河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫15民终5454号 上诉人（原审被告）：信阳长浦市政工程有限公司。住所：信阳市浉河区鸡公山大街与长安路交叉口西北角红星村**。 法定代表人：王海涛，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈东果，河南法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘大永，男，回族，1972年6月23日出生，住河南省中牟县。 委托诉讼代理人：杜振蒲，河南泰豫恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李诗音（实习），河南泰豫恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省路桥建设集团有限公司。住所：商丘市梁园区新建南路**。统一社会信用代码：91411400731303232H。 法定代表人：傅亚峰，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王超峰，河南德佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨乐（实习），河南德佳律师事务所律师。 原审被告：王冰，男，汉族，1985年9月29日出生，，住河南省滑县 上诉人信阳长浦市政工程有限公司（以下简称“信阳长浦公司”）因与被上诉人刘大永、河南省路桥建设集团有限公司（以下简称“河南路桥公司”）及原审被告王冰建设工程施工合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2020）豫1502民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳长浦公司的委托诉讼代理人陈东果、被上诉人刘大永的委托诉讼代理人杜振蒲、李诗音、河南路桥公司的委托诉讼代理人王超峰到庭参加了诉讼。原审被告王冰经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信阳长浦公司上诉请求：1、撤销浉河区人民法院（2020）豫1502民初3552号民事判决，查清上诉人减少工程量事实后改判由河南路桥公司和信阳长浦公司共同承担被上诉人刘大永建设工程款或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，证据不充分。1、信阳鼓楼东路污水管网地下工程尚未全部单项验收和整体验收、未使用，原告请求支付工程全部余款的条件尚未成就。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一、二、四条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的建设工程施工合同无效，无效的建设工程施工合同只有经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院才应予支持。本案刘大永即使借用军尚劳务公司的资质作为实际施工人或者分包取得，承建污水工程，并且原审原告包工包料，也超过军尚劳务公司经营范围，刘大永与长浦公司之间签订污水管网施工合同无效，只有经竣工验收合格，刘大永请求参照施工合同约定支付工程价款，才能取得法院支持。涉案工程尚未全部单项验收（其中闭水试验未验收）和整体验收，更谈不上验收合格，刘大永请求结算工程全款的条件尚未成就。2、本案鼓楼东路污水管网工程总量和工程总价款尚不确定，只有由当事人双方协议确定总价款或经过工程造价司法鉴定，才能计算原告诉讼请求额。根据施工合同第三条合同价款及付款方式：861113.08元系工程款最高控制价和分项暂定价，并不是工程固定价款，故鼓楼东路污水管网工程总量和工程总价款尚不确定，只有经过由当事人双方协议确定总价款或者通过工程造价司法鉴定或者双方提供工程变更有效充分证据，才能准确计算出应支付原告建设工程施工款。3、上诉人有证据证明鼓楼东路污水管网工程量变更（减少），二审查清减量事实后宜重新据实计算工程款。证据有二：一是合同约定管网总长度320米，实际完成污水管道工程大约280米。