吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终59号上诉人（原审原告）：张超，男，1988年2月13日出生，汉族，农民，住吉林省东丰县，张志生儿子。上诉人（原审原告）：徐井坤，女，1968年3月6日出生，汉族，农民，住吉林省东丰县，张志生妻子。张超、徐井坤的共同委托诉讼代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢成刚，男，1954年2月24日出生，汉族，农民，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈顺海，男，1951年6月3日出生，汉族，农民，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：宋兴军，吉林瑞邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋秉库，男，1955年9月28日出生，汉族，农民，住吉林省东丰县。上诉人张超、徐井坤、卢成刚、陈顺海因与被上诉人宋秉库提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2020）吉0421民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人张超、徐井坤及其委托诉讼代理人刘秋野，上诉人卢成刚及其委托诉讼代理人王书利，被上诉人陈顺海的委托诉讼代理人宋兴军，被上诉人宋秉库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐井坤、张超上诉请求：一、撤销原判，依法改判卢成刚对张志生的死亡承担80％以上的赔偿责任，陈顺海承担连带赔偿责任；二、增加变更诉讼请求，请求二审法院依法改判死亡赔偿金的判决标准按照《吉林省高院关于二零二零年度人身损害赔偿执行标准》的通知中城镇居民标准计算，即以城镇居民人均可支配收入32,299.00元为基数计算死亡赔偿金（以上即卢成刚与陈顺海连带赔偿死亡赔偿金的数额应为516,784.00元）；三、诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误，依据不足。理由如下：一、原审法院将陈顺海房屋窗台以上部分与窗台以下至底座部分的建筑活动分裂开来继而认定张志生是分别受雇于两个雇佣主体、并分别承担赔偿责任是错误的。一是从宋秉库、张勇、于焕军在三合派出所的询问笔录来看宋秉库、张勇、张志生、于焕军是给卢成刚干活，由卢成刚支付劳务费用，足以证明陈顺海家的建筑活动是由卢成刚承包并由卢成刚寻找人员、安排施工。依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此张志生的死亡应当由卢成刚承担赔偿责任。二是在陈顺海提出扒房要扒至底座时，卢成刚没有告知宋秉库等人需要扒到底座，宋秉库等人提出了异议，这也恰恰说明是卢成刚雇佣宋秉库等人从事劳务工作。在陈顺海提出扒到底座报酬的支付时，卢成刚赶到现场，并与陈顺海就报酬的支付进行了商议，可见该建筑活动是陈顺海交付与卢成刚进行，正因如此，报酬的多少只能是卢成刚与陈顺海之间协商，报酬由陈顺海直接支付给张志生等人的行为，只是陈顺海代卢成刚给付劳务费用，所以陈顺海与张志生不存在劳务关系。二、发包人陈顺海应当与卢成刚承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈顺海将建筑活动发包给没有施工资质的卢成刚，发包人陈顺海应当与卢成刚承担连带赔偿责任。三、原审仅仅以张志生未判断出逃跑的正确方向就认定张志生承担40％的责任没有法律依据。一是卢成刚未向提供劳务者张志生等人提供任何安全保障措施、未对现场劳务人员进行安全教育、未尽到安全管理义务，这是导致张志生死亡的完全过错；二是张志生在提供劳务的过程中，其位置在房屋大山墙的东侧且未在大山墙的南北两侧，当大山墙倾倒时墙两侧的人员自然可以轻易逃生，而张志生站立的位置无论是向墙的两侧或是向墙的另一侧逃跑都因为距离的原因无法逃离，因此张志生即使判断出墙倾斜的方向也难以脱离危险，原审以张志生未正确判断出逃生的方向认定张志生承担40％的责任是没有法律依据。