河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终207号上诉人（原审被告）：孟州市嘉华农产品市场有限公司，住所地：河南省孟州市会昌街道河阳大街183号。法定代表人：刘胜利，该公司经理。委托诉讼代理人：党政新，孟州市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨峰峰，男，1986年10月30日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：邬集体，孟州市众诚法律服务所法律工作者。上诉人孟州市嘉华农产品市场有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人杨峰峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人嘉华公司的法定代表人刘胜利及其委托诉讼代理人党政新、被上诉人杨峰峰及其委托诉讼代理人邬集体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉华公司上诉请求：将该案发回重审。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。一、本案系承揽合同纠纷，一审将案由妄改为建设工程施工合同纠纷，认定错误，适用法律错误：根据双方签订的合同内容，本案应为承揽合同纠纷，对方也认可。双方约定以现场变更签证单双方确认价格后增减，而原审仅凭杨峰峰的意见和自造价格清单就认定杨峰峰的诉求金额合理，窗户面积已经计算价款，再另行对窗户单独计价，判决显失公平。为了配合政府创卫嘉华公司才将彩钢房出租，不能成为杨峰峰偷工减料的借口，也不能成为原审判决的依据。原审判决在双方没有签字确认相关证据的情况下所作判决明显证据不足。二、贾铭铭系共同承揽人，而原审不追加该贾为原告，也无视当庭申请现场勘验的要求，直接导致案件事实无法查清，原审判决参照市场交易行情予以判决，对有关市场行情的情况和数额未经法庭质证，确认杨峰峰的自造价款清单合理没有事实依据，严重程序违法，影响案件正确判决。杨峰峰辩称，双方合同约定由杨峰峰对嘉华公司的农产品市场进行全面建设施工，明显系建设工程施工合同，一审经过法庭审理确定案由为建设工程施工合同纠纷符合规定；双方合同约定使用非国标材质，镀锌方钢厚度存在误差，按照行业标准允许存在1-3微米的误差，同时材料进场均已经按照合同要求由嘉华公司查验，符合要求才使用施工，工程已经验收、使用，对方从未提出任何质量问题并多次付款，诉讼中提出材料问题不符合合同约定和法律规定；嘉华公司明知杨峰峰缺乏资质而仍签订合同，双方对资质并没有要求，而且杨峰峰已经按照合同约定保质保量地完成了施工；本案施工当中增加了窗户施工、房屋改造及门卫室，杨峰峰均按现场指示要求完成了施工，杨峰峰列出价格清单，对方也予认可，只是没有签字，原审判决参照市场价值予以认定，符合常理；施工合同系杨峰峰一人签订，后开始施工，之后双方又签订一份承揽合同，该合同后面的贾铭签名系杨峰峰所签，是因为贾铭铭与嘉华公司系实际控制人关系，为了便于收取工程款才签的。此时工程已经完工，贾铭不是合同主体；之后贾铭与嘉华公司签订附加协议时工程已经完工，对此杨峰峰也不知情，与本案无关，不属于补充条款，工程也不存在补充协议载明的情形；双方对工程进行了验收，嘉华公司已经对工程出租运营一年之久，嘉华公司违反合同约定的付款时间，原审判决该公司给付工程款并承担违约责任，合理合法。杨峰峰向一审法院起诉请求：1．判令嘉华公司给付装修工程款583,255.80元并支付违约金（自2020年7月1日起至付清之日止按日万分之三计算）；2．案件受理费由嘉华公司承担。一审法院认定事实：为孟州市河阳农贸市场升级改造项目，2019年3月26日，杨峰峰与嘉华公司订立一施工合同。杨峰峰依照合同开始施工。工程施工完毕之时，2019年6月14日，杨峰峰与嘉华公司经协商一致又订立一承包合同。前后两份合同基本一致（注：原审判决列示了合同具体条款内容），内容有些许微调，但不相悖冲突。施工过程中，在合同约定之外，杨峰峰按照嘉华公司的要求，对东、中、西档，每档增加了8个窗户，合计增加窗户施工24个。按照嘉华公司的要求，杨峰峰又增加改造了门卫室一间，施工面积19.25㎡；增加改造了旧房二间。2020年7月5日，双方经核实，形成一钢构房验收单，承包施工西档、中档、东档实际建筑面积为3027.71㎡。依照合同，折合工程款为1,150,529.80元（计算标准方式为3027.71㎡×380元／㎡）。在合同约定之外，增建24个窗户，每个窗户施工投入1,500元，增加投入36,000元；增加施工建筑南边门卫室一间，施工构建采用材料、价格及工费19,277元；增加改造北边旧房二间，采用材料、价格计7,449元。至此，为孟州市河阳农贸市场升级改造项目承包施工，杨峰峰工程投入为1,213,255.8元（计算标准方式：1,150,529.8元＋36,000元＋26,726元）。施工完毕之后，嘉华公司对施工工程进行了单方验收，对农贸市场升级改造项目投入了运营。双方合同约定2020年6月份前付清工程余款。2020年6月底前，嘉华公司给付工程款540,000元，2020年7月份，嘉华公司给付工程款90,000元。至此，嘉华公司拖欠杨峰峰工程款583,255.8元（计算标准方式：1,213,255.8元-540,000元-90,000元）未付。庭审过程中，双方就各自的陈述，在对方否认的条件下，没有进一步提供其他证据材料予以证明。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、支付违约金的违约责任。嘉华公司辩称提出杨峰峰在履行合同过程中存在明显违约行为，对此提供的证据不足；在案证据能够充分证明杨峰峰已经按照合同约定履行了合同义务，在履行过程中并按照嘉华公司的要求，增加工程量、并予履行，视为属于双方通过行为对合同的权利、义务的增加。