山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终24号 上诉人（原审原告）：乔贞法，男，1963年4月8日生，汉族，农民，住新泰市。 委托诉讼代理人：赵义东，山东元梅律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：山东高速集团有限公司泰山分公司，住所地泰安市泰山区岱宗大街**。 主要负责人：张庆国，总经理。 委托诉讼代理人：贾文成，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安扬帆职业介绍有限公司，住，住所地泰安市红门路**/div> 法定代表人：张玉娴，经理。 委托诉讼代理人：贾文成，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人乔贞法、山东高速集团有限公司泰山分公司（以下简称高速泰山公司）因与被上诉人泰安扬帆职业介绍有限公司（以下简称扬帆公司）劳动争议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0983民初7172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 乔贞法上诉请求：撤销原判或改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人乔贞法与第三人存在劳务关系，属认定错误。自2005年3月上诉人在第三人所属的K535公里处(位于配电室工作至今，虽然自2017年9月停发工资，但上诉人一直在岗工作期间，第三人的相关工作人员每年几十次通过电话指挥上诉人对配电室进行管理，保证了配电室的正常运行，而且，上诉人还多次找第三人的相关人员索要工资。上诉人无奈之下才提起仲裁、诉讼。自2005年3月至2017年9月，上诉人的工资均按时发放，且还给上诉人交纳了工伤保险。上诉人认可与高速泰山公司存在劳动关系是基于十余年的支配和管理，被上诉人扬帆公司庭审时承认是为被上诉人高速泰山公司代发工资、代缴工伤保险，但我们都知道存在劳动关系是缴纳工伤保险的前提，故上诉人与高速泰山公司系劳动关系，而不是劳务关系。二、拖欠的工资66050元(自2017年9月至2020年7月)系上诉人与被上诉人高速泰山公司之间工作年限每增加一年，月工资增加100元的约定，上诉人的请求不违背法律规定，一审法院仅凭被上诉人高速泰山公司认可的新泰市最低工资标准发放工资不符合客观事实。综上，一审法院存在认定、判决不当的情形，恳求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 高速泰山公司、扬帆公司辩称，第一、一审判决对上诉人乔贞法与高速泰山公司之间系劳务关系的认定是正确的，上诉人乔贞法自2005年起就在两桥庄配电室从事看护工作，但是其也自认在从事看护工作的同时也在高速上做一些零散小工，高速泰山公司从未对其进行过任何工作时间和工作内容的约束，也未对其进行人身管理约束和支配，更没有要求上诉人乔贞法严格遵守高速泰山公司的用工纪律，其工作内容也仅仅是在配电室发生故障后通知其进行送电，如遇到故障也是高速泰山公司安排专业人员进行维修，高速泰山公司为乔贞法安排的配电室也只是为了提供其短暂休息，而非常住，因此一审判决认定双方是劳务关系而非劳动关系是正确的。第二，因高速泰山公司对两桥庄配电室另有安排，不再需要人员继续看护，2017年8月8日高速泰山公司安排公司职工王某、张雷通知乔贞法不需要其在该配电室继续工作，随即停发了乔贞法的工资，而乔贞法自始至终从未提出任何异议，更没有向高速泰山公司主张过任何工资，直至2020年6月份其向劳动仲裁委提出仲裁申请，高速泰山公司才知晓乔贞法方的诉求。第三，两答辩人之间系代发工资，代缴工伤保险的关系，但是缴纳工伤保险也并非一定是以劳动关系为前提，高速泰山公司委托扬帆公司为上诉人乔贞法缴纳工伤保险，是因为其在高速上工作具有一定的危险性，而且是基于国家对农民工权益的保护，而为其缴纳了工伤保险，这一点国家也出台了一系列规定，有人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见，关于铁路公路水运水利能源机场工程建设项目参加工伤保险的通知，即便双方属于雇佣关系，农民工在发生工伤后依然可以依法享受工伤待遇，并非是以劳动关系为前提。第四，关于工资的标准，上诉人乔贞法在一审并未提交相关证据证实其工资损失，其提出的工作年限每增加一年月工资增加一百元，其与两答辩人既无书面约定也无口头约定，因此，上诉人乔贞法按照该标准主张工资损失没有事实依据。综上，请求二审法院驳回乔贞法的上诉。 高速泰山公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人支付拖欠的工资59500元，上诉人认为该判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对被上诉人乔贞法是否继续在配电室提供劳务的事实认定不清。在一审中，被上诉人乔贞法主张上诉人及原审被告向其支付拖欠的工资66050元，法院查明事实为被上诉人自2005年3月开始在上诉人处工作，安排被上诉人在看护配电室，为便于被上诉人履行看护任务，上诉人为被上诉人在配电室处安排一间屋子供其使用。2017年9月，上诉人不再为其发放工资。