云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)云04刑终3号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙万平，男，1976年6月8日生，彝族，高中文化，云南省峨山县人，家住云南省昆明市西山区。2011年5月10日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元，2011年11月6日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月12日被云南省昆明市公安局官渡分局刑事拘留，同年7月26日变更强制措施为取保候审，因涉嫌职务侵占罪，于2019年11月27日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年12月25日被昆明市公安局官渡分局逮捕。辩护人许朋伟，云南泰和泰（昆明）律师事务所律师。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人龙万平犯诈骗罪一案，于2020年11月26日作出（2020）云0426刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人龙万平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月至5月间，被告人龙万平以有能力帮李陆协调办理昆明市西山区柳苑度假区柳苑水塘苗圃项目所需的临时调拨证为由，先后两次收取李陆办证费用40万元、10万元，并以需要交纳项目投标保证金为由通过李陆向倪某借款10万元，后被告人龙万平向李陆、倪某隐瞒其并未实际找人协调办理、未实际到昆明市西山区城市管理局办证和未将倪某借款10万元实际用于项目投标等事宜，将收到的60万元用于偿还个人债务、消费和云南玉清物业服务有限公司峨山分公司的支出。后经李陆多次催要，被告人龙万平向李陆出具了欠李陆60万元的欠条，期间偿还李陆共计人民币20.7万元，李陆偿还了龙万平向倪某所借的10万元，至案发龙万平尚未偿还李陆金额共计人民币37.3万元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：第一组证据：1.报案报告、受案登记表、立案决定书，证实2019年3月12日李陆到昆明市公安局官渡分局报案，同年6月12日官渡分局予以立案侦查。2.户口证明，证实被告人龙万平生于1976年6月8日，犯罪时已达刑事责任年龄。3.调取证据通知书、调取证据通知书回执、释放证明书、刑事判决书，证实被告人龙万平因犯诈骗罪，于2011年2月22日被峨山县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，玉溪市中级人民法院于2011年5月10日二审改判有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元，于2011年11月6日刑满释放；以及被告人龙万平还曾因涉嫌诈骗多人被刑事立案。4.执行刑拘笔录、看守所被羁押人员检察登记表、入所人员体表检查表、释放通知书、取保候审决定书、取保候审通知书、被取保候审人义务告知书、收取保证金通知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等，证实被告人龙万平因涉嫌诈骗罪、职务侵占罪被采取强制措施的情况，其因涉嫌诈骗罪被云南省昆明市公安局官渡分局先行刑事拘留15天。5.到案经过，证实被告人龙万平因涉嫌诈骗经昆明市公安局官渡分局电话通知主动到案接受调查，因涉嫌职务侵占被峨山县公安局民警抓获归案。第二组证据：1.被告人龙万平的供述与辩解，证实2018年4月，其与李陆等人商量过昆明市西山区柳苑度假区柳苑水塘苗圃项目渣土倾倒办理临时调拨证的事，决定由其负责协调路上运土的安全、卫生和办理临时调拨证，协调费用为50万元，其还承诺如果协商不成会如数退款，李陆在4月给了其40万元用作临时调拨证的协调办理费用，5月其又收到李陆给付的10万元协调费，其还以需交玉溪项目招标保证金为由向倪某借款10万元，后因临时倾倒土场的事没有协调成，2018年7月中旬李陆要求将钱退还，11月份一个姓张男子和两个女子来到峨山办公室要其退还李陆给的钱，因其无钱可退就按照李陆要求将60万元费用补写成欠条，之后其陆续偿还了李陆20万元，并辩解与李陆是合作关系属经济纠纷，其收到李陆支付的协调费用后找过朋友咨询和商量临时调拨证办理的事情等事实。2.被害人李陆的陈述、辨认笔录，证实2016年11月5日，其和孙某合伙做柳苑度假区填土项目，在开工过程中西山区监察局要求办理相关填土手续，2018年4月其通过王某1认识龙万平，龙万平提出可以通过朋友办理到相关填土手续，2018年4月24日其和倪某、董某与龙万平商议后，于4月25日其拿了40万元前期协调费给龙万平，过了一个星期左右，龙万平又说办证费用不够，其又取了10万元现金给龙万平，并叫倪某转账10万元到龙万平的建设银行账户，龙万平收到钱之后其多次询问办证的事，龙万平总是推脱说快办好了，其和朋友包安元去过峨山找龙万平还钱，双方协商将办证费用改成借款并写下借条，但龙万平一直没有偿还，其曾去西山区监察局落实办证的事情，西山区监察局答复没有一个叫龙万平的人来办过证，其不清楚龙万平是否有办理临时调拨证的能力和资质，截止2020年10月29日龙万平还款22.7万元，其中银行转账14.5万元，微信转账3.2万元，王某1帮还款5万元，以及李陆辨认出龙万平等事实。