广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终452号上诉人（原审原告）惠州市天炬广告有限公司。法定代表人黄应睿。委托代理人刘照煌，广东伟伦律师事务所律师。委托代理人李顺，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠州市住房和城乡建设局。法定代表人严戈科，局长。委托代理人吴建伟，广东广法律师事务所律师。委托代理人梁东林，该局城乡建设管理科一级主任科员。原审被告惠州市城乡管理和综合执法局。法定代表人陈宇浩，局长。委托代理人黄勇文，广东鸿园律师事务所律师。委托代理人蓝思康，广东鸿园律师事务所实习律师。上诉人惠州市天炬广告有限公司、惠州市住房和城乡建设局因行政协议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市天炬广告有限公司（以下简称天炬广告公司）委托代理人刘照煌、李顺，上诉人惠州市住房和城乡建设局（以下简称惠州市住建局）委托代理人吴建伟、梁东林，原审被告惠州市城乡管理和综合执法局（以下简称惠州市执法局）委托代理人黄勇文、蓝思康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，惠州市人民政府于2001年7月24日印发《惠州市区户外广告设置管理规定》（惠府[2001]107号），根据该规定的第三条，设置户外广告应向市城市规划主管部门提出规划报建申请，由城市规划主管部门核发广告设置规划许可文件。惠州市人民政府于2002年6月11日公布《惠州市区户外广告设施设置场地使用权招标投标管理办法》（惠州市人民政府令第5号），根据该办法，市规划建设行政主管部门是市区户外广告设施设置场地使用权招标人，主要负责户外广告设施设置场地规划、制定设置场地使用权标底方案和招标投标活动的管理。2005年8月15日，原惠州市规划建设局公开发布《关于出资建设鹅岭立交桥美化亮化工程换取有关户外广告设施设置场地使用权挂牌出让的公告》，公告主要内容为：根据《惠州市区户外广告设施设置场地使用权招标投标管理办法》（惠州市人民政府令第5号）和《惠州市城市规划委员会2005年第三次会议纪要》（惠市规委纪[2005]4号）第十二条决定，拟将出资建设和维护保养鹅岭立交桥美化亮化工程换取桥梁东西向跨线桥环岛位置两侧及其桥墩两侧广告设施场地使用权进行公开挂牌。惠州市范围内依法批准的广告企业，注册资本500万元以上（含500万元）的企业均可报名参加。2005年10月9日，惠州市建设工程交易中心、惠州市规划建设局向原告发放《挂牌成交通知书》，确认由原告竞得上述鹅岭立交桥美化亮化工程换取有关户外广告设施设置场地使用权项目。2005年12月9日，原告（竞得人）与惠州市规划建设局（出让人）签订了《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》（下称《合同》），合同主要内容：第1条：户外广告设施概况本项目为竞得人出资建设和维修保养美化亮化鹅岭立交桥的形式换取广告设施设置场地使用权。1.1鹅岭立交桥美化亮化工程项目内容包括立交桥灯光工程和桥身翻新工程。1.1.1整桥桥身表面采用嘉乐士cw9902外墙漆进行翻新。1.1.2整桥桥栏上（上方10cm处）增设香港夜明珠LED.D80.108珠护栏管专用灯饰。1.1.3桥墩间翻新铁护栏。1.1.4翻新立交桥道路交通标线。1.2户外广告设施设置方案：1.2.1鹅岭立交桥中央环岛上侧紧贴立交桥桥身设置铝制三面自动滚动广告牌，南北各l块，共2块，单面，版面为45米长，宽约5米（以美观、合理比例为准）。1.2.2鹅岭立交桥桥墩设置灯箱广告。在立交桥桥墩两侧设置灯箱广告牌。第2条：户外广告设施设置场地使用权有偿使用期限。2.1：本户外灯箱广告设施设置场地使用权有偿使用期限为八年，从2006年6月1日至2014年5月31日止。2.2：使用期满由出让人无偿将户外广告设施及其设置场地使用权收回组织招标，在同等条件下原竞得人享有优先取得权。第3条：建设和维修保养美化亮化鹅岭立交桥工程履约金的缴交办法（略）。第4条：双方权利和义务：（4.1-4.3略）4.4竞得人必须严格照中标设计方案的标准和要求由竞得人出资进行设施建设，竞得人对所承担发布的广告载体的建(构)筑物负安全生产责任，造成人身伤害及财产损失的，由竞得人承担。4.8竞得人须在户外广告设施建设和使用期间，负责周边地下管线、市政设施、园林绿化等项目的保护工作，完工后由竞得人出费予以修复，修复的园林绿化由市园林局负责验收，修复的地下管线、市政设施由市公用事业局负责验收，竞得人负责修复项目必须达到验收合格后方可投入使用。4.9竞得人负责户外广告设施的保护工作，使用期间户外广告设施发生损坏时，由出让人书面通知竞得人予以修复，竞得人须在48小时内自费予以修复。逾期未修复的，由监管单位组织修复，修复费用由竞得人支付。4.10竞得人负责出资建设的鹅岭立交桥美化亮化工程维修保养工作，维修保养期为1年，具体时间从中标人出资建设好鹅岭立交桥美化亮化工程，并由市公用事业局组织验收合格之日起计算。维修保养期间维修保养所发生的费用由竞得人负责。4.11竞得人使用期间如城市建设需要拆除时，竞得人应无条件拆除和清理，出让人应根据市场评估价格给予竞得人合理的补偿。第5条：违约、索赔和争议。5.1：出让人和竞得人任何一方违约应向对方支付约定的违体数额双方协商后在补充条款中明确。第6条：不可抗力。