浙江省湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0502民初5498号原告：浙江山屿海旅游发展股份有限公司，住所地：安吉县鄣吴镇鄣吴村。法定代表人：熊雄，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈根健，浙江六和（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁芳芳，浙江六和（湖州）律师事务所律师。被告：湖州市旅游投资发展集团有限公司。住所地：湖州市吴兴区长兴路**湖州文化创意中心**。法定代表人：姚世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：贝赛，浙江浙杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚博，浙江浙杭律师事务所律师。第三人：浙江山屿海幸福城养老服务有限公司，住所地浙江，住所地浙江省湖州市浮霞路**>法定代表人：侯欢，该公司董事长。原告浙江山屿海旅游发展股份有限公司（以下简称浙江山屿海公司）与被告湖州市旅游投资发展集团有限公司（以下简称湖州旅投公司）、第三人浙江山屿海幸福城养老服务有限公司（以下简称浙江山屿海幸福城公司）借款合同纠纷一案，原告于2020年10月28日向本院起诉，本案依法由审判员蔡蓉适用简易程序于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告浙江山屿海公司的委托诉讼代理人沈根健、袁芳芳，被告湖州旅投公司的委托诉讼代理人姚博到庭参加诉讼，第三人山屿海幸福城公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江山屿海公司向本院提出诉讼请求：一、确认原被告之间存在借款合同关系；二、判令被告协助第三人将股权变更登记至原告名下；三、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实和理由：2017年9月，原告与被告签订了《项目合作协议》，约定被告对第三人（系原告全资子公司）以1000万元进行增资，增资完成后被告持有第三人10%的股份，但不参与第三人的实际经营管理，也不承担第三人的经营亏损，且无论第三人盈亏被告均以投资额1000万元为基数，以投资款汇款日为基准日，按年利率6%享有固定回报，在第三人为期三年的建设经营开发期满之后，被告可要求原告无条件回购原告所持第三人的股权。2017年9月27日，原告与被告又签订了《补充协议》，约定增资完成后，被告以第三人所持股权比例即投资款1000万元为基数，以投资款汇款日（2017.9.29）为基准日，按年化率6%享有固定回报。2017年9月28日，被告向第三人支付了投资款1000万元，第三人受原告委托分别于2018年9月10日、2019年10月18日、2020年9月28日向被告支付了固定回报60万元。2020年3月17日，被告向原告致函要求回购被告所持第三人的股权并返还投资款1000万元。据此，原告于2020年9月28日向被告返还了投资款1000万元。综上，原告认为，根据原被告双方签订的《项目合作协议》及《补充协议》之相关约定以及双方的实际履行，被告对第三人的出资实为原告向被告借款并对第三人进行增资，故原被告双方之间存在借款合同关系，现原告已按约向被告返还了相应款项，被告理应协助第三人办理股权变更登记手续。原告为维护合法权益，诉至法院。被告湖州旅投公司答辩称：一、原被告之间不存在借款合同关系，原告投资的1000万元系对第三人的增资款，被告取得了第三人的股权并办理了工商变更登记，被告享有第三人股权；二、协议中约定被告每年享有固定回报，也不参与经营，是因为被告投资的股权属于优先股；三、原告无权要求被告将第三人的股权变更至原告名下，因为原告是国企，根据《国有资产交易监督管理办法》的相关规定，第三人的股权转让需要履行招拍挂程序，原告只有在履行招拍挂手续并取得股权的前提下才有权要求被告履行股权变更登记手续。故请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告浙江山屿海公司与湖州旅投公司及案外人上海山屿海投资集团有限公司（以下简称上海山屿海公司）签订《项目合作协议》，协议约定：被告湖州旅投公司投资1000万元对第三人浙江山屿海幸福城公司进行增资，占股10%。被告湖州旅投公司不参与第三人浙江山屿海幸福城公司实际的经营管理，第三人全部的经营管理由原告浙江山屿海公司负责。被告湖州旅投公司不承担第三人浙江山屿海幸福城公司的亏损，即第三人浙江山屿海幸福城公司的一切亏损由原告浙江山屿海公司承担，若第三人浙江山屿海幸福城公司出现清算情形，被告湖州旅投公司享有对清算财产的优先分配权。若第三人浙江山屿海幸福城公司亏损致被告湖州旅投公司投资损失，原告浙江山屿海公司及案外人上海山屿海公司对被告湖州旅投公司的损失承担补偿责任，补偿范围为投资额及相应的利息损失。协议又约定：被告湖州旅投公司享有固定收益，被告以所占股权比例即投资额1000万元为基数，以投资款汇款日为基准日，按年化收益率6%享有固定回报，原告浙江山屿海公司承诺每年按期支付被告湖州旅投公司固定收益。