山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终195号上诉人（原审被告）：孔凡齐，男，1962年6月6日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：刘静，山东泗达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱条双，男，1979年8月10日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：王亚平，山东品誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：司衍明，山东品誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗水昌隆建筑工程有限公司，住所地山东省泗水县济河办人民路南首，组织机构代码：747815419。法定代表人：刘付丁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴同友，该公司员工。委托诉讼代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张保芝，女，1975年1月26日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：牛聪，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李自方，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人孔凡齐、邱条双因与被上诉人张保芝、泗水昌隆建筑工程有限公司（以下简称昌隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔凡齐上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张保芝、邱条双、昌隆公司负担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、张保芝的损失应由昌隆公司承担工伤保险责任。昌隆公司在一审庭时自行辩称：我公司不是包给邱条双个人的，我们是包给公司的，2018年签订的合同，当时公司没批下来。而根据昌隆公司提供的其泗水双维建筑劳务有限公司(以下简称双维公司)的营业执照复印件及企业信息查询均能证实双维公司于2019年5月6日才注册成立，而昌隆公司与邱条双签订承包合同的时间系2018年。昌隆公司将其承建的泗水华阳小区部分工程分包给邱条双，即双方签订承包合同时双维公司尚未成立，而且昌隆公司系与邱条双个人签订的承包合同，而不是与双维公司签订的承包合同，邱条双个人不具备相应建筑资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”(劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任.”“自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此表明认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提”。本案中昌隆公司明知邱条双不具备相应资质仍将承建的部分工程分包给其进行施工建设。承包人邱条双承包后明知孔凡齐没有相应资质又将承包的工程转包给其进行施工。显然属于违法转包、分包。张保芝是在施工过程中被塔吊碰撞从高处摔伤，系在从事承包业务时因工受伤的，昌隆公司应当承担违法转包、分包的工伤保险责任。张保芝的所有损失赔偿责任应当由昌隆公司承担工伤保险责任。二、从事故发生的过程看，张保芝受伤是因被塔吊碰撞后从高处摔伤。操作塔吊的责任人对本次事故的发生存在直接因果关系，系直接侵权人，应当由塔吊的责任人承担其侵权责任，对受害人张保芝的损失承担赔偿责任。三、退一步讲昌隆公司如不能承担工伤保险责任，也应对张保芝的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。昌隆公司将承建的部分工程分包给不具备相应资的邱条双，邱条双又将部分工程转包给了不具备相应资质的上诉人，故，昌隆公司、邱条双对张保芝的损失均应承担连带赔偿责任。张保芝辩称，认可孔凡齐的上诉理由，昌隆公司与邱条双均应当与雇主孔凡齐对张保芝的损失承担连带赔偿责任。一、昌隆公司将华阳小区部分工程分包给邱条双的时间为2018年，泗水双维建筑劳务有限公司的成立时间为2019年，昌隆公司一审庭审辩称的将工程不是包给邱条双个人的，是包给公司的，与客观事实相悖。二、一审法院在判决书第四页倒数第6行认定“2018年7月11日被告泗水昌隆建筑有限公司将涉案部分工程分包给了被告邱条双，邱条双又将部分工程分包给没有资质的孔凡齐，邱条双应当承担赔偿责任。”与最后判决部分未支持昌隆公司承担连带赔偿责任，明显前后矛盾。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案昌隆公司在知道邱条双没有资质的情形下仍将工程分包给邱条双个人，邱条双又二次违法分包给没有资质的孔凡齐，故昌隆公司与邱条双均应当与雇主孔凡齐对张保芝的损失承担连带赔偿责任。邱条双辩称，邱条双与张保芝之间不存在劳务关系，不存在昌隆公司将工程分包给邱条双的事实，张保芝在事故中存在严重过错，其损失应当由张保芝、孔凡齐及昌隆公司共同负担。一审中，孔凡齐自认“张保芝是给我干小工的，拉拉砖什么的，一天工资130元”。张保芝由孔凡齐雇佣并分配工作，工资也是由孔凡齐进行结算并受其管理，属于个人之间的劳务关系。