辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终1752号上诉人(原审原告)：张猛，男，汉族，系杭州中亚机械股份有限公司工程师，户籍地：辽宁省海城市腾鳌镇名甲村，暂住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：冷东，辽宁广嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱东硕，辽宁广嘉律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：沈阳市沈北新区康健医院，住所地：沈阳市沈北新区。投资人：王印，系医院院长。委托诉讼代理人：关迪，女，满族，系沈阳市沈北新区康健医院医师，现住沈阳市沈北新区。上诉人张猛与因与被上诉人沈阳市沈北新区康健医院（以下简称“沈北康健医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初8018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张猛上诉请求，1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由l、本案被上诉人的正式名称是沈阳沈北康健医院，一审判决查证不实。2、被上诉人给原告进行医疗处置拔牙的关迪医师实为执业助理医师，无独立医疗诊治资格。被上诉人雇佣没有诊治资格医务人员，非法行医，给上诉人造成严重伤害。3、原审法院以医学会退卷为由，不再次组织医疗因果鉴定是错误的。不进行医疗事故因果鉴定是不能查清医疗损害的事实的。上诉人二审提交医疗事故鉴定申请，同意使用被上诉人病历，以查清案件事实，望二审法院发回重审鉴定，或者重新委托进行医疗事故鉴定程序，以查清医疗损害事实。4、上诉人受到医疗损害，应按侵权责任法的相关规定，进行责任赔偿。上诉人主张的医疗费、误工费、住宿费、护理费、营养费、精神抚慰金应得到支持，一审以提供证据瑕疵为由不予支持，加重上诉人的举证责任，违法裁判。5、关于门诊治疗费及住宿费，外地来沈人员回沈治疗和为诉讼合理维权必要的费用，一审法院却以全愈为由驳回，不合事实，认定事实不清，违法裁判。6、口腔术后流食是常识，上诉人提供的医大口腔病历手术术后指导，也明确说明要流食，一审法院以无医嘱驳回也是不合理的。7、本案为民事判决，一审法院一面支持被上诉人对上诉人全部损失进行赔偿，一面又以被上诉人垫付为由驳回上诉人的诉讼请求，前后矛盾。被上诉人雇佣非医疗人员和助理医师违规违法操作事实存在，非法行医给上诉人误诊错治疗，给上诉人增加痛苦和经济损失，一审法院没有查清事实情况下，违法裁判，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。健康医院辩称：请求驳回上诉，维持原决。事实理由如下：关迪在医师指导下行医是合法的。本案出现的医疗症状是医疗活动中正常出现的结果。治疗活动可能造成牙根折断，我们之前也事先告知了。一审的鉴定终止是因为上诉人对被上诉人写的病历不认同。被上诉人对于医疗鉴定的申请表示同意并积极配合。张猛一审诉讼请求，1、判决被告赔偿误工费13,000元、伙食补助费2,600元、话补270元、住宿费5,040元、护理费1,500元、交通费210元、精神损害抚慰金18,000元、营养费9,100元，共计49,720元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：2020年7月17日，原告因左上后牙近期偶尔疼痛，在被告处做牙齿检查。检查后，医生说牙坏了，需要拔牙后再考虑镶牙或种植牙。在未告知任何风险的情况下，行拔除手术，术中牙被拔断，牙根残留，取出一个牙根后，在取第二个断根时，牙根被冲子砸进上颌窦。被告给出的后续治疗方案是等待牙窝长好后再联系专家取出残留牙根，并表示会负责后续治疗。原告后咨询医大口腔医院专家，建议尽快在半麻状态下做上颌窦开窗术和修补术即可取出两个残根。原告当天晚上通过微信与被告沟通要求第二天取出残根，被告回复让原告等。第二天原告向被告再次提出要求当天做手术取出牙根，被告还是坚持让原告等牙窝长合后再做后续治疗。