河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民终983号上诉人（原审原告）：石记娃，男，1969年3月13日出生，汉族，住河南省洛阳市汝阳县。委托诉讼代理人：王俊杰，河南致义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寇静，女，1979年2月9日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：郑晓武，男，1979年2月7日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王海震，河南瀚法律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵娇，河南瀚法律师事务所律师。原审第三人：河南金山资源井巷工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区紫荆山路8号东单元4层1号。法定代表人：闫一鸣，该公司总经理。上诉人石记娃与被上诉人寇静、郑晓武、原审第三人河南金山资源井巷工程有限公司（以下简称金山公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7873号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。石记娃上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、寇静、郑晓武具有向石记娃返还保证金、给付工程款的义务。石记娃一直向金山公司催讨保证金和工程款，寇静、郑晓武捏造事实，于2020年7月起诉金山公司。寇静、郑晓武虽然是被挂靠人洛阳鼎协机械设备有限公司（以下简称鼎协公司）的股东，但是没有任何法定或者约定的理由侵占本案的保证金和工程款。二、石记娃与寇静、郑晓武形成了事实上的挂靠经营合同纠纷，石记娃的起诉于法有据。生效判决已经认定，石记娃与鼎协公司或者寇静、郑晓武的纠纷，可以另行解决。三、石记娃得知寇静、郑晓武向新安县人民法院起诉金山公司后，多次向新安县人民法院要求参加诉讼，新安县人民法院以合同具有相对性，石记娃不是《矿石开釆施工劳务承包合同》的相对方为由，书面裁定驳回石记娃的申请。一审法院认定在寇静、郑晓武已起诉金山公司的情况下，石记娃可通过该案主张权利错误。四、如果石记娃遵照一审裁定起诉金山公司，根据管辖规定，石记娃必须向新安县人民法院提起诉讼，而新安县人民法院曾经拒绝石记娃向金山公司主张权利，在该判决不被撤销的前提下，新安县人民法院不可能作出与该判决矛盾的判决，石记娃的合法权益很难被维护。五、为侵占石记娃的合法权益，寇静、郑晓武辩称石记娃代鼎协公司缴纳保证金150万元，即使只考虑这一点，一审法院也不能裁定驳回起诉。六、一审裁定适用法律错误。石记娃的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，也不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十四条规定的情形，一审法院认定石记娃的起诉不符合起诉条件而裁定驳回起诉，适用法律错误。寇静、郑晓武辩称，寇静、郑晓武与石记娃之间不存在返还工程款的关系，石记娃与鼎协公司之间不存在挂靠或者是借用资质的合同关系，在新安县人民法院以及本案一审审理中，鼎协公司的两位股东寇静、郑晓武以及实际控制人高少旭均否认与石记娃之间存在挂靠或者借用资质关系，石记娃在一审中没有提交有效的证据证明其与鼎协公司之间属于挂靠关系，也没有提交任何证据证明其实际参与矿山的施工工程。石记娃的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持一审裁定。金山公司未到庭陈述。石记娃向一审法院起诉请求：1.判令寇静、郑晓武返还石记娃以鼎协公司名义向金山公司交付的300万元保证金，金山公司承担连带给付责任；2.判令寇静、郑晓武给付石记娃应得的工程款1836066元，金山公司承担连带给付责任；3.本案诉讼费及石记娃实际支出的其他合理费用由寇静、郑晓武承担。一审法院认定事实：1.鼎协公司成立于2011年5月12日，2018年6月22日注销，股东为寇静、郑晓武。