广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6677号上诉人（原审被告）：谭柏华，男，1971年4月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄家荣，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张作朋，男，1974年8月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李碧玉，广东朗锐律师事务所律师。上诉人谭柏华因与被上诉人张作朋民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人谭柏华上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，依法改判谭柏华仅须偿还张作朋借款本金205000元；二、本案全部诉讼费用由张作朋承担。事实和理由：一、一审判决认定借款本金共1796000元错误。1.张作朋在起诉状中称其于2018年2月28日谭柏华出借30万元，双方于当日签订《借据》，张作朋于2018年2月28日以银行转账方式提供借款30万元，且提供了2018年2月28日其向谭柏华转账的银行流水证明履行了出借义务。因此，张作朋已经自认一审证据中的30万元《借据》签订时间为2018年2月28日，该《借据》明确对应的借款为2018年2月28日通过银行转账方式向谭柏华转账的30万元。至于张作朋2018年3月9日、14日向谭柏华转账的款项，与该《借据》无关。2.张作朋在一审补充提交的《对起诉书事实部分变更及补充说明》第二点中称“后被告分别于20180309、20180314又向原告借款合计30万元，因此，双方延用原借据”。张作朋再次明确自认，本案30万元《借据》在2018年3月9日、14日之前已经形成。3.对于张作朋自认本案30万元《借据》对应的出借款项是2018年2月28日银行转账的30万元，谭柏华是认可的。一审判决错误推定张作朋2018年3月9日转账的96000元及2018年3月14日转账的20万元为借款并计入借款本金，令谭柏华十分震惊和不解。二、张作朋于2018年3月9日转账的96000元及2018年3月14日转账的20万元,并非本案2018年2月28日《借据》约定的借款，而是双方往来的其他款项，且谭柏华已于2018年3月16日至4月30日期间向张作朋转账共计448000元，该期间双方的转账往来已抵消结清。一审判决遗漏认定该事实，导致认定本案借款本金错误。1.谭柏华与张作朋之间有生意合作关系，张作朋对此也是确认的。故双方间除本案借据涉及的借款外，还有其他款项转账往来。2.张作朋于2018年3月9日、14日分别向谭柏华转账的96000元、20万元，均没有相应证据可以证明是本案《借据》约定的借款，实际上张作朋还于2018年3月15日、26日向谭柏华转账2万元、95000元，以上转款共计411000元，系与谭柏华之间的周转往来，双方之间没有签订借据。况且谭柏华分别于2018年3月16日、20日、4月30日分别向张作朋转账33000元、40万元、15000元，共计448000元，双方期间的转账往来已抵消结清。3.一审中谭柏华已举证其于2018年3月16日至4月30日期间向张作朋转账的《银行卡交易明细清单》，如果张作朋主张2018年3月9日、14日转账的96000元、20万元属于借款，那么谭柏华于2018年3月16日至4月30日期间向张作朋转账的448000元也应当按照还款予以认定及抵扣。但一审判决对谭柏华该期间向张作朋转账的款项只字未提，遗漏认定，显然对谭柏华极其不公平。被上诉人张作朋答辩称：一、谭柏华以“张作朋自认”“双方延用原借据”为由，拟否认2018年3月9日、14日借款96000元、20万元的事实，理据不足。1.谭柏华对“延用原借据”有错误理解。据张作朋在《对起诉书事实部分变更及补充说明》原文表述，《借据》是2018年2月28日签署，当时落款日期未填，张作朋当日给谭柏华转账，谭柏华当天还款30万元。后来谭柏华又提出借款，所以张作朋对前期30万元借款收取4000元利息，仅转账29.6万元。正是因为当时借据没有落款日期，所以双方认为原借据继续适用，就在原30万元《借据》中补上2018年3月26日的落款日期，证明借到30万元。双方关系十分要好，张作朋听到谭柏华需要周转，才在无任何抵押的情况下以简单一纸《借据》就出借30万、20万元、50万元，共计100万元给谭柏华，《借据》也没有要求谭柏华限时归还。在双方的通话记录中也能听出张作朋在要求还钱的时候，态度一直很温和。直到后来谭柏华多次食言，且未再偿还任何款项，并拒接电话，张作朋才选择诉讼。张作朋没想到谭柏华在诉讼中不但否认双方借款有利息，更否认30万元借款本金的事实，所以一开始未对该30万元借款经过进行详细说明，后来才以《对起诉书事实部分变更及补充说明》中对30万元转账流水及借款凭证作出进一步解释。