湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终173号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志城，男，1995年8月3日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，住福建省诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人黄学会，男，1999年6月21日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，住福建省诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人吴战星，男，1993年10月8日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，同年9月2日被取保候审。原审被告人黄海浪，男，1998年2月24日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，住福建省诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪于2020年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，同年9月2日被取保候审。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人张志城、黄学会、吴战星、黄海浪犯销售伪劣产品罪一案，于2020年10月23日作出（2020）湘0111刑初817号刑事判决。原审被告人张志城不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：吴某（另案处理）在未取得烟草专卖许可证的情况下，雇佣被告人黄海浪等人从广州运送假烟至长沙，安排被告人吴战星为其接收假烟再送至下线并收取货款，吴某按此向被告人吴战星、黄海浪等人支付报酬。2019年11月至2020年1月期间，被告人吴战星受吴某指使，多次接收假冒“黄芙蓉王”、“中华”、“白沙（和天下）”、“和气生财”等品牌香烟后，运送给程某、万某、王某等人并负责收取部分货款，共计销售金额为人民币55100元，销售给程某等人的假“黄芙蓉王”香烟的价格为每条90元至160元不等。2020年1月4日10时许，公安机关在长沙市雨花区××酒店地下停车场抓获被告人张志城、黄学会、吴战星、黄海浪，并现场从被告人黄海浪、黄学会的小车上查获“和天下”、“黄芙蓉王”、“利群”等各类香烟1920条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。其中从被告人黄学会所驾车辆查获的“和天下”香烟320条、“利群”香烟200条系被告人张志城委托拖运的，货值金额为人民币348000元；从被告人黄海浪所驾车辆查获的“黄芙蓉王”香烟1400条系吴某委托拖运并由被告人吴战星准备接收的，货值金额为人民币161466.67元。被告人张志城等人以营利为目的，共同销售伪劣卷烟，其中被告人张志城非法获利人民币5万余元；被告人黄学会非法获利人民币14000元；被告人吴战星非法获利人民币5000余元；被告人黄海浪非法获利人民币8000元。案发后，被告人黄学会、吴战星、黄海浪均已退缴各自全部非法获利。原审判决认定上述事实的证据有：线索来源及抓获经过，提取笔录，扣押决定书及扣押物品清单，微信转账记录及指认照片，现场指认照片，辨认笔录及照片，卷烟鉴别检验报告，情况说明，长沙市烟草专卖局案件移送函，案件调查报告，涉案烟草专卖品核价表，证人程某、万某、王某的证言，现金存款凭证，收据，四被告人及同案人吴某的供述、身份现实表现材料等。原审法院认为，被告人张志城、黄学会、吴战星、黄海浪明知是假冒且伪劣卷烟而予以销售，其中被告人张志城、黄学会货值金额达到二十万元以上不满五十万元，被告人吴战星、黄海浪货值金额达到五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张志城起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人黄学会、吴战星、黄海浪均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，结合本案案情，决定对被告人黄学会予以减轻处罚，对被告人吴战星、黄海浪予以从轻处罚。被告人张志城、黄学会、黄海浪已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合本案案情，决定对被告人张志城、黄海浪予以从轻处罚，对被告人黄学会予以减轻处罚。被告人张志城、黄学会、吴战星、黄海浪到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人黄学会、吴战星、黄海浪均已退缴各自全部非法获利，均可以酌情从轻处罚。被告人吴战星、黄海浪均符合社区矫正条件，均可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款之规定，原审判决：一、被告人张志城犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人黄学会犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人吴战星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人黄海浪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；五、继续追缴被告人张志城违法所得人民币五万元，予以没收，上缴国库；没收已由公安机关扣押的被告人黄海浪持有的对讲机2台。原审被告人张志城对原审判决认定的罪名没有异议，其上诉称：1、其对原审认定的金额有异议，没有34万余元，应按实际销售价格计算而不是按零售价格计算。2、原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张志城、原审被告人黄学会、吴战星、黄海浪明知是假冒且伪劣卷烟而予以销售，其中张志城、黄学会货值金额达到二十万元以上不满五十万元，吴战星销售金额达到五万元以上不满二十万元，黄海浪货值金额达到十五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人张志城、原审被告人黄学会、黄海浪已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人张志城起主要作用，系主犯；原审被告人黄学会、吴战星、黄海浪均起次要作用，均系从犯，应从轻或减轻处罚。上诉人张志城、原审被告人黄学会、吴战星、黄海浪到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原审被告人黄学会、吴战星、黄海浪均已退缴各自全部非法获利，均可酌定从轻处罚。上诉人张志城上诉称：1、其对原审认定的金额有异议，没有34万余元，应按实际销售价格计算而不是按零售价格计算。2、原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。经查，1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，伪劣烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》相关规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑。而货值金额以违法销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。本案中，张志城系以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，原审判决根据查获的“和天下”香烟320条、“利群”香烟200条认定货值金额为348000元，并无不当。2、原审判决对上诉人张志城的犯罪数额、犯罪情节均进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二一年二月七日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。