湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终43号上诉人（原审原告）：湖南盈辉电力建设有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区羊牯村北二环路口（湘潭市羊古电镀厂**综合楼**），现住址湖南省湘潭市九华金域华府**整层。法定代表人：罗志飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金宏泰肥业有限公司，住所地湖南省湘潭县云湖桥镇王家湾村万家组。法定代表人：周志高，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭修红，男，1968年7月28日出生，汉族，该公司副总经理，住湖北省钟祥市。上诉人湖南盈辉电力建设有限公司（以下简称“盈辉公司”）因与被上诉人湖南金宏泰肥业有限公司（以下简称“金宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈辉公司上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的上诉请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人面对被上诉人违约时，没有及时向被上诉人声明利害关系，应负一定责任，没有事实及法律依据。二、上诉人因被上诉人的违约行为导致的损失有：1、上诉人属经营性企业，年收益率不只6%，一审法院按6%计算资金占用年利率，不足以弥补上诉人的损失，应按月息2分计算才符合实情与常识，且月息2分也未被法律所禁止；2、上诉人直接损失493600元，一审法院只酌情认定6万元，明显不符合实际；3、造成合同不能履行的根本原因是被上诉人，一审法院认定双方均有过错，从而不支持违约金错误。合同中确实没有约定违约金的方式和金额，但可参照合同法的有关规定，法律规定违约金的上限为合同标的的30%，上诉人请求适用10%完全是合理合法的。金宏泰公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。对方承建土建工程，2019年4月之后，金宏泰公司及时支付了进度款，但上诉人未在约定的期限内完工，且土建工程最后还有部分没有完工，金宏泰公司另外请人完成。鉴于上诉人土建工程拖延工期，金宏泰公司才没有继续将电气工程交由上诉人承建。盈辉公司一审诉讼请求：1、判令被告支付占用原告合同履约金50万的利息231666元（从2018年1月19日至2019年12月17日归还本金止）；2、判令被告承担原告为实现履行合同的直接损失493600元；3、判令被告支付原告违约金890000元。以上三项合计1615266元；4、本案诉讼费、执行费由被告承担。一审法院认定，原告盈辉公司系从事电力工程安装、施工的有限公司，被告金宏泰公司系原湘潭县韶山氮肥厂改制后成立的有限责任公司，被告金宏泰公司因生产需要在公司厂区建设合成氨节能项目电气技改工程，原告在交纳10万元履约保证金后双方于2018年1月18日签订了《建设工程施工合同》（6KV变电所），该合同就承包范围、合同价款、付款时间及方式均进行了约定。2018年1月19日，原告交纳了履约保证金50万元，双方接着签订了《湖南金宏泰肥业有限公司合成氨节能项目电气技改工程合同》，其内容有：承包范围为合成氨节能项目6KV变电所电气技改工程，施工设计图纸载明的电气一、二次设备及安装和调试、防火封堵（不包含电力增容，计量）；合同价款及付款方式，暂定合同价为人民币890万元，并就付款方式进行了约定，即签订合同后，如由乙方负责采购电气设备，甲方预付电气设备定金款30%给乙方，电气设备到达现场前，甲方应支付乙方电气设备总价的70%。也可由甲方负责采购，2月10日前如由甲方采购乙方应负责质量把关、甲方按电气设备总金额的10%作为乙方的技术费用，工程款支付方式按电气安装工程进度完成60%，甲方应支付乙方工程款20%，主体工程完成时，甲方应支付乙方至合同总价的65%，全部工程经验收合格及受电后，时隔二个月后甲方应支付给乙方30%，本项目预留5%的质保金，5%的质保金为本项目投产日起一年内付清；签订合同时乙方须向甲方交纳伍拾万元履约保证金，交纳方式现款付入甲方公司财务帐号，如现款支付甲方应在乙方开工之日起一个月或工程完工20%后，全部返还给乙方。上述合同被告系甲方，原告系乙方，两份合同约定的开工日期均为2018年1月22日，计划竣工日期均为2018年6月15日。上述两份合同的承包范围表明，合成氨节能项目电气技改工程的实施需要在6KV变电所建设工程主体结构内进行，6KV变电所的工程进度直接决定了合成氨节能项目电气技改工程能否施工及施工的进度。《建设工程施工合同》（6KV变电所）开工后，由于被告资金支付困难，土建主体工程进展慢，且未按《电气技改合同》约定①返还50万元履约保证金，②向原告预付30%的电气设备定金款，③未自行采购电气设备，导致《电气技改合同》无法如期施工。