福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终541号 上诉人（原审被告）：郑伍，男，1994年6月28日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 被上诉人（原审原告）：福建五环实业有限公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇吉祥温泉小区37幢501室。 法定代表人：赵嵘，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：熊益彬，福建闽江律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李兵玉，福建闽江律师事务所执业律师。 上诉人郑伍因与被上诉人福建五环实业有限公司（以下简称五环公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 郑伍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。2.判令五环公司与郑伍解除《商品房买卖合同》，按照合同第八条约定郑伍承担应付款10%的违约金67144.1元，五环公司退还郑伍已付全部房款（含装修款）共计374942元。3.请求法院核定逾期付款违约时限为4个月。4.本案一、二审诉讼费由五环公司承担。事实和理由：一、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。根据《商品房买卖合同》第九条约定，买受人选择贷款方式付款的,只要贷款未获得或金额少于申请贷款金额的,在买受人同意的情况下,合同才能继续履行。合同继续履行的,买受人才应该自合同签订之日起30日内付清总房价款或补足差额。若买受人在30日内不付清房价总款或补足差额的,买受人自合同签订之日起第31天按照本合同正文第八条承担违约责任。该条款明确表明因为贷款对商品房买卖合同产生影响的情况下,合同想要继续履行是需要买受人明示同意的。而事后五环公司给郑伍发《催款函》《律师函》是为了得到郑伍同意继续履行的意思表示。一审法院将郑伍的不回复认为是郑伍对继续履行的默示同意,明显与合同条款不符,与法律规定不符。郑伍在收到五环公司的《律师函》后并未作出继续履行合同的意思表示,那么双方的买卖合同应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定,买卖合同解除后,五环公司应当退还郑伍已经支付的购房款；二、一审判决中逾期未付尾款违约金自2019年10月20日至2020年8月28日计算,未考虑2020年疫情影响,湖北是疫情重灾区,疫情期间几乎中断与外界联系,郑伍在2020年4月8日武汉解封后才得以出门。因不可抗力导致的逾期时限应减除,才可体现社会和法律的人文关怀,请求核定为支付4个月违约金。 五环公司辩称，一、郑伍错误解读合同的条款约定，《商品房买卖合同》附件四第九条约定的买受人选择贷款方式付款的，无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，合同继续履行。该条款约定的买受人同意，合同继续履行，并未有任何假设前提，如并未约定“若买受人同意，合同才继续履行”，故在郑伍贷款未能发放的情况下，根据该条款的约定，合同应当继续履行。本案系因郑伍违约无法获得贷款，若因郑伍原因无法获得贷款情况下，还需要以郑伍的意思表示决定是否继续履行合同，相当于赋予合同违约方选择是否履行合同的权利，明显不符合正常的契约合同精神，更会破坏正常的市场交易秩序；二、郑伍作为违约方并不享有合同解除权，其上诉请求要求解除合同、五环公司退还相关款项不符合合同约定，也不符合法律规定；三、根据《商品房买卖合同》约定，郑伍应于2019年10月19日前向五环公司支付购房款53万元，而2020年的新冠肺炎疫情至2020年1月20日才爆发，故新冠肺炎疫情与郑伍的违约事实不具有关联性，不应当作为郑伍要求减少违约金的理由。 五环公司向一审法院起诉请求：1.判令郑伍向五环公司支付购房款530000元；2.判令郑伍向五环公司支付逾期付款违约金（以未付款530000元为基数，按日万分之四标准，自2019年10月20日计算至郑伍实际付清购房款之日，暂计至2020年8月28日为66356元）；3.判令郑伍向五环公司支付律师费10000元；4.本案全部诉讼费用由郑伍承担。 一审法院认定事实：2019年9月19日，五环公司与郑伍签订《商品房买卖合同》及其附件。《商品房买卖合同》约定：郑伍向五环公司购买位于永泰县××镇××村××号××幢××单元，预测建筑面积共103平方米，其中套内建筑面积82.59平方米，分摊共有建筑面积20.41平方米，每平方米6518.84元，总价款为671441元，买受人应当于2019年7月20日前支付首期房价款141441元，余款530000元向最终审批的银行机构申请贷款支付。第八条约定：逾期付款责任，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在30（含30）日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。（2）逾期超出30日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。《商品房买卖合同》附件四第七条约定:买受人应按本合同正文第七条的约定支付房价款，实际付款日期以出卖人收款银行到户日为准，以人民币计价。出卖人收款银行入账日期迟于买受人按本合同正文第七条支付房屋价款的付款日期的，买受人的实际付款日期以出卖人收款银行入账日为准。