浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5154号 上诉人（原审原告）：马沈伟，男，1973年4月23日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张韡澄，江苏扬子江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢裕明，男，1958年1月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。 法定代表人：应培新，董事长。 委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。 上诉人马沈伟因与被上诉人卢裕明、海天建设集团有限公司（以下简称“海天公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马沈伟上诉请求：1.撤销原判并依法改判海天公司和卢裕明连带归还马沈伟的借款及利息；2.本案一、二审诉讼费用由海天公司、卢裕明共同承担。事实与理由：1.一审否认生效判决中的事实。马沈伟向一审提供的（2018）冀0202民初168号民事判决书中，海天公司认可卢裕明为其公司员工的事实，但一审法院对此未予认定。2.一审法院多次向卢裕明询问其代理海天公司的代理证情况，卢裕明不承认也不否认，只表示记不清，按照民事诉讼证据规则第四条的规定应视为卢裕明承认。鉴于卢裕明是海天公司的员工，马沈伟完全有理由相信卢裕明拥有海天公司的委托代理证，卢裕明在借款时还出具了海天公司与东方公司签订的承办协议，协议上有海天公司的公章。在此情况下，马沈伟已经尽到审查义务，完全有理由相信卢裕明是为了海天公司借款。3.卢裕明将银行交款单、电子回执等材料给马沈伟看，证明其是在履行职务行为，对于这一点，卢裕明在一审也承认过。4.案涉委托代理权证上的授权不明，根据民法通则第65条的规定，海天公司应当向马沈伟承担民事责任，卢裕明负连带责任。即使没有这个代理委托书，卢裕明是海天公司的员工，又长期负责公司的工程项目，其向马沈伟借款，又将款项打到海天公司，马沈伟完全有理由相信他是为了海天公司去借钱。5.根据权利与义务对等原则，无论卢裕明的行为是职务行为还是代理行为，海天公司都是最终实际受益人，海天公司必须承担本案的还款责任。 海天公司答辩称:马沈伟的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回马沈伟的上诉请求，维持原判。具体理由如下：1.海天公司没有成立案涉工程项目部，因案涉工程没有土地使用证，更没有用地规划、工程规划许可证，海天公司没有进场施工，卢裕明以项目部名义借款对海天公司没有约束力，只能由卢裕明个人承担责任。2.协议书中“技术专用章”系卢裕明私刻，该协议书对海天公司不发生效力。退一步讲即使技术专用章是真实的，技术专用章有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目资料上，马沈伟并没有证据证明其款项用于案涉工程，即使有，但借款合同于建设工程合同是两个不同的合同关系，协议书不属于工程项目资料，技术专用章超越了该公章的使用范围，对外借款不是项目部的职能范围，未经海天公司追认，不是海天公司的意思表示。3.卢裕明不是海天公司员工，海天公司与卢裕明既没有签订劳动合同也没有缴纳社保，员工认定国家有相应的标准，马沈伟主张卢裕明系海天公司员工并没有有效证据证明。退一步讲，即使是公司员工，在没有明确授权的情况下其无权对外借款。4.代理证系复印件，不符合证据的形式要件，依法不应作为定案依据。该代理证复印件系马沈伟从案外人处所得，其款项出借给卢裕明时，其并没有代理证复印件，退一万步讲即使该代理证是真实的，该代理证明确载明“去办理签约上海交大科技园工程项目承包协议书相关事宜”，授权明确，并没有授权其有有权对外借款，对外借款必须要有明确授权，项目部和相关人员无权对外借款。马沈伟并不是善意无过失，本案借款数额高达200万元，如果其相信卢裕明系代表海天公司借款，应当将借款打入海天公司账号，或与海天公司联系，但是其将款项打给卢裕明，也从未向海天公司催讨，马沈伟作为多年从事工程承包的人很清楚卢裕明承包工程需要筹集款项用于向建设单位缴纳保证金，马沈伟借钱给卢裕明也是为了从卢裕明手上接工程，因此其选择的交易对象是卢裕明。5.卢裕明把转款记录给马沈伟看，这是卢裕明的个人行为，并不当然推出系履行职务行为，该行为与海天公司没有任何关系。 卢裕明答辩称:由法院作出公正判决。 马沈伟向原审法院起诉请求：判令海天公司、卢裕明连带归还马沈伟借款本金200万元并支付利息（以200万元作为基数，自2016年4月26日起按年利率24%计算至实际归还之日止）。请求判令二被告连带归还原告借款本金200万元并支付利息（以200万元作为基数，自2016年4月26日起按年利率24%计算至实际归还之日止）。 