河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6533号上诉人（原审原告）：新乡市驰鹏钢材有限公司，住所地：新乡市牧野区和平大道**新乡市金属材料有限责任公司院内。法定代表人：李文超，任公司总经理。委托诉讼代理人：田华锋，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住，住所地：郑州市金水路**/div>法定代表人：赵鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文俊，男，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司豫北分公司，住所地，住所地：新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼iv>负责人：霍明刚，该公司经理。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬芸生，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：路景祥，男，汉族，1955年12月6日出生，住新乡市。上诉人新乡市驰鹏钢材有限公司（以下简称驰鹏公司）因与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称河南建总公司）、河南建总国际工程有限公司豫北分公司（以下简称河南建总豫北分公司）、路景祥加工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驰鹏公司委托诉讼代理人田华峰、刘玉涛，河南建总公司委托诉讼代理人陈文俊，被上诉人河南建总豫北分公司委托诉讼代理人熊莹、姬芸生，被上诉人路景祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰鹏公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，追加路景祥参与本案错误、接受路景祥提出的焊缝鉴定申请错误。上诉人系与被上诉人签订的《钢构加工合同》，合同加盖的是被上诉人的公章，路景祥与被上诉人之间系何种关系上诉人并不知情，同时被上诉人以及路景祥也未向法庭提供相关证据，予以证明双方系转包或挂靠关系，一审法院在未查明路景祥身份的情况下，直接追加路景祥参与本案诉讼，审理程序违法。被上诉人作为《钢构加工合同》的相对方未向法庭提出质量鉴定申请，而路景祥却向法庭提出质量鉴定申请，路景祥非本案合同的相对方，无权向法庭提出承揽品焊缝鉴定申请，一审法院接受路景祥承揽品焊缝申请亦无事实和法律依据，因此本案焊缝鉴定报告出具的前置程序违法。二、案涉合同解除后上诉人已不存在交付承揽品的义务，焊缝鉴定报告与本案无关联性，一审法院将焊缝鉴定报告作为定案依据错误。1、被上诉人违反合同约定及丧失合同履行能力，上诉人依法行使合同解除权，案涉合同于2019年12月4日解除。2019年4月6日被上诉人河南建总豫北分公司与上诉人签订《钢构加工合同》，随后上诉人购进原材料进行加工，上诉人批次完成钢构加工后，通知被上诉人提货，被上诉人以业主方董事长离世原因拒不提货，经多次通知被上诉人仍拒不提货，之后经了解被上诉人因涉嫌诉讼已被人民法院列入失信被执行人，上诉人又通过邮寄方式书面通知被上诉人提货，被上诉人签收快递后仍拒不提货，鉴于被上诉人违反合同约定以及丧失合同履行能力，上诉人行使合同解除权，于2019年12月4日通过邮寄的方式书面向被上诉人发出解除合同通知书，被上诉人签收了该解除合同通知书。综上，上诉人行使合同解除权具有事实和法律依据，涉案合同于2019年12月4日解除。2、合同解除后上诉人已不存在交付承揽品的义务，焊缝鉴定报告与本案无关联性，一审法院将焊缝鉴定报告作为定案依据错误。本案因被上诉人违约导致合同解除，合同解除后上诉人已不存在向被上诉人交付承揽品的义务。同时在被上诉人答辩时，被上诉人也同意解除合同，不再接收加工承揽品，因此承揽品的焊缝是否符合约定已无意义，焊缝鉴定报告与本案无关联性，故一审法院以上诉人加工的承揽品不符合约定为由，驳回上诉人的诉讼请求错误。三、被上诉人依法应向上诉人支付加工承揽费用，一审法院驳回上诉人其他诉讼请求错误。1、案涉合同因被上诉人违约而解除，合同解除后未履行的不再履行，即上诉人已不存在向被上诉人交付承揽品的义务，由于上诉人为履行合同已实际投入了钢材原材料费、加工费，被上诉人应当赔偿上诉人上述实际损失。被上诉人作为违约方以案涉承揽品焊缝不符合约定，阻却其因根本违约而应履行的赔偿责任，是不能成立。