山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1689号 上诉人（原审被告）：包头市华源电力工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。 法定代表人：谢麟书，总经理。 委托诉讼代理人：张骄，内蒙古戈戍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛电气工程安装有限公司平度分公司，住所地山东省平度市。 负责人：刘新青，经理。 委托诉讼代理人：李**，平度新胜利法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：窦永俊，平度新胜利法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：赵爱军，男，1969年12月21日出生，汉族，住北京市西城区。 上诉人包头市华源电力工程有限责任公司（以下简称：华源电力公司）因与被上诉人青岛电气工程安装有限公司平度分公司（以下简称：电气安装公司平度公司）、被上诉人赵爱军承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 华源电力公司上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或改判驳回被上诉人电气安装公司平度公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序错误。本案青岛圣达电力服务有限公司（以下简称：圣达电力公司）所做工程有未完工的，有存在质量问题的，有部分工程是由上诉人完成的，有部分器具是由上诉人租赁的，因此，上述部分应在固定总价的合同结算款中予以扣减。对于工程中应扣减的部分，按照法律程序应当是抗辩而不应是反诉，上诉人的抗辩诉求并没有超出被上诉人的诉讼请求范围，且上诉人并没有要求被上诉人电气安装公司平度公司支付款项，不存在给付内容，上诉人也没有主张违约金，没有要求赔偿损失。因此，本案应扣减部分款项的要求是抗辩而不是反诉。上诉人提交《鉴定申请书》，法院应予审理。因此，原判决错误将抗辩权剥夺，错误要求上诉人行使“反诉”、“另诉”属程序错误。二、被上诉人主体错误。1、有限公司变更工商信息，必须通过工商局。通过内部变更或者通过协议，对外不具有效力。本案被上诉人提供的经过质证的证据，无法证明工商登记的具体情况，应承担举证不能的责任。2、即使按原判决，既然承接债权债务的是青岛电气工程安装有限公司，本案主体应是青岛电气工程安装有限公司，而不应是分公司。债权转让应当有转让协议，且必须通知债务人。本案中被上诉人没有举证债权转让，也没有举证通知债务人，因此债权没有转让。综上，与上诉人签订合同的是圣达电力公司，该公司注销应依法清算，未清算即被注销，应以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。三、原判决认定事实不清，适用法律错误。1、原判决中的保证书，是赵爱军签订的，承诺书也是赵爱军承诺的。因此，可以判决赵爱军承担从2018年12月31日起的违约金，但不应判决上诉人从该日给付违约金。2、赵爱军是独立行为能力的当事人，其仅为挂靠经营，其签字仅代表其本人，不能代替上诉人。付款的承诺人是赵爱军，应由赵爱军承担责任。由上诉人承担责任，明显突破了合同的相对性，不符合事实与法律规定。 电气安装公司平度公司辩称，原判决正确，应予维持。责任主体没有问题，其是跟上诉人签订的合同，所以上诉人应当承担责任。工程已经完工，质量没有问题。且我们已经完成了工商登记。 赵爱军辩称，上诉人应当承担责任，是上诉人负责工程的监督进展及盖章确认，我只在现场，只对被上诉人电气安装公司平度公司承担责任，这部分责任由我负担。现场最终的设备不合格，设备是我提供的。工程部分没有完工，是我找的人干完的，共计45万元。 电气安装公司平度公司向一审法院起诉请求：判令华源电力公司、赵爱军支付工程款700000元，违约金60900元（以700000元为基数，从2018年12月30日起至实际付清之日止，按年利率4.35%计算，截止2020年6月30日为60900元），合计760900元。 一审法院认定事实：2017年12月4日，华源电力公司（甲方）与赵爱军（乙方）签订工程施工承揽协议一份，协议约定为全面履行公司与建设单位签订的建设工程施工总包合同，乙方就平度大泽山48MW风电场项目工程，自愿纳入公司编制，接受公司统一管理，履行合同职责。承包时间自2017年10月25日至2018年6月30日，乙方（赵爱军）是合作期项目部的主要负责人和第一负责人，对外承担全部经济法律责任。平度大泽山48MW风电场项目包含：平度大泽山48MW（24台2MW）风电场施工总承包所有工作等，总承包金额为50000000元人民币。