湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终26号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地湖南省湘潭市湘潭县易俗河镇雪松中路冠华1路10号。负责人：齐建安，系该支公司负责人。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。负责人：孙朝，系该分公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：谌海超，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆，住所地湘潭县易俗河镇天易江湾广场5栋、6栋第二层、第三层。经营者：何维，男，1976年10月24日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：张明，湖南潭州律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司（以下简称平安财保湘潭县支公司）、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）因与被上诉人湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆（以下简称菲凡生活馆）保险合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安财保湘潭县支公司、平安财保湖南分公司共同上诉请求：1、请求撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2068号民事判决第一、二项，依法改判上诉人不承担保险赔偿责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、案涉平安公众责任保险条款第六条第（一）项中免责条款的约定符合法律规定，一审判决认为该条款中“重大过失”约定不明确，免除保险人应承担的义务，违反了保险法第19条规定，认定该条款无效，没有事实和法律依据。2、一审判决将5万元精神损害抚慰金认定为保险责任范围内的损失错误。根据案涉《平安公众责任保险条款》“保险责任”项下第四条“在保险期间内,发生本条款第三条所规定的意外事故造成第三者的人身伤亡,受害人或其近亲属提出精神损害赔偿的,依照中华人民共和国(不包括港澳台地区)法院判决应由被保险人承担的精神损害赔偿责任,保险人按照本保险合同约定负责赔偿”之约定,保险人负责赔偿被保险人承担的精神损害赔偿责任的条件是:一是受害人或其近亲属对被保险人提起损害赔偿之诉且损失项目中提出精神损害赔偿项目；二是该精神损害赔偿责任经法院判决由被保险人承担。前述条件在本案中不存在,5万元精神损害抚慰金不应认定为保险责任范围内的损失。3、律师费并非保险人事先书面同意支付的费用,保险人不承担。根据平安公众责任保险条款第五条“保险事故发生后,被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本保险合冋约定也负责赔偿”之约定,律师费属于法律费用,在被保险人被诉之诉案中应事先经过保险人书面同意支付,才能按照保险合同对该费用进行赔偿。案涉律师费不是被保险人被诉之诉案中发生的律师费,不属于平安公众责任保险条款第五条所约定的保险责任,上诉人对该律师费不应承担保险赔偿责任。4、上诉人提交的调查报告是履行核定职责，委托第三方专业机构进行调查形成，具有专业性、公正性和权威性，一审判决对该报告不予采信没有法律依据。本案被上诉人具有保险条款约定的“重大过失”，上诉人不应承担保险赔偿责任。同时根据上诉人提供的投保单，在被上诉人没有证据证明上诉人未履行明确说明义务的情形下，应当认定上诉人对免责条款履行了明确说明义务。被上诉人菲凡生活馆答辩称：1、上诉人提交调查报告属于民事诉讼中的证据,该调查报告只有调查员一人，调查程序违法，不应被采信。2、根据《中华人民共和国保险法》第十七条:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”以及《保险法司法解释二》第十一条第一款:“保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的,人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定,保险合同订立时，保险人对于免责条款应履行提示和明确说明义务,本案所涉保险单的签发日期为2020年1月8日,保单的付款时间与保单生产时间均为2020年1月9日,但上诉人所提交的投保单落款时间为2020年1月10日,这显然与保险法所规定的订立保险合同时这一时间点相违背。本案中,上诉人一审提交的投保单中所载明的《公众责任保险(1994版)条款》及附加条款与其提交的名为《中国平安财产保险股份有限公司平安公众责任保险条款》以及《平安公众责任保险附加游泳池责任保险条款》不一致,一审庭审时法院要上诉人提交对应版本的条款,上诉人亦不能提供，上诉人认为其履行了保险法规定的交付条款、提示和明确说明义务与客观事实不相符。另外,上诉人认为其提交条款中载明的重大过失这一免责事由有效,眀显有悖于常理,并且上诉人也未对何种情况属于本案合同约定的重大过失作出常人能够理解的解释说明,故该条款应属无效。3、根据上诉人提交的保险条款第四条:“在保险期间内,发生本条款第三条所规定的意外事故造成第三者的人身伤亡,受害人或者其近亲属提出精神损害赔偿的,依照中华人民共和国法院判决应由被保险人承担的精神损害赔偿责任的”，该条款中并未规定受害人或者其近亲属必须以诉讼提出精神损害赔偿后再由法院判决承担的,保险公司才负责赔偿,该条款还可以理解为法院判决应由被保险人承担的精神损害抚慰金,根据格式条款有利于相对人为原则,应当作出有利于答辩人的解释,故上诉人认为精神损害抚慰金不应当计算的上诉理由不能成立。