后原告按照被告的建议在其他诊所打了三天消炎针后于第五天到被告处复查牙窝恢复良好，拍全牙片残根位置无变化。后按被告安排于7月29日上午到被告处准备做手术取出残根。到被告口腔医院后拍全景牙片未找到上颌窦内残留牙根，被告派司机送原告到沈阳市内一个私立口腔诊所，连续做了两个CT，确认残留牙根转移到上颌窦上部左眼窝下面。原告要求做手术，对方私立诊所说能做手术的医生没有排期。由于原告病情在恶化，被告同意原告去医大口腔医院。被告医院关医生给原告两个治疗方案：一是让原告多运动，等残根回落到上颌窦下部牙床附近再做手术，二是住院全麻，在原告鼻孔内开孔取出残根。两个方案原告都不满意。原告到市口腔医院挂专家号后按医嘱拍CT确定治疗方案，说手术难度大，不能保证手术成功。下午到医大口腔医院按医嘱到开普检验中心拍三维CT检查残留牙根位置，由于上颌窦内粘膜已经发生炎性改变，卡住残留牙根，手术难度大，医大医生要求住院后进行全麻手术取出残留牙根。原告办理入院后于8月10日取检查单并进行麻醉评估，麻醉师发现原告空腹血糖15.65，血糖过高全麻手术风险高，麻醉师要求调整血糖后才可以收住院进行手术，因为上颌窦内粘膜己经发生炎性改变，为避免继续恶化，应尽快手术。原告直接到北部战区总医院内分泌科门诊专家号，医生收住院治疗（8月11日到8月19日），血糖调整平稳后，原告到医大口腔挂门诊并再次挂麻醉会诊，经过麻醉师评估后收住院（8月21日到8月31日）准备手术。原告于8月26日做手术，术后面部肿胀麻木，咽喉反应强烈，术后医嘱流食，直到31日出院面部肿胀麻木，有所减轻，咽喉不适，依然不能正常进食，医生建议休息两周。休息中左侧牙床手术创面肿胀麻木未减轻，后于9月16日到医大口腔复诊建议休息两周并打消炎针等创面恢复，如有异常随时复诊。赔偿理由：1、由于被告在拔牙手术前未告知任何风险以及拔牙手术中的错误操作引起的后续治疗费。2、由于处理拔牙失误引起误工费及出差补贴。3、由于被告操作失误以及后续治疗的不及时，由普通的拔牙逐渐恶化到必须住院全麻手术而引起的精神伤害赔偿。4、由于被告后续治疗拖延导致牙根转移，寻找牙根和制定治疗方案在短期内连续做了8个CT，以及手术引起的身体受伤害赔偿及营养费。5、由于被告导致长期休假不能上班，影响原告的职场表现导致年终奖减少的赔付。原告与被告协商，被告以私下解决不具备法律效力理由拒绝履行义务，故起诉来院。康健医院一审辩称,被告对原告的拔牙手术不存在失误，不同意原告的诉讼请求。原告系被告处老患者，自2017年开始就在被告医院口腔科就诊。2017年11月10日，原告在被告处接受牙科手术，并在《拔牙知情同意书》上签字确认（档案被告已留存），在此期间，原告多次在被告处就诊，对牙科手术的禁忌、注意事项及流程非常清楚。2020年7月17日，原告再次到被告口腔科就诊，自述其左上后牙咬合疼痛，经拍片检查确认左上第二磨牙近中临面深齵且深达牙龈下。告知原告这颗牙可以试保留治疗，如治疗不佳再拔除，原告明确要求拔除。被告在拔牙前已经告知原告拔牙的禁忌以及术后可能引发的症状，经原告确认后被告对原告进行了拔牙手术。在拔牙过程中，原告牙根折断，在拔除残根时，残根进入上颌窦。术后，被告向原告交待了注意事项并告知其进入上颌窦的残根日后需手术取出，原告表示同意。后续治疗不及时系原告血糖过高，无法手术所致，与被告无关。在此期间，被告本着人道主义为原告垫付了医疗费21,979.1元，一直积极配合、协助原告治疗且多次去医院探望原告。原告要求的误工费、营养费应有医院诊断、医嘱证明及原告的误工证明、劳动合同等证明。出差补贴、年终奖不是工资构成的必要组成部分，且没有固定性和可预知性。精神伤害赔偿系侵权方的过错程度、侵权行为造成伤者的严重程度及鉴定机构出具的鉴定报告等基础上给予的赔偿，被告不符合应给予伤残赔偿的标准。一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院根据当事人陈述和审查确认的证据，认定事实如下：2020年7月17日，原告陪同事富春游到被告处看病，因感觉其左上后牙近期疼痛，遂在被告处做牙齿检查。原告主诉左上后牙冷热疼痛一月余，诊断为近中牙颈部深龋。治疗方案记载：“行上牙槽后神经阻滞麻醉下拔除术，术后牙根残留在上颌窦，日后需手术取出残根”。