湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3762号上诉人(原审原告)：湖南省和祥彪工程机械有限公司，住所地长沙经济技术开发区东十一路南段**中国（长沙）工程机械产业园**栋。法定代表人：萧华锋，董事长。委托诉讼代理人：侯志平，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳惠荣，男，1963年12月6日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人湖南省和祥彪工程机械有限公司（以下简称和祥彪公司）因与被上诉人柳惠荣合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和祥彪公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判柳惠荣十日内向和祥彪公司支付律师费40000元；撤销一审判决第三项,改判柳惠荣向和祥彪公司支付超期补偿223800元；本案一审、二审的诉讼费用由柳惠荣承担。事实和理由：一、根据双方签订的合同条款约定,柳惠荣应当向和祥彪公司支付超期补偿223800元,原审认定事实不清。二、柳惠荣应当向和祥彪公司支付因本案产生的律师费40000元。综上所述,和祥彪公司认为一审判决认定事实不清,和祥彪公司诉请柳惠荣赔偿超期补偿223800元及为主张权利支出的40000元有事实与法律基础,应当予以支持,请求贵院查清事实,依法改判。柳惠荣辩称，和祥彪公司请求的延时费，我们在合同中暂定6个月，对方三月份还一直在开工，我们是9月1日进场，我没有接到超时的通知，汤伟后来跟我说要撤场，这6个月还包括了春节等，还有雨季影响了工期造成了拖延。所以对方提出延时款我不能接受。关于工程款，我方也已经付了将近三十万，他们并没有垫资，要根据实际情况来计算。我跟发包方一直在交涉，发包方一直没有给工程款给我，关于律师费的问题，我觉得律师费过高，具体由合议庭裁量。柳惠荣上诉请求：撤销一审判决的第二项，并在判决第一项的基础上减少76080元;本案一审、二审的诉讼费用由和祥彪公司承担。事实和理由：一、根据双方的结算单可知,柳惠荣已经向和祥彪公司支付过生活费10080元、洒水车费用36000元,拖车费30000元,共计76080元,但一审未对以上费用进行核减。二、柳惠荣与和祥彪公司签订的合同中没有关于律师费的约定,并且律师费不属于必要且合理的开支,不应得到支持。和祥彪公司辩称，关于扣减相关费用合计76080元，诉求无据。双方订立的合同并未约定生活费、洒水车费用、拖车费用具体承担方式，前述项目未在合同中明确，双方对账单以及工程单确认单也未出现生活费、洒水费用、拖车费用三项费用，柳惠荣诉求无据。律师费用应当得到支持，由于柳惠荣的逾期付款等违约行为导致和祥彪公司委托律师进行诉讼主张权利，律师费应当由柳惠荣承担。和祥彪公司向一审法院起诉请求：一、柳惠荣向和祥彪公司支付货款577651.7元；二、柳惠荣向和祥彪公司支付超期补偿223800元；三、柳惠荣向和祥彪公司支付律师费、调查费、差旅费等40000元；四、本案诉讼费用由柳惠荣承担。一审法院认定事实：1、2018年8月27日，和祥彪公司与柳惠荣签订一份《铣刨设备施工合同》，承租方（甲方）柳惠荣，出租方（乙方）和祥彪公司。合同约定：一、工程概况，工程名称沙洋县五洋一级公路。二、工程款标的设备配置铣刨机一台，徐工XM200KII。三、铣刨价格单价（不含税）沥青、水稳铣刨12元每吨。四、工程及施工进度控制沥青、水稳深铣刨工期：暂定6个月（以设备到场第二天起算），铣刨数量暂定10万吨，具体结算以实际铣刨签单方量为准。五、双方权利义务1、施工期间乙方机器及机手由甲方调派并服从安排，文明施工，甲方需保证乙方机器及工作人员的安全，施工过程中设备在甲方场地工作，甲方应负责提供设备的停放地点及人员看护，否则由此造成的全部损失由甲方承担赔偿责任。