河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终26号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省鑫磊建设集团有限公司，住所地吉林省四平市铁**仁兴街十四委**501。法定代表人：徐双全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟达，吉林尚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汝阳杜康建设投资有限公司，住，住所地河南省汝阳县财政局**/div>法定代表人：梁朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志刚，该公司法律顾问。上诉人吉林省鑫磊建设集团有限公司（以下简称鑫磊公司）与被上诉人汝阳杜康建设投资有限公司（以下简称杜康公司）借款合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人孟达，被上诉人杜康公司的委托诉讼代理人陈志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫磊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判支持鑫磊公司的一审反诉请求；2.由杜康公司承担上诉费用。事实与理由：2013年10月，杜康公司将涉案工程发包给鑫磊公司施工，相当于由鑫磊公司垫资施工。鑫磊公司认为一审法院判决存在以下错误：原审法院认定借款合同有效是错误的，一审法院在审理时已经查清上述事实，并且认定杜康公司经常对外借款收取利息，但借款对象都是在汝阳县的施工单位或项目法人，利息不超过借贷上限，故未认定杜康公司为职业放贷人，一审法院虽然将杜康公司逾期支付工程款的利息予以扣除，仍认定合同有效保护了大部分利息。《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条明确要求，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款。国务院《政府投资条例》第二十二条规定的政府投资项目不得由施工单位垫资建设。杜康公司作为政府的工程发包单位，应当明知政府投资项目不得垫资施工，在施工期间仅按产值的40%支付工程款。杜康公司有能力支付工程却不付款，在施工期间以借款的形式向施工单位支付工程所需资金，收取高额利息，并且利息已远超工程利润。鑫磊公司认为，一审法院应当认定借款合同是以合法形式掩盖非法目的无效合同，是违反法律、法规强制性规定的无效合同。一审法院应当判决杜康公司违法收取的利息予以返还。一审法院因认定借款合同有效,故没有保护鑫磊公司请求的返还利息。鑫磊公司认为，杜康公司在施工合同和借款合同的签订时，对支付工程款以及对借款的扣款扣息，都具有主导地位。该项目不借款就无法施工，何时还款均有杜康公司的付款时间决定，所谓的借款合同与司法打击的套路贷无本质区别，在本案中杜康公司收取借款利息的行为严重侵害了鑫磊公司的合法权益，且违法违规，理当返还，鑫磊公司恳请二审法院，查清事实依法改判。杜康公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，鑫磊公司二审上诉的核心观点是双方间的借款合同无效，杜康公司认为该上诉观点不能成立。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，诚实信用是商主体在商事活动中应当遵循的最高行为准则。鑫磊公司、杜康公司作为依法成立的营利法人，本身就具备从事商行为的基本常识和能力，双方间为了追求合法利益和交易安全所作出的选择和判断既而达成的契约对双方具有约束力。本案中鑫磊公司为了获取履行建设工程施工带来的经济利益，就公司的资金需求与杜康公司自愿达成借款的合意，杜康公司依据借款合同的约定向鑫磊公司提供借款，鑫磊公司理应按照借款合同的约定支付利息，这是借款合同中双方最基本的权利义务，且该权利义务的本身并不具有隐蔽性，也不存在权利义务的模糊。案涉借款合同不违反法律的强制性规定。司法实践中非金融机构之间的借贷行为，不仅有利于解决资金问题，同时该借贷行为本身也不损害任何社会公共利益。杜康公司为鑫磊公司提供案涉借款不违背法律的禁止性规定，鑫磊公司使用借款后不仅不按约定支付借款利息，反而以借款合同无效为由要求返还已支付的部分利息，该行为违背诚信、合理预期原则，其次将造成重大国有资产流失。杜康公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫磊公司偿还杜康公司借款利息459.742万元及罚息（罚息自逾期之日，以459.742万元为基数，本息日1%计算）；2.本案诉讼费及其他实现债权的合理支出由鑫磊公司承担。鑫磊公司向一审法院反诉请求：依法判令杜康公司返还借款利息2129080元。一审法院认定事实：杜康公司系国有控股的有限责任公司，经营范围为政府授权管理的国有资产经营等。2013年10月18日，杜康公司、鑫磊公司签订建设工程施工合同，由鑫磊公司承包汝阳县北汝河城区段第三级水面工程（橡胶坝）施工项目，合同约定：合同工期为2013年10月20日至2014年4月30日，合同价款3350万元。