山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终887号上诉人（原审原告）：杨军，男，1979年3月11日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：宫海良，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市福山区道路运输总公司，住所地烟台市福山区明泉路**。法定代表人：于蒲人，总经理。委托诉讼代理人：常红星，山东星河泰律师事务所律师。上诉人杨军因与被上诉人烟台市福山区道路运输总公司（以下简称道路运输公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、五项，改判支付工资2433.42元（221.22×11），改判支付违法解除合同赔偿金91421.16元（4811.64×19），改判支付年薪假工资3097.08元{221.22×（5+2）×2}。2.诉讼费用由道路运输公司承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，未依法进行举证责任分配。本案的焦点问题有四：一是解除合同的事实是否存在，解除的依据是否合法；二是道路运输公司举证不能，申请一审法院调取杨军的微信账单明细是否构成侵权，能否作为判决依据；三是支付杨军工资、未休年薪假工资、赔偿金是以实发工资还是应得工资为计算依据；四是对道路运输公司提交复印件等证据及申请调取的杨军微信账单明细作为判决依据采纳的理由是否应在判决书中阐述，应如何处理。一、道路运输公司仅依据匿名举报信和微信截图记录复印件不能证明杨军收受学员红包的事实存在，解除合同无事实依据。1.匿名举报信不具有证据形式，无关联性。红包截图记录系打有马赛克无法看清的复印件，不具真实性。从形式、来源、内容、发红包和收红包的主体均不明确等要素上看，均不能证明杨军收受红包。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院法院提供证据应当提供原件或原物…”、第十五条第二款“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件…”及第六十一条“对书证物证视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或原物…”的规定，道路运输公司不能提交原件，一审法院也未要求其提交原件，即道路运输公司不能证明杨军收取红包的事实存在，解除合同没有事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：…（四）电子数据是否被完整地保存、运输、提取…（六）保存、运输、提取电子数据的主体是否适当…”的规定，一审法院未要求道路运输公司提交完整的电子数据原件及取得的电子数据的原始载体，不知道道路运输公司从何处取得。2.道路运输公司解除合同没有法律依据且程序违法。在无证据证明杨军收取红包事实情况下，道路运输公司依据职工管理制度解除合同违法，且该管理制度不能证明经过民主程序制定，进行公示，杨军亦未收到，不能作为管理依据；道路运输公司提交的工会同意的开除职工通知书，不能代表工会的研究意见，不能证明工会出具，且签名的不知何人，也未听取杨军的意见。二、道路运输公司应当对违法解除劳动合同的事实承担举证责任。一审法院不能因基本事实不能举证情况下违反举证规定，“举证倒置”强逼杨军提供微信账单明细，利用违法调取杨军的微信账单明细并公开审理，没有事实和法律依据，构成无视杨军的身份信息、商业信息、个人隐私的严重侵权行为。且该证据申请调取在时间上不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条相关规定，道路运输公司应在举证期限届满前提交书面申请调取，且不能在庭审其不能举证情况下申请调取，且只能申请调取具体是是哪个学员发的红包，不能申请调取杨军2019年4月、5月份的所有微信账单明细，其目的具有猜测性、欺骗性、违法性，一审法院不应准许。违反法律规定、侵犯他人合法权益取得的证据不能作为认定事实的依据。一审庭审认为“由于道路运输公司提交的杨军收取13笔学员红包的证据己经财付通支付科技有限公司出具的证据所确认”，但一审法院并未确认。道路运输公司一审提交的是连自己都不知道是谁发的6个红包微信截图复印件，而一审二次庭审提供的其单方制作的13名发红包学员的名单和一审法院在认定事实部分的表述都是根据一审法院调取杨军微信账单明细后形成的，明显是以果溯因，是有违举证规定的。虽然调取了杨军的微信账单也不能证明收受红包事实与解除合同之间存在因果关系，不能说明杨军收受红包违法规定。道路运输公司不能提供证据证明红包的数额、金额、谁发的、来源哪个群。红包是否系学员自愿发道路运输公司有义务举证。三、支付杨军赔偿金、年薪假工资、未支付的工资应以应得工资为依据。对杨军提交的证明应得工资的证据一审未庭审质证。依据烟台市中级人民法院与烟台市人社局联合发布《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第四十条“计算经济补偿的月工资按解除或终止劳动关系前12个月的应得工资计算”，因此个人承担缴纳的养老、医疗、失业、公积金部分属于应得工资的范畴，杨军提交的中国农行工资发放明细表（2018年6月至2019年5月）及社保查询单、公积金查询单，可以证明应得工资数额。