北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1902号上诉人（原审被告、原告）：北京耐特利尔家具有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇小辛庄村。法定代表人：唐玉芹，董事长。委托诉讼代理人：孙秀华，女，北京耐特利尔家具有限公司法务部主管。委托诉讼代理人：徐敬，女，北京耐特利尔家具有限公司人事专员。被上诉人（原审原告、被告）：刘红学，男，1975年4月25日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。上诉人北京耐特利尔家具有限公司（以下简称耐特公司）因与被上诉人刘红学劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人孙秀华、徐敬，被上诉人的委托诉讼代理人李晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耐特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.在缴纳社会保险这项义务上，耐特公司向刘红学解读了社会保险的法律义务，明确告知双方有法定义务缴纳社会保险，个人需要承担一定数额的保险费，由企业代扣代缴。但刘红学提出老家缴纳新农保，企业社会保险个人自行解决，不需要企业给缴纳，要求企业在工资中将企业应承担的保险部分补贴给个人，双方对社会保险这一项最终达成了一致意向。由企业按月支付给刘红学保险补贴（企业应缴纳部分），并将这项条款写入劳动合同中，双方签字并盖章。一审中耐特公司也向法庭提交了刘红学初期入职时的劳动合同和工资表，工资表中真实体现了工资中支付给了刘红学保险补贴和加班工资等工资结构，并有刘红学的亲笔签字，足以证明耐特公司陈述事实的真实性，但一审法院没有采信。2.按两年时效期，耐特公司向法庭提交了刘红学的工资台帐，真实记录了刘红学每月根据实际出勤情况所支付给刘红学的工资，工资数额与刘红学提交的打卡工资相吻合，而一审法院未采信耐特公司提交的刘红学的工资台帐，在刘红学未提交任何证据证明未支付加班工资的证据证明下，一审法院又未采信耐特公司提交的证据，判决支付刘红学加班工资和未休带薪年假工资，明显认定事实不清。3.在双方劳动合同存续期间，耐特公司每月都按约定支付给刘红学保险补助费，刘红学并未因社保问题向耐特公司提出或者书面提出要终止补贴，缴纳保险。刘红学以单位未缴纳社会保险、未足额支付加班工资等不实理由与单位解除劳动合同，并主张单位支付经济补偿金，有违诚实信用原则，更是违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的相关规定。如果说耐特公司未给刘红学缴纳社会保险存在过错，那么刘红学同样应承担相应责任。若以此要求解除劳动合同，并主张要求用人单位支付经济补偿金，超出了用人单位在订立劳动合同时预见或者应当预见到的法律风险，亦与劳动合同法第三十八条规定的用人单位应承担的经济补偿金的情形不符，对耐特公司不公。而事实正如刘红学在庭审中陈述的，是因为公司疏解解促没有支付他们经济补偿金的原因被迫提出解除合同，而事实是虽然公司工作厂址被政策责令搬迁，但企业并没有说要不干了，而是搬到了新的厂址，与经济补偿无关，且政府也未支付给企业员工的遣散费。因此这次联动性劳动争议案，其根源是刘红学不想与企业共同面对困境，承担起新厂址的建设与生产困难局面，这样的员工如果再得到补偿和报酬，那任何企业将无法生存。4.刘红学违背客观事实，违背双方劳动合同约定，在每月收到公司保险补助后以单位未给缴纳社会保险为由提出解除合同。而耐特公司向法庭提起的要求刘红学返还不当得利款（社会保险补贴款项），依据北京高院劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要（二）关于社会保险第46条规定，从赔偿额中扣减公司按约定付给刘红学的保险费，这是合法公正的，一审法院未支持耐特公司的合理要求，判决不公。5.2019年7月13日孙红学未提前通知耐特公司，单方提出解除劳动合同不上班，为此给公司造成直接经济损失，孙红学应承担赔偿责任。刘红学辩称，同意一审判决。刘红学一审诉讼请求：1.确认双方自2004年2月19日至2019年7月14日存在劳动关系；2.支付2019年6月工资4080元、2019年7月1日至2019年7月13日工资2251元；3.支付2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额27763元、2017年至2018年法定假日（十一）加班工资差额1501元；4.支付2014年至2019年高温补贴2040元；5.支付2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资9379.3元；6.支付2004年2月19日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金18000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费10794元；7.支付2008年1月1日至2019年7月14日解除劳动关系经济补偿金48960元；8.诉讼费由耐特公司承担。（共计124768.3元）。耐特公司一审诉讼请求：1.不支付刘红学解除劳动合同经济补偿金44688元；2.返还耐特公司按月支付刘红学的保险补贴款113200元（企业应缴纳部分）；3.不支付刘红学2019年6月工资3473元；4.刘红学承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：刘红学系农业户口。刘红学于2004年2月19日入职耐特公司，任质检员。2017年10月2日、3日，刘红学正常上班。