山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14549号 上诉人（原审被告）：张康德，男，1983年9月16日出生，汉族，户籍所在地山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：任兵，山东万锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：官晓波，男，1979年12月24日出生，汉族，户籍所在地山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：马玉顺，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛彦强，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘中原，男，1989年6月16日出生，汉族，户籍所在地山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：马玉顺，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛彦强，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：张京云，男，1986年1月15日出生，汉族，户籍所在地山东省莱西市经济开发区。 上诉人张康德因与被上诉人官晓波、被上诉人刘中原、原审第三人张京云合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3592号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张康德的委托诉讼代理人任兵，被上诉人官晓波、被上诉人刘中原的共同委托诉讼代理人牛彦强到庭参加了诉讼。原审第三人张京云经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张康德提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2019年8月8日签订的《公司合作协议》没有履行，被上诉人没有履行合同义务，如果上诉人违约，被上诉人同样也构成违约，被上诉人不按照合同约定履行出资义务，上诉人有权依法履行不安抗辩权。上诉人不存在承担违约责任的问题。一审各方当事人均认可2019年8月7日，上诉人与被上诉人及第三人签订了《解除合伙协议》，当事人之间已经实际散伙；2019年8月8日签订的《公司合伙协议》是一份新的合同，该合同签订后，合同当事人双方都没有履行。一审判决依据没有履行的合同，判令上诉人承担违约责任，实属不公。二、一审判决适用法律不当。违约金应当以实际损失为基础，上诉人与被上诉人签订的《公司合作协议》约定所需费用为133169.5元；被上诉人的诉讼请求的违约金为158000元，一审判决上诉人向两被上诉人各承担违约金52666.67元不当。 官晓波、刘中原共同辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人张京云未到庭陈述意见。 官晓波、刘中原向一审法院提出诉讼请求：1.张康德支付官晓波、刘中原违约金158000元。2.张康德承担诉讼费。 一审法院认定事实：官晓波、刘中原与张康德及张京云于2019年6月15日开始协商，合伙投资加盟经营房产中介门店。后四人分别就加盟费、门店装修等进行了相关投资。至2019年8月7日，因合作达不成协议，四人协商自愿同意散伙，并签署合伙解除协议。期间，官晓波于2019年6月21日向青岛嘉和家不动产经纪有限公司交纳加盟保证金人民币10000元，于2019年8月5日通过交通银行转让给青岛嘉和家不动产经纪有限公司王滢加盟费人民币4000元，于2019年8月7日转账给张康德1660元等各种费用；张康德支付了房屋押金5000元、2019年7月1日至2020年9月4日房屋租金73021元等费用。 2019年8月8日中午，官晓波、刘中原与张康德及张京云四人就继续合作，再次进行了协商，并达成一致，签署了《公司合作协议》。协议将前期花费费用列为第二条“成立公司所需费用合计为133169.5元：1、房屋押金伍仟元（￥5000）；2、2019年7月1日至2020年9月4日房租金柒万叁仟零贰拾壹元（￥73021）；3、公司加盟费肆仟元（￥4000），公司加盟保证金壹万元（￥10000）；4、装修及其他经营费用肆万壹仟壹佰肆拾捌元伍角（￥41148.5）”，由四人对该款（133169.5元）均摊，每人33293元，作为现金出资，各占股份25%。协议还对租赁期限及房租费用事项、盈余及债务分摊、退股及转让、违约责任、其他补充条款、争议解决、生效及其他进行了约定。