山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终486号上诉人（原审原告）：张玉，女，汉族，1988年12月30日出生，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：曹玉春，山东新势力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成勇，男，汉族，1974年8月20日出生，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：董玉强，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖家强，山东海峰律师事务所律师。上诉人张玉因与被上诉人成勇劳动争议一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.判令成勇支付拖欠的工资8516元：3.判令成勇支付未签订劳动合同的双倍工资28000元；4.判令成勇支付经济补偿金3500元；5.一、二审案件受理费由成勇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。张玉主张的是与成勇己经注销的福山区福山园梓祺全牛馆(以下简称梓祺全牛馆)之间存在劳动关系，而不是与喜多圆餐饮管理有限公司的关系。1.张玉与成勇经营的梓祺全牛馆之间存在劳动关系，即使梓祺全牛馆已经依法注销，民事责任依然存在，梓祺全牛馆作为个体工商户产生的劳动争议，由经营者也就是成勇承担，故成勇系本案的适格主体。判断劳动关系的核心应当是劳动者与用人单位之间是否存在从属性。本案中张玉在成勇经营的梓祺全牛馆从事收银工作，服从成勇的领导，并由成勇每月向其发放工资3500元，应当认定张玉与成勇经营的梓祺全牛馆之间存在劳动关系。2.张玉与成勇之间签订的是《合作协议》与本案无关。张玉与成勇之间签订的《合作协议》是就共同经营喜多圆餐饮管理有限公司合作事宜达成的协议，喜多圆餐饮管理有限公司是成勇另外注册的有限责任公司，与本案中成勇已经注销的梓祺全牛馆并非是同一个主体，并且喜多圆餐饮管理有限公司作为有限责任公司与成勇经营的梓祺全牛馆之间不存在任何隶属关系，所以该份《合作协议》与本案无关。3.张玉与成勇是就喜多圆餐饮管理有限公司达成的合作协议，投资的款项也均用于喜多圆餐饮管理有限公司的经营和推广，与梓祺全牛馆无关，不存在张玉同时以货币和劳务出资的情形。从《合作协议》中可以看出，张玉是以货币出资，而不是劳务出资，张玉与成勇之间就喜多圆餐饮管理有限公司的合作关系并不影响其与梓祺全牛馆之间的劳动关系，成勇自己混淆了梓祺全牛馆与喜多圆餐饮管理有限公司的经营。从一审张玉提交的证据可以看出，张玉确实在梓祺全牛馆工作，与梓祺全牛馆之间形成了劳动关系。成勇在答辩状中提到二人共同投资的费用用途，也与梓祺全牛馆没有分毫关系，其所称用于智联网络推广费是对喜多圆餐饮管理有限公司的投入，与梓祺全牛馆无关，成勇手中有喜多圆餐饮管理有限公司与智联网络推广的推广合同但是没有提交法庭，隐瞒了事实真相。另外，成勇在答辩状中提到的400电话续费的费用，据张玉了解电话号码为4008×****，也就是喜多圆餐饮管理有限公司的对外加盟招商电话，也与梓祺全牛馆没有分毫关系。4.成勇有意混淆概念，以合作形式掩盖劳动关系，以达到逃避对劳动者承担责任的非法目的。张玉在梓祺全牛馆工作期间，曾多次提及要与成勇签订劳动合同，成勇以各种理由推拖，最后按照成勇的要求与其签订了《合作协议》。张玉要求在喜多圆餐饮管理有限公司的合作协议中对其在梓祺全牛馆的工作及工资予以确认，故形成了成勇提供的《合作协议》，其本质上是因为成勇拒绝与张玉签订劳动合同，张玉无奈之下为了维护自己的权益，与成勇将两件事、两个关系写进了一份协议之中，但是仍然应当基于劳动关系的主体以及合作关系的主体并非是同一主体，对这两个关系予以严格区分，以避免成勇混淆概念，以合作形式掩盖劳动关系以达到逃避对劳动者承担责任的非法目的。