山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1095号 上诉人(原审原告)：王红梅，女. 委托诉讼代理人：邵福利，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉祥，山东劳谦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛万成锚链有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区。 法定代表人：仲辉，执行董事。 委托诉讼代理人：任建建，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周辉，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 上诉人王红梅因与被上诉人青岛万成锚链有限公司（以下简称万成锚链公司）劳动争议一案，不服青岛市即墨区人民法院作出的(2020)鲁0282民初8643号民事判决。依法向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王红梅上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0282民初8643号民事判决，并依法改判王红梅与万成锚链公司自2017年4月5日至2019年8月10日存在劳动关系。二、依法改判万成锚链公司支付王红梅解除劳动合同经济补偿金19947.5元。三、依法改判万成锚链公司支付王红梅未休带薪年休假工资5502.75元。四、依法改判万成锚链公司支付王红梅2019年销售提成工资(奖金)损失239636.59元。五、依法改判万成锚链公司支付王红梅防暑降温费1600元。六、一、二审诉讼费用由万成锚链公司承担。事实和理由：原判决对本案认定事实不清，且不予受理、审理王红梅提出的未休带薪年休假工资、2019年销售提成工资损失及防暑降温费等请求，严重违反法定程序，贵院应依法撤销并改判。具体如下：一、王红梅与万成锚链公司之间的劳动关系存续期间应为2017年4月5日至2019年8月10日。因万成锚链公司从未将已签订的劳动合同交付王红梅，且对于已签订的劳动合同，王红梅也仅在劳动合同末页末端签字，除此之外的其他内容均为空白。在本案仲裁开庭时，万成锚链公司才提交了其与王红梅签订的劳动合同，其上载明劳动合同期限为“2017年4月5日至2020年4月4日”。2019年7月23日，王红梅因“个人原因”向万成锚链公司提出解除劳动合同，万成锚链公司于2019年8月3日审批同意，并为王红梅办理解合手续，解合时间为2019年8月10日。因此，双方劳动关系的存续期间应为2017年4月5日至2019年8月10日，这一事实万成锚链公司也已认可，一审法院认定事实不清，应予撤销并改判。二、关于解除劳动合同经济补偿金。在双方劳动关系存续期间，因万成锚链公司未及时足额支付王红梅工资，且未为王红梅缴纳2017年4月至2019年1月期间的社会保险，王红梅因此提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，万成锚链公司应依法支付王红梅解除劳动合同经济补偿。根据双方在此前已确认的王红梅解合前12个月的平均工资7979元计算，王红梅的工作期间为2017年4月5日至2019年8月10日，即其工作年限为2.5年，其解除劳动合同经济补偿应为7979元/月*2.5=19947.5元。该项诉求，已经本案仲裁程序及一审程序审理，贵院在查明事实的基础上，应予改判。三、对未休带薪年休假工资、2019年销售提成工资损失及防暑降温费等请求，已经青即劳人仲案字[2020]第591号仲裁程序及(2020)鲁0282民初11301号一审程序审理。1、青即劳人仲案字[2020]第591号仲裁裁决及(2020)鲁0282民初11301号判决所涉用人单位为青岛中和进出口有限公司，其与万成锚链公司对王红梅存在混同用工行为，万成锚链公司不应以其违法行为致使王红梅无法享受其合法权益。经青即劳人仲案字[2020]第591号仲裁裁决及(2020)鲁0282民初11301号判决查明，青岛中和进出口有限公司(以下简称中和公司)的法定代表人吕柳与万成锚链公司的法定代表人仲辉系夫妻关系，且王红梅在职期间的工资一直由中和公司法定代表人吕柳个人账户发放，且自2019年2月开始，王红梅的社会保险也由中和公司缴纳，王红梅也分别使用该两公司的名称对外开展工作。显然，中和公司与万成锚链公司对王红梅存在混同用工行为。