四、本案开庭时间是在2020年9月21日，而9月25日吉林省高院发布的吉林省高院关于印发《关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的通知于2020年10月1日施行，根据该通知，上诉人仍可主张以该标准进行审理，因此上诉人提出上诉请求，请求二审法院依法改判死亡赔偿金的判决标准按照《吉林省高院关于二零二零年度人身损害赔偿执行标准》的通知中城镇居民标准计算，即以城镇居民人均可支配收入32,299.00元为基数计算死亡赔偿金，请二审法院依法进行审理。综上，请求人民法院依据事实与法律公平、公正判决，以维护上诉人合法权益。另外，原审案件受理费为6,688.00元，原审判决书写为5,421.00元,应予纠正。卢成刚答辩称，张超、徐井坤的上诉理由均不成立，具体如下：一、关于陈顺海与卢成刚承担连带责任问题。一审期间，张超、徐井坤与陈顺海均没有提供证据证明陈顺海将房屋翻建大包给卢成刚，一审判决也没有认定承包事实。宋秉库等在三合派出所的笔录内容高度一致，可信度较低。本案不存在发包的事实，就没有陈顺海与卢成刚承担连带责任的法律事实基础，此项主张不能成立；二、关于责任比例问题。一审法院认定张志生在事故中存在一定过错不准确，张志生应具有重大过错，应当承担主要责任，责任比例应占60%比较适宜；三、关于赔偿标准问题。《吉林省高级人民法院关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的意见》明确规定:“本意见自2020年10月1日施行。本意见实施后新受理的人身损害纠纷案件适用本意见”。本案是在2020年10月1日前受理的案件，不在该意见适用范围。因此，该项上诉请求没有法律依据；四、卢成刚已经提起上诉，请求撤销一审关于卢成刚承担责任的判项，对张超、徐井坤的所有诉请不予认可；五、卢成刚与张志生之间不构成雇佣法律关系（理由不再赘述）。综上，请求二审法院驳回张超、徐井坤的上诉请求，撤销一审关于卢成刚承担责任的判决，驳回张超、徐井坤的诉讼请求。陈顺海答辩称，同意张超、徐井坤关于卢成刚应承担主要赔偿责任的上诉请求。对其他上诉请求及理由不予认可，但应当由受害人承担相应的责任。宋秉库答辩称：一、一审判决判决客观、公正，认定事实清楚，论理有据，对卢成刚和陈顺海作为共同雇主在雇员工作过程中的人身损害以及责任比例划分均准确论述，条理清晰、公平、公正；二、本案为提供劳务者受害责任纠纷，非劳务追偿纠纷，宋秉库本不应该成为被告，也不应承担赔偿责任，具体理由如下：1．宋秉库为小组组长，在以往的劳务中，一般雇主往往会首先找宋秉库，利用组长的号召力来召集其他雇员。本案中，卢成刚首先电话联系到宋秉库，后由宋秉库联系了张志生等人，并将报酬等具体情况告知张志生等人一起去扒房，并按照卢成刚的要求将房瓦掀掉扔掉，保留房梁。后来，按照陈顺海的要求，将房扒到地基处，整个劳务过程，宋秉库也是雇员，并不多挣一分钱，也参与劳作，若非危险来临时，选择了正确逃生路线，也可能遭受不测。卢成刚及陈顺海为了逃避责任，不顾事实，将责任推给同样遭受危险的宋秉库，于情于理都有失公允；2．张超、徐井坤在上诉状中并没有要求宋秉库承担赔偿责任，而卢成刚、陈顺海为了减轻自身的责任，在上诉状中要求宋秉库也承担责任。同为一审被告，陈顺海、卢成刚与宋秉库的诉讼地位平等。一审整个审理过程中，卢成刚及陈顺海均没有提出反诉，也没有提出向雇员追偿，现卢成刚及陈顺海要求宋秉库承担赔偿责任，程序违法；3．一审判决没有认定卢成刚与陈顺海之间存在承包关系，但村民都知道此事，只是没有书面凭证而已，卢成刚本身就是卖建筑材料的，他雇佣我们扒房子，也许不挣钱，但会以此让陈顺海购买建筑材料或者大包，挣得更多。卢成刚是商人，绝不会做亏本买卖，这是不争的事实。现张志生作为家庭的顶梁柱，就这么离开了，该由谁负责，陈顺海年岁已高，没有赔偿能力。而具有赔偿能力的卢成刚却将自己的责任完全推给别人，公序良俗、公平原则是处理民事纠纷的基本原则，请求让真正有责任的人承担起该承担的责任。卢成刚上诉请求：1．撤销一审判决主文第一项，依法改判驳回张超、徐井坤对卢成刚的诉请；2．