浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终945号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈明忠，曾用名陈明东，男，1994年11月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省余庆县。曾因殴打他人分别于2017年11月2日、2020年1月16日被行政拘留十日，行政罚款200元和行政拘留六日，行政罚款200元（未执行）。因本案于2020年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人张飞华，浙江司策律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈明忠犯开设赌场罪、敲诈勒索罪和寻衅滋事罪一案，于2020年11月26日作出（2020）浙0381刑初732号刑事判决。原审被告人陈明忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年至2020年1月初，被告人陈明忠与李某3、曾某2、任某、旦龙平、文小兵（均另案处理）等人经常纠集在一起，逐步形成恶势力犯罪团伙，在瑞安市塘下镇一带开设赌场非法获利，以威胁、暴力为手段到赌场内索要钱财，随意殴打他人，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实分述如下：（一）开设赌场事实2019年6月份，被告人陈明忠伙同娄义容、杨某、谭续（均另案处理）等人在瑞安市塘下镇八水村一带山上摆设赌场，并从中抽头获利累计达人民币30000元以上。其间，陈明忠为赌场股东，负责抽取头薪。（二）敲诈勒索事实2019年12月下旬，被告人陈明忠伙同李某3、曾某2、任某等人开车到李某1、李某2（均另案处理）等人开设在平阳县一带山上的赌场里索要钱财。到达赌场附近后，曾某2将车横停在赌客下山的路中间，李某3到赌场内掀掉赌桌上的桌布中断赌博活动，赌客散场出来后，陈明忠和李某3又站在路中间故意不让赌客车子离开，并以此来胁迫李某1给付钱财。后来一名赌客驾车剐蹭到李某3和陈明忠，造成李某3和陈明忠轻微外伤。后李某3以受伤为由向李某1等人索要人民币60000元的医药费，李某1被迫同意。数日后陈明忠及李某3与李某1、李某2签订调解协议，李某1、李某2付给李某3人民币30000元现金，并出具一张30000元的欠条，陈明忠从李某3处取得人民币10000元。（三）寻衅滋事事实1.2019年9月份的一天晚上，被告人陈明忠及李某3纠集赵某1、石某（另案处理）等人到南某（另案处理）摆在瑞安市上望街道一个桥边养殖场的赌场内索要钱财而遭到拒绝，后陈明忠带领赵某1、曾某2、石某等人持刀棒冲进赌场阻止赌客继续赌博，并用刀棒砍砸赌桌，致使赌桌上数万元赌资被哄抢。2.次日晚上，被告人陈明忠及李某3纠集赵某1等人又到南某摆在瑞安市潘岱殡仪馆旁星光村山上的赌场里索要钱财遭拒，陈明忠带赵某1等人进入赌场，驱散赌客，致使赌桌上数万元赌资被哄抢。3.2019年10月31日凌晨，被告人陈明忠在瑞安市塘下镇中心街工商银行附近小吃摊上无故用啤酒瓶砸被害人张某1的额头，致其受伤。经鉴定，被害人张某1的主要损伤为右额部（发际外）一处创，长3.6ｃｍ，其损伤程度构成轻微伤。后陈明忠于2020年1月6日被瑞安市公安局决定行政拘留六日，罚款200元（未执行）。4.2019年9月份的一天晚上，被告人陈明忠伙同李某3纠集蒋某2等人到李某1、李某2摆在温州市瓯海区丽岙山上的赌场内，陈明忠等人要求向庄家认吃10000元但不实际押注赌资即吃“空头子”，李某1被迫同意，后该局庄家赢钱，陈明忠等人拿了10000元后离开赌场。5.2019年12月份的一天晚上，被告人陈明忠伙同李某3、曾某2等人经预谋，到李某1、李某2开在平阳县一带山上的赌场内索要钱财。