广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11612号上诉人（原审原告）：欧先红，男，1972年8月11日出生，汉族，住湖南省嘉禾县×××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：黎灼祺，广东达乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市常平刘小军五金模具厂。住所地：广东省东莞市常平镇元江元村广运工业区8号。注册号441900604339928。经营者：刘小军，男，1969年12月12日出生，汉族，住贵州省铜仁市，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：陈演明，广东鼎能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈杰良，男，1954年9月16日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为×××××。委托诉讼代理人：李广，广东凡立（东莞）律师事务所律师。上诉人欧先红与上诉人东莞市常平刘小军五金模具厂（以下简称刘小军模具厂）、被上诉人陈杰良加工合同纠纷一案，欧先红、刘小军模具厂均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3288号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欧先红上诉请求：1.改判刘小军模具厂、陈杰良向欧先红连带支付加工费157670元及利息（利息计算方式同一审主张）；2.本案一、二审诉讼费用由刘小军模具厂、陈杰良负担。事实与理由：陈杰良为刘小军模具厂的实际经营者，应与刘小军模具厂连带承担支付欧先红加工费和利息的责任。（一）2018年3月17日东莞市人力资源局常平分局、东莞市常平镇元江元村人力资源服务站的《公告》上明确写明：刘小军模具厂严重拖欠工人工资，经营者刘小军及实际经营者陈杰良多次联系未果，致公司员工多次上访，严重影响社会秩序。2018年3月17日，东莞市人力资源局常平分局东人监字〔2018〕第25-418号《劳动监察通知用人单位法定代表人或主要负责人接受调查或者配合处理欠薪案件公告》列明了欠薪单位名称是刘小军模具厂，经营者为刘小军，实际经营者为陈杰良。（二）一审法院向东莞市人力资源局常平分局调取的9份《劳动监察调查询问笔录（劳动者）》，均显示被调查询问单位为刘小军模具厂，被调查者均为刘小军模具厂的劳动者，分别为唐圣能（模具师傅）、陈桂锋（模具师傅）、赖汉强（模具师傅）、唐愿龙（啤酒员工）、张芳（文员）、张瑞玲（电工）、陈丽芬（会计）、梁荣龙（模具师傅）、陈柏林（模具师傅）。上述被调查者均在接受调查人员袁荏昌、李晓翔询问时陈述陈杰良为刘小军模具厂老板。（三）陈杰良与欧先红电话通话中明确说了自己的难处和苦处，说明自己已经筹了很多钱去支付给工人和供应商、加工商，但是刘小军模具厂停止经营，导致陈杰良没有收入，另外房子被抵押导致无法贷款。陈杰良在筹钱给供应商、加工商。（四）在一审法院（2018）粤1973民初6134号、6238号、6251号、7272号、6250号、7270号案件中，陈杰良已与相应的加工商达成和解协议，陈杰良亦向相应的供应商支付了相应的加工款。（五）陈杰良申请出庭的证人陈杰强在一审庭审中陈述其受陈杰良委托与包括欧先红在内的供应商进行协商支付加工款的事宜，其代陈杰良向部分供应商支付了部分的加工款。（六）陈杰良在一审答辩状中明确表示欧先红为其进行加工，欧先红的部分加工费由其支付，其他供应商、加工商的加工费也是由其支付。以上事实与证据均证明陈杰良为刘小军模具厂的实际经营者，应对案涉债务及利息承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判，支持欧先红的上诉请求。针对欧先红的上诉，刘小军模具厂辩称，不认可欧先红的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。针对欧先红的上诉，陈杰良辩称，刘小军模具厂为“三来一补”企业转型而来的个体工商户，陈杰良并非实际经营者，而是刘小军模具厂的投资方香港宏远模具有限公司派驻而来的管理人员，陈杰良受刘小军模具厂的委托与欧先红就案涉货款进行谈判。证人陈杰强在一审中陈述其受陈杰良委托与欧先红对案涉债务进行和解，欧先红对此出具了两张收据，其中一张为收取60000元货款的收据，另外一张为加盖了欧先红所经营的东莞市横沥忠嘉模具加工店公章的空白收据。欧先红具备完全民事权利能力和民事行为能力，其应知晓出具空白收据会造成相应的后果，空白收据就是双方了结债权债务关系的凭证。另外，欧先红在一审中提供的录音证实双方之间的货款数额并不确定，双方的债权债务关系已了结。刘小军模具厂上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判驳回欧先红的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由欧先红负担。事实与理由：（一）刘小军模具厂与欧先红已于2018年3月期间就有关加工费达成了和解协议，刘小军模具厂已按约定支付了和解款项，双方之间的加工费已经全部结清，无须再向欧先红支付任何加工费。刘小军模具厂由于经营严重困难，从2018年3月初便开始停工，为了妥善处理供应商加工费问题，2018年3月期间，刘小军模具厂与包括欧先红在内的5家供应商沟通成功达成和解，并约好了时间和地点支付和解款项。其中刘小军模具厂和欧先红口头达成的和解方案为，由刘小军模具厂向欧先红支付60000元后即结清双方之间的加工费。