万成锚链公司与王红梅签订的书面劳动合同，除页末签名外均系空白，且仅签订一份也由万成锚链公司持有，在这一情形下，王红梅无从知晓其用人单位具体为哪一家公司，也无从知晓已签订的劳动合同期限。且因万成锚链公司一直未为王红梅缴纳社会保险，经王红梅要求，自2019年2月开始，才由中和公司缴纳，但社保卡也一直未交付王红梅，王红梅也无从查询其社保是由哪一单位缴纳或其他缴纳信息。因此，在2019年8月10日解合后，中和公司为王红梅在人力资源与社会保障网办理解聘手续后，王红梅根据《解除/终止劳动合同报告书》载明的信息方知晓，其被中和公司录用的时间为2019年1月28日，被该公司解合的时间为2019年8月10日。在此之前，王红梅手中无任何资料来认定其劳动关系归属单位。无奈，王红梅才启动青即劳人仲案字[2020]第591号仲裁及(2020)鲁0282民初11301号一审程序。但在该两案的审理过程中，因万成锚链公司在庭审中提交了以其名义与王红梅签订的劳动合同，且补填了涵盖其整个在职期间的劳动合同期限，并以王红梅所诉主体错误为由抗辩关于提成工资、带薪年休假工资等诉求，导致王红梅因程序障碍无法享受其合法权益。2、关于未休带薪年休假工资王红梅在职期间一直未享受带薪年休假，且万成锚链公司也未支付其带薪年休假工资，因此，万成锚链公司应依法支付。3、关于2019年销售提成工资损失。(1)王红梅的销售提成计算应以“2018年1-12月利润额数据”而不应以“2019年1-12月目标利润额数据”。经万成锚链公司处工作人员仲贝贝确认，王红梅的销售提成的计算方式应为：增长率*5倍月基本工资6400元。其中，增长率=万成锚链公司2019年1-12月利润额数据511014.61/2018年1-12月利润额数据68238.61，计算出增长率为7.49倍，这一计算方式，由王红梅与万成锚链公司工作人员张琪的电话录音进一步印证。但万成锚链公司擅自将王红梅2018年1-12月利润额数据68238.61更改为2019年1-12月目标利润额数据518000，增长率为99%(增长率不足100%，乘以加权80%)，实际增长率系数为99%*80%=0.79，导致王红梅的销售提成系数由7.49倍降低为0.79。万成锚链公司更改王红梅2018年1-12月利润额数据的事实，已由王红梅与万成锚链公司财务部长刘慧娟的电话录音证明，仲贝贝邮件中2018年1-12月利润额数据并非王红梅2018年1-12月利润额数据，而是王红梅2019年全年目标利润数据。因此，贵院应以2018年1-12月利润数据计算王红梅的销售提成。（2）“2018年1-12月利润额数据”的相关资料在万成锚链公司处，应责令其提交。2019年1-12月利润额数据511014.61元，已由万成锚链公司工作人员徐燕通过微信发给王红梅，王红梅对该数据认可。但当王红梅要求徐燕发给王红梅2018年1-12月利润额数据时，徐燕以“财务说是内部资料不能拍照的”为由拒绝提供。4、关于防暑降温费。王红梅在职期间，万成锚链公司从未支付过防暑降温费，应依法支付。 万成锚链公司辩称，王红梅在一审诉讼请求中只要求确认与万成锚链公司之间自2017年4月5日至2019年1月27日期间存在劳动关系，根据不告不理原则，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。针对王红梅请求二至五，王红梅的诉讼请求系增加和变更诉讼请求，其中请求二并不存在王红梅称需要万成锚链公司支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因王红梅是2019年7月23日因个人原因自愿申请辞职，万成锚链公司不需要支付经济补偿金。王红梅请求三中未休带薪年休假已在即墨法院（2020）鲁0282民初11301号案件中由青岛中和进出口有限公司代万成锚链公司支付。王红梅请求四中称销售提成工资，其诉请并无有效证据证明，万成锚链公司不予认可。针对请求五防暑降温费已随工资发放，并不存在。其中王红梅请求三至五在一审前置仲裁程序中并无申请。综上，万成锚链公司认为一审法院判决应当维持。 王红梅向一审法院起诉请求：1、确认王红梅与万成锚链公司自2017年4月5日至2019年1月27日期间存在劳动关系。2、万成锚链公司支付王红梅违法解除劳动合同赔偿金32104元。3、万成锚链公司支付王红梅未休带薪年休假工资16508.25元。4、万成锚链公司支付王红梅加班费68859.32元。5、万成锚链公司支付王红梅2019年销售提成工资损失215632.59元。6、万成锚链公司支付王红梅防暑降温费1600元。 一审法院认定事实：王红梅于2017年4月5日到万成锚链公司处工作，2019年7月23日王红梅填写离职申请交接表，记载入职时间：2017年4月5日、离厂时间：2019年8月10日、离职性质：自愿申请离职、离职原因：个人原因，2019年8月3日总经理仲辉审批，2019年8月10日交接。