广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初30000号原告：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所上海市普陀区真南路822弄129支弄1号楼309室。法定代表人：楼更深，董事长。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。被告：广州市意尚承新感觉餐饮服务店（曾用名：一点点饮品（广州）店），住所广州市白云区永兴龙河西路北九巷1号（自主申报）。法定代表人：邓月群。委托诉讼代理人：谢一飞，广东正光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欢，广东正光明律师事务所实习人员。原告生根餐饮管理(上海)有限公司与被告广州市意尚承新感觉餐饮服务店侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告生根餐饮公司的委托诉讼代理人张全军，被告广州市意尚承新感觉餐饮服务店的委托诉讼代理人谢一飞、何欢均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告生根餐饮公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告停止侵害原告第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在其经营的实体店铺内使用与原告相同的“1點點”标识；2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币60000元，原告维权支出的公证费1030元，律师费10000元；以上合计71030元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是由台湾宏美控股有限公司投资设立的一家专业从事餐饮管理、餐饮服务以及以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业。2012年9月14日，原告法定代表人经核准注册取得第7862330号、第19241271号商标，上述商标广泛用于原告遍布各地的“1點點”奶茶店，在国内奶茶饮品市场具有广泛影响，品牌的知名度及美誉度极高。商标注册人楼更深分别于2017年11月30日、2018年7月6日，签署书面《商标授权许可及维权授权书》授权原告以自身名义对侵害上述商标的商标权及不正当竞争行为进行维权，维权形式包括投诉、举报及诉讼等。被告未经授权在其经营的实体店铺内使用与原告相同的商标，足以造成相关公众的混淆，严重损害了原告的商标使用权。被告的侵权行为给原告造成重大的经济损失，应承担侵权责任，请求判如所请。被告广州市意尚承新感觉餐饮服务店答辩称，一、被告不是适格侵权主体，被告系加盟广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（以下简称垚燚一点点公司），装修配套、运营管理、产品供应都由垚燚一点点公司提供，被告支付了加盟费。被告与垚燚一点点公司签订《品牌服务协议书》，约定被告支付相应加盟费，开业指导及技术服务费、管理费等，垚燚一点点公司系一点点商标的合法使用权人，授权商标使用，提供开业指导资料、技术实操服务、提供产品支持，供货支持，配合管理运营，给与培训辅导，并提供装修效果图、商标图形、店面商标外观专利进行规定的店铺装修和店内标识标牌招牌安装、规范使用品牌专利商标、包装、耗材，安装指定一点点品牌名称及品牌热线。二、被告对是否侵权不知情，是善意第三人，对于侵权情况毫不知情，也从来不知晓不清晰，没有主观上的故意，并且已经提供了商标合法授权和合法来源，不知道垚燚一点点公司与原告的商标纠纷情况。垚燚一点点公司授权的店内装修风格、奶茶味道、设施设置等与原告均有不同。在收到原告起诉状以后，被告立即拆除相应涉案标志、标识、耗材使用，停止使用垚燚1点点品牌使用，并进行工商名称变更。三、被告销售不知道侵犯商标权的授权商品，因己提供合法来源，并说明提供者，现门店于2020年9月24日撤掉与“垚燚l点点”相关的所有店面装潢、食品包装、照片标识等，并对店铺进行升级改造。2020年9月30日，被告更换了企业名称，将“一点点饮品（广州）店”变更为“广州意尚承新感觉餐饮服务店”。被告没有侵权的故意与过失，不应承担赔偿责任，请求驳回原告的所有诉讼请求。四、原告主张赔偿也应因缺乏事实和法律依据而不成立。根据商标法和相关法律法规的规定，原告应对其要求赔偿经济损失的主张承担举证责任，该损失是如何计算得来的，但原告没有提供任何证据证明其在侵权期间因侵权行为受到的损失或被告在侵权期间因侵权而取得的利益，因此应由原告承担举证不能的后果。