江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3127号上诉人（原审原告）：徐建忠，男，1970年8月24日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：曹龙美，江苏福坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘园，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉富，男，1964年10月4日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：杨国华，男，1970年12月29日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：封同宣，男，1966年9月2日生，汉族，住泰兴市。杨国华、封同宣共同委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。上诉人徐建忠与被上诉人张玉富、杨国华、封同宣民间借贷纠纷一案，一审法院于2019年12月28日作出（2018）苏1283民初4088号民事判决，杨国华、封同宣不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日作出（2019）苏12民终1899号民事裁定，以一审认定事实不清，将该案发回重审。一审法院于2020年7月31日作出(2019)苏1283民初10261号民事判决，徐建忠不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐建忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审以张玉富2017年6月5日至2017年9月30日间陆续向上诉人转账38万元已经超过张玉富所欠借款94000元为由，认定张玉富已经还清涉案借款，杨国华、封同宣不应承担担保责任，系认定事实错误。事实上，上诉人与张玉富自2017年开始进行木方买卖往来，张玉富出具的载明收到木方的价值总额44万元的收条确认了双方往来货物总价值，四笔合计38万元的转账实际是张玉富向上诉人支付的木方款，而非一审认定的包含张玉富偿还的案涉94000元借款。二、一审认定事实缺乏证据支持。实际上，上诉人与张玉富短信聊天记录可见，2017年6月25日至6月30日间上诉人曾多次向张玉富催要木方货款，张玉富均应允支付，并于2017年6月27日的聊天记录中提到“徐兄2万转入建行卡，明天中午到账”，同年6月30日的聊天记录中提出“徐兄钱肯定不得下列，我向你保证十号前给十万，二十号前给十万，月底再结清，请兄弟帮忙给人家打个招呼，谢谢！”结合上诉人记录的还款情况一览表及银行流水，该四笔38万往来均发生在2017年6月至9月间，将38万元均认定为张玉富支付的木方款而不包含偿还的案涉欠款更符合上诉人与张玉富短信聊天记录中的约定，亦更符合常理。被上诉人张玉富未答辩。被上诉人杨国华、封同宣共同辩称，一、被上诉人自签字之日起承担担保责任，签字之前的行为对被上诉人没有约束力。本案2013年2月25日被上诉人在借条上签名时上诉人没有支付借款，之后也没有证据证明围绕该借条实际支付过借款。因此，涉案借条无借款实际支付事实，被上诉人不应当承担担保责任。二、一审认为涉案借款在2013年1月5日支付符合交易习惯，被上诉人认为如果仅有借贷方先付款后出具借条没有争议，但在没有告知担保人的情况下担保人不应当对先前没有担保意思的行为承担担保责任。因此即使2013年1月5日转账94000元是履行的涉案借条，被上诉人也不应当承担担保责任。三、即使本案担保关系成立有效，本案也超过担保期。虽然2013年2月25日借条没有明确具体还款时间，但按照法律规定，债权人可以随时主张权利。上诉人一审中陈述，2016年出具三份共计50万元借条时已经将本案10万元高额利息计算到50万元之中，说明上诉人已经向张玉富主张还款。最后一份借条2016年12月30日出具，可以得出最迟从2017年1月1日起计算担保期，之后的六个月内上诉人并未要求被上诉人承担担保责任，担保人不再承担担保责任。