文书内容河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院刑事判决书（2020）豫10刑终351号原公诉机关襄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）余聪，男，汉族，生于1983年8月26日，中专文化，住湖南省益阳市赫山区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人郭存贞，河南首山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许迎，男，汉族，生于1981年10月25日，中专文化，住湖南省平江县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人张娜，河南天苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐正祥，男，汉族，生于1983年7月21日，中专文化，住湖南省益阳市资阳区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人张宽芳，河南博识律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱贤达，男，汉族，生于1996年5月28日，中专文化，住广东省汕头市濠江区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人马菁，河南世纪风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗陈，男，汉族，生于1980年9月23日，大专文化，住址广东省东莞市南城区。2019年5月17日因涉嫌犯诈骗被临时羁押在惠州铁路公安处看守所，同月26日被襄城县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴聪，男，汉族，生于1991年9月1日，大学文化，住广东省深圳市宝安区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人梁栋，河南光宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国伟，男，汉族，生于1981年6月3日，高中文化，住临汾市尧都区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人蒋克军，河南首山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏乐，男，汉族，生于1993年7月7日，初中文化，住湖南省岳阳市华容县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人郎晓笛，河南首山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁嘉亮，男，汉族，1997年10月28日，中专文化，住广东省河源市紫金县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人陈刚伟，河南天苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘湘，女，汉族，生于1999年1月11日，初中文化，住湖南省常宁市。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人李浩，河南天时达律师事务所律师。指定辩护人岑欣月，河南天时达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王翼辰，男，汉族，生于1994年8月1日，高中文化，住贵州省安顺市。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人程玉静，河南君共彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗宇祥，男，汉族，生于1998年9月24日，中专文化，住广东省湛江市遂溪县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人贾凤玲，河南君共彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖志隆，男，汉族，生于1999年2月26日，初中，住湖南省中方县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人霍利楠，河南世纪风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马修云，女，汉族，生于1989年10月14日，大专文化，住安徽省合肥市庐江县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。辩护人周明杰，河南天时达律师事务所律师。原审被告人唐世应，男，汉族，生于1989年5月10日，高中文化，住在湖南省溆浦县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。原审被告人钟辉强，男，汉族，生于1996年1月6日，中专文化，住广东省汕头市潮南区。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。原审被告人刘登，男，汉族，生于1995年3月26日，大专文化，住河南省泌阳县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。原审被告人蒋成元，男，汉族，生于1999年12月28日，初中文化，住在贵州省纳雍县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，2020年11月29日被襄城县人民法院取保候审。原审被告人梁选基，男，汉族，生于1997年11月4日，住广东省河源市源城区。2018年12月2日因涉嫌犯诈骗罪被襄城县公安局监视居住，2019年5月29日被襄城县公安局取保候审，2020年3月2日被襄城县人民法院取保候审。原审被告人杨俊，女，汉族，生于1992年2月27日，大专文化，住陕西省石泉县。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年12月2日被襄城县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同月11日被襄城县公安局取保候审，2020年3月2日被襄城县人民法院取保候审。