台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初5114号原告：张振武，男，1955年1月10日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭靖，江苏维业律师事务所实习律师。被告：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐丹，女。委托诉讼代理人：何军兴，男。被告：台州市社会发展工程管理有限公司，住所地：浙江省台州市学院路888号1层1032室。法定代表人：吴小军，该公司副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范万兵，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。第三人：上海武玉机电设备安装有限公司，住所地：上海市闵行区华漕镇许浦村陈家弄生产队。法定代表人：张振武，该公司经理。原告张振武与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、台州市社会发展工程管理有限公司（以下简称社发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序审理。因与本案处理结果存在法律上的利害关系，本院依法通知上海武玉机电设备安装有限公司（以下简称武玉公司）作为第三人参加诉讼。本院于2020年12月24日对本案公开开庭进行了审理。原告张振武的委托诉讼代理人刘鹏，被告歌山公司的委托诉讼代理人徐丹、何军兴，被告社发公司的委托诉讼代理人张萍到庭参加诉讼。第三人武玉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张振武向本院提出诉讼请求：1.判决歌山公司向张振武支付工程款5887581.99元，并承担从诉讼之日起贷款市场报价利率之利息至实际给付之日；2.判决歌山公司向张振武返还568750元，并承担从诉讼之日起贷款市场报价利率之利息至实际给付之日；3.判决社发公司在欠付歌山公司工程款范围内对上述歌山公司的支付义务承担连带责任。事实和理由：2016年12月12日，张振武与歌山公司的台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）项目部，签订了《水电、消防、通风及弱电安装经济承包合同》（以下简称安装合同），工程地点台州市椒江区。后张振武组织人员进行了安装工程的施工，该工程于2019年1月17日竣工验收合格。2020年1月该工程审结结束，张振武施工的安装部分为22213085元。根据歌山公司与社发公司之间的《关于结算审核报告的反馈说明》，上述审计价不含工期延误期间的人工材料价调增，不含工期延误损失补贴费用。经计算，工期延误期间的安装部分人工材料调差为959735元。虽张振武与歌山公司水电承包合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，应按合同约定结算工程款，张振武施工的安装总价款为23172820元，歌山公司已经支付工程款17285238.01元，尚欠工程款5887581.99元。2018年6月19日，歌山公司以处理税务问题为由要求张振武预付568750元，但歌山公司未处理税务问题，税务问题也与张振武无关，该款应退还给张振武。社发公司作为建设单位，应在欠付歌山公司工程款范围内对歌山公司的付款义务向张振武承担连带责任。歌山公司辩称，本案与歌山公司签订安装合同的相对方为武玉公司，而非张振武个人。武玉公司在2016年12月10日向歌山公司提交了授权委托书，委托李志强洽谈涉案工程的承包事宜，并提供了武玉公司的营业执照、资质证书等证明文件，并承诺由武玉公司承担安装合同的全部法律责任。时隔二日，武玉公司的法定代表人张振武签署了合同，该行为是代表武玉公司履行职务的行为。另外，安装合同关于所有职工工资打入职工本人银行卡内的表述，也可以看出合同相对方是武玉公司。而且，歌山公司按照约定支付了相应的劳务费及材料款，并未将工程款直接支付给张正武。因此，张正武作为本案原告主体不适格。武玉公司具备水暖电安装作业分包资质，涉案安装合同不违反法律禁止性规定，应为有效，工程款应当依照合同约定结算。张振武诉请要求歌山公司支付工程款587581.99元款项的事实不成立。