判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定部分案件事实错误。第一，关于2020年7月30日17时许卢成刚与宋秉库通话与案件事实不完全相符。卢成刚告知宋秉库“二道岗六队陈顺海家扒房子扒到窗台，陈顺海出1200元钱，你明天去看一下房子，合适就干，不合适不干。”并不像一审判决书中认定“卢成刚给宋秉库打电话，说给陈顺海家扒房子，让宋秉库召集几个人，劳动报酬1200元，约定扒到窗台，并告诉宋秉库施工时将房梁留着备用，房梁瓦扔了”，这里根本不存在“将房梁留着备用”一说；第二，关于增加500元报酬问题。一审法院认定“卢成刚与陈顺海进行商议，最后决定就增加工程量的报酬500元由陈顺海直接支付给宋秉库等人。”这里不存在商议，卢成刚当场表示与自己无关，不参与；第三，一审法院没有完全采纳卢成刚所提供的证人吴国栋和王宝金的出庭证言不正确，因为该二位证人的证言足以证明卢成刚不是雇佣人，而是介绍人。二、一审法院认定卢成刚为雇主与案件事实不符，不正确。1．一审法院仅凭卢成刚打个电话帮助陈顺海联系宋秉库等人干活，并在增加500元报酬时到过现场就认定卢成刚是雇主，证据不足，没有达到高度盖然性证明标准；2．一审法院没有认定卢成刚与陈顺海之间存在发包关系，却认定卢成刚为共同雇主相互矛盾，与常理不符；3．本案若认定卢成刚是雇主必须合理解释以下问题：（1）卢成刚为什么要雇宋秉库等人，可能说卢成刚大包，但本案一审没有认定陈顺海与卢成刚之间存在发包关系；（2）承包费陈顺海只出1200元，卢成刚告知宋秉库1200元，没有利益，卢成刚图什么；（3）宋秉库找谁一起干活卢成刚都不知道，对宋秉库等人没有任何支配、监督和管理，张富7月31日参与干活，8月1日没有参加，来去自由，若是雇佣必须向卢成刚说明，这足以证明卢成刚根本不管理他们；（4）关于设备工具等均是宋秉库等人自带，若是雇佣应该由卢成刚提供相关工具；（5）关于工作时间宋秉库说的算，卢成刚没有任何参与，若是雇佣几点到工地，几点下班，卢成刚应该规定吧，而本案却是宋秉库自己说的算，卢成刚没有话语权；（5）本案若是雇佣，扒房子如此危险的工作，卢成刚作为具有丰富生活经验的成年人不是不知道，应该时刻盯着，不应该如此放任，自已和儿子在五道岗8队老董家串瓦；（6）本案若是雇佣，宋秉库应该随时向卢成刚汇报工程进度，而本案卢成刚对案涉工程进度一无所知；（7）本案若是雇佣，宋秉库等人没有资格直接与陈顺海进行承包费洽谈，事实却是宋秉库等人提出增加工程量涨价，让卢成刚来只是帮助磋商，卢成刚不是相对方。4．一审法院是否考虑到本案可能存在捏造事实，诬告卢成刚为雇主情形。综合上述案件事实，宋秉库等人不受卢成刚控制支配，双方没有人身依附性，工作时间、劳动工具、承包费涨价等由宋秉库等人自己说的算，卢成刚没有任何决定权，承包费也是将由陈顺海给付，因此，客观事实不符合雇佣关系法律特征，只凭一个电话和增加报酬时卢成刚到过现场就认定雇佣关系过于牵强。因此，一审法院认定卢成刚为雇主与案件事实不符，更不正确。三、本案无须证据证明，陈顺海就是雇主，因为案涉劳务最终受益人为陈顺海，陈顺海承担雇主责任与案件事实相符，符合法律规定。四、本案一审法院责任比例划分不当，张超、徐井坤应该承担60%责任。五、本案宋秉库应该承担责任。本案宋秉库做承揽方带头人负有不可推卸责任。在案证据可以佐证张志生、张勇、张富和于焕军由宋秉库召集，组成临时承揽方，一起承揽经卢成刚介绍给被上诉人陈顺海的扒房工作，扒房工作是极其危险，众所周知，而宋秉库主观疏忽大意，存在重大过失，从而导致在扒墙过程中出现重大事故，依法应该承担责任。综上，卢成刚认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判驳回张超、徐井坤对卢成刚的诉讼请求。张超、徐井坤辩称，卢成刚的上诉请求不符合事实和法律，应予驳回，理由如下：1．卢成刚的表现行为足以证明，陈顺海将扒房子至地基发包给卢成刚。一是卢成刚积极联系宋秉库找人到陈顺海家扒房子，并承诺费用1200元。二是在房子扒到窗台时，陈顺海让扒到底座，而宋秉库等人不同意要求加价，陈顺海让宋秉库打电话给卢成刚，此时如卢成刚只是他所陈述的“帮忙”，完全可以和宋秉库说：“我只是帮忙，你们自己和陈顺海研究吧，与我无关”。