福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终336号 上诉人(原审被告)：福建第一公路工程集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐东路226号。 法定代表人：郭定国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏璇，福建磊德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：深圳运通建设投资有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道新安大道东南侧深业新岸线20栋D座8B。 法定代表人：吴运明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈晖，福建品博律师事务所律师。 上诉人福建第一公路工程集团有限公司（以下简称第一公路公司）因与被上诉人深圳运通建设投资有限公司（以下简称运通公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第一公路公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回运通公司的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.运通公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。本案中，第一公路公司与运通公司为合作投标陕西省宝汉高速公路坪坎至汉中(石门)段高速公路工程签订《合作投标协议》，但宝汉高速公路坪坎至汉中(石门)段路基桥隧工程PH-8标段中标后，运通公司却私自将涉案工程转交给郑祥明、王谋风、张心何、林志光、郑娟五人(以下合称五实际施工人)并以郑祥明实际控制的甘肃陇祥劳务有限公司(下称陇祥公司)名义进行施工。2017年初，因陇祥公司及五实际施工人超前计量套取大量工程款，造成涉案工程业主拒绝对涉案工程继续计量及拨付工程款，涉案工程面临资金不足无法正常施工的严峻情形。为此，运通公司与陇祥公司于2017年1月9日共同向第一公路公司出具一份《承诺书》，承诺：如存在资金不足或计量不及时造成资金紧缺，由运通公司及陇祥公司自筹解决，不得影响后续工程施工。但该份《承诺书》出具后，运通公司及陇祥公司仍迟迟未提供资金以满足涉案工程施工需要，故涉案工程业主多次要求第一公路公司必须自行就涉案工程注入资金，以保证涉案工程施工完成。为此，第一公路公司代运通公司及陇祥公司向业主汇入资金及对外垫付工程款合计约28848693元。对于第一公路公司先行代垫的该些资金，第一公路公司有权依据运通公司出具的《承诺书》向运通公司追偿，要求运通公司履行《承诺书》对第一公路公司代垫资金予以偿还，即从运通公司本案诉请要求返还的款项予以抵扣。一审法院无视第一公路公司提交的证据《承诺书》，对该份证据未予详细客观审查，直接简单以《合作投标协议》为无效合同，第一公路公司与运通公司未再签订施工合同为由，认定第一公路公司关于为运通公司垫付资金的主张缺乏合同依据，第一公路公司以此抗辩运通公司要求返还的款项应予以偿还垫资款的理由不能成立，属于事实认定错误，并造成判决错误。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，运通公司向第一公路公司支付的款项合计5766817.92元系开具涉案工程银行履约保函所需的手续费、保证金等相关费用，即履约保证金，对此运通公司在一审中予以认可。为办理涉案工程银行履约保函，第一公路公司按照银行要求向银行支付了保证费用(手续费)360363.08元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，即使《合作投标协议》被认定为无效合同，但第一公路公司支出的履约保函保证费用(手续费)360363.08元系第一公路公司损失，依法应由运通公司承担，故若运通公司诉请要求返还的款项4766817.92元应予退还，也应相应扣除360363.08元。因此，一审法院片面适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，并在此基础上作出一审判决，系适用法有律错误，导致判决错误。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，判决结果有失公允。为此，第一公路公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回运通公司的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重审，以维护第一公路公司的合法权益。 运通公司辩称：一、一审法院不存在认定事实错误的情形。1.深圳市中级人民法院生效判决已经认定第一公路公司直接与陇祥公司就工程施工达成协议，而非系由运通公司向陇祥公司转包涉案工程。据此，第一公路公司上诉称“运通公司却私自将涉案工程交给郑祥明……”依法不能成立。2.第一公路公司企图依据《承诺书》约定向运通公司追偿，依法不能成立。虽然《承诺书》约定“1.第一公路公司开具保函置换30%的质量保证金约950万元，及农民工保证金，该项资金置换后，100%用于项目后续工程建设，不得作他用。2.在保函置换质保金前后，如存在资金不足或计量不及时造成资金紧缺，由运通公司及陇祥公司自筹解决，不影响后续工程施工。”，第一公路公司已经依照该约定置换了950万元后100%用于项目后续工程建设，因此不存在还需要运通公司及陇祥公司筹集资金。况且《承诺书》明确约定“3.宝汉八标的所有债务(包括劳务班组、材料商、机械费等欠款及材料负调差等)全部由陇祥公司及合作承建的五大股东负责偿还，与第一公路公司无关。”，《承诺书》没有约定第一公路公司对涉案“工程项目”垫付款项，更没有约定若第一公路公司对陇祥公司垫付款后运通公司须承担偿还责任，因此第一公路公司所谓追偿无从说起。