山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁行终287号 上诉人（原审原告）韩茂江，男，1977年1月15日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托代理人韩茂力，男，1968年10月18日出生，汉族，住山东省菏泽市，系韩茂江之兄。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地山东省菏泽市东方红西街**。 法定代表人张泽中，区长。 上诉人韩茂江因与被上诉人菏泽市牡丹区人民政府（以下简称牡丹区政府）行政赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院作出的（2020）鲁17行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告韩茂江诉称，原告是菏泽市牡丹区北城晁庄住户，自建合法别墅一套。原告住房由被告牡丹区政府划进(2013-11)号晁庄地块征收范围内，因被告违法征收并且补偿极不合理，不能保证原告的原有生活水平，故原告另案起诉被告，菏泽市中级人民法院作出（2018）鲁17行初683号行政判决，判决原告胜诉。期间，被告还多次对原告别墅及相邻的牡丹小区几家住户进行打砸威胁。2019年10月16日，被告在没有出示合法手续，且没有给原告任何补偿的情况下，对原告别墅及相邻住户进行了暴力强拆。就以上违法事实，菏泽市政府复议中心菏政复决字〔2019〕231号复议决定书依法判定被告强拆原告房屋的行政行为违法。根椐相关法律规定，原告要求被告依法全面进行国家赔偿，在原址上恢复原告的二层别墅，并赔偿其它的经济损失。如果不能恢复，被告应当赔偿原告所有经济损失共计人民币5194300元。综上，原告诉请：一、依法判决被告在原址上恢复原告的二层别墅原貌，并赔偿其它经济损失。如果不能全面恢复，可依法全面公平合理地赔偿原告，计人民币￥5194300元（不含利息和误工损失）。在诉讼过程中，原告将财产损失及精神损失等由430300元变更为591415.44元，增加要求赔偿损失161115.44元（详见原告246项损失清单。其中1-240项物品损失合计134165.44元；241.租房费用损失每年18000元；242.因强拆产生的精神损失，共计300000元；243.因强拆案产生的交通费、材料费、邮寄费，合计35000元；244.因强拆案产生的诉讼费50元；245.因强拆案聘请律师产生的律师费35000元；246.因强拆案产生的误工补助费计69200元），246项损失共计591415.44元。 原审法院经审理查明，2018年3月11日，牡丹区政府作出《牡丹区2013-11号地块房屋征收决定书》，为实施旧城区改建，决定征收牡丹区解放街以东、大堤以南、青年路以西、黄河路以北（以规划征收红线为准）范围内国有土地上的房屋。韩茂江在上述征收范围内有丈量编号为5-41的房产一处。韩茂江不服上述房屋征收决定，于2018年向原审提起行政诉讼。原审审理后作出（2018）鲁17行初683号行政判决：确认牡丹区政府在未先行获取资金证明的情况下作出《牡丹区201-11号地块房屋征收决定书》的行为违法，该判决已生效。 韩茂江在征收范围内房产的土地，系韩茂江2005年10月19日出资购买的他人宅基地。2005年，韩茂江在此处建设房屋195平方米（砖混结构两层楼房152.88平方米，砖混结构一层平房42.12平方米）。依据房屋实地查勘记录及相关规定，房屋征收部门委托的房屋价值评估机构于2018年3月16日出具菏正评报第5-41号评估报告，认定韩茂江5-41号房产的土地面积138.75平方米（含胡同面积21.75平方米），合法房屋建筑面积124.88平方米（按土地面积乘以0.9的容积率），部分二层面积70.13平方米，简易结构隔热棚面积118.56平方米及砖砌锅台等附属物。韩茂江5-41号被征收房屋在估价时点2018年3月11日的货币补偿价值658528元，包括房地产价值586783元（含货币补偿房屋装饰装修费37463元），搬迁费1249元，三个月的临时安置费3746元，其他不动产价值56100元，简易结构及其他不动产价值5928元，附属物价值4722元。韩茂江与房屋征收部门没有达成征收补偿安置协议。2019年10月16日，韩茂江5-41号房屋被强行拆除。2019年10月21日，韩茂江以牡丹区政府为被申请人，向菏泽市人民政府申请行政复议。菏泽市人民政府于2019年12月18日，作出菏政复决字（2019）231号行政复议决定：确认牡丹区政府拆除韩茂江的房屋行为违法。 韩茂江向原审提起行政诉讼，诉称如不能恢复房屋原状，则不接受回迁安置方式赔偿，要求货币方式赔偿。韩茂江提供了菏泽市市区江南里项目新建别墅及高层楼房预售申报的一房一价价格表及华夏幸福城项目新建楼房预售申报的一房一价价格表，用以证明韩茂江的房屋应按该两处别墅项目均价每平方米20666元予以赔偿。