新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0104民初3349号   原告：肖楠，男，1980年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：朱虹宇，新疆旭光律师事务所律师。   被告：杨扬，男，1989年10月7日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。   被告：木巴热克·尼加提，女，1989年3月11日出生，维吾尔族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。   第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区中亚北路73号。   负责人：曲峰，该支行行长。   原告肖楠与被告杨扬、木巴热克·尼加提、第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行（以下简称邮政银行新市区支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。原告肖楠及委托诉讼代理人朱虹宇、第三人邮政银行新市区支行到庭参加诉讼。被告杨扬、木巴热克·尼加提经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告肖楠向本院提出诉讼请求：1、判令原告代被告向第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行清偿位于乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108号香槟水岸A区11栋6层3单元602室跃层房屋所欠的贷款本息；原告代被告清偿债务后，被告及第三人协助原告办理注销抵押登记手续；2、判令被告继续履行合同，立即协助原告办理乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108号香槟水岸A区11栋6层3单元602室跃层房屋过户手续；3、判令被告向原告支付违约金53750元（返还定金20000元，违约金33750元）；4、本案的诉讼费，保全费3163.75元、保全保险费1,000元、邮寄送达费等费用由被告承担，诉讼标的金额：528,750元。事实和理由：2019年2月13日，原、被告签订《房产转让合同书》，约定原告以675,000元购买被告位于乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108号香槟水岸A区11栋6层3单元602室跃层房屋一套。同时约定，合同签订后三十日内双方到产权交易中心办理产权过户手续，若被告违约，承担房款5%的违约金。合同签订后，原告按约定向被告支付了定金和购房款，被告也向原告交付了房屋，原告已入住。但被告未按约定注销抵押登记并协助原告办理产权过户手续。原告多次催促被告办理未果。现原告为维护其合法权益特诉至贵院，请求判如所请。   被告杨扬、木巴热克·尼加提未到庭，亦未提交书面答辩意见。   第三人邮政银行新市区支行陈述：2015年3月6日被告杨扬在我行办理了住房商业贷款及房屋抵押手续，贷款金额478,000元，期限2015年3月6日至2040年3月6日，截至2021年1月20日剩余贷款本息金额为411,253.43元，具体还款金额以实际清偿金额剩余贷款本息金额为准。在被告向第三人借款全部清偿前，双方签订的借款合同，房屋抵押合同依然具有法律效力。如果借款人违背了抵押合同将房屋转让，借款人应当优先偿还第三人的贷款。原告与被告之间的纠纷与我行无关，第三人不是房产转让合同的当事人，第三人不知晓双方存在争议，即使有生效判决确认代偿人，不等于第三人同意变更借款人。也不等于免除借款人对第三人的还款义务，若代偿人凭生效判决要求代替借款人还款，我行可依照法律协助注销抵押登记手续。   原告肖楠为支持其诉请，向本院提交证据如下：   证据一：乌鲁木齐市房产转让合同书，证明原、被告之间存在房屋买卖合同关系，合同明确约定双方权利义务，原告依约履行义务，被告未履行义务，构成违约的事实。   证据二：乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果一张，房屋所有权证一份，证明房屋所有权人为被告杨扬，被告将房屋抵押给第三人，债权金额为478,000元，抵押登记时间为2015年3月16日。   证据三：微信转账记录截屏5张、收条1张、收据1张，证明2019年2月13日原告向被告杨扬支付定金2万元，房款18万元，共计20万元。   证据四：打款凭证（手机转账截图7张）、邮政银行卡（尾号：2907），证明原告向被告杨扬银行卡打款两笔共18,200元，第三人将该款项划走了，2020年4月1日第三人向原告办理银行卡（尾号：2907），由原告代被告还款共计18,000元，此后，2020年5月至今原告持该银行卡向第三人还款。   