河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4563号上诉人(原审被告)：汤军峰，男，1974年9月2日生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘安军，河南正剑律师事务所律师。上诉人(原审被告)：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，董事长。委托诉讼代理人：陈晨，男，1984年6月3日生，汉族，系商丘市国基建筑安装有限公司员工。委托诉讼代理人：刘安军，河南正剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董玉波，男，1968年2月12日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：聂明爽，河南子建律师事务所律师。原审被告：钟小军，男，1970年2月14日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。上诉人汤军峰、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称“国基公司”）因与被上诉人董玉波、原审被告钟小军劳务合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2020）豫0222民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤军峰、国基公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董玉波对汤军峰、国基公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。第一，国基公司与汤军峰签订的劳务分包合同，以及汤军峰与钟小军之间签订的劳务分包合同是建设工程合同的一种特殊的承揽合同。法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定,不应认定其属于建设工程合同法律制度的调整范围,而只能按照一般的承揽合同处理。因为建筑工程的转包、发包是指建设工程整体的肢解、转手行为，是属于效力性强制性规定，所以本案涉案工程没有分包、转包行为，董玉波并不是实际施工人,仅仅是钟小军工地上的一个打工者,得到的是一种劳务报酬。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定,实际施工人是指转包和分包的承包人。一审起诉时董玉波将其称为实际施工人毫无根据,因为董玉波对汤军峰和国基公司根本没有诉权。第二，国基公司一审所提供的证据足以证明涉案工程进行了结算,汤军峰与钟小军之间劳务费已结清,并且钟小军没有合法根据多占有一部分劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者分包人为本案第三人（这里边的实际施工人、转包人、分包人均为董玉波的自认),即便根据这一条规定,董玉波可以突破合同相对性起诉,但该法仍旧规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后,判决发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案一审法院并未有查清这一事实，而真正的事实是汤军峰与钟小军已经结清工程款,而且钟小军多领取工程款为38926.88元,该案在一审法院进行了诉讼,同时也把以上证据交给了一审法院，可一审法院视而不见，仍然不尊重本案的事实及法律作出判决。2.一审判决适用法律错误。一审判决对本案的当事人定位不准,国基公司是本案的总承包人，是发包人就建设工程全部建设任务发包给具备相应总承包资质条件的国基公司,国基公司并没有将建设工程主体结构的施工进行分包,也没有转包,是自己承建,仅对工程的木工承揽部分以承包方式承包给汤军峰、王玉宽,汤军峰又以承包的方式分包给钟小军部分木工承揽工程。国基公司与汤军峰以及钟小军看似都有合同,这种合同也是更好的承揽工程所做的书面约定，后者并不用建设工程合同法律关系调整。因为建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同,且承包合同包括工程勘验、设计、施工,并不包括劳务事项，因此，一审法院所作出的判决适用法律错误。综上所述,国基公司与汤军峰之间的劳务分包合同并非是发包行为,汤军峰与钟小军之间的劳务分包合同并非是分包行为，原审判决以非法转包、分包涉案工程认定事实及适用法律错误,请二审人民法院依法予以改判，驳回董玉波对汤军峰、国基公司的诉讼请求。董玉波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汤军峰上诉的目的就是为了推脱自身责任、拖延履行时间，请二审法院依法维持一审判决，驳回汤军峰的上诉。1.钟小军领着农民工在汤军峰承包的工地干活，后期各方恶意拖欠农民工工资，各方都应当按照相关法律规定承担给付农民工工资的法律责任。一审判决已经查明汤军峰根本不具备承包劳务的资质，汤军峰应当承担给付农民工工资的法律责任。国基公司在明知汤军峰没有相关资质的情况下，仍然将工程违法分包给汤军峰，国基公司也应当承担给付农民工工资的法律责任。2.按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，禁止施工单位将工程分包给不具备相关资质的单位和个人，承包单位及个人违法分包的，应当承担连带责任。按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等相关法律规定，企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发给包工头或者其他不具备用工资质的组织和个人，工程承包企业不得将工程违法发包、分包给不具备用工资质的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。钟小军述称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回汤军峰、国基公司的上诉，维持原审判决。