浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1122号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中纬建设工程有限公司，住所地浙江省温州市马鞍池西路**，统一社会信用代码91330302145106156E。法定代表人：柳志海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文胜，云南同胜律师事务所执业律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：林云球，男，1965年5月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：吴建金，浙江人民联合律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：金晓文，浙江人民联合律师事务所执业律师。上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）与被上诉人林云球建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初8693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中纬公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回林云球的诉讼请求，本案诉讼费由林云球承担。事实与理由：1.双方没有就工程结算达成一致。林云球当庭认可与其签订合同及向其支付工程款的主体为中纬公司，而其提供的一份《桩基工程结算书》并未经中纬公司确认，中纬公司庭审时反复要求鉴定工程造价，但原审法院却片面认定双方已办理结算，显然损害了中纬公司的合法利益。2.林云球违约事实清楚。根据原审法院查明的施工节点，即便扣除所有非林云球原因所致的停工工期，林云球仍实际延误200多天，林云球应按照合同约定向中纬公司支付违约金。被上诉人上林云球辩称：1.本案一审已就本诉和反诉作出判决，但中纬公司没有对原审反诉判决提出上诉，仅要求改判驳回林云球的诉讼请求。虽然中纬公司的上诉理由中提出林云球应支付违约金，但没有明确的请求内容。2.中纬公司关于《桩基工程结算书》的上诉理由与其原审抗辩理由相同，原审法院经审查认定《建设工程施工合同》上亦有“黄美文”签字，证明其能够代表中纬公司对涉案工程款进行结算，该认定正确。同时，在结账之前及结账之后的所有工程款均是中纬公司支付，支付时中纬公司都是依据黄美文的签字，因此黄美文的结算签字是有效的。本案工程在诉讼前已经办理造价结算，根据司法解释相关规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。3.中纬公司诉称林云球违约事实清楚，该理由与本案事实不符。原审法院已将施工过程的事实充分审查，工期延误原因不在林云球。另外，《建设工程施工专用合同》关于施工合同开工日期和竣工日期都是空白的，中纬公司也从未发送开工通知等文件。且该项目一直因拆迁延误，业主对此也予以确认，并同意不追究中纬公司责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。林云球向原审法院提出诉讼请求：1.判令中纬公司立即向原告支付工程款3033007.81元及利息损失（以3033007.81元为基数，自2017年10月27日起按年利率4.75%计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由中纬公司承担。中纬公司向原审法院提出反诉请求：1.判令林云球支付中纬公司400万元工期延误违约金；2.本案反诉费用由林云球承担。原审法院认定：2009年3月19日，林云球（作为分包人）与温州白鹿城建筑安装工程有限公司（作为承包人，其上有公司盖章及“黄美文”签字，后该公司更名为中纬公司）签订一份《建设工程施工专用合同》，约定将温州市城市中心区E18-2#地块的基础工程桩与围护桩分包给林云球施工，分包合同价款约2000万元，合同工期总日历天数为120天，未约定开工日期、竣工日期。合同第五章约定了合同价款与支付的具体内容。合同签订后，林云球于2009年7月15日进场施工，后因拆迁工作未完成，导致林云球于同年8月27日以后停工，直至2012年11月14日复工，期间因规划红线内民房未拆除，场地不整洁，施工现场未封闭等原因，致林云球断续非正常施工，又因电线杆未拆除致围护桩工程于2013年8月15日停工，后于2013年10月20日恢复施工，并于同年10月26日完工。2015年8月12日，林云球提交一份《桩基工程结算书》，载明“我方于2009年7月-2013年10月已完成了温州市城市中心区E18-2地块桩共完成钻孔灌注桩，围护桩工程量，工程款为18117070.81元”，总包单位项目负责人处有“黄美文”签字确认。现涉案工程已于2017年7月26日竣工验收，经双方庭审确认，中纬公司已支付15084063元工程款，剩余工程款未支付，因双方无法达成一致意见，故诉至法院。原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案林云球依约进场施工，完成涉案地块桩基工程，经双方结算，确认工程款为18117070.81元。中纬公司辩称结算书上未经中纬公司盖章确认，但林云球提供的《建设工程施工专用合同》上亦有“黄美文”签字，能够证明其能够代表中纬公司对涉案工程款进行结算。现林云球主张要求中纬公司支付剩余工程款3033007.81元，有事实与法律依据，原判依法予以支持，但利息损失自林云球起诉之日起计算为宜。关于中纬公司提出的反诉，结合桩基施工记录与监理日志，能够证明林云球并非正常施工，且并非林云球本身原因造成，故中纬公司反诉主张工期延误违约金，没有事实与法律依据，原判依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、中纬公司于本判决生效之日起十日内支付林云球3033007.81元及利息损失（自2020年8月31日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回林云球的其他诉讼请求；三、驳回中纬公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34390元，减半收取17195元，由林云球负担1663元，由中纬公司负担15532元；反诉案件受理费19400元，由中纬公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，中纬公司将其承包工程的基础工程桩与围护桩分包给不具备建筑施工企业资质的林云球，双方签订的建设工程施工合同无效，现涉案工程已竣工验收合格，林云球请求参照分包合同约定结算工程价款，应予以支持。林云球提供的《桩基工程结算书》经黄美文签字确认，中纬公司以《桩基工程结算书》未加盖其公章为由不予认可，但中纬公司对与黄美文的关系存在矛盾的陈述，且未提交证据予以证实，而中纬公司与林云球签订的分包合同由黄美文签字并加盖公章，应认定黄美文在涉案工程中具有对外代表中纬公司签订分包合同的权限，同时，经法庭询问，中纬公司对于《桩基工程结算书》所附的结算表未能提出实质性异议，故原判以《桩基工程结算书》作为涉案桩基工程结算依据正确，扣除已付工程款后，认定中纬公司尚需支付的剩余工程款金额正确，本院予以维持。因涉案桩基工程已有结算依据，中纬公司申请工程造价鉴定，一审未予准许正确。关于中纬公司提出的工期延误损害赔偿的反诉请求，根据双方提交的证据，涉案桩基工程施工工期延误并非林云球原因所致，故中纬公司主张工期延误损失理由不能成立，原判未予支持正确，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费19400元，由中纬建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二一年二月二十五日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。