湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终888号上诉人（原审原告）：陈公生，男，1949年12月3日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：赖广兰，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘立新，男，1966年7月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：凌新辉，女，1970年4月30日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦**。负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：孙玲利，女，１９８８年１１月６日出生，住湖南省双峰县。上诉人陈公生因与被上诉人刘立新、凌新辉、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11985号民事判决，提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈公生上诉请求：1、请求二审法院依法改判,在一审判决的基础上,判令保险公司赔偿上诉人误工费28,800元;2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当,不支持上诉人的误工费于法无据。上诉人系湖南省岳阳市平江县人,现年70周岁,有两个子女均已成家并自立门户但家庭负担重。上诉人作为一个农民,没有退休工资,为了不增加子女的负担,上诉人见自己平时身体健康,便长期在外地从事建筑行业工作,逢年过节才回到平江乡下老家。特别是配偶去世之后,更是以公司为家。在2020年1月发生交通事故之前,上诉人在湖南星大建设集团有限公司的工地上已经连续工作了8个月。对上述事实,被上诉人保险公司在交通事故发生之后是很清楚的,因为其曾经多次派工作人员前往单位进行调查核实。因保险公司的调解方案对上诉人极为苛刻,双方调解未果，上诉人才向法院起诉主张权利。为了证实上诉人存在误工损失,上诉人向一审法院提交了与用人单位签订的《建筑工地用工合同》、银行工资交易明细以及单位出具的工资发放表。上述证据均有出具单位加盖的公章予以证实，证据充分，一审法院认定上诉人未提供充足的证据属认定错误。另外，其依据的湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿责任纠纷案件的裁判指引(试行)》第二十七条:“赔偿权利人年满70周岁的,主张误工费的,原则上不予支持"。该裁判指引说的是“原则上不予支持”,并没有说“一律不予支持”。上诉人认为,法官裁判案件,应该以事实为依据,以法律为准绳。事实上,上诉人确实因交通事故导致误工损失,应获得赔偿。保险公司辩称，上诉人在事故发生时已满70周岁，根据湖南省高院审判指导意见，原则上不应当计算误工费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘立新、凌新辉未到庭发表意见。陈公生向一审法院起诉请求：1、判令赔偿陈公生因本次交通事故造成的各项损失共计120657.1元，保险公司在交强险范围内优先承担赔偿责任，再按责任比例在商业险范围内承担赔偿责任，不足部分由刘立新、凌新辉赔偿；2、本案诉讼费由刘立新等人承担。一审法院认定事实：第一，2020年1月2日，刘立新驾驶登记在妻子凌新辉名下的湘Ａ2××**轻型货车（系夫妻共同财产），与步行的陈公生相撞，造成陈公生受伤、车辆受损。交警队认定刘立新承担本次事故的全部责任，陈公生不承担事故责任。第二，陈公生因伤住院治疗21天，用去医疗费26304.19元（有争议的为：陈公生在金井镇卫生院发生的200.79元，在163医院发生的310.2元、在长沙江氏康复医院发生的2278.63元、提供长沙县供销社收据的206.5元）。刘立新、保险公司分别垫付了陈公生17800元（含救护车费用800元）、1万元。经鉴定，陈公生伤情两处均构成十级伤残，护理期3个月，营养期3个月。陈公生支付鉴定费2200元。第三，湘Ａ2××**轻型货车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。第四，经各方确认，刘立新承担2445.63元非医保用药费用。第五，关于陈公生损失的认定。陈公生认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;保险公司一方认为陈公生主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：陈公生误工期8个月，后期治疗费16000元（后期门诊康复费用2000元、取出被固定费用10000元、整形费用4000元）。保险公司提出异议但未申请重新鉴定。一审法院认为，根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后期治疗费16000元并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，陈公生主张后续治疗费符合法律规定；保险公司除口头抗辩外，未提供其他的充分证据予以证明，该抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。该鉴定意见由具有鉴定资质的鉴定机构、人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有依据，一审法院予以采纳。陈公生的损失应作如下认定：1、关于医疗费，各方当事人对23308.07元无异议，一审法院予以确认；保险公司认为2789.62元（200.79元＋310.2元＋2278.63元）没有病历本相对应，一审法院认为，陈公生提交了由医院盖章的医疗费发票，与陈公生姓名、伤情用药、就医时间均相吻合，陈公生陈述没有书写病历，一审法院采纳并确认该费用；保险公司对长沙县供销社出具的发票（金额206.5元）有异议，认为没有对应的医嘱且非正式发票；一审法院认为，陈公生提交了长沙县供销社统一发票（载明筋骨跌打丸数量10、布洛分数量3、阿莫西林胶囊数量1，共计206.5元）与陈公生的陈述（伤在头部、面部、右肱骨髁间粉碎性骨折等，购买上述药物治伤）基本一致，形成完整证据链，一审法院予以采纳并认定该项费用为26304.19元（23308.07元＋2789.62元＋206.5元）；2、住院伙食补助费1260元（21天＊60）；3、营养费，陈公生主张2700元，根据陈公生伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定1200元；4、护理费，经鉴定，陈公生护理期3个月；其由家人护理，可按2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元计算，故护理费为16704元（66816÷12×3）；5、交通费，陈公生主张2000元，根据陈公生伤情、住院天数和审判惯例等，一审法院酌情认定1500元（含救护车费800元）；6、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元）、湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，陈公生应按城镇居民计算残疾赔偿金。故该项费用为51794.6元（39842＊10年＊13%）；7、后续治疗费16000元；8、精神损害抚慰金，陈公生主张8000元，根据陈公生伤情、审判惯例等情况，一审法院认定6500元；9、鉴定费2200元。