江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11797号上诉人（原审被告）：张丹，男，1982年8月30日出生，汉族，户籍地江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：徐玉强，男，1983年10月20日出生，汉族，户籍地河南省永城市，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：杜良兴，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。原审被告：周奕，女，1982年9月6日生，汉族，户籍地江苏省张家港市。上诉人张丹因与被上诉人徐玉强、原审被告周奕民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初9827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张丹上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查清事实后改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、被上诉人主张以现金及转账给付上诉人112万元，其中有大量现金的交付被上诉人未提供任何证据证明。2、2、房屋租赁协议及附属协议中约定押金为100万元，支付方式为一次性支付，而被上诉人主张交付给上诉人的款项为112万元并且是多次支付，两者并不吻合。因为上诉人担心被上诉人将借款的事告诉上诉人的老婆，所以才不得不写下借条和承诺书。3、虽然上诉人确认收到过被上诉人支付的一部分现金，并不代表上诉人也收到了被上诉人主张的其他的现金。被上诉人徐玉强答辩称：上诉人结欠被上诉人借款77万元，事实清楚证据充分，上诉人称有大量的借款是现金交付，没有转账也是事实。在一审中被上诉人已经提供了充分的证据证明款项交付的过程以及借条、还款协议的形成，并且提供了上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录、催款录音资料、视频资料。被上诉人交付给上诉人钱款，有转账也有现金，因为双方形成借贷有背景：开始是被上诉人想向上诉人租赁房屋，最终租赁房屋没有成功，该部分款项就转化为了借款，最终形成了上诉人与被上诉人之间的债权债务关系。故请求驳回上诉、维持原判。原审被告周奕未作答辩。徐玉强向一审法院起诉请求：1、判令张丹、周奕立即支付欠款本金77万元及利息73150元(暂自2019年2月6日计算至2020年9月6日止，应算至实际归还之日止，一审审理中徐玉强明确按年利率6%计算)；2、本案诉讼费、担保函保险费由张丹、周奕承担。一审法院认定事实：2017年6月16日，张丹作为出租方（甲方）与徐玉强作为承租方（乙方）签订《房屋租赁协议》一份，主要约定乙方向甲方租赁张家港市杨舍镇泗闸路126号（沿街门面房1楼西6间720平方米），租赁期限自2017年7月1日起至2022年6月30日，房屋租金为一次性支付18万元人民币，如需续租需提前3个月缴纳下一年租金等内容。同日，双方还签订了《房屋租赁协议附属协议》一份，主要就以上房屋租赁事宜，另行补充约定了乙方一次性支付押金壹佰万元人民币给甲方，在房屋租赁期间，乙方无偿使用所租房屋、房屋租赁协议和附属协议有争议情况下，以附属协议为准、租赁协议如出现解除，甲方须将押金壹佰万元人民币退还给乙方等内容。2018年11月16日，张丹作为借款人出具借条一份，载明：“今向徐玉强以2018年11月16号止总计借人民币玖拾柒万元（￥970000元），在2018年11月16号以前已无任何往来。还款日期为2019年春节前”。2020年6月1日，张丹又出具承诺书一份，内容为：“本人张丹向徐玉强借共计人民币玖拾柒万元正（包含银行转账与现金），于2018年11月16日写了张玖拾柒万元借条后于2019年2月3日下午银行转账贰拾万元正，现还欠徐玉强本金柒拾柒万元正。以上事实都是真实的。