宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终14号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王红,户籍地北京市海淀区，捕前住北京市海淀区。2019年8月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留,2019年9月3日经银川市金凤区人民检察院批准，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人金帅，宁夏兴业律师事务所律师。 辩护人郭宏宇，北京市东卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨晓军，户籍地北京市海淀区，捕前住北京市海淀区。2019年8月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被银川市公安局金凤区分局取保候审,2019年12月5日被银川市金凤区人民检察院取保候审，2020年6月2日被银川市金凤区人民法院取保候审。2020年11月27日经银川市金凤区人民法院决定，同年12月3日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。 辩护人张昊，北京盛荣鑫佳律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理的宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人王红、杨晓军犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月26日作出(2020)宁0106刑初215号刑事判决。原审被告人王红、杨晓军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员王金全、检察官助理刘浩出庭履行职务，上诉人王红及其辩护人金帅、郭宏宇，上诉人杨晓军及其辩护人白玉冰、张昊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第××××号注册商标，核定使用商品为第xx类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第××××号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。涉案假冒注册商品“贵州茅台”酒包装材料上附有上述注册商标。 2018年底,被告人王红、杨晓军经他人介绍认识贵州苗笑笑农产品有限责任公司的负责人何某1(另案处理)。2019年2月19日，被告人王红、杨晓军从何某1处购买25箱（6瓶/箱）红瓶、25箱（6瓶/箱）蓝瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付60万元货款；2019年3月8日，王红、杨晓军从何某1处购买50箱（6瓶/箱）红瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付45.3万元货款，收到该批货后，二被告人通过扫码发现茅台酒外包装箱及茅台酒瓶上的二维码，结果均显示“德邦快递”字样，何某1解释称其认识茅台酒厂的副总，副总把茅台酒厂的原浆批给何某1，何某1用茅台酒厂的原浆在自己酒厂内经过二次加工后灌装，然后再贴上“贵州茅台”酒的商标标签，请的调酒师都是茅台酒厂的专业人员，酒的口感与正宗茅台酒没有区别。2019年4月18日，王红、杨晓军与何某1约定购买100箱白瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付45万元货款，何某1向二被告人发来60箱（6瓶/箱）白瓶和1.5L白瓶“贵州茅台”酒。何某1派何某2等人开车将上述“贵州茅台”酒运送至二被告人位于北京海淀区××楼房屋。2019年6月26日，王红、杨晓军向何某1订购100箱（6瓶/箱）白瓶“贵州茅台”酒，王红向何某1支付30万元定金（被告人王红称以1000元/瓶购买），何某1派何某2等人开车运送80箱、通过物流运送20箱“贵州茅台”酒至被告人王红、杨晓军位于银川市××区别墅内。综上，二被告人从何某1处购买“贵州茅台”酒红瓶450瓶、蓝瓶150瓶、白瓶1200瓶，共计1800瓶，实际收到何某1发来“贵州茅台”酒红瓶450瓶、蓝瓶150瓶、白瓶960瓶、1.5L白瓶32瓶，共计1592瓶，向何某1支付货款共计180.3万元，以上“贵州茅台”酒均使用“黄金梨”外包装的纸箱包装。2019年7月30日,被告人王红、杨晓军以每箱1万元的价格向禹某销售10箱其购进的白瓶“贵州茅台”酒,禹某向被告人王红支付10万元货款。 