河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终382号上诉人（原审被告、反诉原告）：张杨，男，1976年8月9日生，满族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南伊洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹金明，男，1959年9月19日生，汉族，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹军燕，男，1983年10月3日生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：尹金明，男，系尹军燕父亲。上诉人张杨因与被上诉人尹军燕、尹金明合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人张杨及其委托诉讼代理人，被上诉人尹军燕并作为尹金明委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张杨上诉请求：1、请求依法撤销原判第二、四条，依法将本案发回重审或者改判尹军燕、尹金明共同支付给张杨613003.8元；2、一、二审诉讼费以及鉴定费由尹军燕、尹金明承担。事实与理由：1、一审庭审中，双方均认可案涉工程面积为20567平方米，工程价款为7918295元。2016年1月30日，尹金明给张杨出具承诺书表明案涉工程款已全部结清。且尹军燕、尹金明也认可除张杨扣除的3%质保金没有支付外，其余全部工程款已收到。2016年1月30日协议书第6向说明张杨支付给尹军燕、尹金明的工程款超过总造价部分，超过部分应予退还，该份协议第4条约定了双方如何退还，但尹军燕、尹金明不同意张杨按50万元扣除中间隔墙费用。一审法院委托鉴定机构所出鉴定书客观真实，应按该份鉴定意见予以认定；2、尹军燕、尹金明在施工过程中租赁他人机械设备产生了67847元租赁费，后经洛龙法院（2019）豫0381民初2909号民事判决书判决由河南省长江建设实业有限公司承担并已履行，但该租赁费实际是尹金明所欠，尹军燕、尹金明作为实际权利义务承受人应将此款项归还给张杨；3、尹军燕、尹金明应共同承担还款责任，一审起诉状中列明二人均是原告，说明其二人明共同承包案涉工程的事实，均是适格的当事人。尹军燕、尹金明辩称，1、协议书是双方真实意思表示，且不存在任何争议。协议书按照各商铺中间隔墙按定额人工费扣除的约定是明确的并且已经扣除。协议书是根据工程干完进行结算的时间出具，在支付给尹金明工程款时数额是确定的，双方的证人证言均予以证明该费用在结算时已经扣除完毕，不存在张杨多支付工程款的情况，符合日常法规。张杨持有全部支付给尹军燕、尹金明的凭证并称尹军燕、尹金明签字认可。但是张杨在尹军燕、尹金明多次要求对支付工程款进行对账时拒不提供该证据材料。租赁机械设备费用与尹军燕、尹金明无关。尹军燕、尹金明提供的是人工劳务，不含租赁设备。尹军燕不是工程负责人，也不是相对方。法院判决尹军燕承担10万元民间借贷纠纷责任，尹军燕的合法权益受到侵犯，尹军燕才作为原告方主张权益；2、（2019）豫0381民初2909号民事判决和（2019）豫03民终7504号民事判决认定中明确10万元与本案件有直接关系，该生效判决确定了尹军燕、尹金明因民间借贷关系欠张杨10万元，该10万元在工程结算中也予以扣除，但原审法院未作出认定，导致尹军燕、尹金明在取得工程款时损失10万元。张杨持有该证据材料有全套的支付凭证，有工程总价，有实际支付的数额，而不提供。尹军燕、尹金明向一审法院起诉请求：1、依法判决张杨支付尹军燕、尹金明保修金237548.85元；自2018年2月1日起，按照同期人民银行贷款利率支付利息，至债务履行完毕止；2、依法判决张杨支付尹军燕、尹金明工程款10万元，并按照年利率24％的标准，从2015年5月24日起计算至实际还款之日止（该项诉请按照2019豫0381民初2909号民事判决确定的数额予以认定）；3、诉讼费由张杨承担。张杨向一审法院反诉请求：1、依法判令尹军燕、尹金明支付张杨669836.95元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率自2020年4月12日起计算至实际履行之日止）；2、反诉费由尹军燕、尹金明承担。后变更反诉请求为：1、依法判令尹军燕、尹金明支付张杨741546.8元（其中涉案工程造价545156.8元，张杨代尹金明、尹军燕支付租赁费66387元，诉讼费1460元，张杨代尹金明、尹军燕支付董某施工队工资128543元）及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率自2020年4月12日起计算至实际履行之日止）；2、反诉费及鉴定费8400元由尹军燕、尹金明承担。