北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终315号上诉人(原审原告)：国家卫生健康委科学技术研究所，住所地北京市海淀区大慧寺路12号。法定代表人：马旭，所长。委托诉讼代理人：张晨，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人(原审原告)：中国药科大学，住所江苏省南京市童家巷24号。法定代表人：来茂德，校长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京密云经济开发区总公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号。法定代表人：王昊，总经理。委托诉讼代理人：张策，北京君宪律师事务所律师。上诉人国家卫生健康委科学技术研究所（以下简称科研所）、中国药科大学(以下简称药科大学)与被上诉人北京密云经济开发区总公司（以下简称开发区总公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科研所上诉请求:1.撤销一审判决第五项,改判开发区总公司向其支付违约金,违约金以34.21万元为基数,按照日万分之四标准计算自2000年6月1日至实际给付之日止；2.诉讼费用由开发区总公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案备忘录系复印件，没有科研所和药科大学盖章，从证据形式上系证人证言复印件，朱文卫、李永军、金石未参加诉讼，无法证明其真实性，且上述三人未经科研所和药科大学授权，即使有个人签名也不对科研所和药科大学发生法律效力，备忘录落款日期为2001年5月31日，北京药大国计科技发展有限公司公司(以下简称“药大国计公司”)成立时间为2001年10月30日，朱卫文与科研所和药科大学无任何联系，科研所和药科大学未对备忘录进行过追认，因此，备忘录不应作为定案依据；2.2000年5月18日签订的三方协议书无法履行是开发区总公司一地二卖根本违约造成的，而非判决认定的“协议书未实际履行的违约责任不在开发区总公司”。二、一审判决适用法律错误。开发区总公司的根本违约导致涉案协议书无法继续履行而非客观履行不能，一审法院应基于开发区总公司收到协议书约定的土地转让款后从未退款或提出过不再履行的事实，依法认定开发区总公司是根本违约方。药科大学辩称，不同意一审判决，同意科研所上诉请求和理由。开发区总公司辩称，同意一审判决,不同意科研所的上诉请求和理由。事实和理由:备忘录如何认定是本案的争议焦点，备忘录中记载有“北京药大国计科技发展有限公司”，该公司在备忘录签订时已经在办理的相关手续，朱文卫是该公司的法定代表人；一审法院与备忘录签订的相关人员进行过核实，其内容符合当时的背景，是真实的，因此开发区总公司不应当承担相应的违约责任。药科大学上诉请求：1.撤销一审判决第四项,改判开发区总公司向其支付自2000年6月3日起至实际给付之日以171万元为基数按照日万分之四标准支付违约金；2.一、二审诉讼费用由开发区总公司承担。事实和理由：一、协议书已经开始履行，开发区总公司未能履行交付土地及配合办理土地使用权证的合同义务，医药大学和科研所履行了协议书的前期付款义务并按照约定成立了项目公司即北京药大国计科技有限公司，合同义务近乎履行完毕。同时，通过逻辑分析可知备忘录所载明的内容是虚假的结论，调整后的地块不具备交付条件。二、备忘录是复印件，不符合证据形式要求，协议书是由药科大学、科研所与开发区总公司签订的，如变更或终止应当由三方法定代表人或特别授权的人员签署，备忘录与协议书签署主体不同，没有特别授权的前提下朱文卫的签字不能代表药科大学和科研所，且备忘录签署时项目公司尚未成立，朱文卫不是项目公司的法定代表人，一审法院向朱文卫了解情况时其明确表示没有授权不能代表药科大学和科研所，亦没有代表药科大学和科研所的意思表示，一审判决认定朱文卫代表药科大学和科研所没有事实和法律依据。三、根据经验法则分析判断，备忘录所载的“项目运作困难及快速建设要求”等内容不是事实，药科大学和科研所技术和资金上具有雄厚的实力，项目公司已经按计划成立，后续投入也不存在问题，协议书签订前药科大学和科研所对投资可行性和技术资金需求计划等前期工作必然已完备，“项目运作困难”无从谈起。四、退一步讲，假设“协议书”未履行或者说未能交付土地的违约责任不在开发区总公司的认定成立，备忘录也未能履行，开发区总公司没有提交据以不交付土地又不违约的证据。