河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5301号上诉人（原审原告、反诉被告）：南阳华利水泥厂，住所地河南省南阳市卧龙区蒲山镇。法定代表人：姚英进，该厂厂长。委托诉讼代理人：张振勇，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周武松，男，1949年1月15日出生，汉族，户籍地河南省南阳市卧龙区），现住河南省南阳市。委托诉讼代理人：卞申高，河南高成律师事务所律师。原审第三人：南阳市鸭河口灌区管理局，住所地河南省南阳市宛城区建设中路20号。法定代表人：黄春生，该局局长。委托诉讼代理人：韩雨峰,河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：江晓飞,河南雷雨律师事务所律师。上诉人南阳华利水泥厂因与被上诉人周武松、原审第三人南阳市鸭河口灌区管理局（以下简称南阳市鸭灌局）合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳华利水泥厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回周武松的反诉请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由周武松承担。事实和理由：一、一审判决认定南阳华利水泥厂违反《承包经营合同》约定，未向周武松支付每年30万元的补贴（承担债务调节费用），应向周武松支付违约金50万元，没有事实、法律依据。南阳华利水泥厂的主管单位南阳市鸭灌局为履行约定的补贴债务调节费义务，先后向南阳华利水泥厂拨付资金共计2010391.87元。南阳市鸭灌局拨付的资金无论是直接以承包调节资金为名，还是以支付贷款本金利息、支付职工社保资金、借款为名均是为了解决南阳华利水泥厂债务问题，其实质仍是履行支付补贴，调节周武松承担的原有债务的合同约定义务。南阳市鸭灌局的2010391.87元拨款均是履行合同约定所谓“补贴款”性质。周武松存在严重违反《承包经营合同》行为，一审却判令南阳市华利水泥厂承担违约责任，于法无据，有失公允。周武松在承包南阳华利水泥厂期间，未及时支付农业银行贷款利息，导致贷款到期无法换约，南阳华利水泥厂房产、设备被拍卖还贷；拖欠职工社保费用；未及时解决工伤人员及遗属待遇问题；未解决好民间借贷问题；私自将设备挪作他用；未按约定提供履约担保；擅自变更企业名称、法定代表人，导致企业后续无法申请生产许可证；擅自将原南阳华利水泥厂生产许可证变更到周武松个人控制的天昌水泥有限公司名下等违约行为，造成南阳华利水泥厂损失、职工上访等严重问题，但一审法院并未认定周武松上述违约事实。综上，南阳市鸭灌局虽不是《承包经营合同》的主体，却是南阳华利水泥厂的主管单位，南阳市鸭灌局向周武松承包经营的南阳华利水泥厂拨付资金用于调节、周转支付原有债务的行为，实质是代替南阳华利水泥厂履行了《承包经营合同》约定的每年支付30万元资金补贴（承担债务调节费用）的义务（且南阳市鸭灌局拨付资金数额也超过了南阳华利水泥厂应承担的补贴数额），因此，南阳华利水泥厂已经履行了补贴义务，不存在违约行为，一审认定南阳华利水泥厂未向周武松支付每年30万元补贴款，违反合同约定，判令南阳华利水泥厂支付50万元违约金，没有事实依据。二、一审判令南阳华利水泥厂支付周武松120万元补贴款错误。1.根据《承包经营合同》第8条第9项约定：“甲方每年支付的补贴乙方人民币30万元，作为承担债务的调节费用”，甲方每年支付的30万元，是为了解决周武松承包期间南阳华利水泥厂清偿原有债务资金的调节、周转问题，不是支付给周武松个人的合同对价，因此，一审判令南阳华利水泥厂直接支付给周武松本人120万元，没有合同依据。2.南阳华利水泥厂的主管单位南阳市鸭灌局已经替代南阳华利水泥厂履行了支付补贴的义务，一审判令南阳华利水泥厂再次支付，没有事实依据。3.即便退一步讲，一审认定补贴期间为4年（周武松实际承包经营期间），也与判决认定相关事实相矛盾。无论是以拆除时间点2006年7月25日，还是以2006年12月13日法院执行拍卖成交的时间点为截止点计算，周武松实际承包经营期限都不足4年，而一审以2007年5月25日南阳市鸭灌局免去周武松厂长职务为经营截止时间，显然与上述判决认定的事实相矛盾，周武松也未举证证明其实际经营期限截止于2007年5月25日，因此，一审认定周武松实际经营期限为4年没有事实依据。三、一审认定周武松经营期间固定资产新增559263.61元，并判令南阳华利水泥厂支付该新增款项，既无事实依据，也违反合同约定，判决错误。（1）未对所谓的新增规定资产进行折旧计算；（2）未按双方合同约定的或折为股份、或由周武松转让、变卖、或由双方协商的方式处理，与合同约定相悖；（3）从法律角度讲，一审直接判令由南阳华利水泥厂出资购买，排除了双方处理的选择权，不当干预了双方的民事权利。四、一审判令南阳华利水泥厂支付周武松1271380.29元仓库器材结余款缺乏证据，判决错误。1.一审认定1271380.29元仓库器材结余款的主要依据是2006年6月30日《仓库器材账面结余款数》，但该证据不具客观性不能作为认定库存器材价值的依据。（1）该《仓库器材账面结余款数》是周武松实际控制南阳华利水泥厂期间单方账面记载；（2）账面记载项目未经实物盘点确认；（3）账面记载金额，未经实物价值评估印证。2.2006年6月30日《仓库器材账面结余款数》总额中包含了“原未用器材”655042.10元，占总额1271380.29元的一半还多，该原未用器材属于南阳华利水泥厂所有，不应计为周武松所谓的器材结余数额，由南阳华利水泥厂支付。