在本案审理过程中，韩茂江及牡丹区政府均不申请对韩茂江的房屋等价值损失另行评估。 原审法院认为，生效的行政复议决定书已确认牡丹区政府拆除韩茂江房屋的行为违法。牡丹区政府应依法承担赔偿责任。因为韩茂江的房屋是在牡丹区政府征收房屋过程中被强制拆除，韩茂江应得的赔偿应不低于被征收人按征收补偿安置方案应得的补偿。具体赔偿项目及金额： 一、房屋（含土地）等不动产价值损失。因韩茂江及牡丹区政府均不申请对韩茂江的房屋等价值损失另行评估，原审参照房屋征收部门委托的房屋价值评估机构于2018年3月16日出具的菏正评报第5-41号评估报告确定的货币补偿金额658528元，考虑韩茂江房屋的结构、成新、所在地段及二年来房价的上涨等因素及对违法行为的惩戒，酌情确定按2018年3月评估的货币补偿金额658528元的125%，计算韩茂江房屋（含土地）等不动产价值损失（658528元乘以125%=823160元）。韩茂江的房屋没有办理建设工程规划许可、没有取得房屋权属证书，其房屋所在地段、结构、特别是配套设施、居住环境，与菏泽市市区江南里项目、华夏幸福城新建别墅均不具有可比性，且《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，按照房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位新建普通商品住房市场价格，由房地产价格评估机构评估确定”。因此，韩茂江要求按照新建别墅价格赔偿其房屋价值损失的依据不足。对韩茂江的此项主张，原审不予支持。 二、物品等动产损失。因为牡丹区政府在强拆韩茂江房屋时，没有对韩茂江的室内外物品逐一清点并制作财产清单，且牡丹区政府表示韩茂江的室内外物品大部分已无法辩认、区分。因此，原审参照韩茂江提供的物品清单（从铁床到压力罐等共241项）及诉称的价值合计134165.44元，考虑物品的折旧等因素，酌情确定由牡丹区政府赔偿韩茂江物品损失120000元。 三、临时安置费，应由牡丹区政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定，从韩茂江房屋被强拆之日的三个月后即2020年1月16日起予以计算，支付至牡丹区政府履行赔偿房屋等不动产价值损失的义务之日止。因为韩茂江的房屋是2019年10月16日被强制拆除，房屋（含土地）等不动产价值损失823160元中已包括三个月的临时安置费，临时安置费不应重复计算。 四、韩茂江诉称的75平方米空地及胡同土地价值，装饰装修损失，已包含在房屋等不动产价值损失823160元之内。韩茂江诉称的租房损失，由牡丹区政府通过支付临时安置费的方式予以赔偿。政策性奖励是针对在规定期限内签订补偿安置协议并主动交出房屋的被征收人，韩茂江不符合奖励的条件。诉讼费，由牡丹区政府依法承担。韩茂江诉称的精神损失费、交通费、材料费、邮寄费、律师费、务工补助费，无事实及法律依据，对此六项损失的诉讼请求，原审不予支持。需要说明的是：关于菏正评报第5-41号评估报告认定的韩茂江被征收房屋合法面积问题。《菏泽市国有土地上房屋征收评估方法和技术路线》规定：“牡丹区、市经济开发区的被征收房屋以房屋权属资料、可确权证书载明或者2004年房屋普查登记的建筑面积为准。高出基准容积率且没有房屋权属资料、可确权证书或者2004年房屋普查登记的房屋、砖木四等以下房屋、达不到测绘规范要求的房屋、地、地下室、夹层、简易房房等，计算容积率时不计算面积”。上述规定还明确牡丹区钱塘路以北、北外环路以南范围内的基准容积率为0.9。韩茂江的房屋建于2004年以后，没有办理建设规划许可手续，也没有办理房屋权属登记。菏正评报第5-41号评估报告依据《菏泽市国有土地上房屋征收评估方法和技术路线》的规定，以0.9的基准容积率计算韩茂江的被征收房屋合法建筑面积，依据充分。 综上，因韩茂江的房屋在牡丹区政府确定的房屋征收范围内，房屋征收决定虽被确认违法，但不撤销，仍具有法律效力，韩茂江要求恢复房屋原状，已不具备条件。因韩茂江明确表示不接受回迁安置方式赔偿。因此，应判令牡丹区政府予以货币赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，原审法院判决：一、被告菏泽市牡丹区人民政府赔偿原告韩茂江房屋（含土地）等不动产价值损失823160元；二、被告菏泽市牡丹区人民政府赔偿原告韩茂江室内外物品等动产价值损失120000元；三、被告菏泽市牡丹区人民政府按照征收补偿安置方案及菏泽市人民政府的相关规定支付原告韩茂江临时安置费，从2020年1月16日起算，支付至被告菏泽市牡丹区人民政府履行赔偿房屋等不动产价值损失的义务之日止；四、上述赔偿费用，由被告菏泽市牡丹区人民政府自本判决生效之日起45日内付清；五、驳回原告韩茂江的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告菏泽市牡丹区人民政府负担。 