河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终190号 上诉人（原审原告）：王家温，女，1942年2月1日出生，汉族，住北京市石景山区，现住加拿大。 委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州市五颗星房产经纪有限公司，住所地：河北省沧州市新华区东方世纪城东区4号楼416铺。 法定代表人：侯路森，该公司经理。 委托诉讼代理人：王俊祥，刘兰林，河北通和律师事务所律师。 上诉人王家温因与被上诉人沧州市五颗星房产经纪有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王家温的委托诉讼代理人徐跃民、被上诉人沧州市五颗星房产经纪有限公司委托诉讼代理人王俊祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王家温上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求(即返还电商费77092元，并赔偿利息损失)。事实与理由：一、一审认定下列事实错误。1、一审判决认定“原告通过被告的二级销售代理罗广志推荐与被告对接”错误，在上诉人购买房产过程中，罗广志从未以被上诉人或其二级代理商名义出现，其始终自称是开发商的人员，直到2019年11月30日上诉人女儿终于微信找到罗广志，罗才承认他并非开发商销售，并明确表明上诉人购买的预售商品房没有中介费，“二手房才有中介费”；而且买房前上诉人是通过亲戚推荐找的罗广志，根本与其是否推销无关；再者，上诉人购房产过程中，从未听说过被告公司，罗广志也从未向上诉人提及或推荐过被告，更无任何原告与被告对接之事；还有被上诉人在一审中多次自认罗广志并非其五星公司员工，而是二级销售代理。但是,被上诉人并没有任何证据确实其公司与罗广志的二级销售代理关系。这也进一步证明了被上诉人的收费是毫无依据的乱收费、欺诈收费。还有住建委有要求新房销售不得收取中介费，再者房屋中介的中介费最高的就是2.7%而且全款买房的当时优惠到2%。2、一审判决认定“因房源紧张而无法确定，由被告为其寻找合适的房源”错误。被上诉人是为开发商推销哪套房，上诉人从未委托被上诉人或者罗广志寻找房源。3、一审判决认定“原告将认购协议书交给被告员工李霞”错误，上诉人根本不认识李霞，更没有将认购协议书交给李霞，一审判决该认定严重背离事实，也没有任何证据证明。被告在沧州，上诉人2017年5月31日在唐山湾的购楼处签订的认购协议书。将认购协议书送给沧州的李霞这显然不合逻辑，认购协议书中也从未提及过李霞或被上诉人。李霞的名字是出现在后来上诉人托亲戚讨要来的一张收据上的。但上诉人从未见过，从未联系过，也根本不认识李霞。两张POS票所标刷卡时间同为2017年6月3日18时。证明上诉人在唐山湾售楼处以全款购房的形式刷的款。虽然收据中6月3日是上诉人在唐山湾售楼处刷卡日期。但收据实际上是在上诉人早已飞去温哥华后，多日后，上诉人亲戚才拿到的。4、一审判决认为被告为原告购买涉案房屋争取了优惠折扣错误，上诉人享受的“开盘优惠”，这是开发商的促销行为，不是电商优惠，与被告没有任何关系。此协议是上诉人在唐山湾售楼处与中南唐山国际旅游岛地产开发公司，即开发商签署的。协议中除了乙方上诉人的签名指印，还有甲方三位开发商的置业顾问及一位开发商的销售经理的签名，哪儿有被告什么事儿？5、一审判决认定“原告因自身原因与唐山中南国际旅游岛房地产投资开发有限公司协商一致解除了该房屋买卖合同”，这不是事实，是开发商在制式合同上预先填写的，真实原因是开发商擅自变更买房主体导致。预售协议书中乙方是上诉人王家温与其女儿郑虹两人，而6月24日的房屋买卖合同，在上诉人王家温已于6月5日飞去温哥华后，在其根本不知情的情况下，擅自更改成王家温一人的。再有退房承诺书中，开发商也勉强承认了“买房过程中的态度不佳等问题”。