江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终11021号上诉人（原审原告）：张心雪。被上诉人（原审被告）：苏州市中医医院，住所地苏州市姑苏区沧浪新城杨素路18号。法定代表人：徐俊华，该医院院长。委托诉讼代理人：梁恒，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思维，江苏剑桥颐华律师事务所律师。上诉人张心雪因与被上诉人苏州市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张心雪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理时仅依据医疗损害鉴定意见书，忽视了被上诉人在医疗过程中的过错，导致适用法律存在错误。1.医疗损害鉴定意见书混淆了神经切断和神经萎缩的概念。张心雪的神经是因为在第一次手术中由于医生没有注意到患者儿时有××的情况，按照通常的操作，造成张心雪的神经不能在手术后恢复，右脚向内萎缩变形。专家组用不符合相关部位手术操作所致神经损伤的表象取代神经萎缩的实际结果。对神经源性损害与××后肌肉萎缩综合征的因果关系，张心雪到上海、苏州等多家三甲医院询问了多位专家和医生，得出的结论均为两者之间没有任何关系。专家组在作出这个结论时并没有作出详细的说明及依据医学理论。2.苏州市中医医院手术时没有注意到张心雪家属陈述其曾患有××情况，或者根本就不懂做手术时需要考虑张心雪以前曾患有××的情况，导致术后右脚畸形。（1）在2007年10月14日也就是手术前，苏州市中医医院诊疗记录第一页体格检查中记载了“神经系统：无意识障碍或癫痫发作、骨骼系统：有类风湿关节炎数十年，致双足畸形”，但对××没有作任何记录和检查。到第二次手术时，无论是在入院记录还是在病程记录中，对患方存在“有类风湿关节炎数十年，致双足畸形”的情况再无任何表述。但患方右脚畸形的情况至今仍不能正常走路。正因为被上诉人（医方)忽视了患方曾经患有××的情况，导致在二次手术中对患方的神经没有作针对性的保护，为事后右脚畸形埋下了隐患。（2）在2009年12月8日手术记录中手术医师仅关注了钢板的取出，对创口附近的神经和侧肌的处理并没有考虑到××的情况，在手术后出现右脚畸形的情况时错误地认为是锻炼不足造成的。因为误诊使患方失去了及时治疗的时机。（3）在2009年12月7日的手术同意书第24条其它需要说明的事项中，仅记录了可能会难以取出、钢钉断裂、破坏部分骨质、再次骨折、失血过多的情况，并没有记录会损坏部分神经导致出现右脚畸形的情况。这说明被上诉人（医方）对手术后可能发生的情况预估不足，从而造成对手术后出现的右脚畸形没有做任何治疗。3.苏州市中医医院在张心雪第三次住院时（2011年3月30日），把张心雪的右脚畸形诊断为骨质疏松症，因错误的诊断导致治疗方向发生错误，进一步延误了上诉人（患者）的病情。具体是：在入院诊疗记录（第4页、第6页）的现病史中记录了上诉人（患者）多年前手术的情况和现在右足外翻的情况，但在随后的检查和治疗中并没有作针对性的检查，如肌电图检查等，导致被误诊为骨质疏松。虽然作了很多针灸治疗，但因没有对症下药，反而让张心雪承受了很多痛苦。综上，一审法院依据不专业的医疗损害鉴定意见书对该案作出了判决，请求二审依法改判。苏州市中医医院辩称：关于苏州市中医医院对张心雪的诊疗行为是否存在过错、损害后果之间有无因果关系问题已由一审法院委托南京医学会进行鉴定，该鉴定机构主体资质完备，鉴定程序正当，其鉴定结论应当被予以采信。根据该鉴定结论，张心雪的损害后果符合××后肌肉萎缩综合症，并不排除骨折及手术后活动减少的促进加重作用，与苏州市中医医院的诊疗行为之间没有因果关系。一审法院根据该鉴定意见作出判决，认定事实清楚，适用法律准确，因此请求驳回上诉，维持原判。张心雪向一审法院起诉请求：1.判令苏州市中医医院支付张心雪身体受到损害赔偿款7万元；2.