湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终436号上诉人（原审原告）：麻治湘，女，1985年12月4日生，汉族，工人，住湖南省溆浦县。被上诉人（原审被告）：湖南省湘维有限公司，住所地湖南省溆浦县大江口镇江维街**。诉讼代表人：湖南省湘维有限公司破产管理人。负责人：粟宝珍。委托诉讼代理人：曹佳，湖南省湘维有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：刘宸愿，湖南省湘维有限公司管理人工作人员。上诉人麻治湘因与被上诉人湖南省湘维有限公司（以下简称湘维公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人麻治湘，被上诉人湘维公司的委托诉讼代理人曹佳、刘宸愿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。麻治湘上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：原审法院认定被上诉人不具备继续履行劳动合同的条件存在法律理解和适用上的错误。被上诉人应当继续履行上诉人的劳动合同才符合法律规定湘维公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。麻治湘向一审法院提出诉讼请求：被告继续履行与原告之间的劳动合同。一审判决认定：原告麻治湘于2008年1月与被告湘维公司建立劳动关系。2016年4月，原告因病离岗休息。2016年6月22日，国务院国有资产监督管理委员会作出评价函［2016］138号关于反馈“僵尸企业”及特困企业名单的函，被告湘维公司因生产经营为半停产状态被列为中国化工“僵尸企业”。2017年4月25日，中国化工新材料有限公司安全健康环保委员会根据中国化工集团公司ＳＨＥ委员会《关于湖南湘维、黑龙江昊华2家企业有关运行安排的函》（2017第12号），作出《关于湖南湘维做好全面停车安全管理的通知》，定在4月下旬至5月上旬安排全面停车，并在5月份完成全部工作。2017年5月起，被告湘维公司全面停止生产经营，原告麻治湘的工资也随之调整。2019年6月20日起，被告湘维公司通过起草《湘维公司2019年职工分流安置方案（征求意见稿）》向职工公开征集意见，听取湘维公司工会委员会的修改意见，并将修改后的方案报送至相关劳动行政部门，主送县市两级人力资源和社会保障局，抄送怀化市总工会、湘维公司工会委员会。2019年7月9日，被告湘维公司在征求公司工会委员会的意见后印发并实施《湘维公司2019年职工分流安置方案》（以下称安置方案），包括安置原则、主要政策依据、安置范围、安置办法、问题处理、工作流程、方案审批和生效七个部分。其中：三、安置范围：（一）截至2019年6月30日公司待分流安置的在册职工。（二）企业关闭清算期间，经上级公司审批确认，确需保留劳动关系并留用工作的职工，不适用本方案。四、安置办法：（二）协商解除劳动合同：……2019年8月20日后办理协商解除劳动合同的职工，补偿办法按本方案第四条第（三）款规定执行。（三）企业单方解除劳动合同：自2019年9月1日始，对于既不符合年内办理正式退休或提前退休条件，又不愿协商解除劳动合同的职工，公司按照劳动合同法第四十一条、第四十二条之规定，有序解除职工劳动合同并给予经济补偿。经济补偿按职工在本公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向职工支付。工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算；工作年限不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿；职工非因本人原因被调动工作，在原用人单位没有领取经济补偿金的工作年限，合并为本公司工作年限一并进行补偿。本人工资以公司书面通知解除劳动合同前本人12个月平均工资为准。五级至十级工伤职工解除劳动合同，除按以上办法支付经济补偿外，另按政策规定支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。因病或非因工负伤职工解除劳动合同的医疗补助，失去有效政策依据，企业不再另行支付。六、工作流程：（二）企业单方解除劳动合同：1.公司提前1个月公布解除劳动合同人员名单，并向职工本人发出解除劳动合同书面通知；职工本人联系不上或对公司发出的通知拒绝签收的，公司采取登报公告的方式告知本人。2.自通知之日始30日内，职工本人到公司核对个人信息，并在解除合同信息确认表中签字；超过30日无正当理由未办理信息确认手续的，视同个人信息已确认。3.公司通知职工本人办理工作移交及离职手续。未及时办理工作移交及离职手续的，不影响公司按期解除劳动关系；给公司造成损失的，由职工本人承担相应责任。4.公司出具解除劳动合同文本，为职工办理社保、档案、党组织关系等转出手续。5.按照所签署的相关文件发放经济补偿金。根据安置方案，被告实施经济性裁员、决定单方解除包括原告麻治湘在内的90名职工的劳动合同，实施过程中，在公司公告栏中张贴了解除劳动合同公告，通知职工到公司办理离职手续，并向原告麻治湘邮寄了文件，并向手机号158××××****发送文件照片彩信。