安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终21号 上诉人（原审原告）：姚艳丽，女，1973年7月14日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：刘金平，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡兴胜，男，1964年7月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：朱晓磊，安徽华扬律师事务所律师。 上诉人姚艳丽因与被上诉人胡兴胜不当得利纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 姚艳丽上诉请求:一、撤销一审判决,改判被上诉人返还上诉人不当得利68万元及利息;二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决对于上诉人的举证责任分配不当。根据《民法总则》第一百二十二条:因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益”。不当得利其构成要件有四:受有利益、致人损害、受有利益和致人损害之间有因果关系和无法律上的原因。 本案中,上诉人姚艳丽于2016年5月23日通过前夫沈跃忠向被上诉人胡兴胜转款68万元的初始原因系用于退缴其e租宝案件中个人违法所得,但该款因胡兴胜擅自挪用而没有替姚艳丽缴纳到公安机关退赃,依据办案单位要求姚艳丽于2016年9月6日又委托弟弟姚永进向蚌埠市经侦支队退款67万元用于退赃。给姚艳丽造成了资金损失。胡兴胜将该款用于案外人董浩退赃,构成获益方。姚艳丽不得不再次从他处筹措资金退赃造成的损失,与胡兴胜的行为存在直接因果关系。前述事实上诉人作为原告均已完成举证。对于胡兴胜取得诉争68万元是否存在合法根据,上诉人认为该举证责任应由胡兴胜作为获益方完成。理由是:本案属于给付型不当得利,姚艳丽作为原告需对给付的初始原因和基础法律关系予以证明,姚艳丽提交了刑事侦查卷宗材料已经证明了68万元转款的初始事实原因是为自已退赃。而胡兴胜却违背该初始原因挪用姚艳丽所出资金为董浩退赃致使姚艳丽的转款目的未能实现,姚艳丽作为原告的举证责任已经完成。作为被告胡兴胜应就其款项挪用的事实和理由有没有合法根据予以举证。因姚艳丽没有法定义务替董浩退赃,也没有需要两次退赃的法律义务。公安机关只要求姚艳丽退赃67万元。姚艳丽第二次业已退赃67万元。因此、胡兴胜占用其收取的姚艳丽第一次的退赃款项是没有合法根据的。胡兴胜受益的合法根据是否存在理应由胡兴胜来证明。原审判决认为姚艳丽作为原告应对胡兴胜取得诉争68万元没有合法根据承担举证证明责任的法律适用错误。二、原审对于案外人债权认定事实不清、证据不足,属于违反法定程序。原审依据证人董浩等人的证言和银行流水,间接认定了本案原告姚艳丽与案外人董浩存在债权债务关系是证据不足,事实不清，且违反法定程序。首先,鉴于董浩是胡兴胜的儿子,又是本案利害关系人,其他几位证人均属于身份关系特殊和有利害关系,其证言均不可信。胡兴胜提供的胡泽等人的173万元转款银行流水均仅能说明是单笔资金往来流水记录,这173万元中尚有2015年6月10日胡泽账户转款49万元属于姚艳丽从董浩处获取的。租宝案件违法所得。对于除此之外的资金,胡兴胜并没有其他有效证据证明资金往来原因事实和基础法律关系。其次,姚艳丽根本不认可其对董浩负有债务,并当庭说明上述资金往来的原由是案外人董浩委托姚艳丽为其购买银行承兑汇票的、所购银行承兑汇票均已交付董浩,即时结清,双方之间并无其他债权债务,同时提交了刑事侦查卷宗材料为证。故,仅凭173万元的流水和董浩个人陈述是不能证明案外人董浩对姚艳丽享有173万元合法债权的。案涉的68万元款项就是姚艳丽在e租宝案发后对自已这部分违法所得的退赃,根本不存在向董浩返还投资款的所谓事实。董浩并非本案当事人,其与本案原告如若有债权债务纠纷也不在本案审理范围。对于上述并不确定的事实,原审法院却未经合法程序即作出认定。