3.证人孙某的证言、合作协议，证实2016年11月5日，其与宗朝东签订柳苑度假区水塘苗圃项目施工作业（拉土、倒土、推土）协议，在填土两个月后因无临时调拨证被西山区城管局通知要求办好证后再开工，因需办理临时调拔证其就约李陆一起合作，后李陆就找龙万平帮忙办证等事实。4.证人倪某、董某的证言、辨认笔录，证实李陆和孙某一起合作柳苑度假区项目，倪某、董某与李陆又一起做，因龙万平承诺可以帮忙办理临时调度证，2018年4月24日倪某、董某和李陆一起找龙万平协商办证事宜，双方商议支付50万元办证费给龙万平由龙万平负责办证，次日李陆转款40万元给龙万平，2018年5月8日，龙万平以在办证中还需资金中转为由要李陆支付剩余的10万元，又以要交投标保证金为由向倪某借款10万元，李陆就以现金方式给付龙万平10万元，倪某通过银行转账10万元给龙万平，之后龙万平一直没有把证办下来，也不归还费用，以及倪某及董某辨认出被告人龙万平等事实。5.证人包安元的证言，证实因李陆欠其的钱，其就与李陆到峨山向龙万平讨要欠款，但龙万平未还款，其不清楚李陆及龙万平之间是否有合作，以及包安元辨认出被告人龙万平等事实。6.证人王某1、栾某的证言、收条、辨认笔录，证实李陆与龙万平是在一次饭局上认识的，席间王某1听到李陆请龙万平帮忙协调办理运渣土的证件，2018年6月李陆与龙万平找到王某1做龙万平的还款担保人，王某1没有答应，2018年7月王某1代龙万平向李陆偿还了5万元，钱实际是支付给李陆的债权人栾某，之后龙万平偿还了王某15万元，王某1不清楚李陆与龙万平之间的办证具体事宜，以及王某1辨认出被告人龙万平等事实。7.证人谭某的证言，证实2018年4月26日，龙万平转账7万元给其是偿还之前装修的欠款，其不认识交警、城管、卫生等部门的人，龙万平也未找其帮忙协调过运渣土的事情，其不清楚龙万平协调的柳苑度假区运渣土事宜和龙万平还款资金的来源等事实。8.证人杜某的证言，证实2018年4月28日龙万平通过银行转账给其2万元是2018年4月份在富良棚乡做挖水管工程时的工钱等事实。9.证人王某2的证言，证实被告人龙万平差着其借款，2018年5月8日龙万平转账给其的2万元是偿还其的欠款，其与龙万平之间没有任何合作，龙万平没有找过其帮忙协调交警、城管、卫生等部门运渣土的事情，其不清楚龙万平协调的柳苑度假区运渣土事宜及还款资金来源等事实。10.证人史某的证言，证实2018年5月8日龙万平转账42730元是偿还之前其帮垫付的工程税款，其与龙万平没有直接合作，龙万平也没有找过史宗江帮忙协调交警、城管、卫生等部门运渣土的事情，其不清楚龙万平协调的柳苑度假区运渣土事宜和龙万平偿还资金的来源等事实。11.证人李某2的证言，证实龙万平一直欠着其工程款，经讨要从2018年4月至2019年2月间龙万平分多次支付了约20余万元工程款，还有一部分没有支付，其不知晓给付款项的来源等事实。12.证人李某3的证言，证实其替妻弟施金亮向龙万平讨要过欠款，2018年龙万平在其办公室分两次偿还了部分借款，龙万平于2018年5月12日转给其1050元，其银行交易明细还显示2018年5月10日龙万平还转给其1万元等事实。第三组证据：1.收条、借款承诺书、借条，证实被告人龙万平立据2018年4月24日收到李陆40万元，办理西福路土场前期费用（如办不成费用全部退回李陆），2018年6月4日向李陆借款60万元，借款期间每月按百分之四利息来计算，2019年元月16日前还款；2018年6月7日向李陆借款60万元，2019年6月22日前归还。2.农信社结算业务申请书，证实2018年4月26日李陆通过云南省农村信用社向龙万平建设银行账号62×××75转款人民币40万元；2018年5月8日倪某通过云南省农村信用社向龙万平建设银行账号62×××75转款人民币10万元。3.龙万平建设银行62×××75账户交易明细、微信转账记录图片，证实2018年4月26日李陆向龙万平转款40万元，2018年5月8日倪某向龙万平转款10万元；龙万平于2018年6月28日向李陆两次分别转款2万元和1万元，2018年11月15日向李陆转款10万元，2019年3月21日向李陆转款1.5万元，2019年4月6日龙万平转账给微信名：崛起（李陆）2000元，2019年4月8日转账给微信名：崛起（李陆）1万元，以上龙万平共向李陆支付了15.7万元。4.协助查询财产通知书、62×××75账户交易明细，证实龙万平名下账号62×××75于2018年4月26日收到李陆转款前卡上余额为2508元，2018年4月26日15：33时李陆向龙万平转款40万元，当日龙万平于15：45时转给和永平8万元，15：48时转给谭某7万元，15：51时转给玉清物业有限公司峨山分公司3万元；16：01时在中国建设银行峨山支行现金取现5万元，16：53时向支付宝-龙万平转账3003元，17：14时经中国建设银行云南分行本级核算转账2万元，17：14时转给张文福2万元；2018年4月27日9：04时和10：47时分别转给李某22万元、3万元，2018年4月28日9：10转给杜某2万元，2018年4月28日11：23时转给黄昌金1万元，2018年4月28日20：09时转给张朝宏1万元，截止2018年4月28日卡上余额为31831.73元，期间无任何存入款项；2018年5月8日15：07时倪某向龙万平转款10万元，收到转款当日龙万平于17：08时转给王某22万元，17：14时转给史某42730元，2018年5月9日11：06时转给李某22万元，2018年5月10日14：36时转给李某31万元。