江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9449号上诉人（原审原告）：徐仕徽，男，1982年2月5日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：汪恩华，江苏天听律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京升龙锦龙置业有限公司，住所地南京市建邺区贤坤路1号科创中心2楼220-80号办公用房。法定代表人：林亿，该公司执行董事。委托诉讼代理人:黄静，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人:尹心雨，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人徐仕徽与上诉人南京升龙锦龙置业有限公司(以下简称升龙公司)因房屋买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐仕徽上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐仕徽的一审诉讼请求；由升龙公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定徐仕徽自愿放弃认购意愿。无视本案双方分明己经签定“房屋认筹协议”，徐仕徽为履行协议己经支付300万元的事实。2、混淆徐仕徽希望另外再购置房屋而参与的摇号，与本案己经认购的房屋，系两个不同的意思表示的法律事实。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误认为“双方并未明确约定定金事宜，故不适用定金罚则”，无视《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同中，应当按照法律关于定金的规定处理”。2、一审判决酌情支持按年利率6%计付资金利息损失，于法无据。本案事实足以证明升龙公司以虚假的“认筹协议”套用徐仕徽巨额资金，一审法院按银行正常贷款利息标准判决，既没有彰显法律惩罚欺诈行为，也不足以弥补徐仕徽资金的利息损失。况且，升龙公司明明欺诈占用徐仕徽资金300万元，一审法院竟然只判决180万元的利息损失。三、关于双倍返还定金120万元，因升龙公司已经退还徐仕徽60万元本金，所以徐仕徽主张升龙公司还应再支付定金60万元，另外240万元应按年利率24%计算利息，但是徐仕徽的一审诉讼请求没有写清楚，诉讼请求数额写错了。升龙公司辩称：一、徐仕徽主张双倍返还定金没有事实及法律依据。双方并未明确约定定金事宜，根据法律规定，本案不适用定金罚则，徐仕徽的上诉请求不应支持。二、关于徐仕徽主张的利息损失，升龙公司认为徐仕徽并不存在利息损失。徐仕徽是自愿提出放弃认购申请，升龙公司根据徐仕徽的申请及时将认购金全额予以返还，并不存在任何过错与过失，不应当承担徐仕徽的利息损失。升龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐仕徽全部诉讼请求或者发回重审；本案全部诉讼费用由徐仕徽承担。主要事实与理由：一、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，适用法律错误。案涉认筹协议合法有效，协议明确约定认筹金应无息全额返还。升龙公司按照协议约定履行了义务，不存在违约行为，无需向徐仕徽支付利息。二、一审法院认定事实错误，升龙公司不存在过错，不应当承担利息损失。首先，徐仕徽自愿提出放弃认购申请，升龙公司根据徐仕徽的申请及时将认筹金全额返还，不存在任何过错与过失。其次，根据南京市的购房政策，报名购买人数超出预售房屋套数时，应当进行公证摇号，徐仕徽与升龙公司共同知晓，不存在升龙公司隐瞒的情形。双方对有可能无法摇号中签的风险也共同知晓，在此情况下，双方又合意约定了无息退款的条款。故升龙公司不存在任何过错与过失，不应当承担徐仕徽的利息损失。徐仕徽辩称，案涉认筹协议合法有效，应当继续履行，不存在升龙公司所称徐仕徽自愿放弃的情况，是因升龙公司明确不履行认筹协议，在此情况下徐仕徽为了减少自身的损失，才要求升龙公司退还本金。至于升龙公司根本违约的责任，徐仕徽另寻法律途径解决。关于升龙公司认为认筹协议约定的无息退款，协议约定只有签订了正式购房合同，认购协议才自然作废，并没有作其他的约定。升龙公司拒绝与徐仕徽签订正式购房合同，而且明确表示不签订，所以徐仕徽才会退款，退款并不存在徐仕徽自动放弃认购的情况，升龙公司主张徐仕徽自愿放弃，应当举证证明。综上，升龙公司的上诉主张没有事实及法律依据。徐仕徽向一审法院起诉请求：1、判决升龙公司依法双倍返还定金，支付徐仕徽120万元整；2、判决升龙公司赔偿徐仕徽利息损失9万元整（180万元*24%/12*2.5）；3、判决升龙公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月25日，徐仕徽、张秦与升龙公司签订《升龙沁江府G82B地块认筹协议》，约定徐仕徽于协议签订日向升龙公司缴纳认筹金300万元。协议载明:本协议仅作为徐仕徽预购房意愿，不代表双方就房屋买卖事宜达成一致，法律文本最终以签订的正式购房合同为准。