江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4344号上诉人（原审被告）：许琰，男，1969年9月10日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈红，女，1975年10月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：黄国辉，江苏鑫焱律师事务所律师。原审被告：石利红，女，1978年11月7日出生，住江苏省泗洪县。原审被告：汤程青，男，1997年10月16日出生，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人许琰因与被上诉人陈红及原审被告石利红、汤程青欠款纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许琰的委托诉讼代理人朱晓梅、被上诉人陈红及其委托诉讼代理人黄国辉、原审被告石利红、汤程青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许琰的上诉请求为：撤销原判，查明事实后依法予以改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1．2017年3月2日许琰签署的承诺书应认定许琰与陈红之间形成一般保证关系，而非并存的债务承担。承诺书第二段载明：“本人承诺该项目开工进场最迟期限为2017年4月20日，如到期未开工，如数退还投资款（50万），出现投资款收不回等意外情况发生，我承担一切经济损失并负责处理带来的一切产生的后果。”许琰签署该承诺书时，主债务人汤某尚未违约，即陈红与汤某之间的主债务还未形成，此时的意思表示不可能是并存的债务承担。该承诺书中存在两个时间节点，一是到期未开工，二是投资款收不回。2017年4月20日到期未开工，此时陈红与汤某形成实际债权债务关系，此为第一时间节点。2017年6月11日汤某签署承诺，表示“本人汤某承诺于2017年6月25日先付陈红投资上海五四农场”，许琰在保证人处签字，并附言“如果未按承诺履行造成损失后申诉由我承担”，因汤某未如期履行承诺，故2017年6月25日为第二时间节点。综上，两次承诺是同一个意思表示，许琰在第二份承诺签署保证是对第一份承诺书意思表示的确认，许琰与陈红之间自始至终形成的均是一般保证关系。二、鉴于许琰系一般保证人，本案保证合同已超过保证期间。被上诉人陈红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其具体答辩理由如下：一、许琰出具的承诺书已载明到期未开工如数退还500000元并承担经济损失，陈红正是基于该承诺而转账汇款，故许琰称主债务没有形成、不可能存在债务承担的说法缺乏事实和法律依据。二、许琰虽于2017年6月11日汤某签署承诺时在保证人处签字，但并未收回承诺书，故不因此改变许琰债务承担人的身份。结合陈红在本案中持续要求许琰偿付款项，许琰亦予同意，足以证明许琰系债务承担人，并非保证人，更不属于一般保证人。原审被告石利红述称，许琰与陈红、史某之间签订有分红合同，许琰根据合同约定参与分配50%的利润，故许琰在本案中依据合同应承担责任。原审被告汤程青述称，许琰与汤某之间签订有五四农场利润分配的合同，其应在本案中承担责任。陈红向一审法院起诉请求：1．判令石利红返还陈红保证金542000元及利息（分两段计算，第一段：以320000元为基数，按照年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止；第二段：以222000元为基数，按照年利率6%，自2018年3月6日计算至实际履行完毕之日止）；2.判令汤程青返还陈红保证金320000元及利息（以320000元为基数，按照年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止）；3.判令许琰对保证金500000元及利息（以500000元为基数，按照年利率6%，自2017年6月12日起计算至实际履行完毕之日止）承担连带担保责任；4．本案诉讼费用由许琰、石利红、汤程青承担。一审法院认定事实：2017年3月2日，许琰介绍陈红交付500000元给案外人汤某用于土方挖运项目缴纳保证金，并向陈红出具一份承诺书，内容为：“本人许琰（身份证）介绍陈红投资上海龙莘建设工程有限公司股东汤某与奉贤五四农场签订的伍佰万立方的土方挖运项目。本人承诺该项目开工进场最迟期限为2017年4月20日，如到期未开工，如数退还投资款（50万），出现投资款收不回等意外情况发生，我承担一切经济损失并负责处理带来的一切产生的后果。注：投资款到汤某帐户，承诺生效。”2017年3月6日，陈红通过其名下中国工商银行账户分4笔、每笔均为50000元向案外人汤某银行账户合计转账交付200000元款项；2017年3月6、7日，陈红通过其名下苏州银行账户分6笔、每笔均为50000元向案外人汤某银行账户合计转账交付300000元款项。后案外人汤某因故未实际对涉案土方挖运项目进行施工，案外人汤某和许琰亦未将涉案500000元投资款返还陈红。