、天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终94号上诉人（原审被告）：刘青阳，男，1993年8月3日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审原告）：杜彬彬，女，1970年7月19日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：常嘉豪，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津海航东海岸发展有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）美洲路一期封关区内联检服务中心六层6032-47。法定代表人：郝建军，董事长。委托诉讼代理人：刘冬军，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人刘青阳因与被上诉人杜彬彬、天津海航东海岸发展有限公司（以下简称海航公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初16892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘青阳上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘青阳不应承担57000元的退还责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由杜彬彬、海航公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、刘青阳收取杜彬彬57000元系职务行为。刘青阳系天津创瀛房地产经纪有限公司(以下简称创瀛公司)的职工，受创瀛公司的指派进驻海航公司售楼处负责房产销售工作，收取57000元服务费系按照创瀛公司的安排办理，收款后款项已经全额上交公司，因此刘青阳的收费行为属于职务行为，不应判决刘青阳个人承担返还责任。二、创瀛公司与海航公司系房屋委托销售代理关系。创瀛公司安排工作人员收取客户服务费是海航公司同意许可的，海航公司为了达到房屋快销的目的，更为了节省销售成本，同意创瀛公司以向客户收取服务费的方式获得的利益，抵顶海航公司应该支付给创瀛公司销售代理佣金。因此即使应该退款也应该由海航公司承担退还责任。三、收取客户的款项系服务费，而非房款。在客户购房前已经明确向客户说明购房需交纳服务费，客户明知并自愿交纳，现购房者反悔，明显违反诚实信用原则，属于虚假陈述，虚假诉讼。四、一审程序违法。一审中，刘青阳已经明确自己的行为系职务行为，一审法院为了查明案件事实，应该依职权追加创瀛公司作为案件被告或者第三人参加诉讼，而一审法院未追加，明显属于程序违法。杜彬彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海航公司辩称，该案与其没有任何关系，请求法院依法裁判。杜彬彬向一审法院起诉请求：1.判令海航公司、刘青阳返还杜彬彬80000元及利息(利息以80000元为计算基数,自2017年5月11日起至实际给付之日止,按同期银行贷款利率计算);2.诉讼费用由海航公司、刘青阳承担。一审法院认定事实：杜彬彬在2017年5月3日到海航公司东海岸售楼处，欲购买该公司开发的海语城房屋，刘青阳现场接待了杜彬彬，给杜彬彬讲解了房屋的情况，并带着杜彬彬确认了银行贷款资质。然后告知杜彬彬交付一定数额的订金，杜彬彬按刘青阳给付的账号，于2017年5月3日和10日通过支付宝转账共计转给刘青阳57000元。2017年5月10日杜彬彬与海航公司签订《天津市商品房买卖合同》，以价款927811元购买了海航公司海语城××号商品房，2018年1月2日，杜彬彬将全部房款交齐海航公司，海航公司为杜彬彬出具了购房销售发票。杜彬彬于2017年12月15日办理了房屋入住手续，2018年11月12日杜彬彬取得房屋产权证。诉讼中，刘青阳自称售房时，其是创瀛公司员工，是代理创瀛公司履行的职务行为，且其收取的杜彬彬钱款，已交给了创瀛公司。刘青阳就其主张没有举证证实。海航公司主张其与刘青阳及创瀛公司不存在代理服务合同关系，杜彬彬没有证据证实刘青阳是海航公司员工，亦无证据证实创瀛公司与海航公司就案涉房屋存在代理服务合同关系。杜彬彬主张其交付刘青阳购房订金现金23000元，刘青阳对此不予认可，杜彬彬就该主张没有证据予以证实。一审法院认为，杜彬彬与海航公司存在商品房买卖合同关系，在杜彬彬与海航公司商品房买卖合同签订过程中，刘青阳在海航公司的东海岸售楼处为杜彬彬提供商品房销售服务并收取杜彬彬订金57000元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中杜彬彬已全额支付了购房款，故57000元订金应予以返还。因刘青阳没有证据证实其为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，其收取杜彬彬的订金已交付给创瀛公司，故刘青阳收取杜彬彬57000元订金的行为应认定为个人行为，该订金应由刘青阳个人返还杜彬彬。海航公司因杜彬彬没有举证证实刘青阳是海航公司员工或就案涉房屋存在代理关系，为此，杜彬彬请求海航公司承担返还责任不能成立。杜彬彬主张的给付刘青阳现金订金23000元，因没有证据证实，不能成立。杜彬彬请求海航公司、刘青阳承担利息损失，无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告刘青阳于本判决生效后十日内返还原告杜彬彬57000元订金；二、驳回原告杜彬彬的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1036.5元，由原告杜彬彬负担298元，由被告刘青阳负担738.5元。”本院二审期间，刘青阳向本院提交了支付宝转账电子回单和转账截图。杜彬彬的质证意见是，刘青阳提交的证据是复印件，且与本案无关。海航公司的质证意见是与其无关。本院的认证意见是，刘青阳提交的证据无法证明其证明目的。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，二审的争议焦点是：刘青阳是否应当返还杜彬彬57000元。首先，杜彬彬与海航公司之间存在商品房买卖合同关系，在杜彬彬与海航公司签订商品房买卖合同过程中，刘青阳在海航公司的东海岸售楼处为杜彬彬提供商品房销售服务并收取杜彬彬订金57000元。订金具有预付款性质，商品房买卖合同签订后，订金应当充抵价款或予以返还，本案中杜彬彬已全额支付了购房款，故57000元订金应予返还。刘青阳虽两审中均主张上述款项为服务费，但未提交任何证据证实，双方之间既未签订服务合同，收取款项亦未载明为服务费，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，刘青阳在两审中均主张其为创瀛公司的员工，受创瀛公司指派履行职务行为，但其未提供相应的证据予以证实，故刘青阳收取杜彬彬57000元订金的行为应认定为个人行为，该订金应由刘青阳个人返还杜彬彬。再次，创瀛公司与海航公司并未签订书面的委托销售协议，海航公司亦否认与创瀛公司存在代理关系，因此刘青阳主张应由海航公司承担返还57000元订金的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，刘青阳上诉主张一审法院程序违法，应当追加创瀛公司作为本案当事人，由创瀛公司作为责任主体一节，经本院审查，创瀛公司并非本案必须参加诉讼的当事人，至于刘青阳与创瀛公司之间的法律关系问题，刘青阳可据证另行解决，对刘青阳该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘青阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由刘青阳负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年二月十八日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……