湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终328号抗诉机关（原公诉机关）湖北省石首市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭正平，男，1975年11月20日出生于湖北省石首市，汉族，文盲，无固定职业，住石首市。2016年9月13日曾因盗窃被石首市公安局行政拘留十五日。2018年8月17日因犯盗窃罪被石首市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2020年5月17日因涉嫌犯盗窃罪被石首市公安局监视居住，同年9月1日被石首市公安局刑事拘留，2020年9月25日经石首市人民法院决定逮捕。现羁押于湖北省石首市看守所。指定辩护人谭青松，湖北子龙律师事务所律师。湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人郭正平犯盗窃罪一案，于2020年11月9日作出（2020）鄂1081刑初190号刑事判决。宣判后，被告人郭正平不服，提出上诉，石首市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法通知荆州市人民检察院查阅案卷，经荆州市人民检察院审查后，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭于2021年1月14日在石首市人民法院公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员赵江出庭履行职务，原审被告人郭正平及其指定辩护人谭青松到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2020年5月15日，被告人郭正平采取趁人不备的手段，盗窃作案三起，盗得手机二部，榴莲一个，物品价值1697.2元。具体事实如下：1、2020年5月15日18时许，被告人郭正平在横沟市镇家人餐馆吃饭时，看见店内大厅有被害人王某的一部黑色苹果7手机正在充电，吃完饭后郭正平趁机将手机盗走装在衣服口袋内离开现场。2、5月15日20时许，被告人郭正平骑自行车到横沟市镇张记烧烤店内买烧烤，在等待店主烤烧烤的过程中，发现店内放烧烤的台子处有被害人赵某的一部vivo手机，郭正平趁机将该手机偷走后以买烟为由骑自行车离开现场。3、随后，被告人郭正平又窜至横沟市镇福星宾馆旁一私房处，见房屋大门未关，便入室偷得一楼大厅桌上买给被害人彭某的一个榴莲。经鉴定，vivo手机一部价值人民币300元，iphone手机一部价值人民币1300元，榴莲价值人民币97.2元。原审另查明，公安机关于2020年5月16日将被告人郭正平抓获归案，并在办案过程中对郭正平销售iphone7手机的赃款50元予以了扣押。被告人郭正平如实供述了上述盗窃事实，积极配合办案机关将盗得的iphone7手机追回，后办案机关将该手机发还给被害人王某。被告人郭正平将盗得的vivo手机主动归还被害人赵某。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的抓获经过，被告人郭正平户籍信息，违法犯罪经历查询证明，前科刑事判决书，行政处罚决定书，扣押决定书，扣押清单等书证；被害人赵某、王某、彭某的陈述；证人郭某、黄某的证言；被盗的一部iphone7手机、一部vivo手机、榴莲一个（以照片形式留存）等物证；相关现场照片，现场指认照片，现场方位图；视频资料；石首市发改局价格认证中心价格认定结论书，鉴定意见通知书；以及被告人郭正平的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人郭正平以非法占有为目的，以秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人郭正平到案后如实供述了自己的犯罪事实，应认定为坦白，依法对其从轻处罚。被告人郭正平自愿认罪认罚，依法对其从宽处理。被告人郭正平在刑罚执行完毕后，在五年以内再应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应认定为累犯，依法对其从重处罚。被告人郭正平入户盗窃、两年内盗窃三次，酌情对其从重处罚。被告人郭正平积极配合办案机关追缴赃物并积极退赃，给被害人造成的经济损失较小，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第三条、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，原审法院作出判决：一、被告人郭正平犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元（未缴纳）。二、责令被告人郭正平退赔赃款97.2元给被害人彭某。三、对扣押在案的赃款50元由办案机关予以没收，上缴国库。石首市人民检察院提出抗诉，荆州市人民检察院支持抗诉的意见为：被告人郭正平一审认罪认罚后又以量刑过重提出上诉，应对其不再适用认罪认罚从宽制度。荆州市人民检察院在抗诉过程中提出鄂荆检一部量建〔2021〕6号量刑建议书，建议本院对原审被告人郭正平判处有期徒刑九个半月，并处罚金。