宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）宁03民终87号上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：喻晓波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马鹏波，宁夏丰安律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵吕富，男，1972年11月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：康彦成，男，1960年8月3日出生，汉族，银川市兴庆区富宁律务咨询策划事务部法务，系银川市兴庆区友爱社区推荐人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。特别授权代理。委托诉讼代理人：魏银川，男，1952年4月2日出生，汉族，银川市第一建筑公司的退休工人，系银川市兴庆区友爱社区推荐人员，住宁夏回族自治区兴庆区。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：谢永东，男，1967年12月出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区盐池县。被上诉人（原审被告）：宁夏双合房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。法定代表人：刘军，系该公司总经理。上诉人中翎建业集团有限公司（以下简称中林公司）因与被上诉人赵吕富、谢永东、宁夏双合房地产开发有限公司（以下简称双合公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2020）宁0381民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中林公司的委托诉讼代理人马鹏波，被上诉人赵吕富及其委托诉讼代理人康彦成、魏银川均到庭参加诉讼。被上诉人谢永东、双合公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中林公司的上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案“大成蓝色港湾三期工程”，上诉人虽与被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，但上诉人并未实际施工，且被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司从未向上诉人支付过任何的工程款项。上诉人向被上诉人谢永东出具的授权委托书，仅是委托被上诉人谢永东代表上诉人参加涉案项目前期资质资格审查以及工程投标报名有关事宜，该授权也仅是针对被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司，一审法院认定对被上诉人赵吕富构成表见代理，系对表见代理的扩大解释。二、上诉人与被上诉人赵吕富并没有签订过任何合同，涉案合同系被上诉人赵吕富与谢永东之间签署的，因此上诉人不应承担向被上诉人赵吕富支付工程款的责任。三、涉案工程在2015年底后，便由其他单位接手并负责实际施工。被上诉人赵吕富与被上诉人谢永东签订《施工合同书（劳务大清包)》的时间为2015年9月22日，而工程量确认的时间却为2019年7月30日，签订合同时间与确认单中的时间相隔几乎四年之久，期间，被上诉人赵吕富也从未向上诉人主张过任何债权,且被上诉人赵吕富与被上诉人谢永东结算的依据一审法院并未查明。四、一审法院已经认定“江西中林公司蓝色港湾项目经理部未依法注册登记”，一审法院仅凭上诉人与被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司签订过《建设工程施工合同》便判决上诉人承担责任，缺乏证据证明。五、退一步讲，即便上诉人为《施工合同书（劳务大清包)》合同的相对方，合同约定了付款方式及付款节点，一审法院并没有查明涉案工程是否达到了付款节点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，涉案大成蓝色港湾三期工程未竣工验收，亦未进行结算，因此支付工程款的条件尚未成就。一审法院直接判令上诉人向被上诉人赵吕富支付工程款，违反相关法律及司法解释的规定，关于工程总造价：一审法院依据《青铜峡蓝色港湾三期工程清单》认定被上诉人赵吕富完成的工程量总造价2510789.13元错误，一审据以认定工程总价款的证据系被上诉人谢永东、赵吕富伪造的，不应作为定案的依据。关于已付款：一审中并未就本案已付款进行查明，依据被上诉人宁夏双合房地产开发有限公司提供的付款明细，宁夏双合房地产开发有限公司向谢永东、赵吕富以及农民工以现金及顶账的方式支付了400余万元款项，远远超出涉案金额。另，一审法院以《青铜峡蓝色港湾三期工程清单》为总造价依据，直接将双合房地产公司出具的付款明细单搁置一旁，而以一份谢永东、赵吕富签字，打印时间为2019年7月30日的对账单来判令未付款，该份对账单中仅劳务费就为240万元，明显不符合常识。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，对于被上诉人赵吕富、谢永东虚构事实、伪造证据的行为，移送公安机关，追究相关人员的刑事责任。赵吕富辩称，一审判决认定事实清楚，请二审法院依法维持原判。一审判决有理有据，进行了详细全面客观的分析，从而达到了事实清楚，证据确凿且运用法律正确的判决内容和结果。