一审仅依据账面记载、未盘点实物评估其实际价值，认定的1271380.29元仓库器材包含了南阳华利水泥厂原有器材价值，判决错误。五、一审判令南阳华利水泥厂支付周武松所谓2029903.56元代偿债务款，缺乏事实依据，同时也违反了双方合同约定。1.一审认定的所谓1271380.29元代偿债务中，包含了大量周武松经营中应当承担的费用。2.该明细表中市商业银行金龙支行贷款利息、新野城关信用社贷款利息部分由南阳市鸭灌局支付，一审未加区分判令南阳华利水泥厂再行支付，增大了原有债务数额。3.按照《承包经营合同》约定的经营期满保持现有债务总额不增大，该债务总额应包括融资债务、职工工资及社保、生产经营性债务、其他应付款项等债务，需要对南阳华利水泥厂债权、债务进行全面清算、评估，根据资产净值方能准确判断，而一审未经清算、评估程序，简单地以周武松替代清偿部分债务为由，就认定债务总额未增加，甚至低于原有债务，明显属于主观臆断，缺乏客观依据。4.一审判令南阳华利水泥厂支付周武松2029903.56元款项，既违反合同约定，也违反了《中华人民共和国公司法》相关规定，实质上造成了股东抽逃出资的后果。周武松辩称，一、根据双方签订的《承包经营合同》第八条第九项约定，南阳华利水泥厂每年支付周武松补贴款30万元，但南阳华利水泥厂并未按照合同约定履行支付义务，既构成违约，应当承担违约责任。一审判决南阳华利水泥厂承担支付50万元违约责任，并无不当。二、南阳华利水泥厂上诉称南阳鸭灌局2003年至2007年支付南阳华利水泥厂共计2010391.87元，无事实依据，且与本案无关，与《承包经营合同》第八条第9项约定的南阳华利水泥厂履行合同义务无关。三、根据《承包经营合同》第八条第九项约定，南阳华利水泥厂每年支付补贴人民币30万元，是指调节债务人与债权人即银行与南阳华利水泥厂之间的权利义务关系而支付的补贴，对银行的贷款按时付息，对到期的贷款按时换约，并非由周武松替代还款。一审法院判令南阳华利水泥厂支付120万元补贴款，是其应当履行的合同义务。涉案《承包经营合同》签订日期是2003年4月21日，截至第三人免去周武松厂长职务的2007年5月25日，已满4年有余。不存在南阳华利水泥厂所称不足四年时间的问题。四、宛中专审字（2018)第036号专项审计报告，是受一审法院委托做出的专项审计结果，其结论具有客观、公正性，具有法定证明效力。一审判决依据专项审计报告认定的结论，判令南阳市华利水泥厂支付周武松固定资产新增559263.61元、仓库结余款1271380.29元、代还债务2029903.56元，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。南阳市鸭灌局述称，1.按照合同相对性原则，南阳市鸭灌局不是合同相对人，不承担合同相对义务；2.周武松在保证期间内，未主张保证责任，南阳市鸭灌局保证责任按照法律规定应予以免除。对南阳华利水泥厂的上诉不发表意见。南阳华利水泥厂向一审法院起诉请求:1.判令周武松支付违约金50万元；2.判令周武松支付经营损失250万元；3.判令周武松支付南阳华利水泥厂固定资产的减少损失955万元；4.判令周武松赔偿欠交养老、医疗、失业、工伤保险四项费用，共计2750296.57元。审理中，南阳华利水泥厂变更第二项诉讼请求数额为641万元，变更第三项诉讼请求数额为7778844.79元。周武松向一审法院反诉请求：一、判令南阳华利水泥厂承担违约责任，支付违约金50万元；二、判令南阳华利水泥厂支付周武松：1.五年补贴款共计150万元；2.固定资产新增559263.61元；3.更新改造设备价款3077979.6元；4.仓库器材结余价款1271380.29元；5.归还债务数额2029903.56元。以上共计8938527.06元。诉讼中，周武松增加反诉请求：判令南阳市鸭灌局对南阳华利水泥厂支付违约金50万元及五年补贴款150万元承担连带责任。一审法院经审理查明，南阳华利水泥厂是隶属于南阳市鸭灌局的一家全民所有制企业。南阳市鸭灌局官方网站显示，该单位为准公益性事业单位。2003年3月3日，南阳华利水泥厂作出《南阳华利水泥厂实施公开承包经营方案》，内容为：为了适应市场经济的要求，尽快使南阳华利水泥厂走出困境，谋求发展，根据国家有关企业改革的法律、法规及政策，结合华利水泥厂实际，特制定本方案。一、承包经营者选择与确定。1.面向社会公开选择企业承包经营者。2.凡有经管管理能力和一定经济实力的一切自然人、法人及社会团体均可参与竞争。3.发包者通过公开招标方式选择承包经营者。4.投标者少于2家时，可通过议标方式选择承包经营者。5.投标者必须接受和遵守本方案，并在投标书中对有关规定做出明确承诺。二、承包经营期限。以公历记时法为计算依据，自承包合同签订之日起计算，承包经营期必须届满五年。三、承包者必须履行的责任。1.按照法律、法规和政策，依法经营，自主经营，自我约束，自负盈亏。2.承接管理现有债权债务，对银行债务按时付息，对其它债务自行调节；对债权按后列条款处置。承包经营期届满时，原有债务余额不增大。承包经营期间因债权债务造成的损失由承包者自负。3.从承包合同签订之日，双方确认的清产核资数额及财务表现形式，按现行价计算。双方共同聘请有资质的部门进行清产核资。承包经营期间，保证现有资产保值增值。4.全部接收管理在册职工，并按照国家有关法律、法规及政策，对上岗和下岗职工全面保障其合法权益。5.全面加强企业管理，注重产品质量，技术进步，依法纳税，建立健全企业内部的各项规靠制度，着力建立现代企业制度。6.确保党、团及工青妇组织积极开展工作，着力做好党建、计生、综治及安全生产工作。四、承包者权利与义务。1.承包者在承包经营期间不向发包者上缴利润，但每年必须做到：（1)按国家对工业企业财会规定，定额提取折旧、大修费用。