安徽省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）皖行终14号 上诉人（一审原告）蚌埠市永福名贵水产养殖场，经营场所安徽省蚌埠市禹会区。 经营者巨万利，男，1955年8月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托代理人巨年明，男，1977年4月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区，系巨万利之子。 委托代理人李德荣，安徽百济律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）蚌埠市禹会区人民政府，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路429号。 法定代表人陈常林，该区区长。 委托代理人张林，安徽淮河律师事务所律师。 委托代理人张同莉，安徽淮河律师事务所律师。 上诉人蚌埠市永福名贵水产养殖场（以下简称永福养殖场）因诉蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）强制拆除建筑物一案，不服蚌埠市中级人民法院（2020）皖03行初95号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 永福养殖场向一审法院起诉称，2007年原告承包村集体20余亩鱼塘，同年注册设立。为响应政府发展休闲农业的号召,原告以养殖场为基础于2010年注册设立蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府。政府一直支持原告发展水产养殖和休闲农业，2009年禹会区政府授予原告水产养殖能手的称号，2015年蚌埠市文广新局将原告的生态农家鱼府评定为安徽省三级农家乐，安徽省旅游局和妇联将原告的生态农家鱼府树为徽姑娘农家乐示范基地。2016年蚌埠市禹会区长青乡人民政府（以下简称长青乡政府）为原告补办了农业生产经营设施建设许可手续。2020年3月24日，被告组织区直机关的青年干部、长青乡政府的工作人员由区政法委负责人欧明贵带队，于凌晨将原告一家从床上拖走，暴力控制人身自由，彻底地拆除了原告1700多平方米的农业生产经营设施。原告认为，公民的人身和财产权益受法律保护。原告的农业生产经营设施建设行为获得了长青乡政府的审批，是合法的。被告强拆的农业生产经营设施是原告的合法财产。请求确认被告强拆原告的农业生产经营设施的行为违法。 禹会区政府一审答辩称，答辩人不是本案适格被告。长青乡政府多次接到市长热线交办和群众举报被答辩人的建筑是违章建筑，后经长青乡政府调查，被答辩人的建筑并未办理相关手续，长青乡政府遂作出了《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令整改通知书》（CQCG-052号)。因被答辩人逾期未改正，长青乡政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对被答辩人未依法取得乡村建设规划许可证的建筑实施了拆除。被答辩人向答辩人申请行政复议，答辩人于2020年6月3日作出了禹行复〔2020〕1号行政复议决定，并未实施过强拆被答辩人农业生产经营设施的行为，且被答辩人建设的房屋也不属于农业生产经营设施。被答辩人的经营者巨万利已经向禹会区法院提起诉讼，要求撤销答辩人作出的禹行复〔2020〕1号行政复议决定及长青乡政府作出的《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令整改通知书》（CQCG-052号)，该案一审已经判决，但巨万利、长青乡政府以及禹会区政府均已提起上诉，目前该案刚进二审阶段，长青乡政府实施的拆除行为是否有依据、是否合法尚未查清，本案必须以上述案件的审理结果为依据，而上述案件尚未审结，故本案应当中止审理。 一审法院审理查明，2007年3月21日，巨万利与蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会签订鱼塘承包合同，约定许庄村将位于东至黑虎山路边，南至大水库，西至小藕塘，北到进山路四水厂围墙南侧，约十五亩左右的一块鱼塘由巨万利承包，承包期限为二十年，从2008年起至2027年。2007年5月23日，永福养殖场在蚌埠市市场监督管理局登记注册，类型为个体工商户，经营者巨万利，经营范围为特种水产养殖、垂钓服务。 2020年2月6日，蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局向蚌埠市禹会区长青乡人民政府发出《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》，该复函载明该建筑未在该分局办理相关手续。2020年3月5日，长青乡政府作出编号为ＣＱＣＧ-052的《责令改正通知书》，该通知书认为，巨万利在禹会区长青乡许庄村村庄规划范围内，黑虎山路西酒精厂西门西，因未取得城乡建设规划许可证，擅自建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令巨万利于三日内自行拆除、恢复原状。逾期仍不改正的，乡政府将根据有关法律、法规、规章的规定进行处罚。巨万利不服，于2020年3月8日向被告禹会区政府申请行政复议，请求撤销长青乡政府的《责令改正通知书》（ＣＱＣＧ-052），被告禹会区政府认为，长青乡政府作为乡级政府，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，可以对巨万利未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，责令停止建设、限期改正。