北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终58号上诉人（一审原告）马珺，女，1974年3月7日出生，汉族，户籍所在地北京市海淀区。委托代理人周旭亮，北京冠领律师事务所律师。委托代理人滑若云，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市昌平区小汤山镇人民政府，住所地北京市昌平区小汤山镇大柳树村西。法定代表人苗广生，镇长。委托代理人于潇，北京智深律师事务所律师。委托代理人郑立玺，北京市昌平区小汤山镇人民政府工作人员。上诉人马珺因诉被上诉人北京市昌平区小汤山镇人民政府（以下简称小汤山镇政府）强制拆除违法建设及回填行为案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，马珺于2018年9月20日与北京金科纳帕置业有限公司签订《北京市商品房现房买卖合同》，购买了位于北京市昌平区小汤山镇沙顺路68号院38号楼1至3层104房屋一套，即涉案房屋。根据购房合同记载，涉案房屋建筑面积为359.56平方米，层数为地上3层，地下**。2019年7月8日，北京市昌平区城市管理综合行政执法局（以下简称区城管执法局）根据群众举报，经现场检查发现，涉案房屋主体南侧院内在建设钢结构建筑物，现场无人施工，现场无人向城管队员出示相关规划手续。针对上述检查情况，区城管执法局当场作出京昌城管责改字〔2019〕第080328号《责令改正通知书》，责令立即停止建设，于2019年7月12日9时00分之前自行拆除或回填，并接受进一步调查处理。区城管执法局称，因现场施工人员及物业人员均未向区城管执法局提供建设人的联系方式及身份材料，且现场施工人员周毅承诺可代为联系转交，故区城管执法局执法人员将《责令改正通知书》向周毅送达。同日，区城管执法局对该案予以立案调查。2019年7月15日，区城管执法局执法人员对涉案房屋进行复查，发现涉案房屋除在主体南侧建钢结构建筑物，还存在私挖地下室的情况。2019年7月16日，区城管执法局执法人员再次对涉案房屋进行现场检查并当场作出京昌城管责改字〔2019〕第080331号《责令改正通知书》，责令立即停止建设，于2019年7月18日9时00分之前自行拆除或回填，并接受进一步调查处理。区城管执法局称，因现场未见建设当事人，且未掌握建设人的身份材料及联系方式，区城管执法局在物业人员的见证下将该《责令改正通知书》在涉案房屋院门上张贴送达。2019年7月17日，区城管执法局向北京市规划和自然资源委员会发出案件协查通知单。同日，北京市规划和自然资源委员会出具京规昌执函[2019]第1545号《关于沙顺路68号院东区金科天玺38-4号南侧正在私挖地下室并在主体南侧院中建设钢结构建筑物规划审批情况的函》，确认涉案房屋南侧正在私挖地下室并正在主体南侧院中建设钢结构建筑物（以下简称涉案违法建设）未依法取得建设工程规划许可证。因认为马珺在规定期限内未自行拆除、回填，2019年7月18日，区城管执法局作出京昌城管强拆字〔2019〕第080002号《强制拆除决定书》，主要内容为：“区城管执法局于2019年7月16日，对你位于昌平区小汤山镇金科天玺小区38-4号搭建的在施违法建设，作出了《责令改正通知书》（京昌城管责改字〔2019〕第080331号），限你2019年7月18日前对上述违法建设自行拆除（回填）。经复查，你未在限定期限内自行履行义务。现依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关决定：你应在收到本决定后立即自行拆除（回填）上述违法建设；拒不履行义务的，将于2019年7月18日15时00分开始依法实施强制拆除（回填），届时，请到场履行法定义务，如果不到场不影响强制拆除（回填）工作的开展。”该《强制拆除决定书》于同日在物业人员的见证下在涉案房屋院门上张贴送达。2019年7月19日，涉案违法建设被强制拆除、回填。区城管执法局对拆除、回填过程拍摄了录像，制作了《强拆执行记录》。根据《强拆执行记录》记载：2019年7月19日9时00分至17时00分，区城管执法局小汤山执法队、小汤山镇政府对涉案违法建设进行了强制拆除。强制拆除现场情况如下：1.2019年7月19日9点00分，区城管执法局小汤山执法队、小汤山镇政府对涉案违法建设开始强制执行。2.昌平区小汤山镇金科天玺38-4号主体南侧业主私挖的地下室内的物品已经全部清空，该业主已将私挖的地下室部分与主体结构用砖进行了封闭分隔，经执法队进行核实，金科天玺38-4号业主已将私挖地下室进行了封闭。同时，拆除、回填工作初期金科天玺38-4号业主在现场，后期业主便离场，在场期间金科天玺38-4业主未提出异议。3.2019年7月19日17点00分，拆除、回填工作全部完成，回填地下室117平方米，拆除钢结构建筑物14平方米。参与现场强制拆除工作的相关人员签字处分别有区城管执法局小汤山执法队的李季、郑立玺和小汤山镇政府梁勇的签字。