湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终73号 原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李孝武，男，1989年1月5日出生于湖南省武冈市，汉族，高中文化，居民，户籍地武冈市，现住武冈市。曾因犯赌博罪于2014年3月28日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2014年5月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。2020年1月21日被取保候审。2020年12月10日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。 辩护人王模清，男，1967年3月9日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，务农，住新宁县。系李孝武的表兄。 原审被告人肖某，男，1989年1月3日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，农民，住武冈市。2017年12月28日，因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。 原审被告人曾琳，女，1993年9月23日出生于湖南省武冈市，汉族，小学文化，居民，住武冈市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。2020年4月10日继续取保候审。现在其住所地。 原审被告人钟丽琴，女，1988年11月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，居民，住广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。2020年4月15日继续被取保候审。现在其住所地。 原审被告人雷鹏，男，1990年9月1日出生，汉族，小学文化，农民，住武冈市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年12月30日被取保候审。2020年4月17日继续被取保候审。现在其住所地。 原审被告人肖飘，男，1992年5月17日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，农民，住武冈市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审。2020年4月13日继续被取保候审。现在其住所地。 原审被告人黄路，男，1992年12月7日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，居民，住沭阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月26日被候审。2020年4月28日继续被取保候审。现在其住所地。 原审被告人严军，男，1991年12月21日出生于湖南省岳阳市君山区，汉族，高中文化，农民，住岳阳市君山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。2020年4月21日继续被取保候审。现在其住所地。 原审被告人王明超，男，1987年10月2日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，农民，住武冈市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。2020年4月14日继续被取保候审。现在其住所地。 湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人肖某、李孝武、曾琳、钟丽琴、雷鹏、肖飘、黄路、严军、王明超犯赌博罪一案，于二○二○年十二月十日作出（2020）湘0528刑初52号刑事判决。原审被告人李孝武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李孝武，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院判决认定，2019年年初，被告人肖某以牟取非法利益为目的组建微信群，并在一个名为“牛大亨”的手机软件上创建了“友情岁月”网络虚拟茶楼用于“斗牛”赌博。该茶楼设有多个房间，赌客首先需要兑换分数才能进入房间参赌，每间房容纳十人，每十盘为一局。每局“斗牛”结束后，茶楼会对该局的赢家抽水，抽水的对象和比例均由肖某设定。茶楼营业期间，肖某雇请了被告人雷鹏、肖飘、王明超等人担任财务人员，专门负责给茶楼赌客上下分，通过微信或支付宝进行赌资结算和抽水，财务人员按500-800元/天领取工资报酬。此外，肖某为了招揽赌客还雇请了被告人李孝武、曾琳、钟丽琴、黄路、严军等人担任拉手，专门负责拉人进赌博微信群，拉手根据其拉入赌客的输赢情况获得相应的返点提成。“友情岁月”茶楼分白天、晚上两班二十四小时不间断地向赌客开放，每天平均有100人左右在茶楼内“斗牛”。截止至2019年5月31日，被告人肖某共非法获利60余万元；被告人雷鹏担任财务人员领取工资4万余元、肖飘领取工资3万余元、王明超领取工资2万余元；被告人曾琳、钟丽琴、李孝武、黄路、严军担任拉手各分得“返水”2万余元，曾琳、钟丽琴、黄路参与赌博分别赢得数万元。 另查明，2017年12月28日，被告人肖某因犯开设赌场罪被武冈市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2019年5月31日，被告人肖某被抓获，到案后退缴违法所得590000元。被告人李孝武因犯赌博罪于2014年3月28日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2014年5月20日刑满释放；2019年5月31日被抓获。被告人曾琳于2019年7月11日被抓获，到案后退缴150000元。被告人钟丽琴于2019年7月18日被抓获，到案后退缴150000元。被告人雷鹏于2019年5月31日被抓获，到案后退缴60000元。被告人肖飘于2019年5月31日被抓获，到案后退缴100000元。被告人黄路于2019年8月16日被抓获，到案后退缴150000元。被告人严军于2019年7月18日被抓获，到案后退缴100000元。被告人王明超于2019年5月31日被抓获，到案后退缴100000元。 原审法院采信经法庭庭审质证、认证并查证属实证人陈某、张某1、张某2等人的证言，辨认笔录、鉴定意见书、微信聊天记录、到案经过、刑事判决书、银行流水记录、非税收入缴款凭证、户籍信息以及被告人肖某、李孝武、曾琳、钟丽琴、雷鹏、肖飘、黄路、严军、王明超的供述与辩解等证据认定了上述事实。 原审法院认为，被告人肖某以营利为目的，利用移动通信终端建立微信群，组织群成员进行赌博活动，抽头渔利3万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李孝武、曾琳、钟丽琴、雷鹏、肖飘、黄路、严军、王明超明知他人开设赌博微信群而拉人进群赌博并参与分成；或者受雇代为记账、抽取渔利并领取高额工资，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人肖某建立并管理赌博微信群，组织赌博、抽头渔利，起主要作用，系主犯；其余被告人根据被告人肖某的安排为开设赌场提供直接帮助，均起次要作用，均系从犯，应当按其参与的犯罪处罚。被告人李孝武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：（一）撤销湖南省武冈市人民法院（2017）湘0581刑初276号刑事判决中被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元的缓刑部分；（二）被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，合并原判犯开设赌场罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万二千元（已缴纳一万二千元）；（三）被告人李孝武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（未缴纳）；（四）被告人雷鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳四万元）；（五）被告人曾琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；（六）被告人钟丽琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；（七）被告人肖飘犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）；（八）被告人黄路犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；（九）被告人严军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；（十）被告人王明超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；（十一）被告人肖某退缴的违法所得590000元、被告人曾琳退缴的违法所得70000元、被告人钟丽琴退缴的违法所得70000元、被告人雷鹏退缴的违法所得40000元、被告人肖飘退缴的违法所得30000元、被告人严军退缴的违法所得20000元、被告人黄路退缴的违法所得70000元、被告人王明超退缴的违法所得20000元，予以没收，上缴国库；（十二）继续追缴被告人李孝武违法所得20000元。 上诉人李孝武上诉提出：原审定性不当，量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人王模清发表了相同的辩护意见。 本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，予以确认。 本院认为，上诉人李孝武、原审被告人肖某、曾琳、钟丽琴、雷鹏、肖飘、黄路、严军、王明超以营利为目的，利用移动通信终端建立微信群，组织群成员进行赌博活动，抽头渔利3万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，肖某起主要作用，系主犯；李孝武、曾琳、钟丽琴、雷鹏、肖飘、黄路、严军、王明超起次要作用，系从犯。李孝武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李孝武在公安机关供述不仅参与了网络赌博，而且实施了拉人入网赌博并抽取渔利的行为，其供述与提取微信转账记录等证据相印证，其行为符合开设赌场罪的构成要件，李孝武上诉以及辩护人辩护提出原判定性不当的理由不能成立，本院不予采纳。原审根据李孝武犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及认罪悔罪表现，在量刑时已予以了从轻处罚，对李孝武上诉以及辩护人提出从轻处罚的请求，本院不予支持。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回李孝武的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  王星星 审 判 员  钟抗迪 二〇二一年二月二十二日 法官 助理  李 萍 代理书记员  丁邵隆 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； ……