河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫08民终105号上诉人（原审原告）：河南新星建筑安装工程有限公司，住所地：河南省焦作市塔南路电信大楼北侧。法定代表人：贾渊亭，总经理。委托诉讼代理人：王军生，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳小强，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱宏卫，男，1967年5月29日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：勾保公，河南善博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：焦作市山阳区山阳路**。法定代表人：王军峰，负责人。委托诉讼代理人：徐剑锋，上海通泽律师事务所律师。上诉人河南新星建筑安装工程有限公司（以下简称新星公司）因与被上诉人朱宏卫、中国大地财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称大地保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新星公司上诉请求：一、请求撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2460号民事判决。二、请求判决支持上诉人河南新星建筑安装工程有限公司一审提出的全部诉讼请求。三、请求判决两名被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实不清，甚至错误。（一）原判决关于被上诉人朱宏卫申请保全错误的事实未查清，甚至认定事实错误。上诉人新星公司认为朱宏卫主观上有明显过错，并非只看终审判决未支持其诉讼请求的判决结果，而是诸多证据、诸多理由均支持新星公司关于朱宏卫主观上有明显过错的观点：1.从2015年3月8日朱宏卫与赵红刚签订的合伙施工协议和朱宏卫持有的收条来看，朱宏卫合伙施工的相对人是赵红刚，而非新星公司；朱宏卫提供资金的相对人是赵红刚，而非新星公司。2.从朱宏卫、赵红刚、新星公司签订的三方协议来看，朱宏卫提供资金的相对人是赵红刚，且对赵红刚和新星公司的主体区分及其相互关系相当清楚。第一，朱宏卫提供资金帮助施工的相对人是赵红刚（见该协议第1页倒数第10行至倒数第8行），而非原告新星公司；第二，朱宏卫对赵红刚与新星公司之间的原来承包关系（见该协议第1自然段第3、第4行）是明知的，说明赵红刚与新星公司不能混同；第三，赵红刚负责一期工程施工、朱宏卫负责二期工程施工（见该协议第2自然段前5行、第4自然段），他们都是出资人，他们都是施工负责人，都是意图通过借原告新星公司的名义赚取利润，说明朱宏卫和赵红刚的资金合作地位是平等的，朱宏卫资金合作的相对人始终是赵红刚，而非新星公司。3.从2016年7月10日朱宏卫与赵红刚、新星公司签订的施工补充协议来看，购买所有的人工及材料价格均由朱宏卫和赵红刚协商一致后确定，而非三方协商一致后确定。进一步说明朱宏卫提供资金的合作相对人是赵红刚，而非新星公司。4.从签订的上述三份协议来看，有两方协议，也有三方协议，说明赵红刚与新星公司的主体地位是不能混同的，不能将朱宏卫提供资金的相对人赵红刚混同为新星公司。5.从本案朱宏卫一审质证意见、朱宏卫在其与新星公司执行异议之诉纠纷一案中的答辩意见、朱宏卫与赵红刚及新星公司的民间借贷纠纷一案中举证4的证据指向来看，朱宏卫自认赵红刚与新星公司公司之间是借用资质关系。朱宏卫非常清楚赵红刚和新星公司不能混同的具体表现是：朱宏卫才与赵红刚签订合伙协议，而不是与新星公司签订合伙协议，将资金交付给赵红刚，而不是交付给新星公司；朱宏卫才与赵红刚、新星公司两次签订三方协议，而不是两方协议；在施工方面与赵红刚约定分工和制约，而不是与新星公司约定分工和制约；在付款方面和新星公司约定新星公司在特定条件下提供协助，而不是与赵红刚约定在特定条件下由赵红刚提供协助。6.从2016年7月10日签订的三方协议有新星公司加盖公章和一审判决认为该协议与新星公司有关来看，一审判决认定的所谓有关从新星公司实体责任上来讲其实就是无关，并不影响新星公司不应承担实体责任。虽然该协议有新星公司加盖公章，但是该协议并不能证明朱宏卫向新星公司提供了借款，也不能证明新星公司愿意或者应该承担还款责任。所以，一审判决认定的所谓有关从新星公司实体责任上来讲其实就是无关，并不影响新星公司不应承担实体责任。一审判决的认识其实质就是和稀泥，明显袒护保全过错方朱宏卫。7.从朱宏卫所谓的法律认知错误来讲，朱宏卫并未指出对哪一部法律哪一条文认知错误,更未将所谓法律认知错误解释清楚。所谓对法律认知错误其实就是谎言。