上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初2008号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人张某2，男，1992年7月6日出生，汉族，户籍所在地河南省信阳市。指定辩护人谭振平，上海浩锦律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉(2020)1012号起诉书指控被告人张某2犯职务侵占罪、诈骗罪，于2020年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人张某2及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2019年8月至2020年4月，被告人张某2在上海山裕包装材料有限公司(以下简称山裕公司)任电子商务主管期间，利用其职务便利，擅自将公司支付宝账户中的钱款转入自己个人支付宝账户，侵吞公司资金合计人民币(以下币种均为人民币)22万余元。2020年3月，被告人张某2还以业务活动经费为名，骗取山裕公司法人代表李某某5万元。被告人张某2将上述钱款用于赌博挥霍一空。公诉机关当庭宣读并出示了被害单位法定代表人李某某的陈述；证人刘某、王某、杨某、祝某、陈某某的证言；《刑事报案书》《劳动合同书》、支付工资明细、微信聊天记录、订单交易信息、支付宝转账记录；《关于张某2与上海山裕包装材料有限公司及其法人代表李某某资金往来的审计报告》；公安机关出具的《办案说明》《接受证据清单》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》；被告人张某2的在案供述及辩解等证据，指控被告人张某2犯诈骗罪，数额巨大，犯职务侵占罪，数额较大，且具有坦白情节，提请本院依法追究其刑事责任并予数罪并罚。被告人张某2对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，对公诉机关指控其骗取山裕公司法定代表人李某某5万元刷单经费一节另构成诈骗罪有异议。辩护人另提出，被告人张某2曾于案发前拨打报警电话并供述其挪用公司钱款用于赌博，应认定其具有自首情节；被告人张某2依据运营计划向公司申领5万元刷单经费后用于赌博，并无诈骗犯罪之主观故意，请求法院依法判处。经审理查明，2019年8月至2020年4月，被告人张某2在担任山裕公司电子商务主管期间，利用其负责公司电子商务推广、掌管公司支付宝账户的职务便利，通过虚报电子商务推广经费、将公司账户中钱款转入其个人账户等方式，侵吞公司资金27万余元用于赌博挥霍一空。嗣后，因与公司就还款事宜未达成一致，被告人张某2逃匿。被告人张某2于2020年7月22日被抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、被害单位法定代表人李某某的陈述，证实李某某系山裕公司法定代表人及实际控制人，公司经营地址为上海市宝山区园泰路******北侧。2019年5月间，李某某经祝某介绍与张某2签订劳动合同，由张某2担任公司电子商务店长，负责电子平台的设立、运营和互联网销售等事宜。2020年2月底，李某某发现张某2不在工作状态，经询问，张某2称因其在松江区与人打架需要赔偿40万元，其未经李某某同意将公司淘宝支付宝账户中的十余万元转出用于赔偿，李某某受骗相信后未报警。至2020年4月，张某2一直未将侵占的钱款归还公司，李某某经查询发现公司阿里巴巴支付宝账户中的钱款也被张某2转至个人账户。2020年4月23日，李某某接上海市公安局宝山分局祁连派出所民警电话通知，称张某2欠公司钱心里难受报警扬言自杀，后李某某至派出所将张某2带回协调。后公司与张某2就还款协调不成，并于5月22日发生争吵，张某2即离职失联。期间，张某2还通过虚构平台搞活动、业务推广等名义向李某某申领了6.7万元，由李某某通过其个人银行卡转账至张某2个人银行卡，后李某某发现并没有业务推广等活动。张某2侵占公司的款项包括从公司淘宝支付宝账户转出8笔计188,598.92元，从公司阿里巴巴支付宝账户转出5笔计18,483.05元，李某某银行卡转至张某2银行卡3笔计67,000元。2、证人祝某、陈某某的证言，证实祝某介绍张某2给李某某到山裕公司负责电商业务，张某2于2020年4月23日将山裕公司账户密码告诉祝某，祝某拿到后帮李某某更换了密码。陈某某系山裕公司前员工，受张某2直接领导，负责电子商务的运营和客服；陈某某有公司淘宝主账户和密码，但没有交易密码，其有权限退款，无权限动用账户内其他资金。3、公安机关出具的《接受证据清单》及《刑事报案书》《劳动合同书》、支付工资明细、支付宝账务汇总查询，证实山裕公司系一家主营纸箱生产和销售的民营企业，张某2于2019年5月间入职担任电子商务负责人。张某2入职后，以山裕公司名义开通了淘宝商铺、阿里巴巴商铺和相关的支付宝账户，并实际掌握两个公司支付宝账户和密码。2020年4月间，山裕公司因通知张某2对外付款其迟迟不付，经追问，张某2称公司支付宝账户已无资金可用。山裕公司遂将张某2调离岗位，并要求其将掌握的公司支付宝账户、密码交出。经查询公司支付宝账户交易记录，发现张某2利用职务便利将公司支付宝账户资金218,081.97元转至其个人账户，另以电商平台搞活动，业务推广、押金等名义骗取公司6.7万元。