安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖01行终113号 上诉人（原审原告）安徽省立药房连锁有限公司总店，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路**，统一社会信用代码913401007627834782。 负责人吴泽宏，总经理。 委托诉讼代理人李**峰，安徽承义律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市市场监督管理局，住，住所地安徽省合肥市沿河路**一社会信用代码11340100MB1889454W。 法定代表人陈明，局长。 委托诉讼代理人王安全，该局工作人员。 委托诉讼代理人贺宾，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）安徽省市场监督管理局，住所地，住所地安徽省合肥市包河区延安路**会信用代码11340000MB1691587J。 法定代表人韩永生，局长。 委托诉讼代理人张晓庆，该局工作人员。 上诉人安徽省立药房连锁有限公司总店（以下简称省立药房总店）因与被上诉人合肥市市场监督管理局（以下简称合肥市市监局）、安徽省市场监督管理局（以下简称安徽省市监局）不服行政处罚决定一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明：省立药房总店成立于2004年5月26日。2020年1月22日，其从安徽紫竹医疗器械有限公司购进浙江省建德市朝美日化有限公司生产的朝美牌口罩100只。该批口罩产品名称为自吸过滤式防颗粒物呼吸器，型号规格为随弃式面罩无呼吸阀KN902020型，执行标准为GB2626-2006KN90，进货价格为14元/只。省立药房总店在该批产品的销售价格标签上标注为N95口罩，销售价格为40元/只，并于2020年1月25日销售完毕。2020年1月26日，其中的70只被消费者退货，该70只口罩被合肥市市监局在现场检查中扣押。涉案朝美牌口罩外包装上明显标注了产品名称、型号规格、主要成份和执行标准，均未明示该产品是N95型口罩，仅在外包装正面右上角标有“滤料N95级”。该批产品的供货商安徽紫竹医疗器械有限公司合作化路分公司陈述，销售时已向省立药房总店说明该产品是使用“N95级滤料”的KN90口罩，而且包装箱上标注是“KN95滤料”。2020年1月26日，安徽紫竹医疗器械有限公司合作化路分公司应省立药房总店的要求，补开了一张100只朝美牌口罩的《销货清单》，清单注明商品名称“N95”，合肥市市监局认为省立药房总店将使用“KN95滤料”的KN90口罩，当作N95口罩销售，误导了消费者，违反了《中华人民共和国反不正竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，并参照《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准(试行)》第二章第二节第58项的规定，决定责令省立药房总店停止违法行为，并罚款20万元。 2020年1月26日，合肥市市监局对省立药房总店现场检查并对涉案物品实施行政强制措施，同时对省立药房总店立案调查。2020年2月10日，合肥市市监局向省立药房总店送达《行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据。应省立药房总店的要求，合肥市市监局于2020年2月14日通过QQ在线举行了行政处罚听证会，2020年2月27日作出合市监处字[2020]1号《行政处罚决定书》，于2020年3月4日送达省立药房总店。省立药房总店不服该行政处罚决定，于2020年4月30日向安徽省市监局申请行政复议。 安徽省市监局认为，2020年1月后期，正值我国新冠疫情爆发期，口罩成为防疫物资，一度供应紧张，特别是N95等高级别口罩更是价高难求。省立药房总店在此期间，将KN90型口罩标注为N95口罩销售，严重扰乱了新冠疫情防控工作和正常的市场秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成实施虚假宣传的行为。合肥市市监局依据《中华人民人共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，决定给予申请人罚款200000元人民币，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。安徽省市监局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，于2020年7月20日作出皖市监复字[2020]67号《行政复议决定书》，决定维持合肥市市监局作出的合市监处字[2020]1号《行政处罚决定书》。 原审另查明，省立药房总店于2020年1月22日将标签放在货架上标注商品名称为朝美N95口罩。涉案产品背面印制显示型号规格:随弃式面罩无呼吸阀KN902002型1只/袋，执行标准:GB2626-2006KN90。原审听证通知书电子送达时间为2020年2月12日下午4时31分，听证时间为2020年2月14日早上8时30分，省立药房总店负责人吴泽宏在听证笔录的尾部确认无误。 又查明，合肥市市监局对案件进行审查的工作人员系其单位法规处四级主任科员，自2009年8月担任合肥市工商局公平交易局案件科长以来，一直从事案件审核工作至今。 原审法院认为，2020年以来，我省新冠××疫情异常严重，口罩作为紧缺物资一度成为稀缺商品。