广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终5 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高长华（曾用名高强华），男，1983年4月7日出生于浙江省常山县，汉族，中专文化，诚信信用卡管家公司（原“周周贷”公司）股东、经理、风控，暂住柳州市城中区，户籍地浙江省常山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林小旭，男，1988年12月9日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，诚信信用卡管家公司（原“周周贷”公司）财务，暂住柳州市城中区，户籍地福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人丘冰丹，广西和清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高林，男，1993年5月28日出生，汉族，中专文化，诚信信用卡管家公司（原“周周贷”公司）员工，暂住柳州市城中区，户籍地浙江省常山县 。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人梁蔚，男，1997年8月30日出生于广西柳城县，壮族，中专文化，诚信信用卡管家公司（原“周周贷”公司）催收员，暂住广西柳州市柳北区，户籍地广西柳城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人高长华、林小旭、梁蔚、高林犯诈骗罪，高长华、林小旭、梁蔚犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月29日作出（2020）桂0203刑初536号刑事判决。被告人高长华、林小旭、高林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗 2018年4月至2019年10月23日期间，被告人高长华在柳州市城中区晨华路嘉逸财富大厦以未经工商登记的小额贷款公司“周周贷公司”(简称周周公司，后于2019年3月改名诚信信用卡管家公司，简称诚信公司)，从事“套路贷”诈骗活动；并招揽被告人林小旭负责管理财务，被告人梁蔚负责催收债务，被告人高林（2019年7月底加入）负责核对借款人信息、家访等工作。该公司通过发小广告及发微信朋友圈的方式，对外宣称公司提供的是“零用贷”借款，借款人只需凭本人身份证，便可以获得公司“低利息、零抵押”的“快速放款”；利用被害人急于用款的心理，发放贷款时巧立“平台费”“资料费”“ 服务费”“中介费”“家访费”等多种名目收取高额费用；编造“行业规矩”等借口诱使被害人签订含空白内容且本息虚高的“借款合同”和“还款计划书”。在收取扣除约定借款金额8%至25%不等的上述费用后，却暗地以原约定借款金额计算还款本金，并以7天为1个还款周期计算还款本息，分10期、12期、15期不等，履行中要求借款人须偿还了一定期数的还款后才能一次性提前还款，隐瞒了虚高的本金及利息。被害人逾期还款后会被以上门滋扰、发放张贴“寻人启事”等方式催收，并强行收取所谓“上门催收费”，支付高额违约金等费用；或迫使被害人继续借款，以“转单平账”“以贷还贷”方式还款。通过上述方式恶意垒高被害人还款金额，从而非法占有、骗取李某、朱某1、韦某1、费某、邬某、韦某2、张某等二十八名被害人财物。其中，被告人高长华、林小旭诈骗既遂数额483923元，未遂数额109568元；被告人梁蔚参与了部分诈骗的催收债务行为，诈骗既遂数额63650元，未遂数额46418元；被告人高林参与了2019年7月底之后的诈骗，既遂数额14675元，未遂数额42400元。 二、寻衅滋事 在上述“套路贷”诈骗过程中，被害人未能按期归还欠款的，被告人高长华指使被告人林小旭打印带有“老赖”等字样并附有被害人个人信息的“寻人启事”，由被告人梁蔚等人上门滋扰，于2019年7月至10月间多次到被害人付某、戴某、何某1工作和生活等场所张贴、散播大量“寻人启事”等方式，以迫使被害人还款、支付高额费用，扰乱了社会秩序，情节恶劣。 2019年10月23日，被告人高长华、林小旭、高林在柳州市城中区兆安现代城被公安机关抓获归案。同日，被告人梁蔚在柳州市柳北区被公安机关抓获归案。案发后公安机关依法查封、扣押或 冻结了相关被告人的财物、违法所得财物、用于实施诈骗的财物及有关证件、材料、物品等。 原判认定上述事实的证据有：相关立案决定书、到案经过、协助查询财产通知书、协助查封冻结财产通知书、扣押清单、相关财物权属证明、提请法院处置涉案财物清单，被害人李某、朱某1、韦某1、费某、邬某、韦某2、张某、韦某3、方某、吴某1、黄某1、谭某、杜某、陈某、黄某2、梁某、邓某1、黄某3、冯某、江某、莫某、杨某、何某1、覃某、付某、韦某4、何某2、田某等人的陈述、报案及辨认材料，证人朱某2、韦某4、黄某4、沈某、吴某2、邓某2等人的证言，相关银行账户交易流水、借贷材料、微信账单、情况说明等书证，审计报告及鉴定意见通知书，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料、电子数据，以及被告人高长华、林小旭、梁蔚、高林的供述及户籍证明材料等。 