山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终626号 上诉人（原审原告）：泰安万三文化传媒有限公司，住所地泰安市泰山区万达广场**商务办公楼**。 法定代表人：张存，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周博义，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓，女，1998年4月21日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：毕四平，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 上诉人泰安万三文化传媒有限公司（以下简称万三公司）因与被上诉人刘晓合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万三公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，判决驳回上诉人的合法诉请，明显错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《主播（艺人）经纪合同》系双方真实意思，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但同时又认定合同内容违反了公平原则，两者之间自相矛盾，认定明显错误。首先，上诉人与被上诉人于2020年4月20日签订的《主播（艺人）经纪合同》是在双方平等协商基础上进行签订的，被上诉人在签订《主播艺人经纪合同》时已经成年，具备完全民事行为能力，对网络主播行业应当具备相应的认知，理当清楚协议签订后应履行的合同义务，理当知悉合同签署后的法律效果，并不能以事后看视不公的客观表象来弥补其先前对事物性质的错误判断。上诉人与被上诉人之间签订的《主播艺人经纪合同》条款是经过双方平等协商后进行签订，不存在显失公平的情形。其次，被上诉人与上诉人签订《主播艺人经纪合同》时，其在订立合同时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，如果被上诉人认为《主播艺人经纪合同》中存在不公平条款，完全可以不用签订《主播艺人经纪合同》。再次，合同签订后，双方按照约定履行相应的义务，被上诉人作为主播加盟上诉人时，完全没有任何基础和影响力，被上诉人从一名新人发展至具有较高知名度和影响力的网络主播，这与上诉人在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，被上诉人在直播平台提升了直播人气和收益。因此，双方之间本质上，属于通过平等合作，实现互利共赢，双方合作并没有违反公平原则。二、一审判决遗漏重要事实，未审查被上诉人是否构成违约责任以及是否应向上诉人支付违约金的事实，违反了法定程序，同时机械认定上诉人无直接证据证实相关经济损失，不予支持，属于错误认定。1、本案中，上诉人与被上诉人签订的《主播艺人经纪合同》约定的合作期限是五年，而被上诉人2020年4月签订合同到2020年6月就擅自违约，不履行合同义务，被上诉人履行合同不足三月，主观过错程度高，契约精神明显缺乏，已构成违约，应依照合同约定条款承担违约责任。合同中约定的违约金100万元也是针对合同履行规定，从合同完全履行的情况看，并不存在加重被上诉人违约责任的情形。2、上诉人通过提升访问流量扩大企业市场份额实现盈利，依靠直播吸引人气获得访问流量，主播是公司的核心资源，被上诉人作为上诉人重点打造的优质主播，在履约过程中根本违约，造成上诉人受众流失，访问量降低，其损失显而易见。又因上诉人并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失难有直接证据进行计算。但案涉《主播艺人经纪合同》可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小，且双方约定的100万元违约金也体现了缔约时双方对违约损失的预估，如果违约金条款无法得到支持，那么违约方的成本将大幅降低，极可能造成违约行为泛滥，这将严重影响直播行业规范有序、持续健康的发展。3、网络直播与其他行业不一致，其有自己行业特点，网络直播行业最主要的特点是用户数量与流量，这既是企业命脉之所在，也是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其生存与发展及盈利。被上诉人的违约行为，不仅使上诉人付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成上诉人用户流失，该损失虽然无法实际计算，但是真实存在，损失巨大。