新疆维吾尔自治区霍城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4023民初1027号 原告：安徽陇海建设有限公司，住所地安徽省萧县陇海镇南塘街121号。 法定代表人：彭广亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵峰，男，安徽陇海建设有限公司伊宁庆华项目部经理。 被告：刘善利，男，1981年7月8日出生，汉族，安装工，住新疆维吾尔自治区。 被告：山东华新建筑工程集团有限责任公司，住所地山东省新泰市新汶办事处。 法定代表人：高岩芝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张峰，男，山东华新建筑工程集团有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：柳瑞，男，山东华新建筑工程集团有限责任公司员工。 原告安徽陇海建设有限公司（以下简称陇海公司）与被告刘善利、山东华新建筑工程集团有限责任公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2019年11月22日以（2019）新40民终1040号裁定：“撤销霍城县人民法院（2017）新4023民初725号民事判决书；本案发回霍城县人民法院重审”。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陇海公司的委托诉讼代理人邵峰，被告刘善利，被告华新公司的委托诉讼代理人张峰、柳瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陇海公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付工程款50万元（具体以鉴定为准）及涉诉费用。事实与理由：被告刘善利从被告华新公司分包了输煤机安装项目后，2015年5月22日，原告与被告刘善利签订了安装工程协议书，约定由被告刘善利将位于巴彦岱镇新汶四矿的新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程转包给原告，合同约定依据被告所确认的工程量按照煤炭建设工程预算定额2007的基价计算工程费用。2015年6月14日，原告施工的工程竣工验收后，由被告刘善利及相关负责人确认了工程量。原告施工的工程已经投入使用，被告仍然没有向原告支付工程款。为维护原告的合法权益，现诉至法院，望判如所请。 被告刘善利辩称，我方已经向原告支付33200元；剩余的未付是因为双方结算的不一致，我方的预算是40000多元，而原告第一次索要700000元；原告共9人干了半个月，是单包工，双方约定按2007的定额基价计算，应该是48000元，差距太大，无法支付。 被告华新公司与被告刘善利的答辩意见一致。 原告陇海公司为证明其主张向法庭提交了安装工程协议书、结算书、安装工程量确认单、2015年5月22日施工协议、施工图纸、鉴定意见书及修改意见、鉴定费发票。被告刘善利就其辩称向法庭提交了安装协议书、确认单。被告华新公司向法庭提交了人工工资表、建筑安装工程预算书。被告刘善利对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证。鉴定人员胥娟出庭接受了质询。经质证，对原告陇海公司提交的证据认定如下：对于安装工程协议书、安装工程量确认单、2015年5月22日施工协议，因二被告无异议，本院予以确认；对结算书不予确认；对鉴定意见书部分予以确认；对鉴定修改意见、鉴定费发票予以确认。对被告刘善利提交的安装工程协议书、安装工程量确认单予以确认。对华新公司提交的人工工资表无异议；对于建筑安装工程预算书，因被告自行制作，真实性无法确认。对鉴定人员胥娟的证言部分予以确认。 本院经审理认定事实如下：被告华新公司承包的新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程以内部分包的形式承包给被告刘善利，被告刘善利个人又转包给原告陇海公司。2015年5月22日，原告陇海公司的委托代理人邵峰和被告刘善利分别为乙方、甲方签订了安装工程协议书，约定工程内容及承包范围是新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程；协议价及付款方式按照甲方确认工作量；按照煤炭建设工程概预算定额2007基价计算；甲方收取25%的费用包括管理费及一切费用；乙方完工提供工作量及结算，甲方审核后一次性付清工程款。协议还对其他事项进行了约定。同年6月14日，双方签订新汶四矿工程量确认单，施工内容：井下安装输煤机1.4＊150米。机头安装，倒运共计150米。计17.55624吨。制作输煤斗安装3吨。中间架倒运安装35.4437吨。【支架，支腿，托轮中间架，缓冲床。】倒运100米，安装35.4437吨。中间磙道安装5吨，倒运120米，机尾安装18吨，倒运50米。倒运墙体垃圾合计9人，每人16小时。皮带机安装240米，机架基础安装，找正，灌浆二次找正，倒运砂子、石子、水泥共计10吨。倒运卷扬机二次单重600公斤倒运2次，倒运50米。注：使用零工签证合计9人，每人16小时；注：所有输煤机，材料，设备纯属人工倒运。合计约90.2吨；其他误工6个，现场负责人签字盖章处有邵峰签名、加盖安徽陇海防腐保温工程有限公司财务专用章；甲方负责人栏有王成虎签名，注明工作量按图纸及定额计算（协议），总和零工24个。