4、本案系保险合同纠纷,上诉人所提交的条款中不但没有将律师费明确列为免责事项,反而还提及了法律费用由上诉人承担的相关条款,本案系上诉人无故拖延理赔,未在法定期限内作出拒赔决定,怠于履行职责所致,上诉人为此支出的10000元律师费,应属于合理的费用,上诉人认为不应由其承担的理由不能成立。综上，一审法院对于证据的认定有理有据,上诉人不但没有履行保险法规定的提示义务,更没有履行明确告知义务,也没有将对应的条款交付给答辩人,故免责条款对答辩人不产生效力,上诉人对精神抚慰金、律师费不认可的上诉理由均不能成立,请求二审法院依法驳回其上诉,维持原判。菲凡生活馆一审起诉时的诉讼请求为：1、判令平安财保湘潭县支公司、平安财保湖南分公司向菲凡生活馆支付赔偿金60万元；2、判令平安财保湘潭县支公司、平安财保湖南分公司承担菲凡生活馆聘请律师产生的律师费1万元；3、判令平安财保湘潭县支公司、平安财保湖南分公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2020年1月8日，原告在被告平安财保湘潭县支公司处向被告平安财保湖南分公司投保了平安公众责任保险主险及附加险，被告平安财保湘潭县支公司向原告出具的《平安公众责任保险保单》载明：投保区域为湘潭县易俗河镇天易江湾广场5栋、6栋第二层、第三层，保险期间自2020年1月9日12时起至2021年1月9日12时止，共12个月。平安公众责任保险主险及附加险，其中主险每次事故赔偿限额300万元，每次事故人身伤亡限额50万元，每人人身伤亡赔偿限额50万元，附加游泳池责任条款每次事故赔偿限额250万元，每次事故每人赔偿限额50万元，还特别约定了每人医疗费用赔偿限额10万元。2020年1月8日，原告向被告平安财保湘潭县支公司缴纳保费19500元。《中国平安财产保险股份有限公司平安公众责任保险条款》第三条约定：在保险期间内，被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事造成第三者的人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律(不包括港澳台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。该保险条款还对保险事故赔偿处理涉及死亡赔偿金、医疗费、误工费、丧葬费、护理费等进行了约定。2020年5月30日17时38分许，原告菲凡生活馆的会员贺伊晨（女，生于1998年12月29日）陪同其弟贺某某（男，生于2010年11月5日）来到原告经营的游泳馆，贺某某更衣后于19时42分许先于贺伊晨来到游泳池边入水游泳，入水后疑似发生溺水事故，19时49分许贺某某被施救上岸，后被送入湘潭市中心医院救治。2020年6月19日，贺某某因中枢性呼吸衰竭经医治无效死亡。治疗期间，原告支付医药费100374.34元。2020年6月18日原告与贺某某父亲贺石磊、母亲楼晓群在湘潭县易俗河镇人民调解委员会的组织下达成调解协议并制作了【易人调协字（2020）16号】《人民调解协议书》，调解协议书确认根据贺某某目前处于救治状态，参照一级伤残标准，由原告一次性赔偿贺某某残疾赔偿金、后期治疗费及家属误工费、护理费、交通费等全部损失118万元，并支付协议签订之前的所有治疗费及住宿费（已支付）。原告于2020年6月18日、19日分别向贺某某的家属支付了80万元、38万元，加上已付的医药费100374.34元以及贺某某家属在医院陪护期间的食宿费、交通费、伙食费等14539元，共计支付赔偿款1294913.34元。另查明，死者贺某某，男，出生于2010年11月5日，生前系湘潭县易俗河镇烟塘中心小学三年级在籍学生，住湘潭县××镇××路××小区××栋。庭审中，被告根据平安公众责任保险条款约定并按2019年度湖南省城镇居民相关计算标准，核定本次意外事故损失数额为998318.14元，其中，死亡赔偿金796840元（39842元／年×20年，按2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元／年计算），精神损害抚慰金50000元，丧葬费38781.50元（77563元／年÷2），对亲属办理丧葬事宜支出的交通费1000元、伙食费4000元（100元／天×2人×20天）、护理费7322.3元（66816元／年÷365天×2人×20天）。被告认为精神损害抚慰金50000元不应列入本案损失范围。一审法院对被告核定本次意外事故损失为998318.14元的数额予以确认。一审法院认为：1、原告菲凡生活馆在被告平安财保湘潭县支公司处向被告平安财保湖南分公司投保平安公众责任保险及附加游泳池责任保险，足额缴纳保费，被告向原告出具《平安公众责任保险保单》，双方之间保险合同关系成立，合同合法有效。2、关于贺某某监护人对贺某某身故是否应承担责任的问题。贺某某作为未成年男孩子，由姐姐贺伊晨陪同第一次来到原告游泳池体验游泳，更衣后先于贺伊晨来到游泳池，跳入泳池后发生溺水意外。原告作为游泳场所的经营者，对进入游泳场所游泳的服务对象负有安全保障义务，原告安排的救生员对未成年人没有监护人陪同进入游泳池以及对游泳池发生溺水事故没有尽到审慎注意义务，对贺某某溺水身故的发生具有明显过错，原告的救生员在游泳馆活动应视为职务行为，造成的后果应由原告承担。贺伊晨未与贺某某同时来到游泳池并监护贺某某体验游泳，未能尽到监护职责，对贺某某身故的发生具有一定过错。本院结合本案案情及贺某某身故当时情况，酌定由原告菲凡生活馆在贺某某身故一事中承担的赔偿责任比例为70%计698822.70元（998318.14元×70%），由监护人贺伊晨承担30%。3、保险条款中的免责条款效力问题。