辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终349号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁利浩管业股份有限公司，住所地凌源市兴源街道祝家营子村。法定代表人：季文广，董事长。委托诉讼代理人：贡海洋，辽宁昌鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：凌源市亿丰铝塑门窗厂，住所地凌源市红山街道建昌沟村。经营者：张素丽，女，1964年10月25日出生，汉族，个体工商户，住凌源市。委托诉讼代理人：宫广驰，辽宁红山律师事务所律师。上诉人辽宁利浩管业股份有限公司（以下简称“利浩管业公司”）因与被上诉人凌源市亿丰铝塑门窗厂(以下简称“亿丰门窗厂”)承揽合同纠纷一案，不服辽宁省凌源市人民法院（2019）辽1382民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁利浩管业股份有限公司的委托诉讼代理人贡海洋，被上诉人凌源市亿丰铝塑门窗厂的委托诉讼代理人宫广驰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁利浩管业股份有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审中，上诉人对基本事实是认可的，即被上诉人为上诉人安装2#、3#、4#楼、办公楼宾馆所属的各类门包括入户门、对讲门、办公楼旋转门等，但被上诉人所安装的门质量是严重不合格的。一审中上诉人提出了反诉，要求对不合格的门进行质量鉴定，但一审法院以鉴定部门认为上诉人提供的鉴定材料不完整不充分无法鉴定为由中止鉴定程序不妥，另外根据合同法第六十七条的规定即先履行抗辩的规定只有被上诉人安装的门质量合格经上诉人及监理人验收后，上诉人才有支付工程款的义务，目前关于门的质量问题一审并未查清，属于事实认定不清。企业征询函备注了该函作为账目使用，并非是催款结算使用，只是一个对账单，被上诉人至今未完成约定的工程，所完工程部分质量也存在问题，案涉工程至今未能进行竣工验收。被上诉人凌源市亿丰铝塑门窗厂辩称对于本案所涉工程的质量问题是不存在的。因为所有涉案施工的工程已在2015年以后全部交付使用，即便存在质量问题，也是在交付使用以后。在所有安装和施工的过程中及施工完毕以后，上诉人从来没有提出过质量问题要求被上诉人继续改造或者施工，时间已经超出了时效的规定。在多年的合作中，不仅承揽上诉人的办公楼，还有宿舍楼的门窗和其他零活，单纯将承揽办公楼内部的门窗作为本案所约定的内容是不正确的。上诉人虽然提出鉴定，但是因其未交纳鉴定费，未向鉴定部门说明鉴定情况才导致鉴定机构将委托鉴定退回，责任在于上诉人。亿丰门窗厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付我厂工程施工款及材料款202,070.2元；2、判令被告自2016年12月31日起支付上述款项的利息（以银行同期同类借款利率计算），约43,200元；3、判令由被告承担诉讼费。利浩管业公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告继续履行安装合同，并更换所有不合格的门（以鉴定结论为准），直到达到设计标准为准；2、判令反诉被告承担违约责任，赔偿我公司20,000元；3、判令反诉费用由反诉被告承担。一审法院审理查明：原告亿丰门窗厂成立于2011年1月7日，企业类型为个体工商户，经营范围包括铝塑门窗、车库门、防盗门、防火、销售、安装服务等。被告利浩管业公司成立于2012年3月6日，原名为辽宁利浩型材科技有限公司，于2016年3月23日变更为现名。被告为其公司所属住宅楼2#、3#、4#和宾馆、办公楼的建设单位，上述工程位于凌源市兴源街道祝家营子村，主体竣工时间为2013年10月21日。2013年8月-2016年7月期间，原告承揽了上述房产的装饰工程部分，具体包括门窗制作、采购、安装，隔断墙建设等。在此期间，原被告之间的承揽合同分为两类：第一类，原告为分包人，被告为建设单位，案外人朝阳建筑公司经理罗振勇为承包人；第二类，原告为承包人，被告为建设单位。第二类承揽合同中，除原告提交的《承揽合同》外，其他均为口头合同，上述工程均于2016年7月31日前交工。《承揽合同》签订于2016年5月5日，原告为乙方（承包方），被告为甲方（发包方）。合同约定被告将新建成的房内隔断门窗工程承包给原告施工。《承揽合同》约定了以下内容：1、工程内容为在新厂房内制作并安装隔断门窗，材料为铝合金电泳银色型材料，玻璃10mm普通白色，门为肯德基门。2、门窗综合报价：280元/平方米。3、门窗质量根据国家相关规范和制作标准执行。4、本工程施工前甲方先付给乙方预付款叁万元，其余工程款在本工程完工后甲方一次性全部付清给乙方。5、工程量：窗：7.09m×3.12×11个，4.8m×3.12×2个；门：1.98×1m×13个；钢化玻璃固定窗：2.7m×2.7m×6樘；合计342.74平方米×280元=95,967元（含税17%）。6、工期：本合同签订后15日内完工。7、工程保修期为一年。现第一类安装工程已经竣工，工程款已结清。原告将第二类安装工程交工后，被告支付了部分工程款，剩余202,070元尾款尚未结清。2018年3月16日，被告利浩管业公司向原告亿丰铝塑门窗厂发出《企业询证函》，内容如下：本公司聘请的天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）沈阳分所正在对本公司2017年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明：如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目及具体内容：如存在与本公司有关的未列入本函的其他重要信息，也请在“信息不符”处列出其详细资料……截止至2017年12月31日，本公司与贵公司的往来账项列示如下：欠贵公司202,070.20，备注:其他应付款。