江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终11578号上诉人（原审被告）：南京蓝昇船舶修造有限公司，住所地在南京市栖霞区八卦洲街道东江村。法定代表人：武双林,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨谨鸣，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：柳小华，女，1957年10月14日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京蓝泉港运有限公司，住所地在南京市栖霞区太新路**（蓝燕路**-5）。委托诉讼代理人：朱卫东，江苏亿诚律师事务所律师，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：韩沫，江苏亿诚律师事务所实习律师，该公司清算组组员。上诉人南京蓝昇船舶修造有限公司（以下简称蓝昇公司）因与被上诉人柳小华及原审第三人南京蓝泉港运有限公司（以下简称蓝泉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区栖霞区人民法院（2020）苏0113民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张广永独任审理。本院于2020年1月21日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。蓝昇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柳小华的一审诉讼请求或者发回重审，柳小华承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、柳小华没有股东诉讼主体资格。根据（2020)苏0113民初6785号民事判决认定的事实：蓝泉公司成立于2002年12月31日，原始股东为钱其连和柳小华；严卫系柳小华的前夫，两人于2013年离婚；蓝泉公司成立时严卫为柳小华的丈夫及部队军官，严卫和钱其连相熟。一审庭审后，蓝昇公司向钱其连核实后得知：由于在蓝泉公司设立之时，严卫身份为在职军官，因此其通过其妻子柳小华的名义持有蓝泉公司股权，实际该44%的股权为严卫持有，柳小华仅为代持。从柳小华从未参与过蓝泉公司的经营管理，也可以得到印证。因此，蓝昇公司认为柳小华不是蓝泉公司的股东，不具备本案的诉讼主体资格。二、本案应追加严卫为第三人参加诉讼。本案中，南京润泽燃油有限公司（以下简称润泽公司）虽然是蓝泉公司的控股股东，但是由于蓝泉公司股东内部之间存在争议，因此润泽公司长期并不掌握蓝泉公司的印章、财务资料等，蓝泉公司的印章、财务资料及生产经营、人员工资发放等诸多事项长期由柳小华的前夫严卫把持，由严卫实际控制。因此，蓝昇公司认为，一审判决认为蓝泉公司的印章由蓝燕公司实际控制，柳小华无法以蓝泉公司名义提起诉讼，与事实不符。柳小华提起本案股东代表诉讼有履行法律规定的前置程序的必要。因此，蓝昇公司认为，应当追加严卫为本案第三人，以利于法庭查明事实。三、退一步说，即便认为柳小华是蓝泉公司股东，提起本案诉讼已没有履行法律规定的前置程序的必要，那么柳小华主张的事项也已经超过了诉讼时效。柳小华辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。蓝昇公司认为柳小华没有股东诉讼主体资格，没有事实和法律依据。柳小华是登记股东，且经相关的判决确认了股东资格。蓝昇公司认为应追加严卫为第三人参加诉讼，没有事实和法律依据，严卫并非是蓝泉公司的股东，蓝昇公司认为其掌握蓝泉公司的印章、财务资料等没有事实依据，也与生效判决所确认的事实相违背，因此也没有必要履行股东代表诉讼的前置程序。关于诉讼时效的问题，蓝昇公司在一审中并没有提出，二审中应不予处理，且柳小华认为并没有超过诉讼时效。原审第三人蓝泉公司辩称：一、柳小华具有诉讼主体资格，其已经完成对蓝泉公司的出资，并记载在公司章程中，且有南京市栖霞区人民法院作出的（2016）苏0113民初3236号民事判决、（2019）苏0113民初6785号民事判决等法律文书确认柳小华是蓝泉公司的股东，具有诉讼主体资格。