山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1462号 上诉人（原审原告）：青岛市中山公园管理处，住所地青岛市文登路28号，统一社会信用代码：12***************H。 法定代表人：万安平，处长。 委托诉讼代理人：王建朋，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小顺，男，汉族，1971年3月16日出生，系青岛市中山公园管理处副处长，住青岛市。 上诉人（原审被告）：山东鲁信远致旅游有限公司，住所地青岛市文登路28号，统一社会信用代码：91***************8。 法定代表人：邱强，董事长。 委托诉讼代理人：姚常宇，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马程程，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鲁信投资集团股份有限公司，住所地山东省济南市解放路166号，统一社会信用代码：91***************D。 法定代表人：赵子坤，董事长。 委托诉讼代理人：姚常宇，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马程程，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛市中山公园管理处（以下简称中山公园）与上诉人山东鲁信远致旅游有限公司（以下简称鲁信远致公司）因与被上诉人山东鲁信投资集团股份有限公司（以下简称鲁信投资集团）合同纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中山公园上诉请求：撤销原审判决第二至第五项并依法改判支持中山公园的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院部分事实查明不清，适用法律错误。具体如下：一、本案合同相关事实。鲁信投资集团与中山公园于2008年9月25日签订了关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营的《合同书》，合同首部明确载明甲乙双方就乙方（鲁信投资集团，下同）改建、经营青岛中山公园游乐场相关事宜协商一致，订立本合同。合同第一条项目概况中，明确项目名称为：青岛市中山公园游乐场改建及经营。项目施工区域部分中明确，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由乙方负责，如再新上游乐设施须经双方同意及主管部门批准。项目规模中明确，室外项目投放大型游艺机12台。合同第二条约定，经营合同中约定了经营期15年（2009年4月1日至2024年3月31日）。合同第四条约定经营期间项目经营费及交纳时间，2009年4月1日至2014年3月31日，每年经营费320万元；2014年4月1日至2024年3月31日期间经营费缴纳标准为每年350万元人民币。第一年第一期在取得开工证明后三日内支付30%，第二期70%在2009年3月15日前缴纳。第二年（2010年）起项目经营费分别于3月15日前缴纳50%，6月15日前缴纳50%，逾期15日未缴清，鲁信投资集团按日千分之五收取滞纳金；逾期60天仍未缴清，中山公园有权单方终止本合同，并于30日内收回场地，乙方投资自行处置。本协议签订当日，鲁信投资集团须向中山公园缴纳履约保证金人民币30万元，若遇不可抗力造成合同被迫终止、合同到期后双方不再续约、其他情况下甲乙双方协商终止合同，中山公园应在合同终止后5日内将履约保证金无息退还鲁信投资集团。合同第八条乙方的权利义务第（九）项中约定，乙方的经营项目仅限于本合同约定的范围，若需增加其他收费项目，须经甲方同意后实施，新增项目另行协商收费。第（十五）项约定，乙方按照甲方编制的游乐场区域环境规划，报请主管部门批准，由乙方投资建设园路广场、卫生便民措施、美化亮化设施和游乐场水面房屋设施，环境卫生按不低于中山公园卫生标准执行。合同第十一条第（二）项约定，若因乙方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对甲方有重大损害的，甲方有权解除本合同，同时乙方缴纳的30万元履约保证金不予退回。合同第十二条其他约定，甲方同意乙方中标后成立项目公司经营管理该项目，本合同约定乙方的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受，乙方对项目公司按照本合同约定向甲方缴纳的各项费用承担连带责任。合同第十五条约定，因执行本合同发生争议，双方同意向合同执行地人民法院提起诉讼。鲁信远致公司即为鲁信投资集团成立的项目公司，中山公园、鲁信投资集团及鲁信远致公司于2009年1月9日就原合同签订了关于《青岛中山公园游乐场项目改建及经营中标合同书》的补充协议书，约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利均由鲁信远致公司承受。鲁信远致公司在合同前五年度的经营费缴纳，虽有迟延但在本年度内尚能履行，但从第六年度起出现本年度经营费无法及时足额支付。其中第六年度（即2015.04-2016.03）费用应分别在2015年3月15日和6月15日前各缴纳50%（即175万元），但鲁信远致公司分别于2015年8月、10月、12月、2016年4月、7月分别支付50万元、100万元、50万元、50万元、100万元。第七年度（即2016.04-2017.03）费用应分别在2016年3月15日和6月15日前各缴纳50%（即175万元），但鲁信远致公司分别于2016年9月、10月、2017年1月、2018年2月支付50万元、50万元、100万元、80万元，第七年度尚欠70万元。第八年度（即2017.04-2018.03）、第九年度（即2018.04-2019.03）、第十年度（即2019.04-2020.03）、第十一年度（即2020.04-2021.03）经营费均未支付。2020年6月10日因鲁信远致公司长期拖欠经营费，中山公园向鲁信远致公司及鲁信投资集团发函要求解除2008年9月25日签订的《合同书》及2009年1月9日签订的补充协议书。鲁信远致公司与中山公园均确认鲁信远致公司于开庭前已支付中山公园经营费2,580万元。本合同性质是项目改建经营合同，鲁信投资集团及鲁信远致公司应按项目经营向中山公园支付经营费，该经营费与场地面积无关，合同解除时间是2020年6月10日，鲁信远致公司应支付合同解除前的全部经营费；因迟延支付应按合同约定支付滞纳金。1.从合同本身来看，经营费与面积无关。鲁信投资集团与中山公园于2008年9月25日签订了《合同书》，其内容是关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营，合同首部载明的也是改建经营青岛中山公园游乐场相关事宜，项目名称为：青岛市中山公园游乐场改建及经营，均说明本合同性质不是场地租赁合同，而是项目改建经营合同，鲁信远致公司应支付的费用性质是经营费，不是租赁费。涉案合同只明确了室外投放大型游艺机12台的经营强度，对面积并未明确，经营费也与面积无对应关系。从合同性质及内容来看，本合同经营费与面积并无对应关系。2.鲁信远致公司主张少交面积无事实依据，经营亏损与中山公园无关。关于孙文莲池和新水面，合同中也明确了暂不投放游艺设施，但该处的安全防范和环境保洁经营期内是由鲁信远致公司负责，合同约定的仅是不投放游艺设施，但水面实际上已交付，鲁信远致公司也多次通过孙文莲池和新水面举行各种活动，包括花灯展、萤火虫展等项目。鲁信远致公司对该两处水面进行安全和环境保洁本身，即说明鲁信远致公司对水面是实际控制的，只是若要上游艺设施需经审批，鲁信远致公司也从未提出要在该水面上增设游艺设施。且涉案场地平面图也可清楚反映，该两处水面均在鲁信远致公司经营的场地之内，水面周边还有其他绿地、植被、路径均已交付，不存在水面未交付的情形。一审法院仅依据鲁信远致公司后期单方的一些文件认为中山公园未按约交付面积与客观事实不符。根据涉案合同约定，若新上游艺设施要经主管部门及双方同意，还要新增费用，而鲁信远致公司自始未曾向中山公园申请过新增游艺设施。退一步讲，无论中山公园是否将孙文莲池和新水面交由鲁信远致公司完全控制，因无游艺设施，并不会增加鲁信远致公司的收入，鲁信远致公司的亏损与其经营有关，与面积无关。2018年4月1日至2020年6月10日合同解除前，鲁信远致公司应按约支付经营费。