河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终12号原公诉机关罗山县人民检察院。上诉人(原审被告人)杨春明，男，1968年3月15日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，农民，住河南省罗山县。因犯重婚罪于1990年11月26日被罗山县人民法院判处有期徒刑一年半。因涉嫌非法占用农用地罪于2019年11月4日被罗山县公安局刑事拘留，经罗山县人民检察院批准，同年11月19日被罗山县公安局执行逮捕。上诉人(原审被告人)杨中丽，女，1987年6月5日出生于河南省罗山县，汉族，小学文化，经商，住河南省罗山县。因阻碍执行职务于2017年1月28日被罗山县公安局行政拘留六日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年12月4日被罗山县公安局取保候审；于2020年2月26日被罗山县人民检察院取保候审；同年6月24日被罗山县人民法院取保候审；同年12月7日经罗山县人民法院批准，被罗山县公安局执行逮捕。辩护人杜胜，河南保城律师事务所律师。原审被告人翟金芳，男，1966年4月26日出生于河北省邢台市桥**，汉族，小学文化，无业，住河南省罗山县。2017年2月15日，因妨害公务罪被信阳市罗山县人民法院判处有期徒刑十个月缓刑二年。因涉嫌非法采矿罪于2019年11月18日被罗山县公安局刑事拘留，经罗山县人民检察院批准，于同年12月25日被罗山县公安局执行逮捕。罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控杨春明、翟金芳、杨中丽犯非法采矿罪一案，于2020年12月3日作出（2020）豫1521刑初70号刑事判决，于2020年12月7日作出（2020）豫1521刑初70-2号刑事裁定。原审被告人杨春明、杨中丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：被告人杨春明系罗山县铁铺镇铁铺村凡坡茶园的承包人，目前尚在承包期限内2019年2月至8月7日，被告人杨春明先后伙同张某、黄某1、被告人翟金芳、被告人杨中丽等人雇佣挖掘机和运输车在自己承包位于罗山县铁铺镇铁铺村的凡坡茶场山上采挖风化花岗岩（俗称麻砂、山砂），造成了山上树木被毁和山体破坏。在此期间，罗山县铁铺镇政府、自然资源局、林业局等单位的执法人员曾多次制止被告人杨春明的违法犯罪行为。2019年8月7日，罗山县自然资源局委托河南省国土资源科学研究院对被告人杨春明等人非法采矿所造成矿产资源破坏价值进行测量鉴定，鉴定报告结论是：造成矿产资源破坏价值人民币964096元。在罗山县自然资源局委托河南省国土资源科学研究院勘查测量之后，杨春明再次于2019年8月至10月伙同被告人翟金芳、杨中丽雇佣挖掘机和运输车辆在凡坡茶场山上采挖麻砂进行销售。2019年11月1日，罗山县自然资源局委托河南省煤炭地质勘查研究总院对杨春明、翟金芳、杨中丽等人非法采矿造成矿产资源破坏价值进行测量鉴定，鉴定报告结论是：造成矿产资源破坏价值人民币542474元。犯罪嫌疑人杨春明与翟金芳、杨中丽等人共谋，采挖出售麻砂，利润共分，杨春明提供山体，翟金芳雇佣挖掘机付款及银行转账。翟金芳、杨中丽往罗山县、信阳市等地销售麻砂金额约人民币846032元。认定上述事实的主要证据有证人黄某1、杨某1、彭某、杨某2、孔某、梅某、黄某2、王某1、吴某、王某2、夏某、肖某、胡某、张某1、陈某1、常某、陈某2、祁某、李某1、李某2、宋某、熊某、张某2、黎某、于某、陈某3、韩某、郑某、万某、冯某、曾某、陈某4、潘某、罗某、陆某、梁某、杨某3、王某3证言；被告人杨春明、翟金芳、杨中丽的供述和辩解；辽宁明鉴司法鉴定中心[2020]痕鉴字第3号《辽宁明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书》、河南省国土资源科学研究院出具的杨春明非法开采风化花岗岩造成矿产资源破坏价值鉴定报告、河南省煤炭地质勘察研究总院出具的杨春明非法采矿造成矿产资源破坏价值技术鉴定报告及其附件、现场调查报告书、挖土现场图、资质书、现场指认笔录、现场方位图、照片、辨认笔录、受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、前科证明、罗山县人民法院（1990）罗法刑字第164号刑事判决书、罗公（刑）行罚决字[2017]10067号行政处罚决定书、（2017）豫1521刑初235号刑事判决书、罗山县公安局补充侦查报告书、被告人杨春明妻子彭某实名注册微信号“云涛”、“大山油茶”微信支付交易明细、罗山县成功石材有限公司证明、罗山