山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终304号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）何文东，生于新疆乌鲁木齐市，户籍地新疆乌鲁木齐市。2013年8月28日因犯信用卡诈骗罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人何某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，太原市杏花岭区人民法院于2020年12月31日作出（2020）晋0107刑初321号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2013年2月至2017年，被告人何某担任国基建设集团（住所地：太原市旱西关街26号旱西关街38号商住楼401房）北疆办事处主任，负责国基建设集团在北疆的工程项目承揽与建设，代表国基建设集团签订合同、保管项目资金等，在任职期间，被告人何某利用职务便利，侵吞公司财物115万元，挪用公司资金828.8万元。（一）挪用资金罪2013年6月8日、21日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，擅自将其账户上国基建设集团用于在北疆承揽项目周转资金328.8万元借贷给游应登使用。2014年7月10日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，擅自将王大荣交给国基建设集团的200万元保证金供韩留信使用。2014年9月30日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，擅自将重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司交给国基建设集团的300万元保证金供本人使用。案发前，退还重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司125万元。（二）职务侵占罪2015年11月18日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，将打入被告人何某账户内的乌鲁木齐卓越众汇劳务公司交给国基建设集团的50万元保证金私自截留并据为已有。2015年12月13日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，将打入被告人何某账户内的徐昌波交给国基建设集团的35万元保证金私自截留并据为己有。2016年6月14日，被告人何某利用担任国基建设集团北疆办事处主任的职务便利，将打入被告人何某账户内的重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆分公司交给国基建设集团的60万元保证金私自截留并据为己有。案发前，退还重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆分公司30万元。原审认定上述事实的证据有：⒈国基建设集团有限公司报案材料证实，何某作为国基北疆办事处主任期间，利用职务上的便利，将375万元资金非法占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第271条，构成职务侵占罪。此外，其私刻国基公司印章导致多人对国基公司提起诉讼，给国基公司造成严重的经济损失和名誉损失，其行为已构成伪造公司、企业印章罪。为维护公司合法权益，使违法犯罪分子得到应有的惩罚，特请求对何某之行为立即立案侦查，以打击犯罪。2.证人证言。⑴证人李永强的证言证实，其2010年7月应聘到国基控股有限公司工作的，到了2013年3月，国基控股有限公司就将其派至其在新疆成立的新疆国信财富公司任职该公司会计。经查询当时的借款合同，何某在6月4日向公司借款300万元。6月8日向公司借款120万元，6月20日向公司借款130万元。合计借款550万元。何某是国基建设北疆办事处主任，当时何某称办事处承接的新疆信达绿城小区工程项目需要大量资金向我们公司办理借款的。⑵证人张存法的证言证实，其找到何某于2013年6月3日曾以新疆信达绿城花园小区的缴纳1000万元保证金为由向集团申请借款500万元的借款申请书、借款合同、转账凭证、收条等。集团公司将500万元借款借给了何某，在2013年6月3日由集团账户直接给何某的农业银行的个人账户（×××）转款500万元。因为其将何某聘任为国基建设集团有限公司驻北疆办事处主任后，在筹建的过程中，因为北疆办事处没有注册公司账户，所以集团公司就将何某名下的中国农业银行卡（×××）进行了备案，备案后便使用该账户用于各类资金的收支往来使用。