浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初14591号 原告：葛和平，男，1953年10月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。 被告：浙江锦杨建设有限公司，住所地：浙江省义乌市宏迪路**。 法定代表人：杨元平，总经理。 委托诉讼代理人：施志建，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被告：浙江欧意智能厨房股份有限公司，住所地：浙江省义乌市义乌工业园区阳光大道**。 法定代表人：方志明，董事长。 委托诉讼代理人：喻永忠，上海大邦律师事务所律师。 原告葛和平与被告浙江锦杨建设有限公司（以下简称锦杨公司）、浙江欧意智能厨房股份有限公司（以下简称欧意公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月25日作出（2019）浙0782民初15374号民事判决。原告葛和平不服该判决，向金华市中级人民法院提起上诉。金华市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）浙07民终997号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。原告葛和平的委托诉讼代理人陈韦羲，被告锦杨公司的委托诉讼代理人施志建，被告欧意公司的委托诉讼代理人喻永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告葛和平向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告锦杨公司支付工程款人民币1376.9763万元，并支付自2016年7月26日起按月利率0.5%计算至实际付清欠款之日止的利息；2.判令被告欧意公司对上述第一项款项在欠付被告锦杨公司工程款的范围内承担连带清偿责任；3.判令原告对上述第一项款项就拍卖、变卖被告欧意公司厂房所得价款优先受偿。事实和理由：被告欧意公司（2015年9月25日名称由浙江欧意电器有限公司变更为欧意公司）位于义乌工业园区的**一标项目由原告挂靠被告锦杨公司承包施工，原告系该工程的实际施工人。2014年9月28日，两被告签订《欧意电器二期建设工程施工合同补充协议》，约定被告欧意公司将案涉工程发包给被告锦杨公司施工，总建筑面积约82406㎡，承包范围为设计图纸等所含的土建、安装等工程内容。工程总价为人民币8079万元，工期330天，计划从2015年2月1日开工至2015年12月31日竣工验收合格，另加备案时间30天完成竣工资料备案。关于工程款的支付，补充协议约定：本工程不预付工程款，在竣工验收合格前也不支付工程进度款。在工程竣工验收合格30天，乙方开具发票后7个工作日内支付第一次工程款，金额为合同价款的30%即2420万元；在第一次付款后60天，乙方开具发票后7个工作日内支付第二次工程款，金额为合同价款的20%即1620万元；在第二次付款后60天，乙方开具发票后7个工作日内支付第三次工程款，金额为合同价款的35%即2830万元；甲方收到乙方递交竣工结算报告及结算资料后60天会同审计部门完成审计，确认后14个工作日内乙方开具发票，甲方在7个工作日内支付第四次工程款，付至经审定的工程结算造价的95%，留存5%作为工程质量保证金，保修期满2年不计息返还3%，满5年不计息返还2%。保修期自工程竣工验收合格移交甲方之日计算。补充协议还就其它事项作了约定。2014年11月，两被告签订《建设工程施工合同》，2014年11月4日，义乌市建设局对该施工合同予以备案，备案合同约定工程总价人民币1.28亿元。2014年11月6日，原告与被告锦杨公司签订《浙江锦杨建设有限公司工程项目责任承包合同》，约定该工程由原告承包施工，独立核算，自负盈亏；原告上交工程总造价的1%管理费等。2014年12月2日，被告欧意公司发出开工通知，原告精心组织施工，在2015年12月15日完成主体结构验收。此后，因增加水泵房工程土建施工，等待被告欧意公司直接分包的铝合金、玻璃幕墙施工，厂区道路、下水道、围墙施工，甲供金属扶手、防火门、卷帘门等材料未及时供应等原因，直到2016年7月25日通过该厂房工程的竣工综合验收。2017年7月29日，被告欧意公司签收竣工决算报告及结算资料，此后并未在60日内完成审计，一直拖延到2018年12月28日才完成工程造价审核，审定的工程造价为84073973元。原告通过被告锦杨公司已开具的发票金额已超审定造价，被告欧意公司仅支付部分工程款，以各种理由推诿、拖欠其余工程款至今，被告锦杨公司亦未履行付款义务。 被告锦杨公司辩称，1、合同总工程款是1.28亿元，审定的工程款是84073973元，在1.28亿元合同项下被告锦杨公司已向被告欧意公司开具了121644096.48元的增值税发票，因为被告锦杨公司是一般纳税人，所以税率为6%。