河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终754号上诉人(原审被告、反诉原告)：刘静，女，1982年4月17日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人(原审被告、反诉原告)：宋佳芮，女，1986年4月30日出生，回族，住河南省商丘市。二上诉人共同委托诉讼代理人：葛雷，河南辰正律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾世亲，河南辰正律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：孙琳琳，女，1986年3月20日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：赵志体，河南振商律师事务所律师。上诉人刘静、宋佳芮因与被上诉人孙琳琳租赁合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初10962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘静、宋佳芮及其委托诉讼代理人葛雷、贾世亲，被上诉人孙琳琳及其委托诉讼代理人赵志体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘静、宋佳芮上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项、第三项，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由孙琳琳承担。事实和理由：一、房屋租赁合同有效，孙琳琳所受损失应由孙琳琳承担，刘静、宋佳芮不负赔偿责任。1.《商丘市衡信房地产测绘有限公司》测绘报告显示，通往楼顶的楼梯间为A104和A105公共楼梯，该楼梯公摊面积由A104和A105商铺业主分摊（楼梯间测绘总面积258.021平方，A105占公摊面积168.079平方，A104占公摊面积89.942平方），该楼梯间为通往楼顶的唯一出入口，楼顶具备构造上的独立性和使用上的独立性，有固定的遮蔽栏，为A104和A105商铺业主独立毗连空间。因此，楼顶使用权由A104和A105商铺业主共同享有。刘静、宋佳芮为A105商铺业主，A104商铺业主同意刘静、宋佳芮独立使用楼顶，因此，刘静、宋佳芮具有楼顶的使用权，有权将楼顶使用权出租给孙琳琳。原审法院认定刘静、宋佳芮不具有出租权利错误。2.孙琳琳和刘静、宋佳芮签订《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。合同第六条第4项明确约定“房屋使用过程中因政府及相关联单位、客户、业主投诉等不可抗拒因素导致乙方（孙琳琳）无法正常经营的由乙方（孙琳琳）负责”，根据合同约定，孙琳琳因未取得建设工程规划许可证导致房屋被拆除，损失应由孙琳琳承担责任，孙琳琳是违约方，刘静、宋佳芮无须将收取刘静押金10000元退还。3.孙琳琳和刘静、宋佳芮签订的租赁合同是刘静、宋佳芮套用租赁A105房屋的合同模版，合同手写部分明确约定租赁的是A105商铺楼顶，并不是房屋。刘静、宋佳芮与孙琳琳签订的《A105三方协议》第1条也明确约定，刘静、宋佳芮租赁的是“建业十八城A105商铺露台”。从孙琳琳和刘静、宋佳芮微信聊天记录和通话录音中可以明确看出，孙琳琳系因天气变冷，需要搭建钢结构篷布房，并强调自己可以办理《临时建筑规划许可证》，所以，楼顶钢结构为孙琳琳所建，原审法院认定孙琳琳租赁的是孙琳琳所建房屋明显不符合常理及合同约定。二、对孙琳琳在楼顶装修价款认定有误。原审法院认定孙琳琳在楼顶建造房屋花费110000元，是完成房屋建造及完成建造后处理建造垃圾的费用。房屋建造过程中仅完成搭建钢结构就被依法拆除，房屋并未建造完成，且钢结构建材因房屋建造未完成会被重新收回利用，该价款认定明显有误。原审法院仅凭孙琳琳的转账凭证未经鉴定或评估即认定其损失为177400元，显属对装修价款认定错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持刘静、宋佳芮的上诉请求。孙琳琳辩称，一、刘静、宋佳芮对楼顶不具有使用权，无权对外出租，双方签订的房屋租赁合同为无效合同。1.刘静、宋佳芮在一审中没有提交享有楼顶使用权的证据，无专有使用权。刘静、宋佳芮对A105商铺以及相应的公摊部分具有使用权，商丘市恒鑫房地产测绘有限公司的测绘报告显示，公摊部分包含公共楼梯，不包含楼顶，说明刘静、宋佳芮对楼顶没有使用权。