山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终205号   原公诉机关山东省东平县人民检察院。   上诉人（原审被告人）张先成，男，1970年1月8日出生于山东省东平县，汉族，小学文化，农民，住山东省东平县。2019年9月10日被抓获，因涉嫌犯故意杀人罪于2019年9月11日被东平县公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于东平县看守所。   辩护人刘伦，山东公允律师事务所律师。   山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人张先成犯故意杀人罪一案，于2020年12月3日作出（2020）鲁0923刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人张先成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人张先成,听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年9月，被告人张先成预谋索要耿某2转让砂场的部分款项，事先准备了12瓶瓶装汽油，其中的两个玻璃瓶缠上卫生纸，将瓶装汽油隐藏在蓝色酒箱内。2019年9月10日13时许，被告人张先成携带弹簧刀、打火机、隐藏12瓶瓶装汽油的蓝色酒箱及箱奶至耿某1（男，时年68岁）位于东平县银山镇政府驻地的家中，不顾劝阻以中秋节串门为由进入耿某1家二楼会客厅。被告人张先成向耿某1自我介绍身份，系耿某1战友之子并得到认可，二人在该会客厅内争论砂场转让款事宜；张先成提出要给付其转让款的二分之一，耿某1提出其他解决方案，张先成不认可。期间，二人多次发生争执、争吵、责备、归责、互怼、发誓，为防止他人进入，被告人张先成用沙发将会客厅的门从里面堵住；二人理论一个多小时后，耿某1明确表示不会拿钱。得知耿某1家中的情况后，耿某1之妻郭某和杨某1（男，时年41岁）、耿某3等人先后到达，推门进入，被告人张先成见耿某1要离开，遂左臂从背后勒住耿某1颈部，右手持弹簧刀对着耿某1颈部，勒令退出；被告人张先成用弹簧刀划到耿某1颈部，致耿某1颈部形成长约17厘米至18厘米的伤口，深达气管软骨，颈动静脉外露。后张先成又将与其夺弹簧刀的杨某1左肩部刺伤，张先成被杨某1、耿某3制服控制于二楼会客厅内，接警民警到场后将张先成带走。被经法医鉴定，耿某1颈部损伤构成轻伤一级，杨某1左侧肩部损伤构成轻微伤。   上述事实，有经一审庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：   （一）综合证据   （1）受案登记表、立案决定书证实，本案由亓某于2019年9月10日报案至东平县公安局银山派出所，东平县公安局于2019年9月11日立案侦查。   （2）户籍证明证实，张先成的身份情况，其已达刑事责任年龄。   （3）到案经过证实，公安机关于2019年9月10日在被害人耿某1家中将张先成抓获。   （4）扣押清单、扣押物品照片、提取笔录，证实扣押张先成手机一部，提取手机录制视频4段；经比对，张先成手机时间与北京时间一致。   （二）证实张先成的行为所造成被害人损伤程度的证据   （1）法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，病历记载：颈部见一长约17至18厘米的横行伤口；检查见颈前甲状软骨右侧向上延续至近下颌角部见12.4cm斜行皮肤裂创，创缘齐，已清创缝合，创口处留置引流条，损伤处以敷料包扎。证实耿某1伤后颈部见横行皮肤裂创，出血活跃，创缘整齐，深达气管软骨，颈动静脉外露，临床予以清创缝合治疗，其损伤已构成轻伤一级。   （2）法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，鉴定意见通知书，证实杨某1左肩部损伤构成轻微伤。   （三）张先成去耿某1家动因的证据   （1）被告人张先成的供述和辩解：2011年10月份，我和耿某1的儿子耿某2、山赵村的李某合伙在王台干沙场，我和李某筹集了260万作为启动资金，100万是在银行里贷的款，160万是借的亲朋好友的，耿某2拿了20万。从2011年10月至2012年7月，耿某2共从沙场里提取了1100万，我只提取了40多万，后来李某不干了，我筹集了60万，耿某2拿了50万，作为李某退股钱。后来耿某2卖沙子，钱和账目由他掌握，耿某2也不给工人支付工资、因为工人是我找的，我就找到耿某1说要退出，耿某1不愿给我谈，也没给出个结果，后来耿某2把我找的工人都撵走了。