安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终161号 上诉人（原审原告）：刘习华，女，1955年12月6日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 上诉人（原审原告）：翁乾，男，2001年11月24日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张珍维,安徽明钰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：翁在广，男，1964年11月17日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：周进，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原审第三人：怀远县河溜镇人民政府，住所地安徽省怀远县。 法定代表人：杨亚辉，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：孙树楼，怀远县河溜镇法律服务所法律工作者。 上诉人刘习华、翁乾因与被上诉人翁在广、原审第三人怀远县河溜镇人民政府排除妨害纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 刘习华、翁乾上诉请求:一、撤销一审判决,依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求;二、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:涉案房屋作为转让土地上的建筑物、构筑物,土地使用权随土地转移至上诉人刘西华、翁乾处,一审法院以转让协议履行的顺序为由,否定上诉人要求被上诉人腾退房屋、排除妨害的权利,系适用法律不当。一审庭审中,上诉人向法庭提交的协议书、收据、土地使用权证、建设规划许可证,充分证明了上诉人已经通过协议购买的方式取得了涉案房屋及土地使用权。依据《中华人民共和国物权法》第142条、《中华人民共和国物权法》第146条的规定,上诉人在取得涉案房屋土地使用权时已一并受让了土地上的建筑物,即涉案房屋。转让协议关于房屋拆除的约定仅仅是对出让人的附加义务,受让人是否要求出让方拆除房屋是其合同权利行使与否的选择,该权利的行使并不影响涉案房屋及土地使用权的转让。转让协议明确规定上诉人受让的是涉案房屋及土地,而非仅仅是土地使用权,协议规定转让方负责拆除房屋是作为受让方支付剩余出让款的条件,房屋是否拆除并不影响上诉人受让涉案的土地及房屋,相反,如房屋拆除后交付,则与协议规定转让标的为房屋和土地相矛盾。实际上,第三人为翁云三办理土地使用权证的方式已将土地使用权及土地上建筑物交付给了上诉人,上诉人有权要求被上诉人排除对涉案房屋的非法侵占。被上诉人翁在广未提交相反的证据证明其占用涉案房屋系合法占有。一审庭审中,翁在广抗辩系其与他人合伙投资建设了涉案房屋,但其并未提交充分证据予以证明,一审法院也未采纳其抗辩理由。根据谁主张谁举证原则,在翁在广未举证证明其合法占有涉案房的情况下,应认定其为非法占有涉案房屋。综上,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 翁在广辩称，第一、被上诉人在一审期间已经向法庭提交了大量修建房屋所需材料及人工费的收据，同时根据上诉人的自述及事实情况都可以得知涉案房屋是在1985年时期由八名村民集资建设，房屋建成后也一直由该八名村民进行使用或居住；第二、从所有权看八名村民都是涉案房屋的所有权人；第三、从使用年限看，八名村民已经取得房屋的使用权，无论作为何种用途，使用年限最低都是40年，从1985年计算使用权年限应截止到2025年，而上诉人提交的协议签订的时间为2005年明显违反了法律程序，没有法律依据；第四、八名村民作为涉案房屋的共有人，政府部门在出让自己的权益时应当履行告知义务，在同等条件下八名村民应享有优先购买的权利；第五、根据一审庭审情况已经查明1985年合资建设的涉案房屋成本价格约为七万元，然而在2005年涉案房屋所在的乡镇街道经济化体系商业氛围已经得到明显的发展，但此时却以两万元的价格进行转让，明显不符合市场经济规律，同时该两万元并没有支付完毕；第六、该协议签署方在政府任要职有理由有能力更有渠道知晓该房屋的建设及权属情况，亦不符合善意取得的构成要件。综上，政府部门在不享有全部的处分权益的情况下明显侵害了第三人利益，上诉人的诉请没有法律依据。 怀远县河溜镇人民政府陈述意见为：本案纠纷是上诉人与被上诉人之间的纠纷，与第三人怀远县河溜镇人民政府无关。 