第一公路公司作为涉案“工程项目”的承包人，依照施工合同约定向业主领取了全部工程款，因此，第一公路公司按照施工合同要求向业主出具银行保函、向银行支出履约保函保证费用(手续费)、注入资金、对外支付工程款是第一公路公司作为承包人应尽之义务，《承诺书》没有约定运通公司对第一公路公司按照业主要求注入资金、对外支付工程款须承担偿还责任，因此，第一公路公司依据《承诺书》约定要求运通公司承担责任明显缺乏事实依据。况且，第一公路公司依据《承诺书》约定向运通公司追偿，该理由在第一公路公司与运通公司一系列案件中已经提出过，但是深圳市中级人民法院、汉中市中级人民法院等法院均对《承诺书》约定进行了审查，已以生效判决、裁定，认定运通公司无需对第一公路公司对涉案“工程项目”的所谓垫付款承担任何民事责任，全部判决驳回第一公路公司对运通公司的请求，因此第一公路公司现再次以相同理由辩称即使返回保证4766817.92元条件具备，也应该优先用于偿还为第一公路公司垫付款项的理由同样不能成立，一审法院不予采信，完全正确。因此，一审法院不存在认定事实错误的情形。二、一审法院不存在适用法律错误的情形。一审法院不存在片面适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的情形。因为，第一公路公司所谓向银行支出的履约保函保证费用(手续费)360363.08元，属于第一公路公司正常履行施工合同的行为，第一公路公司凭借依约履行施工合同向业主收取工程款，因此上述费用属于第一公路公司履行其与业主施工合同应该支出的正常费用，不属于第一公路公司的损失。《合作投标协议》依法无效，但是第一公路公司与运通公司没有签订施工合同，第一公路公司实际完全获得、履行了施工合同，并且第一公路公司没有因此付出履行施工合同之外的费用，第一公路公司在中标、履行涉案“工程项目”过程中没有因《合作投标协议》受到损失，第一公路公司所谓损失360363.08元依法不能成立，一审法院不认定第一公路公司有损失完全正确。因此，一审法院不存在片面适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的情形，第一公路公司上诉称一审判决“系适用法律错误，导致判决错误。”更是无从说起。 运通公司向一审法院提出诉讼请求：1.第一公路公司归还运通公司投标保证金4766817.92元，并从起诉之日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.本案的一切诉讼费用由第一公路公司承担。庭审过程中，运通公司明确第二项诉求：案件受理费由第一公路公司承担。 一审法院查明：2013年12月27日，第一公路公司与运通公司签订《合作投标协议》一份，协议约定双方合作投标陕西省宝汉高速公路坪坎至汉中（石门）段高速公路工程，若能中标，由第一公路公司派驻现场技术管理人员组建项目部队工程的实施进行管理，运通公司负责本项目全部工程施工并承担全部经济责任，投标保证金、履约保证金、投标保函及履约保函的现金担保、资信（信贷）证明等由第一公路公司负责开具，手续费均由运通公司负责，保函的现金担保额度约10%，资信（信贷）证明手续费为开具额度约0.25至1.0‰，双方约定了户名为福建省海湾桥隧机械有限公司的银行账户作为投标保证金的汇入账户。2014年7月5日，第一公路公司收到《中标通知书》，中标价640645484元，中标后，第一公路公司与运通公司未签订施工合同。2014年7月22日，中国建设银行股份有限公司泉州分行为案涉工程出具履约银行保函担保，担保金额为64064548.4元。 运通公司分别于2014年7月18日、2014年7月22日分别向第一公路公司银行账户支付4766817.92元、1000000元，合计5766817.92元，第一公路公司于2015年2月6日向运通公司银行账户支付1000000元。 2020年6月8日，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终1363号生效判决，该判决认定第一公路公司与运通公司签订《合作投标协议》内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的强制性规定，冲击了建筑工程市场秩序和招投标管理规则，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定认定为无效合同。 一审法院认为，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终1363号生效判决已对案涉《合作投标协议》效力作出了认定，因第一公路公司未能提供相反的证据推翻该判决书确认的事实，则该生效判决可以作为本案的定案依据，案涉《合作投标协议》因内容违反法律法规的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，根据双方当事人的陈述及庭审查明的事实，运通公司支付给第一公路公司的5766817.92元，无论该款项是属于投标保证金还是履约保证金或其它款项，均是基于《合作投标协议》支付给第一公路公司的，现因该合同为无效合同，第一公路公司理应向运通公司返还该款项，扣除已退还的1000000元，运通公司请求第一公路公司返还4766817.92元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日起的利息，合法有据，应予支持。第一公路公司辩称款项尚不具备退还条件，缺乏依据，不予采信。《合作投标协议》既为无效合同，第一公路公司亦未再与运通公司另行签订施工合同，其关于为运通公司垫付资金的主张缺乏合同依据，其以此抗辩讼争款项予以偿还垫资款的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，案涉《合作投标协议》于2020年6月8日被判定为无效，运通公司以合同无效为由，要求第一公路公司归还已履行的款项而提起本案诉讼，其主张权利的诉讼时效并未届满，第一公路公司相关辩解缺乏法律依据，不予采纳。