其是在案发后向国基建设集团公司和国信财富公司的工作人员了解，才知道何某当时是以国基建设集团北疆办事处的名义与国信财富公司签订的借款合同办理的借款，当时好像何某以新疆信达绿城花园小区项目的名义借了不止450万元。具体多少不是很清楚，事后才知道，当时是通过李永强名下的农业银行的个人账户转款至何某名下的农业银行账户里。何某是我在2013年期间聘用的国基建设集团有限公司驻新疆北疆办事处主任，何某给公司造成很大的经济损失，2017年集团公司就安排人接替了何某的职务，也就是那时何某就离职了。⑶侯穿宇的证言证实，何某在2013年任职国基建设集团有限公司驻新疆北疆办事处主任期间，在未经国基建设集团有限公司的批准，将国基建设集团有限公司的资金合计人民币350万私自借给一个叫游应登的男子，并向游应登收取高额的利息。其不清楚何某与游应登是什么关系，我只知道在2013年6月的时候，何某分两次借款给游应登人民币350万元。其也是最近在整理我的电脑时发现了何某以个人的名义将公司的钱借款游应登的借款合同照片才想起来。⑷证人郭泽明的证言证实，其在2013年7月26日被国信阳光物业管理有限公司聘任为新疆国信财富融投理财咨询有限公司总经理的。在2013年3月，何某就被国基建设集团有限公司聘任为国基建设集团有限公司驻新疆北疆办事处（以下简称“办事处”）主任，当时何某就是以办事处需要资金为由多次向我们公司办理借款手续，先后向我们公司借款1800余万元。经统计现在剩余借款本金合计为18926000元。⑸证人赵鑫龙的的证言证实，何某在2013年3月的时候曾是新疆国信财富公司的负责人，当时何某正在筹建国信财富公司，后来其因为急用钱，他让国信财富公司借给其人民币230万元。当时是以妻子王全新的名义向国信公司借款的，当时妻子王全新和国信公司的财务人员何岩签订了借款合同并去乌鲁木齐市第二公证处进行了公证后，国信公司将所借的230万元陆续打到其银行账户内。何某是其第一次与国信财富公司办理完借款手续后不久，他就以个人的名义借钱给其让其使用。当时以个人的名义借给过多钱记不清了。⑹证人苟伟的证言证实，报告中所指的办事处需要450万元的工程周转资金是指用于信达绿城小区的工程项目，国基控股公司当时是给我们公司曾进行过拨款进行过资金支持的，所以当时借给何某的钱一部分是国信财富公司自己的钱，一部分就是当时国信财富公司成立后在经营的过程中，由国信财富公司作为居间机构负责给国基控股集团公司在乌鲁木齐市当地进行的民间融资。⑺证人何岩的证言证实，我是2013年2月份左右任职国信财富公司的，我的职责是综合部主要负责公司人事、档案归档等工作，其次就是我兼职公司的出纳，我在任职公司出纳时，该公司的会计是李永强，苟伟当时是国信财富公司的总经理，他是国基控股集团直接聘任的，负责管理经营国信财富公司。知道何某向国信财富办理过借款的事情，当时何某是国基建设集团有限公司驻北疆办事处主任（以下简称国基建设北疆办），所以当时何某就是以国基建设北疆办所承接的工程项目需要资金为由向国信财富办理过借款。其2014年7月从国信财富公司离职的，因为当时知道何某与苟伟签订了很多借款合同，并且何某从新疆国信财富借了2000万元，当时害怕，于是就办理了离职，在离职时还向集团主席张存法反映了何某与苟伟签订借款合同借款的事情。当时何某与国信息财富公司的苟伟签订的这20份借款同及借款融资咨询与服务协议，因为当时苟伟是公司的负责人。合同是制式合同，是苟伟提供的，内容应该也是苟伟起草的吧，至于当时为什么要以借款方一和借款方二的形式签订，其不清楚。⑻证人游应登的证言证实，在2013年6月的时候曾向何某借过钱，两次向何某借款合计350万元整。⑼证人何志林的证言节录，其是建筑工队的包工头。在2013年10月，与何某签订了一份关于建设信达绿城小区项目工程施工合同，签订完合同后，按照合同的约定向何某及信达绿城小区老板韩留信、吴松军等人合计交纳保证金人民币1300万元。在交纳保证金的过程中，将一部分的保证金按照何某的要求转到了何某的银行账号里，还有一部分保证金按照何某的要求转到了韩留信和吴松军的银行账号里，交纳保证金的时间大概在2013年10月中旬至10月底，记得当时我给何某分多次转款人民币500万，还有500万是按照何某的要求分多次转给韩留信账户里，还有300万按照何某的要求转给吴松军的银行账户里。到了2014年五月初的一天，当时在工地施工的基坑边坡支护的施工队在施工时发生了安全事故，当时死亡四人，事发后政府部门介入发现信达绿城小区施工手续不全，便勒令停工。停工后因为当时带领的工人近1000人在工地施工建设，工地迟迟不能开工，于是便向何某提出要求撤场，后在当地政府部门的介入协调下，经双方协商，韩留信、何某、吴松军同意其带领工人撤场，同意将交纳的1300万元的保证金退还给其，同时退赔其施工费、工人误工费等全部费用合计2000万，后便与他们三人签订了解除项目协议书，何某等人按照协议将2000万元退还给其了，当时因为肖光勇曾交过300万的保证金，所以在退款时，何某便将2000万元中的362万元留下退还肖光勇，剩余的钱便全部退还给其了。