福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终300号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶长宝，男，1982年4月6日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人肖娟，福建厚安律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人叶长宝犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十月二十一日作出（2020）闽0702刑初94号刑事判决。原审被告人叶长宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员欧仲平、曾文静出庭履行职务。上诉人叶长宝及其辩护人肖娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年6月份，被告人叶长宝通过索某（另案处理）介绍，将沈阳XXX商贸有限公司的“XXX商城”网络平台引入福建省南平市延平区，陆续在延平区××路××号××大厦××室××商城××店（以下简称延平一店）、在XXX中山路设立“XXX商城”延平二店（以下简称延平二店）、在延平区××路××号××广场××商城××店（以下简称延平三店）、在延平区××路××号（XXX城Ａ区）4幢201室设立“XXX商城”延平四店（以下简称延平四店）、在延平区XX路设立“XXX商城”延平五店（以下简称延平五店）。上述延平区五家“XXX商城”门店在经营期间，在未经有关部门批准的情况下，通过叶长宝等人在延平区多处组织召开“XXX商城”宣传大会，各门店的工作人员以“XXX商城”、“XX商城”的名义召开宣传推介会、老会员介绍新会员、工作人员发放传单、推介等方式进行宣传，以群众购买“XXX商城”、“XX商城”会员可以在一定期限收回本金并获得高额返利、获得免费旅游、获得赠品，且购买会员的等级越高、数量越多获得的利益就越大等宣传内容吸引不特定人群进行投资。集资参与人从购买会员后的次日可以分期领取名为“广告费”的返利，老会员每介绍一人购买会员可以以分期的形式获得总额人民币1280元奖励。各门店之间还互相拆借资金并互相协助发放不同门店集资参与人的返利款。截止2017年9月，延平区五家门店吸收的“XXX商城”会员资金陆续转至沈阳XXX商贸有限公司财务人员“白菲”、“金求”、“白茹”、“金陈”等人的账户；因资金链断裂，自2017年10月份起所吸收的“XXX商城”会员的资金未上交给上述财务人员的账户；2017年12月份左右，延平区“XXX商城”五家门店根据叶长宝安排开始运营“XX商城”网络平台，并将吸收的“XX商城”会员资金陆续转账至“柯晓梅”、“柯茂奇”、“柯茂杰”等人的账户，延平区“XXX商城”五家门店于2018年3月左右停止经营。在上述期间，延平一店吸收并上交共计112名集资参与人的资金计人民币14781660元，造成损失计人民币6177117.50元；延平二店吸收并上交共计108名集资参与人的资金计人民币11338819元，造成损失计人民币4405408元；延平三店吸收并上交共计60名集资参与人的资金计人民币19935895元，造成损失计人民币6405128元；延平四店吸收并上交共计115名集资参与人的资金计人民币18734747元，造成损失计人民币6483844元；延平五店吸收并上交共计48名集资参与人的资金计人民币3772991元，造成损失计人民币2467529.50元。上述五家门店吸收443名集资参与人的资金共计人民币68564112元，造成损失共计人民币25939027元，上述资金均转账至上级公司。 延平区“XXX商城”五家门店设立后，除被告人叶长宝直接担任延平一、二、四店的经理并负责对上述五家门店进行管理外，在五家门店经营过程中，分别由许某（另案处理）于2016年6月至2017年9月任延平一店店长，纪某（另案处理）于2016年6月至2017年9月任延平一店店员，于2017年10月至2018年3月任延平一店代理店长，康某（另案处理）于2016年6月至2018年3月任延平二店店长，康某1（另案处理）于2016年6月至2017年9月任延平二店店员，于2017年10月至2018年2月任延平二店代理店长，况琳（另案处理）于2016年7月至2018年3月任延平三店店长，叶某（另案处理）于2016年10月至2018年3月任延平四店店长，孙某（另案处理）于2017年6月至2017年9月任延平五店店员，于2017年9月至2018年3月任延平五店店长。2016年9月，叶长宝担任“XXX商城”福建地区总监，后又与索某等人于2016年10月28日成立福建XXX商贸有限公司对福建省内“XXX商城”门店的经营情况统计、报销、发货等业务进行管理；2017年9月，叶长宝被任命为“XXX商城”南方战区总监，负责管理福建省、四川省、湖南省、湖北省等地的“XXX商城”业务；叶长宝根据其负责管理门店的经营情况可按一定比例获取抽成。 2019年10月26日，被告人叶长宝在湖北省荆门市万达广场被四川省攀枝花市公安局仁和分局民警抓获后羁押于四川省攀枝花市看守所，于同年11月27日释放，当日又被福建省南平市公安局延平分局民警抓获。 