四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17945号 上诉人（原审原告）：梁晓春，男，1963年3月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审原告）：闵学贞，女，1935年5月5日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：梁晓春（系闵学贞之子），男，1963年3月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审原告）：梁晓英，女，1957年2月11日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：梁晓春（系梁晓英胞弟），男，1963年3月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审原告）：梁小福，男，1960年7月22日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：梁晓春（系梁小福胞弟），男，1963年3月27日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：成都市第七人民医院（成都市肿瘤医院、成都医学院附属肿瘤医院），住所地成都市武侯区十二中街1号。 法定代表人：张新强，院长。 委托诉讼代理人：薛丽，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘磊，泰和泰律师事务所律师。 上诉人梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福因与被上诉人成都市第七人民医院（以下简称七医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判七医院赔偿医药费、住院伙食补贴及营养费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬支出的交通费、住宿费和误工费、精神抚慰金等共计320121.12元，其中医药费27010.62元、人体血蛋白及护理垫6300元、住院伙食补贴及营养费31840元、死亡赔偿金153635元、丧葬费29335.5元、交通住宿和误工费20000元、精神抚慰金40000元、律师费12000元。2.进行医疗损害司法鉴定。事实和理由：一、一审法院拒绝梁晓春等提出的司法鉴定申请于法无据。1.成都医学会进行鉴定的依据是《医疗纠纷预防和处理条例》，是行政部门处理的依据，且鉴定回避了检查时没有保证患者呼吸道畅通致死这一关键问题，又采信了医方伪造的部分证据，结论中医方责任为一级甲等医疗事故但仅承担轻微责任，显然不合法，不符合逻辑，不应采信。2.梁晓春等根据法律和司法解释的规定，已经向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院应当进行鉴定。3.一审法院不同意进行司法鉴定，只以电话方式告知梁晓春等人，不符合公平正义要求。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，医方的过错是导致患者死亡的直接原因，七医院应承担全部责任。1.一审判决回避了医方的过错是导致患者死亡的直接原因，医疗事故技术鉴定意见已经明确医方处置措施欠完善，说明其检查时违反诊疗常规，没有制定防范和处理的预案，处理不当是导致患者死亡的主要原因。2.医方严重违反法律规定和诊疗规定，没有检查前的相关评估。患者年老体弱，自身多种慢性疾病，医方应当充分评估危险因素，制定应对预案，避免发生严重低氧血症，医方未进行肺功能检测，检查前准备不足。根据医方提交的护理记录单，医方对患者进行了快速降压，规定是含化0.5㎎/5分钟，实际是1㎎/3分钟。在局麻不充分的情况下，气管插管刺激导致耗氧量增大，加之患者自身疾病，进一步加重低氧血症。3.一审法院对鉴定均一律采信，不符合法律规定。医学会的鉴定存在对患者做检查前的症状没有相关陈述及鉴定，缺乏客观性和科学性。4.鉴定材料是医学会鉴定当天密封的，存在病历造假的行为，使鉴定结果没有真实性。 七医院辩称，医患双方通过成都市卫计委共同委托成都医学会进行医疗事故技术鉴定，是在双方认可病历的基础上完成的。鉴定书对是否存在过错、因果关系及原因力大小都有明确的意见，不应当重新鉴定。相关检查的问题，一审判决已经有明确的回复。患者家属存在拒绝治疗的情形。 梁晓春2020年4月14日向一审法院起诉请求：判令七医院赔偿医疗费27010.62元、人血白蛋白和湿巾费用6300元、住院伙食补助及营养费31840元、死亡赔偿金153635元、丧葬费29335.5元、办理丧事的交通费、住宿费和误工费20000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2500元。 