天津市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）津行申387号再审申请人（一审原告、二审上诉人）李卓旺，男，1969年12月6日出生，汉族，住天津市宁河区。委任代理人吕庆闯，天津君辉律师事务所律师。委任代理人尚永强，天津君辉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人），天津市宁河区人民政府桥北街道办事处，住所地天津市宁河区桥北街道宁新花园一地块配套公建1-1。法定代表人杨普红，主任。委托代理人任秀福，天津众晓律师事务所律师。委托代理人韩睿。再审申请人李卓旺因诉被申请人天津市宁河区人民政府桥北街道办事处（原天津市宁河区芦台镇人民政府）确认行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03行终98号行政判决，向本院提起再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。李卓旺申请再审称：被申请人对再审申请人的房屋一共进行过三次强制拆除，此次纠纷是被申请人的第一次强制拆除。申请再审的事实和理由如下:一、二审法院没有经过调查和询问再审申请人，对提出新的事实、证据和理由也没有在判决书中作出相应的认定。对提交的新证据没有开庭进行质证，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条的相关规定，审理程序违法，对再审申请人的合法权益造成了极大的伤害。新证据《情况说明》，说明再审申请人承包的村集体河滩地是1993年由李发转包的，当然也得到了大尹村村委会的同意，与大尹村村委会也签订了承包协议。也说明再审申请人承包的土地自上世纪八十年代就有建设史，当时并没有规划。1993年由再审申请人承包此村集体的河滩地时，此处也没有规划。不能因为后期有规划，就认定此处的房屋为违法建筑。法院在审理此案时，应当考虑历史原因，考虑再审申请人对政府的信赖，应当判决政府对再审申请人的相应赔偿。其实，根据天津市规划和自然资源局宁河分局于2020年1月6日,对被申请人的《关于大尹闸西侧河滩地相关情况协助核查函的回复意见》中可知，此土地的利用现状为坑塘水面、有林地、村庄。既然有坑塘水面，再审申请人根据与村委会签订的协议，在此承包的土地养鱼就是合法的，既然是村庄，当然就有房屋的建设。也仅仅是根据2017年11月天津市人民政府批复的《天津市宁河区土地利用总体规划（2015-2020年）》,此地块才规划为河流。因此，被申请人不能因后期的规划否定以前的建设，认定以前的建筑违法。二、在一审程序中，被申请人提交的《关于蓟运河、大杨河圈河道管理范围的情况说明》已经明确说明，一级河道的管理范围为河堤外坡脚以外各二十五米，二级河道的管理范围为河堤外坡脚以外各十米。蓟运河、大杨河圈在再审申请人所承包的村集体河滩地所处的地段根本没有河堤，无论是《中华人民共和国水法》还是《天津市河道管理条例》都没有明确规定，如果没有河堤的情况下，河道的管理范围是多少米。而《深圳经济特区河道管理条例》第五条第二款第（二）项有规定，也即“（二）无堤防的河道，为河道两侧上口线外延八米至二十五米范围内;”此条的规定比较清晰明了，根据此条的规定，蓟运河、大杨河圈在没有堤防的情况下，应当从河道两侧上口线外延八米至二十五米范围内属于河道管理的范围。本案中，即便按二十五米的最大范围来认定属于河道的管理范围，再审申请人所建的厂房也不在蓟运河、大杨河圈的河道管理范围内。无论是被申请人还是案外人水务局都无权对厂房进行违法的建筑的认定和拆除。《关于蓟运河、大杨河圈河道管理范围的情况说明》证据存在极大的争议，二审法院不开庭质证审理程序违法。三、二审判决适用法律、法规错误。（一）不应当适用《天津市街道综合执法暂行办法》，假如适用也应当赔偿再审申请的财产损失。根据《天津市街道综合执法暂行办法》第二条的规定，经济发达的乡镇人民政府开展综合执法的工作可以参照《天津市街道综合执法暂行办法》执行。被申请人也没有证据证明芦台镇是经济发达的镇，根据《天津市经济发达镇行政管理体制改革实施意见》并没有将芦台镇确定为经济发达的镇。因此，被申请人在执法的过程中，并不能适用《天津市街道综合执法暂行办法》的相应规定，而二审法院将此条作为被申请人执法的依据,适用法律法规错误。退一步说，假如适用,根据《天津市街道综合执法暂行办法》第十一条、第十二条的规定街道办事处的行政执法人员应当有行政执法证，方可从事行政执法工作，在检查、调查时，不得少于两人，并应当向当事人出示证件。本案中，被申请人的工作人员为调查人，也即周宝兴和余波，在调查时，并未向本案的再审申请人出示证件，周宝兴的证件也是在庭审的过程中补的，余波根本就没有证件。调查的相关材料时，也没有询问当事人。因此，执法程序违法，被申请人的强制拆除行为违法。根据《天津市街道综合执法暂行办法》的规定,行政执法人员在执法的过程中，给公民或财产造成损害的，应当依法予以赔偿。