山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13502号上诉人（原审原告）：杨**刚，男，1978年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：张培田，山东高澜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：臧长春，男，1978年1月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐雅楠，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟震，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东君盛置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王志强，总经理。被上诉人（原审被告）：王志强，男，1979年4月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：方惠，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘翠荣，女，1953年1月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：姜维，男，1979年6月26日出生，汉族，住济宁市。上诉人杨**刚、臧长春因与被上诉人山东君盛置业有限公司（以下简称君盛公司）、王志强、刘翠荣、姜维装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨**刚的委托诉讼代理人张培田、上诉人臧长春及其委托诉讼代理人徐雅楠、被上诉人王志强的委托诉讼代理人方惠到庭参加诉讼。被上诉人君盛公司、刘翠荣、姜维经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨**刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；2.诉讼费用由君盛公司、臧长春、王志强、刘翠荣、姜维承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对应当调取的证据未予调取。1.涉案工程早于2015年12月15日全部竣工并交付于君盛公司，已实际投入使用。杨**刚一审中提交了君盛公司的现场施工负责人王旭阳签署的竣工验收报告两份及现场实际投入使用的照片予以证实，另外对于臧长春在2017年1月25日书写的协议书中也明确载明涉案工程已于2015年12月15日竣工的事实，君盛公司应向杨**刚支付全部工程款。2.涉案工程所在房屋的承租主体在2014年10月16日起为济南市中君盛天康酒店。经查，该公司早已于2018年9月27日注销，公司的独资股东和法定代表人为姜维，实际控制人为臧长春，涉案楼层也早已由姜维和臧长春移交给了济南银座商城有限责任公司（以下简称银座商城）。该移交行为本身说明君盛公司姜维、臧长春实际取得了16层、19层楼的控制和支配权。3.银座商城所述“无人使用”是指银座商城在接收房屋后的诉讼期间无人使用，而非涉案房屋一直无人使用。事实上在交付给君盛公司后房屋即投入了使用，并举办了多起书画展等活动。一审法院仅以银座商城“无人使用”的陈述驳回杨**刚对16层、19层两层楼施工工程款1300万元的请求权，无事实及法律依据。二、臧长春、姜维是君盛公司和济南市中天康酒店的实际控制人，应当共同承担还款责任。杨**刚与君盛公司于2015年10月19日签订《八一银座商城施工合同》，约定杨**刚对君盛公司承租的八一银座商城16、18、19三层楼房进行装修施工。诉讼过程中，杨**刚得知君盛公司与银座商城于2014年10月16日解除了租赁合同，姜维、臧长春另行以济南市中君盛天康酒店的名义与银座商城签订租赁合同，姜维、臧长春与杨**刚签订施工合同时，房间隐瞒对房屋没有承租权的事实，构成欺诈，应与君盛公司共同承担付款责任。济南市中天康酒店由姜维个人出资设立，公司于2018年9月27日注销，姜维及实际控制人臧长春在事实上承继了杨**刚的施工成果，作为实际受益人也应承担付款责任。三、君盛公司股东虚假出资、抽逃注册资本的行为，一审未予调查。君盛公司成立于2013年6月24日，注册资本1001万元，公司验资后在极短时间内就将1001万元注册资本全部抽出，该证据存在于君盛公司银行账户及关联账户，杨**刚无法获取，故申请法院依法调取，但一审法院未予准许。