浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终695号上诉人（原审原告）林金虎，男，1983年3月5日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人林雪霞（林金虎之姐），1981年2月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人王晓燕，北京中师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人林金虎因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）行政处理一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。2020年1月14日，被告龙湾区执法局作出温龙综认处字［2019］第009-ＪＡ05号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉违建认定决定），内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年11月27日，对《温州市龙湾区瑶溪街道城中村改造房屋调查登记表》（档案编号：×××65）中你（单位）未经登记的建筑予以立案调查。现已查明，你（单位）位于城市××街道××村××路××弄××号登记于调查表（档案编号：×××65）中的未经登记建筑，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后至2000年建成，其中第二层②-2、71.83平方米，第二层阳台③、2.16平方米，第三层④、56.58平方米，第三层阳台⑤、2.16平方米，合计132.73平方米，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形……根据以上查明的事实，本机关于2019年12月20日依法向你进行公告送达《温州市龙湾区综合行政执法局违法建筑认定事先告知书》（温龙综认告字［2019］第009-ＪＡ05号），2020年1月7日视为送达，送达后你在三日内未提出陈述和申辩意见。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定上述②-2、③、④、⑤合计132.73平方米未经登记建筑为违法建筑。原判认定：原告林金虎有房屋两间位于温州市龙湾区××街道××路××弄××号。该房屋未取得建设工程规划许可证，经测绘，总建筑面积为238.56平方米，其中1994年已建成的建筑面积105.83平方米，1994年航摄后至2000年间建设面积132.73平方米。2018年5月8日，温州市龙湾区人民法院作出（2018）浙0303行初25号行政判决书，确认温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处于2018年1月16日对原告涉案房屋予以强制拆除的行政行为违法。2019年11月27日，被告龙湾区执法局对上述房屋未经登记的建筑予以立案调查，于2019年12月16日作出温龙综认告字［2019］第009-ＪＡ05号《违法建筑认定事先告知书》，并于当日向原告户籍地址邮寄送达，因原址已拆迁被退回，被告依法在龙湾区政府信息公开网站上进行公告送达。2020年1月14日，被告龙湾区执法局作出被诉违建认定决定书，并于2月28日向原告公告送达。原告不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉违建认定决定。另查明，原告主张的三间房屋，温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处将该三间房屋分为状元浃路20弄2号两间房屋和四组临编100号一间房屋，分别制作调查登记表；被告龙湾区执法局对林金虎的上述房屋分别制作违法建筑认定决定书，即温龙综认处字［2019］第009-ＪＡ05号《违法建筑认定决定书》、温龙综认处字［2019］第009-ＪＡ04号《违法建筑认定决定书》，本案的被诉违建认定决定不涉及四组临编100号房屋。原判认为：本案主要争议焦点一是被告龙湾区执法局有无职权作出被诉违建认定决定；二是被诉违建认定决定认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。关于争议焦点一被告龙湾区执法局有无职权作出被诉违建认定决定问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据上述规定，被告龙湾区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，具有城镇违法建筑处置的职权。结合《龙湾区征收国有土地上未登记房屋认定实施办法》，被告依据城乡规划法律等对违法建筑作出认定，并无不当。原告主张被告没有法定职权，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二被诉违建认定决定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法问题。1.涉案房屋建筑面积为238.56平方米，有在案的房屋调查登记表、生效裁判确认的事实证实，原告主张建筑面积认定错误应为394平方米，没有事实根据，不予采纳。