文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1401号上诉人（原审被告）：云南骐辉投资有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区吴家营街道前卫营社区******。法定代表人：李彦杰，董事长助理。委托诉讼代理人：朱伦浒，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江南云，男，1954年11月15日生，彝族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张成勇，云南入世律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：曾倩，云南入世律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李树清，男，1954年7月27日生，汉族，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：李彦波，男，1979年4月10日生，汉族，李树清之子。代理权限：特别授权代理。上诉人云南骐辉投资有限公司（以下简称“骐辉公司”）因与被上诉人江南云，被上诉人李树清借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骐辉公司的委托诉讼代理人朱伦浒，被上诉人江南云的委托诉讼代理人张成勇、曾倩，被上诉人李树清的委托诉讼代理人李彦波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。骐辉公司上诉请求：1.撤销原判；2.驳回江南云的诉讼请求；3.由江南云承担一、二审诉讼费。二审庭审陈述上诉意见时，骐辉公司重新提交一份《上诉状》，变更上诉请求为：1.撤销原判，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决严重违反法定程序，依法应当裁定发回重审。首先，根据一审2019年7月2日的庭审笔录和2019年7月9日的质证笔录，一审法院未让李树清行使答辩、举证质证、辩论、陈述最后意见等诉讼权利；其次，从2019年7月9日开庭的笔录看，只有承办法官一人在审理，其他合议庭成员未到庭参加审理；再次，一审法院2019年7月2日第一次开庭走完了所有程序，但2019年7月9日又开庭进行质证，审判程序颠倒。2.原判决认定事实不清，部分事实认定错误。（1）李树清与江南云签署了五份借款协议，金额共计5260万元，江南云也确实将出借款项汇入李树清个人账户，该部分属于李树清的个人借款，与骐辉公司无关，一审将其认定为骐辉公司的借款错误；（2）江南云实际交付给骐辉公司的借款是7093万元，骐辉公司已经归还了5890万元，只欠1203万元，一审对骐辉公司归还至江南云指定账户的5051.5万元还款不予认定错误；（3）双方未约定过利息，借款协议上的利息系江南云自己添加填写，一审法院按年利率24%判赔利息错误。3.江南云与骐辉公司签订的借款协议应当认定无效。首先，江南云未依法取得放贷资格，其行为完全符合职业放贷人的特征；其次，江南云出借的资金不是自有资金，其中4350万元是向其他营利法人借贷取得的资金；再次，其所出借的资金并非其合法收入。4.借款协议已经被2019年签订的以房抵债合同废止，借贷法律关系已不存在。本院认为，虽然骐辉公司当庭变更上诉请求和理由，但因骐辉公司是就全案提出上诉，其变更未超出原上诉的范围，本院予以审理。江南云答辩认为：1.骐辉公司和李树清在一审中充分行使了诉讼权利，全程有录音录像，李树清也未提出上诉，一审程序合法。2.2016年3月15日的借款协议对本案的三笔借款进行了确认，明确了借款主体系骐辉公司，且骐辉公司所借款项用于购买土地和房地产开发，李树清作为骐辉公司的法定代表人仅是提供账户接收款项，一审认定事实清楚。3.一审对借款本金、欠款金额和利息的认定正确，骐辉公司主张借款协议上的利息系江南云自行书写没有依据。4.借款协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。5.骐辉公司未归还过借款本金，江南云也从未委托云南圣大资产管理公司、云南圣大投资有限公司、昆明德祥商贸有限公司收款，骐辉公司向这些公司的转款与本案无关。6.以房抵债合同由于抵债物未实际交付，债务未得到清偿，且用于抵债的房屋是政府保障性住房，客观上履行不能，江南云有权主张继续履行借款协议。李树清答辩同意骐辉公司的上诉意见。江南云向一审法院起诉请求：1.判令骐辉公司、李树清向其偿还借款本金9740万元；2.判令骐辉公司、李树清向其支付以9740万元为基数，截止2015年12月31日的利息6573万元；3.判令骐辉公司、李树清向其支付以9740万元为基数，自2016年1月1日起按年利率24%计算至借款本金全部付清之日止的利息，暂计算至2020年3月31日的利息为9933.1989万元；4.判令骐辉公司、李树清承担其为实现债权所产生的费用，包括诉讼费、保全费、财产保全责任保险费、律师费。一审诉讼过程中，江南云认可骐辉公司、李树清截止2014年8月15日向其支付了1054.25万元利息，将诉讼请求变更为：1.判令骐辉公司、李树清向其偿还借款本金9619.29452万元；2.判令骐辉公司、李树清向其支付以9619.29452万元为基数，截止2015年12月31日的利息4579.637671万元；3.判令骐辉公司、李树清向其支付以9619.29452万元为基数，自2016年1月1日起按年利率24%计算至借款本金全部付清之日止的利息，暂计算至2020年3月31日的利息为9810.099157万元；4.判令骐辉公司、李树清承担其为实现债权所产生的费用，包括诉讼费、保全费、财产保全责任保险费17.060003万元、律师费20万元。一审法院认定事实：2014年2月5日，骐辉公司（乙方）与江南云（甲方）签订《借款协议》，约定甲方借给乙方3150万元，期限从2014年2月3日至2016年12月2日，截止2015年12月31日乙方共欠甲方利息1353万元。甲方江南云签字，乙方加盖骐辉公司公章及法定代表人李树清名章。2014年4月5日，骐辉公司（乙方）与江南云（甲方）签订《借款协议》，约定甲方借给乙方1330万元，期限从2014年4月5日至2016年12月5日，截止2015年12月31日乙方共欠甲方利息997万元。甲方江南云签字，乙方加盖骐辉公司公章及法定代表人李树清名章。2014年8月5日，骐辉公司（乙方）与江南云（甲方）签订《借款协议》，约定甲方借给乙方5260万元，期限从2014年8月5日至2016年8月5日，截止2015年12月31日乙方共欠甲方利息4223万元。甲方江南云签字，乙方加盖骐辉公司公章及法定代表人李树清名章。2014年8月22日，甲方马雁、乙方李树清、担保方骐辉公司签订《借款协议》载明：甲方借给乙方4350万元，期限从2014年8月22日至2015年8月21日，甲方马雁签字，乙方李树清签字，担保方加盖骐辉公司印章。2014年9月10日，甲方马雁、乙方李树清、担保方骐辉公司签订《借款协议》载明：甲方借给乙方450万元，期限从2014年9月10日至2015年9月9日，甲方马雁签字，乙方李树清签字，担保方加盖骐辉公司印章。2014年9月16日，甲方马雁、乙方李树清、担保方骐辉公司签订《借款协议》载明：甲方借给乙方100万元，期限从2014年9月16日至2015年9月15日，甲方马雁签字，乙方李树清签字，担保方加盖骐辉公司印章。2014年9月19日，甲方马雁、乙方李树清、担保方骐辉公司签订《借款协议》载明：甲方借给乙方10万元，期限从2014年9月19日至2015年9月18日，甲方马雁签字，乙方李树清签字，担保方加盖骐辉公司印章。2014年11月5日，甲方马雁、乙方李树清、担保方骐辉公司签订《借款协议》载明：甲方借给乙方350万元，期限从2014年11月5日至2015年11月4日，甲方马雁签字，乙方李树清签字，担保方加盖骐辉公司印章。马雁出具《情况说明》载明：与江南云系夫妻关系，2014年8月至11月期间，骐辉公司法定代表人李树清对我丈夫江南云出借的5260元借款本金再次核对，由于江南云在外地，委托我与李树清核对，核对后签署以上五份借款协议。2016年3月15日，骐辉公司（乙方）与江南云（甲方）签订《借款协议》，约定甲方借给乙方9740万元，期限从2014年8月15日至2016年8月15日，截止2015年12月31日乙方共欠甲方利息6573万元。甲方江南云签字，乙方加盖骐辉公司公章及法定代表人李树清名章。2017年10月20日，甲方江南云、江秋雨与乙方骐辉公司签订《协议书》载明：乙方欠甲方债务，乙方用呈贡新区开发建设的房产折抵清偿。2019年1月7日，甲方骐辉公司与乙方江南云签订《以房抵债合同》，约定：骐辉公司以其开发建设的位于昆明市呈贡区㎡房产抵偿给江南云偿还债务，计算式为6750㎡×1.1万元／㎡＝7425万元；如以房抵债计算式所确定的数据与双方的债权债务不符，则按双方持有的凭证据实结算；违约方需承担给对方造成的一切经济损失，包括但不限于误工费、资料费、交通费和律师费等相关费用。该协议并未履行。骐辉公司、李树清对江南云出借款项交付无异议，一审法院对江南云主张的交付时间、方式及金额予以确认。