安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终328号 上诉人（原审原告）：中扶建设有限责任公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路富邻广场研发**楼**，统一社会信用代码91340100849181891R。 负责人：解宗发，该分公司经理。 委托诉讼代理人：柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊，安徽金徽律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宿州融翔置业有限公司，住，住所地安徽省萧县龙城镇龙山南路东侧浙商大市场**一社会信用代码91341322MA2T7CJ5XL。 法定代表人：李诚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：顾云飞，男，该公司员工。 上诉人中扶建设有限责任公司安徽分公司（以下简称中扶安徽分公司）与上诉人宿州融翔置业有限公司（以下简称融翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中扶安徽分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中扶安徽分公司的原审诉讼请求（二审争议金额为227137元）；一、二审案件受理费由融翔公司负担。事实和理由：1.中扶安徽分公司起诉时主张工程款为1649854元，一审法院仅支持了1422717元，比起诉时减少了227137元，减少227137元由3%质保金61321元和少计算的工程款165815元构成。质保金61321元融翔公司应退还中扶安徽分公司，因案涉工程于2019年9月完工，距离原审判决时间已实际成就，亦避免增加诉累，况融翔公司存在逾期付款事宜，中扶安徽分公司的不安抗辩权应得到尊重。2.案涉工程的“静力爆破岩石”为186.81立方米，单价结算为1400元，“水墨钻破碎岩石”为152.72立方米，单价为2800元，以上结算由融翔公司的结算员李云签字，工程量变化也有融翔公司现场代表徐永成签字认可，一审判决将上述两项工程按1550元计算错误。3.双方经结算后，确认总工程款为2209854元，中扶安徽分公司据此提供了等额的增值税发票，融翔公司收到发票后予以抵扣，与双方约定的“申请进度款时，需提供经双方签字确认的可计量的资料，并同时开具全部应结算金额的增值税专用发票”相吻合。 融翔公司辩称，1.施工合同约定案涉工程单价为1500元每立方米，包含中扶安徽分公司主张的“静力岩石爆破”及“水磨钻破碎岩石”工程，双方应按照施工合同约定的固定综合单价进行结算。2.中扶安徽分公司提出的保证金问题一审时未达到退还条件，一审法院没有判决返还并无不当，中扶安徽分公司的上诉请求应予驳回。 融翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由中扶安徽分公司承担。事实和理由：一、一审法院在没有证据及事实支撑的情况下认定中扶安徽分公司完成的工程量为1318.734立方米，缺乏事实及法律依据。根据相关法律规定，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，人民法院依据双方提供的合法、有效、客观证据进行事实认定。本案中，一审判决中认定的工程量及部分事实，仅依据中扶安徽分公司超过举证期限当庭提供的施工图、工程确认单及未经融翔公司授权的第三方施工单位员工“李云”签字的“江山府7#楼桩基工程计算表”作出判决不当。二、一审判决融翔公司支付中扶安徽分公司工程款1422717元错误。双方签订的施工合同约定，中扶安徽分公司承接融翔公司建设的融翔·江山府7#楼挖孔墩基础工程承包方式为包工包料，固定综合单价1550元/立方米。该综合固定单价包括不限于完成本工程所有的人工费、机械费、人工挖土（岩石）孔、入岩增加费、技术处理费等必须支付的其他一切费用，双方结算时不再做任何调整。双方明确中扶安徽分公司施工的融翔·江山府7#楼挖孔墩工程按照固定综合单价1550元/立方米以结合实际完成的总挖孔墩工程量进行结算，中扶安徽分公司完成挖孔墩工程产生的“静力爆破岩石”及“水磨钻破碎岩石”应涵盖在总挖孔墩工程量范围之内，不应单独计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，当事人对建设工程计价标准有约定的，按照约定结算工程价款。一审在双方已对工程计价标准及计价方法明确约定且不符合情势变更的情况下，判决融翔公司承担“静力爆破岩石”及“水磨钻破碎岩石”费用错误。三、融翔公司不应承担自2020年7月28日起至判决确定给付之日起逾期付款利息。由于中扶安徽分公司在违反双方施工合同约定工程计价标准及计价方法且未提供决算资料的情况下，单方面主张本应涵盖在总挖孔墩工程量范围内静力爆破岩石及水磨砖破碎岩石费用，导致双方无法进行最终决算，应承担过错。由于中扶安徽分公司的过错行为，致使融翔公司无法确定结算、支付工程款，融翔公司不应承担逾期付款利息。因双方未约定逾期付款的违约责任，逾期利息应自判决生效且确定数额给付之日止再计算。 中扶安徽分公司辩称，1.