刘习华、翁乾向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告翁在广立即停止侵权,将坐落于怀远县河溜新街文化馆门面房东侧一间（国有土地使用证号为怀国用2005字第××号）腾退并返还给原告;2.请求法院判令被告翁在广向原告支付房屋使用费20000元（房屋使用费自2005年8月18日暂计算至2020年6月18日,其后使用费按照每年10000元计算至腾退房屋之日止）;3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年8月18日，翁云三与怀远县河溜镇人民政府签订协议一份，协议约定怀远县河溜镇人民政府将位于河溜新街文化馆门面房两间，房屋产权及所占土地使用权转让给翁云三，基价20000元；房屋四至为东西长6.4米，左右关山，南至街下水道北边，北至礼堂南墙外1.5米，南北长16.5米；翁云三首付办证款，剩余款在转让房屋拆除并办理好土地使用证后付清，怀远县河溜镇人民政府负责给翁云三办理新建房规划许可证并负责旧房拆除及建房纠纷处理；翁云三所住镇院内房屋，在司法所拟建楼建筑用地面积内（按图纸），由怀远县河溜镇人民政府帮组搬迁、拆除，其余房屋待转让的旧房拆除后，从可建新楼房之日起6个月内全部搬迁；怀远县河溜镇人民政府负责解决翁云三在新建房屋期间内的住房问题，期限为6个月；本协议未尽事宜，由双方协商补充，补充协议与本协议具有同等法律效力。协议签订后，翁云三支付10000元，怀远县河溜镇人民政府为翁云三办理了国有土地使用证、村镇建设工程规划许可证，但怀远县河溜镇人民政府未负责将旧房拆除，翁云三以此为由未支付剩余的10000元，现原协议中东侧一间房屋一直由翁在广使用并已被翻建。刘习华系翁云三妻子，翁乾系翁云三孙子。2020年2月14日，翁云三因病去世。在翁云三去世之前，翁云三与刘习华共同书写遗嘱，将包括案涉房屋等财产交由翁乾继承。 一审法院认为，两原告就案涉房屋对被告提起侵权之诉，前提应是两原告对房屋享有权属。本案案涉房屋系通过购买方式转让，虽然买卖双方签订有转让协议并办理国有土地使用权证、村镇建设工程规划许可证，并且根据《中华人民共和国物权法》规定建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，但是根据转让协议中约定的“怀远县河溜镇人民政府将位于河溜新街文化馆门面房两间，房屋产权及所占土地使用权转让给翁云三，基价20000元”及“翁云三首付办证款，剩余款在转让房屋拆除并办理好土地使用证后付清，怀远县河溜镇人民政府负责给翁云三办理新建房规划许可证并负责旧房拆除及建房纠纷处理”可知协议已约定对土地使用权和房屋所有权一并处分，但非同时履行，现转让协议未履行完毕、怀远县河溜镇人民政府对协议所涉旧房未拆除以交付使用，更未办理房屋产权登记，因此不能认定翁云三及两原告已依据转让协议实际取得案涉房屋权属，故对两原告的诉讼请求不予支持，两原告可以通过要求怀远县河溜镇人民政府继续履行协议或者待实际取得房屋所有权后再行提起侵权之诉以主张权利。被告辩称的被告对案涉房屋享有所有权，由于其提供的证明不能证明其主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回原告刘习华、翁乾的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告刘习华、翁乾负担。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方均无异议的事实，翁云三与怀远县河溜镇人民政府虽然签订了案涉房屋产权及所占土地使用权转让协议，但协议签订后，翁云三并未按该协议把款项20000元支付完毕，怀远县河溜镇人民政府也未负责将旧房拆除，涉案房屋没有实际交付给翁云三，现该房屋被翁在广占有，两上诉人作为翁云三的权利承继人请求翁在广腾退返还案涉房屋并支付房屋使用费用，两上诉人应证明涉案房屋已由翁云三享有所有权或合法占有。本案中，两上诉人没有提供涉案房屋的翁云三房屋所有权证，也没有提供证据证明翁云三对案涉房屋已合法占有的证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，两上诉人对其主张应承担对其不利的法律后果。一审法院根据本案事实告知两上诉人可以通过要求怀远县河溜镇人民政府继续履行协议或者待实际取得房屋所有权后再行主张权利，对其诉讼请求没有予以支持并无不当。 综上，上诉人刘习华、翁乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由刘习华、翁乾负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪润洲 审判员  熊爱军 审判员  李小芹 二〇二一年二月二十五日 法官助理房鑫 书记员刘姗姗