从三方民间借贷纠纷一案终审判决来看，终审判决认为没有证据证明新星公司为借款人，新星公司主张不承担还款责任的理由成立。朱宏卫在没有证据证明新星公司为借款人的前提下，在明知新星公司不是借款人的前提下，在明知新星公司不是其提供资金相对人的前提下，在明知赵红刚与新星公司不能混同的前提下，要求新星公司承担责任没有任何法律依据的情况下，对保全原告新星公司名下1200000元资金应持保守谨慎的否定态度。但被告朱宏卫对可能给原告新星公司造成的损害视而不见，置若罔闻，故意将新星公司拖入诉讼，并对新星公司的1200000元存款采取保全措施，主观上具有明显过错。（二）原判决关于因朱宏卫保全错误给上诉人新星公司造成的损失未查清。（三）原判决关于偿还朱宏卫投资款的主体未查清。原判决第13页倒数第4、第3行载明：朱宏卫河南新星建筑安装工程有限公司、赵红刚共同偿还朱宏卫的投资款900000元并不存在故意或重大过失。原判决载明朱宏卫自己偿还自己投资款，而且还是与新星公司、赵红刚共同偿还，岂不滑天下之大稽？新星公司从未偿还朱宏卫投资款，怎么还和朱宏卫、赵红刚共同偿还朱宏卫投资款，岂不滑天下之大稽？足以说明原判决关于偿还朱宏卫投资款的主体未查清。（四）原判决关于判决内容是否具有执行内容的问题未查清。原判决最后一段：“本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院将依法不予强制执行。”原判决根本就没有履行执行内容，当事人怎么自觉履行，对方当事人凭什么向法院申请执行，难道就凭没有履行执行内容的一审判决？原判决最后一段足以说明原判决关于判决内容是否具有执行内容的问题未查清。二、原判决适用法律错误。（一）原判决适用法律明显违背当事人约定和法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误”。其中第(二)项规定情形是，“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”。1.原判决适用法律明显违背当事人约定。朱宏卫向法院申请保全，愿意承担保全错误责任，向法院提供了保险公司的保函。保险公司也在保函中表示了保险公司愿意承担保全错误责任的真实意思。上述朱宏卫的意思和保险公司的意思就是他们之间的约定，只有协商一致约定后，保险公司才向法院提交保函。原判决确定的民事责任明显违背了当事人的上述约定。2.原判决适用法律明显违背当事人法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”朱宏卫过错非常明显。原判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，应判决朱宏卫及为其提供保全保函的保险公司承担责任，反而判决朱宏卫及其保险公司不承担责任，该判决结果明显违背上述法律规定。如果朱宏卫没有错误，那么新星公司的损失究竟是谁造成的？总得有人对该损失承担责任吧！难道让被保全人新星公司自行承担责任？如果新星公司自行承担责任，那么其理由又是什么？显然，新星公司自行承担责任的观点明显不能成立。据此，原判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，明显违背法律规定，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误。（二）原判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第七条，明显属于适用法律错误。上述两条规定的内容明显是特殊民事侵权责任，而非一般民事侵权责任。原判决认为，诉讼财产保全损害责任纠纷属于一般民事侵权的范畴。但是却适用上述法律条文关于特殊民事侵权责任的规定。显然，原判决认为和原判决上述适用法律自行矛盾，逻辑混乱，明显属于适用法律错误。被上诉人朱宏卫答辩称，案外人赵红刚虽然借用新星公司资质，但却以新星公司项目负责人的身份与朱宏卫签订协议，且新星公司在2016年6月8日、7月10日协议书上均加盖公章，认可赵红刚系新星公司项目负责人，朱宏卫有合理理由相信赵红刚是在代表新星公司，原一审法院认定新星公司承担民事责任并无不妥，朱宏卫申请保全新星公司银行账户并无过错。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人大地保险公司答辩称，一审判决认定正确，本案二被上诉人不存在错误保全或者故意，不应承担错误保全的法律责任。1、从事实上看，一审和基础诉讼所涉及的三份朱宏卫和赵红刚及新星公司之间的协议，其中两份都有新星公司盖章，不管各方当事人对协议内容和法律后果有不同认识，新星公司和基础诉讼所涉及的90万资金使用和新星公司出面承包的祥曌公司厂房建造明显是有直接的事实关系。