江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5208号上诉人（原审被告）：常州环通房地产开发有限公司，住所地常州市武进区潞城街道青洋花苑**。法定代表人：谢**，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨佳文，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩炎，江苏乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州中天房产代理有限公司，住所地常州市钟楼区通江南路**新城国际大厦**。法定代表人：倪定保，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁丹，女。委托诉讼代理人：韦柳妹，江苏聚博律师事务所律师。上诉人常州环通房地产开发有限公司（以下简称环通公司）因与被上诉人常州中天房产代理有限公司（以下简称中天公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2019)苏0492民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。环通公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项判决，维持第二项判决；2.直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决让被上诉人在其非法行为中获利达2576751元。案涉《包销代理合同》和《包销补充协议》明确约定的包销实施时间是：“以预售证领取之日起计算的半年为每栋房屋的销售时间”，因此，即便案涉合同合法有效，该合同可以得以履行的前提条件和时间点也是应该从预销售证取得之日起计算。中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房》规定：“未取得预销售许可的商品住房项目，房地产企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用”。因此，在取得预销售证前的卖房行为是违法的。而一审法院居然认可了被上诉人在案涉商品房取得预销售证前的销售商品房的行为，并进一步判决要求上诉人为被上诉人以虚构的居间形式掩盖非法销售商品房的行为支付对价257万元，一审判决的结果让被上诉人以其非法行为获取巨额利益，实属适用法律错误。二、一审判决对事实认定错误，混淆了两个不同的法律关系。一审法院认为，被上诉人通过签订《房屋转让（居间合同）》的形式成功为上诉人促成了与12户业主成功售房的成果，因此，判决上诉人应该向被上诉人支付促成交易的12户居间合同的佣金2576751元。对此，一审法院完全忽略了本案存在的两个不同的法律关系。讼争双方存在包销关系，双方签署有《包销代理合同》和《包销补充协议》，双方约定在取得预销售证，且备案价已经确定的前提下，实施包销代理。但是，由于预销售证迟迟不能取得，商品房备案价也暂时不能得到确定的情况下，双方另行商定了另一种合作模式，即，以工抵房形式进行销售，但是，并没有约定以工抵房形式进行销售就必须是与包销代理合同是有关联的。因此，在上诉人的配合下，被上诉人与南通通宇工程建筑有限公司签署了《委托销售协议》，并由南通通宇建设工程有限公司向史静霞出具了一份《委托书》，授权由史静霞办理工抵房房屋的转让、收款事宜。在完成前述铺垫后，被上诉人以史静霞的名义向外销售所谓的“工抵房”，一审认定的被上诉人所谓促成销售的12套房屋，都是以史静霞的名义对外签署的《房屋转让（居间合同）》，而一审法院混淆了这两种法律关系，将包销关系等同于工抵房的委托销售关系。三、一审判决程序错误，擅自改变被上诉人的诉请。被上诉人在一审中，几次更改诉讼请求，最后一次确定的诉讼请求是赔偿损失3041万元（该损失数额是按照被上诉人认为其按每平方米可得包销利益1900元，乘以可销售总面积的总额为6051万元后，再扣减销售成本费用7%后的数额）。但是，一审法院却是按照12套商品房的销售面积，乘以超出11600元的溢价部分所计算的佣金，这是完全不同的诉请，法律适用不同，当事人所应承担的法律后果也不同。中天公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中天公司向一审法院起诉请求：1.解除中天公司与环通公司于2018年5月11日签订的《包销代理合同》；2.环通公司赔偿违约损失3041万元；3.本案诉讼费用、财产保全费由环通公司负担。一审法院认定事实：2018年5月11日，环通公司与中天公司签订《包销代理合同》1份，约定：环通公司委托中天公司作为公园里项目的分销商，建筑面积约合30000平方米，以房源清单为准，合同期限为2018年5月8日至2019年12月30日止。