马珺不服强制拆除及回填行为，诉至一审法院，请求依法判决确认区城管执法局与小汤山镇政府于2019年7月19日强制拆除马珺位于北京市昌平区金科纳帕庄园38#-104室南花园凉亭及回填花园下地下室的行为违法。一审庭审中，马珺称其于2019年7月18日上午从房屋施工人员处获取前述两份《责令改正通知书》及《强制拆除决定书》，并称于当日上午即通知工人实施整改工作。马珺认可于2019年7月19日涉案违法建设被强制拆除、回填时到场，后其提前离开，未在《强拆执行记录》上签字；主张被诉拆除、回填行为系小汤山镇政府主导实施，区城管执法局予以配合。区城管执法局主张，其下属小汤山执法队接受区城管执法局和小汤山镇政府的双重管理，且均以区城管执法局的名义对外执法，小汤山镇政府系作为属地政府对该局的执法行为进行配合。小汤山镇政府主张，小汤山镇政府工作人员到现场系为了履行属地政府责任，对区城管执法局拆除违法建设的工作予以配合、协调并防止安全事故发生，并未实施拆除和回填行为。一审另查明，马珺不服区城管执法局作出的京昌城管强拆字〔2019〕第080002号《强制拆除决定书》，向一审法院提起行政诉讼，要求判决确认该《强制拆除决定书》违法。一审法院于2020年10月30日作出（2020）京0114行初60号行政判决，驳回了马珺的诉讼请求。一审再查明，自2017年7月18日始，北京市昌平区各镇（街道）城管执法队接受派驻镇（街道）和原区城管执法监察局双重管理，以镇（街道）管理为主，负责辖区内的城市管理综合行政执法监察工作，作为原区城管执法监察局的派出机构，以原区城管执法监察局的名义进行执法。根据京政办字[2018]42号《机构改革期间行政执法工作衔接规则》及京政发[2020]9号《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的对违法建设行为的全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使；改革期间，保留机构之间划转的行政职权，自行政执法事项交接完成之日起，以职权划入机构的名义对外行使。2020年11月16日，一审法院判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第四条第二款规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等城镇建设工程。京政发[2020]9号《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》中规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的违法建设全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。根据上述规定，在职权变更前，区城管执法局作为区一级城市管理综合行政执法机关，负有对本行政区域内未取得建设工程规划许可证的城镇违法建设行为进行查处的法定职权；在职权变更后，小汤山镇政府对其行政辖区内的违法建设，行使原由区城管执法局行使的违法建设全部行政处罚权、行政强制权。故小汤山镇政府是本案适格被告。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，马珺正在私挖的地下室及钢结构建筑物，未取得建设工程规划许可，属于违法建设。马珺经区城管执法局作出书面《责令改正通知书》，要求其立即停止建设，自行拆除、回填，但其在规定期限内未自行履行义务，属于当事人拒不拆除、回填的情形。在马珺未自行履行义务的情况下，区城管执法局作出《强制拆除决定书》并对涉案违法建设立即实施强制拆除、回填，有事实和法律根据。马珺关于区城管执法局无权实施强制拆除、回填的主张，法院不予采纳。小汤山镇政府履行属地政府职责，对区城管执法局查处违法建设的行为予以协调、配合，不违反法律规定。马珺关于被诉拆除、回填行为系小汤山镇政府主导实施，区城管执法局配合的主张，法院不予采纳。马珺关于其在涉案违法建设被强制拆除、回填前，已经自行进行整改工作，区城管执法局仍实施强制拆除、回填行为违法的主张，一审法院认为，马珺在本案中提交的证据不足以证明其在区城管执法局规定的期限内自行对涉案违法建设实施了拆除、回填，也不足以证明其在区城管执法局实施强制拆除、回填前进行了有效的拆除、回填工作，故马珺的该项主张缺乏事实根据，法院不予支持。针对马珺正在搭建、开挖的涉案违法建设，区城管执法局在实施强制拆除、回填行为时，对强制拆除、回填过程进行录像，制作《强制执行记录》，且马珺在强制拆除、回填时到场。故区城管执法局对涉案违法建设实施的强制拆除、回填行为，程序并无不当之处。关于马珺主张区城管执法局对涉案违法建设实施强制拆除、回填前未进行安全鉴定、未履行催告程序及送达程序违法等问题。