河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01知民终13号上诉人(原审被告)：郑州市管城区统一通讯商行，住所地郑州市管城区豫泰商厦二楼A4-01号。经营者：付水宽，男，1962年5月9日生，汉族，住河南省尉氏县。上诉人(原审第三人)：东莞市力天玻璃贸易有限公司，住所地东莞市大朗镇水口村银朗南路398号众泰鑫商贸城西内171号。法定代表人：王保军，总经理。委托诉讼代理人：许丽敏，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：马春平，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:深圳市海鸥源精细化工贸易行，住所地深圳市龙岗区横岗街道志键时代广场C座824。法定代表人：陈伟宏，总经理。委托诉讼代理人：常梦雪，女，该公司员工。上诉人郑州市管城区统一通讯商行（以下简称统一通讯商行）、东莞市力天玻璃贸易有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人深圳市海鸥源精细化工贸易行（以下简称海鸥源贸易行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革工作试点实施办法》第十八条之规定，依法公开开庭进行了独任审理。上诉人(原审被告)统一通讯商行的经营者付水宽、上诉人(原审第三人)力天公司的法定代表人王保军、委托诉讼代理人许丽敏、被上诉人(原审原告)海鸥源贸易行的委托诉讼代理人常梦雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。统一通讯商行、力天公司上诉请求：1.依法撤销管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初802号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。一审判决错误地把被控侵权产品归入到被上诉人三件注册商标共同指向的“生产加工用去污剂”，刻意掩盖上诉人在玻璃擦净剂即被控侵权产品上依法享有的商标权，实际上就是被控侵权产品标注的海鸥源商标不构成商标侵权。该商标系在国家知识产权局合法注册的第26329342号“海鸥源”商标，使用在被控侵权产品的行为是合法使用，依法应当受到法律的保护。而且一审判决认定被上诉人商标侵权是依据《商标法》第57条，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于注册商标专用权的行为。但事实上侵权，被控侵权产品与被上诉人的产品在商标的构成、商标的组合各个方面是构成近似商标，但是该构成近似商标是经过国家知识产权局核准认可的。国家知识产权局在2019年10月24日下发了2019商标异字第0069054号决定书，该决定书已经明确指出上诉人与被上诉人的商标构成近似商标，但是双方商标指定使用的商品功能、用途、销售渠道等具有一定区别，不属于类似商品，故双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标并存使用，不致造成消费者混淆误认。也就是说上诉人的商标是经过国家知识产权局允许使用，而且与被上诉人的商标，是允许二者并存使用的。所以我们认为上诉人使用其注册商标是合法使用，不构成侵权。上诉人的产品是销售在个人消费品市场，并非工业类生产加工企业，反而是被上诉人的产品销售在了个人消费品市场，侵犯了上诉人的合法权益。国家知识产权局也是基于此在商品用途、功能、销售、渠道等各方面的不同才允许二者的注册商标并存使用的。因为被上诉人所生产销售的属于化工原料类的易燃易爆危险产品，而且其产品描述了特征等等各方面应当销售在化工类工业企业，不应该销售在个人消费品市场，而且根据我们国家关于销售化工类易燃易爆产品的要求，销售易燃易爆类产品应当得到国家安全局的许可，有特定的销售场所以及特定的使用人群，所以我们认为二者在销售渠道以及目标客户消费群体是不同的，不属于侵权。海鸥源贸易行辩称，被上诉人依据被控侵权产品的成分，还有其本身标注的特点以及搜索的相关精密清洁剂行业内知名度较高的企业及品牌注册的商标类别，以及相关的商标侵权的案例，上诉人涉案商标核定使用商品类别是属于第一类的，被诉侵权产品与上诉人涉案商标核定使用商品中的生产加工用去污剂属于相同商品。因此上诉人的行为是侵害了被上诉人的商标专用权，这是具体的侵害行为，在一审中是被上诉人已经提供了相关证据来证实，被上诉人商标核定使用商品为第三类，经查询第三类主要是肥皂、香料、精油、化妆品、洗发水、牙膏等家用清洁剂，此类产品具备亲肤、无毒害、安全性高等特点，被诉侵权产品属于易燃易爆产品，且产品本身描述的特征为迅速清洗油污、油脂及其他顽固污渍，特别适用于清洗工模、或其他金属表面上的防锈膏，关于精密清洁剂行业内的知名度较高的生产企业，都为生产加工类企业，且注册的商标品牌基本属于第一类，尤其前期，因此涉案产品属于第一类的生产加工用去污剂，根据涉案产品的成分、产品特征、危险性以及行业内相关公众的认知和在先判例，涉案被诉侵权产品属于第一类中的生产加工用去污剂。