2017年6月11日，案外人汤某向陈红出具一份承诺书，内容为：“本人汤某承诺于2017年6月25日先付陈红投资上海五四农场项目伍拾万（￥500000元整）的一半贰拾伍万元整（￥250000元整）。注：于2017年7月5日还清余款25万元整。特此承诺。”许琰在该份承诺书中保证人处签名，并注明“如果未按承诺履行，造成损失后申诉由我承担”；案外人史某在该份承诺书中见证人处签名。之后，案外人汤某未按上述承诺书约定退还陈红投资款。2017年7月20日，许琰为陈红代书一份报案书，陈红遂以案外人汤长春涉嫌诈骗为由到上海市公安局杨浦分局报案；之后，上海市公安局杨浦分局就案外人汤某涉嫌诈骗进行立案侦查；2018年2月28日，案外人汤某被刑事拘留。2018年3月6日，案外人汤某的妻子即石利红、儿子即汤程青向陈红出具一份退赔款承诺书，内容为：“于2017年3月6号陈红打给汤某五四农场海湾工程保证金余下的叁拾贰万（320000）还款计划：半年之内还清，于九月六号之前还清。如不还清到期所产生的其他费用及利息由本人石利红及担保人所承担所有赔付款及费用，由孙某担保，利息按2分计算。”石利红、汤程青在该份退赔款承诺书中赔款人处签名，案外人孙某并未在该份退赔款承诺书上签名。同日，石利红向陈红出具一份退赔款说明，内容为：“我已将泗洪县南山龙郡27号楼519室房子抵扣给陈红，明天回泗洪做公证（公证处公证），现金价值20万。于2018年3月6日上午9:30分给付现金柒万捌仟圆整，剩余贰万二晚上到账。”同日，陈红出具一份谅解书给石利红，内容为：“致公安机关：经双方协商解决已达成共识，关于汤某五四海湾工程一案赔偿金一事，由家属已归还现金拾万元整（100000.00），房屋抵扣贰拾万元整，合计赔付叁拾万元整（300000.00），房屋未过户，剩余的叁拾贰万由汤某妻石利红于2018年9月6日前归还所有余款。如到期不还，所产生的利息及其它费用由石利红及担保人承担。由于汤某家属对此事配合积极，在此陈红个人请求公安机关不处理，我对汤某已给予谅解。”后石利红将该份谅解书交至上海市公安局杨浦分局。一审另查明：1.2018年3月29日，案外人汤某被取保候审；之后，上海市公安局杨浦分局因证据不足、无法追究汤某刑事责任将刑事案件结案。2.之后，除实际支付78000元外，石利红、汤程青未按退赔款承诺书中约定支付陈红320000元，石利红未按退赔款说明中约定支付22000元，石利红与陈红因故未办理以房抵债手续。一审再查明：2018年8月7日至2018年12月5日，就涉案500000元投资款，陈红与许琰短信聊天记录显示：1.“2018年8月7日，陈红问‘许总！你那里钱到了没？人家现在都上门来找我要。’”2.“2018年8月29日，陈红问‘你有小汤儿子电话号码吗？请你发给我，我之前手机丢了，没有他号码。’许琰回复‘没有他儿子电话了’，陈红回复‘好’。”3.“2018年9月12日，陈红问‘许总！你说这月有钱的，赶紧给我吧，过不去了，头都大了。’许琰回复‘知道了’。”4.“2018年9月21日，陈红问‘那里钱什么时候能到位’，许琰回复‘过国庆节后能办好’。”5.“2018年10月9日，许琰又回复‘20号左右钱到，还你’，陈红回复‘哦！’。”6.“2018年11月10日，陈红问‘许总！你那里钱什么时候能落实’，许琰回复‘这几天等律师回复车子退款’，陈红回复‘好’。”7.“2018年12月5日，陈红问‘许总！你那里怎么样了，钱到位了吗？’，许琰回复‘还没有到’，陈红又问‘还得多长时间？’，许琰回复‘春节前是有把握的’，陈红回复‘哦！我也难，要不然我都难为你了，汤那里没有眉目’，许琰回复‘理解！尽快起诉小汤。’”一审还查明：1.诉讼中，陈红与石利红、汤程青一致确认退赔款承诺书、退赔款说明及谅解书中涉及的总款项620000元包括投资款本金500000元及利息120000元（以500000元为本金，按月利率2%，自2017年3月7日计算至2018年3月6日一年期间的利息）。2.诉讼中，陈红与石利红、汤程青还一致确认退赔款说明中现金给付100000元（包括已付78000元、未付22000元）系先付利息、准备以房抵债的200000元系冲抵投资款本金，以及退赔款承诺书中320000元包括投资款本金300000元、未付的投资款利息20000元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1．第一次庭审结束后，在第二次庭审中法庭调查阶段中陈红是否享有变更诉讼请求的诉讼权利；2．2017年3月2日许琰出具承诺书给陈红的行为是债务承担，还是保证；3．2017年6月11日的承诺书是否对2017年3月2日的承诺书内容作出了变更；4．在石利红、汤程青出具退赔款承诺书，石利红出具退赔款说明及陈红出具谅解书情况下，许琰是否应承担偿还责任；5．汤程青是否应承担偿还责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，法庭辩论终结前，当事人可以变更诉讼请求。本案中，第一次庭审结束后，本案部分案件事实尚未查清，法庭辩论尚未终结，在第二次庭审中法庭调查阶段陈红享有变更诉讼请求的诉讼权利。关于第二个争议焦点。