广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1746号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小玲，女，1981年4月18日出生，汉族，住广东省东莞市虎门镇连升北路*******，公民身份号码为513************965。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年4月24日被东莞市公安局取保候审，同年8月17日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年9月15日被东莞市第二人民法院取保候审。辩护人黄伟根，广东尚进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓神武，男，1976年12月10日出生，汉族，住广东省英德市******，公民身份号码为441************334。曾因犯强奸罪于2013年5月19日被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年二个月，于2015年11月5日刑满释放。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2020年4月22日被羁押，次日被刑事拘留，2020年4月24日被东莞市公安局取保候审，同年8月25日被东莞市第二市区人民检察院逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李始源，广东多吉律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张小玲、邓神武犯假冒注册商标罪一案，于2020年11月26日作出（2020）粤1972刑初2984号刑事判决。原审被告人张小玲、邓神武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年2月，被告人张小玲经被告人邓神武介绍认识一个微信名叫“蓝水”的男子（另案处理），开始从事假冒注册商标的活动。自2020年3月起，张小玲在东莞市*****************的无名加工场内，雇用陈思、康丽娟、徐思双（三人均被不起诉）生产假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液、假冒“劳工”注册商标的洗洁精，邓神武负责接单和销售，张森（被不起诉）帮忙搬货。至案发时，该加工场共销售上述假冒洗洁精、洗衣液约150000元（约2400件商品,每件售价65元）,张小玲每件获利5元，共获利12000元。2020年4月22日，公安机关在上述加工场内抓获张小玲、陈思、康丽娟，在东莞市*******车管家洗车店抓获邓神武、徐思双和张森,并当场查获假冒“劳工”注册商标的洗洁精353件、假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液87件（非法经营数额约28600元），并查获带商标的标识8000套、包装纸箱1630个及制假工具一批。原审判决认定上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的洗洁精、洗衣液、到案经过，户籍证明，刑事判决书、释放证明，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录截图，营业执照、商标注册证、授权书，鉴定证明，情况说明，租赁合同，现场勘验笔录、现场图、现场照片，证人陈某森的证言，同案人陈思、康丽娟、徐双思、张森的供述，被告人张小玲、邓神武的供述与辩解等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张小玲、邓神武未经注册商标所有人许可，结伙假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于张小玲归案后能如实供述所犯罪行，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。邓神武曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；但鉴于其当庭自愿认罪，再酌情对其从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张小玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元；二、被告人邓神武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金60000元；三、暂扣在东莞市公安局东城分局的假冒洗洁精、洗衣液、标贴、纸箱一批，包装机一台、灌装机三台，均予以没收，上缴国库，由暂扣单位依法代为处理。上诉人张小玲上诉提出：一、张小玲认罪态度很好，签署认罪认罚具结书,自愿认罪,具有悔罪表现,依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定：“人民法院对自愿认罪的上诉人,酌情予以从轻处罚。”可以从轻处罚。