河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终620号原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李扬，男，1985年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省汝南县，现住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年4月17日被驻马店市公安局金桥分局取保候审，同年6月10日被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。辩护人周陆威，河南千嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李震，男，1997年3月1日出生，汉族，高中文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年4月13日被驻马店市公安局金桥分局取保候审，同年6月24日被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。辩护人李杰，河南驿城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王哲，男，1999年12月22日出生，汉族，初中文化，职员，户籍地驻马店市驿城区，现住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年4月3日被驻马店市公安局金桥分局取保候审，同年6月10日被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。原审被告人范柯，女，1997年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年4月20日被驻马店市公安局金桥分局取保候审，同年6月10日被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。现被驻马店市驿城区人民法院取保候审。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人李扬、李震、王哲、范柯犯销售伪劣产品罪一案，于2020年11月17日作出（2020）豫1702刑初427号刑事判决。被告人李扬、李震、王哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，市场需要大量口罩防控疫情。2020年2月，被告人李扬通过他人以每只2.8元的价格购买来路不明且无生产日期、无质量合格证、无生产厂家的口罩10万只，以普通医用口罩做宣传，将其中9.5万只加价后销售给被告人李震、王哲、范柯，其余自用或送人。李震从李扬处购买8.5万只口罩后，以每只3.3元卖给被告人王哲3万只，卖给“赖宁夏”、“元宝”4.4万只，以每只3.2元通过范柯对外销售1.1万只。王哲以每只4元卖给“狼性佛心”1万只，以每只4.05元卖给赵某5000只，以每只4元卖给赵某2000只，剩余1.3万只以每只3.5元卖给田某或散卖；范柯以每只3.3元对外销售2.1万只。经河南省医疗器械检验所检验，涉案口罩不符合“一次性使用医用口罩”的标准,该涉案口罩的细菌过滤效率最大值为39.6%。综上，李扬销售金额为30.4万元，获利约3万元；李震销售金额为28.27万元，获利约1万元；王哲销售金额为11.375万元，获利约1.5万元；范柯销售金额为6.93万元，获利2100元。原判另查明，案发后，公安机关对查获的涉案口罩进行扣押（未随案移送）。被告人李扬、李震、范柯均主动到案并如实供述其对外销售口罩的主要犯罪事实；被告人王哲被抓获归案后对其销售口罩的犯罪事实供认不讳。一审法院在审理期间，李震亲属代为退出违法所得1万元，范柯亲属代为退出违法所得2100元。原判还查明，根据我国YY/T0969-2013、YY0469-2011医药行业标准，一次性医用使用口罩、医用外科口罩的细菌过滤效率均应不小于95%和根据GB19083-2010国家标准，医用防护口罩对非油性颗粒过滤效率不低于95%。原判认定上述事实的证据有：被告人李扬、李震、王哲、范柯供述，证人田某、赵某、张某1、石某、宁某、张某2、陈某等人证言，河南省医疗器械检验所出具的检验检测报告及照片、辨认笔录、提取笔录及微信聊天记录、转账记录，扣押物品清单、河南省罚没收入统一票据、抓获经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人李扬、李震、王哲、范柯在新型冠状病毒肺炎疫情期间，为牟取利益，明知是“三无”口罩仍以医用口罩对外宣传、销售，其中李扬销售金额为30.4万元，李震销售金额为24万元，王哲销售金额为11.375万元，范柯销售金额为6.93万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。李扬、李震、范柯均主动到案并如实供述其主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。王哲被抓获到案后如实供述其犯罪事实，依法亦可对其从轻处罚。李扬、李震、范柯无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，李震、范柯主动退出违法所得并预缴部分罚金，量刑时可酌予考虑。李扬、李震、范柯的辩护人所提三被告人有自首情节和王哲的辩护人所提王哲有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳。对李扬、李震、范柯的辩护人所提三被告人无前科，系初犯、偶犯的辩护意见成立，予以采纳。关于李震的辩护人所提建议对李震适用缓刑的意见，经查，李震在新型冠状病毒肺炎疫情期间，向他人购买“三无”口罩以普通医用口罩对外销售，销售金额20万元以上，不符合适用缓刑条件，故对该辩护意见不予采纳。关于王哲的辩护人所提公诉机关指控王哲的销售金额应扣除自用或赠送部分数额的意见，未提供任何证据证明，不予采纳。关于范柯的辩护人所提范柯系帮助李震销售口罩，主观上无盈利目的的意见，经查，范柯以每只3.2元从李震处拿口罩后加价对外销售，并从中盈利，系独立牟利行为，且实际获利，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人李扬、李震、王哲、范柯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人李扬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元。