虽然鲁信远致公司自2018年四五月份不再正常经营，但各方均未提出解除合同及解除补充协议，因此，本案各方之间的合同关系仍然存续，直至2020年6月10日中山公园向鲁信投资集团和鲁信远致公司发出书面解除合同通知，因此，解除涉案合同及补充协议的时间是2020年6月10日。鲁信远致公司与中山公园均确认鲁信远致公司于开庭前已支付中山公园经营费2,580万元；计算至2020年6月10日合同解除日，鲁信远致公司拖欠项目经营费本金11,880,822元。涉案合同属商事合同，应严格按合同约定标准予以支付，一审法院酌情判决2018年4月1日至同年10月22日之间的经营费突破了有效合同具有法律约束力的原则，违反了合同法的规定。2018年10月22日至合同解除期间涉案场地仍由鲁信远致公司占用，其既不经营又未妥善解决后续事宜，责任完全在于鲁信远致公司，一审法院仅以中山公园未采取相应措施导致损失不断扩大，经营费损失由中山公园承担，既与事实不符，也有失公允，二审法院应予纠正。鲁信远致公司迟延拖欠经营费应按约支付滞纳金。按照涉案合同约定，逾期15日未缴清经营费，鲁信远致公司应按日千分之五缴纳滞纳金。经营费与面积并无对应关系，鲁信远致公司至少对2018年四五月份前欠中山公园经营费是确定及认可的，至少对此部分按合同应支付滞纳金，中山公园本次起诉主张2016年6月15日至2017年11月17日期间涵盖在上述期间，应获支持。原审法院认为中山公园在合同履行中存在未全面履行合同义务情形，而不支持逾期付款滞纳金，无事实和法律依据，在此期间中山公园多次催告，鲁信远致公司一直拖欠经营费未按时足额支付，中山公园的损失必然存在，中山公园主张滞纳金亦有合同依据，应予以支持。至于2017年11月17日之后的滞纳金中山公园也要求鲁信远致公司及鲁信投资集团及时支付，否则另行主张，保留相关主张权利。鲁信远致公司应立即拆除其经营的设施设备地上部分及地下基础部分，恢复原状，腾空青岛市市南区文登路28号经营场地，并自2020年6月11日起至实际腾空之日止，参照每日9,589元的标准支付占用费。2020年6月10日，中山公园已通知鲁信远致公司解除合同，按照《合同法》及涉案合同约定，合同解除后应恢复原状，腾空青岛市市南区文登路28号经营场地，鲁信远致公司亦同意尽快将经营设备予以搬迁。因鲁信远致公司经营的设施设备有地上部分及地下基础部分，地下基础部分亦为设施设备的重要组成部分，为鲁信远致公司所有，其亦负有拆除义务；如不拆除将导致无法恢复植被的栽种和恢复绿地。但在合同解除后，鲁信远致公司不再支付经营费，继续占用无法律和合同依据，亦会损害中山公园权益及群众公共权益，因此，鲁信远致公司应支付占用费，应以每年350万元的经营费标准予以折算，即每日9,589元，自2020年6月11日起至实际腾空之日止。但原审法院以保持现场状况便于法院查看为由，判令在判决生效后90日内腾空，该判项无事实依据，一来双方合同已解除且应予以腾空无争议；二来鲁信远致公司仅对交付面积有异议，但对具体设备本身并无争议，拆除对于案件查明和审理无影响；三来以判决生效后90日作为合理拆除时限必然会导致鲁信远致公司人为长期不拆除，会进一步损害中山公园及公众利益，因此，应以合同解除日为拆除基准日方公平，且能促使鲁信远致公司及时拆除，维护中山公园及公众利益。鲁信远致公司在2018年不正常经营后，卫生环境也未予以清理，导致群众多次投诉，中山公园不得不安排人员进行清扫并长期支付劳务费用，该损失鲁信远致公司应予以支付。根据涉案合同，鲁信远致公司对所经营场地卫生负有按照约定标准进行清扫的责任。自2016年起，鲁信远致公司不仅拖欠经营费且置经营场地于不顾，造成经营场地环境脏乱，致使中山公园多次受到游客及市民投诉，政府金宏网上均有记录（见附件投诉记录）。尤其是鲁信远致公司2018年不再正常经营之后，再未进行清扫，为避免投诉，中山公园自行派遣环卫人员对鲁信远致公司经营场地进行打扫清理。因该经营场地本不在中山公园环卫人员工作范围内，还需另行承担垃圾清理费用和环卫人员的工资，鲁信远致公司应返还中山公园为此支付的费用。鲁信远致公司提交的保洁合同及发票是不真实的，且费用明显畸高，不足以证明鲁信远致公司进行过清扫，但支付标准本身反过来也能证明中山公园主张的每月2,100元保洁劳务费标准是真实合理的。一审法院通过现场查看鲁信远致公司经营区内野草丛生，在合并审理的相关案件中也认为鲁信远致公司因此无权要求返还卫生保证金，中山公园主张的卫生清扫费用证据确实充分，应予支持。自旋滑车及神州飞碟项目归鲁信远致公司所有，该设备地下基础拆除费用应由鲁信远致公司承担，金额为43,474元。2009年，鲁信远致公司与吴晓烨签订《设备转让协议书》，约定自旋滑车及神州飞碟项目转让给鲁信远致公司所有，该项目设备包括全部附属物。后因该项目老旧报废，鲁信远致公司仅拆除了该两项设备地上设备，地下基础未予拆除，对此双方无异议。在进行改造过程中，中山公园经过鲁信远致公司同意，对地下部分通过第三方施工予以拆除，拆除费用金额为43,474元，中山公园已支付，通过中山公园与第三方的施工合同、结算、支付凭证及审计，可充分证实，应由鲁信远致公司承担。鲁信远致公司在2018年4月份已停止正常经营，但后来还有一块对外场地租赁，鲁信远致公司仍还有收益权，这也是为什么中山公园在2018年4月份之后主张经营费以及合同解除占用费的原因，这是在破产清算中发现的问题。中山公园作为事业单位，签订合同约定的项目数，是为了考虑对原有绿植的保护，没有对面积的约定，只是对项目数量的约定，鲁信远致公司在经营过程中已突破原有项目数量，从合同约定的12台，实际运营了20多台，如果按照原合同，经营费应多交，而不是少交。综上，原审判决部分事实查明不清，认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院查清事实，纠正原审判决错误，支持中山公园的上诉请求。 鲁信远致公司答辩称：一审判决认定部分事实错误，判决结果不公，应予改判。一、中山公园未按合同约定交付全部租赁场地。中山公园自始至终未将孙文莲池、新水面交付给鲁信远致公司，且神州飞碟和自旋滑车项目自2010年起鲁信远致公司也根据中山公园要求被迫停止经营后拆除。根据测绘报告显示，中山公园实际交付的面积仅占合同约定面积的47.5%，即中山公园未依据合同约定全面履行交付场地的义务。原审判决对此认定正确无误。二、鲁信远致公司与中山公园之间系租赁关系，准确说是土地租赁合同，鲁信远致公司支付给中山公园的经营费实质上是租金。从鲁信远致公司与中山公园之间合同内容看，中山公园主要义务是提供场地（虽然限定12个项目），每年收取固定经营费，不参与管理，经营管理、盈亏完全由鲁信投资集团负责，所以双方之间形成租赁关系，所谓经营费实质上是租金，中山公园的招标文件和《中标通知书》中即使用“租金”的概念，而中标通知书系合同组成部分（原审判决对此没有认定）。三、既然中山公园瑕疵交付，中山公园应承担责任，返还多交款项。1.虽然涉案合同约定孙文莲池和新水面“涉及太平山规划建设，暂不投放游乐设施”，但暂不投放不等于永远不投放，太平山不能无限期规划建设，否则就应把这两处水面从租赁范围中剔除。既然在租赁范围内，就应在合理时间内交付。但涉案合同签订时间是2008年，截止到2018年项目停止营业，这两处水面仍未交付，再算上后来拆除的自旋滑车和神州飞车，中山公园实际交付面积仅占合同约定面积的47.5%。2.合理时间应是2010年4月1日前。2010年双方备忘录明确规定：“---导致乙方（鲁信远致公司）经营面积（含新水面）减少---”（加上另外两个原因），中山公园才免除2010年经营费。但上述备忘录并未涉及2009年，说明双方认可2010年两处水面应交付。3.孙文莲池和新水面交付后，新上项目审批和增加费用问题。首先，审批应只是行政机关从安全、环保等角度把关，不会构成鲁信远致公司使用两处水面的障碍。比如，在新水面投放游船之类的项目，没有理由不予审批。即使鲁信远致公司不上游乐设施，园区面积增大，对经营也只有好处。至于合同中规定的增加费用，只能增加安全保障、卫生等费用，中山公园不能再主张租金，因鲁信远致公司交纳的租金里已包括这一部分费用，中山公园不能重复收。对于瑕疵交付，鲁信远致公司认为唯一公平合理的处理是：按照实际交付面积与合同约定面积之比计算合理的经营费。如此，则鲁信远致公司实际应负担的经营费跟交付的经营费相比，多付1,307万元【2,580-（320*5+350*4-320）*47.5%=1,307万元】，即使不考虑自旋滑车两个项目，也多付了1,174.34万元【（320*5+350*4-320）*52.45%-2,580=-1,174.34万元】。