道路运输公司支付赔偿金、年薪假工资、未支付的工资应以应得工资作为计算依据。杨军解除合同前12月的平均工资是4811.64元。1.道路运输公司2019年6月4日违法解除合同，道路运输公司应支付杨军11天的工资报酬2433.42元。道路运输公司一审答辩2019年5月25日后未上班与其出具的6月4日解除合同证明书不符，应以解除合同证明书为准。道路运输公司支付工资周期是上月25日至次月24日，25日之后属于下月计发工资。道路运输公司称2019年5月25日未上班可以证明其工资支付周期为上月25日至次月24日，应支付杨军至6月4日期间的工资。2.杨军2018年和2019年6月4日应休带薪年假7天，应支付杨军带薪年假工资3097.08元。3.应支付杨军违法解除合同的赔偿金91421.16元。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由的规定。一审法院没有在判决书中对道路运输公司提交的复印件、管理制度、开除职工通知书、违法调取杨军的微信账单作为证据采纳的理由进行评述，是一份对涉案证据的效力未予认定、没有证据表述的判决，不符合最高人民法院关于裁判文书写作规范要求，应予撤销。综上，道路运输公司提交的证据不能构成解除合同的理由，属违法解除合同。一审法院没有以事实为根据，以法律为准绳，没有客观全面审核证据。请求二审法院撤销原判，依法改判，作出公正判决，支持杨军的诉讼请求。道路运输公司辩称，1、自仲裁时起杨军已主张解除劳动合同。2、一审法院调取微信账单，是因杨军持有证据而不提供，道路运输公司依法申请法院调取，符合客观情况和法律规定。3、道路运输公司一审庭审提交记账凭证和工资表，杨军进行质证，对证明内容应当采信。4、道路运输公司提交的微信截图内容与法院依法调取的微信账单内容相符合。5、红包截图清晰，不存在马赛克问题。6、杨军多次收受红包，在此事件前向有关学员直接索贿500元，由道路运输公司口头进行警告教育，涉案红包是在该事件之后，杨军又违反规定收取红包。希望杨军尊重客观事实，勇于承担相应的责任。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。杨军向一审法院起诉请求：1.判令支付杨军2019年5月25日至6月4日工资共计2388.32元（217.12×11）；2.判令支付杨军违法解除合同赔偿金89725.7元（4722.405×19）；3.判令支付杨军2018年至2019年6月4日带薪年休假工资4559.52元[217.12×（5+2）×2]；4.判令支付杨军2018年至2019年6月4日防暑降温费836.78元；5.判令道路运输公司报销杨军儿子杨涵喆幼儿园保教费2808元；6.判令道路运输公司返还杨军工作手机押金500元。一审法院认定事实：杨军于2010年5月1日到道路运输公司从事教练员工作，双方签订了劳动合同，道路运输公司为杨军缴纳了社会保险费。2019年4月29日杨军收取3名学员红包分别为88元、88元、88.88元，2019年5月10日杨军收取1名学员红包88元，2019年5月16日杨军收取1名学员红包88元，2019年5月18日杨军收取2名学员红包各66.66元，2019年5月25日杨军收取6名学员红包各88元。2019年6月4日道路运输公司与杨军解除了劳动合同。杨军在道路运输公司工作至2019年6月4日，2019年5月31日道路运输公司支付了杨军2019年5月份工资，2019年6月1日至6月4日工资道路运输公司未支付。杨军收到了道路运输公司移交的档案材料，并于2019年7月起在新单位参保缴费。杨军2018年应享受5天带薪年休假、2019年应享受2天带薪年休假，道路运输公司未安排杨军休假，未支付杨军带薪年休假工资。双方解除劳动合同前十二个月杨军的月平均工资为4228.07元。2019年3月15日山东省烟台市福山实验小学收取杨军之子杨涵喆幼儿园保教费2808元。2019年4月24日道路运输公司收取杨军手机押金500元。另查明，杨军申请劳动争议仲裁，要求道路运输公司：1.支付2019年5月25日至6月4日工资共计2388.32元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金89725.7元；3.支付2018年至2019年6月4日带薪年休假工资4559.52元；4.支付2018年至2019年6月4日防暑降温费836.78元；5.返还杨军手机押金500元；6.为杨军办理档案和社会保险关系转移手续。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出烟福劳人仲案字（2019）第458号裁决书：1.道路运输公司支付杨军2019年6月工资192.2（4223.92÷21.75×1）；2.道路运输公司支付杨军2018年和2019年带薪年休假工资2718.8（4223.92÷21.75×7×200%）元；3.道路运输公司支付杨军2019年6月份防暑降温费14（140÷30×3）元；4.杨军的其他请求本委不支持。一审法院认为，工资是用人单位依照法律规定或劳动合同的约定，支付给本单位劳动者的劳动报酬，不得克扣或拖欠。