原审法院认定事实：2016年4月18日，海天公司与东方公司签订一份案涉项目承包协议书，约定由海天公司承建东方公司开发的案涉项目。承包协议书约定海天公司自愿向东方公司提供600万元履约保证金。合同还对其他事项进行了详细约定。2016年4月23日，甲方为海天建设集团有限公司上海交大科技园（平顶山）项目部与马沈伟（乙方）签订一份《协议书》，内容为：海天公司承接了河南省平顶山市上海交大科技园项目共四期50万平米7个亿左右，甲方项目部应向平顶山东方大成科技园开发有限公司交纳该项目履约保证金600万元，因甲方资金紧张特向施工分包方（乙方）融资200万元，时间半年，月息2%，甲方将款项用于上海交大科技园项目保证金，此保证金业主退还后甲方应及时退给乙方不许挪用，确保到期将本息一次性归还乙方，并承诺该项目施工分类（具体另签承包协议）给乙方。有关约定按公正合理友好双赢为基础。双方本着以该项目为中心按质按期完全彻底地交付给东方大成科技园开发有限公司使用。甲方一栏加盖了“海天建设集团有限公司上海交大科技园（平顶山）项目部技术专用章”，卢裕明在代表一栏签字，原告在乙方一栏签字。在卢裕明签字下方还打印了卢裕明的身份证号码及卢裕明开户在建行东阳支行尾号为5469的账号。马沈伟于2016年4月25日将200万元款项汇给卢裕明的上述尾号为5469号的建行账号内。卢裕明于次日将200万元款项转入海天公司账户内。海天公司在收到上述200万元款项的当日将300万元款项转给东方公司。 2017年2月9日，卢裕明以承诺人的身份在上述协议下方签署了“因项目出现问题，由此引起的一切责任由海天卢裕明承担，时效已到还款协议再推迟壹年。然后有项目理应给你们一切优先（如山东、金华、江西）。”但截至目前，卢裕明、海天公司分文未归还马沈伟借款，也未支付利息。 案涉项目因故一直未开工。卢裕明、海天公司至今也未向东方公司主张返还已支付的300万元保证金。 另查明，2016年4月23日，卢裕明还以与本案相同的情况与案外人季显更签订《协议书》，向季显更借款200万元。季显更也于2016年4月25日转给卢裕明尾号为5469的建行账号200万元。因卢裕明、海天公司到期未归还借款本息，季显更于2018年11月16日向安徽省界首市人民法院提起诉讼，要求海天公司、卢裕明归还200万元借款本息，该院于2019年2月25日作出（2018）皖1282民初3642号民事判决，判决：一、海天公司于判决生效之日起归还季显更借款200万元及利息；二、驳回季显更的其他诉讼请求。后海天公司不服上述判决，上诉至安徽省阜阳市中级人民法院。该院于2019年8月12日作出（2019）皖12民终2301号民事调解书，确定由海天公司于2019年8月30日前一次性支付季显更230万元，季显更就本案主张的事实放弃对卢裕明的诉求，不再要求卢裕明承担民事责任。后海天公司依约履行了调解书确定的付款义务。 再查明，马沈伟在本案中提供了一份由海天公司于2016年4月16日出具的委托代理证复印件，内容为：“兹委托卢裕民代表我单位去办理签约上海交大科技园工程项目承包协议书相关事宜。委托人所签署授权范围的有关文件我单位均予承认。委托期限2016年4月30日止。”。卢裕明对上述委托代理证表示记不清楚了，海天公司则对该委托代理证不予认可。 马沈伟、卢裕明、海天公司一致确认本案的争议点为与马沈伟成立案涉200万元借款的民间借贷法律关系的相对方认定问题。 原审法院认为，根据现有证据查明的事实，应当认定与马沈伟成立案涉200万元借款民间借贷法律关系的相对方为卢裕明。理由如下：首先，因马沈伟提供的委托代理证复印件不符合有效证据认定要件，卢裕明、海天公司又均有异议，该院无法采纳。同时，即使上述委托代理证具备有效证据的认定要件，且委托代理证中的“卢裕民”即为本案卢裕明，但根据委托代理证中载明的委托事项为“去办理签约上海交大科技园工程承包协议书相关事宜”，不能认定委托事宜中包括卢裕明可以代表海天公司对外进行借款，在海天公司未予追认的情况下，卢裕明向他人的借款对海天公司不发生效力。其次，虽马沈伟与卢裕明于2016年4月23日签订的《协议书》中卢裕明以“海天建设集团有限公司上海交大科技园（平顶山）项目部代表”的身份与马沈伟签订，并加盖了“海天建设集团有限公司上海交大科技园（平顶山）项目部技术专用章”，但因案涉项目未开工，按照常理海天公司也不可能成立项目部，更不会去刻制技术专用章。而卢裕明在庭审中也自认该技术专用章系其私自刻制，故在海天公司未予追认的情况下，《协议书》对海天公司不发生效力。第三，即使案涉项目的技术专用章系海天公司刻制，但技术专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管案涉借款部分用于海天公司向案涉项目建设单位交纳保证金，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，卢裕明对外借款不是对案涉项目建设工程施工合同的履行，《协议书》也不属于工程项目资料，故在《协议书》中加盖海天公司项目部技术专用章超越了该公章的使用范围，在未经海天公司追认的情况下，不能认定《协议书》是海天公司的意思表示。