山东省微山县人民法院刑 事 判 决 书（2021）鲁0826刑初10号公诉机关微山县人民检察院。被告人吕某某，男，1975年12月18日出生于山东省微山县，汉族，大专文化，微山县原党支部委员、村委会会计，住微山县。因本案于2020年12月4日被微山县监察委员会采取留置措施；因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2020年12月31日被刑事拘留，2021年1月7日被逮捕，2021年2月9日被取保候审。辩护人张波，山东公明政和律师事务所律师。微山县人民检察院以微检二部刑诉[2021]2号起诉书指控被告人吕某某犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2021年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序（认罪认罚），公开开庭进行了审理。微山县人民检察院指派检察官赵培杰出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人张波到庭参加诉讼。现已审理终结。微山县人民检察院指控：一、职务侵占罪2009年1月至2018年2月，被告人吕某某在领取财政工资的情况下，未经村民会议或村民代表会议审议，利用职务上的便利，多次伙同徐某1（男，60岁，另案处理）、吕某（男，65岁，另案处理）等人共同侵占马口二村集体资金共计286300元。其中，吕某某个人非法所得76300元。分述如下：1.2009年1月至2014年1月，被告人吕某某伙同马口二村原党支部书记徐某1、原村委会主任徐保海、徐明为非法占有村集体资金，在领取财政发放工资的同时，由徐某1或徐某7在召开村两委会议时提议并由吕某某具体经办，私自将马口二村集体资金86700元以“发放村干部工资”名义据为己有。其中，吕某某分得29900元，徐某1分得29900元，徐某7分得23400元，徐某6分得3500元，均用于个人及家庭开支。2.2015年9月至2017年1月，被告人吕某某伙同马口二村原党支部书记吕某、原村委会主任徐明为非法占有村集体资金，在领取财政发放工资的同时，由吕某在召开村两委会议时提议，由吕某某伪造村民代表会议记录、履行资金审批手续，私自将马口二村集体资金101600元以“发放干部误工补助”名义据为己有。吕某某、吕某、徐某7和村计生专职主任牛某四人各分得25400元，均用于个人及家庭开支。3.2017年中秋节前，被告人吕某某伙同吕某、徐某7为非法占有村集体资金，三人利用职务上的便利，用“支付煤矸石工程款”名义虚列套取村集体资金26000元，以“发放村干部工资”的名义据为己有，吕某某等8名村两委成员各分得3000元，4名小组长各分得500元。4.2017年12月，被告人吕某某伙同吕某、徐某7为非法占有村集体资金，私下共同商议并采取虚列支付路基处理工程款的项目套取村集体资金36000元，在其他村两委成员不知情的情况下，以“发放村干部工资”的名义据为己有，吕某、徐某7、牛某各分得9000元。2018年2月，三人再次商议并由吕某某经手将村集体领取的塌方补偿款中的20万元承兑汇票贴现后，支取其中的36000元据为己有，吕某、吕某某、牛某各分得9000元。2019年5月31日，吕某某在开展“清退违规补贴”工作中退还给马口二村资金33800元。2020年12月31日，吕某某家属代为退款42500元。二、挪用资金罪2010年6月的一天，时任马口管区党总支书记的徐某4以做生意需要资金周转为由，向被告人吕某某个人提出借款，吕某某表示同意。同年6月7日，被告人吕某某在明知徐某4借款用于营利活动的情况下，利用经手保管马口二村集体资金的职务便利，将马口二村村委会在微山县农村信用社（现微山农商银行）集体账户中的115万元塌方补偿款转入其个人账户。同日，吕某某私自将其中的60万元通过银行转账借贷给徐某4使用。2010年6月22日、7月2日，徐某4通过银行转账归还吕某某40万元，剩余20万元经徐某4与吕某某商议，以徐某4在马口二村的亲属徐某2、徐某5等农户的塌方补偿款进行了抵偿。就上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人吕某某的供述和辩解等证据。公诉机关建议，以职务侵占罪判处有期徒刑六个月，以挪用资金罪判处拘役三个月，合并执行有期徒刑六个月，可以适用缓刑。被告人吕某某对起诉指控的犯罪事实、罪名无异议，自愿认罪认罚。辩护人提出的辩护意见是，关于职务侵占罪：没有享受财政工资人员分得的资金14000元不应计入职务侵占犯罪数额，吕某某是从犯，应当按照吕某某个人所得数额76300元进行量刑；关于挪用资金罪：被告人吕某某的行为不构成挪用资金罪；挪用资金罪已经超过追诉时效。