借据缺少落款、延用借据在双方其后的两笔借款中均能印证，20万元的借款没有落款、第4笔借款50万元延用第3笔借款的借据。2.正如谭柏华所述，双方此期间只有2018年2月28日一笔借款，如当天已经偿还，何必在2018年3月26日又出具一份借据，又为何借据至今还在张作朋手中？如果《借据》是2018年2月28日出具的，又为何写上2018年3月26日？故谭柏华的上诉主张不符合常理。不能以一句“张作朋自认”推翻30万元借贷关系的真实存在。3.尽管一审判决对双方借款约定利息的事实不予认定，但据双方2019年2月28日通话内容，足以证明当时累计借款本金是100万元的事实。30万元是双方的第一笔借款，如果该30万元借款已经偿还，双方又未约定利息，又不存在其他借款，何来100万元借款？又何来每月5万元、10万元、20万元的递增，需要双方对数？4.谭柏华于2019年6月作出限期还款30-50万的保证书，证明此时谭柏华承认实际拖欠张作朋至少50万元。如按谭柏华主张的，双方未约定借款利息，一共借款150万元，2019年2月谭柏华应已偿还109.5万元，那欠款仅剩40.5万元，为何仍要作出当月至少还款30-50万的承诺书？前后矛盾，令人难以取信。二、谭柏华主张2018年3月9日、14日分别转账的9.6万元、20万元是双方往来款项，已抵消结清，且指控一审遗漏认定谭柏华向张作朋转账的款项，导致本案认定借款本金错误的理由不成立。谭柏华承认与张作朋有生意来往，双方之间存在转账往来，不代表2018年3月9日、14日的9.6万元、20万元不属于借款。1.本案是民间借贷纠纷，出借人有30万元的债权凭证、转账凭证、双方电话录音、谭柏华还款银行流水、谭柏华于2019年6月作出限期还款30-50万元的承诺书，证明张作朋出借谭柏华30万元的事实，完成了出借人的举证义务。借款人对其已履行还款义务负有举证责任。但谭柏华并未提供2018年3月9日、14日转账9.6万元、20万元是双方往来款项的相关凭证。29.6万元与44.8万元金额亦非一一对应，缺乏关联性。且对于张作朋手中仍持有30万元借据的债权凭证未作出令人信服的解释，谭柏华应承担举证不能的不利后果。故不能仅以张作朋自认与谭柏华有经济往来为由，将该两笔借款亦认定为经济往来款。既然谭柏华主张44.8万元是双方经济往来，则与本案诉请无关，一审无需作出评价，并非遗漏认定。2.对于谭柏华主张其2018年3月16日至4月30日期间向张作朋转账的款项应当计入还款金额，更是没有事实依据。谭柏华一审期间已经提交《借、还款明细表》确认还款金额，又确认2018年3月16日至4月30日期间不是本案所诉借贷的还款，现又提出是借贷还款金额予以扣减，其主张前后矛盾、缺乏依据，且违反诚信。张作朋于2019年10月30日向一审法院起诉请求：一、谭柏华偿还张作朋借款本金100万元，并支付逾期利息（利息计算方法：以100万元为基数，按年利率6%从2019年10月18日即谭柏华最后一次还款次日起计算至清偿之日止；暂从2019年10月18日起计至2019年10月23日利息为821.92元），本金及利息共计1000821.92元；二、谭柏华承担张作朋因实现债权所产生的律师费。一审法院认定事实：2018年2月28日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付30万元。同日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付30万元。2018年3月9日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付96000元；2018年3月14日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付20万元；2018年3月26日，谭柏华开具《借据》给张作朋，载明:“谭柏华因资金周转需要向张作朋借款30万元……。”2018年5月25日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付20万元。同日，谭柏华开具《借据》给张作朋，载明:“谭柏华因资金周转需要向张作朋借款20万元……。”2018年6月2日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付25000元；2018年7月2日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付25000元；2018年8月1日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付25000元。2018年8月5日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付50万元。同日，谭柏华开具《借据》给张作朋，载明:“谭柏华因资金周转需要向张作朋借款50万元……。”2018年8月7日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付50万元；2018年8月12日，张作朋通过银行转账方式向谭柏华支付50万元。