案发后公安机关从被告人王红、杨晓军位于银川市××区别墅内、北京海淀区××房屋内查获假冒注册商标的“贵州茅台”酒1243瓶（其中白瓶749瓶、红瓶378瓶、蓝瓶84瓶、1.5L白瓶32瓶）。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定：依法扣押的涉案“贵州茅台”酒均属假冒注册商标的产品。经宁夏知识产权司法鉴定中心鉴定：涉案白酒酒瓶上的瓶贴及包装盒上的“贵州茅台酒”标志与中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的第××××号“贵州茅台”注册商标属于使用在同一种商品上的相同商标。经银川市金凤区发展和改革局认定，红瓶、蓝瓶贵州茅台酒市场零售价格1699元/瓶，1.5升白瓶飞天茅台酒市场零售价4497元/瓶，白瓶飞天茅台酒市场零售价1499元/瓶。 另查明，案发后，被告人杨晓军主动向禹某追回已销售的10箱（6瓶/箱）白瓶假冒注册商标的“贵州茅台”酒并交由公安机关依法扣押。2019年8月9日，被告人杨晓军退还禹某购酒款10万元。 上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证且查证属实的下列证据予以证实： 一、受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件来源，证实2019年7月31日，银川市公安局金凤区分局经侦大队办案民警在工作中发现，在银川市××区别墅仓库内存放有大量疑似假冒贵州飞天茅台品牌的白酒。银川市公安局金凤区分局于当日受案、立案并将被告人王红、杨晓军抓获归案。 二、常住人口信息、干部任免审批表、前科查询证明，证实被告人王红、杨晓军案发时均已达完全刑事责任年龄。被告人王红系神华宁煤集团驻北京办事处副调研员（已退休）；被告人杨晓军系国家电投集团内蒙古能源有限公司总经理助理（已停职）。经查询，二被告人均无违法犯罪记录。 三、扣押决定书及扣押清单，证实1.2019年7月31日，银川市公安局金凤区分局从被告人王红处扣押413瓶贵州茅台飞天白酒（规格53%volML）、17个“黄金梨”字样包装纸箱、2个贵州茅台酒瓶（酒瓶白色红盖，有“贵州茅台酒”字样）；2019年8月3日，该局从被告人杨晓军处扣押贵州茅台飞天白酒10件（6瓶/件，共60瓶，规格53%volML）、贵州茅台酒8件（每4瓶/件，共32瓶，规格53%volL）、红瓶贵州茅台酒58件（6瓶/件，共348瓶，规格53%volML）、贵州茅台酒1件（6瓶/件，共6瓶，规格53%volML，2008年份）、蓝瓶贵州茅台酒5件（6瓶/件，共300瓶，规格53%volML）；2019年8月15日，从被告人杨晓军处扣押贵州茅台飞天白酒15件（6瓶/件,规格53%volML）；2019年8月4日，该局从杨某2处扣押贵州茅台白酒40件（6瓶/件）、蓝瓶贵州茅台白酒2件（6瓶/件）；2019年8月28日，该局从梁某（杨晓军委派）处扣押红瓶茅台酒30瓶（规格53%volML）、蓝瓶茅台酒42瓶（规格53%volML）。2.该局于2020年2月17日扣押被告人王红iphoneX手机一部。 四、百世快运单、百世快运管理系统快件跟踪查询情况，证实2019年7月26日，寄件人杨总（电话181××××××）从贵州省贵阳市××区金元国际新城给收件人杨某2（电话181××××××）通过百世快运发送货物名称为“礼品”1件，收件地址为宁夏回族自治区银川市××区，重量176kg，送达日期为2019年7月31日，签收人为杨某2。 五、销售出库单、产品明细确认表、收条、特约经销合同书，证实2018年8月21日，北京×××贸易发展有限公司向被告人王红销售600瓶53%vol飞天茅台酒，单价1300元/瓶，总价78万元。该公司向王红出具收到78万元酒款的收条。2019年1月1日，贵州茅台酒销售有限公司和北京×××鼎贸易发展有限公司签订茅台酒（特约）经销合同书，许可期限为2019年1月2日至2019年4月14日。 六、何某1工商银行账户交易流水，证实何某1尾号××××中国工商银行账户收到王红尾号×××的交通银行账户分别于2019年2月19日转账60万元、2019年3月28日转账45.3万元、2019年4月18日转账45万元、2019年6月26日转账30万元。 七、被告人王红广发银行、交通银行、王某某招商银行账户交易流水信息，证实被告人王红名下银行账户交易情况及2019年7月30日，王某某尾号××××银行账户通过网上银行向王红尾号××××交通银行账户二次转入共计10万元。 八、电话清单，证实证人禹某与王红的通话记录。 九、民航进港信息记录，证实公安机关调取王红、杨晓军2018年、2019年期间来往银川、北京乘坐飞机的信息记录。 十、电子证据检查工作记录，证实公安机关对扣押王红手机进行电子证据检查的情况。 