结算人李云不属于第三方施工单位，而是融翔公司的关联公司员工，且融翔公司一审时对李云确认的工程量认可，其又上诉提出异议，违反了禁止反言的裁判规则。2.融翔公司认为一审法院计算工程款错误，中扶安徽分公司则认为一审法院计算的工程量不是过多而是过少，因为双方在施工合同第五条第二款中约定了合同价款可以调整。3.融翔公司不愿支付逾期利息违反法律规定。请求二审法院驳回融翔公司的上诉请求。 中扶安徽分公司向一审法院起诉请求：判决融翔公司给付工程款1649854元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：中扶安徽分公司（乙方）与融翔公司（甲方）于2019年6月28日签订了融翔.江山府7#楼桩基工程施工合同，约定：中扶安徽分公司承建融翔·江山府7#楼挖孔墩基础工程，工程量约460立方米（结合实际地质情况，准确工程量以实际现场完成的工程量为准）；承包方式：包工包料，固定综合单价，保施工、包原材料购买、包机械费、包质量、包安全文明、包工期、包验收合格、包税金（9%增值税），包管理费、包利润、包水电费，以综合单价包干的方式承包；承包费用：按照7#楼人工挖孔墩图纸施工，综合单价1550元/立方米（工程量按照含护臂体积、桩身体积和扩大头体积），全费用综合单价已考虑空头费、人工费、人工挖土（岩石）孔、护壁、钢筋、桩芯砼及灌注、抽水等图纸范围内所含的一切成桩的工作内容；施工范围:人工挖孔灌注桩的挖孔、制作顶圈、搅拌护壁砼、运输护壁砼、浇注护壁砼、（C30）、安拆护壁模板、绑扎护壁钢筋、绑扎和安放钢筋笼、浇注桩芯混凝土（C30）；施工工期为30天；合同价款暂估价700000元（柒拾万元）；合同价款调整：由于图纸变更或甲方原因造成的工程量递增部分与本工程内容相同的，按本合同单价计价方式按实结算。付款方式：合同签订后，乙方完成300立方米，甲方预付给乙方已完成合格工程量的50%进度款；工程结束后3日内，甲方付至乙方合同借款的80%（扣除前期支付工程款）；桩基工程完成验收合格并提交所有施工资料7日内，甲方支付乙方总工程价款的97%；余款3%质保金，在桩基工程结束后一年后10日内付清，申请进度款时，需提供经双方签字确认的可计量的资料，并同时开具全部应结算金额的增值税专用发票，若乙方拒不提供营改增专用发票税费，都将导致甲方拒绝付款而不承担任何责任。违约责任：因承包人原因不能按合同约定的工期完成的，每逾期一天承包人须按1000元/天向发包人支付违约金，逾期超过10天的发包人有权书面通知单方面解除未完成部分工程的合同。甲方不按合同规定拨付工程款及竣工结算价款，乙方有权停止一切施工，每拖延一天，给乙方造成损失或停工由甲方承担违约责任。等等。合同签订后，中扶安徽分公司组织施工，由于桩基遇到大石块,导致桩基体积扩大,至2019年9、10月份完工并于2019年年底验收合格。2020年1月14日，融翔公司的土建工程承包方恒徽建设股份有限公司工作人员李云出具了融翔·江山府7#楼桩基工程计算表,确认桩基砼工程量为979.204立方米、静力爆破岩石为186.81立方米、水墨钻破碎岩石为152.72立方米，合计1318.734立方米，工程总价款为2209854元。中扶安徽分公司开具2209854元增值税发票交付融翔公司予以抵扣，融翔公司于2019年11月13日支付中扶安徽分公司工程款200000元，于2020年1月22日支付360000元，余款至今未付。中扶安徽分公司要求判令融翔公司支付尚欠工程价款1649854元及自2020年7月28日起支付相应利息，并承担诉讼费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中扶安徽分公司与融翔公司签订的桩基施工合同是双方真实意思表示，应为合法有效。中扶安徽分公司已按照合同约定履行了工程施工义务，并验收合格交付，符合工程结算价款条件；但双方对中扶安徽分公司实际施工工程量及工程价款不能协商核算确定。根据查明认定的案件事实，确认中扶安徽分公司完成工程量为1318.734立方米（桩基砼工程量为979.204立方米+静力爆破岩石186.81立方米+水磨钻破碎岩石152.72立方米）乘以固定单价方式1550元/立方米，核算工程价款为2044038元（其中质保金为61321元）。中扶安徽分公司自述桩基工程于2019年9、10月份完工，根据施工合同约定，质保金在桩基工程结束一年后10日内付清，因质保金合同属于附生效期限的合同，现质保期限未届满，质保金合同未生效，中扶安徽分公司要求融翔公司支付质保金不予支持。本案应付工程价款1982717元（2044038元×97%），扣减融翔公司已付560000元，尚欠工程价款为1422717元。中扶安徽分公司认为增加的静力爆破岩石及水磨钻破碎岩石工程量应当按照行业标准计算及对质保金行使不安抗辩权，于法无据，不予支持。因案涉合同对逾期付款利息未作约定，现中扶安徽分公司要求逾期付款利息损失自起诉之日（2020年7月28日）起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具有法律依据，予以支持。融翔公司抗辩理由与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、融翔公司应于判决生效后十日内给付中扶安徽分公司工程价款1422717元及相应利息（以1422717元为基数，自2020年7月28日起至判决确定给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中扶安徽分公司的其他诉讼请求。