2.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，原告在1994年航摄后至2000年间，未取得建设工程规划许可建设涉案房屋，共计132.73平方米，亦无证据证明符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任一可视为合法建筑的情形，且违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的城乡规划法作出被诉违建认定决定，并无不当。原告房屋已被强制拆除，并不影响被告作出被诉违法建筑认定。3.《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。行政处罚、行政强制等法律对行政机关送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书等有明确规定的，从其规定。第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。行政机关可以根据需要在当地主要新闻媒体公告或者在受送达人住所地、经营场所或者所在的村（居）民委员会公告栏公告。公告期限为10日，因情况紧急或者保障公共安全、社会稳定需要的，可以适当缩短公告期限，但不得少于3日。公告期限届满视为送达。根据上述规定，被告经向原告邮寄无法送达后，通过公告方式向原告送达告知书及被诉违建认定决定，符合上述送达程序的规定。原告诉称被告违反送达程序的意见，不予采纳。被告履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉违建认定决定，程序合法。综上，被诉违建认定决定认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林金虎的诉讼请求。上诉人林金虎上诉称：一、被上诉人不具有作出被诉违建认定决定的法定职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，认定违法建筑的主体应当是龙湾区城乡规划主管部门，而非龙湾区执法局，且认定违法建筑属于行政确认，不是行政处罚。违法建筑的认定是指城乡规划部门依照法定权限和法定程序对违法建筑的建设主体、时间、面积、位置等事项进行确认的行为。本案被上诉人的职权来源于行政处罚法的授权，只能在处罚法规定的范围内行使行政处罚权，对违法建筑作出认定属于超越职权。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。1.上诉人涉案房屋属于合法建筑。综合上诉人提交的证据，可以证明上诉人的房屋建于1986年，并且上诉人的母亲于1988年提交过减免税费申请，得到了龙湾区政府的许可。1992年，上诉人的母亲曾经向当时的房管局申请过房屋所有权的初始登记。根据浙政办发[2017]43号文件，上诉人的房屋属于合法建筑，可以补办手续。调查登记表上记载的内容与事实严重不符，不具有任何证明效力。2.被上诉人认定违法建筑所依据的《温州市龙湾区瑶溪街道城中村改造调查登记表》违反法律规定。《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》第九条规定：“征收农民集体所有土地应当委托有资质的勘测单位，进行实地勘测。国土资源部门和街道办事处（镇人民政府）应当会同相关部门、勘测单位和被征地单位，调查建设项目用地范围内的土地权属、地类、面积以及征地范围内的青苗、地上附着物权属状况，对青苗、地上附着物的现状进行现场拍照或者摄像，对调查结果盖章确认。街道办事处（镇人民政府）应当会同相关部门、勘测单位和被征地单位调查集体土地上房屋的权属、用途、建筑面积等情况。”本案中，被上诉人并未提供丈量单位的资质证明，也未提供丈量人、核算人、制图人、核对人等相关人员的资质证明。3.被上诉人作出违法建筑认定事先告知书及被诉违建认定决定的送达程序违法。行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定送达当事人，且应当优先采用直接送达的方式，在其他方式无法送达时才能适用公告送达。本案前述告知书被上诉人未优先采取直接送达的方式，而是直接以网络公告的方式进行送达，缺乏法律依据，严重侵害了上诉人的陈述、申辩权。被诉违建认定决定也没有按时送达给上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判，并依法裁判。被上诉人龙湾区执法局辩称：一、一审法院关于被上诉人是否具有法定职权的认定正确。根据《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定，被上诉人依法具有龙湾区范围内城市管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权，且负责龙湾区范围内违法建筑的处置工作。被上诉人具有违法建筑的行政调查权，有权对涉案房屋进行认定。同时《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门……，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据前述地方性法规，被上诉人具有负责龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权，对特定房屋是否属于违法建筑进行调查认定亦属应有之义。