付款办法：工程款分三期付清。第一期付合同价的40%，在施工过程中每月25日前，按月完成值的40%比例拨付；第二期付合同价的30%，在工程交工验收满一年支付；第三期付合同价30%，在工程交工验收满二年支付；付款时间为到期后10日内拨付（在无质量问题的前提下），期间因质量问题需要修缮，由承包方承担相关费用。上述合同签订后，鑫磊公司开始施工。2014年6月13日，杜康公司、鑫磊公司及案外人汝阳县公路管理局、洛阳市远博路桥建筑有限公司签订关于橡胶坝导流遗留问题交接事宜的协议，确认橡胶坝工程已基本完工，现需回填导流沟和做右岸防渗，因洛阳市远博路桥建筑有限公司正在施工的南岸道路堤防工程需要在上游取料，由该公司在条件具备时进行回填和防渗处理。2015年7月23日，杜康公司与鑫磊公司签订备忘录，确定工程质量保修期为2014年9月11日，主体工程投入使用验收之日起。上述施工合同履行期间，双方签订了四份借款合同，鑫磊公司均承诺以其承建的橡胶坝工程款做担保，如不能按期归还借款本息，杜康公司可直接从橡胶坝工程款中扣除。四份借款合同的履行情况如下：一、2014年1月14日，杜康公司（甲方）、鑫磊公司（乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款500万元，借款期限六个月，月利率1.5%，到期归还借款本息。违约责任约定，乙方如逾期不还借款或利息，甲方有权追回贷款本息，并按逾期的本息百分之一加收罚息。合同签订后，杜康公司于2014年1月15日向鑫磊公司账户转入借款500万元。2014年12月25日，洛阳鑫宏实业集团股份有限公司向杜康公司转账支付587.5万元，代鑫磊公司偿还了上述借款本息。二、2014年1月27日，杜康公司（甲方）、鑫磊公司（乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款1000万元，借款期限一年，月利率1.12%，按季支付利息。到期归还借款本金及最后一期利息。违约责任约定，乙方如逾期不还借款或利息，甲方有权追回贷款本息，并按逾期的本息百分之一加收罚息。合同签订后，杜康公司于2014年1月28日向鑫磊公司提供1000万元的银行承兑汇票一张。2017年3月3日，鑫磊公司向杜康公司偿还500万元；2017年3月6日，鑫磊公司向杜康公司还款490万元；2017年3月7日，鑫磊公司向杜康公司还款461979.94元。以上三次转账共计还款10361979.94元。三、2014年6月12日，杜康公司（甲方）、鑫磊公司（乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款500万元，借款期限六个月，月利率1.5%，到期归还借款本息。违约责任约定，乙方如逾期不还借款或利息，甲方有权追回贷款本息，并按逾期的本息百分之一加收罚息。合同签订后，杜康公司于2014年6月13日按照鑫磊公司指示向洛阳鑫宏实业集团股份有限公司账户转入借款500万元。四、2014年12月29日，杜康公司（甲方）、鑫磊公司（乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款500万元，借款期限六个月，月利率1.5%，到期归还借款本息。违约责任约定，乙方如逾期不还借款或利息，甲方有权追回贷款本息，并按逾期的本息百分之一加收罚息。合同签订后，杜康公司于2014年12月29日向鑫磊公司账户转入借款500万元。2015年11月9日，通过汝阳县财政国库集中支付中心转账，鑫磊公司以应得工程款10889600元，偿还杜康公司上述第三、四笔借款本金1000万元，利息889600元。另查明，村康公司向鑫磊公司支付橡胶坝工程款的情况为：2013年12月26日500万元，2014年3月6日160万元，2014年4月8日266万元，2014年4月17日211万元，2014年5月22日168万元，2014年8月12日100万元，2014年9月2日72万元，2015年11月9日10889600元，2017年3月2日500万元，2017年3月3日5361979.94元。上述工程款总计36021579.94元。上述事实，有杜康公司提交的利息计算表、借款合同、承诺、相关支付凭证，鑫磊公司提交的建设工程施工合同、关于橡胶坝导流遗留问题交接事宜的协议、备忘录、汝阳橡胶坝收付款明细，以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，当事人对借款事实没有争议，对双方之间存在建设工程施工合同关系亦无争议。现杜康公司起诉要求鑫磊公司支付未支付的利息，鑫磊公司反诉要求杜康公司返还已支付的利息，当事人的争议焦点在于案涉四份借款合同的效力。对此，鑫磊公司认为杜康公司将财政资金出借给不特定对象收取利息，且杜康公司多次出借款项，不论从资金来源、借款对象，还是从出借次数看，合同均为无效合同。一审法院认为，杜康公司系国有控股的有限责任公司，其经营范围包含政府授权的国有资产经营，故其出借财政资金具有明确授权，并不属于非法出借财政资金的情形；杜康公司虽然经常性对外提供借款，并收取相应的利息，但借款合同的相对方均为在汝阳具有工程或者其他项目的企业法人，借款人不具有不特定性，且约定的利息均不超过民间借贷利率上限，不符合职业放贷人的特征。综上，鑫磊公司主张杜康公司系职业放贷人、违法违纪出借财政资金，缺乏事实和法律依据，关于案涉四份借款合同属无效合同的答辩意见不能成立。