四、一审认定94000元借款已经偿还符合常理。按上诉人陈述，涉案借款10万元，实际支付94000元，月息6分，而其所述的44万元货款没有利息。对张玉富而言，在存在高利息的民间借贷的情况下，肯定是先还有利息的，没有利息的后还，一审认定先偿还借款符合客观事实。五、上诉人陈述的可信度低。就涉案10万元及2016年9月28日、11月25日及12月30日20万、15万、15万借条，上诉人在重审一审时陈述，50万元借条是以前借款加利息合并结算，但在原二审陈述是现金支付。上诉人显然没有如实反映案件事实，属于不诚信行为。综上，被上诉人对担保的事实有异议，对涉案94000元已偿还及担保人不承担责任的结论无异议，请求二审维持该结论，驳回上诉人的上诉请求。徐建忠向一审法院起诉请求：判令张玉富、杨国华、封同宣偿还借款本金10万元及利息（自2018年5月8日起按年利率6%计算至实际履行之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月25日张玉富向徐建忠出具借条一份，载明：“今借徐建忠人民币壹拾万元正”，杨国华、封同宣在担保人一栏签字。徐建忠于2013年1月5日向张玉富转账94000元。另查，徐建忠曾于2012年11月21日向张玉富转账47000元，于2013年8月29日转账112800元。张玉富于2014年2月18日出具一份金额为5万元的借条。张玉富又于2016年9月28日、11月25日、12月30日分别出具金额为20万元、15万元、15万元的借条给徐建忠。2017年7月27日，张玉富还出具一份收条给徐建忠，载明“今收到木材、木方（南京使用）款计肆拾肆万元正”。徐建忠认可张玉富于2016年1月19日偿还5000元，于2016年1月23日偿还26000元，于2016年7月5日偿还36000元，于2016年10月21日偿还5万元，于2017年2月28日偿还20万元，于2017年6月5日偿还5万元，于2017年6月28日偿还2万元，于2017年9月9日偿还30万元。另，银行流水显示张玉富还于2017年9月30日转账1万元给徐建忠。一审法院认为，徐建忠持2013年2月25日10万元借条，要求张玉富偿还借款10万元及利息。杨国华、封同宣以借款未实际交付为由提出抗辩意见。本案中，徐建忠提交2013年1月5日94000元的转账记录。因转账的时间、数额与案涉借条形成的时间、数额相距不大，且先交付借款、再出具借条亦符合交易习惯，张玉富亦未在其出具给杨国华、封同宣的情况说明中主张未收到该笔借款，故对杨国华、封同宣的该辩称意见不予采纳。虽然徐建忠在原审一审、二审及本次庭审中对款项交付作出前后矛盾的陈述，但鉴于徐建忠与张玉富之间的往来较多、时间间隔较长，发生记忆模糊也具有一定的合理性，故一审法院认定案涉借条的借款在2013年1月5日已经实际交付。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。因徐建忠实际转账交付94000元，一审法院认定实际借款本金为94000元。关于杨国华、封同宣辩称张玉富的还款已经超过借款，借款已经结清，徐建忠对此不予认可。结合银行流水及借条，2012年至2014年期间张玉富共计向徐建忠借款309800元。结合徐建忠的当庭陈述及银行流水，自2016年1月29日至2017年9月30日期间张玉富共计向徐建忠转账697000元。关于张玉富于2016年1月19日至2017年2月28日转账的317000元，徐建忠主张系偿还的2012年至2016年期间双方经济往来中除案涉借款之外的其他借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。2012年至2016年徐建忠与张玉富的经济往来中，除案涉借款之外，其他借款均未约定借款期限及担保人，对于徐建忠主张该317000元优先冲抵案涉借条之外其他借款的主张本院予以支持。经计算，除去案涉的94000元，2012年至2016年期间双方的借款为209800元，计算至2017年2月28日本息以317000元结清，不超过法律规定，一审法院予以确认，故截止2017年2月28日张玉富尚欠徐建忠借款94000元。关于2017年6月15日之后的转账，徐建忠主张其与张玉富自2017年开始发生木方买卖往来，2017年2月28日之后的转账系张玉富支付的木方款，并提交张玉富出具的收条。