浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10396号 上诉人（原审原告）：汪南如，女，1952年11月14日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：蒋玉麟，系汪南如女婿。 被上诉人（原审被告）：颜伟阳，男，1977年8月11日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘云苏，女，1953年1月19日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人汪南如因与被上诉人颜伟阳、潘云苏装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2097号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年5月21日，汪南如（甲方）与杭州圣都装饰设计工程有限公司（以下简称圣都公司）（乙方）签订《装饰工程设计服务协议》，约定甲方委托乙方对杭州市江干区××小区××幢××单元××室房屋进行装饰装修涉及；协议签订后，甲方支付3000元给乙方作为设计定金；乙方提供的服务为：上门量房、平面设计方案、工程概算（定金抵入工程款）；等等。2016年5月22日，汪南如（甲方）与圣都公司（乙方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定：圣都公司作为施工方，对杭州市江干区××幢××号××室房屋提供装饰施工服务；总工期为120天，从2016年6月2日开工，至2016年10月2日交付；工程合同价款229600元，设计费5000元；工程内容全部施工完毕后，乙方以书面方式通知甲方进行竣工验收；甲方自接到验收通知后七日内须参加验收，若甲方无正当理由逾期不参加验收，视为验收合格；竣工验收合格后，乙方应提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书；双方未办理竣工合格验收手续，甲方不得入住；如甲方擅自入住或更换钥匙视同验收合格；甲方确需提前入住的，由双方以其他事项书面约定；竣工验收在工程质量及经济方面存在个别且不涉及较大问题时，经双方协商一致，签订“解决竣工验收遗留问题协议”（作为竣工验收单附件）后，甲方可先行入住；如甲、乙双方有质量争议，由法定质检机构进行检验，费用由责任方承担；本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等）不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金；等等。 汪南如于2016年8月19日向圣都公司支付91840元，于2016年11月4日向圣都公司支付93900元、45860元，于2016年11月28日向圣都公司支付10020元。 汪南如于2016年11月14日与杭州天然气有限公司签订《民用管道燃气安装服务协议》，申请开通户内燃气表至灶具间管道安装及热水器燃气管安装，并于同日支付安装费450元，点火日为2017年3月19日。 原审另查明，圣都公司于2017年10月10日注销登记，自然人股东为颜伟阳、潘云苏。2018年3月20日，汪南如与圣都公司经理王宗良因装修合同纠纷至拱墅市场监管局祥符市场监管所进行调解，双方无法调解达成一致。 原审又查明，汪南如为本案支付鉴定费18730元。 汪南如的诉讼请求为：一、《杭州市住宅装饰装修施工合同》依法解除；二、颜伟阳、潘云苏向汪南如返还已支付的合同价款230000元；三、颜伟阳、潘云苏向汪南如支付违约金80600元（按每逾期一日颜伟阳、潘云苏向汪南如支付100元逾期违约金，从2016年10月2日计算至起诉之日），并赔偿汪南如租房损失24000元；四、本案诉讼费、鉴定费由颜伟阳、潘云苏承担。 原审法院认为：本案的争议焦点为《杭州市住宅装饰装修施工合同》是否应当解除，以及圣都公司是否存在违约行为。关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汪南如主张圣都公司装修质量不合格，严重违反合同约定，但并未提供充分的证据证明合同目的已经不能实现，应当承担举证不能的责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。鉴于圣都公司已提供装饰装修服务，合同已实际履行，汪南如业已实际入住，对汪南如主张解除案涉合同诉请不予支持。关于争议焦点二，《杭州市住宅装饰装修施工合同》约定工期为120天，2016年6月2日开工，至2016年10月2日交付，而颜伟阳、潘云苏未提供证据证明至交付日时已书面通知汪南如进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，应认为汪南如入住房屋之日为竣工日。本案中，可以汪南如点火日，即2017年3月19日，视为入住之日。圣都公司共逾期168日，应依据合同约定支付违约金16800元。