广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤02刑终12号原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）李太平，男，汉族，1971年10月27日出生于广东省乐昌市，初中文化，务农，户籍地乐昌市×××××××××××××。2019年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，同月18日被刑事拘留，次月21日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人张志升，广东信典律师事务所律师。广东省乐昌市人民法院审理乐昌市人民检察院指控李太平犯非法经营罪一案，于2020年5月15日作出（2020）粤0281刑初37号刑事判决，以非法经营罪判处李太平有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币120000元。宣判后，李太平以原判认定其非法经营烟叶的数量及价值有误为由提出上诉。本院于同年7月22日作出（2020）粤02刑终144号刑事裁定，裁定撤销乐昌市人民法院（2020）粤0281刑初37号刑事判决，发回乐昌市人民法院重新审判。同年12月25日，乐昌市人民法院作出（2020）粤0281刑初180号刑事判决。原审被告人李太平不服，提出上诉。本院于2021年1月11日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年至2019年10月中旬期间，被告人李太平非法向乐昌市黄圃镇等地的烟农以及从湖南省宜章县等地收购烟叶用于贩卖，从中赚取差价。2019年10月16日，乐昌市公安局联合乐昌市烟草专卖局，在李太平租用的乐昌市黄圃镇原第九实验室仓库，查获烟叶48720公斤，在仓库外蔡某某驾驶的赣F×××××货车内查获李太平贩卖的烟叶7460公斤，合计56180公斤。另在仓库外范某某驾驶的湘L×××××货车上查获李太平收购的烟叶一车，现场抓获李太平、蔡某某、范某某等人。经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的烟叶为烤烟。根据广东省烟草专卖局文件发布的计算标准，查获的烟叶价值人民币2752820元。原判认定上述事实，有搜查、扣押、检查笔录、抓获经过、户籍证明及无违法犯罪记录查询等情况说明，称重单，检验报告，涉案烟草专卖品核价表、证明表，通话记录，证人邓某某等61名证人的证言，被告人李太平的供述，辨认笔录，现场勘查笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人李太平无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条的规定，作出如下判决：一、被告人李太平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币120000元。二、查扣在案的烟叶57380公斤（包括在乐昌市玉强建材经销部称重的1200公斤烟叶），予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，李太平上诉及其辩护人提出，1、原判认定李太平非法经营烟叶的数量为56180公斤，属认定事实错误。（1）范某某驾驶的湘L×××××车上的烟叶未完成交易，属未遂，不应该计入非法经营的数量；（2）无合法的重量称重机构对涉案烟叶进行称重；（3）通过补充侦查，李太平向55名村民购买的烟叶数量为22706.75公斤，其余烟叶不排除系李太平自行种植的烟叶，故其余烟叶不应计入非法经营的烟叶数量中；（4）经广东省烟草质量监督监测站检测的7%不列级的烟叶，不具有使用价值，该部分3932.6公斤烟叶不应计入非法经营的烟叶数量中。2、原判认定涉案烟叶价值为275.282万元有误。（1）上诉人自己种植的烟叶不应计入涉案烟叶价值中；（2）侦查机关应对上诉人提供的79名证人的线索进行全面调查，且经查证，上诉人收购他人烟叶价值仅为43138元，未达到非法经营罪的刑事立案标准；（3）即使查获的烟叶均系非法收购，亦应按李太平向烟农收购的2元每公斤的价格计算涉案烟叶价值；（4）乐昌市烟草专卖局非法定的司法鉴定机构，其出具的核价表、证明表不应作为认定非法经营数额的依据。3、广东省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》的检验结论存在重大错误，且送检程序违法，故该《检验报告》不应作为定案依据。4、涉案烟叶的类别、品质不明确，不能确定是否为烤烟，不能排除涉案烟叶全部或部分为晾晒烟，而乐昌市的晾晒烟未列入晾晒烟名录，故涉案烟叶不属于国家专卖产品。5、上诉人收购的烟叶为废烟，且用作果树肥料，未侵害《中华人民共和国烟草专卖法》规定的法益，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定上诉人李太平犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的意见，经查，1、李太平虽辨称仓库内查获的烟叶有其自行种植的烟叶，但其未对自己种植的烟叶重量进行明确表述，亦未提供证据印证，且其在侦查机关供述称仓库内查获的烟叶均系其从烟农手中收购并用于销售的，故查获的烟叶均属于非法经营的范畴。2、原判已将无称重资质的乐昌市玉强建材经销部负责称重的范某某驾驶的湘L×××××车上的1200公斤烟叶重量予以减除。剩余的烟叶均由具有称重资质的单位进行称重，且称重过程中，范某某在场见证，李太平亦在扣押决定书和笔录中对查扣的烟叶数量进行签名确认，故原判认定李太平非法经营烟叶的数量为56180公斤，证据确实、充分。3、《检验报告》系经法定机构依照法定程序作出的，且经庭审出示、质证，应作为定案依据。该《检验报告》证实涉案烟叶经检测为烤烟，且检验出相应等级，故其所提涉案烟叶的类别、品质不明确或系废烟的意见，理据不足。4、李太平供述称烟叶系向广东省乐昌市周边及湖南省宜章县等地的相关人员收购的，但其无法说清查获的烟叶的实际来源。侦查机关已根据辩护人提供的线索，向其中50余名烟农核实李太平收购烟叶的数量及价格，但上述证人陈述的收购数量、价格仅系估算数字，与李太平供述的数量及价格亦无法对应。故本案涉案的烟叶属无法查清销售或购买价格，应依法按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，原判认定的非法经营数额并无不当。综上，上诉人李太平非法收购烟叶用于贩卖的行为违反了国家烟草专卖管理法律法规，其行为构成非法经营罪，且属于情节特别严重。故上诉人及辩护人所提事实不清，请求改判的意见，与在案证据证明的事实及法律规定不符，均不予采纳。本院认为，上诉人李太平无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 梦审 判 员  喻 权审 判 员  何辉英二〇二一年二月十八日法官助理  刘 婷书 记 员  曾心怡《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。