山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1099号上诉人（原审被告）：山东莱芜建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕其军，董事长。委托诉讼代理人：张洪财，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜市泰和房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：申传亮，董事长。委托诉讼代理人：郑文学，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人山东莱芜建设集团有限公司（以下简称莱建公司）因与被上诉人莱芜市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。莱建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回泰和公司的诉讼请求或发回重审;2.一审诉讼费、鉴定费及二审上诉费由泰和公司承担。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违法，所依据的鉴定图纸错误，因此鉴定结论错误。一审法院参照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》所做出的判决错误，理由如下：1.一审法院委托鉴定的范围不明确，造成鉴定机构在现场勘验超出泰和公司的鉴定申请范围，鉴定结论也与泰和公司申请鉴定的范围不符，泰和公司在起诉状中“诉讼请求及事实与理由”中明确起诉的是“外墙保温空鼓、开裂、脱落质量问题；屋面防水出现起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水质量问题”，在申请书中也是申请的“外墙保温空鼓、开裂、脱落质量问题，屋面防水出现起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水质量问题”，那么一审法院在委托鉴定时就应该明确鉴定范围为“外墙保温是否存在空鼓、开裂、脱落质量问题及屋面防水是否存在起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水的质量问题”，其它不应当超出泰和公司申请鉴定的范围。然而鉴定勘验现场鉴定人员却超出范围且使用不专业的工具：锤子、铲子、钢钎等非专业工具及非专业的人员（泰和公司临时雇佣的劳务工），对外墙、屋面进行超出范围的破坏性砸、挖，这完全超出了泰和公司一审诉讼请求及鉴定申请的范围。且一审鉴定是“是否在保修期内及保修范围内承担的保修责任的鉴定”，不是“对质量不合格返修责任的鉴定”。所以一审法院对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的超出鉴定范围的“外墙保温是否存在空鼓、开裂、脱落质量问题及屋面防水是否存在起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水的质量问题”的鉴定结论中的施工质量问题部分采纳是错误的。2.鉴定程序违法。鉴定单位鉴定依据的资料错误，一审法院对鉴定的内容及鉴定的范围均未做质证，莱建公司至今未收到泰和公司鉴定申请书及鉴定内容的告知。鉴定机构使用的鉴定资料图纸30张也不对，莱建公司使用的图纸是26张，外墙施工做法在施工前也已变更，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。一审法院径行委托鉴定，程序违法。另外，鉴定机构在勘验现场时，莱建公司为配合鉴定机构的工作，莱建公司派出了工作人员，但泰和公司雇佣保安二十多名百般阻挠莱建公司人员在勘验现场进行现场勘验见证，不让莱建公司人员到达勘验部位，在2020年6月25日11点40左右，泰和公司以莱建公司人员搞破坏为名拔打110，将莱建公司查找防火带施工人员李付印、吴茂刚非法带走，致使莱建公司工作人员无法配合鉴定，勘验什么位置及内容只能让泰和公司决定，后莱建公司拒绝签字，但鉴定机构工作人员多次做工作才被迫签字。