河北省雄县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0638民初1076号 原告：高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司。 法定代表人：宋玉林，该公司经理。 委托代理人：王超，该公司项目经理。 委托代理人：李凤黔，北京市康博律师事务所律师。 被告：雄县万荣塑胶制品有限公司。 法定代表人：张永生，该公司董事长。 委托代理人：虞荣俊，北京市新开律师事务所律师。 委托代理人：王龙，该公司职工。 原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司与被告雄县万荣塑胶制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司委托代理人王超、李凤黔，被告雄县万荣塑胶制品有限公司委托代理人虞荣俊、王龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款5274361.32元（河北东一方工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书中确定性意见部分的工程造价8910060.16元与推断性意见部分的工程造价3286401.16元之和减去已付工程款6922100元）及延迟支付工程款利息（自2016年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、造成误工及租赁设备等其他经济损失500000元；3、案件受理费、鉴定费由被告负担。事实及理由：原告与被告于2014年6月23日、2014年7月26日和2014年10月23日，分别签订了1号车间、2号车间和宿舍楼三份建筑施工合同。合同签订后，原告按照被告要求进行了施工，期间被告多次变更修改原设计，有增项、变更，实际施工面积大大超出了合同约定的面积，现上述三项工程已完工并已经由被告实际使用，但至今被告仅预支付了工程款6922100元。在2017年被告竟然乘原告工程主要负责人不能参加诉讼之机进行无理起诉，但后自动撤诉。在此案中对工程量进行了初步的核对，显然被告欠原告工程款的事实真正存在。综上所述，原告依法提起诉讼，请求雄县人民法院判决被告给付拖欠的工程款，以维护原告的合法权益为盼。 被告雄县万荣塑胶制品有限公司辩称，原告起诉部分不属实。首先三个工程项目是属实的，但原告并没有把工程全部竣工，反而被告是按照合同约定给付了工程款，并已超额给付。 本院经审理认定事实如下：原被告签订了雄县万荣塑胶制品有限公司新厂区建筑（一号车间）施工合同、（二号车间）施工合同、（宿舍楼）施工合同，甲方为雄县万荣塑胶制品有限公司，乙方为高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司，三份合同分别为：一、2014年6月20日，原被告签订雄县万荣塑胶制品有限公司新厂区建筑（一号车间）施工合同，主要内容为：工程概况。1、工程造价：252万元，长度175米宽32米车间一个，包括高跨12＊32米高18米，所有土建装修门窗地面等一切工程。（除消防、照明、用土）。2、施工图纸：甲方提供施工图纸，乙方按甲方提供的图纸施工。3、工程承包方式：承包方式为乙方包工包料，及施工当中临时用水电、场地平整等一切费用。甲方负责场地用土。4、工程期限：开工日期自2014年6月23日，竣工日期到2014年11月1日。付款方式，甲方根据乙方工程进度分期付款，付款方法如下：2014年8月23日前完成工程主体，付100万元。11月1日完成粉刷工程、门窗安装、地面等全部工程验收合格后，付140万元。余款12万元，余额作为工程保修金，一年保修期满后30天内付清。二、2014年10月4日，原被告签订雄县万荣塑胶制品有限公司新厂区建筑（二号车间）施工合同，主要内容为：工程概况。1、工程造价：260.6万元，长度181米宽32米车间一个，包括高跨12＊32米高18米，所有土建装修门窗地面等一切工程。（除消防、照明、用土）2、施工图纸：甲方提供施工图纸，乙方按甲方提供的图纸施工。3、工程承包方式：承包方式为乙方包工包料：及施工当中临时用水电、厂地平整等一切费用。甲方负责场地用土。4、工程期限：开工日期自2014年10月1日，竣工日期到2014年月日。付款方式，甲方根据乙方工程进度分期付款，付款方法如下：2014年月日前完成工程主体，付100万元，月日完成粉刷工程、门窗安装、地面等全部工程验收合格后，付150万元。余款10万元，余额作为工程保修金，一年保修期满后30天内付清。上述两份建筑合同约定的违约责任均为：1、凡因合同双方中的任何一方因未履行合同的约定而给对方造成经济损失的，均由责任方承担责任并赔偿给对方造成的经济损失。2、非甲方原因乙方所实施工程不能按本合同规定日期完成的，每延误一天向甲方支付违约金人民币5000元至2万元，此违约金从工程款中扣除。迟延十五日以上的或因施工质量达不到甲方要求，经修改还未达到甲方要求，甲方有权解除本合同，另行委托其他施工单位施工。同时有权要求乙方承担另行委托施工单位的全部费用及一切经济损失，该费用从乙方工程款中扣除。3、本合同生效后擅自解除合同方按合同总价的5%作为违约金。擅自解除合同给对方造成的实际损失超过违约金的应对超过部分进行补偿。三、2014年7月26日，原被告签订雄县万荣塑胶制品有限公司新厂区建筑（宿舍楼）施工合同，主要内容为：工程概况。1、施工图纸：甲方提供施工图纸，乙方按甲方提供的图纸施工。2、工程承包方式：承包方式为乙方包工包料。3、经甲乙双方协商将宿舍楼、以每平米元承包给乙方。4、工程期限：开工日期自2014年7月26日，竣工日期到2014年_月_日。5、由甲乙双方协商施工进度时间，乙方必须在规定时间内完成。