山西省晋城市中级人民法院驳回申诉通知书（2021）晋05刑申6号韩某：你因其夫李某犯贪污罪、滥用职权罪、受贿罪一案，不服本院（2020）晋05刑终87号刑事裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。你申诉称：1、请求依法启动对该案的审判监督程序；2、请求依法撤销山西省晋城市中级人民法院（2020)晋05刑终87号裁定，并改判被告人李某无罪。事实与理由：1、一审判决、二审裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分。根据《刑事诉讼法》第五十五条之规定，所谓证据确实、充分，是指定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第一、关于贪污罪，一审、二审法院对于认定被告人李志某污犯罪所得576487.78元，事实不清，证据不足。首先，一审、二审法院认定576487.78元全部为李某贪污的犯罪所得，尚未排除合理怀疑，证据不足。关于卷宗中赵某书写的16页不合理开支是否应当全部给予剔除的问题，公诉机关通过对比其两次移送至法院的证据，出现了两次证据证人证言自相矛盾和表述不一的情形，现有证据不能排除被他人代为处理的部分是在该时间节点之后陵川县水务局新增开支的合理怀疑。关于申诉人将涉案部分款项是否用于厨房改造、办公楼维修的问题，在案证据中只有马某1一人证实申诉人未给其现金用于支付相应工程的工程款，其证言不符合常理。现有证据不能证明申诉人未把涉案款项投入厨房改造和办公楼维修当中。关于跑项目、送节礼、烟酒开支、2012年奖金等问题，公诉机关提供的证据并未排除一切合理怀疑，侦查机关也未给予进一步核实，故现有证据也不足以证明申诉人没有将涉案款项用于跑项目、送节礼等不合理开支之中。其二，二审法院关于证明责任的分配，认定有误。根据《刑事诉讼法》第五十一条之规定，公诉案件中，被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。本案中，对于涉案钱款的支出状况的举证责任应由人民检察院承担，并不在上诉人。因此，二审裁定中写明上诉人不能举证说明576487.73元款项实际用于了公务支出，便认定上诉人贪污了576487.73元，实属错误，证据明显不足。第二、关于滥用职权罪，本案在一审、二审审理中，对于认定申诉人构成滥用职权罪事实不清、证据不足。二审法院认定：申诉人利用任水务局局长的职务便利，将防汛工程指定给不具有施工资质的、且与其有利益关系的人承建，并在承建人未按设计要求完成施工情况下，安排下属工作人员补充制作验收资料，全额支付承建人工程款项，造成国家防汛应急资金损失383410元，其行为已构成滥用职权罪。申诉人认为，该认定错误。理由如下：首先，申诉人不具有岗位责任，其在发票上签字的行为并不必然导致383410元的国家经济损失。其二，在案证据不足以证明申诉人的行为构成滥用职权罪。根据“五个不分管”原则、“谁分管、谁负责”的会议精神，该工程从施工图纸的制作，到组织施工，再到工程验收，全部由魏某负责完成。在案证据只有魏某的证人证言可以证明，申诉人指使其补办和伪造相关验收资料。魏某作为涉案工程的直接负责人，其的证言明显是为了推脱责任而作出了对申诉人不利的不实陈述，更何况该证据明显系孤证。另外，关于鉴定意见所存在的瑕疵问题，晋城恒盛工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见明确载明“因挡墙后期重新填缝，鉴定人员无法对挡墙新旧分界、隐蔽部分进行勘察测量”，由此可知，该鉴定结论并不能客观反映东大河平居段河道治理工程的实际工程量。对此，申诉人在一审开庭过程中曾多次提出要求重新鉴定，但一审、二审法院均未采纳申诉人的该重新鉴定申请，也未组织相关鉴定机构对该工程量进行重新鉴定。故申诉人认为，该鉴定意见并不能客观反应案件的事实，一审、二审法院根据该鉴定意见确定滥用职权罪中的损失数额，显然证据不足。第三、关于受贿罪，本案在一审、二审审理中，对于认定申诉人构成受贿罪事实不清、证据不足。根据《刑法》第三百八十五条之规定，受贿罪是指索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。首先，针对刘某于2012年行贿的一万元银行卡的案件事实，经一审庭审查明，申诉人当时并不知情。现有证据中，只有刘某证明申诉人对其行贿一事知情，但该证据显属孤证，依法不能单独作为定案依据使用。其二，针对申诉人索贿二万元的案件事实，根据在案证据显示，在陵川县水务局厨房改造的时间段之内，申诉人明确告知刘某称，因水务局要改造厨房，要求其拿出二万元给予赞助，且该笔钱最终也实际用于水务局的各项支出当中，任某1的证人证言对此可以证明。而针对寺背村所申请的多项水利工程，发包人均为陵川县水务局。因此，申诉人认为，即便该行为构成犯罪，那么该起案件事实也应定性为单位犯罪，而非个人犯罪。2、一审法院、二审法院审理本案违反法律规定的诉讼程序，已经影响到了本案的公正审判。本案中，申诉人及辩护人在一审开庭之前及庭审过程中，明确要求证人任某1、王某1、赵某1、段某、马某1等证人出庭作证；一审庭审过程中，申诉人明确向法庭提出对涉案的东大河平居段河道治理工程、北冶河提防加固工程的工程以及陵川县水务局厨房改造和办公室维修的工程的工程量进行重新鉴定和鉴定；一审庭审过程中，申诉人的辩护人多次要求法庭能积极调取对申诉人有利的证据，其中包括监察机关和检察机关已经调查核实但未随案移送的证据。