陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）陕08刑终59号原公诉机关榆林市绥德县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘定彪，男，1992年2月4日出生，土家族，中专文化，户籍所在地湖北省宜昌市五峰土家族自治县，农民。2019年9月18日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，经绥德县人民检察院批准，于2019年10月24日被绥德县公安局依法逮捕，现羁押于绥德县看守所。上诉人（原审被告人）曹端祥，男，1983年2月20日出生，汉族，文盲，户籍所在地江西省九江市都昌县，农民。2019年12月5日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，经绥德县人民检察院批准，于2019年12月23日被绥德县公安局依法逮捕，现羁押于绥德县看守所。上诉人（原审被告人）高红革，男，1967年8月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，住绥德县，鱼池沟废品回收站负责人。2019年5月15日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被绥德县公安局刑事拘留，2019年9月11日被绥德县公安局取保候审，2019年10月17日因涉嫌犯盗窃罪被绥德县公安局刑事拘留，经绥德县人民检察院批准，于2019年10月24日被绥德县公安局依法逮捕，现羁押于绥德县看守所。榆林市绥德县人民法院审理榆林市绥德县人民检察院指控被告人刘定彪、曹端祥、高红革犯盗窃罪一案，绥德县人民法院于2020年10月28日作出（2020）陕0826刑初45号刑事判决书，宣判后原审被告人刘定彪、曹端祥、高红革不服，提出上诉，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2019年1月21日河南省周口市鹿邑县恒发建筑有限工程公司(以下简称建筑公司)与中铁十局西北工程有限公司签订延绥高速土建1标桥面工程施工劳务分包合同。被告人曹端祥承包建筑公司在绥德县米家硷段郝家桥7、8号桥的路面工程，施工期间其又招揽了被告人刘定彪与其共同承包，工程所需的钢材等材料全部由建筑公司按照各施工队的施工进度发放，存放于各施工队施工处，由各施工队保管使用。被告人高红革为通达废旧物资回收有限公司负责人。2019年7月份，被告人曹端祥、刘定彪借建筑公司对给工地上发放的螺纹钢、圆钢等钢筋材料疏于管理之际，便想将存放于工地上的钢材盗卖获利。7月初被告人刘定彪盗窃工地上的500斤下脚料拉至被告人高红革处，被告人高红革以400元的价格收购，被告人刘定彪告知被告人高红革工地上还有一些钢材要出售，双方互留了联系方式，被告人刘定彪、曹某共同商议后于同月5日至26日由被告人刘定彪三次电话联系被告人高红革，告知其晚上前往上述施工地点拉运钢材，被告人高红革在明知该钢材来源不明的情况下，以每吨2600元的价格从被告人刘定彪、曹端祥处收购，每次1800元的价格雇佣随车吊，并亲自带着随车吊司机将郝家桥8号桥上的钢材吊运至废品站，被告人刘定彪和曹端祥获赃款9万余元。后被告人高红革将收购的钢材分割后销售。被告人高红革三次共计从被告人刘定彪、曹端祥处拉运3米长12号螺纹钢两捆，计1.4吨，9米长的12号螺纹钢五捆，计12.665吨，9米长16号螺纹钢三捆，计7.422吨，9米长的25号螺纹钢两捆，计5.822吨，一捆钢绞线，一卷10号圆钢。此后被告人刘定彪再次盗窃工程上的下脚料钢筋约800斤售于被告人高红革处，获赃款600元。经绥德县价格认证中心鉴定，被盗的9米长12号螺纹钢五捆、9米长16号螺纹钢三捆、9米长25号螺纹钢两捆、废旧钢材1300kg在价格认定基准日的市场价格共计108319.52元。