另陈公生主张误工费28800元，陈公生未提供连续的工资收入银行流水、签字领取工资的条据等充分的证据证实其最近三年的平均收入情况，未提供证据证明实际减少工资收入；陈公生事发时年满70周岁，根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十七条:“……赔偿权利人年满70周岁的，主张误工费的，原则上不予支持”之规定，该主张缺乏法律依据，不予支持。以上损失共计123462.79元。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ2××**轻型货车交强险的保险人，陈公生的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。刘立新承担本次事故的全部责任，陈公生不承担事故责任。故交强险赔偿后的不足部分由刘立新赔偿。凌新辉作为该车的登记车主，未管理使用该车，各方亦未举证证明凌新辉对具有驾驶资格的刘立新驾车发生事故致害陈公生具有过错，故凌新辉不承担赔偿责任。陈公生的残疾赔偿金51794.6元、护理费16704元、交通费1500元、精神损害抚慰金6500元，合计76498.6元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向陈公生赔付；陈公生的医疗费26304.19元、住院伙食补助费1260元、营养费1200元、后续治疗费16000元，合计44764.19元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向陈公生赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向陈公生赔偿86498.6元（76498.6元＋10000元）。保险公司垫付的1万元予以折抵后在交强险内还应向陈公生赔偿76498.6元（86498.6元-1万元）。陈公生其余的损失即36964.19元（123462.79元-86498.6元）由刘立新赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、刘立新承担2445.63元【（26304.19-1万元）＊0.15】非医保用药费用的约定，保险公司商业三者险责任限额50万元内向陈公生赔偿32318.56元（36964.19元-2200元-2445.63元），刘立新向陈公生赔偿4645.63元（2200元＋2445.63元）。刘立新已垫付的17800元予以折抵后多赔了12714.37元（17800元-4645.63元-应负担的受理费440元）。为便于本案的执行，刘立新多赔的12714.37元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给刘立新。故保险公司在商业三者险内最终应向陈公生赔偿19604.19元（32318.56元-12714.37元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿陈公生因本次交通事故而造成的各项损失76498.6元；二、限中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿陈公生因本次交通事故而造成的各项损失19604.19元，支付刘立新127**.37元；三、驳回陈公生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取451元，由陈公生负担11元，由刘立新负担440元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：陈公生的误工费是否应予支持。本案中陈公生虽已满70周岁，但其身体状况良好，从其提交的《建筑工地用工合同》、项目人员工资表、工资发放流水以及陈公生的庭审陈述来看，陈公生在事故发生之前确实在湖南星大建设集团有限公司的工地上做事，其受伤之后确实存在实际误工损失。故其误工费应获得支持。从陈公生提交的工资流水来看，其受伤之前的平均收入为3,000元/月，其误工时间从2020年1月2日计算至定残日前一天即2020年5月24日，共计144天。综上，陈公生的误工费为14,400元（3,000元/月÷30×144天）。结合一审法院认定的其他损失，陈公生在本案中的损失总额为137,862.79元。陈公生的残疾赔偿金51794.6元、护理费16704元、交通费1,500元、精神损害抚慰金6,500元、误工费14,400元，合计90,898.6元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向陈公生赔付；陈公生的医疗费26304.19元、住院伙食补助费1,260元、营养费1,200元、后续治疗费16000元，合计44764.19元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向陈公生赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向陈公生赔偿100,898.6元（90,898.6元+10000元）。保险公司垫付的1万元予以折抵后在交强险内还应向陈公生赔偿90,898.6元（100,898.6元-1万元）。陈公生其余的损失即36964.19元(137,862.79元-100,898.6元)由刘立新赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、刘立新承担2,445.63元【（26304.19-1万元）*0.15】非医保用药费用的约定，保险公司商业三者险责任限额50万元内向陈公生赔偿32318.56元（36964.19元-2,200元-2,445.63元），刘立新向陈公生赔偿4,645.63元（2,200元+2,445.63元）。刘立新已垫付的17800元予以折抵后多赔了12714.37元（17800元-4,645.63元-应负担的受理费440元）。为便于本案的执行，刘立新多赔的12714.37元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给刘立新。故保险公司在商业三者险内最终应向陈公生赔偿19604.19元（32318.56元-12714.37元）。综上所述，陈公生的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11985号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11985号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11985号民事判决第一项为：限中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿陈公生因本次交通事故而造成的各项损失90,898.6元；四、驳回陈公生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取451元，由陈公生负担11元，由刘立新负担440元（该款已在应退还的款项中予以抵扣）；二审案件受理费451元，由刘立新负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年二月二十五日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。