福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初16341号 原告：厦门素可足浴休闲有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路******商场之一、2层1-5号商场，统一社会信用代码913502036930272058。 法定代表人：郜寿考，总经理。 委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。 被告：舒艳红，女，1990年12月4日出生，汉族，住江西省丰城市。 原告厦门素可足浴休闲有限公司（以下简称“厦门素可足浴公司”）与被告舒艳红劳动争议一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。厦门素可足浴公司委托诉讼代理人郑志宁，舒艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 厦门素可足浴公司向本院提出诉讼请求：1、判令厦门素可足浴公司无需向舒艳红支付违法解除劳动合同的赔偿金52000元；2、判令舒艳红承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、厦门素可足浴公司并不存在辞退舒艳红的事实，无需向舒艳红支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，邵鹏虽然是厦门素可足浴公司的管理人员，但邵鹏并无人事任免权，更没有辞退员工的权利，而且，客观上，邵鹏也没有向厦门素可足浴公司的人事管理人员及财务人员交代过要辞退被告，厦门素可足浴公司也从未向舒艳红发出辞退的意思表示，更未向舒艳红出具过辞退的书面通知。在用人单位未书面通知辞退的情况下，无论是法律规定还是单位的管理要求，均不允许任何一个管理人员在未经过用人单位同意的情况下可以辞退劳动者，否则，用人单位与劳动者签订劳动合同就无任何意义。舒艳红认为是厦门素可足浴公司辞退舒艳红，应当举证厦门素可足浴公司辞退舒艳红的书面通知。而且，2020年3月17日，厦门素可足浴公司尚处于停工状态，无论是邵鹏，还是舒艳红，均处于非工作状态下，二人所在的微信群为一个生活和工作的交流群，因此，邵鹏在群里的留言只能是邵鹏在非工作时间内的个人意思表示，并不能等同于在履行工作职责，更不能因此认定其言论即代表了厦门素可足浴公司的行为。其次，邵鹏也并无辞退舒艳红的意思表示。邵鹏在微信群内的留言，是针对舒艳红在群里的不当言论而表达的自身想法，“我明天私人给你，你不用在来了”，并不能直接理解为邵鹏让舒艳红不用继续再来厦门素可足浴公司处工作，理解该句话的意思，必须联系前后话语、各方谈话的语境等情况进行综合分析，在厦门素可足浴公司复工之前，邵鹏前后3次在群里@所有人，将厦门素可足浴公司复工的消息发布给群里的成员，在@时，邵鹏并没有将舒艳红排除在@的对象范围之外，显然，邵鹏也并无辞退舒艳红的意思表示。最后，仲裁委以“履行行为看，亦符合解除劳动关系的特征”作为认定厦门素可足浴公司辞退舒艳红的依据，明显错误：若劳动者不来为用人单位工作，其原因有多种可能，但不能必然可以得出结论是用人单位辞退，由于疫情原因及技师的工作特点，舒艳红未能正常来复工，属正常现象，但不能因此就认定厦门素可足浴公司辞退了舒艳红；而且，3月17日，邵鹏在微信群里留言，但是，3月18日，厦门素可足浴公司仍然向舒艳红正常支付了工资（若厦门素可足浴公司辞退舒艳红，则必须由舒艳红办理工作交接手续后才会支付工资），厦门素可足浴公司的管理系统内的舒艳红信息仍然显示的是“休息”，舒艳红的上钟托盘及员工柜也仍然保留，厦门素可足浴公司让邵鹏向包括了舒艳红等在内的人员发出的复工通知，如上行为，也足以认定厦门素可足浴公司并不存在辞退舒艳红的事实。二、仲裁委错误认定了舒艳红的入职时间为2017年9月15日。舒艳红自身书写的《员工应聘表》中已经十分清楚地写明了其“入职日期2018年10月19日”、《入职手续会签表》也清楚地记载了“开始工作时间18.10.19”，而且，厦门素可足浴公司与舒艳红之间《劳动合同》签订的时间及合同起始日期均为2018年10月19日。