安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终1428号 上诉人（原审被告）:安徽天庭建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路**东海星城******，统一社会信用代码:91340100085218622X。 法定代表人:陈兵，经理。 委托诉讼代理人：吴国平，浙江民禾（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽鑫文新型建材有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市肥西县山南镇街道杨桃路**信用代码:91340123353225256J。 法定代表人:董光文，总经理。 委托诉讼代理人:杨俊，安徽人杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:朱静平，安徽人杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:卫志友，男，1967年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人安徽天庭建设工程有限公司（以下简称天庭建工公司）因与被上诉人安徽鑫文新型建材有限公司（以下简称鑫文新材公司）、卫志友买卖合同纠纷一案，不服肥西县人民法院(2020)皖0123民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天庭建工公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回鑫文新材公司对天庭建工公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。柿树乡丁岗村土地整治工程存在两个标段，天庭建工公司仅中标一标段，但是该工程两个标段实质上都是由卫志友实际承包并施工的。一审庭审时，卫志友明确表示鑫文新材公司供应的预拌混凝土是用在两个标段上的。因此，鑫文新材公司供应的预拌混凝土并非全部用于天庭建工公司中标的柿树乡丁岗村土地整治一标段。二、鑫文新材公司提交的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》上面填写的“材料员卫志友、卫功军”是其自行添加的，属于伪造证据。天庭建工公司提交的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》上材料员一栏是空白的，天庭建工公司也从未指定卫志友、卫功军作为材料签收员。三、天庭建工公司没有向鑫文新材公司采购预拌混凝土。实际是卫志友向鑫文新材公司采购预拌混凝土，鑫文新材公司也实际是向卫志友供应预拌混凝土，鑫文新材公司作为卖方的买卖合同相对方是卫志友。1.（1）具体对接上，天庭建工公司没有实际施工案涉一标段工程，没有购买预拌混凝土的需求以及必要。案涉一标段工程由卫志友实际施工，预拌混凝土也是由卫志友采购。（2）文书签字上，《安徽鑫文新型建材公司对贵单位供砼对账详细表》《承诺书》均只有卫志友签字确认，没有天庭建工公司的盖章。（3）付款上，天庭建工公司未向鑫文新材公司支付过任何货款，货款全部都是由卫志友等人支付给鑫文新材公司的。原审法院认为天庭建工公司通过卫志友等人支付货款属于事实认定错误。（4）发票上，天庭建工公司既未向鑫文新材公司支付过任何货款，鑫文新材公司也没有向天庭建工公司开具过任何发票。2.根据卫志友一审庭审时的陈述，鑫文新材公司供应的预拌混凝土用在上，而天庭建工公司仅中标其中的一个标段，因此向鑫文新材公司采购预拌混凝土的买方是实际承包施工两个标段的卫志友等人。退一万步说，即使认定天庭建工公司是买卖合同相对方，天庭建工公司也只需要承担用于一标段的预拌混凝土的付款责任。3.一审庭审中，卫志友不仅明确向鑫文新材公司采购的预拌混凝土用在上，更十分明确答复是他个人向鑫文新材公司采购的预拌混凝土。此在原审庭审笔录中均有记录。4.本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则。鑫文新材公司作为卖方，其只能向买卖合同相对方主张债权。