甲乙双方约定壹佰万元为公司经营费。乙方承诺，无论何种情形造成本合同的中止或解除，乙方以甲方名义承接的所有工程均由乙方承担全部的相应责任；乙方保证对工程终身责任。 2018年7月22日，华源电力公司（发包人）与圣达电力公司（承包人）签订一份客户承包合同，工程名称:大唐平度大泽山风电场升压站主变增容及送出线路导线更换工程。工程地点：平度市白沙河办事处。工程内容：①大唐平度大泽山风电场升压站主变增容部分，包括110kV2#主变安装、110kyGIS设备安装、110kV架构组立；35kV新增5台开关柜安装、35kVSVG安装；控制室内控保屏安装；高压连接电缆敷设、控制电缆敷设。②大唐平度大泽山风电场送出线路导线更换部分，包括110kV(古蚬)升压站至220kV凤光站的110kV送出线路13.711km架空线路导线更换为JLRX1/F1A-350/40碳纤维导线，更换杆塔绝缘子串金具，完善线路接线，具备运行条件。③工程范围不包括工程电气设备、材料；升压站内土建工程；设备调试、试验，系统调试、启动试验；35kV及以上架空线路跨越架搭设；施工可能引起的青赔补偿费用。④对侧220kV凤光站内110kV凤古线保护装置定值计算及调试由承包人联系负责。⑤大唐平度大泽山风电场升压站内保护装置定值计算由承包人联系负责。⑥承包人配合协助发包人通过运行验收。承包方式：发包人采购设备、材料，承包人施工。合同工期：承包人在发包人交付的工程预付款到达承包人账户后，现场具备施工条件且主要设备、材料到场之次日起30个工作日完成，因不可抗力影响，引起工期延误的，应当顺延工期。合同价款：经双方商定，本合同固定总价款为人民币￥1.700.000.00元(含税)(大写：壹佰柒拾万元整)。若工程量发生变化，变更部分工程价款双方协商确定。付款方式：本合同生效后5个工作日内，发包方付款20万元，工程开工前，发包方付款80万元，工程竣工验收后发包方付款70万元。双方派驻代表：发包人派驻本工程项目的代表为赵爱军，承包人派驻本工程项目的代表为徐涛。违约责任：发包人逾期支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，按合同规定自应当交纳尾款之日起，每日应就逾期部分向承包人支付按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金。其他：①承包人线路施工占地提前3天告知发包人予以协调，承包人严格按照规划好的占地范围施工，超出范围造成工期延迟和产生费用，由承包人负责。②施工工器具由承包人自行提供，并保证正确安全使用。③未尽事宜，双方协商解决。 合同签订后，华源电力公司付款200000元，次日开工，2018年8月22日完工。为追要800000元工程款，2018年9月12日，圣达电力公司与赵爱军达成协议，赵爱军出具担保书，担保书载明：华源电力公司欠圣达电力公司工程款捌拾万元正（800000.00元），双方同意华源电力公司于2018年9月14日上午10:00前一次性付清。至2018年9月14日下午15:00前若付不清，由大唐青岛新能源有限公司代为一次付清。逾期按日万分之五支付圣达电力公司滞纳金。华源电力公司欠圣达电力公司余款柒拾万元（700000.00）在三期并网验收前一次付清。担保人对上述欠款单位华源电力公司付款予以担保，直到华源电力公司付清圣达电力公司壹佰伍拾万元（1500000.00）欠款为止。欠款单位：赵爱军。担保单位有3个，分别是大唐青岛新能源有限公司、山东中车风电有限公司、西北电建公司。第一个担保单位加盖了单位公章，后两个单位单位加盖了项目部的印章。2018年9月，圣达电力公司收到工程款800000元。华源电力公司尚有700000元工程款未付。 2018年12月30日，三期并网验收。 2018年7月19日，青岛电气工程安装有限公司（甲方）与圣达电力公司（乙方）签订吸收合并协议，约定甲乙双方实行吸收合并，甲方吸收乙方继续存在，乙方解散注销。双方应于2018年12月31日前完成合并及所有与本次合并相关的工商变更。甲乙双方完成合并及完成所有与本次合并相关的工商变更手续之日起的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受，原乙方所有的债务由甲方承担，债权由甲方享有。 圣达电力公司于2018年10月29日，经平度市行政审批服务局核准注销登记。 2019年3月1日，青岛电气工程安装有限公司印发青电安装﹝2019﹞1号文件，关于对送变电分公司、胶州分公司等单位授权的通知。其中，关于债权债务的承继规定，圣达电力公司被吸收合并、工商注销之前的债权债务由平度分公司继续承担。 一审法院认为，华源电力公司与圣达电力公司签订的承揽合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性法律规定，为有效合同。