安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终424号 上诉人（原审被告）：秦怡，女，1978年4月28日出生，汉族，教师，户籍地安徽省淮南市田家庵区，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：裴国强，安徽震一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：关廷顺，男，1971年5月6日出生，汉族，农民，户籍地安徽省淮南市潘集区贺疃乡均，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审原告）：王传好，男，1979年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市潘集区，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人秦怡因与被上诉人关廷顺、王传好建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦怡上诉请求:1、撤销原判；2、改判驳回关廷顺、王传好一审诉请或发回重审；3、一、二审诉讼费用均由关廷顺、王传好承担。事实和理由：一、一审法院遗漏必要诉讼参与人,程序违法。首先，关廷顺不是本案适格原告。一审庭审未见任何安徽盛绿建设工程有限公司(下文简称安徽盛绿公司)转包给关廷顺的证据,一审庭审查明王传好是安徽盛绿公司的项目经理。关廷顺始终未到过现场也未参与过该工程。其次，一审遗漏诉讼参与人,安徽盛绿公司应当作为被告参加诉讼。第一，秦怡将涉案的工程发包给安徽盛绿公司,并与安徽盛绿公司签订《建筑工程承包合同》,合同对该工程的结算、质量、工期、违约责任等均有明确的约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,应当遵守合同的相对性原则,不能随意扩大该条第二款的适用范围,本案中,涉案工程的农民工工资均由秦怡支付,因此,不应当突破合同的相对性。第二，安徽安徽盛绿公司不参加诉讼无法查明关廷顺、王传好与安徽盛绿公司之间的关系。第三，2013年2月21日签订《协议书》的主体系安徽盛绿公司与秦怡，和王传好无关。庭审中未见到协议书原件，秦怡在签字时未见到备注部分，备注部分系王传好单方添加，不能作为定案依据。二、一审法院鉴定鉴材未经双方质证、程序违法，不能作为定案依据。第一，王传好、关廷顺提交的照片是2009年拍摄的，不能显示哪个工地的现场照片，一审法院未经审查、质证便委托鉴定，严重违反法定程序。王传好、关廷顺诉秦怡一案历经三年，该鉴定是在第几次诉讼中申请鉴定的，秦怡无法知晓，秦怡从未收到过对鉴定材料进行质证的通知，剥夺了秦怡对该照片进行质证的权利。第二，王传好、关廷顺提交的照片拍摄时间是2009年1月，而涉案工程系2012年，明显不是同一工程。王传好、关廷顺拍照的照片未经双方对建筑物拍照签字确认。第三，2020年鉴定人员到达现场后，秦怡明确告知法院、鉴定人员，未对涉案的鉴定材料即关廷顺、王传好提供的照片进行质证，不同意鉴定。第四，秦怡在2020年6月份收到安徽公振工程造价咨询有限公司做出的公振鉴字【2020】268号工程造价鉴定报告后，及时提出异议，随后关廷顺、王传好再次撤诉，并非一审法院认定的未在规定的期限内提出异议。三、本案已经超过诉讼时效。协议书签订时间为2013年2月21日，涉案工程于2013年7月完工，关廷顺、王传好第一次起诉在2018年，相距5年，关廷顺、王传好在这段时间未向秦怡主张过任何权利。同时，涉案的农民工工资均由秦怡支付，关廷顺、王传好未支付农民工工资。 