浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1321号上诉人（原审原告）：潘子越，男，2000年6月20日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：魏亮，杭州华鼎知识产权代理事务所专利代理师。被上诉人（原审被告）：宁波先锋工艺饰品有限公司，住所地浙江省宁波市江**西草马路****。法定代表人：黄祖良，总经理。委托诉讼代理人：李一凡，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂萧恺，北京市长安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海登鹤贸易有限公司，住，住所地上海市金山区亭林镇康发路******/div>法定代表人：张海波，总经理。委托诉讼代理人：李一凡，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂萧恺，北京市长安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。上诉人潘子越因与被上诉人宁波先锋工艺饰品有限公司（以下简称先锋公司）、上海登鹤贸易有限公司（以下简称登鹤公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘子越的上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判先锋公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品；3.改判先锋公司、登鹤公司、天猫公司共同赔偿潘子越经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计50万元。事实和理由：1.被诉侵权产品上标有先锋公司的商标，且在网店中销量巨大，表明先锋公司在被（2018）浙01民初171号（以下简称171号案件）生效判决认定侵权后继续制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成重复侵权。2.天猫公司对于登鹤公司利用网络实施侵权行为是明知的，具有主观过错。3.被诉侵权产品销量大，按照登鹤公司网店显示的销量和库存，以每个箱包中锁的利润20元计算，销售获利高达40万元，一审判决确定的赔偿数额过低。二审审理过程中，潘子越明确放弃针对天猫公司的全部上诉请求和上诉理由。先锋公司、登鹤公司辩称，1.先锋公司在171号案件判决生效后，已经停止侵权行为，本案不存在重复侵权。2.登鹤公司同时也是专利产品的销售商，其店铺销售的产品大部分来源于原专利权人，登鹤公司销售的被诉侵权产品系之前从先锋公司购买的产品的库存，所占比例较少。3.登鹤公司的实际销量低于网店显示的销量，获利较少，一审判决确定的赔偿数额并无不当。天猫公司述称，认可一审判决。潘子越向一审法院起诉请求判令：1.先锋公司、登鹤公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品及模具；2.天猫公司停止许诺销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，并删除、屏蔽其网站上侵权产品图片及相关链接；3.先锋公司、登鹤公司、天猫公司共同赔偿潘子越经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计50万元。一审庭审过程中，潘子越撤回第二项诉讼请求及销毁模具的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年1月14日，平湖市正昌锁业有限公司（以下简称正昌公司）向国家知识产权局申请了一种“锁（Ｚ-510）”的外观设计专利，于2016年6月1日公告授权，专利号为ＺＬ20163001××××.0，简要说明中记载该外观设计产品的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，后视图无设计要点。2019年8月14日，国家知识产权局准予涉案专利的专利权人由正昌公司变更为潘子越。2019年8月16日，潘子越向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请办理证据保全公证。潘子越的委托代理人张智杰在公证人员的监督下，在办公室内的计算机上登录www.taobao.com，在搜索框输入“璐思迪拉杆箱”进入璐思迪旗舰店，显示该名称项下产品促销价为388元-588元不等，月销量4660，累计评价21374，共有4种尺寸，20种颜色分类，库存82515件，“璐思迪旗舰店”的经营者为登鹤公司，点击页面颜色分类第一排第三张图片，选择尺寸为“20寸【收藏加购/终身质保/送运费险】”，购买并提交订单后付款388元完成交易。