山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终330号上诉人：(原审原告、原审反诉被告)：龙口矿业集团热电有限公司,住所地：山东省龙口市北皂后村西侧。法定代表人：王伟海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄银海，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张熙娜，公司员工。被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：无锡市华东电力设备有限公司，住所地：江苏省无锡市惠山区堰桥风电工业园锦惠路**。法定代表人：张文珍，经理。委托诉讼代理人：何毅英，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。上诉人龙口矿业集团热电有限公司因与被上诉人无锡市华东电力设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院作出的（2020）鲁0681民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销龙口市人民法院(2020)鲁0681民初2638号民事判决；二、依法改判解除双方合同、驳回被上诉人的原审反诉诉求或发回重审(要求上诉人承担258679.2元)；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不支持合同解除说理牵强附会，既不符合当事人的合同约定，也不符合实际。一审法院认为，根据“防止损失扩大”原则，涉案设备发生故障后，在被上诉不履行维修义务后，应当自行维修。这一阐述不符合该案实际。一是上诉人对涉案设备的技术不掌握，无法自行进行维修。该设备是由被上诉人设计、制造并安装调试，且自设备调试完成后到被上诉人起诉之日，被上诉人都没有将该设备的验收文件、工程隐蔽部位的验收记录、工程竣工验收报告以及竣工图纸资料等材料交付给上诉人。因此，上诉人无法自行维修。二是如果上诉人按一审法院所说，自己找人维修后找上诉人主张维修费用，但因该设备的技术参数并没有行业标准，完全由被上诉人自己掌握，如果上诉人单方找人维修了，再出现故障，这个损失的责任存在不确定的问题，且也不符合双方关于质量保修义务的合同约定。虽然2018年3月出现过故障，但两次故障的位置不一样，被上诉人委托的他人也不能实现维修。一审法院判决2019年一2020年采暖期要求上诉人承担50%的责任与事实不符。既然一审法院认为，该采暖期未使用涉案设备，被上诉人未履行保修义务。那就不会产生实际的节能效益，更不能要求上诉人承担50%的责任。而事实是自2019年2月18日20时20分起自采暖期结束，涉案设备都无法继续运行，上诉人已在第一时间通知被上诉人要求其到场维修，是因被上诉人不履行合同义务而导致未能产生节能效益，因此这个损失的责任不能由上诉人来承担。合同已达到解除条件，上诉人诉请解除合同于法有据。被上诉人在一审中认可2019年5月到上诉人处例行保养时，已知道该设备因本体泄漏，上诉人已于2019年4月9日将设备拆除吊出的事实，但被上诉人依然没有履行维修义务，上诉人于2020年1月12日向被上诉人发出《业务联系函》要求其来维修，但直至2020年3月31日采暖期结束被上诉人也未到场维修。根据双方协议第十九项1条第二款，因一方违约致合同无法履行，发包人和承包人可以解除合同。以及合同法第94条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”和第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，被上诉人以自己的实际行为表明不能履行合同义务，双方协议已经无继续履行的意义。同时，根据《九民纪要》第48条之精神，一审法院判决双方继续履行合同，显然对双方都不利。被上诉人辩称，一审法院对本案的审理查明事实和适用的法律正确，事实方面一审已经查明，我们不补充。请求二审支持一审的判决。上诉人向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间签订的《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》；2、被告赔偿原告损失636535.72元（包括第一个采暖期损失74177.72元，如合同正常履行预期四个采暖季利益517358元，2019.4.9吊出涉案省煤器费用45000元）；3、诉讼费由被告承担。被上诉人向一审法院提出反诉请求：1、原告支付2019年11月份至2020年3月份一年80%节能投资回收款517358.4元及逾期付款违约金5173.58元；2、本案本诉、反诉的诉讼费用由原告负担。