2、被告欧意公司累计向被告锦杨公司支付工程款6070万元，另6455248.2元系工程合同签订后尚未开工前被告欧意公司支付给被告锦杨公司提前开具发票的税费。3、被告锦杨公司与原告约定税费由原告承担，同时向原告收取1%管理费，因为原告没有向被告锦杨公司提供工程建账所需发票，由被告锦杨公司自行建账，所需发票的税率1.5%也应由原告承担。综上，被告锦杨公司向原告收取的税费为8.5%，在扣除相应税费之后，被告锦杨公司已向原告支付了56273000元的工程款。4、243.4万元借款利息被告锦杨公司认为不应作为工程款。5、原告和被告欧意公司关于地坪整改费用的约定不能及于被告锦杨公司，因为被告锦杨公司是总包单位，被告欧意公司要对地坪进行整改应当与被告锦杨公司进行约定，或者原告经被告锦杨公司授权与被告欧意公司进行约定，但是本案中没有上述情形。退一步说，原告当时与被告欧意公司协商的是整改，不是重做，而且双方约定的是整改的单价，并没有确定整改面积。根据被告欧意公司之前提供的证据，他们对地坪全部进行了重做，无疑扩大了被告欧意公司与原告约定的范围。被告欧意公司无法提供证据证明有多少面积的地坪需要整改，属于举证不能，应自行承担相应的责任。6、若法院认为被告欧意公司在合同签订后工程开工前支付给被告锦杨公司的6455248.2元不是作为税费，而是作为工程款计入，那么被告锦杨公司要求被告欧意公司承担1.28亿元合同项下被告锦杨公司开具发票的税费。7、消防工程款问题，金华中院已作出（2019）浙07民终5179号民事判决，被告锦杨公司已经履行判决内容，消防工程款136余万元已经支付完毕，该工程款应当计入总工程款中予以抵扣。8、根据三方协议，被告锦杨公司在收到被告欧意公司付款后才支付原告工程款，若被告欧意公司没有向被告锦杨公司支付，则被告锦杨公司无法向原告支付工程款。9、原告和被告欧意公司违反合同约定，跳开被告锦杨公司擅自进行资金结算。 被告欧意公司辩称，被告欧意公司已基本上支付了工程款，尚有134万元工程款未支付。至于原告与被告锦杨公司之间的结算，被告欧意公司无法确认，被告欧意公司仅在没有支付工程款范围内对原告承担法律责任。即便存在未付工程款也不应对利息承担法律责任。建设工程无效的情况下，实际施工人对拍卖所得价款没有优先受偿权。即便原告享有优先受偿权，也应当在法律规定的6个月内行使。工程还存在质量问题，后续需要进行修复。 针对两被告的答辩意见，原告补充陈述，1、计算税率应当以最终合同审定价为准，合同总价1.28亿元只是暂定价，不能作为计算依据。2、被告欧意公司在签订合同后开工前向被告锦杨公司支付的款项是何种性质，原告并不清楚。即使属于提前支付的开票税款，最后税款的应付总金额也应当符合法律规定。原告与被告锦杨公司订立的内部承包合同并没有约定被告欧意公司支付给被告锦杨公司的款项提前用于支付税款，原告认为应当是工程款。3、被告锦杨公司认为与原告有约定，向原告收取自行建账所需税率，该主张没有法律依据，不存在建账所需税率，原告愿意承担依法应当承担的税款。4、二审争议的243.4万元款项性质，这笔款项并非借款利息，不应当在工程款中予以扣除。5、、地坪整改费认同被告锦杨公司的意见6、同意在应付原告工程款中扣除消防工程款1369250元。7、本案不存在所谓三方协议，原告是与被告锦杨公司订立承包合同。 为证明自己的主张，原告向本院提供如下证据： 证据1，锦杨公司工程项目责任承包合同一份，证明2014年11月6日，原告与被告锦杨公司签订合同，约定该工程由原告承包施工，独立核算，自负盈亏，原告上交工程总造价1%的管理费等。 证据2，工商登记信息一份，证明浙江欧意电器有限公司于2015年9月25日变更为欧意公司。 证据3，欧意电器二期建设工程施工合同补充协议一份，证明2014年9月28日，被告锦杨公司与被告欧意公司签订合同，约定工程名称、建筑面积、承包范围、工程总价、工期、备案时间、工程款支付时间等内容。 证据4，欧意电器二期建设工程施工合同一份，证明2014年11月，被告锦杨公司、欧意公司签订合同；2014年11月4日，义乌市建设局对该合同予以备案，备案合同约定工程总价人民币1.28亿。 证据5，开工通知复印件、、地基与基础分部工程验收记录进度报告、主体结构分部工程验收记录、竣工报告各一份，证明2014年12月2日，被告欧意公司发出案涉工程的开工通知；2015年5月10日，案涉工程地基与基础部分工程施工质量验收合格；2015年8月10日，被告锦杨公司、欧意公司确认案涉工程的厂房一主体工程第六层结构、厂房二第九层结构已经完成，整个工程最迟在2015年12月底前可以完成；2015年12月15日，案涉工程主体结构施工质量验收合格，由于被告欧意公司分包工程、道路、、地面排污工程以及提供材料延迟等原因，案涉工程整体于2016年7月25日竣工。 证据6，决算书交接单一份，证明2017年7月29日，被告欧意公司签收锦杨公司提交的竣工结算资料，欧意公司依约应于60日内完成工程造价审核。 