山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终161号 上诉人（原审原告）：赵慧英，女，1974年9月14日出生，汉族，现住广饶县大王镇青垦路**。 委托诉讼代理人：肖敏，山东广胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金岭集团有限公司，住所地广饶县大王镇青垦路**。 法定代表人：赵曰岭，董事长。 委托诉讼代理人：赵淑义，男。 委托诉讼代理人：成世波，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人赵慧英因与被上诉人山东金岭集团有限公司（以下简称金岭公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵慧英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认金岭公司违法解除劳动合同，支付经济赔偿金130000元；2.一、二审诉讼费由金岭公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定赵慧英因与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见而回家待岗，显属错误。事实是金岭公司已强行解除劳动关系，赵慧英与金岭公司劳动合同履行过程中，因金岭公司原因导致合同不能继续履行，在双方不能重新达成一致意见前提下，双方劳动关系己经终止。由于赵慧英与金岭公司签订的劳动合同明确约定变更工作岗位、工作内容需要签订书面协议，但双方未签订书面协议，且金岭公司明确说明赵慧英未竞争到原岗位，说明赵慧英已经无法继续履行原劳动合同，劳动合同已经终止。赵慧英提起劳动仲裁后，金岭公司采取了发短信、快递的补救措施，但这种补救措施无法达到撤销已经解除劳动关系的效力。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决认定金岭公司单方面调整赵慧英工作地点、工作岗位不违反法律规定错误。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同内容需双方平等协商。金岭公司单方调整工作岗位，导致赵慧英工作岗位被别人占用，违反劳动法规定。2.一审判决认定金岭公司因未向赵慧英送达解除劳动合同通知书而未解除劳动合同错误。劳动法规定用人单位解除劳动关系必须书面形式系对用人单位随意解除劳动合同的约束，而不是用人单位没有书面通知就认定其未违法解除劳动合同，事实上金岭公司已违法解除了劳动合同。综上，请求撤销一审判决，依法改判。 金岭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵慧英的上诉请求不能成立。赵慧英主张于2020年8月27日解除劳动合同与事实不符，2020年9月1日赵慧英仍然到岗签到，并且同时开会的人员多达60人，金岭公司不存在与赵慧英单独解除劳动合同的情形。2020年9月15日、18日金岭公司通过短信、快递等方式多次给赵慧英发送通知，要求其回单位工作，所以拒不参加工作的原因在赵慧英。综上，请求驳回上诉，维持原判。 赵慧英向一审法院起诉请求：1.依法确认金岭公司于2020年8月27日单方解除与赵慧英的劳动合同；2.依法判令金岭公司向赵慧英支付经济补偿金130000元；3.本案诉讼费用由金岭公司承担。庭审中，赵慧英将第2项诉讼请求变更为判令金岭公司因违法解除合同向赵慧英支付赔偿金130000元。 一审法院认定事实：1996年2月1日，赵慧英到金岭公司工作，2009年12月26日，赵慧英与金岭公司签订无固定期限劳动合同，合同中约定赵慧英在地处东营市广饶县××镇工作，金岭公司因工作需要，需要调整赵慧英工作岗位、变更工作内容时按照合理、诚信、协商的原则，可依法变更赵慧英工作岗位和工作内容，但双方应签订补充协议书加以确认。2020年初因受疫情影响，金岭公司的部分车间停产、减产，金岭公司通过组织考试的方式进行人员调整，调整之前金岭公司履行了告知义务，赵慧英未竞聘成功原岗位。2020年9月1日，金岭公司召开调整工作会议，动员没有竞聘成功的人员到江苏富强新材料有限公司工作，赵慧英与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，会议后赵慧英未到公司上班。2020年9月15日，金岭公司通过短信的方式通知赵慧英下午2:00到金岭国际大酒店三楼黄河厅召开会议，安排回公司上班事宜。赵慧英未回公司参加会议。2020年9月16日，金岭公司又通过短信的方式通知赵慧英“昨天参会人员，公司已安排工作，希望你尽快回复信息”。2020年9月18日，金岭公司通过特快专递的方式将上班通知邮寄给赵慧英，赵慧英未签收，也未回公司上班。金岭公司给赵慧英发放工资到2020年9月20日。赵慧英于2020年9月14日向广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、依法确认金岭公司于2020年8月27日单方解除与赵慧英之间的劳动合同关系；二、请求裁决金岭公司支付赔偿金260100元。广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月28日作出仲裁裁决书，驳回赵慧英的仲裁请求。 一审法院认为：本案的争议焦点为：金岭公司是否违法解除与赵慧英的劳动合同。一审法院认为，由于疫情影响导致金岭公司部分车间停产，金岭公司根据该情况在履行告知职工义务的情况下，进行定员定岗定薪考试考核，对全员职工的工作岗位进行调整，并不违背法律的强制性规定。赵慧英也根据公司要求进行了选岗、考核考试，但未竞聘成功原岗位。赵慧英提交了2020年9月1日金岭公司召开人员调整会议的录音材料，在该录音材料中金岭公司动员没有竞聘成功的人员到江苏富强新材料有限公司工作，赵慧英与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，回家待岗。但在赵慧英提交的录音材料中金岭公司的人事主管称“从今天开始，你们这些人员已经不属于车间，属于集团公司人力资源部，要统一分配”，金岭公司在会议中并没有辞退赵慧英的意思表示。后金岭集团于2020年9月15日通过短信方式通知赵慧英参加会议，会议内容系安排赵慧英等待岗人员上班事宜。金岭公司在与赵慧英就劳动地点、劳动岗位变更协商期间，并未向赵慧英送达解除劳动合同通知书，且将其工资继续发放至2020年9月20日。赵慧英提交的证据不足以证实金岭公司于2020年8月27日单方违法解除劳动合同的事实，对赵慧英要求确认金岭公司违法解除合同并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回赵慧英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵慧英负担。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：金岭公司是否存在违法与赵慧英解除劳动合同的行为。 本院认为，2020年9月1日，金岭公司召开调整工作会议，会议中并未作出与赵慧英解除劳动关系的决定。赵慧英与金岭公司未就变更工作岗位、工作地点达成一致意见，并不影响双方就继续履行合同进一步协商。2020年9月15日，金岭公司通过短信的方式通知赵慧英下午2:00到金岭国际大酒店三楼黄河厅召开会议，安排回公司上班事宜。赵慧英未回公司参加会议。2020年9月16日，金岭公司又通过短信的方式通知赵慧英“昨天参会人员，公司已安排工作，希望你尽快回复信息”。2020年9月18日，金岭公司通过特快专递的方式将上班通知邮寄给赵慧英，赵慧英未签收，也未回公司上班。金岭公司给赵慧英发放工资到2020年9月20日。从上述事实来看，金岭公司不存在违法与赵慧英解除劳动合同的行为，赵慧英要求金岭公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵慧英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二一年二月三日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