四、鲁信远致公司不应承担2018年4月1日到2020年6月10日之间的所谓经营费。1.双方合作关系于2018年4月30日已解除。主要由于中山公园未交付约定场地，鲁信远致公司从项目投入运营的2009年开始，除了有一年稍微有盈利，每年都亏损，截至2017年底累计亏损3,782万元，已无以为继，故被山东省国资委列为僵尸企业，要求尽快处置。鲁信远致公司征得中山公园同意，双方终止了合作关系，于2018年4月30日停业。双方负责人商定：合作终止，该日期之后的经营费不再收取。2.若中山公园认为未收取所谓经营费，己方有损失，应采取措施，减少损失，否则无权主张扩大的损失。实际上，中山公园既不解除合同，也不要求移交场地。中山公园2020年6月10日发出的解除合同通知书也承认：“为防止各方损失进一步扩大”，“进一步扩大”说明中山公园承认早就有损失了，却未采取任何措施。综上所述，原审判决不仅不支持中山公园返还多收取的经营费，还判令鲁信远致公司再向中山公园支付经营费，显失公平，是对中山公园违约行为的奖励和纵容。鲁信远致公司认为：最低限度，也是鲁信远致公司不再支付经营费，中山公园不再返还多收的经营费。五、2020年6月11日起到实际腾空场地之日的场地占用费、卫生费及自旋滑车神州飞车的拆除费用等事宜，一审认定事实正确、适用法律得当，处理结果公平合理，依法应予维持。 鲁信投资集团答辩称：一、涉案《补充协议书》约定将全部权利义务转让给鲁信远致公司，故鲁信投资集团的连带责任已转让。鲁信投资集团、鲁信远致公司与中山公园于2009年1月9日签订的《关于的补充协议书》明确约定：合同约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利，均由鲁信远致公司承受。即鲁信投资集团与中山公园签订的《合同书》约定的连带责任，也一并转让给鲁信远致公司。该《补充协议书》真实有效，若涉案《合同书》中部分权利义务转让、部分不转让，应在协议中明确约定，但涉案《补充协议书》并未有此约定，故鲁信投资集团不再承担连带责任。二、鲁信远致公司未违反合同约定，鲁信投资集团无需承担连带责任。退一步讲，鲁信远致公司并无违约之处，相反，中山公园存在交付面积不足等严重违约行为，导致鲁信远致公司损失惨重，应承担违约责任，返还多收取的租金。因此，中山公园主张鲁信投资集团承担连带责任无事实与法律依据，应依法予以驳回。 鲁信远致公司上诉请求：撤销原审判决第二项。事实与理由：一、2010年备忘录是对双方原有合同的调整，真实有效，根据该备忘录，应免除鲁信远致公司2010年支付的320万元经营费（租金）。原审判决在认定2010年备忘录真实存在的情况下，却以中山公园提交的2011年备忘录为由，认定应以2011年备忘录确定双方权利义务，显属认定事实错误。理由如下：1.2010年备忘录的内容不违反法律规定，合法有效，对双方都有约束力。2.实际上，双方也履行了2010年备忘录。2016年3月12日，中山公园给鲁信远致公司审计机构发出的询证函的回复中，对中山公园的预付款为257万余元并无异议，予以认可，此款数额比前一年减少了150万元，即备忘录中所免除的320万元中，有150万元由预付款转为当年项目的经营费（鲁信远致公司当年付了200万元）。3.2011年备忘录未成立，也未生效，更未履行。理由如下：第一、2011年备忘录只有鲁信远致公司签章，交给中山公园，中山公园只是收到该备忘录，却从未签章交给鲁信远致公司，可见双方并未就该备忘录达成一致。备忘录的性质系合同，根据《合同法》的规定，鲁信远致公司发出要约，中山公园应在合理期间作出承诺，承诺的形式应为签章交还鲁信远致公司一份，合同才成立。故该备忘录自始未成立，自然也就不生效；第二，中山公园的法定代表人万安平也对2010年备忘录予以认可。其与鲁信远致公司代理律师的通话记录显示，中山公园承认通过2010年备忘录免除了320万元（代理律师：“2010年的时候就提了，后来还签了个备忘录，说给免了320万。”万安平：“嗯，对！”）；第三，双方从未执行2011年备忘录，也证明该备忘录未成立。2016年1月14日，中山公园对鲁信远致公司审计机构发出的询证函的回复，证明双方并未履行2011年备忘录，因为根据该备忘录，免除的320万元应作为合同延长的两年期间（即2025年与2026年）经营费的部分预付款，而不是在2015年即将150万元作为经营费。这也足以证明2011年备忘录未成立。中山公园不接受2011年备忘录，很容易理解：从第六年起，项目经营费为每年350万元，而该份备忘录却规定在延长期的两年内，鲁信远致公司每年只需要支付175万元，即每年的经营费为335万元（160+175），比最后十年的经营费还低。4.中山公园依据2011年备忘录主张320万元应为延长期的预付款，得到原审判决支持，显属认定事实错误。综上所述，根据2010年备忘录，中山公园同意免除320万元的经营费，且在2015年度将其中150万元由预付款转化为经营费，鉴于双方都同意解除合同，剩余的170万元至迟应在合同解除之日由预付款转化为经营费。二、中山公园应承担瑕疵交付责任。中山公园自始至终未将孙文莲池、新水面交付给鲁信远致公司，且神州飞碟和自旋滑车项目自2010年起也根据中山公园要求被迫停止经营后拆除。根据测绘报告显示，中山公园实际交付的面积仅占合同约定面积的47.5%，即中山公园未依据合同约定全面履行交付场地的义务。既然瑕疵交付，中山公园应承担责任，返还多交款项或抵顶以后的经营费。原审判决却以鲁信远致公司从未提出对已付经营费减免等为由，驳回鲁信远致公司的诉讼请求，显属认定事实错误。理由如下：1.鲁信远致公司多次发函明确要求中山公园交付孙文莲池与新水面，不能交付的，应下调经营费。其中，原审法院认定的《关于申请减免青岛欢动世界租金的报告》（2015年4月2日）中明确表示：因合同约定的经营面积未全部提供，仅提供54%，应调整场地经营费至189万元/年。因此，鲁信远致公司至迟在2015年便向中山公园提出了因交付面积不足而减免经营费的要求。而在更早的2012年6月16日，鲁信远致公司给中山公园的《关于中山公园欢动世界亟待解决问题的函》即提出要求减免经营费要求。从函件内容来看，真实可靠，鲁信远致公司作为一家大型国企的全资子公司，更无伪造的必要，原审法院酌情应予采信。2.原审判决认定：鲁信远致公司向中山公园发出的多份函件从未提出对已付经营费减免的要求，表明其对已付经营费的认可，与事实不符。第一，由于2010年有了320万元的免除，鲁信远致公司认为中山公园已免除部分经营费；第二，从2015年开始，因鲁信远致公司对经营费不认可，且中山公园对鲁信远致公司减免经营费的要求始终未给予满意答复，故交纳不再完全按合同约定：2015年只付了200万元，2017年分文未付，2018年只付了80万元；第三，原审判决认定鲁信远致公司对瑕疵交付知情却依然交纳了2,580万元经营费，事实上鲁信远致公司并未委托测绘，难以准确界定未交付场地面积占应交付面积的比例，所以直到2015年才自行估算，提出具体减免数额（因中山公园迟迟不给予满意答复，鲁信远致公司才在2018年委托测绘机构测绘）。3.《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》中，鲁信远致公司认为截至2018年3月31日，欠款累计420万元的前提为“在不考虑合同实际履行情况下”，即租赁合同履行存在瑕疵，但为了促进鲁信远致公司股权顺利转让，暂时不予考虑。4.中山公园的法定代表人万安平也明确承认中山公园交付面积不足，应减免经营费（其与鲁信远致公司代理律师的通话记录显示）。5.2010年备忘录还确认了一个基本事实：场地交付面积不符合约定，应承担瑕疵交付责任，承担责任的形式即为减免经营费。综上，原审法院认定“截至2018年3月31日，鲁信远致公司欠付经营费数额为420万元”严重与事实不符，鲁信远致公司并未欠付经营费，相反由于中山公园瑕疵交付，应返还鲁信远致公司多交的经营费或予以抵顶。三、中山公园对扩大的损失无权主张。鲁信远致公司早于2018年4月30日便正式通知，自2018年5月2日起正式停止营业，鲁信远致公司多次与中山公园协商合同解除事宜，但中山公园一直置之不理，直至鲁信远致公司起诉，导致损失不断扩大，故不应支持中山公园的经营费支付请求。鲁信远致公司自停止营业后，多次主动联系中山公园协商合同解除后事宜，但被中山公园以各种理由推脱，导致场地一直闲置，损失不断扩大。根据《合同法》第119条的规定，中山公园有义务防止损失扩大，未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故不应支持中山公园对停业后经营费支付的请求。