上诉人声称被控侵权产品是玻璃擦净剂，为何产品名称、特征、成分以及外包装等。除未标明生产厂家、厂址等信息外，均与被上诉人的产品相同，且被上诉人自2008年成立以来一直在自己的产品上使用海鸥源系列商标，并且被上诉人企业名称就带有海鸥源三字，涉案商标在精密清洁剂行业具有较高的知名度，较好的口碑及影响力。上诉人的行为明显是生产假冒产品，严重侵害了被上诉人的商标专用权。海鸥源贸易行向一审法院起诉请求：1．判令被告及第三人停止销售及生产侵害原告第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第27020506号“海鸥源”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为；2．判令被告及第三人赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；3．诉讼费由被告及第三人负担。一审法院认定事实如下：1.2018年8月14日、2018年10月7日、2019年2月21日，经国家知识产权局核准，原告海鸥源贸易行分别取得第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第27020506号“海鸥源”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标，上述注册商标均在有效期内，核定使用商品类别均为国际分类第1类：发动机燃料化学添加剂、制动液、油类用化学添加剂、脱模制剂、防水垢剂、生产加工用去污剂、工业用化学品等；2018年8月28日，第三人力天公司经国家知识产权局核准注册第26329342号“海鸥源”商标，核定使用商品为第3类：肥皂、洗发液、香皂、去污剂、擦洗溶液、清洁用油、玻璃擦净剂、洗洁精、香精油等，商标有效期自2018年8月28日起至2028年8月27日止。2.2020年7月17日，原告的委托代理人董兵权向河南省郑州市大豫公证处申请保全证据公证。同日，公证员卢某工作人员孙璐随董兵权一起来到位于郑州市陇海快速路与布厂街交叉口西南角“豫泰通讯城”二楼门头显示有“统一通讯”字样的商铺门前，由公证人员对该店门头进行了拍照，代理人董兵权在该店内通过微信支付8元购得一瓶瓶身显示有“海鸥源”字样的物品。购买结束后，公证处工作人员孙璐对上述所购物品进行了拍照，随后又将该物品密封至档案袋中，加封公证处封条，并对密封后的物品进行拍照后交由董兵权保管。上述过程有河南省郑州市大豫公证处出具的（2020）豫郑大证内民字第15046号公证书及所附照片、交易截图为证。2020年7月24日，该公证处向原告出具一份发票，载明公证费金额800元。经当庭拆封，公证处封存的被控侵权产品系瓶装“530精密清洁剂”一瓶，该产品包装瓶瓶身突出使用“海鸥源”文字及“HAIOUYUAN”汉语拼音标识，另在包装瓶身上使用中文繁体及英文两种文字注明该产品用法、特点、警告及其他内容，未标注生产厂家及地址。诉讼中，原告当庭提供了其公司生产的“530精密清洁剂”产品。经比对，被控侵权产品“530精密清洁剂”的名称、包装瓶上关于产品的用法、特点、警告等内容均与原告生产的瓶装“530精密清洁剂”产品完全相同，但被控侵权产品包装瓶上未标注生产厂家及地址；被控侵权产品包装瓶上使用的“HAIOUYUAN”汉语拼音标识与原告享有的第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标中的“HAIOUYUAN”标识在读音、字母组合、排列等方面相同，与原告享有的第30762205号“HAIOUYUAN”汉语拼音注册商标在读音、字母组合、排列等方面构成近似。被告统一商行注册于2018年11月23日，类型为个体工商户，经营者为付水宽，经营范围为批发、零售：通讯取材配件（无线电管制器材除外）；第三人力天有限公司注册于2014年12月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为王保军，经营范围为销售：手机玻璃及手机周边设备、电子玻璃耗材。诉讼中，第三人认可被控侵权产品系由其生产销售，被告提供了加盖第三人公章的销货清单。一审法院认为，原告海鸥源贸易行系第25915736号、第30762205号注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，其合法权利应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告销售的被控侵权产品的名称、用法、特点、警告等内容均与原告生产的“530精密清洁剂”完全相同，系同一种商品，经比对，被控侵权“530精密清洁剂”包装瓶上使用的“HAIOUYUAN”汉语拼音标识与原告享有的第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标中的“HAIOUYUAN”标识在读音、字母组合、排列等方面相同，与原告享有的第30762205号“HAIOUYUAN”汉语拼音注册商标在读音、字母组合、排列等方面构成近似，极易导致普通消费者对产品的来源产生混淆和误认，可确认该产品属于侵害原告注册商标专用权的商品。