（2)按工业企业会计制度计算企业成本，分摊各项费用。不得违反规定设立财务科目。（3)每年提取的公积金、公益金不得低于净利润的10%。2.承包经营期间依法自主确定用工、工资和分配办法，但必须做到：（1)与上岗职工依法签订劳动合同，并经劳动保障部门对合同予以签证。(2)上岗职工工资要按时发放，保证月度最低工资水平不低于南阳市最低工资标准（以市劳动局公布的标准为依据）。工资水平随企业经营效益的提高，按企业制定的工资分配办法相应增加。（3)依照社会劳动保障部门的规定，接时足额缴纳企业应该负担的职工养老保险金、失业保险金、医疗保险金等社会保险基金。（4)不能因企业原拖欠养老保险金使再退休职工利益受损。3.承包经营期间承包者的固定资产投资，在承包经营期届清后，依照国家有关规定折算为承包者的股份。对此股份、产权由投资者所有，可以转让、变卖或参与收益分配。但承包者进行固定资产投资前必须向发包者提出可行性报告，经发包者同意，双方就原来残值予以确定后，方可实施。4.对现有债权，按市政府文件，从合同签订之日起，满三年及以上者，按30%计算；一至三年的，按70%计算，折抵给承包者。其债权收益可在正常经营一年后缴纳给发包者。5.企业现有死账、呆账、坏账及盘盈、盘亏在清产核资后，经双方同意，按照国家有关规定，采取冲销、挂账、保留等方式处理。五、发、承包双方其他约定。1.承包者在向南阳华利水泥厂改制办公室送交投标书时，出具150万元以上银行资信证明，银行资金应主要用于企业生产经营和设备更新改造。2.承包者在签订合同时，必须向发包者一次性交纳50元人民币作为承包保证金，存入发包者指定的国有商业银行。承包经营期满后，如无违约，包括利息在内全部退还给承包者；若违约，按合同规定从中扣除违约金或赔偿金。3.承包经营期间，发包者向承包者委派资产及经营监管1人，财务总监1人，作为发包者的代表，监督和保证承、发包双方严格履行合同，参与工厂成本管理和重大决策，但不干预承包者正常的经营活动。发包方代表的工资，由发包方负担。4.承包经营期间，灌区系统内的续建配套工程及工民建工程所用水泥优先由承包者按市场价格予以供应，发包者对此予以保证，并及时结算货款。5.承包者在经营期间，如遇到国有企业优惠政策时，发包者全力予以配合支持。6.承包经营期间，承包者不得以南阳华利水泥厂名义贷款或担保贷款。如确需以南阳华利水泥厂名义担保贷款，必须经发包者同意后方可实施。7.承包者对承包经营期间以南阳华利水泥厂名义新发生的、在清产核资后债务总额以外的债权债务由承包者自负。8.承包者在承包期间，每一经营年度要接受发包方组织的资产即生产经营情况内部审计，审计结果报厂职代会及发包方。9.承包合同的签订必须以国家统一制订的《企业承包经营合同规范文本》为依据。本方案作为合同附件。承包经营合同经有关部门对合同签证、公证后方可生效：六、组织实施与方法步骤。成立南阳市华利水泥厂改制领导小组，下设具体办事机构，负责制定承包投标部分，组织实施发、承包事宜，具体方法及步骤如下：1.实施宣传发动，在《南阳日报》上发布承包经营公告。2.组织承包者报名、资格审核、承包者候选人的确定。3.组织招标、投标，确定投标中标候选人。4.对水泥厂清产核资，明晰债权债务。起草合同文本及有关材料。5.办理与承包者交接手续。6.办理其它未尽事宜。南阳华利水泥厂改制领导小组。二〇〇三年三月三日。根据该《南阳华利水泥厂实施公开承包经营方案》，经公开竞标，周武松中标，由周武松进行承包经营。2003年4月21日，南阳华利水泥厂（甲方）与周武松（乙方）签订《承包经营合同》。乙方对甲方实行承包经营。甲乙双方在自愿平等的基础上，经充分协商，现就承包经营中的有关具体事宜，订立本合同。内容为：一、企业性质：国有。二、经营形式：承包经营。三、承包期限：承包期限5年，自2003年4月21日至2008年4月21日。四、经营目标：（一）转换经营机制，提高经济效益，保证工厂生存；（二）确保国有资产保值增值（债务不增，债权持平）。（三）安全生产，依法经营，从严治厂，保证职工的合法权益，确保水泥厂的大局稳定。五、乙方应承担的责任与义务。（一）……，单独经营，自主经营，单独核算，自负盈亏。（二）承接现有债权、债务。甲乙双方在清产核资无误的情况下全部由乙方承接管理，为给乙方创造较好的经营环境，2003年底以前，以甲方为主协调，乙方配合。进入2004年以乙方为主，甲方配合。1.债权：①按照宛政【2002】10号文件精神和《南阳华利水泥厂实施公开招标承包经营方案》中明确的基本原则，根据债权发生的时间，按照不同的比例计算。②其债权收益作为乙方第一年生产经营的流资，无偿使用至2004年12月31日，届时缴纳给甲方；若因乙方需要继续使用，需甲方同意，并采用有偿使用的方法解决（利息按中国人民银行确定的利率标准执行）。2.债务①对银行的贷款按时付息，对到期的贷款及时换约。②对社会自然人或团体单位的借、贷款项，按照原定的利率及时结算，给予付息或进行调节。3.承包经营期债务结构可以变化，但债务总额不得增大，承包经营期届满时，保持现有债务不增大，低于现有债务的部分属乙方资本。（三）确保现有资产保值增值。1.以双方共同认可的清产核资报告为准（详见清产核资报告）。承包期届满时，保证现有资产保值增值。2.生产设备、工厂设施、以实物形式交接，以主机设备的完好率考核其对生产设备的保值增值。乙方必须按照国家规定对设备设施进行大修、维修，对损坏的设备、设施及时更新、修缮。保证设备正常运行，正常使用，保证合同期满完好率大于接受时的设备完好率。3.折旧费按国家规定计提。折旧率在甲方财务总监监管下专款专用。折旧费用于现固定资产（房屋、建筑物、机器设备）一般性维修（1万元以下的单项维修）。乙方需要维修固定资产项目时，拿出预算，经甲乙双方协商同意后，进行实施。