此外，根据原告提供的证据，仅仅依据“1点点”门店数量统计表及开店加盟费说明并不能认定原告持有的“1點點”商标具有较高的知名度和显著性，被告的行为也并不会对原告造成严重经济损失。因此，原告要求的赔偿数额没有事实和法律依据，人民法院依法应不予支持。五、被告使用被授权的“垚燚1點點”商标，是经过商标局注册登记的，且被告已取得该注册商标的授权使用。原告涉案商标的核定用商品类别为第43类，并不包括汁饮料类商品服务，而被告店内出售的是果汁、饮料类。其次，原告主张损失证据不足，从其提供的《一点点门店》中可以看出，原告商标在广东省内市场的知名度、美誉度、影响力不足，而被告使用授权的“垚燚1點點”商标经营奶茶店也未对原告造成实质损失。原告同时处理多个案件，原告主张的公证费、交通费、律师费不能全部由被告承担。最后，被告于2019年8月27日登记注册，8月份装修完成，10月份真正开始营业，营业至2020年1月份，后因疫情影响停止营业3个多月，至今己暂停营业并转让店铺，被告投入成本未收回，投资损失巨大，亦未获得利益，而垚燚一点点公司现在无法联络导致被告损失亦无法主张。六、对于两注册商标之间的争议，应先向商标行政主管机关申请解决，原告直接向人民法院起诉被告侵犯商标权是错误的，原告的商标基础权利不稳定。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。“垚燚1點點”商标与“1點點”商标同为注册商标，原告如果认为被告侵犯了其注册商标专用权，应该先向商标行政主管机关申请解决，原告直接向人民法院起诉被告侵犯商标权是不符合法律规定的，人民法院应对原告的诉讼请求予以驳回。七、被告使用的商标与原告的商标具有明显的差别，在本案中被告非但没有侵犯原告的商标权，被告认为还是原告侵犯了被告的注册商标权。原告于2017年11月才被授权使用涉案商标，而被告的商标是2018年2月份注册的，所以被告是取得合法的商标凭证，原告也没有证明它是驰名商标，所以被告选择垚焱一点点商标完全是合情合理。按照商标法的第64条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中被告已经将提供者、商品来源通过证据充分展示出来，所以被告不应该承担任何的赔偿责任。综上所述，根据《中国人民共和国民事诉讼法》相关规定，恳请贵院在查清事实的基础上判决驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对相关证据和事实，本院查明认定如下：一、涉案商标的权属及使用情况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，楼更深注册取得第7862330号“”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应等，有效期限为2012年9月14日至2022年9月13日。经国家商标局核准，楼更深注册取得第19241271号“”商标，核定使用服务项目为第43类：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆，流动饮食供应等，有效期限为2017年4月14日至2027年4月13日。经公证转递的台湾台北地方法院所属民间公证人认证的公证书显示：楼更深分别于2017年11月30日、2018年7月6日出具两份《商标授权许可及维权授权书》，载明授权方为楼更深，被授权方为生根餐饮公司（即本案原告），授权方为注册证号为第7862330号、第19241271号，核定服务项目为第43类等商标的权利人，现授权方将前述注册商标给被授权方使用，同意被授权方以自身名义（包括但不限于被授权方直接作为投诉主体、举报主体、报案主体、诉讼原告及其他的维权主体等）对侵害上述注册商标的行为进行维权，且同意该维权所得的权益归于被授权方；许可使用类型为普通使用许可，许可使用期限为自本授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止，许可使用区域为中华人民共和国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。原告另提交了“”品牌奶茶店的各区门店数统计表、“”品牌在全国各地开设直营店铺的国家企业信用信息公示信息，以证明原告及其关联企业已在全国多个省市发展了2200余家加盟店，“”商标知名度高、美誉度高。