福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4051号 上诉人（原审被告）：福建省天湖山能源实业有限公司，住所地福建省永春县下洋镇。 法定代表人：陈开甜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺建，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄荣辉，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘太阳生，男，1966年11月21日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 上诉人福建省天湖山能源实业有限公司（以下简称天湖山公司）因与被上诉人刘太阳生确认劳动关系纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 天湖山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)相关规定有误。 （一）该通知第一条规定的三个条件同时具备，劳动关系才成立。本案并不符合第2项规定，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。1.刘太阳生提供的入井证和证人证言表明其先后服务于多支劳务队（213队、郑某队和下洋队），这些劳务队都是个人独资企业，与天湖山公司签订了承包合同，具有独立的用工权，刘太阳生在劳务队工作，不可能受天湖山公司的管理。2.刘太阳生的工资由包工头发放。刘太阳生在起诉状的自认、质证时的确认以及证人证言、工资表和转账记录等一再确认工资是由包工头发放，谁发放工资一定是听谁指挥和管理，概莫能外。3.天湖山公司提供的证人证言也表明刘太阳生由包工头负责招聘和管理。4.天湖山公司的各项劳动规章制度不适用于刘太阳生。从2019年度工资表来看，2月至4月共有3个月刘太阳生没有工资，天湖山公司作为国有企业绝不可能有如此散漫的上班方式，只有在包工头手下干活，多劳多得才有可能出现此种情况，故可佐证刘太阳生不受天湖山公司的管理。5.刘太阳生没有提供有效证据证明其受到天湖山公司管理。天湖山公司没有向其发放工资、奖金等，没有为其缴纳社保，也没有各种福利待遇，刘太阳生也未提供如何招聘，虽然有提供入井证，但入井证是国家强制要求的，并非天湖山公司的制度；天湖山公司对刘太阳生进行安全责任管理，这是国家规定和承包合同约定的，是为确保整个矿井的人身和财产的安全；奖状也仅仅是时代的产物，是和谐社会的需要。综上，一审对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项只字不提，仅依据第一项和第三项判决双方有劳动关系是错误的。 （二）一审判决引用该通知第二条第一项“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”认定劳动关系是片面的。虽然刘太阳生提供了缴纳工伤保险的证据，但天湖山公司提供的包工头发放工资的证据足以对抗刘太阳生提供的证据，该规定把“工资记录”放在第一项，足以说明发放工资的重要性。另外，天湖山公司也提供了缴纳工伤保险是因承包合同明确约定由天湖山公司代缴，也约定了工伤责任由承包者承担。刘太阳生申请证人郑某出庭做证，证人确认：“工伤保险是挂在被告公司缴纳的，钱是我们缴纳的”，由此可确定代缴工伤保险是合同双方真实意思的表示，也实际支付了款项。针对此项规定，双方提供的证据均有一定的证明力，但天湖山公司的理由更加充分，证明力更大，故应采信天湖山公司提供的证据。 二、刘太阳生提供的证人证言不应被采信。 （一）证人郑某是包工头，是经工商局注册的个人独资企业的投资人，与天湖山公司签订了承包合同。其证言存在如下问题：1.刘太阳生提供的郑某证言表达模糊不清，称两人“都是该组的一线作业人员”，包工头与其雇工同时干活此种情况并不少见，并不能证明什么；相反，天湖山公司提供的郑某证言可证明劳务队招聘了刘太阳生，由郑某负责管理和发放工资；2.郑某出庭做证时，没有证明天湖山公司与刘太阳生存在劳动关系，只称工程量有经过天湖山公司的验收，事实上也证明了承包合同关系，天湖山公司对工程进行验收后将款项结算给郑某，再由郑某发工资给刘太阳生，这完全说明了郑某雇用刘太阳生；3.