折旧费不透支，节余部分结转下年乙方继续使用。4.因不可抗力造成建筑物毁损，其损失经甲乙双方共同认定、同意（并征得公证单位认可）制作备忘录，均可作为自然减值，自然减值部分乙方不予补偿。（四）全部接受管理在册职工，并按照国家有关法律规定及政策，保障其合法权益，具体做到：1.承包经营中乙方使用甲方人员占乙方生产经营总人员的80%以上。2.以劳动部门统一印制的劳动合同文本为依据，拟订切实可行的劳动合同书，报经劳动部门审定同意后，企业与职工签订劳动合同，确立劳动关系。3.对上岗职工。①保证及时发放工资，现职工档案封存，但必须按照政策及时办理职工工资的提升。②因不可抗力造成企业停产放假时，留守人员的工资按既定的基数工资发给。③按时足额缴纳单位应承担的在岗职工的养老保险金。失业保险金和医疗保险金。④按照国家规定提取职工福利费和劳动保护费，保证及时放劳动保护用品。⑤保证职工的其它合法权益，具体事项在劳动合同中明确在执行过程中落实。⑥对原在岗职工，首先按照乙方制定的用人办法(用人办法需经职代会审议通过)，公开竞争上岗:对竞争落聘人员，按照国家有关政策妥善安置，区别对待。并积极引导其重新就业，创造新的就业途径和机会。4.对原离岗人员，愿意竞争上岗者，允许参与竞争上岗；对未参与竞争者和参与竞争落聘者，参照国家有关政策和南阳华利水混厂原规定及周边厂家的办理办法，制订相应规定，经职代会通过后实施。5.对工伤、病假、产假、婚、丧假的工资发放，参照《劳动法》和企业有关制度执行。（五）着力建立现代企业制度，进一步完善法人治理结构：1.全面加强企业管理，努力提高企业的整体素质，实现机制创新，达到责、权、利相统一。2.健全群团组织，按照要求开展工作，充分发挥党支部和工、青、妇组织的积极作用。3.健全民主监督机制，尤其是建立健全职工代表大会制度，调动职工参与管理的积极性，保证企业重大决策的顺利实施。4.加强精神文明建设，积极组织开展精神文明活动，促进党建、计生、综治及安全生产工作，努力争创文明单位。（六）乙方的义务。1.依法纳税。2.按照国家对工业企业财会制度的规定，每年份月按规定提取折旧费。3.按照工业企业会计制度计算工厂成本，分摊各项费用，不得违反规定设立财务科目。4.每年提取的公积金、公益金不得低于净利润的10%。5.按照上级有关部门对统计报表的要求，必须准确、及时填报各类统计报表。6.教育培训职工，不断提高职工的思想素质和技术水平。六。乙方的权利。1.自主经营权。乙方有权在规定的经营范围内自主经营，有权在政策允许的前提下扩大经管。2.人事管理和劳动用工权（1)根据工作实际情况，乙方有权确定机构设置和人员配备：（2)按照《劳动法》和《企业职工奖惩条例》的规定，有权依法处分、处理违纪职工（但需向甲方备案）。3.工资分配权。按照或遵循《劳动法》的有关规定，结合生产经营情况，自主确定工资分配办法，并健全约束激励机制、充分调动职工的积极性。七、甲方的责任和义务。（一）乙方在承包经营期间，当遇到国有企业优惠政策或遇到难以解决的问题时，甲方全力予以配合支持，努力为乙方创造较好的外部环境。（二）灌区系统内的续建配套工程及工民建工程所用水泥，甲方保证优先使用乙方水泥，并及时结算货款。（三）甲方依法维护乙方的经营权，人事管理权和收益分配权，不干预乙方正常生产经营活动，同时不无故收费和摊派，确保乙方承包经营期间的应得利益不受损害。八、甲乙双方其它约定。（一）在签订承包合同的同时，乙方必须一次性向甲方设定相当40万元人民币以上的房产作为抵押，并办理抵押登记。承包期届满，如无违约，解除抵押；若违约，按合同规定将抵押物评估折抵违约金或赔偿金，甲方就此享有优先受偿权（承包经营中乙方可以以现金置换房产抵押）。（二）企业现有死账、呆账、坏账及盘盈、盘亏在清产核资后，经双方同意，按照国家有关规定和程序，采取冲销、挂账、保留等方式处理。（三）承包期届满后，乙方在承包期间内新增的固定资产依照国家有关规定，经评估后折算为乙方的资产，对此资产归乙方所有，可以转让、变卖或与甲方另行协商处理意见。但乙方进行固定资产投资前必须向甲方提出可行性报告，经甲方同意，双方就原来残值予以确定后，方可实施。（四）承包经营期间，甲方向乙方委派资产及经营监管1人，财务总监1人，作为甲方的代表，监督乙方严格履行合同，不干预乙方正常的经营活动。甲方代表的工资由甲方负担。(其具体职责见附件）。（五）承包经营期间，乙方不得以南阳华利水泥厂的名义担保贷款。确需以南阳华利水泥厂名义贷款或其它借款，必须经甲方同意后方可实施。（六）乙方在承包经营期间，对企业现有房屋、生产设备、设施、土地等具有使用权，但无权出售、转让和转租，确需转租的，必须由甲乙双方协商同意后方可办理。（七）乙方在承包经营期间，每年度对资产及生产经营情况进行一次内部审计，审计结果报厂职代会和甲方。（八）乙方对承包经营期间以南阳华利水泥厂名义新发生的、在清产核资后债务总额以外的债权债务由乙方自负。（九）甲方每年补贴乙方人民币30万元，作为承担债务的调节费用。九、违约责任及争议解决办法。（一）本合同生效后，任何一方不得擅自解除或变更和违背合同约定。否则违约方应支付对方违约金50万元，并赔偿损失。（二）任何一方违背本合同约定的任一责任和义务，一方应书面告知对方，在15日内予以纠正。否则，对方有权终止合同。（三）甲乙双方都有违反合同情形的，应当各自承担相应的责任。（四）当事人一方因另一方违反合同而受到损失的，应当及时采取适当措施防止损失的扩大；没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。（五）如遇到不可抗力的事件，导致合同不能全部履行或部分履行时，免除其全部或部分不能履行的责任。（六）若甲乙双方发生争议时，采取协商、调解、诉讼等方法解决纷争。