广东省五华县人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1424刑初11号公诉机关五华县人民检察院。被告人邵鹏，男，1991年10月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省鄱阳县**********。因本案于2020年9月2日被羁押，2020年9月4日被五华县公安局刑事拘留，2020年9月30日被五华县公安局执行逮捕。现押于五华县看守所。辩护人金承炼，广东广之洲律师事务所律师。五华县人民检察院以华检刑诉[2020]44号起诉书指控被告人邵鹏犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。五华县人民检察院指派检察员廖志群出庭支持公诉，被告人邵鹏及辩护人金承炼到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年9月2日晚上，被告人邵鹏在未取得烟草运输许可证的情况下，用其所有的赣A*****豪沃牌货车帮他人从紫金县水墩镇运输白沙、云烟、红塔山等品牌半成品香烟至福建省诏安东。当天晚上23时度，五华县烟草专卖局会同五华县公安局在汕湛高速五华棉洋路段将邵鹏及车辆查获，当场查获半成品烟支215.8万支。经广东省烟草质量监督检测站鉴定：涉案烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经五华县价格认定中心认定鉴定：查获的香烟半成品总价值人民币1623463.4元。公诉机关认为，被告人邵鹏违反国家规定，擅自运输专卖物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人邵鹏是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。诉请本院，依法判处。被告人邵鹏对指控有异议，提出运输时托运人对其说货物是中药茯苓，其是在高速路口被查获后才知道运输的是香烟，其不构成非法经营罪。辩护人金承炼提出被告人邵鹏不构成非法经营罪，理由是：（1）被告人并非在明知承运的是烟草的情况下为托运人提供运输服务；（2）双方约定的运费不足3000元，远低于非法经营罪立案标准；（3）被告人为托运人提供货物运输，作为承运人没有检查货物的权利；另，被告人家庭困难，其母亲身患癌症，与其妻子离婚，并有一女儿需要抚养。经审理查明，2020年9月2日晚上，被告人邵鹏在未取得烟草运输许可证的情况下，用其所有的赣A*****豪沃牌货车帮他人从广东省紫金县水墩镇运输白沙、云烟、红塔山等品牌半成品香烟至福建省诏安东。当天晚上23时许，五华县烟草专卖局会同五华县公安局在汕湛高速五华棉洋路段将邵鹏及车辆查获，当场查获半成品烟支215.8万支。经广东省烟草质量监督检测站鉴别检验：涉案烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经五华县价格认定中心认定：查获的香烟半成品总价值人民币1623463.4元。以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证实，足以认定：一、书证、物证（1）广东省五华县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片，证实2020年9月2日，梅州市、五华县二级烟草专卖局会同公安部门在汕湛高速五华段拦截车牌号码赣A*****豪沃牌轻型货车，经检查，该车装有半成品烟支，后进行清点登记保存，被告人邵鹏对现场物品进行指认。五华县公安局现场勘验检查笔录及照片，证实2020年9月3日，五华县公安局在广东省五华县棉洋镇汕湛高速五华段查扣现场进行实地勘验。（2）扣押清单，公安机关依法扣押了豪沃牌轻型仓栅式货车（车牌号码赣A*****）1辆，半成品烟支215.8万支（其中白沙39万支，云烟28.6万支，红塔山46.8万支，利群29.9万支，双喜42.9万支，芙蓉王28.6万支），被告人邵鹏持有的苹果手机二部（银色、紫色各一部），机动车驾驶证、行驶证各一本，其中机动车行驶证证实赣A*****豪沃牌轻型仓栅式货车属被告人邵鹏所有。（3）随案移送赃证款物品清单：（1）豪沃牌轻型仓栅式货车1辆、半成品烟支215.8万支（现均存于五华县烟草专卖局车库）；（2）苹果手机二部（银色、紫色各一部）。（4）广东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实查扣的涉案烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（5）五华县价格认定中心价格认定结论书，经五华县价格认定中心认定：查获的香烟半成品总价值人民币1623463.4元。（6）电子资料鉴定书，公安机关对被告人邵鹏持有iPhone11、iPhone6手机均进行电子数据恢复鉴定。（7）中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司查询单，证实152*****661、138*****023为被告人邵鹏持有；手机号码152*****661通信记录清单证实，2020年8月24日该号码与本案涉案手机号码165*****950有通话记录。（8）调取证据通知书、批量通话单查询、情况说明，证实经民警到福建省福州市移动公司查询，涉案电话号码165*****950、165*****773均为虚拟号码。