吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终287号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐忠有，男，1974年1月4日出生，汉族，农民，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：麻百平，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李哲，男，1981年11月1日出生，朝鲜族，住吉林省龙井市。委托诉讼代理人：张卉夫，吉林海兰江律师事务所律师。委托诉讼代理人：南金政，吉林海兰江律师事务所律师。上诉人徐忠有因与被上诉人李哲之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405民初410号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐忠有及其委托诉讼代理人麻百平，被上诉人李哲及其委托诉讼代理人张卉夫、南金政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐忠有向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《合同书》；2.判令李哲支付工程款105996元；3.李哲赔偿误工损失31798.8元。事实与理由：2020年3月22日，被告将位于龙井东盛涌镇太平村西沟山庄工程大包给原告，双方就该工程2020年3月22日签订了大包施工《合同书》，合同书中约定了承包方式、工程量、工程单价、付款方式、甲方负责工地用电、水、水库挖土及一方提出停工的违约责任。2020年3月28日原告开始进入工地进行施工，施工至2020年4月6日。期间由于被告无法按合同约定提供工地用电，被告让原告人工搅拌灰，原告工人干了几天，2020年4月7日早晨原告在施工中，被告突然让原告停工，至今没有复工，构成违约。按照合同约定，被告应按工程量付给原告材料费及人工费。期间，原告曾多次催要此款，被告总以各种理由推脱，故诉讼至法院，请求法院支持原告的诉请。李哲一审辩称，双方签订的合同为无效合同，无需解除。不同意向原告方支付相关费用。双方签订的合同第一页中未约定施工价格，原告方也无施工资质，该合同为无效合同。原告方已施工部分质量不符合合同约定及相关质量标准，存在安全隐患。因原告方的施工不合格，我方要求其返工，原告方不同意，并不是我方要求停工。双方也未约定赔偿停工损失及损失计算标准，对此主张我方也不应承担。李哲向一审法院提出反诉请求：判令徐忠有支付拆除费用38280元、修路费用47830元、林地恢复费用19900元，共计106010元。事实与理由：2020年3月，我方将西沟山庄工程发包给徐忠有，因徐忠有未按照发包要求施工，存在安全隐患，我方要求返工被拒。现徐忠有要求我方支付工程款，徐忠有施工质量不合格应赔偿拆除铺路及挡土墙并恢复林地的费用。徐忠有一审反诉辩称，根据《合同书》第五条约定，李哲派人到现场负责技术。清理现场以及所有的施工都在现场负责人（蔡基天）的指挥领导下进行施工，有签字和录音能够证明该施工实际情况。林地部分的施工是现场负责人蔡基天安排的，应当驳回李哲的反诉请求。一审法院认定事实：2020年3月22日，徐忠有与李哲签订《合同书》。李哲将位于龙井市东盛涌镇太平村西沟的工程发包给徐忠有，徐忠有包工包料，施工内容为修建民俗房、人行路、路牙子、排水沟、拉土方、平场地、同劈石垫道、毛石挡土墙、停车场地面、鱼池、游泳池、路灯及水泥地面。徐忠有于2020年3月28日开始施工，2020年4月6日停工。法庭审理过程中，李哲提出对已施工部分进行工程质量鉴定，后因鉴定费用过高撤回鉴定申请。徐忠有提出申请对已施工部分进行停工损失费、材料费、人工费及机械费鉴定。2020年8月21日，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为徐忠有已完成部分工程造价为105996元。认定上述事实的证据有：《合同书》、鉴定意见书及当事人的陈述。一审法院认为，徐忠有个人无施工资质，其与李哲达成的建设工程施工合同为无效合同。因双方的建设施工合同无效，故对徐忠有提出解除双方合同的诉讼请求本院不予支持。建设工程施工合同无效，承包人要求发包人参照合同约定支付工程价款的前提为建设工程质量合格。现涉案工程未完工，结合施工现场的视频录像，徐忠有作为无施工资质承包人要求支付工程价款，其应对工程施工质量合格的事实承担举证责任。现徐忠有未提出双方对已完工部分的验收证据，也未申请进行施工质量鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对其提出支付工程价款及赔偿停工损失的诉讼请求本院不予支持。李哲提出因徐忠有施工质量不合格应予以赔偿的反诉请求，李哲应对其诉讼主张提供证据予以佐证。现李哲撤回质量鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，其反诉请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）徐忠有的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李哲的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告（反诉被告）徐忠有负担；反诉案件受理费1210元，由被告（反诉原告）李哲负担。徐忠有上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2020年3月22日上诉人与被上诉人签订《合同书》，上诉人徐忠有承建李哲位于龙井市东盛涌镇太平村西沟的民宅建设，施工内容为修建民俗房、人行路、路牙子、排水沟、拉土方及水泥地面。2020年3月28日进入工地，2020年4月6日被李哲强行赶出工地，没有给付分文人工费和材料费，后诉诸一审法院。一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，判决程序违法。本案根据施工合同中约定可以认定为民宅和零碎小活的工程，工程既没有招投标，也未领取施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第十九条“建筑工程依法实行招标发包，对不适用招标的可以直接发包”之规定，案涉工程不在招投标范畴。另查被上诉人直接与上诉人签订承建合同没有违反法律法规和行政强制性规定，应认定为有效。上诉人进入工地不足八日，被上诉人强行停止施工，将上诉人及工人全部赶出工地发生纠纷。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定驳回上诉人的起诉是完全错误的，属于适用法律错误。