一审判决机械认定无直接证据证实相关经济损失，将无益于直播行业市场的发展和稳定。4、从司法实践来看，其他案件中同样的合同纠纷案件，同样的合同条款，生效判决认定违约金条款为有效条款，违约方应承担违约责任。三、一审判决未支持上诉人主张律师费5000元该项诉请，属于认定错误。上诉人因被上诉人违反《主播艺人经纪合同》约定，擅自到不履行合同义务，给上诉人造成了重大经济损失。上诉人为了维护自身的合法权益，聘请律师进行维权，支出律师费用符合上诉人与被上诉人签订的《主播艺人经纪合同》的约定。上诉人支付的5000元律师费符合山东省司法厅、山东省物价局联合发布的律师收费标准。四、一审法院适用法律错误。1、根据《合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一审法院擅自创设给被上诉人有对等解除权，由此推定被上诉人解除合同的行为有效，从而以国家的意志取代民事主体的意思表示，显然违背了意思自治原则。2、“不告不理”原则是我国民事诉讼的一个重要原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，一审法院的判决内容已经超出了上诉人的诉讼请求，上诉人的诉讼请求没有解除双方于2020年4月20日签订的《主播（艺人）经纪合同》。但一审法院径行判决解除双方签订的协议，属超出诉讼请求，请求二审法院应予以纠错。 刘晓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 万三公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行2020年4月20日双方之间签订的《主播(艺人)经纪合同》；2.判令被告向原告赔偿经济损失50000元；3.判令被告向原告支付违约金100000元；4.本案诉讼费用和原告实现债权的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2020年4月20日签订《主播（艺人）经纪合同》一份，原告为乙方，被告为甲方。合同约定：1.1甲方同意与乙方合作，以乙方提供的直播平台作为互联网、现实生活的演艺、电竞分享、传播、复制发行的独家平台，同意将个人精力投入到乙方组织、策划、创作、录制等各项活动中，甲方承诺并保证通过实名认证，并不再与第三人建立相关合作关系及出现与乙方竞争或影响乙方经营范围的各种情形；1.2乙方同意将甲方视为实名签约主播、艺人，同意将相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在直播平台上提升人气和收益；2.1双方的合作期限为5年，即从2020年4月20日起至2025年4月20日止；2.2.1双方约定本合同合作观察期为日，从签订本协议之日起计算；2.2.2观察期内甲方表现不能满足乙方对主播艺人要求，乙方可书面通知解除本合同；2.2.3乙方依据2.2.2条书面通知解除合同的，甲方同意放弃观察期收益；3.4甲方保证每月按本协议及《主播（艺人）手册》的要求在线有效播出天数不低于26天，每天直播时间不低于8小时；4.8乙方在观察期内享有任意解除本合同的权利；6.1合作期内，甲方未经乙方同意，擅自在乙方指定直播平台以外的直播平台以任何形式进行演出、直播的或者未经乙方同意，擅自停播、拒绝履行合同，经乙方催告后仍拒绝开播、拒绝履行合同的，甲方构成违约，乙方除有权要求甲方赔偿损失外，并有权要求甲方支付100万元人民币违约金；6.5如本合同项下损失包括直接损失和间接损失，包括不限于可能形成的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等；6.6甲方出现下列情形之一的，乙方享有合同任意解除权，乙方可以通过向本协议中甲方列明的通讯地址履行通知送达义务的方式行使其解除权（包括但不限于以下解除情形）……该合同未对甲方的解除权作出约定。自2020年4月1日起，被告即开始在原告处培训并工作，期间制作视频103条，上传快手视频54条，粉丝1.8万。原告提交的考勤记录显示，自2020年6月3日起，被告未再到原告处工作。庭审中，被告提交被告与原告法定代表人张存的微信聊天记录一份。该聊天记录显示，2020年6月10日，张存要求被告回公司上班；被告回复“改不了兼职，那我辞职吧”；张存答复“兼职还是全职，都要回来上班啊”；被告回复“抱歉，我最近事情很多，每天都忙到12点多，那要不我辞职吧”。原告质证认为，该记录可以证明被告违约，不想履行合同的事实。原告因本案诉讼，委托山东公允律师事务所代理诉讼，支出律师代理费5000元。关于因被告主张辞职而给原告造成的损失，原告主张原告因维权支出的律师费有证据证实，但其他损失没有证据证实。 