新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终165号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路409汇祥园小区**/div> 法定代表人：周健民，院长。 委托诉讼代理人：刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘光明，男，1966年3月11日出生，汉族，住石河子市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司（以下简称长江岩土公司）、被上诉人刘光明建设工程合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人长江岩土公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼，被上诉人刘光明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人北泉公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人刘光明给付工程款270000元，上诉人在未付款项内承担连带责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决被上诉人刘光明不承担责任与事实及该工程实际状况不符。1.建设工程勘察合同虽然是上诉人与被上诉人长江岩土公司签订，但实际履行均是由被上诉人刘光明完成，对此无论是项目的发包方还是本案中的合同一方，均是清楚明确的。依照建设工程纠纷的司法实践，被上诉人刘光明作为实际施工人应当承担责任。2.根据工程项目的实际，支付款项需要被上诉人刘光明的参与及认可，未裁判刘光明承担责任将导致该工程项目的账目出现混乱，且被上诉人长江岩土公司亦要求被上诉人刘光明承担责任。二、原审裁决给付工程款的金额有误。建设工程勘察合同约定的是包干价570000元，超出的部分是工程的发包方石河子市人民医院与被上诉人长江岩土公司协商增加的，此增加部分应由长江岩土公司向发包人主张。三、原审裁决支付利息没有依据，且利率过高，部分款项数额系在审理阶段委托鉴定而来，在数额尚不确定时即开始计算利息，不能成立。同时利率也高出实践中的数额。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人长江岩土公司辩称，刘光明履行的是职务行为且长江岩土公司作为专业分包单位依法按照合同约定履行了专业的项目并向上诉人出具了发票，刘光明的行为代表了上诉人的行为，应当由上诉人承担责任。超出的工程量是整个项目工程的组成部分，应当由上诉人承担给付责任。利息的起算应当按照合同约定的给付时间。一审判决正确，请求维持原判。 被上诉人刘光明未到庭，亦未提交书面答辩意见。 长江岩土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款420788元及拖欠该款的延期付款违约赔偿金107048元；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年8月3日，石河子市人民医院与被告北泉公司签订建设工程施工合同。约定被告北泉公司承建石河子市人民医院综合服务楼工程，工程内容：设计施工图纸范围内的地基与基础；主体结构；建筑装饰装修；屋面给排水及采暖；通风空调；消防及电气等所有内容。开工日期：2011年8月1日；竣工日期：2012年7月30日。监理单位委派工程师：陈某某。发包人派驻工程师：茆某。项目经理：李某某。后被告北泉公司将该工程转交由被告刘光明实际施工。 2011年9月14日，原告与被告北泉公司签订建设工程勘察合同（二）。约定原告承包被告北泉公司建设的石河子市人民医院综合服务楼基坑支护工程。预订的岩土工程工程量：支护桩34个，冠梁73.4米，土钉支护（东侧）343.6㎡+（北侧）164.7㎡=508.3㎡。本岩土工程自2011年9月15日开工至2011年9月27日完工，工期为12天。由于发包人或承包人的原因，未能按期开工、完工或交付成果资料时，按合同第八条规定执行。本岩土工程费为包干价570000元：支护桩（29个，桩长7米）；角桩（5个，桩长7米）；冠梁（73.4米）；土钉支护（343.6㎡）；技术方案设计费。合同生效后设备进场3天内，发包人应向承包人支付工程材料费250000元，作为进场材料及调遣费（本合同履行后，抵作工程费）。本合同生效后，发包人按下表约定向承包人支付工程费，发包人不按时向承包人拨付工程费，从应拨付之日起承担应拨付工程费的滞纳金。设备进场3日内，约44%，250000元；完工，约44%，250000元；提竣工资料，付款至100%，付清余款。本岩土工程进行中，发包人对工程内容与技术要求提出变更，发包人应在变更前3天向承包人发出书面变更通知，否则承包人有权拒绝变更；承包人接通知后于3天内，提出变更方案的文件资料，发包人收到该文件资料之日起3天内予以确认，如不确认或不提出修改意见的，变更文件资料自送达之日起第3天自行生效，由此延误的工期顺延外，因变更导致承包人经济支出和损失，由发包人承担。发包人不按时支付工程费（进度款），承包人在约定支付时间10天后，向发包人发出书面催款的通知，发包人收到通知后仍不按要求付款，承包人有权停工，工期顺延，发包人还应承担滞纳金。由于承包人原因延误工期或未按规定时间交付报告、成果、文件，每延误一天应承担工程费千分之一计算的违约金。由发包人负责组织对承包人交付的报告、成果、文件进行检查验收。发包人收到承包人交付的报告、成果、文件后5天内检查验收完毕，并出具检查验收证明，以示承包人已完成任务，逾期未检查验收的，视为接受承包人的报告、成果、文件。工程未经验收，发包人提前使用和擅自动用，由此发生的质量、安全问题，由发包人承担责任，并以发包人开始使用日期为完工日期。 原告施工完毕，石河子市人民医院已对该工程实际使用。施工中，被告北泉公司向原告付款250000元，另原告应承担管理费50000元，合计300000元。 2013年8月19日，原告、监理单位、建设单位共同出具工程签证单。事由：石河子市人民医院综合服务楼基坑（北侧部分）支护面积为：148.4平方米（长53米，深2.8米）。土钉支护每平米单价220元。原告在施工单位处加盖公章。建设单位处由茆辉签字：情况属实，2011年9月10日谈判确定单价220元/㎡。