浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）浙07执复18号 复议申请人（被执行人、异议人）：金华市婺城区原本酒店，住所地：浙江省金华市婺城区城东街道人民东路522号，统一社会信用代码：92330702MA2E72TX1Y。 经营者：施建文。 申请执行人：叶旭军，男，1972年11月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 复议申请人金华市婺城区原本酒店（以下简称原本酒店）不服浙江省金华市婺城区人民法院（以下简称婺城法院）（2020）浙0702执异78号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 婺城法院在执行申请执行人叶旭军与被执行人原本酒店建设施工合同纠纷一案中，原本酒店对立案执行（2020）浙0702执3388号案件提出书面异议，认为其已完成调解书的履行责任，请求法院撤销立案执行或经听证后驳回叶旭军的执行申请。 婺城法院查明，叶旭军与原本酒店建设工程施工合同纠纷一案，婺城法院于2020年3月9日作出（2020）浙0702民初271号民事调解书：一、原本酒店应支付叶旭军尚欠工程款350000元（含50000元质保金），抵扣逾期付款违约金90000元后，余款260000元于2020年3月11日支付60000元；于5月底前支付60000元；于9月底前支付100000元；于10月底前支付尾款40000元。二、如原本酒店逾期履行上述任一期，则叶旭军有权按350000元标的额向法院申请执行。三、至2020年9月底前，如原本酒店工程原由叶旭军施工的工程存在严重漏水现象的（不含轻微程序瑕疵和不需要翻工通过外表修补即可解决的轻微渗水问题），由叶旭军负责修复。四、本案受理费2968元（叶旭军已预交，已减半收取），由叶旭军负担（如逾期履行上述款项的，则由原本酒店负担）。该民事调解书生效后，原本酒店未履行生效法律文书所确定的义务，叶旭军向法院申请执行。婺城法院于2020年6月3日立案执行，案号（2020）浙0702执3388号。原本酒店于2020年3月11日支付6万；在2020年6月4日支付6万；在2020年9月28支付14万元。 婺城法院认为，生效的法律文书，当事人应当履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，依据调解书的约定，被执行人原本酒店未按约在5月底前支付60000元，实际支付时间6月4日，逾期付款的事实并无争议，可予认定。讼争焦点系原本酒店违约是否应当承担调解书约定的违约责任。由于双方对逾期付款产生的上述争议未能事后达成一致意见，且叶旭军也由于逾期完工承担违约金9万元才导致原本酒店应付工程款金额的减少，因此原本酒店主张违约责任约定过高且通过提前履行的方式已足以弥补逾期付款的利息损失，于法无据，不予支持。该院依法对被执行人应当履行的剩余付款和违约责任承担义务立案并执行，并无不当，故原本酒店的异议请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回原本酒店的异议请求。 复议申请人原本酒店向本院申请复议称，首先，原审裁定查明的案件事实不全面。虽然原审法院于2020年3月9日作出的（2020）浙0702民初271号民事调解书已生效，但同日作出的（2020）浙0702民初1041号民事调解书也于同日生效。鉴于两份调解书的主体、案由及基本事实一致，且第1041号民事调解却约定叶旭军应支付给原本酒店逾期完工违约金9万元，故原审法院应当要合并执行。由于原审裁定对第1041号民事调解书确定的事实没有认定，因此查明的案件事实不全面。其次，原审裁定适用法律错误。虽然原本酒店对第271号民事调解书约定的应在5月底支付的第二期6万元，实际支付时间是6月3日，延迟了三天支付，但叶旭军申请执行时间是6月5日，此时原本酒店已经履行支付义务。故叶旭军的申请执行缺乏事实依据。而且，原本酒店只是延迟三天支付6万元，即要求其付出9万元的代价，也不符合司法的正义原则和民事法律行为的公平原则，故原审裁定适用法律错误。第三，原本酒店延迟三天履行6万元的支付义务，可能会给叶旭军的资金使用带来不便，但没有给其造成实际损失，且原本酒店已提前支付再后一期工程款的行为，足以弥补第二期延迟支付给叶旭军造成的损失。故从司法行为应由的公平性、合理性和正义性角度来评判，原审法院也不应对叶旭军的申请立案执行。