证据7，工程造价咨询报告书一份，证明被告欧意公司实际于2018年12月28日完成工程造价审核，锦杨公司承包的案涉工程及增加工程的造价合计为84073973元；因被告欧意公司没有提供其分包工程的造价材料，因此审定的工程造价中没有包括合同约定的工程配合费。 证据8，保管费及配合费复印件一份，证明根据补充协议约定，被告欧意公司分包工程应支付的总包配合费为39.8509万元。 被告锦杨公司质证：证据1，真实性无异议，承包合同第三条明确原告独立核算，自负盈亏；第四条第2、4款明确上交工程总造价的1%管理费并承担所有税费且在工程款中同步扣缴；第五条第1款约定工程款一律汇入公司账号乙方不能自行收支，第3款约定超出工程款支付额度向甲方借款，利息为月利2分，该工程由原告自行垫资。承诺书也可证明上述事实。证据2、3、4、5、6，没有异议，证据3第18页双方约定除了向被告欧意公司开具被告锦杨公司自行承建工程的核定结算价的发票外，就分包项目和甲供材料等约定了发票由被告锦杨公司提供，对建账发票进行了约定；证据4是被告锦杨公司和欧意公司签的，合同总价款为1.28亿元，约定如有另外的补充协议按补充协议执行。证据7，无异议，合同项下是1.28亿元，存在其他分包工程，有相应核减部分，最终审定价是84073973元。证据8，是原告与被告欧意公司的事情。 被告欧意公司质证：真实性均无异议，可以证明工程造价为84073973元。关于配合费，原告应当进一步举证。 为支持自己的抗辩，被告锦杨公司向本院提供如下证据： 证据1，2016年2月1日付款凭证、银行扣款通知书，证明被告锦杨公司于2016年2月1日支付原告工程款7777500元。 证据2，2016年8月26日付款凭证、银行承兑汇票，证明被告锦杨公司于2016年8月26日支付原告工程款450万元。 证据3，2016年12月14日付款凭证、银行承兑汇票，证明被告锦杨公司于2016年12月14日支付原告工程款200万元。 证据4，2017年1月22日付款凭证、银行扣款通知书，证明被告锦杨公司于2017年1月22日支付原告工程款14365500元。 证据5，2017年3月28日付款凭证、银行扣款通知书，证明被告锦杨公司于2017年3月28日支付原告工程款1327500元。 证据6，2017年5月26日付款凭证、银行扣款通知书，证明被告锦杨公司于2017年5月26日支付原告工程款320万元。 证据7，2017年9月18日付款凭证、支付清单，证明被告锦杨公司于2017年9月18日支付原告工程款8102500元。 证据8，2018年2月2日付款证明，证明被告锦杨公司于2018年2月2日支付原告工程款1500万元。 原告质证：对真实性均无异议，原告收到的工程款数额为56273000元。被告欧意公司支付给被告锦杨公司的金额原告不清楚，但该数额大于被告锦杨公司支付给原告的数额。 被告欧意公司质证：对真实性均无异议，上述款项均是被告欧意公司支付给被告锦杨公司的工程款，由被告锦杨公司扣除相关税费及管理费等费用后支付给原告。 为支持自己的抗辩，被告欧意公司向本院提供如下证据： 证据1，借条8份、转账记录（150万元）1份，证明2015年9月1日至2018年8月24日期间，原告向被告欧意公司借款4623.8万元（其中有两笔借款分别为770万元和450万元，没有留下借条复印件），其中2420万元经结算产生利息243.4万元；除转账150万元直接给原告外（有借条），其余款项3570万元均付给被告锦杨公司（部分有借条部分无借条），结算产生利息243.4万元用于直接抵扣工程款；903.8万元系付给各供应商的货款，用于抵扣工程款。 证据2，向被告锦杨公司付款的凭证71份、向义乌市信平建材商行付款的凭证（1份说明、16份承兑汇票）、向浙江嵊州澳利亚电机有限公司付款的凭证2份、向叶集合和人造板有限公司付款凭证1份、向广东天腾展示制品实业有限公司付款凭证1份、向中山市莱普帝斯电器有限公司付款凭证3份、向义乌市建军建材有限公司付款凭证4份、向上海双利建筑装饰有限公司付款凭证10份、向上海李星实业有限公司付款凭证3份、义乌市华诚工程造价咨询有限公司追加费清单1份，证明被告欧意公司向原告及其他各方支付的工程款、借款及相关费用共计已达82258089.2元。 证据3，被告欧意公司与原告签订的整改说明和解决方案各1份、被告欧意公司与整改公司签订的工程承包合同4份、整改公司开具的发票22份，证明被告欧意公司支付整改施工款1923895元，应从原告的工程款中扣除。 原告质证：证据1、2，原告认可被告欧意公司以代付材料费形式支付903.8万元，同时以借款形式支付工程款150万元，被告欧意公司主张的其余款项有部分是被告欧意公司支付给被告锦杨公司的，原告并不清楚；2017.1.20的借条原告不认可是利息结算，借条未载明是利息而是向方志明的借款243.4万元，且约定月利率按2分计算，被告欧意公司需提供证据证明已交付借款，否则该借贷关系不成立。