因张玉富出具的收条仅载明了收到木方的价值总额是44万元，徐建忠庭审中亦称“货款总额双方一致确认为44万元，张玉富尚欠我多少元，双方至今没有对账出具结算手续”，故关于徐建忠要求将张玉富于2017年6月5日之后的转账全部冲抵货款的主张不予支持，关于徐建忠与张玉富之间的买卖合同纠纷，与本案不是同一法律关系，本案不予理涉，徐建忠可另行主张权利。2016年6月5日至2017年9月30日期间，张玉富陆续偿还了38万元，已经超过张玉富所欠徐建忠的借款94000元，故案涉借款已经偿清，张玉富不应再承担还款责任。因案涉借款94000元张玉富已经偿清，故杨国华、封同宣不应再承担担保责任。张玉富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回徐建忠的诉讼请求。案件受理费2300元，公告费1200元，合计3500元，由徐建忠负担。二审中，被上诉人杨国华、封同宣未提交新证据。上诉人徐建忠提交其与张玉富2017年6月25日、6月27日短信聊天记录，证明张玉富转账是给付的木方款。被上诉人杨国华、封同宣认为，该证据一审中已提交，不属于新证据；聊天记录只是截图，上诉人并未提交原始载体，对其真实性无法确认；聊天记录并不完整，不能反映上诉人与张玉富之间真实关系。本院认为，上诉人提交的上述证据不属于新证据，对其真实性及与本案关联性，将结合全案事实进行综合判断。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年1月10日，张玉富出具情况说明给杨国华、封同宣：“我与徐建忠借款由你们担保的，我已陆续还了，有银行流水单作凭证”。杨国华、封同宣提交的张玉富提供的银行流水显示：2016年1月19日向徐建忠转账5000元、7月5日转账36000元、10月21日转账5万元、2017年9月30日转账1万元，四笔共计101000元。本案二审争议的事实为：1.徐建忠有无向张玉富支付涉案借条载明的款项。杨国华、封同宣认可为涉案借条载明的借款10万元提供担保的事实，但认为徐建忠并未向张玉富交付借款。原一审庭审中，杨国华陈述，涉案10万元借款当时是其介绍。杨国华、封同宣提交了张玉富出具的情况说明及张玉富相关银行账户交易明细，证明由其二人担保的张玉富向徐建忠所借款项已陆续偿还了。原二审中，杨国华、封同宣也主张张玉富已偿还涉案10万元借款。虽然徐建忠关于10万元款项交付的陈述存在不一致是情形，但考虑张玉富出具的情况说明中并未否认收到借款以及其与徐建忠之间存在多起往来的事实，结合徐建忠提供的向张玉富转账94000元的银行流水以及关于当时口头约定月息6分，扣除一个月利息后转给张玉富94000元的陈述，一审认定徐建忠向张玉富实际交付94000元借款的事实正确，本院亦予确认。2.关于涉案争议借款有无偿还。本案中杨国华、封同宣主张张玉富已偿还涉案借款。徐建忠则认为，除涉案借款外，双方之前借款已结清，其与张玉富之间还存在买卖合同关系，2017年6月5日之后张玉富转账的38万元系偿还的买卖合同货款。本院认为，第一，根据查明的事实，2012年至2014年间张玉富向徐建忠共计借款309800元，其中除涉案10万元借款由杨国华、封同宣共同担保外，对其余借款未设定担保。此后徐建忠于张玉富间发生44万元的木材、木方买卖，但未约定货款给付期限，亦未就买卖合同债务设定担保。2016年1月19日至2017年9月30日间，张玉富向徐建忠转账共计697000元，但均未明确还款具体事由。对于张玉富向徐建忠之间转账行为，杨国华、封同宣虽提供了张玉富出具的情况说明及相关银行转账流水，但因徐建忠与张玉富之间并未约定债务清偿顺序，其对张玉富事后指定抵充清偿的债务并不认可，张玉富亦未到庭应诉答辩，且其与徐建忠之间还存在买卖合同关系，所涉四笔101000元款项转账间亦存在其他转账行为，无法确认该101000元还款的具体指向，故对杨国华、封同宣该主张本院不予采纳。第二，徐建忠主张张玉富于2016年1月19日至2017年2月28日间转账的317000元系偿还的2012年至2016年期间双方往来中除案涉借款10万元本金之外的其他借款（含涉案10万元借款利息）。