上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终14036号上诉人（原审原告）：张毅青，女，1975年3月5日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张亮敏，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：上海钜派投资集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区新城路******。法定代表人：倪建达，董事长。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长江钜派（上海）资产管理有限公司，住所地，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路**iv>法定代表人：黄毅，董事。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏海波，上海格联律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：钜洲资产管理（上海）有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区新城路******>法定代表人：倪建达，董事长。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人张毅青因与被上诉人上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派集团）、长江钜派（上海）资产管理有限公司（以下简称长江钜派）、钜洲资产管理（上海）有限公司（以下简称钜洲资管）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初42484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张毅青上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审中张毅青的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决基本事实认定不清,适用法律错误,具体如下:一、张毅青系基于钜派集团、长江钜派、钜洲资管的共同侵权行为,主张该三公司承担侵权赔偿责任。张毅青的原审诉请系基于钜派集团、长江钜派、钜洲资管在向张毅青推介、销售基金产品时违反信息充分告知的法定义务,误导张毅青签署基金合同、支付投资款,使其蒙受财产损失。钜派集团与长江钜派、钜洲资管构成共同侵权行为,故应向张毅青承担侵权赔偿责任。二、钜洲资管与张毅青之间订立的基金合同因约定有仲裁条款,受仲裁法的限制,故针对钜洲资管的侵权责任,张毅青仅能以申请仲裁的方式对钜洲资管提出侵权赔偿责任主张。钜派集团、长江钜派、钜洲资管实际为共同侵权行为人,均应对张毅青的财产损失承担共同侵权的连带赔偿责任。张毅青在仲裁程序中向钜洲资管主张损害赔偿责任,现在法院诉讼程序中对钜派集团、长江钜派的侵权责任主张与仲裁程序中的权利主张并不重合。张毅青有权以法定的诉讼或仲裁方式向全体连带侵权责任人同时主张侵权赔偿责任。三、一审判决以“基金未经清算完毕”、“未明确原告未兑付损失”为由驳回张毅青诉讼请求,显属不当。如前所述,张毅青系主张钜派集团、长江钜派、钜洲资管违反法定的信息告知义务,欺诈张毅青,使其作出错误的投资意思表示,蒙受财产损失,故主张侵权损害赔偿。如钜派集团、长江钜派、钜洲资管在缔约阶段即存在欺诈的行为,则张毅青因受其欺诈签署基金合同、支付基金投资款的时点,即已确定性地蒙受财产损失。且如钜派集团、长江钜派、钜洲资管在缔约阶段确存在欺诈行为,则案涉基金合同即应依法予以撤销、不具备继续履行的基础,则一审判决有关“基金清算完毕”才能“明确原告未兑付损失”以作为主张损失赔偿的前置条件的认定,即存在明显的错误。也就是说,张毅青诉请主张的钜派集团、长江钜派、钜洲资管在基金推介、销售过程中存在欺诈的基本事实是否成立,直接影响本案判决理由及判决结果。如确有欺诈行为,一审判决认定即为明显错误,也将直接减损张毅青在所谓“基金清算”之前寻求其他法律救济渠道的权利。一审判决所述的“基金清算”,实际仍是强制当事人接受受欺诈签署的基金合同履行完毕以确认财产损失,显为基本事实认定不清、适用法律错误。四、一审判决基本事实认定不清。1.一审判决就一审过程中各方当事人争议的钜派集团、长江钜派、钜洲资管作为卖方机构是否虚假宣传在建工程“抵押率35%”、隐瞒不动产抵押权顺位、虚假宣传股权质押、隐瞒“偿还金融机构借款、归还股东借款”的募集资金用途等基本事实均未作查明,导致原判决基本事实认定不清、适用法律错误。2.就侵权责任的各构成要件而言,仍应一一查明张毅青主张的侵权行为是否存在、行为人是否存在过错等相关侵权责任其他要件。在对张毅青主张的侵权行为是否存在也未作查明认定的情况下,即认定张毅青所述的侵权行为导致的“损失”尚不明确,显属基本事实不清,也不能实现定分止争、案结事了。3.即使如一审判决所述,“基金清算才能确定张毅青损失”,当前基金是否依法组织清算、基金管理人是否存在怠于清算等行为导致张毅青损失始终不能确定等基本事实,亦应依法予以查明,以充分保障金融消费者的合法权益。故恳请二审法院依法改判。被上诉人钜派集团、钜洲资管辩称，不同意张毅青的上诉请求。理由如下：第一，一审法院结合基金正在清算且张毅青已经提起仲裁要求撤销基金合同、由钜洲公司返还基金投资本金的事实，认定张毅青尚未遭受损失，并无不当。该认定符合《证券投资基金法》之规定以及合同之约定。张毅青认为其因受欺诈签署基金合同、支付基金投资款的时点，即已确定性的蒙受财产损失，该观点没有法律依据。基金合同未被撤销的情况下，应当等待清算完毕后方能确定损失。欺诈不会导致合同无效，至多受欺诈方可主张撤销合同。张毅青在提起仲裁申请之前，并未向钜洲资管主张过撤销合同。截至2020年12月28日，张毅青要求撤销合同的仲裁主张尚未得到仲裁机构的支持，故基金合同目前仍然合法有效。本案系财产损害赔偿纠纷，张毅青并未提出撤销基金合同的诉讼请求。故一审相关认定正确。