天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终482号上诉人（原审原告）：李林茂，男，1981年10月1日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：张春燕，天津如节律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津海盛昊海洋工程有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区渤海二十六路**。法定代表人：王立信，经理。委托诉讼代理人：刘红丽，天津纳海律师事务所律师。上诉人李林茂与被上诉人天津海盛昊海洋工程有限公司（以下简称海盛昊公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初22065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李林茂上诉请求：1.判令被上诉人支付2018年7月至2019年7月的工资118190元，庭审中将起算点变更为2018年8月；2.改判被上诉人支付上诉人2014年1月到2018年12加班费差额；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人工资和加班费均无对应的事实认定，且判决存在两个错误。上诉人虽在仲裁阶段撤回第一项上诉请求，但在一审中是坚持的，撤回申请是仲裁员没释明所致，上诉人认为劳动者工资是否支持的唯一理由是否存在拖欠工资的事实而非诉请的变化，一审法院驳回不妥；一审法院虽确认了仲裁裁决的加班费，但对上诉人又补充的65天的加班没有支持不当。海盛昊公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判决。李林茂向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告自2018年7月至2019年7月工资126040元；2.判令被告支付原告2014年1月至2018年12月加班费133000元；3.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金200000元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉请求：判令被告支付原告自2018年7月至2019年7月工资118190元；变更第2项诉讼请求：判令被告支付原告2014年1月至2018年12月休息日加班费83250元。一审法院认定事实：原告自2001年12月入职被告公司工作，岗位为操作工，双方未签订书面劳动合同。2003年岗位调整为电焊工。实际履行中，双方采用标准工时制度，工资按300元/天计算，出勤支付工资，不出勤不支付工资。休息日工作支付加班费，工资支付方式为月结，下发薪，通过银行转账形式支付。2018年11月至2019年3月原告间断性出勤。2019年8月被告停止为原告缴纳各项社会保险。2020年8月7日原告向被告邮寄送达书面《解除劳动合同通知书》，主要内容载明：公司未支付原告待岗工资，并于2019年8月停缴原告社会保险，不支付加班工资，根据《劳动合同法》规定，本人于2020年8月7日提出与公司解除劳动合同。被告于2020年8月10日签收该邮件。2020年2月4日原告向天津港保税区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2020年7月27日作出津保劳人仲裁字【2020】第50231号仲裁裁决书，原告不服，遂起诉。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。另查，1.原告作为申请人在天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会2020年5月7日上午10时30分的庭审中，确认被告已支付2018年7月至2019年7月工资，并当庭撤回该项仲裁请求；2.原告在被告处连续工作18年8个月。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付自2018年7月至2019年7月工资126040元，该项诉讼请求，仲裁审理阶段原告确认被告已支付并撤回该项仲裁请求，本案中原告再次提起诉讼，且无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告支付2014年1月至2018年12月加班费133000元，被告不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供不完整的2014年、2015年及2018年部分月度考勤表，该考勤表无加盖公章或签名且为打印件及复印件，不符合证明形式；被告对仲裁查明并裁决其应向原告支付2014年1月至2018年12月休息日加班费差额部分16650元，不持异议，一审法院照准。原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金200000元，被告不予认可。本案中，原告于2020年8月10日以邮寄方式向被告送达了解除劳动合同的意思表示。原告在本案前置仲裁阶段已就该项权利进行了主张，由于原告未提出书面解除通知并送达被告而不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应享受解除劳动合同经济补偿的法定条件，未获得支持。仲裁裁决作出后，原告已补强了该项证据，一审法院予以审理。被告未足额支付原告劳动报酬已经确认，且被告无异议，结合原告工资未高于在岗职工工资三倍及原告在被告处工作年限，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿123975【（300元/天×21.75天）×19个月】元，原告主张的过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告天津海盛昊海洋工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李林茂2014年1月到2018年12月休息日加班费差额16650元；二、被告天津海盛昊海洋工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李林茂解除劳动合同经济补偿123975元；三、驳回原告李林茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津海盛昊海洋工程有限公司负担（于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李林茂）。本院二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张的工资及加班费是否应得到法律支持。关于2018年8月至2019年7月的工资，该主张上诉人在仲裁阶段认可已经支付完毕，申请撤回该项请求的仲裁，系上诉人的自认行为。现上诉人将该项请求的撤回理由解释为仲裁员未释明法律后果所致，庭审中又解释为其仅撤回一个月（即2018年7月份），并非撤回全部。但根据上诉人提交的证据仲裁笔录载明“支付2018年7月至2019年7月工资35560元（已支付完毕，当庭撤回）”，并变更了仲裁请求；一审庭审时，经法院释明本项权利其已处分完毕，且在仲裁时已申请撤销，本案不予审理，上诉人对此亦未表示异议。故上诉人主张2018年8月至2019年7月的工资理由本院不予采纳。关于加班工资，上诉人提交的考勤表不足以证明其加班事实的存在，被上诉人对该证据亦不认可，且仲裁时对于2014年1月至2018年12月的加班费差额已进行裁决，双方均无异议。现上诉人主张加班差额无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李林茂负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  刘继永审判员  仝伟奇二〇二一年二月二十六日法官助理魏雅莹书记员杨学彤附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……