山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7990号 上诉人（原审被告）：王保民，男，1982年1月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：高文学，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹培昌，男，1984年1月10日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：孔祥菊，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 上诉人王保民因与被上诉人曹培昌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王保民上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹培昌诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由曹培昌负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、王保民与曹培昌、付贺、褚继磊系合伙做电梯业务，不属于建设工程施工，不存在承包的事实，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条并认定王保民与曹培昌之间的电梯安装承包协议无效错误。二、王保民与曹培昌之间的欠条、声明书仅仅是作为向甲方索要劳务费使用，并不是实际发生的劳务费用。一审认定曹培昌在临朐文泰苑的电梯工程款是144000元缺乏依据，曹培昌自认已收到34000元与事实不符。王保民实际已支付曹培昌102600元。因青岛、烟台、临朐、招远四个项目工地甲方均未及时计算，具体的欠款数额应以共同对账金额为准。三、王保民给曹培昌出工收尾、公司配件的钱款共计130550元，曹培昌应承担一半即65275元。 曹培昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审认定曹培昌承包安装电梯设备属建设工程施工合同纠纷，符合民事案件案由规定的相关规定。王保民无证据证明其与曹培昌存在合伙关系。2.王保民一审中认可其于2018年5月18日书写的欠条的真实性，且未提交证据推翻该欠条。3.一审中王保民认可电梯工程款是144000元，并提交打款凭证证明其支付曹培昌工程款34000元。4.王保民在其书写的垫付明细中垫付费用是49350元，从其内容看是整个工程的整改费用，王保民要求付贺承担该费用的同时又要求曹培昌承担该费用，其主张不能成立。5.王保民提交的两份证人证言与王保民的陈述相互矛盾，不应采信。王保民书写的垫付明细中并未记载田某是维修人员亦未支付维修费用，与田某证言中称其是维修人员并收到维修费20000元相互矛盾。王保民书写的垫付明细中亦未载明褚继磊是维修人员，其主张支出维修费3500元与褚继磊证言中陈述支付人工费2000元相互矛盾。 曹培昌向一审法院起诉请求：判令王保民支付工程款110000元及利息；诉讼费由王保民负担。 一审法院认定事实：曹培昌在青岛、烟台、临朐文泰苑工地承包王保民的电梯安装工程。曹培昌承包王保民在临朐文泰苑电梯安装工程，总工程款为144000元。曹培昌施工的临朐文泰苑电梯安装工程于2017年7月验收后已交付使用。 2018年5月18日，王保民给曹培昌出具欠条，载明欠曹培昌全部工程款250000元。备注：未扣除帮忙收尾、验收、调试、厂检费用。2018年5月底把青岛工程款算清楚，6月15号把招远工地算清账。公司给予钱款及时给予曹培昌。公司不经清算王保民两年内付清曹培昌工程款。 2019年1月8日，王保民给曹培昌出具欠条四份，分别载明，欠曹培昌温泉工程尾款65000元，于2019年1月1日前付清；欠曹培昌平度市海悦龙苑工程尾款85000元，于2019年1月1日前付清；欠曹培昌临朐文泰苑电梯安装工程尾款78000元，于2019年1月1日付清；欠曹培昌电梯安装费32000元，于2019年5月1号前付清。前三支欠条落款时间为2018年9月1日，最后一支欠条落款时间为2018年12月25日。前两支欠条写在同一张A4纸上，后两支欠条写在同一张A4纸上。同日，曹培昌给王保民出具声明书，声明“王保民于2018年9月1日给曹培昌写的欠款字据仅用于法院起诉证明，给予电梯公司（青岛天柱公司、烟台英翔机电公司）要款证明。不具备起诉王保民的字据的证明，一切欠款字据证明于2018年9月1号前的字据为准。” 王保民提供的交易明细，证明通过微信及银行转账给曹培昌102500元，其中2018年5月18日王保民给曹培昌出具总欠条后于2018年9月26日转账一笔3000元，其余为2018年5月18日之前转账。曹培昌称其给王保民施工的临朐文泰苑电梯工程，王保民已支付其34000元，尚欠110000元未付，2018年9月26日王保民转账3000元支付的是其他工地的工程款。 一审法院认为，曹培昌无电梯安装施工资质，其与王保民之间安装电梯的承包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曹培昌施工的临朐文泰苑电梯安装工程已竣工验收并投入使用，王保民应向曹培昌支付工程款。2019年1月8日王保民给曹培昌出具落款日期不同的四支欠条，曹培昌同日给王保民出具声明书一份，双方约定王保民出具的四支欠条不作为曹培昌向王保民主张权利的依据。因此，对王保民出具的该四支欠条，不予采信。 2018年5月18日，王保民与曹培昌结算，王保民欠曹培昌全部工程款250000元。从王保民出具的该结算欠条看，该250000元工程款不仅包括临朐文泰苑工地的工程款，还包括青岛工程款、招远工程款，而且明确先把青岛工程款算清楚，再把招远工地算清账。清偿的顺序应当是先清偿青岛的工程款，再清偿招远的工程款，再清偿临朐文泰苑的工程款。因此认定2018年9月26日王保民转账3000元支付的不是临朐文泰苑工地的工程款。曹培昌施工的临朐文泰苑电梯工程款共144000元，曹培昌认可已收到该工地工程款34000元，余款110000元未付。王保民所欠曹培昌总工程款250000元，减去临朐文泰苑工地的110000元及2018年9月26日支付的3000元，其余欠款137000元为临朐之外的其他工地的工程款，双方可另行处理。