贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终382号上诉人（一审被告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91522600215922344K，住所地贵州省凯里市文化南路**。法定代表人：唐合权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海林，男，苗族，1995年6月13日出生，系该公司法务顾问。被上诉人（一审原告）：吴治和，男，苗族，1970年11月5日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：罗兴明，贵州维律律师事务所律师。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称“中建伟业公司”）因与被上诉人吴治和劳务合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2020）黔2630民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人中建伟业公司上诉请求：请求依法改判一审判决内容中的第一项为上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司支付被上诉人吴治和的劳务费为66206.73元。事实及理由如下：一、案涉工程施工图纸上土建部分有的施工内容均属于被上诉人的施工承包范围，被上诉人未按照约定以及施工图纸全面完成施工。一审法院存在多处认定事实不清，适用法律也存在错误。第一，案涉《劳务承包合同书》第一条承包范围及内容1.1中已经明确约定按台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程设计施工图范围和内容进行施工，本案椭圆形广场系一个整体，其中既包括地下室铺装工程也包括广场表面铺装工程。本案被上诉人劳务承包的范围是该项目工程整体的土建工程部分，然而土建工程又包含多项工程（即除防水工程、水电安装工程、消防工程、木门窗工程、油漆工程之外的工程，具体详见劳务承包合同书第一条）。因此，被上诉人承包的范围已经明确为案涉工程施工图纸中土建部分所有的施工内容（包含广场表面铺装工程）。本案椭圆工程铺装工程部分在设计施工图中有设计要求并做了标注说明，（详见施工图中的铺装物料总平面图及铺装物料大样图二中的椭圆广场铺装物料大样图），本铺装属于设计施工图内容，即属于被上诉人的施工内容范围。合同约定设计施工图所标注的土建施工部分已经明确在了合同范围内，属于被上诉人的劳务承包范围，一审法院认为铺装工程不属于被上诉人的劳务承包范围属于认定事实错误。第二，从上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同书》第一条内中的“屋面分项工程（不含卷材防水层）”来看，已明确了椭圆形广场表面卷材防水层不属于被上诉人劳务范围，因而除此之外的所有工程就应当全部是被上诉人的劳务施工范围，也即是沙石铺平、水泥浇灌以及表面的任何土建铺装等等均属于被上诉人的劳务承包范围。第三，本案案涉工程土建部分全部由被上诉人一个劳务班组负责完成，案涉工程几乎所有土建部分被上诉人也都已经完成，就差最后一步工序即铺面工程其没有完成。上诉人不可能将仅仅剩下的极少工程量的广场表面铺装劳务内容又另行承包给完成他人完成，不符合常理。即使在证据证明椭圆形广场表面的铺装工程属于被上诉人的劳务承包范围存在争议的情况下，结合上诉人的建筑资质、建筑习惯以及生活常识，也能推定上诉人不可能将剩下极少的工程量另行发包他人。因此，不管是从合同约定，还是施工图纸体现的内容，并结合生活常识来看，椭圆形广场表面的铺装工程就是属于被上诉人应当完成的劳务施工范围。第四，工程并未竣工验收，也未交付使用，也没有与业主单位办理过正式的工程移交手续。一审法院以当地群众已在案涉工程广场上举办过姊妹节节庆活动为由，并援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，视认为案涉工程已经竣工验视合格，并达到付款条件，属于认定事实错误和运用法律错误。第五，虽然上诉人认可案涉工程的总面积为3370.45㎡,也认可被上诉人应当按照施工图纸内容全面完成施工内容的面积为3370.45㎡。但本案中被上诉人并未按照施工图纸全面完成施工内容，最后的一道工序铺装工程并没有完成，对应的劳务费应予以扣减。二、因被上诉人未按照约定全面完成施工，扣减相应的工程量后，上诉人实际欠付被上诉人劳务费仅为66206.73元。关于椭圆形广场的表面铺装工程施工图纸上诉人已经交付被上诉人，由于被上诉人不经常在现场，均是被上诉人之子吴永强在现场，上诉人曾多次要求被上诉人之子吴永强通知上诉人按照施工图纸全面完成施工，但是被上诉人之子吴永强每次均答复称“我已经告诉我父亲”，时久之后，上诉人仍未见被上诉人完成椭圆形广场表面的铺装工程，无耐之下上诉人才另外找到范超珍、谭兴文两个施工班组替被上诉人完成收尾工程，即椭圆形广场表面的铺装工程。经上诉人与范超珍、谭兴文施工班组分别结算后，范超珍完成的工程量中有46035.47元应属于被上诉人完成，谭兴文施工班组完成的工程量中有27757.80元应属于被上诉人完成，合计被上诉人未完成的劳务量劳务费为73793.27元，该部分费用应当从被上诉人的劳务费中予以扣除。