江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2764号上诉人（原审被告）:马鞍山市华丰企业公司，住所地：安徽省马鞍山市雨山区三台路****，统一社会信用代码：913405001505XXXXXX。法定代表人：刘开松，职务：经理。委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡后斌，男，汉族，1972年3月31日出生，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人:叶勇斌，江西策源律师事务所律师。原审被告：方大特钢科技股份有限公司，住所，住所地:江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大道**社会信用代码：913600007055XXXXXX。法定代表人:徐志新，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈兵，公司法务部职员。委托诉讼代理人：赵俊，公司法务部职员。原审被告：高兵，男，1976年8月16日出生，汉族，住安徽省桐城市。原审被告：魏天荣，男，1950年4月18日出生，汉族，住南昌市青山湖区。上诉人马鞍山市华丰企业公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人胡后斌、原审被告方大特钢科技股份有限公司（以下简称方大特钢）、高兵、魏天荣建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民重字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求为：1.请求二审法院依法纠正一审法院违反法定程序的行为，在查清事实的基础上，依法改判驳回胡后斌的全部诉请；2.本案一、二审案件受理费均由胡后斌承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。1.一审法院对华丰公司在法定期限内提出的管辖权异议未做出面裁定的情况下开庭审理，剥夺了华丰公司的诉讼权利。华丰公司在重审程序中第一次收到作为被告的起诉状，在法定期限内提出管辖权异议，一审法院未做书面裁定，依然通知华丰公司参加诉讼，华丰公司向一审法院发函要求对管辖权异议申请做出书面裁定，一审法院未给予回复的情况下径行开庭审理，且在判决书中未予说明，一审法院不给予书面裁定的行为剥夺了华丰公司的诉权。2.一审法院在判决书中称胡后斌申请追加被告而不是变更被告，却在判决书中直接将中国十七冶华丰金属制品厂变更为马鞍山市华丰企业公司，华丰公司认为追加被告和变更被告属不同的法定程序，变更被告应当另行重新起诉。3.一审法院在向华丰公司送达诉状过程中未将司法鉴定退回函送达华丰公司，剥夺了华丰公司的案件知情权。二、一审法院认定事实错误。1.胡后斌与高兵、魏天荣签订的合同是劳务费用结算合同，而非一审法院认定的包工安装施工合同，胡后斌与高兵、魏天荣签订的合同中明确约定甲方提供施工所用的主料、辅料、施工器具等设备，胡后斌仅负责劳务即安排工作进场干活，关于结算事宜，合同中也明确约定甲方向乙方支付人员工资，因此，胡后斌与高兵、魏天荣签订的合同并非包工安装施工合同，而是劳务费用结算合同，不应按照施工合同的工程量办理结算。2.一审法院认定胡后斌完成工作量的依据不具有合法性。一审法院认定胡后斌完成工作量的依据是一审原审委托的鉴定机构鉴定的工程量，而该鉴定机构的鉴定意见书因未通知中国十七冶华丰金属制品厂（以下简称华丰制品厂）参与，也未到施工现场实地考察，该鉴定书的制作完全根据胡后斌提供的图纸，由胡后斌自行在图纸上划线所确定，不具备合法性和公正性，华丰制品厂在重审时申请重新鉴定，一审法院不能因为重新选定的鉴定机构无法鉴定就适用原不具备合法性的鉴定意见书，一审法院关于胡后斌工作量的认定错误。3.胡后斌并未按照合同约定完成其施工范围内的工作量，华丰制品厂已将胡后斌的人工费用全部结清，胡后斌要求华丰公司承担付款责任没有事实依据。华丰制品厂在一审庭审中已经明确胡后斌施工内容存在严重质量问题，被业主清除出施工现场，离场时完成的工作量不足施工图纸的三分之一，华丰制品厂已将人工工资全部结清。胡后斌答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。