福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终55号 上诉人（原审原告）：建宁凯盛节能技术服务有限公司，住所地：福建省三明市建宁县溪口镇塔下路**。统一社会信用代码91350430MA336CH33Y。 法定代表人：田美莲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗联湖，福建君来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊贫富，男，1967年10月22日出生，汉族，住福建省建宁县。 委托诉讼代理人：张乐斌，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人建宁凯盛节能技术服务有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人熊贫富劳动争议纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人罗联湖、被上诉人熊贫富的委托诉讼代理人张乐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯盛公司上诉请求：1.撤销建宁县人民法院于2020年10月27日作出的（2020）闽0430民初965号民事判决书，依法改判支持凯盛公司一审的诉讼请求。2.由熊贫富承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、熊贫富未提供充分的证据证实其与建宁凯盛节能技术服务有限公司（以下简称“凯盛公司”）之间存在劳动关系，一审法院仅仅以熊贫富穿着凯盛公司工作服和工资明细就认定双方存在劳动关系显然有误。1.熊贫富提交的《中国银行交易流水明细清单》不能证实其与凯盛公司之间存在劳动关系。虽然凯盛公司转账给熊贫富款项附言注明为“工资”，但该附言系银行填写，是银行账目记载需要。如果认为附言记载“工资”就存在劳动关系的话，那熊贫富自2019年4月起就与泉州佳安节能技术服务有限公司建宁分公司（以下称佳安节能建宁分公司）存在劳动关系，但该二者却是劳务承包关系（见下述）。由此可以说明，记载为“工资”的款项并非理所当然就可以定性其为工资，更不能看到工资两字就认定存在劳动关系。实际上，凯盛公司发放给熊贫富的该款项系代佳安节能建宁分公司向熊贫富发放的劳务承包费。因为：熊贫富与佳安节能建宁分公司于2019年4月1日签订了一份《劳务承包协议书》，佳安节能建宁分公司将原饶山纸业动力车间煤场劳务事项发包给熊贫富进行管理，双方由此产生劳务承包法律关系。虽然熊贫富提交了一份《劳务承包终止协议》，证明其劳务承包于2019年10月22日就终止。凯盛公司认为，该终止协议书真实性存疑。第一、熊贫富系与佳安节能建宁分公司签订《劳务承包协议书》，为何却与佳安节能公司（而非建宁分公司）签订《劳务承包终止协议》（2019年10月，佳安节能建宁分公司尚未注销）第二、如果熊贫富与佳安节能公司于2019年10月就终止承包的话，那为何2019年10月至12月，佳安节能建宁分公司还给熊贫富发放劳务承包费用（银行记账也为“工资”，详见凯盛公司提交的证据四）。这明显是互相矛盾的。因此凯盛公司认为，该终止协议并非真实的，很可能是佳安节能公司与熊贫富在本案熊贫富受伤事故后，为转嫁责任给凯盛公司而签订的虚假协议书。而一审法院将该证据予以采信显然是错误的。2.熊贫富提交其穿着凯盛节能的服装就认为其系凯盛公司的员工，是不能成立的。众所周知，穿着某公司的服装并不代表其就与该公司存在劳动关系。相关的例子不胜枚举，如穿着电力公司服装的人员并非代表其与电力公司存在劳动关系。也有可能是雇佣关系或者是承包关系，在此凯盛公司不过多赘述。以上两方面证据是熊贫富在劳动仲裁阶段和法院一审阶段提供的、欲证明其与凯盛公司存在劳动关系的证据。凯盛公司认为，熊贫富所提交的上述证据不足以证明其与凯盛公司存在劳动关系。劳动关系的核心系用人单位与劳动者之间管理与被管理的不平等关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的考勤制度等规章制度，并由用人单位发布劳动命令，劳动者由此进行劳动。本案中，凯盛公司与熊贫富之间不存在此关系。具体事实与理由如下：1.佳安节能建宁分公司于2020年7月9日出具的两份《证明》，可以证实：佳安节能建宁分公司于2019年4月1日将原饶山纸业集团动力车间煤场劳务事项发包给熊贫富管理，每月劳务费为28000元，由熊贫富自行聘请人员从事劳务活动；因佳安节能建宁分公司准备注销，为保障员工和承包商利益，自2020年1月起，佳安节能建宁分公司委托凯盛公司代为发放工资和劳务费用等内容。