四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川11刑终13号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张潇潇，女，1990年3月24日出生于湖北省孝感市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住海南省海口市秀英区。2018年11月4日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年12月13日被变更强制措施为监视居住，2019年6月5日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、诈骗罪被取保候审，同年11月13日被四川省乐山市市中区人民检察院取保候审，2020年1月19日被四川省乐山市市中区人民法院取保候审，同年11月4日被该院决定逮捕，因其怀孕于同日被该院变更强制措施为监视居住，2021年1月14日因取保候审情形消失，被本院决定逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人高媛媛，北京盈科（成都）律师事务所律师。 辩护人李小童，四川有度律师事务所律师。 原审被告人张龙，男，1994年12月28日出生于湖北省孝感市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住海南省海口市秀英区。2018年11月4日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年12月13日被变更强制措施为监视居住，2019年6月5日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 原审被告人叶力，男，1992年1月8日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住海南省海口市秀英区。2018年11月4日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年12月13日被变更强制措施为监视居住，2019年6月5日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 原审被告人刘佳乐，男，1994年11月20日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住海南省海口市秀英区。2018年11月4日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年12月13日被变更强制措施为监视居住，2019年6月5日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 原审被告人肖威，男，1989年4月19日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无业，住湖北省洪湖市。2018年11月4日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年12月13日被变更强制措施为监视居住，2019年6月6日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威犯诈骗罪一案，于2020年11月11日作出（2020）川1102刑初50号刑事判决。原审被告人张潇潇不服，提出上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取二审检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审法院认定，2018年，同案人鲁浩（已判）得知可以采用微信号发布色情视频链接，吸引被害人付款观看，并利用被害人对付款金额的忽视，欺骗被害人向微信个体工商账号收款码付款，骗取被害人钱财。鲁浩租用海南省海口市秀英区金城万花坊嘉兰亭5楼A座的房屋作为作案场所，并从网上购买微信号及微信个体工商账号后，将上述微信号分发给其雇用的被告人张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐等人实施上述诈骗活动。 此外，鲁浩还邀约余某（在逃）和雇佣被告人肖威，将微信号、微信个体工商账号、手机模拟器、银行卡秘钥等作案工具提供给两人，由两人在湖北省洪湖市具体实施上述诈骗活动后，将诈骗所得分配给两人。上述五名被告人与鲁浩、同案人余某还成立了由鲁浩作为群主的“清华08届学霸群”，用于交流、学习诈骗相关技术。 2018年8月1日至2018年11月3日期间，同案人鲁浩购买的108个微信个体工商账号所产生诈骗金额3282976元，同案人鲁浩在扣除微信个体工商账号所绑定的银行卡持有人手续费后，通过招商银行卡6225××××5688以及支付宝账号2088××××1151，收取剩余的诈骗所得款项2350346.9元。后鲁浩通过银行卡、支付宝、微信等方式分别向张潇潇、叶力、刘佳乐、肖威、余某等人转账用于分赃。其中张潇潇分得赃款373042元，张龙分得赃款67050元，刘佳乐分得赃款79750元，叶力分得赃款69220元，肖威分得赃款162900元，余某分得赃款219278元。 2018年11月3日民警在海口市将同案人鲁浩及张潇潇、叶力、张龙、刘佳乐等人抓获归案，同时民警在洪湖市将肖威抓获归案。 另查明：案发后，侦查机关分别冻结了张潇潇银行账户资金710403.04元，张龙银行账户资金53523.8元，叶力银行账户资金2233.73元。诉讼中叶力的家属主动代为上缴叶力所获赃款69220元。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、证人证言、被害人的陈述、同案人的供述、现场勘验材料、电子数据材料、被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威协助他人以非法占有为目的，利用网络微信平台，采用虚构事实、隐瞒真相的方向骗取他人财物3063698元，数额特别巨大，其行为均构成了诈骗罪。