河南省襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控余聪、许迎、徐正祥、朱贤达、罗陈、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊犯诈骗罪一案，于2020年11月19日作出（2020）豫1025刑初35号刑事判决。原审被告人余聪、许迎、徐正祥、朱贤达、罗陈、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、马修云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审阅上诉状及辩护人的辩护意见、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月以来，被告人余聪、许迎、徐正祥预谋后，共同出资代理“IC”外汇交易、湖南省中南大宗商品电子商务有限公司（以下简称“中南电商”）平台，租赁场地，以“东莞市三兴商贸有限公司”的名义招募被告人朱贤达、苏乐、梁嘉亮、刘湘、罗宇祥、廖志隆、王翼辰、唐世应、钟辉强、刘登、梁选基、杨俊等人；发展被告人罗陈、吴聪、张国伟、叶言江（另案处理）、梁泽桐（另案处理）等人为二级代理；吴聪招募陈海平（另案处理），张国伟招募马修云、蒋成元等人，组成诈骗犯罪集团实施诈骗。该犯罪集团利用“IC”外汇交易、“中南电商”平台，通过伪装身份，以添加微信、探探聊天等方式诱骗被害人在该平台投入资金，然后诱导被害人“反向购买”将被害人投入的资金骗走。2018年3月以来，该犯罪集团骗取全国各地大量被害人钱款，金额共计8683466.17元。被告人朱贤达担任该公司自营（代码11902）部门总监，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，金额共计4199940.86元。其中，被告人苏乐作为部门经理，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，金额共计2668848.61元；被告人梁嘉亮作为部门经理，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，金额共计682228.20元；被告人刘湘作为部门经理，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，金额共计433333.00元；被告人王翼辰作为部门经理，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，金额共计369277.55元；被告人罗宇祥直接实施诈骗，金额共计411898.50元；被告人廖志隆直接实施诈骗，金额共计411682.20元，被告人唐世应直接实施诈骗，金额共计239697.50元；被告人钟辉强直接实施诈骗，金额共计163518.00元；被告人刘登直接实施诈骗，金额共计161410.00元；被告人梁选基直接实施诈骗，金额共计36959.50元；被告人杨俊直接实施诈骗，金额共计32225.50元。被告人杨俊的家属代其退出赃款50000元。2018年9月以来，被告人罗陈加入余聪等人利用“中南电商”平台成立的公司做二级代理（代码11908、11909、11910），以同样的方式多次诈骗被害人钱款，金额共计3239487.73元。2018年7月以来，被告人吴聪加入余聪等人利用“中南电商”平台成立的公司，做二级代理（代码11901），以同样的方式多次诈骗被害人钱款，金额共计299684.00元。2018年4月以来，被告人张国伟加入余聪等人利用“IC”外汇交易、“中南电商”平台成立的公司，做二级代理（代码11905），以同样的方式多次诈骗被害人钱款，金额共计255782.51元。其中被告人马修云直接实施诈骗，金额共计192812.00元；被告人蒋成元直接实施诈骗，金额共计62970.51元。案发后，被告人杨俊自愿退出赃款及违法所得共计50000元；诉讼中，被告人朱贤达自愿退赃48585元；被告人吴聪自愿退赃130000元；被告人张国伟退赃256000元；被告人苏乐自愿将冻结在案的其银行卡上的款项予以退赃和缴纳罚金；被告人梁嘉亮自愿退赃41000元；被告人罗宇祥分别退给被害人李某1、李某2赃款28000元、8000元，被害人李某1对被告人罗宇祥的行为表示的谅解，被告人罗宇祥另自愿退赃4000元；被告人廖志隆自愿退赃60000元；被告人唐世应自愿退赃10000元；被告人钟辉强自愿退赃10000元；被告人梁选基自愿退赃6503元。被告人马修云和蒋成元系张国伟二级代理下的业务员，涉案赃款全部退完。上述事实，被告人余聪在侦查阶段供述了其与许迎、徐正祥共同出资代理“IC”外汇交易和“中南电商”平台，租赁场地，以“东莞市三兴商贸有限公司”的名义招募被告人朱贤达、苏乐、梁嘉亮、刘湘、罗宇祥等人，发展被告人罗陈、吴聪、张国伟等人为二级代理；利用“IC”外汇交易、“中南电商”平台，通过伪装身份，添加微信、探探聊天等方式诱骗被害人在该平台投入资金，然后诱导被害人“反向购买”、将被害人投入的资金骗走，及公司架构、分工及分成。被告人罗陈在侦查阶段供述了其是中南电商平台的二级代理，一级代理是余聪，其代理编号是11908、11909、11910，其下面有两个团队，其先让员工用微信包装身份，包装成成功人士，去寻找添加客户，把客户拉进自己的群里，微信群里都是自己的员工，员工有冒充中南电商客户，在群里聊中南电商挣钱之类的话，如果客户想玩，组长就会负责教客户开户，有人在群里冒充老师，负责在群里喊单，向客户预判涨跌，因为其赚客户亏损的钱，所以其向自己预测的反方向喊单让客户赔钱，因为客户赔钱其才能赚钱。而且尽量劝客户多操作，因为只要操作多了，客户总会赔钱。客户赔钱了员工还会冒充中南的客户劝对方捞本。另供述余聪告诉他赚客户亏损的钱，还有操作的手续费，只要是其代理号下面的客户，亏损的百分之八十由余聪返给他。被告人许迎、徐正祥、朱贤达、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊均当庭供认不讳，且认罪认罚。上述被告人供述之间基本一致，且能够相互印证。