2012年，耿某1和耿某2找人把我打了，我就往省人大写信反映和耿某1、耿某2父子两个合伙开沙场不公平的事情。给省人大写完信后，2013年的时候，县长王某安排河道局的局长给我们调解，我记得当时耿某1也不给其他钱，就给我48万，当时河道局的人就说我和耿某2之间连个条也没有，当时我也没有其他办法，就在调解书上写的同意，我当时写同意的目的就是为了证明，沙场是我和耿某2合伙，不是把沙场直接给耿某2了，而且我从沙场拿的钱连我投进去的都不够，后来沙场卖了900多万，一分钱也没给我。因为耿某2中间也揍过我，所以后期这几年我也没再去找耿某2。我因为沙场欠账，日子过不下去了，就天天琢磨着要钱，算算沙场的账，眼看到了中秋节，没办法就只能凑中秋节前到耿某1家里要钱。所以，在9月10日我借了别人的黑色捷达车到耿某2家找耿某1要钱。因为我表叔齐某就在耿某1家南边不远处住，所以就顺便拿东西去我表叔家看看。从表叔家出来就到了耿某1家，拿着一箱牛奶去了耿某1别墅。在一楼有三个女的吃饭，其中一个女的不让我上去，我说有事慌着走，那个女的给我找了个鞋套，我穿上就直接上去了，到了二楼西南角会客厅，耿某1在沙发上坐着吃饭里，我进屋后顺手把房门关上了，就问耿某1还认识我吗，耿某1认不出我来，我说我是小成。接着我说，你看××把沙场卖了这么长时间了，这个卖沙场的钱该给我算算了不？我一说，耿某1就恼了，接着他打了我脸上一巴掌，我就顺手把手机放桌子上了，这时耿某1又打了我一巴掌，我就抓住他的两个手把他推倒在沙发上。   （2）被害人的陈述   被害人耿某1的陈述：2019年9月10日下午1点左右，我当时在银山镇的家中二楼看电视，家里的保姆刘某2、肖某和我母亲在一楼吃的，我自己在二楼吃的。当我吃完饭正要喝汤的时候，有个男的提着两箱东西，推开我会客厅的门走了进来，接着把门带过去关上了。这个男的看着面熟，但我想不起来是谁了。这时那个男的说：“你不认识我吗？我是小成”。这个时候我才想起来，他是我战友的孩子张先成。我让他坐下说，接着张先成就说：“叔来，我和耿某2合伙干沙场欠我的400多万块钱该给我了吧。”我当时就说你们之间的账不是已经算完散伙了吗，现在怎么又来要钱，当时还找的山庄的经理会计，还有河道局的人，一起算的账，现在要钱就要拿出要钱的依据来。张先成说给他的48万，不够他还账的，意思就是要450万元。我当时给他三条路，一是如果需要钱，可以支援他十万、二十万的还账。二是重新算账分配。三是去法院起诉。张先成不同意，我拿起摇控器换台时，张先成把我手里的摇控器打掉了。我有点急眼，过去朝张先成脸上打了一巴掌，骂了张先成几句，张先成把我推倒在沙发上。   （3）证人证言   1.耿某2证实，2011年前后，耿某2从戴庙镇土山村杨某3手中购买了沙场招标名额，印象中是从州城镇政府招的标，在老湖镇展营村生产，从崔军处租的场地。李某和张先成合伙购买了个沙磅，二人想以沙磅参股的形式入股沙场。耿某2没同意，只同意把沙磅放到沙场干活，按抽一方沙10多块钱给二人提钱，生产包给了李某、张先成。岸上的工作人员如会计、铲车司机是耿某2雇的，沙船上的工人是李某、张先成雇的。最初，耿某2经常去，后来正常经营后就不怎么去了。大约干了一年左右的时间，李某和张先成闹了矛盾，李某就退出不干了，退出的事是张先成和李某处理的。之后，就是张先成管生产，还是按照之前约定的提成。后来，因为沙场交税等原因，跟张先成结算不及时，张先成就去找耿某1，还上告耿某2和耿某1。双方把单据放到一起，双方都找人在度假山庄对的账，最后算出耿某2欠张先成40多万的抽沙钱。耿某1说因与张先成的父亲是战友，想照顾一下张先成，就给了张先成70万。对账和付款双方都有会计证实，支付钱就等于账目的事结清了。平时，张先成、李某需要花钱，打个条也能从沙场支钱，把条留好，将来对账使用。记不清李某退场的钱是沙场出的，还是张先成出的了。   2.李某证实，2011年，李某听说耿某2批下了东平湖边老湖王台村沙场的采砂证，就主动找到耿某2，当时张先成也在干沙场，最后三人商定由李某和张先成投资提供采砂设备，雇采砂工人负责生产，耿某2提供采砂证等手续、协调各方关系，按每方砂10多块钱给二人提成，剩下的钱都是耿某2的，砂场产生的费用也是耿某2出。李某、张先成买采矿榜、运砂船共投资了120万左右，李某投资七八十万，剩下的由张先成投资。李某、张先成负责联系工人干活，耿某2找了个亲戚在沙场里管账。李某、张先成需要用钱时，写个条在管账处支钱，留底将来对账用，但没有约定对账时间。李某退出前，抽沙的提成一直也没算清楚过，都是随用随支。投资的采砂船，没有耿某2的股份，我们相当于借耿某2的证，给耿某2干活，设备、工人都是我们提供，工人的工资也是我们发。   3.齐某证实，张先成是齐某的姑表哥家的表侄子。