福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终103号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**。 负责人：吴启凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑泽建，福建汇成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婧，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢某1，男，2004年1月4日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 法定代理人：谢某2，男，1977年11月16日出生，汉族，住福建省福州市长乐区，系谢某1父亲。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块**** 负责人：李振胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈锦水，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 原审被告：陈兰芳，男，1965年1月9日出生,汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称“人保财险福州分公司”）因与被上诉人谢某1、原审被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司、陈兰芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险福州分公司的委托诉讼代理人郑泽建和被上诉人谢某1的法定代理人谢某2、原审被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司的委托诉讼代理人陈锦水、原审被告陈兰芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保财险福州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由谢某1承担。事实和理由：一、一审法院认定的残疾赔偿金是错误的，谢某1的残疾赔偿金的诉讼主张不应予以支持。首先，人保财险福州分公司认为谢某1的伤残等级并不成立，理由如下：1、谢某1事故发生后，来人保财险福州分公司处理赔时，据人保财险福州分公司的医疗岗查体，并不存在张口度受限的情形；2、根据《鉴定意见书》“四、鉴定过程（三）查体所见部分记录，被鉴定人：张口度受限，属尽力张口时，上下切牙间仅可置入垂直并列之示指、中指，为张口度Ⅰ度受限”，根据前述记录，仅能得知被鉴定人此时张口能力可置入其食指和中指，但对于该张口程度是否达到被鉴定人当时张口能力的极限以及作出相应认定的依据，该《司法鉴定意见书》的制作明显不合法也不合理；3、即使谢某1的伤残成立，但根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.2.27，张口度Ⅰ度为十级伤残，该《鉴定意见书》提供的鉴定结论也是明显错误的。其次，人保财险福州分公司在一审阶段的举证期限内向一审法院提出了伤残重新鉴定申请，（具体理由详见《伤残重新鉴定申请书》），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定结论明显依据不足的;（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，一审法院应当依法启动重新鉴定，残疾赔偿金的认定应当依据重新鉴定的结论来确定。因此，一审法院在没有查清事实的情况下，径直认定谢某1的九级伤残成立，属于事实认定不清，适用法律不当。二、一审法院认定的营养费、精神损害抚慰金是错误的。根据人保财险福州分公司的前述理由，谢某1的伤残等级是无法成立的，因此营养费、精神损害抚慰金也不应当予以认可。综上，一审法院认定属于事实认定不清，适用法律错误，为此，恳请贵院支持人保财险福州分公司的上诉请求，撤销一审判决，并依法改判。 谢某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。 中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司述称，（一）鉴定程序违法：1.单方委托：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。该份鉴定意见的鉴定过程未通知车方或保险公司参与。2.鉴定材料未经质证：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。（二）鉴定事实不合理：1.谢某12019年7月25日的出院记录的入院情况记载：“开口轻度受限，约2.5ｃｍ。开口型正常。”，出院情况记载：“开口轻度受限，约3.0ｃｍ。开口型正常。”而2019年12月7日的谢某1鉴定查体显示张口受限，属尽力张口时，上下切牙间仅可置入垂直并列之示指、中指，为张口受限Ｉ度。张口度比出院时更差，不符合伤情恢复规律。2.福建行健司法鉴定所鉴定谢某1遗留张口受限Ｉ度，根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.2.27条之规定，张口度受限Ｉ度应为十级伤残，张口度受限Ⅱ度才达九级伤残，福建行健司法鉴定所认定谢某1属于九级伤残无法律依据。综上，我方依据我国《民事诉讼法》的相关规定，恳请二审法院依法撤销一审法院的错误判决，依法改判或发回重审。 陈兰芳述称，没有意见。 谢某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令人保财险福州分公司、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司、陈兰芳赔偿谢某1损失273990元（其中医疗费47388.14元、护理费7672.5元、住院伙食补助费2150元、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金182480元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元、后续治疗费18000元），精神抚慰金等由人保财险福州分公司在交强险有责赔偿范围内先行赔偿；不足部分，由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在商业险赔偿范围内赔偿，仍还有不足部分，由陈兰芳予以赔偿。2、本案诉讼费用由人保财险福州分公司、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司、陈兰芳承担。 一审法院认定事实：2019年6月23日19时46分左右，陈兰芳驾驶闽ＡＶ××××小型轿车，沿201省道由松下往长乐方向行驶至长乐区江田镇工业路与南新路交叉路口左转弯进入南新路时，与骑二轮自行车沿南新路正常行驶的谢某1发生碰撞，造成谢某1受伤、两车受损的交通事故。福州市长乐区公安局交通警察大队作出交通事故认定书认定：陈兰芳负事故全部责任，谢某1无责任。 事故发生后，谢某1被送往长乐区医院住院治疗抢救，次日转到福建医科大学附属第一医院抢救，2019年6月27日入住院治疗39天，出院时医嘱建议：ｌ、门诊复诊；2、继续行张口训练；3、一年后取出内固定手术。 