王传好辩称，关于农民工工资问题，王传好、关廷顺施工部分由王传好、关廷顺支付，秦怡施工的二层以上部分由秦怡支付；案涉工程是安徽盛绿公司转包给王传好、关廷顺的，盛绿公司签字盖章，事实清楚，不存在无法查清的问题；协议书是秦怡提前打好的，后来双方协商后又添加的内容，不是王传好单方添加；王传好、关廷顺拍照用的是数码相机，拍照时工作人员也在场，因为二人不会调整数码相机时间，所以显示时间有误；工程造价鉴定机构是潘集区人民法院摇号确定，评估单位是有资质的，是法院通知去现场勘测，秦怡没有去，责任自负；关于时效性，2013年解除合同时说的很清楚，秦怡通知承包方进行核算，但是秦怡没有通知，且中间有三年王传好在白湖劳改农场服刑，2018年王传好回来后就找秦怡，不存在超过诉讼时效的问题。 关廷顺同意王传好的答辩意见，并要求驳回上诉，维持原判。 关廷顺、王传好向一审法院起诉请求：1、判令秦怡给付关廷顺、王传好工程款977317.96元（自关廷顺、王传好第一次向法院主张权利时支付利息至工程款付清时止）；2、判决关廷顺、王传好所建房子折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、诉讼费由秦怡承担。 一审法院认定事实如下：2012年10月4日，秦怡以祁集东街开发项目部名义与盛绿安徽盛绿公司签订建设工程承包合同，将祁集东街改造项目二期工程二栋商住楼工程发包给安徽盛绿公司施工，合同约定承包方式为包工包料，每平方米工程价款690元，工程二层完工后双方验收合格，支付已完成工程量的65%,主体完工支付已完成工程量75%，工程完工验收合格支付已完成工程量95%，剩余5%作为工程质量保证金，工程竣工一年后十日内无息支付。2012年10月9日，安徽盛绿公司与王传好、关廷顺签订《工程施工任务书》，将其承包的祁集东街改造项目二期工程二栋商住楼工程以包工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式按每平方665元价格全部交由王传好、关廷顺施工，任务书签订后，王传好、关廷顺组织施工。2013年2月21日，王传好、安徽盛绿公司、秦怡共同签订协议书，协议书内容：“承包方：安徽盛绿建设工程有限公司，发包方“秦怡。上列双方经协商达成如下协议：一、双方于2012年10月4日订立的建设工程承包合同，由于承包方无力继续履行，为此向发包方提出解除合同的请求，发包方对此表示理解并认可双方之间今订立的承包合同在本协议双方签字后正式解除；二、承包方已完成的工作量在发包方工程结束后由发包方通知承包方，双方再进行工程的结算；三、承包方已经完成的工程量由双方对建筑物拍照签字确认，作为双方今后工程量结算的依据；四、本协议没有涉及的事宜，双方均依照原协议履行，包括但不限与双方之间存在、或者可能存在的违约责任等等；五、本协议双方签字后生效履行。”王传好在该协议上备注：“本协议正式解除后一切责任、权利、义务与安徽盛绿建设工程公司无关。” 王传好、关廷顺曾于2020年1月2日向一审法院起诉，要求秦怡支付工程款，该案在审理过程中，依据王传好、关廷顺的申请，一审法院委托安徽公振工程造价咨询有限公司对王传好、关廷顺施工的工程量进行评估鉴定，2020年6月15日，安徽公振工程造价咨询有限公司作出皖公振鉴字【2020】268号工程造价鉴定报告，结论为：“我单位鉴定的祁集东街改造项目二期二栋商住楼（又称3#、4＃）两层主题（结构））工程造价为977317.96元（大写：玖拾柒万柒仟叁佰壹拾柒元玖角陆分）。”王传好、关廷顺支付鉴定费用40000元。 另查明，王传好曾于2012年11月23日、2012年11月29日、2012年12月12日、2013年1月16日分别向祁集东街开发项目部工作人员胡祥出具四张借条，总金额40万元。四张借条内容分别为：“借条，今借胡祥现金50000.00，大写人民币伍万元正，借款人：王传好。2012、11、23。”“借条，今借胡祥现金50000，大写人民币伍万元正，借款人：王传好。2012、11、29。”“借条，今借到胡祥现金200000元，大写人民币贰拾万元正，借款人：王传好。2012、12、12。”“借条，今收到胡祥现金100000元，大写人民币拾万元正，借款人：王传好。2013、1、26。”该四张借条原件在秦怡处。 2013年2月7日，王传好为发放工人工资，向秦怡借款20万元，王传好向秦怡出具借条一张，借条内容为：“今借到秦怡现金20万元，大写人民币贰拾万元整。