辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽08刑终35号原公诉机关营口市西市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王福全，男，1987年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住辽宁省鞍山市千山区。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人马洪流、王茹，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞晓龙，男，1989年4月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住辽宁省鞍山市千山区。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年11月7日被鞍山市铁西区，2015年11月30日刑满释放。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人吴祥非，辽宁浩扬律师事务所律师。原审被告人刘强，男，1968年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地营口市站**，捕前住营口市西市区。曾因犯盗窃罪，于1990年6月15日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑五年；曾因犯盗窃罪，于1995年11月8日被营口市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养二年；曾因犯贩卖毒品罪，于2014年2月18日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑四年，2016年10月25日刑满释放。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。营口市西市区人民法院审理营口市西市区人民检察院指控的原审被告人王福全、庞晓龙犯贩卖毒品罪及原审被告人李强犯非法持有毒品罪一案，于2020年12月21日作出（2020）辽0803刑初34号刑事判决，宣判后，原审被告人王福全、庞晓龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院认定：1、2019年8月27日16时许，营口市站前区公安分局治安大队民警在辽宁省营口市西市区居民楼楼下将被告人刘强抓获，在其身上查获白色晶体粉末三包。公安机关依照程序对三包白色晶体粉末进行称量和取样，共计49.75克。经辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定：检材1、2、3中检出甲基苯丙胺成分。2、2019年8月28日14时许，营口市站前治安大队民警在被告人刘强的主动配合下，在鞍山千山区一街道路边将正在向其贩卖毒品的被告人庞晓龙抓获，当场在其身上查获白色晶体粉末两包。公安机关依照法定程序对两包白色晶体粉末进行称量和取样，共计49.78克。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定：检材1、2中检出甲基苯丙胺成分。3、2019年8月中下旬一天晚上，被告人王福全在鞍山市千山区自己家中以赊账的形式卖给庞晓龙冰毒49.78克，被告人庞晓龙将冰毒卖给刘强时被抓获。2019年8月28日15时许，营口市站前区治安大队民警在王福全家中将其抓获，当场查获红色片剂三包、白色晶体一盒、白色晶体五包、白色粉末一包及白色粉末与红色片剂混合物一包。公安机关依照程序对十一包样品进行称量和取样，总净重12.13克。经辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定：检材1-11中检测出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、案件来源及抓捕经过证实：本案是由民警在工作中发现，三名被告人系被抓捕归案。2、户籍证明证实：被告人刘强、庞晓龙、王福全具有完全刑事责任能力。3、刑事判决书、释放证明证实：被告人刘强2014年2月18日因贩卖毒品罪被营口市站前区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。被告人庞晓龙2013年11月7日因贩卖毒品罪被鞍山市铁西区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元。被告人刘强于2016年10月25日刑满释放，被告人庞晓龙于2015年11月30日刑满释放。被告人刘强和庞晓龙既是累犯又是毒品再犯。4、无刑事犯罪记录检索证明证实：被告人王福全无刑事犯罪记录。