二是施工合同第二条第一款承包范围包括修复路面，实际上道路修复大部分工作是由长浦公司提供材料、机械和人工施工，故修复路面该部分工程量应从乙方刘大永承包总工程量中扣除。二、二审应查清上诉人减少工程量事实后改判由路桥公司和长浦公司共同承担被上诉人刘大永建设工程款。1、路桥经理部二标与河南邦龙建筑劳务有限公司签订《工程劳务承包协议书》，将该项目45%工程量分包给不具有资质的邦龙劳务公司，系无效合同，而且也反映出路桥公司工程管理极其混乱。2、路桥公司证明已拨付邦龙劳务公司2.6亿工程款，但不能证明该2.6亿拨款包括南湾管理区鼓楼东路污水管网工程款，其更没有监督向下线发放问题，在原审法院未追加多重非法转包违法分包施工单位为当事人情况下，根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条第2款之规定，路桥公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、一审原告刘大永提供施工日志、工程现场签证单等证据均证明施工单位为河南路桥公司，河南路桥公司应承担补充清偿责任。 刘大永辩称，一、上诉人所称工程尚未验收的上诉理由不成立，被上诉人请求支付工程款的条件已经成就。案涉工程于2020年4月份已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉鼓楼东路污水管网地下工程属于隐蔽工程，由于隐蔽工程在隐蔽后，如果发生质量问题，需要重新覆盖和掩盖，故只有经发包人检验合格，工程才会隐蔽。按照隐蔽工程施工规范的要求，隐蔽工程是施工一步验收一步，只有前边施工质量合格，才会进行下一阶段的施工，故从上诉人将路面铺装完毕，将道路交付使用来看，被上诉人所负责施工的地下污水管网质量完全符合施工要求，工程质量完全合格。二、上诉人所称工程总价款不确定、工程量减少的上诉理由不成立，本案工程总价款数额有合同约定，被上诉人制作的结算单为依据。上诉人与被上诉人双方签订的《污水管网施工合同》明确约定“工程总价款为861113.08元”。2020年5月15日被上诉人向上诉人邮寄《工程结算单》一份，上诉人签收后未提出任何异议，且被上诉人实际施工量有现场签证单及施工日志为证，现场签证单中经监理人员签字同意实际增加了总造价6万的工程量，但因上诉人拖欠工程款，被上诉人还要支付农民工工资，生活严重困难。被上诉人的实际工程量事实清楚证据充足，上诉人诉求工程量减少不符合案件事实，且无证据证明。认可路桥公司应在欠付工程价款范围内承担责任。请求改判按一审判决数额由路桥公司在欠付工程款范围内承担责任。 河南路桥公司辩称，河南路桥公司与信阳长浦公司没有直接或间接的关系，刘大永作为施工班组不是法律意义上的实际施工人。一审认定主要事实清楚，信阳长浦公司要求河南路桥公司共同承担工程款的支付责任没有法律依据，其请求应予驳回。 王冰未到庭亦未提交书面答辩意见。 刘大永向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付工程款68.3万元及逾付款利息（按照68.3万元为基数自起诉之日起计算至被告实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月25日，被告河南路桥公司与中原城投建设产业发展有限公司（下称中原城投）签订合作协议，组成联合体投标信阳市中心城区水环境治理工程PPP项目。中原城投在协议中约定将其在该项目中45%的工程量指定分包给河南邦龙建筑劳务有限公司组织施工。2019年9月10日，河南路桥公司以“河南省路桥建设集团有限公司信阳市中心城区水环境治理工程PPP项目经理部二标”（下称路桥经理部二标）名义与信阳市瑞通工程管理有限公司签订《建设工程施工合同》，承接信阳市中心城区水环境治理工程PPP项目总承包工程。2019年12月6日，路桥经理部二标按照被告河南路桥公司与中原城投签订的合作协议要求，与河南邦龙建筑劳务有限公司签订《工程劳务承包协议书》，将该项目中45%的工程量分包给河南邦龙建筑劳务有限公司组织施工，约定了分包工程施工范围、工程价款的结算和支付、工程质量与验收和安全与管理等。2019年12月4日，被告信阳长浦公司（甲方）与军尚公司（乙方）签订《污水管网施工合同》，约定由军尚公司施工鼓楼东路污水管网工程（总长度320米），原告刘大永作为军尚公司的工地代表在合同上签名。