浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10921号 上诉人（原审原告）：杭州玺匠文化创意股份有限公司，住所地浙江省杭州市建德市洋溪街道雅鼎路777号。 法定代表人：俞光。 委托诉讼代理人：黄悦波、董麒，浙江励恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市星工产雕塑文化有限公司，住所地深圳市龙岗区坪地街道坪东工业区兴业街5-1号。 法定代表人：刘海。 上诉人杭州玺匠文化创意股份有限公司（以下简称玺匠公司）因与被上诉人深圳市星工产雕塑文化有限公司（以下简称星工产公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2020）浙0192民初5991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法适用独任制审理，并于2021年2月2日公开开庭审理。玺匠公司的委托诉讼代理人黄悦波、董麒到庭参加诉讼，星工产公司经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 玺匠公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持玺匠公司的一审诉讼请求，即判令星工产公司承担玺匠公司经济损失30000元及为制止侵权所支付的合理费用6000元，共计36000元；3、本案的一、二审诉讼费用由星工产公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、涉案作品具有极高的市场价值，一审法院实际支持的500元赔偿额，远不够赔偿实际损失。2019年，玺匠公司开创了装饰画新物种铜雕画，为宣传自主品牌的铜雕画系列产品，制作了涉案作品。涉案作品作为铜雕画产品的宣传片，其创作目的在于对铜雕画产品做宣传，达到推广铜雕画产品的效果，因此涉案作品的市场价值不能脱离铜雕画产品本身，其市场价值应当通过铜雕画产品的知名度及销量进行评估。玺匠公司“铜师傅”品牌在铜工艺制品、家具、文创产品行业具有极高的知名度，作为行业的领跑者，涉案作品在多个平台上一经发表，便在行业内引起了一场铜雕画产品的跟风潮，玺匠公司通过涉案作品提升了铜雕画产品的知名度，也打开了铜雕画产品的销路，赋予了涉案作品极高的市场价值。星工产公司作为玺匠公司同行业的竞争者，在玺匠公司上架铜雕画产品并使用涉案作品做大量宣传的同时，抄袭涉案作品并销售大量与玺匠公司铜雕画产品相似的产品。为提高宣传效果，星工产公司还将被控侵权视频放在其天猫网店的铜雕画产品的首页及每件铜雕画产品详情页。星工产公司的前述行为不仅侵犯了涉案作品的著作权，更故意搭乘玺匠公司宣传出的知名度，引起同类消费者的购买欲，达到增加其铜雕画产品销量的效果。星工产公司的侵权行为属于恶意的同质竞争，侵权恶意巨大，在为自己谋取了巨大的商业利益的同时，给玺匠公司造成了巨大的经济损失。此外，铜雕画产品的消费受众对于此类产品的需求较为单一，玺匠公司销售的铜雕画产品与星工产公司销售的铜雕画产品属于非此即彼的竞争关系，因此结合星工产公司铜雕画产品的销量及玺匠公司铜雕画产品售价、利润率来计算，因星工产公司的侵权行为，玺匠公司至少损失了67544元，远远超过了本案主张的赔偿额。因此，一审法院酌定赔偿数额（含制止侵权的合理支出）为6000元，属于认定事实不清，适用法律错误，玺匠公司要求星工产公司赔偿玺匠工公司经济损失30000元的诉讼请求及6000元合理维权费用是合理的，理应得到法庭的支持。二、一审法院实际支持的500元赔偿额会助长侵权人的侥幸心理，不利于优秀作品的创作。玺匠公司作为文创行业领跑者，具有极强的创新能力，每一件作品均凝聚了创作者的心血。一审法院确定的赔偿金额，明显过低，会助长侵权人的侥幸心理，继续无视权利人的权益和侵权后果，实施侵权行为，打击优秀创新者创作的积极性，不利于优秀作品的创作，不符合著作权法的立法宗旨。 