广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行初715号原告：林国平。委托代理人：陈发燕，浙江光梁律师事务所律师。被告：中国证券监督管理委员会广东监管局。法定代表人：杨宗儒，局长。委托代理人：林斌，该局工作人员。委托代理人：陈汉英，该局工作人员。原告林国平不服被告中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东证监局）作出的责令改正，向本院提起诉讼。本院于2020年7月29日受理后依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭审理，原告林国平的委托代理人陈发燕，被告广东证监局的委托代理人林斌、陈汉英出庭参加诉讼，现已审理终结。原告林国平诉称，2020年6月6日，原告收到被告作出的《关于对陈环、林国平采取责令改正措施决定》（〔2020〕72号行政监管措施决定书，以下简称被诉行政监管措施决定），该决定书认为原告存在违规行为，违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条和《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》（以下简称《监管指引》）第五条规定，并对原告采取责令改正的行政监督措施。原告认为上述行政行为事实不清、适用法律错误、违反法定程序，理由如下：一、被告行政行为违反法定程序。被告在作出被诉行政监管措施决定前，没有向原告告知拟作出行政行为的具体内容、原告享有的程序、申辩权利。二、被告作出的行政行为认定事实不清。被告并未查清原告是否违反了与广东顺钠电气股份有限公司（以下简称顺钠股份公司）签订的股份收购及增资协议，也未查清原告是否应向顺钠股份公司支付赔偿金28690万元。三、被告作出的行政行为适用法律错误。原告并非《上市公司信息披露管理办法》规定的信息披露义务人，且在收购协议中对于业绩目标的承诺并不属于《监管指引》规定的“承诺”内容，原告并未违反上述规范性文件的规定。四、被告作出的行政行为内容不清楚。被告在决定书中未说明原告应采取何种改正方式，导致行为人无法履行。综上，请求：1、撤销《关于对陈环、林国平采取改正措施的决定》中针对原告林国平的责令改正内容；2、本案诉讼费由被告承担。被告广东证监局辩称：一、被告作出被诉行政监管措施决定的主要事实、理由和依据如下：（一）陈环、林国平未如期履行承诺的业绩补偿义务，也未及时、充分披露不能按承诺支付业绩补偿款的风险信息。2017年1月23日，顺钠股份公司与陈环、林国华共同签署《广东万家乐股份有限公司与浙江翰晟携创事业有限公司及其全体股东之股权收购及增资协议》（以下简称《股权收购及增资协议》，陈环、林国平对浙江翰晟携创实业有限公司（以下简称翰晟股份公司）2016年至2019年的净利润作出承诺。翰晟公司2018年未完成业绩承诺，按照协议约定，陈环、林国平应于收到顺钠股份公司书面通知10个工作日内，向顺钠股份公司支付补偿金28690万元，但至被告作出被诉行政监管措施决定前，原告仍未向顺钠股份公司支付补偿款项。（二）认定原告构成违规的法律依据。1.陈环、林国平在收到顺钠股份公司要求支付补偿金后未将其不能履行业绩补偿情况告知顺钠股份公司，未及时、充分披露其不能按承诺支付业绩补偿款的风险信息，违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条规定。2.陈环、林国平未按期履行业绩补偿承诺，也未向上市公司或其他投资者提出新承诺替代原有承诺或提出豁免履行承诺义务并经公司股东大会审议通过，违反《监管指引》第五条规定。（三）被诉行政监管措施决定的法律依据：《上市公司信息披露管理办法》第五十九条、《监管指引》第六条。二、被告对相关事宜进行核查，被诉行政监管措施决定认定事实清楚，证据确凿。三、被诉行政监管措施决定程序合法。（一）根据《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第九条及第四十五条的规定，采取责令改正的行政监管措施无需告知程序；（二）被告于2020年6月3日依法向原告送达文书，并明确告知其违规行为的具体内容、享有的程序、申辩的权利。四、被诉行政监管措施决定适用法律正确。（一）陈环、林国华属于《上市公司信息披露管理办法》规定的“其他信息披露义务人”，应履行相应的信息披露业务。（二）陈环、林国平在《股权收购及增资协议》做出了业绩承诺并在上市公司临时公告中公开披露。此后，顺钠股份公司在2017、2018、2019年年度报告中持续披露陈环、林国平上述业绩承诺及其履行情况。说明上述当事人都认同将上述业绩承诺作为公开承诺，并按照《监管指引》第八条履行必要信息披露义务。