河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫17刑终135号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）瓮成元，又名瓮小允，男，1964年8月12日出生，汉族，小学文化，农民，住所地河南省新蔡县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年7月9日被抓获，2020年7月10日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，于2020年8月14日被逮捕。辩护人杨磊、时晴晴，河南问津律师事务所律师。原审被告人瓮小武，曾用名瓮法元，又名瓮小五（伍），男，1971年6月10日出生，汉族，文盲，农民，住所地河南省新蔡县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年7月9日被抓获，2020年7月10日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，于2020年8月14日被逮捕。原审被告人瓮敬元，又名瓮假妮，男，1965年3月12日出生，汉族，小学文化，农民，中共党员，住所地河南省新蔡县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年7月9日被抓获，2020年7月10日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，于2020年8月14日被逮捕。原审被告人瓮保元，又名瓮筐头，男，1958年5月4日出生，汉族，文盲，农民，住所地河南省新蔡县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年7月9日被抓获，2020年7月10日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，于2020年8月14日被逮捕。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元犯寻衅滋事罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫1729刑初462号刑事判决，原审被告人瓮成元不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元系亲兄弟，分别排行第五、第四、第三、第二。1981年8月10日，新蔡县医药公司（甲方）与四被告人所在的新蔡县棠村镇棠村村后瓮庄（乙方，原名棠村公社棠村大队后瓮庄二队）签订一份协议书，内容为“乙方愿将棠村集西，柏油路东南，东西路北，三角形荒地给甲方建设医药门市部。……三角形面积为肆亩壹分玖厘。地价和青苗赔价，每亩伍佰元，共计弍仟另玖拾元。地内有坟一坐（下放户的）甲方付给乙方弍百元迁移费。……付款日期，甲方围墙下地基后一次付给大队”。当时的新蔡县棠村人民公社管理委员会、新蔡县医药管理局、新蔡县棠村人民公社棠村大队革命委员会、新蔡县医药公司在协议上加盖公章。后新蔡县医药公司在该块土地上建立了新蔡县医药公司棠村医药批发部（以下简称棠村医药批发部）。1997年，新蔡县医药公司经县政府批准办理“新国用（1997）0732号”国有土地使用权证，土地登记权属性质为国有，用途为商用，地上房屋属医药公司，土地使用权属划拨土地使用权，面积为1221.00平方米。1986年6月份，棠村医药批发部将该块土地西部的三角塘以800元的价格卖给时任棠村村村委主任的梁金美，梁金美以棠村村委会的名义与棠村医药批发部签订协议一份。后梁金美与时任棠村医药批发部主任的张洪轩共同在三角塘上建7间坐南朝北的起脊房，其中梁金美3间、张洪轩4间。2002年3月28日，梁金美与张洪轩签订买卖房屋合同一份，内容为张洪轩把棠村医药批发部坐南朝北起脊房子4间卖给梁金美，房子、地皮永归梁金美所有，房子总计款2.5万元。后上述房屋由梁金美的儿子梁某2（又名梁高山）居住和使用。2007年2月份，新蔡县医药公司将棠村医药批发部东侧3间仓库以2万元的价格卖给棠村医药批发部职工王某，相邻西侧3间仓库以2万元价格卖给杨崇明（曾用名杨守明）。被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元的具体犯罪事实如下：一、寻衅滋事部分（一）2012年1月份，梁某2将父亲梁金美自建于棠村医药批发部土地上的房屋扒掉准备重新建房，被瓮成元、瓮小武阻止施工后，瓮小武强行向梁某2索要两间地皮（面积96.99平方米）用于自己建房。经鉴定，该块土地价值人民币29097元。（二）2016年春天，王某准备翻建其购买棠村医药批发部院内三间房屋的时候，被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元向王某强行索要现金人民币20000元。（三）2016年春天，新蔡县棠村镇棠村村棠村集村民赵某准备在原有宅基处翻盖房屋。为了将老房屋西侧属于新蔡县新华书店棠村门市部使用的一块约5平方米的土地（原属于棠村村后瓮庄）用于个人建房，赵某主动找瓮小武要求使用该块土地，被瓮小武索要现金人民币26000元。（四）2017年8月21日下午，在新蔡县棠村镇棠村街绿化广场施工现场，棠村镇后瓮庄村民徐某（1943年7月4日出生）因询问瓮成元施工用地的事宜，双方发生口角，后瓮成元将徐某殴打成轻微伤。2017年9月7日，双方达成调解协议，瓮成元赔偿徐某人民币6000元。二、非法倒卖土地使用权部分2016年3月17日，在新蔡县公安局工作人员孙伟（曾任棠村派出所所长）家里，被告人瓮小武以刘季英的名义（乙方）与杨崇明（甲方）签订房屋土地转让协议一份，内容为“一、甲方将位于棠村镇医药公司批发部旧仓库三间及土地使用权永久性的转让给乙方；二、医药公司批发部旧仓库三间及土地位于政府路北侧，王某西侧，北至下水道，梁金美东侧。三、乙方一次性付给甲方现金拾万元整。……”。杨崇明、刘季英及见证人袁某分别在协议上签名。2016年5月份，新蔡县棠村镇袁营村委村民杜伟主动联系被告人瓮小武，要求购买瓮小武从杨崇明处转让的三间地皮。在瓮小武和杜伟以80万元的价格谈成后，瓮小武、瓮成元、瓮敬元经预谋又将与该三间地皮相邻的一处约5平方米的土地，以13万元的价格一起卖给杜伟。2016年5月3日，杜伟以其儿子杜皓、杜华伟的名义（乙方）与瓮小武、瓮成元、瓮敬元（甲方）签订房屋土地转让协议一份，内容为“1、甲方将位于棠村镇医药公司批发部旧仓库地皮的使用权永久性转让给乙方。2、该地皮位于政府路北侧，王某西侧，北至下水道，梁高山东侧。3、该地皮转让乙方一次性付清给甲方，甲方给乙方出据收据。共计玖拾叁万元整……”。证人梁某1、袁某作为见证人在协议上签名。当日，瓮小武、瓮成元、瓮敬元给杜伟出具收条一份，内容为“瓮小伍房屋收款条共计玖拾叁万元整”。该93万元瓮小武分得23万元、瓮成元分得30万元、瓮敬元分得20万元、瓮保元分得20万元。杜伟在该土地上所建房屋的占地面积为309.915平方米。经鉴定，该块土地价值人民币102272元。