从该两份证明可以清晰明了凯盛公司与熊贫富之间无劳动关系，其系接受佳安节能建宁分公司的委托向熊贫富发放劳务费的（金额与之前佳安节能建宁分公司发放给熊贫富的金额一致）。即便佳安节能建宁分公司注销了，但其作为与熊贫富劳务承包关系的发包方及知晓该事实的组织体，对熊贫富真实的承包人情形是清楚知晓的；退一步说，即便佳安节能建宁分公司因注销，无出具证明的资格，但作为佳安节能建宁分公司成立至注销的负责人朱某，其当然是有资格出具证明向仲裁机构或法院说明真实情况的。朱某也在该二份证明上签字确认了真实性。凯盛公司认为，朱某的证言（证明）与案涉相关证据吻合，逻辑推理上亦成立，法庭应当予以采信，并认定凯盛公司于2020年1月至4月发放给熊贫富的款项系代佳安节能建宁分公司发放劳务承包费，由此进一步认定，凯盛公司与熊贫富之间不存在劳动关系。2.熊贫富承包的原饶山纸业动力车间锅炉生产出的煤渣及人工排出的煤灰和河边沉淀池的湿灰，一直以来均由熊贫富处理，出售至宁化县，并由熊贫富单独直接获取售卖款项。如果熊贫富不是承包人身份，那他作为公司（不论是佳安节能建宁分公司还是凯盛公司）员工，其根本没有权利处分公司财产（煤渣、煤灰具有一定经济价值），只有其作为承包方，按照《劳务承包协议书》的约定，才能享受该等权益和售卖款。由此可以看出，熊贫富的身份一直以来都是承包人，而非劳动者。3.2019年4月1日至2020年3月31日期间，原饶山纸业动力车间煤场上煤所用的铲车由熊贫富提供，铲车作业过程产生的费用亦由熊贫富承担。根据劳动关系的基本特征可知，在劳动关系中，劳动作业工具系由用人单位提供给劳动者使用，特别是大型作业机械，而且作业费用亦由用人单位提供。但熊贫富在饶山纸业动力车间提供劳务过程中，其自行提供铲车进行上煤等工作，且由其自行承担铲车作业所产生的费用。因此，凯盛公司认为，这不符合劳动关系存续的特征，熊贫富的身份一直以来都是承包人。4.凯盛公司提供证据证明熊贫富从未考勤打卡，无任何考勤记录；熊贫富也未由凯盛公司代为缴纳社会保险，无社保缴费记录，其与凯盛公司之间无劳动关系。考勤是员工提供劳动的直接记录，也是用人单位进行管理最直接的重要工具。凯盛公司提供了公司考勤记录，该记录系电子打卡机系统直接导出的，凯盛公司无法对其进行修改。从考勤记录可以看出，熊贫富没有任何考勤打卡记录，而其他员工却有。由此，可以证明熊贫富并非凯盛公司员工。另外，凯盛公司对与其有劳动关系的员工都有依法代缴社会保险，而社保缴纳记录中，并无熊贫富。在凯盛公司为全体员工代缴社会保险的情形下，若熊贫富也是其员工，凯盛公司没有理由单独不给其代缴社会保险。因此，凯盛公司认为，熊贫富并非凯盛公司员工，所以熊贫富才无需考勤打卡，凯盛公司也无需为其代缴社会保险，而关于危某缴纳社保记录，其缴纳的社保是从2020年4月份开始缴纳的，其4月份后危某与凯盛公司转为劳动关系，这与之前危某受熊贫富所雇并不矛盾。综上，凯盛公司认为，凯盛公司的一审诉讼请求具有充分的事实和法律依据，熊贫富并非凯盛公司的员工，双方之间不存在劳动关系。 熊贫富辩称，根据工资明细、工作服和熊贫富接受凯盛公司管理，凯盛公司提供的相互矛盾的打卡记录和社保证明均能证明双方存在劳动关系，一审判决应予以维持。 凯盛公司向一审法院起诉请求：1.凯盛公司与熊贫富自2020年1月起至今不存在劳动关系；2.诉讼费用由熊贫富负担。 一审法院审理查明：2018年10月11日福建汇利丰环保科技有限公司与泉州佳安节能技术服务有限公司（从国家企业信用信息公示系统中企业信用信息公示报告可以确认，佳安建宁分公司隶属于泉州佳安节能技术服务有限公司）签订了一份《福建铙山纸业集团有限公司锅炉车间蒸汽承包合同》。2019年4月1日熊贫富与佳安建宁分公司签订一份《劳动承包协议书》，协议书约定：佳安建宁分公司将原福建铙山纸业集团动力车间的煤场劳务事项发包给熊贫富管理，煤场加工原煤的一切费用按每月28000元支付，具体人员由熊贫富自主聘用，双方没有劳动合同关系，熊贫富及自主聘用人员所产生的工伤及上下班途中发生的意外和疾病及安全问题等费用自理，工作期间工人必须无条件服从佳安建宁分公司安排，并积极配合做好各职能部门的监督和检查，承包期限自2019年4月1日起至2020年3月31日止。协议书签订后，熊贫富联系了林某、危某、柯某、江某、熊钟蕾、熊钟琪六名工人，六名工人的工资不等，但均由佳安建宁分公司通过银行转账形式按月发放。《福建铙山纸业集团有限公司锅炉车间蒸汽承包合同》履行至2019年10月21日终止，双方并签订《合同终止协议》。2019年10月22日泉州佳安节能技术服务有限公司与熊贫富签订《劳务承包终止协议》一份。