一审法院认定事实：2016年3月28日，原、被告签订《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》，合同主要约定如下（经归纳摘录）：龙矿热电现有5#、6#锅炉2台，计划在脱硫塔前烟道处各增加1台低温省煤器，利用锅炉排烟余热（用于供应冬季采暖）。被告负责投资建设（投资额457万元），建成使用后原告向被告支付80%收益。年采暖期136天，2013-2014年采暖期耗用蒸汽量8291吨，蒸汽单价78元/吨。节能效益分享期为起始日至节能效益额达到合同投资额本合同执行结束，设备所有权归原告。起始日至设备运行后六年整，节能效益额未达到合同总价款，以获取节能效益额为准，本合同执行结束，设备所有权归原告。起始日为设备投产日开始。后原、被告双方签订了《合同变更补充协议》，将原合同中的2台低温省煤器变更为6#锅炉1台低温省煤器，投资额变更为金额228.5万元。故原、被告实际履行1台低温省煤器。2017年11月29日，涉案低温省煤器投入运行。2019年12月20日，无锡电力向本院提起诉讼要求龙矿热电支付其两年的节能投资回收款及违约金。本院经审作出（2019）鲁0681民初7784号民事判决书判令龙矿热电给付无锡电力节能投资回收款985263.42元（2017.11.29-2018.3.31、2018.11.16-2019.3.31）及违约金4926.32元。2019年4月2日，原告与龙口矿业集团工程建设有限公司签订建设工程施工合同，约定需对6#锅炉部分予以维修将涉案低温省煤器拆卸，合同价款45000元。原告主张拆卸的原因是，2019年2月18日20时20分左右，涉案设备本体漏水（涉案设备相当于换热器，锅炉产生烟气流经该设备，将设备内水循环系统冷水加热，产生热水用于采暖，烟气随脱硫塔排出），水烟气混合形成颗粒凝结物，将导致烟道堵塞。原告主张当时即电话通知被告方许荣兴经理，10多天后被告派2人到场但并未维修，被告于2019年10月18日向原告邮寄维修部件，但并未派员维修。被告主张2019年2月18日未接到任何书面或电话报修。2019年5月，例行保养时，因涉案设备维修费用需20000元双方产生争议未达成一致，后原告来电要更换配件，被告将配件邮寄。另，原告申请本院调取原告工作人员王学琛的通话记录（2019.2.20-2.28、2019.4.9-4.30）以证实通知报障情况，本院到中国移动通信集团山东有限公司龙口分公司被告知无法调取该记录。上述事实有当事人陈述，《龙口矿业集团热电有限公司锅炉排烟余热循环利用合同》及附件、补充协议等，建设工程施工合同、（2019）鲁0681民初7784号民事判决书等证据在卷佐证。本院认为，一、针对本诉部分。1、关于涉案合同能否解除。原告以被告设备存在质量问题且拒不履行保修义务，已经构成根本违约为由，主张涉案合同应当解除。本院认为，原告主张并不能成立，理由阐述如下：首先，违约形态千差万别，违约程度轻重迥异，并非一旦违约就可以导致合同解除。如果出现轻微违约也要导致合同解除，无异于授权非违约方抓住对方轻微过失就可以解除合同，会造成对违约方不公平的局面。本案中，考虑到原告主张涉案低温省煤器曾于2018年3月出现过漏水，但被告委托他人维修完毕，故该设备2019年使用中再次出现漏水，亦应属于被告保修范畴。按合同约定被告应当履行维修义务保障设备运行，即使被告未按约定履行维修义务，根据“防止损失扩大”原则，原告亦应先行自行维修或委托他人维修，针对维修费用事后再向被告主张权利。庭审中，原、被告对涉案设备发生漏水后是否报障及维修费分担等有关事实产生争议，说法不一，但即使如原告所述被告未及时履行维修义务，其违约程度尚不构成根本违约，且被告表示同意履行维修义务并自负服务费，故原告以前述理由主张解除合同依据不足，本院不予支持。2、原告主张的损失。（1）根据(2019）鲁0681民初7784民事判决予以认定低温省煤器运行开始于2017年11月29日，根据双方合同十二.2.（2）约定“起始日设备投产日开始”，涉案合同实际履行日应为2017年11月29日，此前双方合同尚未履行。原告主张2017年11月16日至2017年11月29日节能效益损失依据不足，本院不予支持。（2）原告主张因涉案设备产生故障拆除费用45000元，其于2019年4月2日与龙口矿业集团工程建设有限公司签订建设工程施工合同，被告对合同真实性无异议。本院认为，原、被告合同约定：“技术上免费给以支持”、“备件支持：合同期内，乙方（无锡电力）负责设备的调试、修机等相关节能服务”、“维修支持：合同服务期满后，乙方负责提供成本价维修。”上述约定虽然未明确拆卸费用的负担，但根据上述条款可以推定，合同履行期内设备故障维修费用应当由被告负担，故拆卸费亦应由被告负担。因此，原告主张被告负担45000元拆卸费，理由正当，本院予以支持。（3）原告主张4个采暖期的预期利益损失，本院认为，因涉案设备发生漏水，导致2019年-2020年采暖期未使用涉案设备，被告未履行保修义务系原因之一，原告亦未采取措施防止损失扩大的义务，亦系原因之一，鉴于此本院酌情认定，由此产生的损失原、被告各负50%责任。