贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔23刑终312号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周彤,曾用名周大芬,女,1986年6月4日生于贵州省兴义市,汉族,初中文化,个体工商户,户籍地兴义市,住兴义市华联城附近安置区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月24日被查获,次日被兴义市公安局刑事拘留,同年3月3日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。 委托辩护人李顺洪、徐瑞坤,贵州铮斟律师事务所律师。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人周彤犯诈骗罪一案，于2020年10月12日作出（2018）黔2301刑初842号刑事判决。宣判后，原审被告人周彤不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人周彤，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年11月18日，被告人周彤与其夫罗军、罗军的妹妹罗敏等人共同出资成立了黔西南州银发养生健康信息咨询有限公司（以下简称州银发养生公司），法定代表人为罗军，经营范围为健康信息咨询、保健食品、日化品销售等,罗军任公司董事，周彤任公司经理,罗某任公司监事，罗军负责经营。2016年 1月14日,因虚假宣传，兴义市市场监管局责令州银发养生公司 停止违法行为,并给予罚款二万元的行政处罚。2016年以后该公司由周彤经营。2018年1月15日,该公司注销登记。 2017年2月17日,周彤通过罗军的朋友李某作为乙方,与甲方广州天一忠粮公司的委托代理人宁某签订经销合同,就君翰国方产品销售达成协议,由甲方指定乙方为贵州省兴义市的经销商,乙方负责在全区域范围内的市场开拓、建立网络、产品促销、广告宣传以及销售等相关事宜,并约定双方责任,甲方责任为：甲方为乙方市场长期策划、为长期培训与跟踪指导、不收取市场讲课费、策划费,不收市场销售提成,乙方责任为：如甲方人员派往到乙方人员的讲师、督导或相关甲方领导,乙方无条件实行接送,负责甲方人员的食宿,餐补100元／天,报销单程路费。双方签订了有效期为五年的合同。2017年3月27日,周彤注册成立彤迈食品经营部，经营者为周彤,经营范围为预包装食品、保健食品、保健食品批发零售，经营场所位于兴义市。店堂悬挂正清舒心堂太极瑜伽馆、兴义市娱乐养老中心、贵州德心园健康养老产业有限责任公司、正清舒心堂红围巾公益组织兴义站等牌匾。 2017年3月至7月，被告人周彤以每盒2000元的价格从广州天一忠粮公司购买不具有疾病治疗、预防功能的食品松花粉纳豆红曲压片糖果（即君瀚御方，产品标准代号：ＳＢ／Ｔ10347,生产许可证编码:ＳＣ10644011400097）,以公司的指导价格以每盒8000元进行销售。在销售的过程中,周彤明知君瀚御方系食品,仍通过开会促销的形式,协助厂家派来的推销员李某2对君瀚御方的效果进行夸大、虚假宣传,宣称君瀚御方可以提高免疫力,客户吃了君瀚御方产品后治疗了“三高”、心血管、便秘等疾病,以及购买一盒君瀚御方成为一星股东,每月可以按照彤迈食品经营部每月营业额的1‰的比例参与分红，分红时间为三年；购买两盒君瀚御方成为二星股东,每月可以按照彤迈食品经营部每月营业额的2.2‰的比例参与分红，分红时间为四年；购买三盒君瀚御方成为三星股东,每月可以按照彤迈食品经营部每月营业额的3.3‰参与分红，分红时间为五年，由周彤代表州银发养生公司与购买君瀚御方的各被害人签订消费众筹用户星级奖励协议,并由兴义市娱乐养老生活馆发放相应的消费众筹星级评定证书给被害人。被告人周彤采用向消费者虚报销售君瀚御方等产品的营业额的形式向客户宣传其销售业绩,虚报当月营业额的方式给购买君瀚御方的被害人高某,每月达800元左右,并组织现场发放分红,采取鼓动被害人介绍一人来购买一盒君瀚御方可获得240元提成等手段,引诱大批老年人购买。