河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终167号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地焦作市焦东南路**邮政大楼部分和**。负责人：杨晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许亚超，公司员工。被上诉人（原审原告）：杨燕斌，男，汉族，1982年6月6日生，住河北省武安市。委托诉讼代理人：罗登富，河南天时达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔谢涛，男，汉族，1990年8月14日生，住河南省武陟县。被上诉人（原审被告）：李涛，男，汉族，1977年4月9日生，住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：河南蒙鑫物流有限公司，住所地河南省，住所地河南省武陟县北郭乡政府门前法定代表人：葛建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛胜利，公司员工。原审第三人：中原农业保险股份有限公司河南省分公司，住所地郑州市，住所地郑州市郑东新区商务外环路**海联大厦**法定代表人：雷廷军，该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨燕斌、李涛、乔谢涛、河南蒙鑫物流有限公司（以下简称物流公司），原审第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司（以下简称中原农险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司的委托诉讼代理人许亚超，被上诉人杨燕斌的委托诉讼代理人罗登富，被上诉人河南蒙鑫物流有限公司的委托诉讼代理人薛胜利到庭参加诉讼。被上诉人李涛、乔谢涛及原审第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉请求：一、依法改判上诉人不承担保商业险赔偿责任或发回重审，车辆损失申请进行司法鉴定。二、本案二审诉讼费及其相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、商业险上诉人不应当承担赔偿责任。2019年8月6日23时，驾驶员乔谢涛驾驶豫Ｈ×××**号重型货车，沿京港澳高速由南向北在第一行车道行驶至748KM125M处，与停放在应急车道未按规定设置安全警告标志的由杨燕斌驾驶的冀Ｄ×××**发生追尾事故，造成两车损坏，及乔谢涛、杨燕斌、温世州三人受伤的交通事故。经交警认定乔谢涛负主要责任，杨燕斌负事故次要责任。按照交通运输部要求，驾驶营运车辆牵引车驾驶员必须持有货运资格证。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2012）19号第十条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”根据上述司法解释，除交强险赔偿的范围外，商业三险的赔偿要根据保险合同的约定来确认保险公司的赔偿义务。但根据保险合同所适用的《机动车商业保险条款机动车第三者责任保险条款行业示范条款》责任免除部分第二十四条第二款第六项约定：驾驶营业性机动车无交通运输管理核发的许可证书或其他必备证书，故保险公司依据保险合同的约定，不再承担商业三险的保险责任。二、一审法院认定上诉人对免责条款未尽明确说明义务与事实不符。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》法释（2013）14号第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”的规定，驾驶营业车辆没有货运资格证是交通运输部明令禁止的行为，故保险公司对此免责事项仅有提示义务，而无说明义务。那么保险公司采用什么样的形式算是尽到提示义务呢，根据《解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”的规定，保险公司在签订保险合同时特别提示投保人保险合同由保险条款、投保单、特别约定组成（见证据投保单），后又专门提醒其详细阅读保险条款，特别是免责条款的黑体字部分（见证据投保单），之后投保人没有异议，并申请投保（加盖公章确认）。在给投保人的保险单重要提示栏中，也用黑体字提示保险合同由保险条款、投保单、特别约定组成，如有异议及时提出，同时又提示其阅读保险条款中的免责条款（见证据保险单）。保险条款中的免责部分又用黑体字特别提示（见保险条款）。上述证据完全能够证明保险公司已经尽到法定提示义务，提示方式也符合法律规定。