四、原审判决事实认定部分的其他错误。中山公园的法定代表人万安平与鲁信远致公司代理律师的通话录音，中山公园虽对其真实性不认可但未提出鉴定要求，鲁信远致公司在一审庭审中出示了原始载体手机，故应认定其所提交录音的真实性。 鲁信投资集团答辩称：认可鲁信远致公司的上诉意见。 中山公园答辩称：一、本合同性质是项目改建经营合同，鲁信投资集团及鲁信远致公司应按项目经营向中山公园支付经营费，该经营费与场地面积无关，涉案合同的解除时间是2020年6月10日，鲁信远致公司应支付合同解除前的全部经营费，具体理由见中山公园上诉状。鲁信远致公司经营不善，主要原因在于其自身运营，与面积无关。鲁信远致公司要求减免租金无合同依据，其要求按面积比例计算经营费及要求返还经营费更无依据，中山公园从未同意。二、在双方合同中途解除情况下，鲁信远致公司主张免除其2010年支付的320万元经营费无依据。经一审法院审查，鲁信远致公司对于2011年备忘录真实性并无异议，其应受该备忘录的约束，至于中山公园未在其上盖章在商业换签文本情况下经常发生，中山公园盖章的文本已交付给了鲁信远致公司，未盖章的文本掌握在中山公园处，充分说明该备忘录已具有法律约束力。2011年备忘录中对于320万的免除是有条件的，若双方的合同经营期届满，则2010年的这320万元经营费予以免除，同时将该款项作为2025年和2026年延长期部分预付款；若中途出现终止、解除、中止情形，则该320万元重新转化为2010年的经营费，归中山公园所有。在双方合同中途解除情况下，鲁信远致公司无权要求免除2010年的320万元经营费。至于鲁信远致公司提及的2015年度、2016年度各方财务部门对该笔款项的理解，不能改变双方对于该320万元处理的约定精神，也不存在所谓在2015年度将150万预付款转为经营费，鲁信远致公司的单方面歪曲解读严重违背事实。三、中山公园已全面履行了合同约定的交付，履行并无瑕疵，且鲁信远致公司提及的孙文莲池与新水面并无游艺设施，其也从未提出过增加游艺设施申请，也对鲁信远致公司的经营并无实际影响。首先，本合同经营费与面积并无对应关系。其次，鲁信远致公司主张少交面积无事实依据，其经营亏损与中山公园无关。关于孙文莲池和新水面，涉案合同也明确暂不投放游艺设施，但该处的安全防范和环境保洁经营期内是由鲁信远致公司负责，合同约定的仅是不投放游艺设施，但水面实际上已交付，鲁信远致公司也多次通过孙文莲池和新水面举行各种活动，包括花灯展、萤火虫展等项目。鲁信远致公司对该两处水面进行安全和环境保洁本身，即说明其对水面是实际控制的。根据涉案合同约定，若新上游艺设施需经审批，要经双方同意及主管部门批准，还要新增费用，而鲁信远致公司自始未曾向中山公园申请过新增游艺设施。且涉案场地平面图也可清楚反映，水面周边还有其他绿地、植被、路径均已交付，不存在水面未交付情形。原审法院仅依据鲁信远致公司后期单方的一些文件认为中山公园未按约交付面积与客观事实不符。退一步讲，无论中山公园是否将孙文莲池和新水面交由鲁信远致公司完全控制，因无游艺设施，并不会增加鲁信远致公司的收入，鲁信远致公司的亏损与其经营有关，与面积无关。再次，从各类文件可见，鲁信远致公司对于2018年停止正常经营前，尚欠中山公园420万元是自认的。四、中山公园并未扩大损失，若涉案项目后期未正常经营，该责任也应由鲁信远致公司承担。鲁信远致公司即使主营的业务停止营业，但并未提出解除双方的合同，鲁信远致公司仍是合同当事人，依法享有合同权利、承担合同义务，依法应继续承担合同款项，不存在中山公园扩大损失的问题。如果扩大损失，也是鲁信远致公司自行导致，其既不恢复经营，也未申请解除合同，不能以协商为名，将全部停业责任推给中山公园。此外鲁信远致公司仍有部分业务对外经营，其仍有场地对外出租并收益，也不应一方面占用中山公园场地收取费用，另一方面却主张不给于中山公园任何费用。五、鲁信远致公司指称的通话录音是不完整的，从内容及中山公园提交的证据足以证明，鲁信远致公司不能断章取义，且该通话内容过程是各方在私下协调商讨解决方案，并非对事实方面的确认。六、2010年备忘录是因鲁信远致公司为了应付上级考核而作出的，关于神州飞碟和自旋滑车，因维修费用太高，鲁信远致公司自行决定报废，其走的是报废程序，不是中山公园和园林局让鲁信远致公司拆除的。综上，应驳回鲁信远致公司的上诉请求。 中山公园向一审法院提出诉讼请求：1.确认中山公园与鲁信投资集团之间2008年9月25日签订的《合同书》，中山公园与鲁信投资集团、鲁信远致公司于2009年1月9日签订的补充协议书于2020年6月10日解除；2.判令鲁信远致公司支付中山公园拖欠的项目经营费11,880,822元及2016年6月15日至2017年11月17日期间的滞纳金7,393,750元（本项合计金额19,274,572元，之后的滞纳金另行主张）；3.判令鲁信远致公司立即拆除其经营的设施设备地上部分及地下基础部分，恢复原状，腾空青岛市市南区文登路28号经营场地，并自2020年6月11日起至实际腾空之日止参照每日9,589元标准支付占用费；4.判令鲁信远致公司支付中山公园垫付的2018年4月至2020年6月卫生费56,700元（2,100元×27个月）；5.判令鲁信远致公司支付中山公园垫付的自旋滑车及神州飞碟拆卸费43,474元；6.判令鲁信投资集团对第2.3.4.5项诉讼请求中鲁信远致公司应承担的支付义务承担连带责任。7.全部诉讼费用由鲁信投资集团、鲁信远致公司承担。事实与理由：中山公园与鲁信投资集团于2008年9月25日签订了关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营的《合同书》，约定经营期15年（2009年4月1日至2024年3月31日），其中2014年4月1日至2024年3月31日期间经营费缴纳标准为每年350万元。缴纳时间为每年3月15日前缴纳50%，6月15日前缴纳50%，逾期15日未缴清，中山公园按日千分之五收取滞纳金；逾期60天仍未缴清，中山公园有权单方终止本合同，并于30日内收回场地，鲁信投资集团投资自行处置。合同还约定，中山公园同意鲁信投资集团成立项目公司经营管理该项目，约定的鲁信投资集团的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受，鲁信投资集团对项目公司按照本合同约定向中山公园缴纳的各项费用承担连带责任。鲁信远致公司即为鲁信投资集团成立的项目公司，中山公园与鲁信远致公司、鲁信投资集团于2009年1月9日就原合同签订了关于《青岛中山公园游乐场项目改建及经营中标合同书》的补充协议书，约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利，均由鲁信远致公司承受。上述合同书及补充协议书签订后，中山公园将经营场地交付鲁信投资集团、鲁信远致公司，但鲁信远致公司从2016年6月15日起欠付当年经营费150万元，此后2017年度、2018年度、2019年度及2020年4月1日至6月10日期间的项目经营费全部欠付，扣减中途支付的80万元后拖欠金额累积为11,880,822元，中山公园一直催付，但鲁信投资集团、鲁信远致公司始终未予支付。中山公园无奈于2020年6月10日向鲁信投资集团、鲁信远致公司发函要求解除合同及三方补充协议，鲁信远致公司应立即腾空经营场地，并支付解除之后的占用费，占用费标准以350万元/年项目经营费标准按日进行折算。2016年6月15日至2017年11月17日期间的滞纳金7,393,750元，2017年11月17日之后的滞纳金在本案中暂不主张，但要求鲁信投资集团、鲁信远致公司予以支付，中山公园保留另行主张的权利。2018年4月至2020年6月期间鲁信远致公司未进行清扫卫生，导致中山公园多次被投诉，中山公园只能代为打扫，产生卫生费56,700元，为鲁信远致公司垫付自旋滑车拆卸费43,474元。鲁信投资集团应对鲁信远致公司各项支付义务承担连带责任。 鲁信远致公司在一审中答辩称：1.涉案合同的解除时间为2018年4月30日而非2020年6月10日。因鲁信远致公司连年持续亏损，山东省国资委在2015年将其列为僵尸企业，要求尽快处置。2017年底，鲁信投资集团启动鲁信远致公司股权转让程序。由于截至2017年底，欢动世界项目已累计亏损3,782万元（欢动世界是鲁信远致公司唯一经营资产），无法继续经营，鲁信远致公司征得中山公园同意，终止了欢动世界项目合作关系，商定由新的股权受让方与中山公园重新商定合作条件。欢动世界遂于2018年4月底停止营业至今。故2018年4月30日，涉案合同已解除。涉案合同解除后，双方商定租赁场地保持现状，暂时不办理交还手续，双方共同管理，项目经营费也不再收取。