江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏04刑终52号原公诉机关常州市新北区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈锡平，男，1962年1月11日出生于江苏省宜兴市，汉族，高中文化，无业，户籍地江苏省宜兴市，现住江苏省常州市天宁区。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同年10月4日被指定居所监视居住，同年11月7日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人赵海轩，江苏圣典（常州）律师事务所律师。原审被告人吉明弢，曾用名吉明，男，1984年6月24日出生于江苏省常州市，汉族，大学本科文化，无业，户籍地江苏省常州市天宁区，现住江苏省常州市天宁区。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同年10月4日被指定居所监视居住，同年11月7日被逮捕。现羁押于常州市看守所。常州市新北区人民法院审理常州市新北区人民检察院指控被告人陈锡平、吉明弢犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出(2020)苏0411刑初225号刑事判决，以诈骗罪（未遂）判处被告人陈锡平有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人吉明弢犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。原审被告人陈锡平对刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2013年至2018年期间，被告人陈锡平在从事借贷业务期间，在与被害人赵某、陆某1、陆某2、陈某1等人签订借款协议时，通过将不实际支付的高额“保证金”计入本金、制造虚假转账流水等手段，虚增借贷金额，形成虚假债权债务。在被害人未能按时全部还款的情况下，指使被告人吉明弢通过提起民事诉讼索要虚增的借款金额，同时隐瞒被害人已还款的事实，实施诈骗犯罪活动，诈骗金额人民币460万元。后因被害人无财产可供执行而未能得逞。具体事实分述如下：1、2013年10月15日，被告人陈锡平在常州市新北区昕源服装厂与被害人赵某、冯某签订250万元的借款协议，实际支付200万元，另外50万元为保证金未实际支付。2013年10月17日，被害人赵某归还153万元。2015年3月，被告人陈锡平指使被告人吉明弢向法院提起诉讼，要求被害人赵某、冯某归还97万元及利息，超过实际未归还数额50万元。胜诉后向法院申请强制执行，因被害人无财产可供执行未得逞。2、2014年6月24日，被告人陈锡平在常州市新北区道××室以被告人吉明弢的名义与被害人陆某2签订280万元的借款协议，被害人霍某为借款提供担保，实际支付250万元，另外30万元为保证金未实际支付。2014年7月，被害人霍某向被告人陈锡平还款170万元。因被害人陆某2、霍某未能继续还款，被告人陈锡平指使被告人吉明弢于2015年10月向法院提起诉讼，要求被害人陆某2、霍某归还280万元及利息，超过实际未归还数额200万元。胜诉后向法院申请强制执行，因被害人无财产可供执行未得逞。3、2014年7月3日，被告人陈锡平在常州大诚纺织集团有限公司办公室以被告人吉明弢的名义与被害人陆某1签订600万元借款协议，实际支付400万元，另外200万元为保证金未实际支付。2014年10月，被告人陈锡平指使被告人吉明弢向法院提起诉讼要求被害人陆某1归还600万元及利息，超过实际借款数额200万元。胜诉后向法院申请强制执行，因被害人无财产可供执行未得逞。4、2017年1月26日，被告人陈锡平在常州市新北区道××室以被告人吉明弢的名义与被害人陈某1、陈某2签订15万元的借款协议，实际支付10万元，另外5万元为保证金未实际支付。2017年12月，被告人陈锡平指使被告人吉明弢向法院提起诉讼要求被害人陈某1、陈某2归还15万元及利息，超过实际借款数额5万元。胜诉后向法院申请强制执行，因执行过程中达成和解协议后被害人未实际履行未得逞。5、2017年4月27日，被告人陈锡平在常州市新北区道××室以被告人吉明弢的名义与被害人陈某1签订20万元的借款协议，实际支付15万元，另外5万元为保证金未实际支付。2018年5月，被告人陈锡平指使被告人吉明弢向法院提起诉讼要求被害人陈某1归还20万元及利息，超过实际借款数额5万元。胜诉后向法院申请强制执行，因执行过程中达成和解协议后被害人未实际履行未得逞。