证据3，对整改说明和解决方案真实性认可，其余真实性不认可，对合法性及证明目的均不认可。案涉工程于2016年7月26日验收合格，在交付被告欧意公司后，被告欧意公司将厂房部分出租，部分自用，使用过程中将载重货车直接开入厂房，导致部分地面破损，应当自行承担责任；被告欧意公司在案涉工程由原告全额垫资，原告急需资金的情况下，以不付工程款为要挟，故意拖欠工程款，迫使原告在被告欧意公司事先打印的地面整改解决方案上签字，该两份文件是无效的，且也没有得到被告锦杨公司认可。该两份文件只是对整改的单价进行约定，并没有约定重做地坪，被告欧意公司擅自对地坪进行重做，导致对实际破损的面积无法测量。据原告了解，实际需要修理的面积很小，重做地坪支出的工程款不应由原告承担。 被告锦杨公司质证：证据1、2，被告锦杨公司总共收到被告欧意公司支付的两部分款项，一是6455248.2元税费，是在合同签订后开工前支付的，二是6070万元，在扣除相应标准税费后给了原告。对于被告欧意公司代原告支付的903.8万元材料款，原告认可，被告锦杨公司没有意见。243.4万元所谓利息不能作为工程款计入。合同审定价是8400余万元，是实际工程量的反映，被告欧意公司所谓的利息没有实际工程量相对应，也不能作为工程款计入。原告向被告欧意公司出具的243.4万元是借条不是结算单，该借款没有实际发生，不存在被告欧意公司所称的利息问题。证据3，，地坪整改费用原告和被告欧意公司的约定不能及于被告锦杨公司。被告锦杨公司是总包单位，被告欧意公司要对地坪进行整改应当与被告锦杨公司进行约定，或者原告经被告锦杨公司授权与被告欧意公司进行约定，但是本案中没有上述情形；退一步说原告当时与被告欧意公司协商是整改，不是重做，而且双方约定的是整改的单价，并没有确定整改面积。被告欧意公司对地坪全部进行了重做，无疑扩大了被告欧意公司与原告约定的范围，被告欧意公司无法举证证明有多少面积的地坪需要整改，属于举证不能，应自行承担相应的责任。 根据原告、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 一、关于原告提供的证据。 证据8保管费及配合费系复印件，原告未提供原件予以核对，本院对其真实性不予确认。其余证据，被告锦杨公司、欧意公司对真实性均无异议，本院对真实性均予以确认。至于能否达到原告的证明目的，本院将结合其他证据留后作综合评述。 二、关于被告锦杨公司提供的证据。 原告、被告欧意公司对证据的真实性均无异议，本院对真实性均予以确认。可以证明被告锦杨公司支付原告工程款的情况。 三、关于被告欧意公司提供的证据。 证据1、3，对该两组证据的真实性均予以确认，至于能否达到被告欧意公司的证明目的，本院将留后作综合评述。 证据2，对该组证据的真实性均予以确认。 根据上述有效证据及原、被告的庭审陈述，本院认定案件事实如下： 被告欧意公司原名浙江欧意电器有限公司，于2015年9月25日更名为欧意公司。 2014年9月28日，被告欧意公司（甲方、发包人）与被告锦杨公司（乙方、承包人）签订《欧意电器二期建设工程施工合同补充协议》一份，约定：欧意电器二期一标厂房一、厂房二工程确定由乙方承建，在甲乙双方原签订的（备案合同）基础上，签订补充协议，如补充协议与原备案合同有不相符合的地方，以本补充协议为准；总建筑面积约为82406㎡，承包范围为设计图纸、施工管理及其它要求（合同附件）中所含全部工程内容（除下列第7、8条说明以外，其中第7条为不包括甲方分包工程，第8条为不包括甲供材料、设备的采购及运输）；工程采用固定总价合同，合同价（让利后）人民币8079万元；总工期共为330个日历天，计划从2014年10月1日开工至2015年8月31日竣工验收合格，另加备案时间30天完成竣工资料备案，开工以甲方开工令下达为准，竣工时间为满足通过竣工验收和满足交付使用条件日期；乙方承包范围内工程不计配合费，甲方指定分包工程由乙方向甲方收取工程配合费（总包管理配合费清单详见附表一）；本工程不预付工程款，竣工验收合格前中也不支付工程进度款；甲供材料款或其他代交费用在支付第一次工程款中抵扣；工程竣工备案完成、验收合格30天，乙方开具发票，甲方在收到发票后7个工作日内，第一次支付工程款，支付金额是合同价的30%，即2420万元；乙方完成资料备案、竣工验收后，甲乙共同办理房产证，且第一次付款后60天，乙方开具发票，甲方在收到发票后7个工作日内，第二次支付工程款，支付金额是合同价的20%，即1620万元，累计支付工程款4040万元；办理房产证后，乙方向甲方就增减变更的内容递交竣工结算报告及完整、真实的结算资料，在第二次付款后60天，乙方开具发票，甲方在收到发票后7个工作日内，第三次支付工程款，支付金额是合同价的35%，即2830万元，累计支付工程款6870万元；甲方收到乙方递交的完整竣工结算报告及结算资料后60天内会同审价部门完成审计，期间乙方造价人员应做好相应的配合工作，并双方确认审价报告，由于乙方原因，未能在60天内确认审价报告的，审计周期自然顺延。