福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终676号 上诉人（一审原告）：卓志权，男，1969年10月28日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托代理人：刘欣、强磊，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福清市市场监督管理局，住所地福建省福清市音西街道福人路三农服务中心**。 法定代表人：林家昌，局长。 委托代理人：陈波，男，单位工作人员。 委托代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福清市人民政府，住所地福建省福清市一拂路**。 法定代表人：张新怿，市长。 委托代理人：王娟，女，单位工作人员。 委托代理人：陈凤仪，福建怀司律师事务所律师。 上诉人卓志权因诉被上诉人福清市市场监督管理局（以下简称福清市监局）、福清市人民政府（以下简称福清市政府）行政处罚及行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明： 一、2018年1月15日，福清市监局依据福州中级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）闽01行终457号《行政判决书》，对中国黄金集团公司投诉卓志权涉嫌侵犯其注册商标权一案重新立案调查。福清市监局经重新制作《案件审理记录》《案件调查终结报告》，并向卓志权重新制作、送达融市场监管龙山罚告字（2018）1号《行政处罚告知书》。期间，因卓志权提出听证要求，但表示人在国外，申请延期听证，福清市监局于2018年2月5日中止审理；又因卓志权两次因病申请延期，最终于2018年7月30日组织听证会，听取了卓志权的陈述、申辩。2018年10月19日，因案情复杂，福清市监局向福州市监局申请延长案件审理期限，福州市监局于2018年11月16日作出批复，予以准许延期90日至2019年2月17日办结。2018年12月24日，福清市监局作出融市场监管龙山字（2018）第11号《行政处罚决定书》，决定为：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权黄金饰品130件；3、处以罚款1935664.5元。同时告知缴纳罚款的期限、方式以及申请行政复议、行政诉讼的权利和期限。卓志权不服，于2019年1月8日向福清市政府申请行政复议。福清市政府受理卓志权行政复议申请后，于2019年1月10日分别向卓志权、福清市监局送达《行政复议受理案件通知书》、《行政复议答复通知书》，对卓志权提交的复议申请书、证据材料及福清市监局提交的证据、依据进行了审查。2019年3月5日，福清市政府作出融政行复决（2019）002号《行政复议决定书》，认定福清市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持福清市监局作出的融市场监管龙山字（2018）第11号《福清市监局行政处罚决定书》，并于2019年3月7日将上述行政复议决定邮寄送达卓志权。 二、福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初215号《行政判决书》查明的事实： 2014年4月18日，中国黄金集团公司向福清市监局递交了投诉材料，包括《投诉书》《介绍信》《担保书》《授权委托书》《声明》各1份，《商标注册证》复印件2份，《企业法人营业执照》副本复印件1份，《法定代表人身份证明书》1份，委托人身份证复印件1张，投诉称位于福清市××街道××大厦××楼的商户卓志权违反《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，侵害其合法权益，要求进行查处。 2014年4月25日，福清市监局玉龙工商所执法人员根据中国黄金集团公司投诉件线索依法进入卓志权经营场所实施现场检查，发现其在入口处店招、店内背景墙、宣传画上标注“中国黄金”文字及图案，在经营过程中使用的票据凭证、代金券、名片、商品吊牌上，销售商品使用的包装盒、包装袋上标注“中国黄金”文字及图案。福清市监局以涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，于当日立案。 2014年7月14日，福清市监局玉龙工商所执法人员对卓志权在店内销售的130件涉嫌侵权黄金饰品予以暂扣，制作了《财物清单》。 2014年8月28日，福清市监局委托福清市价格认证中心对上述被扣押的涉案饰品的价格进行鉴定。