并有被害人于某、乔某、李某1、李某2、苏某、彭某1、王某、龙某、程某1、陆某、汪某、彭某2、李某3、陈某、明某、程某2、段某的陈述、被害人提供的银行交易明细、聊天记录、检查笔录客户亏损金额一览表、中南电商代理商信息表、中南电商公司章程及合同、扣押物品清单、现场勘验笔录、搜查笔录、许昌市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书、扣押财产清单、冻结账户明细表、许昌博远会计师事务所有限公司司法鉴定意见、余聪、许迎对罗陈是其二级代理商的辨认笔录、证人申鹏程证言、对余聪作案时使用的电脑、手机导出外汇平台入金的部分客户电脑信息、微信截屏、微信登录电脑截图、中南电商部分客户注册信息、余聪、许迎、吴聪在作案时使用的微信号码、中南电商代理信息、手机照片、中南电商客户及客户亏损情况表、余聪作案时使用的手机导出的余聪与刘晶微信聊天记录、许迎作案时使用的电脑、手机的检查笔录附其公司入金情况、徐正祥作案时使用的电脑、手机的检查笔录附徐正祥在中南电商给职工发放工资基本情况表、客户入金明细、业务员薪资及提成计算办法；对朱贤达作案时使用的电脑截屏，手机截图、朱贤达指认其电脑照片、微信截图、QQ截图、微博截图，电脑上QQ号码信息；对苏乐作案时使用的电脑导出诈骗微信截图、诈骗时使用的微信账号照片、余聪冒充余鹏云身份情况照片、“话术”资料；对罗宇祥作案时使用的电脑、手机导出诈骗使用的电脑主机信息、诈骗受害人时包装的身份以及被害人信息、诈骗时包装的身份信息资料；乔某微信聊天、微信转账记录、李某2银行交易明细清单转账记录、梁嘉亮作案时使用的电脑照片、对廖志隆作案时使用的电脑、手机导出其诈骗使用的微信号码、探探号码截图、诈骗受害人谢群英的微信聊天记录、冒充人物信息资料、“话术”资料、对钟辉强作案时使用的电脑、手机导出其包装身份资料、在外汇平台诈骗客户使用的微信号、受害人微信号码截图，微信聊天记录、苏某微信聊天记录及银行流水、彭某1微信聊天记录及银行流水、王某微信聊天记录及银行流水、龙某微信聊天记录及银行流水、对王翼辰作案时使用的电脑、手机导出电脑主机信息、诈骗受害人微信聊天记录截屏；程某1微信记录及银行转账清单、陆某银行转账清单、对刘湘作案时使用的电脑、手机导出微信登录电脑截图、手机截图、诈骗话术；对杨俊作案时使用的电脑、手机导出与王祝红微信聊天截图、与徐国萍微信聊天截图，聊天时冒充人物头像微信截图，诈骗客户的“话术”资料；对刘登作案时使用的电脑导出诈骗使用的微信号码截图、诈骗受害人微信聊天记录；对唐世应作案时使用的电脑、手机导出唐世应包装成唐桂资料、微信截图；视听资料、电子数据、被害人李某3出具农行卡交易信息、蒋成元手机、电脑中和被害人聊天记录、马修云手机、电脑中和被害人聊天记录、吴聪电脑显示的中南电商平台，投资者报表情况、张国伟电脑显示投资者李某3、曹红艳、黄雨娟三人入金、出金、余额、亏损情况、银行卡交易流水、辨认笔录、到案经过、广州市铁路公安局惠州公安处羁押证明、退赃凭证、收据、李某1出具的谅解书、现金缴款单等证据予以证实，足以认定。原审庭审中，控辩双方进行了充分的辩论，原审法院归纳后综合评判如下：关于被告人余聪及其辩护人、被告人徐正祥的辩护人、被告人朱贤达的辩护人等均辩称本案不应当认定为诈骗罪，应当认定为非法经营罪及认定诈骗罪事实不清，证据不足；许迎的辩护人辩称应当认定为开设赌场罪或者赌博罪。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观特征为：行为人实施欺骗行为--受骗者产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或者第三者取得财产--被害人遭受财产损害。本案中，首先，被告人余聪、徐正祥、朱贤达等实施了欺骗行为，即被告人余聪、许迎、徐正祥预谋后，共同出资代理“IC”外汇交易、中南电商平台，租赁场地，以“东莞市三兴商贸有限公司”的名义招募被告人朱贤达、苏乐、梁嘉亮等人；发展被告人罗陈、吴聪、张国伟等人为二级代理，利用“IC”外汇交易、中南电商平台，通过伪装身份、以添加微信、探探聊天等方式，并冒充分析师诱骗被害人在该平台投入资金，然后诱导被害人“反向购买”将被害人投入的资金骗走。其次，受骗者产生错误认识。被告人余聪冒充分析师角色引导客户在平台上操作，公司业务员利用虚假身份把自己包装成各种有钱人士或者社会上层人士，使用微信和“探探”等软件查找，发现目标后通过聊天、查看对方的朋友圈来判断所添加的人是否有钱，如果对方有钱就会进一步跟进，取得对方信任，进而拉进其建的微信群实施下一步的诈骗，群里经常聊投资会赚钱、平台赚钱，还发一些在平台上赚钱的虚假盈利截图来让客户误认为在平台赚钱很容易，取得客户信任，使被害人产生错误认识，进而基于错误认识处分财产。最后，行为人或者第三者取得财产，被害人遭受财产损害。被告人余聪在侦查阶段供述了其充当“老师”在群里引导客户反向购买，就是让客户在平台上赔钱，因为带领客户反向购买才能让客户赔钱，只有客户赔钱了其才能挣钱。另外，其还通过让客户频繁操作，买入卖出，客户每操作一次其就能从中赚取手续费。被告人余聪的供述与被告人许迎、徐正祥、朱贤达等被告人的供述基本一致，且能相互印证，均证实了利用“IC”外汇交易、中南电商平台的操作模式及诱导被害人“反向购买”将被害人投入的资金骗走的过程，被害人遭受财产损失。2018年3月以来，该犯罪集团骗取全国各地大量被害人钱款，金额共计8683466.17元，数额特别巨大。综上，被告人的客观行为足以表现其主观上具有非法占有的目的。总之，诈骗行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。在具体情况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，最后被害人遭受财产损失。综上，本案中各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪，且事实清楚，证据确实充分。关于辩护人辩称应当认定为非法经营罪、开设赌场罪或是赌博罪与庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于被告人许迎的辩护人辩称部分未到办案机关接受询问的“被害人”的涉案金额及交易手续费应当在涉案数额中扣除。经查，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，各被告人的涉案数额是由许昌博远会计师事务所有限公司根据被告人的询问笔录、报案人笔录、报案人银行转账明细、中南电商网络平台后台客户交易记录等进行登记、比对等方式作出的鉴定意见，鉴定检材客观真实，鉴定程序合法，符合办理电信网络诈骗犯罪的法律规定，依法应予以采信。另查明，在诈骗犯罪中，被告人实施了诈骗行为，被害人基于错误认识所处分自己财产进而遭受的所有财产损失均认定为被害人的损失，应当认定为诈骗数额。本案中，被害人在被告人的诱导下频繁买入卖出所产生的手续费与被告人的欺骗、诱导行为之间有因果关系，不应当扣除。综上，辩护人辩称部分未到办案机关接受询问的“被害人”的涉案金额及交易手续费应当在涉案数额中扣除于法无据。