吉林省洮南市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0881民初3167号 原告（反诉被告）：孙福志，男，1996年10月28日出生，汉族，个体，现住吉林省洮南市。 委托诉讼代理人：李琪，系北京市京师律师事务所律师。 被告（反诉原告）：马红卫，男，1976年8月2日出生，汉族，个体，现住：吉林省洮南市。 委托诉讼代理人：孙骋，系吉林常春律师事务所律师。 原告孙福志与被告马红卫承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告（反诉被告）孙福志及委托诉讼代理人李琪、被告（反诉原告）马红卫及委托诉讼代理人孙骋到庭参加诉讼。第二次庭审，原告（反诉被告）孙福志、被告（反诉原告）马红卫到庭参加诉讼，双方委托诉讼代理人因受“新冠肺炎”疫情影响未到庭，庭审过程中通过电话连线方式参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙福志向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1,575,800元及利息（以1,408,220元为基数，依据银行同期贷款利率4.75％，从2019年3月8日计算至2019年8月19日，按照银行间同业拆借，从2019年8月20日，计算至实际还清之日止；83,790元起算时间为依据银行同年利率4.75％，从2019年6月8日计算至2019年8月19日，按照银行间同业拆借，从2019年8月20日，计算至实际还清之日止；83,790元起算时间为2019年9月8日，按照银行间同业拆借，从2019年8月20日，计算至实际还清之日止。）；2.判令被告支付原告场地面积鉴定费用5000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告为洮南市云水间洗浴休闲会馆的经营人，原告与被告于2018年8月18日签订《工程施工合同》，约定原告承包洮南市瓦房镇马红卫洗浴中心装修、装饰工程，工程单价为950元每平方米。合同签订后，原告方积极履行合同义务，借款垫资购买材料，按时按量的完成了合同约定内容，被告于2018年11月18日验收并入驻了涉案工程场地，而被告迟迟不支付相关约定款项。原告通过在微信聊天、打电话等多种方式进行催告，要求被告支付相关费用。被告多次以等一等为由故意拖延时间、拒绝偿还、消极回应、恶意逃避，情节特别恶劣。原告认为，合法的合同为双方当事人的意思自治，应受法律保护。被告拒不支付款项的行为不仅违背诚信，构成违约，也侵犯了原告的合法权益。综上，为维护原告的合法权益，特具状诉至贵院，诚望判如所请。 被告马红卫辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据。1.此工程并非是被答辩人完成的，被答辩人应当举证证明自己实际施工面积。2.合同工程单价每平米950元是包工包料，包括套内面积装饰装修以及相关物件、设施购置以达到答辩人拎包入住的标准，但实际上原告草草撤场，没有竣工、没有交工，故主张每平米950元的标准没有事实及法律依据。3.原告存在以下违约情况：（1）未如期完工，2018年8月18日，原、被告签订《工程施工合同》，合同第一条5约定“工程期限90天，开工日期2018年8月18日，竣工日期2018年11月18日”，原告未在约定期限内完工，造成被告未如期开业，预期可得利益减少，更是产生未能营业的营业损失。该损失应当抵扣原告主张的工程款；（2）装修效果与之前设计的3D效果图不符。合同第十一条1款约定“乙方必须严格按甲方认可的图纸进行施工（安装）”，合同备注3约定“装修材料要按照施工材料清单上来选购，装修效果图与之前设计的3D效果图相同，如果不符，乙方承担全部赔偿责任”，现在实际场地与效果图大相径庭，施工完全不达标，原告更是没有任何交接手续，草草离场，现场一片混乱，无法使用。故原告主张工程款无事实及法律依据；（3）未申请验收，且存在严重质量问题，被告多次找到原告要求修复，均拖延了事。根据双方签订的合同约定第九条3约定“乙方在施工阶段，完成一道工序，申请甲方质检人员验收，且出具验收合格手续”，在具体实施中，原告从未申请验收，且工程粗制滥造，被告不能验收，故没有验收合格手续，更是拒绝承担维修的义务，如此种种无权主张工程款。（4）套内面积范围内施工部分，未全部施工、未竣工、未向被告交付。