辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终60号上诉人（原审原告）：赵福平，男，1970年6月13日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳市龙城区。上诉人（原审原告）：王得贤，男，1967年4月10日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。二上诉人委托诉讼代理人：李通，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳三木生态农牧科技有限公司，住所地辽宁省朝阳县杨树湾镇梁东村。法定代表人：王洪儒，经理。委托诉讼代理人：郭晓莹，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人赵福平、王得贤因与被上诉人朝阳三木生态农牧科技有限公司（以下简称三木生态）承揽合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵福平、王得贤的委托诉讼代理人李通，被上诉人三木生态的委托诉讼代理人郭晓莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵福平、王得贤上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉施工合同为承揽合同是错误的，应该属于建设工程施工合同。从《合同法》的规定以及案涉施工合同内容的约定来看，本案的工程名称为猪舍建筑，标的物为建设工程。约定了工程的期限、价款和材料设备的供应、验收等，故案涉施工合同为建设工程施工合同。二、案涉施工合同属于无效合同，本案应按无效合同判决。案涉工程发包给没有资质的上诉人，根据《建筑法》以及相关司法解释的规定，案涉施工合同应属无效合同。三、有证据证明3号、4号猪舍的有争议部分的土方和土建工程部分系上诉人建设施工，一审法院对此未予判决，属于认定事实错误。三木生态二审辩称:一、一审法院将案涉施工合同认定为承揽合同是正确的。案涉工程为二层以下住房，根据《建筑法》的规定，属于农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》。另外，从合同内容看，约定上诉人完成建房任务向被上诉人交付工作成果，并取得相应报酬，符合承揽合同的特征。本案的猪舍建设未经过严格的勘察、规划、设计等工作，不属于大型建筑物，所以不适用建筑法的规定。二、双方签订的施工合同不存在无效情形，应为有效合同。三、关于三、四号猪舍的土方及土建部分是否为上诉人施工问题。上诉人在一审中申请的十余位证人虽然提到参与上述工作，但是证言内容前后矛盾，无法认定具体的工作日期、工作量，故上述证人的证言不应采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持赵福平、王得贤向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付工程款1748116.26元及利息；2.被告承担诉讼费、鉴定费、财产保全费、财产保全保险费。一审法院认为：二原告赵福平、王得贤与被告三木生态所签《施工合同》，其约定的施工工程为猪舍大棚建设，根据施工内容，施工方并非必须具备建筑工程施工资质，该份施工合同，符合承揽合同的特征，实际应为承揽合同，故本案确定为承揽合同纠纷。原、被告所签《施工合同》,系双方真实意思表示,依法成立并生效,双方均应全面履行合同义务。原告在履行合同过程中，对其承建的四栋猪舍大棚进行施工，在未能完成全部工程情况下，原告中途以被告未按工程进度给付工程款为由停止施工并撤出施工现场，原告撤出施工现场已实际表明原告终止履行合同规定的施工义务，原告撤出后，被告在原告施工基础上将剩余工程自行施工完毕，表明被告已实际接受原告所做部分工程，故对原告已施工工程，被告应按合理造价支付工程价款。原告撤出现场时，双方并未对原告已完工程量进行相互确认，对于原告已完工程量的认定，庭审中原告申请证人王某、梁国福等十四名施工工人出庭作证，该十四证人多数证明原告所承建的1#、2#猪舍大棚已全部施工完毕，故原告主张的1#、2#猪舍大棚已全部完工，具有证据优势，该院予以认定，对于3#、4#猪舍大棚原告完成的工程量，原告的十四证人多数证明未能全部完工，故该院以被告自认部分予以认定，鉴定中被告自认原告完成了水房工程，该院予以认定。对于原、被告各自主张的“原告已完成的工程量”，该院均不予采纳。