山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2033号 上诉人（原审被告）：许焕凯。 上诉人（原审被告）：张春芳。 二上诉人共同委托诉讼代理人：欧建荣，山东勇华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔平。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许妮妮，山东道安（平度）律师事务所实习律师。 上诉人许焕凯、张春芳与被上诉人崔平生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许焕凯上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决完全偏听偏信被上诉人的一面之词，照抄照搬刑事判决，不顾被上诉人伤情照片不符合锐器伤特征的客观事实，认定上诉人砍伤被上诉人，是完全错误的。一、许焕凯没有用铁锨砍、拍被上诉人。案发当天，许焕凯帮着许某1浇地，是许某1看到被上诉人和张春芳打仗，告诉了许焕凯，许焕凯才知道并前往打仗现场的。因为许焕凯身体瘦弱多病，害怕吃了孙永刚的亏，随手拿了一把铁锨。由于是在夹道中，铁锨被孙永刚迎面夺下，扔到夹道西废弃的鸡棚里了。所以，许焕凯靠近被上诉人和张春芳时铁锨已经被孙永刚夺下。证人许某1和许某2对此的证言是符合实际的。从被上诉人提供的左右腿照片看，根本没有铁锨砍的线性伤痕，不符合锐器伤特征。二、被上诉人提供的伤情照片疑点重重。刑事卷宗中平度市公安局泰山路派出所2018年10月24日出具的《案件来源》中称“经初步了解，系张春芳与崔平之间相互撕打，且双方均有伤”。本案发生在2018年8月26日，至此案件过了近两个月，公安还是认为是被上诉人与张春芳之间的撕打，根本没有许焕凯什么事。这对于一起并不复杂的伤害案件而言，不能说很正常。更蹊跷的是，到了2019年2月25日，案件正好过去半年，公安机关还在补充侦查，补充的证据是被上诉人的笔录，被上诉人在该次调查中提供的“许焕凯用铁锨砍我右腿，用脚跺我左腿留下痕迹的照片”。从被上诉人提供的8月26日案发当天的照片看，看不出任何外伤的痕迹。被上诉人所谓的9月4日的照片，不知是否真是9月4日拍摄的，假如是，离案发已经9天，却出现大面积淤青，像涂抹了泥土。就算照片是真的，左腿、右腿的样貌特征基本相同，根本看不出铁锨砍的线性痕迹，怎么就能区分右腿是铁锨砍的、左腿就是用脚跺的呢？再者，被上诉人的多次笔录都称许焕凯朝其左腿膝盖上跺的，为什么淤青部位是大腿而非膝盖？既然案发半年后还要提供照片，并且据此才侦查终结，说明照片对公安机关认定许焕凯作案有重要价值。既然如此，为了查明事实，必须对照片的真伪进行辨别。其价值是崔平在案发当天其膝盖部位是否有外伤。三、不能排除被上诉人的伤系陈旧伤的可能。案发当天，2018年8月26日7时39分，被上诉人在中医院拍片，x线诊断：左膝关节未见明显外伤征象。当日9时的磁共振检查意见：第1条：左侧膝关节内、外侧半月板前后角退变或损伤可能性大，但第5条则明确说符合左侧膝关节退行性变。被上诉人案发当天的照片显示没有任何外伤特征，9天后却出现涂抹了泥土状的大面积淤青，再结合案发当天平度市中医医院的拍片检查，被上诉人的左膝极有可能是陈旧伤。我们要求对其损伤的新旧进行鉴定，对其治疗费用中治疗旧伤的费用进行鉴定。四、被上诉人对事情的发生存在过错。本案是张春芳与孙永刚之间因空调外机影响通行发生争执，此事与被上诉人毫无关系，其掺和其中引发本案，被上诉人对事情的引发和事态的扩大负有不可推卸的责任。一审判决以构成刑事犯罪为由，认定“性质比较恶劣”。后果严重，一方面体现在轻伤，已受刑事处罚；另一方面体现在十级伤残，以伤残赔偿金等为补偿。一审判决由上诉人承担80%的责任显然有失客观公平。综上，许焕凯没有用铁锨伤害被上诉人，被上诉人的伤情是陈旧伤，与许焕凯无关，请依法驳回其诉讼请求；就算是由许焕凯致伤，也是为制止被上诉人对张春芳的伤害，对于过错责任的分配有失客观公平。 张春芳上诉请求：一、依法撤销原判决第二条，驳回被上诉人对上诉人张春芳的起诉；二、撤销一审判决中关于张春芳承担诉讼费的内容。事实和理由：一审法院认为，张春芳与许焕凯应视为共同侵权人，没有法律依据。一、张春芳对崔平没有任何伤害行为。一审判决认定，2018年8月26日6时许，因孙永刚与张春芳发生口角，张春芳与崔平发生口角并相互厮打在一起。许焕凯在帮邻居浇地过程中，邻居看到张春芳与他人打架，告诉了许焕凯。