重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终187号上诉人(原审被告)：重庆中迪禾邦实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街26号附4号8-1号，统一社会信用代码915001073052285677。法定代表人：詹勇攀，执行董事。委托代理人：何春霞，四川治坛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冉金发，男，1988年10月10日生，汉族，住广州市天河区。上诉人重庆中迪禾邦实业有限公司(中迪公司)因与被上诉人冉金发劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初17479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中迪公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付工资4247.09元，经济补偿金20105.32元，上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定被上诉人转正后的薪酬标准有误。被上诉人试用期间的工资为5600元/月，不能由此得出被上诉人转正后的工资标准为7000元/月。《劳动合同法》仅规定劳动者在试用期间的工资不得低于劳动合同约定工资标准的百分之八十，通过双方在一审中的确认，双方约定工资标准为5600元/月，故试用期工资不低于4480元/月（5600元/月×80%）符合法律规定，一审法院认定7000元/月系适用法律错误；二、被上诉人自2020年2月开始，未提供劳动，不应按照其正常提供劳动情形下向其发放工资。受疫情影响，上诉人于2020年3月23日逐步安排复工，并通知非必须到岗的员工待工。而被上诉人自该日起，每日一早自行到上诉人办公地点打卡离开，待下班再次回来打卡离开，一直持续至2020年5月11日。在此期间，被上诉人从未提供过正常劳动。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于转发妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，上诉人仅需要按照劳动合同履行地职工最低工资标准的70%即1260元（1800元/月×70%）向被上诉人支付生活费即可。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冉金发向一审法院起诉请求：冉金发于2019年11月11起在中迪公司处上班，工作岗位为销售主管，双方约定月工资底薪为7000元/月＋提成，试用期3个月，试用期底薪发80%，入职后中迪公司以各种理由拖欠、少发工资。人事主管李轩2020年3月4日电话通知冉金发被裁员优化，希望冉金发主动辞职，冉金发拒绝后，中迪公司于2020年3月9日向冉金发邮寄了《待岗通知书》，中迪公司2020年3月23日全面复工后，也不通知冉金发上班，冉金发看到公司复工海报后自行返回上班，并坚持考勤打卡至2020年5月11日，并于2020年5月12日向中迪公司邮寄《解除劳动合同通知书》，解除与中迪公司签订的劳动合同，冉金发不服仲裁裁决，故诉至法院，请求：1、判令中迪公司立即支付冉金发2020年2月1日至2020年5月11日期间的未发及已发的劳动报酬差额17919元。（其中2月少发4508元，3月少发5740元，4月少发5740元，2020年5月1日至2020年5月11日期间拖欠的劳动报酬1931元）；2、判令中迪公司立即向冉金发支付经济补偿金21639.75元；3、判令中迪公司立即向冉金发支付未休年假工资2293.61元。中迪公司辩称：1、中迪公司已足额向冉金发支付了工资，《劳动合同书》约定的工资为1800元/元，虽然《薪酬确认单》中确定的试用期工资标准为5600元/月，但受疫情影响已按国家规定发放工资，同时，冉金发自2020年4月1日起旷工、离岗，公司不应支付劳动报酬；2、冉金发主张经济补偿金没有事实和法律依据，这是因为冉金发不服从工作调动而自行离职，公司无需支付补偿金，公司未及时足额支付劳动报酬系新冠疫情不可抗力所致且公司也与职工代表协商延期支付工资；3、中迪公司不应当支付冉金发未休年休假工资，2019年冉金发在中迪公司处工作的时间为50天，折算后不足一天，因此该年度不享有年休假，2020年疫情期间已安排其带薪年假。一审法院经审理查明：冉金发于2019年11月11日入职中迪公司处，并于当天签订了固定期限的《劳动合同书》，劳动合同期限为2019年11月11日起至2022年11月30日至，试用期为2019年11月11日起至2020年5月10日止，还约定冉金发的月基本工资为1800元，工作地点为重庆，并同意中迪公司有权将冉金发派驻在其他地点工作，除此外，双方对薪资另有约定。