二、本案无需追加严卫作为第三人参加诉讼。（2016）苏0113民初3236号民事判决中载明，蓝泉公司的公章在蓝燕公司控制下，而非在严卫的控制下，一审判决认定的事实正确，且严卫对本案诉讼标的无独立请求权，本案处理结果与其无利害关系，故无需追加严卫作为第三人参加诉讼。三、蓝昇公司未在一审期间提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，不应支持。柳小华向一审法院起诉请求：1.判令蓝昇公司向蓝泉公司偿还2010年6月21日借款本金300万元及利息、2013年2月7日借款本金70万元及利息、2017年2月17日借款本金7492336元及利息，利息均自借款之日起计算至实际付清之日止按照约定标准计算；2.蓝昇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2010年6月21日，蓝泉公司（乙方）与蓝昇公司（甲方）签订《借款协议》，约定“甲方因生产需要，经与乙方友好协商，向乙方借款人民币300万元，该笔资金根据甲方需要由乙方一次性划转，年利息按8.3%利率计算”，落款处甲方加盖蓝昇公司公章及钱其连签名，乙方处由严卫签名。2010年6月29日，蓝泉公司向蓝昇公司转账支付300万元。2013年2月7日，蓝泉公司向蓝昇公司转账支付70万元。2016年8月10日，一审法院作出（2016）苏0113民初3236号民事判决，认定的事实如下:蓝燕公司承认其欠蓝泉公司码头费及借款7492336元。柳小华系蓝泉公司的股东，任监事，蓝泉公司的公章在蓝燕公司处存放，以致于蓝泉公司无法取得授权手续参加庭审，蓝泉公司更无法以公司名义提起诉讼主张蓝燕公司还款，柳小华提起诉讼的主体适格。判决蓝燕公司于判决发生法律效力之日起十日内向蓝泉公司支付码头费及借款7492336元。判决生效后，蓝燕公司于2017年2月17日向蓝泉公司支付7492336元。蓝泉公司于当日向蓝昇公司分三笔转账支付7492336元。2020年2月13日，一审法院作出（2019）苏0113民初6785号民事判决，认定的事实如下：蓝燕公司成立于1998年11月10日，在本区燕子矶地区租赁部队的场地从事油品经营等，原法定代表人为钱其连，现法定代表人为梁金达。2013年，以梁金达为实际控制人的相关企业收购了蓝燕公司。蓝泉公司成立于2002年12月31日，原始股东为钱其连和柳小华；严卫系柳小华的前夫，两人于2013年离婚；蓝泉公司成立时严卫为柳小华的丈夫以及部队军官，严卫和钱其连相熟。此后钱其连将其持有的蓝泉公司股份转让给了蓝燕公司，蓝泉公司的股东变更为柳小华和蓝燕公司。在梁金达控制的企业收购蓝燕公司后，梁金达控制的润泽公司（注：唯一投资人为蓝燕公司）代替蓝燕公司成为蓝泉公司的控股股东。蓝泉公司的注册资本中，柳小华占比44%，持有132万元股份；润泽公司占比56%，持有168万元股份。现蓝泉公司的法定代表人赵奎为润泽公司委派，柳小华自蓝昇公司成立后一直担任监事。蓝泉公司自成立后办公经营场所一直在蓝燕公司的蓝燕大厦内，柳小华未参与过蓝泉公司的经营，也未分红，柳小华的前夫严卫参与了蓝泉公司的经营管理。2019年蓝泉公司所在的经营场所因国家政策需要而面临拆迁并停止了经营，在当地政府的要求下，柳小华参与了蓝泉公司的拆迁谈判。2019年10月19日，当地政府和蓝泉公司签订了《拆迁补偿协议》，在拆迁补偿协议中明确所涉的管道补偿为蓝燕公司所有。……蓝燕公司拖欠蓝泉公司巨额款项，本金达到7492336元，长期不予偿还，柳小华作为监事代为提起诉讼后，法院判决蓝燕公司偿还蓝泉公司巨额款项，但蓝燕公司在将款项支付至蓝泉公司账户后，蓝泉公司又随即将款项汇入润泽公司，润泽公司的唯一投资人又为蓝燕公司……判决解散蓝泉公司。2020年4月29日，一审法院作出（2020）苏0113清申2号民事裁定书，裁定受理蓝泉公司强制清算一案。2020年5月29日，一审法院作出（2020）苏0113强清1号决定书，决定成立蓝泉公司清算组，全面接管公司。另查明，蓝泉公司未设立董事会，法定代表人赵奎担任执行董事，未设立监事会，柳小华担任监事。蓝昇公司成立于2004年3月3日，现股东为魏宝才、严卫、润泽公司。一审庭审中，柳小华向一审法院举证2013年2月7日的借款条复印件一份，载明“今借到蓝泉公司人民币柒拾万元整，用于蓝昇公司应急支付工程款，利息年利率12%，借期半年”，落款处由严卫签名，下方备注“按结算收回”，并由钱其连签名。