2019年9月10日中午，张先成带东西到齐某家串门，张先成提出到耿某1家去要账，并说之前和耿某2一块合伙入股干沙场时，赔钱了，落了一身账，还说找不到耿某2，就找耿某1。齐某劝说张先成，跟耿某2的事，找耿某1干吗。齐某提出要跟张先成同去，被张先成拒绝。齐某劝张先成到后好好说话，要账得哄账。到了下午，齐某听说张先成在耿某1家闹乱子了。   4.张某1证实，张某1与张先成系叔兄弟。2012年春节前后，张先成找到张某1，称跟耿某2、李某一起弄抽砂船，在东平湖里抽砂，并劝说张某1入股，每半年分一次红。张某1分两次给了张先成46万，因为是亲戚，就没写书面的东西。2012年4月份前后，张先成让张某1到沙场去帮忙，每月4500元钱，张某1一直干到2013年国庆前后，因一直没领到工资就离开了。这个沙场应该是张先成、李某、耿某2三人合伙的，张某1是张先成下边的小股东。沙场的经营模式，张先成负责生产管理，李某、耿某2很少到沙场，收单子的有两个人，一个是耿某2找的他的亲戚，另一个是张先成找的他大舅子哥刘某1，开铲车和沙船上的人有耿某2找的，也有张先成找的。这些人平时由张先成和李某管理，张先成也去沙船上抽沙，收钱一般由刘某1和耿某2找的那个亲戚负责，每天结完账把钱交上去，有时交给张先成，有时交给耿某2，至于张先成、耿某2、李某再怎么分账就不清楚了。工作期间没领到过工资，如工人需要预支工资的，只要是张先成找的工人，给张先成说声，就可以到耿某2找的那里领钱去。张先成平时也是先拿钱买东西，留下单子，以张某3后算账用。后来李某要退股，张某3因为拿不到工资也要离开。离开时，张先成和耿某2还是合伙。   5.刘某1证实，张先成原来是刘某1的妹夫，后来张先成与其妹妹离婚。2012年前后，张先成找到刘某1称与耿某2、李某合伙弄了个沙场，让刘某1去帮忙卖沙子。因为自己一个人卖沙子，就向耿某2提出再找个人，但耿某2也没找。刘某1就自己卖沙子，收钱，一天一结账，结完账，耿某2就安排叫绍民的把钱放保险柜里。耿某2收了钱会给刘某1打条。张先成、李某一般在沙船上盯着干活，处理杂事，耿某2不经常去厂里。李某走时，张先成还让刘某1入了20万的股。后来，张先成和耿某2不知道什么原因，合伙干不下去了，就开始算账，当时找账簿，张先成说给耿某2了，但耿某2不承认，后来账簿就找不到了。之后再算账时，张先成也叫刘某1去来，具体什么情况记不住了。   6.郭某的证言，2014年前后，儿子耿某2和张先成之间合伙开沙场，后来因为张先成觉得沙场赔钱，说耿某2从厂子拿的钱多，沙场干不去了，散伙的时候，其丈夫耿某1主持着把所有合伙人叫到一块，请银山的康某清算的沙场的账目，这个事当时处理了一年多，后来在一起把事说好了，给张先成了一部分钱，当时都说好了，谁知道今天又发生这样的事。   7.杨某2证实，杨某2在耿某1承包经营的东平湖度假山庄任会计。2013年左右，在统计账单的时候，张先成的家人去过一趟，到后看了看，并没有参与统计账单。杨某2和康某将有单据账目的给耿某2列了个清单，把账目清单给了耿某2，至于耿某2如何跟张先成算的账没再参与。   8.康某证实，2013年之前，张先成和耿某2合伙经营沙场，因为经营上的矛盾，张先成找到耿某1让耿某1从中处理和耿某2之间的事，耿某1就让康某帮忙算账。双方各执一词，康某按照有据可查的账目进行统计，但张先成不认可。后来又找了河道局的解书记当的调解人，在解书记的调解下，最后耿某2一次性拿出可能是60多万，给张先成了。钱打给张先成，沙场生意两清了。   9.周某证实，大约在2013年，省人大给王某县长转了个信访件，涉及耿某1，后来把件又转到了河道局。周某根据局里的安排进行协调，其中一方是耿某2，另一方是张先成，后来银山腊山山庄的康某给算的账，耿某2和张先成调解，制定了调解协议书，一式三份，二人分别留一份，河道局留存一份。   （4）书证协议书   甲方耿某2，乙方张先成   甲乙双方与2011年8月合伙经经营县清淤疏浚工程13号沙棒标10号银河永盛沙场，现因经济纠纷，经双方协商一致，达成本调解协议：1、甲方一次性付给乙方现金48万元及双方投资的沙棒一艘，乙方退出银河永盛沙场。2、自本协议签订之日起，乙方与银河永盛沙场再无任何关系。3、经营期间，由乙方经手及产生的任何债务甲方概不负责（除现有砂场占用场地和树木款）。4、自协议签订之日起，就双方经济纠纷一事乙方不得以任何理由和借口进行纠缠。5、在商老庄农村合作银行以5户联保贷款中由张某2顶名二十万元由甲方负责偿还本息。甲方耿某2（签名），乙方张先成（签名）。协调人：郑某、周某，时间：2013年3月24日   （四）证实到耿某1家中索要一半的沙场转让款，张先成事先准备弹簧刀、汽油，在耿某1家二楼会客室跟耿某1发生争执，用弹簧刀划耿某1脖子的证据。   （1）视听资料张先成本人手机录制的四段mp4视频   编号VID20190910131019视频1.第2分，二人推搡、器物掉地、掌击的声音，耿某1称：你上了不讲理啦，到家里来打人；2.第57分，耿某1称：我一分钱也不拿，没账怎么拿，剥了我我也拿不了；3.第59分，耿某1称：耿某2坑你多少我不知道，得有证据，得有个条哎！4.第60分，张先成称:我的性命到此结束了；耿某1称：我没有介入经营，我没有合伙。   编号VID20190910141949视频1.第2分，耿某1劝张先成吃饭；2.第4分，张先成称:躲一边去，都出去；第5分，张先成称：我的死期到了；耿某1称：我得上医院，气嗓拉断了；3.第16分，警察到场询问；4.第19分，警察将张先成带离。   证实，张先成因与耿某2存在着纠纷，遂找到耿某1，二人在会客厅进行沟通、交流的情况，争执中将耿某1致伤，民警到场后将张先成带走的事实。   （2）被告人张先成的供述与辩解：   1.我当时进屋后，耿某1就看着我，我说“你认识我不，进平叔？”，耿某1说“面熟”，我说“我是小成，你想起来了吗？”耿某1说知道了，接着我就说“您把沙场卖了，我欠亲戚朋友这么多钱，咋咋治？”，当时耿某1就生气了，他说了一句什么话，我没有听清楚，随后耿某1站起来抬手就朝我左右脸上各打了一巴掌，又抓住我的T恤衫，我不叫耿某1抓，往后躲，我的T恤衫一下撕坏了，我伸手推了耿某1一把，耿某1被我推坐在沙发上，耿某1就没再动手，也不急了，并说小成，你还给我动手里。我说我找你谈正事里，我进这个门，也没打算走出去…门就被半推开了，我看到有三个男了和耿某1的媳妇在外边，我就给他们说您别进来，我给耿某1谈事里。这个时候耿某1就从沙发起来往外走，我怕耿某1走掉，就突然伸手搂住耿某1的脖子，并把弹簧刀从裤兜里拿出来架在耿某1的脖子上，那三个男子从外边进来要夺我的刀子，我往外一甩胳膊，接着用弹簧刀朝耿某1的脖子上划了一下子，我看到血从耿某1的脖子处流了下来，随后我的胳膊被抓住，一个男子把我手里的刀了夺过去，接着我就被摁倒在沙发上。就光我和耿某1动手来，其他人没有动手，是故意划伤的耿某1，左手手掌处的伤是夺刀时被划伤的，我右胳膊上的伤是谁咬的，我也没注意，是和我夺刀时咬的。拿弹簧刀的事就光我自己知道，别人都不知道。   2.在9月10日我借了别人的黑色捷达车到耿某2家找耿某1要钱。我想着这次去就得把问题解决了，所以就在家里拿了我之前买的弹簧刀，目的是吓唬耿某1让他把事给我解决了。因为我表叔齐某就在耿某1家南边不远处住，所以就顺便拿东西去我表叔家看看…我从表叔家出来就到了耿某1家，拿着一箱牛奶去了耿某4来别墅。在一楼有三个女的吃饭，其中一个女的不让我上去，我说有事慌着走，那个女的给我找了个鞋套，我穿上就直接上去了，到了二楼西南角会客厅，耿某1在沙发上坐着吃饭里，我进屋后顺手把房门关上了，就问耿某1还认识我吗，耿某1认不出我来，我说我是小成。接着我说，你看耿某2把沙场卖了这么长时间了，这个卖沙场的钱该给我算算了不？我一说，耿某1就恼了，接着他打了我脸上一巴掌，我就顺手把手机放桌子上了，这时耿某1又打了我一巴掌，我就抓住他的两个手把他推倒在沙发上。这时有个女的就把房门推开了，还抱怨我非要进来。我把那个女往外推，那个女的抓着门把手不放。这时耿某1说说让她出去，跟我说会话。那个女的出去后，我把门口南边的那个单人沙发拉过去把门堵上了。想着说事的时候不想让别人打扰。之后，我们继续拉卖沙场的事，耿某1说得算账。我说账本子在你手里，咋算账。耿某1提出来三个解决办法，一是上法院，一是算账，另外一个是照顾照顾我，给我留条活路。之后，我们就反说这些话。过了得有半个多小时，一个喊耿某1舅的女的突然推门，说别给我动手，我说看我这样像动手的样不。耿某1让这个女的出去，还嘱咐她别叫黑龙过来。后来，耿某1的媳妇就敲门，耿某1让她在外面等着。我说话说的口干，就把拿走的牛奶拆开，喝了一盒。耿某1见我喝牛奶，就打电话让炒个菜送进来。他打完电话，我听到楼梯上有人往上跑，我就过去推沙发。外面的人就往里推门，我喊着不让他们过来。因为外边人多，慢慢的把门推开了，耿某4来就往外走，我见门挡不住了，就伸手抓住耿某1不让他走。他走了，事就解决不了。我伸手抓他，他开始挣扎，还说我要绑架他。我说你不能走，走了我事就办不成了。我直接把他揽到我怀里，他的后背对着我的前胸，我把他揽到怀里之后，就用左胳膊勒住他的脖子，然后用右手从裤兜里拿出来弹簧刀放到他的脖子左侧逼着他，当时我这样做的目的是吓唬吓唬他们让他们出去，我也喊你们都出去。我还给耿某1他，他死了，我给他抵命。