河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终886号上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地：新乡市和平大道**。法定代表人：祝建明，任公司总经理。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市濮发建材有限公司，住，住所地：河南省濮阳市振兴路与益民路交叉口310/div>法定代表人：李慧珍，任公司经理。委托诉讼代理人：郭建党，男，汉族，系该公司员工。上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）因与被上诉人濮阳市濮发建材有限公司（以下简称濮发公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南二建公司委托诉讼代理人韩山冰、代莎莉，被上诉人濮发公司委托诉讼代理人郭建党到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南二建公司上诉请求：1、请求依法改判河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初4531号民事判决书第一项,即在第一项判决金额中扣除模板货款356850元及违约金、濮发公司应承担的违约金65131元或发回重审;2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予纠正。一、一审判决错误认定上诉人不能证明“剩余模板存在质量问题”及“损失”进而判令上诉人支付模板货款,且未判令濮发公司承担违约责任,事实认定错误,应予纠正。首先，一审判决“模板质量部分不合格”的认定没有事实依据。涉案模板系濮发公司提供的同规格模板,不可能发生部分合格、部分不合格的情况,而且庭审中濮发公司也认可涉案模板质量问题真实存在。一审判决的上述认定与事实不符。其次,上诉人庭审提交了施工过程中的照片,真实显示了涉案模板开裂、无法使用的事实,同时提交了第三方拆除、更换涉案全部模板的证据,上述证据不仅证明了涉案全部模板存在质量问题且无法使用的事实,而且显示了实际损失的发生。第三，上诉人与濮发公司签订的《建筑材料供货合同》对双方的权利义务及违约责任的承担均有明确的约定。依据合同约定，涉案货物只要存在质量问题,濮发公司就应按照合同总额的5%支付违约金。姑且不论濮发公司模板质量问题的范围,仅就一审判决认为的“模板质量部分不合格”,濮发公司也应按照合同约定承担违约责任。二、一审判决认定上诉人支付违约金适用法律错误。本案涉案纠纷之所以发生,根源在于濮发公司未能按照约定提供符合质量要求的模板,违约在先,上诉人与濮发公司一直在就涉案模板问题进行协商和沟通,上诉人对涉案合同的履行并无过错,不符合违约责任承担的情形,不应支付违约金。濮发公司辩称：1、被上诉人不存在违约，模板不存在质量问题，2019年5月供货时约定三个月结清，8月份供完，之后上诉人还支付10万元货款，年底因为疫情未结清。供货时上诉人并未提出质量问题，供完之后还支付部分货款，如果有质量问题，当场验收就可以发现的。2、根据国家标准，模板可以有5%的质量问题，上诉人提供的有质量问题的模板照片，不一定就是被上诉人供应的，如果有质量问题，及时提出，厂家还负责调换。3、2019年10月份开具的发票，有质量问题应及时提出，上诉人从未主张存在质量问题，被上诉人也不认可存在质量问题。濮发公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令河南二建公司支付货款1302628.68元及违约金（按照中国银行同期同类贷款利率的130％，自2019年10月10日支付至付清之日）；2、本案诉讼费、保全费均由河南二建公司承担。一审法院认定事实：2019年8月2日，濮发公司与河南二建公司签订一份建筑材料供货合同，约定了规格型号、数量、价格等主要内容，其中质量标准、技术要求为符合行业标准，国标周转不少于十次；质量保证期自标的物全部到达双方约定地点并验收合格后之日起1个月。河南二建公司收到货物及相关资料后，应及时组织验收；交货地点为河南二建公司商丘正弘悦府项目；付款方式为货到现场验收合格后，60日内付至发票所示总额的60％，90日内付至发票所示总额的100％；因产品质量不符合合同规定，视为违约，由此造成的损失，濮发公司应承担赔偿责任及违约责任并支付合同总额5％的违约金，河南二建公司有权扣留货款总额5％作为违约金。另外约定考虑到建设单位工程款有延期支付的可能，如果未按合同约定支付货款，可适当延期，但延期不得超过2个月。对方木质量双方无异议，模板质量部分不合格，双方认可，经翟国恩扣除了5万元货款。2019年10月9日项目部的收料人员翟国恩出具了收到方木477.666立方米，计945778.68元、模板5850张，计356850元，合计1302628.68元，扣除的5万元不包括在内。2019年11月27日、2020年1月14日濮发公司为河南二建公司开具了总额为1302628.68元的发票。2020年5月26日河南二建公司付款10万元，剩余1202628.68元未付。一审法院认为，濮发公司与河南二建公司签订的供货合同合法有效，双方均应严格按照合同约定享有权利，履行义务。经庭审质证剩余货款1202628.68元未付可以予以确认。濮发公司提供的货物，河南二建公司应及时验收，按验收合格后1个月的质量保证期处理。从翟国恩的陈述可以看出，2019年10月9日的收到条是在双方已经处理过质量问题后出具的。因此在河南二建公司提供的证据不能证明濮发公司剩余模板存在质量问题，也不能证明因濮发公司模板质量问题造成损失的情况下，主张违约金及损失缺乏事实和法律依据。