臧长春辩称，一、涉案工程并未竣工验收，双方未结算，杨**刚已完成的工程量也不明确的情况下，其应举证证明涉案工程的施工进度，其提交的证据不足以证明对涉案工程履行了装修义务，应依法承担举证不能法律后果。二、根据杨**刚与君盛公司于2017年1月25日签订的补充协议，能够证明至2017年1月25日，涉案工程仍未交付，更未竣工验收，且该补充协议同时证明涉案工程的总造价因装修标准降低，工程造价降低为650万元。三、杨**刚与君盛公司签订的施工合同为无效合同，主合同无效的从合同无效，担保人臧长春不应承担任何的保证责任，杨**刚主张涉案工程的实际控制人为臧长春，臧长春应承担共同还款责任无任何事实及法律依据，且涉案合同无效的根本原因是杨**刚明知自身无任何资质的情况下，仍与君盛置业公司签订施工合同，合同无效的原因非因担保人臧长春造成，因此担保人臧长春不应承担任何责任。四、臧长春已为涉案工程垫付工程款100多万元，垫付的金额应予以扣除。王志强辩称，杨**刚要求王志强在未实际出资的本息范围内就君盛公司应支付的工程款、利息及违约金承担补充赔偿责任无事实及法律依据。一、君盛公司成立时出资1001万系实缴，并有验资报告在市中区市场监督管理局备案，此后未进行过增资，故王志强对君盛公司不负有出资义务。二、杨**刚未提交证据证实刘翠荣等发起人在完成注册资本验资后极短的时间内便抽逃了出资。退一步讲，即使如其所述该公司存在抽逃出资的行为，王志强对此完全不知情，杨**刚在没有任何依据的情况下，认定王志强对抽逃出资的行为知晓，完全是主观臆测。现股东王志强在公司股权受让过程中已尽到审慎义务，有验资报告证实公司注册资本原股东已实缴，并承诺无抽逃出资情况，王志强受让股权过程无任何过错。三、杨**刚与君盛公司之间的本案纠纷仍处于审理阶段，双方债权债务关系尚未确定，即使最终判决君盛公司应承担责任，君盛公司也不一定无履行能力，现杨**刚要求王志强承担补充赔偿责任没有事实和法律依据。四、本案系建设工程施工合同纠纷，而因抽逃出资或未履行出资义务损害债权人利益属于股东出资纠纷，二者基于不同法律事实，分属不同法律关系。抽逃出资问题不宜在本案中审理。综上，杨**刚对王志强的上诉请求应全部驳回。君盛公司、刘翠荣、姜维针对杨**刚的上诉未作答辩。臧长春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨**刚的一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由杨**刚承担。事实与理由：涉案工程总造价经各方协商变更为650万元。2017年1月25日杨**刚与臧长春、君盛公司签订协议书将工程总造价变更为650万元，该协议在各方签字后被杨**刚撕毁，不影响各方意思表示已经一致，应视为对合同总造价及交付验收条件的变更。二、主合同无效系因杨**刚自身不具有施工资质，担保人不存在任何导致合同无效的情形，担保人不应承担保证责任。三、臧长春对涉案工程垫付工程款100多万元应在工程款范围内予以扣除。四、涉案工程不具备验收条件，更不具备使用条件，工程始终处于未完工状态。君盛公司因承受不住巨额的租金压力，将第18层出租给案外人万科公司使用，万科公司承租后将第18层重新装修后才得以使用。杨**刚辩称，一、涉案工程杨**刚已经依约全部履行完毕且工程已经竣工交付使用。二、关于2017年1月25日协议书的问题，君盛公司及臧长春伪造、变造，该协议已经是作废的协议，不具有法律效力，不能因此作为本案认定事实的依据。协议内容在一审过程中臧长春承认是由其本人书写，在该协议中明确表示涉案工程已经于2015年12月15日竣工。涉案的16楼、19楼在装修完毕后，交付给君盛公司并由山东大望文化传播有限公司实际使用，并多次举办展览，根据现在掌握的情况，这两层楼已经由君盛公司交付银座商城，交付行为本身就说明了君盛公司对这两层是享有控制、支配权利的，现在16楼已经出租给万科物业公司，申请法庭到现场进行勘验，同时对银座商城调查相关事实。三、关于合同无效的问题，合同无效并不必然免除相关责任人的法律责任，臧长春是君盛公司的实际控制人，君盛公司发起人刘翠荣是臧长春的母亲，在公司占股90%，由臧长春控制，臧长春恶意签订施工合同，以没有履行能力的君盛公司名义与杨**刚签订合同，骗取杨**刚投入巨额资金进行装修，装修的成果却由其控制的其他公司最终享有，臧长春有明显过错，应当承担责任。四、关于臧长春称垫付工程款的问题，在整个工程的施工过程中没有垫付任何款项，在一审中也没有提交任何证据证明臧长春支付过工程款。王志强述称，一审对于王志强的判决是正确的，请求二审法院对该项予以维持。君盛公司、刘翠荣、姜维针对臧长春的上诉未作陈述。