四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终299号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼，1栋103、104、105号商铺。 负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：刘欢，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢和均，男，1966年6月16日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李洪玲，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张剑飞，男，1975年7月1日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城支公司）因与被上诉人谢和均、张剑飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初11991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 平安财保锦城支公司上诉请求：1.请求撤销一审判决中对伤残等级的判决，依法改判同意平安财保锦城支公司对谢和均的伤残等级进行重新鉴定，并按照重新鉴定出来的结果作为依据，判定平安财保锦城支公司承担残疾赔偿金、被扶养人生活费以及精神抚慰金；2.请求撤销一审判决中对三期的判决，依法改判。判定平安财保锦城支公司承担营养期、护理期均取三期上限值不合理。另，一审判决中误工期超定残前一日，请求依法改判误工期时长；3.请求撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实与理由：谢和均的伤残等级结果系其单方委托，其客观性和公平性不能保证，谢和均系股骨颈骨折，出院记录提示患侧髋关节活动较好，伤情基础不够且伤者不愿配合复勘，伤残欠合理。一审判定平安财保锦城支公司承担营养期、护理期均取三期上限值不合理。另一审判决书中误工期超定残前一日，请求依法改判误工期时长。 谢和均辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 张剑飞辩称，对事故发生无异议，在事故发生后，其第一时间拨打120，并尽最大能力垫付医药费。所有票据在一审已提交备案。其在平安财保锦城支公司投保交强险和商业险50万（含不计免赔），敬请酌情考虑个人自费药比例。一审案件受理费4099元，请酌情分摊。一审鉴定费已判定张剑飞承担，二审后续产生的鉴定费请判定由平安财保锦城支公司承担。 谢和均向一审法院起诉请求：1、请求判决张剑飞赔偿谢和均各项损失共计457044.47元（庭审中谢和均撤回对后续治疗费的诉讼请求，待实际发生后再主张）；2、判决平安财保锦城支公司在保险限额内承担保险责任；3、判决谢和均享有20年追诉期的权利；4、判决本案的诉讼费由平安财保锦城支公司承担。 一审法院判决：一、平安财保锦城支公司于判决生效之日起十日内支付谢和均233108.85元；二、平安财保锦城支公司于判决生效之日起十日内支付张剑飞4522.71元；三、驳回谢和均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4099元，由张剑飞负担。 二审中，平安财保锦城支公司向本院提交法医学文证审查咨询意见书复印件，拟证明：四川德正司法鉴定所出具的法医学文证审查咨询意见书显示，根据鉴定意见书和病历记载，谢和均为右股骨颈骨折、人体损害伤残程度分级要求单纯的骨关节损伤计算关节功能丧失，而四川科博司法鉴定所的《司法鉴定意见书》临床学查证对于测量关节活动未明确被动活动或者主动活动度，若谢和均由于伤后疼痛等因素主动活动受限明显，根据测量的主动活动度计算的关节活动丧失程度不准确。根据病历和医学影像记载，谢和均骨颈损伤部分为右侧，但鉴定意见书附件和医学影像学图片均提示为左侧。对于谢和均左侧或右侧损伤存在不确定性。根据谢和均病历记载，其存在右骨颈骨折，右腕桡远端骨折，在进行误工期、护理期、营养期评定时，两个部分均应该考虑后进行综合认定。该意见书并未对右腕的骨折进行认定。综上，谢和均评定的伤残等级和三期存在不合理之处，应对于谢和均的伤残和三期进行重新鉴定。谢和均发表质证意见称，平安财保锦城支公司没有提供该意见书的原件，并且该意见书没有鉴定机构的盖章确认，对真实性不予认可。对于该意见书所说的关节活动度功能丧失的程度,因为谢和均提供的鉴定报告系四川科博司法鉴定所的鉴定人员根据谢和均提供的病历、CT片以及对谢和均进行现场查体做出的合理鉴定报告。该意见书仅凭猜测所得出的结论不符合实际情况。张剑飞发表质证意见称，请法院依法裁判。经审查，平安财保锦城支公司向本院提交的法医学文证审查咨询意见书为复印件，亦未加盖任何公章，真实性不能核实，本院不予采信。 