多次供货后濮发公司最后开具发票的日期为2020年1月14日，按照付款方式、延期付款的约定，1302628.68元货款的60％即781577.2元，扣除已经支付的10万元剩余681577.2元，应在2020年5月14日（合同约定可以延期2个月）之前支付；货款的40％即521051.48元，应在2020年6月14日（合同约定可以延期2个月）之前支付，否则视为违约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发［2003］251号）规定逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上加收30％-50％。濮发公司主张130％的利率，予以支持。濮发公司的其他诉讼请求，缺乏证据证明，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、河南省第二建设集团有限公司于判决生效后十日内支付濮阳市濮发建材有限公司货款1202628.68元及违约金（分别以681577.2元为基数，自2020年5月15日至还清之日止；以521051.48元为基数，自2020年6月15日至还清之日止。均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130％计算）。二、驳回濮阳市濮发建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16523元，减半收取计8261.5元，由濮阳市濮发建材有限公司负担634.5元，河南省第二建设集团有限公司负担7627元。本院二审查明，2019年10月9日河南二建公司商丘正弘悦府总承包工程项目部的收料人员翟国恩向濮发公司出具了收到条一份，内容为：共收到濮发公司方木477.666立方，合计945778.68元、模板5850张，合计356850元。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。河南二建公司上诉称全部模板均存在质量问题，濮发公司认可部分模板存在质量问题，并且已经扣减5万模板款，质量问题已经解决。对以上陈述，双方当事人对对方的陈述均表示不予认可，也均未提供充分证据证明其主张。故河南二建公司上诉请求认定濮发公司供应的全部模板均存在质量问题，判决其支付模板货款错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人之间签订的供货合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公序良俗，案涉合同为有效合同，对双方当事人均具有约束力。河南二建公司没有按照合同约定支付货款，其行为已经违反合同约定，应当承担违约责任。本案中，双方当事人对逾期付款的违约责任没有约定，一审法院按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定判决河南二建公司承担违约责任正确。河南二建公司上诉称判决其承担违约责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于濮发公司供应的模板是否存在质量问题、河南二建公司请求判决濮发公司承担65131元的违约责任能否成立的问题。一审诉讼中，濮发公司称部分模板存在质量问题，并且已经扣减50000元模板款，质量问题已经解决。河南二建公司对此并不认可，濮发公司也没有提供充分的证据证明河南二建公司放弃因模板存在质量问题要求濮发公司承担违约责任，故濮发公司应当按照供货合同的约定承担违约责任。根据案涉供货合同约定，因濮发公司供应的产品不符合约定，即视为濮发公司违约，由此造成的损失，濮发公司应承担赔偿责任及违约责任并支付合同总额5％的违约金。本案中，濮发公司向河南二建公司供应方木、模板，方木、模板的供货数量、价款能够明确区分，且双方当事人均认可方木的质量符合合同约定，没有质量问题，故河南二建公司请求将方木货款也计算至合同总额中按照5%请求濮发公司承担违约责任，没有依据。濮发公司共计向河南二建公司供应模板5850张，合计356850元，按照5％的违约金计算为17842.5元。故河南二建公司请求判决濮发公司按照合同总额5％的承担违约金65131元的诉讼请求部分（17842.5元）成立，该部分应当从河南二建公司应支付的货款中予以扣减。扣减之后，河南二建公司应当向濮发公司支付货款为1184786.18元（1202628.68元-17842.5元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，河南二建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初4531号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初4531号民事判决第一项为：河南省第二建设集团有限公司于判决生效后十日内支付濮阳市濮发建材有限公司货款1184786.18元及违约金（分别以670871.71元为基数，自2020年5月15日至还清之日止；以513914.47元为基数，自2020年6月15日至还清之日止。均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算）。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费7629元，由河南二建公司负担7514元，由濮发公司负担115元。为简便结算手续，减少当事人诉累，河南二建公司预交的二审案件受理费多余部分115元不再退还，在执行时由濮发公司与其一并结清。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二一年二月二十二日书记员  文佳君