新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新28民终220号   上诉人(原审被告)：新疆九洲建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市兰干路奇乐花园3幢。   法定代表人：李梁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：金常俊，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：王谦，男，1972年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：赖卫东，新疆新天律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：李成，男，1967年10月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   上诉人新疆九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人王谦、李成劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人新疆九洲建设集团有限公司的委托诉讼代理人金常俊，被上诉人王谦的委托诉讼代理人赖卫东到庭参加诉讼，被上诉人李成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆九洲建设集团有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2100号民事判决第二项，改判驳回被上诉人王谦对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、王谦与李成签订的《还款协议》中关于人工费的支付履行期限不同，应当分别起算诉讼时效。其中191528元截止至王谦起诉之时已过诉讼时效，一审对此事实遗漏审查，进而导致事实认定不清。二、本案根据王谦庭审中的相应陈述应属于建设工程施工合同纠纷，若王谦系案涉工程的实际施工人，应由王谦自行举证其施工的相关资料，一审法院仅以九洲公司系案涉工程的承包人即将举证责任分配至九洲公司，系分配举证责任错误。三、《还款协议》清楚的反映出欠付款项的债务人是李成，一审法院未审查本案能否建立违法分包关系即判令由九洲公司承担连带还款责任，系适用法律错误。四、关于王谦起诉的利息，与上诉人未形成合意，上诉人不应对该部分利息承担连带还款责任，一审法院对此事实审查不清。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。   王谦辩称，1.（2020）新2801民初2100号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实依据。同时对法律适用的理解有误，应当驳回其上诉，维持原判。2.关于诉讼时效问题，被上诉人李成于2016年12月15日出具还款协议，王谦于2019年即在诉讼时效期内曾起诉李成和新疆九洲建设集团有限公司，诉讼请求与本案一致，因被上诉人李成无法送达，库尔勒市人民法院于2019年11月8日作出（2019）新2801民初5558号民事裁定，裁定驳回起诉。后于2020年4月13日立本案，故本案未超过诉讼时效。3.本案涉及的35号楼的外墙保温和涂料工程由王谦组织劳务施工，由李成承包案涉35号楼工程聘请的技术员朱晓鹏对工程量进行确认，工程量确认单上李成签字确认，李成还签了还款协议，以上证据可形成证据链，证明案涉工程由王谦从事劳务施工的事实。4.上诉人将案涉35号楼转包给李成施工，违反了《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条的禁止性规定，属于严重违法行为，对欠付王谦基于该工程组成部分的外墙保温和涂料工程的劳务费债务负有过错，理应承担连带责任。此外，案涉35号楼的工程款利益被九洲公司享有，故上诉人应当承担连带责任。5.关于利息的判项，一审法院处理正确，请求予以维持。   被上诉人李成经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   王谦向一审法院起诉请求：1.判令被告一向原告支付劳务费391528元；2.判令被告一向原告支付违约金93967元；3.判令被告一向原告支付索款费用2000元；以上合计：487495元。4.判令被告二对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告一、二承担。   一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：被告新疆九洲建设集团有限公司承包大成“未来域”七期工程，原告王谦2015年在库尔勒为被告李成承接大成未来域小区七期35号楼工程外墙保温及涂料工程提供了劳务。2016年12月15日经原告与被告李成对账后确认被告李成尚欠原告劳务费391528元，约定于2017年10月1日前全部付清，如不能按时付款，被告李成应支付月息2％的违约金并承担索款费用，并签订《还款协议》。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据法律规定被告新疆九洲建设集团有限公司是本案适格的主体。原告与被告李成约定的支付劳务费的时间是2017年10月1日，诉讼时效应从双方约定的还款时间届满开始起计算，本案诉讼时效没有超过，因此被告诉讼时效已过的主张不成立。原告提交的证据符合法律规定，证明了原、被告李成之间存在劳务关系，被告欠款的事实，与本案具有关联，且能相互印证，法院予以确认。原告为被告提供了劳务，但被告未足额支付其劳务工资，应承担相应民事责任。原告诉请被告支付劳务费，于法有据，法院予以支持。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过民间借贷的最高保护利率。原告根据与被告李成的约定，按照月息2％主张从2017年10月2日至2018年10月1日一年的利息，双方约定的利息超过民间借贷的利息，应按15.4计算。被告作为涉案工程的承包人，工程是否转包，由被告方承担举证证明责任。