河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终102号上诉人（原审原告）：合肥凤梅公路施工有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路**晨光住宅楼****。法定代表人：王国成，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞召，浙江民禾（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建瀚筑建设工程有限公司，住所，住所地福建省福州市福清市音西街道清展花园**楼****div>法定代表人：余逸超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汲正权，男，1969年1月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王**，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。原审第三人：汲正好，男，1981年4月4日出生，汉族，住安徽省和县。上诉人合肥凤梅公路施工有限公司（以下简称凤梅公司）因与被上诉人福建瀚筑建设工程有限公司（以下简称瀚筑公司）、汲正权，原审第三人汲正好建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人凤梅公司的委托诉讼代理人庞召，被上诉人瀚筑公司、汲正权的委托诉讼代理人王**到庭参加了诉讼。原审第三人汲正好经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。凤梅公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判由瀚筑公司、汲正权向凤梅公司支付工程款427122.55元以及逾期付款违约金，逾期付款违约金酌减为25409.7元（自2020年5月21日起按合同约定的违约金标准计算至2020年10月9日止，共计为180672.84，依法酌减为25409.7元）；2.依法改判由瀚筑公司、汲正权向凤梅公司支付拖欠工程款期间的资金占用损失6352.42元（逾期付款损失以427122.55元为基数，自款项应结算之日2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2020年10月9日止，实际计算至款项付清之日止；3.一审诉讼费及二审上诉费均由瀚筑公司、汲正权负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了凤梅公司作为实际施工人的权益，严重背离了民法领域公平公正原则。凤梅公司负责涉案工程的封层及粘层施工工作，因汲正权个人无资质，挂靠在瀚筑公司名下，凤梅公司与瀚筑公司、汲正权于2020年3月20日共同签订了《封层和粘层施工合同》。在实际施工过程中，汲正权安排其弟弟汲正好负责现场施工监督工作，后凤梅公司按期完工，与汲正权安排的现场负责人汲正好于2020年4月24进行结算，并由负责人汲正好出具结算证明。根据凤梅公司提交的现场视频及洛阳日报的相关报道可以看出，此次工程早已实际交付并通车使用，此外,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因凤梅公司在进场前知晓该项目现场负责人汲正好与汲正权之间的关系，汲正好受汲正权指派在现场负责具体施工工作，按照一般的交易习惯，凤梅公司有理由认为和负责人结算后即视为完成自己的义务，而后续应由负责人报由瀚筑公司、汲正权，此汇报工作已与凤梅公司无关。一审中，瀚筑公司、汲正权认可凤梅公司实际施工人身份，也认可凤梅公司按照双方约定对涉案项目进行了实际施工的事实，但一审法院未对双方观点作出评述,也未对双方质证内容作出认定,存在程序瑕疵。一审庭审中，瀚筑公司、汲正权仅仅是以凤梅公司施工内容未经验收和结算、工程存在严重的质量问题为由进行抗辩，瀚筑公司、汲正权据此拒绝支付凤梅公司工程款，凤梅公司认为瀚筑公司、汲正权上述主张无事实依据，与本案也无实质性联系，但是却被一审法院所采纳，该认定是错误的。凤梅公司与瀚筑公司、汲正权之间签订的合同并未明确要求凤梅公司施工质量保证标准，仅约定在凤梅公司施工结束后一个月内由瀚筑公司、汲正权支付完毕工程款项，且瀚筑公司、汲正权主张的工程质量不合格并未提供任何证据能够证明上述观点。瀚筑公司、汲正权辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正。关于凤梅公司说瀚筑公司挂靠问题，汲正权本身就是瀚筑公司员工，代表公司与凤梅公司签定《封层与粘层施工合同》，瀚筑公司是实际施工单位，不存在挂靠。瀚筑公司提交第三人的结算证明,凤梅公司与瀚筑公司所签的《封层与粘层施工合同》不相符，凤梅公司与瀚筑公司所签合同只有封层与粘层，而第三人出具的证明还有透层，同时所签面积也不一样，差距极大，而且第三人也不是瀚筑公司员工，上面所证明的透层工程系给谁干不得而知，充分证明第三人出具的证明根本不是凤梅公司所讲汲正权派去负责监督该项目的。工程验收、质量、结算问题工程至今没有进行，如果工程不进行验收，质量不合格,不就是豆腐渣工程，将来谁来负责，如果不验收决算，工程质量如何保证，工程数量不确定，如何支付工程款。一审中，凤梅公司就是因为施工过程中存在质量问题，导致瀚筑公司被罚款，以至于瀚筑公司的工程款及所交的保证金至今没有给付，且至目前瀚筑公司根据合同约定工程量计算，已支付凤梅公司工程款141630元，减去对瀚筑公司的罚款10000元和保证金221000元，瀚筑公司不欠凤梅公司款项。