根据昌隆公司与邱条双之间签订的《泗水中册华阳水苑10#13#楼及地库施工劳务专业承包合同书》(以下简称《施工合同书》)，也能看出不存在昌隆公司将工程分包给邱条双的事实。昌隆公司也应当承担赔偿责任。根据《施工合同书》约定，邱条双应在500元内负责赔偿，超出5000元部分应当由昌隆公司负责赔偿。邱条双上诉请求：1.撤销原判，依法改判邱条双对张保芝的损失不承担连带赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张保芝、孔凡齐、昌隆公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。昌隆公司与邱条双于2018年7月11日签订的《施工合同书》中，明确记载“一、8甲方负责为乙方工地工人购买人身意外伤害保险，乙方负责提供工地工人实名制身份证”；“六、甲方每次付款给乙方，乙方必须提供实名制工人工资发放表并由工人签字按手印，否则甲方有权拒绝付款”；“七、(二)承包人职权5、要管理好本班组人员，自觉遵守公司的制度规定”。根据以上约定可以看出，昌隆公司与邱条双之间系公司与内部班组长的关系，不存在昌隆公司将工程分包给邱条双的情形；且昌隆公司为工地工人购买保险，根据实名制工人工资发放表发放工人工资，均能够证明工地工人与昌隆公司之间存在提供劳务和接受劳务的关系，对于张保芝在工地工作期间因工作原因受伤，昌隆公司应承担赔偿责任。原审法院认定昌隆公司与邱条双、孔凡齐之间存在层层分包，认定事实错误。二、原审法院在认定孔凡齐对张保芝受伤承担赔偿责任的情况下，判决邱条双承担连带赔偿责任，适用法律错误。随着《侵权责任法》的实施，民事案由中的雇员受害赔偿纠纷已经不存在的情况下，本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”原审法院判决孔凡齐根据其与张保芝根据双方的过错承担相应的责任。在《最高人民法院关于适用若干问题的解释》明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的情况下，原审法院仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定邱条双因将部分工程分包给没有资质的孔凡齐，从而判决邱条双承担连带赔偿责任，适用法律明显错误。根据昌隆公司与上诉人个人之间签订的《施工合同书》，则昌隆公司也应承担连带赔偿责任。原审法院却对此又没有判决昌隆公司承担连带赔偿责任，适用法律也存在错误。三、昌隆公司与邱条双个人签订的《施工合同书》“补充条款附页《安全生产责任书》四、责任分担”条款中明确约定：“本项目由乙方原因所发生轻、重伤事故，造成损失及一切经济纠纷(在5000元内)由乙方负责人承担；其他(5000元以上损失)按承包单价每平米扣承包人2元，由发包人买保险”。结合《施工合同书》中“甲方负责为乙方工地工人购买人身意外伤害保险”的相关内容，原审法院没有查清昌隆公司是否为工地工人购买保险。原审法院应按照昌隆公司是否为工地工人购买保险的事实，判决确定作为工地工人的张保芝的损失是由保险公司承担，还是由昌隆公司承担。最起码张保芝损失的5000元以上部分，应当判决由昌隆公司承担。并且，张保芝在受伤后，曾有保险公司人员联系张保芝对其进行赔偿。原审法院并没有查清上述事实。张保芝辩称，原判决认定事实清楚，应当驳回邱条双的上诉请求。昌隆公司将涉案工程分包给没有资质的邱条双个人，邱条双又将部分工程分包给没有资质的孔凡齐，孔凡齐雇佣张保芝在涉案工地干活，邱条双的上诉理由依法不能成立。邱条双与昌隆建筑公司签订《泗水中册华阳水苑10#13#楼及地库劳务专业承包合同书》，从该合同书的名称即可明确得知合同双方系劳务分包关系，昌隆公司并不向邱条双支付工资，而是进行工程款结算，关于“责任分担”条款中也明确写明各自的发包人、承包人身份义务，合同中的保险条款仅是双方的关于工程的内部具体约定，不影响双方关系的建立，更不影响对外责任的承担。昌隆公司将工程违法分包给没有资质的邱条双，事实清楚，二者均应对张保芝的损失承担连带赔偿责任。孔凡齐辩称，邱条双上诉状中陈述的内部班主关系与其签订的合同将工程分包给邱条双相互矛盾，由其签订的施工合同能够证实其昌隆公司与邱条双之间属于分包关系。一审判决邱条双承担连带责任适用法律正确，昌隆公司将涉案工程分包给不具建筑施工资质的邱条双，昌隆公司应当承担连带赔偿责任。昌隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，孔凡齐应该对张承担责任。昌隆公司将涉案工程分包给双维公司，由邱条双在合同中签字，孔凡齐对其中的部分工程进行了实际施工，施工过程中雇佣了张保芝，张保芝在提供劳务过程中身体受到损伤，孔凡齐对其承担赔偿责任，鉴于昌隆公司与双维公司签订合同时该公司尚未取得营业执照，由法定代表人签字，对于邱条双个人或双维公司对张保芝的损失承担连带责任请法庭依法确定。昌隆公司将部分工程承包给双维公司不应承承担相关责任。张保芝向一审法院起诉请求：1.判令邱条双、孔凡齐、昌隆公司赔偿误工费、护理费、生活补助费、残疾赔偿金、交通费，精神损害赔偿金等各项损失共计342547元；2.邱条双、孔凡齐、昌隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：昌隆公司承建泗水华阳小区工程，将部分工程分包给邱条双，邱条双又将部分工程转包给孔凡齐，孔凡齐雇佣张保芝在工地干活。2019年6月21日上午10点50分左右，张保芝干活过程中被塔吊碰撞从高空跌落受伤。事故发生后，2019年6月21日至2017年7月17日，张保芝在济宁医学院附属医院住院治疗26天，花费医疗费93348元。张保芝主张交通费2000元。