根据安装合同约定，社发公司审定的安装部分结算工程款22213085元扣除16%后，武玉公司应得分包工程款为18658991.40元。目前社发公司未支付全部工程款项，歌山公司已支付工程款达17515400元，已经超过约定比例，并不存在违约。根据安装合同约定，即使存在需要调整费用的情形，也需按施工总承包合同约定进行。社发公司至今尚未认可调差金额，也未实际支付歌山公司相应调差款项，因此，施工单位提出要求支付959735元调差工程款诉请不成立。至于张振武主张的568750元返还问题，与本案分包施工合同系不同的法律关系，不应并案处理。另外，该笔款项系因分包人向歌山公司提供问题税务发票、分包人自愿按发票金额款的25%弥补损失，分包人现在要求返还款项，违背诚信原则。依据合同约定，结算方式为先开具发票后付款，即便歌山公司有工程款未付，也需待分包单位完成开票义务。综上，请求驳回张振武的全部诉讼请求。社发公司辩称，张振武不是涉案工程的实际施工人，无权向社发公司主张任何款项。根据相关司法解释，实际施工人在特定条件下才能突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款。社发公司对歌山公司未欠付工程款，张振式向社发公司主张款项不满足的适用条件。2020年1月，社发公司与歌山公司就台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健医院（一期）（施工总承包）工程进行审核结算，审核后工程结算造价总额为122654447元，其中涉案安装工程审核造价22213085元，社发公司与歌山公司对此进行了结算确认。社发公司按照建设工程合同约定，已经将结算价款全部支付给了歌山公司，社发公司对歌山公司不存在欠付款项。本案中，张振武不能证明其是涉案工程实际施工人，社发公司已经将全部工程款项支付给歌山公司，不存在欠付款项，张振武也未提供任何证据证明社发公司欠付歌山公司工程款，况且歌山公司正常经营，有充分的履约能力，不存在严重影响实际施工人权利实现的情形，因此本案不满足相关司法解释的适用条件。综上，社发公司不是本案适格被告，应驳回张振武对社发公司的诉讼请求。武玉公司未到庭陈述，但提供书面意见称，武玉公司与本案处理结果没有任何法律上的利害关系，武玉公司没有和歌山公司签订安装合同，该合同的签订、履行均是张振武个人所为，歌山公司在施工过程中的付款手续也是由张振武个人经办，付款对象是张振武个人，武玉公司在涉案工程中没有任何权利，也与涉案工程没有任何关系。本院经审理，认定事实如下：2015年10月21日，社发公司作为发包人与承包人歌山公司签订合同协议书，将台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）（施工总承包）工程交由歌山公司施工。协议书“14．竣工结算”中约定“……（2）发包人在签发竣工结算证书后45天内，扣留工程质量保证金后完成对承包人的竣工付款……（3）承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款……”。协议书“15．缺陷责任期与保修”中约定，工程竣工结算时一次性扣留工程款5%作为质量保证金，工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的30%，满二年返还质量保证金的50%，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量保修期后返还全部预留的质量保证金。2016年12月10日，武玉公司向歌山公司出具授权委托书，记载公司委托李志强洽谈并签订关于台州市妇女儿童医院、妇幼保健院（一期）施工安装承包协议。2016年12月12日，“歌山建设台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）项目部”作为甲方与作为乙方的“劳务公司水电班组承包人张振武”签订安装合同，约定，甲方总承包了台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）项目，将工程的水电、消防、通风及弱电安装工程，以包工包料、包工具、包机械、包安全、包验收的形式承包给乙方；乙方上交甲方与业主签订的本项目工程总承包合同中的水电、消防、通风及弱电安装工程总价的16%作为甲方总承包费用（含税金、管理费等一切费用），此费用在乙方与业主确定的每一次进度款中扣除；乙方取进度款时需提供税务发票，进度款25%为劳务发票（所有职工工资都必须由劳务公司打入职工本人银行卡内），75%为材料增值税发票；工程量除设计变更、业主方签证的工程联系单、甲供设备配合费、图纸会审纪要等允许调整外，其余均不作调整，允许调整的结算口径同施工总承办合同规定的内容调整。