湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终307号上诉人（原审原告）：樊玉婵，女，1987年2月25日出生，土家族，住湖南省永顺县。被上诉人（原审被告）：永顺县灵溪镇第一完全小学。法定代表人：罗文成，系该校校长。委托诉讼代理人：张勇，湖南凌旭律师事务所律师。上诉人樊玉婵因与被上诉人永顺县灵溪镇第一完全小学（以下简称“灵溪一小”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院(2020)湘3127民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊玉婵的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；2、依法判决不解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，判决被上诉人继续履行与上诉人签订的劳动合同；3、请判令被上诉人为上诉人补缴2009年9月至今的基本养老保险费用；4、判令被上诉人赔偿2018年4月至2019年12月由上诉人自己缴纳的9255元养老保险费用；5、判令被上诉人支付上诉人未订立书面劳动合同的双倍工资273125元；6、依法判决被上诉人支付上诉人33个月寒暑假工资共计72105元；7、判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金48070元；8、依法判决被上诉人支付上诉人产假期间工资26220元；9、依法判决由被上诉人支付上诉人经济补偿金24035元；10、判令被上诉人赔偿因未缴纳生育保险费给上诉人造成的损失10000元；11、判令被上诉人补发2009年至2018年绩效工资22000元和年终奖金44000元，共计66000元；12、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2009年9月，上诉人樊玉婵到被上诉人学校从事幼儿教育工作。2020年3月5日，被上诉人学校作出书面解除与上诉人樊玉婵的劳动关系。在此期间，2018年4月，被上诉人学校和上诉人樊玉婵签订了为期4年的书面劳动合同。2018年4月到2019年12月，上诉人樊玉婵劳动报酬结构为基础工资1500元，班主任津贴200元，基本养老保险单位部分485元。2018年4月到2019年12月期间，被上诉人按单位职工参保方式为上诉人购买了基本养老保险但失业、工伤、生育、医疗和住房公积金，被上诉人都没有为上诉人购买。上诉人从2009年9月在被上诉人学校从事幼儿教育工作至2020年3月5日被上诉人解除劳动关系之日止，己在被上诉人学校己连续不间断工作长达11年之久。被上诉人作出书面与上诉人解除劳动关系决定时，上诉人樊玉婵已经实际在被上诉人学校连续工作超过lO年，且未有任何违法违规、不胜任职务岗位或给被上诉人造成过重大损害等情形。被上诉人作出前述书面与上诉人解除劳动关系决定书应当视为属于严重违法。上诉人在学校从事幼儿教育工作长达11年之久，应当视为上诉人已经与被上诉人建立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，被上诉人学校应当与上诉人签订无固定期限劳动合同并为上诉人依法缴纳2009年9月至解除劳动关系之日止的基本养老、失业、生育、工伤、医疗保险和住房公积金等五险一金社会保险费用。缴纳上述社会保险费用系被上诉人学校应承担的法定义务，但是被上诉人学校却没有依法为上诉人缴纳2009年9月至2018年4月期间的基本养老等社会保险费用。仲裁机构以上诉人主张补缴2018年4月前的基本养老保险费用应于2019年4月前提出，2020年1月提出此项要求已经超过仲裁请求，该委不予支持这一裁决观点于法无据，与本案案件事实明显不符合。仲裁机构作出裁决不予支持上诉人樊玉婵请求依法裁决被上诉人为上诉人补缴2009年9月至2018年4月期间的基本养老保险和由被上诉人补缴2020年1月至劳动关系解除之日止的基本养老保险裁决结论明显是错误的。上诉人樊玉婵从2009年9月到被上诉人学校从事幼儿教育工作至2018年4月期间，被上诉人学校未依法与上诉人订立书面劳动合同，被上诉人学校的行为严重地违反了劳动法和劳动合同法。依据法律规定，被上诉人应当依法支付上诉人未订立书面劳动合同双倍工资273125元。上诉人的工资是被上诉人学校负责发放的，对上诉人工资发放情况应当由被上诉人学校承担举证责任并进行举证，仲裁机构裁决不予支持上诉人樊玉婵要求被上诉人学校支付双倍工资273125元的仲裁请求没有事实依据和法律依据，裁决结论是明显错误的。被上诉人学校违法解除与上诉人樊玉婵之间的劳动关系，依法律规定，被上诉人学校应当支付上诉人樊玉婵经济赔偿金48070元。被上诉人学校违法未按法律规定给上诉人樊玉婵缴纳生育保险费用，被上诉人学校应依法赔偿上诉人因未缴纳生育保险而给上诉人造成的损失10000元。被上诉人学校违反法律规定未与上诉人签订书面劳动合同和给上诉人缴纳基本养老保险费用，上诉人樊玉婵从2009年9月至2018年4月在被上诉人学校工作期间，被上诉人也未按规定给上诉人发放工作绩效和年终奖金。根据法律规定，被上诉人应当依法依规按上诉人实际工作年限给上诉人补发2009年至2018年的绩效工资22000元和年终奖金44000元。综上，请二审支持上诉人的请求。