山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1430号上诉人（原审被告）：广州市升为皮具发展有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李祥珍，执行董事。委托诉讼代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐加辉，女，1977年2月21日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人广州市升为皮具发展有限公司（以下简称升为皮具公司）因与被上诉人徐加辉劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。升为皮具公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项、第三项，并依法发回重审或改判。2、判决徐加辉承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审关于徐加辉3月份工作时间的事实认定存在错误。徐加辉的工作场所玉函银座专柜所涉的升为皮具公司与商场之间的租赁合同于2019年12月31日已到期，升为皮具公司实际上自2020年1月1日起便不再安排徐加辉工作，其于2020年2月、3月期间亦未按正常工作时间上班，一审法院要求徐加辉2020年3月8日至31日期间的工资参照提供正常劳动的平均工资计算，存在事实认定错误的问题。升为皮具公司应承担的3月份工资(生活费)应与2月份的数额一致即1337元(1910元*70%)。二、徐加辉存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除徐加辉的劳动合同而无须支付经济补偿金。一审法院关于升为皮具公司解除劳动合同的事实和法律适用存在错误。升为皮具公司出于公司经营布局的调整于2019年9月决定对位于济南市的各“暇步士”品牌自营专柜进行撤离并于2019年9月至2020年3月期间曾多次向区域负责人李娟发送撤柜申请函并指示其尽快按升为皮具公司安排向各商场沟通协调并完成撤柜的相关事宜。且，徐加辉的工作场所玉函银座专柜所涉的升为皮具公司与商场之间的租赁合同亦在2019年12月31日已到期。但是，区域负责人李娟伙同济南地区的各员工不听从升为皮具公司的工作安排拒不撤柜，因此给升为皮具公司造成了2019年9月份至2020年3月份期间的巨额亏损191702元。根据升为皮具公司(甲方)与徐加辉(乙方)签订的《劳动合同》第二十一条：“乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同。1、乙方违反甲方经民主程序制订的规章、制度的相关条款，达到解除劳动合同程度的；2、乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成1000元以上直接经济损失或导致公司蒙受名誉损失的......”之规定，由于徐加辉存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除劳动合同，因此无须向徐加辉支付经济补偿金。且，徐加辉与区域负责人截至本案上诉之日仍未按升为皮具公司的指示在离职时向升为皮具公司全部退还(货物目前仍被留置在济南)，升为皮具公司被扣留的货物价值高达3079816元(其中徐加辉此前工作的玉函专柜积存的货品价值为719934元)，其行为属于非法侵占财产，已然构成无权占有，其侵权行为给升为皮具公司带来极大的经济损失。退一步而言，即使升为皮具公司存在需要支付徐加辉经济补偿金的情形，一审法院以其离职前12个月中10个月计算平均工资，属于适用法律错误。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，平均工资的计算应以徐加辉离职前十二个月为准，即，升为皮具公司应支付的经济补偿金为22111.9元【(3122+3485+4040+3924+3271+4122+4217+3865+3941+4161+1337+1337/12)*6.5】，而非一审法院所计算的24828.7元。徐加辉辩称，一审判决正确，升为皮具公司的上诉不符合事实。徐加辉向一审法院起诉请求：1.判令升为皮具公司支付2020年2月份及2020年3月份工资，共计5700元；2.判令升为皮具公司支付2013年11月份至合同解除日经济补偿金27000元；3.诉讼费用由升为皮具公司承担。庭审中，徐加辉将第1项诉求数额变更三月份工资4352元，共计5689元。一审法院认定事实：徐加辉自2013年11月入职升为皮具公司，在其济南玉函银座暇步士专柜担任店长工作，双方签订了书面劳动合同，升为皮具公司按月为其发放工资，并通过第三方为徐加辉缴纳社会保险。2019年9月至2020年3月，升为皮具公司多次致函银座玉函店，因经营困难提出撤柜申请，并称将尽力处理3月份（含3月份）前员工的工资及社保等费用，希望银座玉函店协助撤柜。2020年3月30日，升为皮具公司向社保代缴公司发函称徐加辉等人社保交到3月份截止。徐加辉自2020年3月31日未再提供劳动，双方劳动关系解除。因受新冠肺炎疫情影响，徐加辉2020年2月未上班、3月8日上班至3月31日。升为皮具公司为徐加辉发放工资至2020年1月，其中2019年2月份工资4469元，2019年3月份工资3460元，2019年4月至2020年1月工资总额为38198元。2020年4月13日，徐加辉以升为皮具公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求升为皮具公司支付2020年2月至4月工资6322元、2020年4月至5月份社会保险费（五险）、出具解除劳动合同书面通知以及2013年11月至合同解除日的经济补偿金39000元。该委经审理后作出济历下劳人仲案[2020]第514号裁决书，裁决：一、升为皮具公司为徐加辉出具解除劳动合同证明书，支付其2020年2月工资（生活费）1337元、3月工资4352元；二、升为皮具公司支付徐加辉解除劳动合同经济补偿金24958.38元；三、驳回申请人徐加辉的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至法院。升为皮具公司提出的诉求为：1.撤销济历下劳人仲案[2020]第514号裁决书第一项，支付徐加辉2020年2月、3月工资2674元；2.不予支付经济补偿金。另查明，2018年6月1日至今，济南市最低工资为1910元/月。一审法院认为，关于社会保险费的缴纳，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，不予处理。徐加辉与升为皮具公司自2013年11月至2020年3月31日存在劳动关系，升为皮具公司应支付该期间的工资。其中2020年2月、2020年3月1日至2020年3月7日徐加辉因疫情原因未提供劳动，升为皮具公司应按照不低于最低工资标准70%发放2月份基本生活费1337元（1910元*70%）、3月份基本生活费301.90元（1910*70%/31*7），2020年3月8日至31日期间的工资参照其疫情前2019年2月至2020年1月提供正常劳动12个月平均工资计算为3843.92元。故其2020年3月8日至3月31日的工资为2975.94元(3843.92/31*24)。升为皮具公司未按时支付工资或生活费，后因生产经营困难撤销销售柜台，解除与徐加辉的劳动关系，属于应支付经济补偿的情形。因徐加辉离职前12个月中10个月为正常劳动，以该10个月计算平均工资为宜，故升为皮具公司应支付的经济补偿金为24828.7元。双方劳动合同解除后，升为皮具公司作为用人单位应向徐加辉出具解除劳动合同证明。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条等法律规定，判决：一、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向徐加辉出具解除劳动合同证明；二、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向徐加辉支付2020年2月、3月工资（生活费）4614.84元；三、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向徐加辉支付解除劳动合同经济补偿金24828.7元；四、驳回徐加辉的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，由广州市升为皮具发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，因疫情影响，徐加辉2020年2月及3月初未提供劳动，2020年3月8日至31日期间已正常工作，升为皮具公司主张该期间工资按照最低工资标准的70%发放，与事实不符，不应采信。关于经济补偿金，本案劳动关系的解除系升为皮具公司因经营布局调整进行撤柜而产生，属于应予支付经济补偿的情形，一审按照徐加辉提供正常劳动期间的劳动报酬计算其月平均工资，并无不当。升为皮具公司称徐加辉违反合同约定，存在严重失职行为，未提交有效证据证实，其主张不予支付经济补偿，本院不予支持。综上所述，升为皮具公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市升为皮具发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年二月二十六日书记员  邢春艳