但是，开发商的法务部审议退房协议中，为了维护开发商的利益，而删除了“买房过程中的态度不佳等问题”。6、一审判决认为上诉人知道电商费是中介费是错误的。上诉人是在连续维权过程中，开发商声称电商费是中介费，才用的这一说法，上诉人一个年近80岁的老人，哪知道他们的阴谋诡计。上诉人女儿直到2019年11月30日，终于微信找到罗广志。之前上诉人也曾多次试图寻找过罗，但购楼处人说是罗被抓起来了，找不到了。2019年11月30日才终于联系上罗。从微信通信中，罗明确表示上诉人的商品房没有中介费，“二手房才有中介费”。从同一通信中，罗也证实了五星公司当时是开发商中南的分销商。这与退房的会谈纪录中提到的五星公司当时是开发商的分销商相吻合。7、一审判决认为上诉人从未对电商费提出过异议，完全是罔顾事实，颠倒黑白。事实是：2017年6月3日18时，上诉人在唐山湾购楼处pos机刷完全款后，仅得到两张pos票，购楼处并未提供任何的收据以及合同复印件，已明白受到了欺诈。当时即要求退房退款。售楼处人员罗等先是称：两张pos票完全是我们内部的事。您就别管我们内部怎么操作，怎么分这钱了！后又以叫警察为威胁，他们又人多势众。最终售楼处人员只手写了一份52万房款的收据，罗广志也以开发商售楼及其他销售一起签了字。加盖了开发商的印章。上诉人6月3日晚，回到北京的亲戚家，亲戚曾帮忙报警。但北京的警察说是管不了唐山湾的事。上诉人6月5日飞温哥华的机票不能改签。上诉人无奈只有6月5日离开。随后上诉人数次电话、邮件投诉无果。也多次回国，要求退房退款。当时还没有找到五星地产的确切地址和联系方式。五星地产是2019年底才找到的。当时只是认为60万房款交给了开发商，只能向开发商要求退房退款。直到2019年11月13日上诉人找到了开发商上海总部，总裁周平平与他们商榷退房退款。上诉人才从开发商那儿确认了“电商费”是五星公司收取的，而且五星公司当时是开发商的分销商。周平平总裁明确表示，开发商没有收到一分钱的电商费，如若我们有证据确实中南（开发商）销售人员收取了电商费，中南公司会将其立即开除并处罚！二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1、被上诉人收取上诉人款项没有合同依据，双方不存在居间合同关系。尽管被上诉人在答辩意见和举证中一再称与上诉人达成了事实上的居间合同关系，但是双方之间不存在居间合同关系，而且被上诉人的证据也不能证明其主张的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案的证据显示上诉人没有委托被上诉人向上诉人“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，被上诉人一审提交的证据也不能证明这一点。首先，可以确认的是双方均认可不存在书面的居间合同，对是否存在口头的约定也是各执一词。其次，被上诉人的证据一微信销售推广广告、证据二涉案工程房屋销售宣传推广录像、证据三被上诉人法定代表人微信圈广告所能证明的事实与被上诉人主张的证明事实恰恰相反。上述广告推介是针对不特定主体的，受益人是开发商，如果上诉人看到了上述广告从而产生购买意愿，也是达成了为开发商房产推介的目的，与上诉人没有任何关系，更不是基于上诉人委托的行为。最后，被上诉人对于案涉款项的收取没有与上诉人有任何协商、确认的事实，比如向上诉人出示、提供收费标准，上诉人基于被上诉人的所谓服务享受何种优惠，被上诉人均没有提供证据和合理的解释。为此，可以确定双方之间不存在居间合同关系，被上诉人没有以居间合同关系收取上诉人案涉款项的合同依据。2、被上诉人收取上诉人案涉款项没有事实依据。首先，根据被上诉人向法庭提交的证据一、二、三，可以证明被上诉人是基于开发商的委托进行宣传推广，而不是基于为上诉人提供服务，其应当向开发商收取推介费。证据五、证据七中所显示的和开发商人员的沟通也是更符合为开发商销售的特征。其次，上诉人享受的所谓优惠，即被上诉人证据四显示案涉商品房价款原为666974元，事实上上诉人与开发商签订的商品房买卖合同价款是522908元。