江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终414号上诉人（原审被告）：周样平，男，1976年12月20日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：王睿，江西民鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐发荣，男，1982年4月7日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：李毛崽，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯倩，北京市京师（南昌）律师事务所实习律师。上诉人周样平因与被上诉人唐发荣建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周样平上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判周样平无需给付剩余工程款；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由唐发荣承担。事实和理由：1.一审法院认定部分事实错误。案涉合同约定唐发荣应按其提供的样品进行包材包料施工，但唐发荣未按照提供给周样平的材料样品进行施工,且提供的材料有质量问题,导致卫生间、厨房、阳台的瓷砖大部分脱落。根据案涉合同约定，唐发荣提供的材料有质量问题,使周样平进行返工,该损失应由唐发荣承担。周样平提供了现场照片足以证实唐发荣所做的工程有质量问题。周样平要求唐发荣进行修复,而唐发荣拒不履行修复义务。2.一审法院适用法律错误。周样平在一审时已经提供了质量有问题的照片及维修费用,至今仍在维修，且该工程亦未验收合格，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，且在本案中唐发荣并非请求参照合同约定支付工程价款，而系基于合同有效的前提下请求支付工程余款及利息。综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，故请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审中的错误判决，以维护周样平的合法权益。唐发荣辩称：1.唐发荣所承包的工程质量是合格的，首先，经一审审理查明，周样平所称的质量问题与案涉的防水工程是无关的，其所称的问题是背胶的质量问题；其次，一审审理中法院已明确告知周样平可以申请质量鉴定，但是周样平在申请司法鉴定后未缴费并又放弃了该权利；最后，根据防水工程的施工步骤，唐发荣做完工程后会进行48小时闭水测验，测验合格后才能进行下一步工程及铺瓷砖。2.根据一审法院查明事实，双方在案涉合同中约定了工程款给付时间，唐发荣2019年9月17日已经做完防水工程，且在2019年9月17日与周样平的合伙人胡卫忠已经结算确认，唐发荣要求周样平支付工程款是符合双方约定及相关法律规定。唐发荣向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令周样平支付唐发荣工程款104167元及利息5538.24元（以货款104167元为基数，自2019年9月17日起按年利率6%计算至还清之日止，暂计算至2020年8月6日为5538.24元）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由周样平承担。一审法院认定事实如下：2019年7月6日，唐发荣与周样平签订《南昌绿地中央公园劳务分包合同》一份，约定周样平将其承包的南昌绿地中央公园精装修项目工程分包给唐发荣，承包范围为2#3号楼卫生间、厨房、阳台防水施工，施工按实际面积18元/平方米计算（包括墙面），施工属于包材包料及施工操作，如出现漏水现象，产生一切维修费用由乙方（唐发荣）自行负责。同时，付款方式约定如下：工程竣工后一个月付总工程量的百分之七十，工程竣工后的三个月付总工程量的百分之九十五。一年后付保证金剩余百分之五。由甲方（周样平）原因造成没有按时竣工甲方必须付给乙方前期完成工程工程款。合同还对甲、乙双方权利义务及其他事项进行了约定。同日，唐发荣、周样平签订了《施工安全协议》一份。合同签订后，唐发荣开始进场施工。