山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终720号 上诉人（原审被告）：泰安市中医二院，住所地山东省泰安市泰山区灵山大街**。 法定代表人：王兴涌，该院院长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林粤，男，1970年2月24日出生，汉族，住山东省泰安市。 被上诉人（原审第三人）：泰安市泰山区医疗保障局，住，住所地山东省泰安市泰山区虎山路**/div> 负责人：朱杰，该局局长。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人泰安市中医二院因与被上诉人林粤、泰安市泰山区医疗保障局医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0902民初5621号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安市院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回林粤的诉讼请求。事实和理由：一、根据本案林粤提供的证据，不足以证实其在山东省煤炭泰山疗养院、泰安市中医医院的治疗行为属于后续治疗行为，并且根据林粤提供的证据可以看出林粤有明显“挂床”情形，林粤连续性、不间断住院，一审法院就此认定本案系后续治疗行为是明显错误的，二审法院应当予以纠正。林粤以后续治疗费为由向泰安市院要求索赔，应充分举证证实其本次治疗与泰安市院之前的医疗行为具有因果关系。根据林粤提交的其2020年7月13日至2020年7月31日在山东省泰山医院及2020年8月4日至9月1日在山东省煤炭泰山疗养院的住院病历看，林粤两次住院并不是对之前治疗行为的后续治疗。结合林粤一审提交的住院病历，根据住院病历中记载的信息，林粤被诊断出高血脂症等症状，而林粤并未向法庭提交住院明细，无法证实其住院花费与住院病历是否相一致，特别是在林粤未提交病历长期医嘱及临时医嘱单的情况下，泰安市院无法核实林粤的住院是否属实，恰恰说明，本案林粤并不存在真实的住院情况，无法证实其住院的真实性，对此，应当承担举证不能的法律后果。通过以上情况，更能证实，本案林粤在山东省泰山医院、山东省煤炭泰山疗养院并非是在后续治疗，林粤的身体情况不需要长期后续治疗，如果林粤病情非常严重，完全是天天待在医院，并且进行全方位的诊疗措施，严重的话应当进行二次的手术治疗，但林粤仅仅做了康复治疗，并且康复的次数与病历内容不一致，治疗的内容也并非针对双踝关节进行治疗，说明林粤是在低标准住院，完全达不到住院治疗的情形。本案林粤的两次住院，均是连续性、不间断的两次住院，如果林粤的伤情十分严重，作为治疗医院，应当是对林粤采取综合性、全方面、长期的住院诊断、治疗，而不是采取住院不到30天就出院，紧接着再住院的行为，通过这个行为，也存在本案治疗医院配合林粤进行虚假治疗的情形，更能说明林粤的本次治疗并非后续治疗，而一审法院认定本案系后续治疗行为是错误的，二审法院应当予以纠正。另外，根据林粤提交的证据，也可以看出，林粤是连续性、不间断的住院，并且是经过医保报销，根据医保规定，患者是不允许脱离病房私自回家，必须全天候在医院住院，而本案林粤提交大量的交通费票据，证实其具有交通费的产生，通过票据显示的时间，也可以看出，林粤是每天乘坐交通工具，如果票据花费是真实的，这也可以说明林粤存在每天回家、并非每天住院的“挂床”行为，这也说明林粤不存在真实的住院治疗行为，更不可能是后续治疗，对于林粤的主张不应得到支持。二、本案林粤本次起诉住院病历中“诊疗经过”记载的用药也并非系治疗双踝关节的用药，恰恰说明林粤本次起诉住院不真实，并非是其后续治疗行为，由此产生的医疗费等费用，不应当由泰安市院承担。根据一审林粤提供的证据，不能够证实林粤此次存在真实住院情况，并且根据林粤本人的病情达不到后续治疗情形。另外，根据林粤病历中记载其患高脂血症，并且病历中记载使用“瑞舒伐他汀钙片”、“非诺贝特胶囊”药物，而“非诺贝特胶囊”、“瑞舒伐他汀钙片”主要适用于高胆固醇血症、冠心病等疾病，病历记载用药与病历诊断“创伤性关节病”没有任何关联性，恰恰说明本案林粤不存在真实的住院行为，其住院治疗也并非后续治疗行为，林粤的医疗费等相关费用也不应当由泰安市院承担。三、因林粤存在“挂床”的行为，其住院病历记载用药与其病情没有关联性，对于其本案四次住院是否真实存在，是否是真实治疗其双踝关节，存在严重的质疑，林粤在未充分举证证实泰安市院在其本次治疗中存在过错，其本次起诉与泰安市院的医疗行为具有因果关系，一审法院就此判决认定泰安市院承担赔偿责任，该判决明显不公。根据林粤病例中存在的问题，足以证实林粤存在“挂床”的行为，林粤本次治疗是否真实，存在严重的质疑。本案林粤住院不真实、治疗不真实、低标准住院等情形，说明了其本次并非是之前医疗纠纷行为的后续治疗。并且，在第一次医疗纠纷案件中，双方经法院委托了司法鉴定机构对第一次诊疗行为进行鉴定，鉴定结果也说明了泰安市院不存在医疗过错，仅仅是因为可能存在的“伪造病历”行为，就推定泰安市院承担全部责任。而本案林粤的治疗行为，是否属于后续治疗，应该有一个准确的鉴定，特别是双方争议特别大的情况下，司法鉴定部门的鉴定意见能够充分的化解双方的矛盾，明确双方的责任，但是林粤并未提交鉴定部门的鉴定意见，无法确定林粤的本次治疗是后续治疗行为，并且根据举证分配原则，林粤提交的病历证据不真实，泰安市院存在严重的质疑，林粤在未充分举证证实其是后续治疗的前提下，不能就此认定林粤的主张是成立的，这将会造成司法的不公。林粤在未充分举证的前提下，应当承担举证不能的法律后果，一审法院就此判决认定泰安市院承担赔偿责任，该判决明显不公。四、因为本案林粤提供的证据不足以证实存在后续治疗，泰安市院不应当承担其医疗费用，对于已经经医保报销的医疗费，应当由林粤直接返还给泰安市泰山区医疗保障局，不应当判决泰安市院向泰安市泰山区医疗保障局进行支付。