江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终91号上诉人（原审被告）：苏州华夏五金机电城投资开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇长江路西。法定代表人：李雨龙，总经理。委托诉讼代理人：宋蓬辰，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐振兰，女，1984年10月2日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。委托诉讼代理人：翟照安，江苏开明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文静，江苏开明律师事务所律师。上诉人苏州华夏五金机电城投资开发有限公司因与被上诉人徐振兰房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用独任制进行了书面审理。本案现已审理终结。苏州华夏五金机电城投资开发有限公司的上诉请求：撤销原审判决，依法进行改判。事实和理由：1、一审庭审中双方均认可就涉案房屋的销售签署了两份文件，被上诉人徐振兰均在两份文件上亲笔签名，因此申请单的真实性应当予以认定。《苏州华夏五金机电城三期商铺认购协议》和特殊情况申请单落款日期为同一天，但是认购协议形成在先，申请单形成在后，应当认定申请单对于认购协议的约定内容进行了修改。2、被上诉人徐振兰没有按照特殊情况申请单的约定按时支付18万元定金，我公司曾经多次催告，原审法院以我公司未对18万元定金的支付提出异议为由，否认定金的性质既脱离实际，也违背逻辑。另外一审中我方提供了20万元定金的收据底联原件，被上诉人徐振兰称其未拿到收据，也不知道收据的内容明显有违常理。3、被上诉人徐振兰逾期履行付款义务，我公司按照其认可的联系方式和电话向其发送书面通知，告知其因违约解除认购协议书和没收定金的处理结果，被上诉人徐振兰未提出任何异议，现其在时隔三年后主张返还款项，亦不符合常理。4、认购协议书和申请书均是由销售代理公司的工作人员签署，一审审理期间经办人员因疫情原因无法出庭作证。另即使被上诉人徐振兰是在空白的特殊情况申请单上签字，其作为完全民事行为能力人应当知晓并承担相应的法律后果。徐振兰二审中未作答辩。徐振兰向一审法院起诉请求：判令原审被告退还购房款共计人民币20万元。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2017年6月22日，徐振兰（乙方）与华夏五金公司（甲方）签订《苏州华夏五金机电城三期商铺认购协议》一份，约定乙方向甲方认购49幢27号的房屋，认购总房价为1874787元，房屋面积为93.17平米，定金为2万元，付款方式为银行按揭贷款；乙方须在签订本协议起7日内付清首期款或者全款（包括已付定金），并签订《苏州市商品房买卖合同》，若乙方未按期支付以上款项或未前来签订《商品房买卖合同》或违反本协议的其他约定，甲方有权要求乙方继续履行本协议之约定或者单方面解除本协议之约定，且甲方不退还乙方所支付的定金；备注为银行按揭贷款，若乙方于2017年6月29日前付清首付款并签订《商品房买卖合同》，则在认购单价上享受9.1折的优惠，合同价170万。当日，原审原告向原审被告转账支付定金2万元。2017年9月1日，原审原告向原审被告转账支付18万元。2017年10月19日，原审被告向原审原告居住地邮寄《通知》一份，主要内容为：您于2017年6月22日购买我公司开发的华夏五金机电城49幢27号商铺一套，并与我公司签订商铺认购协议，按协议约定，您应于2017年6月29日前付清首付款，签订《商品房买卖合同》并办理银行按揭手续，截止今日，您已逾期112天，我公司工作人员曾多次通知您前来办理相关手续，至今您未前来办理，现通知您由于您的违约，我公司按协议约定终止协议，没收所付定金，房屋另行销售。原审原告表示上述通知邮寄的地址和电话是对的，但其没有收到过。审理中，原审被告向原审法院提供如下证据：1.特殊情况申请单复印件一份，主要内容为：客户姓名徐振兰、购买室号49幢27号、面积93.17、表总价1874787、优惠后总价170000；申请事由为今付定金2万元，于2017年6月26日补定金18万元，今申请优惠后价格17万元，于2017年8月22日之前付首付款85万元，逾期定金没收，房源另售，剩余房款850000元按揭结清；申请时间2017年6月22日，申请人签字徐振兰。2.收据2份，反映2017年6月22日、2017年9月1日分别向付款单位徐振兰开具金额为2万元、18万元的收据，收款事由均为49-27定金。针对上述证据，原审被告称，证据1证明在签订认购协议当日，原审原告签署该申请单并提交给其，申请事由中载明了定金、首付款金额，并约定付款时间，该证据原件已经找不到了；证据2证明原审被告向其支付的款项都是定金，收据底联已经交付原审原告。原审原告称，证据1上申请人签字处的签名系其书写，但当时是空白的，申请单上所有内容都未填写，当日王红代表原审被告与其签订认购协议，协议签订后，王红称因购房款优惠了十多万元，原审被告需要做一个手续，所以要求其在申请单上签字，但并未告知其定金变更为20万元。