广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8623号上诉人（原审原告）：袁国，男，汉族，1988年7月24日出生，住址：河南省邓州市。委托诉讼代理人：丘胜，广东商达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠玲，广东商达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告）：梁政权，男，汉族，1982年12月14日出生，住址：广东省博罗县。被上诉人（原审第二被告）：张天富，男，汉族，1995年1月9日出生，住址：广西平乐县。上诉人袁国因与被上诉人梁政权、张天富民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁国上诉请求：一、撤销（2019）粤1322民初164号民事判决；二、改判被上诉人将拖欠的借款人民币92000元归还给上诉人；三、改判被上诉人支付逾期还款违约金给上诉人（从2018年6月6日起计至被上诉人归还借款之日止，按月利率5厘计算）；四、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。一审法院以无法确认借款实际发生为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人已经向一审法院提供了两被上诉人签名并打指印的两张借条，上述两张借条已经证实上诉人和被上诉人之间存在民间借贷关系，被上诉人向上诉人借款150000元的事实。被上诉人2018年5月20日出具给上诉人的《借条》内容写到：“今借到袁国……”的内容，可以确定上诉人与被上诉人之间的借款已经实际发生。上诉人向一审法院提供了支付宝余额转账记录、银行流水单等证据，可以证实上诉人向被上诉人交付借款的事实。综上所述，一审以无法确认借款实际发生为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人向一审法院提供的银行流水单的交易账号为：“400×××××××××××××691”、“120×××××××××××977”是两被告指定的收取借款的支付宝银行账号，而且上述银行账号也是两被上诉人持有、使用的支付宝银行账号，一审法院在没有其他相反证据证明上述支付宝银行账号为案外第三人持有、使用的情况下不予采纳上述证据错误，导致认定事实错误、判决错误。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。被上诉人梁政权、张天富未作答辩。原审原告袁国向一审法院起诉请求：一、判令被告速将拖欠的借款人民币92000元归还给原告；二、判令被告支付逾期还款违约金给原告（从2018年6月6日起计暂至2018年11月21日共5.5个月共2530元，按月利率5厘计算）；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告一于2018年5月20日向原告出具《借条》，内容为“今借到袁国：拾万圆人民币（100000.00）借款期限15天。借款日：2018年5月20号到2018年6月5号，借款期间押大众朗逸一台（粤S×××××）押给袁国。先息后本，实际到账9万7千元整。到期还款：拾万元整。押15天，若超期每天万分之五的罚息”，并由被告二在担保人处签名。2018年5月21日被告一原告向原告出具《借条》，内容为“本人梁政权，身份证号码：441××××××××××××932，现向袁国借款人民币伍万元整（50000.00），于2018年5月28日前归还”，并由被告二在担保人处签名。现原告诉诸一审法院，提出上述诉请。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，现原告向一审法院提交《借条》两张，主张被告一向其借款的事实，称其通过pos机、现金及余额保转账方式向被告一支付上述借款，但其向一审法院提供的银行流水于2018年5月20日至5月22日期间虽有交易账号为“400×××××××××××××691”、“120×××××××××××977”共计115000元的pos交易记录，但其未举证证明上述账户与被告一存在关联，原告亦未向一审法院提交关于通过余额宝及现金支付借款的相关凭证，其应承担举证不利后果。故对于案涉借款是否实际发生，一审法院无法确认。由于原告的诉请须以借款实际发生作为前提，故对于原告的各项诉请，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。被告一、被告二经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告袁国的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，公告费560元，合计2660元，由原告袁国负担元。本院二审期间，上诉人袁国提交证据如下：支付宝、微信的转账记录及被上诉人张天富、梁政权收款的微信与支付宝资料。用以证明微信与支付宝总共转125000元。微信转账记录如下：5月20号12：32转了两笔，每一笔一万元，共两万元，收款人张天富；5月20号12：33一万元，收款人张天富；5月20日12：33一万元，收款人张天富；5月20号12：34一万元，收款人张天富；5月20号14：12一万元，收款人张天富；5月20日14：13转8000元，收款人张天富，5月21号18：40转9000元，收款人梁政权。以上是微信的转账记录，总共转账77000元。支付宝转账记录如下：2018年5月22日16：49转一万元；5月22日16：51转一万元；5月22日16：52转一万元，共转两笔；16：52一笔一万元，一笔8000元；16：53转一万元，共48000元，收款人均为张天富。上诉人二审述称，还有2万元是用对方的pos机刷的信用卡，还有5000元是给现金，总共15万元。被上诉人梁政权、张天富对上述证据未予质证。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，被上诉人梁政权、张天富经一、二审法院合法传唤，未到庭参与诉讼及提出抗辩，视为其放弃抗辩及质证的权利。上诉人袁国提供的两份《借条》在真实性、合法性及关联性上均无瑕疵，本院予以认可，该《借条》可以证实双方存在借款的合意。袁国在第一份《借条》形成当天及第二份《借条》形成的次日，通过微信、支付宝的方式向梁政权及担保人张天富支付款项12.5万元，虽然大部分款项是支付给张天富，但结合支付时间、张天富担保人身份及梁政权、张天富放弃抗辩等事实，本院认可上述款项为本案的借款。对于袁国主张现金支付的5000元，因款项数额较小，袁国有相应的支付能力，该款本院予以认可。至于袁国主张剩余2万元以pos机刷卡方式支付，但证据不足，本院不予认可。故本院认定本案发生的借款数额为13万元，该借款还款时间已届满，梁政权应当承担还款责任。张天富为案涉借款的连带责任保证人，双方未约定保证期间，保证期间为本案主债务履行期限届满之日起六个月，但袁国未能提供证据证实其在保证期间内要求张天富承担保证责任，故张天富的保证责任应予免除。本案第一张《借条》约定了逾期还款利率为日万分之五，即月利率为1.5%，第二张借条未约定逾期还款利率，可按照年利率6%（即月利率5厘）计付逾期还款利息，袁国诉请欠款全部按月利率5厘计付逾期还款利息符合规定，本院予以准许。被上诉人已经支付的58000元抵扣袁国诉请的利息2530元，余款55470元为偿还本金，故梁政权还应偿还借款本金74530元给袁国。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初164号民事判决；二、梁政权应当在本判决生效之日起五日内向袁国偿还借款本金74530元。本案件一审受理费2100元、公告费560元，由梁政权负担2260元，袁国负担400元。二审案件受理费2100元，由梁政权负担1700元，袁国负担400元。袁国预交的一、二审案件受理费超出其应承担的部分不予退回，抵作梁政权应承担的受理费，待本案执行时，由梁政权径行返还袁国。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二一年二月二十三日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。