综合考虑徐建忠仍持有涉案借条，且除该10万元外，徐建忠向张玉富共转账209800元，而所涉50万元的三份借条系对以往借款本金的结算，无新发生50万元借贷关系的事实，适当的利息，以及徐建忠提供的沭阳县金典木业制品厂的送货单、徐建忠支付相应货款的转账记录、与张玉富间短信聊天记录，对其该主张可予采信，亦即张玉富2017年2月28日转账20万元结清了其与徐建忠之间除涉案10万元借款外的其他借款。第三，对于徐建忠关于2017年2月28日后张玉富转账的38万元系偿还的木材、木方款的主张，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。因对于张玉富所负买卖合同货款双方未设定担保，在张玉富的给付不足以清偿涉案借款及买卖合同货款的情况下，张玉富支付的38万元款项应当优先抵充该货款，对于未能抵充的涉案借款仍负有偿还义务。因此，对徐建忠要求张玉富偿还该10万元借款的诉讼请求应根据其实际交付94000元出借本金的事实实事求是地予以支持。对借款本金自2018年5月8日其提起本案一审诉讼时至实际履行之日按年利率6%计算的利息的诉讼请求，系其对自己民事权利的自由处分，故本院对徐建忠该诉讼请求亦予支持。本案二审争议焦点：杨国华、封同宣应否对涉案借款承担担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，杨国华、封同宣为张玉富向徐建忠借款提供保证担保，但并未约定其承担保证责任的方式，故应当依法认定其保证方式为连带责任保证。担保法第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因而徐建忠有权在主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。关于涉案主债务履行期间，徐建忠与张玉富并未约定借款还款期限，但本案一审中徐建忠陈述，其实际借给张玉富309800元，并约定月息6分，但截止2016年1月张玉富没有偿还过借款，利息也没有实际给付，除涉案10万元借款本金外，10万元的利息以及其余借款本息都包含在2016年张玉富出具的三份合计50万元的借条中。2017年2月27日张玉富转账的20万元是张玉富让其帮进木方时，其说不把以前的钱给其，就不帮张玉富进木方。张玉富嫌之前利息过高要求降低，双方对账，约定除涉案10万元，之前所有借条以20万元结清。当时和张玉富谈的时候，他只偿还20万元，并提出涉案10万元不一起结算，他没有钱还，还由他继续使用。由此可见，涉案借款虽未约定还款期限，但双方曾就借款利息进行过结算，且在张玉富要求徐建忠帮其购买木方时，徐建忠曾要求张玉富偿还借款。因此，至迟自2017年2月28日起的六个月内，徐建忠应当要求杨国华、封同宣承担保证责任，否则保证人保证责任即应予免除。但除2018年2月11日徐建忠要求杨国华承担保证责任致双方产生纠纷而报警外，其并无其他证据证明在保证期间内曾要求杨国华、封同宣承担保证责任，故杨国华、封同宣对涉案借款不应承担保证责任。综上所述，徐建忠的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误，所作判决存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初10261号民事判决；二、张玉富于本判决生效之日起十日内向徐建忠偿还借款本金94000元及相应利息（以94000元为本金，自2018年5月8日起至本判决确定之日按年利率6%计算）；三、驳回徐建忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、公告费1200元，合计3500元，由徐建忠负担50元，张玉富负担3450元（除其应负担的外，剩余3450元由一审法院退回徐建忠；张玉富应负担的诉讼费用于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳）；二审案件受理费2300元，由徐建忠负担50元，张玉富负担2250元（除其应负担的外，剩余2250元由本院退回徐建忠；张玉富应负担的案件受理费2250元于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年二月十八日书记员  王 春