杨**刚向一审法院起诉请求：1、判令君盛公司支付工程款1770万元及利息（利息以1770万元为基数，自2015年10月19日起至欠款付清之日止，按年利率10%的标准计算）、违约金（违约金以1770万元为基数，自2015年12月11日起至实际支付之日止，按照每日0.5%的标准计算）；2、判令君盛公司将八一银座商城12层至24层房屋的租赁权转归杨**刚行使，由杨**刚对上述房屋对外出租，收取租金，以租金抵扣上述工程款（含已出租房屋的应收租金）；3、判令臧长春对上述工程款、利息及违约金承担共同还款责任；4、判令姜维就上述工程款、利息及违约金承担共同还款责任；5、判令刘翠荣在抽逃出资本息范围内就君盛公司应支付的工程款、利息及违约金承担补充赔偿责任；6、判令王志强在未实际出资的本息范围内就君盛公司应支付的工程款、利息及违约金承担补充赔偿责任；7、本案诉讼费等相关费用由君盛公司、臧长春、王志强、刘翠荣、姜维承担。一审法院认定事实：2015年10月19日，杨**刚（承包方、乙方）与君盛公司（发包方、甲方）、臧长春（担保人）签订《八一银座商城施工合同》，约定：工程名称八一银座商城，建筑面积3600㎡，承包方式包工包料，开工日期2015年9月5日，竣工日期2015年12月15日，合同工期70天；工程总造价为1770万元，其中设计费20万元（包含效果图和施工图）、18F施工450万元（展厅楼层房间改造、拆改、空调、强弱电及精装修）、19F施工650万元（房间内拆改、空调、强弱电及精装修）、16F施工650万元（房间内拆改、空调、强弱电及精装修），上述报价中，18F、19F、16F造价固定，工程施工过程中增加楼层及施工内容，超出部分另行计取，利息自工程交付日起计算；工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知起5日内组织验收，自甲方接到验收通知之日起10日内仍未组织验收的，视为验收合格，工程未经验收合格时，甲方不得有任何使用行为（调试行为例外），否则视为甲方对该工程已经验收合格，保修期自验收合格之日起计算；工程验收合格后，按固定总价1770万元结算，增加部分双方协商费用，发包人接到竣工资料后15天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的签字确认；合同签订后预付设计费20万元，甲方应在2016年6月30日前付款到合同金额30%（计530万元），2016年12月30日前付清施工至总价款的30%（计1160万元），2017年12月30日付清余款40%（计700万元），任何一笔款项到期后未得到足额清偿，乙方有权随时要求甲方将余款一次性付清，且按合同总金额签订时计取利息（年利息10%）；担保人承诺对本合同所涉工程款承担连带清偿责任；甲方承诺对八一银座商城12至24层拥有租赁权，在上述任一付款节点不能及时足额付款时，甲方应将该房屋的租赁权转由乙方行使，由乙方代甲方向外出租，所得租金如多于所欠工程款，乙方应返还甲方，如不足以清偿所欠工程款，则由甲方另行补足；发包方未能按合同条款约定时间内支付预付款、工程款，发包方向承包方支付的违约金为工程总价款的0.5%/日。上述《八一银座商城施工合同》共有三份，分别为本案中杨**刚提交的合同，（2017）鲁0103民初2111号（君盛公司诉杨**刚建设工程施工合同纠纷一案）案件中君盛置业有限公司提交的合同，（2019）鲁0103民初5901号（刘运伟诉杨**刚、韩杰、君盛公司、臧长春建设工程施工合同纠纷一案）案件中刘运伟提交的合同，该三份合同除第二十条第2条外，其他内容均一致。杨**刚提交的合同中第二十条第2条载明：“本合同履行期间，甲方指定王旭阳为工地负责人，乙方指定杨**刚为工地负责人。”其中“王旭阳”、“杨**刚”为手写内容。而另外两份合同第二十条第2条甲方指定工地负责人及乙方指定工地负责人处均为空白，并未有手写内容。案件审理期间，经现场查看并向案涉商城物业公司核实，16F、19F无人使用，18F现由济南万科物业服务有限公司使用。另查明，2017年6月9日，君盛公司的法定代表人由姜维变更为王志强，股东由姜维、刘翠荣变更为王志强。庭审中，杨**刚主张案涉工程已于2015年竣工验收，并提交如下证据：1、竣工验收报告两张（日期及工程名称分别为：2015年11月5日、八一银座商城18F装修，2015年12月10日，八一银座商城16F、19F装修），该两张竣工验收报告均载明“经验收，验收合格，同意交付。建设单位人员签字王旭阳，设计单位人员签字邹能，施工单位人员签字杨**刚”。2、王旭阳出具的证明，载明：“……自2015年8月起由王学锋介绍，本人接受君盛置业及臧长春的委托，负责济南市市中区经十一路49号16、18、19层的装修事宜，工资由臧长春按照每月5000元的标准，通过现金方式给我。