贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民初2161号原告：北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司，住所地：北京市丰台区方庄芳古园一区29号楼4层F1-1。法定代表人：史燕来，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱勇涛，贵州麒翔律师事务所律师。被告：林启亚，男，汉族，1986年04月06日出生，住贵州省关岭布依族苗族自治县。原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司（以下简称“北京红黄蓝公司”）诉被告林启亚侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭审理了本案。原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司委托诉讼代理人钱勇涛到庭参加了诉讼，被告林启亚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告北京红黄蓝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对外宣传、培训、招生等过程中侵犯原告第3566877号、第5931518号商标权的行为，立即销毁、拆除带有“红黄蓝”相同或相似字样的招生宣传资料、校园广告招牌等，并禁止在提供服务或对外宣传是使用上述标识；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币6万元（包括但不限于原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由；一、原告是“红黄蓝”系列商标的所有权人。原告北京红黄蓝公司于2003年5月26日向商标局申请注册第3566877号“”商标，2007年3月28日核准注册，商标专用期限为自2007年3月28日至2027年3月27日。原告北京红黄蓝公司于2007年3月6日向商标局申请注册第5931518号商标，2012年10月21日核准注册。商标专用期限为自2012年10月21日至2022年10月20日。上述商标核定使用范围包括第41类“教育、教学、实际培训（示范）、讲课”等服务；二、原告公司及“红黄蓝幼儿园”、“红黄蓝”相关标志具有非常高的独创性和知名度。原告公司成立于2001年7月3日，业务范围涵盖亲子园教育、幼儿教育、家庭教育产品、慧心父母课堂、儿童艺术团等多个领域。原告是国内规模最大的0-6岁一体化综合性教育机构，经过多年的发展，原告目前在全国300多个城市拥有1300多家亲子园和近500家高品质幼儿园。2017年9月27日，红黄蓝在美国纽约证券交易所挂牌上市，成为中国第一家独立上市的学前教育企业；三、被告未经合法许可，在相同领域使用与原告相同或近似商标，已构成侵权。经调查，被告未经原告许可授权，在其经营的幼儿教育领域大量使用与原告上述注册商标相同、近似的字样和标志。原告对被告的使用行为进行了证据保全。其使用行为容易误导消费者，是消费者误认为是原告的直营店或加盟幼儿园，其行为构成不正当性；四、被告的侵权行为长，侵权获利数额巨大，给原告造成巨大的经济损失。综上所述，被告的行为明显侵权原告的商标权，且行为具有不正当性。被告侵权能力强、销售规模大、持续时间长，给原告带来了非常巨大的经济损失，请求法院判如所请。林启亚答辩称，1、被告使用“红黄蓝童馨幼儿园”作为店名与原告的“红黄蓝幼儿园”商标具有显著区别，不存在冲突，不构成对原告注册商标“红黄蓝幼儿园”的商标侵权。首先，被告使用的“红黄蓝童馨幼儿园”，是2013年9月创办，创办者是汪玉婷，身份证号5225011987××××××××,2016年4月27日从汪玉婷转入自己的名下，转入自己名下已经开办有2.5年的时间，林启亚于2016年4月27日经营至今；其次，这个字号不能单独的、割裂的来看，原告不应该把“红黄蓝童馨幼儿园”分成两部分来主张被告侵犯了其商标权，红黄蓝童馨意义为颜色温馨，寓意为不一样的童年。“红黄蓝童馨幼儿园”的名称是一个整体，不应该被断章取义，而且被告使用的字体、字形、宣传资料与原告的注册商标不同，且前后字体字形前后一致，大小相同，并未突出“红黄蓝”的文字；另外，虽然“红黄蓝”注册商标在读音、含义上均有相似之处，但要判断被告名称是否构成商标侵权，主要还应看名称的使用是否容易造成消费者的误认、混淆，并结合注册商标自身的显著性与该商标在相关公众中的知名度不能出现“红黄蓝”三个字，这至少是驰名商标才有可能达到的受保护程度，作为一个普通商标根本不可能受到此种程度的保护。