山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2114号 上诉人（原审被告）：赵银芝，女，1970年10月24日出生，汉族，住东营区。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王丽，女，1982年2月12日出生，汉族，住东营市东营区，胜源实业有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：郭光旭，东营市东营明珠法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘玲玲，东营市东营华海法律服务所法律工作者。 上诉人赵银芝因与被上诉人王丽买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵银芝上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判驳回王丽的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由王丽负担。事实和理由：1.一审法院程序违法。本案赵银芝销售给王丽商品的行为按照销售假冒注册商标的商品罪已由刑事案件处理完毕。刑事案件与民事案件是同一事实，该情形不属于人民法院民事案件的受理范围。一审法院违背法律规定，没有区分追究刑事责任和未追究刑事责任两种情形的处理程序，直接作为民事案件受理并作出判决，程序违法。2.一审判决认定事实错误。王丽并不是《消费者权益保护法》上的“消费者”。王丽购买酒水并不是为了生活消费需要，而是为了经营的公司的经营目的。3.一审判决适用法律错误。个人之间私下交易商品的行为不受《消费者权益保护法》的保护。根据《消费者协会受理消费者投诉工作导则》第17条第5项的规定，将个人之间私下交易商品的行为排除在受理范围之内。王丽与赵银芝是朋友关系，在吃饭时了解到赵银芝有茅台酒，因为价格便宜，个人之间私下进行的交易。本案个人之间的私下交易行为应受合同法调整。4.一审法院认定本案返还数额基数错误。王丽要求赵银芝返还货款的前提，应当是返还赵银芝对应的货物，或者将对应的货物上缴国家。王丽已经消耗的部分无法退还货物或上缴国家，失去了该部分退还货款的基础。本案中王丽的诉讼请求是返还货款，那么双方之间的法律关系是买卖合同，返还货款的前提解除合同。一审判决的结果是王丽既消费了货物，又得到了全部货款，还不用上缴国家。后续的行政收缴在民事案件中没有证据证实，也不可能实现。在刑事判决中已经对违法所得和罚金上交了国家。不应当对一个违法行为进行重复评判。对于已经无法将消费该部分上缴国家的情形，对消耗部分不应再进行处理。此外，涉案酒水的购买主体是东营市煜丰商贸有限责任公司，并非王丽。 王丽辩称，1.赵银芝销售假冒注册商标的商品，侵犯的不仅是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，同时也严重损害了消费者的合法权益，因此其刑事处罚与民事赔偿并非同一法律关系，两者并不冲突也不能混为一谈。2.在（2020）鲁0505刑初114号案件中已经查明2017年11月至2019年9月，赵银芝在东营市西三路经营“茅台酱香”门店时，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒，后销售给王丽、张国良、蔺超苏等人。该判决已生效，赵银芝对上述查明的事实及案件中所有书证均没有异议，足以说明赵银芝明知涉案酒水的消费者系王丽，涉案双方是经营者与消费者的关系，应受到《消费者权益保护法》的规定制约。王丽分次购买赵银芝货物均系个人账户支付货款，因存储方便放置公司，并不能以此认定为公司消费。3.王丽购买的涉案商品已经大部分消耗完毕，剩余也由公安机关查获，食品类的刑事犯罪，货物应由工商部门或公安机关查获或扣押，赵银芝无权要求消费者返还。赵银芝不能因王丽系东营市煜丰商贸有限责任公司法定代表人就单纯认为该货款为公司货款，购买行为是公司行为，这种认为是片面的，没有事实依据。 王丽向一审法院起诉请求：1.依法判令赵银芝立即返还剩余货款574530元，并支付以商品价款691560元为基数的三倍赔偿款2074680元，以上共计2649210元；2.本案全部诉讼费用由赵银芝承担。 一审法院认定事实：王丽与赵银芝之间并未签订书面的买卖合同或协议。2017年—2019期间，王丽先后分多次向赵银芝购买飞天茅台酒、狗年生肖茅台酒、猪年生肖酒等。2018年2月6日、2018年11月23日、2018年12月20日，王丽分别向赵银芝支付货款288000元、223680元、179880元，以上共计支付货款691560元。 2020年7月4日，赵银芝向王丽还了货款117030元。 王丽主张返还的货款574530元，系以货款共计支付691560元扣除已返还的部分货款117030元，剩余货款为574530元。 