被告未经原告许可，亦未向原告支付相应许可费用，擅自销售被控侵权产品构成对原告注册商标专用权的侵害，依法应承担侵权责任，故原告要求被告停止侵权的理由成立，原审法院予以支持。庭审中，被告辩称被控侵权商品系其合法取得并提供《销货清单》予以证明，且第三人对被控侵权商品系由其生产销售的事实认可，故被告的销售行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定情形，应免予承担赔偿损失的责任。第三人辩称被控侵权商品与原告注册商标不是同类商品，故不构成侵权的意见与本案已查明事实不符，原审法院不予采信。因第三人并未提供证据证明其取得原告的许可或其已经向原告支付相应许可费用，故其以盈利为目的，擅自生产、销售被控侵权产品构成了对原告注册商标专用权的侵害，依法应承担立即停止侵权并赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于原告未举证证明其因被告及第三人侵权所受到的损失数额或被告和第三人因侵权所获利益的数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质、情节、过错程度、经营规模、持续时间、被控侵权商品的价格及原告合理维权开支等因素，将第三人的赔偿数额酌定为3800元。原审法院判决：（一）被告郑州市管城区统一通讯商行立即停止销售侵害原告深圳市海鸥源精细化工贸易行第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为；（二）第三人东莞市力天玻璃贸易有限公司立即停止生产、销售侵害原告深圳市海鸥源精细化工贸易行第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为；（三）第三人东莞市力天玻璃贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市海鸥源精细化工贸易行经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支等共计3800元；（四）驳回原告深圳市海鸥源精细化工贸易行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，由第三人东莞市力天玻璃贸易有限公司负担。二审期间，上诉人统一通讯商行、力天公司为证明自己的主张，提交了以下证据：第一组证据：证据1：广东省深圳市中级人民法院2013深中法知民终字第37号民事判决书。证明：被上诉人其自认所生产的产品一直属于第三类产品。证据2：北京知识产权法院2017京73行初9293号行政判决书，证明：被上诉人一直在用其已经被注销了注册商标进行恶意的投诉跟诉讼。第二组证据：被上诉人的产品公证书，证明被上诉人一直没有按照其国内商标注册核定使用范围生产销售他的产品。第三组证据：在本案一审判决未生效的情况下，被上诉人将该判决发布至网上，以及像阿里巴巴商家进行投诉各方面导致上诉人的产品无法销售。第四组证据：书面的说明，证明：被上诉人一直都是在恶意的进行诉讼投诉这方面。被上诉人海鸥源贸易行的质证意见为：对证据1的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，民事判决书中原告主张权利的商标与本案的涉案商标不同，与本案无关联性，该判决确认了涉案产品属于第一类生产加工用去污剂的事实；行政判决书与本案毫无关联性，该案中除原告是本案的被上诉人之外，其余内容均与本案的事实无关联性。该行政判决仅就涉案商标进行了认定，该商标与本案的涉案商标不同。对第二组的公证书真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，上诉人公证购买的实物系从案外店铺购买，虽产品显示生产厂家是被上诉人，但其真实来源不明，未经核实无法证明是来源于被上诉人，即使是来源于被上诉人也不是本案的涉案产品，无法作为本案依据，与本案无关联性，无法证明其证明目的。对证据3的三性均有异议，其提供的聊天信息截图无法核实真实性，且该信息并未处于公开状态，也未对相关公众做出诱导性和贬低性言论，未损害上诉人的利益。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关联性，涉及的商标与本案的涉案商标不是同一个商标。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：1.