2018年9月2日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付25000元；2018年10月2日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付25000元；2018年11月7日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付8万元；2018年12月21日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付4万元；2019年2月2日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付5万元。2019年6月1日，谭柏华开具《保证书》给张作朋，载明:“本人保证6月底归还张作朋30万-50万，如果没还,愿意把东明地磅卖给张作朋（40万）。以谭柏华欠款抵数40万。谭柏华7月1日交地磅给张作朋。”2019年8月9日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付2万元；2019年10月16日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付10万元；2019年10月17日，谭柏华通过银行转账方式向张作朋支付8万元。一审另查：张作朋因本案纠纷支出律师费1万元、诉讼保全担保费2000元。以上事实，有借据、保证书、银行流水、委托代理合同、律师费发票等及开庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，应受法律保护。一、关于借款本金问题，谭柏华认为的借款本金是：2018年2月28日借款30万元，2018年5月25日借款20万元，2018年8月5日借款50万元，2018年8月12日借款50万元，合共150万元。张作朋确认上述借款,但认为另有借款如下：2018年3月9日借款96000元，2018年3月14日借款20万元。若按谭柏华陈述，谭柏华于2018年2月28日借款30万元,又于当日还款30万元，则其不会于2018年3月26日再开具《借据》确认向张作朋借款30万元,故张作朋称其分别于2018年3月9日借款96000元、2018年3月14日借款20万元，然后谭柏华于2018年3月26日再开具《借据》确认向张作朋借款30万元，更符合常理，因而对张作朋的陈述予以确认，确认借款本金总共1796000元。二、关于利息约定问题，涉案《借据》及《保证书》没有约定利息，张作朋提供的证据不足以证明双方有约定利息，故确认双方没有约定利息。退一步说，即使张作朋提供的证据足以证明双方有约定利息，这些证据也不足以证明双方有约定月利率为5％的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间的借贷没有约定利息或对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，故对张作朋主张利息的请求不予支持。借款时双方没有约定还款期限，张作朋提供了电话录音，证明其曾于2019年2月28日打电话要求谭柏华归还借款，故张作朋可要求谭柏华于2019年2月28日起按年利率6％计付逾期利息。三、关于归还借款问题，双方对谭柏华主张自2018年2月28日至2019年10月17日共归还借款1295000元没有异议，予以确认，如上所述，2019年2月28日之前不应计付利息，则谭柏华所归还的1095000元应视为归还本金，确认总借款金额为1796000元，对比，谭柏华尚欠借款本金为701000元。谭柏华于2019年8月9日归还2万元,至该日应付逾期利息18668元（701000元×6％÷365天×162天＝18668元），尚余1332元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金699668元；谭柏华于2019年10月16日归还10万元,至该日应付逾期利息7821元（699668元×6％÷365天×68天＝7821元），尚余92179元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金607489元；谭柏华于2019年10月17日归还8万元,至该日应付逾期利息100元（607489元×6％÷365天＝100元），尚余79900元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金527589元。