江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终821号上诉人（原审被告）：路军，男，1969年3月16日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：陈文杨，上海华浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，上海华浦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金刚，男，1977年4月22日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：叶帅华，上海市金茂(昆山)律师事务所律师。上诉人路军因与被上诉人金刚民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路军上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审认定的路军、金刚、代长顺、小国对于经营吴中区甪直塞外一品鲜烧烤店的合作模式这一事实不正确，金刚在陈述该事实时做了虚假陈述，请法院依法查明。第二，一审期间金刚没有提供完整的录音，金刚仅提供掐头去尾的路军转述金刚的27秒录音，法院以此认定有借贷合意明显存在重大瑕疵，该份录音不能作为定案依据。第三，根据本案情况结合烧烤店的经营模式情况以及3名证人证言，本案涉及的款项10万元，应认定为合伙纠纷中的兑店费比较适宜。第四，录音就烧烤店经营以及款项性质等已经做了明确的说明，该录音能证实涉案款项不是借款，是各方谈好的兑店费。第五，一审法院在判决书中陈述初审过程中路军为了要回款项故“假意借款”并非事实，是一审法官在有意推测，推测不能作为定案依据。综上，请求二审支持路军的上诉请求。金刚二审辩称，一审法院认定事实无误，适用法律正确。首先，上诉人在上诉状中陈述的内容并没有证据佐证，所谓的兑店费，我方也从来没有认可。其次，上诉人称被上诉人借款后从未进行索要，但是被上诉人在一审中提供的录音及微信记录都显示被上诉人多次催讨，且上诉人也一直在拖延，并没有明确表示该10万元是兑店费而非借款。最后，本案争议焦点为10万元款项的性质。综合一审证据，从录音、微信记录等，可以认定该笔款项的性质为借款。退一万步讲，即使10万元真的是兑店费，上诉人为了要兑店费假意借款，其性质仍为借款，理应归还。对于所谓的兑店费，即使有争议的，上诉人也应该另案主张，不能在本案中一并处理。金刚向一审法院起诉请求：1、判令路军归还借款本金100000元，并支付利息24045元(以100000元为基数，按年利率12.6%，自2017年10月10日起，暂计至起诉2019年8月28日，要求计算至实际给付之日止)；2、诉讼费由路军承担。一审法院经审理认定事实如下:路军曾经营“吴中区甪直塞外一品鲜烧烤店”，此后该店经营不佳，2017年，路军、金刚、案外人代长顺达成合作，2017年9月，店铺重新装修后由金刚负责经营管理，店铺内具体工作由案外人“小国”负责，路军负责交纳店铺房租费用。金刚在审理中陈述，各方约定重新装修经营后的店铺由金刚占50%，经营如有利润则金刚分一半。后该店于2017年底左右停止经营。2017年10月9日，金刚向路军转账100000元。金刚在本案审理中提供对话录音一份，录音时长27秒，内容为，金刚：“兑了，我们一分钱不要”，路军：“然后”，金刚：“完了挣着钱了还给你，这是原话”，路军：“然后你跟小国……才找我，你就说，以后兑店了，我们不要钱……你是不是这么说，以后兑店费我都不要了”，金刚：“对呀”，路军：“然后我就没表态，对不对，然后我才管你借的100000元钱么”。此外，在本案初审过程中，路军向审查组工作人员称，本案所涉100000元款项是“承包款”，为了要回钱，故“假意借款”。对于金刚的借款主张，路军不予认可，认为该100000元并非金刚出借的款项，而是金刚用于支付原由路军经营的吴中区甪直塞外一品鲜烧烤店的转让费。审理中，案外人代长顺作为证人出庭作证，其陈述，当时路军的烧烤店经营不佳，金刚、代长顺、路军等人谈到店铺情况，后约定由金刚、金刚的朋友“小国”、代长顺以及路军共4人，按照一人50000元的数额进行合作，其中金刚负责经营，“小国”负责在店内进行具体工作，路军负责房租，代长顺则不负责具体事项，经重新装修开业后，店内具体经营工作由金刚及其朋友“小国”负责。以上事实由转账凭证、录音、庭审笔录、当事人陈述等证据为证。一审法院认为，关于金刚、路军所争议的案涉款项性质，金刚、路军之间虽存在合作经营事实，但路军并无明确证据证明2017年10月9日由金刚向路军转账支付的100000元系其所称的转让费，相反，金刚所提供的录音以及路军在本案审查过程中所作陈述，均明确表示了款项为借款，故应当认为双方就案涉款项，存在明确的借贷合意，路军应当承担相应的还款责任。据此，一审法院对金刚主张路军归还借款100000元的诉讼请求予以支持，关于金刚主张的利息，金刚并无证据证明案涉款项存在利息约定，但路军应当承担逾期还款的利息，利息按照年利率6%的标准自起诉之日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律有关问题的规定》第十七条、第二十九条的规定，判决：路军于判决生效之日起十日内支付金刚100000元并支付逾期还款利息（以本金100000元为基数，按照年利率6%的标准，自2020年1月21日起计算至实际偿还之日止）。案件受理费2780元，由路军负担2300元，由金刚负担480元。二审中，金刚提供2019年1月16日录音光盘及文字整理稿各一份，证明案涉款项金刚认为是借款，路军一直认为是金刚支付的兑店费，并没有确认是借款，且录音中金刚也明确承担兑店费是每家5万元，金刚和小国合起来是10万元，该笔款项至通话录音一直未支付，故上诉人认为案涉款项应是金刚支付给路军的兑店费而非借款。金刚质证后认为，对录音的真实性无异议，但该份录音发生在金刚向路军催债之后，可以看出路军是有预谋的进行录音，且从录音中金刚对兑店费从头到尾不认可。本院经审查认为，金刚对上述录音及文字整理稿真实性均没有异议，本院予以认定，但上述证据不足以证明案涉款项10万元系金刚支付路军的兑店费。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据相关法律规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，上诉人路军主张案涉款项系兑店费而非借款，故要求驳回被上诉人金刚的全部诉讼请求。对此，本院认为，金刚就案涉款项系提交了转账凭证，且根据金刚提供的录音中，路军明确款项性质为借款，金刚已就案涉款项的借款合意提交了初步证据。路军辩称是兑店款，但金刚对此予以否认，且路军对于双方存在兑店款的约定并未提交书面证据，且从证人证言、录音等证据亦无法得出金刚对兑店款的确认，故举证不能的后果应由路军承担，故一审法院认定案涉款项系借贷性质，处理并无不当。综上，路军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人路军负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  赵丽丹审判员  水天庆二〇二一年二月二十二日书记员  江馨仪法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。