广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终21号上诉人(原审被告)：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，住所地：梅州市×××××××××××××。负责人：李永强。委托诉讼代理人：梁雪芳，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴盛锋，广东粤梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄伟洲，男，汉族，1971年2月17日出生，住所地：梅州市梅江区×××××××。上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司（以下简称：梅州移动）因与被上诉人黄伟洲电信服务合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梅州移动的委托诉讼代理人梁雪芳、吴盛锋，被上诉人黄伟洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州移动上诉请求：1、撤销(2019)粤1402民初3074号民事判决书第二项判决，改判上诉人无须向被上诉人赔偿损失。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人修改套餐内容的请求与上诉人是否提供业务受理单无关。第一，上诉人在一审中已经多次陈述，被上诉人若需要修改套餐，可随时通过上诉人的营业网点、拨打服务电话等多种方式修改，与上诉人是否提供业务受理单无必然联系和影响，但被上诉人歪曲事实，颠倒逻辑，错误地认为因上诉人无法提供业务受理单才无法修改套餐，在上诉人多次解释之后仍然坚持，众所周知，手机用户需要修改自己的手机套餐，可以直接通过线上或者线下的方式办理，并不受是否提供业务受理单的限制。第二，被上诉人对于修改套餐这一问题的说法也是前后矛盾，被上诉人首先认为其不能修改套餐的时间为2016年11月至2018年5月，之后又说上诉人至今未向其提供纸质业务受理单，既然被上诉人认为收到纸质业务受理单是修改套餐的前提条件，那为何之后又可以在无业务受理单的情况下办理套餐的修改?二、上诉人收到被上诉人修改套餐的申请是在2017年10月1日，上诉人已按照规定对被上诉人进行了退赔。上诉人在2017年10月1日才正式收到被上诉人在动感地带营业厅提出对188×××××775号码修改8元套餐的请求，与被上诉人所述的从2016年12月至2018年5月的时间不符。且被上诉人在另案起诉梅江区市场监督管理局(2018粤1481行初200号、2019粤14行终68号)的行政诉讼案件中，其提交的证据清单内容自认了其是在2017年10月1日向上诉人提出的修改套餐申请，因此，被上诉人实际上套餐更改成功时间为2018年5月，产生50元的套餐差额的时间为7个月，即350元，上诉人已按退一奖一的政策于2019年9月27日将700元转至被上诉人188×××××775号码的基本帐户上，上诉人无需再向被上诉人赔偿损失。三、上诉人在一审开庭过程中，已经说明了有书面证据证实被上诉人提出修改套餐的时间是在2017年10月1日，一审法院要求被上诉人在庭后补充提交证据，后上诉人于2020年7月30日提交了书面材料(被上诉人起诉梅江区市场监督管理局提交的证据清单)证实上述内容，但一审法院以被上诉人超期举证从而对这一关键证据不予采信，上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款关于“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，上诉人提交的证据是对被上诉人陈述事实的反驳，属于关键证据，一审法院在上诉人在重新确定的举证期限内补充提交证据后，又不予采信，导致本案的关键事实被错误认定，极大地损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人提出的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人黄伟洲辩称：一、上诉人提到被上诉人修改套餐内容的请求与上诉人是否提供业务受理单无关，与事实不符。