浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1302号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州美创科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路508号天行国际中心7号楼1201室。法定代表人：柳遵梁，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金逸凡，浙江阳光时代律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京创意云智数据技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀中街16号7层5单元705。法定代表人：汪海军，总经理。委托诉讼代理人：钱华茂，副总经理。委托诉讼代理人：饶伟，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人杭州美创科技有限公司（以下简称美创公司）与上诉人北京创意云智数据技术有限公司（以下简称创意云智公司）因技术服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美创公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其一审全部诉讼请求，并由创意云智公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）美创公司提供的技术服务已满足涉案技术服务最终用户中国联合网络通信有限公司江苏省分公司（以下简称江苏联通公司）的需求，创意云智公司也未因美创公司提供的技术服务存在任何瑕疵而受到江苏联通公司考核扣款，应认定美创公司已经提供了符合涉案合同要求的技术服务，创意云智公司应当按照合同约定向美创公司支付技术服务费。美创公司已通过现场服务、驻场工程师服务以及现场巡检等方式解决了江苏联通公司的全部技术问题，并按照涉案合同约定向创意云智公司提供了全额发票、服务总结和巡检报告，已全面履行合同义务，但创意云智公司未进行验收和质量考评，明显存在恶意，不能免除其付款义务。1.美创公司已派驻项庆虎、金智恒为最终用户提供驻场运维服务，一审法院认定项庆虎仅担任二线技术支持、未提供驻场服务与事实不符。项庆虎自涉案合同约定的服务期开始即在江苏联通公司提供驻场服务，直到2018年5月聘用金智恒后，项庆虎才转岗为二线支持。2.美创公司已按照合同约定提交了服务总结报告，且创意云智公司收到后未对报告内容提出异议。因创意云智公司怠于确认、考核，不正当阻却付款条件的成就，应视为付款条件已成就。一审法院认定美创公司未提交创意云智公司书面确认的巡检报告、技术服务单等书面总结报告，并以此认定付款条件未成就，属于认定事实错误，且与法律规定不符。3.美创公司有权根据实际履行情况获得技术服务费，一审判决对此事实的认定没有依据，应予撤销。美创公司持续为江苏联通公司提供技术服务至创意云智公司于2019年4月29日提出解除合同，一审法院未准确认定美创公司提供技术服务的事实，在毫无依据的情况下认定美创公司仅可获得技术服务费72000元，与事实偏差巨大。（二）江苏联通公司对涉案项目服务总结报告的考核以及合同款支付情况关系到本案核心事实的认定，该公司与本案处理结果有利害关系，应追加为第三人。创意云智公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求，并由美创公司承担一审反诉费用和二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）美创公司未按照合同约定履行合同义务，应承担违约责任，向创意云智公司支付违约金、赔偿损失，并返还创意云智公司已支付的合同款。一审法院认可美创公司未按照合同约定时间、约定方式提供技术服务，存在违约行为，但对于美创公司应承担的违约责任未予认定，属于事实认定不清。1.