在赌场里，李某3要求向庄家认吃5000元但不实际押注赌资即吃“空头子”，李某1被迫同意，后该局庄家赢钱，李某3一伙人拿走5000元后离开赌场。6.2020年1月8日晚上，被告人陈明忠无故在赌场内和任某发生矛盾，后二人相约在瑞安市塘下镇新居村山上谈判，碰面后，陈明忠和任某持械互殴。2020年1月16日，被告人陈明忠被公安民警抓获。原审法院根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人陈明忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币13000元。（2）追缴被告人陈明忠的共同违法所得人民币75000元，予以没收，上缴国库；现扣押在瑞安市公安局的作案工具手机1部，予以没收，上缴国库。原审被告人陈明忠上诉及其辩护人提出：（1）关于开设赌场罪。原判认定陈明忠抽取头薪3万元以上无事实依据，根据在案证据应为6600元。主要理由有：陈明忠供述抽取头薪为6600元；资深赌客曹某、陈某的证言印证每场打皮5、6千元；负责专车接送赌客的证人赵某1、曾某1均供述称其是在赌场望风、接送赌客，抽头金额少；赌场股东杨某的供述与证人证言印证涉案赌场抽头金额不高。而其他证人对于赌场抽取头薪金额的证言均系道听途说的传来证言，且反映的金额不一致，相互矛盾不合情理，不具真实性。（2）关于敲诈勒索罪，陈明忠并无向李某1或协助李某3向李某1索要钱财的意图，且没有分得钱款，仅作为见证人与被害人会面，更是在赔偿谈判接受后才到场。其从被车撞当日拒绝医检，亦证明其没有索赔意图；其从李某3处拿到的1万元系李某3拿到李某23万元的数日后才给其，与敲诈所得无关，且其仅用了其中4千元，另6千元是替李某3转交给曾某2；即便认定其参与敲诈勒索，其作为见证人，没有协助谈判，也未获利，作用轻微，应认定为从犯。（3）关于第二节寻衅滋事事实。原判认定的事实不清、证据不足，证人石某陈述的是赌场第一天事实，证人南某等人陈述的是赌场第二日事实，两日场景相似，易混淆为第一日；从几位证人主动举报的时间和内容看，证言存疑，且与赵某1等供述矛盾；在指证其参与第二日犯罪行为的证言无法排除情况下，不能因为上述证人证言均陈述其有参与，就予以认定。（4）关于第四、五节寻衅滋事事实。原判认定陈明忠两次到赌场分别吃“空头子”1万元、5千元的事实认定不清、证据不足。陈明忠携带钱款前往李某1的丽岙赌场赌钱，赢得1万元就把5百元打皮钱给了赌场的人，且当日李某1不在赌场，李某2也有陈述该内容；李某3等人赢得5千元那次，陈明忠虽有去过李某1赌场，但并非与李某3、曾某2一同前往；李某1及相关证人是基于推断认定其前往赌场是吃“空头子”；证人证言均没有明确指证陈明忠与李某3等人向庄家要挟要吃“空头子”，证人曾某2的证言系传来证据，没有证明力。陈明忠赢得1万元那次虽没有拿出现金，但确有携带，没有吃“空头子”的主观意图和行为。（5）其被扣押的苹果手机系2020年1月14日购得，与本案无关，应予返还。综上，请求撤销原判，依法从轻改判。经二审审理查明，原判认定的事实，有被害人李某1、李某2、南某、张某1、李某1、李某2的陈述及辨认笔录，证人李某3、曾某2、任某、肖某、张某2、尤某、余某的证言，匿名证人张某3、李某4、王某、赵某2的陈述及辨认笔录，证人赵某1、陈某、林某1、邱某、蒋某1、曹某、李某5、蒋某2、温某、赵某1、石某、林某2、杨某、程某证言，受案登记表，法医学人体损伤鉴定书，扣押决定书及扣押清单，行政处罚决定书，电话查询记录，人口信息，抓获经过，被告人陈明忠的供述等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于陈明忠及其辩护人提出陈明忠等人在开设赌场中仅抽头获利6600元的意见。经查，证人林某1、邱某、蒋某1、曹某和匿名证人张某3、李某4、赵某2的证言均证明该赌场抽取头薪金额至少在3万元以上。