浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4644号上诉人（原审被告）：郑顺贤，男，1961年3月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代表人：杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚洋洋，浙江瑞大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞安市鑫诚金属材料有限公司。住所地：瑞安市安阳街道白岩桥村******。诉讼代表人：阮臣娒。委托诉讼代理人：詹瑞丰，浙江蓝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓洪，浙江蓝汇律师事务所律师。原审第三人：缪建华，男，1969年9月27日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人郑顺贤因与被上诉人瑞安市鑫诚金属材料有限公司（以下简称鑫诚公司）、原审第三人缪建华损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人郑顺贤上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审或改判驳回鑫诚公司的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由郑顺贤承担。事实与理由：1.鑫诚公司自2010年起的所有出借行为均是以郑顺贤名义实施，各股东一直知情且认同。郑顺贤一审期间提供的董事会决议、证人陈某的证言、《债权转让协议书》、《专项审核报告》、《公证书》均证明各股东对款项出借是知晓且同意的。2.鑫诚公司以郑顺贤对外出借款项已经形成独有、明确的模式。3.诉争三笔借款的利息均作为公司利润入账并由各股东分配。4.朱建民的谈话内容不符合客观事实。5.郑顺贤二审期间提供的证据能够证明股东对涉案借款属鑫诚公司以郑顺贤名义出借系知情的。被上诉人鑫诚公司答辩称：1.郑顺贤出借款项未经股东会同意，其他股东不知情。鑫诚公司确实存在两种业务，一种是正常经营业务，另一种是资金借入借出业务，但是资金借入借出主要是因为公司经营不善而借入资金。2.董事会决议不能反映其上所涉系资金出借，且本案借款也是发生在决议之后，不能证明涉案借款经其他股东同意。3.债权转让协议书不具真实性，其上加盖的公章并非备案公章，系郑顺贤私刻。4.专项审计报告不能证明涉案款项出借已经其他股东同意。该审计报告是因为其他股东发现公司资金亏空，去向不明，要求财务人员将公司财务情况进行审计，当时其他股东就是因为不了解资金具体去向，才要求审计，因此不能推断出借款项时其他股东是知情的。5.股东共同催要的决议是其他股东对款项不能收回所进行的补救，不能证明借款发生时知情或者事后追认。6.鑫诚公司可能存在其他借款行为并不能推导得出本案三笔借款其他股东是同意或认可的。郑顺贤是公司财务人员，款项进出都是通过其银行卡，因此，郑顺贤对其他款项的出借是知情的，但不能以此就认为其他股东对本案借款是知情的。7.本案三笔借款部分款项是通过郑顺贤个人账户，郑顺贤称存在分红，但据管理人了解公司不存在分红。8.郑顺贤二审提供的证据并非二审新证据，也不能证明其他股东知情或者同意。9.本案借款是郑顺贤经手的，应当由郑顺贤负责，其他股东经手的借款都已经收回了，没有追收的必要。原审第三人缪建华二审期间未陈述意见。鑫诚公司向一审法院提起诉讼，请求：1.依法判令郑顺贤返还鑫诚公司5803069元并支付相应的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至被告实际给付之日止）；2.本案的诉讼费用由鑫诚公司承担。一审法院认定事实如下：2017年10月18日，瑞安市人民法院作出（2017）浙0381破申130号民事裁定书，裁定受理案外人张永兰对鑫诚公司破产清算申请。2017年10月23日，瑞安市人民法院作出（2017）浙0381破69号决定书，指定瑞安融信联合会计师事务所担任管理人。2013年12月23日，郑顺贤起诉案外人陈孝阳、肖文枫民间借贷纠纷，苍南县人民法院于2014年1月22日作出（2014）温苍商初字第24号民事判决书确认陈孝阳、肖文枫偿还鑫诚公司借款280万元及利息。至今，该案执行到被执行人财产419863元。