文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10126号上诉人（原审原告）:重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6-5综合楼，统一社会信用代码915001162035865740。法定代表人：邹伟，董事长。委托诉讼代理人：宋晓冬，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜昆，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆翊全建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区白马凼125号-10-1号，统一社会信用代码91500107683948393A。诉讼代表人：金明秀，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈星宇，深圳卓效清算事务所有限公司重庆分公司员工。委托诉讼代理人：江杰，深圳卓效清算事务所有限公司重庆分公司员工。被上诉人（原审被告）：罗真林，男，1979年8月19日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：伍俊梅，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨贲全，男，1969年6月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称阜泰公司）因与被上诉人重庆翊全建筑劳务有限公司（以下简称翊全公司）、罗真林、杨贲全建设工程分包合同纠纷一案,不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人阜泰公司的委托诉讼代理人宋晓冬、姜昆，被上诉人翊全公司的委托诉讼代理人陈星宇，被上诉人罗真林的委托代理人伍俊梅到庭参加诉讼，被上诉人杨贲全经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。阜泰公司上诉请求：1.依法撤销（2020）渝0117民初987号民事判决；2.改判翊全公司返还阜泰公司超付的工程劳务费1787641元；3.改判翊全公司支付超付劳务费的资金占用损失，以1787641元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自抵门面之日起计算至2019年8月19日为44763.18元，以1787641元为基数按全国用行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至利随本清，暂计算至起诉之日为28728.88元；4.判令罗真林、杨贲全对第一、二项诉讼请求承担连带责任；5.判令翊全公司、罗真林、杨贲全对本案诉讼费、保全费承担连带责任。主要事实和理由：一审法院对关键证据认定错误，举证责任分配不公，判决驳回阜泰公司全部诉讼请求错误。一、阜泰公司与翊全公司已在劳务承包合同中明确了结算时按实际工程量计算，案涉工程于2017年7月停工，业主单位与阜泰公司达成退场协议，并就已完工程根据现场实际情况和相关工程资料委托第三方机构制作了计量编制报告，该报告系业主与阜泰公司就已完工程量及工程款计算的基本依据，其中载明的案涉工程量，即为《劳务承包合同》中约定的的实际工程量。因翊全公司等并未向阜泰公司报送任何工程结算资料，阜泰公司无法提供除计量编制报告以外经翊全公司确认的工程量证据，故翊全公司等三人明确持有相关工程量证据且不向法庭提交的情况下，应当根据合同约定以此报告中的案涉工程量作为实际工程量和双方结算依据。二、一审判决以翊全公司等三人不认可报告为由认定该报告对其不具有约束力，属于认定事实不清。依据双方合同约定的结算方式和计量编制报告的工程量，阜泰公司对应付翊全公司的劳务费计算方法已经进行了充分举证，且报告记载的工程量以及对劳务费金额的计算，并非专业性问题，不是必须通过鉴定确认的事实。报告是业主委托第三方机构依法独立完成，是双方之间结算的合法依据，符合烂尾工程结算的惯例。阜泰公司对应付劳务费金额的事实已经达到高度盖然性的证明标准。一审法院不应仅因翊全公司等人对报告三性不予认可而认定对其不具有约束力。三、阜泰公司与杨贲全是挂靠关系，该工程实际是杨贲全借用阜泰公司名义独立承包，阜泰公司为处理农民工讨薪闹事，在合川区政府劳动监察大队的协调下，为维护社会稳定，在翊全公司和罗真林没有提供结算基本资料的情况下暂时支付了部分劳务费，现在业主单位对已完工程量审计后发现，本案所涉劳务工程量与翊全公司和罗真林上报数据有重大出入，导致阜泰公司超额支付劳务费。