贵州省安顺市平坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0403民初24号 原告：吴凤新，女，汉族，1974年2月2日，广西自治区凤山县人，住广西凤山县，现住凤山县。 委托代理人：袁芝让。代理权限为一般授权代理。 被告：管由祥，男，汉族，1986年3月4日生，贵州省安顺市平坝区人，住平坝区。 被告：晏华勇，男，汉族，1973年7月29日生，贵州省安顺市平坝区人，住平坝区，现住。 原告吴凤新诉被告管由祥、晏华勇合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年2月7日公开开庭进行了审理。原告吴凤新及其委托代理人、被告晏华勇到庭参加诉讼。被告管由祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院缺席审理了本案。现已审理终结。 原告吴凤新向本院提出诉讼请求：1、依法判决确认原告与管由祥于2020年7月30日订立的《合伙协议》已解除。2、依法判决二被告连带返还原告投资款15万元及其资金占用费5万元，共计20万元。3、本案受理费由二被告承担。事实及理由：2020年4月，原告与晏华勇上网认识后确立恋爱关系，2020年7月23日，原告经晏华勇介绍认识管由祥，2020年7月30日，原告为乙方与管由祥为甲方订立《合伙协议》，合伙协议约定：“1、甲方出资15万元，乙方出资15万元，共同投资新添寨金江苑二次装修项目，甲方负责经营管理，乙方辅助。2、假如乙方中途提出退场，投资的款项将在付第三次进度款时一次性退清，甲方将补助乙方投资款的资金占用费5万元。3、甲乙双方共同盈利，合作此项目期间，风险与盈利共同承担。4、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖手印即时生效。甲乙双方签名、电话号码、身份证号及2020年7月30日。”2020年7月30日，原告与晏华勇订立《抵押合同》，抵押合同约定：“1、本人晏华勇愿将自己南恒国际自建房作为抵押（房屋建筑面积180ｍ），现价值90万元左右。2、抵押原因：本人晏华勇与吴凤新共同投资的新添寨项目由吴凤新投资15万元，期限为1年，如到期未能收到该笔款项，本人晏华勇愿将自己自建房作为抵押，不得于涉。吴凤新、晏华勇，2020年9月30日”。2020年8月5日，原告通过中国工商银行股份有限公司平坝支行转账现金13万元给王应秀，原告将2万元转账进赵端端建设银行账号上，管由祥于2020年8月5日书写收条1张给原告，收条内容：“今收到吴凤新合伙款项15万元。收款人：管由祥，5225261986××××××××，2020年8月5日。备注：其中13万元转到王应秀的账户是本人管由祥同意的，另外2万元转进赵端端账户也是本人同意的”。合伙协议订立前，被告多次向原告承诺合伙投资新添寨金江苑二次装修项目于2020年8月15日开工，由于该项目未能于2020年8月15日开工，原告于2020年8月16日以来多次电话和微信通知被告解除合伙协议和催被告返还投资款，被告均同意解除该合伙协议，并多次承诺返还原告投资款，但一直未兑现。为此，原告特提起诉讼，请求人民法院依法立案审理，并判决支持原告的诉请。 被告晏华勇辩称：我没有什么说的，请求依法判决。 被告管由祥经合法传唤未到庭，也未向本院提交书面答辩意见及证据材料。 本院经审理认定事实如下：原告吴凤新与被告晏华勇原为恋人关系，2020年7月23日，原告吴凤新经被告晏华勇介绍后认识被告管由祥，同年7月30日，原告与被告管由祥协商一致后，签订了《合伙协议》一份，约定：“1、甲方出资15万元，乙方出资15万元，共同投资新添寨金江苑二次装修项目，甲方负责经营管理，乙方辅助。2、假如乙方中途提出退场，投资的款项将在付第三次进度款时一次性退清，甲方将补助乙方投资款的资金占用费5万元。3、甲乙双方共同盈利，合作此项目期间，风险与盈利共同承担。4、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖手印即时生效。”同时，原告吴凤新又与被告晏华勇签订《抵押合同》一份，约定：“1、本人晏华勇愿将自己南恒国际自建房作为抵押（房屋建筑面积180m），现价值90万元左右。2、抵押原因：本人晏华勇与吴凤新共同投资的新添寨项目由吴凤新投资15万元，期限为1年，如到期未能收到该笔款项，本人晏华勇愿将自己自建房作为抵押，不得于涉。”2020年8月5日，原告按照被告管由祥的指示，将13万元转账到王应秀账户，将2元转账到赵端端的账户。同时，被告管由祥向原告出具收条一份。原告按约定出资后，因被告管由祥未按约定履行“合伙”义务，也未向原告提供合伙项目的进展，原告多次向其索要投资款，被告管由祥也多次承诺退还其投资款，但至原告起诉时，被告也未履行退款义务。 