3、甲方负责提供乙方符合施工要求的工作面，若因工作面污染问题所引起的质量问题由甲方负责，甲方必须在施工过程中提供详细的钢筋、管道及电缆、井盖等障碍物说明，否则后果由甲方负责。设备施工期间所用的水由乙方负责，甲方需负责提供足够数量的料车以保证铣刨的顺利进行。9、工作期间如发生因操作问题引起的损失由乙方负责，工作期间设备所用的柴油、刀头、润滑油及易损件费以及机手工资、伙食费、交通费、保险费由乙方负责。工程期内设备的燃油若由甲方提供，质量必须符合设备的技术要求，经乙方机手认可方可使用，该费用由乙方承担，结算时于设备工程款中扣除。工程期内乙方设备所用刀头、柴油、润滑油及易损件费用，乙方可要求甲方代为支付，由乙方出具支付证明，甲方根据证明的面额支付至乙方指定供应商账户，该费用由乙方承担，结算时于工程款中扣除。11、合同终止时，乙方有权及时收回所租设备。甲方应保证乙方从施工现场安全撤离设备。如因甲方原因不能及时撤回的，甲方应从接到乙方通知之日起，按8000元每日支付延时租金，乙方的通知可以包含电话、口头、书面、邮件、短信、传真等形式。六、付款、结算方式甲乙双方签订合同后，甲方按业主方拨付进度款70％的工程款先扣除项目履约保证金5万元后，全部优先用于支付乙方铣刨施工工程款，最终结算30％的工程款待项目部拨付后7天内付清。如甲方原因造成工期延后，甲方须支付乙方10万元每月，不足一月按3400元每天收取。七、违约责任1、甲方逾期未支付施工工程款的，除需向乙方按同期银行利率支付利息外，还需每日向乙方支付总设备工程款千分之三的违约金。2、一方违约的，违约方要承担守约方为主张权利而支付的一切实际发生的费用，包括但不限于律师费、调查费、交通、住宿费或差旅费、公证费等。2、在履行合同过程中，和祥彪公司与柳惠荣对工程款进行了对账，其中2018年9-12月沥青铣刨、水稳工程款合计384357.40元，已还162250元，未收工程款222107.40元，柳惠荣在客户确认处签名。2019年1月份沥青铣刨、水稳工程款实收合计214375.50元，应付金额135699.30元，柳惠荣在客户确认处签名。2019年2月份沥青铣刨、水稳工程款合计189673.60元，柳惠荣在客户确认处签名。3、2019年2月26日，柳惠荣签字的一份《对账单》，载明：施工期间2018年9月1日至2018年12月31日；工程款合计486767.52元；扣除已付款162250元，扣除工地加油102410.12元，未收工程款合计222107.40元。4、和祥彪公司陈述，认可柳惠荣已经支付工程款272250元，其中10000元用于扣除之前楚雄路桥及蔡庙村道路修复，其余262250元用于本案。5、2019年5月10日，柳惠荣签名的一份《委托书》，柳惠荣作为委托人，岳阳艺博劳务服务有限公司作为被委托人，载明：兹因本人与湖南省和祥彪工程机械有限公司签订的《Ｓ342沙洋至五里段公路改建工程铣刨工程协议》，特委托贵司将所属工程款转入陶惠慧账户，账号×××77，开户行建设银行厦门市思明区梧村支行，我均予以认可，并承担相应法律责任。在同日的一份《领款单》上，柳惠荣写今领到铣刨工程款512375元，同意此款转入陶惠慧提供的银行账户。和祥彪公司对领款单上的金额不认可，认为是柳惠荣单方面写的。6、2019年5月7日，和祥彪公司与柳惠荣签订一份《设备退场确认单》，经甲乙双方协商，特签订此退场确认单，业主柳惠荣同意确认，和祥彪公司的徐工XM200KII设备于2019年5月8日从工地沙洋县退场并合同终止。7、和祥彪公司在诉讼时委托律师代理，支付律师代理费40000元。8、和祥彪公司申请财产保全，支付财产保全费4727元，和祥彪公司提供大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函，为此支付保险费2524元。争议的事实及认定：一、2019年3月1日-2019年3月17日的沥青铣刨、水稳工程款51495.20元是否认定的问题。和祥彪公司主张从2019年3月1日-2019年3月17日，以每吨12元的价格向柳惠荣供应沥青、水稳，实际货款51495.20元，已经扣除工地加油。