2019年9月17日，双方对唐发荣施工的三种户型工程量（面积）进行了结算，确认唐发荣每层施工的户型工程量分别为55.68㎡（一套）、43㎡（二套）、45㎡（一套），结算凭证上分别有唐发荣的合伙人吴亮亮、周样平的合伙人胡卫忠署名确认。嗣后，唐发荣以周样平拒不支付工程款为由，起诉至法院。另查明，2019年8月15日、8月27日、9月18日唐发荣及其合伙人合计收到周样平款项21320元。唐发荣每层的施工面积为186.68㎡，全部工程为30层。唐发荣、周样平个人均无案涉工程项目的施工资质。一审审理过程中，周样平申请对唐发荣在南昌绿地中央公园27栋楼卫生间、厨房和阳台防水工程的质量问题进行司法鉴定，后又放弃申请鉴定请求事项。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订工程施工合同无效”。本案中，周样平将其承包的案涉项目分包给不具有防水施工资质的唐发荣，该行为违反法律强制性规定，应认定双方签订的《南昌绿地中央公园劳务分包合同》无效。双方已于2019年9月17日对工程量进行了结算，唐发荣作为实际施工人，有权按照双方结算的工程款向周样平主张工程款。而该结算行为，应视为双方确认唐发荣所承包的工程内容已经完工。参照双方合同第三条第2项的约定：工程竣工后一个月付总工程量的百分之七十，工程竣工后的三个月付总工程量的百分之九十五，一年后付保证金剩余百分之五。周样平应在结算之日(2019年9月17日)起一年后（2020年9月16日）付清唐发荣全部工程款100807.2元（30层×186.68㎡/层×18元/㎡）。周样平辩称其已向唐发荣支付工程款21320元，唐发荣称认可其与合伙人收到该款项，只是其中11320元为周样平购买背胶的货款及防水工资，唐发荣对此并未提供证据予以佐证，故该21320元应在上述全部工程款中予以扣除。周样平辩称唐发荣施工存在质量问题，一审法院认为，当事人对自己的主张，应提供证据证明，周样平主张唐发荣所做工程存在质量问题，但唐发荣并未认可，而周样平应提供相应证据证明，否则应承担举证不能的法律后果，故对周样平此辩解，一审法院不予采纳。因唐发荣、周样平签订的《南昌绿地中央公园劳务分包合同》确属无效，且双方并未有其他约定，故对唐发荣要求周样平支付利息的诉请，一审法院不予支持。综上，周样平应支付唐发荣工程款79487.2元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周样平在本判决生效后十日内支付唐发荣工程款79487.2元；二、驳回唐发荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1248元（已减半收取），由唐发荣承担344元，周样平承担904元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周样平是否欠付唐发荣防水工程款79487.2元。周样平上诉称其无须支付工程款，理由主要有以下两点：1.周发荣未使用约定的材料施工，导致瓷砖脱落，并由此产生的维修费用应由周发荣承担；2.案涉防水工程未进行结算，且至今未验收合格。关于第一点理由，本院认为，首先，案涉合同未约定防水材料品牌，仅约定按样品施工，且周样平未举证证明唐发荣施工使用的材料与样品不符；其次，周样平所称的质量问题系瓷砖脱落，但其未举证证明该质量问题与防水材料的关联，且其在一审对防水工程的质量问题申请了鉴定，后又放弃鉴定申请，故周样平应承担举证不能的法律后果；再次，周样平所主张的维修费用，其在一审所提交的收据等证据无法证明与案涉防水工程相关，且其在一审未提出反诉；综上，本院对周样平的该项上诉理由，不予采纳。关于第二点理由，唐发荣在一审提交了一份吴亮亮与胡卫忠于2019年9月17日签订的工程量结算材料，其中代表周样平签字的是胡卫忠，虽周样平称胡卫忠签名未经过其同意，但其认可胡卫忠与其系合伙关系，亦确认胡卫忠一直在案涉工程现场监工，且双方合同约定是按实际完成的面积计算工程款，而案涉防水工程系隐蔽工程，如在施工完毕后不确认施工面积及验收，后续是无法计算相应工程款的，也不可能进行到下一步的施工工序，故对周样平的该项上诉理由，亦不予采纳。因此，一审法院根据唐发荣完成的工作量，参照合同约定的单价及付款方式，扣减周样平已付的工程款，判决周样平还需支付唐发荣剩余工程款79487.2元，并无不当，本院予以维持。综上，周样平的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1787元，由周样平负担。本判决为终审判决。审判长 邓 晖审判员 罗云奇审判员 钟 情二〇二一年二月二十二日法官助理郭昌昌书记员吴阿女