一审法院认为被告提供的平安公众责任保险条款第六条第（一）项中“重大过失”约定不明确，免除保险人应承担的义务，违反了保险法第19条规定，该条款无效。被保险人在保险区域范围内因经营业务发生意外事造成第三者的人身伤亡或财产损失，被告作为保险人应当按照保险合同约定负责赔偿。4、关于精神损害赔偿问题。一审法院认为被告提供的平安公众责任保险条款的第四条和第七条第（四）项系保险人提供的格式条款，属于保险人免责条款性质，被告没有提供相应证据证实已就条款内容及免责事由向投保人进行了提示和明确说明，上述条款在本案中不产生效力。本案原告在贺某某溺水事故发生后及时向被告提交出险通知，将保险事故通知被告，被告未在法定期限内核定事故损失作出赔偿决定，原告在保险区域范围内因经营业务发生意外事造成第三者的人身伤亡所承担精神损害赔偿责任，被告应当按照保险合同约定负责赔偿。5、关于10000元律师费问题。原告在保险事故发生后及时向被告提交出险通知，将保险事故通知被告，被告未在法定期限内核定事故损失或作出拒赔决定，怠于履行职责，原告为提起诉讼委托律师提供服务所支出的费用属于合理费用，且该费用已经实际发生，保险人应予承担。鉴于责任保险是以被保险人对第三者应负的赔偿责任为保险标的的保险，故原告菲凡生活馆向贺某某家属承担的698822.70元（998318.14元×70%）赔偿责任应由被告平安财保湖南分公司、平安财保湘潭县支公司按照保险合同的约定共同赔偿原告保险金500000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第十九条、第二十三条、第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司、中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司于本判决生效后10日内共同赔偿原告湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆保险金500000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司、中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司于本判决生效后10日内共同支付原告湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆律师费10000元；三、驳回原告湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9900元，减半收取4950元，由原告湘潭县易俗河镇菲凡运动生活馆负担500元，被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司、中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司共同负担4450元。二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。经审理查明，案涉平安公众责任保险条款第六条约定：下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）投保人、被保险人及其代表的故意行为或重大过失；……一审判决查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》规定在订立保险合同时投保人因重大过失未履行如实告知义务、保险事故发生后投保人或被保险人因重大过失未及时通知保险人、被保险人因重大过失致使保险人不能行使代位求偿权等因投保人或被保险人具有重大过失的情形下，保险人可以免除保险责任或减轻保险责任，同时法律和行政法规也未禁止将“投保人、被保险人及其代表的重大过失”约定为免责条款，故案涉平安公众责任保险条款第六条“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）投保人、被保险人及其代表的故意行为或重大过失；……”的约定并未违反法律、行政法规强制性规定，一审法院认为该约定违反《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”规定，属适用法律错误，应予纠正，上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”，本案审理过程中，上诉人并未提供足够证据证明其对案涉保险事故原因即“被上诉人安排的救生员对未成年人没有监护人陪同进入游泳池以及对游泳池发生溺水事故没有尽到审慎注意义务”，是否属于免责条款中的“重大过失”履行明确说明的义务，故上诉人以本案保险事故被上诉人存在“重大过失”的免责事由，其不应承担保险赔偿责任的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人认为案涉精神抚慰金不属理赔范围的上诉理由，亦因其对该免责条款未履行明确说明义务，不能成立。关于10000元律师费问题。被上诉人在保险事故发生后及时向上诉人提交出险通知，履行通知义务，上诉人未在法定期限内核定事故损失或作出拒赔决定，怠于履行职责，被上诉人为提起诉讼委托律师提供服务所支出的费用属于合理费用，且该费用已经实际发生，一审判决其承担该费用，并无不妥。综上，一审判决虽适用法律有误，但认定事实清楚、处理结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8900元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二一年二月二十五日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。