但卢成刚没有，而是亲自到现场与陈顺海进行讲价，并就增加的从窗台到底座部分的工程量确定另付500元，虽然约定有陈顺海支付，但足以证明增加部分也是由卢成刚承包了，只是让陈顺海加钱而已，陈顺海直接掏钱罢了。三是在公安机关于焕军、宋秉库、张勇的询问笔录足以证明陈顺海将扒房子一事包给了卢成刚，询问笔录的一致性恰印证了案件的基本事实；四是卢成刚与陈顺海非亲非故，但陈顺海建房一事卢成刚却曾经找过曲金昌、找过吴国栋、找过王宝金、直至找到了宋秉库，如果说卢成刚只是为了卖材料，那么在找到宋秉库扒房子这件事里也卖不了什么材料，所以其帮忙一说完全不属实。另，如果卢成刚只是帮忙也没必要陪同吴国栋、王宝金到陈顺海家，其陪同行为更能证明卢成刚是为了承包而讨价还价。综上，陈顺海将扒房子一事发包给卢成刚是确定的事实；2．张志生作为完全民事行为能力人，本人应当承担一部分注意义务，但不至于承担原审判定的40%，更不至于像卢成刚所说的承担60%。张志生在与宋秉库、张勇等人扒大山时，在大山墙的中间，不可能像原审判决说的向对面跑，张志生不可能跳跃大山墙飞跃到另一侧。再者，人逃跑的速度也不及于墙体坍塌的速度。但是，如卢成刚具备建筑资质为张志生提供了安全措施，佩戴了安全帽，到现场进行安全调度，那么即使墙体坍塌，张志生也不至于死亡。因此，卢成刚是导致张志生死亡的主要责任；3．卢成刚不在场不能由此推断卢成刚不是承包人，因为卢成刚已经就如何干、干什么向宋秉库讲明，其不到现场只是自认为在农村扒房子是个很简单的事、不会有什么事故，所以其未在场，这也恰恰证明卢成刚未尽到安全管理义务，这是卢成刚应当承担主要责任的重要原因之一。综上所述，卢成刚的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。陈顺海辩称，不同意卢成刚的上诉理由，卢成刚作为承包人应当承担事故后果的主要责任。卢成刚与陈顺海的承包关系及卢成刚与宋秉库的雇佣关系，这一事实在2020年8月1日事故发生当天当地公安派出所调查的非常清楚了，这其中的事实情节可以证明，在扒窗台时，卢成刚与陈顺海之间协商是否增加费用。而陈顺海与宋秉库之间并没有任何协商过程，从这一情节可以看出，陈顺海与卢成刚之间是承包关系。宋秉库虽然是雇员，其存在过错，发生损害后果，宋秉库也要承担相应的责任。宋秉库辩称，宋秉库与陈顺海没有任何关系，其他同对张超、徐井坤上诉的答辩。陈顺海上诉请求：1．撤销一审判决，改判卢成刚承担主要赔偿责任；2．判令宋秉库承担相应赔偿责任。事实与理由：一、陈顺海已将房屋翻建工程口头承包给了卢成刚，是卢成刚承接工程后，召集雇佣宋秉库、张勇、张富、于焕军、张志生共同到现场施工，由宋秉库带工组织干活。卢成刚与所雇佣的施工人员宋秉库等人存在雇佣关系，宋秉库等人工资报酬多少、如何施工均受卢成刚的指挥安排。作为工程承包人，卢成刚应到现场组织施工，并做到安全防范。而卢成刚并没有到现场，仅安排宋秉库带工干活，施工中并没有采取任何安全防护措施，导致这场事故的发生。对张志生的后果，卢成刚应负赔偿责任；二、宋秉库受卢成刚的委派，组织施工干活，应对施工过程中的安排尽到防护义务。现场施工过程及事故发生导致张志生死亡后果，宋秉库负有相应的责任；三、农村扒房子工程具有高度危险性，应当采取相应的安全防护措施，应当尽到高度注意义务，而各施工人在施工过程当中，均没有采取任何安全防护措施，没有尽到注意义务，共同采取不规范的、极危险的拆扒行为，导致了事故的发生，造成人员死亡后果，其各现场施工人员及死者张志生本人均有相应过错及错误行为，应对此后果承担相应责任。综上，陈顺海认为原审判决责任划分不妥当，卢成刚应承担主要责任，各过错行为人应承担相应责任，因此请求二审法院予以改判。张超、徐井坤辩称，陈顺海对张志生的死亡应当承担连带赔偿责任，理由如下：一、根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张志生因劳务死亡，故卢成刚应承担赔偿责任；二、陈顺海是房主，其将建房工程交由卢成刚施工，成立发包和承包的关系，张志生死亡是由于卢成刚未提供安全措施，未尽到安全管理义务所致。