云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终156号上诉人（原审原告）：李显才，男，1969年3月8日生，彝族，农民，住云南省永仁县。委托诉代理人：孙明扬，云南春霖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国路桥工程有限责任公司，住所地：北京市东城区安定门外大街丙88号1008，统一社会信用代码：911100007109338178。法定代表人：卢山，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑浩，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国铁路昆明局集团有限公司，住所地：云南省昆明市塘双路南站新村548号，统一社会信用代码：9153000062260081XX。法定代表人：王耕捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪标。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓芸，盘龙区昆铁法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：永仁县人民政府，住所地：云南省永仁县永定镇广场路。法定代表人：李明峰，职务：县长。委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：永仁县永广铁路建设协调领导小组，住所地：永仁县交通局。委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李显才因与被上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）、中国铁路昆明局集团有限公司（以下简称昆铁集团）、永仁县人民政府、原审第三人永仁县永广铁路建设协调领导小组（以下简称永广铁路协调小组）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2020）云2327民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李显才及其委托诉讼代理人孙明扬、被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人桑浩、被上诉人昆铁集团的委托诉讼代理人孙洪标、杨晓芸、被上诉人永仁县人民政府及原审第三人永广铁路协调小组的共同委托诉讼代理人张文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李显才上诉请求：撤销云南省永仁县人民法院（2020）云2327民初49号民事判决，并改判支持李显才一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院不履行法定的指定鉴定机构的职责，严重违反法定程序，影响了本案的公正审理。李显才申请对水库修复方案、修复费用及经济损失作司法鉴定，经李显才多方查询，具有工程造价司法鉴定资质的鉴定机构没有设计水库修复方案的设计资质。本案需要具有水利设计资质的机构设计出水库修复方案，才能根据该修复方案作出修复造价鉴定。在一审庭审中李显才已经申请一审法院委托具有水利设计资质的单位对小磨轰林水库设计修复方案，并申请委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构对水库修复费用及经济损失作司法鉴定。但一审法院没有依职权委托具有设计资质的机构设计修复方案，也没有委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构对水库修复费用及经济损失作司法鉴定。而本案待证事实属于一审法院调查收集的证据，也属于一审法院应当委托鉴定的事项，一审法院并未履行职责，严重违反了法定程序。2.一审认定基本事实不清。一审归纳本案争议事项是李显才水库库容减少的原因或者水库渗漏的原因、水库修复的费用、李显才受损害造成的经济损失数额。在这三个争议事项中，除了水库库容减少或水库渗漏的原因已经有云南地质工程第二勘察院作出的调查报告得到证明，并被一审法院予以采信外，其他两个争议一审法院并没查清，这两个事项必须要由法院委托相关的司法鉴定机构进行鉴定才得以查清，但一审法院并没有履行进行司法鉴定的职责，导致这两个争议事实没有查清。3.一审适用法律错误。一审既然采信了调查报告当中证实的李显才的水库在隧道施工期间，隧道成为当地地下水主要排水廊道，隧道排水使当地地下水位大幅降低，导致调查区潜水枯竭，是小磨轰林水库库容减少的原因之一，那么就应对该水库漏水及修复方案、修复费用进行司法鉴定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，路桥公司、昆铁集团从事地下挖掘活动，因为挖掘隧道的缘故导致李显才水库受到损害，除非能证明水库损害是李显才故意或者不可抗力造成的之外，被上诉人一方都应承担相应的侵权责任。4.李显才已经在举证期限内申请鉴定了，李显才也不存在逾期不预交鉴定费用等情形，李显才不应承担举证不能的法律后果。