贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0328民初287号原告：陈纪兴，男，汉族，1956年7月7日出生，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：严文治，贵州天演律师事务所律师。被告：中交路桥北方工程有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区科创十四街20号院4号楼4层401室。统一社会信用代码：91110302779505642X。法定代表人：张永涛，公司董事长。委托诉讼代理人：赵苗苗，公司员工。第三人：云南弘镛建筑劳务有限公司，住所地：云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区3幢604号。统一社会信用代码：91530100690893677C。法定代表人：何挺，公司执行董事兼总经理。原告陈纪兴与被告中交路桥北方工程有限公司（以下简称“中交公司”）、第三人云南弘镛建筑劳务有限公司（以下简称“弘镛劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈纪兴及其委托诉讼代理人严文治、被告中交公司的委托诉讼代理人赵苗苗到庭参加诉讼，第三人弘镛劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈纪兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告中交公司立即支付原告陈纪兴工程质保金3,791,381.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月25日，原告借用第三人弘镛劳务公司资质与被告中交公司道安高速公路TJ14标项目部签订《隧道工程施工合同》，被告将其羊胆山隧道工程分包给原告为其完成，原告系实际施工人，双方对其权利义务及工程质保金进行了约定。在合同履行过程中，被告按照合同约定扣取了质保金3,545,912.90元。2015年9月1日，原告与被告中交公司道安高速公路TJ14标项目部签订《隧道工程施工合同》，被告将其聚合村隧道工程分包给原告为其完成，原告系实际施工人，双方对其权利义务及工程质保金进行了约定，在合同履行过程中，被告按照合同约定扣取了质保金533,710.25元。按照合同约定，工程保修期满后，被告应按约全额退还扣取原告的质保金共计3,791,381.00元（扣除便道修复及绿化费用）。因被告一直未退还工程质保金，特诉至法院要求判如所请。被告中交公司辩称，1、原告系第三人弘镛劳务公司的代理人，双方是何种关系不清楚；2、对本案原告主张的工程质保金金额无异议。第三人弘镛劳务公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：被告中交公司和第三人弘镛劳务公司均是依法登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格；被告中交公司经营范围包括公路工程施工总承包，第三人弘镛劳务公司经营范围包括建筑劳务分包、隧道工程专业承包。2013年，原告陈纪兴（乙方）与第三人弘镛劳务公司（甲方）签订《云南弘镛建筑劳务有限公司项目管理责任书》约定，甲方承接了贵州道安TJ14标羊胆山隧道、具合村隧道工程施工任务，甲方决定对该项目实行目标管理，并设立“云南弘镛建筑劳务有限公司道安高速TJ14标项目部”，明确乙方为施工现场负责人，乙方对该项目自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任，乙方按项目上缴管理费30000元给甲方，并对双方的权利义务等进行了明确。2013年12月25日，被告中交公司下设的中交路桥北方工程有限公司道安高速公路TJ14标项目部（甲方）与第三人弘镛劳务公司（乙方）签订《隧道工程施工合同（羊胆山隧道）》（NO：DA-TJ14-GCHT-04），主要约定：被告中交公司将其承建的道安高速公路TJ14标项目的羊胆山隧道工程分包给第三人弘镛劳务公司建设；承包方式：单价方式承包；预计总价款：70,918,258.00元；工程质保金：按合同总价的5%计算，甲方在每期结算款中按乙方当期结算额的5%扣除。工程价款超过或不足合同总价时，工程质保金按累计计算额的5%扣除。工程质保金在工程全部完工且保修期满后，若无质量维修时间发生，待甲方收到业主退还所有质保金，并且收到乙方书面返还工程质保金的申请，扣除乙方得相应扣款项后，无息退还乙方剩余质保金；合同工期为2013年12月30日至2015年4月30日；并对工程内容及相关权利义务进行了明确。双方在合同上加盖了公章，原告陈纪兴作为乙方代表在合同上签字。2016年5月26日，中交路桥北方工程有限公司道安高速公路TJ14标项目部（甲方）与第三人弘镛劳务公司（乙方）对上述工程进行了结算，并签订了《最终结算协议》，协议明确总工程价款为71,532,102.00元，甲方应扣款金额为43,766,554.00元（其中含质保金3,576,605.00元），应支付金额为27,765,548.00元；同时约定，工程质保金按《隧道工程施工合同》（编号：DA-TJ14-GCHT-04）中规定的方式返还。