湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1182号上诉人（原审被告）：湖北成保建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区洪山乡北港村学府林居**********。法定代表人：张军，总经理。委托诉讼代理人：邵平，男，1969年5月5日出生，汉族，湖北省孝昌县，该公司工程师。被上诉人（原审原告）：戴英明，男，1966年1月18日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：廖智星，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人湖北成保建设工程有限公司（以下简称成保公司）因与被上诉人戴英明劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初7386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成保公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、上诉人针对被上诉人受伤的赔偿事宜，早在其出院之时，双方就已经达成合意，并于2018年6月20日订立《协议书》一份，约定上诉人在承担全部医疗费用的同时，再行负担其三个月的误工费、疗养费、后期医疗费。上诉人认为该《协议书》系双方真实意思表示，既不违法，也未损害社会公共利益，故该协议应属真实合法有效，被上诉人戴英明签订该《协议书》的行为系对其合法权益的自行处分，该协议书对戴英明应该具有法律约束力，故上诉人认为双方应当依据签订的《协议书》来确定赔偿的范围和金额。被上诉人的诉讼，明显有违诚实信用原则，人民法院对其超出约定部分的诉讼请求应当不予支持。二、本案一审期间，上诉人也已向一审法院提交戴英明的实际工资收入情况的有关证据，且经当庭核实双方也明确认可属实。本案一审期间，上诉人在项目亏损的情况下，仍然主动想办法解决其全部医疗费用，同时多次表示愿意积极筹资解决本案的诚意，但因被上诉人不愿调解且拒不配合等诸多因素，致协商未果。现一审判决上诉人承担其相关费用，没有以其本人实际工资（月平均工资4500元）为依据，明显违背了《工伤保险条例》的规定。综上所述，恳请二审法院查明本案事实后依法纠正，予以公正处理。戴英明答辩称：1.2018年6月20日签订的协议书仅约定了按照国家法律政策赔偿，并未约定具体金额，所以不是终局性赔偿。2.戴英明工伤事故发生在2018年，一审法院参照受伤前上年度社会平均工资计算工伤待遇并无不当。3.本案仲裁裁决后，上诉人并未起诉，仅仅是本案被上诉人起诉，故应当视为上诉人对仲裁结果的认可，而本案一审裁判金额并未高于仲裁结果，故上诉人上诉请求及事实理由均不成立。戴英明向一审法院提出诉讼请求：1、成保公司支付戴英明一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金48000元（6000元/月×8月）、一次性伤残就业补助金48000元（6000元/月×8月）、停工留薪待遇48000元（6000元/月×8月）、住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）、住院护理费2856元（168元/天×17天）、交通费1000元、鉴定费1900元、医疗费（后续治疗费）20000元，以上合计224776元；2、本案诉讼费由成保公司承担。一审法院认定如下事实：2018年4月，戴英明入职成保公司处担任混凝土工，双方未签订书面的劳动合同，成保公司亦未为戴英明缴纳工伤保险。2018年6月3日，戴英明在成保公司位于长沙市雨花区汽车南站项目工地工作，不慎从铲车上摔下受伤。同日，戴英明被送往长沙市中心医院住院治疗，并于2018年6月20日出院。出院诊断为：1、右侧股骨颈骨折；2、右侧股骨粗隆间骨折；3、骨盆骨折；4、右髋部皮肤及软组织挫伤；5、右侧第6、7前肋骨骨折；6、左侧胸腔积液积气；7、脑震荡；8、全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，加强补钙，继续卧床休息一个月，建议全休三个月；2、继续加强右髋关节功能锻炼，出院后三个月内右足避免着地受力，出院后的第二个月开始可在拐杖辅助下行走；3、分别于出院1、2、3、6、12、18、24个月时来我科门诊复查一次；4、右股骨头有缺血性坏死可能，必要时需二期手术行右侧全髋关节置换手术治疗；5、术后24个月时再来我科住院，行手术取内固定器；6、若病情出现变化，及时就诊。在戴英明住院期间，成保公司为其垫付了医疗费43107.83元，并聘请了护理人员、支出护理费3300元。另外，戴英明住院期间的饮食亦由成保公司负责。经戴英明申请，2019年4月26日，长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定戴英明的伤情为工伤。2019年7月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，认定戴英明的工伤构成九级伤残。2019年10月8日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，最终认定戴英明的伤残等级为九级。后双方因赔偿问题协商未果，戴英明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月17日，该会作出长劳人仲案字（2019）1316号裁决书，裁决事项为：一、成保公司支付戴英明一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元；二、成保公司支付戴英明停工留薪期工资27500元；三、成保公司支付戴英明交通费500元、鉴定费1900元；四、对戴英明的其他仲裁请求不予支持。戴英明不服该仲裁裁决，于2020年7月27日诉至一审法院，要求判如所请。一审法院另查明，1、2018年6月20日，戴英明与成保公司签订一份《协议书》，约定戴英明出院回家作后续治疗，在疗养过程中产生的医药费、疗养费、误工费等一切费用，由成保公司按国家政策标准补助给戴英明，直至出院后三个月为止。