长青乡政府作出的ＣＱＣＧ-052《责令改正通知书》未超越职权。长青乡政府依据蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局及长青乡许庄村村民委员会出具的情况说明，作出《责令改正通知书》事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，但适用依据错误，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定向巨万利出具《责令改正通知书》。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条之规定，变更长青乡政府作出的《责令改正通知书》所依据的法律规定为《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条。 一审法院另查明，原告的经营者巨万利于2010年4月23日成立了蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府，经营范围为小型餐馆（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并办理了注册登记。2020年3月24日，长青乡政府组织人员对餐馆等房屋进行了拆除。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，原告提交的证据不足以证明系禹会区政府对原告的房屋实施了拆除，长青乡政府作出的《责令改正通知书》以及其出具的情况说明，能够证明系长青乡政府对原告的房屋实施了拆除。因此，应当认定长青乡政府实施了拆除原告的房屋，禹会区政府不是本案适格被告。原告以禹会区政府为被告起诉要求确认禹会区政府强拆行为违法，系错列被告。经释明原告明确表示不同意变更被告，故依法应驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款、第六十九条第一款（三）项的规定，裁定驳回永福养殖场的起诉。 永福养殖场上诉称，一、区政法委副书记组织实施的强拆是区政府的行政行为，区政法委有权代表区委、区政府组织区属有关单位落实区委、区政府的部署实施有关工作。被诉的强拆是行政行为,应当认定区政法委副书记组织实施强拆是落实区政府的部署,组织区属机关实施的强拆是区政府的行政行为。二、将上级组织实施的强拆认定为下级的行政行为是错误的。欧明贵的职务是区政法委副书记,他不是以个人身份参加强拆,是履行政法委副书记的职务,代表政法委组织实施强拆。行政管理实行层级领导制度,下级服从上级。政法委有权代表本级政府领导下级政府和本级政府工作部门实施相关工作;下级政府不能领导上级政法委和上级政府的工作部门,是我国政治体制决定的工作制度。在被诉的强拆活动中,领导和被领导的关系是非常明确的。一审法院认定区政法委副书记组织实施强拆的行为是参加乡政府实施的强拆,颠倒领导和被领导关系,违背常识,是错误的。三、一审法院采信非法证据严重违反法定程序。行政诉讼法第三十五条规定,在诉讼过程中,被告不得自行收集证据。长青乡人大副主任梅正阳在开庭以后匆匆赶到法庭,将长青乡政府制作的情况说明递交给被上诉人。被上诉人在法庭上公然进行违法收集证据活动,收集的证据没有证据资格。一审法院采信该非法证据违反法定程序。四、一审法院采信的上述非法证据基本内容不真实。长青乡政府将其与区直机关共同参加的强拆活动讲成是自己进行的,是为上级顶缸,内容不真实。强拆是决定、组织协调和具体实施过程的统一。长青乡人大副主任梅正阳和巨年明的谈话录音证明，强拆决定是被上诉人作出的。区政法委副书记组织实施强拆,既能证明强拆是被上诉人决定的,也能证明强拆是被上诉人组织实施的。该证据关于拆除的是水库库区内违法建设的房屋的内容不真实。上诉人举证的鱼塘承包协议和土地承包经营权证书,与被上诉人举证的卫星图片相印证,证明被拆除的设施是建设在承包地上的,不是建在水库库区内的。五、长青乡政府的情况说明达不到被上诉人的证明目的。长青乡政府只是讲他们进行了拆除,并没有讲谁决定的,怎么决定的,与区政法委副书记现场指挥强拆的客观事实相矛盾,达不到证明目的。2020年3月8日，巨万利就对长青乡政府的责令整改行为向被上诉人提出了复议申请,被上诉人同年6月3日才作出复议决定。强拆发生在被上诉人审查长青乡政府该责令整改行为期间,责令整改行为能否为被上诉人维持,案涉强拆时并不清楚。长青乡政府的《责令整改通知书》和被上诉人的复议决定已被人民法院的生效判决撤销。长青乡政府向巨万利作出的责令整改行为与本案没有关联性。责令整改是以意思表示为内容的要式行政行为;强拆是事实行政行为。两者是性质不同的行政行为。六、一审法院认定事实超越职权，改变了长青乡政府作出的行政审批内容。上诉人举证的巨年明与长青乡政府工作人员王端阳的谈话录音证明,长青乡政府审批上诉人的设施农业用地时收取了复垦费,但没有给收据,与其当时委托合肥田园土地规划测绘有限公司制作的项目区测绘图相印证,证明长青乡政府将被强拆的设施作为水产养殖场的设施予以审批的。一审法院将该设施认定为“餐馆等房屋”,改变长青乡政府的审批内容,超越职权。综上,一审法院采信非法证据严重违反法定程序,错误认定事实,超越职权改变行政机关的审批内容,作出的裁定是错误的,依法应当撤销,发回重审。 禹会区政府答辩称，2020年3月5日，长青乡政府经调查，认为巨万利未办理城乡建设规划许可证擅自建房，遂作出了责令整改通知书。巨万利不服，向答辩人提起了行政复议，答辩人仅于2020年6月3日作出了禹行复〔2020〕1号行政复议决定书，并未实施过强拆上诉人农业生产经营设施的行为。长青乡政府因巨万利逾期未改正，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对巨万利未依法取得乡村建设规划许可证的建筑实施了拆除。