一审法院认定事实：梁玉成因“右侧肢体偏瘫伴口角斜歪1天”于2017年10月15日在七医院住院治疗，初步诊断为：“脑梗死？、痫样发作、帕金森综合征、血管性痴呆、2型糖尿病？、高血压2级极高危”。2017年10月18日胸部ＣＴ示“右肺上叶前段紧邻胸膜片结影，占位××变可能，炎××变待排。请结合临床及随访……”2017年10月21日，梁玉成行胸部增强ＣＴ示“右肺上叶前段紧邻胸膜片结影，与2017-10-18平扫比较稍显增大，密度增高，考虑炎××变可能，占位××变待排，建议随访……”2017年10月24日，梁晓英签署《纤维支气管镜检查／治疗知情同意书》，该同意书载明纤维支气管镜检查可能出现的风险及并发症，如“1.麻醉意外；支气管痉挛、呼吸骤停；以及严重心律失常，心脏骤停，均可导致死亡”。同日，七医院对梁玉成行纤维支气管镜治疗，检查时，患者出现血氧饱和度明显下降，呼吸频率下降、心率下降等症状，七医院遂停止操作，给予抢救，后患者转入ＩＣＵ。2018年5月10日，梁玉成（生于1934年1月3日）病故，死亡原因：重症肺炎、感染性休克、多器官功能衰竭。 双方通过成都市卫计委共同委托成都医学会对梁玉成与七医院医疗事故争议组织医疗事故技术鉴定。2018年11月14日，成都医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，并作出如下结论：“2017年10月15日患者因‘右侧肢体偏瘫伴口角斜歪1天’入院，医方入院诊断‘脑梗死？痫样发作，帕金森综合征，血管性痴呆，2型糖尿病？高血压2级极高危’成立。2、经两次胸部CT检查、呼吸内科会诊后，该患者有行纤维支气管镜的适应症，无绝对禁忌症。3、2017年10月24日经患者家属签署纤维支气管镜检查/治疗知情同意书后，医方于11:21行纤维支气管镜检查/治疗时，患者出现血氧饱和度明显下降、心率下降，医方立即给予抢救，当日11:48患者转入ICU进一步治疗。4、患者转入ICU后医方的医疗行为符合诊疗常规。5、患者在ICU治疗期间，医方多次与患方沟通行气管切开，并告知气管切开的重要性及必要性，患方家属签字拒绝……7、患者在神经内科住院期间，结合患者年龄及肾功能情况，医方的抗感染治疗方案符合诊疗规范。8、2017年10月24日患者行纤维支气管镜检查/治疗时，医方选择的局麻辅助镇静镇痛方式用药物的用法用量不违规。9、医方的医疗行为存在以下不足之处：（1）医方病历书写欠规范，如入院记录中患者神经系统检查与首次病程记录诊断依据查体体征描述不一致；（2）2017年10月24日患者行纤维支气管镜检查/治疗时出现低氧血症和心率下降、室颤，医方抢救及时，但处置措施欠完善，未优先畅通气道纠正低氧血症；（3）2017年10月24日患者行纤维支气管镜检查/治疗时出现低氧血症和心率下降、室颤，医方的抢救记录欠规范，有抢救记录但无抢救医嘱。综上，纤维支气管镜检查/治疗时出现低氧血症、严重心律失常、心脏骤停是该类检查/治疗中难以完全避免的意外和并发症。该患者高龄，合并多种基础疾病，发生意外和并发症的风险增加。该患者死亡主要与自身疾病发生发展，行纤维支气管镜检查/治疗的并发症有关，也与2017年10月24日医方的抢救处置措施欠完善存在一定因果关系……本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。”后一审法院就相关专门性问题向成都医学会去函补充询问。成都医学会回函载有：“1.患者入院后胸部CT平扫和增强CT检查结果为右上肺有片结影及肺部感染，有做纤维支气管镜检查的适应症，并行检查前的相关辅助检查事项。病人无不稳定心绞痛、近期发生的心肌梗死、不能矫正的严重的低氧血症、严重的心律失常和心功能不全等禁忌症。2.关于行纤支镜检查前是否需肺功能评估。根据送鉴资料，患者术前无必须做肺功能检查的指征……3.如果选择局部麻醉加强化的方式行纤支镜检查，麻醉由手术专科医生完成，可以无麻醉术前访视记录单，在术前讨论或病程中记录即可。根据送鉴资料，医方选择‘局麻+镇静+镇痛’行纤支镜检查。” 2019年9月9日，七医院申请“对患者在2017年10月24日行纤维支气管镜检查之前，产生的医疗费自费部分是多少予以鉴定；对2017年10月24日行纤维支气管镜检查之后的因治疗自身原有疾病产生的自费费用予以鉴定。”四川华西法医学鉴定中心以现有材料无法对医疗费自费部分进行鉴定，予以退卷；后通过摇号选择成都联合司法鉴定中心再次对上述内容进行鉴定，该中心要求补充提供梁玉成2017年10月24日行纤维支气管镜检查之前的医疗费清单和2017年10月24日行纤维支气管镜检查之后的医疗费清单，费用清单需以2017年10月24日行纤维支气管镜检查之时分开统计。经释明，七医院表示无法以2017年10月24日行纤维支气管镜检查之时分开统计。 一审另查明，一、闵学贞为梁玉成配偶，双方育有梁晓英、梁小福、梁晓春。二、患者住院共产生医疗费298806.03元（136492.42元+162313.61元），尚欠七医院医疗费10307.94元。