江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8278号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司，住所地江西省南昌县振兴大道333号正荣大湖之都酒店综合楼424室。负责人：乔应成，经理。委托诉讼代理人：贾利明，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢鼎，男，1986年5月13日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：皋荣蓉，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕梁山，江苏瀛元律师事务所实习律师。原审被告：广州华土建筑工程技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街迎宾路大石段番禺大桥1号107。法定代表人：周军，总经理。委托诉讼代理人：贾利明，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司（下称华土江西分公司）因与被上诉人卢鼎及原审被告广州华土建筑工程技术有限公司(下称华土公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华土江西分公司上诉请求：1、请求判令撤销（2019）苏0506民初4637号民事判决，依法改判驳回卢鼎的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由卢鼎承担。事实和理由：本案的实际情况是上诉人第一次的加固施工完全已满足游泳池项目加固的要求，卢鼎不能通过建设管理部门的验收，并不是工程本身不合格。20多天的工程，时隔4个月，卢鼎再次要求进行加固，卢鼎拿出上海创霖公司的设计方案，上诉人告知卢鼎，如果要按上海创霖公司的设计方案应全部拆除原施工工程才能进行，卢鼎在与设计单位沟通后，不采用该设计方案，卢鼎提出施工要求后，上诉人按卢鼎的要求进行工程报价后双方签订《补充协议》。又时隔6个多月，卢鼎在没有进行鉴定的情况下，与第三人签订施工合同自行拆除原有施工工程。自行拆除后进行所谓的的鉴定。上诉人与卢鼎是在卢鼎确认上海开艺公司设计方案后，上诉人报价经卢鼎确认合同造价后签订合同的。一审法院认为开艺设计方案混凝土强度等级按C30就全盘否定了设计方案，仅凭卢鼎陈述原结构混凝土强度是C40。国家建筑工程质量监督检验中心是一非法组织，没有资质的单位，一审依据国家建筑工程质量监督检验中心的鉴定报告作为本案的定案依据完全是错误的。本案施工中，经卢鼎确认，自始至终没有按照上海创霖公司的设计方案施工过，该鉴定报告自始至终按上海创霖公司的设计方案进行鉴定，当然，施工不符合上海创霖公司的设计方案的要求。上诉人的加固施工是严格按照卢鼎的要求进行施工。卢鼎自行拆除，由此引起的责任应由卢鼎承担。卢鼎在二审诉讼中答辩称：开艺设计图的加固技术说明中载明梁、柱、板加大截面施工采用水泥灌浆加固，强度等级按C30，但根据吴中商城的《结构设计总说明》显示，案涉加固工程所载大楼的梁、板的原有设计强度为C40。按照《混凝土结构加固设计规范》的规定，结构加固用的混凝土，其强度等级应比原结构、构件提高一级，故开艺设计图在混凝土强度等级上存在设计缺陷。根据《工程合同》可以认定，开艺设计方案是承包方提供的，且工程总价包含设计费用，因此上诉人应当对设计方案负责。在第二次加固施工前，上诉人与卢鼎共同找到上海创霖设计公司协商弥补方案，并由卢鼎向其发送了创霖设计方案。但上诉人实际未完全按创霖设计方案施工，违反了审计要求。国家建筑工程质检中心具备相应鉴定资质，其对案涉加固工程质量作出的鉴定报告可以作为本案定案依据。上诉人一开始是同意委托国家建筑工程质检中心进行鉴定的并委托其工作人员李良宏到现场办理相关事宜，但之后上诉人又拒绝提供所需材料，导致卢鼎单方委托国检中心进行质量鉴定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。华土公司在诉讼中表示同意华土江西分公司的上诉意见。卢鼎向一审法院起诉请求：1、判令解除卢鼎与华土江西分公司签订的《工程合同》与《补充协议》；2、判令华土公司、华土江西分公司返还卢鼎支付的工程款37万元；3、判令华土公司、华土江西分公司承担因华土江西分公司施工质量不符合所产生的修复费用45万元；4、判令华土公司、华土江西分公司承担鉴定费用4.5万元。