文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4564号上诉人（原审原告）：无锡南长园林绿化工程有限公司,所住地江苏省无锡市南湖大道501号创智园E幢。法定代表人：郭子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋红兵，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市政建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道西业路**。法定代表人：何人杰，该公司总经理。破产管理人：无锡融海投资咨询有限公司。被上诉人（原审被告）：江苏昌润城建开发有限公司，，住所地江苏省无锡蠡园开发区06-4地块写字楼（滴翠路**）****法定代表人：王奇，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳新，上海方本（无锡）律师事务所律师。原审被告：泗阳县住房和城乡建设局，住所地，住所地江苏省宿迁市泗阳县北京东路iv>法定代表人：孙波,该局局长。委托诉讼代理人：李轩，泗阳县住房和城乡建设局工作人员。委托诉讼代理人：姚敏，江苏中领律师事务所律师。上诉人无锡南长园林绿化工程有限公司（以下简称南长园林公司）与被上诉人无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政）、江苏昌某城建开发有限公司（以下简称昌某公司）、原审被告泗阳县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初7078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人南长园林公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。具体理由如下：1、一审判决对鉴定报告中“鉴定说明第五项”内容所涉及的询价单中部分苗木单位为“平方”还是“株”的事实认定有误。上诉人南长园林公司系与昌某公司签订分包合同，庭审中昌某公司认可按照“株”计算，法院应采信上诉人南长园林公司合同相对方的处理意见，且鉴定报告亦认为按照“株”计算比较合理。2、一审判决认定的上诉人南长园林公司支出的测绘费用20921.89元应计入上诉人南长园林公司的工程总价中。3、一审判决诉讼费及鉴定费由上诉人南长园林公司承担不符合本案的特殊性，本案诉讼费及鉴定费应由无锡市政和昌某公司承担。被上诉人无锡市政、昌某公司答辩称，上诉人南长园林公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告住建局陈述称，上诉人南长园林公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南长园林公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认南长园林公司对市政公司及昌某公司享有工程款债权789983.04元；2、判令住建局在欠付无锡市政、昌某公司工程款范围内对昌某公司、无锡市政的付款义务承担连带清偿责任；3、诉讼费及鉴定费由无锡市政、昌某公司、住建局负担。事实与理由：2013年3月19日，住建局与无锡市政签订了《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》。同年3月20日双方又签订《补充协议》，约定由昌某公司全面履行及实施投资合同中市政公司的所有权利、义务。同年，昌某公司与南长园林公司签订了《泗阳县闸桥东延断景观绿化工程施工合同》。合同约定将《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》中部分工程分包给南长园林公司。南长园林公司所做工程经竣工验收合格并移交昌某公司。南长园林公司分包工程工程总造价为15789983.54元，扣除已收到昌某公司工程款6000000元、债权转让款9000000元，剩余789983.04元未付。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，南长园林公司作为案涉工程的实际施工人，依法有权向昌某公司及市政公司主张权利。住建局作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院审查认定事实：1、2013年3月19日住建局（发包人）与无锡市政（投资人）签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》，约定了投资人承担（1）位于京杭运河北岸，东起一号桥，西至西安路大桥；（2）中包河改造项目西起人民路，东至上海路；（3）城区市政道路为众兴东某、泗阳闸桥东侧、建凌路某、繁荣路南延、淮海中路项目建设的资金筹措，项目竣工验收后移交给发包人，发包人按合同约定回购项目。回购费用=工程实体建安费用+投资回报。工程实体建安费用=本项目经审计确认的工程竣工结算价。投资回报=本项目经审计确认的工程竣工结算价×10%的投资收益率。最终决算价款以经审计部门确定的工程总造价为准。合同还对其他事项进行了约定。2013年3月20日，无锡市政（投资人）与住建局（发包人）签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同补充协议》，该《补充协议》第五条约定“发包方同意投资人的控股子公司‘江苏昌某城建开发有限公司’全面履行及实施投资合同的所有权利和义务，同时投资人对其承担不可撤销的连带责任。”2、2013年，南长园林公司（乙方）与昌某公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》。约定工程名称为：泗阳闸桥东延段景观绿化工程。工程规模为景观绿化施工面积约7万平方米。