重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终9427号上诉人（原审被告）：唐县福航建筑劳务分包有限公司，住所地河北省保定市唐县白合镇东唐梅村，统一社会信用代码911306273198384971。法定代表人：丁乐青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲜怀蓉，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛红洲，男，1968年4月3日出生，汉族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：蔡军，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人唐县福航建筑劳务分包有限公司（以下简称福航建筑公司）因与被上诉人毛红洲劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初12203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。福航建筑公司、毛红洲以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。福航建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由毛红洲负担。事实和理由：一审判决系依据《认定工伤决定书》认定福航建筑公司应当支付工伤待遇，但该《认定工伤决定书》系错误的。从内容来看，《认定工伤决定书》系依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定认定毛红洲系工伤，而适用该条的前提条件是福航建筑公司与毛红洲存在劳动关系。毛红洲自己认可其不受福航建筑公司的管理，不由福航建筑公司发放工资，与福航建筑公司不存在劳动关系。一审法院不仅不查明事实，对《认定工伤决定书》进行纠正，反而判决福航建筑公司承担工伤待遇赔偿责任，存在错误。毛红洲辩称，毛红洲从未陈述其不受福航建筑公司的管理，不由福航建筑公司发放工资；在工伤认定程序中，福航建筑公司没有举示证据证明毛红洲与其他单位建立了劳动关系或者用工关系，应当承担举证不能的责任；毛红洲举示的《认定工伤决定书》系生效法律文书，一审法院采纳该决定书正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。毛红洲向一审法院起诉请求：1.判决毛红洲与福航建筑公司解除劳动关系；2.判决福航建筑公司支付毛红洲一次性伤残补助金42742元（6106元/月×9个月）、一次性医疗补助金28853元（86559元÷12个月×4个月）、一次性就业补助金51935.4元（86559元÷12个月×9个月×0.8），停工留薪期工资24424元（6106元/月×4个月），住院期间伙食补助费280元（8元/天×35天），住院期间护理费2800元（80元/天×35天），治疗费2000元，伤残鉴定费400元，伤残鉴定检查费1000元，鉴定期间的生活津贴9432.72元（6106元/月÷21.75天/月×48天×0.7）。一审法院认定事实：2019年3月26日，毛红洲在福航建筑公司承建的重庆合长高速公路HC04标段项目工地拆钢管架的过程中受伤，受伤后在渝北区人民医院治疗35天，伤情被诊断为右桡骨中段粉碎性骨折。2019年11月5日，毛红洲被认定为工伤。2019年11月13日，毛红洲申请劳动能力鉴定。2019年12月30日，毛红洲被鉴定为九级伤残。鉴定过程中，毛红洲支付鉴定费400元。2020年4月15日，毛红洲以福航建筑公司为被申请人向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、请求依法判决被申请人支付申请人一次性伤残补助金42742元、一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金49060.8元、停工留薪期待遇24424元、住院期间伙食补助280元、住院期间护理费2800元、治疗费2000元、鉴定费400元、鉴定检查费1000元、鉴定期间生活津贴9432元。2020年4月24日，该委作出超期未作出受理决定证明书。庭审中，毛红洲陈述其2019年3月18日前后经工友田纬浪介绍到福航建筑公司承建的工地上班，工资是与田纬浪约定的，一个姓马的管理人员对其进行管理。一审法院认为，毛红洲在福航建筑公司承接的项目工地工作中受伤，现《认定工伤决定书》已将毛红洲受伤性质认定为工伤，福航建筑公司被认定为承担工伤保险责任，该公司应依法参照《工伤保险条例》向毛红洲支付工伤保险待遇。关于劳动关系解除问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的。劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，毛红洲在福航建筑公司承接的工地做工，但根据毛红洲陈述，毛红洲在工地上做工时是由田纬浪绍其到案涉工地去做工的，与田纬浪约定工资，毛红洲在田纬浪做工具有阶段性、临时性特点，毛红洲与田纬浪的关系是按照合同法建立的，而不是依照劳动合同法建立的。综上，毛红洲不受福航建筑公司劳动管理，也不由福航建筑公司发放工资，因此毛红洲与福航建筑公司之间不成立劳动关系，对毛红洲请求解除劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于毛红洲工资标准。毛红洲、福航建筑公司均未举示有效证据证明毛红洲工资标准，一审法院按毛红洲受伤前上年度社会平均工资6814元/月作为毛红洲工资标准。根据毛红洲主张的赔偿项目，一审法院认为：一、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，毛红洲的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据毛红洲的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对毛红洲主张的停工留薪期按4个月计，福航建筑公司应支付毛红洲停工留薪期工资27256元（6814元/月×4个月），毛红洲主张24424元，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持。二、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，自2019年11月13日毛红洲申请劳动能力鉴定，至2019年12月30日鉴定结论做出，福航建筑公司应支付毛红洲鉴定期间生活津贴7401元（四舍五入取整数）（6814元/月×1个月×70％＋6814元/月÷21.75天/月×12天×70％）。三、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，毛红洲属于九级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资即61326元（6814元/月×9个月），毛红洲请求42742元，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持。四、一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。本案中，福航建筑公司与毛红洲虽不存在劳动关系，但福航建筑公司应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金。因此，福航建筑公司应支付毛红洲一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）。五、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，福航建筑公司与毛红洲虽不存在劳动关系，但福航建筑公司应承担主体责任，应以劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性伤残就业补助金，故福航建筑公司应支付毛红洲一次性伤残就业补助金49061元（四舍五入取整数）（6814元/月×9个月×80％）。六、住院期间伙食补助费、住院期间护理费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，结合毛红洲住院35天的事实，其住院期间伙食补助费应为280元（8元/天×35天）。住院期间护理费3500元（100元/天×35天），毛红洲请求2800元，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持。七、鉴定费、鉴定检查费。毛红洲为治疗工伤支付的鉴定费400元，福航建筑公司应予支付。毛红洲请求鉴定检查费1000元，但未提供证据证明产生鉴定检查费的具体金额，应承担举证不力的法律后果，对该项请求，一审法院不予支持。八、治疗费。毛红洲请求治疗费2000元，但未提供证据证明，应承担举证不力的法律后果，对该项请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、唐县福航建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内支付毛红洲停工留薪期工资24424元、鉴定期间生活津贴7401元、一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金49061元、住院期间伙食补助费280元、住院期间护理费2800元、鉴定费400元；二、驳回毛红洲其他诉讼请求。案件受理费5元，由唐县福航建筑劳务分包有限公司负担。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，福航建筑公司、毛红洲以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明:福航建筑公司在一审庭审中陈述，其未为毛红洲缴纳工伤保险。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：福航建筑公司是否应向毛红洲支付各项工伤保险待遇。本院评析如下：本案中，发生法律效力的《认定工伤决定书》已将毛红洲的受伤认定为工伤，福航建筑公司认定为承担工伤保险责任的主体。福航建筑公司未为毛红洲缴纳工伤保险，故应当参照《工伤保险条例》的相关规定向毛红洲支付各项工伤保险待遇。福航建筑公司主张其不应向毛红洲支付各项工伤保险待遇缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，福航建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐县福航建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二一年二月二十日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