柳小华陈述，梁金达没有收购蓝燕公司和蓝昇公司之前，蓝昇公司的股东为严卫、钱其连、魏宝才，蓝泉公司的股东为钱其连和柳小华，严卫参与管理蓝泉公司，严卫和钱其连是战友关系，所以该欠条上严卫代表蓝昇公司签字确认借款，钱其连代表蓝泉公司签字确认同意出借。该借条原件在会计刘俊花处，由刘俊花拍照发给严卫，柳小华从严卫处获取。蓝昇公司从未向蓝泉公司支付过利息，也未归还过欠款。蓝泉公司陈述，蓝泉公司强制清算期间，其联系会计刘俊花对该账本进行核实，刘俊花认可其持有该借条原件，并拍照发送给清算组，但是原件一直未移交给清算组。柳小华若向蓝泉公司相关内部权力机构要求主张蓝昇公司还款，因蓝泉公司的公章由蓝燕公司持有，即使蓝泉公司准许，也无法以蓝泉公司名义提起诉讼，蓝昇公司由蓝燕公司实际控制，蓝燕公司不可能让蓝泉公司提起针对自己的诉讼，故柳小华提起本案股东代表诉讼无履行法律规定的前置程序之必要。一审法院认为：蓝泉公司与蓝昇公司于2010年6月21日签订《借款协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且蓝泉公司于2010年6月29日向蓝昇公司支付300万元，故该借款协议依法成立并生效，一审法院确认蓝昇公司欠蓝泉公司借款本金300万元及按照年利率8.3%计算的利息。虽然2013年2月7日的借款条仅有复印件，但结合蓝泉公司清算组向会计刘俊花核实的情况，以及蓝泉公司于2013年2月7日向蓝昇公司转账70万元的事实，一审法院确认蓝昇公司欠蓝泉公司70万元及按照年利率12%计算的利息。根据（2016）苏0113民初3236号民事判决书以及2017年2月17日的转账凭证，一审法院确认蓝昇公司欠蓝泉公司借款7492336元以及按照中国人民银行同期贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。根据（2019）苏0113民初6785号民事判决书和（2016）苏0113民初3236号判决书认定的事实可知，蓝泉公司和蓝昇公司的控股股东均为润泽公司，而蓝燕公司为润泽公司的唯一股东。介于几个公司的关系，蓝昇公司于2010年和2013年向蓝泉公司的借款，蓝泉公司至今未予以主张，而蓝燕公司按照一审法院民事判决书向蓝泉公司归还借款7492336元的当日，款项又从蓝泉公司支付至蓝昇公司，且蓝昇公司至今尚未还本付息，故蓝昇公司的行为侵犯了蓝泉公司的合法权益，给蓝泉公司造成了损失。柳小华作为蓝泉公司的小股东及监事，在蓝泉公司怠于行使权利且由蓝燕公司实际持有蓝泉公司公章的情况下，有权代表公司提起股东代表诉讼，主张蓝昇公司向蓝泉公司返还借款。虽然蓝泉公司现已进入强制清算程序，但是柳小华提起本案诉讼系在此之前，故一审法院确认柳小华的诉讼主体适格。蓝昇公司未举证证明其向蓝泉公司归还过借款或利息，故一审法院根据柳小华的主张确认蓝昇公司应当履行的还款义务如下：返还借款300万元及自2010年6月29日起至实际付清之日止按照年利率8.3%的标准计算的利息；返还借款70万元及自2013年2月7日起至实际付清之日止按照年利率12%计算的利息；返还借款7492336元以及自2017年2月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算、以2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决如下：南京蓝昇船舶修造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还南京蓝泉港运有限公司借款300万元及自2010年6月29日起至实际付清之日止按照年利率8.3%的标准计算的利息；返还借款70万元及自2013年2月7日起至实际付清之日止按照年利率12%计算的利息；返还借款7492336元以及自2017年2月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算、以2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88954元，减半收取44477元，由蓝昇公司负担。一审法院认定的事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，蓝昇公司提供以下证据：1.