广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初1075号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人胡连城，男，1972年3月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省揭阳市惠来县，捕前住广东省揭阳市惠来县。因本案，于2020年7月28日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人王最，广东星辰律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕957号起诉书指控被告人胡连城犯非法经营罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员叶艺出庭支持公诉，被告人胡连城及辩护人王最到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2019年7月开始，被告人胡连城伙同其子已决犯胡灿辉，租用本市罗湖区湖滨新村某栋侧座店面开设“深圳市罗湖区某商行”，从事非法经营走私卷烟活动，被告人胡连城从广东省惠来县收购走私卷烟，通过长途大巴将卷烟运送至本市后，由已决犯胡灿辉接货运回商行再进行销售。同年9月2日晚10时左右，已决犯胡灿辉按被告人胡连城安排，租小货车前往本市罗湖区草埔公交车站，从惠来县到深圳市的大巴车上（车牌：粤Ｖ×××××）接收卷烟时，被公安人员以及深圳市罗湖区烟草专卖局工作人员当场抓获，并缴获无标志外国卷烟和无标志专供出口国产卷烟共计1950条。经鉴定，现场缴获的1950条走私卷烟合计价值人民币587250元；经统计，已决犯胡灿辉的微信聊天记录，其已销售走私卷烟共计1236条，其中有标注销售价格的走私卷烟共计已销售金额为人民币100650元。2020年7月28日，公安人员在广东省揭阳市惠来县内将被告人胡连城抓获归案。为证明上述事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：1.书证：扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，深圳市罗湖区烟草专卖局出具的案件证明、案件移送函、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、先行登记保存证据处理通知书，胡灿辉等人涉嫌非法经营案缴获的香烟图片，南湖派出所出具的关于林某某发送的销售清单的统计情况说明，南湖派出所出具的关于胡连城发送的销售清单的统计情况说明，南湖派出所出具的关于司乘人员樊某某电话询问内容的情况说明，照片说明书，微信聊天记录，深圳市罗湖区烟草专卖局出具的案件情况说明，南湖派出所出具的关于未对某商行进行搜查的情况说明，南湖派出所出具的关于寻找微信号为“动漫城报刊”的男子的情况说明，胡连城的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，常住人口基本信息，胡灿辉的刑事判决书，银行开户资料及交易记录，手机通话记录，受案登记表、立案决定书，退样证明，鉴定意见通知书；2.证人证言：同案犯胡灿辉、证人林某某、樊某某等6人的证言，惠来县公安局隆江派出所民警吴某某、黄某某出具的抓获被告人胡连城的经过，深圳市公安局南湖派出所邱某某出具抓获胡灿辉的经过；3.被告人的供述与辩解：被告人胡连城的供述与辩解；4.鉴定意见：广东省烟草质量监督监测站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，深圳市烟草专卖局出具的价格证明；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录。公诉机关认为，被告人胡连城未经许可经营专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案部分犯罪被告人胡连城已经着手实行，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡连城归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人胡连城签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，公诉机关诉请本院依法判处，并建议对被告人胡连城判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人胡连城承认控罪，但对鉴定价格有异议,认为鉴定价格过高。辩护人辩称：一、被告人认罪认罚；二、被告人系初犯偶犯，其系因家庭困难实施犯罪，主观恶性不大，犯罪时间较短，犯罪情节较轻；三、被告人归案后如实供述，应认定为坦白。请求法庭对其从轻、减轻处罚，并对其宣告缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人胡连城的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人胡连城未经许可经营专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人胡连城犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人胡连城及其辩护人辩称本案犯罪金额认定过高的意见，经查，本案指控现场缴获的走私卷烟金额有广东省烟草质量监督监测站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、深圳市烟草专卖局出具的价格证明予以认定，证据充分，本院予以认可。对该意见，本院不予采纳。本案中，被告人胡连城伙同他人共同故意实施犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人胡连城租赁商铺开设店面，并安排已决犯胡灿辉从事非法经营走私卷烟活动，起主要作用，系主犯。对于指控的已销售部分事实，属于犯罪既遂；对于指控的未销售部分事实，被告人胡连城已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。鉴于未遂部分的量刑档次较重，全案按犯罪未遂部分的法定刑幅度定罪处罚，并比照既遂犯减轻处罚。被告人胡连城归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人胡连城签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。鉴于被告人胡连城犯罪情节较轻，归案后认罪认罚，有悔罪表现，依法可适用缓刑。辩护人的辩护意见与事实及法律相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪情节相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人胡连城犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  洪沪淞人民陪审员  周晓珍人民陪审员  蔡应乐二〇二一年二月九日书 记 员  李鸿雅法官助理黄欣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。