山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终199号 原公诉机关山东省东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢德明,男，1963年7月13日出生于山东省东平县，汉族，小学文化，农民，住山东省东平县。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年3月18日被取保候审。 辩护人孟宪伟，山东拓创律师事务所律师。 山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人谢德明犯故意伤害罪一案，于二〇二〇年十一月二十八日作出（2020）鲁0923刑初239号刑事判决。原审被告人谢德明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年12月13日8时许，被告人谢德明联系买树人将路边的树卖掉，后买树人给其打电话说有人阻止伐树。谢德明赶到现场后，与王某及其丈夫吕某因树的权属问题发生争吵、互骂进而厮打,吕某与谢德明抓扯，王某抓挠谢德明，谢德明将王某的右手食指咬伤，王某将谢德明口唇部抓伤，吕某将谢德明的左手拇指咬伤。经鉴定，王某右手食指末节咬伤后缺损致手部功能部分丧失构成轻伤二级，谢德明口唇部损伤和左手拇指咬伤破损均已构成轻微伤。 另查明，2020年3月17日，被告人谢德明接东平县公安局东某派出所民警电话通知后自动到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书证实，本案由吕某于2019年12月13日报案至东平县公安局东某派出所，东平县公安局于2020年1月23日立案侦查。 2.东平县公安局东某派出所出具的办案说明证实，被告人谢德明于2020年3月17日被传唤到案。此前无违法犯罪经历。 3.东平县公安局行政处罚决定书证实，2020年6月10日，王某因于2019年12月13日将谢德明口唇部抓伤，其伤情构成轻微伤，被行政拘留五日并处罚款二百元。 4.电子档案证实，被告人谢德明的身份信息情况，其已达到刑事责任年龄。 二、证人证言 1.证人吕某的证言证实，2019年12月13日8时许，妻子王某打电话说谢德明砍其家的树,让其过去。两家一直对那棵树的所有权问题存在争议。在案发现场，三人因为树的事发生口角。谢德明骂人，王某也骂谢德明了。其就说谢德明再骂就撕他的嘴。王某从地上捡起一块石头砸向谢德明，被他用手挡开了，没有砸到，接着王某就上去抓谢德明，其怕王某吃亏就上去帮忙。其与谢德明互相抓住衣领，王某用两个手抓挠谢德明的脸部，主要是用手指甲抓挖谢德明的脸部、嘴部。在王某抓挠谢德明的过程中，谢德明用嘴咬住了王某的右手食指，其也咬住了谢德明的左手拇指。王某喊了声手被咬坏了，其和谢德明都松了手。其看到王某的一根手指头肚掉下来了，就拨打了110、120。 2.证人李某的证言证实，2019年12月中旬的一天早上8点左右，其在自家大棚干活，听到有人争吵。出来后看到谢德明与吕某、王某夫妇因为一棵杨树的归属问题争吵，后来三个人抓扯起来。事后听说报警了，谢德明将王某其中一个手指头咬破了。 三、被害人陈述 被害人王某的陈述证实，2019年12月13日8时许，其到地里干活时发现谢德明杀其家的树，就电话通知了对象吕某。在，三人因为树的归属问题发生口角。争吵过程中，吕某和谢德明相互抓扯，其就上前帮吕某。其先捡起一块石头砸向谢德明，但没砸到。接着其上前抓挖谢德明的脸部，抓了几下后谢德明的脸破了，他用嘴使劲咬住其右手食指，其疼得咋呼，吕某又上前抓扯谢德明，并且咬住了他的手指。谢德明因为感到疼就松嘴了，其右手的食指指甲盖被咬掉了，双方就没再打，吕某报了警。 四、被告人供述与辩解 被告人谢德明的供述证实，2019年12月13日8时许，其找人杀树卖树，王某赶到现场阻止，二人发生争吵，后王某对象吕某赶到，三人因为树的归属问题发生口角，双方互骂。其与吕某发生撕扯，互相抓住衣领，吕某咬住其左手大拇指，并让王某挠其。王某先是捡了一块石头砸其，被其用手挡掉了，后又用手抓挠其脸部，抓挠了四、五下后，被其用力咬住了右手食指。王某拽出手指后发现手指甲已经被咬掉了，直喊疼，吕某也松了嘴，双方没再打。民警赶到后将其传唤至东某派出所。 五、鉴定意见 1.（东）公（刑）鉴（伤检）字〔2020〕14号法医学人体损伤程度鉴定书及伤检照片证实，2019年12月13日入院查体见，王某右手食指末端部分缺如，指骨外露，部分缺失，指甲缺失，甲床部分缺失，挫伤，流血。近日复检见被鉴定人右手食指末节甲床近缘远端完全缺失，行双侧食指DR对比检查其右手食指末节缺失长度大于左手食指长度二分之一，故其右手食指末节咬伤后缺损致手部功能部分丧失，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.4a条之规定，已构成轻伤二级。 2.（东）公（刑）鉴（伤检）字〔2020〕58号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被告人谢德明口唇部损伤和左手拇指咬伤破损均已构成轻微伤。 六、视听资料 讯问录音录像光盘证实，2020年3月17日，公安机关对被告人谢德明讯问的情况。 原审法院认为，被告人谢德明故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。谢德明接东平县公安局东某派出所民警电话通知后自动到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，其行为构成自首，依法可从轻处罚。其自愿认罪，系偶犯，可酌情从轻处罚。