而且民事调解书作为协议的一种，也应当受民法通则和合同法调整。根据合同法第114条第二款的规定，人民法院也应当要根据原本酒店申请，对延迟三天支付6万元给叶旭军造成的实际损失进行审查。经审查，如约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并依法裁决。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求金华市中级人民法院在查明案件事实的基础上，根据公平原则裁定撤销婺城法院（2020）浙0702执异78号执行裁定书。 申请执行人叶旭军称，一、本案系基于婺城法院作出的（2020）浙0702民初271号民事调解书而受理执行，因原本酒店未能如期支付调解内容中的工程款而引发，这点在原本酒店的执行异议申请书中也明确阐明，诚实守信系民法的基本原则，不得随意违背，在日常生活中应该契约谨慎，这是作为社会生活的重要组成部分。因此，申请执行人认为事实客观存在，无需赘述。程序上来说，既然调解书内容约定了违约责任，那么就应该遵照执行，且调解书系生效的法律文书，若公然不予执行，那么法律文书的法律属性何在，因此申请执行人完全是按照事实以及法律的规定在主张自身的合法权益，理应得到法律的支持。二、在本执行依据的调解书中之所以会有9万元的违约金，系因与（2020)浙0702民初1041号民事调解书一并调解而出现，该金额并非无中生有的，系出于答辩人的让步而产生，原本35万元的工程款减少9万元，从而组成26万元的工程余款，而实际上工程完工后不存在逾期完工的问题，当时无非出于便于两案并案处理，考虑到疫情，开庭不便，迅速处理案件的角度，从而双方达成一致意见，也就有了两份调解书。三、婺城法院作出的（2020)浙0702执异78号执行裁定书事实认定及适用法律正确，应予以维持。综上所述，恳请驳回原本酒店的复议请求，予以尽快执行为盼。 本院对婺城法院查明的事实予以确认，另查明，原本酒店与叶旭军建设工程施工合同纠纷一案，婺城法院于2020年3月9日作出（2020）浙0702民初1041号民事调解书：一、叶旭军应支付原本酒店逾期完工违约金90000元，款已在（2020）浙0702民初271号案件中抵扣。二、本案受理费2525元（原本酒店已预交，已减半收取），由原本酒店负担。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议笔录上签名或捺印后即具有法律效力。叶旭军于2020年6月2日向婺城法院申请执行（2020）浙0702民初271号民事调解书的请求为要求原本酒店立即支付工程款290000元以及迟延履行期间的利息。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，叶旭军和原本酒店在法院主持下达成调解协议，法院据此作出（2020）浙0702民初271号民事调解书并已生效，双方当事人就应当按照民事调解书的约定履行义务，即应按期足额履行给付义务。依据调解书的约定，第二期款项60000元应当于5月底前支付，但原本酒店并未按期支付，实际支付时间为2020年6月4日，而（2020）浙0702执3388号案件已于6月3日立案执行。原本酒店主张其并未拒绝履行，若仅因支付时间延迟了三天就要求其承担90000元的违约责任，不符合法律的公平正义原则。因调解协议是在双方自愿情况下达成的，符合双方的真实意思表示，原本酒店是知晓并同意其中的违约条款的，故其提出违约责任过高的复议理由，本院不予认可。（2020）浙0702民初1041号民事调解书虽与本案存在关联性，但并不是本案的执行依据，亦不能作为原本酒店逾期付款的理由。原本酒店逾期支付第二期款项，依据调解书的约定，叶旭军有权按350000元标的额向法院申请执行。叶旭军据此向法院申请强制执行，婺城法院依申请立案执行，并无不当。综上，复议申请人原本酒店的复议理由不成立，其复议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项，裁定如下： 驳回金华市婺城区原本酒店的复议申请，维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702执异78号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 宋耿金 审 判 员 陈晓欢 审 判 员 金卓颖 二〇二一年二月七日 法官助理 董 斐 代书记员 郑梦婷