重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7984号上诉人（原审被告）：刘小军，女，1970年2月27日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：秦霞，重庆智渝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李加林，男，1971年2月18日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：秦霞，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙昌华，男，1956年10月26日生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾华明，男，1967年12月1日生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师。上诉人刘小军、李加林因与被上诉人孙昌华、曾华明合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初18548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘小军、李加林上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人孙昌华、曾华明的一审诉讼请求。事实与理由：1.合伙协议约定的鸿霖针织厂已经注册成立并实际经营；2.双方系合伙关系，且上诉人作为实际经营者已经履行合伙协议约定的义务，故合伙协议不应解除而应通过清算方式确定各方的债权债务关系。综上，一审法院认定事实、适用法律均有误，应予以改判。孙昌华、曾华明答辩称，1.孙昌华、曾华明按照合伙协议约定履行了出资义务，但刘小军、李加林未按照约定履行相应义务即注册成立公司、设立公司专项账户、出具出资收据及出资证明、设立日常经营台帐、公布财务报表、开展电子商务营销等，导致合同目的不能实现，故孙昌华、曾华明有权请求解除合同、返还款项；2.双方在沟通中刘小军、李加林已经认可返还出资款，只是一直以没有钱拖延，表明其认可合伙协议未能实际履行；3.上诉人在合伙协议签订前后共成立三家公司，其一审中提交的证据不能明确系合伙成立的公司在实际经营。综上，一审法院认定事实、适用法律均无误，应予以维持。孙昌华、曾华明向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除各方签订的《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》；2.判令刘小军、李加林共同向孙昌华、曾华明退还70万元出资款及资金占用利息（资金占用利息以70万元为基数，以银行同期贷款利率从2014年1月28日计算至本金退清为止）；3.判令刘小军、李加林共同向孙昌华、曾华明支付违约金20万元；4.判令刘小军、李加林承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月8日，刘小军、孙昌华、曾华明、李加林签订了《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》一份，约定合伙人就共同经营重庆鸿霖针织厂电子商务营销达成如下协议：1.合伙方式：以合伙人刘小军的名义到工商、税务等相关部门进行登记注册重庆鸿霖针织厂现有基础上，再增加三名合伙人孙昌华、曾华明和李加林。李加林和刘小军参与日常经营管理并领取相应劳动报酬，第一年度按每人每月1500元发放，之后根据经营情况和市场变化情况由合伙人协商而定，合伙人孙昌华和曾华明不参与经营管理只参与分红但不领取薪酬。2.注册资本及出资方式：公司在工商注资2万元，合伙人刘小军、孙昌华、曾华明每人出资35万元，合计出资105万元。公司设专项账户管理，由公司向出资人出具出资收据和出资证明（李加林技术参股不出资）。如在经营活动中资金不足需要融资时，由合伙人共同协商处理。3.财务管理：设立日常经营台账，一切资金或现金支出和财务报销都必须经法人代表刘小军审签（报销时凭有效发票或相关凭证）。每月向各合伙人公布一次财务报表，及时掌握企业盈亏状况，以便不断调整经营方针及管控手段，使企业可持续发展且利益最大化。4.