北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终767号上诉人（一审原告）：北京瑞元达建筑安装工程有限公司，住所地北京市丰台区角门北路**院**楼201内542。法定代表人：高瑜，执行董事。被上诉人（一审被告）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街**院****101。法定代表人：董骝，总经理。委托诉讼代理人：曹晓冰，辽宁精远律师事务所律师。委托诉讼代理人：包亚南，辽宁精远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：承德建民建筑劳务有限公司，，住所地河北省承德市双桥区武阳花园小区**办公楼**法定代表人：王建民，执行董事。委托诉讼代理人：何福生，北京燕宁律师事务所律师。上诉人北京瑞元达建筑安装工程有限公司(以下简称瑞元达公司)因与被上诉人承德建民建筑劳务有限公司（以下简称承德建民公司）、北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）第三人撤销之诉（建设工程分包合同纠纷）一案，不服北京市第一中级人民法院（2020）京01民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞元达公司之法定代表人高瑜，被上诉人承德建民公司之委托诉讼代理人何福生，到庭参加诉讼。被上诉人北辰公司之委托诉讼代理人曹晓冰、包亚南经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。瑞元达公司上诉请求：1.依法撤销（2020）京01民撤4号民事判决；2.依法改判或发回重审。事实和理由：1.承德建民公司在2014年9月16日就已明确表示不再履行合同义务，且未采取措施清理其遗留在现场的器材和物品，导致损失扩大。承德建民公司无权就扩大的损失主张赔偿。2.瑞元达公司为防止损失扩大已及时行使了解除权，并要求承德建民公司处理合同解除后相关事宜，但承德建民公司根本不予理睬，瑞元达公司无保管义务。3.仅依据承德建民公司单方制作的附表1、2和案外人对账单判决支付建筑用材赔偿款，明显证据不足。该对账单系承德建民公司起诉之后与案外人签订，上诉人有充分理由质疑该对账单的真实性。瑞元达公司现依法申请对承德建民公司实际投入涉案项目的建筑器材进行司法鉴定。综上，瑞元达公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，故上诉至贵院，望查明事实，判如所请。承德建民公司辩称，瑞元达公司上诉的事实和理由与实际情况不符，且其故意回避了当时承德建民公司系被“驱离”的事实。承德建民公司在被“驱离”后，其所属建筑器材处于被使用中（例如脚手架搭建在一起，不是简单堆放闲置）。同时，施工现场对施工人员及设备进出有严格限制，承德建民公司无法自行拆卸并运走遗留的建筑器材。另，承德建民公司存留在施工现场的物品已被生效判决所确认，该案中只是未处理返还赔偿事宜而已。承德建民公司索赔的数量是根据生效判决中认定的缺失物品数为依据，索赔价格系根据与出租人合同价计算。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回瑞元达公司的上诉请求，维持原判。北辰公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。瑞元达公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销（2019）京01民终4704号(以下简称4704号)民事判决，依法改判驳回承德建民公司的诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费由承德建民公司承担。一审法院认定事实：2014年3月28日，特种警察学院与北辰公司签订《合同协议书》，将“大讲堂项目”发包给北辰公司。《合同协议书》约定了工程内容、承包范围、计划开工、竣工时间、工期总日历天数、签约合同价等条款。2014年4月1日，北辰公司与承德建民公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定：劳务作业发包人为北辰正方公司，劳务作业承包人为承德建民公司；……分包合同内容：本项目施工蓝图的所有土建工程及为完成该土建工程的所有工作，本合同分包内容为施工大讲堂图纸内所涉及的基础工程、结构工程、二次结构工程、屋面、墙面抹灰、楼地面垫层、设备房工程等全部土建施工内容，以及有关图纸审查意见书、设计变更及相关技术文件要求等均属乙方承包工作内容范围，包人工费、小型机械费、附材、管理费、安全费、保险费及风险费用等一切费用；《劳务分包合同》还约定了其他条款。2015年5月，承德建民公司对北辰公司、特种警察学院提起诉讼，请求判令北辰公司按照承德建民公司实际施工投入给付剩余工程款、建筑用材使用费，赔偿应返还的建筑用材，判令特种警察学院在上述款项范围内对承德建民公司承担给付责任，瑞元达公司现任法定代表人高瑜作为北辰公司的委托代理人参加了此案一审诉讼，2017年11月14日，北京市昌平区人民法院作出(2015)昌民初字第8498号（以下简称8498号）民事判决，判决北辰公司给付承德建民公司工程补偿款1414216.89元及建筑器材使用费1024701.72元，同时驳回了承德建民公司的其他诉讼请求。