山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁07民终632号 上诉人（原审原告）：张建强，男，1984年10月17日出生，汉族，住山东省城县。 委托诉讼代理人：张美丽，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡亮，山东诚公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金键建设有限公司，住所地潍坊综合保税区高新二路东规划路以**楼**。 法定代表人：王永山，总经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊胜大房地产开发有限公司，住所，住所地山东潍坊经济开发区北城街道郭家楼村div> 法定代表人：郭兴刚，总经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊经济开发区北辰高新产业投资发展有限公司，住所，住所地潍坊经济开发区月河路孵化器主楼****div> 法定代表人：李斌，总经理。 上诉人张建强因与被上诉人金键建设有限公司（以下简称金键公司）、潍坊胜大房地产开发有限公司（以下简称胜大公司）、潍坊经济开发区北辰高新产业投资发展有限公司（以下简称北辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1968号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张建强上诉请求：1、依法撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1968号之三民事裁定书，指令第一审人民法院审理；2、本案诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定，“原、被告对涉案工程的施工人持有争议，原告提交的现有证据不足以证明原告系16#、21#楼电，22#、26#楼水电全部安装工程的实际施工人。因此本案原告主体不适格，应当裁定驳回起诉”，上诉人认为该认定事实完全错误。一、一审中，上诉人提供了大量的证据证实系案涉工程的承包人、实际施工人，足以证实系与本案有直接利害关系的当事人，一审法院认定事实完全错误。1、上诉人在一审中提供了《图纸会审记录》原件，该证据有涉案工程的发包人被上诉人三北辰高新投资公司、监理单位、设计单位、总承包单位被上诉人一金键公司的盖章确认，张建强的签字，涉及16号楼电气、21号楼电气、22号楼电气给排水、26号楼电气给排水。且上诉人持有涉案全部工程的图纸，并提交一审法院，完工后图纸的原件交回至被上诉人一金键公司。2、上诉人一审中同样提供了《工程量签证单》原件，该宗证据有涉案工程的发包人被上诉人三北辰高新投资公司、监理单位、设计单位、总承包单位被上诉人一金键公司的盖章确认，张建强的签字，涉及16号楼电气、21号楼电气、22号楼电气给排水、26号楼电气给排水全部涉案工程所需的人工与材料。另外，上诉人提供的四份有张建强和建设单位即被上诉人三工作人员签字确认的《工程量签证单》，被上诉人一金键公司虽不认可真实性，但未提供任何反驳证据来支撑其观点，上诉人的提供的证据应依法应予采信。3、上诉人一审中提供了三张为被上诉人一金键公司出具的收据三张（照片打印件），该三张收据系一审案件开庭前调解阶段（对该调解一审案件的主审法官是知情的，上诉人与被上诉人一金键公司因工程款数额争议未达成一致意见），被上诉人一金键公司发给了被上诉人二胜大房地产公司的张花庆经理，张花庆经理转发给原告，（张花庆与张建强的微信聊天记录可以证实）用于上诉人与被上诉人一金键公司对账使用，三张收据原件在被上诉人一金键公司财务处，且该三张收据与上诉人提供的卡号尾号为4844农商行余额明细查询流水相互印证，证实在出具收据的当天，上诉人收到被申请人一金键公司支付的工程款，其中2018年2月13日收据中，明确注明了“收款事由”郭家楼柳改区16号、21号、22号、26号安装工程。足以证实金键公司向其支付了部分沙案工程款，上诉人系涉案工程的承包人、实际施工人，被上诉人一金键公司否认该收据的真实性，但未提供任何证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证携原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。