对于张玉而言，由于法律意识淡薄，在其观念里只要在梓祺全牛馆工作能拿到每月3500元的工资就可以，而忽略了对3500元工资的定性，并没有意识到在合作协议中约定3500元和劳动合同中约定3500元工资的区别，显然成勇也利用了这一点，故意将合作关系和劳动关系混淆。5.在成勇提交的《合作协议》中还出现了“喜多圆全牛馆”这样的字样，但是根本不存在“喜多圆全牛馆”这样的主体，也可以看出成勇已经混淆了喜多圆餐饮管理有限公司与梓祺全牛馆之间的关系。据张玉了解，成勇除案涉的梓祺全牛馆和喜多圆餐饮管理有限公司外，还经营别的公司，张玉认为成勇已经在自己经营的众多公司、个体工商户之间发生了认知上的混乱，但究其根本梓祺全牛馆作为个体工商户与喜多圆餐饮管理有限公司不存在任何形式上的隶属关系，并不是同一法律主体，双方基于喜多圆餐饮管理有限公司达成的合作关系与张玉同梓祺全牛馆之间形成的劳动关系无关。6.一审判决中缺失了对张玉观点的记载，影响到案件正确判决。张玉在庭审过程中提交了书面《代理词》，其中明确载明了张玉的四个观点，分别是：(1)张玉与成勇经营的梓祺全牛馆之间存在劳动关系；(2)成勇属于本案的适格主体：(3)张玉诉请于法有据；(4)张玉与成勇之间签订的《合作协议》与本案无关。同时，张玉的委托代理人也在庭审中明确讲明了上述四点理由并记录在案，但是在一审判决书中并未对张玉的第四个观点即“张玉与成勇之间签订的《合作协议》与本案无关”的观点及理由予以记载。一审法院的判决缺失了对张玉重要观点的记载，导致一审法院对事实认定错误，也可以看出一审法院并未对张玉的观点予以慎重考虑而直接采纳了成勇的观点，有失公允。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据民事诉讼法第六十四条、第一百一十九条之规定，认定张玉的诉讼请求无事实及法律依据，属于典型的适用法律错误。一审法院对张玉与成勇之间的关系认定错误，导致其适用法律错误，张玉认为应当依照法定程序，全面客观的审查核实证据。成勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，2019年1月26日张玉与成勇之间签订的《合作协议》以及2019年9月1日签订的解除合作协议书所指向的经营项目均是梓祺全牛馆，该两份协议是双方真实意思表示，从该两份协议约定的内容可以看出双方是共同经营共担风险的合伙法律关系，而不存在劳动关系，不适用劳动法的相关规定，合作协议约定张玉负责前台接待、收款等工作，这与张玉上诉状中陈述的在梓祺全牛馆的工作内容相同，张玉利用合作协议和实际经营店铺名称的不同，有意混淆合伙经营的实体，虚构两个主体。双方在经营过程中的权利义务已经于2019年9月1日解除合作协议签订之日协商处理完毕，不再有任何争议。所以张玉的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回，维持原判。张玉向一审法院起诉请求：1.判令成勇向张玉支付拖欠的工资8516元（自2019年9月1日至11月12日，共计73天）；2.判令成勇向张玉支付自2019年3月13日至2019年11月12日期间未签订劳动合同的双倍工资28000元（3500元×8个月）；3.判令成勇支付张玉经济补偿金3500元；4.诉讼费用由成勇承担。一审法院认定事实：2019年1月26日张玉与成勇签订了《合作协议》，共同经营喜多圆全牛馆，约定了出资金额及股份比例，成勇负责店面全面协调管理工作，张玉负责前台接待、收款、宣传、策划等工作，以此产生的利润按股份比例分配。经双方协商合作期限定于五年，共同协商达成一致可以更改或者延续合作期限。为了保证正常生活，张玉月工资3500元（满半年)，月工资4000元（满一年），月工资4500元（满两年)，合作期间，对加盟喜多圆餐饮管理有限公司所有项目的加盟商所交的加盟费或者培训费，扣除正常购买设备和服务产生的费用，盈余按成勇60%、张玉40%比例进行分配。