协议还约定：在第三人浙江山屿海幸福城公司三年建设经营期满后，被告湖州旅投公司可申请原告浙江山屿海公司回购被告湖州旅投公司所持的第三人浙江山屿海幸福城公司的股权，回购价格=本金×〔1+6%×持股天数/365〕-以前年度获得固定收益总额。2017年9月27日，原被告由签订《补充协议》，约定增资完成后，被告湖州旅投公司以所持第三人浙江山屿海幸福城公司股权比例即投资款1000万元为基数，以投资款汇款日（2017.9.29）为基准日，按年化率6%享有固定回报。上述协议签订后，被告湖州旅投公司按约将1000万元转入第三人浙江山屿海幸福城公司账户，第三人浙江山屿海幸福城公司10%的股份亦登记至被告湖州旅投公司名下。2018年9月、2019年10月及2020年9月，被告湖州旅投公司均收到原告浙江山屿海公司委托第三人浙江山屿海幸福城公司向其支付的年度固定收益60万元，合计180万元。2020年3月17日，被告湖州旅投公司向原告浙江山屿海公司及案外人上海山屿海公司致函，要求两公司按照三方签订的协议无条件回购被告湖州旅投公司持有的项目公司第三人浙江山屿海幸福城公司的股权。2020年9月28日，原告浙江山屿海公司按约向被告湖州旅投公司支付1000万元，并函告被告湖州旅投公司，要求被告湖州旅投公司协助第三人浙江山屿海幸福城公司办理相应股权变更登记手续。但被告湖州旅投公司以国有资产转让需经招、拍、挂程序为由，至今尚未将其持有的第三人浙江山屿海幸福城公司的股权变更至原告浙江山屿海公司名下，双方纠纷成讼。以上事实，由原告浙江山屿海公司提交的项目合作协议、补充协议、网上银行电子回单、业务凭证、账户交易明细回单、回购联系函、付款回单、函告、信件流转信息，及原被告在庭审中的陈述予以证实。本院认为，本案争议焦点在于被告湖州旅投公司向第三人浙江山屿海幸福城公司投入的1000万元的性质属于股权投资还是债权投资。本院认为，股权投资和债权投资的主要区别在于：1、股权投资的投资人投资目的是为了获得目标公司股权，而债权投资的投资人主要目的是为了获得固定收益；2、股权投资的投资人承担经营风险，而债权投资的投资人不承担经营风险；3、股权投资的投资人往往会实际参与经营管理，而债权投资的投资人不参与经营管理。本案中，原、被告及案外人签订的《项目合作协议》约定被告湖州旅投公司以所持第三人浙江山屿海幸福城公司股权比例享有固定回报，且不参与第三人浙江山屿海幸福城公司实际的经营管理，也不承担第三人浙江山屿海幸福城公司的经营亏损，而第三人浙江山屿海幸福城公司亦按约将每年的固定收益支付给被告湖州旅投公司。《项目合作协议》还约定在第三人浙江山屿海幸福城公司三年建设经营期满后，被告湖州旅投公司可申请原告浙江山屿海公司回购其所持的第三人浙江山屿海幸福城公司的股权，回购价格=本金×〔1+6%×持股天数/365〕-以前年度获得固定收益总额。故被告湖州旅投公司对第三人浙江山屿海幸福城公司的投资目的是获得固定投资回报，而非取得目标公司股权。被告湖州旅投公司并不承担目标公司经营风险。各方还在协议中约定了回购条款。上述约定为典型的债权投资，故双方之间签订的《项目合作协议》虽名为股权投资实质双方间形成的系债权。综上，原被告之间的法律关系为借款合同关系。现被告湖州旅投公司根据《项目合作协议》已向原告浙江山屿海公司提出回购股份的请求，原告浙江山屿海公司业已按约向被告湖州旅投公司支付了股权回购款本金1000万元及相应的投资回报180万元，故本院对于原告浙江山屿海公司提出的要求被告湖州旅投公司协助第三人浙江山屿海幸福城公司将股权变更登记至原告名下的请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于被告湖州旅投公司提出湖州旅投公司属于国有企业，股权变更需履行相应的招拍挂手续一节，本院认为，根据本院对争议焦点的分析，原被告间形成的系借款合同关系，股权的变更，其本质为让与担保，故虽形式上被告为第三人登记股东，但被告享有的仍为债权，并非股权。国有资产招、拍、挂的规定系规范国有资产交易行为的规定，而本案被告并非实际享有该部分股权，故对被告该节答辩意见，本院不予采信。对于被告湖州旅投公司提出被告投资的股权属于优先股，所以可以享有固定回报，不承担经营风险的辩称，与本院认定的事实不符，本院不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条之规定,判决如下：被告湖州市旅游投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十五日内协助原告浙江山屿海旅游发展股份有限公司将登记在被告湖州市旅游投资发展集团有限公司名下的第三人浙江山屿海幸福城养老服务有限公司10%股权，变更登记至原告浙江山屿海旅游发展股份有限公司名下，第三人浙江山屿海幸福城养老服务有限公司予以配合。本案受理费减半收取40900元，由被告湖州市旅游投资发展集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员  蔡 蓉二〇二一年二月二十五日法官助理  张雨桐书 记 员  陆燕萍