湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11669号上诉人（原审原告）：徐天暐，男，1973年8月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘天兵、张倩格，国浩律师（武汉）事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市武昌区德普橱柜经营部，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街**欧亚达家居徐东店C2-30。经营者：林坚坚，男，1983年10月19日出生，汉族，现住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：宋程洲、廖佳丽，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑秀慧，女，1983年8月19日出生，汉族，现住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：宋程洲、廖佳丽，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉欧亚达商业控股集团有限公司，，住所地湖北省武汉市武昌区徐东路**法定代表人：徐建刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾正勇、王友梅，该公司员工。上诉人徐天暐、武汉市武昌区德普橱柜经营部（以下简称德普橱柜经营部）因与被上诉人郑秀慧、武汉欧亚达商业控股集团有限公司（以下简称欧亚达公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐天暐上诉请求：1、更正一审文书中“徐天日韦”为“徐天暐”，并更正“德普橱柜经营部向一审法院提出诉讼请求”和“德普橱柜经营部陈述如下事实和理由”分别为“徐天暐向一审法院提出诉讼请求”、“徐天暐陈述如下事实和理由”，且更正“鉴定费19800元由德普橱柜经营部负担”为“鉴定费22000元由德普橱柜经营部负担”；2、改判湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第二项为德普橱柜经营部将《德普·木公馆定制产品合同》项下的木制品从涉案房屋中拆除并搬离；3、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第五项，判决德普橱柜经营部按增补后合同款55.8184万元的三倍向徐天暐赔偿167.4552万元，并判决郑秀慧和欧亚达公司对德普橱柜经营部向徐天暐返还合同款20万元、赔偿167.4552万元承担共同给付责任。事实和理由：一、一审文书存在多处错误，将“徐天暐”写成“徐天日韦”，并对徐天暐提出的诉讼请求及陈述的事实和理由，错误打印为德普橱柜经营部的诉讼请求及陈述的事实和理由。且因鉴定费由19800元（鉴证咨询服务*其他鉴证服务）及2200元（经纪代理服务*评估费）两部分组成，而一审在认定鉴定费时却遗漏了2200元（经纪代理服务*评估费）。据此，请求二审予以更正。二、德普橱柜经营部在合同订立过程中存在材质欺诈和生产厂家欺诈等种种行为。1、《红莲湖旅游城50-1豪宅设计方案》《恒大旅游城报价表》《德普·木公馆定制产品合同》及与林坚坚、伍青华、王超的微信聊天记录可证明，双方约定的木制品生产厂家为上海厂家，原木的材质为美国红樱桃木。2、《湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书》载明：桤木属于桦木科桤木属，樱桃木属于蔷薇科桃木属，而送检的材质是桤木属，不是樱桃木属。3、德普橱柜经营部关于“后期制作过程中其己告知墙板材质是南美红樱桃木，赤杨木有南美樱桃木的美称”的辩称可证明，德普橱柜经营部在订立合约时即存在以“赤杨木”冒充“樱桃木”的欺诈故意。同时，林坚坚还在现场承认所供墙板是黄杨，并称黄杨比美国红樱桃好。4、与德普橱柜经营部工作人员伍青华的聊天记录可证明，德普橱柜经营部在合同订立时并不存在与其合作的上海厂家，实际委托生产厂家为武汉厂家。本案相关合同、设计方案、报价表及微信记录、鉴定意见书、证人证言和德普橱柜经营部辩称与林坚坚的自认、涉案房屋现场图片等证据已形成了一个完整的证据链，能够证实德普橱柜经营部在合同订立过程中存在材质欺诈、生产厂家欺诈等行为。故，一审认定德普橱柜经营部是履约过程中的违约，而非订约时的欺诈，与事实不符，属认定事实错误。因增补前的合同金额为52.2万元，在合同履行过程中增加了9600元的餐厅吊顶雕花、26583.89元的地下室到一楼的楼梯墙板等项目。据此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，徐天暐有权要求德普橱柜经营部按照增补后合同金额55.8184万元的三倍167.4552万元予以赔偿。三、德普橱柜经营部应将《德普·木公馆定制产品合同》项下的木制品从涉案房屋中全部拆除搬离。