社保部门报销后，患者自付部分为27010.62元，梁晓春出具欠条载明因复印案涉病历欠七医院复印查询费480元。 一审法院认定以上事实，主要采信了入院记录、日常病程记录、CT影像报告单、出院病情证明书、纤维支气管镜检查/治疗知情同意书、居民死亡殡葬证、医疗事故技术鉴定书、关于患者梁玉成案有关问题回复、鉴定移送函、退卷函、住院费用明细单、情况说明、欠条、常（寄）住人口登记卡及当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，案件的争议焦点为医疗事故技术鉴定能否作为认定七医院是否存在医疗过错的定案依据。一、患方以七医院向成都医学会提交《长期医嘱单》（没有医生“汪**”签名）与七医院向一审法院提交该医嘱单（有医生“汪**”签名，但所载其余内容一致）内容不一致为由，认为七医院存在病历造假，存在重新鉴定情形。七医院提交情况说明称，2017年10月30日所封存病历复印件为运行病历，病历尚未完成，当日对打印病历进行封存，其后对病历书写进行了完善并归档，并非对病历伪造、篡改。鉴于七医院并未对《长期医嘱单》病历书写内容进行修改，仅在归档时完善医生签名，对七医院的抗辩内容予以采信，患方主张七医院病历造假不成立。 二、患方以七医院提交的ＣＴ影像报告单均显示患者系炎××灶可能，七医院作纤支镜检查属过度检查；《神经科护理记录单》显示行纤支镜检查前患者体温及血压均过高，七医院未作麻醉前评估，且在患者存在重大危险的情况下未告知家属继续行纤支镜检查，严重违反诊疗规定；《支气管镜检查报告单》示患者行纤支镜检查过程中声门处发现大量黄色分泌物及痰痂，证明痰痂是造成患者窒息的主要原因而鉴定结论却认为患者死亡与其并发症相关，不符合客观事实；认为上述问题符合重新鉴定情形。就鉴定意见的法律属性而言，无论是医学会作出的医疗事故鉴定还是司法鉴定，均属于民事案件的证据种类之一，人民法院均应从鉴定程序是否合法、鉴定意见依据是否充分等方面进行审查后作出是否采信的认定。医患双方共同选择医学会进行医疗事故鉴定，共同选择了具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的7名鉴定专家，双方均参与了鉴定会并陈述了各自意见，鉴定程序符合法律规定；同时，鉴定意见对患方上述疑问已进行评定。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信”之规定，患方并未提出确切证据证实其异议内容及理由，应承担不利后果。 三、患者以成都医学会未对其提出陈述意见予以回复，且缺失《医疗事故处理条例》第三十一条规定的主要内容为由，认为符合启动重新鉴定的条件。一审法院认为，依据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十六条：“医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：（一）是否存在医疗损害以及损害程度；（二）是否存在医疗过错；（三）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；（四）医疗过错在医疗损害中的责任程度”之规定，医疗损害鉴定的目的系为明确医院在诊疗行为中是否应承担相应责任，是否在鉴定结论中回复患方陈述，并非鉴定结论所必需，就鉴定的范围及内容来看，成都医学会医疗事故技术鉴定已围绕七医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与患者的死亡是否存在因果关系等专业问题进行鉴定，鉴定的范围及内容是案件需要查明和解决的争议焦点问题。 综上，患方申请重新进行司法鉴定，于法无据，一审法院不予准许，对医疗事故技术鉴定予以采信。 一审法院确定患方的各项损失如下：1.医疗费，共计产生的医疗费298806.03元经社保部门报销后自付部分27010.62元。2.人血白蛋白及纸巾,人血白蛋白主要用于治疗失血创伤、脑水肿及损伤引起的颅压升高等症状，患方提交通用手工发票的发票联及对应记账联以证明其购买人血白蛋白，患方所提交的发票号码为08320762及08320763的通用手工发票的发票联及记账联记录内容完全不一致，对该发票不予采信。鉴于七医院认可患者产生人血白蛋白费用1920元，一审法院予以确认。结合梁玉成病情及发票，酌定纸巾费用为500元，共计2420元。3.住院伙食补助6210元（30元/天×207天）；4.营养费酌定4410元；5.死亡赔偿金180770元（36154元/年×5年）；6.丧葬费34633.5元（69267元/年÷2）；7.近亲属处理丧葬事宜产生的误工费、交通费及住宿费酌情支持2000元；8.精神损害抚慰金酌定10000元。9.鉴定费2500元。10.复印费480元。综上，梁玉成各项物质性损失共260434.12元，按照责任比例由七医院负担26043.41元，另有精神损害抚慰金10000元，七医院应负担36043.41元，扣除患方欠付的医疗费10307.94元、复印费480元，还应支付25255.47元。 