贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终184号上诉人（原审被告）：沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司，住所地沿河土家族自治县沙子街道桐园隧道口，统一社会信用代码91520627215221636U。法定代表人：张旭辉，该司总经理。委托诉讼代理人：侯琼，贵州谦明律师事务所律师，执业证号15201200910188814。上诉人（原审被告）：李虎彪，男，1977年12月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：刘前龙，男，1979年9月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：熊书伟，贵州百进律师事务所律师，执业证号15205198910354083。原审被告：贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处，住所地贵州省毕节市七星关区政府大楼内，统一社会信用代码12522401662999220N。法定代表人：周训军，该单位处长。委托诉讼代理人：林会，办公室主任。上诉人沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司（以下简称沿河建筑公司）、李虎彪与被上诉人刘前龙及原审被告贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处（以下简称森林公园管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初556号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。沿河建筑公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审遗漏当事人，具体遗漏的人员至少有谭银华、郭佳、周训祥、付祥荣以及合伙人周军、郭永光，原因是经在其他案件了解，工程来源于谭银华、郭佳、周军等人，所以我方认为遗漏必要诉讼当事人；2、一审中森林管理处林会没有代理资格，在庭上的陈述没有法律效力，林会不是律师，不是法律工作者，也不是森林管理处的员工，所以没有代理资格；3、案涉上诉人沿河建筑公司的公章系私刻，七星关区公安分局已立案侦查，该印章涉及合同签订、款项支付及初步审计，该刑事案件和本案有利害关系，嫌疑人就是本案的当事人郭佳、付祥荣、李虎彪，罪名是私刻印章，上诉人认为应该先刑后民；4、本案是建设工程施工合同纠纷，应当有明确的证据，证据没有监理方的签字，也没有看到案涉相关施工资料，初步检测该工程没有达到设计要求，应当认定质量不合格。根据了解的情况，刘前龙和李虎彪个人签订施工合同，该合同应当认定为无效合同，根据最高人民法院“建工司法解释”相关规定，对工程合格的部分支付，不合格部分应当返工或者不计价。田茂元的签字不是本人所签，本案的争议是量和价，我方认为应当进行造价鉴定或审计；5本案工程款拨付不符合规定，没有按照招投标法以及审计相关规定进行审计，上诉人并未确认相关款项，没有委托任何人办理相关款项拨付，对于没有按照法定规定进行拨付，不应当由上诉人负责。本案初步审计不合法，在其他案件当中，森林管理处和林业局出示报告但没有办理手续和竣工验收，初步审计违法；且初步审计盖章（上诉人印章）均未假印章，虚假印章不具备合法性；6、案涉工程引发众多诉讼，工程款为2000多万元，但是已经拨付1700多万元。现在涉诉金额已经到达2000万元，而且拨付的款项均为劳务款项，不包含材料款等合理费用，相关案件明显存在虚假诉讼行为。刘前龙辩称，由于李虎彪没有缴纳上诉费，我方答辩意见仅针对沿河建筑公司：一、沿河建筑公司并无证据证明本案存在涉嫌虚刻公章方面的犯罪，且其公章是否他人私刻，是否授意或默认使用等，系沿河建筑公司的印章管理问题，他人无法知晓和管控。涉案工程由沿河建筑公司承包，是经政府部门的招投标程序确定其承包主体资格的，其间沿河建筑公司要使用公章并开设银行账户，并且工程发包方已借支或支付其一、二期工程款2000多万元。沿河建筑公司为推卸欠款法律责任，以合同所盖公章不是其公章为推责理由，这是站不住脚的。二、本案合同“回购人”（发包方）是贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处，“投资建设人”（承包方）是沿河建筑公司，承包方的代理人（挂靠人）是李虎彪，除此之外，并无其他合同相对人，不存在一审法院遗漏当事人的问题。