广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初30540号原告：吴钧，男，1988年2月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***************************，公民身份号码440************178。被告：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇佛山新城岭南大道**。负责人：戴希璋。委托诉讼代理人：刘嘉薇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林桥珠，女，该公司员工。原告吴钧与被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司服务合同纠纷一案，本院于2020年11月13日受理后，依法适用小额诉讼程序，于2020年12月21日公开开庭进行了审理，原告及被告诉讼代理人刘嘉薇、林桥珠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告关闭原告的手机150*****933的手机上网功能；2.被告退还2020年7月27日被扣手机流量费0.29元话费并赔偿500元及诉讼必要费用200元；3.被告向原告道歉，保证杜绝再次擅自开通原告150*****933手机号上网功能发生；4.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告于2009年06月27日在佛山市顺德区大良街道新桂北路231号翠庭轩的中国移动通信集团广东有限公司顺德分公司大良丹桂路营业厅花费55元购买150*****933手机卡，50元购买的是中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司的神州行畅卡套餐，另外5元是SIM卡费，并且当场激活号码。与被告双方形成电信服务关系，同时原告也依法对150*****933手机号进行实名制。手机号码所属地为佛山市顺德区，合同履行地为佛山市顺德区。目前中国移动广东公司顺德分公司大良丹桂路营业厅停止营业，并且已经注销，业务办理转移到中国移动通信集团广东有限公司顺德分公司大良全球通营业厅办理。原告因150*****933手机卡损坏在2020年06月13日到中国移动通信集团广东有限公司顺德分公司大良全球通营业厅办理补卡业务，补卡费用为2元。当时办理人员问原告是否需要开通上网功能，原告表示不需要，原告拥有两张中国移动的手机卡，另一张已经开通上网功能，这张手机卡不需要。原告当时并没有办理手机150*****933的手机上网功能业务，但是被告之后擅自开通原告150*****933手机号上网功能。原告是手机号150*****933的拥有人，具有使用权，原告150*****933手机号属于神州行畅听卡，原始设置的上网功能是被告自动为原告开通的，根本没有经过原告同意，原告也没有开通上网功能流量套餐，被告是按未选择上网功能流量套餐，按照GPRS日套餐标准收取，自动为原告选择流量套餐，因此多次被扣高额流量费。原告在2014年12月22日向工业和信息部申诉，在2014年12月24日原告与被告的总公司中国移动通信集团广东有限公司双方约定达成关闭150*****933手机号上网功能的电信服务合同协议，原告与被告的总公司中国移动通信集团广东有限公司双方按照工业和信息部的《调解意见书》的被申请人提出的处理意见达成和解。总公司中国移动通信集团广东有限公司有权代表分公司中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司约定达成关闭150*****933手机号上网功能的电信服务合同协议原告与被告双方已经在2014年12月24日约定达成关闭150*****933手机号上网功能的电信服务合同协议，不会产生流量费用，被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能违反双方约定的电信服务合同中“关闭150*****933手机号上网功能”，原告不知情，被告隐瞒真实情况，原告还误以为150*****933手机号上网功能一直是关闭的，被告多次擅自开通原告150*****933手机号上网功能，导致原告多次被扣取手机流量费。2017年08月被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能，导致原告被扣手机流量费0.29元话费;2017年11月被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能，导致原告被扣手机流量费0.29元话费;2018年07月14日被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能，导致原告被扣手机流量费2元话费，2018年07月17日再扣手机流量费2元话费，2018年07月18日打通中国移动客服向对方投诉要求关闭150*****933手机号的上网功能和退回被扣手机流量费4元话费，中国移动客服同意关闭上网功能和退回被扣手机流量费4元话费。