河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初6230号原告：贺小书，男，1969年11月15日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：陈秀娟，郑州市中牟县德仁法律服务所，法律服务工作者。被告：郑州市郑汴开发建设有限公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道**，统一社会信用代码91410100584397637L。法定代表人：王和平，任董事长。委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甫，河南良仁律师事务所实习律师。被告：河南龙源风景园林建设有限公司，住，住所地新乡市红旗区新东大道与东卓路交叉口西南角新东公司院内**厂房壹期叁层****一社会信用代码91410702767845818R。法定代表人：郭保聚，任总经理。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梦杰，河南联盟律师事务所律师。被告：河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司，住所，住所地郑州市郑东新区正光北街********社会信用代码91410100068947751E。负责人：李霞，任总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。被告：上海昌杰生态建设工程有限公司，住所地浦东新，住所地浦东新区南汇新城镇芦潮港路********代码91310115630771846N。法定代表人：沈美林，任执行董事。委托诉讼代理人：沈奇，上海祺道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王程田，上海祺道律师事务所律师。第三人：河南北林地景绿化有限公司，住所地郑州市中牟县城关镇建设路，住所地郑州市中牟县城关镇建设路北段2794269406C。法定代表人：李文清，任总经理。委托诉讼代理人：刘欢欢，男，公司员工。原告贺小书与被告郑州市郑汴开发建设有限公司（以下简称郑汴公司）、河南龙源风景园林建设有限公司（以下简称龙源公司）、河南龙源风景园林建设有限公司郑州分公司（以下简称龙源郑州分公司）、上海昌杰生态建设工程有限公司（以下简称昌杰公司）及第三人河南北林地景绿化有限公司（以下简称北林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺小书及其委托诉讼代理人陈秀娟，被告郑汴公司委托诉讼代理人赵新彦，龙源公司及龙源郑州分公司委托诉讼代理人钱俊伟（后龙源公司变更委托诉讼代理人为韩山冰、黄梦杰），昌杰公司委托诉讼代理人沈奇、王程田，第三人北林公司委托诉讼代理人刘欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺小书向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1215000元；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：1.请求郑汴公司及龙源公司支付工程款1215000元；2.本案诉讼费由郑汴公司及龙源公司承担。事实和理由：郑汴公司作为郑信公园项目的管理方、发包方于2015年5月28日与昌杰公司签订《建设工程施工合同》。龙源公司借助昌杰公司施工资质与第三人北林公司签订《郑州市白沙区郑信公园绿化工程分包施工协议》，实际施工人为贺小书，系借用北林公司的资质，约定由其继续建设白沙园区郑信公园绿化工程项目。2016年1月经本案被告一致验收结算后，贺小书按照协议约定进行投入、开工。按照协议付款的约定，被告应在工程结算完毕（该工程于2016年1月验收并结算完毕）并满一个生长期（生长期为1年）后支付至工程款的85%，即人民币1215000元。贺小书实际施工到2017年8月，至今被告不予支付，导致其资金上的巨大压力，无法向工人发工资，造成极大的影响。贺小书为维护权益，故诉至法院，请求判如所请。郑汴公司辩称，一、本案属于仲裁机关主管范围，不应由人民法院受理。因2015年5月28日，郑汴公司与昌杰公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款20.4约定“因合同及合同有关事项发生的争议，向郑州仲裁委员会申请仲裁”。