韩茂江不服原审判决提出上诉，上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判支持上诉人的所有诉讼请求；2.查清涉案房产面积的相关事实，除已确认的195平方米面积外，还应当查明其他40平方米面积；3.判令被上诉人牡丹区政府在上诉人原址恢复重建上诉人的房屋；4.判决牡丹区政府除足额赔偿上诉人提出的房屋价值5194300元，财产损失591415.44元外，还应赔偿诉讼期间造成的各种额外损失；5.依法严格按照同区域类似商品房价格计算房屋价值，赔偿款必须能买到同区域类似两层独立院落的房子；6.所有诉讼费用均由牡丹区政府承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。原审未分类逐个逐项计算赔偿是错误的，上诉人不认可按照旧城区改造房产价值评估作为参考比对价格，应当按照商业开发评估房屋价值。原审未按照同区域相类似新建商品房的价格作为参照标的判决是错误的，本案参照的菏正评报第5-41号评估报告是过期的无效违法证据。原审判决不予重建上诉人被强拆房屋没有依据，该地块现在并未建设，符合重建条件。上诉人的房屋是符合国家政策的合法建筑，不存在部分违法的问题。原审故意弃用上诉人的证据，对财产损失存在多项漏判，交通费、材料费等属于必然产生的费用。牡丹区政府暴力强拆给上诉人造成严重精神损失，也应当赔偿。上诉人的房屋除有195平方米查明面积外，还有40平方米未查明，胡同的实际面积为70平方米。强拆房屋产生损失的利息也未赔偿，临时安置费、装修费也应当支付给上诉人，并按同类低层独门独户房产计算房屋价值才属公平。原审未考虑案件的特殊性，判决偏袒政府。此外上诉人要求追究相关违法拆迁责任人的刑事责任。 各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。本院二审认定事实与原审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”被上诉人牡丹区政府违法强制拆除上诉人房屋，应当依法赔偿上诉人的房屋以及对房屋附属物造成的直接损失。关于房屋损失的问题，评估机构依据《菏泽市国有土地上房屋征收评估方法和技术路线》的规定，于2018年3月16日出具菏正评报第5-41号评估报告，确定货币补偿金额658528元。因市场价格存在波动，并考虑到对牡丹区政府违法行为的惩戒，应当在此基础上适度提高行政赔偿数额，以保证行政赔偿价值不低于正常征收程序中上诉人能获得的征收安置补偿价值。原审酌情按照上述评估价值的1.25倍支付上诉人房屋土地等不动产的损失，已充分保护了上诉人的合法权益。上诉人主张应按照菏泽市市区江南里项目、华夏幸福城新建别墅的价格赔偿其损失，但上诉人的房屋未办理建设工程规划许可，未取得房屋所有权证，且房屋位置、结构及环境配套等均与上述别墅存在明显差距，上诉人的该项主张缺乏合理性。上诉人称菏正评报第5-41号评估报告是过期的无效违法证据，亦缺乏证据支持。此外，房屋价值损失不仅包括建筑物的损失，还包括上诉人应享有的房屋征收安置补偿权益，即应保障上诉人具有选择产权调换的权利，因原审期间上诉人明确表示不接受回迁安置方式赔偿，本案审理期间对该问题不再进行处理，若诉讼双方最终选择回迁安置方式进行赔偿，双方可基于拆迁补偿安置方案对此另行处理。关于其他损失的问题，原审按照上诉人提供的合计134165.44元的物品清单，考虑到折旧等因素，酌情确定牡丹区政府赔偿其物品损失120000元，符合日常认知，上诉人主张应当逐项进行计算和赔偿，本院不予支持。上诉人另主张涉案房屋除有195平方米查明面积外，还有40平方米未查明，胡同的实际面积为70平方米，其房屋不存在部分违法建设等，均未能提供证据予以佐证，且与查明事实不符，本院均不予认定。上诉人主张的装修费、临时安置费已包含在房屋价值赔偿的总额内，不应当重复计算。精神损失费、交通费、材料费等，不属于上诉人因违法强制拆除造成的直接损失，原审不予支持并无不当。此外，上诉人房屋在牡丹区政府的征收范围内，涉案征收决定虽被确认违法，但并未被撤销，仍具有法律效力，该征收范围内尚未另行施工，不能说明本案具备恢复房屋原状的条件。上诉人要求追究强拆人员责任等其他诉讼请求，不属于本案行政赔偿审理范围，本院依法不予审查。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人韩茂江的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人韩茂江承担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 勇 审判员 公韶华 审判员 张晓宁 二〇二一年二月十九日 书记员 牛聪颖