1.钟小军是带领工人在汤军峰承包的工程工作劳动，后工程缓建汤军峰不让我们干了，工资都是汤军峰本人给我们发放工人工资，汤军峰应当承担给付农民工工资的连带责任。2.汤军峰系个人在国基公司承包工程，汤军峰没有任何法律规定的建筑相关资质和资格，国基公司违法分包工程，应当承担连带责任。3.国基公司并没有和汤军峰全部结算并结清工程款。国基公司并没有把拖欠汤军峰的钱全部支付给汤军峰，汤军峰也没有和钟小军全部结算并结清工程款，故其他各方都应当承担给付农民工工资的责任。4.根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，违法承包、未给农民工结清工资款的各承包方都应当承担给付责任。董玉波向一审法院起诉请求：1.判令钟小军、汤军峰、国基公司支付劳动报酬5780元；2.判令钟小军、汤军峰、国基公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：陈铭作为甲方与汤军峰、王玉宽作为乙方签订了一份《通许建业城项目劳务分包合同》。合同内容约定将建业城项目12#、13#、15#、16#四幢楼的工程交与汤军峰、王玉宽具体施工，合同尾页由陈铭、汤军峰、王玉宽的签名并按有指印。在施工中，汤军峰作为甲方与钟小军作为乙方于2019年7月24日签订了一份《劳务木工班组承包协议》，汤军峰将通许县建业城工程15#、16#楼的模板制作、安装、拆除以内部劳务清包的形式承包给钟小军。合同尾页由汤军峰、钟小军的签名并按有指印。董玉波系跟着钟小军干活的工人，后涉案工程停止建设，董玉波劳务工资未进行完全结算。2019年12月10日，钟小军向董玉波出具欠条一份，载明：“今欠到董玉波在通许××城××＃、××＃楼汤军××劳务队木工组人工工资6700元，陆仟柒佰元正欠条人：钟小军2019年12月10日”。截止董玉波起诉时，钟小军、汤军峰、国基公司尚欠董玉波工资5780元未支付。在庭审过程中，国基公司认可陈铭的行为系公司行为。一审法院认为，国基公司将建业城项目12#、13#、15#、16#四幢楼的工程发包给汤军峰及王玉宽，汤军峰将其承包的一部分工程分包给钟小军，董玉波为钟小军承包的15#、16#楼木工项目提供劳务，依法应当获得报酬，钟小军为董玉波出具的欠条证明双方对所欠工资予以认可，故对董玉波诉求的劳动报酬款5780元，钟小军应当承担给付责任。汤军峰不具备承包劳务施工资质，其分包工程后又转包给同样不具有资质的钟小军，汤军峰的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，对本案欠付董玉波劳务费的产生亦存在过错，应对钟小军所欠董玉波的劳务费承担连带给付责任。国基公司系总承包企业，其将工程违法分包给不具备施工资质的个人（汤军峰），其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定；另外根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”；第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”；第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，国基公司提供的证据也不能证明双方就涉案工程进行了结算，故国基公司应该对涉案农民工工资承担连带给付责任。对汤军峰、国基公司的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、钟小军于判决生效之日起五日内支付董玉波劳务报酬5780元；二、汤军峰、国基公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由钟小军负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经二审查明事实与一审查明事实一致外另查明，陈铭代表国基公司与汤军峰、王玉宽签订的《通许建业城项目劳务分包合同》第三条工程承包范围约定为“基础、主体结构、二次结构、内外粉装修、地坪、屋面、台阶、坡道、地下室等。除甲方另行分包外，建设单位指定分包以外的全部土建工作内容”。本院认为，本案二审争议焦点为汤军峰、国基公司是否应当对钟小军欠付董玉波劳务报酬5780元承担连带清偿责任。本案中，陈铭代表国基公司与汤军峰、王玉宽签订《通许建业城项目劳务分包合同》，国基公司作为总承包人将其承包的案涉四栋楼的主要建设工程转包给汤军峰、王玉宽，该合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，汤军峰、王玉宽作为承包人应当取得建筑施工企业资质，故汤军峰及国基公司上诉所称本案为承揽合同纠纷以及承包人不需要具备相关资质的上诉理由不能成立。董玉波向钟小军提供劳务，双方形成劳务合同关系，一审法院并未认定董玉波为实际施工人，更未以此作为判令汤军峰、国基公司承担连带清偿责任的依据。董玉波作为农民工，虽然不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向发包人和总承包人主张劳务报酬，但因国基公司在本案中违法转包行为的存在，不论国基公司是否已经结清工程款，董玉波就劳务报酬均可依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定向作为总承包人的国基公司主张连带清偿责任。汤军峰在案涉工程中虽然存在违法承包、分包的违法行为，但董玉波要求汤军峰承担连带清偿责任没有法律依据。综上所述，国基公司应当对钟小军欠付董玉波劳务报酬5780元承担连带清偿责任，汤军峰不应对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省通许县人民法院（2020）豫0222民初2583号民事判决第一项；二、撤销河南省通许县人民法院（2020）豫0222民初2583号民事判决第二项；三、商丘市国基建筑安装有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回董玉波对汤军峰的诉讼请求。二审案件受理费50元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二一年二月二十日法官助理申和平书记员马艺洺