宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终158号 上诉人（原审被告）：宁夏天鸿食品有限公司。住所地：宁夏隆德县。 法定代表人：许海峰，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：高中旺，男，1973年10月19日出生，汉族，小学文化，农民，住甘肃省静宁县。 委托诉讼代理人：孙刚，宁夏泰思律师事务所律师。代理权限:一般代理。 上诉人宁夏天鸿食品有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人高中旺装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院(2020)宁0423民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏天鸿食品有限公司上诉请求：1.请求二审依法撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2020)宁0423民初946号民事判决中的第一项判决内容，即上诉人宁夏天鸿食品有限公司支付被上诉人高中旺装修工程款218953元；我公司承担2至3万元。2.请求二审法院依法判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院违反审判程序，认定事实错误，适于法律错误，对本案争议事实真伪不明的情况，没有对案件的争议焦点作出事实认定，即作出判决，存在枉法裁判，主要理由如下：第一，一审法院违反审判程序，一审期间，上诉人于2020年10月20日向一审法院申请对涉案工程面积及办公楼装修质量进行鉴定，一审法院于2020年12月28日告知上诉人撤回鉴定进行调解，只有把鉴定申请撤回才能组织双方进行调解，如果调解不成可以再次提起鉴定。上诉人相信了一审法院告知的程序，撤回鉴定申请。一审法院于2020年12月30日上午组织双方进行调解，调解不成功，2020年12月30日下午，上诉人向法院提交了部分证据，法院没有答复。2020年12月31日早晨上诉人准备提交鉴定申请时，被一审法院通知判决书已出，马上来取判决书，必须当日过来领取判决书。上诉人领取判决书后，发现一审判决书中在认定事实处有“因鉴定机构对被告申请鉴定的事项无法作出鉴定，被告撤回鉴定申请”。一审法院的上述行为严重违反了民事诉讼法的相关规定，请求二审法院依法予以纠正。第二，一审法院认定事实错误。一审法院把“宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表”，认定是上诉人与被上诉人对涉案工程的结算表，并以此作出判令上诉人向被上诉人支付218953元装修工程款存在明显错误，请求二审法院依法审理并作出正确判决。一审庭审时，上诉人已多次向法庭说明“宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表”是双方对办公楼的装饰装修工程的一个预算标准，装修项有预算数量和价格约定，装修总价不能超过45万元，双方对涉案工程并没有进行过验收、结算，任何时候都能按预算表核实工程量，而且被上诉人在调解时也承认，预算表中的日期是其亲自填写的，上诉人在预算表上提出的装修要求也被自己涂抹了，一审法院却对此置之不理，仍认为预算表就是结算表，在涉案的办公楼工程面积及装修质量不明的情况下，以预算表为结算表作为依据错误判决。第三，一审法院适用法律错误。一审时，被上诉人自认其没有给办公楼安装花洒、洗面池应当扣除15000元，但一审法院在作出判决时并没有扣除这15000元，只是粗暴地以涉案工程的总预算价格减去上诉人已支付的工程款，就得出了上诉人应当再给被上诉人支付装修费用金额。一审法院偏倚被上诉人、错误适用法律的行为严重地损害了上诉人的利益。综上所述，一审法院判令由上诉人支付被上诉人装修工程款218953元存在明显错误，为了维护上诉人的合法权益，特依法上诉至贵院，望查明事实，判如所请。 高中旺辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 高中旺向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付装修工程款287507.40元；2.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年5月，原告与被告达成口头协议，约定被告将其1-3号车间（含补充装修的展台）及办公楼装修工程承包给原告施工。施工结束后，双方进行了结算，1-3号车间（含补充装修的展台）装修工程价款为388953元（包括展台工程价款11000元），办公楼装修工程价款为450000元。2017年5月29日至2020年1月18日，被告先后支付原告装修款620000元。2020年10月20日，本院依被告申请，委托相关鉴定机构对原告装修的涉案工程面积及办公楼装修质量进行鉴定，因鉴定机构对被告申请鉴定的事项无法作出鉴定，被告撤回鉴定申请。上述事实，有当事人陈述、原告提供的宁夏天鸿食品有限公司1-3号车间结算表、宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表、被告提供银行电子回单及转账记录、证人证言在卷佐证。一审法院认为，原、被告口头达成的装饰装修合同系双方真实意思表示，合法、有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。原告已按照约定履行了为被告装修车间及办公楼的义务，被告应按约定全面履行支付原告装修工程款的义务。被告不按约定支付原告装修款的行为，已构成违约，应承担违约责任。关于1-3号车间及补充装修展台装饰装修工程价款数额的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”据此，原告主张432507.40元（383267.40元＋49240元），被告认可388953元（377953元＋11000元），因原告对其主张的超额部分工程款未提供相应证据证明，故对1-3号车间及补充装修展台装饰装修工程价款确认为388953元。