河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀08刑终73号 原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）云晶，女，1987年8月28日出生，汉族，中专文化，待业，群众，户籍所在地北京市朝阳区，现住河北省廊坊市三河市。2020年6月5日因涉嫌犯开设赌场罪被河北省兴隆县公安局刑事拘留。2020年6月19日经河北省兴隆县人民检察院批准,由河北省兴隆县公安局执行逮捕，现羁押河北省承德市看守所。 辩护人冯翠莲，河北申彬律师事务所律师。 河北省兴隆县人民法院审理河北省兴隆县人民检察院指控原审被告人云晶犯开设赌场罪一案，于2020年12月4日作出（2020）冀0822刑初158号刑事判决。被告人云晶不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了云晶，核实了证据，听取了辩护人意见，对一审认定事实和适用法律进行了全面审查，本案现已审理终结。 原判认定，2020年3月17日至2020年6月5日，被告人云晶利用手机下载“大唐麻将”APP软件，在“大唐麻将”APP软件内的亲友圈中，以“打麻将”的方式组织赵芸、孟德明、焦满全等人进行网络赌博。输家通过威信、支付宝将赌资转账给云晶，云晶扣除“房间费”后，将赌资转账给赢家。云晶组织网络赌博期间，从中抽头渔利35616.00元，涉案赌资 -2- 1141329.9元。 认定上述事实的证据有：一、被告人云晶的供述证实：2020年3月17日，我登录我的大唐麻将，我看我的元宝还有90多个，我们家里这几个人又开始进桌玩麻将，玩不给钱的那种，有一个叫“丫头”的微信号原来是跟我一起在“小草”群里玩大唐麻将的人，“丫头”在微信跟我说“小草”被抓起来了，“丫头”跟我说我们都玩了那么久了，让我建房我们接着玩，我说我不想建房了，我就寻思把剩下的这些元宝都和我家人玩了，就这样通过“丫头”往我的房间拉进去了不少人，我就建房间一起玩，后来我的房间的那些人都是通过在我的房间玩的那些人加进来了，不是通过房间好友加进来的人我一个也没有加过，就这样在我房间玩的人算上我家人有20多人，后来我正在家里客厅的沙发上用手机开房间，被警察查获了，并把我的两个手机扣押了。我的支付宝、微信账单里显示支出个位数5元、7.5元，是我提取房间费的相关记录。个位数是5元的每笔提取房间费5元，尾数是7.5元的每笔提取房间费2.5元。我认可我的微信账单尾数7.5元一共是45笔，按每笔扣2.5元计算，我一共扣除房间费112.5元；尾数为5元的支出账单共2135笔，按每笔扣5元房间费计算，共扣了10675元房间费。支付宝尾号为5元的账单，一共5438笔，按每笔扣5元房间费计算，共扣了27190元房间费，支付宝账单尾数为7.5元的支出账单，一共137笔，按每笔扣2.5元计算，共扣342.5元房间费。合计扣房间费38320元。自组织网络赌博以来，我支付购买房间元宝费用大概有5、6千元在大唐麻将APP上可以查询。我涉及的赌资应该没有我支付宝、微信账单里显示的（支付宝收入7879 -3- 笔793735.7元、微信收入3109笔347594.2元，合计1141329.9元）那么多。这些数字里面有重复计算的，有的人在支付宝里给我发了以后，又在微信里给我转过账，重复给我转账的部分我又退给参赌人员。二、证人证言。1、赵荟证言证实：2020年6月份，我加了一个叫“晶宝”的微信，通过这个微信我加了“大唐麻将”包厢号3613064的亲情房间，我发现这个房间里，“晶宝”在组织多人参与赌博，一局是玩八次按积分进行结算，可以四人玩，可以两人玩，也可以三人玩，每个积分是10元，玩完后截图通过支付宝发给“晶宝”，输钱的把钱转给“晶宝”，“晶宝”每局扣除5元房费，将余下的钱转给赢钱的人。“晶宝”微信号是×××。我的微信号是×××。我玩了两天就不玩了，我觉得这个违法，我才举报的。“晶宝”的支付宝账号真实姓名是云晶。2、孟德明证言证实：今年过年的时候，我开始玩“大唐麻将”，我最开始在一个“小草”的大唐麻将房间里面玩，后来我听说“小草”被公安局的抓了。后来我被拉进这个“晶宝”的房间里，我就在这个房间里玩麻将，这个房间分2个人、3个人和4个人一起打麻将，一局是8把，8把结束后算分，一个人开局系统分配1000分，我们规定每分是10元，赢的最多的那个人给“晶宝”5元房费。