2016年6月16日，双方当事人确认工程量：1、机头安装，倒运共计150米。计17.55624吨；2、中间架倒运安装35.4437吨；3、倒运100米，安装35.4437吨；4、所有输煤机，材料，设备纯属人工倒运。合计约90.2吨；5、零工总为24个工日。工程已经投入使用。因双方对工程价格无法达成一致意见，经原告申请，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对原告施工的工程量和工程造价进行鉴定，其中确定造价149262.52元，争议部分造价57269.26元，以上总造价206531.78元。此次鉴定，产生鉴定费10000元。争议部分造价57269.26元中：辅材及机械费（不含税、不含砂石料）30713.07元，砂石料（不含税）1330.41元，皮带接头、清扫器、设备的地面至井下倒运、试运转（不含税）18782.91元（皮带接头1912.82元、清扫器268.6元、设备的地面至井下倒运13963.53元、试运转2637.96元），税金6442.87元（其中砂石料税金42.84元、辅材及机械费税金988.96元、皮带接头清扫器等税金604.81元，其余税金4806.26元）。另查，被告刘善利已向原告陇海公司支付工程款33200元。 本院认为，本案的争议焦点为：1．双方是建设工程施工合同关系还是劳务关系；2．原告施工的工程量价格应该是多少；3．二被告是否应当承担共同付款责任。针对第一个争议焦点，本院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同；建设工程施工合同的承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成。本案中，原告陇海公司与被告刘善利签订的安装工程协议书，双方约定：工程的范围及承包范围为新矿井下输煤机以及辅助设施安装工程；按照煤炭建设工程概预算定额2007基价计算；甲方收取25%的费用包括管理费及一切费用以及工程款的结算等，由原告以自己的劳动力、材料等独立完成，而非仅提供劳务，双方应为建设工程施工合同关系。 针对第二个争议焦点，本院认为，原告陇海公司和被告刘善利签订的安装工程协议书，因被告华新公司作为工程的承包人，将部分工程分包给没有资质的被告刘善利，被告刘善利又违法转包给原告陇海公司，该协议违反法律法规的禁止性规定，为无效协议。虽协议无效，但工程已经投入使用，原告陇海公司要求按照约定支付工程款的请求，应予支持。原告陇海公司诉请被告刘善利支付工程款500000元，双方对工程造价均有不同意见，鉴定人员出庭作证后，对鉴定意见进行了修正，本院对确定造价149262.52元予以确认。关于争议部分，双方约定，甲方收取25%的费用，包括管理费及一切费用，税金应当包含在内；关于皮带接头、清扫器、设备的地面至井下倒运、试运转（不含税）18782.91元，从工程量确认单及签证中可知，所有输煤机、材料、设备纯属人工倒运；关于辅材及机械费（不含税、不含砂石料）30713.07元、砂石料（不含税）1330.41元，通常情况下，辅材、机械费、砂石料由工程的施工方提供，被告对该部分不认可，但未提供相关的证据，以上争议部分的款项57269.26元应当计入工程款中。故原告施工的工程价款应当为206531.78元（149262.52元＋57269.26元），扣减已支付的33200元，还应向原告支付工程款173331.78元。关于鉴定费10000元，双方各自承担5000元。 针对第三个争议焦点，原告陇海公司以二被告属于同一家公司为由要求承担共同责任，但未提供相应的证据予以证明，且二被告均不认可，华新公司欠付刘善利工程款的范围亦无法确定，故对原告的此项诉求不予支持。被告刘善利抗辩认为，鉴定报告的取费不合理，其和原告之间仅仅是单纯的劳务合同，不应当按照建设工程施工合同的标准来计算相应的费用，本院认为，原告和被告刘善利签订的安装工程协议书中涉及劳务，但并不影响该协议是建设工程施工合同的属性，对被告刘善利的抗辩本院不予支持。二被告认为，工程量确认单与设计蓝图的工作量严重不符，而造价机构却选择重量或数量较大的一方计取，与实际施工偏差较大，预算虚高，本院认为，工程量确认单及签证是双方确认的，应以实际工程量而非设计图为准；对于皮带机套项及1121103转载皮带机，二被告认为不应选用ST钢绳芯皮带机套项，乘以50%的定额系数也没有依据，调整系数应由双方协商确定或者根据现场实际用量确定，应套用TD普通胶带输送机定额子目而非ST定额子目，鉴定机构认为，由于设计图纸与实际安装重量不一致，差异很大，皮带输送机超重，套用TD型输送定额子目不合适，因咨询定额编制单位，可以借用ST定额子目，乘以相应系数，而非完全套用，故对以上抗辩，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告刘善利于本判决生效之日起十日内向原告安徽陇海建设有限公司支付工程款173331.78元； 二、被告刘善利于本判决生效之日起十日内向原告安徽陇海建设有限公司支付鉴定费5000元； 三、驳回原告安徽陇海建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4473元，由被告刘善利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  刘 冰 审 判 员  林世艳 人民陪审员  张秀平 二〇二一年二月二十七日 书 记 员  李建霞