安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1576号 上诉人（原审原告、被告）：周琳，女，1977年11月24日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：陶静,江苏千树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪正楼,江苏千树律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：健康元药业集团股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区**朗山路**健康元药业大厦。 法定代表人：朱保国，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李元祥,广东大同律师事务所律师。 上诉人周琳、健康元药业集团股份有限公司劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初9714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 周琳上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判健康元药业集团股份有限公司支付周琳违法解除劳动合同赔偿金858753元。事实与理由：一审法院对于违法解除劳动合同赔偿金计算方式的认定属于法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款适用的前提是劳动者月工资高于社平工资三倍时才会出现月工资封顶和工作年限不得超过十二年的上限。本案中，劳动仲裁及一审阶段均查明周琳月工资未超过合肥市2018年度职工月工资平均工资的三倍，那么周琳主张的违法解除劳动合同赔偿金就应当按照其实际的月工资和工作年限进行计算。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款也不适用于经济赔偿金的计算，经济赔偿金计算的法律依据应当为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条（赔偿金的计算年限自用工之日起计算）、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定。关于周琳的工作年限。周琳自1998年10月起分别在深圳太太药业有限公司、深圳太太药业股份有限公司、深圳市太太医药贸易有限公司、健康元药业集团股份有限公司名下工作。深圳太太药业有限公司、深圳太太药业股份有限公司即为健康元药业集团股份有限公司，仅是公司名称的变更，深圳市太太医药贸易有限公司系健康元药业集团股份有限公司的关联公司，周琳的工作内容均未发生过变化。所以，周琳符合《中华人民共和国劳动法实施条例》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）》第五条规定的非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应当合并计算。综上，周琳的月平均工资未超过合肥市社平工资的三倍，计算年限不受十二个月的限制；非因周琳的原因在健康元药业集团股份有限公司及关联公司工作，其工作年限应当合并计算。其赔偿金应当计算为858753元（19971元/月×21.5×2）。一审法院适用法律错误，请求支持周琳的上诉请求。 健康元药业集团股份有限公司辩称，一、关于解除劳动合同问题。双方解除劳动合同是因为周琳不认真工作，由健康元药业集团股份有限公司提出解除劳动合同，同时也提到了转岗、考虑、协商、劝退等过程，且周琳本人是同意解除劳动关系，双方还一致同意劳动关系履行至2019年12月底，所以本案应属于双方协商一致解除劳动关系，故健康元药业集团股份有限公司不应该支付经济赔偿金，只应该支付经济补偿金。二、关于经济补偿金的计算。周琳的平均工资是高于合肥市的平均工资三倍，其工龄也超过十二年。根据劳动法的规定，应当十二年三倍双封顶。根据一审法院认定的事实及判决，周琳的工资既有已支付部分，又有未支付部分，劳动者的平均工资计算标准应当以应发工资计算，应发工资包含已发部分和未发部分，所以周琳的经济补偿金符合十二年三倍双封顶的标准，所以应该以12个月为限，按合肥市平均工资的三倍计算。 健康元药业集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判健康元药业集团股份有限公司不需要向周琳支付违法解除劳动合同赔偿金479304元。事实与理由：一、周琳与健康元药业集团股份有限公司之间是协商一致解除劳动合同，而不是违法解除劳动合同，健康元药业集团股份有限公司不需要支付违法解除劳动合同赔偿金，而是只需要支付经济补偿金。健康元药业集团股份有限公司提交的周琳与董方兵之间的电话沟通录音可以看出，健康元药业集团股份有限公司是与周琳协商一致解除劳动关系，只是解除劳动关系是由健康元药业集团股份有限公司提出来的，经过协商，周琳最终同意解除劳动关系并顺利办理了工作交接。二、周琳月平均工资为23382.41元，高于合肥市平均工资的三倍，健康元药业集团股份有限公司向周琳支付经济补偿金的标准应当按平均工资的三倍计算，最多不超过十二个月。周琳已经领取的工资平均每月19971元，另有未领取的工资，根据周琳的主张，仲裁裁决和一审判决均认定，健康元药业集团股份有限公司还需要向被上诉人支付提成工资13391元，年休假工资27546元。已经领取的工资和未领取的工资都是周琳的工资。周琳年工资总额为19971元×12个月+13391元+27546元=280589元。周琳月平均工资为280589元÷12个月=23382.41元，已超过合肥市2018年度职工月工资平均工资的三倍。 周琳辩称，一、健康元药业集团股份有限公司单方面辞退周琳，系违法解除。1.通过一审周琳提交的第六组证据可以证实，2019年12月9日大区经理董方兵代表健康元药业集团股份有限公司口头辞退周琳，并将周琳从各个工作群中进行踢除，终止周琳所有工作。