工程竣工，双方对工程未予验收。嘉华公司对升级改造项目已经投入运营。嘉华公司的辩称理由，证据不足，不予采纳。嘉华公司没有按照合同约定期限向杨峰峰履行给付工程款，构成违约行为，应当承担违约责任。杨峰峰诉讼请求嘉华公司给付工程款583,255.80元，证据充分，计算标准、方式正确，予以支持。一审法院判决：限被告孟州市嘉华农产品市场有限公司在判决书生效后三日内向原告杨峰峰继续履行给付工程款583,255.80元，并支付违约金（自2020年7月1日起至指定履行给付期限届满之日止按日万分之三计算）。案件受理费5,548元，减半收取2,774元，由被告嘉华公司负担。本院二审期间，嘉华公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了示证质证。嘉华公司提交了二份证据，证据一是孟州市市场监督管理局2021年1月6日出具的关于河阳市场升级改造的证明一份，以证明杨峰峰施工完工时间，并说明因创卫、市场搬迁的迫切需要而该公司将彩钢房投入使用，不能据此认定彩钢房符合规定的标准。证据二是孟州市高新技术公共服务有限责任公司2020年12月25日出具的检测报告一份，以证明彩钢房方钢尺寸、岩棉密度经检测不符合合同要求、国家标准要求，还有无3C标准的玻璃580块，杨峰峰交付的工作成果不符合定作方要求，存在质量问题。杨峰峰质证认为，证据一没有出具单位负责人的签名，不符合证据的形式要件，证明单位并不清楚双方的合同以及施工、交工情况，双方原审庭审中一致确认工程完工于2019年6月14日，对该证据不能采信。证据二是单方委托鉴定，不予认可。本院对嘉华公司提交的上述证据认证如下：对于证据一，没有证据显示孟州市市场监督管理局参与了本案双方合同的履行过程，其出具书面材料证明本案施工、完工时间，不能采信；嘉华公司将彩钢房投入使用是否具有迫切理由不能据以否认该公司已经将彩钢房投入实际使用的事实，该理由和相关事实对于双方之间的工程质量争议是否构成实质性影响本院依法予以认定。对于证据二，该鉴定系单方委托鉴定，且非双方的验收检测，故不能直接采信。本院二审经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，第一，关于双方的法律关系及案件案由。《中华人民共和国建筑法》规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守该法；该法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方合同约定以及履行的合同内容是农贸市场岩棉板房建造和地面装饰施工，属于上述法律规定的建筑活动和建设工程合同。原审将该案定性为建设工程施工合同纠纷并依据有关建设工程合同法律法规审理完全正确。另外，法学理论上普遍认为，建设工程归为承揽范畴，系一种特殊的承揽活动。嘉华公司上诉认为原审妄改案由、适用法律错误的意见不能成立。第二，关于本案工程质量争议。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。杨峰峰已经交付工程，嘉华公司予以接受并将工程用于出租经营，现在诉讼中提出质量问题抗辩其不应支付工程款，原审对嘉华公司的抗辩不予支持并无不当。第三，关于工程价款数额。建设工程依法应当由具备施工资质的单位施工，杨峰峰作为个人，承揽工程、签订建设工程施工合同并进行施工，违反法律规定，双方所签订的施工合同依法属于无效合同，但对于杨峰峰主张工程价款的请求，依法可参照双方合同约定的计价方式予以认定并支持。双方在合同当中对工程款计价进行了约定，另外施工当中发生有实际变更，增加了窗户、门卫室建造等合同以外的工程。合同内的工程价款应当参照双方的约定予以计价，合同以外的工程由于没有证据证明双方达成价款协议，也没有进行有效的一致协商，应当据实计价，从而，本案工程价款可以参照双方合同约定的计价方式对合同内工程、依据当事人的陈述结合市场行情对合同外工程分别计价，予以确定。原审判决认定工程价款1,213,255.80元证据充分，具有合理性，并无不当。嘉华公司主张应当将窗户面积从计价面积中扣除没有合同依据，理由不足，不能支持。第四，关于原审审理程序。本案嘉华公司主张贾铭为合同当事人，应作为原告参加诉讼，但未提交贾铭在本案当中实际履行了有他署名的施工合同的有关证据，不能认定贾铭系应当追加的、必要的共同原告，本案的处理不影响嘉华公司依法对外承担民事责任，本案原审不存在程序违法。第五，本案系建设工程合同纠纷，合同效力属于人民法院主动审查的法律问题，双方签订的合同依法无效，当事人以无效合同作为请求权事实基础主张违约金不符合法律规定。杨峰峰要求嘉华公司向其支付违约金不能成立，原审以嘉华公司没有按照合同约定期限给付工程款构成违约、应当承担违约责任为理由判决嘉华公司支付违约金属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，孟州市嘉华农产品市场有限公司要求发回重审的上诉请求不能成立，但原审判决部分错误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1955号民事判决；二、孟州市嘉华农产品市场有限公司在本判决生效后十日内向杨峰峰支付工程款583,255.80元；三、驳回杨峰峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,548元，减半收取2,774元，由孟州市嘉华农产品市场有限公司负担2,600元，由杨峰峰负担174元。二审受理费5,548元，由孟州市嘉华农产品市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年二月二十五日书记员 刘           颖