安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖12民终275号 上诉人（原审被告）：阜阳市城乡建设局（原阜阳市住房和城乡建设委员会），住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路**建委大厦，统一社会信用代码11341200553273391B。 法定代表人：海阔，该局局长。 委托诉讼代理人：韦东，该局法律顾问。 委托诉讼代理人：张家治，该局城乡建设科科长。 被上诉人（原审原告）：济南城建集团有限公司，住，住所地山东省济南市天桥区济洛路汽车厂东路**一社会信用代码91370100163152498L。 法定代表人：牟晓岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。 上诉人阜阳市城乡建设局（以下简称阜阳城建局）因与被上诉人济南城建集团有限公司（以下简称济南城建局）合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初7283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 阜阳城建局上诉请求：1、撤销原判，驳回济南城建公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由济南城建公司承担。事实与理由：1、案涉项目不属于《安徽省建筑工程招标投标管理办法》管理，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定，收取2.79亿投标保证金合法合规。2、资格预审作为招标的法定程序，资格预审文件与招标文件不可能完全一致，招标文件要求必然详于资格预审文件，并无原则上冲突。3、济南城建公司通过资格预审后，无不可抗力拒绝参加后续投标，违反承诺。 济南城建集团有限公司辩称，请求判决驳回上诉，维持原判。理由如下：一、阜阳城建局辩称依据《中华人民共和国合同法》相关规定不予退还资格预审保证金，没有事实和法律依据。1、《投标人诚信保证书》的承诺及《资格预审公告》3.4.4的规定已被阜阳城建局委托的招标代理机构发送的邮件及阜阳城建局发布的《投标邀请书》变更，其公司有权选择是否参与项目正式投标；2、阜阳城建局发布的《招标文件》对投标人的要求相较于《资格预审文件》明显提高，且不利于其公司，其公司并非基于自身原因不参与后续投标活动；3、《投标人诚信保证书》的承诺及《资格预审公告》3.4.4的规定属于《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于无效条款；4、其公司不参与后续投标活动，并未给阜阳城建局造成任何损失。二、阜阳城建局应当向其公司退还资格保证金150万元。 济南城建公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令阜阳市城乡建设局向济南城建集团有限公司退还资格预审保证金150万元，并向济南城建集团有限公司支付以150万元为基数，自2017年9月17日起至2019年8月19日止（702天）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息125495元，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂计算至2020年7月19日利息为55860元），合计1681355元。二、本案诉讼费用由阜阳市城乡建设局承担。 一审法院认定事实：2017年4月18日，阜阳城建局在阜阳市公共资源交易网、安徽省政府采购网、中国政府采购网发布：阜阳市城区水系综合整治（含黑臭水体治理）PPP项目资格预审公告，为进一步改善阜阳市城区内河水环境,阜阳市人民政府决定实施阜阳市城区市城区水系综合治理（含黑臭水体治理）PPP项目,并授权阜阳市住房和城乡建设委员会为本项目实施机构，决定实施阜阳市城区水系综合整治（含黑臭水体治理，）PPP项目,现通过公告招标方式，进行本项目社会资本招标。一、项目基本信息，1.项目编号,FGGJ-CC2017-140;2.项目名称，阜阳市城区水系综合整治（含黑臭水体治理）PPP项目;3.授权主体阜阳市人民政府;4.项目实施机构阜阳市阜阳市住房和城乡建设委员会;5.招标人阜阳市住房和城乡建设委员会;6.项目概况，本项目为新建项目项目所在地安徽省阜阳市,项目为:标段一、标段二、标段三，以上项目内容未来以经批复的施工图设计文件为准，三个标段投资额在投标时以初步设计文件批复为准。四、申请人资格要求，1.合规性，在中国境内依法注册的企业法人，（以契约型、公司型或者有限合伙型产业投资基金作为财务投资人可参与本项目投资活动）。且合法持续，没有处于被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等不良状态；不得存存法律规定的禁止同时参与招标的情形；在具备中华人民共和国政府采购法第22条的条件，资质和业绩：一、具备市政公用工程施工总承包壹级或以上的资质且具备有效的安全生产许可证；二，具备工程设计综合甲级资质，或具备市政行业设计甲级资质。2017年5月9日。