四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17044号 上诉人（原审原告）：成都人才有限责任公司，住所地四川省成都市宁夏街136号。 法定代表人：王教文，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张浩，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周逸，男，系公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：邓华，男，1978年2月8日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：吴杰，四川霖澳律师事务所律师。 原审第三人：中银金融商务（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇滨江大道北侧顺陈路西侧1号房。 负责人：朱绩新，总经理。 委托诉讼代理人：高原羚，四川明炬律师事务所律师。 上诉人成都人才有限责任公司（人才公司）因与被上诉人邓华、原审第三人中银金融商务（昆山）有限公司（以下简称中银公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人才公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金和2019年1月、2月工资差额。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为原审第三人对被上诉人的工作岗位进行了调整系事实认定错误，被上诉人的工作岗位从入职到离职均未进行调整，其从事的岗位一直是银行卡直销。2.即便中国银行天府支行收回了被上诉人系统用户和密码，也不影响其继续从事银行卡直销工作，并未形成调岗，并且银行有权收回其银行系统账户、密码、门禁卡、钥匙等。3.一审认定2019年1月4日至2019年4月2日公司对被上诉人作出最终处理结果明显不具备合理性系错误判断，与事实不符。被上诉人涉嫌违反规定的行为，银行有权对从业人员进行调查审查，而审查结果不是由上诉人或原审第三人可以决定的，并且未作处罚并不影响被上诉人继续工作。4.一审判决上诉人支付2019年1月、2月的工资差额系事实认定错误。被上诉人的工资构成是基本工资加提成，其工资收入绝大部分来源于信用卡销售的提成，被上诉人在此期间消极工作，无销售业绩时工资自然不高。原审第三人也向其发放了该期间的应得工资收入。 被上诉人邓华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人中银公司辩称，一审判决中部分事实认定不符合实际情况，请二审法院依法判决。 人才公司向一审法院提起诉讼请求：1.人才公司不向邓华补发2019年1月和2月工资；2.人才公司不向邓华支付经济补偿；3.本案诉讼费用由邓华承担。 一审法院经审查认定事实如下：2011年6月13日，上海雇员人才服务有限公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同》。主要约定，劳动合同期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止；甲方根据中银金融商务有限公司的工作需要和任职要求，派遣乙方前往用工单位指定的银行卡直销岗位工作，派遣期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止等。 2013年5月17日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限自2013年6月1日起至2015年5月31日止；乙方同意在合同期内被甲方派遣至本合同约定的用工单位从事银行卡直销岗位工作，工作地点成都；用工单位为中银公司等。 2015年6月1日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限从2015年6月1日至2017年5月31日止，用工单位为中银公司，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事银行卡直销工作等。 2017年5月25日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限从2017年6月1日至2019年5月31日止，用工单位为中银公司，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事银行卡直销工作，乙方月工资为1500元等。 2018年11月28日，中国银行成都天府广场支行作出《关于直销人员利用关联商户进行虚假刷卡交易并获取绩效奖励的调查报告》。载明，2018年8月23日至9月30日省分行审计部审计发现，中国银行成都天府广场支行直销人员邓华在2017年2月至2018年6月期间，利用其掌握的商户“成华区韦兰电器商行”（法人代表为支行前直销人员莫书兰），在没有交易背景的情况下，为其办理的330名信用卡客户办理首笔刷卡交易，并通过其个人账户周转虚假刷卡资金和返还客户，通过此方式提高其个人有效户指标；邓华还通过同样方式在同时间段对691名华夏银行持卡客户进行银行卡激活及还款交易，附言中有“刷卡金返还”、“注意查收”字样；中国银行成都天府广场支行对邓华进行谈话，从谈话中邓华本人反馈确实存在协助客户交易刷卡的情况，但没有在发卡过程中办理他行信用卡和在客户不知情的情况下为客户进行交易刷卡的行为；中国银行成都天府广场支行整改措施为对邓华进行通报批评，扣罚绩效500元等。 2019年1月4日，中国银行成都天府广场支行收回了邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙。 2019年2月21日，中国银行成都天府广场支行《会议纪要》载明，在事情未处理完之前（邓华）工作内容暂定为帮助许健整理资料，另事情将按省分行规定流程按部就班解决等。