湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂28刑终9号原公诉机关湖北省恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖胜兰（曾用名肖兰），男，1992年5月1日出生于湖北省建始县，土家族，大专文化，无职业，户籍所在地及住址建始县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月24日被湖北省襄阳铁路公安处建始车站派出所民警抓获，次日被恩施市公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年8月5日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人肖胜兰犯诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）鄂2801刑初430号刑事判决。原审被告人肖胜兰不服，提出上诉。本院于2021年1月4日受理本案，并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查原审被告人肖胜兰的上诉理由，合议庭认为本案不属于刑事诉讼法规定的应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人肖胜兰，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。恩施市人民法院审理查明：2020年4月，湖北嘉儒汽车服务有限公司（以下简称嘉儒公司）将一辆德宝GLS400越野车准备通过以租代卖的形式卖给被告人肖胜兰。肖胜兰在2020年4月17日与嘉儒公司签订了一份《汽车代购合约书》，并向嘉儒公司支付人民币（下同）5.2万元后，谎称有急事出门要将该车开走，并约定半个月后回来双方签订租赁该车的合同和办理相关手续。同年4月19日，肖胜兰谎称该车系抵押车，经何某介绍以13万元的价格将车卖给张某2（均另案处理），该车后于2020年5月1日被转卖至福建省福州市银座汽车贸易有限公司，该公司在准备销售该车期间被民警查获。经恩施市价格认证中心认定，涉案车辆价值73万元。案发后，被告人肖胜兰的家属代肖胜兰将13万元赃款上缴恩施市公安局。涉案车辆由恩施市公安局扣押并发还嘉儒公司。原判决认定上述事实的证据有：户籍证明、归案情况说明、扣押决定书及扣押清单、发还清单、天津海关反馈恩施市公安局有关核查情况的函、微信交易账单、银行交易流水及截屏照片、汽车代购合约书、汽车销售发票、货物进口证明书、进口机动车辆随车检验单、机动车销售发票、机动车交通事故责任强制保险单、在逃人员信息登记表及撤销表等书证，恩市价刑物认定字[2020]41号价格认定书、平安行司鉴所（2020）交鉴字第Ｈ995号司法鉴定意见书，现场勘验笔录及照片、辨认笔录二份，证人李某、张某1、蒲某、邵某、黄某1、陈某、吴某、黄某2、胡某、何某、张某2的证言，被害人嘉儒公司实际控制人候大军的陈述，被告人肖胜兰的供述与辩解及讯问同步录音录像视频光盘。恩施市人民法院针对被告人肖胜兰及其辩护人的辩护意见，评判如下：(一)关于被告人肖胜兰及其辩护人提出，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查：首先，被告人肖胜兰具有诈骗的主观故意。肖胜兰在公安机关供称“用黄某1的名义付首付，买个新车，然后玩几个月就把车卖了赚钱，免得车一买来就卖，别人会以为我们直接诈骗，玩了几个月后还可以以没钱还款的名义来说。再就是用黄某1的名义买车，即便是后面把车卖了还不起款，别人也只找黄某1，不会找我。”说明肖胜兰最初就是预谋以诈骗的目的购车，具有主观故意；其次，肖胜兰隐瞒其无支付购车款能力的真相，其在公安机关供称“因为我在外面差很多钱，一共有70多万。特别是我之前把妻子、父母的信用卡都刷了，还借了花呗、借呗上的钱，还有分期乐APP上借的钱、招联金融上借的钱，还有找亲戚也借得有，这么多钱我也还不起，又怕影响一家人的征信，所以实在没办法了就想出以黄某1的名义骗个车好卖了还钱。”肖胜兰的母亲证实“肖胜兰之前经营过卤菜店、搞过投资，但是都亏了，差了些债务，将家人的信用卡、支付宝套用了大概80多万，现在每月利息大概有4000多元，已无能力还款。”肖胜兰在欠有外债无能力支付购车款的情况下，对嘉儒公司销售员自称有还款能力，隐瞒事实真相；再次，肖胜兰支付首付款后，低价将涉案车辆出售，赚取差价，并用违法所得偿还其他债务及个人挥霍，具有非法占有的目的。最后，肖胜兰支付首付款后，未办理后续抵押贷款手续，并未实际取得涉案车辆的所有权，是在明知其不具有所有权的情况下，将该车变卖。因此，肖胜兰以非法占有为目的，隐瞒事实真相诈骗公私财物，其行为构成诈骗罪。故对该辩解及辩护意见不予采纳。(二)关于被告人的辩护人提出嘉儒公司以低首付为诱饵，将该辆二手车以各种方式促销给肖胜兰，尔后在隐瞒事实真相的情况下采取报案方式，是一种销售圈套的辩护意见。经查：嘉儒公司在销售车辆的时候确有不规范行为，但其并不知道被告人肖胜兰买车的目的是支付少量首付款后将车出卖赚取差价，也不能预见该种情况的发生，故对该辩护意见不予采纳。