内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1913号上诉人（原审原告、反诉被告）：其其格，女，1970年10月2日出生，住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。上诉人（原审原告、反诉被告）：石长金，男，1972年2月14日出生，住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。二上诉人的共同委托诉讼代理人：李傲然，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：毛国平，男，1967年3月6日出生，，住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。上诉人其其格、石长金因与被上诉人毛国平承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2018）内0727民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人其其格及其其格、石长金的共同委托诉讼代理人李傲然，被上诉人毛国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。其其格、石长金上诉请求：撤销一审判决，改判维护其其格、石长金的一审诉讼请求，驳回毛国平一审的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，其其格、石长金提供的照片足以证明毛国平采购安装的制冷设备在使用时，出现了铝排支架倒塌等质量问题。涉案鉴定意见可证明毛国平提供的制冷设备与合同约定不符，且制冷设备安装完毕后没有吹扫记录，涉案压缩机未安装油压保护装置，并存在漏油现象，导致压缩机不能启动。马某某的证人证言可证明安装制冷设备的人员必须具备制冷设备行业许可证。毛国平没有相应资质证书，为其其格、石长金承揽安装的制冷设备存在质量问题。在合同约定的保修期一年中，即2016年8月19日至2017年8月19日制冷设备出现多次不运转、不制冷状态，及存在2017年制冷设备无法开机等问题，其其格、石长金要求毛国平进行维修，毛国平不履行维修义务，其行为构成违约。因此，毛国平应承担修理、赔偿损失等违约责任。请求二审法院公正判决。毛国平辩称，毛国平为其其格、石长金安装制冷设备，因其其格、石长金资金紧张，冷库板用二手冷库板，制冷设备用市场上最便宜的散装材料，毛国平代为购买的压缩机系比泽尔型国产仿制产品。因此，即使设备质量有瑕疵也在合理范围内。毛国平自2016年8月至2016年11月末对制冷设备进行维护，制冷设备的技术指标符合设计要求。其其格、石长金提到的铝排支架倒塌等问题无法排除人为因素。其其格、石长金对原有的制冷设备进行改装，因此涉案鉴定意见也不能说明制冷设备存在质量问题。压缩机吹扫是安装人员的自检程序，是否吹扫与他人无关。没有任何技术规范要求必须安装油压保护装置。压缩机长期停机不能启动，与设备、安装质量无关，需技术人员到场对设备进行预热方能启动。承揽制冷设备的主体是否需要资质证书并无明确规定。毛国平在合同履行过程中，不存在违约行为，一审法院判令毛国平给付其其格、石长金违约金有误。涉案制冷设备已经安装并使用，故其其格、石长金应当给付毛国平剩余安装费用。请求二审法院公正判决。其其格、石长金向一审法院起诉请求：1.判令毛国平出卖给其其格、石长金的品牌为比泽尔型半封闭式十台压缩机予以退货，并返还货款445 000元；2.判令毛国平因无法正常生产而造成的经济损失132 700元（包括：电费80 000元、租库费用40 000元、铝排棚顶12 700元）；3.案件受理费由毛国平负担。诉讼过程中，对第一项诉讼请求标的额变更为   200 000元，另增加诉讼请求为：4.判令毛国平给付人工费 18 000元，换门费21 000元；5.判令毛国平给付其其格、石长金因冷库设备逾期交付产生的16天违约金32 000元。毛国平向一审法院反诉请求：1.判令其其格、石长金支付毛国平剩余报酬100 000元、材料款20 000元、部分新库板与旧库板的差价30 000元，共计150 000元；2.判令其其格、石长金归还两台备用老式比泽尔型压缩机。诉讼过程中，毛国平增加诉讼请求：其其格、石长金支付毛国平剩余报酬100 000元和材料款30 000元（共计130 000元）的利息（自2016年8月30日计算到偿还完为止，按照中国人民银行同期最高贷款利率的两倍计算）。一审法院认定事实：其其格、石长金系新巴尔虎右旗缘隆肉业有限责任公司股东，于2016年5月26日，其其格、石长金与毛国平签订一份协议书，协议主要约定毛国平为其其格、石长金冷库使用12cm厚二手库板粘贴墙面，安装平移扫地的7扇门，并且约定制冷设备品牌和型号、价款及其给付时间、保修期等双方的权利义务。协议签订后，毛国平具体为其其格、石长金冷库墙面粘贴冷库板及内建3座速冻库、安装7扇门、代购协议约定的制冷设备并进行组装等工作。