因为上诉人拒不提供业务受理单及合同副本的时间即2016年11月持续到2018年6月30日。由于上诉人不提供纸质的合同副本，导致被上诉人无法修改套餐，根据证据规则以及合同法的相关规定，上诉人是在阻止被上诉人办理业务，且上诉人也没有提供8元套餐的办理条件的任何证据,在一审和二审中都没有提供办理8元套餐的任何证据，从2017年10月1日被上诉人到营业厅投诉业务受理单不能打印及不能打印近13个月的电子发票，而其最后答复的时间是2018年3月31日是说要回去查询以及确认不再提供纸质的业务受理单（合同副本），直到2018年4月26日梅州移动的工作人员薛杰打回电话欺骗我说营业厅可以打印13个月的电子发票和业务受理单（合同副本），结果我在东山大道营业厅、月梅尊诚营业厅办理打印发票和业务受理单都不成功。且上诉人所称的赔偿是退一赔一不是人民币，而是话费。这个话费是在上诉人的掌控之下，被上诉人是无法进行处分的，不属于本案赔偿的标的，本案赔偿的标的是人民币，不是话费。本案中，上诉人称支付了700元的话费到被上诉人的账户，而这个证据并不能证明被上诉人的账户确实收到了700元的话费，简单的说，上诉人的证据不符合证据的形式，把电子证据的内容做修改，充值前和充值后的金额都为0，完全不符合常理，所以上诉人理应承担举证不力和举证不能的后果。二、上诉人称在2019年9月27日将700元转至被上诉人188×××××775的号码上，该700元不是人民币而是话费。被上诉人2017年10月1日在行政诉讼案中所提交的证据只能证明被上诉人在2017年10月1日提出修改的申请。三、上诉人提到在庭后补交的证据属于证明案件事实的关键事实，应当作为证据采信。该证据没有证明力，并不是本案的关键证据，并且一审法院已经对该份证据作出了处理，根据上诉的要求必须是新证据，上诉人一审和二审提交的证据是一样的，不是新证据。根据民诉法的相关司法解释，请法院不予采纳。一审法院第二次开庭要求上诉人提交这个套餐的内容，而并不是这个证据。第三次庭审时法官才说了上诉人提交的证据不符合法庭的要求所以不予采信，所以上诉人应自行承担举证不力的后果。上诉人所述不是事实，且一审法官依据的合同法的相关条款以及证据规则的相关规定，其中很明确的说明众所周知的事实即不打印业务受理单就在营业厅办理业务不能打印，根据生活常识可以推理，可以证明上诉人不给被上诉人降套餐造成了被上诉人的损失是合理的推断，也根本不属于关键证据。一审原告黄伟洲向一审法院起诉请求：1.确认梅州移动从2016年11月24日起到起诉之日仍不主动提供原告名下号码188×××××775涉案当日签订的《中国移动客户业务受理单》这一重要服务单据（合同副本）而侵害原告的合法权益；2.判令梅州移动提供合同副本以“消除危险”保障原告财产的安全，判令其“重作”2016年11月24日的《中国移动客户业务受理单》；3.确认梅州移动违反全球通客户一年内未补卡则免费的公开承诺，原应免费的补卡却收取补换卡费2元，认定为欺诈行为,判令梅州移动赔偿500元;4.判令梅州移动在补换卡业务时，收取２元的补换卡费，须赔礼道歉，赔偿损失2元人民币及相应的利息；5.判令梅州移动主动向原告提供188×××××775号码2016年11月24日电子签名的《中国移动客户业务受理单》服务单据（合同副本）并承担相关费用；6.判令梅州移动在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利的行为，未经原告同意向原告发送商业短信而须赔礼道歉；7.判令梅州移动履行“退一奖一”的服务承诺，返还2016年11月24日因补换卡收取的现金人民币2元+2元；8.判令梅州移动编造事实导致原告2016年12月至2018年5月期间无法降低58元套餐至8元套餐的损失900元，以上合计：1406元。一审法院认定事实：2016年11月23日，黄伟洲到梅州移动南门营业厅办理其全球通号码188×××××775的补换卡业务，经咨询得知可以提供办理业务的合同（协议）副本，工作人员告知黄伟洲需缴费2元才能补换卡，后因该营业厅无法提供纸质的办理业务合同（协议）副本导致黄伟洲补换卡业务没有办理。2016年11月24日，黄伟洲到梅州移动百花洲营业厅继续办理其全球通号码188×××××775补换卡业务，该营业厅工作人员表示仍无法提供纸质的合同副本，也无法将合同的内容发送到原告的电子邮箱。