江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏03民再1号 上诉人（原审被告、被申请人）：邵长玉，男，1953年6月23日生，汉族，个体工商户，住丰县。 委托诉讼代理人：吕言俊，丰县范楼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、再审申请人）：吕先富，男，1958年6月16日生，汉族，退休干部，住丰县。 被上诉人（原审被告、被申请人）：李怀斌，男，1956年1月5日生，汉族，退休干部，住丰县。 被上诉人（原审被告、被申请人）：杜尔安，男，1959年7月8日生，汉族，退休干部，住丰县。 被上诉人（原审被告、被申请人）：王腾，男，1981年1月20日生，汉族，住丰县。 原审第三人：刘万军，男，1965年3月17日生，汉族，住丰县。 上诉人邵长玉因与被上诉人吕先富，李怀斌、杜尔安、王腾，原审第三人刘万军追偿权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民再20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕先富向原审法院提出诉讼请求：判令被告偿还原告为刘万军代偿的借款105246元及其利息暂计1000元（以105246元为基数，从2018年3月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；被告承担诉讼费。事实和理由：2009年4月20日，王思斗向案外人刘万军借款100000元，原告与被告李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾共同为该笔借款担保。由于王思斗未按时偿还借款，刘万军起诉至丰县法院，丰县法院作出（2011）丰宋民初字第0015号民事判决，判决生效后刘万军申请强制执行，2018年3月30日执行终结，原告为王思斗偿还借款105246元。 原审法院原审认定事实：2009年4月20日，王思斗向第三人刘万军借款100000元，约定月利率20‰，期限一年，原告吕先富与被告李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾共同为该笔借款担保。由于王思斗未按时偿还借款，刘万军于2011年1月25日起诉至丰县法院，丰县法院于2011年6月30日作出（2011）丰宋民初字第0015号民事判决：王思斗于本判决生效后十日内偿还刘万军借款本金95500.18元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2011年5月19日计算至本判决确定的给付之日）；被告吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾对本判决第一项债务的清偿负连带责任；被告吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾承担保证责任后，有权向被告王思斗追偿。该判决生效后，第三人刘万军申请丰县法院强制执行，2017年3月30日执行终结，原告为王思斗偿还借款105246元，被告邵长玉为王思斗偿还借款6200元，总计111446元。另查明，2011年11月3日，第三人刘万军与被告李怀斌书签订了《协议书》，内容为“根据（2011）丰宋民初字第0015号民事判决书，李怀斌与刘万军经充分协商，达成以下和解协议：一、李怀斌自愿向刘万军支付人民币叁万伍仟元，刘万军承诺不再追究李怀斌在本案中的连带责任，不将李怀斌列为本案的被执行人。二、李怀斌继续协助刘万军追回王思斗所欠的借款本息，如能追回，刘万军退还李怀斌支付的叁万伍仟元款项，若追不回，刘万军不退还李怀斌的付款。三、以上协议双方签字后生效，一式二份，双方各执一份”。刘万军与李怀斌在协议书上签名并按捺指纹，协议书起草人汪志凌签署了“见证人汪志凌”。庭审中被告李怀斌委托诉讼代理人汪志凌陈述被告李怀斌将35000元现金交付刘万军后双方签署了该《协议书》。以上事实有结案证明及结案通知书、（2011）丰执字第0155号民事裁定书、借条、担保保证书、（2011）丰宋民初字第0015号民事判决书、《协议书》等证据予以证实，原审法院予以确认。 原审法院原审认为，担保责任追偿权指保证人向债权人履行了保证责任后有权向债务人追偿或者向其他保证人追偿其应承担的份额。