关于本案是否构成“套路贷”诈骗的问题，原判认为，被告人与被害人签订所谓的“借款合同”，貌似正常的民间借贷行为，但从本案被害人陈述、借款合同、银行流水、被告人供述等证据看，被告人用“零用贷”公司的名义对外宣传，以“利息低、零抵押”“快速放款”为诱饵引诱急于用款的被害人向其公司借款，继而以“保证金”“平台费”等虚假的理由诱使被害人签订了金额虚高的“借款合同”；在被害人未能按期还款的情况下，对被害人上门进行催收并收取催收费、违约金等费用，要求被害人或者其家人还款，让被害人以贷新还旧方式还款，使被害人陷入“以贷还贷”的恶性循环。通过上述方式恶意垒高被害人债务，达到非法占有被害人财物的目的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》的规定，本案被告人的行为符合“套路贷”诈骗的特征，应当构成为“套路贷”诈骗。 关于被告人高长华、林小旭、梁蔚是否构成寻衅滋事的问题，原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定：“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。本案被告人为了达到非法催收债务的目的，除了电话联系、上门催讨，还多次到被害人生活、工作场所进行发放印有被害人个人信息的传单，足以使他人产生恐惧心理，属实施“软暴力”、扰乱社会秩序的行为，且情节恶劣。高长华、林小旭、梁蔚等人均系在共同的犯罪故意下向逾期还款的被害人催收，林小旭虽然未实际到现场催收，但也仅是其分工不同。故，高长华、林小旭、梁蔚的行为均构成寻衅滋事。 关于本案诈骗中相关数额的认定问题，原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见》的规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以利息、违约金、保证金、中介费等名目被被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额；被告人实际给付被害人的本金数额，不应计入犯罪数额；已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以按相关罪名规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。本案中的诈骗犯罪数额有既遂和未遂，既遂数额=被害人实际支付的钱款-实际借款本金，未遂数额=虚高借条的数额(约定还款的数额)-实际借款本金。根据在案的相关微信、银行账户交易明细，并结合借款合同、鉴定意见、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据，针对公诉机关的指控 ，依据证据裁判原则，予综合认定诈骗的相关数额。所查明认定的各相关数额事实清楚，证据确实、充分。 综上，原判认为，被告人高长华、林小旭、梁蔚、高林以非法占有为目的，从事“套路贷”诈骗活动，骗取他人的财物，其行为均构成诈骗罪，且数额巨大。高长华、林小旭、梁蔚为催收非法债务、牟取非法利益，多次采用上门滋扰、贴告示等方式恐吓他人，扰乱社会秩序，情节恶劣，其行为又均构成寻衅滋事罪。高长华、林小旭、梁蔚一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，高长华是诈骗行为的组织者和领导者，起主要作用，是主犯，依法应当按其参与、组织的全部犯罪处罚；林小旭、梁蔚、高林听从高长华的安排，起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。在共同寻衅滋事犯罪中，高长华指使林小旭、梁蔚，由梁蔚等人具体实施对被害人以“软暴力”催收，高长华及梁蔚均系主犯，均应对其参与、组织、指使、实施的全部犯罪处罚；林小旭起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。高长华、林小旭、梁蔚、高林在共同实施诈骗犯罪的过程中，有部分财物由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。高长华、林小旭、梁蔚、高林归案后均能如实供述相关事实，依法可以从轻处罚。对查封、扣押或冻结在案的财物依法予以处置；本案被告人部分违法所得已追回，查扣在案的有关财物能退赔被害人相应损失，可予相关被告人从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，决定对高长华、林小旭予从轻处罚，对梁蔚、高林予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第九条之规定，作出判决：一、被告人高长华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人林小旭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人梁蔚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人高林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人高长华退赔本案相关被害人的经济损失共计人民币483,923元；被告人林小旭对其中人民币483,923元承担共同退赔责任；被告人梁蔚对其中人民币63,650元承担共同退赔责任；被告人高林对其中人民币14,675元承担共同退赔责任。