中山公园在其诉状中称其曾多次催告鲁信远致公司支付经营费，完全与事实不符。事实上，从2018年4月30日开始直到鲁信远致公司起诉的两年多时间里，中山公园从未向鲁信远致公司或鲁信投资集团主张过项目经营费。2.鲁信远致公司不拖欠中山公园任何费用，相反中山公园却迟迟未将涉案合同约定的租赁场地予以交付，已经违约，应将其多收的经营费返还。自2008年至今，欢动世界项目施工建设并投入运营，涉案合同约定的新水面、孙文莲池及周边部分始终未交付鲁信远致公司。2010年12月，由于太平山中央公园规划建设需要，中山公园无法将新水面和孙文莲池交付等原因，中山公园同意免除鲁信远致公司2010年项目经营费320万元。但新水面、孙文莲池及周边部分始终未交付，严重影响了鲁信远致公司的项目效益，导致连续亏损。2009年至2019年11年间，除了一年稍有盈利，其余全部亏损，总计亏损5,821万元，鲁信远致公司早已严重资不抵债，完全靠股东输血生存。鲁信远致公司多次口头书面提出，要求中山公园交付新水面等场地或降低租金。遗憾的是，中山公园只是口头表示同意降租金，但始终未付诸行动。2018年，鲁信远致公司委托测绘公司对涉案租赁场地进行面积测绘，结果显示涉案合同约定的租赁范围实测面积共计50,862.2平方米，而中山公园实际交付面积仅为26,677.2平方米，占应交付面积的52.45%，未交付的新水面、孙文莲池及周边部分所占比例达到47.55%。2018年前，鲁信远致公司确有未完全按约支付经营费的情形，但这是由于中山公园违约在先。事实上，鲁信远致公司支付的经营费已超出其实际应支付的经营费（按实际交付场地面积与应交付面积之比计），鲁信远致公司不仅无需再支付任何费用，相反，中山公园应将多收的经营费向鲁信远致公司返还。至于2018年4月30日之后的项目经营费，由于合作关系解除，涉案租赁场地处于共管状态，中山公园再主张无任何依据。事实上，双方商定不再收取项目经营费。正是由于中山公园的原因，涉案场地闲置至今。中山公园直到鲁信远致公司起诉才主张经营费，其用意只是为了逃避违约责任。3.鉴于中山公园主张鲁信远致公司腾迁租赁场地，鲁信远致公司同意尽快将设备搬迁交还场地，但中山公园主张所谓场地占用费无依据。如前所述，涉案合同解除是双方协商一致的结果，租赁场地暂时不交还中山公园、不再收取经营费也是协商的结果。中山公园主张2020年6月11日之后的场地占用费无依据。欢动世界项目设备属于专用设备，搬迁需要较长时间。只要鲁信远致公司在合理时间内搬迁设备，腾迁租赁场地，即无需支付所谓场地占用费。至于占用费，鲁信远致公司同样无义务支付。4.关于卫生费。涉案合同解除后，合同双方商定租赁场地暂不办理交还手续，由双方共同管理。中山公园打扫租赁场地卫生，体现的恰是合同解除后的共管关系。鲁信远致公司其实也一直安排有卫生保洁。中山公园向鲁信远致公司主张卫生费无依据。其在此次起诉前，也从未向鲁信远致公司主张过卫生费。5.关于自旋滑车的问题。自旋滑车也在涉案合同规定租赁范围内，但后来中山公园违约收回，由此产生的拆卸费等自然应由中山公园自行承担，不仅如此，中山公园还应返还相应的项目经营费。 鲁信投资集团在一审中答辩称：中山公园主张鲁信投资集团对鲁信远致公司与中山公园所订立涉案租赁合同项下的义务承担连带责任，无合同依据和法律依据，具体理由如下：1.鲁信远致公司不仅未违反其与中山公园的租赁合同，相反中山公园存在严重违约行为，应返还多收取的项目经营费（租金），即鲁信远致公司不存在承担责任问题。2.鲁信投资集团并未就鲁信远致公司履行租赁合同向中山公园提供担保。中山公园与鲁信远致公司于2018年9月25日所签合同的权利义务已全部转让给鲁信远致公司，其中即便有担保的约定，也已转让给鲁信远致公司，与鲁信投资集团再无任何关系。中山公园认为鲁信投资集团为鲁信远致公司提供担保，系认识错误。3.鲁信远致公司系独立法人，鲁信投资集团只是鲁信远致公司的股东，法律并未规定股东要对子公司债务承担连带责任。 原审查明，2008年9月25日，中山公园（甲方）与鲁信投资集团（乙方）就乙方改建经营中山公园游乐场相关事宜签订《合同书》，约定：1.项目概况：项目名称为青岛市中山公园游乐场改建及经营，项目施工区域为中山公园内岞山路门以西区域（青岛市市南区文登路28号），具体位置为：东起岞山路门西侧，西至新水面，南至水杉林内侧，北至雪松路，含孙文莲池、新水面和观赏温室、仓库两处及神州飞碟、自旋滑车两个项目，总面积约3万平方米。其中，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由乙方负责。如再新上游乐设施须经双方同意及主管部门批准。2.项目规模包括室外项目（12台大型游艺机）、室内项目（室内儿童游乐项目）以及配套设施（儿童主题餐厅、商业网点、游客服务中心、中心舞台）。3.经营期限15年。4.经营形式自主经营，自负盈亏。5.经营期间项目经营费及交纳时间：甲方向乙方收取项目经营费，2009年4月1日至2014年3月31日，每年320万元；2014年4月1日至2024年3月31日，每年350万元。项目经营费每年分两期缴纳，第二年起项目经营费分别于每年3月15日前缴纳50%，6月15日前缴纳50%，逾期15日未缴清，甲方按日千分之五收取滞纳金，逾期60日仍未缴清，甲方有权单方终止本合同，并于30日内收回场地，乙方的投资自行处置。6.乙方的经营项目仅限于合同约定范围，若需增加其他收费项目，须经甲方同意后实施，新增项目另行协商收费。7.本协议签订当日，乙方须向甲方缴纳履约保证金30万元。若遇不可抗力造成合同被迫终止、合同到期后双方不再续约、其他情况下甲乙双方协商终止合同，甲方应在合同终止后5日内将履约保证金无息退还乙方。8.游乐场项目完工后的资产归属：动产归乙方所有，经营期满后，乙方可自行处置，不动产归甲方所有。9.任何一方违约，均须向守约方支付违约金，违约金数量不应低于守约方受到的实际损失。（1）若因甲方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对乙方有重大损害的，乙方有权解除本合同，同时甲方须将乙方缴纳的30万元履约保证金退回。（2）若因乙方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对甲方有重大损害的，甲方有权解除本合同，同时乙方缴纳的30万元履约保证金不予退回。10.乙方按照甲方编制的游乐场区域环境规划，报请主管部门批准，由乙方投资建设园路广场、卫生便民设施、美化亮化设施和游乐场水面防护设施，环境卫生按不低于中山公园卫生标准执行。11.甲方同意乙方中标后成立项目公司经营管理该项目，项目管理权仅限于该公司，未征得甲方同意，不得由第三方参与该项目的经营和管理。本合同约定乙方的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受。乙方对项目公司按本合同约定向甲方缴纳的各项费用承担连带责任。该合同后附中标通知书及项目区域平面四至图（中山公园原游乐场改建范围示意图）等，其中中标通知书载明：租金中标价：前五年每年320万元，后10年每年350万元；招标内容为中山公园游乐场项目建设及经营权招标，工程规模包括室外项目（投放大型游艺设施12台）、室内项目（室内儿童游乐项目）。中山公园原游乐场改建范围示意图显示新水面、孙文莲池均在项目范围内，并标注模纹，该图下方注明“模纹所标注的水面不应考虑游乐项目”。2009年1月9日，中山公园（甲方）、鲁信投资集团（乙方）与鲁信远致公司（丙方）签订《关于的补充协议书》，三方达成补充约定如下：1.合同约定属于乙方履行的义务、享受的权利，均由丙方承受；2.以乙方名义已对甲方履行，以及接受甲方履行的部分，对丙方仍有效。上述合同签订后，鲁信投资集团向中山公园缴纳了30万元的项目保证金，鲁信远致公司向中山公园缴纳了2,000元的卫生押金。双方合同履行期间，鲁信远致公司共向中山公园给付项目经营费合计2,580万元。其中2009年至2013年每年缴费320万元，2014年缴费350万元，2015年缴费200万元，2016年缴费350万元，2017年未缴费，2018年缴费80万元。2010年12月22日，中山公园（甲方）与鲁信远致公司（乙方）签署备忘录，内容为：因2010年太平山中央公园整体规划建设改造导致乙方经营面积（含新水面）减少、园林局要求拆除神州飞碟游乐设施恢复绿地、部分时间中山公园封闭改造等事项，为此，甲乙双方同意双方之间合同期限延长两年，免除乙方2010年项目经营费，乙方2010年已付项目经营费变更为预付未来的经营费。特此备忘。