从上述事实可知，阜泰公司已尽力完成了举证，一审法院对此分配举证责任不当。翊全公司辩称，管理人接管后尚未收到案涉资料，认可一审判决。阜泰公司若认为需要鉴定应在一审提出，但诉前已经结算的工程量，在诉中申请鉴定不应允许。罗真林辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨贲全提交书面意见辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.杨贲全是实际投资人，与阜泰公司签订了内部承包协议，内部承包协议约定了杨贲全履行的是职务行为。2.杨贲全的行为可以代表阜泰公司，与翊全公司的结算真实有效。案涉项目是烂尾楼工程，不能象正常工程办理竣工结算。阜泰公司与收款人签署的系列文件也表明阜泰公司认可结算及金额，阜泰公司在结算后支付了相应款项，也能看出其认可该结算并履行了义务。3.杨贲全作为最后的受益人、投资人，没有理由增加结算款项，没有理由给下面的班组多算钱来损害自己的利益。杨贲全也未收到阜泰公司的款项，不存在退款的问题。4.业主单位委托的工程造价咨询意见，不认可真实性。5.杨贲全与阜泰公司的纠纷不应在本案审理。6.案涉款项支付给了大量民工，阜泰公司要求民工退还，不符合法律规定，也会引起社会稳定问题。7.劳务汇总表上阜泰公司最后签字盖章，其在签字盖章很久之后才自己添加相应内容，不能据此否定之前其认可并履行了的结算支付行为。阜泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令翊全公司返还阜泰公司超付的工程劳务费1787641元；2.判令翊全公司支付因超付工程劳务费而造成的资金占用损失，以1787641元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自抵门面之日起计算至2019年8月19日为44763.18元，以1787641元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至利随本清；3.判令罗真林、杨贲全对第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.判令翊全公司、罗真林、杨贲全对本案诉讼费、保全费、担保费、律师费承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月29日，阜泰公司（甲方）与杨贲全（乙方）签订《建设工程经营承包合同》，阜泰公司委托杨贲全对合川白鹿山西片区新加坡风情园3号地块三期工程项目（工程造价2.8亿元，以实际审定结算价为准）进行经营管理和绩效考核，项目管理范围：甲方与重庆尼尔杰房地产开发有限公司签订的合同、补充协议、会议纪要、乙方承诺等约定的内容。乙方的管理权限与范围以甲方书面授权为准，乙方在经营管理无甲方授权的行为无效。项目财务管理：乙方经营本工程资金全额自筹。甲方向乙方支付工程款，以工程总价下浮1%计算，该款（指下浮款）扣除乙方应承担的税费后，按工程拨款进度支付。2016年9月13日，阜泰公司与翊全公司签订《劳务内部承包合同》，阜泰公司将新加坡风情园三期工程的基础土石方作业和基础土石方平场作业劳务分包给翊全公司施工，工程面积约20万平方米，合同暂定金额约450万元。该合同还对承包内容、承包单价及付款方式等进行了约定。合同落款甲方处加盖了阜泰公司公章，杨贲全在阜泰公司委托代理人处签字；合同乙方处加盖了翊全公司公章，委托代理人处签字为朱国鑫。合同签订后，合同所涉基础土石方作业由罗真林组织实际施工，罗真林系基础土石方作业实际施工人。后新加坡风情园三期工程全面停工，2017年8月31日，杨贲全与翊全公司、罗真林的合伙人戴尊云就罗真林已做部分签署了“新加坡风情园3#地块阜泰建设（集团）有限公司基础土石方班组劳务费汇总表”，总价款为7140139.50元，该汇总表上加盖了翊全公司和阜泰公司公章，并注明“此材料由劳务公司提供，上述金额以结算明细清单、总包方、发包方审定为准（未提供结算明细表）”。2018年2月10日，阜泰公司向罗真林出具欠条，欠条内容：“我司于2017年8月31日与重庆市合川区新加坡风情园工程3号地块戴尊云（身份证号码510xxx238）和罗真林（身份证号码510xxx952）基础班组结算劳务费用为7140139.50元，我司先期向其支付劳务费用279000元整。