四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终73号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张俊成，男，1952年11月19日出生，汉族,住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：曾子益，四川川达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄楚枫，四川川达律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：李建基，男，1954年4月17日出生，汉族，住四川省仁寿县。 广西桂川建设集团有限公司、李建基作为原告起诉张俊成不当得利纠纷一案，仁寿县人民法院于2016年4月25日立案受理。审理过程中，广西桂川建设集团有限公司申请撤回对张俊成的起诉，并提出由实际施工人李建基主张权利，仁寿县人民法院口头裁定予以准许，之后于2016年11月21日做出（2016）川1421民初1438号民事判决。该判决生效后，张俊成向本院申请再审，本院提审后作出（2018）川14民再14号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省仁寿县人民法院（2016）川1421民初1438号民事判决；二、本案发回四川省仁寿县人民法院重审。发回重审过程中,张俊成提出反诉,仁寿县人民法院受理并审理后做出（2018）川1421民初4261号民事判决。张俊成不服，上诉至本院。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 张俊成上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回李建基的全部诉讼请求。3.判令李建基返还张俊成案涉工程意外伤害保险金和工程保证金30992.6元、案涉工程预缴电费保证金20000元、现场剩余材料款230000元。主要事实和理由：1.四川廉正工程咨询有限规定作出的《工程造价补充鉴定意见书》不应作为本案中上诉人完成工程的价款计算依据。该鉴定没能正确反映张俊成完成工程的公粮，其中土方、挡土墙工程量及价款、牌坊砖砌体工程费用、临时设施文明设施费、钢筋工程量等均少计，同时多计算了木工班组的劳务费。另外，一审法院认为《鉴定意见书》所列的59816.88元属于审计时审计掉的内容，不应计入本案结算金额，却未见审计依据。2.张俊成从未授权张志中签署任何与本案工程有关的领款单、收据等。3.张俊成与李建基签订的《协议书》无效，故李建基无权要求张俊成支付税费，且税费也没有实际发生。4.由于双方从未结算，也没有约定过利息，一审适用法律错误。5.本案纠纷因提前退场而起，一审并未查清提前退场时谁的过错，上诉人留在工地的钢材被李建基使用，一审置上诉人要求李建基提供钢材购买凭证的证据于不顾，导致裁判错误。 李建基答辩称，一审判决驳回张俊成的诉讼请求是正确的，但对于李建基的应得工程款存在少计的情况，请二审予以纠正。 一审本诉原告（反诉被告）李建基诉请判令：1、张俊成返还超额领取的工程款费用2234720元；2、返还为张俊成垫付的税费104500元。发回重审过程中，李建基主张请求张俊成给付垫付的税费107033.08元，并对应当返还的工程款按中国人民银行同期贷款利率支付迟延利息。 一审反诉原告（本诉被告）张俊成诉请判令：1、李建基返还保险金30992.06元；2、李建基返还预交的电费保证金20000元，商砼站保证金10000元；3、返还剩余材料款230000元。一审庭审过程中，张俊成放弃了请求李建基返还商砼站保证金10000元的反诉请求。 一审审理查明：2013年5月30日，广西桂川建设集团有限公司以14140425.69元中标易门县荣城市政工程建设有限公司的南屯湖生态旅游园公建项目长廊工程施工，2013年7月1日双方签订了合同价款为14140425.96元的《建设工程施工合同》，李建基为广西桂川建设集团有限公司在该工程项目负责人，实则为借用广西桂川建设集团有限公司的资质签订的案涉《建设工程施工合同》。在该合同签订前，李建基（甲方）与张俊成（乙方）于2013年6月28日签订协议书，李建基将承包的工程以960万元转包给张俊成，约定：工程分项工作及发项金额：1、长廊924米，散水及水沟和砌体包括在内，按图纸清单的所有工程量，清单共41项，本项工程5322240元。2、风雨桥1按图纸、清单的所有工程量，清单共56项，本项金额1047208元。3、风雨桥2按图纸、清单的所有工程量，清单共42项，本项金额554489元。4、牌坊按图纸、清单的所有工程量，清单共35项，本项金额326933元。