审价报告确认后14个工作日内乙方开具发票，甲方在收到发票后7个工作日内，第四次支付工程款，付至经审定的工程结算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金；保修期以工程竣工验收合格后，完善验收意见并正式工程移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算；保修期满2年，经检查和时间考验，无质量问题，保修金不计息返还3%（同时扣除相应责任款），满5年不计息返还2%（同时扣除相应责任款），保修期内维修责任及费用由乙方承担和支付；保修期内的房屋维修，由甲方通知乙方维修，乙方在接到通知的24小时内必须组织相应人员进场维修，一般情况在3天内维修完成，并提供因维修造成的应急服务等，如不能按约定时限内维修和完成，甲方有权委托他人维修，费用由甲方垫付，无须乙方签证，同时甲方向乙方收取20%管理费，上述维修费用和管理费在保修金中扣除，不足扣除的，甲方有权向乙方追索；乙方除了向甲方开具乙方自行承建工程的核定结算价的发票外，同意分包项目和甲供材料等费用合计4800万元的发票由乙方提供，甲方承担2%的税点，其余发票的所有费用由乙方承担，同时乙方完全承担开具发票的其他责任和后果。补充协议还对其它事项进行了约定。 2014年11月4日，被告欧意公司（甲方、发包人）与被告锦杨公司（乙方、承包人）签订《欧意电器二期建设工程施工合同》一份，约定了工程名称、、地点内容、开工日期、竣工日期、合同价款（12800万元）等内容，并明确如上述约定另外有补充协议的，按照补充协议执行。同日，义乌市建设局对该合同予以备案。 2014年11月6日，原告（乙方）与被告锦杨公司（甲方）签订《浙江锦杨建设有限公司工程项目责任承包合同》一份，载明依据甲方与业主单位签订《施工合同》、《施工补充协议》及招投标文件等内容，为进一步调动内部积极性，明确责、权、利，经双方充分协商，签订以下条款：浙江欧意电器有限公司厂房一、二工程由原告承包施工，工程造价为8079万元（最终以决算为准）；承包形式为独立核算，自负盈亏；乙方向甲方上交工程总造价的1%管理费；甲方依照税法规定向税务部门交纳所有税费，包括企业和个人所得税等，由乙方承担并在工程款中同步扣缴；乙方未经企业法人代表书面授权委托，无权代表本企业对外发生合同关系和债权债务关系，否则由乙方自行承担法律及经济责任。合同还对其它事项进行了约定。 2014年12月2日，被告欧意公司发出开工通知。2015年12月15日，主体结构分部工程完成验收。后，由于增加水泵房工程土建施工，等待被告欧意公司直接分包的铝合金、玻璃幕墙施工，厂区道路、下水道、围墙施工，以及甲供金属扶手、防火门、卷帘门等材料未及时供应等原因，案涉工程直至2016年7月25日通过整体竣工验收。2017年7月29日，被告欧意公司签收被告锦杨公司编制的竣工决算资料。 2019年1月15日，义乌市华诚工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，结论为：欧意电器二期一标厂房一、厂房二工程审定造价为82145756元，并明确合同约定的工程配合费，由于资料不完善，无法计算而未计入本造价；欧意二期水泵房土建工程审定造价为1928217元，合计84073973元。 2015年9月1日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今向欧意电器公司借款人民币150万元，此借款同意在贵公司支付第一笔工（程）款中扣除即时还清（欧意电器二期一标厂房一、厂房二工程）。”同日，被告欧意公司转账支付该150万元。2016年2月1日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今向欧意电器公司借工程款计人民币850万元，月利息按1.5分计。”2016年11月12日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今借欧意电器公司二期一标厂房工程款200万元，付第一笔工程款时扣除。”2017年1月20日，原告出具借条一份，载明：“今借欧意电器方志明（总经理）资金2434000元，月利息2分计算。”2017年1月20日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今向欧意电器公司暂借工程款800万元，月利息2分计算。”2017年3月28日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今向欧意电器公司借人民币150万元（此借款在工程款中扣除），月利息2分计。”2017年5月25日，原告向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今向欧意电器公司借人民币350万元（此借款在工程款结算时扣除），月利息2分计。”