科研所辩称，不同意一审判决，同意药科大学上诉请求和理由。开发区总公司辩称，同意一审判决,不同意药科大学的上诉请求和理由。事实和理由与针对科研所的上诉请求与理由的答辩意见一致。药科大学向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除开发区总公司、药科大学、科研所于2000年5月18日签订的《土地使用权转让协议书》；2.判令开发区总公司向药科大学返还171万土地使用权转让价款并支付自2000年6月3日起至实际给付之日止违约金（违约金以171万为基数，按照日万分之四标准计算）；3.诉讼费由开发区总公司负担。科研所向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除开发区总公司、药科大学、科研所于2000年5月18日签订的《土地使用权转让协议书》；2.判令开发区总公司向科研所退还土地出让金34.21万元；3.判令开发区总公司向科研所支付违约金，违约金以34.21万为基数，按照日万分之四标准计算自2000年6月1日起至实际给付之日止；4.诉讼费由开发区总公司负担。一审法院认定事实：2000年5月18日，北京市密云县工业开发区总公司（以下简称工业开发区总公司）（甲方）和药科大学、国家计划生育委员会科学技术研究所（以下简称计生科研所）（乙方）签订合作建设“生殖健康产业基地”协议书（以下简称协议书），协议书内容为：甲、乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，经友好协商就乙方在密云工业开发区内建设“北京科技产业园”事宜，达成以下协议：一、甲方同意将密云工业开发区内M2-02共计122.18亩土地出让给乙方（见附图）。乙方向甲方支付每亩2万元的土地出让金，总额计244.36万元人民币（下同）。土地使用年限为五十年。二、乙方同意自本协议签订后15日内，向甲方付清土地出让金总额的70％，计171.052万元。甲方同意在收到70％土地出让金后的60个工作日内向乙方提供《国有土地使用证》，乙方同时付清土地出让金余额73.308万元。有关办证费由乙方支付……四、甲方同意向乙方无偿提供4000平方米的主体厂房（不含内装修），该厂房由乙方负责提供“北京科技产业园”总平面规划图的主体厂房建筑图纸，甲方及时开工建设，并于竣工、验收后60个工作日内将产权证办至乙方名下……六、乙方向甲方承诺：1．协议签订后尽快在密云注册企业，在密云纳税。2．同等条件下优先利用当地资源、劳动力。3．保证项目应用技术的可行性和先进性。4．用于“北京科技产业园”建设规划总投资不低于3000万元，规划项目全部投产后，年产品销售收入不低于1亿元，年缴纳税金不低于500万元。七、甲方对乙方承诺：1．入区企业在享受国家和北京市有关优惠政策的基础上，将认真落实密政发［2000］1号文件的政策规定，自投产（纳税）之日起，按企业所缴纳的增值税、所得税的35％由县财政给企业以资金支持，当月兑现，支持年限10年……八、违约责任：1．甲方在收到乙方交付的70％的土地出让金后，在3个月内如未能向乙方提供合法有效的《国有土地使用证》，应按出让金总额每日万分之四承担违约金；如超过6个月未能提供，乙方有权解除合同，要求甲方退还全部出让金，并赔偿经济损失……九、因战争、自然灾害、政府的重大政策调整等不可抗力因素，不能履行协议或不能完全履行协议，由双方协商解决，各自免除违约责任。十三、附件：1．乙方占地平面图。该协议书有甲乙双方代表签字和加盖公章。该协议书所附乙方占地平面显示M2-02地块北至云腾路（东西长318m），南至潮白河界，东至大盛路（南北长168m），西至湘云南街（南北长388m），占地面积122.18亩，其中代征道路绿化用地面积为5010平方米，可建设用地面积为114.666亩。2000年6月1日，受计生科研所委托，福康兴业公司向工业开发区总公司汇款34.21万元。2000年6月2日，药科大学向工业开发区总公司汇款171万元。2000年6月28日，计生科研所向福康兴业公司偿付密云土地保证金34.21万元。2000年8月10日，中华人民共和国教育部科技发展中心发布关于建立“高校科技（密云）产业基地”的通知，该通知主要内容为：为贯彻实施“科教兴国”战略，全面落实《二十一世纪教育振兴行动计划》，大力发展校办高科技产业，教育部科技发展中心经请示部领导同意，于1999年8月与北京市密云县人民政府、工业开发区总公司签订协议，决定联合在密云县工业开发区内建立“高校科技（密云）产业基地”，总体规划面积为4平方公里。