事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。 综上，上诉人田树先的上诉理由不成立，应予以驳回；上诉人刘世瑜关于不应承担10万元违约金的这一部分上诉理由成立，本院予以支持。原判事实清楚，程序合法，但适用法律错误，致使部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2019）川1325民初2518号民事判决第一项，即“限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告四川省西充县晋城建筑工程有限公司、田树先下欠工程款346109.24元及利息，利息以346109.24元为基数自2015年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起以346109.24元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清息止”；第二项，即“限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告四川省西充县晋城建筑工程有限公司、田树先工程保证金50万元及利息，利息应从2017年2月1日起至2019年8月19日止，以50万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起以50万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清息止”；第四项，即“驳回原告田树先、四川省西充县晋城建筑工程有限公司的其它诉讼请求”； 二、变更四川省西充县人民法院（2019）川1325民初2518号民事判决第三项“限被告刘世瑜于本判决生效后二十日内支付原告田树先、四川省西充县晋城建筑工程有限公司违约金10万元，补偿款20万元”为，限上诉人刘世瑜于本判决生效后二十日内支付上诉人田树先、被上诉人四川省西充县晋城建筑工程有限公司补偿款20万元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费22600元，由上诉人田树先负担11560元，上诉人刘世瑜负担11040元。一审案件受理费13800元，鉴定费60136元，总计73936元，由刘世瑜负担41149元，田树先、四川省西充县晋城建筑工程有限公司负担32787元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈红卫 审判员  李卫东 审判员  杨 辉 二〇二一年二月十八日 书记员  全乙彬