上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11206号上诉人（原审原告）：上海誉童建设集团有限公司，住所地上海市崇明区港西镇三双公路987号9幢101室。法定代表人：沙阿强，执行董事。委托诉讼代理人：凌立，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海尚湾置业有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇杜家浜路89号15幢-56。法定代表人：李**达，董事长。委托诉讼代理人：金冰一，上海润一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新凯房地产开发有限公司，住所地上海市松江区古楼公路1858弄139-141号单号1-3层。法定代表人：奚岳峰，执行董事。委托诉讼代理人：吴海寅，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人上海誉童建设集团有限公司（以下简称誉童公司）因与被上诉人上海尚湾置业有限公司（以下简称尚湾公司）、上海新凯房地产开发有限公司（以下简称新凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初19520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人誉童公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：1.两被上诉人签署的《在建工程转让协议》明确约定了由尚湾公司作为受让方开发管理在建工程，尚湾公司亦实际负责项目开发管理并代表新凯公司与上诉人签订了施工合同，且上诉人亦按约完成了工程施工，被上诉人也已确认结算，但一审认定两被上诉人不承担支付工程款的义务，属于认定事实和适用法律错误。2.一审在上诉人参与被上诉人工程招标程序中标、签署施工合同、完成施工并已确认结算的情况下，判决尚湾公司及新凯公司不承担支付工程款的义务，属于法律适用错误。3.上海A集团有限公司（以下简称A集团）作为工程总包方对于查明本案事实十分重要，应当追加成为第三人参加诉讼，但一审不仅未依职权追加，且在上诉人要求追加时不予准许，遗漏重要当事人。被上诉人尚湾公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人系与总包A集团签订的分包合同，一审法院已经对此进行了释明，但上诉人还是坚持向尚湾公司主张工程款。此外，上诉人称尚湾公司系新凯公司的代理人，不是事实。被上诉人新凯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审诉讼过程中，上诉人明确表示不同意追加A集团作为第三人，上诉人在一审庭审后反悔，不符合法律规定。誉童公司向一审法院起诉请求：1.判令尚湾公司、新凯公司共同承担誉童公司工程款12,846,689元（人民币，下同）；2.判令尚湾公司、新凯公司共同承担延迟支付工程款的利息(以12,846,689元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算,自2018年9月26日起计算至上述款项付清之日止)；3.判令尚湾公司、新凯公司共同承担型钢拔除后灌浆费用1,083,177.45元；4.判令尚湾公司、新凯公司共同承担工地停工损失7,874,682元；5.判令尚湾公司、新凯公司共同承担延付工程款导致的损失6,011,663.03元。一审审理中，誉童公司明确其主张尚湾公司、新凯公司系委托关系，新凯公司委托尚湾公司建设新凯家园二期配套商业项目桩基及维护工程（以下简称系争工程），誉童公司的合同相对方为新凯公司，和新凯公司直接建立建设工程施工合同关系，故基于建设工程施工合同关系向新凯公司主张工程款；同时，因尚湾公司为受托人，誉童公司也要求尚湾公司作为受托人承担责任。