杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0103民初5241号 原告（反诉被告）：杨建良，男，1961年12月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：杨殷荣。 被告（反诉原告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全。 委托诉讼代理人：张进城、张晓燕，该公司员工。 被告：杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社。住所地：杭州市下城区白石巷202号401室。 法定代表人：罗金弟。 原告杨建良与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设）、被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社（以下简称灯塔经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员陈毓华独任审理。审理期间，歌山建设就杨建良向本院提起反诉，本院受理后将反诉与本诉合并审理。本案于2021年1月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨建良的委托诉讼代理人杨殷荣，被告（反诉原告）歌山建设的委托诉讼代理人张进城、张晓燕到庭参加诉讼。被告灯塔经济合作社经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告杨建良向本院提出诉讼请求，请求判令：1.原告与被告歌山建设集团有限公司“杭州灯塔村商业综合楼用房工程”项目部2009年9月30日签订的《杭州灯塔村商贸综合大楼工程安装工程分承包合同》无效；2.被告歌山建设有限公司返还履约保证金70万元及逾期返还的利息损失183750元（按2015年6月28日工商银行3至5年期的贷款利率5.25%，从2015年8月1日起至2020年7月31日止），共计883750元；3.被告歌山建设支付原告拖欠的工程余款9606117.1元及支付逾期利息损失2521605.73元（按2015年6月28日工商银行3至5年期的贷款利率5.25%，从2015年8月1日起至2020年7月31日止），共计12127722.83元。两项合计：13011472.83元；4.被告灯塔经济合作社在未付工程款范围内对被告歌山建设的应付款承担连带责任；5.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2009年9月30日，原告与被告歌山建设“杭州灯塔村商业综合楼用房工程”项目负责人叶忠孝签订《杭州灯塔村商贸综合大楼工程安装工程分承包合同》，合同约定项目部将杭州灯塔村商贸综合大楼工程建设中的电气工程、排水工程、给水、排水及采暖工程和配套工作按包工包料的方式分包给原告。合同签订后，原告即依约交付项目部70万元履约保证金，并先行垫资组织工人施工。工程于2015年7月23日完工并通过竣工验收质量合格。2018年8月2日，大楼的主体工程经“浙江省工程咨询有限公司”审计，安装部分的审定金额为24259958元。大楼室内装修装饰工程经“杭州广厦建筑咨询有限公司”审计，安装部分的审定金额为4229350元。两项合计：28489308元。被告歌山建设仅在施工过程中逐步向原告支付工程款17695918元，尚余9606117.1元（10793390元×89%）。被告歌山建设以工程未经结算、未收到发包方的工程款为由至今未付。歌山建设“杭州灯塔村商业综合楼用房工程”项目部系被告歌山建设的下属机构，不具有独立的法人资格，其对外的一切民事责任应由被告歌山建设承担。被告歌山建设将所包工程转包给不具备施工资质的原告，违反“建筑法”的相关强制性规定，双方的合同无效，原告作为涉案工程的实际施工人，依法享有要求被告歌山建设支付工程余款，被告灯塔经济合作社在未付工程款范围内对被告歌山建设的应付款承担连带责任。 被告歌山建设答辩称：1、关于保证金。原告杨建良并未向被告支付履约保证金，而是支付给了叶忠孝个人，事后叶忠孝己返还原告65万元。