河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终513号上诉人(原审原告)：余付宝，男，1988年11月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：历团结，河南华豫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省鑫河建设有限公司。住所地：林州市红旗渠大道西段899号。法定代表人：符林强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李威亚，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：靳祥钰，北京雍文（郑州）律师事务所律师。上诉人余付宝因与被上诉人河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河建设公司）劳动争议一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余付宝及其委托诉讼代理人历团结，被上诉人河南省鑫河建设有限公司的委托诉讼代理人李威亚、靳祥钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余付宝上诉请求：1、请求依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初11221号民事判决，改判支持确认上诉人之父余金平与被上诉人河南省鑫河建设有限公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）或河南省鑫河建设有限公司承担用工主体责任的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审适用法律、法规错误，属于断章取义，片面理解法律的实质精神。一审法院引用了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定来认定劳动关系，而忽视了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，明显属于断章取义，没有从整体上理解该法律法规，从而导致了适用法律错误。此外，最高人民法院（2010）行他字第10号批复明确规定：超过法定退休年龄的进城务工农民工工作时间内受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，表明超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。我国现行法律并未禁止用人单位招用超过六十岁法定退休年龄的工人，现实生活中超过60周岁仍在务工的劳动者不在少数，这部分人合法权益依法应当得到保护，其与用人单位的劳动关系应依法予以认定。劳动关系和用工主体责任均属于劳动争议的范畴，一审法院认为确定用工主体责任不属于人民法院审理劳动争议的范围，显然是对法律的曲解。2、一审法院认定案件事实错误，只看到表面，未看到实质。驻马店市驿城区“和谐家园”小区建设，规模宏大，资质等级要求高。鑫河公司虽已将该工程分包给思创公司，但作为具备用工资质的企业，应当承担相应的用工管理职责。原审判决关于余金平跟随李长河在和谐家园1号楼从事木工作业，由李长河按天支付报酬，李长河是承包刘启辉的木工活，刘启辉又承包郭启的木工活，郭启又承包思创劳务公司的木工活，从而推断出余金平与鑫河公司没有任何联系的结论，显然逻辑推理错误。至于该案中层层转包属于建筑施工违法、违规问题，那是行政处罚的问题。但是要是推理出余金平和鑫河公司没有任何关系，是无论如何都是说不过去的。3、一审判决程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审审理期间（判决书下发之前），上诉人依法向驻马店市驿城区法院提出追加被告的申请，目的是帮助法院进一步查明案情，但原审法官以开过庭为由粗暴拒绝，也没有在判决书上叙述不同意追加的理由，这是严重的程序违法行为，已影响了本案实体审理的公正性。综上，一审法院存在事实上、法律适用上、程序上的诸多问题，上诉人恳请上级法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。鑫河建设公司辩称，上诉人的上诉请求是不能成立的。首先关于上诉人所提出的一审适用法律法规错误的问题，这一点是不能成立的。因为关于确立劳动关系必须同时具备三种情形，1、用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定了各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人并不存在劳动关系或事实上的劳动关系。双方之间的劳动关系就不存在更不存在用工主体的问题。关于一审法院的程序问题，追加被告应当在一审法院开庭审理之前或者法律规定的举证期限之内申请追加，因此，上诉人认为一审法院程序违法这一点是不妥的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余付宝向一审法院起诉请求：1、请求判令原告父亲余金平与被告存在劳动关系；2、请求判令被告承担余金平的用工主体责任。