2.2020年8月3日，寇静、郑晓武以金山公司、戎丽珍、闫一鸣为被告向新安县人民法院提起诉讼，请求：解除鼎协公司与金山公司签订的《矿石开采施工劳务承包合同》；判令金山公司支付工程款3731066元及违约金37311元；判令金山公司返还300万元保证金及利息；判令金山公司支付更换施工队赔偿款500万元；判令戎丽珍、闫一鸣承担连带清偿责任；诉讼费由三被告承担。该案审理中，寇静、郑晓武称高少旭系鼎协公司实际控制人，金山公司辩称石记娃享受合同权利，石记娃与鼎协公司系挂靠关系，申请石记娃参加诉讼查明案情。新安县人民法院通知高少旭到庭作证，高少旭称其是鼎协公司实际控制人；劳务合同原件被石记娃掌握，起诉前收到金山公司150万元等款项；石记娃与王俊卿的纠纷经其协调让金山公司给王俊卿付钱。新安县人民法院通知石记娃到庭陈述，石记娃称其挂靠鼎协公司资质，和高少旭是合作关系。新安县人民法院作出（2020）豫0323民初2294号判决书，判决确认鼎协公司与金山公司的合同于2020年8月26日解除；由金山公司向寇静、郑晓武支付工程款776066元；由金山公司向寇静、郑晓武返还保证金300万元；驳回寇静、郑晓武的其他诉讼请求。判决书“一审法院认为部分”载明：“二原告提交了金山公司出具的收条，金山公司虽辩称石记娃向其转账了150万元，但依据合同相对性，金山公司应当向二原告返还该保证金，至于石记娃和鼎协公司或二原告之间的纠纷，可以另行解决”。该案原、被告均不服判决提起上诉，目前处于二审阶段。3.本案中石记娃提交证据一《矿石开采施工劳务承包合同》复印件，合同载明相对方为鼎协公司与金山公司，合同尾部签章部分载明鼎协公司委托代表为石记娃。寇静、郑晓武有异议认为系复印件，石记娃仅为签订合同的委托代理人。石记娃提交证据二中信银行流水证明其交纳保证金150万元。寇静、郑晓武无异议，但提出石记娃代鼎协公司交纳保证金150万元，高少旭代鼎协公司交纳保证金150万元，但金山公司出具收条显示交款人为鼎协公司。石记娃提交证据三证人石文奎证言证明其为实际施工人。寇静、郑晓武有异议，认为石记娃与证人系叔侄关系，有利害关系，所作证言不真实，且不知涉案合同是金山公司与鼎协公司所签。法庭询问证人，证人称其向工人发放工资，但谁给其的发工资钱不知；工程地点仅知新安县，具体不清楚。一审法院认为，本案中石记娃以其与鼎协公司之间存在挂靠合同关系为由要求寇静、郑晓武承担责任，金山公司承担连带责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包主张权利。如石记娃主张的法律事实成立，那么其与金山公司之间存在事实上的法律关系，其可向金山公司主张相关权利，而鼎协公司或寇静、郑晓武作为被挂靠人不承担给付工程款及返还保证金的责任。截止目前，欠付工程款及保证金，金山公司并未向鼎协公司或寇静、郑晓武支付，其所诉主体应为金山公司而非鼎协公司或寇静、郑晓武。在寇静或郑晓武已起诉金山公司的情况下，其可通过该案主张权利，现该案未审理终结，其权利并未实际受损。根据以上理由，石记娃依据挂靠合同关系主张寇静、郑晓武承担责任，被告主体不适格，应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，缺席裁定：驳回石记娃的起诉。本院经审理查明：寇静、郑晓武与金山公司、闫一鸣、戎丽珍劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月22日作出（2020）豫03民终9003号民事判决书，该判决认定石记娃与鼎协公司之间系借用资质的关系，石记娃为案涉工程的实际施工人之一，其与鼎协公司之间的纠纷可另行解决。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本院于2021年1月22日作出（2020）豫03民终9003号民事判决书，该判决认定石记娃与鼎协公司之间系借用资质的关系，石记娃为案涉工程的实际施工人之一，其与鼎协公司之间的纠纷可另行解决。本案系石记娃与鼎协公司的股东之间关于挂靠经营合同的纠纷，符合原审法院受理民事起诉的条件，原审法院裁定驳回起诉理由不能成立。本案中，寇静、郑晓武上诉称案涉工程的实际施工人为高少旭而非石记娃，关于本案是否需要追加必要共同诉讼当事人应进一步核实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初7873号民事裁定；二、本案指令河南省洛阳市西工区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  邱平平二〇二一年二月十八日书记员  单晓玉