2019年11月21日，冉金发及营销部其他同事林丹丹、张杰、刘春鹏、陈颖在中迪公司处参加新员工入职培训，培训内容明确员工连续旷工五日的，中迪公司可以解除劳动合同。2020年1月22日至2020年2月1日期间是中迪公司放春节假期，后因新型冠状病毒肺炎疫情的原因，中迪公司于2020年3月9日向冉金发邮寄了《待岗通知书》，冉金发于2020年3月10日收到《待岗通知书》。2020年3月23日中迪公司复工，冉金发按公司要求于2020年3月23日返回到九龙坡区中迪广场营销中心上班，并坚持考勤打卡至2020年5月11日。2020年3月27日，中迪公司向冉金发邮寄了《员工调岗通知书》，其载明：从2020年4月1日起冉金发将担任销售主管，并要求冉金发2020年3月30日前完成现岗位工作交接，并于2020年4月1日起前往新岗位重庆市荣昌区昌州街道荣昌大道24号中迪广场售楼部报道，如超期未报道视为旷工，旷工达五日（含）以上者，视为自动离职，公司将按自动离职有关规定处理。冉金发于2020年3月28日收到《员工调岗通知书》，但不认可其内容，并于2020年3月30日向中迪公司邮寄了《关于拒绝员工调岗的函》，EMS快递查询显示值班员于2020年4月1日签收，函件载明：根据《劳动法》第十七条规定，中迪公司变更劳动合同，违反了平等自愿、协商一致原则，我签订劳动合同的主体是中迪公司，而通知我调岗报道的地方是重庆市荣昌区昌州街道荣昌大道24号中迪广场售楼部为重庆市荣昌区中迪星邦置业有限公司所开发的项目，与我无任何关系。2020年5月12日，冉金发向中迪公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，中迪公司于2020年5月13日签收，其载明：我是重庆中迪禾邦实业有限公司员工冉金发，因公司多次未及时足额支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，通知解除我与贵司2019年11月11日签订的劳动合同。2020年5月12日，冉金发以劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、未休年休假待遇争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月14日作出仲裁裁决书，裁决：1、中迪公司支付冉金发2020年2月1日至2020年5月11日期间的劳动报酬差额11121.32元；2、对冉金发的其他仲裁请求不予支持。2019年11月-2020年4月的冉金发工资发放情况，2019年12月27日，中迪公司向冉金发发放11月工资3637.48元；2020年1月21日，中迪公司向冉金发发放12月工资90494.75元；2020年4月13日，中迪公司向冉金发发放1月工资20010.09元；2020年4月27日，中迪公司向冉金发发放2月工资1107.50元；2020年5月22日，中迪公司向冉金发发放3月工资567.50元；2020年6月23日，中迪公司向冉金发发放4月工资567.50元。冉金发举示了冉金发与中迪公司人事主管李轩的微信聊天记录，载明时间为2019年11月4日至2019年11月5日，拟证明试用期是三个月及试用期的工资标准。中迪公司对此真实性无异议，但认为不能达到冉金发的证明目的，聊天记录发生在双方签订合同之前，是双方对劳动合同的协商，不能作为双方权利义务的依据。双方对试用期的约定应当以合同为准，即6个月。冉金发举示了冉金发与中迪公司人事主管李轩的录音文字记录及光盘，拟证明中迪公司以优化为名将冉金发裁员，冉金发要求经济补偿金的事实，中迪公司对此真实性无异议，中迪公司员工并没有明确表示要与冉金发解除劳动合同，只是提到了要优化，该优化包括调岗。经审查，双方有进行解除劳动关系的协商。中迪公司举示了会议纪要，载明2020年3月23日，钟勤莉等11人参加会议，拟证明中迪公司公司与职工代表协商缓发工资，职工代表同意缓发。冉金发对此的真实性不认可，无法证明是职工代表，上面到会的代表都是公司部门经理以上的领导，没有一个普通员工及优化员工，也没有一个是营销部门的工作人员。中迪公司在仲裁庭审中举示的冉金发2019年11月至2020年4月的工资表显示，冉金发的工资构成为薪酬总额、提成工资、午餐补贴、通讯补贴，其中薪酬总额包括基本工资、岗位工资、全勤奖、加班工资及生活补贴、绩效奖金，且双方一致认可冉金发试用期是薪酬总额为固定工资5600元。中迪公司在仲裁庭审中举示光大银行和三峡银行回单显示：2020年4月27日中迪公司向冉金发支付2020年2月工资1107.5元（1800元-五险一金692.5元）、中迪公司2020年5月22日向冉金发支付2020年3月工资567.5元（1800×70%-五险一金692.5元）、中迪公司2020年6月23日向冉金发支付2020年4月工资567.5元（1800×70%-五险一金692.5元）。