该部分工程造价为32648元（148.4平方米×220元）。 2018年11月9日，原告委托诉讼代理人向石河子市人民医院基建科科长茆某访问调查。茆某陈述：原告中标石河子市人民医院综合服务楼基坑支护工程，包干价570000元。在施工过程中，因北侧排水管网漏水，会影响地基工程，建设单位、监理单位、施工单位经协商，对北侧有排水网的部分进行支护，由原告施工，并于2013年8月出具工程签证，每平米单价220元。电梯间扩底墩也是由原告施工，数量6个。 2018年9月26日，原告申请对6个人工挖孔桩的工程造价进行鉴定。本院委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年6月13日出具鉴定结论意见：可确定部分的工程造价79465.69元，不可确定部分的工程造价为69227.86元。庭审中，被告刘光明对该鉴定提出异议，后又撤回异议。原告对该部分工程造价主张可确定部分造价79465.69元。 一审法院认为本案的争议焦点为：原告与被告北泉公司签订建设工程勘察合同，该合同是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在本案中，原告与被告北泉公司均应恪守合约，秉着诚实信用原则全面履行各自的义务。原告依约施工，施工完毕后石河子市人民医院已实际使用涉案工程，应当视为对工程验收完毕。关于工程款的数额问题，合同造价570000元、石河子市人民医院综合服务楼基坑（北侧部分）工程造价32648元、人工挖孔桩工程造价79465.69元，合计682113.69元，被告北泉公司已付300000元，剩余382113.69元未付，但原告仅主张351560.14元工程款，该院予以支持。石河子市人民医院基建科科长茆辉作为发包人派驻涉案工地的工程师，对于其认可的石河子市人民医院综合服务楼基坑（北侧部分）支护工程、人工挖孔桩工程，应当予以确认。被告北泉公司未及时支付工程款，应当赔偿原告违约损失，原告参照利息计算方式主张违约损失，经审查原告计算利息损失有误，应当为97875元[351560.14元×4.8‰×58个月（2013年8月19日至2018年6月19日）]。两被告抗辩已付工程款为550000元，未提供充分证据予以证实，对其该抗辩理由，该院不予采纳。 关于被告刘光明是否承担责任的问题。虽然被告刘光明系石河子市人民医院综合服务楼工程的实际施工人，但石河子市人民医院综合服务楼基坑支护工程是被告北泉公司与原告签订的建设工程勘查合同，被告刘光明亦未参与施工、结算，故被告刘光明不应当承担责任。 综上所述，对于原告的诉讼请求，该院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决： 一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司工程款351560.14元； 二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司利息损失97875元； 上述两项合计449435.14元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司； 三、驳回原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司其余诉讼请求； 四、驳回原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司要求被告刘光明承担民事责任的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9078元（原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司已交纳），由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告新疆长江岩土工程勘察设计研究院有限公司。 二审中，当事人未提交新证据。当事人对一审认定事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人应否给付长江岩土公司工程款351560.14元及利息97875元，刘光明在本案中应否承担工程款及利息的给付责任；二、原审是否遗漏当事人。 关于争议焦点一。北泉公司上诉称案涉工程系刘光明实际施工，应由刘光明承担工程款的给付责任。根据一审查明的事实，上诉人北泉公司于2011年9月14日与长江岩土公司签订建设工程勘察合同，该合同是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。长江岩土公司依约履行完毕，发包人石河子市人民医院也已实际使用涉案工程，根据合同相对性北泉公司应当按照合同承担给付工程款责任。北泉公司主张刘光明承担责任没有法律依据，本院不予支持。关于工程款的数额，虽然合同约定的是包干价570000元，但一审法院基于有效的签证及新疆天瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见书认定工程款数额正确。关于利息的起算时间，案涉工程于2011年完工。长江岩土公司以最后的工程签证单上签订的日期2013年8月19日作为计息时间符合法律规定，北泉公司主张以鉴定意见作出的日期作为计息起点没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。北泉公司认为一审法院应当追加发包人石河子市人民医院作为当事人参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中长江岩土公司在一审中并未以发包人石河子市人民医院作为被告主张权利，北泉公司在一审也未申请追加石河子市人民医院作为当事人，故北泉公司的该上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人北泉公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3889元（上诉人已预交），由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二一年二月十八日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