对胡兴胜辩称68万元是案外人董浩转给姚艳丽173万元当中的部分返还”的辩解意见予以采信显然是间接认定了案外人董浩对姚艳丽享有173万元的合法债权,该认定显然欠缺事实依据和法律依据,严重违反法定程序,变相剥夺了上诉人的诉权,损害上诉人的诉讼利益。三、原审法院认定胡兴胜与董浩财产混同属于适用法律错误。董浩在案涉资金往来期间已经结婚成家立业,董浩夫妻双方均有工作和独立的收入。对于家庭成员之间共同财产的认定,要么依据法定,要么依据合法约定。董浩与胡兴胜之间仅为父子,且董浩已成年独立生活,并非财产混同法定情形。胡兴胜并没有提供证据证明其个人财产和夫妻财产与董浩个人财产和夫妻财产均混同的事实或约定。原审主观认定董浩与胡兴胜之间因父子关系即财产混同是没有事实依据和法律依据的。综上所述,上诉人认为原审法院判决认定事实不清、证据不足,适用法律错误,且违反法定程序。故依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定,提起上诉,请求贵院依查明事实之后依法改判,支持上诉人的上诉请求。 胡兴胜辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。二、上诉人无权要求被上诉人返还68万元。三、根据上诉人的上诉状，表明2016年9月6日其通过自己弟弟姚永进向蚌埠市经侦支队退款67万元。四、上诉人未能充分举证证明欠缺涉案赃款已经返还给董浩。综上，上诉人当初收到董浩170余万元的赃款并没有实际返还给董浩，反而用诉讼的方式来要求其被上诉人进行不当得利返还，此行为明显属于虚假诉讼，就算是退还赃款也应该是上诉人将自己收到董浩转账给其剩余的金额退还给公安机关，而不是自己所得，请求法院查清案件事实，对上诉人未退还的赃款进行追缴。 姚艳丽向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告68万元；2.判令被告支付占用资金利息（以68万元为基数，自2016年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3.被告承担本案全部诉讼费、保全费、保险费、律师费等诉讼费用。 一审法院认定事实：胡兴胜系姚艳丽的姨表叔。胡兴胜儿子董浩曾在安徽钰诚融资租赁有限公司任职。2015年4月和2015年11月，姚艳丽伙同董浩将获取的六安市皖兴羽绒有限公司、合肥达凯工贸有限公司的基础资料，分别提供给安徽钰诚融资租赁有限公司第一事业部、第三事业部，均被制作成虚假融资租赁债权项目在“e租宝”网络平台发布，参与非法集资9900万元，董浩获得2%的“好处费”后，从中分给姚艳丽67万元。2015年6月10日、2015年6月16日、2015年7月21日，董浩通过胡泽账户向姚艳丽分别转款49万元、47万元、30万元，2015年6月26日，董浩通过其母亲董一梅账户向姚艳丽转款47万元，以上合计173万元。2016年5月23日，董浩涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被取保候审。同日，姚艳丽通过其前夫沈跃忠银行卡账户向胡兴胜转款68万元。次日，胡兴胜将该笔款项用于缴纳董浩的取保侯审保证金。2016年8月24日，姚艳丽被刑事拘留。2016年9月6日，姚艳丽通过姚永进的账户退缴违法所得67万。2016年9月8日，姚艳丽被取保候审。 一审法院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。作为原告，姚艳丽应当对胡兴胜取得诉争的68万元没有合法根据承担举证证明责任。原告提供的招商银行户口历史交易明细表及2016年8月26日沈忠跃的《询问笔录》只能证明诉争的68万元系由其汇入，但其未提供有效证据证明转款该68万元的目的是用于退缴其个人违法所得。被告辩称原告将该68万元转给被告，是对董浩通过胡泽、董一梅账户向原告转款173万元董浩的涉案赃款的部分返还。为此，被告提供了胡泽、董一梅的转账凭证，且胡泽、董一梅、董浩也作为证人出庭作证，而原告未能对胡泽、董一梅向其转款173万元的原因进行说明，故对被告的该辩解意见，予以采信。