6.1：不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非合同双方责任造成的爆炸、火灾，以及风、雨、雪、洪、震等自然灾害。6.4：不可抗力事件发生后造成的损失由竞得人负责，清理及修复费用由竞得人负责。6.5：不可抗力事件发生。户外广告设施设置场地使用权有偿使用时间出让人应相应顺延。第7条：其他7.1：合同中未明确说明的其他事项，按《惠州市区户外广告设施设置场地使用权招标投标管理办法》（惠州市人民政府令第5号）和《惠州市区户外广告设置管理规定》（惠府[2001]107号）执行。2006年12月7日，惠州市公用事业管理局、惠州市公用事业信息档案管理中心、惠州市规划建设局、惠州市市政道路桥梁管理处、广州市**设计院有限公司共同参与了对原告承包完成的“惠州市鹅岭立交桥美化亮化工程”进行了竣工验收，验收范围包括：一、整体桥身表面采用嘉乐士AC6760外墙漆翻新美化共67248平方米。二、立交桥环岛两侧设置钢制基架铝制六面自动滚动广告牌，规格：45M×7M。三、立交桥桥墩设置广告灯箱，共163个。验收意见为：经各方现场勘察，符合设计要求，同意验收。2017年12月12日，惠州市公用事业管理局向惠州市住房和城乡规划建设局发函（《关于商请支持鹅岭立交桥第3层高架桥桥墩维修加固工程施工的函》），函称因需对鹅岭立交桥第三层高架桥桥墩墩身进行加固，鹅岭立交桥第三层高架桥桥墩广告需在12月20日前拆除。为配合桥墩墩身加固工程，原告在2017年12月20日前，自行拆除了鹅岭立交桥第三层高架桥桥墩广告牌。2017年12月22日，原告与惠州市住房和城乡规划建设局签订《广告牌延期补充协议》，该协议主要内容：根据市文明局，《关于积极配合做好文明旅游户外公益宣传的》《关于征用市区立柱广告牌开展文明创建公益宣传的函》和《关于征用市区立柱广告牌开展党的十九大精神宣传的函》，市政府无偿征用乙方（原告）位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌（含三面翻广告牌）用于公益广告发布工作，共征用时间为6个月。根据《惠州市户外广告设置管理规定》和市政府BK13070交办件精神，甲方补偿9个月使用期给乙方（即顺延9个月）。为了保护双方利益，特订立本补充协议，具体条款如下：一、租用期届满后将广告牌交还给乙方，不再补偿乙方恢复广告画面的费用。二、甲方与乙方于2005年12月9日签订的《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同第2条第1款调整为：…广告设施设置场地使用权具体使用期调整为2006年6月1日至2022年3月30日止。三、本补充协议自签定之日起生效。针对该协议，原审法院在庭后询问了原告与被告住建局，双方称，因原告与原惠州市规划建设局2005年12月9日签订的《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》履行期间，政府多次因发布公益广告无偿征用原告的广告牌，经原告与被告住建局协商，同意通过延长广告设施设置场地使用权的方式对原告进行补偿；且当时双方都认为，桥墩广告牌的拆除是临时拆除，待修复工程完毕之后便可重新安装广告牌，故双方签订了上述《广告牌延期补充协议》。2018年3月30日，惠州市公用事业管理局向惠州市住房和城乡规划建设局发出《关于商请拆除鹅岭立交桥广告牌的函》，函称：“市区鹅岭立交桥于1994年5月建成通车，由于桥梁运营时间长，通行交通量大，而且受莞惠城轨施工影响，导致该桥梁病害多，结构受力状况不佳，存在安全隐患。鹅岭立交桥第三层桥墩及主梁两侧设置了大型广告牌，加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。我局多次对桥梁进行检测，桥梁检测单位均提出桥梁存在安全隐患，建议拆除广告牌。为保障鹅岭立交桥安全运行，给市民出行提供一个安全的出行环境，现商请贵局拆除该桥上的广告。”2018年4月11日，被告住建局向原告发出《关于拆除鹅岭立交桥广告牌的通知》，通知内容为：市区鹅岭立交桥由于桥梁运营时间长，桥梁病害多，结构受力状况不佳，导致鹅岭立交桥三层桥墩下沉桥面开裂。你司设置在鹅岭立交桥桥墩的灯箱广告牌及主梁两侧的大型广告牌加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。市公用事业局多次委托桥梁检测单位对桥梁进行检测，检测单位均提出桥梁存在安全隐患，建议拆除广告牌。为保障鹅岭立交桥安全运行，请你司务必以立交桥的安全为重，在15日内自行拆除位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌及主梁两侧广告牌，逾期未拆除，我局将委托相关部门进行拆除。鉴于你司位于鹅岭立交桥设置场地使用权的使用期限未到，补偿问题另行商议。2018年6月27日，被告住建局经惠州市中介超市公开选取中介机构程序，委托广东惠正资产评估与房地产土地估价有限公司对案涉的被拆除的位于惠州市区鹅岭立交的广告牌（2块大型三面翻广告牌和179个桥墩灯箱广告牌）在尚存使用期间的市场价值进行了资产评估。广东惠正资产评估与房地产土地估价有限公司于2019年3月25日出具惠正资评报字（2018）第06008号评估报告书，评估结论为：被评估资产在评估基准日2018年4月26日的评估值为人民币8020453元。报告书特别事项说明第（三）项载明：评估报告基准日为2018年4月26日，根据委托人要求，本评估报告的评估值包含了179个灯箱广告牌在2017年12月20日至2022年3月30日以及2块三面翻广告牌在2018年4月26日至2022年3月30日的使用权价值。