冉金发认可收到上述金额，但认为中迪公司未发足工资。另查明，重庆市荣昌区中迪星邦置业有限公司与中迪公司同属中迪禾邦集团有限公司的控股子公司。庭审中，双方共同确认：按照中迪公司已经向冉金发转账支付工资计算的平均工资为19397.47元，平均工资计算以6个月为期限。但冉金发认为应将中迪公司2020年2、3、4月没有足额发放工资计算在平均工资内，冉金发自愿放弃将中迪公司2020年5月未足额发放工资纳入经济补偿金的计算基数里。关于要求冉金发调岗变动工作地点的理由，中迪公司认为重庆市荣昌区中迪星邦置业有限公司与中迪公司虽非同一个公司，但均为中迪禾邦集团有限公司的控股子公司，根据开发的每一个项目单独注册项目公司属于行业的惯例，人事都是集团进行统筹安排，重庆市荣昌区也属于合同约定工作地点重庆的范围，将冉金发安排到另一项目销售中心工作，符合合同约定和法律规定。一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力。双方于2019年11月11日建立劳动关系，《劳动合同书》中关于试用期的约定为6个月，但中迪公司抗辩称双方的试用期为3个月，中迪公司举示的与中迪公司人事主管李轩聊天记录虽显示达成试用期3个月的合意，但其形成是时间在《劳动合同书》签订以前，且建立劳动关系应当订立书面劳动合同，以书面劳动合同为准，在冉金发并未举示证据证明《劳动合同书》的约定违反法律、行政法规的强制性规定，或存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形下，《劳动合同书》合法有效，《劳动合同书》中劳动合同期限超过三年，其关于试用期的约定应当对冉金发与中迪公司有效，故其试用期为2019年11月11日至2020年5月10日。劳动关系的解除应当符合法律规定。中迪公司于2020年3月27日向冉金发邮寄了《员工调岗通知书》，其工作岗位调到重庆市荣昌区“中迪商业广场”工作，于2020年4月1日报道，如超期未报道视为旷工，旷工达五日（含）以上者，视为自动离职，冉金发于次日收到。2020年3月30日冉金发向中迪公司邮寄了《关于拒绝员工调岗的函》，理由为根据《劳动法》第十七条规定，中迪公司变更劳动合同，违反了平等自愿、协商一致原则，我签订劳动合同的主体是中迪公司，而通知我调岗报道的地方是重庆市荣昌区昌州街道荣昌大道24号中迪广场售楼部为重庆市荣昌区中迪星邦置业有限公司所开发的项目，与我无任何关系。该函中迪公司于2020年4月1日收到。该院认为，中迪公司认为冉金发未按照《员工调岗通知书》要求到指定地点报道，应视为自动离职，但中迪公司并未举示证据证明向冉金发表达解除劳动关系的意思表示，根据《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”，中迪公司向冉金发邮寄《员工调岗通知书》不符合法律规定的劳动关系解除的形式，其不具有解除劳动关系效力。且调岗报道的地方是重庆市荣昌区昌州街道荣昌大道24号中迪广场售楼部，中迪公司认可其为重庆市荣昌区中迪星邦置业有限公司所开发的项目，与冉金发属于不同的法律主体，中迪公司抗辩称两个公司均属于中迪禾邦集团有限公司的控股子公司，人事都是集团统筹安排，但劳动合同中关于工作地点变动并无这样约定，上述的调整并非单纯的工作地点的改变，还涉及到劳动关系主体的变更，关乎冉金发的合法权益，在未协商一致情况下，冉金发有权拒绝，更不可能产生解除劳动关系的效力。用人单位应当按照劳动合同约定和国家的规定，向劳动及时足额支付劳动报酬。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，劳动者不能提供正常劳动的，按照《工资支付暂行规定》第十二条规定处理，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，用人单位应当劳动支付不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%的生活费。虽然双方的签订的《劳动合同书》仅约定基本工资为1800元，但冉金发的工资构成包括薪酬总额、提成工资、午餐补贴、通讯补贴，基本工资仅为薪酬总额的一部分，但双方均认可在试用期内薪酬总额为固定工资5600元。另外，冉金发在诉状称其工资为7000元/月＋提成，试用期工资为底薪发80%，该院予以尊重。故，冉金发2020年2月的工资应为5600元，中迪公司已支付1800元（含五险一金个人缴纳部分），中迪公司还应支付3800元（5600元-1800元）。冉金发在2020年3月1日至3月22日期间未复工上班，此期间按规定中迪公司应当向冉金发支付生活费，金额为894.19元（1800元×70%÷31天×22天），2020年3月23日起，冉金发按照复工要求回到九龙坡区中迪广场营销中心上班，2020年3月23日至3月31日期间，冉金发的劳动报酬为1802.30元（5600元÷21.75天×7天），冉金发2020年3月的工资为2696.49元，中迪公司已支付1260元（含五险一金个人缴纳部分），还应支付1436.49元（2696.49元-1260元）。