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭到人身损害的，发包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主，没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案发生在2020年8月1日，应当适用此条款。卢成刚作为个人不可能拥有建筑施工企业的资质，对于农村建筑即使不需要施工人具备相应资质，但也应当有相应的安全生产条件，而陈顺海作为房主应当对承包人的安全资质或安全生产条件予以审查，因陈顺海将建房相关事宜发包给无相应资质和安全生产条件的卢成刚，其应与卢成刚承担连带赔偿责任。卢成刚辩称，陈顺海要求卢成刚承担主要责任的上诉理由不成立，理由如下：一、陈顺海口头承包给卢成刚的事实主张不存在。一审期间，陈顺海没有提供证据证明承包事实的存在，同时庭审时陈顺海回答法官问话，陈顺海说：“他向卢成刚说大包给卢成刚，卢成刚没有表态”，足以说明所谓“大包”只是陈顺海一厢情愿，卢成刚并不认可；二、关于卢成刚负责施工问题。陈顺海没有向法庭如实陈述，出现安全事故，违反诚信推卸责任，将好心帮助他的卢成刚推到责任前头，让卢成刚蒙受冤情。陈顺海说16万元包给卢成刚没有证据，出事了推到卢成刚身上让卢成刚承担责任。基于上述案件事实，请求驳回陈顺海的上诉请求。宋秉库辩称，卢成刚找宋秉库给陈顺海家扒房子，一共1200元，宋秉库也不多得，也不存在过错，不应当由宋秉库承担责任。张超、徐井坤向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告卢成刚、陈顺海、宋秉库共同赔偿死亡赔偿金274,960.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费34,266.50元，共计359,226.50元；2．要求三被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1．本案基本事实问题，徐井坤是张志生的妻子，张超是张志生的儿子。陈顺海需要翻建房屋，便找到做建材生意的卢成刚。2020年7月30日17时许，卢成刚给宋秉库打电话，说给陈顺海家扒房子，让宋秉库召集几个人，劳动报酬1200元，约定扒到“窗台”，并告诉宋秉库施工时将房梁留着备用，房梁瓦扔了。宋秉库随即联系了于焕军、张勇、张富及张志生，并告知是卢成刚找人给陈顺海家扒房子，劳动报酬1200元，于焕军等人均表示同意。2020年7月31日5时许，宋秉库、于焕军、张勇、张富及张志生到陈顺海家开始干活，干到当日下午时，陈顺海提出要扒到房屋“底座”，宋秉库等人均提出了异议，称卢成刚之前告诉只扒到房屋“窗台”，随即，宋秉库给卢成刚打电话，卢成刚赶到现场，且就增加工程的报酬问题，卢成刚和陈顺海进行了商议，最后决定就增加工程量的报酬500.00元由陈顺海直接支付给宋秉库等人。2020年8月1日，张富没有去干活，宋秉库、张志生、张勇及于焕军去陈顺海家继续扒房子，宋秉库和于焕军一伙，张勇和张志生一伙，当时想抠一个砖条，好用绳子往下拽墙，这样就可以将剩下的房屋大山墙给拽倒。但在砖条没有抠完的时候，于焕军发现房屋大山墙有松动迹象，于焕军就喊不好，宋秉库说赶紧跑，于焕军就往南侧跑，宋秉库就往北侧跑，张志生就往东侧跑，这时，房屋大山墙就往东侧倒下了，将张志生砸在下面，后不幸死亡。现因赔偿事宜，双方没有达成协议，二原告诉至法院；2．关于双方当事人提供证据的法律效力问题，二原告为了证明自己的主张，向法庭提供了死亡证明、宋秉库电话录音光碟、陈顺海电话录音光碟、东丰县公安局三合派出所的四份询问笔录；被告卢成刚为了证明自己的主张，向法庭提供了证人吴国栋、王宝金的出庭证言、卢成刚与郭文德及曲金昌的电话录音材料；陈顺海为了证明自己的主张，向法庭提供了东丰县公安局三合派出所的四份询问笔录；宋秉库为了证明自己的主张，向法庭提供了东丰县公安局三合派出所的四份询问笔录，通过庭审调查及法院依职权对于焕军、张勇作出的询问笔录，可以认定东丰县公安局三合派出所对宋秉库、于焕军、张勇、张富的询问笔录的内容高度一致，询问笔录的部分内容得到被询问人宋秉库、于焕军、张勇的否认，导致东丰县公安局三合派出所对宋秉库、于焕军、张勇、张富的询问笔录的可信度降低，对东丰县公安局三合派出所的询问笔录，法院酌情予以采信。