2020年4月23日，张某2因心理压力过大，报警扬言自杀，经处警民警通知，李某某将张某2带回。经过协调，张某2未能偿还公司钱款，并于2020年4月底离职并已结清薪酬，此后对山裕公司催讨还款不予理睬。4、证人刘某、王某、杨某的证言及相关微信聊天记录、转账记录、订单交易信息，证实刘某、王某、杨某均系张某2朋友，期间张某2曾让其等帮忙为山裕公司刷单。其中，刘某于2019年6月1日刷单468元，于2019年9月28日刷单6,000元，款项均已回转给刘某；王某于2019年9月23日刷单5,000元，于2019年11月30日刷单12,500元，款项均已回转给王某；杨某于2020年3月10日帮忙刷单3,364元，实际支付3,358.69元，但一直未发快递亦未转回钱款，后张某2称该笔钱款算作其向杨某的借款。5、上海同大会计师事务所有限公司出具的《关于张某2与上海山裕包装材料有限公司及其法人代表李某某资金往来的审计报告》(沪同会鉴字[2020]第122号)，证实山裕公司支付宝账户净转入张某2支付宝账户21.4万余元，李某某支付宝、微信及农行账户转账给张某262,688元。6、公安机关出具的《办案说明》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》，证实被告人张某2于2020年7月22日被抓获到案，其OPPO手机一部被依法扣押。7、被告人张某2的庭前供述及其书写的《情况说明》，证实张某2于2019年4月底入职山裕公司，职务为电商主管。张某2入职后以公司名义注册了淘宝支付宝账户和阿里巴巴支付宝账户，绑定的密保是张某2的手机号码，由其实际控制使用。张某2于2019年7月间开始网络赌博并输掉了全部存款，为了翻本，张某2开始将公司支付宝账户的钱款转至其个人账户用于赌博，共计用了22万元左右。2020年3月27日，张某2以为公司刷单炒作业绩为由向老板李某某申请经费，李某某遂转给张某25万元，张某2拿到钱款后又想赌博回本，结果也全输掉了。一个星期后，李某某向张某2要这5万元买车，张某2先是谎称刷单的钱还没回来，后于次日向李某某坦白，称公司钱款都被其用于打架赔偿了。2020年4月23日，张某2报警称赌博欠了很多钱想自杀，处警民警将其接回派出所未做询问，张某2亦未向民警坦白是用公司的钱赌博，后李某某将张某2带回沟通。2020年5月底，因与公司就还款计划未达成一致，张某2再未去公司上班，在未通知老板、未办理离职手续的情况下离开公司。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和相关的证据综合评判如下：一、关于被告人张某2所犯罪名公诉机关以钱款来源区分罪名，指控被告人张某2从公司支付宝账户转账钱款22万余元构成职务侵占罪，从被害单位法定代表人处虚报刷单骗领的5万元构成诈骗罪，应予数罪并罚；被告人张某2及其辩护人均认为全案犯罪金额应以职务侵占罪一罪论处。对此，本院认为，职务侵占罪与诈骗罪均系在非法占有目的支配下实施的侵犯财产类犯罪，二者区分的关键在于犯罪行为是否与职务相关。本案中，被告人张某2作为被害单位电商主管，以市场推广等名义虚报经费，后将推广费用非法占为己有。虽涉案5万元款项出自被害单位法定代表人个人账户，但被告人张某2、被害单位均对该笔款项系用于市场推广的公司资金不具歧义，且市场推广等事由确系被告人张某2在被害单位的职务范围，被害单位法定代表人亦系基于此职务信任关系才交付款项。故被告人张某2虚报市场推广等业务开支骗领公司5万元款项后非法占为己有，其行为应构成职务侵占罪，资金来源、取财手段不影响本案罪名的认定。公诉机关关于本节指控罪名不当，应予纠正；被告人张某2的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人张某2是否具有自首情节被告人张某2系被抓获到案，后作如实供述，公诉机关据此认定其具有坦白情节；辩护人提出，被告人张某2案发前曾拨打报警电话并称挪用公司资金用于赌博，系主动投案，故应认定其具有自首情节。对此，本院认为，行为人是否主动投案，应据其案发前后的表现予以综合认定。本案中，被告人张某2虽于案发前拨打报警电话称用了老板的钱赌博心里难受想自杀，但在处警民警将其带回后未向民警供述其系挪用公司钱款赌博，后又在未与公司就还款达成一致的情况下不辞而别，被害单位无奈报案，被告人张某2遂被抓获。综合案发前后的表现，可以看出被告人张某2案发前报警不具有供述的及时性，其后又逃匿的行为更反映其不具有置于司法机关控制之下的主动性。故被告人张某2不具有自首情节，辩护人的相关辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人张某2利用职务便利，非法占有公司财物27万余元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某2犯职务侵占罪的罪名成立。被告人张某2具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2022年1月21日止。)二、扣押在案的作案工具依法没收；责令被告人张某2退赔被害单位的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  董 果审 判 员  张国滨人民陪审员  倪 袁二〇二一年二月二十四日书 记 员  刘 响附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。