福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽02行终35号 上诉人（一审原告）林保赞，男，1964年6月18日出生，汉族，住厦门市集美区。 上诉人（一审原告）郭春花，女，1959年1月6日出生，汉族，住厦门市集美区。 二上诉人共同委托代理人林锦宗，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）厦门市集美区城市管理局，住所地厦门市集美区建南路**之1。 法定代表人熊志伟，局长。 委托代理人顾志成。 委托代理人高磊，福建天翼律师事务所律师。 上诉人林保赞、郭春花因诉被上诉人厦门市集美区城市管理局（下称集美区城管局）责令拆除违法建设行政决定一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203行初156号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 一审判决查明，2016年2月18日，原厦门市集美区城市管理行政执法局（现为集美区城管局）向林保赞发出《责令停止违法建设通知书》（Ｎｏ：3016468），载明：经查，其于中宛路南侧（邱厝农贸市场旁）进行房屋建设，占地面积500.49平方米，现状为地基。要求其立即停止违法建设，并于2016年2月18日到集美区××队接受调查。 2019年7月16日，郭春花出具授权委托书，授权林保赞办理其关于处理案涉建筑的相关事宜。该授权委托书载明委托权限“包括对违法事实的认定及在法定程序中代表本人签署法律文书、办理必要的文件”“委托书有效期至案涉事项办理完毕为止”。 2019年8月22日，集美区城管局向厦门市自然资源和规划局集美分局（下称集美资源规划分局）发出厦集城管函〔2019〕59号《关于协助对林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）建设是否违反规划予以认定的函》，其中载明：经调查发现林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里115号）进行建设，占地面积530.25平方米，建筑面积1669.95平方米，现状三层框架封顶。请协助确认该建筑是否违反规划建设（未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证建设）；是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。 2019年8月30日，集美资源规划分局出具厦资源规划集函〔2019〕215号《关于林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xx号）建设是否违反规划予以认定的复函》，认定：林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）建设的三层框架建筑未经规划许可。 2019年9月11日，集美区城管局向林保赞、郭春花发出《行政执法通知书》（No：3003943），载明：因林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里1xx号）进行房子建设，现场无法提供合法手续（或手续不全）。依据《厦门市经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第十一条第一款之规定，要求林保赞、郭春花至杏林中队接受询问，并配合现场勘验。林保赞在《行政执法通知书》（No：3003943）受送达人一栏签字捺印。 同日，集美区城管局所属杏林中队执法人员对林保赞进行调查并制作询问笔录。林保赞述称，其受郭春花委托全权办理案涉建筑物翻改建事宜。案涉地块由厦门三圈电池有限公司所属，其与郭春花于2016年1月1日以厦门杏觉汽车维修有限公司的名义与厦门三圈电池有限公司签订租赁协议，约定承租三年，现合同已过期，正在与厦门三圈电池有限公司协商续签事宜。案涉建筑物系其与郭春花于2016年2月一起出资建设的，合同中出现的郭银花和郭春花是同一人。案涉建筑物占地面积530.25平方米，建筑面积1669.95平方米，三层封顶，框架结构。在进行厂房翻改建时未向规划部门申请相关手续。 2019年9月13日，集美区城管局前往杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）进行现场勘验并拍摄现场照片，勘验发现：林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）进行建设，占地面积530.25平方米，建筑面积1669.95平方米，现状三层框架封顶。林保赞在集美区城管局制作的勘验笔录上签字捺印。 2019年10月11日，集美区城管局以林保赞、郭春花未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证进行建设，对其立案处理。2019年10月24日，集美区城管局作出厦集城管告〔2019〕407号《告知书》，告知林保赞、郭春花拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知申请人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。林保赞于2019年10月28日签收上述《告知书》。2019年10月31日，林保赞、郭春花提交陈述申辩意见并申请听证。 2019年11月19日，集美区城管局向林保赞、郭春花发出厦集城管听〔2019〕第6号《行政处罚听证通知书》，林保赞于同日签收上述《行政处罚听证通知书》。2019年12月3日，集美区城管局举行听证并制作听证记录，林保赞及林保赞、郭春花共同委托代理人林锦宗律师到会。 