因此原告的业绩承诺应受《监管指引》的规范和约束。五、被诉行政监管措施决定内容清楚，指明了陈环、林国平违规行为及违反的具体规定，并明确要求其采取有效措施切实整改，明确整改措施和整改期限。综上，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回被告诉讼请求。经审理查明，翰晟股份公司注册资本金5000万元，股东陈环（法定代表人）注册及实缴资本4500万元，占股比90%，股东林国平注册及实缴资本500万元，占股比10%。2017年1月23日，顺钠股份公司（原广东万家乐股份有限公司）与陈环、林国华共同签署《广东万家乐股份有限公司与浙江翰晟携创事业有限公司及其全体股东之股权收购及增资协议》，翰晟股份公司股东全部权益估值60442.54万元，顺钠股份公司以30200万元收购陈环持有翰晟股份公司40%的股权、林国平持有翰晟股份公司10%的股权，股权转让价款分别为24160万元、6040万元。同时，顺钠股份公司以15100万元认缴翰晟股份公司新增注册资本1250万股。2017年3月17日，翰晟股份公司完成了工商变更登记手续，顺钠股份公司持有翰晟股份公司60%股权，陈环持有翰晟股份公司40%股权。《股权收购及增资协议》还约定，陈环、林国平对浙江翰晟公司2016年至2019年经营净利润作出承诺，即承诺公司2016、2017、2018、2019年净利润分别不低于3100万元、4600万元、6000万元、7900万元，如在上述业绩补偿期限内，翰晟股份公司的经营业绩未能达到陈环、林国平承诺的净利润，顺钠股份公司有权要求陈环、林国平按照约定方式支付业绩补偿金。2019年4月28日，顺钠股份公司作出《关于资产收购业绩承诺实现情况的说明》称,经审计2018年翰晟股份公司扣除非经常性损益后的净利润为-73446.08万元，陈环、林国平未完成业绩承诺，将依照《股权收购及增资协议》的相关规定，依法向陈环、林国平追讨2018年度的业绩补偿款。2019年5月5日，顺钠股份公司以公证快递的方式向陈环和林国平发出了《关于要求支付业绩补偿金的通知》。2019年5月21日，顺钠股份公司发布《关于业绩承诺履行情况的进展公告》称，补偿义务人陈环、林国平依照约定2018年度需要支付的业绩补偿款为28690万元。2020年5月15日，深圳证券交易所发布《关于对陈环、林国平给予公开谴责处分的决定》（深证上〔2020〕409号），认定翰晟股份公司在业绩补偿会计年度实际实现的净利润总额未达承诺，陈环、林国平应当根据《股权收购及增资协议》的约定，在接到顺钠股份公司的通知后10个工作日内，以货币资金的方式一次性支付业绩补缴款28690万元，但截至该纪律处分决定作出之日，陈环、林国平未支付该业绩补偿款，违反了该所《股票上市规则（2018年11月修订）》第1.4条、第2.3条的规定，故对陈环、林国平予以公开谴责的处分。2020年5月26日，林国平不服上述处分，向深圳证券交易所上诉复核委员会提出复核申请。2020年6月3日，被告作出《关于对陈环、林国平采取责令改正措施决定》（〔2020〕72号），在查明上述事实情况下，认定陈环、林国平未如期履行承诺的业绩补偿义务，也未及时、充分披露不能按照承诺支付业绩补偿款的风险信息，违反了《监管指引》第五条的有关规定。故根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条等有关规定，决定对陈环、林国平采取“责令改正的行政监管措施。你们应高度重视上述问题，采取有效措施切实整改，明确整改措施及整改时限，于收到本决定书30日内向我局报送整改报告，同时抄送深圳证券交易所。”2020年7月21日，深圳证券交易所也作出复核决定，维持《关于对陈环、林国平给予公开谴责处分的决定》。本案一审审理期间，林国平未有证据证明其向顺钠股份公司支付过业绩补偿款项。另查明，2018年10月20日，原广东万家乐股份有限公司下发《关于成立浙江翰晟携创实业有限公司事件处理工作小组的通知》（广万股字[2018]24号）称：“鉴于公司2018年10月20日上午接到浙江翰晟携创实业有限公司林国平报告，称浙江翰晟办公场所于2018年10月19日被杭州市公安局余杭分局查封。……经会议决定，马上成立工作小组，处理浙江翰晟被查封事件。……”此后，林国平通过短信方式向原广东万家乐股份有限公司主要负责人报告翰晟股份公司法定代表人陈环涉及刑事犯罪及公司经营困境等相关情况，并在“翰晟-万家乐临时工作沟通群”中与顺钠股份公司部分高管及相关工作人员就翰晟股份公司的相关问题进行沟通。2019年2月26日，广东万家乐股份有限公司更名为广东顺钠电气股份有限公司。