2、从法律认识看，基础诉讼的一审和二审基于相同的三份基础协议作出了不同的认定和判决，这表明这三份基础协议的法律关系认知不同的人存在不同的看法是正常现象，朱宏卫基于这个协议在基础诉讼中起诉了新星公司并保全其财产，这事实并不表明其有重大过错或故意，特别是考虑到本案基础诉讼中并没有交代祥曌公司的结算款项是给谁了，是给新星公司了还是赵红刚不清楚，对于朱宏卫来说其投入的90万资金找谁要确实是非常有争议的问题，从二审判决看也看不出这个钱的最终流向去哪了。3、从诉讼保全的法律责任关系看，现有司法实践和最高院的多项判决都认定基础诉讼的败诉不一定代表保全申请人应当承担错误保全的责任，可以参考最高法2018民申2027号案例。新星公司向一审法院起诉请求：一、请求判决被告朱宏卫立即向原告新星公司支付保全损害赔偿金199550.25元(计算方法:以保全金额810000元为基数,其中2017年12月7日至2017年12月21日期间的赔偿金按照银行贷款基准利率计算,数额为1370.25元;2017年12月22日至2018年12月24日期间的赔偿金按照月利率2%计算,数额为198180元;损害赔偿金小计199550.25元)；二、请求判决被告朱宏卫立即向原告新星公司支付保全损害赔偿金39108.33元(计算方法:以保全金额390000元为基数,自2017年12月7日至2019年8月20日按照银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日至2020年1月6日按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算)；三、请求判决被告中国大地财产保险股份有限公司焦作中心支公司对上述前两项请求支付内容承担连带赔付责任；四、请求判决被告朱宏卫承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月8日，案外人赵红刚与被告朱宏卫签订《合伙施工协议》一份，二人约定对河南祥曌精密薄板有限公司发包的科技培训楼工程进行合伙施工协议，签订后，被告朱宏卫已于2015年3月14日至2015年9月22日期间，共向赵红刚支付投资款90万元，2016年6月8日，案外人赵红刚以原告新星公司项目负责人的名义与被告朱宏卫签订一份施工协议，协议落款处加盖了原告河南新星建筑安装工程有限公司的公章予以确认，约定了工程施工方面的一些事项。2016年7月10日，被告朱宏卫与案外人赵红刚作为此工程的项目负责人的身份签订的协议。2017年，被告朱宏卫与案外人赵红刚因合伙款项问题发生纠纷，被告朱宏卫以民间借贷纠纷的名义，将原告新星公司和赵红刚起诉到河南省沁阳市人民法院，要求新星公司和赵红刚偿还借款90万元及利息，并于2017年12月5日向省沁阳市人民法院提出财产保全申请，请求在120万元限额内对新星公司和赵红刚的财产采取保全措施，并在被告大地保险公司投保了财产保全责任险。2017年12月7日，河南省沁阳市人民法院作出（2017）豫0882民初3473号民事裁定，裁定冻结赵红刚在沁阳市公安局暂扣押的款390000元和新星公司的银行存款810000元。裁定生效后，新星公司法定代表人贾渊亭向其他案外人借款共计810000元存入贾渊亭账户，并约定月利率2%，2017年12月22日贾渊亭以该810000元存款为担保，要求解除对新星公司账号810000元的冻结。当日，沁阳市人民法院作出（2017）豫0882民初3472－2号民事裁定书，裁定冻结贾渊亭在银行账户存款810000元，期限一年，并解除对新星公司银行账户冻结金额810000元的冻结措施。朱宏卫起诉赵红刚和新星公司民间借贷一案，在审理过程中，被告赵红刚提出管辖权异议，焦作中院（2018）豫08民辖终32号民事裁定书，裁定由河南省温县人民法院管辖。温县人民法院作出（2018）豫0825民初2409号判决书，认定是以合伙投资名义形成的民间借贷纠纷，认定此款900000元应当由新星公司负责偿还。新星公司不服提起上诉，焦作市中级人民法院作出（2018）豫08民终2864号民事判决，判决驳回了朱宏卫要求新星公司还本付息的诉讼请求。改判了（2018）豫0825民初2409号温县人民法院民事判决书。2018年12月6日，温县人民法院对沁阳市公安局暂扣新星公司的390000元采取了结保措施，原告新星公司不服，提出执行异议，温县人民法院裁定驳回执行异议后，新星公司提出执行异议之诉，温县人民法院（2019）豫0825民初1909号作出判决，驳回了新星公司的诉讼请求，新星公司不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院（2019）豫0825民终3339号判决，撤销了温县人民法院（2019）豫0825民初1909号民事判决书，确认2019年5月5日河南省新星建筑安装工程有限公司向沁阳市公安局支付的390000元及其利息归新星公司所有，2020年1月6日，温县人民法院将案涉的390000元付给新星公司。