山东省莱西市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0285刑初320号公诉机关山东省莱西市人民检察院。被告人于文康，男，2000年8月21日出生于山东省莱西市，汉族，初中文化，住莱西市。2019年12月12日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；2020年9月13日因吸毒被莱西市公安局行政罚款五百元。2020年10月26日因涉嫌诈骗被莱西市公安局监视居住，同年10月29日被莱西市人民检察院监视居住。指定辩护人董悦文，山东恒日律师事务所律师。莱西市人民检察院以西检三部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人于文康犯诈骗罪，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院于12月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱西市人民检察院指派检察员刘宏伟、检察官助理刘艳丽出庭支持公诉，被告人于文康及其指定辩护人董悦文到庭参加诉讼。现已审理终结。莱西市人民检察院指控：2020年4月30日，被告人于文康通过微信联系崔某2蓬称急用钱，用一部新苹果11ProMax手机抵押借款，在莱西市人民广场附近两人见面后，于文康将一部未开封的苹果11ProMax手机抵押给崔某2蓬，从崔某2蓬处借款4500元，并承诺10日后还款赎回手机，借款到期未赎回。2020年5月2日，于文康以用钱为由，追加借款500元。5月5日，于文康以相同的手段将一部绿色苹果11手机抵押给崔某2蓬借款2600元。崔某2蓬于2020年5月6日发现两部苹果手机系于文康伪造，其中苹果11ProMax手机盒内装有一块二手vivo手机和牙膏，另一个苹果11手机盒内挤满牙膏。公诉机关为指控上述事实，向法庭提供了案件来源、查获经过、常住人口基本信息查询、刑事判决书、前科查询证明、微信截图、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、等证据。公诉机关认为，被告人于文康以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。其在缓刑考验期内又犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，提请法院依法判处。被告人于文康对指控的事实和罪名均有异议，辩称指控事实部分，漏写“借款到期之前手机不能拆开”；指控其“借款到期未赎回”不对，借款到期前崔某1就报警了，让其去派出所取手机；指控事实中未写还款利息一千元。其认为就是正常借款到期未还，不是犯罪。指定辩护人的辩护意见是：于文康的行为不构成犯罪。本案于文康没有占有被害人财物的主观意图。根据被告人讯问笔录、被害人询问笔录及被告人与李某1的微信聊天记录来看，被告人只是采取了伪造抵押物的手段，欺骗被害人借钱给他，并没有将借款据为己有的目的。被害人因被欺骗，对抵押物的价值做了错误估计，才借钱给于文康，双方之间形成有抵押物保证的借款合同关系。于文康采取欺骗的手段订立了合同，属于缔约过失责任，应承担民事责任，不应承担刑事责任。经审理查明，2020年4月30日，被告人于文康将从李某1处取得的旧VIVO手机装入一苹果11ProMax手机盒内并挤入牙膏后，将该手机盒拿到手机店进行封装。随后，于文康通过微信联系被害人崔某1称想用一部新苹果11ProMax手机抵押借款。二人见面后，于文康将上述装有VIVO旧手机和牙膏的苹果11ProMax手机盒假冒新手机交给崔某1，崔某1通过微信给于文康转账4500元，于文康承诺10日后还款赎手机。5月2日，于文康以用钱为由，追加借款500元。5月5日，于文康以相同的手段将一挤满牙膏的苹果11手机盒假冒新手机交给崔某1并向其借款，崔某1通过微信给于文康转账2600元。5月6日，崔某1发现两部苹果手机均系于文康假冒伪造，其联系于文康要求还钱未果，遂于5月9日报警。案发后，于文康一直未还款。另查明，被告人于文康在审查起诉期间签署了认罪认罚具结书，而在案件审理期间，于文康对其签署的认罪认罚具结书不予认可，拒不认罪。再查明，被告人于文康于2019年12月12日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，于文康在该案中被羁押26天（自2017年9月4日至2017年9月30日）。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、案件来源、查获经过，证实案发经过和被告人到案情况。