和祥彪公司为证明自己的主张，提供以下两份证据：1、2019年3月份的对账单，没有柳惠荣的签名。柳惠荣质证认为，2019年3月份的工程是做了，但是工程量应以三方签字为准。2、出库通知单100多页，用以证明2019年3月实际供货量，出库通知单显示收货单位为混合料三工区，经手人李传华、刘友文等人。柳惠荣质证认为不认可，是和祥彪公司单方面制作的。经审查，一审法院认为，柳惠荣认可2019年3月份的工程做了，和祥彪公司提供了对账单和出库单，柳惠荣没有提供任何证据，其辩解意见不予采信，一审法院认定，2019年3月份和祥彪公司供应货款为51495.2元。二、本案中柳惠荣尚欠工程款数额的确定问题。和祥彪公司主张从2018年9月至2019年3月17日，共计货款839901.7元，减去实际支付的262250元，柳惠荣尚欠577651.7元。柳惠荣认为和祥彪公司完成的总工程量是88379吨，按12元每吨计算，合计货款1060548元，减去已付款272250元、柴油207423元、生活费10080元、洒水车费用36000元，尚欠534795元。经审查，按照柳惠荣签字认可的工程量对账单上载明的数据计算，实际欠货款包括以下部分：1、2018年9月1日至2018年12月31日，未付工程款222107.40元；2、2019年1月工程款135699.30元；3、2019年2月份，工程款189673.60元；4、一审法院认定的2019年3月份的工程款51495.20元。以上合计598975.5元。和祥彪公司仅主张工程款577651.7元，一审法院予以支持，柳惠荣主张尚欠534795元，但没有提供证据，其辩解意见一审法院不予采信。三、和祥彪公司主张的超期补偿223800元能否支持的问题。和祥彪公司认为，依据双方签订的施工合同第四条、第六条付款结算方式的约定，不足一个月按3400元每天收取，超过工期，柳惠荣应支付设备使用费，和祥彪公司的设备2018年8月30日进场，实际离场2019年5月8日，从2019年3月1日计算至2019年5月7日，延期补偿费223800元。柳惠荣认为，设备进场时间2018年9月2日，工期约定的是暂定六个月，没有证据证明是柳惠荣原因导致工期延误。和祥彪公司的施工人员在国庆、中秋、春节等节日都休息，没有干活，导致工期顺延，且2018年9月份至2019年3月份严重的梅雨季节，雨水多，也影响施工。经审查，一审法院认为，双方签订的协议中没有约定具体的工期，根据《合同》第六条的约定，如果和祥彪公司主张工期延后的设备补偿费，前提是因柳惠荣的原因造成工期延后，合同中工期暂定6个月，且实际工期受天气等因素影响，6个月以后，和祥彪公司没有离场，其如果认为超过工期了，应及时协商解除合同或者主张设备未工作的损失，2019年3月1日至3月17日，和祥彪公司主张供应货款51495.2元，且一审法院也已支持，故其从2019年3月1日起算超期补偿费没有依据。从2019年3月18日至2019年5月7日期间，和祥彪公司的铣刨机如果施工了，则应按照实际施工工程量结算；其铣刨机如果没有施工而主张停放在工地导致的损失，应提供证据证明系柳惠荣的原因造成工期延后，因其主张证据不足，一审法院不予支持，予以驳回。四、和祥彪公司主张的律师费、调查费、差旅费等40000元是否支持的问题。和祥彪公司在本案中主张律师费、调查费、差旅费等40000元，提供了与广东韶杨律师事务所签订的一份《委托代理合同》及一张40000元的律师费发票。柳惠荣认为，律师费明显过高，是否实际发生还有待确定。经审查，一审法院认为，和祥彪公司主张的调查费、差旅费，没有提供任何证据，一审法院不予支持。关于律师费，因柳惠荣拖欠工程款，导致和祥彪公司维权，委托律师出庭而支出了律师代理费，系必要且合理的开支，考虑到本案诉讼标的及目前建设工程行业的现状，一审法院酌情支持律师费8000元，超过部分不予支持。一审法院认为，和祥彪公司与柳惠荣签订的《铣刨设备施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同或者协议的约定履行各自义务。