本案中，原告吕先富与被告李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾共同为王思斗向第三人刘万军为王思斗担保，原告吕先富虽然向第三人刘万军履行了保证责任，但本案被告李怀斌实际已向第三人刘万军履行了自己保证份额义务，故原告吕先富要求被告李怀斌偿还代王思斗偿还借款的请求不予支持，应驳回诉讼请求。被告邵长玉已经履行了6200元的保证义务，应从所有保证责任总额中扣除李怀斌应承担份额后，再承担四分之一份额扣除6200元后承担责任，被告杜尔安、王腾应承担所有保证责任总额中扣除李怀斌应承担份额后，再承担四分之一份额。原审法院原审判决：一、被告邵长玉应从所有保证责任总额中扣除李怀斌应承担份额后，再承担四分之一份额扣除6200元后向原告吕先富承担责任。二、被告杜尔安、王腾应承担所有保证责任总额中扣除李怀斌应承担份额后，再承担四分之一份额各自向原告吕先富承担责任。三、驳回原告吕先富对被告李怀斌的诉讼请求。案件受理费2424元，原告吕先富负担1212元、被告邵长玉、杜尔安、王腾各负担606元；公告费400元由被告邵长玉、杜尔安、王腾、第三人刘万军承担。 吕先富不服上述原审判决，向原审法院申请再审。原审法院于2020年4月13日作出（2019）苏0321民申21号民事裁定再审本案。诉讼中，吕先富自愿撤回对王思斗、李怀斌、刘万军的起诉，原审法院裁定准予撤诉。 再审过程中，吕先富称，王思斗向刘万军借款100000元，我和李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾是连带责任共同保证人，刘万军起诉王思斗和我们五个保证人，法院执行我工资方式给付刘万军案款105246元，还让我负担执行费1572元，这些款项应当由我们五个连带共同保证人平均承担。我多承担而其他共同保证人未承担的部分我有权追偿。要求邵长玉、杜尔安、王腾向我支付他们作为连带共同保证人应当承担的部分执行款和执行费，并要求他们负担利息(按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年3月30日起计算至实际清偿之日至）。 邵长玉辩称，吕先富起诉我没有道理，他应当找借款人王思斗去要，王思斗在浙江永康做生意，以前我和王思斗微信联系过，现在没有联系了。在刘万军申请执行中法院还执行了我6200元。 杜尔安辩称，刘万军起诉后法院执行，实际执行了吕先富案款105246元和执行费1572元及执行邵长玉6200元的事实认可，应当向借款人王思斗追偿。我认可应当承担连带保证责任，按照法律规定吕先富有权向我追偿，但我现在家庭生活困难，工资被其他债权人执行着，无力偿还。 王腾辩称，最初父亲王思斗借款让我担保，也是吕先富等几人劝说的，我多年不给父亲联系了，也不知其下落。2018年吕先富找我说为我父亲王思斗借款担保而被法院执行的款项不能由他一人承担，让我拿出20000元给他，就不追究我的责任了。我给母亲商量后给吕先富20000元，并由吕先富写下保证不再向我主张任何权利包括追债权。所以现在我不应当再对吕先富追偿权纠纷案承担责任了。 围绕当事人的再审请求，原审法院对有争议的证据和事实认定如下：2009年4月20日王思斗向第三人刘万军借款100000元，吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾五人在借条上作为担保人签名，还在另外书写的担保保证书上签名，写明了对王思斗借款本息承担连带偿还义务。因王思斗未按照约定向刘万军偿还借款本息，2011年6月7日刘万军起诉王思斗和吕先富等连带共同保证人，经丰县法院审理后于2011年6月30日作出（2011）丰宋民初字第0015号民事判决书，判决：一、王思斗于本判决生效后十日内偿还刘万军借款本金95500.12元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2011年5月19日计算至本判决确定的给付之日）；二、吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾对本判决第一项债务的清偿负连带责任；三、吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾承担保证责任后，有权向王思斗追偿；四、驳回刘万军其他诉讼请求；案件受理费2300元、诉讼保全费1220元王思斗负担（王思斗随案款直接支付给刘万军，吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾对本项费用的支付负连带责任）。