美创公司提交的证据表明金智恒的劳动合同期限为2018年5月14日至2021年5月13日，据此可知2017年10月1日至2018年5月13日美创公司未按合同约定派驻驻场工程师，故应向创意云智公司支付违约金18000元。美创公司提供的金智恒在江苏联通公司办理的出入证上的单位为美创公司，表明金智恒是以美创公司自己的名义向江苏联通公司提供服务，与涉案合同约定驻场工程师应以创意云智公司名义为用户提供现场技术服务不符。即使金智恒提供了驻场服务，亦只是满足美创公司与江苏联通公司其他合同的要求。2.在美创公司未按照合同约定提供技术服务的情况下，创意云智公司另行招聘人员到江苏联通公司提供涉案合同约定的基础服务、现场巡检等服务，并承担招聘人员工资、社保等各项费用，美创公司应赔偿创意云智公司经济损失108000元。3.在创意云智公司多次与美创公司沟通其应派驻驻场工程师的情况下，美创公司拒不履行合同义务，应返还创意云智公司已付款项。（二）创意云智公司并不存在违约行为，一审判决以创意云智公司支付技术服务费有迟延，认定其存在违约行为，属于事实认定错误。在美创公司未按约定提供技术服务的前提下，创意云智公司有合理理由怀疑美创公司履行合同的能力，其有权顺延或拒绝支付相应的技术服务费。双方并未就第一年度第一期72000元合同款的支付产生争议，也就无所谓创意云智公司存在违约的问题。美创公司、创意云智公司的答辩意见基本同其上诉理由。美创公司向一审法院起诉，请求判令创意云智公司：1.立即向其支付合同款213000元；2.立即向其支付逾期付款违约金65154元（暂计算至2019年9月16日，需计算至实际支付之日止）；3.立即向其赔偿因诉讼发生的律师费损失18000元，第1、2、3项诉讼请求暂计296154元；4.承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。创意云智公司提起反诉，请求判令美创公司：1.向其返还合同款72000元；2.承担违约责任向其支付违约金18000元；3.赔偿其损失108000元；4.承担其支出的律师费22000元。一审法院认定事实：2017年9月30日，委托方（甲方）创意云智公司与受托方（乙方）美创公司签订一份《技术服务合同》，约定：甲方委托乙方就江苏联通公司2017至2019年ORACLE软件原厂高级维保服务项目系统技术服务项目进行为期两年工程师驻场专项技术服务，本案专项服务利用一种计算机生产系统在线割接方法专利技术进行，并支付相应的技术服务报酬。技术服务的目标为：保障用户业务系统、数据中心ORACLE数据库正常安全运行；技术服务的内容为：1.基本服务；2.现场专家驻场服务；3.现场巡检。技术服务的方式为：1.7×24电话、传真、电子邮件服务；2.5×8现场驻场专家（驻场人员具备OCM证书）服务。乙方应按下列要求完成技术服务工作：1.技术服务地点：电话（远程）及现场一名工程师驻场（具备OCM证书）；2.技术服务期限：二年（2017年10月1日-2019年9月30日）。为保证乙方有效进行技术服务工作，甲方应当向乙方提供下列工作条件和协作事项：1.提供技术资料：（1）故障描述及记录；2.提供工作条件：（1）提供必要的工作环境；（2）相关的技术人员（以甲方的名义去用户现场实施相应的技术服务，甲方会为乙方开通专用的邮箱，以便和用户直接沟通）。甲方向乙方支付技术服务报酬及支付方式为：1.技术服务费总额为：人民币36万元整；技术服务费由甲方分期支付乙方；具体支付方式和时间如下：第一年度合同款（180000元）结算（2017年10月1日-2018年9月30日），第一期款：本合同生效，甲方在收到乙方下列单据后一个月内，以电汇方式，向乙方支付第一年度合同款的40%，即72000元，a.合同签订后，乙方向甲方开具同等金额的中国税务机关监制/认可的增值税专用发票，b.乙方签发，并载明付款金额的付款通知一份；第二期款：本年度合同总价20%的作为本年度服务质量考评款，即36000元，第一年度合同项下服务工作全部完成后，甲方在收到乙方下列单据后一个月内，以电汇方式，向甲方支付40%年度服务款及20%服务质量考评款，具体考核款付款金额参考甲方和最终用户全年考核得分（驻场服务部分）的分数（最终用户打分表参见附件，按照如下条件进行付款）、全年考核总得分在70分以下，扣除100%的服务质量考评款，70-75分，扣除60%，75-80分，扣除50%，80-85分，扣除30%，85-90分，扣除10%，90分以上，支付全部的服务质量考评款；a.