浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑终94号 抗诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵华伟，男，1976年8月1日出生于浙江省舟山市，汉族，大学文化，、副总经理，住舟山市定海区。因本案于2020年4月15日被留置，同年6月23日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人马国海，浙江民鸿律师事务所律师。 舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人邵华伟犯受贿罪、贪污罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0903刑初176号刑事判决。舟山市普陀区人民检察院和原审被告人邵华伟在法定期限内分别提出抗诉和上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员徐玲玲、检察官助理沈聪聪出庭支持公诉，上诉人邵华伟及辩护人马国海到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、受贿事实 2010年11月至2019年年底，被告人邵华伟先后在担任舟山市普陀区机关事务管理局副局长、舟山市普陀区文化广电新闻出版局（体育局）副局长、舟山市普陀文化传媒有限公司副总经理、舟山普陀文化旅游集团有限公司（以下简称“普陀区文旅集团”）副总经理等职务期间，利用负责监督管理普陀区东港商务中心、普陀全民健身中心、普陀大剧院、普陀国际健康产业中心等工程建设、装修的职务便利，多次收受相关业务人员吴某1、王某、俞某、黄某1、戴某、黄某2、周某1、张某、刘某、林某2、吴某2、杨某、邵某等人所送的现金、数码相机、汽车等财物，共计价值人民币（以下币种相同）122.7558万元，为他人谋取利益。 二、贪污事实 2018年上半年，区文旅集团筹建“2018中国普陀佛事文化旅游用品博览会”，被告人邵华伟负责展会现场搭建、项目协调等工作，浙江自贸区博锐文化传媒有限公司（以下简称“博锐公司”）承接博览会的相关工程。期间，邵华伟利用上述职务便利，以6.5万元的实际价格通过淘宝采购了相应展板，考虑到该批采购的展板价格比市场价格低，遂产生虚增货款以赚取差价的想法，并向博锐公司负责人林某1提出从博锐公司走账的要求，林某1表示同意。后邵华伟以普陀区文旅集团下属公司舟山离岛旅游开发有限公司（以下简称“离岛公司”）名义与博锐公司签订价格为11.6万余元的虚假展板采购合同，从中套取差价5.1万余元。 原审法院根据上述事实和法律规定，作出如下判决：一、被告人邵华伟犯受贿罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五十万元；二、扣押在案的赃物数码相机一台及退赃款人民币一百一十八万四千四百二十六元予以没收，上缴国库。 舟山市普陀区人民检察院抗诉称，1.一审判决认定邵华伟贪污数额为5.1万余元系事实认定错误，邵华伟贪污数额应为3.995万元。2.一审判决对邵华伟犯贪污罪量刑畸重。3.一审法院未适用认罪认罚从宽制度，系适用法律错误。 舟山市人民检察院支持抗诉。出庭的检察员提出，1.邵华伟贪污数额应为4.0068万元，原审判决认定错误。2.原审判决未准确适用认罪认罚从宽制度，且量刑偏重。建议二审采纳公诉机关的量刑建议。 上诉人邵华伟上诉称，1.其认罪认罚并签署认罪认罚具结书，一审法院认定公诉机关量刑建议不当并无法律依据；原审法院认定其贪污数额为5.1万元，系事实不清、证据不足；原审判决未考虑其诸多从轻情节，刑期、罚金均过重。请求二审从轻处罚。其辩护人辩护称，1.一审判决认定邵华伟贪污犯罪数额为5.1万余元系事实认定错误。2.邵华伟贪污数额为3.995万元，且有自首情节，退清赃款，自愿认罪认罚，一审判决对贪污罪量刑过重。3.一审法院未采纳公诉机关量刑建议，系适用法律错误。4.一审判决对邵华伟犯受贿罪判处罚金40万元属量刑过重。请求二审依法改判。 经二审审理查明，原判认定被告人邵华伟受贿犯罪事实，有证人冯某、缪某、吴某1、王某、俞某、黄某1、邬某、戴某、黄某2、陈某、郎某、朱某、周某1、张某、柏某、孙某1、周某2、刘某、孙某2、林某2、吴某2、邵某、杨某、等人的证言，干部任免文件，领导班子成员工作分工通知文件，公司登记基本情况，变更登记情况，公司章程，会议纪要，调整领导小组通知，委托建造协议，搜查笔录，扣押财物、文件清单，借条，装修工程招标文件，招投标项目审批流程表，中标通知书，协议书，采购、销售合同，铝板工程合同，安装工程合同，建设项目施工合同，维修业务合同，装修合同，三方协议，工程结算书，工程造价审定单，工程结算单及说明，结算清单及票据，进账单，工程结算审核订单，工程竣工验收报告，决算表，记账凭证，发票，付款申请书，领款单，支付凭证，领（付）款凭证，质保金退还发票，银行卡交易明细清单、转账记录，微信聊天记录、转账记录截图，车辆信息、过户材料，价格认定意见书，常住人口信息等证据证实，足以认定。 