县铁铺镇人民政府2019年12月3日证明、罗山县自然资源局证明、罗山县董寨国家级自然保护区管理局证明、罗山县林业和茶产业局2020年4月20日证明、罗山县董寨国家级自然保护区管理局2020年4月15日证明、公安部内部传真电报复印件、杨春明与吴某挖机租凭合同、证明复印件、罗山县水利局函、罗山县铁铺镇铁铺村民委员会2019年11月25日证明、罗山县铁铺镇农业农村服务中心2019年11月25日证明、罗山县董寨国家级自然保护区管理局证明、区划图、承包合同、2019年11月3日罗山县森林公安局现场勘验笔录、照片、翟金芳中国农业银行账户交易明细、杨中丽中国农业银行账户交易明细、杨中丽中国工商银行账户交易明细、罗山县铁铺镇国土资源所2019年12月3日证明及现场照片、罗山县铁铺村村民委员会2019年11月5日证明复印件、豫国土资发（2018）5号《河南省国土资源厅关于印发河南省矿业权出让收益市场基准价的通知》、认罪认罚具结书等书证。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人杨春明、翟金芳、杨中丽违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，被告人杨春明破坏矿产资源价值共计1506568元，情节特别严重、被告人翟金芳、杨中丽销售麻砂金额共计846032元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人翟金芳、杨中丽到案后均如实供述了犯罪事实，并签署了具结书，依法可以从宽处理。被告人杨中丽在其共同犯罪中作用相对较小，依法可酌定从轻。三被告人未取得采矿许可证擅自采矿，违法所得依法应当责令退赔。在本案中，案发后2019年9月6日被没收6000立方米矿产品，扣除该6000立方米，第一次应认定非法开采的麻砂已销售数量为6341.3立方米，密度为2.79t/m3，按照每吨价值28元计算，计款495376元；第二次应认定非法开采的麻砂已销售的数量为7749.6立方米，密度为2.5t/m3，按照每吨价值28元计算，计款542472元。以上共计非法开采的麻砂已销售金额为1037848元，其中翟金芳、杨中丽销售金额为846032元，故该部分应责令被告人杨春明、翟金芳、杨中丽退赔，剩余191816元应责令被告人杨春明退赔。在本案审理中，本院冻结被告人杨春明、翟金芳、杨中丽在银行的存款，在各被告人退赔范围内应予没收，上缴国库，不足部分，应责令三被告人退赔。经罗山县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人杨春明，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人翟金芳、杨中丽，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨春明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人翟金芳犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人杨中丽犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；四、涉案赃款人民币1037848元，其中846032元责令被告人杨春明、翟金芳、杨中丽于判决生效后十日内退赔，上缴国库；剩余191816元责令被告人杨春明于判决生效后十日内退赔，上缴国库。杨春明上诉理由：1、一审认定上诉人杨春明破坏矿产资源价值1506568元证据不足，犯罪情节属于“严重”；2、上诉人杨春明系从犯，量刑过重；3、采矿的山坡没有植被，不适合植物生长，未毁坏公益林。请求撤销一审判决第一、四项，改判杨春明低于同案犯翟金芳、杨中丽的刑期。杨中丽上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人杨中丽有自首情节；2、上诉人杨中丽与杨春明不是共同犯罪，一审认定杨中丽的犯罪数额错误；3、一审判决对杨中丽量刑过重。请求撤销一审判决，改判上诉人杨中丽有期徒刑一年，缓刑一年或将本案发回重审。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人杨春明提出一审认定上诉人杨春明破坏矿产资源价值认定证据不足的上诉理由。经查，杨春明在未取得采矿许可证的情况下，擅自在其承包的位于罗山县铁铺镇铁铺村凡坡茶场山上采挖风化花岗岩（俗称麻砂、山砂），造成山上树木被毁、山体破坏，其行为已构成非法采矿罪。罗山县自然资源局委托河南省国土资源科学研究院对杨春明等人非法采矿所造成矿产资源破坏价值进行测量鉴定，显示杨春明采出矿产资源量为12341.3立方米，造成矿产资源破坏价值为人民币964096元。