福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终341号 上诉人（原审被告）：王桂莲，女，1979年8月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕金鹏，男，1998年6月5日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 被上诉人（原审原告）：赵某，男，2009年6月10日出生，汉族，现住福建省漳州市芗城区。 被上诉人赵某法定代理人：吕金鹏，男，1998年6月5日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县，系赵某的哥哥。 被上诉人（原审被告）：李雪梅，女，1978年12月28日生，户籍地重庆市綦江区，现住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭振宏，福建元光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓玉奎，男，1972年7月25日生，住河北省黄骅市。 被上诉人（原审被告）：河北华林酸碱平生物技术有限公司，住所地黄骅市城东工业园内新307国道北经6路西，统一社会信用代码：911309837434082180。 法定代表人：刘玉龙，职务：执行董事。 上诉人王桂莲因与被上诉人吕金鹏、赵某、李雪梅、邓玉奎、河北华林酸碱平生物技术有限公司产品责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 王桂莲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吕金鹏、赵某对王桂莲的诉讼请求。2.本案一二审诉讼费由吕金鹏、赵某、李雪梅、邓玉奎、河北华林酸碱平生物技术有限公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定死者叶桂霞与王桂莲系买卖合同关系错误，王桂莲只是好意帮助，受托帮忙购买。与叶桂霞产生买卖合同关系的相对方是李雪梅。王桂莲从未销售过涉案按摩器，手头也没有任何存货，培训取得理疗师资格后购入按摩器用于自己开店从事理疗按摩服务。李雪梅也是从事美容行业，看王桂莲做这个生物电理疗不错便引起该项目。2019年3月李雪梅称要扩大经营需再购入一台按摩器，因王桂莲认识卖这机器的人，便托王桂莲购买，还称客户叶桂霞也想买，王桂莲代买后将两台机器交付给李雪梅，李雪梅一审答辩也明确系其交付给叶桂霞。李雪梅故意叫叶桂霞直接转账给王桂莲是因为一台机器2000元，而李雪梅却向叶桂霞称是4000元，这样李雪梅自己的机器就不用付钱了，故王桂莲只收到叶桂霞的4000元却没有收到李雪梅的机器款，所以王桂莲在收款时还特地跟李雪梅说收到叶桂霞的转账了。因叶桂霞是李雪梅的顾客，她们具体怎么谈购买机器王桂莲均不知情。王桂莲与李雪梅系雇佣关系，场地设备由李雪梅提供，客源是李雪梅的，王桂莲纯粹提供按摩劳务服务，二人的分成方式为王桂莲得到客人直接向李雪梅支付费用的40%，李雪梅一审称无偿借场地及美容设备给王桂莲完全虚假，否则李雪梅自身体内装有钢板既不能操作也不能接受服务，为何要购买机器？因为她在实际经营这个生物电理疗项目。叶桂霞与微信好友的聊天记录也十分清楚是在李雪梅那里学生物电理疗，从未提过和王桂莲学习。李雪梅还叫王桂莲教简某，王桂莲考虑李雪梅扩大经营自己也会受益同意教，也没有收简某任何学费，至于简某是否有缴纳费用给李雪梅，王桂莲不知情。关于案涉按摩器是一手还是二手一审认定错误，将举证责任分配给王桂莲更加错误。王桂莲交给李雪梅的两台机器是全部的未拆封。李雪梅一审中陈述自己那边的机器未曾开封，她总共有三台，两新一旧，机器是李雪梅交付给叶桂霞，应当由李雪梅举证说明情况。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第41条，案涉按摩器是否存在缺陷，应当由生产者即河北华林酸碱平生物技术有限公司举证，举证责任不在王桂莲。即使存在缺陷，那也是明确由生产者承担赔偿责任，一审错误分配举证责任并将不利后果判由王桂莲承担属于适用法律错误，毫无依据。三、一审对于叶桂霞死亡原因的认定存在程序违法。虽然事发当日，按照派出所现场勘验分析意见为符合触电死亡，但并不能以此认定叶桂霞死亡原因100%系触电造成。叶桂霞生前身体状况并不理想，家属拒绝解剖尸体进行鉴定死亡原因及触电导致死亡的参与度，应当承担举证不能的后果。