勘验现场应当有双方代表及鉴定人同时在场的情况下才能勘验，按泰和公司单方指定的勘验位置进行勘验程序违法。3.潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见所鉴定的质量问题均不属于外墙保温及屋面防水的保修质量问题，理由如下：（1）屋面防水是指屋面工程中的防水层，它是埋伏在屋面工程里面的防水结构，它是不外露的，不可能出现起砂、起皮、开裂等现象，鉴定结论中第六条1项屋面保护层有酥结、起砂、麻面、裂纹的现象，该问题是指屋面保护层，不属于泰和公司所诉的屋面防水出现的问题。其它质量问题莱建公司有异议，假如鉴定单位鉴定正确的话也属施工质量问题，这一点鉴定结论五中分析说明中均认定为施工质量问题，不属于保修质量问题。莱建公司所施工的工程，对施工质量问题，泰和公司因擅自使用而放弃施工质量问题。（2）外墙保温是指外墙保温层，即固定在外墙外表面上所形成的建筑物突体层的保温板，鉴定意见中第六条2项中，外墙饰面部分有裂缝及脱皮现象，该外墙饰面属于装饰部分，不属于外墙保温部分，装饰保修期为两年，外墙饰面装饰部分早已超出保修期，申请人泰和公司所诉的是外墙保温部分，没有起诉外墙饰面装饰部分，鉴定单位鉴定超出了泰和公司的诉讼请求，其它质量问题莱建公司有异议，假如鉴定正确的话也属施工质量问题，这一点鉴定结论五中分析说明中均认定为施工质量问题，不属于保修质量问题。莱建公司所施工的工程，对施工质量问题，泰和公司因擅自使用而放弃施工质量问题，基层找平层泰和公司已做了变更说明，未让莱建公司施工，工程造价鉴定中也未给计入造价，这也充分说明了鉴定单位所依据的鉴定资料错误，鉴定单位仅凭泰和公司提供的错误图纸做出的鉴定意见错误。4.莱建公司针对鉴定单位鉴定意见书中分析说明提出异议如下：（1）屋面：《司法鉴定意见书》“屋面1.1、顶棚室内顶板显返碱，渗湿、修抹等”不是涂抹防水层渗漏和积水现象造成的，而是建设方使用不当造成的，与施工单位无关，施工单位不承担任何责任。塑料出气管是按施工规范施工。塑料出气管竖向部分间隔外露，平行向在找坡内纵、横网状结构与竖向出气管相连，均设置在珍珠岩找坡内、两层防水层下面。屋面塑料出气管外露部分大部分已破坏（一审提供的现场照片为证），水顺着竖向外露口进入平行向网状排气管，水或水蒸气布会满渗透到整个防水层下的屋面结构层，导致屋面排水管周围及个别现浇板面有潮湿或渗现象。所以渗漏现象不是莱建公司施工质量问题，而是业主使用不当及莱建公司所干的其他工程造成破坏所致，过错责任在于泰和公司,不在于莱建公司。《司法鉴定意见书》“屋面1.2、现状酥结、起砂、麻面裂纹等，据状为砂浆在既有使用条件下的剥蚀变形”，根据该屋面1.2条，2.5厘米厚砂浆保护层裸露在室外，水泥生长老化，长期风吹雨林，再者业主使用不当，“酥结、起砂、麻面裂纹等”属于正常自然现象，砂浆保护层属于建筑装饰工程中的楼地面分项工程，按2016年7月7日《楼房抵顶合同》日期，已超保修期限。“水泥砂浆、细石混凝土保护层不得有裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象”，这是刚完成该项目未使用前的国家验收标准，该条款“不对应”已使用多年的工程项目。《司法鉴定意见书》“屋面1.6、砂浆保护层凸鼓、丙纶防水层鼓裂”。屋面工程图纸设计是不上人屋面，表面层是2.5厘米厚砂浆保护层，保护层承受不了建设单位长期上人（亮化工程、业主养花、在屋面上四周观光）及做各种施工的工作平台（亮化工程，空调室外机安装、太阳能板安装，煤气安装等施工遗留垃圾由现场照片为证），这样破坏了2.5厘米厚砂浆保护层，水会渗透到保护层下面，在温度居高的情况下产生大气压，迫使保护层与防水层隔离，导致保护层凸鼓、丙纶防水层鼓裂。保护层凸鼓、丙纶防水层鼓裂现象完全是建设方使用不当造成的，与施工单位无关。