一审法院认定以下款项为本案还款：            序号              还款时间              还款金额      （单位：元）              归还路径                  1              2013/1/29              80000              林黎转江南云                  2              2013/2/21              80000              林黎转江南云                  3              2013/3/25              80000              林黎转江南云                  4              2013/4/26              470000              林黎转江南云                  5              2013/5/23              470000              林黎转江南云                  6              2013/6/6              350000              林黎转江南云                  7              2013/7/1              470000              李树清转江南云                  8              2013/7/5              385000              李树清转江南云                  9              2013/7/11              30000              李树清转江南云                  10              2013/8/12              30000              林黎转江南云                  11              2013/8/23              32500              骐辉建材转中炬小贷                  12              2013/8/27              42000              骐辉商贸转中炬小贷                  13              2013/8/28              125500              6217****2237转江秋雨                  14              2013/9/22              200000              骐辉商贸转中炬小贷42000元+32500元，李丽红转江秋雨125500元                  15              2013/10/14              80000              李丽红转江秋雨                  16              2013/10/16              120000              马湘云转江秋雨，武云喜转中炬小贷                  17              2013/10/25              74500              骐辉建材转中炬小贷32500元，骐辉商贸转中炬小贷42000元                  18              2013/10/28              125500              李丽红转江秋雨                  19              2013/10/31              470000              林黎转江南云                  20              2013/11/5              455000              林黎转江南云                  21              2013/11/18              200000              李丽红等转江秋雨及中炬小贷                  22              2013/11/26              42000              骐辉商贸转中炬小贷                  23              2013/11/29              470000              李树清转江南云                  24              2013/12/3              50000              李树清转江南云                  25              2013/12/9              955000              骐辉投资转中炬小贷550000元，林黎转江南云4050**元                  26              2013/12/24              467500              李树清转江南云                  27              2013/12/26              158000              骐辉建材转中炬小贷32500元，6217****2237转江秋雨125500元                  28              2014/1/7              470000              李树清转江南云                  29              2014/1/10              550000              李树清转江南云                  30              2014/1/17              50000              骐辉商贸转中炬小贷                  31              2014/1/27              80000              李树清转江南云                  32              2014/2/21              200000              李树清转江南云                  33              2014/3/20              195000              李树清转江南云                  34              2014/6/9              40000              李树清转江南云                  35              2014/6/16              50000              李树清转江南云                  36              2014/6/20              50000              李树清转江南云                  37              2014/7/9              50000              李树清转江南云                  38              2014/7/17              65000              李树清转江南云                  39              2014/8/4              70000              李树清转江南云                  合计                            8382500                    根据江南云出借的借款本金及骐辉公司、李树清归还金额，从每一笔款项出借之日起到还款之日止，确定具体借款出借的天数，还款无超过年利率36%可以抵扣借款本金的情形，未归还利息按照年利率24%计算，截止2015年12月31日，尚欠借款本金9775.5万元，利息4528.673987万元。一审法院认为，双方当事人均认可本案系先借款后对账补写借条，存在多份借款协议。江南云主张的三笔借款中，2014年2月5日骐辉公司与江南云签订的借款本金为3150万元的《借款协议》及2014年4月5日骐辉公司与江南云签订的借款本金为1330万元的《借款协议》，借款主体均为骐辉公司，借款协议上李树清的签章为法定代表人签章，其法律后果由骐辉公司承担；2014年8月5日骐辉公司与江南云签订的借款本金为5260万元的《借款协议》的借款主体仍为骐辉公司，李树清的签章为法定代表人签章，之后江南云委托其妻马雁与李树清就该笔借款再次进行确认并签署的多份《借款协议》中，李树清作为借款人签字，骐辉公司作为担保方签章，双方对借款主体变更达成一致的意思表示。2016年3月15日，双方签订的《借款协议》对以上三笔债务，即本金分别为3150万元、1330万元、5260万元，合计9740万元的债务再次确认时，借款主体为骐辉公司，李树清仅作为法定代表人签章，江南云亦签字认可。现江南云向李树清主张共同还款责任，但并未提交所借款项用于法定代表人个人使用或存在公司人格否认的情形的相应证据，故江南云关于李树清承担共同还款责任的主张不予支持，江南云要求骐辉公司归还借款本息的请求予以支持。对骐辉公司提出的双方在履行期限届满后签订《以房抵债合同》，对本案债权债务关系已进行了处理的抗辩主张，一审法院认为，双方就以物抵债达成合意，该以物抵债合同成立，但由于抵债物并未交付，旧债（江南云与骐辉公司之间的借贷之债）并未清偿，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议（新债），也可以请求恢复履行旧债，故该抗辩主张不予采纳。关于借款利率，双方签订的多份借款协议中计算了借款利息，但对具体借款利率未明确，江南云主张双方口头约定按月利率3%至5%不等，骐辉公司亦认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，江南云与骐辉公司于2016年3月15日对全部借款结算后签订的《借款协议》载明借款本金为9740万元，利息为6573万元，因利息计算标准超过年利率24%，故对借款本金予以确认，对借款利息不予确认。按照上述规定，截止2015年12月31日，骐辉公司尚欠江南云借款本金9775.5万元，利息4528.673987万元。现江南云主张归还借款本金9619.29452万元系其对诉讼权利的处分，应予支持。关于实现债权的费用，因双方在《借款协议》中并未约定，故对律师费、保全担保费等实现债权的费用不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第八十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南骐辉投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告江南云借款本金96192945.2元及截止至2015年12月31日的利息45286739.87元；二、被告云南骐辉投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告江南云自2016年1月1日起至款项还清之日止以96192945.2元为基数按年利率24%计算的借款利息。三、驳回江南云的其他诉讼请求。”案件受理费1244104.57元，保全费5000元，由江南云负担4301.52元，由骐辉公司负担1239803.05元。经二审庭审中征询当事人对一审法院认定事实的意见，骐辉公司认为：1.一审法院确认“骐辉公司、李树清对出借款项交付无异议”不当；2.