四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终335号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宜宾开源建设投资有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道城北新区岷江大道。 法定代表人：杨义奎，董事长。 委托诉讼代理人：严忠喜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈和银，男，该公司员工。 上诉人（原审原告）：宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道城北新区**倒迁房**。 负责人：刘永奇，经理。 委托诉讼代理人：严忠喜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈和银，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区政府招待所内。 法定代表人：毛述刚，总经理。 委托诉讼代理人：叶朝容，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢吉兰，四川戎州律师事务所律师。 上诉人宜宾开源建设投资有限公司（以下简称开源公司）、宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司（以下简称开源园林分公司）因与被上诉人四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司（以下简称石竹公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开源公司、开源园林分公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初1560号民事判决；2.依法判决支持开源公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费用由石竹公司负担。事实和理由：1.一审法院对《〈战略合作协议〉补充协议》中关于利润分配“在项目审结，工程款项完清后即行结算”理解有误。开源公司按照《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程合同》约定拨款，是属于进度拨款工程，故石竹公司应按合同总价1580952元的8%结算给付开源公司利润分配款;2.一审判决认为在案证据均未能证明开源园林分公司就案涉的宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程这一项目进行了实际出资有误。案涉工程是开源公司出资的，只是通过诉讼程序结算合同总价款1580952元，且通过四川省宜宾市叙州区人民法院已执行完毕；3.一审判决认为双方当事人均未能证明在案涉工程中双方实际发生了合伙行为并进行了结算是认识错误。《战略合作协议》、《〈战略合作协议〉补充协议》和《“联合体”工程项目结算确认书》完全证明开源公司与石竹公司双方实际发生了合伙，又合作了案涉工程项目。四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2754号民事判决已生效并执行完毕，证明开源公司和石竹公司对案涉工程已结算完毕，工程总价款为1580952元。石竹公司应按8%计算合伙分成利润款给开源公司及开源园林分公司。 石竹公司辩称，本案争议的工程项目是2015年的养护工程，上诉方是发包方，石竹公司是承包方，按照双方合同已经履行完毕并已支付，开源公司要求石竹公司支付8%的利润款，是吃回扣，不符合法律规定。另案工程按照协议履行没有问题。 开源公司、开源园林分公司向一审法院起诉请求：1.判令石竹公司给付开源公司、开源园林分公司工程项目利润分成款158095.20元和垫支款30289.46元；2.由开源公司、开源园林分公司负担本案的诉讼费用。 石竹公司向一审法院提起反诉请求：1.判令开源公司、开源园林分公司支付石竹公司违约金316190.40元；2.本案诉讼费用由开源公司、开源园林分公司承担。 一审法院查明事实：开源园林分公司系开源公司的分公司。2014年11月10日，开源园林分公司（甲方）与石竹公司（乙方）约定共同经营管理市政园林绿化工程项目并签订《战略合作协议》，《战略合作协议》约定“第二条合作范围市政园林景观绿化、亮化工程施工；生态农业景点开发；绿化养护；林木、花卉、草坪的种植和销售等。第三条合作方式以绿化工程项目为单位，甲乙双方签订协议，以甲方、乙方或联合体的名义对外承揽绿化工程，共同经营、统一结算，风险共担、利润共享。第四条合作期限期甲乙双方就市政园林绿化工程项目为主进行合作，合作期限自2014年11月31日起至2019年11月30日止。第五条财务管理设立绿化工程导务专门账户，在宜宾开源建设投资有限公司财务部指导下，实行独立核算。第六条利润分配与结算方式利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）。结算方式：双方一致同意按独立工程项目为单位进行结算，以项目施工合同为准，每施工完结一个项目结算一个项目。第七条项目管理甲乙双方指派人员共同成立园林绿化工程项目部，全面负责工程项目的统筹运营管理。