关于被告人罗陈及其辩护人辩称其不构成诈骗罪。经查，被告人罗陈在侦查阶段供述了其是余聪的二级代理商，成立诈骗团伙虚构“加入中南电商平台买买期货很赚钱”为幌子，骗取多人入金并获利170余万元的事实。其供述与被告人余聪、许迎等被告人的供述基本一致，且能相互印证。许昌博远会计师事务所有限公司司法鉴定意见书显示罗陈加入余聪等人利用“中南电商”平台成立的公司做二级代理，代码11908、11909、11910，诈骗被害人钱款，金额共计3239487.73元。并有辨认笔录、罗陈代理中南电商发展客户盈亏情况表等证据予以证实，足以认定被告人罗陈构成诈骗罪。故被告人罗陈及其辩护人的上述辩称理由与事实不符，不予采纳。关于被告人余聪的辩护人、许迎的辩护人辩称指控“IC”平台上诈骗罪的事实不清、证据不足与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于朱贤达及其辩护人辩称朱贤达系从犯及辩护人提出犯罪数额认定为41999.86元没有相关证据予以证明。经查，被告人朱贤达作为公司自营部门总监，引导客户开户、入金，组织、指挥下属业务员诈骗被害人钱款，其在伙同他人共同实施诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。且涉案数额是由许昌博远会计师事务所有限公司根据被告人的询问笔录、报案人笔录、报案人银行转账明细、中南电商网络平台后台客户交易记录等作出的鉴定意见，鉴定检材客观真实，鉴定程序合法，应依法予以采信。综上，辩护人的上述辩护理由不予采信。关于余聪辩护人辩称余聪系坦白与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于部分被告人及其辩护人的其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。原审法院认为，被告人余聪、许迎、徐正祥、朱贤达、罗陈、苏乐、梁嘉亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人吴聪、张国伟、刘湘、罗宇祥、廖志隆、王翼辰、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大。上述各被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控上述二十名被告人犯诈骗罪成立，予以支持。余聪等二十名被告人共同故意犯罪，属共同犯罪。根据各被告人在共同犯罪中的作用进行处罚。余聪等二十名被告人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人余聪、许迎、徐正祥系组织领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人朱贤达、罗陈、吴聪、张国伟积极组织、参与集团实施的犯罪活动，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏乐、梁嘉亮、刘湘、罗宇祥、廖志隆、王翼辰、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊在犯罪集团中均起次要、辅助作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人许迎、徐正祥、朱贤达、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊如实供述本人犯罪事实，可以从轻处罚。被告人许迎、徐正祥、朱贤达、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。被告人朱贤达、吴聪、苏乐、梁嘉亮、罗宇祥、廖志隆、唐世应、钟辉强、梁选基、自愿退赃，被告人杨俊全部退赃，被告人张国伟、蒋成元、马修云共同全部退赃，对以上各被告人酌定从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、涉案数额、量刑情节及在实施犯罪过程中的作用，可以对被告人马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊减轻处罚；被告人梁选基、杨俊有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以依法对其适用缓刑。遂判决如下：一、被告人余聪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币500000元。二、被告人许迎犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币400000元。三、被告人徐正祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币400000元。四、被告人朱贤达犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。五、被告人罗陈犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。六、被告人吴聪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。七、被告人张国伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币80000元。八、被告人苏乐犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。九、被告人梁嘉亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。十、被告人刘湘犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。十一、被告人王翼辰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。十二、被告人罗宇祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。十三、被告人廖志隆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。十四、被告人唐世应犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。十五、被告人马修云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元。