山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2112号 上诉人（原审被告）：赵银芝，女，1970年10月24日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国良，男，1974年9月9日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：郭光旭，东营市东营明珠法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘玲玲，东营市东营华海法律服务所法律工作者。 上诉人赵银芝因与被上诉人张国良买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵银芝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张国良的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张国良负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。赵银芝已经因为销售给张国良商品的行为按照销售假冒注册商标的商品罪由刑事案件处理完毕。刑事案件与民事案件是同一事实，该情形不属于人民法院民事案件受理范围。1.本案涉及刑事案件，并且已经由刑事审判处理完毕。本案买卖合同关系与刑事案件中的销售假冒注册商标商品罪的事实相同，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”。2.《九民会议纪要》第一百二十八条对民商事和刑事分别审理的前提和情形作了具体规定，本案不在该条规定的5种情形范围内，应当依法裁定驳回起诉。二、一审判决适用法律错误。1.消费者必须是通过公开的市场交易购买、使用商品或接受服务。如果是私下交易，不能作为消费者受《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）保护。2.《消费者协会受理消费者投诉工作指导》第十七条第五项的规定，将个人之间私下交易商品的行为排除在受理范围之内。通过询问笔录可以证实，赵银芝与张国良是朋友关系，因为价格便宜，个人之间私下进行的交易。3.张国良在赵银芝处购买的价格明显低于同期市场价格，并且从非正规渠道购入了远远超出生活消费的酒水数量，违背了基本的生活经验法则。4.《消费者权益保护法》调整公法领域的法律关系，在于保障公共领域的公信力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整的是私法领域的法律关系，本案系个人之间的私下交易行为，应受《合同法》调整。三、张国良要求赵银芝返还货款的前提是返还对应的货物，或者将货物上缴国家。张国良已经消耗货物无法退还或上缴，则失去了退还货款的基础。1.张国良的诉讼请求是返还货款，那么双方之间的法律关系是买卖合同，返还货款的前提是合同无效或撤销。根据《合同法》的规定，合同无效或被撤销后，双方应互相返还，对张国良已经消耗的货物，其已失去退还货款的基础。2.对张国良消费的酒水不能采用假设方式，认为即使其不消费也会被相关部门没收，收缴与否是行政机关或执法机关的行政处理行为，不是民事案件判决假设的前提。一审判决让张国良既消费了货物，又得到全部货款，还不用上缴国家。3.在刑事判决中已对违法所得和罚金上交了国家，不应对一个违法行为进行重复评判。 张国良辩称，1.赵银芝销售假冒注册商标的商品，侵犯的不仅是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，同时也严重损害了消费者的合法权益，因此其刑事处罚与民事赔偿并非同一法律关系，两者不冲突，也不能混为一谈。2.东营市垦利区人民法院作出的（2020）鲁0505刑初114号案件已查明，赵银芝于2017年11月至2019年9月在东营市西三路经营“茅台酱香”门店时，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒后，销售给王丽、张国良、蔺超苏等人。该判决已生效，赵银芝对上述查明的事实没有异议，足以证明双方是经营者与消费者的关系，应受到《消费者权益保护法》规定的制约。3.张国良购买的涉案商品已全部消费完毕，即使有剩余也应由工商部门或公安机关查获或罚没，不适用双返原则。 张国良向一审法院起诉请求：1.判令赵银芝立即返还酒水款54000元，并支付以商品价款72000元为基数的三倍赔偿款216000元，以上共计270000元；2.本案全部诉讼费用由赵银芝承担。 一审法院认定事实：张国良与赵银芝之间并未签订书面的买卖合同或协议。2018年1月份，张国良向赵银芝购买飞天茅台酒两箱，价格为1499元/斤。2018年8月份，张国良向赵银芝购买飞天茅台酒六箱，价格为1499元/斤。上述货款共计71952元，张国良通过现金和转账方式向赵银芝支付。 2020年7月4日，赵银芝向张国良返还了货款18000元。 张国良主张返还的货款54000元，系以货款72000元扣除已返还的部分货款18000元，剩余货款为54000元。 张国良主张的赔偿款216000元，系以货款72000元×3倍计算得出。 