合同约定工程总价款861113.08元；合同工期自2019年12月8日至12月30日，为22天，顺延工期须有双方书面确定，因甲方原因造成工期延误，工期顺延，因乙方原因造成延误，按10000元/天付违约金；付款方式为，完成工程量的80%，付完成工程量的30%,工程完工付总工程款40%，验收合格付总工程款95%，余3%为质保金，三年后，无质量问题付清。合同中还约定有工程质量要求、安全要求、责任义务、争议违约、质量保修等内容。合同签订后，原告刘大永于2019年12月12日组织人员开始施工，2020年4月22日停止施工，共133天，其中因疫情影响停工74天，闭水试验5天，施工用时为54天。2020年5月15日，原告刘大永单方做出工程结算单，认定工程合同价款为860000元，新增工程价款为52000元，共计总价款为912000元，已付工程款249000元（税收已扣除），扣除3%的质保金，要求结算付款683000元。另查明，2020年1月至7月，被告信阳长浦公司实际向刘大永及其施工人员共计付款为238845元，按照16%的税率，应扣税款为38215.2元。2019年10月至2020年6月，被告河南路桥公司与河南邦龙建筑劳务有限公司就承包工程进行了7次结算，结算金额为260645032元，自2019年12月至2020年6月，被告河南路桥公司已对河南邦龙建筑劳务有限公司拨付工程款266800000元。再查明，被告王冰系被告信阳长浦公司聘任的公司副总经理，参与协调管理鼓楼东路工程施工。 一审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。被告信阳长浦公司与军尚公司签订的《污水管网施工合同》，但实际组织施工方为原告刘大永，军尚公司并未实际施工，原告刘大永并不能提供证据证明其具有施工资质，故合同应属无效合同，但本案合同无效并不影响合同约定的结算条款；被告信阳长浦公司就鼓楼东路管网工程所付工程款项，均付给原告刘大永而非军尚公司，可见，被告信阳长浦公司并非不自知原告刘大永为实际施工方，原告刘大永作为实际施工方，向被告信阳长浦公司主张权利并无不当。被告信阳长浦公司提出合同约定的工程款系暂定的最高价，经查，合同中约定的工程总价款为861113.08元，暂定价部分亦是针对分项的道路破除及修复工程部分，在工程完工后，双方当事人未能就分项工程达成新的计价方式，原告刘大永主张按照合同约定的工程总价款计算并无不当，故对被告信阳长浦公司的辩护意见不予支持，被告信阳长浦公司已付款238845元，应扣质保金按照3%为25833.39元。因当事人在合同中约定工程款中包含税费，原告刘大永在工程结算单中亦认可应扣税，故被告信阳长浦公司提出应在给付工程款中扣税的理由成立，一审法院予以采纳。被告河南路桥公司已与河南邦龙建筑劳务有限公司进行结算并支付了相应工程款，不存在拖欠河南邦龙建筑劳务有限公司款项的行为，故被告河南路桥公司提出不应承担付款责任的理由成立，一审法院予以采纳。被告王冰系被告信阳长浦公司员工，参与工程的管理工作系履职行为，故被告王冰提出不应承担付款责任的理由成立，一审法院予以采纳。原告刘大永提出在施工过程中增加了工程量，被告信阳长浦公司提出原告刘大永在施工过程中减少了工程量，因双方当事人举证材料均系单方材料，缺乏对方确认，不能充分证实所主张的事实，故一审法院不予支持，可待补充相应证据后另行诉讼。因新冠疫情影响导致的工期延误和付款延期，当事人均存在不可抗力的原因，且合同无效双方均有责任，故应各自承担相应的损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告信阳长浦公司于本判决生效后十五日内向原告刘大永支付工程款596425.69(未扣除原告应缴纳税款)。二、驳回原告刘大永的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5315元，由被告信阳长浦公司承担。 二审中，信阳长浦公司提交：1、2020年12月8日信阳市瑞通工程管理有限公司、湖北中南市政工程监理有限公司共同出具的情况说明。2、编号为GLD-03/01两份工作联系单。