一审确认还款金额为838.25万元不当，总的还款金额应为5890万元；3.一审确认“截止2015年12月31日，尚欠借款本金9775.5万元，利息4528.673987万元”错误。李树清认为：一审认定的还款金额838.25万元中，从李树清账户归还的款项应为李树清的个人还款。除以上异议外，各方当事人对一审法院认定的其余事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。针对骐辉公司提出的异议，本院审理认为：1.江南云在一审中提交的第二、三、四组证据证明其向骐辉公司和李树清交付借款9775.5万元，骐辉公司和李树清当庭质证对该三组证据予以认可，一审法院确认“骐辉公司、李树清对出借款项交付无异议”并无不当，且骐辉公司、李树清在二审中亦认可骐辉公司和李树清合计收到借款9775.5万元，骐辉公司的该项异议不成立；2.对于还款金额、尚欠借款本金及利息的金额，本院将结合二审争议焦点进行评判认定。针对李树清提出的异议，本院认为，应结合骐辉公司上诉提出的借款主体问题进行评判。二审中，骐辉公司围绕其还款的上诉主张提交了证据，江南云和李树清进行了质证，本院将结合二审争议焦点和对其该上诉主张进行评判。二审开庭前，骐辉公司向本院提交《追加第三人申请》，认为骐辉公司按照江南云的指定，向云南圣大资产管理有限公司、云南圣大投资有限公司、昆明德祥商贸有限公司、云南圣大小额贷款有限公司账户还款，但江南云对向上述四公司账户的还款不予认可，为查明案件事实，申请追加上述四公司为第三人参加诉讼。骐辉公司还向本院提交《调取证据申请》，认为江南云20**年因刑事犯罪被广东省湛江市中级人民法院判处刑罚，因江南云在本案中的出借款项绝大部分不是从其本人账户转出，而是通过其他个人和公司账户汇入骐辉公司账户，据说这些款项是江南云的犯罪所得，本案诉讼的实质是将犯罪所得合法化，故申请向广东省湛江市中级人民法院调取江南云的刑事判决书。二审开庭后，骐辉公司向本院提交《要求江南云到庭接受法庭调查的申请》，申请法庭通知江南云到庭接受调查，说清楚与云南圣大资产管理有限公司、云南圣大投资有限公司、昆明德祥商贸有限公司、云南圣大小额贷款有限公司的关系以及与本案款项的关系。另提交一份《调查令申请书》，申请法院开具调查令，以便骐辉公司持调查令调取云南圣大资产管理有限公司民生银行昆明市民生街支行2010年4月至今的银行流水信息、云南圣大投资有限公司中国光大银行昆明城西支行2013年3月至今的银行流水信息、昆明德祥商贸有限公司广发银行昆明东风路支行2013年10月至今的银行流水信息、云南圣大小额贷款有限公司富滇银行昆明汇东支行2010年至今的银行流水信息。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审程序是否合法；2.尚欠借款本金及利息如何认定；3.以房抵债协议应否履行。一、关于一审程序问题本院认为，第一，骐辉公司和李树清是本案的共同被告，一审诉讼时，李树清是骐辉公司的法定代表人，骐辉公司和李树清共同委托了骐辉公司员工李照宗作为一审诉讼代理人参加诉讼，一审庭审和质证时，李照宗作为二被告的共同代理人在各个阶段发表了意见，李树清对此也未提出上诉，骐辉公司认为一审未保障李树清的诉讼权利的主张不能成立。第二，根据一审庭审笔录和质证笔录，一审庭审中，骐辉公司和李树清的代理人表示对主张归还款项的具体情况不清楚，需要财务人员才能说清，且不能当庭提交相应还款凭证的原件，故一审法院征求原被告双方是否同意开完庭后再由骐辉公司和李树清整理提交该部分证据，双方均表示同意，庭审之后的质证主要是针对还款进行，不存在程序颠倒或合议庭未参加开庭的程序问题，骐辉公司的该主张不成立。第三，关于李树清的二审代理人在二审庭审中提出李树清与一审代理人李照宗无亲属关系，李照宗无权代理李树清参加诉讼的问题。首先，李树清并未就本案提起上诉；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第五项规定，当事人所在单位推荐的公民可以作为诉讼代理人参加诉讼，李树清作为骐辉公司的法定代表人，其委托骐辉公司员工作为其诉讼代理人并不违反法律规定。综上，骐辉公司认为一审程序违法的上诉主张不能成立。二、关于尚欠借款本金及利息骐辉公司围绕该争议焦点对借款协议的效力、借款主体和借款本金、还款金额、借款利率提出了主张，本院分述评判如下：1.关于借款协议的效力本院认为，骐辉公司在二审中主张本案借款协议无效，但未提交证据证明其关于江南云系职业放贷人，江南云出借款项系转贷资金，江南云出借资金非合法收入的主张，骐辉公司关于借款协议无效的主张无证据证明。对于骐辉公司的《调取证据申请》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第二款规定：“申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地、住所地等基本情况查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”因骐辉公司不能明确其申请调取的刑事判决书的案号，也未提供江南云出借资金不合法的明确线索，故对该申请本院不予准许。综上，骐辉公司关于借款协议无效的主张不能成立。2.关于借款主体和借款本金骐辉公司在二审中主张，本案三份借款协议总额为9740万元，其中5260万元的借款协议的借款人系李树清个人，骐辉公司只是担保人，且实际出借情况是骐辉公司收款7093万元，李树清个人收款2682.5万元，合计9775.5万元，骐辉公司只应对其收到的7093万元借款承担责任，另2682.5万元与其无关。本院认为，本案存在先出借款项后签订借款协议的情形。本案借款协议总额为9740万元，由三份《借款协议》构成，金额分别为3150万元、1330万元、5260万元，该三份《借款协议》由骐辉公司在乙方处盖公司印章，并在法定代表人处盖李树清名章，虽然其中5260万元的借款协议再次核对时签订的五份《借款协议》乙方处由李树清签名，骐辉公司在担保方处盖公司印章，但在出借款项交付完毕后，双方于2016年3月15日再次签订《借款协议》，对上述9740万元的借款协议进行了确认，骐辉公司在乙方处盖公司印章，法定代表人处盖李树清名章。之后，双方又于2017年1月4日、2017年10月20日签订两份《协议书》，于2019年1月7日签订《以房抵债合同》，就骐辉公司用其开发建设的房产抵偿江南云借款进行了约定，该三份合同首部载明乙方是骐辉公司，尾部由骐辉公司法定代表人李树清签名并加盖公司印章。根据上述事实，双方对本案借款进行结算和协商偿还时，共同确认骐辉公司为借款人，一审认定骐辉公司为借款主体并无不当。骐辉公司和其时任法定代表人李树清对共计收到借款本金9775.5万元无异议，一审认定骐辉公司对9775.5万元借款承担偿还责任并无不当，骐辉公司的该上诉理由不能成立。3.关于还款金额骐辉公司主张向江南云的还款总额为6022.65万元，除一审判决认定的838.25万元外，其还向江南云还款5184.4万元，其中由骐辉公司账户向江南云指定账户还款1145万元，由骐辉公司委托的案外人账户向江南云或江南云指定账户还款3901.4万元，以房抵偿借款138万元。本院认为，江南云在一审中自认还款1054.25万元，一审认定还款为838.25万元，少于江南云自认还款金额。经本院组织当事人对还款进行核对，江南云对其一审自认还款1054.25万元在二审中亦明确认可，在其自认金额之外，对骐辉公司主张的收款账户为江秋雨和昆明市官渡区中炬小额贷款有限公司账户的转款予以认可，即对骐辉公司委托石林县李燕建材经营部账户于2014年4月25日、2014年5月29日向江南云账户分别转款8.5万元、0.9万元，合计9.4万元转款为本案还款予以认可；骐辉公司确认其委托李丽红2013年10月14日、2013年11月18日向江秋雨账户合计转款10万元，2013年10月14日、2013年11月18日向昆明市官渡区中炬小额贷款有限公司合计转款6万元，委托林黎2013年12月12日向江秋雨账户转款20万元，共计36万元的还款已包含在江南云自认还款金额中。对于骐辉公司或骐辉公司委托的案外人账户向云南圣大投资有限公司、云南圣大资产管理有限公司、昆明德祥商贸有限公司、昆明市盘龙区圣大小额贷款股份有限公司的转款，江南云认为与其无关，不予认可；对于骐辉公司主张的138万元以房抵借款，江南云认为房屋买卖双方是李丽红与江秋雨，与其无关，不予认可。本院认为，第一，江南云在一审中自认还款1054.25万元，一审判决认定还款838.25万元少于江南云自认还款金额不当。经本院组织核对，双方当事人对一审判决确认的838.25万元的还款明细予以确认，对江南云自认金额与一审判决确认金额之间相差的216万元（1054.25万元-838.25万元），双方核对后不能确认明细，经双方协商一致，共同确认2013年10月1日为该216万元的还款时点，本院对此予以确认。第二，对于江南云在一审自认金额之外，于二审中认可的2014年4月25日8.5万元、2014年5月29日0.9万元，合计9.4万元还款，本院予以确认。第三，对于骐辉公司或骐辉公司委托的案外人账户向云南圣大投资有限公司、云南圣大资产管理有限公司、昆明德祥商贸有限公司、昆明市盘龙区圣大小额贷款股份有限公司的转款，因江南云不予认可，骐辉公司也不能举证证明其向上述四公司转款是受江南云指定还款，故骐辉公司主张该部分款项为其向江南云的还款依据不足，本院不予确认。就骐辉公司主张的该部分还款，本院已进行了相关事实的调查和询问，江南云的代理人也作了相应陈述，骐辉公司要求江南云到庭接受法庭调查已无必要。骐辉公司与上述四公司之间的关系不属本案审理范围，骐辉公司可另行主张解决，骐辉公司要求追加上述四公司为本案第三人的申请及请求本院开具调查令调取该四公司银行流水信息的申请，本院不予准许。第四，对于骐辉公司在二审中主张的以房抵款138万元，因江南云不予认可，而骐辉公司仅提交了李丽红与江秋雨2013年4月18日的《房屋买卖合同》和《昆明市不动产档案信息查询表》，不能提交双方约定以该购房款抵偿本案借款的证据，本院对该主张不予支持。综上，本院认定已还款为一审已认定的838.25万元、2013年10月1日216万元、2014年4月25日8.5万元、2014年5月29日0.9万元，以上合计1063.65万元。4.