其中第七条违约责任约定“1.经营过程中，各股东必须严格按照加盟方要求执行，坚决不允许出现违规行为，若由于个人违规影响门店的正常经营，需承担相关违约责任(违约指加盟方认定的违约责任责令摘牌取消加盟合作项目)。2.违约方赔偿损失如下，违约单人承担其他股东的本年度房租、门店加盟费和加盟保证金，即谁违约谁承担门店年度双倍费用(门店费用=年度房租62000元+门店加盟费7000+加盟保证金10000元=79000元)。此项不抛出合作人中恶意或借助他人举报。如有此类事件发生拒不赔偿损失!3.公司内及外围所招聘人员不容许任何人走私单及中饱私囊，发现一方按违约处理执行第七条第2条。如其业务获得利益归全齐合伙人，造成合伙企业损失的，按实际损失进行赔偿。4.全体股东在经营期间不得以自营、合作、投资、被雇佣、为他人经营等任何方式，从事与公司相同或类似有竞争或服务的行为”。协议签订后，官晓波、刘中原向张康德转账27787元，该笔转账交易时间为2019年8月8日18:59，转账摘要为万年泉路官晓波、刘中原合伙费用结清。 2019年10月24日，张康德以“没法合作”，“合作不下去了”为由，通知官晓波、刘中原及张京云，要求三人次日不要到店里上班了。并明确表示不认双方签订的协议。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。本案各方当事人签订的《公司合作协议》系四人的合伙协议，是各方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,各方应按合同约定全面履行自己的义务。在协议履行过程中张康德单方解除协议，并不让其他三人到店上班，是严重违约行为，应当依照协议承担违约责任。官晓波、刘中原的诉讼请求合法，予以支持。张康德的抗辩没有事实依据，不予采信。但根据《公司合作协议》第七条违约单人承担其他股东的本年度房租、门店加盟费和加盟保证金，即谁违约谁承担门店年度费用人民币79000元的双倍的约定，违约金应该是赔偿其他三名股东的总和，而不应该是每位股东赔偿违约金人民币79000元×2=158000元，即应赔偿给每位股东的违约金为158000元/3=52666.67元。因此，张康德应赔偿给官晓波、刘中原的违约金每人分别为52666.67元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张康德偿付官晓波违约金52666.67元；二、张康德偿付刘中原违约金52666.67元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3460元,减半收取1730元，由张康德负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张康德提交证据一，上诉人支付房租的账户转账记录以及两份收据，证明上诉人已足额交纳合同约定的出资，按照合伙协议两被上诉人应分别交纳33293元，两被上诉人未交纳。 两被上诉人质证称，对上诉人交纳62000元的房租认可，认可上诉人装修，但对收据记载的费用不认可，被上诉人没见过。 两被上诉人提交证据一，2019年10月20日本案四方当事人加盟店签订的中介合同，证明两被上诉人出资到位，加盟店正常运作。 上诉人质证称，对该合同的真实性、合法性以及关联性均不认可，不能证明两被上诉人按照合同约定以现金方式进行了出资。 证据二，四方当事人于2019年6月18日签订的《公司合作协议》，证明协议涉案加盟店房屋租赁期间从2019年7月20日起算，8月7日结算费用时上诉人无故将租赁期限提前到7月1日，并增加了转租费用以及卫生间费用，导致各方签订了8月7日散伙协议，后因上诉人的妻子与大家协商，各方于8月8日又签订了《公司合作协议》。 上诉人质证称，涉案房屋是上诉人租赁的，该合作协议与本案无关，该协议包含李在利，约定的权利义务与四方签订的合作协议无关。 本院对证据认证如下：两被上诉人认可上诉人交纳了62000元的房租，本院对上诉人提交的账户转账记录的真实性予以确认。两被上诉人对上诉人提交的收据不认可，上诉人无其它证据佐证，本院对上诉人提交的两份收据的真实性不予确认。上诉人对被上诉人提交的证据一不认可，四方当事人签订的《公司合作协议》记载的名称系青岛嘉和家不动产经纪有限公司万年泉路店，被上诉人的证据一房屋租赁合同加盖的系青岛嘉和家不动产经纪有限公司合同专用章，两被上诉人未提交其它证据证明其关联性，本院对两被上诉人提交的证据一不予采纳。两被上诉人提交的证据二《公司合作协议》由本案四方当事人及案外人李在利签名，上诉人不认可，本院对该证据不予采纳。 二审经审理查明，2019年8月7日四方当事人签订的《合伙解除协议》记载“合作日期2019年6月15日-2019年8月7日，因合作达不成协议，协商自愿同意解散，由甲（官晓波）、乙（刘中原）、丙（张京云）投资的东西由甲、乙、丙拉走，房租费用合伙解除当日已结清，除丁方（张康德）装修外的其他物品归甲、乙、丙所有，门店新装门头及其相关零部件同意甲乙丙拆走。” 