安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终121号 上诉人（原审被告）：南陵县何湾镇人民政府，住所地安徽省南陵县何湾镇街道。 法定代表人：刘骏，该镇镇长。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口璟泰大厦1201号。 法定代表人：吴晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。 原审被告：南陵县自然资源和规划局，住所地安徽省南陵县籍山镇市民服务中心4楼。 法定代表人：程晋华，该局局长。 委托诉讼代理人：汪其水，该局法规股股长。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。 上诉人南陵县何湾镇人民政府（以下简称何湾镇政府）因与被上诉人安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）以及原审被告南陵县自然资源和规划局（以下简称南陵自规局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何湾镇政府上诉请求：1.撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3246号民事判决第一项,改判驳回同济公司对何湾镇政府的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由同济公司负担。事实和理由：一、在案涉工程已结算的情况下,一审法院委托鉴定并判决何湾镇政府再支付工程款违反法律规定。本案中,何湾镇政府与同济公司已依据案涉工程招投标文件、中标通知书、工程竣工验收资料进行了结算,各方当事人均对《工程竣工结算审价定案表》进行了确认。何湾镇政府和南陵自规局已根据结算结果支付了全部工程款。当事人各方一致确认的《工程竣工结算审价定案表》是当事人在诉讼前达成的结算协议。根据相关司法解释规定，当事人在诉讼前已就建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。该规定包含两个方面内容,一是当事人已达成结算协议的,不得再申请工程造价鉴定,二是不得以工程造价鉴定作为确认工程价款的依据。故一审法院在涉案当事人已就工程价款结算达成协议的情况下,同意同济公司工程造价鉴定申请,并以工程造价鉴定结论作为认定工程价款的依据显然违反了上述规定,应予纠正。二、一审法院认定事实不清,举证责任分配不公。一审法院在“经审理查明的事实”部分认定:期间有增加的工程量,增加的工程量进行报备并报现场监理确认……,增加的工程量未予认定。一审中,同济公司在接受何湾镇政府、南陵自规局代理人发问时陈述:招标范围内的工程多数进行了变更,本次起诉的签证单工程量既包括合同和招标范围内的工程量,也包括合同和招标范围外的工程。浙江科佳工程在其鉴定报告的“分析说明”中表述:“本项目于2019年1月18日由芜湖诚兴造价事务所有限公司出具了《造价咨询报告书》,……,且原告也未在《造价咨询报告书》提出质疑和保留意见,因此,我们无法对《造价咨询报告书》中是否含本项目鉴定的工程量签证单做出判断。”“我单位无法鉴定本次提交的工程量签证单是否与《造价咨询报告书》中已确认的工程量是否有重复计算。”从上述事实可见,同济公司不能举证证明本次鉴定的工程量没有在2019年1月的《造价咨询报告书》中认定,鉴定机构也不能确认本次鉴定与前次结算没有重复,一审法院认定“增加的工程量未予认定”没有任何证据加以支持。同济公司作为一审原告,有责任举证证明工程造价鉴定与审计结果不重复,而一审法院针对何湾镇政府提出的案涉工程已结算的辩解,将举证责任强加给何湾镇政府,显然违反“谁主张,谁举证”的基本规则。三、一审判决何湾镇政府支付逾期付款利息没有依据。当事人承担逾期付款的违约责任以当事人违约为前提,如果没有违约,则不存在承担逾期付款违约责任,不存在支付逾期付款期间的利息。案涉工程中标价为4853433元,结算价格为4797032.74元。结算后,何湾镇政府和南陵自规局付清了同济公司全部工程款,没有违约行为。退一万步讲,既使何湾镇政府在结算外还应继续支付同济公司款项,在同济公司主张的工程款超过中标价和结算价后,则无法确认是否应当付款,应付多少工程款，相反,如果何湾镇政府擅自支付则严重违反财务制度、财经纪律和合同约定,甚至构成犯罪。可见,在何湾镇政府已按结算价格付款,且在同济公司的主张付款没有结算依据和合同依据的情况下,何湾镇政府未予付款不属违约，一审判决何湾镇政府承担逾期付款违约责任没有事实根据,且判决的年6%利率也高于基准利率。 同济公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程有增加的工程量，何湾镇政府、南陵自规局仅对合同内的工程量进行了审计和结算，对于增加的工程量没有进行审计和结算。在申请审计时，同济公司将增加工程部分的签证单和联系单一并交给了建设单位作为提请审计的依据，而建设单位认为增加工程量不能进行审计，于是将该部分签证单以及联系单退还给了同济公司。从同济公司提供的两期鉴定情况统计表里面可以明确地看出工程量签证单单号在两次鉴定中没有重合的事实，因此可以确认增加工程量并没有包括在第一次芜湖诚兴造价事务所有限公司的造价咨询报告书中。再者，最高人民法院的司法解释针对的是已经就建设工程价款结算达成协议的部分不支持再行鉴定，而本案涉及的是增加的工程量，该部分工程价款双方没有结算，更没有达成协议，因此对该部分工程量进行鉴定，不违反法律规定。 南陵自规局述称，同济公司本次诉讼提交的全部签证单均无南陵自规局签字、盖章确认，不是南陵自规局要求同济公司施工的，何湾镇政府单方面签证对南陵自规局没有法律约束力，南陵自规局不应承担本案责任。 同济公司向一审法院起诉请求：1.判令何湾镇政府、南陵自规局向同济公司支付工程款710207.98元以及逾期利息29.8万元（利息以710207.98元为本金，按年利率6%计算，从2013年7月10日起暂计至起诉之日，实际应计算至还清全部款项之日止）；2.案件受理费由何湾镇政府、南陵自规局承担；3.鉴定费由何湾镇政府、南陵自规局承担。 