福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1046号 上诉人（原审原告）：官贤芬，女，1963年6月20日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：何群，福清市融城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：俞好云，福清市融城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福清市城投发展有限公司，住所地福建省福清市音西街道西云村清昌大道建设局5楼。 法定代表人：王星，董事长。 委托诉讼代理人：陈悦峰，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏雅珍，上海建纬（福州）律师事务所律师。 上诉人官贤芬因与被上诉人福清市城投发展有限公司（以下简称“福清城投公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初6929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 官贤芬上诉请求:1.撤销一审判决，改判双方自2017年5月5日至2020年7月13日存在劳动关系，官贤芬依法可申请工伤认定,或将本案发回重审；2.判令福清城投公司承担本案的一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对于官贤芬的实体事实认定错误。《中华人民共和国劳动法》并未对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止性规定，确认用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，主要是以双方实质上是否存在着劳动法上人身、经济和组织上的隶属性。官贤芬提交的《劳动合同书》、《调解书》、银行对账单明细表、庭审笔录等，足以认定官贤芬与福清城投公司双方存在着劳动法上人身、经济和组织上的隶属性。另外，本案关键性事实在于官贤芬并未开始依法享受基本养老保险待遇，包括新型农村社会养老保险。因此，双方自2017年5月5日至2020年7月13日存在着的是劳动关系。二、原审法院仅依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决双方自2018年11月9日起至2020年7月13日不存在劳动关系，适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。官贤芬并未开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金。而且已达到法定退休年龄，未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，法律法规并未禁止劳动关系的形成。因此，官贤芬与福清城投公司自2017年5月5日至2020年7月13日存在着的是劳动关系。三、即便双方不存在劳动关系，但福清城投公司在明知官贤芬已达到法定退休年龄，仍聘请其为工人，双方事实存在用工关系，而且福清城投公司在2020年8月20日劳动仲裁庭审时对于官贤芬于2020年5月6日在上班工作时受伤的事实已予以确认。本案的纠纷系因官贤芬在工作中受伤，为申请工伤认定而产生的。依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（（2010）行他字第10号）认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 福清城投公司辩称，一、官贤芬已经达到法定退休年龄，丧失了作为劳动者的主体资格，与福清城投公司不存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项之规定，建立劳动关系首先需要当事人双方符合法律规定的主体资格。具体到劳动者身上，劳动者必须在法定的就业年龄范围内方有与用人单位建立劳动关系的资格。我国法定企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女工部年满55周岁。官贤芬出生于1963年6月20日，于2013年6月20日达到法定退休年龄，其于2018年5月15日与福清城投公司签订的《劳动合同》，因官贤芬不具备劳动者的主体资格，故合同名为劳动合同，实际上双方建立的是劳务关系。二、达到退休年龄的，劳动合同终止，双方不存在劳动关系。（一）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条明确规定了达到法定退休年龄是劳动关系终止的自然条件。因官贤芬已经超过法定退休年龄，其与福清城投公司的劳动关系自行终止。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第32条第1款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。（三）官贤芬到福清城投公司处工作时即已超过法定退休年龄，社保经办机构不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。三、原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定作出的判决符合法律规定。四、工伤认定为行政部门的职能，法院作为司法机关应予以驳回。（一）《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。（二）根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定，工伤认定的职能部门为各地区社会保险行政部门，属于行政行为。官贤芬提出由贵院确认工伤不符合法律规定，也超出了一审诉讼请求的范围，应予以驳回。 官贤芬向一审法院起诉请求:依法判决官贤芬与福清城投公司自2017年5月5日至2020年7月13日双方存在劳动关系。 一审法院认定事实：福清城投公司系有限责任公司，官贤芬出生于1963年6月20日。