16、18、19层的装修由杨**刚及杨**刚聘用的管理人员刘伟等人负责现场施工，由邹能负责设计。我作为建设单位代表常驻现场协调他们工作。16、18、19层装修施工大约从2015年9月开始，2015年12月10日竣工验收完毕，并签署了验收表，我验收完后，将工程移交给臧长春他们后就离开了。……”3、涉案商城照片一组、济南大望文化传播有限公司企业信息，其中楼层索引照片显示“F16-19大望文化传播”，企业信息显示王旭阳曾为济南大望文化传播有限公司的法定代表人。对杨**刚提交的上述证据，君盛公司、王志强表示不知道这些事，不认识王旭阳，公司也没有给王旭阳授权。臧长春、姜维认为：1、对竣工验收报告真实性有异议，该两张竣工验收报告未经君盛公司盖章确认，对君盛公司及臧长春不发生法律效力，君盛公司从未对王旭阳进行过授权，不认可王旭阳签字的效力，涉案工程并未竣工验收。2、在王旭阳未出庭作证的情况下，对其证明不予认可。3、照片仅是济南银座商城有限责任公司进行广告宣传使用，济南大望文化传播有限公司与本案无关，该公司从未实际使用过案涉场地。庭审中，杨**刚提交租赁合同复印件三份、解除租赁合同协议书复印件两份，用以证明君盛公司早于2013年8月29日便与银座商城解除了案涉商城22-24层的租赁合同，山东君盛天悦酒店管理咨询有限公司分别于2013年8月30日、2014年10月16日与济南银座商城有限责任公司就案涉商城22-24层、20-21层签订租赁合同，济南市中君盛天康酒店于2014年10月16日与济南银座商城有限责任公司就案涉商城16-19层签订租赁合同，后山东君盛天悦酒店管理咨询有限公司于2015年12月31日与济南银座商城有限责任公司解除了案涉商城20-24层的租赁合同。对于杨**刚提交的上述证据，君盛公司、王志强表示不清楚。臧长春、姜维认为案涉商城22-24层的租赁情况与本案施工的16、18、19层不相符。庭审中，臧长春、姜维提交杨**刚（乙方）、君盛公司（甲方）、臧长春（担保人）于2017年1月25日签订的协议书复印件一份，载明：“甲方山东君盛置业有限公司乙方杨**刚于2015年10月19日签订施工装修合同，按照济南泉城路皇冠假日酒店标准进行装修，2015年12月15日交工。时至今日未交工。因装修标准降低合同额定为陆佰伍拾万元整。定于交工验收合格约2017年4月27日付壹佰万元整。2017年6月30日付壹佰伍拾万元整，2017年12月30日付壹佰伍拾万元整，2018年12月30日付贰佰伍拾万元整。”杨**刚认为该协议书系复印件，不具有证明效力，存在伪造、变造的可能性，且该协议即使存在也是一份作废的协议，杨**刚已在该协议中其签名下方明确注明了该协议不具有法律效力，并当场撕毁了该协议，君盛公司为了达到拒付和少付工程款的目的，将已经销毁的文件进行拼接。君盛公司、王志强表示认可该协议书。臧长春、姜维称当时就签了一份协议书，杨**刚在签订该协议书后将协议一分为二撕开了，想毁约。庭审中，姜维提交照片一宗，用以证明案涉工程质量严重不合格，工程并没有完工，不具备交工验收条件。杨**刚对该宗照片的合法性、真实性、关联性均不认可，其认为不能证明照片系其所施工的涉案工程，更不能证明是施工竣工之日的现场实际情况。君盛公司、王志强、臧长春均表示认可该宗照片。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”杨**刚作为自然人不具有承包建设工程的相应资质，故其与君盛公司所签订的八一银座商城施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。杨**刚主张案涉工程已竣工验收，但其提交的两张竣工验收报告中建设单位人员签字为“王旭阳”，君盛公司、王志强、臧长春、姜维均不认可王旭阳有相关授权，且杨**刚、君盛公司、臧长春签订的三份《八一银座商城施工合同》中，只有杨**刚持有的合同中载明“甲方指定王旭阳为工地负责人，乙方指定杨**刚为工地负责人”，另外两份合同中甲方指定工地负责人及乙方指定工地负责人处均为空白，故对于该两张竣工验收报告不予采信。臧长春、姜维主张已与杨**刚就案涉工程价款达成新的协议，并提交日期为2017年1月25日的协议书，但根据当事人的陈述，杨**刚在签订协议后即当场将该协议撕毁，故不能认定各方当事人达成了新的合意。根据现有证据及查明情况，案涉八一银座商城18F已实际投入使用，故君盛公司应当参照八一银座商城施工合同约定向杨**刚支付18F工程款450万元，对于杨**刚主张的超出部分，证据不足，不予支持。关于利息，应以450万元为基数，自起诉之日即2019年6月13日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，对于超出部分，不予支持。