九、合同条款因情势变更，确需调整的，依照有关法律的规定，经甲乙双方协商一致，另行签订补充协议或补充条款。十、本合同一式二十份，甲乙双方各执正本一份，签证单位一份、公证单位一份，甲乙双方代表各一份，相关单位各一份，甲乙双方各存档三份。十一、本合同自签订之日起生效，乙方承包经营期届满后，终止或延续由甲乙双方另行协商。甲方由南阳华利水泥厂法定代表人何红、乙方由承包经营人周武松、见证单位法定代表人王玉献签字，并加盖南阳华利水泥厂及南阳市鸭灌局公章。后附附件三份：南阳华利水泥厂实施公开承包经营方案；资产经营总监，财务总监职责；资产核资报告。该《承包经营合同》于2003年4月24日在南阳市第二公证处进行了公证。2003年4月21日，南阳市鸭灌局对承包人周武松出具便函，其主要内容为：为了保证2003年4月21日签署的南阳华利水泥厂《承包经营合同》的顺利进行，合同第七条甲方责任和义务第二款：“灌区系统内的继续配套工程及工民建工程所用水泥，甲方保证使用乙方水泥，并及时结算货款”和合同第八条第九款“甲方每年补贴乙方人民币30万元，作为承担债务的调节费用”的规定，合同书不再变更，但南阳市鸭灌局作为南阳华利水泥厂主管单位必须保证甲方对该两条款的落实。特此函告。南阳市鸭灌局公章，二〇〇三年四月二十一日。2003年4月21日，南阳华利水泥厂作出宛华厂字（2003）第03号文件，任命周武松为法定代表人，免去何红的法定代表人职务。2003年11月28日，周武松提供房权证作为《承包经营合同》第八条第（一）项履行合同的担保。并由丁俊刚向其出具收据一份，其内容为：“收到条，今收到周武松交来房产证两本：（1）所有权人赵中氏，房屋坐落环城乡赵玺庄，建筑面积97.38㎡，房权证号50××80。（2）所有权人持证人冯某，房屋共有人周武松。房屋坐落高新区七里园枣园，建筑面积229.29㎡，房权证号7101751-××号，丁俊刚，2003年1月28日。2004年3月26日，南阳华利水泥厂经主管机关批准更名为南阳天昌水泥厂，并在南阳市工商行政管理机关变更了法定代表人登记，周武松为南阳天昌水泥厂法定代表人，2003年5月8日，南阳市工商行政管理局专业分局为其颁发了南阳天昌水泥厂营业执照。2004年5月9日，南阳华利水泥厂与周武松双方就原厂原燃材料及半成品进行交接，并制作《华利水泥厂承包方承接原厂原燃料及半成品结算凭据》，其主要内容为：经甲乙双方多次协商，确认原厂原燃材料及半成品数量、金额为：原燃材料金额：83526.76元；半成品金额：207986.38元；合计金额291513.14元。大写：贰拾玖万壹仟伍佰壹拾叁元壹角肆分，甲乙双方以此为结算凭据。附原燃材料、半成品交接数量和金额计算表。甲方签字丁俊刚、宋江云等三人签字，乙方周武松签字，2004年5月9日。2006年6月16日，南阳市鸭灌局作出宛鸭管字【2006】25号关于下达南阳天昌水泥厂机械化立窑生产线关闭决定的通知。主要内容：南阳天昌水泥厂，根据河南省人民政府《关于批转2006年环境综合整治实施方案的通知》（豫政【2006】9号文）、南阳市政府《关于印发2006年南阳市环境综合整治实施方案的通知》（宛政【2006】33号文）精神及南阳市重点区域环境综合整治指挥部《关于下达水泥立窑生产线关闭决定的通知》（宛环综治【2006】6号文）要求，经鸭河口水库工程管理局和鸭河口灌区管理局决定：自2006年6月16日起对你厂机械化立窑生产线予以关闭。2006年7月24日，南阳市重点区域环境综合整治指挥部作出《关于明确蒲山区域3家水泥厂6条机械化立窑生产线自主拆除时限的通知》（宛环综治【2006】11号）文件，主要内容为：根据各关闭企业的书面承诺，经指挥部研究决定，自2006年7月25日8时起，蒲山区域3家水泥厂企业实施自主拆除。……。一、自主拆除企业：天昌水泥厂1条……。二、……；（二）自主拆除企业自7月25日8时始停窑；7月25日—7月31日自主拆除到位；8月1日起由各分包责任单位负责组织对立窑窑体实施爆破。……。周武松不能继续承包经营，双方在公证处的公证下，进行了盘点，并制作了盘点表，参与盘点的人员均在盘点表上签字确认。2007年5月25日，中共南阳市鸭灌局委员会以宛鸭发字（2007）第19号文任命姚英进为南阳天昌水泥厂厂长，免去周武松南阳天昌水泥厂厂长职务。2008年5月29日，姚英进以周武松承包到期，不交还南阳天昌水泥厂企业法人营业执照正、副本及行政、财务、合同印鉴为由，申请南阳市工商行政管理局专业分局补发企业法人营业执照正、副本。2008年6月3日，南阳市工商行政管理局专业分局向姚英进颁发了南阳华利水泥厂企业法人营业执照。另查明，2000年7月18日，南阳华利水泥厂与中国农业银行南阳直属支行签订了三份最高额抵押合同，约定南阳华利水泥厂以其机器设备等动产作为抵押物为其最高额345万元借款担保，并依法办理抵押登记。2000年12月8日，南阳华利水泥厂与中国农业银行南阳直属支行签订了550万元最高额抵押合同，以其房产作抵押担保并依法办理了抵押登记。上述借款到期，南阳华利水泥厂未偿还。2004年，中国农业银行南阳直属支行向本院起诉，本院2004年11月17日做出（2004）南民商初字第42号民事判决书，判决南阳天昌水泥厂在判决生效后十日内向中国农业银行南阳直属支行偿还864.4万元。判决生效后，南阳天昌水泥厂未履行判决。2006年12月13日，一审法院委托南阳市大公拍卖有限公司对南阳华利水泥厂抵押财产进行拍卖。2006年12月13日，南阳大公拍卖有限公司举行拍卖会，潘龙群以南阳水利生料厂名义以299万元的成交价竟得拍卖标的，当日签订成交确认书。2007年1月24日，潘龙群经南阳市工商行政管理局批准，颁发了企业法人营业执照，成立南阳天昌水泥有限公司（自然人独资）。