四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终117号 上诉人（原审原告）：徐威，男，1998年3月23日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福，四川洪运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所：眉山市东坡区环湖路东段**义乌商贸城**。 法定代表人：姚丽英，董事长。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人徐威因与上诉人眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称：名人酒店）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐威上诉请求：1、撤销原判第二项部分项目，改判名人酒店支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金7950元，其余项目不变；2、判令名人酒店支付上诉人2018年12月1日至2020年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额29150元；对一审判决其余判项部分维持不变。事实和理由：1、一审认定上诉人与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表向上诉人发放工资，是名人酒店日常管理工作，但将此行为视为双方签订了书面劳动合同，无任何法律依据。因此名人酒店应根据劳动合同法第八十二条规定支付上诉人双倍工资。2、一审认定上诉人仅主张单倍经济补偿金标准的赔偿金系事实认定错误。依照劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同应依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人在一审庭审中特别强调，对诉讼请求中的经济补偿金及赔偿金的二项请求实质就是对用人单位违法解除劳动合同的双倍赔偿金。 名人酒店答辩意见除与其上诉意见一致外，另补充意见为：本案属于劳动争议案，按照法律规定，应经过仲裁前置程序，而本案未经过仲裁前置程序，因此本案存在程序违法。 名人酒店上诉请求：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1693号民事判决，发回重审。2、本案诉讼费由徐威负担。事实和理由：1、姚丽英虽说是名人酒店登记的法定代表人，但因涉及刑事犯罪正在诉讼之中，且被羁押于看守所，已生效的（2020）川1402刑初704号刑事判决书认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索获得名人酒店30%股权，因此李春元获得名人酒店的股权是非法的，姚丽英担任名人酒店的法定代表人也是非法的。2、由于尚需生效的法律文书确定李春元获得的股权非法与否，但作为名人酒店，除李春元以外的股东为了公司业务开展暂时由夏树全负责。3、一审法院明知李春元、姚丽英的敲诈勒索案在诉讼之中，却不到名人酒店通知开庭，一审判决书也不送达到名人酒店场所，而是径直通知处于羁押的姚丽英开庭属于程序违法。4、本案一审法院第一次开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义向一审法院提出了书面中止审理的申请书，一审法院也裁定中止审理。而后一审法院又以夏树全无权代表姚丽英进行诉讼活动而恢复审理错误。 徐威答辩称：上诉人请求没有法律依据，应依法驳回上诉请求。事实和理由：1、一审判决程序合法。本案是经过了仲裁前置程序，一审开庭通知也是送达了名人酒店，不然名人酒店不会提出中止审理申请。2、本案是劳动争议，虽李春元、姚丽英犯罪，但本案不符合先刑事后民事的情形。3、名人酒店的法定代表人至今没有变更，名人酒店的内部争议与本案无关，姚丽英作为名人酒店的法定代表人参与诉讼符合法律规定。 徐威一审诉讼请求：1.确认原告与被告2018年10月1日至2020年3月19日存在劳动关系；2.判令被告支付原告2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资2650元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；3.判令被告支付原告2018年10月1日至2019年8月31日的延长工作时间150小时工资3426元；4.判令被告支付原告2018年10月1日至2020年3月19日法定假8天补差工资947元；5.判令被告支付原告2018年11月1日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额29150元；6.判令被告支付原告违法解除劳动关系经济补偿金3975元；7.判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金3975元；8.判令被告支付原告未购买失业保险一次性生活补助3465元；9.判令被告返还原告(工作服)押金100元。 一审认定事实如下：2018年徐威到名人酒店餐饮部从事“蒸锅”工作，约定每月工资为2650元，徐威在名人酒店提供的应聘登记表中签名后，双方未签订书面劳动合同。徐威就职后向名人酒店交纳了制服押金100元。徐威在工作期间，因名人酒店没有请人做早餐，便要徐威等人为客人提供早餐服务。2020年春节期间遇新冠病毒疫情，徐威从1月26日起在家待岗至2020年3月19日，期间未领取过工资。2020年3月19日，名人酒店向徐威发出书面《通知》，通知载明：“徐威：因公司资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期，请你自谋职业。特此通知”。名人酒店加盖了公司印章。之后，徐威未再上班。2020年4月23日，徐威向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月27日，该仲裁委员会作出眉东劳人仲不字【2020】第48号不予受理通知书。 另查，徐威在名人酒店处工作期间因做早餐延时2.5小时工作，每月有6小时，总计为150小时。徐威从2018年10月1日至2020年3月19日期间有8天未休假。名人酒店当庭认可该事实。 一审认为，徐威到名人酒店处填写入职表报到上班，每月名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的徐威出勤情况，制作工资表向徐威发放工资。双方据上述书面材料并实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。故双方从2018年10月1日起建立劳动关系。2020年1月26日——2月25日期间，名人酒店未向徐威发放基本工资，之后直到2020年3月19日的疫情未营业期间未向徐威发放工资及基本生活费，徐威主张名人酒店支付未发工资2650元及2020年2月26日-2020年3月19日生活费847元（眉山市最低工资1650元×70%÷30天×22天＝847元）的请求依法成立，予以支持；徐威请求的延时工资150小时以每小时22.84元计为3426元，该请求符合法律规定，一审予以支持。