借款人：王传好，2013.2.7。”2019年10月17日，秦怡向一审法院起诉，要求判令王传好偿还借款本金20万元，支付利息316000元。一审法院判决王传好偿还秦怡借款20万元，驳回了秦怡的其他诉讼请求。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、关廷顺是否是本案的适格主体；二、是否追加安徽盛绿公司为本案被告或第三人参加诉讼；三、王传好、关廷顺的诉讼请求是否超过诉讼时效；四、鉴定报告是否作为王传好、关廷顺主张工程款的依据；五、王传好向案外人胡祥出具的40万元借条应否视为秦怡向王传好、关廷顺支付的工程款；六、王传好、关廷顺主张工程价款优先受偿权应否支持；七、王传好、关廷顺主张利息损失是否有事实和法律依据。 针对争议焦点一，一审法院认为，安徽盛绿公司与秦怡签订工程承包合同后，与王传好、关廷顺签订施工任务书，将其承包的工程全部交给王传好、关廷顺施工，关廷顺与王传好是涉案工程共同施工人，故关廷顺是本案适格原告。 针对争议焦点二，一审法院认为，王传好、关廷顺在施工过程中因故退出施工，安徽盛绿公司、秦怡、王传好共同签订的解除合同协议书注明合同解除后一切责任、权利、义务与安徽盛绿建设工程公司无关，应确认安徽盛绿公司与秦怡签订的工程承包合同及解除合同协议书上安徽盛绿公司权利由王传好、关廷顺享有，义务由王传好、关廷顺承担。本案中不应追加安徽盛绿公司为第三人或被告参加诉讼。 针对争议焦点三，一审法院认为，双方签订的解除合同协议书约定，王传好、关廷顺已完成工作量在发包方工程结束后由发包方通知承包方，双方再依据现场照片对工程量进行结算。合同解除、工程竣工后双方未对王传好、关廷顺施工的工程量进行结算，故王传好、关廷顺的起诉未超过诉讼时效。 针对争议焦点四，一审法院认为，双方解除合同时仅对王传好、关廷顺施工的现场进行拍照，以照片作为王传好、关廷顺施工工程量结算依据，仅以照片无法确定王传好、关廷顺施工的平方数，且王传好、关廷顺在施工过程中中途退出，工程未完全竣工。鉴定机构工作人员现场勘测时秦怡未按一审法院通知时间到达现场，鉴定报告送达秦怡后，秦怡未在规定期限内提出异议，故一审法院确定鉴定机构出具的鉴定报告作为王传好、关廷顺施工工程量的依据。 针对争议焦点五，一审法院认为，秦怡持有的四张借条原件虽是王传好出具的，但借条显示出借人为案外人胡祥，秦怡提供的证据尚不足以证明其是实际出借人，故对秦怡以该四张借条为由主张已支付王传好、关廷顺工程款40万元，不予支持。 针对争议焦点六，一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程于2013年6月竣工，按照双方签订的解除合同协议书第二条约定：承包方已完成的工作量在工程结束后由发包方通知承包方，双方再进行工程的结算，依照上述约定，在工程全部竣工后王传好、关廷顺就可以向秦怡主张工程款，本案应从王传好、关廷顺可以向发包人实际主张工程款的时间，即2013年6月开始计算建设工程价款优先权的行使期限。王传好、关廷顺主张工程价款优先权已逾期，不予支持。 针对争议焦点七，一审法院认为，王传好、关廷顺主张利息损失，因双方未对王传好、关廷顺施工的工程量进行结算，也未约定工程款给付具体时间，不予支持。 综上，秦怡应支付王传好、关廷顺工程款977317.96元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告秦怡于本判决生效之日起十日内给付原告王传好、关廷顺工程款977317.96元；二、驳回原告王传好、关廷顺其他诉讼请求。案件受理费13573元，减半收取6787元，由秦怡负担。鉴定费40000元，王传好、关廷顺负担20000元、秦怡负担20000元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦怡提交证据收条一份，拟证明：祁集东街改造项目二期工程所有工人工资都由秦怡支付。