一审同时查明，2017年11月至2019年9月，赵银芝在东营市西三路经营“茅台酱香”门店期间，以明显低于市场的价格从李明波处购买假冒贵州茅台酒，后销售给王丽、张国良、蔺超苏、刘国义、冷传水、张允文等人，金额达1493722元。经贵州茅台股份有限公司对从赵银芝、王丽、蔺超苏、刘国义、张允文等人处扣押贵州茅台酒的外包装及酒质进行辨认检测鉴定，均为假冒贵州茅台酒。赵银芝违法所得金额达280164元。 2020年7月7日，赵银芝因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东营市垦利区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币560000元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；违法所得280164元予以追缴，依法上缴国库。 另外，赵银芝主张张国良存在知假买假，未提交相关证据，张国良亦不认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《消费者权益保护法》第五十二条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”、《消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”依据上述规定，经营者经营商品或者提供服务应当依照消费者权益保护法等法律法规之规定从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证消费者的知情权及合法权益，保证消费者的消费安全，否则应依法承担相应的法律责任。本案中涉及的酒水经鉴定系假冒商品，明显不符合双方交易标的茅台酒的质量标准，已严重危及消费者的合法权益，已构成欺诈。本案亦不存在知假买假的情形，张国良依据消费者权益保护法的相关规定主张返还货款并三倍赔偿，于法有据。但张国良主张返还的货款及三倍赔偿金额有误，因此，本院仅支持返还货款53952元、三倍赔偿215856元，以上共计269808元，张国良主张的超出部分，一审法院不予支持。 至于赵银芝的抗辩意见，一审法院认为，本案涉及的商品系假冒商品，赵银芝销售假冒茅台酒的行为，破坏了正常的市场经济秩序，也侵犯了消费者的知情权、选择权和公平交易权，系不诚信的经营行为，并不能以给消费者造成损害为前提消费者才能主张权利，且本案亦不存在知假买假。同时，即使购买的酒水未被消费也应被公安机关查获或罚没，本案涉及的商品并不适用“双返”原则。因此，赵银芝的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，张国良的诉讼请求，一审法院支持返还货款53952元、三倍赔偿215856元，以上共计269808元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵银芝于判决生效之日起十日内返还张国良货款53952元，并三倍赔偿款215856元，以上共计269808元；二、驳回张国良其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，由张国良负担1.5元，赵银芝负担2673.5元。保全费2020元，由赵银芝负担。 二审中，赵银芝向本院提交如下证据: 证据一、（2019）粤0303民初12031号民事裁定书打印件一份、（2019）粤03民终13570号民事裁定书打印件一份、《九民会议纪要》第128条打印件一份。拟证明：1.该裁定书的案情与本案一致，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百五十四条的规定，本案的销售行为定性为犯罪行为，双方之间的买卖行为，不是平等主体之间的法律关系，不属于民事案件受理范围。2.本案与销售假冒注册商标商品罪属同一事实。根据《九民会议纪要》第一百二十八条的规定，刑事案件与民事案件可以分别审理的前提条件是“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”。结合本案赵银芝是因同一事实发生了民事纠纷和刑事犯罪，张国良不具备单独提起民事诉讼的条件。本案也不存在《九民会议纪要》中列举的刑事与民事可以分别审理的5种情形。另外，本案作为商标侵权案件，属于知识产权范畴的专属管辖案件。 张国良质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可。该证据均系打印件，张国良无法核实其真实性，即使该判例真实存在，也与本案案情没关联性。本案的基本事实在（2020）鲁0505刑初114号案件中已查明，赵银芝经营西三路门店时以明知从李明波处购买的假冒茅台酒销售给张国良。赵银芝销售假冒注册商标的商品，侵犯的不仅是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，同时也严重损害了消费者的合法权益，因此其刑事处罚与民事赔偿并非同一法律关系，两者并不冲突也不能混为一谈。 证据二、刑事参考中的中国政法大学博士生导师纪格非的关于《刑事涉案财产处置程序中的案外人权利保护》论文打印件一份。拟证明：张国良作为刑事案件中的案外人权利保护的具体规定是以《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》为主要法律依据，对于案外人另行起诉的民事救济途径，没有法律的明确规范，目前在我国法律体系中还属于空白。