2020年1月7日，集美区城管局作出厦集城管拆〔2020〕2号责令拆除违法建设决定。2020年1月17日，林保赞签收了决定书。林保赞、郭春花不服该责令拆除违法建设决定，遂提起本案行政诉讼，请求撤销厦集城管拆〔2020〕2号责令拆除违法建设决定。 一审判决另查明，2019年11月8日，集美区城管局以案情复杂为由，经机关负责人同意，将该案办案时限延长30日。2019年12月6日，集美区城管局以案情特别复杂为由，经机关负责人同意，将该案办案时限继续延长60日。两份《延长办案时限审批表》上，集美区城管局局长、分管局领导、法规科负责人均签名表示同意。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点： 一、关于被诉行政行为性质方面 林保赞、郭春花提出，“责令限期拆除”是责令改正或者限期改正违法行为，并非行政处罚。依据城乡规划法的规定，作出行政决定的是城乡规划主管部门，而不是集美区城管局。因此，由集美区城管局作出的责令拆除违法建设决定，执法主体错误。集美区城管局则认为“责令限期拆除”属于行政处罚，依据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》，其具有执法主体资格。 关于城乡规划法规定的责令限期拆除决定的性质，实务中有两种见解，即行政强制措施和行政处罚。城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”经分析上述规定的具体内容，行政机关对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为。但是，住房和城乡建设部在《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中则将相应行为界定为行政处罚。无论是行政强制措施还是行政处罚，都是对当事人作出的不利行政行为。集美区城管局适用行政处罚程序作出行政强制措施行为，既未影响林保赞、郭春花的实体权利，又未减损其程序权利，并无不当。 当事人对被诉行政行为性质的争议，实际上是指向集美区城管局是否具有法定职权（即执法主体资格）问题。城乡规划法第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”行政强制法第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第二项规定，城市管理行政执法部门行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。第十八条第一款规定：“城市管理行政执法部门依照本规定实施行政处罚时，可以实施法律、法规规定的相应的行政强制措施和行政强制执行。”《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证进行建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此，根据上述法律、法规规定，集美区城管局有权行使城市规划管理方面法律、法规规定的行政处罚权，并实施相应的行政强制措施。 二、关于事实认定方面 根据集美资源规划分局出具的《关于林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）建设是否违反规划予以认定的复函》以及现场勘验笔录等材料内容，结合林保赞、郭春花的询问笔录及在庭审中的陈述，可以确认：林保赞、郭春花在未取得建设工程规划许可证的情况下在案涉地块进行建设，现有建设面积、现状亦与集美区城管局所认定一致。 林保赞、郭春花提出，集美区城管局从未对郭春花本人进行调查，对郭春花的违法事实认定不清。对此，不予采信，理由如下：一则在行政程序调查过程中，郭春花出具委托授权书，全权委托林保赞办理案涉建筑物翻改建事宜，包括对案涉事实的认定。林保赞在集美区城管局对其进行调查询问的笔录中亦确认上述授权，自述案涉建筑物由其与郭春花共同出资建设，并在2019年9月13日现场勘验笔录中对勘验内容予以签字确认；二则根据林保赞、郭春花向集美区城管局提交的陈述申辩书及听证申请书，均未否认郭春花系案涉违法建设的建设人，且在起诉状中主张责令拆除案涉违法建设会损害两原告的经济利益。因此集美区城管局认定林保赞、郭春花未取得《建设工程规划许可证》建设案涉建筑物，并无不当。 三、关于法律适用方面 林保赞、郭春花主张，集美区城管局径行适用《厦门城乡规划条例》，剥夺了林保赞、郭春花依据上位法采取改正措施消除对规划实施影响的救济措施。从集美区城管局向集美资源规划分局发送的厦集城管函[2019]59号《关于协助对林保赞、郭春花在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里xxx号）建设是否违反规划予以认定的函》可见，集美区城管局同时函请协助确认案涉建筑是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，并非如林保赞、郭春花所诉对改正消除的救济措施未作考量。而在规划部门对案涉建筑是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设未进行明确答复时，林保赞、郭春花有权根据相关法律法规进行判断和处理。 城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定,“违法建设行为有下列情形之一的,属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形:(一)取得建设工程规划许可证,但未按建设工程规划许可证的规定进行建设,在限期内采取局部拆除等整改措施,能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设,但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。