广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终351号上诉人（原审被告）：佛山市法恩洁具有限公司，住所地广东省佛山市高明区××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××716D。法定代表人：林汉山。委托诉讼代理人：刘少颜，广东盈腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕小燕，女，苗族，1988年3月30日出生，住湖南省麻阳苗族自治县××××××××××，公民身份号码431×××××××********。委托诉讼代理人：何巨华，广东千庭律师事务所律师。上诉人佛山市法恩洁具有限公司（以下简称法恩洁具公司）因与被上诉人滕小燕劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，依照《广东省工资支付条例》第四十八条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第三十二条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年9月25日判决：“一、确认原告滕小燕与被告佛山市法恩洁具有限公司的劳动关系于2020年4月8日解除;二、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付一次性伤残补助金46837元；三、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付一次性伤残就业补助金26764元；四、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付一次性工伤医疗补助金6691元；五、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付停工留薪期工资20073元；六、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付住院伙食补助费差额68元；七、被告佛山市法恩洁具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告滕小燕支付护理费1800元；八、驳回原告滕小燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。”上诉人法恩洁具公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定滕小燕的月工资数额错误，以致计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资的金额过高。滕小燕于2019年8月15日入职并签订《劳动合同》，岗位为生产工，具体从事注浆工作，双方约定期限为3年，其中2019年8月15日至2019年11月14日为试用期，试用期间工资为1720元/月。《劳动合同》的签订为双方真实的意思表示，且合同条款中的内容并没有违反法律强制性规定，应当认定劳动合同及其条款真实有效。一审法院以试用期为用人单位考核劳动者是否符合录用条件的时期，2019年8月滕小燕未满勤，以最低工资标准1720元/月约定试用期工资不足以反映滕小燕正常出勤实际工资数额为由，否定滕小燕受伤时的工资水平，无事实和法律依据。本案中，滕小燕于2019年8月31日受伤，距离入职时间才15天，尚在试用期间，按照劳动合同的约定，试用期的工资为1720元，法恩洁具公司己经提供了证据予以证实滕小燕的工资数额，一审法院不应当再适用《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定来确定滕小燕的工资数额。即使按照上述的法律规定，法恩洁具公司认为一审法院以6691元，即2018年城镇非私营单位在岗职工的月工资计算滕小燕的工资数额是错误。从公司属性来说，法恩洁具公司属于由投资人设立以雇佣劳动为基础的营利性经济组织，属于私营企业，应当按照2018年佛山市城镇私营单位就业人员年平均工资57297元计算，即滕小燕的月平均工资为4774元。二、滕小燕不存在生活不能自理的情况，一审法院不应当支持护理费。根据佛山市高明区人民医院出具的《出院证明书》，滕小燕为左足第五趾末节骨折伴皮肤撕脱伤，伤及部位仅为左足第五趾，且《出院记录》以及《出院证明书》中亦没有记载住院期间存在陪护情况，而《初次鉴定（确认）结论书》中亦明确经鉴定，滕小燕生活自理障碍等级未达级，可见，滕小燕的伤情并未达到《广东省工伤保险条例》第二十五条第四条的规定的生活不能自理的情况，法恩洁具公司无须派人进行护理。一审法院认为滕小燕的伤情存在生活不能自理的情况，从而支持滕小燕护理费的主张错误。综上，法恩洁具公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；2.改判法恩洁具公司向滕小燕支付一次性伤残补助金12040元、一次性工伤医疗补助金1720元、一次性伤残就业补助金6880元以及停工留薪期工资5160元；3.判令滕小燕承担本案一审、二审的诉讼费用。针对上诉人法恩洁具公司的上诉，被上诉人滕小燕答辩称：一、滕小燕工伤住院期间生活不能自理，由其丈夫护理，法恩洁具公司没有派人护理，故法恩洁具公司应当承担护理费。二、滕小燕受伤前的月平均工资是7486元，滕小燕对一审认定的月平均工资数额没有异议。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，法恩洁具公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，维持一审判决。双方当事人在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系因追索工伤保险待遇等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。滕小燕未在法定期间内提起上诉，法恩洁具公司提起上诉时并未对一审判决的第一项、第六项提出异议，本院对一审判决第一项、第六项迳行维持。综合双方的诉辩、举证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析如下。关于滕小燕受伤前月平均工资的问题。法恩洁具公司上诉主张滕小燕受伤前的月平均工资应以双方签订的劳动合同约定的1720元/月为标准；而滕小燕则主张其受伤前的月平均工资为7486元/月。根据双方在诉讼中提交的证据及陈述可知，滕小燕于2019年8月15日入职，每日工作时间为6时至18时（具体下班时间视产量而定），于同月31日发生工伤事故，滕小燕并未领取过正常出勤的整月工资。虽然法恩洁具公司与滕小燕签订的劳动合同约定试用期工资为1720元/月，但滕小燕每日的工作时间已超过八小时，法恩洁具公司作为用人单位，并未举证证明滕小燕的工资构成和出勤情况，应当承担举证不能的不利后果，故劳动合同约定的试用期工资1720元/月不足以反映滕小燕正常出勤情况下的实际工资，一审判决不支持法恩洁具公司的主张处理并无不当，本院予以确认。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因法恩洁具公司与滕小燕均没有提交充分有效的证据证明滕小燕的实际工资数额，一审判决以滕小燕受伤时佛山市在岗职工上一年度的月平均工资6691元/月作为滕小燕受伤前的月平均工资，处理并无不当，本院予以维持。关于滕小燕工伤保险待遇的问题。本案中法恩洁具公司未为滕小燕办理工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，法恩洁具公司应当向滕小燕支付相关的工伤保险待遇。滕小燕通过劳动能力鉴定确定劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为3个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条的规定，一审判决核算确认的法恩洁具公司应向滕小燕支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的金额无误，本院予以维持。关于护理费。根据佛山市高明区人民医院出院证明书的内容反映，滕小燕因工受伤住院共18天，且受伤部位对生活造成影响，应该派人护理。因法恩洁具公司并未举证证明其在滕小燕住院期间已派人护理，故一审判决认定法恩洁具公司向滕小燕支付护理费1800元（100元/天×18），处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人法恩洁具公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市法恩洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年二月二十六日书记员  禤丽欣