凤梅公司的违约金及损失问题根据相关法律规定，违约金不能重复计算，应根据实际损失计算。请求驳回起诉维持原判。原审第三人汲正好未参加庭审，亦未提交书面意见。凤梅公司向一审法院起诉请求：1.判令瀚筑公司、汲正权立即向凤梅公司支付工程款427122.55元及逾期付款违约金，逾期付款违约金酌减为42712.5元（自2020年5月21日起按合同约定的违约金标准暂计算至2020年10月9日止，共计180672.84元，依法酌减为42712.5元）；2.判令瀚筑公司、汲正权支付所拖欠工程款期间的资金占用损失6352.42元（逾期付款损失以427122.55元为基数，自款项应结算之日2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2020年10月9日止，实际计算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费由瀚筑公司、汲正权承担。庭审中将违约金酌减为25409.7元，计算依据是按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，即从2020年5月21日至2020年10月9日，合计25409.7元。一审法院认定事实：2020年3月20日甲方福建瀚筑建设工程有限公司与乙方合肥凤梅公路施工有限公司签订《封层和粘层施工合同》，工作名称为河南洛阳孟津县洛吉快速路。约定资金结算、支付方式为：封层每一平方施工费用5元每平方，粘层1.5元每平方，施工结束后，一个月内支付完款，若甲方没有按时支付款项，乙方按合同金额每日千分之三的违约金收取。甲乙双方盖章予以确认，汲正权在甲方下方处签字。2020年4月24日租赁方汲正好出具证明，显示2020年3月23日王国成施工队在洛阳市××××干道施工面积：粘层170896平方米，稀浆封层61571平方米，透层3116平方米。截止2020年4月24日所有施工面积如上内容，租赁方汲正好予以承认签字按手印为凭。凤梅公司称汲正权仅于2020年7月6日支付过凤梅公司10万元工程款，代凤梅公司垫付材料款41630.45元，剩余427122.55元未付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。凤梅公司要求瀚筑公司、汲正权支付工程款的诉求，因凤梅公司提供的2020年4月24日第三人汲正好的证明并不足以证明其主张，且涉案工程尚未经验收决算，凤梅公司的诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回凤梅公司的诉讼请求。本案受理费4300元，由凤梅公司承担。本院二审期间，凤梅公司围绕上诉请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。另查明，二审审理过程中，瀚筑公司、汲正权认可凤梅公司施工的工程量为涉案合同约定的工程量，即封层35000平方米，粘层140000平方米。涉案道路已于2020年5月17日左右通车使用。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，凤梅公司与瀚筑公司签订的《封层和粘层施工合同》合法有效，双方应当依约履行，否则应当承担相应的违约责任。凤梅公司完成了涉案工程的施工，涉案道路于2020年5月17日左右通车使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条的规定，涉案工程应当视为验收合格，瀚筑公司应当按合同约定向凤梅公司支付工程款。关于凤梅公司完成的工程量问题，凤梅公司主张应按照第三人汲正好于2020年4月24日出具的证明所记载的工程量结算，但是瀚筑公司不予认可，凤梅公司提供的证据不足以证明汲正好有权代表凤梅公司进行工程结算，因此，该份证明本院不予采纳。二审庭审过程中瀚筑公司认为应当按照涉案合同所记载工程量结算，即封层35000平方米，粘层140000平方米，根据合同约定的单价，封层每平方米5元，粘层每平方米1.5元，因此瀚筑公司应当支付的工程价款为385000元，减去瀚筑公司已支付工程款及垫付材料款共计141630.45元，瀚筑公司仍应支付凤梅公司243369.55元。关于凤梅公司主张的逾期付款违约金，本院酌定从涉案道路通车之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。凤梅公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，凤梅公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2608号民事判决；二、福建瀚筑建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内日支付合肥凤梅公路施工有限公司工程款243369.55元及利息（以243369.55元为基数，从2020年5月21日起至实际支付完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回合肥凤梅公路施工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由福建瀚筑建设工程有限公司负担3300元，由合肥凤梅公路施工有限公司负担1000元；二审案件受理费8600元，由福建瀚筑建设工程有限公司负担6600元，由合肥凤梅公路施工有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年二月十八日法官助理王恒毅书记员李圆圆