一审法院认定事实：誉童公司具备建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级、地基基础工程专业承包一级、建筑装饰装修工程专业承包一级资质。尚湾公司曾向誉童公司出具《中标通知书》，告知誉童公司中标系争工程，中标价为35,748,675元。誉童公司（承包方、乙方）和尚湾公司（发包方、甲方）签有《合同书》，约定誉童公司承包尚湾公司发包的桩基工程。《合同书》第2.1条约定，合同总价为35,748,675元。本合同采用总价包干及单价包干相结合的合约方式。单价包干工程内容将根据投标清单报价来计算变更签证的价格，总价包干工程内容根据施工图纸范围的所有工程按照投标清单总价进行结算。《合同书》第2.2条约定，本合同综合单价不作任何调整，即不会因人工及物料费用或汇率升降调整，不会因工程量的增加或减少而调整。《合同书》第3.1条约定，计划开工时间为2017年11月21日，计划完工时间为2018年1月28日。《合同书》第4.1条约定，本工程无预付款。《合同书》第4.2条约定，施工完毕，待结构封顶后支付至合同总价的20%（计划第一道围护支撑完成后7个月内结构封顶）。《合同书》第4.3条约定，结构封顶后一个月内支付至合同总价的60%。《合同书》第4.4条约定，结构封顶后三个月内支付至合同总价的70%。《合同书》第4.5条约定，开工24个月内竣工备案完成，支付至合同总价的80%。《合同书》第4.6条约定，竣工备案完成且结算完毕，支付至结算款的100%。该《合同书》另对其他事项进行了约定。该合同附有分部分项工程项目清单与计价表、综合单价分析表。该《合同书》未载明签约时间。誉童公司和尚湾公司另签有《施工合同补充协议》，对新增内容进行补充约定并对主材进行调价。该补充协议另对其他事项进行了约定。系争工程属于新凯家园二期配套商业项目工程，该工程于2017年10月25日经上海市住房和城乡建设管理委员会准予施工，并出具《建筑工程施工许可证》，其中载明该工程的建设单位为新凯公司，设计单位为Z公司，施工单位为A集团，监理单位为上海B有限公司。2018年9月25日，上海C有限公司出具《新凯家园二期配套商业项目桩基围护工程结算确认审核意见》，审核确认系争工程结算金额为43,445,629元，并说明：1）C区桩基工程：C区桩基工程因未施工，工程量暂按施工图纸计取，材料价格暂按2018年9月信息价计取，待施工完毕后按实结算；2）钢板租赁：H型钢租赁按照施工计划，暂定拔出时间为2018年12月31日计算，本次结算也按照此时间暂定，待实际拔出H型钢时间确认后按照现在确定的每日单价予以按实结算。2018年9月26日，誉童公司和尚湾公司签订《结算确认单》，确认系争工程已完成除C区桩基以外所有合同清单及施工图包含的工作内容，并就已完成工作内容及C区桩基工程的工程量和单价进行确认，明确：1.上报金额为46,632,505元，经发包方（尚湾公司）同意及承包方（誉童公司）确认，审核结果为43,445,629元，详细审核明细见附件。2.本次审核结果中有两项金额为暂定金额：1）C区桩基工程：C区桩基工程因未施工，工程量暂按施工图纸计取，材料价格暂按2018年9月信息价计取，待施工完毕后按实结算；2）钢板租赁：H型钢租赁按照施工计划，暂定拔出时间为2018年12月31日计算，本次结算也按照此时间暂定，待实际拔出H型钢时间确认后按照现在确定的每日单价予以按实结算；3.除以上两点外，其余审核子项均已经双方确认，竣工结算时不予调整。该《结算确认单》附有结算金额审核汇总表、支撑费用清单等附件。2019年5月6日，上海C有限公司出具《新凯家园二期配套商业项目桩基围护工程围护型钢拔除后压密注浆费用审核意见》，其中载明：“经对工程量确认及单价审核，参照原有批价劈裂注浆的综合单价及工程量复核，审核后金额为1,083,177元，综合单价为174.85元/立方米……”。