项目部由6人组成，甲乙双方各派3人，部长由甲方人员担任，副部长由乙方人员担任”、“甲方权利和义务负责筹措所需资金确保工程顺利进行，负责项目会记核算和财务管理，负责工程建设过程中所有费用的审查，享有本协议以及相关分配方案约定的利益分配的权利；乙方权利和义务负责双方合作项目园林绿化经营资质需求，负责施工人员、机具的落实，项目施工过程中的现场管理，负责工程项目所需苗木的采购、运输、栽植和养护，负责项目建设所有工程费用的结算初审，享有本协议以及相关分配方案约定的利益分配的权利”、“第十一条违约责任任何一方未按本合同规定履行责任，视为违约，违约方承担因违约导致的所有经济损失，并支付另一方违约金，违约金按《合同法》相关法律法规执行”。开源公司在该《战略合作协议》的甲方盖章处盖章。2015年6月1日，开源公司与石竹公司签订了《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同》,约定由石竹公司承包开源公司发包的宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程，工期自2015年6月1日起至2015年12月31日止，工程总价为1580952元。并约定由开源公司按工程合同总价80%的工程进度款支付石竹公司，工程完工验收合格后20日内一次性付清工程余款。2015年9月9日，宜宾县财政局审批同意了开源公司关于对城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程进行预算审核的请示。开源园林分公司与石竹公司为规范与简化合作管理程序，明确双方责、权、利，又于2016年4月8日签订《〈战略合作协议〉补充协议》，该补充协议载明：“一、甲乙双方责任1.甲方负责协调落实园区内所有绿化工程项目业务承揽、合同签订，负责项目资金财务管理，负责工程项目按合同约定进度拨款结算、工程资料送审结案等工作；2.乙方负责按项目工程目标考核模式独立完成工程施工任务，全权负责工程项目的经营管理、负责资料收集、整理及工程项目的预决算，工程合同的起草初审工作。二、利润分配属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例，全额垫资工程按合同总价10%的比例，作为利润分配给甲方，在项目审结，工程款项完清后即行结算。三、会审会签甲乙双方一致同意，每月工程进度及业务情况以及所需双方共同签审的相关文件，须于次月10日之前由双方进行会审会签，以达到规范管理。四、本协议为《战略合作协议》的补充协议，与原协议书具有同等的法律效力。如补充协议与原合作协议有冲突的，以原合作协议为准。特殊工程及未尽事宜，双方实施过程中，再行友好协商解决。”开源公司在甲方盖章处盖章。2018年12月3日，石竹公司向开源公司出具付款委托书，付款委托书记载“我公司实施的2016城北新区道路整体绿化养护工程，工程结算总价为1904598.00元。现委托贵公司将其中的740459.80元（其中归还借款55万元，支付利润分成190459.80元）委托支付给宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司，由此造成的法律责任由我公司承担”。因开源公司与石竹公司就宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程产生了建设工程施工合同纠纷，石竹公司将开源公司起诉至四川省宜宾市叙州区人民法院，经四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初1514号民事判决书判决后，开源公司不服提起上诉，四川省宜宾市中级人民法院作出（2019）川15民终2754号二审判决，该判决书认定工程款为1580952元、开源公司支付给石竹公司法定代表人毛述刚的900000元借款（2015年9月21日借款200000元、2015年11月19日借款200000元、2015年12月4日借款500000元）应予抵扣判决,从而判决撤销了（2019）川1521民初1514号民事判决书，并判令开源公司支付石竹公司工程款68.0952万元及相应利息，现该款项已经四川省宜宾市叙州区人民法院执行完毕。 一审法院认为：双方自主签订《战略合作协议》及《补充协议》,系双方真实意思表示，双方应当按照协议约定履行权利义务。《战略合作协议》约定“利润分配与结算方式利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）。”，而《的补充协议》中双方则约定“利润分配属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例，全额垫资工程按合同总价10%的比例，作为利润分配给甲方，在项目审结，工程款项完清后即行结算”；两份协议就利润分配的约定存在冲突，依照《补充协议》的规定“本协议为《战略合作协议》的补充协议，与原协议书具有同等的法律效力。如补充协议与原合作协议有冲突的，以原合作协议为准”，因此，应当按照《战略合作协议》关于双方利润分配的规定执行。《战略合作协议》“第三条合作方式以绿化工程项目为单位，甲乙双方签订协议，以甲方、乙方或联合体的名义对外承揽绿化工程，共同经营、统一结算，风险共担、利润共享”、“利润分配：除去工程项目的所有支出成本（含税金）后，工程利润甲乙双方按投资比重协商比例分成；若出现亏损，甲乙双方按相同比例承担（具体分配方案按独立工程项目为单位双方另行签署，作为利益分配结算依据，并作为本协议附件并存）”，而双方均未提交双方在实施《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同》过程中签订合作协议；且双方提交的证据均未能证明开源园林分公司就案涉的宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程这一项目进行了实际出资。