浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终534号上诉人（原审原告）陈崇兰，女，1940年5月12日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人金清丽，女，1963年4月7日出生，汉族，住温州市龙湾区。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地温州市龙湾区永宁西路506号龙湾行政管理中心大楼11楼。法定代表人夏禹桨，区长。委托代理人蒋和珌。委托代理人周春波，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人陈崇兰因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）、温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）城建行政决定及行政复议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经浙江省高级人民法院批准（[2020]浙行延611号批复），延长审限至2021年3月21日。本案现已审理终结。原判认定：陈崇兰涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××路××幢××号××北首；1993年2月28日取得编号（92）浙规证03020建设工程规划许可证，建设规模140.57㎡贰间三层。2018年5月21日，龙湾区执法局对陈崇兰涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，于2018年11月5日作出了温龙综法限拆字［2018］第005-5004号《限期拆除决定书》并送达陈崇兰。后龙湾区执法局认为该决定书事实不清，启动自纠程序于2019年8月30日作出《关于撤销温龙综法限拆字［2018］第005-5004号违法建筑限期拆除决定书》。经重新调查取证后，龙湾区执法局于2019年9月6日作出温龙综法限拆告字［2019］第005-5005号《限期拆除告知书》，并于次日向陈崇兰同住家属金奇勇（陈崇兰儿子）送达。陈崇兰于2019年9月9日向龙湾区执法局提出申辩意见，认为《限期拆除告知书》存在超越执法范围、认定证据与事实不符、适用法律错误等违法问题。2019年9月12日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字［2019］第005-5005号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容如下：“陈崇兰：本机关于2019年9月3日对你（单位）未按照建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明你（单位）于1993年2月18日至2019年9月期间在龙湾区××街道××路××幢××号××首未按照建设工程规划许可证进行建设，下市西路4幢10号于1994年至2000年段建设（房屋征收情况调查登记表、档案号Ａ-1815：①-2、1.87㎡、②-1、59.16㎡），于2000年后建设（①-3、22.82㎡、②-2、25.52㎡、③、2.62㎡、④、7.34㎡），共计违法建筑面积119.33㎡；下市西路4幢10号北首（档案号Ａ-1814：①-1、50.78㎡、①-2、8.60㎡）1994、2000段为棚，（②、59.38㎡）为2000年后，共计违法建筑面积118.76㎡，现下市西路4幢10号建筑面积374.75㎡、北首建筑面积118.76㎡，两处为相邻房屋共计493.51㎡，其中1993年2月18日温州市规划局审批许可建设面积142.57㎡、2004年产权登记建筑面积156.84㎡（以产权登记为准），1994航测前建设98.58㎡（档案号：Ａ-1815，①-1、98.58㎡），违法建设238.09㎡（档案号Ａ-1815：①-2、②-1、①-3、②-2、③、④、档案号Ａ-1814：①-1、①-2、②），当事人未按照建设工程规划许可证进行建设，该行为己违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款之规定，已构成违法。……根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定及温州市自然资源和规划局龙湾分局文件（温资规龙函［2019］182号）《温州市状蒲片区状元北单元（0577-ＷＺ-ＺＰ-01）控制性详细规划（修编）》，当事人位于龙湾区××街道××路××幢××号××首的建筑物属Ｂ-17地块，用地性质为商业用地，不符合地块控制指标要求，属无法采取改正措施消除对规划实施影响。根据以上查明的事实，本机关于2019年9月7日依法向你儿子（金奇勇）当面送达了《温州市龙湾区综合行政执法局限期拆除告知书》（温龙综法限拆告字［2019］第005-5005号），你在3日内提出了陈述和申辩，经讨论，本机关决定不采纳你的陈诉、申辩意见。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你10日内自行拆除位于状元街道下市××路××幢××号××共计238.09㎡违法建筑。”上述限拆决定龙湾区执法局于当日向陈崇兰送达。陈崇兰不服，于2019年11月11日向龙湾区政府申请复议。龙湾区政府于2019年11月18日受理，于2020年1月10日作出温龙政行复［2019］80号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），决定维持龙湾区执法局作出的被诉限拆决定，并于2020年1月10日邮寄送达陈崇兰。陈崇兰不服，向原审法院起诉请求撤销被诉限拆决定和被诉复议决定。原判认为：本案主要争议焦点一是龙湾区执法局有无职权作出被诉限拆决定；二是被诉限拆决定及复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。关于争议焦点一龙湾区执法局有无职权作出被诉限拆决定问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据上述规定，龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有负责龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权。对违法建筑作出认定，是上述职权的内容之一，也是进行后续处置工作的必要前提。本案中，龙湾区执法局在对涉案房屋进行调查、认定后，作出被诉限拆决定，符合法律规定。陈崇兰主张龙湾区执法局仅有违法建筑的处罚权，不具备违法建筑的认定权，于法不符，不予支持。陈崇兰另主张涉案建筑已纳入征收范围，龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定及执法目的不正当。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为……房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案建筑是否纳入征收范围，并不影响有关职能部门对违反城乡规划的建设行为进行依法处理，且房屋征收部门依法应通知暂停办理在征收范围内实施新建、扩建、改建等不当增加补偿费用行为的相关手续，并不包括停止有关职能部门对建设活动的监管。陈崇兰的主张缺乏法律依据，不予采纳。关于争议焦点二被诉限拆决定及复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法问题。被诉限拆决定及复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，理由如下：1.《建设部办公厅关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函》（建办规字第36号）规定，在城市规划区内各项建设活动，不论新建、扩建、改建都必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证后方可建设。房屋的拆建、翻建属于改建活动。因此，城市规划区内房屋的拆建、翻建，除不改变房屋外形和使用性质，只涉及内部结构加固、改造和内部装饰的修缮工程外，都应当办理规划审批手续。