吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终11号上诉人（原审被告）：李庆，男，1969年10月6日出生，汉族，无职业，户籍地吉林省敦化市渤海街利民社区，现住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审原告）：刘颖，女，1963年6月30日出生，汉族，社区工作者，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：潘维琦，吉林铭英律师事务所律师。上诉人李庆因与被上诉人刘颖保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李庆，被上诉人刘颖的委托诉讼代理人潘维琦以网络听证方式参加本案诉讼。本案现已审理终结。李庆上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘颖的诉讼请求；2.本案诉讼费由刘颖承担。事实与理由：1.一审程序违法。李庆的电话一直保持畅通，且家庭住址明确，一审法院采取了财产保全措施，并将保全裁定贴在门上，但本案其他法律文书并未向李庆送达。2.中投公司为刘颖提供的是居间服务，一审将《出借咨询与服务协议》认定为借款合同错误。3.李庆签字仅为履行职务行为，属于公司的还款承诺，李庆并没有担保的意思表示。4.中投分公司现已被长春市公安局宽城分局正式以非法吸收公众存款罪立案，法院应终止民事案件审理，移送公安机关。刘颖辩称：1.关于一审法院送达问题。一审法院多次联系上诉人李庆，但电话无法接通，也去金穗小区实地走访，查证在公安系统登记的居住地址无人居住，采用公告送达，送达方式合法。2.关于还款义务人，上诉人主张与中投公司签订的合同系居间中介合同，与事实不符，合同条款中中投公司在借款发生逾期违约时进行催讨，就一般意义上的居间合同不同，中投公司有义务保证确保资金当时回笼，且在中投公司2019年8月1日做的致客户一封信中第四条，也保证了按时完成兑付，向被上诉人等到期出借人还款。3.关于上诉人提供的担保书意见，所谓名为担保，上诉人李庆承诺还款时间、金额，在内容上已经产生了债务加入的效果。根据最高人民法院关于适用民法典有关担保制度解释第36条第二款规定，应当认定为民法典552条的债务加入，上诉人李庆应当承担还款义务。4.关于本案是否应当移交公安机关处理，被上诉人认为财产性金额具有可转移性，上诉人李庆出具担保书，应当承担还款义务，不能因中投公司涉嫌非法吸收公众存款而逃避担责。刘颖向一审法院起诉请求：1.判令李庆返还刘颖投资本金45万元及收益64035.62元；2.李庆承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2018年4月19日与“中投全球（北京）投资管理有限公司”签订《出借咨询与服务协议》，向其出借45万元。双方约定中投公司于12个月后将资金返还，并按照年利率9.8%支付利息。2019年8月12日，被告就投资还款事宜向原告做出承诺，承诺于2019年9月30日前将原告投资款共计45万元返还至原告帐户。至今被告未履行该义务，故诉讼至法院。一审法院经审理查明：2018年4月19日，中投全球（北京）投资管理有限公司与刘颖签订《出借咨询与服务协议》，约定刘颖选择的资金出借方式为:中投富民A，其预期的年化收益率为9.8%，刘颖出借本金450000元，出借日期为2018年4月19日，出借期限为12个月。2018年4月19日，刘颖通过中国建设银行向于金源转款450000元。2019年9月30日，中投全球（北京）投资管理有限公司向刘颖出具资金出借情况报告，报告的内容为：初始出借日期为2018年4月19日，初始出借金额为450000元，报告日资产总额为514035.62元。另查明：2019年8月12日，李庆向刘颖出具担保书一份，担保书的内容为：担保书，因行业在进行行政核查导致本公司监管账户封闭，造成客户回款延期现象，根据公司文件《致全体客户一封信》中约定的时间为2019年9月30日前返款完毕，现本人承诺于2019年9月30日前将客户刘颖（220103196306300624）的投资返回至该客户账户中，如公司未按期返还，本人承担担保责任。如已返款则本担保书失效。担保人：李庆签字按手印，身份证号：XXX。一审法院认为：刘颖在中投全球（北京）投资管理有限公司投资450000元，对于该450000元的投资款，李庆同意在公司未将投资款于2019年9月30日前返还刘颖时，自愿承担担保责任，刘颖与李庆之间形成了保证合同关系，在保证合同附随的条件成就时，李庆应承担保证责任，李庆应给付刘颖投资款450000元。刘颖要求李庆给付投资款的收益64035.62元，因担保书中李庆未对投资收益同意承担保证责任，故对刘颖要求李庆给付投资收益的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李庆于本判决书生效之日起五日内给付刘颖450000元；二、驳回刘颖的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，诉讼保全费3090元，由原告刘颖负担1113.70元，由被告李庆负担10916.30元。二审中，李庆为证明自己的主张向本院提交如下证据：证据1：长春市公安局宽城区分局立案决定书、2020年9月30日取保候审执行通知书、2020年8月11日警方公告。证明：因中投公司涉嫌非法吸收公众存款罪已于2020年8月7日立案，本案应该中止审理，移交公安机关。刘颖对该份证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，认为关于双方资金的约定在2019年8月20日上诉人就向我方出具了担保书，双方的财产性问题已经作出了约定，应当由李庆向被上诉人一方偿还投资款，但在2020年8月长春市公安局宽城区分局以非法吸收公众存款罪在2020年8月7日立案，此时的被害人应当由刘颖等投资人变为上诉人李庆，具体内容为如果上诉人李庆按照担保书内容，按时如期的履行，投资人不存在资金的亏损问题。根据财产可转移性的原则李庆就向我方承担完毕还款义务后，上诉人李庆应当认定为吸收公众存款的被害人。非法吸收公众存款我认为该案不应当适用，根据担保书内容上诉人应当在2019年9月30日之前向被上诉人返还完毕投资款。