二、被控侵权行为的情况2020年6月4日，北京市国信公证处作出的（2020）京国信内经证字第02929号《公证书》记载的内容及所附的2020年5月15日的视频录像显示，位于合创大厦一层的店铺店外招牌使用了“”标识，其中“垚燚”二字较“1點點”字体较小，且“1點點”字体明显加粗；此外，店内招牌、点菜单、员工围裙、墙面悬挂的菜单、冰箱，以及该店提供的饮料杯封口膜均使用有“”或“”标识，其中的“1點點”与“垚燚”二字相比，字体更粗更大，呈现突出使用的效果。此外，店内提供的饮料杯杯身上使用的“垚焱一點點”标识，其中“垚焱”二字与“一點點”大小基本一致。原告主张，被告在门头、收银台的点餐台、点菜单、员工的工服、加工工具（例如冰箱正立面）、茶杯的杯身、外包装袋上、封口膜使用的“垚焱一點點”或“一點點”标识，其中“垚焱”二字是“一點點”的1/3、1/5大小，且相距较远，被告实际作为商标性使用的就是“一點點”，被告使用与原告相近似的标识构成商标侵权。被告主张其取得垚焱一点点公司的授权进行经营，取得授权时原告并没有进入广州市的市场，也没有门店，故被告在广州市使用在先。“垚焱一點點”与原告“一點點”图案可以很容易分辨出来，是两个不同的商标。原告的商标是一个纯粹的图形，无论是左右还是上下结构的构成，它都是一个图形，它不是一个文字，所以原告不能称作一點點。被告对于原告陈述的“垚焱一點點”商标被撤销不知情。庭审中，被告主张其获得垚焱一点点公司授权使用被诉标识，具有合法来源，现已对涉案店铺进行整改，向本院提交了以下证据：1、品牌经营授权书，显示2019年7月11日垚焱一点点公司授权“邓月群(身份证：)、店铺名称：一点点饮品（广州）店、经营地址：广州市白云区永兴龙河西路北九巷1号”使用“垚焱一點點”商标名称。2、第23103544号“垚焱一點點”商标注册证，注册人为垚焱一点点公司，核定使用商品/服务项目第43类餐饮、餐馆等，有效期自2018年3月21日至2028年3月20日止。3、品牌服务协议书，显示2019年7月11日，垚焱一点点公司与梁超儒签订协议。4、收据，显示费用为86000元。5、垚焱一點點形象店配置清单。6、垚焱一點點运营手册。7、微信聊天记录，显示聊天人员就店铺的运营进行沟通。8、照片，显示店铺门头使用“意尚承新感觉”标识，店铺内未见涉案被诉标识。9、准予变更登记（变动申报事项）通知书，显示2020年9月25日被告的企业名称经核准由“一点点饮品（广州）店”变更为“广州市意尚承新感觉餐饮服务店”。10、广州市意尚承新新感觉餐饮服务店企业信用信息公示报告。11、广州市垚焱一点点公司餐饮管理有限公司企业信用信息公示报告。经质证，原告认为证据1未明确授权哪一个垚焱一点点商标；证据2的商标早在2019年7月9日就被国家知识产权局作出无效宣告。2020年8月31日北京市高级人民法院终审判决维持上诉无效宣告，且本案被告实际使用的标识与该商标并不相同，因此也与本案不具有相关性；证据3、4、5的协议中并无任何明确的授权，授权者梁超儒与本案没有关联，其真实性无法确认，也无法确定其与本案的被告实际使用标识的关联性；证据5显示的产品名称是“一点点专用”，而非被告所称的“垚焱一点点”；证据6文中所提的品牌只见一点点，未见垚焱两字；证据7与被告所称的许可使用垚焱一点点商标没有关联，从业务经理发给被告的实体店及平面图可见店面使用的就是一点点；证据8被告拆除时间是2020年的11月2日，从其拆除的时间到其工商注册已经超过一年，对其他整改的事实确认；证据9名称变更的事实确认；证据10、11真实性没有异议。三、其他事实原告为有限责任公司（外国法人独资），成立于2011年8月25日，注册资本500万元，经营范围为餐饮企业管理、日用杂货的批发、餐饮服务等。被告为个人独资企业，投资人邓月群，注册日期为2019年8月27日，经营范围为餐饮业。原告主张经济损失及合理费用共计71030元，合理费用包括公证费1030元、律师费10000元，并提交了金额为1030元的公证费发票一张、金额为10000元的律师费发票一张、《委托代理合同》一份。另查，2019年7月9日，国家知识产权局作出《关于第23103544号“垚焱一點點”商标无效宣告请求裁定书》，认定第23103544号商标违反《商标法》第三十条的规定，予以无效宣告。2020年8月31日北京市高级人民法院作出（2020）京行终3794号《行政判决书》，判决驳回上诉人垚焱一点点公司因第23103544号注册商标被宣告无效不服提起的上诉，该判决为终审判决。现该商标已失效。本院认为，楼更深是第7862330号“”、第19241271号“”商标的注册人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。楼更深将上述注册商标以普通使用许可方式许可给原告，并同意原告以自身名义对于侵犯该注册商标的行为进行维权，且维权所得权益归于原告。因此，原告有权依据涉案商标授权许可及维权授权书提起本案诉讼，其作为原告主体适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，北京市国信公证处出具的（2020）京国信内经证字第02929号公证书及所附公证取证光盘应当作为认定事实的依据。