山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终363号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市南开区水上东路宁汇大厦**写字楼**301/**，统一社会信用代码91120000783316756F。主要负责人：赵荣宾，总经理。委托诉讼代理人：李秋麟，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷方雪，女，1983年2月23日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：滕强，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕浩，山东世纪星律师事务所实习律师。原审被告：安杰，男，1978年12月31日出生，汉族，居民，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘丽丽，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡麒丞，山东海洋律师事务所实习律师。原审被告：天津广通开泰旅游有限公司，住，住所地天津市直辖区县南开发区延安路**增****一社会信用代码91120104761288539U。法定代表人：张兰芬，总经理。委托诉讼代理人：汤秀生，男，该公司职工。原审被告：钟付君，男，1971年4月22日出生，汉族，居民，住吉林省通化市东昌区。上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人殷方雪、钟付君、安杰、天津广通开泰旅游有限公司（以下简称旅游公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定误工费17840元、护理费10800元属于事实认定不清、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据被上诉人在一审中提供的工资流水，被上诉人在事故发生后，工作单位给其发放的工资并没有减少，其主张的误工费17840元没有依据。该解释第二十一条第二款的规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人在一审中未提供护理人员身份信息，且其主张的护理期90天远远超过三期标准，根据三期规定，闭合性颅脑损伤轻型不应考虑护理期，先兆流产护理期为20一30天，一审法院支持其按照90天主张的护理费没有依据。二、一审判决上诉人对被上诉人交强险限额外的不足部分按照100%责任赔偿属于事实认定不清，法律适用错误。一审中上诉人提交了事故车辆津Ａ×××**号牌大型客车的投保单及商业保险示范条款原件，能够证实旅游公司投保车辆用途为非营运车辆，且上诉人与被保险人明确约定，在保险期间内，被保险车辆改装、加装或从事营业运输等，导致被保险车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生保险事故，保险人不承担赔偿责任，且上诉人已经就该条款作出了明确说明和提示义务，被保险人确认收到条款，并在投保单上盖章。本案中事故发生地点为日照市，事故车辆津Ａ×××**号牌大型客车注册地点为天津，结合其提供的道路运输证、驾驶从业资格证，可知该车辆是营运性车辆，危险程度较非营运性车辆明显增加，对发生的事故上诉人不应承担赔偿责任。一审法院判决上诉人在商业险范围内承担100%赔偿责任属于事实认定不清，法律适用错误。殷方雪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。安杰述称，一审判决误工费过高，请求二依法改判。旅游公司提交书面意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。钟付君未陈述意见。殷方雪向一审法院起诉请求：请求安杰、钟付君、保险公司赔偿其各项损失合计61433.75元。一审法院认定：2019年8月9日07时00分许，钟付君驾驶津Ａ×××**号牌车辆沿北京路由南向北行驶至海曲东路与北京路交叉路口处往西左转弯时，与殷方雪驾驶的电动二轮车发生碰撞，致殷方雪受伤，车辆受损，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队直属大队现场勘查，出具第371102420190006852号道路交通事故认定书，认定钟付君承担事故全部责任，殷方雪无责任。津Ａ×××**号牌车辆实际所有人为安杰、登记车主是旅游公司，车辆挂靠在旅游公司，钟付君为安杰雇佣的驾驶员，该车在保险公司投保交强险、100万商业三者险及不计免赔险,事故发生在保险期间。殷方雪受伤后即到日照市人民医院治疗，被诊断为：闭合性颅脑损伤轻型、头皮血肿、上肢关节损伤（左肘）、牙震荡、颞下颌关节损伤、孕16周等，住院18天，支出医疗费3134.26元。殷方雪于2019年10月11日入日照市人民医院住院治疗3天，被诊断为先兆流产，支出医疗费961.81元，又于12月4日住院治疗17天，被诊断为先兆早产，支出医疗费4337.68元。事故发生后，殷方雪申请法院保全事故车辆，保全金额30000元，支出保全费320元，保全担保费500元，安杰交纳30000元保证金将车辆解除保全。第一次庭审后，经保险公司申请，一审法院委托日照光明法医司法鉴定所对殷方雪主张的第二次、第三次住院事实与本次交通事故的关联性进行鉴定，该所于2020年9月22日出具鉴定意见书：殷方雪的交通事故外伤与其第二次、第三次住院治疗之间存在相应关联性。