5、八角亭按图纸、清单的所有工程量，清单共32项，本项金额182570元。6、彩绘1566560元，图纸清单中的所有工作量。7、长廊电按图纸、清单所有工程量，清单共13项，本项金额600000元。乙方要全面履行甲方与项目工程建设方所签订合同中由甲方承担的责任和义务，以确保项目工程质量、保量、按时安全完成。甲方以项目监理下达正式开工令10个工作日后付给乙方工程总价20%的预付款，以后按月进度的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格并审计后，根据审计结果，除扣留5%质量保证金，建设方资金到位后将剩余款一次付与乙方。合同还对其他内容进行了约定。2013年6月10日及6月20日张俊成分别与下面班组签订劳务协议。2013年6月17日张俊成组织民工进场施工，2013年11月7日停工，发生民工上访，张俊成撤走工地机械，离开工地，委托其弟张志中结算班组工资，材料等款项，在当地政府机关部门督促下，由李建基进行代为支付。根据张俊成出具的领款条计算，张俊成在李建基处领取工程款262.64万元，李建基并为张俊成代付工资，材料款等。2013年11月29日，李建基重新组织人员继续施工，2014年12月全面完工，并对工程进行了验收、结算。2015年7月9日，云南天禹司法鉴定中心根据张俊成施工班组结算的工程量和李建基投标预算中的综合单价计算李建基承建的易门县南屯湖生态旅游园长廊工程张俊成完成部分工程造价为294.28万元。李建基以超付工程款为由诉来一审法院，提出如上诉讼请求。 本案发回重审过程中，张俊成对李建基提供的《司法鉴定意见书》（天禹司法鉴定中心〔2015〕司鉴字第732050号）提出异议，并申请重新鉴定，一审法院组织双方依法选择了四川廉正工程咨询有限公司对张俊成已完工程价款进行了鉴定，四川廉正工程咨询有限公司于2019年12月30日作出了《工程造价鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626号）。本案双方均认为鉴定资料未交齐，要求补充鉴定资料后由四川廉正工程咨询有限公司补充鉴定，一审法院予以准许，双方补充了鉴定资料并进行了质证，四川廉正工程咨询有限公司于2020年7月15日作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号），鉴定结论为：张俊成已完工程造价为：2834975.52元；起始阶段土石方开挖是否由张俊成实施存在争议的鉴定金额为59816.88元，是否计入张俊成已完成工程造价由法院认定。 一审法院认为，广西桂川建设集团有限公司与云南省易门县荣城市政工程建设有限公司就南屯湖生态旅游园公建项目长廊工程签订《建设工程施工合同》，广西桂川建设集团有限公司将该工程项目承包给李建基，因李建基不属公司员工，其名为承包，实际将该工程全部交由李建基组织资金并负责施工，自负盈亏，系李建基借用广西桂川建设集团有限公司资质签订合同并进行施工，李建基借用广西桂川建设集团有限公司的资质承揽案涉工程违反了《建筑法》的强制性效力性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，应当认定《建设工程施工合同》无效；李建基与张俊成签订《协议书》，将案涉工程以960万元转包给不具施工资质的张俊成个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，应当认定双方签订的《协议书》无效。因案涉工程已经竣工验收并交付使用，张俊成已经完成的工程应当获得相应的工程款。案件争议的焦点在于：一、四川廉正工程咨询有限公司作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）能否作为张俊成已完成工程价款计算的依据？张俊成已完成工程价款为多少？二、李建基已付张俊成工程款多少？李建基为张俊成垫付的钢筋、木工和泥工班组工程款及其他材料款如何认定？金额为多少？三、李建基主张的要求张俊成给付垫付的税费107033.08元，并对应当返还的工程款按中国人民银行同期贷款利率支付迟延利息的请求能否成立？四、张俊成的反诉请求能否成立？ 关于第一个焦点，本案重审过程中，张俊成对李建基提供的《司法鉴定意见书》（天禹司法鉴定中心〔2015〕司鉴字第732050号）提出异议，并申请重新鉴定，一审法院组织双方依法选择了四川廉正工程咨询有限公司对张俊成已完工程价款进行了鉴定，四川廉正工程咨询有限公司于2019年12月30日作出了《工程造价鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626号）。双方均认为鉴定资料未交齐，请求补充鉴定资料后由四川廉正工程咨询有限公司补充鉴定，一审法院予以准许。