一审法院认定事实：2014年8月5日，林安（偃师）商贸物流城有限公司（发包人，以下简称林安公司）与河南省长江建设实业有限公司（承包人，以下简称长江公司）签订建设工程施工合同，合同主要约定：一、工程概况：工程名称：林安（偃师）商贸物流城有限公司一期B标商铺土建工程。工程地点：洛阳偃师市高龙镇。工程内容：林安（偃师）商贸物流城有限公司一期工程，B标段商铺约4万平方米。二、工程承包范围：按图纸施工包括但不限于：土建工程屋面防水、排水管、排污管、防雷、防白蚁，保温工程，室内水电，室内消防设施，安装门窗（封样），外墙用瓷片（封样），室内墙、水泥砂浆批荡，地面水泥砂找平，卷闸门（或玻璃门）封样，按图纸每间进行砌墙间隔，未尽事宜按图纸施工，图纸范围之外双方另行协商。三、合同工期：具备施工条件，甲方书面通知为准，工期140天（含农忙）。四、质量标准：工程质量标准：合格工程。五、承包方式：工程承包方式：实行固定单价承包：包施工、包材料采购（甲方供应的设备除外）、包工期、包安全、包质量的含税总包干承包方式（发票必须在工程所在地开具）。六、合同价款：包干单价：单价包工包料每平方1260元，包括上（二）施工范围。八、质保期：质保期按国家规定，如二年内出现质量问题，乙方应甲方要求进行维修，期满后全额无息退还。如质保期内发生维修金额超出质保金的30％，甲方有权扣除全部质保金。等等。2014年8月6日，长江公司（甲方）与张杨（乙方）签订了内部承包协议书，约定将林安（偃师）商贸物流城有限公司一期B标商铺土建工程交由张杨承包，张扬承包后将涉案工程北区以大清包方式分包给尹金明，尹金明将其承包工程中的二期砌体、粉刷工程分包给了董某。2014年9月2日，长江公司（甲方）与洛阳市洛龙区洛龙租赁站（乙方，以下简称洛龙租赁站）签订了建设工程租赁协议，协议主要约定：合同价款：1．混凝土泵送费按17元／立方米，该单价为不含税单价；2．零星泵送费结算办法：低于80立方米／次按80立方米予以结算，超过80立方米／次按上述1项中的单价予以结算；李华平、尹金明在甲方授权代理人处签字。2015年6月12日，李华平向洛龙租赁站出具欠条一张，欠条载明：今欠洛龙租赁站泵送费29487元；2015年6月13日，尹金明向洛龙租赁站出具欠条一张，欠条载明：欠洛龙租赁站泵车费76900元。因租赁费问题，洛龙租赁站向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，2016年12月26日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2016）豫0311民初2474号民事判决书，判决：长江公司于本判决生效之日起十日内向洛龙租赁站支付66387元，本案受理费1460元，由长江公司负担。2017年6月15日，尹金明出具说明一份，说明载明：由于尹金明本人不属于长江公司员工，所以所有的工程材料买卖合同及设备租赁合同都由本人独立签订，与长江公司无关。接到工程后，本人与洛龙租赁站签订建设工程租赁协议，租赁其设备37米汽车泵完成本工程的混凝土泵送任务。在工地由本人或本人委托的宋新峰完成相应的计算租赁费用手续，并一直从其本人私人账户按照协议支付相应的租赁费用。因本人资金现在周转困难，愿意与洛龙租赁站友好协商，签订剩余设备租赁款项的还款协议。2017年6月23日，李玉光通过银行向崔柯转款67847元，同日，崔柯将该67847元转给李皎杰（长江公司的法定代表人）并备注“代收张杨代付长江”。2014年11月17日，林安公司向长江公司送达了工程变更工作联系单，工作联系单载明：“为考虑商铺合并销售，经研究决定林安（洛阳）国际商贸物流城C3-1、C5-1、D1-1、D2-1、D3-1、D5-1、E1-1、E2-1、E3-1、E5-1、C1-3、C2-3、C3-3、C5-3、D1-5、D2-5、D3-5、D5-5、E1-5、E2-5、E3-5、E5-5商铺：1、取消三层局部墙体，仅保留外墙墙体和走廊两侧纵墙、保留楼梯间橫墙、保留卫生间横墙，其余横隔墙取消。2、一层墙体仅保留外墙墙体和B轴线纵墙墙体、保留楼梯间横墙，其余横隔墙暂缓施工，根据建设单位销售需要合并间隔砌筑。3、商铺一层户内配电箱位置统一改设在对应钢梯起跑处B轴线上、箱中水平位置距横轴线500M，箱底距地面3M。4、一层应急照明仍按图纸位置预留，根据后期墙体调整位置。5、一层电话、网络布线仍按原位置留设，根据后期墙体调整位置。”