二、被告人李震犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳二万元）。三、被告人王哲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人范柯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。五、对被告人李震已退出的涉案违法所得1万元，被告人范柯已退出的涉案违法所得2100元，依法予以没收，上缴国库；对被告人李扬涉案违法所得3万元，被告人王哲涉案违法所得1.5万元，依法予以追缴，上缴国库。六、对扣押在案的伪劣口罩，依法予以没收，由扣押的公安机关依法处理。李扬上诉称:请求撤销原判，依法改判并对其适用缓刑。1、一审量刑过重，上诉人具有自首、认罪悔罪、初犯，偶犯等情节。且其所犯罪名并非暴力犯罪，也没有对社会造成严重危害，没有造成人员和财产损害。综合本案事实，上诉人在实施销售“三无”口罩的行为，仅仅是因为其在疫情这个大环境下，不懂法律，将该口罩以正常生意去销售，其主观上并没有实施犯罪的恶意。上诉人及其家属也愿意缴纳罚金及犯罪所得，请求法院改判其适用缓刑。2、上诉人系初犯、偶犯。其自己经营一家火锅店，并非以销售伪劣口罩为生，如果对其适用缓刑，对社会不会再造成危害性。其辩护人辩护称:对一审法院认定的犯罪事实及罪名都没有异议，李扬符合适用缓刑的情况，恳请二审法院对其适用缓刑。李震上诉称：1、原判量刑过重。2、本人具有立功情节，其在公安调查期间配合驻马店市金桥派出所民警驾驶白色大众桑塔纳于2020年4月15日下午一起去驻马店市关庄彤欣公寓旁边的江湖客串串店里，将李扬抓获归案。3、主动交纳罚金。4、其具有自首情节，根据法律规定应当从轻、减轻处罚。其辩护人辩护称:李震应当认定为立功，李震主动到案后，协助司法机关抓捕同案犯王哲，该行为应当被认定为立功情节，依法应当从轻、减轻处罚。李震积极缴纳罚金，自愿认罪认罚，主观恶性小。请求对李震从轻、减轻处罚。王哲上诉称:1、由于对医学知识欠缺，不知道是假口罩，购买时李震说是医用口罩。2、自己购买这三万只口罩没有销售完，有捐赠和自用还有赠送朋友的，判决金额是按三万只定的。3、认罪态度好，上诉人能够当庭认罪，认罪态度较好。4、本人到案后如实供述犯罪事实。5、二审积极缴纳罚金，原判量刑重，请求二审从轻或减轻处罚。经审理查明,二审审理期间,上诉人李震亲属代其缴纳罚金13万元,上诉人王哲亲属代其缴纳罚金1万元；2020年2月6日王哲在驻马店市看守所抗击新冠肺炎疫情防治工作中向该所无偿捐赠KN95口罩300个，酒精10桶，矿泉水10箱。经二审审理查明的其他事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李扬、李震、王哲、原审被告人范柯在新型冠状病毒肺炎疫情期间，为牟取利益，明知是“三无”口罩仍以医用口罩对外宣传、销售，其中李扬销售金额为30.4万元，李震销售金额为24万元，王哲销售金额为11.375万元，范柯销售金额为6.93万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。关于李扬及其辩护人称请求对李扬适用缓刑的上诉理由，经查，李扬在新型冠状病毒肺炎疫情期间，向他人购买“三无”口罩以普通医用口罩对外销售，销售金额30万元以上，不符合适用缓刑条件，故对李扬及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于李扬上诉称量刑重、请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，李扬有自首情节，且系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，可以在一审量刑的基础上对其从轻处罚，对其请求从轻处罚的部分上诉理由予以采纳；关于李震及其辩护人称李震有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，根据侦查机关出具的李扬、王哲的抓获经过，李震未协助侦查机关抓获李扬、王哲，故对李震及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于李震及其辩护人称李震有自首情节、全部退出违法所得、主动缴纳罚金，请求对李震从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，李震有自首情节，一审审理期间缴纳部分罚金、退出违法所得，二审审理期间全额缴纳罚金，且认罪、悔罪态度好，可对李震减轻处罚，对李震及其辩护人请求对李震减轻处罚的上诉理由及辩护意见予以采纳；关于王哲上诉称其认罪态度好，到案后如实供述犯罪事实,请求对其从轻处罚的上诉理由,经查,王哲到案后能如实供述犯罪事实,系坦白,认罪态度较好,且积极参与新冠肺炎防疫工作，回报社会，二审审理期间主动缴纳部分罚金,确系有悔罪表现，可以在一审量刑的基础上对其从轻处罚,对其请求从轻处罚的上诉理由予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、对原审被告人范柯量刑适当，李扬、李震、王哲的部分上诉理由成立，予以采纳，对李扬、李震、王哲的量刑部分依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702刑初427号刑事判决第一、二、三项中对上诉人(原审被告人)李扬、李震、王哲的定罪、罚金刑部分及第四、五、六项；二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702刑初427号刑事判决第一、二、三项中对上诉人(原审被告人)李扬、李震、王哲的有期徒刑量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李扬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年6月10日起至2022年10月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）李震犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年6月24日起至2021年11月23日止）五、上诉人（原审被告人）王哲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2020年6月10日起至2021年3月9日止。剩余罚金限本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  阮景海审判员  傅云峰审判员  赵 飞二〇二一年二月七日书记员  赵语嫣