2007年1月，南阳华利水泥厂职工得知厂被卖给潘龙群后，多次到南阳市委、市政府、市信访局及北京上访。2007年4月12日，一审法院对南阳市卧龙区国土资源房产管理局发出通知，要求该局暂停房产过户给南阳市水利生料厂。2007年5月17日，一审法院下达（2007）南民监字第90号民事裁定书，裁定内容为：对一审法院（2004）南民商初字第42号案件进行再审；再审期间，中止原判决的执行。2008年10月23日，该厂工人进厂与南阳天昌水泥有限公司发生冲突，接管了该厂。2008年11月6日，一审法院作出（2008）南民商再字第11号民事判决，认为2006年7月20日南阳市鸭灌局正式任命周武松为南阳天昌水泥厂厂长职务，此时周武松才依法取得南阳天昌水泥厂法定代表人资格，而原判在上级主管单位未任命天昌水泥厂承包人周武松为法定代表人之前，即让其参加诉讼，属程序不当。据此判决：一、撤销一审法院（2004）南民商初字第42号民事判决；二、中国农业银行南阳直属支行与南阳华利水泥厂于2000年7月18日、2000年12月8日、2001年8月16日签订的三份最高额抵押合同、七份借款合同均为有效合同。三、由南阳天昌水泥厂在判决生效后十日内向中国农业银行南阳直属支行偿还864.4万元及利息。四、如不能在规定期限偿还上述债务，中国农业银行南阳直属支行有权依法以南阳天昌水泥厂抵押的动产、国有土地使用权、房屋等财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。双方均未上诉，判决发生法律效力。经南阳华利水泥厂申请，一审法院委托，南阳中科有限责任会计事务所作出专项审计报告。审计结果为：1.周武松承包经营华利水泥厂期间累计支付职工工资3099088.65元、职工福利费30181.14元、职工养老保险金599972.18元、职工医疗保险金139357.40元，四项合计3868599.37元。2.周武松承包经营华利水泥厂期间累计归还原华利水泥厂债务2029903.56元。3.周武松承包经营华利水泥厂期间，账面新增固定资产559263.61元，账面累计计提折旧3599824.43元。2003年4月至2007年期间账面新增累计折旧3599824.43元无明细（账面新增固定资产明细附后）。周武松承包经营华利水泥厂期间，发生固定资产更新改造支出3077979.60元。4.周武松承包经营华利水泥厂期间账面固定资产原值20975587.85元，累计折旧8833710.70元，净值12141877.15元。华利水泥厂提供的2003年3月31日固定资产盘点表显示：“固定资产账面原值20060452.93元，净值10997879.67元。”账面固定资产原值20975587.85元与固定资产盘点表固定资产原值20060452.93元存在差额915134.92元。2007年期末账面固定资产原值21534851.46元，累计折旧12433535.13元，净值9101316.33元。审理中，一审法院限定南阳华利水泥厂、周武松于7日内向一审法院缴纳诉讼费，但南阳华利水泥厂未按照一审法院要求在限定期间内缴纳诉讼费，也未提交由一审法院批准的免交或减交诉讼费的手续。周武松按照一审法院要求在一审法院限定时间内缴纳了诉讼费。一审法院认为，由于南阳华利水泥厂未在一审法院限定时间内缴纳诉讼费，也未提交由一审法院批准的免交或减交诉讼费的手续，因此对南阳华利水泥厂的诉讼请求，一审法院不予审理，南阳华利水泥厂可以另行主张权利。一审法院仅对周武松的反诉进行审理。结合周武松的诉讼请求，确定本案的争议焦点是：一、南阳华利水泥厂、周武松均向一审法院提交了《承包经营合同》，但内容不一致，应以谁提交的《承包经营合同》为准；二、《承包经营合同》的效力如何；三、南阳华利水泥厂是否存在违约行为，是否应向周武松支付违约金50万元、五年补贴款共计150万元、固定资产新增559263.61元、更新改造设备价款3077979.6元、仓库器材结余价款1271380.29元、归还债务数额2029903.56元；四、南阳市鸭灌局是否对南阳华利水泥厂支付违约金50万元及五年补贴款150万元承担连带责任。一审法院围绕上述焦点具体评述如下：一、关于应以谁提交的《承包经营合同》为准的问题。一审法院认为，从双方提交的《承包经营合同》来看，第五大项关于乙方应承担的责任与义务部分中第（二）项内容不一致，其他内容及签字盖章均一致。在南阳华利水泥厂提交的《承包经营合同》中，联系电话号码及承包期限中的月日均为手写体；而周武松提交的《承包经营合同》中上述内容均为印刷体。在南阳华利水泥厂提交的《承包经营合同》中的每页的页码大小均一致；而周武松提交的《承包经营合同》中上述内容第一页至第四页与第五页至第九页的页码大小不一致。因此，一审法院认定应以南阳华利水泥厂提交的《承包经营合同》为准，作为处理本案的依据。二、关于《承包经营合同》的效力问题。一审法院认为，双方签订的《承包经营合同》是在南阳华利水泥厂公开竞标、周武松中标的情况下签订的，其内容不违反法律规定，应为有效合同，双方均应严格履行合同义务。三、关于南阳华利水泥厂是否存在违约行为，是否应向周武松支付违约金50万元、五年补贴款共计150万元、固定资产新增559263.61元、更新改造设备价款3077979.6元、仓库器材结余价款1271380.29元、归还债务2029903.56元的问题。1.南阳华利水泥厂是否存在违约行为、是否应向周武松支付违约金50万元。一审法院认为，《承包经营合同》第八条第九项约定，甲方（南阳华利水泥厂）每年补贴乙方（周武松）人民币30万元，作为承担债务的调节费用。但在合同履行中，南阳华利水泥厂并未每年向周武松补贴30万元。因此，南阳华利水泥厂的行为构成违约，应当按照约定向周武松支付违约金50万元。2.