内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终5509号上诉人（原审被告）：陈万新，男，1972年1月20日出生，公民身份号码×××，蒙古族，公务员，现住内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：齐丽华，女，1972年3月23日出生，公民身份号码×××，汉族，自由职业者，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：刘君希，男，1975年12月15日出生，公民身份号码×××，汉族，教师，现住内蒙古自治区。上诉人陈万新、齐丽华的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、二上诉人的担保方式是一般担保，不是连带担保。一审判决认定二上诉人提供的担保性质是连带担保是错误的。根据《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案二上诉人为被上诉人出具的《承诺书》明确载明“兹有刘君希于2018年5月5日经本人引荐在日益盛存款捌万元整，返还本息时间是2019年5月7日，本息合计89199元。如果存款到期后日益盛未能按时返还本息，本人愿意如数偿还存款人的本息。”二上诉人出具的承诺书完全符合《担保法》第十七条规定的一般担保性质。一审判决认为二上诉人出具的承诺书的内容更符合连带担保性质的认定不符合承诺书内容记载的客观事实。承诺书中约定债务人不能履行债务时，二上诉人才承担保证责任，明确了一般担保方式。二、一审判决遗漏重要当事人北京中利基业担保公司。二上诉人在一审中向法庭提出被上诉人除了二上诉人承诺的一般担保外，还有担保公司为被上诉人提供物的担保。被上诉人在北京日益盛公司存款的时候，北京中利基业担保公司为他的这笔存款进行了担保，担保公司用其公司工作人员个人名下的房产进行了物的抵押。根据《担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中被上诉人的债权既有保证又有物的担保，二上诉人依法只对物的担保以外的债权承担保证责任。一审应追加北京中利基业担保公司作为共同被告才能查明事实，作出判决。三、本案的民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，依法应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条裁定驳回起诉，一审判决适用第八条进行审理和判决，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”本案中，被上诉人存入北京日益盛投资管理集团有限公司的存款行为，日益盛公司涉嫌非法集资犯罪，公安机关已经立案侦查，被上诉人也作为被害人进行了报案。公安机关现在没有作出不予立案或不构成非法集资犯罪，所以人民法院不应按民事案件予以受理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的人民法院应继续审理民间借贷纠纷案件，是指的与法院审理的民间借贷案件虽有关联但“不是同一事实”，分别发生的民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，法院可将民商事案件和刑事案件分别审理。而本案中，法院审理的本案与公安机关立案侦查的案件是“同一事实”, 不符合民商事案件和刑事案件可分别审理的法律情形。一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条属于适用法律错误。第八条规定的是：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理。”这条规定只是单指借款人除因民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪之外的其他犯罪，不论借款人是否认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。而本案中，借款人日益盛公司涉嫌的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条专门规定的不予受理的非法集资犯罪，一审法院以第八条规定的其他犯罪进行实体审理是对法律的错误理解，判决适用法律错误。四、一审判决应等待刑事案件审理结束后再进行判决，一审直接按民事案件予以判决会造成就同一笔款项重复判决的情况发生。根据上述事实，因就同一事实，借款人北京日益盛公司因包括被上诉人在内的被害人向其存款行为本身涉嫌非法集资犯罪，对此法律有专门条款予以规定。本案不等待刑事案件结果，如刑事案件在判决书中判决被告公司对非法集资款退还被害人的话，会导致一笔借款刑事和民事进行重复判决情形，导致错案。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条还规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”所以，根据以上规定的法律，就同一事实理应先刑事后民事。被上诉人刘君希辩称，一审判决认定事实清楚，判决定性法律关系及适用法律依据准确，判决结果公平公正，请求二审驳回二上诉人上诉请求，维持一审判决。一、本案应为连带责任担保。二上诉人认为本案应适用担保法第十七条规定，即一般保证，这纯属上诉人曲解法律规定。本案中，二上诉人签署的承诺书原文是“如果存款到期后（以合同签订时间为准），日益盛未能按时返还本息，本人愿意如数偿还欠存款人的本息”。这里面法律规定的“不能”与两位上诉人承诺的“未能”有明显的区别，“不能”的含义是否定将来，即将来也不能全面履行约定义务；“未能”的含义是否定过去，即过去没有全面履行约定义务。