广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终830号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）张娟丽，女，1982年1月4日出生，汉族，专科文化，户籍所在地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌诈骗于2019年6月13日被羁押并被变更强制措施为取保候审。现未在押。辩护人范进彬，广东信达（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董锐，男，1980年11月29日出生，汉族，大学文化，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌诈骗于2019年7月4日被羁押并被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。辩护人贾岚、潘效辉，均系广东广和律师事务所律师。原审被告人刘志建，男，1990年9月20日出生，汉族，专科文化，户籍所在地湖南省衡阳市祁东县。因涉嫌诈骗于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。辩护人叶景，广东深大地律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察指控原审被告人董锐、张娟丽、刘志建犯诈骗罪一案，于2020年2月20日作出（2020）粤0307刑初56号刑事判决。宣判后张娟丽、董锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月开始，被告人张娟丽、刘志建、董锐以深圳市前海木艮信息技术有限公司名义与南京途牛科技有限公司签订了代理销售火车票业务。后三名被告人通过软件生成的大量虚假身份证号，通过购买京东优惠券在京东商城下单购置火车票。京东商城将火车票订单交给途牛公司，途牛公司再将该订单交给深圳市前海木艮信息技术有限公司。三名被告人接单后实际并未购票，却将出票成功的虚假信息反馈给途牛公司，途牛公司按约给予深圳市前海木艮信息技术有限公司订购火车票的钱及每张火车票0.5元（币种人民币，以下均同）的手续费，三名被告人便从中赚取京东商城大量优惠券及途牛公司的手续费，并按照张娟丽占60%、董锐占30%、刘志建占10%的比例进行获利分成。张娟丽是老板，负责公司运营及资金投入，董锐负责购买京东优惠券、编写生成虚假身份证号的软件，以及编写在京东商城批量下单、扣除优惠券支付的程序，刘志建负责通过软件在京东商城批量下单。经比对，被告人诈骗所用的虚假身份信息为249419个，其使用虚假身份证号在途牛公司系统产生745489张虚假火车票，共骗取途牛公司支付的技术服务费为372744.5元。另经审计，三名被告人使用虚假身份信息骗取的京东优惠券支付金额合计4413128元。另查，2019年6月13日，被告人张娟丽自行前往公安机关投案。原判认定上述事实，有经原审庭审质证的相关证据予以证实。原判认为，被告人张娟丽、刘志建、董锐以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。张娟丽具有自首情节，可以减轻处罚。在共同犯罪，张娟丽系主犯，董锐、刘志建系从犯，可减轻处罚。刘志建认罪认罚、可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张娟丽犯诈骗罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金五万元；二、被告人刘志建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；三、被告人董锐犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万五千元；四、缴获的手机三部、电脑一台、笔记本电脑一台、硬盘二十二块，予以没收；责令被告人张娟丽、刘志建、董锐共同退赔被害人南京途牛国际旅行社有限公司财产损失372744.5元、退赔被害人广州晶东贸易有限公司财产损失4413128元；已冻结的银行账户款项698402.41元退赔被害人南京途牛国际旅行社有限公司财产损失54405.55元；退赔被害人广州晶东贸易有限公司财产损失643996.86元；不足部分继续追缴。宣判后，原审被告人张娟丽提出上诉，其上诉意见和辩护人范进彬的辩护意见是：1、不宜认定张娟丽为主犯，张娟丽仅为股东，公司实际经营、程序开发、人员招聘等均由刘志建、董锐负责；2、张娟丽具有自首情节；3、张娟丽二审期间积极缴纳罚金，退赔被害人损失并取得谅解。原审被告人董锐提出上诉，其上诉意见和辩护人贾岚、潘效辉的辩护意见是：1、京东批量下单软件不是董锐开发的，而是由刘志建负责开发；2、生成身份证号码的软件是由网上下载的；3、每次平台下单都是由张娟丽指示，刘志建直接操作；4、原审量刑过重，董锐应认定为从犯；5、董锐在二审期间已退赔违法所得57万元并已缴纳罚金；6、本案犯罪结果的发生是上下游两个交易环节共同作用的结果。董锐等人处于下游的交易环节，对上游券商非法提供优惠券高度依赖，其犯罪所得的30%是支付给券商购买优惠券，在量刑时应考虑这一环节。辩护人叶景提出辩护意见称原审判决对被告人刘志建量刑过重，罚金数额明显偏高。刘志建系从犯并具有认罪认罚量刑情节。经本院审理查明，原判认定的事实清楚，本案所采用证据均经原庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院均予确认。另查明，上诉人张娟丽于2020年6月4日向南京途牛国际旅行社有限公司退赔318338.95元，该公司出具谅解书表示对张娟丽、刘志建、董锐均予谅解。2020年6月10日向一审法院专项账户退赔213万元并缴纳罚金5万元；上诉人董锐于2020年6月10日向一审法院专项账户退赔57万元并缴纳罚金3.5万元。本院认为，上诉人张娟丽、董锐伙同原审被告人刘志建在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。综合在案证据材料，关于本案的定性，本院认为张娟丽、刘志建、董锐以深圳市前海木艮信息技术有限公司名义与南京途牛科技有限公司签订了代理销售火车票业务合同，接单后并未实际购票，却将出票成功的虚假信息反馈给途牛公司以骗取每张火车票0.5元的订票费，该行为属于合同主体一方虚构事实，虚假履行合同约定义务，骗取另一方依约履行支付义务，从而骗取财物，故应当以合同诈骗罪定罪处罚。张娟丽、刘志建、董锐通过软件生成的虚假身份证号，通过购买京东优惠券在京东商城虚假下单购买火车票，从而将京东优惠券套现获利的行为，亦属于冒用他人名义签订合同，骗取财物范畴，同样应当以合同诈骗罪定罪处罚。张娟丽、董锐在上诉期间主动缴纳罚金，积极赔偿途牛公司全部损失并取得谅解，退缴大部分赃款至一审法院专项账户，可以对张娟丽、董锐、刘志建均从轻处罚。张娟丽具有自首情节，董锐、刘志建系从犯，均可以减轻处罚。各辩护人相关从轻和减轻辩护意见，本院予以采纳。综上，一审判决认定案件事实准确，但定性错误。且上诉期间部分量刑情节发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307刑初56号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）张娟丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）。三、上诉人（原审被告人）董锐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月4日起至2024年1月3日止。罚金已缴纳）。四、原审被告人刘志建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月17日起至2023年4月16日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内向一审法院一次性缴纳）。五、已冻结银行账户款项人民币643996.86元和二审期间退缴赃款人民币270万元，均予返还被害单位广州晶东贸易有限公司。不足部分继续追缴。六、缴获的手机三部、电脑一台、笔记本电脑一台、硬盘二十二块，予以没收。本判决为终审判决。审判长 吴    南审判员 赵    靓审判员 王  为  明二〇二一年二月二十六日书记员 刘争光(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。