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付五年补贴款共计150万元。一审法院认为，《承包经营合同》第三条约定承包期五年，自2003年4月21日至2008年4月21日。在承包期内，南阳华利水泥厂每年向周武松补贴30万元。但在周武松承包经营期内，南阳华利水泥厂一直未向周武松支付补贴。至2006年7月因政府对蒲山区域进行环境整治拆除南阳华利水泥厂立窑开始，水泥厂已不能正常生产；至2007年5月25日中共南阳市鸭灌局委员会以宛鸭发字（2007）第19号文任命姚英进为南阳天昌水泥厂厂长，免去周武松南阳天昌水泥厂厂长职务止，周武松实际承包经营4年。因此，按照约定，南阳华利水泥厂应向周武松支付120万元（30万元×4年）的补贴。周武松诉讼请求中过高的部分，一审法院不予支持。3.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付固定资产新增559263.61元。一审法院认为，《承包经营合同》第八条第三项约定，承包期届满后，乙方（周武松）在承包期内新增的固定资产依照国家有关规定，经评估后折算为乙方的资产。对此资产归乙方所有。……。专项审计报告认定，周武松承包经营期间，账面新增固定资产为559263.61元。因此，按照约定，南阳华利水泥厂应向周武松支付固定资产新增559263.61元。4.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付更新改造设备价款3077979.6元。一审法院认为，专项审计报告认定，周武松承包经营期间发生固定资产更新改造支出3077979.6元。《承包经营合同》第五条乙方（周武松）应承担的责任和义务第（三）项中第2条约定，……。乙方必须按照国家规定对设备、设施进行大修、维修，对损坏的设备、设施及时更新、修缮，保证设备正常运行，正常使用，保证合同期满完好率大于接收时的设备完好率。从上述约定来看，对固定资产进行更新改造是周武松在承包期间的义务和责任。周武松尽管在承包期间支出固定资产更新改造费用3077979.6元，但不能据此要求南阳华利水泥厂向其支付上述款项。因此，对周武松该项诉讼请求，一审法院不予支持。5.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付仓库器材结余价款1271380.29元。一审法院认为，周武松要求支付仓库器材结余价款1271380.29元的依据是2006年6月30日《仓库器材账面结余数》，虽然该表无对方签字，《承包经营合同》中也无约定，但基于周武松承包经营，仓库器材结余应当归周武松所有，其价款来源于双方签字认可的盘点结果，一审法院予以采信。因此，对周武松要求南阳华利水泥厂向其支付仓库器材结余价款1271380.29元的诉讼请求，一审法院予以支持。6.南阳华利水泥厂是否应向周武松归还的债务2029903.56元。一审法院认为，专项审计报告认定，周武松承包经营期间累计归还南阳华利水泥厂债务2029903.56元。《承包经营合同》第五条乙方（周武松）应承担的责任和义务中第（二）项约定，承接现有债权债务。该条第（二）项第3小项约定，承包经营期间债务结构可以变化，但债务总额不得增大。承包经营期届满时，保持现有债务不增大，低于现有债务的部分属乙方资本。且专项审计报告认定周武松承包经营期间累计归还南阳华利水泥厂债务2029903.56元，此笔还款系承包前企业所欠债务，周武松代其清偿，保证了债务没有增加，因此，对周武松该诉讼请求，一审法院予以支持。四、南阳市鸭灌局是否对南阳华利水泥厂支付违约金50万元及五年补贴款150万元承担连带责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，合同具有相对性。就本案来说，《承包经营合同》是南阳华利水泥厂与周武松签订的，权利义务关系发生在南阳华利水泥厂与周武松之间。根据《承包经营合同》第三条约定，承包期五年，自2003年4月21日至2008年4月21日。在承包期内，南阳华利水泥厂每年向周武松补贴30万元，并未约定南阳市鸭灌局向其支付，也未约定对违约金承担连带责任。因此，周武松要求南阳市鸭灌局对南阳华利水泥厂应支付的违约金50万元承担连带责任的请求，既无法律依据也无约定，一审法院不予支持。在南阳华利水泥厂与周武松签订《承包经营合同》的当天即2003年4月21日，南阳市鸭灌局对承包人周武松出具便函，其主要内容为：为了保证2003年4月21日签署的南阳华利水泥厂《承包经营合同》的顺利进行，合同第七条甲方责任和义务第二款：“灌区系统内的继续配套工程及工民建工程所用水泥，甲方保证使用乙方水泥，并及时结算货款”和合同第八条第九款“甲方每年补贴乙方人民币30万元，作为承担债务的调节费用”的规定，合同书不再变更，但南阳市鸭灌局作为华利水泥厂主管单位必须保证甲方对该两条款的落实。从上述内容来看，对于南阳华利水泥厂每年向周武松支付30万元的补贴，南阳市鸭灌局是处于保证人的地位，具有保证作用。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，南阳市鸭灌局的保证内容中，未约定保证方式，应认定为连带责任保证，应承担连带清偿责任。由于没有约定保证期间，保证期间应为主债权届满后6个月。