三、刘前龙系涉案工程实际施工人，垫资了涉案工程的全部工程款，并按合同约定如期履行了施工义务，涉案工程也如期交付并使用至今。但刘前龙至今未得分文工程款，还要承担沉重的利息。做了工程要付钱，这天经地义，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决，维护刘前龙的合法权益。李虎彪辩称，1、我和刘前龙签订合同，如果检测报告无效，我申请法院对案涉工程质量进行鉴定。到如今工程无法备案，是因为沥青检验合格证书等都没有给我，且路面厚面不够；2、对于上诉人提出一审遗漏付祥荣、郭永光、周训祥等人与本案没有关系，我承包的是二期工程。关于印章问题，是否虚假我不清楚，七星关区公安分局通知过我，但是公章是郭佳、谭银华等人提供，其他我不清楚。森林公园管理处辩称，我方意见与一审一致。因为工程是两期，二期还没有审计，所以没有进行最终结算。李虎彪上诉请求：请求二审法院撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初556号民事判决，并将本案裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审法院对本工程的过程资料签证、结算、工程合格认定错误。依据上诉人与被上诉人签订的沥青路面工程承包合同，是属包工包料的承包合同，而不是劳务合同。一审法院既然判决上诉人与刘前龙签订的合同无效，但一审判决的实质性内容又是以该合同的内容条款约定，以业主单位收方的工程量判决上诉人及沿河公司连带承担清偿被上诉人的3，230，948.80元。上诉人提供举证的检测报告一审法院未采纳，以被上诉人已将该工程全部施工完毕为由，不追究被上诉人偷工减料的责任，纵容不具备有资质的自然做工程修建房屋垮塌也算合格工程，偷工减料也算合格工程，甚至豆腐渣工程也算合格工程，未履行合同义务，也算该项目工程已建设完毕，不用提供过程资料的签证盖章也可过关，不按双方工程合同当事有没有结算依据，也可以判3，230，948.80元给上诉人及沿河公司连带承担，有争议的工程量不经造价评估也可以按被上诉人自行结算的价格认定。该项目工程虽然是一个小工程，但在本地应属大案，一审法院明知此事重大，但却不高度重视，以避重就轻的方式来审理本案，导致了虚假诉讼的事实存在，贵州省毕节国家森林公园管理处业主单位对一二期工程已支付了28000000元。但现目前已经起诉和未起诉的工程涉案款项也会出现高于28000000元的诉讼结果，从事实上而论确实存在有大量的虚假诉讼，但一审法院未查清事实就作出错误的审判结果，假如二审法院不加以遏制现目前的事态问题，杨家湾拱拢坪景区的涉案工程至审判结束之时可能会判出高于总工程价款的结果。二审庭询中，李虎彪陈述其收到交纳上诉费通知书后，未在法定期间交纳上诉费。原审原告刘前龙向一审法院起诉请求：1.判令被告沿河建筑公司、李虎彪连带清偿所欠原告工程款3,230,948.80元；2.判令被告沿河建筑公司、李虎彪以所欠工程款金额为基数，按每日万分之五计算比例偿付原告逾期付款利息（暂定）20万元（实际计算自2016年9月1日起，至支付完毕所欠工程款之日止）；3.由被告森林公园管理处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月27日，李虎彪以沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司（乙方）名义与贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处（甲方）签订了《七星关区毕节国家森林公园拱拢坪景区（国家AAAA级景区）基础设施建设项目投资建设--移交（回购）合同》。该合同约定贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处将贵州省毕节市七星关区毕节国家森林公园拱拢坪景区（国家AAAA级景区）基础设施建设工程发包给沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司建设施工；地点为毕节市七星关区毕节国家森林公园拱拢坪景区，工程为业主提交图纸及其他相关资料所示内容，工程范围为该项目施工图（游客接待大厅、生态停车场、游览步道、公厕、标志标牌、景观绿化美化等休息设施）及甲方其他书面所示，工程立项批准文号为七星发改社事[2012]319号，资金来源为七星关区人民政府财统筹解决；合同工期开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年6月30日，合同工期总日历天数120天，如遇不可抗拒因素（停电、停水、断路、大雾、大雪等），所导致停工24小时以上，乙方施工负责人向甲