安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终32号 上诉人（原审原告）：孙兆军，男，1971年9月25日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县，现住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：钟华东，江苏莘庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢平安，男，1982年2月6日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵璧县渔沟建筑有限责任公司，住所地安徽省灵璧县渔沟街，统一社会信用代码913413231525410923（1-1）。 法定代表人：晏东银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵璧县住房和城乡建设局，住所地安徽省灵璧县灵城镇钟灵大道与迎宾大道交叉口，统一社会信用代码11341323758519607F。 法定代表人：王旭，该局局长。 委托诉讼代理人：林森，男，该局职工。 委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。 上诉人孙兆军因与被上诉人谢平安、灵璧县渔沟建筑有限责任公司（以下简称渔沟建筑公司）、灵璧县住房和城乡建设局（以下简称灵璧住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2020）皖1323民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙兆军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判谢平安、渔沟建筑公司增加支付工程款41388.28元，灵璧住建局在惠众苑四期二标段未付工程款内承担支付责任；2.本案一、二审案件受理费由谢平安、渔沟建筑公司和灵璧住建局负担。事实和理由：1.国华工程科技（集团）有限责任公司对孙兆军施工的工程造价已出具了鉴定意见，该意见载明推断性工程造价为41388.28元，一审法院未支持该部分工程价款与事实不符。该鉴定意见系鉴定人员根据现场勘查情况所出具，其中的推断性工程孙兆军已经进行了实际施工。孙兆军在施工现场能够准确指认上述施工内容，同时也提供了谢平安技术员书写的工程量计算单及胡文杰出具的关于防水卷材底板平面、立面墙、附加层计算面积的证据足以印证孙兆军实际施工该部分工程的事实。依据孙兆军与谢平安、渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部签订的防水工程承包协议第五条的约定，孙兆军所完成的工程价款应当按实际施工面积结算，孙兆军主张推断性工程价款亦有合同依据。2.孙兆军在提起本案诉讼时，已申请一审法院对谢平安、渔沟建筑公司的财产或者谢平安、渔沟建筑公司在灵璧住建局处的惠众苑项目工程款予以冻结，一审法院也采取了相应的保全措施，但一审法院未对灵璧住建局的付款节点和已付款项数额予以查实，属认定事实不清。孙兆军作为案涉工程的实际施工人，有权要求工程发包方灵璧住建局在欠付工程款的范围内承担付款责任，一审以灵璧住建局非合同当事人为由，驳回孙兆军要求灵璧住建局承担责任的诉讼请求无法律依据。 谢平安辩称，孙兆军主张推断性工程价款无事实和法律依据。一审判决适用法律正确，应当在查明事实的基础上，驳回孙兆军的上诉。 渔沟建筑公司辩称，虽然孙兆军与谢平安签订的防水工程承包协议中加盖了渔沟建筑公司案涉项目部印章，但渔沟建筑公司已于2016年7月3日在拂晓报公告该项目部印章作废，孙兆军据此向渔沟建筑公司主张权利依据不足。上述协议系谢平安的个人行为，与渔沟建筑公司无关。请求驳回孙兆军对渔沟建筑公司的诉讼请求。 灵璧住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 孙兆军向一审法院起诉请求：1.判令谢平安、渔沟建筑公司共同给付孙兆军防水工程款424548元,灵璧住建局在惠众苑四期二标段未付工程款内承担支付责任；2.谢平安、渔沟建筑公司共同支付孙兆军违约金42000元，灵璧住建局在惠众苑四期二标段未付工程款内承担支付责任；3.本案诉讼费用由谢平安、渔沟建筑公司和灵璧住建局负担。 一审法院认定事实：2015年,灵璧县房产管理局与渔沟建筑公司签订灵璧县惠众苑四期项目《建设工程施工合同》,发包人为灵璧县房产管理局,承包人为灵璧渔沟建筑公司,合同价款31805723.96元。2015年8月1日,渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部与谢平安签订灵璧县惠众苑四期二标段两栋建筑施工协议,甲方为渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部,乙方为谢平安。2016年10月14日,谢平安和渔沟建筑公司惠众苑四期二标段项目部与孙兆军签订惠众苑四期二标段《防水工程承包协议》,工程范围及内容:1.工程量以建筑施工蓝图的实际面积为准。2.承包方式:包工包料。合同价款:经双方协商,确认乙方(孙兆军)的防水卷材单价为29元/平方米,室内厨卫及外墙防水价格为25元/平方米。结算面积按实际施工蓝图展开面积为结算依据,如涉及工程变更,增加的工程量甲方相应追加面积,单价按综合单价执行(注:乙方不承担税务票据),本工程暂定面积为28000平方米。按实际施工面积结算。付款方式:1.分为四个阶段:正负零、外墙防水、屋面防水、室内防水每次阶段性结束,甲方付至合同总价的60%,工程竣工验收后付至工程量总价的80%,审计结束后付至合同总价的95%,余款5%为工程质量保修金,在工程竣工验收合格后一年内付清。