华土江西分公司向一审院提出反诉请求：要求判令卢鼎支付工程欠款8万元，并支付该款按银行同期贷款利率自2019年2月5日至实际清偿之日的逾期付款利息。一审法院认定事实：2018年4月1日，卢鼎（甲方）与华土江西分公司（乙方）签订《工程合同》一份，约定由卢鼎将苏州吴中商城局部加固改造工程项目发包给华土江西分公司施工，工程内容为梁、板加固，工程总价为29万元，在工程全部完工3天内甲方向乙方付清工程余款。承包方式中约定按设计施工图纸及甲方要求乙方以包工、包料、包机械、包进度、包质量形式承包施工，本加固工程不包含税金及检测费用，包含设计出图费用。工程期限暂定25个工作日。质量及验收中约定乙方必须按照设计施工图说明、国家现行规范进行施工，如遇施工图说明与施工规范不一致时，由设计工程师确定。乙方应接受甲方工地代表及设计师的检查监督，如乙方不按照施工方案要求进行施工，甲方代表有权通知乙方停止施工，待乙方整改后方可恢复施工。该份《工程合同》的甲方处由卢鼎签名，乙方处盖有华土江西分公司合同专用章，签约代表人处有李良宏签名。2018年7月28日，卢鼎、华土江西分公司又签订《补充协议》一份，约定苏州吴中商城局部加固改造工程增加工程造价16万元，工程名称、工程内容、承包方式、质量及验收与前述合同基本一致。《补充协议》的甲方处由卢鼎签名，乙方处盖有华土江西分公司合同专用章，签约代表人处由乔应成签名。2018年4月2日、4月20日、4月28日、7月31日、8月6日、8月22日，卢鼎向华土江西分公司分别支付工程款9万元、10万元、5万元、5万元、3万元、5万元，合计37万元。缔造者公司2018年5月2日核准成立，为自然人独资企业，卢鼎为该公司法定代表人。2019年1月30日，江苏瀛元律师事务所接受卢鼎的委托，向华土江西分公司发送律师函，主要内容为：据委托人介绍，苏州吴中商城局部加固改造工程项目出现重大质量问题，存在重大安全隐患，委托人曾数次要求贵司共同委托建筑工程质量检测机构对上述安装工程项目进行现场检测以进一步解决工程质量问题，然而贵司却并不配合。鉴于此，正式通知如下：1、贵司务必于收函后三日内，联系委托人至工程现场共同委托检测机构进行工程质量检测及进一步解决工程质量问题；2、若贵司在收函后三日内未履行上述第一项通知事项，则委托人将自行委托检测机构进行工程质量检测，请贵司务必于2019年2月13号上午9点至工程现场参与检测；3、若贵司不予配合，委托人将保留进一步追责的权利，包括但不限于诉讼等。2019年2月15日，华土江西分公司向卢鼎回函，主要内容为：我司于2019年2月12日收到律师函，进行以下回复：1、我司认为你把苏州吴中商城局部加固改造项目中出现的缝隙表述过于严重，我司严格按照相关图纸说明及有关规范对此工程进行施工，但造成此缝隙现象是因混凝土收缩所产生的，并非我方原因所导致。2、我司对因混凝土收缩产生的缝隙会积极配合你进行修复。2019年3月1日，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家建筑工程质检中心）根据苏州缔造者健身管理有限公司（以下简称缔造者公司）的委托，对缔造者公司装修改造工程2层18-20-F-P区域梁加固施工质量进行检测鉴定，鉴定日期为2019年2月18日-2月20日。鉴定报告中描述的工程概况为：缔造者公司装修改造工程位于江苏省苏州市吴中经济开发区东吴南路388-8.18号。因健身房所处3层18-20-F-P区域拟改造为游泳池，楼面荷载增加，业主已委托有资质的单位对其相应区域混凝土梁进行了加固。该加固工程建设单位为缔造者公司，设计单位为上海创霖建筑规划设计有限公司（以下简称创霖设计公司），施工单位为华土江西分公司。现为了解2层18-20-F-P区域混凝土梁的加固施工质量，缔造者公司委托其进行检测鉴定。检测鉴定依据包括《建筑结构检测技术标准》等国家标准及委托方所提供的加固施工图纸及材料进场复验报告（图纸所示工程编号：KSCL2017-10）。对加固施工质量的鉴定结论为：1、经检查，该加固改造工程施工图纸和材料进场复验报告等工程技术资料齐全。2、梁加固位置与方法复核结果为：（1）18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-F梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合设计要求；（2）19-P-K梁、19-K-H梁和19-H-F梁进行过两次增大截面法加固和粘贴碳纤维法加固，不符合设计要求。（3）其余梁均采用增大截面法和粘贴碳纤维法共同进行加固，符合设计要求。