关于辩护人发表的被害人王某有重大过错的辩护意见，经审理认为，王某与谢德明吵骂，抓挠谢德明，王某对本案的引发、矛盾激化有一定责任，对谢德明可酌情从轻处罚，但王某不属于有重大过错，辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。关于辩护人提出的被告人谢德明的行为属于防卫过当的辩护意见，经审理认为，谢德明与王某、吕某因杨树的权属问题发生口角，进而相互撕扯、抓咬，双方均有伤害对方的故意，谢德明面对王某的抓挠而将其咬伤，属于互殴过程中的反击行为，其行为不属于正当防卫，不构成防卫过当。辩护人发表的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的不应按手术后鉴定王某的伤情的辩护意见，经审理认为，东平县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书记载，2019年12月13日入院查体见，王某右手食指末端部分缺如，指骨外露，部分缺失，指甲缺失，甲床部分缺失，挫伤，流血。近日复检见被鉴定人右手食指末节甲床近缘远端完全缺失，行双侧食指DR对比检查其右手食指末节缺失长度大于左手食指长度二分之一，故其右手食指末节咬伤后缺损致手部功能部分丧失，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.10.4a条之规定，已构成轻伤二级。鉴定机构根据王某手术前后的伤情进行鉴定并无不当，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。综观全案，谢德明不属于犯罪情节轻微，不符合免刑的条件，辩护人提出的对谢德明免予刑事处罚的意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提交其调查刘某、井某的笔录、争议杨树照片等证据，欲证实争议杨树归谢德明所有的问题，经审理认为，现在不能仅凭辩护人提交的相关证据，就能确认涉案争议杨树的权属。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人谢德明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。 宣判后，原审被告人谢德明以“其行为属于正当防卫，王某右手食指的伤情不构成轻伤二级，其不应负刑事责任”为由，提出上诉。其辩护人提出“谢德明系正当防卫，退一步讲，即使谢德明不是正当防卫，也不应以王某手指轻伤二级的后果来评量谢德明应当承担的刑事责任，王某在本案中有重大过错，谢德明不构成犯罪”的辩护意见。 泰安市人民检察院提出的审查意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人谢德明与被害人都有伤害对方的故意，属于互殴行为，双方均不属于正当防卫，东平县公安局刑事科学技术室依法作出的鉴定意见应予采信，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。 另查明，二审期间，上诉人谢德明及其辩护人向本院提交东平县中医院门诊病历原件、病案原件各1份及加盖东平县公安局东某派出所公章的诊疗记录复印件2页，东平县人民医院门诊病历原件1份、交费单据1份，欲证实谢德明在本案中被打伤眼睛，并向本院递交鉴定申请，要求对谢德明的眼部损伤进行司法鉴定。泰安市人民检察院检察员质证后对谢德明于2020年4月16日至20日的住院病案内容的真实性无异议，同时认为此宗材料不能证实谢德明眼睛的病情与东平县人民法院（2020）鲁0923刑初239号刑事判决认定的事实有关联性，辩护人提交的病历等材料无法作为本案的证据使用。虽然在对谢德明所做的鉴定书中也体现了谢德明眼睛受伤的情况，但是谢德明在侦查阶段的供述中未陈述案发过程中其眼睛受伤的情况，而且辩护人提交的病历“入院记录”中记载“既往史：自诉3月前在家不慎碰伤左眼”。因此，谢德明眼睛是不是在与王某夫妻二人互殴过程中受伤的，伤情达到什么标准都有待侦查，但并不影响谢德明伤害王某事实的认定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人谢德明故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人提出“其行为属于正当防卫，王某右手食指的伤情不构成轻伤二级，其不应负刑事责任”的上诉理由及辩护人提出“谢德明系正当防卫，退一步讲，即使谢德明不是正当防卫，也不应以王某手指轻伤二级的后果来评量谢德明应当承担的刑事责任，王某在本案中有重大过错，谢德明不构成犯罪”的辩护意见，经查，上诉人谢德明与被害人王某及其丈夫吕某因杨树的权属问题发生口角后，继而相互撕扯、抓咬，双方均有伤害对方的故意，属于互殴行为，其行为不属于正当防卫。被害人王某的行为对本案的引发负有一定责任，应属于一般过错。东平县公安局刑事科学技术室按照法律程序依法对被害人王某伤情作出的鉴定意见合法有效，应予采信。该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人谢德明及其辩护人向本院提出对谢德明的眼部损伤进行司法鉴定的申请，经审理认为，上诉人谢德明及其辩护人在二审期间提交的证据材料与原审判决认定谢德明伤害王某的事实没有关联。如上诉人谢德明认为应追究王某的法律责任，可依法按照法律规定的程序向有管辖权的有权机关提出。故对上诉人谢德明及其辩护人二审期间提出的鉴定申请依法予以驳回。上诉人谢德明在接到公安人员的电话传唤后自动到案，后如实供述了主要犯罪事实，其行为构成自首，可依法对其从轻处罚。泰安市人民检察院出具的审查意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王 蕾 审判员  王君远 二〇二一年二月二日 书记员  刘 岩