承揽合同纠纷，原告作为承揽人的法定义务是向定做人交付符合约定的工作成果。但本案中，工地现场一片混乱，没有符合约定的工作成果，更是草草离场，没有交付，没有与被告办理任何交付手续，亦没有工程量确认单，没有工程量确认单或者签证，无法确定工程价款，应当启动工程造价鉴定。以上种种情形，被告无奈找寻他人入场，继续施工，期盼能够早日开业，停止工期延误造成的损失。原、被告双方合意支付工程款需在被告房产证下来之后用以贷款支付工程款，而且还应押10%余款，支付工程款条件不成就。（5）原告将工程转包，工程质量不合格。证人证言及后期与证人签订的施工合同、被告提供的是视听证据，完全可以表明原告将全部工程转包，从中赚取利润，对施工情况不闻不问，工程粗制滥造，工程质量不合格。（6）合同备注中有约定工程款中应扣除铜门、客房软包、休息椅10万元。4.原告已经支付了部分款项，应从原告诉请中扣除。 反诉原告马红卫向本院提出诉讼请求：请求赔偿营业净利润人民币200,000.00元。事实与理由：反诉被告未按照合同约定的时间完工，导致原告不能如期开业，产生营业损失，原、被告双方约定，按照日1.5万元赔偿营业损失，但考虑实际经营情况，现请求支付净利润200,000元。 反诉被告孙福志辩称：我方不认可反诉原告的诉讼请求。因涉案合同的违约方为反诉原告，反诉原告未按照合同相关约定支付款项，系工程无法按时竣工的根本原因，所以反诉原告所称不能如期开业造成的营业损失应由其自行承担。并且，反诉原告在反诉状中诉称原、被告双方约定按照日1.5万元赔偿营业损失并无相关合同约定，也未提供相关证据。关于反诉原告诉称的利润损失未提供相关证据予以佐证，故应驳回其诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.针对工程总造价，而原、被告双方存在的争议。原告主张施工每平方米单价应以原、被告双方2018年8月18日签订的工程施工合同约定的950.00元为准，实际施工面积应以吉林省华地不动产评估测绘有限公司测绘报告载明的建筑面积为1764.01平方米为准，所以工程总造价应为1,675,809.50元（1764.01平方米×950元/平方米）。被告则认为，原告所依据的鉴定结果为另案的鉴定结果，与本案无关联，且鉴定的为建筑面积，应该为套内面积，原告并没有对外墙进行任何施工行为。经核实，原告曾因与被告就案涉工程款在我院提起诉讼，诉讼过程中原告提出鉴定申请，我院委托吉林省华地不动产评估测绘有限公司作出的鉴定报告，本案与另案的当事人及案涉标的均一致，另案只是原告未到庭参与诉讼，我院按原告撤诉处理，现原告起诉被告，实为再次提起诉讼，所以对另案的鉴定意见，我院在本案中予以采信。关于实际施工面积，原、被告双方签订的工程施工合同备注第2款约定了室外门头钢挂大理石由原告承担。所以，原告除了承揽被告室内装修部分，同时也对室外部分进行了施工。据此，原告以总建筑面积计算工程造价并无不妥，对工程总造价应为1,675,809.50元的事实，本院予以认定。 2.针对涉案工程质量是否合格、是否通过验收，而双方存在的争议。被告认为原告施工过程中从未申请被告进行验收，工程质量粗制滥造，工程质量不合格，且工程未完工，导致被告不能验收，故没有验收合格手续。原告认为，根据双方工程施工合同第十一条第3项“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”的约定，甲方现已实际入住经营，所以应视为验收合格。经庭审核实，被告经营的浴池于2019年3月8日开业，表明被告已经实际入住使用了涉案工程，故根据双方合同关于施工验收部分的约定，应视为被告对涉案工程已经验收合格。据此，对于被告提出工程质量存在问题，未通过验收的主张，本院不予采信。 3.针对在履行合同过程中原、被告是否均存在违约行为，而双方存在的争议。关于工期部分，原、被告约定的施工期为90天，自2018年8月18日起至2018年11月18日止。庭审中，原告自认工期完工时间为2019年1月初，故对原告未按约定期限完成施工任务的事实，本院予以确认。关于原告是否存在将涉案工程转包他人的行为，原告自认分包给他人的事实，从原告与他人签订的协议书及补充协议等证据来看，原告确实存在将涉案工程转包他人的行为，与双方签订的工程施工合同约定不得转包的条款相违背，但是被告未在施工过程中提出异议，且在工程完工后向刘宇支付部分工程款的行为，表明被告默许了原告的转包行为。