第四，马沈伟提供的（2018）皖1282民初3642号民事判决书，因该案二审调解结案，故该一审判决并未生效，马沈伟据此主张与其成立案涉借款相对方为海天公司的理由也不能成立。综上，马沈伟主张其与海天公司成立案涉200万元借贷法律关系，不符合本案事实相关法律规定，该院不予支持。 综上所述，该院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据上述分析认定，与马沈伟成立案涉200万元借贷法律关系相对方为卢裕明，现卢裕明未按《协议书》约定的期限还本付息，应承担归还借款本金及依约支付利息的民事责任。故马沈伟对卢裕明的诉请成立，该院予以支持。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、卢裕明应于判决生效后十日内归还马沈伟借款200万元并支付利息（以200万元为基数，自2016年4月26日起按年利率24%计算至实际付清之日止）；二、驳回马沈伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元（已减半收取），由卢裕明负担。 二审中，马沈伟向本院提交以下证据材料：卢裕明与马沈伟的电话录音光盘一份，证明：1.卢裕明是海天建设集团有限公司单位员工。2.卢裕明所借款项全部是用于涉案平顶山项目工程的前期准备。3.委托代理证是存在的。 海天公司质证认为：该证据三性均有异议。第一，卢裕明在本案一审庭审中陈述，技术专用章是其私刻的。第二，从卢裕明的表述来看，这段录音内容其也承认了他私刻章的事。马沈伟在录音中说你们何经理复印给我们的，与他在一审中陈述是矛盾的，一审中他陈述是拍照形成的。通话中也无法确认卢裕明是海天公司的员工，也无法证明上诉人的款项全部用于案涉工程，不能达到马沈伟的证明目的。 卢裕明质证认为：1.其不是海天公司的员工，案涉工程其与海天公司没有签订任何协议，前期准备由其自行安排，海天公司不知情。2.委托代理证不存在。 以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于马沈伟提交的证据，海天公司、卢裕明对此均有异议，亦不能证明待证事实，本院不予认可。 二审期间，海天公司、卢裕明未向本院提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于海天公司是否应当承担还款责任的问题。1.现有证据并不能证明卢裕明借款系职务行为。首先，卢裕明在二审质证中明确否认其为海天公司的员工，海天公司亦主张其与卢裕明之间不存在劳动关系。其次，卢裕明在二审发表质证意见中明确表示海天公司对其没有委托授权。海天公司亦不认可对卢裕明委托代理之事。且在案的委托代理证复印件上载明委托事项为“去办理签约上海交大科技园工程承包协议书相关事宜”，而对外借款与办理签约事宜没有必然的关联性，不能直接得出办理签约事宜包含对外借款权限的结论。最后，卢裕明在一审中承认其所持有的“海天建设集团有限公司上海交大科技园（平顶山）项目部技术专用章”系其私刻，且在借款协议书上加盖海天公司项目部技术专用章超越了该公章的使用范围，借款协议不属于工程项目资料。故上述委托代理证、项目部技术专用章并不能够证明海天公司授予了卢裕明对外借款权限，卢裕明的借款不属于职务行为。2.卢裕明的借款行为亦不构成表见代理。首先，卢裕明与海天公司均对在案的委托代理证表示异议，且委托代理证上的“卢裕民”与本案“卢裕明”是否为同一人值得商榷。其次，从借款协议书来分析，案涉借款行为发生在2016年4月25日，而在2017年2月9日，卢裕明以承诺人的身份在上述协议下方手写“因项目出现问题，由此引起的一切责任由海天卢裕明承担，时效已到还款协议再推迟壹年。然后有项目理应给你们一切优先（如山东、金华、江西），落款为“承诺人卢裕明”，在该落款处并没有加盖任何与海天公司有关的印章。再次，从资金流向来看，马沈伟是将200万元直接转入了卢裕明尾号为5469的建行个人账户而非海天公司的账户或案涉项目部的账户。最后，借款与款项使用系不同的法律关系，即使卢裕明将所借款项转入海天公司，海天公司将款项又转给东方公司，也不能就此认定海天公司为实际受益人。在卢裕明和马沈伟的借款过程中，根据在案的证据不能证明海天公司知晓双方借款的事实，事后也没有得到海天公司的追认。因此，主观上马沈伟未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定卢裕明的借款行为构成表见代理。一审认定海天公司不是案涉借款合同的相对方不承担还款责任，并无不当。 综上，马沈伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由马沈伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年二月二十六日 代书记员  曹 慧