3、2020年4月3日信阳市瑞通工程管理有限公司与信阳市豫鑫混凝土拌和有限公司签订沥青混凝土供应合同、鼓楼东路污水管网工程混凝土使用量总金额统计表、刘大永签收部分出料单。以证明涉案工程虽然业已基本施工完毕，但是尚未整体验收，更谈不上验收合格，刘大永请求结算工程全部余款的条件尚未成就。合同约定管网总长度320米，实际完成污水管道工程276米，意味施工长度减少44米。河南路桥公司作为信阳市中心城区水环境治理工程PPP项目中标单位和总承保方，其一二审诉讼主体适格，嗣后应与长浦公司共同承担鼓楼东路污水管网工程款最终结算和清偿责任。对比原施工图纸，鼓楼东路污水管网工程量变更（减少）。刘大永提供空白现场签证单不合法、不规范，不能作为认定工程量有效证据。施工合同第二条第一款承保范围包括修复路面，修复路面工程量应在工程竣工决算并经市政府审计确定后从乙方（军尚劳务公司、刘大永）承包总工程量款额中扣除。刘大永质证称，对证据一的真实性和证明目的有异议，情况说明相当于证人证言，相关人员应当提供法定代表人签字，并盖章出庭作证，该证据不具有法律效力。对证据二真实性和证明目的有异议，该联系单没有刘大永签字，对刘大永不具有约束力。对证据三真实性和证明目的有异议，刘大永签收出料单不代表由长浦公司负责实际施工，刘大永已经按照合同全部施工完毕并且在施工中增加工程量，增加的部分长浦公司也未提出异议。河南路桥公司质证称，对证据一的情况说明的真实性无异议，对证明目的不认可，对证据二真实性无异议，对关联性及证明目的不认可，对证据三复印件无法核对真实性，对合法性真实性无法确认。二审查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、刘大永请求支付工程款的条件是否成就。2、涉案工程款是否确定。3、河南路桥公司应否承担责任。关于第一个焦点问题，涉案《污水管网施工合同》第三条约定：“2、付款方式：完成工作量的80%，由甲方上报建设单位审批下拨后支付完成工程量的30%,工程完工后，由甲方上报后支付总工程量40%，验收合格后，付至总工程的95%余3%为质保金，三年后，无质量问题付清。”根据上述约定，在验收合格后，信阳长浦公司应支付刘大永相应工程款（余3%为质保金）。上诉人主张涉案工程未验收、刘大永请求支付工程款的条件未成就。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从审理查明的事实来看，虽然双方未办理竣工验收手续，但双方当事人均认可涉案路面现已通行，即工程完工后，上诉人未经验收即擅自使用，根据上述法律约定，应视为涉案工程质量验收合格。故合同约定的付款条件已经成就，一审判决上诉人支付工程款596425.69元，符合法律规定。上诉人的此项上诉理由不能成立。第二个焦点问题。上诉人上诉称涉案工程的工程量减少。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方当事人并未对案涉工程进行实际“验收”和结算，诉讼中也未能提供施工过程中形成的签证等书面文件。上诉人提供的证据均系其单方提供，且对方当事人也不予认可，上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。关于上诉人称工程的总价款尚不确定的问题。经查，合同中约定的工程总价款为861113.08元，暂定价部分亦是针对分项的道路破除及修复工程部分，在工程完工后，双方当事人未能就分项工程达成新的计价方式，原审依照合同约定的工程总价款进行认定工程款并无不当。上诉人的此项上诉理由亦不能成立。第三个焦点问题。上诉人主张河南路桥公司应当共同承担建设工程款。经查，河南路桥公司系与河南邦龙建筑劳务有限公司为劳务分包合同关系，且河南路桥公司已支付完毕相应工程款，并不拖欠河南邦龙建筑劳务有限公司款项，其与上诉人之间也并无合同关系，上诉人请求河南路桥公司承担责任的依据不足，本院不予支持。上诉人的此项上诉理由亦不能成立。 综上所述，上诉人信阳长浦市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10630元，由上诉人信阳长浦市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 芦 倩 审判员 时华军 审判员 韩 洋 二〇二一年二月三日 法官助理胡和平 书记员李秋爽