乙方签发，并载明付款金额的付款通知一份；b.乙方提供的并经甲方书面确认的巡检报告和技术服务单（即书面服务总结报告，由业务部门确定）；第二年度合同款结算（2018年10月1日-2019年9月30日），第二年付款方式按照第一年的比例和方式执行。双方还就违约责任进行了约定：乙方违反本合同任何约定，应当向甲方支付违约金，支付金额为本合同价款的5%，并赔偿由此给甲方造成的损失，赔偿金额不超过合同总金额的30%；甲方违反本合同第四条第3项约定，每延迟一天按合同金额的0.1%向乙方支付违约金。违约总金额不超过合同总金额的50%。附件一载明了技术服务内容为：1.基本服务：提供7×24电话支持，远程连接支持和技术咨询；2.提供具备OCM证书现场技术人员驻联通现场服务（5×8）（人员更换需通过甲方及最终用户面试）；3.应急服务：包含节假日、系统割接等现场值守；4.客户管理：含客户档案建立客户服务报告、客户关系维护和客户满意度调查。合计2年。2017年12月27日，美创公司向创意云智公司开具了金额为36万元的增值税专用发票。2018年3月22日，创意云智公司向美创公司支付72000元合同款。2018年5月14日，美创公司与金智恒签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年5月14日至2021年5月13日，工作内容为DBA，工作地点为南京。美创公司提供的一份金智恒的中国联通出入证显示其单位为美创公司。金智恒持有OCM证书。2018年9月29日，美创公司向创意云智公司的孙婷发送《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》《附件：江苏联通数据库健康检查报告》两份文件。该两份文件均无美创公司或创意云智公司签章。其中《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》显示服务团队为项庆虎：二线支持，金智恒：驻场工程师。2018年10月1日，创意云智公司与佴辰签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年10月1日至2020年9月30日，工作内容为东区客户部产品工程师。2019年3月18日，创意云智公司与王朝签订劳动合同，约定劳动合同期限为2019年3月18日至2022年3月17日，工作内容为华东平台部技术工程师。2019年4月8日，创意云智公司与刘杰签订劳动合同，约定劳动合同期限为2019年4月8日至2022年4月7日，工作内容为华东平台部技术工程师。2019年6月3日，创意云智公司与高磊签订劳动合同，约定劳动合同期限为2019年6月3日至2022年6月2日，工作内容为华东平台部技术工程师。工作地点均为南京。2019年7月21日，美创公司向创意云智公司发送催款函，称创意云智公司员工孙婷于2019年4月29日向美创公司发送一封单方表示需要终止服务合同的邮件，但并未与美创公司进行相应的协商且并未发送相应的公函，因此美创公司未能确认终止服务合同是否是真实表达创意云智公司的意愿。故美创公司要求创意云智公司按照服务合同中的付款条款支付剩余应支付的合同款项。另查明，2017年11月21日、11月30日，江苏联通公司先后两次发布2017年中国联通江苏业务支撑核心系统应用软件升级改造一期工程（自然人OGG项目）招标公告，该公告载明本项目要求投标人满足以下人员要求“……5人中至少2人持有OracleOCM证书”。同年12月7日，江苏联通公司发布2017年中国联通江苏业务支撑核心系统应用软件升级改造一期工程（自然人OGG项目）招标失败公告，称经过两次公开招标失败，招标人将向参与第二次投标的潜在投标人美创公司直接采购。创意云智公司为本案支出了律师费22000元。一审庭审中，美创公司称，2017年10月1日涉案合同服务期开始后，最开始提供现场驻场服务的人员系项庆虎，后招聘金智恒为驻场工程师，代替项庆虎提供驻场服务，项庆虎转为提供在线服务。创意云智公司称涉案合同并未实际履行。双方确认孙婷的身份为创意云智公司的商务助理。美创公司确认金智恒于2019年春节前后离职。