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼望。落款处有被告李浩管业公司盖章，原告在“结论：信息证明无误”处盖章，时间为2018年3月22日。因被告未能向原告给付所欠工程款，故致使原告诉至法院。被告（反诉原告）认为原告安装的门质量不合格，故提出上述反诉请求。原告于2019年8月8日向本院申请了诉讼财产保全，本院于2019年8月12日作出了[2019]辽13**民初3762号民事裁定书，冻结了被告利浩管业公司账户内现金合计230,000元（冻结期限为一年）。被告（反诉原告）于2019年9月28日向本院提出了司法鉴定申请，申请对原告所安装的门窗质量是否合格、是否符合设计标准进行鉴定，因鉴定材料不完整、不充分，故鉴定机构无法作出鉴定结论。一审法院认为,原、被告双方于2016年5月5日签订的《承揽合同》系双方在协商一致的情况下达成的，意思表示真实，内容不违反相关法律及法规的规定，故合法有效。期间，原告又承揽了被告的其他门窗安装工程，原告虽未与被告签订书面的《承揽合同》，但被告对此予以确认，故双方形成了事实上的承揽合同关系。被告辩称其在原告交工后多次向原告就门窗质量问题提出异议，但未提供合法有效证据予以证明，对此应承担于己不利法律后果，故对被告的该辩解意见本院依法不予采纳。原告按双方约定实际履行了为被告安装门窗的义务，被告在未有合法有效证据证明其对该安装工程及门窗提出质量异议情况下，被告理应按双方的约定及时给付原告相应的工程款及材料款，其未及时给付应属违约，应承担相应的法律责任。根据《中国注册会计师审计准则第1312号-函证》相关规定，函证（即外部函证），是注册会计师直接从第三方（被询证者）获取书面答复作为审计证据的过程，设计、实施函证程序的目的是获取审计证据。故案涉《企业询证函》虽非债权凭证，但在性质上属于证明性书证，是对合同履行过程中双方已经形成的权利义务关系的证明。《企业询证函》询证函由原被告双方公司加盖公章，确认了双方的债权债务关系，双方对其真实性无异议，故本院对询证函的形式证明力予以确认。关于询证函的实质证据力，本院需要结合以下事实认定：原告与被告签订的《承揽合同》中约定的报酬为95,967元（含税17%）；《企业询证函》所证明的债务金额202,070.2元；原被告均承认双方存在口头的承揽合同，且被告对《企业询证函》中的所显示的债权债务关系是因双方承揽合同引起无异议；被告未向本院提交其向原告发出的《企业询证函》所证明的债权债务关系形成的原始凭证；双方均未提交除《承揽合同》以外工程的书面合同，未提交《承揽合同》及其他案涉工程合同的施工图、交工、验收单据、工程款结算单据；原被告双方皆承认双方之间存在事实的承揽合同关系；原告的经营范围包括铝塑门窗、车库门、防盗门、防火、销售、安装服务等。上述事实可以体现出《企业询证函》中证明的债权债务关系与《承揽合同》具有关联性、对应性。综上，本院认为案涉《企业询证函》具有实质证据力，能间接证明被告公司欠原告202,070.2元，能证明此项债权债务关系系因双方承揽合同而产生，本院依法对该《企业询证函》予以采信。原告要求被告向其支付202,070.2元工程施工款及材料款的主张，合法有据，本院依法予以支持。有关原告要求被告向其支付所欠工程款利息的主张，因双方就利息并未有相应的约定，故被告应自原告向本院主张权利之日，即2019年7月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付所欠工程款及材料款利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付所欠工程款及材料款利息至该欠款付清之日止。虽反诉原告在诉讼过程中针对反诉被告所安装的门窗质量是否合格、是否符合设计标准提出了司法鉴定的申请，但因反诉原告提交的鉴定材料不完整、不充分，导致司法鉴定中止，对此反诉原告应承担于己不利法律后果，故反诉原告要求反诉被告向其赔偿20,000元损失的主张，于法无据，本院依法不予支持。综上，原告有法律及事实依据的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁利浩管业股份有限公司于本判决生效后十五日内给付所欠原告凌源市亿丰铝塑门窗厂工程款202,070.2元（包括施工款、材料款）及利息，利息计算标准为：以202,070.2元为基数，自2019年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回反诉原告辽宁利浩管业股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4,980元、反诉案件受理费300元、保全费1,670元，合计6,950元，由被告（反诉原告）辽宁利浩管业股份有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2016年5月5日签订的《承揽合同》合法有效。期间被上诉人又承揽了上诉人的其它门窗安装工程，上诉人对被上诉人的上述安装事实认可，但提出安装质量不合格，验收合格后才有义务支付所欠工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；……”。案涉工程上诉人已投入使用，上诉人称在交工后多次就门窗质量提出异议，但未提供合法有效证据予以佐证。故上诉人的上诉理由缺乏证据不予支持。上诉人一审时针对案涉门窗质量是否合格提出鉴定申请，但因其提交的鉴定材料不充分不完整导致司法鉴定中止，二审期间亦提供不了完整充分的鉴定材料，上诉人对此依法应承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4331元，由辽宁利浩管业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年二月二十日书记员  高 璐(法官助理代)