2019年8月19日，浙江省杭州市杭州互联网公证处工作人员与张智杰在公证处一楼物业大厅内，张智杰从中通快递收货点处接收一包裹（快递单号：75168252490565），物流单显示该包裹由“璐思迪旗舰店”邮寄。工作人员与张智杰共同将包裹进行拆封，查看包裹内物品，有一银色行李箱，行李箱设置有左右对称的密码锁两件，附有合格证及电子密码锁使用说明书等单据，合格证附有“”商标、“生产商：嘉兴丽通箱包有限公司”等信息，密码锁上标注“XFG”“TSA007”标志，查看完毕后对包裹进行封装，工作人员对收货过程、包裹外观现状、包裹内物品现状、包裹封装过程进行拍照，包裹封装加贴封条后由张智杰自行带回保存，浙江省杭州市杭州互联网公证处对上述公证过程分别出具了（2019）浙杭网证内字第7552号、7554号公证书。一审庭审中，经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含行李箱一个，产品合格证附有商标、“生产商：嘉兴丽通箱包有限公司”、密码锁使用说明书等信息，密码锁上标注“XFG”“TSA007”标志。经比对，潘子越认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计整体均近似长方形，面板表面依次有矩形钥匙插口、三位数密码钮、换号按钮、锁孔，锁头均近似T形，二者在整体形状、比例、组成上基本一致。区别主要在于换号按钮、按钮边上字母、扣板中部有无棱、扣板上部形状、锁体边上有无海关菱形标识、推钮边上标记不同，但均属局部细微差别，二者构成近似。先锋公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计主要区别在于按钮形状不同，被诉侵权设计按钮为圆形，涉案授权外观设计为方形，锁头中部有一条棱。连接件形状不同，被诉侵权设计锁扣边上有类似菱形的红色标记，涉案授权外观设计则无。推钮的弧度及推钮边上的小标志不同。登鹤公司认为被诉侵权设计锁扣最前端上部结构有明显棱状凸起，与涉案授权外观设计明显不同，且被诉侵权设计与涉案授权外观设计最前端长方形结构所占比例不同，整体视觉效果存在明显区别。天猫公司的比对意见与登鹤公司一致。天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。天猫网系由天猫公司经营。2019年10月22日，浙江省知识产权研究与服务中心就璐思迪旗舰店所销售的被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围进行审查，得出不侵权抗辩成立的结论。2019年10月23日，潘子越就璐思迪旗舰店被诉侵权产品链接向阿里巴巴知识产权平台进行投诉，该投诉于2019年10月29日审核通过，同日卖家提交申诉，2019年11月6日该申诉审核成立。潘子越一审当庭确认涉案侵权产品图片及链接已被删除。天猫公司主张现有设计抗辩，并提交了创建于2015年5月4日的主订单编号为1039321553012334的订单交易快照中的密码锁图片作为现有设计抗辩的依据。经比对，天猫公司、先锋公司、登鹤公司认为被诉侵权设计与现有设计整体构成近似。潘子越认为被诉侵权设计与现有设计在锁头左右飞翼两侧有无设置铆钉、锁头连接板中部有无设置凸板、弹性垫、锁体整体面板长宽比例、换号按钮周围有无间隙、推钮形状及有无钥匙孔设置、锁体面板四角有无铆钉等几处均存在显著区别，现有设计抗辩不能成立。先锋公司主张被诉侵权产品所使用的T形锁头为惯常设计，不构成侵权。潘子越认为先锋公司并未举证证明T形锁头系惯常设计。登鹤公司、天猫公司对先锋公司的惯常设计主张无异议。该院另查明，登鹤公司成立于2012年6月8日，注册资本50万元，经营范围为服装鞋帽、针纺织品、箱包、皮具、化妆品、日用百货、工艺品、玩具、电子产品、花卉、酒店设备、办公用品、电子元器件、计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售，商务咨询，服装设计。先锋公司成立于1998年7月22日，注册资本16万美元，经营范围为工艺饰品（除金银饰品）、五金件、塑料制品、电热器具、竹制品、木制品、劳保手套、缝纫线、托盘的制造及电焊面罩加工。再查明，潘子越为本案维权，申请证据保全公证，支出公证费并委托代理人参与诉讼。又查明，正昌公司诉先锋公司、登鹤公司、天猫公司侵害外观设计专利权纠纷一案（171号案件），该院于2018年9月26日判决先锋公司、登鹤公司侵权行为成立。该案涉案专利与本案系同一外观设计专利，侵权产品与本案被诉侵权产品外观一致。一审法院认为，专利号为ＺＬ20163001××××.0的“锁（Ｚ-510）”外观设计专利在有效期限内，为有效专利，依法应受国家法律的保护。潘子越作为专利权人享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。