买受人以其他货币支付的，以出卖人实际收到的银行结汇后的人民币金额为实际收到的款额，实际收到的款额与应交款额之差额部分则多退少补；第八条约定:本合同正文第八条之“买受人未按照约定的时间付款”的违约责任也适用于买受人采用贷款方式支付。本条之“累计应付款”为该商品房总价款；第九条约定：买受人以申请贷款（包括银行按揭贷款或／和公积金贷款）方式支付房价款的特别约定如下：2.买受人选择贷款方式付款的，无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，合同继续履行。买受人应自本合同签订之日起30日内全额付清该商品房总价款或补足批准额度与申请额度的差额款项，否则买受人自本合同签订之日后的第31日起按照本合同正文第八条的约定承担违约责任。附件十一第十三条合同解除特别约定：1.买受人逾期付款、未按时还贷、未履行协助义务（包括但不限于注销该商品房相关登记、备案、完成该商品房正式／或预抵押登记等），出卖人有权通过诉讼方式解决，由此诉讼而造成出卖人支出的费用（包括但不限于诉讼费、委托律师服务费、手续费、差旅费等）出卖人有权要求买受人承担。签订《商品房买卖合同》后，郑伍支付首付款141441元。2019年9月20日，五环公司出具相应金额购房款发票。2020年3月23日，五环公司向郑伍寄出《催告函》，告知郑伍应在收到该函后五日内办理贷款手续并向五环公司付清拖欠的购房及违约金等。2020年8月21日，五环公司委托福建闽江律师事务所熊益彬律师、李兵玉律师向郑伍寄出《律师函》，告知郑伍应在收到该律师函之日起七日内向五环公司支付购房余款530000元及相应违约金等。但郑伍至今未向五环公司付清案涉房屋购房余款530000元，故五环公司诉至法院。另查明，五环公司因本案支出律师费10000元。 一审法院认为，郑伍与五环公司签订《商品房买卖合同》及其附件，系双方当事人自愿达成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。依照《商品房买卖合同》第八条、附件四第九条约定，郑伍应于签约之日起30日内向五环公司支付剩余购房款530000元，但郑伍逾期未履行该义务，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。五环公司诉请郑伍支付购房款530000元及按日万分之四标准计算的逾期付款违约金，于法有据，一审法院予以支持。《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十三条第1款关于委托律师服务费等费用的约定，系对案涉合同解除进行的特别约定，而本案五环公司向郑伍主张的是继续履行合同，故五环公司主张律师费10000元，一审法院不予支持。判决：一、郑伍于本判决生效之日起三十日内支付福建五环实业有限公司购房款530000元及逾期付款违约金（违约金以530000元为基数，自2019年10月20日起按日万分之四计付至实际付清购房款之日止）；二、驳回福建五环实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9863元，减半收取计4931.5元，由福建五环实业有限公司负担81元，郑伍负担4850.5元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，郑伍并未在一审程序中就解除案涉合同及五环公司返还购房款提出反诉，其在二审程序中提出上述主张，因五环公司不同意就此诉请由二审法院一并审理，亦不同意进行调解，故本院对其该项主张不予理涉，郑伍可另行起诉。 案涉合同附件四第九条第2项约定“买受人选择贷款方式付款的，无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得的贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，合同继续履行。买受人应自本合同签订之日起30日内全额付清该商品房总借款或不足批准额度与申请额度的差额款项，否则买受人自本合同签订之日后的第31日其按照本合同第八条的约定承担违约责任”。该条款实际上系双方当事人就买受人无法获得贷款或贷款数额不足时，约定合同继续履行，买受人变更付款方式为一次性付款或补足贷款差额。郑伍主张该条款赋予买受人在未能获得贷款或贷款数额不足时是否继续履行合同的选择权系对合同的错误理解，该理解亦不符合《中华人民共和国合同法》维护交易稳定的立法宗旨。 根据案涉合同附件四第九条第1项的约定，郑伍应于签订合同当日或之前向其选定的贷款机构提交贷款机构要求的全部贷款材料，签署相关贷款文件，完成有关手续的办理。但郑伍自认其于2019年11月才向银行申请贷款，后因其征信问题导致无法办理贷款，故郑伍已构成违约，五环公司作为守约方，其选择不解除合同并要求郑伍继续履行合同符合案涉合同第八条的约定，一审法院判令郑伍继续履行合同，支付购房款并无不当，予以维持。 根据案涉合同的约定，郑伍应在合同签订之日或之前申请按揭贷款，并于合同签订之日起30日内付清购房款。案涉合同签订于2019年9月19日，郑伍于疫情发生前就已构成违约，其以疫情为由主张免除逾期付款期限显然依据不足。 综上所述，郑伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9701元，由郑伍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年二月三日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