方现场负责人提出工期顺延申请，与甲方充分协商；工程质量达到国家现行有关施工质量验收规范标准，达到施工图纸及效果图要求；本合同适用BT模式以及贵州省建设工程专用条款；合同价款币种为人民币，根据毕节市财政投资评审咨询中心控制价为基准下浮0.17%；如设计方案等正常变更，经甲乙双方确认，以项目全程跟踪审计实际分步分项清单计价（经财政评审为准）；工程费用计算原则根据《贵州省市政工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）进行结算，上述定额缺项时，结合本工程实际情况及全程跟踪审计资料参考相关定额执行及现行人工工资、材料调差按现有市场经甲乙双方认可执行；项目监管为本项目的施工监理和全程跟踪审计，机构由甲方按规定选择具有相应专业资质和能力的监理和跟踪审计单位担任；投资回购款及投资回报本项目建设工程回购期为18个月以内，工程竣工决算经验收合格移交之日开始计算回购期，分四次支付完毕，回购期从工程竣工并经依法验收合格起始日至第30日内，支付工程价款的30%，第180日以内，支付回购价款的25%，第360日以内支付回购款的25%，第540日内支付回购款的20%及回购期投资回报利息，相关项目若工程提前完成，满足设计要求、甲方经法定程序可提前回购；投资回报以决算总价款分期未支付的金额为依据，在回购期内按照中国人民银行1-3年期银行贷款基准利率上浮2.5个百分点的费率计算；建设工程质量和安全文明施工，乙方应确保依照已批准的设计并按已签订并生效的工程施工合同所列标准和规格，实施本项目建设工程，在本项目建设工程开工前，乙方应制定质量保证和质量控制方案，并报甲方和建设行政主管部门备案，若乙方在项目的实施过程中，工程质量不能满足国家的法定标准、工程设计要求及《建筑工程质量管理条例》规定，造成的一切后果由乙方负责，产生的一切费用由乙方承担，且不进入回购款（甲方可拒绝回购），乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受有关部门依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不得力造成的事故责任和因此发生的费用，由乙方承担并不计入回购价款，乙方遵照国家相关规定进行工程保险并按时发放农民工工资；甲方在工程竣工验收（或合同工程完工验收）合格后应完整地收购乙方融资建设的工程项目，并组织建设项目移交，相关项目工程达到回购条件后，甲方可提前清偿回购款项，但应提前1个月通知乙方，自项目进入回购期开始，至回购款全部付清止，甲方必须承担支付回购款的相应责任；乙方随着BT建设工程合同的签订成为工程的投资建设方，在工程施工期间承担BT建设项目的筹资事宜，保证BT建设项目的资金需求，按照BT建设工程施工图设计、有关技术标准、施工及验收规范和签订的BT建设项目合同，制定书面的施工组织设计、方案和进度表并报甲方审核签字认可后作为本合同的附件，负责工程施工，按期完成全部工程任务，认真执行法定建设程序，主动接受质量安全监督部门和政府相关部门的监督管理，对BT建设项目质量、安全和文明施工、进度等全面负责，负责施工期间的一切安全责任，按合同规定有分包内容的，承担总包单位的职责，负责向甲方按时提供工程质量、安全、进度和资金使用等月报表，负责整理施工技术资料和竣工验收资料，接受监理单位、审计单位的监管，及时提供书面报告和真实准确完整的相关数据资料，按合同约定办理竣工验收备案手续和BT建设项目的移交手续；合同还约定了履约、违约处理等。2016年7月21日，李虎彪与刘前龙签订《沥青路面工程承包合同》，该合同约定李虎彪将毕节市七星关区拱拢坪国家森林公园道路大修油路工程发包给刘前龙施工修建，内容为包工包料沥青路面铺筑，预计施工面积约为34000㎡，工程工期从2016年7月21日至2016年7月26日，如遇不可抗力因素工期顺延；在开工前，发包方须提供路面基层达到设计标高（或设计要求）的施工现场，双方书面签证确认承包方施工的沥青路面厚度，该条件具备后，发包方才能通知承包方开工，发包方通知开工时间与合同约定开工时间不一致的，以发包方通知开工时间为准，但应当给予承包方必要的准备时间；承包方按发包方提供的设计图和相关技术规范施工，达到相应技术规范指标；设计图纸提供本合同签订后，发包方提供设计图壹套，必要时，须设计单位进行现场交底；发生设计变更，发包方工地代表应向承包方发出书面通知，双方应及时就变更事项的工程量，造价等事宜进行签证；合同价款及其调整沥青铺筑厚度为5cm,本工程实行固定单价承包，按实际工程量结算,单价为沥青面层为45元/㎡，平均厚度5cm，其中含有AC-13铺筑5cm（含透层乳化沥青）;预计本项工程总造价为1,530,000.00元;本合同签订施工