一审直接以初步尸检意见作为叶桂霞唯一死因判定赔偿款对王桂莲不公。四、关于死者自身的过错程度大小，一审酌定叶桂霞承担30%责任错误，叶桂霞应当承担全部责任。按摩器机体本身印有非常明显的特别提醒，叶桂霞自己在家中单独违规操作，且现场勘验照片看其系盖着被子，比较大可能是其连着按摩器睡着或者采取该方式轻生。 吕金鹏、赵某辩称，同意一审认定和判决。 李雪梅辩称，王桂莲并不是受雇于李雪梅，且叶桂霞和我均是向王桂莲直接购买的，叶桂霞具体向李雪梅买多少钱我不知情，我店里的那一台还没支付。机器的交付是由王桂莲直接交付给死者叶桂霞的。 吕金鹏、赵某向一审法院起诉请求：1、判令王桂莲、李雪梅、邓玉奎、河北华林酸碱平生物技术有限公司共同赔偿吕金鹏、赵某因近亲属死亡的各项损失人民币1220239.5元；2、判令王桂莲、李雪梅、邓玉奎、河北华林酸碱平生物技术有限公司共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年至2019年间，王桂莲在李雪梅经营的位于漳州市芗城区丹霞星城Ｂ5幢06号的漳州市××庄××楼提供酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器按摩理疗服务。叶桂霞在该处体验学习酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器按摩理疗后，其与案外人简某一同向王桂莲学习酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器按摩理疗服务。2019年3月11日，叶桂霞向王桂莲购买一台酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器，并通过微信转账方式向王桂莲（微信名为“依然是我”）支付货款4000元。本案涉案产品为河北华林酸碱平生物技术有限公司生产的酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器，王桂莲系向河北华林酸碱平生物技术有限公司业务员邓玉奎购买案涉产品酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器，邓玉奎于2019年3月9日通过圆通快递方式邮寄给王桂莲。后王桂莲将案涉电按摩器交给叶桂霞。2019年3月21日8时40分许，叶桂霞在漳州市芗城区××路××号××幢××室内被发现死亡，邻居报警后经公安机关刑技、刑侦及辖区派出所人员进行尸表检验、现场勘验及案情调查，无证据证明是刑事案件，尸检初步分析意见为：叶桂霞符合触电死亡。漳芗公（刑）勘［2019］110号现场勘验检查笔录中载明：2019年3月21日09时25分进入现场，勘查主卧，在主卧中央床上见有一女尸，尸体身上盖有棉被，尸体北侧见有一按摩器，在尸体背部见一按摩头，该按摩头通过一条灰色电线与按摩器相连，在南侧床头柜上见有按摩器电源线。王桂莲在2019年3月23日向叶桂霞家属出具一张收条，该收条内容为“2019年3月上旬，本人王桂莲将一台电按摩器转交给微信为路子的手上，并于3月11日收到微信转账4000元。”，经查，叶桂霞即为微信名字为“路子”的人。在本案庭审中证人简某出庭作证称“其和李雪梅是朋友，2019年其在李雪梅店里学美容的时候，王桂莲也有在李雪梅店里给客户用机器理疗，后来其和经常来李雪梅店里做美容的叶桂霞都向王桂莲学习如何用电按摩器理疗。李雪梅身上有钢板没办法学。王桂莲向其与叶桂霞教授如何具体操作按摩器，但未说过使用时所需注意的安全事项。这个按摩器自己一个人不能做，该按摩器有三个电极片，使用时其中两个电极片连接在被按摩的人身上，另外一个由操作员踩在脚上，通过操作员的手部接触被按摩的人裸露的身体部位，然后再推拿。叶桂霞和其都是处于在练习的阶段，具体平时的练习就是给自己“充电”，所谓“充电”就是自己脚踩着一块电极片，然后双手接触另外两个电极片。“充电”一般是一小时，有时候也不固定，有空要多做，电按摩器有档位，刚练的时候只能用小档。在学习操作电按摩器的过程中，王桂莲有叫叶桂霞、李雪梅还有其三个买电按摩器，王桂莲有说现在买比较便宜，以后买比较贵，但是其没有买。叶桂霞和李雪梅有买。”2019年3月26日，因为调解本案纠纷王桂莲在芗城区信访局所作的谈话笔录的谈话内容中提及“二手按摩器”，现王桂莲对于其交付给叶桂霞的电按摩器是否是一手还是二手的未能举证说明。