3、焦满全证言证实：我被一个叫“晶宝”的人拉进了她的亲友圈，开始在这个亲友圈里打麻将，我用手机进入大唐麻将软件，再点进“晶宝”的亲友圈，亲友圈有虚拟房间，进入房间之后可以选择2人、3人或4人的玩法，一局一共玩8把麻将，一分是10元钱，每局结束看系统中分的输赢情况再进行结账。我基本上都是使用支付宝结账，输钱时把钱用支付宝转“晶宝”，“晶宝” -4- 再把钱转给赢家。每一局的赢家给“晶宝”5元钱，钱直接从赢家的钱里被“晶宝”直接扣下了。4、史锐的证言证实：云晶创建“大唐麻将”亲情房间是为了赌博，麻将10元一积分，3分以下不收房费，赢分最高的出5元房费，都是转账到云晶的支付宝，云晶扣完房费后在转给赢积分的人。长期玩的大约有三四十人，这些人中都是云晶的好友，成员列表中的“奋斗”和“逍遥”都是我的号，我平时不经常玩，都是云晶拿我手机玩，我只是偶尔也玩。5、马秀巧的证言证实：2020年发生疫情，我女儿云晶在家里待着没上班，我就在家闲着没事玩“大唐麻将”消磨时间，后来我玩的那个房间不知道怎么着就进不去了，云晶就在大唐麻将开了一个房间，我就在云晶开的房间里打麻将，偶尔也用云晶的“大唐麻将”账号在她的房间里玩，我知道我们在房间里玩的麻将一分10元，进房间就玩8把，玩完之后就看积分，积分最多的那个人给云晶5元的房费，我玩的时候也不管结算钱。6、王晓红的证言证实：我因为网上赌博的事被公安机关传唤，我是从一款名为“大唐麻将”的手机ＡＰＰ中找到云晶开的亲友房的，通过亲友房信息，我加云晶微信好友，后加的支付宝好友，我们从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分结算，一个积分10元，输赢均是通过云晶，以转账的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。我的微信号是×××，昵称是“美伢”，我的支付宝账号是王晓红。7、李扬的证言证实：2020年疫情期间，我没上班，微信群里一个朋友给我推荐的云晶的微信，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，后加的支付宝好友，我从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分结算， -5- 一个积分10元，输赢均是通过云晶，以微信或支付宝转账的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。8、李成明的证言证实：2020年疫情期间，通过一个微信群里人推荐云晶的微信号，我加的云晶的微信好友，后加的支付宝好友，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，我从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最后按积分结算，一个积分10元，输赢均是通过云晶，以微信或者支付宝转账的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。9、何会仿的证言证实：2020年疫情期间，我下载的“大唐麻将”APP，通过观战，看到了云晶开的亲友房的微信号，我加的云晶微信好友，后加的支付宝好友，通过云晶我加入了她的大唐麻将亲友房，我从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按分结算，一分10元，输赢均是通过云晶，以微信或支付宝转账的方式结算，主要是支付宝，云晶从赢的人中扣除5元房费。10、张立立的证言证实：我在中心市场卖肉，2020年疫情期间，通过从我这里买肉的客户推荐给我的云晶的名片，我加的云晶的微信好友，后加的支付宝好友，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，我从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局八小局，最终按积分结算，一积分10元，输赢均是通过云晶，以微信或支付宝转账的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。