文书内容云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终64号上诉人（原审被告）：唐雅贇，女，1984年1月28日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：龚建京，云南建雄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：董亚军，男，1990年10月30日出生，白族，住云南省昆明市五华区。上诉人唐雅贇因与被上诉人董亚军民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐雅贇上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判将10000元服务费和2000元利息在本息中扣除。事实与理由：本案由于一审未通知到唐雅贇，唐雅贇不知道开庭时间，所以未能出庭应诉。本案一审认定事实不清，本案双方签订《借款合同》并出具借条后，唐雅贇按董亚军要求支付了10000元现金的服务费，其中包括2000元的还款保证金，实际上并没有什么特别服务，这10000元是利息。而且根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，唐雅贇支付的10000元即使是其他费用，也不能超过年利率24%，超过部分应折算为偿还本金或支付后面的利息。另外，唐雅贇于2017年10月3日向董亚军支付了1000元，于2018年3月16日支付了1000元。上述款项应当在本息中予以扣除。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人董亚军答辩称：我确实于借款当日收到唐雅贇支付的8000元服务费和2000元的还款保证金。后因唐雅贇迟迟不偿还借款本金，我去催要时唐雅贇给了我一些利息，但是具体的金额和时间我记不清了。原审原告董亚军向一审法院起诉请求：1.判令被告唐雅贇偿还原告借款本金80000元；2.判令被告唐雅贇支付原告借款期限内利息3360元；3.判令被告唐雅贇支付自2017年10月4日至实际还清之日止的逾期还款的利息，现暂计算至起诉之日为47520元；4.判令被告唐雅贇支付原告违约金800元；5.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告明确其借款利息及逾期利息均按月利率2%计算。一审法院认定事实：2017年8月2日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订一份《借款合同》，约定乙方因经营周转向甲方借款8万元。借款期限2个月，自2017年8月2日起至2017年10月3日止。本次借款的服务费为1万元，其中2千元为还款保证金，如借款人按时还款，则合同终止时将保证金退还借款人，反之，借款人未按约定时间还款则不予退还。双方还约定，每月3日20点前还款，还款金额4万元，借款人如果不按约定时间还款，则每逾期一日，按合同金额的1%加收违约金。被告在该份合同上书写“确认已收到网银转账”并签名确认。同日，被告向原告出具一份“借条”，载明“今借到董亚军现金人民币8万元；借款期限2017年8月3日至2017年10月3日。每月3日还款，金额人民币4万元。”2017年8月2日，原告向被告转账人民币8万元。庭审中，原告陈述被告并未按约向其交付服务费及还款保证金。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，根据原告提交的借款合同、借条、银行流水等证据，可以认定原告与被告之间的借贷事实存在，该借款被告应予偿还。故原告主张被告偿还借款人民币8万元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于原告主张的借款期限内的利息，一审法院认为，原告虽未对借款期限内的利息进行约定，但在合同中约定“本次借款的服务费为1万元”，故原告主张借款期内的利息按月利率2%计算的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院确认由被告支付原告以借款本金8万元为基数，自2017年8月3日至2017年10月3日止，按月利率2%计算为3200元。对于原告超出法律规定的主张，一审法院予以驳回。至于原告主张的逾期利息，亦符合法律的规定，一审法院确认由被告支付原告以借款本金人民币8万元为基数，自2017年10月4日起至全部款项付清之日止，按年利率24%计算的逾期利息。至于原告主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。在一审法院已按年利率24%支持了原告主张的逾期利息的情况下，原告又主张违约金的诉讼请求，超出了上述司法解释中关于逾期利息、违约金或者其他费用总计不超过年利率24%的限制规定，故对原告上述主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告唐雅贇于判决生效之日起十日内归还原告董亚军借款本金人民币8万元及利息人民币3200元。二、由被告唐雅贇于判决生效之日起十日内支付原告董亚军以借款本金人民币8万元为基数，自2017年10月4日起至全部款项付清之日止，按年利率24%计算的利息。三、驳回原告董亚军的其他诉讼请求。二审中，上诉人唐雅贇提交以下新证据：微信聊天记录，欲证明借款当天董亚军转账80000元给唐雅贇，唐雅贇支付了10000元现金给董亚军，后约定其中2000元为保证金，月利息为5%；2017年10月3日董亚军收到唐雅贇1000元利息，2017年11月27日董亚军承认唐雅贇付过10000元利息，2018年3月16日唐雅贇给付董亚军1000元利息。经质证，董亚军对上述证据的真实性无异议。本院认为，上述证据董亚军认可其真实性，本院予以采信。二审中，双方当事人对除“庭审中，原告陈述被告并未按约向其交付服务费及还款保证金”外的一审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。上述异议与客观事实相符，故对一审认定的该项事实，本院不予确认。本院补充确认以下案件事实：董亚军与唐雅贇约定借款利息为月利率5%。唐雅贇于2017年8月2日以现金方式向董亚军支付服务费8000元、还款保证金2000元。唐雅贇分别于2017年10月3日、2018年3月16日各向董亚军还款1000元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、唐雅贇于借款当日向董亚军支付的10000元款项性质为何，应如何抵扣？二、2000元还款如何抵扣？三、尚欠本息如何认定？本院认为，针对唐雅贇所提一审送达程序问题，经二审审查，一审法院按唐雅贇户籍住所邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，因“收件人迁移新址不明”而被退回，一审据此认定唐雅贇下落不明而采取在云南法院信息网公告的方式向唐雅贇送达诉讼材料，并无不当，一审程序合法。针对第一项争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十七条规定：“……预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，董亚军于2017年8月2日向唐雅贇转款80000元，并于同日要求唐雅贇以现金方式向其支付服务费8000元、还款保证金2000元，因董亚军并未向唐雅贇提供除借款外的其他服务，且支付服务费及还款保证金的行为使借款人唐雅贇实际收到的借款本金减少，为变相地在本金中扣除利息，即民间所称“砍头息”，本院依法确认本案借款本金仅为70000元。针对第二、三项争议焦点，本院认为，董亚军与唐雅贇约定借款利息为月利率5%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。第二十九条规定：“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”。故本院确认唐雅贇应以年利率24%的标准向董亚军支付借期内的利息及逾期利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，唐雅贇分别于2017年10月3日、2018年3月16日各向董亚军还款1000元，本院按照上述顺序抵扣，确认截止2018年3月16日，唐雅贇尚欠董亚军借款本金70000元，利息8402.19元（计算过程详见附表）。综上，上诉人唐雅贇的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，导致判决处理结果不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初2021号民事判决；二、上诉人唐雅贇于本判决生效之日起十日内向被上诉人董亚军偿还借款本金70000元及截止2018年3月16日的利息8402.19元，并支付自2018年3月17日起至款项清偿之日止以尚欠本金为基数按年利率24%计算的利息；三、驳回被上诉人董亚军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2934元，由上诉人唐雅贇负担2497元，由被上诉人董亚军负担437元。二审案件受理费291元，由被上诉人董亚军负担。上诉人唐雅贇预交的二审案件受理费2934元，退还2643元。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  杨 雪二〇二一年二月一日法官助理何永伦书记员陈媛媛附表：还款扣款计算表            序号              时间              计算本金              天数              年利率              日利率              当期应还利息              还款金额              应还未还利息              本金余额                  1              2017/8/2              70000               0              24%              0.0006575342               0.00               0.00               0.00               70000                   2              2017/10/3              70000               62              24%              0.0006575342               2853.70               1000.00               1853.70               70000                   3              2018/3/16              70000               164              24%              0.0006575342               7548.49               1000.00               8402.19               70000