关于借款利息本院认为，其一，双方签订的四份《借款协议》中均约定了利息，虽然《借款协议》是手写填充形式，相关利息的内容是在末尾手写形成，但骐辉公司和李树清在一审庭审中明确认可该部分内容是双方签订协议时确认填写上去的，骐辉公司在二审中认为该部分内容系江南云事后自行添加填写，借款未约定利息的主张与一审中的陈述不一致，本院不予采信；其二，骐辉公司在一审答辩和上诉意见中均主张向江南云偿还过2206.75万元的利息，骐辉公司在二审中提出的借款未约定利息的主张与其之前的主张不一致，本院不予采信；其三，骐辉公司一审中提交了一份与江南云20**年1月4日签订的《协议书》，其中载有“因乙方资金周转带来空前困难，原乙方向甲方借用的借款，乙方已不能承担高额利息”的内容，表明双方之间借款约定了利息；其四，江南云在一审庭审中回答法庭关于借款利息的询问时陈述“双方之间的利息约定不等，有3分到5分不等，但没有低于3分的，最后协商是统一按3分来付”，骐辉公司和李树清对江南云的陈述未提出异议，且在一审法院对借款事实进行调查时，骐辉公司和李树清作出过“2014年9月16日的100万元有砍头息，实际收到95万元”的陈述。综上，骐辉公司认为双方借款未约定利息的主张不能成立，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，结合本案事实，以年利率24%计算本案借款利息并无不当，本院予以维持。综上，江南云向骐辉公司出借本金9775.5万元，骐辉公司向江南云还款1063.65万元，因骐辉公司不能证明其归还款项为归还本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，归还款项应先抵充利息。按照出借款项、归还款项的时间、金额及年利率24%计算，截止2015年12月31日，尚欠借款本金9692.022446万元，利息4338.240774万元（后附《借款本息计算表》）。三、关于以房抵债合同应否履行的问题本院认为，虽然江南云与骐辉公司于2017年1月4日、2017年10月20日签订两份《协议书》，于2019年1月7日签订《以房抵债合同》，约定用骐辉公司开发的房屋抵偿债务，但该三份合同并未实际履行，骐辉公司未完成债务的偿还，在此情形下，江南云有权要求骐辉公司偿还借款，骐辉公司认为江南云只能要求履行以房抵债合同的上诉主张不能成立。综上所述，截止2015年12月31日，骐辉公司尚欠借款本金9692.022446万元、利息4338.240774万元。因江南云诉请支付的借款本金为9619.29452万元，少于尚欠借款本金，故按其请求予以支持，2016年1月1日至款项付清之日止的利息以9619.29452万元为基数按年利率24%计算。一审判决认定事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1421号民事判决第二项，即：“二、被告云南骐辉投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告江南云自2016年1月1日起至款项还清之日止以96192945.2元为基数按年利率24%计算的借款利息”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1421号民事判决第一、三项，即：“一、被告云南骐辉投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告江南云借款本金96192945.2元及截止至2015年12月31日的利息45286739.87元；三、驳回江南云的其他诉讼请求”；三、由云南骐辉投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还江南云借款本金96192945.2元及截止2015年12月31日的利息43382407.74元；四、驳回江南云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1244104.57元，由江南云负担12441.05元，由云南骐辉投资有限公司负担1231663.52元；保全费5000元，由江南云负担。二审案件受理费1239782.45元，由江南云负担12397.82元，由云南骐辉投资有限公司负担1227384.63元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  王 健审判员  赵思远二〇二一年二月二日书记员  熊 悦借款本息计算表（单位：元）            时间              本金              累计本金              计息起算时间              计息截止时间              天数              利率              当期利息              还款金额              抵扣本金              结欠利息                  2010/4/26              10000000.00                                                                                                                                                 2012/12/3              4000000.00                                                                       24%                                                                          2013/1/1              14000000.00               14000000.00               2013/1/1              2013/1/29              28               24%              261333.33                                           261333.33                   2013/1/29                            14000000.00                                                          24%                            80000.00                             181333.33                   2013/2/21                            14000000.00               2013/1/29              2013/2/21              23               24%              214666.67               80000.00                             316000.00                   2013/3/7              1000000.00               15000000.00               2013/2/21              2013/3/7              14               24%              140000.00                                           456000.00                   2013/3/25                            15000000.00               2013/3/7              2013/3/25              18               24%              180000.00               80000.00                             556000.00                   2013/4/1              1000000.00               16000000.00               2013/3/25              2013/4/1              7               24%              74666.67                                           630666.67                   2013/4/10              2000000.00               18000000.00               2013/4/1              2013/4/10              9               24%              108000.00                                           738666.67                   2013/4/11              4000000.00               22000000.00               2013/4/10              2013/4/11              1               24%              14666.67                                           753333.33                   2013/4/12              250000.00               22250000.00               2013/4/11              2013/4/12              1               24%              14833.33                                           768166.67                   2013/4/18              300000.00               22550000.00               2013/4/12              2013/4/18              6               24%              90200.00                                           858366.67                   2013/4/26                            