山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终40号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵×，山西省孟县人。委托诉讼代理人：吕×，山西恒一律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李×，男，汉族，山西省临县人，住本村。上诉人赵×因与被上诉人李×合同纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2020）晋1124民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。赵×上诉请求：1.撤销山西省临县人民法院（2020）晋1124民初1069号民事判决第一项；2.改判被上诉人支付合同违约金81000元；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清。1.一审将饭店转让与解除协议相混淆，饭店转让是被上诉人的行为,与上诉人无关，与上诉人相关的是双方解除协议，被上诉人从未与上诉人商议解除协议事宜，更未向上诉人明确饭店转让事宜。2.一审仅凭上诉人与被上诉人微信聊天记录中的一句“你们商量好了吗”，就认为上诉人与被上诉人之间就解除协议进行了协商并达成一致协议，该认定是错误的。上诉人在一审庭审中对该微信聊天记录的证明目的提出质疑，但一审未采纳。3.一审认为双方结清所有工资时上诉人未向被上诉人提出违约金事宜，说明双方对解除厨房承包协议达成了事实上的合意，该认定不符合事实。4.一审对证据的采信，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。上诉人一审庭后提交的太原大众搜铺广告有限公司发布的转让广告及广告费收据，未经当庭质证，不能作为定案证据。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。李×辩称，请求维持原判。赵×向一审法院起诉请求：1.判令被告李×承担合同违约金81000元；2.诉讼费用由被告李×承担。李×向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人返还反诉人86000元；2.本案诉讼费用及与案件有关的其他费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年6月8日，以太原市万柏林区屯里百姓人家饭店为甲方、原告赵×为乙方，双方签订《餐厅厨房承包协议书》，主要内容为：甲方聘用乙方做厨房技术管理，承包厨房工资为81000元/月（税后），人员编制18人，有效期为自签发日期12个月，提前2个月协商续期手续；合同签订之日起，双方不得随意解除合同，如甲方违约，要对乙方补偿一个月工资，如乙方违约，应赔偿甲方一个月房租50000元；厨房工作人员由乙方统一管理；厨房菜肴毛利率不低于64％，降低1个点数，从乙方工资中扣除1000元，降低2个点从乙方工资中扣除2000元；甲方为乙方设定菜品基础营业额为每月280000元，超额部分按比例提成，每月未完成菜品基础营业额280000元，当月从工资中扣除乙方1000元。合同签订后，原告即招聘厨房工作人员在百姓人家饭店工作，工作期间，因出现未打卡、罢工、打架等现象，被告依双方约定扣除了工资，具体工资为：2019年8月23日支付7月份工资60000元，9月21日支付8月份工资80900元，10月25日、11月15日、11月26日支付9月份工资80000元，12月6日、12月9日、12月12日、12月21日、12月22日支付10月份工资70000元。2019年10月底，百姓人家饭店因经营不善，决定转让，在发布转让信息后，陆续有人进店咨询转让事宜。2019年12月25日，百姓人家饭店停止经营。2019年12月27号，百姓人家饭店转让他人。2019年12月27日，原、被告经结算，被告支付原告11月、12月工资146200元。同时查明，百姓人家饭店系个体工商户，经营者为被告李×，个人经营，已于2020年1月13日注销。一审法院认为，原告赵×与百姓人家饭店签订的《餐厅厨房承包协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定，属有效合同。