安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1419号 上诉人（原审原告）：蔡婉茹，女，1972年05月11日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：产祝鹏，合肥市瑶海区法律援助中心指派律师。 委托诉讼代理人：甄志强，合肥市瑶海区法律援助中心指派实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽兆存物业服务有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇金寨南路与滨河路交口金宇天地城**楼**。 法定代表人：吴兆存，总经理。 委托诉讼代理人：李德圣，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张瑞富，安徽权祯律师事务所律师。 上诉人蔡婉茹因与被上诉人安徽兆存物业服务有限公司(以下简称兆存公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初17956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 蔡婉茹上诉请求：撤销一审判决，改判支持蔡婉茹一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。蔡婉茹存在加班的证据确实充分，一审法院未予以认定，兆存公司应支付加班费和法定节假日三倍工资的差额部分。蔡婉茹于2019年3月28日入职兆存公司，被委派于桐城南路永辉超市任项目保洁主管一职，主要负责卖场保洁人员的招聘、考勤及日常管理工作，案涉超市的保洁工作分为AB班，A班从早上6点工作至下午14点，B班工作时间为下午14点至晚上10点。蔡婉茹作为派驻现场的保洁主管，为了负责相关考勤工作，一直按照AB双班时间工作，具体工作时间为从早上6点至晚上10点半。以上事实有蔡婉茹一审提供的《清洁项目排班表》、《员工工资表》均可证明。需要指出的是，兆存公司在仲裁阶段认可蔡婉茹作为项目主管人员，公司同样有日常考勤要求。本案蔡婉茹已经提供了初步的证据证明存在加班事实，且符合事实常理，兆存公司拒不提供相关考勤资料，其应当承担不利后果。故本案应按蔡婉茹提供的《清洁项目排班表》中的考勤记录计算蔡婉茹的加班费用。鉴于以上事实，蔡婉茹的实际工作时间远远超出了劳动法规定的正常工作时限，兆存公司发放的工资组成中也没有发放加班工资，因此，其应支付蔡婉茹的加班工资70296元。此外，蔡婉茹不仅存在延时加班和休息日加班，法定节假日也没有休息，自其2019年3月28日入职以来，直到2020年2月23日被无故辞退，期间含法定节假日31天，因此，兆存公司还应支付蔡婉茹法定节假日三倍工资的差额部分5701元（4000元/月÷21.75天×31天）×100%。二、蔡婉茹作为超市保洁主管，负责保洁人员的招聘、考勤及日常管理工作。在2020年春节特殊时期，为维稳需要，蔡婉茹在向公司负责人电话请示后垫付了部分工人工资，合计6903元。该笔费用兆存公司应予返还。蔡婉茹垫付工人工资为事实，但兆存公司却一直辩解没有任何书面授权。事实上，蔡婉茹作为超市保洁主管，负责保洁人员的招聘、考勤及管理，保洁人员多为中老年人，文化程度不高。在这些保洁人员眼中，蔡婉茹招聘他们来超市工作，即视为蔡婉茹就是公司的人。在2020年春节将近之际，兆存公司拖欠保洁人员工资，保洁人员多次向蔡婉茹索要，后蔡婉茹也带大家一起去兆存公司索要未果，保洁人员就归责于蔡婉茹。无奈之下，蔡婉茹向公司负责人请示，公司负责人表示让蔡婉茹先行垫付，待春节后资金回笼后即归还。因此，蔡婉茹垫付了部分工人的工资6903元，兆存公司至今未予返还。 兆存公司辩称，一、蔡婉茹主张的加班事实并不存在，蔡婉茹所谓的《清洁项目排班表》明显系其单方制作，其主张加班费没有事实依据。（一）《清洁项目排班表》系蔡婉茹单方制作。蔡婉茹于2019年3月28日入职兆存公司，担任保洁主管的工作。入职后，其被派驻永辉超市合肥桐城南路店负责门店日常保洁工作的管理人员，具体负责保洁人员的招聘以及考勤等管理工作。其工作时间为每天固定八小时工作制，在职期间，工资均已据实发放。其对员工的考勤仅是当日出勤时间及人员进行统计后制作《员工出勤签到表》，公司根据其统计的《出勤签到表》发放工资，蔡婉茹并非随时在岗。兆存公司在一审中提供的《员工出勤签到表》系蔡婉茹制作，并且有蔡婉茹的签名，反映了真实的出勤人员以及出勤时间。蔡婉茹在仲裁阶段及一审阶段提供的《清洁项目排班表》明显系其单方制作，兆存公司从未有过类似的排班表，与其提供给兆存公司的《员工出勤签到表》关于人员信息以及工作时间没有一天是一致的。比如2019年5月1日《清洁项目排班表》载明李秀英负责C班，但是《员工出勤签到表》载明是晚班。《清洁项目排班表》载明当天晚班的有王桂兰，但是《员工出勤签到表》并无此人。另外，《清洁项目排班表》载明每月员工是固定人员的，但是劳务人员并非每月均有变动。排班表载明蔡婉茹全年无休亦不符合一般的生活常识。