湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终48号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司，住所地湖北省随州市汉东路142号。负责人：李斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄凌峰，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，湖北神农律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：丁高菊，女，1975年8月3日出生，汉族，住湖北省随州市。委托诉讼代理人：李三，湖北楚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1985年7月9日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司（以下简称财保随州公司）因与被上诉人丁高菊、刘洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2020）鄂1321民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保随州公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判财保随州公司赔偿丁高菊131853.96元；2.一、二审案件受理费由刘洋负担。事实和理由：丁高菊虽然提交了丁某的证言，但证人未到庭作证，证人与丁高菊系兄妹关系，不具有证据的证明效力。微信转账人的身份存疑，转账金额与证人证言的工资差距较大，达不到证明丁高菊受伤前的收入情况，应不予采信。丁高菊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。丁高菊向一审法院起诉请求：1.判令刘洋、财保随州公司赔偿丁高菊损失168665.55元；2.诉讼费由刘洋、财保随州公司负担。一审诉讼中，丁高菊变更第一项诉讼请求金额为225740.95元。一审法院认定事实：2019年5月12日，刘洋驾驶鄂Ｓ×××××号小型轿车（车载陈玥玥、刘子沁、刘代华、梁仁平），沿福兰线由枣阳往随州方向行驶，15时10分行驶至福兰线1323公里500米处时，遇情况采取措施不力，致使车辆驶出道路，将路边的行人丁高菊、范嘉逸、王**撞倒，又与路外监控杆及设备发生碰撞后侧翻，造成丁高菊等人不同程度受伤的交通事故。丁高菊伤后在随州市中心医院住院25天、累计支出医疗费58438.87元，由刘洋垫付37075.4元医疗费，由财保随州公司垫付医疗费10000元。事故发生后，随县公安局交通警察大队道路交通事故责任书认定，刘洋负事故的全部责任。刘洋所有的鄂Ｓ×××××号小型轿车在财保随州公司处投保有交强险及不计免赔100万元第三者责任险。事故发生在保险期内。丁高菊之子刘成在随州市碧桂园购有商品房居住，丁高菊于事故发生前在随州市城镇范围内生活居住已满一年，财保随州公司于事故发生后在交强险死亡伤残项下赔偿了范嘉逸、王**共计12808元，在商业第三者责任险范围内赔偿了范嘉逸、王**共计6212元。2020年4月14日，经随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，丁高菊颅脑损伤、颅内出血、脑挫裂伤后软化灶形成伴头痛头晕脑外伤后遗症属十级伤残，从受伤之日起误工期为240日，护理期为150日，营养期为90日，前期医疗费用应以临床治疗实际发生为准，后续治疗费拟定为15000元。财保随州公司认为营养期评定无依据，但未在指定期间内申请重新鉴定，且随州市中心医院出院记录载明丁高菊出院后需加强营养，鉴定意见系经专业鉴定人员作出的，程序合法，予以采信，并作为认定丁高菊伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费的依据。丁高菊提供的证人丁某经营汽修厂的营业执照、丁某出具的书面证明及部分微信转账凭证，拟证明其于2018年4月起在汽修厂工作，工作内容为洗衣服、买菜做饭等杂活，工资水平为月均2600元符合客观实际情况，可以证明丁高菊的收入状况，予以采信。丁高菊的损失有：1.后续治疗费15000元。2.医疗费58438.87元。3.住院伙食补助费2250元（参照随州市国家工作人员市内出差补助标准90元/天计算，90元/天×25天）。4.营养费根据丁高菊鉴定的营养时间、本地经济状况酌定为2700元。5.误工费。丁高菊因伤致残，其于事故发生前在城镇范围内居住生活，以洗衣、做饭赚取生活来源符合实际情况，误工费参照月均收入2600元的标准计算为20800元（2600元/月÷30天×240天）。6.护理费17538.49元（42677元/年÷365天×150天）。7.交通费。结合丁高菊受伤后在随县、随州市治疗及鉴定需适乘交通工具的实际情况，酌定交通费为400元。8.残疾赔偿金。丁高菊定残时年满45周岁，残疾赔偿金按照2020年度湖北省道路交通城镇居民人均可支配收入37601元/年的赔偿标准计算为75202元（37601元/年×20年×10%）。9.残疾辅助器具费，丁高菊因伤情为购买轮椅支出500元，有发票为证，予以支持。10.精神损害抚慰金，结合丁高菊的伤残程度和本地经济状况酌定为5000元。11.鉴定费据发票核定为1900元。损失合计199729.36元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”刘洋驾驶鄂Ｓ×××××号小型轿车行驶发生交通事故致原告受伤，并负事故的全部责任，应当承担侵权责任。因鄂Ｓ×××××号小型轿车在财保随州公司处投保了交强险和责任限额为100万元的不计免赔第三者责任险，事故发生在保险期间内，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十六条，丁高菊的损失199729.36元，应由财保随州公司先在交强险责任限额内赔偿107192元（医疗费用项下10000元，死亡伤残赔偿项下97192元），再在第三者责任险责任限额内赔偿92537.36元（199729.36元-107192元），扣减财保随州公司已垫付的10000元，财保随州公司应支付丁高菊189729.36元。为减轻诉累，刘洋垫付丁高菊的37075.4元可由财保随州公司在应支付丁高菊的保险金中直接扣减向刘洋返还，扣减后，财保随州公司应向丁高菊支付152653.96元。鉴定费属于为确定丁高菊人身及财产损伤程度产生的必要合理性支出，财保随州公司未举证证明对保险合同中的免责条款履行了提示、说明义务，对其抗辩不承担鉴定费的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于判决生效之日起十五日内支付丁高菊152653.96元；二、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于判决生效之日起十五日内支付刘洋37075.4元；三、驳回丁高菊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取614元（丁高菊实际交纳470元），由刘洋负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为丁高菊的误工费的认定是否正确。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕20号第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，丁高菊在一审时提供了丁某经营汽修厂的营业执照、丁某出具的书面证明及部分微信转账凭证，可以证明丁高菊在事故发生前在汽车维修厂工作、其收入损失为每月2600元。因此，丁高菊本次交通事故发生前在城镇务工，误工费应予保护。综上所述，财保随州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二一年二月二十三日书记员  许 凯