证据五：被告杨扬和原告向第三人还款的明细，证明原告向第三人还款64,000元，被告杨扬从2015年4月至2019年6月还款135,851.7元。   证据六、保全费及保全保险费发票各一张，证明原告申请诉前财产保全共支出4,163.75元。   证据七、中信银行工资卡余额手机截屏和中国邮政储蓄银行账户余额手机截屏各一张，证明原告有一次性偿付剩余房款结清房贷余额的能力。   被告未到庭对上述证据进行质证。   第三人发表质证意见如下：针对证据一，与我无关不发表意见。对证据二的真实性认可，关联性与我无关，不发表意见；对证据三的真实性不予认可，因为是打印件，收条和收据是原告和被告之间的债权债务关系，不发表意见；对证据四的三性均予以认可；对证据五不发表意见；但银行收到18,200元的事实认可；对证据六、证据七的三性准予以认可。   本院对原告出示的上述证据的真实性予以确认。   第三人向本院提交证据如下：   证据一：公证书1份，证明被告杨扬和第三人于2015年3月6日签订个人购房借款及担保合同，2015年3月16日签订房产抵押合同，证明第三人与被告杨扬有借款和抵押合同关系。   证据二：银行流水清单：证明截至2021年1月20日，被告杨扬已经还贷款199,851.7元，尚欠第三人贷款金额411,253.43元。   证据三、个人贷款逾期催收记录,证明被告杨扬存在违约行为，第三人的催收记录显示从2019年1月23日至2020年3月25日被告杨扬多次逾期催收。   原告对第三人出示的证据的三性均予以认可。   本院对上述证据的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月13日，原告为买房与被告为卖房签订房产转让合同书，约定：原告购买被告位于乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108香槟水岸A区11栋3单元602跃层房屋，建筑面积为105.85平方米，房屋所有权证号为：房权证经济技术开发字第2105326374。合同第五条约定，乙方对甲方的房产情况已充分了解，并与甲方协商一致后，以有偿承受该房产；第六条约定，以有偿方式转让房产的，双方协商转让总价格为675,000元…第八条约定，办理房产转让过户手续应缴纳的税费，甲乙双方应按规定缴纳，如另有约定、注明：个人所得税由卖房承担，契税由买房承担；第九条约定，乙方自本合同签订之日起分二次在2019年6月15日内，以转账方式将房款全部支付完毕。第一次于2019年2月13日以内支付首付款180,000元，第二次于2019年6月15日以内支付购房尾款475,000元；第十条约定，有偿方式转让房产的，如双方约定，由乙方向甲方支付定金20,000元，合同签订后，乙方违约，定金不予退还；甲方违约，应向乙方支付两倍的定金…第十三条约定，本合同签订后，甲方必须保持该房屋的完整性，由甲、乙双方持有关证件于三十日内向乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心申请办理产权过户手续…第十五条违约责任…第3项约定，甲方违反本合同第十三条规定，未在约定时间内向乌鲁木齐市房屋产权交易中心申请办理产权过户手续，乙方可扣付房款的5%；第4项约定，本合同签订后，房产交易过户手续已办理，乙方中途毁约，甲方收取定金不退或可扣交房款的5%…。合同签订后，在落款甲方处由被告杨扬和木巴热克·尼加提，乙方处由原告肖楠签字确认。2019年2月10日原告给被告杨扬支付购房定金20,000元，2019年2月13日支付首付款180,000元，被告出具了收条。2019年2月20日被告杨扬将涉案房屋交付原告。审理中，原告陈述在此房屋居住至今，没有再与他人签订买卖合同，被告杨扬与被告木巴热克·尼加提系夫妻关系，签订房屋买卖合同支付首付款后，被告下落不明，无法联系。   2015年3月6日，被告为借款人、抵押人与第三人邮政银行新市区支行为贷款人签订个人购房/借款及担保合同，约定借款人向贷款人贷款478,000元，贷款期限300个月，自2015年3月6日至2040年3月6日。2015年3月16日，被告为乙方（抵押人）与第三人为甲方（抵押权人）签订乌鲁木齐市房产抵押合同（契约），约定：乙方自愿将坐落于经济技术开发区洞庭路108号11栋602号3单元6层的房产抵押于甲方，作为乙方贷款的保证；甲方愿意接受该房产抵押，作为乙方清偿贷款担保的抵押标的物。抵押期限为2015年3月16日至2042年3月16日止。抵押期间，乙方未经甲方书面同意，不得擅自将上述房产出租、买卖、拆除、改造，不得改变该房产使用性质。   被告杨扬从2015年4月至2019年6月已向银行还款135,851.7元。后被告杨扬违约未按时还款，第三人出具的个人贷款逾期催收记录显示，第三人从2019年1月23日起无法与被告杨扬联系，被告多次逾期还款。2020年4月1日第三人经原告申请，给原告办理一张银行卡（卡号为：×××），之后原告用该卡替被告杨扬向第三人还款至今。原告已向第三人还款及逾期还款违约金共计64,000元。截至2021年1月20日，涉案房屋尚欠贷款余额为411,253.43元。