2016年1月30日，张杨与尹金明、李华平三人签订协议一份，协议约定：“经公司与南区大清包经理李华平、北区大清包经理尹金明协商，达成以下协议：1、大清包合同价格为385元／平方米；2、借款利息不再计算；3、外架配套费、塔吊租赁费不计，大清包各种损失不再计算；4、各商铺中间隔墙按定额人工取费扣除；5、扣除质量保修金3％（大清包合同价格的3％），保修期为二年；6、工资超出总造价部分（不含保修金）于2016年3月31日还清，如超过2016年3月31日不还清，自2016年1月30日计算利息，利息为月息2.5％。”同日，尹金明向张杨出具承诺书一份，承诺书载明：“本人为B标北区大清包尹金明，北区工人工资已全部付清，如出现上访现象，本人愿意北区大清包质保金扣除不予支付，同时2016年元月30日达成协议第二条废除，根据借条进行计息，利息自2015年6月13号开始计算至工程竣工结算止（协议附后）。”2016年1月30日，尹金明与董某结算，尹金明欠董某671100元及28340元二款项未支付，扣除保修金128543元，余款570897元，尹金明同意由张杨代为支付。同日，董某出具承诺书一份，承诺书载明：董某承接北区10栋楼工程，合同单价为125元每平方米，数量为20567平方米，合同总价为2570875元，工程期间支付1899768元，剩余工资671100元，本次支付工资542563元。此次支付款项作为长江公司支付给大清包经理尹金明的工程款。2020年4月15日，林安公司出具证明，证明载明：2017年1月，董某带领其工人到林安公司协商尹金明拖欠工人工资（拖欠金额128543元）之事，经协商，该款由张杨垫付，但张杨没有能力支付，林安公司尚欠长江公司部分工程款没有支付，就由林安公司在2017年1月26日按张杨提交的支付证明支付给董某队伍工人工资128543元，该款从林安公司拖欠长江公司张杨的工程款中予以扣除。张杨诉尹金明、尹军燕民间借贷纠纷一案，偃师法院于2019年6月24日受理，张杨的诉讼请求为：1、依法判令尹金明、尹军燕支付张杨借款本金96500元及利息（从2015年5月24日按年利率24％的标准计算至尹金明、尹军燕实际还款之日）；2、本案受理费、保全申请费、保全保险费由尹金明、尹军燕承担。审理中，偃师法院认定事实如下：2015年5月24日，尹军燕以其家人生病住院需要用钱为由，向张杨借款100000元，并要求张杨将款项打入其父尹金明银行账户。尹军燕给张杨出具借条一张，载明：借条今借现金100000元整（拾万元整）月息3分5（叁分伍）建行52×××37户名尹金明尹军燕2015.5.24。当天，张杨扣除一个月的利息3500元后向尹金明上述银行账户转款96500元。2019年11月4日，偃师法院作出（2019）豫0381民初2909号民事判决书，判决：尹金明、尹军燕于本判决生效之日起五日内共同偿还张杨借款本金96500元及利息（按年利率24％的标准，从2015年5月24日起计算至实际还款之日止）。后尹金明、尹军燕不服该判决，上诉至洛阳市中级人民法院，2020年2月27日，洛阳市中级人民法院作出（2019）豫03民终7504号民事判决书，判决：一、变更偃师市人民法院（2019）豫0381民初2909号民事判决为：尹金明、尹军燕于判决生效之日起五日内共同偿还张杨借款96500元及利息（按年利率24％计算，从2015年5月24日起计算至2016年1月30日止）；二、驳回张杨其他诉讼请求。本案在审理过程中，根据张杨的申请，委托兴华工程管理有限公司作出兴华建价［2020］鉴定第013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：申请人申请鉴定的工程造价为：1．林安（偃师）商贸城物流有限公司一期B标段（北区各商铺中间隔墙取消部分）工程：545156.80元；2．本鉴定所涉及的工程造价依据委托人转交的材料清单【1）-5）条】计算，超出此材料清单范围外的其他因素未考虑。至于双方主张的权利应遵照相关法律法规及合同约定，由法院根据实际情况裁定。被告张扬支付鉴定费8400元。以上事实，有尹金明、尹军燕提交的协议、承诺书、便条、欠条、工资表、民事判决书、借款统计表、建筑工程预算书、录音资料等，证人李某、谢某出庭作证，张杨提交的协议书、内部承包协议书、工作联系单、承诺书、协议、民事判决书、民事反诉状、建设工程租赁协议、欠款条、庭审笔录、说明、银行明细、结算清单、农民工工资详细登记及发放表、证明、鉴定意见书、发票等，证人董某出庭作证，当事人陈述及庭审笔录在卷资证。一审法院认为，林安公司将自己公司的一期B标商铺土建工程发包给长江公司，长江公司又将该工程交由张杨承包，张扬承包后将该工程北区以大清包方式分包给尹金明，尹金明将其承包工程中的二期砌体、粉刷工程分包给了董某，对该事实，双方当事人均无异议，对此予以认定。根据上述事实，不能认定尹军燕是本案涉案工程建设施工合同的当事人，故尹军燕作为本案原告、反诉被告主体不适格，对尹军燕的相关诉讼请求、反诉请求，不予支持。