贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3840号 上诉人（原审被告）：潘文磊，男，1985年3月12日生，水族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。 被上诉人（原审原告）：姚家召，男，1971年11月15日生，水族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。 上诉人潘文磊与被上诉人姚家召合伙协议纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2020）黔2722民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘文磊上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回姚家召的起诉；二、本案一、二审诉讼费由姚家召负担。事实与理由，一、潘文磊与姚家召没有合伙关系。第一，从交付钱款给何庆祖的情况来看，按照姚家召的陈述，其是以现金方式交付，而潘文磊是以转账方式交付，潘文磊与姚家召之间没有横向关系，均是单独与何庆祖发生民事关系。第二，从何庆祖退还剩余出资款来看，因潘文磊是转账给何庆祖，故何庆祖是单独将9.6万元直接转账给潘文磊，而姚家召是现金交付，何庆祖退还应该是退还现金，这才符合交易习惯。二、何庆祖2015年6月30日出具的《收条》不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，姚家召出示的《收条》系复印件，没有原件核实，无法辨别真伪。另外，何庆祖在退回潘文磊9.6万元之前，已将其书写给潘文磊持有的载明：“收款20万元、占股0.5%的”的《收条》收回。姚家召出示的《收条》是何庆祖另行书写，不能作为定案依据。三、何庆祖出具的《情况说明》不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，在何庆祖未出庭接受审判人员和当事人询问的情况下，该份书面证言不应被采信。此外，何庆祖出具该《情况说明》，是基于一旦认定该9.6万元中包含有姚家召的退回款后，其无需再向姚家召支付款项，因此，即使何庆祖出庭，其证言也没有证明力。 姚家召辩称，一、潘文磊称与姚家召之间不存在合伙关系的理由不成立。2015年5月何庆祖欲开采硅矿，便邀约姚家召一同前往考察，因姚家召资金少，一直没有参与投资，后与潘文磊聊谈中其也有参与的意向，双方便合伙投资25万元享有0.7%的股份，其中潘文磊通过转账形式出资20万元，姚家召以现金方式出资5万元，有何庆祖出具的25万元收条作为潘文磊和姚家召合伙投资的凭证。二、关于何庆祖退款的问题属交易习惯，故推定属个人投资与事实不符。潘文磊提出因其通过银行转账的方式交钱给何庆祖，姚家召是交现金，故认为何庆祖退款9.6万元全部归潘文磊的上诉理由也是不符合事实的。事实是，合伙开采的硅矿在开采过程中由于政策以及管理原因，合伙倒闭，倒闭后剩余的资金进行分配，按照股比，姚家召与潘文磊交纳的25万元占0.7%的股份，应退得资金9.6万元，由于潘文磊与姚家召合为一个股，但由于投资金额不同，在双方清算后，潘文磊应分得7.68万元，姚家召应分得1.92万元。潘文磊与姚家召以及退款人何庆祖到位于荔波县荔安康大酒店旁的农商行转款，由于姚家召当时没有带银行卡，退款人何庆祖就打入潘文磊提供的银行卡，何庆祖打款完毕后，潘文磊与姚家召就出具收条给何庆祖。有收条为证。潘文磊对2018年11月15日出具的收条9.6万元时认可的，在一审庭审时双方对该收条均予以认可。何庆祖将款打入潘文磊提供的银行卡就离开银行，随后姚家召提出要求潘文磊取属于姚家召的1.92万元时，潘文磊就不同意，还说他损失多，姚家召还欠他5万元等等，双方就在银行发生争执，潘文磊就离开，没有及时交款给姚家召，随后就不再接听姚家召的电话，一直躲避姚家召，无奈姚家召才诉讼至法院。三、潘文磊诉称“2015年6月30日的收条”不能作为案件证据使用的理由更是不能成立。1、关于25万元的收条，是2015年6月30日潘文磊通过银行打款给何庆祖20万元，姚家召同时交5万元现金给何庆祖当天出具的收条，由于潘文磊交纳的资金是20万，所以收条由潘文磊保存，直到2018年11月15日退款当日潘文磊就将25万元的收条交给何庆祖，该收条目前在何庆祖处，二审开庭时何庆祖愿意提供。