上述款项除2434000元外合计2350万元，包含在被告欧意公司支付给被告锦杨公司的下列款项中：2015年9月25日6455248.2元，2016年2月1日850万元，2016年8月25日450万元，2016年12月13日200万元，2017年1月20日1570万元，2017年3月28日150万元，2017年5月26日350万元，2017年9月1日800万元，2017年9月4日200万元，2017年10月19日50万元，2017年11月3日5万元，2017年11月28日7万元，2017年12月21日5万元，2017年12月22日10万元，2017年12月27日63万元，2018年1月31日600万元，2018年1月23日40万元，2018年2月2日720万元，合计6715.52482万元，被告锦杨公司收取款项后共支付给原告5627.3万元。 此外，被告欧意公司代原告支付案外人材料款共计903.8万元，由原告于2018年8月24日向被告欧意公司出具借条一份，载明：“今借到欧意电器厂房二期工程款代付：丁信平钢筋款411万元，楼永良（借款）112.6万元，翁淑琴（借款）225.2万元，楼建军砖款155万元，合计903.8万元，以上款项不计息，此款在厂房二期工程款中扣除。” 2017年8月31日，被告欧意公司出具说明一份，载明：截至2017年8月31日止，被告锦杨公司已累计向被告欧意公司开具税票121644096.48元，其已累计支付被告锦杨公司工程款4570万元（其中银行承兑汇票1000万元）。 另查明，2016年11月25日，被告欧意公司与上海李星实业有限公司签订承包合同，被告欧意公司将欧意二期一标工程厂房一内一、二层地坪涂装工程发包给上海李星实业有限公司施工，工程单价按30元/㎡计（约18680㎡，含税）。 2017年3月12日，原告与被告欧意公司（甲方）签订《欧意二期一标工程厂一地面整改说明》一份，载明：“针对欧意二期一标工程厂房一第三、四、五、六四层内部地面的质量存在问题，经甲乙（甲方：欧意公司，乙方：锦杨公司）双方和平协商，决议如下：1、、地面整改工作由甲方负责2、价格为28元/㎡（含税），相关费用从乙方工程款中扣除；3、后续以上四层地面质量问题由甲方负责，与乙方无关。” 2017年3月16日，被告欧意公司与上海双利建筑装饰有限公司签订承包合同，被告欧意公司将欧意二期一标工程厂房一内六层全部与三、四、五层库区内大通道约14700㎡地坪涂装工程发包给上海双利建筑装饰有限公司施工，工程单价：走道（约6000㎡）按37元/㎡计（含税）；六层（约8700㎡）按29元/㎡计（含税）。 2018年3月30日，被告欧意公司与上海双利建筑装饰有限公司签订承包合同，被告欧意公司将欧意二期一标工程厂房一第六层（轴J-U、1-10）区块地坪涂装工程（约3400㎡）发包给上海双利建筑装饰有限公司施工，工程单价按35元/㎡计（含税）。 2018年5月18日，针对欧意二期工程厂房二的地面问题，原告与被告欧意公司（甲方）协商后出具解决方案如下：：地面由甲方负责施工施工价格为含税价35元/㎡；最终面积以实际施工决算为准；该工程总费用从乙方工程款中扣除。今后，该地面产生的质量问题，甲方不追究乙方责任。 2018年5月24日，被告欧意公司与上海双利建筑装饰有限公司签订承包合同，被告欧意公司将欧意二期一标工程厂房二第二层始至十层地坪涂装工程（11943.26㎡）发包给上海双利建筑装饰有限公司施工，工程单价按35元/㎡计（含税）。 2016年12月20日至2017年1月16日被告欧意公司支付上海李星实业有限公司524172元；2017年6月26日至2019年7月15日被告欧意公司支付上海双利建筑装饰有限公司1399723元，合计1923895元。 2019年5月17日，北京发尔赛消防工程有限公司向本院起诉锦杨公司（被告）和欧意公司（第三人），要求锦杨公司支付工程款153万元并赔偿利息损失。本院于2019年8月14日作出一审判决：“一、浙江锦杨建设有限公司于判决生效之日起十日内支付北京发尔赛消防工程有限公司工程款1208500元并赔偿逾期利息损失（从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。二、驳回北京发尔赛消防工程有限公司的其他诉讼请求。”北京发尔赛消防工程有限公司不服该民事判决，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）浙07民终5179号民事判决：“一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初9893号民事判决；二、浙江锦杨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京发尔赛消防工程有限公司工程款1369250元并赔偿逾期利息损失（从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。