(三)关于被告人的辩护人提出本案诸多证据不具有合法性的辩护意见。经查：1.关于公安机关先取证再立案的情况。从卷宗材料来看，公安机关于2020年5月1日16时42分对李某所作的询问笔录，是接受报案所作的询问，尔后公安机关于当日立案并无不妥；2.关于公安机关询问证人笔录上无询问人签名或仅有一人签名的情况。此类情况属于证据瑕疵，公安机关已经补正，故该证据依法应予以采信；3.关于涉案车辆价格认定。恩施市价格认证中心是政府物价主管部门依法设立的，其职责包括接受司法机关等机构的委托对刑事、民事等案件中涉及的各类标的物进行价格认证，故其所作出的价格认定结论，应予以采信；4.关于涉案车辆的来源、交易去向、车辆性质。本案中，有证据证明涉案车辆为合法进口车辆，虽然不能查清该车的一处车辆识别代号被谁、为何打磨（未篡改），以及该车在被张某2出售后再次转卖的情况，但并不影响本案被告人犯诈骗罪的定性，据以认定的犯罪金额是价格认证部门依法作出。因此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。(四)关于辩护人提出侦查机关与公诉机关对本案罪名定性不一致，批捕的罪名与起诉的罪名也不一致的问题。经查，出现侦查机关立案时、公诉机关批捕时以及最后起诉时罪名不一致，体现的是刑事案件办理中各个阶段办案人员根据所收集的证据对案件性质的认知等情况，属正常现象，且被告人是否构成犯罪、构成何罪，未经审判机关审判均不能认定。恩施市人民法院认为，被告人肖胜兰诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人肖胜兰违法所得应当予以追缴，对被害人的合法财产应当返还。被告人肖胜兰近亲属案发后退还全部赃款，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人肖胜兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、依法追缴被告人肖胜兰违法所得人民币13万元（已扣押），由扣押机关依法上缴国库。三、依法返还湖北嘉儒汽车服务有限公司的车辆识别代号、车架号为WDCDF5GE0HA800344的德宝GLS4002966CC越野车一辆（已由扣押机关发还）。原审被告人肖胜兰上诉称：其行为更符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚；其即使构成犯罪，也具有案发后退还全部赃款，涉案车辆发还被害人；系初犯、偶犯，主观恶性较小等多个从轻、减轻处罚情节，原判决量刑较重。请求二审法院依法改判或发回重审。辩护人提出：上诉人肖胜兰的行为更符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚；肖胜兰具有坦白、积极退赃等从轻量刑情节；肖胜兰二审自愿认罪认罚，要求签署认罪认罚具结书。请求二审法院从轻处罚。经本院二审查明，原判决认定原审被告人肖胜兰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人肖胜兰及其辩护人所提肖胜兰的行为更符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经审查，在案证据证实：肖胜兰在与嘉儒公司签订汽车代购合约书后，谎称有急事出门将车辆车开走，并在第三天将该车转卖他人获取财物。上述事实表明肖胜兰在签订汽车代购合约时，隐瞒了购车非自用而是转卖骗取财物的目的，从开始就没有履行合同的真实意思。因此，肖胜兰虚构事实，隐瞒真相，与被害人签订汽车代购合约，骗得了车辆，但其并不具有履行汽车代购合约的真实意思，而是为达到非法占有他人财物的目的，将骗得的车辆转卖他人，实现了骗取他人财物的意图。其行为侵犯的是被害人的财产所有权，并非汽车租赁的市场秩序，符合诈骗罪的全部构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人肖胜兰及其辩护人所提肖胜兰在二审自愿认罪认罚，请求从宽处罚的上诉理由。经审查，根据刑事诉讼法的规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、审查起诉、审判各环节。认罪认罚是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，真诚悔罪，愿意接受处罚。虽然肖胜兰在一审、二审期间均对指控的犯罪事实无异议，但对其行为性质提出了辩解，且未表示接受司法机关认定意见。因此，其行为不符合湖北省“两高三厅”《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则》（试行）第八条第(二)项的规定，不能认定为“认罪”。故本院对此不作为量刑情节予以考虑。本院认为，上诉人肖胜兰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。肖胜兰有坦白情节，依法可以从轻处罚，肖胜兰的家属退还了全部赃款，亦可从轻处罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二一年二月二十五日法官助理田永松书记员李敏书记员肖佩佩