浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3192号上诉人（原审原告）：张治峰，男，1989年4月3日出生，汉族，住吉林省农安县。被上诉人（原审被告）：浙江创嘉机电设备股份有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道凯旋路4000号3幢。统一社会信用代码：913304835528535704。法定代表人：马慧青。委托诉讼代理人：戴巧荣，女。上诉人张治峰因与被上诉人浙江创嘉机电设备股份有限公司（以下简称创嘉公司）劳动争议一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张治峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持张治峰的一审全部诉讼请求，加判创嘉公司支付因仲裁给张治峰造成的路费住宿邮寄费用等损失以及未为张治峰办理失业保险造成的损失。事实和理由：一、创嘉公司无正当理由单方解除与张治峰的劳动关系，且程序违法，应按法律规定进行赔偿。（1）劳动合同法第四十条第三项的情形必须是企业破产、被吞并、转产或迁移等重大变故，创嘉公司声称因新冠疫情业务受到很大影响，但其提交的受疫情影响的实质性证据明显不足，业务受影响的严重程度远不及法律规定的程度。（2）用人单位单方解除劳动合同应当通知工会，没有工会的用人单位不能免除通知工会的义务。创嘉公司单方解除与张治峰的劳动关系，未按法律程序通知工会，构成程序违法。（3）创嘉公司解除劳动关系只针对张治峰一人，该岗位仍在，不存在劳动合同部分或全部无法履行的情况。二、因疫情原因浙江省政府规定2020年2月3日至7日不允许复工，相关部门下发文件要求此期间按正常劳动支付工资。张治峰于2020年2月15日回到桐乡，在公司宿舍隔离7天后上班，创嘉公司违反政府规定让张治峰补班，且未安排额外补休或支付加班工资，侵害了张治峰的合法权益。三、2020年1月19日至23日的五天假期是张治峰以前加班的补休，并非年休假，创嘉公司应当支付年休假工资和等额赔偿金。四、创嘉公司2020年4月26日支付了三月工资1350.25元，2020年6月9日支付了工资1102.73元，三四月工资还剩6736.58元未支付。公司宿舍一个房间供两人居住，一审按住宿39天扣除1500元计算，相当于房租每个月2307.7元，高出桐乡市租房市场价数倍，并不合理，且应当属于创嘉公司造成的损失。创嘉公司二审辩称，一、创嘉公司解除劳动合同系因国外项目受到疫情影响，属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方协商变更合同内容，但未能达成一致，故创嘉公司不存在违法解除劳动合同的情形，张治峰要求创嘉公司支付赔偿金和代通知金没有依据。二、张治峰主张的加班工资和年休假赔偿金无法律依据。关于年休假赔偿金，根据2020年1月考勤明细表，创嘉公司已安排张治峰于2020年1月19日至23日休完，且经张治峰签字确认，张治峰主张未休年休假并无相应的存休调休单证明。关于加班费，张治峰尚存春节前17.5小时、春节后23小时、春节后加班40小时可获得加班加点工资，故创嘉公司应支付加班工资1546.56元，张治峰的该项上诉请求不成立。三、张治峰在劳动合同解除后未及时搬离公司宿舍，创嘉公司按双方约定扣减了相应住宿费，一审酌情扣减住宿费金额不妥。张治峰向一审法院起诉请求：1.判令创嘉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金60000元；2.判令创嘉公司支付张治峰加班工资14260.45元；3.判令创嘉公司支付剩余未支付的年休假未休工资4819.28元及等额赔偿金4819.28元，共计9638.56元；4.判令创嘉公司补发张治峰2020年3、4月份工资10869.56元。一审法院认定事实：2018年4月9日，张治峰与创嘉公司签订《劳动合同》一份，约定创嘉公司聘用张治峰为劳动合同制职工，合同期限为3年，2018年3月28日至2021年3月27日，工作岗位为屏蔽门设计师岗位，适用标准工时工作制；合同约定休息休假按创嘉公司相关制度执行，创嘉公司根据生产需要可以决定加班，但加班人员必须填写加班申请单并经本部门经理签字确认方可生效，否则无效。合同约定张治峰的工资为基本工资（税前）加浮动工资，包括：基本工资1800元、职务补贴7900元、综合补贴300元，按12个月计发，工资的调整以工资调整通知单为准。