黄伟洲认为免费的补换卡业务梅州移动却收取了2元的补换卡费，又在格式合同中发现包含变更套餐资费有效期的格式条款，其中“可选项”的内容实际无法选择，属于霸王条款，黄伟洲遂当场投诉。2017年5月9日，梅州移动按照退一奖一将4元（2元+2元=4元）转到黄伟洲手机号码为1823××××的手机帐户上。2017年3月15日，黄伟洲到梅州市工商行政管理局提交举报材料。2017年3月20日，梅州市工商行政管理局梅江分局收到梅州市工商行政管理局转来的黄伟洲“举报梅州移动滥用格式合同、拒不提供合同（协议）副本、侵害消费者合同权益”等问题的举报材料。2017年3月27日梅州市工商行政管理局梅江分局对举报予以立案并指派辖区大坜工商所进行了调查，于2017年9月19日作出了举报处理结果告知，决定对当事人不予行政处罚，给予责令改正。黄伟洲不服而提出了行政诉讼，兴宁市人民法院作出了（2018）粤1481行初50号行政判决，驳回黄伟洲请求撤销梅州市工商行政管理局梅江分局在2017年9月19日作出的梅州市工商梅江举处告字[2017]006号《梅州市工商行政管理局梅江分局举报处理结果告知书》并限期重新作出处理的诉讼请求。黄伟洲不服提起上诉，2018年11月19日，本院作出了终审判决，撤销梅州市工商行政管理局梅江分局作出的梅江举处告字[2017]006号的举报处理结果告知书，并要求梅州市工商行政管理局梅江分局在判决生效之日起两个月内重新作出行政行为。梅州市工商行政管理局梅江分局于2018年11月30日对黄伟洲的举报予以重新立案，根据重新调查和本院认定的调查事实：梅州移动在2016年12月30日（201602电子版）的客户业务受理单上的勾选上是直接默认打勾，无法勾选；梅州移动在2018年4月26日（201803版）显示：为了甲方及时了解和享受乙方推出的最新业务或优惠，甲方（客户）同意乙方可以通过电话、短信、邮件、媒体广告等方式向甲方告知或推荐使用，协议的最后的特别提示显示：甲方同意乙方通过业务端口（不限于10086端口）微博、微信和邮箱等渠道不定期向甲方发送服务提醒、关怀、升级、推荐和优惠等信息。本院根据此两份证据，认定中国移动客户服务协议中存在的侵害消费者权益的格式条款实质上并没有整改。2018年12月28日，梅州市工商行政管理局梅江分局作出梅市工商梅江处字[2018]第148号行政处罚决定书，决定对梅州移动作以下处罚：l、对梅州移动在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同权利的行为给予警告，罚款人民币3000元的处理；2、对梅州移动在消费者明确拒绝但梅州移动仍向其发送商业信息行为，责令改正，罚款人民币2000元的处理；两种行为合计罚款人民币5000元，上缴国库。黄伟洲称因梅州移动在2016年11月至2018年5月期间不能向其提供办理业务的合同（协议）副本导致其无法办理将58元套餐变更为8元套餐，梅州移动在6月才将原告套餐由58元套餐变更为8元套餐，由此产生损失900元（2016年12月至2018年5月共18个月×50元=900元）。梅州移动称黄伟洲是在2017年10月1日才收到黄伟洲修改8元套餐的请求的，更改成功的时间是在2018年5月，套餐差额为350元（2017年10月1日至2018年5月共7个月×50元=350元），梅州移动按照退一奖一共计700元（350元+350元=700元）于2019年9月27日转到黄伟洲手机号码为1823××××的手机帐户上。一审另查明，梅州移动关于SIM卡（补、换卡）资费问题已在广东省通信管理局、广东省物价局电信资费备案通知已有备案。在庭审中，梅州移动表示可以向黄伟洲提供188×××××775号码2016年11月24日电子签名的《中国移动客户业务受理单》。一审法院认为：本案为电信服务合同纠纷，原告黄伟洲向被告梅州移动申请登记188×××××775手机号码，并激活使用。原、被告之间存在电信合同关系。根据原、被告诉辩理由，本案争议焦点是：被告是否存在损害原告权益的问题。原告请求确认被告梅州移动不主动提供原告名下号码188×××××775涉案当日签订的《中国移动客户业务受理单》这一重要服务单据（合同副本）而侵害原告的合法权益，要求被告主动向原告提供188×××××775号码2016年11月24日电子签名的《中国移动客户业务受理单》并承担相关费用。