四、关于律师费、诉讼保全担保费问题，借据没有明确约定违约责任包括律师费、诉讼保全担保费，张作朋要求谭柏华承担其律师费、诉讼保全担保费，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、谭柏华于判决生效之日起七日内向张作朋返还借款本金527589元及逾期利息（逾期利息计算方法：以527589元为基数，自2019年10月18日起按年利率6%计至清偿之日止）；二、驳回张作朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13807.4元，诉讼保全费5000元，合计18807.4元（张作朋已预交），张作朋负担9300元，谭柏华负担9507.4元（谭柏华于判决生效之日起七日内迳付张作朋）。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院另查：二审中，张作朋确认于2018年3月16日、20日、4月30日分别收取谭柏华转款33000元、40万元、15000元，共计448000元。本院再查：二审中，双方均确认合作经营废品生意。张作朋主张2018年11月7日还款8万元中有3万元是返还2018年5月18日借款，谭柏华对此不予认可，并提出张作朋于2018年5月18日转款3万元,实际上是张作朋向其支付的废品交易往来款。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”该条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因此，在双方均没有证据证明一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，本院仅围绕谭柏华的上诉请求进行审理。对于双方没有提出上诉请求的，本院不予审理。根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方的争议焦点，一是谭柏华向张作朋借款的金额；二是谭柏华是否应向张作朋支付逾期还款的利息。关于争议焦点一，即谭柏华向张作朋借款金额的问题。本案中，张作朋起诉主张其分别于2018年2月28日、5月25日、8月5日、8月12日向谭柏华出借款30万元、20万元、50万元、50万元，谭柏华对此予以认可。除此之外，张作朋在二审中又提出扣除谭柏华应付2018年2月28日出借款30万元利息4000元，其还分别于2018年3月9日、14日实际向谭柏华支付借款96000元、20万元，即主张其还于2018年3月9日、14日向谭柏华出借款30万元，谭柏华对此不予认可。因此，认定谭柏华向张作朋借款的金额，关键在于张作朋是否于2018年3月9日、14日向谭柏华出借款30万元或者296000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”如上所述，张作朋主张其还分别于2018年3月9日、14日向谭柏华出借款30万元，谭柏华对此不予认可，依法张作朋应就此提供相应证据加以证明。为此，张作朋在一审中提交了中国农业银行银行卡交易明细清单及落款日期为2018年3月26日的《借据》一份等证据。谭柏华认可其分别于2018年3月9日、14日收取张作朋转款96000元、20万元，但提出该两笔款项并非是其向张作朋借款，而是双方之间因合作经营废品生意的往来款项。对此，本院认为，第一，张作朋在提起本案诉讼时，并未在起诉状中主张其还分别于2018年3月9日、14日向谭柏华出借款30万元或者296000元。第二，二审中，双方均确认双方其间确实存在合作经营废品的生意。第三，张作朋认可其于2018年2月28日向谭柏华出借款30万元后，谭柏华已于当日向其返还了该笔借款30万元，而张作朋在二审中主张谭柏华应付2018年2月28日出借款30万元的利息4000元，并无提供任何证据加以证明。即使张作朋起诉主张的该笔30万元借款约定的利息为月息5%属实，因该笔借款的借款时间未超过一天，亦无法得出谭柏华应付该笔30万元借款利息4000元的结论。第四，根据张作朋在二审中的抗辩陈述，落款日期为2018年3月26日的《借据》，是谭柏华针对2018年2月28日借款30万元向其出具的。但是，谭柏华于2018年2月28日借款当日向其返还该笔借款30万元后，张作朋并未将该《借据》返还给谭柏华，且事后在该《借据》上补写了落款日期2018年3月26日。第五，根据张作朋提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，该296000元借款是其于2018年3月9日、14日向谭柏华转账支付的，而2018年3月26日《借据》上的落款日期2018年3月26日亦是其补写的，明显与张作朋主张的转款时间不相符，尤其是在张作朋主张双方就本案借款约定应付利息的情况下，其将落款日期补写为2018年3月26日，既缺乏事实依据，也不符合常理。同时，该《借据》记载的借款金额30万元也与张作朋主张的转款金额296000元不一致。第六，谭柏华主张因双方合作经营废品生意，其不仅于2018年3月9日、14日收到张作朋转账的投资款96000元、20万元，还于2018年3月15日、26日收到张作朋投资款2万元、95000元，共计411000元，而且，谭柏华事后也分别于2018年3月16日、20日、4月30日向张作朋返还投资款及利润分红款33000元、40万元、15000元，共计448000元。