在本案审理过程中，王桂莲提出就案涉产品酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器是否存在质量问题进行鉴定的申请，芗城法院在收到申请后依法选定上海华碧检测技术有限公司作为鉴定机构，后根据鉴定受托函的内容向王桂莲发出通知，通知其要按照指定的期间预缴鉴定费用，但王桂莲接到通知后并未按照指定的期间预缴鉴定费用。另查明，叶桂霞户籍所在地为福建省漳州市芗城区，叶桂霞的父母已先于叶桂霞死亡。叶桂霞于1998年6月5日生育长子吕金鹏，又于2009年6月10日与苏亚辉非婚生育一子赵某，另赵某的生父苏亚辉先于叶桂霞死亡已于2017年7月9日火化。再查明，根据福建省统计局统计：2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年，2018年城镇单位从业人员平均劳动报酬为74316元／年，2018年度福建省城镇居民人均生活消费支出28145元／年计算。上述事实有出庭的原、被告及其代理人的陈述及各方提供的如下证据予以证实：户口本、出生医学证明、证明、公安机关出具的死亡证明、火化证、收条、微信转账截图、快递单、谈话笔录、漳州市殡葬管理所出具的证明、漳芗公（刑）勘［2019］110号现场勘验检查笔录及现场照片。以上证据经庭审举证、质证，对证据的真实性及来源的合法性予以确认。 一审法院认为，因本次事故造成各项损失合计1202239.5元，吕金鹏、赵某为叶桂霞的合法继承人，有权请求侵权人承担赔偿责任。故王桂莲、河北华林酸碱平生物技术有限公司应承担连带赔偿原告吕金鹏、原告赵某各项费用共计人民币841567.65元（1202239.5元×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王桂莲、被告河北华林酸碱平生物技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告吕金鹏、原告赵某各项费用共计人民币841567.65元；二、驳回原告吕金鹏、原告赵某的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15782.16元，由被告河北华林酸碱平生物技术有限公司、被告王桂莲共同负担12215.68元，由原告吕金鹏、原告赵某负担3566.48元。 二审查明的事实和一审查明的事实一致。 二审中,王桂莲提供证据：按摩器一台。补充说明上面的提醒标志非常明显，禁止一个人自行在家使用，拟证明责任在于死者叶桂霞自己在家自行违规操作应自行承担责任。本院认为，按摩器上的“禁止一人独自使用”文字并不能证明产品标识本身对危险已尽到充分提醒，且涉案按摩器迄今缺乏相关质量安全认证的证据。鉴于一审已考量叶桂霞自身承担30%责任，故本院不予认定。 本院认为,根据查明的事实,王桂莲在李雪梅经营的位于漳州市芗城区丹霞星城Ｂ5幢06号的漳州市××庄××楼提供酸碱平生物电ＤＤＳ按摩器按摩理疗服务，涉案按摩器系叶桂霞向王桂莲直接购买，叶桂霞系在家中身体连接按摩器上的电极片情况下触电死亡。故王桂莲上诉提出其受雇于李雪梅提供按摩理疗服务，叶桂霞向李雪梅购买按摩器，一审直接以初步尸检意见作为叶桂霞唯一死因判定赔偿款对王桂莲不公缺乏依据，本院不予采信。鉴于本案在王桂莲、河北华林酸碱平生物技术有限公司均未证明存在产品缺陷的案涉按摩器是属于一手还是二手的情况下，同时也无法判定是王桂莲销售已存在缺陷的二手产品还是河北华林酸碱平生物技术有限公司生产时的产品本身就存在缺陷的，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定“［过失相抵］被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第一千二百零三条规定“［被侵权人请求损害赔偿的途径和先行赔偿人追偿权］因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”，一审认定叶桂霞对损害的发生也有过错自行承担各项损失的30%责任下，判决销售者王桂莲、生产者河北华林酸碱平生物技术有限公司向叶桂霞的合法继承人承担连带赔偿各项损失的70%责任并无不当。故王桂莲上诉提出应由叶桂霞自行承担全部责任缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，王桂莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15782.16元，由王桂莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二一年二月二十日 法官助理  杨国栋 书 记 员  吴茵婷