在该次鉴定后，杨春明再次伙同翟金芳、杨中丽采挖麻砂进行销售。罗山县自然资源局委托河南省煤炭地质勘查研究总院对杨春明、翟金芳、杨中丽等人非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定，显示采出矿产资源量为7749.6平方米，造成矿产资源破坏价值为542472元。一审判决根据两次鉴定结论认定杨春明破坏矿产资源价值共计1506568元，属于“情节特别严重”，证据充分。上诉人杨春明相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春明提出其系从犯的上诉理由。经查，证人黄某1、上诉人杨中丽、原审被告人翟金芳均证实杨春明参与挖麻砂及销售麻砂；杨春明的妻子彭某证言及微信转账记录证实黄某1、杨中丽、翟金芳在杨春明承包的山上挖麻砂要向杨春明交钱，且已实际收取挖麻砂钱；参与非法采矿行政处罚的工作人员及部分挖机师傅证言证明杨春明参与挖麻砂及在挖麻砂现场进行指挥。以上证据可以认定上诉人杨春明与翟金芳、杨中丽在非法采矿犯罪中有共同犯罪故意，系共犯，其在共同犯罪中的作用、地位为主犯。杨春明在2019年2月至案发前，先后伙同张某、黄某1、翟金芳、杨中丽等雇佣挖掘机和运输车在其承包的凡坡茶场山上采挖麻砂，杨春明破坏矿产资源价值1506568元，情节特别严重，一审判决量刑适当。上诉人杨春明相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春明提出山坡没有植被不适合植物生长、不是公益林的上诉理由。经查，辽宁明鉴司法鉴定中心《辽宁明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明杨春明非法占用地内林地用途已发生改变，已变成挖砂取土场，土壤腐殖层已被严重毁坏，维系植物生长的供养系统已不复存在，林业种植条件严重破坏，原有植被已不复存在，已造成林地严重污染（沙性化），土壤结构发生改变，山体被深度探掘，留有深度挖掘痕迹，已造成水土流失和次生灾害，其保持土壤含水性、净化大气、维护生态平衡等方面的功能基本丧失，难以自然恢复。经GPS定位测量，非法占用农用地面积为6.17亩，森林类别为公益林（防护林）。罗山县董寨国家级自然保护区管理局、罗山县林业和茶产业局分别出具证明,显示杨春明挖山取土的凡坡茶场位于河南董寨国家级自然保护区范围，属于国家级公益林，保护级别为二级，山场林木种类为特种用林。上诉人杨春明相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨中丽及其辩护人提出杨中丽有自首情节的上诉、辩护理由。经查，公安机关出具的杨中丽归案经过显示其系被抓获，不具有自首情节。一审判决充分考量杨中丽犯罪性质情节及悔罪表现，结合检察院量刑意见书，在法定量刑幅度内依法作出判决，量刑适当。上诉人杨中丽及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨中丽及其辩护人提出杨中丽与杨春明不是共同犯罪，一审认定杨中丽犯罪数额错误的上诉、辩护理由。经查，杨中丽介绍挖机进行非法开采麻砂，联系销售麻砂，麻砂销售金额又全部打入其银行卡中，结合证人证言及被告人供述，一审认定杨中丽与翟金芳、杨春明在销售846032元麻砂犯罪内是共同故意犯罪，对其按照其参与的全部犯罪和所起作用处罚，符合法律规定。上诉人杨中丽及其辩护人相关上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨春明、原审被告翟金芳、上诉人杨中丽违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中杨春明破坏矿产资源价值共计1506568元，情节特别严重，翟金芳、杨中丽销售麻砂金额共计846032元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。翟金芳、杨中丽到案后均如实供述了犯罪事实，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。杨中丽在其共同犯罪中作用相对较小，依法可酌定从轻。原判根据杨春明、翟金芳、杨中丽犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等作出判决，并无不当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 沈  继  红审判员 董    全审判员 彭    晨二〇二一年二月三日书记员 张中尉（兼）