2020年7月29日，原告到被告处要求取出残根，病历记录载明：“CT检查残根在上颌窦上部，本院不能取出，需到上级医院就诊取出”。另查，原告最早于2017年11月10日到被告处看牙，被告据此向本院提供了康健口腔门诊手术病例首页和续页、根管治疗知情同意书及咨询单一组，证明原告自2017年11月10日即到被告口腔处治疗牙齿的事实，原告在根管治疗知情同意书及咨询单中均签字确认，在咨询单中，原告在糖尿病一栏既往史中否处打勾；在推荐治疗项目方案和执行方案中均“载明2020.7.17，原告龋坏至龈下、拔除”，原告在客人签名处签名，关迪在主治医师签字处签名。被告口腔门诊手术病例续页中载明：2020年7月17日，局麻下拔除术后牙根残留日后需手术取出，由医师关迪签字确认。再查，原告于2020年8月11日到北部战区总医院门诊就诊，诊断为糖尿病，同日收治入院，于2020年8月19日出院，实际住院7天，住院期间二级护理5天，三级护理3天，由同事富春游护理。出院诊断为糖尿病和亚临床甲状腺功能亢进，治疗效果为好转，出院医嘱注意休息、控制血糖、病情变化随诊。原告为此支出医疗费5,927.17元。又查，2020年7月30日，原告到中国医科大学附属口腔医院门诊要求拔除牙根残留，同日收治入院，医生建议全麻醉下取出。2020年8月21日，原告二次到中国医科大学附属口腔医院门诊治疗，被诊断为左侧上颌窦内残根，左上7号牙残根。同日被收治入院，入院情况记载：“患者1个月前于诊所拔左上7号牙时，遗留2个残根，其中一枚进入上颌窦内，6天后于我科就诊，拍CT发现残根遗留于左侧上颌窦内，现为求手术治疗来诊”、专科检查记载：“患者面型基本对称，开口度开口型基本正常，无明显畸形缺损。咬合关系良好，口腔卫生较差，左上7号牙拔牙窝愈合良好，表面黏膜颜色正常，余未见明显异常”。原告于2020年8月31日出院，实际住院10天，治疗结果为治愈。出院医嘱注意口腔卫生，定期复诊，不适随诊，建议休息2周。原告为此共计支出医疗费19,662.77元、复印费21.6元。2020年9月17日，原告在沈阳沈北天和综合门诊部支出医疗费209元。2020年9月20日，原告在上述门诊部支出医疗费136元，共计345元，但未能提供相关门诊病历。2020年8月7日，原告支出住宿费112元（此款由被告垫付）；2020年8月11日，原告支出住宿费140元；2020年9月23日，原告支出住宿费1,400元；2020年10月5日，原告支出住宿费3,500元。被告只认可自己为原告垫付的住宿费，对被告要求的5,040元住宿费不认可。2020年8月21日，原告为被告出具收条一张，内容为“收到被告为其垫付的医疗费（左侧上颌窦内牙根残留取出）人民币贰万元整（20,000元）”。被告称为原告垫付医疗费21,578.1元、交通费289元、住宿费112元，合计垫付21,979.1元，原告对被告垫付上述费用均无异议。原告为证明自己的误工损失，向本院提供了出差补助情况证明，证明原告在沈阳出差期间住宿补助为140元/天，餐补60元/天，通讯补助5元/天。原告的基本工资为2,010元，2020年5月的实发工资为6,200.35元；6月的实发工资为5,323.51元；7月的实发工资为5,871.79元；8月的实发工资为5,871.79元。原告提供的请假申请单中请假类别注明为病假。审理中，原告称其在中国医科大学附属口腔医院看牙时要求必须把血糖降下来，否则不能做全麻手术，所以其在北部战区医院支出的费用还应由被告承担。被告称每个患者来医院治疗前都签风险告知书，原告于2017年来被告医院治疗过牙齿，是老患者，所以签字的时间是2017年，以后每次来治牙都口头告知的。对于原告在北部战区医院治疗糖尿病的费用不同意承担。原告于2020年10月12日向本院书面申请医疗事故鉴定，本院于2020年10月23日委托沈阳医学会进行医疗事故鉴定。2020年11月5日，沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向本院出具退鉴函，退鉴理由为：“患方对医方病历的真实性提出疑义，医患双方就用于医疗事故技术鉴定的材料未能达成一致意见”。