5、扣押清单证实：从刘强处扣押白色晶体粉末（疑似冰毒）3包，华为手机一部；从庞晓龙处扣押白色晶体粉末2包，vivo手机1部，摩托车1辆；从王福全处扣押红色片剂3包、白色晶体5包、白色晶体1盒、红白色1包、粉红色与红色片剂1袋、苹果手机1部、华为手机1部。6、称量笔录和取样笔录及相应电子天平检定证书证实：从刘强处查获的3包冰毒重量合计49.75克；从庞晓龙处查获的两袋冰毒重量合计49.78克。从王福全家中查获的11袋冰毒重量合计12.13克。以及对上述冰毒进行取样的情况和称量冰毒所用的电子天平均是法定合格称量工具。7、情况说明证实：盛某在逃。刘强主动配合公安机关到鞍山市与庞晓龙接头交易，配合公安机关抓获庞晓龙，构成立功。8、现场检测报告书证实：三被告人尿检冰毒反应均成阳性。9、行政处罚决定书和社区戒毒决定书证实：刘强因吸毒被行政拘留15日以及社区戒毒三年。10、侦查报告证实：公安机关正在对吕某、盛某全力抓捕中。11、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2722号司法鉴定意见书证实：从刘强处查获的3包白色晶体49.75克，从3包白色晶体中取样，均检测出含有甲基苯丙胺成分。12、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2723号司法鉴定意见书证实：从庞晓龙处查获的2包白色晶体49.78克，从两包白色晶体中取样，均检测出含有甲基苯丙胺成分。13、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2724号司法鉴定意见书证实：从王福全家中扣押的共计11包白色晶体、白色粉末、红色片剂混合物合计12.13克，从这11包中取样，均检测出含有甲基苯丙胺成分。14、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2736号司法鉴定意见书证实：从刘强处扣押的三包冰毒，甲基苯丙胺含量分别为44.7%、48.5%、59.2%。15、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2737号司法鉴定意见书证实：从庞晓龙处扣押的两包冰毒，其甲基苯丙胺含量分别为58.2%、36.7%。16、辽大司鉴[2019]法毒鉴字第2738号司法鉴定意见书证实：从王福全处扣押的11包冰毒，其甲基苯丙胺含量分别为8.9%、8.7%、10.0%、35.2%、53.3%、63.4%、65.1%、65.9%、65.8%、47.5%、46.5%。17、物证照片证实：被告人庞晓龙进行毒品交易乘坐的交通工具红色摩托车。18、辨认笔录和搜查笔录证实：王福全辨认出2号、7号是盛某，即贩卖毒品的二哥；2019年8月27日公安机关在刘强位于西市区家中搜查，在刘强卧室内发现装有白色晶体粉末的塑料盒，刘强承认该白色粉末是自己的冰毒。2019年8月28日站前分局民警在辽宁省鞍山市千山区王福全家中，搜出装有38粒红色圆粒晶体的塑料袋；白色晶体2小袋，气枪组件若干，以及其他扣押物品。19、被告人刘强的供述与辩解证实：2019年8月27日下午，被告人刘强在营口市西市区兴盛里瑞华园小区居民楼楼下被民警抓获，在其身上查获白色晶体粉末三包，刘强声称是在其帮助下于2019年8月28日帮助公安抓获正在交易毒品上线庞晓龙。20、被告人庞晓龙的供述与辩解证实：2019年8月28日下午13时左右，被告人庞晓龙骑摩托车在鞍山边上正准备贩卖毒品给刘强时，被公安机关当场抓获，并从其身上搜出两包合计49.78克冰毒的事实经过。以及庞晓龙承认其2019年8月24日从王福全处以赊购的方式购买了一次大约50克左右冰毒的事实经过。21、被告人王福全的供述与辩解证实：2019年8月20日左右一天晚上，被告人王福全以担保形式贩卖给庞晓龙冰毒80余克，毒品来源是从其二哥盛某处获取。2019年8月28日15时许，站前治安大队民警在鞍山市千山区王福全家中将其抓获，在其家中当场查获三包红色片剂、一盒白色晶体、五包白色晶体、一包白色粉末及一包白色粉末与红色片剂混合物的事实经过。原审法院认为，被告人王福全、庞晓龙明知是毒品而予以贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘强明知是毒品而非法持有的行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人王福全能够当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘强到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。被告人刘强具有立功情节，依法从轻处罚。