目前，已经有清华大学、北京大学、北京化工大学、中国药科大学等十余所高校，进入“基地”投资建设了二十余个高科技项目。这些项目得到了地方政府的大力支持，特别是密云县人民政府针对高校校办产业发展特点，出台了一系列扶持校办企业的财政奖励政策，使高校入驻“基地”的全部项目得到了良好发展。为促进“高校科技（密云）产业基地”不断扩大规模，提高效益，凡有条件的高校要积极参与“高校科技（密云）产业基地”建设，筛选科技含量高、市场前景好的项目入驻“基地”投资发展。有关入驻事宜请与教育部科技发展中心联系。2000年12月13日，北京进取创业科技有限公司（以下简称进取创业公司）成立，住所北京市密云区溪翁庄镇环湖路66号镇政府1号楼110室-299，法定代表人朱文卫，注册资本200万元，投资人郝戈平、周彦杰、朱文卫，经营范围为技术开发、生物工程技术开发等。此间，药科大学、计生科研所和进取创业公司对项目公司进行筹建，药科大学和计生科研所就协议书的继续履行或土地出让金退还向工业开发区总公司进行主张。2001年5月31日，金石、朱文卫、李永军、陈启兵签署备忘录，内容为：“工业开发区总公司与药科大学、计生科研所于2000年签订了合作协议书。鉴于药科大学、计生科研所运作项目的诸多困难，以及北京市土地局对密云工业开发区二期快速建设的要求，工业开发区总公司将药科大学等单位原协议占地位置调整至北京航空航天大学科技园南侧，占地约50亩。目前该地块内厂房已经动工建设，同时工业开发区总公司给予北京药大国计科技发展有限公司优惠政策按原协议相关条款执行，具体合作补充协议书另行议定。”该备忘录有参加人金石、朱文卫、李永军、陈启兵的签字。金石时任教育部科技发展中心产业处处长，李永（勇）军时任开发区总公司总经理。2001年10月30日，药大国计公司成立，住所地北京市密云区工业开发区总公司大盛路83号，法定代表人朱文卫，注册资本1000万元。其中进取创业公司认缴并实缴出资500万元，计生科研所认缴并实缴出资250万元，药科大学认缴并实缴出资250万元，经营范围为销售Ⅲ类：血液净化设备；技术开发、技术咨询、技术服务；生物化学制品、生物化学试剂、医疗仪器的开发等。2006年11月15日，经北京市工商行政管理局密云分局核准，工业开发区总公司变更为北京市密云县经济开发区总公司。2006年12月11日，经北京市工商行政管理局密云分局核准，北京市密云县经济开发区总公司变更为现名称。2009年8月27日，江苏当代国安律师事务所受药科大学委托，指派权威律师就开发区总公司和药科大学贰佰万元土地出让金事宜出具律师函，函告开发区总公司拟收悉本函后立即退还药科大学贰佰万元。2012年1月13日，根据相关人民法院协助执行通知书，开发区总公司对坐落于北京市密云经济开发区面积为75060平方米的工业用地申请办理国有土地使用证［证号为（2009出）第××号］的变更登记。该申请所附宗地图显示该地块北至云腾路（东西长278m），南至潮白河绿化带（长度346.18m），东至兴盛南路绿化带（南北长168.83m），西至腾云街绿化带（南北长373.17m）。2012年1月31日，北京市密云县人民政府审核同意开发区总公司的上述申请，向开发区总公司颁发了京密国用（2012出）第××号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100003000000，图号I-8-14-58（4），使用权面积75060平方米。经核对，京密国用（2012出）第××号国有土地使用证登记的地块为协议书约定的M2-02地块。2011年7月21日，开发区总公司和善德仕医疗科技（北京）有限公司（以下简称善德仕公司）签订转让协议，将京密国用（2012出）第××号中的50684.29平方米国有土地使用权和6550.24平方米建筑转让给善德仕公司，土地使用起始日为2003年2月22日。2013年1月21日，北京市密云县人民政府审查核实，向善德仕公司颁发了京密国用（2013出）第××号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100003000000，图号I-8-14-58（4），使用权面积50684.29平方米。后经相关部门的测量，该宗地块实际建设用地面积为28456.52平方米，善德仕公司于2014年7月25日申请办理土地面积变更登记。2014年7月31日，北京市密云县人民政府审查核实，向善德仕公司颁发京密国用（2014出）第××号国有土地使用证，地号110228002002GB00446，图号I-8-14-48（4），使用权面积28456.52平方米。