《司法鉴定意见书》“屋面1.7、现场清理勘查的防水层有积蓄水、找坡层等湿润”。据状说明防水层有渗漏是错误的。如果防水层漏水，那么据状会大面积漏水。实际是破坏了出气管，从出气管管口进入水造成的。（2）外墙建筑装饰工程（保温、真石漆）：外墙保温板是粘结砂浆点式粘贴安装保温板，没有出现空鼓、开裂现象，如果有这种局部现象，也是建设单位使用不当造成的。亮化工程的灯具、线路固定在保温板上，楼号牌固定在保温板上，煤气管道固定在保温板上，空调固定在保温板上、太阳能板固定架在保温板上，无论哪一种施工，操作工人均会碰着真石漆及保温板，都会导致保温板损坏、真石漆有开裂现象（以上被破坏的部位由现场照片为证）。设计遵循的标准JGJ144-2004，根据中华人民共和国行业标准JGJ144-2004《外墙保温工程技术规程》，《司法鉴定意见书》外墙面2.1“涂饰起皮、脱落等”，外墙面“2.2薄抹灰层裂缝”，属于装饰工程，按2016年7月7日《楼房抵顶合同》日期，该项目已超保修期。《司法鉴定意见书》外墙面2.3、“薄抹灰层厚度小于3mm”，实际施工有偏差，按国家标准也允许。《司法鉴定意见书》外墙面2.4、“墙体基层未统一抹找平层”，建设单位提供的图纸未经莱建公司质证，按建设单位下达的施工说明该项目早已去掉。《司法鉴定意见书》外墙面2.7“部分保温板厚度不足65mm”。墙面垂直度、平整度实际有偏差，按国家标准也允许，墙面要求不抹灰找平，为使保温板外面平整，个别部位选择不同厚度的保温板，纯属实际施工要求。因此，外墙空鼓、开裂、脱落等问题，屋面防水出现起砂、开裂、渗漏等问题，是由泰和公司使用不当造成的，由泰和公司承担责任，莱建公司不承担任何保修责任，所以鉴定单位所做出的鉴定意见错误。综上，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》程序违法，鉴定意见错误，一审法院委托鉴定的范围错误，莱建公司请求二审法院对该鉴定意见不予采纳。二、鉴定机构所作出的鉴定意见是施工质量问题，莱建公司不应当承担质量返修责任，泰和公司所诉质量保修责任没有事实依据，法院应依法驳回泰和公司的诉讼请求。本案泰和公司起诉要求莱建公司履行外墙、屋面防水保修义务，该义务是莱建公司的保修责任并不是工程质量的返修责任，本案潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见均是施工质量问题，因本案涉案工程中的5#、6#楼于2013年8月份单项工程竣工，19#、20#楼分别于2014年5月份单项工程竣工，2016年7月份泰和公司将涉案工程卖给业主且未经竣工验收并强行擅自入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。所以本案鉴定单位鉴定的是施工质量问题，而根据有关规定，施工质量问题是质量返修责任，质量返修责任是基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任，而本案泰和公司所诉是质量保修责任，质量保修责任是基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。两者的责任期间不同，施工日期开始到竣工验收合格之间的是承包人应承担的质量返修责任期间，竣工验收合格日期开始至保修期限届满之日的是承包人应承担的质量保修责任期间，本案泰和公司工程未经竣工验收，并擅自使用，所以莱建公司不应当承担对工程质量的返修责任。因此本案鉴定单位违法作出的鉴定意见如果正确的话，莱建公司也不应当承担质量返修责任，所以本案二审法院应依法驳回泰和公司的诉讼请求。三、泰和公司所诉外墙保温及屋面防水工程已超保修期，应依法驳回泰和公司的诉讼请求。泰和公司所诉外墙保温及屋面防水工程，莱建公司已于2013年8月份和2014年5月份已施工完成，且泰和公司已组织验收，这一点由莱建公司提供的一审证据六来证实。