山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1570号上诉人（原审被告）：邢念禧，男，1978年9月22日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。上诉人（原审被告）：马玫瑰，女，1978年11月20日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。共同委托诉讼代理人：陈玉明，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南胜明房地产开发有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370181766674850A。法定代表人：孙友江，执行董事。委托诉讼代理人：覃强，贾灵机，山东豪才律师事务所律师。原审被告：部振云，女，1981年8月28日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：陈玉明，山东百脉律师事务所律师。上诉人邢念禧、马玫瑰因与被上诉人济南胜明房地产开发有限公司（以下简称胜明公司）及原审被告部振云追偿权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初8291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。邢念禧、马玫瑰上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项判决内容，改判驳回胜明公司对邢念禧、马玫瑰的诉讼请求；2.二审案件受理费由胜明公司承担。事实和理由：（一）胜明公司作为担保人同时向债务人部振云及同是担保人的邢念禧、马玫瑰主张权利无法律依据，依据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，胜明公司作为已经承担保证责任的保证人在其主张追偿权时只能是二者选其一，或者是向债务人追偿，或者是要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，只有向债务人不能追偿的部分，才能要求连带保证人分担。本案中，胜明公司既然选择了向债务人部振云主张权利，只有在部振云经强制执行仍无力偿还的情况才可向邢念禧、马玫瑰主张权利，故此，一审判决第二项内容无法律依据。（二）本案二审期间《中华人民共和国民法典》施行，依据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条规定，《中华人民共和国担保法》废止，审理本案应当依据《中华人民共和国民法典》关于保证合同的规定，而《中华人民共和国民法典》没有规定连带保证人之间的追偿权，故此，胜明公司向邢念禧、马玫瑰主张权利无法律依据，应当依法驳回胜明公司对邢念禧、马玫瑰的诉讼请求。胜明公司未作答辩。胜明公司向一审法院起诉请求：1.判令部振云返还代为偿还的贷款本息共计57966.44元及违约金11593.29元，共计69559.73元；2.判令邢念禧、马玫瑰支付胜明公司为其代付的担保借款28983.22元；3.本案律师费5051.55元由部振云、邢念禧、马玫瑰承担；4.涉诉费用由部振云、邢念禧、马玫瑰承担。一审法院认定事实：1.2010年10月23日，胜明公司（出卖人）与部振云（买受人）签订《商品房买卖合同》一份，部振云购买胜明公司开发的齐鲁涧桥第2-72幢1单元102室住宅一套，建筑面积109.39平方米，房屋总价596751元等。合同附件四合同补充协议第三条买受人不履行银行按揭还款义务的违约责任第（一）条第（1）款约定：出卖人为买受人与贷款银行签订的购房借款合同提供担保期间，如买受人获得贷款后未按时履行还款义务而导致出卖人承担连带责任代为清偿的，买受人应于出卖人代为清偿其贷款后7日内偿还出卖人代为清偿的贷款、罚息及费用等全部款项（包括但不限于出卖人因此支付的诉讼费用或仲裁费用及律师费用等），并应向出卖人承担代为清偿之款项金额20%的违约金；逾期超过7日，则出卖人除有权按前款规定要求违约金外，还有权解除商品房买卖合同及担保合同，并依法追偿，该追偿范围包括：代为支付的贷款金额，出卖人因此支付的诉讼费用或仲裁费用及律师费用。胜明公司在合同及补充合同上加盖销售专用章，部振云签名捺印。2.2010年11月30日，部振云（甲方，借款人/抵押人）与华夏银行股份有限公司济南市中支行（乙方，贷款人/抵押权人）、胜明公司（丙方，保证人）签订《房屋抵押借款合同》。约定，甲方向乙方申请个人房屋抵押借款，乙方经审查，同意向甲方提供一定期限的贷款，作为甲方支付购买本合同第一条所指房产的部分购房款；甲方同意将该房产抵押予乙方，作为其偿还本合同项下贷款的担保；丙方自愿且不可撤销地承担本合同项下的连带保证责任。合同第二条约定本合同项下贷款金额41.7万元；贷款期限30年，自2010年11月30日始至2040年11月30日止；贷款年利率5.219%等。合同第四条约定，本合同项下贷款本息的归还方式为等额本息还款法分期还款付息；按月还本付息，还款日为每月20日，最后一次还款日为合同到期日等。合同第五条约定，甲方自愿以涉案房产向乙方提供抵押，作为本合同项下贷款的担保。合同第八条约定，丙方自愿且不可撤销地为本合同项下的所有贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用计甲方应付的其他款项承担连带保证责任。