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。 一审原告永福养殖场向一审法院提交了以下证据，并申请证人出庭作证： 1.国家企业信用信息公示系统公示的永福养殖场的信息打印件、原告身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格。 2.鱼塘承包协议、土地承包经营权证书，证明原告是利用家庭承包的鱼塘和土地开展水产养殖和休闲农业经营。 3.荣誉证书、2010年、2011年、2013年长青乡政府向乡人民代表大会所作的工作报告、蚌文广新〔2015〕205号文件，证明（1）原告建设水产养殖场得到被告的肯定和鼓励；（2）原告开展休闲农业经营是响应政府号召，受到上级有关部门的肯定和鼓励。 4.记录巨年明与王端阳的电话录音、长青乡政府审批原告建设行为时委托合肥田园土地规划测绘有限公司制作的测绘图光盘、通话录音笔录，证明被告强拆的设施是经长青乡政府审批建设的农业生产经营设施。勘测定界图证明被告强拆的设施是审批前既有的，土地损毁预测图证明长青乡政府将既有的设施划入了项目区，追认审批了建设被强拆的农业生产经营设施的行为，复垦规划图证明被告强拆的农业生产经营设施建在荒地上，电话录音证明长青乡政府收取了原告的土地复垦费，完成了审批行为。 5.证人王某、张某的证言，证明被告实施了强拆原告的农业生产经营设施的行为。 一审原告永福养殖场一审庭审中当庭提交以下证据： 6.禹会区“大棚房”问题排查整改报告、禹会区“大棚房”问题排查情况总结、禹会区“大棚房”违规项目验收报告，证明案涉设施属“大棚房”排查整改范围，并通过了合法性审查。 7.谈话录音笔录，证明长青乡政府人大主任梅正阳在强拆前找巨年明做思想工作，强拆是落实禹会区政府调度会的结果的意见实施的。 一审被告禹会区政府向一审法院提交了以下证据： 1.统一社会信用代码证，证明被告主体资格； 2.蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局出具的《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》,证明原告未办理合法建造建筑物的相关手续； 3.蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会出具的《关于巨万利建设永福农庄的情况说明》，证明原告未向长青乡许庄村村委会申请办理建设报批的手续； 4.许庄村黑虎山东侧村集体鱼塘原貌与现状图，证明原告将承包鱼塘进行填埋并做硬化处理,用于建设停车场和农家乐用于经营； 5.长青乡政府CQCG-052号《责令改正通知书》，证明长青乡政府于2020年3月5日责令原告自行拆除违章建筑、恢复原状； 6.长青乡政府出具的《行政复议答复书》，证明长青乡政府认为原告建设的房屋未办理任何手续,属于违章建筑，其有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定责令改正甚至拆除，不存在越权； 7.行政复议决定书，证明禹会区政府仅仅是作出了行政复议决定，并未实施拆除行为。 一审被告禹会区政府一审庭审中当庭提交以下证据： 8.长青乡政府的情况说明，证明是长青乡政府实施了拆除。 上述证据均已随案移送本院。本院审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。该规定所称“事实根据”，是指起诉人提起诉讼时，应当提供证据证明其所诉行政行为存在，且系其起诉状中所列明的被告所为。本案中，争议焦点在于永福养殖场以禹会区政府为被告提起诉讼有无事实根据，即其提供的证据能否证明其所诉拆除行为系禹会区政府实施。 首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。从该规定看，城市规划区以外的乡、村庄规划区内违法建筑处理和强制执行均由乡、镇人民政府负责。其次，2020年3月5日，长青乡政府对永福养殖场的经营者巨万利作出了责令改正通知书，要求其3日内自行拆除案涉建筑物。第三，一审期间，长青乡政府出具情况说明，称因巨万利未在责令改正通知书指定的期限内自行拆除案涉建筑物，故该乡对该建筑物进行了拆除。“先取证、后裁决”是行政行为应当遵循的法定程序，该程序是指行政行为作出以后才取得的证据，不能作为认定行政行为合法的依据。长青乡政府上述情况说明虽形成于案涉拆除行为实施后，但禹会区政府仅以此证明案涉拆除行为非其实施，并未将该情况说明作为证明案涉拆除行为合法的依据，一审法院采信该证据并不违反法律规定。第四，政法委副书记属于党委工作人员，其在案涉拆除现场并不能证明该拆除行为系禹会区政府实施。永福养殖场称禹会区政府相关职能部门工作人员参与实施了案涉拆除行为，但其并未说明相关人员的姓名、职务等具体情况，其提供的证据亦无法证明具体哪些部门的哪些工作人员参与实施了案涉拆除行为，故其该上诉主张难以成立。 长青乡政府在案涉拆除行为实施之前已经作出责令整改通知，拆除之后又明确自认该拆除行为系其实施，永福养殖场无确凿相反证据证实其所诉拆除行为系禹会区政府实施。一审法院告知其变更被告，其拒绝变更，故一审裁定驳回其起诉，并无不当。永福养殖场对拆除行为不服，可以具体实施该行为的机关为被告，及时向有管辖权的人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益。 综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人永福养殖场的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二一年二月一日 法官助理张高英 书记员潘玉丹 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -1-