2016年5月4日，郑顺贤起诉案外人金德旭、施铮铮、陈熹、应虹、傅阳花民间借贷纠纷，平阳县人民法院于2016年8月16日作出（2016）浙0326民初2894号民事判决书确认金德旭、施铮铮、陈熹共同偿还借款410万元及利息，应虹、傅阳花在被继承人应春龙遗产范围内对上述债务承担清偿责任。该案分配到被执行人财产合计188690元，最终有96646.09元进入管理人账户。2017年8月29日，郑顺贤起诉案外人陈少丰、黄丽梅民间借贷纠纷，瑞安市人民法院于2018年3月14日作出（2017）浙0381民初10145号民事判决书确认陈少丰偿还郑贤顺借款200万元及利息。郑顺贤确认（2014）温苍商初字第24号民事判决书确认的债权280万元、（2016）浙0326民初2894号民事判决书确认的债权410万元中的210万元、（2017）浙0381民初10145号民事判决书确认的债权200万元属于鑫诚公司债权。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是郑顺贤以公司资金出借给相关债务人的行为是否为郑顺贤向公司借款的行为；二是郑顺贤以公司资金出借的三笔借款是否经过公司董事会、股东会同意，公司股东是否知情。对于争议焦点一，借贷合同需有双方借贷的合意，根据双方的陈述及举证情况，无法看出双方之间有借贷合意，鑫诚公司甚至对郑顺贤以公司财产出借的情况均不知情，现鑫诚公司主张郑顺贤出借公司资金的行为系郑顺贤向公司借款行为，一审法院不予支持。对于争议焦点二，鑫诚公司否认知情。郑顺贤主张鑫诚公司各股东均知情，理由如下：公司从事资金拆借业务经过股东会议决议，且该业务在公司已持续三四年时间，期间法定代表人谢瑞奖及其他股东均没有提出反对，拆借所得利息作为利润入账并已由各股东分配；郑顺贤以个人名义起诉相关债务人系郑顺贤作为公司财务管理人员向相关债务人追要欠款的履职行为，经判决执行后，执行所得的款项均已进入公司账户，这里的款项包括陈孝阳案件的案款、受理费、评估费，金德旭、应春龙案件的案款；证人陈某的证言能够相互印证。一审法院认为，郑顺贤抗辩案涉款项的拆借行为经股东会议决议并各股东已知晓、系公司授权郑顺贤以个人名义起诉的、拆借所得利息已由各股东分配，均没有提供相应证据予以证明，郑顺贤申请证人陈某出庭作证，根据证人陈述，公司有定期召开股东会议汇报财务状况、几次款项出借谢瑞奖在场、公司款项系公司财务人员经郑顺贤指示出借、收账及收取利息，但鉴于公司其他股东也有介绍他人来公司借款，该证人证言不足以证明案涉由郑顺贤经手的几笔借款公司其他股东均知情，也无法证明案涉借款已经公司董事会、股东会决议。此外，郑顺贤在举证期限外自行提供了两份证据，董事会决议和债权转让协议书。为进一步查清事实，一审法院依法组织质证。对于董事会决议，有“现有借款全部结算至2010年12月31日，并结清”的陈述，鑫诚公司不予认可，一审法院认为，仅凭该决议，无法推断出“现有借款”是公司向他人借款，还是公司借款给他人，且该决议仅能证明2011年之前的“债权”或“债务”已结清，案涉款项均发生在2011年以后，不足以证明郑顺贤出借案涉款项公司已经董事会、股东会决议。对于债权转让协议书，郑顺贤未提供原件，鑫诚公司不认可真实性，对合法性不予认可，该证据也不足以证明借款给金德旭、应春龙的事情其他公司股东知情，缺乏关联性，不予采信。综上，郑顺贤应承担举证不能的不利后果，认定郑顺贤未经股东会、董事会同意，将公司资金借贷给案外人陈孝阳、金德旭、应春龙、陈少丰等人。一审法院认为，根据《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。郑顺贤作为公司高级管理人员，在未经股东会同意，其他股东不知情的情况下，擅自将公司资金借贷给他人，现相关债务人到期无法偿还借款，给公司财产造成损失，应当承担赔偿责任。赔偿范围应以公司实际损失情况为限，鉴于郑顺贤确认的相关债务人欠公司的债务少于管理人主张的损失额5803069元，结合管理人主张的损失额及后续管理人账户收到的执行款情况，认定各相关债务人尚欠公司借款合计5706422.91元（郑顺贤主张的损失5803069元-管理人账户收到的执行款96646.09元），郑顺贤主张利息损失，属于公司损失的范畴，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，判决：郑顺贤于判决生效后十日内偿付鑫诚公司5706422.91元并赔偿利息损失（利息以5706422.91元为基数，自2020年3月11日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52421元，由鑫诚公司负担873元，郑顺贤负担51548元。