山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终242号 上诉人（原审原告）:赵玉峰,男，1985年10月25日生,汉族，住榆次区。 委托诉讼代理人:刘莹，北京大成（太原）律师事务所律师,执业证号××。 委托诉讼代理人:王晓旭，北京大成（太原）律师事务所律师,执业证号××。 被上诉人（原审被告）：高山，男，1978年11月15日生，汉族，住晋中市榆次区。 委托诉讼代理人:张兰民，山西英正律师事务所律师，执业证号××。 被上诉人（原审被告）：张旭华，女，1976年11月1日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人:张兰民，山西英正律师事务所律师，执业证号××。 上诉人赵玉峰与被上诉人高山、张旭华民间借贷纠纷一案，山西省晋中市榆次区人民法院于2017年9月28日作出(2017）晋0702民初1207号民事判决，高山、张旭华不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日作出（2018）晋07民终410号民事裁定，撤销原判，发还山西省晋中市榆次区人民法院重审。该院审理后，作出(2019）晋0702民初361号民事判决，赵玉峰不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵玉峰上诉请求：撤销原判第二项，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求（其中不服的借款本金为22万元);2.本案一审、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院认定事实不清。第一，上诉人与被上诉人之间的实际借款金额为32万元，一审法院认定为20万元，明显存在错误。依据上诉人提交的欠条可证明:截止2015年7月16日，被上诉人尚欠上诉人借款32万元，且欠条中有被上诉人的签字，系真实意思表示。该32万元中包含双方无异议的2015年1月1日5万元的欠条和2015年3月13日15万元的欠条。剩余12万元款项属于混凝土折价款,系被上诉人使用了混凝土公司因债务纠纷抵给上诉人的混凝土后出具的欠条,一审法院认定该笔款项系三角债务,明显存在错误。第二，被上诉人已归还的款项系其2015年1月17日出具的20万元欠条中的款项，并非上诉人所主张的32万元中的款项，一审法院对此事实的认定明显存在错误。2015年1月17日20万元的欠条系被上诉人使用了上诉人的银行承兑汇票后出具的，该事实有张玮的证人证言予以佐证，且欠条中有被上诉人的签字，系其真实意思表示。根据被上诉人出具欠条的时间以及主张归还款项的时间节点来看，并不能证明该20万元欠条与其他欠条存在重复计算的情形。庭审中被上诉人主张已归还的款项系该笔欠款,故上诉人在原一审二审中并未提交该欠条作为证据向其重复主张归还借款。（二）一审法院审判程序存在瑕疵，导致事实认定不清。根据最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第九条的相关规定，发回重审的案件，如果是因认定事实不清、证据不足发回重审的,人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。本案因事实不清发回重审后一审法院未重新指定举证期限也未要求双方协商确定举证期限,故上诉人只要在一审开庭前申请证人出庭作证是符合法律规定的,一审法院以申请证人出庭作证不符合规定为由拒绝证人出庭作证,明显存在瑕疵，进而导致本案事实认定不清。综上所述，一审法院事实不清,程序存在瑕疵。故请贵院在查清事实的基础上依法改判。 被上诉人高山、张旭华辩称，第一，双方有争议的32万元，其中有12万元是被上诉人所欠混凝土款，是华夏公司货款，对于该事实，一审认定正确。第二，我方已经归还的款项是15万元，不是10万元，还有一次付款是给了他一张民生卡，卡内有5万元，此前案件审理中已经查明，对方也认可。第三，上诉人所述曾借给答辩人20万元承兑不是事实，张玮不符合作证人的条件，双方有利害关系，其证言有瑕疵。综上，请法庭依法判决。 赵玉峰向一审法院起诉请求：高山、张旭华共同偿还其借款32万元。 一审法院认定事实，高山和张旭华曾在夫妻关系存续期间向赵玉峰陆续借款。2015年1月1日，张旭华向赵玉峰出具借条一张，内容为“今借赵玉峰现金五万元整（50000），月利息为2%;月息壹仟元整,借款期限为陆个月,借款人张旭华”。2015年1月17日，高山为赵玉峰出具借条一张,内容为“今借到赵玉峰人民币大写贰拾万圆整（200000），借期五天（2015年1月17日-2015年1月23日)归还，如到期未能还了，以农牧场楼房为抵押，借款人高山”。2015年3月3日,张旭华、高山共同为赵玉峰出具借条一张,内容为“今借赵玉峰壹拾伍万元整（150000），借款期限七天，还款日2015年3月10日，如到期未归还该款项，自愿主动搬离，借款人张旭华、高山”。2015年7月16日，高山为赵玉峰出具借条一张,内容为“今借到赵玉峰人民币叁拾贰万圆整(320000）,到10月16日还清,如未还，高山自动从张庆乡南60亩地里搬出,土地由赵玉峰合理处理，如遇纠纷由法院解决，高山”。2015年4月2日高山分两笔共向赵玉峰转账还款7万元。2015年5月9日，高山向赵玉峰转账还款3万元。庭审中,赵玉峰陈述2015年1月1日的5万元借款和2015年3月3日的15万元借款系陆续以现金支付的，共计20万元。2015年1月17日的借款系向高山、张旭华给付了一张20万元的银行承兑汇票。