之后刘小军模具厂通过管理人员陈杰良，委托陈杰强从香港带钱来到东莞市常平镇处理，陈杰强于2018年3月27日在约定的常平汇美酒店将其中的60000元支付给欧先红，欧先红收款后当面开具两张收据交给陈杰强，一张写明收到刘小军模具厂加工费60000元，另一张为欧先红盖章的空白收据。整个事件处理过程中，双方均是自愿的，根本不存在欧先红所称“不给空白收据则不会支付一分钱加工费”的情形，更从未发生任何胁迫、威胁的行为。欧先红为具备完全民事权利能力和民事行为能力的人，其在空白收据上盖章并交付给刘小军模具厂的行为，足以认定欧先红以其行为实际履行双方上述口头和解协议的真实意思表示。并且，欧先红亦应当清楚将盖章后的空白收据交付给刘小军模具厂可能产生的后果，应视为其对刘小军模具厂的无限授权，即自愿放弃了其余加工费的权利。因此，双方就加工费问题达成了口头和解协议，并且已经实际履行，双方之间的加工费债权债务在刘小军模具厂向欧先红支付60000元时已经全部结清。实际上，本案是由于欧先红在收取和解款项后，获悉另外6家供应商通过诉讼和解得以收回部分款项，认为有利可图，企图通过提起诉讼获取不当利益，从而罔顾双方约定，在时隔近一年之后不惜毁约，徒增诉累。（二）一审法院认定的加工费金额有误，部分单据不合情理。一审法院认定刘小军模具厂与欧先红于2018年3月份产生货款11200元，依据的是欧先红提交的一张由其自行制作的2018年3月18日的《送货单》（编号为：0028151）。但实际上，刘小军模具厂自2018年3月初就已全面停业，东莞市人力资源分局常平分局于2018年3月17日贴出的公告可以予以证明。而欧先红在刘小军模具厂停业不需要采购货物，亦不可能有人接收货物的情况下，在2018年3月18日向刘小军模具厂提供11200元的货物，违背常理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明并改判。针对刘小军模具厂的上诉，欧先红辩称，不认可刘小军模具厂的上诉请求，空白收据为应陈杰良要求而出具的。针对刘小军模具厂的上诉，陈杰良述称，认可刘小军模具厂的上诉意见。欧先红向一审法院起诉请求：1.刘小军模具厂、陈杰良向欧先红支付加工费157670元及利息（利息以157670元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2018年4月1日开始计至157670元清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由刘小军模具厂、陈杰良负担。一审法院认定事实：欧先红经营的东莞市横沥忠嘉模具加工店（以下简称忠嘉模具加工店）与刘小军模具厂之间存在加工合同关系。自2016年12月至2018年3月期间，忠嘉模具加工店向刘小军模具厂送货。送货单显示2016年12月货物金额共计15800元，2017年1月货物金额共计21800元，2月货物金额共计22850元，3月货物金额共计30150元，4月货款金额共计22850元，5月货款金额共计16900元，6月货款金额共计9450元，7月货款金额共计2200元，8月货款金额共计7110元，10月货款金额共计22050元，11月货款共计3900元，12月货款金额共计6000元；2018年1月货款金额共计13220元，2月货款金额共计12700元，3月货款共计11200元。上述送货单金额合计218180元。送货单位处有欧先红签名及加盖“忠嘉模具送货专用章”。欧先红称《送货单》上签收人员为刘小军模具厂的员工蔡丹、王云梯、冯生。后忠嘉模具加工店在工商行政机关办理注销。欧先红自行制作的《欠款明细》及《对账单》显示刘小军模具厂自2016年12月至2018年3月欠款总额为217670元，欧先红庭审中确认陈杰良向其支付了60000元，故刘小军模具厂尚欠其加工款157670元。陈杰良则确认曾向欧先红支付60000元加工款，但无法确认欧先红主张的现欠款的加工款金额，因为欧先红提交的《送货单》上收货人员的签名与陈杰良提交的工资发放表的签名不一致，对《送货单》均不确认。陈杰良称在刘小军模具厂支付给欧先红60000先红不得再向刘小军模具厂主张债权。欧先红确认曾出具给刘小军模具厂一张有盖章的空白《收据》，原因是如果不写该《收据》刘小军模具厂就不予支付剩余货款。经查，欧先红曾于2018年3月27日出具一张《收据》，载明收到刘小军2017年加工费（部分）6万元。此外，另有一张盖有“东莞市横沥忠嘉模具加工店”印章的空白《收据》。陈杰良另申请证人陈杰强出庭作证，该证人陈述其曾带230000元回内地并将其中的60000元交给欧先红，欧先红向其出具两张《收据》，一张为60000元，一张为空白内容，欧先红收取该笔款项后就不再追究刘小军模具厂剩余的货款。欧先红对此不予确认。以上事实，有《送货单》、《对账单》、《收据》、证人证言及一审法院的庭审笔录等附卷为证。一审法院认为：本案是涉港买卖加工纠纷，关于准据法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”案涉合同的履行地为内地，故内地为案涉纠纷的最密切联系地，因此，应确定内地法律作为本案的准据法。刘小军模具厂经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应当承担由此产生的不利法律后果。由于忠嘉模具加工店已注销，欧先红作为其经营者起诉符合法律规定。欧先红主张其与刘小军模具厂存在加工合同关系，刘小军模具厂在支付了60000元加工款后尚欠加工款157670元未付，欧先红就此提交《送货单》等为证。陈杰良虽不认可前述金额，但也承认刘小军模具厂与欧先红之间存在加工合同关系，并称已结清全部加工款。综合本案现有证据优势及各方陈述的合理性，一审法院认定刘小军模具厂拖欠欧先红加工款157670元未付。至于陈杰良称欧先红出具盖章的空白《收据》并认为双方已结清债务，一审法院认为，欧先红出具的空白《收据》并未载明任何内容，无法就此证实欧先红确认其与刘小军模具厂之间的加工款全部结清的意思表示，证人陈杰强的陈述亦无其他证据予以辅证，证明力薄弱，故一审法院对陈杰良的前述抗辩，一审法院不予支持，确认刘小军模具厂仍拖欠欧先红加工款157670元未付。