2018年6月22日、2018年7月11日、2018年10月3日，成保公司分别通过其员工汪金海向戴英明转款2000元、2000元、2000元。另外，成保公司于2018年7月19日通过汪金海向戴英明转款4800元，成保公司陈述该笔款项系戴英明的工资。对于前述四笔转款，戴英明未提出异议；2、戴英明为进行劳动能力鉴定，向鉴定机构支付了鉴定费1900元。在本案审理过程中，双方对戴英明的工资标准存在争议，但均未提交相应的证据予以证明。一审法院认为，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005〕12号]的有关规定，认定劳动关系，应具备劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、用人单位对劳动者具有用工管理权、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等要素。本案中，成保公司与戴英明均系符合法律规定的主体资格的用人单位和劳动者，戴英明入职成保公司处担任混凝土工，双方虽未签订书面劳动合同，但戴英明接受成保公司的管理并为其提供劳动，双方之间存在事实劳动关系，双方均应依法行使权利、履行义务。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。戴英明主张其工资标准为6000元/月，但未提交相应的证据予以证明。对于仲裁裁决认定的5500元/月，成保公司未提出异议和起诉。一审法院审查后认为，因双方未签订书面劳动合同，亦未对工资标准进行过约定，故参照戴英明受伤前其统筹地区上年度（2017年）职工月平均工资即5500元/月认定其工资标准较为适宜。湖南省劳动能力鉴定委员会认定戴英明的工伤构成九级伤残，戴英明可依此享受工伤待遇。对于戴英明应享受的各项工伤待遇费用，一审法院确认如下：1、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即戴英明的一次性伤残补助金为49500元（5500元/月×9月）；2、一次性工伤医疗补助金：根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资，即戴英明的一次性工伤医疗补助金为44000元（5500元/月×8月）；3、一次性伤残就业补助金：根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资，即戴英明的一次性伤残就业补助金为44000元（5500元/月×8月）；4、戴英明为进行涉案鉴定支付了鉴定费用1900元，参照《湖南省实施办法》第二十二条的规定，该项费用应由成保公司负担；5、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，结合戴英明的伤残登记，一审法院确定其停工留薪期为5个月，故其停工留薪期工资为27500元（5500元/月×5月）；6、根据戴英明的住院时间、距离医院远近等实际就医情况，参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通伙食宿费支付标准规定》，一审法院酌情确定戴英明的交通费为500元。前述1至6项合计167400元。另外，戴英明对于成保公司通过汪金海所付的三笔均为2000元的款项无异议，故该6000元应予扣减，即成保公司还应支付戴英明161400元。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在戴英明住院期间，已由成保公司安排护理人员进行护理，期间的护理费、伙食费均由成保公司支付。因此，戴英明诉请成保公司支付护理费2856元、住院伙食补助费1020元，均无依据，一审法院不予支持。另外，戴英明主张的后续治疗费20000元，亦未提交相应的证据予以证明，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《湖南省实施办法》第二十二条、第二十六条及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北成保建设工程有限公司应于判决生效之日起10日内支付戴英明一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元、劳动能力鉴定费1900元、停工留薪期内工资27500元、交通费500元，合计167400元。湖北成保建设工程有限公司已支付的6000元应予扣减；二、驳回戴英明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖北成保建设工程有限公司负担。二审期间，当事人均未提交证据。本院二审期间查明，本案一审判决认定的戴英明的月平均工资、享受的工伤保险待遇的项目及数额与长劳人仲案字（2019）1316号裁决书的裁决认定的戴英明的月平均工资、享受的工伤保险待遇的项目及数额一致，成保公司未就长劳人仲案字（2019）1316号裁决提起诉讼。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：戴英明的月平均工资标准。成保公司主张戴英明的月平均工资标准为4500元，应按该标准计算相关工伤保险待遇。经审查，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。本案中，成保公司与戴英明未签订劳动合同，其也未提交充分的证据证实戴英明的月平均工资标准，故一审法院参照戴英明受伤前其统筹地区上年度职工月平均工资对其月平均工资标准进行认定并无不当。且本案一审判决认定的戴英明的月平均工资、享受的工伤保险待遇的项目及数额与长劳人仲案字（2019）1316号裁决书的裁决认定的戴英明的月平均工资、享受的工伤保险待遇的项目及数额一致，成保公司未就仲裁裁决提起诉讼，亦应视为对仲裁裁决的认可。综上所述，成保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北成保建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年二月十九日法官助理尹华东书记员李能峰附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。