对于涉案工程是否转包，以及涉案工程的外墙保温和涂料工程施工人等证据掌握在被告，应由被告承担举证责任。对此被告没有提供证实其主张，因此承担举证不能的责任。原告要求被告新疆九洲建设集团有限公司承担连带责任的主张，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程承包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。因此，原告要求被告新疆九洲建设集团有限公司承担连带责任的请求法院予以支持。原告主张的参加诉讼产生的交通费，本案为劳务合同纠纷，对参加诉讼产生的交通费没有事实和法律依据，法院不予支持。被告李成经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，遂判决：一、被告李成于判决生效之日起三日内支付原告王谦劳务费391528元，利息60295.31元，共计451823.31元。二、被告新疆九洲建设集团有限公司承担连带清偿责任。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王谦向本院提交以下证据：证据1、工程量确认单一张，证明李成承包案涉35号楼工程聘请的项目经理朱晓鹏对王谦施工劳务工程量进行了确认。证据2、工程量确认单一张（复印件），李成在朱晓鹏出具的工程量确认单上签字认可。上诉人九洲公司对证据1和2综合质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可。证据2是复印件不符合证据的形式要件，对真实性、合法性及关联性均不予认可。证据3、结算单一张，拟证明李成对王谦施工劳务工程量及价款进行了确认。上诉人九洲公司质证认为系复印件不符合证据的形式要件，对真实性、合法性及关联性均不予认可。证据4、鲁新苯板厂销货清单七张，拟证明王谦施工的35号楼外墙保温和涂料工程中采购部分材料。上诉人九洲公司质证认为该证明上无相关人员及单位的签字，故对真实性、合法性及关联性均不予认可。   被上诉人王谦申请证人朱晓鹏出庭作证，拟证实：涉案工程的劳务是由被上诉人王谦组织人员实施。上诉人九洲公司对证人证言质证认为，证人与李成有利害关系，证人证言可以证实李成与王谦是劳务分包关系，涉案劳务费应当由李成个人承担。被上诉人王谦质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关联性均予以认可。可以证实涉案的工程确认单系证人及李成签字确认后交给王谦的，王谦拿着该签字确认单于2016年1月7日去找李成的事实，结合一审提交的还款协议书，扣减李成已经支付的150000元，可以证实还款协议上确认的391528元的真实性。   对被上诉人王谦提供证据1、2、3，结合证人朱晓鹏的证人证言可以证实涉案劳务系李成分包给王谦，由王谦组织人员进行施工的事实，故对涉案劳务量及李成与王谦签订的还款协议的真实性本院予以确认。被上诉人王谦提供的证据4因不符合证据形式要件，故对该份证据真实性及拟证明的问题本院不予采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人王谦于2015年在库尔勒为被上诉人李成承接的大成未来域小区七期35号楼工程外墙保温及涂料工程提供劳务。证人朱晓鹏先作为李成的技术员，后被王谦聘任为涉案劳务施工的技术员，在王谦提供的劳务工程单上对王谦所完成工程量进行确认，并提交李成最终确认后，由李成与王谦最终对账后确认被上诉人李成尚欠王谦劳务费391528元，双方就劳务费支付签订了《还款协议》。   本院二审查明的其他事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人新疆九洲建设集团有限公司应否对被上诉人王谦的劳务费承担给付责任。   关于新疆九洲建设集团有限公司是否应对王谦劳务费承担给付责任的问题，被上诉人王谦对涉案大成未来域小区七期35号楼工程系由上诉人新疆九洲建设集团有限公司违法分包给被上诉人李成，李成又将其中的外墙保温及涂料工程分包给被上诉人王谦的事实予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。根据该条规定，请求转包人、违法分包人承担责任的权利主体应为实际施工人，故王谦只有在本案中身份为施工人的前提下，方能请求上诉人新疆九洲建设集团有限公司承担给付劳务费的责任。   关于王谦是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”的问题，首先，该解释中的建设工程实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人。其次，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人组织、个人合伙、包工头等民事主体。而本案被上诉人王谦在案涉工程中是提供外墙保温及涂料工程劳务，此事实与李成向其出具的还款协议中的记载可相互印证，因此王谦并非案涉工程的实际施工人。故王谦请求新疆九洲建设集团有限公司对李成欠其劳务费承担给付责任无事实和法律依据，一审判决认定九洲公司承担给付责任属认定事实错误，本院予以纠正。   综上所述，新疆九洲建设集团有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2100号民事判决第一项：即“被告李成于判决生效之日起三日内支付原告王谦劳务费391528元，利息60295.31元，共计451，823.31元”；   二、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2100号民事判决第二项为：“上诉人新疆九洲建设集团有限公司对李成欠付王谦的劳务费及利息不承担给付责任”；   一审案件受理费8612.42元，由被告李成负担。二审案件受理费8077.35元，由被上诉人王谦负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨景强   审  判  员   孟梅君   审  判  员   张娟娟   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 四 日   书  记  员   胡 静