河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终530号上诉人（原审原告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地，郑州市中牟县万滩镇万寿路**。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智聪，该公司员工。委托诉讼代理人：王硕，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店市博天建材有限公司，住所，住所地，驻马店市驿城区顺河街道刘竹园居委会div>法定代表人：杨瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊新政，河南明信律师事务所律师。上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人驻马店市博天建材有限公司（以下简称博天公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人刘智聪、王硕，被上诉人博天公司的委托诉讼代理人熊新政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：撤销河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2706号民事判决，改判被上诉人承担正阳县德裕城项目外墙保温工程维修费用167468元、工程鉴定费100000元、因工程质量所造成的损失费用207257.40元，共计474725.40元。事实和理由：一、一审判决对4、6、8号楼受损认定事实错误，适用法律不当。上述楼房外墙保温损坏时间最早可追溯至2016年7月26日，德裕城物业管理有限公司出具的通知对此可以证明，且上诉人有新证据证明德裕城1-11号楼自2016年开始就陆续有脱落损坏情况。案涉工程4、6、8号楼验收合格日期为2014年8月15日，没有超过法律规定的五年保修期。外墙保温工程的脱落损坏是一个持续的过程，哪怕是经过维修，截至目前4、5、6、7、8、9、11七栋楼仍然有外墙脱落情况发生，双方合同约定使用期为10年，更是属于违约。二、一审判决对于上诉人在外墙保温工程出现质量问题后的维修事实以及维修费用不予支持是违法的。关于维修，上诉人通知被上诉人进行维修，但其未进行维修。无奈，上诉人为了公共安全，自行组织人员购买了相关材料进行施工，上诉人对此有证据证明。三、案涉工程的鉴定是上诉人在维修之后进行的，应当由被上诉人承担。四、一审扣减质量保证金无法律依据。被上诉人未提起反诉，根据不告不理原则，质量保证金不应扣除。一审认定工程质量存在问题，被上诉人应当就此承担责任，质量保证金与维修金不是同一概念。博天公司辩称，上诉人提起本案诉讼只是为了干扰答辩人对其拖欠工程款的执行。合同约定的维修期为一年，案涉工程4、6、8号楼的验收合格日期是2014年8月15日，已超过法律规定的五年保修期限。上诉人从交付至今从未告知我方工程存在质量问题，也未要求进行维修。只是在我方起诉要求支付工程款时，才向法院起诉要求承担维修责任。质量保证金应当于竣工验收合格后一年内结清，我方起诉上诉人要求支付工程款时，上诉人因质量问题提起反诉，法院判决暂扣保证金，待质量问题纠纷解决后结算。我方在一审中明确表示应当在维修费用中扣除质保金，并且提供了相应判决书作为证据，一审判决予以扣除并无不当。宏盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告工程维修费用600000元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告宏盛公司系正阳县德裕城项目建设工程施工总承包人，河南德裕置业有限公司系该项目发包人。2013年10月15日，原告宏盛公司与被告博天公司签订外墙保温工程施工合同一份，约定由被告分包正阳县德裕城项目4、6、8号楼外墙保温工程，工期自2013年10月15日至2013年12月3日。2014年8月16日，原告与被告又签订一份外墙保温工程施工合同，约定由被告分包正阳县德裕城项目5、7、9、11号楼外墙保温工程，工期自2014年8月16日至2014年10月6日。两份合同均约定“承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下使用期限不应少于10年”、“本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下保修期一年”。该工程4、6、8号楼于2014年8月15日验收合格并于2015年1月20日验收备案，另根据发包方河南德裕置业有限公司出具的证明，5、7、9、11号楼于2016年6月份交付业主使用。2019年9月23日，博天公司以宏盛公司和案外人梁某为被告诉至本院，要求二被告支付拖欠的工程款。在诉讼过程中，宏盛公司以博天公司的工程质量不合格给其造成损失180000元为由提其反诉，并申请对工程质量进行鉴定。本院于2019年11月8日作出（2019）豫1724民初4209号民事裁定，驳回了博天公司的起诉和宏盛公司的反诉。2019年12月25日，博天公司将宏盛公司诉至本院，要求宏盛公司支付拖欠的工程款469887元及利息，宏盛公司当庭就工程质量问题提起反诉，本院告知宏盛公司就工程质量问题另案起诉。本院于2020年5月12日作出（2019）豫1724民初5108号民事判决，判令宏盛公司向博天公司支付工程款421887元及利息，另外48000元作为质保金因工程质量问题尚未解决而未处理。宏盛公司不服提起上诉，驻马店市中级人民法院于2020年7月10日作出（2019）豫17民终1897号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程质量及因工程质量造成的损失进行鉴定。经一审法院委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年11月23日出具两份鉴定意见，关于工程质量的鉴定意见为：德裕城4、5、6、7、8、9、11号楼外墙保温工程多处出现空鼓、裂缝甚至脱落现象，不符合相关规范规定，影响使用功能及居住人员安全。