湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终18号上诉人（原审被告）：董先智，男，1962年4月22日出生，汉族，贵州省松桃县人,住贵州省松桃自治县。委托诉讼代理人：彭湖，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建永宏祥建设工程有限公司，住所地：福建省福州市永泰县章城镇富裕新村**。法定代表人：鲍才雄，该公司经理。委托诉讼代理人：田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：余永昌，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人董先智因与被上诉人福建永宏祥建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2020）湘3123民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。董先智上诉请求：撤销湖南省凤凰县人民法院于2020年儿月13日作出的(2020)湘3123民初1429号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人在用工期间构成事实劳动关系被上诉人承担用工主体责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、吴杰实质上是施工班组负责人，负责现场的管理及施工。在建设工程的施工建设过程中，施工单位为便于管理，将木工、钢筋工、泥工等工种的劳务分为若干个施工班组进行施工实属常见。上诉人等工人完成的工程质量由被上诉人对业主方负责而非由吴杰个人负责，其性质上应属于被上诉人。若永宏祥公司与吴杰系分包关系，吴杰所得报酬亦应当由永宏祥公司直接支付，而并不应其系他案外人的形式支付，上诉人吃、住均在永宏祥公司的工地内，接受永宏祥公司的管理，双方虽为未签订书面劳动合同，但上诉人已为被上诉人提供劳动，被上诉人作为受益方，双方在事实上已形成劳动关系。二、《建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”一审法院认为“永宏祥公司将桩基木桩、钢筋工等分包给包工头吴杰，吴杰招用上诉人董先智从事钢筋工工作，其性质上应属于吴杰雇佣”。一审法院上述认定变相肯定了包工头可以承接工程，有权招工并确认包工头为用工主体肯定了包工头承包工程的合法性，这显然与法律规定不符，属严重违法。三、即便永宏祥公司与吴杰系分包关系，由于建筑行业违法转包、分包情况普遍存在，当包工头出现逃跑或无力支付报酬或者农民工受工伤后包工头无法支付工伤待遇时，农民工的权益将无法得到保障。2005年5月25日劳动与社会保障部作出《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005]12号)文件，通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。出台上述文件，旨在保护农民工的合法权益，本案中的建筑企业为永宏祥公司，即便其为规避风险将桩基木工、钢筋工工作发包给不具备用工主体资格的自然人吴杰,相对于劳动者董先智，永宏祥公司依法应当承担用工主体责任。2020年6月21日，上诉人在工作过程中发生受伤害事故，根据上述文件应当由永宏祥公司承担用工主体责任，双方应构成事实劳动关系。一审法院，以双方未达成合意为由认定双方不存在劳动关系，未准确理解上述文件精神，错误的将其他劳动关系认定的构成要件与本案混为一谈，属适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。福建永宏祥建设工程有限公司答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，上诉人诉称其吃、住均在答辩人的工地内，接受答辩人的管理，双方在事实上已形成的劳动关系的事实与客观事实严重不符，不能成立。上诉人系由吴杰聘请进入工地施工，生活费由吴杰负责支付，出工时间亦由吴杰指派的李德钊进行统计和管理，答辩人与上诉人之间未形成管理和被管理的隶属关系；并且，上诉人在施工时只知道是在湖南路桥的工地上上班而不知道答辩人的存在；为此，在6月21日受伤后，上诉人曾向湖南路桥建设集团有限责任公司主张过确认劳动关系并要求工伤赔偿。其次，原判决认定答辩人从湖南路桥建设集团有限责任公司中标的凤凰磁浮文化旅游项目工程2标段项目中承包了桥梁及其他桩基础工程后，又将桩基木工和钢筋工程劳务再分包给案外人吴杰；吴杰在施工过程中，又雇佣包含上诉人在内20人进行劳务施工，安排上诉人担任钢筋工的事实。有答辩人提供的吴杰班组结算表、吴杰班组钢筋工工资表等证据加以证实，且该事实与上诉人在仲裁阶段提交的工友李德钊等人的调查笔录证实的内容是相互印证的，故原判决认定事实清楚。上诉人诉称原判决认定的上述事实变相肯定了包工头可以承接工程，有权招工并确认包工头为用工主体，肯定了包工头承包工程的合法性，的事实系上诉人自身对法律规定的曲解所致。《建筑法》第二十九条第一款、第三款是规范建筑行业承包和分包的规定，违反上述规定导致的是建设工程合同无效的问题。本案案由是劳动争议纠纷，并不是建设工程合同纠纷，即便答辩人再分包给吴杰施工的行为违反上述法律的规定，但这并不是本案的审理范围；原判决并未对答辩人的再分包行为以及吴杰承包工程的行为进行评判，符合法律规定。这里需要补充说明一点的是，吴杰作为自然人，虽不具备劳动法规定的用工主体资格，但是其符合劳务关系中的雇主身份，原判决认定吴杰和上诉人之间存在雇佣关系，而非上诉人错误理解的招工形成的劳动关系并无不当。最后，上诉人诉称根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之规定，上诉人与答辩人之间应构成事实的劳动关系主张缺乏法律依据，依法不能成立。上述通知第4条规定是对法律责任承担而非法律关系建立和确认所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。