山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终68号 上诉人（原审被告）：肥城阳光建筑安装工程有限公司，住所地肥城市湖屯镇陶阳村。 法定代表人：鲁斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕宗燕，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安元通置业有限公司，住所地宁阳县磁窑镇太平路东。 法定代表人：胡存荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 原审被告：山东鲁安能源集团有限公司，住所地肥城市湖屯镇山东新陶阳矿业有限公司院内。 法定代表人：吕龙海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马训波，山东成顺律师事务所律师。 上诉人肥城阳光建筑安装工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人泰安元通置业有限公司（以下简称元通公司）及原审被告山东鲁安能源集团有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 阳光公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院对工程保修期的起算日期未予以认定。根据本案事实，应认定工程的保修期起算日期为2014年2月28日。二、被上诉人所主张的2019年3月1日之后的维修费用共计41090元不应得到支持。防水的质保期到期日为2019年2月底，故被上诉人所主张的2019年3月1日之后的维修费用因在保修期外不应得到支持。三、2016年12月11日东孔村委会、被上诉人、上诉人、胡存荣签订《补充协议》的第3条不仅约定了委托事项、委托事项的履行程序、结算依据及方式，并约定了违约责任，内容明确，符合法律规定，上诉人与被上诉人理应严格按约定履行合同。一审法院无视契约精神，在原告未提供证据证实维修前履行了通知义务、履行维修的证明材料缺乏投诉记录、维修单内容混乱且非为原件、缺乏户主签字、甲方（即东孔村委会）签字、收到条伪造痕迹明显情况下，仍然支持了被上诉人的诉求，既无事实依据亦无法律依据。 元通公司辩称：一、关于保修起算日期，合作双方签订的合作意向书第11条明确约定，质量保修期从工程验收之后住户入住开始计算，这个约定是双方的真实意思表示，合法有效，住户是陆续入住的，至今仍有8套住房没有入住，因此上诉人关于已经过了质保期的说法与双方约定不符。二、从被上诉人提交的投诉记录看，最晚的投诉记录是2018年7月28日，虽然维修的时间晚，但接到投诉的时间早。三、许多维修内容涉及主体质量问题，比如地面和墙体裂缝等，主体维修的保修期是50年。关于履行通知义务的问题，补充协议第3条第2款做了约定，但该约定并不是被上诉人必须履行的义务，且约定只要打了电话就算通知到，事实上被上诉人的负责人王**和现场工作人员多次向阳光公司的法人鲁斌电话联系。 鲁安公司陈述意见称：同上诉人上诉意见。原审判决鲁安公司承担连带责任的依据是2016年12月11日五方签订的补充协议，根据协议相关内容，代理人认为已经超过保证期间，原审被告不应承担保证责任。 元通公司向一审法院起诉请求：1.判令阳光公司支付维修费98750元；2.判令阳光公司支付违约金（本金8700元，自2018年5月21日起，至付清全部欠款为止；本金30200元，自2018年8月1日起至付清全部欠款为止；本金18760元，自2018年8月3日起至付清全部欠款为止；本金19540元自2019年10月22日起至付清全部欠款为止；本金21550元，自2020年1月9日起至付清全部欠款为止，违约金的计算标准：按每日万分之五计算），截至2020年7月20日，违约金数额为26000元；3.鲁安公司对上述第1、2项承担连带责任；4.本案诉讼费由阳光公司承担，鲁安公司承担连带责任。 一审法院查明，2012年5月12日，元通公司（甲方）与阳光公司（乙方）签订《合作意向书》，约定：甲乙双方合作共同完成肥城市王庄镇东孔社区居民楼工程项目。一、合作事项1.甲方负责本项目的手续办理、协调、监督、销售、资金回收等工作，乙方负责项目的承建工作；……；4.甲方根据与东孔村委会签订的协议收取村民的购房款分为四次（基础完成20%、三层主体30%、主体完成30%、竣工交房20%），按照甲乙双方签订的协议要求每次收款按照约定比例给付给乙方，付款总价以实际销售面积乘以包死单价每平方米950元为准；……；二、乙方承建内容1.工程概况：本项目位于肥城市居民点以北，肥梁路以南，建筑面积约计1.5万平方米，商业楼1栋2层、住宅楼****楼，砖混结构，外墙镶贴磁瓦，内墙仿瓷涂料；2.承包范围：该项目图纸包含的所有内容，土建、装饰及安装工程（不含外墙保温、暖气安装）；室外楼前后6米宽道路，给排水管线、检查井、水表井、电缆、化粪池等。……；三、实施细则……；11.质量保修期从工程验收之后住户入住开始算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）土建工程为：工程设计年限50年；（2）屋面防水、外墙、有防水要求的房间为5年；（3）电气管线、上下水管线安装工程为2年；（4）室外上下水管道、小区配套（道路、照明线路、弱电线路）等工程为2年；（5）给排水配件为2年；……。 