江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2705号上诉人（原审被告）：李红九，男，1969年1月9日生，汉族，住泰州市高港区。被上诉人（原审原告）：刘泽凤，女，1965年6月7日生，汉族，现住泰州市高港区。委托诉讼代理人：殷恒军，男，1961年12月1日生，汉族，住泰州市医药高新区，系刘泽凤姨父。上诉人李红九因与被上诉人刘泽凤提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院于2020年9月21日作出的（2020）苏1203民初177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年12月9日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人李红九，被上诉人刘泽凤及其委托诉讼代理人殷恒军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李红九的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，酌定上诉人承担70%的责任是错误的。1.上诉人根本没有安排包括被上诉人在内的女工上脚手架工作传接彩钢瓦，是上诉人自己擅自上去的，上诉人一审时提供了一起工作的证人证言。2.被上诉人工作的脚手架的高度只有一米多，不需要强制设置防护网、安全绳之类的防护措施。3.被上诉人是一个从事多年跟随瓦工后面做小工，应该知道站在脚手架上工作要求、注意事项。二、一审法院认定被上诉人的误工标准每天150元是错误的。事发当天施工现场和被上诉人一样的小工到庭作证为每天100元。刘泽凤辩称，其一审中的陈述是合法的，伤残等级是经过鉴定的，其认为误工费嫌少，但服从一审判决。刘泽凤向一审法院起诉请求：请求判令李红九赔偿其各项损失249687.13元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月3日，刘泽凤经案外人唐某某介绍至李红九工地上工作，报酬由李红九发放。当日下午，刘泽凤与另一人站在高1.7米左右、宽0.9米左右的脚手架上，自下而上传递宽0.95米左右、长6米左右的彩钢瓦至近3米高的屋顶，刘泽凤未有防护设施、脚手架亦无相应防护网等。在传递彩钢瓦的间隙中刘泽凤摔下脚手架，被送至泰州市人民医院住院治疗，2019年1月16日出院，出院诊断为颈椎骨折；胸椎骨折；颈椎间盘突出；腰椎间盘突出。2019年5月刘泽凤曾诉至一审法院，审理中泰州市人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为刘泽凤因外伤致C2骨折、T5、10、11椎体压缩性骨折，构成九级伤残；误工期以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以60日为宜。后刘泽凤撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2020年1月刘泽凤再次诉至一审法院。审理中，刘泽凤认可住院期间医疗费用10156.65元、事故当日门诊收费238元、216元、2019年4月5日门诊费用584元，合计11194.65元为李红九垫付；认可其住院期间至正月十三（2019年2月17日）都是李红九请人护理。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务者方应当为提供劳务者提供安全的生产劳动环境，为提供劳务者安全、顺利完成劳动任务创造条件；其次提供符合安全生产规范的生产工具；再次要告知提供劳务者对生产工具的使用和操作方法，以便提供劳务者能够安全、熟练的完成劳动任务。本案中，刘泽凤为李红九做工，由李红九向刘泽凤提供劳动报酬，应视为双方形成劳务关系。李红九作为接受劳务利益的一方，在劳务过程中由提供劳务者的刘泽凤站在脚手架上以人工层层传递的方式传递彩钢瓦；设置的脚手架近2米而未有防护网等防护措施；未提供安全帽、安全绳给脚手架上的人员；对新来者刘泽凤未进行必要的脚手架作业的安全知识教育、培训，存有过错，应当对刘泽凤在劳务中所受伤害承担赔偿责任。李红九主张其并未安排刘泽凤至脚手架工作，是刘泽凤自行上去，其所举证据不足以证明其未安排刘泽凤至脚手架工作，且刘泽凤客观实际上已在脚手架上作业而李红九亦未实施有效阻止，故对李红九上述辩称不予采信。刘泽凤在脚手架上作业未能着紧身衣服，未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应适当减轻李红九的赔偿责任。根据本案案情，一审法院酌定李红九对刘泽凤所受伤害承担70%的赔偿责任，刘泽凤自行负担30%的损失。刘泽凤主张的具体各项损失，结合李红九质证，一审法院认定如下：1、医疗费刘泽凤主张2075.13元，其中2019年9月4日的三张发票合计78元为鉴定检查费用，刘泽凤请求作为鉴定费处理，予以准许；鉴定意见书作出后刘泽凤发生的医疗费用984元，刘泽凤未能举证再次检查的必要性，不予支持；其余费用均与伤情有关且真实合法，予以支持。