本案中，被上诉人的行政强制拆除行为没有按照法定的程序实施相应的行政行为，而是违反法定程序，违法实施行政强制措施，此行为的性质，已被法院认定为违法。与此同时，也给再审申请人的财产造成了极大的损失，被申请人应当对其财产损失予以全部赔偿。（二）二审法院认为根据《天津市河道管理条例》第十五条第一款第二项的规定，再审申请人的房屋位于蓟运河河道保护管理范围内，违反《中华人民共和国水法》及《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定，属于危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪的违法建筑，认定违法建筑的主体错误，适用法律法规错误。根据《天津市河道管理条例》第十五条第一款第二项的规定，蓟运河河堤外坡脚以外各二十五米为河道的管理范围的护堤地,属于河道保护的范围内，不允许有建筑物、构筑物。本案中，再审申请人的房屋位于蓟运河右侧、××镇××西堤外,蓟运河在此段并没有河堤，则无法确定河堤的外坡脚。而无论是《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》还是《天津市河道管理条例》都没有明确规定，如果没有河堤的情况下，河道的管理范围是多少米。本案中，即便按二十五米的最大范围来认定属于河道的管理范围,再审申请人所建的厂房也不在蓟运河河道管理范围内。无论是被申请人还是案外人水务局都无权对厂房进行违法的建筑的认定和拆除。（三）二审法院认为,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，再审申请人的建设行为属于违法建设行为，不属于应当享有国家赔偿法规定的合法权益的认定错误。再审申请人所建造的房屋合法,依法应当得到赔偿。1.再审申请人与村民委员会签署的土地承包或租赁协议合法有效。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条的规定，集体所有的土地,可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产,承包人按照合同规定的用途合理利用土地，土地的承包经营权受法律的保护。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定,土地承包经营权自合同生效时设立。本案中，再审申请人所承包的土地是本案案外人大尹村集体所有的土地,并与大尹村村民委员会签署了合同,合同签订后,再审申请人严格按照合同的约定履行相应的义务,合同还在有效期内。而被申请人作为合同的非相对方,无权强制拆除再审申请人与本案案外人大尹村村民委员会所签署的合法有效的合同所承包的土地上所建的房屋。2.再审申请人在承包或租赁的土地上所建的房屋是合法建筑。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定,因合法建造的事实行为设立特权的,自事实行为成就进发生效力。实际上,在现实中，我国存在许多因合法建造房屋等事实行为设立物权的情况，这种情形下的建房有些虽然缺少登记行为，但不能将这种行为形成的建筑物作为违法建筑对待，否认建房人对其合法财产的所有权予以否认。根据《天津法院违法建设强制拆除行政案件审判指引》第十九条的规定，法院在根据证据认定违法建筑时,应当充分考虑历史原因,法律规范的变更情况等相关因素，不应当将所有没有满足现有的法定许可的条件认定为违法建筑。本案中，再审申请人在所承包的村集体所有的土地上建造的房屋应当自事实行为成就时就取得了物权。再审申请人的建筑建于上世纪90年代初,而且也不是最早进行修建房屋的，而是经本村村民委员会的同意,由案外人本村村民李发转租过来的，李发已于1984年开始在此地修建房屋，建造大约3500平米的厂房，经营至1993年，从1993年,再审申请人开始承包此土地并建造厂房。从开始在此土地上建造房屋至今,已有将近40年的历史，再审申请人最早的房屋已经使用近30年，还是在原有建房史土地的基础上修建的，而且后续建设的房屋还是经过相关部门和本案被申请人的批准。根据大尹村村民委员会向县土地管理部门的《申请》和《农业结构调整用地备案申请表》、《农业结构调整相关部门意见表》的申请和审批程序,再审申请人承包集体的土地、在所承包土地上建造的房屋,是得到县河道管理所、芦台镇人民政府村镇建设土地管理站、芦台镇人民政府、宁河县畜牧水产局批准同意而建造的，并非再审申请人擅自建造，是基于对相关政府部门的信任，其中，就包含对本案被申请人的信任，而在得到本案被申请人同意建造后所建造的房屋，又被本案被申请人以违法建筑予以强行拆除，实属没有任何法律依据法律理论可言。综上可知,再审申请人所建造的房屋是合法建筑,是得到相关部门批准后，是基于对相关行政部门的信任,包括本案被申请人的信任而建造的建筑，理应当受到法律的保护，而不应当以违法建筑为由而被强制拆除，而得不到任何赔偿。