河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5503号上诉人（原审被告）：王继刚，男，1964年1月16日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：杨永风，女，1964年9月22日出生，汉族，住址同上。与王继刚系夫妻关系。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴慧，河南冠南律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：张训平，男，1963年4月18日出生，汉族，住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：乐刚，河南保城律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：王强（曾用名：王伟），男，1973年2月22日出生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：吕坤，男，1985年10月14日出生，汉族，住信阳市平桥区。原审被告：河南省九建工程有限公司。统一社会信用代码：91410100177164836X。住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区郑州高新区翠竹街**。法定代表人：闫长国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新建，该公司项目经理。代理权限为一般代理。上诉人王继刚因与被上诉人张训平、王强、吕坤、原审被告河南省九建工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王继刚及其委托诉讼代理人杨永风、吴慧，被上诉人张训平及其委托诉讼代理人乐刚，被上诉人王强、吕坤，原审河南省九建工程有限公司的委托诉讼代理人张新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王继刚上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定张训平与王继刚之间存在雇佣关系，缺乏事实依据和法律依据。张训平是为王强、吕坤二人提供劳务，由其二人向张训平等十余名个人支付劳务报酬；2、一审判决认定，王强、吕坤二人未从劳务工资中获利，并据此认定张训平与王、吕二人之间不存在雇佣关系，缺乏事实依据和法律依据；3、上诉人与王强、吕坤二人签订的《协议书》及结算清单、转款凭证可以证明上诉人与王、吕二人之间是劳务分包合同关系，而王、吕二人与张训平等工人之间是雇佣关系的事实，一审判决对上诉人提供的上诉证据置之不理，认定王、吕二人是班组组织者，认定事实错误。二、一审判决结果错误。1、一审判决计算的张训平的营养费按照180天进行计算，没有事实依据，其营养费应当按照实际住院天数16天计算；2、一审判决采用的城镇居民人均收入标准计算张训平的残疾赔偿金，缺乏事实依据，其残疾赔偿金应当采用农村人均收入标准进行计算；3、一审判决酌定的交通费数额明显过高。张训平实际住院16天，交通费应当按照20元每天的标准计算，酌定为320元，比较合情合理；4、一审判决关于责任比例划分显失公平。张训平由于醉酒，操作不慎，导致其从高处摔倒，其本人具有重大过错，应当承担大部分责任。张训平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人上诉理由不能成立。答辩人与王继刚存在雇佣关系，有工友许某、孙某的证言和证人苏某、周某当庭足以证实；工友王、吕坤只是王继刚安排的带班人员，按劳取酬，未从中收取费用，有工友许某、孙某的证言和证人苏某、周某当庭足以证实。一审判决结果正确，上诉人各项上诉理由均不能成立。根据答辩人提供的出院医嘱第二条，可以证实，答辩人的营养期为住院期16天加出院全休6个月（即180天）计算，完全合理合法；答辩人受伤前一直居住在城市，有当地社区居委会证明、住房协议、房东房产证等大量证据足以证实，故原审适用城镇标准赔偿答辩人的伤残赔偿金完全符合相关司法解释规定；原审对答辩人的交通费酌定仅仅为500元，完全在其裁量权之内，上诉人此项诉讼理由不能成立；结合本案案情，各方举证分析，原告受伤是一般过失造成，不是重大过失和故意造成，上诉人认为答辩人应当承担大部分责任与事实明显不符。吕坤辩称，答辩人与张训平不存在雇佣关系，2019年9月至2019年12月期间，答辩人与张训平等12位工友都是王继刚的工人，答辩人与12位工友都是在被答辩人王继刚手里领取劳动报酬的。虽然答辩人和王强与被答辩人王继刚于2019年9月15日签了一份协议书，但那只是被答辩人王继刚要求为他组织人员干活所用，答辩人与12位工友是同薪同酬并未抽取其他工友一分钱的劳动报酬。王强辩称，答辩人与张训平不存在雇佣关系，2019年9月至2019年12月期间，答辩人与张训平等12位工友都是王继刚的工人，答辩人与12位工友都是在被答辩人王继刚手里领取劳动报酬的。虽然答辩人和吕坤与被答辩人王继刚于2019年9月15日签了一份协议书，但那只是被答辩人王继刚要求为他组织人员干活所用，答辩人与12位工友是同薪同酬并未抽取其他工友一分钱的劳动报酬。河南省九建工程有限公司辩称，我公司将工程通过合同方式转包给王继刚，王继刚又将支模劳务分包给王强和吕坤，张训平是否在工地受伤我方不清楚，事后得知张训平平时爱喝酒。张训平向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带赔偿原告各项损失118591.5元，（不包括王继刚已支付的3395.99元）；2、要求被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月6日被告王继刚与被告河南省九建工程有限公司签订《模板劳务承包合同》，承包范围为完成10#、11#、13#楼及地下室、人防地库和非人防地库所有模板支拆工程等。2019年9月15日王继刚与吕坤、王伟签订一份协议书约定东方今典C13号楼模板项目。后吕坤、王伟召集张训平、苏某、周某等人一起在案涉工程项目劳务工作，日常工资13个人平分，由吕坤、王伟负责借支分配。2019年12月12日原告张训平在13#楼东单元东户楼梯处拆支模板的架子时，因钢管架子倾斜，致使原告从约1.25米的高的平台上摔到下面的楼梯踏步处，胸部当场疼痛难忍，不能站起；之后由工友一起将张训平送到信阳职业技术学院附属医院治疗，经诊断构成“右侧4、5、6、7、8、9肋骨骨折并创伤性湿肺等”，被收治住院后给予休息、患处制动、止咳、止痛等治疗，后续住院16天，花费医药费6225.99元。