但是，一审法院却没有严格按照上述法律规定对上述申请作出是否同意的证人出庭作证；一审庭审过程中，被告人李志国明确向法庭提出对涉案的东大河平居段河道治理工程、北冶河提防加固工程的工程以及陵川县水务局厨房改造和办公室维修的工程的工程量进行重新鉴定和鉴定；一审庭审过程中，被告人李志国的辩护人多次要求法庭能积极调取对被告人李志国有利的证据，其中包括监察机关和检察机关已经调查核实但未随案移送的证据。但是，一审法院却没有严格按照法律规定对上述申请作出是否同意的决定。甚至，一审判决、二审裁定对于被告人李志国辩护人提交的证据未予一一列举，更未对该部分证据的证明效力予以评判。综上，被告人李某认为，上述法律恰恰对“法庭是否应该回应辩护人提出的证人作证申请和调取证据申请"作出了明确的规定，即法院应当按照法律规定的程序作出是否同意的决定，若不同意，也应当告知及说明理由。但是，一审法院未充分保障被告人李志国及辩护人依法辩护的权利，程序严重违法，二审法院未充分、正确地引用相关法律规定便否定被告人李志国的该项上诉理由，适用法律明显错误。综上所述，一审、二审法院审理本案事实不清，证据不足，且违反法律规定的诉讼程序，已经影响到了本案的公正审判。为此，申诉人特根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三第（二）项、第（四）项之规定向贵院提出申诉，望贵院重新客观、全面、公正的审查本案，依法启动审判监督程序对本案进行再审。本院经审查认为，申诉人主张原一、二审判决认定李志国贪污576487.78元款项事实不清，证据不足的再审事由不能成立，理由如下：原审庭审中，有证人王某1、任某1、赵某2、赵某1、孙某、原某、郎某、陈某1、缑三明、李某、苏某1、姬某、陈某2、魏某、郭某、常某、冯某、马某2的证言，赵某1结算工程款凭证、赵某1取款凭条、山西省五台建筑安装公司账户交易明细、东双脑水电站提款凭证、东双脑水电站会计档案、泓源水电有限公司财务凭证、十里河水电站财务凭证、古石水电站财务凭证、汇源水电站账务凭证、东双脑水电站账务凭证、晋城市水利局文件、拨付北冶河堤防工程合同及相关账务凭证、东大河治理工程造价鉴定意见、赵俊峰提供的2012年水务局各项开支情况、陵川县水务局2013年第22号、42.54号账务凭证、城北供水管理站财务凭证、抗旱服务队账务凭证、水务局账务凭证、陵川县水务局与陵川县太行建筑公司签订的施工合同及工程预结算书、陵川县机动车驾驶员培训学校出具的情况说明等证据证实，足以认定申诉人利用职务便利，以公务支出为名，采用收入不入账、虚列开支、虚报工程量等非法方式套取公款873438.78元后，将其中576487.78元占为己有的事实。李某利用职务便利，采用不正当手段取得公共钱款事实清楚，对于取得钱款后的去向，李志国本人负有说明义务，对于其利用不正当手段贪污款项的去向和用途，负有举证说明的义务，原判决举证责任分配不存在错误，申诉人申诉理由不能成立，本院不予支持。申诉人主张原一、二审判决认定李某构成滥用职权罪事实不清、证据不足的再审事由不能成立，理由如下：原审中，有李某供述、证人魏某、靳某、王某2、杜某、任某2、张某、苏某2的证言及相关书证和鉴定意见相互印证，足以证明2012年11月至12月，上诉人利用任水务局局长的职务便利，将防汛工程指定给不具有施工资质的、且与其有利益关系的人承建，并在承建人未按设计要求完成施工情况下，安排下属工作人员补充制作验收资料，全额支付承建人工程款项，造成国家防汛应急资金损失383410元，其行为已构成滥用职权罪。申请人主张原一、二审认定李某构成受贿罪事实不清、证据不足的申诉事由不能成立，理由如下；原审中，有李志国供述、证人刘某、任某1证言及相关书证相互印证，足以证明能李志国受贿犯罪的事实。申诉人主张原一、二审法院审理本案违反法律规定的诉讼程序，已经影响到了本案的公正审判的申诉理由不能成立，理由如下：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“……当事人、辩护人……对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第一百九十七条规定：“法庭审理过程中，当事人、辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，……。法庭对上述申请，应当作出是否同意的决定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五十二条规定：“辩护律师直接申请人民法院……收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。”依据上述规定，法庭同意辩护人提出的申请，以辩护人在法庭审理过程中申请出庭作证的证人属于新的证人、申请调取的证据属于新的物证，确有收集、调取必要，并且不宜或者不能由辩护律师收集调取为前提。对于法庭回应辩护人提出的证人出庭作证申请和调取证据申请并未作出强制一律的规定。原审法院结合本案实际，对辩护人提出的调取证据申请、证人出庭作证申请未予准许，不属于审判程序违法。综上，申诉人韩某的申诉事由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审立案条件，依据《最高人民法院关于的解释》第三百七十五条的规定，驳回申诉。特此通知。 二〇二一年二月二十五日