十一、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第××××号注册商标，核定使用商品为第××类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第××××号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。 十二、银川市公安局金凤区分局出具情况说明、转账截图，证实涉案茅台酒的数量以该局实际扣押为准，扣押涉案白瓶“贵州茅台”酒809瓶、红瓶“贵州茅台”酒378瓶、蓝瓶“贵州茅台”酒84瓶、1.5L“贵州茅台”酒32瓶。2019年8月9日，梁某账户向王某某账户转入10万元购酒款。 十三、证人禹某的证言，证实其和杨晓军是朋友关系。2019年7月底其和杨晓军一起吃饭，席间杨晓军称他囤积了一批茅台酒要给女儿办事用，其说现在茅台酒不好买，如果杨晓军有富余的就卖给其几件。两三天后，杨晓军给其打电话让去他家，到杨晓军家后，杨晓军将其带到地下车库，其看到地下车库中有十几箱茅台酒，随后又将其带到客厅将一瓶茅台酒打开让其品尝，其尝不出真假，但是其想是杨晓军自己办事用的肯定假不了，便以一箱1万元的价格购买了10箱53%vol飞天茅台酒。酒钱是其让王某某通过招商银行个人账户转给王红交通银行账户。三天后，杨晓军给其打电话说酒有点问题，让其将酒退回去，其便让人将酒送到杨晓军家中，后来杨晓军将10万元退给了王仙果。 十四、证人杨某2的证言，证实其和杨晓军是堂兄弟关系。2019年7月31日，有人给其邮寄了快递，具体是谁邮寄来的其不知道。因王红十几天前给其打电话称她在北京让其帮忙收个快递，所以当天百世快运的快递员给其打电话称货到了，其便通知了王红。其没有见过存放在银川市××区别墅车库及储藏室内的黄金梨纸箱及箱内的物品，也未在该别墅的储藏室内见过茅台飞天系列白酒。其没有向何某1转过款。 十五、证人侯某的证言，证实其系王红家的厨师。2019年7月31日9时许，其接到王红的电话，王红称有一个快件到了，让其开车到酒店门口收件，并发信息让其对送货人员说是拿杨某2的货。其开车到某某酒店门口，看到一辆送货的快递车，快递车门打开后，其发现货物是用木架包装的，有钉子装订。其回去取来榔头对木架进行拆卸，发现里面装的都是茅台酒，在快递员的帮助下，其将10箱茅台酒（每箱2件）装到了车中，并将车开到了地下车库，在关车库门的时候，公安机关的人员就来了。2019年7月30日下午四、五时许，有两个人开车到王红家地下车库拿走了5箱茅台酒，每箱6瓶。至于是购买还是赠送，其不清楚。当时拿酒的时候，王红让其从车库里面直接搬到那两个人的车里。王红在北京××楼房屋有一个工作室，屋内客厅里有一面墙全部陈列着茅台、五粮液系列白酒，工作室没有业务经营，王红和杨晓军经常带着朋友去工作室吃饭喝酒，喝的都是茅台酒，工作室酒柜里面存放着20余瓶有珍藏意义的白酒，工作室其他地方存放着4、5箱与别墅内查获的同样用“黄金梨”纸箱装的茅台酒。 十六、证人刘某1的证言，证实其系百世快运有限公司的快递员。2019年7月31日，其和刘某某到贺兰县电商物流园将需要派送的货物装车后开始派送。大约9时40分许，其到达金凤区满城南街臻君豪庭派送收件人为杨某2的货物，其拨打了收件人的电话后告知对方有一个快递需要签收，过了十分钟左右从小区驶出一辆棕色大众汽车，车上下来的人说要取杨某2的货，因杨某2的货是用一个大木箱子装载，取货人又返回小区拿了一把斧子将木箱拆掉，取货人说里面装的是茅台酒，但是装酒的箱子上没有写茅台酒。取货人说让其帮忙将酒送到地下车库，其说送货的车比较高，无法进入小区，其就帮取货人往车上装酒，装完酒后取货人就将车开进了小区。 十七、证人吴某1的证言，证实其和杨晓军是朋友。2018年7月27日，王红以78万元的价格在其处购买了100箱飞天系列的茅台酒，共计600瓶，每瓶单价1300元。 十八、证人王某3的证言，证实其和杨晓军是朋友。2018年9月21日，其从王红处以1万元的价格购买了1箱（6瓶）飞天系列茅台酒。其通过微信将酒款转给了王红，购买后其对该酒进行了鉴定，鉴定结果为真酒。 十九、证人白某2的证言，证实其和杨晓军系朋友。2018年5月份，其以每箱1万元的价格在王红处购买2箱（每箱6瓶）飞天系列茅台酒，其以现金的方式向王红支付的酒款。其不知道酒的真假，只是喝起来口感不错。 二十、证人陈某的证言，证实其和王红、杨晓军夫妇系朋友关系，其不认识何某1。其在王红处购买过三次茅台酒。第一次和第二次分别购买了3箱和2箱，具体多少钱其忘记了，只记得大约每箱1万元左右，通过微信转账的方式向王红支付的酒款。第三次以1.05万元的价格购买了一箱，其让员工孙某从王红和杨晓军处购买，具体是向谁购买的其忘记了，钱是孙某支付的。 二十一、证人于某的证言，证实其和杨晓军系朋友关系。2019年7月29日，杨晓军给其打电话称他家中有几箱茅台酒，问其是否需要，其说不需要，但是可以帮他问问朋友是否需要。