安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖08民终541号 上诉人（原审原告）：林鹏，男，1973年5月16日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：仰宝峰，安徽上止正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称“人保苏州公司”），住所地江苏省苏州姑苏区阊胥路88号。 负责人：高峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋明珠，安徽黄金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶云波，安徽黄金律师事务所实习律师。 原审被告：聂小松，男，1992年6月11日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上诉人林鹏因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在判决生效之日起十五日内一次性赔付林鹏因交通事故造成的损失248009.64元,其中径付林鹏损失239009.64元，径付聂小松9000元；二、驳回林鹏的其他诉讼请求。案件受理费6332元,减半收取3166元，林鹏负担1166元，聂小松负担2000元；鉴定费2000元，聂小松负担。 判后，林鹏不服，上诉请求：1、撤销原审判决第一项,支持被上诉人赔偿上诉人住院伙食补助费11800元、营养费11800元、护理费39984.3元、误工费56943.22元、精神损害抚慰金16000元,一审少判决73999.52元;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、护理期认定错误。上诉人住院时间共计为295天。根据‍《‍最‍高‍人‍民‍法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释‍》‍第‍二‍十‍一‍条‍的‍相关规定,受害人定残后的护理,应‍当‍根‍据‍其‍护‍理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别‍。‍上‍诉‍人‍于‍2‍0‍2‍0年9月15日向潜山市人民法院申请法医鉴定,2020年10月26日安徽明德司法鉴定所出具鉴定报告，显示原告此‍次‍交通事故受到的伤害构成伤残九级。故对于护理期限的认定应当算‍至‍受‍害人恢复生活自理能力时止,虽然上诉人未对护理期进行鉴‍定‍,‍但‍结‍合‍客‍观实际综合考量下护理期限不应小于住院天数,并且在上诉‍人‍已‍经‍定‍残‍的‍情况下,护理期限应当适当增加。上诉人主张的护理费295天×‍1‍3‍5‍.‍5‍4‍元‍/‍天=39984.3元，应予以支持；2、上诉人的误工期应当计算至定残日前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律‍若‍干‍问‍题‍的解释》第二十条的规定,误工时间根据受害人接受治疗的‍医‍疗‍机‍构‍出‍具‍的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可‍以‍计‍算‍至‍定‍残‍日‍前‍一天。一审法‍院‍的‍认‍定‍误工天数甚至少于住院天数不合逻辑,主张依照误工时间‍可‍以‍计‍算‍至‍定误残日前一天的规定即443天认定误工期。上诉人主张工‍费‍4‍4‍3‍天‍×128.54元/天=‍56943.22元,应当予以全额支持；3、营养费和住院伙食补助费认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人提交的由医疗机构出具的出院证明可证实上诉人的住院天数为295天,主张参考住院期,即295天的住院天数来计算营养费以及住院伙食补助费。上诉人主张住院伙食补助费295×40元/天=‍11800元,营养费295天×40元/天=‍11800元,应当予以支持；4、本案交通事故责任认定中,上诉人林鹏无责任,原审被告聂小松负事故的全部责任,上诉人林鹏鉴定为九级伤残,故上诉人主张精神损害抚慰金16000元符合常理,应当予以全额支持。综上，一审法院在被上诉人提出三期鉴定的情况下,不同意进行三期鉴定,仅以被上诉人认可的天数进行判决,严重损害了上诉人合法权益。 人保苏州公司辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据，应予以驳回。理由：1、三期的期限并非依据上诉人的住院期限，而是根据伤情，原审法院认定三期符合法律规定；2、上诉人的实际住院期限并非295天，上诉人第二次住院时间为200多天，与常理不符，且未支付相应天数的住院费用，原审不予采信出院记录有合理依据；3、关于误工费，上诉人系公司高管，正常情况下不会扣发工资，应不存在收入减少的情况，故其误工费不应支持；4、上诉人的九级伤残系在内固定在位情况下做出，定残九级存在争议，原审按12000元支持精神损害抚慰金完全在标准之上。 聂小松辩称，认可林鹏的上诉请求和理由。 二审中，林鹏向本院提交以下证据：1、村委会证明，证明林鹏事故后住院情况及误工情况；2、住院病历，证明林鹏实际住院天数为295天；3、《司法鉴定意见书》，证明林鹏经鉴定三期为：误工期360天，护理期240天，营养期120天。人保苏州公司质证认为，对证据1，证明主体没有证明资质，无权出具相关的证明，也不清楚相关的情况；对证据2，对于住院的病案的真实性无异议，对证明目的有异议，从安庆市中医院的临时医嘱单来看，2019年11月19日至2020年2月20日之间只有19日、20日各有一次医嘱，这期间是没有医嘱的，2月21日至6月17日之间也没有任何医嘱，2020年2月21日至2020年6月17日（共计117天）都不应算住院期间，还有2019年11月20日至2020年2月19日（共计91天），合计208天，都不应算住院期间，被上诉人认可的有效住院天数是87天（295天-208天），因我们没有上诉，应按照一审的计算天数；对证据3，对司法鉴定意见书的真实性无异议，但不属于新证据。如果法院认为该证据可以作为新证据，被上诉人认为属于单方鉴定，应不予认可。聂小松认可上诉人的证据，同意上诉人的证明目的。本院对上述证据认证如下：对证据的真实性予以采信，能否达到证明目的需综合案情予以认定。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一审对护理期、误工期、营养期、住院伙食补助期、精神损害抚慰金的认定及处理是否正确。关于护理期、误工期、营养期的认定，二审中，林鹏提交了其“三期”鉴定报告，该报告虽系由其单方申请，但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，人保苏州公司主张该鉴定报告不能作为定案依据，未提供相关反驳证据予以推翻，故本院对该鉴定报告予以采信，林鹏的“三期”按该鉴定报告确定为误工期360天、护理期240天、营养期120天;关于住院伙食补助期，根据林鹏提供的住院病历、医嘱单、体温单等，予以认定为295天;关于精神损害抚慰金，事故致林鹏九级伤残，原审根据伤情、事故责任及当地经济水平，酌定精神损害抚慰金12000元，并无不妥。 经核算，林鹏因交通事故造成的各项损失认定如下：医疗用费34821.44元、后续治疗费9000元、伙食补助费11800元（40元／天×295天）、营养费4800元（40元／天×120天）、护理费32529.6元（240天×135.54元／天）、误工费46274.4元（128.54元／天×360天）、残疾赔偿金150160元、精神损害抚慰金为12000元、鉴定费2000元、交通费1500元，合计304885.44元。在该起事故中，聂小松负事故全部责任，林鹏无责任。林鹏的损失应当由聂小松赔偿。皖Ｈ×××××号小型客车在财保苏州公司投保交强险和限额为50万元的商业三者险，且不计免赔。聂小松应赔偿林鹏损失应由财保苏州公司在保险责任限额内赔付;聂小松要求对已垫付林鹏医疗费9000元在本案中一并处理的意见不违反法律规定，应予采纳；因聂小松负事故全部责任，林鹏无责任，鉴定费2000元，由聂小松承担。 综上所述，林鹏的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初3785号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在本判决生效之日起十五日内一次性赔付林鹏因交通事故造成的损失302885.44元,其中径付林鹏损失293885.44元，径付聂小松9000元； 三、驳回林鹏的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3166元，由林鹏负担566元，聂小松负担2600元，鉴定费2000元，由聂小松负担；二审案件受理费1650元，由林鹏负担550元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担1100元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 武 审判员 金 京 审判员 陈世拥 二〇二一年二月七日 法官助理林海云 书记员吴佳佳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。