浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终80号上诉人（原审原告）陈景南，男，1969年12月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）乐清市北白象镇人民政府，住所地浙江省乐清市北白象镇象南西路39号。法定代表人方建永，镇长。出庭应诉负责人徐国炼，党委委员。委托代理人黄银多，浙江汉桥律师事务所律师。上诉人陈景南因诉被上诉人乐清市北白象镇人民政府（以下简称北白象镇政府）房屋行政赔偿一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：陈景南有房屋坐落于乐清市××镇××村××幢××号，该房屋前的道坦上搭建有简易房（以下简称涉案房屋）。2018年12月28日，北白象镇政府组织人员对涉案房屋进行了强制拆除。陈景南不服，于2019年5月24日提起行政诉讼。原审法院于2019年11月19日作出（2019）浙0382行初64号行政判决，确认北白象镇政府拆除涉案房屋的行为违法。2019年12月1日，陈景南向北白象镇政府提出赔偿申请，要求赔偿砌墙材料及人工费等损失93964元。2020年1月16日，北白象镇政府作出象政赔决字［2020］1号不予行政赔偿决定书，决定不予赔偿。陈景南不服，提起本案行政赔偿诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述规定，国家赔偿的前提是合法权益损害。本案中，陈景南要求北白象镇政府许可其恢复涉案房屋原状，就应举证证明涉案房屋的合法性。但陈景南提供的证据不能证明涉案房屋为合法建筑，且北白象镇政府作为乡镇一级人民政府并无许可建设的职权，故陈景南要求北白象镇政府许可其恢复涉案房屋原状的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回陈景南的诉讼请求。陈景南上诉称：1.涉案房屋系合法建筑。该房屋建于1981年，当时我国尚未建立规划管理制度，并未要求建设行为必须取得规划许可。虽然2001年房屋主体建筑进行了翻建，但此时涉案房屋所在区域还未纳入城市规划区，法律并未限制翻建行为。该房屋因合法建设而取得，根据物权法的规定，应当认定为合法建筑。2.原审程序违法。陈景南的原审诉讼请求为“判令被上诉人恢复涉案房屋原状或许可上诉人自行恢复原状，若不能恢复原状的，判令被上诉人赔偿各项损失合计148621元”，该请求明确且合法。根据法律规定，只有在诉讼请求不能实现或者明显违法时，法院才能予以释明，建议当事人撤回或者变更，但原审法院以诉讼请求不明确为由，要求陈景南变更，并在明知北白象镇政府无权许可涉案房屋重建恢复原状的情况下，诱导陈景南变更诉讼请求为“判令北白象镇政府许可陈景南自行恢复涉案房屋原状”，明显是为了驳回陈景南的诉讼请求而进行的释明，属于程序严重违法。3.陈景南的赔偿请求应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第32条第2款的规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。陈景南提出的恢复原状请求符合法律规定，应予支持。即便不能恢复原状的，也应当依法折价赔偿损失。综上，原判认定事实错误，程序违法，请求予以撤销，并改判支持上诉人陈景南变更前的原审诉讼请求。北白象镇政府答辩称：1.涉案房屋系违法建筑。该房屋并非建于1981年，建造时也未取得任何审批手续。陈景南提交的建设工程规划许可证并未涉及涉案房屋，与本案处理无关。2.原审程序违法。陈景南起诉时既要求恢复原状，又要求赔偿损失，两项请求显然不能并立共存。经释明，陈景南自愿变更诉讼请求，符合法律规定，审判程序并无不当。3.陈景南的赔偿请求不能成立。北白象镇政府作为镇级人民政府，并无许可建造房屋的法定职权，陈景南关于恢复房屋原状的诉讼请求缺乏法律依据。同时，涉案房屋系违法建筑，依法不需要赔偿，屋内物品均系承租人所有，房屋拆除前已自行腾空，陈景南的赔偿请求没有事实和法律依据，且金额明显夸大。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，北白象镇政府未提交新证据，陈景南提交了店面租赁协议书，以证明因北白象镇政府的违法强拆行为造成陈景南租金损失6万元。经审查，该协议形成于原审诉讼前，陈景南无正当理由在原审程序中未提交，故不属于二审新证据，且该协议涉及案外人，在其未参加诉讼并予认可的情况下，该协议真实性无法确定，况且即便协议属实，亦无法直接证明拆除行为给陈景南造成了租金损失，故对该证据本院不予接纳。