杨军的2019年5月份的工资道路运输公司已支付，杨军在道路运输公司工作至2019年6月4日，道路运输公司应依法支付杨军2019年6月1日至6月4日的工资。杨军2018年和2019年共计应休7天带薪年休假，道路运输公司未安排杨军休年休假，应依法支付杨军这期间的带薪年休假工资。杨军2018年防暑降温费已支付。道路运输公司应支付杨军2019年6月1日至4日共计4天的防暑降温费。2019年4月29日至5月25日期间杨军收取多名学员的微信红包，2019年6月4日道路运输公司与杨军解除了劳动合同。庭审中杨军对道路运输公司提交的红包截图证据不认可，一审法院要求杨军提交2019年4月、5月微信账单明细，杨军提交有删减微信账单打印件，且道路运输公司不认可。一审法院依据道路运输公司的申请调取财付通支付科技有限公司杨军手机号139××××****绑定的财付通账户2019年4月1日至2019年5月31日的交易记录，该证据显示了2019年4月1日至2019年5月31日杨军收取13名学员红包的事实。杨军收取13名学员红包的行为违反了道路运输公司的规章制度，道路运输公司与杨军解除劳动合同不属违法，杨军要求道路运输公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。杨军要求道路运输公司返还手机押金，道路运输公司收取杨军手机押金应当予以返还。山东省烟台市福山实验小学收取杨军之子杨涵喆幼儿园保教费2808元，道路运输公司应按规定报销35%。杨军收到了道路运输公司移交的档案材料，并于2019年7月起在新单位参保缴费，杨军要求道路运输公司办理档案和社会保险关系转移手续没有事实根据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、烟台市《关于职工子女保教费报销细则》第二条的规定，一审法院于2020年8月26日作出判决：一、道路运输公司于一审判决生效之日起十日内支付杨军2019年6月1日至6月4日工资777.58（4228.07÷21.75×4）元。二、道路运输公司于一审判决生效之日起十日内支付杨军2018年和2019年带薪年休假工资2721.52（4228.07÷21.75×7×200%）元。三、道路运输公司于一审判决生效之日起十日内支付杨军2019年6月份防暑降温费18.67（140÷30×4）元。四、道路运输公司于一审判决生效之日起十日内返还杨军杨军手机押金500元。报销其子杨涵喆幼儿园保教费982.8元。五、驳回杨军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。道路运输公司提交烟台市车辆管理所出具的13份涉案学员的机动车驾驶证申请表，证明学员的电话号码和身份信息，通过手机号可以在微信搜索出发红包学员情况，证明学员给杨军发红包的事实。经质证杨军对该证据的真实性没有异议，但不能证明杨军收取该13名学员红包的事实。本院经审查认为，道路运输公司提供的上述证据能够证实发红包学员微信号与手机号存在关联性，对该证据的证明效力予以确认。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（二）款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第（二）款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予支持。本案中，道路运输公司在举证期限届满前向一审法院书面申请调取财付通支付科技有限公司关于杨军的财付通账户2019年4月1日至2019年5月31日的交易记录，该证据系证明是否因杨军严重违反公司规章制度而使道路运输公司与其解除合同的重要证据，属于道路运输公司不能自行收集且与本案待证事实有关联、有意义、有必要的证据，一审法院根据道路运输公司申请调取杨军财付通账户的交易记录并无不当，对杨军的相关上诉理由，本院不予采纳。道路运输公司因杨军收取学员红包构成违反公司规章制度为由解除与杨军的劳动合同，且已履行通知工会的程序事实清楚，故本院认为道路运输公司解除与杨军劳动合同关系并不构成违法解除，杨军要求道路运输公司支付赔偿金上诉主张，于法无据，与事实不符，本院不予采信。道路运输公司一审中提交双方终止劳动关系前12个月工资发放明细账和公司记账凭证原件，相互印证，足以认定工资发放明细账和记账凭证原件的真实性与完整性，一审法院以此认定杨军终止劳动关系前12个月平均工资4228.07元并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十条相关规定，适用简易程序审理的案件，人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化。本案一审适用简易程序审理，裁判文书可以适当简化，杨军提出的不符合裁判文书写作规范要求并要求予以撤销的上诉意见，无法律依据，本院不予采纳。综上，杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨军负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年二月二十五日书记员  张 筱