但本评估值未扣减相应的企业所得税，被评估企业应根据国家有关法律法规缴纳企业所得税。2019年4月2日，被告住建局曾就其起草的《关于鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的请示》向惠州市司法局、惠州市审计局、惠州市财政局、原告发函征求意见。原告明确对被告住建局的补偿方案没有意见。庭审中，被告住建局称，因市政府没有批准对原告的补偿方案，故至今未给予原告补偿。另查一，被告住建局向原审法院提交了一份由广州港湾工程质量检测有限公司于2011年8月18日出具的《桥梁结构试验检测报告》，该检测报告检测工程名称为莞惠城际轨道交通项目上程GZH-12标鹅岭立交桥第三方检测评估及监测工程施工前桥梁检测评估报告。该报告建议因广告牌自重大、阻风面积大等因素，考虑对A线主跨外挂广告钢架牌拆除。被告住建局另向原审法院提交了一份由广东省建设工程质量安全监督检测总站于2015年6月1日出具的《惠州市鹅岭立交检测评估项目检测报告》，该报告未提及广告牌对桥梁安全的影响。另查二，为进一步查明本案事实，庭后，原审法院就“涉案鹅岭立交桥美化亮化工程项目竣工验收后，你局（或其他单位）是否有与本案原告就上述工程的造价进行确认？如有，确认的工程造价是多少？”“案涉的《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》签订后，原告实际使用了户外广告设施设置场地多长时间？”两个问题，发函询问被告住建局，被告住建局回函称：一、关于鹅岭立交桥美化亮化工程项目造价确认的鹅岭立交桥美化亮化工程是由原市公用事业管理局（机构改革后为市市政园林事务中心）组织实施。经向市市政园林事务中心了解，该工程所用资金金额由原告负责出资，原公用事业管理局仅对工程完成情况进行监管，对资金等其他事项均未涉及。二、关于原告实际使用户外广告设施设置场地时间的问题。经查，根据原市住房和城乡规划建设局与原告签订的《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》第2.1条和18条约定，原告于2006年9月1日投入使用。至2017年12月20日，原告根据惠州市公用事业管理局桥墩维修加固的要求，自行拆除了鹅岭立交桥桥墩全部灯箱广告。至2018年4月26日，原告根据原市住房和城乡规划建设局《关于拆除鹅岭立交桥广告牌的通知》(惠市规建函(2018)549号)要求，自行拆除了鹅岭立交桥主梁三面翻广告牌。从投入使用时间起至桥墩全部灯箱拆除时间止共134个月，期间政府征用用于公益广告时间共59个月，实际使用时间为75个月。从投入使用时间起至桥墩主梁三面翻广告牌拆除时间止共138个月，期间政府征用用于公益广告时间共59个月，实际使用时间为79个月。另查三，2018年12月29日，中共惠州市委印发《惠州市机构改革方案》（惠市委发〔2018〕13号），方案中载明，组建市住房和城乡建设局（本案被告住建局），不再保留市住房和城乡规划建设局；组建市城乡管理和综合执法局（本案被告城管局），不再保留市城市管理行政执法局。2019年3月25日，中共惠州市委办公室印发《中共惠州市委办公室惠州市人民政府办公室关于印发〈惠州市城乡管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（惠市委办发〔2019〕53号），明确被告城管局职能配置包括：负责牵头编制户外广告专项规划、户外广告和招牌设置技术规范；负责户外广告、招牌标准设置监督管理工作。2019年11月22日，被告住建局与被告城管局签订《户外广告工作事项移交协议》，对户外广告有关工作事项进行交接，该协议附带的《户外广告设施清单》中，不包括案涉的鹅岭立交桥广告设施。原审法院认为，本案为行政协议纠纷。原告与原惠州市规划建设局2005年12月9日签订的《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》、原告与原惠州市住房和城乡规划建设局2017年12月22日签订的《广告牌延期补充协议》，均是行政机关在职权范围内为了实现行政管理和公共服务目标与原告订立的协议，没有重大明显违法情形，是合法有效的行政协议。根据上述《广告牌延期补充协议》的约定，原告获得鹅岭立交桥户外广告设施设置场地使用权，使用期限至2022年3月30日止。但因鹅岭立交桥出现安全隐患需拆除，原告无法使用鹅岭立交桥相关的户外广告设施设置场地。原告与原惠州市住房和城乡规划建设局2017年12月22日签订的《广告牌延期补充协议》已无法继续履行。被告住建局2018年4月11日向原告发出《关于拆除鹅岭立交桥广告牌的通知》，该通知要求原告在15日内自行拆除位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌及主梁两侧广告牌，逾期未拆除，被告住建局将委托相关部门进行拆除。该通知实际为被告住建局向原告发出的一项限期拆除的行政命令，也是被告住建局解除案涉《广告牌延期补充协议》的一种明示行为。原告对于被告住建局的限期拆除要求无异议，并配合自行拆除了相关广告牌，应视为原告对解除案涉《广告牌延期补充协议》无异议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。鹅岭立交的拆除涉及社会公共利益，被告住建局因此不能履行案涉行政协议不属于违约，但应依法给予原告补偿。