一审判决认定被诉侵权产品中使用的“HAIOUYUAN”标识与海鸥源贸易行第25915736号“海鸥源＋HAIOUYUAN”中文隶书文字拼音组合商标中的“HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”商标构成近似，被诉侵权产品“530精密清洁剂”与海鸥源贸易行生产的“530精密清洁剂”系同一种商品，侵害了海鸥源贸易行的注册商标专用权。二审期间，上诉人力天公司当庭表示虽然被诉侵权产品使用的标识与海鸥源贸易行涉案商标构成近似，但认为被诉侵权产品与海鸥源贸易行涉案商标核定使用的商品不是同一种商品也不是类似商品，因此未侵犯海鸥源贸易行的商标专用权。2.被诉侵权产品金属外包装标注产品名称为“530”、“精密清潔劑”，外包装印制内容中产品“特点”有，迅速清洁干净油污，油脂及其它顽固污渍；特别适用于清洁“工摸”或其它金属表面上的防锈膏；安全挥发，不留痕迹，对金属表面无腐蚀等。“警告”：易燃物、禁止敲击、避免儿童触及等。3.上诉人力天公司提供的广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第37号民事判决书（以下简称37号判决）认定，“被控侵权产品为S-530环保清洗剂，产品上标注其特点为‘迅速清洗干净油污、油脂及其他顽固污渍；特别适用于清洗工模或其他金属表面上的防锈膏’，据此，被控侵权产品……应属于第1类上的‘生产加工用去污剂’”。4.上诉人力天公司为证明海鸥源贸易行在“第3类日用品市场销售其第1类工业化工类产品”提供河南省郑州市大豫公证书出具的（2020）豫郑大证内民字第32294号、第32295号、第32296号公证书三份，该三份公证书载明，分别在门头显示“龙发通讯”、“炫星工具”、“平板大全”的店铺购买到标注海鸥源贸易行的“530”、“精密清潔劑”。5.力天公司二审期间明确表示被控侵权产品系其生产，但该产品没有生产厂家、厂址、电话等商品信息，系三无产品。本院认为，本案的争议焦点问题为：被控侵权产品是属于国际分类1类还是国际分类3类。经查，《商标注册用商品和服务国际分类》载明，第一类包括工业、科学、摄影、农业、园艺的化学品等。本类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括生产加工用去污剂、工业用化学品等。第三类包括洗衣用漂白剂及其他物料，清洁、擦亮、去渍及研磨用制剂等，本类主要包括洗涤用品和化妆品，尤其不包括生产过程中用的去渍用品。被诉产品是属于于国际分类1类还是国际分类3类，本院评定如下：从力天公司生产的被控侵权产品的名称“530精密清洁剂”、“特别适用于工摸或其他金属表面的防锈膏”等特点、警告、用法等内容可知，被控侵权产品系生产加工用去污剂、脱模制剂，属于国际分类1类，与深圳市海鸥源精细化工贸易行享有的第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标、第30762205号“HAIOUYUAN”核定使用的商品类别相同。力天公司提供的37号判决中认定“S-530环保清洗剂”属于第一类上的“生产加工用去污剂”，而被诉产品上载明的适用“清洗工模或其他金属表面上的防锈膏”的范围与“S-530环保清洗剂”标注的范围一致。综上，被诉侵权产品与海鸥源贸易行第25915736号商标、第30762205号商标核定使用商品中的生产加工用去污剂属于同一种商品，被诉侵权产品中使用的标识与海鸥源贸易行第25915736号、第30762205号商标构成近似，侵犯了海鸥源贸易行第25915736号、第30762205号注册商标专用权。上诉人力天公司生产、销售侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的商品的行为，上诉人统一通讯商行销售侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的商品的行为，均属于侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的行为。综上，上诉人统一通讯商行、力天公司关于被控侵权产品系国际分类3类，与原告25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标、第30762205号“HAIOUYUAN”核定使用的商品类别不相同得的抗辩不能成立，对其相关的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郑州市管城区统一通讯商行、东莞市力天玻璃贸易有限公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人东莞市力天玻璃贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  薛永松二〇二一年二月二十六日书记员  张家祥