王传好、关廷顺质证认为，2013年双方解除合同，2014年秦怡支付的工程款不是双方施工的工程，不能证明包括王传好、关廷顺完工的工程的工人工资。本院认证意见，该份收条系2014年11月1日由案外人陈真胜出具，发生在王传好、关廷顺退场后，不能证明该款系支付王传好、关廷顺组织施工的工人工资。 王传好提交协议书原件一份，拟证明其一审提交的协议书复印件的真实性。秦怡质证认为，真实性无异议，协议书上备注的这段话应该是王传好私自添加，并非秦怡在场时添加。本院认证意见，秦怡认可该份协议的真实性，虽然秦怡称协议书上的备注部分系王传好私自添加，但该协议书秦怡应持有一份，秦怡未能提交其所掌管的协议书原件予以对比，本院对协议书的真实性予以确认。 二审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法，关廷顺是否系本案适格原告，一审是否遗漏安徽盛绿公司作为被告参与诉讼；2、鉴定报告能否作为本案定案依据；3、本案是否超过诉讼时效。 针对上述争议焦点，本院评判如下： 关于一审程序是否违法，关廷顺是否系本案适格原告，一审是否遗漏安徽盛绿公司作为被告参与诉讼的问题。本院认为，本案中，秦怡与安徽盛绿公司签订《建筑工程承包合同》，将祁集东街改造项目二期工程二栋商住楼工程建设工程发包给安徽盛绿公司，其后，安徽盛绿公司和王传好、关廷顺签订《安徽盛绿建设工程有限公司工程施工任务书》，将其承包的上述工程交给王传好、关廷顺施工。王传好、关廷顺对案涉工程进行了施工，是实际施工人，因此王传好、关廷顺的起诉有事实依据，关廷顺作为本案原告主体适格。故秦怡上诉称关廷顺不是本案适格原告的理由不能成立，本院不予支持。2013年2月21日安徽盛绿公司、秦怡、王传好签订《协议书》，《协议书》约定发包方和承包方解除合同，并备注协议解除后一切责任、权利、义务与安徽盛绿公司无关。该《协议书》签订后，王传好、关廷顺退出涉案工程。根据《协议书》的约定，合同解除后，案涉工程的债权债务发生转移，安徽盛绿公司对秦怡的权利由王传好、关廷顺享有，责任由王传好、关廷顺承担。王传好、关廷顺可根据《协议书》的约定，就其完成的工程量直接向秦怡主张工程款。故秦怡上诉称一审法院未追加安徽盛绿公司为本案被告、程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。本院认为，案涉工程造价鉴定报告是经一审法院委托的国家承认的具有资质的鉴定机构作出，评估过程并未违反法定程序。该鉴定结论是鉴定机构依据工程联系单、工程结构施工拍照图片、现场勘察记录及建筑模型等材料得出。虽然王传好、关廷顺提交的照片显示时间为2009年，但该照片内容与其他材料相互印证、鉴定机构到场进行了勘测，王传好亦作出合理说明，因此能够证明该照片是对王传好、关廷顺已完成的工程量的拍照。本院二审期间，秦怡认可一审法院曾通过短信方式通知其现场勘测时间，并告知其不到现场视为放弃质证，但秦怡不同意评估、拒绝到场，故一审法院并未剥夺秦怡质证权利。且在本案一审、二审期间，秦怡未提出重新鉴定的申请，因此该鉴定报告可以作为本案的定案依据。故秦怡上诉称一审剥夺其质证权利，鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予采信。 关于本案是否超过诉讼时效的问题，本院认为，《协议书》第二条约定承包方已经完成的工作量在发包方工程结束后由发包方通知承包方，双方再进行工程量的结算。秦怡在二审中认可案涉工程至今未进行结算，故其上诉称本案已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，秦怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13573.18元，由秦怡负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年二月二十六日 法官助理陈志琴 书记员魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。