许焕凯什么时候去的、怎么去的，是否对崔平有伤害行为，张春芳均不知晓。张春芳没有给崔平造成任何伤害，相反的，崔平却将张春芳的耳朵咬伤。二、张春芳构不成共同侵权。1.张春芳对崔平所谓的受伤害行为既无故意也无过失，张春芳与崔平相互撕把在一起，崔平将张春芳的耳朵咬伤。张春芳是一个受害者，崔平就是一个侵害者。张春芳对于崔平所谓的伤情，即没有参与，也不知道是怎么伤的。所以张春芳对于崔平所谓的伤情，根本谈不上故意，也谈不上过失，更谈不上与许焕凯的共同故意、共同过失。2.张春芳与崔平互相撕扯与许焕凯致伤崔平的行为没有因果关系。崔平的伤即使由许焕凯所致，也与张春芳没有法律意义上的因果关系，更构不成法律意义上的共同侵权,不应承担连带责任，应依法撤销原判，驳回对张春芳的起诉。 崔平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.2019鲁02**刑初198号刑事判决书已经查明了本案的事实，许焕凯没有上诉，针对生效判决书，已经对许焕凯产生了法律的效力。2.被上诉人崔平在一审中提供的住院病历显示，张春芳对崔平的颈部，脸部等身体各个部位进行了抓伤，张春芳与许焕凯对崔平的侵权行为，一审法院认定上诉人对崔平属于共同侵权，属于认定事实清楚。3.崔平在本案中属于劝架的角色，属于正当防卫，为了减少诉累，崔平未上诉，4.关于上诉人提起的鉴定程序，上诉人在一审中提起了3次鉴定程序，没有缴纳鉴定费被鉴定机关退回了案件，不应该支持鉴定人鉴定申请，请求二审法院依法驳回上诉请求。 崔平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医药费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金209992元；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费等由被告承担。事实与理由：2018年4月，被告许焕凯和张春芳夫妇将位于平度市开发区自家大棚租赁给孙永刚使用。2018年8月26日6时许，被告许焕凯的妻子张春芳在该车间外西墙南侧，因孙永刚安装的空调一事与孙永刚发生口角，原告崔平出来劝架过程中，张春芳与崔平发生撕打，在撕打过程中，许焕凯持铁锨来到现场，用铁锨砍击崔平的右大腿、拍打其左腿部，并在崔平倒地过程中，用脚跺崔平的左腿部。被告许焕凯和其妻子张春芳的侵权行为致使崔平头部、面部、身体等外伤，左膝关节损害，后崔平到平度市人民中医院及中国人民解放军第八十九医院住院治疗11天。经鉴定，崔平构成轻伤一级，伤残十级。被告张春芳无故挑起事端，被告持有凶器将原告打伤，依据相关法律规定，二被告应承担全部赔偿责任。 一审法院认定事实：1、二被告系夫妻关系，2018年8月26日6时许，因孙永刚在租赁被告大棚外西墙南侧安装空调室外机，被告张春芳认为阻碍其出入，与孙永刚发生口角。后孙永刚雇佣的工人原告崔平从车间出来劝架，被告张春芳与原告崔平发生口角并相互厮打在一起，在二人厮打过程中，许焕凯持铁锹来到现场，用铁锹砍击崔平的右大腿部、拍打其左腿膝盖部，后崔平与张春芳倒地，许焕凯用脚跺原告崔平的左腿部，致原告崔平左膝部外伤致左侧膝关节前交叉韧带断裂并外侧半月板体部及后脚撕裂，经法医鉴定，构成轻伤一级。以上事实经（2019）鲁0283刑初198号刑事判决书确认，一审法院予以确认。被告许焕凯因以上行为犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十个月。2、原告崔平因伤先后在平度市中医院及中国人民解放军第八十九医院住院11天，花费医药费41479元。3、原告自行委托青岛青大司法鉴定所对伤情进行鉴定，该所鉴定后作出鉴定意见书，原告崔平左下肢损伤为十级伤残，护理时间建议60-90日，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理。2020年9月18日，被告许焕凯申请：1.对崔平2018年8月26日的左膝是退行性变还是外伤所致进行鉴定；2.对崔平2018年8月26日的医疗费中用于陈旧伤的部分进行鉴定。法院委托后，青岛正源司法鉴定所因“鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或相关鉴定技术规范”不予受理，将案件退回。