天津市高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)津民终1417号上诉人（一审原告）:黄萍,女,1974年2月8日出生,汉族,住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：王增强，天津得安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文雅，天津得安律师事务所律师。上诉人（一审原告）:帅声村,男,1971年2月17日出生,汉族,住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：王增强，天津得安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文雅，天津得安律师事务所律师。上诉人（一审原告）:赵良祥,男,1962年12月22日出生,汉族,住江苏省海门市。委托诉讼代理人：王增强，天津得安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文雅，天津得安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:江苏南通三建集团股份有限公司,住所地江苏省南通海门市狮山路131号。法定代表人:黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光宇，天津辰一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敭，天津辰一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司,住所地天津市宁河区芦台镇朝阳路东段北侧。法定代表人:于克谦,该公司董事长。委托诉讼代理人：崔玉峰，男，该公司员工。一审第三人：俞景春，男，1974年2月27日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：宁萌，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**远，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人黄萍、帅声村、赵良祥因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）、天津市宁河区兴宁建设投资集团有限公司（以下简称兴宁公司）及一审第三人俞景春建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03民初31号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。黄萍、帅声村、赵良祥上诉请求：1.依法撤销（2020）津03民初31号民事裁定书；2.依法裁定天津市第三中级人民法院继续实体审理。事实和理由：一、现有证据足以认定上诉人帅声村、赵良祥及一审第三人俞景春系涉案工程的实际施工人。1.从内部约定来看，帅声村、赵良祥、俞景春于2008年6月28日签订《投资合作协议》，三人合伙出资，以被上诉人南通三建绿化景观项目部的名义带资并组织人工对涉案项目进行实际施工。2.从实际情况来看，上诉人完成了对涉案项目的实际施工，且为此投入了资金、材料及劳动力等成本。涉案工程的相关款项的支出均按照《投资合作协议》的约定由俞景春、帅声村、赵良祥三人中的两个人签名同意。3.上诉人作为实际施工人加入了由南通三建天津分公司的副总经理毛爱晶创建的微信群，并参加了南通三建组织的相关会议。4.从被上诉人提交的证据也可以看出上诉人系涉案项目的实际施工人。二、案外人江苏茁润生物科技实业有限公司（以下简称茁润公司）并非涉案工程的实际施工人。南通三建称茁润公司系涉案项目的实际施工人，但是并未提供任何证据材料予以证明。实际上，茁润公司也并未参与涉案项目的实际施工。茁润公司仅作为涉案项目工程款的收款账户，而非实际施工人。南通三建辩称：不同意上诉人的全部主张，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人全部的上诉请求，维持原判。主要事实与理由：一、上诉人与南通三建之间不存在任何合同及法律关系，南通三建仅与案外人茁润公司就本案涉案工程存在建设工程施工合同关系，涉案建设工程施工合同的签订、履行、付款以及结算均是南通三建与案外人茁润公司进行的，根据合同相对性原则，上诉人的诉讼主体资格不符合法律规定。另外，施工现场从未见过上诉人，并非其所称的实际施工人。二、南通三建与茁润公司就涉案工程工程款已完成结算，相关工程款已全部支付完毕。三、根据上诉人上诉状所述，上诉人帅声村、赵良祥是基于内部投资协议的法律关系向南通三建提出主张，上诉人黄萍是基于债权转让协议的法律关系向南通三建提出主张，上诉人的请求权基础混乱，并非同一法律关系，而本案案由为建设工程施工合同纠纷，故上诉人并非本案适格主体。兴宁公司辩称：驳回上诉人全部上诉请求。事实与理由：上诉人应举证证明其属于相关法律法规关于“实际施工人”的认定范围，否则不具有直接向发包人兴宁公司主张建设工程价款的主体资格。此外，上诉人黄萍自认系俞景春的债权受让人，该情形明显不属于“实际施工人”范围，其并非本案适格诉讼主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，最高人民法院在2016年8月24日对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中明确“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。故上诉人应该举证证明其是实际完成涉案工程的主体，否则不具有直接向兴宁公司主张建设工程价款的主体资格。且上述法律规定的立法背景及目的是为保障农民工合法权益和维护社会大局的稳定，因而对于“实际施工人”的认定应严格按照法律、司法解释的规定进行审查。即使上诉人能够证明其属于实际施工人的范围，但上诉人黄萍仅是受让案外人俞景春的债权，不涉及农民工利益，因而黄萍并非直接起诉兴宁公司支付工程款的适格主体。