2019年12月31日，济宁正诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人张保芝伤残程度评定为九级一处、十级一处；择期住院行（L3椎体、右踝关节）内固定物取出治疗费用，（如分两次取出时的治疗费用）正常情况下约需人民币20000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。张保芝另支付鉴定费3000元。张保芝提供泗水县泗张镇查山前村民委员会证明及身份证，证实被扶养人曹翠华（1952年3月1日出生）系张保芝母亲，被扶养人张守民（1953年6月7日出生）系张保芝父亲。张保芝有兄妹三人。昌隆公司提供泗水双维建筑劳务有限公司营业执照复印件，该公司成立于2019年5月6日，法定代表人邱条双。事发后，孔凡齐给张保芝支付66000元医疗费。一审法院认为，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案张保芝受雇于孔凡齐，且系在工作期间因工作受伤，系为孔凡齐从事雇佣活动中受伤。孔凡齐作为雇主，张保芝在从事雇佣活动中的受到伤害，孔凡齐应承担赔偿责任。张保芝在被塔吊碰撞从高处跌落受伤，对自身的安全未尽到合理注意义务，是导致事故发生的原因之一，故张保芝对自身损害的发生存在过错，应承担一定的责任。综合事故发生的原因和庭审情况，张保芝应承担30%的责任，孔凡齐承担70%的赔偿责任。2018年7月11日昌隆公司将涉案部分工程分包给了邱条双，邱条双又将部分工程分包给没有相应资质的孔凡齐，邱条双应当承担连带赔偿责任。张保芝的损失包括：1、医疗费93348元、今后治疗费20000元；2、误工费，张保芝从事工作期间每天130元计算，其误工收入按每天130元计算，结合其伤情及本案情况，其误工天数180天，计款23400元；3、住院伙食补助费，按每天50元计算，住院26天，计款1300元；4、护理费，按一般护工人员收入标准每天80元计算，住院26天，二人陪护，计款4160元；5、伤残赔偿金，按城镇居民人均可支配收入每年42329元，赔偿20年，乘以伤残等级22%，计款186247.6元；6、被扶养人生活费，按城镇居民人均消费支出每年26731元计算，被扶养人张守民生活费，赔偿14年，乘以伤残等级22%，除以3人，计款27443.8元；被扶养人曹翠华生活费赔偿13年，乘以伤残等级22%，除以3人，计款25483.6元；7、鉴定费3000元；8、交通费，本院酌情认定为600元；9、精神抚慰金，酌情认定2000元。以上共计386983元。由孔凡齐承担70%的责任，计款270888.1元。扣除孔凡齐已支付张保芝66000元，扣减后剩余204888.1元，由孔凡齐支付，邱条双对上述款项承担连带赔偿责任。张保芝主张营养费不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、孔凡齐赔偿张保芝损失204888.1元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、邱条双对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回张保芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6438元，减半收取3219元，孔凡齐负担2187元，由张保芝负担1032元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。邱条双二审提交邱条双与昌隆公司签订的《施工劳务专业承包合同书》及《安全生产责任书》各一份，证明根据该合同书张保芝与昌隆公司存在劳务关系，对于张保芝的损失，即便邱条双应当承担赔偿责任，也是在损失数额以内承担责任，超出5000元部分由昌隆公司承担。昌隆公司对真实性无异议，辩称昌隆公司只是从邱条双应得的工程款中代承包人购买相应保险，并不能免除邱条双的应承担的责任。昌隆公司也按照合同约定购买了保险，只是由于工期的延长，保险超出了时间期限。对当事人有争议的事实，本院认定如下：昌隆公司承建泗水华阳小区工程，将部分工程分包给邱条双，邱条双又将部分工程转包给孔凡齐，孔凡齐雇佣张保芝在工地干活。邱条双、孔凡齐、均没有相应资质。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”孔凡齐主张由塔吊的负责人承担侵权责任，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邱条双、孔凡齐、昌隆公司应当对张保芝因涉案事故所造成的损失承担连带赔偿责任。张保芝的本案起诉中并未主张工伤保险责任，本案对此亦不予处理，一审法院按照人身损害赔偿案件审理本案，并无不当。一审法院认定邱条双、孔凡齐对张保芝的损失承担连带赔偿责任，并无不当。关于昌隆公司是否应当承担责任，邱条双与昌隆公司签订的《施工劳务专业承包合同书》中关于购买保险及责任分担的约定只约束邱条双与昌隆公司，对张保芝不发生效力。张保芝在本案中并未上诉，昌隆公司对张保芝是否需要承担赔偿责任并不能免除邱条双、孔凡齐的赔偿责任。作为诉权的要件之一,诉的利益是指对于具体的诉讼请求,是否具有进行本案判决的必要性和实效性(判决所能够实现的实际效果)。因此，邱条双、孔凡齐提起本案的上诉诉讼请求不具有诉的利益。邱条双、孔凡齐可向昌隆公司另行主张权利。综上所述，邱条双、孔凡齐的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8746元，由上诉人邱条双负担4373元，由上诉人孔凡齐负担4373元。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二一年二月九日法官助理曾宪峰书记员尹波