合作双方共同经营，盈余与债务按各自所占股份比例分配。合作经营期间，如业务发展壮大，需扩大生产规模，增加资金投入，则合作双方共同协定，按比例数注入资金。合作期间，如业务发展不顺或者业绩明显下滑，双方其中一方需要撤资，都应经过甲乙双方协商同意以后按照甲乙分别所投资股份来撤资，并聘请专业的评估公司对此进行公正的评估，评估的结果以现金方式打给甲乙双方。合作双方每月月底或次月月初时对上月发生费用进行确认并合作双方签字，由张玉提供报表。合作双方有共同执行该合同项下业务的日常工作事物权。合作双方享有该合同项目利益的分配权。合作期届满或出现法律、行政法规规定致使该合同合作双方合作终止后应当进行结算并通知合作各方。2019年9月1日张玉与成勇又签订了《解除合作协议书》，约定现因张玉提前解除合作协议使协议内容无法继续履行，达成如下协议：原协议自2019年9月1日解除，自解除之日起，原协议中约定的双方权利义务终止。张玉在原合作协议中投资的5万元钱，成勇三日之内以现金或者银行转账的方式支付给张玉。除本协议约定费用处，双方互不承担任何其他费用，张玉在此期间上班的工资已按合作协议全部结清。协议解除后，双方都不得以任何方式泄露公司机密，诋毁双方，做一切不利于对方的事情。成勇于2019年9月2日支付张玉50000元退股金。梓祺全牛馆于2019年11月12日注销，经营者为成勇。另查明，张玉申请劳动争议仲裁，要求被申请人支付：未签订劳动合同二倍工资21000元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出烟福劳人仲案字（2019）第462号决定书：对张玉的申请，不予受理。一审法院认为，2019年1月26日张玉、成勇签订的《合作协议》及2019年9月1日签订的《解除合作协议书》是双方真实意思表示，从该两份协议约定的内容可以看出张玉、成勇是共同经营、共担风险的合伙法律关系，双方不存在劳动关系，不适用劳动法的相关规定。双方在经营过程中的权利义务已经于2019年9月1日解除合作协议签订之日协商处理完毕，不再有任何争议。故张玉的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，一审法院于2020年7月15日判决：驳回张玉的诉讼请求。案件受理费10元，由张玉负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张玉主张其与成勇经营的梓祺全牛馆存在劳动关系，并主张劳动待遇。成勇对此不予认可，主张双方系合作关系，并提交双方于2019年1月26日签订的《合作协议》及2019年9月1日签订的《解除合作协议书》。对此本院认为，《合作协议》系双方真实意思表示，根据《合作协议》的内容记载，可以看出双方共同经营喜多圆全牛馆，但喜多圆全牛馆实际并不存在。该《合作协议》中约定张玉负责前台接待、收款、宣传、策划等工作，此与张玉起诉时主张的其在梓祺全牛馆从事收银工作的工作内容基本一致，该《合作协议》中约定双方合伙期间为保证张玉正常生活向其支付的工资数额与张玉提交的工资发放截图及转账记录截图打印件上张玉每月收到的工资数额亦基本吻合。因此综合考虑上述事实，张玉关于《合作协议》是双方就共同经营喜多圆餐饮管理有限公司合作事宜达成的协议，与本案无关的主张，没有事实依据，本院不予采信。根据双方签订的《解除合作协议书》以及其他证据，可以证明该份《合作协议》已经实际履行。因此，一审认定张玉与成勇之间系合伙法律关系不存在劳动关系，依据充分，本院予以维持。张玉主张其与梓祺全牛馆存在劳动关系，并主张未签订劳动合同二倍工资,没有事实和法律依据，本院不予支持。张玉主张的拖欠的工资及经济补偿金，未经仲裁，本院不予审理。综上所述，张玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月二十四日书记员 齐婉彤