因本案林粤并未充分举证证实其本案治疗行为与泰安市院存在直接的因果关系，不能证实系后续治疗行为，林粤不应赔偿其损失。另外，其已通过医保报销的医疗费13809.33元，也应当由林粤直接返还给泰安市泰山区医疗保障局，一审法院判决泰安市院承担上述费用明显错误。另外，通过一审林粤提交的证据可以充分证实，林粤在住院期间存在低标准住院、过度医疗、非医保用药、住院期间私自离院等违规行为，泰安市泰山区医疗保障局作为医保监管部分，也应当对林粤的行为予以制止。五、一审法院判决泰安市院赔偿林粤护理费用，该判决明显错误。根据本案一审的相关证据，可以充分说明本案林粤存在不真实的住院行为，因此林粤诉称的护理费，其也不存在真实的护理情形，对于护理费不应当由泰安市院承担。另外，本案林粤主张护理费，其并非充分举证证实其存在真实的护理情况，也未提交充分证据或者申请司法鉴定鉴定其本人具有护理依赖，恰恰说明本案被泰安市院举证并不充分，不应当支持其护理费用。而一审法院仅凭病历中的“留陪人”，就此认定具有护理人员进行护理，其认定明显错误。本案林粤住院存在多处存疑，也存在林粤所在的治疗医院有配合林粤进行“虚假治疗”的嫌疑，仅凭“留陪人”不能说明林粤的护理情形，应当综合全案证据，并且通过司法鉴定鉴定林粤具有护理依赖。故本案一审判决泰安市院赔偿林粤护理费用，该判决明显错误。六、一审法院判决泰安市院赔偿林粤伙食补助费4600元、交通费500元，该判决明显错误。因为林粤存在挂床行为，其住院伙食、交通费等费用，真实性均无法证实。由于林粤的低标准住院、“挂床”及不真实的住院治疗行为，其实际真实住院天数无法证实，对于其主张的相关费用，均不应得到支持。另外，即使本案住院天数能够证实，本案一审法院按照山东省伙食补助100元一天，以46天计算林粤伙食补助费为4600元，该判决明显错误。根据泰安市公务员出差伙食补助标准，伙食补助费应当按30元/天标准计算，一审法院判决泰安市院赔偿林粤伙食补助费4600元、交通500元，该判决明显错误，二审法院应当予以纠正。另外，根据林粤的主张，林粤是住院治疗，如果住院治疗，是不会存在大量的交通票据，这也可说明林粤不存在交通费的情形。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果明显错误。为维护泰安市院的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法查清本案事实，公正判决，依法支持泰安市院的上诉请求，予以改判，判决驳回林粤的诉讼请求，以彰显法律的公正公平。 林粤向一审法院起诉请求：判令泰安市院、泰安市泰山区医疗保障局赔偿林粤20**年7月13日-2020年7月31日18天及2020年8月04日-2020年9月01日28天,下列损失共30234.79元(大写:叁万零贰佰叁拾肆元柒角玖分)。(一)2020年7月13日-2020年7月31日18天下列损失共14501.65元(大写:壹万肆仟伍佰零壹元陆角伍分)1)医药费:10351.65元;2)住院伙食补助费:100元/天※18天=1800元;3)护理费:39549元/365※18天=1950元4)交通费:400元。(二)2020年8月04日-2020年9月01日28天下列损失共15733.14元(大写:壹万伍仟柒佰叁拾叁元壹角肆分)。1)医药费:9399.14元2)住院伙食补助费:100元/天※28天=2800元;3)护理费:39549元/365※28天=3034元;4)交通费:500元。 一审法院认定事实：2014年4月28日，林粤因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在泰安市院处住院治疗。2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，林粤表示不服用。指导林粤进行功能锻炼，指导林粤下地行走。林粤认为泰安市院术前对林粤是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致林粤术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，林粤的身心遭受了极大创伤。应承担相应的赔偿责任，故起诉至法院，形成诉讼。2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。一审法院经审理认为，泰安市院未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，泰安市院应承担侵权责任。并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决泰安市院赔偿林粤医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。泰安市院因与林粤医疗损害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第891号民事判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。2020年7月13日，林粤因踝关节创伤性关节病、踝关节半脱位、高脂血症入住山东省泰山医院，在该院住院治疗18天，于同年7月31日出院，林粤此次住院花费医疗费10193.61元，并提交医疗保险统筹费用结算单、住院费票据，其中医保统筹报销的医疗费7174.23元，个人承担3019.38元。林粤主张此次住院伙食补助费1800元（100元×18天）；护理费1950元（39549元÷365天×18天）；交通费400元。2020年8月4日，林粤第23次因创伤性关节病、操作后肌肉骨骼疾患，其他的高脂血症入住山东省煤炭泰山疗养院，在该院住院治疗28天，于同年9月1日出院，林粤此次住院花费医疗费9399.14元，并提交住院费票据及用药明细单，其中医保统筹部分6635.10元，个人承担2764.04元。