2011年1月22日，中山公园（甲方）与鲁信远致公司（乙方）签署备忘录，内容为：关于甲乙双方签订的延长经营期限、免除乙方2010年经营费以及乙方支付的经营费转为预付未来经营费的备忘录补充事宜：1.双方同意乙方2010年支付的经营费变更作为合同延长的两年期间经营费的部分预付款，且延长期间剩余的每年175万元经营费，由乙方在延长期间的每年初缴纳。2.如若双方之间的合同中途出现终止、解除、中止情形，甲乙双方同意免除2010年乙方经营费的备忘约定作废，乙方2010年支付的经营费重新转化为2010年经营费归甲方所有。 中山公园于2018年11月7日签收鲁信远致公司出具的《关于申请减免青岛欢动世界租金的报告》《关于调整青岛欢动世界项目合同场地经营费标准等的请示》（均为复印件）。《关于申请减免青岛欢动世界租金的报告》的落款时间为2015年4月2日，载明：根据我们双方签署的协议，公园应提供用于经营的面积为49,931平方米，受园区景观保护等因素影响，我方目前实际使用面积为26,900平方米，仅为合同面积的约54%。协议规定，项目初期年租金为320万元，自2014年起提高到350万元。按照以上实际用地情况核算，我方最高应承担租金应减至每年189万元，因此，我们特申请：自2015年起，场地租金由合同规定的350万/年减至189万元/年。《关于调整青岛欢动世界项目合同场地经营费标准等的请示》的落款时间为2017年8月28日，该请示中鲁信远致公司提出申请调整公园合同约定的经营场地，对欢动世界实际使用面积重新测绘确定，并提出两个场地调整方案及经营费调整方案（建议以实际使用面积占公园合同面积比例为依据，重新计算确定经营费标准）。中山公园于2018年1月16日签收鲁信投资集团、鲁信远致公司联合出具的《关于挂牌转让山东鲁信投资集团股份有限公司所持山东鲁信远致旅游有限公司股权等事宜的函》，该函落款时间为2018年1月11日，告知鲁信投资集团拟转让鲁信远致公司股权一事。中山公园于2018年2月5日签收鲁信远致公司出具的《关于调整欢动世界项目经营费等事宜的函》，该函落款时间为2018年2月2日，载明：鲁信远致公司目前仍拖欠2016年场地经营费150万元、2017年场地经营费350万元，合计500万元。拖欠的500万元是以场地面积约3万平方米、经营费标准350万元/年为基础算得，但从项目实际情况出发，欢动世界实际使用场地面积约1.5万平方米，约占合同面积50%。故申请调整拖欠的场地经营费金额，由500万元调减为250万元，同时，2016年之前已缴纳的经营费不作调整，并通过协议方式确定；申请调整原合同约定的经营费标准，由350万元/年调减为150万元/年。即从2018年4月1日起，场地经营费标准为每年150万元。中山公园于2018年9月27日签收鲁信投资集团出具的《关于山东鲁信远致旅游有限公司国有产权及债权转让挂牌交易结果的函》，该函落款时间为2018年7月18日，内容为：鲁信远致公司100%国有产权及2,800万元债权转让项目在山东产权交易中心挂牌交易，意向受让方青岛金全投资管理有限公司（以下简称金全公司）到中心办理了受让登记。中山公园于2018年10月22日签收鲁信远致公司与鲁信投资集团共同出具的《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》以及金全公司向鲁信投资集团作出承诺书。前述函件的落款时间为2018年10月19日，载明：金全公司有意受让鲁信远致公司国有产权及债权，并概况受让标的合同。标的合同转让须由鲁信投资集团、金全公司、中山公园、鲁信远致公司四方签订补充协议以达约定。为进一步推进工作，提出项目场地经营费调整方案：关于项目经营费合同欠款，根据标的合同相关条款，在不考虑合同实际履行情况下，截至2018年3月31日，鲁信远致公司存在经营费合同欠款累计420万元，2018年4月1日起至四方协议签订生效日止，因配合上合组织青岛峰会及各方工作需要，欢动世界项目停止营业，要求贵处减免上述的经营费，鲁信远致公司不再支付该时间期内的项目经营费。未来项目经营费应以项目实际占用面积等为依据，重新计算经营费标准，自四方协议签订生效日起执行。从标的合同签订日起，欢动世界项目未能从贵处获得约定的经营面积，无法按计划投入设备、实际经营，导致鲁信远致公司连年亏损，最终产生经营费合同欠款。经鲁信投资集团协调，金全公司承诺在四方协议签订后10日内向鲁信远致公司提供420万元用于向贵处支付欠款。金全公司向鲁信投资集团作出承诺书，载明：我公司同意通过与贵公司、鲁信远致公司和中山公园签订补充协议等方式，受让标的合同。同时，向贵公司承诺，自四方补充协议签订日起10日内，提供给鲁信远致公司420万元，由其支付中山公园因标的合同产生的相关欠款。中山公园于2018年11月2日签收鲁信远致公司出具的《关于青岛欢动世界项目经营费部分问题的函》，该函的落款时间为2018年11月2日，主要内容为：中山公园在收到《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》后，提出了关于鲁信远致公司因欢动世界项目经营费合同欠款产生的滞纳金一事，对此，鲁信远致公司说明如下：鲁信远致公司认为其向中山公园缴纳经营费是以合同约定经营范围和面积为依据，但欢动世界项目未能获得合同约定的经营范围和面积，导致鲁信远致公司连年亏损、困难重重，最终产生欠款，因中山公园违约行为在前，鲁信远致公司产生欠款在后，故不应支付滞纳金。受鲁信远致公司委托，青岛地矿岩土工程有限公司于2018年4月对青岛欢动世界游乐场边界范围和面积进行现场测量，并出具了测绘技术报告。测绘技术报告显示测量成果为：业主指界测量的三块区域面积为：S1=2,519.8平方米（根据图纸为神舟飞船、自旋滑车位置）；S2=21,608.8平方米；S3=49,036.8平方米（S2+新水面、孙文莲池区域）；2018年12月7日在S2区域内补测区域面积S4=2,548.6平方米。该测绘报告由中山公园的工作人员于2018年12月13日签收。2020年5月28日，测绘公司出具《补充说明》，载明应鲁信远致公司调整部分边界范围的要求，S3调整后的面积变为48,342.4平方米。2011年10月12日，《半岛都市报》等多家媒体均发表了《天平山中央公园二期将开建7大园区合一》的新闻报道，载明：“二期工程将对孙文莲池进行改造，目前现场已开始搭建施工围挡”，“在二期工程中，还将对中山公园西南侧占地约17,500平方米的水域实施整体景观改造”。2019年2月，多家新闻媒体报道了中山公园对孙文莲池、小西湖等3个湖的清淤工作。2013年夏天，鲁信远致公司在新水面举办过萤火虫展览。2017年6月6日，鲁信远致公司与中山公园共同出具《山东鲁信远致旅游有限公司（欢动世界）安全责任范围说明》，载明：鲁信远致公司（欢动世界）坐落于中山公园内，位于公园西南角靠近岞山路一侧；安全责任范围为欢动世界外围护栏以内各设备及通道，东面起为海底金刚设备船头旁大门；南面沿岞山路至冰河世纪设备（岞山路停车场及水杉林属于临时借用）；西面至冰河世纪旁石板路护栏；北面起由托马斯小火车至海盗船（孙文莲池不在范围内）；另外公园西门还有自旋滑车和神州飞碟两个设备，在此范围内出现问题欢动世界承担安全主体责任（后页附图）。附图中新水面与孙文莲池均不在欢动世界安全责任范围内。 2020年6月10日，中山公园向鲁信远致公司、鲁信投资集团发出书面解除合同通知，主要内容为：鲁信远致公司自2016年开始拖欠经营费至今，经催告后鲁信投资集团及鲁信远致公司仍未缴纳，为防止各方损失进一步扩大，中山公园决定自2020年6月10日起解除各方签订的原合同和补充协议。鲁信投资集团及鲁信远致公司应及时缴纳合同解除前拖欠的经营费及约定的滞纳金，中山公园保留向鲁信投资集团及鲁信远致公司追究违约责任之权利，亦要求鲁信投资集团及鲁信远致公司在合同解除后30日内将其自有资产进行拆除和清理，恢复原状，否则中山公园有权寻求第三方予以拆除，并要求鲁信投资集团及鲁信远致公司承担相关费用或按原合同经营费标准收取占用费。鲁信远致公司于2020年6月15日向中山公园发出回复函，内容为：1.从2018年4月30日开始，双方的合作关系终止，合同已解除。2.新水面、孙文莲池及周边部分未交付运营，严重影响了欢动世界的效益，鲁信远致公司多次发函，要求交付新水面等场地或降低租金。由于中山公园违约在先，鲁信远致公司无需再支付经营费，鲁信远致公司前期支付的租金已超出其实际应支付的租金。3.中山公园关于滞纳金的主张无依据。4.鲁信远致公司将尽快启动欢动世界游乐场的设施搬迁。5.希望妥善处理纠纷。 