河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初3944号原告:李桂生（又名李峰），男,1970年6月9日出生,汉族,住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：张进，河南安澜律师事务所律师。被告:吴华彬,男,1972年4月15日出生,汉族,住河南省项城市。委托诉讼代理人：任勇敢，河南圣凡律师事务所律师。原告李桂生与被告吴华彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李桂生及其委托诉讼代理人张进，被告吴华彬委托诉讼代理人任勇敢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李桂生向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）:1.依法判决被告支付原告劳务合同款165887.65元；2.鉴定费、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年8月10日，原、被告协商签订劳务清包合同，原告为乙方，被告为甲方，由原告以清包方式为被告承担的汝南国际商贸中心工程做外墙颗粒保温，施工面积为1-18楼按实际施工面积计算（含空方实算），承包范围：外墙保温，水泥板和线条不粉、清工、包工不包料，工具材料由甲方提供，承包价格为清工每平方20元，空方尺寸实算，付款方式每栋楼粉刷完付70%，全部粉刷完付清全款，中间付生活费，合同还约定，甲、乙双方均应按照合同约定履行，任何一方违约均按照合同约定承担违约责任，对于守约方为实现债权而产生的一切费用（包括律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）均由违约方承担。合同签订后，原告组织工人进行施工，完成前排的3栋楼（北边的临汝南到平舆公路）的施工任务，3栋楼的总面积为11308平方米，每平方20元，总工程师造价为226160元。另外双方口头协商，就合同中没有约定的水泥板线条、外墙线条、空调板线条也由原告进行施工，施工量为9094米，每米10元，计款为90940元，原告为被告施工的总价款为313100元，其中扣除被告已经支付的及借支的款项合计172300元，被告还下欠原告工程款144800元，为此款原告多次向被告催要未果。被告吴华彬辩称：被告与原告的劳务合同没有履行完毕，原告还没有按照合同完成约定的工作任务，目前工程还没有竣工验收，双方对工程量还没有进行结算，原告诉称的施工面积11308平方米是自己私自丈量核算的数据，所以其诉称的总工程造价226160元是自己估算出来的，对此数据，答辩人是不予认可的。原告诉称的“另外双方口头协商，就合同中没有约定的水泥板线条、外墙线条、空调板线条也由原告进行施工，施工量为9094米，每米10元，计款90940元”也是不存在的，根据合同一第4项约定，承包范围：外墙保温、水泥板和线条不粉、清工、包工不包料、工具材料由甲方（答辩人）提供。本条所说的“水泥板和线条不粉”是指水泥板和线条不用保温材料来粉，而是用水泥沙子粉，因为，按照空方实算，水泥板和线条都应当包括在空方内，答辩人不可能再另外进行粉刷而增加施工量，况且其所说的水泥板和线条的粉刷工程造价按照行情也只有每米0.8元至1元的价格，不可能达到10元一米价格，该诉称不符合常理，理由不能成立。而且，按照合同约定，工程质量必须达到国家质量验收规范和评定标准，验收质量达不到合格要求，必须无条件返工修补，其工料费及一切损失均由乙方（原告）承担。原告的施工质量明显达不到合格标准。在原告施工过程中，由于施工质量不合格，总承包方、建设方、监理方多次发出整改通知，但是，原告并没有及时进行修复，2020年3月份，总承包方多次催促原告复工，但是，原告却不予复工，造成工程进度一拖再拖，答辩人无奈将修复工程交付给了案外人余世友，最后，支付维修费用55000元。其实，真正违约的是原告而不是答辩人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。综上所述，原告诉讼请求缺乏事实根据，没有法律依据，应当依法判决驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月10日，原、被告协商签订劳务清包合同一份（被告为甲方、原告为乙方），约定“一、工程概况：六层楼外墙颗粒保温1、工程名称：汝南国际商贸中心2、工程地点：汝南外环3、施工面积:1-18楼按实际施工面积计算(含空方实算)4、承包范围：外墙保温、水泥板和线条不粉、清工、包工不包料、工具材料有甲方提供。二、承包价格：清工每平方20元，空方尺寸实算。三、付款方式：每栋楼粉刷完付款70%，全部粉刷完付清全款，中间付生活费。四、工程质量：甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工要求和技术交底要求，精心组织施工，保证工程质量达到合格，验收质量达不到合格要求，必须无条件返工修补，其工料费及一切损失均由乙方承担。……七、甲乙双方均应严格按照合同约定履行，任何乙方违约，均按照合同约定承担违约责任，对于守约方为实现债权而产生的一切费用(包括律师费、诉讼费，诉讼保全费，执行费，交通费等)均由违约方承担”。合同签订后，原告开始施工一直到2019年12月26日。施工过程中，原告又对造型水泥板线条、外墙线条、空调板线条、门窗边及天沟进行了施工。被告吴华彬共向原告支付工程款172300元。