根据该院查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、天猫公司提出的现有设计抗辩是否成立；三、若被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，先锋公司、登鹤公司、天猫公司应承担的法律责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为用于箱包上的密码锁，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计均由面板和锁头组成，面板部位整体形状均为长方形，四周均呈圆形倒角，面板表面都有矩形钥匙钮、三位数密码钮、按钮、T形锁头，推钮上有钥匙孔，且布局基本相同，整体形状、比例、组成基本一致。二者关于锁头中部的棱、小按钮形状、被诉侵权产品锁扣边上有红色类似菱形的红色标记、推钮边上的箭头小标志的不同，属于局部的细微差别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别并不影响整体外观的近似。故根据整体观察、综合判断的原则，两者的主要设计特征相同，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。关于争议焦点二，天猫公司抗辩侵权产品实施的系现有设计，经审查，订单号为1039321553012334的天猫订单交易时间早于涉案专利申请日，故该订单交易快照所附图片可作为现有设计抗辩的依据。经一审庭审比对，被诉侵权设计与现有设计虽均有长方形所面板与T形锁扣设计，但在面板与锁扣铆钉设计、锁头连接板有无凸起、锁面长宽比例、换号按钮形状及位置、T形锁扣设计右侧有无菱形标记、推钮形状及有无钥匙孔设置、推钮与密码轮之间有无箭头等处存在明显区别，整体视觉效果差异明显，一般消费者容易注意到前述不同设计之间的区别，二者既不相同也不近似，故对天猫公司的现有设计抗辩该院不予采信。先锋公司主张被诉侵权产品所使用的T形锁头为本领域惯常设计，但在本案中并未提交相应证据予以证实，因此对于先锋公司提出的被诉侵权产品所使用的T形锁头为本领域惯常设计的主张，该院不予采纳。综上，现有设计抗辩不能成立，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三，本案中，潘子越指控先锋公司构成制造、销售侵权，登鹤公司构成制造、销售、许诺销售侵权。该院经审查认为，潘子越在登鹤公司经营的天猫网店“璐思迪旗舰店”中公证购买了行李箱，侵权产品附在行李箱较为显著的部位，登鹤公司一审庭审中亦自认许诺销售、销售行为，同时确认本案侵权产品与171号案件的侵权产品外观一致，该侵权产品系前案库存，故该院对登鹤公司许诺销售、销售侵权产品的事实予以认定。关于登鹤公司是否构成制造侵权，在案并无证据表明171号案件生效之后，登鹤公司在本案中有再次实施生产侵权产品的行为，故对潘子越相应诉请，该院不予支持。潘子越以侵权产品实物上印有的“XFG”标识系先锋公司所有，主张先锋公司是否构成制造、销售侵权，先锋公司辩称在171号案件生效之后已停止生产、销售侵权产品。该院认为，在案证据尚不足以证明先锋公司存在重复制造并再次销售侵权产品的行为及持有库存，故对潘子越相应诉请，该院不予支持。关于登鹤公司主张的合法来源抗辩，经审查，登鹤公司提交的合同、订货单、出库单等证据上所涉锁具名称各有差异，亦难以确定该锁具与涉案侵权产品系外观相同的同一产品，仅凭现有证据尚不足以充分证明侵权产品系合法购买自案外人，故对登鹤公司关于合法来源的抗辩意见，该院不予采信，且登鹤公司系重复侵权。综上，登鹤公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了潘子越享有的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁库存、赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用的责任。关于潘子越要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院认为，天猫公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其并未直接实施销售、许诺销售侵权产品的行为；其事前并不知道登鹤公司再次利用其网络服务实施侵害涉案专利权的行为，登鹤公司发布在天猫网上的销售信息也不存在明显侵权情形，故天猫公司对登鹤公司的侵权行为不存在明知或应知的过错，天猫公司基于浙江省知识产权研究与服务中心的判定意见而未立即删除被诉侵权产品链接，并无不当，且一审庭审过程中潘子越确认涉案侵权产品图片及链接已经删除。故潘子越针对天猫公司的相应诉讼请求该院不予支持。关于登鹤公司应承担的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，潘子越未提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或登鹤公司在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定。