利润分配及风险承担：根据每月财务报表，由合伙人共同协商确定利润分配的具体数额，分配时间原则上第一次分配时间为半年，尔后每季度分配一次，并通过银行转账的方式按1/4的比例支付给合伙人（财务保留支付凭证）；企业所有风险按1/4由合伙人共同承担。5.违约责任：本协议自签订之日起，合伙人在共同协商的时间内，将合伙资金存入专项账户，任何一方不得以任何理由故意不按时存款；本协议签订后立即生效，入伙人应共同遵守，任何一方不得擅自退出，否则将退还投资本金时，扣除违约金10万元。6.提前终止经营：由于不可抗力而遭受严重损失，或因企业连年亏损无法继续运营时，经投资合伙人共同协商后可提前终止运营。7.清算及注销：提前终止运营时，合伙人共同协商清算程序、原则、制定清算方案，对企业电子商务的财产、债权、债务信息全面清查，并共同负责企业的起诉或应诉。企业的债务全部清偿后，其剩余的财产由合伙人共同处置或分配；清算结束后，向原审批机构提出报告，并向原登记的工商行政管理部门办理注销登记手续，缴回营业执照，同时按相关法规对外进行媒体公告。8.本协议一式四份，合伙人各方各执一份，签字盖章后生效，本协议未尽事宜可另行协商并签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。2014年1月8日，孙昌华向刘小军转账20万元。2014年1月27日，孙昌华向刘小军转账20万元。2014年1月28日，孙昌华向刘小军转账20万元。2014年1月28日，孙昌华向刘小军转账10万元。以上合计70万元。曾华明与刘小军的微信聊天内容主要有：“孙总催得特别紧，你一定要向（想）办法解决”、“你要接孙总的电话”、“你给孙总打个电话，他一直在催我打，他说快三年了又没得一个说法，利息红利一样都没得，他为了还这笔钱是扯的道上的朋友，现在道上朋友要强收，后果很严重。”“加林，深更半夜打扰给你实在是睡不着呀，我的意思是先打2015年五万利息，免得我和孙总不好处。他天天找我，已经折腾够了。所以今天一定给我想办法弄一下：建行渝中支行肖家湾储蓄所：曾华明621700376003853xxxx”；李加林说“收到的，哥哥，现在手上确实没有现金，小军收款也未收到。”“现在连累哥哥，如何面对哥哥，王姐，欲哭无泪呀，兄弟今生今世，包括儿女都不会赖哥的账。”2014年4月22日18时，高新技术开发区鸿霖针织厂发生火灾。刘小军的中国建设银行个人账户明细（尾号“7185”和“3333”）显示刘小军有若干对外转账，刘小军拟证明高新技术开发区鸿霖针织厂处于亏损状态，但孙昌华、曾华明并未认可，称未有相应证据印证，且也看不出来账户明细与合伙事务的关系。另查明，高新技术开发区鸿霖针织厂于2010年5月4日登记设立，经营者为刘小军。重庆鸿霖服饰有限公司于2015年8月12日登记设立，现股东为刘小军和李加林。重庆川美服饰有限公司于2012年4月5日登记设立，现股东为沈建、张即哲，于2015年11月26日由刘长林、李加林变更而来。关于合伙经营协议中约定的登记注册鸿霖针织厂是否设立问题。孙昌华、曾华明称，合伙经营协议中约定的登记注册鸿霖针织厂没有设立，合同载明的现有基础上指的是刘小军、李加林一直从事服饰行业所积累的条件，即使在先前成立的高新区鸿霖针织厂基础上经营电商，但并没有将电商实际经营起来，合伙协议中约定的所有被告方的义务刘小军、李加林一项都未履行。刘小军、李加林称，合伙经营协议中约定的登记注册鸿霖针织厂未成立，因当时刘小军自己有一个高新区技术产业开发区鸿霖针织厂的个体工商户，如果注销了个体工商户就实现不了经营目的，后来就在现有基础上进行；合伙协议明确载明是在现有基础上增加三名合伙人，同时，其注册资本为2万元，所有的条件均符合高新技术产业开发区鸿霖针织厂营业执照所载明的相关工商信息经营范围，合同当中所陈述的重庆鸿霖针织厂应当就属于该高新技术产业开发区鸿霖针织厂。关于刘小军、李加林是否已经各出资了35万元的问题。刘小军、李加林称，根据合同载明，不是刘小军、李加林各出资，刘小军是以现金出资，李加林是以技术出资；刘小军出资形式由原来的现金出资变更为实物出资，与刘小军、李加林所提供的资产负债表相对应；刘小军出资后，孙昌华、曾华明并未对刘小军的出资形式提出任何异议。孙昌华、曾华明称，合同第五条第一款约定不得以任何形式变更出资形式，在协商的时间内将合伙资金存入专项账户，任何一方不得以任何理由不按时存款，表明双方在签订合同时只设定了一种出资方式，此后也没有变更，而刘小军并未以现金或实物出资。关于刘小军、李加林有无向孙昌华、曾华明公布过合伙期间财务报表的问题。