原告伤情经安徽天正司法鉴定所鉴定，6根肋骨骨折构成十级伤残，花费鉴定费1000元。该事故发生后，被告王继刚支付3395.99元医疗费用，其余费用未支付，为此原告诉至本院要求二被告支付原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计118591.5元。被告王继刚认为本案遗漏了被告。王强、吕坤二人是原告张训平的雇主，应当是本案必要诉讼参与人，但是原告在起诉时并没有将二人列为被告。被告王继刚在开庭前依法申请追加王强、吕坤二人为共同被告，要求由王强、吕坤二人承担赔偿责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张训平在羊山新区东方今典小区工地从事模板拆除时遭受人身损害，原告合理损失被告王继刚依法应进行赔偿。关于原告张训平与被告王强、吕坤是否构成雇佣关系，从双方提交证据来看，王强、吕坤系该班组的组织者，发放劳务款由二人代领并分配到班组成员，并未截留工资收取利润，其雇佣关系不成立，故被告王继刚答辩张训平系王强、吕坤雇佣一审法院不予认可，要求二被告承担赔偿责任的抗辩意见本院不予支持。被告河南省九建工程有限公司作为工程的承包方，在明知王继刚不具有承揽资质仍选用其施工，将工程分包给没有资质的被告王继刚，且未向原告提供足够的安全措施，被告河南省九建工程有限公司在选定承包方亦存在过错，因此对原告的损失应当赔偿责任。原告张训平工地从事作业时，两被告未尽到安全教育、管理义务，亦未采取安全防护措施，致使事故发生，应承担事故的主要责任即70%的责任；原告张训平作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，其自身应承担30%的责任。结合庭审质证采信的相关证据，原告张训平的合理损失如下：1、医药费6225.99元；2、住院伙食补助费16天×50元/天=800元；3、营养费20元/天×180天=3600元；4、护理费，原告未能提供护理人员收入证明，应按照2019年度河南省居民服务业45677元/天÷365天×16天=2002元；5、交通费：本院酌定为500元；6、误工费：因原告从事的是建筑工地工作，其误工费应参照2019年度建筑行业标准计算，为53163元/天÷365天×（16天+180天）=28547.8元7、残疾赔偿金34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；8、精神抚慰金，结合原、被告双方的责任及本地实际消费水平，一审法院酌定为5000元；9、鉴定费用1333.5元；以上共计116411.23元。被告承担70%责任，116411.23×70%=81487.86元，减去被告王继刚前期支付3395.99元等于78091.87元。综上，综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王继刚于本判决生效后十日内一次性赔偿原告张训平医药费等各项经济损失78091.87元；二、被告河南省九建工程有限公司对上述赔偿承担连带清偿责任；三、驳回原告张训平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1336元，由原告负担400元，被告负担936元。本案二审期间，上诉人王继刚申请证人张某出庭作证。证人张某是河南省九建工程有限公司聘请的涉案13号楼的工长，其证明13号楼的支模劳务是王强、吕坤二人从王继刚分包的，王强、吕坤是张训平的雇主。被上诉人张训平质证认为，证人张某与河南省九建工程有限公司之间有利害关系，证言不能证明上诉人的主张。被上诉人王强质证认为，王强与张训平都是一样的工人，支模板的劳务是大家一起干的。被上诉人吕坤质证认为，证人认可王强、吕坤与张训平一起干活，工资平分，每次干活都是王继刚安排。河南省九建工程有限公司对证人证言没有意见。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人王继刚与被上诉人张训平之间是否是雇佣关系；2、一审判决对各方责任比例划分是否适当；3、被上诉人张训平的营养费、残疾赔偿金、交通费计算是否正确。关于上诉人王继刚与被上诉人张训平之间是否是雇佣关系的问题。经查，王继刚从河南省九建工程有限公司承包了涉案工程10#、11#、13#楼及地下室、人防地库和非人防地库所有模板支拆工程，其又将13#楼的模板劳务交给王强、吕坤、张训平等人。一审中证人周某、苏某出庭作证，证明13名工人是一起给王继刚干活，报酬平分。结合最后结算工钱时签的《木工班组支模工资结算书》，有木工班组所有工人签字，以上证据显示王强、吕坤仅是木工班组的召集人，其在工作中没有独立性，与其他工人一样工作受王继刚管理、支配，其二人仅是为了便于工作开展或管理的带班人员或联系人，工资报酬其与工人平分，与其他工人之间不存在雇佣关系。故张训平与实际发放工资的王继刚之间应为雇佣关系。一审认定事实并无不当，上诉人王继刚的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于一审判决对各方责任比例划分是否适当问题。经查，一审判决根据各方当事人在事故发生时的过错，认定雇员张训平在工作中未尽到安全注意义务，承担30%的责任；王继刚作为雇主，未尽安全教育、管理义务，未采取安全防护措施，承担70%的责任；原审被告河南省九建工程有限公司明知王继刚没有相应承揽资质，仍将工程分包给王继刚，选任存在过错，对王继刚的赔偿承担连带责任，有法律依据。一审判决对各方责任比例划分并无不当。上诉人王继刚的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于被上诉人张训平营养费、残疾赔偿金和交通费计算是否有误问题。经查，被上诉人张训平出院证显示“全休6个月，加强营养”，一审判决按照180天计算其营养费符合法律规定。关于残疾赔偿金计算标准，被上诉人张训平提供有房屋租赁协议及信阳市羊山新区南京路街道办事处新村居委会证明，能够证实其在城镇租房居住，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。关于交通费，一审判决酌定为500元，没有明显过高。上诉人王继刚的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人王继刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2672元，由上诉人负王继刚负担。本判决为终审判决。审判长 沈  继  红审判员 吴    斌审判员 彭    晨二〇二一年二月七日书记员 张中尉（兼）