双方确认涉案合同已经终止。一审法院认为，美创公司与创意云智公司签订的《技术服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应按照合同约定及时全面履行合同义务。创意云智公司作为委托人应当按照约定支付技术服务费、完成协助事项等；美创公司作为受托人应当完成约定的技术服务。首先，关于美创公司针对创意云智公司的诉讼请求，该院注意到如下事实：1.涉案《技术服务合同》约定：技术服务的内容为基本服务、现场专家驻场服务、现场巡检，技术服务的方式为：7×24电话、传真、电子邮件服务，5×8现场驻场专家（驻场人员具备OCM证书）服务；美创公司应按下列要求完成技术服务工作：技术服务地点：电话（远程）及现场一名工程师驻场（具备OCM证书），技术服务期限：二年（2017年10月1日-2019年9月30日），技术人员以创意云智公司的名义去用户现场实施相应的技术服务；2.2018年5月14日，美创公司与金智恒签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年5月14日至2021年5月13日，工作内容为DBA，工作地点为南京。美创公司提供的一份金智恒的中国联通出入证显示其单位为美创公司，金智恒持有OCM证书；3.2018年9月29日，美创公司向创意云智公司的孙婷发送的《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》显示，服务团队为项庆虎：二线支持，金智恒：驻场工程师；4.美创公司确认金智恒于2019年春节前后离职。由此可见，美创公司并未按照合同约定的时间、约定的方式提供技术服务，其在履行涉案技术服务合同过程中存在违约行为。美创公司虽然声称涉案合同服务期开始后，最开始提供现场驻场服务的人员系项庆虎，后招聘金智恒为驻场工程师，代替项庆虎提供驻场服务，项庆虎转为提供在线服务，但美创公司提交的《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》显示，服务团队为项庆虎：二线支持，金智恒：驻场工程师，可见，项庆虎系作为二线支持技术人员，而非驻场工程师，美创公司亦未提交其他证据证明项庆虎提供驻场服务的事实。根据涉案技术合同约定，创意云智公司在收到美创公司提供的并经创意云智公司书面确认的巡检报告和技术服务单等书面服务总结报告后，向美创公司支付40%年度服务款及20%服务质量考评款，考核款付款金额还需参考创意云智公司和最终用户全年考核得分（驻场服务部分）的分数按档支付。本案中，美创公司并未举证证明其已向创意云智公司提交了经创意云智公司书面确认的巡检报告和技术服务单等书面服务总结报告，亦未举证证明创意云智公司和最终用户对其全年考核得分（驻场服务部分）的分数，美创公司虽然提交了2018年9月29日美创公司向创意云智公司的孙婷发送的《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》《附件：江苏联通数据库健康检查报告》两份文件，但该两份文件均无美创公司或创意云智公司签章，且创意云智公司对此不予确认，故根据美创公司提供的证据，尚不足以证明涉案《技术服务合同》项下支付40%年度服务款及20%服务质量考评款的条件已成就。综上，对于美创公司要求创意云智公司立即支付剩余合同款以及逾期付款违约金并赔偿律师费损失的诉讼请求，该院均不予支持。其次，关于创意云智公司针对美创公司的反诉请求，该院注意到如下事实：1.2018年5月14日，美创公司与金智恒签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年5月14日至2021年5月13日，美创公司提供的一份金智恒的中国联通出入证显示其单位为美创公司，金智恒持有OCM证书，美创公司确认金智恒于2019年春节前后离职；2.涉案《技术服务合同》约定：本合同生效，甲方在收到乙方下列单据后一个月内，以电汇方式，向乙方支付第一年度合同款的40%，即72000元；2017年12月27日，美创公司向创意云智公司开具了金额为36万元的增值税专用发票，直至2018年3月22日，创意云智公司才向美创公司支付第一期72000元合同款。