因圣都公司在清算时未通知汪南如即已注销登记，颜伟阳、潘云苏作为清算组成员，应承担上述债务。就汪南如主张的租房损失，因无法证明租房行为与本案有关，原审法院不予支持。关于鉴定费，系因颜伟阳提交的证据缺乏真实性所致，应由颜伟阳负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决：一、颜伟阳、潘云苏支付汪南如违约金16800元，于判决生效之日起十日内付清；二、颜伟阳支付汪南如鉴定费损失18730元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回汪南如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，由汪南如负担5936元；颜伟阳负担664元，其中314元由潘云苏与颜伟阳共同负担。 宣判后，汪南如不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审法院判决书认定：“关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汪南如主张圣都公司装修质量不合格，严重违反合同约定，但并未提供充分的证据证明合同目的已经不能实现，应当承担举证不能的责任。”根据汪南如和颜伟阳、潘云苏20**年5月22日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》第七工程质量及竣工验收的办法第7项约定，“工程内容全部施工完毕后，乙方以书面方式通知甲方进行竣工验收，……竣工验收合格后，乙方应提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书。”本案中，颜伟阳、潘云苏至今没有书面方式通知汪南如竣工验收，也没有依据施工合同提供工程质量合格证明。一审法院确认，并经浙江大学司法鉴定中心鉴定，颜伟阳在一审提供的水电、木工等五项验收记录均系颜伟阳伪造，一审法院2019年9月18日的《鉴定笔录》表明，颜伟阳当庭无法提供《工程竣工验收记录》原件，事后也没有提供《工程竣工验收记录》原件，导致《工程竣工验收记录》未能进行笔迹鉴定，一审法院对颜伟阳提供的《工程竣工验收记录》复印件虽不予认可，但汪南如有理由怀疑《工程竣工验收记录》也系颜伟阳伪造。事实证明，由于颜伟阳、潘云苏没有依据施工合同约定提供工程质量合格证明，一审法院要求汪南如承担提供装修质量的举证责任不符合客观事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决书认定：“关于争议焦点二，《杭州市住宅装修施工合同》约定工期120天，2016年6月2日开工，至2016年10月2日交付，而颜伟阳、潘云苏未提供证据至交付日时已书面通知汪南如进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，应认为汪南如入住房屋之日为竣工日。本案中，可以汪南如点火日，即2017年3月19日，视为入住之日。”一审法院的判决有二层意思比较明确，一是由于颜伟阳、潘云苏没有依照施工合同的约定书面通知汪南如进行竣工验收的原因，导致竣工交付之日无法确定；二是一审法院确定汪南如入住之日的法律依据是2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。司法解释所谓的建设工程，法律有明确的界定，《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程，通俗地讲就是造房子，建设工程中的装修工程是造房子过程中的最后一个施工过程，包括内外墙粉饰等以弥补建筑工程过程中的不足。建设工程与住宅内饰装修明显属于不同的两个法律概念，因此，一审法院根据司法解释第十四条认定和第十三条判决明显属于适用法律错误。本案中，正如一审法院认定的无法确定竣工交付之日是由于颜伟阳、潘云苏没有依照施工合同的约定书面通知汪南如进行竣工验收的原因所导致，验收违约的是颜伟阳、潘云苏，责任也应当由颜伟阳、潘云苏承担，汪南如认为应当以汪南如搬家之日确定为竣工交付之日，汪南如因工程超期的租房损失也应当由颜伟阳、潘云苏补偿。同时，一审法院对圣都公司弄虚作假有意伪造事实的行为所适用的法律法规有错误。因为圣都公司的行为不但违反了双方所签《装饰施工合同》的约定，而且构成了欺骗、欺诈的行为，依据《消费者权益保护法》第五十五条之规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购房商品的价款或者接受服务的费用的三倍。三、一审法院对施工质量没有判决。