证人陈某作证称，其三次去涉案赌场赌博，陈明忠负责抽取头薪，每局十几分钟，能抽取头薪几百元，多的能达1千多元。根据其作证的赌场每晚开设时间、每局抽取头薪金额等情况，每场抽取头薪金额应超过1万元，能印证赌场获取头薪总金额在3万元以上。原判就低认定抽头金额达3万元以上并无不当。上诉人及其辩护人所提意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于陈明忠及其辩护人提出陈明忠没有非法占有目的，不应构成敲诈勒索该罪，即便构罪也应认定为从犯的意见。经查：（1）被害人李某1、李某2的陈述证实，陈明忠、李某3曾多次到其赌场索要红钱、吃“空头子”，案发当晚陈明忠、李某3到赌场捣乱，被一赌客开车撞伤，因害怕他们捣乱导致赌场无法经营，只好接受李某3提出的赔偿6万元医药费的要求，并支付了3万元现金和出具3万元的欠条。（2）证人曾某2、任某、尤某、余某、张某2等人的证言证实，陈明忠等人冲击李某1开设的赌场并索要费用的事实。在堵塞赌场道路过程中被赌客开车撞倒，但无较大伤势，后听说李某1答应赔偿6万元，支付了3万元，另外出具了3万元欠条的事实。（3）同案人员李某3的证言证实，其和陈明忠去李某1赌场里质问李某1为何不发赌场定位给他们，期间有赌客开车将其和陈明忠撞倒，其到医院检查，用去医药费不到2000元。经调解协商李某1赔偿其60000元，现金付了3万元，另出具3万元欠条。该3万元中有1万元被陈明忠借去。上述证据足以证实陈明忠、李某3等人冲击李某1开设的赌场并索要费用，后因驾车阻路被他人不慎撞至轻微伤，借机要求李某1赔偿巨额所谓的医疗费。陈明忠等人上述行为属于敲诈勒索。陈明忠、李某3等人结伙作案，系共同犯罪。至于陈明忠个人在案发后是否分得赃款或分得金额大小，不影响其为敲诈勒索共犯的认定。陈明忠在共同犯罪中行为积极，不宜认定为从犯。对相关的上诉和辩护意见均不予采纳。3.关于陈明忠有无实施第2节寻衅滋事行为。经查，匿名证人王某、张某3、李某4、赵某2和证人赵某1的证言对于该节事实发生的时间、主要经过情况能够相互印证，均指证陈明忠有参与其中。被害人南某的陈述亦明确证实陈明忠等人索要钱款连续两晚冲击其开设赌场的事实。故其提出没有实施第2节寻衅滋事及辩护人提出该节事实不清的意见与查明的事实不符，均不予采纳。4.关于陈明忠有无两次到赌场吃“空头子”即第4、5节寻衅滋事事实的认定问题。被害人李某1、李某2的陈述，证人曾某2、李某3的证言能够印证陈明忠等人两次到赌场分别吃“空头子”1万元、5千元的事实。另证人蒋某2、温某、曹某、尤某、李某3的证言分别印证第4、5节事实。陈明忠有无携款到赌场，与其有无寻衅滋事行为并非排斥关系，不影响对上述事实的认定。陈明忠、李某3等人相互纠集在一起，共同实施违法犯罪行为，事后分赃不影响其行为构成寻衅滋事的认定。故对上诉人及其辩护人的相关意见不予采纳。5.关于陈明忠被扣押手机的处理问题。经查，根据在案证据，无法认定陈明忠被扣押的手机系作案工具，原判认定有误，应予纠正。但陈明忠尚未退出全部违法所得或缴纳罚金，该手机可没收后折价抵扣违法所得或罚金，对原判无改判必要。对陈明忠提出应发还手机的上诉理由，不予采纳。本院认为，上诉人陈明忠与李某3等多人经常纠集在一起，形成恶势力犯罪团伙，并以营利为目的，结伙开设赌场；结伙敲诈勒索他人财物，数额较大；又结伙多次强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已分别构成开设赌场罪、敲诈勒索罪和寻衅滋事罪。应予数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈明忠及其辩护人请求从轻改判的上诉意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  王浩泽审判员  南凌志二〇二一年二月二十三日书记员  梁洛强10-9-