因案涉八一银座商城施工合同为无效合同，杨**刚主张违约金，于法无据，不予支持。杨**刚要求将八一银座商城12层至24层房屋的租赁权转归其行使，由其对上述房屋对外出租，收取租金，以租金抵扣上述工程款（含已出租房屋的应收租金），于法无据，不予支持。杨**刚要求姜维、王志强、刘翠荣承担责任，依据不足，不予支持。关于臧长春应否承担责任问题。案涉八一银座商城施工合同中约定“担保人承诺对本合同所涉工程款承担连带清偿责任”。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉八一银座商城施工合同因杨**刚作为自然人不具有承包建设工程的相应资质应为无效合同，担保合同亦应无效，对此当事人均存在过错，臧长春作为担保人依法应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东君盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨**刚工程款450万元；二、山东君盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨**刚利息，以450万元为基数，自2019年6月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以450万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、臧长春在山东君盛置业有限公司不能清偿上述第一、二项判决内容确定的债务部分的三分之一的范围内承担赔偿责任；四、驳回杨**刚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：杨**刚提交如下证据：证据一、君盛公司工商登记信息、企业变更情况记录各一份、君盛公司章程三份、账户查询回单一份，拟证明君盛公司于2013年6月24日由管庆军和刘翠荣分别出资100.1万元和900.9万元设立，根据公司章程规定，出资时间是2013年6月24日，而在公司设立后，较短时间内两出资人将1000余万元的出资款全部抽逃，在之后的股权转让和受让过程中，受让人姜维、王志强也没有对君盛公司进行实际出资，上述股东的抽逃出资行为严重违反法律规定，导致君盛置业公司没有能力履行付款义务不能正常经营，现在处吊销状态，严重的损害债权人利益；证据二、涉案工程现状视频资料一份，拟证实涉案工程已经竣工并且交付君盛公司，君盛公司已经实际使用；现其将房屋交还于出租人济南银座商城股份有限公司，且用施工装修价值折抵部分欠付房租，君盛公司应当全额向杨**刚进行付款；证据三、银行流水记录一份，拟证实97万元中有30万元是通过济南大望传媒有限公司以银行转账方式支付的，济南大望传媒有限公司也是臧长春实际控制的公司，该公司法定代表人王旭阳受臧长春和君盛公司的指派委托作为施工现场的建设单位管理人员，王旭阳签字的竣工验收记录是代表君盛公司作出的；证据四、申请法院依法调取的君盛公司及发起股东银行账户交易流水，拟证实君盛公司两名发起人股东管庆军、刘翠荣在公司成立当日即2013年6月24日分别从马建伟的账户转入个人账户100.1万元和900.9万元，上述款项在转入两股东账户后当日即转入到君盛公司的账户，作为该公司投资款。君盛公司在收到款项后次日即2013年6月25日将款项转至本公司另一银行账户，同日君盛公司该银行账户转出至马建伟的银行账户1001万元，从银行交易记录可以明确看出，该公司的两名发起人股东在公司设立前账户中并未存款，其注册资金系自案外人马建伟处取得，在注入公司之后第二天全额抽走，返还至马建伟的账户中。臧长春对上述证据质证如下：对证据一有异议，与臧长春没有直接关联，无法核实真实性，不发表质证意见；对证据二有异议，视频拍摄于2020年12月28日，已经不能反映涉案工程在一审开庭时间节点之前烂尾的原貌，一审开庭时的现场照片与现在杨**刚提供的视频大不相同；涉案工程施工的部分材料及全部洁具的款项均由臧长春、君盛公司垫付，杨**刚未能提交证据证实其对涉案工程投入的款项。杨**刚主张装修价值折抵部分欠付房租不属实，视频中反映的个别房间使用状况及对外出租的状况均系出租方为及时止损强行收回房屋并进行对外出租的情况，与君盛公司无关；对证据三的真实性无异议，臧长春非君盛公司股东，对公司的成立及资金的流转情况均不知情；对证据四有异议，不能证明济南大望传媒有限公司系臧长春实际控制的公司，更不能证明王旭阳受君盛公司委派的现场施工管理人员；上述证据足以证实杨**刚收到的97万元工程款与刘运伟收到的用臧长春信用卡支付的63万元款项并不重合。