四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川19刑终7号 原公诉机关四川省巴中市恩阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）晋云海，男，1991年11月19日出生于四川省简阳市，汉族，高中文化，无业，住简阳市。因涉嫌诈骗罪，于2020年5月20日被巴中市公安局恩阳区分局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李晓兰，四川九朝律师事务所律师。 四川省巴中市恩阳区人民法院审理四川省巴中市恩阳区人民检察院指控原审被告人晋云海犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2020）川1903刑初122号刑事判决，原审被告人晋云海不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了上诉人（原审被告人）晋云海，听取其指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2018年1月10日，被告人晋云海来到成都市新都区××镇××道××号的手机店铺，以让李某2帮忙代还信用卡为由，让李某2通过支付宝向其转账17000元，后晋云海偿还了17000元并支付李某2500元费用。次日下午，晋云海再次来到该手机店铺，与李某2约定，由李某2代为偿还晋云海35000元信用卡欠款，晋云海则多支付1000元作为费用。李某2通过支付宝分四次共计转账35000元后，便驾车搭载其妻子郭茜及晋云海送手机至新都区状元桥248号，晋云海以上厕所为由离开现场，随后失去联系。 2.2019年8月15日，被告人晋云海出售小鸡给李某1，将小鸡送至乐至县金顺镇水平石包村的李某1家中。完成交易离开后，晋云海以找到土鸡鸡仔货源为由，再次来到李某1家中，以手机账单过账为由，与李某1约定由其通过手机向晋云海转账15000元，晋云海则以现金偿还。李某1儿媳陆某使用李某1妻子刘某的手机，通过微信向晋云海转账9999元，后晋云海称借呗上借款尚未还清，让陆某继续转账，陆某通过自己的支付宝转账9200元后，晋云海以上厕所为由离开。 3.2019年9月20日上午，被告人晋云海来到成都市郫都区××镇××路××号中国移动营业厅，与周某约定，由周某代为偿还晋云海支付宝花呗18000元欠款后，晋云海再转账给周某。晋云海收到周某两次转账共计18000元后，以需处理事情为由要到郫都区公安分局安靖派出所。与周某一起到达安靖派出所后，晋云海趁周某使用手机支付之机离开现场。 4.2020年5月17日18时，被告人晋云海在巴中市恩阳区文治路“净衣坊干洗店”内，让店内老板董某帮忙偿还支付宝花呗，晋云海则称在还款后立即套现偿还董某。董某通过支付宝向晋云海转账11000元后，晋云海将全部资金用于网络赌博。待资金输完以后，晋云海以自己支付宝暂时无法套现需要取现金还款为由离开干洗店。 5.2020年5月17日19时许，被告人晋云海到巴中市恩阳区××路××号移动营业厅内，让店内老板张某帮忙偿还支付宝花呗，晋云海则称在还款后立即套现偿还，并愿意支付100元费用和购买一部手机。晋云海支付100元手续费后，张某即通过支付宝向晋云海转账21500元，晋云海将全部资金用于网络赌博。待资金输完以后，晋云海就以支付宝暂时无法套现需要取现金还款为由离开营业厅。 同时查明，2020年5月19日，渠县公安局城东派出所民警在天星镇开展巡逻时发现在逃人员晋云海，并将其抓获。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2.拘留证、批准逮捕决定书等，证实对被告人晋云海采取强制措施的情况。 3.户籍证明，证实被告人身份情况。 4.