2018年07月18日10点24分收到4元话费的退费;2020年07月13日被告擅自开通原告5024285933手机号上网功能，导致原告被扣手机流量费0.29元话费，2020年07月20日再扣手机流量费0.29元话费，2020年07月21日打通中国移动客服向对方投诉要求关闭150*****933手机号的上网功能和退回被扣手机流量费0.59元话费，中国移动客服同意关闭上网功能和退回被扣手机流量费0.59元话费。2020年07月22日10点59分收到0.58元话费的退费;原告误以为150*****933手机号上网功能是关闭的，直到2020年07月27日原告被扣手机流量费0.29元话费，原告才知道被被告欺诈，原告150*****933手机号上网功能是开通的，原告明明在2020年07月21日已经通过中国移动客服关闭手机号上网功能，我在2020年07月27日当晚打通中国移动客服向对方投诉擅自开通原告150*****933手机号上网功能与扣手机流量费0.29元话费，中国移动客服人工服务人员居然挂我电话，之后我多次拨打中国移动客服，无法接通人工服务，对方拉黑我，中国移动客服语言服务还要我充值手机流量。因无法接通人工服务，原告随后向工业和信息部申诉，2020年07月28日原告提交的申诉材料被工业和信息部收悉。2020年07月30日09点05分中国移动客服来电与原告进行申诉前协商，原告不接受中国移动客服赔偿方案。2020年07月30日14点51分工业和信息部来电受理原告的电信用户申诉。2020年08月17日工业和信息部来电对原告进行调解，原告依然坚持自己赔偿方案，不接受中国移动客服赔偿方案。2020年08月25日工业和信息部发来短信双方未能协商和解，本次申诉已办结。原告只能依法向佛山市顺德区人民法院提起诉讼。原告在接受被告电信服务时，被多次擅自开通原告150*****933手机号上网功能，被告隐瞒真实情况，原告并不知情，依然误以为上网功能是关闭的，只能在发现被扣手机流量费才知道被告开通原告150*****933手机号上网功能，侵犯消费者知悉权:原告有自主选择权，可以不接受150*****933手机号上网功能，选择关闭150*****933手机号上网功能。被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能侵犯消费者自主选择权;原告有公平交易权，被告在原告选择关闭150*****933手机号上网功能后再依然开通150*****933手机号上网功能并自动为原告选择流量套餐的行为属于强制交易，侵犯消费者公平交易权;被告明知道擅自开通原告150*****933手机号上网功能会产生扣费，尤其是在原告在150*****933手机号没有开通流量套餐的情况下，会产生高额流量费用，依然多次开通原告150*****933手机号上网功能，导致多次被扣高额流量费，从而自身的流量业务增加收益，侵犯消费者财产权。被告是惯犯，原告要求被告向原告道歉，保证杜绝再次擅自开通原告150*****933手机号上网功能发生，属于要求被告履行电信服务合同中“关闭150*****933手机号上网功能”的约定，有法律和事实依据。在原被告双方约定的电信服务合同中“关闭150*****933手机号上网功能”的情况下，被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能是主观故意行为;被告隐瞒真实情况，并没有告知原告已经开通手机上网功能，让原告误以为手机上网功能是关闭的，不会产生流量费用，导致原告继续使用已经开通手机上网功能的手机号，从而扣取原告手机流量费，构成欺诈消费者行为。综上所述，被告擅自开通原告150*****933手机号上网功能导致2020年07月27日扣手机流量费0.29元话费违反双方约定的电信服务合同中“关闭150*****933手机号上网功能”，侵犯原告作为消费者的知悉权和财产权、自主选择权、公平交易权，构成欺诈消费者行为。被告的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第四十一条、第五十五条;要求被告道歉，保证杜绝再次擅自开通原告150*****933手机号上网功能发生，属于要求被告履行电信服务合同中“关闭150*****933手机号上网功能”的约定，法律依据《中华人民共和国合同法》第六十条。被告辩称，1.向原告提供上网服务属于被告的固有义务，原告的涉案手机号的流量费用均为原告实际使用产生，被告在此过程中不存在欺诈行为，原告的诉请缺乏事实及法律依据。2009年6月原告开通涉案电话卡的《神州行畅听卡详细使用说明》第二点注明“您还可以通过GPRS无线上网，使用WAP和发送、接收彩信”和2020年6月原告补卡时签署《业务受理单》内列明的“上网功能（营销方案说明：4G服务功能）”可证实上网功能属于手机卡基础功能，向原告提供上网服务属于被告的固有义务，并且原告开通号码时已知悉涉案手机卡默认上网功能。涉案手机号产生流量费是因为原告主动登录网址，并真实使用了流量数据从而导致扣费，被告已通过发送短信的方式告知原告流量扣费情况，也在APP和官网列明对应账单名目，不存在原告对流量使用和扣费不知情的情况。2.被告从未与原告签订关闭上网功能的电信服务协议，被告关闭上网功能并非有效限制涉案手机卡流量使用的唯一手段，原告一味依赖被告的操作，加重了被告应尽的义务，不符合公平原则。基于客户服务需求，结合原告多次投诉反馈的意愿，被告已多次尝试为原告关闭上网功能，但由于客观技术限制，基于保证客户通信自由权利的考虑，仍无法完全避免由于客户侧原因后台功能被触发而自动打开的情形发生。