22550000.00               2013/4/18              2013/4/26              8               24%              120266.67               470000.00                             508633.33                   2013/5/6              10000000.00               32550000.00               2013/4/26              2013/5/6              10               24%              217000.00                                           725633.33                   2013/5/23                            32550000.00               2013/5/6              2013/5/23              17               24%              368900.00               470000.00                             624533.33                   2013/6/6                            32550000.00               2013/5/23              2013/6/6              14               24%              303800.00               350000.00                             578333.33                   2013/7/1                            32550000.00               2013/6/6              2013/7/1              25               24%              542500.00               470000.00                             650833.33                   2013/7/1              2000000.00               34550000.00               2013/7/1              2013/7/1                            24%                                                        650833.33                   2013/7/2              1000000.00               35550000.00               2013/7/1              2013/7/2              1               24%              23700.00                                           674533.33                   2013/7/5                            35550000.00               2013/7/2              2013/7/5              3               24%              71100.00               385000.00                             360633.33                   2013/7/8              1000000.00               36550000.00               2013/7/5              2013/7/8              3               24%              73100.00                                           433733.33                   2013/7/11                            36550000.00               2013/7/8              2013/7/11              3               24%              73100.00               30000.00                             476833.33                   2013/7/22              2000000.00               38550000.00               2013/7/11              2013/7/22              11               24%              282700.00                                           759533.33                   2013/8/12                            38550000.00               2013/7/22              2013/8/12              21               24%              539700.00               30000.00                             1269233.33                   2013/8/22              4000000.00               42550000.00               2013/8/12              2013/8/22              10               24%              283666.67                                           1552900.00                   2013/8/23                            42550000.00               2013/8/22              2013/8/23              1               24%              28366.67               32500.00                             1548766.67                   2013/8/27                            42550000.00               2013/8/23              2013/8/27              4               24%              113466.67               42000.00                             1620233.33                   2013/8/27              1000000.00               43550000.00               2013/8/27              2013/8/27                            24%                                                        1620233.33                   2013/8/28                            43550000.00               2013/8/27              2013/8/28              1               24%              29033.33               125500.00                             1523766.67                   2013/9/4              1000000.00               44550000.00               2013/8/28              2013/9/4              7               24%              207900.00                                           1731666.67                   2013/9/6              500000.00               45050000.00               2013/9/4              2013/9/6              2               24%              60066.67                                           1791733.33                   2013/9/22                            45050000.00               2013/9/6              2013/9/22              16               24%              480533.33               200000.00                             2072266.67                   2013/10/1                            