汪南如基于颜伟阳、潘云苏对装修质量的承诺，一审中提出了因存在施工质量问题要求解除施工合同并返还装修款的诉讼请求，本案中，由于颜伟阳、潘云苏没有依约通知汪南如进行竣工验收，擅自冒用汪南如签名伪造施工质量验收记录，导致施工质量无法确定，从施工标的物的实际情况来看，颜伟阳、潘云苏在施工过程中存在以塑料条代替实木条、水电安装不符合规范、擅自从A6级改为适用A4级材料等等施工质量与施工合同不符的行为，侵犯了汪南如的合法权益，施工没有经过竣工验收表明施工合同还未履行完毕，颜伟阳、潘云苏没有通知竣工验收、没有提供工程质量合格证明和汪南如的诉讼请求之间存在法律和事实上的因果关系，但一审法院仅驳回汪南如解除施工合同的诉讼请求，对施工存在的问题并未作出判决。此外，根据施工合同三施工准备及双方义务（二）乙方工作第2项约定，颜伟阳、潘云苏“指派项目经理为乙方代表，负责合同履行”，因此，项目经理陈文全作为公司代表，其在施工过程中侵犯汪南如的行为和结果理应由颜伟阳、潘云苏承担法律责任。综上，请求：1、撤销原审判决。2、判决颜伟阳、潘云苏履行施工合同，开展隐蔽、水电、油漆、泥土等工程验收，开展工程竣工验收，提供工程质量合格证明。3、判决颜伟阳、潘云苏赔偿因未经验收、虚假验收造成的施工质量问题6万元；或判决由第三方维修，费用由颜伟阳、潘云苏承担。4、判决颜伟阳、潘云苏赔偿超期竣工228天的违约金22800元，赔偿因超期竣工汪南如租房损失17490元。5、判决颜伟阳、潘云苏退还减少装修项目的差价6892元。6、判决颜伟阳、潘云苏退赔项目经理陈文全在合同以外收取的款项7500元；退还签合同时中奖烤箱一只（折价700元）。7、判决颜伟阳、潘云苏自购衣柜实木线条款2385元。8、判决颜伟阳、潘云苏返还合同定金3000元。9、判决颜伟阳、潘云苏承担鉴定费18730元。10、判决颜伟阳、潘云苏赔偿冒用汪南如签名给汪南如造成的名誉、精神损失费5000元。11、判决颜伟阳、潘云苏承担本案一、二审诉讼费用。 颜伟阳答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回汪南如的上诉请求。 潘云苏未发表答辩意见。 二审举证期限内，汪南如提交如下证据：1、合同定金收据，拟证明汪南如支付定金3000元；2、圣都公司质量承诺宣传单、工具，拟证明圣都公司质量承诺和后果；3、工程增减项变更联系单和照片，拟证明工程减少项目、非合同约定项目；4、证明（杭州市江干区丁兰街道后珠苑社区居民委员会出具），拟证明领取和使用租住地门禁卡使用人；5、社区门禁卡使用网上信息，拟证明汪南如归还门禁卡时间；6、三替搬家服务证明，拟证明汪南如搬家时间和搬入地址；7、老板电器服务收费单，拟证明消毒柜维修损坏事实；8、装修质量问题照片（光盘），拟证明案涉房屋装修的质量问题；9、证明（杭州市江干区丁兰街道丁桥苑社区居民委员会及景园南苑物业服务中心出具），拟证明汪南如实际入住时间为2018年5月18日。 对汪南如提交的证据，颜伟阳发表质证意见称：证据1、3、6、7一审中已经提交，且证据1、6、7与本案无关；证据2仅为照片，无实物，与本案无关；证据3中变更联系单形式真实性无异议，减项无异议，增项实际未支付，备注内容不认可，照片真实性不认可；证据4系社区证明，社区不具备证明的能力，证据5真实性有异议，与本案无关；证据8无法达到其证明目的；证据9真实性无法确认，该证明出具的单位不具备证明业主实际入住时间的能力和资格。对汪南如提交的证据，潘云苏未发表质证意见。 对汪南如提交的证据，本院经审查后认为：证据1真实性予以确认，但该证据所要证明的内容原审判决书中已经载明；证据2系照片打印件，真实性无法确定，且与本案并无关联性，该证据不予采信；证据3、7、8其证明目的与本案争议内容并无关联性，不予采信；证据4、9系单位出具的证明，仅有单位盖章，并无经办人员签字，不符合证据形式要件，本院不予采信；证据5、6真实性无法确认，且该证据与本案并无关联性。 颜伟阳、潘云苏未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：汪南如提出的第2、3、5、6、7、8、10项上诉请求均超出一审审理范围，本院不予审查。案涉《杭州市住宅装饰装修施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应遵守合同约定。颜伟阳、潘云苏未提供证据证实其已经通知汪南如进行竣工验收，但汪南如在未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉房屋，应视为竣工验收合格，原审法院适用法律并无不当，原审法院认定点火日为汪南如擅自使用案涉房屋之日，并据此认定该日为案涉房屋竣工日具有事实和法律依据，本院予以维持。因原审已经支持汪南如关于工期逾期所产生的违约金，且汪南如并未提交有效证据证实其损失大于该违约金，故其关于租房损失的请求，原审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上，汪南如的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费387元，由上诉人汪南如负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 睢晓鹏 审 判 员 陈 艳 审 判 员 金瑞芳 二〇二一年二月九日 法官助理 赵 勤 书 记 员 姚丽萍