作为口罩供应的主渠道，医疗器械经营企业理应加强口罩等卫生防疫物资的管理，自觉维护社会稳定。 一、本案行政处罚的法律适用和事实认定是否准确。 《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。法律条文将“扰乱市场竞争秩序”纳入了不正当竞争行为，这也成为判断竞争行为正当性的基本依据之一。不正当竞争行为的界定基础为以不正当手段从事市场竞争，而市场竞争不过是争夺交易机会的活动,交易机会又与消费者直接相关。经营者和消费者都是市场主体，经营者之间相互竞争，最终都是为了争夺消费者，加之省立药房总店实施的是在商品标签上标注商品名称的行为，并没有通过一定的媒体或形式来展示，不属于商业广告，故本案适用《反不正当竞争法》处理并无不当。 省立药房总店作为一家十多年从事药品和医疗器械经营的药房，应当具备必要的专业知识以及职业素质，其对口罩的相关知识应高于普通相关公众。其将使用“KN95滤料”的KN90口罩，标注为N95口罩对外销售，且该口罩的购进价14元/只，售价40元/只，溢价达285%，其认为其已经尽到了验明产品标识的义务，并进行如实标注的事由不能成立。 《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，此处所指的宣传内容应当包括可能实质性影响交易决策的商品服务的相关信息。省立药房总店在商品标签上将涉案商品标注为N95口罩，实质上已经就商品的性能、功能、质量等信息向消费者作出特定的传递，在疫情爆发的特定时期，必然会对消费者的交易决策产生实质性影响，足以影响消费者的购买判断，从而在产生误解的基础上作出对其不利的消费选择。另一方面，该行为也会损害其他经营者的竞争利益被不正当地抢占，公平的市场竞争秩序受到人为的破坏。 因此，省立药房总店将KN90型口罩标注为N95口罩销售，严重扰乱了新冠疫情防控工作和正常的市场秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益，其行为构成虚假宣传，本案行政处罚的法律适用准确。 二、案涉行政处罚决定以及行政复议决定的程序是否合法。 关于听证程序问题。省立药房总店认为本案的行政处罚违反了应当提前7天通知的程序以及听证笔录没有交由其签字确认。结合查明的内容，本案听证通知书电子送达时间为2020年2月12日下午4时31分，听证时间为2020年2月14日早上8时30分，该案是在新冠疫情异常严峻的形势下办理的案件，根据《安徽省市场监督管理局关于依法从重从快严厉打击新冠××疫情防控期间违法行为的意见》（皖市监办函{2020}51号）的规定，“在保障相对人相关程序权利的前提下，引导相对人采取简便迅捷方式行使相关权利。履行告知义务后，经当事人同意，可以在线听取当事人陈述和申辩。对于相对人申请听证的案件，一律按照《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（市场监管总局令第3号）固定的范围和限额及时组织听证会；根据疫情防控形势，不具备举行现场听证会条件的，可以采取互联网远程视频。”因此，合肥市市监局举行线上听证会保障了省立药房的陈述权、申辩权和听证权，省立药房负责人吴泽宏在听证笔录的尾部确认无误，故本案听证程序不违反法律法规。 关于审核人员资格问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”省立药房总店对于上述法律条文理解有误，本案行政处罚审核人员并非初次从事行政处罚决定审核工作，故本案行政处罚审核人员资格符合规定。 综上，合肥市市监局依据《中华人民人共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，并参照《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准(试行)》第二章第二节第58项的规定，决定责令省立药房总店停止违法行为，罚款20万元；安徽省市监局于法定期限内作出行政复议决定，维持合肥市市监局作出的合市监处字[2020]1号《行政处罚决定书》，均符合法律规定，且程序合法。省立药房总店的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回原告安徽省立药房连锁有限公司总店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽省立药房连锁有限公司总店负担。 省立药房总店不服一审判决，上诉至本院。其上诉请求为：1.撤销原审判决，改判撤销合肥市市监局作出的合市监处字[2020]1号《行政处罚决定书》、安徽省市监局作出的皖市监复字[2020]67号《行政复议决定书》；2.本案全部诉讼费用由合肥市市监局和安徽省市监局承担。 省立药房总店上诉的事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足。两被上诉人认为省立药房总店销售的产品存在瑕疵是因为价格标签标注为N95、与实际执行标准型号不符合。对此，1.产品包装载明有N95级；2.没有法律法规规定价格标签要标明产品执行的标准；3.供货商的出货单标明为N95型口罩；4.合肥市市监局的发票等证据也载明滤料为KN95级。故，省立药房总店根据产品外包装在其价格标签上标明为N95不存在虚假的商业宣传。另，本案中的购买方是安徽省卫生健康委员会综合监督所，其购买是为防疫防护需要，不属于消费者，其购买时也未对产品提出异议，而消费者要求退货后省立药房总店也办理了退货手续。