王红梅称其与万成锚链公司自2017年4月5日-2019年1月27日存在劳动关系。自2019年1月28日-2019年8月10日与中和公司存在劳动关系。2019年1月27日万成锚链公司在王红梅不知情的情况下与王红梅解除劳动合同属于违法解除劳动合同。万成锚链公司称其与王红梅自2017年4月5日-2019年8月10日存在劳动关系。2019年1月万成锚链公司委托青岛中和进出口有限公司为王红梅代缴社保、代发工资、代为网上解除劳动合同。实际上仍与万成锚链公司存在劳动关系。万成公司的法定代表人仲辉与中和公司的法定代表人吕柳是夫妻关系。2020年7月2日，王红梅向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求为：1、确认王红梅与万成锚链公司自2017年4月5日至2019年1月27日期间存在劳动关系。2、万成锚链公司支付王红梅竞业协议补偿金45840元。3、万成锚链公司支付王红梅解除劳动合同经济补偿金16052元。仲裁委员会青即劳人仲通字【2020】第182号案以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。王红梅不服向一审法院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，王红梅要求万成锚链公司支付王红梅违法解除劳动合同赔偿金32104元、未休带薪年休假工资16508.25元、加班费68859.32元、2019年销售提成工资损失215632.59元、防暑降温费1600元在仲裁中没有申请，一审法院不予受理。王红梅要求确认其与万成锚链公司自2017年4月5日-2019年1月27日存在劳动关系，万成锚链公司称双方自2017年4月5日-2019年8月10日存在劳动关系，可以认定自2017年4月5日-2019年1月27日双方存在劳动关系，王红梅该项诉讼请求一审法院予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：王红梅与万成锚链公司自2017年4月5日至2019年1月27日期间存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元（王红梅已预交），由万成锚链公司负担，万成锚链公司应负担部分于判决生效后十日内支付王红梅。 二审中，万成锚链公司提交山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11301号民事判决书一份，证明王红梅2019年带薪年休假工资已如数发放，并且其他诉讼请求均被驳回。王红梅质证对真实性无异议，对证明事项不认可。对于2019年带薪年休假工资，即墨区人民法院是从2019年1月28日起计算的，而实际王红梅在万成锚链公司及中和公司中混同用工，根据最高人民法院司法解释第46条规定，在计算王红梅的带薪年休假时应从2017年4月5日即王红梅入职时开始计算。通过该证据恰恰能够证明王红梅在原审阶段已向万成锚链公司的关联公司提起了2019年销售提成工资、带薪年休假、防暑降温费等诉请，万成锚链公司对此明知。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议案件实行仲裁前置。王红梅于2020年7月2日向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与万成锚链公司自2017年4月5日至2019年1月27日期间存在劳动关系，要求万成锚链公司向其支付竞业协议补偿金、解除劳动合同经济补偿金，其在一审中主张的违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资、加班费、销售提成、防暑降温费均未包含在上述仲裁申请中，上述请求未经仲裁前置程序，法院不予处理，一审判决并无不当，本院予以维持。关于王红梅与万成锚链公司的劳动关系存续期间问题，王红梅在仲裁及一审中均主张双方劳动关系存续至2019年1月27日，一审法院依据其主张确认其与万成锚链公司之间劳动关系存续期间为2017年4月5日至2019年1月27日并无不当，本院予以维持。关于王红梅要求万成锚链公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，该请求其在一审诉讼请求中并未提出，超出了一审审理和判决的范围，本院不予处理。 综上所述，上诉人王红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年二月二十四日 法官助理吴 迪 书记员王冉冉 书记员于国英