承包方式为：由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包某1、包某2金、包文明施工及包深化、优化设计等。承包范围为：按施工图纸和设计变更增加的绿化工程（包括土方）的全部内容和绿化养护。最终结算价以业主方最终工程审定价让利3%作为工程结算价（含税）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修养护期为二年。合同还对其他事项进行了约定。3、经南长园林公司申请，一审法院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对南长园林公司施工工程进行司法鉴定。该公司于2020年8月5日出具鉴定意见书，鉴定意见分为两部分，其中鉴定机构确定应计入南长园林公司工程价款的部分为13318132.45元。具体为：            序号              专业工程名称              实体费用              投资回报费用              回购费用              申请人分包工程鉴定价款                  1              绿化工程              7385283.57              738528.36              8123811.93              7880097.57                  2              景观工程安装部分              640021.34              64002.13              704023.47              682902.77                  3              景观工程木景亭              160626.82              16062.68              176689.50              171388.82                  4              景观工程其他              4295916.86              429591.69              4725508.55              4583743.29                  合计                            12481848.59              1248184.86              13730033.45              13318132.45      注：1、表中绿化工程实体费用（元）详见附件六，景观工程安装部分实际费用详见附件七，景观工程木景亭部分实体费用详见附件八，景观工程其他部分实体费用详见附件九；2、投资回报费用（元）以相应工程实体费用10%（约定投资回报率）计算；3、回购费用（元）为相应工程实体费用与投资回报费用之和；4、申请人分包工程鉴定价款（元）以被申请人3回购费用作为业主方最终审定价并让利3%计算。鉴定机构认为需由法庭判定的价款如下：            序号              专业工程名称              实体费用              投资回报费用              回购费用              申请人分包工程结算价款                  1              测绘成果资料载明的土方工程价款（详见鉴定说明第4条）              570197.79              57019.78              627217.57              608401.04                  2              询价单中部分苗木单位有平方米改为株后增加价款（详见鉴定说明第5条）              2247199.36              224719.94              2471919.3              2397761.72                  3              位于未施工后区域1内6棵香樟树价款（详见鉴定说明第6条）              48801.05              4880.11              53681.16              52070.72                  4              众兴东路西侧草坪及土方清运价款（详见鉴定说明第七条）              421014.36              42101.44              463115.80              449222.32                  合计                            3287212.56              328721.26              3615933.82              3507455.80      注：1、表中绿化工程实体费用（元）详见附件六，景观工程安装部分实际费用详见附件七，景观工程木景亭部分实体费用详见附件八，景观工程其他部分实体费用详见附件九；2、投资回报费用（元）以相应工程实体费用10%（约定投资回报率）计算；3、回购费用（元）为相应工程实体费用与投资回报费用之和；4、申请人分包工程鉴定价款（元）以被申请人3回购费用作为业主方最终审定价并让利3%计算。鉴定说明第四条内容为：住建局认为土方工程测绘成果资料测绘的土方工程量是绿化和道路工程总方量，南长园林公司则称测绘成果资料中的土方工程量全部为景观工程，不包含道路。住建局作为测绘公司委托人，有权利同时也有义务要求测绘人就其出具的成果文件作出书面解释。