陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民事判决书   （2021）陕民终49号   上诉人（原审被告）：西安经济技术开发区天彩生活超市，住所地西安市经开区凤城三路。   经营者：常露，女，汉族，住西安市灞桥区。   被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路。   法定代表人：张东方，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张凯丽，陕西泽诚律师事务所实习律师。   上诉人西安经济技术开发区天彩生活超市（以下简称天彩超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初452号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   天彩超市上诉请求：1.请求驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决证据不足，认定事实错误。根据法院判决书描述和陕西省西安市汉唐公证处(2018)陕证民证第014187号公正书描述，2018年11月1日下午3点10分被上诉人委托代理人张亚冰来我店花费8.5元人民币购买“六神”花露水一瓶，付款前拍我商店付款二维码一张，拍的照片一张，用微信扫描支付8.5元人民币。公证员助理在店外拍摄我店门头照片一张。随后返回陕西省西安市汉唐公证处对物品进行封存。根据一审法院判决书描述和上海家化联合股份有限公司产品鉴定证书(沪家股产鉴5201900053号)描述:2018年11月1日，鉴定人金晓明对陕西省西安市汉唐公证处送来产品批号20210216BRBDS的95毫升花露水不符合上海家化联合股份有限公司产品标准。根据一审判决，2018年11月1日下午3点10分被上诉人委托代理人张亚冰来我店购物并支付8.5元，公证人员在店外拍摄我店门头一张，一审未出示证明8.5元为购买花露水支出。同时判决书也表述，天彩超市辫称:“不清楚是否销售了被控侵权产品，确实收取了8.5元，被控侵权产品不应该价格这么低。”本店有很多商品售价都是8.5元，不能证明就是购买花露水的支出。陕西省西安市汉唐公证处封存照片上没有20210216BRBD批号字样，我公司也从未销售批号20210216RBD的花露水产品，无法证明该鉴定报告产品是由我处购买。根据一审判决，2018年11月1日下午3点10分公证员本人位于凤城三路的商店花费8.5元购买产品，当天前往位于西安市长安北路113号的公证处对物品进行封存,并当天由陕西省西安市汉唐公证处送样由被上诉人鉴定并出具产品鉴定书,考虑交通情况和上下班时间，明显有失常理。综上，没有证据证明被上诉人2018年11月1日鉴定批号20210216BRBD的花露水产品是我店2018年11月1日下午3点10分销售8.5元的物品。   上海家化公司辩称，1.答辩人提交的证据能够证明上诉人侵权的事实。2.答辩人的鉴定报告证明被答辩人所销售商品为侵权产品。   原告上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告赔偿原告经济损失2万元；3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4、被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；5、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为原告上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知原告上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。后，第1116603号商标续展注册有效期至2027年10月6日。   2018年9月18日，原告上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2018年11月1日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与原告委托代理人一起，来到西安市凤苑路“天彩生活超市”，公证人员对该商店门头进行了拍照，拍得照片一张。原告上海家化公司委托代理人进店购买了外包装标识为“六神”的花露水一瓶，使用微信扫码支付货款并对微信付款账单详情进行了截屏，截得图片一张。随后一行人将上述物品带回公证处封存。2019年2月20日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2018）陕证民字第014187号《公证书》。《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在西安市未央区凤城三路天彩生活超市购买的产品属假冒上海家化公司的伪劣产品。陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。经比对，被控侵权产品外包装上使用了与原告商标字体大体相同的“六神”字样。另查明，被告天彩超市成立于2010年1月27日，经营者为常露。庭审中，被告认可公证书所附微信付款账单。   一审法院认为，本案涉及以下三个问题：一、原告的诉讼主体资格问题。根据一审法院查明的事实，原告上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，原告上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。二、被告天彩超市是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。原告上海家化公司为证明被告销售了被控侵权的花露水，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告。被告未提供相反证据予以反驳，且认可收到了案涉款项，故可以认定被控侵权花露水系被告销售。该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。三、本案民事责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，被告销售被控侵权产品侵害了原告商标专用权，其未提供证据证明被控侵权产品的合法来源，故原告要求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告超市经营时间、地理位置及侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为8000元。原告还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告西安经济技术开发区天彩生活超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；二、被告西安经济技术开发区天彩生活超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）8000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元（原告上海家化公司已预交），由原告上海家化公司负担100元，被告天彩超市负担275元。   二审中，当事人未提交新证据，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。   本院认为，根据(2018)陕证民证第014187号公证书描述，上诉人销售了涉案被控侵权产品，上诉人虽否认销售被控侵权产品的事实，但未提供证据推翻上述公证书的证明内容，同时上诉人也认可收取了8.5元涉案款项。因此，一审判决认定上诉人销售了被控侵权产品的依据充分，虽然上诉人否认销售过批号20210216RBD的花露水产品，认为鉴定时间不符合常理，但作为销售商，其没有提交证据证明其所销售六神花露水的生产批号等客观证据支持其抗辩主张，被上诉人在公证保全后于当天即作出鉴定结论，在时间上亦无不合常理之处。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人的上诉理由依法不能成立。   综上，西安经济技术开发区天彩生活超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由上诉人西安经济技术开发区天彩生活超市承担。   本判决为终审判决。         审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜     二O二一年二月二十六日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔      1