（二）蔡婉茹因不参与考勤，不存在关于其出勤的相关材料。首先，蔡婉茹已经提供了由其出具的《出勤签到表》，该出勤签到表中并无蔡婉茹的出勤信息。其次，另外蔡婉茹在仲裁阶段亦陈述其“每天上班不打卡不考勤没有签到”足以反映蔡婉茹不参与考勤的事实。蔡婉茹上诉状中提出兆存公司拒不提供相关考勤信息，没有事实依据。二、蔡婉茹陈述的垫付工资无事实依据。蔡婉茹因在员工（出勤）日常考勤中弄虚作假，徇私舞弊，侵占公司利益，并虚报员工加班工时考勤，在每月员工领取工资后责令员工要把多出的工资金额给到蔡婉茹，若员工不配合，那么想尽办法逼迫员工离职。在其在职陆续接到该门店数名在职员工及刚离职不久的员工反映（实名投诉）蔡婉茹在工作中存在严重违规违纪行为；后兆存公司于2020年02月23日对合肥桐城南路永辉店就上述员工相关投诉事宜（尤其是员工考勤不符重大事项）进行全面检查复盘，经公司督查组根据现场核实及员工投诉反映情况，发现蔡婉茹利用职务的便利条件，虚报员工加班以及隐瞒员工离职并意图继续领取工资。其在仲裁以及一审中提及的为部分人员其实在春节前已经不在职。关于该事实，兆存公司一审中提供了对蔡婉茹的录音足以予以证实。蔡婉茹在仲裁及一审阶段提供的所谓收条亦是其本人书写，其声称的垫付工资经过公司领导请示的事实并不存在。 蔡婉茹向一审法院起诉请求：1、判决兆存物业支付蔡婉茹休息日加班工资62894元；2、判决兆存物业支付蔡婉茹法定节假日加班工资差额部分5701元；（4000元/月/21.75天×31天）；3、判决兆存物业支付蔡婉茹垫付工人工资6903元；4、判决安徽兆存物业服务有限公司立即向蔡婉茹支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金8000元（4000元/月×2）。 一审法院认定事实：2019年3月28日，双方签订《劳动合同》，约定：合同期限自2019年3月28日至2020年3月27日止，蔡婉茹工作岗位为保洁主管岗位，工资收入4000元，其中工资标准2000元，津贴2000元。蔡婉茹如因工作需要延长工作时间或加班的，需事前经部门负责人或人事部门审批同意后实行等。2020年2月24日、25日，安徽兆存物业服务有限公司约谈其员工马海密、王如群、胡茂荣、司红平、耿和珍并出具约谈记录载明，安徽兆存物业服务有限公司的员工曾照萍、邓淑去兰、徐贵花、黄小妹四人自2020年1月26日起未安徽兆存物业服务有限公司处上班，该四人考勤表却存在正常考勤记录，安徽兆存物业服务有限公司认为蔡婉茹存在给其管理的员工虚假考勤的违规违纪行为。2020年4月7日，安徽兆存物业服务有限公司向蔡婉茹出具《关超市合肥桐城南路店保洁主管蔡婉茹严重违纪违规事件说明》，其中载明对蔡婉茹给予立即辞退的处分。 蔡婉茹仲裁请求：1、安徽兆存物业服务有限公司付蔡婉茹休息日加班工资70296元；2、安徽兆存物业服务有限公司支付蔡婉茹法定节假日加班工资差额部分5701元；3、安徽兆存物业服务有限公司支付蔡婉茹垫付保洁人员工资6903元；4、安徽兆存物业服务有限公司支付蔡婉茹违法解除劳动关系赔偿金8000元。仲裁结果：1、安徽兆存物业服务有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付蔡婉茹经济补偿金8000元；2、驳回蔡婉茹的其他仲裁。 一审法院认为，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、安徽兆存物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡婉茹经济补偿金8000元；2、驳回蔡婉茹的其他仲裁请求。案件受理费5元，由蔡婉茹承担。 二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蔡婉茹请求兆存公司支付加班费，应当就其存在加班事实承担举证责任。蔡婉茹本案中提供的《清洁项目排班表》、《员工出勤签到表》，系其本人制作，并未加盖兆存公司印章，兆存公司不予认可上述证据的真实性。蔡婉茹作为保洁主管，负责保洁人员的管理，其亦不能证明在排班表中载明的AB班每天长达14个小时一直处于工作状态，且蔡婉茹也未有证据证明曾向兆存公司主张过加班费，故本院对上述证据的证明效力不予认定。蔡婉茹提供的证据不足以证明存在加班事实，其主张加班费，依据不足，本院不予支持。 蔡婉茹主张兆存公司返还垫付的款项，其主张向兆存公司负责人请示后，兆存公司负责人让其垫付该费用，但蔡婉茹并未提供证据证明得到兆存公司的授权，故本院对其该项请求亦不予支持。 仲裁裁决兆存公司违法解除劳动合同，裁决兆存公司支付蔡婉茹赔偿金8000元，双方均未有异议。一审法院将该款项误认为经济补偿金，但判决金额与仲裁裁决一致，本院予以纠正后维持该判项。 综上，蔡婉茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡婉茹负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年二月二十二日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。