王丽主张的赔偿款2074680元，系以货款691560元*3倍计算得出。 一审同时查明，2017年11月至2019年9月，赵银芝在东营市西三路经营“茅台酱香”门店期间，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒，后销售给王丽、张国良、蔺超苏、刘国义、冷传水、张允文等人，金额达1493722元。经贵州茅台股份有限公司对从赵银芝、王丽、蔺超苏、刘国义、张允文等人处扣押贵州茅台酒的外包装及酒质进行辨认检测鉴定，均为假冒贵州茅台酒。赵银芝违法所得金额达280164元。 2020年7月7日，赵银芝因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东营市垦利区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币560000元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳）；违法所得280164元予以追缴，依法上缴国库。 一审另外查明，赵银芝主张王丽购买的酒水系用于公司消费，王丽并不是涉案买卖合同的适用主体，未提交相关有效证据，王丽亦不认可。且赵银芝主张王丽存在知假买假，未提交相关证据，王丽亦不认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”。依据上述规定，经营者经营商品或者提供服务应当依照消费者权益保护法等法律法规之规定从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证消费者的知情权及合法权益，保证消费者的消费安全，否则应依法承担相应的法律责任。本案中涉及的酒水经鉴定系假冒商品，明显不符合双方交易标的茅台酒的质量标准，已严重危及消费者的合法权益，已构成欺诈。本案亦不存在知假买假的情形，王丽依据消费者权益保护法的相关规定主张返还货款并三倍赔偿，于法有据。王丽主张赵银芝返还货款574530元、三倍赔偿2074680元，以上共计2649210元，一审法院予以支持。 至于赵银芝的抗辩意见，一审法院认为，本案涉及的商品系假冒商品，赵银芝销售假冒茅台酒的行为，破坏了正常的市场经济秩序，也侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权，系不诚信的经营行为，并不能以给消费者造成损害为前提消费者才能主张权利，且本案亦不存在知假买假。同时，即使购买的酒水未被消费也应被公安机关查获或罚没，本案涉及的商品并不适用“双返”原则。因此，赵银芝的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，王丽的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：赵银芝于判决生效之日起十日内返还王丽货款574530元，并支付三倍赔偿款2074680元，以上共计2649210元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27994元，减半收取13997元，保全费5000元，由赵银芝负担。 二审中，赵银芝为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、煜丰公司企业信息1份。证明：王丽为该公司法定代表人,该公司为王丽一人公司。 证据二、王丽中国银行账户交易流水清单2张。证明：王丽用该账户结算煜丰公司与新疆天润乳业各个店面的货款（张存林的交易流水备注是天润，以店面为结算点）。王丽利用该账户与煜丰公司存在大量交易。王丽采用私户公用的方式周转结算煜丰公司业务。本案中，王丽作为煜丰公司的法定代表人购买赵银芝的酒水，并将酒送到公司住所地收货，然后库管员登记在公司库房内，由公司使用，空酒瓶也全部在公司。从购买、收货、结算都是煜丰公司的行为，因此，煜丰公司才是本案买卖合同的主体。 证据三、2019年1月25日，王丽与赵银芝微信聊天记录。证明：2018年12月左右，王玉凤找王丽购买茅台酒，王丽将从赵银芝处进的茅台酒又转卖给王玉凤，王玉凤现场验货发现从赵银芝处购买的茅台酒为假酒，王丽参与了整个过程。之后王丽又通过微信从赵银芝处购买5箱茅台酒，因此王丽具有销售行为。 证据四、王丽中国银行卡62×××99的流水清单一宗、东营区食香阁快餐店（以下简称食香阁快餐店）工商登记一份2张、照片5张。证明：食香阁快餐店负责人高中稳，是王丽丈夫高中根的弟弟。注册地为东营区济宁路57号宁河小区西侧，煜丰公司的注册地点济宁路58号。食香阁快餐店就是赵文婷在公安机关询问笔录中的煜丰公司的内招。作为餐饮业对外经营销售酒水是营利性行为，涉案酒水是在公司消耗，而不是在王丽家中。从赵银芝开始供货2017年10月26日至2019年10月8日采取强制措施期间，食香阁快餐店13次给王丽账户转款943800元。