（9）邵阳县公安局出具的户籍证明，嫌疑人情况查询登记表，证明被告人邵鹏已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。（10）抓获经过，证实2020年9月2日23时许，五华县公安局会同五华县烟草专卖局，在汕湛高速五华段拦截一辆由被告人邵鹏驾驶的豪沃牌货车（车牌赣A*****），在该货车内查获白沙、云烟、红塔山等品牌半成品香烟，后被告人邵鹏被依法传唤至五华县公安局接受调查。二、被告人邵鹏供述其手机号码是138*****023、152*****661，车牌号码赣A*****红色豪沃牌货车是其的,其从2019年下半年开始自己买车跑运输至今。2020年9月2日下午，其接到手机号码165*****950男子电话，让其到广东省紫金县中坝上货载中药茯苓回福建省漳州诏安东收费站附近，同时让其去到紫金县中坝上货地点后拨打联系手机号码165*****773。其就按要求去到紫金县中坝镇水口桥附近，到达后拨打手机号码165*****773告知对方其已到达。不久，就有一男子让其挪车到不远处空地，并让其先去吃饭，该男子会组织人员往车上装货。其吃完饭后，发现货已经装完，该男子就让其将货载到福建省漳州诏安东后联系手机号码165*****950男子。当晚其就开车出发了。途中，在其驾车快到五华县棉洋服务区时，被公安民警和烟草专卖局的工作人员检查发现其车厢内装有大量成箱的半成品烟支，工作人员对车厢内的半成品烟支进行清点拍照后，其就被带到五华县公安局经济犯罪侦查大队接受调查。车辆装货时，其不知道是什么货物，送货的人对其说是中药茯苓，其把车停好后便去吃饭了，车停在那里，他们在装货物，装好后其才回来，其没有打开车厢验货。送货费用是2500元，送货男子无支付费用给其，让其货到付款，向接货人拿运费，货物也没有送货清单，其也没有烟草准运证。其从2020年8月23日开始多次沿河源紫金-漳州诏安频繁往返，是帮几个人拉货，拉的是农产品、玩具、家具，其中被上述手机号码165*****950男子骗过二、三次去拉货，后空车往返，该男子只补了二三次单程费用给其。庭审中，辩护人提交了如下证据材料：（1）货拉拉网上报价单两张，认为参照货运平台，被告人按照约定的运输费用为市场同行价。（2）江西省鄱阳县民事调解书一份，证实被告人每年需承担其女儿抚养费用。（3）诊疗证明书，证实被告人母亲身患癌症，家庭困难。本院认为，被告人邵鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无准运证运输烟草专卖品，情节特别严重，究其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。现有证据反映被告人邵鹏只是为了贪图运费而协助他人进行运输，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人邵鹏在运输途中被执法人员当场查获，符合已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邵鹏辩解运输时托运人对其说货物是中药茯苓，其是在高速路口被查获后才知道运输的是香烟，其不构成非法经营罪。辩护人提出被告人不构成非法经营罪，理由是：（1）被告人并非在明知承运的是烟草的情况下为托运人提供运输服务；（2）被告人为托运人提供货物运输，作为承运人没有检查货物的权利。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定之一，托运或自运烟草必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。本案被告人作为货物承运人员，应该对其所运输的货物进行清点核实，对运输货物是否属于国家专卖、违禁物品进行查验，但被告人却无视上述规定无证运输烟草专卖品，且根据被告人供述，其从2019年下半年始就自己购车从事运输，已深具行业经验，其主观上知道或者应当知道其运输的货物是专卖或违禁物品。故上述辩解、辩护意见，不予采纳。辩护人还辩护提出，托运人和被告人约定的运费不足3000元，远低于非法经营罪立案标准，被告人不构成非法经营罪。经查，根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，非法经营数额按照查获的烟草价值进行计算。五华县价格认定中心根据《广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准备及有关事项的通知》认定查获的香烟半成品总价值人民币1623463.4元，该数额已达到相关司法解释规定的非法经营烟草专卖品经营数额25万元属情节特别严重标准；且本案查获的烟支数量为215.8万支，亦已达到相关司法解释规定的非法经营卷烟100万支以上属情节特别严重标准。故以上辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人邵鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月2日起至2021年9月1日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、涉案半成品烟支215.8万支，由保管单位五华县烟草专卖局依法处置；苹果手机2部（银色、紫色各1部），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  刘 东人民陪审员  赖足兰人民陪审员  黄胜霞二〇二一年二月二十日书 记 员  曾怡凡