45050000.00               2013/9/22              2013/10/1              9               24%              270300.00               2160000.00                             182566.67                   2013/10/11              2000000.00               47050000.00               2013/10/1              2013/10/11              10               24%              313666.67                                           496233.33                   2013/10/12              3000000.00               50050000.00               2013/10/11              2013/10/12              1               24%              33366.67                                           529600.00                   2013/10/14                            50050000.00               2013/10/12              2013/10/14              2               24%              66733.33               80000.00                             516333.33                   2013/10/16                            50050000.00               2013/10/14              2013/10/16              2               24%              66733.33               120000.00                             463066.67                   2013/10/25                            50050000.00               2013/10/16              2013/10/25              9               24%              300300.00               74500.00                             688866.67                   2013/10/28                            50050000.00               2013/10/25              2013/10/28              3               24%              100100.00               125500.00                             663466.67                   2013/10/31                            50050000.00               2013/10/28              2013/10/31              3               24%              100100.00               470000.00                             293566.67                   2013/11/1              30000.00               50080000.00               2013/10/31              2013/11/1              1               24%              33386.67                                           326953.33                   2013/11/5                            50080000.00               2013/11/1              2013/11/5              4               24%              133546.67               455000.00                             5500.00                   2013/11/18                            50080000.00               2013/11/5              2013/11/18              13               24%              434026.67               200000.00                             239526.67                   2013/11/26                            50080000.00               2013/11/18              2013/11/26              8               24%              267093.33               42000.00                             464620.00                   2013/11/29                            50080000.00               2013/11/26              2013/11/29              3               24%              100160.00               470000.00                             94780.00                   2013/12/3                            50080000.00               2013/11/29              2013/12/3              4               24%              133546.67               50000.00                             178326.67                   2013/12/9                            50080000.00               2013/12/3              2013/12/9              6               24%              200320.00               955000.00               576353.33                                 2013/12/9              10000000.00               59503646.67               2013/12/9              2013/12/9                            24%                                                                          2013/12/20              1000000.00               60503646.67               2013/12/9              2013/12/20              11               24%              443693.41                                           443693.41                   2013/12/24                            60503646.67               2013/12/20              2013/12/24              4               24%              161343.06               467500.00                             137536.47                   2013/12/24              8500000.00               69003646.67               2013/12/24              2013/12/24                            24%                                                        137536.47                   2013/12/26                            69003646.67               2013/12/24              2013/12/26              2               24%              92004.86               158000.00                             71541.33                   