合同同时约定：住宅销售价格均价9600元/平方米，以实际备案价格为准；中天公司销售的房款与环通公司当日结算，备案合同的购房款于签订日汇入开发商指定账号，其他款项由购买人汇入中天公司指定账号；佣金结算的方式为与购买人付款时间同时结算，超出底价部分为溢价归中天公司所有，如有变动双方另行签订协议；若出现购房人退房、退款的，则按退款金额同时扣回中天公司相应部分所得的代理佣金，环通公司也可在此后的代理佣金结算中直接扣除；环通公司给予中天公司每栋房屋的销售时间为半年，以环通公司预售证领取之日起算，中天公司可以根据市场情况交叉销售（具体情况根据开发商预售证领取节点安排销售计划），购买人签订了备案合同即算销售成功，中天公司到点未完成，由中天公司购买并支付约定房款。同日，环通公司与中天公司签订《包销补充协议》1份，约定：中天公司按照环通公司在房管部门备案的房屋销售备案均价9600元/平方米，另外增加溢价2000元/平方米现金支付给环通公司或汇至环通公司指定账户，结算方式以每套每天成交日同时支付或购房人的房款到账日。溢价支付后，环通公司应提供相应房源配合中天公司和购房人签订商品房买卖合同。补充协议同时约定：因政策规定开发商不允许车位捆绑销售，现车位由中天公司购买，均价60000元/个，付款方式按车位购买合同约定方式支付，车位由中天公司与购买方协商相关事宜，环通公司不参与中天公司转让车位与购买方的相关事宜。补充协议还约定：原合同中天公司到期履行包销价为备案价9600元/平方米，同时履行本协议相应增加2000元/平方米。上述《包销代理合同》、《包销补充协议》各有2份原件，现由环通公司持有，在《包销代理合同》、《包销补充协议》均签署有“作废”字样。为便于识别，法院将上述《包销代理合同》、《包销补充协议》分别编号为A、B、C、D。环通公司的法定代表人谢**确认：编号为A的《包销补充协议》第1页、第2页“作废”字样均为倪定保所写；编号为B的《包销代理合同》第4页左边的“作废”字样为谢**书写，右边的“作废”字样为倪定保所写；编号为C的《包销补充协议》第2页“作废”字样为谢**书写；编号为D的《包销代理合同》第4页“作废”字样为谢**书写。中天公司的法定代表人倪定保确认：上述“作废”字样均非其本人所书写。审理中，该院依环通公司的申请委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对《包销代理合同》、《包销补充协议》“作废”字样是否系中天公司法定代表人倪定保所签进行了鉴定，鉴定意见为：1.鉴于材料条件所限，倾向认为检材编号为A的《包销补充协议》第1页和第2页上的“作废”字样是倪定保所写；2.鉴于材料条件所限，倾向认为检材编号为B的《包销代理合同》第4页右侧的“作废”字迹是倪定保所写。环通公司已预交鉴定费合计73910元。另查明，证人谭某一审到庭陈述：其系常州融智房地产咨询有限公司（以下简称融智公司）的法定代表人。2018年8月8日，谢**让其赶回常州到中天公司碰头。那天其在南京服务另一个甲方，所以就马上订了票，最早也要八点多。坐了高铁回来，他们叫其到中天公司碰头，其到中天公司的时候，他们都已经到了。晚上九点左右，在倪定保办公室，谭某看到了谢**、钱晓丽、倪定保，三个人在谈话。核心内容是关于原先的方式，现在政府在调控，甲方风险比较大，当时南通已经出事了，甲方认为这种价外收款的方式（高于备案价收款）不能继续下去。谢**提出以原来的方式要把原来的合同解除掉（中天公司与环通公司合作的合同），倪定保说再签一个解除合同比较麻烦，直接作废就好了……谭某亲眼所见倪定保在合同上写了作废字样……证人武某到庭陈述：其系融智公司在紫韵香庭的现场经理。中天公司所称的12套房屋均是融智公司去卖的，价格是其与老板直接谈的……签协议、合同交付都是他们做的……有客户说和中天公司接触过，他们会和中天公司联系具体情况，然后再正常接待……中天公司没有客户转交手续也没有转交过定金。中天公司的销售人员是2018年9月离开售楼处的。中天公司与环通公司的员工在售楼处没有发生冲突。中天公司九月份就走了，只留个一个姓李的小丫头，后来老板叫她走她就走了，没有锁门的事情，小丫头自己打电话给老板确认一下，她就走了。再查明，2018年7月15日，李安洪与中天公司签订关于紫韵香庭1幢2004室的《房屋转让（居间合同）》。中天公司将收取的定金2万元退还给了李安洪。李安洪、曹宪娣与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2004室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13188元、面积141.05平方米、总价为1860167元。2018年7月17日，潘名华与中天公司签订关于紫韵香庭1幢1204室的《房屋转让（居间合同）》。2019年4月8日，潘名华出具情况说明：其于2018年7月17日通过中天公司在紫韵香庭多次看房洽谈，预定紫韵香庭1幢1204室房屋1处，已付定金2万元，现因签订正式备案合同，已付定金退至本人账户后，至开发商处付款2万元。中天公司将收取的定金2万元退还给了潘名华。