河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫民申216号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济源市时代商业广场发展有限公司，住所地：济源高新技术产业开发区。法定代表人：尚松梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵伟，男，1970年2月10日出生，汉族，住济源市济水苑Ａ区。委托诉讼代理人：张冬霞，女，1970年11月9日出生，汉族，住河南省济源市。系赵伟的妻子。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。再审申请人济源市时代商业广场发展有限公司（以下简称时代广场公司）因与被申请人赵伟商品房预售合同纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院（以下简称济源中院）（2020）豫96民终1108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。时代广场公司申请再审称，请求撤销原审判决，改判驳回赵伟的诉讼请求。理由：一、原审法院判令时代广场公司支付赵伟租金损失232384.44元,认定事实错误。1.赵伟是以仲裁裁决为依据要求赔偿损失的，其依据仲裁裁决向济源中院申请执行，但因案涉房屋已经交付，购房资料已经报送给了产权登记机关，案外人提出异议之诉，故济源中院执行局无法执行裁决结果，以仲裁裁决书不具备执行条件,终结执行。既然仲裁裁决不能执行而终结,赵伟当时向仲裁委主张房屋面积缺少的依据就不存在。二、原审不应就赵伟的诉请进行审理,应告知其按照原仲裁请求向法院提起诉讼。根据《民事诉讼法》第237条“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”的规定,在双方未能达成新的仲裁协议之前,赵伟应该就原纠纷向人民法院起诉,以确定案涉房屋是否缺少面积，不能直接依据仲裁裁决中认为的缺少房屋面积为依据,来主张租金损失。一审法院以河南省高级人民法院(2017)豫民终321号民事判决认定,时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司（以下简称正祥测绘公司）对赵伟购买的w20号房屋现有产权进行分户测算,显示该房屋套内建筑面积为32.51平方米,共有分摊面积为1.11平方米,产权面积为33.62平方米。该判决不是审理的赵伟与时代广场公司关于面积的问题,是解决是否执行中向南移执行N1周武光房屋的问题。时代广场公司不承认正祥测绘公司的测绘是从仲裁到法院的诉讼中一直提出的异议之一。原审法院受理赵伟要求赔偿租金损失之诉不符合法律规定。三、原审法院认定的案涉房屋的公摊面积不符合房地产开发中关于公摊的规则、规定。房屋的公摊面积是指各产权共同占有或共同使用的共有建筑面积，包括电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、值班警卫室、为整幢楼服务的公共用房和管理用房。在原一审中,时代广场公司多次申请法院委托具有测绘资制的单位对涉案房屋进行重新测绘,以确定涉案房屋公摊面积和套内面积,但原一审法院不予理睬。无奈时代广场公司在一审中委托了具有房屋测绘资质的河南省豫石地质勘查技术有限公司对涉案的房屋进行了测绘,测绘得出分摊面积是20.85平方米,室内面积31.96平方米,总计建筑面积是52.81平方米,符合商铺公摊实际情况的。按照该测绘结果,时代广场公司已经给足了赵伟房屋面积。时代广场公司提供的同一楼层东边外铺即W3、W18所有外铺(W是外铺的简称)公摊面积都在40%左右,一个住宅的公摊面积就达到了30%左右,而涉案的商铺公摊面积达1.11平方米，根本不符合常理。时代广场公司也请求法院能够通知正祥测绘公司到庭予以解释,测绘中公摊面积和套内面积是如何测算的,被一审法院拒绝。时代广场公司向一审法院申请了律师调查令,去正祥测绘公司调取测绘相关资料,该公司答复找不到相关测绘资料。上述种种疑云无法合理排除,竟然被原审法院视而不见。四、原审法院从未关注时代广场公司卖给赵伟的房屋是按套销售,不是按照面积销售的事实。双方签订的《商品房买卖合同》中约定的是按套销售,不是按照面积销售,合同第四条“计价方式与价款”中约定的是“按套计算”,根据《商品房销售管理办法》第十九条规定,“按套(单元)计价的现售房屋,当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款”,因此,涉案房屋的房价也是整数。在第十九条第二款规定“按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。”因此,赵伟不应该直接向法院起诉要求租金损失。综上,原审认定事实及适用法律错误,敬请省高院能查清事实,依法提审,作出公正判决。赵伟答辩称，1.时代广场公司出售给赵伟的商铺面积缺少已被生效的仲裁裁决书所确认。在赵伟申请执行中，济源中院以不具备执行条件，双方又达不成执行和解，终结执行。之后，赵伟依据双方签订的商品房买卖合同和生效的裁判文书为基础主张商铺缺少面积的损失，理由正当。2.本案中济源中院终结执行，而不是不予执行。在赵伟申请仲裁的过程中时代广场公司从没有提到过商铺公摊面积的问题，在双方签订的商品房买卖合同中由时代广场公司绘制的房屋平面图显示，赵伟购买的商铺南至界限到承重柱，但是现在赵伟的商铺南至界限不到承重柱，这是缺少面积的铁证事实。3.双方签订的商品房买卖合同是预售合同，不是现房，也不是按套计算的。这个事实已被生效的裁决文书所确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回时代广场公司的再审请求。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是赵伟购买的商铺面积是否缺少。赵伟与时代广场公司2007年10月28日签订的《商品房买卖合同》约定，商品房建筑面积48.55平方米，房屋价款按套计算，总价款为66万元。合同签订后，赵伟付清了全部房款，时代广场公司向其开具了购房发票，并在房管部门登记备案。同时，双方又签订了委托租赁协议，约定时代广场公司租赁赵伟的房屋统一对外经营，租赁期限5年，时代广场公司在返租期间按照租赁合同约定的房屋面积48.55平方米向赵伟支付了租金。在房屋租赁期间的5年中，赵伟并未对房屋面积提出过异议。租赁合同到期后，赵伟认为房屋面积缺少遂起诉时代广场公司要求赔偿商铺缺少面积的租金损失，引起本案诉讼。虽然赵伟持有的时代广场公司委托正祥测绘公司对其购买的案涉房屋绘制的平面图显示，房屋套内建筑面积为32.51平方米,共有分摊面积为1.11平方米,产权面积为33.62平方米，与商品房买卖合同中约定的房屋面积48.55平方米不符，但时代广场公司对此有异议，在该公司核实正祥测绘公司关于案涉房屋测绘相关资料无果的情况下，时代广场公司申请法院重新委托具有测绘资制的单位对涉案房屋进行重新测绘,以确定涉案房屋公摊面积和套内面积,但未被法院原准许。在此情况下，时代广场公司在一审中单方委托了具有房屋测绘资质的河南省豫石地质勘查技术有限公司对涉案房屋面积进行了测绘,测绘结果显示案涉房屋分摊面积是20.85平方米,室内面积31.96平方米,总计建筑面积是52.81平方米，与合同约定的面积也不相符。时代广场公司提交的该证据导致案涉房屋面积是否缺少的事实不清。为了查清事实，切实解决双方当事人的纠纷，原审法院需要进一步对案涉房屋的面积是否缺少的事实进一步查证。综上，时代广场公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省济源中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二一年二月六日书记员  赵艺萌