故该院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、登鹤公司的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，于2016年6月1日公告授权，潘子越于2019年8月14日受让该专利，并于同年8月16日委托代理人进行证据保全公证；2.在本案中，潘子越公证购买登鹤公司网店销售的一种尺寸及颜色分类的行李箱一件，产品价格为388元，一件行李箱上附有两件密码锁，网页显示月销量4660，累计评价21374，共有4种尺寸，20种颜色分类，库存82515件；3.登鹤公司系重复侵权；4.潘子越为本案诉讼投入了一定的人力物力，支出公证费及委托代理人出庭参与诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月29日判决：一、登鹤公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163001××××.0“锁（Ｚ-510）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；二、登鹤公司于判决生效之日起十日内赔偿潘子越经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计80000元；三、驳回潘子越的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由潘子越负担3696元，登鹤公司负担5104元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。根据潘子越的上诉请求和理由以及先锋公司、登鹤公司、天猫公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、先锋公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。潘子越以侵权产品实物上印有的“XFG”标识系先锋公司所有，主张该产品系先锋公司在171号案件判决之后制造、销售，先锋公司构成重复侵权。先锋公司辩称其在171号案件判决生效后已停止制造、销售，不存在重复侵权行为。对此，本院认为，首先，被诉侵权产品上的“XFG”标识系先锋公司所有，虽然能够证明该产品来源于先锋公司，但不足以证明系先锋公司在171号案件生效后再次制造或销售。其次，本案被诉侵权产品系登鹤公司在其天猫网店销售，考虑到公证保全时间距171号案件生效时间间隔不长，且两案的被诉侵权产品外观相同，登鹤公司所称其作为171号案件的销售者继续销售库存产品具有一定可能性。再次，潘子越主张登鹤公司网店显示的箱包销量和库存明显超过171号案件的产品数量，表明系在前案之后制造、销售。登鹤公司辩称仅少部分箱包使用了被诉侵权产品，其他部分使用了来源于专利权人的锁具，并提交了部分交易凭证。本院认为，仅凭登鹤公司网店显示的销售数量不足以证明被诉侵权产品的真实数量以及是否均来源于先锋公司。潘子越指控先锋公司实施重复侵权行为的证据尚不充分，未达到高度盖然性的证明标准，故一审法院未认定先锋公司再次实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并驳回潘子越相应诉请并无不当。关于争议焦点二。各方当事人对于登鹤公司实施了销售、许诺销售侵权行为均无异议，登鹤公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。潘子越以网店显示的被诉侵权产品销量按照每件利润20元，主张50万元赔偿数额。本院认为，潘子越主张的单位利润缺乏证据支持，且未提供涉案专利的贡献率等证据，不能证明登鹤公司的侵权获利，其主张的赔偿数额依据不足。由于潘子越未能证明其因被侵权受到的损失或者登鹤公司因侵权获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，一审法院按照法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。该院综合考虑涉案专利的类型和授权时间、潘子越受让涉案专利权的时间、登鹤公司的经营规模、侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、以及潘子越为本案诉讼投入了一定的人力物力等因素，综合确定登鹤公司赔偿80000元亦无不当。综上，潘子越的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7600元，由潘子越负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二一年二月二十五日书记员  卓 尔