2018年12月3日，潘名华与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1204室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为12938元、面积141.05平方米、总价为1824905元。2018年7月23日，张建芳与中天公司签订关于紫韵香庭1幢1803室的《房屋转让（居间合同）》。2018年12月28日，张建芳出具情况说明：其通过中天公司预定紫韵香庭1幢1803室，于2018年12月17日在紫韵香庭开发公司售楼处签订了商品房买卖合同并办理了网签备案手续。中天公司将收取的定金2万元扣除赔偿款后退还给了张建芳。屠凌秋、何洁、张建芳与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1803室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13548.03元、面积126.07平方米、总价为1708000元。2018年7月29日，顾国伟与中天公司签订关于紫韵香庭1幢1303室的《房屋转让（居间合同）》。2018年12月28日，顾国伟出具情况说明：其通过中天公司预定紫韵香庭1幢1303室，于2018年11月25日已在紫韵香庭开发公司售楼处签订了商品房买卖合同并办理了网签备案手续。中天公司将收取的定金2万元退还给了顾国伟。2018年11月18日，顾国伟与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1303室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13367.95元、面积126.07平方米、总价为1685298元。2018年7月29日，芮斌辉与中天公司签订关于紫韵香庭1幢2503室的《房屋转让（居间合同）》。中天公司将收取的定金2万元退还给了芮斌辉。2018年11月30日，芮斌辉与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2503室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为12348元、面积126.07平方米、总价为1556712元。2018年7月17日，丁赛鹏与中天公司签订关于紫韵香庭1幢2403室的《房屋转让（居间合同）》。中天公司将收取的定金2万元退还给了丁赛鹏。丁赛鹏与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1401室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13188元、面积141.05平方米、总价为1860167元。2018年7月27日，孙晓中、朱华萍与中天公司签订关于紫韵香庭1幢1804室的《房屋转让（居间合同）》。2018年11月18日，孙飞虎、孙晓中、朱华平与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1004室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为12838元、面积141.05平方米、总价为1810800元。2018年8月14日，胡静华与中天公司签订关于紫韵香庭1幢2303室的《房屋预定协议书》。2019年2月28日，胡静华出具情况说明：其于2018年8月14日通过中天公司在紫韵香庭多次看房洽谈，预定紫韵香庭1幢2303室房屋1处，预定房款471587元，已付预付款退至本人账户后，本人至开发商处付款。中天公司将收取的471587元退还给了胡静华。2019年1月28日，胡静华、蒋高峰与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2303室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13405.25元、面积126.07平方米、总价为1690000元。任宁与中天公司签订关于紫韵香庭1幢2201室的《房屋转让（居间合同）》。2019年5月14日，任宁出具情况说明：其通过中天公司多次看房洽谈，预定紫韵香庭房屋1处，已付定金5万元，定金因签订正式备案合同，将定金退至本人账户后至开发商处付款5万元。任宁与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2201室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13538元、面积141.05平方米、总价为1909535元。此外，2018年6月5日，袁玥吉与中天公司签订关于紫韵香庭1号楼2301、2302、901、1001、1101、1304、2101、2102、2202、2104的《房屋预定协议书》。