1、德普橱柜经营部未能在2017年4月30日前交货，至今未安装完任何一个区域；2、2017年春节前木工基础施工即墙板基层和石材基层已经完工，德普橱柜经营部当时就可去现场测量下单，但其未向徐天暐提供具体的设计方案，并未经徐天暐同意即下单生产；3、德普橱柜经营部提供的木制品存在颜色不符、尺寸不符、材质不符、板材变形、反复施工等情形；4、德普橱柜经营部于2017年11月才交付楼梯、餐厅及二楼客厅墙板，徐天暐的配偶明确表示，如果不是美国红樱桃木，就请全部拖走，林坚坚在送货的当晚即将该批墙板拖走了；5、涉案房屋内木制品的现状与2017年11月停工时状态一致，涉案房屋从2017年11月至今一直处于烂尾状态。鉴于上述情形，在《德普·木公馆定制产品合同》项下的木制品材质和设计方案具有整体性而不可分割之下，基于合同解除，该合同项下的全部木制品应与一楼客厅、一楼餐厅、三楼主卧床背景墙板一并拆除搬离。一审仅判决将一楼客厅、一楼餐厅、三楼主卧床背景墙板拆除明显不当。四、郑秀慧与欧亚达公司系适格被告，应承担连带责任。郑秀慧系德普橱柜经营部经营者林坚坚的妻子，且参与了实际经营，系合同预付款的收款人。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，郑秀慧应承担连带责任。且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定，在德普橱柜经营部已从原址撤柜后，徐天暐可向欧亚达公司主张权利。德普橱柜经营部辩称：一、本案定制产品合同第五条约定，德普橱柜经营部以徐天暐签字时间为准下单生产。豪宅设计方案未经双方签章确认，该方案不是双方履行合同的依据。因双方通过微信群沟通达成一致意见后，德普橱柜经营部按徐天暐在微信中提出的修改方案，木材的型号图样进行的产品定做，而该微信群中各方的文字内容，经双方于一审中均予以确认。故，微信群所确定的木材，即南美樱桃木，系涉案产品所应使用的材质，而豪宅设计方案不是双方履行合同的依据。二、一审法院根据徐天暐的申请委托鉴定单位对一楼客厅墙板、三楼主卧墙板采样鉴定，结果显示相应部分为桤木。即使徐天暐认为不是南美樱桃木，也仅需拆除该两个部位的产品。由于涉案房屋中的其他部分已安装完毕，没有证据显示与合同约定不符，故，徐天暐主张德普橱柜经营部将《德普·木公馆定制产品合同》项下的木制品全部拆除搬离的上诉意见，不应当得到支持。郑秀慧辩称：同意德普橱柜经营部的答辩意见。欧亚达公司辩称：一、欧亚达公司不是本案适格的被告。涉案定作合同的签约双方分别为徐天暐和德普橱柜经营部，欧亚达公司不是该合同的相对方，与徐天暐没有合同关系，且欧亚达公司也未有参与合同的签订、报酬的支付等行为，对合同的履行并不知情。徐天暐以定作合同纠纷为由起诉德普橱柜经营部，要求德普橱柜经营部承担违约责任后，又依《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，主张欧亚达公司承担侵权赔偿责任，因两者法律关系并非同一，故欧亚达公司不应成为本案被告。二、徐天暐依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条和第五十五条的规定，要求欧亚达公司承担连带责任，没有事实和法律依据。1、欧亚达公司租赁场所给德普橱柜经营部经营，与德普橱柜经营部形成的租赁合同关系，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的柜台出租或举办展销会的情形，且徐天暐亦未能举证证实欧亚达公司实际参与、知晓案涉合同签订及履行的事实。故，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条的规定。2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的经营者承担三倍惩罚性赔偿责任的构成要件，需为该经营者提供商品或者服务存在欺诈行为，然徐天暐未能证实欧亚达公司实施了欺诈行为，且一审法院已查明，本案并不存在欺诈。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定，针对的是经营者提供商品或者服务，造成消费者的直接损害，而该法第五十五条规定的三倍赔偿则是针对经营者实施欺诈行为的处罚性赔偿，两者法律属性不同。据此，即便徐天暐与德普橱柜经营部的交易行为发生在欧亚达公司所出租的卖场，且该经营部涉嫌欺诈，也不能由此推定欧亚达公司需对三倍赔偿承担连带责任。在德普橱柜经营部的经营行为脱离了欧亚达公司的监管之下，德普橱柜经营部因其自身重大过错，也损害了欧亚达公司的利益。故徐天暐要求欧亚达公司承担退一赔三的连带责任，更是违背了诚信原则及权利义务一致原则。4、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的柜台出租者的赔偿责任与商品销售者的责任间系不真正的连带责任，存在请求权的竞合，消费者只能择一而主张。现徐天暐已明确向德普橱柜经营部主张权利后，又起诉要求欧亚达公司承担连带责任，没有法律依据。综上，请求驳回徐天暐对欧亚达公司的全部诉讼请求。