河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终436号上诉人（原审被告）：新乡市牧野区牧野镇西曲里村村民委员会，住所地新乡市牧野区牧野镇西曲里村。法定代表人：李风强，村委会主任。委托诉讼代理人：张超，河南捷出远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾风银，男，1963年3月31日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：孔德国，河南良承律师事务所律师。上诉人新乡市牧野区牧野镇西曲里村村民委员会（以下简称西曲里村委会）因与被上诉人贾风银建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0711民初75号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西曲里村委会委托诉讼代理人张超和被上诉人贾风银及其委托诉讼代理人孔德国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西曲里村委会上诉请求：一、撤销一审法院（2020）豫0711民初75号判决第一、二项，请求二审法院依法驳回贾风银的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费和反诉费由贾风银承担。事实与理由:一、一审适用法律错误。1、一审关于涉案道路北侧回填沟及道路西侧地坑回填土事项，认定:西曲里村委会称全部是村民自填,贾风银称是自己外购土方回填,双方均未提供证据予以证明,一审酌定按鉴定结论的50%支持贾风银诉请,此属于适用法律错误。根据法律规定,贾风银对自己的诉讼请求所依据的事实、主张负有提供证据的责任,举证不能的应当承担不利后果。关于本案土方回填事项,贾风银并未提供任何证据证明是自己所做,应当承担举证不能的不利后果,一审以西曲里村委会未提供相反证据为由,酌定支持贾风银的诉请求属于适用法律不当。2、根据贾风银自己提供的补充协议可知,双方约定:工程竣工、验收后,西曲里村委会应履行向上级申请拨款,待工程款批下后支付给贾风银,故根据双方合同约定,工程验收合格后,西曲里村委会应向上级申请拨付资金,最终支付主体并非西曲里村委会,故按照合同约定,即便贾风银要求西曲里村委会支付,也应先确定工程款后,再要求西曲里村委会向上级申请拨付,而不应该违反合同约定,要求西曲里村委会立即支付此工程款。并且一审法院委托的鉴定机构也认为:涉案工程不符合合同约定,属于不合格工程。故一审法院直接支持贾风银请求,判决由西曲里村委会直接支付此笔款项,明显违反双方约定,也不符合村集体财物管理制度。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定:关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容,严格执行工程造价等鉴定程序的启动条件。故一审判决西曲里村委会直接支付此款项不符合合同约定也不符合西曲里村委会的财物制度,属于适用法律错误。二、一审程序错误。1、一审判决超出贾风银的诉讼请求,贾风银在一审起诉状中,诉讼请求只有修路款一项内容,对于其他事项与本案无关。并且贾风银起诉时提交的价格鉴定书(原告单方委托的)中也证实，贾风银也仅对路面价格做了鉴定,故此也进一步证实了本案非修路事项支出，与本案无关,但是一审判决,却根据鉴定书(对监测井等非修路事项也做了鉴定),将与修路无关等事项也判决由西曲里村委会方支付,此违背不告不理原则属于适用程序错误。2、贾风银不是本案适格主体,本案的合同是西曲里村委会与新乡市牧野区供销合作社第一分社签订的,对此一审也予以确认,故贾风银并不是合同当事人,不具有诉讼主体资格,并且涉案工程也不合格,属于问题工程,故贾风银不具有诉讼主体资格。但是一审认为西曲里村委会已经使用,认为不影响工程款请求权,但是根据本案实际情况,涉案工程是村里的一段路,不同于房屋等物品可替代,即便质量不合格,村民日常出行也必须从此经过,故不能因为涉案路段村民行走过,就认为西曲里村委会已认可其质量合格,这样认定将极大损害村集体利益,也不利于社会公平正义,故贾风银不是本案适格主体,涉案工程也不合格,请求二审法院撤销一审判决，依法驳回贾风银的起诉。三、一审遗漏了案件重要事实。一审中,西曲里村委会提交了贾风银与他人的通话录音,可以证明:一审中贾风银提供的补充协议、会议记录等符合恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情况,根据《合同法》第五十二条,依法应属无效合同。但一审中对此并未作出任何处理，此属遗漏案件重要事实。综上所诉，一审判决遗漏案件重要事实，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判或撤销。贾风银辩称：第一、西曲里村委会以一审适用法律错误的事实和理由是不成立的，更是不符合事实和法律规定的，二审法院应不予采纳。1、涉案的与道路相连北侧的回填土坑是贾风银回填并支付其费用的事实清楚，证据确凿。