江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣01刑终37号原公诉机关江西省南昌市新建区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢义，男，1988年1月15日出生于福建省龙岩市，汉族，大专文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。辩护人程振功，江西名大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周易凡，男，1999年8月14日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，住所地江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。辩护人吴波，江西瀛洪仁律师事务所律师。江西省南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人卢义、周易凡犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2020）赣0112刑初320号刑事判决。卢义、周易凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查卢义、周易凡上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。依法讯问了卢义、周易凡，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定，2020年初至4月间，被告人卢义伙同被告人周易凡在徐志康、陶鹏、章逵（均另案处理）处共购买400余张电话卡，并通过雇佣黄京京（另案处理）、曹新超、周新华等人在南昌市南池路、宜春市奉新县县城新吴路的出租房内，利用插卡机进行插卡、试卡、充值等活动，为诈骗团伙实施诈骗提供通讯支持。诈骗团伙成员使用被告人卢义、周易凡等人提供的电话号码和通讯支持，冒充快递、客服等人员以快递丢失、产品理赔等理由先后骗取18名被害人人民币共计962005.52元。具体如下：1.2020年4月21日，被害人杨某1接到号码为167××××9218的电话，称是圆通速递工作人员，以货物无法送达要进行赔偿为由，从杨某1妻子的农业银行卡中骗取14443元。2.2020年4月20日，被害人李某1接到号码为165××××8330的电话，以李某1注册过360借条校园贷会影响征信为由，从李某1甘肃银行卡中骗取3100元。3.2020年4月19日，被害人官某接到号码为167××××9176的电话，以快递丢失要进行赔偿为由，从官某农业银行卡中骗取8998.75元。4.2020年4月19日，被害人李某2接到号码为167××××9265的电话，称是微博客服人员，以帮李某2注销微博借钱平台的账户为由，从李某2中国银行卡中骗取50000元。5.2020年4月18日，被害人杜某接到号码为167××××9122的电话，以杜某购买的沐浴露有问题，要退款给她为由，从杜某农业银行卡中骗取42461元。6.2020年4月20日，被害人严某接到号码为165××××8367的电话，以严某购买的奶粉有问题，要退款给她为由，从严某民生银行卡中骗取4523元。7.2020年4月20日，被害人朱某接到号码为165××××9701的电话，以朱某购买的奶粉有问题，要退款给她为由，从朱某工商银行卡中骗取8576元。8.2020年4月20日，被害人张某接到号码为165××××8367的电话，以张某在淘宝买的奶粉有问题要双倍赔偿为由，从张某邮政银行卡中骗取12459.99元。9.2020年4月20日，被害人孙某接到号码为167××××9263的电话，称是圆通客服，以理赔丢失的快递为由，从孙某建设银行卡中骗取48000元。10.2020年4月18日，被害人卡卓卓玛接到号码为167××××9129的电话，以卡卓卓玛在快手平台中奖为由，从卡卓卓玛中国农业银行卡中骗取5050元。11.2020年4月19日，被害人伍某接到号码为167××××9216的电话，以伍某快递丢失要理赔为由，从伍某广西农村信用社卡中骗取81224元。12.2020年4月19日，被害人杨某2接到号码为167××××9216、17263671702，以杨某2快递丢失要理赔为由，从杨某2中国邮政储蓄银行卡、支付宝中骗取19927元。13.2020年4月20日，被害人吴某接到号码为165××××8368的电话，称是糖妈母婴客服，以吴某购买的奶粉有问题要赔付为由，从吴某建设银行卡中骗取9616元。14.2020年4月19日，被害人戚某接到号码为167××××9265的电话，称是圆通快递工作人员，以戚某快递丢失要赔偿为由，从戚某工商银行卡中骗取185684.98元。15.2020年4月18日，被害人潘某接到号码为167××××9216的电话，称是携程工作人员，现配合公安机关清理贷款账户，分别从潘某工商银行卡、光大银行卡、京东金融上骗走50000元。16.2020年4月20日，被害人兰某接到号码为167××××9192的电话，称是淘宝客服工作人员，以兰某购买的衣服有问题，要进行赔偿为由，从兰某农业银行卡、工商银行卡中骗取389366.8元。17.2020年4月19日晚，被害人王某接到号码为167××××9216的电话，称是圆通快递工作人员，以王某快递丢失，要进行赔偿为由，从王某支付宝中骗走9999元。18.2020年4月20日，被害人王某接到号码为167××××9175的电话，以王某的快递丢失要进行赔偿为由，从王某农业银行卡、建设银行卡中骗取18576元。被告人卢义通过从电话卡中赚取差价及从实施诈骗的上家获取工资，共计非法获利16000元左右；被告人周易凡从电话卡中赚取差价，共计非法获利7000元左右。被告人卢义、周易凡于2020年4月22日被公安机关抓获归案。上述事实，有相应证据予以证实。原审判决认为，被告人卢义、周易凡伙同他人参与电信诈骗，骗取多人钱财，造成损失共计人民币962005.52元，数额特别巨大，被告人卢义、周易凡的行为均已构成诈骗罪。被告人卢义、周易凡在诈骗过程中均起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人卢义归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白、认罪认罚情节，依法从轻处罚。