后其给朋友王某1（专门做酒类生意的个体户）打电话问是否需要茅台酒，王某1说现在市面上茅台酒很紧缺不好买，如果有货源的话就需要。后其和王某1于2019年7月30日下午5时许去了位于××区杨晓军家中，杨晓军家中的车库里面摆放着3、4箱未开封的贵州茅台酒，王某1大概看了一两分钟酒的包装，王某1称没有带钱便回到车上等其，其和杨晓军的妻子聊了几句，就跟王某1汝先走了，王某1告诉其杨晓军家的“贵州茅台”酒包装有问题。 二十二、证人吕某的证言，证实其系杨晓军的表弟。2019年5月下旬，其在北京和王红、杨晓军一起吃饭时，问杨晓军能否搞到真茅台酒，其儿子结婚要用，王红说有，让其第二天去拿。第二天王红带其到北京某某酒店楼上一家茶楼，其看到里面摆放着好多“贵州茅台”酒和一些茶叶，王红说是她自己的茶楼，然后将15箱飞天茅台酒装到其车上，这些茅台酒和市面上销售的一样，白瓶装，一箱6瓶，共90瓶，因为其和杨晓军是亲戚就没有给钱，这些酒用于其儿子结婚时招待客人了，现已喝完。 二十三、证人梁某的证言，证实其系杨晓军外甥。2019年8月28日杨晓军让其将30瓶红瓶茅台酒、42瓶蓝瓶茅台酒送到银川市公安局金凤区分局，在其见证下侦查人员对上述茅台酒进行了扣押。 二十四、证人吴某2的证言，证实其系贵州茅台酒股份有限公司法律知识产权保护部的工作人员。贵州茅台酒股份有限公司的产品从生产、灌装、包装都是一条龙，没有出现过将原浆酒出售他人并由他人进行二次灌装加工的情况，公司管理很严格，酒库有武警站岗，没有工作人员私自出售原浆酒给他人的情况。公司无扶贫酒指标，所有出售茅台酒都是以出厂价销售,所有出售的产品都必须按照程序出售，没有内部供应情况。公司没有向何某1出售过原浆酒，何某1不是贵州茅台酒股份有限公司的授权经销商。 二十五、证人刘某2的证言，证实其与何某1系朋友关系。2019年4月份，何某1让其接上一个朋友往北京市海淀区某某商务中心112号房间送点东西。其接到一名姓何的朋友后，看到姓何的朋友车上装了一些货物，到某某商务中心后，其帮忙将货物搬到112号房间了。2019年5、6月还带着何某1的朋友往某某商务中心送过一次东西。 二十六、证人何某1的证言，证实其系贵州苗笑笑农产品有限责任公司的负责人。2018年10月份，其通过北京的朋友张某介绍认识国家电投物流公司领导杨晓军，杨晓军称可以想办法将贵州省火力发电煤炭项目包给其做，后杨晓军多次问其是否有渠道拿到茅台酒。2018年11月份左右，其出于想和杨晓军维护好关系的目的，帮杨晓军联系到刘某某（给其公司提供招待用酒的人），刘某某称买茅台酒可以，但是必须现金交易且缴纳定金。杨晓军称他信不过刘某某，要把酒款打到其账户上。杨晓军和刘某某约定红瓶茅台一瓶1800元，买了多少瓶其记不清，酒款是60万元，其给杨晓军先垫付了25万元定金，刘某某直接将酒邮寄给了杨晓军。过了一段时间，杨晓军给其打了60万元，并告诉其酒不错，可以付款，之后其分两次给了刘某某现金35万元。2019年2、3月份，杨晓军带着王红到贵阳，想再次购买茅台酒，其又联系了刘某某，杨晓军和刘某某协商以1500元的价格购买30万元的酒，杨晓军担心路途中酒被掉包，让其帮忙将酒送到北京去，其安排何某2负责送货，杨晓军收到货后，其将30万元现金交给刘某某。2019年3月份，杨晓军到贵阳找其，让其联系刘某某买酒，杨晓军和刘某某约定一斤装的白瓶飞天茅台酒一瓶1500元，三斤装的多少钱，其记不清了。过了几天刘某某将货送到其公司，其安排何某2送货，杨晓军给其打款40万元，其将30万元现金给刘某某。2019年4月20日左右，杨晓军打电话给其称他女儿结婚要购买100箱茅台酒，先支付30万元定金，让其担保，不久后刘某某100箱茅台酒送到其公司仓库，直到6、7月份，杨晓军才通知其送货，其安排何某2开车送去80箱，物流邮寄20箱。后其联系不到刘某某，听说刘某某已经死亡。案发后，其才知道这些酒是假酒。其帮杨晓军买酒，是为了拿到贵州省电厂煤炭的生意。每次买酒都是杨晓军与其联系，其和杨晓军还有“雀儿草”茶叶的生意往来，其给杨晓军发过两次“雀儿草”茶叶。 二十七、证人何某2的证言，证实其系何某1的侄子，在何某1公司担任司机职务。其受何某1指派到贵阳机场接过二、三次杨总，听说杨总是国家电投集团的老总。何某1安排其给杨总往北京送过三次货。第一次是2019年3月左右,其和洪某驾驶一辆白色福特猛禽皮卡车从贵阳出发,到北京后由分公司刘某2带其去杨总的地点，车里装有大约20箱“黄金梨”和13箱“雀儿草”外包装标识的货物；第二次是2019年5月左右，其和洪某开车去北京给杨总送货，车内装有20箱“黄金梨”和13箱“雀儿草”外包装标识的货物；第三次是2019年7月左右，其和洪某去宁夏银川给杨总送货，车内装有40箱“黄金梨”和5箱“雀儿草”外包装标识的货物，到银川后，杨总安排杨某2接货，他们三人一起在地下停车场卸的货。