之后耿某1的媳妇他几个就过来抓我的胳膊，耿某1的媳妇和另外的两个男的抓我的右胳膊，耿某1的媳妇在我前边，另外的两个人在我的右侧抓我的胳膊，另外的一个人抓我的左胳膊，他们往外掰我的手，当时耿某1的媳妇他们掰我的胳膊距离耿某1的脖子有两拃远的时候，我猛一往回使劲抽手，就感觉到刀子划到耿某1脖子上了，我当时心里一震，知道坏事了。这时他家里人还给我夺刀子，我感觉到有人咬我的右胳膊，有人夺我的刀子，我就把刀子松开了。那个人还是继续咬我的胳膊，直到我被他们摁倒在沙发上。我给他们说我就给耿某1要账，给你没怨没仇，就是把我杀了我也不动弹。耿某1伤在了脖子的左侧，嘴巴子下边。   3.刀是白色的木头把，木头把两头包着白色的铁皮，刀把也就是十公分长，上边有个按钮，一按按钮刀身就弹出来，算上刀身全刀长二十公分左右。这把刀子是我多年之前在路边上买的。我就是想着我给耿某1谈不能让其他人打扰，其他人要进来这个事就谈不成了，我知道黑龙他们来了我就没好事，我在他家里站着出不去，我的事又解决不了，所以才用沙发堵门，不让他们进来，我就想着让耿某1把我的事解决了就行，其他的都是小事。我给耿某1提去的是一箱酒和一箱奶，酒箱里装的不是酒，而是用瓶装的汽油。汽油是是从摩托车里倒出来的，摩托车是我自己的，大约在二十天之前在银山镇加气站南边的海洋加油站加的汽油，其中灌装汽油的矿泉水瓶是在堂子海洋超市买的一包农夫山泉矿泉水。大约在去耿某1家前四五天，我从摩托车里放出来的汽油，放到事先准备好的瓶里，印象中不是放了九瓶就是十瓶，放到了离瓶口还有二指的距离，然后把盖拧上。还选择了两个瓶子，在瓶脖子上用胶布缠上了卫生纸，然后找了个一品液蓝色箱子，把装好汽油的矿泉水瓶子放在酒箱子里，重新用胶带把酒箱子封上。我有三个打火机，在去耿某1家的时候都放在我的裤兜里，其中有两个火机上用胶带缠上了卫生纸。到耿某1家之后，我把酒箱子和牛奶都提到了耿某1家的会客厅，放在了会客厅进门的右手边。去了之后，我没说有汽油的事。去之前想的是，走到把汽油拿出来，点着一张纸，来威逼耿某1，让他给我钱。但是到了之后，我没给耿某1说汽油的事，还是给他商量着来，后来把我逼急了，我才拿出刀子来，划伤了耿某1。我的想法就是要账，让他把钱给我，我平时不抽烟，打火机是我。在汽油瓶子和打火机上都缠上卫生纸，这样更给容易点着。耿某1坑的我怎么狠，我怎么可能还给他买牛奶喝，我提奶去的目的就是好进门，就说我来上他家串门的。这样容易接近耿某1，后来我给耿某1说话说的口渴了，就自己打开喝了。这么多年我也觉得窝囊，和耿某2合伙干沙场，到现在本钱还没回来，欠的亲戚朋友的账也没有还，我想着去给耿某1要钱，他要是能好好说给我钱，也就这样了。如果不给我钱，我就用汽油瓶子吓唬他，这回想着就算同归于尽，也要把这件事办成了。带刀子是因为我想着要回钱来，我可能也要挨揍，带着刀子防备着耿某1家里人多，真打起来我怕我吃亏；要是要不回来钱，我就用刀子再想别的办法，让他给我钱。打开手机录像我就想着给耿某1说话的时候留下证据，我怕以后没有机会说话。   （2）被害人陈述   1.被害人耿某1的陈述：我拿起摇控器换台时，张先成把我手里的摇控器打掉了。我有点急眼，过去朝张先成脸上打了一巴掌，骂了张先成几句，张先成把我推倒在沙发上。这时，楼下的保姆就上来说让张先成下去，张先成把保姆推出门去，然后拉过来木头的连邦椅把门挡住。我让保姆出去，自己跟张先成谈。之后，我印像中我外甥媳妇进来过一趟，也是让张先成出去，张先成还是不出去，用椅子挡着门。我们俩还在屋里谈，张先成说我逼的他家破人亡。后来，我家属郭某、外甥黑龙，侄子耿某3来到了，在外面推门。张先成就用膀子顶住门不让他们进来。我当时就说让他们在外边等着，我给张先成谈，张先成还是要钱。后来，张先成说他饿了，就拆开他提出来的那箱奶，拿出一包。我当时就让家里给他准备饭。这个时候，我家属来二楼推门，还是推不开。我当时想着让他们进来，就把门拉开了。我刚拉开门，张先成就用胳膊把我的脖子揽住了，另一只手还拿着弹簧刀逼着我的脖子，张先成紧接着把我的脖子划了。这个时候，耿某3、黑龙，还有我家属郭某就上来夺刀，我印像中耿某3从后面揽住张先成的脖子，我家属和黑龙抓他的胳膊，张先成拿刀子乱舞，还把黑龙捅了一下子。后来，我从张先成手里把刀子夺下来，耿某3和黑龙把他摁倒了。当时就打了110，让派出所来处理。因为我脖子处一直流血，就没有在现场等着，直接到了医院。我和张先成没有矛盾，在2012年前后，我儿子耿某2和他一块合伙干过沙场，但是后期算账都算清了。当时已经都没事了，现在他来要钱，我也不清楚是为什么。   证实：在二楼张先成和耿某1谈与耿某2合伙开沙场问题，二人发生争执。后，张先成见保姆等人要进入房间，用木椅顶门。在耿某1欲开门时，张先成用胳膊揽住耿某1，另一只手持弹簧刀将耿某1脖子划伤；在耿某3、杨某1等人夺刀时，杨某1受伤。   2.