华丰公司上诉与事实不符。1.关于管辖权的问题，本案系发回重审案件，在重审一审过程中，华丰制品厂已注销，应由其主管部门即华丰公司承担相应的债务，华丰公司提出管辖异议没有事实和法律依据，一审法院也送达了相应的法律文书，通知其到庭应诉，其未到庭应视为放弃诉讼权利。2.原一审的鉴定合法有效，请求二审法院驳回华丰公司的上诉请求，维持原判。方大特钢答辩称：1.方大特钢将案涉公司发包给华丰制品厂并签订了施工合同，与胡后斌不存在合同关系，胡后斌要求支付款项与华丰公司无关。2.华丰公司已将案涉工程的全部工程款支付给华丰制品厂。综上，方大特钢与胡后斌并无法律关系，也未欠其款项，请求二审法院驳回对方大特钢的诉请，维持一审判决。高兵、魏天荣未提交答辩意见。胡后斌向一审法院提起的诉请：1.判令华丰公司、方大特钢、高兵、魏天荣连带支付工程款共计人民币79932.8元（该款以评估部门实际评估的金额为准）；2.本案诉讼费用、鉴定费由华丰公司、方大特钢、高兵、魏天荣连带承担。胡后斌于2020年3月20日变更诉请为：1.判令华丰公司、方大特钢、高兵、魏天荣连带支付工程款共计人民币79932.8元（该款以鉴定评估部门实际评估的金额为准）及其逾期利息（自起诉之日起开始按中国人民银行公布的同期贷款率计算至付款之日止）；2.本案诉讼费用、鉴定费由华丰公司、方大特钢、高兵、魏天荣连带承担。一审法院认定事实为：2010年1月23日，华丰制品厂（已注销）与方大特钢签订《建筑安装工程承包合同》。工程项目为转炉技术改造即0#连铸机外部管道及燃气、压缩空气等施工工程。总包干价为95万元，施工期限2010年2月25日至2010年3月25日，同时还签订了环境管理健康安全管理及廉政等相关协议。华丰制品厂为了按约履行上述合同，将工程部分转包给陈X，陈X施工不久便离开，该部分工程交由胡后斌继续施工，同时，华丰制品厂的职员，也就是本案一审被告高兵、魏天荣于2010年3月1日与胡后斌补签了施工合同。合同规定按图纸实际重量制作、安装，按每吨人民币550元计算工资（工程款）结算。胡后斌进场施工华丰制品厂先支付生活费5000元，余款待业主验收合格后一次性支付。施工结束后，2010年5月19日，经江西冶金工程质量监理站方大特钢分站及方大公司工程管理部验收，工程质量合格。本案高兵、魏天荣均属华丰制品厂职员。本案案外人陈X与胡后斌同属一个施工团队。在工程结束后，华丰制品厂累计支付胡后斌42000元（2010年3月22日胡后斌预借支5000元，在此之前陈新预借支5000元，同年3月30日胡后斌预借支2000元，4月2日支付的30000元）。2010年8月16日，胡后斌向一审法院申请要求对所做工程量进行司法鉴定，一审法院根据司法鉴定程序，依法委托江西华赣司法鉴定中心鉴定，经鉴定：工程施工人工费为109099.77元。2014年3月3日，华丰制品厂向一审法院申请要求对胡后斌所完成的工程量进行重新鉴定。一审法院根据司法鉴定程序，依法委托江西众城投资咨询有限公司鉴定，2017年11月23日，江西众城投资咨询有限公司向一审法院出具《司法鉴定退回函》，认为“无法鉴定，予以退回”。2019年9月16日华丰制品厂经核准注销。2019年8月13日华丰公司向马鞍山工商行政管理局出具《债务清理完结证明》，承诺：华丰制品厂的债务已清理完结；如未清理完结的，由其公司承担。一审法院认为：胡后斌与高兵、魏天荣签订的合同是当事人的真实意思表示，高兵与魏天荣系华丰制品厂的职员，其行为属职务行为，合同的民事权利与义务应当由华丰制品厂享有与承担。胡后斌按合同约定履行了自身的义务，华丰制品厂应当按照合同的约定支付费用。方大特钢与胡后斌无合同关联，且早已全部付清工程款项，依法不应承担本案的连带责任。胡后斌与华丰制品厂在合同中虽以工资报酬的形式约定支付费用，其实为包工安装工程的工程款。司法鉴定中，人工费用实质为工程款的结算。胡后斌与华丰金属制品厂对已经支付42000元均无异议，此款应当在总工程款中予以抵扣。对于本案胡后斌完成工程量的问题，华丰制品厂已经依法申请重新鉴定，一审法院也按照法定程序委托鉴定机构进行重新鉴定，鉴定机构已出具回函无法鉴定。原审鉴定工程施工人工费为109099.77元。原一审鉴定经一审法院依法委托进行，华丰制品厂拒绝到鉴定现场指认施工工程量，在原一审庭审中，华丰制品厂的委托经办人高兵在原一审庭审中对鉴定作了指认，鉴定人员在原一审庭审中到庭做了相关说明并接受了询问，鉴于此，一审法院认可胡后斌完成的工程量为109099.77元，扣除已经支付的42000元，华丰制品厂还应当向胡后斌支付67099.77元。