由此可见，美创公司已经提交了初步证据证明其于2018年5月14日至2019年初期间向用户派驻了一名具备OCM证书的工程师驻场服务，履行了涉案技术合同项下的部分义务。创意云智公司在支付技术服务费上较合同约定有所迟延，其在履行涉案技术服务合同过程中亦存在违约行为。对于创意云智公司要求美创公司返还合同款72000元、支付违约金18000元以及赔偿损失108000元、承担律师费22000元的反诉请求，鉴于美创公司未能按照约定全面履行己方的义务，故该院根据美创公司实际履行技术服务义务的情况确定其应获得的技术服务费。根据查明的事实，创意云智公司已向美创公司支付技术服务费72000元，该金额与美创公司实际履行技术服务义务所应获得的对价基本相当，且创意云智公司在履行涉案合同过程中亦存在违约行为，故对于创意云智公司的上述反诉请求，该院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年9月16日判决：一、驳回美创公司的诉讼请求；二、驳回创意云智公司的反诉请求。一审本诉案件受理费5742元，由美创公司负担；反诉案件受理费减半收取2300元，由创意云智公司负担。二审中，美创公司向本院提交了以下新证据：1.《2018-2019年Oracle软件维保服务总结报告（2018年8月-2019年4月）》，拟与其一审提交的《2017-2018年服务总结报告》共同证明美创公司已按照合同约定为最终用户提供技术服务至2019年4月，期间持续为最终用户解决技术问题，满足了最终用户的服务要求，并提交了相应服务总结报告，创意云智公司无正当理由拒绝对服务报告的内容进行确认，系恶意阻却付款条件成就，应视为付款条件已成就；2.《江苏联通大厦工位租赁合同》和增值税专用发票，拟证明美创公司为履行涉案合同，已与最终用户签订工位租赁合同，并派驻工程师提供驻场服务；3.关于项庆虎的OCM认证邮件，拟证明美创公司派驻提供驻场服务的工程师项庆虎已取得OCM证书，一审判决未认定项庆虎驻场工程师身份错误；4.2017至2019年Oracle软件原厂高级维保服务项目招标公告、江苏联通公司2017至2019年Oracle软件原厂高级维保服务项目招标文件及附件合同，拟证明江苏联通公司以招标方式选定创意云智公司为Oracle软件原厂高级维保服务供应商，结合涉案合同，江苏联通公司对项目服务总结报告的考核以及合同款支付情况关系到本案核心事实的认定，即美创公司提供的技术服务是否符合合同约定，故江苏联通公司应作为第三人参加本案诉讼。创意云智公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，美创公司未向其提供过该报告；对证据2的真实性不予认可，该证据显示美创公司以自己名义提供服务，租赁期限自2018年6月1日至2021年5月31日，与涉案合同约定美创公司应以创意云智公司名义提供服务以及技术服务期限2017年10月1日至2019年9月30日不符，即使该证据具有真实性，亦不能证明待证事实；对证据3的形式真实性予以认可，但该证据仅为邮件，没有相应认证程序，亦不能证明待证事实；对证据4的真实性予以认可，但不能证明待证事实。二审期间，根据美创公司的申请，本院依法向江苏联通公司调取了以下证据：1.江苏联通公司与创意云智公司签订的《2017至2019年ORACLE软件原厂高级维保服务项目联通技术服务合同》；2.付款通知书、增值税专用发票；3.创意云智公司向江苏联通公司提交的四份《ORACLE软件维保服务总结报告》；4.江苏联通公司出具的四份ORACLE软件原厂高级服务考核表；5.江苏联通公司数字化部出具的OCM证书工程师驻场情况说明。美创公司质证认为，对证据1、2、4的真实性、合法性和关联性均予认可，对证据3、5的真实性、合法性和关联性均有异议，证据3中的《2017-2018年ORACLE软件维保服务总结报告》仅有封面、日志首页和签字页，内容不完整，而2018-2019年的服务总结报告为创意云智公司伪造，系摘抄美创公司2017-2018年服务总结报告形成，证据5加盖的是江苏联通公司数字化部印章，无法作为单位证明材料，且内容与案件事实出入较大。