河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1333号 上诉人（一审原告、案外人）：张玉峰，男，汉族，1971年3月20日出生，住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：段梦柯，河南博识律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：刘旭克，男，汉族，1985年10月12日出生，住河南省叶县。 委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。 一审第三人（被执行人）：鲁山鸿尧置业有限公司，住所地河南省鲁山县花园路与尧山大道交叉口西南角（上宅1号楼7号门面房）。 法定代表人：吕跃伟。 委托诉讼代理人：王珊珊，女，汉族，1981年7月6日出生，住河南省鲁山县。 一审第三人（被执行人）：吕跃伟，男，汉族，1969年10月21日出生，住河南省平顶山市湛河区。 一审第三人（被执行人）：河南鸿尧实业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区光明路西湛河桥南常绿大楼西楼。 法定代表人：吕跃伟，该公司经理。 一审第三人（被执行人）：平顶山市中信达物资有限公司，住所地河南省平顶山市新华区建设路西段建材大世界院内15-20号。 法定代表人：吕跃伟。 一审第三人（被执行人）：平顶山市恒泰通实业有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区大乌路口西100米路北（钢材市场东区2号院）。 法定代表人：魏钦召，该公司经理。 上诉人张玉峰因与被上诉人刘旭克及一审第三人鲁山鸿尧置业有限公司（以下简称鸿尧置业公司）、吕跃伟、河南鸿尧实业有限公司、平顶山市中信达物资有限公司、平顶山市恒泰通实业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人张玉峰的委托诉讼代理人段梦柯，被上诉人刘旭克的委托诉讼代理人邹东锋，一审第三人鸿尧置业公司的委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉峰的上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除鲁山县鸿尧御园19号楼1单元4层东户和2层东户房产的查封，并终止对该二套房屋的执行。事实与理由：在刘旭克申请查封案涉房屋前，鸿尧置业公司就与张玉峰达成以房抵债协议，用包括案涉房屋在内的五套房屋抵偿鸿尧置业公司所欠张玉峰的债务。有吕跃伟向张玉峰出具的借条、转账凭证、短信截图及鸿尧置业公司、吕跃伟的认可予以印证。一审庭审中，吕跃伟认可该笔借款系通过郭俊镯账户支付鸿尧御园项目的有关款项，鸿尧置业公司也认可以案涉房屋抵债的事实。双方签订了合法的房屋认购协议，应当认定以房抵债行为实质完成了给付房款的义务，并确定了张玉峰对案涉房屋的物权期待权。 刘旭克答辩称，一、张玉峰在诉讼中的证据对于关键问题的证明力不足，一审判决正确。二、张玉峰未提供在案涉房屋被查封前合法占有案涉房屋的证据。请求驳回上诉，维持原判。 鸿尧置业公司述称，同意上诉人张玉峰的意见。 吕跃伟、河南鸿尧实业有限公司、平顶山市中信达物资有限公司、平顶山市恒泰通实业有限公司未答辩。 张玉峰向一审法院提出的诉讼请求：解除鲁山县鸿尧御园19号楼1单元4层东户和2层东户房屋的查封，并终止对该二套房屋的执行。 一审法院认定事实：刘旭克与吕跃伟、鸿尧置业公司、河南鸿尧实业有限公司、平顶山市中信达物资有限公司、平顶山市恒泰通实业有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年3月13日作出（2018）豫04民初27-1号民事裁定，对吕跃伟、鸿尧置业公司、河南鸿尧实业有限公司、平顶山市中信达物资有限公司、平顶山市恒泰通实业有限公司的财产予以查封、冻结、扣押，保全限额共计12000万元整。 一审法院于2018年3月19日向鲁山县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，查封了鸿尧置业公司位于鲁山县××路××路××小区××号楼的房产。 2018年9月7日，在一审法院主持下，该案件各方当事人自愿达成和解协议，内容有：（一）吕跃伟自调解书生效后支付刘旭克共计本金81073287元及利息37875000元（具体支付方式：2018年10月20日前吕跃伟支付刘旭克55163970元，剩余款项最迟于2020年8月1日前吕跃伟向刘旭克支付完毕）。刘旭克自愿放弃本案其他诉讼请求；……（三）鸿尧置业公司、河南鸿尧实业有限公司、平顶山市中信达物资有限公司、平顶山市恒泰通实业有限公司对上述吕跃伟应支付款项承担连带支付责任；……（五）各方承认就本案别无其他纠纷。一审法院于2018年9月7日制作（2018）豫04民初27号民事调解书，已生效。 2019年12月张玉峰作为案外人对案涉201室和401室房屋提起了执行异议，一审法院于2020年3月11日作出（2020）豫04执异14号执行裁定：驳回案外人张玉峰的异议。