完成后，在2016年5月28日前甲方支付100,000.00元工程款；剩余工程款在工程完工后（从完工之日计算）2016年8月30日前一次性付清;若甲方不按双方约定的日期支付工程款，乙方将收取甲方三倍的同期银行利息，若双方协商不成，乙方将在当地法院进行起诉;本工程税金由甲方承担，乙方收款时出具收款收据;工程完工后，若路面出现翻砂现象由乙方无条件返工并且承担一切费用，若路基下沉或塌方引起的沥青路面损坏一切责任及经济损失由甲方自行承担，工程完工30日内组织验收，并出具验收文件，工程完工后30天内，发包方（甲方）不组织验收的，视为工程合格;工程数量及工程款以双方现场实收的工程为准，据实计量，另外由于甲方路基引起质量问题由甲方负责;工程结算工程完工后15日，承包方应与发包方进行结算,收到承包方结算报告后叁日内，发包方不给予结算的，视为对结算报告无异议，结算报告生效;发包方延期付款，每天按照应付款额承担仟分之五的违约金,由于发包方的原因导致开工期限延期，遇原材料价格上涨，发包方应当赔偿承包方因此遭受的损失;本合同经双方签字盖章生效后，双方不得将本合同转包给第三方，如发现其中一方将本合同转包给第三方将承担与乙方签订合同总造价的30%的违约赔偿款;合同还约定了其他内容。2016年8月2日，李虎彪与刘前龙签订《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》，该合同约定李虎彪将毕节市七星关区拱拢坪国家森林公园道路大修油路工程发包给刘前龙施工修建，内容为包工包料沥青路面铺筑，预计施工面积约为28000㎡，工程工期从2016年7月30日至2016年8月7日，如遇不可抗力因素工期顺延；在开工前，发包方须提供路面基层达到设计标高（或设计要求）的施工现场，双方书面签证确认承包方施工的沥青路面厚度，该条件具备后，发包方才能通知承包方开工，发包方通知开工时间与合同约定开工时间不一致的，以发包方通知开工时间为准，但应当给予承包方必要的准备时间；承包方按发包方提供的设计图和相关技术规范施工，达到相应技术规范指标；设计图纸提供本合同签订后，发包方提供设计图壹套，必要时，须设计单位进行现场交底；发生设计变更，发包方工地代表应向承包方发出书面通知，双方应及时就变更事项的工程量，造价等事宜进行签证；合同价款及其调整沥青铺筑厚度为5cm,本工程实行固定单价承包，按实际工程量结算,单价为沥青面层为45元/㎡，平均厚度5cm（含透层乳化沥青），预计本项工程总造价为,1260,000.00元；铣刨老路拉毛（拉毛深度0.5-1cm）单价为2.8元/㎡，预计造价为80,000.00元;预计本工程造价为1,340,000.00元；本合同签订施工完成后，在2016年8月5日前甲方支付100,000.00元工程款；剩余工程款在工程完工后（从完工之日计算）2016年8月30日前一次性付清;若甲方不按双方约定的日期支付工程款，乙方将收取甲方三倍的同期银行利息；若双方协商不成，乙方将在当地法院进行起诉;本工程税金由甲方承担，乙方收款时出具收款收据;工程完工后，若路面出现翻砂现象由乙方无条件返工并且承担一切费用，若路基下沉或塌方引起的沥青路面损坏一切责任及经济损失由甲方自行承担，工程完工30日内组织验收，并出具验收文件，工程完工后30天内，发包方（甲方）不组织验收的，视为工程合格;工程数量及工程款以双方现场实收的工程为准，据实计量，另外由于甲方路基引起质量问题由甲方负责;工程结算工程完工后15日，承包方应与发包方进行结算,收到承包方结算报告后叁日内，发包方不给予结算的，视为对结算报告无异议，结算报告生效;发包方延期付款，每天按照应付款额承担仟分之五的违约金,由于发包方的原因导致开工期限延期，遇原材料价格上涨，发包方应当赔偿承包方因此遭受的损失;本合同经双方签字盖章生效后，双方不得将本合同转包给第三方，如发现其中一方将本合同转包给第三方将承担与乙方签订合同总造价的30%的违约赔偿款;合同还约定了其他内容。该二份合同签订后，原告均对涉案工程进行了施工修建。2018年6月15日，经建设单位贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处、施工单位沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司及监理单位贵州建工监理咨询有限公司进行涉案工程进行收方，确认沥青砼铺设面积为69823.93㎡，铣刨面积为31740㎡。涉案工程未组织验收，已投入使用。另查明，贵州顺阳建设工程有限公司以本案涉案事实向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月9日作出（2019）黔0502民初9184号民事裁定书，以贵州顺阳建设工程有限公司与该涉案事实无直接的利害关系，裁定驳回贵州顺阳建设工程有限公司的起诉。