德普橱柜经营部上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第二、三、四、五项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费由徐天暐承担。审理中，德普橱柜经营部明确其主张改判的具体内容为，驳回徐天暐全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定德普橱柜经营部违反涉案《德普·木公馆定制产品合同》约定，使用桤木替代约定的红樱桃原木制作一楼客厅墙板、一楼餐厅墙板、三楼主卧床背景墙板错误，应予纠正。1、关于涉案房屋木制品应当采用的木材材质。《德普·木公馆定制产品合同》及附件“报价表”是德普橱柜经营部和徐天暐履行本次定作合同包括确定全房木制品使用材料、单价、规格等首要依据，“设计方案”是部分木制品的设计图案和造型，是德普橱柜经营部应当提供的木制品的实物图样。《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”、“设计方案”的作用不同，所包含的权利义务内容亦不同。故涉案房屋木制品应当使用材料的依据是《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”，而不是“设计方案”。《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”约定涉案房屋使用“红樱桃原木”位置分别是：1楼客厅雕花墙板（36.18㎡，单价2680元/㎡，合计58177.44元），1楼餐厅墙板（8.8㎡，单价2680元/㎡，合计12971.20元），3楼主卧床背景（14.5㎡，单价2680元/㎡，合计12823.80元），以及楼梯墙板（39.3㎡，单价2680元/㎡，合计57928.20元）。因“红樱桃原木”具体指称，德普橱柜经营部以提交“红莲湖木作交流群”的微信聊天记录表明，德普橱柜经营部于2017年5月12日在微信群中发布“主卧墙板与公共区域墙板下单材质为南美樱桃木”，也即“报价表”中的“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。德普橱柜经营部自该日发布木材材质相关信息后，徐天暐从未提出任何异议，也未对德普橱柜经营部使用该木材定制木制品提出反对意见。该事实反映，双方当事人均知晓并认可涉案房屋四处位置所称的“红樱桃原木”为“南美樱桃木”。徐天暐依据“设计方案-订购须知及注意事项”，主张涉案房屋四处位置的木制品应当使用“美国樱桃木”，因“设计方案”不构成涉案房屋木制品材质的依据，其该项主张的依据明显错误。德普橱柜经营部向徐天暐交付了“红莲湖旅游城50-1豪宅设计方案”，设计方案右侧均有一栏“订购须知及注意事项”，记载“我司所有美国赤杨木、美国红樱桃顶线、踢脚线、长度最长不能大于3000MM，罗马柱高度不能大于3000MM”等字样，为了说明“订购须知及注意事项”是通用说明而非针对徐天暐房屋木制品，对此德普橱柜经营部进行了说明，并向一审法院陈述其他业主设计方案也包含了该字样，而通用部分并不适用涉案合同，且双方已经在后确认“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。从该“订购须知及注意事项”的文意来看，它也仅具有一般提示和说明的作用，在涉案合同的“报价表”系对全房木制品材质各个分项做出明确约定的情况下，应当以涉案合同附件“报价表”及双方当事人在后达成的一致意见来确定“红樱桃原木”的具体内容。2、关于涉案房屋四处位置是否使用了南美樱桃木。一审为查明该部分的材质，从涉案房屋1楼客厅墙板，3楼主卧背景墙板取样，送至湖北省科技进步促进会进行司法鉴定。2020年6月11日，鉴定机构出具鉴定意见书，证实取样部分的材质为桤木属，不是樱桃木属。桤木属于桦木科桤木属，樱桃木属于蔷薇科桃木属。据此，一审判定德普橱柜经营部违反合同约定。但通过《德普·木公馆定制产品合同》及“报价单”和在后双方通过微信聊天群达成的合意，双方确定涉案房屋四处位置所使用的“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。而“南美樱桃木”与鉴定结果所称的“桤木”是否属同一种材质是判断德普橱柜经营部有无违约行为的依据。因德普橱柜经营部提交的一份“中华人民共和国海关进出口货物报关单”，已证明涉案房屋四处位置木制品的木材是原产于美国的赤杨木或者称桤木。根据中国国家标准“中国主要进口木材名称”（GB/T18513-2001），争议部分木制品材质为赤杨木，为桦木科桤木属下属的树种。且就“南美樱桃木”与鉴定结果显示的“桦木科桤木属”树种之间的关系，德普橱柜经营部还提交了湖南省长沙市雨花区人民法院对类似案件的裁判文书[（2015）雨民初字第06922号]，该裁判文书中对“桤木或赤杨木”和“南美樱桃木”的关系进行了审查，其中湖南省家具行业协会对赤杨木的说明载明：从自然科学的角度来说，并不存在以“南美樱桃木”作为学名的木种，“南美桃樱木”的称谓只作为一个行业俗称而存在。市场上，通常把木材纹理、结构、生产特点上与樱桃木相似的多种木材冠以“南美樱桃木”的称号，而“赤杨木”便是其中一种。