如徐仕徽放弃认购意愿，需在正式放弃认购意愿后三个工作日内，凭本协议书原件、本人身份证原件、认筹金收据及其他退款材料到升龙公司指定地点办理认筹金退还手续，升龙公司审核材料手续完备后七个工作日内无息全额退还到徐仕徽指定账户。另查明，2019年5月25日，徐仕徽向升龙公司支付230万元。2019年5月27日，徐仕徽向升龙公司支付40万元。2019年5月21日，徐仕徽向升龙公司支付30万元。2019年8月3日，该楼盘因为报名人数超出预售房屋套数，进行了摇号购买，徐仕徽未中签。2019年8月5日，徐仕徽填写了《南京升龙公园道项目退筹申请表》，申请退还300万元。2019年8月12日，升龙公司退还徐仕徽300万元。一审法院认为，依据南京市现行购房政策，报名购买人数超出预售房屋套数时，必须进行公证摇号。升龙公司在并不能确定该房屋可以出售给徐仕徽时，单方面收取徐仕徽的认筹金，无合理依据。因徐仕徽后来摇号未中签，升龙公司已经返还该300万元，但对于资金占有期间的利息损失，应当承担责任。徐仕徽要求升龙公司支付利息损失于法有据，结合徐仕徽的实际损失，对于利息损失一审法院酌情支持按年利率6%计付。徐仕徽要求计付180万元的利息损失，对该诉讼请求，一审法院支持以180万元为基数，按年利率6%，计算从2019年5月25日至2019年8月12日期间的利息，总额为23700元。徐仕徽要求升龙公司依法双倍返还定金，支付徐仕徽120万元整，但双方并未明确约定定金事宜，故不适用定金罚则。故对徐仕徽的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院作出判决：一、南京升龙锦龙置业有限公司于判决生效后十日内支付徐仕徽利息损失23700元；二、驳回徐仕徽其它诉讼请求。二审中，经本院要求升龙公司提交案涉房地产项目取得预售许可证的相关证据，升龙公司提交宁房销第2018100148号商品房预售许可证，该预售许可证出具时间为2018年12月29日。徐仕徽质证认为，其当时在开盘现场拍摄的预售许可证照片显示，开盘当天售楼处张贴的预售许可证是2019年7月31日领取的，升龙公司刚才提交的沁江府B01-B12幢预售许可证的楼盘早就开盘过了。升龙公司庭后核实情况并书面说明称：升龙公司就案涉楼盘（沁江府B地块）于2019年1月5日开盘，徐仕徽与升龙公司签订的认筹协议是该沁江府B地块楼盘，至于A地块开盘徐仕徽是否去过现场参加，升龙公司不清楚。本院对升龙公司提交的商品房预售许可证真实性予以认定，但对关联性不予认定，具体意见在本院认为部分阐述。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房【2010】53号）第一条第（一）项规定：加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预订款等性质的费用，不得参加任何展销活动。上述事实，有《升龙沁江府G82B地块认筹协议》、收据、退款申请表、银行凭据及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案中，徐仕徽、张秦与升龙公司签订《升龙沁江府G82B地块认筹协议》，并在2019年5月，徐仕徽向升龙公司支付300万元。2019年8月3日，徐仕徽参加了案涉楼盘摇号开盘，但未中签。2019年8月5日，徐仕徽填写了《南京升龙公园道项目退筹申请表》，申请退还300万元。2019年8月12日，升龙公司退还徐仕徽300万元。结合徐仕徽签订协议、交款、参加摇号及申请退款等事实，本院认为，徐仕徽为在案涉楼盘购房而与升龙公司签订协议并交款，其后因案涉楼盘按规定进行公证摇号销售，徐仕徽未中签并申请了退款，故徐仕徽否认其签订协议及交款与参加案涉楼盘摇号销售之间关联性的意见，本院不予采信。而根据案涉《升龙沁江府G82B地块认筹协议》的约定，该协议仅作为徐仕徽预购房意愿，不代表双方就房屋买卖事宜达成一致，徐仕徽申请认筹金退还，升龙公司按期无息全额退还。因本案中不存在导致《升龙沁江府G82B地块认筹协议》无效的情形，故徐仕徽与升龙公司均应按照约定履行。徐仕徽要求升龙公司双倍返还定金及支付利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。但同时，案涉楼盘于2019年8月3日开盘，而对于该楼盘预售许可证的取得时间，升龙公司在本案中并未如实陈述，其所提供的于2019年1月5日已开盘的相关楼盘预售许可证，与本案认筹协议签订时间及款项收取时间明显相悖，对其关联性本院不予认定。对此事实，升龙公司应承担举证不利的法律后果，本院认定升龙公司在未取得预售许可的情况下，以签订案涉《升龙沁江府G82B地块认筹协议》的方式，收取了徐仕徽认筹金300万元。升龙公司的行为涉嫌违反《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的规定，本院将向房地产市场监管部门发送司法建议。根据案涉纠纷产生的原因，升龙公司应负担本案部分诉讼费用。综上，升龙公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初8888号民事判决；二、驳回徐仕徽的全部诉讼请求。一审案件受理费16410元，由徐仕徽负担；二审案件受理费16410元，由南京升龙锦龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  刘 凡审判员  李任飞二〇二一年二月二十六日书记员  汪海燕