被告在庭审中当庭表示可以向原告提供188×××××775号码2016年11月24日电子签名的《中国移动客户业务受理单》，依法予以支持。原告主张重作2016年11月24日《中国移动客户业务受理单》属于重复请求，依法不予支持。原告请求被告确认梅州移动违反全球通客户一年内未补卡则免费的公开承诺，原应免费的补卡却收取补换卡费2元，可以认定为欺诈行为,判令梅州移动向原告赔偿500元，并向原告赔礼道歉，赔偿原告损失2元人民币及相应的利息，将收取的费用2元按退一奖一的政策返还给原告。被告在广东省通信管理局、广东省物价局电信资费备案通知已有备案，被告收取原告2元补换卡费用的行为未构成侵害消费者权益，且被告已自愿按退一奖一的政策将收取的补卡费用退还给了原告，因此依法不予支持。原告请求被告梅州移动在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利的行为，未经原告同意向原告发送商业短信而须向原告赔礼道歉，上述被告行为已由梅州市工商行政管理局梅江分局于2018年12月28日对被告作出行政处罚，被告已承认错误并缴交了罚款，停止了对原告发送信息的侵害，原告的合法权益已经得到了救济。原告再次主张要求赔礼道歉，已经超出原告合法权益保护的范围，没有事实依据，依法不予支持。原告主张因被告在2016年11月至2018年5月期间不能向其提供办理业务的合同（协议）副本导致其无法降低58元套餐至8元套餐，被告抗辩原告是在2017年10月1日才收到原告修改8元套餐的请求的，但被告未提供证据予以证实其主张，被告在诉讼过程中承认至今未向原告提供办理业务的合同（协议）副本，原告主张予以采纳。原告请求被告支付损失900元给原告，被告已向原告支付了损失700元，依法支持被告仍须支付损失200元给原告。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司应当在判决生效后十日内，提供188×××××775号码于2016年11月24日电子签名的《中国移动客户业务受理单》给原告黄伟洲。二、被告中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司应当在判决生效后十日内，支付损失200元给原告黄伟洲。三、驳回原告黄伟洲的其他诉讼请求。案件受理费50元（此款原告黄伟洲已预交），由被告中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人向本院提交了被上诉人在（2018）粤1481行初200号案件中提交的起诉状和证据清单2以证明被上诉人自认了其是在2017年10月1日提出的变更套餐申请，本案中被上诉人申请变更套餐的开始时间应为2017年10月1日。被上诉人认为在行政诉讼案中所提交的证据只能证明被上诉人在2017年10月1日提出修改的申请，对于被上诉人之前提出的修改申请，上诉人却无答复。而且被上诉人提出打印发票的要求也被对方歪曲为是咨询。被上诉人亦向本院提交了其转捐给梅州市慈善会的收据及转捐邮件照片以证明被上诉人不是因此谋取不当利益。本院认为：本案为电信服务合同纠纷。根据双方诉辩主张，本案二审处理意见如下：被上诉人黄伟洲主张其在办理移动套餐58元变更为8元的服务项目时，因上诉人的工作人员未提交该套餐格式条款合同副本即业务受理单，导致黄伟洲无法办理该业务套餐的变更，该业务套餐的计算起止时间是2016年11月至2018年5月，期间业务套餐的差额损失是50元每月，共18个月，合计900元。对此，上诉人没有证据证明在为被上诉人办理188×××××775手机号码开通业务时为被上诉人提供了中国移动客户业务受理单，亦没有证据证明是因被上诉人的原因造成该手机号码的套餐由每月58元变更为每月8元直至2018年5月才办好。一审判决据此认定上诉人应为被上诉人提供上述中国移动客户业务受理单并赔偿从开户之日至办理套餐由58元降至8元期间被上诉人的损失每月50元合计900元，应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司预交），由上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年二月二日法官助理 邱永婷书 记 员 幸静容