双方均认可涉案工程面积为20567平方米，根据协议约定涉案工程单价为385元／平方米，故相应的工程价款计算为7918295元、质量保修金计算为237548.85元，双方在协议中约定保修期为二年，现保修期已过，故对尹金明要求张杨支付质量保修金237548.85元的诉讼请求，予以支持，双方签订协议的时间是2016年1月30日，故对尹金明主张从2018年2月1日起计算利息的请求，予以支持，该利息可按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。本诉中，尹金明认为偃师法院（2019）豫0381民初2909号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终7504号民事判决书中的96500元及利息未在工程支付款项中予以扣除，尹金明主张的工程款就应该增加10万元，计算在张杨未支付的工程款内，为此要求张杨支付工程款10万元及利息，张杨认为该款为借款、而非工程款；反诉中，张杨认为涉案工程在施工过程中取消了各商铺中间隔墙部分，但该部分费用其已支付给尹金明，该部分费用应当由尹金明退还，经鉴定该部分工程量造价为545156.8元，故张杨反诉要求尹金明支付545156.8元及利息，尹金明认为该款签订协议时已扣除过，上述尹金明的诉讼请求、张杨的反诉请求涉及双方所签订协议中的第2项、第4项，双方对该两项协议内容发生分歧、均作出对自己有利的解释，因尹金明不提交其收工程款的相关证据、张杨不提交支付工程款的相关证据，现有证据不足以证明尹金明、张杨的主张，故对该诉讼请求、反诉请求，不予支持，张杨为此支出的鉴定费8400元，应由其自己承担。张杨反诉要求尹金明支付67847元（租赁费66387元、诉讼费1460元）及利息，因洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2474号民事判决书中显示的诉讼主体是洛龙租赁站与长江公司，张杨是代长江公司支付，与本案不是同一诉讼主体，故对张扬的该项反诉请求，不予支持。尹金明与董某在2016年1月30日结算时，尹金明同意张杨代为支付部分款项，后尹金明拖欠董某的128543元未付，由张杨垫付，且董某出庭作证予以证实，故对张杨反诉要求尹金明支付该128543元的请求，予以支持。张杨反诉要求支付利息，理由正当，可从其提起反诉之日即2020年4月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决如下：一、张杨于本判决生效之日起十日内支付尹金明质量保修金237548.85元及利息（利息以237548.85元为基数，从2018年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、尹金明于本判决生效之日起十日内支付张杨垫付款128543元及利息（利息以128543元为基数，从2020年4月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回尹金明、尹军燕的其他诉讼请求；四、驳回张杨的其他反诉请求。案件受理费减半收取3181元，由尹金明承担943元，张杨承担2238元，反诉费5649元，由尹金明承担968元，张杨承担4681元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，由于尹金明2016年1月30日承诺书中有关“北区工人工资已全部结清”的内容不显示已结清的数额，双方对已结清数额中是否已扣除隔墙费用有争议，且按大清包合同价扣除3%质保金，并不能表明实际支付的工程款也是按大清包合同价。因此，仅根据2016年1月30日双方所签协议和尹金明的承诺书尚不足以推定已付工程款中未扣除隔墙费用。在张杨不能举出其已付工程款的全部支付凭据的情况下，一审法院根据举证责任规则判决驳回张杨要求尹金明支付超付工程款的诉讼请求并无不当。关于张杨向尹金明追偿代为支付的租赁费问题，一方面，洛龙区法院（2016）豫0311民初2474号民事判决书所判租赁费依据的是李华平、“尹兰刚”二人所打欠条，最终判定数额中“尹兰刚”二人所打欠条各占多少份额并不明确；另一方面，即便“尹兰刚”就是尹金明，其所打欠条所占数额也明确，代尹金明支付租赁费的主体是长江公司而非张杨，亦即，对尹金明享有追偿权的是长江公司，而非张杨。关于尹军燕是否为反诉责任主体问题，不论是2016年1月30日的协议书还是承诺书，均没有尹军燕签名，本案本诉原告列有尹军燕仅为程序性事实，不足以证明尹军燕为本案的实体权利义务主体。综上所述，张杨的三项上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10498元，由张杨负担。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二一年二月二日书记员  周 青