上诉人为了达到拖延时间付款的目的，对事实清楚、证据确凿、判决公正的一审判决视而不见，又杜撰出上诉人未参与施工，也未给赵吕富支付过工程款，双方未签订过任何合同以及谢永东无权代表上诉人与赵吕富签订合同等不实之词。上诉人称赵吕富从2015年9月22日至2019年7月30日四年之久从来没有向上诉人主张过任何债权。实际情况是赵吕富自承包工程及停工复工期间一直向上诉人的委托代理人谢永东和胡美辉追偿讨要工程款，因为谢永东是上诉人单位的委托代理人，其行为为职务行为，并不代表个人，而胡美辉对赵吕富称其为上诉人单位宁夏分公司经理，赵吕富于2015年9月与介绍人吴浩两人一起前往上诉人公司办公室盖的公章。上诉人不承认这些客观存在的事实，目的是想欲盖弥彰。关于工程总造价和已付款，被上诉人赵吕富一审提交的结算单能够予以证明，上诉人的该上诉理由不能成立。被上诉人谢永东、宁夏双合房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭，庭前也未提交书面的答辩意见，视为放弃答辩。赵吕富向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠工程款1036248元，支付利息236435元（按照中国人民银行同期贷款年利率6%自2016年1月1日计算至2019年10月20日，即1036248元×6%/年÷365天×1388天），之后的利息按照年利率6%自2019年10月20日起至判决确定的还款之日止；2.被告谢永东、双合公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2015年9月7日，被告中林公司出具授权委托书，委托谢永东为公司代理人，代表被告中林公司参加被告双合公司大成蓝色港湾三期前期资质资格审查以及工程投标报名有关事宜，并承诺谢永东在处理与之有关的一切事务，被告中林公司均予以承认，并承担相应的法律责任。同日，被告中林公司、双合公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中林公司自2015年9月10日至2016年9月10日承建大成蓝色港湾三期工程项目施工图纸范围内所有的土建、安装、给排水、地暖、电气（强弱电）、消防等内容，暂定合同价款2100万元。被告谢永东在该合同中被告中林公司的委托代理人处签字。2015年9月22日，被告中林公司与原告签订《施工合同书（劳务大清包）》，约定：原告承揽青铜峡市大成蓝色港湾三期除建设方（或被告中林公司）分包项目外的所有土建施工内容（含施工图纸、会审纪要、变更等）；工期自2015年9月10日至2016年6月10日；承包价格630元/平方米，包干单价含人工费、辅材费、周转材料费、机械费、协调费、配合费、建设施工人员团体意外伤害保险费、检测费、卫生费、噪音费及定额措施费包含的所有费用；付款方式为按节点付款，主体工程封顶付完成工程量的70%（即总工程量的50%），二次结构完成付完成工程量的20%（即总工程量的14%），剩余工程量完成后付完成工程量的10%（即总工程量的16%），竣工验收、结算后30日内付至结算价的97%（即总工程量的17%）,剩余3%的保修金；在签订施工合同书进场后3日内，原告向被告中林公司交纳40万元履约保证金，保证金到账后合同生效，因原告原因中途退场，履约保证金不予退还，因被告中林公司原因造成工程不能按约定开工（5日内），被告中林公司赔偿原告损失，按交纳保证金的5%进行赔偿，并无条件退还保证金；被告中林公司供应形成工程实体的主要材料，其他材料均由原告承担。合同中同时还对其他事项进行了约定。被告谢永东在《施工合同书（劳务大清包）》第8页中甲方（被告中林公司）委托代理人处签字并在甲方处加盖被告中林公司印章。合同签订后，原告依约施工。2015年10月8日，因被告中林公司材料影响原告施工进度，被告谢永东以被告中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与原告签订《劳务合同补充条款》，约定：因被告中林公司材料影响原告施工进度，原定2015年停工前主体全部封顶，现通过双方协商按实际完成工程量进行结算，付款比例按大合同执行；因被告中林公司材料影响原告施工，造成很大损失，决定对劳务公司赵吕富进行经济补偿，按建筑面积40元/平方米；劳务合同中劳务所交纳的保证金，劳务公司赵吕富决定并征得被告中林公司同意用200吨钢筋充抵（2015年9月22日已经到场100吨），2015年10月10日到场100吨。2016年3月31日，因被告中林公司未能及时支付拖欠原告的人工费和材料费，原告向被告中林公司作出《敦促江西中林建设集团有限公司继续履行双方所签合同的告知书》，要求被告中林公司按合同约定支付拖欠的工程款，保证原告起码的生活，同时要求继续履行双方所签订的合同，在四月五日前复工。被告谢永东在告知书上签字。2017年4月10日，原告与被告谢永东首次就原告已完成工程进行结算，原告完成的工程价款为2510789.13元。2019年6月29日，经被告双合公司工作人员冯政和贾国瑞、被告谢永东、原告方人员魏银川就原告已完成的蓝色港湾工程量核实，原告施工面积是8949.45平方米。2019年7月30日，原告、被告谢永东又签署对账单，明确承包方订价劳务费240万元，减去已付1386754元，加上2.3万元的保险费，下欠劳务工程费1036248元。原告赵吕富在对账单劳务承包人处签字，被告谢永东签署“情况属实谢永东”。另查明，2015年10月29日，原告以被告中林公司的名义向平安养老保险股份有限公司宁夏分公司交纳新契约保费2.3万元。一审法院认为，本案系建设工程活动中借用资质和工程分包引发的纠纷。