案涉建筑物系林保赞、郭春花在案涉地块新建之建筑物,建筑面积达1669.95平方米,具有独立的使用功能。林保赞、郭春花既未提供该建筑物的建设工程规划许可证,亦未提供城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,故案涉建筑物并不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。集美区城管局责令其限期拆除案涉建筑物符合法律规定,裁量亦无不当。 四、关于程序方面 集美区城管局已经依法开展了责令停止建设通知、现场勘验、询问、立案、集体讨论等环节，并告知林保赞、郭春花有陈述、申辩和要求听证的权利。林保赞、郭春花在法定期限内对集美区城管局拟作出的处罚决定申请听证后，集美区城管局亦依法组织听证。集美区城管局经集体讨论，作出案涉责令拆除违法建设决定并依法送达，符合程序要求。 林保赞、郭春花主张勘验时没有当事人在场，影响合法性。但从2019年7月15日及2019年9月13日两份勘验笔录上看，均有林保赞的签字捺印，结合郭春花对林保赞的委托授权情况，可以认可现场勘验程序的合法性。 林保赞、郭春花还主张集美区城管局第二次延长办案时限未经集体讨论。《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第十五条第二款规定：“因特殊情况需要延长办案期限的，经城市管理行政执法部门负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，城市管理行政执法部门的负责人应当集体讨论决定是否继续延期，但办案期限最长不得超过六个月。本规定第十三条、第十四条规定的认定、鉴定和补办手续时间不计入办案期限。”根据上述规定，集美区城管局在第二次延长办案时限时，应当经集体讨论。本案中，集美区城管局未提供集体讨论的记录。该问题属于程序瑕疵，有别于未经任何审批程序即超过法定期限的程序轻微违法。况且，在《延长办案时限审批表》上，集美区城管局局长、分管局领导、法规科负责人均签名同意继续延长办案时限，一定程度上补正了该程序瑕疵。但是，集美区城管局仍应在今后的执法办案中规范审批程序。 综上，集美区城管局作出案涉责令拆除违法建设决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序无明显不当。林保赞、郭春花的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回林保赞、郭春花的诉讼请求。 上诉人林保赞、郭春花不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销厦集城管拆〔2020〕2号责令拆除违法建设决定。事实和理由：1.一审法院认为集美区城管局作出的行政行为适用行政处罚程序不影响实体权利，也未减损程序权利，上诉人认为，采取行政强制措施适用行政处罚程序，是适用法律错误，本案不存在行政处罚，集美区城管局无权作出责令自行拆除决定的行政强制措施；2.集美区城管局未对郭春花是否存在违法事实进行认定，仅以郭春花委托林保赞的授权，就认定郭春花存在违法事实，认定事实不清，即使林保赞自述与郭春花共同出资建设，也不能免除行政机关对郭春花违法事实认定的举证责任；3.集美区城管局直接适用《厦门城乡规划条例》第五十七条的规定，剥夺了林保赞、郭春花依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条采取限期改正的救济措施，适用法律错误。 被上诉人集美区城管局答辩称，案涉行政决定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 二审中，双方当事人向一审法院提交的证据均随案移送本院。本院根据在案证据查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，各方无异议的事实是，林保赞、郭春花于2016年开始，在杏林街道内林社区中宛路南侧（现邱厝里115号）新建案涉三层框架结构房屋，占地面积530.25平方米，该建筑无相关的建设规划和用地审核审批手续。集美区城管局经责令停止建设通知、现场勘验、询问、立案、组织听证等程序，作出案涉《责令拆除违法建设决定书》并送达林保赞、郭春花，认定事实清楚，证据确实充分。上诉人林保赞、郭春花主张集美区城管局作出案涉《责令拆除违法建设决定书》所依据的《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款，与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定不符，系对法律规定的误解。至于上诉人林保赞、郭春花主张案涉《责令拆除违法建设决定书》是强制措施，而不是行政处罚决定，不应适用《厦门经济特区城市管理相对集中行使处罚权规定》相关规定作出处罚，以及郭春花在行政程序中对林保赞出具的授权的性质，一审判决已进行了充分的论述，本院同意一审观点，在此不再赘述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人林保赞、郭春花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （陈锦清） 审 判 员 （林琼弘） 审 判 员 （龙 辉） 二〇二一年二月二十五日 代书记员（ 陈 靓 ） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……