浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终704号上诉人（原审原告）郑和平，女，1953年3月10日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人张国华，系郑和平丈夫，1953年6月6日出生，汉族，住址同上。委托代理人朱晓斌，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。委托代理人叶日敏，该局工作人员。委托代理人蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人郑和平、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城执法局）因郑和平诉鹿城执法局行政处理一案，不服温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304行初62号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2019年8月28日，被告鹿城执法局作出温鹿综认字［2018］第011－001号《违法建筑认定决定书》，该决定书主要内容为：原告位于城市规划区内的温州市××街道××路××弄××号对面，即温州市滨江商务区（黎二村）拆迁情况调查登记表中的未经登记建筑，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，其中②部位面积5.76平方米，④部位面积16.01平方米，⑤部位面积46.26平方米，⑥部位面积97.35平方米，⑧部位面积38.83平方米，总建筑总面积计204.21平方米，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。另①部位46.26平方米；③部位23.79平方米；⑦部位面积13.63平方米，总建筑面积83.68平方米，因证据不足，事实不清，无法认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，对上述未经登记建筑作如下认定：1.②④⑤⑥⑧部位计建筑面积204.21平方米为违法建筑；2.①③⑦部位计建筑面积83.68平方米因证据不足，事实不清，无法认定。原判认定：原告有坐落于温州市鹿城区××弄××号对面房屋，建筑面积568.73平方米，已登记产权的面积为280.84平方米，未登记建筑面积287.89平方米。2012年城中村改造建设需要，涉案房屋已被鹿城区人民政府滨江街道办事处拆除。2016年3月28日，原告与鹿城区人民政府滨江街道办事处签订《鹿城区城中村改造住宅用房产权置换补偿协议书》，协议对产权登记面积280.84平方米房屋的补偿进行约定，同时约定产权人对8个部位共计287.89平方米未经登记建筑年限的认定有异议，待复议确定，如复议后符合补偿安置条件的面积，另行签订补充协议。2018年3月21日，原告向鹿城区人民政府滨江街道办事处提出申请，要求对郑和平户未登记房屋的建造年限提交有复审权限的行政机关进行复审。鹿城区人民政府滨江街道办事处将涉案未经登记房屋调查相关资料移交给被告。2018年12月19日，被告予以立案调查。2019年8月15日被告向原告送达《违法建筑认定事先告知书》（温鹿综认告字［2018］第011-001号），同时告知原告有陈述、申辩的权利。原告于2019年8月16日提出陈述、申辩。被告对原告的陈述申辩意见进行审查，决定不予采纳原告的申辩意见，2019年8月28日被告作出被诉违法建筑认定决定书，原告不服，提起本案诉讼，请求1.撤销被诉认定书的第一项认定，责令被告重新作出认定；2.责令被告对原告房屋中未登记建筑①③⑦部位作出为合法建筑的认定。原判认为：国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”经温州市鹿城区人民政府组织，被告有对鹿城区行政范围内征收地块未登记建筑作出调查、认定和处理的主体资格。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，被告在对原告的涉案建筑进行处置时，应调查清楚涉案未登记建筑的具体建设时间、是否属于城市规划区内、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实，并依据法定标准判断涉案建筑是否属于违法建筑及对违法建筑的处置结果。本案被告认定原告的涉案未经登记建筑系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，但又认定①、③、⑦部位总建筑面积83.68平方米，因证据不足，事实不清，无法认定。二者的认定存在矛盾，其案件事实并未查清。被告作出的被诉违建认定决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销，被告应重新作出认定，同时应对未登记建筑中的①、③、⑦部位是否属于违法建筑作出认定。据此判决：一、撤销被告温州市鹿城区综合行政执法局于2019年8月28日作出的温鹿综认字[2018]第011－001号违法建筑认定决定。二、责令被告温州市鹿城区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。上诉人郑和平诉称：1.鹿城执法局不具有作出被诉违建认定决定的法定职权。2.鹿城执法局认定上诉人房屋中未登记建筑②④⑤⑥⑧部位计204.21平方米为违法建筑，缺乏事实根据。3.对①③⑦部位，鹿城执法局以证据不足，事实不清为由，作出无法认定违法建筑的结论，未明确认定该三个部分为合法建筑，系不履行其法定职责，必将导致上诉人无法及时获得安置补偿。请求改判确认上诉人所有的坐落于××弄××号对面房屋的未登记建筑面积计287.89平方米的房屋系合法建筑。上诉人鹿城执法局诉称：1.上诉人系根据客观事实和在案证据依法作出被诉《违法建筑认定决定书》。上诉人根据业已掌握的航摄底片等资料，对①③⑦部位确实无法作出认定，并将此据实反映在《违法建筑认定决定书》当中，符合客观实际情况。郑和平要求法院直接对案涉未登记建筑作出合法性认定，无事实和法律依据。2.上诉人具有作出案涉《违法建筑认定决定书》的法定职责。3.上诉人作出的《违法建筑认定决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。郑和平上诉主张案涉未登记建筑为合法建筑与事实不符。4.上诉人作出被诉《违法建筑认定决定书》程序合法。请求发回一审法院重审或依法改判驳回郑和平的诉讼请求。双方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。二审诉讼中，双方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院认定的事实与原判一致。本院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，鹿城执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。二、上诉人鹿城执法局认定涉案未经登记建筑系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，但又认定①、③、⑦部位因证据不足，事实不清，无法认定。二者的认定存在矛盾，原判据此认定被诉违建认定决定事实不清，主要证据不足，并无不当。三、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，鹿城执法局经调查后作出的被诉违建认定决定仅认定部分涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定。同时，针对未登记建筑中的①、③、⑦部位，上诉人鹿城执法局应当在调查的基础上，对其是否属于违法建筑作出认定。上诉人鹿城执法局以证据不足，事实不清为由，作出无法认定的结论，亦与上述法律规定不符。综上，原判撤销被诉违建认定决定，并无不当。上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市鹿城区综合行政执法局、郑和平各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  郑 宇审 判 员  曾晓军审 判 员  诸智影二〇二一年二月五日代书记员  车 乔