六、追缴被告人高长华、林小旭、梁蔚、高林为实施犯罪行为而给付，尚于相关被害人处的本金；依法处置查封、扣押、冻结在案属于各被告人或用于实施犯罪及违法所得的相关财物；按比例退赔被害人，并以各被告人的违法所得、财物、用于实施犯罪财物顺序及退赔限额予以退赔。剩余部分，属用于实施犯罪的财物依法予以没收，上缴国库；其余各被告人财物予以充抵其财产刑，还有剩余的依法予以发还。七、扣押在案的砍刀5把、夫子刀1把、长剑1把、弹弓2把、钢珠1袋，依法予以没收、销毁；查封、扣押、冻结在案的其他物品，由查封、扣押、冻结机关依法处理。 高长华上诉提出，1.其没有以非法占有目的，虚构事实诈骗他人财物，不构成诈骗罪，且认定诈骗陈某、江某的金额有误；2.对原判认定寻衅滋事的事实无异议，但上门催债的原因是借款人不还款在先，原判量刑过重；3.其被扣押的3部手机中有2部不是作案工具，浙江农村信用社尾号4250信用卡 内账户资金不属于其个人财产，不应处置。辩护人同意其意见并提出，高长华的行为只是高利放贷，即使构成犯罪，也应定性为合同诈骗罪；对于寻衅滋事罪，认为高长华非法索债行为是套路贷诈骗的手段之一，应被诈骗行为所吸收，不应数罪并罚。请求二审法院查清事实后依法判决。 林小旭上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚，并对其适用缓刑。辩护人提出，1.林小旭没有以非法占有目的，虚构事实诈骗他人财物，不构成诈骗罪，即使构成犯罪原判认定其诈骗的数额亦不当；2.林小旭没有参与催债活动，不应构成寻衅滋事罪；3.如构成犯罪，林小旭主观恶性较小、无犯罪前科、认罪悔罪、系从犯。请求二审法院依法减轻处罚并对其适用缓刑。 高林上诉提出，1.其没有参与诈骗李某、张某，该部分诈骗金额应予以扣除；2.原判认定其获违法所得14100元有误，且量刑过重。请求二审法院查清事实后依法从轻判处。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人在二审中提出的意见，根据二审查明的事实证据和一审判决情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于各上诉人及辩护人提出本案是否构成诈骗、寻衅滋事及诈骗数额认定的相关意见。经查，该意见在一审时已提出，原判对此已予以充分论述，所作出的认定是正确的，本院不再赘述。另外，本案中被告人与被害人签订的所谓借款协议，是以民间高利借贷之名掩饰其诈骗之实，民间借贷行为不属于市场经济活动的范畴，不是刑法中合同诈骗罪规制的对象，本案依法不构成合同诈骗。上诉人及辩护人所提该节相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人高长华的辩护人提出非法索债、寻衅滋事行为是实施“套路贷”诈骗的手段之一，不应数罪并罚的相关意见。经查，高长华等人在实施“套路贷”过程中，多次利用公开张贴寻人启事等“软暴力”催收方式实施寻衅滋事，扰乱社会秩序，情节恶劣，其行为明显超出侵犯财产犯罪的范围，与诈骗犯罪牵连性不强，应当以诈骗罪和寻衅滋事罪数罪并罚。辩护人所提此节意见不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人高林提出认定其违法所得有误的意见。经查，原判认定高林违法所得金额14,100元，是根据其在一审庭审中的主动供述，并有同案犯高长华、林小旭的供述及相关书证等证据相佐证，事实清楚，证据确实、充分。所提此节意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人高长华提出相关财物处置的意见。经查，原判对上述所提相关涉案财物的认定和处置，系根据经庭审举证质证、高长华无异议的公诉机关提请处置涉案财物清单内容，且有相关扣押决定书、扣押清单、电子数据、被告人供述等证据予以证实，所作出的决定正确。所提此节意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原判认定原审被告人高长华、林小旭、高林、梁蔚构成诈骗罪，高长华、林小旭、梁蔚还构成寻衅滋事罪且应数罪并罚的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并分别根据各人犯罪的具体事实，在共同犯罪中的地位作用、查扣在案部分被告人财物能退赔被害人相应损失、坦白、部分犯罪未遂等情节，同时考虑“套路贷”诈骗犯罪性质、对社会的危害程度等，依法对各被告人予以的刑罚，量刑适当，处理正确。各上诉人、辩护人所提量刑过重的相关意见不能成立，本院不予采纳。林小旭一人犯数罪，且犯罪情节不属于较轻，不符合宣告缓刑的法定条件，林小旭及辩护人所提适用缓刑的 意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成垚军 审 判 员 罗艳梅 审 判 员 邓丽芳 二〇二一年二月二十二日 法官助理 李旭光 书 记 员 梁亦宁