被告住建局虽向原告作出了“补偿问题另行商议”的允诺，但协议解除后，被告住建局长期未就如何补偿的问题作出明确的行政处理，导致原告提起本案诉讼。行政诉讼的本意在于对行政机关的履职行为进行监督，人民法院对于行政机关怠于履行职责的行为，可依法纠正、责令其限期履责，但不能直接代行政机关处理其行政事务。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条亦明确规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。作为案涉行政协议的签订机关、户外广告设置的原监督管理机关，被告住建局应根据其主管户外广告设置的相关经验、原告为履行协议的成本支出及协议履行过程中双方的受益情况等，自行合理确定应补偿给原告的数额。被告住建局对原告做出明确的补偿决定后，如原告对补偿决定有异议，可再循法律途径救济。被告住建局为案涉行政协议的签订机关，是本案适格被告。虽然因政府机构改革，户外广告相关职能转移给了被告城管局。但本案系因行政协议引起的纠纷，且纠纷发生在相关行政职权转移前，系被告住建局怠于履行职责导致原告起诉。原告主张城管局为共同的补偿义务机关，无事实和法律依据，原审法院不予支持。为减轻诉累、节约司法资源，对于原告对被告城管局的起诉，原审法院直接在本案中进行处理，不再另行作出驳回起诉裁定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。本案参照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，原告起诉未超过诉讼时效。本案系行政协议纠纷，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》关于紧急避险的法律规定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条及上述所适用法律法规的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市天炬广告有限公司对被告惠州市城乡管理和综合执法局的起诉；二、被告惠州市住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内对原告惠州市天炬广告有限公司作出补偿决定；三、驳回原告惠州市天炬广告有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告惠州市住房和城乡建设局承担。上诉人天炬广告公司向本院上诉称，一、一审法院认定事实清楚，但作出的“答复判决”违反法律规定，应当直接判决惠州市住建局向我方支付广告牌拆除补偿款8020453元。（一）一审法院未依照法律规定，体现“司法担当”，直接判令惠州市住建局支付明确的补偿款，而作出未能解决争议的“答复判决”，这是错误的，应当予以纠正。“答复判决”是指法院仅判决由行政机关作出决定，而不对当事人的实体权益直接作出裁判。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定，在行政机关解除行政协议具体行政行为合法的情况下，人民法院仍然应当判决被告对原告的损失予以补偿。本案中，为了社会公共利益，我方经惠州市住建局通知后已自行拆除位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌及主梁两侧广告牌，一审法院认定惠州市住建局应当给予补偿是正确的。但是，一审法院仅作“答复判决”判决要求惠州市住建局作出补偿决定而不以明确的金额判令惠州市住建局直接向我方支付补偿款，其本身是不符合上述第十六条第一款规定的，更不符合《行政诉讼法》第七十八条的规定，根据这一规定，“判决给予补偿”实质上是指人民法院直接判决行政机关给予具体的经济补偿，而不仅仅判决要求行政机关作出补偿决定即可。一审法院以“行政诉讼的本意在于对行政机关的履职行为进行监督，人民法院对于行政机关怠于履行职责的行为，可依法纠正、责令其限期履责，但不能直接代行政机关处理其行政事务”为由，仅判决惠州市住建局在一定期限内对我方的损失作出补偿决定，避开自身对我方实体权益诉求的裁判，未能体现司法担当，明显违反上述法律规定。（二）根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见〔试行〕》，一审法院应当参考最高人民法院作出的类案裁定，直接对当事人获取补偿权益的诉求作出判决。最高人民法院（2019）最高法行申1240号裁定书有述：“这一判决方式属于“答复判决”，法院并不对当事人的实体权益作出裁判，而是交由行政机关自行作出行政处理，但是，对于当事人而言，重要的是诉求是获得相应的补偿权益，人民法院应当关注当事人的实质诉求。……如果人民法院对于当事人的损失能够查清，相关补偿方式和数额依据比较明确，人民法院应当作出切合当事人诉求的一般给付判决，以便尽快稳定行政法律关系，尽快实现案结事了。”对于我方而言，重要的诉求是获得实质的补偿权益，一审法院应当尽力查清事实以帮助我方获得这一补偿权益，并在查清后直接判决惠州市住建局给付，既能保障我方的权益，又能稳定行政法律关系，更能节约诉讼资源。（2019）最高法行申1240号裁定属于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条规定的第二类即“最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件”，我方认为，二审法院应当根据《指导意见（试行）》第九条第二款的规定参考适用该判例。