邓华在该《会议纪要》上签字，并备注“如果一直拖着不给处理结果，我将请求劳动仲裁。” 2019年4月2日，邓华向人才公司提交《辞职报告》。载明，2019年2月19日，用工单位安排其收发邮件和帮其他人整理材料，并无实际工作内容，且其目前在用工单位没有固定工位，邓华认为现在的工作带有侮辱性。另外，2018年邓华的平均工资为11372.50元，但2019年2月28日人才公司发放的工资仅为1121.78元，2019年3月28日发放的工资仅272.64元。鉴于中银公司违法调岗、无故降薪及人才公司不作为的态度，邓华决定辞职，并要求按照实际上班年限计算其经济补偿及补发2019年1月至2月低于其平均工资的收入部分。 2019年4月11日，邓华向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认邓华与人才公司于2019年4月4日解除劳动关系；人才公司、中银公司补发邓华2019年1月、2月工资共计17315元、支付经济补偿90980元。同年11月19日，该委作出成青劳人仲委裁字（2019）第00542号仲裁裁决书。审理查明，2019年3月15日，中银公司出具的证据《关于我行情况说明》载明，“根据以上审计问题和自查问题，该名直销人员严重违反我行规章制度，我行已暂停其现有外呼发卡工作，但仍安排协助其他直销人员整理银行卡发卡资料……”；邓华与人才公司共同确认双方劳动关系于2019年4月4日解除；邓华2018年3月至12月期间的月平均工资为9719.70元。裁决：确认邓华与人才公司于2019年4月4日劳动关系解除；人才公司向邓华补发2019年1、2月工资17315元；人才公司向邓华支付经济补偿77757.60元。人才公司不服，遂起诉至一审法院。 另查明：1.2011年6月1日至2019年4月2日期间，邓华均在中国银行成都天府广场支行工作。从事的均为银行卡直销工作。2.2018年1月至12月期间，邓华应得工资合计135630.16元，月平均应得工资11302.51元。实发工资合计107917.01元，月平均实发工资8993.08元。2019年1月，邓华应发工资3650元，扣除公积金、社会保险个人缴纳部分后，实发工资1121.78元。2019年2月，邓华应发工资1780元，扣除公积金、社会保险个人缴纳部分后，实发工资272.64元。3.人才公司明确，处理邓华违规行为的规章制度为《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》第11条，《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2018年版）》第11条、13条，《银行业金融机构及其从业人员“八个不准”》第5条。 上述事实有调查报告、交接情况表、会议纪要、辞职报告、工资表、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据在案为证。 一审法院认为，一、关于解除劳动合同的经济补偿。邓华与人才公司签订的劳动合同约定，人才公司将邓华派遣至中银公司从事银行卡直销工作，人才公司和中银公司应当为邓华提供相应的劳动条件。2019年1月4日，邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙均被收回。从2019年2月19日起，邓华被安排从事与银行卡直销无关的工作，应当认为邓华的劳动条件已被实际改变。人才公司主张邓华同意对其工作岗位的调整，邓华在2019年2月21日《会议纪要》的备注表明，邓华仅同意暂时帮助许健整理材料，不能认为邓华同意对其工作岗位进行调整。人才公司主张对邓华劳动条件的变更系基于《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2018年版）》《银行业金融机构及其从业人员“八个不准”》的相关规定，但上述规章制度既非用人单位的人才公司制定，亦非用工单位的中银公司制定，上述规定对邓华无约束力，按照上述规定对邓华劳动条件进行的变更不具备合法性。同时，针对邓华的审计结果已于2018年11月28日作出，从2019年1月4日起直至2019年4月2日邓华提出离职，对邓华的最终处理结果尚未作出，明显不具备合理性。自2011年6月1日起，邓华均在中国银行成都天府广场支行工作，其从事的均为银行卡直销工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于工作年限合并计算的情形，故应将邓华在上海雇员人才服务有限公司的工作年限计算为邓华的实际工作年限。邓华因人才公司未按照劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，人才公司依法应向邓华支付解除劳动合同的经济补偿90420.08元（11302.51元/月×8个月）。因仲裁裁决人才公司向邓华支付经济补偿77757.60元后，邓华未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院按仲裁裁决的金额予以确认。二、关于补发2019年1月至2月的工资。因人才公司对邓华的工作岗位调整不具备合法性及合理性，造成邓华的实际工资收入显著减少，故对减少的部分应由人才公司补足，人才公司应向邓华补发2019年1月至2月的工资差额部分16591.74元（8993.08元/月×2个月-1121.78元-272.64元）。三、其他。因仲裁裁决邓华与人才公司于2019年4月4日劳动关系解除后，双方均未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、邓华与人才公司之间的劳动合同于2019年4月4日解除；二、人才公司在本判决发生法律效力之日起十日内向邓华支付解除劳动合同的经济补偿77757.60元；三、人才公司在本判决发生法律效力之日起十日内向邓华支付2019年1月至2月的工资差额16591.74元。案件受理费10元，减半收取为5元，由人才公司负担。 