湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘11刑终39号原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，男，1985年3月8日出生，汉族，福建省南平市建瓯市人，初中文化，无业人员，住湖南省永州市零陵区，因犯盗窃罪，2002年5月27日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪，2008年10月27日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；因犯盗窃罪，2018年12月27日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2020年9月14日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，于2020年9月23日被永州市公安局零陵分局逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月十八日作出（2020）湘1102刑初299号刑事判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；二、责令被告人张某甲退赔被害人唐某经济损失人民币一万五千元。宣判后，原审被告人张某甲不服，于2020年11月26日向本院提出上诉。零陵区人民法院于2021年1月5日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）张某甲，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2020年5月3日至5月4日，被告人张某甲向被害人唐某谎称能够帮助消除其被判处的缓刑的案底，以需要打点及请人吃喝为由，前后三次骗取其人民币15000元据为己有挥霍。被告人张某甲于2020年9月13日在零陵区怡港国际卷毛烧烤店被抓获后如实供述自己的犯罪事实，并分别于2020年10月29日、10月30日在侦查及审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。上述事实，有以下证据子以证实：（一）书证1.户籍证明，证实被告人张某甲系完全刑事责任能力人；2.到案经过，证实被告人张某甲2020年9月13日在零陵区怡港国际卷毛烧烤店被抓获归案；3.接受证据清单，证实公安机关接受了被害人唐某提供的与被告人张某甲的微信转账记录截图、微信聊天记录截图、通话记录截图及被告人张某甲的照片二张；4.（2018）闽0702刑初416号刑事判决书，证实被告人张某甲曾因犯盗窃罪，被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；5.（2008）延刑初字第299号刑事判决书，证实被告人张某甲曾因犯盗窃罪，被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；6.（2002）延刑初字第93号刑事判决书，证实被告人张某甲曾因犯盗窃罪，被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；7.认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书，证实被告人张某甲已阅读认罪认罚从宽制度告知书，并签署了认罪认罚具结书。（二）证人证言1.证人龚某的证言，证实张某甲是其小舅子，是其妻子张旺玉的亲弟弟，张某甲坐牢出来后并没有找过其，其也不知道张某甲何时到的零陵，其没有联系过张某甲，也没有跟张某甲见过面；2.证人邓某的证言，证实黄昌辉是其十多年的老朋友，黄昌辉因为欠账于2018年躲到缅甸，最近两年没有回过零陵，黄昌辉的微信号是×××77,微信名称是中缅辉哥，以前的手机号码是176××××7777，2018年后其与黄昌辉再未联系过。张某甲是其公司老板龚某老婆的亲弟弟，其有好几年没有看见过张某甲了。（三）被害人的陈述被害人唐某的陈述，证实2020年4月份，张某甲加了其的微信，二人聊了几天之后，其聊到其因为电信诈骗被判刑了，现在是在缓刑期间。2020年5月3日，张某甲说他开车撞了一个人也被判刑了，判的缓刑，但是他有关系把这个案底消掉，其就问张某甲是找什么关系能消掉案底，他说他的姐夫是前进街中国黄金那栋楼的开发商，他姐夫认识公安局长，他之前的底就是找公安局长帮他消掉的。其还年轻就背了个刑事底，想把它消掉，便相信了张某甲，5月3日的时张某甲说他在福建办厂子，他说其要是想案底消掉，他过两天就回零陵来帮其搞这个事情。