作为只有两个房间的饭店，有如此大额的流水出入符合茅台酒高档商品的销售特征。从王丽经营的商品范围来看，也只有茅台酒与餐饮产生业务联系。而且，赵文婷在笔录中陈述在院内招待中打开过茅台酒。王丽个人账户与煜丰公司公户之间资金往来数量巨大，王丽个人财产与公司财产高度混同，与公司人员赵文婷、刘俊美资金往来巨大。购买赵银芝的酒水，系公司行为。 王丽对赵银芝提供的证据质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据与本案无关联性。对证据二的真实性无异议，其中一笔款项是煜丰公司给新疆籍员工支付的工资，该名员工目前已经不在公司工作。对张存林的款项往来暂时记不清了。王丽和煜丰公司的款项往来属于正常周转情况。对证据三的真实性无异议。王玉凤是小周酒水卖酒的，王丽向王玉凤推荐可以到赵银芝处便宜购买酒水，王丽是电话联系的赵银芝。王丽和王玉凤之间没有酒水买卖关系，只是帮忙把酒水送到煜丰公司。当时王玉凤说酒是假的，但王丽很相信赵银芝，和赵银芝的微信聊天记录中也有陈述怀疑是酒水厂家业务员使坏。对证据四的真实性无异议。食香阁快餐店实际经营者是王丽，高中稳只是登记的负责人。王丽与食香阁快餐店资金往来较大的原因是王丽承包了胜南社区的职工食堂，这个店就是职工食堂。王丽个人账户与煜丰公司公户即使存在多笔资金往来，也不能由此认定王丽购买的茅台用于经营销售，这些酒水都是招待朋友都是免费的。 王丽未提交证据。 本院对赵银芝提交的证据认证如下：王丽对四份证据的真实性均无异议，本院对该四份证据予以采信。 二审查明，煜丰公司是王丽一人独资公司。该公司经营范围包括五金工具、办公用品、乳制品、拖拉机配件、抽油泵维修等，住所地为东营区。王丽为食香阁快餐店的实际经营者。该快餐店与煜丰公司同处经营。 案外人赵文婷在公安机关的询问笔录中陈述过以下内容：“我自2017年3月在煜丰公司任文员工作，煜丰公司买过赵银芝的酒，是王丽找赵银芝买的。赵银芝向公司送酒。煜丰公司院内有招待，公司喝完的酒的外包装和瓶子都当垃圾扔了。” 王丽在公安机关的询问笔录中就其购买酒水的经过陈述过以下内容：第一次购买是2017年12月份，数量10箱，价格1299元每斤，陆续用了；第二次购买是2018年3-4月份，数量30箱，价格约1399元每斤，用了一些还有存着的；第三次购买2018年4-5月份，数量5箱，价格约1700元每斤，陆续用了，还存着1箱；第四次是2018年8-9月份，数量10箱，价格1399元每斤，陆续用了；第五次是2019年1月，数量5箱，价格约1700元每斤，使用了4箱，还有1箱。上述酒水均由赵银芝送至煜丰公司，由王丽或员工赵文婷、刘俊美收货。 2019年10月1日的笔录中，公安机关询问王丽：“公安机关在你公司仓库内提取扣押的飞天茅台酒中有2箱已开箱的生肖茅台酒，一箱装有5瓶2016年猴年生肖茅台酒和1瓶打开的狗年生肖茅台酒，另一箱装有6瓶2017年的鸡年生肖茅台酒，你再确定一下是你从赵银芝处购买剩余的吗？”王丽回答：“我核实了一下，不是从赵银芝处购买的，我从赵银芝处从来没有购买猴年和鸡年生肖茅台酒，是我的仓库保管刘俊美在统计茅台酒时弄错了，这些酒是我从方文文处购买的。” 案外人王玉凤在公安机关的询问笔录中陈述过以下内容：“大约2019年1月份左右，王丽跟我说她直接从厂家进货比我的要便宜200-300块钱左右……当时吃饭的时候王丽说：姐我也给你进20箱吧，当时我就答应了……过了几天，王丽给我打电话说酒到了，让去她公司取货，当时我在外地，我让我外甥女带着一个茅台酒厂的业务员去接货，我还嘱咐她先验货，是真的再刷卡付钱。当时她们去了以后，看完货以后外包装一个地方没有防伪，就给我打电话说了一下，她们就回去了。王丽给我打过电话来问我怎么没要酒还带了个厂家业务员，我跟王丽说这个酒不好，她还是说这酒是从厂家直接进的，都有进货发票。” 关于案外人王玉凤购买酒水的经过，王丽在公安机关的询问笔录中陈述为，其介绍小周酒水店老板王玉凤从赵银芝处买酒，赵银芝将酒水送至煜丰公司后，王玉凤派人来取酒，发现酒有问题后，王丽通知赵银芝，赵银芝将20箱酒水取回。 赵银芝涉及的刑事案件侦查中，东营区价格信息咨询服务中心向公安机关出具了价格说明，证明53度飞天茅台2018年7月在东营区零售价格为1700元，2019年1月为1900元，2019年9月为2200元。 赵银芝的个人银行账户与煜丰公司、食香阁快餐店账户存在大量交易往来，赵银芝陈述煜丰公司主要从事新疆土特产经营，以天润牛奶为主，赵银芝的个人银行账户存在多笔与天润牛奶相关的交易往来。 二审中，赵银芝陈述其丈夫也开办了一家公司，该公司与煜丰公司为业务需要，时常利用煜丰公司的内招进行接待，从赵银芝处购买的部分酒水用于了接待。还有近20箱酒水为其公公使用。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：1.本案是否属于法院受理民事案件范围；2.本案是否适用消费者权益保护法中关于惩罚性赔偿的规定。 