2020年2月18日，创嘉公司出具《关于行政人员周日加班提前调休的通知》，通知自2020年2月23日起，所有行政双休人员，周日固定加班支援生产至疫情结束并滞后的订单足额完成为止，期间的周日加班允许提前调休：1月18日至2月9日除法定假期之外的缺勤暂时不扣考勤，将周日的加班提前调休，调休多余的予以累计，中途离职或入职的员工，按实际出勤计算，调休不足部分的离职员工，按实际缺勤从工资中扣除。张治峰出勤情况：周日周一周二周三周四周五周六1月19日休假1月20日休假1月21日休假1月22日休假1月23日休假1月24日春节假期1月25日春节假期1月26日春节假期1月27日春节假期1月28日春节假期1月29日春假假期1月30日春节假期1月31日延长假期2月1日延长假期2月2日延长假期2月3日停工期2月4日停工期2月5日停工期2月6日停工期2月7日停工期2月8日停工期2月9日停工期2月10日未返桐2月11日未返桐2月12日未返桐2月13日未返桐2月14日未返桐2月15日未返桐2月16日返桐2月17日观察期2月18日观察期2月19日观察期2月20日观察期2月21日观察期2月22日观察期2月23日观察期2月24日正式上班2月25日上班2月26日上班2月27日上班2月28日上班张治峰加班详情：加班日期加班时间小时数备注调休二〇一九年九月二十二日9：00-17：007小时周末已调2019年11月30日8：00-17：008小时周末已调2019年12月2日18：30-19：301小时平时已调2019年12月14日8：00-17：008小时周末已调2019年12月21日8：00-17：008小时周末已调2019年12月22日8：00-17：008小时周末已调2020年1月4日8：00-17：008小时平时已调2020年1月7日17：00-24：007小时平时已调2020年1月9日17：00-19：302.5小时平时已调2020年2月15日8：00-17：008小时周末已调2020年2月24日17：30-18：301小时平时已调2020年2月24日18：30-19：301小时平时已调2020年2月25日17：30-19：302小时平时已调2020年2月26日17：30-20：002.5小时平时已调2020年2月27日17：30-19：302小时平时已调2020年2月29日10：00-17：006小时周末已调2020年3月1日8：00-17：008小时周末2020年3月7日10：00-17：006小时周末2020年3月8日8：00-17：008小时周末2020年3月14日10：00-17：006小时周末2020年3月15日10：00-17：006小时周末2020年3月2日17：30-19：302小时平时2020年3月3日17：30-19：302小时平时2020年3月4日17：30-19：302小时平时2020年3月6日17：30-20：002.5小时平时2020年3月9日17：30-19：302小时平时2020年3月10日17：30-19：302小时平时2020年3月12日17：30-19：302小时平时2020年3月5日，宁波中车时代传感技术有限公司通知创嘉公司，因印度国当地的新冠肺炎疫情严重，加各答尔屏蔽门项目被迫暂停，合同完成时间将顺延，具体恢复供料视疫情发展情况，另行通知。2020年4月初，创嘉公司因受新冠疫情影响开始与张治峰协商将其调岗至质量管控检验员岗位，工资结构由基本工资+职务补贴+综合补贴改为基本工资+绩效考核工资+加班费，但张治峰不同意调岗，双方协商未果。2020年4月3日，创嘉公司出具《解除劳动合同通知》给张治峰，称因受疫情影响，公司大部分屏蔽门项目停止，屏蔽门技术部门人员过多，公司与张治峰协商调岗张治峰不同意，依据《劳动合同法》第四十条第三项规定条款与张治峰解除劳动合同，并请张治峰于2020年4月3日办理离职手续。2020年4月7日，创嘉公司通知张治峰将宿舍钥匙交还，并告知如果不归还从周六（即4月11日）开始每拖一天扣100元的住宿费。张治峰于2020年4月8日办理离职交接手续，签署工作交接单，并于2020年5月12日搬离创嘉公司宿舍。一审另认定，2019年4月至8月，张治峰工资每月实发9530.70元；自2019年9月开始，张治峰主动要求将工资中的1680元直接扣缴公积金，双方庭审中均确认自2019年9月起张治峰每月实得工资为实发工资加1680元。2020年3月9日，创嘉公司网银支付张治峰2月份工资7839.57元。创嘉公司在向张治峰发放2020年3月份和4月份工资时，扣减了张治峰2020年2月3日-2月7日五天的工资2504.55元和4月4日至5月12日的住宿费3900元。