既然人民法院认定合同双方签订的无效，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系的性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”之规定，一审法院庭审中违背其该项规定，并未向当事人释明，导致判决错误。合同签订后，强行停止建设，上诉人投入的人工费和材料费分文不予给付，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的、发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料加构件积压等损失和实际费用”的法律规定，本案涉及的是农民工人工费和部分材料费，依据《保障农民工工资支付条例》第四章部分的法律关系，要求法院判令给付责任有法有据。依据本案判决书中认定法庭审理过程中，李哲提出对施工部分进行工程质量鉴定，后因鉴定费用过高撤回鉴定申请。证明了因质量问题被上诉人放弃了权利，完全可以认定质量没有瑕疵。且李哲指派的现场负责人蔡基天并对案涉工程各项验收签字，另外上诉人申请对工程量进行依法鉴定，经一审法院要求，双方签字认可的鉴定结论，一审法院未能支持，是一审法院认定事实上前后矛盾。依据《中华人民共和国国务院》关于《保障农民工工资支付条例》第四章的要求应判令给付其责任，一审法院驳回上诉人的诉请，是对案件的错误理解和错误判决，同时可以说是对法律的错误认知和错误适用。综上请求延边朝鲜族自治州中级人民法院依法撤销原审判决，给予改判或发回重审，保护上诉人的合法权益。补充：本案不属于必须招标的建设工程。合同书中约定的多项小微工程项目，根据相关法律规定不属于必须招投标项目。另外，本案被上诉人也未招投标进行发包，过错责任在发包方。上诉人进入工地施工不足十日，被上诉人强行停建，将上诉人赶出工地单方解除合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的参照解释第三条处理”,上诉人认为案涉工程已完成的工程量是合格的。第一，工地上有被上诉人指派的工程现场管理人和工程施工技术负责人在该项施工中全部参与指导和验收，并有验收签字单加以佐证。第二，在原审中被上诉人主张对质量鉴定,经法院准许双方选定了质量鉴定机构,在鉴定过程中放弃了权利，证明上诉人已完成的工程质量是合格的。根据双方2020年3月22日签订的《合同书》第五条“在施工期间甲方一定要随时验收工程质量,施工期间乙方要求甲方提供技术人员,乙方听从甲方指挥,负责现场指导乙方施工,施工中途其中一方提出停工,造成另一方损失由提出停工方承担,除本合同以外的工程，经甲乙双方协定同意后再进行施工”之规定，质量事宜无可争议。根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条“合同不生效，无效被撤销或者终止的不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”和第八百零四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，请求依法支持上诉人的上诉请求。李哲辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、案涉场地是准备开设户外休闲山庄,施工的工程质量关乎众多游客的生命财产，施工的挡土墙不符合质量标准存在严重的安全隐患,所施工的路面车辆无法通行,导致被上诉人所经营的山庄不能正常使用,是上诉人违约在先。二、上诉人作为无施工资质的承包人要求支付工程价款,应当对工程施工质量合格的事实承担举证责任。依据《民法典》第793条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定,在上诉人施工的工程质量不合格的情况下，其无权向被上诉人主张工程款。三、因上诉人施工的铺路工程无法正常使用,根本不符合使用目的,上诉人退出案涉场地后为了便于车辆通行,被上诉人另行雇佣工人用挖沟机将其路面重新铺平,造成额外损失59750元。依据《民法典》157条相关规定,上诉人应当自行承担因案涉合同无效后所产生的不利后果,且上诉人应承担被上诉人重新返工的费用,该费用可以折抵上诉人所投入的费用。二审中，李哲向本院提供证据：结算表一份和照片4张。证明：因上诉人施工存在质量问题导致水土流失，存在泥石流的安全隐患，被上诉人重新雇用挖沟机和压路机进行补修所支付工程款59750元。徐忠有质证认为：真实性有异议，是单方制作，证明内容也有异议，该份证据不属于新证据，一审开庭之前被上诉人已经交付了整个录像，在二审中不能够作为新证据使用。同时证明被上诉人经过人民法院申请鉴定递交了申请书，由双方进行选择鉴定机构，被上诉人撤回了鉴定申请意味着建设工程合格。另外，该工程刚刚进行建造，不足10天被上诉人强行赶出了上诉人的整个施工队伍，所以案涉工程都没有完工。因徐忠有对李哲提供的证据真实性有异议，且系李哲单方自制，未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程属于建筑工程，应取得施工许可资质方可进行施工，徐忠有未取得施工资质与李哲签订案涉承包合同，应认定为无效。徐忠有提出案涉合同有效，请求解除合同上诉主张不能成立。关于案涉工程质量问题。李哲提出案涉工程存在质量问题，应提供证据予以证明，其在一审中提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，且在一审中撤回对案涉工程质量的鉴定申请，应视为对其权利的放弃，故现有证据无法确认案涉工程存在质量问题。徐忠有已就案涉工程造价申请鉴定，鉴定结论为105996元。尽管李哲在一审中对造价结论有异议，但其未提出重新鉴定，亦未提供反驳证据来推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以确认。根据上述规定，李哲应向徐忠有支付案涉工程款105996元。综上，徐忠有上诉请求部分成立，本院部分支持其上诉请求。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省龙井市人民法院（2020）吉2405民初410号民事判决；二、李哲于本判决发生法律效力之日起十日内向徐忠有支付工程款105996元。三、驳回徐忠有其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元（徐忠有已预交），一审案件反诉费1210元（李哲已预交），二审案件受理费2420元，合计5930元，由李哲负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二〇二一年二月二十四日书记员 裴夕红