二、张小玲虽构成假冒注册商标罪，但其本意只是赚钱养家糊口为了生活，而经他人的介绍做洗洁用品的代加工,由于文化水平不高，法律意识淡薄，触犯国家法律，其犯罪的主观恶性不大，且属于初犯、偶犯，应当从轻、减轻处罚。三、张小玲所犯假冒注册商标罪对象是他人已经注册的商标，且尚未出售的货物已经全部被缴获,不再流入市场，社会危害性不大,未造成严重后果。四、张小玲不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条中规定的四种不适用缓刑的情况，且在案发后能够积极配合公安机关和司法机关查清自己的犯罪事实,表现了非常好的悔罪态度，加之家中有两个年幼小孩和老人需要照顾，应当适用缓刑。上诉人张小玲的辩护人提出：一、一审判决认定的销售假冒注册商标的商品销售金额约150000元，证据不足。150000元仅是根据张小玲最后一次的供述中提到，即按毛利12000元，推算出卖掉的货物有2400件，按照每件65元计算出来的金额，计算方式并不严谨，并没有证据证明具体准确的销售金额或数量，估算出来的数量不能直接作为定案依据。本案案涉金额是150000元还是低于150000元对量刑起着决定性作用，根据“疑罪从无”的原则，应当认定案涉金额低于150000元，即未达到“情节特别严重”的标准。二、张小玲于2021年1月5日经检查已怀孕，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，且其没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可随时到社区报到，应该对其适用缓刑。上诉人邓神武上诉提出：一、邓神武与“蓝水”关于一份44564元的对账单的内容、包装规格、单价与“劳工”洗洁精、“蓝月亮”洗衣液的包装规格、单价根本不相符，此份清单不能作证。二、张小玲供述卖给“蓝水”一千多件“蓝月亮”洗衣液，卖给邓神武只有几百件，与邓神武供述的只拿了三次货共三百件左右，能够相互印证证明邓神武的销售数量，其仅销售了价值20000多元的货物，获利2000多元，不应被认定为“情节特别严重”。关于与张小玲的转账和聊天记录是因为其是一家人，做生意难免有资金往来，张小玲可以证明邓神武只是销售。三、没有相应人证、物证，仅凭微信、聊天记录不能证明邓神武与张小玲是共同犯罪，其为主犯。上诉人邓神武的辩护人提出：邓神武不应被认定为本案的主犯,应当以假冒注册商标罪从犯予以处罚。一、邓神武没有与张小玲共同生产假冒注册商标商品的行为。第一,根据本案证据所反映的事实，邓神武只是介绍“蓝水”给张小玲认识,并没有让其实施犯罪行为，更没有告知过张小玲“蓝水”是做假冒产品的。第二，邓神武只是从张小玲处购买少许货物,从事转售生意,并没有与张小玲合谋共同生产假冒产品。张小玲也在其口供中陈述到，邓神武只是从其处拿货转卖，并没有负责过其他任何事宜。第三,“蓝水”最初通过邓神武向张小玲处拿货,只是基于最初“蓝水”还不熟悉张小玲,而后“蓝水”也没有再从邓神武处向张小玲购买洗涤产品。二、一审判决书认定的事实有多处错误,严重与事实不符,也无证据证明公诉机关所指控的事实。第一,判决书第4页中关于“蓝水”与邓神武往来金额为44564元,并非本案邓神武向“蓝水”提供货物的款项,该金额与双方微信聊天记录记载的关于规格、型号、数量、单价都不对应，公诉机关也没有提供该对账单所对应货物的采购凭证作为涉案产品之货物。第二，对于判决书第4页第一段记载“基本符合案件实际情况”,即一审法院没有排除合理怀疑。而根据证据规则,未排除合理怀疑的,不能据此认定被告人有罪。另外,该销售金额150000元是否包括在邓神武与“蓝水”的所谓销售金额44564元，公诉机关未作任何解释和区分,更加无法确定本案的实际销售金额。第三,判决书第5页倒数第三行“其他证据能相互印证,更为可信”，违背了刑事案件的证据规则要求排除一切合理怀疑,疑点利益归于被告的原则。第四,邓神武与张小玲本就是家属关系,双方存在金钱往来及微信聊天记录非常正常合理，邓神武并无解释该金钱往来的义务,而应由公诉机关提出有效证据证明该金钱往来属于非法行为。经审理查明，第7613055号注册商标“蓝月亮”由广州蓝月亮实业有限公司注册，核定使用商品（第3类）为洗涤剂、洗衣剂等，注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日。第11084542号注册商标“劳工牌LABOUR”由南顺商标有限公司注册，核定使用商品（第3类）为洗洁精、洗衣粉、洗衣剂等，注册有效期限至2025年4月13日。上诉人张小玲经上诉人邓神武介绍认识微信名为“蓝水”（另案处理）的人，该人为张小玲提供原材料、生产设备和回收产品。从2020年3月开始，张小玲租下东莞市*****************的工厂，雇用陈思、康丽娟、徐思双（三人均被不起诉）生产假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液、假冒“劳工”注册商标的洗洁精，三人负责灌装、封盖、贴标和装箱，工资以2元/件平分计算，邓神武负责接单和销售，张森（被不起诉）帮忙搬货。2020年4月22日，张小玲、邓神武、张森、陈思、康丽娟、徐思双被抓获归案，公安机关当场查获假冒“劳工”注册商标的洗洁精353件（非法经营数额22945元）、假冒“蓝月亮”注册商标的洗衣液87件（非法经营数额5655元）、印“蓝月亮”标识的贴标8000个（价值约4000元）、包装纸箱1630个（价值4890元）、灌装机3台、包装机1台。