河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终5507号上诉人（原审原告、反诉被告）：许昌军，男，汉族，1976年6月21日出生，住所地江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李传明，商丘市夏邑县立信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：夏邑中邦置业有限公司，住所地河南省夏邑县产业集聚区。法定代表人：王志涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。上诉人许昌军因与被上诉人夏邑中邦置业有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2020）豫1426民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌军及委托诉讼代理人李传明，被上诉人夏邑中邦置业有限公司的法定代表人王志涛、苏雷涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许昌军上诉请求：一、请求撤销夏邑县人民法院（2020）豫1426民初645号民事判决1、2、3项，依法改判。（1）被上诉人夏邑中邦置业有限公司再返还上诉人垫付款224700元（已判返还735300元）。（2）驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求（一审判决上诉人归还反诉人欠款3767192.29元）。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定河南鼎诺会计师事务所出具的豫鼎专审字（2018）第1208号专项审计报告，在该审计报告经过除王志涛之外的股东的确认是明显错误的。被上诉人股东因公司账目发生纠纷后，夏邑县公安局经济侦查大队将账目转交鼎诺会计事务所审计，该所在审计、核算时，没有经过任何股东的参与，没有对争议的账目进行组织确认，出具后股东才知道，但对结果都不认可，公司法人王志涛更不认同。一审法院认定公司的股东王志涛之外确认，不知从何而来，而且审计核算的结果，部分严重与事实不符，存在重大过错，不能作为认定事实的依据。二、被上诉人至今仍欠上诉人工程款3873600元。上诉人不但是被上诉人大股东，占公司股份的40.42%，而且在开发夏邑县中邦帝豪国际小区时，承包、承建了该小区第14、15号楼，庭审时上诉人出具了建筑工程承包合同，被上诉人对合同认可，按合同约定施工面积，14#-15#共合计22200平方米，按118元每平方米计算，工程款为26873600元，被上诉人法人王志涛庭审时自认共约给上诉人工程款2300多万元，这也说明公司至今未给上诉人进行清算。如按王志涛所说公司给付上诉人工程款2300多万元，那么还欠上诉人工程款3873600元，从而说明，审计报告中许昌军欠公司几百万元是错误的。三、上诉人的诉请被上诉人给付垫付款95万元，应全部得到支持。上诉人一审提交的证据，不但有合法的手续，而且证人出庭作证，对所有垫付款往来说的一清二楚，被上诉人也对上诉人垫付款项认可，虽然部分不认可，但没有提供其支付的任何证据。综上，原审认定一份连公司法人和其他股东都不认可的审计报告，来认定上诉人欠被上诉人款是错误的，对上诉人给公司垫付的部分款项未给认定也是错误的。被上诉人夏邑中邦置业有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉。许昌军向一审法院起诉请求：要求判令夏邑中邦置业有限公司给付许昌军垫付款95万元及利息34200元（利息按月息6厘从2019年8月1日计算至2020年1月1日）。夏邑中邦置业有限公司向一审法院反诉请求：要求判令许昌军给付夏邑中邦置业有限公司各项款项5375000元。一审法院认定事实：许昌军系夏邑中邦置业有限公司股东，占有公司股份40.42%。并承建夏邑中邦置业有限公司开发夏邑县中邦帝豪国际花园14#、15#楼。2018年12月31日经过河南鼎诺会计师事务所有限公司审计，该审计公司对夏邑中邦置业有限公司2016年至2018年的账目进行审计并作出报告。报告显示：“14#、15#楼共应付工程款25950088元，应扣除税金、维修管理费2957902.41元，合计应付工程款22992185.59元，实际支付26089201元。公司多支付给许昌军3097015.41元。许昌军多次在公司借款，经过归还后，许昌军仍欠公司借款1285910.88元。合计4382926.29元。其中2013年10月审计列明的工程款819720元，许昌军实际收到50万元，263733元未付，代扣税金及管理费55987元。2013年11月工程款82万元，许昌军实际收到30万元，463994元未付，代扣税金及管理费56006元。”该审计报告仅就账目中列明的借款和工程款的支付进行的审计。2018年8月18日许军出具的领28000元领条，系许昌军垫付的工资。