被上诉人路桥公司辩称，1.李显才所要求赔偿的各项财产损害未经过专业鉴定机构进行鉴定，无法确定导致其财产损害的真正原因及具体因素，也无法确认实际损失的金额，李显才要求路桥公司赔偿其财产损失缺乏事实依据。2.在施工过程中，路桥公司就李显才因施工造成的损失已支付补偿款合计177027元，同时双方明文约定支付补偿款后路桥公司不承担任何额外费用。且本案所涉及的永广铁路工程现已全部完工并交付使用，依据楚雄州人民政府发布的楚政办通（2013）118号文件及云南省发展和改革委员会发布的云发改铁路（2011）1371号文件相关内容，因永广铁路工程施工所造成的损害赔偿不应由路桥公司承担。李显才无权要求路桥公司承担财产损害赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人昆铁集团辩称，1.在普通的侵权损害赔偿中，应按谁主张、谁举证的原则进行举证。李显才无法证明造成水库漏水的因果关系及后续赔偿依据，应当承担举证不能的法律后果，一审程序合法。2.假设李显才的损害是因铁路建设施工造成，云南省发改展和改革委员会发布的云发改铁路（2011）1371号文件对施工阶段和建设完成阶段造成的损害由谁承担责任有明确的规定，李显才现在的诉求属于工程施工完成后，周边水文环境无法恢复影响用水的情形，应当由各级人民政府负责解决，而非昆铁集团解决。被上诉人永仁县人民政府辩称，1.在整个××铁路建设过程当中，路桥公司已经支付了李显才177027元的赔偿款，并且双方均达成以后就不再进行赔偿的共识，双方已经达成协议处理完毕了，本案李显才的诉求已经得到了解决，且李显才自己已经认可了。2.永仁县人民政府在国家建设永广铁路中只起到协调的作用，不是工程建设的业主，也不是承包方、施工方。李显才的损害事实与永仁县人民政府的行为不存在因果关系，永仁县人民政府不应当承担赔偿责任。3.对于李显才提出的鉴定问题，一审法院几次召开庭前会议，就鉴定机构、鉴定事项多次进行协调和协商。永仁县人民政府认为水库库容减少的原因很多，如蒸发量、水库使用会渗漏等。经一审法院多次协调，参照云南省司法厅颁布的鉴定人名册，咨询了多家鉴定机构，均不能落实鉴定机构。后李显才推荐选定了几家，其中一家名叫四川省君源建设工程有限公司攀枝花分公司。经查询，四川省君源建设工程有限公司攀枝花分公司并不具有法人资格。李显才推荐的另一家是施工企业，既不是设计单位，也不是鉴定机构。故永仁县人民政府均未予同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，李显才举证不能导致的责任应由李显才承担。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人永广铁路协调小组述称，永广铁路协调小组是永仁县人民政府设立的临时性机构，是为了协调永广铁路在永仁县行政辖区建设相关事项的一个临时性机构，不符合特别法人的规定，不能对外独立承担民事责任，不应列为本案的第三人。而且永广铁路协调小组也并不属于有独立请求权的第三人和没有独立请求权的第三人，李显才错列了案件当事人。其余答辩意见与永仁县人民政府的答辩意见一致。李显才向一审法院起诉请求：1.判决路桥公司、昆铁集团、永仁县人民政府共同赔偿李显才水库修复费用和经济损失共20万元（以司法鉴定价值为准）；2.本案诉讼费由路桥公司、昆铁集团、永仁县人民政府承担。一审法院认定事实：2000年李显才经申请审批，自筹资金40多万元在永仁县修建了小磨轰林水库，当时工程名称为新千年坝，该水库总库容10万立方米，占地21.2亩，坝高25米，受益面积350亩，受益人数260人，于2000年年底建成，永仁县人民政府向李显才颁发了云南省农村小型水利工程产权证书，之后李显才在水库边上与乍石组签订建筑水库开发荒山联营协议种植经济林果树，并向村组的村民提供水源灌溉农田，按年收取水费。2014年8月16日永广铁路玉碗水隧道工程建设正式启动施工后，该隧道距李显才水库110米，且低于水库30多米，李显才反映施工过程中对水库及房屋造成损害，经多方协调努力，工程项目部先后四次对相关问题进行了补偿，分别为2014年12月4日赔付养鱼费4000元，2016年6月1日赔偿房屋炮损款18027元，2016年6月16日，赔偿水库裂开损失70000元，2016年8月5日兑付拦河坝修建补偿款85000元，合计177027元。为查明原因，永仁县永广铁路建设协调领导小组办公室研究后，于2016年2月委托云南地质工程第二勘察院开展成因调查，于2016年3月出具了《永定镇乍石村委会小磨轰林水库水资源减少成因调查报告》，结论为隧道施工期，隧道成为地下水主要排泄廊道，隧道排水使当地地下水位大幅降低，导致调查区泉水枯竭，小磨轰林水库库容减少的原因之一。2016年6月16日永广铁路工程第二项目部与李显才签订赔偿协议，由于永仁隧道出口施工，造成李显才的水库开裂且水位下降，达成赔偿2年损失70000元的协议，项目部也按协议支付了赔偿款项。李显才认为已赔偿的70000元属于施工期间的临时赔偿，因铁路建设施工完毕，应给予永久性赔偿，进行上访。