广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）粤03刑终54号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑某某，男。曾因贩卖毒品罪，于2014年9月被深圳市福田区人民法院判处拘役五个月，于同年11月刑满释放；曾因吸食毒品，于2015年3月被深圳市公安局公交分局处以行政拘留15日；又因吸食毒品，于2019年12月被东莞市公安局石排分局处以行政拘留15日。现因本案，于2020年5月13日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月19日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 指定辩护人陈某某，广东xx律师事务所律师。 原审被告人赖某某，男。曾因贩卖毒品罪，于2019年3月被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月刑满释放；曾因吸食毒品，于2017年12月被惠州市惠东县公安局处以治安拘留15日；又因吸食毒品，于2018年11月深圳市公安局罗湖分局处以治安拘留15日。现因本案,于2020年5月13日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月19日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人郑某某、赖某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月12日做出(2020)粵0304刑初1033号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判认定：2020年4月25日12时许，被告人郑某某在本市福田区xx商场向吸毒人员曹某贩卖1包毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），后分别于2020年4月29日、5月2日通过微信收取曹某支付的毒资人民币1499元、500元。 2020年4月28日，曹某再次通过微信联系被告人郑某某购买氯胺酮，被告人郑某某承诺拿到后联系其。2020年5月1日，被告人郑某某电话联系被告人赖某某，约定以人民币15600元的价格购买1盎司氯胺酮。同年5月12日，被告人郑某某通过微信转账向被告人赖某某支付部分毒资人民币9000元。后被告人赖某某电话联系胡俊雄（另案处理）约定以人民币12000元的价格购买1盎司氯胺酮，并于当日17时40分许在惠州市惠东县，以微信扫码支付毒资人民币8500元、剩余毒资之后支付的方式向胡俊雄购买用红包袋包装的毒品氯胺酮。当晚21时左右，被告人赖某某搭顺风车从惠州来到本市福田区的约定地点，在收取被告人郑某某微信转账人民币1900元、现金人民币3000元的毒资后，将装有毒品氯胺酮（经鉴定，净重27.33克）的红包袋放进被告人郑某某口袋，并同意晚几日收取剩余毒资。后被告人赖某某、郑某某被伏击民警现场抓获，涉案毒资、毒品亦被一并缴获。 原审认定上述事实的证据有: 1.被告人郑某某、赖某某的身份材料、前科劣迹查询情况说明，证实被告人郑某某、赖某某的个人基本情况，均具有完全刑事责任年龄，以及二被告人的前科、劣迹情况。 2.刑事判决书、行政处罚决定书，证实二被告人曾因贩卖毒品被刑事处罚，因吸食毒品被行政处罚的事实。 3.搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实涉案扣押的毒品、手机等物品情况。 4.称量、取样笔录，证实涉案毒品经称重净重27.33克。 5.民警出具的《抓获经过》，证实被告人郑某某、赖某某系被公安民警抓获归案。 6.现场检测报告书，证实赖某某、郑某某的检测样本经现场检测，结果尿液呈阴性。 7.曹某2020年5月13日在行政案件中的询问笔录（作为本案书证），证实曹某在公安机关对其购买吸食毒品的行政案件调查时陈述于2020年4月25日向被告人郑某某购买毒品氯胺酮，并于同年4月29日、5月2日支付毒资人民币1499元、500元的事实。 8.证人曹某2020年6月13日的证言，证实其与被告人郑某某之间没有借款关系，其通过微信支付给被告人郑某某的款项都是用于购买毒品氯胺酮的。 9.曹某的辨认笔录，其对被告人郑某某的微信及向被告人郑某某的转账记录进行了辨认，确认相关款项用于购买毒品。 10.证人杨某（顺风车司机）的证言，证实被告人赖某某案发当晚乘坐其的顺风车从惠州到本市福田区的事实。 11.被告人赖某某的供述及辩解，证实被告人郑某某向其购买1盎司“K粉”的事实，具体经过同起诉书指控一致。 其对涉案微信、转账记录、人员等均进行辨认确认。 12.被告人郑某某的供述及辩解，其承认于2020年4月下旬向曹某贩卖过一次“Ｋ粉”，曹某分两次转给其约2000元，具体时间、金额记不清了；其承认曹某后来向其求购毒品，其向被告人赖某某购买的毒品是打算自己吸食的，但如果曹某要其也会卖给她；曹某经常向其借钱，其有现金其就借现金给她，她一般过几天就用微信还给其，还有一些是她找其买东西、充值游戏卡的钱，曹某向其多次微信转账的钱不是毒品交易的钱。 13.鉴定结论，证实从涉案毒品检材中检出氨胺酮成分。 14.勘验、检查笔录，证实案发现场环境情况。 15.现场光盘2张、讯问光盘3张、称量视频1张（共6张）视听资料，证实相关现场情况。 原判根据上述事实和证据认为，被告人郑某某、赖某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。被告人郑某某曾因贩卖毒品被判处刑罚，现再因毒品犯罪被判处刑罚，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人赖某某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人郑某某当庭供述所犯事实与本院查明认定的主要事实基本一致，应视为如实供述，依法可从轻处罚。被告人赖某某归案后能如实供述所犯罪行，认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人赖某某自愿签署认罪认罚具结书，公诉机关据此出具判处有期徒刑一年二个月并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人赖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、缴获的毒资及手机等作案工具依法予以没收，上缴国库；缴获的毒品交由公安机关依法予以销毁。 上诉人郑某某上诉请求查明事实依法改判,主要理由是：现有证据不足以证实警方从上诉人身上所查获的27.33克Ｋ粉具有贩卖目的;上诉人这27.33克Ｋ粉是买来自己吸食的;原审认定上诉人是基于向曹某贩卖才向赖某某购买毒品属于事实认定错误，案涉27.33克Ｋ粉不应计入上诉人的贩卖数量。 其辩护人的辩护意见是:本案不能认定持有的毒品是为了贩卖,应认定为非法持有;且上诉人持有的毒品数量尚未达到非法持有毒品罪的入罪标准,不应认定为犯罪。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人郑某某及原审被告人赖某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人郑某某所提各项理由及辩护人所提各项辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人郑某某于2020年4月25日向证人曹某贩卖毒品氯胺酮，在2020年4月28日曹某再次向郑某某求购毒品后，郑某某又向赖某某求购毒品，在赖某某与郑某某完成毒品交易后，其二人均被抓获。郑某某到案后供认如果曹某需要，其会卖一部分毒品给曹某。郑某某贩卖毒品的行为成立，其自己吸食毒品同时贩卖毒品，依照规定，从其身上缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。郑某某所提各项上诉理由均不能成立，辩护人所提对郑某某应认定为非法持有的意见不符合法律规定，不予采纳。 上诉人郑某某系毒品再犯，依法从重处罚。原审根据郑某某的犯罪事实及各量刑情节，对其判处刑罚并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 李   静 二〇二一年二月八日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。