张国良的财产如果认定为赃款、赃物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，追缴或者返还，不能通过另行提起民事诉讼的方式处理，民事诉讼的结果直接影响刑事裁判的稳定性。 张国良质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可，该文章并非我国现行有效的法律。 证据三、《消费者协会受理消费者投诉工作指导》文本打印件一份、2019年9月17日张国良询问笔录复印件一份。拟证明：《消费者权益保护法》属于公法范畴，其保护的是公共市场的合法有序。对于私下交易行为和非合法交易渠道的销售行为，根据《工作指导》第十七条的规定，不属于消法的保护范围。例如：甲到商场购物，出现质量问题，可以适用消法处理；反之，甲如果是通过朋友关系、或者熟人关系贪图便宜私下进行交易，则不受消法的保护。而应通过《合同法》私法进行调整。 张国良质证认为，对证据三中工作指导文件的真实性和证明目的均不认可。该证据系打印件，张国良无法核实其真实性，即使该证据真实，也只是协会发布的工作指导条例，并非现行有效的法律。其他证据赵银芝在一审时已提交，双方已质证。 证据四、东营区价格信息咨询服务中心的价格证明复印件一份、2019年10月11日邱兰波的询问笔录复印件一份。拟证明：1.笔录可以证实，张国良是通过其姐姐了解到赵银芝有茅台酒，并主动通过其姐姐张丽芳联系赵银芝，到南苑一区的平房处购买酒水，是熟人关系的私下交易，主要是为了贪图价格便宜。2.根据东营区价格信息咨询服务中心的价格证明和邱兰波的询问笔录可以证实，当时的市场价格在1700元一瓶，并且出现一货难求的市场状况。根据上述市场行情，张国良多次购买的行为和日常生活经验法则，张国良对于产品的真伪是明知的，完全是张国良“傍名牌”的心理诉求。 张国良质证认为，对证据的真实性和证明目的形式上认可，但该询问笔录系公安机关向案外人咨询调查的问题，并非鉴定公正机关出具的价格鉴定文件，且该证据在一审时赵银芝已提交，张国良已质证。 证据五、（2016）苏06民终4663号民事判决书打印件一份。拟证明：已经消耗的酒水不再适用退货款的规定，赵银芝退还货款后，张国良作为合同义务，应当退还对应数量的酒水。根据《合同法》的规定，合同解除或撤销后恢复到交易之前的状态，返还货款，退还货物，如果不能退还货物的，按照进货价格进行折价补偿。如果货物定性为赃款赃物时，有执法机关对违法行为人进行没收。不可能对购买人进行没收和追缴。只有将货物退给违法行为人，才能对违法行为人进行赃款赃物的追缴。如果购买人不返还货物，又没有执法机关追缴，货物仍流于市场，购买人又会成为新的销售主体，不利于保护市场秩序。一审法院认定即使消费了，也无需返还货物没有法律依据，商品本身就有一定价值，张国良即得到商品又全额退款，违背了公平原则。 张国良质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可，该案件与该案无关联性。 本院认为，证据一、证据五系人民法院作出的裁判文书和司法解释，对其真实性本院予以确认，但裁判文书与本案没有关联性；证据二、证据三均不是国家现行有效的法律法规，不能作为法律依据进行适用；张国良对证据四的真实性无异议，本院确认该证据的真实性，但该证据不能证明赵银芝的证明目的。 二审查明，赵银芝进货价为999元/瓶，出售给张国良为1499元/瓶，当时的市场价为1700元/瓶。 张国良确认涉案商品其已消费完毕。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，赵银芝的上诉请求不能成立，理由如下：1.赵银芝销售假冒注册商标商品的行为既侵犯了他人合法的注册商标专用权，也侵犯了张国良作为消费者的合法权益。赵银芝的同一行为侵犯了不同法律保护的不同主体的不同权利客体，即民商事案件与刑事案件的当事人并不同一，只不过法律事实有牵连，则由于在不同的当事人之间分别存在民事法律关系和刑事法律关系，故民事案件和刑事案件应当分别受理和审理。 2.《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。赵银芝作为“茅台酱香”门店的经营者，其认可与张国良存在买卖茅台酒的合同关系，赵银芝并未举证证明张国良购买涉案茅台酒不是为生活消费需要而购买，故赵银芝主张本案不适用《消费者权益保护法》，没有事实和法律依据。 3.赵银芝提供假冒商品系欺诈行为，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，张国良享有主张商品价款三倍赔偿的权利。赵银芝主张张国良明知其购买的涉案茅台酒是假酒，但赵银芝未提交证据证明该主张。 4.张国良依据《消费者权益保护法》第五十五条提出诉请，而该条款并未规定返还货物是赔偿三倍价款的前提条件。因赵银芝销售涉案货物的行为已触犯刑事法律，故涉案货物是赵银芝实施刑事犯罪行为的工具，即使还有剩余也不应返还给赵银芝，而应由有关机关追缴没收。 综上所述，赵银芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由上诉人赵银芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年二月二十五日 法官助理王玉凤 书记员张琪