二审另查明贪污事实如下： 2018年上半年，普陀区文旅集团筹建“2018中国普陀佛事文化旅游用品博览会”，被告人邵华伟负责展会现场搭建、项目协调等工作，博锐公司承接博览会的相关工程。期间，邵华伟利用上述职务便利，以6.5万元的实际价格通过淘宝联系温州华艺展览有限公司（以下简称“华艺公司”）采购了相应展板，邵华伟未要求华艺公司开具增值税专用发票，先通过淘宝支付1万元定金，考虑到该批采购的展板价格比市场价格低，遂产生虚增货款以套取公款的想法，并向博锐公司负责人林某1提出从博锐公司走账的要求，林某1表示同意，并按照邵华伟的要求将5.5万元货款支付给华艺公司。后邵华伟以普陀区文旅集团下属（国有）离岛公司名义与博锐公司签订价格为11.6118万元的虚假展板采购合同，博锐公司开具价税合计11.6118万元的增值税普通发票（税率为3%）给离岛公司，离岛公司支付11.6118万元给博锐公司，林某1按照邵华伟的要求将其中的4.7万元转账至邵华伟使用的陈某账户。扣除所实际支付的货款6.5万元及按照3%增值税税率对应税款1950元，邵华伟实际贪污离岛公司公款4.9168万元。 上述事实有证人林某1、包冬冬、周某1证言、中标通知书、2018年中国普陀佛事文化旅游用品博览会制作安装合同、定制可拆装式展会展板采购合同、发票、记账凭证、银行回单、微信聊天记录、淘宝交易记录、购销合同、产品订单明细、银行卡交易明细及被告人邵华伟供述等证据相互印证证实。 关于抗诉意见和上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于认定邵华伟贪污数额的问题。经查，贪污犯罪数额是被告人贪污犯罪既遂状态下实际非法控制的公共财物数额。虽然邵华伟确实为单位联系华艺公司购买展板，其为从中套取单位资金，不让华艺公司开具发票，而是通过博锐公司签订虚假合同、开具发票，将离岛公司的11.6万余元支付至博锐公司，导致该国有资产失控被邵华伟控制。邵华伟指使博锐公司负责人林某1签订虚假合同，其明知博锐公司从中要收取一定税费，后博锐公司实际按照3%的税率缴纳税款，而非增值税专用发票的17%。因此，邵华伟实施虚增采购成本套取离岛公司公款，其中支付的6.5万元货款所实际支付的1950元税款，应在贪污数额中扣除，邵华伟实际贪污公款49168元。相关部分抗诉意见和上诉理由予以采纳。 2.关于邵华伟贪污罪的量刑问题。经查，邵华伟贪污犯罪数额为49168元，具有自首情节，且已退清赃款，综合考虑上述事实及情节，原判以贪污罪判处邵华伟有期徒刑六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑并无不当。检察机关相关抗诉意见不予采纳。 3.关于原审判决适用认罪认罚从宽制度及量刑是否合适的问题。经查，原审判决依照相关法律规定，根据邵华伟受贿数额、坦白、退赃情节等对其犯受贿罪量刑并无不当。原判对邵华伟贪污事实已作出与指控不同的认定，故未采纳检察机关相关量刑建议亦无不当。根据邵华伟受贿、贪污犯罪事实及相关情节，原判量刑均无不当，判处罚金刑亦符合法律规定。检察机关相关抗诉意见及邵华伟的相关上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采纳。 本院认为，被告人邵华伟身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又非法侵吞公共财物，数额较大，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。邵华伟在被留置期间如实供述监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，同时如实供述监察机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。邵华伟到案后认罪态度较好，且在家属协助下已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但认定贪污数额不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903刑初176号刑事判决第一项，即对被告人邵华伟的定罪量刑部分，撤销判决第二项，即对犯罪所得的处理部分。 二、扣押在案的赃物数码相机一台及退赃款人民币一百一十八万二千四百七十六元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 董凯友 审 判 员 曹 伟 审 判 员 王奇红 二〇二一年二月九日 法官助理 徐晨馨 代书记员 陈 昶