3、经检测，所抽检加固梁的混凝土回弹强度推定值为24.1MPa―53.9MPa，除19-20-H梁和19-K-P梁外，其余抽检的加固梁均未达到混凝土设计强度等级（C45）的要求。4、经检测，所抽检加固梁的截面尺寸符合设计要求或符合要求。5、经检测，所抽检加固梁的钢筋配置不符合设计要求。6、经检查，所有加固梁均存在新旧混凝土之间分离及表面不平整现象，加固用碳纤维布与混凝土之间存在空鼓现象；部分加固梁表面所贴碳纤维布存在破损现象；个别加固梁内钢筋未被混凝土包裹而外露。7、在外观质量良好的部位进行碳纤维布正拉粘结强度检测，所抽检5组贴碳纤维法加固混凝土梁碳纤维与基材混凝土正拉粘结强度符合规范要求。综上所述，该工程2层18-20-F-P区域混凝土梁的加固施工质量未达到游泳池改造设计的安全度要求，不可以正常使用，建议重新进行有效加固。鉴定人员为顾一中等人。卢鼎为此支付了鉴定费4.5万元。一审审理中，华土江西分公司对上述国家建筑工程质量监督检验中心作出的鉴定报告提出异议，卢鼎向一审法院申请对华土江西分公司案涉工程的施工质量再次进行鉴定。2019年11月28日，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行施工质量鉴定，并明确鉴定事项中包括：以国检鉴定报告为基础，对该鉴定报告所认定的加固施工质量与两次设计方案、施工之间的因果关系、设计方案是否符合规范，加固工程能否正常使用等。2019年12月10日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司来函表示，因涉案加固工程已经拆除并重新设计施工，其无法对已经不存在的工程进行技术鉴定，故作退回处理。以上事实由卢鼎提供的《工程合同》、《补充协议》、付款凭证、律师函、回函、鉴定报告及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：本案争议焦点是华土江西分公司完成的案涉工程质量是否合格之问题，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条中规定，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。本案中，华土江西分公司第一次加固工程依据开艺设计方案，该设计方案由华土江西分公司提供，设计方案中明确加固混凝土强度等级按C30，但根据《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）第4.1.1条规定，结构加固用的混凝土，其强度等级应比原结构、构件提高一级，因此可以确认开艺设计图在混凝土强度等级上存在设计缺陷，华土江西分公司应对此承担责任。其次，国家建筑工程质检中心对于华土江西分公司完成的案涉加固工程质量做出的鉴定报告，可以作为本案定案依据。理由如下：1、在华土江西分公司完成第一次加固施工后，双方即为工程质量问题进行磋商，并共同委托创霖设计公司出具设计方案进行第二次加固，华土江西分公司完成第二次加固后，卢鼎提出因工程质量不合格导致无法开业，双方为此多次沟通，并协商共同委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，华土江西分公司亦认可2019年2月16日卢鼎、华土江西分公司人员及鉴定机构人员均在施工现场，当时其是同意鉴定的，其公司工作人员李良宏亦陈述其接受公司安排至施工现场处理现场检测事宜，并根据鉴定人员要求在委托检测材料上签字，后检测人员要求其提供身份证和授权委托书，但其并未提供。由此可以确认，华土江西分公司一开始是同意与卢鼎共同委托鉴定的，也委托施工人员李良宏到施工现场办理委托事宜，但其之后又拒绝提供委托所需材料，导致卢鼎单方委托国检中心进行质量鉴定，但系华土江西分公司拒绝配合所造成，后果亦应由其承担。2、卢鼎就案涉工程专门性问题自行委托国检中心做出鉴定报告，该鉴定机构具备相应鉴定资质，且鉴定人员在一审审理中出庭就鉴定事项答复当事人的异议和审判人员的询问，就案涉工程存在的质量问题做出解释、说明，而华土江西分公司未能提供证据证明鉴定结论存在瑕疵、错误或鉴定程序不合法，也无充分理由对鉴定结论予以反驳，因此，一审法院对该鉴定报告予以采纳。3、本案中卢鼎、华土江西分公司虽均同意对案涉工程质量问题进行司法鉴定，一审法院亦委托鉴定机构进行司法鉴定，但因已无鉴定基础而被退鉴。综上所述，对于华土江西分公司完成的案涉工程质量问题，一审法院采信国家建筑工程质检中心做出的鉴定结论。