2012年11月9日，阳光公司与东孔村委会签订《建设工程施工合同》，约定由阳光公司承建东孔村3#沿街、6#-10#住宅楼的土建、装饰、安装工程；开工日期为2012年11月16日，竣工日期为2014年1月13日；合同价款为13236521.81元；质量保修范围包括地基基础工程和主体结构工程（保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限）、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（保修期为5年），供热和供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程（保修期为2年），以及双方约定的其他项目；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2015年2月6日，阳光公司（甲方）与元通公司（乙方）、胡存荣（丙方）签订《工程款抵偿协议书》，约定：经甲乙双方确认，乙方欠甲方东孔社区工程款人民币6606306.2元；经甲乙双方共同协商同意，将甲方对其他人的债务1224351.19元转移至乙方承担，合同签订后三方开具转账函；其他5418146.16元经甲乙丙三方确认，乙方、丙方同意以抵账资产范围内的资产抵顶工程款；余款结算后，甲方欠乙方36191.15元，于2015年6月30日清偿。2016年12月11日，东孔村委会（甲方）、元通公司（乙方）、阳光公司（丙方）与鲁安公司（丁方）、胡存荣（戊方）签订《补充协议》，约定：……2.按照乙、丙双方签订的《合作意向书》及《建筑法》等有关法律、法规的规定，丙方应承担的维修义务没有到位，由乙方代替维修，此部分费用（截止到2016年12月8日）共计178987.55元，丙方应在本协议签订之日起5日内一次性付清，丁方负连带责任；3.自2016年12月8日起，保修期内的维修内容，由乙方代替丙方代为维修，由此产生的费用（包括人工、材料、交通费用等）由丙方承担，乙方先行垫支，满5000元丙方支付乙方一次。支付时间：乙方将有关费用证明交给丙方之日5天内支付，否则，每延期一天丙方将按日万分之五向乙方支付违约金。如丙方不能及时支付上述费用，丁方将承担连带责任。乙方替丙方维修的证明材料包括：投诉记录、维修单、维修人员签字、维修人员收到条、购买材料证明、户主签字、甲方签字等。对于每次维修，乙方用电话联系通知，丙方不得拒接或找其他借口不接，每次电话（短信）到即为丙方收到信息，知晓此事；4.截止丙方付清至2016年12月8日的维修费之日起10日内，乙方、丙方、戊方应按照《工程款抵偿协议书》的约定，丙方先向乙方支付抵款差额36190.15元，且交清所有应开具的发票（丙方应再开具8086277.20元税票，另丙方以现金支付给乙方差额部分税金59281.69元）10日后，乙方向丙方指定的第三人办理王瓜店高新区锦绣华庭6号商铺及济兖路泰西大街018号沿街商铺的房地产转让变更登记手续，相关费用按照法律、法规规定各自承担。否则，视为违约。 庭审中，阳光公司主张已于2014年1月13日前将案涉住宅楼钥匙交付东孔村委会；庭后，经一审法院向东孔村委会核实，阳光公司施工完毕后将住宅楼钥匙交予元通公司，元通公司于2014年1月至2月期间将钥匙交付给东孔村委会，现仍有部分房屋因无人交款，元通公司尚未将钥匙交付东孔村委会。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：元通公司提交《分项工程承包合同》四份、派修统计表四份、收到条五份、维修结算合同一份、派修通知单一份、照片一组、投诉登记表和登记记录各一份，欲证实元通公司根据东孔社区住户投诉进行维修，分别于2018年5月15日支付维修人员段宗杰维修费8700元、于2018年7月25日支付30200元、于2018年8月27日支付18760元、于2019年10月16日支付19540元、于2020年1月3日支付21550元，共支出维修费用98750元。阳光公司和鲁安公司对该组证据的真实性、《分项工程承包合同》的相对方、维修内容、维修费数额及保修期限均有异议。庭后，元通公司提交王**与元通公司的《劳动合同书》一份，欲证实王**作为元通公司员工，其与段宗杰签订《分项工程承包合同》系经公司同意的。阳光公司对该证据的形式和真实性均有异议，鲁安公司未到庭质证，但对王**系元通公司员工的事实无异议（附录音光盘）。一审法院认为，阳光公司虽对《劳动合同书》的形式和真实性提出异议，但元通公司和鲁安公司均认可王**的身份，对元通公司的证明目的，一审法院予以认定。元通公司提交的《分项工程承包合同》中载明甲方为元通公司、乙方为段宗杰，王**代表元通公司在合同中签字，该行为已经元通公司认可，四份《分项工程承包合同》合法有效，一审法院予以确认；根据其中载明的承包分项工程名称和承包范围，主要施工内容系东孔社区住宅楼的维修工程，符合《补充协议》的约定；《分项工程承包合同》与派修统计表、收到条相互印证，证据链较为完整。对元通公司提交的该组证据的真实性，一审法院予以确认；对其中属于阳光公司施工范围内的维修事项，一审法院亦予以确认，对超出施工范围的维修事项（包括2018年5月27日对2#沿街12#铺的维修、9#-4-601室屋面天窗安装玻璃；2019年12月18日为9#-3-502室安装厨房玻璃），一审法院不予确认，该部分费用应予以扣除。因维修费用系一口价包死，元通公司亦无法对维修事项及费用分别做出说明，一审法院酌定平均确认各维修事项的费用，即2018年5月27日共维修16户，支出维修费18760元，每户维修费用为1172.5元，扣除2#沿街12#铺和9#-4-601室的维修费用2345元，维修费用为16415元；2019年12月18日共维修11户，支出维修费21550元，每户维修费用为1960元，扣除9#-3-502室的维修费用1960元，维修费用为19590元。