结合天庭建工公司以上陈述，鑫文新材公司作为卖方的买卖合同相对方的买方是卫志友，不是天庭建工公司。一审判决认定天庭建工公司是合同相对方，并且进一步让天庭建工公司承担付款责任均属于事实认定错误。四、天庭建工公司与鑫文新材公司之间虽然签订合同，但是该合同并未实际履行，且该合同并不是双方的真实意思表示。天庭建工公司不是鑫文新材公司的实际合同相对方。鑫文新材公司无权根据该合同约定要求天庭建工公司承担律师费以及利息。 鑫文新材公司二审辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决公正。1.关于天庭建工公司主张部分混凝土用于其他标段的问题。首先，虽然卫志友声称鑫文新材公司供应的混凝土并非全部用于案涉工程，但是双方均未举证证明，且一审已经查明，卫志友挂靠天庭公司施工案涉工程，不排除双方存在恶意串通，做虚假陈述的可能。其次，鑫文新材公司向天庭建工公司供应混凝土，有双方签字的对账明细表及送货单加以证实，确定了混凝土的供应量，经结算，尚下欠鑫文新材公司249500元，卫志友向鑫文新材公司出具承诺书，不管是对账明细表、送货单还是承诺书，均注明了“肥西县丁岗村土地整治项目一标段及安徽天庭公司”字样，试问，如果混凝土用于其他标段，为什么卫志友会在对账明细表及承诺书中签字？庭审时，卫志友在回答天庭建工公司的问题时，却又称鑫文新材公司供应的混凝土用于其他标段，很明显，卫志友做虚假陈述。2.关于双方签订合同后，是否实际履行的问题。一审已经查明，天庭公司承认卫志友系挂靠天庭公司进行案涉工程施工，故卫志友等人负责现场签收货物，并在相关的材料上签字，出具承诺书。鑫文公司与天庭公司签订购销合同，双方应当以当事人之间订立的合同作为是否存在买卖关系的依据，天庭建工公司不能以鑫文新材公司未开具发票否认双方买卖合同关系的存在。另查明，肥西县柿树岗乡人民政府已经于2017年8月10日将第一笔工程款300万余元支付给天庭建工公司，现天庭建工公司却表示没有实际施工一标段工程，试问，天庭建工公司没有实际施工，政府支付给你们的工程款用于何处了？故，天庭建工公司表示合同未实际履行，明显与事实不符。3.关于本案被告主体问题。鑫文新材公司与天庭公司签订混凝土购销合同，鑫文新材公司已经履行了供货的义务，天庭建工公司就有付款的义务，系本案适格被告。至于挂靠天庭公司施工的卫志友是否为适格被告问题，其一卫志友出具承诺书，应视为对债的自愿加入，其二卫志友与天庭公司系挂靠关系，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”故，天庭该公司与卫志友系本案适格被告。 卫志友二审未做答辩。 鑫文新材公司向一审法院起诉请求：1.判令天庭建工公司、卫志友立即支付所欠鑫文新材公司货款249500元及逾期付款利息40744.74元（以249500元为基数，从2017年8月11日起，按照年利率7%计算至2019年6月7日，之后按月利率2%计算至款清日止）;2.判令天庭建工公司、卫志友支付鑫文新材公司本次诉讼律师费15000元；3.本案诉讼费由天庭建工公司、卫志友负担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，天庭建工公司与鑫文新材公司签订合同约定，鑫文新材公司为天庭建工公司承建的柿树乡丁岗村土地整治一标段施工工程供应预拌混凝土。合同约定的主要案涉条款有：第三条供应要求及价格：一般情况：单价为365元／立方米，当月下浮8个点（含税价，抵扣为3%）。备注：1.以上供货量系数量，与实际购买方量之间准许有上下2%误差，以实际供应量为准；2.上述混凝土价格为混凝土的通用价格；3.价格特别约定：如需早强、防冻、细石等混凝土，价格在上述价格的基础上各相应上浮10元／每立方米；抗渗Ｐ6或掺10%膨胀剂混凝土价格在上述原有基础上各相应上浮12元／立方米；抗渗Ｐ8或掺12%膨胀剂混凝土价格在上述原有基础上各相应上浮15元／立方米；掺抗裂纤维的，在上述相应上浮价格的基础上每立方米再另加12元。如有其他特殊要求混凝土价格另行商议。第四条方量的结算：1.混凝土供应数量以鑫文新材公司随车四联签字单据进行结算，天庭建工公司必须安排现场收料员现场签收，其签单有效。2.天庭建工公司必须在每月确认月混凝土供应总金额，天庭建工公司未在上述时间内确认鑫文新材公司的混凝土供应量和混凝土的供应总金额，则视为同意按鑫文新材公司的随车小票计算混凝土供应量。