安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终502号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。 负责人：陶银，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈悦，该分公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘从木，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：王在玉，鸠江区二坝镇法律服务所法律工作者。 原审被告：黄雅娣，女，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）因与被上诉人刘从木、原审被告黄雅娣机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保芜湖分公司上诉请求：1.改判人保芜湖分公司少承担一审判决中的二次手术费7000元和误工费4281元，合计11281元；2.本案全部诉讼费用由刘从木承担。事实与理由：1.虽然人保芜湖分公司在一审提出的重新鉴定申请未被准许，但刘从木伤残内固定在位，钢板涉及关节面，取出后会导致活动度改变，故刘从木一审前进行鉴定的时机并不合理，请求二审准许在刘从木二次手术对内固定拆除后重新鉴定，或判决不支持刘从木的二次手术费。2.虽然一审查明刘从木承包土地，但其是否实际耕种无法核实，且即便从事土地耕种，收入也不固定，一审判决以128.54元计算误工费标准偏高，应参照本地区100元/天结算。 刘从木辩称，1.刘从木案涉鉴定程序合法，且二次手术费系刘从木后续治疗必然会产生的费用，一审判决二次手术费系减少了当事人诉累。2.刘从木一审提交了村委会证明，庭后也及时补交了土地承包经营权证书，故一审按照安徽省农林牧渔业的相关标准计算误工费合情合理合法。 黄雅娣辩称，对一审判决无异议。 刘从木向一审法院起诉请求：1.判令黄雅娣赔偿刘从木各项损失共计114821.25元，人保芜湖分公司在保险责任范围内赔偿；2.诉讼费由黄雅娣和人保芜湖分公司承担。 一审法院审理查明：2020年3月25日17时40分左右，黄雅娣驾驶其所有的皖Ｂ×××××号小型客车沿汤马路自东向西行驶，行至汤马路黄拐村路段在超越前方同向刘从木驾驶的三轮电动车后，因与被超车辆未保持必要的安全距离，致使该车辆尾部与刘从木驾驶的三轮电动车前部发生碰撞，造成刘从木摔倒受伤、两车受损的道路交通事故。后该起事故经芜湖市公安局交通警察支队鸠江大队认定：黄雅娣负事故的全部责任；刘从木无责任。刘从木于事故发生当日被送往芜湖仁济骨科医院进行住院治疗，刘从木的伤情经诊断为右侧肩锁关节脱位。2020年3月29日，刘从木入手术室在“臂丛＋静脉”麻醉下行“右侧肩锁关节脱位切开复位、钢板螺钉内固定术＋关节囊修补术”，2020年4月3日出院，住院共计9天，用去医疗费10056.25元。2019年9月5日，刘从木委托安徽三康司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、“三期”期限进行法医学鉴定。安徽三康司法鉴定所接受委托后于2019年9月17日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘从木交通事故致右肩锁关节脱位遗留右肩关节功能障碍评定为十级伤残。2.刘从木本次外伤误工期限150日为宜，护理期限60日为宜，营养期限30日为宜。3.刘从木后续医疗费需7000元。刘从木支付鉴定费2090元。另查明：事故车辆皖Ｂ×××××号车辆在人保芜湖分公司投保了交强险、100万元不计免赔商业第三者责任险，本起事故发生在保险期间内；事故发生后，黄雅娣为刘从木垫付医疗费6000元。再查明：刘从木所在户（刘从木、妻子谢道琴）实际承包土地面积为11.53亩，刘从木从事农业生产并以此为唯一生活来源。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，黄雅娣驾驶的车辆在人保芜湖分公司处投保了交强险及保险金额为100万元不计免赔商业三者险，故刘从木的损失应当先由人保芜湖分公司在交强险及三者险责任限额内予以赔偿；不足部分，应由黄雅娣予以全部赔偿。根据刘从木提交的证据，结合法律规定，该院对刘从木诉请的各项损失确定为：1.医疗费10056.25元（根据刘从木提交的有效医疗票据核算所得）。人保芜湖分公司辩称应扣除非医保用药的主张，因其未就对于超出国家基本医疗保险费用减免赔偿条款已经向投保人尽到明确的提示说明义务进行举证，故该院对人保芜湖分公司的该抗辩主张不予支持；因刘从木主张的医疗费中包含黄雅娣垫付的6000元，刘从木实际支付的医疗费应为4056.25元。2.后续治疗费7000元。3.住院伙食补助费270元（30元/天×9天）。4.营养费900元（30元/天×30天）。5.护理费5160元（120元/天×9天+80元/天×51天）。6.