二、郑汴公司与贺小书之间没有签订任何建设工程施工合同，双方不存在建设工程施工合同法律关系。三、贺小书不是本案实际施工人。2018年10月18日，北林公司曾以实际施工人的身份起诉郑汴公司等，诉请金额、陈述的事实和理由与本案贺小书陈述的一样，贺小书在案件中是北林公司的委托诉讼代理人，身份是公司员工，后北林公司自愿撤诉。即使北林公司与龙源公司存在合同关系，北林公司也只能向龙源公司主张，与郑汴公司无关。四、郑汴公司已按昌杰公司完成的工程量支付完工程价款。2018年3月7日，郑汴公司已经书面通知昌杰公司解除双方签订的合同，并支付了相应的合同价款。五、若贺小书为实际施工人，其应当对施工质量和质保承担责任，郑汴公司暂保留要求贺小书赔偿的权利。龙源公司辩称，一、其与贺小书之间不存在任何合同法律关系。北林公司曾以实际施工人身份起诉龙源公司等，当时贺小书以员工身份作为委托诉讼代理人，后因撤诉法院作出（2019）豫0122民初2080号民事裁定书。种种事实表明贺小书、北林公司故意虚假诉讼，扰乱诉讼秩序。二、2015年7月份龙源公司和北林公司签订的涉案工程分包施工协议，与2015年9月9日河南仓颉文化旅游发展有限公司（以下简称仓颉公司）与龙源公司签订的涉案工程内部承包协议的内容、付款方式、合同工期等实质性条款内容完全一致，两份协议的委托代理人均是贺小书，充分说明其三者存在一定关系。故龙源公司与北林公司签订的涉案工程分包协议没有实际履行。实际施工的是仓颉公司。三、涉案工程龙源公司与仓颉公司存在施工合同关系，在协议履行过程因仓颉公司施工进度慢、工期拖延等因素，双方于2016年8月30日解除合同并进行工程量决算，龙源公司已支付完毕工程款，双方不存在任何经济问题。龙源公司与北林公司、贺小书不存在任何关系。四、涉案工程业主方郑汴公司没有出具竣工验收报告，也明确说明没有进行验收合格确认，就不可能进入养护阶段。五、贺小书不是涉案工程实际施工人，该涉案工程没有进入养护阶段，就不存在养护问题。贺小书没有证据证明其在养护阶段具体施工的项目及内容。六、贺小书要求支付工程款没有事实根据和证据支持，请求法院依法驳回其诉请。龙源郑州分公司辩称，本案贺小书与龙源郑州分公司没有任何施工合同关系，其要求龙源郑州分公司承担责任无事实根据和法律依据，请求依法驳回其诉请。昌杰公司辩称，一、贺小书作为自然人借用北林公司经营资质，与龙源公司签订的《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》无效。二、贺小书未能举证其实际施工养护工程经竣工验收合格以及成活率达到100%，根据建设单位和监理单位发送的《通知》及《解除合同通知书》可知，其养护工程存在质量问题，且现不符合协议约定工程款付款条件，故贺小书无权依据协议约定主张1215000元工程款。三、借用经营资质的实际施工人不得适用关于突破合同相对性要求转包人、违法分包人支付工程款的法律规定，且昌杰公司未欠付龙源公司工程款，故贺小书无权要求昌杰工程支付工程款，其诉请无事实和法律依据，应予以驳回。第三人北林公司述称，贺小书所述与事实相符，其是借用北林公司的资质签订合同，是涉案工程的实际施工人，被告应支付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月28日，郑汴公司将郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程发包给昌杰公司，并签订有《建设工程施工合同》。合同第一部分合同协议书第一条约定：工程承包范围为施工图及工程量清单范围内的绿化工程；第二条约定：合同工期，计划开工日期为2015年6月1日，计划竣工日期为2015年11月28日，工期总日历天数180日；第四条约定：签订合同价为10231038.88元，合同价格形式固定单价。第三部分专用合同条款第二条约定：发包人代表为闫路楼；第三条约定：承包人项目经理为张书英，禁止分包的工程包括合同项目内的全部工程；第十二条约定：关于付款周期的约定，（一）第一次待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%，（二）第二次工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%，（三）第三次工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款85%，（四）第四次缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%；第十五条约定：养护责任期的具体期限为联合验收合格后12个月，缺陷责任期的具体期限为联合验收合格后24个月；第二十二条约定：合同变更与解除，如有以下情况之一发生，发包人有权书面解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，（二）承包人在施工过程中的主要分部施工质量明显无法达到合格要求，经监理工程师要求整改却无正当理由拒绝整改的。