2019年2月1日，新凯公司向A集团出具《新凯家园二期配套商业项目暂停施工令》，载明：“鉴于新凯家园二期配套商业项目受让方（尚湾公司）在本工程建设资金投入工作中未及时到位，对工程开发建设工作已造成较大影响，我司经上级批准，通知你司自2019年2月20日起暂停现场施工，暂定停工周期为1个月（至3月20日）……”。此后，新凯公司出具《延续暂停施工申请报告》，其中明确于2019年5月10日中止施工。一审审理中，新凯公司确认系争工程自2019年2月20日开始停工至今。2019年10月22日，誉童公司、尚湾公司、新凯公司、上海B有限公司、上海市B集团有限公司、A集团共同召开新凯家园二期配套商业项目拔围护型钢专题会议。其中誉童公司作为专业分包单位在会议中表示，目前设备已进场，已进行过试拔型钢施工，初定于2019年10月23日开始型钢拔除，施工计划30天至40天完成。其中尚湾公司表示，誉童公司请求拔除型钢，需要新凯公司同意，我司配合。誉童公司在会议纪要落款专业分包单位处盖章。新凯公司在会议纪要落款建设单位处盖章。该会议纪要落款总包单位处加盖A集团项目章。一审另查明，新凯公司作为转让方、尚湾公司作为受让方于2016年2月4日签订《在建工程转让协议》，约定当在建工程转让的法定条件和本协议约定条件得到满足的前提下，转让方同意根据本协议的条款和条件向受让方转让包含本案系争工程在内的新凯二期集中商业工程项目。该协议另对其他事项进行了约定。尚湾公司、新凯公司均确认在建工程转让尚未完成。一审审理中，誉童公司提供《新凯家园二期配套商业项目桩基围护工程项目型钢拔除出场时间确认单》，其中载明：本项目基坑围护体全部型钢于2019年12月11日全部拔除完成并拉出现场，特请总包及监理单位确认。誉童公司在该确认单施工单位处盖章，总包单位处显示有A集团的项目章。誉童公司另提供和案外人的合同、案外人出具的函件、自行制作的损失计算表等证据，欲证明实际损失。尚湾公司、新凯公司对于上述证据均不予认可。尚湾公司提供誉童公司和A集团的《合同书》一份，约定誉童公司承包A集团发包的桩基工程。《合同书》第2.1条约定，合同总价为32,206,013.51元，增值税税额为3,542,661.49元。本合同采用总价包干及单价包干相结合的合约方式。单价包干工程内容将根据投标清单报价来计算变更签证的价格，总价包干工程内容根据施工图纸范围的所有工程按照投标清单总价进行结算。《合同书》第2.2条约定，本合同综合单价不作任何调整，即不会因人工及物料费用或汇率升降调整，不会因工程量的增加或减少而调整。《合同书》第3.1条约定，计划开工时间为2017年11月21日，计划完工时间为2018年1月28日。《合同书》第4.1条约定，本工程无预付款。《合同书》第4.2条约定，施工完毕，待结构封顶后支付至合同总价的20%（计划第一道围护支撑完成后7个月内结构封顶）。《合同书》第4.3条约定，结构封顶后一个月内支付至合同总价的60%。《合同书》第4.4条约定，结构封顶后三个月内支付至合同总价的70%。《合同书》第4.5条约定，开工24个月内竣工备案完成，支付至合同总价的80%。《合同书》第4.6条约定，竣工备案完成且结算完毕，支付至结算款的100%。该《合同书》另对其他事项进行了约定。该《合同书》未载明签约时间。誉童公司对该《合同书》的真实性予以认可。尚湾公司另提供《上海市建设工程合同信息表（施工专业分包）》，反映系争工程备案登记的信息中，誉童公司为承包单位、A集团为发包单位、新凯公司为建设单位。誉童公司及新凯公司对该信息表的真实性予以认可。新凯公司提供《新凯家园二期配套商业项目总承包合同》一份，其中显示A集团承包新凯公司发包的新凯家园二期配套商业项目工程，工程承包范围包括全部土建主体结构及通用安装工程，其中含土方及围护工程、工程桩工程等。一审审理中，誉童公司自认尚湾公司于2018年10月26日支付工程款2,000,000元，A集团于2019年2月2日支付工程款18,000,000元，A集团于2020年1月23日支付工程款10,598,940元。一审庭审中，尚湾公司、新凯公司提出追加A集团作为第三人参加诉讼。