因泰和公司7#、8#楼未按规划工程许可证施工，也未按设计图纸施工，17#、18#楼泰和公司无工程规划许可证，因此所有工程无法在质监部门备案并报验，这也是泰和公司所开发的楼房因是违法工程至今无法通过质监部门验收，至今也无法给业主办理不动产权证，这是莱建公司所施工的屋面防水及外墙保温工程没有分单项竣工验收的原因，过错责任在于泰和公司，根据工程质量保修书第二条“分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期”的规定，本案应从2013年8月份及2014年5月份分别计算保修期，另外，莱建公司一审补充证据七2013年11月15日的装饰施工说明也证实在2013年11月15日之前5-8#楼屋面防水已全部完成，所以泰和公司所诉外墙保温及屋面防水工程已超出了保修书约定的保修期限，应依法驳回泰和公司的诉讼请求。四、泰和公司未按双方签订的《工程质量保修书》履行其保修通知义务，所以泰和公司无权擅自起诉。莱建公司在一审答辩状中称，如确实出现保修期内质量问题，莱建公司同意维修。根据莱建公司与泰和公司签订的《工程质量保修书》第3.1条规定，泰和公司在保修期内出现质量问题应给莱建公司修理通知书，莱建公司至今未接到修理通知书，泰和公司就擅自起诉，不符合保修书的约定，所以莱建公司在同意维修的前提下，泰和公司无权起诉，因此本案应依法驳回泰和公司的诉讼请求。五、一审法院认定事实及所依据的证据错误，莱建公司所提交的证据足以证实外墙保温工程泰和公司已变更去掉了基层找平层抹灰，一审法院擅自参照鉴定意见所做出的判决是错误的。一审法院错误认定事实如下：“外墙保温找平属于保温工程的基础性工作，工序在前，由被告现行承担修复义务，有利于解决当前出现的质量问题，有利于安全稳定。”因“外墙保温找平”指的是原图纸设计20厚1：3水泥砂浆找平层，该找平层莱建公司没有施工是按照泰和公司的指令施工的，莱建公司在一审提供的证据七“关于5-8楼装饰施工说明”，明确外墙外立面不含抹灰找平层。证据九2020年10月27日张登岭（发包人派驻的工程师）在“外墙基层找平层（外墙抹灰层）施工情况证明”中说明抹灰层由泰和公司要求去掉不再施工。证据十2020年11月10日郭广利（监理单位派驻的总监理工程师）在“外墙基层找平层（外墙抹灰层）施工情况证明”中证明抹灰层由泰和公司要求去掉不再施工。一审法院为了慎重，在2020年11月9日法官亲自找了泰和公司张登岭，作了谈话笔录，张登岭也证实抹灰层由泰和公司要求去掉不再施工。一审法院明知八栋楼的外墙基层找平层莱建公司没有按照图纸施工是泰和公司指令不施工的，否则莱建公司绝对不敢八栋楼均不施工外墙基层找平层，且工程造价结算中也没有按照施工图纸计算外墙基层找平层造价，所以一审法院认定外墙保温找平层属于基础性的工作，工序在前，让莱建公司履行保修义务，该认定错误，不符合客观实际情况，泰和公司的总工及监理单位的总监一审法院也作了落实，为什么不予采纳，如果莱建公司施工外墙保温找平层那么必然会造成外墙保温的重新施工，那么施工费用谁出，莱建公司至今没有全部要回工程款，泰和公司能否支付返修费用，所以一审法院抛开客观事实和双方实际履行情况，径行作出判决错误，这样也必然造成更大的浪费使双方损失巨大。因此，一审法院认定事实错误，采纳的鉴定意见错误，所以请求二审法院予以改判。六、一审法院认定鉴定费、诉讼费错误。一审法院擅自委托鉴定，莱建公司不知情，在选鉴定单位时莱建公司才知道一审法院委托鉴定，为此莱建公司多次提出异议，也向一审法官和技术室提了书面异议，一审法院拒不理睬，鉴定材料及图纸也未经质证，鉴定意见错误，所以鉴定费应当由泰和公司全部承担，一审法院判定莱建公司承担鉴定费14万元错误。本案应依法驳回泰和公司诉讼请求，所以诉讼费应当由泰和公司承担。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，并依法改判驳回泰和公司的诉讼请求或发回重审。泰和公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。泰和公司向一审法院起诉请求：1.依法判决莱建公司履行外墙、屋面防水保修义务并赔偿损失；2.诉讼等费用由莱建公司负担。一审法院认定事实：泰和公司与莱建公司签订《建设工程施工合同》，约定由莱建公司承建口镇德和苑一期5#、6#、二期19#、20#楼房。