云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终146号上诉人（原审被告）：西双版纳天瑞房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳州旅游度假区。统一社会信用代码：915328005501470236。法定代表人：杨云发，男，1973年1月17日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：赵龙，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邬艺，云南民定（景洪）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨薇，女，1965年12月25日出生，汉族，身份证住址甘肃省兰州市安宁区。上诉人西双版纳天瑞房地产开发有限公司（以下简称天瑞公司）与被上诉人杨薇商品房预约合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院(2020)云2801民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：1.依法撤销景洪市人民法院(2020)云2801民初3207号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，应当予以纠正。一审法院认定云南龙棋房地产经纪有限公司收取的10000元服务费是上诉人所收取是严重错误的。在2018年2月14日收款收据上明确显示，收款单位为云南龙棋房地产经纪有限公司，而不是上诉人。一审法院最终判决上诉人退还这笔10000元服务费，明显有误。云南龙棋房地产经纪有限公司收取的款项应该由其自行承担，与上诉人无关。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。2018年2月14日，上诉人与被上诉人签订了《版纳故事认购协议书》，签订《版纳故事认购协议书》时上诉人并未取得商品房预售许可证。依据最高人民法院商品房买卖合同司法解释第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效”。上诉人与被上诉人签订《版纳故事认购协议书》，是为了后续签订《商品房买卖合同》，协议书与买卖合同都属于书面形式的合同，应适用最高人民法院商品房买卖合同司法解释第二条的规定。依据合同法第五十二条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”被上诉人至今一直未取得相应的商品房预售许可证，双方之间签订的《版纳故事认购协议书》应认定为无效。双方之间关于认购书上定金的约定也应是无效的。因此，上诉人只需返还被上诉人10万元的定金即可，不应承担双倍返还定金的责任。综上所述，一审法院事实认定以及法律适用错误，应当依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人杨薇答辩称，1、一审判决定性准确，适用法律正确。双方之间签订的《版纳故事认购协议书》，其性质是商品房预约合同。商品房预约合同是一种独立的合同，不是商品房预售合同。2、预约合同约定的是定金，预售合同约定的是购房款，上诉人认为按无效合同处理的上诉理由错误。3、原审判决上诉人返还被上诉人服务费10000元，认定事实正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请驳回上诉人的上诉请求。杨薇向一审法院起诉请求：1.请求判令天瑞公司双倍返还购房定金200000元并按同期银行贷款利率6%支付利息14000元（以100000元为本金自2018年2月15日起至起诉之日）；2.请求判令天瑞公司返还杨薇服务费10000元并支付利息1400元（以10000元为本金，按年利率6%自2018年2月15日起计算至起诉之日）；3.天瑞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月14日，杨薇（协议乙方）与天瑞公司签订《〈版纳·故事〉认购协议书》（协议甲方），主要约定：乙方自愿向甲方认购位于景洪市旅游度假开发区，原销售单价为6815.626元／平方米，原销售总价格为522077元；付款方式为一次性付款，优惠方式为交一万抵三万×9.3折，优惠后总价为457632元；乙方签署本协议时支付购房定金100000元；客户交齐全款或首付，待银行确认符合贷款条件后签订正式《商品房购销合同》，如未能按约定办理购房手续或缴纳购房款的客户，甲方有权收回房屋的销售权及相应优惠且定金不予退还。当日，杨薇向天瑞公司支付了购房定金100000元，天瑞公司向杨薇出具收据一张，载明经办人为“蔡振山”，同时杨薇还通过刷卡方式支付了10000元的服务费，收款商户名称为“成都鑫博房地产营销策划有限公司”，龙祺公司向杨薇出具收款收据一张，载明经办人亦为“蔡振山”。现杨薇以天瑞公司仍未取得商品房预售许可证导致双方无法签订正式的购销合同为由诉至一审法院。一审法院认为，本案中杨薇与天瑞公司双方均认可解除《〈版纳·故事〉认购协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，杨薇要求解除该认购协议的诉讼请求，一审法院予以支持。