被害人杨某1的陈述证实，耿某1是杨某1的舅。2019年9月10日中午13时许，杨某1接到耿某1家保姆的电话，说是家里来了一个人跟耿某1吵起来了，让回去看看。杨某1到耿某1家，杨某1的对象就让杨某1多找几个人，并说听里边的人说今天要拼命，没想着活着出去。杨某1就给耿某3打了电话，等耿某3到后，就一起去了二楼客厅门口。杨某1的妻子推门，耿某1没让进，还听到了反锁门的声音。大约半个小时后，郭某回到家中，敲门也没敲开。后来，耿某1让从一楼做点饭送上去，杨某1刚要下楼就听到有人喊，返回看到耿某3等在门口往里推门，因为门里边被沙发挡住了，推开了四十多公分宽的门缝后挤进去，看到张先成在门口用左胳膊勒住耿某1的脖子，把耿某1的头揽到胸前，右手拿着一把弹簧刀，把弹簧刀架到耿某1脖子上。杨某1等劝张先成别冲动，张先成见杨某1等人过去就用弹簧刀朝耿某1的左侧脖子上割了一刀，耿某1的脖子就开始往外窜血。杨某1和耿某3就朝张先成扑过去夺弹簧刀，杨某1在抓张先成拿弹簧刀的右手腕时，被张先成捅到了左侧锁骨处，杨某1咬住张先成的右胳膊，将张先成摁倒在沙发上。将张先成制服后，拨打的报警电话和120。张先成是耿某1之前战友的孩子。七八年前与耿某2一块经营过沙场，听说这次就是因为沙场的事找的耿某1。耿某1的左侧脖子被张先成用弹簧刀划了一道十多公分长的口子，杨某1的左侧锁骨被张先成刺伤。张先成所使用的弹簧刀是把折叠刀子，打开有20多公分长，不锈钢刀身，木纹色刀柄。   （3）证人证言   1.刘某2证实，刘某2在耿某1家中帮着照顾老人，2019年9月10日中午12点半多点，有个四十多岁的男子到耿某1家中，提了一箱酒和一箱奶，说是找耿某1谈事，还执意要把东西提到二楼。期间，刘某2听到楼上有声音，上去后推进要进去，被那名男子阻挡，耿某1让刘某2出去了。停了会儿，刘某2再次推门，发现门被椅子挡住了，刘某2推开一条缝看到那名男子给耿某1看一张纸。刘某2就给耿某1的外甥女打了电话说明情况。耿某1的外甥到后，就没在意家里的事，后来在楼上听到楼上喊耿某1被那个男的划伤了。   2.肖某的证言，肖某证实的事实与刘某2证实的基本一致，同时证实到耿某1家中的男子带了一箱蓝色箱体的一品液，还有一箱奶。该男子称是耿某1战友的孩子，找耿某1有私事。因为感觉事情有点不对劲，刘某2才给耿某1的媳妇打的电话。   3.证人郭某的证言：2019年9月10下午1点50分左右，我从东平县城办完事回到耿山口家中，保姆给我说家里来了个人，提着东西看耿某1商量事，在二楼会客厅，看着不像好人。我到二楼会客厅，推门没推开，门被锁上了。我丈夫耿某1在屋里不让进去，我不放心，就在门口等着。我问在会客厅北边的书房等着的杨某1、耿某3怎么回事，他俩就说让在外边等着不让进去。后来，我丈夫在屋里喊我，说张先成没有吃饭，让我进去给他俩送点饭。饭刚好的时候，我丈夫把会客厅的门往里拉开一条缝，我看到门后边有个红木的连邦椅挡着门，接着杨某1和耿某3就过来和我一起往里推门，同时张先成就过去左手揽住我丈夫的脖子，右手拿着刀对着我对象说：“今天你的死期到了”，这个时候我们就推开门进去了。我就赶紧上去右手抓住张先成拿刀的手，我说“先成有话好好说”。这个时候，杨某1和耿某3也过去从后边抱住他，但这我的手没有抓住张先成拿刀的手，张先成挣脱我的手之后就在我丈夫的脖子上划了一刀，我丈夫的脖子接着就出血了，我这时就喊杨某1和耿某3让他们赶紧制住他，后来杨某1和耿某3两个人把张先成制住了，详细情况没看清。张先成是否伤到其他人也没看清，当时只关注我丈夫的伤情了。我们接着打电话报警，赶紧把我丈夫送去医院   4.耿某3证实，2019年9月10日中午13时许，耿某3接到杨某1的电话，到了耿某1家中。听杨某1说家里来了个人，跟耿某1在二楼谈事，两人说话比较激烈，房门还反锁了。二人敲门，耿某1没让进去。后来，耿某1的妻子也敲门，也没让进。过了有半个小时，耿某1让准备饭。耿某3和杨某1准备下楼准备饭时，听到耿某1的妻子喊又返回，三人共同推门（门被沙发挡着），推开有二十多公分的门缝，看到张先成站在沙发后边，左胳膊勒住耿某1的脖子，把耿某1揽到怀里，右手拿着一把弹簧刀。三人见状用力推门，张先成见门被推开，就勒住耿某1的脖子往后撤。张先成边撤边用弹簧刀指着三人，不让过去。耿某1被张先成勒着脖子的同时，奋力挣扎。耿某3和杨某1伸手想夺张先成的弹簧刀，张先成见要夺刀子，就朝耿某1左侧脖子处划了一刀，血顺着耿某1的脖子淌下去。耿某3和杨某1就朝张先成扑过去夺刀子，并将张先成摁在沙发上。张先成将弹簧刀换到左手上，在挣扎过程中，朝杨某1左侧锁骨处刺了一刀。二人把张先成摁沙发上，才把弹簧刀夺下。   5.亓某证实，2019年9月10日，亓某开车拉郭某去县城，14时许回到家中。