2014年9月16日，福清市价格认证中心出具融价认（2014）480号《物品价格鉴定结论意见书》，价格鉴定结论：鉴定标的在价格鉴定基准日的鉴定价格为553047元。 2015年4月24日，福清市监局经研究决定对卓志权处以下列行政处罚：1.责令立即停止侵权行为；2.没收侵权黄金饰品130件；3.处以罚款195万元。 福清市监局于2015年4月28日以邮寄送达方式向卓志权送达融工商玉处听告字（2015）1号《福清市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，送达地址为“福建省福州市仓山区××路××号××城××”。福清市监局以卓志权在法定的十五日内未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示为由，并根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第五款及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条第二款规定，于2015年5月21日作出工商玉处字（2015）第16号《行政处罚决定书》。 2015年6月3日，卓志权向福州市监局书面提出行政复议，称其于2015年5月23日才收到上述《行政处罚听证告知书》和《行政处罚决定书》的挂号信，认为福清市监局的具体行政行为程序违法，事实认定及法律适用错误，请求撤销工商玉处字（2015）第16号《行政处罚决定书》。2015年9月1日，福州市监局作出榕市场监管复字（2015）7号《行政复议决定书》，撤销工商玉处字（2015）第16号行政处罚决定并重新作出处理决定。 2015年9月15日，福清市监局玉龙工商所执法人员重新报批立案调查。2015年12月11日，福清市监局以邮寄送达方式向卓志权送达融工商玉处听告字（2015）3号《福清市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，送达地址为“福建省福州市仓山区××路××号××城××”。邮件被退回。福清市监局通过公告方式再次送达上述听证告知书。送达公告刊登于2015年12月24日《东南快报》上。2016年3月4日，福清市监局作出工商玉处字（2016）第6号《行政处罚决定书》，认为，中国黄金集团公司的第5366859号、第5366862号注册商标均经国家工商行政管理总局商标局于2011年3月7日注册，在核定使用商品贵重金属锭；未加工或半加工贵重金属；铂（金属）；贵重金属合金；仿金制品；贵重金属艺术品；银制工艺品；镀金物品；未加工的金或金箔；装饰品（珠宝）上依法享有注册商标专用权。当事人在销售黄金饰品中，未经商标注册人中国黄金集团公司许可，擅自在店招、店内背景墙、宣传画、票据凭证、代金券、名片、商品包装吊牌上标注“中国黄金”、“ChinaGold”标识的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，并鉴于当事人的行为不具备从重或从轻情节，经研究决定：1.责令立即停止侵权行为；2.没收其所销售的侵权黄金饰品130件；3.处以罚款195万元。2016年3月9日，福清市监局以邮寄送达方式向卓志权送达上述《行政处罚决定书》，送达地址为“福建省福州市仓山区观海路66号太平洋城8-701”。 2016年5月4日，福州市监局收到卓志权行政复议申请。2016年7月4日，福州市监局作出榕市场监管复字（2016）16号《行政复议决定书》，决定：维持被申请人于2016年3月4日作出的工商玉处字（2016）第6号《行政处罚决定书》。于2016年7月8日送达卓志权。 福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初215号《行政判决书》另查明：中国黄金集团公司系涉及2个商标的注册人，商标注册证号分别为：第5366862号、第5366859号，注册有效期限均自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品均为第14类，即贵重金属锭；未加工或半加工贵重金属；铂（金属）；贵重金属合金；仿金制品；贵重金属艺术品；银制工艺品；镀金物品；未加工的金或金箔；装饰品（珠宝）。“福清市玉屏东胜大富珠宝店”的经营者系卓志权，个体工商户营业执照注册号：350181600228269；经营场所：福清市××街道××大厦××楼（24平方米）；经营范围：珠宝零售；成立日期：2012年12月10日；发照机关：福清市工商行政管理局。2015年6月福清市监局受理卓志权提交的个体工商户“福清市玉屏东胜大富珠宝店”注销登记申请，出具（融）登记个注受字（2015）第7215号《个体工商户登记申请受理通知书》后，准予其注销登记，通知书文号：（融）登记个注核字（2015）第7141号。 