中迪公司2020年4月1日至5月11日的工资，中迪公司虽辩称根据《员工调岗通知书》，冉金发已旷工离职，但该院已不予采信，冉金发在此期间仍前往九龙坡区中迪广场销售中心考勤打卡，履行《劳动合同书》义务，中迪公司应当向冉金发支付在此期间劳动报酬，冉金发的试用期截至2020年5月10日，根据法律规定，转正后的薪酬总额应为7000元/月，中迪公司已支付1260元（含五险一金个人缴纳部分），故中迪公司应向冉金发支付工资5691.73元（5600元＋5600元÷21.75天×4天＋7000元÷21.75天×1天-1260元）。综上，中迪公司还应向冉金发支付2020年2月1日至2020年5月11日期间拖欠工资10928.22元（3800元＋1436.49元＋5691.73元），其中，2020年2月1日至2020年4月30日的拖欠工资数额为9576.49元［10928.22元-（5600元÷21.75天×4天＋7000元÷21.75天×1天）］。2020年5月12日，冉金发向中迪公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，中迪公司于次日签收，中迪公司抗辩称与职工代表协商一致，同意延期支付工资，但中迪公司举示的会议纪要并无冉金发的签名，也未向冉金发进行告知，更无证据证明参会人员能够代表员工，该院不予采信，至于中迪公司还称因新型冠状病毒肺炎疫情的不可抗力导致未足额支付报酬，新型冠状病毒肺炎疫情可能会对中迪公司经营造成一定的困难，但不会导致合同履行不能，故该院也不予采信。根据已查明的事实，冉金发邮寄时，中迪公司并未足额发放工资，冉金发解除劳动关系的理由成立，故双方的劳动关系于2020年5月13日解除。中迪公司未按时足额发放报酬，冉金发以此为由解除劳动关系，中迪公司应当向冉金发支付经济补偿金，双方于2019年11月11日建立劳动关系，双方的劳动关系于2020年5月13日解除，劳动关系存续的期间已超过6个月，故中迪公司应当向冉金发支付一个月工资作为经济补偿金。冉金发与中迪公司认可按照已发计算平均工资为19397.47元，计算期间为6个月，该院予以尊重，只是冉金发认为应当将中迪公司尚未足额发放2、3、4月工资计算到平均工资，自愿放弃将中迪公司未足额发放的5月工资纳入经济补偿金计算，未足额发放部分属于冉金发工资总额，该院予以认可，故冉金发在中迪公司处每月的工资为20993.55元［（19397.47元×6个月＋9576.49元）÷6个月］，并未超过2019年职工社平工资为7476元/月的三倍，故中迪公司应当向冉金发支付经济补偿金20993.55元。用人单位可以统筹安排劳动者带薪休假，中迪公司辩称2020年度已在疫情期间安排冉金发带薪休假，结合中迪公司2020年3月23日复工复产情况，其抗辩合理，符合法律规定，该院予以认可。关于2019年的年休假，冉金发工作的公历日只有51天，其可以享有的年休假为0.70天（51÷365×5天），不足一天，不享有年休假，故冉金发要求中迪公司支付未休年休假工资的诉讼请求不予支持。判决：一、中迪公司于本判决生效后十日内向冉金发支付工资共计10928.22元；二、中迪公司于本判决生效后十日内向冉金发支付经济补偿金20993.55元；三、驳回冉金发的其他诉讼请求。二审中双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人从2020年3月23日至2020年5月11日，均未正常提供劳动，不应支付其正常的劳动报酬，但上诉人并未举证证明被上诉人打卡后未上班，而是自行离开。相反，被上诉人已经举证证明其正常打卡上班的事实，故上诉人应承担其举证不能的法律后果。关于双方的工资标准，因上诉人在仲裁及庭审中，以及其自行书写的上诉状中，均明确双方约定被上诉人的试用期工资为5600元/月，一审法院据此认定被上诉人非试用期工资标准为7000元/月并无不当。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人要求撤销原判第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付工资4247.09元，经济补偿金20105.32元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆中迪禾邦实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二一年二月十八日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