一审法院认为，《北京市城乡规划条例》第七十四条对正在搭建、开挖的违法建设的查处作出了专门规定，马珺关于未进行安全鉴定、未履行催告程序违法的主张，一审法院不予采纳；同时，根据本案查明的情况，能够证明区城管执法局作出《责令改正通知书》及《强制拆除决定书》并通过张贴等方式送达，马珺亦认可获取了前述文书并主张实施了自行整改的工作，故区城管执法局的送达行为产生了实际送达的效果，未对马珺的相关权利义务造成实际影响，亦未违反相关法律规定，故马珺关于区城管执法局送达程序违法的主张，法院亦不予支持。综上，区城管执法局对涉案违法建设实施强制拆除、回填有事实和法律根据。马珺要求确认被诉强制拆除、回填行为违法的诉讼主张不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决驳回了马珺的诉讼请求。上诉人马珺不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实严重错误。1.根据《北京市城乡规划条例》及《北京市制定立即处置在施违法建设实施意见》的相关规定区城管执法局不具有实施强制拆除、回填的法定职权，一审判决认定其具有该法定职权系违法认定。2.区城管执法局作出的调查、送达程序均严重违法，一审法院判决认定区城管执法局实施的调查、送达程序的行政行为程序并无不当，系违法认定事实。区城管执法局一审所提交的调查证据，明显不具有真实性、合法性，一审法院却错误采信，严重违反法律规定。区城管执法局所有送达行为均是在未联系上诉人且上诉人不知情的情况下进行的违法送达，损害上诉人的陈述、申辩权。3.区城管执法局在实施拆除行为前未进行安全鉴定、催告等法定程序。没有进行物品的清点和保存并移交上诉人，造成物品损害。4.一审判决无视上诉人提交的整改证据，认定上诉人未实施有效的整改工作属事实认定错误。5.一审判决依据尚未生效的判决作出的事实认定，严重违反法律规定。二、一审判决适用法律严重错误，其适用的法律规定与法院认定事实自相矛盾。综上，请求依法撤销一审判决，发回一审法院重新审理，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人小汤山镇政府同意一审判决并请求维持。在法定举证期限内，马珺向一审法院提交了如下证据：1.《商品房现房买卖合同》，证明涉案房屋系马珺从北京金科纳帕置业有限公司购买，花园系附赠给马珺使用的，马珺主体资格适格；2.《强制拆除决定书》，证明区城管执法局于2019年7月18日作出强制拆除决定；3.视频2个（光盘），证明马珺已于2019年7月18日实施整改工作，区城管执法局和小汤山镇政府仍然实施强制拆除行为；4.强拆前、强拆中，强拆后照片一组，证明小汤山镇政府指挥、区城管执法局配合，于2019年7月19日组织工作人员对马珺花园凉亭及花园下地下实施强制拆除及回填行为。马珺在诉讼中补充提交证据一份，即强拆视频截图3张，证明小汤山镇政府参与了涉案强拆工作，且由小汤山镇政府的副镇长带队组织实施。在法定举证期限内，小汤山镇政府向一审法院提交了如下证据：1.执法人员行政执法证复印件，证明承办本案的执法人员具有行政执法资格。2.立案审批表；3.现场检查笔录；4.现场勘验笔录；5.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》；6.送达回证（责令改正通知书）；7.证据照片登记表；8.现场检查笔录；9.证据照片登记表；10.京昌城管责改字﹝2019﹞第080331号《责令改正通知书》；11.送达回证（责令改正通知书）；12.案件协查通知单（京昌城管协字[2019]年080032号）；13.京规昌执函[2019]第1545号《关于沙顺路68号院东区金科天玺38-4号南侧正在私挖地下室并在主体南侧院中建设钢结构建筑物规划审批情况的函》；14.《强制拆除决定书》；15.送达回证（强制拆除决定书）；16.证据照片登记表；17.强制执行记录；18.见证人身份证明材料。证据2-18证明区城管执法局作出强制拆除决定后，依法履行公告、通知当事人到场、全过程记录等程序，实施强拆行为程序合法正当；19.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》签收视频；20.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》签收照片；21.强制拆除录像；证据19-21证明区城管执法局依法对送达《责令改正通知书》及强拆过程进行音像记录，程序合法正当。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，马珺提交的证据3无法证明其待证事项，对证明目的法院不予采信；马珺提交的其他证据和小汤山镇政府提交的全部证据符合提供证据的形式要求，具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，一审法院予以采纳。