“雀儿草”标识的货物都是公司生产的，“黄金梨”标识的货物都是茅台酒，其不知道该酒的来源。2019年8月5日，何某1给其打电话，让其承认卖给杨晓军的酒都是其卖的，与何某1无关，让其给何某1顶包，其未同意。2020年4月14日，何某1给其打电话，让其在宁夏公安找其了解情况时说，杨总通过其介绍认识了刘某某，因杨总不放心其和刘某某，先将酒款支付给何某1，等杨总确认收到真酒后，何某1将酒款以现金方式分两次交给其，其再交给刘某某，并称刘某某已经死了，让其带公安到刘某某居住的地方询问刘某某的事情。其不认识刘某某，也没有收到过何某1的30万元现金。 二十八、被告人王红的供述和辩解，证实其与杨晓军系夫妻关系。2018年6月份，其在吴某1处购买过100件用标准的茅台外包装箱包装的茅台酒，每瓶茅台酒1299元，其将75万元酒款以现金形式支付给吴某1，并将该酒以每件1万元或1.05万元的价格出售给他人。2018年7、8月份，其和杨晓军在一次饭局中认识何某1，吃饭时喝的是茅台酒，何某1称他在贵州可以批到茅台酒。2019年年前，何某1到其某某商务中心餐厅吃饭，看到其酒柜中陈列的茅台酒后说其茅台酒品种太少了，建议其批点红瓶、蓝瓶茅台酒。其在京东上查询，红瓶茅台售价4000元至5000元，蓝瓶茅台售价2000元至3000元不等。其第一次在何某1处以60万元购买了25箱红瓶私人订制茅台酒和25箱蓝瓶私人定制茅台酒，其以每瓶2200元至2300元的价格销售给他人。第二次在何某1处以45.3万元购买了50箱红瓶私人定制茅台酒。第三次在何某1处以45万元购买了100件53%vol白瓶茅台飞天酒，但何某1发给其60件53%vol白瓶茅台飞天酒和8箱三斤装的茅台酒，白瓶茅台酒其以每件1万元的价格出售给他人。第四次在何某1处以每瓶1000元的价格购买了100件53%vol白瓶茅台飞天酒，其先给何某1支付了30万元酒款，何某1让他司机用货车送了80箱到银川，后通过快递将剩余20箱寄到银川，其委托堂哥杨某2代收货，前三次的酒都是何某1安排司机用货车将酒送到其租赁的餐厅里。其自己用手机扫了包装上的二维码出现的是物流信息，就问何某1怎么回事，何某1告诉其原浆酒就是这样的。大概在第一次还是第二次购买茅台酒后，杨晓军用手机扫描茅台酒瓶盖处的二维码，出现的不是茅台酒的信息，而是物流信息，杨晓军打电话问何某1，何某1说私人定制的茅台酒都是这样。杨晓军就叮嘱其说这个酒不要再卖了。其从何某1处购买的茅台酒于2019年7月30日以1万元1件的价格卖给禹总10件。其在北京海淀区××楼房间经营私房餐厅，侯某是其雇佣的厨师兼司机。 二十九、被告人杨晓军的供述和辩解，证实其与王红系夫妻关系。2017年7、8月份，王红从北京的经销商吴某1处以每瓶1299元的价格购买了200件用标准茅台箱包装的茅台酒，这200件茅台酒全部销售给朋友获利30万元左右。2018年10月，经朋友介绍认识何某1，从何某1处购买过三次贵州茅台酒。第一次是2019年1月份，其从何某1处购买了50箱红瓶茅台酒，每瓶价格1830元，总价约55万元，其让王红通过银行卡向何某1转账60万元，其中多给的5万元系何某1帮忙联系的辛苦费。该50箱茅台酒是何某1安排他侄子从贵阳送到北京海淀区××楼，其本人收货。第二次是2019年2月份，其从何某1处购买了100箱普通茅台酒，每瓶酒单价1000元，总价60万元，其让王红给何某1转账支付酒款。该酒也是何某1安排他侄子送到其北京某某商务中心的，其收到40箱普通飞天茅台酒，10箱3斤装的茅台酒。其收到该酒后和朋友一起喝掉20箱1斤装和2箱3斤装的茅台酒，剩余20箱1斤装和8箱3斤装的茅台酒都存放在北京海淀区××楼租赁的房屋内。第三次是2019年6月，其联系何某1购买60箱贵州茅台酒，约定每瓶单价1000元，其让王红通过银行卡转账向何某1支付36万元酒款。何某1分两次将该60箱酒送至其位于银川市××区的房屋内存放，其中40箱是何某1安排其侄子开车送的，另外20箱是何某1通过贵阳快递发往银川，由其司机侯某于2019年7月31日代为收货。其在第二次收到何某1发来的茅台酒后，通过手机微信“扫一扫”扫描茅台酒外包装箱和茅台酒瓶的二维码，结果均显示“德邦快递”字样，其问何某1是怎么回事，何某1解释称他认识茅台酒厂的副总，副总将茅台酒厂的原浆批给他，他在自己酒厂内进行二次灌装加工，请的调酒师都是茅台酒厂的专业人员，然后再贴上“贵州茅台”酒的商标标签，喝起来跟正宗的茅台酒没有区别。其知道何某1发给其的贵州茅台酒不是真茅台酒，属于假冒贵州茅台酒的商品，心想反正自己家里用，不给别人转卖，喝起来反正跟真茅台酒没有太大的区别，就买回来存在家里。对何某1发来的是假冒贵州茅台酒的商品，王红知情。其将购买的茅台酒分别以1万元的价格卖给了于某（禹某）10箱，收取了10万元货款，卖给李某某5箱，收取了5万元。 三十、辨认笔录，证实经被告人王红、杨晓军辨认，辨认出何某1就是向他们出售茅台酒的男子。 三十一、鉴定意见，1.贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表，证实经银川市公安局金凤区分局经济犯罪侦查大队委托贵州茅台酒股份有限公司对公安机关查扣的涉案酒的真伪进行鉴定，鉴定意见为送检样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品；2.宁夏知识产权司法鉴定中心商标商品鉴定意见书，证实2019年11月29日，经宁夏知识产权司法鉴定中心鉴定，白瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、红瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、蓝瓶500ML装飞天“贵州茅台酒”白酒、白瓶1.5L装飞天“贵州茅台酒”白酒酒瓶上的瓶贴和包装盒上的“贵州茅台酒”标志与中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的第×××号“贵州茅台”注册商标属于使用在同一种商品上的相同商标；3.银川市金凤区发展和改革局价格认定结论书，证实2019年11月27日，经银川市金凤区发展和改革局鉴定，红瓶、蓝瓶贵州茅台酒市场零售价格1699元/瓶，1.5升白瓶飞天茅台酒市场零售价4497元/瓶，白瓶飞天茅台酒市场零售价1499元/瓶。 三十二、视听资料，证实2019年10月29日，公安机关使用被告人王红微信联系王红微信好友司某、董某某、孙某、王某3等人询问是否从王红处购买酒，司某称从王红处购买了一箱茅台酒，支付1万多元酒款；董某某称从王红处购买了一箱茅台酒，支付1万多元酒款；孙某称从王红处购买了普通茅台酒；王某3称其从王红处购买过茅台酒。 原判认为，被告人王红、杨晓军违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额136.6655万元（其中已销售金额10万元，未销售金额126.6655万元），数额巨大，二被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予刑事处罚。公诉机关指控成立，但指控数额不当，予以纠正。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。被告人王红、杨晓军销售10箱涉案“贵州茅台”酒后，被侦查机关查获，而未能继续进行销售行为，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨晓军主动追回已销售的涉案茅台酒并退赔损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。二被告人以及辩护人关于本案事实不清、证据不足，二被告人不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩解、辩护意见，均不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。本案对被告人王红、杨晓军判处罚金的数额应按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。涉案假冒注册商标的茅台酒侵犯他人知识产权，依法应予没收。随案移交的iphoneX手机一部，被告人王红主要用于日常生活，应予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第九条第一款、第二款第（四）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第(二)项、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第八条之规定，判决：一、被告人王红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人杨晓军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；三、侦查机关扣押的1303瓶涉案假冒注册商标的“贵州茅台”酒，予以没收;四、随案移送的iphoneX手机一部，发还被告人王红。 上诉人王红、杨晓军的上诉理由：1.上诉人并不明知从何某1处购进的白酒系假冒“贵州茅台”注册商标的商品。2.上诉人杨晓军“二次灌装酒”的供述是公安人员诱导下的推测，不能作为定罪证据。3.上诉人未主动销售，被公安机关扣押的白酒不是在销售时扣押，不应认定为销售未遂。4.本案由贵州茅台酒股份有限公司作出涉案白酒系假冒注册商标的商品的鉴定结论程序错误。 上诉人的辩护人的辩护意见：1.一审认定王红、杨晓军“明知”是假冒注册商标的商品的证据不足。2.一审认定扣押的1303瓶茅台酒都是假冒注册商标的商品的证据不足。