2015年7月16日的32万元借款中包含2015年1月1日借款5万元、2015年3月3日借款15万元，其余12万元属于赵玉峰为高山经营的鱼塘所用混凝土折价款。除上述借条证据外，赵玉峰还提供张玮的证言证词，证明2015年1月17日赵玉峰向高山、张旭华提供过一张20万元的银行承兑汇票，高山收到承兑汇票后向赵玉峰出具了20万元的借条以及高山、张旭华因修蚯蚓厂采购混凝土一事欠赵玉峰12万元的事实。就赵玉峰所举证据,高山、张旭华对2015年1月1日5万元借款和2015年3月3日15万元借款的借条无异议;对2015年6月17日32万元借款的借条有异议，陈述实际借款金额是20万元，是为了解决赵玉峰对外的债务写的32万元，不是实际真实借款金额;对2015年1月17日20万元的借条与证言证词不予认可,系赵玉峰重复计算，同时该证据赵玉峰在原审中没有提出，但是在一年后的重审中才提出，对该证据真实性、合法性有异议。庭审中，高山、张旭华陈述共向赵玉峰还款15万元，并提供以下证据:1.2015年3月13日给了赵玉峰一张张旭华的民生卡,卡上有5万元，有对账单，显示赵玉峰在2015年3月14日收到银行卡后分三次支取了5万元;2.2015年4月2日分两次转账还赵玉峰7万元，从高山账户到赵玉峰账户，有农业银行的回单;3.2015年5月9号还3万元，与4月2日情况一样;4.微信截图，2015年4月2日和2015年5月9日赵玉峰的微信回复:收到。证明把钱还给了赵玉峰本人。就高山、张旭华所举证据，赵玉峰对证据1不予认可，认为该证据不能显示是赵玉峰取得该款;对证据2-3予以认可,收到10万元,但还的是20万元承兑汇票借款的那笔，不是赵玉峰主张的32万元中的10万元;对证据4认可。一审法院认为，高山、张旭华给赵玉峰多次出具借条确系事实,赵玉峰陈述借款支付方式为现金或给付银行承兑汇票，并未提供任何打款支付证据,考虑高山、张旭华对部分借款事实的认可,结合本案实际情况，该院对双方的借款事实评定如下:关于借款数额,本案现焦点在于2015年1月17日的20万元借款和2015年7月16日的32万元借款。对于2015年1月17日的20万元借款,赵玉峰在庭审中陈述该借款是向高山、张旭华提供了一张20万元的银行承兑汇票，但高山、张旭华对其不予认可并提出异议。结合本案事实，赵玉峰在原审中并未提供该借条证据，而是在长达两年之后的本案庭审中突然提出,且赵玉峰在庭审中并未说明该汇票来源、汇票票号、承兑人信息等基本事实，也没有提供相关证据。同时依据票据法等相关规定，银行承兑汇票只限法人以及其他组织之间在具有真实交易或债权债务的情况下使用，禁止个人之间背书转让，故对赵玉峰主张的此笔借款,该院难予支持。对于2015年7月16日的32万元借款,其中包括双方之间直接发生的20万元借款，高山、张旭华没有异议，故对该部分该院予以确认;其中的12万元是高山、张旭华和混凝土厂的债权债务，赵玉峰主张其对混凝土厂具有债权,所以直接将该12万元算作其对高山、张旭华的债权,对于该部分的三角债务，因涉及到案外人的利益,该院在本案中不予认定,可由双方及混凝土厂三方协商另行处理。故该院认定赵玉峰对高山、张旭华的借款数额为20万元。关于还款数额，赵玉峰认可收到高山、张旭华的10万转账还款。对于高山、张旭华主张的2015年3月13日的5万元还款事实，因其并未提供充分的事实与证据证明，赵玉峰也不予认可,该院不予采信。现经该院核定，高山、张旭华现仍欠赵玉峰借款10万元。高山、张旭华在夫妻关系存续期间共同向赵玉峰借款，应当共同承担还款责任。判决:（一）高山、张旭华于本判决生效后十日内偿还赵玉峰借款100000元；（二）驳回赵玉峰的其他诉讼请求。 二审中，本案争议焦点为：高山、张旭华应否偿还赵玉峰32万元？ 经本院审理查明，本案上次二审期间，上诉人认可被上诉人所主张的还款15万元，且称总共打款20万元，但与本案无关，所偿还的是另外的借款承兑20万元。上次二审，因赵玉峰未提供另一笔欠款证据，故本案第一次上诉后被发还重审。 其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，第一，关于高山、张旭华所还款项是否为本案借款的还款问题。赵玉峰对于自己在本案中的诉讼请求，已经提供由高山、张旭华出具的借条，高山、张旭华也认可收到32万元其中款项20万元并偿还部分款项15万元的事实。对于高山、张旭华所述还款，赵玉峰称为偿还另外借款，因其上次二审未就双方之间尚有另外的债权债务关系提供相关证据，本院基于举证责任分配规则，对本案予以了发还重审，但重审中，赵玉峰已经就与高山、张旭华之间另外尚有债权债务关系提供了相应证据，高山、张旭华虽否认，但未提供有效证据反驳，也不能合理解释未收到承兑即为赵玉峰出具借条的原因，结合其在所述还款行为之后仍然为赵玉峰出具32万元借条的实际，应当认定高山、张旭华所还款项与本案无关。第二，关于12万元混凝土款项应否在本案中处理问题。高山、张旭华认可使用了混凝土，也认可价款，其在2012年即使用了该混凝土，但至今一直未支付货款。其为赵玉峰所出具之借条中包含了该货款，说明其认可该货款应当支付赵玉峰的事实，故，该混凝土款12万元也应当由高山、张旭华支付赵玉峰。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2019）晋0702民初361号民事判决； 二、由高山、张旭华于本判决生效后十日内偿还赵玉峰借款人民币320000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6100元，二审案件受理费4600元，由被上诉人高山、张旭华负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 俊 审判员 段 锋 审判员 胡庆刚 二〇二一年二月一日 书记员 白书凤