陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书     （2021）陕01刑终184号     原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。   上诉人（原审被告人）胡泉福，男，1957年8月2日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，原系陕西XXX担保有限公司总经理，户籍地陕西省西安市莲湖区，2019年12月17日投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕，现羁押于西安市新城区看守所XXX。   辩护人孙冬梅，北京大成（西安）律师事务所律师。   西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人胡泉福犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月22日作出（2020）陕0102刑初306号刑事判决。原审被告人胡泉福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2012年初，钱某某、郭某某（以上二人已判决）、杨某某(另案处理）成立了西安XX饮品有限公司（以下简称XX公司），由钱某某担任董事长，杨某某、郭某某担任实际股东，开始经营XXX饮品项目。2013年2月底，为解决后续资金问题，钱某某三人商议决定购买一个担保公司向社会融资，后杨某某联系陕西XXX担保有限公司（以下简称XXX担保公司）原法定代表人纪某某，由钱某某、杨某某与纪某某商谈，以XX公司10%的股权收购XXX担保公司（股权未实际转让），郭某某担任XXX担保公司法定代表人，钱某某系XXX担保公司实际控制人，王某丙担任XXX担保公司副总经理，负责行政、财务初审及集资业务等工作。2013年5月，被告人胡泉福受聘担任XXX担保公司总经理，负责管理业务员、财务报表的审核以及融资业务等工作。在胡泉福任职期间，XXX担保公司在没有融资许可证的情况下，租赁西安市新城区XX巷XX大XX街XX庙街XX层，开始以XXX项目为宣传对象，采取发传单、业务员介绍等多种形式，并以年化收益18%的高额回报，面向社会公众吸收资金。2015年7月，因XXX担保公司出现资金困难，胡泉福从该公司离职。经鉴定：1、2013年5月至2015年7月，被告人胡泉福在XXX担保公司任职期间，XXX担保公司共吸收集资群众存款3783人次，非法吸收公众存款为223,482,600元，已返还集资群众本金177,354,600元，尚欠本金46,128,000元未返还；2、被告人胡泉福本人吸收资金共计131万元，获取提成61,225元。   上述事实，有公安机关的受案登记表、立案决定书及到案经过、XXX担保公司、XX公司营业执照等工商注册资料、集资群众王XX等人的报案材料及陈述、集资群众李X等人出具的证明材料、证人王某甲、王某乙、贾某某、杨某某等人的证言、陕西蓝图司法鉴定中心[2020]会鉴字第2号、14号司法鉴定意见书、宣传材料、西安市中级人民法院（2018）陕01刑终475号刑事判决书、被告人胡泉福及同案犯钱某某、郭某某、王某丙、袁某某的供述等证据证实。据此，原审法院认为，XX公司为了经营XXX饮品项目，收购XXX担保公司，在未取得融资性担保机构经营许可证的情况下，以高额利息利诱，面向社会公众非法集资，扰乱金融秩序，且数额巨大，已构成单位犯罪。被告人胡泉福明知XX公司违反国家金融管理法规，非法募集资金，仍受聘担任XXX担保公司总经理，参与XXX担保公司的管理及非法吸收公众存款活动，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。西安市新城区人民检察院指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议成立，依法应予惩处，但其指控的胡泉福任职期间XXX担保公司非法集资的数额不当，依法予以变更。胡泉福主动投案后，能如实供述主要犯罪事实，属自首；且在XXX担保公司的整个非法集资活动中作用较小，属从犯，又能认罪认罚；在其任职期间，XXX担保公司已返还部分集资款项，而且胡泉福本人吸收的钱款也较少。综上，故可对其依法减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：（一）被告人胡泉福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；（二）责令被告人胡泉福退缴其任职期间尚欠集资群众的集资款人民币46,128,000元，依法发还各集资群众。   上诉人胡泉福及其辩护人提出，原审判决认定胡泉福明知XX公司非法募集资金有误，胡泉福没有犯罪的故意；胡泉福只是XXX担保公司的挂名总经理，并未负责XXX担保公司的融资业务，不应对其任职期间的非法吸收公众存款总额承担责任，仅应对自己吸收的钱款承担责任；应将胡泉福本人及亲属的集资款从其犯罪数额中扣除；胡泉福能退还所有工资及提成，且认罪认罚，请求对胡泉福减轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人胡泉福犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的，有经过原审庭审示证、质证的证据证明，本院予以确认。惟上诉人胡泉福本人投资款10万元应从其非法吸收公众犯罪数额中予以扣除。   本院认为，XX公司为了经营XXX饮品项目，收购XXX担保公司，在未取得融资性担保机构经营许可证的情况下，以高额利息利诱，面向社会公众非法集资，扰乱金融秩序，且数额巨大，已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。上诉人胡泉福明知XX公司违反国家金融管理法规，非法募集资金，仍受聘担任XXX担保公司总经理，参与XXX担保公司的管理及非法吸收公众存款活动，系非法吸收公众存款犯罪的直接责任人员，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。   对上诉人胡泉福及其辩护人提出的胡泉福没有犯罪故意，不应对其任职期间的非法吸收公众存款总额承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人胡泉福在担任XXX担保公司总经理期间，负责公司全面工作，且实际参与了非法集资活动，对公司非法集资活动起到促进、帮助作用，应对其任职期间XXX担保公司非法吸收公众存款的数额承担刑事责任，其本人非法吸收公众存款的数额亦应作为量刑情节予以考虑。上述事实，有同案犯钱某某、杨某某、王某丙等人的供述、公司内部员工的证言、上诉人胡泉福的供述等证据证实，本院予以确认。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人胡泉福及其辩护人提出的应从犯罪数额中扣除胡泉福本人及亲属的集资款的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第五条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故胡泉福吸收亲友的集资款不应从其犯罪数额中扣除。惟考虑到上诉人胡泉福存在本人投资的特殊情况，本人投资部分可以从其犯罪数额中扣除。   对上诉人胡泉福及其辩护人提出的请求对胡泉福减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决根据上诉人胡泉福的犯罪事实、性质、行为的社会危害性、认罪态度、自首、从犯、XXX担保公司已返还部分集资款项等情节，对其量刑适当，本院予以确认。上诉人胡泉福本人的投资款虽从其犯罪数额中予以扣除，但不影响本案的定罪量刑。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  李景民   审判员  吴加亮   审判员  康    妹      二Ｏ二一年二月二十五日     书记员  何    培   鲁龙龙   穆泓伯            1