(注:工程竣工验收合格、审计结束或在2017年6月前甲方必须付至合同总价的95%,学生开学、农忙季节、春节、甲方必需配合乙方协调解决农民工工资问题),违约责任约定:如甲方不能按本协议的协商条款,给乙方带来严重的经济后果,甲方承担乙方合同总价1%到10%的违约金。合同还对工期、施工组织等作了详细约定。2016年1月,孙兆军进场施工,2017年5月施工结束。孙兆军认可谢平安陆续给付工程款360000元。2020年2月22日，一审法院依据谢平安的申请，委托对涉案工程款进行鉴定。2020年9月22日，国华工程科技（集团）有限责任公司出具涉案工程造价鉴定意见书，确定性工程造价为736324.41元。另，依据孙兆军的申请，一审法院于2020年1月14日作出（2020）皖1323民初372号民事裁定，冻结谢平安、渔沟建筑公司在灵璧住建局惠众苑的工程款470000元。另查明，庭审中孙兆军认可欠谢平安的材料款8000元、5400元，总计13400元，同意从总工程款中扣减。再查明，灵璧县房产管理局的权利义务现在由灵璧住建局承担。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中,渔沟建筑公司将部分工程分包给谢平安施工，谢平安又将防水工程分包给孙兆军施工，违反了法律强制性规定,属于无效合同。孙兆军施工确定的工程造价为736324.41元，扣除已经支付360000元，欠谢平安的材料款13400元，下欠工程款为362924.41元。谢平安认为图纸计算错误等主张依据不足，不予采信。谢平安将防水工程分包给孙兆军施工，虽然该施工合同无效，但孙兆军完成的工程量谢平安依法应当支付相应的工程价款，故孙兆军主张谢平安支付工程款，予以支持。渔沟建筑公司惠众苑四期二标段工程项目部系渔沟建筑公司因工程需要而设立，其对外签订合同代表渔沟建筑公司，孙兆军主张渔沟建筑公司承担共同付款责任，予以支持。灵璧住建局非本案合同当事人，且案涉款项基本支付完毕，孙兆军主张灵璧住建局承担责任，不予支持。孙兆军主张违约金42000元，结合本案案情，一审法院酌情支持违约金20000元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十八条的规定，判决：一、谢平安、渔沟建筑公司应于判决生效后十日内支付孙兆军工程款362924.41元及违约金20000元，合计382924.41元；二、驳回孙兆军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3834元，诉讼保全费5000元，合计8834元，由谢平安、渔沟建筑公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，国华工程科技（集团）有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书载明推断性工程造价为41388.28元，其中包括（平屋面）油膏22178.84元、地下室防水卷材8272.54元、室内顶棚7992.6元、散水油膏灌缝2944.3元。灵璧县房产管理局与渔沟建筑公司签订的灵璧县惠众苑四期项目《建设工程施工合同》约定：工程款（进度款）支付方式为每单体工程基础完成正负零，支付合同价的20%，主体封顶支付至合同价的40%，竣工验收合格，支付至合同价的80%，审计结束，支付至审定价的95，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性付清（无息）；质量保修期从工程实际竣工之日起算，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年。本案审理过程中，孙兆军、渔沟建筑公司及灵璧住建局均认可灵璧住建局已支付渔沟建筑公司工程款的95%，现余5%的质保金未予支付。 本院认为，双方对于一审判令由谢平安、渔沟建筑公司给付孙兆军经鉴定的确定性工程价款未付款项362924.41元及违约金20000元均未提出上诉，本院予以维持。对于孙兆军主张的鉴定意见列明的推断性工程价款问题。审理认为，鉴定机构的现场勘验记录反映双方对于该部分工程的施工事宜存在争议，且现场已隐蔽，无法勘验。从孙兆军于本案审理过程中的陈述意见来看，鉴定意见所列明的四项推断性工程系图纸外增加的工程，但其并未提供经谢平安或监理部门批准其施工该部分工程及其确已实际施工该部分工程的有效证据。虽然孙兆军提供了署名为王苏的防水工程量计算清单及通话录音，以证明其实际施工该部分工程的事实，但谢平安对上述证据材料的真实性均不予认可，防水工程量计算清单是否系王苏本人出具及通话相对方是否为王苏本人均不能确认，同时孙兆军亦未提供相关的施工资料加以佐证，故一审判决未支持孙兆军主张的推断性工程价款并无不当，本院予以维持。孙兆军上诉主张谢平安与渔沟建筑公司给付该部分工程价款依据不足，本院不予支持。另外，灵璧住建局作为案涉工程发包方，其与孙兆军并无直接的合同关系，依据法律规定，灵璧住建局应当在欠付渔沟建筑公司工程价款的范围向孙兆军承担付款责任。但经审理查明，虽然灵璧住建局现尚余工程款5%的质保金未支付渔沟建筑公司，但现无证据反映案涉工程质保期已经届满及确已符合合同约定的灵璧住建局应当返还渔沟建筑公司质保金的付款节点，故孙兆军现主张灵璧住建局在欠付工程款的范围内承担付款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回孙兆军的该项诉讼请求亦无不当，本院亦予维持。 综上，孙兆军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费834元，由上诉人孙兆军负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二一年二月二十四日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。