二审期间，上诉人郑顺贤在二审举证期限内提供如下证据：1.证明，拟证明郑顺贤名下尾号为3706、8381工行卡系鑫诚公司专用卡。2.2012年1月-2013年1月财务情况分析（打印件），拟证明鑫诚公司对郑顺贤以个人名义出借行为知情且认可，出借产生的利息归公司所有。3.债权转让协议书原件，拟证明鑫诚公司对以郑顺贤名义出借款项知情且认可，对公司和郑顺贤偶尔混合出借款项随时理清。4.债权确认情况说明及附件，拟证明涉案5706422.91元实系该564.5万元，公司知情且商议由郑顺贤负责催收，并且由法定代表人盖章。5.专项审核报告回复函（打印件），拟证明公司对审核报告所涉案三笔以郑顺贤名义出具的款项提出质疑，“陈少丰利息不对、缪建华和陈少丰借款本金不止这么多、金德旭记账错误，说明公司对该三笔借款知晓并认同”。6.部分月财务报表（打印件），拟证明涉案款项计入每个月的财务报告，说明公司知情并认同。7.2016年4月11日股东会会议纪要（郑顺贤认为应该是复印件），拟证明公司对以郑顺贤名义出借款项知情并认同，并商议各股东协力追讨应收借款（均以郑顺贤名义出借），追到金额按股东比例分配。8.2016年5月19日股东会纪要（复印件），拟证明公司以郑顺贤儿子郑鑫名义贷款，贷款归公司使用，贷款利息由公司负担。9.转账笔记本、汇款凭证，拟证明朱建民向一审法院陈述其仅知情一笔借款不属实，各股东介绍客户向公司借款时，公司均以郑顺贤名义出借，如（1）余如珍100万元通过郑顺贤出借，但朱建民催讨后将钱汇入公司专用账户；（2）郑顺贤名义出借25万元（5600元系利息），朱建民将本息讨回后汇入公司专用账户；（3）朱建民以郑顺贤名义出借60万元给其小舅子，其讨回后将款项返还公司专用账户，朱建民以郑顺贤名义出借给其朋友陈峰20万元，其讨回本息205000元后从朱建民卡转入公司专用账户。10.执行分配方案，拟证明鑫诚公司称差额部分，实系分配方案调整的结果。11.证人陈某、张某的证言，拟证明郑顺贤名下尾号为3706、8381工行卡系鑫诚公司专用卡，涉案三笔借款系公司出借，本息收入归入公司账目，且其他股东对此均知情。12.2010年7月5日至2016年4月期间公司出纳流水登记账，拟证明在账簿对应时间内，郑顺贤名下尾号为3706、8381工行卡系公司专用卡，通过该两张卡往来的涉案款项、利息收回情况及其他所有款项往来情况均为公司行为。13.2010年6月4日至2013年12月24日期间尾号为3706工行卡流水记录、14.2013年6月5日至2016年5月20日期间尾号为8381工行卡流水记录，证据13、14拟共同证明郑顺贤尾号为3706、8381工行卡系公司专用卡，其上所有往来均被公司出纳计入公司账簿。15.公司和个人之间借贷的三栏分类账摘要，拟证明涉案借款系公司行为。上诉人郑顺贤询问期间提供如下证据：证据16.收款收据，拟证明涉案三笔款项本息收回都是有记载的，系公司出借。证据17.工作笔记本中的两页，此为郑顺贤的工作笔记，拟证明对外出借款项是董事会一致同意的。针对郑顺贤提供的证据，被上诉人鑫诚公司质证认为，证据1实为证言，证据形式不符合法律规定，其上也载明郑顺贤个人也有使用；证据2系打印件，真实性、合法性、关联性均有异议，看不出与本案借款的关联性，其上所载的公司分红也并非事实；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该公章系郑顺贤私刻，并非备案公章，且无其他股东签字，从内容上看，当时借款已经不能收回，郑顺贤把不能收回的借款转让给公司，实际上是转嫁风险，且如果本身即是公司借款也不需要进行债权转让。证据4公章系郑顺贤私刻，并非备案公章，且无其他股东签字，且即使真实也是其他股东事后救济的手段，不表示责任的免除。证据5、6系打印件，真实性、合法性、关联性均有异议，且系郑顺贤个人提出，而非鑫诚公司提出；证据7无法确定是原件还是复印件，其上所称的借款并非本案借款，且即使共同催讨也系事后救济，不意味着终局性的责任承担；证据8系复印件，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明与本案借款的关联性，且其上主要涉及的是税务承担问题；证据9中的笔记簿是否是真实不能确定，也不能证明郑顺贤所主张的待证事实；证据10真实性没有异议，我方确定现在收到的金额，关于陈孝阳的借款实际上还存在第三次分配，该笔分配款鑫诚公司并未获得。