另查明，一、2020年7月9日，被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元被抓获到案。瓮敬元到案后如实供述了主要犯罪事实；二、2020年11月19日，新蔡县公安局对被告人瓮小武及家人在位于新蔡县棠村镇新临路和政府路交叉口所建房屋的附属土地96.99平方米予以查封。上述事实，有被告人瓮小武、瓮成元等人的供述、证人张义等人的证言、被害人陈述、房屋土地转让协议等书证、价格认定结论书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人瓮小武在寻衅滋事的第一、二、三起犯罪中，被告人瓮小武、瓮成元在寻衅滋事的第一、二起犯罪中，被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元在寻衅滋事的第二起犯罪中，强拿硬要他人财物，情节严重；被告人瓮成元在寻衅滋事的第四起犯罪中，随意殴打老年人致轻微伤，造成恶劣社会影响。瓮小武、瓮成元、瓮敬元的行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。瓮小武、瓮成元、瓮敬元在共同寻衅滋事犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。瓮敬元相对瓮小武、瓮成元作用较轻，可酌情从轻处罚。被告人瓮敬元到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人瓮小武多次强拿硬要他人财物，可酌情从重处罚。瓮小武如实供述寻衅滋事中第三起犯罪的部分事实，瓮成元如实供述寻衅滋事中第四起犯罪事实，并已赔偿被害人损失，可酌情对瓮小武、瓮成元从轻处罚。被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，瓮小武起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；瓮成元、瓮敬元、瓮保元起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。瓮保元相对瓮成元、瓮敬元作用较轻，可酌情从轻处罚。被告人瓮成元、瓮敬元、瓮保元到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。瓮小武如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元犯强迫交易罪的公诉意见，事实不清、证据不足，不予支持。被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人瓮敬元自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人瓮保元当庭认罪认罚，依法从宽处理。根据被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元、瓮保元犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（五）项、第四条第（一）项，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：一、被告人瓮小武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人瓮成元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。三、被告人瓮敬元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。四、被告人瓮保元犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。五、责令被告人瓮小武退赔被害人梁某2人民币29097元；退赔被害人赵某人民币26000元。六、责令被告人瓮小武、瓮成元、瓮敬元共同退赔被害人王某人民币20000元。七、对被告人瓮小武的违法所得人民币十三万元、瓮成元的违法所得人民币三十万元、瓮敬元的违法所得人民币二十万元、瓮保元的违法所得人民币二十万元予以追缴，上缴国库。上诉人瓮成元上诉称：一、其没有参与原判认定的第一、二起寻衅滋事罪，没有阻止梁某2、王某施工；二、涉案土地和房屋买卖系双方自愿达成协议，经过公证，不是违法犯罪。三、其符合缓刑适用条件，请求对其适用缓刑。辩护人辩护称：一、原判认定瓮成元参与寻衅滋事和非法倒卖土地使用权的证据不足，不能认定构成犯罪；二、瓮成元在买卖房屋和土地时实际得到钱款18万元，原判判决追缴违法所得30万元错误；三、瓮成元系从犯、主观恶意较小、如实供述案件事实、赔偿被害人损失，原判量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。本院予以确认。关于上诉人瓮成元及辩护人提出瓮成元没有实施寻衅滋事行为、不构成寻衅滋事罪的意见，经查，被害人梁某2的陈述与证人张义、陈某等人的证言能够相互印证，足以证实瓮成元参与了原判认定的第一起寻衅滋事；被害人王某的陈述与被告人瓮敬元的供述能够相互印证，足以证实瓮成元参与了原判认定的第二起寻衅滋事；被害人徐某的陈述与被告人瓮成元、瓮小武的供述、鉴定意见、调解协议能够相互印证，足以证实瓮成元实施了原判认定的第四起寻衅滋事。故该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人瓮成元及辩护人提出瓮成元不构成非法倒卖土地使用权罪的意见，经查，上诉人瓮成元等人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，构成非法倒卖土地使用权罪。倒卖土地使用权签订的协议是否经过公证不影响犯罪的成立。故该意见不能成立，不予采纳。其辩护人提出瓮成元在买卖房屋和土地时实际得到钱款18万元，原判判决追缴违法所得30万元错误的意见，经查，瓮成元供述其分得30万元现金，与原审被告人瓮敬元供述相互印证，辩护提出瓮成元实际得到钱款18万元没有事实依据，因此原判追缴违法所得30万元并无不当，该辩护意见不予采纳。关于上诉人瓮成元及辩护人提出原判量刑过重、请求适用缓刑的意见，经查，瓮成元在寻衅滋事犯罪中所起作用较大，原判认定其为主犯并无不当，原判已认定瓮成元如实供述第四起寻衅滋事犯罪、赔偿被害人损失、在非法倒卖土地使用权犯罪中所起作用较小、如实供述犯罪事实等情节，并已对瓮成元从轻处罚，同时根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法裁量的刑罚并无不当。瓮成元不属于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，依法不适用缓刑。故该意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人瓮成元的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小虎审判员  王 崎审判员  程自强二〇二一年二月二十日书记员  石 晶