2009年1月1日，耐特公司（甲方）与刘红学（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同于2019年12月31日终止；乙方担机制工作；实行8小时工作制；甲方每月5日前以货币形式支付工资；双方按国家和北京市的规定参加社会保险，公司为个人办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务；乙方辞职需提前一个月提交书面申请，经批准，一个月后方可办理离职手续，若私自离岗，视同旷工，旷工按照公司制度执行；缴纳社会保险是乙方职责之一，乙方工资含社会保险费，自行缴纳社会保险，发生纠纷时，按照应缴费用双倍返还甲方；为了确保工作质量和工作效率，刘红学加班需要提前向主管部门领导提出书面申请。2018年2月7日-2018年3月5日为春节放假时间。2018年10月2日、3日，刘红学正常上班。2019年1月27日至2019年2月22日为春节放假时间。2019年7月13日，刘红学向耐特公司邮寄《解除劳动关系告知书》，内容含“现因以下原因告知你公司解除我们和你公司的劳动关系：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；（五）克扣或者无故拖欠劳动者工资；（六）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（七）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；（八）用人单位违反法律、行政法规强制性规定”。耐特公司2019年7月14日收到此通知书。2019年7月15日，刘红学向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认双方自2004年2月19日至2019年7月14日存在劳动关系；2.支付2019年6月工资4080元、2019年7月1日至2019年7月13日工资2251元；3.支付2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额27763元、2017年至2018年法定假日（十一）加班工资差额1501元；4.支付2014年至2019年高温补贴2040元；5.支付2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资9379.3元；6.支付2004年2月19日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金18000元及未缴纳失业保险的农民合同制工人一次性生活补助费10794元；7.支付2008年1月1日至2019年7月14日解除劳动关系经济补偿金48960。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月14日作出京昌劳人仲字[2019]第4870号裁决书，认定刘红学离职前十二个月月平均工资为3724元，并裁决：1.刘红学与耐特公司在2004年2月19日至2019年7月13日存在劳动关系；2.耐特公司支付刘红学2019年6月工资3473元、2019年7月1日至2019年7月12日工资2321元；3.耐特公司支付刘红学解除劳动合同经济补偿金44688元；4.驳回刘红学其他诉讼请求。耐特公司、刘红学对裁决均不服，持所诉请求诉至该院。上述事实，京昌劳人仲字[2019]第4870号裁决书、劳动合同书、放假通知、解除劳动合同通知书、银行流水、查询单、证人证言及双方当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘红学要求确认其与耐特公司自2004年2月19日至2019年7月14日期间存在劳动关系，双方对入职时间均无异议，刘红学于2019年7月13日向耐特公司邮寄解除劳动合同通知书，耐特公司于2019年7月14日收到，双方劳动合同解除时间应为2019年7月14日。故对刘红学的该项请求合理部分，该院予以支持。刘红学要求仲裁裁决的数额支付2019年6月、2019年7月1日至2019年7月13日的工资，耐特公司同意支付，对该项请求，该院予以支持。刘红学要求支付2017年7月14日至2019年7月14日期间周六日加班工资。双方均提交工资表、考勤表，但双方互不认可对方提交表格的真实性。刘红学提供的两份表格虽加盖耐特公司的公章，但耐特公司陈述本公司生产部无公章，其次，刘红学陈述两份表格系耿某交付，耐特公司提交耿某证言，耿某明确表示未给付过刘红学表格，且生产部对工资并无核算盖章之权利，故对刘红学提交的两份表格，该院不予采信。耐特公司提交的两份表格，无个人签字确认，且自身存在诸多矛盾，该院亦不予采信真实性。庭审中，刘红学陈述，其每月休息2天，每年减去24天，其余周末均为加班天数。耐特公司陈述根据实际出勤，都支付8天加班费，没有休息的都支付了。据此，刘红学要求支付148天的加班费。因刘红学在2018年2月7日-2018年3月5日、2019年1月27日-2月22日处于春节休假期间，该期间不存在加班情况，故对该期间的周末时间予以扣除。因耐特公司提交的工资台账真实性不予采信，故其未提交充足证据证明已足额支付加班费。双方在劳动合同中约定工资不低于北京最低工资，对工资构成无明确约定，故该院以北京市最低工资标准为基数计算加班费。刘红学自述耐特公司按实际出勤日计算工资，已正常支付周六日工作的工资，故按单倍工资计算加班费，该院不持异议。因最低工资的数额不同，该院根据核算，2017年7月14日至2017年8月31日期间加班10天，2017年9月1日期间至2018年8月31日期间加班68天，2018年9月1日至2019年7月14日期间加班天数为59天，耐特公司应给付刘红学此期间加班费差额为1890元/21.75天*10天+2000元/21.75天*68天+2120元/21.75天*59天=12872.64元。刘红学要求支付法定假日加班工资，耐特公司提交的放假通知显示刘红学2017年、2018年十一期间加班共计四天，故应给付加班工资2000元/21.75天*2天*2+2120元/21.75天*2天*2=757.7元。刘红学要求支付高温补贴，未提交充足证据证明需要补贴，对该项诉求，该院不予支持。