故，省立药房总店不存在欺骗和误导消费者的行为。二、合肥市市监局处罚行为存在诸多违法之处，应予撤销。1.从事行政处罚决定审核的人员未依法取得相应资格，其提供的材料也未在有效期限内行使相应权利；2.没有按《行政处罚法》第42条的规定提前七天通知省立药房总店就举行了听证；3.听证笔录没有省立药房总店的签字或盖章。三、即使省立药房总店涉嫌违法，也只能适用《价格法》第十四条（四）项及第四十条，不能适用《反不正当竞争法》作出处罚。 被上诉人合肥市市场监管局、安徽省市监局在二审期间未提交新的答辩意见。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为：2020年初，面对突如其来的新冠××疫情，口罩作为保障人民生命健康安全的防疫物资一度供应紧张。在全国人民同心抗疫的同时，经营口罩供应的医疗器械企业更应加强经营行为的规范和防疫物资的管理，自觉维护社会的稳定。任何扰乱防疫工作和正常市场秩序、损害其他经营者和消费者合法权益的违法行为，都应当承担相应的法律责任。下面针对省立药房总店的三点上诉理由逐一分析： 一、原审事实认定是否清楚。 本案一审期间，省立药房总店提供了以下证据：行政处罚决定书及行政复议决定书、供货商的销货清单及口罩的正面照片、增值税发票、退款凭证、行政处罚卷宗材料。合肥市市监局提交行政处罚案件卷宗作为证据。安徽省市监局提交了以下证据：行政复议答复通知书（皖市监复字（2020）36号）及送达证明、延期审理通知书（皖市监复字（2020）55号）及送达证明、行政复议答复书（皖市监复字（2020）6号）、行政复议决定书（皖市监复字（2020）67号）及送达证明。经庭审质证，原审法院对上述证据认证如下：省立药房总店提交的退款凭证系通过网络与案外人之间进行交易，案外人系网络用名，真实性难以核实，故不予认定；其他证据均具有真实性、关联性，予以认定。合肥市市监局、安徽省市监局提供的证据均具有真实性、关联性，可以作为认定事实的依据。原审法院根据采纳的证据确认省立药房总店实施了将KN90型口罩标注为N95口罩进行销售的行为，事实认定清楚，证据充分。另，针对省立药房总店所述购买方安徽省卫生健康委员会综合监督所不属于消费者且省立药房总店也向有关消费者办理了退货手续、故其不存在欺骗和误导消费者行为的上诉理由，本院认为，安徽省卫生健康委员会综合监督所身负为人民身体健康提供卫生监督保障的职责，其购买涉案口罩是为解决人民群众这一广大消费者迫切的防疫需求，而退货手续的办理也印证了消费者受到省立药房总店虚假宣传的欺骗和误导。故省立药房总店关于原审认定事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、合肥市市监局行政处罚行为程序是否合法。 1.从事行政处罚决定审核的人员资格问题。本案行政处罚审核人员并非初次从事行政处罚决定审核工作，其资格符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定。 2.听证程序问题。合肥市市监局根据《安徽省市场监督管理局关于依法从重从快严厉打击新冠××疫情防控期间违法行为的意见》（皖市监办函{2020}51号）的规定，结合本案是在新冠疫情异常严峻的形势下办理的实际情况，以电子送达方式于2020年2月12日下午4时31分送达听证通知书，应省立药房总店的要求，于2020年2月14日早上8时30分举行线上听证会，依法保障了省立药房的陈述权、申辩权和听证权，且省立药房负责人吴泽宏在听证笔录的尾部确认无误，故听证程序不违反法律法规规定。 综上，合肥市市监局行政处罚行为程序合法，省立药房总店要求撤销行政处罚决定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、行政处罚适用法律是否正确。 省立药房总店作为企业，以盈利为其经营目标，但是在疫情异常严峻、防疫物资极度稀缺的时节，将购进价14元/只的口罩以40元/只的价格进行销售，溢价达285%，在商品定价方面确有不当之处。但是本案行政处罚所针对的违法行为是指省立药房总店将KN90型口罩标注为N95口罩销售的虚假宣传行为。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，省立药房总店将KN90型口罩标注为N95口罩销售，严重扰乱了新冠疫情防控工作和正常的市场秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益，其行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的不正当竞争行为。合肥市市监局依据《中华人民人共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，并参照《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准(试行)》第二章第二节第58项的规定作出行政处罚决定，适用法律正确。省立药房总店关于行政处罚适用法律有误的上诉理由不成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安徽省立药房连锁有限公司总店负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽红 审判员  胡 娟 审判员  许 琛 二〇二一年二月四日 法官助理李方曼 书记员丁延奇 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。