但是，这不是被上诉人提供服务的结果，因为上诉人与开发商签订的《认购协议书》第3条明确原告“享受开盘优惠”，而不是基于被上诉人服务的电商优惠。再次，被上诉人没有证据证明其为了上诉人的房屋买卖行为提供了实质性的帮助。尽管被上诉人在法庭上主张多次接上诉人及家人往返北京与唐山之间，这不是事实，事实上只是在2017年5月31日和6月3日两次在上诉人从北京自行赶到河北省境内以后，（河北省的车牌进不了北京市，所以，只能在河北省内会面）由罗广志安排接送；另一方面被上诉人也没有向法庭提交任何费用支出票据，而且北京与唐山距离很近，即使存在支出也不足以构成77092元的收费依据。为此，被上诉人的所谓接送更大可能是受开发商委托，而不是为上诉人提供服务。而且上诉人已于6月5日晨飞去温哥华。被上诉人更无机会接触上诉人或提供任何服务。一审中也没有任何证据显示被上诉人与上诉人在房屋买卖过程中，自始至终有过任何联系或接触，都没有听说过被上诉人，更不用提上诉人从未要求过被上诉人寻找房源，签订购房协议，协商房价等所谓的服务。上诉人亲自到唐山湾购楼处买的房。唐山湾购楼处销售多了去了。哪轮的到上诉人要求沧州的被上诉人提供房源等服务呀！复次，即使被上诉人做出了些微工作，也没有妥善完成居间行为所要求的服务。案涉的《认购协议书》买方签订主体是上诉人与郑虹二人，2017年6月3日上诉人和郑虹与开发商签了一份正式的商品房买卖合同。6月24日在上诉人已与6月5日出国，不知情的情况下，开发商擅自将买方主体改为上诉人一人。如果说被上诉人有提供服务的话，应该跟踪服务到网签合同签订完毕，保障上诉人预期的商品房买卖合同如约正确签订，但是上述事实的发生证明被上诉人所谓的服务不仅是不到位的，反而导致了上诉人退房，也可见其没有尽到服务责任，无权收费。最后，被上诉人的证据显示，所谓的电商费完全是被上诉人在上诉人年过七十容易被骗的情况下欺诈上诉人的款项。被上诉人提供的证据六证明其将收取上诉人的案涉款项20000元给了开发商的员工王磊，这明显涉嫌商业贿赂，最起码构成共同欺诈买方，牟取非法利益；另外的47000元虽然被上诉人主张是上诉人案涉款项的一部分，但是没有提供证据证明；其所称通过王海涛的账户给付了罗广志，但是一方面被告没有申请王海涛出庭说明，无法证明王海涛与罗广志的关系，另一方面如果罗广志是所谓二级代理商，不是被上诉人员工，那么被上诉人在上诉人的买房过程中更没有任何服务的事实了。可见，被上诉人收取上诉人案涉款项没有事实依据。3、被上诉人收取上诉人款项没有合理性。一方面被上诉人没有向法庭或者上诉人出示过任何收费标准，另一方面被上诉人主张的所谓接送发生的费用即使存在，考虑到北京市与唐山的距离和原上诉人实际到开发商案场的次数，总费用也不超过千元。被上诉人却在没有与上诉人进行任何协商的情况下，利用上诉人对罗广志是开发商工作人员的误解，收取了上诉人近八万元款项。这显然缺乏起码的权利义务的对等性，明显不合理。4、2016年10月10日，住建部公布的《住房城乡建设部关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》中进一步明确了房地产开发企业不正当经营行为，其中包括：法律指引（六）商品房销售不予明码标价，在标价之外加价出售房屋或者收取未标明的费用；（七)以捆绑搭售或者附加条件等限定方式，迫使购房人接受商品或者服务价格；被上诉人的所谓“电商”收费行为就是违反了上述规定中的（六）（七）款。5、《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。被上诉人的所谓“电商”收费，明显违背《商品房销售管理办法》第二十八条规定。综上，上诉人认为被上诉人收取上诉人案涉款项没有法律与合同依据，应当退还，上诉人的主张应当得到支持。 