到案经过，证实2020年5月19日渠县公安局城东派出所在天星镇将被告人晋云海抓获。 5.扣押决定、扣押清单，证实扣押被告人晋云海手机一部。 6.调取证据通知书、证据清单、宾馆住宿登记薄，证证实晋云海等人2020年5月在恩阳文韬星宾馆住宿登记情况。 7.接受证据材料清单、转账记录截图、支付宝及电话信息，证实2020年5月17日张某向支付宝账户“琴158××××＊＊21”的账户转账21500元，收款100元；董某于2020年5月17日向账户“琴”的账号转账11000元及收款人的照片情况；晋云海作案使用的支付宝账号为“罗某158××××＊＊21”，于2020年5月17日收到“登科移动”转账21500元，收到“琴贤”转账11000元，以及转给“登科移动”100元的情况。 8.通话记录，证实晋某1与晋云海之间的通话情况。 9.微信信息截图、转账记录截图，证实陈某于2020年5月17日收到晋云海转账15000元，并于同日向尾号为1077、户名为常诗曼的银行账户转账15000元。 10.微信账户、转账记录，证实2019年8月15日，晋云海的微信账户收到转款9999元、9200元。 11.手机转账记录，证实周某于2019年9月20日向晋云海的微信两次转账共计18000元。 12.微信聊天截图、支付宝转账截图、图片，证实李某2向晋云海转账35000元，以及李某2向晋云海催收的情况。 13.证人晋某1的证言。主要内容：我与家人及晋云海在恩阳做鸡苗生意。5月17日傍晚7点多，接到晋云海的电话，喊我过去一下，并通过微信给我发送了定位。我去后，晋云海喊我在一个卖手机的移动门市等他，然后他给门市老板说去取钱就离开了。大约三十分钟后，我打他电话一直处于占线，我就问门市老板是怎么回事，他说晋云海喊他帮忙代还支付宝花呗，转了2万多元钱，晋云海就跑了。不知道晋云海喊我去干什么，以为喊我去解围的，不知道他是去骗钱。 14.证人陈某的证言。主要内容：2020年5月17日19时许，晋云海通过一个昵称是“琴”的支付宝账号给我转了15000元钱，让我转给其他人的银行卡，说他的银行卡当天限额了，并给我发送了一个尾号是1077的农业银行卡，户名叫常诗曼，我将钱分两次转了过去。晋云海告诉我这个钱是找一个干洗店老板借的。晋云海很喜欢赌博，输了很多钱，在外面也借了很多钱。 15.证人陆某的证言。主要内容：2019年8月15日中午，我父亲李某1买鸡仔，一个卖鸡仔的小伙子把鸡仔送回来的，他喊李某1给他手机转些钱，他给现金，李某1就喊我用母亲刘某的手机给他转钱，因为要身份认证，就没有转款。过了半小时左右，卖鸡仔的小伙子又回来了，说给我们找到土鸡鸡仔的货源了，还喊我们给他转1.5万元钱，说是过账，我就用刘某的手机给他转了9999元。过了几分钟他没把钱转给我，我催问他，他说借呗没有还够就转不出来，并问我花呗上还有钱没有，我就给他转了9200元。之后他就帮忙搭鸡圈，我催他，他就说有风控要等会儿，然后去上厕所，之后就不见了，也联系不上他。 16.证人晋某2、罗某的证言。主要内容：2019年8月16日，因晋云海借别人2万元没有还，对方把罗某拦在金顺镇综合市场不准走。晋云海喜欢赌博，在外面到处借钱，还借的高利贷。 17.被害人张某的陈述。主要内容：2020年5月17日19时许，一名陌生男子到我经营的位于登科路的移动营业厅，他自称借呗到期了，问我能不能代还，要2万多，并说给我100元作为手续费，马上就能把钱给我，还要在我店里买一部手机，我答应了。我通过扫他支付宝二维码加为好友（琴158××××＊＊21），他就使用支付宝给我转了100元钱，我收到后就向他的支付宝转了21500元。他收到钱后就一直坐在前台凳子上操作手机，过了一会儿，我催问他，他说钱不够，让我再等一会儿，然后他给一个人打电话并发送定位，他喊的人来后他就说他去取钱，喊他朋友在我店里等他，并说这点钱不得骗我，骗钱还得坐牢，然后他就走了。