重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝02刑终71号原公诉机关重庆市万州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小青，男，1990年6月22日出生于河北省易县，汉族，中专文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司股东，住河北省保定市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人韦华，重庆谦合谦律师事务所律师。原审被告人郑雯文，女，1985年5月3日出生于山东省荣成市，汉族，大专文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司实际控制人，住北京市朝阳区（户籍登记地址：山东省荣成市）。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，同月11日被该局取保候审，2020年3月30日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人李寿明，男，1981年3月22日出生于江苏省东海县，汉族，大专文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司法定代表人、股东，住江苏省东海县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。原审被告人肖佳纯，女，1990年5月1日出生于河北省深州市，汉族，大学文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司销售组长，住河北省深州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人李晶晶，女，1987年11月15日出生于陕西省榆林市，汉族，高中文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司销售组长，住陕西省榆林市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人郝向向，女，1987年8月29日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住河北省邯郸市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人杨忠魁，男，1996年2月29日出生于黑龙江省哈尔滨市，满族，初中肄业，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住黑龙江省哈尔滨市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人杨文莹，女，1997年7月8日出生于黑龙江省大庆市，汉族，大专文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住黑龙江省大庆市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人王洪明，男，1993年10月7日出生于黑龙江省大庆市，汉族，小学文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住黑龙江省大庆市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人焦大超，男，1995年10月16日出生于河北省滦平县，满族，初中肄业，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住河北省承德市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。2020年11月20日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人宋强，男，2000年2月14日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中肄业，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住北京市通州区（户籍登记地址：黑龙江省汤原县香兰镇保安村****）。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被该局取保候审，2020年3月30日被重庆市万州区人民法院取保候审。原审被告人李帅，男，1999年8月19日出生于黑龙江省大庆市，族，中专文化，案发前系北京艾琳娜生物科技有限公司业务员，住黑龙江省大庆市（户籍户籍登记地址：黑龙江省大庆市）涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被该局取保候审，2020年3月30日被重庆市万州区人民法院取保候审。重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅犯诈骗罪一案，于2020年11月20日作出（2020）渝0101刑初87号刑事判决。原审被告人李小青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市万州区人民法院判决认定，2017年4月，被告人郑雯文出资成立北京艾琳娜生物科技有限公司(以下简称艾琳娜公司)，租用北京市朝阳区房屋作为办公地点。2018年4月至2019年7月期间，被告人郑雯文招募被告人李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅以及邓万超、朱慧敏、王立强、李海洋、董明、李长清、钱艳龙、代佳伟、刘海川、刘海玉、孙某某(均另案处理)等人为业务员，通过网络平台发布补肾壮阳方面的虚假广告，使用统一编造的话术模板，采取在微信上冒充同仁堂老中医或者名医助理，造成是专家在对被害人诊治开药的假象，并夸大被害人所患疾病的严重性，诱使被害人高价购买无药效的“太子参黄精胶囊”、“福鹿丸”、“黄精牡蛎”等保健品，通过上述手段骗取他人钱财共计人民币（以下币种均为人民币）15301496.18元。在此期间，被告人郑雯文系艾琳娜公司实际控制人，负责公司经营管理。初期由其负责公司办公设备采购、广告投放、保健品进购等事宜，并组织其他被告人实施诈骗行为。在其怀孕后，通过与被告人李寿明、李小青及肖雪琴等人保持联系，继续对公司活动进行管理，指示肖雪琴代替其处理广告投放、保健品进购等事项，并通过肖雪琴掌握公司财务及盈利情况。被告人郑雯文有时还到公司了解经营状况、处理发放工资等事项；被告人李寿明在2018年4月至2019年3月期间担任艾琳娜公司销售主管，2019年4月入股成为“荣耀组”、“晶英组”股东(占股10%)，负责“荣耀组”、“晶英组”的销售管理，并成为该公司法定代表人。被告人李寿明还作为业务员直接实施诈骗，其在2018年4月至2019年3月期间实施诈骗金额共计705273.72元，2019年4月至7月期间实施诈骗金额共计1806063.42元，其涉案金额共计2511337.14元。其通过工资提成获利159422元，通过分红获利30000元，共计获利189422元；被告人李小青在2018年5月至2019年4月期间担任艾琳娜公司业务员，2019年5月入股成为“赚钱组”股东(占股20%)，负责“赚钱组”的销售管理。被告人李小青还作为业务员直接实施诈骗，其在2018年5月至2019年4月期间实施诈骗金额共计791119元，2019年5月至2019年6月期间实施诈骗金额共计841326.4元，其涉案金额共计1632445.4元。