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告到被告处拔牙，但在术后出现牙根残留在上颌窦致原告需到上级医院进行手术拔除牙根残留的后果，原告据此向被告要求赔偿，虽鉴定机构因医患双方对病历达不成一致意见而退鉴，但原告到被告处拔牙本意应为解除痛苦，而不是增加痛苦，被告在医疗过程中对原告的风险告知不详尽，对后果预估不准确，因此导致原告承受不必要的痛苦，原告在本案中属无过错方，故被告应对原告的合理损失承担全部赔偿责任。关于被告提出不认可原告治疗糖尿病发生的医疗费问题，原告因身体原因导致不能进行全麻手术系由于原告到被告处拔牙而致，故原告本次治疗糖尿病的费用应属于原告的合理损失范畴，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于原告主张的误工费，结合原告向本院提供的收入证明、2020年5月到8月期间开具的工资流水及银行出具的工资明细，不足以证明原告存在误工损失的事实，故对原告主张的误工费，本院不予支持。关于原告主张的护理费，原告虽提供了护理人富春游的身份信息，但未能提供其误工证明，且富春游系原告同事，与原告同在沈阳出差，是否在护理期间有误工损失原告亦应提供相关证据予以证明，现原告未能提供相关证据证明富春游的误工损失，故对原告要求的护理费，本院不予支持。关于原告主张的话补270元，属于误工费的范畴，本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金18,000元，因原告现有伤情不构伤残，属于未造成严重后果，故本院不予支持。关于原告主张的营养费，因无相关医嘱，故本院不予支持。原告的经济损失认定如下：1、医疗费19,662.77元（原告在沈阳沈北天和综合门诊部支出的345元医疗费发生于治愈后且无相关门诊病历，无法证明系治疗与案涉病情有关的疾病，故本院不予支持）；2、住院伙食补助费1,700元（原告实际住院17天，按100元/天标准计算）；3、交通费200元（本院酌定）；4、住宿费252元（原告于2020年8月31日在中国医科大学附属口腔医院出院，治疗结果为治愈，故原告在之后的住宿费均不予支持），上述费用共计21,814.77元。现原告对被告共计垫付21,979.1元的事实无异议，该金额已超出被告应给付原告的赔偿款，故应驳回原告的全部诉讼请求。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条规定，判决如下：驳回原告张猛的全部请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费500元，减半收取计250元，由原告张猛负担。二审诉讼中，上诉人张猛提交医疗事故鉴定申请，同意使用被上诉人病历，以查清案件事实，请求二审法院发回重审鉴定，或者重新委托进行医疗事故鉴定程序，以查清医疗损害事实。本院认为：上诉人张猛在被上诉人沈北康健医院接受诊疗的事实客观存在。一审诉讼期间，张猛主张沈北康健医院不当治疗导致其身体健康遭至损害，法院遂委托了沈阳医学会医疗事故技术鉴定工作办公室就案涉的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。但因张猛对病历的真实性提出质疑，导致鉴定活动不能正常进行，鉴定机构予以了退鉴。因张猛举证不能，应依法承担不利后果为由，一审法院遂驳回了其一审提出的部分请求。现张猛在二审诉讼期间再次提出了司法鉴定的请求，并表示认同医方提交的医疗病志。为一步查明案件事实，以应确定民事责任之需，本案存在继续组织医疗事故鉴定的必要，故案件依法发回重审。重审中，应进一步查明、确认张猛身体损伤状态及与沈北康健医院诊疗活动是否存在因果关系等事实，并据查明的事实，妥善裁决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（三）项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初8018号民事判决；二、本案发回沈阳市沈北新区人民法院重审。上诉人张猛预交的二审案件受理费500元予以退回。审判长  宋刚审判员  任江审判员  王**二〇二一年二月四日法官助理程曦书记员杨雅婷本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。