至于二原告提供的其它证据，系对本案被告陈顺海及宋秉库的电话录音，卢成刚提供的证据系证人出庭证言及电话录音，对以上证据，法院酌情予以考虑。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”。本案存在以下争议焦点：争议焦点之一，本案雇主的认定问题，庭审中，被告卢成刚及被告陈顺海均认为对方是雇主，并要求由对方对雇员张志生的损失承担赔偿责任，但卢成刚和陈顺海对自己的主张均无法提供充分的证据加以证明。通过庭审调查及双方提供的证据，可以认定卢成刚首先联系了宋秉库，在向宋秉库交代了劳动报酬、工作内容及工作地点后，由宋秉库组织了包括张志生在内的五个人，到陈顺海家扒房子，在施工过程中，陈顺海提出要扒到“底座”时，作为召集人的宋秉库就增加工程量的报酬问题联系了卢成刚，卢成刚赶到了现场，并由卢成刚与陈顺海沟通该劳动报酬问题，在现场施工人员的参与下，最后达成增加工程量的报酬由陈顺海负责支付的口头协议，该事实有宋秉库的陈述及于焕军的询问笔录为凭，综上，卢成刚及陈顺海的行为具备雇佣关系成立的基本要件，即宋秉库等人扒房至“窗台”的工作受雇于卢成刚，而宋秉库等人扒房至“底座”的工作受雇于陈顺海，且扒房至“窗台”及扒房至“底座”的工作，构成了整个工作的施工内容，无法独立分割开来，故法院认定卢成刚与陈顺海构成了共同雇主；争议焦点之二，应如何认定卢成刚与陈顺海之间的关系问题，陈顺海辩称与卢成刚之间系发包关系，其将扒倒旧房屋及建设新房屋工程发包给卢成刚，价款为16万元，对于陈顺海的该主张，卢成刚并不认可，辩称其与陈顺海之间系帮忙，不存在承包关系。二原告根据东丰县公安局三合乡派出所的询问笔录及陈顺海、宋秉库的电话录音而认为陈顺海与卢成刚之间系发包关系，通过庭审调查及法院依职权对于焕军、张勇的询问笔录，现有证据无法认定陈顺海与卢成刚之间存在发包关系，二原告及被告陈顺海对陈顺海与卢成刚之间是否为发包关系均没有提供充分证据加以证明，属举证不能；争议焦点之三，张志生在此次事故中是否存在过错问题，众所周知，在农村扒房子工作极具危险性，而很多现场施工人员并没有意识到这一点，本来此次事故完全可以避免，但张志生对于极具危险性的作业没有尽到高度注意义务，而此次事故中所有施工人员均没有安全保障措施，且在施工过程中，违反操作规程，尤其是明知需要扒倒的山墙只能向东侧倒塌的情况下，在危险来临时，张志生却选择了向东侧逃生的错误方向，对损害后果的发生，自身存在一定过错，故针对此次事故的发生，其本人也应承担相应的民事责任；争议焦点之四，卢成刚及陈顺海作为共同雇主，如何承担责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，卢成刚与陈顺海作为共同雇主，对雇员在雇佣过程中遭受的人身损害，应共同承担赔偿责任。但现有证据无法确定双方的责任比例，故按照以上法律规定，卢成刚与陈顺海应平均承担赔偿责任；争议焦点之五，被告宋秉库是否应该承担赔偿责任的问题，本案二原告要求雇主承担赔偿责任，但宋秉库作为雇员，在本案中不应承担赔偿责任。综上所述，原告张超、徐井坤要求被告卢成刚、陈顺海赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费的诉讼请求，法院依法予以支持。原告张超、徐井坤要求被告宋秉库赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费的诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定判决如下：一、卢成刚于判决生效之日起五日内赔偿张超、徐井坤合理经济损失107,768.00元（死亡赔偿金274,960.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费34,266.50元，共计359,226.50元，由卢成刚承担30％，即107,768.00元）；二、陈顺海于判决生效之日起五日内赔偿原告张超、徐井坤合理经济损失107,768.00元（死亡赔偿金274,960.