侵权责任是一种过错责任，本案被告使用“红黄蓝”字号的行为，即不存在故意，也不存在过失，也就是没有过错。因此，商标侵权行为不成立，也就不存在承担赔偿责任。本案中，被告并不知道“红黄蓝”是注册商标，被告是经他人转入经营的。红黄蓝童馨幼儿园是一所到现在还没有取得任何相关证件的幼儿园。贵阳的专家率领省市县领导于2020年11月26日亲自到我园做调查，导致我园一直处于停课状态。而且“红黄蓝”不是驰名商标，在被告不知道“红黄蓝”是注册商标的情况下，即使自己的字号中存在“红黄蓝”三字也不构成侵权。同时根据民事诉讼法证据规则谁主张、谁举证的原则，原告有义务举证证明被告使用“红黄蓝”作为商号是明知侵权而为之；2、被告的幼儿园所在的位置为贵州省安顺市镇宁县丁旗镇商业街过泥河路，该地点距离市、县比较远，且现目前是停业状态。加之被告本人林启亚是关岭县人，与镇宁非常远。完全不知道原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司以及所有幼儿园的存在；再次，被告经营的“红黄蓝童馨幼儿园”只在450平米左右，经营规模小，不会对原告产生实质性的影响而造成原告的收入减少，加之在装修风格上也没有仿照原告的装修，也根本无法仿照原告的装修，从该点也可以看出，被告在经营的过程中不存在过错；3、原告故意将商标侵权和不正当竞争并列提出，意图扰乱审判人员的思路，达到其非法目的。从原告起诉状的来看，起诉状的全部内容都是针对商标提出，与不正当竞争没有任何联系。从原告提交的证据来看，也与不正当竞争没有任何联系，因此原告的诉求混乱，请原告首先固定一下自己的诉讼请求；4、原告请求赔偿损失6万元，没有法律依据。首先，被告不应当承担赔偿责任；其次，即使承担赔偿责任，按照我国法律规定，应当以被告的盈利数额或者原告的营业损失为依据确定数额。被告的幼儿园于2016年4月27日转入，2016年9月开始经营，转入时14.8万元都是经过朋友借的，分别以3次给于转让人，被告一直处于亏损状态，当时给朋友借的款7万元来经营幼儿园，到现在都没有归还，并没有对原告产生实际的影响。另外，原告认为应该按照其因被告侵权所造成的损失为依据主张6万元的赔偿数额，应当向法庭提交相关的证据证明其损失，否则，原告的主张不能被支持；5、原告的真正目的很明显是为了非法炒作，而且，明显带有仰仗其所谓雄厚势力欺压个体工商经营者，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖；6、如果被告的字号真侵犯了原告的商标权，那么，为何原告不直接去申请工商行政管理局将被告的名称撤销，却故意搞出一个商标侵权和不正当竞争的一个原告自己都不知所云的诉求。综上六条所述，被告认为，原告的主张没有事实和法律依据，望法院查明事实后，驳回原告的诉讼请求。2020年12月4日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。对相关证据进行了举证和质证。原告为证明其主张，依法向本院提交了如下证据：第一组证据：公司营业执照副本，拟证明：原告主体资格。经质证，被告对该组证据无异议。第二组证据：北京市海城公证处公证书两份，拟证明：原告拥有红黄蓝幼儿园、红黄蓝这两个商标的所有权。经质证，被告对该组证据无异议。第三组证据：1、微信转账给被告200元，微信转账名是红黄蓝幼儿园林启亚；2、被告开具的收据200元；3、贵阳市立诚公证处公证书一份；4、贵阳市立城公证处收费发票。拟证明：被告侵权的事实。经质证，被告认为收据上没有红黄蓝幼儿园的章，收据上是红黄蓝童馨的章，对该收据不认可；对微信转账三性无异议，但是证明目的有异议，如果认为被告侵权可像腾讯公司申请撤销或封存该账户，而不是向法院提起诉讼。该组证据存在刻意欺骗性行为，预交报名费，过后电话打不通；对公证书三性证明事实有异议取证时没有告知身份，其它无异议。第四组证据：（2018）京海城内民正字第15592号公证书及特许经营协议书。拟证明：原告在相关行业领域已经获得众多荣誉，原告具有较高的知名度，被认定为中国知名品牌幼儿园，拥有大量的加盟商。被告林启亚未到庭质证，也未提交书面质证意见。被告林启亚为了证明其抗辩主张，依法向本案提交如下证明：第一组证据：红黄蓝童馨幼儿园的宣传资料，拟证明：红黄蓝童馨幼儿园与原告的北京红黄蓝幼儿园无关联；现在实际占地面积450平方米左右，对原告造成营业损失巨大不存在。