湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终112号上诉人（原审被告）：乐明虎，男，1984年12月17日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：柳晓军，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杨亚，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐光辉，男，1979年12月10日出生，汉族，住武汉盘龙城经济开发区，上诉人乐明虎因与被上诉人乐光辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7556号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院于2021年1月20日公开开庭审理本案，上诉人乐明虎的委托诉讼代理人柳晓军、被上诉人乐光辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐明虎上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.乐明虎与乐光辉之间属于旧空调买卖关系，乐光辉专门从事旧空调出售、安装、维修，乐明虎的旧空调本来就是从乐光辉处购买，后不需要了，由乐光辉回收，口头约定由其自行拆卸。乐明虎根本没有委托乐光辉拆卸的可能性。一审认定双方系承揽关系与事实不符。2.乐光辉违背社会道义，不勇于承担自己的过错，恶意向乐明虎主张赔偿责任。乐光辉辩称：双方不是买卖关系，其受伤时拆除的空调是乐明虎准备自己留着用的，没有卖给乐光辉。另外，乐光辉拆空调坠落的原因是防盗网脱落，乐明虎应该负责。乐光辉向一审法院起诉请求：1、判令乐明虎向乐光辉赔偿损失353279.1元；2、本案诉讼费由乐明虎承担。诉讼中，乐光辉变更上述第1项诉讼请求为：判令乐明虎赔偿各项损失共计547793.19元（包括：医疗费105971.54元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费550元、营养费4500元、残疾赔偿金225606元、被扶养人生活费64733.9元、误工费103908.65元、护理费10523.1元、鉴定费2000元、交通费1000元、精神损害抚慰金9000元）。一审法院查明，乐光辉主要从事家用电器维修，包括旧空调的维修、出租、出售、回收等经营活动，不具有空调拆除的专业资质。乐光辉曾向乐明虎出售过旧空调并为其提供过安装及拆卸服务。2018年2月3日上午，乐光辉受乐明虎之邀至本市江汉区华安里社区进行旧空调的拆除，双方口头约定拆除后的空调由乐光辉进行回收，拆除及回收费用按每台1**元计算。乐明虎本人未到现场，由其亲属指示拆除范围后，乐光辉即开始自行展开拆除作业，作业过程中未佩戴安全设施。在进行首台空调拆卸时，由于建筑物外窗防盗网突然发生脱落，导致乐光辉未能站稳从高处坠地受伤。乐明虎得知情况后指派他人拨打了120急救电话，乐明辉随后被送至本市第十一医院救治，乐明虎预缴了10000元医疗费用。当日又转协和医院继续进行治疗，于同年2月14日出院。出院诊断为颈椎骨折、头皮血肿。医嘱注意休息、加强营养、注意护理等。因与乐明虎就赔偿问题无法协商一致，导致本案诉讼。另查明，乐光辉为农业家庭户口，现家庭成员主要包括配偶易花、儿子乐潇阳（2008年11月23日出生），父亲乐义银（1949年5月22日出生），另有一兄一弟，均已成年。武汉市盘龙城经济开发区露甲山社区居委会出具证明证实，乐光辉一家及父亲于2014年起一直居住于露甲山社区盘龙新天地二期8栋1单元102室至今。诉讼过程中，乐明虎不认可乐光辉单方委托出具的鉴定意见（支出鉴定费2000元），提出重新鉴定申请。湖北崇新司法鉴定中心接受一审法院委托于2020年9月16日作出崇新司法鉴定中心[2020]临床鉴字第259号《司法鉴定意见书》，评定乐光辉损伤致残程度为八级，误工期180日、护理期90日、营养期90日（均自受伤之日起算），预计后期治疗费20000元或以医院实际支出为准。一审法院认为，乐明虎指示乐光辉进行空调拆除，本人并不参与工作过程。乐光辉运用自带工具自行完成拆除作业，不以乐明虎提供的设备或者技术为依托，也未接受乐明虎的指挥与管理，双方之间不存在身份上的从属与支配关系。乐明辉进行空调拆除作业并非单纯提供劳务，而是以拆除特定数量的空调作为工作成果向乐明虎进行交付并一次性结算报酬，故就空调拆除工作而言，乐光辉与乐明虎之间成立承揽合同关系而非劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。乐明虎明知乐光辉不具备空调拆卸的专业资质仍让其从事相关工作，存在选任不当的过错，依法应对乐光辉人身损害后果承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。