王志强发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但对于证明目的有异议，上述证据可以证实君盛公司实缴出资；对证据二的质证意见同臧长春的意见；对证据三的质证意见同臧长春的意见；对证据四的真实性无异议，王志强在受让该公司股权时已进到了审慎义务，即使公司出资存在抽逃行为，王志强也不存在任何过错，且法律没有规定现股东要在原股东抽逃范围内承担补充赔偿责任。本院经审查认为，杨**刚提交的上述证据具有真实性，且本案相互关联，本院依法采信为有效证据。臧长春提交一审法院审理的案外人刘运伟诉杨**刚等建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录一份，拟证实案外人刘运伟认可已收到臧长春垫付的工程款63万元，杨**刚认可共收取97万元的工程款，上述两项付款合计160万元。杨**刚质证认为对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，整个工程施工至今，杨**刚确实收到97万元，但该97万元包含了刘运伟的收取的63万元，其中济南大望传媒有限公司转账支付30万元，臧长春的信用卡刷卡10余万元，其余为君盛公司的现金付款。王志强对上述证据无异议。本院经审查认为，臧长春提交的上述证据具有真实性，且与本案有关联，本院依法采信为有效证据。王志强提交君盛公司的股权转让协议及验资报告，拟证实君盛公司成立时山东君楷会计师事务所出具了验资报告，在股权转让协议上前股东明确声明已完全履行了公司注册资本的出资交付义务，不存在虚假出资、抽逃出资的行为。杨**刚对验资报告的真实性无异议，但验资报告只体现了6月24日当天的出资情况，对于抽逃注册资金的问题并不能体现；对股权转让协议的真实性无法确认，两份股权转让协议显示以总价15000元受让了注册资金为1001万元的公司100%的股权，本身就是不合理的现象，受让人王志强应对公司的情况有了解，否则不可能以如此低的价款受让股权，若如王志强所言，其没有尽到审慎的义务。臧长春对上述证据无异议。本院经审查认为上述证据具有真实性，且与本案具有关联性，依法采信为有效证据。王志强申请调取君盛公司银行账户流水及账册文件等材料，以证实其与公司之间不存在财产资金往来的事实。对其该项申请，本院经审查认为王志强系君盛公司的自然人独资股东及法定代表人，其申请调取该公司的上述财务资料不符合法律规定，本院不予准许。除一审判决认定的事实外，本院另查明，因拖欠房租，银座商城于租赁期限届满前解除了与承租方就涉案16、19层的房屋租赁合同。本案一审庭审后，银座商城就杨**刚施工后的现场自行清理建筑垃圾后，现对外招租。在施工过程中，杨**刚认可共收到君盛公司、臧长春支付的工程款97万元，对于臧长春主张的另向案外人刘运伟支付的63万元款项不予认可。君盛公司的企业信息变更记录显示该公司于2013年6月24日成立，股东发起人为管庆军、刘翠荣，二人出资额分别为100.1万元、900.9万元，实缴出资时间为2013年6月24日；2014年6月12日，股东之一管庆军变更为姜维；2017年6月9日，王志强以15000元的转让价款受让君盛公司全部1001万元股权，股东由姜维、刘翠荣变更为王志强。君盛公司成立当日即2013年6月24日，案外人马建伟分别向发起人股东管庆军、刘翠荣个人账户转入100.1万元和900.9万元，管庆军、刘翠于当日将上述款项转入君盛公司银行账户，作为对该公司的出资款。君盛公司于收到款项后次日即2013年6月25日将上述1001万元款项转至该公司另一银行账户。同日，君盛公司将该1001万元款项转回至案外人马建伟银行账户。发起人股东管庆军、刘翠荣于2013年6月24日向君盛公司出资1001万元后，山东君楷会计师事务所于同日为君盛公司出具验资报告，君盛公司依据该验资报告办理工商注册登记。还查明，二审审理过程中，杨**刚自愿撤回一审法院就其第二项诉讼请求即“判令君盛公司将八一银座商城12层至24层房屋的租赁权转归杨**刚行使，由杨**刚对上述房屋对外出租，收取租金，以租金抵扣上述工程款”作出的判决的上诉；并自愿撤回一审法院就其第四项诉讼请求即“判令姜维就上述工程款、利息及违约金承担共同还款责任”作出的判决的上诉。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、君盛公司是否应向杨**刚支付装修工程款，数额应如何认定；二、臧长春是否应对涉案工程款承担共同还款责任；三、刘翠荣是否存在抽逃出资的行为，是否应对涉案工程款承担补充赔偿责任；四、王志强是否应在未出资范围内就涉案工程款承担补充赔偿责任。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。