星工产公司答辩称，一、星工产公司不存在侵权行为，一审法院判定构成侵权的两个标准为“接触可能性”及“实质性相似”，但星工产公司并不具备上述特征，不应认定存在侵权行为。二、玺匠公司并未就其侵权损失提供证据证明，且其要求适用法定赔偿，退一步而言，即使侵权行为存在，其主张赔偿也没有事实和法律依据。 玺匠公司向一审法院起诉请求判令：1.星工产公司立即停止侵害玺匠公司作品信息网络传播权的行为；2.星工产公司赔偿玺匠公司经济损失30000元及为制止侵权行为所支出的合理费用6000元，合计36000元；3.星工产公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，玺匠公司撤回了上述第一项诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、关于涉案当事人基本情况 玺匠公司成立于2013年3月26日，注册资本1889.0989万元。经营范围：生产铜工艺制品、家具，文化创意策划，铜工艺品及家俱租赁等。 星工产公司成立于2014年6月10日，注册资本100万元。经营范围：家居装饰品、工艺品、酒店装饰品的设计及购销等。 二、关于玺匠公司主张权利所涉事实 （一）关于玺匠公司主张的作品 2019年12月5日，玺匠公司员工刘炬用其注册并绑定其手机号码的昵称为“铜师傅”账号在腾讯视频平台（×××.ｃｏｍ）上发布了《铜师傅铜雕画宣传片》。根据该视频显示，该视频时长为1分00秒，视频中有“铜师傅出品”、“铜师傅？家居艺术家”的字样。玺匠公司在本案中主张权利的作品即上述发表在腾讯视频平台（×××.ｃｏｍ）的《铜师傅铜雕画宣传片》。 《铜师傅铜雕画宣传片》属于产品宣传视频，主要讲述“艺术家錾刻铜版画”这一主题思想。该视频开场是成品摆放于画室的窗户下，然后艺术家进入画室，提起錾刻刀，镜头转场给艺术家背影，然后艺术家前方和侧方的取景，镜头转场至錾刻手法的细描，中间穿插一个艺术家伏案錾刻的俯景，再次回归到錾刻手法细描；接着镜头给到艺术家的汗湿脸庞，汗水滴在作品上，微风吹拂窗帘，艺术家吹去作品上的废屑，镜头展示作品，艺术家将作品挂在墙上，转身离开，片尾显示：铜师傅.家居艺术家。 （二）关于权利主体 玺匠公司为主张其享有涉案视频《铜师傅铜雕画宣传片》的信息网络传播权，其向一审法院提交了相关证据，相关证据显示： 1．2019年11月18日，玺匠公司作为甲方、杭州疯智品牌管理有限公司（以下简称疯智公司）作为乙方签订一份委托摄制服务合同，约定：甲方委托乙方完成“2019年铜师傅双十二铜雕画视频合同”的拍摄工作，片长60秒；全片制作费100000元，合同签订后5日内，甲方支付给乙方50000元作为预付款，乙方将成片交付给甲方后，甲方在7日内付清余款50000元。甲方自履行本合同约定的全部义务后享有乙方所制作成片作品的著作权，乙方仅享有该作品的署名权。对于著作权中的其他权利，乙方必须在取得甲方的书面同意后方可行使。后疯智公司向玺匠公司开具了两张发票，金额均为50000元，开票日期为2019年11月18日、12月20日。 2．玺匠公司提交了名为《铜师傅铜雕画宣传片-完整版》的视频，其主张该视频为涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》的原片，视频《铜师傅铜雕画宣传片》系从原片《铜师傅铜雕画宣传片-完整版》中剪辑而来。经一审法院勘验，《铜师傅铜雕画宣传片-完整版》的内容包含了腾讯视频账号“铜师傅”于2019年12月5日发布的视频《铜师傅铜雕画宣传片》内容。 二、关于玺匠公司主张星工产公司的侵权行为 （一）关于行为事实 2020年6月3日，玺匠公司委托代理人闻某向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据，该公证处公证员、工作人员和闻某于同年6月16日在该公证处，由闻某使用该公证处提供的手机和无线网络，进行了如下操作：打开手机自带的屏幕录像功能开始屏幕录制；点击进入“设置”页面，点击“关于手机”，浏览手机的各项信息；返回主界面，打开手机自带“应用市场”搜索“淘宝”软件，点击下载“手机淘宝”并安装；打开“手机淘宝”软件，搜索“恋家家居旗舰店”，点击进入该店铺，浏览后点击壁饰系列，进入相应商品页面，点击“恋家铜雕画《花香蝶舞》中式玄关过道装饰画手工錾刻壁画工艺画”商品链接，播放该商品宣传视频（即被诉侵权视频），根据视频显示，该视频时长为1分钟，视频中有“恋家让艺术走进每一家”的字样；返回“手机淘宝”首页，搜索“铜师傅旗舰店”，进入淘宝店铺，点击“视频”，播放“铜师傅手工錾刻铜雕画”视频，根据视频显示，该视频时长约1分钟，视频中有“铜师傅出品”、“铜师傅？