如超出规定时间1天每天罚款5000元、3天以上每天罚款10000元、10天以上每天罚款20000元，工程进度表在合同附页。付款方式。甲方根据乙方工程进度分期付款，付款方法如下：2014年10月1日前完成2层封顶付100万元，11月15日结构完成5层封顶付100万元。月日前完成装修、门窗、地板砖、内外墙粉刷、照明、地暖、上下水工程，验收合格后，付万元。余额万元作为工程保修金，一年保修期满后30天内付清。违约责任为：1、凡因合同双方中的任何一方因未履行合同的约定而给对方造成经济损失的，均由责任方承担责任并赔偿给对方造成的经济损失。2、非甲方原因乙方所实施工程不能按本合同规定日期完成的，每延误一天向甲方支付违约金人民币元，此违约金从工程款中扣除。迟延十五日以上的或因施工质量达不到甲方要求，经修改还未达到甲方要求，甲方有权解除本合同，另行委托其他施工单位施工。同时有权要求乙方承担另行委托施工单位的全部费用及一切经济损失，该费用从乙方工程款中扣除。3、本合同生效后擅自解除合同方按合同总价的5%作为违约金。擅自解除合同给对方造成的实际损失超过违约金的应对超过部分进行补偿。 合同签订后，原告进场施工。原告撤场时，尚有部分工程未完工。被告又找他人施工，工程已施工完毕，且已全部投入使用。具体施工情况为：一号车间施工图纸中，车间长181.03米，宽32米，建筑面积比施工合同的建筑面积增加。所建一号车间、二号车间、宿舍楼与施工图纸均不一致。 本案审理中原告申请本院对所涉被告一号车间、二号车间及宿舍楼工程量及价款进行造价鉴定，本院按司法鉴定程序依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年8月21日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：在本鉴定工作所依据的委托方提供的送鉴资料中，未明确雄县万荣塑胶制品有限公司一号车间、二号车间及宿舍楼工程的施工节点，对此，原、被告存在较大争议，根据《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》的相关规定，本鉴定意见按确定性和推断性意见分别列出。根据现场勘查记录及听证会记录内容，将原被告双方共同确认部分的工程量及工程价款列入确定性意见，将双方有争议部分的工程量及价款列入推断性意见。确定性意见部分的工程造价为8910060.16元，其中一号车间1189415.46元，二号车间3974668.51元，宿舍楼3745976.19元；推断性意见部分的工程造价为3286401.16元，其中一号车间2728653.10元，二号车间557748.06元。原告支付鉴定费124300元。庭审中，被告认为该工程造价鉴定意见书不能作为本案判决依据，申请重新鉴定,理由为:案涉工程是签订了固定价的建设工程施工合同,鉴于原告未依据施工合同完成合同义务,对于双方有争议的工程量部分可以进行评估鉴定，没有争议的部分不应该进行鉴定;涉案施工合同均为固定价格，结算方式应按合同约定的价格进行结算，不同意按照市场价格市场价标准作为工程造价的计算依据；本次鉴定意见的作出不符合法律规定的程序，案涉工程应按照固定价格进行结算，本次鉴定没有法律依据，对于鉴定机构的选择上存在程序违法的行为。本次鉴定机构的选择并非是由原被告共同选定，也不是由法院采取抽签、摇号等方式随机确定，而是由法院指定的，本次鉴定属于程序违法，应该采取随机方式另行确定鉴定人。鉴定人意见：施工合同中，无相关条款约定合同结算方式为固定总价合同，只约定了部分材料的价款，故本鉴定意见书未采用固定总价方式计算其工程造价。 关于工程款给付情况，被告主张已给付原告7287000元，被告向本院提交了原告支款凭条40张（共计45张，审理过程中被告称其中5张不是给付原告的工程款，应扣除），原告对此承认已给付其工程款6725100元，其余的561900元不予承认，该部分款项分别为：2016年9月12日，崔刚、郝佳借被告款4500元；2016年8月22日，郝佳借款23000元；2016年8月26日，崔刚、郝佳借款10000元；2016年8月3日，郝佳借款15000元；2017年1月25日，郝佳借款210000元；2016年6月12日，郝佳借款60000元；2015年1月17日，王超收设备基础材料款86000元；2014年12月4日，王超收工程用料款57800元；2016年12月8日，柳胜利支宿舍楼地板砖款93000元，上述款共计559300元，其中郝佳支取322500元，王超支取143800元，柳胜利支取93000元，原告承认已给付的工程款6725100元与王超支取的143800元合计6868900元。被告提交的40张支款凭条金额为7284400元。原告在庭审中主张被告已给付其工程款6922100元。郝佳是原告在被告工地处的施工人员。 庭审中，原告主张，1、对所建工程已全部完工，二号车间竣工后，于2015年冬天被告投入使用；宿舍楼于2016年5、6月份投入使用；一号车间在2016年9月份原告撤场后投入使用。2、该工程随建随验收，没有进行竣工验收。3、原告在施工过程中，因工地赔偿原因，村民闹事导致停工四个月，造成误工及租赁设备的租赁费等经济损失。被告主张，1、原告于2016年3月1日撤场，工程未完工，未完工部分有：一号车间的外墙粉刷、墙内粉刷、水泥地面、窗扇、泛水、台阶、地沟、避雷针、伸缩缝、堵缝、机工费、清场零工费；二号车间的外墙粉刷；宿舍楼的外墙保温层未做。另外原告所建工程质量不合格维修部分有：一号车间、二号车间、宿舍楼的卫生间地板及下水部分；一号车间的大梁不规范，有突出的部分，砸掉了。原告撤场后，被告又找他人施工，现工程已竣工，已全部投入使用。2、原告所称增加、变更的内容,未能提供双方书面确认或被告同意的证据，因此即便有变更或增项也不能向被告主张权利。