在我国家具行业中，因“赤杨木”与樱桃木具有相似的外观特点，且普遍应用于家具木材领域，所以有了“南美樱桃”的美称，同时也以此区别于“美国樱桃木”（俗称北美樱桃）。因此，将“赤杨木”称为“南美樱桃木”在家具行业已成为一种行业习惯。前述证据，可以证实德普橱柜经营部所使用的木材就是微信聊天群中所说的“南美樱桃木”，德普橱柜经营部并无欺诈徐天暐意图，未违反涉案合同的约定。故，就涉案房屋所争议的四处木制品包括1楼客厅雕花墙板、1楼餐厅墙板、3楼主卧床背景及楼梯墙板，均应当使用南美樱桃木，学名赤杨木或者桤木，德普橱柜经营部实际定制安装的木制品符合该约定，没有实施违约行为。二、一审法院判定德普橱柜经营部拆除涉案房屋部分木制品，并返还徐天暐已付的20万元错误。1、德普橱柜经营部无欺诈及违约行为，一审法院判决拆除一楼客厅墙板、一楼餐厅墙板、三楼主卧床背景墙板与本案已查明的事实不符。且一审法院取样鉴定的部位仅仅包括一楼客厅和三楼主卧床背景墙板，鉴定结论所针对的也仅是该两处使用的木材。即使法院认为该两处应当使用美国樱桃木，也无事实依据判决拆除没有经过鉴定的部分即一楼餐厅墙板。2、一审判决德普橱柜经营部部返还徐天暐已支付合同款20万元错误。德普橱柜经营部已制作安装或者交付了大部分木制品，根据合同约定的合同价款52.2万元，除已完成安装部分的价值443536.00元外，因双方协商变更设计和定制产品产生额外的费用近177122.89元，该增加已送货部分的价值为49773.14元。据此，德普橱柜经营部实际已送货493309.14元，徐天暐实际所支付的款项完全不足以覆盖德普橱柜经营部已履行的部分，故没有返还该20万元款项的义务。其次，即使一审法院认为涉案房屋争议部分的材质与合同约定不符，也应当从应付款中扣除该争议部分的款项，或者按照合同约定价款与实际价款之间的差价予以扣除，而不是判决普橱柜经营部全部返还。徐天暐辩称：一、德普橱柜经营部向徐天暐出具设计方案提到美国红樱桃和美国赤杨木，在报价中提到的是美国红樱桃原木，而没有提到桤木，也没提到南美红樱桃，存在材质欺诈。且其在合同签订和履行中，从未向徐天暐介绍过樱桃木和赤杨木有南美樱桃的美称，从未介绍报价单中约定的红樱桃原木即是桤木或是赤杨木，可见德普橱柜存在明显的材质欺诈行为。二、在现场取样过程中，双方在一审承办法官面前约定，所取样品经鉴定为红樱桃木，则双方争议材质均为红樱桃木。若鉴定非红樱桃木，则双方争议均非红樱桃木。三、因德普橱柜经营部安装的产品不符合合同约定，一审法院判决拆除，合情合法合理。四、鉴于定制合同项下的木制品材质和方案具有整体性和不可分割性，所以合同解除后，涉案合同项下的木制品应一并拆除。五、德普橱柜经营部应在合同解除后返还徐天暐已支付的20万，并因材质欺诈向徐天暐支付3倍的赔偿金。郑秀慧辩称：同意德普橱柜经营部的上诉意见。欧亚达公司辩称：请求法院依法判决。徐天暐向一审法院起诉请求：1、判令解除徐天暐与德普橱柜经营部签订的《德普·木公馆定制产品合同》；2、判令德普橱柜经营部和郑秀慧、欧亚达公司返还合同款531600元、三倍赔偿1594800元、对徐天暐房屋购买款和装修资金共计5326711.20元赔偿资金占用费（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年5月1日支付至全部债权清偿之日止）；3、赔偿木材检测费3200元；4、判令德普橱柜经营部自判决生效后十日内将合同项下木制品从涉案房屋中拆除并搬离；5、诉讼费用由德普橱柜经营部、郑秀慧、欧亚达公司承担。德普橱柜经营部上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第二、三、四、五项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费由徐天暐承担。审理中，德普橱柜经营部明确其主张改判的具体内容为，驳回徐天暐全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定德普橱柜经营部违反涉案《德普·木公馆定制产品合同》约定，使用桤木替代约定的红樱桃原木制作一楼客厅墙板、一楼餐厅墙板、三楼主卧床背景墙板错误，应予纠正。1、关于涉案房屋木制品应当采用的木材材质。《德普·木公馆定制产品合同》及附件“报价表”是德普橱柜经营部和徐天暐履行本次定作合同包括确定全房木制品使用材料、单价、规格等首要依据，“设计方案”是部分木制品的设计图案和造型，是德普橱柜经营部应当提供的木制品的实物图样。《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”、“设计方案”的作用不同，所包含的权利义务内容亦不同。故涉案房屋木制品应当使用材料的依据是《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”，而不是“设计方案”。《德普·木公馆定制产品合同》及“报价表”约定涉案房屋使用“红樱桃原木”位置分别是：1楼客厅雕花墙板（36.18m2，单价2680元/m2，合计58177.44元），1楼餐厅墙板（8.8m2，单价2680元/m2，合计12971.20元），3楼主卧床背景（14.5m2，单价2680元/m2，合计12823.80元），以及楼梯墙板（39.3m2，单价2680元/m2，合计57928.20元）。