张治峰于2020年4月16日向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创嘉公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金60000元、加班工资14260.45元、年休假工资4819.28元及赔偿金4819.28元、3-4月份工资10869.56元。仲裁委于2020年6月14日作出仲裁裁决书，裁决创嘉公司补付张治峰2020年3月份工资2504.55元、加班加点工资1546.56元、支付2020年3-4月份税前工资11322.73元（依法或依约应当代扣、代缴或者扣除的，可以扣除），并驳回张治峰其余请求。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、创嘉公司是否违法解除劳动合同，应否支付张治峰赔偿金及代通知金；二、张治峰主张的年休假工资、加班工资等应如何计算；三、3-4月份工资相应扣减有无依据，应否补发。一、关于解除劳动合同的赔偿金及代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据张治峰提供的存休调休申请单载明的存休理由“印度批量出图、印度模型设计、孟买7号线机出模型”可以认定张治峰工作内容主要涉及国外项目，结合创嘉公司提供的《地铁项目暂停通知》和双方庭审陈述，可以认定创嘉公司国外项目确实受到疫情影响。因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，创嘉公司与张治峰协商变更合同内容，但未能达成协议，此时，创嘉公司可以提前三十日书面形式通知张治峰解除合同或者额外支付张治峰一个月工资后解除合同。创嘉公司于2020年4月3日书面通知张治峰解除合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。故本案中创嘉公司应支付张治峰经济补偿并额外支付一个月工资。因创嘉公司不存在违法解除劳动合同的情形，故张治峰要求的赔偿金不予支持，经释明，张治峰表示如果法院认为支付赔偿金的理由不成立，则要求创嘉公司支付经济补偿和代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合张治峰在创嘉公司实际工作时间（2018年3月28日至2020年4月3日），创嘉公司应支付张治峰经济补偿金的数额为2.5个月工资，另因创嘉公司未提前三十日通知，则需额外支付张治峰1个月工资，共计应支付张治峰3.5个月工资；关于经济补偿金的基数，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金按照劳动者应得工资计算。故本案张治峰要求按10000元每月计算，符合法律规定和合同约定，予以支持。综上，创嘉公司应支付张治峰经济补偿金25000元及代通知金10000元。二、关于张治峰主张的加班工资和年休假工资。关于年休假，双方对于年休假天数为5天均无异议，但是创嘉公司认为已安排张治峰于2020年1月19日至1月23日休完，张治峰认为1月19日至23日是以之前的加班时间调休，结合本案事实，张治峰加班调休均有相应的存休、调休单，而对于该5天时间，张治峰并未提供相应的加班证明或存休调休申请单，故一审采纳创嘉公司意见，认定张治峰的年休假已在2020年1月19日至2020年1月23日休完，对于张治峰主张的年休假工资和赔偿金不予支持。关于加班时间，根据张治峰提供的调休存休单，张治峰加班加点时间共计128.5小时，虽然创嘉公司对其中2月15日的加班时间有异议，但是根据张治峰提供的聊天记录和创嘉公司庭审陈述，创嘉公司部门负责考勤的工作人员认可该存休日期是2019年12月15日，原本调休至2020年2月1日，后因公司认可2月1日为春节延长假期，故又改调为2月19日，故一审采信张治峰意见，认定该8小时为2019年12月15日的加班。至于加班时间应否认定已调休，根据张治峰提供的存休调休单可知，张治峰填写了存休、调休申请单，其中包括具体的存休时间、存休事由和调休时间、调休事由，应系张治峰真实意思表示，该申请单由创嘉公司签字确认，可以认定双方对存休调休的事实已协商一致。存休调休单显示，2020年2月29日之前的80小时加班均已调至2020年2月10日-2月14日（创嘉公司复工后张治峰尚未返桐）、2月17日-2月21日（张治峰返桐后在宿舍观察期间）共10个工作日。剩余加班时间为2020年3月份加班48.5小时，其中周末加班34小时，工作日延长工作时间14.5小时。