双方因质量问题发生纠纷。泰和公司申请对口镇德和苑案涉楼房是否存在质量问题、需修复范围、维修方案进行鉴定。经一审法院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见：口镇德和苑5#、6#、二期19#、20#楼的质量情况如下：1、屋面保护层有酥结、起砂、麻面、裂纹的现象，分格缝未规范设置且未规范进行嵌结；管道处屋面的防水做法不规范、烟气道出屋面的防水做法不规范、水落口的防水做法不规范、变形缝出屋面的防水做法不规范、局部排气管的设置不规范、节点收口做法不规范、烟气道的盖板尺寸有不足且缺滴水；屋面有渗漏。2、外墙饰面部分有裂缝及脱皮现象、薄抹灰的厚度达不到图纸设计要求、基层未按设计抹找平层、部分保温板的厚度相对设计不足、部分墙面固定不牢。修复方案为：建议对屋面的找平层统一按设计要求进行修复、各防水做法均应规范全面修复，后做防水试验，确保不渗不漏。外墙面应全面修复：1、屋面。1.1核查排汽道确保连通有效，排汽管设置不足的应规范进行补充完善。1.2针对管道出屋面、烟气道出屋面、水落口处、变形缝处、墙上等防水泛水收口所及各节点防水缺陷，结合原设计要求，参照《屋面工程技术规范》（GB50345-2012)所示的构造做法，进行全面整改处理。1.3烟气道的盖板及顶帽，应结合原设计选用的标准图集，进行规范处理。1.4各节点的防水处理完，需经放水试验无误后，统一规范重做砂浆保护层。2、外墙。综合考虑基层未抹找平层、薄抹灰厚度不足以及其他问题，建议清理后，严格按设计要求重新规范施工。莱建公司认为外墙保温工程施工过程中发包方发生变更，泰和公司认为在施工过程中变更已经撤销。双方认可外墙变更为真石漆。本案经调解双方未达成一致意见。一审法院认为，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。莱建公司同意承担保修义务，予以支持。外墙保温找平属于保温工程的基础性工作，工序在前，由莱建公司先行承担修复义务，有利于解决当前出现的质量问题，有利于安全稳定。莱建公司如因修复保温工程找平层等而造成损失，其可依法主张权利。关于产生的鉴定费，案涉相关情况双方证据不能足以证实各自的观点，且莱建公司同意修复，本着公平原则，由莱建公司赔偿泰和公司鉴定费140000元。对于泰和公司主张的赔偿损失，未提供证据证实，不予支持。综上所述，泰和公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、山东莱芜建设集团有限公司于判决生效之日起十日内履行外墙、屋面防水保修义务（除变更后的真石漆及其他双方认可的变更项目外，其他项目可参照案涉修复方案）；二、山东莱芜建设集团有限公司赔偿莱芜市泰和房地产开发有限公司鉴定费140000元，于判决生效之日起十日内一次性支付；三、驳回莱芜市泰和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由山东莱芜建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱建公司在二审中提交以下证据：证据一、2020年11月10日山东金厦工程项目管理咨询有限公司总监理工程师郭光利出具的施工情况证明一份，拟证实5＃、6＃、7＃、8＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼外墙不抹基层找平层是泰和公司要求的，是去掉了的施工项目，监理公司在监理过程中也是按照泰和公司的要求按外墙不抹基层找平层监理的，进一步证明司法鉴定中所依据的是原设计图纸鉴定的、是错误的，因此鉴定机构以原设计图纸为依据出具的鉴定报告中鉴定意见也是错误的，法院对该鉴定意见不应采纳；证据二、2020年11月24日莱城工业园区德和苑居住区施工合同中泰和公司派驻工地的总工程师张登岭出具的证明一份，拟证实5＃、6＃、7＃、8＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼外墙不抹基层找平层是泰和公司要求的，是去掉了的施工项目，进一步证明司法鉴定中所依据的是原设计图纸鉴定的、是错误的，因此鉴定机构以原设计图纸为依据出具的鉴定报告中鉴定意见也是错误的，法院对该鉴定意见不应采纳。