其通过工资提成获利106351元，通过分红获利27000元，共计获利133351元；被告人肖佳纯系“荣耀组”销售组长，负责组织本小组销售人员实施诈骗，本人也直接实施诈骗行为，其涉案金额为1414820元，通过工资提成获利220188元；被告人李晶晶系“晶英组”销售组长，负责组织本小组销售人员实施诈骗，本人也直接实施诈骗行为，其涉案金额为1227903.46元，通过工资提成获利191818元；被告人郝向向系业务员，其实施诈骗金额为1174607.3元，通过工资提成获利151314元；被告人杨忠魁系业务员，其实施诈骗金额为1139316元，通过工资提成获利140341元；被告人杨文莹系业务员，其实施诈骗金额为1026597元，通过工资提成获利127513元；被告人王洪明系业务员，其实施诈骗金额为824922元，通过工资提成获利84198元；被告人焦大超系业务员，其实施诈骗金额为553822.4元，通过工资提成获利72008元；被告人宋强系业务员，其实施诈骗金额为422896元，通过工资提成获利43745元；被告人李帅系业务员，其实施诈骗金额为425924元，通过工资提成获利48568元。经重庆市万州区市场监督管理局认定，涉案的“神阳灸艾灸贴”、“德佳牌福鹿丸”、“真浩牌太子参黄精胶囊”、“黄精牡蛎”4种产品均系非药品。案发后，公安机关从被告人郑雯文等人处扣押了电脑24台、手机106部、银行卡56张、电话卡186张、U盾6个、移动硬盘1个、摄像头2个、电子密码器1个，以及话术模板资料、培训资料、房屋租赁、物流、广告等方面的合同文件等物品，另从被告人李寿明处扣押现金人民币2000元。被告人郑雯文等十二人均于2019年7月9日被公安机关抓获，被告人李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅到案后如实供述了上述事实，并自愿认罪认罚。被告人郑雯文到案后未如实供述全部事实，但在庭审过程中表示对指控的事实无异议，并自愿认罪认罚。诉讼中，被告人肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅清退了自己的违法所得，并缴纳了罚金。重庆市万州区人民法院认定上述事实的证据有证人孙某某等人的证言，被害人毛某某等81人的陈述，公安机关从被害人处调取的微信聊天记录、微信及支付宝、银行卡转账记录、快递单、“中药”及包装袋照片，经被告人李寿明等11人签字确认的工资发放表，搜查及封存笔录，艾琳娜公司营业执照2份，房屋租赁合同5份，卓杭广告平台流量出售服务合同、潇舜推广合作协议、百世快递代收货款服务标准合同、盛世嘉祥仓配协议，慧谷生命科技湖北有限公司发货单、安徽康缘药业有限公司出库单，费用支出单、报销单，公安机关查获的话术模板，物品使用登记表，员工入职登记表、离职登记表、加薪申请表，真浩牌太子参黄精胶囊保健食品批准证书、牡蛎果粉片检测报告，重庆市万州区市场监督管理局关于对“真浩牌太子参黄精胶囊”等4种产品进行认定的函，清退违法所得及缴纳罚金单据，受案登记表、立案决定书、户籍户籍证明，人郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅的供述等。重庆市万州区人民法院判决认为，被告人郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等电信网络技术手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，实施电信网络诈骗，其中被告人郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超诈骗数额特别巨大，被告人宋强、李帅诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑雯文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人郑雯文到案后未如实供述全部犯罪事实，但在庭审过程中表示对指控的事实无异议并认罪，可以酌情从轻处罚；被告人郑雯文等十二人自愿认罪认罚，可以从宽处罚；被告人肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅积极清退违法所得，并缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅悔罪态度较好，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据被告人郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人郑雯文犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。二、被告人李寿明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。三、被告人李小青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。四、被告人肖佳纯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。五、被告人李晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。六、被告人郝向向犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。七、被告人杨忠魁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。八、被告人杨文莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。九、被告人王洪明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。十、被告人焦大超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。十一、被告人宋强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。十二、被告人李帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。十三、对本案的赃款予以追缴，发还给被害人，不足部分责令被告人继续退赔。十四、扣押在案的作案工具予以没收。上诉人李小青上诉提出原判量刑过重。李小青的辩护人提出原判认定李小青为艾琳娜公司股东错误；原判未充分考虑李小青的量刑情节，对李小青量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。重庆市万州区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于李小青的辩护人提出原判认定李小青为艾琳娜公司股东错误的辩护意见，经查，原判根据在案证据，认定李小青在2018年5月至2019年4月期间担任艾琳娜公司业务员，2019年5月入股成为该公司“赚钱组”股东(占股20%)，负责“赚钱组”的销售管理，并未认定李小青为艾琳娜公司股东，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李小青、原审被告人郑雯文、李寿明、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超、宋强、李帅以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等电信网络技术手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，实施电信网络诈骗，其中郑雯文、李寿明、李小青、肖佳纯、李晶晶、郝向向、杨忠魁、杨文莹、王洪明、焦大超诈骗数额特别巨大，宋强、李帅诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判根据李小青及各原审被告人犯罪的事实、性质及社会危害程度，并考虑上诉人、各原审被告人的认罪悔罪态度、退赔、退缴等量刑情节后，作出的量刑适当，李小青及其辩护人关于原判对李小青量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟 羽审 判 员  薛 梅审 判 员  余 华二〇二一年二月二十四日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