同一时间段健康元药业集团股份有限公司还无故辞退了一批和周琳同一级别的老员工。劳动仲裁阶段，健康元药业集团股份有限公司在答辩意见中明确陈述“申请人周琳无故缺勤予以辞退”，但健康元药业集团股份有限公司未能举证证明周琳存在无故缺勤的客观事实。2.健康元药业集团股份有限公司前后陈述不一致，违反了民事诉讼禁止反言的原则。劳动仲裁阶段健康元药业集团股份有限公司陈述劳动合同解除事由为周琳无故缺勤，但在一审中又陈述为协商一致解除。健康元药业集团股份有限公司也并未提交证据证明其与周琳存在协商过程并最终达成一致意见，而周琳提交的录音证据直接表明了健康元药业集团股份有限公司单方辞退的事实。二、周琳月工资为19971元/月，并未超过合肥市2018年度社平工资三倍（7089.5元/月×3=21268.5/月），应按照周琳实际工作年限计算违法解除赔偿金。周琳主张的2019年12月提成工资13391元已经核算到离职前十二个月工资总额中。年休假工资并非劳动者提供劳动所获得的对价，而是由于法律规定因劳动者未享受法定福利假日，由用人单位支付劳动者的一种福利性补偿，不应当计入月平均工资中。 周琳向一审法院提出诉讼请求：1.判令健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年12月提成工资13391元；2.判令健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年度休息日加班工资95493元；3.判令健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年度年休假工资共计27546元；4.判令健康元药业集团股份有限公司支付周琳违法解除劳动合同赔偿金1200904元；5.判令健康元药业集团股份有限公司向周琳出具离职证明并协助原告办理失业保险金申领手续。 健康元药业集团股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求无需支付周琳未休年休假工资共计27546元；2.请求无需支付周琳违法解除劳动合同赔偿金490722元；3.请求无需向周琳出具离职证明并协助原告办理失业保险金申领手续。 一审法院认定事实：一、相关案情:2009年2月1日，周琳与健康元药业集团股份有限公司签订无固定期限劳动合同，约定周琳从事销售工作，工作地点为安徽，工作时间为不定时工作制，基本工资不低于最低工资标准，周琳的浮动工资、奖金和补贴及岗位津贴与公司经济效益以及与其从事的岗位、个人业绩、岗位类型挂钩，并可作相应调整，工资发放时间、具体标准由健康元药业集团股份有限公司根据内部相关规章制度确定等。2016年10月1日，周琳任健康元药业集团股份有限公司安徽省公司经理。2019年12月9日，健康元药业集团股份有限公司大区经理董方兵口头通知辞退周琳。2019年12月10日，健康元药业集团股份有限公司任命陈昌龙为健康元药业集团股份有限公司安徽省公司经理。2019年12月底，周琳离开健康元药业集团股份有限公司。另查明，周琳自入职以来，工作地点一直在合肥，工作岗位均为销售。深圳太太药业有限公司、深圳太太药业股份有限公司更名为健康元药业集团股份有限公司，深圳市太太医药贸易有限公司系健康元药业集团股份有限公司关联公司。再查明，周琳的工资由基本工资、预扣工资、绩效工资组成，其中，周琳月基本工资和预扣工资由健康元药业集团股份有限公司直接付至周琳本人账户，周琳月提成工资由健康元药业集团股份有限公司通过其实际掌控的个体工商户账户付至周琳父亲账户。2019年度周琳月平均工资为19971元/月，合肥市2018年度职工月平均7089.5元/月。2019年度周琳未休年休假，健康元药业集团股份有限公司未支付周琳未休年休假工资，也未支付2019年12月提成工资13391元。二、劳动合同签订情况：1999年4月1日，周琳与深圳太太药业有限公司签订书面劳动合同，期限一年。2000年5月1日后，周琳分别与深圳太太药业有限公司深圳市太太医药贸易有限公司、健康元药业集团股份有限公司每年分别签订期限一年劳动合同。2009年2月1日，周琳与健康元药业集团股份有限公司签订无固定期限劳动合同。三、关于双方劳动关系解除的时间及原因：2019年12月9日，健康元药业集团股份有限公司大区经理董方兵口头通知辞退周琳。2019年12月10日，健康元药业集团股份有限公司任命陈昌龙为健康元药业集团股份有限公司安徽省公司经理。2019年12月底，周琳离开健康元药业集团股份有限公司。四、周琳仲裁请求：1.裁决健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年12月提成工资13391元；2.裁决健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年度休息日加班工资95493元；3.裁决健康元药业集团股份有限公司支付周琳2019年度年休假工资共计27546元；4.裁决健康元药业集团股份有限公司支付周琳违法解除劳动合同赔偿金1200904元；5.裁决健康元药业集团股份有限公司向周琳出具离职证明并协助原告办理失业保险金申领手续。五、仲裁结果：1.健康元药业集团股份有限公司于裁决书生效后十五日内支付周琳提成工资13391元；2.健康元药业集团股份有限公司于裁决书生效后十五日内支付周琳未休年休假工资共计27546元；3.健康元药业集团股份有限公司于裁决书生效后十五日内支付周琳违法解除劳动合同赔偿金463176元；4.确认健康元药业集团股份有限公司与周琳劳动关系于2019年12月31日，健康元药业集团股份有限公司于裁决书生效后十五日内向周琳出具解除劳动合同的证明并为周琳办理档案和社会保险转移手续协助原告办理失业保险金申领手续；5.驳回周琳的其他仲裁。 