2010年12月17日汇给原告杨建良10万元、2011年2月交给原告杨建良5万元。原告在（2019）浙0103民初6175号案件提供收款明细中也承认收到该两笔款项合计15万元。另外，原告应当支付案外人程能泉补偿费用50万元，叶忠孝应原告杨建良的要求于2009年10月5日代为汇款50万元给程能泉。故叶忠孝前后已经返还原告65万元。原告将款项支付给叶忠孝及要求叶忠孝个人代为支付50万元给程能泉来看，一收一付均属原告与叶忠孝个人之间的行为，与被告并无关联。故原告主张由被告返还70万元保证金以及支付利息无事实和法律依据。2、根据双方核对的结果，工程量下浮11个点以后是23825373.87元，歌山建设已付21895918元。杨建良向甲方发包商借了40万元，杨建良向灯塔甲方承诺这40万元可以在工程款当中扣。3、关于合同无效。被告认可合同无效，根据建筑施工合同的司法解释规定，合同无效也是根据双方约定的合同来进行结算。4、原告应该承担本案的一些水电安装工程材料费、材料欠款，被告会另案起诉。 被告灯塔经济合作社未到庭答辩。 反诉原告歌山建设向本院提出反诉请求，请求判令：1.反诉被告杨建良承担分包合同施工过程中的水电费280662.9元；2.反诉被告杨建良支付审计费1078903元；3.反诉被告杨建良承担审计费逾期付款的利息114858.22元（自2018年12月28日起按贷款利率5.25%计至2020年12月27日止，以后利息按此利率计付至实际付款之日止）。 事实和理由：反诉原告与反诉被告就“杭州灯塔村商贸综合大楼工程”的电气、排水及采暖工程签订了分包合同，合同签订后，反诉被告实施了以上部分工程，项目工程已竣工验收，现反诉被告以建设工程分包合同纠纷向法院提起诉讼，要求反诉原告支付分包工程款。因双方未就分包工程款中的水电费、审价费、材料费等进行最终结算支付，故就该部分费用，反诉原告特提起反诉：一、根据《安装工程分承包合同》第3.2条的约定，水电费用由反诉被告承担。现灯塔经济合作社出具的水电费用清单，整个施工期间水电费用共计2854100.61元，占审定造价的1.178%。根据审价结论，反诉被告应承担的水电费为25373.87*1.178%=280662.9元，故反诉被告应当支付水电费280662.9元。二、根据《安装工程分承包合同》第9.6条、第9.7条、第3.2条的约定，安装工程部分的结算申报编制、核对均系反诉被告自行负责，其应该对结算资料的真实性负责。况且，审计结算的结论与反诉被告有着直接的利益关系。相关的结算资料和结论均应当真实合理，其审计后果（包括审计费用）应由反诉被告负责承担。现反诉被告提供结算资料经第三方审计后，其核减额高达2400万元，虚高工程量。根据“浙价服[2001]262号”的文件，土建工程中的安装分项工程追加审计费988276元、根据“浙价服[2009]84号”的文件，装修工程的安装分项工程追加审计费90627元，两项合计1078903元。反诉原告已经提供证据证明灯塔合作社把土建工程的审计追加费从结算工程款扣除的事实。另，其他分项工程（如消防）也承担相应的追加审计费的责任。因此，反诉被告的安装分项工程应承担追加审计费的责任，即反诉被告应支付由此产生的审计费1078903元。综上所述，反诉被告根据分包合同主张工程款的同时，也应根据合同约定结算支付其应承担的相关的费用。 反诉被告杨建良答辩称：工程审计费是总包方歌山建设与本诉被告灯塔经合社因工程结算所产生的费用，总包合同及本案的分包合同并没有关于审计费由杨建良承担的约定，歌山建设自愿承担该笔费用与杨建良无关，请求法庭依法明察。 原告杨建良围绕诉讼请求，依法提交证据。被告歌山建设对收据的真实性、合法性、关联性有异议，认为被告没有收到该保证金；对《主体部分安装联系单》的真实性无法核实；对新闻报道的真实性有异议；对原告提交的其余证据的真实性、合法性均无异议。本院认为，收据系原件，《主体部分安装联系单》及新闻报道原告未提交原件，故对收据及被告无异议的其余证据的证明力予以确认。 被告歌山建设围绕其答辩事实，依法提交证据。原告杨建良对收条及回单，认为与本案无关；对资金明细认为包含其他款项。对其余证据的真实性无异议。本院认为，收条及回单系原件，资金明细系复印件，故对收条及回单及原告无异议的证据的真实性予以确认。 被告灯塔经济合作社未到庭，亦未提交证据及质证意见，视为放弃举证、质证的权利。 