刘静、宋佳芮认为使用权包含公共楼梯，就推定必然包含楼顶的使用权，是一种错误的认识。屋顶平台不能以公示形式进行权利登记，因此刘静、宋佳芮对楼顶没有所有权，无权对外出租。同理，相邻业主梁行忠证明转让楼顶使用权也是无效的。2.刘静、宋佳芮称出租的是A105商铺楼顶的使用权，并不是钢结构房屋，这说法是错误的。从合同内容约定和双方谈话内容，说明签订合同目的是孙琳琳建设钢结构玻璃房屋用于屋顶花园式的火锅店经营，且租赁期满或合同解除后，刘静、宋佳芮有权收回房屋，可见双方租赁的是由孙琳琳负责建设的房屋。违法建筑已经相关行政单位下达了拆除通知书，房屋已经停止建设并拆除。二、孙琳琳因租赁房屋造成的损失具体、确定，一审法院根据双方的过错程度分摊责任，依法判决公平合理。孙琳琳提交设计、装修施工合同，银行或者微信付款记录、收据等相应证据证明损失具体、确定。楼顶建造钢结构合同约定装修费用计50万元，前期付款了25万元，这由孙琳琳25万元的银行转账记录证明。施工人张成立证明实际投入了11万元，一审法院按照最低损失进行判决并无不当。房屋已经拆除无法鉴定，且双方也没有在一审中申请鉴定，一审法院按照现有证据判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平合理，请二审法院驳回上诉，维持原判。孙琳琳向一审法院起诉请求：1.确认孙琳琳与刘静、宋佳芮签订的《房屋租赁合同》无效；2.请求判决刘静、宋佳芮返还给孙琳琳的房屋押金10000元；3.请求判决刘静、宋佳芮赔偿因过错给孙琳琳造成的各项损失共计200000元；4.本案的诉讼及相关费用等由刘静、宋佳芮承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，孙琳琳和刘静、宋佳芮签订《房屋租赁合同》一份，孙琳琳为承租方（乙方），刘静、宋佳芮为出租方（甲方）。合同约定，房屋坐落地址为A105商铺楼顶，房屋租赁的有关事宜达成协议如下：第一条：租赁期限（一）房屋期限自2019年9月16日至2022年11月15日，共计叁年。甲方应于2019年9月16日前将房屋按约定条件交付给乙方，（二）租赁期满或合同解除后，甲方有权收回房屋，乙方应返还房屋及其附属物品、设备设施。第二条：租金、押金及递增（一）租金标准及支付方式：第一年年付，第二年和第三年半年付。前三年第一年付5万（期限2019年9月16日至2020年11月15日止），第二年付7.2万＋0.8万餐卡（期限2020年11月16日至2021年11月15日止），第三年付9.2万＋0.8万餐卡（期限2021年11月16日至2022年11月15日止），房屋押金10000元待合同期满或特殊情况导致的合同结束，乙方退租后返还。第七条违约金和违约责任：1.若出租方在承租方没有违反本合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为出租方违约，负责赔偿违约金壹万元。2.若承租方在出租方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为承租方违约，承租方负责赔偿违约金壹万元，如果出现不可抗力因素无法续租承租方不视为违约。合同签订后，孙琳琳交付给宋佳芮订金10000元。之后，孙琳琳在商丘××××路北学院路西商丘建业湖山境商业A105商铺楼顶建设门店招牌和钢结构玻璃房屋，门店招牌花费25400元，房屋设计花费42000元，房屋施工（含材料）花费110000元，共计177400元。2019年10月22日，商丘市城乡一体化示范区民欣街道办事处向宋佳芮送达《违法建筑限期拆除通知书》，责令宋佳芮限期拆除钢构房屋和招牌。孙琳琳已按照《违法建筑限期拆除通知书》内容拆除了钢构房屋和招牌，楼顶剩余部分建设钢材。一审法院认为，孙琳琳和刘静、宋佳芮之间签订的《房屋租赁合同》所涉楼顶，为业主集体所有，刘静、宋佳芮不具有独自出租的权利，且在该楼顶上建造玻璃钢结构房屋未取得相关规划许可证，违反法律禁止性规定，合同应属无效。对于租赁物，刘静、宋佳芮称出租的是A105商铺楼顶的使用权并不是钢结构房屋，但从合同内容和双方谈话的意思表示以及合同签订后刘静、宋佳芮的行为看，签订《房屋租赁合同》的目的是孙琳琳建设钢结构玻璃房屋，用于“屋顶花园”式的火锅店经营，且租赁期满或合同解除后，刘静、宋佳芮有权收回房屋，可见，双方租赁的是未建房屋，由孙琳琳负责建设，建好后孙琳琳有偿使用一定年限再归还刘静、宋佳芮，因此，应认定为房屋租赁合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还或折价补偿；过错方应赔偿对方因此产生的损失，双方均有过错的，应各自承担相应责任。