惠州市住建局在涉诉前已经过合法程序向我方作出补偿方案，明确补偿金额为8020453元，并就该补偿方案与我方达成一致。因此，一审法院应当直接判决惠州市住建局向我方支付广告牌拆除补偿款8020453元。根据2019年4月2日惠州市住建局作出的《关于征求〈关于鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的请示〉意见的函》可知，就鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的问题，市财政局、审计局、司法局以及惠州市住建局委托的广东惠正资产评估与房地产土地估价有限公司已召开协调会议，一致同意对广告牌尚存使用期的市场价值评估为8020453元。我方也对此补偿方案明确表示同意，双方已达成一致。在一审法院已经查明上述事实的情况下，一审法院并未就此补偿方案直接判决惠州市住建局向我方支付明确的补偿金额8020453元，而是仍以惠州市住建局“未就如何补偿的问题作出明确的行政处理”要求惠州市住建局再次作出补偿决定，明显判决有误。二、我方同意一审法院驳回我方对一审被告惠州市城乡管理和综合执法局的起诉。首先，从案涉行政协议的签订，到鹅岭立交桥广告牌拆除通知的出具，再到与市财政局、审计局等有关单位召开协调会制定补偿方案并就该补偿方案向我方征求意见的工作，均由惠州市住建局完成，与一审被告惠州市城乡管理和综合执法局无关。其次，根据一审被告惠州市城乡管理和综合执法局提交的证据四《户外广告工作事项移交协议》，惠州市住建局向其移交的具体行政事项并不涉及拆除鹅岭立交桥广告牌后的补偿事宜。因此，最终仅由惠州市住建局向我方支付广告牌拆除补偿款是合理的。综上所述，为维护我方的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特向二审法院提起上诉，望二审法院能判如所请。上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2020）粤1302行初52号判决，依法改判惠州市住建局向我方支付广告牌拆除补偿款8020453元；二、判令本案一审、二审诉讼费用由惠州市住建局承担。针对天炬广告公司的上诉，惠州市住建局辩称，第一、对天炬广告公司上诉理由里面的第一点认为法院如果做出需要赔偿的判决应当作出明确的数额，我局也是这样认为，本案我局上诉的理由是涉及到是否做出补偿的问题，如果是需要作出补偿，我局也认为应当作出一个具体的补偿数额。第二个意见驳回对惠州市执法局的起诉这个意见我局也没有异议。上诉人惠州市住建局向本院上诉称一、拆除鹅岭立交的广告牌是因紧急避险的事由引起。2018年4月，我局根据市公用事业局《关于商请拆除鹅岭立交桥广告牌的函（惠市公用函[2018]209号）》的建议，向天炬广告公司发出了《关于拆除鹅岭立交桥广告牌的通知》（惠市规建函[2019]549号），表明“市区鹅岭立桥由于桥梁运营时间长，桥梁病害多，结构受力状况不佳，导致鹅岭立交桥三层桥墩下沉桥面开裂。天炬广告公司在鹅岭立交桥桥墩的灯箱广告牌及主梁两侧的大型广告牌加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全，市公用事业局多次委托桥梁检测单位对桥梁进行检测，检测单位均提出桥梁存在安全隐患，建议拆除广告牌。为保障桥梁安全，请天炬广告公司自行拆除位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌及主梁两侧广告牌，天炬广告公司位于鹅岭立交桥设置场地使用权未到期的补偿问题另行商议”。基于上述事实，拆除鹅岭立交的广告牌是因紧急避险的事由引起。二、天炬广告公司需对损害的发生应承担一定责任。根据上述事实，市公用事业局多次委托检测单位对桥梁进行检测，检测单位均提出桥梁存在安全隐患，天炬广告公司在鹅岭立交桥桥墩的灯箱广告牌及主梁两侧的大型广告牌加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。天炬广告公司设置广告牌的行为存在一定侵权行为。依据《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》第4条第4.4款约定：“竞得人必须严格照中标设计方案的标准和要求由竞得人出资进行设施建设，竞得人对所承担发布的广告载体的建（构）筑物负安全生产责任，造成人身伤害及财产损失的，由竞得人承担”。根据合同约定，天炬广告公司对广告牌的设置负有安全生产责任。由于其广告牌的设置加大了桥梁负荷，严重影响桥梁安全，天炬广告公司对拆除广告牌的损失发生存在一定过错，其应承担一定的责任。三、政府对因紧急避险造成的损害不承担责任或给予适当补偿。根据《侵权责任法》第三十条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”。本案涉及需拆除的广告牌的理由是因桥梁受到损害，拆除广告牌的行为是紧急避险行为，且天炬广告公司对此应承担一定的责任，因此，给天炬广告公司造成的损失政府不应承担责任。为此，特向二审法院提出上诉，请求二审法院对一审判决作出改判。上诉请求：1.对一审法院的第二项判决作出改判，驳回天炬广告公司对我局的诉讼请求；2.诉讼费用由天炬广告公司承担。针对惠州市住建局的上诉，天炬广告公司答辩称，第一，本案涉案广告牌不涉及紧急避险，公用事业局的复函已经提到了桥梁出现安全隐患是因为城轨地下施工造成，中介机构出具的鉴定意见也没有对桥梁上的广告牌增加桥梁负荷做出鉴定的结论，没有认定有这样一个因果关系。