双方补充了鉴定资料并进行了质证，四川廉正工程咨询有限公司根据双方经质证的补充材料于2020年7月15日作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号），张俊成对《工程造价补充鉴定意见书》提出了书面质证意见。因张俊成离场时双方未对其已完成的施工工程界面、工程量及价款予以确认，时隔4年之久无法准确对张俊成施工的工程造价作出鉴定，一审法院组织李建基、张俊成双方及四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人员协商确定了以施工监理日志记载为主，施工日志为辅，结合招、投标资料和施工图、竣工图等资料进行鉴定，鉴定依据的材料都是经双方质证的证据材料，四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人员也到庭当庭接受了双方当事人及代理人的质询。张俊成未提供证据证实鉴定机构资质存在问题、鉴定依据的材料不当或者鉴定程序不合法，对该鉴定意见一审法院予以采信；关于《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）中所列的起始阶段土石方开挖是否由张俊成实施存在争议的鉴定金额为59816.88元，因双方质证认可的施工监理日志和施工日志上均未记载张俊成对该项内容进行了施工，且施工图上也未涉及该项，只是李建基做竣工图时列了该项，审计时也将此项审计掉，因此该项金额不应当计算为张俊成施工的工程价款。根据《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）确定张俊成施工的工程造价为2834975.52元。 关于第二个焦点，张俊成出具领条六张领取工程款2626400元，张俊成予以认可，一审法院予以认定；关于李建基为张俊成垫付的钢筋、木工和泥工班组工程款1180000元，有2013年11月26日三个班组组长作为领款人出具的领条三张及领款人身份证复印件，三张领条上都有张俊成委托代理人张志中签字认可，虽然张俊成否认张志中是其委托代理人，但张志中系张俊成亲兄弟，庭审中张俊成也认可张志中系其离开工地后的现场负责人，且付款也是在当地劳动监察部门等在场的情况下支付，张志中在领条上签字的行为应当认定系代表张俊成签字确认，故一审法院认定李建基支付的钢筋、木工和泥工班组工程款1180000元系为张俊成垫付款；李建基垫付的看守人员吴学良、瓦长有工资6000元、1500元，张俊成不予认可，虽然有二人出具的领条及身份证复印件，但无张俊成或者其现场负责人签字确认的证据，领款人也未到庭作证，一审法院不予认定；李建基垫付的看守人员罗云安工资4000元，有罗云安出具的领条、身份证复印件以及张俊成出具的欠条证实，且张俊成庭审中予以认可，一审法院予以认定；李建基垫付的吴跃明、李永华运费1000元、4200元，张俊成不予认可，虽然有二人出具的领条及身份证复印件，但无张俊成或者其现场负责人签字确认的证据，领款人也未到庭作证，一审法院不予认定；李建基垫付的罗丫顺劳务费10000元，张俊成认可7650元，罗丫顺出具的领条金额为10000元，但张俊成出具的欠条金额为7650元，一审法院认定7650元；李建基垫付的谢锦春石工班组工资28400元，张俊成不予认可，虽然有其出具的领条及身份证复印件，但无张俊成或者其现场负责人签字确认的证据，领款人也未到庭作证，一审法院不予认定；李建基垫付的杨文超木架子预制件工资13084元，张俊成予以认可，有其出具的领条、身份证复印件和张志中、张俊成签字确认的结算单证实，一审法院予以认定；李建基垫付的杨丽富机械工程款24740元，张俊成予以认可，有其出具的领条、身份证复印件和张俊成签字确认的欠条证实，一审法院予以认定；李建基垫付的易门景峯混凝土有限责任公司混凝土款152420元，张俊成予以认可，有易门景峯混凝土有限责任公司出具的加盖公章的收条及张俊成签字确认的差欠混凝土款明细证实，一审法院予以确认。李建基为张俊成垫付的工程款、工资等费用共计1381894元。 关于第三个焦点，虽然李建基与张俊成就案涉工程签订的《协议书》无效，但张俊成已经完成了部分工程，案涉工程已经竣工验收并交付使用，应当按照《协议书》中的结算条款进行结算，而该《协议书》约定的工程款包含了税费，《协议书》第三条付款方式第3款约定了税费在每次款项支付时代扣，代扣金额为金额的5.5%（包括税金、所得税、规费等），张俊成获得了工程款，就应当给付相应的税费。