对于此次事故，殷方雪主张的损失如下：1、医疗费8563.75元；2、住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）；3、营养费15600元（100元/天×156天，2019.8.9-2020.1.15）；4、误工费17840元；5、交通费600元；6、护理费15480元（120元/天×129天，2019.8.9-2019.10.27为78天，2019.12.4-2020.1.15为41天）；7、拖车费100元；8、车损850元；9、保全担保费500元，以上合计61433.75元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命、健康、身体的，应当承担民事责任。钟付君驾驶津Ａ×××**号牌车辆与殷方雪驾驶的二轮电动车相撞，致殷方雪受伤，车辆受损，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。本起交通事故经交警部门现场勘查，出具的道路交通事故认定书有较高的证明力，对事故认定书记载的事实应予采信，可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。根据交警部门作出的责任认定，综合事故发生的原因力以及双方过错程度，酌定钟付君按照100%的责任比例承担事故责任。钟付君系安杰雇佣的驾驶员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主安杰应当承担赔偿责任，旅游公司系挂靠单位，与安杰承担连带赔偿责任。对于殷方雪主张的损失，一审法院依据相关法律规定，分析确认如下：1、关于医疗费，保险公司对第二次、第三次住院与本次事故的关联性进行鉴定，结合殷方雪伤情，参照鉴定意见书，酌定医疗费由安杰全部承担，殷方雪提供住院病历、医疗费单据为证，核算医疗费金额为8563.75元，予以确认；2、住院伙食补助费1900元，殷方雪主张符合法律规定，予以确认；3、关于营养费，结合医疗机构医嘱证明，酌定支持住院期间38天，每天按照20元计算，故营养费为760元；4、关于误工费，殷方雪提供单位扣发工资证明及银行流水，可以证实其实际工作及误工情况，误工费17840元，予以确认；5、交通费600元，殷方雪主张符合法律规定，予以确认；6、关于护理费，对于护理期限，结合殷方雪伤情，参照三期标准，酌定支持90天，计算标准可按照日照市护理人员市场工资指导价位120元/天计算，故护理费为10800元；7、拖车费100元，殷方雪提供拖车费票据为证，予以确认；8、关于车辆损失，保险公司有异议，但未提出重新鉴定，殷方雪提供维修收据为证，酌情支持400元。上述予以确认的损失合计40963.75元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。津Ａ×××**号牌车辆在保险公司投有交强险和不计免赔商业三者险，保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿殷方雪因事故造成的损失。对殷方雪交强险限额外的不足部分损失，保险公司依照保险合同约定，非医保费用不予承担，保险公司庭后提供投保单，投保单中投保人处仅盖章未有经办人签字确认，故不能认定保险公司已就相关免责条款向投保人履行了明确说明义务，故对保险公司的抗辩，不予采信。根据以上规定，对殷方雪的上述损失40963.75元，由保险公司在交强险责任分项限额内赔偿殷方雪医疗费8563.75元、住院伙食补助费1436.25元、误工费17840元、交通费600元、护理费10800元、拖车费100元、车损400元，以上合计39740元；对于超出交强险的部分，住院伙食补助费463.75元、营养费760元合计1223.75元，由保险公司在商业三者险保险金额内按照100%责任赔偿殷方雪。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决：一、保险公司机动车交强险责任分项限额内赔偿殷方雪医疗费8563.75元、住院伙食补助费1436.25元、误工费17840元、交通费600元、护理费10800元、拖车费100元、车损400元，以上合计39740元，于判决生效后七日内付清；二、保险公司在商业三者险范围内赔偿殷方雪住院伙食补助费463.75元、营养费760元，以上合计1223.75元，于判决生效后七日内付清；三、驳回殷方雪本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1336元，由殷方雪负担446元，安杰、旅游公司负担890元；保全费320元、保全担保费500元，由安杰、旅游公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费、护理费问题。殷方雪一审中提交的扣发工资证明及工资发放流水，可以证实其实际误工损失，一审法院对其主张的误工费予以支持并无不当。一审法院根据殷方雪实际伤情，参照公安部“三期”标准，认定其护理期为90天，并以此计算其护理费亦无不当。关于上诉人是否在商业险内承担责任问题。上诉人依据的保险条款系免责条款，对该条款上诉人应向投保人履行提示和明确说明义务，否则对投保人不生效。本案上诉人提交的投保单中仅加盖投保单位公章，并无具体经办人签字，无法证实其就免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故其主张不在商业险范围内承担赔偿责任的理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费516元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年二月二十四日书记员  杨晓昀