被上诉人灵溪一小辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法予以驳回上诉人的上诉请求，维持原判。樊玉婵向一审法院提出的诉讼请求：1、判决不解除原、被告之间的劳动关系，被告继续履行与原告签订的劳动合同；2、判决由被告为原告补缴2009年9月至今期间的基本养老保险费；3、判决由被告赔偿2018年4月至2019年12月期间由原告自己交纳的基本养老保险费9255元；4、依法判决由被告支付原告未订立书面合同的双倍工资273125元；5、判决被告支付原告2009年9月共33个月寒暑假工资72105元；6、判决被告向原告支付经济赔偿金48070元；7、判决由被告支付原告产假工资26220元；8、判决被告向原告支付经济补偿金24035元；9、判决被告赔偿原告因未交生育保险造成的损失10000元；10、判决被告补偿2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元；11、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2009年9月，原告樊玉婵被聘请到被告灵溪一小从事幼儿教育工作，双方一直未签订劳动合同。原告于2011年10月25日、2014年6月28日生育小孩。原告两次生育小孩休假期间（产假期90天/次），被告均未给其发放产假工资，一直未给原告缴纳任何社会保险。2018年4月1日，原、被告订立了为期4年的书面劳动合同，合同约定原告每月的工资标准为1500元。劳动合同签订后，被告自2018年4月1日起为原告缴纳了养老保险，但未缴纳其他保险。因被告未给原告缴纳2018年4月以前的相关社会保险，原告多次向被告提出补缴养老保险事宜，并于2019年12月3日向被告递交了缴纳社会保险费的书面请求，但被告仍未予缴纳，双方发生争议。原告便于2020年1月2日向仲裁委申请劳动仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，并要求被告进行相关补偿，后未在被告处上班。鉴于原告已申请仲裁，要求解除劳动关系，被告便于2020年3月5日作出了《关于同意高永姣、熊金凤、樊玉婵三位同志申请解除与灵溪一小劳动关系的决定书》，决定于2020年3月5日起终止与樊玉婵的劳动关系。2020年5月11日，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字（2020）第025号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、2020年1月2日起，双方的劳动合同关系解除；二、原告要求被告补缴2009年9月至2018年4月及2020年1月至劳动关系解除之日止的基本养老保险金，不予支持；3、由被告返还扣缴的原告的工资9255元；4、原告要求被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资273125元，不予支持；5、由被告补发原告2016年至2019年期间的寒暑假工资差额共计8828元；6、原告要求被告支付经济赔偿金48070元，不予支持；7、由被告支付原告因生育小孩的津贴7320元；8、由被告支付原告经济补偿23802元；9、原告要求被告因未缴纳生育保险费给原告造成的损失10000元，不予支持；10、原告要求被告补发2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元，不予支持。原告对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。另查明，2009年至2020年湘西土家族苗族自治州最低工资标准分别为580、580元、725元、840元、840元、1035元、1130元、1130元、1280元、1280元、1430元、1580元。被告离职前12个月（2019年2月-2020年1月）的应发工资（依照工资标准的相关规定，单位应缴纳的社会保险费不属于工资范畴，应以扣除）情况为：1500元、1700元、1700元、1700元、1580元、应发1430元、应发1430元、1700元、1700元、1600元、1600元、1700元。被告离职前12个月的平均工资计算为1611.67元。被告能够举证证明给原告2009年至2020年发放的寒暑假工资情况为：2016年、2017年、2018年、2019年寒假工资已正常发放，暑假工资（7-8月）共发1000元。2016年以前无证据证实已发放了寒暑假工资。被告给原告缴纳了2018年4月1日以后的基本养老保险，2018年4月1日以前未交纳任何保险费用，但实际在月工资中发放了被告应当缴纳的基本养老保险费用。一审法院认为，原告樊玉婵于2019年12月3日向被告灵溪一小请求依法补缴纳社会保险，双方发生争议后，原告于2020年1月2日向永顺县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，后原告一直未在被告处工作。仲裁期间，被告同意了原告解除劳动关系的申请。同时，仲裁委裁决解除了原、被告之间的劳动关系。被告同意解除双方的劳动关系是基于原告的申请，并非被告的强制违法解除。