对徐威请求的8天法定节假日补差工资947元，名人酒店认可，一审予以支持。名人酒店以“资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期”为由，向徐威发送《通知》，单方解除与徐威的劳动关系，违背《劳动合同法》的规定，名人酒店对其违法解除行为，应支付经济补偿标准的二倍赔偿金，诉讼中，徐威请求的为2650元×1.5＝3975元，一审只能依据其所主张的金额予以支持；名人酒店未向徐威购买失业保险一次性生活补助3465元（1650元×70%×3月），一审予以支持。徐威请求名人酒店退付工作服押金100元，依法成立，予以支持；一审依法认定视为双方签订书面劳动合同的基础上，徐威主张名人酒店未与徐威签订书面劳动合同的二倍工资与查明的事实不一致，因而徐威的该项请求一审依法不予支持。对于徐威主张的名人酒店违法解除劳动关系经济补偿金3975元的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，依法不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告徐威与被告眉山市东坡名人大酒店有限公司在2018年10月1日至2020年3月19日期间存在劳动关系；二、被告眉山市东坡名人大酒店有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告徐威工资2650元、生活费847元、加班费3426元、节假日补差947元、赔偿金3975元、生活补助费3465元、押金100元，合计15410元；三、驳回原告徐威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10元，依法减半收取5元，被告眉山市东坡名人大酒店有限公司负担3元，原告徐威负担2元。 二审中，名人酒店围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方当事人进行了举证和质证。 名人酒店提供了如下证据：2019年7月11日徐威《员工入职登记表》。拟证明应视为徐威与名人酒店签订了书面劳动合同。徐威质证意见为：该证据上面的基本情况是徐威填写的，对真实性予以认可。但该《员工入职登记表》没有关于订立书面劳动合同的必备条件，且在徐威填写《员工入职登记表》时名人酒店没有加盖公章。 本院审查意见：名人酒店提供的徐威于2018年10月1日《员工入职登记表》虽为复印件，但徐威认可该《员工入职登记表》是其填写，认可自己的工种为厨房后厨，认可入职时工资为2500元每月。徐威认可的以上事实与《员工入职登记表》载明基本一致，故本院对该证据予以采信。 二审经审理查明，2018年10月1日，徐威填写《员工入职登记表》载明部门为后厨，职位是蒸锅。名人酒店在该《员工登记表》载明含社保在内每月工资2400元每月并加盖公章。 其余事余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、名人酒店是否应支付徐威未签订书面劳动合同的双倍工资；3、名人酒店是否应支付徐威违法解除劳动合同的双倍赔偿金。 关于焦点1。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为：一是名人酒店的法定代表人姚丽英因犯罪被羁押，而姚丽英的法定代表人身份系基于李春元享有名人酒店30%股权，而李春元享有名人酒店30%股权系因敲诈勒索取得，由于李春元所取得的名人酒店股权非法，故姚丽英名人酒店的法定代表人身份也非法，故一审通知名人酒店的法定代表人姚丽英到庭应诉错误。二是本案为劳动争议案件，按照法律规定，应仲裁前置，在未仲裁前置的情况下，劳动者不享有诉权。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准，而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人的当选效果，因此公司作出的任命公司法定代表人的决议对公司具有拘束力。本案是劳动争议案件，是名人酒店的外部争议，在工商登记未变更名人酒店法定代表人之前，一审法院通知姚丽英作为名人酒店的法定代表人出庭应诉、开庭的行为符合法律规定。关于本案是否经过了仲裁前置程序问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，劳动争议案件确需前置程序即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，徐威于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月27日作出眉东劳人仲不字【2020】第48号不予受理通知书。故一审程序并不违法。 关于焦点2。在二审中，名人酒店提交了徐威的《员工入职登记表》复印件，徐威认可该《员工入职登记表》上面的内容是其填写，认可其工种和月工资与《员工入职登记表》上载明的基本一致。《员工入职登记表》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经具备了劳动合同的基本事项如工种、每月工资，且劳动者与名人酒店也是按《员工入职登记表》中约定的内容履行，应视为劳动者与名人酒店签订了书面的劳动合同，徐威主张名人酒店支付未签订书面劳动合同的双倍工资的理由不能成立。 关于焦点3。徐威关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求为：判令名人酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金3975元。本案中，名人酒店违法解除劳动合同，应当支付徐威违法解除劳动合同的赔偿金。徐威主张赔偿金为3975元，根据其工资标准和工作年限计算，徐威主张的赔偿金数额在法律规定应当赔偿的范围内，本院予以支持。徐威上诉主张其第6项起诉请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金3975元”实际是请求的违法解除劳动合同的赔偿金。但徐威的此项请求与第7项起诉请求“判令名人酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金3975元”分别列为了两项，且具体请求区别为经济补偿金和赔偿金。因此，其第6项起诉请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，该上诉理由不成立。一审以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付徐威经济补偿金，据此判决驳回其第6项诉讼请求并无不当。本院依法予以确认。 综上，徐威上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司、徐威各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 王 敏 二〇二一年二月二十三日 书记员 余 娟