开源公司也未举出证据证明其为石竹公司垫付了款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。开源公司、开源园林分公司的本诉请求及石竹公司的反诉请求均基于双方在案涉工程实际发生了合伙关系，但双方当事人均未能证明在案涉工程中双方实际发生了合伙行为并进行了结算，石竹公司也未举证证明其所受损失的数额，故开源公司、开源园林分公司的本诉请求和石竹公司的反诉请求均不能成立，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、驳回宜宾开源建设投资有限公司、宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司的诉讼请求；二、驳回四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费2034元、反诉案件受理费3021.43元，合计5055.43元，由宜宾开源建设投资有限公司、宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司负担2034元，四川宜宾石竹园林绿化工程有限责任公司负担3021.43元。 本院二审期间，开源公司提交了宜宾县委办〔2012〕51号《宜宾县招商引资优惠政策暂行办法》，拟证明项目工程预算价可在审定价基础上上下浮8%-12%，石竹公司按照双方合作协议支付8%工程款利润有政策依据。石竹公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为该证据不能达到开源公司的证明目的。对开源公司提交的证据是否予以采信，本院将结合本案事实和其他证据予以综合据实判定。 石竹公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，石竹公司于2015年6月至12月对宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程进行施工并施工完毕投入使用。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：石竹公司是否应当向开源公司、开源园林分公司支付8%工程利润款。本案是合伙协议纠纷，应当首先审查合伙协议双方就案涉工程是否存在合伙关系并实际履行了合伙协议。开源公司与石竹公司于2014年签订《战略合作协议》，于2015年签订《宜宾县2015年城北新区道路绿化整体养护及乔木零星补植工程施工合同》，2015年12月工程施工完毕投入使用。2016年双方签订《补充协议》，补充协议对战略合作协议利润分配方式进行了具体约定，即“属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例，全额垫资工程按合同总价10%的比例，作为利润分配给甲方，在项目审结，工程款项完清后即行结算。” 本院认为，无论是从补充协议签订的时间、内容还是双方当事人在案涉工程上形成关系来看，都不能认定在案涉工程上开源公司、开源园林分公司应分得8%工程利润款。 第一，从补充协议签订时间上来看，签订补充协议时，案涉工程已经施工完毕并投入使用，补充协议签订于案涉工程施工完毕之后，对于补充协议约定的利润分配是否溯及于已经施工完毕并投入使用的案涉工程，石竹公司未予确认，且开源公司并未提交相应证据予以证实，故不能认定开源公司主张的按工程合同总价8%的比例来分配利润。 第二，从双方签订的施工合同来看，合同约定了开源公司作为发包方、石竹公司作为承包方承包案涉工程，并约定了合同总价款和工程款支付方式，石竹公司按合同进行了施工。开源公司和石竹公司在案涉工程上形成的是建设工程施工合同关系，开源公司主张与石竹公司在案涉工程上同时形成合伙关系，但双方所签订的《战略合作协议》对合作工程并不具体明确，开源公司没有提交证据证明案涉工程包含在双方所约定的合作范围内。 第三，即便案涉工程包含在双方所签订的《战略合作协议》合作范围内，且后签订的补充协议可以适用于已经完工并投入使用的案涉工程，从补充协议的关于利润分配的内容来看，“属于进度拨款工程，按合同约定拨款能及时回收到位的情况下，按工程合同总价8%的比例”，属于附条件分配利润，即开源公司如进度拨款，应以按合同约定拨款能及时回收到位的情况为前提，如果未能按时拨款，也不符合分配利润的条件。开源公司并未举证证明其在案涉工程上已按照合同约定及时拨款到位，即便按照其主张的已进度支付900000元，也没有达到双方所签订案涉工程施工合同中关于开源公司应支付工程合同总价80%的工程进度款的条件，故其要求按约分配利润的主张不能得到支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 综上所述，开源公司、开源园林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费4068元，由上诉人宜宾开源建设投资有限公司、宜宾开源建设投资有限公司园林绿化分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  陈志彬 审判员  聂华竟 二〇二一年二月二十六日 书记员  牟岑雪