三、福州市中级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）闽01行终457号《行政判决书》对福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102行初215号《行政判决书》中查明的事实予以确认。另，福建省高级人民法院于2018年11月15日作出的（2018）闽行申441号《行政裁定书》，驳回福清市监局对（2017）闽01行终457号《行政判决书》的再审申请。 一审法院认为，本案福清市监局被诉的行政行为系基于执行生效的（2017）闽01行终457号《行政判决书》中的判决内容，而对卓志权案涉的经营行为重新作出的行政处罚决定。卓志权对本次行政处罚决定主要有以下三个争议焦点：首先，卓志权认为，福清市监局在福州中级人民法院以程序违法判决撤销原行政处罚后，向福建省高级人民法院申请再审的同时，又在再审期间作出本案被诉行政行为，程序不合法。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。福州市中级人民法院的（2017）闽01行终457号生效判决责令福清市监局于该判决生效之日起，在法定期限内依法重新作出行政行为，依据上述法律规定，福清市监局即使不服该判决申请再审，亦不得停止执行判决内容。故卓志权对该程序的异议不能成立；其次，卓志权认为，福清市监局作出本次行政处罚决定，未经重新调查，径行以前两次被撤销的行政处罚所认定的事实作为本次处罚认定的事实，属于认定事实不清、证据不充分。一审法院认为，福州市中级人民法院的（2017）闽01行终457号生效判决，仅就福清市监局在前次行政处罚决定作出过程中以公告向卓志权送达《行政处罚听证告知书》，未依法保证卓志权作为行政相对人的听证权，确认该程序违法，但同时确认一审法院查明的事实属实。因此，福清市监局在重新作出本次行政行为时，原执法程序所查明的法律事实已被生效判决确认，福清市监局将原执法程序中依法收集的证据材料转用于证明本次重新作出的行政行为的合法性，并无不当；再者，卓志权还主张其加盟中国黄金集团（香港）股份有限公司，合法取得经营权，在主观上并不知晓所销售的黄金饰品对他人注册商标权的侵犯，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，应责令停止销售，但不应处以罚款。一审法院认为，根据卓志权所提交的《特许经营商证书》记载，卓志权的特许经营已超过有效期。卓志权提交的注册人为“岑溪市升级珠宝有限公司”的第8702120号《商标注册证》记载，该公司持有的商标为“升级”中文文字商标，该商标中并无“中国黄金”“ChinaGold”的中、英文文字。而卓志权提交的著作权登记证书并非商标注册证，无识别商品来源的标识作用。故卓志权提交的证据不足以证明其销售商品来源合法，则不符合上述法律规定的仅处以责令停止销售处罚的情形。 本案中，结合原执法程序中福清市监局收集的证据材料可以确认，福清市监局的执法人员分别于2014年4月25日、7月7日、7月14日对现场检查后，制作了《现场笔录》3份、照片36张、视频5份。其中第一份、第二份、第三份《现场笔录》及4月25日当日现场拍摄的18张照片、7月7日现场拍摄的8张照片均由该店的工作人员李荣鹏现场签名捺印确认。卓志权本人亦于4月28日在4月25日制作的现场笔录及拍摄的照片上签字捺印确认。根据上述笔录及现场照片等，并经比对可证实：在卓志权经营的东胜大富珠宝店内销售黄金饰品时，在经营场所装潢、名片、商品包装盒、包装袋、员工工作牌上多处使用标识，该标识为上中下排列结构，与中国黄金集团公司已取得的注册在第14类商品上的注册号为第5366859号的注册商标在整体上构成近似；在票据凭证票面上标识；在代金券券面标识，该标识为左右排列结构，与中国黄金集团公司已取得的注册在第14类商品上的注册号为第5366862号的注册商标在整体上构成近似；当事人在商品吊牌上的标识，在销售的部分黄金饰品上印刻有“中国黄金”字样，与中国黄金集团公司的注册商标中的文字内容构成近似。卓志权销售的黄金首饰类商品与投诉人持有的涉案注册商标所核定的商品类别属于同一种商品。涉案第5366859号、第5366862号注册商标系由“中国黄金”、相对应的英文“ChinaGold”及图形组合构成，其中中文文字及英文系其主要部分，具有显著性，且经中国黄金集团公司长期持续使用，已与该公司形成唯一对应关系，起到识别商品来源的作用。另无证据证明“中国黄金”是商品的通用名称。