河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初9552号原告：金居建设发展股份有限公司，住所地郑州市红专路**索克大厦****，统一社会信用代码91410100169994573X。法定代表人：董兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：何玲玲，河南守专律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文聪，河南守专律师事务所律师。被告：郑州幼儿师范高等专科学校，住，住所地河南省郑州市金水区市民新村北街**一社会信用代码12410100416045958M。法定代表人：杨俊良，该学校校长。委托诉讼代理人：黄晓华，该校工作人员。委托诉讼代理人：王博，河南点石律师事务所律师。原告金居建设发展股份有限公司（以下简称金居公司）与被告郑州幼儿师范高等专科学校（以下简称幼儿高专学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金居公司委托诉讼代理人何玲玲、许文聪与被告幼儿高专学校委托诉讼代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金居公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令解除原、被告于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》；二、请求法院依法判令被告向原告支付工程款2705241.97元及违约金822393.57元（以2705241.97为基数，自2017年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍暂计至2020年11月26日，实际至清偿之日止）；三、请求法院依法判令被告向原告支付逾期颁发工程接收证书的违约金为19289.09元（以22804830.13元为基数，自2017年10月8日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2017年10月15日）；四、请求法院依法判令被告向原告支付履约保证金510241.51元及利息112555.78元（以1140241.51元为基数，自2017年10月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2018年12月24日，利息为65294.66元；以510241.51元为基数，自2018年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率暂计算至2020年11月26日，实际至清偿之日止）；五、请求法院依法判令被告向原告支付停工期间的工人工资为387066.24元、机械设备租赁费为303851.08元；六、请求法院依法判令被告向原告返还垫付的扬尘治理罚款10万元；七、请求法院依法判令被告向原告支付合理利润为1089154.35元；八、请求法院依法判令被告向原告支付鉴定费172000元；九、本案诉讼费由被告承担。上述各项暂计为6221793.59元。事实和理由：2014年4月份，原告通过招投标中标了被告“郑州幼儿师范”学校新校区建设项目1#学生宿舍楼”工程，但招投标文件及中标文件中各项条款均为空白。双方于2014年4月29日另行签订了《建设工程施工合同》，由于被告使用土地上拆迁户未能搬迁等原因，合同中的开工日期和竣工日期均为空白，一直到2017年3月份达到施工条件时，被告才让在施工合同上写上“计划开工日2017年3月20日；计划竣工日期2017年9月14日”。原告方开始施工时，所涉地块仍有部分建筑物未拆除，我方按照被告要求完成工程量后，受到“钉子户”的阻挠，无奈停工，并多次要求被告方解决拆迁问题。而被告在未对已完工程结算完毕的情况下，就已强行使用。经原告多次催促解决施工条件以及进行结算，但被告不予理睬，至今仍无结果。由于被告原因致使工程停工至今，给原告造成了重大损失。被告原名为郑州幼儿师范学校，后名称变更为被告郑州幼儿师范高等专科学校。经多次协商无果，为维护原告合法权益，特起诉至贵院，请求依法支持原告诉请。被告幼儿高专学校辩称，一、原告请求解除《建设工程施工合同》，支付履约保证金及利息无事实根据以及法律依据，不能成立。首先，案涉合同工程并未竣工，且有约一半的工程还未施工，已施工部分原告也未将相关工程资料交付给答辩人；其次，据合同约定，原告亦应合同总价款的5%缴纳履约保证金，履约保证金退还以验收合格为必要条件，且也无需支付利息；最后，在《建设工程施工合同》履行过程中，答辩人也不存在任何违约行为。因此原告请求解除《建设工程施工合同》，退还履约保证金以及利息无事实根据以及法律依据。二、原告要求支付工程款以及违约金无事实根据以及法律依据，不能成立。就原告已施工工程，答辩人已根据《建设工程施工合同》约定向原告支付了工程款，原告要求支付其他工程款无事实根据。此外，答辩人支付工程款时并无任何违约行为，其要求支付违约金无事实根据。三、原告要求支付逾期颁发工程接收证书的违约金无事实根据、法律依据，不能成立。案涉合同建设工程并未竣工，且有约一半的工程还未施工，案涉合同建设工程是一个整体，不可分割，即便对已施工部分，原告也未申请竣工验收，本案并不存在原告所述的逾期等违约行为，其要求支付逾期颁发工程接收证书的违约金不能成立。四、原告要求支付鉴定费没有事实根据、不能成立。