刘小军模具厂怠于支付前述加工款，构成违约，现欧先红要求刘小军模具厂支付前述加工款并承担违约金，于法有据，一审法院予以支持。至于违约金的计算方式，结合送货时间、双方约定的付款时间，以及刘小军模具厂最后的付款时间，现欧先红自2018年4月1日起主张按照银行同期贷款利率计算利息的方式计算违约金，亦属合理，一审法院予以支持。至于陈杰良的责任，由于刘小军模具厂的登记经营者为刘小军，欧先红亦未能有力举证陈杰良系刘小军模具厂的实际经营者，陈杰良亦不承认其为该厂的实际经营者，故一审法院对欧先红要求陈杰良就刘小军模具厂的债务承担责任的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘小军模具厂在判决发生法律效力之日起三日内向欧先红支付加工款157670元及利息（以前述金额为本金，从2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；二、驳回欧先红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费592元，由刘小军模具厂厂负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：已生效的本院（2020）粤19民终9192号民事判决认定，根据东莞市人力资源局常平分局出具的《欠薪公告》及陈杰良与另案供应商调解承诺支付货款的事实，可以认定陈杰良是刘小军五金厂的实际经营者。本院认为，本案为涉港加工合同纠纷。一审法院对本案行使管辖权及适用内地法律处理涉案争议，符合法律规定，各方当事人亦无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。基于各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘小军模具厂是否与欧先红达成和解协议，刘小军模具厂应否支付剩余货款；二、陈杰良应否对刘小军模具厂的案涉债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘小军模具厂、陈杰良主张与欧先红就案涉加工款已达成口头和解协议，以60000元了结全部债权债务关系，刘小军模具厂、陈杰良应对其主张承担举证责任。陈杰良在本案中提交一张欧先红出具的空白收据，但空白收据上未载明任何内容，亦未有证据证明欧先红表达过放弃剩余加工款的意思表示。而证人陈杰强与刘小军模具厂、陈杰良存在利害关系，其证言的证明力较弱。刘小军模具厂、陈杰良主张空白收据应视为欧先红的无限授权，代表着欧先红已自愿放弃了剩余加工款，双方的债权债务已经结清，依据不足，本院不予采纳。综上，刘小军模具厂、陈杰良提供的证据不足以证明双方已达成货款和解协议，应承担举证不力的法律后果。在刘小军模具厂、陈杰良没有证据予以反驳的情况下，一审法院根据送货单并综合其他证据，认定刘小军模具厂拖欠剩余加工款157670元未付正确，刘小军模具厂应履行继续付款义务，并须支付迟延利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。因此，刘小军模具厂须支付的迟延付款利息应分段计算，应以157670元为本金，分别自2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至全部款项付清之日止。一审法院对迟延利息的表述部分有误，本院予以纠正。另，编号为0028151送货单的形式符合双方交易习惯，刘小军模具厂提出该送货单对应价值11200元的货物可能未接收，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据已生效的本院（2020）粤19民终9192号民事判决认定，陈杰良为刘小军模具厂的实际经营者，欧先红要求陈杰良对刘小军模具厂的案涉债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。一审判决对此认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，欧先红的主要上诉理由成立，本院予以支持。刘小军模具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在遗漏，适用法律部分不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条及上述援引法律条文之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3288号民事判决；二、限东莞市常平刘小军五金模具厂于本判决发生法律效力之日起五日内向欧先红支付加工款157670元及迟延利息[以157670元为本金，分别自2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至全部款项付清之日止]；三、陈杰良对东莞市常平刘小军五金模具厂的前述债务承担连带清偿责任；四、驳回欧先红的其他上诉请求；五、驳回东莞市常平刘小军五金模具厂的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3592元，由东莞市常平刘小军五金模具厂、陈杰良负担。二审案件受理费8060.16元，由东莞市常平刘小军五金模具厂负担4030.08元（已预交3453元，应补交577.08元），陈杰良负担4030.08元。欧先红预交的3592元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年二月二十五日书记员  袁丽媛附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。