第五条付款方式和期限主要内容为：天庭建工公司先预付鑫文新材公司砼款50万元，鑫文新材公司后供砼。鑫文新材公司直至供砼至天庭建工公司此工程结束（预计总商砼共计3000方，不超过3500方持续供砼），尾款至此项目第一笔工程款项下拨全部付清。第八条违约责任主要有：鑫文新材公司采取诉讼方式实现债权的，天庭建工公司应承担鑫文新材公司为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费等实现债权的费用。合同落款处，加盖有双方公司印章。合同签订后，鑫文新材公司依约定向天庭建工公司承建的柿树乡丁岗村土地整治一标段施工工程供应预拌混凝土。鑫文新材公司提交的《安徽鑫文新型建材公司对贵单位供砼对账详细表》载明了供货的具体日期、合同名称、浇灌标段、单据张数、强度级、分数项、方量、信息下浮8%、信息价、砼款合计金额等，供货总方量为2957立方米。用砼户经办人签字栏处卫志友、卫功军签字确认。在《安徽鑫文新型建材公司对贵单位供砼对账详细表》备注栏处备注载明：已付50万元，现下欠鑫文新材公司643772.54元。2019年3月8日，卫志友向鑫文新材公司出具《承诺书》一份载明：本人卫志友，身份证号码3401221967××××××××。承诺：安徽天庭建设工程有限公司肥西县柿树乡丁岗村土地整治一标段下欠鑫文建材商砼款贰拾肆万玖仟伍佰元整（249500元），2019年6月7日之前归还，如逾期按月利2.5%计算，承诺人：卫志友。另查明：卫志友挂靠天庭建工公司施工肥西县柿树乡丁岗村土地整治一标段工程，2017年8月10日，案涉工程第一笔工程款3135000元汇至天庭建工公司账户。通过卫志友等人账户，共支付鑫文新材公司货款900000元。本次诉讼，鑫文新材公司共支付律师费15000元。 一审法院认为：本案争议的焦点为：一是鑫文新材公司与天庭建工公司签订的合同是否实际履行问题；二是所欠货款的实际金额问题；三是天庭建工公司与卫志友的责任承担问题。关于焦点一，该院认为，鑫文新材公司供应的预拌混凝土均用于天庭建工公司承建的柿树乡丁岗村土地整治一标段施工工程，由挂靠其公司经营的卫志友等相关人员签收货物，天庭建工公司辩称合同没有实际履行，与事实不符，其辩解意见，不予采纳。关于焦点二，该院认为，虽然双方在合同中约定了一般情况下单价为365元/立方米，但合同备注了“1.以上供货量系数量，与实际购买方量之间准许有上下2%误差，以实际供应量为准；2.上述混凝土价格为混凝土的通用价格；3.价格特别约定：如需早强、防冻、细石等混凝土，价格在上述价格的基础上各相应上浮10元/每立方米；抗渗P6或掺10%膨胀剂混凝土价格在上述原有基础上各相应上浮12元/立方米；抗渗P8或掺12%膨胀剂混凝土价格在上述原有基础上各相应上浮15元/立方米；掺抗裂纤维的，在上述相应上浮价格的基础上每立方米再另加12元。如有其他特殊要求混凝土价格另行商议”等的约定，能够确认，鑫文新材公司与天庭建工公司关于价款的约定，不属于固定价款情形，是可以上下浮动的。故卫志友《承诺书》载明的欠款249500元应是双方结算后的真实欠款金额。卫志友辩称依合同约定所欠款项应为179305元的辩解意见，与事实不符，不予采纳。故确定，实欠货款为249500元。关于焦点三，该院认为，结合焦点一的理由分析，天庭建工公司应当承担合同责任，即应支付鑫文新材公司货款249500元及律师费15000元。鑫文新材公司与天庭建工公司签订的合同无关于违约利息的约定，但考虑到占用资金损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，逾期付款利息确定为：以249500元为基数自2017年8月11日（第一次工程款到位日期）始按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算2019年8月20日止，以249500元为基数自2019年8月21日始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止，但均不得超过鑫文新材公司主张的年利率7%。卫志友向鑫文新材公司出具《承诺书》，承诺于2019年6月7日前还款，如逾期不还按月利2.5%计算利息，应视为卫志友对债的自愿加入，鑫文新材公司主张卫志友承担给付货款249500元，予以支持。