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（一）项、第（三）项，关于商标近似及其判断之相关规定，卓志权经营场所的装潢、名片、商品包装盒、包装袋、员工工作牌、票据凭证等处使用“中国黄金”“ChinaGold”的标识，不仅整体结构上与中国黄金集团公司的注册商标排列一致，而且涵盖涉嫌侵权商标中的中文、英文内容，容易混淆商品的出处，对普通消费者构成误导。其在商品吊牌、销售的部分黄金饰品上标识的仅有文字部分，没有图形，但与侵权商标中的文字内容相同，在经营场所的整体装潢氛围内，容易导致混淆，让普通消费者误认为其销售的商品来源于中国黄金集团公司。卓志权使用的上述标志已构成与涉案2个注册商标的近似，容易导致消费者混淆。卓志权主张上述2个商标多次被宣告无效。但根据投诉人提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年12月25日分别作出的商评字（2014）第0000111483号《关于第5366859号“中国黄金ChinaGold及图”商标无效宣告请求裁定书》、商评字（2014）第0000111485号《关于第5366862号“中国黄金ChinaGold及图”商标无效宣告请求裁定书》裁定：争议商标予以维持。故卓志权该主张并无事实依据。综上，福清市监局认定卓志权的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，构成对注册商标专用权的侵犯，从而作出讼争的行政处罚决定，事实清楚、证据充分。 福清市监局根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定并参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，在无法查清涉案涉嫌侵权黄金饰品违法经营额的情况下，委托福清市价格认证中心对涉案的物品进行价格鉴定，符合当时仍有效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定。福清市价格认证中心具有相关的鉴定资质，鉴定程序合法。福清市监局以鉴定报告中认定的金额作为实施行政处罚的基准并无不当。且卓志权在收到涉案行政处罚决定书时已然知道鉴定结论，但其并未作出要求重新鉴定涉案物品价格的意思表示，可视为其放弃了相关权利。本案中，福清市监局执法人员对卓志权销售的涉嫌侵犯注册商标专用权的黄金饰品130件予以扣押，出具《实施行政强制措施决定书》和《财物清单》。《财物清单》中对被扣押饰品的名称、规格、标注编号均作了详细记录。其后在对上述《财物清单》上的财物予以解除扣押，作出《解除行政强制措施决定书》时，由卓志权签字确认的《物品处理记录》上“处理情况”处明确记载：130件黄金饰品（详见《财物清单》第1405011-1405020号）的吊牌上均标注“中国黄金中国黄金集团（香港）股份有限公司千足金”等内容。卓志权主张上述130件饰品非千足金，在其占有该部分饰品的情况下，完全可以举证证明。但卓志权并未提交相关证据。在无相反证据反驳的情况下，对卓志权该主张不予采纳。故，福清市监局在无法查明涉案侵权黄金饰品的违法经营额事实的情况下，采用由法定鉴定机构出具的鉴定基准日为扣押日期的2014年7月14日的鉴定结论来认定违法经营额，符合上述法律规定。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，及《福州市市场监督管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》规定，适用《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》“编码：FZ01GS-CF-0204，违法程度：乙级一般，违法情节：属于《适用规则》第十四条情形的；档次：违法经营额20万元以上或3万元以上5万元以下；裁量基准：责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；违法经营额五万元以上的，处违法经营额3.5倍罚款…”的规定，福清市监局对卓志权所作出的行政处罚，符合上述法律及规范性文件的规定。 福清市监局在本次行政处罚程序中依法作出《行政处罚告知书》并送达，告知卓志权陈述、申辩及申请听证的权利，并根据卓志权的听证申请举办听证会，听取了卓志权的陈述、申辩意见，在此基础上重新作出行政行为，程序合法。福清市政府受理卓志权的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了答复通知书，并在法定期限内作出《行政复议决定书》，复议程序合法。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回卓志权的诉讼请求。一审案件诉讼费50元由卓志权负担。 