经质证，原告对该组证据真实性予以认可，恰好证明了被告侵权的事实，使用红黄蓝字样，2、根据收费标准看获利较大，3、院内人数有三百到五百个学生。第二组证据：镇宁县丁旗镇红黄蓝童馨幼儿园的印章，拟证明：被告并未侵权。经质证，原告对该组证据的真实性予以认可，该公章恰好证明了被告的侵权行为。第三组证据：房屋租赁合同。拟证明：汪玉婷承租该房屋注册红黄蓝童馨幼儿园，该红黄蓝童馨幼儿园系汪玉婷注册取名，与被告没有关系。经质证，原告对该组证据真实性无法核实，该份证据仅为房屋租赁合同，用途为承办幼儿园，面积300平方米不能达到原告的证明目的，更证实了原告侵权的事实。该房屋用途为承办幼儿园，是汪玉婷与房东的租房用途，原告没有用途系无理取闹。第四组证据：无证幼儿园停办通知书，证明：红黄蓝童馨幼儿园与原告诉求目的无关。我们虽然无证，但是没有侵权，恰恰说明了原告是仗势欺人，非法炒作，仰仗雄厚实力，欺压个体经营者，以国家当前鼓励劳动者创立的精神相悖。经质证，原告对该组证据真实性予以认可，被告无证办理红黄蓝幼儿园，更侵犯了原告的声誉名誉，造成的后果更恶劣。第五组证据：关于丁旗红黄蓝童馨幼儿园幼儿分流的工作问题。拟证明：没有营业数额巨大。该幼儿园一直处于亏损状态，与原告所称不符，请驳回原告诉讼请求。经证，原告对三性不予以认可，但是侧面也证明了该院成立时间2013年，被告在2016年4月经营该幼儿园，学费收入为：每人每年四千元，合计收入达到二十万元左右，同时也证明了侵权事实存在。根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据,本案认定事实如下:原告北京红黄蓝公司的第3566877号商标于2007年3月28日经中华人民共和国工商行政管理局商标局(以下简称:国家商标局)核准注册,有效期续展至2027年3月27日,核定使用于第41类服务项目:幼儿园;学校教育；培训;函授课程;教学;讲课;体育教育;教育考核(截止)。原告第5931518号商标于2012年10月21日经国家商标局核准注册,有效期至2022年10月20日,核定使用于第41类服务项目:学校教育；教学;幼儿园;实际培训(示范)；就业指导（教育或培训顾问)；组织教育或娱乐竞赛;安排和组织培训班;组织表演演出（截止)。原告北京红黄蓝公司于2001年7月3日成立,注册资本为2,546.4731万元,经营范围:儿童潜能开发;小型儿童娱乐服务;教育、心理咨询服务;销售文教用品、工艺美术品(不含黄金制品）、百货、计算机软硬件及外围设备;儿童用品开发;信息咨询(不含中介、计算机网络信息咨询)；亲子活动;摄影。2005年以来，原告先后获得“2006北京优秀特许品牌”、“中国儿童教育最具影响力品牌”、“中国知名品牌幼儿园”、“中国特许经营最具成长力奖”、“中国服务业优秀特许加盟品牌”、“2008中国最具成长性商业品牌”、“2008中国特许经营连锁百强”、“北京早教中心五强”、“企业信用评价AAA级信用企业”、“代表北京最高水平的早教机构”、“2012年度中国特许经营创新奖”、“2013中国特许连锁120强”、“中国特许经营创业贡献奖”、“优秀教研团队”、“北京市一级一类幼儿园”、“2012年度最具公益责任教育集团”等相关荣誉。2015年1月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第0000003203号《关于第9441370号“红绿蓝”商标无效宣告请求裁定书》，认定：涉案的两枚商标在“幼儿园；学校（教育）”服务上已达到驰名商标应有的相关公众广泛知晓的程度和较高声誉，依据修改前《商标法》第十四条的规定，可以认定为驰名商标。原告于2016年在贵州省铜仁地区特许他人使用涉案商标进行经营，年特许经营费用为6万元。2019年12月20日,贵州立律和知识产权福有限公司的委托代理人陈楠与贵州省贵阳市立诚公证处公证员赵某、公证员助理张某共同来到安顺市内,陈以普通消费者的身份在该幼儿园内向自称是幼儿园园长的男生交纳报名定金200元，并取得该园长出具的盖有“镇宁县丁旗镇红黄蓝童馨幼儿园”红章的手填收据一张（以下简称“收据”）。上述咨询、缴费过程均在公证员的监督下进行，并由公证员拍照，且公证员对该幼儿园外观及内部设施拍摄。贵州省贵阳市立城公证处就上述消费过程出具（2019）黔贵阳立诚证民字第307号公证书。被告所经营的“红黄蓝童馨幼儿园”于2013年9月创办，创办者是汪玉婷。2016年4月26日被告作为乙方与甲方汪玉婷签订《红黄蓝童馨幼儿园转让合同》，约定将位于丁旗镇商业××街“××幼儿园”现有设备及器材转让给乙方林启亚。2020年11月30日，丁旗街道办事处向红黄蓝童馨幼儿园出具《无证幼儿园停办通知书》一份，该通知书由幼儿园负责人林启亚签收。