就测绘内容来看，三角网法土石方计算共计24页（工程量统计详见附件十），其中第2、3和14页，位于中间的道路部分已作空出，表明该测绘成果文件所述施工内容仅为道路两侧挖（填）土方情况，不包含道路部分。现将初稿中建筑工程费率调整为市政工程费率，并将装车土方子目调整为不装车，计算土方工程实体费用570197.79元（详见附件十一），在考虑投资人回报费用和下浮比例后，该土方工程结算价款为608401.04元，供法庭审理时判决。鉴定说明第五条内容为：2020年6月29日上午申请方项目负责人刘某携造价咨询人员（项某）来到公司，提到询价材料汇编中部分苗木单位错误，认为绿化部分序号37、38、40、42～51、53～55（共16项，序号39藤本月季设计工程量为零）标明的计量单位“m2”应当为“株”。2020年7月29日法庭就此问题组织双方当事人进行质证，庭审中住建局的诉讼代理人称如确实存在错误，可以与当事人沟通，代理人无权承认没有证据的事实。鉴定人从某工程造价管理和中国园林网搜查信息价，并与询价材料汇编进行比对（详见附件十二），可以看出材料汇编中相关苗木单位如以株计价与信息价比较贴近。鉴定时先按平方米为单位计入到鉴定总价内，再将单位改以株计算实体费用2247199.36元（详见附件十三），在考虑投资人回报费用和下浮比例后增加价款2397761.72元，该价款由法院裁定。鉴定说明第六条内容为：2020年4月7日住建局就初稿出具的（质证）意见中提到，滨河大道北侧闸桥以东，区域1、区域2和区域5（现月子会所）处绿化项目均不是申请人施工，南长园林公司称，区域2中除6棵胸径25的香樟树为其施工外，其余部分不在其施工范围内，双方就此存有争议。现就该6棵香樟树单独计算实体费用48801.05元（详见附件十四），在考虑投资人回报费用和下浮比例后结算价款52070.72元，经双方进一步提供证据后由法庭判定。鉴定说明第七条内容为：初稿出具后，南长园林公司向法庭补充众兴东某（两侧草坪）竣工图纸等有关材料，2020年4月7日住建局出具的回复第5条称，图纸应明确为众兴东某两侧草皮工程图纸，其工程量以现场留存面积为准，具体价款应当按照养护情况确定。2014年8月5日众兴东某改造（南包河-洪泽湖大道段绿化部分）工程竣工验收单中写道：施工单位需对道路两侧草皮按时养护、清除杂草、保证成活率，北侧缺失部分待2014年秋季绿化时实施。现依照竣工图纸计算有关草坪和清运土方工程量及其价款详见附件十五，其中百慕大草坪以6.56元/m2，土方运距以10km计算。由于没有提交工程验收后有关整改情况，鉴定人不清楚当年申请方是否按照验收组意见给予了养护，也不晓得杂草清除、草坪成活以及苗木缺失补植状况，所以该计算价款由法庭结合当事人进一步提供证据后酌情判定。4、2019年12月5日，无锡市政、无锡市政管理人、昌某公司（甲方），与南长园林公司（乙方），签订《结付协议》，协议主要载明：鉴于1、2013年3月19日无锡市政与泗阳县住房和城乡建设局签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》。同年3月20日签订《投资合同补充协议》，由昌某公司实际履行投资合同。2、昌某公司将部分工程分包给各分包商施工。3、无锡市惠山区人民法院于2019年1月3日裁定受理无锡市政重整。为妥善解决各分包商所施工项目的审计、开票及结算事宜，各方经友好协商达成如下协议：一、本着“泗阳工程款解决泗阳项目”的原则，泗阳县住房和城乡建设局尚需支付的款项（包括未受偿的工程款和依据债权转让协议未支付的债权转让款）扣除依据债权转让协议未支付的债权转让款后，剩余未支付工程款由泗阳工程实际施工的全体分包商按照本协议签订时各分包商尚未受偿的工程款数额比例参与分配。（具体计算公式为：前述剩余未支付工程款÷尚需支付的全部泗阳项目工程款总额×分包商泗阳项目未支付的工程款）。二、本协议签订前，若分包商已签订债权转让协议受让泗阳项目工程款的，分包商根据债权转让协议的约定收取工程款，债权转让款对应的原工程款不参与分配，也不计入参与分配计算公式中的尚需支付的全部泗阳项目工程款总额。三、各分包商不能要求无锡市政或昌某公司以泗阳项目工程款以外的应收工程款或其他财产，偿付其未能受偿的泗阳项目工程款（非泗阳项目的工程款偿付结欠泗阳项目各分包商工程款的《债权转让协议》被人民法院认定有效的除外）。若按照本协议第一条参与分配后未能受偿的债权，各分包商不再向无锡市政或昌某公司等关联方主张；各分包商同意无锡市政的重整计划草案，重整计划草案通过时撤回向无锡市政申报的债权材料。四、各分包商仅可根据本协议约定的方式就工程款本金、诉讼费、鉴定费受偿，各分包商放弃利息、违约金等任何其他权力。相应的，各分包商以其实际收到的全部工程款为基数，按照原分包合同约定的方式，以原分包合同约定管理费标准的40%给付管理费。五、各分包商同意以其在本协议签订后实现的债权（包括未支付的全部款项、债权转让款、生效法律文书确定的款项等）扣除本协议第三条约定的管理费数额为基数，按照该基数的1.2%向无锡市政管理人支付管理人报酬。六、若市政集团公司或昌某已将全部泗阳项目的工程款转让给相应的分包商并签订了债权转让协议的，相应分包商根据债权转让协议在签订本协议后获得的债权转让款，该债权转让款项应按照本协议第四条的约定交纳管理费，并按照本协议第五条履行请款、开票程序。七、为保障泗阳项目尽快结算，各分包商承诺最迟应于2020年2月1日前就各自施工的项目向法院提起诉讼。逾期未起诉的，昌某公司有权以自己的名义就全部未起诉工程款向人民法院起诉。同时，昌某公司有权扣除逾期未起诉的分包商实际受偿金额的20%作为昌某公司的诉讼费、审计费、差旅费、律师费等费用。昌某公司最迟应于2020年3月1日前向法院提起诉讼。八、各分包商、无锡市政及昌某公司应积极推进诉讼程序，尽可能提供鉴定资料以便尽快完成司法造价审计。九、本协议所称的“管理费”指各分包商与无锡市政或昌某公司签订《工程分包合同》中工程款的让利比例。5、南长园林公司与昌某公司曾签订债权转让协议，约定昌某公司将其对住建局的9000000元的工程款债权转让给南长园林公司，抵偿应支付给南长园林公司的相应的工程款。