北辰公司不服向本案一审法院提起上诉，法院在审理后作出（2018）京01民终1049号（以下简称1049号）民事判决：驳回上诉，维持原判。1049号案件经审理查明：2014年10月，承德建民公司被北辰公司驱离施工现场，承德建民公司未能将脚手架等当时施工所需的建筑设备设施、用材以及办公设备运离施工现场。承德建民公司于2016年12月13日前往施工现场将存留的物品运走，尚有部分物品当时未在施工现场。1049号判决认为：“对于承德建民公司要求北辰公司赔偿应返还的建筑用材（附表1、2）340284.2元一节，附表1、2中的物品均由承德建民公司自案外人处承租，北辰公司将承德建民公司驱离施工现场，对承德建民公司遗留在现场的建筑设备设施、用材等物品应予返还，不能返还的，则应赔偿相关损失；考虑到这些租赁物品是否应有折旧等因素，本案在相关案外人与承德建民公司确定赔偿数额之前不宜先行处理北辰公司对该部分租赁物的赔偿问题。”2018年4月，承德建民公司将北辰公司起诉至法院，再次请求法院判令北辰公司给付建筑用材赔偿款340284.2元。2019年1月16日，北京市昌平区人民法院作出(2018)京0114民初7997号（以下简称7997号）民事判决，认定：“附表1、2中的物品均由承德建民公司自案外人处承租，北辰公司将承德建民公司驱离施工现场，对承德建民公司遗留在现场的建筑设备设施、用材等物品亦应予返还，不能返还的，则应赔偿相关损失。……关于该部分损失的具体金额，承德建民公司提交的其分别与献县睿轩建筑器材租赁站、北京斌悍商贸有限公司签订的《指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目租赁器材对账单》，明确了未能返还的租赁器材的赔偿金额。该赔偿金额虽未计算器材折旧，但实际免除了2016年12月之后的租金，即承德建民公司采取了必要措施防止了损失扩大。故对于承德建民公司主张的要求北辰公司支付建筑用材赔偿款340284.2元的请求，理由正当，法院予以支持。”判决北辰公司给付承德建民公司建筑用材赔偿款340284.2元。北辰公司不服提起上诉，本案一审法院审理后作出4704号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，瑞元达公司向法院提交瑞元达公司（甲方）与北辰公司（乙方）就“大讲堂项目”签订的《工程项目经营承包合同》，该合同约定了以下主要内容：第二条承包方式1.甲乙双方的权利义务关系均以本承包合同为准，双方自主经营、自负盈亏、独立核算，在其经营执照核定的范围内独立承担民事责任。2.在本工程承包范围内的工程甲方以工程经营管理负责制的方式承包给乙方。3.本工程实行由乙方负责全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包税金、包应缴公司管理费及包本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的北辰公司应履行的责权条款。4.甲方委派项目总监/、财务总监/，乙方按项目总监每月/元、财务总监每月/元的标准向甲方委派人员支付工资，并无偿提供食宿和与工程相关的其他费用，乙方应在每月5日前按上述标准向甲方财务部缴费。第三条合同管理……2.乙方组织管理的施工项目对外签订的相关合同需用乙方的名义签订，由此而产生的债权、债务由乙方负责解决。3.若乙方需要委托甲方对外签订相关合同，乙方需出据相同金额的担保书，并优先支付。第四条项目实施1.甲方负责提供乙方办理项目施工手续所需的甲方证照及文件资料。2.乙方协助甲方承接的项目，均在甲方的管理下按照甲方的规章制度开展经营管理工作，按照甲方质量、环境、安全保证体系运行，按照国家施工规范组织施工，维护甲、乙双方的信誉。工程质量标准：按国家相关规范、标准验收，并达到甲方与建设单位签订的施工合同中的质量标准要求。……4.乙方提出项目经理部组的组建方案报甲方批准后实施，管理人员名单报甲方批准后正式任命。……第五条承包费用1.乙方协助甲方承接的工程采取承包管理方式，甲方按6.06%收取管理费（含营业税、城建税、教育附加费，税费合计3.36%）。营业税（费率3.36%）由甲方代扣代缴。印花税及其他相关费用由乙方承担。……3.甲方按建设方每次支付工程款（以我方开据发票或者收据的额度为准）的比例收取上述工程管理费、税金及其他约定费用后，甲方通知乙方领取剩余工程款：乙方需制定专人领款，并且领款时附带材料发票（附材料明细、入库单、出库单、发票抬头为公司全称）或劳务发票及乙方收据。乙方如违反本条规定甲方有权拒绝支付剩余所有款项。……6.本工程设计费、投标费、人工费、材料费、各种试验费、履约保证金、业务费及其他因本工程发生的一切费用由乙方全部承担。……第八条工程项目印章及资金的管理和使用1.项目部专用章由甲方提供，乙方设专人保管使用，工程竣工验收后乙方将项目章返还甲方。对于瑞元达公司提交的《工程项目经营承包合同》，承德建民公司表示其承接“大讲堂项目”的合同相对方是北辰公司，不是瑞元达公司，瑞元达公司与北辰公司之间为挂靠关系。北辰公司对《工程项目经营承包合同》真实性认可，但表示不清楚签约时间。本案一审法院作出的（2020）京01民终3052号（以下简称3502号）民事判决认定“大讲堂项目”中瑞元达公司与北辰公司之间为挂靠关系。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。