再查明，因涉案项目工程，森林公园管理处已支付工程款856.4426万元。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。原告刘前龙系自然人，不具备道路工程施工建设的资质，其与李虎彪签订的《沥青路面工程承包合同》和《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》均属无效合同。在签订合同后，刘前龙作为实际施工人，已经将约定的涉案工程施工完毕，并已实际使用。根据合同约定，工程完工后30天内，甲方（李虎彪）不组织验收的，视为工程合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定及合同“沥青面层为45元/㎡、铣刨老路拉毛为2.8元/㎡，……剩余工程款在工程完工后（从完工之日计算）2016年8月30日前一次性付清;若甲方不按双方约定的日期支付工程款，乙方将收取甲方三倍的同期银行利息”约定，刘前龙有权要求合同相对方李虎彪依照双方约定的计价标准支付工程款及逾期付款利息。按所作工程方量计算，被告李虎彪应支付原告刘前龙工程款为3,230,948.80元（4.5元×69823.93㎡+2.8元×31740㎡），并以未付工程款3,230,948.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍从2016年9月1日起计算至2019年8月19日期间的逾期付款利息；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍从2019年8月20日起计算至工程款支付完毕之日期间的逾期付款利息。因此，对被告李虎彪提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告沿河建筑公司是否对工程款及利息承担连带支付责任的问题。本案中，森林公园管理处是发包人，沿河建筑公司和李虎彪同时是涉案工程的承包人、转包人，刘前龙是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，本案实际上是李虎彪挂靠被告沿河公司，工程承包人被告沿河建筑公司、李虎彪违法转包、分包建设工程。李虎彪挂靠被告沿河建筑公司,对原告刘前龙而言，李虎彪与沿河建筑公司构成委托代理关系，且李虎彪对外是以沿河建筑公司的名义参与承建涉案工程，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”之规定，应由被告沿河建筑公司对涉案的工程款及利息承担连带支付责任。另，对被告沿河建筑公司提出的“我公司没有承包该工程，也没有授权李虎彪承包该工程，我不是本案适格的相对人，也不是本案的利益获得者，所以我公司不是本案的主体”的抗辩意见，因其在贵阳设有办事处，在毕节成立有分公司，该办事处或分公司以实施的民事行为，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”规定，其应承担相应的民事责任，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告森林公园管理处是否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。根据李虎彪以沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司（乙方）名义与贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处（甲方）签订了《七星关区毕节国家森林公园拱拢坪景区（国家AAAA级景区）基础设施建设项目投资建设--移交（回购）合同》“本合同适用BT模式以及贵州省建设工程专用条款；合同价款币种为人民币，根据毕节市财政投资评审咨询中心控制价为基准下浮0.17%；投资回购款及投资回报本项目建设工程回购期为18个月以内，工程竣工决算经验收合格移交之日开始计算回购期，分四次支付完毕，回购期从工程竣工并经依法验收合格起始日至第30日内，支付工程价款的30%，第180日以内，支付回购价款的25%，第360日以内支付回购款的25%，第540日内支付回购款的20%及回购期投资回报利息”约定，贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处向沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司支付合同价款是在工程竣工决算经验收合格移交之日起18个月内，现该合同涉及工程并未经竣工决算验收合格移交，贵州省七星关区毕节国家森林公园管理处支付合同价款的条件尚未成就，即未欠付工程款，故被告森林公园管理处对原告刘前龙不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司、李虎彪于本判决生效之日起十日内连带支付原告刘前龙工程款3,230,948.80元及逾期支付工程款的利息（利息以未付工程款3,230,948.