2020年11月25日，被告许焕凯申请对原告崔平自身膝关节退变（自身疾病）与其左膝半月板出现的症状之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。法院委托后，青岛万方司法鉴定所因被告许焕凯拒绝交费，致使该案鉴定无法启动，将案件退回。法院认为，被告许焕凯鉴定要求不被鉴定机构采纳并存在拒绝交费情形，被告许焕凯不认可二鉴定机构意见，称将到上一级鉴定机构申请鉴定，无事实依据，法院不予采纳。对于青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见，法院予以采纳。4、原告崔平的女儿李霏栎（公民身份号码：），2001年3月15日出生。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、承担赔偿义务主体及赔偿比例；二、赔偿数额。关于争议焦点一，一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被告张春芳因与原告崔平产生纠纷后厮打在一起，被告许焕凯作为被告张春芳丈夫应当理性劝止，但被告许焕凯参与纠纷，并持铁锨将原告崔平打伤致残。被告张春芳与被告许焕凯应视为共同侵权人，对原告崔平人身损害赔偿承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告崔平在本次纠纷中也存在过错，应当减轻侵权人的责任。被告许焕凯的行为已构成刑事犯罪，性质比较恶劣，法院认为，酌定以承担损害80%责任为宜。关于争议焦点二，一审法院认为，鉴定费2080元是原告为查明损失合理支付费用，应由被告许焕凯、被告张春芳负担。原告主张1000元交通费合理，予以支持。原告受伤后住院治疗11天，原告主张住院伙食补助费1100元（100元/天×11天），本院予以支持。鉴定机构建议护理天数为60-90天，原告主张护理期75天，予以支持，但原告主张每天以120元计不予支持，护理费应以每天100元计。原告因伤致残而主张精神抚慰金5000元，不予支持，一审法院认为酌定为1000元为宜。原告主张误工费21600元（120元/天×180天），但原告未委托鉴定机构鉴定误工期，亦未提供证据证明工资收入情况，一审法院认为误工期酌定为100天，每日以102元计为宜，误工费为10200元（102元/天×100天）。原告主张被扶养人生活费以每年32890计未超出法律规定，予以支持。医疗费41928.59元，原告主张赔偿41479元，予以支持。原告的合理损失为：医疗费41479元，住院伙食补助费1100元（100元/天×11天），误工费10200元（102元/天×100天），伤残赔偿金108968元（54484元×20年×10%），交通费1000元，护理费为8600元（100元/天×11天×2人+100元/天×64天×1人），鉴定费2080元，被扶养人生活费1644.5元（32890元×1年×10%÷2人），精神抚慰金1000元，共计176071.5元。被告许焕凯、被告张春芳应当赔偿原告140857.2元（176071.5元×80%）。判决：一、被告许焕凯赔偿原告崔平各项损失140857.2元于判决生效后十日内付清；二、被告张春芳对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告崔平的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系生命权、身体权、健康权纠纷。针对上诉人的上诉分析如下：根据法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，张春芳与崔平发生口角后厮打在一起，在二人厮打过程中许焕凯参与纠纷，并将崔平打伤致残。张春芳与许焕凯的行为构成共同侵权行为，且许焕凯致崔平轻伤的事实已由生效的刑事判决所确定，一审法院根据生效的刑事判决所确定的事实，认定赔偿主体及赔偿责任并无不当，应予维持。本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。上诉人许焕凯称崔平的伤情是陈旧伤，没有提交相应证据证实，本院不予支持。 综上，上诉人许焕凯、张春芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3117元，由上诉人许焕凯、张春芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年二月二十二日 法官助理朱文雪 书记员 王 倩 书记员 于 雪