且根据合同法第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立，既然盖章是合同成立的标志，那么，对受诉法院而言，各方当事人是否在合同上盖章是人民法院判定该合同是否已经有效成立的重要证据，一般说来，某个合同一旦由双方当事人加盖印章，当事人将不必另行举证证明合同已经成立，由此产生的后果便是法官将不对合同是否成立进行审理，法官将基于这一法定事实直接判定当事人义务的履行情况，而且，法官断定是非、分清责任也将主要依据盖有印章的合同，一审法院在被上诉人已经盖章确认的情况下，认定上诉人没有提到提示说明义务不符合事实，一审法院故意混淆提示和说明义务两个不同的概念，做出损害上诉人利益的判决，二审申请依法改判。三、被上诉人杨燕斌的车辆系单方鉴定，该鉴定报告为单方委托，没有通知保险公司也没有通知事故各方当事人，鉴定时也只有被申请人在场，剥夺了各方当事人知情权，参与权，建议权，另根据保险法和保险合同约定，被保险车辆应由被保险人和保险人共同鉴定认定。根据《最高院人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，有下列情况的人民法院应予准许：鉴定结论不合理，鉴定结论明显依据不足的。因此我司申请对被申请人的车辆价格和项目进行重新鉴定。四、被上诉人医疗费用一审判决不合理，病床费用为非必要费用，被上诉人伤情出院后没有必要使用病床。被上诉人杨燕斌辩称，一、被答辩人不仅应当在交强险范围内承担赔偿责任，而且应当在商业险范围内承担赔偿责任。被答辩人利用格式合同的优势地位，规定不合理的免责条款，免除被答辩人应当承担的责任，增加合同相对人的责任，系霸王条款，应当不予成立。根据《民法典》第496条规定，被答辩人声称驾驶营业性机动车，无交通运输管理部门核发的许可证书，或者其他必备证书，不再承担商业三者险的保险责任的条款，在没有对合同相对人明确说明的情况下，不能成为合同的内容，也就中说，被答辩人不仅应当在交强险范围内承担赔偿责任，而且应当在商业险范围内承担赔偿责任。二、答辩人因为认知错误，错误地将部门规章等当做行政法规，没有对免责条款对合同相对人做出明确说明。行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称；是指国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定，行政法规必须经过行政程序制定，行政法规具有法的效力，行政法规一般以条例，实施细则、规定等形式组成。行政法规的效力，仅次于宪法和法律，高于部门规章和地方性法规。交通运输部是国务院一个部门，交通运输部下发的文件仅仅是部门规章，不是行政法规。法释【2013】14号第十条规定的是“法律、行政法规”，而不是部门规章，因此被答辩人声称驾驶营业性机动车，无交通管理部门核发的许可证书，或者其他必备证书，不再承担商业三者险的保险责任的条款，仍然需要对合同相对人作出明确说明，没有作出明确说明的，不能成为合同内容。三、关于车损单方鉴定问题，被答辩人在一审庭审过程中，明确向法院提出要求重新鉴定，法院也给被答辩人7天提出重新鉴定申请的时间，但是被答辩人没有在法院规定的时间内提出书面鉴定申请，应当认为被答辩人放弃了要求重新鉴定的权利。四、病床费用是必要费用，保险公司应当理赔。答辩人因为交通事故造成双侧股骨上段粉碎性骨折，腰四左侧横突撕脱性骨折等严重伤害，仅住院41天，出院时不能站立，××床就不能安全到达远在300公里外的河北武安的家。因此病床费用是必要费用，保险公司应当理赔。五、本案二审诉讼费及其他相关费用应当由被答辩人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人河南蒙鑫物流有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨燕斌向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计349041.06元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月26日23时30分许，乔谢涛驾驶机件不符合技术标准的豫Ｈ×××**重型厢式货车，沿京港澳高速公路由南向北在右起第一行车道行驶至748公里125米处时，因未按操作规范要求安全驾驶，致使所驾车辆与停在应急车道未按规定设置警告标志由杨燕斌驾驶的安全设施不符合要求的冀Ｄ×××**重型仓栅式货车追尾相撞，造成两车及车上货物不同程度损坏、高速公路路产受损、两车驾驶人乔谢涛、杨燕斌及冀Ｄ×××**重型仓栅式货车乘车人温世州三人受伤的交通事故。该事故经许昌市公安局交通管理支队第一高速公路执勤大队出具事故认定书认定乔谢涛承担此事故主要责任，杨燕斌承担此事故次要责任，温世州不承担此事故责任。事故发生后，杨燕斌被送往许昌市立医院住院治疗41天，被诊断为：一、多发伤：1、轻型颅脑损伤：顶部头皮撕脱伤右颞部头皮挫裂伤鼻部挫裂伤颌面部软组织伤头皮异物；2、胸部闭合性损伤：肺挫伤气胸；3、腹部闭合性损伤：脾挫裂伤右肾上腺挫伤盆腔积液；4、右侧髋臼骨折；5、耻骨骨折；6、第1骶骨骨折；7、腰4左侧横突撕脱性骨折；8、双侧股骨上段粉碎性骨折；二、失血性休克。