2.被告人基本情况、被告人基本信息，证实被告人于文康具有刑事责任能力。3.刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人的前科情况。4.吸毒现场检测报告书，证实被告人吸毒检测结果为阴性。5.接受证据清单、微信截图，证实被告人于文康从被害人崔某1处共计获取人民币7600元。6.被告人指认照片，证实被告人于文康为实施犯罪行为使用的苹果手机盒等物品。7.证人张某证言，证实被告人于文康曾于2020年4月30日到其店里封装苹果11ProMax手机盒。8.证人李某1证言，证实其将自有的VIVOY93手机以500元价格卖给于文康，于文康取走手机后，又将一挤有牙膏的苹果手机盒拿到蚂蚁快修手机店封装，当晚于文康通过微信付给其500元；还证实2020年5月6日，其和朋友到被害人崔某1店里玩，跟崔某1说起此事，崔某1拿出两个包装完好的手机盒拆开后，发现其中黑色的手机盒里放着其卖给于文康的手机，充电器上全是牙膏，另一个手机盒里全是牙膏，没有手机。9.被害人陈述，证实2020年4月30日下午，被告人于文康将一块苹果11ProMax手机抵押给其并借款4500元，称十天后将手机赎回去，其同意后通过微信给于文康转账4500元。5月2日，于文康又联系其再借500元，其又给于文康转账500元。5月5日，于文康称又弄了一块苹果11手机，想抵押给其并借款2700元，当第一笔借款到10天时，两块手机一起赎回去，其同意后给于文康转账2700元。5月6日，李某1到其店里玩，说和于文康一起骗了一个人7700元，苹果11手机盒里装的是牙膏，苹果11Pro里面装的是李某1用过的VIVO手机，担心重量不够还涂得牙膏。其就将于文康抵押给其的两部手机拿到店里拆封，发现被骗。5月9日是于文康借款的第10天，于文康也没有联系其赎回手机，就报警了。10.被告人供述和辩解，证实其用装满牙膏的苹果11手机盒子和装有李某1的VIVO手机和牙膏的苹果11ProMax手机盒子分两次抵押给被害人崔某1，崔某1分三次共计付给其7600元。11.视频光盘（被害人提供的录音、录像、公安机关调取的监控视频），证实于文康将苹果手机盒拿到手机店封装过程和崔某1拆封手机盒发现被骗过程；还证实崔某1于2020年5月7日联系于文康要求于文康退还其被骗的钱款，于文康称到期会赎回，要求崔某1不要报警。关于于文康辩称其行为系正常借款到期没还，不是犯罪的辩解意见以及辩护人提出的被告人无占有被害人财物的意图，被告人系采取欺骗的手段订立了借款合同，属于缔约过失责任，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人于文康将用旧手机、牙膏填充的苹果手机盒重新封装，假冒新苹果手机向被害人出质借款，系显而易见的欺诈行为，被害人因该欺诈行为陷入错误认识而处分了财产，其财产受到了损害。被害人发现被骗后即向于文康索要钱款，但于文康始终未还款，而于文康在庭审中声称其经营美甲店，月收入八九千，从被害人处获取的钱款用于买鱼缸等日常消费，可见于文康并无借款之需，亦无还款之意，其辩称的借款行为实质是以借款之名，行诈骗之实，足以认定其具有非法占有的目的。于文康的辩解意见和辩护人的辩护意见均与查明事实不符，亦无在案证据证明，本院不予采信。本院认为，被告人于文康以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。于文康在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法与前罪所判刑罚合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鲁0285刑初515号刑事判决书对被告人于文康宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人于文康犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；与前犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年八个月并罚，决定执行有期徒刑两年二个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人于文康退赔被害人崔某1经济损失人民币七千六百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吕晓敏人民陪审员  宋伟山人民陪审员  赵 洁二〇二一年二月二十五日书 记 员  赵幸幸