经审查原审证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：根据本案案情并结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二，以下分述。第一，原审是否遗漏诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款规定，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：……（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。本案中，陈景南起诉时的诉讼请求有两项，一是要求恢复涉案房屋原状，二是若不能恢复原状的，折价赔偿各项损失。两项诉讼请求系递进备选关系，即第一项诉讼请求无法实现或得不到支持的，则主张第二项诉讼请求，两者之间并不冲突，亦未违反《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的有关规定。原审法院以两项诉讼请求不能并立，必须择一主张为由，要求陈景南主张其中一项诉讼请求，放弃另一项诉讼请求，系错误理解适用法律的规定，属于释明不当，实质上构成遗漏诉讼请求，但本案是否因该问题而需要发回重审，在后述评。第二，陈景南的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。上述规定表明，当事人主张国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害，若其财产并非合法财产或者现有证据尚无法判断是否属于合法财产，则其赔偿请求不应予以支持。本案中，涉案房屋系未登记建筑，陈景南主张该房屋为合法建筑，并提交了建设工程规划许可证等证据，但涉案房屋并不在该规划许可的范围内，且根据其提交的规划图纸等证据，2001年涉案房屋建成前，原址系有围墙的道坦，并非如陈景南所称，原址上曾有房屋，涉案房屋系原址翻建形成，故其提交的证据尚不足以证实其主张。北白象镇政府主张涉案房屋系违法建筑，但其并非法定的违法建筑处置职权主体，该房屋属于合法建筑抑或违法建筑，应当由土地和规划主管部门等职权单位作出认定。在上述部门作出认定前，涉案房屋是否属于合法建筑尚无定论，法院亦不能代替行政机关行使首次判断权而直接作出认定。在此基础上进一步分析，根据陈景南提出的赔偿请求，以及其提交的赔偿项目清单，其主张的赔偿事项可分为三项内容：第一，恢复房屋原状或折价赔偿；第二，房屋租金损失；第三，屋内物品损失。对此本院分别述评如下：首先，关于恢复房屋原状或折价赔偿，如上所述，该项赔偿请求以涉案房屋属合法建筑为前提，但目前职能部门尚未就涉案房屋是否合法作出认定，陈景南以涉案房屋为合法建筑为由，主张恢复原状或者折价赔偿，理由不能成立，本院不予支持。其次，关于房屋租金损失，该项损失因房屋拆除而产生，是否应当赔偿亦取决于涉案房屋是否属于合法建筑，对此本院已予以评判，即不应予以支持，理由不再赘述。况且陈景南主张的租金损失系因房屋拆除，造成无法收取对外出租租金的损失，并非《中华人民共和国国家赔偿法》规定的“直接损失”，不属于国家赔偿范围。再次，关于屋内物品损失。二审期间，陈景南表示房屋对外出租用于饭店经营，屋内物品系承租人所有。即便拆除前屋内物品未腾空，因拆除行为造成物品灭失或损毁，也应当由权利人提出赔偿请求，陈景南并非物品所有权人，无权主张赔偿。另，陈景南还主张因拆除涉案房屋，造成其所有的相邻房屋门前人行道损毁，要求北白象镇政府赔偿，但生效的原审法院（2019）浙0382行初64号行政判决并未涉及该事实，陈景南亦未提交证据证实其所称的损害相邻房屋门前人行道的行为已被确认违法，其在本案中径行主张赔偿相应损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，陈景南的赔偿请求均不能成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款的规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经审查认为依法不应当赔偿的，判决驳回行政赔偿请求，因此原判虽由于释明不当造成遗漏部分诉讼请求，但其处理结果尚属正确，依法可予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费依法免收。本判决为终审判决。审 判 长 杨贤斌审 判 员 章宝晓审 判 员 诸智影二〇二一年二月九日代书记员 裘方圆8-