2018年5月15日，官贤芬与福清城投公司签订《劳动合同书》，约定福清城投公司招聘官贤芬为合同工人，在清洁工岗位承担清扫保洁任务，合同期限自2018年5月15日至2020年5月14日。庭审中，当事人确认官贤芬实际于2017年5月5日在福清城投公司上班至2018年8月31日，后因事故休息一段时间后，于2019年10月1日又回到福清城投公司上班至2020年5月6日。上班期间，福清城投公司每月向官贤芬发放劳动报酬。2018年8月31日，官贤芬在上班途中发生交通事故。2018年11月8日，官贤芬向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与福清城投公司自2017年5月5日起至今存在劳动关系。2018年11月21日，福清市劳动人事争议仲裁委员会作出融劳仲[2018]调字431号《调解书》，确认官贤芬与福清城投公司自2017年5月5日起至今存在劳动关系。当事人确认上述事故赔偿问题已经仲裁裁决并执行受偿到位。 2020年5月6日，官贤芬因摔伤至福清融强医院就医，住院治疗至2020年5月22日出院，出院诊断为股骨骨折等。2020年7月13日，官贤芬向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。2020年10月16日，福清市劳动人事争议仲裁委员会作出融劳仲决（2020）132号《裁决书》，裁决如下：2017年5月5日至2018年11月8日申请人与被申请人存在劳动关系，2018年11月9日至2020年7月13日申请人与被申请人不存在劳动关系。《裁决书》于2020年10月19日送达官贤芬。 一审法院认为，福清城投公司于2017年5月5日聘用官贤芬，官贤芬已年满50周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女工人的退休年龄为年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。官贤芬作为女工人，年满50周岁之后已不符合与用人单位建立劳动关系的条件，其于2017年5月5日入职福清城投公司，发生用工争议，可按照劳务关系处理。2018年11月8日，官贤芬申请仲裁，经福清市劳动人事争议仲裁委员会作出《调解书》，官贤芬与福清城投公司认可自2017年5月5日起至申请仲裁之日按劳动关系处理争议问题，一审法院不予干预。官贤芬请求确认其与福清城投公司自2018年11月9日至2020年7月13日存在劳动关系。福清城投公司提出异议，认为双方不存在劳动关系。如上所述，自2018年11月9日至2020年7月13日，官贤芬与福清城投公司已不符合建立劳动关系的条件，因此，官贤芬上述诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条规定，判决：确认官贤芬与福清市城投发展有限公司自2018年11月9日起至2020年7月13日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由官贤芬负担（已交纳）。 本院二审期间，官贤芬向本院提交证据一证明复印件,拟证明上诉人未开始依法享受基本养老保险待遇的事实;证据二劳动仲裁庭审笔录复印件,拟证明被上诉人在劳动仲裁时对于上诉人于2020年5月6日在上班工作时受伤的事实已予以确认。福清城投公司质证认为，对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据为手写材料，存在内容添补的情况，且仅有单位盖章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定的形式。另出具该份证据的单位负责人及制作证明材料人员无正当理由未出庭作证，不应作为认定本案事实的根据。对证据二的真实性没有异议，但其证明对象与本案无关。本院认为，福清城投公司对官贤芬提供的证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，但并未提供证据反驳，福清城投公司对官贤芬提供的证据二的真实性均无异议，本院对官贤芬提供的证据的真实性予以确认。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议焦点为:双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形,因此,职工达到法定退休年龄后与用人单位保持用工关系,形成的已不再是劳动关系。虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)和最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)分别作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的指导性意见和原则性规定,该条是对超过法定退休年龄进城务工农民工权益的特殊保护,但上述最高人民法院两批复并未对是否成立劳动关系予以答复,不能就此推定超过法定退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。工伤认定并不以存在劳动关系为前提。因此,不能以最高人民法院及其行政庭的答复意见认可工伤认定而推论出已达法定退休年龄人员与用人单位之间存在劳动关系的结论。劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发[1999]第8号第一条“国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。”的规定,其表述的是国家法定的企业,国家法定的企业并不仅指国有企业,也包括依法登记成立的非国有企业和其他非法人经济组织。福清城投公司于2017年5月5日聘用官贤芬时，官贤芬已年满50周岁,超过法定退休年龄,其与福清城投公司之间形成的不再是劳动关系,即一审判决驳回官贤芬关于要求确认其与福清城投公司之间存在劳动关系的诉讼请求,并无不当。 综上所述，官贤芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由官贤芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年二月二十五日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超