2014/1/7                            69003646.67               2013/12/26              2014/1/7              12               24%              552029.17               470000.00                             153570.50                   2014/1/10                            69003646.67               2014/1/7              2014/1/10              3               24%              138007.29               550000.00               258422.20                                  2014/1/10              1000000.00               69745224.46               2014/1/10              2014/1/10                            24%                                                                          2014/1/17                            69745224.46               2014/1/10              2014/1/17              7               24%              325477.71               50000.00                             275477.71                   2014/1/17              1000000.00               70745224.46               2014/1/17              2014/1/17                            24%                                                        275477.71                   2014/1/27                            70745224.46               2014/1/17              2014/1/27              10               24%              471634.83               80000.00                             667112.54                   2014/1/28              100000.00               70845224.46               2014/1/27              2014/1/28              1               24%              47230.15                                           714342.69                   2014/2/21                            70845224.46               2014/1/28              2014/2/21              24               24%              1133523.59               200000.00                             1647866.28                   2014/2/21              2000000.00               72845224.46               2014/2/21              2014/2/21                             24%                                                        1647866.28                   2014/3/20                            72845224.46               2014/2/21              2014/3/20              27               24%              1311214.04               195000.00                             2764080.33                   2014/3/20              2000000.00               74845224.46               2014/3/20              2014/3/20                            24%                                                        2764080.33                   2014/4/1              1200000.00               76045224.46               2014/3/20              2014/4/1              12               24%              608361.80                                           3372442.12                   2014/4/11              2000000.00               78045224.46               2014/4/1              2014/4/11              10               24%              520301.50                                           3892743.62                   2014/4/23              500000.00               78545224.46               2014/4/11              2014/4/23              12               24%              628361.80                                           4521105.41                   2014/4/24              1000000.00               79545224.46               2014/4/23              2014/4/24              1               24%              53030.15                                           4574135.56                   2014/4/25              500000.00               80045224.46               2014/4/24              2014/4/25              1               24%              53363.48               85000.00                             4542499.05                   2014/4/29              1000000.00               81045224.46               2014/4/25              2014/4/29              4               24%              216120.60                                           4758619.64                   2014/4/30              1600000.00               82645224.46               2014/4/29              2014/4/30              1               24%              55096.82                                           4813716.46                   2014/5/23              1000000.00               83645224.46               2014/4/30              2014/5/23              23               24%              1282560.11                                           6096276.57                   2014/5/26              3000000.00               86645224.46               2014/5/23              2014/5/26              3               24%              173290.45                                           6269567.02                   