原告新星公司诉说，2020年，其向案外人支付2017年12月7日至2018年12月24日期间的借款利息共计198180元。另查明，2017年12月5日，大地保险公司向沁阳市人民法院出具诉讼财产保全责任保险保单保具函。承诺如朱宏卫申请保全错误致使新星公司遭受损失，由申请人承担赔偿责任，保险人向被申请人进行赔偿。双方对保全是否错误发生争执，原告河南新星建筑安装工程有限公司起诉本院。一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，诉讼财产保全损害责任纠纷属于一般民事侵权的范畴，《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，保全申请错误的认定标准需要考虑两个方面，客观方面而言，保全案件的判决与保全申请人的诉请是否存在差异，即保全判决是否直接否认了保全申请人的主体权利；主观方面而言，保全申请人在保全过程中是否存在侵害保全被申请人的财产的故意或者重大损失，只有以上两个标准均成立才能认定保全行为存在过错。从本案原告提供的2016年6月8日《施工协议》和2016年7月10日的《施工补充协议》来看，在张宏卫起诉赵红刚和河南新星建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案中，原告张宏卫提供的两份协议中赵红刚在协议中的身份是河南新星建筑工程有限公司的项目负责人。并2016年7月10日签订的协议后有原告河南新星建筑工程有限公司的加盖公章。显然该协议与河南新星建筑工程有限公司的承包、施工直接有关，朱宏卫要求河南新星建筑工程有限公司、赵红刚共同偿还朱宏卫的投资款900000元并不存在故意或重大过失。申请保全错误必须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，虽然在案件的审理中，朱宏卫的诉讼请求没有得到完全支持。但这不是认定申请人有过错的条件，原告的请求不符合法律规定，本院不予支持，被告的辩称符合法律规定，本院予以采纳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的规定，判决：驳回原告河南新星建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4880元，减半收取2440元，由原告河南新星建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。通常认为，诉讼财产保全损害责任纠纷属于一般民事侵权案件，一般民事侵权的构成要件之一是行为人存在过错。因此，当事人申请保全错误须以保全申请人主观存在过错为前提，不能仅以保全申请人的诉讼请求未得到或者未全部得到支持为充分条件。第一，虽然在朱宏卫起诉赵红刚和新星公司民间借贷纠纷一案的审理中，朱宏卫的诉讼请求没有得到完全支持，但这不是认定申请人有过错的全部条件。朱宏卫向案外人赵红刚出借资金，用于祥曌公司培训楼工程项目建设；祥曌公司培训楼工程项目系赵红刚借用新星公司的资质承包的工程项目；新星公司不仅向赵红刚出借资质，允许赵红刚挂靠新星公司承包工程，同时也在2016年6月8日、7月10日协议书上均加盖新星公司印章，因此朱宏卫有理由相信赵红刚能够在该工程项目相关事项上可以代表新星公司，故朱宏卫在起诉赵红刚民间借贷纠纷一案时，将新星公司作为共同被告一并起诉，符合一般当事人的认知水平。第二，《中华人民共和国建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。新星公司允许赵红刚挂靠承揽工程，违反法律的强制性规定，有错在先。综合本案事实，朱宏卫申请财产保全没有明显的过错，新星公司要求朱宏卫承担因申请诉中财产保全错误民事责任缺乏必要的前提条件。另外，原判决第13页倒数第八行和第十行中“张宏卫”均应为“朱宏卫”，对于上述文字错误，本院予以纠正。原判决第13页倒数第4、第3行载明：朱宏卫河南新星建筑安装工程有限公司、赵红刚共同偿还朱宏卫的投资款900000元并不存在故意或重大过失，该语句不通，漏掉了“请求”二字，应为“朱宏卫请求河南新星建筑安装工程有限公司、赵红刚共同偿还朱宏卫的投资款900000元并不存在故意或重大过失”，本院也予以纠正。上诉人新星公司提出的原审文书瑕疵问题均属实，对当事人的批评监督，人民法院予以接受并改正。综上所述，新星公司的上诉请求不能成立,应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4880元，由上诉人河南新星建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  拜建国审判员  鲁 明审判员  何云霞二〇二一年二月二十四日法官助理张龙书记员于俊杰