江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣01刑终5号原公诉机关江西省南昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈必才，男，1971年7月3日出生于重庆市江**，汉族，专科文化，原江西省国利建设集团有限公司（以下简称“国利公司”）重庆分公司总经理兼承包经营人，住重庆市江**。因涉嫌犯挪用资金罪于2019年8月30日被临时羁押，同年9月4日被刑事拘留，9月30日被逮捕。2020年5月18日因存疑不起诉被释放，同年7月31日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人于渝，重庆睿尚臻律师事务所律师。江西省南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人陈必才犯挪用资金罪一案，于2020年11月10日作出（2020）赣0121刑初434号刑事判决，认定被告人陈必才犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，原审被告人陈必才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈必才系原国利公司重庆分公司总经理兼承包经营人。2016年6月15日，陈必才未经国利公司许可，以国利公司项目投标需要保证金为由向李某借款240万元，借款利息为月息三分，陈必才与国利公司共同向李某出具借条一张。同日，在扣除第一个月的7.2万元利息后，李某以银行转账的方式将232.8万元借款转至国利公司的账户内。同日，陈必才将该232.8万元擅自转至其个人账户并出借给第三方陈洪斌，以获得月息4分的利息，后陈洪斌陆续向陈必才支付了部分借款利息，但未全部归还款息。直至2018年10月29日，李某发函给国利公司，要求国利公司还款。2020年1月，陈必才、国利公司与李某签署借款补充协议，约定由陈必才承担上述借款的还款义务，李某放弃要求国利公司偿还主合同项下借款的权利。原判认为，被告人陈必才利用职务上的便利，挪用公司资金232.8万元，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。陈必才归案后基本如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚；案发后陈必才已通过债权转让的方式清偿了李某的借款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人陈必才犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人陈必才提出，原判认定其犯挪用资金罪属事实认定错误。其将李某的借款用于工程投标或出借，是长期以来形成的合作模式，虽借款协议加盖了国利公司的印章，但实质上为个人借款，且该借款其个人已经还清，因此，涉案232.8万元不属于国利公司资金。陈必才的辩护人提出，原判认定陈必才犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，陈必才的行为不宜按挪用资金罪处理。理由：1．国利公司重庆分公司账户实质上陈必才的个人账户，进入该账户的资金无法认定为国利公司资金。2．原判认定事实错误，陈必才与李某之间是长期借贷合作关系，李某曾对借款对象为陈必才与国利公司的70万元借款向重庆市江北区法院仅起诉陈必才还款，客观表明陈必才为实际借款人，且李某在陈述中明确借款对象系陈必才，李某向国利公司发函，其真实目的并非向国利公司收款，因此李某的陈述与陈必才的供述相互印证实际借款人是陈必才而非国利公司。综上，应依法改判陈必才无罪。经审理查明，上诉人陈必才系原国利公司重庆分公司总经理兼承包经营人。2016年6月15日，陈必才未经国利公司许可，以国利公司项目上需要资金为由向李某借款240万元，借款利息为月息三分，陈必才与国利公司共同向李某出具借条一张。同日，在扣除第一个月的7.2万元利息后，李某以银行转账的方式将232.8万元借款转至国利公司的账户内。同日，陈必才将该232.8万元擅自转至其个人账户并出借给第三方陈洪斌，以获得月息4分的利息，后陈洪斌陆续向陈必才支付了部分借款利息，但未全部归还款息。直至2018年10月29日，李某发函给国利公司，要求国利公司还款。2020年1月，陈必才、国利公司与李某签署借款补充协议，约定由陈必才承担上述借款的还款义务，李某放弃要求国利公司偿还主合同项下借款的权利。上述事实，有检察机关提交，并经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实2018年10月12日，南昌县公安局经侦大队接国利公司员工张**平报案称，陈必才利用职务便利，未经公司同意向外借款，且借款未用于公司经营，其中大量资金被转入个人账户挪作个人使用，导致出借人无故向公司追讨。