经蓝月亮（中国）有限公司、广州南顺清洁用品有限公司鉴定：张小玲等人生产的产品在标签、瓶盖等外观属性、内容物的理化指标方面与蓝月亮（中国）有限公司、广州南顺清洁用品有限公司产品存在明显差异，不是其公司产品，为假冒蓝月亮（中国）有限公司、广州南顺清洁用品有限公司厂名、厂址及侵犯商标专用权的假冒伪劣品。至案发时，该加工场共销售上述假冒洗洁精、洗衣液的价值约150000元（约2400件商品,每件售价65元），张小玲每件获利5元，共获利约12000元。认定上述事实的证据有：洗洁精、洗衣液等物证，搜查证，扣押清单，到案经过，刑事判决书、执行通知书、刑释人员回归保护建议书，营业执照、商标注册证、授权说明、鉴定证明，情况说明，租赁合同，微信聊天记录截图，现场指认照片，现场照片，现场勘验笔录，辨认笔录，证人陈某森的证言，同案人陈思、康丽娟、徐双思、张森的供述，被告人张小玲、邓神武的供述与辩解等证据。针对上诉人张小玲、邓神武的辩解及其辩护人所提辩护意见，本院查证如下：一、关于非法经营数额的认定。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，张小玲稳定供认其每件货大约成本是60元，卖65元一件，每件货赚5元，从三月开始到被抓获，共赚约12000元。据此，按每件5元计算共销售了2400件侵权产品，且该供述能够与同案人陈思之间的微信转账记录、微信汇报的出货记录及同案人的供述相互印证，加上在犯罪现场被查获的440件侵权产品，可以证实张小玲在案发期间共做了2800多件产品。故原公诉机关的指控及原审法院认定的事实符合实际，本院予以确认。本院对辩护人提出的该点抗辩意见，不予采纳。二、关于邓神武是否系主犯的认定。上诉人张小玲供称，“蓝水”都是向邓神武下单并向邓神武支付货款，张小玲系按照邓神武提供的单生产出货，邓神武再支付货款给张小玲。微信聊天记录亦显示，邓神武与张小玲之间有多笔大额的微信转账记录，聊天记录还包括洗洁精、洗衣液重量规格、数量、包装印刷，生产、进货、销售等内容。上述聊天记录与张小玲的供述能够相互印证，足以证实本案中邓神武在犯罪中的具体作用，其并非起到次要作用或者辅助作用，而是在与张小玲共同实施假冒注册商标犯罪中起到主要作用，系主犯。邓神武及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。三、关于量刑是否从轻的认定。张小玲及其辩护人辩称张小玲认罪态度很好，签署认罪认罚具结书,自愿认罪,具有悔罪表现，依照《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》对其从轻处罚，但该意见已被《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止。而根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯假冒注册商标罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院鉴于张小玲归案后能如实供述所犯罪行，且自愿认罪认罚，已经在上述法定刑的幅度内依法对其从轻，判处三年有期徒刑的处罚，量刑适当。故本院对张小玲及其辩护人以上述情节为由再次提出予以从轻的辩解不予采纳。四、关于对张小玲是否适用缓刑的认定。张小玲犯假冒注册商标罪，涉案金额达150000元以上，依法应处以三年以上有期徒刑。但综合考虑本案，张小玲犯罪时间较短，违法所得亦较少，其犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，二审期间亦主动退赃以及主动缴纳全部罚金，且根据社会调查评估显示，未发现张小玲假冒注册商标的犯罪行为对其所居住社区产生重大不良影响，其所在社区认为张小玲在社区没有其他不良行为，与邻里相处比较融洽，社区愿意配合对其进行监管教育，其又系怀孕的妇女。综上，本院认为可以对其宣告缓刑。本院认为，上诉人张小玲、邓神武未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪。上诉人张小玲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。上诉人邓神武系累犯，依法应当从重处罚，但鉴于其自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张小玲及其辩护人所提适用缓刑的意见，综合考虑上诉人张小玲的犯罪情节、主观恶性、社会危害程度以及认罪悔罪态度等，本着惩罚与教育结合的原则，可以对上诉人张小玲适用缓刑，本院予以采纳；其他辩护意见经查不成立，本院不予采纳。上诉人邓神武及其辩护人的辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初2984号刑事判决的第一项对上诉人张小玲的定罪部分以及第二项、第三项判决；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初2984号刑事判决的第一项对上诉人张小玲的量刑部分；三、上诉人张小玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 邓潮辉审 判 员 尹河清审 判 员 林 静二〇二一年二月二十二日法官助理 肖博雅书 记 员 何 晴