事后何某没有退肖光勇，但是肖光勇将国基公司起诉后，法院从国基公司的账户直接划走了，但是具体划走多少钱我不清楚。⑽证人张新新的证言证实，2017年6月其应聘至国基建设集团有限公司从南疆办事处调至乌鲁木齐国基建设有限公司驻新疆办事处，国基建设有限公司驻新疆最先是设立了两个办事处，一个是国基建设集团有限公司驻北疆办事处，一个是国基建设集团有限公司驻南疆办事处。在2017年6月，国基建设集团有限公司就将这两个办事处合并为一个办事处，该办事处就是国基建设集团有限公司驻新疆办事处，我当时就被聘用为该办事处主任，其认识原国基建设集团有限公司驻北疆办事处主任何某，在任职期间听集团公司的人讲将两个办事处合并就是因为何某在任北疆办事处主任时，在未经国基建设集团有限公司批准，私自在2013年10月21日与新疆信达发地产开发有限公司签订的城建信达绿城小区的工程项目，事后他又将该项目以分包的形式分别与重庆丰都煌达劳务有限公司和一名叫王大荣的男子签订了分包合同，并且分别向重庆丰都煌达劳务有限公司收取了300万元的保证金，向王大荣收取了200万元的保证金，事后因为信达绿城小区一直未能开工建设，导致违约，后重庆丰都煌达劳务有限公司、王大荣分别将国基建设集团有限公司告上法院，法院受理案件后认为国基建设集团违约，并从国基建设集团的账户内将违约金直接划拨给重庆丰都煌达劳务有限公司、王大荣。在我调任国基建设集团有限公司驻新疆办事处任职主任后何某没有与其办理过相关工作交接手续，因为当时何某以各种理由和借口拒绝办理，也并没有向其说明过和交接过，何某向重庆丰都煌达劳务有限公司收取的300万元保证金及向王大荣收取的200万元保证金。从其任职到现在何某没有将500万元退回到办事处的财务账户内。⑾证人李晓龙的证言证实，其是重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆第二分公司经理，通过朋友张景辉认识的何某，当时张景辉称何某有个信达绿城小区的工程项目要找劳务分包，经过张景辉的介绍就认识到了他，并事后和何某签订了该工程项目的劳务分包合同。签订完当天，我们公司就给何某开具了一张62万元的支票，不过这张支票何某让我们将收款单位写成了骆驼骑士商务有限公司，他说这个公司也是他的，所以我们就按他的要求办了，当时何某收取了保证金后出具了相关收款凭证，签订合同后我们进入了信达绿城小区施工现场，不过事后该项目一直没有开工，在我们进入工地一个月后，因为何某和信达房地产开发有限公司产生纠纷，工人就被信达房地产公司强行清出场地，后来我们向何某索要保证金，他在事后给我们退了30万元保证金，具体退款时间记不清了，剩余的保证金至今未退。⑿证人马兴振的证言证实，其通过李沁华和何某签订了一份分包合同，我们签订合同的时间是2015年11月18日在何某的办公室内，当时和何某签完合同后其交了50万元保证金，2015年12月18日当天在财富大厦一层农业银行直接给何某农业银行卡转的钱。因为交钱时已经进入冬天，无法施工，可是等到第二年开春何某以复工手续未办下来一直不让其工人进场，到了2016年5月我们才知道国基建设集团有限公司和信达房地产公司有纠纷，于是我们赶快找何某索要50万保证金，至今未要到钱。3.太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队出具的抓获经过证实，2019年12月1日，被告人何某在新疆阿克苏市××区被抓获。4.书证⑴国基建设集团有限公司营业执照。⑵国基控股有限公司国控办字[2013]第10号任免决定，证实2013年2月任命何某为国基建设集团新疆北疆办事处主任。⑶被告人何某与国基建设集团有限公司签订的管理责任书。⑷吴松军代表国基建设集团有限公司与新疆信达房地产开发有限公司于2013年10月21日签订的关于信达绿城小区工程协议。⑸被告人何某以国基建设集团名义向新疆国信财富融投理财咨询有限公司借款的借款合同、借款收据、借款融资咨询与服务协议。新疆国信财富融投理财咨询有限公司给被告人何某及何某指定账户转款的银行转款凭证。⑹游应登与被告人何某签订的借款合同及游应登出具的借据，证实2013年6月8日、6月21日，游应登先后两次向何某借款350万元。侯穿宇农行账户流水，证实2013年6月8日转给游应登2068000元；6月21日转给游应登1220000元。⑺2015年11月18日，被告人何某代表国基建设集团有限公司与乌鲁木齐卓越众汇劳务有限公司签订的建筑工程施工劳务承包合同，并收取乌鲁木齐卓越众汇劳务有限公司保证金50万元。2015年12月3日，被告人何某代表国基建设集团有限公司与徐昌波签订的建筑工程施工劳务合同，并收取徐昌波保证金35万元。