综上，元通公司因代为维修共支付维修费94445元。 一审法院认为，案涉《合作意向书》、《工程款抵偿协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》均系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。根据《补充协议》，阳光公司将案涉工程保修期内的维修事宜交由元通公司代为履行，双方实际形成委托合同关系，元通公司要求阳光公司支付维修费用，亦是依据《补充协议》的约定，本案案由应为委托合同关系。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。元通公司按照合同约定对阳光公司施工的房屋进行了维修，并垫付了维修费，阳光公司应当予以偿还。阳光公司辩称从未收到元通公司支付维修费的通知，其提交的证明材料不符合《补充协议》的约定，部分维修事项已超出保修期限。一审法院认为，元通公司提交的证明材料足以认定其垫付维修费的事实，阳光公司是否曾经收到电话或短信通知既不能否认元通公司实际垫付维修费的事实，亦无法免除阳光公司偿还维修费的义务；关于质量保修期，一审法院认为，元通公司代为维修的事项主要包括房屋漏水、墙皮脱皮、渗水等，属屋面防水、外墙、有防水要求的房间，保修期为房屋验收后住户入住起五年；该期限的确定应自住户实际入住开始起算，是否超出保修期限应以住户投诉时间为准，而非实际维修时间；根据元通公司提交的投诉记录，案涉维修事项的投诉基本发生在2018年间，故元通公司代为维修的事项并未超出质量保修期。对阳光公司的以上辩称，一审法院均不予采信。 关于违约金，一审法院认为，元通公司作为受托方，在维修费达到协议约定数额时，负有通知阳光公司并提交证明材料的义务，现元通公司要求阳光公司承担违约责任，同样负有证实其已尽到通知义务的举证责任而未能举证；且自元通公司主张的第一笔维修费产生至今已逾两年，元通公司却一直未能采取有效措施主张维修费，放任自身权利受损，对因此扩大的损失，应由元通公司自行承担。综上，因元通公司未能证实其实际向阳光公司主张维修费的行为和时间，对元通公司的违约金请求，一审法院不予支持。 关于鲁安公司的责任，一审法院认为，鲁安公司在《补充协议》中承诺对维修费债务承担连带责任，系其真实意思的表示，元通公司要求鲁安公司承担连带责任，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。鲁安公司在承担连带保证责任后，有权向阳光公司追偿。鲁安公司辩称其责任形式系一般保证责任，与协议约定不符，一审法院不予采信；鲁安公司另辩称元通公司未履行《补充协议》第四条办理房产变更登记手续的义务，已构成违约，与本案维修费用的支付无关，对鲁安公司的该项辩称，一审法院亦不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肥城阳光建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付泰安元通置业有限公司维修费94445元；二、如肥城阳光建筑安装工程有限公司逾期履行，肥城阳光建筑安装工程有限公司应向泰安元通置业有限公司支付违约金（以未付金额为基数，自逾期之日起至实际给付之日止，按照日万分之五计算）；三、山东鲁安能源集团有限公司对第一、二项的债务承担连带责任，并有权在承担责任后向肥城阳光建筑安装工程有限公司追偿；四、驳回泰安元通置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2795元，减半收取计1398元，由泰安元通置业有限公司负担340元，由肥城阳光建筑安装工程有限公司负担1058元，山东鲁安能源集团有限公司对肥城阳光建筑安装有限公司应负担部分承担连带责任。 本院二审经审理查明，被上诉人提交的2019年9月1日及2019年12月18日的派修统计表中，住户投诉日期在2019年3月1日之后的有8#-2-301、9#-4-501、9#-4-502、10#-1-502户，其余的投诉日期均在2017年、2018年。 其他事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，根据本案事实及相关法律规定，上诉人对其承建的居民楼工程，应当对2019年2月28日之前的住户投诉事项承担保修责任。被上诉人提交的派修统计表中，2019年12月18日的统计表中的8#-2-301、9#-4-501、9#-4-502、10#-1-502户投诉日期在2019年3月1日之后，因此该四户的维修费上诉人不应承担。该四户的维修费合计应为7840元，该款项应当从一审认定的维修费中扣除。一审判决认定的其他事项符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3781号民事判决第二、三、四项； 二、变更山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3781号民事判决第一项为：肥城阳光建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付泰安元通置业有限公司维修费86605元 一审案件受理费2795元减半收取1398元，由泰安元通置业有限公司负担。 二审案件受理费2795元，由肥城阳光建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二一年二月二日 书记员  赵思敏