案件受理费19649元，减半收取计9825元，由中扶安徽分公司负担1353元，融翔公司负担8472元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中扶安徽分公司提供了如下证据：1.融翔控股集团有限公司股东信息（打印件）一组，以证明李云所在的单位股东信息与融翔控股集团有限公司基本相同，李云有权代表融翔公司参与工程的结算；2.申请宇汝建出庭作证，以证明李云是融翔公司成本中心的负责人，其有权出具工程结算手续。融翔公司质证意见为：证据1的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。融翔控股集团有限公司的股东仅为安徽融翔置业有限公司，中扶安徽分公司提出恒徽公司和融翔公司之间存在关联关系及系融翔公司子公司之分属公司，没有法律依据，且通过中扶安徽分公司提供的恒徽公司股东黄伟、张洪铭个人与融翔公司无关联关系；证据2中证人的陈述真实性有异议，且证词与本案无关联。本院将结合本案案情对上述证据在下文中分析论证。一审查明基本事实属实，本院予以认定。 本院认为，中扶安徽分公司与融翔公司约定桩基工程完成验收合格并提交所有施工资料7日内，甲方支付乙方总工程价款的97%，余款3%作为质保金，在桩基工程结束后一年后10日内付清。中扶安徽分公司主张案涉桩基工程于2019年9、10月份完工，根据双方该约定，质保金应于桩基工程结束一年后10日内付清，而中扶安徽分公司于2020年7月提起诉讼，此时至支付案涉工程质保的期限尚未届满，一审以中扶安徽分公司要求融翔公司支付质保金的期限未生效未予支持并无不当。虽融翔公司存在逾期支付工程款的情形，中扶安徽分公司据此可依据合同约定请求融翔公司承担违约责任，在其没有提供证据证明融翔公司存在财产或者履行债务的能力明显减少致可能难以履行对待给付义务的情况下，其在本案中主张不安抗辩权，依据不足，一审未予支持也无不当，其该上诉请求本院亦不予支持。 中扶安徽分公司与融翔公司在桩基工程施工合同中约定了施工的具体范围和价格，但双方同时约定由于图纸变更或甲方原因造成的工程量递增部分与本工程内容相同的，按本合同单价计价方式按实结算。中扶安徽分公司一审提供的工程签证单、7#挖桩遇到大石块位置标高统计表桩基放线与编号平面位置图工程确认单及经李云签字确认的7#楼桩基工程计算表，可证明中扶安徽分公司除施工了合同约定的工程范围外，在遇到大石块时又增加施工了部分工程，一审按照1318.734立方米计算中扶安徽分公司施工的工程量并无不当，融翔公司上诉称一审认定中扶安徽分公司施工的工程量为1318.734立方米没有依据，与事实不符，不予采纳。中扶安徽分公司主张其在采用“静力岩石爆破”及“水磨钻破碎岩石”施工案涉工程时与融翔公司又拟定了工程单价，经融翔公司有关人员确认了工程价款，虽融翔公司否认李云系其公司人员身份，鉴于中扶安徽分公司已根据“申请进度款时，需提供经双方签字确认的可计量的资料，并同时开具全部应结算金额的增值税专用发票根据该结算数额向融翔公司开具增值税发票”约定向融翔公司提供增值税发票，融翔公司也入账予以抵扣，综合本案案情，可认定中扶安徽分公司施工的工程价款为2209854元，一审按照固定单价计算中扶安徽分公司的施工价款，有失公平，本院予以纠正。故，中扶安徽分公司施工的工程价款为2209854元，扣除3%的质保金66295.62元及融翔公司已付的560000元工程款后，融翔公司还应给付中扶安徽分公司1583558.38元，由于融翔公司未及时给付上述款项，给中扶安徽分公司造成了一定损失，中扶安徽分公司请求融翔公司自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际给付之日止利息不违反法律规定，融翔公司上诉称其不应支付利息，本院不予采纳。 综上，中扶安徽分公司的上诉理由部分成立，部分予以采纳，融翔公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审虽认定基本事实清楚，但对中扶安徽分公司施工的工程价款部分认定不当，致判决结果错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初5102号民事判决； 二、宿州融翔置业有限公司于本判决生效后十日内给付中扶建设有限责任公司安徽分公司1583558.38元工程款及利息（以1583558.38元为基数，自2020年7月28日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回中扶建设有限责任公司安徽分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19649元，因适用简易程序减半收取为9825元，由中扶建设有限责任公司安徽分公司负担395元，由宿州融翔置业有限公司负担9430元；二审案件受理费19649元，由中扶建设有限责任公司安徽分公司负担478元，由宿州融翔置业有限公司负担19171元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年二月二十二日 法官助理马文 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。