河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终78号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚志英，女，1982年5月14日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，自由职业，捕前住济源市。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月10日被济源市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。辩护人曹阳，河南达成律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人姚志英犯合同诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）豫9001刑初106号刑事判决。宣判后,姚志英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，河南省人民检察院济源分院指派检察员白钰、助理检察员张晓晓出庭履行职务，上诉人姚志英及其辩护人曹阳到庭参加诉讼，被害人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2009年时，被告人姚志英租赁使用济源市商贸（集团）总公司（以下简称商贸集团）所有的宣化西街297号门面房东起第三、四间经营手机店，期间商贸集团推出“以息代租”方式，即一次性交纳一定数额的押金后可以在一定期限内无偿使用相应的门面房，期满后商贸集团无息退还所交纳的款项。2009年12月28日，马江涛与商贸集团签订“房屋使用合同”，一次性交纳了34万元押金后取得了宣化西街297号门面房东起第三、四间的使用权，使用期限自2010年11月1日至2020年10月31日。同时，姚志英向马江涛预付了该两间门面房两年租金6.8万元后继续使用该门面房。两年后，姚志英向马江涛交纳34万元，马江涛于2011年11月1日与姚志英签订了“房屋合同转让手续”，载明马江涛将“房屋使用合同”转让给姚志英，此后至2020年10月31日所产生的税费等相关费用、利弊关系等均由姚志英承担，2011年11月以后发生的任何合同都与马江涛无任何关系，合同到期后，马江涛协助姚志英领回本金。后姚志英在马江涛处多次借款，又将“房屋使用合同”原件及34万元押金单据原件交还马江涛。2016年6月4日，姚志英对被害人李某隐瞒其之所以将“房屋使用合同”原件等给马江涛是因为其又多次从马江涛处大额借款的事实，使用其与马江涛签订的“房屋合同转让手续”，与李某签订“房屋租赁合同”，将宣化西街297号门面房东起第三、四间房屋以41万元转租给李某，其中包含转让费18万元和剩余的四年半租金23万元。合同还载明姚志英在与李某签订合同前不得与其他第三方有合同纠纷，且合同履行期内姚志英保证店面正常经营，如姚志英有其他纠纷或有证据证明由姚志英纠纷引起店面不能正常经营的，姚志英必须无条件退还41万元。当日，除去之前已支付给姚志英的2万元款项外，李某将尾款39万元转账给了姚志英。姚志英账户收到李某款项的当天12时许，账户取现1.6万元，16时许向其手机店店长王某账户转款35万元。2016年6月5日，马江涛以上述门面房使用权归其所有为由阻拦李某使用，李某即联系姚志英，但最终协商未果。2016年6月5日上午9时，被告人姚志英的爱人赵某1从上述姚志英账户取现2.7万元。10时许，王某根据姚志英安排，将姚志英之前转给其的35万元扣下2万元作为工资后，余款33万元又转给赵某1控制的他人账户，赵某1将上述款项用于偿还所欠的他人债务等。至案发，姚志英在无法解决上述门面房争议的情况下，此后采取更换联系方式等手段躲避被害人。姚志英经上网追逃被公安机关抓获。另查明，2016年10月11日，李某在本院对马江涛提起民事诉讼，要求马江涛停止侵权，返还上述门面房并赔偿损失。在民事诉讼中，济源市人民法院依法追加姚志英为第三人，但姚志英经公告送达未到庭参加诉讼。该院于2017年10月26日作出（2016）豫9001民初5713号民事判决书，认定李某未合法取得该房的使用权，驳回了李某的诉讼请求。审理过程中，姚志英家属代为退出现金1万元。上述事实，有被告人姚志英的供述与辩解，被害人李某的陈述，证人马江涛、赵某1、颜某、王某、张某、赵某2、赵某3、赵某4等人的证言，书证有甲方济源市商贸（集团）总公司与乙方马江涛于2009年12月28日签订的“房屋使用合同”及收到条复印件，转让人马江涛与接受人姚志英2011年11月1日签订的“房屋合同转让手续”复印件，姚志英、赵某1与李某2016年6月4日签订的“房屋租赁合同”复印件，收到条及农商行客户回单复印件，民事判决书，银行卡交易明细，接受证据材料清单，案发破经过及到案经过，户籍信息等经一审庭审举证质证的证据证实。