出现上述现象的原因主要有：基层墙体处理不到位；保温砂浆未分层施工（一次施工厚度过大）；不同材料交接处、窗洞口处及墙体阳角处抗裂措施不当；同时不排除保温砂浆材料自身粘结力差、基层墙体养护及保温砂浆养护不当等因素对保温砂浆施工质量的不良影响。关于损失费用的鉴定意见为：4、6、8号楼的外墙保温因工程质量所造成的损失为100887.32元，5、7、9、11号楼的外墙保温因工程质量所造成的损失为106370.08元。原告支付鉴定费100000元。原告于庭审中提交了物流单据、案外人李天宝、赵改金、叶胜利等人出具的收条、银行流水等证据拟证实前期对案涉工程的外墙保温进行维修支出167468元。被告质证认为以上证据系复印件，且不能证明与本案有关。经一审法院询问原告对案涉工程进行维修有无维修合同、预算、结算、其支付维修费用的依据和计算方式等问题，原告方未能明确回答。一审法院认为，本案双方争议的焦点为被告是否应当赔偿原告的损失以及原告的损失数额如何认定。被告辩称双方合同约定的工程保修期为1年，案涉工程质量已经超过了双方约定的保修期故而不应赔偿，但根据《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条的规定，“在正常使用条件下，保温工程的最低保修年限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”因双方合同约定的1年保修期违反了行政法规的强制性规定，其约定无效，应以行政法规规定的5年为准。关于原告主张的前期修复费用167468元，原告向本院提供的收据、银行流水等复印件不能证明与本案的关联性，经本院询问，原告未能向本院说明上述维修费用的计算方式和支出依据以及与之相对应的维修合同、预算、验收、结算等方面的证据，亦未向本院提供其公司开支账目相印证，故对于原告的该项主张，因证据不足，本院不予支持，原告可待补强证据后另行主张权利。关于经鉴定机构鉴定的损失，案涉工程中的4、6、8号楼的验收合格日期为2014年8月15日，而现有证据显示原告最早向被告主张工程质量问题是在本院（2019）豫1724民初4209号民事案件于2019年9月23日立案受理后的审理过程中，超过了验收合格日期后的5年，原告亦未向本院提供证据证明工程质量问题发生在验收合格后的5年之内，故对于鉴定机构认定的4、6、8号楼的损失100887.32元，本院不予支持。对于鉴定机构认定的5、7、9、11号楼的损失106370.08元，因交付业主使用的日期为2016年6月，目前尚未超过5年的保修期，被告应当承担赔偿责任。对于原告的鉴定费损失100000元，应当按照本院认定的被告应当承担的损失按比例分担，即被告应当承担106370.08元÷（100887.32元+106370.08元）×100000元＝51322.69元。原告在本次诉讼中共提出诉讼请求600000元，对于其他没有证据支持的部分，本院不予支持。因原告尚欠被告工程款48000元作为质量保证金，现本院已对工程质量问题进行了处理，该48000元应当抵扣被告应赔偿原告的维修费用。综上，被告应赔偿原告工程维修费用和鉴定费用共计109692.77元（106370.08元+51322.69元-48000元）。关于原告诉称的双方合同约定工程使用期为10年故保修期也应为10年的问题，众所周知，保修期限和使用期限不是同一概念，且双方在合同中也同时约定了保修期1年和使用期10年，说明原告也认可保修期和使用期不是同一概念，故对于原告的该项主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告驻马店市博天建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南宏盛建筑有限公司损失109692.77元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，原告承担7306元，被告承担2494元。财产保全费3520元，由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宏盛公司提交如下证据：1、工作联系单一份，证明本案工程的发包人河南德裕置业有限公司于2016你7月27日向上诉人发出通知，内容为德裕城小区外墙保温层大面积脱落，存在质量问题。2、劳务承包合同两份、机械租赁合同一份，证明上诉人对外墙保温层进行了维修。3、证人梁某出庭作证称，保温墙在2016年6、月份就出现了空鼓，2017年出现大面积脱落，其通知被上诉人进行维修，但被上诉人以超过一年保质期为由拒绝维修。因双方谈不成，我们自己找的人进行的维修。博天公司质证称，工作联系单并未显示是具体那栋楼出现质量问题，我方与发包人也因工程款问题存在纠纷，不排除其因此出具虚假的工作联系单。劳务承包合同、机械租赁合同均是上诉人与个人签订，也没有附身份信息，且个人不具备外墙保温维修的资质，维修后仍出现质量问题，维修费用不应支持。梁某系另案中被告，也是上诉人的项目经理，与双方均有利害关系，并且我方从未接到上诉人的维修通知，我方多次催要工程款，上诉人以发包人未付款为由拒绝支付，并未提到质量问题。对宏盛公司提交的上述证据，本院审查认为，宏盛公司提交的维修合同等证据，因涉及到的施工人员未出庭作证，宏盛公司又无支相应支付凭证等予以印证，本院不予采信。梁某与其有利害关系，其证言本院不予采信。工作联系单不能证明宏盛公司在五年保修期内向博天公司主张过保修责任，本院亦不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，外墙保温层的最低保修期限为五年，宏盛公司上诉主张在保修期内博天公司施工的案涉4、6、8楼外墙保温层出现质量问题，且其要求博天公司要求维修遭到拒绝，对上述主张，宏盛公司应承担举证责任。现其所举证据对此不足以证明，应承担不利的法律后果。宏盛公司上诉主张，博天公司应当按照合同约定的10年使用期承担保修责任，这一约定不属于保修期，且即便是保修期，亦违反了行政法规的强制性规定，应属无效。关于质量保证金应否予以扣除问题，在案涉工程质量问题经诉讼处理解决后，一审法院判决扣除保证金有利于双方纠纷的解决，并无不当。综上所述，河南宏盛建筑有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8421元，由上诉人河南宏盛建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年二月二十三日书记员  刘丹丹