3.王红、杨晓军实施的并非是销售假冒注册商标的商品罪中的销售行为，仅是朋友间的介绍自用。一审认定王红、杨晓军明知是假冒注册商标的商品而故意销售给他人的证据不足。4.一审犯罪未遂及犯罪数额认定错误，不应将涉案扣押的茅台酒认定为犯罪未遂。5.王红有罪供述是公安人员诱供、逼供下所作。6.本案存在缺陷证据，不应采用。7.刑法修正案（十一）已对销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑进行了修改，应作出有利于被告人的处理。综上，本案程序违法、事实不清、证据不足，王红、杨晓军无罪。 二审期间上诉人的辩护人向法庭提交了1.证人侯某、赵某的证言、侯某补充说明、证人高某的情况说明、某某公寓卫户型图、某某号房屋酒柜照片、摆放餐桌房间照片，证明北京某某商务中心某某号房屋是王红、杨晓军家，并非一审判决认定的私人餐厅，并不对外营业卖酒。2.贵州茅台酒股份有限公司防伪方法介绍、2018年白瓶飞天茅台（实物）、“贵州茅台”酒二维码标签照片及扫描查询结果照片、《茅台酒造假是这样炼成的》报道文章，证明茅台官方的鉴别真伪方式没有扫描瓶身验证码，一审判决认定通过微信扫一扫扫描酒瓶的二维码就可以验证真伪与事实不符。3.茅台酒瓶口喷码照片，证明本案只鉴定了登记在案的喷码所代表的酒，认定扣押的酒是假冒注册商标的商品证据不足。4.《斩断茅台非法利益输送链推进名贵特产特殊资源专项治理》报道文章，证明茅台酒存在批条酒、定额指标，杨晓军相信何某1所说的扶贫酒指标，具有合理性。5.假冒茅台酒案例价格统计表，证明杨晓军购买的酒均高于出厂价。6.通话录音、证人于某情况说明，证明杨晓军没有对茅台酒进行销售，是朋友间的串货行为。7.江西省公安厅工作规范，证明食品药品涉案物品取样、抽样及送检的标准操作流程。8.同类案件裁判文书，证明杨晓军不可能明知是假冒的茅台酒，杨晓军购酒时没有销售意图，不能认定为销售未遂。 二审履行职务的检察人员意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，判决量刑适当。上诉人王红、杨晓军的上诉理由及辩护人的意见不能成立。本案不应参照刑法修正案（十一）。辩护人当庭提交的证人证言不具有合法性；王红、杨晓军的言辞证据中承认用手机扫描过茅台酒酒瓶及包装箱的二维码；证人于某的自述与辩护人主张无关联性；江西省公安厅的通知不属于书证，对宁夏回族自治区的公安机关无拘束力；相关案件的判决书与本案无关，不是证据。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致,认定事实的证据均经一审、二审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。另，庭审后，公安机关就2019年8月2日在不同讯问地点对二上诉人讯问的笔录中出现同一侦查人员签字问题出具情况说明。合议庭听取了控辩双方意见。 本院认为，上诉人王红、杨晓军违反国家商标管理法律法规，明知他人贩卖的白酒是假冒注册商标的商品，仍购进并予以销售，已销售金额10万元，数额较大；未销售金额126.6655万元，数额巨大；二上诉人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人王红、杨晓军购进假冒注册商标的白酒后，销售60瓶（销售金额10万元）即被公安机关查获，尚未销售的部分系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案的销售金额和未销售货值金额分别达到本罪数额较大和数额巨大的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，即在销售金额数额巨大的法定刑幅度内酌情从重处罚。本案系共同犯罪，上诉人王红、杨晓军在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人杨晓军在本案被查处后主动追回已销售的假冒注册商标的商品，并退还销售款，可对二上诉人酌情从轻处罚。 关于二上诉人及辩护人所提杨晓军关于“二次灌装酒”的供述和王红的有罪供述是公安人员诱导、逼供下所作，及2019年8月2日对二上诉人的讯问笔录不合法，均不能作为定罪证据;上诉人并不明知从何某1处购进的白酒系假冒“贵州茅台”注册商标的商品的上诉理由和辩护意见。经查，首先，公安机关就2019年8月2日在不同讯问地点对二上诉人讯问的笔录中出现同一侦查人员签字问题所作说明，不能弥补该笔录的瑕疵，故不予采用。其次，上诉人杨晓军接受讯问时未被羁押，并被依法告知了相关权利。在第二次、第六次、第七次，即2019年8月1日、24日、10月7日接受公安机关讯问时均供述到“收到何某1发来的酒时，用手机扫了包装上的二维码，结果显示德邦快递，后询问何某1得知酒是二次灌装的”这一情节，且上诉人杨晓军均对笔录签字确认，明确“以上笔录我看过，与我说的相符”。