根据庭审查明的事实，被告谢永东与被告中林公司之间属于借用资质承包建设工程，被告谢永东以被告中林公司委托代理人的名义与原告签订《施工合同书（劳务大清包）》并加盖被告中林公司印章，其后被告谢永东又以被告中林公司蓝色港湾项目经理部的名义与原告签订《劳务合同补充条款》，被告中林公司为被告谢永东实际承包案涉工程借用资质提供便利，对被告谢永东以被告中林公司的名义与原告签订合同并进场施工也未提出异议，原告有充分理由相信被告中林公司将案涉工程分包给原告。因被告中林公司蓝色港湾项目经理部未依法注册登记，不属于可以先行承担民事责任的分支机构，被告谢永东代表被告中林公司签订《劳务合同补充条款》的行为构成表见代理，依法应当由被告中林公司承担民事责任。被告谢永东对原告不具有给付义务，不应当承担付款责任。因原告签订合同时不具备承接建设工程施工的相应资质，被告中林公司与原告签订的《施工合同书(劳务大清包)》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案原告已完成合同约定部分工程，被告谢永东也对已完成的工程价款进行了确认，故原告要求被告中林公司支付工程款1036248元的诉讼请求，予以支持。因被告中林公司迟延支付工程款给原告造成损失，原告与被告谢永东最终结算日期为2019年7月30日，故原告主张的逾期付款利息应自2019年7月30日至原告主张的判决确定的还款之日。2019年7月30日起至2019年8月19日期间的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的还款之日止期间的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告谢永东借用被告中林公司的资质承揽工程，后以被告中林公司的名义，将工程再次违法分包给原告，原告是案涉工程的实际施工人，故原告有权以实际施工人的名义要求被告双合公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但被告双合公司与被告中林公司签订的《建设工程施工合同》中所涉大成蓝色港湾三期工程未竣工验收，亦未进行结算，是否欠付工程款，以及欠付工程款金额无法确定，原告可待条件成就时另行主张权利。被告谢永东经合法送达传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江西中林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵吕富工程款1036248元及利息（利息以下欠工程款1036248元为基数，自2019年7月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵吕富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16254元，由原告赵吕富负担2282元，被告江西中林建设集团有限公司负担13972元。二审中，上诉人中林公司向法庭提交录音一份，欲证明被上诉人赵吕富在一审中所提供的证据均系伪造。被上诉人赵吕富提交收条3页并申请证人贾国太、代良和出庭作证。本院组织当事人进行质证后，认证意见如下：上诉人提交的录音被上诉人对真实性、合法性、关联性不予认可，且对方身份的真实性无法核实，对其证明效力本院不予确认；被上诉人提交的收条虽系复印件，但上诉人对真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以采信；对被上诉人申请出庭的证人证言的证明效力予以确认。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。二审另查明，江西中林建设集团有限公司于2020年6月9日更名为中翎建业集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人中林公司是否应承担支付被上诉人赵吕富工程款的责任？2.一审判决支付工程款的数额是否正确？根据各方当事人一、二审提交的证据及庭审陈述，本案中，谢永东借用上诉人中林公司的资质承包涉案工程，并以中林公司委托代理人的名义与赵吕富签订《施工合同书（劳务大清包）》，签名并加盖上诉人中林公司印章，后又以“中林公司蓝色港湾项目经理部”的名义与赵吕富签订《劳务合同补充条款》，被上诉人赵吕富按照合同约定进行施工。中林公司自认谢永东借用其公司资质，其公司实际未履行与双合公司签订的《建设工程施工合同》约定的义务，且对谢永东以其公司委托代理人身份与被上诉人赵吕富签订《施工合同书（劳务大清包）》以及赵吕富进场施工的行为均未提出异议，足以认定被上诉人赵吕富签订案涉土方合同时有理由相信谢永东代表中林公司将蓝色港湾项目的劳务工程进行分包，故一审法院认定谢永东的行为构成表见代理并判决上诉人中林公司承担支付被上诉人赵吕富工程款的责任符合本案的客观事实及法律规定。中林公司上诉称其与赵吕富未签订合同，谢永东不构成表见代理的上诉理由不符合本案事实。关于应付工程款数额问题，一审依据中林公司的委托代理人谢永东与被上诉人赵吕富于2019年7月30日签署的《青铜峡大成蓝色港湾三期工程别墅楼对账单》判决上诉人支付1036248元工程款及相应利息并无不当，中林公司认为案涉已付工程款未查明、被上诉人赵吕富与谢永东存在伪造证据的行为，其二审提交的录音对方身份的真实性无法核实，也未提交其他有效证据证明其主张，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，中翎建业集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14126元，由上诉人中翎建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 侯士俊审判员 徐 婧二〇二一年二月十八日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。