如果仲裁机构支持张毅青的仲裁请求，则张毅青是否遭受损失以及损失的具体数额应当以钜洲资管最终是否完全履行或部分履行仲裁裁决为前提条件，若钜洲资管履行了裁决向张毅青返还了投资本金，则张毅青并未遭受损失，财产损害赔偿责任的构成要件不满足。如果最终仲裁机构并未支持张毅青撤销合同的仲裁请求，则张毅青应当根据基金合同的约定等待基金清算完毕后方能确定损失。由于目前仲裁裁决尚未作出，一审判决并无不当。第二，张毅青在民事诉状及庭审中并未要求钜洲资管与钜派集团、长江钜派共同承担损害赔偿责任，其在二审中要求钜洲资管与钜派集团、长江钜派承担连带赔偿责任，无法律依据，且张毅青已对钜洲资管提起仲裁，相应纠纷应由仲裁裁决，不属于法院的审理范围。第三，张毅青在一审及二审中屡次提及钜洲资管及钜派集团存在欺诈行为应当承担侵权责任，但合同订立阶段的欺诈行为显然属于缔约过失行为，应当承担缔约过失责任，而非侵权责任。被上诉人长江钜派辩称，不同意张毅青的上诉请求，同意钜派集团、钜洲资管的意见。另补充两点：第一，欺诈的事实与长江钜派毫无关系，长江钜派并非基金管理人也未与张毅青有任何接触，不存在侵权可能，并非适格主体。第二，一审审理围绕张毅青的诉请展开，在损失未确定情况下，张毅青本身就是证据不足，加上其已提起仲裁。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回张毅青的上诉请求。张毅青向一审法院起诉请求：判令钜派集团、长江钜派连带赔偿张毅青投资本金损失1,000,000元，并支付以1,000,000元为基数，从2017年12月27日起至2018年12月26日止按年利率8.5%计算的利息损失25,165.15元，以1,000,000元为基数，从2018年12月27日起至实际清偿日止按年利率9.5%计算的利息。一审法院认定事实如下：2017年11月15日，钜洲资管与案外人上海A有限公司及南京B有限公司、XX集团有限公司、王某签署《投资框架协议》，作出发起基金募集、资金使用去向等约定。2017年12月，钜洲资管为基金管理人，托管人为上海银行股份有限公司的钜安长江上海核心商业专项私募基金在中国证券投资基金业协会进行备案公示。2017年12月，钜派集团理财师向张毅青推介、销售由钜洲资管作为基金管理人的钜安长江上海核心商业专项私募基金“钜安基金”产品。2017年12月，张毅青与钜洲资管签署《钜安长江上海核心商业专项私募基金合同》，张毅青认购1,000,000元并于2017年12月27日缴付。钜派集团于2018年1月3日向张毅青出具《资金到账确认函》，确认由钜派集团理财师推荐，认购金额1,000,000元向钜安长江上海核心商业专项私募基金汇入。钜洲资管于2018年1月出具确认函，自愿申购了钜安长江上海核心商业专项私募基金份额，募集资金1,000,000元已于2017年12月28日划至托管账户，并已对外投资，收益起算日为2017年12月29日。后出现到期兑付障碍，故张毅青起诉。一审审理中，张毅青自认，至2018年10月最后一期，张毅青共收到三次收益合计59,834.85元，其余未能兑付。钜派集团自认，所募集资金的实际使用人无法还款，基金管理人已经起诉，基金一期已在法院执行中，基金二期正在诉讼中，张毅青投资的基金属于一期。一审另查明，张毅青作为申请人向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁（钜洲资管以及上海银行股份有限公司作为被申请人），仲裁依据：《钜安长江上海核心商业专项私募基金合同》第二十三条约定，合同争议，任何一方有权将争议提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。仲裁请求：撤销《钜安长江上海核心商业专项私募基金合同》，返还投资本金，赔偿利息损失。该仲裁案件目前未出结果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为财产损害赔偿纠纷，侵权构成要件之一为损失，张毅青损失是否明确、钜派集团、长江钜派是否需要承担侵权责任是本案争议焦点。不论钜派集团、长江钜派的行为在基金推介、销售过程中是否存有不当，或者存在过错，在基金未经清算完毕，未明确张毅青未兑付损失的情况下，且在张毅青已经申请仲裁要求被申请人返还投资本金，赔偿利息损失的情况下，张毅青起诉至一审法院要求钜派集团、长江钜派承担侵权赔偿责任的请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回张毅青的诉讼请求。本案一审案件受理费14,026元（张毅青已预交），减半收取计7,013元，由张毅青负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点可概括为：钜派集团、长江钜派与钜洲资管是否系共同侵权人，及其行为是否满足侵权责任构成要件。对此本院认为，首先，我国《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故法律所规定的共同侵权行为，限于意思关联共同的主观共同侵权，应以行为人之间有意思联络为必要要件。因此，除了加害主体应当是两人以上之外，还需有加害行为的协作性和主观意思的共同性、损害结果的统一性等要件。同时，本案作为一般侵权责任诉讼，适用过错责任归责原则，则发起诉讼的张毅青应对其所主张的侵权行为人，即钜派集团、长江钜派、钜洲资管是否存在主观上的共同过错负有举证义务。此外，张毅青还需对损害的实际发生及行为与损害结果之间的因果关系等均提供相应证据，以完成其主张的侵权责任构成的举证。现张毅青未能就上述侵权责任构成诸要件进行充分举证，尤其是对明确且实际发生的损失一节，目前仍未最终确定，一审对此节亦进行了相关阐析，本院亦予认同，不再展开赘述。由此本院对其现有证据情形下基于侵权损害赔偿的请求权难以支持。综上所述，上诉人张毅青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,026元，由上诉人张毅青负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二一年二月二十日书记员  杨 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……