根据朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价咨询鉴定意见书》（文件编号朝龙造咨所[2020]司造鉴字第009号），原告已完工程的合理造价应包括:(1)鉴定报告以合同为依据的1#、2#猪舍全部工程造价（71,162.68元+398,837.32元）x2=940，000元;(2)鉴定报告以合同为依据3#、4#猪舍被告自认部分的工程造价71,162.68元x2=142,325.36元;(3)鉴定报告水房工程造价2,849.02元。合计人民币1,085,174.38元。扣除被告已支付给原告赵福平工程款350,000元,被告三木生态应再支付给二原告工程款735,174.38元。原告主张被告给付工程款利息的诉讼请求，因其未能完成合同约定的全部工程，其主张工程款利息，无法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告朝阳三木生态农牧科技有限公司支付原告赵福平、王得贤工程款735,174.38元。此款于本判决生效后一个月内付清，逾期按中国人民银行授权全国银行间拆借中心同期发布贷款市场报价利率给付利息；二、驳回原告赵福平、王得贤的其他诉讼请求。案件受理费20,533元，保全费5,000元，鉴定费50500合计人民币76,033元，原告赵福平、王得贤承担38,016.50元，被告朝阳三木生态农牧科技有限公司承担38,016.50元。本院二审期间，二上诉人申请证人刘某、高某出庭作证，用以证明二上诉人已对3#、4#猪舍土方和土建工程进行施工。被上诉人认为，两位证人的证言不能说明具体的工作时间和工作数量，不能证明3#、4#猪舍的实际工程量。本院二审查明的事实：2017年9月12日，二上诉人与被上诉人就猪舍建设事宜签订《施工合同》一份，双方约定工程价款、工程面积及双方的权利义务。后二上诉人雇佣工人进行施工，二上诉人共承建四栋猪舍大棚，其中1#、2#号猪舍大棚已全部完工，3#、4#号猪舍未能全部完工。在诉讼过程中二上诉人申请对其已完工程造价进行司法鉴定，经朝阳市中级人民法院技术处委托，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价咨询鉴定意见书》（文件编号朝龙造咨所[2020]司造鉴字第009号）,该鉴定认定：“一、以合同为依据的已完工程造价1,302,488.02元，其中1.确认部分287,499.74元,1#、2#、3#、4#猪舍确认部分分别为土建:71,162.68元，水房:2,849.02元。2.争议部分1,014,988.28元，1#、2#猪舍分别为土方:12,682.99元，土建:302,693.08元，给水:8,161.78元，采暖:30,977.8元，空调:19,454.7元，电器:24,866.97元,3#、4#猪舍分别为土方:12，309.11元，土建:96，347.71元；二、以实际价为依据的已完工程造价:2,098,116.26元，其中1.确认部分461,416.26元,1#、2#、3#、4#猪舍确认部分分别为土建:114,641.81元，水房:2,849.02元。2.争议部分1,636,700.00元，1#、2#猪舍分别为土方：20,436.65元，土建：487,742.64元，给水：13,151.43元，采暖：49,915.89元，空调：31,348.21元，电器：40,069.24元,3#、4#猪舍分别为土方：20,436.65元，土建：155,249.29元。”被上诉人现已支付二上诉人工程款35万元。本院认为，二上诉人与被上诉人所签《施工合同》，其约定的施工工程为猪舍大棚建设，根据施工内容，施工方并非必须具备建筑工程施工资质，故一审法院认定该份施工合同为承揽合同，并无不当。该《施工合同》不存在其他无效情形,故该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。二上诉人在履行合同过程中，对其承建的四栋猪舍大棚进行施工，在未能完成全部工程情况下，擅自停止施工并撤出施工现场，构成违约。但被上诉人对二上诉人已完工程实际接受并使用，故被上诉人应按合理造价支付工程价款。根据二上诉人提供的证人证言以及被上诉人自认的工程数量，能够认定二上诉人对1#、2#号猪舍已全部施工完毕，故对1#、2#号猪舍应给付的工程款，应根据造价部门依据合同约定价格作出的鉴定结论予以确认。关于3#、4#猪舍的已完工程量。上诉人提供的证人不能说明具体的工作日期和工作数量，且证言内容并不一致。被上诉人对二上诉人主张的具体施工量也不予认可，故一审法院依据被上诉人自认的工程量确定3#、4#猪舍的工程款给付数额，并无不当。综上，二上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20533元，由赵福平负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年二月一日书记员  石 岳（法官助理代）