被告从未擅自开通涉案手机号的上网功能，此前也已经特殊申请减免因客户主动操作产生的流量费用，并多次尝试特殊申请减免因客户主动操作产生的流量费用，并多次尝试特殊为其关闭上网功能，但仍因客观技术条件限制和客户主动提出上网请求等原因无法取得让原告满意的结果，同时也证明此并非杜绝手机卡流量使用的最有效手段，最有效的手段是在手机设备中关闭“移动数据”，原告无视被告提出的关闭“移动数据”的建议，要求被告为其关闭手机上网功能，将自身义务推卸给被告，过度加重被告的合同义务，不符合公平原则。本院经审理后认定如下事实：手机号150*****933的神州行电话卡为原告使用，由被告提供移动通信服务。2020年6月13日，原告就该手机号到被告的营业场所办理了电话卡更换业务。后被告分别于2020年7月13日、7月20日、7月27日被扣取了原告该手机号三笔0.29元的流量费用。原告就上述问题于2020年7月21日、7月27日、7月30日与被告的工作人员进行了电话沟通。另查明，被告诉讼中提交了日期为2020年6月13日的电子协议《业务受理单》打印件，该《业务受理单》显示，原告签名确认本案手机卡的营销方案为“上网功能（营销方案说明：4G服务功能）”，原告对该《业务受理单》的真实性不予确认，并称其在业务办理过程中没有以电子签名的形式签相关资料，也没有签订过书面资料。再查明，庭审中被告称其在技术手段上不能保证因客户原因导致后台上网功能被触发而自动打开的情形发生。本院认为，原告与被告之间为服务合同关系。综合本案当事人的诉辩意见，本院对本案分析如下：原告于2020年6月13日到被告的营业场所办理电话卡更换业务，此后原告的手机账户分别于2020年7月13日、7月20日、7月27日被扣取了三笔0.29元的流量费用。对于前两笔0.29元的流量费用。首先，被告认为是在原告开通手机上网功能并使用而产生，为此在诉讼中提交了电子协议《业务受理单》的打印件，该《业务受理单》显示，原告签名确认本案手机卡的营销方案为“上网功能（营销方案说明：4G服务功能）”，原告对该《业务受理单》的真实性不予确认，并称其在业务办理过程中没有以电子签名的形式签相关资料，也没有签订过书面资料。对此，因被告未能提供其他证据佐证《业务受理单》的真实性，本院对其不予采纳；但原告办理的电话卡更换业务，属于对服务合同的履行具有重要影响的业务，原告称其无须签订任何资料予以确认，不符合常理及市场交易习惯，本院亦不予采信。其次，原告在2020年7月30日与被告工作人员的通话过程中陈述，原告在办理补卡过程中，业务员曾询问原告是否开通上网功能，可见双方曾就此事项进行协商，而原告及被告在本案中均未能对协商的结果举证证明。再次，原告在发现2020年7月13日及2020年7月20日产生流量费用共0.58元后，于2020年7月21日致电被告的工作人员，被告提出向原告退还该0.58元，原告予以同意，随后被告已将该0.58元返还原告，即双方对该两笔流量费用的处理已经达成了一致意见并履行完毕，故该两笔流量费用的扣除与本案无关，本院不作审查。对于第三笔0.29元的流量费用。2020年7月21日原告与被告的工作人员通话过程中，原告要求被告的工作人员关闭涉案手机号的上网功能，被告的工作人员回复已经对手机号的上网功能予以关闭，即双方已对涉案手机号关闭上网功能协商一致。而随后原告的手机号又因流量费用被扣除了0.29元，被告的工作人员在2020年7月30日与原告的电话沟通过程中陈述此前其工作人员可能没有及时为原告的手机号关闭上网功能。被告违反了双方于2020年7月21日的约定，构成违约金，应承担继续履行并赔偿原告损失的违约责任。被告已于2020年7月30日的通话过程中告知原告已为其关闭上网功能，庭审中被告再次确认已经对涉案手机号的上网功能进行关闭，就该事项被告已履行完毕，本院无须另行判决。原告因被告的违约产生了流量费用损失0.29元，原告要求被告退还该费用的请求合理，本院予以支持。本案诉讼因被告违约产生，原告确因本案诉讼支出了一定的费用，本院酌情认定被告应向原告补偿因本案诉讼的合理支出100元，对原告诉请超出的部分不予支持。原告与被告之间为合同关系，道歉不属于承担违约责任的方式，且被告并未作出损害原告人身权利的行为，因此，原告要求被告向其作出道歉，缺乏理据，本院不予支持。另外，被告在此后是否作出“擅自开通原告手机号上网功能”的行为具有不确定性，该行为并未实际发生，原告要求被告保证杜绝该行为的发生，该事项不属于法院应作出判决的内容，本院对该诉请不予支持。本案没有证据反映被告存在欺诈的故意，原告也没有因受欺诈而陷于错误的判断，故原告主张被告欺诈并要求其赔偿500元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条的规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴钧返还手机流量费用0.29元并补偿原告因本案诉讼支出的合理费用100元；二、驳回原告吴钧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为25元（原告已预交），由被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳向原告支付，本院不另作收退。本判决为终审判决。审判员  杜程蕾二〇二一年二月十日书记员  吕绮程