后因提供材料错误及校队失误，鉴定被盗的9米长12号螺纹钢五捆、9米长16号螺纹钢三捆、9米长25号螺纹钢两捆在价格认定基准日的市场价格共计107749.27元，废旧钢铁650kg,计1235元，总价值108984.27元；3米长12号螺纹钢、一捆钢绞线、一卷10号圆钢未鉴定。另查明，被告人高红革因本案于2019年8月15日被绥德县公安局取保候审，2019年9月11日被绥德公安局刑事拘留。认定上述事实，有经庭审举证、质证下列证据证实：1、户籍证明及违法犯罪证明、曹端祥的犯罪记录说明，证明三被告人的身份情况，被告人曹端祥供述其曾于1999年因盗窃罪被南昌市人民法院判处有期徒刑7年，在南昌市新建县监狱服刑，经侦查机关多次取证，无法查到曹端祥的服刑记录。2、转账记录及通话记录，证明米某分别于2019年7月6日凌晨2点41分、2019年7月26日凌晨4点26分收到高红革微信转账各1800元；高红革分别于2019年7月29日20时38分、2019年8月11日23时06分给刘定彪转账各2000元；刘定彪于2019年7月7日给高红革发信息说到“你就说没车了，我们明天来拉，不要来了，今天，收到没有”；高红革于2019年7月份与刘定彪、刘某、曹端祥频繁通话。3、郝家桥7号、8号桥材料亏损祥情表、钢铁质量证明书、点收单、单价表，证明工地的亏损情况及被盗钢材的质量及明细。4、价格认定结论书，证明经绥德县价格认证中心认定涉案的五捆九米长12号螺纹钢，三捆九米长16号螺纹钢，总重7422kg,总重12665kg;两捆九米长25号螺纹钢，总重5822kg，总计人民币107749.27元。废铁650kg价格为1235元，总计108984.27元。5、被告人刘定彪的供述，2019年7月份，其和曹某一起盗窃了一次下脚料钢筋，大约500斤左右，卖给了高红革，共卖得400元左右。卖完后，我和曹某顺便每人拿了那个废品收购站老板的一张名片，并给他讲以后再有钢筋就卖给他，他也表示同意。之后过了大概一个星期左右，我给那个废品收购站老板打电话，说有些钢筋，让他来拉。他就开车来到我们工地看了一下我们给指的钢筋，然后他说要找随车吊来拉这些钢筋，就走了。随后我也给他打电话问他什么时候来拉，并给他说到晚上来，他说车找到就来。过了不记一天还是两天的晚上，他给我打电话说车叫好了一会就过来。大概凌晨12点左右，他开着自己的小车拉着不记一个还是两个工人，后面跟着一辆随车吊，随车吊上有两名司机。来到郝家桥8号桥工地上，按照我和曹端祥的指示，他们用随车吊拉了一捆钢绞线，还有大概3捆9米长16号的螺纹钢，还有大概2捆3米长12号的螺纹钢，他们在前面走到了废品回收站后，我和曹端祥也开车来到废品回收站，当时我们就过磅了，总共大概十一、二吨，按照我们说好的每吨2600元钱，我们总共卖得3万元左右。之后又过了几天，我给那个废品回收站老板打电话说又有些钢筋，让他在拉来。当天晚上大概十一、二点左右，那个废品回收站老板开着自己的轿车，和随车吊来到郝家桥8号桥工地，按照我和曹端祥指示，他们用随车吊拉了4捆9米长12号德螺纹钢，还是按照上一次的方式，我们在废品站过了磅，大概有十吨左右，按照每吨2600元的价格，卖得2万多元。之后又了几天，我又联系那个废品收购站老板说有些钢筋，让他来拉。当天大概十一、二点，他开车带着随车吊来到郝家桥8号桥工地，按照我和曹端祥的指示，他们用随车吊拉了2捆9米长25号螺纹钢。1捆9米长12号螺纹钢、1卷10号的圆钢，还是跟原来一样，拉到废品站过磅，大概十一吨左右，按照每吨2600元的价格，卖得3万元左右。后我一个人盗窃一次下脚料钢筋，大约800斤左右，卖得600元左右。我和曹端祥与项目部都没有关系，就是施工的时候从施工队领取所需用料。6、被告人高红革的供述，2019年7月初的一天，我的废品回收站来了两个外地人，开着一辆白色小轿车，拉着200、300公斤的钢筋，我就以2.1、2.2元的价格收下这些钢筋，他们走的时候问我要了一张名片，说以后再有钢筋了联系我，然后他们就走了。之后，我就加了其中一个微信名叫刘定彪的微信好友。2019年7月29日晚上20时许，他们两个人还是开着那辆白色小轿车，来到我的废品收购站，车上拉着900公斤左右的钢筋，我以2000元收下了这些钢筋。