根据鲁信远致公司的申请，原审法院于2020年8月7日至青岛市中山公园进行现场勘验，发现中山公园西南侧部分区域设有蓝色围护栏，根据中山公园园区导图显示，该部分为欢动世界游乐场。从现场情况来看，蓝色围护栏圈起部分杂草丛生。孙文莲池、新水面均不在围护栏范围内。中山公园主张该围护栏是由鲁信远致公司自行修建，与交付区域无关。当事人均确认欢动世界自2018年4、5月起停止营业至今。 原审法院认为，本案争议的焦点：一是涉案《合同书》及补充协议书的解除时间。根据各方当事人在庭审中的意见，各方当事人均主张涉案合同已解除，但各方对合同解除的具体时间存在争议。鲁信远致公司、鲁信投资集团主张涉案合同已于2018年4月30日解除，但该时间仅为欢动世界停止营业的时间，并不能作为双方合同解除的时间，且从此后鲁信远致公司或鲁信投资集团向中山公园发出的函件内容来看，其从未提出解除合同的要求，反而却向中山公园提出要求：免除2018年4月1日至四方（鲁信投资集团、金全公司、中山公园、鲁信远致公司）协议签订生效期间的经营费，这也说明涉案合同在2018年4月30日并未解除。涉案合同的解除是由中山公园于2020年6月10日正式提出，在鲁信远致公司未能提交其他证据证明涉案合同在此前已解除的情况下，原审法院确认涉案《合同书》及补充协议书的解除时间为2020年6月10日。二是鲁信远致公司是否欠付中山公园经营费以及具体金额的确定。中山公园主张鲁信远致公司应按合同约定支付截至合同解除之日止的经营费，其中截至2018年3月31日鲁信远致公司尚欠经营费420万元。鲁信远致公司则认为因中山公园交付面积不足，其已付经营费已远超其应缴经营费，故抗辩其不存在欠缴经营费的问题。根据鲁信投资集团与中山公园签订的《合同书》约定，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由鲁信投资集团负责。从目前鲁信远致公司提交的证据来看，新水面、孙文莲池的安全防范和环境保洁均是由中山公园自己负责。这期间，鲁信远致公司虽在新水面举行过萤火虫展，但时间很短，不能据此认定中山公园已将孙文莲池、新水面交付给了鲁信远致公司。故一审法院确认中山公园未依据合同约定全面履行交付场地义务。但一方面鲁信远致公司提交的现有证据不足以证明其曾在2018年前因交付面积不足而向中山公园提出过减免经营费的要求；另一方面，鲁信远致公司与鲁信投资集团在向中山公园出具的《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》中提出的项目经营费调整方案里，已明确确认鲁信远致公司存在项目经营费合同欠款累计420万元，故原审法院对鲁信远致公司的抗辩不予采纳，并确认截至2018年3月31日，鲁信远致公司欠付中山公园经营费数额为420万元。对于2018年4月1日至合同解除之日（2020年6月10日）的经营费。根据涉案《合同书》的约定，当鲁信远致公司逾期60日未缴清经营费，中山公园有权单方终止合同，并于30日内收回场地。即当鲁信远致公司发生不缴纳经营费的情况时，中山公园完全可通过解除合同来减少损失发生。但欢动世界在2018年4、5月即停止营业，鲁信远致公司也在2018年10月向中山公园发出函件（中山公园于2018年10月22日接收），明确提出免除其2018年4月1日至四方协议签订生效之日期间的经营费用，即鲁信远致公司已明确告知其不履行缴纳经营费的义务，但中山公园一直未采取相应措施，导致损失不断扩大，故对2018年10月22日之后的经营费一审法院不予支持。对于2018年4月1日至2018年10月22日之间的经营费，一审法院认为，因欢动世界自2018年4、5月即停止营业，中山公园对此事亦知情，因此不应继续按涉案合同约定的标准支付经营费，综合考虑本案实际情况，一审法院酌情判令中山公园减半收取该期间的经营费，即鲁信远致公司应向中山公园支付经营费978,082元（350万/365*204天*50%）。另外，鲁信远致公司在一审庭审中主张根据双方签订的2010年备忘录的约定，其于2010年缴纳的320万元经营费应予免除并应抵顶其此后交纳的经营费用。但根据中山公园提交的在后备忘录，若双方之间的合同中途出现终止、解除、中止情形，鲁信远致公司2010年支付的经营费重新转化为2010年经营费归中山公园所有。故不能以该320万元抵顶此后的经营费用。综上，鲁信远致公司应向中山公园支付其欠付的经营费5,178,082元。至于中山公园在本案中主张的滞纳金，因中山公园在合同履行过程中亦存在未全面履行合同义务的情形，故一审法院认为中山公园无权再就逾期付款滞纳金进行主张，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。三是中山公园能否主张自合同解除之日至实际腾空经营场地之日止的场地占用费。一审法院认为，涉案合同已解除，鲁信远致公司应腾空经营场地，但考虑到游艺设施较多，且本案双方在诉讼过程中为保持现场情况以便于法院查看等需要，应给予鲁信远致公司一定合理时间以拆除相关设备、腾空经营场地，一审法院对在合理期间内的场地占用费用不再予以支持。故一审法院判令鲁信远致公司在判决生效之日起90日内腾空经营场地，相关占用费应自逾期之日起按每日9,589元（350万/365）的标准进行支付，直至实际腾空之日。四是鲁信投资集团对鲁信远致公司的付款义务是否应承担连带责任。一审法院认为，鲁信投资集团与中山公园签订的合同明确约定：中山公园同意鲁信投资集团中标后成立项目公司经营管理该项目，本合同约定鲁信投资集团公司的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受。鲁信投资集团公司对项目公司按照本合同约定向中山公园缴纳的各项费用承担连带责任。鲁信投资集团、鲁信远致公司、中山公园三方签订的补充协议书则是在前述合同书的基础上所作补充约定，并未完全取代前述合同。故鲁信投资集团仍应按照前述合同书的约定承担连带责任。至于鲁信投资集团提出本案已过保证期间的抗辩意见，因合同中仅约定鲁信投资集团对项目公司的付款义务承担连带责任，并未明确鲁信投资集团系保证人，故对于该项抗辩意见一审法院不予采信。另外，关于中山公园主张的卫生清理费、拆卸费，因无证据证明其实际支出了前述费用，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认青岛市中山公园管理处与山东鲁信投资集团股份有限公司于2008年9月25日签订的《合同书》以及青岛市中山公园管理处、山东鲁信投资集团股份有限公司、山东鲁信远致旅游有限公司于2009年1月9日签订的《关于的补充协议书》于2020年6月10日解除；二、山东鲁信远致旅游有限公司于判决生效之日起十日内向青岛市中山公园管理处支付经营费5,178,082元；三、山东鲁信远致旅游有限公司于判决生效之日起九十日内腾空青岛市市南区文登路28号经营场地，若山东鲁信远致旅游有限公司逾期腾空场地，应按每日9,589元的标准向青岛市中山公园管理处支付自逾期腾空场地之日起至实际腾空之日止的场地占用费；四、山东鲁信投资集团股份有限公司对山东鲁信远致旅游有限公司的前述一、二项付款义务承担连带责任；五、驳回青岛市中山公园管理处的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费138,057元，由山东鲁信远致旅游有限公司、山东鲁信投资集团股份有限公司连带负担36,894元，余款由青岛市中山公园管理处负担。 二审中，中山公园提交鲁信远致公司与案外人青岛杰宝世通广告有限公司签订的艺术培训学校项目合同复印件一份。证明鲁信远致公司将欢动世界内原芭迪熊建筑作为案外人的经营场所，经营期限至2024年2月28日，到目前为止，鲁信远致公司并未与案外人解除合同，鲁信远致公司负有清理合同当事人的义务。同时也证明鲁信远致公司在2008年4月之后仍有收益权，不应将全部损失归中山公园承担，其应支付之后的经营费及占用费。 鲁信远致公司质证称：对该份合同的真实性无法确认，但此地确实已对外出租，鲁信远致公司亦一直与承租方进行协商让其搬出，但因合同期限未到，承租方拒绝解除合同。若该合同真实，鲁信远致公司同意将收益转给中山公园，由中山公园继续收取租金。 基于中山公园的示证内容和鲁信远致公司的质证意见，本院对中山公园所举此份证据分析认证如下：因中山公园提交的此份合同是复印件，而鲁信远致公司对此份合同的真实性未予确认，故本院不能确认此份合同的真实性；但因鲁信远致公司自认此份合同约定的地点确已由其对外出租，且鲁信远致公司同意将其收益转给中山公园，故本院对鲁信远致公司将部分涉案经营场地对外出租的事实予以确认。 