上述证据已随案卷全部移送本院。本院通过查阅一审卷宗，并经审查核实，同意一审法院对证据的认证意见，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查，马珺不服（2020）京0114行初60号行政判决上诉一案，本院于2021年2月25日作出（2021）京01行终14号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。本院认为，《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第四条第二款规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。该规定第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等城镇建设工程。故本案中区城管执法局具有强制拆除及回填涉案违法建设的法定职权。关于确定小汤山镇政府为本案适格被告的原因，本院同意一审法院的相关理由，不再赘述。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据北京市规划和自然资源委员会出具的京规昌执函[2019]第1545号《关于沙顺路68号院东区金科天玺38-4号南侧正在私挖地下室并在主体南侧院中建设钢结构建筑物规划审批情况的函》，能够证明马珺正在私挖的地下室及建设的钢结构建筑物，未取得建设工程规划许可，属于违法建设。城管执法局在先后作出书面《责令改正通知书》及《强制拆除决定书》后，最终对上述在施涉案违法建设所实施的强制拆除、回填行为，具有事实依据。《北京市城乡规划条例》第七十四条系对正在搭建、开挖的违法建设予以查处所作出的专门规定，在当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的情况下，执法机关具有立即强制拆除、回填的职权。本案中，马珺在实施强制拆除及回填行为前已经知晓涉案《责令改正通知书》及《强制拆除决定书》的内容，因在施涉案违法建设在规定的期限内未完成整改，故区城管执法局对在施涉案违法建设实施强制拆除及回填行为，并对该过程进行了录像，制作了《强制执行记录》，该强制拆除及回填行为的程序并无违法之处，不存在侵犯马珺合法权益的情形。马珺主张区城管执法局在实施拆除行为前未进行安全鉴定、催告等法定程序，没有进行物品的清点和保存并移交上诉人，造成了物品损坏。因马珺并未举证证明其正在搭建、开挖的涉案违法建设中存有物品并已被强制拆除行为、回填行为损坏的事实，亦未举证证明在施涉案违法建设因强制拆除行为及回填行为直接导致其房屋出现安全问题，因此马珺的上述主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。马珺主张区城管执法局进行调查及送达程序均严重违法的理由，系指向区城管执法局作出的《责令改正通知书》及《强制拆除决定书》的行政程序，而上述行政行为程序的合法性不属于本案审查范围，故本院不予评述。综上，马珺提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决驳回马珺的诉讼请求正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人马珺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁菲审 判 员 王贺审 判 员 王阳二〇二一年二月二十六日法官助理 邓玲书 记 员 牛捷附：法律规范依据《北京市城乡规划条例》第二十九条本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。……城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。第七十四条对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第四条……规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。……第九条……城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设，但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设，已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的，由规划行政主管部门负责查处，应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的，由城市管理综合行政执法机关负责查处。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……