十六、被告人钟辉强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元。十七、被告人刘登犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。十八、被告人蒋成元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。十九、被告人梁选基犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。二十、被告人杨俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。二十一、责令被告人余聪、许迎、徐正祥、朱贤达、罗陈、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、唐世应、马修云、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊将其违法所得退赔被害人；不足部分，由涉案被告人在其诈骗数额范围内继续退赔。二十二、冻结在案的涉案账户上的资金及其孳息依法予以追缴，退赔被害人。二十三、作案工具电脑、手机等物品依法予以没收；扣押在案的车辆判决生效后依法予以追缴或者变现后退赔被害人及折抵罚金。附表一            各被告人涉案数额及退赃、罚金情况表                  序             号              姓                 名              职 务              涉案金额         （单位：元）              主动退      赃数额            （单位：元）              判处罚金数额           （单位：元）              已缴纳罚金                    （单位：元）              备注                  1              余聪              公司总部出资人              8683466.17                                                                          2              许迎              公司总部出资人              8683466.17                                                                          3              徐正祥              公司总部出资人              8683466.17                                                                          4              朱贤达              部门总监              4199940.86              48585                                                            5              罗陈              二级代理              3239487.73                                                                          6              吴聪              二级代理              299684              130000                                                            7              张国伟              二级代理              255782.51              256000                                                            8              苏乐              部门经理              2668848.61                                                                          9              梁嘉亮              部门经营              682228.2              41000                                                            10              刘湘              部门经理              433333                                                                          11              王翼辰              部门经理              369277.55                                                                          12              罗宇祥              直接业务员              411898.5              40000                                          赔偿被害人谅解                  13              廖志隆              直接业务员              411682.2              60000                                                            14              唐世应              直接业务员              239697              10000                                                            15              马修云              直接业务员              