山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终109号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市英卓货架制造有限公司，住所地泰安市泰山区邱家店镇南王庄村。 法定代表人：刘霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：张山，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市茂忠耀泽金属制品有限公司，住所地泰安市泰山区邱家店燕邱路北首路西。 法定代表人：马忠新，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：倪燕，山东青来律师事务所律师。 原审被告：刘霞，女，1979年10月4日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：夏长虹（刘霞之夫），住泰安市。 上诉人泰安市英卓货架制造有限公司（以下简称英卓公司）因与被上诉人泰安市茂忠耀泽金属制品有限公司（以下简称茂忠公司）、原审被告刘霞建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 英卓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茂忠公司的诉讼请求，支持英卓公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人所承建的钢结构车间质量问题明显，上诉人已经举证证明了存在质量问题，有权拒付工程款、要求被上诉人维修涉案工程并达标。1、上诉人已经提交了2组照片，从肉眼直观明显可以看出质量不合格。被上诉人为上诉人制作的两间钢结构车间的承重钢柱质量不合格，均为焊接、拼凑而成，而非行业通用的整支工字钢承重柱；而且东侧车间全部为三种工字钢拼接而成，且上段宽下端窄，设计极不合理，并且出现弯曲现象。对比上诉人其他钢结构车间的整支工字钢承重柱，被上诉人提供的工字钢承重柱质量不合格，依照合同约定应当重新安装。2、上诉人已经提交了鉴定报告，该鉴定机构是有鉴定资质的，虽有形式瑕疵，但庭后上诉人已经提交了其相关资质材料，其作出的鉴定结论是客观的，应当予以采信。鉴定报告的鉴定结论明显载明，经综合分析，该结构承载力不满足安全性要求，已严重影响整体安全，建议立即采取整改措施。也即被上诉人承建的工程不符合质量要求，应当维修或者重新安装。退一步讲，上诉人已经提交了有鉴定资质的机构出具的鉴定报告，即便被上诉人不认可上诉人单方申请鉴定，其也可提出重新鉴定申请。二、涉案工程的质量问题是由被上诉人造成的，其在一审中也明确承认其使用的材料是废旧材料，并且除了材料之外，其设计、焊接点明显存在质量问题，根据上诉人与被上诉人签订的建筑工程合同书第八条工程质量的约定，被上诉人施工应达行业标准，并且由被上诉人提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用应由被上诉人承担，也即在质量不合格的情况下，被上诉人应当重新安装或者维修。三、涉案工程质量严重不合格是由被上诉人所造成，上诉人为鉴定质量不合格所花去的费用，也即本案的鉴定检测费18000元，为被上诉人给上诉人造成的损失，根据上诉人与被上诉人签订的建筑工程合同书第十条违约责任的约定，应由被上诉人承担。四、本案工程的交付使用与其他工程的交付使用明显不同，本案建造的为钢结构车间，在建造之前，上诉人就已经将货物放在所建车间所在的位置，并没有对钢结构车间施加重力，或者让钢结构车间负载重力，钢结构车间出现质量问题不是外因所引起，是其自身质量问题。五、被上诉人已经向上诉人出具了承诺书，车间材料费不够19万元，一分钱不要，被上诉人所施工的材料经过上诉人估算，并未达到19万元，也即上诉人有权拒绝支付剩余工程款，应驳回被上诉人的诉讼请求。六、上诉人所在公司有自己独立的公户，财产独立，刘霞与上诉人财产各自独立，刘霞不应承担连带责任。 茂忠公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.茂忠公司已按合同约定完成了施工，英卓公司也已使用了车间，应按合同约定支付工程款。英卓公司在车间使用后从未表示过车间有质量问题，视为对车间质量的认可，其认为车间存在质量问题，无任何依据。2.