在2017年3月至7月期间,共有杨某某、任某某、刘某某等199名被害人购买了君瀚御方。周彤共计收取货款3093804元,返利给各被害人共1391004元,支付提成费共25219元，支付部分被害人退款或用君瀚御方换购其他产品共130146元。在高某返利维持三个月后,2017年7月至12月,周彤大幅度降低分红金额,被害人每人每月每星分红仅有40至60元不等,造成被害人经济损失共计1551243元。 2017年2月24日至2017年5月30日,广州天一忠粮公司共向被告人周彤销售君瀚御方400盒,周彤于2017年10月25日退还君瀚御方40盒,2018年1月21日退还君瀚御方32盒,实际销售328盒（其中70盒市场免费试服）。2017年2月17日至2017年8月15日,周彤共向广州天一忠粮公司支付货款785,000元,该公司分别于2017年12月6日退款68,200元、2018年1月29日退款50,000元,公司实收货款666,800元。 2017年7月28日至8月1日期间,被告人周彤通过组织消费者开会的形式,协助广州天一忠粮公司指派的人员王峰,对股权模式进行宣传。会上王峰宣传广州天一忠粮公司马上要上市,并宣传以2,990元购买一份鹿茸血饮品（即鹿茸血,产品标准代号:GB7101,生产许可证编码:SC10644011400097）系列保健品,即可免费获得阿里健康股票100股和广州天一忠粮公司原始股的认购权。被害人以2,990元购买一份鹿茸血,彤迈食品经营部作为甲方与乙方被害人签订股票代持协议,并发给被害人股权认购协议书一份。股票代持协议载明：广州天一忠粮公司在2017-2019年期间,将面向全国健康产业合作伙伴募集VIP会员；凡甲方会员自愿为个人身体健康购买广州天一忠粮公司健康产品一份,广州天一忠粮公司将免费赠送乙方VIP会员阿里健康股票100股/份（股票代码：HK00241）；甲方为乙方代持的广州天一忠粮公司赠送的阿里健康股票（股票代码HK00241）,乙方可按市场价值出售给甲方,甲方公司负责随时兑换现金。股权认购协议书载明：鉴于本公司已在前海股权交易中心新四版市场挂牌,挂牌代码：669129。公司计划三年内在国内A股市场上市,为回馈新老顾客,公司承诺,凡持有本协议者,在本公司确认上市后,有权在本公司A股市场上市前一个月内,按原始股票上市价格认购公司内部200股的原始股权,认购生效后即享有股份分红权。 2017年7月19日至2017年9月14日,广州天一忠粮公司共向被告人周彤销售鹿茸血3547盒,2017年10月25日、2018年1月29日周彤共计退还1501盒。2017年8月1日至8月8日,广州天一忠粮公司共收到周彤支付的鹿茸血货款334518元,分别于2017年9月14日退还47388元、2017年11月13日退还4308元,待退款87021.6元,实际收款195800.4元。现查实有被害人侯某等52人予以购买,涉及金额445130元。广州天一忠粮公司至今未上市。 2017年12月4日,被告人周彤以门面转让为由向兴义市市场监督局（黄草分局）申请注销彤迈食品经营部。2017年12月8日,罗敏申请注册成立兴义市彤迈保健食品经营部,经营者为罗敏,经营范围为保健食品、预包装食品零售,经营场所位于兴义市黄草办荷花塘大佛坊商业街****。2018年1月24日11时,兴义市公安局经济犯罪侦查大队接到群众报案称被彤迈食品经营部诈骗。该大队联合兴义市市场监督管理局到彤迈食品经营部进行检查,于当日16时30分将被告人周彤带至兴义市公安局执法办案中心接受讯问，周彤如实供述犯罪事实。经兴义市市场监督管理局查询彤迈食品经营部销售的广州天一忠粮公司生产的松花粉纳豆红曲压片糖果即君瀚御方、鹿血饮品即鹿血（产品标准代号：GB7101,生产许可证编码：SC10644011400097）、鹿茸血饮品即鹿茸血,以上产品均为食品。 案发后,兴义市公安局收到广州天一忠粮公司的刘汉军退缴被告人周彤的货款387,021.6元,罗军退缴50,000元,周彤的母亲吴显琼退缴50,000元,兴义市公安局从周彤处扣押2,411元。