因“红樱桃原木”具体指称，德普橱柜经营部以提交“红莲湖木作交流群”的微信聊天记录表明，德普橱柜经营部于2017年5月12日在微信群中发布“主卧墙板与公共区域墙板下单材质为南美樱桃木”，也即“报价表”中的“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。德普橱柜经营部自该日发布木材材质相关信息后，徐天暐从未提出任何异议，也未对德普橱柜经营部使用该木材定制木制品提出反对意见。该事实反映，双方当事人均知晓并认可涉案房屋四处位置所称的“红樱桃原木”为“南美樱桃木”。徐天暐依据“设计方案-订购须知及注意事项”，主张涉案房屋四处位置的木制品应当使用“美国樱桃木”，因“设计方案”不构成涉案房屋木制品材质的依据，其该项主张的依据明显错误。德普橱柜经营部向徐天暐交付了“红莲湖旅游城50-1豪宅设计方案”，设计方案右侧均有一栏“订购须知及注意事项”，记载“我司所有美国赤杨木、美国红樱桃顶线、踢脚线、长度最长不能大于3000MM，罗马柱高度不能大于3000MM”等字样，为了说明“订购须知及注意事项”是通用说明而非针对徐天暐房屋木制品，对此德普橱柜经营部进行了说明，并向一审法院陈述其他业主设计方案也包含了该字样，而通用部分并不适用涉案合同，且双方已经在后确认“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。从该“订购须知及注意事项”的文意来看，它也仅具有一般提示和说明的作用，在涉案合同的“报价表”系对全房木制品材质各个分项做出明确约定的情况下，应当以涉案合同附件“报价表”及双方当事人在后达成的一致意见来确定“红樱桃原木”的具体内容。2、关于涉案房屋四处位置是否使用了南美樱桃木。一审为查明该部分的材质，从涉案房屋1楼客厅墙板，3楼主卧背景墙板取样，送至湖北省科技进步促进会进行司法鉴定。2020年6月11日，鉴定机构出具鉴定意见书，证实取样部分的材质为桤木属，不是樱桃木属。桤木属于桦木科桤木属，樱桃木属于蔷薇科桃木属。据此，一审判定德普橱柜经营部违反合同约定。但通过《德普·木公馆定制产品合同》及“报价单”和在后双方通过微信聊天群达成的合意，双方确定涉案房屋四处位置所使用的“红樱桃原木”是指“南美樱桃木”。而“南美樱桃木”与鉴定结果所称的“桤木”是否属同一种材质是判断德普橱柜经营部有无违约行为的依据。因德普橱柜经营部提交的一份“中华人民共和国海关进出口货物报关单”，已证明涉案房屋四处位置木制品的木材是原产于美国的赤杨木或者称桤木。根据中国国家标准“中国主要进口木材名称”（GB/T18513-2001），争议部分木制品材质为赤杨木，为桦木科桤木属下属的树种。且就“南美樱桃木”与鉴定结果显示的“桦木科桤木属”树种之间的关系，德普橱柜经营部还提交了湖南省长沙市雨花区人民法院对类似案件的裁判文书[（2015）雨民初字第06922号]，该裁判文书中对“桤木或赤杨木”和“南美樱桃木”的关系进行了审查，其中湖南省家具行业协会对赤杨木的说明载明：从自然科学的角度来说，并不存在以“南美樱桃木”作为学名的木种，“南美桃樱木”的称谓只作为一个行业俗称而存在。市场上，通常把木材纹理、结构、生产特点上与樱桃木相似的多种木材冠以“南美樱桃木”的称号，而“赤杨木”便是其中一种。在我国家具行业中，因“赤杨木”与樱桃木具有相似的外观特点，且普遍应用于家具木材领域，所以有了“南美樱桃”的美称，同时也以此区别于“美国樱桃木”（俗称北美樱桃）。因此，将“赤杨木”称为“南美樱桃木”在家具行业已成为一种行业习惯。前述证据，可以证实德普橱柜经营部所使用的木材就是微信聊天群中所说的“南美樱桃木”，德普橱柜经营部并无欺诈徐天暐意图，未违反涉案合同的约定。故，就涉案房屋所争议的四处木制品包括1楼客厅雕花墙板、1楼餐厅墙板、3楼主卧床背景及楼梯墙板，均应当使用南美樱桃木，学名赤杨木或者桤木，德普橱柜经营部实际定制安装的木制品符合该约定，没有实施违约行为。二、一审法院判定德普橱柜经营部拆除涉案房屋部分木制品，并返还徐天暐已付的20万元错误。1、德普橱柜经营部无欺诈及违约行为，一审法院判决拆除一楼客厅墙板、一楼餐厅墙板、三楼主卧床背景墙板与本案已查明的事实不符。且一审法院取样鉴定的部位仅仅包括一楼客厅和三楼主卧床背景墙板，鉴定结论所针对的也仅是该两处使用的木材。即使法院认为该两处应当使用美国樱桃木，也无事实依据判决拆除没有经过鉴定的部分即一楼餐厅墙板。2、一审判决德普橱柜经营部部返还徐天暐已支付合同款20万元错误。德普橱柜经营部已制作安装或者交付了大部分木制品，根据合同约定的合同价款52.2万元，除已完成安装部分的价值443536.00元外，因双方协商变更设计和定制产品产生额外的费用近177122.89元，该增加已送货部分的价值为49773.14元。据此，德普橱柜经营部实际已送货493309.14元，徐天暐实际所支付的款项完全不足以覆盖德普橱柜经营部已履行的部分，故没有返还该20万元款项的义务。其次，即使一审法院认为涉案房屋争议部分的材质与合同约定不符，也应当从应付款中扣除该争议部分的款项，或者按照合同约定价款与实际价款之间的差价予以扣除，而不是判决普橱柜经营部全部返还。