广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2773号 上诉人（一审原告）：黄明军，男，1960年8月18日出生，汉族，农民，住广西那坡县。 委托诉讼代理人：黄彩丽，广西冠鸿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西今朝建筑安装工程有限公司。住所地：广西玉林市福绵区天河路**。统一社会信用代码：91450900200425548F（1-1）。 法定代表人：周鸿健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄馨慧，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘振锋，男，1972年5月18日出生，汉族，个体工商户，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：何伟忠，广西桂宇律师事务所律师。 一审第三人：苏斌，男，1966年11月30日出生，汉族，农民，住广西那坡县。 上诉人黄明军因与被上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司(以下简称“今朝公司”)、刘振锋及一审第三人苏斌建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2019）桂1026民初684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月19日受理后，依法组成合议庭。于2020年12月14日传唤当事人到庭参加法庭调查，上诉人黄明军及委托诉讼代理人黄彩丽，被上诉人今朝公司的委托诉讼代理人黄馨慧，被上诉人刘振锋的委托诉讼代理人何伟忠到庭参加法庭调查。一审第三人苏斌经传唤，无正当事由不到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 黄明军上诉称,1、请求撤销一审法院（2019）桂1026民初684号民事判决，依法改判支持原告一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、本案中有关于原告从两被告处承包了百色市那坡县百南乡上隆村等3个村土地整治项目1标段工程施工和供料情况。1、具体承包了以上项目当中的:(1)那岜田间主道01(2)那岜田间主道02(3)上隆屯内路01(4)上隆屯内路02(5)上隆新增屯内路(6)晒场(7)农田防护墙04(8)农田防护墙05(9)农田防护墙062。2、施工内容如下:(1)对以上施工项目中(1)至(6)小项目的施工内容包括铺筑碎石层、浇筑混凝土面层,不包括土方项目。(2)对以上施工项目中(9)的施工内容包括砌筑块石。3、项目供料情况:(1)对以上施工项目中(1)至(6)小项目的碎石层铺筑所需要要的碎石全部由原告提供。(2)对以上施工项目中(7)至(9)小项目砌筑块石所需的片石、石粉全部由原告提供。4、供料鉴定情况:对以上施工项目中(1)至(6)小项目的碎石层铺筑所需要要的碎石鉴定价值为322000.00元(2)对以上施工项目中(7)至(9)小项目砌筑块石所需的片石、石粉鉴定结果是:片石价值为194518.72元、石粉价值为53800.00元。(3)以上项目中(1)至(5)工程量价值是1192931.94元(4)以上项目中(6)工程量价值是14640.43元(5)以上项目中(9)工程量价值是36169.52元。一审人民法院对各项目所需的材料含混不清,导致认定事实错误。二、一审法院仅凭一审判决的第9页倒数第4至6行:“对鉴定意见中因缺乏关联性部分,即防护墙和按原告主张的石材价款部分,因无双方认可的证据,故本院不予认可”和第12页的顺数第6行至11行:“该鉴定。碎石、片石、粉石。故该项诉请没有证据证明,本院不予支持。”对防护墙的用料一审法院认定包含了碎石是错误,但凡有点常识的人都知道,且鉴定报告已区分清楚。一审法院判决遗漏对道路和晒场所需碎石价值的鉴定的评价,仅凭防护墙工程量无证据支撑而否定了322000元道路及晒场的碎石层用量价值。三、一审法院因举证责任分配不公,导致作出错误判决。上诉人在本案中丢失了工程结算单和使用材料费单据才申请鉴定公司对工程的工程量进行鉴定。四、一审法院认为本案两被上诉人支付的1430000元是工程款总结算结果没有事实依据。2017年11月16日的对帐单只能证明支付了以上工程款,但对方同样无法举证证明此对帐就是最终结算结果。对帐时间在工程竣工验收确认时间(竣工验收确认批复时间是2018年11月30日)之前。众所周知,工程在没有验收之前即结完整个工程的工程款给承包方不符合常识。据此,请求二审法院撤销原判,对一审判决直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。 