不能任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定双方存在的劳动关系。原审判决依据《劳动合同法》第三条之规定，判决答辩人与上诉人之间不存在劳动关系适用法律正确。二、上诉人要求撤销原审判决并改判确认其与答辩人在用工期间构成事实劳动关系，答辩人承担用工主体责任的上诉请求缺乏事实依据，依法应予驳回。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，上诉人由案外人即工程的实际施工人吴杰雇请，其具体工作安排与生活费发放均由吴杰负责，报酬260元一天系由上诉人与吴杰自行商定。答辩人与上诉人之间从未就上诉人从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故答辩人与上诉人并未形成具有劳动内容的权利义务关系。关于上诉人要求答辩人承担用工主体责任的上诉请求系上诉人自行增加的诉讼请求不属于二审法院的审理范围，且原审中上诉人的诉讼地位系被告，处于被诉地位，在诉讼中无任何诉讼请求，在上诉中提出新的诉讼请求违反法律规定，不应支持。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。福建永宏祥建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告永宏祥公司与被告董先智不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：湖南路桥建设集团有限公司中标凤凰县磁浮土建二标工程后，将该工程中的部分项目分包给原告永宏祥公司。原告永宏祥公司承包工程后，又将桩基的木工、钢筋工劳务再分包给案外人吴杰。吴杰在施工过程中，又雇请了被告董先智等20人进行劳务施工。2020年5月5日，被告董先智应吴杰雇请，按每天260元的报酬到吴杰从原告永宏祥公司处转包的凤凰县磁悬浮土建二标工程建筑工地从事钢筋工工作。被告与吴杰以及原告永宏祥公司之间均未签订劳动合同。同年6月21日，被告在操作机械过程中致左手拇指受伤，当日被送往铜仁市人民医院治疗。2020年9月10日，被告董先智向凤凰县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。凤凰县劳动人事仲裁委员会于2020年10月10日作出凤劳人仲案字[2020]第44号裁决书，裁决原、被告在用工期间形成劳动关系。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告在用工期间是否存在劳动关系。原告永宏祥公司主张被告董先智系案外人吴杰雇请，其公司与被告不存在劳动关系；被告董先智则主张其与原告永宏祥公司建立了劳动关系。劳动关系的认定应从从属性以及合意角度进行考虑。劳动关系的从属性，主要包括人格从属性和经济从属性。人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行受雇主指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间和给付量等等”。经济从属性是指“劳工在资历上处于相对弱势，以至于必须依赖雇主提供劳务或借以求生存，或借以寻求更多的收入，积累更多的财富”。在实践中，上述从属性则通常具化为管理标准和报酬标准，同时由用人单位向其发放劳动报酬。但本案中，被告董先智系案外人吴杰雇请，报酬亦是与吴杰商定，且其并未向本院提交相关证据证实其受原告永宏祥公司的直接管理，亦未证实原告永宏祥公司向其支付工资。故从劳动关系的从属性考虑，原告永宏祥公司与被告董先智之间不符合劳动关系的建立。劳动关系的合意是指用人单位与劳动者就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成的一致意见。虽然事实劳动关系中双方未签订劳动合同，但合意可以以口头甚至默示的方式表达出来，其建立亦应经过要约和承诺阶段。但本案中，被告董先智并未向本院提交相关证据证实原、被告双方就建立劳动关系进行协商并达成一致意见。故从合意的角度考虑，原告永宏祥公司与被告董先智之间亦不符合劳动关系的建立。综上所述，原告永宏祥公司与被告董先智之间并不符合劳动关系的建立。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告福建永宏祥建设工程有限公司与被告董先智不存在劳动关系。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告董先智承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人诉、辩意见，本案争议焦点是：上诉人董先智与被上诉人福建永宏祥建设工程有限公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者依照法律规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。根据查明的事实，被上诉人福建永宏祥建设工程有限公司以劳务分包的形式，从总承包人湖南路桥建设集团有限公司承包了凤凰县磁浮土建二标工程的桥梁及其他桩基础工程后，将其中桩基础工程的木工、钢筋工劳务再分包给案外人吴杰，吴杰雇请董先智等人到工地做工，由吴杰具体安排工作时间与工作内容，劳动报酬亦由吴杰决定。上诉人董先智并未与被上诉人福建永宏祥建设工程有限公司就劳动合同相关权利义务进行协商，双方没有订立劳动合同、建立劳动关系的合意，董先智所从事的工作并不受被上诉人安排，亦不受被上诉人公司规章制度约束，双方没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属关系，故双方不存在劳动关系。综上所述，上诉人董先智的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董先智负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二一年二月二十二日法官助理田竺青书记员张艺附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……