2018年8月25日许昌军替夏邑中邦置业有限公司代付所欠酒款107300元，并有当时的财务人员孙琴的签字。2018年8月3日许昌军替夏邑中邦置业有限公司代付税款60万元。双方形成纠纷。一审法院认为，许昌军诉请夏邑中邦置业有限公司归还垫付款，及夏邑中邦置业有限公司要求许昌军退还多领取的公司款项，许昌军、夏邑中邦置业有限公司主张的焦点是：双方各自应支付对方多少款项。首先：从许昌军提交夏邑中邦置业有限公司垫付酒款107300元，有夏邑中邦置业有限公司财务人员的确认签字，该款事实清楚，应予确认，夏邑中邦置业有限公司应给付给许昌军。许昌军替夏邑中邦置业有限公司垫付的税款60万元，有票据为证，事实清楚，夏邑中邦置业有限公司也应予以给付。许昌军垫付了许军的工资28000元，夏邑中邦置业有限公司也认可。以上三笔款项均系许昌军垫付的款项，且发生的时间均发生在夏邑中邦置业有限公司的账目审计之后，夏邑中邦置业有限公司应给付许昌军。许昌军陈述其提交的证据中其他款项也属于自己的垫付款，因证据中明确列明有欠款人，且其夏邑中邦置业有限公司也不予认可垫付款，因此无法直接证明系许昌军的垫付款项，许昌军的该陈述一审法院不予采信和确认。许昌军主张的利息，双方无约定，不予支持。其次，2018年12月31日河南鼎诺会计师事务所有限公司对夏邑中邦置业有限公司2016年-2018年7月以前的账目进行专项审计，并作出（2018）第1208号专项审计报告，该报告已经明确显示了许昌军欠公司4382926.29元，该数额包含了许昌军的借款和夏邑中邦置业有限公司支付的工程款。该数额全部来源于公司账目，客观真实，数额应予确认。其次，审计报告中列明的2013年10月的工程款819720元，许昌军实际收到50万元，263733未付，代扣税金及管理费55987元。2013年11月工程款82万元，许昌军实际收到30万元，463994元未付，代扣税金及管理费56006元，许昌军没有收到的款项，不应计算为夏邑中邦置业有限公司实际支付的工程款。数额为263733元+463994元=727727元-55987元-56006元（代扣税金及管理费）=615734元。因此许昌军实际欠夏邑中邦置业有限公司4382926.29元-615734元=3767192.29元。夏邑中邦置业有限公司提交的阙晓玲的借条及张士国的收条，借款人及收款人明确，不能证明是许昌军所欠。其余款项在审计报告中已列明，不应重复计算。一审判决：一、夏邑中邦置业有限公司退还许昌军垫付款735300元于判决生效后三十日内付清；二、许昌军归还夏邑中邦置业有限公司欠款3767192.29元于判决生效后三十日内付清；三、驳回许昌军的其他诉讼请求；四、驳回夏邑中邦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13642元，反诉费24713元，保全费5000元，合计43355元，由许昌军负担30000元，夏邑中邦置业有限公司负担13355元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉审计报告的证明效力应由法院依法审查，不以当事人的陈述或自认为判断标准，故上诉人提交的庭审笔录不能达到其证明目的，本院不予采信；关于被上诉人提交的两份建设工程施工合同，因其在一审中已经认可上诉人提交的建设工程施工合同及上诉人应得工程款的事实，故该组证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,首先，案涉审计报告系对夏邑中邦置业有限公司截止到2018年7月31日资产、负债及所有者权益专项审计报告，当事人双方均向一审法院提交，且认可该审计报告中对其有利的数据，但对其双方不利的数据不予认可。案涉审计报告系基于公司全部账目作出，应当综合整体进行分析，不能割裂开来单独认定其中某一部分的证明效力。若当事人对案涉审计报告中部分数据不认可，应当举证证明该审计报告中计算错误之处，否则，应当以案涉审计报告内容为准。如关于上诉人许昌军主张的工程款，审计报告列明的工程价款均是按照案涉建设工程施工合同约定计算得出，如上诉人许昌军认为其收到的款项或支出的款项与审计报告中所列明的款项不一致，应当举证证明其实际收到的款项或支出的款项，但上诉人许昌军仅是陈述其观点，而未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故基于本案事实，一审法院对于案涉审计报告的采信并无不当。其次，关于上诉人许昌军主张垫付其余224700元款项，因被上诉人夏邑中邦置业有限公司均不予认可，结合上诉人许昌军未能提交证据证明其实际支付案涉款项，故一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人许昌军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38735元，由许昌军负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二一年二月十八日法官助理朱文欣书记员李晗