关于焦点一，本院认为，赵银芝销售假冒注册商标商品的行为既侵犯了他人合法的注册商标专用权，也侵犯了购买人的合法权益。赵银芝的同一行为侵犯了不同法律保护的不同主体的不同权利客体，即民商事案件与刑事案件的当事人并不同一，只不过法律事实有牵连。由于在不同的当事人之间分别存在民事法律关系和刑事法律关系，故民事案件和刑事案件应当分别受理和审理。 关于焦点二，本院认为，消费者权益保护法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。据此,受消费者权益保护法调整的社会关系应当包括以下要件：1.消费者应当是购买商品或者接受服务的自然人，而不是单位。因为单位只存在经营需要，而非生活需要。2.法律禁止的商品和服务，不属于保护范围。3.消费者的消费目的是为了满足个人或家庭的生活需要，而非盈利，亦不能投入经营领域,这是消费者与经营者的本质区别。本案中，王丽从赵银芝处购买酒水的行为不符合上述要件，不能适用消费者权益保护法惩罚性赔偿金的规定，理由分析如下：第一，根据王丽在公安机关关于酒水购买的经过可见，王丽在短时间内频繁大量购进酒水，且大部分已经使用，明显超出一般消费者满足生活消费需要之范畴。第二，涉案酒水均是送至煜丰公司处，并由煜丰公司工作人员负责接收和入库清点。第三，煜丰公司与食香阁快餐店同处经营，煜丰公司工作人员赵文婷在公安机关陈述是煜丰公司购买的酒水，用于煜丰公司的内招。王丽亦认可因煜丰公司与其丈夫公司业务需要，购买的酒水用于内招使用。王丽所谓的内招其实是为两公司经营需要，招待客户。第四，根据案外人王玉凤的陈述，王丽向王玉凤推荐酒水时，并未提及赵银芝，而且王玉凤派人至煜丰公司取货时，赵银芝亦不在场。这与王丽主张的其向王玉凤推荐从赵银芝处购买酒水有矛盾，王玉凤自己经营酒水店，若王丽推荐王玉凤从赵银芝处购买酒水，王玉凤可以直接与赵银芝接触，或者赵银芝将酒水送至王玉凤处。但是实际购买过程中，赵银芝与王玉凤均不知晓对方。并且王丽从赵银芝处购买酒水价格平均低于市场价格300-400元，王丽向王玉凤推荐酒水时称便宜200-300元。虽然王玉凤最终并未实际购买酒水，但根据王玉凤的陈述，王丽转售酒水的可能性较大。综合以上，赵银芝提供的证据可以证实王丽购买涉案酒水并非用于生活消费，王丽不属于消费者权益保护法中消费者的身份。但是王丽作为普通买受人，其合法权益受法律保护。根据合同法的规定，赵银芝提供假冒他人注册商标的产品，构成欺诈，赵银芝应当退还王丽剩余货款574530元。赵银芝销售涉案酒水的行为已触犯刑事法律，故涉案酒水是赵银芝实施刑事犯罪行为的工具。王丽在不知情的情况下使用完大部分酒水，赵银芝主张就王丽已经使用完的酒水不应承担返还货款的主张，有违公平原则，本院不予支持。 二审中，王丽主张若不支持其按照消费者权益保护法要求支付的三倍赔偿，则要求赵银芝承担违约责任并赔偿相应损失，计算方式为：自实际付款之日起至赵银芝实际返还之日止，以实际付款金额为基数，按付款之日的银行贷款利率上浮50%支付资金占用利息（计算至2020年12月28日止的利息为70488.24元）；按王丽实际付款总额30%承担违约责任，另由赵银芝支付50万元赔偿款。本院认为，双方没有对违约责任和赔偿方式进行约定，王丽没有对其受到的损失举证证明，故对王丽主张的50万元赔偿金和按付款金额30%计算的违约金，本院不予支持。对王丽主张的资金占用期间的利息损失本院予以支持，王丽在二审中主张按银行贷款利率上浮50%计算，但是在王丽向本院提交的计算明细中仅按同期贷款利率进行计算，并未上浮50%，应当视为王丽对其主张进行了变更。因此，本院对以下列方式计算的利息损失予以支持：2020年12月28日之前的利息共计70488.24元；2020年12月29日之后的利息，以574530元为基数，自2020年12月29日起至实际给付之日止，按同期LPR利率计算。 综上所述，因二审出现新证据，赵银芝的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4396号民事判决; 二、上诉人赵银芝于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王丽货款574530元，并支付被上诉人王丽损失70488.24元及按以下方式计算的损失：以574530元为基数，自2020年12月29日起至实际给付之日止，按同期LPR利率计算。 三、驳回被上诉人王丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27994元，减半收取13997元，保全费5000元，由上诉人赵银芝负担8408元，由被上诉人王丽负担10589元。二审案件受理费27994元，由上诉人赵银芝负担6816元，被上诉人王丽负担21178元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年二月二十五日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