江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0302民初2561号原告：时兴运，男，1970年7月25日出生，汉族，住。原告：盛广升，男，1973年4月1日出生，汉族，住徐州市云龙区。原告：薛瑞，男，1969年6月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。原告：宋家政，男，1968年3月18日出生，汉族，住徐州市云龙区。以上四原告共同委托诉讼代理人：钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。以上四原告共同委托诉讼代理人：狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告：江苏亚星园林工程有限公司，住所地徐州市大学路**。法定代表人：李文勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉祥，江苏苏彭律师事务所律师。被告：合肥绿叶园林工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区青鸾路**。法定代表人：王庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏满流，安徽皖都律师事务所律师。被告：徐州市住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区新城区静泊西路建设大厦。法定代表人：仇玲柱，该局局长。委托诉讼代理人：魏国庆，江苏金合律师事务所律师。原告时兴运、盛广升、薛瑞、宋家政诉被告江苏亚星园林工程有限公司(以下简称亚星公司)、合肥绿叶园林工程有限责任公司（以下简称绿叶公司）、徐州市住房和城乡建设局（以下简称城乡建设局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭并进行了审理。原告时兴运、盛广升、薛瑞、宋家政及其委托诉讼代理人钱程、狄尧，被告亚星公司的委托诉讼代理人张玉祥、城乡建设局的委托诉讼代理人魏国庆到庭参加诉讼，被告绿叶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、判令被告亚星公司支付欠付工程款2876815.81元，自2014年4月30日之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息（暂截止到2019年4月30日计算为863040元）；被告绿叶公司承担连带支付责任；被告城乡建设局在欠付被告绿叶公司工程款范围内承担连带支付责任；2、诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2013年5月3日，被告城乡建设局将徐州市丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程发包给被告绿叶公司承建，2013年5月12日被告绿叶公司又将工程整体转包给了亚星公司承建，亚星公司于2013年5月26日将该工程的部分土建工程转包给宋家政施工，宋家政与时兴运、盛广升、薛瑞签订合伙协议，约定合伙承建施工，并由宋家政与被告亚星公司签订了施工合同，合同约定总价500万元。该工程于2014年4月30日竣工交付，施工期间及竣工后，被告亚星公司共支付工2876815.81元，尚欠工程款2403594.62元，后亚星公司既不与宋家政办理结算手续，也不支付剩余工程款，故诉至法院，请求支持诉请。被告亚星公司辩称：1、原告诉讼主体不适格，亚星公司与其他原告之间不存在合同关系，亚星公司将涉案工程部分劳务转包给宋家政施工，宋家政与我公司存在合同关系，即使三原告与宋家政之间系合伙关系，也仅限于三原告与宋家政间基于合伙关系进行清算；2、涉案工程在分包给宋家政时明确约定以建设单位的终审价作为结算依据，而本案的终审价格尚未出具，最终的审计报告还没有出来，不具备结算的条件，并且在本案诉讼前因宋家政与亚星间就工程尾款问题发生争议，亚星公司曾于2017年9月到贵院起诉宋家政，要求撇开合同约定的结算条件以法院委托的第三方审计机构进行工程造价审计作为结算依据，并据此与宋家政进行涉案工程的结算，但宋家政在该案件处理过程中明确了应按双方合同约定的结算依据建设单位的最终审计报告作为双方结算依据，因此贵院以尚不具备结算条件为由已经驳回了亚星公司的起诉，同样在本案中作为合同相对人的宋家政与亚星公司之间签订的合同是本案是否具备结算条件的合同依据，同样本案现在尚不具备起诉条件。现在涉案工程已经根据合同约定审计结束，徐州市住房建设局和绿叶公司已将审计后的剩余工程款全额支付给了亚星公司，亚星公司与原告宋家政施工的工程量也已进行了审计并有相应的结果为2830939.81元；2、亚星公司已经实际支付宋家政2403594.62元，扣除合同约定的应由宋家政承担的相应费用和违约金后，已经多支付了宋家政1000170.79元，亚星公司将提出反诉要求宋家政返还。绿叶公司辩称：1、同意被告亚星公司的答辩意见；2、合肥绿叶公司与其他三原告之间不存在任何法律关系，我公司与宋家政之间也没有合同关系，因此我们认为原告起诉我公司没有事实和法律依据，请求法院依法驳回对我公司的起诉。城乡建设局辩称：1、城乡建设局与绿叶公司存在施工合同关系，双方在合同中明确约定不得转包与违法分包，因此对其违法转包与分包的事实既不知情也不认可；2、依据与绿叶公司之间的施工合同，双方之间的工程款已经结算，工程款全部付清，请驳回原告对住建局的诉请。经审理查明，2013年5月3日绿叶公司中标建设方徐州市政园林局的徐州市丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程，双方约定中标造价为审定价格下浮20%，工期150天。2013年5月12日，绿叶公司（甲方）与亚星公司（乙方）签订施工班组目标责任书，双方约定将丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程一标段工程造价暂定价35000000元，双方还约定工程内容：招标文件规定的，及施工图纸、工程量清单及补充内容的范围，工程范围：详见工程量清单，包工包料，保安全文明施工。