以上事实，有《广东万家乐股份有限公司与浙江翰晟携创事业有限公司及其全体股东之股权收购及增资协议》《关于资产收购业绩承诺实现情况的说明》《关于要求支付业绩补偿金的通知》《关于业绩承诺履行情况的进展公告》《关于对陈环、林国平给予公开谴责处分的决定》（深证上〔2020〕409号）《关于对陈环、林国平采取责令改正措施决定》（〔2020〕72号）及邮寄记录、短信记录、微信聊天记录、双方当事人法庭陈述等证据证实。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”第一百六十九条规定：“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（五）依法监督检查证券发行、上市、交易的信息披露；……（九）依法对证券违法行为进行查处；……”被告作为国务院证券监督管理机构设立的派出机构，有权对辖区内公司及其他信息披露义务人进行监督和管理，发现辖区内公司及其他信息披露义务人存在未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载等违法违规行为的，有权进行查处。原、被告双方对于林国平未按期履行业绩补偿承诺的事实并无争议。本案的争议焦点是林国平是否存在未及时、充分披露不能按照承诺支付业绩补偿款风险信息的情形。首先，翰晟股份公司股东林国平、陈环（法定代表人）与属于上市公司的顺钠股份公司签订《股权收购及增资协议》出让部分股权，在获得顺钠股份公司支付的股权对价的同时，承诺在2016年至2019年业绩补偿期限内翰晟股份公司经营净利润未达承诺水平时由其个人向顺钠股份公司支付业绩补偿款。故此，林国平属于《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》规定中的关联方，其承诺支付的业绩补偿款对于顺钠股份公司投资者的合法权益有重大影响，该业绩补偿款的支付信息属于《上市公司信息披露管理办法》规定的信息披露范围，林国平属于信息披露义务人。其次，根据《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。本案中，翰晟股份公司因其法定代表人涉嫌刑事犯罪导致公司经营出现严重障碍，致使公司在业绩补偿期内的经营净利润未达约定水平时，显然不属于自身无法控制的客观原因，林国平应当对其计划何时、以何种方式支付业绩补偿款进行信息披露。在承诺确已无法履行的，林国平应充分披露原因，并应提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。但林国平仅就翰晟股份公司经营实际困难向顺钠股份公司报告，并无其如何履行承诺的相关信息披露，属于信息披露不及时、不充分。第三，《上市公司信息披露管理办法》第二条规定：“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。……”被收购公司经营净利润未达承诺水平时，由被收购公司股东个人向上市公司支付业绩补偿款属于上市公司的重大利益事项，顺钠股份公司以公证快递的方式向林国平发出了《关于要求支付业绩补偿金的通知》，对此林国平应当以书面方式及时作出回应，仅以短信或者微信工作群沟通的方式向顺钠股份公司相关人员传递相关信息，显然不能视为其无法按照承诺支付业绩补偿风险信息披露的有效形式。综上，林国平未及时、充分披露不能按照承诺支付业绩补偿款风险信息的事实清楚，该行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条及《上市公司监管指引第4号--上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的有关规定。《上市公司信息披露管理办法》第五十九条规定，对于信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员，上市公司的股东、实际控制人、收购人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会可以采取责令改正的监管措施。故广东证监局根据该规定对林国平作出被诉行政监管措施决定，事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。林国平请求撤销被诉行政监管措施决定中责令其改正的内容，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告林国平的诉讼请求。案件受理费50元由原告林国平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二一年二月一日此件与原本核对无异法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