反诉原告歌山建设围绕其反诉请求，依法提交证据。反诉被告杨建良对节选的建设工程施工合同有异议，认为不能认为审价费由歌山建设承担；对代付明细的待证事实有异议；对情况说明认为系反诉原告单方制作，真实性无法核实；对消防对账表的关联性有异议。对其余证据均无异议。本院认为，节选的建设工程施工合同、代付明细、消防对账表系原件，本院对原件部分证据及反诉被告无异议部分证据的证明力予以确认。 依据上述有效证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：2009年7月，灯塔经济合作社与歌山建设签订《建设工程施工合同一份》，约定灯塔经济合作社将灯塔村商业综合用房工程发包给歌山建设施工。2009年9月，杨建良（乙方）与歌山建设（甲方）签订《杭州灯塔村商贸综合大楼工程安装工程分承包合同》，约定承包范围：按照杭州灯塔村商贸综合大楼设计图纸、基坑围护图纸、审图文件、会审纪要、施工全过程的变更设计等（电气工程；排水工程；给水、排水、采暖工程）全部工程工作及配套工作；承包方式：包工包料；进度款支付：按歌山建设实际收到业主款项经歌山建设工程部审核批准后，扣除应上缴的管理费和税金后在15日内支付杨建良；工程尾款支付：歌山建设收到最后一笔工程款，杨建良应提供给歌山建设已经业主审定的结算书后，按总包合同要求同比例预留保修（质保）金，其余支付给杨建良；杨建良需向歌山建设支付履约保证金70万元，如质量、进度、安全等其中一项未达到合同要求，歌山建设将罚没保修金（其中质量保修占40%、进度占40%、安全占20%）。待通过竣工验收合格后，扣除相关费用后一个月内结清；等等。叶忠孝在甲方处签名。 另查明：庭审时双方确认：⑴案涉合同无效。⑵案涉工程应付的工程款是23825373.87元，被告歌山建设已支付工程款21895918元（包括原告向被告灯塔经济合作社的借款400000元），被告歌山建设尚欠原告杨建良工程款1929455.87元。原告杨建良确认：⑴对反诉原告主张的水电费280662.9元无异议，同意在工程款中抵扣。⑵其主张工程款利息自工程竣工验收之日起计收。⑶原告在工程承接过程中存在拖欠案外人设备、材料款，需由被告歌山建设支付的情形。被告歌山建设确认：⑴叶忠孝系其项目经理。其认为反诉被告杨建良没有向反诉原告歌山建设交纳70万元履约保证金，但未向反诉被告催讨过。⑵其主张的审价费依据浙价服［2001］262号造价咨询服务收费管理办法自行计算得出。⑶其与灯塔经济合作社之间的工程款尚未结清。其同意本案支付原告尚欠的工程款1929455.87元（包含保修金）。 本院认为，原告杨建良并未取得建筑业企业资质，原告据此请求判令案涉《杭州灯塔村商贸综合大楼工程安装工程分承包合同》无效，被告歌山建设亦认可案涉合同无效，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。原告杨建良与被告歌山建设均确认被告歌山建设应支付原告杨建良工程款23825373.87元，被告歌山建设已支付工程款21895918元（包括原告杨建良向被告灯塔经济合作社的借款400000元），被告歌山建设尚欠原告杨建良工程款1929455.87元。被告歌山建设同意支付原告杨建良剩余工程款。故本院对原告杨建良要求被告歌山建设支付欠付工程款的诉讼请求予以支持，但过高部分本院不予支持。反诉原告歌山建设与反诉被告杨建良均确认，反诉被告杨建良尚欠反诉原告歌山建设水电费280662.9元，并同意在工程款中抵扣。该款项与欠付工程款抵扣后，被告歌山建设还应支付原告杨建良工程款1648792.97元。被告灯塔经济合作社系发包人，原告杨建良作为实际施工人向被告灯塔经济合作社主张权利，本院确定被告灯塔经济合作社在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。 本案的争议焦点为：一、被告歌山建设是否需要返还原告杨建良履约保证金70万元。本院认为，原告提交了收据，叶忠孝作为歌山建设的项目负责人在收款人栏签名，并加盖该工程用章，应认为原告已缴纳履约保证金70万元。被告歌山建设抗辩叶忠孝已返还该履约保证金，但其提交的证据不足以证明其抗辩意见，且叶忠孝也未到庭说明，歌山建设应承担举证不能的不利后果。