家居艺术家”的字样（经勘验，该视屏与腾讯视频账号“铜师傅”于2019年12月5日发布的视频《铜师傅铜雕画宣传片》内容一致。）。2020年6月19日，浙江省杭州市西湖公证处就包含前述操作在内的保全行为，制作了（2020）浙杭西证民字第20743号公证书。 另查明，上述公证书中涉及的“铜师傅旗舰店”系玺匠公司注册经营的天猫网店、“恋家家居旗舰店”系星工产公司注册经营的天猫网店。庭审中，经双方当事人确认，被诉侵权视频已删除。 （二）关于被诉侵权视频与玺匠公司主张权利的《铜师傅铜雕画宣传片》的比对 星工产公司天猫店铺“恋家家居旗舰店”中被诉侵权视频同样主要讲述“艺术家錾刻铜版画”这一主题思想。该视频开场时，艺术家推门而入，接着艺术家走过画廊，系好围裙，在画室里开始手绘草图，俯景展示了各种草图；随后艺术家抽出錾刻刀，开始认真錾刻，近景前景近景切换，对錾刻手法的近景记录，转入俯景描述艺术家伏案錾刻，然后是艺术家与作品的镜头切换，汗水滴在作品上，镜头转给艺术家汗湿的脸庞，接着是艺术家的侧面身影的若有所思；作品完成后，艺术家吹去作品上的废屑，镜头展示作品，艺术家将作品挂在墙上，转身离开，片尾显示：恋家让艺术走进每一家。 经比对，被诉侵权视频与玺匠公司主张权利的《铜师傅铜雕画宣传片》视频内容存在多处相似： 1．《铜师傅铜雕画宣传片》视频开场镜头设置的场景是摆放有铜雕画的工作室，聚焦于一个女匠人缓缓走近的过程，视频中还有脚步声的配音。被诉侵权视频开场镜头中，女匠人推门而入后走过画廊片段，在场景、人物、人物动作、拍摄角度及脚步声配音与视频《铜师傅铜雕画宣传片》具有一定相似性； 2．《铜师傅铜雕画宣传片》视频与被诉侵权视频均展现了女匠人的雕刻过程，二者在诸多镜头上相似，包括雕刻工具、取雕刻工具、女匠人低头、女匠人低头雕刻的远景、雕刻状态下铜雕画的近景、俯视角度下女匠人雕刻状态的远景、侧视角度下女匠人雕刻状态的近景、铜雕画成品的展示，且以上镜头的编排顺序相同，连续动态画面相似； 3．《铜师傅铜雕画宣传片》视频对女匠人的雕刻状态进行脸部特写，具体为出汗的脸部及汗滴到铜雕画上2个镜头，被诉侵权视频同样包含这2个相似镜头，均突出表现出铜雕画的创作过程是极具匠心的； 4．《铜师傅铜雕画宣传片》视频通过女匠人吹去铜屑这一动作营造氛围，再将画面转到对铜雕画细节的特写，再现了铜雕画成品的精美。被诉侵权视频以同样的吹铜屑的方式营造氛围，并衔接上展示铜雕画细节的画面，同时二者在拍摄角度及画面编排上相同，二者的连续动态画面相似； 5．《铜师傅铜雕画宣传片》视频最后部分，女匠人将铜雕画成品挂在墙壁上，展现铜雕画的装饰效果。被诉侵权视频与视频《铜师傅铜雕画宣传片》在诸多镜头上相同，包括：女匠人挂画镜头、女匠人欣赏铜雕画后视角度的远景、女匠人走出镜头、墙壁上四幅铜雕画的镜头、出现店铺名称、店铺标识及宣传语，且以上镜头的编排顺序相同，二者的连续动态画面相似。 三、其他相关事实 玺匠公司主张为本案支出律师费5000元，向一审法院提交了法律服务委托合同一份、金额为5000元的增值税发票一张；主张为本案支出公证费1000元，向本院提交了增值税发票一张，载明为公证费，抬头为玺匠公司，金额为1000元，备注“2020民20743”。需要说明的是，上述公证费发票系为包括天猫店铺“佐森家居旗舰店”共同公证所支出的费用。 一审法院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、玺匠公司是否享有涉案作品的信息网络传播权，其是否为适格原告；二、星工产公司的行为是否构成侵权；三、如果构成侵权，民事责任如何确定。 