山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终349号 上诉人（原审原告）：崔红丽，女，1976年11月15日出生，汉族，住惠民县。 上诉人（原审原告）：张俊山，男，1967年6月10日出生，汉族，住惠民县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘振刚，山东永光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市茂辉市政工程有限公司，住所地：惠民县李庄镇青龙苑小区南门**商铺。 法定代表人：闫福辉，经理。 被上诉人（原审被告）：闫福辉，男，1975年10月17日出生，汉族，住惠民县。 被上诉人（原审被告）：刘金霞，女，1969年6月8日出生，汉族，住惠民县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：程殿民，惠民天网法律服务所法律工作者。 上诉人崔红丽、张俊山因与被上诉人滨州市茂辉市政工程有限公司（以下简称茂辉公司）、闫福辉、刘金霞劳务合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人崔红丽、张俊山上诉请求：1.改判支持上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2.判令被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，分析论证自相矛盾。1.一审判决已查明上诉人和被上诉人就涉案工程承包进行了邀约谈判，被上诉人闫福辉给上诉人发送了承包合同，认定“但是原告张俊山仍组织工人对凤凰城40#外墙保温工程进行了施工。”而在分析论证部分却错误的认为上诉人和被上诉人之间不是合同关系，而是劳务关系。2.一审庭审中上诉人提供了上诉人张俊山与被上诉人闫福辉的微信聊天截图、闫福辉发给张俊山的承包合同、张俊山和闫福辉的通话录音、崔红丽和被上诉人刘金霞的通话录音，被上诉人对上述证据的真实性无异议，只是对证明内容提出异议。上述证据可以证明被上诉人将涉案工程发包给了上诉人；上诉人崔红丽和被上诉人刘金霞的通话录音中刘金霞多次陈述将涉案工程包给崔红丽，上诉人申请出庭的证人也明确陈述是上诉人承包了涉案工程；工人收款条，也清楚证明是上诉人承包了涉案工程并垫付了第一期工人工资。二、一审判决将合同单价的争议错误的认定为上诉人和被上诉人之间不存在承包合同。该空白合同上诉人没有签署，足以上诉人不同意每平方米40元的工程单价包含吊篮等设备费用。在此前提下，被上诉人答应并允许上诉人进行施工，被上诉人租赁了吊篮，上诉人也进行了施工，双方都以自己的实际行动履行了合同中约定的施工条款，只是对合同单价存在争议。对合同单价的争议，根据一般推理可以推出是被上诉人同意了上诉人对被上诉人合同要约的更改，是按上诉人提出的每平方米40元工程价不包括吊篮的设备费用计算工程价。 被上诉人茂辉公司、闫福辉、刘金霞辩称，上诉人依据双方未实际履行的空白合同作为施工合同来上诉，无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 崔红丽、张俊山向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款234400元;2.被告负担诉讼费用。 一审法院认定的事实：2019年11月13日，被告闫福辉通过微信发送给原告张俊山《凤凰城40#外墙保温施工合同》word文档，该合同上载明“工程名称为25厚A级胶粉聚苯颗粒保温砂浆找平（抗裂砂浆压入耐碱玻纤网格布），单价为40元每平方米，备注本合同为固定单价合同，价格为综合单价，不再另计取其他费用，按实际施工面积和合同单价结算（开3%增值税专用发票）。承包形式为所有人工费、机械费、工人保险费用。”原告张俊山称考虑到当时人工费比较高，如果承包方承担吊篮等机械费用的话价格不合理，遂双方未签订该合同。但是原告张俊山仍组织工人对凤凰城40#外墙保温进行了施工。对于双方是如何协商的，原被告陈述不一致，原告张俊山称因赶工期被告让其先干着，细节之后再磋商。被告称双方达成按照张俊山所找的工人每人每天380元或400元为原告结算的方式，原告才进行的施工。 