从茂忠公司提交的微信聊天记录可看出，茂忠公司从材料的选择到工程设计图、工程施工进度，包括当时茂忠公司从泰安市明星化学制瓦有限公司的进货单，均以图片形式通过微信发送给了英卓公司的夏经理，经过了夏经理的认可，且通过2018年10月19日的聊天记录可看出，夏经理发送给马经理一张现场施工的照片并随后打给马经理2000元钱，说明在施工过程中，夏经理到现场查看并认可工程设计、工程用料及工程进度。因此，根据合同约定，其应支付工程款。3.茂忠公司一审中已申请两名证人到庭作证，证实英卓公司夏经理与时经理的办公地点均在施工现场，两人对施工情况非常了解，在整个施工过程及完工后均未提出过异议，因此可以认定英卓公司对工程是认可的。4.茂忠公司一审中已提交了与泰安市春鹏机械有限公司签订的建筑工程合同书、该公司出具的证明，证实2018年12月1日茂忠公司与该公司就山口镇工业园车间工程签订合同一份，茂忠公司为其施工，并为其出具了一份承诺书。英卓公司提交的承诺书就是当时为此工程出具的，而不是为本案工程出具的，与本案没有任何关联。5.英卓公司是自然人独资企业，法定代表人刘霞是股东，根据公司法规定，刘霞应举证证明其资产独立于公司财产，否则应对公司债务承担连带责任。 刘霞述称：刘霞不应承担责任，一审判决刘霞承担责任错误。 茂忠公司向一审法院起诉请求：1.两被告支付原告工程款79945元，并赔偿经济损失，自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。 英卓公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告重新安装银龙货架邱家店镇南王庄村钢结构车间并达到国家安全标准或者维修上述工程并达到国家安全标准；2.反诉被告赔偿损失鉴定费18000元；3.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月14日，原告与英卓公司签订建筑工程合同书一份，原告为乙方，英卓公司为甲方，约定原告承包英卓公司位于泰安市泰山区邱家店镇南王庄村钢结构车间工程。合同主要内容为：工程项目内容为新建钢结构车间；工程承包方式大包；工期自2018年9月14日至2018年10月26日完工，共计40天；工程总造价为250000元，合同签署后支付工程预付款50000元，主钢梁上大梁时支付工程款100000元，工程完工验收合格后付清全款；本工程所需的工程材料由乙方负责采购，及时组织进场，材料设备保管场地由甲方提供；工程质量：1.乙方必须严格按照甲方要求进行施工，按照行业标准进行质量评定验收；2.由于乙方提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由乙方承担；工程验收，由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按甲方要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名认可，如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量，安全问题由甲方承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收日期等。 原告并无相关施工资质，英卓公司亦未就涉案工程招标，且未向原告提供施工图纸，而是双方协商后由原告画的图纸，英卓公司同意后即据此施工。涉案工程亦未取得规划及施工等行政审批手续。 合同签订后，原告于2018年9月20日开始施工，2018年11月19日钢结构工程完工。英卓公司称钢结构车间门两侧没有用砖砌好，其他已完工，故原告的工程尚未完工；原告则称砌砖的活不应由原告实施。 原告称2018年11月19日工程完工后，当日，英卓公司时经理在场验收，验收完后，原告撤离现场。英卓公司则称没有验收，原告建车间的过程中，英卓公司就在车间放货物了，原告撤走时间是2018年11月22日，然后英卓公司就接手了这个车间。 2018年11月27日，原告通过微信向英卓公司方发出工程量单，量单显示：使用英卓公司方管、单瓦材料，价款合计8124元，对此该公司予以认可；量单显示追加部分工程，包括：1.下马埋件4个×300=1200元；2.拆行车3个工×200=600元；3.拆门窗及砖墙2个×200=400元；4.按装用工3个×200=600元；5.吊车：400（半个班）；6.斜棚130㎡×30=3900元；7.