11、李建民的证言证实：我有一次和李成明吃饭，看见他在玩麻将，觉得有意思，就让李成明把云晶的名片推荐给我，我加了云晶微信好友，后加了支付宝好友，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，我在云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最后案积分结算，一积分10元，输赢均是通过云晶， -6- 以支付宝转账的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。12、杨浩的证言证实：2020年疫情期间，我在家带着无聊，通过微信好友推荐给我的“晶宝”的名片，我加了“晶宝”的微信好友，后加了她的支付宝好友，通过“晶宝”我加入了她的“大唐麻将”亲友房，“晶宝”就是房主，我从“晶宝”的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最后案积分结算，一积分10元钱，输赢均是通过“晶宝”，以微信或支付宝转账的方式结算，“晶宝”从赢的人中扣除5元房费。13、赵建华的证言证实：2020年疫情期间，云晶在一个购物群里添加了我的微信，后来加支付宝，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，我从云晶的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分结算，一个积分10元，输赢均是通过云晶，以微信或支付宝转账的方式结算，云晶从赢的人中扣5元房费。三分以下不扣房费，三分以上云晶从赢钱最多的人中扣除5元，如果两个人赢得一样多，一人2.5元。14、尚文秀的证言证实：2020年疫情期间，用我丈夫胡艳东的手机玩“大唐麻将”，后来云晶加微信跟支付宝，通过云晶我加入了她的“大唐麻将”亲友房，我从云晶亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分结算，一个积分10元，输赢均是通过云晶，以微信或支付宝的方式结算，云晶从赢的人中扣除5元房费。15、胡艳东的证言证实：大概在2019年，通过微信好友推荐给我的“晶宝”的名片，我加的“晶宝”微信好友，后加上了她的支付宝好友，2020年4月中旬，我通过“晶宝”进入了她的“大唐麻将”亲友房，我在“晶宝”的亲友房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分计算，一个积分10元，输赢均是通过“晶 -7- 宝”，以微信或支付宝转账的方式结算，主要是支付宝，云晶从赢的人中扣除5元房费，我在她的亲友房中玩了不到一个月。16、郭海燕的证言证实：2020年疫情期间，我从“大唐麻将”APP中找到“晶宝”开的麻将房，通过房间信息，我加的“晶宝”的微信好友，后加的支付宝好友，我从“晶宝”的麻将房中以打麻将的方式赌博，每局是八小局，最终按积分结算，一个积分10元，输赢均是通过“晶宝”，以转账的方式结算，“晶宝”从赢的人中扣除5元房费，赢三分以下不扣房费，三分以上“晶宝”从赢钱最多的人中扣除5元，如果两个人赢得一样多，就每个人2.5元，扣完钱后把赢的钱再转给赢钱的人。17、刘然的证言证实：2020年5月份，我忘了是谁告诉我有一款“大唐麻将”的手机APP，也忘了是谁把我拉进一个叫“晶宝”开的麻将房里玩麻将，有2人、3人和4人的麻将，一般都是下午开始玩，我们玩的麻将一局是八小局，八小局完了就结算，看最后谁赢得多分多少钱，输了就通过支付宝给“晶宝”转账，赢了“晶宝”就通过支付宝给我转账，赢的那个人给“晶宝”5元钱作为房费，要是赢2分以下的就不用给房费。18、董晓军的证言证实：2020年3月份，我和我妻子郭杰在一款名为“大唐麻将”的APP中找到的“晶宝”开的麻将房间里玩麻将，我们玩的麻将是每一局八小局，一局一结算，一分代表10元钱，我如果输了就通过微信给“晶宝”转账，赢了的话“晶宝”就给我转账，我们四个人玩大唐麻将，“晶宝”给赢得最多的那个人少转5元作为房费，如果有两个赢钱一样多的，“晶宝”就给他们两个每个人少转2.5元，每一局要是赢2分以下，就不用给房费了。