被告人吕某某构成自首，案发前后退还全部违法所得，认罪态度较好，系初犯，建议挪用资金罪免予刑事处罚，合并判处被告人吕某某缓刑。经审理查明的事实与起诉指控的事实相同。关于职务侵占事实，亦有书证户籍证明、任职证明、马口二村工资发放表、村干部误工补助发放表、记账凭证、会议记录、留庄镇村账镇管办公室出具的证明等，证人徐某1、吕某、牛某、徐某3等人的证言，被告人吕某某庭前的供述和辩解等证据证实。关于挪用资金事实，亦有书证记账凭证、个人业务存款凭证、转账凭证等，证人徐某4、徐某1、徐某5、徐某2的证言，被告人吕某某庭前的供述和辩解等证据证实。上述证据已经当庭举证、质证，被告人吕某某及辩护人亦无异议，本院予以确认。本案事实清楚、证据确实充分。本院认为，被告人吕某某在担任微山县马口二村党支部委员、会计期间，利用职务上的便利，伙同他人侵占本村集体资金，数额较大；利用职务上的便利，挪用本村集体数额较大的资金借贷给他人进行营利活动，其行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，应当依法并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出，涉案没有享受财政工资人员分得的资金14000元不应当计入职务侵占犯罪数额的意见。合议庭经评议认为，在被告人吕某某伙同吕某、徐明商议以村集体资金“发放村干部工资”，采用虚列开支方式套取村集体资金26000元后，职务侵占行为即已成立，至于将套取的资金据为己有或分给小组长等人不影响职务侵占行为的成立，但在量刑时可以酌情考虑。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出吕某某是从犯的意见。合议庭经评议认为，被告人吕某某多次参与实施职务侵占行为，且在职务侵占犯罪中积极参与商议、实施虚假平账等行为，所起作用较大，不符合认定从犯的条件。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出应当按照吕某某个人所得数额76300元进行量刑的意见。合议庭经评议认为，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其实际分得的数额可以在量刑时酌情考虑。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出，被告人吕某某的行为不构成挪用资金罪的意见。合议庭经评议认为，被告人吕某某明知借款用于经营活动，仍将其保管的村集体资金提供给借款人使用，符合挪用资金罪的法定条件。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出挪用资金罪已经超过追诉时效的意见。合议庭经评议认为，依照法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案挪用资金罪追诉的期限为五年，即至2015年6月7日止；职务侵占罪成立于2014年且犯罪行为连续至2018年2月，故挪用资金罪追诉的时效从2014年中断并从2018年2月重新计算。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人吕某某的行为构成自首的意见。经查，被告人吕某某虽然在案发前主动退还了少部分职务侵占的资金，但未交待职务侵占的主要犯罪事实，也未交待挪用资金的犯罪事实，其在接受调查中才如实交待了犯罪事实。因此，其行为属于坦白，不构成自首；该辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人吕某某归案后如实供述犯罪事实，案发前后退缴全部违法所得，自愿认罪认罚，可从宽处罚，亦符合适用缓刑条件。辩护人提出的相关意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人吕某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其具有的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人吕某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处拘役三个月；决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人吕某某退缴的违法所得42500元（已扣押在案），发还微山县留庄镇马口二村村民委员会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张玉伟审 判 员  孟 焕人民陪审员  盛振银二〇二一年二月二十二日书 记 员  鲍建臣