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍从2016年9月1日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍从2019年8月20日起计算至工程款支付完毕之日）;二、驳回原告刘前龙的其他诉讼请求。案件受理费为34,248.00元，由原告沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司、李虎彪负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。综合当事人的诉、辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点是：1、一审是否遗漏当事人；2、案涉工程质量是否符合合同约定；3、案涉工程款应如何认定；4、沿河建筑公司应否承担工程款支付责任。本院认为，关于一审是否遗漏当事人的问题。经审查，案涉《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》的当事人为李虎彪（发包方）与刘前龙（承包方），刘前龙是以实际施工人身份提起本案诉讼。沿河建筑公司未举证证明系谭银华、郭佳、周训祥、付祥荣、周军、郭永光等人将案涉工程转包给刘前龙，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，沿河建筑公司认为一审遗漏当事人的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于案涉工程质量是否符合合同约定的问题。案涉《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》第七条约定：“工程完工后30天内，发包方（甲方）不组织验收的，视为工程合格。”本案李虎彪系以其个人名义将案涉工程转包给刘前龙施工，其未举证证明就该工程组织验收，且在二审庭询中，刘前龙主张案涉工程已经实际投入使用，沿河建筑公司、李虎彪对此均未提出异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，本院对沿河建筑公司提出的质量抗辩理由不予采信。关于案涉工程款应如何认定的问题。刘前龙提交的《毕节市七星关区国家审理公园道路大修工程及路面加铺工程收方记录》已经建设单位、监理单位、沿河建筑公司三方确认。虽沿河建筑公司不认可该收方记录上的公司印章，但根据沿河建筑公司一审陈述，其在贵阳设立了办事处，系办事处私刻公司印章与森林公园管理处签订承包合同。即使沿河建筑公司该主张成立，但办事处并不具备法律主体资格，其对外所为民事行为的法律效果归属于沿河建筑公司，沿河建筑公司内部管理不善不能归咎于本案其他当事人。又经二审询问，森林公园管理处、李虎彪陈述在收方记录上的签字人田茂元系沿河建筑公司的技术人员，而沿河建筑公司在一审及上诉状中均认为“田茂元”签名非本人所签，但其在一二审指定的举证期限内，未申请笔迹鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，其应承担举证不能的法律后果，即应认定前述收方行为存在。故沿河建筑公司认为案涉工程应通过工程造价鉴定或审计的方式予以确认的主张不成立，本院不予支持。一审以《毕节市七星关区国家审理公园道路大修工程及路面加铺工程收方记录》确定案涉工程量，并结合《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》明确的单价计算案涉工程款为3,230,948.80元并不无不当。需要指出的是，《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》载明的“沥青面层”单价为45元/㎡，一审判决书第13页13行载明的单价为4.5元，但计算结果正确，本院纠正后予以确认。同时，虽然《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》第六条第1项载明：“……剩余工程款在工程完工后（从完工之日计算）2016年8月30日前一次性付清。