本案中被上诉人同意解除合同，双方合同不能继续履行，已完成的成品构件没有修复的必要，故该项费用不会实际发生，且合同不能履行的责任不在上诉人，对于已完成的成品构件，被上诉人应当按照合同约定支付相应的价款。对于上诉人完成的半成品，被上诉人及第三人在一审庭审中也明确了相应的价格。一审法院以上诉人承揽加工的物品质量不符合约定的设计要求，驳回上诉人所主张的加工费用属于事实认定错误、适用法律错误。河南建总豫北分公司答辩称：一审判决结果正确，应当依法驳回上诉，维持一审判决。一、一审追加路景祥为第三人符合法律规定，对案涉钢构件进行质量鉴定符合法律规定。1、2020年8月6日原一审法院开庭笔录详细记载了第三人因被告申请及案件需要而参加诉讼，法庭在核实出庭人员身份时驰鹏公司明确表示无异议。而在上诉状中又称追加第三人程序违法显然是不成立的。2、关于质量鉴定申请，在一审程序中，河南建总豫北分公司和路景祥同时提出了质量鉴定申请，经一审法院审查，同意了第三人路景祥的申请。且在定作合同纠纷中，定作人定作的成品是否合格是基础要件事实，即便没有人申请，也是法庭必须调查核实的基本事实。因此，一审法院同意第三人申请对案涉钢构件进行质量鉴定，程序上并无不当。二、案涉钢构件质量属本案基本事实，质量鉴定报告直接证明案涉钢构件不合格，当然具有关联性，一审法院将质量鉴定报告作为定案依据正确。1、驰鹏公司没有合同解除权。案涉合同的解除即非因驰鹏公司的解除通知送达而解除，也非因驰鹏公司诉讼而解除，而是因河南建总豫北分公司行使定作人的解除权而解除。《钢构加工合同》以及补充合同没有约定合同解除的条件，驰鹏公司也没有与路景祥及河南建总豫北分公司协商解除合同事宜。本案也不符合合同的法定解除的情形。因此，驰鹏公司没有合同解除权，其擅自解除合同应当承担违约责任。在庭审过程中，驰鹏公司通过明确表态不再继续履行《钢构加工合同》以及补充合同，河南建总豫北分公司在合同目的无法实现的情况下解决合同，从而产生了合同解除的法律后果。2、驰鹏公司违约在先，应付全部责任。河南建总豫北分公司在原一审中已经详细陈述驰鹏公司的两大违约行为，其一是未经定作人同意擅自将承揽业务交由万**商贸公司加工，其二是驰鹏公司始终未按法律规定及行业惯例提供产品合格证明。驰鹏公司违约在先，应承担全部责任。合同约定是统一交付而非完成一部分就交付一部分，更何况驰鹏公司无法提供已完工成品的合格证明，河南建总豫北分公司有权利拒绝接收。三、驰鹏公司应当承担全部违约责任，一审法院判决驳回驰鹏公司全部诉讼请求正确。本案为定作合同纠纷，承揽人取得价款的前提是交付合格的成品。驰鹏公司在未能交付合格产品的情况下索要所谓的原材料费、加工费没有法律依据。四、驰鹏公司主张河南建总豫北分公司拒绝接受承揽品不是事实。根据双方签订的钢构加工合同补充合同中已明确约定了加工产品的数量和吨数。而根据一审法院现场勘查，驰鹏公司并未按照合同约定加工完毕所有钢材，因此不符合河南建总豫北分公司收取货物的标准。驰鹏公司在未按合同约定加工完毕全部钢构件的情况下，即要求河南建总豫北分公司收货，已违反了合同约定。一审进行质量鉴定，符合法律规定。河南建总公司答辩意见同河南建总豫北分公司。路景祥答辩称：1、驰鹏公司在提货通知催款函上明确写明：现根据贵公司提供的图纸，钢结构件已加工完毕。时至今日钢构件加工16根，按图纸约定钢构件总共是472吨，73根。驰鹏公司对合同内约定的钢构件加工完毕后才可以提货是清楚的。驰鹏公司实际加工128吨，16根，不具备提货条件，也不符合提货合同要求。3、对12根的成品，驰鹏公司应向我方提供它所生产的产品的合格证、证明以及焊接质量报告。驰鹏公司在这之前并没有提供这些材料，在我方提出鉴定意见申请时，质量经现场勘验，已完成产品74.5%的不合格，此产品已成为废品，不能继续使用。其他答辩意见同河南建总豫北分公司。驰鹏公司向一审法院起诉请求：1、请求解除驰鹏公司和河南建总豫北分公司签订的《钢构加工合同》。2、判令河南建总公司、河南建总豫北分公司支付驰鹏公司加工承揽费用1722500元及利息（利息以1722500为基数，按照全国银行间同期拆借利率，从2019年12月3日起计算至被告实际清偿之日止）。3、判令河南建总公司、河南建总豫北分公司赔偿驰鹏公司经济损失违约金10万元。4、判令河南建总公司、河南建总豫北分公司支付驰鹏公司仓库保管费按照每月800元记取，自2019年12月4日至实际提走之日止。5、判令驰鹏公司就加工完成的产品享有留置权，河南建总公司、河南建总豫北分公司不履行付款义务的，驰鹏公司有权就该留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。6、本案诉讼费用、保全费用由河南建总公司、河南建总豫北分公司承担。一审法院认定事实：2019年4月6日，河南建总豫北分公司与驰鹏公司双方签订了《钢构加工合同》，2019年5月11日双方又签订补充合同，约定加工钢构件总共是472吨，每吨加工费1250元，材料加工损耗3%，加工量为GZ124根约194吨、GZ242根约223吨等。