刘小军、李加林称，合伙的事务经营到2015年12月，于2017年1月12日通过电子邮件发过财务报表给曾华明；这之前也有向孙昌华、曾华明告知2年的经营属于亏损，经营期间孙昌华、曾华明明确知道经营的实际情况，而且在亏损的过程中因合伙经营协议约定的事项，曾经向孙昌华、曾华明经营的重庆联军物业有限公司贷款两次用于经营电子营销，刘小军、李加林明确知道且作为担保人并经手，在偿还该两笔欠款时，因鸿霖针织厂没有盈余，刘小军本人变卖掉自己的房屋替鸿霖针织厂将贷款偿还。鸿霖针织厂在从事电子商务营销过程中曾发生过火灾，实际经营地搬迁变更等情况，孙昌华、曾华明也明确知晓并到现场。孙昌华、曾华明称，真实性暂不予认可，另外合伙经营协议第三条明确约定应该每月向各合伙人公布财务报表，合伙开始于2014年1月，按照刘小军、李加林所称截止于2015年12月，但直到2017年1月12日刘小军、李加林向孙昌华、曾华明方的一位当事人发送财务报表，并不能证明刘小军、李加林履行了合伙协议的义务，与本案无关，更能证明刘小军、李加林在2014年到2015年12月份之间刘小军、李加林均未向孙昌华、曾华明公布财务报表。财务报表内容中并未记载是某年某月的。关于有无分配过利润的问题。孙昌华、曾华明称没有。刘小军、李加林称，因为企业长期处于亏损一直未盈利，没有分配过利润。关于是否根据协议设立了专项账户的问题。孙昌华、曾华明称没有设立。刘小军、李加林称，因所涉企业的性质为个体工商户，其相应的专项账户是以其经营者刘小军的名字开设，也即本案中刘小军、李加林所举示的尾号为7185和3333的建设银行账户。孙昌华、曾华明称，其是将出资款项70万元分别转入刘小军尾号为6571的招商银行账户和尾号为1115的农业银行账户，刘小军、李加林所称的尾号为7185和3333不是专项账户，刘小军、李加林也并未提供收取40万元出资款的尾号为1115的银行流水。一审法院认为：孙昌华、曾华明、刘小军、李加林所签订的《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。孙昌华、曾华明按照合同约定分别履行了出资款35万元的义务后，刘小军、李加林也应当按照合同约定履行合同义务。按照合同约定，以刘小军名义在公司注册针织厂，但合同履行中并未注册设立针织厂，虽然刘小军、李加林对此做了解释，但仅是口头解释，无孙昌华、曾华明认可，也无其他证据佐证，故刘小军、李加林的该项辩称意见，一审法院不予采信。同时，按照合同约定，李加林和刘小军参与日常经营管理，孙昌华和曾华明不参与经营管理，但是在孙昌华、曾华明投入资金后，刘小军、李加林没有按照合同约定设立公司专用账户、向出资人出具出资收据和出资证明、设立经营台账。虽然刘小军、李加林对此作了解释，但未能举示足够的证据以证明自己的辩解。庭审中刘小军提供了个人银行账户明细，以说明合伙经营处于亏损状态，但因无其他证据佐证或孙昌华、曾华明的确认，故该银行账户明细不足以认定为合伙账目中的银行交易。刘小军、李加林举示的财务报表和利润表并无相应的证据佐证，且刘小军、李加林没有向合伙人每月公布一次财务报表，也不曾分配过利润。因此，刘小军、李加林作为合伙执行事务人，举示的证据不足以证明刘小军、李加林已经履行了合伙经营协议约定的义务，属于违约，且至今已有六年时间。现孙昌华、曾华明提出解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，刘小军、李加林作为合伙事务的经营管理人应当向孙昌华、曾华明返还出资款。根据合伙经营协议内容，孙昌华出资了35万元，曾华明出资了35万元，故刘小军、李加林应当分别向孙昌华、曾华明返还。在一审法院指定的返还日期届满后未返还，则刘小军、李加林应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付资金占用利息。在合同解除前，刘小军、李加林占有孙昌华、曾华明的出资款系合同约定，该期间刘小军、李加林不应当支付资金占用利息。孙昌华、曾华明请求该期间的资金占用利息，无法律或合同依据，一审法院不予支持。双方当事人在《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》中约定，本协议签订后立即生效，入伙人应共同遵守，任何一方不得擅自退出，否则将退还投资本金时，扣除违约金10万元。