对被告人周易凡的辩护人辩称周易凡具有坦白情节的辩护意见，因周易凡当庭翻供，故本院不予采纳。结合同类案件判决情况及被告人在本案中的情节、性质，公诉机关对被告人的量刑建议偏低，本院予以调整。根据被告人卢义、周易凡在本案中的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人卢义犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元，剩余款限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人周易凡犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元（此款限判决生效后十日内缴纳）。三、追缴被告人卢义违法所得人民币16000元，上缴国库；追缴被告人周易凡违法所得人民币7000元，上缴国库。四、对公安机关查获的作案工具均予以没收。卢义上诉提出其不明知上家是诈骗，也不知被骗资金去向，原审判决认定其构成诈骗罪不当。卢义的辩护人提出：1、卢义认罪认罚，一审法院擅自加重认罪认罚具结书的量刑意见，系违法裁判。2、一审判决对卢义量刑畸重。周易凡上诉及其辩护人提出：周易凡主观上不明知是诈骗，原审判决认定周易凡构成诈骗罪不当，周易凡具有坦白情节，原审判决对周易凡量刑过重。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于卢义、周易凡是否构成诈骗罪的问题。经查，卢义与上线单独联系后，联系周易凡，并商定，由卢义负责联系上线，安排人插卡、试卡，分配非法所得等，周易凡负责购买手机卡、找帮手和场所、取钱等，帮助上线诈骗18名被害人人民币962005.52元。该事实有被害人报案材料与立案决定书、被害人陈述、证人证言、电话卡网上充值交易截图、银行转账记录及账户交易明细、微信聊天记录、扣押清单、涉案财物入库清单、抓获经过、刑事照片、同案人供述、卢义和周易凡供述等证据予以证实。卢义供述“现在网络诈骗电话那么多，其自己也接到过诈骗电话，因为其每天都要为上线换新卡让上线打电话”，结合卢义、周易凡的认知能力，作案手段等，足以认定卢义、周易凡主观上明知上线实施诈骗犯罪，客观上为上线提供手机卡等帮助，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）（以下简称《解释》）第七条规定，对卢义、周易凡以共同犯罪论处。因此，卢义、周易凡及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。2、关于卢义、周易凡量刑的问题。经查，卢义、周易凡诈骗数额特别巨大，且具有通过拨打电话，对不特定多数人实施诈骗的情形，根据《解释》第二条第（一）项的规定，可以酌情从严惩处。原审法院结合卢义、周易凡在本案中的情节、性质，认为公诉机关的量刑建议偏低，予以调整，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”原审法院根据卢义、周易凡在本案中的情节、性质，并充分考虑卢义系从犯、坦白、认罪认罚、当庭自愿认罪等情节，依法对卢义减轻处罚，在法定刑以下判处卢义有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当，并不属违法裁判；因周易凡当庭翻供，原审判决不认定其具有坦白情节，并无不当，并充分考虑周易凡系从犯，依法对周易凡减轻处罚，在法定刑以下判处周易凡有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑适当。因此，卢义的辩护人提出卢义认罪认罚，一审法院擅自加重认罪认罚具结书的量刑意见，系违法裁判，量刑畸重的辩护意见；周易凡及其辩护人提出周易凡具有坦白情节，原审判决对周易凡量刑过重的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人卢义、周易凡伙同他人诈骗多人钱财，共计人民币962005.52元，其行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。在共同犯罪中，卢义、周易凡起次要和辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚；卢义具有坦白情节、认罪认罚，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，对原审判决卢义、周易凡的定罪量刑、追缴违法所得、查获的作案工具予以没收，应予维持。但未依法判决卢义、周易凡按照其参与犯罪数额进行退赔，不当，应予纠正。卢义、周易凡的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112刑初320号刑事判决的第一、二、三、四项，即被告人卢义犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元，剩余款限判决生效后十日内缴纳）。被告人周易凡犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元（此款限判决生效后十日内缴纳）。追缴被告人卢义违法所得人民币16000元，上缴国库；追缴被告人周易凡违法所得人民币7000元，上缴国库。对公安机关查获的作案工具均予以没收。二、责令上诉人（原审被告人）卢义、周易凡退赔被害人杨某1人民币14443元，被害人李某1人民币3100元，被害人官某人民币8998.75元，被害人李某2人民币50000元，被害人杜某人民币42461元，被害人严某人民币4523元，被害人朱某人民币8576元，被害人张某人民币12459.99元，被害人孙某人民币48000元，被害人卡卓卓玛人民币5050元，被害人伍某人民币81224元，被害人杨某2人民币19927元，被害人吴某人民币9616元，被害人戚某人民币185684.98元，被害人潘某人民币50000元，被害人兰某人民币389366.8元，被害人王某人民币9999元，被害人王某人民币18576元。本判决为终审判决。审判长 焦 伟审判员 王 萍审判员 李俊文二〇二一年二月一日法官助理黄悦娴书记员张世坤