2011年7月31日，开发区总公司和北京洪福环宇餐饮有限公司（以下简称洪福环宇公司）签订转让协议，同意将京密（2012出）第××号中的16460.53平方米国有土地使用权和4912.68平方米建筑转让给洪福环宇公司，土地使用起始日为2003年2月22日。2013年1月21日，北京市密云县人民政府审查核实，向洪福环宇公司颁发了京密国用（2013）出第××号国有土地使用证，该使用证载明：地号286202100017000000，图号I-8-14-58（1），使用权面积16460.53平方米。后因开发区调整规划，土地面积发生变更，洪福环宇公司于2014年3月14日申请办理土地面积等变更登记。2014年3月19日，北京市密云县人民政府审查核实，向洪福环宇公司颁发京密国用（2014出）第××号国有土地使用证，该使用证载明：地号110228002002GB00447，图号I-8-14-48（2），使用权面积12403.20平方米。根据宗地编号为110228002002GB00446和宗地编号为110228002002GB00447的两张宗地图显示：洪福环宇公司在善德仕公司东侧，两公司四周为绿化带和代征道路用地。2018年9月28日，经中央机构编制委员会办公室批复，计生科研所变更为现名称。2018年9月30日，江苏当代国安律师事务所受药科大学委托，指派权威律师就开发区总公司未能按照2000年5月18日签订的协议书约定向药科大学交付土地相关事宜出具律师函，函告开发区总公司在收到本律师函7个工作日内本着诚实守信的原则向药科大学提交书面纠纷解决及赔偿方案或派工作人员来校商定解决方法。2019年9月，药科大学、科研所向一审法院提起诉讼，要求判令开发区总公司按照协议书约定交付土地并办理国有土地使用证，并支付迟延办证违约金。一审法院经审理认定因药科大学和科研所项目运作困难导致开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地和办理《国有土地使用证》，故协议书未实际履行的违约责任不在开发区总公司，鉴于该土地已被善德仕公司、洪福环宇公司使用并办理国有土地使用证，故一审法院以（2019）京0118民初3095号判决驳回了药科大学、科研所的诉讼请求。宣判后，药科大学、科研所提起上诉，本院经审理判决驳回上诉，维持原判。2020年5月，药科大学、科研所向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，2000年5月18日，开发区总公司的前身工业开发区总公司和药科大学、科研所的前身计生科研所就合作建设“生殖健康产业基地”签订的协议书，系双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点如下：一、药科大学和科研所要求与开发区总公司解除合同并返还出让金的诉讼请求能否支持。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据本案查明的事实，协议书约定的M2-02地块现有28456.52平方米被善德仕公司使用并办理了国有土地使用证；12403.20平方米被洪福环宇公司使用并办理了国有土地使用证；剩余部分为公共绿地和代征道路用地。现药科大学和科研所要求开发区总公司交付M2-02地块并办理《国有土地使用证》的事实基础不复存在，且国有土地转让政策发生重大变化，客观上已经履行不能，故药科大学和科研所要求解除合同并返还出让金的诉讼请求，一审法院予以支持。二、开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地并办理《国有土地使用证》是否承担违约责任。从本案查明的事实看，双方签订协议的背景是落实密云县政府、工业开发区总公司为与教育部科技发展中心签订的协议，在密云县工业开发区内建立“高校科技（密云）产业基地”、大力发展校办高科技产业的具体举措。从协议书的内容来看，协议书签订的目的是合作建设“生殖健康产业基地”，在促进校办高科技产业发展的同时，促进带动密云县经济的发展。按照协议书约定，药科大学和科研所应在协议签订后尽快在密云注册企业，投入生产和产生效益。开发区总公司向药科大学、科研所转移国有土地使用权系为更好的推动项目的开展。2001年5月31日朱文卫参与签署的备忘录载明因药科大学和科研所项目运作困难，将协议书约定的M2-02地块进行调整，给予药大国计公司的优惠政策按原协议相关条款执行，但具体合作补充协议书另行议定。