诉讼中，原告申请对涉案工程19号楼、20号楼“外墙保温、造型水泥板线条、外墙线条、空调板线条、门窗边及天沟工程”的人工费用进行鉴定。本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，2021年1月5日，该公司出具鉴定意见书，结论是：如果按定额预算，则定额保温预算人工费共159268.13元（其中19号楼107065.45元、20号楼52202.68元），定额线条粉刷人工费共142343.85元（其中19号楼96707.70元、20号楼45636.15元）；如果按双方合同约定的空方实算，则空方实算保温人工费共195843.80元（其中19号楼134445.40元、20号楼61398.40元）。1月7日，该公司又对鉴定意见书可能存在的三种情况作出如下说明：①如果合同不成立，全部按定额计算该工程清包工费用，则该工程造价为:159268.13(定额保温预算)+142343.85(定额线条粉刷)=301611.98元；②如果采用《劳务清包合同》且合同中已包含水泥板和线条粉刷的情况成立，则该工程造价为142343.85元(定额线条粉刷)+195843.80(空方实算保温)=338187.65元；③如果采用《劳务清包合同》且合同中不包含水泥板和线条粉刷，因合同没有约定水泥板和线条粉刷的计价方式，则该工程造价为195843.80元。为鉴定，原告支付鉴定费30000元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”。被告吴华彬将涉案工程转包给不具有相应施工资质的原告李桂生施工，因此，原、被告之间的建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（（法释[2004]14号））第二条和第二十六条分别规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，原、被告之间的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程现已实际投入使用。因此，原告作为实际施工人向被告主张权利，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司作出的鉴定意见书，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据本院查明的事实，本案中原告的实际施工量及应得人工费应分为两个部分处理。第一部分是双方合同约定的19号楼和20号楼的外墙颗粒保温。对于该部分工程系原告施工，双方当事人均无异议。双方合同约定，该部分不包括水泥板和线条粉刷（合同约定水泥板和线条不粉），工程量按空方实算。依据鉴定意见书该部分费用应是195843.80元，由被告吴华彬全部支付给原告李桂生。第二部分是造型水泥板线条、外墙线条、空调板线条、门窗边及天沟施工的人工费。双方对该部分工程确实进行了施工并未提出异议，本院予以确认。原告认为该工程是原告进行的施工，人工费应由被告另行支付，原告为此申请其工人出庭作证，并提供施工记录证明；被告认为，该部分工程不是原告进行的施工，即使是原告施工的，根据双方合同约定“面积按空方实算、水泥板和线条不粉”，该费用也已经包含在外墙保温费用内了，且鉴定意见书中的该部分费用采用的是定额预算，里面应包含被告的利润空间。对此，本院认为该部分工程系原告施工，被告应另行支付原告人工费。理由是：首先，原告申请的证人及提供的施工记录已经能够印证了该部分工程系原告施工，结合本案当事人的知识水平等实际情况，要求原告再提供更完整地、直接的证据来加以证明，显然确有困难；而被告要排除该部分工程系原告施工却很容易做到，那就是直接提供证据证明该工程系其他人施工即可，但截止到本判决作出时，被告并没有提供证据证明。因此可以认定该工程系原告施工完成的。其次，原、被告签订的书面合同内容是对外墙颗粒保温工程的范围和费用进行的约定，而双方均认可涉案的第二部分工程是不能做外墙保温的，显然合同中有关“水泥板和线条不粉”，指的应是外墙保温方面的，并不包括第二部分工程的施工。因此本院认定该部分费用应由被告另行支付。再次，关于该部分的人工费用，原告对其主张没有证据证明，而鉴定意见书鉴定的线条粉刷的人工费142343.85元是定额预算数据，本院酌定按该费用的20%作为被告的利润，因此原告实际应得人工费为113875.08元。综合以上两部分内容，被告吴华彬实际应支付原告李桂生工程款309718.88元，扣除已经支付的172300元，余款为137418.88元。原告请求超出的部分，没有事实依据，本院不予支持。被告所辩理由不足，且与本院查明的事实不符，本院不予采信。对于被告抗辩的原告施工的工程质量问题，被告也提供了一些证据证明，但被告在庭审中陈述最后意见时称“因原告的工程质量不合格，给被告造成的损失，被告保留以后追究原告经济赔偿的责任”，因此本案对此不再作处理。依照上述理由及法律、司法解释的规定，另依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴华彬于本判决生效之日起十日内支付原告李桂生工程款137418.88元；二、驳回原告李桂生的其他诉讼请求。本案受理费1809元，原告李桂生负担285元，被告吴华彬负担1524元；鉴定费30000元，原告李桂生负担5000元，被告吴华彬负担25000元。被告吴华彬如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  姚汝生二〇二一年二月十九日书记员  朱效伟