福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0212刑初30号 公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 被告人郭吉民，男，1989年3月2日出生于厦门市同安区，汉族，初中文化，务工，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。 辩护人林惠磷，福建宏信律师事务所律师。 被告人郭金铭，男，1993年5月10日出生于厦门市同安区，汉族，中专文化，务工，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。 被告人郭炳利，男，1993年5月6日出生于厦门市同安区，汉族，中专文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。 辩护人周文凯、林江鹏，福建契廓律师事务所律师。 福建省厦门市同安区人民检察院以同检检二刑诉〔2021〕Z30号起诉书指控被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利犯非法经营罪向本院提起公诉并建议适用速裁程序审理，本院经审查认为该案不宜适用速裁程序审理，依法改为适用简易程序，实行独任审判，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。福建省厦门市同安区人民检察院指派检察员黄长太出庭支持公诉，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利及辩护人林惠磷、林江鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2019年8月以来，被告人郭吉民、郭金铭未持有经中国人民银行批准的《支付业务许可证》，仍合伙通过使用实际控制的支付宝账户，开设“tbxxxxxx50”“专业销售员xxxx”“tb83xxxx6”“tb54xxx”“陈小伟5xxx”“li连xxx8”共六家淘宝卖家店铺并虚购商品，选择“他人代付”方式将形成的收付款二维码提供给上家（身份不明）使用，资金转入淘宝卖家店铺后，通过借来的十余张银行卡将资金分流，按照上家指令再转入指定账户，从而完成资金转移，并以此获取每单3-4元的佣金。同年9月3日，被告人郭炳利加入，与被告人郭吉民、郭金铭一起实施上述犯罪活动。经统计，被告人郭吉民、郭金铭从事上述非法资金支付结算数额为8161753.8元（人民币，币种下同），被告人郭炳利从事上述非法资金支付结算数额为5411938元；被告人郭吉民、郭金铭违法所得各为15000元，被告人郭炳利违法所得为4000元。 2019年10月11日15时许，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利在厦门市同安区××西二里××号××室被民警抓获，同时被缴获作案工具手机、电脑、手机号码卡、银行卡等物。归案后，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利均如实供述上述犯罪事实。 在案件审理期间，本院委托厦门市同安区社区矫正管理局对被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利进行审前社会调查，该局经调查后出具的评估意见为：被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利均适用社区矫正。被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利分别向本院退缴违法所得15000元、15000元、4000元。 上述事实，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利在开庭审理过程中亦无异议且自愿认罪认罚，并有经庭审举证质证的证人林某、叶某1、叶某2、连某、梁某1、刘某、梁某2、厉某、郭某、梁某3、王某、江某的证言；手机、电脑、银行卡、手机号码卡等物证（照片）；户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、银行卡交易明细、中国人民银行厦门市中心支行关于认定郭吉民团伙非法从事资金支付结算业务的函、情况说明、调查评估意见书、暂时扣留（或冻结）财物收据、诉讼文书等书证；福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书；搜查笔录、提取笔录、检查笔录、辨认笔录、接受证据材料清单、扣押清单、调取证据清单；电脑截图、淘宝卖家店铺交易明细、手机数据恢复等电子数据；刑事照片及被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利的供述与辩解等证据证实，足以认定。 公诉机关认为，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利均认罪认罚，可以从宽处理。被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人郭吉民有期徒刑一年，并处罚金，可考虑适用缓刑；判处被告人郭金铭有期徒刑一年，并处罚金，可考虑适用缓刑；判处被告人郭炳利有期徒刑六个月，并处罚金，可考虑适用缓刑。提请本院依法判处。 被告人郭吉民的辩护人提出被告人郭吉民如实供述、自愿认罪认罚，认罪悔罪态度明显；在庭审前缴交了全部违法所得，也预缴了罚金；为初犯、偶犯，社会危害性相对较小，建议对其适用缓刑等辩护意见。被告人郭炳利的辩护人提出被告人郭炳利如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚；庭前退赔全部违法所得；系初犯、偶犯，主观恶性较小，建议对其判处有期徒刑六个月并适用缓刑等辩护意见。 本院认为，被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，其中被告人郭吉民、郭金铭的非法资金支付结算数额为8161753.8元，被告人郭炳利的非法资金支付结算数额为5411938元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；已退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，结合社会调查评估意见，对被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利宣告缓刑符合法律规定，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郭吉民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、被告人郭金铭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 三、被告人郭炳利犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 四、被告人郭吉民、郭金铭、郭炳利向本院退缴的违法所得人民币34000元予以没收，上缴国库。 五、扣押在公安机关的作案工具手机13部、电脑3台、手机号码卡36张、银行卡1张，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 杨明洁 二〇二一年二月九日 法官助理 纪春燕 书 记 员 杨珊珊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。