泰和公司对以上证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，该情况说明出具于2020年11月10日，是在一审庭审结束后一审判决书出具的前一天书写的，不属于新证据；该情况说明不具有法律效力，没有监理单位公章、法定代表人签字，不符合证据的形式要求，且是在工程完工四五年后才出具的说明，签证应当由监理记录单位盖章确认；该情况说明内容虚假，情况说明中是全部八栋楼，泰和公司有监理单位盖章的监理工程师通知单，可以证明郭光利的证明是虚假的；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该说明出具于2020年11月24日，是在一审判决出具后，且张登岭原在泰和公司处从事工作，因重大质量事故于2017年离职，与泰和公司有利害关系，其证明不具有真实性，且在一审审理过程中，一审法院通过对张登岭以调查笔录的形式进行调查，让张登岭离开法庭后立即通知双方对调查笔录进行质证，违背了法庭程序，且其说明与一审调查笔录相矛盾。泰和公司在二审中提交以下证据：证据一、关于5-8＃楼装饰施工说明及通知各一份，拟证实2013年11月15日的施工说明否认了2013年11月2日的说明（原2013-11-2说明作废），2014年3月11日通知明确列明了2013年11月15日发的关于5-8＃楼施工说明作废，证实工程内容包括找平层，应当施工而未施工；证据二、2014年4月1日监理工程师通知单一份，拟证实郭光利、张登岭说明是虚假的，该通知单中明确列明了根据图纸要求基层应做2厘米砂浆找平层；证据三、工程造价鉴定意见书一份，拟证实因双方在工程款案件纠纷中进行工程造价鉴定时，泰和公司发现找平层未做，因此在现场勘验记录中明确记载了异议内容，可以证明找平层应当施工，在现场堪验记录时发现未施工，莱建公司对找平层未施工不认可提出异议，证实该找平层应当施工而未施工。莱建公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一有异议，施工说明在一审已经提交，不属于新证据，该证据莱建公司未收到，双方执行的是11月15日的施工说明，外墙保温施工项目没有基层找平层，该施工说明与2013年11月15日外墙保温施工是一样的，进一步证明外墙保温不包含基层找平层；2013年11月15日的施工说明是莱建公司在一审提供的，该施工说明是泰和公司在施工时向莱建公司送达的，莱建公司是按照该施工说明施工的。2014年3月11日的通知莱建公司未收到。莱建公司在本次开庭提交的证据二中张登岭已作了说明，所有的通知在施工中因不符合法律规定均作废，所以该通知是泰和公司单方制作的，莱建公司不认可，证据没有证明效力；对证据二有异议，不属于新证据，在一审中已经提交，该通知书没有加盖监理单位公章，没有监理人员的签字，所加盖的章是监理人员的私章，该通知单没有莱建公司的签字，该证据不能证明应当施工基层找平层。事实上整个小区八栋楼，外墙基层找平层是第一道工序，如果不施工的话，整个小区建设方、监理方均看的见，且施工单位承包工程不可能不愿意施工工程；对证据三有异议，不属于新证据，该证据可以证明外墙基层找平层不包含在造价中，进一步证实外墙保温没有施工基层找平层。二审另查明，本院作出的（2018）鲁12民初85号建设工程施工合同纠纷一案民事判决业已生效，该判决认定泰和公司与莱建公司于2012年4月20日签订的5#、6#楼《建设工程施工合同》，2013年6月15日签订的19#、20#楼《建设工程施工合同》均为无效合同。2016年7月26日，泰和公司高保党为莱建公司出具收条，内容为：今收到莱建集团薛经理送来竣工决算报告三套：5、6三套19、20三套，计六本。