上述事实，被告人叶长宝在庭审过程中亦无异议，并有被告人叶长宝的辨认笔录、同案人金家福、蔡懿、刘某清、余旺、叶珠妹、吕更生、叶银花、刘进华、梁全、高庆辉、冷静、梁金全、栗文文的供述、同案人况琳、叶某、许某、康某、康某1、孙某、纪某、周美鸯的供述及辨认笔录、证人黄某1、赵某、吴某1、陈某1、尹某、吴某2、姜某1、谢某、吕某、黄某2、叶某1、叶某2、厉云龙、林某1、刘某的证言及辨认笔录、集资参与人苏文珍、陈某2、叶某3、黄某3、林某2、黄金英、黄某4、黄某5、姜某2等466人的证言及上述集资参与人提交的报案材料、“XXX商城”会员章程及领取表、“XX商城”会员章程及领取表、购物券兑换表、客户领取确认单、全家福健康管理有限公司股权转让意向书、全家福健康管理有限公司出具欠条、银行交易明细及存折、赠品照片、大众健康长宝俱乐部收款凭证、老妈乐月刊、宣传单、全家福健康管理有限公司出具欠条、收款收据等书证、辽宁银保监局筹备组复函、沈阳XXX商贸有限公司企业档案登记资料、南平市老妈乐健康管理有限公司工商登记材料、南平市共享健康咨询有限公司工商登记资料、延平区恒力老妈乐食品商行工商登记资料、福建老妈乐商贸有限公司工商登记资料、延平区老妈乐保健食品商行工商登记资料、延平区四鹤老妈乐保健食品商行工商登记资料、延平区创世纪老妈乐保健食品商行工商登记资料、福建国信会计师事务所有限公司国信会［2019］专字1040号审计报告、情况说明、福清市人民法院刑事判决书、永春县人民法院刑事判决书、福州市中级人民法院刑事裁定书、公安机关出具的到案经过、无违法犯罪记录证明、违法犯罪信息查询记录表、被告人叶长宝的户籍证明等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人叶长宝伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，参与非法吸收公众存款金额共计人民币68564112元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人叶长宝伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人叶长宝到案后如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，具有法定从轻处罚的情节。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶长宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人叶长宝共同退赔各集资参与人实际损失共计人民币二千五百九十三万九千零二十七元。 上诉人叶长宝及其辩护人的诉辩意见为：1．其应认定从犯而非主犯；2．其具有自首等情节，请求二审从轻改判。 出庭检察员的出庭意见为：1．上诉人叶长宝在共同犯罪中所处的地位、参与犯罪的程度、发挥的作用及造成的危害后果上，均明显处于支配地位、发挥主要作用，应当认定为主犯；2．在案证据足以证实上诉人叶长宝系被抓获归案，不属于自动投案，不能认定为自首。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。 经审理查明，认定上诉人叶长宝组织同案人于2016年6月起，在南平市延平区××商城××门店，以购买会员获得高额返利、免费旅游、赠品等为利诱，向443人非法吸收公众存款共计人民币68564112元，并造成集资参与人财产损失共计人民币25939027元的事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见及出庭检察员发表的出庭意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人叶长宝及其辩护人提出其应认定从犯的诉辩意见。经查，在案证据足以证实“XXX商城”网络平台系上诉人叶长宝从外地引进，其先后在延平区设立五家门店，组织管理其他同案人开展非法吸收公众存款犯罪活动，并按五家门店非法吸收资金的总额提成。故上诉人叶长宝在共同犯罪中发挥主要作用，依法应认定为本案主犯。该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员的出庭意见与查明事实相符，予以支持。 关于上诉人叶长宝及其辩护人提出其具有自首等情节，请求二审从轻改判的诉辩意见。经查：在案的立案决定书、到案经过及上诉人叶长宝的供述等证实，南平市公安局延平分局在上诉人叶长宝到案前已掌握其犯罪线索和事实并依法立案侦查，在查明其下落后派出办案人员到攀枝花市，在当地公安机关配合下将其抓获归案，并非其自动投案。公安机关以领取个人物品为名通知其到攀枝花市公安局仁和区分局，系公安机关的抓捕策略和手段，其到攀枝花市公安局仁和区分局并不是为了供述和查明本案犯罪事实，故其没有自动投案的事实，不具备认定自首的法定要件，依法不能认定其具有自首情节。原判根据查明的事实，依法认定上诉人叶长宝具有坦白等情节，在法定量刑幅度内课以刑罚，并无不当。综上，该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员的出庭意见与查明事实相符，予以支持。 本院认为，上诉人叶长宝伙同他人违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收资金共计人民币68564112元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员发表的出庭意见与查明的事实相符，亦于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇二一年二月十九日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。