山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1887号上诉人（原审被告）：广州市升为皮具发展有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李祥珍，执行董事。委托诉讼代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑盼盼，女，1983年9月10日出生，汉族，住济南市。上诉人广州市升为皮具发展有限公司（以下简称升为皮具公司）因与被上诉人郑盼盼劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初11091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。升为皮具公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法发回重审或改判；2、郑盼盼承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审关于郑盼盼3月份工作时间的事实认定存在错误。郑盼盼的工作场所银座商城专柜所涉的升为皮具公司与商场之间的租赁合同于2019年12月31日已到期，升为皮具公司实际上自2020年1月1日起便不再安排郑盼盼工作，郑盼盼于2020年2月、3月期间亦未按正常工作时间上班，一审法院要求郑盼盼2020年3月6日至31日期间的工资参照提供正常劳动的平均工资计算，存在事实认定错误的问题。升为皮具公司应承担的3月份工资(生活费)应与2月份的数额一致即1337元(1910元*70%)。二、一审法院对于解除劳动合同二倍工资的计算也存在法律适用错误。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。郑盼盼在一审阶段主张自2020年1月份升为皮具公司未与其签订劳动合同而应支付双倍工资，据此升为皮具公司应向郑盼盼支付2020年2月份和2020年3月份的双倍工资。根据本上诉状第一点的分析意见，升为皮具公司应额外向郑盼盼支付一倍的工资即2674元。退一步说，若按一审法院所认定的2020年2月份和2020年3月份的工资标准，升为皮具公司应额外向郑盼盼支付一倍的工资也仅为4773.68元，而并非8369.15元。如按一审法院的逻辑则升为皮具公司实际因未与郑盼盼签订书面劳动合同需支付三倍工资，明显与《劳动合同法》第八十二条的规定不符。三、郑盼盼存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除郑盼盼的劳动合同而无须支付经济补偿金。一审法院关于升为皮具公司解除劳动合同的事实和法律适用存在错误。升为皮具公司出于公司经营布局的调整于2019年9月决定对位于济南市的各“暇步士”品牌自营专柜进行撤离并于2019年9月至2020年3月期问曾多次向区域负责人李娟发送撤柜申请函并指示其尽快按升为皮具公司安排向各商场沟通协调并完成撤柜的相关事宜。且，郑盼盼的工作场所银座商场专柜所涉的升为皮具公司与商场之间的租赁合同亦在2019年12月31日已到期。但是，区域负责人李娟伙同济南地区的各员工不听从升为皮具公司的工作安排拒不撤柜，因此给升为皮具公司造成了2019年9月份至2020年3月份期间的巨额亏损191702元。根据升为皮具公司(甲方)与郑盼盼(乙方)签订的《劳动合同》第二十一条：“乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同。1、乙方违反甲方经民主程序制订的规章、制度的相关条款，达到解除劳动合同程度的；2、乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成1000元以上直接经济损失或导致公司蒙受名誉损失的......”之规定，由于郑盼盼存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除郑盼盼的劳动合同，因此升为皮具公司无须向郑盼盼支付经济补偿金。且，郑盼盼与区域负责人截至本案上诉之日仍未按升为皮具公司的指示在离职时向升为皮具公司全部退还(货物目前仍被留置在济南)，升为皮具公司被扣留的货物价值高达3079816元(其中郑盼盼此前工作的银座商场专柜积存的货品价值为617268元)，其行为属于非法侵占升为皮具公司的财产，已然构成无权占有，其侵权行为给升为皮具公司带来极大的经济损失。退一步而言，即使升为皮具公司存在需要支付郑盼盼经济补偿金的情形，一审法院以郑盼盼离职前12个月中10个月计算平均工资，属于适用法律错误。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，平均工资的计算应以郑盼盼离职前十二个月为准，即，升为皮具公司应支付的经济补偿金为8840.49元【(2509+3098+3131+3467+3402+3776+3035+2723+3456+4115+1337+1337/12)*3】，而非一审法院所计算的9813.6元。郑盼盼未答辩。郑盼盼向一审法院起诉请求：1、判令支付2020年2月、3月份工资5500元；2、支付未签订劳动合同二倍工资8230元；3、支付郑盼盼解除劳动合同经济补偿金9663元；4、诉讼费用由升为皮具公司承担。庭审中，郑盼盼变更第一项诉讼请求为：升为皮具公司支付郑盼盼2020年2月至4月工资7821元并支付合同外双倍工资11931元。一审法院认定事实：郑盼盼自2017年6月入职升为皮具公司，在其济南银座商城店暇步士专柜工作，任店长一职，双方签订了书面劳动合同，升为皮具公司按月为其发放工资，并通过第三方为郑盼盼缴纳社会保险。