江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏1283民初5941号原告：卢海云，男，1969年10月16日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：常建明，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。被告：泰兴市天工建设有限公司，住所地泰兴市虹桥镇祥福街1号。法定代表人：蒋建明，经理。委托诉讼代理人：张明兰，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被告：张新云，男，1955年4月29日生，汉族，住泰兴市。被告：郁建明，男，1966年10月4日生，汉族，住泰兴市。被告：江苏隆和建设有限公司，住所地泰兴市园林路28号。法定代表人：董小明，董事长。委托诉讼代理人：陈东、华敏哲，江苏戴维律师事务所律师。原告卢海云与被告泰兴市天工建设有限公司（以下简称天工公司）、张新云、郁建明、江苏隆和建设有限公司（以下简称隆和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告追加隆和公司为本案共同被告，要求隆和公司承担连带给付责任。原告卢海云及其委托诉讼代理人常建明、被告天工公司委托诉讼代理人张明兰、被告张新云、被告隆和公司委托诉讼代理人陈东到庭参加了诉讼。被告郁建明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令四名被告立即给付原告欠款261275元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月7日，原被告签订“同德一期”工程的塑钢门窗工程承包合同。合同签订后，原告按照合同约定购买材料，组织施工，保质保量按期按合同履行完毕，且“同德一期”建设工程已交付使用多年。原告近几年多次向被告催要工程欠款，被告总以不合理的理由推却，拖欠不还，为此原告依法起诉，请求法院依法审理。审理中，原告将其诉讼请求中的欠款数额变更为260152元，即同德一期工程周某12号楼欠款162761元，郁建明10号楼欠款97391元，这两笔相加共计260152元。原告为证明其主张，举证了下列证据：（1）被告天工公司、郁建明于2013年4月7日与原告签订的同德一期第10、11、12号楼塑钢门窗承包协议书，约定了材料要求、工期及价格等，该协议书是在同德一期工程项目部签订，郁建明在签订协议书时陈述其属于天工公司项目经理，不需要天工公司签字盖章，只要其签字就代表天工公司，事实上原告每次都是到天工公司财务上领取涉案款项，部分工程款由天工公司转账给原告；（2）同德一期工程2014年10月12日的结算清单，该清单约定了具体工程量、门窗尺寸、工程款数额，被告张新云在结算清单上签字确认，张新云、郁建明陈述他们是一起承包该项目工程；（3）周某同德一期工程量清单、12号楼的门窗工程量清单，证明原告承建同德一期工程塑钢门窗的欠款数额；（4）同德一期结算清单，证明同德一期工程10号楼的门窗共欠143514元；（5）原告于2017年2月23日向郁建明催要工程款时，郁建明出具了1份欠条；（6）被告郁建明于2018年2月9日写的说明，原告在催要相关款项时，郁建明承诺所欠款项在2018年7月份之前还一半，余款2018年年底前结清；（7）天工公司与隆和公司于2012年6月12日签订的工程承包施工协议书复印件，主要证明天工公司将涉案建设工程交由隆和公司承建，涉案款项应由隆和公司承担连带给付责任；（8）泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1281号、695号民事判决书复印件，证明与本案类似的相关工程建设款项，法院已作出生效判决，隆和公司应承担给付责任。（9）江苏省高级人民法院（2019）苏民申5607号民事裁定书，驳回隆和公司的再审申请，对应的判决书是泰兴市人民法院（2018）苏1283民初1281号一审民事判决书，所以隆和公司应当承担责任。被告天工公司辩称，（1）我公司从未与原告签订同德一期塑钢门窗工程承包合同，不存在欠原告261275元；（2）我公司已将同德一期工程承包给鼎圣集团，鼎圣集团又将该工程交由郁建明实际施工，我公司与鼎圣集团已就工程款项全部结算为128046658.5元，且已将该款项支付给鼎圣集团，故我公司不应承担给付责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告张新云辩称，原告起诉我没有任何理由，我给郁建明打工，负责工地的施工进度、安全、质量，包括各工种的协调。被告郁建明，未答辩，亦未举证。被告隆和公司辩称，根据原告在法庭调查中所举证据可以确认下列事实：（1）2013年4月7日，原告与天工公司虹桥新城同德一期项目部签订案涉工程承包协议书，该协议书由郁建明签订；（2）同德一期工程天工公司为承包人，天工公司承包后与隆和公司签订承包协议，隆和公司再与郁建明签订承包协议；（3）涉案工程原告与郁建明于2014年10月已经进行结算，根据双方2013年4月7日协议书第四条，工程竣工验收合格付60%，第二年底付20%，第三年底付20%，2018年郁建明与原告出具涉案工程欠款情况说明，2013年9月郁建明从隆和公司辞职，并与隆和公司结清所有往来且承诺所有事项与隆和公司无关。