张丹承诺如下：2020年6月30日前还徐玉强本金贰拾柒万元正、2020年7月30日前还徐玉强本金贰拾伍万元正、2020年8月30日前还徐玉强本金贰拾伍万元正”。一审另查明，张丹与周奕系夫妻关系，双方于2004年11月8日登记结婚。因张丹未能按约还款，徐玉强为此涉诉。徐玉强为本次诉讼另支出诉讼保全保险服务费2000元。关于借款的金额。徐玉强提交了其与张丹借款往来过程的书面说明一份，主要内容为：2016年10月，其欲租张丹泗闸路南侧厂房，在商谈厂房分割出租上意见有分歧。当时张丹在泗闸路北侧经营的搅拌站沿路在动工建造门面房，张丹建议门面房建好后可以将1楼西面的6间门面房租给其，但要其先付房租和押金才可以将门面房留给其，其同意了，并于2016年11月5日将25万元现金交给了张丹。后双方在商谈何时交房过程中，张丹提出建房资金不足，如果在交房前其能够交给其100万元做押金，可以免其5年房租，其同意了，并提出分期支付，张丹也同意的。之后其就陆续交付款项给张丹，至2017年1月24日，其已交给张丹共计100万元。2017年4月29日，其因资金困难，向张丹讨要15万元应急，张丹向其转账15万元，并要求其在交房前补足100万元。2017年5月8日其将现金10万元交给了张丹。2017年6月16日，在其要求下张丹与其签署了租房合同，但之后张丹却将门面房租给了别人。后其找张丹理论，张丹说资金紧张没办法，要等其把钱补足100万元，并让其放心，这些钱就算是他向其借的，实在不行的话可以把泗闸路南侧的厂房中其中1个车间转让给其，但要等租户租房协议到期才能给其，其只好同意了。2018年2月20日其又借给张丹2万元，他说上班了就汇给其，结果上班了没有汇给其。后来其一直催张丹还钱，张丹说等搅拌站拆迁款下来一定还其。在其要求下，张丹于2018年11月16日写了张97万元的借条给其，后于2019年2月3日转账归还了20万元，故还结欠77万元没还。徐玉强并提供了以下证据：1.取款凭证、交易明细清单及自制还款清单一份，证明：（1）徐玉强于2016年11月3日、4日在中国农业银行取现8万元和5万元、于同年11月4日在中国建设银行取现12万元,后徐玉强于2016年11月5日将上述现金25万元给付张丹；（2）徐玉强于2016年11月9日、15日在中国农业银行取现各10万元，后徐玉强于2016年11月16日将上述现金20万元给付张丹；（3）徐玉强于2016年12月3日在中国建设银行分三次现取共计10.2万元、后原告于2016年12月4日将现金10万元给付张丹；（4）徐玉强于2016年12月9日向张丹转账30万元；（5）徐玉强于2016年12月12日在中国农业银行取现5万元，后于2016年12月13日将现金5万元给付张丹；（6）徐玉强于2016年12月23日在中国农业银行取现8万元，后于2016年12月24日将现金8万元给付张丹；（7）徐玉强于2017年1月23日在中国农业银行取现3万元，后于2017年1月24日将现金2万元给付张丹；（8）徐玉强于2017年5月8日在中国农业银行取现10万元，后于当日将现金10万元给付张丹；（9）徐玉强于2018年2月20日向张丹转账2万元。以上徐玉强以现金及转账给付被告共计112万元。张丹于2017年4月29日向徐玉强转账15万元，于2019年2月3日向徐玉强转账20万元，共计归还35万元，故张丹尚结欠徐玉强77万元。2.短信及微信聊天记录，证明张丹确认结欠徐玉强77万元，徐玉强多次向被告催讨的过程。3.录音资料（含文字记录及光盘）一份，证明2020年5月21日徐玉强（138××××9579）致电张丹（139××××3666），张丹在电话中确认结欠徐玉强借款本金77万元，并承诺支付欠款利息。张丹的委托诉讼代理人对徐玉强陈述的借款过程有异议，认为徐玉强最初是想租赁张丹的门面房，但因徐玉强要分割出租，张丹不同意，后双方商定不再租房，徐玉强提出可以将钱投到张丹的混凝土公司，张丹同意的，所以徐玉强陆续给张丹转了75万元。张丹对徐玉强提供的证据的质证意见为，1.对银行取款凭证、交易明细清单的真实性没有异议，但认为根据该证据显示，徐玉强转账给被告的款项只有30万和2万元，对徐玉强自制清单上的金额，其中第一部分现金交付的25万元是收到的，另外还收到租金18万元，其余现金交付的都不予认可，故张丹共收到75万元（32万元+25万元+18万元），后张丹共归还了35万元，故尚结欠40万元；2.