江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终122号上诉人（原审被告、反诉原告）常州宏鹏建材有限公司，住所地常州市新**黄山路**-8-1091、1090。法定代表人：李艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：金晓燕，江苏柏金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭坚，江苏柏金律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）建滔（常州）石化码头有限公司，住，住所地常州市滨江化工区新化路**/div>法定代表人：郑永耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈莉，江苏常弘律师事务所律师。上诉人常州宏鹏建材有限公司（以下简称宏鹏公司）因与被上诉人建滔（常州）石化码头有限公司（以下简称建滔石化）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初7215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏鹏公司上诉请求：撤销一审判决书关于本诉的判决，将案件依法改判；本案一、二审诉讼费由建滔石化承担。事实与理由：一审法院未能分清造成渗漏的主次原因，判决由我公司对造成案涉工程的渗漏承担70%的责任，对我公司不公平。关于本诉部分，一审认为房屋漏水原因中存在被上诉人施工范围的有：防水卷材相接处未搭接，局部未密封严实、脱开。女儿墙附加卷材局部脱空；同吋考虑被上诉人是非专业的施工企业，我公司是具有防水工程施工专业资质的单位，双方虽然在《高聚物改性沥青卷材防水施工工法》上盖草确认，但我方亦向对方提出必须做防水，再结合鉴定报告的漏水修复、处理建议，应由我方对造成涉案工程的渗漏承担70%的责任。我公司认为：一审法院未能分清造成渗漏的主次原因。根据鉴定意见，造成房屋渗漏的主要原因有四个，对于第一个原因屋面卷材面未铺设保护层，造成局部起鼓、老化、开裂，我公司曾告知对方一定要做保护层，但其为了省钱，不采纳我公司要求铺设保护层的建议，最终导致涉案工程漏水。对于第二个原因防水卷材相接处未搭接，局部未密封严实、脱开，根据一审判决的结论，也是属于被上诉人的施工范围。上述两个原因是造成渗漏的最直接最主要的原因，均是被上诉人所造成。至于第四个原因渗漏部位板底存在裂缝的屋面板，也不是我公司所提供，因此，造成渗漏的原因至少有三个是被上诉人自身造成，在此情形下，我公司已经按照合同约定完成施工，还判定我公司承担70%的修复责任明显不公。此外，我公司是否有专业的防水工程施工资质，不应成为判断我公司承担渗漏责任的判断标准，因为我公司已经尽到了提醒通知的义务，对方不采纳，我公司也无可奈何；再说我公司有资质总比没有资质的强，让有资质的单位多承担责任，今后谁会取得资质？因此不能将是否具有资质作为判断责任的标准，因为该项原因与渗漏之间不具有因果关系。建滔石化答辩称，宏鹏公司对渗漏承担70%的责任仍然过低，首先，未铺设防水层保护的责任应当在宏鹏公司一方，其作为专业的建筑防水工程施工公司，既然明知案涉工程必须做防水层保护这一道工艺，却仍与我公司达成保修期为十年的约定，我公司有充分理由相信没有防水层保护，至少可以保证房屋不漏水长达十年。若宏鹏公司在签订合同时就明确告知：若没有防水层保护，短期就必然发现漏水情况。我公司怎可能不约定防水层保护这一道工序？本案中施工工法是通用的施工工法，并非针对性的工法，案件的认定仍然应当以双方协议约定内容为准。所以尽管鉴定漏水原因中包括未铺设保护层，但该原因的责任人仍为宏鹏公司。其次，不到半年的时间就出现了漏水，充分说明了漏水的直接原因和根本原因就是宏鹏公司的施工问题。宏鹏公司提到的一审中的证人证言，一审中的证人全是宏鹏公司工作人员，与其有明确的利害关系，证人所证明的内容与事实不符。实际上宏鹏公司首次提出必须铺设防水层保护，是在已发生漏水的情况下，才以该理由抗辩并非是他们的责任。涉案工程双方并未进行验收，宏鹏公司施工后擅自离场，其应承担更多的责任。一审在反诉部分支持了工程款20876.15元也是错误的。由于双方未进行验收，对于施工具体面积未予以确认。一审仅凭宏鹏公司单方表示就认定施工面积为330.01平方米，没有事实依据。且双方在合同中也已明确付款条件，必须要收到全额17%增值税发票后，才支付95%工程款。现在付款条件尚未成就，对方未开具任何发票，其不能向我公司主张付款，所以针对工程款部分亦应当予以改判，驳回宏鹏公司的请求。建滔石化向一审法院起诉请求：宏鹏公司立即支付修复费用40089.79元；本案诉讼费、鉴定费由宏鹏公司承担。宏鹏公司向一审法院反诉请求：建滔石化向宏鹏公司支付防水工程款25876.15元（厂房、宿舍楼顶防水工程，实测面积330.01×单价115-已付12075元）；反诉诉讼费由建滔石化承担。一审法院查明：2015年8月11日，发包方建滔石化（甲方）与承包方宏鹏公司（乙方）签订《防水工程施工合同》，甲乙双方就建滔石化厂房宿舍楼顶防水工程达成如下协议：第一条，工程内容：施工部位为码头员工宿舍楼顶及储罐区热水泵房顶，材料型号及施工工艺做法为先把原防水层铲除干净，再涂PBC-328非固化橡胶沥青防水涂料，再粘贴I型3mm厚PMB-741SBS聚酯胎弹性体卷材，卷材搭接宽度满粘80mm。暂定工程总价为40250元，完工后按双方确认的实际测量面积结算。工程结算方式：合同签订后预付30%工程款，工程完工并验收合格，甲方收到全额17%增值税发票后10天内付至全款的95%。留5%质保金，按质保约定付清。施工工期为合同生效后15天完工。合同第六条工程签证验收：施工完毕后，甲乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作。乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并完成工程签证与交验。…防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算成果。合同第九条工程保修期及质保金：本防水工程由乙方负责无偿保修10年（自本防水工程验收合格之日起计算）。保修期内，因乙方责任造成的质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。本防水工程设防水工程款的5%作为质保金，期限为本防水工程竣工验收合格之日起一年（一年内出现质量问题的，从修复之日起重新计算质保期限）。双方盖章确认的《高聚物改性沥青卷材防水施工工法》第4条防水层保护第4.1，防水层完成并经检验合格后，应立即进行保护层的施工，对不能及时作保护层施工时，也应采取临时保护措施；第4.3，暴露屋面防水工程的保护层，如外露防水卷材为矿物粒料或片料作覆面材料时，可不另作保护层，如防水卷材表面为细砂、PE膜时，必须作保护层，做法如下…。根据双方提交的微信聊天记录，至少在2016年7月就存在漏水。一审法院另查明，建滔石化申请对涉案工程房屋渗漏水原因及工程造价进行鉴定。2018年8月25日，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司出具常建科[2018]建鉴第019号鉴定意见书，鉴定对象为建滔石化宿舍楼，结论：（1）屋面卷材面未铺设保护层，局部起鼓、老化、开裂，SBS卷材防水层局部防水功能差；（2）屋面卷材搭接处局部存在孔洞、脱落；与女儿墙相接处局部脱空；（3）排水道侧面附加卷材局部密封不严实，上部采取面砖、砖块封堵，下雨时有雨水从封堵不严处进入排气道；（4）排水口垃圾未及时清理，雨后屋面排水口等部位局部有积水，屋面楼板接缝处不平整、存在凸起，屋面排水坡度不满足原设计要求；（5）渗漏部位屋面板板底存在裂缝。渗漏水修复、处理建议均为：（1）采用低压化学灌浆法对渗漏部位板底裂缝进行封堵。（2）将屋面防水卷材全部铲除后，清理干净，再按照《高聚物改性沥青卷材防水施工工法》粘贴卷材，质量验收合格后，立即施工水泥砂浆或细石混泥土防水层保护。以上施工必须按照现行规范的要求进行，女儿墙、排水口、排气管等细部防水构造、做法等应符合《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的相关要求。建滔石化为此支付鉴定费12500元。上海离原工程咨询有限公司于2018年11月5日出具工程造价咨询报告书，经鉴定，建滔石化宿舍楼顶储罐区热水泵房顶防水工程的评估造价为40089.79元。建滔石化为此鉴定支付鉴定费10000元。一审法院认为，当事人应按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除。关于本诉部分，考虑到建滔石化并非专业的施工企业，而宏鹏公司系具有防水工程施工专业资质的单位，双方虽在《高聚物改性沥青卷材防水施工工法》上盖章确认，但宏鹏公司亦向建滔石化提出必须做防水，再结合鉴定报告的渗漏水修复、处理建议，应由宏鹏公司对造成涉案工程的渗漏承担70%的责任。根据工程造价咨询报告书，本案涉案工程的评估造价为40089.79元，由宏鹏公司承担70%，为28063元。建滔石化支付鉴定费22500元，由建滔石化负担6750元，宏鹏公司负担15750元。关于反诉部分，因法院已在本诉部分将案涉工程质量问题的修复费用进行处理，故宏鹏公司要求建滔石化支付剩余工程款的诉讼请求，依法应予以支持；关于宏鹏公司同意从建滔石化应支付的工程款中扣除5000元的证明，系其真实意思表示，依法应予以扣除，故建滔石化尚应支付宏鹏公司剩余工程款20876.15元。综上，一审法院作出判决如下：一、常州宏鹏建材有限公司于判决生效之日起十日内支付建滔（常州）石化码头有限公司维修费用28063元；二、驳回建滔（常州）石化码头有限公司的其他诉讼请求；三、建滔（常州）石化码头有限公司于判决生效之日起十日内支付常州宏鹏建材有限公司工程款20876.15元；四、驳回常州宏鹏建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费802元、鉴定费22500元，合计23302元，由建滔（常州）石化码头有限公司负担6990.6元，常州宏鹏建材有限公司负担16311.4元。（该款建滔石化已预交，其同意由宏鹏公司承担的诉讼费，由宏鹏公司于判决生效之日起十五日内直接向其支付，法院不再退还）。反诉案件受理费减半收取224元，由建滔（常州）石化码头有限公司负担181元，由常州宏鹏建材有限公司负担43元。（该款宏鹏公司已预交，其同意由建滔石化承担的诉讼费，由建滔石化于判决生效之日起十五日内直接向其支付，法院不再退还）二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：双方签订的施工合同，依法有效，双方均应按约履行各自的义务。宏鹏公司系具有防水工程施工专业资质的企业，在知识信息不对等的情况下，虽然双方均在《高聚物改性沥青卷材防水施工工法》上进行了盖章确认，但目前并无充分的证据证明宏鹏公司在签订合同时已明确提示建滔石化未铺设保护层将导致短期内即渗漏的后果，双方签订的施工合同中也未约定宏鹏公司对因未铺设保护层导致渗漏后果免责的条款；反之，施工合同中约定了宏鹏公司10年的无偿保修期，故宏鹏公司应承担相应的保修责任。一审法院酌定由宏鹏公司承担70%的责任，有事实依据，且与法不悖，并无不当。综上，宏鹏公司的上诉意见，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502元，由常州宏鹏建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年二月十九日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