根据上述法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须取得相应的资质等级才可从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”；《最高人民法院关于装修装饰工程是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法关于优先受偿权的规定，但享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。根据上述行政法规和司法解释的规定，装修合同归入了建设工程合同范畴。根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”由此可见，该办法将部分装修工程纳入了建设工程调整范畴，涉案装修工程系按照酒店标准进行了装修，包含展厅楼层房间改造、拆改、空调、强弱电及精装修，属工业装饰装修，与家庭居家装饰装修不同，对施工人有强制性的资质要求。杨**刚与君盛公司签订的《八一银座商城施工合同》因杨**刚不具有相应的施工资质而属无效合同，施工合同虽无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定结算工程价款的应予支持。双方签订的施工合同约定工程验收合格后，按固定总价1770万元结算，工程未经验收合格时，君盛公司不得有任何使用行为，否则视为对该工程已验收合格。杨**刚自签订施工合同后入场施工至施工完毕后，双方未办理竣工验收手续，杨**刚虽提交建设单位处有“王旭阳”签名、设计单位处有“邹能”签名的竣工验收报告，但因君盛公司、臧长春、姜维、王志强等均不认可王旭阳、邹能的身份，且杨**刚未提交证据予以证实，故对杨**刚提交的该份竣工验收报告不予采信。现双方对杨**刚施工的16层、19层施工是否完毕及施工质量产生争议，君盛公司、臧长春、姜维主张一审开庭时施工现场的状况即为杨**刚施工完毕后的状态，但其同时主张因杨**刚未施工完毕且已完工部分质量不合格，故另行委托案外人进行了施工及维修，该两项主张相互矛盾，且君盛公司、臧长春、姜维未提交证据证实另行委托他人施工的事实。相反，因涉案房屋出租方银座商城与承租方于租赁合同届满前即解除，银座商城解除合同后对杨**刚的施工现场清理建筑垃圾后，现正对外招租使用，故应认定杨**刚施工完毕涉案工程后，房屋出租方直接对外招租使用，杨**刚施工的涉案工程虽未经双方竣工验收，但已达到使用条件，君盛公司未能使用的原因亦非工程质量不合格或未完工导致，而是因承租方与出租方提前解除合同导致，故应认定杨**刚承包的涉案工程施工完毕，君盛公司应向杨**刚承担付款责任。因双方签订的施工合同约定的16层、19层的工程款均为固定总价650万元，三层楼的装修设计费用为20万元，共计1320万元，君盛公司应予支付。关于已付款数额，杨**刚自认已收款数额为97万元，包含刘运伟收取的63万元，臧长春主张已付款数额为160万元，但未提交任何证据予以证实，故本院认定已付款数额为97万元。君盛公司欠付的16层、19层的工程款及三层楼的装修设计费用为20万元，共计1320万元，18层的装修工程款为450万元，扣除已付工程款97万元，尚欠装修工程款1673万元未予支付。一审仅支持18层的装修工程款450万元不当，对于剩余工程款1223万元应一并支持。关于工程款利息，因杨**刚未提交证据证实工程的竣工验收时间或向发包方的交付时间，故对其主张的利息自起诉之日即2019年6月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二，臧长春的责任承担问题，杨**刚与君盛公司签订的施工合同约定担保人臧长春承诺对合同所涉工程款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第八条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同被确认无效后，债权人、债务人、担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任；担保人有过错的，担保承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。涉案施工合同因杨**刚不具有相应的施工资质导致合同无效，臧长春提供的担保亦应无效，因三方对此均存在过错，故臧长春作为担保人依法应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任。杨**刚以臧长春为君盛公司的实际控制人为由要求臧长春对涉案工程款与君盛公司承担共同付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一项规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；”。