俞景村述称：一、上诉人错误地解读了法律上“实际施工人”的概念，上诉人主张的投入资金、参与会议不能证明其是法律意义上的实际施工人。上诉人投入的资金是基于《投资合作协议》支出的投资款，未来可依据《投资合作协议》第四条，按股份比例分享利润；涉案工程的情况关系到上诉人是否能够在《投资合作协议》中获利，其参与会议、管理是为保证其投资款项能够得到利润回报而进行的监督监管工作，亦是履行《投资合作协议》的义务，因此该工作并不等同于法律认定的实际施工人。二、本案中不存在实际施工人，涉案工程由南通三建发包给具有资质的茁润公司，其建立的合同关系为有效合同，在涉案工程实际履行过程中，南通三建将工程款直接向茁润公司支付，茁润公司自行支付所有发生的人材机等费用。上诉人与茁润公司、南通三建均不具有转包或违法分包的合同关系，不应被认定为实际施工人。三、就涉案工程，上诉人帅声村、赵良祥通过江苏海门市法院以合伙协议为由向俞景春主张投资款分配权，经海门市法院出具调解书，其已经取得了涉案工程1500万元的投资款分配权。目前，上诉人又以实际施工人为由向工程业主、总包主张工程款，虽案由不同，但如认定其实际施工人地位，则上诉人通过《投资合作协议》向不同主体获取了双份利益，属于严重浪费司法资源，违背客观事实的行为。黄萍、帅声村、赵良祥向一审法院起诉请求:1.判令南通三建支付绿化工程款22538522.26元；并支付逾期利息损失(以工程款本金22538522.26元为基数,按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍,自工程竣工结算二个月后起计算至实际清偿之日止);2.兴宁公司在欠付工程款范围内对以上工程款承担连带责任；3.本案的案件受理费、保全费、强制执行费用由南通三建、兴宁公司负担。一审法院认为，2008年6月28日，赵良祥、俞景春、帅声村就投资天津宁河区、江苏海门市二个绿化工程项目等事宜签订《投资合作协议》，该协议约定赵良祥股份比例占总股本的52%，俞景春股份比例占总股本的30%。帅声村股份比例占总股本的18%。在天津宁河成立南通三建绿化景观项目部，负责天津项目实施，项目负责人为赵良祥、俞景春、帅声村。具体分工为：赵良祥负责项目整体运作和全面工作，俞景春负责项目实施具体工作及硬质景观工作，帅声村负责绿化工作。以茁润公司名义在宁河开设基本账户，宁河工程款由南通三建打入茁润公司在宁河的账户，海门工程款先打入青田林业发展有限公司账户，再转入茁润公司账户。在施工过程中，赵良祥、俞景春、帅声村未与南通三建签订书面协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现帅声村、赵良祥以实际施工人的身份向南通三建主张工程款，南通三建否认与俞景春、帅声村、赵良祥个人存在合同关系，只认可与茁润公司就涉案工程存在事实上的施工合同关系，俞景春认为赵良祥、帅声村与俞景春是投资合作关系，不是实际施工人。赵良祥、帅声村应就其个人系涉案工程实际施工人承担举证责任，赵良祥、帅声村提供的现有证据仅能证明二人在施工过程中从事了管理、施工工作，而在施工中进行管理和施工是《投资合作协议》中约定的义务，不足以证实赵良祥、帅声村个人系工程的实际施工人。《投资合作协议》约定以茁润公司的名义在宁河开设账户，涉案工程款由南通三建打入茁润公司账户，赵良祥、帅声村亦自认收到的工程款系南通三建支付给茁润公司，与南通三建主张的合同相对方为茁润公司能够相互印证，故涉案工程的实际施工人并非赵良祥、俞景春、帅声村个人。黄萍系基于俞景春向其转让的债权主张权利，而俞景春并非涉案工程的实际施工人，俞景春无权以个人名义向南通三建主张工程款，故黄萍的主张缺乏权利基础。关于黄萍、帅声村、赵良祥申请对南通三建提交的《承诺书》《情况说明》中俞景春的签名是否系同一时间形成进行鉴定，一审法院认为，鉴定结果不影响处理结果，对鉴定申请不予支持。关于黄萍、帅声村、赵良祥申请追加茁润公司为本案第三人，一审法院认为，茁润公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，其作为权利主体可自行主张权利，对追加当事人的申请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”与南通三建存在事实上的施工合同关系的并非赵良祥、俞景春、帅声村个人，赵良祥、帅声村及黄萍在施工过程中从事管理和施工工作是履行《投资合作协议》中约定的义务，黄萍的主张缺乏权利基础。故黄萍、赵良祥、帅声村与南通三建、兴宁公司之间不存在法律关系，黄萍、赵良祥、帅声村的起诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：“驳回黄萍、帅声村、赵良祥的起诉。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南通三建作为总包方确认涉案工程并非由其施工完成，主张其与茁润公司之间就涉案工程存在事实上的施工合同关系。一审法院认为涉案工程款由南通三建支付给茁润公司，与南通三建主张的合同相对方为茁润公司能够相互印证，故涉案工程的实际施工人并非赵良祥、俞景村、帅声村个人。但赵良祥、俞景春、帅声村2008年6月28日签订的《投资合作协议》中明确约定，三人在天津宁河成立南通三建绿化景观项目部，工程款由南通三建打入茁润公司在宁河的账户。故在南通三建与茁润公司亦未签订书面施工合同的情况下，一审法院仅因南通三建将涉案工程款支付给茁润公司即认定赵良祥、俞景村、帅声村并非涉案工程的实际施工人依据不足。且俞景春系茁润公司法定代表人，同时又是《投资合作协议》的一方主体，其曾在涉案工程完工后将其施工部分的工程债权转让给黄萍，该转让行为亦与一审法院认定的茁润公司系南通三件的合同相对人不符。故一审法院应通知茁润公司作为第三人参加诉讼并对涉案工程所涉施工资料进行审理后，根据施工的相关记录、购买材料的情况、《投资合作协议》、债权转让的相关证据，对本案进行审理。一审法院裁定驳回黄萍、帅声村、赵良祥的起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销天津市第三中级人民法院（2020）津03民初31号民事裁定；二、本案指令天津市第三中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王会君审判员  张 胜审判员  段昊博二〇二一年二月一日书记员  齐晨灿