5月4日，其和张某甲聊天，其问要花多少钱才能把案底消掉，他说要10000元钱。后来又说可能要买些烟酒，其一起转了15000元钱他，微信转了5000元，支付宝转了10000元。5月5日，在聊微信的时候张某甲说他回零陵了，其就打电话给张某甲问他在哪里，他说他在他姐姐家里，其就问他姐家在哪里，他没有告诉我就挂电话了。5月6日其给张某甲发微信的时候，发现张某甲已经把其微信删了。（四）被告人的供述与辩解被告人张某甲的供述与辩解，证实2020年5月3日，其和唐某在微信上聊天，唐某问其：“你有没有什么办法可以消除案底？”其说:“你怎么一回事？”唐某便发了语音告诉其说：“我在零陵出了事情，在冷水滩搞了什么网络诈骗，接着就被抓了起来，最近判了一个缓刑，不能出去，要天天报道。”接着其就骗她说：“那你想怎么样？”唐某说：“能不能我把缓形消除，我好出去。”其就骗她说：“我现在在福建，如果你急的话我回去零陵帮你，我姐夫和公安局长很熟的，他出面肯定可以摘定这个事情。”唐某就说：“那你帮我消除这个案底。”其说：“我姐夫肯定可以都上忙的，我之前出了交通事故赔了20万，也是一年缓刑，消除案底还花了5万。”唐某便相信了并说愿意花钱。其说：“那肯定要给我姐夫吃点钱的。”唐某就说：“花点钱就花点，只要能消除案底。”其跟唐某说：“那我马上联系我姐夫，让他帮你搞这个事情，我过两天去零陵。”其没有联系其姐夫，也没有联系其他人，其当时心里想，先找唐某要点钱来再说，接着其就打微信电话给唐某她说：“这个事情要钱才能搞，你先摘1万元钱来给我，我给我姐夫，让他去跑这个事情。”唐某说：“到底搞不搞的定，能不能消除案底？”其说：“这是小事情。”唐某说：“那怎么给你钱？”其说：“你支付宝给我。”然后其发了本人的支付宝号码给了唐某，唐某通过支付宝转了10000元钱给其。过了一会，其跟唐某说：“这边我约好要吃饭买烟酒，你再搞2000元钱来。”唐某说：“我没那么多钱了，只有1000元，烟我到时候拿给你一条。”接着唐某在微信上又转了1000元钱给其，其说：“我姐夫边约好了，你给他打电话说下情况。”接着其就发了其朋友一个尾号4444的号码给唐某并告诉唐某这是其姐夫的号码，让唐某第二天下午打电话给其姐夫，到时候会去太谷酒店接唐某再去跑这个事情。第二天上午在微信上问黄昌辉（谐音）：“能不能除案底。”黄昌辉说：“要看一下。”然后黄昌辉就没有回话了。接着尾号4444的号码给其打了电话和其说：“你给我号码给错人了。”其说：“是啊。”接着就挂断了电话，其想再搞点钱来，就打微信电话跟唐某说：“这边还要去找人吃饭喝酒，要找很多人，还差几千块钱，你再转4000元钱给我。”唐某就直接转了4000元钱给其，其拿着这15000元没有找任何人帮忙，也没有问任何人，也不回唐某的微信，不接唐某的电话。过了两天唐某微信问其怎么一回事，其就直接把她删掉了，电话也直接拉黑了。（五）视听资料、电子数据1.被告人张某甲与被害人唐某的微信转账记录截图，证实被害人唐某通过微信共转账5000元给被告人张某甲；2.被告人张某甲与被害人唐某的微信聊天记录，证实被告人张某甲声称自己能够帮助被害人唐某消除案底为由，让被害人唐某给其一共转账15000元（微信转账5000元，支付宝转账10000元）；3.黄昌辉微信号及微信头像照片截图，证实黄昌辉的微信昵称为“中缅辉哥”；4.支付宝转账截图，证实被害人唐某向账户旺明（＊旺明）转账10000元；5.讯问被告人张某甲同步录音录像光盘，证实办案人员依法对被告人张某甲进行讯问并录音录像。据此，原审法院依法作出前述判决。张某甲上诉提出“原判刑期判过重，处罚金过高”。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。张某甲原因犯罪被处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。张某甲到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张某甲在侦查及审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但未退赃，也未主动缴纳罚金，故不能对其适用认罪认罚从宽制度。张某甲上诉提出“原判刑期过重，处罚金过高”的理由，经查，原判根据被告人张某甲的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对张某甲的量刑是适当的。故张某甲上诉提出的理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  伍希永审判员  彭卫民二〇二一年二月二十二日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。