第三，上诉人王红在第五次、第六次即2019年8月14日、15日接受讯问时也供述到“购买何某1的酒后扫描了条形码检验真伪，没有查询到酒的信息，何某1解释说是原浆酒”这一情节，且在后期接受讯问时始终未对该问题予以否认。第四，何某1的讯问笔录也提到“杨晓军购买第二次酒之后，曾经问我为何扫码扫不出相关资料”这一情节。综上，上诉人王红、杨晓军庭前有关供述稳定，能够相互印证，又有其他证据佐证，且无证据显示本案存在逼供、诱供等非法方法收集被告人供述的情形。上诉人王红、杨晓军所谓“为减轻对方责任”“与侦查人员打赌、负气”等否定庭前供述的理由无证据证明，亦不符合常理。综合在案证据，可以确实充分的证实上诉人王红、杨晓军在第二次即2019年3月8日从何某1处购酒后即明知所购白酒为假冒“贵州茅台”注册商标的商品。故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。 关于二上诉人及辩护人所提王红、杨晓军未主动销售，被公安机关扣押的白酒不是在销售时扣押，不应将扣押的白酒认定为销售未遂的上诉理由和辩护意见。经查，根据二上诉人的供述、证人证言、银行账户交易流水、视频资料等证据，可以确实充分的证实二上诉人在较长时间里大量销售“贵州茅台”酒，包括从何某1处购进的所谓“贵州茅台”酒。且二上诉人明知何某1贩卖的系假冒“贵州茅台”注册商标的白酒后，仍购进近千瓶，并向他人销售60瓶的事实。因此，二上诉人明知是假冒“贵州茅台”注册商标的白酒后大量购买，且购买数量远超个人消费范围，销售目的明确且有销售事实。此时上诉人的购买行为已成为销售的重要环节，犯罪已经着手实施，但由于公安机关的及时查处而未继续将上述白酒销售出去，属犯罪未遂。故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。 关于二上诉人及辩护人所提本案由贵州茅台酒股份有限公司作出涉案白酒系假冒注册商标的商品的鉴定结论程序错误的上诉理由和辩护意见。经查，商标是区分商品或服务来源的商业标志，能够向消费者传递产品质量信息，并提供广告宣传。商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中就包含了一定的技术要素。且随着市场上相关侵权行为的变化，商标权利人或商品生产者对假冒商品的防范措施会随之变化，相关防伪技术会不断升级。因此商标真伪的鉴别要点通常只有商标权利人或商品生产者所掌握，一般的鉴定机构无从掌握或者难以及时掌握。本案委托商标权利人即贵州茅台酒股份有限公司对涉案白酒是否为假冒“贵州茅台”注册商标的商品作出辨认并无不当，所出产品辨认（鉴定）表具有当然的证明效力。故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。 关于辩护人所提一审认定本案被扣押的“贵州茅台”酒均是假冒注册商标的商品的证据不足的辩护意见。经查，根据扣押决定书、扣押清单、上诉人的供述、证人证言、宁夏知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表等证据，可以确实充分的证实公安机关破案当日现场扣押的涉案白酒及扣押上诉人杨晓军本人和委托他人主动交出的从何某1处购买的白酒包装上的商标标识与“贵州茅台”的注册商标标识相同。公安机关将被扣押的白酒全部送至贵州茅台酒股份有限公司进行产品辨认。该公司打假工作人员辨认后，以贵州茅台酒股份有限公司名义出具了产品辨认（鉴定）表，明确“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品”。该辨认结论通知上诉人王红、杨晓军，二人均无异议。综上，在案证据可以确实充分的证实本案被扣押的白酒均是假冒“贵州茅台”注册商标的商品。故该辩护意见不予采纳。 关于辩护人所提《刑法修正案（十一）》已对销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑进行了修改，应作出有利于被告人的处理的辩护意见。经查，本案上诉人犯罪行为发生时、一、二审审理期间，有关本罪的现行法律规定并未发生变化，不存在新旧法律过渡过程中的适用问题。该辩护意见不予采纳。 上诉人及辩护人其他上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，均不能成立，亦不予采纳。二审期间，辩护人当庭提交的证据不能证实其证明目的，不予采信。 出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 路 华 审判员 曾琳巧 审判员 黄 琼 二〇二一年二月八日 书记员 田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。