乐光辉明知自身不具备专业资质仍冒险从事具有高度风险性的空调拆除作业，且在作业过程中未采取必要的安全措施，疏于自身安全的防护，是造成自身受伤的主要原因，应对自身损害后果承担主要责任。根据双方过错程度及与损害后果原因力的大小，一审法院认定乐明虎承担责任的比例为30%，乐光辉自担责任的比例为70%。乐光辉在城镇内连续居住生活达一年以上，且以家电维修收入为主要生活来源，同时，本案法庭辩论终结时间为2019年9月20日，故应按照城镇标准及参照2019年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿相关标准认定乐光辉的经济损失，具体如下：1.医疗费105971.54元。根据医疗费发票及病历资料予以认定；2.后期治疗费20000元；参照司法鉴定意见予以认定；3.误工费19182.08元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入38897元÷365天×鉴定误工时间180天）；4.护理费9591.04元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入38897元÷365天×鉴定护理时间90日）；5.交通费200元。酌情认定；6.住院伙食补助费550元（50元/日×住院天数11天）；7.营养费4500元（50元/日×鉴定营养时间90天）；8.残疾赔偿金206730元（2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元×20年×伤残赔偿指数0.3）；9.被扶养人生活费32394.60元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。2018年2月3日伤害事故发生时，乐光辉之子尚未成年（9周岁），应纳入被扶养人范围，生活费数额应为32394.6元[2019年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出23996元×（18-9）年*伤残赔偿指数0.3/2人]。乐光辉并未就其父已丧失劳动能力且无其他生活来源的事实提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对其将父亲一并纳入被扶养人范围并主张相应被扶养人生活费的诉讼请求，不予支持；10.鉴定费2000元。上述损失共计401119.26元。乐明虎按30%责任比例承担后应向乐光辉赔偿120335.78元，扣除已垫付的10000元，还应赔偿110335.78元。乐明虎辩称除在市第十一医院垫付的10000元医疗费外，还另行垫付了乐光辉在协和医院的医疗费10000元，乐光辉不予认可，乐明虎不能提供证据证明，故不予认定。其余部分损失应由乐光辉自行承担。乐光辉因伤致残，损害后果较为严重，乐明虎对此存在一定过错，乐光辉诉请给予精神损害赔偿，符合法律规定，予以支持。综合考虑双方过错程度，酌情认定精神抚慰金的数额为3000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、乐明虎于本判决生效之日起十日内向乐光辉赔偿各项经济损失110335.78元；二、乐明虎于本判决生效之日起十日内向乐光辉赔偿精神损害抚慰金3000元；三、驳回乐光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9278元，减半收取计4639元，由乐光辉负担3247元（已付），乐明虎负担1392元（此款乐光辉已垫付一审法院，乐明虎随同本判决第一项应付款项一并向乐光辉支付）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，乐明虎称所拆空调本来都是从乐光辉处购买安装，后因其租赁的厂搬家而不需要，故让乐光辉回收，一台空调回收价200元，由乐光辉支付给乐明虎。乐光辉陈述只有部分空调是由乐光辉出售的，后因乐明虎的厂搬家，双方说好由乐光辉回收部分空调，回收一个空调给乐明虎150元，部分空调乐明虎留着自用，就由乐明虎给乐光辉每台人工费100元.本院认为，根据本案查明的事实，乐明虎的空调由乐光辉回收并由乐光辉拆卸，交易价格包含了拆卸费用，故双方的法律关系既包含买卖合同关系，也存在承揽合同关系。乐明虎明知乐光辉不具备空调拆卸的专业资质仍让其从事相关工作，存在选任不当的过错，依法应对乐光辉人身损害后果承担相应的赔偿责任。乐光辉明知自身不具备专业资质仍冒险从事具有高度风险性的空调拆除作业，且在作业过程中未采取必要的安全措施，疏于自身安全的防护，应对自身损害后果承担主要责任。一审法院根据双方过错程度及损害后果原因力的大小，酌情认定乐明虎承担责任的比例为30%，乐光辉自担责任的比例为70%有事实和法律依据。乐明虎称双方仅为买卖关系，因证据不足，本院不予支持。综上，乐明虎上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2567元，由乐明虎负担。本判决为终审判决。审判员  李斌成二〇二一年二月七日法官助理范义伟书记员张琳