双方在案涉合同“履约保证金”条款项下约定，“合同签订前杨建良需向歌山建设支付履约保证金70万元……待通过竣工验收合格后，扣除相关费用后一个月内结清”。合同还约定，“保修金待保修期满业主退还歌山建设保修金后，歌山建设一并结算给杨建良”；“如质量、进度、安全等其中一项未达到合同要求，歌山建设将罚没保修金（其中质量保修占40%、进度占40%、安全占20%）”。本院认为，从约定内容可以看出，保修金并不等同于履约保证金。现原告杨建良尚拖欠被告歌山建设水电费，且还存在歌山建设可能代为其支付材料款的情形，不能认为双方已结清费用。原告认为，履约保证金是为质量、进度、安全做保证，并不对水电费等费用做保证的意见，本院不予采纳。对原告要求被告歌山建设返还履约保证金70万元，并支付利息的诉请，本院不予支持。 二、被告歌山建设是否需要支付原告杨建良欠付工程款利息，以及利息的金额。原告杨建良诉请自工程竣工验收日起算利息。被告歌山建设认为付款条件不具备，无需支付利息。本院认为，利息从应付工程价款之日开始计付。根据合同约定，“歌山建设实际收到业主款项经歌山建设工程部审核批准后，扣除应上缴的管理费和税金后在15日内支付杨建良”。现原告并无证据证明灯塔经济合作社已将全部工程款支付歌山建设，应承担举证不能的不利后果。虽然歌山建设自愿支付尚欠工程款，但利息部分因未到应付工程价款之日，原告对工程款利息的诉请本院不予支持。 三、反诉被告杨建良是否需要支付反诉原告歌山建设审计费及利息。本院认为，反诉原告歌山建设依据浙价服［2001］262号造价咨询服务收费管理办法自行计算得出审计费，而该管理办法已废止，且金额也系反诉原告自行计算得出，故对反诉原告歌山建设要求反诉被告杨建良支付审计费及利息，本院不予支持。 被告灯塔经济合作社经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自动放弃诉讼权利的行为，应承担由此导致的不利后果，不影响本案的审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》（法释［2020］25号）第一条第一款第（一）项、第二十七条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）杨建良与被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司签订的《杭州灯塔村商贸综合大楼工程安装工程分承包合同》无效； 二、被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨建良工程款1929455.87元； 三、反诉被告（原告）杨建良于判决生效后十日内支付反诉原告（被告）歌山建设集团有限公司水电费280662.9元； 上述第二、三项付款义务抵扣后，被告（反诉原告）歌山建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨建良工程款1648792.97元； 四、被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社在欠付建设工程价款范围内对原告杨建良承担给付责任； 五、驳回原告杨建良的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费99869元（原告已预交），由原告杨建良负担77704元，被告歌山建设集团有限公司、杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社负担22165元；反诉受理费9035元（反诉原告已预交9390.49元），由反诉原告歌山建设集团有限公司负担6280元，反诉被告杨建良负担2755元。 原告杨建良、反诉原告歌山建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告歌山建设集团有限公司、杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社，反诉被告杨建良于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审判员  陈毓华 二〇二一年二月二十六日 书记员  王玥涵 12- 13-