斜棚用采光瓦：969元，合计8069元；英卓公司认可上述追加工程的事实，但对单价不予认可，认为原告的工时计算过高，大工应为170元，小工应为150元，斜棚单价应为20多一点，吊车应为200元，并称因原告提供的材料质量与签订合同时预期的质量差距太大，所以总造价建议法院合理确定。 英卓公司称原告用被告的材料还有24米的天沟没有计入，每米约60元；原告则称原告为该公司建了一个厕所围挡，这项工程款折抵了天沟的价值；英卓公司又称让原告在大车间加两根主梁和一个隔断，原告没有加，故该公司认为与原告建的厕所围挡相抵了；原告对此不予认可。 英卓公司称原告为其制作的两间钢结构车间的承重钢柱质量不合格，均为焊接、拼凑而成，而非行业通用的整支工字钢承重柱；而且东侧车间全部为三种工字钢拼接而成，且上段宽下端窄，设计极不合理，并且出现弯曲现象；对比其他钢结构车间的整支工字钢承重柱，原告提供的工字钢承重柱质量不合格，依照合同约定应当重新安装。为此英卓公司提交其单方委托山东建大建筑工程鉴定检测中心于2019年6月13日作出的编号为JDJ2019174号的鉴定报告一份，认为该结构承载力不满足安全性要求，已严重影响整体安全，使用建议为应该对该建筑立即采取整改措施。该鉴定报告内没有鉴定机构的营业执照、资质证书等资料。英卓公司庭后向一审法院提交了加盖有该鉴定机构公章的相关资料一套。因本次鉴定，英卓公司支付鉴定费18000元。 英卓公司另提交原告法定代表人马忠新向其出具的承诺书一份，内容为“两个车间如果材料费不够19万元（壹拾玖万）一分钱不要”，落款为“马忠新”，证实因为原告建造车间所用钢柱质量不合格，被告曾与原告进行过协商，但是原告并未维修、更换、重做，原告为保证其材料质量向被告出具该承诺，经过被告估算，材料价格并未达到190000元，因此被告有权拒绝支付剩余工程款。原告对该对证据真实性无异议，称是在施工中原告向被告要工程款时原告出具的，是写在原告干的一个在山口的工程的材料清单的背面，当时原告写的是指山口的工程价值超过190000元，而不是本案的工程，原告写好后，被告接着拿走了，原告向被告索要，被告不给；写这个条是被告夏经理要求原告写的，但是原告写条，没有写被告的工程，也没有写具体时间，原告写的条指的不是本案工程，是指山口的工程。 原、被告均认可被告已支付涉案工程款170000元。 英卓公司系一人公司，股东为被告刘霞。庭审中，原告主张被告刘霞应当证明其个人财产与公司财产没有混同，否则应与公司承担连带责任。刘霞辩称不存在财产混同的情形，其公司有账目，但是其并未提交证据予以证实。 关于被告英卓公司的第1项反诉请求，庭审中，英卓公司主张要求原告维修车间，不要求其重新安装；其主张的安全标准为：钢结构设计标准GB50017-2017，建筑结构荷载规范GB50009-2012，钢结构现场检测技术标准GBT50621-2010，工业建筑可靠性鉴定标准GB50144-2008。 一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条规定，英卓公司将涉案建设工程发包给没有相应资质的原告施工，且未办理相关行政规划审批等手续，依法其与原告之间的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程完工后，英卓公司占有使用了该工程，依法应视为工程验收合格。依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权要求英卓公司参照合同支付工程款。 关于追加工程的价款，因双方均未提交相应证据证实，一审法院酌定大工为200元，小工为180元，斜棚单价为25元，吊车为300元，具体为：1.下马埋件4个×200=800元；2.拆行车3个工×180=540元；3.拆门窗及砖墙2个×180=360元；4.按装用工3个×180=540元；5.吊车：300（半个班）；6.斜棚130㎡×25=3250元；7.斜棚用采光瓦：969元，总计价款6759元。被告所述24米的天沟材料可与原告为被告建的厕所围挡相抵。故英卓公司所欠工程款应为250000-170000-8124+6759=78635元。原告主张被告自起诉之日起按人民银行同期贷款利率承担经济损失，符合相关法律规定，予以支持。 英卓公司为一人有限责任公司，刘霞系该公司唯一股东。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”依据该规定，刘霞对公司财产独立于股东自己的财产负有举证义务。刘霞未对此提交任何证据，故应由其承担举证不能的法律后果，对原告要求刘霞对英卓公司的前述债务承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。 