凤凰城40#外墙保温施工完毕后，双方就承包方式和承包价格产生争议：被告称原告张俊山纯属包清工，且工人工资已经按照张俊山提供的工资表发放完毕，凤凰城40#外墙保温共有五个劳务施工组，张俊山只是其中一个组，其他组也已经按照各自工组长提供的工资表将工人工资发放完毕。具体为：张俊山组1051.665平方米，工资共计31277元；王光辈组3306.25平方米，工资90890元；马积文组1355.915平方米，工资31914元；赵红军组885.77平方米，工资21300元；项目部郭长松组880.2平方米，工资16800元，工资共计192181元。另外，被告还因凤凰城40#外墙保温自行支出机械费、工人保险费。 两原告主张凤凰城40#外墙保温均由其承包，尽管为赶工期被告帮助找到部分工人，如马积文手下的部分工人，这些工人也都是属于为两原告干活。对于被告所称的赵红军组、郭长松组，原告不予认可，因为外墙保温已由原告全部施工完毕，不存在赵红军后期施工，而郭长松是被告的负责人，其工资不应当在外墙保温施工款中出。原告认为，被告应当按照工程量8200㎡、单价40元/㎡结算，则工程款共计328000元，扣除原告认可被告已经支付给工人的工资157897元，被告还应当支付170103元。 一审法院认为，原告主张应当按照被告发送的《凤凰城40#外墙保温施工合同》进行结算，但是该合同仅是被告向原告发送的要约，原告因不同意其中的条款未进行承诺，该合同并未成立。之后，虽然原告张俊山仍组织工人对凤凰城40#外墙保温进行施工，但最终双方也未按照该合同约定履行，承包方式是合同单价的基本依据，原被告双方未采取合同约定的“所有人工费、机械费、工人保险费用”承包方式，原告要求被告按照合同载明的40元/㎡进行结算没有依据。原告张俊山为被告承建的凤凰城40#外墙保温提供劳务，被告应当向张俊山支付劳务费。现如今，被告已经将凤凰城40#外墙保温涉及的工人工资全部向工人付清，原告张俊山的起诉没有依据，不予支持。对于原告崔红丽，原告主张的《凤凰城40#外墙保温施工合同》未体现崔红丽与被告的磋商过程，且凤凰城40#外墙保温崔红丽也未进行施工，崔红丽在本案中作为原告起诉没有依据。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条之规定判决：驳回原告张俊山、崔红丽的诉讼请求。案件受理费4816元，减半收取2408元，由原告张俊山、崔红丽负担。 本院二审期间，被上诉人茂辉公司、闫福辉、刘金霞提交监理通知单一份，拟证实上诉人在监理单位还未交工的情况下早已经撤出工地及上诉人依据《凤凰城40#外墙保温施工合同》提起上诉错误。经质证，上诉人对该证据有异议，称被上诉人收到监理通知单后未告知上诉人，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，一审中被上诉人提交了数份同时期的监理通知单，上述证据并非新证据，本院对该证据不予采信。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立；第二十六条第一款规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。被上诉人闫福辉通过微信向上诉人张俊山发送了《凤凰城40#外墙保温施工合同》文档，该行为系要约，但张俊山称当时人工费比较高，其承担吊篮等机械费用的话价格不合理，未签订该合同，即张俊山对该要约行为并未作出承诺。故，《凤凰城40#外墙保温施工合同》系双方未签字盖章的空白合同，该合同未成立，更未生效。上诉人张俊山虽组织工人对凤凰城40#外墙保温进行施工，但双方并未按照上述合同约定的“所有人工费、机械费、工人保险费用”承包方式履行。上诉人依照上述合同向被上诉人主张工程款，无事实依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人崔红丽、张俊山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4816元，由上诉人崔红丽、张俊山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 琦 审 判 员  王 杰 审 判 员  邵佳宁 二〇二一年二月三日 法官助理  商俊娇 书 记 员  崔海燕