证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，陈某现与郑顺贤仍属于上下级关系，其数据也是来源于郑炳贤，且本案借款发生在陈某入职之前，且证言也与一审陈述不一致；陈希洁未将账册交给其他股东。证据12真实性、合法性、关联性均有异议，不符合会计准则，不能完整反映公司财务情况，即使有记载也不能得出借款的发生时经过公司股东同意，最多只能反映本息收入归入公司。证据13、14、15的真实性、合法性没有异议，不能完整放映公司所有账目往来，从现有证据来看，这些卡的大部分款项往来系公司款项往来，但也存在部分个人款项往来，且还涉及了其他银行卡。证据16的真实性、关联性、合法性均有异议，不符合会计做账要求，且所谓的本息均没有计算的依据。证据17的真实性、合法性、关联性均有异议，此仅为郑顺贤的单方记录，11月6日的内容更是与本案无关，7月16日的记载金额也与本案借款不符。针对郑顺贤提供的证据，本院经审查认为，本案二审审查的重点系郑顺贤出借公司款项时有无获得公司决议机关或者其他股东同意，故证据1、12、13、14、15、16不影响本案实体处理；郑顺贤本身系鑫诚公司财务负责人，且证据2系打印件，真实性不能确定，也未经公司决议机关或者其他股东签字，不能证明郑顺贤所主张的待证事实；证据3发生在金德旭、应春龙借款发生之后，其上载明的借款时间也与郑顺贤提供的其他证据材料中的借款时间不完全一致，也不足以证明该借款发生时已经其他股东同意；证据4、5、6均发生在本案借款事实发生之后，公司及其他股东事后知晓借款事实并进行催讨并不意味着其同意款项出借行为本身，且其中证据5、6系打印件，真实性也不能确定，故证据4、5、6不能证明郑顺贤所主张的待证事实；证据7、8系复印件，真实性不能确定，本院不予确认；证据9、10不影响本案实体处理，本院不予采信；证据11亦不足以证明郑顺贤所主张的待证事实，本院不予采信。证据17系郑顺贤单方书写形成，真实性不能确定，且也不能反映与本案借款存在关联性，本院不予采信。被上诉人鑫诚公司二审期间提供如下证据：1.鑫诚公司印章移交清单，印章刻制备案证明，拟证明管理人接收公章的情况；2.录音光盘（无原审载体）及文字整理资料，拟证明郑顺贤在债权转让协议书、债权确认情况说明上所加盖的公章系郑顺贤私刻的公章，与管理人接收的备案公章不符。针对鑫诚公司提供的证据，郑顺贤质证认为，证据1的真实性没有异议，但关联性有异议。证据2没有原始载体，听声音应该是郑顺贤的，由于鑫诚公司法定代表人经常带公章出差，后公司主营业务变为出借资金，急需公章，于是各股东协商另刻有一枚公章，该公章系在2013年3月、4月启用，之前均是适用备案公章，债权转让协议书、债权确认情况说明上的公章应该是备案公章，且系由谢瑞奖所加盖。本院经审查认为，鑫诚公司提供的上述证据均不影响本案实体处理，故本院对上述证据不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点系郑顺贤将公司资金出借是否已经公司决议机关或者其他股东同意。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。郑顺贤系鑫诚公司的监事，并负责财务管理工作，鑫诚公司的大量款项往来亦通过郑顺贤名下的银行卡进行，但郑顺贤将公司资金借贷给他人，并非其作为公司监事、财务管理人员的职权范围，其在出借款项时应当经公司决议机关同意。郑顺贤提供的证据仅能反映鑫诚公司或公司其他股东在款项出借后有对外催收款项、委托审计机关对公司财务账册进行审计，并知晓诉争三笔借款存在的事实，但此尚不足以证明在出借上述借款时已经公司决议机关或其他股东同意，或者公司决议机关或其他股东事后对郑顺贤的出借行为予以认可，故一审法院判决郑顺贤对公司损失承担赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人郑顺贤的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51548元，由郑顺贤负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  黄丽君二〇二一年二月二十二日代书记员  朱筱璇12-11-