一审两被上诉人提交2019年10月24日其与上诉人的谈话录音，上诉人对该录音证据的真实性无法确定，但未提交相反证据，本院对该录音证据的真实性予以确认。在录音中官晓波“你明天为什么不让我们进来”上诉人“你们进不来，谁也进不来”官晓波“那明天我们肯定还要准时来上班”上诉人“明天你们谁也来不了”官晓波“如果赶明天来，我们上不了班，就说明你不让我们进，对吧”上诉人“哎，对”。官晓波“你凭什么不让我们进”上诉人“你不用凭什么，你心里有点谱你就知道”。 二审期间，上诉人自认2019年11月19日，其将涉案店铺以64083元的价格转租给他人。两被上诉人要求上诉人承担违约责任，并承诺放弃合伙财产及投资款。 二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是2019年8月8日四方签订的《公司合作协议》是否实际履行。二是上诉人是否构成违约，如构成违约，违约金应否调整。 关于焦点问题一，2019年8月7日四方当事人签订《合伙解除协议》，2019年8月8日四方当事人签订《公司合作协议》，上诉人和两被上诉人就8月8日签订的《公司合作协议》是否实际履行产生争议，对此本院认为，首先，2019年8月8日四方当事人签订的《公司合作协议》第一条约定成立公司所需费用合计为133169.5元，其中装修及其他经营费用41148.5元。二审上诉人称该41148.5元费用中包含其支付的装修费12864元，前期装修费10835元，还有被上诉人支付的部分费用。被上诉人称该41148.5元费用中包含官晓波支付的店面软装2441.4元，家具2875元，门头4780元，空调2548元，安装费100元，灯具566.9元，饮水机194元，工作服260元，公司注册及记账费用2400元，还有上诉人支付的装修费。由此可见《公司合作协议》记载的装修及其他经营费用41148.5元中包含被上诉人支付的店面软装、家具、空调等费用，上诉人亦认可包括两被上诉人的部分费用。 其次，2019年8月7日四方当事人的《合伙解除协议》记载由两被上诉人及原审第三人张京云投资的东西由两被上诉人及原审第三人拉走，除上诉人装修外的其他物品归两被上诉人及原审第三人所有，并且新装门头及相关零部件由两被上诉人及原审第三人拆走。两被上诉人主张8月7日四方签署解除合伙协议后，因上诉人妻子出面协商，8月8日四方又签订《公司合作协议》，所以两被上诉人并未从涉案店铺拉走和拆除属于其物品。上诉人无证据证明两被上诉人和原审第三人拉走和拆除各自物品。 第三，2019年8月7日官晓波转账给上诉人1666元，两被上诉人称该1666元系四方散伙需支付给上诉人的房租等费用。上诉人认可收到该1666元，但主张不记得两被上诉人支付的系何种款项。8月8日四方签订《公司合作协议》记载四方当事人各以现金方式出资33293元，两被上诉人主张其于8月8日向上诉人转账27787元，并注明万年泉路两被上诉人合伙费用结清，该27787元支付时间发生在签订《公司合作协议》之后，为两被上诉人继续履行《公司合作协议》的出资款。上诉人不认可并主张该27787元系两被上诉人支付给上诉人的房租及装修费。上诉人的陈述与《合伙解除协议》记载”房租费用合伙解除当日已结清”不符，也无证据证明。综合各方当事人的陈述及证据，两被上诉人的陈述及证据相较于上诉人更具有证据优势，结合录音证据，可以确认各方实际履行8月8日的《公司合作协议》直到2019年10月24日。上诉人有关2019年8月8日《公司合作协议》未实际履行的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，违约问题。2019年8月7日各方虽签订合伙解除协议，但无证据证明各方履行了合伙解除协议，并于2019年8月8日各方又签订《公司合作协议》，2019年10月24日上诉人拒绝被上诉人继续到店上班，二审上诉人自认其将涉案店铺转租，上诉人单方终止合作协议，构成违约，应承担违约责任。四方的《公司合作协议》约定“违约单人承担其他股东的本年度房租、门店加盟费和加盟保证金，即谁违约谁承担门店年度双倍费用（门店费用79000元=房租62000元+加盟费7000+加盟保证金10000元）。一审依据协议约定判令上诉人支付两被上诉人每人违约金分别为52666.67元（79000元×2/3）并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人张康德的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人张康德负担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年二月二十四日 法官助理徐 慧 书记员彭晓凤