被告人郭正平提出上诉理由称：其盗窃财物价值较小，且认罪认罚，有坦白情节，积极退赃，原判量刑过重。辩护人提出的辩护意见为：上诉权是被告人的基本权利，检察机关应针对一审判决、裁定确有错误提出抗诉，而不应针对被告人提出上诉的行为而提出抗诉，更不应因被告人上诉而提出对其加重处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人郭正平于2020年5月15日采取趁人不备的手段，盗窃作案三起，盗得手机二部，榴莲一个，盗窃财物价值1697.20元的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。二审庭审查明，一审宣判后，上诉人郭正平想待判决生效后留在看守所不被送至监狱服刑，为拖延诉讼时间，由他人为其代写了上诉状。另查明，二审过程中，抗诉机关听取了上诉人郭正平的意见，上诉人郭正平自愿认罪，同意检察机关提出的量刑建议，并在值班律师在场的情况下，签署了认罪认罚具结书。庭审过程中，对上诉人郭正平认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性和合法性进行了审查，上诉人郭正平当庭予以认可。关于上诉人郭正平所提“其盗窃财物价值较小，且认罪认罚，有坦白情节，积极退赃，原判量刑过重”之上诉理由。经查，首先，原判认定上诉人郭正平于2020年5月15日实施盗窃作案三起，盗窃财物价值1697.20元的事实，不仅有被害人赵某、王某、彭某的陈述，证人郭某、黄某的证言予以证实，并有相关被盗物品物证及相关现场照片、视频资料以及石首市发改局价格认证中心价格认定结论书等证据予以印证，且上诉人郭正平到案后对其犯罪事实供认不讳。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以认定上诉人郭正平所实施的盗窃犯罪事实。其次，上诉人郭正平以非法占有为目的，在短时间内连续三次入户盗窃他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依照刑法第二百六十四条的规定，应处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。且其有曾因盗窃受到行政处罚的前科，并在前罪盗窃罪刑罚执行完毕后五年内又连续实施盗窃犯罪，系累犯，主观恶性深，社会危害性大，应当从重处罚。原审法院在量刑时综合考虑了其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及到案后如实供述自己的主要罪行，有坦白情节，在一审宣判前自愿认罪认罚等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对其作出从轻处罚，原判量刑并无不当。综上，上诉人郭正平所提“其盗窃财物价值较小，且认罪认罚，有坦白情节，积极退赃，原判量刑过重”之上诉理由没有事实和法律依据，该上诉意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提“被告人郭正平于一审认罪认罚后又以量刑过重为由提出上诉，应对其不再适用认罪认罚从宽制度”之抗诉意见，以及辩护人所提“检察机关不应针对被告人提出上诉的行为提出抗诉，更不应对上诉人郭正平加重处罚，请求驳回抗诉，维持原判”之辩护意见。经查，上诉人郭正平在前罪刑罚执行完毕后五年内又短时间内连续三次入户盗窃他人数额较大的财物，系累犯，主观恶性深，社会危害性大，依法本应从重处罚。原审法院在量刑时综合考虑了其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及到案后如实供述自己的主要罪行，有坦白情节，积极退赃等法定酌定情节，并充分考虑了其认罪认罚，故依法在刑法规定的量刑幅度内对其作出从轻处罚。现原审被告人郭正平在原判已考虑其认罪认罚并对其作出从轻处罚的情况下，仍然以量刑过重为由提出上诉，无论其出于何种动机，均表明其无真诚的悔罪表现，没有从内心真正的认罪认罚，其行为违背了国家确立认罪认罚从宽处罚刑事诉讼制度目的的公平正义性。但鉴于上诉权是法律规定的被告人的基本诉讼权利，且原判在案件事实认定和证据采信方面并无错误，同时，原审法院系在检察机关提出的量刑建议六至九个月的幅度上线，作出的以盗窃罪判处被告人郭正平有期徒刑八个月的判决。综合本案具体情形，对抗诉机关提出的新的量刑建议不予支持。本院认为，上诉人郭正平以非法占有为目的，在短时间内连续三次入户盗窃他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，且其在前罪盗窃罪刑罚执行完毕后五年内又实施盗窃犯罪，系累犯，主观恶性深，社会危害性大，依法应从重处罚。鉴于其到案后能够如实供述自己的罪行，有坦白情节，一审期间自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑了本案的法定和酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对其作出从轻处罚，原判量刑并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年二月二十二日法官助理夏雪书记员许小山