乙方必须经业主一次性验收合格并交付，甲方按照审计单位和业主单位审计竣工决算的总价提取7%管理费，余下的有乙方进行包干……。2013年5月26日，原告宋家政与被告亚星公司签订了园林景观绿化工程承包施工合同，被告亚星公司（甲方）委托原告宋家政（乙方）承担徐州市丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程一标段的土建施工进行分包施工任务。合同1.5条同价款约定本合同暂定总价为伍佰万元，竣工后按结算审定价为准。合同第9.2条约定，完工后14天内，乙方（亚星园林公司）需根据工程的实际情况和国家有关结算审价的规定，制作完整的竣工图和《结算送审稿》，《结算送审稿》经甲方初审后，报建设单位审定。2014年7月1日涉案工程通过了验收，2017年9月13亚星公司起诉宋家政要求返还超付工程款380113.09元，本院受理后，依法作出（2017）苏0302民初3627号民事裁定书，认为双方约定以建设单位的终审价作为结算依据，而本案由建设单位主持的工程价款正在进行审计中，尚未出具最终的审计报告，裁定驳回原告亚星公司起诉。另查明，2013年5月30日徐州市审计局与江苏华社工程造价咨询有限公司签订委托协审合同，约定该公司对涉案工程跟踪审计，2020年2月26日作出工程造价咨询报告书：丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程一标段审定金额为32004805.08元，审减金额为11701998.27元，其中绿化苗木审定数17265520.84元，桥梁工程审定数2472152.91元，景观工程及签证审定数11612674.07元，安装工程312417.91元，超合同期养护费审定数294148.96元，试验检测费审定数59430元，营改增后税金调整-11539.61元。还查明，2013年6月14日，宋家政、盛广升、时兴运、薛瑞签订合伙协议，协议约定共同承包施工丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程的土建部分工程，协议还约定每人出资五十万元，所得利润平均分摊，并以宋家政为代表与与江苏亚星园林工程有限公司签订时供协议，四人实际出资：宋家政75万元，盛广升出资60万元，时兴运出资75万元，薛瑞出资60万元……截止目前宋家政以个人名义向发包方收取了工程款2403594.62元，按合伙协议盛广升分得55万元，时兴运分得60万元，薛瑞分得55万元。又查明，2017年亚星公司向宋家政发出告知函：依据我公司与您签订的园林绿化工程承包施工合同（丁万河节点公园工程土建，2013年5月26日签订），你所施工的土建工程结算审计结果已与审计部门发送我公司，我公司意欲期017年6越3日前多次通过电话及短信通知您对初审工程量及初审综合单价本着实事求是的精神认真审核并按照双方的合同要求提出异议。您本人也于2017年6月23日取走初审结果，但您至今未按照双方合同约定，配合我公司及审计部门完成给工程的审计。本着对双方负责的原则，现特发函给您，并将初审工程量一并寄给您（随函附寄初审工程量清单内容共计14页，并已加盖我公司印章）如您对初审工程量有异议，请在接到本函后3日内以书面形式回复我公司，以便双方进一步核算，如逾期未回复，我单位将视您已认可该工程量，并由审计部门据此作出最终审计结果。此后宋家政未对该初审报告书进行答复。现四原告诉至法院要求上述被告支付工程款2876815.81元，庭审中，被告亚星公司主张，先行支付宋家政2403594.62元。扣除合同约定的相关费用和违约金，已实际多付宋家政1000170.79元，庭审中四原告认可被告亚星公司实际支付2403594.62元。但主张在施工过程中还有部分增项，因此上述被告尚欠四原告工程款2876815.81元，上述被告以辩称理由进行答辩，双方各执己见经本院调解无效。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告请求判令上述被告支付工程款2876815.81元问题。原告主张与被告亚星公司存在建设工程施工合同关系，并提供了自己制作的工程结算书证据加以证明，被告亚星公司认可双方之间签订施工合同，对宋家政实际施工的事实也予认可，但原告宋家政提供的工程结算书没有得到被告亚星公司认可，2017年亚星公司向宋家政发函，要求对其实际施工量初审报告进行答复，但宋家政在亚星公司约定时间内，没有进行答复，双方对原告宋家政的实际施工工程量产生争议，对此原告宋家政作为实际施工人应对自己所履行合同施工工程款承担举证责任，现原告宋家政所举证据不能证明其实际施工工程量，在徐州审计局委托所做的工程审计报告中也没有对宋家政实际施工部分的工程造价单独审计，因此无法确定原告宋家政实际施工工程的价款。庭审中原、被告陈述一致，在原告施工过程中，被告亚星公司向原告宋家政支付工程款数额达2403594.62元，原告宋家政所提供证据也不能证实所完成的工程量价值超过被告亚星公司所付工程款项，因此原告宋家政主张被告亚星公司尚欠原告工程款2876815.81元，因证据不足，本院不予采信。故原告宋家政的诉请因证据不足本院不予支持。涉案工程是宋家政与亚星公司签订，涉案建设施工合同权利义务约束宋佳政及亚星公司。原告时兴运、盛广升、薛瑞与宋家政签订合伙协议发生在签订涉案建设工程施工合同之后，四原告的合伙关系为其内部权利义务关系，对第三人不产生法律效力，因此对宋家政签订施工合同产生的权利，时兴运、盛广升、薛瑞无权直接向亚星公司主张。故原告时兴运、盛广升、薛瑞的的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：驳回原告时兴运、盛广升、薛瑞、宋家政的诉讼请求。案件受理费36719元（原告已预交），由原告时兴运、盛广升、薛瑞、宋家政负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张向阳人民陪审员  张 毅人民陪审员  朱随荣二〇二一年二月八日法官 助理  翟 苗书 记 员  郭思晨