浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4886号上诉人（原审被告）：黄加裕，男，1947年1月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：邱勒，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑东慈，浙江光正大律师事务律师。被上诉人（原审原告）：潘金权，男，1957年5月1日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：曹威，浙江金道（温州）律师事务所律师。原审被告：北京裕金房地产开发有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区雅安路****。统一社会信用代码：91110109700244890W。法定代表人：王应树。上诉人黄加裕因与被上诉人潘金权以及原审被告北京裕金房地产开发有限公司（以下简称北京裕金房开公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄加裕上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法改判驳回潘金权要求黄加裕承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、潘金权未依照《借款协议书》的约定一次性交付借款，而是分批进行交付，但根据书面约定，借款期限为一个月，即分批交付是对每一笔借款均产生各自相应的到期日，2006年9月28日的借款到期日为2006年10月28日，2006年11月4日的借款到期日为2006年12月4日。一审法院认为双方已变更对借款期限的约定是错误的。即使北京裕金房开公司与潘金权以实际行为对借款履行期限进行变更，也应当通知黄加裕，但潘金权和北京裕金房开公司均未告知黄加裕，故债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。二、根据担保法的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。黄加裕的保证责任已因保证期间届满而消灭。同时根据担保法规定，本案未明确保证责任的形式，应视为连带责任保证，而连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。即该笔借款黄加裕的保证期间届满之日为2007年4月25日，故黄加裕不需承担保证责任。三、潘金权与北京裕金房开公司之间的借款诉讼时效已经超过，担保人可以援引该抗辩事由。根据担保法第20条规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。潘金权与北京裕金房开公司之间的借款诉讼时效已过，黄加裕可以援引北京裕金房开公司的诉讼时效抗辩，故黄加裕无需承担保证责任。即使是以协议书签署之日2008年7月5日起算，诉讼时效也已经超过，则潘金权也丧失对主债权的胜诉权。故黄加裕不需要承担保证责任。四、2008年7月5日签署的协议书是无效的，潘金权完全清楚金海岸家园的转让情况。1.黄加裕与潘金权在2008年7月5日就如何履行保证责任达成一致，故该协议书为主合同中保证内容的补充协议。潘金权明知黄加裕仅系温州市中坚房地产开发有限公司（以下简称中坚公司）的股东〔占股仅15%〕，且案外人中坚公司未同意的情况下，约定以中坚公司的财产进行抵债是无效的。2.根据中坚公司法定代表人的陈述，潘金权对于金海岸项目的情况十分清楚，与中坚公司的许多员工均了解项目进度情况。潘金权辩称：一、黄加裕对借款内容的变更是明知的。黄加裕在一审中自认已收到款项，且其认为款项系北京裕金房开公司所借，潘金权系按照黄加裕的要求进行汇款，黄加裕知晓且同意借款内容的变更。黄加裕与潘金权签订《协议书》后，更应视为其同意借款期限的变更，并明确表示对变更后的债务承担担保责任。二、根据《协议书》内容，黄加裕系在承担担保责任的基础上，再次以书面形式确认了对变更后主债权的担保责任及方式，根据《协议书》的履行内容与期限来看，本案并未超过诉讼时效。当黄加裕违约时，本案不再适用保证期间，而是应计算双方订立《协议书》的诉讼时效，故应自潘金权知道权利受损之日起计算。在《协议书》中，双方约定黄加裕以房抵债，并约定若有差额，多退少补。黄加裕应按约履行，现以房抵债已无法实现，故黄加裕应补足所有本金及利息。同时，协议签订时，所涉楼盘尚未开盘，不具备签订购房协议的条件，潘金权尚不知权利受到侵害，直至其第一次起诉时，黄加裕才提交证据表示其已转让中坚公司金海岸项目，潘金权才明确知道权利受损，自此开始计算诉讼时效。因此，本案起诉未超过诉讼时效。三、《协议书》内容不违反法律强制性规定，其性质为对变更后的借款的担保，黄加裕应依照《协议书》承担连带清偿责任。