一、玺匠公司是否享有涉案作品的信息网络传播权，其是否为适格原告 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（十一）电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，案涉视频《铜师傅铜雕画宣传片》凝聚了导演、演员等人员的创造性劳动，将工作室、铜雕画、女匠人、雕刻工具融入到一个整体中，结合钢琴曲的配乐及风声、脚步声、雕刻声、吹气声、鸟叫声等配音，创作出具有故事情节、视觉效果和美学价值的视频，对角色、剧情、场景、背景音乐等的安排体现出了创作者的选择和判断，具有独创性，且符合电影作品的特征，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据玺匠公司提交的摄制服务合同、时长为1分58秒视频《铜师傅铜雕画宣传片-完整版》、案涉视频《铜师傅铜雕画宣传片》在腾讯视频的发布情况及视频中的署名，在无相反证据的情况下，玺匠公司取得涉案视频的信息网络传播权的权源依据链条完整，可以认定玺匠公司享有涉案视频的信息网络传播权，其有权针对侵害信息网络传播权的行为提起诉讼，具有提起本案诉讼的主体资格。 二、星工产公司的行为是否构成侵权 《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；信息网络传播权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权。凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的，实施受该专有权利控制的信息网络传播行为，均构成侵权。在判断被控侵权作品是否侵犯权利人作品著作权时需遵循“接触加实质性相似”的判断原则，即若被控侵权作品与权利作品构成实质性相似，权利人又举证证明侵权人具备了接触权利作品的机会或已经实际接触权利作品的情况下，侵权人的行为构成对权利人作品著作权的侵犯。对本案星工产公司行为的考量亦需遵循上述判断标准。 关于“接触可能性”问题，根据玺匠公司提供的证据，可以确认玺匠公司通过其员工刘炬注册的腾讯视频账号“铜师傅”于2019年12月5日发布了涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》视频，且玺匠公司运营的天猫店铺“铜师傅旗舰店”上发布与涉案作品内容一致的《铜师傅手工錾刻铜雕画》，故涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》已公开发表，而星工产公司并未提交相关证据证明被诉侵权视频的发布日期早于2019年12月5日。作为同样运营有天猫店铺的星工产公司有接触玺匠公司涉案作品的可能性。 关于“实质性相似”问题。著作权法只保护表达，不保护思想，这是著作权法的基本原理，但是这里的“表达”并不仅指“表达形式”，还应包括“表达内容”。故以特定方式的编排、组合、确定后即予以固定并能为他人直接提取和复制的作品内容，即应认定为作品的“表达”而受到著作权法的保护。在此基础上，他人对上述内容不加创造性劳动，而仅以简单的元素变更等方式进行的“再创作”，应适用“接触加近似”的判断方法，对侵权行为及结果进行认定。本案中，被诉侵权视频与玺匠公司《铜师傅铜雕画宣传片》视频均表达了“艺术家錾刻铜版画”这一主题思想。星工产公司虽主张被诉侵权视频来源于案外人深圳市新起点影视传媒有限公司Vicent团队的原创和独创，但从整体观察来看，二者表达上存在较大相似性，再将二者进行细节比对，可知两者在故事情节，开头的场景、人物、人物动作、拍摄角度及脚步声配音，对女匠人的雕刻过程，对女匠人的雕刻状态进行脸部特写，女匠人吹去铜屑这一动作营造氛围，再将画面转到对铜雕画细节的特写，女匠人将铜雕画成品挂在墙壁上，展现铜雕画的装饰效果等均相似或相同，依照相关公众的视觉感知，应认定构成实质性相似。 