根据上述事实及现有法律法规，原告以生效判决和再审裁定书中认定的郁建明与隆和公司之间为挂靠关系，并依照二审和再审的理由要求隆和公司就案涉工程款项承担连带责任，没有法律依据。在挂靠关系中承担责任的情形只有一种，即挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，挂靠人与被挂靠人就签订的合同对相对方承担连带责任。本案中，郁建明以隆和公司名义与天工公司签订工程承包合同，只有与天工公司的承包合同，郁建明和隆和公司才应当承担连带责任，而案涉合同由郁建明与原告签订，并未以隆和公司名义签订，且合同的甲方明确载明天工公司同德一期项目部，这与陈景富及其他案件不同，所以无论从挂靠的任何角度，本案隆和公司都不应当承担责任。在建设工程逐级分包存在挂靠情形后，应当如何承担挂靠责任，就本案类似情形，我们检索了所有法律法规，根据现有唯一与本案类似的法律规定，应由郁建明个人对外承担法律责任。根据江苏省审理建设工程案件指南，关于挂靠转包及逐级分包责任的承担也应当是逐级分担，任何一手只要付清前手的款项就不应当对外承担任何责任。从法理的角度，本案不应当由隆和公司承担任何法律责任，原告的承揽工程在同德一期，该工程承包人是天工公司，隆和公司仅是被挂靠人，并未从中收益，即使收益，与承包人、发包人相比较，收益也较低，即使承担责任，也应当是次要责任，不应当是连带责任。关于本案诉讼时效，在同类案件中郁建明均提交其于2013年9月的辞职报告及承诺书，其向隆和公司承诺“对外所有款项已经结清，任何经济责任全部由其本人承担”，但在2013年9月后，郁建明出具了大量的情况说明和结算清单，导致隆和公司承担近2000万元的付款责任。本案中，原告与郁建明已于2014年进行结算，在2014年年底工程款就应当付清，原告认为权利受到侵害，其诉讼时效应当从2014年底计算，民法总则出台前诉讼时效为2年，原告的诉讼在2017年10月前已超过诉讼时效。原告于2018年让已从隆和公司离职5年的郁建明出具情况说明，主观存有恶意，是一种不正当规避诉讼时效的手段，所以本案已超过诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告对隆和公司的全部诉讼请求。经审理查明，2012年6月12日，天工公司（甲方、承包人）与江苏鼎圣集团公司（乙方、转包人）签订《工程承包施工协议书》1份，合同约定：甲方将承建的虹桥镇万顷良田安置小区和同德安置小区一期接建工程内包给乙方承建，经双方友好协商，达成如下协议：一、承包方式：包工包料（含全部费用）。二、工程造价结算方式：按照图纸及工程现状，经甲、乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终结算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方、乙方的最终结算价。14%（含税金）归甲方所有。三、付款方式：设立共管账户甲、乙双方各派一会计监督使用，专款专用于该项工程，不得挪用，甲方每月按工程进度支付形象进度款50%（次月10日前），余款2013年12月30日前付30%，2014年12月30日前留足保修费后一次结清。四、工期要求：万顷良田安置小区开工日期2012年6月15日，竣工验收日期2012年11月15日；同德安置小区一期开工日期2012年6月20日，竣工验收日期2013年3月30日。如在施工期间无工期顺延签证，每拖延一天按工程造价的万分之二处罚。五、未尽事宜，双方协商解决。六、安全责任：在施工过程中的一切安全、质量事故皆由乙方负责，与甲方无关。该合同甲方由公司负责人童某某签字并盖有天工公司印章，乙方盖有法定代表人董小明的印鉴章和江苏鼎圣集团公司印章。2012年6月13日，江苏鼎圣集团公司（甲方）与郁建明（乙方）签订协议书1份，甲方将承建的天工公司工程交乙方施工，经双方协商，订立合同如下：1、乙方必须遵守法律，依法经营，对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全、经济等问题承担一切法律责任。乙方在经营中必须在法人授权的范围内开展工作，不得超越权限办理有关手续，如有越权办事的，发生的一切经济及法律责任均有乙方承担，与甲方无关。2、该工程总价为1.2亿元，交乙方施工，实行一次性包死，甲方按工程总造价的%收取管理费，乙方依法自缴纳有关税、费、金，结余部分归承包人所有。（按实结算）。3、该工程按合同要求于年月日开工，年月日竣工，工程质量为合格。如不能按期竣工或工程质量不能达到合同要求，除由乙方承担经济损失外，情节严重，造成极坏影响的，甲方有权终止协议，乙方无条件退出施工现场。4、乙方必须组织精干人员进行施工，并认真抓好安全生产，正确使用安全三件宝，确保不出安全事故，保证该工程创成市级文明安全标化工地。如发生安全事故，乙方承担一切经济和法律责任。5、工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。乙方在经营过程中不得以甲方下属单位名义私刻任何印章，如有发生，一切责任由乙方自负。