刘红学要求支付2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资，耐特公司陈述已支付，其提交证据不足以证明，故耐特公司应支付刘红学此期间未休年假工资。刘红学同意按耐特公司出具台账中的平均工资予以计算，该院不持异议。故耐特公司应给付未休年假工资数额为3754元/21.75天*10天*2+3775元/21.75天*10天*2+3382元/21.75天*5天*2=8478.15元。刘红学要求支付2004年2月19日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险和失业保险的补偿金，经该院核算，此项请求合理数额为13122.8元。刘红学要求支付解除劳动关系经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，该约定违反了法律强制性规定，应属无效。刘红学以耐特公司未给其缴纳社会保险等理由解除劳动关系，耐特公司应支付刘红学解除劳动合同经济补偿金。刘红学同意按耐特公司认可的月平均工资3724元计算补偿金数额，该院不持异议。故耐特公司应支付刘红学经济补偿金3724元*12月=44688元。耐特公司要求不支付刘红学解除劳动合同经济补偿金，无法律依据，该院不予支持。耐特公司要求返还保险补贴（企业应缴纳部分），该项请求未经仲裁前置，该院不予处理。耐特公司要求不支付2019年6月工资，其答辩意见同意支付，对该项请求，该院不予支持。耐特公司要求刘红学赔偿经济损失，因刘红学系在公司有违反劳动法律法规情形下提出的解除劳动合同，无需提前三十日通知，故耐特公司的该项请求无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘红学与耐特公司自2004年2月19日至2019年7月14日存在劳动关系；二、耐特公司自判决书生效之日起十日内支付刘红学2019年6月工资3473元、2019年7月工资2321元；三、耐特公司自判决书生效之日起十日内支付刘红学2017年7月14日至2019年7月14日周六日加班工资差额12872.64元、2017年至2018年十一加班工资差额757.7元；四、耐特公司自判决书生效之日起十日内支付刘红学2017年1月1日至2019年7月14日未休带薪年假工资8478.15元；五、耐特公司自判决书生效之日起十日内支付刘红学2008年5月22日至2011年6月30日未缴纳养老保险和失业保险补偿金13122.8元；六、耐特公司自判决书生效之日起十日内支付刘红学解除劳动关系经济补偿金44688元；七、驳回刘红学的其他诉讼请求；八、驳回耐特公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，但该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，因耐特公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，故刘红学可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，耐特公司应向刘红学支付经济补偿金，一审法院对此认定并无不当。耐特公司关于刘红学违背劳动合同约定，不应向其支付经济补偿金，其应承担相应未缴纳社会保险责任的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。耐特公司关于刘红学应当返还其每月收到耐特公司保险补助款的上诉理由，本院认为，结合双方劳动合同的约定、本案现有证据、法定的社会保险费的计算公式等因素，并综合考虑耐特公司未对当地同职业同岗位劳动者工资水平进行举证的情形，本院无法得出刘红学等劳动者工资中已经包含耐特公司应当缴纳的社会保险费的结论，本院对其该项上诉理由不予采信。耐特公司关于一审法院未采信耐特公司提交的刘红学的工资台帐有误的上诉理由，本院认为，耐特公司提交的刘红学的工资台帐并无劳动者签字确认，一审法院对工资台帐的真实性不予采信并无不当。耐特公司提供的证据不足以证明其向刘红学支付了相应的加班工资与未休年休假工资。一审中，双方对对方提供的工资表均不认可，但刘红学同意按照耐特公司提供工资台帐中的平均工资数额计算其平均工资数额，在此前提下，一审法院根据劳动合同中关于工资数额不低于北京市最低工资，但未约定工资具体构成的情形以相应年份的北京市最低工资为基数计算对应的加班工资差额，以耐特公司提供的工资台帐中相应年份的平均工资数额为基数计算刘红学对应年份的未休年休假工资均无不当，本院不持异议。耐特公司关于刘红学因未提前通知公司解除劳动合同而应赔偿耐特公司经济损失的上诉理由，本院认为，因刘红学系在公司有违反劳动法律法规情形下提出的解除劳动合同，无需提前三十日通知耐特公司，故本院对耐特公司的该项上诉理由不予采信。综上所述，耐特公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第五项中将耐特公司支付刘红学未缴纳养老保险和失业保险补偿金的起始时间写为2008年5月22日错误，应为2004年2月19日，本院对此依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2534号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2534号民事判决第五项；三、北京耐特利尔家具有限公司自本判决书生效之日起十日内支付刘红学2004年2月19日至2011年6月30日未缴纳养老保险和失业保险补偿金13122.8元。如果北京耐特利尔家具有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京耐特利尔家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白 云审 判 员  李春华审 判 员  李 妮二〇二一年二月二十六日法官助理  马云辉书 记 员  刘姊婕书 记 员  原 月