鉴定费收取过高，鉴定费的收取以及收取标准均未告知本案答辩人，被告对该数额有异议，要求鉴定机构对收费合理性作出解释，并出具收费合同以及收费标准文件，此外因被告已向原告支付了1300余万工程款，对已付款部分工程量是无争议的，即使原告认为有必要鉴定，也仅需鉴定争议部分即可，原告存在超范围鉴定问题，在原告申请鉴定时，被告即已表示不同意鉴定，鉴定费被告不承担，现原告要求被告支付鉴定费没有事实根据、法律依据。五、原告要求返还扬尘治理罚款10万元、停工期间工人工资、机械设备租赁费，没有事实根据以及法律依据，不能成立。六、原告收到的被告向其支付的工程款中已含有原告的利润，现其又主张合理利润没有事实根据以及法律依据，不能成立。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月17日，郑州幼儿师范学校向原告金居公司出具《郑州市重点建设项目中标通知书》，主要内容：金居公司，我单位郑州幼儿师范学校××区建设项目1#学生宿舍楼工程施工，按照国家、省、市招投标有关规定，经公开招标，确定你单位中标。2014年4月29日，郑州幼儿师范学校（发包人）与原告金居公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号：GF-2017-0201）一份，主要内容为：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称郑州幼儿师范学校××区建设项目1#学生宿舍楼，5.工程内容项目建安施工图范围及工程量清单内容；6.工程承包范围项目建安施工图范围及工程量清单的内容。二、合同工期，计划开工日期2017年3月20日。（以总监发布的开工令为准）。计划竣工日期2017年9月14日。四、签约合同价为22804830.13元，合同价格形式总价合同。第二部分通用合同条款1.1.4.6基准日期：招标发包的工程以投标截止日前28天的日期为基准日期，直接发包的工程以合同签订日前28天的日期为基准日期。1.1.5.7质量保证金：是指按照第15.3款［质量保证金］约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。6.1.6安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人承担。6.3承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。11.2基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款［市场价格波动引起的调整］约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用。13.1．分部分项工程质量应符合国家有关工程施工验收规范、标准及合同约定，承包人应按照施工组织设计的要求完成分部分项工程施工。分部分项工程的验收资料应当作为竣工资料的组成部分。13.2.2⑸承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第三部分专用合同条款12.1总价合同，总价包含的风险范围：合同工程量清单的工程范围，前述固定价格，即使存在少算、漏算项目，发包人也不再予以调整，均视为承包人给予发包人的优惠价格。风险范围以外合同价格的调整方法:①所有材料价格如因市场价格波动需要调整的按11.1款约定执行。②人工费依据工程实际进度结合政府发布的人工费指导价据实调整。12.4.1关于付款周期的约定：按照工程节点支付。主体正负零完成时，付至合同价的50%；主体封顶付至合同价的70%；工程竣工验收合格后付至合同价的90%；余下10%为质量保证金（工程验收合格后满1年全额退还）。13.2.2关于竣工验收程序的约定：按通用条款执行。发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法：按通用条款执行。15.2缺陷责任期的具体期限12个月。15.3.1扣留保证金，按工程款的5%扣留质量保证金。2017年3月10日，原告金居公司向被告新校区建设项目1#学生宿舍楼监理单位河南省万安工程建设监理有限公、被告幼儿高专学校出具开工报告，请求于2017年3月10日开工并于同日取得同意。2017年4月24日，被告幼儿高专学校出具书面《郑州幼儿新校区1#宿舍楼建设情况说明》一份，主要内容为我单位郑州幼儿师范高等学校新校区1#宿舍楼项目于2014年4月17日完成招标工作，但因由岗李村拆迁一致未完成。直至2016年12月在学校一再催促下，才对1#宿舍楼周围地块进行拆除清理，至今仍有一户尚未完成拆迁……故学校紧急启动1#宿舍楼的施工，现仅能开始施工1#宿舍楼的二区及三区部分，一区需待“钉子户”拆迁后方可开始施工。2014年10月18日，原告金居公司向被告幼儿高专学校缴纳新校区建设工程保证金1140241.51元。2018年12月12日，原告金居公司收到被告幼儿高专学校退还的履约保证金63万元。2017年，郑东新区建筑工地扬尘污染综合整治办公室向原告金居公司出具编号（白沙）罚字0047号《行政处罚决定书》，主要内容为根据金居公司在郑州幼儿师范学校××区项目建设中，存在2.施工现场物料堆放覆盖率未达到100%；3.施工现场地面硬化率未达到100%；4.施工现场出入口车辆冲洗率未达到100%，对金居公司处以10万元罚款并立即进行整改。2017年7月8日，原告金居公司向郑州市郑东新区管理委员会建设环保局缴纳环保罚款10万元。原告称，案涉工程二区、三区工程于2017年9月底已投入使用，一区因未拆迁，未达到施工条件暂停施工至今。被告称案涉工程二区、三区已于2017年10月中旬投入使用，一区工程未施工。2018年1月3日，被告幼儿高专学校新校区建设项目指挥部出具《停工待建证明》一份，内容为因民房拆迁原因，导致金居建设发展股份有限公司承建的郑州幼儿师范学校××区建设项目1#宿舍楼一区自2017年9月23日至今停工待建。