郑某出庭做证时不承认其是包工头，反认为其是天湖山公司的职工，这与其为天湖山公司提供的证言矛盾，也与其个人独资企业的投资人身份不相符，可能是因其包工头身份而害怕承担工伤责任，才作出如此矛盾的证言；4.针对刘太阳生的工资计算方法，郑某作出其计算给刘太阳生与刘太阳生的工资是劳工计算的自相矛盾的证言。综上，刘太阳生提供的郑某证言不应被采信，天湖山公司提供的郑某证言有承包合同、工程结算单、个人独资企业投资人的身份等佐证，完全能够形成链条，应予采信。 （二）证人唐某称，其是与刘太阳生一起在213队（黄金春队）工作，虽工作地点是在天湖山公司的范围内，但其证言表达模糊不清，相反也印证了天湖山公司将工程承包给包工头后，唐某等人只是在天湖山公司的场所工作而已，因此没有证明力。另外，唐某在出庭时明确表示并不清楚天湖山公司与刘太阳生是否签订劳动合同，也明确表示不是天湖山公司发放工资，而是由潘寿标通过微信发放的，潘寿标是黄金春队聘用的管理人员。黄金春队是经工商局注册的个人独资企业，结合2019年工资表记录，更能够证明唐某、刘太阳生等人受黄金春队聘用，由其发放工资。刘小林称与刘太阳生一起在天湖山公司的场所作业，同理，其证言没有证明力。刘小林出庭做证时明确表示：“我跟被告公司没有建立劳动关系”“入职手续是吴高品给我办的”，而吴高品并非天湖山公司的职工，可见刘小林与天湖山公司并无劳动关系，这与刘太阳生提供的起诉状和证据矛盾，但该证言明确了包工头发工资，更好印证了人员由包工头招聘的，与天湖山公司无关。证人称：“今年9月份认识”与证据的落款时间相互矛盾，根据2019年工资表以及刘小林出庭所作证言，刘太阳生与刘小林认识的时间是2019年6月，证人称：“月工资是8000元左右”与实际工资差别较大，因此，该证言存有三处明显不真实的地方，不应采信。包工头与刘太阳生两名工友等三份证言，因其三人均是利益共同体，证言的效力大打折扣，且证明目的模糊不清，证言自相矛盾，没有任何证明力。三位证人和刘太阳生不约而同说明了工资由包工头发放，对天湖山公司有利的部分应予采信，不利部分不予采信。 三、天湖山公司的主张是有依据的。天湖山公司将部分工程承包给个人独资企业是合法有效的，经国家工商局注册的劳务队是合法的，劳务队聘用工人是合法的，承包合同中约定由劳务队招聘工人和承担职业病费用也是合法有效的，劳务队与天湖山公司进行工程结算是真实的，劳务队给刘太阳生发放工资是真实有据的。起诉状、证人证言、工资发放表、微信转账记录、刘太阳生的自认均可证明劳务队招聘刘太阳生。无论是证据的数量还是证据的证明力，天湖山公司均高于对方，一审不予采信，虽照顾了弱势群体，但也违背了基本法律事实。 刘太阳生辩称，一审适用《劳动与社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》正确，其提供的证人证言能够确认双方存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘太阳生不是吴高品聘用的人员，刘太阳生接受公司管理，只是由服务队帮忙直接管理，工资也是公司发放的，只是通过服务队队长发放而已。刘太阳生二十年都是在给公司干活，只是没有签订书面合同，服务队队长和员工都可以证明。刘太阳生有两本荣誉证书是公司颁发的，若不是公司员工就不会颁发荣誉证书。 刘太阳生向一审法院起诉请求：确认刘太阳生和天湖山公司之间自2010年5月至2020年1月份期间内具有事实劳动关系。 一审法院认定事实：刘太阳生提供的天湖山公司四张入井证分别记载，岗位曲斗煤矿二号井，背面记载说明1.本证为天湖山公司岗位证；2.本证仅证明持证者具有岗位作业资格；3.本证涂改无效，岗位变更须重新办理；天湖山公司安培中心制；岗位：采掘工；证号8121；岗位：下洋队，证号2017（606）；单位：含春矿下洋队；证号2016（HC）619。 刘太阳生提供的二张荣誉证书分别记载，刘太阳生同志：在二○○四年度工作中成绩显著，被评为“工作积极分子”。特发此证，以资鼓励。中共天湖山能源公司含春矿总支委员会、天湖山能源公司含春矿、天湖山能源公司含春矿工会，并加盖印章，二○○五年二月二十日。授予刘太阳生同志：二○一一年度五好班组长。天湖山公司、天湖山公司工会，并加盖印章，二○一一年十二月二十九日。 刘太阳生提供的工伤保险个人历年缴费明细表记载：天湖山公司自2010年7月起开始为刘太阳生缴纳工伤保险，缴费对应起始时间为2010年5月。 