2014/5/27              800000.00               87445224.46               2014/5/26              2014/5/27              1               24%              58296.82                                           6327863.83                   2014/5/29              1000000.00               88445224.46               2014/5/27              2014/5/29              2               24%              117926.97               9000.00                             6436790.80                   2014/6/9                            88445224.46               2014/5/29              2014/6/9              11               24%              648598.31               40000.00                             7045389.11                   2014/6/16                            88445224.46               2014/6/9              2014/6/16              7               24%              412744.38               50000.00                             7408133.49                   2014/6/16              1000000.00               89445224.46               2014/6/16              2014/6/16                            24%                                                        7408133.49                   2014/6/20                            89445224.46               2014/6/16              2014/6/20              4               24%              238520.60               50000.00                             7596654.09                   2014/6/20              1000000.00               90445224.46               2014/6/20              2014/6/20                             24%                                                         7596654.09                   2014/7/7              1000000.00               91445224.46               2014/6/20              2014/7/7              17               24%              1036379.21                                           8633033.30                   2014/7/9                            91445224.46               2014/7/7              2014/7/9              2               24%              121926.97               50000.00                             8704960.27                   2014/7/11              500000.00               91945224.46               2014/7/9              2014/7/11              2               24%              122593.63                                           8827553.90                   2014/7/17                            91945224.46               2014/7/11              2014/7/17              6               24%              367780.90               65000.00                             9130334.80                   2014/8/1              2000000.00               93945224.46               2014/7/17              2014/8/1              15               24%              939452.24                                           10069787.04                   2014/8/4                            93945224.46               2014/8/1              2014/8/4              3               24%              187890.45               70000.00                             10187677.49                   2014/8/6              1325000.00               95270224.46               2014/8/4              2014/8/6              2               24%              127026.97                                           10314704.46                   2014/8/13              400000.00               95670224.46               2014/8/6              2014/8/13              7               24%              446461.05                                           10761165.51                   2014/8/19              50000.00               95720224.46               2014/8/13              2014/8/19              6               24%              382880.90                                           11144046.40                   2014/8/22              150000.00               95870224.46               2014/8/19              2014/8/22              3               24%              191740.45                                           11335786.85                   2014/9/16              950000.00               96820224.46               2014/8/22              2014/9/16              25               24%              1613670.41                                           12949457.26                   2014/9/19              100000.00               96920224.46               2014/9/16              2014/9/19              3               24%              193840.45                                           13143297.71                   2015/12/31                            96920224.46               2014/9/19              2015/12/31              468               24%              30239110.03                                           43382407.74