张玉峰依法提起了案外人执行异议之诉，导致本案诉讼。 一审期间，张玉峰提供了如下证据：一、吕跃伟作为借款人于2015年4月7日出具的借条复印件一张，内容为：今借张玉峰现金伍佰万元整（￥5000000元）。二、张玉峰作为付款人、郭俊镯作为收款人的河南省农村信用社（农商银行）客户回单一张，交易金额5000000元，交易日期2015-04-07。三、吕跃伟作为借款人于2017（该7字由8涂改但加了指印）年9月26日出具的借条一张，内容为：今借到张玉峰人民币现金贰佰万元整（2000000），用于生意用途，经双方协商约定于2018年12月31日前还清借款（双方协商借款还款时间为2018年1月-3月份还款50万元.4月-6月份还款50万元.7月-9月份还款50万元.10月-12月份还款50万元）。双方在履约过程中，如借款人一期未按约定还款，可随时要求借款人还完下余借款。如不履行以上借款条约，双方约定从签协议之日起，按照月息2%计算利息，并可向人民法院起诉。双方自愿达成以上之约定，口说无凭，特立此借条为证。四、与吕伟短信截屏一张，内容有2016年7月19日星期二，你好伟哥！昨天下午你弟妹去鲁山的鸿尧御园看过了，能网签的有三套，11号楼2楼东户134.23平方，20号楼一单元2楼东户129.85平方，21号楼5楼西户169.67平米。这几套房子先定住，随后见面再说。五、关于鸿尧•御园19号楼一单元2层东户房产（以下简称201室）的各类书证：（一）2017年9月25日，鲁山鸿尧作为出卖人，张玉峰作为认购人，双方签订的《鸿尧•御园认购协议书》一份，总房款为811833元，加盖了鲁山鸿尧合同专用章；（二）落款时间为2017年9月25日、加盖有鲁山鸿尧财务专用章的二期房款811833元的收据一张；（三）2018年4月26日出具、加盖有鲁山县房产管理局住宅专项维修资金管理中心财务专用章、金额为8085元的河南省住房专项维修资金专用票据一张；（四）鲁山县房地产交易管理所于2020年6月29日出具证明一张，内容有201室的备案合同号：410××0005；（五）加盖有鲁山鸿尧财务专用章、入账时间为2019年9月17日的收据一张，收款事由为预收燃气施工费3330元；（六）平顶山市禹鼎物业管理有限公司（以下简称禹鼎公司）于2020年1月7日出具201室的装修保证金2000元、垃圾清运费505元、2020.5.1-2021.5.1物业费2082元、电费500元、预存水费300元、装修许可证押金100元、装修保证金2000元收据共7张，均加盖了禹鼎公司行政章。六、关于鸿尧•御园19号楼一单元4层东户房产（以下简称401室）的各类书证：（一）2017年9月25日，鲁山鸿尧作为出卖人，张玉峰作为认购人，双方签订的《鸿尧•御园认购协议书》一份，总房款为816886元，加盖了鲁山鸿尧合同专用章；（二）落款时间为2017年9月25日、加盖有鲁山鸿尧财务专用章的二期房款816886元的收据一张；（三）2018年4月26日出具、加盖有鲁山县房产管理局住宅专项维修资金管理中心财务专用章、金额为8085元的河南省住房专项维修资金专用票据一张；（四）鲁山县房地产交易管理所于2020年6月29日出具证明一张，内容有401室的备案合同号：410430201804270004；（五）加盖有鲁山鸿尧财务专用章、入账时间为2019年9月17日的预收燃气施工费3330元收据一张；（六）禹鼎公司于2020年1月7日出具201室的装修保证金2000元、垃圾清运费505元、2020.5.1-2021.5.1物业费2082元、电费500元、预存水费300元、装修许可证押金100元收据共6张，均加盖了禹鼎公司行政章。七、张玉峰装修房屋照片13张。 一审法院认为，本案的争议焦点是张玉峰对案涉201室和401室房屋是否享有足以排除刘旭克强制执行申请的合法权益。 依据本院（2018）豫04民初27-1号民事查封裁定书、（2018）豫04民初27号民事调解书，刘旭克作为鸿尧置业公司等一般金钱债权人，对查封的案涉房屋享有执行顺位在先的受偿权。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 案外人张玉峰提供的河南省农村信用社（农商银行）客户回单一张，虽然可以证明郭俊镯确实于2015年4月7日通过银行转账收到了张玉峰500万元，但与张玉峰提供被执行人吕跃伟于2015年4月7日出具的借条复印件中记载收到张玉峰现金500万元内容不符。另在判决作出之前，张玉峰没有提供吕跃伟或者鸿尧置业公司等向其支付过该500万元借款利息的证据，也没有提供所谓以房抵债后下余200万元借款利息取得证据，这与出借人通常会收取出借款利息获利的一般生活常识不符，故张玉峰提供的证据不足以证明其于2015年4月7日通过鸿尧置业公司法定代表人吕跃伟向鸿尧置业公司出借500万元借款的事实主张，即不足以证明张玉峰是鸿尧置业公司的一般金钱债权人的事实，依照上述司法解释第九十条第二款规定，应当承担该举证不能的不利后果。 张玉峰提供了其与鸿尧置业公司于2017年9月25日，关于案涉2套房屋签订的2份认购协议书和鸿尧置业公司为该2套房屋出具的二期房款收据2张，虽然可以证明其与鸿尧置业公司可能达成过房屋买卖合同，但张玉峰提供该2套房屋的2张房屋维修基金正规票据出票时间为2018年4月26日，2份商品房登记备案公文书证证明该2套房屋预告登记在2018年4月27日，该4份公文书证只能证明张玉峰是在查封案涉房屋后去办理了该2套房屋的登记公示，才具有公示效力。 