本院二审期间，被上诉人邓华提供三段录音，拟证明上诉人对被上诉人的工作岗位进行了实质性调整，即不允许上诉人在银行从事电销工作限制了被上诉人的工作方式，直销和办卡都没有工作条件。上诉人人才公司质证认为真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，该录音制作时未经过对方同意，举证不合法，并且与邓华离职没有关系，从录音也没有听出来人才公司限制了邓华的外拓。第三份录音是被上诉人与原审第三人的管理人员的聊天，不能证明邓华已经被调岗，不能达到证明目的。第三人中银公司质证认为对真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，不能反映出对被上诉人进行了调岗，并且该证据的形成时间是在一审庭审前，不应当作为新证据。原审第三人中银公司提交中银公司、中银金融商务有限公司、中银投资有限公司工商登记信息，拟证明中银公司系中国银行间接控股的子公司，根据中国银行的内部规定，中银公司适用中国银行的相关制度。人才公司质证对证据三性和证明目的均认可，邓华质证认可该证据的真实性、合法性，但因中银公司未提供中国银行的相关内部规定，认为其无法达到证明目的。 对当事人二审提交新证据本院认证如下，邓华提供三段录音，本院认可其真实性，但因不具有合法性，本院不予采信。中银公司提交中银公司、中银金融商务有限公司、中银投资有限公司工商登记信息，本院对该证据的真实性、合法性予以认可，但由于中银公司未提供中国银行的相关内部规定，其关联性本院不予认可。 二审中，本院结合一审卷宗查明，人才公司一审提交的事实确认书记载：“问题一直销人员利用关联商户进行虚假刷卡交易并获取绩效奖励。……以上情况于《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》[川中银卡邮（2016）96号]直销发卡业务开展应遵循注重质量与效益并重发展原则的规定不符。”人才公司也在二审中明确邓华违反的规章制度为《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于人才公司是否应当支付邓华解除劳动合同的经济补偿金。二、关于人才公司是否应当补发邓华2019年1月至2月的工资差额。对此本院评议如下： 一、关于人才公司是否应当支付邓华解除劳动合同的经济补偿金的问题。 根据邓华与人才公司签订的劳动合同约定，人才公司为邓华的用人单位，中银公司为邓华的实际用工单位，故人才公司和中银公司应当为邓华提供相应的劳动条件。而2019年1月4日，邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙均被收回，2019年2月21日邓华被安排为帮助许健整理材料，并与许健共用一个工位，在该工作条件下，邓华没有出入单位的门禁卡，也无法使用银行卡外呼系统和银行卡在线审批系统，无法正常进行银行卡直销工作，人才公司和中银公司实质上调整了邓华的工作岗位，应认定为改变了邓华的劳动条件。人才公司主张收回邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙是因为邓华违反了规章制度，而其所称规章为《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》。该规章即非用人单位人才公司的规章制度，也非用工单位中银公司的规章制度，中银公司在二审中提交的证据也不足以证明该规章适用于中银公司，故该规章不能约束邓华。以违反该规章来收回邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙从而改变邓华劳动条件不具备合法性，故人才公司认为其未调整邓华工作岗位的上诉理由不能成立。 另外因邓华自2011年6月1日起一直在中国银行成都天府广场支行从事银行卡直销工作，一审法院以其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，将邓华在上海雇员人才服务有限公司的工作年限计算为邓华的实际工作年限并无不当，本院予以确认。邓华因人才公司未按照劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条，人才公司依法应向邓华支付解除劳动合同的经济补偿金。2018年1月至12月期间，邓华应得工资合计135630.16元，月平均应得工资11302.51元，故人才公司依法应向邓华支付解除劳动合同的经济补偿金数额为90420.08元（11302.51元/月×8个月）。但因成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决人才公司向邓华支付经济补偿77757.60元后，邓华未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，故一审法院按仲裁裁决的金额予以确认，判决人才公司向邓华支付解除劳动合同的经济补偿77757.60元，对此本院予以认可。 二、关于人才公司是否应当补发邓华2019年1月至2月的工资差额的问题。 2019年1月至2月邓华的工作岗位被人才公司与中银公司进行了不具合法性的实质性调整，使其不具备正常开展银行卡直销的条件，导致邓华因无销售业绩实际工资收入大幅减少的，对其减少部分应由人才公司进行补足。2018年1月至12月期间，邓华实发工资合计107917.01元，月平均实发工资8993.08元。 故人才公司应向邓华补发2019年1月至2月的工资差额部分16591.74元（8993.08元/月×2个月-1121.78元-272.64元）。人才公司认为邓华因消极工作导致收入减少的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，人才公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，成都人才有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 孙 韬 审判员 孙 睿 二〇二一年二月二十四日 书记员 曾龙海