二审中，张作朋亦认可已于2018年3月16日、20日、4月30日收到谭柏华的上述转款448000元。谭柏华据此主张上述双方之间的往来款项，均是双方合作经营废品生意的款项，并非是张作朋主张的本案借款，且双方对上述生意往来款项已经结清。综上，张作朋提供的上述证据并不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，张作朋应承担举证不能的不利后果。因此，本院认定张作朋于2018年3月9日、14日向谭柏华转账支付的该296000元，并非属于张作朋所主张的借款。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，即谭柏华是否应向张作朋支付逾期还款利息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。……。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年施行）第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。”本案中，虽然张作朋起诉主张双方约定本案借款利息为月息5%，因张作朋并未就此提供证据加以证明，一审判决对此未予认定，张作朋亦未就此提起上诉，应视为其接受一审判决的结果。本院据此认定双方之间的本案借款不支付利息。但是，根据张作朋提供的电话录音，证实张作朋曾于2019年2月28日打电话要求谭柏华返还借款，但谭柏华并未向张作朋还清借款，故依法谭柏华应自2019年3月1日起按年利率6％向张作朋支付逾期还款的利息。如上所述，张作朋分别于2018年2月28日、5月25日、8月5日、8月12日向谭柏华出借款30万元、20万元、50万元、50万元，合计150万元，而谭柏华在2019年2月28日之前不应向张作朋支付借款利息，故谭柏华于2019年2月28日之前返还给张作朋的1095000元款项，应视为返还张作朋的借款本金。故相互抵充后，截止2019年3月1日，谭柏华尚欠张作朋借款本金为405000元。而谭柏华于2019年3月1日之后即2019年8月9日、10月16日、17日返还给张作朋的2万元、10万元、8万元，共计20万元，应首先抵充应付借款利息，余额可抵充相应的借款本金。据此，谭柏华于2019年8月9日返还的2万元,至该日应付逾期利息10785元（405000元×6％÷365天×162天＝10785元），尚余9215元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金395785元；谭柏华于2019年10月16日返还的10万元,至该日应付逾期利息4424元（395785元×6％÷365天×68天＝4424元），尚余95576元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金300209元；谭柏华于2019年10月17日返还的8万元,至该日应付逾期利息49元（300209元×6％÷365天×1天＝49元），尚余79951元应抵减本金，对比，谭柏华尚欠借款本金220258元。至于张作朋主张谭柏华于2018年11月7日向其还款8万元中有3万元是返还2018年5月18日借款的问题,谭柏华不予认可,一审判决对此亦无确认,张作朋亦未就此提起上诉,本院对此不再审查。综上所述，上诉人谭柏华的上诉请求部分成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但其适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年施行）第二十五条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28132号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初28132号民事判决第一项为：谭柏华于判决生效之日起七日内向张作朋返还借款本金220258元及逾期利息（逾期利息计算方法：以220258元为基数，自2019年10月18日起按年利率6%计至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13807.4元，财产保全申请费5000元，合计18807.4元（张作朋已预交），张作朋负担14669.8元，谭柏华负担4137.6元（谭柏华负担部分于本判决生效之日起七日内迳付张作朋）。二审案件受理费6139元（谭柏华已预交），谭柏华负担1840元，张作朋负担4299元（张作朋负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内迳付谭柏华）。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二一年二月三日书记员 勾华吴歌