安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终47号 上诉人（原审被告）：刘二旺，男，1969年1月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王文辉，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙振峰，男，1972年6月3日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审原告）：任大才，男，1978年5月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：马桂玲，安徽王善利律师事务所律师。 上诉人刘二旺因与被上诉人孙振峰、任大才合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘二旺的委托诉讼代理人王文辉、被上诉人孙振峰及孙振峰、任大才共同委托的诉讼代理人马桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘二旺上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者依法改判，驳回孙振峰、任大才的诉讼请求;2.孙振峰、任大才承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对该合同纠纷一案的事实认定和适用法律存在错误。孙振峰、任大才虽交付保证金，但其未按照双方约定的开工时间施工，耽误工程施工建设，属于严重违约行为。根据双方签订的合同第五条：“因为孙振峰原因未按计划工期完成工程，应向甲方支付1000元每天的违约金”，孙振峰不按时施工违反了合同，应当按违约天数支付违约金。本案涉及保证金法律性质属于定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。孙振峰交付保证金3万元后，未按合同约定履行义务，孙振峰依法无权要求返还保证金。一审判决认定事实和适用法律错误。2.孙振峰的保证金已由工程发包人杨业收取，孙振峰、任大才在一审中提交的《收条》中表述“如开不了工，本人杨业愿全款退还任大才工程款叁万元…”，结合杨业于2005年4月27日给刘二旺出具的《收条》显示，杨业收取刘二旺的5万元保证金中包含孙振峰、任大才的3万元保证金，该3万元保证金已通过汇款转账方式支付给杨业。3.刘二旺不应当支付违约金，因为本案合同依法属于无效合同。本案保证金涉及小区外墙保温工程，依法应当具备相应的工程资质证书才能施工，但孙振峰、任大才均为个人而非单位，均不具有工程资质，无权承包施工外墙外保温工程，因此应认定为无效合同，无效合同不存在支付违约金。综上所述，一审判决适用法律存在不当,恳请二审法院撤销原判,依法审理公正判决。 孙振峰辩称，案涉工程实际不是刘二旺的工程，刘二旺称是杨业的工程，孙振峰、任大才并不知道具体是谁的工程。刘二旺与其俩人签署保证金合同承诺让其二人施工，但是刘二旺没有该承诺权限。发包方对其两人与刘二旺签订的合同不认可，不让孙振峰、任大才施工，未按时施工并非其二人原因。案涉合同系刘二旺违约，孙振峰、任大才的钱交付给刘二旺，刘二旺向其二人出具收条，按照约定刘二旺应退还孙振峰、任大才保证金并支付违约金。 孙振峰、任大才向一审法院起诉请求：1.依法判令刘二旺返还孙振峰、任大才保证金30000元，并支付违约金9000元；2本案的案件受理费、保全费等实现债权的一切必要费用由被告刘二旺承担。 一审法院查明事实：孙振峰与任大才系合伙关系。2015年4月30日，孙振峰与刘二旺签订天骄豪庭外墙外保温工程施工合同，合同约定：孙振峰从刘二旺处承包涉案工程的外墙外保温工程，该合同约定了施工地点，承包方式及范围、合同价款和付款方式等。为保证顺利进场施工，孙振峰、任大才交付刘二旺保证金3万元，刘二旺出具：“今收到任大才外墙保温工程款叁万元（30000元），开工期限签订合同之日起30日内，如开不了工，本人愿全款退还任大才工程款3万元，另外，违约金按每天200元计算以作为工程违约金外补偿，收款人：刘二旺，身份证号码：3421261969012423112015年4月30日”的收条一份。开工期限过期后，工程已由他人施工，孙振峰、任大才要求刘二旺返还保证金30000元及违约金未果，孙振峰、任大才即提起了诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，孙振峰、任大才交付刘二旺保证金30000元，开工期限过期后，工程已由他人施工，因刘二旺违约致使不能实现合同目的，孙振峰、任大才要求解除合同，并要求刘二旺返还保证金30000元，不违反有关法律规定，予以支持。当事人可以约定一方违约时应当依据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。本案中，双方约定违约金每天200元计算以作为工程违约金外补偿。孙振峰、任大才要求刘二旺支付违约金9000元，不违反有关法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条规定，判决：一、刘二旺于本判决生效之日起五日内返还孙振峰、任大才保证金30000元，并支付违约金9000元；二、驳回孙振峰、任大才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由刘二旺负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对于刘二旺提交的新证据《收条》，因与本案无关联性，对该证据不予认定。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：案涉保证金是否应当返还，上诉人应否支付违约金。 根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等规定,本案所涉的外墙保温工程属于建设工程的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定,从事建筑活动的建筑施工企业应在取得相应等级的资质证书后,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,刘二旺不是房地产开发企业,无资格对外发包建设工程，孙振峰、任大才系无建筑施工资质的个人,依据上述规定,孙振峰、任大才与刘二旺所签订的《天骄豪庭外墙外保温工程施工合同》依法应认定为无效。民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。因此，刘二旺因该合同取得的由孙振峰、任大才向其支付的3万元履约保证金,应当予以返还孙振峰、任大才。因天骄豪庭外墙外保温工程施工合同》无效,故孙振峰、任大才据此合同主张违约金9000元,不应支持，一审对此认定有误，本院依法予以纠正。 综上所述，刘二旺的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4533号民事判决； 二、刘二旺于本判决生效之日起五日内返还孙振峰、任大才保证金30000元。 三、驳回孙振峰、任大才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费775元，由孙振峰、任大才负担597元，刘二旺负担178元；二审案件受理费775元，由孙振峰、任大才负担597元，刘二旺负担178元。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  王肖红 审判员  周甜甜 二〇二一年二月九日 法官助理欧阳萍 书记员刘标