山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终281号上诉人（原审被告）：任×1。委托诉讼代理人：任×2,系任×1之女。被上诉人（原审原告）：李×1。委托诉讼代理人：李×2，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。原审第三人：汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会。法定代表人：蔚×。上诉人任×1因与被上诉人李×1、原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任×1及其委托诉讼代理人任×2，被上诉人李×1及其委托诉讼代理人李×2到庭参加诉讼。原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。任×1上诉请求：1.请求撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初742号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。①原判认定上诉人任×1承包经营权证中的案涉土地下方“于2004年专李×1”及被上诉人李×1承包、承包经营权证承包土地登记表（二）中填加“三角垙，35.86亩，于2004年由振武等19户”字样为村委会填加，严重错误。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种，并未经过村委会的同意或批准程序，前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所填加，且王殿发填加该内容时未经村委会同意，王殿发填加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。②原判认定前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容是上诉人的意思表示，与事实不符。前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，是在上诉人不知情的情况下填加的。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种后，2004年，被上诉人称办理缴公粮的手续，将上诉人的承包经营权证借走，随后又返还给上诉人。因而，直至一审庭审时，上诉人并不知道前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，为何人所填加。上诉人与被上诉人未签订转让合同，添加内容之处没有上诉人签字，亦未加盖村委会公章，原判以上诉人不知情且未经法律程序的加载内容来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。如果为转让性质，被上诉人土地承包经营权证上记载的总面积会发生变更,但事实上并未变更。2.原判适用法律错误。原判对于双方就案涉土地的流转形式的认定，适用证据规则错误。本案中，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的举证责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方为转包关系，而非转让。转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意。而本案双方未签订土地流转合同，也没有经发包方同意，上诉人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，被上诉人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，原判认定为转让，不符合农村土地承包法规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。李×1辩称，上诉人与被上诉人口头达成的土地承包经营权转让协议合法有效。该协议是双方的真实意思表示，并且经过第三人村委会同意，且村委会对涉案土地进行了变更登记。上诉人主张代耕关系无须经村委会同意并在村委会土地使用账上和上诉人与被上诉人土地使用证上注名转出转入，可见村委会对诉争土地的转让不仅知情、同意而且将诉争土地变更在被上诉人名下。十多年来，上诉人并未提出任何异议，证明上诉人对转让的事实是同意和认可的。诉争土地由被上诉人耕种至今，所涉及的农业税费交纳均由被上诉人履行，种地补偿也由被上诉人领取。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会未到庭亦未提交书面答辩意见。李×1向一审法院起诉请求：1.确认原告承包第三人三角地2.25亩土地合法有效；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告李×1、被告蔚拴成均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民。1997年1月1日，被告任×1与汾阳市贾家庄镇米家庄村经济合作社（米家庄村村民委员会）签订了土地承包合同书，依法取得了诉争土地三角垙2.25亩土地的承包经营权。2003年1月20日，汾阳市人民政府分别为原告李×1、被告蔚拴成颁发了汾米字第87号和汾米字第178号农村集体土地承包经营权证。被告耕种诉争土地至2003年，后经原、被告口头协商一致，从2004年起，诉争土地由原告耕种至今，并由原告承担相应税费和领取粮食补贴。第三人即发包方汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会对原、被告双方就诉争土地的流转做出了记载和相应的登记：在被告任×1承包经营权证书案涉土地下方注明“于2004年专建新”；在原告李×1承包经营权证、承包土地地块登记表（二）中，添加“三角垙、35.86亩，于2004年由振武等19户”的字样，其中包括诉争土地2.25亩。在第三人保管的被告任×1土地使用账，就诉争土地说明中标注“三角地-垙2004年专建新”。在原告李×1土地使用账内填加三角垙、大洋江垙38.5亩的字样，其中包括诉争土地2.25亩。后因土地确权问题，被告任×1作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年2月23日作出汾农仲案（2018）第013号仲裁裁决书，裁决申请人即被告任×1对诉争土地享有承包经营权，并裁决被申请人即原告李×1将诉争土地返还被告任×1。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”、第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条第（二）项“承包方享有以下权利：……（二）依法互换、转让土地承包经营权”、第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定，本案中，被告通过家庭联产承包方式取得诉争土地三角垙2.25亩土地的土地承包经营权，于2004年与原告协商后，被告将该诉争土地流转给原告，现本案争议焦点为诉争土地在原、被告间的流转属于代耕还是转让。根据原告提供的第87号土地承包经营权证书、被告提供的第178号土地承包经营权证书中关于诉争土地的转入转出的记载与第三人米家庄村土地使用账中登记的内容相互印证，证实原被告双方发生诉争土地的流转，第三人米家庄村委是知情、同意，认可的，并在原被告双方土地承包经营权证书作出诉争土地的流转登记，在第三人保管的土地使用账中亦作出相应登记说明。综上，本案中，被告主张代耕除其陈述外，无其他证据佐证，故原、被告间就诉争土地三角垙2.25亩的流转性质应认定为转让，原告据此取得诉争土地三角垙2.25亩土地的承包经营权，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：原告李×1依法享有汾阳市贾家庄镇米家庄村三角垙2.25亩土地的承包经营权。案件受理费50元，由被告任×1负担。二审中，上诉人任×1提交了王殿发录音录像一份、裴建军律师与杨春阳实习律师向靳利生、王殿发所做的询问笔录复印件各一份，拟证明王殿发在土地承包经营权证中填写“于2004年专李×1”仅是为了便于交公粮，本案诉争土地经营权的转让没有经过村委会同意。被上诉人靳思春质证意见为，对上诉人提交的证据均不认可，之前在本村的土地承包经营权系列案件中，中院和一审法院的法官都对靳利生、王殿发进行过调查，靳利生、王殿发认可是转让。王殿生的录音录像、两份笔录与法院做的询问笔录前后矛盾。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方对案涉2.25亩土地是代为耕种还是经营权转让。首先，双方当事人持有的农村集体土地承包经营权证及原审第三人保管的土地使用账等证据显示，双方当事人诉争的土地由汾阳市××镇委土地使用账上诉人户转出，又转入被上诉人户内。其次，诉争土地2004年开始由被上诉人实际耕种，各种税费亦由其交纳，即诉争土地承包合同的权利、义务均由被上诉人承继。再次，原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村委为上诉人与被上诉人颁发土地承包经营证书，并将诉争的土地记载在被上诉人名下，可见双方就诉争土地的流转原审第三人汾阳市××镇委是知情的、认可的，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定。最后，上诉人主张代耕除其陈述外，无其他证据予以佐证。综合上述证据，本院认为，上诉人的上诉主张不能成立，诉争土地在上诉人与被上诉人之间的流转不属于代耕，一审认定上诉人与被上诉人之间就诉争的2.25亩土地的流转方式属经营权的转让，被上诉人取得诉争土地三角垙2.25亩的土地的经营权正确，应予维持。综上所述，任×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人任×1负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 刘雅婷审判员 雷园园二〇二一年二月二十二日书记员 张利梅