原告为此支出医疗费198255.42元（包含第三人中原农险垫付的53261.7元）。原告另支出购买病床费用3850元。2020年5月31日，许昌重信司法鉴定所出具鉴定意见书显示：被鉴定人杨燕斌脾修补术后伤残等级评定为十级。同时出具评估意见显示：1、被鉴定人杨燕斌之损伤误工期评定为300日、护理期评定为120日、营养期评定为90日。2、被鉴定人杨燕斌后期行双侧股骨髓内钉内固定取出术，费用评定为人民币柒仟元。（此数据仅供参考，应以实际发生额为准）。原告为此支出鉴定费1900元、鉴定检查费365.5元。冀Ｄ×××**重型仓栅式货车所有人为武安市永军运输有限公司。武安市永军运输有限公司出具证明表示杨燕斌为实际车主，武安市永军运输有限公司自愿放弃保险理赔权益，同意由杨燕斌以自己名义主张。2019年9月21日，邯郸市玉德价格评估有限公司出具价格评估结论书显示冀Ｄ×××**号车损失为16030元，原告为此支出鉴定费500元。原告杨燕斌因此次事故支出路产损失2550元、拖车施救费1400元、停车费570元。豫Ｈ×××**重型厢式货车系被告李涛以分期付款方式从被告物流公司处购买，并挂靠在物流公司名下经营。被告乔谢涛系被告李涛雇佣的司机，本次事故发生在从事雇佣活动过程中。该车在被告保险公司投保有交强险及限额为100万元的商业三责险且不计免赔，本次事故发生在保险期间内。原告杨燕斌父亲杨香如（1960年2月3日生）与杨燕斌母亲杨风枝（1963年5月4日生）共生育包含原告杨燕斌在内三名子女。原告杨燕斌于2005年9月14日育有一女杨线线，于2010年9月1日育有一女杨莎莎，于2014年11月14日育有一子杨博皓。一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。发生交通事故造成损害的，应当依法予以赔偿。机动车同时投保交强险及商业三责险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同按照责任比例予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于被告李涛是否承担赔偿责任的问题。本案审理过程中被告乔谢涛及被告李涛均认可乔谢涛与李涛之间为雇佣关系，本次事故发生在从事雇佣活动过程中，故被告乔谢涛作为雇员在从事雇佣活动过程中致使原告权益受到侵害，被告李涛作为雇主应当承担赔偿责任。关于被告物流公司是否承担赔偿责任的问题。虽然被告物流公司主张其与实际车主李涛之间仅为车辆分期付款买卖关系，但经法庭调查确认，豫Ｈ×××**重型厢式货车登记在物流公司名下，并以物流公司名义办理了营运证，且运输公司为该车办理了车辆保险、审验等事宜并向车主收取费用，故上述情况能够认定被告物流公司于实际车主李涛之间为挂靠关系，故被告物流公司应当在乔谢涛的事故责任范围内承担连带赔偿责任。关于被告保险公司主张在商业三责险范围内免责的问题。法院认为，庭审中乔谢涛认可其在事故发生时未取得从业资格证，但保险公司庭审时并不确定投保人声明手写部分为何人书写，其提供的证据不足以证实保险公司在投保时向何人就哪些免责事项作出了哪些提示说明，故现有证据不足以证实保险公司已经尽到相应的提示说明义务，其请求在商业三责险范围内免责的主张，法院不予支持。关于原告主张的交通、住宿费用的问题。原告提供的病历当中的患者信息更改申请表中显示申请人、代办人为原告亲属张志强与原告提供的住宿费票据显示的信息相印证，能够证实原告亲属张志强处理因原告受伤住院支出交通费、住宿费的事实，但原告提供的证据不足以详细、准确的反映原告及其亲属在其处理事故及治疗期间的交通、住宿费支出情况，故法院结合原告伤情、住院治疗情况、户籍地等情况，酌定原告因本次事故支出交通住宿费共3000元。关于原告主张的病床费用问题。法院认为，结合原告的病情、治疗情况、出院医嘱及鉴定意见等，原告出院后购买医用病床并无不当，法院予以支持。关于原告诉请损失的赔偿标准问题。原告主张按照原告户籍地河北省标准计算各项损失。被告保险公司辩称原告的赔偿标准应当按照受诉地法院相应标准赔偿。原告庭后认可了被告的该项答辩主张，同意按照受诉地即河南省标准计算原告的各项损失。法院认为，原被告均认可按照受诉地即河南省标准计算原告的各项损失，符合相关规定，法院予以支持。关于原告主张的误工费问题，法院认为，因原告未能提供证据证实原告在事故发生前的具体收入状况及因本次事故的收入减少情况，结合原告的伤情、治疗情况、鉴定意见等，法院参照河南省农、林、牧、渔业平均工资47272元／年计算原告300天的误工费。关于原告主张的护理费问题，法院认为，因原告未能提供证据证实护理人员在事故发生前的具体收入状况及因本次事故护理原告收入减少情况，结合原告的伤情、治疗情况、鉴定意见等，法院参照河南省居民服务、修理及其他服务业平均工资46858元／年计算原告120天的护理费。