2019年7月13日，被告公司函告原告公司在2019年6月支付进度款60万元后要求原告在2019年7月25日前务必完成主体工程项目，在双方未商议沟通的情况下，被告公司于2019年8月14日向原告公司发出了《解除合同的函》，单方将合成氨节能项目电气技改工程再发包第三方施工，2019年12月17日被告退还合成氨节能项目电气技改工程的履约保证金50万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《湖南金宏泰肥业有限公司合成氨节能项目电气技改工程合同》，符合被告公司电气技改工程综合建设的需要，亦系原、被告双方真实意思表示，合同合法有效，对原、被告具备法律约束力。原告未能履行合成氨电气技改工程与其自身对整个施工因素评估不足，出现影响施工进度的原因未及时向被告声明利害关系，原告有一定责任。被告因自身出现资金支付困难，未按合同返还履约保证金、未预付30%电气设备定金，又未自行采购电气设备时，没有积极的与承建方原告沟通协调，而是在2019年下半年向原告发出函告和解除通知，导致原告在整个施工过程中综合操作不便，造成原告相应损失，对其损失被告应负相应责任。原告公司收到被告公司的函告和解除通知并未表示异议，且已实际解除，应予以认定。综合原告诉请：（1）被告应否向原告支付占用履约保证金50万元的利息231666元。因被告直至2019年6月份方才向原告支付土建主体工程款60万元，正好等于原告向被告支付的《建设工程施工合同》（6KV变电所）和《湖南金宏泰肥业有限公司合成氨节能项目电气技改工程合同》两合同的履约保证金，被告并未依合同约定将工程款支付到位，可以确定被告有占用原告资金的情形存在。该院对原告向被告主张占用履约保证金利息的主张部分予以支持，原告要求按月息两分支付利息231666元依据不足，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，认定由被告按年利率6%向原告支付2018年1月19日起至2019年12月17日期间的资金占用利息57370元。（2）关于被告公司应否承担原告公司为实现履行合同的直接损失493600元。原告为履行《湖南金宏泰肥业有限公司合成氨节能项目电气技改工程合同》预留了相应脚手架、扣件、主体工程设施。在实际施工中有一定损失，但原告提供的证据不足以支持其损失493600元，该院综合施工现场和工程扫尾工作酌情认定原告的损失为6万元。（3）被告应否向原告支付违约金89万元（合同工程总造价10%）。本案诉争的《湖南金宏泰肥业有限公司合成氨节能项目电气技改工程合同》的纠纷中，根据庭审查明的事实，原、被告均有过错责任，合同对违约金支付方式和标准亦无约定，故原告主张按合同工程总造价的10%支付违约金89万元的理由不能成立，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由被告湖南金宏泰肥业有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南盈辉电力建设有限公司支付资金占用期间的利息57370元；二、由被告湖南金宏泰肥业有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南盈辉电力建设有限公司补偿损失6万元；三、驳回原告湖南盈辉电力建设有限公司对被告湖南金宏泰肥业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19338元，由原告湖南盈辉电力建设有限公司负担16390元，由被告湖南金宏泰肥业有限公司负担2948元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，对方有权请求违约方赔偿因对方违约所造成的损失。请求违约方赔偿损失的，应当提交证据证实损失的存在及金额。合同双方约定了违约金的，违约方应当按合同约定向对方支付违约金。本案中，上诉人主张因被上诉人的违约行为，造成已方损失493600元，除由上诉人自已书写的损失清单外，未提交其它证据予以证实，被上诉人对该损失清单不予认可，仅凭该损失清单，不足以证实上诉人493600元的损失，故上诉人关于被上诉人应赔偿其违约损失493600元的主张依据不足，本院不予采纳。本案中双方在合同中未对违约金进行约定，故上诉人关于被上诉人应按合同标的的10%赔偿其违约金的主张亦没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。被上诉人在收取上诉人的履约保证金后，未按合同约定将电气工程交由上诉人承建，并解除合同，被上诉人收取保证金的行为不再具有合法依据，其应当向上诉人支付自收取保证金之日起至归还之日止的资金占用费。由于上诉人与被上诉人未对50万元履约保证金逾期支付期间的资金占用利率进行约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定被上诉人按年利率6%向上诉人支付资金占用利息并无不当，上诉人关于应按月息2分计算的主张没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，盈辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19338元，由上诉人湖南盈辉电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 任 莉审判员 曾波毅二〇二一年二月二十四日法官助理王**书记员陈石本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。