本案中，刘翠荣作为君盛公司的发起人股东，于公司成立时转入公司账户900.9万元为作出资款项，但在公司验资后于次日即将该款项转出，属抽逃出资的行为。前述司法解释第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”现公司债权人杨**刚请求刘翠荣在抽逃出资的本息范围内就涉案工程款债务对君盛公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任应予支持。关于焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，君盛公司的发起人股东为管庆军、刘翠荣，2014年6月12日，管庆军将其持有的100.1万元股权转让给姜维；2017年6月9日，王志强以15000元的转让价款自姜维、刘翠荣处受让君盛公司全部1001万元股权，王志强作为股权受让人暨君盛公司的自然人独资股东，应对发起人股东的出资是否存在出资不实或抽逃出资的行为尽到审慎的审查义务，但王志强仅举证证实其审核了发起股东出资时的验资报告，未提交证据证实其受让公司股权时对公司财务状况进行了审计或对公司账户及公司财务进行了必要的审查，亦未提交证据证实中间受让人姜维补足了管庆军抽回的出资款项100.1万元，且管庆军、刘翠荣于公司设立时向君盛公司出资后，于次日即将出资款抽回转入到款项来源的最初账户即案外人马建伟账户，出资款项抽回路径明确，故本院推定王志强对管庆军、刘翠荣抽逃出资的行为知情或应当知情，君盛公司债权人杨**刚有权要求王志强在发起人股东管庆军、刘翠荣抽逃出资本息范围内对君盛公司不能清偿的涉案工程款债务部分承担补充赔偿责任。二审审理过程中，杨**刚自愿申请撤回对一审法院就其第二项、第四项诉讼请求作出的判决提起上诉，系对其权利的自由处分，且不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，杨**刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市区人民法院（2019）鲁0103民初5634号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市市区人民法院（2019）鲁0103民初5634号民事判决第三项、第四项；三、被上诉人山东君盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨**刚支付工程款1223万元；四、被上诉人山东君盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨**刚支付工程款利息：以1223万元为基数，自2019年6月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、上诉人臧长春在被上诉人山东君盛置业有限公司不能清偿上述第一、三、四项判决内容确定的债务部分的三分之一的范围内承担赔偿责任；六、被上诉人刘翠荣在900.9万元本金和利息（以900.9万元为基数，自2013年6月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的范围内对上述第一、三、四项下不能清偿的部分承担补充赔偿责任；七、被上诉人王志强对上述第六项承担连带责任；八、被上诉人王志强在100.1万元本金和利息（以100.1万元为基数，自2013年6月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对上述第一、三、四项下不能清偿的部分承担补充赔偿责任；九、驳回上诉人杨**刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128000元，由上诉人杨**刚负担7014元，由被上诉人山东君盛置业有限公司、臧长春、刘翠荣、王志强负担120986元；财产保全费由山东君盛置业有限公司、臧长春、刘翠荣、王志强负担；二审案件受理费107800元，由被上诉人杨**刚负担7922元，由被上诉人臧长春负担8000元，由被上诉人山东君盛置业有限公司、臧长春、刘翠荣、王志强负担99878元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  高希亮审 判 员  尹 腾二〇二一年二月二十二日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