192812                                                                                16              钟辉强              直接业务员              163518              10000                                                            17              刘登              直接业务员              1161410                                                                          18              蒋成元              直接业务员              62970.51                                                                          19              梁选基              直接业务员              36959.5              6503                                                            20              杨俊              直接业务员              32225.5              50000                                                附表二            涉案账户及扣押车辆一览表                  姓名              银行账户              所属银行              状态                  吴聪              6210817200010588265              建设银行               冻结                  许迎              6230388800042386062              东菀农商行               冻结                  许迎              6212262010022520834              工商银行               冻结                  徐正祥              6222024000045749278              工商银行               冻结                  徐正祥              6212262010037122089              工商银行               冻结                  张国伟              6217002020022202147              建设银行               冻结                  钟玲（余聪妻子）              6217007200055187754              建设银行               冻结                  徐正祥              6227007200580634485              建设银行               冻结                  许迎              6217007200040413745              建设银行               冻结                  张国伟              6222623730004610872              交通银行               冻结                  吴聪              6228450128019947071              农业银行               冻结                  余聪              6228480128295988975              农业银行               冻结                  余聪              6228450128017403978              农业银行               冻结                  马修云              6230580000130566982              平安银行               冻结                  余聪              6230580000118618599              招商银行               冻结                  钟玲（余聪妻子）              6225211112880694              浦发银行               冻结                  吴聪              6236330052943953790              微众银行               冻结                  徐正祥              622908333007093668              兴业银行               冻结                  张国伟              6214857803297086              招商银行               冻结                  余聪              6214856550230969              招商银行               冻结                  吴聪              6216602000001058591              中国银行               冻结                  许迎              6226890063753783              平安银行               冻结                  钟玲（余聪妻子）              6217730300497110              中信银行               