对于英卓公司的反诉请求，建设工程施工合同解释第十三条规定，“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此，如涉案工程确实存在相应的质量问题，英卓公司有权要求原告承担相应的责任。但英卓公司单方提交的鉴定报告存在形式要件的瑕疵，不足以作为证据采信。英卓公司主张的四项维修安全标准亦没有合同依据。故此，对英卓公司的反诉请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安市英卓货架制造有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告泰安市茂忠耀泽金属制品有限公司工程款78635元并承担经济损失（以78635元为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告刘霞对被告泰安市英卓货架制造有限公司的前述债务承担连带责任；三、驳回被告泰安市英卓货架制造有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费899.31元，保全费920元，共计1819.31元，由被告泰安市英卓货架制造有限公司、刘霞负担。反诉案件受理费50元，由被告泰安市英卓货架制造有限公司负担。 二审中，英卓公司提交照片打印件四张，用以证明茂忠公司施工的车间现在已经发生倾斜，工程质量存在严重问题，英卓公司有理由拒绝支付工程款，茂忠公司也应维修其所施工的车间。 茂忠公司对照片真实性有异议，认为从照片中无法确认是否为涉案工程车间，且根据双方的合同及司法解释规定，建设工程未经验收合格，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，合同约定英卓公司使用车间后，视为对工程质量的验收合格，英卓公司应当支付工程款。刘霞对照片真实性无异议。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、涉案工程是否不符合质量要求，茂忠公司是否应予维修、是否应赔偿英卓公司鉴定费18000元；二、英卓公司上诉主张其有权拒绝支付剩余工程款，是否应予支持。关于英卓公司上诉主张的刘霞不应承担责任问题，刘霞未提起上诉，刘霞是否应承担责任并非二审审查范围。 关于第一个焦点，英卓公司上诉主张涉案工程承重钢柱均为焊接、拼凑而成，而非行业通用的整支工字钢，本院认为，双方合同对此并未约定，英卓公司亦未提供证据证实施工过程中对此提出要求，关于“行业通用整支工字钢”，亦未提供证据证实。 英卓公司上诉另主张涉案工程东侧车间承重柱设计极不合理问题，本院认为，英卓公司对此并未提供合法有效的证据证实，且双方合同对涉案工程的设计并未约定，英卓公司二审中主张是由茂忠公司提供的图纸、英卓公司提出了修改意见，最后确定了一个图纸及具体施工方法、确定的图纸中没有体现承重柱问题。 英卓公司二审提交照片用以证明涉案工程存在质量问题，涉案工程质量属于专门性问题，需结合具备相应资质的鉴定机构作出的鉴定意见进行认定，仅依据英卓公司提交的照片，并不能对此作出认定，而英卓公司提交的鉴定报告，系其自行委托鉴定机构所作，亦未附有鉴定机构及鉴定人员相关资格证书；其系一审庭后提交的鉴定人员资格证书，且仅加盖其所主张的鉴定机构印章，并非证书原件；鉴定人员资格证书显示的两名人员，根据英卓公司提交的鉴定报告显示的内容，仅其中一名鉴定人员“张玉刚”参与了鉴定，另一名工作人员“曹树胜”并未在鉴定报告中体现。因此，英卓公司提交的鉴定意见不符合形式要件要求，一审法院未予采信正确。 综上，英卓公司主张涉案工程存在质量问题，并未提供合法有效的证据证实，要求茂忠公司维修并赔偿鉴定费，无事实根据，一审法院未予支持是正确的。 关于第二个焦点，英卓公司上诉主张涉案工程所用材料经其估算并未达到19万元，根据茂忠公司出具的承诺书，其有权拒绝支付剩余工程款。本院认为，英卓公司主张涉案工程材料费未达到19万元，系经其估算得出，并未提供证据证实，其据此主张可不予支付剩余工程款，并无事实根据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，英卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1798.62元，由泰安市英卓货架制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年二月七日 书记员 李丹丹