张建强不可能持有被上诉人一的财务账簿原件，而且该证据系照片的彩印件，不是单纯的复印件，足以证实与原件核对无异；且上诉人直接将照片予以彩印，应当视为原件，依法具有法律的证明效力。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。上诉人提供的上述收据系被上诉人一金键公司控制的账簿、记账原始凭证，应当由被上诉人一金键公司依法提供：否则法院可以认定上诉人主张的书证内容真实，被上诉人一金键公司依法承担不利的法律后果。对此，上诉人在一审中向一审法院递交《申请寒亭区人民法院责令金键建设有限公司提交张建强签字按手印的《收据》申请书》的申请，一审法院同样不予理睬，视国家的法律规定于不顾，径自枉法裁定，严重违反了法律的规定，损害了上诉人的合法权益。4、张建强一审中提交了其尾号为0995、4844的银行交易明细，足以证实上诉人为承包涉案工程在被上诉人一金键公司的要求下，向其支付了保证金25万元，后被上诉人一金键公司予以了返还。在4844号银行交易明细中，2019年1月11日，被上诉人一金键公司向原告转款32,403元，明确备注了“工程款”：2020年1月23日，被上诉人一金键公司通过其项目经理岳成兰（岳成兰的身份在三被上诉人均认可的《建设工程施工合同》中明确注明系被上诉人一金键公司的项目经理）向原告转工程款100000元，2020年1月23日转工程款30,000元。被上诉人一金键公司对如此直白的证据仍然予以否认，但仍然未提供任何证据证实其观点，依法应当承担不利的后果。被上诉人一金键公司向上诉人支付工程款的行为如果还是无法证明上诉人承包人的身份，那么又有什么证据能够证明呢？一审法院对于上诉人提交的该证据亦未要求被上诉人一做出合理解释，以双方存在争议为由，直接驳回起诉，显然是违反法律规定的，认定事实是完全错误的。5、张建强一审中提交了《基本建设工程结算审核报告》及缴纳审计费的收据该证据审计的即为张建强实际承包施工的郭家楼片区棚户区改造项目（西区）16号楼电气安装、21号楼电气安装、（东区）22号楼水电安装、26号楼水电安装工程，张建强自行缴纳审计费，并持有审计费收据原件，收据中同样注明了“客户”为张建强，如果张建强系被上诉人一金键公司的工作人员，那么“客户”应当注明系金键公司，由金键公司支付该审计费，实际情况系张建强作为涉案工程的承包人、实际施工人支付了该审计费用。该审核报告同样有被上诉人一金键公司、被上诉人二胜大公司的盖章确认。6、上诉人在一审中提供了与被上诉人二胜大公司张花庆的录音资料进一步证实上诉人为涉案工程的承包人、实际施工人，与上诉人就工程款问题协商数额的过程，录音中明确表明了被上诉人一金键公司与上诉人的承包关系。7、上诉人在一审中提供了《关于郭家楼片区项目16#楼、21#楼、22#楼26#楼张建强项目部上访罚款的通知》，该证据为照片打印件，其上有被上诉人一金键公司法人王永山、工作人员王永臻等人员的签字，内容为张建强下面的水电安装班组长周学海带领工人上访，决定对张建强进行罚款5万元，上诉人对该罚款不予认可，正因为被上诉人一金键公司未依法向上诉人支付工程款，导致上诉人无款支付给其干活的工人，如果存在工人上访，上诉人也控制不了，被上诉人一金键公司对上诉人罚款无依据，但该证据同样恰恰证实了上诉人承包涉案工程、实际施工人的身份。8、张建强在一审中提交了加盖被上诉人一金键公司印章的《安装工程施工承包合同》。该已经加盖被上诉人一公章的《安装工程施工承包合同》系被上诉人一金键公司的工作人员交付给上诉人，上诉人当时实际已经在施工状态（首先施工的郭家楼片区棚户区改造项目西区16号楼电气、21号楼电气，后来继续施工了东区22号楼水电、26号楼水电）对于承包合同中的管理费条款，因该管理费（15%）约定过高，上诉人没有当场签字，但施工仍然正常进行。与上诉人以上提供的证据参与图纸会审、提供人工与材料，参与工程施工过程中的工程量签证与该合同系吻合的，进一步证实上诉人系涉案工程的承包人、实际施工人。同样，承包合同这种如此明显的证据都不能足以证实上诉人承包涉案工程，实际施工人的身份，那么一审法院认为应当提交什么证据呢？足以看出一审法院罔顾事实，违反法律规定的认定而做出的裁定是完全错误的。9、一审中，在法庭开庭审理前，被上诉人一金键公司提出了反诉，其提交的反诉状内容为上诉人提供材料的质量问题。如果上诉人与该案没有利害关系，被上诉人一金键公司提出反诉的行为又该如何理解呢？如果上诉人不是涉案工程的实际施工人、承包人又为什么要对涉案工程出资供应材料呢？被上诉人一金健公司提出的不认可上诉人为承包人、实际施工人与其自己提出的反诉本身就是天大的矛盾啊!!!