冻结                  苏乐              6228480128310384077              农业银行               冻结                  苏乐              6222032010005329136              工商银行               冻结                  车辆所有人              车辆名称              车牌号               状态                  钟玲（余聪妻子）              保时捷SUV              粤B6S98Y               扣押                  彭新年（徐迎母亲）              丰田              粤S1486Y               扣押                  徐正祥              奥迪A6              新车未上牌照               扣押                  康霞（吴聪妻子）              雷克萨斯              粤B61AG9               扣押      上诉人余聪上诉称，对诈骗罪的定性无异议，但不能提前预知数据行情，没有操控后台数据，不存在“诱导被害人反向购买”、“使受害者产生错误认识”，客户从平台赚钱出局几率也很大。本案与其他恶意操控数据等方式的案件有明显区别，主观恶性小，原审判决量刑偏重。其辩护人的辩护意见是：1.认定余聪构成诈骗罪的事实不清，证据不足。根据现有证据不应认定余聪在“IC”平台上构成诈骗罪；余聪等人利用中南电商平台实施的行为不应定性为诈骗罪，应定性为非法经营罪；数额认定事实不清，导致量刑畸重；2.上诉人具有坦白情节，认罪认罚，原审判决量刑畸重。上诉人许迎上诉称，1.认定构成诈骗罪事实不清，证据不足。平台合法合规，客户对风险是已知的，许迎和公司不能预知行情走势，不存在“反向带单”。2.许迎无主观犯罪意识。3.涉案金额统计不合理，下级代理金额不应认定为许迎及公司的犯罪金额。4.被扣押车辆系许迎母亲用自己资金购买，非许迎名下财产，也非作案工具，应予退还。其辩护人的辩护意见是：对认定诈骗罪无异议，但平台合法，本案应与一般电信诈骗有所区别；许迎系初犯、偶犯，到案后能如实供述自己的罪行、认罪态度良好，系坦白，认罪认罚，并考虑家庭条件，望从轻处罚。扣押车辆系公司成立前许迎母亲购买，所有人并非许迎。上诉人徐正祥上诉称，原审判决事实不清、证据不足、数额不准、定性错误，诈骗模式事实不清，平台是否合法没有查清并缺失相关证据，17号司法鉴定意见书不能使用，被告人不能控制交易的涨跌、不能修改后台数据，向被害人提供的购买意向是预测的、不可控的，符合非法经营罪的构成。徐正祥不应认定为首要分子，按照总涉案金额量刑；原审庭审中明确表示愿意将名下银行存款和车辆变现退还被害人，认罪态度良好，具有坦白情节，深刻认识到自己行为带来的危害，系初犯、偶犯，主观恶性小，考虑家庭情况，希望降低刑罚。其辩护人的辩护意见是：对“判断涨跌”、“不能修改后台数据”及诈骗收入认定不清，对案件定性有异议，同一法院同性案件应量刑统一。上诉人朱贤达上诉称，对认定犯罪数额有异议，应扣除没有拿到提成的部分、手续费以及部分客户赚取的、出金的钱；对认定主犯有异议，应认定从犯；对比本案几个代理，对朱贤达量刑过重。其辩护人的辩护意见是：对构成诈骗罪不持异议，朱贤达到案后如实供述犯罪事实，应当认定为从犯，对犯罪数额认定不妥，人身危险性、社会危害、主观恶性不大，应从轻或减轻处罚。上诉人罗陈上诉称，第三份口供存在诱供因素，应予排除；公司还有两位股东未予处理；罗陈作为二级代理商独立运营，和余聪等人一级代理商没有业务交接和合作；没有证据证明罗陈存在诈骗行为；与一级代理商之间只是按照平台的合同规定流程办事；中南电商平台是湖南政府部门运营的电子商务平台，产品有实物交割，行情不能认为控制，不能修改后台数据，客户可以随时出入金。其辩护人的辩护意见是：本案不应认定构成诈骗罪，罗陈等人的行为符合非法经营罪的构成要件；罗陈在公安机关供述有两个合伙人，未予处理。上诉人吴聪上诉称，扣押的车辆所有人系吴聪妻子，平时都有吴聪妻子所用，并非作案工具，应予返还。其辩护人的辩护意见是：吴聪上诉并非对认罪认罚反悔，扣押车辆系其妻子个人车辆，应予返还。上诉人张国伟上诉称，张国伟能如实供述自己罪行，认罪认罚，积极全额退还赃款，仅是二级代理，涉案金额二十多万元，量刑畸重。其辩护人的辩护意见是：张国伟行为不符合诈骗罪的构成要件，望改判无罪。上诉人苏乐上诉称，对涉案金额有异议，申鹏程涉案金额240万元不应计入苏乐涉案金额；对比同类案件，量刑过重。其辩护人的辩护意见是：原审判决对苏乐涉案金额认定有误，苏乐没有参与对被害人于春娥的诈骗；苏乐具有无前科、从犯、如实供述、认罪认罚等从轻或减轻情节，原判量刑畸重。上诉人梁嘉亮上诉称，原判量刑畸重，梁嘉亮有自首情节，系从犯，认罪悔罪，积极退赃及缴纳罚金，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较低。其辩护人的辩护意见是：对原判认定事实和定性不持异议，梁嘉亮在犯罪团伙中所起作用相对较小，到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，自愿认罪悔罪，无前科，系初犯、偶犯，社会危害性较小。上诉人刘湘上诉称，原判量刑过重，刘湘在犯罪集团中起次要、辅助作用，系从犯，到案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是：刘湘是初犯、偶犯，认罪态度较好，认罪认罚，主观恶性不强，是从犯，望从轻处罚。上诉人王翼辰上诉称，担任经理期间没有造成被害人损失，应以业务员作用量刑；进入公司时不知是诈骗公司，做经理后才知真相。其辩护人的辩护意见是：王翼辰系从犯，认罪悔罪，如实供述自己罪行，系初犯、偶犯，主观恶性小，人身危险性不大，愿意退出违法所得，望从轻处罚。上诉人罗宇祥上诉称，系从犯，初犯，已退还违法所得并取得被害人李心彤谅解，具有坦白情节，认罪认罚，望减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：罗宇祥主观恶性较小，系从犯，获利较少，具有坦白情节，系初犯、偶犯，非法所得已全部退还两名被害人取得被害人李心彤谅解，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，望三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。