王保民出具的欠条中备注的未扣款部分，王保民未提供证据证明该费用的具体数额，曹培昌也不予认可，王保民应承担举证不能的不利后果。综上，曹培昌请求王保民支付临朐文泰苑工地工程款110000元，有事实和法律依据，应予支持。曹培昌主张的利息，可从王保民承诺的还款日期2020年5月18日后开始计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：王保民支付曹培昌临朐文泰苑工地电梯安装工程款110000元及利息（自2020年5月19日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1250元，由王保民负担。 二审审理中，王保民提交新证据如下：证据一、褚继磊证言一份，证明临朐文泰苑电梯安装劳务并非王保民独自承包，是王保民、付贺、曹培昌、褚继磊四人以王保民的名义与烟台英翔机电工程有限公司签订的安装协议，共20台电梯，由付贺安装8台、曹培昌安装8台、褚继磊安装4台，其四人各自负责各自电梯的安装、调试、验收、交接、复检等内容。2017年5月中旬曹培昌撤场后，后期的收尾褚继磊为案涉项目垫付卸车费1200元，复检费3000元，付贺与曹培昌安装电梯的验收、调试费2000元。上述费用应由曹培昌承担（1200＋3000）／3＋2000／2＝2400元。案涉工程特检费10000元，由四人均担，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除2500元。证据二、田某书面证言两份，田某个人微信信息截图一份、王保民向田某微信转账截图三份。证明：临朐文泰苑电梯安装劳务由田某做收尾的调门、调导轨、提钢丝绳、调门机和验收，王保民为此垫付劳务费15000元，该费用应由付贺与曹培昌均担，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除7500元。证据三、李旭微信信息截图一份、微信转账截图一份并当庭展示。证明：王保民支付临朐文泰苑电梯后期整改工人李旭微劳务费5000元，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除2500元。证据四、贾文卷个人微信信息截图一份、微信聊天记录截图一份、王保民向贾文卷微信转账的截图二份并当庭展示，贾文卷书写证明一份、身份证复印件一份。证明王保民微信转账支付临朐文泰苑电梯后期整改工人贾文卷电梯安装整改劳务费10000元，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除5000元。证据五、郝明支付宝账户信息截图一份、王保民支付宝付给郝明3000元截图，郝明个人微信信息截图，王保民微信转账给郝明5000元截图并当庭展示。证明王保民支付临朐文泰苑电梯后期整改工人郝明劳务费8000元，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除4000元。证据六、结算证明一份，证明临朐文泰苑电梯安装后期的整改、调试、复检等以及付贺、曹培昌在安装中损坏了变频器、主板、油杯等，造成81200元的损失，应由付贺、曹培昌、褚继磊和王保民四人均担，应从欠付曹培昌的劳务费中扣除20300元。证据七、王保民向曹培昌付款的明细表一份、曹培昌个人微信信息截图一份、王保民向曹培昌微信转账截图十五份、王保民邮储银行向曹培昌转账的银行流水二份、王保民招商银行转账给曹培昌的银行流水二份，证明王保民已支付曹培昌临朐文泰苑安装电梯劳务费95200元，扣除曹培昌应负担的调试、整改、验收、厂检等费用，尚欠曹培昌4600元。 曹培昌质证称：证据一褚继磊的证言证明案涉工程是王保民与烟台英翔机电工程有限公司签订的电梯安装协议，故王保民与曹培昌并不是合伙关系。该证言还载明曹培昌负责安装的电梯整改费用是2000元，与王保民所列明细内容相互矛盾，对该证言的内容不予认可。证据二田某的证言与本案没有关系，王保民与曹培昌是2018年5月18日进行结算并出具欠条。田某是在2017年出具证明，根据王保民自己书写的明细中，并没有田某的出工记录。田某的证言与王保民书写的明细内容相互矛盾，对该证言的真实性不予认可。证据三的真实性不予认可，微信截图上并未显示李旭的名称，也没有说明该款项与本案有关联性。对证据四的真实性不予认可，王保民所列的垫付明细中并没有贾文卷的出工记录，王保民支付给贾文卷的款项与本案没有关联性。证据五系郝明与王保民另外的劳务支出，与本案没有关联性，郝明亦未出庭作证。对证据六的真实性不予认可，根据证据规则的规定，证人应出庭作证。一审中双方已经对账目进行了对账，王保民提交的证据七中的账目均是2018年5月18日之前的，该账目已经进行了结算。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，案涉电梯安装工程系王保民与烟台英翔机电工程有限公司签订安装协议，后王保民将其中部分工程分包给曹培昌，王保民主张其与曹培昌、付贺、褚继磊系合伙承包案涉电梯安装工程缺乏依据，本院不予支持。曹培昌无电梯安装施工资质，一审认定其与王保民签订的电梯安装承包协议无效并无不当。王保民未提交证据证明2018年5月18日其向曹培昌出具的欠条系为向甲方索要工程款，一审依据该欠条认定王保民欠付曹培昌工程款并无不当。关于曹培昌施工的临朐文泰苑电梯工程款的数额认定问题，王保民认可曹培昌临朐文泰苑电梯工程款为144000元，曹培昌认可已收到工程款34000元，二审中王保民提交的向曹培昌付款的记录均是在2018年5月18日之前，结合双方已于2018年5月18日就全部工程进行结算及一审将临朐文泰苑电梯工程款从王保民欠付总工程款中扣除等事实，一审判令王保民支付曹培昌临朐文泰苑电梯工程欠款110000元并无不当。关于王保民主张的未扣除收尾、验收、调试、厂检费用问题，曹培昌对王保民提交的相关证据不予认可，王保民提交的银行、微信、支付宝转账记录未载明系支出上述费用，王保民要求从欠付曹培昌的工程款中扣除上述费用缺乏依据，本院不予支持。王保民可待证据充分时另行主张权利。 综上所述，王保民的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人王保民负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋宗明 审判员  朱 峰 审判员  李玉信 二〇二一年二月五日 书记员  张瑞丰