本案中，被上诉人在对涉案房屋进行调查、核实后，作出被诉违建认定决定，符合法律规定。该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人不具有法定职权，缺乏法律依据，一审法院对此作出的认定正确。二、一审法院事实认定清楚，证据确实充分。1.一审法院就涉案房屋属于违法建筑认定事实清楚，证据确实充分。针对涉案房屋是否存在违法建筑情况，正如被上诉人在一审答辩中所述，鉴于涉案房屋已被实际拆除，故被上诉人向龙湾区人民政府瑶溪街道办事处调取了其在征收过程中委托山东正元数字城市建设有限公司出具的《温州龙湾区瑶溪街道城中村改造调查登记表》（编号×××65）及现场照片，并向温州市自然资源和规划局龙湾分局、温州市不动产登记服务中心城东办事处等政府部门查询了该房屋的相关档案情况并征询各单位意见。在认定及一审过程中，根据上诉人提供的相关证据材料亦可证实涉案房屋在建造时并未办理相关的规划审批手续及建成后未办理产权登记的事实。根据现有的证据足以证实上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自进行违法建设的事实。如上所述，一审法院就上述事实部分作出的认定符合客观事实及法律规定。2.一审法院就被诉违建认定决定作出及送达程序的事实认定正确。正如被上诉人在一审答辩中所述，诉争的行政决定的作出经过了立案审批、调查取证、作出告知、听取申辩、作出决定等一系列的法定流程，作出程序符合法律规定。另一方面，被上诉人在作出涉案《违法建筑事先告知书》及《违法建筑认定决定书》后通过邮寄方式向上诉人进行送达，但上诉人予以拒收。同时鉴于涉案房屋已实际拆除，上诉人的现住址无法得知，故被上诉人根据《浙江省行政程序办法》第六十六条、第七十一条的规定，依法在龙湾区政府信息公开网站上进行公告送达。被上诉人的送达程序亦符合法律规定。3.被诉违建认定决定已由上诉人进行自纠，上诉人的诉讼目的已经实现。在一审判决后，被上诉人发现被诉违建认定决定因部分事实调查论证不当，故于2020年12月28日作出《关于撤销温龙综认［2019］第009-ＪＡ05号违法建筑认定决定书的决定》，撤销了被诉违建认定决定书，并向上诉人进行送达。上诉人的一审诉请实际已经实现。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，上诉人的上诉事由缺乏事实及法律依据，且其一审诉请实际已实现，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审诉讼中，被上诉人龙湾区执法局向本院提交了以下新证据：1.《关于撤销温龙综认[2019]第009-JA05号违法建筑认定决定书的决定》；2.《关于撤销温龙综认[2019]第009-JA04号违法建筑认定决定书的决定》；3.邮寄凭证，共同证明被上诉人已于2020年12月28日决定撤销被诉违建认定决定并将有关撤销决定邮寄送达上诉人的事实。经质证，本院认为，被上诉人提交的《关于撤销温龙综认[2019]第009-JA04号违法建筑认定决定书的决定》所涉建筑与本案无关，不予审查认定；《关于撤销温龙综认[2019]第009-JA05号违法建筑认定决定书的决定》经本院核对与原件一致，可以证明龙湾区执法局于2020年12月28日决定撤销被诉违建认定决定书的事实，对该事实予以确认。经审查，本院对原判认定的事实予以确认，另补充认定事实如下：2020年12月28日，龙湾区执法局向林金虎作出《关于撤销温龙综认[2019]第009-JA05号违法建筑认定决定书的决定》，主要内容：本机关所作的温龙综认处字[2019]第009-JA05号违法建筑认定决定书已于2020年5月4日送达给你，经审查发现事实调查缺乏论证，经研究决定予以撤销。本院依法征询上诉人的意见，上诉人表示坚持本案诉讼。本院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，龙湾区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”该规定第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，被上诉人龙湾区执法局经调查后作出的被诉违建认定决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定。被上诉人确认在邮寄送达涉案违法建筑认定告知书未成功后，已与上诉人取得电话联系，并称上诉人拒绝提供送达地址，但被上诉人未能提供有效证据证明上述事实，在此情况下，被上诉人之后开展的公告送达程序违法。综上，被上诉人作出的被诉认定决定主要证据不足，且程序违法，依法本应予以撤销，但鉴于被上诉人已于2020年12月28日撤销了被诉认定决定，故本院依法确认被上诉人作出被诉认定决定违法。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初153号行政判决；二、确认温州市龙湾区综合行政执法局于2020年1月14日作出的温龙综认字[2019]第009-JA05号违法建筑认定决定违法。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 宇审 判 员  曾晓军审 判 员  诸智影二〇二一年二月九日法官助理  胡瞻智代书记员  许 博12-13-