刘太阳生于2020年3月30日向永春县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，确认刘太阳生与天湖山公司从2010年5月至2020年1月期间存在事实劳动关系。永春县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月31日出具永劳人仲不字（2020）第003号不予受理案件通知书，记载“本案申请人刘太阳生没有提供证据证明其劳动仲裁请求，本案我委不予受理。” 一审法院认为，天湖山公司与刘太阳生虽未签订书面劳动合同，但天湖山公司和刘太阳生均符合法律法规规定的主体资格，刘太阳生提供的入井证、荣誉证书以及刘小林、唐某、郑某的证人证言可以证实刘太阳生从事的工作系该公司业务的组成部分，刘太阳生提供的工伤保险个人历年缴费明细表记载，天湖山公司为刘太阳生缴纳工伤保险的起始时间为2010年5月，故刘太阳生主张其自2010年5月起与天湖山公司存在事实劳动关系，予以采信。关于双方劳动关系存续期间的问题，天湖山公司未能依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”规定，提供足以证明刘太阳生工作年限的证据，故采纳刘太阳生关于工作年限的主张，即可认定刘太阳生与天湖山公司之间自2010年5月至2020年1月存在劳动关系。天湖山公司抗辩认为，刘太阳生系永春县下洋镇黄金春等劳务服务队的聘用人员，刘太阳生与天湖山公司无事实劳动合同关系，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定，判决：刘太阳生与福建省天湖山能源实业有限公司之间自2010年5月至2020年1月存在劳动关系。案件受理费10元，由福建省天湖山能源实业有限公司负担。 本院二审审理期间，天湖山公司围绕上诉请求依法提交了：证据1.吴高品的书面证言，以证明刘太阳生是吴高品招聘的人员，吴高品并非天湖山公司的员工；证据2.天湖山能源公司铅坑矿2014年11月份采掘工程结算单，每月矿井组织技术人员去验收，每月月初针对上个月开展生产平衡会，根据验收单进行工程结算，以证明天湖山公司与郑某是工程承包合同关系，双方有进行工程款结算，郑某有缴纳税款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1吴高品并未出庭作证，天湖山公司未提供其他证据予以佐证，故对其书面证言不予采信。证据2采掘工程结算单系天湖山公司单方制作，天湖山公司主张系其与郑某之间的工程结算依据，但郑某未到庭确认，故对其真实性不予认可。双方对一审查明的事实均没有异议，二审对此予以确认。 本院认为，在案证据可证明刘太阳生入职后，长期在天湖山公司不同矿区从事采掘工作，其提供的劳动为天湖山公司的业务组成部分，自2010年5月起至2018年10月止，天湖山公司长期为刘太阳生缴纳工伤保险，因刘太阳生工作成绩显著，天湖山公司工会、党支部委员会向刘太阳生颁发“2004年度工作积极分子”、“2011年度五好班组长”等荣誉证书，天湖山公司通过劳务服务队人员向刘太阳生发放工资。上述事实可证明，刘太阳生与天湖山公司双方均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，工作期间接受天湖山公司有关劳动地点、工作内容上的劳动管理,天湖山公司按月向其支付劳动报酬，根据其工作表现作相应表彰，均符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定劳动关系成立的特征，一审认定双方存在劳动关系并无不当。天湖山公司主张其与刘太阳生系代缴工伤保险的关系，实践中虽存在挂靠代缴工伤保险的情形，但在案证据体现本案并非单纯的此种代缴关系，天湖山公司主张刘太阳生并非其员工，依据不足，不予采纳。 综上所述，天湖山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省天湖山能源实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭金旺 审判员  张兴裕 审判员  康艳华 二〇二一年二月一日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。