一审宣判后，卓志权不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决；2.撤销融市场监管龙山字（2018）11号《行政处罚决定书》、融行政复决（2019）002号《行政复议决定书》；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其提出上诉的主要事实和理由为：一、上诉人的行为不构成对注册商标专用权的侵犯。上诉人用于商铺或商品宣传标识中的图形与案涉注册商标图形完全不同。当文字和图标组合使用时，两者具有明显差异，普通消费者能够予以区分。根据法律规定，“中国”和“China”字样不得作为商标使用，“黄金”是商品的通用名称，“中国黄金”表示商品的品名和产地，完全可以被认定为商品的通用名称，不具备作为商标的显著性，不能与中国黄金集团公司形成紧密的对应关系，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。二、上诉人对涉案商标的使用属于合法使用，不存在侵权的故意，行政处罚应予以撤销。上诉人是在取得了中国黄金集团（香港）股份有限公司的授权许可后，才开始经营并使用涉嫌侵权的商标。上诉人已向授权人支付了相应的授权费用，并且上诉人在涉案门店的店内装潢、宣传栏、饰品带、销售单据等处均注明“香港”、“HK”、“中国黄金集团（香港）股份有限公司”等标识，用以提示和告知消费者，没有刻意隐去前述明显区别于中国黄金集团公司注册商标的内容。上诉人已提供了加盟合同、授权书、特许经营商证书、费用支付凭证、著作权登记证书、与授权方人员的短信记录等全套证据材料，用以证明合法来源，即便认定上诉人侵权，应当作出停止销售的处罚行为，不应再进行其他处罚。对于授权过期问题，影响的是上诉人和授权方之间的利益，与上诉人主观上是否故意侵犯注册商标没有关联。对于著作权不是商标注册证的问题，经著作权人许可，被授权方可以将相应的美术作品、照片等用于商业宣传，这是我国法律许可的行为。三、“处以罚款1935664.5元”的处罚决定缺乏证据支持。一审法院认为上诉人在收到行政处罚决定书时已知道鉴定结论，但未作出重新鉴定的意思表示，可视为放弃了相关权利。该观点没有任何行政法律依据，福清市监局从未告知上诉人有提起重新鉴定的权利，上诉人在第一次行政诉讼收到福清市监局应诉材料后，才知晓《鉴定意见》的具体内容，此前客观上无法提起重新鉴定，而知晓《鉴定意见》内容时，上诉人已将大部分由福清市监局退回的案涉商品进行了销售，剩余若干件商品也多次当庭出示，但福清市监局拒绝承认与本案的关联性，此种情况下根本无法进行重新鉴定。被扣押的130件饰品中有一部分为“千足金”、一部分为“K金”，但大部分为彩银，评估金额远远超过了被扣押饰品的实际价值。福清市监局以该评估结论计算罚款数额均是明显不合理的。被扣押金制品是否为千足金的问题，应由相关检测机构进行认定。上诉人虽然在《物品处理记录》上签字，但签字行为仅能证明上诉人确认领取了全部的被扣押饰品。没有任何内容证明上诉人认可清单上的标记信息就是饰品的真实信息。四、“没收侵权黄金饰品130件”的行政处罚决定客观上无法执行。《行政处罚决定书》列明的第二项处罚决定为“没收侵权黄金饰品130件”，但决定书未列明应没收物品的具体信息，因此根本无法明确所谓的“130件侵权黄金饰品”是什么，分别在哪里。《行政处罚决定书》处以没收处罚的侵权物品指代不明，且没有证明每一件金饰品均系侵权物的证据，该处罚存在严重错误。被查扣的金饰品已由福清市监局退还上诉人，上诉人也已经将该金饰品的大部分予以处理销售，该批金饰品已经无法追寻，没收处罚决定的特定物已不存在。“没收其所销售的侵权黄金饰品130件”客观上已经无法执行，该处罚决定应当予以撤销。五、本次行政处罚存在严重的程序违法。人民法院以程序违法判决撤销原行政处罚后，行政机关可以重新作出行政处罚，但原行政程序不可恢复。福清市监局应当重新立案，并履行从立案程序起的所有告知义务。福清市监局在向上诉人出具《行政处罚告知书》前，未就重新立案一事告知或联系上诉人，上诉人根本不知晓有提交申诉材料、对办案人员提出回避、提供证据的权利。另方面，福清市监局于2017年12月，即人民法院作出撤销原行政处罚二审判决的当月，除未履行立案程序直接向上诉人寄送了《行政处罚告知书》外，还针对该二审判决结果，向福建省高级人民法院申请再审，是严重违法的。六、福清市监局违法行政，实际上是让上诉人的竞争对手获取不当利益。 被上诉人福清市监局辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，应当予以驳回。本案行政行为系被上诉人基于执行生效的（2017）闽01行终457号行政判决而对上诉人案涉的经营行为重新作出的行政处罚决定。