结合上述法律规定中的主体、程序、实体条件，一审法院分别论述如下：首先，关于瑞元达公司是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格。瑞元达公司与北辰公司之间在“大讲堂项目”中的法律关系已经被生效的3052号民事判决认定为挂靠法律关系，据此，瑞元达公司具备提起第三人撤销之诉的主体资格。其次，关于瑞元达公司是否具备提起第三人撤销之诉的程序条件。瑞元达公司主张其自北京市昌平区人民法院在（2018）京0114民初13158号民事案件中才知道原审诉讼。承德建民公司虽主张瑞元达公司对原审诉讼过程完全知情，但并未提供充分证据证明，故对其主张本院不予采信。瑞元达公司向一审法院提起第三人撤销之诉，未超过法律规定的期限，符合第三人撤销之诉的程序条件。再次，关于瑞元达公司是否满足提起第三人撤销之诉的实体条件，即4704号民事判决是否存在内容错误并损害了瑞元达公司的民事权益。承德建民公司因被北辰公司驱离而导致建筑用材遗留施工现场的事实已被生效民事判决确认；对于赔偿款的具体数额，承德建民公司提交了与案外第三方献县睿轩建筑器材租赁站、北京斌悍商贸有限公司签订的《指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目租赁器材对账单》；瑞元达公司亦未提交充分证据推翻或否定上述事实，据此，瑞元达公司主张4704号民事判决错误缺乏事实和法律依据。综上，瑞元达公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，一审法院判决如下：驳回北京瑞元达建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞元达公司向本院提交8498号民事案件开庭笔录第3页及第12页至第13页、武警北京指挥学院迁建工程（礼堂）项目部《建筑用器材租赁使用合同》、（2016）京0114民初2512号民事判决书，用以佐证瑞元达公司为防止损失扩大及时行使解除权，并另行租赁建筑器材用于涉案项目，而承德建民公司未采取措施防止损失扩大，瑞元达公司对其遗留的器材亦无保管义务。承德建民公司对上述证据的真实性无异议，但其对上述证据的关联性以及证明目的均不予认可。另，瑞元达公司为证明承德建民公司在租用建筑器材金额和用量方面与招投标不同，向本院提交鉴定申请书，请求对承德建民公司实际投入到武警北京指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目的建筑租赁器材实际用量进行司法鉴定。同时，瑞元达公司为证明承德建民公司未及时采取措施防止损失扩大，向本院提交调取卷宗申请书，请求查阅、复印8498号案件卷宗及庭审笔录。本院经审查认为：瑞元达公司提出的上述两项申请，其证明目的均与本案不具有关联性，故本院对上述两项申请均不予准许。本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据各方现有诉辩主张，本案二审争议焦点为4704号民事判决是否存在内容错误。首先，关于瑞元达公司提出的承德建民公司未能及时止损的问题。7997号民事判决书中已明确，在计算未能返还的租赁器材赔偿金时，已实际免除了2016年12月之后的租金。北京市昌平区人民法院以此认定承德建民公司已采取了必要措施防止损失扩大。4704号民事判决书对上述一审判决认定的事实予以确认。综合考虑本案实际情况，4704号民事判决已经就承德建民公司是否采取必要措施防止损失扩大进行了事实认定，且该认定并无不妥，故本院对瑞元达公司提出的主张不予采信。其次，关于瑞元达公司提出的无保管义务一说。实际上，瑞元达公司提出无保管义务，其目的旨在说明不应就未能返还的租赁器材进行赔偿。8498号民事判决中认定，北辰公司将承德建民公司驱离施工现场，对承德建民公司遗留在现场的建筑设备设施应予以返还，不能返还的，则应赔偿相关损失。由于上述判决已经就是否进行赔偿的问题作出了认定，且该判决系生效判决，故4704号民事判决以上述判决作为审理依据确定赔偿数额并无不妥。最后，关于瑞元达提出的赔偿数额问题。实际上，2015年在承德建民公司向北京市昌平区人民法院提起的建设工程分包合同纠纷案件中，其已经就遗留在现场的建筑设备设施提出进行赔偿的诉讼请求。8498号民事判决中指出，遗留在现场的建筑设备设施系承德建民公司自案外人处承租，考虑到这些租赁物品是否应有折旧等因素，在相关案外人与承德建民公司确定赔偿数额之前不宜先行处理北辰公司对该部分租赁物的赔偿问题。由于上述判决系生效判决，且现承德建民公司与建筑器材的出租方就遗留的设备设施的赔偿数额已经确定，虽北辰公司对于承德建民公司提交的《指挥学院迁建工程（一期）大讲堂项目租赁器材对账单》的真实性不予认可，但其未向法院提供相依反证，故4704号民事判决以上述8498号民事判决作为审理依据，确定赔偿数额亦无不妥。本案审理过程中，瑞元达公司虽不认可上述赔偿数额，但其未提交充分有效的证据予以佐证，故本院对其提出的相应主张不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；瑞元达公司的上诉请求欠缺事实和法律依据，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6405元，由上诉人北京瑞元达建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 颖审 判 员  许雪梅审 判 员  汪 明二〇二一年二月二十五日法官助理  张乃丹书 记 员  李佳欣