2019年8月11日晚上22时许，刘定彪带着一个人开车来到我的废品回收站，拉着900公斤的钢筋，我还是以2000元收了这些钢筋，之后他们就再没有来过。收的钢筋都卖到山西的钢厂了。7、被告人曹端祥的供述，2019年6月份，王某打电话让我到绥德来干桥面工程，后我承包了这个桥面工程，因工期紧，我又找来刘定彪和我一起干。钢筋属于项目部的，我们就是领来使用的，我和刘定彪把工地上的钢筋偷的卖了。2019年7、8月份，刘定彪过来后，有一天晚上刘定彪和曹某去桥面上，让看场的人下桥去，看场的人就联系我说曹某让他下去，我就联系曹某问他干什么了，曹某说他和刘定彪要拉钢筋，我不让他们拉，然后我又问刘定彪干什么，刘定彪说又不是我的钢筋，让我不要管，我也就没有管。之后又有一次，刘定彪给我打电话说他把钢筋卖了，给我21000元，之后我就离开绥德了。收钢筋的人我见过两次，也说过话，都是刘定彪卖完钢筋后见的，我和收钢筋的人通电话是为了问刘定彪给他卖了多少钱的钢筋。8、被害人王某的陈述，2017年5月我们在绥延高速工程绥德县米家硷段开始施工，2019年5月1日，我们以每月一万元的工资雇佣了曹端祥给我们工程负责监查管理，后来承包了桥面工程。大概在5月10日到8月7日期间，工地上陆续丢了一些钢筋、钢板，还有一些其他的金属材料。7月28日中午我约曹端祥下午核对钢材项目，但是下午的时候他自称家里有事推脱没来，第二天打电话说是在湖北老家，估计四、五天就回来。之后我就没法联系到他了。7月31日我觉得事情不对，就去工地看了下，发现钢材少了很多。而且曹端祥走后又找刘定彪顶替他的工作，刘定彪负责期间大概是7月29日至7月30日，工地又丢了4件钢材，是两件12号螺纹钢，两件16号螺纹钢。8月1日刘定彪也离开工地，不知去哪了。曹端祥的堂哥告诉我们有钢材被曹端祥叫的随车吊给吊走了，曹端祥还联系的绥德县鱼池沟附近收废品的废品站，7月30日，我和曹端祥的堂哥去该废品站，没找到钢材，但看到有我们工程在用的专门定制的楔形钢板。工地上的钢材都属于项目部，剩余的也要交回项目部。9、证人董某的证言，我是绥德县延绥高速项目部物机部负责人，项目部给施工队发工程用料都由专门的材料员，曹端祥和刘定彪与项目部没有关系，他们是施工队雇佣的负责照场的人，不归项目部管理。10、证人米某的证言，我一共到米家硷工地拉过3次钢材，每次都是老板刘某让去的，每次都是晚上12点以后由鱼池沟废品收购站的老板开车带着其开的随车吊去工地上，每次的运费是1800元，由废品站的老板付给其，在场的还有一个项目部的外地人，第一次的时候是其和雷某去的，另外废品站的老板还带着两个工人到工地整理钢材，这次给了其现金1800元作为运费，后两次都是微信二维码收款的，其中一次在废品站过磅的时候，还看到一个比较瘦的男子和项目部的外地人一块的。11、证人刘某、雷某的证言，与米某的证言一致。12、证人曹某的证言（电话记录），我和刘定彪卖过一次废旧钢筋，刘定彪和曹端祥欠其很多钱，刘定彪他们说卖了钢材给我还钱，但至今也没有给我还。13、辨认笔录，证明刘定彪辨认出高红革就是收购站收购其钢材的男子；高红革辨认出刘定彪就是给其卖钢筋的人；米某辨认出刘定彪就是在米家硷新桥上见到的项目部的那个外地口音男子，也就是在废品站收钱的男子、高红革就是带着其去米家硷拉钢材的人。14、现场勘验笔录、平面图及照片，证明案发现场的情况。15、指认笔录，证明曹端祥依法指认自己手机微信与刘定彪的聊天记录显示刘定彪给曹端祥发信息说到“钢筋的事我一个抗，如果到了那一步，你就说你不知道就行，大不了我坐几年牢去，反正我现在过的比狗不如”。据此，原审法院认为，被告人刘定彪、曹端祥以非法占有为目的，利用管理、使用属于工程使用品钢材之便，采用秘密窃取的手段，窃取工程钢材价值107749.27元，数额巨大，被告人高红革明知被告人刘定彪、曹端祥窃取钢材售卖，仍雇佣随车吊并亲自带到工地钢材存放地伙同被告人刘定彪、曹端祥盗运钢材至其废品收购站，并售卖。被告人刘定彪单独盗窃钢材二次，价值1235元。