一审法院认定事实：2011年2月18日，同济公司与南陵自规局的前身南陵县国土资源局以及何湾镇政府订立编号为：NL（HW）TDZL-2011-03的《南陵县何湾镇基本农田土地整理项目工程施工合同》一份，约定第一条工程概况（一）工程名称：南陵县何湾镇基本农田土地整理项目工程3标段；（五）工程造价为4853433元，结算价将根据实际验收工程量和中标综合单价进行计算。第七条工程变更（二）因工程变更所造成工程量增、减须由监理、甲、乙三方施工现场代表签证作为决算依据。合同签订后，同济公司按约进行施工，期间有工程量增加，就增加的工程量进行报备和现场监理确认。2013年7月10日上述工程经验收合格并交付使用。何湾镇政府、南陵自规局按合同约定支付了4797032.74元，增加的工程量未予认可。在一审审理过程中经同济公司申请，一审法院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程合同外增加的工程进行造价鉴定，鉴定结论为：工程签证单部分司法鉴定评估造价701177.05元。 一审另查明，一审庭审中何湾镇政府反诉要求同济公司赔偿逾期完工违约金479703.27元，但没有交反诉费。 一审法院认为，同济公司依法通过招投标方式取得了南陵县何湾镇基本农田土地整理项目工程3标段工程，并签订《南陵县何湾镇基本农田土地整理项目工程3标段工程施工合同》，符合法律规定的要求。何湾镇政府、南陵自规局作为发包方通过招投标方式将项目承包给同济公司，合法有效。该项目经过审计、验收等过程。本案中南陵自规局已按审计结算金额支付了工程款4797032.74元，超出审计结算金额支付的工程款应由何湾镇政府支付。南陵自规局在本案中不应承担付款责任。同济公司超过合同工程价款经造价鉴定为701177.05元。一审庭审中何湾镇政府辩称本次造价鉴定与上次审计是否有重合部分，无法分清，但未提交证据证明，对何湾镇政府辩称不予采信。对于何湾镇政府的反诉请求，因其没有交反诉费，一审法院裁定按何湾镇政府撤回反诉处理，何湾镇政府可另行起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、何湾镇政府于判决生效后二十日内支付同济公司工程款701177.05元，并以701177.05元为基数自2013年7月10日起至2019年8月19日止按年利率6%支付利息；自2019年8月20日至实际清偿日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息；二、驳回同济公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费6937元，鉴定费15106.7元，合计22043.7元，由何湾镇政府承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本案审理过程中，为查明案件事实，本院依法向芜湖诚兴造价师事务所有限公司就其出具的《关于南陵县何湾镇基本农田土地整理项目（三标段）工程结算的审核报告》所涉的审价范围进行核实，芜湖诚兴造价师事务所有限公司于2021年1月30日向本院提交书面说明一份，载明：我公司2019年1月18日出具的芜诚造字[2019]SJ-05号《工程造价咨询报告书》是针对建设单位何湾镇政府提供的施工方同济公司关于南陵县何湾镇基本农田土地整理项目（三标段）工程结算书（结算总金额：5353417.00元）中的全部工作内容进行审核而出具的报告书，该结算书范围内全部施工内容（清单内）均已审核完毕，并由建设方和施工方签字确认定案，且已报南陵县审计局备案。至于该结算书之外的签证等施工方未列入该结算书的内容，不在我公司审核范围内。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，同济公司主张涉案工程增量部分价款有经施工单位、监理单位、建设单位三方共同确认的有效的签证文件以及相关书面材料为证，且经与芜湖诚兴造价师事务所有限公司核实，本案涉及的签证单等并不在何湾镇政府委托其审核的范围之内。何湾镇政府认为因该部分签证没有提交芜湖诚兴造价师事务所有限公司审价，芜湖诚兴造价师事务所有限公司必然会认为签证所涉内容没有变更，仍按原招投标文件和工程量清单审价，进而既计算了签证变更前的工程量所涉价款，又计算了签证变更后的工程量所涉价款，造成重复计价。关于该节，芜湖诚兴造价师事务所有限公司在出具的说明中陈述其系针对何湾镇政府提供的同济公司关于南陵县何湾镇基本农田土地整理项目（三标段）工程结算书中的全部工作内容做出的审核，而同济公司不认可其在工程结算书中对本案所涉工程量予以了重复计算，何湾镇政府也无法具体指出其所主张的重复计价的类目，因何湾镇政府并无充分证据支撑其上述诉称意见，故本院不予采信。关于逾期付款利息，利息应从应付工程款之日开始计付，一审法院结合双方合同关于工程付款的约定以涉案工程竣工验收合格并交付使用之日作为逾期付款利息的计算起点并无不当，但一审判决何湾镇政府以年利率6%的标准给付同济公司2013年7月10日至2019年8月19日期间的利息缺乏依据，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定调整为按同期同类贷款利率计息。综上，何湾镇政府的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3246号民事判决第二项； 二、变更安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3246号民事判决第一项为南陵县何湾镇人民政府于本判决生效后二十日内支付安徽同济建设集团有限责任公司工程款701177.05元，并以701177.05元为基数自2013年7月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息； 三、驳回安徽同济建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费10811.77元，由南陵县何湾镇人民政府负担10000元，安徽同济建设集团有限责任公司负担811.77元。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年二月七日 书记员  陆慧见 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。