刘万军经申请法院执行，共执行吕先富案款105246元、邵长玉案款6200元，由吕先富负担执行费1572元，2017年3月8日刘万军出具款物交接及结案说明，（2011）丰宋民初字第0015号民事判决书已全部执行完毕。 在（2011）丰宋民初字第0015号民事判决书作出后刘万军申请执行吕先富等人前，刘万军与李怀斌经汪志凌见证达成协议，李怀斌按照协议约定给付刘万军35000元，刘万军在申请执行时不再要求执行李怀斌。所以在执行过程中主要冻结扣划了吕先富的工资和邵长玉6200元银行存款。刘万军和李怀斌私下达成协议的情况，李怀斌并没有向其他保证人披露，也未在执行吕先富邵长玉的过程中告诉执行法官，吕先富在2018年7月提起追偿权诉讼中，李怀斌辩解自己已经承担了保证责任并向法院提交与刘万军达成的协议。再审审理中吕先富、邵长玉、杜尔安、王腾均认可李怀斌私下与刘万军达成协议和给付刘万军35000元的事实。在诉讼中法院与刘万军电话联系后，刘万军陈述在新疆务工但不告知实际地址，在法院释明相关法律规定情况下，刘万军退给李怀斌35000元，李怀斌从刘万军退款35000元中拿出32000元给付吕先富，因此吕先富撤回对李怀斌和刘万军的起诉。 2018年8月31日王腾给吕先富20000元，吕先富在王腾打印的保证书上签名并按手印，保证书写明：“刘万军诉王思斗、吕先富、李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾民间借贷纠纷一案[（2011）丰宋民初字第0015号案]，涉案款项由吕先富全部支付[（2017）苏0321执恢139号案]，经协商，王腾支付给吕先富2万元，吕先富收到该款后，不得向王腾再主张任何权利，包括追债权等。”该保证书的背面还有吕先富所写收到王腾现金20000元的收条。能够证明吕先富和王腾因共同担保王思斗向刘万军借款后吕先富被强制执行事项达成协议，王腾给付吕先富20000元，吕先富不再另向王腾主张追偿权利。 原审法院再审认为，根据《担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。对刘万军诉王思斗、吕先富等六人民间借贷纠纷案执行中，吕先富被执行案款105246元和执行费1572元及邵长玉被执行6200元导致借款人王思斗及五连带共同保证人对刘万军的债务消灭。吕先富对比其他四连带共同保证人李怀斌、邵长玉、杜尔安、王腾存在超过应承担份额给付，因为五名连带共同保证人事先没有份额的约定，应当平均分担。所以杜尔安应当分担吕先富被执行总款项106818元（105246+1572）和邵长玉被执行款项6200元的五分之一，即22603.6元[（106818+6200）÷5]；邵长玉应当分担的被执行总款项五分之一即22603.6元，但实际仅被执行6200元，该6200元中有吕先富应当承担的五分之一，即1240元，故邵长玉应当给付吕先富20123.6元（22603.6－1240）。由于王思斗下落不明，吕先富向王思斗行使追偿权实际不能实现，现在吕先富向未平均分担保证债务清偿义务的连带共同保证人邵长玉、杜尔安追偿，符合《担保法司法解释》第二十条第二款规定情形。由于吕先富已经达成收取王腾20000元不再向王腾追偿的协议，并且双方实际履行该协议，即使20000元数额不能达到连带共同保证人平均分担的比例，视为吕先富在诉前放弃了对王腾的部分权利，诉讼中再要求对王腾追偿不应支持。 刘万军与李怀斌在执行依据作出后申请强制执行前私下达成协议：李怀斌给付刘万军35000元，刘万军不再要求李怀斌承担连带保证责任，还约定如果能追回王思斗所欠借款本息，就把350000元退回。李怀斌与刘万军达成私下协议的主要目的是为了解除刘万军诉讼保全中对李怀斌工资账户的查封。按照民事诉讼应遵守诚实信用的原则，刘万军和李怀斌均应将此情况告知法院。刘万军申请执行数额还应当从执行依据规定的债权数额减掉35000元，但从刘万军申请执行书看，其没有这样做。再审审理中法院给刘万军法律释明后，其退还35000元给李怀斌，李怀斌从刘万军退款35000元中拿出32000元退给吕先富，是他们两人对之前诉讼和执行中不诚信行为的纠正和补救。李怀斌虽然实际退给吕先富32000元超过了吕先富被法院执行总款额的五分之一，但这正是吕先富谅解刘万军和李怀斌并作出撤诉的原因所在，这些均是双方自愿处分自己实体权利的行为，应当允许。 