上诉人廖志隆上诉称，系从犯，从犯，积极退赃，量刑过重。其辩护人的辩护意见是：廖志隆系从犯，所起作用小；到案后如实供述自己罪行，系坦白；初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃，人身危害性小；法律意识淡薄，望从轻、减轻处罚。上诉人马修云上诉称，退赃10万元原审未予认定；系从犯，到案后如实供述自己罪行，系坦白，认罪认罚，初犯、偶犯，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：马修云在泰金安公司工作，只能与泰金安公司职工认定为共同犯罪，原判认定余聪等人犯罪集团是错误的；原判未认定马修云退赃10万元；马修云具有从犯、坦白、认罪认罚、初犯、偶犯、积极退赃等从轻情节。二审经审理查明的事实和证据与原判决一致，原审法院认定本案事实的证据，来源合法，内容真实，与本案密切关联，均经原审庭审举证、质证，审核属实，本院均予以确认。本院认为，上诉人余聪、许迎、徐正祥、朱贤达、罗陈、吴聪、张国伟、苏乐、梁嘉亮、刘湘、王翼辰、罗宇祥、廖志隆、马修云与原审被告人唐世应、钟辉强、刘登、蒋成元、梁选基、杨俊，组成犯罪集团，共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大或巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人徐聪、许迎、徐正祥、罗陈等及其辩护人辩称本案认定构成诈骗罪事实不清、应定性非法经营罪的意见，经查，本案各上诉人及原审被告人为获取非法利益，通过伪装身份、冒充分析师、夸大盈利等方式诱骗被害人进入网络平台投资交易，隐瞒被害人实质是在与公司对赌的事实，通过反向操作指导、诱导被害人频繁操作，以造成被害人亏损和支付高额交易手续费等方式骗取被害人的投资款。上诉人余聪、许迎、徐正祥等人及其辩护人虽辩称不能预知行情、不能修改后台数据，不存在诱导被害人反向购买，但其供述中均有余聪具有一定专业知识和经验，相对客户有优势，引导客户反向购买相关陈述，且有被害人陈述、微信聊天记录等证据佐证，事实清楚，证据确实充分，足以证明各上诉人和原审被告人主观上具有非法占有被害人投资款的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人投资款的行为，符合诈骗罪的构成要件。各上诉人及其辩护人关于本案不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许迎辩称下级代理金额不应计入许迎及其公司犯罪数额、上诉人徐正祥辩称其不应认定为首要分子按照总涉案金额量刑、上诉人朱贤达辩称其不应认定为主犯、上诉人罗陈辩称其作为二级代理商和一级代理商没有业务交接和合作、上诉人苏乐及其辩护人辩称申鹏程涉案金额不应计入、上诉人王翼辰辩称其应以业务员作用量刑等上诉理由，经查，上诉人余聪、许迎、徐正祥共同出资成立公司，招募人员代理“IC”外汇交易、“中南电商”平台，上诉人朱贤达该公司自营部门总监，上诉人苏乐、王翼辰等任部门经理，并发展上诉人罗陈等人做二级代理，共同实施诈骗犯罪，形成了较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。原判根据各上诉人在犯罪集团中所起作用，认定余聪、许迎、徐正祥为首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，认定朱贤达、罗陈等人为主犯，按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，认定苏乐、王翼辰等人虽系从犯，但作为部门经理，按照其组织指挥下属业务员诈骗被害人钱款计算犯罪数额，并无不当。各上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余聪的辩护人辩称原判决数额认定事实不清、上诉人朱贤达及其辩护人辩称应扣除其没拿到的提成部分、手续费以及部分客户盈利出金的理由，经查，原判认定本案各上诉人及原审被告人涉案数额所依据的鉴定意见，鉴定检材客观真实，鉴定程序合法，计算方法符合办理电信诈骗犯罪的法律规定，原判认定诈骗数额并无不当。各上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗陈辩称口供存在诱供因素应予排除的上诉意见，因没有证据予以证明，不能成立，本院不予采信；其及辩护人辩称公司有两名股东未予处理的意见，因原公诉机关为在本案中提出指控，且不影响本案定罪量刑，本院不予处理。关于各上诉人及其辩护人辩称原判量刑过重的意见，原判综合全案情况，根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑其在共同犯罪中所起的作用以及认罪悔罪态度、退赃情况等量刑情节，量刑并无不当。各上诉人及其辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马修云及其辩护人辩称原判未认定马修云退赃情节的意见，经查，原判已认定张国伟、蒋成元、马修云共同全部退赃，并酌定从轻处理，其该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许迎及其辩护人辩称扣押车辆系其母亲所有、上诉人吴聪及其辩护人辩称扣押车辆系其妻子个人所有，均应予以返还的上诉意见，经查，原判决附表二中已认定扣押车辆中登记车辆所有人为徐聪妻子、许迎母亲、吴聪妻子等情形，无证据证明系犯罪工具或犯罪所得，且在未查明车辆夫妻共同或家庭共有的所有权状况的情况下，判决扣押在案的车辆依法予以追缴或者变现后退赔被害人及折抵罚金不当，本院对此予以纠正。上诉人及其辩护人的该项意见部分成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，但对扣押在案的车辆处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省襄城县人民法院（2020）豫1025刑初35号刑事判决第一项至第二十二项；二、撤销河南省襄城县人民法院2020）豫1025刑初35号刑事判决第二十三项；三、作案工具电脑、手机等物品依法予以没收；扣押在案的车辆其中属于各上诉人个人财产的部分，判决生效后依法予以追缴或者变现后退赔被害人及折抵罚金。本判决为终审判决。审判长 李 晋审判员 张利耸审判员 马 龙二〇二一年二月二十五日法官助理朱涛书记员刘铮胥阁蒙邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口