根据《福建省高级人民法院关于福建省工商行政执法与行政诉讼若干问题研讨会纪要》精神，对判决撤销的行政处罚，重新立案后，原执法程序中依法收集的证据材料可转用于证明重新作出的具体行政行为的合法性。被上诉人依据原执法程序中依法收集的证据材料重新作出的行政行为，对上诉人已构成商标侵权行为的定性、处罚，并无不当。被上诉人在重新立案后于2018年2月2日作出融市场监管龙山罚告字（2018）1号《行政处罚告知书》，告知上诉人陈述申辩及申请听证的权利。根据上诉人的听证申请，被上诉人于2018年7月30日举办听证会，听取了上诉人的陈述、申辩意见，并在此基础上于2018年12月24日作出行政处罚决定。被上诉人已充分保障上诉人的合法权益，行政处罚决定程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1.首先上诉人的商标侵权行为不仅仅是销售商标侵权商品，还包括上诉人未经中国黄金集团公司许可，擅自在其经营场所装、名片、员工工作牌、票据凭证、代金券等上使用与第5366859号和第5366862号注册商标近似标识的商标侵权行为，该商标侵权行为主体直接为上诉人，与其销售商品来源是否合法无关。其次，上诉人提交的证据不足以证明其加盟商资格，即使其具备加盟商资格，也无证据证明其销售的黄金饰品来源于中国黄金集团（香港）股份有限公司，更不能证明其销售的黄金饰品来源合法。2.被上诉人在无法查清涉嫌侵权商品违法经营额的情况下，委托具有相关的鉴定资质的福清市价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定，符合《工商行政管理机关行政处罚规定》第三十一条的规定。被上诉人以鉴定报告中认定的金额作为实施行政处罚的基准并无不当。鉴于被扣押130件黄金饰品均标注为“千足金”，对此，上诉人也明确予以确认，评估机构以此估价并无不妥。因此，被上诉人采用由法定鉴定机构出具的《物品价格鉴定结论意见书》来认定违法经营额，并根据《中华人民共和国商标法》第六十条及《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》的规定处以罚款，并无不当。 被上诉人福清市政府辩称：一、上诉人的行为构成对注册商标专用权的侵犯，事实清楚，证据确凿。首先，经比对，上诉人的行为，已构成与第5366859号和第5366862号注册商标近似，足以让消费者产生混淆，误认为该店销售的黄金饰品是中国黄金集团公司的品牌产品。其次，上诉人销售的黄金首饰与中国黄金集团公司《商标注册证》所核定使用的商品在功能、用途、销售渠道及销售群体等方面均存在着相同或相似的地方，相关公众容易造成混淆，属于同种或类似商品。二、福清市监局适用依据正确，处罚适当。首先，福清市监局作出的《行政处罚决定书》中虽未注明没收的130件侵权黄金饰品的具体信息，但结合《财物清单》、《物品处理记录》、《案件调查终结报告》、《听证笔录》等证据可知，福清市监局没收对象系此前被查扣的130件黄金饰品。且上诉人已在《物品处理记录》上签字确认，130件黄金饰品的吊牌上均标注“中国黄金中国黄金集团（香港）股份有限公司千足金”等内容，如上所述，构成侵犯注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具…”之规定，福清市监局作出的《行政处罚决定书》没收的侵权物品信息明确，没收处罚适当。其次，在无法查清侵权商品违法经营额的情况下，福清市监局进行委托鉴定，经福清市价格认证中心出具《物品价格鉴定结论意见书》，认定涉案物品金额为553047元。《物品价格鉴定结论意见书》系为确定涉案侵权商品的违法经营额而作出，不涉及未来的交易或经济行为。因此，福清市监局采用由法定鉴定机构出具的鉴定基准日为扣押日期的2014年7月14日的鉴定结论来认定违法经营额，符合法律规定。结合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款及《福州市市场监督管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》规定，适用《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》“编码：FZ01GS-CF-0204，违法程度：乙级一般，违法情节：属于《适用规则》第十四条情形的；档次：违法经营额20万元以上或3万元以上5万元以下；裁量基准：责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；违法经营额五万元以上的，处违法经营额3.5倍罚款…”的规定，虽然上诉人提供了中国黄金集团（香港）股份有限公司的《特许经营商证书》，但该证书的有效期为2012年11月7日至2013年11月6日，至案发之日已过期，无法证明涉案侵权商品来源合法。