三被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处；三被告人具有共同犯罪的故意，共同实施了犯罪行为，属共同犯罪，在共同犯罪中被告人高红革的作用较小于被告人刘定彪、曹端祥。被告人刘定彪到案后如实供述自己的罪行，属坦白。被告人曹端祥、高红革自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘定彪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人曹端祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人高红革犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。四、责令被告人刘定彪、曹端祥退赔被害人王某所属公司（鹿邑恒发建筑工程有限公司）人民币107749.27元；被告人刘定彪退赔被害人王某所属公司（鹿邑恒发建筑工程有限公司）人民币1235元。五、犯罪使用的OPPOR9m手机一部、OPPOPCAM10手机一部、黑色华为JKM-AL00b手机一部，予以没收。刘定彪上诉辩称，其行为不构成盗窃罪，符合侵占罪的构成，请求二审法院撤销原审判决，应当以侵占罪对其进行定罪处罚。曹端祥持同上的上诉理由。高红革上诉辩称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，其主观上不具有非法占有的故意，其收购钢材的价格符合废品回收市场普遍价格，其行为不构成犯罪。即使其行为构成犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。经二审审理查明，上诉人刘定彪、曹端祥、高红革盗窃的事实清楚，证据确实充分，有转账记录、通话记录、价格认定结论书、上诉人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录、指认笔录等证据在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人刘定彪、曹端祥、高红革再未提交新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据及予以确认。本院认为，上诉人刘定彪、曹端祥以非法占有为目的，通过秘密的手段，窃取他人所有的工程钢材、钢绞线等财物，数额巨大，上诉人高红革明知刘定彪、曹端祥盗窃钢材售卖，仍然数次雇佣随车吊前住工地，伙同刘定彪、曹端祥将未使用的钢材等财物用随车吊盗至其废品收购站过磅称量后向他人出售，其三人的行为均构成盗窃罪，依法应予惩处。关于上诉人刘定彪、曹端祥所持其二人的行为不构成盗窃罪，仅构成侵占罪的上诉理由。经查，上诉人刘定彪、曹端祥受雇于延绥高速米家石硷段郝家桥7、8号桥施工队,承包部分路面工程，涉案的钢材等材料为绥德县延绥高速项目部所有。项目部为了便于施工，将涉案钢材等材料放置在施工区域且有人负责看管钢材。项目部没有转移对涉案钢材等材料的占有和控制。二上诉人也无代为保管钢材的授权或职责，其秘密窃取项目部钢材等材料的行为符合盗窃罪的犯罪构成，故其二人的该上诉理由不成立，本院不予采纳，关于上诉人高红革所持其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不构成盗窃罪的上诉理由，经查，上诉人高红革数次与刘定彪、曹端祥电话联系后，即在深夜雇佣随车吊去未完工的施工现场将成捆未使用的钢材等材料拉至其废品收购站，经过磅称量后即向他人出售，其主观上具与刘定彪、曹端祥共同实施盗窃的故意，客观上实施了深夜数次前往工地吊运钢材的行为，其与刘定彪、曹端祥构成盗窃罪的共犯，故其所持上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二一年二月二日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