在本院审理过程中，华丰制品厂核准注销，华丰公司承诺未清理完结的债务由其承担，故该67099.77元应由华丰公司承担。胡后斌主张的逾期利息不违反法律规定，一审法院予以支持，2010年6月18日起至2019年8月19日的逾期利息应当以67099.77元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起的逾期利息应当以67099.77元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。华丰公司、高兵经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、马鞍山市华丰企业公司在本判决生效后十日内支付胡后斌工程款67099.77元及逾期利息（2010年6月18日起至2019年8月19日的逾期利息以67099.77元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起的逾期利息以67099.77元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、驳回胡后斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1798元、鉴定费4500元，由马鞍山市华丰企业公司承担。二审期间，各方均未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.本案原审程序是否合法；2.华丰公司应否向胡后斌支付工程款67099.77元及相应利息。关于本案原审程序问题，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案一审为发回重审案件，故华丰公司主张一审法院未予审查管辖问题程序违法没有法律依据，本院不予支持。第二，关于当事人诉讼地位问题，本案一审中，胡后斌向法院递交追加被告申请，理由为华丰制品厂未经清算已注销，鉴于华丰制品厂已实际注销，且华丰公司承诺如有未清理完结债务由其承担，故一审法院根据实际情况变更被告程序并无不当，华丰公司主张变更被告程序应当另行起诉没有法律依据。第三，关于鉴定回复函的问题，当事人可以通过阅卷得知，华丰公司主张因未向其送达而剥夺其知情权没有依据。关于华丰公司应否向胡后斌支付工程款67099.77元及相应利息的问题。首先，关于合同的性质，从合同内容来看，“支付工资为图纸的实际重量制作、安装，每吨500元”，一审法院认定为包工安装合同的工程款并无不当。第二，关于诉争工程量的确定，华丰制品厂主张胡后斌未完成合同约定内容的工程量，但其证据不足以证明实际完成的工程量，在此种情况下，一审法院采纳胡后斌的意见并无不当，华丰公司作为华丰制品厂注销后的债务承担者应承担向胡后斌支付67099.77元的义务。关于本案中胡后斌主张的利息，鉴于胡后斌系于2020年3月20日变更诉请主张逾期利息，本院仅支持2020年3月20日起的逾期付款利息，以67099.77元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。综上，本院对一审判决的利息部分予以部分改判，华丰公司主张不应承担相应工程款的上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民重字第3号民事判决第二项；二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民重字第3号民事判决第一项为马鞍山市华丰企业公司在本判决生效后十日内支付胡后斌工程款67099.77元及逾期利息（自2020年3月20日起至还清之日止，以67099.77元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回胡后斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行，二审受理费1478元（马鞍山市华丰企业公司已预交），由马鞍山市华丰企业公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪西菲审判员  邓 晖审判员  钟 情二〇二一年二月十八日法官助理李璇书记员万志新