人保财险福州分公司对事故发生经过及责任认定无异议，确认事故发生时闽ＡＶ××××车辆在其公司投保交强险，其公司在事故发生后已向谢某1垫付10000元。 中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司对讼争事故发生经过及责任认定无异议，确认事故发生时陈兰芳所驾驶车辆在其公司投保限额为1000000元第三者责任商业保险，事故发生后，其公司已向谢某1垫付了29338元。 2019年12月17日，谢某1的父亲谢某2委托福建行健司法鉴定所对谢某1的伤残程度、营养期、护理期及后续治疗费用进行评定。2019年12月23日，福建行健司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢某1的伤残程度为九级伤残。2、谢某1的人身损害营养期为90日、护理期为50日。3、谢某1的后续治疗费用为18000元。 诉讼过程中，谢某1确认人保财险福州分公司已向其垫付了10000元、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司已向其垫付了29338元。 对谢某1所诉请的损失，一审法院予以确认为254460.64元【其中：1、医疗费47388.14元。2、护理费7342.5元（165元／天×39天＋出院后护理费165元／天×50%×11天）。谢某1未提供护理人员及其具体收入情况，一审法院予以参照上一年度与护理行业相近的居民服务行业职工平均工资标准予以按谢某1所主张的165元／天确定护理费。谢某1的伤情经鉴定护理期限50天，其住院期间已计算39天（谢某1所主张的在重症病房期间，因该期间系由医院专门人员进行看护，护理人员并无法对患者进行护理，故对该期间护理费，一审法院未予认定，住院伙食补助费天数理由与此相类），一审法院确定其出院后仍需要护理天数为11天。因谢某1未提供其出院后的护理依赖程度，一审法院依部分护理予以确定护理费。3、住院伙食补助费1950元（50元／天×39天）。4、营养费2700元（30元／天×鉴定意见确定的营养期90天）。5、交通费酌定800元。6、伤残赔偿金182480元（45620元／年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金酌定10000元。8、后续治疗费用另行主张。因后续治疗费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。9、鉴定费1800元。谢某1为支持其诉请自行委托申请鉴定并支出鉴定费2600元，其中800元为确定后续治疗费用的鉴定费用，因谢某1未采用与此相关的鉴定意见支持谢某1对后续治疗费用的诉请，故与此相关的鉴定费用800元应由谢某1自行承担】。 一审法院认为，讼争交通事故业经公安机关作出事故认定，且事故各方当事人均未表示异议，一审法院予以确认。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，陈兰芳对事故的发生负全部责任，陈兰芳事故发生时所驾驶车辆在人保财险福州分公司投保交强险，谢某1在本案诉请的损失中并无财产部分的损失，故一审法院判决人保财险福州分公司在交强险限额内赔偿谢某1120000元。对谢某1超出交强险限额部分的损失，因陈兰芳事故发生时所驾驶车辆在中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保商业三者险，且赔偿额在商业三者险限额内，故一审法院判决由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司予以赔偿。人保财险福州分公司、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在事故发生后向谢某1垫付的款项应在各自应承担的赔偿总额中予以扣减。 保险公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解。因对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人并无过错，保险公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对保险公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解不予采纳。鉴定费系交通事故受害人在事故发生后为确定其损失而产生的必要费用，保险公司关于该费用不应由其承担的辩解，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿谢某1110000元（已扣减中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司向谢某1垫付的10000元）。二、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决生效之日起10日内赔偿谢某1105122.64元（已扣减中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司向谢某1垫付的29338元）。三、驳回谢某1的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5409.8元，减半收取计人民币2704.9元，由谢某1负担441.9元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担1250元，由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担1013元。 二审中，人保财险福州分公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 本院认为，人保财险福州分公司工作人员并不具备相应的伤残鉴定资格，其进行的复勘工作也未严格遵循相应的程序规则和原理，其形成的复勘记录并不能构成否认鉴定意见的依据。因此，人保财险福州分公司提交的《复勘视频截图照片》及《复勘视频》等证据，本院不予采信。 根据现有证据，结合当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，谢某1因本次事故导致左侧髁骨骨折，经治疗后存在张口受限Ｉ度，构成颌关节功能障碍，符合《人体损伤致残程度分级》之5.9.2.22“颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍”的定残标准。本案鉴定机构据此评定的谢某1的伤残程度为九级伤残的鉴定意见分析合理、依据充足。一审依照该鉴定意见认定的残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等，均符合法律规定，予以维持。福建行健司法鉴定所具有与本案鉴定事项相应的鉴定资格，人保财险福州分公司亦未提供证据证明该鉴定所存在鉴定程序违法等不能作为证据使用的情形，一审法院不予准许重新鉴定，并无不当。人保财险福州分公司关于本案鉴定意见存在错误的主张，本院不予采信。 综上所述，人保财险福州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5409.80元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雅典 审 判 员 缪 羽 审 判 员 庄彩虹 二〇二一年二月二十日 法官助理 陈建彪 书 记 员 方 欢