残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费等在医疗责任鉴定和伤残鉴定后再另行增加；3.诉讼费由苏州市中医医院承担。审理过程中，张心雪将诉讼请求变更为：1.判令苏州市中医医院支付张心雪身体康复费用（用于脚底踏平手术费用）7万元、鉴定费11000元、交通费1万元、检查医疗费1万元，合计10.1万元；2.本案诉讼费由苏州市中医医院承担。一审法院认定事实：张心雪因“跌伤致右大腿肿痛，不能站立行走四小时”于2007年10月14日入住苏州市中医医院骨科。病历记载：张心雪既往有类风湿关节炎数十年，致双足趾畸形。入院专科检查：脊柱向右侧弯，生理弧度存在，右大腿中下段畸形肿胀，可及骨擦音，假关节活动阳性，右足背动脉可及，右足趾感觉运动正常，双足畸形；X线片示：右股骨中下段螺旋型骨折；西医诊断：右股骨中下段骨折。入院后予右股骨结节骨牵引及输液抗炎等治疗。10月23日在连硬麻下行“切开复位钢板内固定术”，手术过程顺利。输后予补液、抗感染等治疗，张心雪病情稳定，切口Ⅰ/甲愈合，于11月8日出院。张心雪骨折骨性愈合，为取出内固定，于2009年12月7日再次入院苏州市中医医院。入院专科检查：右下肢大腿部见一长约13cm手术疤痕，无肿胀，无压痛，无异常活动，趾端血运可，感觉可；西医诊断：右股骨干骨折术后。12月8日在连硬麻下行“内固定取出术”，术后予补液、抗感染等治疗。张心雪恢复良好，切口Ⅰ/甲愈合，于12月22日出院。2011年3月30日，张心雪因“关节疼痛变形反复8年，加重一月”入住苏州市中医医院风湿科。现病史：患者八年前无明显诱因下出现双足趾轻度疼痛，逐步出现左第3足趾变形；四年前右股骨干骨折后行手术治疗，后右足趾变形逐步加重，右足外翻畸形，行走不利。入院查体：四肢肌力如常，右足内翻畸形，左足趾畸形，生理反射存在，病理征未引出；西医初步诊断：类风湿关节炎?骨关节炎、骨质疏松症。入院后予活血化瘀、改善骨代谢、抗骨质疏松等治疗。3月30日双足正侧位片示：双足跖趾关节外翻畸形，骨质疏松。4月5日CT示：右侧跟骨前突小骨片，考虑陈旧性骨折；右足内翻畸形，骨质疏松症。张心雪无特殊不适，病情好转，于4月8日出院。2018年10月18日，张心雪至苏州大学附属第一医院行肌电图检查示：右侧胫神经运动神经传导诱发电位波幅降低，右侧腓总神经运动神经传导速度减慢，诱发电位波幅降低，右侧胫后神经、腓浅神经感觉神经传导速度减慢。2019年4月8日，张心雪至上海市第六人民医院门诊就诊，诊断：腓总神经损伤，后多次复诊。5月9日行肌电图检查示：神经源性损害肌电图，累及右侧腓总N、胫N，累及右侧L5神经根可能。一审审理过程中，一审法院委托南京医学会对苏州市中医医院在对患者张心雪的诊疗过程中是否存在过错，过错与损害后果之间有无因果关系及原因力大小，患者的伤残等级进行鉴定。南京医学会经分析后认为：（一）医疗过错分析。患者因“跌伤致右大腿肿痛，不能站立行走四小时”于2007年10月14日入院，根据外伤史、临床表现及影像学检查所示，“右股骨中下段骨折”诊断明确；患者骨折移位明显，手术治疗指征明确。医方于10月23日行“切开复位钢板内固定术”，手术方式选择符合常规，手术操作未见违规之处，手术过程顺利。根据术后复查的X线片，患者骨折对位对线良好，达到预期手术效果。患者骨折骨性愈合，无特殊不适主诉，于2009年12月7日再次入院；医方行“内固定取出术”有手术指征，手术操作未见违规之处，手术过程顺利。根据现场调查，患者年幼时患××，留有后遗症。医方在患者两次手术住院期间对该病史了解不详，关于××后遗症的体格检查不细致，但对患者两次手术选择、操作及预后无影响。2011年3月30日患者因“关节疼痛变形反复8年，加重一月”入住风湿科；根据现病史记录，患者“四年前右股骨干骨折后行手术治疗，后右足趾变形逐步加重，右足外翻畸形，行走不利”。根据入院查体及4月5日CT所示，患者右足内翻畸形。