上述事实，有发破案经过、被害人赵某、冯某、陆某2、霍某、陆某1、陈某1、陈某3的陈述、证人陈某4、郭某、徐某、刘某、张某、王某、周某的证言、借款协议、银行转账记录、银行交易记录、辨认笔录及照片、民事案件审理及执行卷宗材料、违法犯罪经历查询表、人员基本信息表等证据证实，被告人陈锡平、吉明弢的供述与上述证据材料相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人陈锡平、吉明弢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人陈锡平、吉明弢已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人陈锡平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吉明弢在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人吉明弢取得部分被害人的谅解，可予酌情从轻处罚。被告人陈锡平、吉明弢在被指定居所监视居住前被刑事拘留的日期及被指定居所监视居住的日期共47天，依法予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条之规定，以诈骗罪（未遂）判处被告人陈锡平有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人吉明弢犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。上诉人上诉称：1、原审法院认定的事实错误，上诉人在5笔事实中均按照借款协议的金额足额支付完毕，得到了相关民事判决的支持；2、原审法院未查实证人资格、证言的真实性、有效性和合法性，未考虑证人与当事人的关系，证人所述证言内容也仅是听说、猜测等；3、上诉人及原审被告人的供述是在公安局受到刑讯逼供、体罚、虐待、侮辱等情况下做的材料，不是如实供述；4、原审法院仅凭公诉方的材料和指控认定，忽视上诉人在民事诉讼中提交的证据，主观臆断；5、本案属于民间借贷纠纷，没有非法占有的故意。辩护人辩护称：1、本案涉及的5笔民间借贷，无确实、充分的证据证明被告人收取了“保证金”；2、本案证据之间不能相互印证从而指证“保证金”存在的事实；3、陈锡平的行为不构成诈骗罪。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，客观真实，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二审期间,上诉人及辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人陈锡平、原审被告人吉明弢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人陈锡平、原审被告人吉明弢已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈锡平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人吉明弢在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人吉明弢取得部分被害人的谅解，可予酌情从轻处罚。关于上诉人及辩护人所提“原审法院认定的事实错误，上诉人在5笔事实中均按照借款协议的金额足额支付完毕，得到了相关民事判决的支持、无确实、充分的证据证明上诉人收取了‘保证金’、证据之间不能印证存在‘保证金’的上诉理由及辩护意见，经查，关于原审认定的5笔事实，均有原审被告人吉明弢的供述及相关被害人的陈述相印证，上诉人陈锡平、原审被告人吉明弢假借民间借贷的形式，制造资金流水等虚假给付事实，利用形成的虚假的债权债务关系，通过诉讼手段实现虚假债权，所涉民事判决不具有阻却刑事违法性的作用，故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“原审法院未查实证人资格、证言的真实性、有效性和合法性，未考虑证人与当事人的关系，证人所述证言内容也仅是听说、猜测，原审法院仅凭公诉方意见主观臆断”的上诉理由，经查，认定本案的证据均经原审法院当庭举证、质证，控辩双方均在庭审中就在案证据充分发表了举证、质证意见。证人是了解案情的人，其与案件当事人的关系并不影响其作证资格，证言采信及效力的高低是结合本案全案证据综合判断，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“上诉人及原审被告人的供述是在公安局受到刑讯逼供、体罚、虐待及侮辱等情况下做的材料，不是如实供述”的上诉理由，经查，《非法证据排除规程》对被告人在开庭前、庭审中及二审期间提出非法证据排除申请明确规定，被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提“本案属于民间借贷纠纷，没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及原审被告人以民间借贷为外衣，利用司法程序在主观明知被害人未实际取得借款金额，客观上在诉讼程序中故意隐瞒真实借款金额及还款情况，企图非法占有被害人财物，符合诈骗犯罪的主客观构成要件，故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 宏审 判 员  戴明慧审 判 员  林 青二〇二一年二月二十六日法官助理  于军辉书 记 员  谈 燕