1.双方已明确约定以总房款冲抵借款本息，若有差额，多还少补，黄加裕正是以该全新履行方式承诺还款，对还款期限也重新约定为中坚公司房地产开盘出售之时。因此，根据双方《协议书》的履行内容以及本案主债权转账的实际情况来看，借款的履行期间和方式均以双方的实际转账行为发生了变更，黄加裕同意对新的借款内容作出担保的意思表示，其关于诉讼时效的抗辩缺乏依据。2．根据《民法典》以及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十六条规定，双方后续签订的《协议书》性质应当认定为对变更后的债权的保证，保证期间应当自第一次主张债权之日起算，故本案并未超过保证期间。退一万步讲，即便认为《协议书》内容属于债的加入，在《民法典》出台之前，并无债的加入相关法律规定，《民法典》第五百五十二条明确规定了债的加入承担方式为连带责任，一审法院判决黄加裕承担连带清偿责任并无不妥。北京裕金房开公司未作陈述。潘金权向一审法院起诉请求：北京裕金房开公司、黄加裕共同偿还借款本金299.8万元及利息（以借款本金为基数，自2006年11月5日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，扣除黄加裕已偿还的93.6万元利息，暂计至起诉之日为8711564元）。在庭审中，潘金权对其诉讼请求明确为：一、北京裕金房开公司偿还潘金权借款本金299.8万元及利息（以借款本金为基数，自2006年11月5日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，扣除黄加裕已偿还的93.6万元利息，暂计至起诉之日为8711564元）；二、黄加裕承担担保责任。一审法院认定事实：2006年8月18日，潘金权将款项108.8万元转账至黄加裕银行账户（尾号8527）。2006年9月25日，潘金权（乙方）与北京裕金房开公司（甲方）签订一份《借款协议书》，该协议约定：潘金权同意于2006年9月26日暂借给北京裕金房开公司人民币500万元，使用期为一个月，于2006年10月25日之前归还；借款月利率2.5%，本息一次还清；北京裕金房开公司同意提供其开发建设的建国公寓（A幢）七套商品房（分别为15B、15C、15F、15G、16A、16B、16C），计建筑面积1047.02㎡抵押给乙方，如甲方逾期无法归还借款及利息，该商品房即出卖给乙方，属乙方永久性的实业（见合同编号NO024885《商品房买卖合同》）；还款到期，甲方无还款能力，乙方有将七套商品房出卖给他人所有，单价每平方米按5000元计算，有关手续问题甲方无条件办理完毕给乙方等。黄加裕作为担保人在该《借款协议书》上签名。2006年9月28日，潘金权转账150万元至黄加裕上述银行卡，同年11月4日再次转账50万元。潘金权向黄加裕银行账户（尾号8527）共转账计308.8万元。2008年7月5日，潘金权（甲方）与黄加裕（乙方）达成一份协议书，该协议书载明：北京裕金房开公司因资金周转困难于2006年9月25日向借款299.8万元（其利息按实际借款时间计算，甲方已收到乙方的利息93.6万元），借款一个月，并由乙方作为担保人；根据原借款协议书，由北京裕金房开公司开发的建国公寓A幢七套商品房作为借款抵押，鉴于期满公司无法偿还借款，且抵押的商品房也难以出售处理用以归还借款，乙方决定将中坚房开公司开发的金海岸家园项目中乙方所占有的股份所拥有的房产抵债给甲方，并达成如下协议，一、乙方同意将金海岸家园第26-27幢中三套房屋作价每平方12000元给甲方抵债（结算办法根据三套房屋的实际建筑面积计算，总房款冲抵乙方借款本金及利息，若有差额，双方多还少补）；二、中坚房开公司房屋开盘出售时，乙方保证负责为甲方跟中坚房开公司签订购房协议。另查明：潘金权曾于2019年7月15日就上述借款事实，向温州市瓯海区人民法院提起诉讼，请求黄加裕偿还借款及利息，温州市瓯海区人民法院于2020年1月14日作出（2019）浙0304民初5905号民事裁定，驳回潘金权的起诉。在诉讼过程中，一审法院依据潘金权诉讼保全申请，依法裁定冻结黄加裕持有的温州市中坚房地产开发有限公司15%的股权。一审法院认为：北京裕金房开公司经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见，应视为北京裕金房开公司放弃抗辩权利，结合潘金权的陈述与黄加裕答辩意见，及潘金权提供的证据，可以认定潘金权与北京裕金房开公司的借款关系、潘金权实际出借款项为308.8万元，及黄加裕为借款提供担保。