从整个劳动关系解除的过程（原告申请解除→原告未上班→被告同意解除→仲裁委裁决解除）看，双方已经形成了解除劳动关系的合意，根据意思自治原则，应认定为原、被告双方自愿并已实际解除了劳动关系，故对原告要求不予解除劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。关于被告是否应当支付未订立劳动合同双倍工资的问题。自原告2009年9月被聘请到被告灵溪一小工作以后，被告未及时与原告签订书面劳动合同确有不当，但被告已于2018年4月1日与原告签订了《劳动合同书》。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签劳动合同二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，因此适用此一年的仲裁时效，即时效从主张权益之日起向前计算一年。本案中，被告到2018年3月31日一直未与原告签订书面劳动合同，原告主张双倍工资的仲裁时间最迟为2019年3月31日，但原告到2020年1月2日才主张权利，明显超过仲裁时效。原告在诉讼中，也未向本院提供时效中断的情形，故对该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告请求补缴2009年9月至今期间的基本养老保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告作为用人单位未能及时足额为原告缴纳相关社会保险费，其行为违反了法律规定，故被告应当向原告支付经济补偿。依照《劳动合同法》第四十七条的规定，原告樊玉婵的工作年限满10年零4个月，被告应当支付10.5个月经济补偿，补偿标准按被告离职前十二个月平均工资1611.67元计算，被告应得的经济补偿为1611.67元×10.5个月=16923元。关于原告要求被告赔偿2018年4月至2019年12月期间由原告自己交纳的基本养老保险费9255元的问题。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，用人单位应给劳动者缴纳的社会保险费不能计算为工资，社会保险费不是原告的工资收入。本案中，被告将养老保险费以工资形式进行了发放，然后扣缴，不是扣除的原告工资收入，其要求返还的理由不能成立，该院不予支持。关于原告要求被告支付产假工资及赔偿原告因未交生育保险造成的损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》、国务院《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，生育津贴与产假期工资不能重复享有。因被告未给原告发放产假工资，也未给原告参加生育保险，致使原告无法享受生育津贴，故应当由被告给原告补发产假期间的工资。原告在劳动关系存续期间，共两次生育小孩，产假期共6个月，被告应当以产假期当年（2011年、2014年）的工资标准补发6个月，即产假工资共计7320元。关于原告要求被告向原告支付经济赔偿金48070元的问题。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违法或终止劳动合同的，应当支付经济补偿二倍的经济赔偿金。”本案中，原告解除与被告劳动关系是基于原告的申请，是双方意思自治，并非强制违法解除，被告在解除与原告的劳动关系中不存在违法行为，应当给原告支付未缴纳社保的经济补偿，而不是存在违法解除劳动关系的行为进行赔偿，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付33个月寒暑假工资72105元的问题。被告已发放了2016年-2020年的寒假工资，及暑假工资每月500元，其应当补发的寒暑假工资为：1、2009年9月-2015年12月期间，每年寒暑假共3个月。因双方未约定寒暑假工资的标准，该院根据实际情况，以最低工资标准计算。经本院计算，该期间共补发的工资共计为16030元；2、2016年-2020年暑假工资500元/月，低于当年最低工资标准，应补发的差额共计为6240元。以上被告应补发的寒暑假期工资共计为22270元。因原告于2020年1月实际已离岗，对其要求补发当年2、3月份工资的请求，该院不予支持。关于原告要求被告补偿2009年至2018年绩效22000元和年终奖44000元的问题。绩效和年终奖是一种奖惩措施，且原告的平时工资收入中包含有上述内容，原告的请求无任何法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《社会保险费征收暂行条例》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵支付经济补偿16923元；二、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵支付产假期间的工资7320元；三、由被告永顺县灵溪镇第一完全小学给原告樊玉婵补发寒暑假工资22270元；四、驳回原告樊玉婵的其他诉讼请求。以上被告应支付的各项费用合计46513元，限被告于本判决生效后10日内付清。案件受理费10元，由被告永顺县灵溪镇第一完全小学小学负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原审认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审不予支持上诉人樊玉婵主张不予解除其与被上诉人的劳动关系是否有误；二、一审未予支持上诉人主张的未订立劳动合同双倍工资、经济赔偿金、绩效及年终奖、基本养老保险费的补缴及赔偿是否有误；三、一审对经济补偿金、产假工资、寒暑假工资的计算及支持的数额是否有误。