创意云智公司经质证，对本院调取的上述证据的真实性、合法性和关联性均予认可，认为创意云智公司仅将其与江苏联通公司所签合同的服务项目的一小部分分包给美创公司，在美创公司未按照合同约定履行义务的情况下，创意云智公司自行招聘驻场工程师向最终用户提供服务才通过考核。因上述证据3中的《2017-2018年ORACLE软件维保服务总结报告》内容不完整，美创公司再次向本院申请调取完整的《2017-2018年ORACLE软件维保服务总结报告（2017年10月1日-2018年9月30日）》，本院认为无调查收集之必要，故对其申请不予准许。创意云智公司未向本院提交新的证据。本院认证认为：（一）关于美创公司二审提交的新证据，因创意云智公司对证据1的真实性不予认可，称美创公司未曾向其提供该报告，而美创公司未能证实曾向创意云智公司提供过该报告，且该证据的真实性无法确认，故不予认定；证据2具有真实性、合法性，但该证据显示的租赁期与涉案合同所涉技术服务期不能对应，亦无法证实美创公司在涉案合同项下已派驻驻场工程师；经本院核实，证据3的形式真实性可以确认，但该证据显示甲骨文公司通过邮件回复项庆虎具有OCM证书的时间为2020年6月18日，而项庆虎在涉案合同履行期间是否具有OCM证书仍然无法确认，故无法证明待证事实；证据4具有真实性、合法性和关联性，至于能否证明待证事实，将在后文予以评述。（二）本院调取的新证据均具有真实性、合法性和关联性，其中证据3中的《2017-2018年ORACLE软件维保服务总结报告》内容虽不完整，但亦可作为证据使用，美创公司主张2018-2019年的服务总结报告为创意云智公司伪造无证据支持，证据5加盖的虽是江苏联通公司相关部门印章，但仍具有证据效力，本院调取的上述证据均可以作为认定本案事实的依据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2017年10月，江苏联通公司与创意云智公司签订《2017至2019年ORACLE软件原厂高级维保服务项目联通技术服务合同》，约定创意云智公司为江苏联通公司提供相应技术服务，服务期为2017年10月1日至2019年9月30日，合同总价款为1685188元。合同履行期间，创意云智公司为江苏联通公司提供了四份服务总结报告，总结报告载明2018年10月1日至2019年9月30日期间二线支持为高磊、驻场工程师为姚保健。江苏联通公司出具的四份ORACLE软件原厂高级服务考核表显示，除技术人员能力及素质考核项4次未达标外，其余考核项均为满分，每次考核得分为99分。创意云智公司向江苏联通公司开具了1588800元的增值税专用发票。2020年12月31日，江苏联通公司数字化部出具OCM证书工程师驻场情况说明，称美创公司未派驻具有OCM证书的工程师驻场。根据美创公司、创意云智公司的上诉请求和理由，以及对方的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方当事人是否存在违约，以及相应民事责任的承担；二、本案应否追加江苏联通公司为第三人。关于争议焦点一关于美创公司是否存在违约，涉案合同及相关附件约定，美创公司提供技术服务的内容主要有基本服务、现场专家驻场服务和现场巡检，包括提供7×24电话支持即远程连接支持和技术咨询、具备OCM证书的现场技术人员驻现场服务（5×8）（人员更换需通过创意云智公司及最终用户面试）、应急服务以及客户管理，并提供经创意云智公司书面确认的巡检报告和技术服务单即书面服务总结报告。创意云智公司主张美创公司并未实际履行涉案合同，特别是从未派驻具备OCM证书的工程师提供驻场服务。美创公司主张涉案合同服务期开始后，其最开始派驻提供现场驻场服务的人员系项庆虎，后招聘金智恒为驻场工程师，代替项庆虎提供驻场服务，项庆虎转为提供在线服务。关于美创公司是否按照合同约定派驻具备OCM证书的工程师提供驻场服务，首先，美创公司于2018年9月29日向创意云智公司发送的《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》显示服务团队为二线支持项庆虎、驻场工程师金智恒。该份报告显示项庆虎并非驻场工程师。创意云智公司主张因该份报告名不符实，特别是在派驻驻场工程师问题上弄虚作假，故其并未认可确认。且美创公司亦确认金智恒于2019年春节（2月5日）前后离职，此后未再派驻驻场工程师。