被告湘维公司还在2019年9月30日《怀化日报》、2019年10月1日《中国劳动保障报》刊登通告，内容为决定于2019年10月31日解除包含原告在内的90名职工的劳动合同，通知90名职工在通告刊登之日起30日内前往公司办理离职手续。2019年10月31日，被告湘维公司作出湘维企发［2019］312号文件，决定解除麻治湘的劳动合同，双方的劳动关系至行文之日截止。根据2017年1月1日开始施行的《湘维公司人员优化富余安置方案》，原告属未能转岗，也达不到法定退休、公司内部离岗退养年龄（条件），又不愿意解除劳动合同的富余人员，转入公司内部劳务市场待业，工资待遇自待岗待业下月起，改发当年怀化市最低工资标准，且不享受其他福利待遇。原告麻治湘20**年10月-2019年10月的月平均工资为1500元。解除劳动合同后，被告按照公司停产前2016年6月至2017年5月的职工平均月工资3786元的标准向原告麻治湘支付了12个月的经济补偿金共45432元，并向其发放了8000元的一次性困难补助金。2019年11月27日，湘维公司向本院申请破产清算，本院于2019年12月12日作出（2019）湘1224破申1号民事裁定书受理湘维公司的破产清算申请，并指定湖南云天律师事务所担任管理人。2020年4月7日，原告麻治湘向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会提交申请，请求确认被告解除劳动合同行为无效、原、被告之间的劳动关系续存，并按5525元／月标准补足赔偿金20868元。2020年4月9日，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会以被告湘维公司的破产清算为由决定对原告的申请不予受理。另查明，被告湘维公司在2016年12月对职工进行过职业健康检查。湖南省山水体检有限公司长沙市雨花区木莲路门诊部于2016年12月7日向被告出具了1份112页的《职业健康检查总结报告》，报告编号为ＳＺＪ2016-074，其中列明了职业危害、职工工种、车间部门、职业体检结果及处理意见、一般体检结果及处理意见，其中职业危害在该报告中主要表现为甲醇、粉尘、噪声。一审法院认为：被告因生产处于半停产状态被国务院国资委列为“僵尸企业”进行关闭撤销处置，其安置方案中单方解除部分职工的劳动合同，属于劳动合同法第四十一条规定可以裁减人员的情形，在实施裁员时，被告提前三十日听取了工会的意见，并向劳动行政部门报告裁减人员方案，故被告实施经济性裁减人员不违反法律规定。但是，根据被告停产前和职工离岗前对职工进行职业健康检查的先例，证明被告单位有关生产岗位存在职业病危害，原告应属此列，根据劳动合同法第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。”在原告未放弃进行离岗前职业健康检查权利的情况下，被告未在原告离岗前30日内对原告进行离岗前职业健康检查，也没有证据证明原告在离岗前90日内的在岗期间进行过职业健康检查，故被告依照劳动合同法第四十一条的规定解除原告的劳动合同，属于违法解除劳动合同。依据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付赔偿金。依据该规定，对劳动者要求继续履行劳动合同的，人民法院需对劳动合同是否具备继续履行条件进行审查。本案中，被告已经被国务院国资委列为“僵尸企业”，并拟做关闭撤销处置，自2017年5月起已全面停产，原告也已处于待岗状态，被告不能为其继续提供劳动岗位，且被告目前已处于依法破产清算之中，事实上已不具备继续履行劳动合同的条件。因此，对原告的诉讼请求不予支持，原告可以就违法解除劳动合同赔偿金另行主张权利，但原告应考虑被告已经向其支付了补偿金的事实。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十八条之规定，判决如下：驳回原告麻治湘的诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖南省湘维有限公司负担。二审期间，上诉人麻治湘为支持其上诉请求提交一份湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224破1号之二民事裁定书。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见如下：对该份证据材料三性无异议。本院认定如下：该份证据不符合证据形式，不予采纳。被上诉人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点如上诉所请。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付赔偿金。依据规定，对劳动者要求继续履行劳动合同的，人民法院需对劳动合同是否具备继续履行条件进行审查。本案中，被上诉人已经被国务院国资委列为“僵尸企业”，并拟做关闭撤销处置，自2017年5月起已全面停产，上诉人也已处于待岗状态，被上诉人不能为其继续提供劳动岗位，且被上诉人目前已处于破产重整之中，事实上已不具备继续履行劳动合同的条件。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人麻治湘负担。本判决为终审判决。审判长 唐 琳审判员 王文胜审判员 武春毅二〇二一年二月十八日法官助理尹俊书记员凌子函附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。