今朝公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，其证据缺乏相应的关联性，对第三点上诉人作为权利积极主张的一方，应积极提供相应证据，未能举证应承担相应举证不利的后果。我公司已经结算完毕，与我公司无关。请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 刘振锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 黄明军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决两被告付清欠原告的工程款及购买片石、碎石、石粉货款人民币共计467,159元；2.两被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2014年12月18日，那坡县土地开发整理中心通过发包的方式将“百色市那坡县百南乡上隆村等3个村土地整治项目Ⅰ标段”工程发包给被告广西今朝公司，双方签订了《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》。2014年12月28日，广西今朝公司的涉案工程项目负责人刘振锋又与原告黄明军及第三人苏斌（黄明军与苏斌系合伙人）签订了《混泥路面施工承包合同》、《购销合同书》。双方就那坡县百南乡的上隆村、那岜村混凝土路面、晒场工程事项达成协议并签订了《混凝路面施工承包合同》。合同约定，道路工程按每平方米75元人民币，总价以实际完成工程量确定；工程款拨付:“工程款按施工进度支付，按实际完成工程量价款的80%拨付工程进度款，工程竣工验收合格后支付工程价款的100%。”在《购销合同书》中约定，甲方（刘振锋）向乙方（黄明军、苏斌）购买片石、碎石、石粉，每立方单价为:碎石100元，石粉135元，片石88元；结算方式:每2,000立方石料结算80%，余款20%在通过业主竣工验收后支付。合同签订后，原告方即组织工人进场施工。2017年11月份按合同规定的工程原告方基本完工。2017年11月16日，刘振锋与苏斌通过对账，双方签字确认：截止2017年11月16日止，刘振锋分六次支付给了苏斌那坡县百南乡的上隆村、那岜村混凝土路面施工工程和材料款总计1,430,000元。而原告黄明军则认为他与刘振锋签订的两份合同涉及的工程款及材料款应该是总计1,897,159元，现被告只支付了1,430,000元，尚欠467,159元，遂产生纠纷。另查明，原告与第三人因本案的工程款分配问题双方自己产生矛盾，故原告自行起诉，一审法院依据刘振锋的申请，追加苏斌作为本案的第三人参加诉讼。2019年12月18日，根据原告的申请，一审法院委托广西桂诚公司对上述工程及一面挡土防护墙、原告自己提供的工程材料信息进行价格评估，该工程的总造价为1,814,060.61元。原告对该评估结果无异议；而两被告对该结果，只承认道路混凝土工程及晒场工程共计1,207,572.37元及部分材料款，其余的防护墙及部分石粉等材料款认为原告无证据证明故不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．原告方的诉讼请求是否有事实依据？能否得到法律的保护？2．被告称工程款及材料款已全部支付完毕是否有证据证明？一、关于原告方的诉讼请求是否有事实依据，能否得到法律的保护的问题。1．依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效，本案中原告黄明军、第三人苏斌与被告刘振锋签订了《混泥路面施工承包合同》，该合同属于建设工程施工合同，但本案中承包人黄明军、苏斌并无相关资质，故双方签订的《混凝土路面施工合同》是无效的；双方签订的《购销合同书》，该合同实质上是一个买卖合同，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，该合同是有效的。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案的工程项目已经过审计部门审计，完成验收并投入使用，黄明军作为涉案工程的承包人和实际施工人，向一审法院起诉要求两被告支付工程款，一审法院予以支持。3．依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，第三人苏斌与被告刘振锋进行过一次结算，结算金额为1,430,000元，该结算工程款支付完毕后，原告又诉称两被告尚欠其工程款及材料款467,159元，对于该主张，原告应当提供相关证据予以证明，且本案原告申请鉴定，该鉴定报告中的防护墙工程量，碎石、片石、石粉的方数的鉴定结论均无证据证明，是依据原告单方面的指认进行的评估鉴定，不具有关联性，一审法院不予认定。综上，依据现有证据来看，原告并无证据证明两被告尚欠其工程款及材料款467,159元，故原告的该项诉请没有证据证明，一审法院不予支持。二、关于被告刘振锋称工程款及材料款已全部支付完毕是否有证据证明的问题。