3、原告提供的三份施工合同，一号车间总工程款2520000元、二号车间总工程款2606000元、宿舍楼总工程款3045000元，其中一号车间、二号车间造价为每平方米450元，宿舍楼造价为每平方米870元，三项工程总计工程款为8171000元，三项合同均为固定价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人按照固定价格结算价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，法院不予支持。请求法院驳回原告鉴定申请。 上述事实，有一号车间、二号车间和宿舍楼三份建筑施工合同，施工图纸，河北东一方工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书，鉴定费票据,收款条及本院庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。原被告签订的雄县万荣塑胶制品有限公司新厂区建筑一号车间、二号车间、宿舍楼三份施工合同，系原被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原被告均应按合同履行。涉案工程已完工，被告均已投入使用，被告应依法支付原告所施工部分工程款项。河北东一方工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书，被告虽申请重新鉴定，但因本案鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，本院予以确认。工程造价鉴定意见书中确定性意见部分的工程造价为8910060.16元，本院予以认定。推断性意见部分的工程造价为3286401.16元，其中一号车间装饰工程和二号车间装饰分部外墙粉刷，对该部分工程被告认为原告未施工，原告未向本院提交相关有效充足的证据予以证实其已施工，应认定原告对该部分工程未施工；一号车间的大梁，被告认为不规范，有突出的部分，砸掉了，被告未向本院提交相关有效充足的证据予以证实，本院不予采纳，应认定原告已施工；其余部分，被告未提出异议，应认定原告已施工。一号车间装饰工程和二号车间装饰分部外墙粉刷工程工程款为：一号车间装饰工程费用金额为786218.95元；二号车间装饰分部外墙粉刷费用为77156.03元［直接费70805.46元（38642.20元＋32163.26元）＋企业管理费、规费、利润、价款调整、安全生产、文明施工费、税金六项费用6350.57元（70805.46元直接费÷363629.4元装饰分部总价款×32614.06元企业管理费、规费、利润、价款调整、安全生产、文明施工费、税金六项费用总额）]。上述费用共计863374.98元。故本院认为，推断性意见部分原告已完工工程款为2423026.18元。综上，原告已完工工程款共为11333086.34元。关于工程款的给付，被告提交的40张原告支款凭条金额总计7284400元,其中郝佳、王超所支款，因郝佳、王超均是原告的施工人员，应认定是已给付原告的工程款；其中柳胜利支取的93000元，因被告未向本院提交相关充足有效的证据予以证实，不应认定是已给付原告的工程款；因原告认可其支取的工程款金额共计6922100元，超过了40张原告支款凭条中所有的有王超签名的金额，故被告给付原告的工程款为40张支款凭条金额7284400元扣减柳胜利支取的93000元，应为7191400元。综上，原告已完工程工程款为11333086.34元，扣减已给付的工程款7191400元，被告应再给付原告工程款4141686.34元。因原告未建完所有工程，且未向本院提交完工的具体日期，其要求被告给付其自2016年9月1日起延迟支付工程款利息的请求，理据不足，本院不予支持，利息应自起诉之日即2018年5月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求被告赔偿给其造成误工及租赁设备等其他经济损失500000元，未向本院提交相关有效充足的证据予以证实，本院不予支持。被告辩述超额给付工程款等主张，理据不足，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。鉴定费124300元，由原被告各负担62150元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下： 一、被告雄县万荣塑胶制品有限公司于本判决生效后7日内给付原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司工程款4141686.34元及利息（自起诉之日即2018年5月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、鉴定费124300元，由原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司负担62150元，被告雄县万荣塑胶制品有限公司负担62150元。被告雄县万荣塑胶制品有限公司于本判决生效后7日内将上述款给付原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司。 三、驳回原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费52221元，由原告高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司负担14765元，被告雄县万荣塑胶制品有限公司负担37456元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北雄安新区中级人民法院。 审 判 长  庞永生 审 判 员  闫 肃 人民陪审员  张 鹏 二〇二一年二月十日 书 记 员  刘 琴