三、驳回北京发尔赛消防工程有限公司的其他诉讼请求。”判决生效后，被告锦杨公司向北京发尔赛消防工程有限公司支付消防工程款1369250元。原告同意在应付给其的工程款中扣除该消防工程款1369250元。 又查明，2016年4月20日，义乌市国家税务局纳税服务科认定被告锦杨公司为增值税一般纳税人。 本案重审过程中，原告表示两被告之间关于在工程造价之外超额开发票、超开发票补偿款以及据此产生的法律责任问题均与原告无关。故原告明确不再主张超额开具发票补偿款。 本院认为，原告与被告锦杨公司之间签订的《工程项目责任承包合同》系被告锦杨公司将其承包被告欧意公司的工程转包给不具备施工资质的自然人原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该《工程项目责任承包合同》无效，但原告有权请求参照该合同约定支付工程价款。 根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原告可以主张的工程款金额是多少？二、原告主张支付工程款的时间是否已经届满，保修金的付款期限是否届满？三、原告主张工程欠款的利息应如何计算？四、被告欧意公司应否承担连带责任？五、原告是否享有工程价款优先受偿权？ 一、关于原告可以主张的工程款金额是多少的问题。 本院对各方存有争议的数笔款项逐一作如下分析：1、2017年1月20日借条中243.4万元款项的性质问题。本案中，被告欧意公司提交2017年1月20日原告向方志明出具的243.4万元的借条，其主张系原告向其借款的利息结算并要求在应付工程款中予以扣除。但根据被告欧意公司提交的该利息结算明细表，仅一笔发生在2016年2月1日的850万元借条约定了月息1.5分，另两笔150万元、200万元的借条并未约定利息，而450万元、770万元款项并未出具借条，现原告亦不予认可。被告欧意公司应就其主张进一步举证，但欧意公司未能进一步提供证据，应由其承担举证不能的不利后果，本院对其主张依法不予采信，认定该243.4万元系未予交付的借款，无需在应付工程款中予以扣除。2、原告应否按1.5%的比例承担建档费的问题。原告与被告锦杨公司仅约定被告锦杨公司依照税法规定向税务部门交纳的税费由原告承担并在工程款中同步扣缴，并未约定分包项目和甲供材料等费用合计4800万元的发票费用应由原告承担，故被告锦杨公司要求原告承担1.5%的建档费，本院不予支持。3、原告应否向被告锦杨公司支付管理费的问题。《工程项目责任承包合同》第四条约定“乙方（原告）向甲方（锦杨公司）上交工程总造价的1%管理费”。本案中，因原告无建筑工程施工资质故其与被告锦杨公司签订的《工程项目责任承包合同》为无效合同，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于被告锦杨公司是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，被告锦杨公司要求扣除相应的管理费，也应予支持。4、管理费及税费应按审定的工程造价84073973元还是按备案合同的工程总价1.28亿元计算的问题。按照被告欧意公司与被告锦杨公司的约定，如补充协议与备案合同有不相符合的地方，以补充协议为准。且原告向被告方主张工程款的依据是审定的工程造价而非备案价，故管理费及税费应按审定的工程造价84073973元计算。原告应承担的税费及管理费为5885178.11元[84073973元×（6%+1%）]，应从工程款中予以扣除。5、原告应否承担地坪整改费的问题。原告与被告欧意公司签订了整改说明、达成了解决方案，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。按照约定，厂房一第三、四、五、六层内部地面的地坪涂装工程价格为28元/㎡（含税），厂房二的地坪涂装工程价格为35元/㎡（含税）。以被告欧意公司签署的地坪涂装工程承包合同中的面积为依据，经本院核算，厂房一第三、四、五、六层内部地面的地坪涂装工程价款为（14700㎡+3400㎡）×28元/㎡=506800元，厂房二第二层至第十层地面的地坪涂装工程价款为11943.26㎡×35元/㎡=418014.1元，合计924814.1元。该款项应在应付工程款中予以扣除。6、原告应否承担咨询追加费的问题。被告欧意公司仅提供了一份咨询追加费清单，是否已经实际支付及已经支付了多少，被告欧意公司并未提供凭证，故被告欧意公司主张该笔费用由原告承担，依据不足，本院不予支持。7、总包管理配合费的问题。原告仅提供了一份由其制作的保管费及配合费的复印件。后，本院向原告释明，是否要对分包项目的工程价款申请鉴定，从而确定总包管理配合费。原告明确不申请鉴定，并表示同意按被告欧意公司自认的总包配合费计算，故本院以被告欧意公司在原审二审中自认的5万元为准。