一审法院认定事实：2020年10月28日，驻马店市住房和城乡建设局出具《关于和谐家园项目施工工人余金平死亡情况调查报告》一份，该局称2020年9月24日驻马店市建设工程安全管理站接到举报称位于沙北路的和谐家园项目1号楼发生一起工人昏迷无效死亡的事件，立即安排相关人员到现场进行调查，2020年10月22日该局再次接到省住建厅转办件后，该局又安排驻马店市安监站再次进行调查，调查的基本情况载明“该项目名称为驻马店市和谐家园住宅小区1号楼，位于驻马店市××城区××与××交叉口，由驻马店市金鼎置业有限公司建设，河南省鑫河建设有限公司施工，河南省华夏工程建设监理有限公司监理，项目于2019年5月1日开始建设，1号楼现已施工到十五层”；死亡事件调查情况载明“驻马店市建设工程安全管理站成立了由副站长为组长的临时调查组深入工地走访了解，实地勘验，查找询问第一目击证人，查询调取120急救记录，急救医生证言，抢救医院的急诊病历贺居民死亡医学（推断）书等人证物证，确认该工人余金平死亡事件属实：2020年9月17日12时10分左右，和谐家园1号楼木工李长河午饭后到一号楼十层的施工楼面，发现余金平躺在施工中的十层搭设的楼面模板上，发现其意识昏迷，汇报项目部拨打120急救电话，经现场急救后送至医院抢救无效死亡……”。一审法院认为，依据我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者之间劳动关系成立，必须同时具备以下三种情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经查明，本案中原告余付宝的父亲余金平跟随李长河在位于驻马店市和谐家园项目1号楼从事木工作业，由李长河按天支付其报酬，而李长河是承包刘启辉的木工活，刘启辉又承包的郭启的木工活，而郭启又承包的思创劳务公司的木工活，而具有施工资质的思创劳务公司与被告鑫河建设公司签订有工程施工劳务合同，且余金平在和谐家园项目1号楼从事木工作业时已年满60周岁，超过到法定的退休年龄，且被告鑫河建设公司的各项规章制度也不适用于余金平，也未向余金平支付过劳动报酬，双方不存在管理与被管理的关系，不具备劳动关系成立的实质要件，则余金平与鑫河建设公司之间并不存在法律意义上的劳动关系。原告余付宝请求确认余金平生前与鑫河建设公司之间存在劳动关系，不符合法律规定，不予支持。关于原告请求判令鑫河建设公司承担余金平的用工主体责任，该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予处理。依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告余付宝的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告余付宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供驻马店市住房和城乡建设局下发文件一份，拟证明和谐家园小区存在违法分包转包行为，思创公司存在违法行为，思创公司应当承担用工主体责任，鑫河公司应当承担连带责任。被上诉人发表质证意见称，对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议。至于思创公司是否存在违法分包行为，是相关行政法调整的范围。经审查，本院认为该份证据与本案欠缺关联性，本院不予采纳。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点可归纳为：1、一审法院程序是否适当；2、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人请求被上诉人承担用工主体责任有无事实基础和法律依据。首先关于一审法院程序是否适当的问题，上诉人上诉称其在一审审理期间（一审庭结束后）向原审法院提出追加被告的申请，遭到拒绝，因此认为原审法院程序违法。根据我国现行法律法规的相关规定，在民事诉讼中，申请追加被告必须在合理的期限内提出，一般应在法庭辩论终结前提出。且余付宝未提供相应证据证明其向一审法院提出追加当事人的申请，上诉人称原审法院对其申请未予处理缺乏事实依据，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。首先，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。判断是否存在劳动关系，应从双方是否存在管理与被管理的关系，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬以及用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时第二条规定了认定双方存在劳动关系的参考凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。结合案件事实，被上诉人鑫河建设公司与具有施工资质的思创劳务公司签订有工程施工劳务合同，本案中余付宝的父亲余金平跟随李长河在位于驻马店市和谐家园项目1号楼从事木工作业，由李长河按天支付其报酬，李长河是承包刘启辉的木工活，刘启辉又承包的郭启的木工活，而郭启又承包的思创劳务公司的木工活，且余金平在和谐家园项目1号楼从事木工作业时已年满60周岁，超过到法定的退休年龄，且鑫河建设公司的各项规章制度也不适用于余金平，也未向余金平支付过劳动报酬，双方不存在管理与被管理的关系，不具备劳动关系成立的实质要件，且上诉人亦未提供能够证明存在劳动关系的相关凭证。因此，原审法院判决余金平与鑫河建设公司之间并不存在法律意义上的劳动关系，符合相关法律、法规规定，并无不当。至于上诉人请求被上诉人承担用工主体责任的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，鑫河公司发包给具有施工资质的思创劳务公司，思创劳务公司本身具有用工主体资格，因此上诉人请求被上诉人鑫河公司承担用工主体责任并不符合上述规定，对余付宝的该项请求于法无据，本院不予支持。虽原审判决认为余付宝该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围确有不当，但判决结果并无不当。综上所述，余付宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由余付宝负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇二一年二月十九日书记员  陈淑丽