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费34,266.50元，共计359,226.50元，由陈顺海承担30％，即107,768.00元）；三、张超、徐井坤自行承担143,690.00元（死亡赔偿金274,960.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费34,266.50元，共计359,226.50元，由二原告承担40％，即143,690.00元）；四、驳回张超、徐井坤其他诉讼请求。案件受理费5,421.00元，由原告张超、徐井坤负担2,168.40元，由被告卢成刚负担1,626.30元，由被告陈顺海负担1,626.30元，二被告于前款时间一并给付二原告。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案争议焦点问题：1．事故发生时，卢成刚和陈顺海之间是否存在承包承揽关系；2．本案的雇佣关系的雇主是谁；是宋秉库、卢成刚还是陈顺海，一审判决认定卢成刚与陈顺海为共同雇主是否正确；3．一审认定的张志生死亡赔偿金的数额是否正确；4．张超、徐井坤诉讼请求陈顺海、卢成刚承担连带赔偿责任是否符合法律规定；5．关于赔偿责任比例划分问题。根据以上争议焦点问题，本院综合评述如下：一、关于卢成刚与陈顺海之间有无承包承揽关系的问题。张超、徐井坤在起诉状中及陈顺海在答辩中均称陈顺海将房屋翻建施工工程以16万元价格承包给卢成刚，但均无提供足够的证据证明此项事实主张。房屋翻建施工需要扒掉旧房、建设新房两个过程。如果陈顺海将整个房屋翻建工程以16万元价格承包给卢成刚，那么在扒掉旧房过程中，陈顺海无需对扒房扒到什么程度，所雇人员报酬进行讨价还价，因为，这些活动与卢成刚经营成本密切相关，应当由卢成刚负责并定价，陈顺海只需与卢成刚结算总承包价款即可。事实上，陈顺海深度参与其中，不仅要求从扒房扒到“窗台”，后变成扒到“底座”，而且决定在原来1200元基础上增加500元。显然，即使陈顺海主张的由卢成刚承建新房事实成立，也不包括扒掉旧房工程。卢成刚与陈顺海之间并不存在扒掉旧房的承包承揽关系。一审判决对卢成刚与陈顺海之间不存在承包关系的事实认定是正确的；二、关于雇主是谁的问题。所谓雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。接受劳务提供报酬的一方即为雇主，提供劳务并接受报酬一方为雇员。本案中，事故发生时，受雇提供劳务的有宋秉库、于焕军、张勇和张志生，显然宋秉库系受雇提供劳务的四人中的一员，是提供劳务接受报酬的一方，是雇员而不是雇主。如第一个争议焦点问题的论述，卢成刚在事故发生时与陈顺海之间并不存在承包承揽关系，也不是接受劳务提供报酬的一方当事人，虽然参与联系宋秉库等人为陈顺海家扒旧房，但先期的1200元报酬和后期1700元的报酬均是给付实际提供劳务的宋秉库等人的劳动报酬，卢成刚没有任何收益。而且此款也是由陈顺海支付，并不是由卢成刚支付，陈顺海作为房屋的所有权和劳动报酬的支付者，是劳务提供的受益者，因此陈顺海是宋秉库等人雇主。卢成刚只是提供帮助为陈顺海联系宋秉库等人来扒房，不是宋秉库等人的雇主。如陈顺海已经将扒房及建房工程承包给卢成刚，即卢成刚承揽的陈顺海翻建房屋的全部工程，则卢成刚联系宋秉库等人扒旧房是组织施工的行为，是雇佣行为。因此可见，与陈顺海成立承包承揽关系是卢成刚成为雇主的前提条件，不存在卢成刚与陈顺海同为雇主的情形，一审判决认定卢成刚与陈顺海为共同雇主与事实不符，也与其“发包关系证据不足”的事实认定矛盾，因此，一审判决认定卢成刚、陈顺海为共同雇主错误，应予纠正；三、张志生死亡赔偿金数额问题。吉林省高级人民法院《关于在全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第三条规定：“本意见自2020年10月1日起施行，本意见施行后新受理的人身损害赔偿纠纷案件适用本意见，本意见施行前已经受理，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的人身损害赔偿纠纷案件，不适用本意见。对本意见未规定的情形，法律、司法解释有规定的，从其规定。”