《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或者县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，1994年航测地形图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或航摄底片。结合陈崇兰的建设工程规划许可证以及龙湾区执法局提交的1994年、2000年、2008年地形图等在案证据可见，下市西路4幢10号及北首的建筑档案号Ａ-1815：①-2、②-1、①-3、②-2、③、④、档案号Ａ-1814：①-1、①-2、②均建于1994年以后，系未取得建设工程规划许可证擅自建造238.09㎡，陈崇兰亦未能举证证明有符合上述规定的可不认定为违法建筑的情形，龙湾区执法局据此作出被诉限拆决定认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。2.陈崇兰自认涉案建筑建造于2008年之前，时间上虽早于《中华人民共和国城乡规划法》实施时间，但违法事实和状态一直延续至今，龙湾区执法局依照城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案建筑在龙湾区××街道××街村征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。4.《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局采取直接送达方式向陈崇兰同住家属金奇勇送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》，在金奇勇拒绝接收的情况下，将上述文书留在其住所，并采用拍照方式记录送达过程，即视为送达。陈崇兰主张龙湾区执法局的送达程序违法，无事实和法律依据，不予支持。综上，龙湾区执法局作出的被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。龙湾区政府受理复议申请并审查被诉限拆决定，依法作出行政复议决定，复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回陈崇兰的诉讼请求。上诉人陈崇兰诉称：一、龙湾区执法局作出被诉限拆决定超越法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，查处规划违法行为的职权应由县级规划部门行使。二、被诉限拆决定认定事实不清。龙湾区执法局在一审诉讼中承认涉案房屋建造于2008年《中华人民共和国城乡规划法》出台之前，但被诉限拆决定却认定建造时间为1993年2月18日至2019年9月期间。且涉案房屋所在地块不属于违法用地，被诉限拆决定认定其为违法建筑，与事实不符。三、被诉限拆决定适用法律错误。涉案房屋只有两层，未对规划产生影响，属合法建筑，未经确权登记是政府不作为造成。涉案房屋建造于2008年《中华人民共和国城乡规划法》出台之前，龙湾区执法局依据上述法律对上诉人进行处罚违背法无溯及力原则。上诉人即使有不当行为，也早已终止，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，已经超过追责时效。四、原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人在一审诉讼中提交的证据5-7与本案存在密切关联性，原判不作认定违法。上诉人并未主张“龙湾区执法局具有违法建筑的处罚权，不具有违法建筑的认定权”和“停止有关职能部门对建设活动的监管”，原判的相关认定不符合事实。上诉人与其儿子金奇勇已分地居住十几年，原判未作认真调查即认定被诉限拆决定和限拆告知书送达程序合法，是错误的。原判对早已终止的建设行为适用现行的法律及非法律法规的温州市规定，适用法律错误。请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人龙湾区执法局辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿充分。1.根据相关法律法规规定，龙湾区执法局具有龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权。2.涉案房屋经调查系在1994年.2000年、2008年之间均存在不同程度的建设行为，龙湾区执法局对涉案房屋综合分时段进行认定并无不当。3.涉案房屋的建设行为虽发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但根据1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》的规定，上诉人未按照建设工程规划许可证进行建设的行亦属违法行为。上诉人主张的涉案地块不属于违法用地与涉案房屋是否违法建筑并无直接关联。二、原判适用法律正确。涉案违法建筑发生在1993年至2019年期间，不论根据《中华人民共和国城乡规划法》或是《中华人民共和国城市规划法》均属违建行为，且该违法行为在涉案房屋被处理前应视为继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，从行为终了之日起算，故本案未超追诉时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人龙湾区政府辩称：龙湾区执法局有权作出被诉限拆决定。被诉限拆决定和复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已移送至本院。二审诉讼中，上诉人向本院提交了《温州市本级城镇低效用地再开发2016年度第二十四批次建设用地汇总表》，以证明涉案房屋用地合法，涉案房屋属合法建筑。本院认为，该汇总表虽记载“本批次均无涉及违法用地”等内容，但仅凭此并不足以证明涉案房屋用地合法，本院不予采纳。经审查，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：1.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人认为被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。2.1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条第（三）项规定，位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或者县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，涉案238.09㎡未经登记建筑系1993年之后，未依法取得建设工程规划许可建造的，且本案没有证据表明属于《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形，因此，被诉限拆决定认定该未经登记建筑属于违法建筑，符合前述规定。另外，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民建住宅，应当经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，上诉人没有证据证明涉案未经登记建筑已按照前述规定办理土地审批手续，被上诉人龙湾区执法局认定涉案未经登记建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，决定责令上诉人限期拆除，亦无不当。3.全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。本案并未超过法定追究时效。4.被上诉人龙湾区执法局向上诉人儿子金奇勇送达《限期拆除告知书》和《限期拆除决定书》，在其拒绝签收的情况下，将前述文书留置在其住所，之后上诉人已分别提出了相关申辩意见和行政复议，由此可见上诉人已知晓前述文书。在此种情况下，上诉人对相关送达程序提出的异议，本院不予支持。综上，被诉限拆决定并无不当。被诉复议决定对该决定予以维持，亦无不当。原判驳回上诉人陈崇兰的诉讼请求正确。上诉人陈崇兰的上诉请求，理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人陈崇兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 存审 判 员  郑 宇审 判 员  诸智影二〇二一年二月四日代书记员  祁森炜