上述事实，有原、被告庭审陈述，双方提交的身份证、转账凭证、收条、合伙协议、抵押合同、光碟、通话记录、聊天记录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。并要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。就是说，作为合伙，最明显的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。在本案中，原告吴凤新与被告管由祥虽然签订《合伙协议》，但在协议中约定，假如乙方（吴凤新）中途退场，投资的款项将在第三次进度款时一次性退清，甲方（管由祥）将补助乙方投资款占用费50000元。原、被告上述行为及约定表明，被告管由祥未按约定提供资金，原告退伙时，被告仍然要全额退还原告资金，并承担资金占用费。由于协议约定，原告在双方合伙期间，可以随时“退伙”，在其“退伙”时，双方在不经清算的情形下，被告管由祥要无条件的将其投资款一交性退还给原告，并补助其资金占用费50000元。即原告在双方“合伙”期间，如原告认为合伙项目可能存在风险时，或已出现了风险，则原告即可要求退出“合伙”并要求被告管由祥返还投资款并支付资金占用费。由此可见，原告在与被告管由祥“合伙”时，其完全可以不承担合伙的经营风险，故双方签订《合伙协议》并不符合个人合伙共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律特征。该协议虽名为《合伙协议》，其实质仍为民间借贷。由于双方未实际形成合伙，且被告管由祥也未按协议履行合伙义务，双方均无继续合伙的意思表示，双方合伙的合同目的已不能实现，故原告请求解除合伙协议的请求有理，本院予以支持；因双方所签订的协议不符合合伙的法律特征，其实质是民间借贷，因此双方的账务往来，应按民间借贷的法律关系来处理，原告向本院提交转账凭证、流水清单、收条等证据，且原、被告的签订协议、转账、收款的行为并不违反法律规定，故可以确定原、被告之间民间借贷关系确实存在，原告请求被告偿还借款本金的诉请于法有理，本院予以支持。 关于资金占用费，双方在协议中约定的资金占用费为50000元，该费用属《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的其他费用，但双方的约定明显超出该司法解释规定的上限，故对其50000元资金占用费的主张，本院不予支持。结合本案实际，被告管由祥已实际占用原告资金，且双方有资金占用费的约定，本院依法将其资金占用费调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率，时间自2020年8月6日起计算至本息付清之日止。 关于被告晏华勇是否应承担连带返还义务。被告晏华勇在原告与被告管由祥签订合伙协议时，自愿将其位于南恒国际的自建房进行抵押，以保证原告的投资款。并向原告出具抵押合同一份，该合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方在签订合同后，未到有关机关办理抵押登记，该房的抵押权并未设立，原告不享有该房屋的抵押权。但由于双方的抵押合同为有效合同，被告晏华勇应承担办理抵押登记，让原告享有该房屋抵押权的义务，被告晏华勇未履行该义务，已对原告构成违约，其应向原告承担违约责任，该责任以其向原告提供的抵押物南恒国际的自建房的价值为限。对于原告来说，该抵押权虽然没有有效设立，并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效，在抵押合同有效的情况下，其可基于抵押合同向抵押人被告晏华勇主张在抵押物价值的范围内对其债务承担连带责任。故原告的该项请求有理，本院也予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条之、《中华人民共和国特权法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第三十条之规定，判决如下： 一、解除原告吴凤新与被告管由祥签订的《合伙协议》。 二、被告管由祥于本判决生效后十日内偿还原告吴凤新借款本金15万元。 三、被告管由祥于本判决生效后向以15万元为基数，自2020年8月6日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率向原告吴凤新支付资金占用费，直至本息付清之日止。 四、被告晏华勇在其南恒国际的自建房的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告管由祥、晏华勇承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人不履行，权利人可在履行期限届满之日起两年内向人民法院申请强制执行。 审判员  刘尚军 二〇二一年二月七日 法官助理邵永秀 书记员郑悦