医方诊断“骨关节炎、骨质疏松症”，予活血化瘀、改善骨代谢、抗骨质疏松等治疗，未违反诊疗常规。但对于患者右足内翻畸形的病因考虑不充分，医患沟通不足。（二）损害后果分析及因果关系分析患者2018年10月18日患者肌电图检查示：右侧胫神经运动神经传导诱发电位波幅降低，右侧腓总神经运动神经传导速度减慢，诱发电位波幅降低，右侧胫后神经、腓浅神经感觉神经传导速度减慢。2019年5月9日肌电图检查示：神经源性损害肌电图，累及右侧腓总N、胫N，累及右侧L5神经根可能。根据现场医学检查，患者主要表现为右臀肌及下肢肌肉萎缩、右下肢较对侧明显短缩、右足马蹄内翻畸形、右下肢肌力减退，双下肢感觉对称存在，右足拇背伸肌力4级。患者肌电图检查提示神经源性损害（非周围神经损害表现），结合现场医学检查，考虑其目前损害后果符合××后肌肉萎缩综合征。患者右足内翻畸形，考虑与××后肌肉萎缩综合征有关，不排除骨折及手术后活动减少的促进加重作用。患者的临床表现及肌电图检查结果不符合相关部位手术操作所致神经损伤，患者目前损害后果与医方的诊疗行为不存在因果关系。2020年6月4日，南京医学会出具医疗损害鉴定意见书，鉴定意见结论为：医方存在一定医疗过错行为，但与患者损害后果不存在因果关系。张心雪支付了鉴定费11000元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。张心雪在苏州市中医医院处的诊疗行为，经一审法院委托进行医疗损害鉴定，该鉴定的主体资质合法，程序正当，一审法院予以采纳。医疗损害赔偿需要具备的条件为医疗机构的诊疗行为存在过错，患者有损害的后果发生，两者之间必须存在因果关系。本案的鉴定结论为医方在对张心雪的诊疗过程中存在一定医疗过错行为，但与患者损害后果不存在因果关系，故对张心雪的诉讼请求不予支持。关于本案鉴定费11000元，因张心雪认为苏州市中医医院的诊疗行为存在过错故申请医疗损害鉴定，根据鉴定报告分析，医方的确存在一定医疗过错行为，对该鉴定的启动应承担相应的责任，一审法院酌定由患方和医方各半负担鉴定费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张心雪的全部诉讼请求。案件受理费905元，减半收取453元，由张心雪负担；鉴定费11000元，由张心雪负担5500元，苏州市中医医院负担5500元，苏州市中医医院负担部分于判决生效之日起10日内支付予张心雪。二审中，张心雪补充陈述：张心雪2009年开刀缝针出院之后既已脚掌外翻。2011年再次入院后复查脚底外翻，一审判决书没有提及。后苏大附属医院的医生提醒之后我去做肌电图。2011年3月份多次让医院做肌电图，医院未做。张心雪做手术的时候没有脚底外翻，开刀后才有神经损伤和脚底外翻。提交：证据1、苏大附属第一医院薛寿儒医生病历，诊断运动神经元病不等于神经源性损害；证据2、苏大附属第一医院董万利医生病历，诊断主要表现不符合小儿麻痹后遗症；证据3、苏大附属第一医院周路医生病历，诊断神经元损害是受外伤和手术引起的。苏州市中医医院质证意见为：该部分病历仅代表医生的个人观点，而鉴定意见系由从专家库中抽取的专家组成员共同得出，从证明力的角度，也应当以鉴定意见为准。且根据门诊病历也仅表述其损害后果不符合小儿麻痹后遗症，无法证明医方存在过错及与其现在的损害后果存在因果关系的问题。针对张心雪对于鉴定意见提出异议，南京医学会于2021年1月18日向本院提交《张心雪医疗损害鉴定专家组对有关问题的答复意见》。具体内容为：一、关于损害后果。根据鉴定时患方陈述及本次《上诉状》，患方主张的损害后果为“右脚畸形”。根据鉴定听证会当日现场医学检查，所诉“右脚畸形”为“右足马蹄内翻畸形”。二、关于损害后果的原因。专家组分析认为，患者损害后果与其××后肌肉萎缩综合征有关，与医方的诊疗行为不存在因果关系。理由如下：1.临床表现：本例患者除右足马蹄畸形以外，还存在右臀肌及下肢肌肉萎缩、右下肢明显短缩、右下肢肌力减退等主要临床表现，但双下肢皮肤感觉对称存在，右足拇背伸肌力4级；上述表现符合××后肌肉萎缩综合征的表现，而不符合手术操作所致周围神经损伤的表现。