因此，舒艳红入职厦门素可足浴公司的日期应当认定为2018年10月19日，仲裁委认定舒艳红的入职时间是2017年9月15日，明显错误。三、仲裁委错误地以月1.3万元作为计算舒艳红经济补偿的基数。舒艳红的工资构成为基本工资1700元+岗位补贴1100元+加班费，其月平均13000元中，绝大多数的金额为加班费，根据厦门市中级人民法院《关于贯彻实施、的指导意见》的规定，计算经济补偿的前12个平均工资应当剔除加班费及非按月支付的单项奖金，所以，若需要向舒艳红支付经济补偿，其计算基数应为舒艳红的基本工资+岗位补贴，合计应为2800元，仲裁委以月1.3万元作为计算基数，明显错误。综上，仲裁委的裁决，认定事实和适用法律错误，所作出的裁决，严重侵害了厦门素可足浴公司的合法权益，为此，厦门素可足浴公司特诉至本院，恳请依法判如厦门素可足浴公司之所请事项。 舒艳红辩称，一、厦门素可足浴公司违法辞退舒艳红，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，邵鹏是厦门素可足浴公司的管理人员即总经理（店长），有人事任免权，完全有权力开除、辞退员工。根据厦门素可足浴公司的证据3显示，复工的上班时间也都是邵鹏负责通知，因此，邵鹏完全有权力负责舒艳红等员工的工作以及人事管理事宜。其次，微信群聊天记录显示，2020年3月17日，邵鹏在微信群中明确告知舒艳红：“你不用再来了”、“不会感恩，留你干嘛”。根据该聊天记录的字面意思理解就是让舒艳红不用再来上班了，即要求解除劳动关系。次日即2020年3月18日，厦门素可足浴公司就马上向舒艳红支付了2020年1月份拖欠的工资，按常理来说，该行为也能证明是违法解除劳动关系后结清、付清工资的行为。最后，厦门素可足浴公司于2020年3月18日之后从未就复工事宜通知过舒艳红。厦门素可足浴公司复工之后在群里@所有人与否跟舒艳红没有关联性，因厦门素可足浴公司违法辞退舒艳红后，舒艳红就已经不在微信群里面了。因此，厦门素可足浴公司在复工后并未通知舒艳红回去上班。厦门素可足浴公司的员工包括邵鹏等人均有舒艳红的手机等多种联系方式，厦门素可足浴公司如若真的要求舒艳红复工重新回来上班，那完全可以联系上舒艳红，但厦门素可足浴公司并未通知舒艳红。综上所述，厦门素可足浴公司违法解除劳动关系的事实清楚，证据充分，应当依法向舒艳红支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、舒艳红的入职时间为2017年9月15日。员工应聘表以及劳动合同均系厦门素可足浴公司后面补签的，并非入职当下签订的，正确的入职时间是2017年9月15日。根据兴业银行记录显示，厦门素可足浴公司有按月支付2018年10月之前的工资。2018年10月16日，舒艳红收到工资10700元、2018年11月16日收到工资13000元。此外，舒艳红的微信收藏里面也有在2017年10月接受厦门素可足浴公司培训的记录。因此，舒艳红早于2018年10月之前就已经入职，真实的入职时间为2017年9月15日。厦门素可足浴公司主张入职时间为2018年10月19日与事实不符。三、应按照舒艳红的平均工资13000元为基数计算赔偿金。舒艳红的工资大部分并非加班费，而是计件的提成、办卡充值的提成等货币性收入。根据劳动合同第四条的约定，舒艳红实行计件工资制，计件定额为最低18元至130元不等，计件单价为人民币约定于90元。因此，厦门素可足浴公司主张舒艳红的工资大部分为加班工资，不符合事实。故本案依法应当按照舒艳红的平均工资13000元为基数计算赔偿金。综上所述，恳请本院判决驳回厦门素可足浴公司的诉求，判决厦门素可足浴公司应当向舒艳红支付违法解除劳动合同的赔偿金52000元。 本院经审理认定事实如下：2018年10月19日，舒艳红填写《入职手续会签表》及《员工应聘表》，并与厦门素可足浴公司签订一份无固定期限的劳动合同。2020年3月17日，在素可.泰技师总群（42）微信群中，“七夜圣君”回复：“＠18舒艳红，江西182××××5913我明天私人给你，你不用在来了”、“＠18舒艳红，江西182××××5913不会感恩，留你干什么。”“Ａ-若雪”回复：“好谢谢”。 另查，厦门素可足浴公司通过现金以及人事叶妙玲、曾亮贵及连方令的账户转账支付工资。