因此，“不能”与“未能”的含义不同，不能简单混淆。本案属于保证方式不明确，按照《担保法》第十九条规定，应当按照连带责任保证方式处理。所以，一审法院认定两位上诉人为连带责任保证，定性准确，并据此进行判决，判决结果公平公正，应予维持。二、两位上诉人故意编造北京中利基业担保公司及其工作人员曾为北京日益盛投资管理集团有限公司向我借款提供担保的事实。2018年5月，北京日益盛投资管理集团有限公司向我借款时，并没有北京中利基业担保公司以该公司及该公司工作人员以其个人名下房产为该笔借款向我提供担保的事实，此前，我从未听说过北京中利基业担保公司，也不认识该公司任何工作人员，并不清楚还有什么房产担保。本案一审庭审过程中，两位上诉人突然提出此事，我感到很惊讶，原因是从没听说过。一审庭审结束后，我立即通过“天眼查”网站查询，发现在互联网上北京中利基业担保公司的经营范围的第一条就明确标注“不得做融资性担保”。既然工商行政管理机关为该公司颁发营业执照中限定该法人经营范围不得做融资性担保，该公司还敢违法给任何人做融资性担保吗？该公司怎么还给我提供担保了呢？这明显是编造的虚假事实。假如没有我比较熟悉的、知根知底的二上诉人作担保，我不可能向外出借款项。另外，二上诉人声称有北京中利基业担保公司及该公司工作人员担保，但在一审过程中，二上诉人并没有拿出任何证据予以证明，因此，二上诉人所述不真实。三、二上诉人推脱责任、曲解法律规定，本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条规定。此两项规定是用来规范出借人与借款人之间的权利义务关系，并不能用其规范出借人与担保人之间的权利义务关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中，答辩人并没有通过诉讼途径向借款人北京日益盛投资管理集团有限公司主张权益，只是要求担保人承担责任，人民法院应进行实体审理。因此，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定。四、二上诉人在代借款人偿还了答辩人出借款后，可以依法取得向借款人的追偿权，不可能出现重复情形。先刑后民原则指的是同一被告既涉及刑事案件又涉及民事案件，而本案中，二上诉人既不涉及刑事犯罪，又不涉及刑事程序，因而，本案与先刑后民原则无关。刘君希向一审法院起诉请求：要求二被告立即连带付给原告款80766元并负担保全费用。一审法院认定事实：二被告陈万新与齐丽华是夫妻关系。原告刘君希与被告陈万新系同学关系。被告齐丽华原系北京日益盛投资管理集团有限公司的业务员，负责为该公司揽储。2018年5月7日，原告刘君希通过被告齐丽华的介绍，与北京日益盛投资管理集团有限公司签订了存款合同，在该公司存款80000元，存款期限为12个月，自2018年5月7日至2019年5月7日，每月的存款利息为766.67元。2018年5月5日，二被告为原告出具《承诺书》一份，承诺书载明：“兹有刘君希于2018年05月05日经本人引荐在日益盛存款捌万元整，￥：80000元，存款产品是月月益，返还本息时间是2019年05月07日，本息合计捌万玖仟一百玖玖元整，￥：89199元。如果存款到期后（以合同签订时间为准）日益盛未能按时返还本息，本人愿意如数偿还存款人的本息，承诺人：陈万新、齐丽华，2018年05月05日。”存款合同签订后，原告共收到11个月的利息8433.37元，2019年5月7日存款到期后，北京日益盛投资管理有限公司未能按期返还存款本金及利息。原告依据承诺书要求二被告承担连带保证责任。一审法院认为，二被告以书面形式向原告出具承诺书，为原告与北京日益盛投资管理集团有限公司签订的存款合同按期还款和付息作出承诺，原告接受承诺书未提出异议，可以认定双方之间的保证合同法律关系成立。关于二被告该承担何种保证责任的问题，从承诺书中“如果存款到期后日益盛未能按时返还本息，本人愿意如数偿还存款人的本息”的约定内容理解，债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人可以要求保证人在其担保范围内承担责任，其约定更符合连带担保性质；同时，本案中二被告作为保证人，未对原告承诺何种保证方式，根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。综上，二被告应对原告承担连带担保责任，对原告要求二被告立即连带付原告款的诉讼请求，该院予以支持。判决：被告陈万新、齐丽华于判决生效后负连带责任立即给付原告刘君希款本息合计80766元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人陈万新、齐丽华目前应否承担保证责任以及承担何种保证责任。虽然上诉人陈万新、齐丽华主张本案的民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪因而应等待刑事案件审理结果，但本案是债权人请求担保人承担保证责任，故本案应当予以实体审理并做出处理。上诉人陈万新、齐丽华主张保证方式为一般保证，但其出具的承诺书中约定“如果存款到期后日益盛未能按时返还本息，本人愿意如数偿还存款人的本息”，即债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人可以要求保证人在其担保范围内承担责任，故该约定符合连带担保性质。上诉人陈万新、齐丽华主张一审应追加担保人北京中利基业担保公司作为共同被告，但其提供的证据不能证明北京中利基业担保公司在案涉合同中承担保证责任。综上所述，上诉人陈万新、齐丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人陈万新、齐丽华负担。本判决为终审判决。   审 判 长  史建辉审 判 员  雷蕾审 判 员  张淑丽   二〇二一年二月八日 法官助理   李燃书 记 员  孟庆迪