一、本案中，和祥彪公司已举证证明按合同约定供应了沥青、水稳，双方有签字对账，柳惠荣作为设备承租方应按合同约定履行支付货款的义务，根据庭审查明的事实，一审法院认定柳惠荣尚欠货款577651.7元，对和祥彪公司要求柳惠荣支付货款577651.7元的诉讼请求，一审法院予以支持。二、和祥彪公司要求柳惠荣支付超期补偿223800元的诉讼请求，如上文分析，证据不足，一审法院不予支持，予以驳回。三、和祥彪公司要求柳惠荣支付律师费、调查费、差旅费等合计40000元的诉讼请求，如上文分析，一审法院酌情支持8000元，超过部分，不予支持。判决如下：一、柳惠荣于本判决生效之日起十日内支付湖南省和祥彪工程机械有限公司货款577651.7元；二、柳惠荣于本判决生效之日起十日内支付湖南省和祥彪工程机械有限公司律师代理费8000元；三、驳回湖南省和祥彪工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12214元，减半收取6107元，财产保全费4727元，诉讼财产保全责任保险费2524元，合计13358元，由湖南省和祥彪工程机械有限公司负担4061元，由柳惠荣负担9297元。二审中，和祥彪公司向本院提交如下证据：证据1、微信聊天记录，拟证明和祥彪公司合同约定工期期满后，通知柳惠荣已超期，已尽相应通知义务。证据2、微信聊天记录，拟证明和祥彪公司与柳惠荣方工地监工沟通，要求2019年3月份继续供货。证据3、转账凭证，拟证明和祥彪公司在柳惠荣违约前提下，为主张权利支付律师费40000元。柳惠荣发表如下质证意见：对证据1、2的真实性和关联性有异议，和祥彪公司提供的本人与汤伟的微信聊天记录为打印件，其中内容可以人为制作，不能作为庭审证据，并且聊天记录中大多数为语音聊天记录，在未经语音播放核实真实性的情况下，该证据的关联性与真实性都存在问题，本人要求当事人汤伟当庭出示微信聊天原始记录证据。对于证据3的关联性有异议，对方仅提供银行转账回单，未提供相应的律师代理合同及专用发票，无法证实该笔款项系支付律师代理与本人诉讼案件的费用，对方必须提供相应的代理合同及专用发票，才能综合证实费用的真实情况。柳惠荣向本院提交如下证据：铣刨工程款欠条，拟证明柳惠荣与发包方之间已经核算。和祥彪公司发表质证意见：这是柳惠荣与案外人之间的核算，对于该欠条的三性不予认可。本院经审查认为，和祥彪公司提交的证据1、2无法核实真实性，证据3可为作为认定本案事实的依据。柳惠荣提交的证据无法核实真实性，且与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：和祥彪公司与柳惠荣签订的《铣刨设备施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同中约定如柳惠荣原因造成工期延后，柳惠荣须支付和祥彪公司10万元/月，不足一月按3400元/天收取。合同中暂定工期为6个月，在施工过程中受天气以及节假日等的影响造成了工期延误，和祥彪公司未提供证据证明由柳惠荣的原因造成工期延后，故一审法院对和祥彪公司请求柳惠荣支付超期补偿223800元的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。一审法院考虑到本案诉讼标的以及目前建设工程行业的现状，酌情支持律师费8000元并无不当，上诉人主张由柳惠荣承担因本案产生的律师费40000元，本院不予支持。柳惠荣上诉请求在一审判决的第一项的基础上减少76080元的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，和祥彪公司、柳惠荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7159元，由湖南省和祥彪工程机械有限公司负担5257元，柳惠荣负担1902元。本判决为终审判决。审  判  长  柳江**审  判  员  符建华审  判  员  刘 刚二〇二一年二月二十三日法官助理范璐书记员（兼）  范 璐