按合同河南建总豫北分公司前期支付驰鹏公司构件定金100万，余款拉货时分批结清。2019年5月5日，双方曾约定钢材加工费为每吨1250元，钢材价款为锰中板每吨4250元约480吨、普中板每吨4050元约10吨，加工钢材数量总约490吨，材料用量加3%损耗。河南建总豫北分公司于2019年5月6日、7日共计向驰鹏公司支付材料款定金100万元，驰鹏公司按照合同约定购买原材料并进行加工定作。2020年6月6日和9月5日，一审法院两次组织当事人到驰鹏公司加工场地，对加工情况进行了勘察，情况为：1、箱型（GZ1）件（成品)16根、（半成品)8根；2、已下料板材约120片（GZ2），三方认可0.02m×0.65m×12.1m的型号60片（每片1.235吨)及0.02m×0.60m×12.1m的型号60片（每片1.14吨)。（据2020年9月5日的现场勘察0.02m×0.65m×12.1m的型号3片计3.705吨），0.02m×0.60m×12.1m的型号48片计54.72吨。合计58.425吨。3、小件板（GZ2）零配件约15616.29kg(15.62吨)。诉讼中，驰鹏公司申请对加工的半成品等物品的加工费用进行鉴定，同时路景祥提出对案涉钢材质量及焊接质量进行鉴定，一审法院委托依法委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，后驰鹏公司因故撤回了鉴定申请。针对路景祥提出的鉴定结论为：所检测钢柱焊缝长度约225m，其中约167m焊缝内部质量未达到BⅢ级，不符合设计（二级焊缝）要求。另查明，河南建总豫北分公司将承建的新乡华豹新能源汽车有限公司新能源智能汽车项目联合厂房项目实际承包给路景祥，路景祥系该工程实际承包施工人，涉案所加工的物品系用于此工程中。一审法院认为，本案系建筑钢构件定作合同法律关系，合同各方均应按照约定全面履行义务。本案中，驰鹏公司称河南建总豫北分公司未按合同约定及时取走所定作的物品和支付加工费用而造成损失，河南建总豫北分公司及路景祥辩称系驰鹏公司未能按时完成加工成果而造成的。因双方所签订的合同未约定有明确的完成加工、交付成果的时间节点，仅依手机微信内容不能确定具体违约责任情况。但依据加工现场的勘察情况，河南建总豫北分公司客观上存在未接收加工完成的物件，河南建总豫北分公司应按合同约定接收已完工的成品件。河南建总豫北分公司所称因驰鹏公司未能及时完成全部定作物件而导致延期不能使用，该辩称无证据支持，不予采纳。结合本案的具体情况，河南建总豫北分公司已不需要继续完成合同约定的剩余加工件，其合同继续履行已无必要，故驰鹏公司要求解除合同符合相关法律规定，予以支持。河南建总豫北分公司应当接收已完成加工物件，支付加工费用。但依据河南众惠工程咨询有限公司对案涉钢材质量及焊接质量进行鉴定的不合格结论，驰鹏公司应当承担定作物质量不合格的违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和关质量证明，定作人应当验收该工作成果。”；第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”。综上所述，因驰鹏公司承揽加工的物品质量不符合约定的设计要求，故本案中，驰鹏公司要求河南建总豫北分公司支付加工费用及赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于由此产生的其他相关合同权益纠纷各方当事人可据情另行主张。另，路景祥支付的鉴定费用34000元应由驰鹏公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四)项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条规定，判决如下：一、新乡市驰鹏钢材有限公司与河南建总国际工程有限公司豫北分公司之间的《钢构件加工合同》解除；二、驳回新乡市驰鹏钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21238元，鉴定费34000元。由新乡市驰鹏钢材有限公司负担。二审中，驰鹏公司提交：河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6636号民事判决、（2019）豫0702执856号执行裁定书，证明目的：1、案涉华豹公司工程无法履行，被上诉人才拒不向上诉人处提货，被上诉人的行为违反合同约定。2、上诉人向被上诉人发出提货通知书、解除合同通知书符合法律规定，上诉人具有合同解除权，双方签订的合同于2019年12月4日解除。