对于天瑞公司是否应该双倍返还定金200000元的问题，在认购协议中对于杨薇支付的100000元款项的性质为定金的内容进行了约定且天瑞公司在庭审中亦明确目前该认购房屋无法签订正式的购销合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”、《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。……”的规定，天瑞公司因未取得商品房预售许可证，无法与杨薇签订正式购销合同且持续至今达三年，导致杨薇购房目的不能实现，故杨薇要求天瑞公司双倍返还定金的主张予以采纳，但鉴于本案房屋总价款为457632元，故定金的上限金额应为91526.4元，故杨薇要求双倍返还定金的诉讼请求一审法院予以支持183052.8元（91526.4元×2），杨薇主张超过部分不予支持。对于杨薇支付的剩余8473.6元（100000元-91526.4元）天瑞公司应予返还。对于利息，杨薇虽依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定予以主张，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”所规定的应为双方签订了正式的商品房买卖合同的情形，本案双方之间签订的仅为认购协议，成立的为商品房预约合同关系。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现，合同一般包括双方当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋,又能暂缓付款,以冷静思考或筹措资金；开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房，故认购协议不同于商品房买卖合同，杨薇依据该条主张天瑞公司支付利息无法律依据，一审法院不予支持。对于天瑞公司是否应当返还10000元的问题，在收款收据中虽对该款项的性质明确为“服务费”，但结合双方签订的认购协议中载明“交一万抵三万”的内容，在认购协议中亦未对龙祺公司提供相应服务并收取服务费的内容进行约定，在定金收据和收款收据上的经办人均相同。在此情况下10000元款项的收款收据虽为龙祺公司出具，但综合考虑该服务费是以开发商给予杨薇合同价款折扣优惠为前提收取，杨薇作为普通的购房人无从知道天瑞公司与龙祺公司之间的商业合作模式，亦不关心在收取款项后如何分配收益，杨薇订立房屋买卖合同的目的是取得房屋的所有权，在双方认购协议中约定“交一万抵三万”的情况下，杨薇愿意支付相应的款项且有理由相信其支付的款项均为房款的一部分。现杨薇与天瑞公司解除认购关系后，杨薇实际已不能享受以折扣房价获得争议房屋所有权的履行利益，故杨薇要求天瑞公司返还服务费10000元并支付资金占用利息1400元（按年利率6%自2018年2月15日起计算至起诉之日）的诉讼请求，一审法院予以支持。天瑞公司虽辩称该款项与其无关，但不能对认购协议中“交一万抵三万”的内容与本案的10000元款项无关进行举证，故对天瑞公司的答辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除杨薇与西双版纳天瑞房地产开发有限公司于2018年2月14日签订的《〈版纳·故事〉认购协议书》；二、西双版纳天瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向杨薇双倍返还购房定金183052.8元并返还款项8473.6元，合计191526.4元；三、西双版纳天瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向杨薇返还服务费10000元和利息1400元（依本金10000元，按年利率6%自2018年2月15日起计算至2020年6月15日止）；四、驳回杨薇的其他诉讼请求。案件受理费4682元（已预交），减半收取计2341元，由杨薇负担200元，由西双版纳天瑞房地产开发有限公司负担2141元。二审中，双方当事人对一审认定的事实没有异议。双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，杨薇与天瑞公司签订的《〈版纳·故事〉认购协议书》为商品房预约合同，上诉人认为该协议应认定为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订金商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理。定金是合同的一种担保方式。除防范合同风险外,守约方在出现合同违约时可主张适用定金罚则。因天瑞公司未取得商品房预售许可证，无法与杨薇签订商品房买卖合同，杨薇作为守约方可主张双倍返还定金，故天瑞公司应向杨薇双倍返还购房定金。杨薇交纳服务费的收款收据与定金收据上的经办人为同一人，结合天瑞公司推出的“交一万抵三万”的认购房屋优惠，该10000元服务费应认定为杨薇交纳的认购房屋的房款,现双方已解除了认购协议，天瑞公司应向杨薇返还服务费10000元，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，天瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4682元，由上诉人西双版纳天瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  陈 芳审判员  吕 勇二〇二一年二月二十五日法官助理张远雄书记员刘佳佳