被上诉人为证明其主张，向法庭申请证人出莛作证，以证实其在2017年8月份以后仍在该配电室继续工作，但证人与被上诉人有利害关系，且证人陈述及被上诉人当庭陈述前后矛盾，不能证实被上诉人在2017年8月份上诉人为其停发工资后仍在该配电室工作，而对于该事实，一审判决未予认定，属于认定事实不清。另外，一审判决认定上诉人未能提交被上诉人搬离配电室的证据，进而认为被上诉人一直在配电室居住并履行看护任务也是错误的，居住与看护任务并无关联，根据被上诉人一审陈述，其看护任务仅仅是在恶劣天气下根据上诉人的电话通知，去看一下配电室是否正常运作，如遇跳闸需要被上诉人恢复供电等，而提供房屋仅仅是为了方便被上诉人休息，并非被上诉人一直在配电室居住就一定是在覆行看护任务，两者无必然联系，一审判决以此认定被上诉人未搬离即一直在履行看护任务是错误的。二、一审判决认定上诉人申请出庭证人系单位职工，与上诉人存在利害关系，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条错误。在一审中，上诉人申请公司职工王某、陈雷出庭作证，以证实2017年8月8日上诉人已经告知被上诉人不需要继续看护配电室，同时上诉人为被上诉人结清报酬后，不再为其继续发放报酬，而一审判决认为证人系上诉人职工，与上诉人存在利害关系，但上诉人作为法人，其依法与被上诉人终止劳务关系，安排本公司员工覆行相应职责是合法且合理的，而且上诉人申请证人出庭仅仅是辅助证实2017年9月以后不再为被上诉人发放报酬的原因，结合上诉人提交的证据、停发报酬的事实及停发报酬后被上诉人一直未主张任何权利的事实，可以认定被上诉人已不再上诉人处工作的事实，因此一审判决适用证据规则第90条认定被上诉人一直在上诉人处提供劳务，适用法律错误。三、一审判决以上诉人无证据证实已辞退被上诉人，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定是错误的。根据民事诉讼法司法解释第90条规足“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第91条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”以此可知，被上诉人作为案件一审原告，其主张劳务关系存续并要求上诉人支付拖欠的工资，应当就该诉讼请求提供相应证据予以证实，上诉人反驳其主张的，应当提供证据。但一审中被上诉人未能提供有效证据证实其主张，根据上述法律规定，应当承担不利后果。一审判决仅以民事诉讼法司法解释第90条规定以上诉人的反驳主张未提供证据予以证实为由，要求上诉人承担不利后果，适用法律错误。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查明事实后依法改判。 乔贞法辩称，1、乔贞法、高速泰山公司双方存在连续稳定发放工资的事实，至于乔贞法具体从事什么岗位，从事什么工作是由高速泰山公司的内部安排，乔贞法无从干涉。2、关于乔贞法是否一直在岗，可以简单明了的求证现场勘验，即便在双方诉讼期间，2020年的国庆期间上诉人高速泰山公司对该配电室进行了装修之后也是将该配电室交给乔贞法继续管理，因此，双方自始至终存在劳动关系。关于工资的发放标准由乔贞法提供的银行流水也可以看出工作年限每增加一年月工资增加一百元的事实，虽然没有其他的证据进一步印证，也是乔贞法基于十余年对高速泰山公司的信任导致。 扬帆公司辩称，同高速泰山公司的上诉请求和理由。 乔贞法向一审法院起诉请求：1、依法判令被告、第三人支付给原告拖欠的工资66050元（2017年9月至2020年6月）；2、诉讼费由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：自2005年3月起原告在被告处汶南镇两桥庄村从事配电室看护工作，配合第三人对配电室进行管理，保证配电室正常运行，原告及其妻子同时在该配电室所在处居住。2015年9月至2016年5月，第三人委托被告每月为原告代为发放报酬1450元；2016年6月至2017年4月每月为原告发放1650元；2017年5月至7月每月发放1750元；2017年8月发放583.33元。第三人认可按当年度新泰市最低工资标准为原告发放报酬。2011年5月至2017年8月第三人委托被告为原告缴纳工伤保险。2016年10月第三人安排原告体检。原告与被告、第三人未签订过合同。自2017年9月起，第三人未再给原告发放报酬，原告主张被告、第三人拖欠其工资，2020年6月向仲裁委申请仲裁，被告与第三人于2020年6月10日收到仲裁申请书，同年7月7日仲裁开庭审理，仲裁委于2020年9月1日作出新劳人仲案字[2020]第182号裁决书，裁决“驳回申请人（原告）的仲裁申请”。原告不服该裁决书，于法定期限内诉至本院。上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2017年6月1日至2018年5月31日新泰市最低工资标准为1640元；2018年6月1日至今新泰市最低工资标准为1730元。 一审法院认为，本案争议的焦点一是原告与第三人之间是劳动关系还是劳务关系；二是原告的诉讼请求是否合理有据，是否超过诉讼时效。关于焦点一，劳务关系是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内一方向他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系；劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。