监理机构河南华都工程管理有限公司分别于2016年6月2日、2016年9月25日、2017年5月14日、2017年5月22日、2017年7月10日因郑信公园绿化养护存在问题向昌杰公司发出监理工程师通知单。2018年3月8日，郑汴公司向昌杰公司发出解除合同通知书，昌杰公司认可已收到该解除合同通知书。2016年5月18日，昌杰公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给龙源公司施工，并签订有《建设施工工程专业分包合同》。合同第二条约定：工期，开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年11月28日，合同工期总日历天数180日。第四条约定：分包合同价款（固定价），包工包料，金额3783312.22元。第五条约定：工程只限于龙源公司承包施工，中途不得转包给他人。第八条约定：付款方式，1.本工程合同在每月按形象进度提交付款申请，在申请核准后予以支付至产值对应合同金额的70%；2.全部工程竣工验收合格，支付工程进度款80%；3.竣工验收并结算审价完毕后，付至工程审定价95%；4.工程决算总价的5%作为工程保修金。后贺小书借用北林公司的资质与龙源公司签订《分包施工协议》，约定龙源公司将其承包的郑州市白沙园区郑信公园绿化工程施工工程分包给北林公司。合同第二条约定：1.开工时间2015年6月1日，2.竣工时间2015年11月28日。合同第三条约定：3.1合同价款与支付，承包方式为人、材、机总包方式；3.2合同价款的确定，承包工程总价为8100000元，一次包死，合同签订后，合同价款及计价办法，任何一方不得擅自改变；3.3工程款支付，关于付款周期的约定：（1）第一次，待工程全部完工，经监理工程师初步验收合格，拨付合同价的40%；（2）第二次，工程竣工验收合格，提交归档的全部竣工文件并上报工程结算书后，支付至合同价的70%；（3）第三次，工程结算完毕并满一个生长期后支付至结算价款的85%；（4）第四次，缺陷责任期满后支付至结算价款的100%，成活率达到100%。庭审中，贺小书称第一阶段、第二阶段并非其施工，其仅施工第三阶段（养护一个周期），于2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场。北林公司与贺小书均认可贺小书系借用北林公司的资质以北林公司的名义与龙源公司签订的《分包施工协议》。贺小书称合同签订日期为2016年2、3月份，龙源公司则称合同签订日期为2015年7月份。贺小书提交郑州市白沙园区郑信公园绿化工程《园林绿化工程竣工验收报告》一份，施工单位处加盖有昌杰公司印章，设计单位处加盖有深圳奥雅设计股份有限公司印章，监理单位处加盖有河南华都工程管理有限公司印章，建设单位处有闫路楼等人的签名。工程验收结论为：1.地被种植、播种种植部分因受冻害等天气原因导致未发芽、表现稀疏，需春季加强养护及补栽；2.局部收边高于铺装面层位置需重新处理；草坪不平整，坡度不舒缓的位置需养护修整；3.局部场地不具备位置需春季补栽，部分苗木需更换；4.需专人专职进行精心养护。贺小书称该竣工报告系其进行办理，办理时间为2016年1月29日，在此之后贺小书开始进行第三阶段养护工作；龙源公司则称后期养护是由龙源公司进行施工。另查明，孟勇超曾以贺冲（本案原告贺小书之子）、昌杰公司、郑汴公司为被告诉至法院，要求支付所欠劳动报酬。2018年8月20日本院作出（2018）豫0122民初2652号判决，查明孟勇超带领工人在郑信公园工地为贺冲提供劳务，贺冲为孟勇超出具了工作量收到条，出具收到条的期间为自2017年3月12日至2017年5月28日，工作日期至2017年5月28日。另查明，2015年9月9日，龙源公司与河南仓颉文化旅游发展有限公司（以下简称仓颉公司）就郑州市白沙园区郑信公园绿化工程签订《公司内部承包协议》，约定仓颉公司承包郑信公园绿化工程施工工程。