双方在履行合同过程中，因百姓人家饭店经营不善，被告李×作为经营人决定转让，综合被告提交的饭店转让信息、双方微信聊天记录及庭审陈述，原审认定原告对被告欲转让百姓人家饭店事宜并非不知情，且双方进行过商议，原告在明知被告已转让饭店、双方结清所有工资时未向被告提出诉称的违约金事宜，说明双方对解除厨房承包协议达成了事实上的合意，现原告以被告没有明确通知其解除合同为由，应按约向其支付一个月工资81000元的诉讼请求不能成立，原审不予支持。反诉原告李×主张在反诉被告赵×包厨期间，每月菜肴毛利率从未达到48％、营业额从未达到280000元，要求反诉被告返还其多发的86000元，原审认为，该条款虽然规定了原告的义务，但对于饭店厨房的实际毛利率、营业额，反诉原告作为业主应承担举证责任，审理中，反诉原告并未提供饭店纳税证明等相应证据，且在双方结清所有工资时未予扣除，证明其认可已结算工资系合理工资，故对其上述主张，原审不予支持。反诉被告赵×辩称本案系合同纠纷，合同当事人是原告与百姓人家饭店，反诉原告不是反诉适格的当事人，无权利提起反诉，原审认为，百姓人家饭店现已注销，其不再具有民事主体资格，自然也就不具有诉讼主体资格，根据《民法通则》相关规定，个体工商户的债权债务应由经营者承担，因此，百姓人家饭店的债权债务也应由其经营者被告李×承担，现被告李×作为百姓人家饭店经营者提起的反诉，与本诉基于同一法律关系、同一法律事实，原审对其反诉主体资格予以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：（一）驳回原告赵×的诉讼请求；（二）驳回反诉原告李×的诉讼请求；本诉案件受理费1825元，减半由原告赵×负担；反诉案件受理费975元，减半由反诉原告李×负担。二审审理期间，上诉人赵×申请证人乔×出庭作证。乔×称，李×在未通知任何员工的情况下，2019年12月24日突然停业，导致员工失业，且发工资时存在恶意拖欠，库房的正常货物未发生任何变质，因未全部售出就克扣厨房员工的工资。被上诉人李×对乔×的证言不予认可，称乔×所述内容是赵×与乔×之间的事情，被上诉人不清楚，乔×是在饭店快关门的一个月前到厨房工作，对库房情况不清楚。对双方当事人存在争议的证据材料，本院认证意见如下：本案中，乔×与赵×具有法律上的利害关系，其证言不能单独作为认定本案事实的依据，还需结合本案其他证据和事实综合予以认定。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案一审判决后，原审反诉原告李×未提起上诉，原审本诉原告赵×提起上诉，故本案二审围绕赵×的上诉请求进行审理。上诉人赵×以被上诉人李×未与其协商解除合同就转让饭店为由，主张李×支付其违约金即一个月的承包费81000元。上诉人赵×据以主张违约责任的合同条款是双方当事人签订的《餐厅厨房承包协议书》第四条：“甲乙双方签订合同书之日起，甲乙双方不得随意解除合同。如甲方（屯里百姓人家）违约，要对乙方（赵×）补偿一个月工资（81000元）。如乙方违约，应赔偿甲方一个月房租50000元，乙方赔偿甲方餐厅内所有人员一个月工资。”因此，判断赵×的上诉请求应否支持，其关键在于被上诉人李×是否与上诉人赵×协商解除合同，以及解除合同是否符合法定或者合同约定的事由。二审审理中，上诉人赵×称其于2019年12月24日知道饭店转让，12月27日与李×进行了结算，结算时未提到违约的事项。被上诉人李×提供的2019年12月6日李×与赵×之间的微信聊天记录、赵×出具的收据，一审庭审笔录中确无该证据的质证记载，二审审理中，赵×对该证据的真实性未提出异议。结合赵×的二审陈述可知，赵×在2019年12月6日与李×微信聊天时，即已知道李×与饭店其他合伙人商议饭店转让的事宜。且，被上诉人李×向上诉人赵×结清了费用，上诉人赵×领取结算款时未提出异议，也未提出主张违约金。综合上述证据和事实，能够认定赵×与李×就解除双方之间的承包合同以及解除合同后的费用结算达成了一致协议，且已履行。在此基础上，上诉人赵×主张被上诉人李×再支付其违约金81000元，二审不予支持。综上所述，赵×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人赵×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年二月三日书记员 张亚楠