徐天暐是徐一骐、徐一骥父亲，为金碧天下房屋拟向德普橱柜经营部定制木制产品。2016年11月德普橱柜经营部向徐天暐提交设计方案、报价文件。设计方案载明了各种木制品图案及尺寸，报价文件载明定制木制品包括：一楼鞋柜、一楼展示柜、二楼儿子房（1）衣帽间、二楼儿子房（2）衣帽间、二楼儿子房（2）书桌、三楼主卧衣帽间、17扇房门、一楼客厅墙板及线条、一楼餐厅墙板及线条、一楼茶室墙板及线条、二楼儿子房（1）墙板及线条、二楼儿子房（2）墙板及线条、二楼起居室墙板及线条、三楼主卧墙板及线条、楼梯墙板、鱼缸柜和地下室吧台、橱柜等，总价优惠至522000元。设计方案每一页右侧均附有一份内容相同的订购须知及注意事项，其中第3、第4点内容为：美国赤杨木、美国红樱桃最高可做3000MM、我司所有美国赤杨木、美国红樱桃顶线、踢脚线长度最长不能大于3000MM。设计方案每一页右下方有一栏为客户签字栏，徐天暐没有签字。设计方案每一页下方有一栏为明细部分，其中墙板材料、墙板颜色、油漆工艺等均为空白。报价文件载明，一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯的墙板使用红樱桃原木雕花，其余墙板、柜体等或为原木或为实木复合、多层实木面漆板等。德普橱柜经营部租赁欧亚达公司徐东路店2楼一处铺位进行经营。2016年12月1日徐天暐与德普橱柜经营部在该铺位签订《德普·木公馆定制产品合同》，约定德普橱柜经营部为徐天暐定制全房木制品，产品的材质、型号、尺寸等见附件设计图，德普橱柜经营部的设计方案经徐天暐签字确认后，作为本合同附件与本合同具有同等法律效力；德普橱柜经营部负责送货安装，交货时间为2017年4月30日；如果实木定制类产品规格、材质型号与合同约定不符，徐天暐应在交货时当场提出异议，异议经核实后，德普橱柜经营部无条件换货或补足（实木定制产品的颜色与色卡样品有轻微色差不作为换货依据，以实际安装颜色为准，根据定制产品特殊性，除有质量、尺寸问题外，德普橱柜经营部不接受徐天暐的换货要求）；货款总计52.2万元，于合同签订时支付20万元，发货前支付27万元，安装完毕支付5.2万元；实木产品的生产周期为60天至75天，德普橱柜经营部须以徐天暐签字的设计图纸方案为准开始下单生产，并在规定时间内交货（备注：合同签订后，以德普橱柜经营部收到货款时间为准开始下单生产，交货时间为德普橱柜经营部送货到合同指定地址时间为准，不是安装完工时间）；徐天暐为德普橱柜经营部提供必要的安装条件（吊顶、地、地砖砖等必须完工，必须有电源通电），德普橱柜经营部按合同约定时间交货，双方预定日期上门安装。德普橱柜经营部是林坚坚注册成立的个体工商户，郑秀慧是林坚坚妻子。2016年12月2日徐天暐向郑秀慧银行账户转款支付预付款20万元。合同履行过程中，徐天暐及其妻子和德普橱柜经营部反复协商木制品的图案、花纹、颜色等，有些木制品制作后又重新返工制作，中间增加了部分木制品。双方协商过程中产生了争议，德普橱柜经营部委托厂家制作护墙板又迟迟不能交付，最终于2017年11月停工。截至停工日，德普橱柜经营部已制作安装或交付了大部分木制品。2018年4月徐天暐委托中国林业科学院木材工业研究所对木制品材质进行鉴定，支出鉴定费3200元。徐天暐提起诉讼后，2019年9月24日德普橱柜经营部又起诉徐天暐，请求判令解除《德普·木公馆定制产品合同》、支付货款420658.95元、支付利息。该案正在审理过程中。2019年12月19日，经徐天暐申请，一审法院委托鉴定机构对德普橱柜经营部使用的木材材质进行鉴定，并从金碧天下房屋一楼客厅墙板、三楼主卧床背景墙板取了三小块木材送至湖北省科技进步促进会，委托该会对材质进行鉴定。2020年6月11日该会作出技术鉴定意见书，结论为：送检的材质是桤木属，不是樱桃木属。该意见书同时载明：桤木属于桦木科桤木属，樱桃木属于蔷薇科桃木属。一审法院认为，依照家庭装修惯例，订立合同前，业主和装修公司会有一段时间的磋商，磋商过程中装修公司会到装修房屋勘察，丈量尺寸，提出设计方案、装修图纸。徐天暐提供的设计方案、报价文件是德普橱柜经营部发送给徐天暐的，虽然没有双方签字盖章，但应是双方磋商的结果，德普橱柜经营部又没有提供其他经徐天暐签字的设计方案和报价文件，报价文件载明的金额和合同一致，据此认定徐天暐提供的设计方案、报价文件是合同约定的附件，与合同一起具有法律效力。德普橱柜经营部是专业制作木制品的企业，徐天暐作为普通人没有木制品方面的专业知识，设计方案介绍了美国红樱桃，报价文件载明一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯的墙板使用红樱桃原木雕花，德普橱柜经营部没有举证证明双方约定使用其他树种的木材制作木制品，徐天暐有理由相信德普橱柜经营部使用美国红樱桃木制作一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯的墙板。据此认定双方约定一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯的墙板使用美国红樱桃制作。