关于办公楼的装饰装修工程款数额的问题。双方已结算并签字确认为450000元，本院予以确认。被告应付原告装饰装修工程款838953元，除被告支付工程款620000元外，被告再支付原告剩余工程款218953元。关于被告以原告装饰装修的该工程面积及质量有瑕疵以及工程价款未结算的辩解意见，因被告未提供证据证明，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏天鸿食品有限公司于判决生效后十日内支付原告高中旺装修工程款218953元；二、驳回原告高中旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2806元，由原告高中旺负担757元，被告宁夏天鸿食品有限公司负担2049元。 本院二审期间，上诉人天鸿公司围绕其上诉请求向本院提交了二组证据，证据一、微信截图一份，证明一审法院法官与我公司员工之间的谈话，要求先把鉴定申请书撤回，进行调解的事实。证据二、宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表一份，证明预算表上工程数量和实际施工数量不一致。本院组织当事人对证据进行了质证。高中旺质证意见，上诉人提供的证据一不属于二审期间的新证据，原审法院的审理程序合法。对证据二系双方就办公楼装修所需材料预算后上诉人法定代表人确认装修固定价款为45万元，上诉人法定代表人签字确认，且该事实在原审庭审过程中，上诉人予以认可。1-3号车间装修工程383267.4元已付，双方无争议。高中旺未向本院提交新证据。本院认为，对证据一，天鸿公司申请对案涉工程装修质量进行鉴定，经一审法院与鉴定机构初步联系，该案质量鉴定无法完成，天鸿公司撤销了鉴定申请。其自愿申请撤销，系对其民事权利的处分，但在一审法院调解未达成协议下，天鸿公司也再未申请鉴定，且微信截图双方均未到庭，无法核实，对该证据本院不予采信。对证据二、该证据不能证实预算表上工程数量和实际施工数量不一致，且天鸿公司的委托诉讼代理人在一审庭审中对高中旺回答办公楼总价款45万元无异议，故该证据达不到其证明目的。 二审经审理查明，上诉人天鸿公司的尚欠被上诉人高中旺装修办公楼工程款203953元，其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审认定事实及法律是否正确。 关于第一个争议焦点，一审中，天鸿公司申请对高中旺装修的面积及办公楼装修质量进行鉴定，经一审法院与鉴定机构联系，该案质量无法完成，经法院多次与申请人沟通，双方自愿协商处理该案，天鸿公司撤销了鉴定该案。一审法院经调解双方未达成调解协议，天鸿公司亦未再申请鉴定。一审法院即作出判决，程序合法，并无不当。上诉人天鸿公司的该上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点，上诉人天鸿公司办公楼装饰装修工程款数额，被上诉人高中旺提交的证据宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表可以证实，虽然该表为预算表，但天鸿公司法定代表人许海峰在该表签字确认总价45万元，且一审庭审中被上诉人高中旺申请出庭的证人陈述及天鸿公司的委托诉讼代理人对该办公楼装修款为45万元无异议的陈述，一审确定天鸿公司办公楼装饰装修工程款结算价格为45万，认定正确，本院亦予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……。”案涉装饰装修工程已完工，天鸿公司已使用，根据上述法律条款规定，其以办公楼工程面积及装修质量不明，认为原判以预算表为结算表作为依据的理由不能成立。二审中经询问双方当事人，均认可一审判决中装修工程款未扣除未安装的花洒、洗漱台款15000元，本院予以纠正。故天鸿公司尚欠高中旺装修工程款203953元。一审认定基本事实清楚。天鸿公司该上诉理由部分成立，对其主张部分予以支持。一审适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》处理本案并无不当，适用法律正确。 关于上诉人天鸿公司申请本院对办公楼工程量进行鉴定的问题。天鸿公司在二审中提出对高中旺已实际完成办公楼施工的项目工程量进行司法鉴定。其在一审中未提出鉴定该项目，二审中又未在举证期限内提出，根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”，天鸿公司在本院指定的举证期限内未提出鉴定申请，且一审中天鸿公司法定代表人在询问笔录中陈述：“办公楼核算工程量后，没有做结算。”，可以证实双方对办公楼装饰装修的工程量已进行了核算，只是未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”。一审中，高中旺提交的天鸿公司法定代表人签字确认的“宁夏天鸿食品有限公司办公楼预算表”，在天鸿公司未提供其他证据证实工程量的情况下，本院结合双方当事人的陈述，以此表确定涉案工程量。故本院对天鸿公司申请对办公楼工程量鉴定不予准许。 综上所述，天鸿公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2020)宁0423民初946号民事判决第二项“二、驳回原告高中旺的其他诉讼请求。”； 二、变更宁夏回族自治区隆德县人民法院(2020)宁0423民初946号民事判决第一项“一、被告宁夏天鸿食品有限公司于判决生效后十日内支付原告高中旺装修工程款218953元。”为“上诉人宁夏天鸿食品有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人高中旺装修工程款203953元。”； 三、驳回被上诉人高中旺一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2806元，由上诉人宁夏天鸿食品有限公司负担1992元，被上诉人高中旺负担814元；二审案件受理费4584元，由上诉人宁夏天鸿食品有限公司负担4263元，被上诉人高中旺负担321元。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二一年二月二十日 书记员  侯 荣