张玉峰提供的案涉2套房屋的燃气施工费票据均是2019年9月17日，其他的水、电、气费、物业费、装修许可证押金均为2020年1月7日，只能证明张玉峰于2019年9月17日才占有使用该房屋，至于张玉峰提供的13张装修照片只能证明张玉峰于2020年1月7日后对案涉2套房屋进行了装修。 张玉峰现提供上述证据只能证明张玉峰是在案涉房屋被依法查封后办理了占有使用案涉房屋的事实，但不足以证明张玉峰在查封前对案涉2套房屋享有准物权或者实际占有的事实，另张玉峰提供的证据也不足以证明其是鸿尧置业公司的一般金钱债权人，故张玉峰对该2套案涉房屋不享有足以对抗刘旭克强制执行申请的合法权益。 综上所述，张玉峰的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回张玉峰的诉讼请求。一审案件受理费19458元，由张玉峰负担。 除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：张玉峰2015年4月7日向郭俊镯银行转账500万元；郭俊镯的河南省农村信用社银行明细显示收到了该500万元，当月向姜英利支付了数笔款项；河南吉海建筑安装工程有限公司出具证明称姜英利系出纳，还提交了2014年6月23日其与鸿尧置业公司签订的鸿尧御园住宅小区前期景观、临时路面降水、围墙、支护等项目工程施工合同。 鸿尧置业公司2016年7月1日至2016年9月30日会计档案凭证存有2016年8月1日向王利军开具的20号楼东单元2层东户房款434333元收据、21号楼5层西户房款710880元收据，2016年8月13日向王巧兰（王利军申请更名为王巧兰）开具的11号楼1单元2层东户房款520812元收据，均为记账联。2017年10月1日至2017年12月30日会计档案凭证存有2017年9月25日向张玉峰开具的19号楼4层东户房款816886元收据、19号楼2层东户房款811833元收据，均为记账联。 本院认为，本案的争议焦点为张玉峰对案涉二套房屋是否享有排除执行的民事权益。 张玉峰不是从鸿尧置业公司购买案涉房屋，而是各方以物案涉房屋抵债，故评判张玉峰对案涉房屋是否享有排除执行的民事权益，需要判断张玉峰是否对鸿尧置业公司享有合法债权、张玉峰的情形是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定。 一、关于张玉峰是否对鸿尧置业公司享有合法债权的问题。 张玉峰提交了2015年4月7日张玉峰向郭俊镯转账支付500万元的银行凭证、鸿尧置业公司法定代表人吕跃伟向张玉峰2015年4月7日出具的500万元借条；鸿尧置业公司会计档案存有向张玉峰之妻王利军开具的案涉房屋房款收据记账联，鸿尧置业公司认可张玉峰出借款项及鸿尧置业公司以房抵债的事实；张玉峰向郭俊镯转账的部分款项，被用于鸿尧置业公司所开发的鸿尧御园小区的工程建设；吕跃伟在张玉峰与鸿尧置业公司2017年9月25日签订认购协议书并由鸿尧置业公司出具房款收据后出具2017年9月26日欠张玉峰200万元的借条，可以认定张玉峰对吕跃伟享有合法债权，鸿尧置业公司实际使用了所借款项，愿意以案涉房屋抵债清偿债务。张玉峰与鸿尧置业公司达成以房抵债合意后，即对鸿尧置业公司享有关于案涉房屋的合法债权。一审法院以借条记载为现金而非银行转账，张玉峰未提交收取利息证据为由否定张玉峰是债权人，依据不足。 二、关于张玉峰与鸿尧置业公司在查封前是否签订合法有效的买卖合同的问题。 在查封前，2017年9月25日张玉峰与鸿尧置业公司签订了认购协议书，约定了认购房屋的具体房号和面积即案涉房屋、单价和总房价，还约定了违约条款等内容，且现已交接入住，可以认定双方在案涉房屋被查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。 三、关于张玉峰在查封前是否合法占有案涉房屋的问题。 张玉峰虽于2017年9月25日与鸿尧置业公司签订了认购协议书，提交了平顶山市禹鼎物业管理有限公司2020年1月7日分别出具的垃圾清运费、2020年5月至2021年5月物业费、电费、预存水费、装修保证金等收据，还提交了装修房屋照片，但未提交2018年3月19日查封之前已占有使用案涉房屋的证据，不能认定张玉峰在查封之前已合法占有案涉房屋。 张玉峰不能证明在查封前占有案涉房屋的证据，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条“在查封之前已合法占有该不动产”的规定；张玉峰也未提交鲁山县系其经常居住地及除案涉房屋外无其他用于居住的房屋证据，不符合第二十九条的规定，一审判决驳回其诉讼请求正确。 综上所述，张玉峰的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19458元，由张玉峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张俊宇 审判员  牛建华 审判员  李建瑞 二〇二一年二月十八日 书记员  李嘉慧