杜康公司要求鑫磊公司支付拖欠利息的诉讼请求应予支持，鑫磊公司要求杜康公司返还已支付利息的反诉请求一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者合同性质不得抵消的除外。”由于杜康公司和鑫磊公司除存在借款合同关系外，同时还存在建设工程施工合同关系，借款合同和建设工程施工合同履行过程中双方互负到期金钱债务，双方均有权行使抵消权。根据借款合同时鑫磊公司出具的承诺书，杜康公司可在支付工程款时直接扣除已届清偿期的借款，又以约定方式确认了杜康公司的抵消权。杜康公司如果在支付工程时不行使抵销权，其支付工程款时并未支付迟延履行期间的利息，而鑫磊公司偿还借款仍应计算利息，显然不符合公平原则。因此，鑫磊公司应当支付的利息数额，应当根据双方债务履行情况予以确定。在杜康公司迟延支付工程款之日起，鑫磊公司已届清偿期的借款应在欠付工程款数额内停止计算利息。根据建设工程施工合同的约定，结合双方签订的备忘录以及最终工程款结算数额，橡胶坝工程工程款总额为36021579.94元，2014年9月11日应付足40%计14408631.98元，截止2014年9月11日实付工程款1477万元，由于施工期间系按进度付款，施工过程中是否存在迟延支付工程款的情形本院在本案中无法查明，但载至2014年9月11日杜康公司并未欠付鑫磊公司工程款。一审法院注意到，2014年1月14日的借款500万元，根据杜康公司的计算，该笔借款应付利息为86万元，鑫磊公司实际支付利息87.75万元，杜康公司应退还多收取的利息17500元。按照合同约定，杜康公司应予2015年9月11日支付30%工程款计10806473.98元，剩余三笔借款均已超过还款期间，杜康公司2015年11月9日支付工程款10889600元，鑫磊公司于当天用该款项支付了2014年6月12日和12月29日的两笔借款1000万元。根据前述返还利息的规则，在计算该两笔借款利息时，仅应将利息计算至2015年9月11日，该两笔借款的利息杜康公司计算至2015年10月26日计2002500元，扣除2015年9月12日至10月26日的利息225000元，再减去鑫磊公司已支付的利息889600元，鑫磊公司应再支付杜康公司利息887900元。由于该两笔借款鑫磊公司尚未足额支付利息，不存在利息返还问题。按照合同约定，杜康公司应予2016年9月11日支付剩余的30%工程款，2014年1月17日借款已超过还款期间，杜康公司2017年3月2日至3日支付了工程尾款，鑫磊公司于2017年3月3日至3月7日偿还借款本息还款10361979.94元。根据前述返还利息的规则，在计算2014年1月17日1000万元借款利息时，仅应将利息计算至2016年9月11日，该借款的利息杜康公司计算至2016年11月28日计3864000元，扣除2016年9月12日至11月28日的利息287467元，再减去鑫磊公司已支付的利息361974.94元，鑫磊公司应再支付杜康公司利息3214558.06元。由于该两笔借款鑫磊公司尚未足额支付利息，不存在利息返还问题。综上所述，鑫磊公司应支付杜康公司欠付的借款利息4102458.06元，杜康公司应当返还鑫磊公司超付的借款利息17500元。如果鑫磊公司认为杜康公司迟延支付工程款还导致其遭受除案涉利息之外的其他财产损失，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十九条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、鑫磊公司偿还杜康公司借款利息4102458.06元。二、杜康公司返还鑫磊公司借款利息17500元。三、上述第一、二项相抵后，鑫磊公司于本判决生效之日起十日内支付杜康公司借款利息4084958.06元。四、驳回杜康公司的其他诉讼请求。五、驳回鑫磊公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21789.50元，由杜康公司负担2789.50元，鑫磊公司负担19000元；反诉受理费11916元，由杜康公司负担916元，鑫磊公司负担11000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案借款合同的效力。杜康公司上诉主张杜康公司系职业放贷人，涉案工程实质上属于带资承包，因此涉案借款合同是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，鑫磊公司已支付的利息也应当返还。根据查明的事实，杜康公司借款的对象系与相关工程有关，借款对象不具有不特定性，借款利率未超过法律规定，因此，杜康公司不是职业放贷人。涉案建设工程施工合同关系与借款合同关系是两个独立法律关系，涉案工程属于带资承包，施工合同是否无效并不影响本案借款合同效力。本案借款合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情形，因此鑫磊公司的上诉主张涉案借款合同无效的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23832元，由吉林省鑫磊建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年二月二十二日法官助理王恒毅书记员李圆圆