3、路景祥已经向华豹公司主张上诉人所承揽钢件的全部费用，该费用已经得到法院的支持。河南建总豫北分公司质证：1、对于驰鹏公司提交的两份法律文书真实性没有异议，关联性及证明目的有异议。路景祥与华豹公司属于建设工程施工合同关系，河南建总豫北分公司与驰鹏公司属于定作合同法律关系，河南建总豫北分公司与华豹公司之间的纠纷不影响本案合同关系的履行及责任承担。华豹公司项目停工，也非驰鹏公司解除定作合同的法定理由和依据。2、驰鹏公司提交的证据与本案不具有关联性。判决书中认定华豹公司应向路景祥支付的工程款，是按照路景祥已施工的工程量计算得来的。而驰鹏公司本案起诉的钢构尚未使用于该工程建设，自然该工程款中并不包含本案审理的钢构加工承揽款项。因驰鹏公司未按合同约定生产出全部钢构件，且钢构件质量不合格，才导致本案加工承揽合同无法履行。路景祥与华豹公司之间的工程施工合同关系，对加工承揽关系并未产生直接影响。现判决书虽已申请执行，但至今未能执行到位。驰鹏公司主张路景祥从华豹公司取得的工程款已包含其加工的钢构款，证明目的不能成立。河南建总公司、路景祥质证意见均同河南建总豫北分公司意见。本院认证：河南建总豫北分公司、河南建总公司、路景祥对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以认可，但该组证明并不足以证明驰鹏公司的主张，且河南建总豫北分公司、河南建总公司、路景祥均不认可，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于一审追加路景祥作为第三人参加诉讼及根据路景祥的申请委托鉴定程序是否合法的问题。因路景祥作为河南建总豫北分公司委托代理人签订案涉合同及案涉工程的实际承包人，对合同履行情况较为清楚，一审法院为了查明案件事实，依据当事人的申请追加其为第三人参加诉讼，并根据路景祥的申请依法委托鉴定机构对案涉钢材质量和焊接质量进行鉴定符合法律规定，驰鹏公司称一审追加路景祥为第三人及根据路景祥的申请委托鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于驰鹏公司请求判决河南建总公司、河南建总豫北分公司支付驰鹏公司加工承揽费用并承担违约责任的问题。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。案涉《钢构加工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同为有效合同，对双方当事人均具有约束力。双方当事人均应当按照合同约定履行义务。本案中，因双方当事人所签订的合同未约定有明确的完成加工、交付成果的时间节点，依据一审法院对加工现场的勘察情况，河南建总豫北分公司客观上存在未接收已经加工完成的物件情况，且河南建总豫北分公司已不需要继续完成合同约定的剩余加工件，并同意解除案涉合同，合同继续履行已无必要，故驰鹏公司要求解除合同符合相关法律规定，一审判决解除案涉合同正确。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。根据法律规定和合同约定，驰鹏公司应当提供符合合同约定标准的工作成果，河南建总豫北分公司应当履行及时验收已经完成的工作成果、并及时支付报酬的义务。合同解除后，驰鹏公司作为承揽人应当将已经完成的部分工作成果交付给定作人河南建总豫北分公司，由定作人河南建总豫北分公司根据合同约定及承揽人驰鹏公司交付工作成果的具体情况支付报酬，并不能因为合同解除，而免除承揽人负有的提供符合合同约定的工作成果的责任。本案中，依据河南众惠工程咨询有限公司对案涉钢材质量及焊接质量进行鉴定的结论，驰鹏公司已经完成的部分钢构成品焊缝内部质量未达到BIII级，不符合双方当事人合同约定的标准，也就是说，驰鹏公司已经完成的部分钢构成品不符合保证财产和人身安全的需要，河南建总豫北分公司对该部分工作成果有拒绝接收的权利，由此产生的费用、造成的损失应当由驰鹏公司承担。驰鹏公司请求判决河南建总公司、河南建总豫北分公司支付驰鹏公司该部分加工承揽费用并承担违约责任的诉讼请求没有事实与法律依据。至于驰鹏公司已经加工的半成品等物品所产生的加工费等费用，因驰鹏公司在一审中撤回了鉴定申请，导致该部分费用不能确定，一审判决已经释明可以根据情况另行主张。故驰鹏公司主张加工承揽费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，驰鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7629元，由驰鹏公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二一年二月二十四日书记员  文佳君