沧州市五颗星房产经纪有限公司辩称:王家温的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王家温向一审法院起诉请求：1、请求判令被告沧州市五颗星房产经纪有限公司返还原告已支付的电商费77092元；2、请求判令被告赔偿原告的损失9000元（按照九民纪要的规定，变更为自2017年6月3日起按照同期贷款利率计算至2019年8月20日，此后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至电商费返还之日）；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月，被告公司对唐山中南国际旅游岛投资开发有限公司开发的中南唐山湾项目进行推广宣传、销售服务等活动，推广方式包括被告公司员工微信朋友圈宣传、发放项目广告等多种方式，原告通过被告的二级销售代理罗广志(微信名为羅)推荐与被告对接,因房源紧张而无法确定,由被告为其寻找合适的房源,2017年5月31日,原告签订认购协议书，欲购买涉案房屋,该协议书载明，房屋单价9754元，建筑面积68.52元，房价人民币666974元，优惠价为522908元。协议约定原告交付10000元定金,后原告将认购协议书交给被告员工李霞。2017年6月3日,原告通过POS机向开发商缴纳了房款512908元，加上之前缴纳的定金10000元，房款总计522908元，同时向被告公司缴纳了77092元电商服务费并取得收款收据。2017年6月24日,原告与唐山中南国际旅游岛房地产投资开发有限公司签订了房屋买卖合同。2019年11月21日，原告因自身原因，与唐山中南国际旅游岛房地产投资开发有限公司协商一致解除了该房屋买卖合同。后原告向被告主张退还电商费，双方未能达成一致，以致成诉。 一审法院认为：本案是居间服务合同纠纷，争议焦点是原告与被告是否存在居间服务合同关系以及被告是否应当退还原告电商费。经审查，被告在2017年5月份就案涉楼盘进行了推广、宣传及销售，经二级代理与原告取得联系后，被告积极为原告寻找并确定房源，为原告购买涉案房屋争取了优惠折扣，并最终促成原告与开发商签订了认购协议书和商品房买卖合同。对此，原告虽然予以否认，但事实上原告在2017年5月31日就案涉房屋即签署了认购协议书并交由被告公司员工李霞，该协议书载明，房屋单价9754元，建筑面积68.52元，房价人民币666974元，优惠价为522908元。从该协议内容以及被告员工李霞与房源方王磊的微信聊天记录可以看出，被告方为原告方购房提供了寻找房源、签订协议以及价格折扣等优惠服务。原告提供的在退房过程中与罗广志（微信号“羅”）的聊天记录中显示，原告是明知“电商费”即为中介服务费的，但直至2019年11月原告与开发商解除合同，长达两年多的时间，原告并没有提供任何证据证明其对此提出异议。该事实证明，原告与被告之间建立了事实上的居间服务合同关系，且随着原告与开发商之间《商品房买卖合同》的签订，其居间服务已履行完毕。因此，原告主张其买房与被告毫无关系缺乏事实依据，不予支持。关于被告是否应当退还电商费，2017年5月31日原告就案涉房屋即签署了认购协议书，该协议书载明，房屋单价9754元，建筑面积68.52元，房价人民币666974元，优惠价为522908元。2017年6月3日，原告缴纳房款522908元，电商费77908元。同时被告公司出具了收据注明“电商费”。根据以上事实可知,原告在交纳电商费时即应知道其参加了被告公司作为中介方才享有的优惠活动,若其不认可案涉房屋优惠后的价格及该房屋优惠价格不包括其向被告公司支付的电商费,则其在转款当时即应提出异议。据此可认定原告在购买涉案房屋时,接受了被告公司的服务并出于自愿向被告公司支付电商费,系其真实意思表示,在接受被告公司服务后并根据优惠价格签订了商品房买卖合同,后因自身原因与开发商解除《商品房买卖合同》，被告公司并无过错，原告要求被告公司返还电商费依据不足,不予支持。