德普橱柜经营部在履约过程中使用桤木制作一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯墙板是一种违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。徐天暐提出解除合同的诉讼请求，一审法院于2019年6月28日将诉状副本送达德普橱柜经营部后，德普橱柜经营部没有提出异议，且于2019年9月24日起诉徐天暐时亦提出解除合同的诉讼请求，据此认定合同于诉状副本送达德普橱柜经营部时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐天暐已支付合同款20万元，有权要求德普橱柜经营部返还。其他合同款徐天暐尚未支付，对徐天暐主张其他合同款的诉讼请求不予支持。德普橱柜经营部违反约定使用桤木制作一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯墙板，徐天暐有权要求德普橱柜经营部拆除一楼客厅、餐厅、三楼主卧床背景、楼梯墙板。徐天暐主张其他制作安装的木制品尺寸、颜色不符合约定，没有举证证明，对其主张拆除其他木制品的诉讼请求，不予支持。德普橱柜经营部制作安装的其他木制品的补偿问题，德普橱柜经营部已另案起诉，可在另案中处理。欺诈是订约时一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。德普橱柜经营部在合同订立后的履约过程中变更使用其他材质是一种单方违约行为，而非诱使对方做出错误意思表示的欺诈行为，对徐天暐依照消费者权益保护法主张三倍赔偿的诉讼请求，不予支持。合同订立后，双方不断协商木制品的图案、颜色、花纹，部分木制品制作后又重新制作，又增加了一部分木制品，相应的应增加定作时间。且合同约定第二笔合同款27万元于发货前支付，徐天暐没有支付该款，德普橱柜经营部享有要求徐天暐先支付第二笔合同款的先履行抗辩权，不能认定德普橱柜经营部存在迟延履行的违约行为。况且装修装饰中迟延履行造成不能按期入住的损失没有办法计算，一般情况是在合同中约定违约金进行弥补。双方没有在合同中约定违约金，德普橱柜经营部没有占用徐天日韦的购房款、装修款，对徐天暐主张按照购房款、装修款的利息计算该项损失的诉讼请求，不予支持。徐天暐申请中国林业科学研究院木材工业研究所对材质进行检测，支出检测费3200元，是因德普橱柜经营部违反约定以桤木代替樱桃木制作墙板造成，该费用应由德普橱柜经营部赔偿。家庭经营的个体工商户的债务由家庭财产承担，夫妻共同财产构成家庭财产的一部分，但亦存在夫妻一方个人财产。实践中应以个体工商户为承担债务的主体，执行中可执行夫妻名下财产，如果夫妻一方认为该财产为其个人财产，可通过执行异议之诉解决。故对徐天暐主张郑秀慧个人承担责任的诉讼请求，不予支持。德普橱柜经营部是履约过程中的违约行为，而非订约时的欺诈，依据合同相对性原理，徐天暐可依照合同法向德普橱柜经营部主张违约责任，而不能依照消费者权益保护法主张欧亚达公司赔偿，徐天暐对欧亚达公司的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条的规定，判决：一、徐天暐与德普橱柜经营部于2016年12月1日签订的《德普·木公馆定制产品合同》解除；二、德普橱柜经营部于一审判决生效后十五日内拆除位于湖北省××区××楼××号房屋（鄂房权证鄂字第**）内一楼客厅墙板、一楼餐厅墙板、三楼主卧床背景墙板，并将拆除物搬离该房屋；三、德普橱柜经营部于一审判决生效后十日内返还徐天暐合同款20万元；四、德普橱柜经营部于一审判决生效后十日内赔偿徐天暐检测费3200元；五、驳回徐天暐其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27729元、保全费5000元，合计32729元，由徐天暐负担30225元、德普橱柜经营部负担2504元。鉴定费19800元由德普橱柜经营部负担。民事判决书二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认，并对一审判决文书中的笔误，予以纠正。本院补充查明，2019年11月29日，徐天暐与德普橱柜经营部向一审法院表示，因涉案产品材质均是同一地方产出的同种材质，同意只从一楼取样送检。一审法院据此撰写一份《笔录》，并经当事双方分别签字确认。一审法院启动鉴定程序后，徐天暐缴纳鉴定费合计2.2万元。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对徐天暐及德普橱柜经营部的上诉请求和理由进行审理。民事欺诈行为的认定，需以行为人具有非法占有他人财产的主观故意，并在客观上为谋求非法利益实施了虚构事实或者隐瞒真相的手段为构成要件。本案中，德普橱柜经营部为履行案涉《德普·木公馆定制产品合同》，就定制产品的图案、花纹、颜色等与徐天暐及其妻子进行过反复磋商，并对部分定作物重新返工制作，且已制作安装或交付了大部分定制产品，事实说明该公司的履约意愿真实，主观上并无非法侵占徐天暐财产的故意。虽然当事双方在合同履行中因定制产品的材质产生争议，但其间基于对产品材质理解上的偏差所导致各方就履约行为的不同界定，并不构成民事欺诈行为的认定标准。