护理人员王玮因护理林粤需核酸检测花费医疗费115.56元。林粤主张此次住院伙食补助费2800元（100元×28天）；护理费3034元（39549元÷365天×28天）；交通费500元。泰安市院对林粤住院期间的用药的合理必要性及合理的住院天数提出异议，认为林粤没有提交住院明细，所以无法证实林粤的住院与本案创伤性关节病并是否具有关联性。林粤提交住院用药明细之后才能对用药的必要性、合理性提出意见。但未在规定期限内提交书面鉴定申请。 一审法院认为，林粤到泰安市院就诊，双方构成医患关系，泰安市院在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。结合泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第891号判决，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，泰安市院未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，泰安市院应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。后林粤又进行了上述两次住院治疗，审理期间，泰安市院虽提出异议但未提交相应的鉴定申请或证据证实其主张。根据林粤提交的住院病历记载林粤的入院记录、出院记录、诊疗经过、治疗情况等实际情况，可以认定林粤林粤治疗的双踝关节创伤性关节病系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的后续治疗的相关费用、损失，应当由泰安市院予以赔偿。关于林粤主张的各项费用：1.医疗费，林粤两次住院医疗费共计19592.75元，医疗报销13809.33元，个人承担医疗费5783.42元，林粤个人负担的医疗费泰安市院应予赔偿。对于泰安市泰山区医疗保障局先行支付的基本医疗保险费用13809.33元，系因泰安市院的侵权责任而替泰安市院向林粤承担的部分赔偿义务，现泰安市泰山区医疗保障局根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担。第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，泰安市泰山区医疗保障局向泰安市院进行追偿，符合法律规定，一审法院予以支持，故泰安市院应将医保报销的医疗费13809.33元支付给泰安市泰山区医疗保障局。故一审法院对泰安市泰山区医疗保障局的诉讼请求予以支持。2.关于住院伙食补助费，林粤主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，林粤两次住院共计46天，住院伙食补助费应为4600元。3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案林粤主张护理费，应参照山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，为4984元（39549元/年÷365天×46天）。4.交通费，根据林粤入院、出院及治疗实际情况，一审法院酌定交通费为500元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，判决：一、泰安市院于一审判决生效之日起十日内赔偿林粤医疗费5783.42元、住院伙食补助费4600元、护理费4984元、交通费500元，共计15867.42元；二、泰安市院于一审判决生效之日起十日内向泰安市泰山区医疗保障局支付林粤的医疗报销费用13809.33元；三、驳回林粤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278元，由泰安市院负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，泰安市院在上诉状中认为林粤存在“挂床”现象，但并未提交充分证据予以证实，对其主张不予支持。在双方之前的医疗损害责任纠纷案件中，山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。从该鉴定意见可以看出，林粤应当存在后续治疗费用的发生。一审法院根据林粤提交的住院病历记载林粤的入院记录、出院记录、诊疗经过、治疗情况等实际情况，综合认定本案林粤治疗行为系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的后续治疗的相关费用、损失由泰安市院赔偿，并无不当。泰安市院虽然对林粤本次住院治疗是否系生效判决中认定医疗损害的后续治疗、所发生费用是否为治疗关节性疾病产生的必要合理费用等提出异议，但其在一审法院指定期间内并未申请鉴定，系其对自身权利的处分，且亦未提交证据证实其主张，其应承担相应法律后果，一审法院对此认定并无不当，应予确认。关于泰安市院主张的医保报销医疗费问题。经审查，本案中林粤两次住院医疗费由泰安市泰山区医疗保障局报销13809.33元。基于上述分析，本案中，林粤两次住院产生的后续治疗的相关费用、损失应由泰安市院赔偿，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”规定，一审认定泰安市院向泰安市泰山区医疗保障局支付报销费用并无不当，应予确认。关于住院伙食补助费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审认定林粤住院伙食补助费为100元/天并无不当。关于交通费问题。一审酌定并无不当。 综上所述，泰安市院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费556元，由泰安市院负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月二十四日 书记员  翟清青