在本院审理过程中,湛成烈、颜成刚等43名被害人出具谅解书,表示对被告人周彤谅解。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条之规定,作出如下判决： 一、被告人周彤犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民 币八十万元。 二、责令被告人周彤退赔各被害人经济损失（详见退赔清单） 三、暂存于兴义市公安局账户的489,432.6元（其中刘汉军退缴的货款387,021.6元、吴显琼退缴50,000元、罗军退缴的50,000元,从周彤处扣押2,411元）,冻结的周彤2409011301103929830账号、62170071600********账号、62289300010********账号的余额,按比例发还被害人俱领。 四、从被告人周彤处扣押的蓝色HUAWEI手机一部予以没收；随案移送的兴义市彤迈保健食品经营部印章一枚、黔西南州银发养生健康信息咨询有限公司财务专用章一枚、发票专用章一枚、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证（负责人罗军）、营业执照（副本,法定代表人罗军）各一本随案保存；罗军私人章一枚,发还罗军；兴义市彤迈保健食品经营部印章一枚、营业执照（经营者罗敏）一份、食品经营许可证（法定代表人罗敏）一份, 发还罗敏；《添福添寿丹》后续协议十九页、保健卡申请表八十页发还被告人周彤。 五、随案移送的罗敏的黑色VIVO手机一部、吴进串的GIONEE金色手机一部、周大碧的iPhone金色手机一部分别发还罗敏、吴进串、周大碧。 宣判后，原审被告人周彤不服，以“产品和销售模式都是公司提供的，自己是根据公司要求卖产品，没有骗人的故意；所起作用较小，是从犯；量刑过重，罚金过高”为由，提出上诉。辩护人以“周彤是根据刘汉军等人的要求销售产品，无诈骗的故意；所起作用较小，是从犯；产品富含对人体有益的成分，获得了合格产品认证，产品价值应从犯罪数额中予以扣除；获得被害人谅解，量刑过重”的意见为周彤辩护。 经审理查明，原判认定上诉人周彤犯诈骗罪的事实清楚。据以认定事实的证据，已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人周彤及辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人周彤以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。周彤归案后如实供述主要犯罪事实，积极退缴部分赃款，可从轻处罚。周彤所提“产品和销售模式都是公司提供的，自己是根据公司要求卖产品，没有骗人的故意；所起作用较小，是从犯”的上诉理由，以及辩护人所提“周彤是根据刘汉军等人的要求销售产品，无诈骗的故意；所起作用较小，是从犯”的辩护意见，经查，周彤虚构产品功效进行宣传和推销，并在明知自己返利能力不足以及原始股权无法兑现的情况下持续实施犯罪行为，非法占用目的明显，应以诈骗罪定罪处罚，周彤积极主动实施虚假宣传和推销等行为，是造成他人受骗的关键因素，系主犯，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提“产品富含对人体有益的成分，获得了合格产品认证，产品价值应从犯罪数额中予以扣除”的辩护意见，经查，本案涉及的产品并不具有被害人所需的治疗疾病和预防功能，仅是作为诱骗被害人上当的犯罪工具，其价值不应从犯罪数额中扣除，该辩护意见不能成立，不应采纳。周彤及辩护人所提“获得被害人谅解，量刑过重，罚金过高”的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合周彤的犯罪事实和情节对其在法定刑幅度内从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 忠 审判员 刘远益 审判员 陈昌泽 二〇二一年二月十八日 书记员 姚 恒