其其格、石长金按照约定支付毛国平600 000元，其中200 000元于2016年6月15日给付，400 000元于2016年6月20日存入毛国平账户中。庭审中，双方均承认协议第四项第三款钢构配电房未建造，其价款为30 000元。协议书约定尾款130 000元于2016年8月30日付清，但其其格、石长金至今未给付尾款。另查明，毛国平于2016年8月19日完工后将工作成果交付其其格、石长金，冷库生产至2016年11月初正常停机。于2017年4月份设备不能开机，其其格、石长金通知毛国平维修机器时，毛国平认为已经过了一个供冷期的保修期，且其其格、石长金没有按照约定支付承揽报酬尾款为由未予维修。于2017年6月27日其其格、石长金向新巴尔虎右旗工商局消费者协会针对毛国平承揽的冷库及制冷设备不制冷的问题进行投诉。新巴尔虎右旗工商局消费者协会试图调解双方争议，因未达成一致协议，终止调解。以制冷设备无法开机为由，其其格、石长金自行拆除毛国平组装的压缩机后重新购买其他机器，但是冷凝器和冷风机仍在改造后的制冷系统中使用。一审法院认为，根据双方签订的协议内容，毛国平在其其格、石长金的要求下对其冷库进行了墙面粘贴冷库板等装修工作，并按照约定购买制冷设备及其组装等工作后交付工作成果，由其其格、石长金支付报酬，符合承揽合同的特征。对此其其格、石长金主张毛国平没有相应资质，主张合同无效，没有相关法律依据。双方签订的协议书系真实意思表示，不违反相关法律法规规定，合法有效。该协议书中双方明确约定压缩机型号和品牌，即冷凝器为V型风冷凝器，压缩机为30匹国产比泽尔型压缩机（其中6台低温4台中温）。通过鉴定，现场实际安装使用的冷凝器、冷风机与合同约定的V型风冷凝器、冷风机DJ210相符。目前现场压缩机为10台低温国产比泽尔型压缩机，与合同中约定6台低温和4台中温存在差异；现场8台压缩机铭牌型号功率为30匹，与合同相符；另有两台压缩机无铭牌，无法确认功率是否与合同约定的30匹相符。毛国平对此解释称，低温的可以代替中温的压缩机，价格也高，制冷效果也好，可以合理代偿。法院认为，根据涉案冷库运行三个月的事实，可以认定组装的制冷效果已经达到协议的约定。第二年使用制冷设备不能开机时毛国平知晓，但因没有给付剩余尾款，且已过保修期限为由没有进行维修。协议书约定的保修期为一年，对此双方当事人各抒己见。其其格、石长金认为保修期为交付之日后一年，即2016年8月19日至2017年8月19日。毛国平认为行业标准上一年是指一个供冷期，即第一年交付之日至当年停机为止，第二年不属于其保修义务。法院认为，其其格、石长金应于2016年8月30日给付全部承揽报酬，但是至今没有给付完毕，故其其格、石长金存在先行违约。该制冷设备系在正常工作的状态下，于2016年11月份停机，第二年不能开机并不等同于设备故障，只有在组装的制冷设备出现故障时才存在维修的事实，不能开机并非合同约定的维修义务，况且其其格、石长金先行违约，毛国平有权行使先履行抗辩权，有权拒绝其其格、石长金要求开机的请求。2016年8月19日制冷设备已经交付使用，后被其其格、石长金自行拆除漏天放在院子里，改造前的制冷设备的安装现场已不复存在，现通过鉴定也无法鉴定制冷设备原安装是否符合相关标准。其其格、石长金向毛国平主张退还200 000元的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。如对制冷设备质量存在异议，应起诉该制冷设备厂家及销售商。毛国平只是按照双方约定的型号和品牌购买后对其进行组装，不是该设备的生产厂家也不是销售商。关于其其格、石长金因无法正常生产而造成的经济损失132 700元（包括：电费80 000元、租库费用40 000元、铝排棚顶12 700元）、人工费18 000元、换门费21 000元的主张，对于电费使用量每年不相等，与人员操作、储存货物多少，使用时间等因素都有关联，其提供的证据无法证明系毛国平承揽安装的制冷设备不合格导致电费产生80 000元，故对该诉讼请求不予支持。对租用他人车库支付40 000元的诉讼请求，没有证据佐证制冷设备不能开机系毛国平所致，法院无法支持。重新安装铝排顶棚损失12 700元及其人工费18 000元、换门费21 000元的诉讼请求，因双方交接时没有相应的记录和提出异议，其提交的证据不能证明上述情况是毛国平承建的铝排顶棚质量不合格导致，故法院不予支持第三、第四项诉讼请求。关于逾期交付产生的16天违约金32 000元的主张，双方当事人均认可于2016年8月19日交付承揽成果。双方在附加条款上约定400 000元进账之日起36日之内保证正常运行。经双方确认，2016年6月20日其其格、石长金将400 000元存入毛国平银行账号，按照约定已逾期，故其其格、石长金主张16天逾期违约金的诉讼请求法院予以支持。关于毛国平的反诉请求由其其格、石长金支付尾款  100 000元，因承揽报酬总价款计730 000元，其中30 000元钢构配电房未履行义务，故法院认定其其格、石长金欠毛国平剩余承揽报酬100 000元。双方合同中约定于2016年8月30日前付清尾款，故法院予以支持利息。综上所述，其其格、石长金主张的逾期交工产生的16天违约金32 000元的诉求予以支持，其他诉讼请求因其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。