广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19011号上诉人（原审被告）：詹斌斌，男，汉族，1990年1月11日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何元海，广东盛唐（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：聂莎，男，汉族，1986年3月20日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：刘军锋，广东志润律师事务所律师。上诉人詹斌斌与被上诉人聂莎合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。詹斌斌上诉请求：1.撤销（2019)粵0305民初14928号民事判决书，改判驳回聂莎全部诉讼请求。2.由聂莎承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉纠纷为合伙协议争议，一审法院仅依据聂莎提交的一份合伙协议，以及聂莎自行设立的个体工商户餐厅即认定双方存在合伙法律关系，并未就双方是否实际履行合伙协议、是否实际开展合伙经营活动等关键事实予以查明，存在事实认定错误，应予以纠正。二、詹斌斌从未对聂莎的经营行为予以追认、提出权利主张或责任承担，且早与聂莎协商一致退出合伙，由聂莎独自经营，一审法院未就该事实予以查明。三、聂莎未开设专门银行账户归集资金，以个人账户收支资金，导致账目混淆不清，所提交的材料及审计报告根本无法核算涉案茶餐厅的亏损数额，一审法院关于亏损数额的认定缺乏证据证明。聂莎答辩称，一、《餐饮合作协议书》明确约定由詹斌斌和聂莎合伙设立餐饮合伙企业，该协议书证明双方之间就设立餐饮合伙企业达成合意。协议签订后，聂莎设立了深圳市罗湖区XXX茶餐厅，经营地址与协议书约定的地址一致，且聂莎通过詹斌斌向出租方支付了入驻费和水电保证金，并严格按照约定留有做账凭证，足以表明协议签订后双方一直实际履行。二、根据《餐饮合作协议书》的约定，如果任何一方不再继续合作，退出方应当向另一方提交退出的书面文件，但是詹斌斌未向聂莎提出过退出的书面文件。三、因为詹斌斌将餐厅的经营和管理权委托给聂莎行使，所以合伙企业从设立到注销都由聂莎一人来完成。茶餐厅的日常采购及经营较为琐碎，不可能由詹斌斌一一确认，且与经营相关的原始凭证均有保留。在聂莎因拖欠房租被起诉的案件中，聂莎也明确提出茶餐厅是其与詹斌斌共同经营的。以上均能证明詹斌斌与聂莎之间的合伙关系存续。四、聂莎提供的采购合同、收款收据等证据均与茶餐厅的经营相关，能够相互印证，足以说明相关事项发生的真实性、客观性。聂莎向一审法院起诉请求：1.詹斌斌向聂莎承担合伙企业的经营亏损478540元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至最终付清之日止）；2.詹斌斌向聂莎承担入驻费、水电保证金2万元及利息损失（起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；3.詹斌斌承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2016年1月28日，聂莎与詹斌斌签订《餐饮合作协议书》，约定，双方自愿合作经营餐饮项目，聂莎出资现金56万元，缴付期限2016年2月16日，詹斌斌投资现金14万元，缴付期限2016年2月16日；合伙企业名称暂无，主要经营地田贝××路××大厦星先达1、2层，法定代表人为聂莎，在合伙期间合伙人入驻费8万元，不予退还，合伙企业依法或法定事由终止时，企业盈亏按照协商聂莎80%，詹斌斌20%的比例承担；自协议签订生效之日起，全体合伙人委托聂莎管理和经营合伙企业，其他合伙人享有法律规定的合伙人权利，财务管理由聂莎、詹斌斌双方协商负责，聂莎需要用资金时，需要书面通知詹斌斌，金额所用途径聂莎必须留有做账凭证，账目条例清晰；本协议有效期暂定4年，自双方签字生效之日起计算，即2016年2月16日至2020年2月16日，水电、管理费、卫生费按广发大厦常规收取；合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担，企业亏损由双方共同享有承担，按聂莎80%，詹斌斌20%分配份额进行分配享有承担；本协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续本协议，本协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面文件，并将己方的有关本合同项目的资料及客户资源都应交给另一方，合同签订日起，3日内交完所有费用；合伙终止后应当进行财务清算，并通知债权人，合伙财产在支付清算费用后，返回合伙人的出资，按照以下顺序清偿，合伙人所欠聘用职工工资，合伙所欠税款，合伙债务，清偿后如有剩余，按出资份额比例进行分配。