被告人庞晓龙、刘强在前罪被判处有期徒刑刑罚，执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人庞晓龙、刘强系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人庞晓龙本次犯罪存在犯意引诱，对其依法从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条之规定，判决：一、被告人王福全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人庞晓龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万元。四、依法扣押的涉案毒品和红色摩托车一辆，由扣押机关予以没收。上诉人王福全的上诉理由：从家中查获的毒品12.13克是为个人吸食的，不应计入贩卖毒品数量；其是介绍庞晓龙与“二哥”交易，未从中获利，不是贩卖。上诉人王福全的辩护人的辩护意见：王福全虽有贩卖的行为，但被告人王福全否认在其家中搜出的12.13克冰毒是用于贩卖，阐述是用于自己吸，其作为吸毒人员，不能否定其家中的毒品是留作自己吸的可能。根据疑罪从无的原则，从王福全家中查获的毒品不应计入其贩卖毒品数量，应认定被告人王福全贩卖毒品的数量为49.78克，且王福全认罪认罚，没有前科劣迹，应从轻处罚。上诉人庞晓龙的上诉理由：其与刘强不存在毒品交易过程，刘强电话中没说其要毒品的数量、金额，只能证明我持有毒品，且和刘强交易毒品的过程是在公安机关的安排下进行的；公安机关对其进行了刑讯逼供，在公安机关的供词不真实。上诉人庞晓龙的辩护人的辩护意见：能够证明庞晓龙贩卖毒品的证据仅仅为刘强的笔录，除此之外再无其他证据证明庞晓龙有过贩卖毒品的行为。由于刘强关于从庞晓龙处购买毒品的供述与庞晓龙的供述相互矛盾，还应当结合其他证据予以认定；2019年8月28日庞晓龙被抓获时，庞晓龙仅是与刘强达成了交易毒品的合意，没有完成贩卖毒品的行为，且这笔交易是公安机关安排刘强与庞晓龙联系的，不应认定为庞晓龙完成了贩卖毒品的行为；庞晓龙如实供述自己的犯罪行为，有举报本案另一嫌疑人的立功行为，应酌情从轻处罚。综上，原审量刑过重。经二审审理查明，原审法院认定上诉人王福全、庞晓龙及原审被告人刘强的犯罪事实清楚，证据均经原审法院庭审举证，质证。在本院审理过程中，上诉人王福全、庞晓龙及其辩护人均未提交新证据，本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人及其辩护人所提辩解、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人王福全及其辩护人所提王福全系吸毒人员，从王福全家中查获的毒品不应计入其贩卖毒品数量的辩解和辩护意见，经查，同案犯庞晓龙、刘强的供述均证实其有贩卖毒品的行为，在其家中查获的毒品数量明显超过正常吸食量，且无证据证实在其家中查获的毒品用于其吸食，故在其家中查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故对该辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人王福全所提的其是介绍庞晓龙与“二哥”交易，未从中获利，不是贩卖的上诉理由，经查，上诉人王福全实施的贩卖毒品的行为有同案犯庞晓龙的供述予以证实，且与上诉人王福全的供述能够相互印证，足资认定，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人庞晓龙所提的其与刘强不存在毒品交易过程，刘强电话中没说其要毒品的数量、金额，只能证明其持有毒品，且和刘强交易毒品的过程是在公安机关的安排下进行的上诉理由，经查，上诉人的贩卖行为有同案犯刘强的供述予以证实，且与上诉人庞晓龙的供述能够相互印证，且有现场缴获的毒品予以佐证，足资认定，原审在量刑时已对本次犯罪存在犯意引诱予以考虑，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人庞晓龙所提的公安机关对其进行了刑讯逼供，在公安机关的供词不真实的上诉理由，经查，上诉人的犯罪事实有王福全、刘强的供述予以证实，且上诉人在侦查阶段亦予以供认，能够相互印证，上诉人翻供未能作出合理解释，且上诉人在移交新的办案机关及办案人后依然作出相同的供述，可排除刑讯逼供的可能性，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人庞晓龙的辩护人所提的量刑过重的辩护意见，经查，原判根据其具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，已充分考虑了上诉人累犯、毒品再犯、存在犯意引诱等各项量刑情节，对其所科处的刑罚适当，故对该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人王福全、庞晓龙违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘强违反国家毒品管理法规，非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 杨薏擎二〇二一年二月二十二日法官助理王晓龙书记员王晓彤