本合同项下保证为阶段性担保，即丙方对本合同约定的甲方应偿还贷款本息开始之日至本合同项下办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止产生的所有甲方应付款项承担连带保证责任；保证期间自本合同约定的甲方每次应偿还贷款本息之日起两年；丙方授权乙方在本合同约定的应由丙方承担连带保证责任的事件出现后，从丙方在华夏银行股份有限公司所有营业机构的任何账户中直接扣收其应付款项。部振云在合同上签名捺印、华夏银行股份有限公司济南市市中支行、胜明公司加盖公章。同日，邢念禧（甲方，保证人）与华夏银行股份有限公司济南市中支行（乙方，债权人）签订《个人保证合同》。约定，邢念禧为华夏银行股份有限公司济南市中支行与部振云签订的《个人房屋抵押借款合同》项下的债权提供保证担保。主合同项下的约定业务种类为个人住房按揭贷款，本金数额为人民币41.7万，期限自2010年11月30日始至2040年11月30日止。甲方保证担保的范围为主债权本金41.7万元及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。甲方的保证方式为连带责任保证。主合同债务人不按主合同的预定履行还款义务时，乙方有权直接向甲方追偿，甲方应立即向乙方清偿主债权。马玫瑰在合同签章页甲方处签名。3.上述合同签订后，胜明公司按照合同约定履行合同并交付房产，涉案房产于2014年11月18日办理房屋所有权证（章房权证城字第14009722号），房屋所有权人系部振云单独所有。4.因部振云未偿还2017年1月26日至2018年3月27日期间的贷款本息，致胜明公司代部振云向华夏银行股份有限公司济南市市中支行清偿贷款本息30393.23元，胜明公司于2018年向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年8月24日作出（2018）鲁0181民初2405号民事判决，判令：一、部振云偿付胜明公司担保代偿款30393.23元（2017年1月26日至2018年3月27日）；二、部振云向胜明公司支付违约金6079元；三、部振云赔偿胜明公司律师费5382元；四、部振云赔偿胜明公司公告费600元。上述款项，于判决生效后十日内履行。胜明公司与部振云均未上诉。5.2018年4月27日至2020年7月29日期间，因部振云逾期偿还《房屋抵押借款合同》项下的贷款本息，致胜明公司代部振云向华夏银行股份有限公司济南市市中支行清偿贷款本息57966.44元。6.2020年9月28日，胜明公司（委托方，甲方）因与部振云纠纷一案，与山东豪才律师事务所（受委托方，乙方）签订《委托代理合同》（合同编号：【2020年】豪才民字第567号），并支付律师代理费5051元。一审法院认为，部振云、胜明公司、华夏银行股份有限公司济南市市中支行签订的《房屋抵押借款合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胜明公司在部振云未偿还到期借款时，作为保证人替部振云偿还了借款本金及利息，有权向部振云追偿。因此，胜明公司要求部振云返还代偿57966.44元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款约定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”部振云与胜明公司在《商品房买卖合同》的合同附件四合同补充协议第三条第（一）条第（1）款约定了买受人不履行银行按揭还款义务的违约责任，系双方真实意思的表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故，胜明公司要求部振云按照合同约定承担律师费5051元及违约金11593.29元，证据充分，理由正当，应予支持。关于胜明公司要求邢念禧、马玫瑰支付担保借款28983.22元，一审法院认为，邢念禧、马玫瑰与华夏银行股份有限公司济南市中支行签订《个人保证合同》，自愿为部振云的个人住房按揭贷款提供连带责任保证，系其真实意思的表示，合法有效。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”故，邢念禧、马玫瑰就部振云不能偿还担保代偿款的余额，承担二分之一的补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，判决：一、部振云于判决生效之日起十日内偿还胜明公司担保代偿款57966.44元（2018年4月27日至2020年7月29日）；二、邢念禧、马玫瑰就部振云不能偿还第一项所列债务的余额，对胜明公司承担二分之一的补充清偿责任；三、部振云于判决生效之日起十日内支付胜明公司违约金11593.29元；四、部振云于判决生效之日起十日内赔偿胜明公司律师费5051元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1186元，由部振云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，一审法院适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》并无不当。一审判决业已明确邢念禧、马玫瑰系就部振云不能偿还的判决第一项所列债务的余额，对胜明公司承担二分之一的补充清偿责任，即先向债务人部振云主张责任，在部振云无力偿还的情况下由邢念禧、马玫瑰承担相应的补充清偿责任，该项判决符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，本院予以确认。综上所述，邢念禧、马玫瑰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2372元，由上诉人邢念禧、马玫瑰负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年二月二十二日书记员 孙红杰