具体到本案中，原告是在第三人处从事配电室看护工作，保证配电室正常运行，原告及其妻子均在该配电室驻地居住，原告申请的证人亦陈述证人曾某原告工作，可以认定原告的工作内容相对简单，工作时间相对宽松自由，且原告庭审中未提交第三人对其进行人身管理、约束、支配以及制度纪律要求的证据，故第三人虽然为原告发放报酬及缴纳工伤保险，但原告与第三人之间系平等的法律关系，无法认定双方存在劳动关系所必须的稳定的人身隶属关系，故本院认定原告与第三人之间系劳务关系而非劳动关系。关于焦点二，2017年9月第三人未再给原告发放劳动报酬，第三人主张已辞退原告，庭审仅申请证人出庭，证人均系第三人处职工，与第三人存在利害关系，原告不予认可，第三人未提交原告搬离配电室的证据，也未提交其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：（三）与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，故无法认定第三人已于2017年8月辞退原告，应视为原告在此之后仍为第三人提供劳务，第三人应发放原告报酬。关于原告主张的工资报酬是否超过仲裁时效，原告认为与第三人存在劳动关系，经本院认定，双方存在劳务关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，结合庭审查明的事实，原告诉讼请求不超时效。第三人认可参照最低工资标准支付原告报酬，故其应支付原告2017年9月至2020年6月工资59500元（1750元/月×34个月）。原告主张每干满一年，第三人支付每月工资增加100元，证据不足，本院不予支持。2020年6月原告向仲裁委申请仲裁，7月7日原、被告及第三人在仲裁委开庭，原告即已知晓第三人将其辞退，故，第三人无义务再支付原告2020年7月工资。原告要求被告承担工资支付责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的合理诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人山东高速集团有限公司泰山分公司自本判决生效之日起十日内支付原告乔贞法拖欠的工资59500元；二、驳回原告乔贞法对被告泰安扬帆职业介绍有限公司的诉讼请求；三、驳回原告乔贞法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由第三人山东高速集团有限公司泰山分公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、乔贞法与山东高速集团有限公司泰山分公司是否存在劳动关系。2、一审法院按照新泰市最低工资标准计算乔贞法的工资是否正确。 关于乔贞法与高速泰山公司是否存在劳动关系的问题，2005年3月至2017年8月上诉人乔贞法在上诉人高速泰山公司工作期间，双方未签订劳动合同，但在上述期间乔贞法的工资一直由上诉人高速泰山公司发放，上诉人高速泰山公司主张自2017年9月之后就辞退了上诉人乔贞法，就不存在劳务关系了，但上诉人高速泰山公司申请的证人王某、张某陈述，记不清是否向乔贞法送达书面辞退通知，上诉人未提交证据证实其向乔贞法送达了书面辞退通知，上诉人高速泰山公司也未提交其他证据证实其主张，对上诉人高速泰山公司的该上诉请求，本院不予支持。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系；劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。本案中，上诉人乔贞法是在上诉人高速泰山公司处从事配电室看护工作，保证配电室正常运行，乔贞法及其妻子均在该配电室驻地居住，乔贞法申请的证人亦陈述证人曾某乔贞法工作，可以认定乔贞法的工作内容相对简单，工作时间相对宽松自由，且乔贞法未提交上诉人高速泰山公司对其进行人身管理、约束、支配以及制度纪律要求的证据，故上诉人高速泰山公司虽然为乔贞法发放报酬及缴纳工伤保险，但乔贞法与上诉人高速泰山公司之间系平等的法律关系，无法认定双方存在劳动关系所必须的稳定的人身隶属关系，故本院认定乔贞法与上诉人高速泰山公司之间系劳务关系而非劳动关系，上诉人乔贞法主张其与上诉人高速泰山公司之间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 关一审法院按照新泰市最低工资标准计算乔贞法的工资是否正确的问题，上诉人乔贞法提交银行流水不能证实其工资与上诉人高速泰山公司约定是每增加一年，月工资增加100元，上诉人高速泰山公司认可给乔贞法发放工资标准是按照新泰市最低工资标准计算，且乔贞法每月发放的工资与原审法院查明的2017年、2018年新泰市最低工资标准基本一致，一审法院按照新泰市最低工资标准计算乔贞法的工资并无不当，上诉人乔贞法的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，乔贞法、山东高速集团有限公司泰山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由乔贞法负担5元，山东高速集团有限公司泰山分公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二一年二月一日 书记员  袁 琳