江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终421号上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司万载县支行，住所地：江西省宜春市万载县康乐街道阳乐大道203号，统一社会信用代码：91360922672407890D。负责人：刘颖，行长。委托诉讼代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻娟，女，1965年7月24日出生，汉族，万载县人，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人：罗鸿，江西天使律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春市一方物业服务有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区宜阳大道299号4栋3层1-301室，统一社会信用代码：91360902091097759M。法定代表人：张娟，执行董事。委托诉讼代理人：张立平，男，1964年11月8日出生，汉族，万载县人，该公司经理，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：邱成秀，女，1953年6月28日出生，汉族，万载县人，万载县云帆法律服务所法律工作者，住江西省宜春市万载县。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司万载县支行（以下简称万载邮政银行）因与被上诉人喻娟、宜春市一方物业服务有限公司（以下简称一方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服万载县人民法院（2020）赣0922民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。万载邮政银行的上诉请求：撤销一审判决，改判其在本案中不承担责任；本案责任应由一方公司承担。事实和理由：1、法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者再次就业，喻娟在退休后再次就业与单位建立用工关系，应按劳务关系处理。本案三方当事人之间属于劳务派遣关系。2、劳务派遣中劳动者伤害事故责任以派遣单位负责为原则，派遣单位与用工单位约定补偿为例外。因此本案应由一方公司承担责任。喻娟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一方公司答辩称：1、其与喻娟的外包协议约定的合同时间于2019年12月31日到期，本案喻娟受伤害的时间是2020年2月7日，不在双方约定的合同期间之内。即使一方公司继续承包万载邮政银行的物业服务，也不会再聘用喻娟，因为喻娟已到法定退休年龄，办不了工伤保险。2、其与喻娟之间不存在雇佣关系。2020年2月正值新冠病毒爆发的高峰期，喻娟怎么到万载邮政银行上班，其根本不清楚。喻娟服务对象是邮政银行，其既不是受益者，也不是侵权者。3、其与喻娟之间的合同关系不存在自动续约的约定，到期自然终止。喻娟向一审法院提出的诉讼请求：1.判令万载邮政银行和一方公司赔偿其人身损害的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、鉴定费、辅助器材、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计人民币137,333.93元；2.本案诉讼费由万载邮政银行和一方公司承担。一审法院经审理查明：2020年2月7日下午4时左右，喻娟在万载邮政银行食堂准备晚餐时不慎摔伤。喻娟受伤后在万载县中医院住院治疗，共26天，用去医药费18,340.52元（含门诊发票）。该院诊断喻娟右髌骨粉碎性骨折。喻娟购买便椅及带轮助行器花费368元。2020年5月12日，喻娟经万载康乐司法鉴定中心鉴定为右膝关节功能丧失40%评定为十级伤残，后续治疗费10,000元，误工期150日，护理期90日，营养期60日。喻娟支付鉴定费用1900元（后续治疗费鉴定600元、三期评定600元、伤残等级鉴定700元）。2020年8月6日，万载邮政银行对喻娟伤残等级申请重新鉴定。2020年9月11日，经江西宜春司法鉴定中心鉴定，喻娟不构成伤残等级。万载邮政银行支付重新鉴定费1500元。万载邮政银行自2013年起聘用喻娟为其食堂做饭。2019年2月26日，万载邮政银行（甲方）与一方公司（乙方）签订《委托外包服务合同》，约定：甲方聘乙方对中国邮政储蓄银行万载支行办公大楼及所属网点提供物业管理服务。自2019年2月28日至2019年12月31日止。期满前一个月内如双方均未提出终止、撤销协议的，由本协议履行期自然延续一年。总费用为260,000元，按月结算（结算金额以实际费用为准）聘用人员为6人，甲方按月付款给乙方。乙方的权利和义务2.聘用人员应提供有效的身份证给乙方；乙方应与所有服务甲方的员工签订劳动合同并按规定缴纳工伤保险，工会险（人身意外险），乙方员工的工资以及相关保险费用均已包含在上述甲方支付的外包费用中，并由乙方负责支付或缴纳。2019年3月12日，一方公司（甲方）与喻娟（乙方）签订《外包协议》，约定：1.甲方根据宜春邮政银行万载支行食堂和办公楼保洁情况将外包给乙方，具体工作内容和工作时间和原来相同，服务质量由宜春邮政银行万载支行负责监督。