综上，原告尚应收取的工程款为84073973元-5885178.11元-1369250元-924814.1元-56273000元-150万元-9038000元+总包配合费5万元=9133730.79元。 二、关于原告主张支付工程款的时间是否已经届满，保修金的付款期限是否届满的问题。 根据《欧意电器二期建设工程施工合同补充协议》的约定，保修期以工程竣工验收合格后，完善验收意见并正式工程移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算；保修期满2年，保修金不计息返还3%，满5年不计息返还2%。案涉工程的竣工验收时间为2016年7月25日，故除第二笔保修金1681479.46元（84073973元×2%）以外，其余工程款及保修金的付款时间已经届满。故现阶段原告可向被告锦杨公司主张的价款为9133730.79元-1681479.46元=7452251.33元。关于剩余的保修金1681479.46元，原告可待案涉工程的质量保修期届满后，另行向被告锦杨公司主张。 三、关于原告主张工程欠款的利息应如何计算的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人有权主张工程款。而对于认定工程价款的依据，上述规定为“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。但对前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款的理解，应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围。本案中，因《工程项目责任承包合同》无效，应视为双方对支付工程款的时间无约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程竣工验收时间为2016年7月25日，故对原告主张按照工程竣工验收的时间即自2016年7月26日起计算利息的请求，本院予以支持。同时，依据司法解释，利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但其中3%的保修金2522219.19元因“保修期满2年，保修金不计息返还”的约定，其利息起算时间应为2018年7月26日。 四、关于被告欧意公司应否承担连带责任的问题。 发包人对实际施工人承担工程款责任需查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，在欠付建设工程价款范围内承担责任。被告欧意公司应支付的款项为工程审定价84073973元+总包配合费5万元=84123973元，其已向锦杨公司支付67155248.2元，向原告直接支付150万元，代原告支付供应商的材料款9038000元，另原告应承担欧意公司的地坪整改费924814.1元，故被告欧意公司还应支付工程款5505910.7元。原告系案涉工程的实际施工人，故被告欧意公司应在5505910.7元的范围内承担连带责任。 五、关于原告是否享有工程价款优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据上述规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，原告并非承包人而是实际施工人，不享有此项权利。故，原告主张其享有工程价款优先受偿权的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原告诉讼请求中合法有据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告浙江锦杨建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告葛和平工程价款人民币7452251.33元及利息（其中4930032.14元从2016年7月26日起，另2522219.19元从2018年7月26日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、被告浙江欧意智能厨房股份有限公司在欠付工程价款人民币5505910.7元的范围内对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告葛和平的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费121707元，由原告葛和平负担52560元，由被告浙江锦杨建设有限公司负担69147元。保全费5000元，由被告浙江锦杨建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长 舒 怡 人民陪审员 周 京 人民陪审员 张婷媛 二〇二一年二月二十五日 书 记 员 金倩倩