综上原告的诉求缺乏充足的事实证据及法律依据，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回原告王家温的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，根据一审过程中双方当事人提供的证据及双方当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下： 被上诉人系唐山中南国际旅游岛投资开发有限公司的代理销售商，2017年5月被上诉人对该公司开发的中南唐山湾项目进行推广宣传销售，推广方式包括被告公司员工微信朋友圈宣传、发布销售广告的形式。2017年5月份，上诉人欲购买唐山湾的商品房，通过亲戚介绍与罗广志取得联系，于2017年5月31日在唐山中南国际旅游岛投资开发有限公司的售楼大厅与罗广志商定房价60万元，上诉人在对方提供的空白《购房认购书》上签字，并支付了1万元定金。2017年5月31日晚18时53分，开发商的直销人员王磊与被上诉人方员工李霞商定房源为19号楼1010及房屋销售价格522908元。2017年6月3日18时，上诉人在唐山湾购楼处通过pos机缴款59万元，得到两张pos机缴款收据，且售楼处人员及罗广志为上诉人出具一张手写的522908元的收据，加盖了开发商一方的印章。上诉人询问77092元电商费的事情，售楼处人员及罗广志告知上诉人系其公司内部事情。因购买人郑虹不符合沟通资格，网签合同没有通过，2017年6月24日,上诉人的弟弟王家杰代签王家温的名字，与唐山中南国际旅游岛房地产投资开发有限公司签订房屋买卖合同。后上诉人多次进行投诉，2019年11月21日，上诉人与唐山中南国际旅游岛房地产投资开发有限公司协商一致解除了该房屋买卖合同。2019年11月30日上诉人女儿与罗广志微信联系，罗广志表示77092元电商费不是中介费，电商费是买房折扣的钱退不了。 本院认为，居间服务合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案双方当事人之间并未订立书面的居间服务合同，被上诉人虽主张双方存在事实上的居间合同，但对于77092元电商费的收取，就收费主体、标准、数额、及性质等事项均未与上诉人进行任何披露和沟通，且缴费和签合同均是在开发商的售楼处完成，再有销售人员罗广志也表示该款不是中介费。故其主张本院不予采信。被上诉人所从事的微信推销、宣传等行为，系面向社会大众对欲销售房产进行的广告宣传，并非是为上诉人个人提供服务；且在商品房买卖过程中带客户选房、看房、商定价格是房产销售的必经途径；再有被上诉人作为房产开发商的代理销售商，房产销售的受益人是开发商；故一审法院认定本案双方当事人之间存在居间服务合同关系，理据不足。 上诉人与开发商之间的房屋买卖合同已经解除，所收取的房款应当全部退还。被上诉人以电商费的名义收取被上诉人77092元没有合理依据，应予以退还。被上诉人辩称所收取的款项已经转给他人，被上诉人的转款系其公司自身的处分行为，与上诉人无关。 上诉人与开发商之间房屋买卖合同的解除发生在2019年11月份，上诉人于2020年3月16日起诉，主张被上诉人返还电商费77092元，其间上诉人并未提供任何证据证实因此造成其损失的事实，故对于上诉人主张赔偿损失9000元，本院不予支持。 综上所述，王家温的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初482号民事判决； 二、被上诉人沧州市五颗星房产经纪有限公司返还上诉人王家温77092元。 三、驳回王家温的其他诉讼请求。 以上给付义务于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费976.15元，二审案件受理费1952元，均由沧州市五颗星房产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王兰英 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二一年二月一日 书记员  靳 雪