2016年3月10日，聂莎与深圳市微聚星成珠宝科技有限公司（以下简称XX星成公司）签订《租赁合同》，XX星成公司同意将深圳市罗湖区田贝××路××大厦1、2楼99号500平方米出租给聂莎作为餐厅用途，约定租期4年，即从2016年3月10日起至2020年3月10日止，每月租金15万元。2016年7月3日，深圳市罗湖区XXX茶餐厅（以下简称XXX茶餐厅）与深圳市新XX投资管理有限公司（以下简称新XX公司）签订《商铺租赁合同》，约定新XX公司将位于深圳市罗湖区铺位出租给XXX茶餐厅使用，租赁期限3年5月，自2016年7月1日起至2019年11月30日止，每月租金15万元，逐年递增8%。另查，XXX茶餐厅的组成形式为个体（个人经营），经营者为聂莎，成立日期为2016年3月21日，核准日期为2016年12月30日，当前主体状态为已注销。2017年2月23日，新XX公司以聂莎（本案聂莎）拖欠租金为由将聂莎起诉至深圳市罗湖区人民法院，请求聂莎支付租金及其他费用。深圳市罗湖区人民法院于2017年5月3日作出（2017）粤0303民初4972号民事判决书，判令聂莎向新XX公司支付租金65万元、违约金10万元，新XX公司不予退还聂莎租赁保证金30万元。聂莎不服上述判决，上述至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）粤03民终10404号民事调解书，确认聂莎同意向新XX公司支付41万元，聂莎已全额支付上述调解款项41万元。聂莎曾以民间借贷为案由起诉詹斌斌至深圳市龙岗区人民法院，案件案号为（2019）粤0307民初894号（以下简称894号案件）。在该案中，聂莎称，聂莎于2016年1月29日转给詹斌斌的10万元为借款，詹斌斌辩称，该10万元是双方合作投资XXX茶餐厅时，聂莎需交纳的入驻费8万元和2万元水电保证金，聂莎将10万元转给詹斌斌后，詹斌斌即转给了出租方。深圳市龙岗区人民法院于2019年4月4日作出（2019）粤0307民初894号民事裁定书，认定，聂莎提交的证据未能证明双方之间存在民间借贷关系，涉案的10万元债权纠纷系双方之间的合伙关系引起，聂莎可在合伙关系纠纷中提出诉求，因此驳回了聂莎的起诉。聂莎提交了多份合同、单据、支付明细以证明聂莎为合伙餐厅采购支出费用共计510427.4元。詹斌斌对此不予确认，詹斌斌称聂莎提交的合同中有的合同只有聂莎的签名，有的只有对方的签名，聂莎未提交相关流水证明款项已发生，其中有六份收据盖有槟XX电子科技（深圳）有限公司Guest****的印章，但经查询，未查到该公司的工商登记信息，因此聂莎提交的证据均不能证明其前期支出费用。经核查，聂莎提交的多份合同中购买物品为厨具、油烟系统安装、餐饮许可证办理、餐饮管理系统软件等，均与餐厅经营相关。收据中也都备注“聂先生”或“XXX茶餐厅”。以“槟XX电子科技（深圳）有限公司”为关键词在网络搜索，查询到“深圳市槟XX电子科技有限公司”的信息，该公司是一家研发、生产和销售、服务为一体的闭路监控器材厂商，自有GUEST***（槟XX）品牌。聂莎提交的支付明细中有与销售单据记载数额相符的记录。聂莎提交了深圳市华图会计师事务所作出的审计报告，该审计报告载明，深圳市华图会计师事务所审计了XXX茶餐厅财务报表，包括2016年11月30日的资产负债表、2016年度的利润表、股东权益变动表、现金流量表以及财务报表批注，审计依据为：公司财务报表按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2016年11月30日的财务状况以及2016年度的经营成果和现金流量。利润表显示，XXX茶餐厅净利润为-1472276.66元。詹斌斌对该份审计报告不予确认，称报告中的资产总计和负债合计数额无明细数据及来源，报告中第12页“其他应付款”的客户名称为聂莎，金额为资产负债表所显示的负债合计数额。聂莎称，“其他应付款”的含义为聂莎在餐厅经营过程中，其个人向餐厅投入了2037688.62元，该款项全部用于餐厅的日常经营，所以在会计记账上体现为餐厅需要向聂莎支付其投入的款项。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。该案的争议焦点为：1.聂莎、詹斌斌是否存在合伙事实;2.詹斌斌是否承担XXX茶餐厅亏损的数额以及承担多少。关于双方是否存在合伙事实的问题。聂莎与詹斌斌签订的《餐饮合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议书对合作中，双方的出资比例、盈亏分担进行了具体约定，双方应遵照履行。协议书虽未载明餐厅名字，但明确经营地为田贝××路××大厦星先达1、2层，这与XXX茶餐厅的经营地一致，能够确定双方合伙经营的餐厅即为XXX茶餐厅。虽然XXX茶餐厅工商登记信息为个体（个人经营），经营者为聂莎，但不影响合伙人参与经营，盈亏共担的内部约定。詹斌斌辩称，从未参与餐厅经营，已告知聂莎退出合伙，但协议书约定由全体合伙人委托聂莎管理和经营合伙企业，詹斌斌也未提交证据证明其向聂莎明示过退出合伙，因此一审法院对詹斌斌的上述辩称，不予采信。