同时，在一审庭审时潘文磊也没该收条提出异议。败诉后才提出没有原件不符合证据规则主张，明显耍赖行为。2、潘文磊还称“何庆祖出具20万元的收条给他，何庆祖退款9.6万元时已收回20万元的收条，同时20万元占股0.5%，的收条”时不符合事实的。何庆祖从未出具20万元的收条给潘文磊，也未注明0.5%股份。同时，潘文磊在一审时也没有出具该份证据。从比例分配来看0.5%的股份，也不能分得9.6万元，也只能分得7.68万元。因此，正好反映出何庆祖分配的9.6万元中含有姚家召1.92万元。四、关于“情况说明”的问题。潘文磊提出证人没有出庭作证违反法律规定的说法不正确，证人的证言与法庭对证人的问话一致，与事实一致，具有关联性。因此，证据合法有效。 姚家召向一审法院起诉请求：判令被告返还原告投资款19,200元。 一审法院认定事实：2015年6月，原告出资5万元现金入股那盘硅矿，该款交到案外人何庆祖处。2015年6月30日，被告出资20万元汇入也案外人何庆祖账户，入股那盘硅矿。案外人何庆祖出具收条载明：今收到姚家召、潘文磊入那盘硅矿股份（0.7%）款，共计人民币贰拾伍万元整（250,000元）。由于原、被告入股的那盘硅矿经营管理不善，面临倒闭，原、被告只好从那盘矿撤资。2018年11月15日，案外人何庆祖根据双方入股的比例将剩余股金96,000元汇入被告妻子潘明月的账户。原、被告均在给案外人何庆祖收条上签字确认：“今收到何庆祖那盘硅矿山退回玖万陆仟元整（960,000元）。”另外，案外人何庆祖证明，原、被告间存在合伙关系，原告股金是50,000元；被告股金是200,000元。在退回股金时,事先征求过双方当事人的意见，均同意该款先汇入被告账户，如何分配该款项，由原、被告商量决定。 一审法院认为，原、被告分别入股那盘硅矿是事实，案外人何庆祖作为股金经手人，其作为证人所作的证言证明力较强，因此，可认定原、被告之间存在合伙关系，在合伙期间的投资除另有约定外，应当按投资比例共担风险，因无证据显示当事人之间对于风险的分担有其他约定，故对退回的股金应按双方的出资比例分配。960,000元的股金按出资比例，原告应当分配19,200元，故原告诉请有事实和法律依据，予以支持。被告虽辩解双方不存在合伙关系，但未能提供证据予以证明，故对其辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告潘文磊本判决生效之日起十日内向原告姚家召返还退股款人民币19,200元。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元，适用简易程序减半收取140元，由被告潘文磊负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审经庭审质证查明，2015年6月，被上诉人姚家召以现金出资5万元，上诉人潘文磊通过转账出资20万元，取得那盘硅矿0.7%的股份。潘文磊与姚家召合伙出资取得那盘硅矿0.7%的股份的事实，有案外人何庆祖2015年6月30日收款时出具“今收到姚家召、潘文磊入那盘硅矿股份（0.7%股）款共计贰拾伍万元整。”的收条一张与一审法院对何庆祖作的询问笔录，以及那盘硅矿因经营管理不善面临倒闭潘文磊、姚家召撤资后，何庆祖退还二人出资款剩余股金96，000元的收条等证据相互衔接证明。上诉人潘文磊主张与被上诉人姚家召不存在合伙关系，除本人陈述外，潘文磊未依法提供其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定潘文磊与姚家召在那盘硅矿存在合伙关系的事实依据充分。同时，一审法院结合那盘硅矿现因经营管理不善面临倒闭，以及潘文磊与姚家召对双方出资合伙份额未作约定的情况，将何庆祖退还的96，000元剩余股金按照潘文磊与姚家召投资款比例进行分配，符合公平公正原则，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；潘文磊上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280元，由上诉人潘文磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年二月十九日 法官助理卢超 书记员杨墨