山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁09民申36号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘琳琳，女，1987年1月9日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：李学军，山东泰润律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖丁，男，1989年3月16日出生，汉族，住江苏省沛县。 再审申请人刘琳琳因与被申请人肖丁民间借贷纠纷一案，不服本院(2020)鲁09民终3430号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 刘琳琳申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.(2019)鲁0983民初4573号一案中的邮寄送达回执，2019年9月3日，刘琳琳最后一次支付10000元还清欠款时，因肖丁在江苏，肖丁才没有时间及时的向刘琳琳返还借条，9月5日刘琳琳就收到了法院的传票，所以借条就一直在肖丁处，二审以借条没有要回就推断借款未还显然错误。2.合伙经营的商铺自2018年4月至2019年12月6日的账本汇总表，合伙的店铺共亏损167832.88元，虽然刘琳琳与肖丁曾多次口头提议退伙或结算，但因涉及到亏损等很多问题，根据签订的《合伙协议书》，双方无法正确进行清算，所以根本不存在退股或退伙一事。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审认定“在借款未到期，出具借条后的四天内就偿还了大部分借款的行为不符合民间借贷的常理”显然错误。2019年4月1日的借条，并不是真正的借条，而是在2018年9月19日刘琳琳借款25万元、当天刘琳琳还款1万元，2019年1月24日又还款10万元的基础上，就剩余欠款在2019年4月1日达成的还款计划，借条明确约定归还日期3个月，指在3个月内还清，并不是借期3个月。因此，刘琳琳在重新写了借条的几天内就偿还欠款符合常理。2019年4月1日上午刘琳琳书写借条，15：36分刘琳琳从泰安农村商业银行贷款15万元，有了此贷款资金后，18：00分刘琳琳还款给肖丁16600元，上午打的条，下午贷款出来后，再还借款，符合常情。2019年4月2日还50000元，2019年4月3日还20000元，2019年4月4日还30000元。通过微信记录以及一审中刘琳琳提交的关于转账52.00、5.20、13.14、1.314等几十份的记录，也可以看出肖丁经常要求偿还借款，同时刘琳琳又是非常讨厌肖丁，当在有能力偿还借款后，刘琳琳自然是想尽快还清借款，撇清关系。为此当有批下银行贷款后，自然尽快偿还借款，刘琳琳在重新写了借条的几天内就偿还欠款符合常理。2.二审认定“如果刘琳琳是归还的借款，借款偿还完毕后，刘琳琳应将借条要回”，显然错误，并以此来推断不是偿还的借款脱离实际情况。在2019年9月3日，刘琳琳最后一次支付10000元并还清全部欠款时，肖丁在江苏省，刘琳琳在泰安，根本不可能把借条要回，在2019年9月5日刘琳琳就收到法院的传票，此时更无法要回借条。3.二审对肖丁给刘琳琳发的信息“把钱转给我，借条我会寄给你”“你自己说好的把钱一次性给我，现在又过去了三个月”严重的曲解含义，并错误地推断肖丁催要的是退股金。肖丁发信息说“把钱转给我，借条我会寄给你”，“你自己说好的把钱一次性给我，现在又过去了三个月”，此处的“钱”指的只能是指借条中的余款3万元的欠款，从内容上来看“把钱转给我，借条我会寄给你”，把余款3万元偿还后，借条退给刘琳琳，肖丁均是主张的146000元的借贷。4.二审对转账的备注“货款”“还款”认定错误，并以此来推断“4月1日至4月4日的转账与7月17日、9月3日的转账性质是不同的”，显然错误，没有任何事实根据和法律依据。2019年4月1日刘琳琳下载的农商银行APP进行第一次使用转款，通过一审提交的证据以及现场APP操作流程可以证实，在没有任何选择的情况下，进行转款时APP系统默认的转账备注是“货款”，因此，在4月1日、4月2日转账时，默认的是货款，而到了7月17日、9月3日的转账时，刘琳琳已经会操作，自然就标注了还款。2019年4月3日、4月4日两笔转账之所以没有备注，是因为并不是通过商业银行APP转账，而是通过支付宝转账。