保姆告诉二人有个人跟疯子似硬闯到二楼，还把门插上。杨某1、耿某4伟也在二楼客厅门口站着。郭某敲门，耿某1也没让进。后来，耿某1说他吃饭吧，就想先把门打开，那个男子堵着门不让进。亓某和郭某就开始推门，并喊杨某1、耿某4伟帮忙。推开门三四十公分，看到中年男子用右侧裤兜里掏出一把弹簧刀，弹簧刀已打开，用左胳膊勒住耿某1的脖子把耿某1揽到胸前，几人见状用力推门，杨某1和耿某3喊话不让男子冲动。但该男子用手里的刀朝耿某1的脖子上割了一刀，把耿某1左侧脖子划开了一道口子，鲜血就直接往外淌。杨某1就抓住对方拿弹簧刀的右手腕，耿某3控制那名男子的左手，亓某卡住男子的脖子，在夺弹簧刀的过程中，杨某1被捅伤了左侧锁骨处，三人合力将男子摁倒在沙发上，耿某1一手捂伤口，一手将弹簧刀夺走。见耿某1血流不止，亓某开车拉耿某1去了戴庙医院。听说是因为耿某2和该男子合伙经营沙场的事引起的。那名男子使用的弹簧刀是折叠的不锈钢的，刀柄是塑料木纹色的，共20多公分长，交给了公安机关。   6.许某证实，耿某1是杨某1的亲舅，许某是杨某1的妻子。2019年9月10日下午1点多，耿某1家保姆给许某打电话找杨某1，说有个男的提着酒和奶到了耿某1家，进门后就上楼看着挺吓人，让杨某1过去看看。许某、杨某1先后到了耿某1家，还去了二楼会客厅，因为门在里边沙发挡住，也没进去。后来，郭某回家了，也在外边等着，许某就开车送孩子去幼儿园。等再回到家，大约二点多，看到二楼会客厅地上都是血，还看到那名男子拿走的是一箱特仑苏牛奶和一箱蓝色箱装的一品液酒。   （四）证实案发现场情况及作案工具情况的证据   （1）勘验、检查笔录   1.现场勘验笔录、现场照片证实，东平县公安局民警对耿某1受伤现场（银山镇驻地耿某1家中）进行勘验，勘验时间2019年9月10日17时50分至9月10日18时37分，二楼会客厅大门朝东，为子母门，北扇母门呈半开状，向内顶于一单人沙发；门口处单人沙发椅朝东，沙发上靠两侧扶手处见南北两个扶手枕，两扶手枕均见红色斑迹，扶手枕中间见一方形抱枕，抱枕上见红色斑迹，抱枕东侧南头处坐垫上见红色斑迹，沙发西南角处地面见红色斑迹，沙发南侧向南至长沙发处，后沿长沙发与茶几间过道向西至茶几距东头120厘米处地面可见红色斑迹，靠东墙单人沙发西侧塑料矮凳上及其南侧、西侧地面上可见红色斑迹，并提取上述红色斑迹。   2.现场勘验笔录、现场照片证实，东平县公安局民警于2019年9月12日15时46分至16时0分对耿某1家进行勘验，在耿某1家院内北排楼房西侧大门口平台上见一打开的一品液酒箱及一箱打开的特仑苏奶箱。酒箱见两个空“今麦郎”塑料瓶、一个空“康师傅”塑料瓶、一个装有淡黄色液体的“康师傅”塑料瓶、7个装有淡黄色液体的“农夫山泉”塑料瓶、一个装有淡黄色液体的“今麦郎深度泉水”塑料瓶、一个没有标签的装有淡黄色液体塑料瓶、一个装有淡黄色液体的“金某”玻璃瓶、一个装有淡黄色液体的“義酒”的玻璃瓶，其中“金某”及“義酒”玻璃瓶颈处见胶带缠住的卫生纸。奶箱内共有11盒牛奶，将上述物品予以扣押。见证人任某。   3.检查笔录及扣押清单、扣押物品照片东平县公安局民警于2019年9月10日15时20分至15时35分对张先成人身及随身携带物品进行检查，发现弹簧刀一把，OPPO手机一部，打火机三个，带血的衣服一件，并对述物品登记扣押。   （2）鉴定意见   1.泰安市公安局刑事科学技术研究所泰公刑鉴（毒）字﹝2019﹞050022号的检验报告、鉴定人资格证书及鉴定机构资格证书证实：对送检的12瓶瓶装淡黄色液体进行鉴定，均检出汽油残留物体成分。   2.泰安市公安局刑事科学技术研究所泰公刑鉴（DNA）201903885号鉴定书，鉴定意见：物证上检出人血，与耿某1血样在20个基因座基因型相同，似然比率为7.05乘以10的26次方；送检的“带红色斑迹的刀子”刀把上检出人DNA，与杨某1血样在20个基因座基因型相同，似然比率为5.98乘以10的28次方；送检的“带红色斑迹的刀子”的刀刃上检出混合型基因型，包含耿某1、杨某1的DNA分型。   原审法院认为，被告人张先成故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人张先成的行为属犯罪实行终了的未遂，综合其事前、事中、事后的诸多量刑情节，结合庭审中的表现，原审法院决定依法予以从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条的规定，以被告人张先成犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。没收随案移送的手机一部、刀子一把、上衣一件、裤子一件。   