我司于2018年1月29日承诺用位于我司修建的白沙如意天地的八套房屋（大产权）冲抵戴尊云和罗真林做工班组劳务费用2561958元（以双方交易数据为准），余下4299181.50元劳务费用我司承诺于2018年12月31日前以各种方式全部付清。如我司到期未按欠条付清所欠劳务费，我司自愿承担按月利率2%，从2017年8月31日起开始计算的未支付劳务费用的欠款利息……。邹伟（身份证号码510xxx699）对本欠条中的所有欠款、利息和其他费用承担连带保证责任”。阜泰公司在欠款人处加盖了公章，邹伟在保证人处签字。当日，阜泰公司、罗真林、邹伟（阜泰公司法定代表人，担保人）三方又签订了协议，协议内容与欠条内容基本一致。审理中，罗真林认可收到阜泰公司300000元、抵车670100元，门面抵款150万元只签了认购协议，至今未交付，也未签正式的商品房买卖合同，至今不具备预售条件；认可杨贲全支付的109000元和70000元。同时阜泰公司也主张以上款项系代翊全公司支付，翊全公司对此未提异议。2019年10月，重庆竣洲置业有限责任公司委托重庆帝座工程咨询有限公司对新加坡风情园项目（3号地块三期工程）进行计量编制，2020年4月重庆帝座工程咨询有限公司出具编制报告，计量编制结果为：新加坡风情园项目（3号地块三期工程）阶段性计量总价为39094924.83元，其中土建：38642464.15元，安装：452460.68元。阜泰公司以此认为，基础土石方作业应当支付的劳务费为3841417元，超付了翊全公司1787641元，遂向起诉。翊全公司、罗真林、杨贲全均对编制报告不予认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，阜泰公司与翊全公司签订的《劳务内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。涉案工程施工过程中因故停工，对已作部分工程量价款，阜泰公司以其在审理中举示的编制报告来确定，但该编制报告系重庆竣洲置业有限责任公司单方委托制作，且该编制报告翊全公司、杨贲全、罗真林均不认可，故该编制报告对翊全公司、杨贲全、罗真林均不具有约束力，故阜泰公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院判决：驳回阜泰公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10775.10元，由阜泰公司负担。一审法院认定的事实本院予以确认。二审中，阜泰公司举示了3号地块3期工期土石方劳务结算鉴定意见书，拟证明该土石方班组劳务费实际应为3870826.60元，本案主张工程款存在超付以此为据。翊全公司质证意见：对鉴定意见三性不认可，鉴定不合法。罗真林质证意见：对鉴定意见三性不认可，且鉴定内容明显存在大量漏项，罗真林与阜泰公司在本案起诉前已经达成结算协议。本院认为，该鉴定意见实为阜泰公司单方委托的咨询意见，利益相关方不予认可，本院对此不予采信。二审查明阜泰公司举示的基础土石方劳务汇总表由13项费用组成，汇总金额7140139.5元；该表有劳务班组负责人戴尊云、柯连成、杨贲全签字及翊全公司盖章，签字时间2017年8月31日；汇总表右下角加盖阜泰公司印章，并签署“上述金额以明细清单和总包方、发包方审定为准，2018年2月11日”。罗真林举示的2018年2月10日《协议》、《欠条》载明的基础班组结算劳务费为7140139.5元，金额之后疑似“以发包方结算为准”的相应内容被划掉，划掉部分加盖了阜泰公司印章。本院认为，本案二审争议焦点为：一、阜泰公司与谁建立的合同关系；二、案涉工程款金额是多少。第一，关于阜泰公司与谁建立的合同关系。根据本案查明的事实，阜泰公司与翊全公司签订了《劳务内部承包合同》，明确约定了双方之间的权利义务，应当认定与阜泰公司建立合同的相对人为翊全公司。第二，关于案涉工程款金额。根据查明的事实，虽然阜泰公司不认可汇总表金额，其在汇总表右下角盖章时签署了附条件内容，但阜泰公司与罗真林签署的《协议》及阜泰公司出具的《欠条》所载明的基础班组结算款与汇总表金额完全一致，且阜泰公司在前述《协议》及《欠条》备注的附条件内容被划掉并加盖阜泰公司公章，结合当事人在庭审中的陈述，一审法院认定翊全公司与阜泰公司的结算金额为7140139.5元，没有不当之处。阜泰公司以其自行委托的咨询意见为据主张基础土石方结算金额并非7140139.5元因此存在工程款超付要求退还，不能成立。综上所述，阜泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21550.2元，由重庆阜泰建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露