首先，上诉人不认可被上诉人一金键公司提出的材料质量问题：如果上诉人如被告一陈述仅是所谓的项目专业技术负责人，为什么还要提供工程材料？被上诉人一金键公司陈述张建强系项目技术负责人，对于向张建强支付工程款的行为，张建强工人上访而对张建强进行罚款的行为，案件出现后因调解委托被上诉人二胜大公司出面调解并向上诉人出具相关张建强签字收据的行为，又作何解释？上诉人在一审中即提出要求追究被上诉人一金键公司虚假陈述的法律责任，在此再次请求法院按照民诉法第111条，证据规则第63条依法追究其虚假陈述的法律责任。以上种种证据充分证实，张建强从被上诉人一金键公司处承包了涉案工程，作为涉案工程的实际施工人投入了大量资金用于购买材料、投入大量人工以便完成涉案工程，从图纸会审、到后期施工过程中的工程量签证、被上诉人一金键公司向上诉人支付工程款、涉案工程的结算审核等等足以证实上诉人系涉案工程的承包人、实际施工人。二、本案有明确的被告，三被上诉人均是本案明确的被告。一审中上诉人提供了被上诉人一金键公司与被上诉人三北辰高新投资公司之间签订的《建设工程施工合同》两份（三被上诉人均认可真实性）；山东增值税专用发票两张（2018年11月20日）、被上诉人三北辰高新投资公司为被上诉人一金键公司向国税局出具的证明一份、被上诉人一金键公司营业执照一份、跨区域涉税事项报告表（2018年9月5号）一份；被上诉人三北辰投资公司就郭家楼片区棚户区改造招投标公示截图。被上诉人三北辰高新投资公司提供的《会议纪要》《项目投资协议书》，被上诉人一金键公司提出的反诉状：均能充分证实本案三被上诉人系案件明确的三被告，依法应当承担相应责任。三、本案有具体的诉讼请求和事实、理由；上诉人在一审中提出了具体的诉讼请求和依据的事实与理由。四、本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案无仲裁条款，依法应当属于法院的受理民事诉讼的范围，且寒亭区人民法院有管辖权。综上，上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，上诉人与案件存在直接的利害关系，上诉人已经提交的证据也完全能够认定其是涉案工程的承包人、实际施工人，一审认定事实完全错误，一审作出的裁定书完全违反了上述规定。 被上诉人金键建设有限公司、潍坊胜大房地产开发有限公司、潍坊经济开发区北辰高新产业投资发展有限公司未予答辩。 张建强向一审法院起诉请求：1.依法判决金键建设有限公司支付原告工程款3,479,930.49元及利息，潍坊胜大房地产开发有限公司、潍坊经济开发区北辰高新产业投资发展有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；2.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张建强对涉案工程的施工人持有争议，其提交的现有证据不足以证明张建强系16#、21#楼电，22#、26#楼水电全部安装工程的实际施工人。一审法院认为，本案原告主体不适格，应当裁定驳回起诉。若有足够证据，可依法另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回张建强的起诉。 二审中，上诉人提交了一份胜大公司、金键公司和张建强签订的和解协议。 本院经审查认为，上诉人一审提供的《图纸会审记录》、《工程量签证单》、上诉人为金键公司出具的收据、上诉人银行交易明细、《基本建设工程结算审核报告》及缴纳审计费的收据、上诉人与被上诉人张花庆的录音、《关于郭家楼片区项目16#楼、21#楼、22#楼26#楼张建强项目部上访罚款的通知》、加盖被上诉人金键公司印章的《安装工程施工承包合同》及二审中提供的胜大公司、金键公司和张建强签订的和解协议相互印证，可初步证明上诉人与本案有直接利害关系，上诉人有权提起本案诉讼。至于本案建设工程施工合同是否有效、被上诉人金键公司是否欠上诉人工程款、胜大公司和北辰公司应否负连带责任等问题，属后续实体审理范畴，但不应将其与诉权基础事实的审查相混淆，一审法院驳回起诉有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1968号民事裁定； 二、本案指令山东省潍坊市寒亭区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋宗明 审判员  朱 峰 审判员  李玉信 二〇二一年二月十九日 书记员  张瑞丰