2018年6月30日，朱扬琴与中天公司签订关于紫韵香庭1幢1602室的《房屋转让（居间合同）》。中天公司将收取的定金2万元退还给了朱扬琴。同时，朱扬杰与环通公司签订关于紫韵香庭1幢1003室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13388元、面积126.07平方米、总价为1687825元。周子灵与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2302室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13627.35元、面积126.07平方米、总价为1718000元。谈锦亿、陈晓英与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2104室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，该房屋单价为13164.79元、面积141.05平方米、总价为1856894元。还查明，2018年9月27日，常州市物价局批准的商品房备案单价为13400元/平方米。2018年11月7日，常州经开区管委会向环通公司颁发案涉房屋的预售许可证【常经开（2018）房预售证第（029）号】。以上事实由《包销代理合同》、《包销代理补充协议》、《房屋转让（居间合同）》、情况说明、银行交易明细、《房屋预定协议书》、《商品房买卖合同》、证人谭某、武某的到庭陈述、司法鉴定意见书、预售许可证、商品房备案许可等证据在卷佐证。一审法院认为，首先，关于合同效力问题，《民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。中天公司与环通公司签订的《包销代理合同》、《包销补充协议》均系双方真实意思的表示，双方已按约实际履行，并不存在通谋虚伪的行为。而上述合同中是否存在实现“非法目的”的隐藏行为，应根据法律规定进行评价。《民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。上述《包销代理合同》、《包销补充协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的情形。即便存在违反法律、行政法规的管理性强制规定，也不能因此认定该隐藏行为无效。据此，案涉《包销代理合同》、《包销补充协议》合法有效，环通公司的辩称意见于法无据，不应采信。其次，关于合同履行问题，根据上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所的鉴定意见以及证人谭某的到庭陈述，可以证实2018年8月8日，中天公司法定代表人倪定保与环通公司法定代表人谢**以在《包销代理合同》、《包销补充协议》签署“作废”字样的形式协商解除了上述合同。此外，倪定保否认“作废”字样系其本人书写，与司法鉴定意见结论相左，环通公司已预交的鉴定费73910元应由中天公司负担。再次，关于损失赔偿问题，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《包销代理合同》、《包销补充协议》约定，销售成功的条件为购买人签订了备案合同。本案中，虽然备案合同最终并非由中天公司协助签订，但结合潘名华、顾国伟等12户购房业主与中天公司签订《房屋转让（居间合同）》、中天公司退还定金以及部分业主提供的情况说明所证实的相关事实来看，中天公司履行了客户接待、价格商谈、收取定金等促成交易的主要合同义务。虽然中天公司囿于当时预售许可尚未批准的客观条件而无法进行网签备案，但环通公司仍通过中天公司的上述促成交易的行为成功与该12户购房业主签订了《商品房买卖合同》并进行了网签备案，获取了销售房屋的相关利润，可视为中天公司已满足了销售成功的条件。故环通公司应按照《包销代理合同》、《包销补充协议》的约定向中天公司支付佣金2576751元。关于中天公司主张的其他损失，其未提交证据予以证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三第一款、第九十七条的规定，判决：一、常州环通房地产开发有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向常州中天房产代理有限公司支付佣金2576751元。二、驳回常州中天房产代理有限公司的其他诉讼请求。如环通公司未在该判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193850元、保全费5000元，合计198850元，由中天公司负担182001元、环通公司负担16849元。环通公司负担部分中天公司已预交，环通公司于该判决发生法律效力之日起十日内迳付中天公司。环通公司已预交鉴定费73910元，该费用由中天公司负担，中天公司于该判决发生法律效力之日起十日内迳付环通公司。二审中，环通公司提交以下五组证据：1.