贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终267号 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市下山镇。 法定代表人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：梁光鹏，男，1963年12月20日生，布依族，住兴仁市。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿（以下简称“四海煤矿”）因与上诉人梁光鹏劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四海煤矿上诉请求：撤销原判决，改判不向梁光鹏支付经济补偿金；一二审案件受理费由梁光鹏承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，梁光鹏一审主张其2019年6月得知四海煤矿不再聘用的事实，梁光鹏并未举证证明，一审法院将无证据证明的情况作为事实认定，明显不符合法律规定。其次，梁光鹏于2019年5月准备进行人事调动时，四海煤矿就于当月5日告知其不符合公司用工标准，梁光鹏亦于当日便知该消息，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人于2019年5月5日就已知悉公司不再聘用的事实，即应当从2019年5月5日开始计算仲裁时效。被上诉人后于2020年5月8日申请要求支付经济补偿金，明显已经超过仲裁时效。一审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。 梁光鹏上诉请求：撤销原判，改判由四海煤矿支付经济补偿金47422元；一审、二审诉讼费由四海煤矿承担。事实及理由：梁光鹏于2011年10月13日入职图南矿业兴旺煤矿，后因兴旺煤矿注销，由四海煤矿来承继兴旺煤矿的权利义务，梁光鹏的工作亦由四海煤矿安排，一审法院认定梁光鹏的工作年限2017年2月1日到2019年6月错误，梁光鹏的工作年限应该从2011年10月13日起计算至2019年6月份共计七年零八个月。一审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。 梁光鹏向一审法院起诉请求：1.判决解除梁光鹏和四海煤矿的劳动关系；2.判决由四海煤矿支付梁光鹏经济补偿金47422元；3.案件受理费由四海煤矿承担。事实和理由：梁光鹏于2011年到四海煤矿工作，于2011年10月13日被安排到兴旺煤矿从事把钩工。2016年四海煤矿又将梁光鹏调到四海煤矿担任井下抽水工。2019年5月4日，四海煤矿准备将原告从四海煤矿调到王家寨煤矿工作，在双方矿长都签字同意后，四海煤矿人事部的工作人员说梁光鹏年龄超过规定，不同意调动，决定不再聘用，四海煤矿单方面解除与梁光鹏的劳动关系，但又不支付经济补偿金，未缴纳社会保险。根据法律规定，应当支付8个月工资的经济补偿金。梁光鹏向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但被驳回仲裁申请。 一审法院认定的事实，梁光鹏于2017年2月1日在四海煤矿处从事井下抽水工作，2019年5月5日，贵州图南矿业（集团）有限公司进行员工内部调动，拟将梁光鹏从四海煤矿调至王家寨煤矿，但未办理上岗证。同年6月，梁光鹏知晓四海煤矿以其年龄超过为由不再聘用。2020年5月8日，梁光鹏向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，并由四海煤矿向其支付经济补偿。2020年8月24日，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2020]105号仲裁裁决书，以超过仲裁时效驳回梁光鹏的仲裁请求。梁光鹏不服裁决结果，故提起诉讼。 另查明，梁光鹏在四海煤矿工作期间，未为梁光鹏交纳除工伤保险外的其他社会保险。 一审法院认为，四海煤矿抗辩梁光鹏申请仲裁已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。被告拟于2019年5月5日将原告调至王家寨煤矿工作，且双方单位领导已签字同意，但未给原告办理上岗证，并让原告回家待岗。2019年6月，原告知晓被告以其年龄超过为由不再聘用原告，并于2020年5月8日申请仲裁，其未超过法定仲裁时效，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。原告主张其于2011年10月13日与被告建立劳动关系，但原告提交《兴仁市人力资源和社会保障局证明》载明原告在被告处劳动用工备案时间为2017年2月1日至2018年2月19日，原告未提交证据证明其主张的事实，故本院认定原告在被告处的工作年限为2017年2月1日至2019年6月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳除工伤保险以外的其他社会保险，故被告应向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原、被告均未提交证据证明在劳动合同关系解除前十二个月的平均工资，按解除劳动合同前统筹地区上年度职工月平均工资计算，即5662.67元/月。据此，被告应向原告支付的经济补偿金为5562.67元×2.5个月＝14156.68元。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定： 一、解除梁光鹏与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿之间的劳动关系； 二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿于本判决生效后十日内支付梁光鹏经济补偿金14156.68元； 三、驳回梁光鹏的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿负担。 二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、梁光鹏提起仲裁是否超过诉讼时效；2、梁光鹏的工作年限为多少。本案中，四海煤矿上诉称“梁光鹏仲裁时效已过，其在2019年5月5日即已经知晓不符合公司用工标准，诉讼时效应从该日起算，梁光鹏于2020年5月8日申请仲裁，已经超过一年时效”的上诉理由，双方均认可2020年5月5日公司拟进行员工内部调动，也即只是准备阶段，四海煤矿未能提供证据证实在准备对梁光鹏进行人事调动时就已经告知其不符合用工要求，不再对其进行聘用，而从一般公司运行规程来看，从准备进行人事调动，到领导签字同意，再发现不符合条件必然需要经过一个时间段，一般不会一方面告知要对其岗位进行变动，又一方面告知其不符合要求，故四海煤矿应承担举证不能的不利后果，四海煤矿的上诉理由不能成立，不予采纳。 梁光鹏上诉称“其于2011年10月13日与兴旺煤矿建立劳动关系，四海煤矿承继了兴旺煤矿的权利义务，工作年限应从2011年10月13日起算”的上诉理由，一方面，梁光鹏所提交《兴仁市人力资源和社会保障局证明》载明其在四海煤矿劳动用工备案时间为2017年2月1日至2018年2月19日，另一方面，梁光鹏亦未提交证据证实其在兴旺煤矿工作是受四海煤矿的安排或是四海煤矿承继了兴旺煤矿的权利义务，故梁光鹏对其主张不能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立，不予支持。一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人梁光鹏负担10元，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市下山镇四海煤矿负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 陈映桃 审判员 查必林 二〇二一年二月一日 书记员 张 雪