据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：一、七医院于判决生效之日起十日内支付梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福各项损失25255.47元；二、驳回梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元，适用简易程序减半收取计1027元，由梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福负担811元，由七医院负担216元。 二审中，当事人均无新的证据提交。根据一审中经质证的病历资料，本院认定如下事实：2017年10月24日0时起，经过每小时测量，梁玉成心率为每分钟90次左右，呼吸为每分钟20次左右，血氧饱和度在95%左右，心率齐。10:00血压为189/99、10:26血压为194/100，10:26分予硝酸甘油片500ug口腔含化，10:28血压为188/98，继续予硝酸甘油片本500ug舌下含化，10:51梁玉成心率98、呼吸21、血压169/89、血氧饱和度92、心率齐。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.是否应当进行医疗过错鉴定；2.赔偿比例如何确定；3.损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 鉴定问题。医疗损害中的鉴定，主要解决的争议是医疗行为是否存在过错以及过错行为与损害结果的因果关系以及原因力大小等专门性问题。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定，“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定”。医学会和司法鉴定机构均是医疗损害鉴定的合法主体，专业性是医疗损害鉴定的最根本要求，医学会进行鉴定更符合专业性的要求，社会普通公众认为司法鉴定机构更为中立，鉴定意见更可靠，从司法实践看，司法鉴定机构目前管理模式下，其执业鉴定人除法医资格外，临床医学专业人员普遍匮乏，除了身份“中立”之外，并没有其他优势，反而凸显了“外行”给“内行”鉴定，“全科医生”评价“专科医生”的尴尬境地。因此，是否允许重新鉴定，应当从证据审核的要求出发，审核鉴定意见是否合法、客观、科学。《医疗事故处理条例》第二十条规定，“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”医患双方发生医疗纠纷后，共同通过卫生行政主管部门委托医学会进行医疗事故技术鉴定，是合法启动的鉴定，没有其他证据证明医学会的鉴定不具有证据的可采性，双方当事人在收到医疗事故技术鉴定书后，也没有在法定期间内向四川省医学会申请再次鉴定。一审法院采信成都医学会的鉴定意见，不同意梁晓春一方重新进行司法鉴定的申请，符合证据审核和举证证明责任分配的要求。梁晓春一方在二审中申请重新进行司法鉴定，没有新的事实和理由，本院亦不予同意。 赔偿比例问题。影响赔偿比例有过错方式、种类及原因力大小两方面的因素，除成都医学会鉴定已经明确的医疗过错行为之外，梁晓春一方还主张七医院违反剂量要求违规快速降压。从临时遗嘱单及护理记录单看，七医院10:26和10:28分别予500ug硝酸甘油片口腔含化和舌下含化，按照硝酸甘油片的药品说明书，成人一次用0.25-0.5㎎舌下含服，每5分钟可重复1片，直至疼痛缓解，如果15分钟内总量达到3片后疼痛持续存在，应立即就医。梁玉成至10:51分未出现异常疼痛状况，血压正常下降，因此，梁晓春一方主张违规快速降压的理由不成立。梁玉成在纤支镜检查中出现心跳呼吸骤停，血氧饱和度下降后经过抢救已经恢复，到死亡已经间隔半年以上，可以排除纤支镜检查直接导致死亡的可能，最多为介入的原因之一，成都医学会评定的轻微责任适当，一审判决由此确定10%的赔偿比例符合客观事实和法律规定。至于梁晓春一方主张纤支镜检查属于过度检查的理由，是医疗服务合同履行适当性问题，不应在侵权责任中评价。梁晓春一方主张更大赔偿比例的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 部分损失问题。梁晓春一方上诉主张的死亡赔偿金、丧葬费比一审判决确定的金额更低，属于无益上诉，其余损失则金额没有事实和法律依据。一审判决确定的损失项目和金额完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院对一审判决确定的损失总额完全认同，理由也相同，不再赘述。 综上，梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2053元，由梁晓春、闵学贞、梁晓英、梁小福负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年二月八日 书记员  朱娅