连带共同保证人之间的追偿权行使，是对共同保证责任的再分担再平衡，不同于借款法律关系下产生的利息，吕先富被执行款项是法院强制要求履行判决义务所产生，吕先富的追偿权仅是对自己履行债务超过应负担份额部分，不应支持吕先富追偿被执行款项要求给付利息的主张。原审判决中未查明吕先富与王腾对追偿问题达成协议并已履行的事实，且判决邵长玉、杜尔安对吕先富承担责任的数额不明确无法执行，均应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，原审法院再审判决如下：一、撤销（2018）苏0321民初4331号民事判决书；二、原审被告邵长玉在本判决生效后十日内给付原审原告吕先富20123.6元，原审被告杜尔安在本判决生效十日内给付原审原告吕先富21363.6元。三、驳回原审原告吕先富主张利息的诉讼请求。原审案件受理费2424元和公告费400元（原审原告均已预交），由原审原告吕先富负担1000元，原审被告杜尔安负担1000元，原审被告邵长玉负担824元。 邵长玉不服再审判决，向本院提起上诉称，被上诉人一共向刘万军归还了111446元，在一审中，刘万军与李怀斌达成了协议，给付35000元，不再追究李怀斌的责任。同时，在该判决书中，王腾与吕先富也达成了2万元的协议，也不再向王腾主张权利。所以去掉李怀斌和王腾支付的款项，还差56446元，应当由包括上诉人在内的三个人承担，其中就有吕先富、杜尔安和邵长玉，每人应承担18815.3元。在判决书中也认可了上诉人归还了6200元，所以上诉人还应该再归还12615.3元。综上，请求撤销再审判决，改判上诉人承担12615.3元。 吕先富辩称，上诉人邵长玉的理由都不能成立，我拿了105000元，这个钱应该由我们5个人平均分，邵长玉拿的钱也应该由我们5个人平均分。2011年审理时，李怀斌隐瞒了事实，他们私下达成了协议，最后只执行了我一个人，造成了我的经济损失和时间损失，2020年判决的是合法合情合理的，邵长玉现在的主张没有道理，我认为应该驳回上诉，维持原判，给我们造成的交通费和滞纳金等损失都应该由邵长玉承担。 王腾辩称，我认可吕先富去年这个案件的判决，并且我也已经执行完毕了。 李怀斌辩称，再审判决认定事实清楚，李怀斌已经超额履行自己的义务，无需承担其他费用。再审适用法律正确，希望二审法院能够维持对李怀斌责任认定部分。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审法院再审查明的事实一致。 本院认为，各方当事人对于吕先富及邵长玉已经承担的保证责任的数额并无异议，本院予以确认。双方争议焦点在于邵长玉应当向吕先富偿还的数额。原审法院将吕先富及邵长玉偿还的款项等分为五份，邵长玉应当支付给吕先富的21363.6元（106818元/5），减去吕先富应当支付给邵长玉的1240元（6200元/5），差额20123.6元即为邵长玉应当支付给吕先富的款项，计算方式并无不当。上诉人邵长玉主张的计算方式是，将吕先富与邵长玉共同偿还的111446元作为基数，减去李怀斌支付的35000元，再减去王腾支付的20000元，剩下56446元由吕先富、杜尔安及邵长玉3人共同承担。因上诉人邵长玉已归还了6200元，因此邵长玉应当承担的份额是18815.3元（56446元/3）减去6200元，等于12615.3元。本院认为，上诉人邵长玉的计算方式没有法律依据。首先，计算基数不应当是吕先富与邵长玉共同偿还的111446元，而仅为吕先富偿还的数额，因为邵长玉在本案为被告，其并未要求其他保证人分担份额。其次，李怀斌虽最初向债权人支付了35000元，但事后债权人又退还给李怀斌，李怀斌仅将其中的32000元支付吕先富。最后，6200元是上诉人邵长玉偿还债权人的金额，并非邵长玉支付给吕先富的金额，故不能在邵长玉应向吕先富支付的金额中予以扣减。综上所述，上诉人邵长玉的计算方式没有事实与法律依据，原审法院再审判决关于分担份额的计算方式并无不当。 综上所述，邵长玉的上诉请求不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2424元，由上诉人邵长玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱德祥 审 判 员 蔡青峰 审 判 员 王 夏 二〇二一年二月二十三日 法官助理 张紫薇 书 记 员 杨 雪