故福清市监局对上诉人处以罚款1935664.5元，适用依据正确，处罚适当。三、福清市监局作出行政处罚程序合法。依据《福建高院关于福建省工商行政执法与行政诉讼若干问题研讨会纪要》，“人民法院在判决撤销工商行政处罚决定时未判决责令重作，判决后工商行政管理机关重新作出具体行政行为的，人民法院不能以未判决责令重作为由撤销新的具体行政行为。但对重新作出的具体行政行为应否重新立案的问题，倾向意见认为：行政处罚决定作出后，行政程序即已终结，人民法院判决撤销该行政处罚，原行政程序亦不可恢复；且人民法院作出撤销判决，通常是将冠以文号的处罚决定予以撤销，如果不重新立案，又以已被撤销的原文号作出处罚决定，则难以区分前后两个处罚决定，故需重新立案。原执法程序中依法收集的证据材料可转用于证明重新作出的具体行政行为的合法性。”之规定，对判决撤销的行政处罚，重新立案后，原执法程序中依法收集的证据材料可转用于证明重新作出的具体行政行为，故福清市监局可以直接使用原程序中依法收集的证据。鉴于原调查程序中已告知申请人申请回避的权利，重新立案后直接使用原程序中的证据并不会侵犯申请人申请回避的权利。福清市监局在重新立案后于2018年2月2日作出《行政处罚告知书》（融市场监管龙山罚告字（2018）1号），告知申请人陈述、申辩及申请听证的权利。根据申请人的听证申请，福清市监局于2018年7月30日举办听证会，听取了申请人的陈述、申辩意见，并在此基础上于2018年12月24日作出行政处罚决定。福清市监局已充分保障申请人提交材料、申请回避、提供证据的权利，行政处罚决定程序合法。四、福清市政府维持处罚决定，程序合法。福清市政府受理卓志权的行政复议申请后，依法向上诉人卓志权、被上诉人福清市监局送达《行政复议受理案件通知书》、《行政复议答复通知书》，依法审阅上诉人卓志权提交的复议申请书及证据材料，对福清市监局提交的证据、依据进行审查，认定福清市监局作出的融市场监管龙山字（2018）第11号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，依法作出本案《行政复议决定书》，维持福清市监局作出的行政处罚决定并依法送达给上诉人，程序合法。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 经审理查明，一审判决认定的事实清楚，予以确认。 二审另查明，2014年7月14日，福清市监局玉龙工商所执法人员对卓志权在店内销售的130件涉嫌侵权黄金饰品予以暂扣，并制作了《财物清单》。2014年9月29日，福清市监局玉龙工商所对该130件涉嫌侵权黄金饰品解除扣押，退还给卓志权。福清市监局玉龙工商所当日制作的《物品处理记录》载明130件黄金饰品的吊牌上均记载“中国黄金集团（香港）股份有限公司千足金”等信息，卓志权在《物品处理记录》上签字捺印。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人卓志权使用涉案标识的行为是否构成侵害注册商标专用权；2.被上诉人福清市监局作出的行政处罚决定程序是否合法；3.该处罚决定适用法律是否正确。 一、上诉人卓志权使用涉案标识的行为是否构成侵害注册商标专用权 中国黄金集团公司是第5366859、5366862号注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，上述商标是中国黄金集团公司经法定程序取得的注册商标，现处于有效期内，其商标专用权受法律的保护。“中国黄金”“ChinaGold”是上述商标的主要部分，且经中国黄金集团公司长期持续使用，已与该公司形成唯一、稳定的对应关系，具有显著性，可以起到识别商品来源的作用，上诉人卓志权主张“中国黄金”四字为通用名称，理由不能成立。上诉人卓志权经营的东胜大富珠宝店销售的黄金饰品，与涉案商标核定使用的商品属于相同商品。卓志权未经许可，擅自在经营场所装潢、名片、商品包装盒、包装袋、员工工作牌、票据凭证、商品吊牌上等处使用包含“中国黄金”、“ChinaGold”文字内容的组合标识，在销售的部分黄金饰品上印刻“中国黄金”字样，其中“中国黄金”、“ChinaGold”与涉案注册商标的显著部分相同，上述标识与涉案注册商标构成近似，容易导致消费者混淆。卓志权构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项所指的侵犯注册商标专用权行为。 