依据本案原告主张及案件审理情况，杨燕斌在本次事故中的各项损失为：医疗费198255.42元（包含第三人中原农险垫付的53261.7元）、后期治疗费7000元、住院伙食补助费2050元（50元／天×41天）、营养费1800元（20元／天×90天）、护理费15405.37元（46858元／年÷365天×120天）、误工费38853.70元（47272元／年÷365天×300天）、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10％）、被扶养人生活费43210.75元［（杨香如21971.57元／年×20年×10％÷3人=14647.71元＋杨线线21971.57元／年×4年×10％÷2人=4394.31元＋杨莎莎21971.57元／年×9年×10％÷2人=9887.21元＋杨博皓21971.57元／年×13年×10％÷2人=14281.52元）］、交通住宿费3000元、鉴定及检查费2765.5元、病床3850元、车损16030元、路产损失2550元、拖车施救费1400元、停车费570元，另此次事故造成原告伤残，给原告精神上造成极大的伤害，法院酌定精神抚慰金的数额为3000元，以上共计408142.68元。本次事故共造成冀Ｄ×××**号车方杨燕斌、温世州两人受伤，二人均构成伤残，且均在法院诉请其损失，法院酌定杨燕斌、温世州平均使用交强险医疗费限额及死亡伤残限额。被告保险公司分别在交强险医疗费限额及死亡伤残项限额内赔偿温世州的各项损失60000元、赔偿杨燕斌的各项损失60000元。被告保险公司在交强险财产损失项下赔偿原告杨燕斌2000元。被告保险公司在在第三者责任险限额内赔偿杨燕斌各项损失241900.88元【（408142.68元-停车费570元-交强险62000元）×70％】。综上，保险公司应当在保险范围内赔偿原告杨燕斌各项损失共计303900.88元（62000元＋241900.88元）。因第三人中原农险在事故发生后向原告垫付了53261.7元，被告保险公司应在原告应得赔偿款项内将上述款项予以返还，故被告保险公司在本案中需支付原告赔偿款250639.18元（303900.88元-53261.7元）。被告李涛、物流公司在保险范围之外连带赔偿原告杨燕斌停车费399元（570元×70％）。对本案原告所诉过高部分，因无事实及法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿原告杨燕斌各项损失共计250639.18元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效之日起五日内返还第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司垫付款53261.7元。三、被告李涛、河南蒙鑫物流有限公司于判决生效之日起五日内一次性连带赔偿原告杨燕斌停车费399元。四、驳回原告杨燕斌的其他诉讼请求。原告诉请案件受理费减半收取3267.81元，由原告杨燕斌承担335.56元，由被告李涛、河南蒙鑫物流有限公司连带承担2932.25元。第三人诉请案件受理费减半收取565.77元，由被告李涛、河南蒙鑫物流有限公司连带承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：1、上诉人是否应当在商业三者险内承担本案的赔偿责任；2、一审判决上诉人承担的车损费及病床费是否正确。对于各方当事人争议的第一个焦点，本院认为，被上诉人乔谢涛持有准驾车型为B2的机动车驾驶证，表明其具有事故车辆豫Ｈ×××**重型厢式货车的驾驶资格，无普通货运车辆从业资格证并不能代表其失去了驾驶车辆的资格，也不能证明因此即显著增加了承保车辆运行的危险程度。虽然上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司在一审中提供了投保单和投保人声明，以证明其向投保人尽到了明确的说明义务，但投保单和投保人声明仅有物流公司的印章，并无法定代表人或具体经办人员的签名，上诉人在一审庭审时并不确定投保人声明上手写部分为何人书写，上诉人提供的证据不足以证实其在投保时具体向何人就哪些免责事项履行了明确的说明义务。故上诉人提供的免责条款因上诉人无法证明尽到了明确说明义务而不产生效力，因此其主张不承担赔偿责任的请求，本院不予支持。对于各方当事人争议的第二个焦点，本院认为，上诉人虽然对被上诉人杨燕斌的车损鉴定有异议，但在一审中并未提供证据证明其主张成立，且在一审法院释明的期限内也未提出重新鉴定申请，故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；××床费用，一审根据被上诉人杨燕斌的伤情、治疗情况、出院医嘱及鉴定意见，对被上诉人杨燕斌购买医用病床的费用予以支持并判决由上诉人承担符合本案实际，也无不当。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4928.51元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员孙根义审判员李艳伟二〇二一年二月八日法官助理丁盈盈书记员吴涛执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口