证据2真实性无法确认，其当时没有要收据，也不知道收据的内容。审理中，原审原告称，原审被告员工在2017年6月29日之后一直打电话要求其支付购房款，并告知其有多少交多少，故其凑了18万元在9月1日去原审被告处刷卡支付；2018年5月1日之前每个月原审被告均会催其支付购房款，其曾去原审被告处要求交购房款20多万元，但原审被告不肯收，并表示必须支付完毕剩余首付款65万元，因其凑不到65万元，故一直未交。2018年5月9日，其发现案涉房屋已出售给他人装修，其去找原审被告退款，原审被告表示其无权要回20万元，没有说原因。原审被告称，王红系其公司委托代为销售案涉房屋所在楼盘的杭州诚睿房地产营销策划有限公司的工作人员，认购协议系王红与原审原告签订，因原审原告无法一次性支付定金20万元，故在签订认购协议约定定金2万元的同时，让原审原告签署了申请单，补充约定剩余定金18万元及延期至2017年6月26日支付。案涉房屋，其于2018年4月以180万元出售给他人。以上事实，由原审原告提供的认购协议、银行业务回单，原审被告提供的快递单、申请单、通知、收据，以及原审法院开庭笔录、质证笔录在卷佐证。原审法院认为：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，关于定金的金额，首先，虽原审被告提供《特殊情况申请单》复印件证明双方约定的定金金额为20万元，但该申请单与双方签订的认购协议所约定的定金金额不一致，原审原告对该申请单上载明的定金金额不予认可，原审被告亦未提供该申请单原件，故原审法院对该申请单的真实性无法确认；其次，即使该申请单所载内容系双方真实意思表示，但原审原告并未按申请单上所约定的时间向原审被告支付定金，原审被告亦未向原审原告提出异议，并退回已收定金款项，故应当认为双方已变更约定的定金金额为2万元。综上，原审法院确认双方约定的定金金额为2万元。鉴于原审原告未能按约履行支付购房款的义务，原审被告已于2017年10月19日通知原审原告终止认购协议并没收定金，故原审原告要求原审被告返还定金2万元于法无据，原审法院对此不予支持。关于原审原告于2017年9月1日向原审被告支付的18万元，虽原审被告认为原审原告所支付的该款系申请单所载剩余定金18万元，原审原告对此未予认可，该款项的支付时间亦已超过申请单所载定金18万元的付款期限，原审被告现有证据亦无法证明双方明确约定该款系原审原告支付的定金，故原审法院对原审被告该项答辩意见不予采信，确认该款实际系原审原告向原审被告支付的购房款，鉴于原审被告已解除认购协议，且案涉房屋已由原审被告出售给他人，原审被告收取原审原告的购房款18万元应予返还，故原审法院对原审原告该项诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定，判决：苏州华夏五金机电城投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐振兰人民币180000元。如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市吴中区人民法院履行款账户，户名：苏州市吴中区人民法院，开户银行：中国建设银行股份有限公司苏州市吴中经济开发区支行，账号：32×××48。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币2150元，由徐振兰负担215元，由苏州华夏五金机电城投资开发有限公司负担1935元。原审被告负担部分已由原审原告预交，原审被告于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告，原审原告预交的案件受理费原审法院不再退还。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不足的，则应当承担不利的诉讼后果。本案中上诉人苏州华夏五金机电城投资开发有限公司提供的特殊情况申请单仅是复印件，并无原件可供核对，真实性无法确认，被上诉人徐振兰也表示不予认可，故原审法院对于该份证据不予采信，对于苏州华夏五金机电城投资开发有限公司主张双方约定的定金数额为20万元不予认定应属正确。双方当事人签订的《苏州华夏五金机电城三期商铺认购协议》属于预约合同性质，被上诉人徐振兰根据预约合同支付的2万元定金属于订约定金性质，因为其未按照约定与开发商签订正式的商品房买卖合同，上诉人苏州华夏五金机电城投资开发有限公司在其书面通知中亦表示解除合同及没收定金，故其无权主张返还定金2万元。被上诉人徐振兰另行支付的18万元，并无证据证明也属于定金性质，原审法院将其认定为购房款，并在预约合同解除的情况下判决上诉人苏州华夏五金机电城投资开发有限公司予以返还，符合法律规定。苏州华夏五金机电城投资开发有限公司的各项上诉请求，因缺乏事实和法律依据，二审依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人苏州华夏五金机电城投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 赵 东二〇二一年二月二十二日书记员 吕思宏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。