根据国家建筑工程质检中心做出的鉴定结论，华土江西分公司完成的案涉加固工程存在的质量问题主要包括未按设计要求施工及浇筑质量缺陷问题，在不符合设计要求方面，除加固梁未达到混凝土设计强度等级（C45）的要求以外，还包括：（1）18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-F梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合设计要求；（2）19-P-K梁、19-K-H梁和19-H-F梁进行过两次增大截面法加固和粘贴碳纤维法加固，不符合设计要求；（3）经检测，所抽检加固梁的钢筋配置不符合设计要求。对于上述第（1）项不符合设计要求的问题，根据开艺设计方案反映，加固要求系“云线范围内的泳池区域梁在增大截面处理后再粘贴碳纤维布”，因此该项中9根梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合开艺设计方案，可以确认华土江西分公司未按设计方案施工，华土公司、华土江西分公司辩称卢鼎经与华土江西分公司协商后同意仅采用粘贴碳纤维法进行加固，卢鼎对此予以否认，华土公司、华土江西分公司无证据证明，一审法院不予采信。对于（2）、（3）项中载明的不符合设计要求的问题，虽然依据是创霖设计方案，但华土江西分公司也确认在第二次加固施工前，其与卢鼎共同找到创霖设计公司协商弥补方案，并由卢鼎向其发送创霖设计方案，华土江西分公司接受创霖设计方案后显然也应按照该方案进行第二次加固施工，但其实际上也未完全按创霖设计方案施工，违反了设计要求。在浇筑质量缺陷问题方面，鉴定报告载明：经鉴定人员检查，所有加固梁均存在新旧混凝土之间分离及表面不平整现象，加固用碳纤维布与混凝土之间存在空鼓现象；部分加固梁表面所贴碳纤维布存在破损现象；个别加固梁内钢筋未被混凝土包裹而外露。鉴定人员在庭审中也陈述，新旧混凝土之间不允许有任何缝隙，本案加固梁新旧混凝土之间分离且表面不平整，推断可能是原截面没有进行打毛。若是在新旧混凝土分离的缝隙中重新灌浆，再加碳纤维，泳池不可能通过安全验收。案涉工程外观质量缺陷不符合国家质量标准，外观质量缺陷和案涉工程没有达到安全要求不能正常使用有必然关联，本案外观质量缺陷已经严重到建议重做的程度。如前所述，国家建筑工程质检中心的鉴定报告可作为本案定案依据，故一审法院认定华土江西分公司施工的案涉加固工程施工质量未达到游泳池改造设计的安全度要求，不可以正常使用，应当进行有效加固。承包人已经完成的建设工程质量不合格，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；承包人拒绝修复的，发包人有权请求解除建设工程施工合同。因此，卢鼎主张解除其与华土江西分公司签订的《工程合同》与《补充协议》的诉讼请求合法有据，应予支持，解除时间应为起诉状副本送达华土江西公司之日，即2019年7月3日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。一方面，华土江西分公司未能完成质量合格的加固工作，因此其无权要求卢鼎依约支付工程款。另一方面，卢鼎在未经建设部门办理施工许可证的情况下发包给华土江西分公司进行加固工程，其对工程质量不合格的后果亦具有过错，亦应承担相应责任。鉴于华土江西分公司两次加固费用合计45万元，一审法院依据双方过错因素酌定华土江西分公司承担70%责任，卢鼎承担30%责任，即卢鼎应自负13.5万元，其已付37万元，故华土江西分公司应返还卢鼎23.5万元。卢鼎支出的鉴定费用4.5万元，由华土江西分公司负担3.15万元。因华土江西分公司系华土公司设立的不具备法人资格的分支机构，故华土公司应对华土江西分公司的上述债务中不能履行部分承担清偿责任。对于卢鼎要求华土公司、华土江西分公司承担因华土江西分公司施工质量不符合所产生的修复费用45万元之诉讼请求，因修复工程所涉合同由缔造者公司与案外人签订，修复费用损失应由缔造者公司主张，卢鼎的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于华土江西分公司的反诉请求，因其已经完成的建设工程质量不合格，故其要求卢鼎支付工程余款8万元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、解除原告与广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司签订的《工程合同》和《补充协议》。