孙琳琳和刘静、宋佳芮在订约时均有过错，因不能明显区分出过错大小，双方各应当承担50％责任。刘静、宋佳芮依据过错应对孙琳琳的损失予以赔偿。关于具体损失，根据孙琳琳提供的证据可以证明孙琳琳建设的门店招牌和钢结构房屋被拆除后损失价值177400元。合同无效后，孙琳琳支付的押金10000元应予退还。刘静、宋佳芮反诉称为了合理使用楼顶支出了70000元补偿费，与本案租赁合同纠纷不属于同一法律关系，本案不予处理，其可另行主张权利。孙琳琳应当对楼顶剩余部分建设钢材清理干净，恢复原状。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认孙琳琳和刘静、宋佳芮于2019年9月16日签订的《房屋租赁合同》无效；二、刘静、宋佳芮于判决生效之日起十日内返还孙琳琳押金10000元；三、刘静、宋佳芮于判决生效之日起十日内赔偿孙琳琳损失88700元；四、孙琳琳于判决生效之日起十日内对位于商丘××××路北学院路西商丘建业湖山境商业A105商铺楼顶恢复原状；五、驳回孙琳琳的其他诉讼请求；六、驳回刘静、宋佳芮的其他反诉请求。本诉案件受理费4450元，减半收取计2225元，由孙琳琳负担1112.5元，刘静、宋佳芮负担1112.5元。反诉案件受理费900元，由刘静、宋佳芮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘静、宋佳芮提交的A105三方协议与争议的《房屋租赁合同》具有关联性，属于对《房屋租赁合同》的补充约定，能够证明刘静、宋佳芮出租标的系商铺屋顶，但是，因该三方协议不影响本案对《房屋租赁合同》效力的认定且不是新证据，本院不再将该三方协议作为认定案件事实的依据。测绘报告仅能佐证商铺房顶属于建筑物的组成部分，但是，因测绘报告不是认定合同效力的法定依据，故该证据达不到刘静、宋佳芮的证明目的，本院不予采信。商丘建业住宅建设有限公司出具的证明、梁行忠出具的声明，亦因不影响本案对《房屋租赁合同》效力的认定且不是新证据，不予采信。微信聊天记录不是新证据，且不影响本案对《房屋租赁合同》效力的认定，不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于《房屋租赁合同》效力问题。刘静、宋佳芮所谓的露台系案涉商铺房顶，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第三条第一款第一项“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”之内容，该商铺房顶系业主共有部分。现实生活中，将商铺房顶予以出租的行为并不当然认定无效，但是，本案双方当事人对于孙琳琳在屋顶建造钢结构房屋用于开设餐厅的行为明知，且双方当事人均没有取得规划部门的许可，故本案足以认定双方当事人合同目的中有建造违法建筑的意思表示，因双方合意的违法建造行为亦被商丘市城乡一体化示范区民欣街道办事处《违法建筑限期拆除通知书》予以确认。故一审判决认定《房屋租赁合同》为无效合同，并无不当。关于原审判决认定孙琳琳损失情况是否适当的问题。孙琳琳制作门店招牌花费25400元、房屋设计花费42000元有证据支持，刘静、宋佳芮虽持有异议但无有效证据足以推翻转账记录、收款收据证明的事实。刘静、宋佳芮称房屋施工（含材料）花费远低于110000元，无有效证据支持，且本案依据张成利出具的费用清单，刘静、宋佳芮银行交易明细，余额宝支付记录及孙琳琳与张成利微信聊天记录等证据能够认定孙琳琳因房屋施工（含材料）花费达到110000元的事实，本院对该事实亦予以确认。关于责任承担比例问题。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第十四条“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”之规定，本案限期拆除通知对象为刘静、宋佳芮，且刘静、宋佳芮作为业主在自己商铺屋顶上允许孙琳琳非法扩建，行为过错更为明显。原审判决酌定刘静、宋佳芮承担孙琳琳已经支出费用的50%，并无不当。综上所述，刘静、宋佳芮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由上诉人刘静、宋佳芮负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  李念武二〇二一年二月二十日书记员  段 培