因双方劳动合同并未约定加班工资计算标准，结合司法实践，一审以张治峰加班上月实得工资的70%为基数计算。庭审中双方均确认，张治峰实得工资应为实发金额加上1680元公积金扣款，即2020年2月份张治峰实得工资为9519.50元（7839.57元+1680元），则加班工资应计算为3477.10元【（9519.50元×70%÷21.75天÷8小时×34小时×2）+（9519.50元×70%÷21.75天÷8小时×14.5小时×1.5）】（2634.46+842.64元）。三、关于张治峰主张的补发3-4月份工资2504.55元和3900元。因创嘉公司在向张治峰发放2020年3月份工资时扣发2月3日至2月7日的工资2504.55元，并无法律和合同依据，对该笔款项，一审支持张治峰诉请，创嘉公司应予补发。另3900元是因张治峰在解除劳动合同后未及时搬离宿舍，创嘉公司对相应住宿费进行了扣减。根据双方聊天记录可知，张治峰4月3日接到解除合同通知后，因创嘉公司未支付赔偿金而不同意搬离宿舍，创嘉公司已告知张治峰如果不交还钥匙，自4月4日开始每天收取100元住宿费。一审认为，因张治峰对于合同解除并无异议，不能以未付赔偿金为由不搬离，考虑创嘉公司的住宿条件，一审酌定扣减1500元，对于创嘉公司从工资中超额扣减的2400元，应补发张治峰。综上，对于张治峰的诉请，一审支持经济补偿金25000元、代通知金10000元、加班工资3477.10元、补发3-4月工资4904.55元。据此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、创嘉公司支付张治峰经济补偿金和代通知金35000元、加班工资3477.10元、补发工资4904.55元，共计43381.65元；二、驳回张治峰其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由创嘉公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、创嘉公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金和代通知金；二、张治峰的加班工资计算是否正确；三、创嘉公司应否支付年休假工资；四、应补发给张治峰的工资中扣减的租金金额是否合理。关于争议焦点一，受新冠肺炎疫情影响，创嘉公司的国外项目被叫停，导致相应的生产和技术岗位的阶段性闲置，而张治峰的工作内容主要涉及国外项目，必然因此受到影响。双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，无法按原合同继续履行，双方曾协商变更合同内容，但未能达成一致。故本案符合《劳动合同法》第四十条第一款第三项用人单位无过失辞退劳动者的情形，不属于创嘉公司违法解除劳动合同。张治峰要求创嘉公司支付赔偿金的请求不能成立，张治峰在一审法院的释明下同意接受经济补偿金，故一审法院判决创嘉公司支付经济补偿金并无不当。关于争议焦点二，主要涉及2020年2月10日至2月23日应否认定为已调休以及加班工资基数的问题。因双方未约定加班工资计算标准，岗位、技能工资也不明确，一审结合已掌握的司法实践以张治峰上月实得工资的70%作为加班工资的计算基数，并无不当。至于2020年2月10日至2月23日该段期间，张治峰提交了存休调休申请单，填写了具体的存休调休时间及存休调休事由，由创嘉公司签字确认，可见双方对存休调休已经协商一致。张治峰主张该期间不应计入补休时间，而应正常发放工资的意见不能成立。关于争议焦点三，张治峰于2020年1月19日至1月23日期间休假，其虽认为该段时间是之前的加班时间调休，但根据查明的事实，张治峰加班调休均有相应的存休调休单，对于该5天其并未提供加班调休的存休调休单，因此仲裁委和一审法院认定该5天系已用完的年休假正确，张治峰主张支付年休假工资和赔偿金的请求，本院不予支持。关于争议焦点四，双方劳动合同解除后，张治峰不再继续享受创嘉公司为其提供住宿的便利，但张治峰未及时搬离宿舍，应承担合理的占有使用费。一审考虑住宿条件等因素，酌情从创嘉公司应补发的工资中扣除1500元，尚属合理，二审不作调整。张治峰主张住宿费金额过高，无充分依据，其相关意见不予采信。至于张治峰主张的路费住宿费损失等，超出其仲裁请求及一审诉讼请求，本院不作审查。综上所述，张治峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张治峰负担。本判决为终审判决。审判长樊钢剑审判员王黎明审判员徐惠明二Ｏ二一年二月二十四日法官助理沈文潇书记员季杰书记员张琳嫣14-15-