济南城建公司出具投标人诚信承诺书，承诺我公司参加本次资格预审，郑重承诺如下：一、本次资格预审提供的所有资料都是真实有效，准确完整的，如发现提供虚假资料和与事实不符，同意取消预审资格；二、本次资格预审绝无资质挂靠、串标、围标情形，若经审查属实，同意取消资格预审，并承担相应的法律责任；三、如果单位通过资格预审，除不可抗力外，绝不因任何其他原因放弃参与项目正式投标，否则承担相应的法律责任。出现上述情形之一，我方同意预审保证金不予退还。一年内不参与阜阳市公共资源交易活动，愿接受处罚，并承担所有经济损失和法律责任。2017年5月5日、5月8日济南城建公司转入保证金150万元，并提供资格预审申请文件。2017年5月12日、15日，阜阳城建局向济南城建公司发送了阜阳市城区水系综合治理（含黑臭水体治理）PPP项目资格预审合格通知书暨招标通知书和PPP项目《招标文件》、《资格预审文件》等。济南城建公司收到案涉项目招标文件后，发现招标文件中对于投标人的要求远高于资格预审文件的要求，《招标文件》对《资格预审文件》进行了重大修改。其中3.4.1投标保证金规定标段一投标保证金9900万元、标段二投标保证金12000万元、标段三投标保证金6000万元，三个标段投标保证金合计2.79亿元。违反了投标招标办法第三十七条第二款不能超过估算价的2%，最高不超过80万元人民币规定。招标文件对于招标人提出了明显高于资格预审文件的要求，并且其中部分要求违反相关法律法规。济南城建公司无法响应招标文件的要求确定不参加投标按照投标邀请书要求于2017年5月17日将回执扫描传至代理机构指定邮箱。书面说明济南城建公司确定不能参与项目投标。2017年7月、9月，该项目由阜阳城建局确定中国葛洲坝集团股份有限公司、中证葛洲坝城市发展（深圳）产业投资基金管理有限公司、安徽国祯环保节能科技股份有限公司、天津市市政工程设计研究院（联合体）为标段二的中标人，确定中交上海航道局有限公司、东华工程科技股份有限公司、中交第二航务工程勘察设计院有限公司、上海交通建设总承包有限公司（联合体）为标段三的中标人，确定中电建路桥集团有限公司、中国水利水电第五工程局有限公司、博天环境集团股份有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司（联合体）为标段一的中标人。2017年5月17日济南城建公司书面并发律师函要求阜阳城建局退还保证金,但阜阳城建局未予回复。 一审法院认为：资格预审保证金是指在招标活动中投标人随投标文件一同递交招标人一定金额的责任担保，是约束投标人履行投标义务的担保，本案中，济南城建公司在投标人资格预审过程中，交纳了保证金150万元，并提交资格预审申请文件，阜阳城建局经过对济南城建公司资格预审申请文件，向济南城建公司发送了阜阳市城区水系综合治理（含黑臭水体治理）PPP项目资格预审合格通知书暨招标通知书和PPP项目招标文件及项目合同，济南城建公司收到项目的招标文件及项目合同后，认为阜阳城建局发出的招标文件中，对于投标人要求高于资格预审文件，投标保证金合计高达2.79亿元，违反了投标招标办法第三十七条第二款不能超过估算价的2%，最高不超过80万元人民币规定，无法响应项目招标文件中实质性要求，于2017年5月17日向阜阳城建局书面回复确定不能参与本项目投标，并发函要求退还保证金，阜阳城建局收到后未予答复。应视为阜阳城建局对济南城建公司书面函的默认。2017年7月、9月案涉项目已经全部招标成功，济南城建公司的退出并未因此造成该项目的留标及损失，对济南城建公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持。其主张的利息损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十五条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国招标投标法》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阜阳市城乡建设局于判决发生法律效力之日起10日内向济南城建集团有限公司退还资格预审保证金150万元。二、驳回济南城建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，由阜阳市城乡建设局负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，阜阳城建局以济南城建公司违反《投标人诚信承诺书》的承诺为由，不予退还济南城建公司支付的资格预审保证金。本院认为，《投标人诚信承诺书》虽具有民事合同的外在形式，但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式，本案当事人的争议属于行政争议。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初7283号民事判决； 二、驳回济南城建集团有限公司的起诉。 一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由安徽省阜阳市颍州区人民法院予以退回；二审案件受理费18300元，由本院退回给阜阳市城乡建设局。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘丹丹 审判员  程 畅 审判员  刘 媛 二〇二一年二月二十六日 书记员  高 雅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。