故，徐天暐以德普橱柜经营部瑕疵履约的事实构成民事欺诈的观点，以及其主张本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于欺诈赔偿相关规定要求三倍损失赔偿的诉求，本院均不予支持。因徐天暐在获悉德普橱柜经营部提供的设计方案及报价文件后，才与该经营部签署了案涉《德普·木公馆定制产品合同》，并于次日依约支付了合同预付款20万元，实质表明其就该设计方案及报价文件予以了默认。在德普橱柜经营部未能举证证明其以要约方式所出具的设计方案及报价文件存有经徐天暐确认的其他版本或内容之情形下，原审根据《中华人民共和国合同法》所规定的要约和承诺之规则，就当事双方于缔约前所形成设计方案及报价文件的性质和效力的认定得当，本院予以确认。德普橱柜经营部忽视民事法律行为的确认方式包含默示和追认的法律后果，仅以徐天暐未在设计方案及报价文件上签字为由，认为该方案及报价文件不能作为定案依据的观点，本院不予支持。同理，对于德普橱柜经营部以徐天暐未质疑其在微信群中发布产品材质为“南美樱桃木”的行为，认为该信息系交易双方就定制产品材质之合意的观点，因其发布的该信息与设计方案及报价文件中所载明的定制产品材质为“美国红樱桃”“红樱桃原木”之内容并不相同，而作为专业从事木制品制作加工的德普橱柜经营部却无证据证实其就两种不同材质的区别向作为普通人的徐天暐予以了告知或说明，且获经徐天暐的允诺或事后追认。即便徐天暐实际知悉该信息，但其知晓的情形并不代表徐天暐当然认可德普橱柜经营部以要约方式就合同实质内容的变更，从而可推定行为人的意思表达以默示形式成就。何况，徐天暐以诉讼行为事实未就德普橱柜经营部的该项要约予以追认。故，该要约不构成合同成立的实质要件，不能成为交易双方的履约依据。原审根据案件实际，并基于徐天暐为证实其诉讼主张于起诉前委托中国林业科学研究院木材工业研究所对定制产品材质的检测结果，在德普橱柜经营部无实质证据反驳，且未能证实其为案涉产品实际采购或使用“美国红樱桃木”或“红樱桃原木”的事实客观存在之下，结合经诉争双方同意以抽检方式所作出的司法鉴定结论，就德普橱柜经营部承担违约责任的方式和范围的认定，并无不当。至于德普橱柜经营部认为徐天暐所支付的款项不足以弥补其实际损失而主张扣减的诉求，实质系其为抵销或吞并徐天暐本诉请求的一种独立的反请求，在德普橱柜经营部未于一审中提出反诉且缴纳反诉费用并已另案主张的情形下，原审未予处理，并不导致其法律利益的丧失。因湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06922号民事判决所认定的事实系该案交易双方约定的产品材质即为“南美樱桃木”，与本案当事双方所约定的合同内容不同，不能作为本案的参考依据。故，德普橱柜经营部的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。关于徐天暐主张德普橱柜经营部拆除并搬离案涉《德普·木公馆定制产品合同》项下所有定制产品的诉求，因无证据证实德普橱柜经营部对其他定制产品的履约行为存在违约，故其该项请求，本院不予支持。且合同关系是特定当事人之间发生的法律关系，合同相对性原则是合同规则和债法制度的基石。契约双方不能突破合同的相对性，向与其无合同关系的第三方提出合同之债的请求，也不能擅自为相对方设定非合同义务。欧亚达公司并非案涉定作合同的签约主体，其与德普橱柜经营部之间所形成的租赁关系同本案承揽合同关系分属不同性质的法律关系。原审在界定德普橱柜经营部的履约行为构成违约而并非欺诈后，依合同相对性原则，就徐天暐对欧亚达公司诉求的评定，亦无不当。鉴于作为个体工商户的德普橱柜经营部及其经营者林坚坚的配偶郑秀慧均未举证证实该经营部的财产独立于经营者的家庭财产，在郑秀慧收取德普橱柜经营部销售款项的行为，实质表明该个体工商户与经营者家庭财产存有混同且无证据可区分的情形下，依《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，郑秀慧应以其夫妻共同财产对德普橱柜经营部的债务承担连带清偿责任。由于徐天暐已实际缴纳鉴定费2.2万元，该笔费用应由德普橱柜经营部承担。综上，徐天暐的上诉请求部分成立，就成立的部分，本院予以支持。德普橱柜经营部的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第五项；三、郑秀慧应以其与武汉市武昌区德普橱柜经营部经营者林坚坚的夫妻共同财产对湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10488号民事判决第三、四项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回徐天暐其他诉讼请求。本案一审案件受理费、保全费按一审判决处理，鉴定费22000元由武汉市武昌区德普橱柜经营部负担。二审案件受理费27729元，由徐天暐负担25788元，武汉市武昌区德普橱柜经营部负担1941元。本判决为终审判决。审判长  胡劲审判员  陈敏审判员  刘隽二〇二一年二月十九日法官助理徐向云书记员彭康