誉童公司在庭审中明确表示不同意追加A集团作为第三人参加本案诉讼，并称其和A集团签订的合同没有任何意义。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，誉童公司主张尚湾公司、新凯公司系委托关系，尚湾公司受新凯公司的委托和誉童公司签订《合同书》，据此誉童公司要求新凯公司承担合同义务，并要求尚湾公司基于委托关系承担共同付款责任。然，综合在案证据，无论是誉童公司与尚湾公司之间的《合同书》还是誉童公司和A集团之间的《合同书》或是其他在案证据，所反映的事实均和誉童公司所主张的事实存在明显的矛盾之处，且难以反映出尚湾公司、新凯公司之间存在委托合同关系，也无法反映出誉童公司和新凯公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，尤其是誉童公司在会议纪要中还作为分包单位盖章，更和其主张相悖。相反的，根据尚湾公司、新凯公司提供的证据，可以反映尚湾公司、新凯公司之间存在包含系争工程在内的在建工程转让协议，并非誉童公司所主张的委托合同关系。誉童公司在未提供充分证据的情况下，称尚湾公司、新凯公司系委托合同关系，且誉童公司直接和新凯公司建立建设工程施工合同关系，依据不足，法院难以采纳。至于尚湾公司、新凯公司提出追加A集团作为第三人参加诉讼的意见，因誉童公司称其和A集团签订的合同没有任何意义，且是否追加A集团参加诉讼不直接影响本案的最终处理结果，故对于尚湾公司、新凯公司提出的上述意见，法院未予准许。综上，因誉童公司提供的证据尚不足以证明其主张的法律关系成立，故对于誉童公司基于其上述主张提出的各项诉讼请求，法院不予支持。需要说明的是，本案的处理不影响誉童公司此后依照正确的请求权基础及法律关系另行通过诉讼或其他途径主张其应有的权利。一审法院审理后作出判决：驳回上海誉童建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费181,423元，由上海誉童建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1.尚湾公司工程部负责人任职决定复印件、系争工程商业配套项目关于桩基施工异常专题会议纪要及会议签到表原件、基坑变形专题会复印件，证明尚湾公司工程部负责人“张某”代表新凯公司组织并参加相关会议，新凯公司也盖章予以认可，说明尚湾公司有权代表新凯公司与上诉人签署及履行相关合同。2.材料、设备报价批价单原件，证明尚湾公司在批价单建设单位处盖章，总包及监理、工程造价等单位均予以认可，尚湾公司有权代表新凯公司管理项目。3.甲方工作联系单原件四份、工程联系单原件两份，证明尚湾公司一直代表新凯公司在与上诉人沟通工程事宜，相关工作联系单及工程联系单均抄送被上诉人新凯公司，项目实际操盘是尚湾公司代表新凯公司来进行的，新凯公司对此均是知情的，总包及监理单位也都是认可并配合的。4.技术核定单原件一份，证明尚湾公司工程部负责人“张某”直接代表新凯公司签字，新凯公司是认可的，总包、监理、设计等相关单位均知情并认可，进一步证明尚湾公司实际代理新凯公司管理项目。5.型钢进场时间确认单原件，证明型钢进场时间等项目具体开发管理事宜，均是被上诉人尚湾公司负责，总包及监理单位均知悉并认可。6.尚湾公司法定代表人“李**达”手机号信息及与上诉人施工负责人“丁某”手机短信信息截图，证明尚湾公司要求上诉人直接与其沟通，由尚湾公司代表新凯公司。7.上诉人在一审程序中向法院发出的同意追加第三人的函及快递底单，证明一审过程中上诉人书面要求追加总包A集团作为第三人参加诉讼，一审未予理会。8.工作联系单复印件，证明尚湾公司代表新凯公司和上诉人签署了施工合同后，为合同备案及验收，新凯公司要求A集团配合上诉人再签署同样内容的施工合同。尚湾公司发表如下质证意见：1.上诉人二审提交的证据均不是二审新证据，不应予以质证。2.关于会议纪要及签到表，上诉人的举证内容无法证明其证明目的，上诉人对于新凯和尚湾关系的认定是混乱的。