对聊天记录的真实性没有异议，但只是部分聊天记录，不能反映双方全面的聊天沟通内容，且聊天记录中也没有反映徐玉强向张丹交付了112万元；3.对录音的真实性没有异议，但对证明目的不认可。徐玉强未经张丹同意录制，取得方式不合法，不能作为证据使用。录音中77万元一直是徐玉强单方面在讲，张丹一直含糊应答，不能认定张丹认同结欠77万元。周奕表示对徐玉强与张丹的借款不知情，对徐玉强提供的上述证据均不予认可。一审审理中，张丹本人到庭陈述借款经过：徐玉强是做门窗、淋浴房的，其是做建材生意的，在闸上村有厂房出租。五六年前徐玉强来跟其租厂房，当时双方签订了协议，但后来徐玉强嫌厂房太大没有租。因双方离得比较近，徐玉强就经常到其那里来坐坐，双方关系较好。徐玉强第一次想租厂房的时候给过其租金的，当时其都写收条给徐玉强的，收到25万元现金、转账18万元、2万元和30万元。25万元现金是借款，当时徐玉强在其办公室玩，有人向其催钱，徐玉强就说他身边有问要不要借给其，其就向徐玉强借了。18万元什么时候收到、为什么给其其不记得了，30万元是借给其的，当时其缺钱，2万元是微信转给其的，当时过年要用钱，当时除了2万元其他都写借条的。2017年6月16日的租房协议是有的，徐玉强跟其说他租的地方要拆迁，要跟其租门面房，他说另外给其100万元押金，其给他几间门面，租金就不给其了，其同意的，但后来徐玉强没有拿房子，钱也没有给其。前面的借款其都支付利息的，签订协议时没有提到怎么处理前面的借款。2018年11月16日借条上的97万元是徐玉强说的，其不肯写，徐玉强说要找其妻子其就写了，这个97万元有75万元本金，利息22万元，利息怎么出来的其不知道，都是徐玉强算的。之前其转账给徐玉强的15万元在写借条时没有扣除。2020年6月1日其写承诺书时已经忘记还过15万了，因为之前徐玉强没有跟其对过，现根据徐玉强列的清单其才知道的。写承诺书时其想在七八月份了结的，到最后一笔再跟徐玉强计算的，所以之前徐玉强跟其在短信、微信、电话中强调借款金额的时候其没有提异议。关于夫妻共同债务问题。徐玉强提供了录像光盘一份，证明2020年5月25日徐玉强与张丹约在徐玉强的住处商谈归还欠款事宜，张丹告诉徐玉强，其妻子周奕知晓此事，该欠款应当认定为周奕、张丹夫妻关系存续期间的共同债务，周奕应对张丹的上述债务承担连带归还责任。张丹的质证意见为，对证据的真实性认可，但该证据是在未经张丹同意的情况下偷录，不符合合法证据的条件，不能作为证据使用。且视频中张丹说告诉了周奕，只是敷衍徐玉强，实际并没有告知周奕。徐玉强无法证明借款给张丹时周奕是知晓或认可的，且借款金额数额巨大，该债务不应当是夫妻共同债务。周奕的质证意见为，对上述证据不予认可，其并不知晓徐玉强与张丹之间的款项往来，徐玉强从来没有向其提及和主张过债权，其也没有签字确认徐玉强与张丹之间的欠款为夫妻共同债务。以上事实，有《房屋租赁协议》、《房屋租赁协议附属协议》、借条、承诺书、结婚证复印件、保险服务费发票及一审当事人陈述、一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：根据徐玉强的举证以及当事人陈述，可以确定案涉借款实际系徐玉强欲向张丹租赁房屋，后因房屋租赁未成，张丹出具借条确认徐玉强之前支付的款项为借款。关于借款的金额，有张丹出具的借条、承诺书以及徐玉强提供的相应取款及转账凭证等予以证实。另徐玉强提供的房屋租赁协议及附属协议中涉及的押金金额与徐玉强主张的款项交付情况、张丹出具借条及承诺书确认借款及还款的情况基本吻合，可以相互印证徐玉强关于借款的形成以及被告结欠的借款金额。且徐玉强向张丹多次催款的短信、微信等聊天内容也能进一步证实双方之间存在的借款及结欠的借款金额情况。徐玉强提供的电话录音虽然系徐玉强私自录音，但不存在非法情形，且张丹对电话录音的真实性也无异议，故该证据可予采纳。徐玉强在与张丹的通话中一再向明确结欠的借款金额，张丹对此也未提出任何异议。