该条约定系合伙人在履行合伙协议过程中退伙时的违约责任约定，并不适用于本案的合同解除事由，故孙昌华、曾华明请求刘小军、李加林支付违约金20万元，并无依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、孙昌华、曾华明、刘小军、李加林于2014年1月8日所签订的《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》于判决生效时解除；二、刘小军、李加林于判决生效之日起十日内返还孙昌华出资款35万元；三、刘小军、李加林于判决生效之日起十日内返还曾华明出资款35万元；四、若刘小军、李加林未按上述第二项和第三项指定期限内足额履行债务，则刘小军、李加林应从本判决生效后第十一日起，以未付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），分别向孙昌华、曾华明支付资金占用利息至付清日止；五、驳回孙昌华、曾华明的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为6400元，由孙昌华、曾华明负担1000元，由刘小军、李加林负担5400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘小军、李加林举示了以下证据：第一组证据QQ邮箱截图，收件人为曾华明，发件人为刘小军，附件是电子商务双11投入。拟证明合伙协议签订后被上诉人已经实际参与了相应的经营活动中且在针织厂经营期间，上诉人通过各种方式（包括电子邮件）告知了双方合伙事宜的经营方针和策略，被上诉人知晓双方的合伙事宜。第二组证据发票使用情况及申请领购单，拟证明合伙协议签订后为履行合伙事宜（电子商务），上诉人向高新区申请了相应的发票以及对购买者开具发票，证明合伙事务的正常经营和运营情况。第三组证据授权委托书两份，拟证明上诉人委托相应的公司进行网络推广和网络运营。被上诉人孙昌华、曾华明对第一组证据的真实性无异议，但认为仅凭该邮件不能证明合伙事务已经实际开展。对第二组证据三性不认可，系上诉人单方作出且该组证据均形成在一审判决之前，不属于二审中新证据。该组证据显示的付款单位均是高新区鸿霖针织厂。该厂成立于2010年5月4日，不是本案中合伙成立的公司性质的鸿霖针织厂，与本案无关，且上诉人并未提供银行流水对发票金额进行印证。对第三组证据三性不认可，显示的时间形成一审开庭之前，且是高新区鸿霖针织厂的委托书，与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的主要焦点为:《关于鸿霖针织厂电子商务营销合伙经营协议》是否应予解除。对此本院评述如下：根据合伙协议约定，刘小军、李加林作为实际经营管理者，应履行注册登记公司、负责电子商务业务开展、对投资款设专项账户管理、出具出资收据及出资证明、每月对合伙人公布一次财务报表等义务，但刘小军、李加林并未按照合伙协议约定履行上述义务，主要体现在：1.刘小军、李加林在签订合伙协议后，并未设立重庆鸿霖针织厂，而一直以原高新技术开发区鸿霖针织厂名义进行经营；2.刘小军、李加林就收取的孙昌华、曾华明的出资款70万元并未设立专项账户管理，而是在收取款项后即陆续转出，且不能证明出资款系用于合伙事务；3.刘小军、李加林并未设立经营台帐并每月向孙昌华、曾华明公布财务报表，根据刘小军、李加林陈述，合伙事务经营截至时间为2015年12月，但其举示的邮件显示直至2017年1月才向曾华明发送财务报表。刘小军、李加林虽称孙昌华、曾华明在经营中就合伙事务均已了解，但根据合伙协议约定，刘小军应“每月向各合伙人公布一次财务报表，及时掌握企业盈亏状况，以便不断调整经营方针及管控手段，使企业可持续发展且利益最大化”，孙昌华、曾华明作为合伙人，在未实际参与合伙事务经营的情况下，又不能及时通过了解财务报表等方式掌握合伙事务经营状况，导致其参与合伙的合同目的不能实现。5.即使若刘小军、李加林所述其经营的高新技术开发区鸿霖针织厂即为合伙协议约定设立的公司，但由于刘小军、李加林同时还在经营重庆鸿霖服饰有限公司、重庆川美服饰有限公司，并在经营过程中存在人员、业务、财务等等难以区分的情况，故刘小军、李加林举示的证据亦不能证明合伙事务已经实际开展。综上，由于刘小军、李加林未按照合伙协议约定履行义务，导致孙昌华、曾华明不能实现合同目的，故孙昌华、曾华明请求解除双方签订的合伙经营协议，具有事实基础且符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人刘小军、李加林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人刘小军、李加林共同负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 柳光洪审判员 黄 淳二〇二一年二月一日书记员 赵光宇