庭审过程中，原、被告均称，被告已支付原告工程款13284116.63元。原告金居公司于2019年12月18日向本院提出评估鉴定申请，申请对原告承包施工的被告新校区案涉项目1#学生宿舍楼工程已实际施工工程量进行造价评估。2020年11月17日，河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字［2020］第27号《关于对郑州市幼儿师范学校新校区建设项目1#学生宿舍楼已实际施工工程量及工程造价的鉴定意见》。经鉴定，郑州市幼儿师范学校新校区建设项目1#学生宿舍楼已实际施工工程造价为15065230.08元。另查明，原、被告签订合同后，郑州幼儿师范学校名称变更为郑州幼儿师范高等专科学校。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应于支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。原、被告于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于原告要求解除原、被告于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》问题。原、被告双方于2014年4月17日签订的《建设工程施工合同》通用条款7.8.6条约定暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项［承包人原因引起的暂停施工］及第17条［不可抗力］约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的的实现的，承包人有权解除合同。2017年4月24日，被告出具说明表示现仅能开始施工1#宿舍楼的二区及三区部分，一区需待“钉子户”拆迁后方可开始施工。原告按约定对案涉工程进行施工。原告称，案涉工程二区、三区工程于2019年9月施工完毕，一区因未拆迁未达到施工条件，暂停至今。2018年1月3日被告出具证明表示因民房拆迁原因，导致原告承建的被告新校区建设项目1#宿舍楼一区自2017年9月23日至今停工待建。庭审中，原、被告双方均认可案涉项目1#宿舍楼一区未拆迁完毕无法施工。因拆迁问题，案涉项目1#宿舍楼一区自2017年9月23日至今未达到施工条件，无法施工，符合合同约定的合同解除条件。故原告金居公司要求解除原、被告于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》予以支持。关于原告要求被告支付工程款2705241.97元及违约金的问题。原告金居公司施工被告新校区建设项目1#学生宿舍楼”工程，未经竣工验收，被告已开始使用。原告要求被告按约定支付工程价款，予以支持。原被告双方签订《建设工程施工合同》显示，签约合同价为22804830元。本案中原告向本院提出评估鉴定申请，申请对原告承包施工的被告新校区案涉项目1#学生宿舍楼工程已实际施工工程量进行造价评估。2020年11月17日，河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字［2020］第27号《关于对郑州市幼儿师范学校新校区建设项目1#学生宿舍楼已实际施工工程量及工程造价的鉴定意见》，经鉴定，郑州市幼儿师范学校新校区建设项目1#学生宿舍楼已实际施工工程造价为15065230.08元。该鉴定意见比较客观、真实，本院予以认可。鉴定机构出具的郑州市幼儿师范学校新校区建设项目1#学生宿舍楼已实际施工工程造价为15065230.08元，未将企业管理费差值241171.64元、工商保险差值20116.32元、安全文明施工费101047.51元、扬尘污染治理费108515.57元、社会保障费406349.72元，共计877200.76元计入工程造价。原告主张案涉工程价款除鉴定的数额15065230.08元外，应增加企业管理费差值241171.64元、工商保险差值20116.32元、安全文明施工费101047.51元、扬尘污染治理费108515.57元、社会保障费406349.72元。因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第11.2条约定，基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款［市场价格波动引起的调整］约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用。按照此约定，依法应将企业管理费差值、工商保险差值、安全文明施工费、扬尘污染治理费、社会保障费计入工程造价。所以可以认定原告已实际施工工程造价数额为15942430.84元。原告要求将屋面找坡层预埋排气管费用10823.01元、阳台开洞费用28958.03元、靠墙木扶手费用7146.72元计入工程造价，证据不足，不予支持。原告施工的工程，被告使用已超过一年，扣留质保金应全额返还。扣除被告已支付工程款13284116.63元，被告幼儿高专学校现下欠原告工程款2658314.21元。原告要求被告支付下欠工程款2658314.21元，予以支持。原告主张工程款过高部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。案涉工程并未施工完毕，也未竣工验收，但被告已投入使用。被告应在工程投入使用后扣除质保金797121.54元及时按约定支付原告下余工程款1861192.67元。