我和他喊来的男子一直在店里等他，过了二十几分钟还没有回来，我就让那名男子给他打电话，始终在通话中，我把骗钱男子的号码拿来自己打，也打不通，我就给他发了信息说要报警，但还是没有结果，我就报警了。除去他给我的100元手续费，我一共被骗了21400元。 18.被害人董某的陈述。主要内容：2020年5月17日18时许，一个男子到我经营的净衣房干洗店，提出让我帮忙还花呗，然后再刷给我。我认识他，他在我门市旁边卖小鸡，且和他一起卖小鸡的七八个人都住在我亲戚经营的宾馆内，就同意了。我通过扫他支付宝二维码向其转账11000元，转完后，他就告诉我他的支付宝不能转账了，要去银行取现给我，因为认识就让他走了。后来我给他打电话，他让我再等一会儿，正在取钱，后多次催问都回答在取钱。我去找该男子的父亲，他说已与该男子断绝关系，让我自己去找他要钱，我就报警了。 19.被害人李某2的陈述。主要内容：2018年1月10日，一名陌生男子到我在斑竹园镇竹园大道经营的手机店内，问我是否可以代还信用卡，并说代还后马上就转给我，我同意了。我用我的支付宝向其转账17000元钱，过了大概四十分钟，他就用支付宝向我转了17500元，其中500元是作为报酬。通过支付宝账号，我知道他叫晋云海。第二天15时30分许，晋云海又来到我的门店，让我给他转35000元用于还信用卡，他给我转36000元，我同意了。16时许，我分四次通过支付宝向晋云海的支付宝账号转款35000元，因为信用卡还款要一个小时才能刷出来，他没有立即转给我。我有事要去新都送手机，就将晋云海叫上一起，等他把钱转给我。我开车载着晋云海和我妻子郭茜去新都，到了后我下车去送手机，妻子郭茜就和晋云海在车上。等我回来后，郭茜告诉我，我走后十分钟左右，晋云海去旁边超市买水，然后又以上厕所为由就走了。我用微信和晋云海联系，他说等下过来，后面又说手机没电，就是不过来，我就报警了。 20.被害人李某1的陈述。主要内容：2019年8月15日的一天上午，我到中江县冯店镇去买鸡仔，卖鸡仔的小伙子开车给我送鸡仔到家中。到家后，卖鸡仔的小伙子喊我用手机给他转钱，他给我拿现金，我儿媳陆某用我老婆手机转账时发现手机设有密码就没有转，他就走了。过了一会儿，卖鸡仔的小伙子又回来了，说给我找到了土鸡鸡仔，并再次喊我给他转1.5万元，他给我现金。我儿媳陆某就用我妻子刘某的手机给他转账了9999元。过了十来分钟，卖鸡仔的小伙子说还差一些，陆某又给他转了9200元。卖鸡仔的小伙子说转款到了后就给我拿现金，后他就帮我搭鸡圈，过了一会儿他去上厕所就不见了，我给他打电话也不接，我就去报案了，后他打电话给我说下个月9号之前给我，并将身份证号码发给了我，名字叫晋云海，但他一直没有还。 21.被害人周某的陈述。主要内容：2019年9月20日12时许，我在安靖镇金河路经营的移动营业厅上班，一男子（晋云海）请求我帮忙还花呗，说随后就将钱返还给我，因为之前帮他还过，他及时将钱返给了我，我没有起疑心，就帮他还了18000元。随后该男子就称他账户有问题，一直没有将钱还我。当日13时，该男子说要去派出所办事喊我一路，到了后我用手机支付车费时他就跑了，我就报警了。 22.被告人晋云海的供述。主要内容：2020年5月17日下午6点左右，我在住的宾馆旁边一家干洗店，以过花呗账单为由，叫干洗店女老板给我支付宝转了11000元，我当时说半个小时就给她。女老板通过扫我支付宝二维码向我转账11000元，收款后我就在干洗店内用手机玩彩票游戏，半个小时就将11000元钱输光了，我就以我支付宝限额了，要去银行取现给她为由离开。因为我在旁边宾馆住了十多天，都很熟悉了，她就同意了。我坐出租车到恩阳登科寺街一家手机通讯店，以买手机和给100元手续费为由，请老板帮我代还花呗，我们加了支付宝好友，我将100元手续费转给了老板，他通过支付宝向我转了21500元钱，我收到钱后就坐在椅子上玩彩票游戏，一个小时左右我就将钱全部输完了。