关于被告是否存在施工过程中未及时按合同约定按工期进度支付施工款的行为，庭审中查明，被告除2019年3月26日支付工程款100,000.00元之外，在施工过程中未向原告支付任何款项，与双方施工合同记载的按工期进度支付施工款的约定不符，故对被告存在施工过程中未及时支付工程款的事实，本院予以认定。 4.针对被告应给付原告的工程款数额，而双方存在的争议。原告主张从工程总造价1,675,809.50元中扣除被告已经支付的100,000.00元工程款，被告应给付的剩余工程款数额为1,575,800.00元。被告认为总工程款应扣除以下部分：①被告自己垫付资金购买装修物品费用；②被告找他人施工、维修等费用；③工程施工合同备注第1项约定的扣减费用10万元。经庭审核实，关于第①项，被告主张的购买装修物品除休闲沙发及灯饰电料等费用（休闲沙发1750.00元×21套=36,750.00元，电料费用9600.00元）在双方约定的施工清单上载明，该两项费用应予以扣除，其它被告购买装修物品未明确约定，所以对于被告购买的其它装修物品所产生的费用，不应在工程款中予以扣除。关于第②项，被告向法庭出示了两份施工合同，并申请了证人张广良、刁洋出庭作证。综合施工合同及证人证言，能够认定被告在原告未完成的工程部分找他人进一步施工及维修等事实，两项合计费用为175,800.00元（107,800.00元+68,000.00元），该部分应予以扣除。关于第③项，因原、被告双方在施工合同中已经明确约定，故应予扣除。据此，被告应给付原告的工程款数额应为1,253,650.00元（1,575,800.00元-322,150.00元）。 5.针对反诉原告主张的营业损失，而双方存在的争议。反诉原告认为，反诉被告未能按照合同约定时间完工，导致反诉原告不能如期开业，进而导致的营业损失应由反诉被告承担。反诉原告为证实自己的营业收入状况，向法庭提交了云水间洗浴休闲会馆营业收入报表、洮南市瓦房镇瓦房村村民委员会出具的情况说明等证据。综合反诉原告提交的证据及被告庭审陈述，能够认定反诉被告存在延误工期的事实。对于反诉被告延误工期行为给反诉原告带来的营业损失，反诉原告提交的证据不足以证明自己主张的营业损失数额。但是，考虑到涉案工程反诉原告的用途是用来经营洗浴中心，且延误工期的时间段正是该行业的盈利收入较高时期，所以工程延期给反诉原告带来的营业损失是必然的，对于这部分损失反诉被告应当予以补偿。综合本案案情，酌定营业损失数额为100,000.00元，对于反诉原告超过此部分的营业损失诉求，本院不予以支持。 本院认为，原、被告双方于2018年8月18日签订的工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自权利和义务。但是，在履行合同过程中，双方均存在一定的违约行为，故原、被告应当在各自的过错范围内承担一定的违约责任。原告主张的工程款数额，合理部分本院依法予以保护。对于原告主张的欠付工程款利息，因被告经营的洗浴中心于2019年3月8日正式营业，所以该时间应视为验收竣工时间，故被告应于该日同时向原告结算工程款。被告拒不支付工程款的行为对原告已经构成违约，故被告应当按照相关法律规定向原告支付逾期付款利息。对于反诉原告主张的延误工期营业损失，综合全案案情，我院酌情予以保护。 综上所述，原告孙福志的诉讼请求，符合法律规定部分，本院依法予以支持。反诉原告马红卫的诉讼请求合理部分，本院也应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告马红卫在本判决生效后立即给付原告孙福志工程欠款1,253,650.00元及利息； 二、反诉被告孙福志在本判决生效后立即给付反诉原告马红卫营业损失100,000.00元； 三、驳回本诉原告孙福志、反诉原告马红卫其它诉讼请求； 以上款项折抵后，被告（反诉原告）马红卫应给付原告（反诉被告）孙福志1,153,650.00元及利息（自2019年3月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至给付之日止，按年利率3.85%计算）。 本诉案件受理费18,982.00元、鉴定费5000.00元，由原告承担5085.00元，由被告18,897.00元；反诉案件受理费4300.00元，由反诉原、被告各自负担2150.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  魏冰丰 人民陪审员  王凤鸿 人民陪审员  齐长春 二〇二一年二月八日 书 记 员  徐 扬