庭审中，原告举示了其中信银行工资卡余额和中国邮政储蓄银行账户明细手机截屏、拟证明原告有能力继续履行合同并且愿意以全款方式一次性支付剩余房款，结清第三人贷款余额。第三人亦愿意在原告结清余款后，协助原告办理注销抵押登记手续。   另查明，2019年9月3日，经原告提出诉前保全申请，本院依法对涉案房屋进行查封。原告支付保全费3,163.75元，财产保险服务费1,000元。2020年4月3日，系争房屋因第三人实现抵押权，被乌鲁木齐市头屯河区人民法院轮候查封。   本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”被告虽未经过抵押权人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行同意就与原告签署案涉合同处分案涉房屋，但是原告自愿代被告向抵押劝人清偿债务，因此，原、被告签订的房产转让合同不违反现行法律法规的强制性规定，系各方当事人的真实意思表示，应为合法有效的合同，各方均应当按合同履行义务。合同履行中，原告按月支付了定金及首付款，但被告未按约定注销抵押登记并协助原告办理产权过户手续。被告的行为构成违约，其应当承担相应的违约责任，即承担继续履行合同、支付违约金、赔偿损失等违约责任。案涉房屋尚处于抵押状态，原告自愿代被告向第三人清偿债务，因此，案涉房屋买卖合同存在继续履行的可能性。关于轮候查封是否影响系争房屋买卖合同的继续履行，被依法查封的房屋不得转让，此处的查封应当具备正式查封的效力，而轮候查封的效力属于待定状态，只有在先的查封依法解除或消灭后，轮候查封才能自动生效，如果在先的查封未依法解除或自动消灭，轮候查封就不发生效力。根据原告提供的系争房屋不动产登记信息查询结果的记载，本案中本院对系争房屋采取的查封措施目前排列在首位，故后续的轮候查封不能阻却系争房屋买卖合同继续履行。对原告请求判令其代被告向第三人偿还案涉房屋所欠贷款本息，原告代被告清偿债务后，由被告及第三人协助其办理房屋的抵押权注销登记手续，同时，要求被告继续履行合同，协助原告办理案涉房屋过户手续的诉讼请求合法有据，本院予以支持。对原告请求判令被告支付违约金53,750元（其中包括已支付定金20,000元，违约金33,750元）的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，在合同当事人即约定违约金又约定了定金的，一方违约的，守约方可以选择使用违约金或者定金条款，但两者不能并用。原告已支付的定金2万元成为已支付房款的一部分，原告不能同时主张定金和违约金。因被告的违约行为，对原告造成一定的损失，原告当庭选择主张违约金，故本院支持违约金33,750元。保全费和保全保险服务费，因被告违约，原告主张权利所产生的合理必要费用，故原告要求被告支付保全费，保全保险服务费的诉讼请求本院予以支持。被告杨扬、木巴热克·尼加提经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃本案抗辩权。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、原告肖楠于本判决生效后十日内代被告杨扬向第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行清偿位于乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108香槟水岸A区11栋3单元602跃层房屋所欠的贷款本息（金额以第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行审核金额为准）；原告肖楠代被告杨扬清偿债务后十日内，由被告杨扬、木巴热克·尼加提及第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司乌鲁木齐市新市区支行协助原告肖楠办理解除抵押登记手续；   二、被告杨扬、木巴热克·尼加提于解除抵押登记手续后三日内协助原告肖楠办理位于乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路108香槟水岸A区11栋3单元602跃层房屋过户手续；   三、被告杨扬、木巴热克·尼加提于本判决生效后十日内向原告肖楠支付违约金33,750元；   四、被告杨扬、木巴热克·尼加提于本判决生效之日起十日内向原告肖楠支付财产保全费、保全保险费共计4,163.75元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费9,087.50元，由被告杨扬、木巴热克·尼加提负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   比力克孜   人民 陪 审员   黄 月 华   人民 陪 审员   赵 秀 芝   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 二 日   书  记  员   马 国 华