周武松无证据证明其在南阳华利水泥厂应支付30万元补贴后6个月内向南阳市鸭灌局主张权利，因此，南阳市鸭灌局的保证责任应予以免除，故周武松要求南阳市鸭灌局对150万元的补贴承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，反诉被告南阳华利水泥厂向反诉原告周武松支付违约金500000元；二、本判决生效之日起十日内，反诉被告南阳华利水泥厂向反诉原告周武松支付债务调节资金1200000元；三、本判决生效之日起十日内，反诉被告南阳华利水泥厂向反诉原告周武松支付固定资产新增559263.61元；四、本判决生效之日起十日内，反诉被告南阳华利水泥厂向反诉原告周武松支付仓库器材结余价款1271380.29元；五、反诉被告南阳华利水泥厂向反诉原告周武松支付2029903.56元；六、驳回反诉原告周武松的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费74380元，减半收取37185元，反诉原告周武松负担14130元，反诉被告南阳华利水泥厂负担23055元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南阳华利水泥厂是否存在违约行为，一审判令其向周武松支付违约金50万元是否适当；2.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付债务调节资金，如需支付,一审认定数额是否适当；3.一审判令南阳华利水泥厂向周武松支付固定资产新增559263.61元、仓库器材结余价款1271380.29元是否正确；4.南阳华利水泥厂是否应向周武松支付周武松代其清偿的债务，一审认定数额是否适当。一、关于南阳华利水泥厂是否存在违约行为，一审判令其向周武松支付违约金50万元是否适当的问题。南阳华利水泥厂与周武松签订的《承包经营合同》第八条第九项约定，甲方（南阳华利水泥厂）每年补贴乙方（周武松）人民币30万元，作为承担债务的调节费用。但在合同履行中，南阳华利水泥厂并未每年向周武松补贴30万元。南阳华利水泥厂上诉称南阳市鸭灌局向周武松拨调节款2010391.87元实为替南阳华利水泥厂支付的调节费，但周武松并不认可。2021年2月1日，本院到南阳市鸭灌局就该局向周武松支付调节费一事进行调查，经查阅南阳市鸭灌局相关账簿，账簿中未见南阳市鸭灌局向周武松拨调节费2010391.87元的支付凭证，南阳华利水泥厂亦未提供周武松曾使用拨款票据上加盖的河南省南阳华利水泥厂印章的相关证据，不能证明周武松收到南阳市鸭灌局的调节费拨款2010391.87元。南阳华利水泥厂关于南阳市鸭灌局已向周武松拨付2010391.87元调节费的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，一审法院认定南阳华利水泥厂的行为构成违约并无不当。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审判令南阳华利水泥厂向周武松支付违约金50万元过高，本院予以调整，由南阳华利水泥厂向周武松支付违约金20万元较为适当。二、关于南阳华利水泥厂是否应向周武松支付债务调节资金，如需支付，一审认定数额是否适当的问题。双方签订的《承包经营合同》约定，在承包期内，南阳华利水泥厂每年向周武松补贴30万元。但在周武松承包经营期内，南阳华利水泥厂一直未向周武松支付补贴。自2003年4月21日承包期开始，至2007年5月25日周武松被免去厂长职务，一审认定周武松实际承包经营4年，并判令南阳华利水泥厂向周武松支付120万元的补贴并无不当，本院予以支持。三、关于南阳华利水泥厂应否向周武松支付固定资产新增559263.61元、仓库器材结余价款1271380.29元的问题。《承包经营合同》第八条第三项约定，承包期届满后，乙方（周武松）在承包期内新增的固定资产依照国家有关规定，经评估后折算为乙方的资产。对此资产归乙方所有。……。专项审计报告认定，周武松承包经营期间，账面新增固定资产为559263.61元。《承包经营合同》虽然约定新增固定资产折算为周武松的资产，但鉴于双方之间的矛盾，该约定难以实施，且周武松不再承包后，南阳华利水泥厂对厂区内的资产进行了接收及盘点，一审法院根据专项审计报告认定的新增固定资产账面金额，判令南阳华利水泥厂向周武松支付固定资产新增559263.61元并无不当。仓库器材结余价款1271380.29元，来源于双方签字认可的盘点结果，一审法院判令南阳华利水泥厂向周武松支付该款项并无不当。四、关于南阳华利水泥厂是否应向周武松归还代偿债务2029903.56元的问题。《承包经营合同》约定周武松承包经营期间债务总额不得增大，低于现有债务的部分属乙方资本。专项审计报告认定周武松承包经营期间累计归还南阳华利水泥厂债务2029903.56元，该债务为周武松承包前企业所欠债务，周武松代其清偿，并保证了债务没有增加，因此，一审法院判令南阳华利水泥厂返还给周武松并无不当。综上所述，南阳华利水泥厂的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2614号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2614号民事判决第六项；三、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2614号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，南阳华利水泥厂向周武松支付违约金200000元；四、驳回周武松的其他反诉请求。一审反诉案件受理费减半收取37185元，由周武松负担14185元，由南阳华利水泥厂负担23000元。二审案件受理费50724元，由周武松负担724元，由南阳华利水泥厂负担50000元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  李君彦二〇二一年二月九日法官助理周平书记员侯通