一审法院认为，判断一个行为究竟是保证，还是债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的角度的出发，认定为债务承担。本案中，许琰于2017年3月2日自愿出具承诺书给陈红，系许琰真实意思表示，应属合法有效；在该承诺书中许琰承诺为：“本人承诺该项目开工进场最迟期限为2017年4月20日，如到期未开工，如数退还投资款（50万），出现投资款收不回等意外情况发生，我承担一切经济损失并负责处理带来的一切产生的后果。”许琰明确承诺在出现投资款收不回的情况下其承担一切经济损失，并无保证的含义，应认定为债务承担；债务人即案外人汤某于2017年6月11日出具承诺书给陈红并承诺分期偿还债务，亦即原债务人汤某并未脱离债权债务关系，许琰于2017年3月2日出具承诺书给陈红的行为，应认定为并存的债务承担。因此，陈红依据2017年3月2日的承诺书主张许琰承担偿还责任具有事实依据。关于第三个争议焦点。一审法院认为，许琰于2017年3月2日出具承诺书给陈红的行为系并存的债务承担，许琰于2017年6月11日在汤某出具给陈红承诺书中保证人处签名的行为系保证，并存的债务承担与保证系两种不同的民事责任形式，在许琰未收回2017年3月2日承诺书的情况下，许琰应分别按两份承诺书承担上述两种不同的民事责任，并不发生在后的承诺书对在前的承诺书内容作出变更的问题。陈红选择依据2017年3月2日承诺书向许琰主张权利，系陈红对其自身诉讼权利的处分，并无不当。关于第四个争议焦点。一审法院认为，石利红、汤程青出具退赔款承诺书承诺承担债务的行为及石利红出具退赔款说明承诺承担债务的行为，系石利红、汤程青真实意思表示，应属合法有效；因汤程青并未脱离债权债务关系，故应认定石利红、汤程青上述的行为亦系并存的债务承担。同一债务上可以存在多个债务承担行为，石利红、汤程青的债务承担行为与许琰的债务承担行为之间并不存在矛盾，许琰、石利红、汤程青应分别按照2017年3月2日承诺书、2018年3月6日退赔款承诺书、2018年3月6日退赔款说明承担偿还责任。因此，在石利红、汤程青出具退赔款承诺书，石利红出具退赔款说明及陈红出具谅解书情况下，许琰应承担偿还责任。关于第五个争议焦点。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汤程青抗辩称其在退赔款承诺书上签名不是其自愿的、系其父亲汤某强迫其在退赔款承诺书上签名，对其该项抗辩主张陈红不予认可，且其未举证证明，故对其该项抗辩主张，一审法院不予支持。汤程青又抗辩称退赔款承诺书明确说明逾期偿还之后不是由其承担责任、而是由石利红及孙某承担责任，因其在退赔款承诺书中赔款人处签名，其应对退赔款承诺书中债务本息承担偿还责任，故对其该项抗辩主张，一审法院亦不予支持。关于石利红承担的债务本息数额，石利红应按退赔款承诺书和退赔款说明承担偿还责任。因陈红与石利红、汤程青一致确认退赔款承诺书、退赔款说明及谅解书中涉及的总款项620000元包括投资款本金500000元及利息120000元（以500000元为本金，按月利率2%，自2017年3月7日计算至2018年3月6日一年期间的利息），还一致确认退赔款说明中现金给付100000元（包括已付78000元、未付22000元）系先付利息、准备以房抵债的200000元系冲抵投资款本金，以及退赔款承诺书中320000元包括投资款本金300000元、未付的投资款利息20000元，故自2017年3月7日计算至2018年3月6日期间未付利息为42000元（计算方式：120000－78000或22000＋20000）；因退赔款说明中未约定准备以房抵债的200000元投资款逾期还款利息，故对于该200000元的资金占用期间利息，可按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月7日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）。因此，石利红应对投资款500000元及利息（分三段计算，第一段利息：自2017年3月7日计算至2018年3月6日期间未付利息42000元；第二段利息：以300000元为基数，按年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止；第三段利息：以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月7日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）承担还款责任。关于许琰承担的债务本息数额，许琰应按照2017年3月2日承诺书对投资款500000元承担偿还责任；对于该500000元资金占用期间利息，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2020年4月3日起计算至实际履行完毕之日止。