2.对于批价单的真实性予以认可，但批价单后面落款的总包就是A集团，且批价单无法证明尚湾公司和新凯公司有委托关系。3.关于上诉人提交的第3、4、5项证据，有原件的证据真实性尚湾公司认可，没有原件的证据的真实性尚湾公司不予认可。4.关于手机短信，可以证明上诉人在工作过程中很明确知道其应当与A集团联系。5.一审法院审理过程中，上诉人明确其不追加A集团参加诉讼。6.对于工作联系单的真实性尚湾公司不予认可。新凯公司认可尚湾公司的质证意见，并补充以下质证意见：1.上诉人提交的会议纪要内容存在矛盾，没有证明力；2.上诉人提交的批价报价单，落款处的投资监理系尚湾公司聘请，和新凯公司没有任何关系。3.上诉人提交的工作联系单、工程联系单的真实性新凯公司不予认可，并无所谓抄送新凯公司的情况。4.上诉人提交的第8项证据中的工作联系单，新凯公司没有看到过，且即便是有工作联系单，新凯公司要求作为分包人的上诉人与总包签合同也是正常的，这恰恰可以说明上诉人的分包人身份。对于上诉人二审提交的证据，本院认定如下：首先，上诉人所提交的证据均在一审判决前形成，不属于二审新证据范畴。其次，就其具体内容而言，上诉人所提交的任职决定、会议纪要、专题会议文件、报价批价单、工作联系单、核定单、确认单等材料，均无法证明尚湾公司与新凯公司之间存在委托代理系争工程的法律关系。因尚湾公司与新凯公司存在在建工程转让关系，尚湾公司的工作人员在上述材料中以建设单位的名义出现亦属合理。况且，A集团在上述会议材料中亦记载为总包单位，上诉人则为分包单位、施工单位，故上述材料无法证明上诉人的主张，本院对于上述材料的证明效力均不予认可。上诉人提交的手机短信信息与本案缺乏关联性，本院对该证据亦不予认可。至于上诉人提交的向一审法院发出同意追加第三人的函件及快递底单，经本院查实，上诉人在一审庭审中明确表示不同意追加A集团作为第三人参加诉讼，上诉人以在庭审辩论终结后作出的相反意思表示来证明一审审理程序违法，显然缺乏依据，本院不予采信。并且，在上诉人未变更其请求权基础的前提下，一审未予追加A集团作为第三人参加本案诉讼，并无不妥，一审审理并未遗漏必要的诉讼参与人。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉请所依据的事实应提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人诉请要求尚湾公司及新凯公司共同承担系争工程款支付义务并共同赔偿上诉人相应损失，关于该诉请的事实基础，上诉人在二审中表示：上诉人虽与A集团签订合同，但该合同是为了备案和验收之需，实际履行的是上诉人与尚湾公司签订的合同，同时，尚湾公司系代表新凯公司将系争工程直接分包给上诉人，新凯公司与尚湾公司之间存在委托代理管理系争工程关系，故新凯公司应与尚湾公司共同承担建设工程施工合同项下的义务。对此，本院认为，上诉人未能充分举证证明新凯公司与尚湾公司之间存在委托代理关系，从本案在案证据来看，尚湾公司与新凯公司之间成立了在建工程转让关系，且该转让并未完成，新凯公司仍然为系争工程的发包方及业主，A集团系系争工程的总包方，而上诉人则为分包方，即使本案存在发包人指定分包的情形，上诉人作为专业分包的承包人，也无权突破合同相对性，直接向发包人主张工程款支付义务。退一步讲，即使如上诉人主张，尚湾公司与新凯公司之间为委托代理关系，上诉人也应直接向作为委托人的新凯公司进行主张，其要求尚湾公司和新凯公司共同承担责任，显然该诉请与其请求权基础之间亦存在矛盾，故对上诉人的诉请，本院无法支持。综上所述，誉童公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币181,423元，由上诉人上海誉童建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二一年二月二十六日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……