一审法院认为，健康元药业集团股份有限公司大区经理董方兵口头通知辞退周琳，并于次日任命陈昌龙为健康元药业集团股份有限公司安徽省公司经理，健康元药业集团股份有限公司所举证据不足以证明解除与周琳之间的劳动关系合法，故认定健康元药业集团股份有限公司辞退周琳属违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周琳提供证据不足以证明加班事实存在，故要求健康元药业集团股份有限公司支付加班费的请求理由不能成立，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”根据上述法律规定，合肥市设区的市级人民政府公布的2018年度职工月平均7089.5元/月，周琳2019年度平均工资为19971元/月，未超过2018年度职工月平均7089.5元/月的三倍，应以19971元/月作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数，计为479304元（19971元/月*2*12）。仲裁裁决其他事项仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第十九条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决： 1.健康元药业集团股份有限公司于判决书生效后十五日内支付周琳提成工资13391元；2.健康元药业集团股份有限公司于判决书生效后十五日内支付周琳未休年休假工资共计27546元；3.健康元药业集团股份有限公司于判决书生效后十五日内支付周琳违法解除劳动合同赔偿金479304元；4.确认健康元药业集团股份有限公司与周琳劳动关系于2019年12月31日解除，健康元药业集团股份有限公司于判决书生效后十五日内向周琳出具解除劳动合同的证明并为周琳办理档案和社会保险转移手续协助原告办理失业保险金申领手续；5.驳回周琳的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由健康元药业集团股份有限公司承担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，因双方当事人对一审判决的第一项、第二项、第四项均无异议，本院依法予以确认。 本案的争议焦点为：健康元药业集团股份有限公司解除与周琳的劳动关系是否系违法解除以及解除与周琳劳动关系的相关经济补偿数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，健康元药业集团股份有限公司主张系与周琳协商一致解除劳动关系，但并未提供证据证明。但根据周琳提供的通话录音等证据可以证实，健康元药业集团股份有限公司口头通知与周琳解除劳动合同，双方也并未协商一致。另，健康元药业集团股份有限公司解除与周琳劳动合同缺乏法律依据，也不符合法定的程序，依法应当属于违法解除。健康元药业集团股份有限公司应当依法向周琳支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 关于经济赔偿金中周琳月工资的计算标准。一审判决认定的周琳月工资系根据其实发工资计算所得，本院依法予以确认。关于经济赔偿金中周琳工作年限的计算标准。本院认为，本案中，双方对于周琳于1998年10月1日入职健康元药业集团股份有限公司的事实无异议，因此对于解除与周琳劳动关系的相关经济补偿应自用工之日起连续计算工作年限。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，当时的法律规定用人单位违法解除劳动关系并未规定支付经济赔偿金，故本案中周琳的经济赔偿金应分段计算。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，用人单位违法解除劳动关系应按照劳动者工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，即自1998年10月1日至2007年12月31日，健康元药业集团股份有限公司应支付周琳的经济补偿金应为179739元（19971元/月×9），《中华人民共和国劳动合同法》实施以后，用人单位违法解除劳动关系，应按照经济补偿金的双倍支付违法解除劳动合同赔偿金。根据本院上述认定，周琳的月工资标准并未超过2018年度合肥职工月平均工资7089.5元/月的三倍，本案应按周琳实际月工资标准和2008年之后的实际工作年限作为计算经济赔偿金的基数，因此周琳2008年之后的赔偿金数额为479304元（19971元/月×12×2），两项合计为659043元。一审判决未予以区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后相关计算的差别不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初9714号民事判决第一项、第二项、第四项，即“健康元药业集团股份有限公司于本判决书生效后十五日内支付周琳提成工资13391元；健康元药业集团股份有限公司于本判决书生效后十五日内支付周琳未休年休假工资共计27546元；确认健康元药业集团股份有限公司与周琳劳动关系于2019年12月31日解除，健康元药业集团股份有限公司于本判决书生效后十五日内向周琳出具解除劳动合同的证明并为周琳办理档案和社会保险转移手续协助周琳办理失业保险金申领手续”； 二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初9714号民事判决第三项为：健康元药业集团股份有限公司于本判决书生效后十五日内支付周琳违法解除劳动合同赔偿金659043元； 三、驳回周琳的其他诉讼请求； 四、驳回健康元药业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由健康元药业集团股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由健康元药业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年二月二十五日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。