与此同时，2019年10月21日福建汇利丰环保科技有限公司（甲方）与凯盛公司（乙方）及福建建宁润福祥节能技术有限公司（丙方）签订《锅炉合同能源管理合同书》一份，合同约定：甲方将锅炉车间承包给乙方运行管理，乙方负责锅炉车间内设备的正常运行、维护保养，乙方自主聘请锅炉运行人员，工资由乙方承担。承包期限自2019年10月15日至2023年10月12日止。证人林某、柯某、江某的证言均证实，三人均在凯盛公司上班，由公司发放工资，但未签订劳动合同，公司也未为三人交纳社保等。2020年3月11日熊贫富在福建铙山纸业集团动力车间在正常的工作时间摔伤，该车间在凯盛公司承包经营管理期间。佳安建宁分公司于2020年6月17日经法定程序注销。 一审法院认为，首先，佳安建宁分公司于2020年6月17日已经法定程序注销，其公司在2020年7月9日出具的证明不具有法律效力，不予采信。没有证据证明佳安建宁分公司与凯盛公司间有法律上的权利义务关系，凯盛公司必须或有必要为佳安建宁分公司代发工资。泉州佳安节能技术服务有限公司于2019年10月22日与熊贫富解除了劳动承包协议，说明佳安建宁分公司与熊贫富解除了劳动承包关系，又为何要凯盛公司代发2020年1月份起的工资，于法于理都不能成立。其次，就本案《合同终止协议》《劳务承包终止协议》的签订，都是泉州佳安节能技术服务有限公司签订，如确有必要涉及代发工资等的重大事宜，理应由泉州佳安节能技术服务有限公司接手处理，为何要凯盛公司代发，仍于法于理都不能成立。第三，凯盛公司的考勤打卡记录并没有危某，但凯盛公司却为其交纳了社保，与自身的举证证明危某系受雇于熊贫富相矛盾，与常理不符。危某的证言欲证明其受熊贫富雇佣，但凯盛公司未给熊贫富交纳社保，却给危某交纳社保，故该证言不予采信。第四，凯盛公司完全具备但未提供其公司工作人员领取领用“凯盛节能”工作服的明细。熊贫富2020年3月11日之前在凯盛公司承包管理的锅炉车间按凯盛公司的要求穿着印有公司专用标识的制服上班，并接受公司的管理，凯盛公司按月通过银行转账支付5000元工资。该一系列行为符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条关于劳动关系成立的规定，但却没有证据证明双方有办理过解除劳动关系的手续，即自2020年1月起至今熊贫富与凯盛公司存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条的规定，判决：驳回建宁凯盛节能技术服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由建宁凯盛节能技术服务有限公司承担。 二审中，凯盛公司对一审认定的采用三个劳动者的证人证言有异议，认为三位证人未出庭作证，不能作为证据使用。熊贫富对一审认定的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，本院组织双方当事人对凯盛公司在一审庭审后提交的邱伟荣于2020年9月27日出具的证明进行质证。邱伟荣书面证明其从事经营煤灰、煤渣业务，自2020年5月至7月底，其所需要的煤灰、煤渣，均由熊贫富出卖给邱伟荣。拟证明熊贫富在此期间与凯盛公司不存在劳动关系，熊贫富从事自己的业务活动。熊贫富质证对真实性、合法性及关联性均有异议，且认为证人未出庭作证不能作为证据使用。本院认证认为，邱伟荣未出庭作证且仅凭邱伟荣书面证明无法证明自2020年5月至7月底，熊贫富与凯盛公司不存在劳动关系，本院不予采信。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，熊贫富接受凯盛公司的劳动管理，从事凯盛公司安排的有报酬的劳动，且熊贫富提供的劳动是凯盛公司业务的组成部分；熊贫富提供了凯盛公司按月支付工资凭证，凯盛公司的工作服以及其他劳动者的证言；熊贫富提供的证据可以证明凯盛公司与熊贫富之间存在劳动关系。已被注销的佳安节能建宁分公司出具的证明不能凯盛公司与熊贫富之间不存在劳动关系，一审法院观点正确，说理透彻，本院予以确认。凯盛公司主张其系代佳安节能建宁分公司向熊贫富发放的劳务承包费，没有依据，本院不予支持；凯盛公司以未代熊贫富缴纳社会保险费、未对熊贫富进行考勤为由；主张双方之间不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，凯盛公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由凯盛公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二一年二月七日 书记员  王晓婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。