宣判后，原审被告人张先成不服，提出上诉，其提出如下上诉理由：一审认定与事实不符，其系在拉扯的过程中刺伤被害人，其没有故意杀人，其行为不构成故意杀人罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定上诉人张先成犯故意杀人罪依据的事实和理由不清，不符合主客观相一致原则，上诉人张先成构成故意伤害罪；2、本案系因民间纠纷所致，被害人扇了被告人两巴掌，被害人存在过错，请求根据宽严相济的刑事政策对被告人从宽处罚；3、上诉人案发后一直停留在现场，没有逃跑、反抗和拒捕行为，并在归案后如实供述自己的犯罪事实，应当以自首论。   经二审审理查明的事实和证据与一审相同。   本院认为，上诉人张先成故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。上诉人张先成已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。   关于上诉人张先成提出的“一审认定与事实不符，其系在拉扯的过程中刺伤被害人，其没有故意杀人，其行为不构成故意杀人罪”的上诉理由及其辩护人提出的“一审认定上诉人张先成犯故意杀人罪依据的事实和理由不清，不符合主客观相一致原则，上诉人张先成构成故意伤害罪”的辩护意见，经审理认为，上诉人张先成的供述、被害人耿某1的陈述、4段视频中语音内容，证人杨某1、耿某3、亓某的证言及鉴定意见，证实张先成事前灌装12瓶汽油，在两个装有汽油的玻璃瓶瓶颈处缠上卫生纸作为引信，将瓶装汽油隐藏在一品液酒箱中做掩饰，并携带三个打火机备用，携带刀刃长十厘米的弹簧刀，抱着子债父还、谁有钱找谁、不给钱不罢休、以死相博的心境去找耿某1要账；张先成与耿某1交流时，在耿某1明确表示不拿钱的情况下，表述“我的性命到此结束了”等言谈；张先成用沙发从内侧堵住会客厅房门，在耿某1家人推门进入会客厅后，持弹簧刀对准耿某1颈部实施威胁，划伤耿某1颈部，其抗拒耿某1家人夺刀并持刀捅刺杨某1，被控制后表述“我的死期到了”等举止，均反映出张先成“以死相搏”的心态；从张先成行为的结果看，仅仅一刀即损伤身体要害部位颈部，伤口长度17至18厘米，深达器官软骨、动静脉外露。上述事实，证实张先成杀人的意图明确、坚定，具有积极追求被害人死亡的直接故意，根据主客观相一致的原则，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出的“本案系因民间纠纷所致，被害人扇了被告人两巴掌，被害人存在过错，请求根据宽严相济的刑事政策对被告人从宽处罚”的辩护意见，经审理认为，被告人张先成的供述、被害人耿某1的陈述、会客厅2段视频中语音内容，证人耿某2、李某、齐某、张某1、刘某1、杨某2、康某、周某的证言及书证协议书，证实张先成与耿某2等人关于银河永盛砂场的合作或者合伙经营事宜，已经于2013年3月24日算账结束并签订协议，张先成已与银河永盛砂场无任何关系，耿某1没有涉足银河永盛砂场经营事宜。张先成抱着谁有钱找谁的心态，在没字据、没账目、没有起诉的情况下向耿某1索要巨额款项，有悖于普通民众欠债还钱、民凭字据的基本认知，由此激怒耿某1掌掴晚辈张先成不讲理，且本案并不是耿某1打了张先成两巴掌才导致张先成持刀划伤其脖子的行为，耿某1对于整个案件的发生不存在引起和被引起的过错，所以耿某1不具有刑法意义上的被害人过错。一审判决综合考虑其犯罪事实、情节、造成的危害后果、归案后态度，判处有期徒刑十年量刑适当。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出的“上诉人案发后一直停留在现场，没有逃跑、反抗和拒捕行为，并在归案后如实供述自己的犯罪事实，应当以自首论”的上诉理由，经审理认为，对于现场待捕型自首，应具备现场等待的非被动性、对于他人报案的明知性、被抓捕时的服从性、供认犯罪事实的彻底性等条件。经查，证人杨某1、耿某3、亓某的证言、公安机关出具的到案经过、受案登记表、勘验检查笔录、被告人张先成的多次供述笔录及其录制的视频，证实张先成划伤被害人耿某1之后被控制并按在沙发上，张先成被控制状态持续到亓某报警、警察到后将张先成带走；2019年9月12日被害人家属反映打开酒箱发现里边的汽油，公安机关即进行了勘验检查；该时间段内，张先成的数次供述均未涉及酒箱隐藏汽油的相关情节。足以认定被告人张先成归案系在被害人的家中被控制后由民警带走，属被动性归案；到案后，未供述全部案件事实，其行为不具备等待的非被动性和供认犯罪事实的彻底性条件，不构成自首，亦不成立坦白。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二一年二月二十二日 书记员  苏 倩