5.采取资金查控手段申请表、张文福、黄昌金、和永平、李某2、杜某、张朝宏、李某3银行流水明细，证实龙万平62×××75账户向7人转账的事实，2018年4月19日起至2018年12月29日间向李某2分7次转账共计15万元等事实。6.李陆提供农信社账户交易明细一份，证实李陆农信社账户2018年5月8日取现四笔，分别为45000元、40000元、5000元、5000元，2018年5月11日取现5000元。7.协助查询开户银行名称清单、龙万平名下银行账户信息明细，证实经查询，龙万平名下共有29个银行户头，截至2019年9月、10月，龙万平名下的两张农信社卡的余额、一张**安银行卡余额、两张农行卡余额均为0元，六张工商银行卡余额为111.22，四张建设银行卡余额为0.53元，一张招商银行卡余额为5.6元，其余银行卡因长时间未使用和销户等原因，未查询到余额。第四组证据：1.西山区城市管理局建筑渣土管理科出具的柳苑度假区临时调拨手续的情况说明，证实经西山区城市管理局建筑渣土管理科对办理临时调拨手续办理情况进行排查，未发现柳苑度假区办理过临时调拨手续的情况，柳苑度假区也未在西山区规划红线内办理过处置备案卡。2.滇池草海保护治理和开发建设福海征地拆迁指挥部出具情况说明、西山区城市管理局建筑渣土管理科出具关于柳苑度假区临时调拨手续的情况说明，证实西山区气象局旁福保生态园（柳苑度假区）地块的权属情况。3.蒋会、张丽晶等人报案材料、刘国良询问笔录、玉清公司报案材料、玉清公司提交的记账凭证、支出明细等财务凭证，证实2019年间，蒋会、张丽晶、普学文、杨刚、鲁国碧、李正旺、李开亮、方亮先后向峨山县公安局报案称龙万平以塔甸镇卧式烤房的修建、小街镇卧式烤房的修建、筇川水库工程等项目为由向其借款或者拖欠工程款，2019年9月，云南玉清物业服务有限公司工作人员以龙万平涉嫌职务侵占为由向峨山县公安局报案，并称龙万平还欠玉清公司停车位费用、工人工资、办公场所租金等各项费用。原判认为，被告人龙万平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物达人民币37.3万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人龙万平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零八个月年，并处罚金人民币五万元。上诉人龙万平提出：1.原判认定其虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物37.5万元，证据不足；2.原判认定其主观上具有非法占有目的，证据不足；3.原判未认定其系自首明显错误；4.其与李陆之间的纠纷属于民事法律纠纷；5.原判对其量刑过重、罚金过高。辩护人认为原判事实认定不清，证据不足，错将民商事经济纠纷案件采取刑法手段予以规制，请依法查清并改判。提出：1.原判在认定上诉人与李陆之间是否为合作关系时，论述前后矛盾，且采取有罪推定，举证责任分配不当，导致错误认定二者之间的关系；2.原判认定上诉人虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的证据不足；3.原判认定上诉人具有非法占有目的的证据不足；4.原判将倪某10万元借款认定为诈骗金额明显错误；5.原判未认定上诉人自首明显错误。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人龙万平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物达人民币37.3万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。龙万平及其辩护人所提原判认定事实不清、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与在案证据证实的事实和法律规定不符，不予采纳，一审评判言之有据、说理充分，二审不再赘述。在案证据仅能证实被害人请上诉人帮忙办理涉案项目的临时调拨证，且上诉人与被害人之间是否属于合作关系并不影响犯罪事实的认定，故对相关辩护意见不予采纳。辩护人所提上诉人向倪某所借10万元不应认定为诈骗数额的辩护意见，因原判仅认定了案发前尚未归还李陆的37.3万元为诈骗数额，故该辩护意见不能成立。其到案后未如实供述所犯罪行，不符合自首的认定条件。原判根据本案事实、性质、情节及社会危害程度，所作判处符合法律规定，量刑适当。因此，对龙万平及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇二一年二月一日书记员  梁 娇