所以紧急避险的事由明显不能成立。第二，户外广告设施设置场地使用权合同第四条第4.4款的约定，是关于民事侵权责任法物件损害责任的规定所作出的约定，而本案并没有发生广告牌物件脱落致人身财产损失的侵权事故发生，所以这一条显然也不能作为惠州市住建局免除或者减轻责任的理由。因为前面两个理由的原因，所以惠州市住建局引用侵权责任法第30条规定是不能成立的。本案是行政协议纠纷，根据行政诉讼法第16条以及第78条的规定，在行政协议终止后，行政相对人对行政协议的终止，没有过错的，行政机关应当给予补偿。而且法院应当对补偿的数额进行判决，行政诉讼法第78条规定的明确意思就是人民法院应当在判项中判决具体给予补偿的金额，而不是作出一个答复判决，让惠州市住建局做一个赔偿具体金额的行政决定。我方在上诉时提交了最高法院的一份裁定书也提到了法院并不对当事人的实体权益作出裁判，而是交由行政机关自行作出行政处理。但是对于当事人而言，重要的是诉求获得相应的补偿权益，人民法院应当关注当事人的实质诉求，如果人民法院对于当事人的损失能够查清，相关补偿方式和数额依据比较明确，人民法院应当作出切合当事人诉求的一般给付判决，以便尽快稳定行政法律关系，尽快实现案结事了。2019年最高院推出了关于类案检索的有关司法解释，我方在上诉时提交的这份行政裁定书明显属于类案，应当按照类案检索的有关制度予以参考适用。原审被告惠州市执法局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，我局不是本案适格被告。2005年12月9日天炬广告公司（竞得人）与惠州市住建局（出让人）签订了《惠州市区户外广告设施场地使用权合同》（以下简称广告合同）约定户外广告设施概况：本项目为竞得人出资建设和维修保养美化亮化鹅岭立交桥的形式换取广告设施设置场地使用权。2006年12月7日，惠州市公用事业管理局、惠州市公用事业信息档案管理中心、惠州市住建局、惠州市市政道路桥梁管理处、广州市**设计院有限公司共同参与了对天炬广告公司承包完成的“惠州市鹅岭立交桥美化亮化工程”的竣工验收。2007年12月12日，惠州市公用事业管理局向惠州市住建局发函《关于商请支持鹅岭立交桥第3层高架桥桥壤维修加固工程施工的函》称因“需对鹅岭立交桥第三层高架桥桥镦墩身进行加固，鹅岭立交桥第三层高架桥桥墩广告需在2017年12月20日前拆除。”为配合桥墩墩身加固进行加固，天炬广告公司于2017年12月20日前，自行拆除了鹅岭立交桥第三层高架桥桥墩广告牌。2017年12月22日，天炬广告公司与惠州市住建局签订了《广告牌延期补充协议》，该协议主要内容为因市政府无偿征用乙方〈天炬广告公司）位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌用于公益广告发布工作，共征用时间为6个月，甲方（惠州市住建局）根据相关规定补偿9个月使用期给乙方。2018年3月30日，惠州市公用事业管理局向惠州市住建局发出《关于商请拆除鹅岭立交桥广告牌的函》称“鹅岭立交桥第三层桥墩及主梁两侧设置了大型广告牌，加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。我局多次对桥梁进行检测，桥梁检测单位均提出桥梁存在安全隐患，建议拆除广告牌。为保障鹅岭立交桥安全运行，给市民出行提供一个安全的出行环境，现商请贵局拆除该桥上的广告”。2018年4月11日，惠州市住建局向天炬广告公司发出《关于拆除鹅岭立交桥广告牌的通知》，通知内容为：“你司设置在鹅岭立交桥桥墩的灯箱广告牌及主梁两侧的大型广告牌加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。市公共事业局多次委托桥梁检测单位对桥梁进行检测，检测单位均提出桥梁存在安全隐患，建议拆除广告牌。为保障鹅岭立交桥安全运行，请你司务必以立交桥的安全为重，在15日内自行拆除位于鹅岭立交桥桥墩灯箱广告牌及主梁两侧广告牌，逾期未拆除，我局将委托相关部门进行拆除。鉴于你司位于鹅岭立交桥设置场地使用期限未到，补偿问题另行商议。”天炬广告公司在该通知要求的期限内自行拆除了涉案广告牌。2018年6月27日，惠州市住建局经惠州市中介超市公开选取中介机构程序，委托广东惠正资产评估与房地产土地估价有限公司对案设的被拆除的广告牌在尚存使用期间的市价值进行了资产评估。2019年3月25日，中共惠州市委办公室印发《中共惠州市委办公室惠州市人民政府办公室关于印发〈惠州市城乡管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制〉的通知》明确我局职能配置包括：负责牵头编制户外广告专项规划、户外广告和招牌设置技术规范；负责户外广告、招牌标准设置监督管理工作。2019年4月2日，惠州市住建局起草了《关于鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的请示》向惠州市司法局、惠州市审计局、惠州市财政局、天炬广告公司发函征求意见。天炬广告公司复函表示对该补偿方案没有意见。惠州市住建局称因市政府没有报准对天炬广告公司的补偿方案，故至今未给予天炬广告公司补偿。2019年11月22日，惠州市住建局与我局对户外广告有关事项进行交接。但签订的《户外广告工作事项移交协议》及附件《户外广告设施清单》中并不包括涉案立交桥广告设施。2020年3月天炬广告公司提起行政诉讼。