二审错把4月1日、2日、3日、4日的转账都认定成是APP转账，并以此错误地认定“4月1日至4月4日的转账与7月17日、9月3日的转账性质是不同的”，显然错误。5.二审认定“肖丁入股资金为116600元”显然错误，并推断2019年4月1日至4月4日转账116600元与入股金额一致，显然错误。根据《投资合伙协议书》的约定以及后续按比例追加4万元的约定，肖丁应投资的投资金额是111600元，肖丁也投资了111600元，刘琳琳与肖丁均认可，但是对于刘琳琳在收到肖丁10000元后，刘琳琳通过支付宝转给肖丁5000元后，因没有证据证实剩余5000元现金支付的事实，二审却把5000元认定是入股的股金，不但错误，而且违法，二审为了证实把2019年4月1日至4月4日转账116600元与入股的金额一致，硬生生的把入股的股金111600元抬高到116600元，从2019年4月1日，双方写146000元的借条之后，截止到2019年9月3日，刘琳琳共还款146600元，因转发错误，多转了600，所借款项已经全部还清。6.二审认定“依据查明事实，刘琳琳与肖丁在2019年3月11日就返还股金事宜达成一致意见”，显然错误。仅凭刘琳琳与肖丁之间商议退股的部分微信截图中的不完整的语言，完全不顾《中华人民共和国合伙企业法》的规定，不顾《投资合伙协议书》的约定，不顾聊天记录中的其他内容，进行了毫无事实依据的认定。刘琳琳与肖丁之间的《投资合伙协议书》合法有效，没有退股、没有散伙、没有清算。两人多次陈述退股的“股”，指的是股份，指的是在合伙中占有的股份，并不是投资的股金(投资额)，即便是退股，也必须要清算，在清算后，根据股份的比例，“共担风险，共负盈亏”，而不是将退股理解成将投资的股金(投资款)退回，若将投资款退回，这是抽回出资额，不是退股。根据《投资合伙协议书》第四条之规定，肖丁不能抽回111600元的投资，因此也就不存在退回111600元的投资款的问题。退股不是退回投资款，而是退回的在合伙企业中占有的股份权益，那么该股份代表多少权利与义务、退多少、何时退、合伙的亏损有多少以及如何承担等一系列的问题，肖丁应承担举证的责任。根据《投资合伙协议书》第八条的规定，刘琳琳、肖丁之间关于散伙的协议，应当另行签订协议。聊天记录中刘琳琳表述“搞得一团糟让你退股也就算了”，但这就话的前面刘琳琳表述“你算盈利那我就算算亏损”后面又说“你明天有空就过来，我跟你算算，盈利我给你，亏损你给我”，可见两人一直在争议，并没有商议一致，二审断章取义。聊天记录所说“欠你的钱和股的钱”，其中“欠你的钱”指的是欠14万的借款，该聊天记录所说“股的钱”，以及刘琳琳陈述的“退股了，和你没关系”等，是假设性，是指假设散伙后的问题，聊天时双方并未清算，正在经营合伙店铺，刘琳琳之所以提到，是因为肖丁经常骚扰刘琳琳、并且每天坐在店里严重影响生意，导致合伙店铺一直赔钱，刘琳琳、肖丁曾经提过要散伙，但一直没有散伙，没有进行清算。（三）二审判决适用法律确有错误，二审把5000元认定是入股的股金，不但错误而且违法，二审没有依法查清事实，滥用自由裁量权。刘琳琳依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 肖丁提交意见称，刘琳琳的再审请求不符合民事诉讼法第二百条的第一项、第二项、第六项的规定，更没有任何事实依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘琳琳的再审请求。 本院经审查认为，本案中争议的焦点为刘琳琳在2019年4月1日至4月4日向肖丁转账的116600元是偿还的借款还是退还的股金。二审依据本案证据及双方当事人的质证、诉辩意见对案件基本事实进行综合分析判断，认定刘琳琳在2019年4月1日至4月4日向肖丁转账的116600元为退还的股金更符合本案的实际，并无不当，二审判决已经从五个方面详细阐明了相关理由,本院不再赘述。再审审查期间，刘琳琳提交了送达回证、账本清单汇总及交易账单作为新的证据，主张足以推翻二审判决。经查，上述证据材料不符合新的证据的形式要件，且在实质要件上亦不足以推翻二审判决，刘琳琳该项主张不能成立。综上，刘琳琳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘琳琳的再审申请。 审判长  郑成国 审判员  冯小芳 审判员  唐 娜 二〇二一年二月四日 法官助理冯文文 书记员王真真