西曲里村委会诉称涉案道路西侧地坑、北侧填沟回填土事是全体村民自填完全不符合事实，全体村民自填更是不符合常理；事实上，涉案道路一部分在坑上，一部分在道路北侧，道路与所在坑的部分是紧紧连在一起的，道路不是空中楼阁，而是需要从最底部（系坑的底部）修起的，所修道路还有地基、道路两侧路基绿化等，道路不是直上直下，路的地基及两侧路基周围大坑，如果不回填加固，就会影响道路的安全,回填坑土是经西曲里村委会领导同意的，该事实双方在开庭鉴定交换证据时西曲里村委会明确承认，该事实清楚。2、西曲里村委会以双方约定等工程验收后，由西曲里村委会打报告，等工程款批下后一次性支付贾风银为由的上诉事实理由是不成立的，是拖延支付贾风银工程款的借口，是不符合事实和法律规定的。西曲里村委会修建的工程不是贾风银一处，现在其他人修建的西曲里村委会工程款项早已支付，贾风银修建道路工程已4年多了，该工程款及费用至今不支付贾风银，这证明打报告权利不在贾风银手中，西曲里村委会什么时间打报告及打不打报告的权利都在西曲里村委会手中，西曲里村委会不能以此为借款无限期的不支付贾风银，一审判决西曲里村委会支付工程款，完全符合事实和法律规定的。第二、西曲里村委会以一审程序违法的上诉事由是不符合事实和法律规定的。1、西曲里村委会以贾风银起诉状中，只有修路款一项请求及本案非修路事项支出与本案无关和判决适用程序错误的事由是不符合事实和法律规定的。涉案道路不是空中楼阁，回填土坑的目的是为了道路的坚固安全，道路与坑是交叉相连的，所填土坑并不独立与道路之外，补充协议约定，工程包括修路、地下水道、路边绿化、停车场等，回填土坑是协议约定的一部分，回填土坑更是经西曲里村委会村委领导同意了的，双方交换证据及核实回填坑土的问题时，西曲里村委会都予以认可，一审法院也对该事实都进行了核实，上述道路工程款、回填土坑费用已经一审法院指定的鉴定机构进行评估鉴定，这说明一审判决完全符合事实和法律的规定，不存在程序错误。2、贾风银与西曲里村委会之间存在修路工程的事实法律关系，贾风银作为诉讼主体完全是适格主体。西曲里村委会以贾风银不是本案适格主体的上诉事由是不成立的，新乡市牧野区供销合作社第一分社旧房改造翻建与西曲里村委会签订《旧房翻建协议》时，西曲里村委会为了提高村民生活及出行方便，尽快打通村东头路段，西曲里村委会与贾风银签了《补充协议书》，协议约定修路资金由贾风银垫付，工程结束后西曲里村委会向上级打报告，工程款批下来一次性支付贾风银，贾风银与西曲里村委会签订的补充协议书，实际上是西曲里村委会与贾风银之间的独立协议，西曲里村委会以贾风银不是适格主体是不符合事实和法律依据的。第三、西曲里村委会以一审判决遗漏了案件重要事实的事由是不符合事实的。贾风银与他人通话录音是该案修路工程结束后，催要工程款时的录音，目的是催要工程款，现工程款等费用一审法院已经委托鉴定机构评估，该案工程款西曲里村委会至今拒不支付贾风银，西曲里村委会却认为该录音存在恶意串通，这完全是歪曲事实和曲解法律。综上所述，根据鉴定评估，该案工程总价124281元再加上二次涂浆8898工程款，总计工程款为133179元。该工程于2016年年底竣工后，西曲里村委会就交付该村村民使用；2018年4月2日西曲里村委会才组织验收；修路的基础部分又是西曲里村委会组织人员施工，贾风银只是根据约定负责所修路段的垫资及其他费用，工程是否合格是否到达厚度都有西曲里村委会组织人员干的，其责任不在贾风银，一审判决西曲里村委会支付贾风银符合事实和法律规定，请求二审法院查清事实，依法判决驳回西曲里村委会的上诉，维持一审判决，维护贾风银的合法权益。贾风银向一审法院提出诉讼请求:判令西曲里村委会支付贾风银修路工程款及垫付的修路费共计159443元及利息。曲里村委会向一审法院提出反诉请求：判令贾风银在合理期限内无偿修理、返工至合同约定的情况，并保留追究贾风银的违约责任。一审法院认定事实：2016年8月1日，西曲里村委会（甲方）与新乡市牧野区供销合作社第一分社（乙方）签订旧房翻建协议1份，协议载明：为了本村道路规化机建设发展，乙方同意改变原经营方式网点地址位置，由甲方重新规化新的位置（有原告东墙边向西30米，北边至中心路绿化带边向南21米），改建新的营业网点，所建房屋应按照村规化的各项要求建设。甲方负责在并保证新的位置确认后土地产权及年限以土地使用证位置准。供销社网点建成后房屋产权归乙方所有。甲方为乙方提供各方面的照顾，不断水、不断电、提供平价电源。乙方愿为本村村民提供各类物美价廉、名优产品、服务于村民。同日，贾风银与西曲里村委会签订补充协议书1份，协议载明：为了提高村民的生活环境及出行方便，尽快打通西曲里村东头路段，下水管道、广告栏、路边绿化及龙华寺大门外停车场等工程。路面要求混凝土标号为C30，厚度为20公分，路下面要求灰土为50公分厚度，下水管道直径以实际需要为准，修路资金由贾风银同志垫付，等工程结束验收后，由西曲里村委会向上级打报告，等工程款批下后一次性支付给贾风银同志。道路工程于翻建网点同时进行，道路上的所有建筑物及障碍物由西曲里村委会解决，修路进度根据西曲里村委会协调来决定。协议签订后，贾风银依约进行了施工。工程完工并交付使用后，西曲里村委会未能及时支付贾风银工程款，双方发生纠纷。一审审理过程中，一审法院委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉路段工程造价及混凝土路面厚度、灰土厚度是否符合合同约定分别进行了鉴定。