安装合同还对工程款的付款方式进行了约定，约定工程完工后付款按照建设单位总包合同付款同比例支付。2017年6月19日，张振武出具授权委托书，记载委托季锦宏负责台州市妇幼保健院（工程）一期水电班组安装办理付款事宜。施工过程中，张振武作为“浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司”具体劳务责任人对完成的工程量进行确认。工程施工中存在工期延误，歌山公司曾提出索赔。2017年，社发公司、歌山公司等多次召开会议，并形成会议纪要。会议纪要对安装部分明确，工期从2017年7月16日顺延至2017年12月31日，费用不予调整。施工过程中，张振武向歌山公司提供了发票。2018年4月20日，税务部门通知歌山公司对2016年1月1日至2017年12月31日期间部分普通发票的入账情况进行检查。同月28日，歌山公司人员与季锦宏进行谈话。季锦宏陈述，安装工程施工过程中材料采购由其负责联系采购，签订合同以歌山公司名义对外签订，曾向上海力啡建材有限公司（以下简称力啡公司）采购材料，力啡公司开具了发票，但提供的发票存在未交税情况，其对此并不知情。2018年6月18日，张振武向上海武亮工贸有限公司（以下简称武亮公司）借款568750元，并由武亮公司将款项支付给歌山公司。2019年1月17日，台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）项目竣工验收合格。歌山公司根据张振武的指示支付了材料款等共计17515400元，社发公司向歌山公司支付了95%的工程款以及质量保证金30%扣留罚款后款项。2020年1月16日，浙江中永工程咨询有限公司对台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期总承包）结算审核出具工程造价咨询报告书。上述工程造价咨询报告书的结算审核造价汇总表记载，涉案安装工程部分造价为22213085元，其中材料调差273272元。表下方说明“1、材料调差（含人工）的施工期暂按施工组织设计中上报的进度计划计入。2、工期延误补贴费用暂未计入。”工程造价咨询报告“七、特殊事项说明”中记载“下列事项施工单位持有异议，无法达成一致意见，经建设单位与施工单位沟通后异议事项暂按以下处理方式计入结算审定金额，施工单位主张的费用与本审核报告审定内容的差异由施工单位申请其他途径另行解决：1．根据施工合同专用条款……的描述，同时结合结算审核协调会会议纪要建设单位的回复意见，本报告材料调差按施工组织设计中的进度计划计入审定金额，而施工方要求按……监理公司审批（建设单位）尚未确认的时间点计算材料调差，上述调差争议金额……（其中……安装部分959735元），争议金额未计入审核结论；……”。上述事实有张振武提供的安装合同、竣工报告、结算审核造价汇总表、电子回单、借款单，歌山公司提供的授权委托书、付款凭证、单项工程量计算单、税务检查通知书、季锦宏的谈话笔录，社发公司提供的总承包施工合同、工程造价咨询报告书、争议情况说明、会议纪要，本院制作的谈话笔录以及各方当事人的庭审陈述等证据证实。本院认为，本案各方争议较大，根据争议的主要内容，本院评析如下：一、涉案安装合同的效力问题。张振武主张，歌山公司将工程分包给个人，安装合同无效；歌山公司与社发公司则认为，张振武签订合同的行为系代表武玉公司、安装合同相对方为武玉公司，安装合同应为有效；对此，武玉公司出具书面意见认为，涉案工程与其无关，合同签订、履行均是张振武个人行为。本院认为，与歌山公司存在合同关系的相对方为张振武。首先，安装合同首部记载的乙方为“劳务公司水电班组承包人张振武”、不是武玉公司，合同落款处也仅有张振武的签名、没有武玉公司的印章，而且，武玉公司出具的授权委托书明确由李志强代表歌山公司洽谈并签订合同、并非张振武，可见，张振武作为“水电班组承包人”签订合同，而非武玉公司。