一审法院认定，聂莎与詹斌斌就XXX茶餐厅的经营存在合伙法律关系。关于詹斌斌承担的亏损责任。现XXX茶餐厅已停止经营并注销，聂莎与詹斌斌就涉案酒家的合伙关系实质已经终止。合伙终止后，应对合伙期间的债权债务进行清算，聂莎与詹斌斌作为餐厅合伙人，应对合伙经营的亏损，对外承担连带责任，对内按约定的80%、20%的比例分担责任。聂莎提交的多份合同、收据内容均与餐厅经营相关，且收货地址也有备注为XXX茶餐厅或聂莎名字，支付明细中也有与收据记载一致的记录，结合经济往来中实际交易的简便性，一审法院对聂莎提交的上述证据予以采信，经核实，聂莎为餐厅采购支出各项费用共计510427.4元。根据10404号民事调解书，聂莎与新XX公司就XXX茶餐厅所欠租金达成和解，由聂莎支付41万元给新XX公司，调解款项已由聂莎支付完毕。一审法院对该笔费用予以确认。深圳市华图会计师事务对餐厅2016年度财务状况作出审计报告，詹斌斌对该审计报告不予确认。一审法院认为，深圳市华图会计师事务是经注册，有执业资格的会计师事务所，其出具的审计报告具有客观性、专业性，并且聂莎提供了数据来源的记账凭证，一审法院对该审计报告予以采信。因此，XXX茶餐厅经营利润亏损1472276.66元。在894号案件中，詹斌斌自称聂莎于2016年1月29日转给詹斌斌的10万元为餐厅入驻费、水电押金，因此该费用亦为双方合伙经营餐厅应共同负担的成本。综上所述，XXX茶餐厅的债务总计为2492704.06元（510427.4元+410000元+1472276.66元+100000元），按照双方约定的盈亏负担比例，詹斌斌应承担债务的20%即498540.81元，聂莎主张詹斌斌承担498540元，系对自身权利的自由处分，一审法院予以支持。因此，詹斌斌应向聂莎支付498540元及利息，利息以498540元为基数，自起诉之日即2019年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、詹斌斌应于判决生效之日起十日内向聂莎支付498540元；二、詹斌斌应于判决生效之日起十日内向聂莎支付利息，利息以498540元为基数，自起诉之日即2019年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8478.1元，由詹斌斌负担。本院二审查明，聂莎与詹斌斌签订《餐饮合作协议书》后，詹斌斌没有依约交付出资14万元，XXX茶餐厅实际由聂莎出资经营，XXX茶餐厅的经营情况以及最后清算、注销聂莎均未告知詹斌斌。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，聂莎与詹斌斌签订的《餐饮合作协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。詹斌斌主张其未缴出资，双方的合伙协议未实际履行，但其在（2019）粤0307民初894号案件中确认双方合作投资XXX茶餐厅时，其将聂莎交付的8万元入驻费和2万元水电保证金转给出租方，据此可认定双方已经开展合伙事务，故詹斌斌的主张，本院不予采信。聂莎所述XXX茶餐厅的亏损情况，其提交了采购支出510427.4元、与新XX公司就XXX茶餐厅所欠租金达成和解并支付41万元调解款的相关证据以及XXX茶餐厅经营亏损1472276.66元的审计报告予以证明，本院予以采信。鉴于詹斌斌尚未缴交14万元出资，其应在出资额范围内对XXX茶餐厅的亏损承担责任，超出部分由于聂莎未告知詹斌斌经营和亏损情况，也未采取措施及时止损，其任由损失扩大的行为失当，应就损失扩大部分自行承担责任。即詹斌斌应当向聂莎支付14万元及相应利息。综上，詹斌斌的部分上诉理由，本院予以采纳，其部分上诉请求，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14928号民事判决第一项为：上诉人詹斌斌应于本判决生效之日起十日内向被上诉人聂莎支付14万元；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14928号民事判决第二项为：上诉人詹斌斌应于本判决生效之日起十日内向被上诉人聂莎支付利息，利息以14万元为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回被上诉人聂莎的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8478.1元，由上诉人詹斌斌负担2480元，被上诉人聂莎负担5998.1元；二审案件受理费8478.1元，由上诉人詹斌斌负担2480元，被上诉人聂莎负担5998.1元，并由被上诉人聂莎迳付5998.1元给上诉人詹斌斌。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年二月一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。