双方应诚信履行合同义务。本案的争议焦点有三，一是华源电力公司与赵爱军的责任承担主体；二是权利主体；三是债务数额。关于第一个焦点，华源电力公司与赵爱军签订的工程施工承揽协议，明确了赵爱军以华源电力公司的名义承揽工程，华源电力公司收取公司经营费，可以认定赵爱军与华源电力公司是挂靠经营。二者对外应共同承担责任。第二个焦点关于本案的权利主体，圣达电力公司与青岛电气工程安装有限公司吸收合并，原圣达电力公司的债权债务由青岛电气工程安装有限公司享有和承担。青岛电气工程安装有限公司又将圣达电力公司的债权债务指定由其内部不具备法人资格的平度分公司享有和承担。本案中，电气安装公司平度公司作为权利主张权利，合法，予以支持。第三个争议焦点关于债务数额问题，担保书中，双方认可该工程为1700000元，剩余工程款700000元于三期并网验收前一次付清。因此，电气安装公司平度公司请求支付予以支持。合同约定的逾期付款违约金标准为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，因2019年8月20后，中国人民银行不再发布贷款基准利率，故此后的逾期付款违约金按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。华源电力公司、赵爱军辩称自己投入了人力并租赁了设备，应从工程款中扣除，因其没有提起反诉，本案不予审理。华源电力公司、赵爱军可另行主张权利。综上所述，电气安装公司平度公司请求合法予以支持，华源电力公司、赵爱军答辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、华源电力公司与赵爱军于判决生效后十日内付给电气安装公司平度公司工程款700000元；二、华源电力公司与赵爱军于判决生效后十日内付给电气安装公司平度公司逾期付款违约金（以700000元为基数，从2018年12月31日至2019年8月19日，按中国人民银行公布同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日至付清之日，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费11409元，减半收取5704.5元，由华源电力公司、赵爱军负担。于判决生效后七日内交纳。 二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案一、二审双方讼争的焦点问题均为三个：一是权利主体；二是责任主体；三是债务金额。 关于焦点一，上诉人华源电力公司主张被上诉人电气安装公司平度公司并非本案权利主体，经查，与上诉人华源电力公司签订承包合同的主体为圣达电力公司，青岛电气工程安装有限公司吸收圣达电力公司后，圣达电力公司的债权由青岛电气工程安装有限公司享有，青岛电气工程安装有限公司印发通知，决定圣达电力公司债权由被上诉人电气安装公司平度公司享有。依据《合同法》第八十条，债权人转让权利的，应当通知债务人。即债权转让通知债务人即可。原判决认定被上诉人电气安装公司平度公司作为权利主体有权主张权利并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二责任主体，上诉人华源电力公司主张应由赵爱军承担付款责任，经查，在上诉人华源电力公司与圣达电力公司签订的承包合同中，赵爱军为上诉人华源电力公司派驻工程项目代表，赵爱军在担保书中认可上诉人华源电力公司欠付工程款70万元，并承诺还款时间，且赵爱军系挂靠在华源电力公司。原判决据此判令上诉人华源电力公司与赵爱军共同承担付款责任，并应支付自2018年12月31日起的逾期付款违约金并无不当。 关于焦点三债务金额，原判决依据工程完工后、赵爱军出具的担保书，责令上诉人承担付款责任并无不当。上诉人华源电力公司主张工程存在质量问题、部分工程未完工、部分设备租赁费应从工程款予以扣减，该主张可以作为抗辩理由提出，原判决以未提起反诉为由不予审理不当。但上诉人关于应扣减款项，除其陈述外，未提交充分证据予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。上诉人该项主张上诉理由不成立，上诉人可在补足证据后另行主张权利。上诉人据此主张原判决程序错误的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人华源电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人包头华源电力工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   宋丽华 审判员   王 晋 审判员   刘歆鑫 二〇二一年二月二十六日 法官助理 任 臻 书记员姚 莉 书记员 隋欣孜