6、昌某公司已支付南长园林公司6000000元。昌某公司为南长园林公司代缴案涉工程的税款362223.3元。7、2017年7月26日案涉工程移交泗阳县园林绿化管理处。移交备忘录的主要内容为：1、移交范围：东至洪泽湖路与中兴东某交叉口，西至上海路与滨河大道交叉口。（以竣工图实际施工范围为准）2、移交内容：整个项目工程内的绿化种植、景观步道、景观亮化、水平台、停车位、木亭等施工内容（具体包含项目见竣工图纸）3、项目交接完后，接收单位对现场查验后，签订备忘录视为交接完成。其他未尽事宜双方协商解决。8、南长园林公司支付测绘费20921.89元。关于鉴定说明第四条的相关价款问题，住建局认为该土方包含道路工程的土方，但并未提供证据予以证实。结合鉴定机构对土方测绘材料的分析，对于住建局抗辩不予采信。该部分价款608401.04元，应计入南长园林公司施工的总工程价款内。关于鉴定说明第五条的相关价款问题，询价材料由南长园林公司提供，且加盖了住建局、无锡市政的印章，能够证明双方对于该价格的认可。现南长园林公司认为该询价材料中单位“平方”系笔误，应为“株”。无锡市政、昌某公司对此予以认可，认为应按“株”计算。住建局认为应按照“平方”计算。南长园林公司提供该询价材料，要求按照询价材料价格进行审计，现其认为该材料存在笔误，并未提供证据证明，且无锡市政、昌某公司与《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》的分包人签订了《结付协议》，协议约定分包人仅就该投资合同项下的剩余未付款按比例分配，故每个分包人的债权数额均涉及其他分包人实际能够受偿的款项，故应按照询价材料中载明的单位及价款进行结算。即差价部分不应计入总价。关于鉴定说明第六条的相关价款问题。无锡市政及昌某公司认可该部分系南长园林公司施工，亦无其他人主张该部分权利，故该部分价款应计算南长园林公司的工程款范围内。关于鉴定说明第七条的相关价款问题。因2017年7月26日案涉工程移交泗阳县园林绿化管理处。结合移交备忘录相关内容，可以认定南长园林公司已履行了养护义务。故该部分款项应按照竣工图予以计算。关于南长园林公司工程总价款的问题，住建局与无锡市政签订的《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》中约定：“回购费用=工程实体建安费用+投资回报，工程实体建安费用=本项目经审计确认的工程竣工结算价，投资回报=本项目经审计确认的工程竣工结算价×10%的投资收益率。最终决算价款以经审计部门确定的工程总造价为准。”南长园林公司与昌某公司签订的《泗阳运河新城（二期）项目绿化工程施工合同》约定最终结算价以业主方最终工程审定价让利3%作为工程结算价（含税）。结合两份合同的约定，南长园林公司最终工程价款的计算基数不应包含投资收益率。虽本案南长园林公司及市政公司、昌某公司对鉴定中出具的鉴定总价均无异议，但无锡市政、昌某公司与《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》的分包人签订了《结付协议》，协议约定分包人仅就该投资合同项下的剩余未付款按比例分配，故每个分包人的债权数额均涉及其他分包人实际能够受偿的款项，故认定南长园林公司的工程价款为13359599.6元（12481848.5×98.8%+570197.79×98.8%+48801.05×98.8%+421014.36×98.8%）。关于昌某公司为南长园林公司代缴案涉工程的税款362223.3元，应否作为已付款予以扣除的问题，因昌某公司已实际代南长园林公司支付该税款，本案应予以扣除。结合工程价款的数额及已付款情况，现南长园林公司对无锡市政及昌某公司不享有债权。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回无锡南长园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5850元（南长园林公司已预交24223元）、保全费5000元、鉴定费240581.57元，合计251431.57元，由无锡南长园林绿化工程有限公司负担，退还无锡南长园林绿化工程有限公司18373元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、询价单中部分苗木应以平方米计价还是以株计价；2、南长园林公司支出的测绘费用20921.89元应计入工程总价中。本院认为，关于争议焦点1。询价单系南长园林公司提供，询价单载明的计价方式是按照平方米计算，且该询价单加盖了住建局、无锡市政的印章，证明各方一致认可按照平方米计价。南长园林公司上诉提出应按照株计价，但并未提供相应证据予以证明，该上诉理由不能成立，且无锡市政、昌某公司与《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》的分包人签订了《结付协议》，根据协议约定，每个分包人的债权数额均涉及其他分包人实际能够受偿的款项，故综合以上理由，本案应按照询价单中载明的单位平方米进行结算。关于争议焦点2。因测绘费不属于工程价款范围且本案合同并未约定测绘费应计入工程造价，故该部分费用不应计入工程价款。关于上诉人南长园林公司上诉提出的诉讼费及鉴定费的负担问题。根据查明的事实，可以认定南长园林公司对无锡市政及昌某公司不享有债权，应驳回南长园林公司的诉讼请求。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本案一审判决诉讼费及鉴定费由上诉人南长园林公司承担并无不当。综上，上诉人南长园林公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4878元，由上诉人无锡南长园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年二月二十六日书记员  李豆豆