合同正常履行情况下，原告2019年-2020年采暖期可获得节能效益129339.6元（78元/吨×8291吨×20%），因设备未运行，被告应赔偿原告可获得节能效益50%，即64669.8元（129339.6元×50%）。原告主张后续采暖期预期利益，因涉案合同具备继续履行的条件，原告完全可以通过继续履行合同获得节能效益，故其主张预期利益损失，本院不予支持。二、针对反诉部分。2019年-2020年采暖期涉案设备未使用，原、被告各负50%责任，理由同前不再赘述。合同正常履行情况下，原告应当向被告支付2019年-2020年节能效益517358.4元/年（78元/吨×8291吨×80%）。因设备未运行，原告应支付被告可获得节能效益50%，即258679.2元（517358.4元/年×50%）。被告主张逾期付款违约金，本院认为，2019年-2020年采暖期设备未运行，不存在逾期付款违约金问题。针对涉案合同后续履行问题，被告应当继续及时、有效履行维修义务，原告应当予以配合，并履行防止损失扩大的义务，保证在今后的采暖期内合同正常履行，双方分享收益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告无锡市华东电力设备有限公司支付原告龙口矿业集团热电有限公司拆卸费45000元、节能效益损失64669.8元，共计109669.8元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告龙口矿业集团热电有限公司其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）龙口矿业集团热电有限公司支付被告（反诉原告）无锡市华东电力设备有限公司节能效益款258679.2元，于判决生效后十日内付清。四、驳回被告（反诉原告）无锡市华东电力设备有限公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费10166元，减半收取5083元，原告龙口矿业集团热电有限公司负担4207元，被告无锡市华东电力设备有限公司负担876元。反诉案件受理费4513元，被告（反诉原告）无锡市华东电力设备有限公司负担2278元，原告（反诉被告）龙口矿业集团热电有限公司负担2235元。二审中，上诉人提交2020年11月15日烟台时光环保有限公司出具的《关于低温省煤器维修的说明》，用以证明一审判决后上诉人根据一审法院“防止损失扩大”的原则聘请了被告认可的烟台时光环保有限公司对设备进行维修，该公司给出的意见是：该设备维修费用过高，且维修后不能保证连续运行一个采暖周期，现已无维修价值。合同已无继续履行的必要。被上诉人质证称上述说明系上诉人单方面的行为，设备维修或者其他原因应当书面通知被上诉人，由双方进行聘请第三方来做认定，对该说明不认可。被上诉人提交其2020年10月9日发给上诉人的工作联系函，载明：龙口矿业集团热电有限公司，2020年11月16日至2021年3月31日采暖期很快就要到了，为了采暖设备正常运行，保证供暖及设备运行达到节能效益，请贵司对设备进行全面的检查维修，如需设备备品备件或要求我公司售后服务人员配合，请立即告知我公司售后服务人员。被上诉人提交上诉人2020年10月13日出具的回复函，载明：无锡市华东电力设备有限公司，鉴于贵公司设备在运行过程中发生严重故障，我司多次电话联系贵公司许荣兴经理要求进行设备修复或更换，但贵公司一直未采取任何有效措施，导致2018年11月16日至2019年3月31日采暖季未能按合同履行。贵公司未在2019年11月16日至2020年3月31日采暖期内完成合同约定的义务造成我司损失。我司已于2020年5月25日向龙口市人民法院提起诉讼，要求解除合同，该案庭审已完毕正等待宣判，贵司对上述事实是完全知情的。本院查明的其他事实同一审判决，本院予以认定。本院认为，上诉人以设备存在质量问题请求解除合同，经查该设备2018年3月出现漏水，被上诉人曾维修过。但对2019年之后上诉人主张的质量问题，被上诉人不予认可。原审认定即使设备存在质量问题，但可以通过通知被上诉人前来维修或自行维修后请求被上诉人承担费用的方式，原审判决对上诉人请求解除合同的请求不予支持，符合双方合同约定及履行的实际情形。二审中上诉人单方提交一份《关于低温省煤器维修的说明》，并不足以证明其主张。在双方合同尚未解除的情况下，上诉人主张未使用设备采暖，造成未收取采暖费损失，原审判决双方均承担采暖费损失正确，本院予以维持。综上所述，上诉人龙口矿业集团热电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6825元，由上诉人龙口矿业集团热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  任美群二〇二一年二月九日书记员  王怡茜