在2020年8月中投公司出现非法吸收公众存款，也就是2020年8月中投公司才出现无法偿还投资人投资款情形，在此之前投资和借贷应认为有效，如果李庆积极履行合同内容，非法吸收公众群众的受害人不应当是被上诉人，而是承担及保证责任后的上诉人李庆。证据2：2020年9月27日敦化市人民法院的传票。证明2020年9月27日收到敦化法院传票，传票开庭时间为2020年9月30日，当天没有开，推迟到2020年10月9日，2020年10月9日我去敦化法院参加开庭，直接给了我判决书让我签字，判决日期为2020年8月27日，证明敦化市法院审理程序严重违法。刘颖对该份证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，认为该案早在2020年3月份就向敦化市法院进行起诉，但因为上诉人李庆电话无法接通且下落不明，2020年5月17日在人民法院公告网上公告，公告60日，具体开庭时间见第一次开庭笔录，2020年7月20日他就已经审理，一审判决在2020年8月27日，是在网上进行公告宣判，经查清，一审法院没有必要对李庆进行第二次开庭，李庆的这份证据不能证明一审法院存在程序违法，当时是其自身没有积极地行使诉权。证据3：北京市丰台区人民法院民事裁定书（2020）京0106民初14324号、内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事裁定书（2020）内05民辖终30号、内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民事裁定书（2020）内0502民初36号、内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民事裁定书（2020）内0502民初3991号、内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民事裁定书（2020）内0502民初3268号。证明中投公司涉嫌非法吸收公众存款应移交给公安机关，其他地区都是依法驳回不予受理。刘颖对该份证据真实性没有异议，对证明问题有异议，认为我国不是判例法国家，地方性案例的判例不具有指导意义，上诉人提供的该组证据不能证明该案件存在关联。至于上诉人所主张的案件涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关，应当区别加以对待，上诉人出具的担保书，明确地将还款责任归于其自身，双方已对投资金额的返还事项达成了明确的约定。被上诉人的投资款不应认定为非法吸收公众存款中的赃款，反倒是上诉人在承担完毕担保责任后，可以向公安机关进行申报，要求中投公司向其返还。证据4：中投全球良退工作小组架构复印件一份。证明2020年上半年我一直在北京且我的手机是24小时开机的，我未接到法院及相关电话和短信，对于下落不明应该由公安部门或者其街道办事处的证明材料予以证明才可以，但是敦化市法院对其他送达方式没有进行，直接用公告送达是不符合法律程序，剥夺了我的辩诉权。刘颖对该份证据真实性证明问题均有异议，如果根据上诉人所述，他在2020年上半年一直住在北京，但根据被上诉人公安机关调查的常住人口信息表中，所登记的地址是敦化市金穗小区4号楼2-6号，上诉人李庆并未向公安机关报备其2020年上半年的地址，导致了敦化市法院一审无法顺利送达，且民诉法没有规定一定要通过打电话方式送达，也就是说即使手机开机或不打电话，也不影响人民法院对其送达，不应当以其手机一直开机为由，没有接到法院的传票、电话，就认为法院送达方式违法，一审法院在走访了登记的居住地址后，找不到相关的经收人才选择公告送达，符合法律规定。本院认为：刘颖对证据1、2的真实性没有异议，本院对该两组证据的真实性予以采信。对于证据3，因与本案无关联，故不予采信。对于证据4，因刘颖对该证据的真实性及证明问题有异议，且该证据与待证事实无关联，故对证据4不予采信。庭审中，李庆自认中投公司并未向其授权对案涉借款进行担保。另查明：因中投公司涉嫌非法吸收公众存款罪，长春市公安局宽城分局于2020年8月7日对该案作出立案决定，并对李庆采取监视居住的刑事强制措施。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为李庆向刘颖出具的担保书的效力问题。李庆虽提出其在担保书上签字仅为履行公司职务行为，其没有担保的意思表示，故应由公司承担法律责任，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，中投公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以咨询出借为名向包括刘颖在内的社会大众融资，现中投公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致由量变到质变。但其中单笔投资项目，系在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故中投公司与刘颖单个签订合同的民事行为仍属有效。李庆在中投公司未按期还款的情况下向刘颖出具担保书，明确表示中投公司未按期返还投资，由其本人承担担保责任，故李庆与刘颖之间成立保证合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，且李庆亦自认公司并未向其授权对案涉借款进行担保，故李庆应按约承担保证责任，一审认定李庆承担保证责任并无不当，应予维持。关于李庆提出的中投公司现已被长春市公安局宽城分局正式以非法吸收公众存款罪立案，法院应中止民事案件审理，移送公安机关的主张，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；…”本案中，李庆为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不同，本案无中止及移送的必要，故对李庆该项主张不予支持。至于李庆提出的一审程序违法的主张因缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，李庆的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8940元，由上诉人李庆负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二0二一年二月一日书记员 裴夕红