二、被上诉人福清市监局作出的行政处罚决定程序是否合法 依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，被上诉人福清市监局作为福清市属地工商行政管理部门，具有对其辖区内发生的侵犯注册商标专用权案件进行处理的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。本院（2017）闽01行终457号生效判决责令福清市监局于该判决生效之日起在法定期限内依法重新作出行政行为，福清市监局重新立案后，在本次行政处罚程序中作出并送达了《行政处罚告知书》，告知了上诉人卓志权陈述、申辩及申请听证的权利，并根据卓志权的听证申请举办听证会，保障了上诉人的陈述、申辩等权利，程序合法。前述生效判决认定福清市监局作出的玉处字（2016）第6号《行政处罚决定书》公告送达《行政处罚听证告知书》程序违法，因此判决撤销该行政处罚决定，但对原执法程序所查明的法律事实予以确认，福清市监局将原执法程序中依法收集的证据材料转用于本次重新作出的行政行为，并无不当。 三、福清市监局作出的行政处罚决定适用法律是否正确 福清市监局认定卓志权构成侵犯注册商标专用权，作出如下处罚决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权黄金饰品130件；3、处以罚款1935664.5元。上诉人卓志权认为其对涉案标识的使用已取得了中国黄金集团（香港）股份有限公司的授权许可，可以证明合法来源，即便认定侵权，应当作出停止销售的处罚，不应再进行其他处罚。本院认为，卓志权并未举证证明中国黄金集团（香港）股份有限公司已取得被诉侵权标识的注册商标专用权，其提供的著作权登记证书不能证明其对涉案标识的商标使用行为具有合法性，且合法来源抗辩仅适用于售侵犯注册商标专用权的商品的行为，而上诉人同时存在《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的行为，其合法来源抗辩不能成立。 根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款……”在无法查清涉案黄金饰品违法经营额的情况下，福清市监局委托福清市价格认证中心根据涉案黄金饰品标签记载的成分及重量进行价格鉴定，符合法律规定。故福清市监局根据福清市价格认证中心出具的《物品价格鉴定结论意见书》认定违法经营额，并根据《中华人民共和国商标法》第六十条及《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》的规定，作出“责令立即停止侵权行为”、“处以罚款1935664.5元”的行政处罚决定，并无不当。 关于“没收侵权黄金饰品130件”的处罚决定，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。工商行政机关在作出行政处罚时，应当遵循上述规定，体现适当性、必要性原则。本案中，涉案商品侵权标识主要体现在吊牌上，部分黄金饰品上印刻“中国黄金”字样，故去除吊牌或者通过熔烧处理即可实现停止侵权的效果，且福清市监局在作出行政处罚决定前已将扣押的物品予以解封，并在未告知上诉人需妥善保管、等待处理结果的情况下交还给上诉人，造成涉案商品去向不明。在此情形下，福清市监局对上诉人作出责令立即停止侵权行为并处以罚款1935664.5元的行政处罚，同时处以“没收130件侵权黄金饰品”，缺乏妥当性和必要性。福清市监局对上诉人作出的“没收130件侵权黄金饰品”的行政处罚决定，依法应予撤销。 福清市政府对于卓志权的行政复议申请，未尽到全面审查义务，其作出的维持福清市监局作出行政处罚的（2019）002号行政复议决定，依法应予以撤销。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初160号行政判决； 二、撤销2019年3月5日福建省福清市人民政府作出的融政行复决（2019）002号《行政复议决定书》； 三、维持2018年12月24日福建省福清市市场监督管理局作出的融市场监管龙山字（2018）第11号《行政处罚决定书》中“责令立即停止侵权行为、处以罚款1935664.5元”的决定； 四、撤销2018年12月24日福建省福清市市场监督管理局作出的融市场监管龙山字（2018）第11号《行政处罚决定书》中“没收侵权黄金饰品130件”的决定； 五、驳回卓志权的其他上诉请求。 一审案件受理费50元，由卓志权负担；二审案件受理费50元，由福清市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 筝 审 判 员  吴旭华 审 判 员  曾 凤 二〇二一年二月七日 法官助理  张文彬 书 记 员  刘洁颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。