上述事实在一审庭审中均已经得到天炬广告公司、惠州市住建局的认可，惠州市住建局作为案涉行政协议的签订机关，是本案适格被告。虽因政府机构改革，户外广告相关职能转移给了我局，但本案系因行政协议引起的纠纷，且纠纷发生在相关行政职权转移前1年的时间，系惠州市住建局怠于履行职责导致天炬广告公司起诉，我局不是本案适格被告，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。我局并非《广告合同》当事人，从2018年4月补偿纠纷发生到2019年3月惠州市住建局行政职能变更，再到2020年3月天炬广告公司提起诉讼，在这长达近2年的时间里均是由惠州市住建局与天炬广告公司协商沟通处理涉案补偿事宜，我局并不知情，是惠州市住建局怠于处理该补偿事宜导致天炬广告公司起诉，惠州市住建局是本案的适格被告，该赔偿事宜与我局无关。同时本案中天炬广告公司单独就行政协议提起补偿请求，我局虽承接了相关职能，但惠州市住建局并未被撤销（只是由惠州市住房和城乡规划建设局更名为惠州市住房和城乡建设局）其仍具备行政主体资格，惠州市住建局作为行政协议当事人应当为本案的补偿义务机关（附件1参考案例（2019）最高法行申12868号行政裁定书）。事实上在职能调整后的2019年4月2日惠州市住建局依旧起草了《关于鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的请示》向惠州市司法局、惠州市审计局、惠州市财政局、天炬广告公司发函征求意见，可见惠州市住建局具备作出补偿决定的主体资格，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九第一款第三项驳回天炬广告公司对我局的起诉适用法律正确。惠州市住建局在向天炬广告公司作出《关于商请拆除鹅岭立交桥广告牌的函》的同时向天炬广告公司做出了“补偿问题另行商议”的“允诺”，但其长期未就如何补偿问题作出明确的行政处理。作为案涉行政协议的签订机关、户外广告设置的原监督管理机关，惠州市住建局依法应当作出补偿决定。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条依法判决惠州市住建局限期向天炬广告公司作出补偿决定符合法律规定，适用法律正确。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。惠州市住建局作为案涉行政协议的签订机关，是本案适格被告，而我局并不是本案适格被告，一审法院依法督促惠州市住建局限期作出补偿决定符合法律规定。请求二审法院依法维持原判。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系行政协议纠纷。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼的受案范围，公民、法人或者其他组织对此提起诉讼的，人民法院应当受理。第七十八条规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第十六条第一款规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。本案中，经惠州市住建局公开挂牌出让，天炬广告公司竞得出资建设鹅岭立交桥美化亮化工程换取有关户外广告设施设置场地使用权项目，并与惠州市住建局签订了《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》。该合同从双方签订之日起发生法律效力，且没有违反法律、法规的强制性规定，合同双方应当按照合同的约定全面履行合同义务，行使合同权利。从在案证据看，天炬广告公司已经履行了出资建设立交桥灯光工程和桥身翻新工程等合同约定的义务，且该义务已经惠州市公共事业管理局等部门验收合格，亦行使了在立交桥桥身和桥墩设置广告的权利。在该合同的履行过程中，因文明城市建设的需要，相关行政机关多次无偿征用天炬广告公司竞得的涉案广告场地发布公益广告共计59个月，天炬广告公司积极配合支持，并由天炬广告公司与惠州市住建局通过签订《广告牌延期补充协议》，延长《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》约定的广告场地使用期限的方式进行补偿。《广告牌延期补充协议》与《惠州市区户外广告设施设置场地使用权合同》具有同等的法律效力，合同双方应依约定履行。对此，天炬广告公司与惠州市住建局双方并无异议。后因情势变更，2018年3月30日惠州市公共事业管理局向惠州市住建局发函商请拆除鹅岭立交桥广告牌，主要理由是该桥于1994年5月建成通车，运营时间长、交通量大，且受莞惠城轨施工影响，导致该桥梁病害多，结构受力状况不佳，存在安全隐患，而广告牌加大了桥梁荷载，严重影响桥梁安全。收到该函后，惠州市住建局于2018年4月11日通知天炬广告公司15日内拆除广告牌并告知补偿问题另行商协，天炬广告公司亦在通知的期限内拆除了广告牌，且在2020年鹅岭立交桥第二层亦因安全原因被拆除，双方已缺乏继续履行合同的基础。从上述事实看，可以认定系惠州市住建局在履行涉案合同的过程中，因可能出现严重损害社会公共利益的情形，作出提前解除合同的行政行为，且惠州市住建局作出该行政行为，是因合同依赖的基础发生了当事人预料不到的重大变化，不可归责于合同的各方当事人，是属于合法的行政行为，对此，天炬广告公司亦无异议。根据上述法律、司法解释的规定，行政机关解除行政协议合法，给行政相对人造成损失的，应当予以补偿。