最终上诉人仅仅欠付被上诉人劳务费为66206.73元（140000元－73793.27元＝66206.73元）。被上诉人吴治和答辩要求维持原判，理由如下：一、答辩人与被答辩人于2016年8月8日签订《劳务承包合同书》，签订合同以后，答辩人即组织农民工进场施工，分为泥工、钢筋等三个工作小组。施工结束后，累计一层面积1210.9㎡，二层2159.48㎡,合计3370.45平方米。总价为980000元，被答辩人已经支付840000元，还剩下140000元未支付。施工结束以后，答辩人多次催促被告要求支付余款，但是被答辩人以各种理由推脱。工程结束至今有三年多，该踩鼓广场也投入使用，且举行一年一度的两次姊妹节活动，但被答辩人一直拖欠劳务费至今，被答辩人的行为已经构成实质性违约，严重损害了答辩人的合法权益，导致答辩人长期无法支付余款给农民工，依据《合同法》相关规定，被答辩人应当依法承担支付余款的义务和赔偿违约金的义务。二、一审法院在查明上述事实的基础上，根据法律规定，判令被答辩人依法履行合同义务，支付答辩人14万元拖欠的工程款。判决认定的事实正确，适用法律正确，判决结果正确。三、被答辩人上诉称屋面的瓷砖铺设工程也属于双方合同约定的工程范围，这一主张不是事实，没有证据证明。双方签订的合同第一条关于承包额范围及内容明确：“按台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程设计施工图范围和内容，具体分项为：模板分项（含钉子、铁丝及小五金）、钢筋分项（含扎丝）、混凝土分项、外墙抹灰、内墙抹灰分项、水泥砂浆地面分项、天棚抹灰分项、砖砌体工程（含拉接筋安装）、屋面分项（不含卷材防水层）、安全防护的搭设。”上述内容没有铺设屋面瓷砖的一点文字表述，怎么能无中生有，硬要把铺设瓷砖列为答辩人的施工范围？既然被答辩人讲答辩人承包的是土建工程部分，那么，铺设瓷砖则属于装饰装修工程范围，“土建工程”与“铺设瓷砖”是两个不同的概念，不能混为一谈。因此，被答辩人上诉的理由不能成立，二审法院应当依法驳回其上诉请求，维持原判。吴治和向一审法院起诉请求：⒈请求被告支付拖欠的劳务费140000元；⒉请求被告支付违约金30000元；⒊诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年8月8日，原告与被告中建公司台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场建设项目部签订《劳务承包合同》，合同主要约定：1、被告将台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程以包工不包料的方式承包给原告施工；2、承包具体内容为模板分项（含钉子、铁丝及小五金）、钢筋分项（含扎丝）、混凝土分项、外墙抹灰、内墙抹灰分项、水泥砂浆地面分项、天棚抹灰分项、砖砌体工程（含拉结筋安装）、屋面分项工程（不含卷材防水层）、安全防护的搭设；3、承包价格：（1）按建筑面积每平方米人民币270元进行计价。（2）一层基础部分包干价格70000.00元。（3）因设计变更或增加工程量，经双方协商确定单价后，按实际发生工程量结算。（4）其它不在承包范围的零星工程经被告同意后，可按点工价计算交由原告施工，普工按120元/天、技工按200元/天计算；4、付款方式为按每层所完成工程量的50%支付进度款，完工后一个月内付至工程承包总价的80%，工程竣工验收合格后三个月内付至承包总价的97%，剩余3%为质量保修金，一年内如无质量问题，不计息一次性退还给原告；5、工期为60日，从2016年8月8日至2016年9月30日。原告与被告系先进场施工后补签合同情形。原告施工完成后，于2018年3月左右退场。双方至今未就涉案工程进行过结算。庭审中，原告自认已收到被告支付劳务费840000元。由于庭审中被告中建伟业公司不认可原告提出的施工面积，原告因此而向该院申请鉴定，但在鉴定过程中，被告又承认原告的施工建筑面积为3370.45㎡，并承认除了屋面分项工程中的铺装工程（瓷砖铺设工程）之外，原告已完成了合同约定其他所有工程的劳务施工的事实。而原告则表示其已完成全部项目劳务施工，该铺装工程（瓷砖铺设工程）并不属于双方合同约定施工项目内容，不属于原告的施工范围，同时撤回鉴定申请。而另查明，涉案工程完工后，当地群众已在涉案工程广场上举办过姊妹节节庆活动。同时，2018年12月24日，被告企业名称由贵州中建伟业建设工程有限责任公司变更为贵州中建伟业建设（集体）有限责任公司。一审法院认为：原告吴治和未取得相应建设工程劳务作业所需资质，其与被告中建公司签订的《劳务承包合同》，违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。但原告对涉案工程进行了劳务施工并已完成，且当前涉案工程已实际投入使用，应视为涉案工程已竣工验收合格，原告作为实际施工人，其要求被告按照合同约定支付劳务费的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，应予支持。本案双方一致认可原告施工建筑面积为3370.45㎡，原告主张按合同约定单价结算劳务费，其主张的总劳务费为980000.00元（270元/㎡×3370.45㎡+70000.00元），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”规定，且计算结果正确，予以确认。