李红九主张其垫付刘泽凤住院费、其余门诊费用，但未提供原件，申请一审法院调取了刘泽凤住院发票和门诊发票，刘泽凤认可住院期间医疗费用10156.65元、事故当日门诊收费238元、216元、2019年4月5日门诊费用584元，合计11194.65元为李红九垫付；门诊费用1194元，李红九主张为其垫付，刘泽凤予以否认，李红九未提供原件，刘泽凤亦未主张该费用，该份医疗费用票据一审法院不予处理，双方当事人可凭据另行结算。结合票据金额及上述分析，刘泽凤因事故发生的医疗费用一审法院认定为12219.78元，其中李红九垫付11194.65元。2、营养费1200元，双方均无异议，予以认定。3、护理费刘泽凤主张9000元（60天×150元/天），护理期限有鉴定意见书为证，一审法院对鉴定机构建议的护理期限予以采信。李红九辩称其聘请了护工护理刘泽凤住院期间10多天，出院后找人护理刘泽凤，其妻子也去护理了刘泽凤，已经给了护理费8000元。一审法院认为，李红九该主张仅提供案外人乔某某收条、证明，未能申请证人到庭作证，2019年12月3日庭审中法院与乔某某核实，其否认了签名及标准，刘泽凤在审理中自认自住院期间至正月十三（2019年2月17日）都是李红九请人护理，合计46天，故对李红九主张的护理天数和发生的护理费用不予支持，李红九护理的天数认定为46天，护理标准参照护理行业护工工资，酌定100元每天，故李红九垫付护理费用为4600元。刘泽凤主张其余天数由其婆婆护理，因刘泽凤未举证护理人员因护理刘泽凤导致误工减少收入的证据，且其主张的护理人员已超过退休年龄，对刘泽凤主张的护理费用不予支持。4、误工费，刘泽凤主张30000元（200元/天×150天）。李红九认可100元/天，天数不予认可。一审法院认为，刘泽凤的误工期限有鉴定意见书为证，对鉴定机构建议的误工期限150日予以采信；误工标准问题，刘泽凤所举证据不足以证明刘泽凤事发前每日工资达200元，结合刘泽凤年龄、双方陈述、江苏省上一年度在岗职工平均工资标准，酌定其误工标准按每日150元计算，故误工费认定为22500元。5、残疾赔偿金，刘泽凤主张208640元（52460*20*0.2），提交鉴定意见书，证明刘泽凤因事故构成九级残疾。李红九对九级伤残结论有异议。一审法院认为鉴定程序启动系由法院委托，鉴定机构具备相关的鉴定门类，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，李红九虽对鉴定结论不予认可，但未能提供证据证明鉴定结论明显依据不足或存在不能作为证据使用的其他情形，其要求重新鉴定的主张，不予支持，该鉴定意见予以采信。刘泽凤主张的数额未超出法律规定，故该费用予以支持。6、精神损害抚慰金，刘泽凤主张16000元，李红九对该项费用不予认可。一审法院认为，刘泽凤因此事故造成九级残疾，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，根据侵权人的过错、方式、造成的后果，该项费用认定为7000元。7、交通费，刘泽凤主张500元。根据刘泽凤住院天数、住所距医院距离、门诊次数，交通费酌定为300元。刘泽凤上述损失扣除精神损害抚慰金为249459.78元，李红九应赔偿70%为174621.85元，加上精神损害抚慰金7000元，合计应赔偿刘泽凤181621.85元，扣除其垫付的医疗费11194.65元、护理费4600元，仍需赔偿刘泽凤165827.20元。李红九主张其垫付刘泽凤营养费，未能提供证据证明垫付情况及数额，不予处理，其可另行主张权利。一审法院判决:一、李红九应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘泽凤给付165827.20元；二、驳回刘泽凤的其他诉讼请求。案件受理费1750元，鉴定费2178元，合计3928元，由刘泽凤负担521元，李红九负担3407元（此款刘泽凤已预交，李红九应负担的诉讼费用由其在判决生效后十日内一并给付刘泽凤）。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：李红九在本案中应承担的责任比例及刘泽凤主张的误工费标准如何认定。现阐述如下：关于赔偿责任比例问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘泽凤与李红九之间形成劳务关系，其在从事劳务过程中受到损害，一审法院根据查明的事实，综合分析酌定由李红九对刘泽凤所受损害承担70%的赔偿责任，并无不当。李红九上诉称一审认定其承担的责任比例过高，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于误工费标准问题。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘泽凤主张按200元/天，李红九认可100元/天，一审法院结合刘泽凤的年龄、双方陈述及江苏省上一年度在岗职工平均工资标准酌定刘泽凤的误工费标准为150元/天，并无明显不妥。李红九上诉称一审认定150元/天过高，但其并未提供相反证据推翻一审所作认定，故本院亦不予采信。综上，上诉人李红九的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由上诉人李红九负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二一年二月二日书记员  季 萍