2017年10月9日永仁县永广铁路建设协调领导小组办公室答复，根据云南省发展与改革委员会关于印发《解决全省铁路建设施工影响沿线群众生产生活用水有关问题的实施办法》的通知【云发改铁路（2011）1371号文件】的规定，永仁县人民政府已及时启动永久性解决用水问题的工作，于2017年4月将全县受影响的水利恢复工程及解决方案已上报上级相关部门，小磨轰林水库库容减少的问题已列入上报的方案，正在争取解决当中，但一直未得到解决。还于2018年5月29日向楚雄州信访局反映因永广铁路建设玉碗水隧道爆破施工导致坝塘渗漏事项，经永仁县永广铁路建设协调领导小组办公室和永仁县发展和改革局2018年8月10日进行了答复，认为李显才反映的问题按照【楚办通（2013）118号】文件规定，铁路建设施工对沿线群众水源、水体造成损坏，影响群众生产生活的，按照谁损坏、谁赔偿的原则落实赔偿及修复责任，李显才表示所反映的问题得到了有效解决，并承诺不再因此问题引发的其他问题进行上访，李显才可以通过司法的途径表达诉求，公正、公平、合理的解决你反映的问题，依法维护合法权益。2019年李显才向永仁县人民法院提起诉讼，后李显才认为可以找政府部门解决，撤回起诉，李显才认为，是政府部门在答复意见中明确李显才可以通过司法途径解决，才向一审法院起诉。本案中，李显才2020年1月15日向一审法院申请对水库损坏的修复方案及修复费用、经济损失作司法鉴定，2020年7月22日提出评估申请，申请一审法院委托具有水利设计资质的单位对李显才水库坝体安全性及损坏的修复方案、修复费用、经济损失作评估。2020年9月11日申请对水库设计修复方案，并委托鉴定机构对水库修复费用及经济损失作司法鉴定。但从李显才第一次交鉴定申请开始，经多方询问均无法向一审法院提供鉴定机构，而一审法院也联系了云南鼎丰司法鉴定中心和云南德胜司法鉴定中心等，均无法对本案申请鉴定的事项作出鉴定，路桥公司、昆铁集团、永仁县人民政府也不能向一审法院提供鉴定机构。一审法院认为，本案争议焦点为：1.李显才的损失应由谁进行赔偿？2.李显才的损失应如何认定？针对争议焦点1，一审法院认为，根据云南省发展与改革委员会【云发改铁路（2011）1371号】文件《关于解决全省铁路建设施工影响沿线群众生产生活用水有关问题的实施办法》第十条规定，铁路建设单位负责的工程措施完成后，周边水文环境仍无法恢复的，影响群众生产生活用水问题的由各级人民政府负责解决。故李显才水库渗漏损失应由各级人民政府解决。针对争议焦点2，一审法院认为，李显才2020年1月15日向一审法院提出鉴定申请后，无法向一审法院提供有资质的鉴定机构对李显才水库渗漏的原因及修复费用进行鉴定，路桥公司、铁路昆明局、永仁县人民政府也没有办法向一审法院推荐鉴定机构，而一审法院经询问了多家鉴定机构均无法对申请鉴定的事项进行鉴定，故李显才应承担举证不能的法律后果。综上所述，李显才要求路桥公司、昆铁集团、永仁县人民政府共同赔偿其水库修复费用20万元（以司法鉴定价值为准）的诉讼请求，因对水库渗漏原因及修复费用无法通过鉴定机构进行确认，故一审法院对该诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李显才要求中国路桥工程有限公司、中国铁路昆明局集团有限公司、永仁县人民政府赔偿经济损失20万元（以司法鉴定价值为准）的诉讼请求。案件受理费4300元，适用简易程序审理减半收取2150元，由李显才负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人李显才对一审认定“为查明原因，永仁县永广铁路建设协调领导小组办公室研究后，于2016年2月委托云南地质工程第二勘察院开展成因调查”这一事实提出异议，认为该内容与事实不符，是永广铁路协调小组和永仁县人民政府共同研究并委托开展成因调查，不只是永广铁路协调小组研究并委托开展成因调查。同时还认为一审遗漏认定《永定镇乍石村委会小磨轰林水库水资源减少成因调查报告》的具体内容，一审没有把《永定镇乍石村委会小磨轰林水库水资源减少成因调查报告》的内容全部罗列。李显才提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点予以综合评述。被上诉人路桥公司、昆铁集团、永仁县人民政府、原审第三人永广铁路协调小组对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审争议焦点为：李显才的上诉主张能否成立？本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在李显才提出鉴定申请后，一审法院已多次组织各方当事人对鉴定事宜进行协商并选择鉴定机构，各方当事人均不能提供有资质的鉴定机构对李显才水库损坏的修复方案、修复费用、经济损失进行鉴定。后又经一审法院询问、联系多家鉴定机构，均无法对李显才申请鉴定的事项作出鉴定。李显才认为一审法院不履行法定的指定鉴定机构的职责，严重违反法定程序的上诉主张不能成立。本案中李显才提交的证据不能证实其损失的具体情况，由此带来举证不能的不利后果应由李显才承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由李显才负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 邱德英审 判 员 晋 芳审 判 员 刘 莹二〇二一年二月二十五日法官助理 粟立海书 记 员 杨 杰