误工费，刘从木诉请19281元（150天×128.54元/天），人保芜湖分公司辩称，刘从木事发时已满60周岁，且提供的证据不能证明其实际误工事实，该院认为，根据相关法律规定，误工费的赔偿应以当事人受到损害后的实际损失为据，并没有年龄上的限制，本案中，刘从木虽达到法定退休年龄，无证据证明刘从木丧失劳动能力，刘从木提供的证据能证明其实际承包耕地从事农业生产并以此为生活来源，因此刘从木主张按照安徽省统计局公布的2019年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的农业标准主张其误工费标准，符合法律规定，该院予以支持。刘从木主张误工费计算时间正确，标准符合法律，对其主张，该院予以支持。7.残疾赔偿金60064元（37540元/年×16年×10%）。残疾赔偿金的计算标准、年限及比例均符合法律规定，该院予以支持。8.精神损害抚慰金5000元。9.交通费酌定为500元。10.鉴定费，刘从木主张2090元，该院认为该笔费用系刘从木为确定其损失，维护合法权益所支付的必要、合理费用，保险公司应予赔付。人保芜湖分公司抗辩其不应承担，没有法律依据，该院不予支持。刘从木的上述损失共计104321.25元，该赔偿款未超出保险责任限额，由人保芜湖分公司在交强险及商业三者险内予以全部赔偿。另黄雅娣为刘从木垫付的6000元医疗费，为避免诉累，该笔费用应从保险公司支付给刘从木的理赔款中予以扣除，并由黄雅娣另行向保险公司主张理赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，判决如下：一、人保芜湖分公司于判决生效之日起十日内支付刘从木赔偿款104321.25元；二、驳回刘从木的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1298元，由刘从木负担105元，由人保芜湖分公司负担1193元。上述案件受理费已由刘从木预交，由该院予以退回1193元。人保芜湖分公司应在本判决生效之日起七日内向该院缴纳，拒不缴纳的本院依法强制执行。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，刘从木因案涉事故受伤入芜湖仁济骨科医院接受“右侧肩锁关节脱位切开复位、钢板螺钉内固定术+关节囊修补术”，出院时医嘱为：1.注意休息，加强营养，患肢禁负重；2.定期换药，保持伤口干燥，预防感染；3.定期复查，术后两周拆除缝线；4.逐渐加强患指功能锻炼；5.感不适时及时就诊。其他事实与一审查明一致，本院对其予以确认。 本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，各方对案涉事故责任认定无异议，对刘从木因事故受伤的事实亦无异议，争议焦点在于：一是案涉司法鉴定时机是否成熟，是否应支持刘从木二次手术费用；二是案涉误工费计算是否正确。 一、案涉司法鉴定程序时机是否成熟，是否应支持刘从木二次手术费用。 （1）人保芜湖分公司主张刘从木受伤部位留有钢板内固定在位，故并未达到进行司法鉴定要求的治疗已终结阶段，案涉司法鉴定意见不应被采纳，二审应重新鉴定，或不支持刘从木二次手术费用。但刘从木受伤后及时住院接受了相关手术治疗，出院时医嘱其注意休息、加强营养、逐渐加强功能锻炼等，表明有关其受伤部位的医疗诊治活动已结束，故其在出院五个月后申请对受伤伤情进行鉴定符合法律规定。且人保芜湖分公司未能举证证明该鉴定的鉴定机构、鉴定人员或鉴定流程等存在违法情形，故对人保芜湖分公司的该项上诉主张不予支持。（2）因刘从木术后钢板等内固定在位，故一审判决参考安徽三康司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见判决支持刘从木的后续医疗费用并无不当，应予以维持。 二、案涉误工费计算是否符合法律规定。 刘从木一审时提供其所在村委会出具的相关证明和土地承包经营权证书，仅能证明其为有耕地且从事农事劳作的农民，并非城镇非私营农业单位从业人员，一审判决以安徽省2019年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的“农、林、牧、渔业”年平均工资46917元（即128.54元/天）为标准计算刘从木误工费确有不当，应予调整。另因刘从木未能举证证明其最近三年的平均收入状况，且发生案涉事故时其已超法定退休年龄，故本院酌定其误工费标准为100元/天，误工费总额为150天×100元/天=15000元。以上，刘从木因本案事故受伤遭受的各项损失合计为106040.25元，扣除黄雅娣垫付的6000元医疗费后，应为100040.25元。 综上，人保芜湖分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5970号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘从木100040.25元； 三、驳回被上诉人刘从木的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。 一审案件受理费减半收取1298元，由被上诉人刘从木负担168元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担1131元；二审案件受理费82元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年二月二十二日 法官助理唐红莹 书记员高佳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。