3.被申请人应当对再审申请人的合法建筑进行履行赔偿义务。第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，两审法院已经判决被申请人的强制拆除行为违法，而且被申请人的强制拆除行为给再审申请人造成了财产损失，二审法院应当判决被申请人承担赔偿责任，但二审法院没有判决被申请人承担赔偿责任。第二，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条及第七条的相关规定,被申请人强制拆除行为名义上是拆除违法建筑，但实质上就是征收行为，已经被法院认定为违法行为，被申请人的违法行为对再审申请人的合法财产造成了损害,被申请人应当对其违法行为承担赔偿责任。第三,根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款的规定,被申请人强制拆除行为名义上是拆除违法建筑，但实质上就是征收行为,被申请人应当承担赔偿责任。第四，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款的规定，被申请人强制拆除行为名义上是拆除违法建筑，但实质上就是征收行为,被申请人应当承担赔偿责任。第五，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条第二款的规定,非法批准使用土地的,对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。本案中，退一步说,假如批准用于养殖小区建设的相关行政单位没有批准权，基于再审申请人对相关行政部门的信任，在批准之后建设的，则相关行政部门则是非法批准使用土地，包括本案被申请人的批准行为也是非法批准使用土地。现如今，再审申请人因被申请人曾经的批准行而建造的合法财产又被实行的强制拆除行为违法拆除，已经给再审申请人的合法财产造成了损失，则被申请人应当对再审申请人承担相应的赔偿责任。四、法院审理期间,应当对被申请人的强制拆除行为的合法性进行审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，法院在审理行政案件时，应当对行政行为的合法性进行审查。本案的最大的不公平、不合理、不合法之处还在于，临蓟运河的一条路，穿过××镇××，再审申请人的房屋位于××镇××西堤外（在路的右边）,离此路还有十五米左右距离，而××镇××东堤外还有大量的建筑，紧挨此路边（路的右边），甚至是紧挨河边建的（路的左边），却没有一家被拆除的，对被申请人这种选择性执法的行为，希望法院给予相应的审查！此外，二审法院未开庭，亦未询问，程序违法。请求：1.撤销二审判决。2.维持一审判决中的第一项判决。3.请求撤销一审判决中的第二项判决，依法改判并支持再审申请人一审全部诉讼请求或发回重审。本院认为，依照《天津市街道综合执法暂行办法》第二条、第五条、第七条第（二）项的规定，两审法院认定被申请人具有依照水务管理方面的法律、法规、规章规定对辖区内在河道堤防和护堤地建房行为进行查处的主体资格和法定职权正确。再审申请人主张其是经过村委会批准后使用的本村土地，涉案被拆除的房屋属于合法建筑，法院认定为违法建筑是错误的。对此，本院认为，涉案被拆除的房屋建在蓟运河右堤、××镇××西堤外，在蓟运河河道保护管理范围内，违反了《中华人民共和国水法》及《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定，属于危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪的违法建筑，再审申请人不能提供任何历史时期合法建房的批准文件，再审申请人主张涉案房屋属于合法建筑没有事实依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被申请人的强制拆除行为虽因违反法定程序已被两审判决确认违法，但再审申请人基于违法建设行为所享有的权益不属于国家赔偿法规定的合法权益，故再审申请人要求被申请人赔偿其被拆建筑损失的主张没有法律依据，两审判决确认被申请人强制拆除行为违法但驳回再审申请人的赔偿请求并无不当，本院予以维持。关于再审申请人主张拆除涉案房屋是因为征地的问题，再审申请人没有提供事实依据，其主张不成立。关于再审申请人主张二审法院未开庭审理违反法定程序一节，缺乏法律依据，该主张不成立。再审申请人在本案复查中提供的证据不能支持其再审主张。再审申请人的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，李卓旺的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回李卓旺的再审申请。审判长 李 瑾审判员 王雅晶审判员 刘 迪二〇二一年二月二十六日法官助理焦阳书记员牛丽澄