2.乙方服务人员为原来工作人员，为甲方的业主单位宜春邮政银行万载支行食堂和办公楼保洁提供服务，具体工作内容由甲方的业主单位宜春邮政银行万载支行安排。3.承包时间：2019年3月1日到2019年12月31日止。2019年3月15日，一方公司为喻娟在中国人寿保险股份有限公司江西省分公司投保意外伤害险，保险期间为2019年3月16日至2020年3月15日，意外伤害医疗保险金额10,000元。喻娟每月工资为2200元，支付至2020年1月止。喻娟受伤后，中国人寿保险股份有限公司江西省分公司向喻娟赔付了10,000元。喻娟于2020年4月8日向万载县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以喻娟依法享受基本养老保险待遇为由决定不予受理。一审法院认为，万载邮政银行与一方公司签订的《委托外包服务合同》，期限为2019年2月28日至2019年12月31日止，但双方未提出终止或撤销协议，协议履行期自然延续一年，该合同仍然有效。一方公司（甲方）与喻娟（乙方）签订的《外包协议》实为《劳动合同》，但喻娟受伤时已过承包期，劳动合同期满，且已依法享受基本养老保险待遇，根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”的规定，一方公司与喻娟签订的《外包协议》（即劳动合同）已终止。2020年春节后，新冠疫情全面爆发，绝大多数单位停工停产，万载邮政银行要求喻娟返岗，因喻娟已依法享受基本养老保险待遇，本案应当按劳务关系处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，喻娟在工作期间摔跤受伤，其自身未尽相应安全注意义务，应承担相应的责任；万载邮政银行应承担相应的赔偿责任；一方公司不承担责任。喻娟要求万载邮政银行赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、鉴定费、辅助器材费、后续治疗费的请求本院应予支持。重新鉴定后喻娟不构成伤残，其要求赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求该院不予支持。喻娟主张鉴定费1900元，喻娟不构成伤残，故对其中伤残等级评定700元不予支持。喻娟的误工期按150天计算，护理期90天按计算，营养期按60天计算。营养费按每天30元计算。根据喻娟的诉讼请求并参照江西省2019年度统计数据，居民服务行业人员年平均工资41,444元/年，伙食补助费按本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算。综上，核定喻娟的损失为：医疗费18,340.52元、误工费11,000元（2200元/月÷30天/月×150天）、护理费10,361元(41,444元/年÷12月/年÷30天/月×90天)、住院期间伙食补助费1300元（50元／天×26天）、营养费1800元（60天×30元／天）、辅助器材费368元、鉴定费1200元、后续治疗费10,000元，共计人民币54,369.52元。减除保险公司赔付的10,000元后剩余44,369.52元，由万载邮政银行赔偿80%即35,495.62元；喻娟自行承担20%即8873.90元。万载邮政银行已支付重新鉴定费1500元应当由喻娟负担，在赔偿款中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、喻娟的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、辅助器材费、鉴定费、后续治疗费共计人民币54,369.52元，减除保险公司赔付的10,000元后剩余44,369.52元，由万载邮政银行赔偿80%即35,495.62元，减除已支付的重新鉴定费1500元，尚应赔偿喻娟33,995.62元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回喻娟的其他诉讼请求。案件受理费3047元，由万载邮政银行负担755元，喻娟负担2292元。各方当事人在本院二审期间，均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是喻娟受伤时，是一方公司还是万载邮政银行与喻娟存在劳务关系，是一方公司还是万载邮政银行需对喻娟的受伤承担赔偿责任。一方公司与喻娟之间的外包协议并没有自动延续的约定，一方公司与万载邮政银行之间的委托外包服务合同关于自动延续的约定并不适用一方公司与喻娟之间的外包协议，且本案没有证据证明一方公司与喻娟之间在喻娟受伤时存在劳务合同法律关系。因此喻娟受伤并不是因为履行其与一方公司之间的劳务合同而受伤，一方公司对喻娟的受伤不负有合同上和其他法律规定的赔偿责任和义务。喻娟在2020年2月份到万载邮政银行工作系该银行通过喻娟的工友叫喻娟来上班的，并不是委托一方公司聘请，因此该银行与喻娟之间形成劳务合同的法律关系。喻娟因履行该劳务合同而受伤，银行作为接受劳务者应依法承担赔偿责任。综上，万载邮政银行的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉；维持原判。二审案件受理费3047元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司万载县支行承担。本判决为终审判决。审判长 周 晟审判员 郭 琳审判员 龙 琴二〇二一年二月二十三日书记员 张小倩