扣除原告自认已收到的840000元劳务费外，余款140000元，被告依法应当支付给原告。对于原告主张的违约金。因涉案合同系无效合同，合同中涉及违约责任条款属无效条款，故原告主张违约金，不予支持。对于被告关于原告未按合同约定项目完成劳务施工，特别是铺装工程（瓷砖铺设工程）施工的辩解意见，因双方签订的合同并未明确有铺装工程劳务施工项目，且本案被告也未提交证据证明铺装工程属于原、被告签订的合同中具体某项施工项目或工序之一，甚至被告亦未提交有其曾向原告主张过未违约责任的证据材料，而本案原告亦不承认铺装工程属于双方合同约定施工内容，理应由被告承担举证不能的后果，故对被告的辩解意见，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条第一款的规定，判决：一、由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告吴治和劳务费140000元；二、驳回原告吴治和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元（原告已预交），由原告吴治和负担300元，由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担1550元。二审期间，上诉人中建伟业公司提交的证据材料及对方的答辩意见如下：1、施工图纸（铺装物料总平面图、铺装物料大样图二），拟证明案涉工程设计施工图中有关于椭圆形广场平面的铺装施工，施工图中体现的施工内容属于案涉合同第一条1.1中约定的设计施工图范围和内容的事实。被上诉人吴治和一方质证后，称其承包的范围没有包括铺装物料，上诉人也没有提供铺装物料总平面图给吴治和；并称上诉人提供的平面图与被上诉人施工范围不一致，上诉人说的属于装饰装修工程范围，不属于双方施工合同约定的土建工程范围。本院审查认为，按建筑行业惯例，如果双方已口头或书面约定了承包施工的范围，应该在施工前或施工时向施工方提供相应的施工图纸，以便于让施工方按图施工。现并无证据证明上诉人中建伟业公司在吴治和施工时已提供上述铺装物料总平面图、铺装物料大样图二给吴治和，而中建伟业公司仅在二审诉讼期间向法院提供该图纸，并不能证明该图纸的内容属于吴治和的施工范围。2、现场施工照片、施工完毕后部分照片，拟证明：①被上诉人已经按照合同约定以及施工图纸内容对椭圆形广场平面进行了砂石铺平以及砼找平，就差最后的表面铺装没有完成施工的事实；②证明椭圆形广场表面的铺装施工应属于被上诉人的劳务承包范围，但被上诉人却未按照合同约定以及施工图纸内容完成施工的事实。被上诉人吴治和一方质证后，认为：①这组照片所反映的是屋面铺设瓷砖所进行的施工内容，恰好证明这个施工的内容是上诉人与被上诉人签订合同以外的工程；②照片所反映的而不是基础施工，而是属于装饰工程性质，所以不能证明上诉人与被上诉人签订合同被上诉人没有完成合同由他人来代施工的事实。本院审查认为该组照片仅能证明工地的施工情况，并不能椭圆形广场表面的铺装施工应属于吴治和的劳务承包范围。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方当事人在二审期间的诉辩理由及请求，本案二审的争议焦点为：椭圆形广场表面的物料铺装工程是否属于吴治和承包的施工范围？根据双方签订的《劳务承包合同书》第一条的内容，双方约定承包的施工范围是“按台江县施洞镇偏寨姊妹节踩鼓广场椭圆形广场地下室工程设计施工图范围和内容，具体分项为：模板分项（含钉子、铁丝及小五金）、钢筋分项（含扎丝）、混凝土分项、外墙抹灰、内墙抹灰分项、水泥砂浆地面分项、天棚抹灰分项、砖砌体工程（含拉接筋安装）、屋面分项工程（不含卷材防水层）、安全防护的搭设”。现双方对合同约定的“屋面分项工程”是否包括“椭圆形广场地面的石料、瓷砖铺装”产生歧义，各持一词。本院认为，在双方没有特别约定或约定不明的情况下，应按照建筑行业的规范或惯例来解决争议。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》、《屋面工程质量验收规范》的规定，屋面分项工程包括：基层与保护、保温与隔热、防水与密封、瓦面与板面、细部构造。屋面工程属于主体分部工程范围，而建筑地面的整体面层铺设、铺装工程属于建筑装饰装修工程范围，并不属于建筑工程分部或分项中的“屋面分项工程”范围。同时，双方签订的施工合同也并没有明确约定椭圆形广场地面的石料铺设等装饰工程属于吴治和承包的施工范围。相关的椭圆形广场地面物料铺装的施工图纸也没有提交给吴治和，也间接说明了椭圆形广场地面物料铺装并没有承包给吴治和施工。另从中建伟业公司附在上诉状中一并提交的范超珍、谭兴文施工后《收方结算记录》内容看，范超珍、谭兴文承包施工的踩鼓广场物料铺装工程亦不仅仅是指椭圆形广场地面部分，还包括其他部位的铺装等工程，即范超珍、谭兴文承包施工的并不仅是中建伟业公司所称的“吴治和剩下的工程”。因此，上诉人中建伟业公司称“椭圆形广场表面的铺装工程属于吴治和应当完成的劳务施工范围”的说法没有合同依据或法律依据，中建伟业公司进而要求扣减工程价款的理由更没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中建伟业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1644元，由上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年二月八日书记员 杨绍鑫