故综合上述所有情况，以及结合徐玉强、张丹的关系、徐玉强的经济能力、张丹确认收到的款项中也有以大额现金给付的交付方式、徐玉强财产变动情况等事实，一审法院认为徐玉强的举证已达高度盖然性的证明标准，一审法院对徐玉强的主张予以采信。综上，一审法院确定张丹尚结欠徐玉强借款77万元的事实。关于张丹提出的抗辩意见，一是张丹未提供任何反驳证据；二是张丹关于借款、还款的陈述前后矛盾，有悖常理，与其出具的借条、承诺书等载明的事实也不相符，故一审法院不予采纳。案涉借款金额77万元，属于张丹以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，现周奕对该债务不予追认，徐玉强的举证尚不足以证明该债务用于张丹、周奕共同生活或共同经营，故徐玉强主张周奕承担共同偿还责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，债务应当清偿。张丹未按约归还借款，责任在于张丹，张丹应当承担相应的违约责任。现徐玉强要求张丹归还借款77万元及承担逾期还款利息的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于徐玉强主张的利率计算标准，因双方对借款未约定利息，且本案受理时间在2020年8月20日即最高人民法院发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之后，故一审法院对徐玉强主张的利率标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于逾期利息的起算时间，应根据张丹出具的承诺书上确定的还款时间分段计算，即其中以27万元为基数，自2020年7月1日起；以25万元为基数，自2020年7月31日起；以25万元为基数，自2020年8月31日起，均计算至实际偿还之日止。关于徐玉强主张的为诉讼财产保全而支付的保险服务费2000元，因当事人之间并未对该费用进行明确约定，且该费用亦非进行诉讼所必须发生的费用，故徐玉强的该项请求无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张丹应于判决生效后10日内偿还徐玉强借款77万元及承担逾期利息（其中以27万元为基数，自2020年7月1日起；以25万元为基数，自2020年7月31日起；以25万元为基数，自2020年8月31日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）。二、驳回徐玉强对周奕的诉讼请求。三、驳回徐玉强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12232元减半收取6116元、保全费4920元，合计11036元，由徐玉强负担924元，由张丹负担10112元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。本院认为:根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据张丹向徐玉强出具的借条、承诺书、张丹与徐玉强签订的房屋租赁协议及附属协议、徐玉强的银行取款及转账凭证，结合当事人陈述，可以认定徐玉强因向张丹租赁房屋而房屋租赁未成，后张丹出具借条确认徐玉强之前支付的款项为借款的事实成立。关于结欠借款的具体金额，根据借条及承诺书中张丹本人所书写的内容，再结合徐玉强与张丹的通话中张丹对结欠借款金额未提异议等的情况，一审法院综合考量了双方关系、徐玉强的出借能力、张丹自认收到过现金等多方因素，从而认定张丹尚结欠徐玉强借款77万元未还，该认定并无不当之处，本院予以确认。张丹的上诉意见因缺乏证据支持不能成立，本院对此不予采信。综上所述，张丹的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人张丹负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  朱婉清审判员  丁 兵二〇二一年二月二十五日书记员  石寒钰法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。