老板问我要钱，我就打电话喊晋某1到店里来，我以要出去借水钱来还账为由走了。后我到巴中借钱，没借到，期间我手机有二十几个来电我都没有接，收到的短信我也没有回。我在手机上玩网络彩票游戏输了很多钱，在外面到处都是欠账，已经借不到钱了，只好以还花呗的名义骗别人的钱。我骗干洗店女老板和通讯店老板的钱都是用于彩票游戏了，我本想赢了钱就还。我自己身上根本就没有钱，让他们帮忙还花呗就是一个幌子。我的支付宝昵称是罗某，以我母亲的名字注册的，账号是158××××＊＊21。我还在三台县和资阳市乐至县借了两个人的钱没有还，但不是骗，是借的，一个是3万元，一个是1.4万元，我跟对方协商了慢慢还，也写过协议。 23.辨认笔录，证实被害人张某、董某、李某2、周某辨认出被告人晋云海是实施诈骗的男子。 24.辨认笔录、照片，证实被告人晋云海辨认了作案地点恩阳区文治路净衣坊干洗店及登科路移动营业厅。 25.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场情况。 原判认为，被告人晋云海以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取多人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判判决：1.被告人晋云海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；2.责令被告人晋云海退赔被害人张某损失21400元、董某损失11000元、李某1损失19199元、周某损失18000元、李某2损失35000元。 上诉人（原审被告人）晋云海认为：1.其与被害人李某2系好友、与周某系借贷合作关系、与被害人李某1系鸡苗生意供需方关系、与被害人董秦贤相识、被害人张某亦知其身份信息,其主观上没有非法占有财物的意识与目的，且其与家人在做鸡苗生意，有经济能力与收入，与被害人协商如何还款，其行为不构成诈骗罪；2.其主动向渠县公安局民警告知身份，一审法院未认定其自首；3.原判量刑过重。请求改判。 指定辩护人认为：对原判认定的事实及罪名没有异议，但量刑过重；上诉人晋云海在骗取被害人金钱时有偿还意愿，但因赌博导致无力偿还，主观恶性相较小。请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审审理查明的事实及认定的据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）晋云海以非法占有为目的，虚构让他人代还信用卡或花呗事实，多次骗取他人金钱，数额巨大，其行为构成诈骗罪。 关于晋云海是否构成诈骗罪的意见？经查，在案被害人陈述与被告人晋云海在案供述、证人证言及转账记录等证据相互印证，证实晋云海在取得被害人信任后，虚构由被害人代为转账后会立即还款的理由，骗得被害人财物，又再设法脱身，其主观上无归还的意思，案发后无实际归还的行为，晋云海的行为应以诈骗罪定罪处罚，因此，现晋云海辩解与被害人之间具有特定关系，其行为不构成诈骗罪的上诉意见本院不予采纳。 关于晋云海是否应认定自首的意见？经查，渠县公安局城东派出所民警在工作中发现晋云海因拒绝使用身份证实名登记，对其进行盘查中，发现系在逃人员，故晋云海未主动到案，且归案后未如实供述其犯罪事实，依法不应认定自首。 关于原判量刑是否适当的意见？经审查，原判综合晋云海诈骗数额及次数、未退赔的情节所作出的刑罚并无不当，故请求改判的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，法律适用适当，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二一年二月四日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……