龙源公司称大约2016年1月份，在验收阶段，因仓颉公司种植树木不合格，龙源公司多次催促整改，仓颉公司称不再施工。2016年8月30日，龙源公司与仓颉公司达成《解除合同协议书》，解除双方之间的合同并就工程款5670000进行结算。本院认为，一、关于郑汴公司称本案应向仲裁机构申请仲裁，法院不应受理的问题。因郑汴公司所依据的合同是其与昌杰公司所签订的《建设工程施工合同》，而贺小书并非该合同的相对人，故该合同所约定的仲裁条款对贺小书不产生约束力。因此，人民法院对本案有管辖权，郑汴公司的该项意见，理由不当，不予采纳。二、关于贺小书是否为实际施工人的问题。第一，北林公司与龙源公司签订有《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》，贺小书、北林公司均认可系借用资质、贺小书为实际施工人；贺小书庭审中对北林公司曾就案涉工程以实际施工人身份提起诉讼及贺小书作为北林公司的委托诉讼代理人参加诉讼作出了合理解释。第二，贺小书申请了证人出庭作证、提供了现场施工的相关照片与录像，提交了施工过程中支付工人工资及苗木款的相关证据，以证明其为实际施工人。第三，在本院（2018）豫0122民初2652号民事案件中，已认定有孟勇超带领工人在郑信公园工地（即涉案工程）提供劳务，由贺小书之子贺冲为孟勇超出具工作量收到条。贺小书称是其让贺冲在涉案工地进行管理，亦符合常理。第四，龙源公司抗辩其与北林公司签订的《郑州市白沙园区郑信公园绿化工程分包施工协议》没有实际履行、养护工作系其自行施工，但龙源公司未提供相应证据证明。综上，可认定贺小书为涉案工程借用资质的实际施工人。三、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因贺小书借用北林公司资质与龙源公司签订《分包施工协议》，违反了法律的禁止性规定，该分包施工协议应为无效合同。四、关于贺小书要求支付工程款的问题。贺小书称2016年2、3月份进场施工，2017年7、8月份撤场，养护时间已超过一个养护周期，但贺小书未提供证据证明具体的进场日期和撤场日期。龙源公司与仓颉公司之间的合同履行至2016年1月进行了竣工验收，2016年1月29日形成了竣工验收报告，贺小书称其于2016年2、3月份进场开始做养护工作，龙源公司与仓颉公司于2016年8月30日解除合同并进行结算。结合监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公司绿化养护存在的问题的监理工程师通知单最早日期为2016年6月2日以及贺小书拍摄的照片和视频，说明贺小书在2016年6月2日之前已进场施工，另结合贺冲向施工现场工人出具收到条的最晚日期2017年5月28日及监理机构河南华都工程管理有限公司向昌杰公司发出的有关郑信公司绿化养护存在的问题的监理工程师通知单最晚日期2017年7月10日，可以认定贺小书的养护时间也已经超过一个生长周期，达到合同约定85%的付款节点。另，龙源公司与仓颉公司虽于2016年8月30日解除合同，双方施工期限看似存在重复，但从工作内容、龙源公司和仓颉公司结算的5670000元是按照合同约定70%的付款节点，与贺小书的工作内容、结算付款节点并不存在冲突、重复。故参照合同约定的工程价款及付款节点，龙源公司应当向贺小书支付工程款1215000元（810万元×15%）。五、关于贺小书要求郑汴公司共同承担责任的问题。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。故贺小书作为借用资质的实际承包人突破合同相对性要求与其没有合同关系的郑汴公司承担付款责任，于法无据，不予支持。另贺小书所举证据亦无法认定郑汴公司是否欠付昌杰公司工程款及数额、昌杰公司是否欠付龙源公司工程款及数额，贺小书要求郑汴公司承担责任，亦缺乏事实及法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、河南龙源风景园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺小书工程款1215000元；二、驳回贺小书的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15735元，减半收取计7867.5元，由河南龙源风景园林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  陈 斌人民陪审员  朱永安人民陪审员  王立功二〇二一年二月八日书 记 员  宋安宁