关于汤程青承担的债务本息数额，汤程青应按退赔款承诺书承担偿还责任，即汤程青对投资款300000元及利息（第一段利息：自2017年3月7日计算至2018年3月6日期间未付利息20000元；第二段利息：以300000元为基数，按年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止）承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许琰、石利红给付陈红投资款500000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、石利红给付陈红投资款利息（分三段计算，第一段利息：自2017年3月7日计算至2018年3月6日期间未付利息42000元；第二段利息：以300000元为基数，按年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止；第三段利息：以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月7日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕；三、许琰对包含在上述第二项中的利息（以500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日即2020年4月3日起计算至实际履行完毕之日止）承担偿还责任，于判决生效后十日内履行完毕；四、汤程青对包含在上述第一项中的投资款300000元及包含在上述第二项中的利息（分两段计算，第一段利息：自2017年3月7日计算至2018年3月6日期间未付利息20000元；第二段利息：以300000元为基数，按年利率24%，自2018年9月6日起计算至实际履行完毕之日止）承担偿还责任，于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回陈红其他诉讼请求。案件受理费10638.4元，由陈红负担638.4元，由石利红负担10000元（许琰、汤程青分别共同负担该10000元中7778元、6432元）。保全费3520元，由许琰、石利红、汤程青共同负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。鉴于各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：许琰主张系本案债务的一般保证人，并以此为由主张本案已超过保证期间的理由能否成立。本院认为，许琰本案中抗辩免除还款责任涉及到对不同法律责任承担形式的定性问题，故首先应厘清一般保证与并存的债务承担的法律概念问题。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。并存的债务承担则是指第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。许琰主张其系本案债务的一般保证人，理由是应结合两份承诺书综合加以判断，2017年6月11日许琰以保证人身份签名的承诺书实际上对2017年3月2日许琰出具的承诺书内容已予变更，该承诺记载“造成损失后申诉由我负担”即代表经诉讼程序后仍不能索回款项才承担责任。本院认为，许琰在2017年3月2日承诺书中承诺如到期未开工如数返还投资款并承担一切经济损失，无论从文义解释、系统解释还是目的解释的角度均无法得出许琰系本案债务一般保证人的结论，因许琰承诺承担债务的行为未约定汤某脱离债权债务关系，故一审法院认定许琰系并存的债务承担者较为公允。至于2017年6月11日汤某出具并由许琰签名确认的承诺书，其内容主要是针对汤某退款行为的履行期限作出约定，而许琰在保证人处签名可解读为担保汤某按期履行债务的行为，但其自书“造成损失后申诉由我负担”的内容表意含糊，双方对此存在理解认知上的重大分歧，不足以认定许琰据此享有一般保证人的先诉抗辩权。二审中许琰以此为由主张已变更2017年3月2日承诺书内容更缺乏事实依据，本院不予采纳。鉴于许琰系本案债务一般保证人的抗辩理由不能成立，其以此为由主张本案已超过保证期间亦缺乏事实基础，本院对此不予赘述。许琰另主张石利红、汤程青出具退赔款承诺及说明是以债务加入的形式免除许琰的担保责任。本院认为，石利红、汤程青出具退赔款承诺书承诺承担债务的行为，系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。因债务承担人石利红、汤程青在与陈红约定债务承担时，未明确约定汤某脱离债权债务关系，故一审法院认定石利红、汤程青系并存的债务承担者并无不当。鉴于石利红、汤程青出具退赔款承诺及说明时并未表明由其独立承担汤某的债务，故无论债务人汤某还是另一债务承担者许琰均与涉案债务并未脱离关系，仍应按约定承担相应民事责任。许琰上诉称石利红、汤程青系以债务加入的形式免除许琰的担保责任，石利红、汤程青均不予认可，亦与本案查明的事实不符，许琰并未能举证加以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人许琰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10638.4元，由上诉人许琰负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二一年二月二十六日书记员  叶甜甜