潘名华的复函、账单两张、情况说明1份。证明中天公司并未促成潘名华来购买紫韵香庭的房屋。中天公司向潘名华以优惠买房的名义收取合同价外款项55000元至今未还。2.周子灵的复函、情况说明。证明中天公司并未促成周子灵来购买紫韵香庭的房屋。并且以中介费的名义向周子灵收取合同价外款项11000元，至今未还。3.孙晓中的复函、账单详情。证明中天公司并未促成孙晓中来购买自营商品的房屋。中天公司向孙晓中收取合同价外款项5000元，至今未还。4.胡静华、曾宪娣、朱杨勤、丁赛鹏、任宁、屠凌秋、芮斌辉7人所写的复函，证明中天公司并未促成这些人来购买紫韵香庭的房屋。上述四组证据中共十名购房人是自行来售楼处买房，是因为开发商与中天公司之间存在价外收款的合意，而故意把到售楼处来买房的业主推到中天公司去买房，以实现他们可以价外收费的目的。5.紫韵香庭一号楼备案价目表，证明双方自行将拟销售的商品房备案价确定为均价9599元/平方米。经质证，被上诉人中天公司认为对第1至第4组证据中的复函与部分业主写的退房情况说明（一审已提交）相矛盾，同时这些复函是上诉人以固定格式的形式打印出来后让业主签名，不具有证明的效力。假设这些复函是业主的真实意思表示，恰恰证明了当时是在被上诉人处通过工抵房方式购买的事实，也证实了被上诉人在一审时陈述上诉人单方解除协议后不予配合，被上诉人只能通过退款给客户这种的形式转回已经收回的房款和定金。对第1组证据中的潘名华的账单和情况说明，因为涉及到案外人常州仁恒房地产销售策划有限公司，被上诉人认为这与本案没有直接的关联，不予质证。对第五组证据的关联性不予认可，因为有作废字样的1号楼备案价目表是当时第一次备案的存根，已失效，也与最终的备案价无关。二审中，环通公司对一审法院查明的事实中“周子灵与环通公司签订关于紫韵香庭1幢2302室房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案，……总价为1856894元”有异议，认为关于周子灵和谈锦亿签订的两份合同与中天公司之间到底是什么关系，一审并没有查明或并没有表述，同时在一审法院查明的事实中，遗漏关于倪定保和谢**之间微信传输记录的陈述内容。中天公司对原审查明的事实没有异议。本院对于一审查明的事实中环通公司没有异议的部分予以确认。本院认为，关于合同效力的问题。2018年5月11日，环通公司与中天公司签订的《包销代理合同》及《包销补充协议》系同日形成，两份协议共同体现了双方当事人的意思表示。其中《包销补充协议》中约定，在房管部门备案的房屋销售价9600元/平方米外，增加2000元/平方米溢价。该溢价以现金方式支付或汇至环通公司指定帐户。双方当事人的上述约定，减少了帐面销售价款，明显具有偷逃税款的意图。且2018年8月8日，环通公司和中天公司的法定代表人均在上述两份合同中书写了“作废”字样，表达上述合同因失效而废止。中天公司在合同正常履行，将取得巨大履行收益的情况下，亦未对合同作废后提出任何结算要求，亦可印证双方约定合同目的难以实现，且具有违法情形。由于环通公司与中天公司在案涉合同中恶意串通，损害国家利益，因此，双方签订的《包销代理合同》及《包销补充协议》无效。对于合同无效的处理问题。在本案中，中天公司和环通公司对合同无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。在双方合同订立后，中天公司为履行合同，组织人员进行各方面准备，亦完成了销售中的一些工作，客观上存在经济上的支出和损失，因其损失具体量化存在难度，本院根据本案的实际情况和双方过错程度，酌定中天公司赔偿环通公司损失50万元。综上，原审判决对合同效力认定不当，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、撤销常州经济开发区人民法院(2019)苏0492民初2116号民事判决；二、常州环通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿常州中天房产代理有限公司损失50万元；三、驳回常州中天房产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193850元、保全费5000元，合计198850元，由中天公司负担195580元，环通公司负担3270元。二审案件受理费27414元，由中天公司负担22094元，环通公司负担5320元。一审案件受理费、保全费由中天公司预交，二审案件受理费由环通公司预交，两相抵扣后，中天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费用18824元迳付环通公司。鉴定费73910元由中天公司负担，该费用已由环通公司预交，中天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付环通公司。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年二月二十六日法官助理  潘 军书 记 员  房 敏