张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张龙、叶力、刘佳乐、肖威自愿认罪认罚，并签字具结，可对其从宽处理。叶力诉讼中积极退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人张潇潇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人肖威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元；被告人刘佳乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人叶力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；扣押（冻结）在案的被告人张潇潇犯罪所得373042元、被告人叶力犯罪所得69220元、被告人张龙犯罪所得53523.8元，由扣押、冻结机关依法返还被害人；继续追缴被告人刘佳乐犯罪所得79750元，被告人肖威所得赃款162900元，被告人张龙犯罪所得13526.2，依法返还被害人。 上诉人（原审被告人）张潇潇及其辩护人提出：一审对张潇潇的犯罪金额及违法所得数额认定错误；张潇潇系初犯、偶犯、从犯，一审量刑过重，请求二审法院予以改判。 二审检察员认为，原审认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，四川省乐山市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）张潇潇及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）张潇潇及其辩护人的提出的辩解、辩护意见，本院评判如下： （一）关于上诉人（原审被告人）张潇潇犯罪金额的认定问题 经查，1.根据同案人、上诉人及原审被告人供述的参与共同犯罪的时间，王大海、张竣豪等人证实出售卖银行卡四件套及微信个体工商账号的时间，被害人陈述的被诈骗的时间段，从有利于上诉人及原审被告人的原则出发，原审法院将张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威供述的最迟参与犯罪的时间即2018年8月到上述五人被抓获之日止，作为张潇潇具体实施诈骗的时间，并不无当。2.现场勘查材料、情况说明、银行流水证实，侦查机关从鲁浩等人实施诈骗的电脑文档中提取236个微信个体工商账号及账号密码，其余108个微信个体工商账号在2018年8月至同年11月期间的交易金额共计3282976元。书证、物证、张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威及鲁浩的供述证实，从鲁浩等人电脑中提取的上述微信个体工商账号均系鲁浩购买，且由其掌控账号及密码，对上述微信个体工商账号具有控制权，且微信个体工商账号自2020年8月起交易的具体信息与张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威等人实施诈骗的作案时间、手法等细节上高度一致，在案发后上述微信个体工商账号所绑定的银行卡均向同案人鲁浩的银行账户转款。故上述微信个体工商账号中的收款金额3282976元均应认定为同案人鲁浩的诈骗金额。3.余某的证言及鲁浩的供述证实，余某自行购买微信号并利用鲁浩提供的诈骗平台、微信个体工商账号具体实施诈骗，所得赃款由鲁浩单独与余某进行分赃，余某与鲁浩单独构成共同犯罪。余某获得的219278元诈骗所得，不计入张潇潇等人的诈骗金额。4.鲁浩等人利用色情视频链接，吸引被害人付某看，在被害人付款时，乘其不备，变更收费金额，该钱款转至鲁浩控制的微信个体工商账号时，鲁浩等人的犯罪行为就已既遂，鲁浩实际获取钱款数额不影响鲁浩诈骗数额的认定。据此，张潇潇协助同案人鲁浩实施诈骗的金额应为3063698元。 （二）关于上诉人（原审被告人）张潇潇违法所得的认定问题 经查，银行卡、支付宝、财付通交易流水、鲁浩的供述证实，鲁浩通过招商银行卡转给张潇潇的440092元系给张潇潇和张龙的分红，张潇潇通过支付宝转给张龙67050元；张潇潇事后转款鲁浩，根据二人供述并非是退款，系张潇潇对违法所得的处分，并不影响其违法所得数额的认定。因此，张潇潇的违法所得为373042元。 （三）关于上诉人（原审被告人）张潇潇的量刑问题 经查，2018年8月至案发，张潇潇多次参与诈骗，诈骗金额为3063698元，数额特别巨大，不属于初犯、偶犯，且一审法院已充分考虑张潇潇具有的从犯、坦白情节，量刑适当。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）张潇潇、原审被告人张龙、叶力、刘佳乐、肖威协助他人以非法占有为目的，利用色情视频链接吸引被害人，利用被害人对打款金额的忽视，用较小的“打赏”金额欺骗被害人向后台预设的金额翻倍的微信个体工商账号付款，骗取他人财产共计3063698元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，决定减轻处罚。张潇潇、张龙、叶力、刘佳乐、肖威归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张龙、叶力、刘佳乐、肖威自愿认罪认罚，并签字具结，可对其从宽处理。叶力诉讼中积极退赃，可酌定从轻处罚。张潇潇及其辩护人的辩解、辩护意见与查明事实不相符，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李韵梅 审 判 员 苏微颖 审 判 员 雷云霞 二〇二一年二月十九日 法官助理 史嘉琪 书 记 员 李 丹 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。