被告未及时支付款项，应按照合同通用条款第14.4.2约定支付违约金（以1861192.67元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因合同约定质保金应在工程验收合格后满1年全额退还，被告使用案涉工程1年后，没有及时退还被告，应按合同通用条款第14.4.2约定支付违约金（以797121.54元为基数，自2018年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告关于违约金过高部分的请求，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付逾期颁发工程接收证书违约金的问题。原告依据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第13.2.2⑸规定，要求被告支付逾期颁发工程接收证书违约金。因该约定是工程竣工验收程序的约定，案涉工程并未竣工，故原告要求被告支付逾期颁发工程接收证书违约金，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付履约保证金及利息问题。因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定，履约保证金应在工程竣工验收合格后15日内退还。现案涉工程虽未全部竣工，但原告不愿继续履行，要求解除合同。双方合同解除后，被告应退还原告支付下余履约保证金510241.5元。原告要求支付履约保证金利息，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付停工期间的工人工资及机械设备租赁费问题。案涉1#宿舍楼土地系政府划拨用地，现因案涉项目占用土地上的建筑物拆迁不到位致使原告对案涉工程一区无法施工，出现停工。根据原告提供的2017年4月24日被告书写的《郑州幼儿新校区1#宿舍楼建设情况说明》显示，一区需待“钉子户”拆迁后方可开始施工，证明原告对于案涉一区未拆迁完毕的情况是知晓的。原告未提供证据证明停工的原因是被告违约造成的。故原告要求被告承担违约责任支付停工期间的工人工资及机械设备租赁费，证据不足，不予支持。关于原告要求被告返还垫付的扬尘治理罚款问题。根据《建设工程施工合同》通用条款第6.3约定，在施工期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。原告主张被告支付扬尘污染治理费，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付合理利润问题。案涉工程一直未能继续施工的原因是因为案涉项目土地上建筑物的未完全拆迁导致的，原告未提供证据证明停工是因被告违约行为导致。现原告不愿继续履行合同要求解除合同。故原告要求支付合理利润，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付鉴定费的问题，因案涉工程原告已施工，被告已经使用。被告未能结算工程款。为查明原告施工工程造价，原告申请鉴定，符合规定。故原告要求被告支付鉴定费172000元，理由正当，予以支持。综上，本案原告要求解除原、被告于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》，理由正当，予以支持。原告要求被告支付工程款1861192.67元及违约金（以1861192.67元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），理由正当，予以支持。原告要求被告退还质保金797121.54元及违约金（以797121.54元为基数，自2018年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），理由正当，予以支持。原告金居公司关于工程款及违约金请求过高部分，证据不足，不予支持。原告要求被告支付逾期颁发工程接收证书违约金，证据不足，不予支持。原告要求被告支付履约保证金51024.51元，理由正当，予以支持；原告要求被告支付履约保证金利息，证据不足，不予支持。原告要求被告支付停工期间的工人工资及机械设备租赁费、返还垫付的扬尘治理罚款及支付合理利润，证据不足，不予支持。原告要求被告支付鉴定费172000元，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、解除原告金居建设发展股份有限公司与被告郑州幼儿师范高等专科学校于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》；二、被告郑州幼儿师范高等专科学校于本判决生效之日起十日内支付原告金居建设发展股份有限公司工程款2658314.21元及违约金（以1861192.67元为基数，自2017年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以797121.54元为基数，自2018年11月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告郑州幼儿师范高等专科学校于本判决生效之日起十日内退还原告金居建设发展股份有限公司履约保证金510241.51元；四、被告郑州幼儿师范高等专科学校于本判决生效之日起十日内支付原告金居建设发展股份有限公司垫付的鉴定费172000元；五、驳回原告金居建设发展股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55352元，减半收取27676.28元，被告郑州幼儿师范高等专科学校负担16762.22元，原告金居建设发展股份有限公司负担10914.06元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  陈怀杰二〇二一年二月二十六日书记员  马静爽