原告虽称董浩并非本案当事人，不能混淆本案原、被告主体之间的法律关系及权利义务内容，但被告与董浩系父子关系，在财产上存在混同具有合理性，且董浩在原告向其转款68万元的当日被公安机关进行讯问，由其父亲代替其索要诉争款项也在情理之中。综上，原告并不能证实胡兴胜取得该款没有合法根据，应承担举证不能的法律后果。对原告要求被告返还68万元及利息的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告姚艳丽的诉讼请求。案件受理费11704元，减半收取计5852元，由原告负担。 对一审查明的事实，胡兴胜没有异议。姚艳丽对一审认定的“2015年6月10日、2015年6月16日、2015年7月21日，董浩通过胡泽账户向原告分别转款49万元、47万元、30万元；2015年6月26日，董浩通过其母亲董一梅账户向原告转款47万元，以上合计173万元。”认为是董浩主张的案外事实，不应为本案的认定事实，但其同意该转款事实以银行流水为准。经查，根据一审胡兴胜提供的银行转账凭证，可以证实上述事实。故一审法院对此节事实予以认定有据。对一审认定的其他事实，姚艳丽没提异议。据此，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人针对上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方一审的举证和质证，双方当事人无异议。本院的认证意见也同一审。二审中，胡兴胜为反驳姚艳丽的诉讼请求提供的证据和证明目的为：1、录音证据记录，证明胡兴胜与妻子、儿子多次向上诉人及其丈夫主张返还收到170多万元的事实，并且上诉人的丈夫在录音中给予肯定确实有这100多万元属于董浩的钱；2、蚌埠市公安局经侦支队出具的说明一份，证明董浩在2016年5月23日被蚌埠市公安局经侦支队留置讯问，董浩委托其父亲胡兴胜去找上诉人要求其返回当初支付的170多万元用于退缴钰城案件赃款并且要求办理取保候审的事实。经质证，姚艳丽认为录音证据记录的真实性无法确认，不能证明68万元不属于不当得利不应返还，证据内容没有关于68万元的内容，与本案没有关联性，对三性均有异议，不能作为本案证据；对蚌埠市公安局经侦支队的书证，真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，证明目的只能证明姚艳丽转给胡兴胜的68万元被胡兴胜挪用，代其子董浩退赃的事实，与上诉人诉称和举证完全一致。本院认证意见为，胡兴胜提供的录音证据记录结合其一审提供的向姚艳丽的转账凭据，可以证明胡兴胜的儿子董浩与姚艳丽存在转款173万元的事实。蚌埠市公安局经侦支队出具的说明，具有真实性、合法性，能够证明该68万元由胡兴胜代其子董浩退赃的事实。 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。当事人主张不当得利款项，其作为不当得利的权利请求人应举证证明其受到的损失是其合法所得和其给付对方该利益存在错误。本案中，2016年5月23日胡兴胜的儿子董浩涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被取保候审，同日，姚艳丽通过其前夫沈跃忠银行卡账户向胡兴胜转款68万元，次日，胡兴胜将该笔款项用于缴纳董浩的取保侯审保证金。胡兴胜收到该68万元时姚艳丽没有被羁押或涉嫌犯罪被执行强制措施，姚艳丽主张该68万元系其交给胡兴胜为其退赃的款项，胡兴胜予以否认，姚艳丽没有提供相应的证据予以证明，况且依据胡兴胜提供的证据能够证明在该68万元交付之前胡兴胜的儿子董浩与姚艳丽存在转款173万元的事实，该68万元不排除系姚艳丽得到董浩转款173万元的一部分，且该173万元是赃款，不是姚艳丽的合法所得，故姚艳丽证明其给付胡兴胜68万元是其合法所得和给付错误依据不足，其主张给付胡兴胜的该68万元系不当得利不能成立。 综上，上诉人姚艳丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元，由姚艳丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪润洲 审判员  熊爱军 审判员  李小芹 二〇二一年二月二十六日 法官助理房鑫 书记员刘姗姗