一审法院认为，原、被告双方签订的《主播（艺人）经纪合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。该合同系原告单方制作，合同中多处约定了原告的合同解除权，且至少有两处任意解除权，同时对被告的违约行为约定了高额的惩罚性违约金，但该合同未约定被告的任何合同解除权，亦未约定原告的违约责任。该合同内容明显违反了公平原则。依据公平原则，被告应享有与原告对等的解除权。《主播（艺人）经纪合同》4.8条约定乙方在观察期内享有任意解除本合同的权利，该约定亦应适用于甲方，即原告在观察期内享有任意解除本合同的权利。《主播（艺人）经纪合同》未填写合作观察期期限，鉴于自双方订立合同之日的2020年4月20日至被告向原告法定代表人提出解除合同之日的2020年6月10日，时间较短，可视为在观察期之内；庭审中，原告亦无直接证据证实被告的解除合同行为给原告造成了相关经济损失，故此，一审法院确认被告解除合同的行为有效，原、被告之间的《主播（艺人）经纪合同》于2020年6月10日解除。故此，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十六条规定，判决：驳回原告泰安万三文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费1650元，由原告泰安万三文化传媒有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于合同约定的观察期，二审中万三公司陈述：合同中观察期双方约定就是在签订合同后，甲方如认为不能胜任该合同约定的义务，可以随时解除该合同，同时乙方如发现甲方达不到合同约定的条件，乙方也可以解除双方的合同。刘晓陈述：当时万三公司告知如果不胜任该工作，可以在观察期内提出，在2020年6月10日之前已经向上诉人的法定代表人张存告知了不上班的原因，并且张存也表示同意不上班了，说是给调换工作，但是没有调，所以向上诉人法定代表人张存提出要求辞职，不能胜任该工作。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，万三公司与刘晓签订《主播（艺人）经纪合同》系双方的真实意思表示，应属有效。本案的争议焦点为：一、刘晓是否有权解除案涉《主播（艺人）经纪合同》。二、刘晓是否应向万三公司支付违约金并赔偿损失。 关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，双方签订的《主播（艺人）经纪合同》系由万三公司单方制作的格式合同,万三公司作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方当事人之间的权利和义务。但是从合同内容看，合同中多处约定了万三公司的合同解除权，且至少有两处任意解除权，同时对刘晓的违约行为约定了高额的惩罚性违约金，但该合同未约定刘晓的任何合同解除权，亦未约定万三公司的违约责任。该合同内容明显违反了公平原则。按照上述法律规定，一审认定本案双方当事人之间的权利义务应遵循公平原则确定，并依法认定刘晓应享有与万三公司对等的合同解除权，具有法律和事实依据，并无不当。《主播（艺人）经纪合同》4.8条约定乙方在观察期内享有任意解除本合同的权利，如前所述，该约定亦应适用于甲方，即刘晓在观察期内享有任意解除本合同的权利。其次，从本案查明事实看，对于合同设置的观察期，二审中万三公司亦陈述“合同中观察期双方约定就是在签订合同后，甲方如认为不能胜任该合同约定的义务，可以随时解除该合同，同时乙方如发现甲方达不到合同约定的条件，乙方也可以解除双方的合同”。根据万三公司的陈述，其亦认可在观察期内刘晓享有解除本合同的权利。综上，一审法院赋予刘晓在观察期内享有任意解除权，具有事实和法律依据，故对于万三公司的上诉主张，本院不予支持。 对于合作观察期的期限，案涉《主播（艺人）经纪合同》中未予填写，一审法院依据合同签订日期及刘晓向万三公司的法定代表人提出解除合同的日期，认定刘晓系在观察期之内提出解除合同，从而认定案涉合同于2020年6月10日解除，并无不当。一审法院系依据万三公司要求刘晓继续履行合同的诉讼请求进行认定，未超出诉讼请求。 关于第二个焦点问题，刘晓系在观察期内认为不胜任工作停播，并未有在万三公司指定平台以外的直播平台进行直播等违约行为。且万三公司亦无直接证据证实刘晓的解除合同行为给其造成了相关经济损失，一审法院未予支持其要求刘晓支付违约金及赔偿经济损失并无不当。 综上所述，万三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由泰安万三文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月十九日 书记员  李丹丹