从天炬广告公司与惠州市住建局签订的合同看，天炬广告公司是通过一次性出资建设的方式履行义务，并在合同约定的期限内使用竞得的广告场地经营广告业务获取收益。因天炬广告公司已全面履行合同义务，惠州市住建局提前解除合同使得天炬广告公司在合同剩余期限内无法继续使用广告场地经营广告业务获取收益，必然会对天炬广告公司造成损失。惠州市住建局作为合同的相对方，应当对天炬广告公司予以补偿。惠州市住建局在向天炬广告公司发出的限期拆除通知书中，亦承诺鉴于合同使用期限未到，补偿问题另行商议。关于补偿方式和数额如何确定的问题。从惠州市住建局向惠州市人民政府作出的《关于鹅岭立交桥广告牌拆除后补偿方案的请示》内容看，市府办《领导批示办理表》（编号ＢＳ20190117）建议对鹅岭立交桥广告牌拆除后尚存使用期限内市场价值和异地置换方式两种方式进行评估，经惠州市住建局、财政局、审计局、司法局及评估公司开会协调，认为因客观因素难以采取异地置换的方式进行补偿，建议市政府以评估公司评估的尚存使用期内的市场价值评估估值8020453元进行现金补偿，但惠州市人民政府至本案二审时仍未对该请示作出批示。惠州市住建局还就该补偿方案征求市财政局、审计局、天炬公告公司的意见，市财政局、审计局、天炬公告公司均表示无意见，而市司法局认为惠州市住建局要求天炬广告公司拆除广告牌的行为属于紧急避险，补偿主体是惠州市住建局等，请示惠州市人民政府给予补偿不妥，但市司法局声明该建议仅供参考。从上述情况看，惠州市住建局为了解决涉案行政争议已积极进行了协商、协调、评估、请示等工作，应予以肯定。但从2017年天炬广告公司按通知要求拆除广告牌至本案二审时已有三年多时间，相关补偿在争议不大的情况下仍未能解决，从而引发涉案行政诉讼，不符合高效便民的行政基本原则。《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。本案中，如前面所述，天炬广告公司请求补偿的对象是合同剩余期限不能使用竞得的广告场地经营广告业务所造成的损失，且天炬广告公司已全面履行了合同义务，因此，本案是属于合同之债，不属于侵权行为之债，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行评判。在天炬广告公司与惠州市住建局就补偿方式和数额未能通过协商确定的情况下，惠州市住建局在与相关部门协调后，通过评估的方式确定涉案合同剩余使用期内的市场价值，并作为天炬广告公司在广告牌拆除后无法继续使用竞得的广告场地经营广告业务所造成的损失认定依据，并不违反法律、法规规定。在评估公司作出评估报告后，惠州市住建局作为行政协议的相对人和补偿义务机关，应按评估确定的数额及时对天炬广告公司进行补偿。惠州市人民政府并不是法律、法规规定或者合同约定的涉案行政行为的补偿主体，惠州市住建局不能以惠州市人民政府还未批示就对天炬广告公司迟迟不予补偿。在本案二审审理阶段，惠州市住建局明确表示如果需要补偿，请求法院判决补偿的具体数额，避免更繁琐的一些行为，其可以根据判决去执行。据此，为了实质解决行政争议，本院组织天炬广告公司和惠州市住建局进行调解，仍未能达成调解协议，但天炬广告公司表示广告牌拆除至今时间已比较长，公司生产经营活动受到严重影响，诉讼亦耗费大量时间和精力，同意以一审判决后与惠州市住建局协商的数额6800000元（含税），即在评估价值8020453元的基础上下调1220453元（下调率15.2%），请求本院作出具体补偿数额的判决，否则其会坚持按评估价值8020453元继续请求补偿。综上所述，原审判决认定惠州市住建局应依法给予天炬广告公司补偿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，但原审法院在天炬广告公司的损失已经惠州市住建局委托评估，补偿方式和数额已经比较明确的情况下，未结合天炬广告公司的诉求作出一般给付判决，而是作出履责判决，选择裁判方式所适用的法律不当，不利于尽快稳定行政法律关系和实现案结事了，本院对此予以纠正。天炬广告公司请求本院作出一般给付判决的上诉理由成立，且其自愿变更减少补偿数额为6800000元（含税），系对自身权利的处置，本院予以支持。惠州市住建局以本案存在紧急避险作为上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，原审判决驳回天炬广告公司对惠州市执法局的起诉，各方均无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初52号行政判决第一项，即“驳回原告惠州市天炬广告有限公司对被告惠州市城乡管理和综合执法局的起诉”；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初52号行政判决第二项、第三项，即“被告惠州市住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内对原告惠州市天炬广告有限公司作出补偿决定”和“驳回原告惠州市天炬广告有限公司其他诉讼请求”；三、责令惠州市住房和城乡建设局在本判决生效之日起三十日内支付补偿款6800000元给惠州市天炬广告有限公司。二审案件受理费共100元（上诉人惠州市天炬广告有限公司预交50元，上诉人惠州市住房和城乡建设局预交50元），均由上诉人惠州市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二一年二月一日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；