本案受理于2020年8月24日，按照规定，不属于该通知规定人身损害赔偿标准城乡统一试点的范围，因此，上诉人张超、徐井坤提出的按城镇居民标准计算死亡赔偿金的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定的死亡赔偿金及其他赔偿数额正确，本院予以确认；四、关于陈顺海、卢成刚的连带赔偿责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款和《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款均规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任是对责任人苛以较为严格的共同责任，应当遵循严格的法定原则。如第一、二争议焦点问题的论述，卢成刚与陈顺海不是共同雇主，不是张志生损害后果的共同责任人。另外，卢成刚与陈顺海没有承揽承包关系，不存在所谓违法发包分包的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条二款的规定对本案并不适用。张超、徐井坤所主张的卢成刚与陈顺海的连带赔偿责任主张没有事实依据、法律依据，本院不予支持；五、关于赔偿责任人及责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务者一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以上法律规定包括提供劳务一方因提供劳务造成他人损害、自己损害和接受劳务一方承担侵权责任后追偿权的内容。根据本案的事实，事故发生时，宋秉库、张志生、于焕军、张勇四人作为提供劳务者（雇员）为陈顺海扒除旧房向陈顺海提供劳务，在施工过程中应相互协作，做好安全防护措施，但却因安全措施不力导致张志生死亡。死者张志生在扒房屋山墙所扒房屋山墙向东侧倒塌的情况下，选择向墙体倒塌的同一方向即东侧方向逃生，其结果可想可知，对事故发生存在的过错较大，一审判决其自行承担40%责任与其过错相当，并无不当。本案为提供劳务者受害责任纠纷，在40%责任范围内减少接受劳务一方（雇主）陈顺海的责任在合理裁量范围之内，各上诉人上诉请求变更赔偿比例的主张不能成立，本院不予支持。受害人张志生本身为雇员，造成其死亡的原因系张志生本人与其他包括宋秉库在内的三名雇员的混合过错所致，按照以上法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。陈顺海为接受劳务一方（雇主）承担的应为雇主替代责任，即承担的是雇员损害赔偿责任的替代责任，陈顺海在承担赔偿责任之后，如认为宋秉库、于焕军、张勇存在重大过失可向其追偿。本案赔偿权利人主张的是雇主替代责任，并非针对直接侵权人的赔偿责任主张，因此，宋秉库非雇主，依法不应承担雇主赔偿责任，一审判决驳回张超、徐井坤对宋秉库的赔偿请求正确，本院予以维持。综上，上诉人卢成刚的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人张超、徐井坤和陈顺海的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省东丰县人民法院（2020）吉0421民初840号民事判决；二、陈顺海于判决生效之日起五日内赔偿张超、徐井坤合理经济损失215,536.00元（死亡赔偿金274,960.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费34,266.50元，共计359,226.50元，由陈顺海承担60％，即215,536.00元）；三、驳回张超、徐井坤其他诉讼请求。一审案件受理费6,688.00元（张超、徐井坤已垫付），由陈顺海负担4,012.80元，由张超、徐井坤负担2,675.20元。二审案件受理费6,508.00元(张超、徐井坤垫付1,597.00元，卢成刚垫付2,455.00元，陈顺海垫付2,456.00元)，由上诉人徐井坤、张超负担1,597.00元，由上诉人陈顺海负担4,911.00元。本判决为终审判决。审判长陈传冬审判员鲁银辉审判员夏丹二〇二一年二月五日书记员 邵雅卓