其工程价款为2834975.52元，其按约定应承担的税费为：2834975.52元×5.5%﹦155926.5元，李建基主张扣除107033.08元，系对自身权利的处分，一审法院予以支持；关于李建基主张的对应当返还的工程款按中国人民银行同期贷款利率支付迟延利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，根据公平原则，超付的工程款也应当按此原则处理，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方未对张俊成的工程价款进行结算，只能从李建基主张权利之日起计算利息，即从2016年4月26日李建基起诉时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 关于第四个焦点，张俊成请求李建基返还保险金30992.06元，该保险金系张俊成在该工地施工时为工人购买的团体险，目的是工地发生意外伤亡事故时能够获得赔偿，降低自己损失，李建基未收取该费用，张俊成未提供证据证实李建基到保险公司退还了该笔保险，也无证据证实李建基因此获得了利益。张俊成的该项反诉请求不能成立，不予支持；张俊成请求李建基返还预交的电费保证金20000元，该笔费用系张俊成在工地施工时向供电部门交纳的电费保证金，李建基未收取该笔费用，张俊成也未提供证据证实李建基在供电部门退还了该笔费用，张俊成只能向相关供电部门要求退还该保证金。张俊成的该项反诉请求不能成立，不予支持；关于张俊成请求李建基返还剩余材料款230000元，张俊成提供的证据不能证实其离开工地时剩余钢筋的数量，接报警记录只能反映工人找不到老板，有人要将钢筋拖去卖，不能证实李建基占有、使用了其剩余的钢筋，该项请求证据不足，不予支持。 综上，张俊成施工部分的工程造价为2834975.52元，其在李建基处领取工程款2626400元，李建基代张俊成垫付民工工资、材料款等费用1381894元，张俊成应承担的税费107033.08元，两部分品跌后张俊成多领取工程款1280351.56元，应当返还李建基。李建基的诉讼请求部分成立，予以支持；张俊成的反诉请求不能成立，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第四条、第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张俊成于本判决生效后十五日内返还李建基多支付的工程款1280351.56元，并从2016年4月26日李建基起诉时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止；二、驳回李建基的其他诉讼请求；三、驳回张俊成的全部反诉请求。一审本诉案件受理费24400元，由李建基负担8000元，张俊成负担16400元；一审反诉案件受理费5365元，由张俊成负担。 二审中各方没有提交新证据。 二审另查明：1.根据（2018）川1421民初4261号卷宗2018年11月15日庭审笔录的记载（该案正卷228页至229页），李建基提交的第三组证据系木工班组、钢筋班组以及张志中、民工代表出具的证明，李建基认为张志中系张俊成的代理人，拟证明李建基代张俊成垫付费用。张俊成质证认为“张志中签字只证明付款金额，李建基存在超付、重复支付的情况”。在此次庭审中，张志中作为张俊成一方证人出庭作证，其庭审中张志中陈述自己与张俊成系亲兄弟，系张俊成的管理人员。2.关于起始阶段土石方开挖，一审中鉴定机构人员出庭结算质询时陈述：（这部分）“不是基础开挖，原施工图没有记载，竣工图画了这个，起始段竣工图存在，竣工图为真的情况下，是发生了，但是不能确定是哪个开挖的，所以列为争议项。” 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案一审本诉反诉并存，虽然一审本诉原告李建基在二审答辩中对一审判决表示了异议，但鉴于李建基在一审判决后的法定期限内未提起上诉，本院对其异议不予审查。本案争议焦点为：1.四川廉正工程咨询有限公司作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）能否作为张俊成已完成工程价款计算的依据。2.李建基已付张俊成工程款金额的认定。3.李建基是否应当支付张俊成保险金、工程保证金、电费保证金和现场剩余材料款。4.一审确定的工程款利息是否恰当。 关于第一个问题。四川廉正工程咨询有限公司的鉴定，系本案发回重审后，一审法院根据张俊成的申请依法委托其完成。川廉正工程咨询有限公司于2019年12月30日作出《工程造价鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626号）之后，因双方均认为鉴定资料未交齐，一审法院允许双方补充了鉴定资料并进行了质证，在此基础上，四川廉正工程咨询有限公司根据双方质证和补充材料，于2020年7月15日作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）。