第三人苏斌在2017年11月16日与被告刘振锋进行过结算，结算的是混凝土道路的施工工程量及材料款，共计1,430,000元，原告在起诉状中也明确表示已经收到1,430,000元，并且有刘振锋与苏斌双方所签订的结算单在案作证。依据现有证据来看，原告无法证明被告还欠其工程款，且被告刘振锋也明确表示，关于材料费，原告若能提供有被告刘振锋或其工作人员签字的单据且尚未付款的，被告刘振锋也愿意继续支付遗漏的材料费。在没有新证据出现的情况下，一审法院认定原、被告双方已经进行过结算，结算金额为1,430,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告黄明军的诉讼请求。案件受理费8,308元，鉴定费18,140元，由原告黄明军承担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：1、结算书，证明刘振锋尚欠由工程款没有全部支付给原告；2、证人李某、梁某出庭作证，证明涉案项目都是黄明军在做的项目，其在做的项目提供的石材也是由黄明军提供。 被上诉人今朝公司对上诉人提交的证据进行质证认为，1、对结算书三性均不予认可，没有今朝公司的公章，是黄明军与第三人的内部协议，我方不清楚。2、我方认为证人证言没有关联，不应采信。 被上诉人刘振锋对上诉人提交的证据进行质证认为，1、对结算书三性不予认可，没有刘振锋的签名，是黄明军与第三人的内部协议。2、我方认为拉碎石到工地这个事实是存在，但是不能证明该工地的全部碎石是上诉人的，该工地工程全部是上诉人施工的。并且证人也不能证明刘振锋和黄明军有过结算。 对上诉人在二审期间提交的证据，本院认为，1、结算书，确实没有被上诉人答名认可，以此来证实被上诉人刘振锋尚欠上诉人工程款没有全部支付还是不充分，故对该证据证明目的，本院不予采信。2、被上诉人确实也承认，证人拉碎石到工地这个事实。但证人也没有能证明本案项目全部工程都是黄明军在做的项目，其在做的项目提供的石材也是由黄明军全部提供。且被上诉人刘振锋有相反证据，证实为本案项目工程支付其他人工程账目。故对上诉人主张的证明目的“案项目全部工程都是黄明军在做的项目”本院不予采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的是：1、上诉人所施工的工程量是多少（农田防护墙被上诉人不认可是上诉人所施工的工程量），被上诉人是否支付完毕该工程款；2、被上诉人与上诉人购买片石、碎石、石粉的量是多少，是否已经支付完货款；3、上诉人主张其在本案中丢失了工程结算单和使用材料费单据，才申请鉴定公司对工程的工程量进行鉴定，该鉴定的结果是否应当作为判决的依据。 关于上诉人所施工的工程量是多少（农田防护墙被上诉人不认可是上诉人所施工的工程量），被上诉人是否支付完毕该工程款的问题。首先，上诉人在本案中虽然提供其和一审第三人苏斌与被上诉人刘振锋签订的《混凝土路面施工承包合同》，但是该《合同》的内容只约定道路施工，对农田防护墙没有约定。其次，上诉人又不能提供其对农田防护墙施工的其他证据（签证、结算等手续）。再次，被上诉人刘振锋提供与一审第三人苏斌结算的单据，本案争议工程是苏斌与上诉人合伙施工，可以证实本案争议工程款及工程量，一审第三人苏斌与被上诉人刘振锋已经是经过对账结算。最后，上诉人在二审提交的《结算书》是其单方面签字，没有对方认可，也没有双方认可的第三人签名确认，不能证实其所完成的工程量。同时，该《结算书》书的款项是否包含苏斌与被上诉人对账结算的款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定。在本案中，上诉人对其主张农田防护墙是其施工的工程量证据不充分，属于举证不能，应承担相应的法律后果。 关于被上诉人与上诉人购买片石、碎石、石粉的量是多少，是否已经支付完货款的问题。上诉人所提供的《购销合同书》及证人李某、梁某出庭作证证言，是可以证实上诉人出卖片石、碎石、石粉给被上诉人作为本案的工程施工材料。但是对其出卖多少量的片石、碎石、石粉给被上诉人，被上诉人尚欠多少上述材料货款不能证明。且被上诉人提供本案的工程施工材料其还跟其他人（莫和胜、韦炳金、黄余林等）购买，并不是本案的工程全部材料跟上诉人购买。故对上诉人主张被上诉人尚欠购买片石、碎石、石粉货款，证据不充分，本院不予支持。 关于上诉人主张其在本案中丢失了工程结算单和使用材料费单据，才申请鉴定公司对工程的工程量进行鉴定，该鉴定的结果是否应当作为判决依据的问题。由于工程的鉴定只能确定工程的造价，对工程量（是谁做，做多少，全部做还是做部分），还是适用谁主张，谁举证的原则。故对上诉人的上述主张本院不予支持。 综上所述，上诉人黄明军的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8308元（上诉人黄明军已预交），由上诉人黄明军负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二一年二月十八日 书记员  覃 静