由于自2016年7月8日双方当事人签订《楼房抵顶合同》算起，至提起本案诉讼已经超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长缺陷责任期，因此，泰和公司应当将上述款项足额支付给莱建公司，但不影响各方当事人依照关于保修期限的约定主张保修权利和履行保修义务。泰和公司与莱建公司签订的5#、6#楼《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书约定屋面防水工程为5年，保温工程为5年。以上事实由莱建公司、泰和公司在一、二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本院作出的业已生效的（2018）鲁12民初85号民事判决仅是对涉案工程欠款作出处理，关于保修问题各方当事人依照关于保修期限的约定主张保修权利和履行保修义务，且认定已经于2016年7月交付楼房，莱建公司于2016年7月26日向泰和公司提交决算书。根据生效民事判决认定的上述事实及至今尚未组织竣工验收的事实，涉案工程的保修期应自2016年7月26日提交竣工决算材料起算，泰和公司于2020年2月12日提起本案诉讼所主张的外墙、屋面防水质量问题保修期限为5年，故尚未超出保修期限，一审法院认定莱建公司对涉案工程的外墙、屋面防水承担保修义务，并无不当。关于潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见应否采信的问题。一审法院依据泰和公司的申请依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程的外墙、屋面防水是否存在质量问题进行司法鉴定，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定人员通过现场勘查，结合当事人提交的鉴材作出了存在质量问题的鉴定意见，并针对存在的问题作出了相应的修复方案，该鉴定意见书亦经双方当事人质证，该鉴定程序合法，莱建公司虽就鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由推翻鉴定结论，故一审法院对该鉴定意见及修复方案予以采信亦无不当。关于基层未按设计抹找平层的责任承担问题。根据监理单位山东金厦工程项目管理咨询有限公司工程师郭光利出具的施工情况证明、泰和公司派驻工地的总工程师张登岭出具的证明、一审法院对张登岭的谈话笔录、涉案工程造价中并未包括抹找平层的款项，结合案外7＃、8＃、17＃、18＃楼外墙基层未抹找平层的施工内容，能够证明涉案5＃、6＃、19＃、20＃楼外墙基层未按设计抹找平层是按泰和公司所要求，故对于按设计要求修复找平层的责任及因未找平层所必然造成的质量责任应由泰和公司承担。因外墙基层找平层属于保温工程的基础性工作，施工工序在保温层之前，为有利于尽快解决当前出现的质量问题，保证安全稳定，综合考虑上述之情形，一审法院判令由莱建公司在修复保温层时对外墙基层找平层先行进行修复并无不当，莱建公司因修复外墙基层找平层及因未找平层所必然造成的质量问题的修复所形成的费用或损失，其可另行向泰和公司主张权利。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见中除外墙基层找平层外的其他防水质量问题，因系莱建公司的施工所致，在未超出保修期的情况下，莱建公司理应承担维修义务，且莱建公司在同意维修的情况下，一审法院判令莱建公司参照案涉修复方案进行维修亦无不当，若莱建公司未按该判决履行维修义务，泰和公司可自行或委托他人进行维修，对该部分的维修费用泰和公司可另行向莱建公司主张权利。因莱建公司所施工的涉案工程经司法鉴定确实存在外墙、屋面防水质量问题，泰和公司为此支出的鉴定费140000元理应由莱建公司承担。综上所述，莱建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东莱芜建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二一年二月二十三日书记员  田琳