6、为方便施工，建设单位工程款一律汇入甲方指定的银行（），乙方不得私自到建设单位付取……，在施工中，建设单位工程……，如发生……7、工程款的支付：甲方按合同要求，扣除收取的规定管理税、费、金（凭票结账），其余款项凭乙方手续分期给乙方使用。8、甲方与建设单位签订的工程承包合同时本合同的组成部分，对双方具有约束力。……本合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决，协商不成依法向泰兴市人民法院起诉。该合同甲方由刘玉芳签名，乙方由郁建明签字。2013年4月7日，郁建明（甲方）与卢海云（乙方）签订协议书1份，甲方将同德一期10号、11号、12号楼的塑钢门窗工程承包给乙方，本着互惠互利的原则订立本协议：一、材料要求：1、窗采用海螺88白色塑钢型材，外框厚2.2mm，衬钢厚1.5mm，窗钢门材料要求为外框厚2.2mm，衬钢厚2.0mm（具体要求详见招标文件）；2、乙方所有进场材料必须包检测、包验收，并且符合上级主管部门节能、环保标准；3、所有门、窗玻璃为双层中空窗玻璃（详见招标文件）；4、由于乙方材料制作、安装不符合规定所造成的损失全部由乙方承担，包括其他工种的误工及材料损失（门窗的主要节能措施及指标详见备案表及图纸要求）。二、工期要求：乙方必须满足甲方的施工进度要求，合理安排生产、制作。三、安全及文明生产：乙方须派专人负责安全及文明施工，做到工完场清，所发生的安全事故均与甲方无关，自行解决。四、价格及付款方式：价格为中空浮法玻璃窗为234元/平方米，中空钢化玻璃窗为252元/平方米，中空钢化玻璃门为257元/平方米（按门窗实际面积）；付款方式为工程骏工验收合格第一年付60%，第二年底付20%，第三年底付20%。该协议书甲方由郁建明签字，乙方由卢海云签字。2017年2月23日，卢海云向郁建明催要工程款，郁建明出具欠条1份，该欠条载明：卢海云同德一期工程窗子工程款计人民币玖万伍仟元整，此款在2017年底结清（以前一切手续全部作废）。卢海云在庭审中陈述：郁建明出具该欠条后，其施工的工程量未发生改变，郁建明亦未付款。后卢海云又向郁建明催要工程款，郁建明于2018年2月9日出具《说明》1份，该《说明》载明：关于所欠鲁海云在虹桥所做窗子款，此款在2018年七月份前还一半，余款2018年底结清。后因郁建明未支付原告工程款，原告遂诉来本院。另查明，2016年12月，天工公司副总经理戴良军与郁建明就虹桥安置房工程签署了内部结算确认单：“一、万顷良田一期定额结算价：38539366.46元；二、同德一期土建安装定额结算价：106584493.89元；三、脚手架延误补贴：700000.00元；四、同德一期室外附属工程定额结算价：4090302.09元；五、扣除天工建设同德一期绿化定额结算价：-1022699.47元；六、虹桥安置房定额结算总价：148891462.97元；七、扣除上缴及税金（-14%）：-20844804.82元；八、鼎圣集团虹桥安置房结算价128046658.15元”。2016年12月5日，天工公司会计与郁建明聘请的会计李爱文对账，李爱文签注“付天工公司工程款（材料）壹亿叁仟贰佰零伍万叁仟肆佰贰拾柒元伍角贰分。借款利息贰仟贰佰伍拾贰万陆仟伍佰贰拾玖，由郁建明本人签字生效。”又查明，2013年9月，郁建明从隆和公司（原江苏鼎圣集团公司）辞职。其辞职时，向隆和公司出具承诺书，内容为“本人在担任江苏鼎圣集团公司项目经理、公司副总经理期间所施工的工程质量、安全、经济、自聘人员待遇等问题均已解决，即使存在遗留问题也与江苏鼎圣集团公司无关，由本人承担一切经济和法律责任”。上述事实，有当事人陈述、天工公司与江苏鼎圣集团公司签订的工程承包施工协议书、郁建明与卢海云签订的协议书、郁建明出具给卢海云的欠条及说明、本院（2018）苏1283民初695号和1281号民事判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民申5607号民事裁定书等证据证明，本院予以认定。本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，一、关于转包协议及分包协议的效力如何界定。本院认为，转包人天工公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给转承包人隆和公司完成，坐收渔利。而隆和公司将转承包的全部建设工程以“内部承包”的名义承包给郁建明，郁建明又因不具备独立完成施工任务的能力，将其承包工程同德一期10号、11号、12号楼的塑钢门窗工程承包给卢海云，上述转包及分包协议，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，且损害社会公共利益而无效。二、郁建明与隆和公司的法律关系如何界定及内部责任制承包协议是否生效。本院认为，目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。本案中，双方在内部责任制承包协议中约定“工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。”