若因乙方负责施工的工程出现质量问题，业主扣除了甲方的工程质保金，则甲方相应扣除乙方得工程质保金。双方在协议上加盖了公章，原告陈纪兴作为乙方委托代理人在协议上签字。2015年9月1日，被告中交公司下设的中交路桥北方工程有限公司道安高速公路TJ14标项目部（甲方）与第三人弘镛劳务公司（乙方）签订《隧道工程施工合同（具合村隧道）》（NO：DA-TJ14-GCHT-11），主要约定：被告中交公司将其承建的道安高速公路TJ14标项目的具合村隧道工程分包给第三人弘镛劳务公司建设；承包方式：单价方式承包；预计总价款：10,674,205.00元；工程质保金：按合同总价的5%计算，甲方在每期结算款中按乙方当期结算额的5%扣除。工程价款超过或不足合同总价时，工程质保金按累计计算额的5%扣除。工程质保金在工程全部完工且保修期满后，若无质量维修时间发生，待甲方收到业主退还所有质保金，并且收到乙方书面返还工程质保金的申请，扣除乙方得相应扣款项后，无息退还乙方剩余质保金；合同工期为2015年9月1日至2015年11月30日；并对工程内容及相关权利义务进行了明确。双方在合同上加盖了公章，原告陈纪兴作为乙方代表在合同上签字。2016年5月26日，中交路桥北方工程有限公司道安高速公路TJ14标项目部（甲方）与第三人弘镛劳务公司（乙方）对上述工程进行了结算，并签订了《最终结算协议》，协议明确总工程价款为10,752,951.00元，甲方应扣款金额为5,171,357.00元（其中含质保金537,648.00元），应支付金额为5,581,594.00元；同时约定，工程质保金按《隧道工程施工合同》（编号：DA-TJ14-GCHT-04）中规定的方式返还。若因乙方负责施工的工程出现质量问题，业主扣除了甲方的工程质保金，则甲方相应扣除乙方得工程质保金。双方在协议上加盖了公章，原告陈纪兴作为乙方委托代理人在协议上签字。另查明，庭审中，原告及被告中交公司均认可上述两个工程已于双方签订《最终结算协议》即2016年5月26日前竣工验收合格并投入使用，工程款除工程质保金外均已支付第三人弘镛劳务公司，且原告认可已支付的工程款已实际由原告领取；同时，原告及被告中交公司均认可被告中交公司扣取的上述两个工程的工程质保金共计为4,114,253.00元（3,576,605.00元+537,648.00元），该工程质保金中322,872.00元已用于工程修复，现应支付工程质保金为3,791,381.00元。本院认为，第三人弘镛劳务公司与原告签订了《云南弘镛劳务建筑有限公司项目管理责任书》，并明确第三人弘镛劳务公司承接的贵州道安TJ14标羊胆山隧道、具合村隧道由原告负责施工，并由原告自担风险、自负盈亏、自担经济及法律责任，由原告向第三人弘镛劳务公司缴纳管理费。上述合同签订后，原告以第三人弘镛劳务公司代表的身份分别于2013年12月25日与被告中交公司签订《隧道工程施工合同（羊胆山隧道）》、于2015年9月1日与被告中交公司签订《隧道工程施工合同（具合村隧道）》，原告直接参与了施工合同的洽谈和签订，案涉施工合同并非第三人弘镛劳务公司和被告中交公司直接洽谈的结果，因此，第三人弘镛劳务公司只是上述工程名义上的承建方，原告是借用第三人弘镛劳务公司的施工资质实际承建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本院认定原告与第三人弘镛劳务公司形成挂靠关系，原告系案涉工程的实际施工人；同时，原告与第三人弘镛劳务公司签订的《云南弘镛劳务建筑有限公司项目管理责任书》、被告中交公司与原告以第三人弘镛劳务公司名义签订的《隧道工程施工合同（羊胆山隧道）》、《隧道工程施工合同（具合村隧道）》均因违反了法律法规的强制性规定而无效。但原告所做工程已经验收并合格，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，因此，原告有权直接要求被告中交公司支付相应的工程款。本案中，原告及被告中交公司均认可除本案争议的工程质保金3,791,381.00元外，其余工程款均已支付完毕，且被告中交公司同意支付上述工程质保金，故对原告要求被告中交公司支付工程质保金3,791,381.00元的诉讼请求，本院予以支持。第三人弘镛劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对应诉陈述、申请回避、举证质证等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告中交路桥北方工程有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告陈纪兴工程款（工程质保金）3,791,381.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,130.00元，减半收取18,565.00元，由被告中交路桥北方工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  李成继二〇二一年二月二十二日法官助理游贤烨书记员王鹏