毛国平的反诉请求法院支持100 000元及其利息，自2016年8月31日至2019年8月19日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清为止按照一年期贷款市场报价利率计算。其余反诉请求没有其他证据佐证，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、本诉被告毛国平于本判决书生效后五日内赔偿本诉原告其其格、石长金逾期交工产生的违约金32 000元；二、反诉被告其其格、石长金于本判决书生效后五日内给付反诉原告毛国平承揽报酬100 000元及其利息（自2016年8月31日至2019年8月19日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清为止一年期贷款市场报价利率计算）；以上两项折抵后，原告（反诉被告）其其格、石长金于本判决书生效后五日内给付被告（反诉原告）毛国平承揽报酬68 000元及其利息（自2016年8月31日至2019年8月19日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清为止按照一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回本诉原告其其格、石长金的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告毛国平的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7355元，由本诉原告其其格、石长金负担6772元，由本诉被告毛国平负担583元。反诉案件受理费3300元，由反诉原告毛国平负担1100元，反诉被告其其格、石长金负担2200元。鉴定费45 000元，由原告（反诉被告）其其格、石长金负担。二审审理过程中，其其格、石长金向本院提交新证据：张某某、吴某某证人证言，欲证明两位证人的陈述与其其格、石长金一审提交的照片、新巴尔虎右旗工商局消费者协会调取的当时拍摄的视频照片、施工合同等证据能够互相印证，在2017年3月系制冷设备保修期内，没有制冷，且制冷设备存在严重的铝排倒塌等质量问题，给其其格、石长金造成了直接经济损失。毛国平质证称，两位证人的陈述夸大事实，且铝排倒塌系人为所致，制冷设备的质量没有问题，故对该证据的证明目的不认可。本院对该证据经审核，对其其格、石长金就涉案制冷设备进行拆除并安装的事实予以确认，但因二位证人的陈述不足以证明制冷设备存在质量问题，故对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为其其格、石长金要求毛国平返还部分货款及要求给付经济损失的上诉请求是否成立。2016年5月26日，其其格、石长金与毛国平签订协议，由毛国平为其其格、石长金安装制冷设备。毛国平于2016年8月19日完工后将工作成果交付其其格、石长金，冷库生产使用至2016年11月初停机。2017年双方因制冷设备质量问题产生纠纷。其其格、石长金因制冷设备逾期交付要求毛国平给付违约金32 000元。因毛国平逾期交付制冷设备的事实客观存在，且双方对逾期交付的违约金有明确约定，故一审法院根据双方的约定判令毛国平承担违约金32 000元，并无不当。同时，其其格、石长金以制冷设备质量存在问题为由要求毛国平返还部分货款并给付经济损失。本院认为，其其格、石长金对制冷设备质量存在问题负有举证责任。毛国平将制冷设备安装完成时，其其格、石长金并未对制冷设备的品牌、型号及使用的冷库板等问题提出异议。于2016年8月19日制冷设备交付使用三个月内，毛国平在现场进行设备维护，该制冷设备满足了其其格、石长金生产的需求。因其其格、石长金未按协议约定给付毛国平剩余报酬，故2017年4月毛国平以其其格、石长金未付清报酬为由拒绝对设备无法开机的问题予以处理，毛国平系行使抗辩权。其其格、石长金虽对涉案制冷设备申请鉴定，但因其其格、石长金对制冷设备进行拆除并重新安装，现无法通过鉴定确认涉案制冷设备的安装是否符合要求。而根据涉案鉴定意见无法认定涉案制冷设备存在质量问题，其其格、石长金提供的证人证言等证据亦不足以证明涉案制冷设备存在严重质量问题，故其其格、石长金应承担举证不能的法律后果。综上，考虑其其格、石长金对涉案制冷设备已经实际使用等事实，一审法院判令驳回其其格、石长金要求毛国平返还货款并给付其经济损失的诉讼请求，并无不当。如前所述，其其格、石长金已经实际使用制冷设备，故其其格、石长金应给付毛国平剩余报酬及相应利息。综上，其其格、石长金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8375.5元，由上诉人其其格、石长金负担。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○二一年二月八日法官助理 包珊珊书记员 张 璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回 上诉，维持原判决、裁定；