在此过程中，一审法院充分保障了当事人举证权利、允许当事人充分发表质证意见，组织李建基、张俊成及四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人员协商确定了以施工监理日志记载为主，施工日志为辅，结合招、投标资料和施工图、竣工图等资料进行鉴定，鉴定依据的材料都是经双方质证的证据材料，四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人员也到庭当庭接受了双方当事人及代理人的质询，鉴定程序合法，人员和机构均具有相应资质。张俊成虽然对鉴定提出了质疑，但其质疑的基础实质是：因为张俊成撤出工地时双方并未进行结算，且时过境迁，客观上对工程造价作出准确鉴定确实存在难度，对此鉴定人员也多次出庭做出了合理解释。且这一困难并非鉴定机构造成，也不能改变张俊成应对其完成工程承担举证责任的基本规则。张俊成并未就基于本案现有的鉴定基础证据材料，指出鉴定的错误，也未能提交新的证据以证明鉴定意见确有错误，本院认为四川廉正工程咨询有限公司作出《工程造价补充鉴定意见书》（川廉鉴[2019]工鉴字第626-1号）应当作为张俊成已完成工程价款计算的依据。至于《鉴定意见书》所列的起始阶段土石方开挖的59816.88元费用，鉴定机构明确说明虽然对该部分工程的价款进行了鉴定，但鉴定机构无法确认是否属于张俊成完成，由法院审查决定。对于该部分工程由谁完成，主张系自己完成的张俊成并未提交证据，现有的证据系李建基提交的竣工图纸，但不足以认定该部分工程由张俊成完成：一是该竣工图纸与施工图纸并不一致，二是即便根据竣工图纸，也只能认定该部分工程已完成，但无法证明由谁完成，三是该部分工程性质并不属于基础开挖，不能推定系张俊成在前期施工中完成。 关于第二个问题。张俊成出具领条六张领取工程款2626400元，张俊成予以认可，应予确认。关于李建基为张俊成垫付的钢筋、木工和泥工班组工程款1180000元，有2013年11月26日三个班组组长作为领款人出具的领条三张及领款人身份证复印件，三张领条上都有张俊成委托代理人张志中签字认可，虽然张俊成否认张志中是其委托代理人，但张志中系张俊成亲兄弟，一审庭审中张志中作为张俊成一方证人出庭过程中，张志中自认系张俊成的管理人员，张俊成在质证时也未对张志中这一身份未予否认，且付款也是在当地劳动监察部门等在场的情况下支付，因此张志中在领条上签字的行为应当认定系代表张俊成签字确认。至于支付给罗云安、罗丫顺、杨文超、杨丽富、易门景峯混凝土有限责任公司的共计1381894元，或有张俊成的签字确认，或在一审中得到了张俊成的认可，二审中张俊成也未就这些支出提交新的证据，故本院予以确认。 关于第三个问题。虽然李建基与张俊成就案涉工程签订的《协议书》无效，但张俊成已经完成了部分工程，案涉工程已经竣工验收并交付使用，应当按照《协议书》中的结算条款进行结算。该《协议书》约定的工程款包含了税费代扣，本案中张俊成已经实际获得了价款，就应当给付相应的税费。一审判决此项并无不当。张俊成请求李建基返还保险金30992.06元，该保险金系张俊成自己在该工地组织施工时为工人购买的团体险，并非为李建基支付，也无证据证实李建基到保险公司退还了该笔保险，不予支持。同理，对于张俊成主张李建基返还预交的电费保证金20000元，该笔费用系张俊成自己在该工地组织施工时向供电部门交纳的电费保证金，并非为李建基支付，没有证据证实李建基在供电部门退还了该笔费用，不予支持。张俊成还主张李建基返还剩余材料款230000元，但提供的证据不能证实其离开工地时剩余钢筋的数量，接报警记录只能反映工人找不到老板，有人要将钢筋拖去卖，不能证实李建基占有、使用了其剩余的钢筋，该项请求证据不足，也不予支持。 关于第四个问题。因双方所举示证据不能清楚反映张俊成撤离工地的具体过程，本案一审仅依据现有证据，在第三方专业机构鉴定意见的基础上，对张俊成和李建基之间的工程价款进行了结算，并在此基础上适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条：当事人对工程价款没有约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当，应予维持。 综上，张俊成上诉主张不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29765元，由张俊成承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余林峰 审 判 员 罗 洁 审 判 员 孙春红 二〇二一年二月十八日 法官助理 沈晓娟 书 记 员 王 倩