二审中，除平安财保锦城支公司对谢和均提交的四川科博司法鉴定所出具的川科博鉴[2020]临鉴第0419号《司法鉴定书》有异议外，各方当事人对一审认定的其余事实无异议，本院予以确认。对于平安财保锦城支公司提出的异议，本院通知四川科博司法鉴定所对平安财保锦城支公司的质疑作出说明，该所回复的《函》载明：1.对于谢和均双侧髋关节的活动度均选取被动活动度；2.谢和均为右侧股骨颈骨折，附件《被鉴定人谢和均的伤情及影像学照片》存在描述错误，应为“右髋部手术愈合痕”“右股骨颈骨折”“右股骨颈骨折内固定术”；3.谢和均存在右股骨颈骨折、右桡骨远端骨折，在进行鉴定时对其右桡骨远端骨折伤情已作考虑，由于其右桡骨远端骨折伤情达不到评残标准，故未体现于鉴定意见书中。谢和均右桡骨远端骨折损伤较轻，三期评定系结合被鉴定人病情综合分析。平安财保锦城支公司发表质证意见称，认可该函件的三性，该函件说明四川科博司法鉴定所的原鉴定意见存在问题，应重新鉴定。谢和均发表质证意见称，认可该函件的三性，四川科博司法鉴定所的鉴定客观，只是对影像照片存在描述错误，平安财保锦城支公司提出重新鉴定的理由不充分。张剑飞发表质证意见称，请法院依法裁判。本院认为，四川科博司法鉴定所的回函真实合法，本院予以采信。 本院认为，二审的争议焦点为：一、谢和均的伤残等级是否应重新鉴定；二、谢和均的营养费、护理费、误工费的计算天数。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本院认为，平安财保锦城支公司不能仅以谢和均的伤情系单方鉴定为由要求重新鉴定。同时，四川科博司法鉴定所的回函已对谢和均的双侧髋关节的活动度选取被动活动度、以及附件影像照片存在文字描述错误进行了说明，平安财保锦城支公司主张谢和均的伤残等级应予重新鉴定的其余理由亦不充分，对于平安财保锦城支公司重新鉴定申请，本院不予准许。一审采信四川科博司法鉴定所的川科博鉴[2020]临鉴第0419号《司法鉴定书》关于谢和均伤残等级的鉴定意见，计算谢和均的残疾赔偿金、被抚养人生活费并无不当，关于精神损害抚慰金的计算亦无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，谢和均住院治疗41天，出院医嘱载明：“1.建议院外继续康复治疗；2.右下肢暂不负重站立、行走……11.忌烟酒，加强营养、注意护理；”一审结合谢和均的伤残程度及医嘱，计算的营养费和护理费并无明显不当，本院予以确认。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”谢和均提交的四川科博司法鉴定所的川科博鉴[2020]临鉴第0419号《司法鉴定书》于2020年4月21日出具，谢和均因伤残持续误工，误工时间计算至定残日前一天应为192天，一审对谢和均的误工时间认定存在错误，从而计算的误工费30674.38元错误，应予纠正。谢和均的误工费应为53315元/年÷365天×192天=28045.15元。故，平安财保锦城支公司应向谢和均支付233108.85元-（30674.38元-28045.15元）=230479.62元。 综上，平安财保锦城支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初11991号民事判决第二项，即“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内支付张剑飞4522.71元”； 二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初11991号民事判决第三项； 三、变更成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初11991号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内支付谢和均230479.62元”； 四、驳回谢和均其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4099元，由张剑飞负担。二审案件受理费4864.47元，由谢和均负担54元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担4810.47元；二审案件受理费已由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司预缴，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在向谢和均履行本判决确定的支付义务时一并品迭。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 毛宇健 二〇二一年二月二十三日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