若甲方不按双方约定的日期支付工程款，乙方将收取甲方三倍的同期银行利息，若双方协商不成，乙方将在当地法院进行起诉。”但《毕节市七星关区国家审理公园道路大修工程及路面加铺工程收方记录》体现的签署日期为2018年6月15日，即直到此时才能明确刘前龙所做工程量进而确认案涉工程款。故工程款利息应于收方完成之次日2018年6月16日起算，一审将合同约定的付款日期作为工程款利息起算时间不当，本院予以纠正。关于沿河建筑公司应否承担工程款支付责任的问题。经询问，刘前龙表示其是根据《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》、《法定代表人授权委托书》、《毕节市七星关区国家审理公园道路大修工程及路面加铺工程收方记录》向沿河建筑公司主张权利。针对刘前龙的抗辩意见，本院认为，首先，如前所述，《沥青路面工程承包合同》、《沥青路面工程承包合同（加铺部分）》的合同当事人为李虎彪（发包方）与刘前龙（承包方），未载明沿河建筑公司信息及加盖该公司印章，亦即李虎彪系以其个人名义将案涉工程转包给刘前龙。其次，2012年12月27日《法定代表人授权委托书》体现沿河建筑公司授权李虎彪可代表其公司参加“投资建设——移交（回购）合同”签订的相关事宜，但未明确李虎彪可以沿河建筑公司的名义对外转/分包工程；且该委托书载明的委托期限为15天，而李虎彪与刘前龙系于2016年签订承包合同。第三，根据一审查明的事实，李虎彪以沿河建筑公司（乙方）名义与森林公园管理处（甲方）签订《七星关区毕节国家森林公园拱拢坪景区（国家AAAA级景区）基础设施建设项目投资建设--移交（回购）合同》，而刘前龙并未在《毕节市七星关区国家审理公园道路大修工程及路面加铺工程收方记录》上签字，故沿河建筑公司在收方记录上加盖印章的行为仅能认定为其作为工程总承包人履行工程量报审义务。李虎彪在二审中自认收到800多万元工程款项，在刘前龙未举证证明其就案涉工程与沿河建筑公司存在资金、业务往来及后者存在截留工程款的情况下，并不能根据前述收方记录当然认定沿河建筑公司对刘前龙实际施工人身份的知悉与认可。故仅凭本案现有证据不足以认定李虎彪有权代理沿河建筑公司将案涉工程转包给刘前龙，亦不能认定李虎彪的转包行为对沿河建筑公司构成表见代理。一审根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”规定，判决沿河建筑公司在本案承担连带支付责任理据不足，本院予以纠正。沿河建筑公司认为一审中森林公园管理处的工作人员林会没有代理资格。经查，在一审庭审法庭调查之前，经审判人员征求当事人意见，沿河建筑公司明确表示对对方出庭人员无异议。且沿河建筑公司的该主张不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的严重违反法定程序的四种情形，故对沿河建筑公司的该上诉理由不予采纳。另外，经二审询问，上诉人李虎彪认可其收到《预交上诉费通知书》后未在指定期间交纳上诉费，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”规定，本案按李虎彪自动撤回上诉处理，本院对其上诉请求不再进行审查并另行制作裁定书。综上所述，上诉人沿河建筑公司的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初556号民事判决第二项，即：驳回原告刘前龙的其他诉讼请求；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初556号民事判决第一项为：上诉人李虎彪于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘前龙工程款3,230,948.80元及逾期支付工程款的利息（利息以未付工程款3,230,948.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍从2018年6月16日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍从2019年8月20日起计算至工程款支付完毕之日）；三、驳回上诉人沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34248元，由李虎彪负担；二审案件受理费34248元，由刘前龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年二月三日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