经比对，被告所使用的“红黄蓝童馨幼儿园”中的“红黄蓝”与原告注册的第5931518号、第3566877号商标在文字、字形、读音上构成相同。上述事实,有原告提交的公证书、营业执照、被告提交的转让合同、通知书及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否实施了侵害原告注册商标权的行为；2、被告关于合法来源的抗辩能否成立；3、原告主张的赔偿是否合理。本院认为,关于焦点一，原告北京红黄蓝公司依法享有第3566877号、第5931518号商标的注册商标专用权,且上述商标均在注册有效期内,依法应受法律保护,原告有权就侵犯上述商标专用权的行为主张权利。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案原告所持有的第5931518号、第3566877号商标,其区别商品和服务的显著性体现在“红黄蓝”文字、颜色及图形上。案涉商标经原告和原告授权的使用人的长期使用,其商标的显著性更加凸显,该服务商标已为相关公众所知悉和认可。被告从事与原告商标使用相同的服务,其在经营门店招牌、招生宣传上使用“红黄蓝童馨幼儿园”字样，与涉案的注册商标“红黄蓝”从字形、含义、读音上完全相同，与涉案的两枚注册商标文字构成近似,足以使相关市场的普通消费者对被告幼儿园提供的相关服务来源产生误认，其行为已构成侵害原告的注册商标专用权。因此,被告在未经原告许可的情况下,在相同的服务中，使用含有与原告注册商标构成者近似的标识，应当承担侵权责任。关于焦点二，原告已经提交了其自2005年以来在幼儿教育和服务行业获得的众多荣誉，且曾经在个案中被国家行政机关认定为驰名商标，足以认定原告的注册商标在幼儿教育、服务行业具有较高的知名度和影响力。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”之规定，被告林启亚虽然提供了证据证实其从他人处受让红黄蓝童馨幼儿园，但是其自2016年接手红黄蓝童馨幼儿园以来，持续从事幼儿教育和服务行业数年，应当知道和了解原告的涉案商标在同行业具备较高知名度，故其提出不知道自己的行为侵犯了原告的注册商标专用权的抗辩不能成立。关于焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要有侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第五十六条二款的规定确定赔偿数额。人民法院确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉,商标许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、《中华人民共和国商标法》第十七条、第五十六条第一款之规定。因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因侵权所受损失,综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果和被告的地理位置以及原告的经营活动等因素,酌情确定被告的赔偿数额(含合理费用)为20000元。综上所述,被告林启亚在相同的服务产品上，使用与原告涉案注册商标专用权相似的标识，足以引起普通消费者混淆和误认其服务来源，侵犯了原告商标专用权，应当依法承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定,判决如下:一、被告林启亚立即停止侵犯原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司第3566877号、第5931518号注册商标专用权的行为，即销毁、拆除带有“红黄蓝”相同或相近字样的招生宣传资料、校园广告招牌等,禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；二、被告林启亚于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司经济损失20000元;三、驳回原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元,由被告林启亚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  任光焰审 判 员  叶黔山人民陪审员  邱玉兰二〇二一年二月四日法官助理魏云书记员肖顺竞