其次，安装合同履行过程中已完工工程量的确定均是由张振武以其他公司负责人的名义进行确认，相关款项的支付也根据张振武的指示支付到其他公司，与合同相对方为武玉公司明显不相符。另外，武玉公司也明确涉案工程与其无关。因此，涉案安装合同的相对方为张振武。歌山公司将工程分包给不具备建筑工程施工资质的个人，安装合同应为无效，张振武作为合同相对方有权主张合同的相关权利。二、歌山公司是否尚欠张振武工程款问题。涉案安装合同无效，但所涉工程所属的台州市妇女儿童医院、台州市妇幼保健院（一期）项目已经竣工验收合格，张振武有权要求参照合同约定支付工程价款。1.工程总价款。根据安装合同约定，张振武施工工程工程款按照歌山公司与社发公司确定相应工程工程款的84%进行计算。涉案安装工程的审核结算造价为22213085元，各方没有异议，本院予以确认。上述价款的84%计18658991.40元。安装合同约定工程完工后按照总包合同付款同比例支付，而总包合同约定，竣工结算时一次性扣除5%工程款作为质量保修金，竣工验收合格后满一年后返还30%，故至本案法庭辩论终结时歌山公司应付的工程款比例为96.5%，即18005926.70元。张振武认为，歌山公司收取的16%违反法律和司法解释的规定，应为无效。本院认为，张振武与歌山公司约定的按照歌山公司和社发公司结算款扣除16%确定张振武应得工程款，是双方对歌山公司应支付给张振武工程款的结算方式的约定，即使安装合同无效，仍可予以参照。至于张振武主张的工期延误部分的人工材料调差款，会议纪要记载该部分费用不予调整，审核结算造价中也未包含该部分款项，张振武现要求歌山公司支付该部分款项，缺乏依据，本院不予支持。2.已付工程款。歌山公司主张已付工程款为17515400元，张振武认可已收到17515400元款项，但认为其中30000元款项系歌山公司支付给土建班组的款项，不应计入已付工程款。本院认为，张振武认可已收到歌山公司支付的款项，但否认其中部分款项系工程款，应当由张振武承担该部分款项不是工程款的举证责任。张振武主张30000元款项系代歌山公司支付的其他款项，歌山公司不予认可，张振武也未能提供充分证据予以证实，本院对其上述主张不予认可。3.拖欠工程款。扣除已付工程款，歌山公司还应支付490526.70元。歌山公司至今未付，张振武要求其支付起诉之日后的利息损失合理，本院予以支持。三、关于568750元款项返还问题。张振武与歌山公司均认为568750元款项系为处理涉案工程工程款发票税务方面问题所支出的款项，与本案工程款存在牵连，为避免诉累，本院在本案中一并处理。对于568750元款项的用途，张振武与歌山公司均认为是处理力啡公司开具发票的税务问题，可予以确认；但张振武现认为税务处理问题与其无关，款项应予退还。本院认为，根据季锦宏的谈话笔录，力啡公司提供的发票实际上为张振武购买材料所对应的发票，而安装合同明确由张振武提供发票，上述发票未完税所造成的损失应由张振武承担。结合本案具体情况，张振武与歌山公司协商确定由张振武支付568750元用于处理上述问题，张振武也已按约支付款项，应当认定双方就该部分损失问题已经处理完毕。张振武现要求歌山公司返还款项并支付利息损失，不能成立，本院不予支持。如果张振武因他人开具发票还有损失，可通过合法途径向他人主张权利。四、关于社发公司是否需要承担连带责任的问题。社发公司按照与歌山公司的约定支付工程款，除部分罚款合理性问题歌山公司存在异议外，社发公司未付部分款项系至本案法庭辩论终结时根据总包合同质保期限尚未届满的质保金，不属于欠付工程款的情形。本案中，张振武未能举证证明社发公司还拖欠歌山公司其他工程款，其要求社发公司在欠付工程款范围内对歌山公司的欠付工程款承担连带责任，本院不予支持。综上，本院对张振武诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张振武支付工程款490526.70元，并赔偿该款自2020年12月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告张振武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元（已减半，原告张振武已预交），由原告张振武负担1271元，被告歌山建设集团有限公司负担105元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  陈 静二〇二一年二月十八日法官助理  樊明忠代书记员  盛晓悦