2014年7月15日，被告人何某代表国基建设集团有限公司与重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆二分公司签订建筑工程施工劳务承包合同，收取重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆二分公司保证金60万元。2014年9月30日，被告人何某代表国基建设集团有限公司与重庆市丰都县煌达劳务有限公司签订的施工劳务合同，收取重庆市丰都县煌达劳务有限公司保证金300万元。2014年7月10日，被告人何某代表国基建设集团有限公司与王大荣签订的建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同，收取王大荣保证金200万元。⑻新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1135号民事判决书、执行裁定书、执行通知书，证实重庆市丰都县煌达劳务有限公司起诉国基建设集团有限公司要求返还保证金并赔偿损失，国基建设集团有限公司败诉并被人民法院执行2917236.25元。新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6371号民事调解书，证实王大荣起诉国基建设集团有限公司返还保证金及利息，国基建设集团有限公司败诉并被人民法院执行2266521.2元。⑼新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天刑初字第555号刑事判决书，证实2013年8月28日，被告人何某因犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。（被告人何某于2011年12月2日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审）⑽何某、侯穿宇等人的银行流水。⑾被告人何某的户籍证明。⒌被告人何某的供述。原审法院认为，被告人何某为公司工作人员，利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。应数罪并罚。被告人何某因犯信用卡诈骗罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天刑初字第555号刑事判决书中对被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元的宣告缓刑部分。二、被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；与原犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产十万元，并处罚金五万元。（罚金已缴纳）三、追缴被告人何某的犯罪所得一百一十五万元，发还国基建设集团有限公司。四、追缴被告人何某挪用的资金七百零三万八千元，发还国基建设集团有限公司。上诉人何某上诉提出：其不是国基公司正式员工，只是挂靠关系，其认可挪用六笔资金的事实，但认为不构成职务侵占罪，望改判或发还重审。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人何某作为国基建设集团有限公司新疆北疆办事处主任，利用职务便利将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；上诉人何某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，并应数罪并罚。关于上诉人何某上诉提出“其不是国基公司正式员工，只是挂靠关系，其认可挪用六笔资金的事实，但认为不构成职务侵占罪”的相关意见，经查，国基建设集团有限公司国控办字〔2013〕第10号任命决定书可以证实，2013年2月25日上诉人何某被任命为国基建设集团新疆北疆办事处主任。上诉人何某涉及的六起犯罪事实，其中将公司资金借贷给游应登等人的三起犯罪事实中，在该公司的账务中均有记载，未能体现出其具有非法占有的故意，故原审认定其构成挪用资金罪，并无不当。而对于将乌鲁木齐卓越众汇劳务公司、徐昌波、重庆奥鸿建筑劳务有限公司新疆分公司交给国基建设集团的保证金，均由上诉人何某私自截留，并据为已有，故依法应构成职务侵占罪。原审法院根据上诉人何某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪量刑亦无不当，故其相关上诉意见，不能成立，本院不予支持。原判认定上诉人何某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二一年二月十九日法官助理 郭丽婷书记员 郑宇彤