该约定表明，虽然郁建明与隆和公司以“内部承包”的名义签订合同，但实际上由郁建明实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，隆和公司并未在工程施工过程中，施以财务、技术、质量、安全等必要管理，双方之间实质上是挂靠经营的关系。由于郁建明作为自然人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，郁建明与隆和公司签订的《内部责任制承包协议》应认定为无效合同。三、原告卢海云主张的工程款数额是否属实。审理中，原告将其诉讼请求中的欠款数额变更为260152元，即同德一期工程周某12号楼欠款162761元，郁建明10号楼欠款97391元，这两笔相加共计260152元。经查，（1）原告当庭所举“周某同德一期工作量下欠162761元和同德一期结算清单郁建明总下欠97391元”，这两份证据上记载的内容全部为原告卢海云本人所写，没有其他人签字确认；（2）庭审中，问：你现在所说的下欠162761元和97391元，郁建明有没有签字认可？原代：在结算清单上没有签字，但是在2017年2月23日向郁建明催要工程款时，郁建明出具了一个欠条，现在提交；（3）2017年2月23日郁建明出具的欠条载明：卢海云同德一期工程窗子工程款计人民币玖万伍仟元整，此款在2017年底结清（以前一切手续全部作废）；（4）卢海云在庭审中陈述：郁建明出具上述欠条后，其施工的工程量未发生改变，郁建明亦未付款；后卢海云又向郁建明催要工程款，郁建明于2018年2月9日出具《说明》1份，该《说明》载明：关于所欠鲁海云在虹桥所做窗子款，此款在2018年七月份前还一半，余款2018年底结清。本院认为，因原告卢海云持有《说明》原件，《说明》中的“鲁海云”应为本案原告“卢海云”，故可以认定原告卢海云在本案中应得工程款已经郁建明确认为95000元，其主张欠款数额为260152元，证据不足，本院不予支持。四、关于民事责任的承担问题。经查，（1）被告天工公司在承包案涉工程后即将工程转包给隆和公司，而隆和公司以内部承包的形式再次转包给时任隆和公司副总经理的郁建明，内部承包合同约定，由郁建明对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全、经济等问题承担一切法律责任，隆和公司收取管理费，其后郁建明从隆和公司辞职，已不再具备内部承包的条件和要求，故郁建明与隆和公司之间形式为内部承包，实际系隆和公司变相允许他人以本企业的名义承揽工程，应当认定为挂靠关系；（2）案涉工程经多次转包、分包，卢海云系自然人，不具备相应的工程施工资质，其包工包料完成门窗工程的施工任务，系门窗工程的实际施工人，其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已竣工验收并交付使用，故卢海云有权主张相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，卢海云作为违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，被挂靠人隆和公司和挂靠人郁建明应当对所欠原告的工程款95000元承担连带还款责任。另，本院（2018）苏1283民初1281号生效判决已确认，天工公司已经有效支付郁建明全部工程款，故天工公司在本案中不应当承担还款责任。被告张新云在庭审中陈述：“我是给郁建明打工的，我负责工地的施工进度、安全、质量，包括各工种的协调”，且原告在庭审中所举证据不能证明张新云应当承担还款责任，故张新云在本案中亦不应当承担还款责任。五、关于本案诉讼时效。经查，（1）原告与郁建明已于2014年进行结算，按照郁建明与卢海云签订的协议书中约定“工程骏工验收合格第一年付60%，第二年底付20%，第三年底付20%”，郁建明应在2016年年底付清案涉工程款；（2）2017年2月23日，卢海云向郁建明催要工程款时，郁建明出具欠条承诺此款在2017年底结清；（3）因郁建明在2017年底未结清工程款，卢海云又向郁建明催要此款，郁建明于2018年2月9日出具《说明》，承诺此款在2018年七月份前还一半，余款2018年底结清。现因郁建明未支付原告工程款，原告于2020年8月27日提起诉讼，没有超过诉讼时效。被告郁建明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席审判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，2019年修正的《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郁建明于本判决生效之日起三十日内给付原告卢海云工程价款95000元，被告江苏隆和建设有限公司承担连带给付责任。二、驳回原告卢海云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费5219元，由原告卢海云负担3312元，被告郁建明负担1907元，被告江苏隆和建设有限公司对被告郁建明负担的1907元承担连带给付责任（此款原告已预交，两被告在履行上述给付义务时一并加付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  朱美凤人民陪审员  张显怀人民陪审员  印德亚二〇二一年二月二十二日书 记 员  程鹏来