综上，星工产公司在有接触玺匠公司涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》的可能性情况下，未经玺匠公司授权在其天猫店铺“恋家家居旗舰店”擅自提供与涉案作品实质性相似的被诉侵权视频在线播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵害了玺匠公司对涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》视频享有的信息网络传播权。 三、如果构成侵权，民事责任如何确定 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”。鉴于星工产公司侵害了玺匠公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵害。星工产公司已将被诉侵权视频删除，玺匠公司亦撤回第一项诉讼请求，一审法院对此不再予以评判。 关于赔偿损失。根据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，玺匠公司没有证据证明其因侵权所受到的损失或者星工产公司因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度，星工产公司的侵权情节、规模，玺匠公司为本案诉讼进行了公证，并委托律师参加了诉讼，需要支出合理费用等相关因素酌情予以确定。同时，一审法院还注意到以下事实：1.玺匠公司为涉案作品《铜师傅铜雕画宣传片》视频的制作支出100000元；2.星工产公司被诉侵权视频系另行制作而成，且已删除；3.玺匠公司为本案进行了公证取证，并委托律师参加诉讼，需要支出相应的开支，一审法院对维权合理开支酌情予以确定。综合以上情况，一审法院酌定赔偿数额（含制止侵权的合理支出）为6000元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条、第十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、星工产公司赔偿玺匠公司经济损失及维权合理支出6000元，于一审判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回玺匠公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计350元，由玺匠公司负担145元，由星工产公司负担205元。 二审期间，星工产公司未提交新的证据。玺匠公司提交以下证据：1、原告荣誉；2、展会画册。证明玺匠公司为知名创意企业具有极高的创作能力。该证据经质证，本院认为该证据并非当事人一审诉讼期间无法取得或二审诉讼期间形成的新证据，故对该证据的效力不予认定。 经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 综合查明的事实和双方诉辩意见，本院认为本案上诉争议焦点为：一审法院确定的判赔金额是否合理。 本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，玺匠公司称涉案作品具有极高的市场价值，但并未提供证据予以支持，同时其所述涉案作品的市场价值应通过铜雕画产品的知名度及销量进行评估的上诉理由亦不能成立。鉴于玺匠公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或星工产公司因侵权行为所获得利益，故应按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。本院经审查认为，一审法院结合双方提交的证据，综合考虑涉案作品的类型、独创性程度，星工产公司的侵权情节、规模等因素酌定确定本案的经济损失（含合理费用）6000元并无不当。 综上，玺匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由杭州玺匠文化创意股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判员 李 程 二〇二一年二月二十四日 书记员 茅俊杰