从潘金权、黄加裕于2008年7月5日签订的协议书中反映，北京裕金房开公司欠潘金权借款本金299.8万元及已支付利息93.6万元，而潘金权、黄加裕在借款协议书中约定借款月利率2.5%，已明显超过司法保护的上限，依据2020年8月20日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，可从潘金权提起本案诉讼时的贷款市场报价一年期的利率4倍为限计算（即按2020年2月20日贷款市场报价一年期利率4.05%×4=16.2%计算），至2008年7月5日，北京裕金房开公司应付潘金权利息为820252.8元（从2006年11月5日至2008年7月5日，以借款299.8万元为基数，按年利率16.2%计算），而黄加裕已支付潘金权利息为93.6万元，故超过部分计115747.2元（936000元-820252.8元），应作为抵偿本金后，北京裕金房开公司尚欠潘金权借款本金为2882252.8元。潘金权与北京裕金房开公司签订的借款协议书，约定借款期限一个月，应于2006年10月25日前归还，而实际上潘金权于2006年11月4日才交付出借款项50万元，说明了双方已变更对借款期限的约定。现潘金权虽未提供证据证明其在保证期间内向黄加裕主张权利，但双方于2008年7月5日签订的协议书，内容明确反映出原借款协议中涉及七套抵押的商品房已无法兑现，即潘金权无法行使抵押权，同时黄加裕明确表明继续承担偿还责任，并以自己将来期待取得的权益（房屋）给潘金权抵偿债务，而该期待取得权益的目标项目（中坚房开公司开发的金海岸家园项目），中坚房开公司已将该开发项目于2016年转让给其他公司，双方约定以黄加裕期待取得的权益（房屋）抵偿债务，已不具备条件，黄加裕已无法按协议约定履行以房屋抵偿债务的义务，因此黄加裕应当告知潘金权上述转让事实，以便于潘金权能及时主张权利。现黄加裕未能提供证据证明已将中坚房开公司开发的金海岸家园项目转让事实告知潘金权，且潘金权曾于2019年7月15日就涉案借款向温州市瓯海区人民法院提起诉讼。综上，黄加裕提出潘金权起诉请求黄加裕承担保证责任，已超过保证期间与诉讼时效的主张，缺乏事实依据，不予采纳，黄加裕应当按照约定承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京裕金房地产开发有限公司应在判决生效后10日偿付潘金权借款本金2882252.8元及利息（从2008年7月6日起至实际履行之日止，按年利率16.2%计算）；二、黄加裕对上述第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回潘金权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72781元，由潘金权负担2192元，由北京裕金房地产开发有限公司、黄加裕负担70589元；本案保全费5000元，由北京裕金房地产开发有限公司、黄加裕负担（已由潘金权交纳）；公告费650元，由北京裕金房地产开发有限公司负担。二审期间，黄加裕向本院提交了以下证据：2020年4月5日黄加裕的委托诉讼代理人郑东慈、邱勒对中坚公司法定代表人杨存清所作的谈话笔录1份，拟证明1.中坚公司法定代表人杨存清已在与潘金权的接触过程中明确告知黄加裕仅是中坚公司股东，无权处分公司财产；2.潘金权知晓金海岸项目的转让情况。潘金权认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，真实性无法确认，该笔录是黄加裕律师单方面出具的，与本案无关，杨存清的单方陈述未经潘金权认可，黄加裕持有公司股份，与中坚公司具有关联性，公司出具的证据不客观。本院认为，该证据的真实性无法确认，即使真实，亦是杨存清的单方陈述，不足以证明其待证事实，故本院对上述证据不予采信。二审期间，潘金权未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，潘金权与北京裕金房开公司于2006年9月25日签订的《借款协议书》虽约定借款期限至2006年10月25日止，但潘金权于同年11月4日基于上述协议又向黄加裕出借50万元借款，可见双方已对借款期限进行变更，且黄加裕作为收款人对此应系知情。此后，2008年7月5日黄加裕与潘金权另签订协议书，该协议不存在法律规定的合同无效的情形，应认定合法有效。黄加裕在协议书中承诺将其在中坚房开公司金海岸家园项目名下其占有的股份所拥有的房产用以抵债，可视为其对原债务承担担保责任作了重新确认。在黄加裕未提供充分证据证明潘金权知悉金海岸家园项目相关转让事宜的情况下，潘金权向一审法院起诉要求黄加裕承担保证责任并未超过保证期间与诉讼时效，黄加裕应对涉案债务承担保证责任。黄加裕对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄加裕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70589元，由黄加裕负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘海津审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二一年二月三日法官助理 徐晓文代书记员 徐健磊10-11-