叶妙玲于2019年1月16日转账给舒艳红8338元；连方令于2019年2月18日转账给舒艳红17779元；厦门素可足浴公司于2019年3月现金支付舒艳红工资；叶妙玲于2019年4月16日支付给舒艳红5210元、5月16日支付16174元、6月16日支付13931元、7月16日支付16022元、8月16日支付13344元、9月16日支付11101元、10月16日支付14058元、11月16日支付13511元、12月16日支付12853元。舒艳红的微信名为“A-若雪”及“夜莺”，18号是舒艳红的工号；微信名为“七夜圣君”的是厦门素可足浴公司的店长邵鹏；微信名为“素可飞扬”的是厦门素可足浴公司处培训老师黄小琴。厦门素可足浴公司没有为舒艳红缴纳社会保险。 2020年4月21日，舒艳红因支付赔偿金与厦门素可足浴公司发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决厦门素可足浴公司支付违法辞退的赔偿金52000元。2020年7月8日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字[2020]第462号裁决书，裁决：厦门素可足浴公司应支付给舒艳红违法解除劳动合同的赔偿金52000元。舒艳红认可上述仲裁裁决，厦门素可足浴公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，厦门素可足浴公司与舒艳红之间存在劳动关系，双方已签订劳动合同，就应当诚实履行，违反劳动合同约定，应当承担法律责任。 一、关于舒艳红的入职时间。本院认为，厦门素可足浴公司主张舒艳红2018年10月19日重新入职，但其司未提交证据证明舒艳红2018年10月的工资发放记录佐证舒艳红2018年9月存在离职的事实，而舒艳红提交的《兴业银行对账流水》体现：厦门素可足浴公司按月支付舒艳红2018年8月及之前工资，2018年10月16日分2笔现金存入10700元、2018年11月16日分2笔现金存入13000元，结合厦门素可足浴公司确认工资有以现金的形式发放的情形，该两笔按月存入现金符合工资发放形式，故基于厦门素可足浴公司关于舒艳红于2018年9月离职的主张没有事实依据，本院采信舒艳红的主张，确认舒艳红于2017年9月15日入职。 二、关于支付赔偿金的问题。本院认为，首先，舒艳红提交的《微信群聊天记录》显示，2020年3月17日厦门素可足浴公司管理人员邵鹏在微信群中明确表示：“你不用在来了”，该意思表示从常理上理解应为解除劳动关系的意思。其次，厦门素可足浴公司在2020年3月18日支付完舒艳红2020年2月份工资后，未再就复工事宜联系舒艳红，也符合解除劳动关系的特征。故厦门素可足浴公司称未解除劳动关系的说法本院不予采信。综上，本院采信舒艳红的主张，确认厦门素可足浴公司系违法解除劳动关系，厦门素可足浴公司应支付舒艳红违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，厦门素可足浴公司应当按照经济补偿标准的二倍向舒艳红支付赔偿金，结合舒艳红提交的《兴业银行对账流水》，本院依法采信舒艳红月平均工资为13000元的主张。基于舒艳红于2017年9月15日入职，于2020年3月17日离职，舒艳红在厦门素可足浴公司工作年限2年又6个月，舒艳红仅要求按照2年计算，本院予以照准。舒艳红要求厦门素可足浴公司支付赔偿金，于法有据，本院予以支持。厦门素可足浴公司请求无需向舒艳红支付违法解除劳动合同赔偿金52000元的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、厦门素可足浴休闲有限公司应于本判决生效之日起十日内支付舒艳红违法解除劳动合同赔偿金52000元； 二、驳回厦门素可足浴休闲有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由厦门素可足浴休闲有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  冯 军 二〇二一年二月一日 代书记员  黄婷婷 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。