根据上述公证书及公证光盘记载的事实，并结合被告的庭审陈述，本院认定涉案店铺是被告所经营的事实。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；第四十八条规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别服务来源的功能予以认定。本案中，被告分别在店外招牌、店内招牌、点菜单、员工围裙、墙面悬挂的菜单、冰箱，以及该店提供的饮料杯杯身、封口膜使用被诉标识“垚焱一點點”及“1點點”，属于在经营活动中突出使用上述标识，均能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。前述被诉侵权标识使用在奶茶餐饮服务上，与原告第7862330号、第19241271号注册商标核定使用服务的类别类似。经比对，首先，被诉标识“”虽然包含“垚燚1點點”文字字样，其中的“1點點”与第7862330号“”、第19241271号“”注册商标相比对，两者均主要由艺术字体的阿拉伯数字“1”与文字“點點”组成，其中艺术化阿拉伯数字“1”加粗，从整体外观上看基本无差别，“點”下面为圆点，虽然在具体字形上有一定的差别，但读音和整体视觉近似，且被控侵权标识“”将其中的“垚燚”二字故意淡化和缩细，加深加粗突出使用“1點點”三个字，由于“垚燚”字体较小及淡化，从整体上看呈现出来的仍然是中文繁体字“點點”，与第7862330号“”、第19241271号“”注册商标并未构成实质性的差异，整体视觉构成近似。其次，被诉标识“”与上述注册商标相比对，如上所述与第7862330号“”、第19241271号“”同样构成近似。结合涉案注册商标的知名度，容易使得相关公众对商品及服务的来源发生混淆，误认为被告提供的商品或服务来源于原告或者与原告有特定联系。故此，被告在涉案店铺上使用被诉标识的行为侵犯了原告享有的第7862330号“”、第19241271号“”注册商标使用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。鉴于被告已提交证据证实涉案店铺已停止侵权，原告对此予以确认，故本院对原告关于被告停止侵权行为的诉讼请求不予支持，予以驳回。关于被告抗辩其取得垚焱一点点公司合法授权而使用第23103544号“垚焱一點點”注册商标，因此具有合法来源的问题。本院对此分析如下：首先，根据被告提交的授权书，本院对被告抗辩其取得案外人垚焱一点点公司许可使用“垚焱一點點”注册商标予以采纳。但根据本院查明的事实，第23103544号“垚焱一點點”已被宣告无效，该注册商标专用权视为自始即不存在。其次，根据上述所述，被告在店铺中未忠实使用其获得授权使用的“垚燚1點點”商标，而是将“1點點”三字突出使用。且根据原告提供的证据可以证实，原告的涉案注册商标具有一定的知名度，被告作为同行业的从业者，应当尽到合理审查义务，合理避让他人的注册商标，但被告显然并未尽到合理审查义务。因此，被告关于其具有合法来源的抗辩意见理据不足，本院不予采纳。关于赔偿数额的确定问题，由于被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、原告获得涉案商标许可使用权的时间、该被告侵权的主观过错（被告已主动停止侵权行为）、侵权行为性质、持续时间、经营规模，再结合原告为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定被告应赔偿原告经济损失及合理开支共计20000元。原告请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告广州市意尚承新感觉餐饮服务店于本判决生效之日起五日内赔偿原告生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失20000元（含合理费用）；二、驳回原告生根餐饮管理（上海）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1575.75元，由原告生根餐饮管理（上海）有限公司负担1275.75元，被告广州市意尚承新感觉餐饮服务店负担300元（该受理费已由原告预交，原告同意由被告负担部分，于上述履行期限内向其直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决，逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  吴佳敏二〇二一年二月二日书记员  王柯苏