其次，涉案合同约定美创公司更换驻场工程师需经创意云智公司及最终用户面试，故即使如美创公司主张的其于2018年5月将驻场工程师由项庆虎更换为金智恒，亦没有证据证实更换驻场工程师经过创意云智公司和最终用户江苏联通公司面试同意，且美创公司提供的证据不足以证实项庆虎当时具备OCM证书。再次，美创公司提交的证据虽可以证实其于2018年5月14日与持有OCM证书的金智恒签订劳动合同，但约定的劳动合同期限截至2021年5月13日，与涉案合同约定的服务期限不符，且美创公司提供的金智恒的中国联通出入证显示其单位为美创公司，与涉案合同约定美创公司人员应以创意云智公司名义提供驻场服务不符。江苏联通公司于2017年11月、12月发布的2017年中国联通江苏业务支撑核心系统应用软件升级改造一期工程（自然人OGG项目）招标公告和招标失败公告称，经过两次公开招标失败，招标人将向参与第二次投标的潜在投标人美创公司直接采购，该项目要求投标人满足至少2人持有OracleOCM证书的要求。虽然双方当事人未提交实施该项目相关情况的证据，但美创公司确认其承接了该项目。该项目与涉案合同项目服务期间和服务地点有重合，服务性质类似，亦均要求服务方具有持有OCM证书的技术人员提供服务，故即使美创公司已派驻项庆虎、金智恒到江苏联通公司提供驻场服务，但该两人是否为涉案合同项下派驻的技术人员在案证据仍无法确认。最后，二审期间，经本院向江苏联通公司发函调查涉案合同项下美创公司有无派驻具备OCM证书的工程师驻场，该公司数字化部出具情况说明称美创公司未派驻具有OCM证书的工程师驻场。江苏联通公司二审出具的创意云智公司为江苏联通公司提供的两份服务总结报告显示，2018年10月1日至2019年9月30日期间二线支持为高磊、驻场工程师为姚保健。创意云智公司一审提交了其与高磊签订的劳动合同，亦没有证据显示姚保健与美创公司有关。综上，美创公司提交的证据尚不足以证实其已按涉案合同约定派驻具有OCM证书的工程师提供驻场服务。此外，涉案合同约定，美创公司还应向创意云智公司提供经后者书面确认的巡检报告和技术服务单即书面服务总结报告。美创公司虽于2018年9月29日向创意云智公司发送了《江苏联通服务总结报告2017-2018年度》，但该总结报告并未经创意云智公司书面确认。而二审期间江苏联通公司出具的四份ORACLE软件原厂高级服务考核表虽显示除技术人员能力及素质考核项4次未达标外，其余考核项均为满分，但在案证据难以证实该考核得分系美创公司提供的涉案技术服务的考核得分。综上，美创公司提交的证据尚不足以证实其已按涉案合同约定派驻具有OCM证书的工程师提供驻场服务，并向创意云智公司提供符合约定的书面服务总结报告，明显构成违约，创意云智公司支付合同余款的条件并未成就。关于创意云智公司是否存在违约，涉案合同约定，合同生效后，创意云智公司在收到美创公司开具的增值税专用发票后一个月内，以电汇方式向美创公司支付第一年度合同款的40%即72000元。2017年12月27日，美创公司向创意云智公司开具了金额为36万元的增值税专用发票，但直至2018年3月22日，创意云智公司才向美创公司支付第一期72000元合同款。创意云智公司在支付技术服务费上较合同约定有所迟延，亦存在一定程度的违约行为。在案证据显示美创公司为履行涉案合同为创意云智公司提供了一定的技术服务。一审法院认为创意云智公司向美创公司实际支付的技术服务费72000元，与美创公司实际履行的技术服务的对价基本相当，并鉴于双方均存在违约行为，故对双方当事人的诉讼请求均不予支持，并无不当。关于争议焦点二对于美创公司在二审程序中有关追加江苏联通公司为本案第三人的申请，因江苏联通公司对双方当事人的诉讼标的既没有独立请求权，本案处理结果亦同其没有法律上的利害关系，故不能作为第三人参加本案诉讼，对美创公司该申请不予准许。综上，美创公司、创意云智公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10342元，由杭州美创科技有限公司负担5742元，北京创意云智数据技术有限公司负担4600元。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二一年二月二十五日书记员 卓 尔