二、被告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内返还原告卢鼎235000元、鉴定费用31500元，合计266500元。不足清偿部分，由广州华土建筑工程技术有限公司承担清偿责任。三、驳回原告卢鼎的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司的诉讼请求。本诉案件受理费12450元，财产保全费4845元，合计17295元，由原告卢鼎负担7152元，被告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司、广州华土建筑工程技术有限公司负担10143元；反诉案件受理费减半收取900元，由反诉原告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司负担。二审诉讼中，卢鼎提交了以下证据：北京市房屋安全鉴定机构备案证书、营业执照、建设工程质量检测机构资质证书、检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书、中华人民共和国司法鉴定许可证、建设工程质量司法鉴定高级工程师证书，用以证明国家建筑工程质检中心具备相应鉴定资质。华土江西分公司及华土公司质证意见为：证据出示方没有盖章确认，对该证据的真实性不予认可。证据有关鉴定人员唐坤有资质，但是本案鉴定材料中相关鉴定人员是没有资质的，一审庭审中鉴定人员出庭质证时该鉴定人员自己也陈述其没有鉴定资质，且该鉴定所采用的设计方案是双方一致决定不采用的创霖设计方案。基于这个原因，国家建筑工程质检中心鉴定报告不能作为定案依据。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，华土江西分公司与卢鼎签订的《工程合同》和《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，在华土江西分公司第一次实施加固施工时，其所采用的设计图中载明梁、柱、板加大截面施工采用水泥灌浆加固，强度等级按C30，但根据吴中商城的《结构设计总说明》显示，案涉加固工程所载大楼的梁、板的原有设计强度为C40。按照《混凝土结构加固设计规范》的规定，结构加固用的混凝土，其强度等级应比原结构、构件提高一级，故华土江西分公司第一次施工时所依据的设计图在混凝土强度等级上存在设计缺陷。华土江西分公司作为该设计图的提供者与实际施工人，应对涉案加固工程第一次未能通过竣工验收承担主要责任。之后，虽经双方当事人协商后又签订了《补充协议》，由卢鼎增加工程款后继续交由华土江西分公司按照上海创霖建筑规划设计有限公司另行出具的加固设计方案进行施工，但华土江西分公司实际并未按照上海创霖建筑规划设计有限公司的加固方案对原有梁、板进行加固，而是按照降低了的标准完成了施工，导致涉案加固工程仍未能通过验收。虽然华土江西分公司在诉讼中抗辩称，第二次加固施工时所采取的方案是经由卢鼎与上海创霖公司负责人沟通后确定并由双方当事人口头达成一致的，但其在诉讼中提供的第二次加固施工报价单及双方当事人之间的微信联系记录等证据并不足以证明其主张成立，故华土江西分公司应对涉案加固工程第二次未能通过竣工验收承担主要责任。鉴于华土江西分公司之后既未配合建设方进行涉案加固工程的质量检测，又以实际行动明确拒绝按照上海创霖建筑规划设计有限公司的加固设计方案重新进行加固施工，故卢鼎据此要求解除双方之间《工程合同》和《补充协议》的请求符合法律规定，本院予以支持。对于合同解除后所产生的已付工程款损失，华土江西分公司应负主要责任。鉴于卢鼎在未经建设部门办理施工许可证的情况下发包给华土江西分公司进行加固工程，其对工程质量不合格的后果亦具有过错，一审法院据此酌定华土江西分公司承担70%责任，卢鼎承担30%责任属一审法院依法裁量，并无不当。因华土江西分公司系华土公司设立的不具备法人资格的分支机构，故华土公司在本案中应对华土江西分公司的应返还的款项中不能履行部分承担清偿责任。由于华土江西分公司未按照上海创霖建筑规划设计有限公司的加固设计方案重新进行加固施工，致使涉案加固工程未能通过验收，合同目的未能达成，所以对华土江西分公司现要求卢鼎支付剩余工程款项的请求，本院不予支持。综上，华土江西分公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13350元，由上诉人广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二一年二月二十六日书记员  杨颖颖