本院经审理查明，2018年4月-5月，因配合上合组织青岛峰会工作需要，中山公园欢动世界项目停止营业，此后未再进行经营。金全公司并未实际受让鲁信远致公司的股权。 还查明，山东省青岛市市南区人民法院已于2020年12月17日作出（2020）鲁0202破5-1号民事裁定书，裁定受理鲁信远致公司的破产清算申请。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、鲁信远致公司是否应支付中山公园经营费；二、鲁信远致公司是否应支付中山公园自合同解除之日至实际腾空场地之日的场地占用费；三、鲁信远致公司是否应支付中山公园滞纳金；四、鲁信远致公司是否应支付中山公园卫生清理费和拆卸费。 关于争议焦点一，本院认为，鲁信远致公司应支付中山公园经营费。理由如下：涉案合同系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应诚信按约履行各自义务。涉案合同约定鲁信远致公司的经营期限为15年（自2009年4月1日至2024年3月31日），经营费为2009年4月1日至2014年3月31日每年320万人民币，2014年4月1日至2024年3月31日每年350万人民币。而鲁信远致公司未如约向中山公园足额交纳经营费，中山公园主张鲁信远致公司应向其支付涉案合同解除前的经营费，鲁信远致公司则以中山公园未如约交付全部经营场地为由，主张中山公园应返还其多交款项或抵顶其未交的经营费。因涉案合同约定项目施工区域东起岞山路门西侧，西至新水面，南至水杉林内侧，北至雪松路，含孙文莲池、新水面和观赏温室、仓库两处及神州飞碟、自旋滑车两个项目，总面积约3万平方米，但鲁信远致公司仅在新水面举办过短暂展览，不能因此推定中山公园已将孙文莲池、新水面的面积完全交付与鲁信远致公司使用，故中山公园未全面履行交付义务。尽管如此，鲁信远致公司依然于2012年、2013年、2014年如约交纳了足额经营费，表明其对涉案合同约定经营费数额的认可。虽然鲁信远致公司主张其于2012年发函致中山公园要求减免经营费，但该函件既无中山公园的签收记录，也无中山公园对该函件的相应回复，结合鲁信远致公司与鲁信投资集团向中山公园出具的《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》里明确记载：“至2018年3月31日，鲁信远致公司存在项目经营费合同欠款累计420万元”，说明鲁信远致公司自认其欠付中山公园经营费，此与其已向中山公园多付经营费的主张相矛盾，故本院对鲁信远致公司关于其不应再向中山公园交纳经营费的上诉主张不予采纳。鲁信远致公司应向中山公园支付涉案合同解除前的经营费。关于鲁信远致公司应支付中山公园经营费的截止时间，本院认为，因本案各方对原审判决第一项涉案合同于2020年6月10日解除均无异议，故鲁信远致公司应补足中山公园截至2020年6月10日之前的经营费。关于鲁信远致公司应支付中山公园经营费的具体数额，本院作出如下分析：首先，鲁信远致公司与鲁信投资集团向中山公园出具的《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》明确记载：“至2018年3月31日，鲁信远致公司存在项目经营费合同欠款累计420万元。”因鲁信远致公司并未提交充分证据足以推翻该函件确认的数额，故本院确认截止到2018年3月31日，鲁信远致公司尚欠付中山公园经营费420万元。其次，因欢动世界项目于2018年4月、5月即停止营业，同时，鲁信远致公司与鲁信投资集团于2018年10月向中山公园发函明确提出免除自2018年4月1日至四方协议签订生效之日期间的经营费，中山公园于2018年10月22日签收，但中山公园不仅未对该函件作出任何回复，还对欢动世界项目停业的损失持放任态度，未采取任何措施防止损失继续扩大，故原审法院对中山公园就涉案项目2018年10月22日之后经营费的诉求不予支持，并无不当。再次，对于2018年4月1日至2018年10月22日之间的经营费，由于欢动世界项目已于2018年4月、5月因上合组织青岛峰会停止营业，中山公园对此亦知情，且鲁信远致公司亦向中山公园提出免除自2018年4月1日的经营费，故若继续按照涉案合同原约定金额支付经营费对鲁信远致公司显失公平，原审法院酌情判令中山公园减半收取该期间的经营费，亦并无不当。最后，关于鲁信远致公司于2010年缴纳的320万元经营费是否能用来抵顶之后经营费的问题，本院认为，鲁信远致公司主张该320万元应抵顶其之后的经营费系依据2010年其与中山公园签订的备忘录的约定，而中山公园提交的2011年其与鲁信远致公司签订的备忘录明确记载：“若双方之间的合同中途出现终止、解除、中止情形，甲（中山公园）乙（鲁信远致公司）双方同意免除2010年乙方经营费的备忘约定作废，乙方2010年支付的经营费重新转化为2010年经营费归甲方所有。”虽然上述2011年备忘录未有中山公园的盖章，但此备忘录有鲁信远致公司的盖章，说明鲁信远致公司认可该备忘录的内容，且此备忘录系由中山公园提交并据之对抗鲁信远致公司的上述抵销主张，亦可视为是中山公园对此备忘录的追认。因涉案合同已于2020年6月10日解除，故该320万元已重新转化为2010年经营费归中山公园所有，不能用来抵顶其之后应支付的经营费。综上，鲁信远致公司欠付中山公园经营费的金额合计为5,178,082元（4,200,000元+978,082元）。 关于争议焦点二，中山公园主张鲁信远致公司应向其支付自2020年6月11日起至实际腾空场地之日止的场地占用费，按每日9,589元（350万/365）的标准计算。本院认为，涉案合同于2020年6月10日解除，鲁信远致公司应腾空场地，恢复原状。但考虑到本案涉及的设备不仅包括地上部分，亦包括地下基础部分，种类繁多、体积庞大、拆卸工序复杂，不可能在短短几日内完成全部拆卸腾空工作。若自合同解除之日便开始计算场地占用费，有失公允。故原审法院判令鲁信远致公司于判决生效之日起90日内腾空经营场地，逾期按9,589元的标准计算场地占用费，合法合理，本院予以支持。 关于争议焦点三，本院认为，滞纳金应基于合同实际履行情况，并结合当事人的过错程度等因素予以综合衡量。本案中，鲁信远致公司未如约足额交纳经营费，存在过错，虽然依照涉案合同约定，逾期15日未缴清经营费，其应按日千分之五支付滞纳金。但中山公园未将孙文莲池、新水面的面积完全交付与鲁信远致公司使用，未全面履行交付场地义务，中山公园亦存在违约行为。基于公平原则，在涉案双方均存在过错的情形下，本院对中山公园关于鲁信远致公司向其支付逾期付款滞纳金的上诉请求不予支持。 关于争议焦点四，首先，对于卫生清理费的认定问题。中山公园称自2018年4月后，鲁信远致公司未再对涉案经营场地进行清洁，并称系其自行派遣环卫工人对涉案经营场地进行清洁，据此主张鲁信远致公司向其支付自2018年4月至2020年6月垫付的卫生清理费56,700元，但未提供相关证据予以证明，故本院对中山公园的此项诉讼主张不予支持。其次，关于拆卸费的认定问题。中山公园称其协助鲁信远致公司拆除了自旋滑车和神州飞碟设备的地下部分，并主张鲁信远致公司应向其支付拆卸费43,474元，本院认为，因中山公园并未提交充分证据证明其确已支付其所主张的43,474元拆卸费，故本院对中山公园关于43,474元拆卸费的诉求亦不予支持。此外，鲁信投资集团虽在二审中称其在本案中不应承担连带责任，但因鲁信投资集团并未就一审判决提起上诉，故本院对鲁信投资集团的上述主张不予采纳。 综上所述，上诉人青岛市中山公园管理处、上诉人山东鲁信远致旅游有限公司的上诉请求均不成立，本院皆依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。但因山东鲁信远致旅游有限公司已进入破产程序，故原审判决第二项表述应作变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5744号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项。 二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5744号民事判决第二项为：确认上诉人青岛市中山公园管理处对上诉人山东鲁信远致旅游有限公司享有债权5,178,082元。 二审案件受理费合计155,035元，由上诉人山东鲁信远致旅游有限公司负担48,047元，由上诉人青岛市中山公园管理处负担106,988元。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二一年二月二十五日 法官助理纪雪 书记员彭晓凤