2.肌电图检查结果：2018年10月18日肌电图检查示：右侧胫神经运动神经传导诱发电位波幅降低，右侧腓总神经运动神经传导速度减慢，诱发电位波幅降低，右侧胫后神经、腓浅神经感觉神经传导速度减慢；2019年5月9日肌电图检查示：神经源性损害肌电图，累及右侧腓总N、胫N，累及右侧L5神经根可能。上述肌电图检查提示多发周围神经损害（右侧胫神经、腓总神经、胫后神经、腓浅神经等），符合××后肌肉萎缩综合征所伴随的神经源性损害表现。3.病程演变过程：根据所提供的病历记录，患者2007年10月23日手术后“右足趾感觉活动正常”，无手术相关神经损伤的异常提示；患者骨折恢复良好，2009年12月8日行“内固定取出术”前、后均无手术相关神经损伤的异常提示。2011年3月30日患者入院主诉为“关节疼痛变形反复8年，加重一月”，现病史反映“四年前患者右股骨干骨折后行手术治疗，后左足趾变形逐步加重，右足外（内）翻畸形，行走不利”、“1月前患者自觉右足外（内）翻加重”；说明在此次住院前，患者右足内翻畸形有一发生、发展过程。患者自2011年4月8日出院后至2018年9月，长达7年并无就诊的依据。4.鉴于患者在两次手术后有右足内翻畸形的发生、发展过程，故不排除骨折及手术后活动减少有促进加重作用，但仍因归结于患者外伤导致骨折需行手术治疗。三、关于医疗行为的评价。医方于2007年10月23日针对“右股骨中下段骨折”行“切开复位钢板内固定术”，手术方式选择符合常规，手术操作未见违规之处，手术过程顺利。根据术后复查的X线片，患者骨折对位对线良好，达到预期手术效果。患者骨折骨性愈合，无特殊不适主诉，于2009年12月7日再次入院；医方行“内固定取出术”有手术指征，手术操作未见违规之处，手术过程顺利。患者客观上存在××后遗症，医方两次住院病历确实未能体现。但存在××后遗症，并无规范或指南的要求在股骨骨折切开内固定及取内固定手术操作方面需有特殊准备，对手术选择、操作及预后无影响。现有鉴定分析认为，“医方在患者两次手术住院期间对该病史了解不详，关于××后遗症的体格检查不细致”，2011年3月患者入院后“对于患者右足内翻畸形的病因考虑不充分，医患沟通不足”，属于医疗过错范畴，但与患者损害后果不存在因果关系。张心雪对于答复意见仍持异议。二审经审理查明的其他事实与一审相一致。本院认为，关于苏州市中医医院是否存在医疗损害的举证责任在张心雪。一审法院依照法定程序依法委托南京医学会对张心雪与苏州市中医医院是否存在医疗损害进行鉴定。涉案事项经南京医学会鉴定后出具鉴定意见及答复意见，张心雪未提供充分的证据足以推翻南京医学会所出具的意见，亦未提供证据证明存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法等情形，在无反证的情况下，上述鉴定意见及答复意见可作为本案的参考依据。张心雪所举证的其他医院的病历不能作为认定医疗损害的依据，也不足以推翻上述鉴定意见。关于张心雪主张的右脚畸形系因手术不当使神经受损导致，南京医学会鉴定意见及答复意见中已进行详细分析说明，结论为“患者右足内翻畸形，考虑与××后肌肉萎缩综合征有关”、“患者目前损害后果与医方的诊疗行为不存在因果关系”，故张心雪该主张一审法院未予支持，并无不当。关于鉴定意见中涉及苏州市中医医院存在“对于患者右足内翻畸形的病因考虑不充分，医患沟通不足”问题，南京医学会认为属于医疗过错范畴，与患者损害后果不存在因果关系。因此，一审法院对于张心雪的诉讼请求均未予支持，并无不当。综上，张心雪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费505元，由上诉人张心雪负担。本判决为终审判决。审判员  卞干国二〇二一年二月二十五日书记员  山钰婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。