2019年1月22日，公安机关予以立案侦查。2．身份信息、归案经过，证实陈必才具有完全刑事责任能力，无前科劣迹，2019年8月30日被抓获归案。3．借款合同、收条、银行交易记录、逾期借款催收函，证实2016年6月15日，陈必才与国利公司作为共同借款人以经营需要为由向李某借款240万元，月息3％。其中232.8万元转入国利公司账户，现金支付7.2万元，借款合同于2016年11月14日到期。同日，李某将该款项转入国利公司，陈必才从国利公司转入个人账户后，将230.4万元转入陈洪斌账户。2018年10月29日，李某向国利公司发出逾期借款催收函要求还款。4．借款补充协议，证实2020年1月20日，李某、陈必才、国利公司签署借款补充协议，李某自愿放弃要求国利公司偿还232.8万元的借款权利，该笔借款由陈必才向李某归还。5．协议书、还款承诺、债权转让通知、重庆市江北区人民法院（2020）渝0105执异102号执行裁定书，证实陈必才将对毛宁享有的剩余全部债权一次性转让给李某，以此债权冲抵《借款补充协议》项下借款本金，不足部分不再向陈必才收取。6．重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3029号民事调解书、借条，证实陈洪斌因资金紧张于2015年9月29日向陈必才借款90万元，于2015年12月28日向陈必才借款120万元，于2016年1月向陈必才借款80万元，陈洪斌逾期未归还所借款息，陈必才起诉至法院，后双方调解。7．李倩倩出具的情况说明，证实李倩倩名下的中国建设银行卡（62×××99）一直是陈必才保管使用。8．李倩倩与陈必才的资金去向，证实2016年6月15日，从国利公司账户上转账232.8万元至陈必才账户，当日有230.4万元转入陈洪斌账户、6,500元转入李倩倩账户、3,000元转入洪兴权账户等。9．证人李某的证言，证实2016年6月，陈必才称国利公司的项目上需要流动资金，向其借款240万元，陈必才为了保证其的钱能及时回收，还以其个人作为共同借款人，与国利公司共同向其出具借据，月息是3％，故在扣除了一个月的利息7.2万元后，其转了232.8万元至国利公司账户上。当时其不想把这个事情告诉国利公司，但一直找不到陈必才，因为这个诉讼时效是两年，如不把这个事情告知国利公司，该笔债权就没有了，故发函给国利公司。10．上诉人陈必才的供述，供认2012年其到国利公司工作，主要负责国利公司重庆地区工程项目的招投标以及在建工程的管理，财务也由其负责，其与国利公司签订了经营承包重庆分公司的合同，故重庆分公司是自主经营、自负盈亏。2016年6月，以其和国利公司名义，向李某借款240万元，李某扣除了7.2万利息后，将232.8万元转入国利公司重庆分公司账户，随后其将钱转入其建行卡上，并将钱借给陈洪斌，月息4%，陈洪斌出具的借条是240万，扣除了一个月利息9.6万元，其只转了230.4万元给他。向李某借的款项，实际为其个人所借，是李某要求以其和国利公司名义借款的。这个事情其没有告诉国利公司，因其认为重庆分公司是自负盈亏的。关于辩护人提交的重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初3631号民事调解书、民事起诉书、借款合同、收条等相关材料，因与本案不具有关联性，不予采纳。本院认为，上诉人陈必才利用职务上的便利，挪用公司资金232.8万元用于放贷，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。关于上诉人及其辩护人提出案涉借款为陈必才个人借款，认定陈必才犯挪用资金罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，陈必才与国利公司签订的经营承包合同书约定，甲方（国利公司）负责为（重庆）分公司开设银行专用账户，该账户由乙方（重庆分公司）与甲方经营代表共同管理与使用。任何与乙方生产、经营无关的资金均不得借用该银行账户收入和支出。借款合同、收条等证据证实，涉案该笔借款的出借人为李某，借款事由为经营需要，借款人为陈必才与国利公司，借款协议盖有国利公司印章。借款转入国利公司账户后，陈必才利用其分公司负责人的职务便利，在未经国利公司同意的情况下，擅自将该笔借款转至其个人账户，并将其中230.4万元转借给陈洪斌，以获取高额利息，超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。陈必才归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；案发后通过债权转让的方式清偿了李某的借款，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适当法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 焦 伟审判员 王 萍审判员 李俊文二〇二一年二月四日法官助理熊江**书记员胡兆鹏