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：第一公路公司应于判决生效之日起十日内返还运通公司4766817.92元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年7月31日起至实际还清款项之日止的利息。本案受理费44934.5元，减半收取计22467元，由第一公路公司负担。 本案二审当事人的争议焦点为：第一公路公司是否应当向运通公司返还4766817.92元并支付相应利息? 二审中，第一公路公司提交如下证据：1.《民事申请再审案件受理通知书》，证明：广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终1363号民事判决书事实认定错误，程序违法，判决错误；对于该份判决书，第一公路公司已向广东省高级人民法院申请再审，业经广东省高级人民法院立案受理，故一审法院依据该份判决书作出一审判决系错误。2.《中国建设银行单位客户专用回单》、《发票》、3.《出具保函协议》，证明：一审庭审中，运通公司已自认其向第一公路公司支付的本案款项系案涉工程陕西省宝汉高速公路坪坎至汉中(石门)段高速公路工程的履约保证金；根据《出具保函协议》第三条约定，银行出具案涉工程履约保函需收取保证费用(手续费)360363.08元；为此，第一公路公司代为向银行支付了保证费用(手续费)360363.08元，银行向第一公路公司开具了相应发票；按照本案《合作投标协议》约定，该笔履约保函保证费用(手续费)360363.08元应全部由运通公司承担，故若运通公司支付的款项应予退还，也应相应扣除保证费用(手续费)360363.08元。运通公司质证称：不属于新证据，双方的协议是始终存在的，并且该费用不是第一公路公司损失，该费用不是履行中标合同的正常费用。 运通公司二审中提交如下证据：再审申请书、再审申请书(补充)、(2019)陕07民终1346号《民事判决书》、(2020)陕民申31586号《民事裁定书》，证明：生效判决已确认：“据已查明的案件事实表明，没有确实充分的证据能够证明涉案工程系运通公司转包给陇祥公司，故第一公路公司认为运通公司应承担连带付款责任的理由并不充足”。第一公路公司质证称：对表面真实性、合法性没有异议，对内容合法性及证明事实有异议，民事裁定书认定事实错误。 对当事人提交的上述证据，本院经审查认为，对第一公路公司提交的证据的真实性予以确认，但《民事申请再审案件受理通知书》是再审审查，亦未有审理结果，并未撤销广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终1363号民事判决书。第一公路公司主张应由运通公司承担履约保函保证费用(手续费)360363.08元是否有依据，将在后文论述。对运通公司提交的证据的真实性予以采信。 对一审认定的事实，第一公路公司认为遗漏认定第一公路公司支出了360363.08元的手续费，其他没有异议。运通公司没有异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 另查明，第一公路公司为办理案涉《合作投标协议》约定的履约保函支付费用360363.08元。 双方当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03民终1363号民事判决书已经生效，该判决认定案涉《合作投标协议》为无效合同，于法有据，本院亦认定案涉《合作投标协议》因内容违反法律法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。运通公司基于案涉《合作投标协议》支付给第一公路公司的5766817.92元，第一公路公司理应向运通公司返还该款项并支付利息。关于第一公路公司抗辩称应由运通公司承担履约保函保证费用(手续费)360363.08元的问题。该费用360363.08元系第一公路公司基于案涉《合作投标协议》而办理履约保函支出的费用，而第一公路公司、运通公司对于案涉《合作投标协议》无效具有同等过错，故本院依法确定运通公司承担上述履约保函保证费用(手续费)360363.08元的50%即180181.54元。关于第一公路公司抗辩称讼争款项应予以偿还垫资款是否有依据的问题。本案中，第一公路公司未再与运通公司另行签订施工合同，第一公路公司亦未提供有效证据证明运通公司系实际施工人。第一公路公司诉讼中提供的《承诺书》亦未明确约定第一公路公司为运通公司垫付工程款。因此，第一公路公司关于为运通公司垫付资金的主张，依据不足，其以此抗辩讼争款项予以偿还垫资款的理由不能成立。综上，扣除已退还的1000000元，运通公司应返还第一公路公司4586636.38元（5766817.92-1000000-180181.54=4586636.38元）并支持利息。 综上所述，第一公路公司上诉请求部分成立，合理合法部分，本院予以采纳。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初6867号民事判决为：福建第一公路工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内返还深圳运通建设投资有限公司4586636.38元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年7月31日起至实际还清款项之日止的利息； 二、驳回深圳运通建设投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费44934.5元，减半收取计22467元，由福建第一公路工程集团有限公司负担21618元，深圳运通建设投资有限公司负担849元。二审案件受理费44934.5元，由福建第一公路工程集团有限公司负担43236.5元，深圳运通建设投资有限公司负担1698元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二一年二月二十四日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。