19、郭杰的证言证实：2020年3月份，我在“大唐麻将”APP -8- 上开始玩麻将，“晶宝”就把我拉进一个房间里玩麻将，后来我丈夫董晓军也拉进我那个房间开始玩，“晶宝”一般是下午的时候才开房间，我们可以选2人、3人或4人的麻将开始玩，每局八小局，每局结束后算账，一分代表10元钱，输的那个人给“晶宝”转钱，“晶宝”给赢的人转钱，赢得最多的人少给5元作为房费，如果有两个人赢得一样多，“晶宝”就给他们两个人每人少转2.5元，赢两分以下不要房费。20、赵盈的证言证实：2020年3月份到6月初，经朋友“闲人马大姐”介绍给我推送了“晶宝”微信，我加了“晶宝”微信和支付宝，然后在“晶宝”的麻将房间里打麻将，是通过微信和支付宝跟“晶宝”结算玩麻将输赢的钱，一局是八小局，最后按分算钱，一分10块钱，赢得最多的人给“晶宝”5元房费，如果两个人赢得一样多，那就两人各给2.5元，2分以下不用给。21、陆玉凤的证言证实：2020年3月疫情期间，我经朋友介绍进入了“大唐麻将”的一个微信群，之后我加了“晶宝”的微信号和支付宝，在手机上的“大唐麻将”APP上开始打麻将，输赢均是通过微信和支付宝跟“晶宝”结算玩麻将输赢的钱，“晶宝”一般是下午的时候才开房间，我们可以选2人、3人或4人的麻将开始玩，一局游戏是八小局，最后按分结算，一分是10元，赢得最多的人给“晶宝”5元房费，如果两个人赢得一样多，那就两个人一人给“晶宝”2.5元，2分以下不用给房费。三、书证。1、受案登记表、立案决定书证实：本案受案、立案情况。2、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明证实：被告人云晶的身份信息。3、抓获经过证实：被告人云晶被抓获归案。4、兴隆县公安局行政处罚决定书证实：兴隆县公安局决定对史锐、马秀巧、王晓红、李建民、李成明、何会 -9- 仿、李扬、张立立、郭海燕、尚文秀、杨浩、赵建华、胡艳东、焦满全、孟德明、刘然、董晓军、郭杰、赵盈、陆玉凤罚款五百元。5、搜查笔录证实：兴隆县公安局对被告人云晶家搜查情况。6、扣押清单证实：兴隆县公安局将云晶持有的华为手机一部、OPPOA5手机一部予以扣押。7、接受证据材料清单证实：本案为匿名举报。8、被告人云晶微信账单、支付宝交易明细证实：2020年3月1日至2020年6月5日，被告人云晶微信支付账单及支付宝交易明细情况。四、兴隆县公安局六道河派出所提取说明、光盘一张证实：被告人云晶持有华为手机一部、OPPOA5手机一部提取信息及微信账单文件。 上述证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。 原判认为，被告人云晶利用网络组织他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人云晶关于渔利的辩解与查明的事实不符，不予支持。被告人云晶部分如实供述所犯罪行且认罪认罚，依法予以从轻处罚。辩护人冯翠莲关于被告人云晶罪轻的部分辩护意见，予以采纳。据此判决：一、被告人云晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人云晶违法所得人民币35616.00元予以追缴。三、扣押在案的华为手机一部、OPPOA5手机一部予以没收。 云晶上诉请求改判，对其判处缓刑。主要理由是，主观上没有犯罪故意，自己法律意识差，主动认罪认罚，有争取立功的行为。 辩护人辩护意见，云晶有立功行为且认罪认罚，家庭环境特殊，对其判处缓刑不具有社会危害性。 -10- 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据均经一审庭审质证及本院审查，予以认定。 本院认为，上诉人云晶利用网络组织他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于云晶的上诉理由及辩护人意见，经查，上诉人云晶开设赌场情节严重，其向公安机关举报的立功线索，无相应证据予以支持。原判考虑上诉人云晶部分如实供述所犯罪行且认罪认罚，已酌情从轻处罚，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰审判员李浩东审判员薛辉 二〇二一年二月二十五日 法官助理 王      凯      旋 书 记 员 林      佳      欣