争议焦点一，本案中，上诉人樊玉婵与被上诉人灵溪一小因补缴社会保险问题发生争议后，向劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被上诉人之间的劳动关系，后一直未在被上诉人处工作。仲裁期间，被上诉人也同意了上诉人解除劳动关系的申请，仲裁委裁决也解除了双方之间的劳动关系。故解除劳动关系的主张系上诉人樊玉婵首先提出，一审综合本案情形，结合双方劳动关系解除的过程，认定双方已经形成了解除劳动关系的合意，根据意思自治原则，认定本案双方自愿并已实际解除了劳动关系，现对上诉人要求不予解除劳动关系的诉讼请求不予支持并无不当。关于争议焦点二，1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签劳动合同二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，因此适用此一年的仲裁时效，即时效从主张权益之日起向前计算一年。本案中，被上诉人到2018年3月31日一直未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人主张双倍工资的仲裁时间最迟为2019年3月31日，上诉人主张权利的时间超过仲裁时效，一审未予支持其主张未订立劳动合同双倍工资的请求符合法律规定。2、根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违法或终止劳动合同的，应当支付经济补偿二倍的经济赔偿金。”本案中，双方劳动关系的解除是基于上诉人的申请，是双方意思自治，并非强制违法解除，故被上诉人在解除与上诉人的劳动关系中不存在违法行为，故一审未予支持上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金请求处理正确。3、绩效和年终奖是一种奖惩措施，且上诉人的平时工资收入中包含有上述内容，上诉人的请求无任何法律依据，一审未予支持并无不当。4、根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故一审对上诉人请求补缴2009年9月至今期间的基本养老保险费不予受理符合法律规定，上诉人可依法向社会保险费征缴部门提出申请。对于上诉人主张的2018年4月至2019年12月期间由上诉人自己交纳的基本养老保险费9255元。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，用人单位应给劳动者缴纳的社会保险费不能计算为工资，社会保险费不是上诉人的工资收入。本案中，被上诉人将养老保险费以工资形式进行了发放，然后扣缴，不是扣除上诉人的工资收入，其要求返还的理由不能成立，一审不予支持并无不当。关于争议焦点三，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人作为用人单位未能及时足额为上诉人缴纳相关社会保险费，其行为违反了法律规定，故被上诉人应当向上诉人支付经济补偿。被告上诉人樊玉婵的工作年限为9年零4个月，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当支付9.5个月经济补偿，补偿标准按上诉人离职前十二个月平均工资1611.67元计算，故一审计算上诉人应得的经济补偿为1611.67元×10.5个月=16923元并无不当。2、根据《中华人民共和国社会保险法》、国务院《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，生育津贴与产假期工资不能重复享有。因被上诉人未给上诉人发放产假工资，也未给上诉人参加生育保险，致使上诉人无法享受生育津贴，故应当由被上诉人给上诉人补发产假期间的工资。上诉人在劳动关系存续期间，共两次生育小孩，产假期共6个月，被上诉人应当以产假期当月的工资标准补发6个月，故一审支持产假工资7320元并无不当。对于上诉人请求被上诉人未缴纳生育保险造成其损失的诉请，因无证据予以证实，故一审未予支持并无不当。3、本案中，被上诉人已发放了2016年-2020年的寒假工资，及暑假工资每月500元，故其应当补发的寒暑假工资为：2010年9月-2015年12月期间，每年寒暑假共3个月。因双方未约定寒暑假工资的标准，一审根据实际情况，以最低工资标准计算并无不当，故该期间共补发的工资共计为16030元；2016年-2020年暑假工资500元/月，低于当年最低工资标准，应补发的差额共计为6240元。以上被告应补发的寒暑假期工资共计为22270元。因上诉人于2020年1月实际已离岗，对其要求补发当年2、3月份工资的请求一审未予支持并无不当。综上所述，上诉人樊玉婵的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人樊玉婵负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  张安成二〇二一年二月七日法官助理田竺青书记员钱一剑附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……