该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人姚志英以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物41万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪基本事实清楚，证据确实充分，但定性不准，该院予以纠正。关于被告人姚志英及其辩护人辩称姚志英没有诈骗目的及行为的辩解理由及辩护意见，经查，在案证据证实，姚志英事发前已有大额债务并多次从马江涛处大额借款，姚志英在对被害人李某隐瞒了其之所以将“房屋使用合同”原件等给马江涛是因为其又多次从马江涛处借款的事实的情况下，仍然向李某保证涉案房屋不存在其他纠纷，该隐瞒事实行为是李某签订合同、支付款项的重要原因；李某在履行合同过程中发现涉案房屋存在纠纷导致其不能顺利实现合同权利时便第一时间告知了姚志英，姚志英在无法解决涉案房屋争议的情况下，采取变更联系方式等手段躲避被害人，长达数年直至案发仍拒不返还资金，造成被害人无法挽回经济损失。综上，足以认定姚志英具有非法占有的目的及行为，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。关于本案定性是诈骗还是合同诈骗，结合查明事实，该院认为，本案发生在合同的签订、履行过程中，合同体现了一定的市场秩序，被告人实施的是与合同内容有关的行为，既侵犯了合同相对人的财产所有权，又侵犯了一定的市场秩序，应以合同诈骗罪对其定罪处罚更为准确、适当。审理过程中，姚志英家属代为退出现金1万元，量刑时予以考虑。根据本案的犯罪情节、后果及被告人案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚志英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。二、在案的1万元发还被害人李某；对被告人姚志英的违法所得40万元继续予以追缴，发还被害人李某。上诉人姚志英上诉称：请求撤销原判，改判无罪。其不具有诈骗的故意及虚构事实的情况，把房屋转租给李某是正常的出租行为，因为马江涛的无理取闹导致被害人李某无法正常使用承租房屋，上诉人只是民事违约，不是合同诈骗。其辩护人认为：上诉人的行为不构成合同诈骗罪，一审认定事实不清，证据不足。1.姚志英享有转让该房屋使用权的权利，姚志英与李某签订的《房屋租赁合同》合法有效，主观上不存在合同诈骗的故意；2.马江涛的阻挠是合同无法履行的根本原因，马江涛的阻挠行为没有事实和法律依据，姚志英无法预见，也是马江涛无理行为的受害者；3.姚志英未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不符合诈骗罪的客观构成要件；4.姚志英并未躲避被害人李某，一直在积极筹措款项还款，并无非法占有被害人41万元资金的目的。出庭的检察人员认为，姚志英的行为构成合同诈骗罪，一审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。关于上诉人姚志英及其辩护人称“姚志英的行为不构成合同诈骗罪”的意见，经查，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪与民事合同纠纷区别的关键是行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的故意，客观上是否利用合同实施骗取对方当事人财物的行为。本案中，姚志英在与李某签订合同时，隐瞒了其与马江涛存在债务纠纷、“房屋使用合同”原件及“押金条”在马江涛处的事实，并承诺李某正常经营店面，否则无条件退还所付41万元。但姚志英在收到李某交纳的41万元当日，即通过取现、转账给他人，用于偿还债务，后姚志英拒接李某电话、躲避李某讨要租房款，依法应当认定姚志英主观上具有非法占有他人财物的故意；客观上，案发至今姚志英没有退还李某款项，因此，依法应当认定姚志英利用合同实施骗取对方当事人财物的行为，构成合同诈骗罪，一审据此定罪量刑并无不当。本院认为：上诉人姚志英以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中隐瞒真相，骗取他人财物41万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二一年二月二十五日书记员  李 方