南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会仲裁通知书一份和两份书面证明（复印件），证明严卫在蓝泉公司任总经理职务，且实际控制蓝泉公司，是本案利害关系人。2.2018年3月至12月的工资核算表（复印件），证明严卫远超其所称的总经理职务范围，是蓝泉公司的实际控制人。3.（2019）苏0113民初6785号、（2019）苏0113民初6424号判决书，证明柳小华实际代严卫持有股份，其不具有实质的股东资格，不具备本案主体资格。柳小华质证称：1.对仲裁通知书的真实性无异议，但没有仲裁决定确认蓝昇公司主张的事实，也不能达到蓝昇公司所称的严卫是蓝泉公司实际控制人的证明目的。对两个个人的书面证明的真实性无法确认，应以仲裁决定认定的事实为准，即使严卫是总经理，也不能达到上诉人的证明目的。2.对工资核算表的真实性、关联性不予认可，因为无原件核对。3.对6785号判决书的真实性予以认可，但证明目的不予认可。该判决证明了柳小华具有股东资格。6424号判决并未生效，正在上诉过程中，因此不能达到蓝昇公司的证明目的。蓝泉公司质证称：1.对仲裁通知书真实性无异议，两份证明形式的真实性没有异议，对于严卫和蓝泉公司之间的劳动纠纷，已由法院审理。2.对工资核算表的真实性不确认，即使该证据真实，也与本案无关。3.对两份判决书的真实性无异议，恰恰证明了柳小华的股东身份，6424号判决柳小华已提出了上诉。蓝泉公司提供以下证据：1.蓝泉公司工商内档、蓝泉公司章程。2.（2019）苏0113民初6785号民事判决、（2020）苏0113清申2号民事裁定、（2016）苏0113民初3236号民事判决，证明柳小华是蓝泉公司的股东，蓝泉公司被蓝燕公司控制。蓝昇公司质证称对证据的真实性均无异议，柳小华是否是蓝泉公司的股东是本案的争议焦点，蓝燕公司控制蓝泉公司的时间段没有明确。柳小华质证称对证据的真实性予以认可，证明目的也认可。（2016）苏0113民初3236号案件中，柳小华也是以公司股东及监事的身份，针对蓝燕公司损害蓝泉公司的权益提起的股东代表诉讼，标的数额是相同的，该判决书确定的蓝燕公司偿还蓝泉公司749万余元，也就是本案一审中柳小华主张蓝昇公司返还蓝泉公司的款项，该款项是由3236号案件判决被执行后，由蓝燕公司返还给蓝泉公司，在当天又直接以借款的名义转给了蓝昇公司，蓝昇公司到目前为止仍然没有归还给蓝泉公司。本院认证意见：蓝昇公司提供的证据，与本案二审争议焦点无关，本院不予采纳。蓝泉公司二审中提供的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.柳小华能否提起本案诉讼。2.本案应否追加严卫为第三人参加诉讼。3.蓝昇公司应否承担本案的还款责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第二十四条第一款规定，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。本案中，柳小华系蓝泉公司工商登记的股东，持股44%，又系蓝泉公司的监事，在蓝昇公司收到蓝泉公司借款拒不归还的情况下，蓝昇公司的行为损害了蓝泉公司合法利益，依照上述规定，柳小华有权向人民法院提起本案诉讼，蓝昇公司上诉称柳小华无权提起本案诉讼，与上述法律和司法解释的规定相悖，本院不予支持。就第二个争议焦点问题，柳小华在本案中提起股东代表诉讼，要求追究蓝昇公司的法律责任，严卫并无必要作为第三人参加本案诉讼，蓝昇公司主张应追加严卫为第三人，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。就第三个争议焦点问题，柳小华已在诉讼中提供了借款协议、借条、转款凭证等证据足以证明蓝昇公司收到了蓝泉公司出借的款项，蓝昇公司拒不归还，应承担归还本息的责任。蓝昇公司一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出该抗辩，本院不予采纳。综上所述，蓝昇公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88954元，由蓝昇公司负担。本判决为终审判决。审判员  张广永二〇二一年二月二十六日法官助理杨源书记员唐姮鑫