卫志友承诺逾期付款按月利率2.5%计算利息的行为，无天庭建工公司授权，应属其个人行为，鑫文新材公司主张天庭建工公司承担此违约责任，不予支持，鑫文新材公司主张卫志友承担月利率2%的利息，予以支持，但应扣减天庭建工公司已承担的利息部分。利息计息为：以249500元为基数自2019年6月8日始按月利率2%计算至款清日止，但应扣减天庭建工公司承担的利息部分。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、安徽天庭建设工程有限公司、卫志友于判决生效后十日内支付所欠安徽鑫文新型建材有限公司货款249500元；二、安徽天庭建设工程有限公司于判决生效后十日内支付所欠安徽鑫文新型建材有限公司律师费15000元及利息(以249500元为基数自2017年8月11日始按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至2019年8月20日止；以249500元为基数自2019年8月21日始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止。但均不得超过年利率7%。)；三、卫志友于本判决生效后十日内支付安徽鑫文新型建材有限公司利息（以249500元为基数自2019年6月8日始按月利率2%计算至款清日止，但应扣减判决第二项安徽天庭建设工程有限公司承担的利息部分。）；四、驳回安徽鑫文新型建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3428.50元，保全费2420元，由安徽天庭建设工程有限公司、卫志友负担。 二审期间，天庭建工公司向本院提交复制自肥西县人民法院（2019）皖0123民初4702号案件卷宗的部分材料，证明卫志友、卫功军等人共同承包柿树岗乡丁岗村土地平整工程一标段、二标段；安徽瑞祺建筑工程公司将上述工程二标段转包给卫功军施工。本院经审查认为，卫志友、卫功军与安徽瑞祺建筑工程公司以及案涉工程二标段的关系，均与本案无关；上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。鑫文新材公司二审未提供新的证据。 结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，天庭建工公司根据卫志友在一审庭审时的陈述主张鑫文新材公司供应的混凝土并非用以该公司中标的一标段工程项目。经查，鑫文新材公司一审提供的《安徽鑫文新型建材公司对贵单位供砼对账详细表》《承诺书》中，卫志友均对天庭建工公司、案涉工程一标段的内容予以确认。天庭建工公司诉讼代理人一审庭审时询问卫志友“原告交付的水泥是否全部用于一标段？”卫志友回答“不是。其中包含了二标段。”卫志友的上述陈述从证据种类上应归于“当事人的陈述”，天庭建工公司及卫志友均没有提供其他直接证据佐证上述卫志友的陈述内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，故天庭建工公司的上述主张，事实依据不足，本院不予采信。 天庭建工公司中标柿树岗乡丁岗村土地平整工程一标段，该公司因该工程施工需要，以自己的名义与鑫文新材公司签订了案涉《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，鑫文新材公司实际向该工程供应了混凝土。据此，鑫文新材公司与天庭建工公司之间形成买卖合同法律关系，并实际履行。至于案涉工程系由天庭建工公司自行施工，还是转包给卫志友或者由卫志友挂靠其进行施工，系该公司与卫志友之间的关系，不能否定天庭建工公司做为案涉买卖合同的相对人的地位。天庭建工公司上诉主张其不是案涉买卖合同的相对方，鑫文新材公司系向卫志友个人供应混凝土，与事实不符，本院不予采信。 综上，上诉人天庭建工公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6587元，由安徽天庭建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘付兴 审判员  朱斌斌 审判员  黄 平 二〇二一年二月二十二日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。