在本案审理过程中，药科大学和科研所不认可朱文卫在签署备忘录时取得了药科大学和科研所的授权，但是，依据查明的事实，朱文卫系与药科大学、科研所签署合作协议的进取创业公司的法定代表人，亦系三方投资设立的药大国计公司的法定代表人，且药大国计公司系药科大学和科研所推进“生殖健康产业基地”建设的项目公司。故一审法院认定朱文卫签署备忘录的行为系代表药科大学和科研所的。备忘录可以视为双方互相体谅而签订，一审法院据此认定因药科大学和科研所项目运作困难导致开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地和办理《国有土地使用证》，故协议书未实际履行的违约责任不在开发区总公司。现药科大学和科研所依照协议书要求开发区总公司承担未按约交付土地并办理《国有土地使用证》的违约责任，证据不足，一审法院不予支持。三、药科大学和科研所要求返还土地出让金的诉讼请求是否超过诉讼时效。本案中，朱文卫、李永（勇）军等于2001年签署的备忘录虽然能够说明当时三方就项目运作的情况达成了部分共识，但并没有明确达成解除三方合同的合议。在其后的若干年内，药科大学虽然向开发区总公司发函要求返还已付土地出让金，但未发生合同解除的效果。在本次诉讼中，一审法院结合合同的履行状态，对药科大学和科研所要求解除合同的诉讼请求，予以支持。返还土地出让金系解除合同的法律后果，开发区总公司主张已过诉讼时效，无依据，该意见一审法院不予采纳。判决如下：一、解除中国药科大学、国家卫生健康委科学技术研究所与北京密云经济开发区总公司于2000年5月18日签订的《土地使用权转让协议书》；二、北京密云经济开发区总公司于判决生效之日起十日内返还中国药科大学171万元；三、北京密云经济开发区总公司于判决生效之日起十日内返还国家卫生健康委科学技术研究所34.21万元；四、驳回中国药科大学的其他诉讼请求；五、驳回国家卫生健康委科学技术研究所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26350元，由中国药科大学负担6587.5元（已交纳），由国家卫生健康委科学技术研究所负担6587.5元（已交纳）；由北京密云经济开发区总公司负担13175元，限判决生效之日起十日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于药科大学、科研所主张开发区总公司未按约交付土地并办理《国有土地使用证》应当承担违约责任是否成立。根据查明的事实及在案证据，2001年5月31日朱文卫参与签署的备忘录载明，因药科大学和科研所项目运作困难及土地管理部门对于工业开发区快速建设的要求，将协议书约定的M2-02地块进行调整，给予药大国计公司的优惠政策按原协议相关条款执行，但具体合作补充协议书另行议定。药科大学、科研所虽对朱文卫签订的备忘录不予认可，但依据查明的事实，朱文卫系与药科大学、科研所签署合作协议的进取创业公司的法定代表人，亦系三方投资设立的药大国计公司的法定代表人，且药大国计公司系药科大学和科研所推进“生殖健康产业基地”建设的项目公司，故本院对于开发区总公司关于朱文卫签署备忘录的行为系代表药科大学和科研所的意见予以采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，药科大学、科研所应就其主张“协议书未实际履行的违约责任在于开发区总公司”的事实成立承担举证证明责任，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，药科大学、科研所亦未提供证据证明协议书未实际履行的违约责任在于开发区总公司，且备忘录显示药科大学、科研所项目运作困难亦导致开发区总公司未按约向药科大学和科研所交付土地和办理《国有土地使用证》。故药科大学、科研所要求开发区总公司承担未按约交付土地并办理《国有土地使用证》的违约责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，国家卫生健康委科学技术研究所、中国药科大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26350元，由国家卫生健康委科学技术研究所负担13175元（已交纳），中国药科大学负担13175元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 弘审 判 员 杨 夏审 判 员 申峻屹二〇二一年二月二十五日法官助理 吴 琳