2019年9月至2020年3月，升为皮具公司多次致函银座商城专柜，因经营困难提出撤柜申请，并称将尽力处理3月份（含3月份）前员工的工资及社保等费用，希望银座商城专柜协助撤柜。2020年3月30日，升为皮具公司向社保代缴公司发函称郑盼盼等人社保交到3月份截止。郑盼盼自2020年3月31日未再提供劳动，双方劳动关系解除。因受新冠肺炎疫情影响，郑盼盼2020年2月未上班，2020年3月6日继续工作至同年3月31日。升为皮具公司为郑盼盼发放工资至2020年1月。2020年4月13日，郑盼盼以升为皮具公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求升为皮具公司支付：一、2020年2月至4月工资7821元，支付合同外双倍工资11931元；二、2020年4月至5月份保险费并出具解除劳动合同书面通知；三、解除劳动合同经济补偿金12919元。该委经审理后作出济历下劳人仲案[2020]第512号裁决书，裁决：一、升为皮具公司为郑盼盼出具解除劳动合同证明书，支付其2020年2月工资（生活费）1337元、3月份工资4115元；二、升为皮具公司支付郑盼盼未签订书面劳动合同二倍工资8230元；三、升为皮具公司支付郑盼盼解除劳动关系经济补偿金9663元；四、驳回申请人郑盼盼的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至法院。升为皮具公司提出的诉求为：一、撤销济历下劳人仲案[2020]第512号仲裁裁决书第一项裁决，请求判令向郑盼盼支付2020年2月、3月工资2674元；二、撤销济历下劳人仲案[2020]第512号裁决书第二项裁决，请求判令向郑盼盼支付未签订书面劳动合同工资2674元；三、撤销济历下劳人仲案[2020]第512号裁决书第三项裁决，请求判令无需支付郑盼盼经济补偿金。另查明，2018年6月1日至今，济南市最低工资为1910元/月。一审法院认为，关于社会保险费的缴纳，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，不予处理。郑盼盼与升为皮具公司自2017年6月至2020年3月31日存在劳动关系，升为皮具公司应支付该期间的工资，其中2020年2月、2020年3月1日至2020年3月5日郑盼盼因疫情原因未提供劳动，升为皮具公司应按照不低于最低工资标准70%发放2月份基本生活费1337元（1910元*70%）、3月份基本生活费215.6元（1910*70%/31*5），2020年3月6日至31日期间的工资参照其疫情前2019年2月至2020年1月提供正常劳动12个月平均工资计算为3221.08元。故其2020年3月6日至3月31日的工资为2701.55元(3221.08/31*26)。升为皮具公司未按时支付工资或生活费，后因生产经营困难撤销销售柜台，解除与郑盼盼的劳动关系，属于应支付经济补偿的情形。因郑盼盼离职前12个月中10个月为正常劳动，以该10个月计算平均工资为宜，故升为皮具公司应支付的经济补偿金为9813.6元。双方签订的劳动合同于2019年5月31日到期后未续签，根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”郑盼盼在庭审中主张自2020年1月份升为皮具公司未与郑盼盼签订劳动合同而应支付双倍工资，故升为皮具公司应支付郑盼盼未签订劳动合同二倍工资8369.15元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条等规定，判决：一、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向郑盼盼支付2020年2月工资、3月工资（生活费）共计4254.15元；二、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向郑盼盼支付解除劳动合同二倍工资8369.15元；三、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向郑盼盼支付解除劳动合同经济补偿金9813.6元；四、驳回郑盼盼的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，由广州市升为皮具发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，因疫情影响，郑盼盼2020年2月及3月初未提供劳动，2020年3月6日至31日期间已正常工作，升为皮具公司主张该期间工资按照最低工资标准的70%发放，与事实不符，不应采信。关于未签订书面劳动合同的二倍工资，双方签订的劳动合同于2019年5月31日到期后一直未再签订书面合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，升为皮具公司自2019年7月起即应向郑盼盼支付二倍工资，一审按照郑盼盼的主张计算2020年1月至3月份的二倍工资，符合法律规定。关于经济补偿金，本案劳动关系的解除系升为皮具公司因经营布局调整进行撤柜而产生，属于应予支付经济补偿的情形，一审按照郑盼盼提供正常劳动期间的劳动报酬计算其月平均工资，并无不当。升为皮具公司称郑盼盼违反合同约定，存在严重失职行为，未提交有效证据证实，其主张不予支付经济补偿，本院不予支持。综上所述，升为皮具公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市升为皮具发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年二月二十六日书记员  邢春艳