2020年7月2日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠【2020】质鉴字第157号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：西曲里村东头道路混凝土路面厚度符合合同约定，灰土厚度不符合同约定（检测灰土厚度为150mm-200mm）。2020年7月9日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠【2020】建造鉴字第157-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、西曲里村中心路东段修路工程价款为59366.47元（其中税金5883.16元）；2、西曲里村中心路东段修下水管道工程为20363.13元（其中税金2017.97元）；3、西曲里村中心路东段检修井工程为5003.01元（其中税金495.79元）；4、西曲里村中心路东段回填工程为39548.86元（其中税金3919.26元）。以上质量鉴定费12200元，造价鉴定费5000元。一审法院认为：贾风银作为实际施工人为西曲里村委会修路并已交付使用，西曲里村委会应当支付贾风银工程款，西曲里村委会称贾风银系自愿免费修路及案涉路段排水管道、检修井系贾风银为了自家使用修建没有事实依据，一审法院对其抗辩理由不予采纳。案涉道路北侧回填沟及道路西侧地坑回填土问题，西曲里村委会称全部是村民自填，贾风银称全部是自己从南干道工地外购土方回填，但双方均未提供充分证据予以证明，一审法院酌定按鉴定结论的50%确认贾风银回填土的工程造价，故西曲里村委会应当支付贾风银工程款的总额为104507.04（59366.47＋20363.13＋5003.01＋39548.86×50%）元。关于贾风银主张的工程款利息，双方合同约定“等工程结束验收后，由西曲里村委会向上级打报告，等工程款批下后一次性支付给贾风银同志”，但上级是否批复不能成为西曲里村委会拒付工程款的理由，一审法院确定西曲里村委会自贾风银向法院提起诉讼之日（即2020年1月6日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。本案中，西曲里村委会反诉要求贾风银在合理期限内无偿修理、返工至合同约定的情况；依照鉴定结论，案涉路段混凝土路面厚度符合合同约定，但灰土厚度不符合同约定，因混凝土路面在上，灰土路面在下，加厚灰土层必然导致全部路面破拆，并产生过高费用，综合考虑案涉路段的承载负荷要求及实际使用状况，案涉债务的标的不适于强制履行且履行费用过高，故对西曲里村委会的反诉请求，一审法院不予支持。若西曲里村委会认为其相关权益仍受损，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，一审判决：一、西曲里村委员于一审判决生效后十日内支付贾风银工程款104507.04元及逾期付款的利息（以104507.04元为基数，自2020年1月6日至至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回西曲里村委会的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，贾风银承担1200元，西曲里村委员承担2280元。反诉费100元，由西曲里村委会承担。工程质量鉴定费12200元，贾风银和西曲里村委会各承担6100元。工程造价鉴定费5000元，贾风银承担1723元，西曲里村委会承担3277元。二审中，贾风银提交四份书面收到条。证明目的：证明贾风银购买土方用于西曲里修路所支付的款项。西曲里村委会的质证意见：对证据真实性无异议，但对证明目的有异议。署名王全喜、李明利、韩法金三张书面收到条仅能证明贾风银购买土方的事实，无法证明该土方直接用于西曲里村内道路工程，署名张连生的收到条，张连生本人并非案涉当事人，无法证明购买土方用于西曲里村内道路工程施工。本院认为：贾风银提供的证据可以证明其目的，对该证据予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案道路北侧回填沟及道路西侧地坑回填土事项的认定问题。综合二审中贾风银提供的收到条、收到条出具的时间、贾风银的陈述及本案案情，可以认定贾风银购买土方对案涉道路北侧回填沟及道路西侧地坑进行回填。西曲里村委会此项上诉请求理由不足，不予支持。二、关于支付款项主体问题。与贾风银签订协议的是西曲里村委会，施工内容是为了提高村民的生活环境及出行方便，协议约定支付主体为西曲里村委会。西曲里村委会以自己不是最终支付主体等为由，不应支付款项，本院不予支持。三、关于一审判决是否超出贾风银诉讼请求的问题。根据双方签订的补充协议，修路工程包括西曲里村东头路段、下水管道、路边绿化及龙华寺大门外停车场等工程，修路工程款也相应的包括以上几个款项，不仅仅指修路款这一项。因此，一审判决没有超出贾风银的诉讼请求，西曲里村委会此项上诉请求理由不足，不予支持。关于西曲里村委会上诉所称的贾风银不是本案适格主体、遗漏案件重要事实等缺乏依据，本院不予支持。综上，西曲里村委会上诉请求不成立，不予支持；一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，由新乡市牧野区牧野镇西曲里村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二一年二月九日书记员  王 洁