广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终178号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中山市科朗卫浴设备有限公司，住所地广东省中山市西区***泰兴经济社（地块二）（即西区下基路10号之二）。法定代表人：张武科，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄小娜，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周宏波，男，1989年12月4日出生，汉族，住湖南省桂阳县********。委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐世斌，广东永隆律师事务所实习律师。原审被告：张武科，男，1971年11月12日出生，汉族，住湖南省炎陵县************。委托诉讼代理人：黄小娜，广东广瀚律师事务所律师。上诉人中山市科朗卫浴设备有限公司（以下简称科朗公司）因与被上诉人周宏波、原审被告张武科合同纠纷一案,不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。科朗公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回周宏波关于违约金的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定法律关系错误，科朗公司与周宏波名为合作关系，实为劳动关系。1.根据双方签订的《合作协议》第三条约定了周宏波的工作范围为科朗公司滑轮部门业务开发、新产品研发、订单管理、物料采购及货款回收等工作，各项工作开展应服从甲方的各项发展方针，遵守甲方的各项管理制度。并同时约定周宏波每月生活费为10000元，根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，满足劳动关系成立的要件。实际上，滑轮部门只有周宏波和毛万军两个人，滑轮业务的物料采购、接单、生产、货款回收等均由科朗公司负责，所有资金都由科朗公司投入，所有风险都由科朗公司承担。在劳动关系存续期间，周宏波是在科朗公司授意和管理下提供劳动，接受科朗公司管理并于科朗公司处领取工资待遇。双方虽然签订了《合作协议》，但并不存在实质上的合作关系，双方之间的法律关系名为合作，实为劳动关系。2.周宏波与科朗公司主体上是从属关系。首先，双方签订协议的目的是为了增加科朗公司的业绩，共同为科朗公司的滑轮业务上一台阶而努力。双方所谓合作，并没有一个独立办事机构和办事场所，不对外承担法律责任和承揽业务。周宏波所接受的订单等，需经科朗公司批准方可接。周宏波所有的工作是隶属于科朗公司，受科朗公司约束。3.周宏波与科朗公司在经济上是从属关系。合作协议中明确约定周宏波“每月生活费人民币10000元”，“因业务开展需要，产生的交通费、应酬费等，凭发票向甲方实报实销”，已对周宏波的工资待遇和双方的权利义务作出明确约定。4.周宏波与科朗公司在组织上是从属关系。根据双方合作协议，双方并未约定双方的占股比例及股东分红，仅约定了周宏波按照销售产值提成。可见双方并不是平等主体之间的合作关系，科朗公司处于管理者地位，而周宏波则处于被管理者地位。从签订合作协议至今，双方从未按协议约定分享过收益，也从未以双方共同名义或滑轮事业部的名义招聘员工。综上所述，周宏波与科朗公司应为劳动关系。二、即使周宏波和科朗公司属于合作关系，科朗公司并不属于违约解除。1.科朗公司本身就有滑轮业务，但因缺乏技术人才，无法开发新产品，开拓市场。科朗公司原有业务均为老客户直接发设计图纸过来，科朗公司按图生产。科朗公司与周宏波合作，一是希望周宏波能设计新的产品，二是希望周宏波能开发新的客户，把滑轮业务做大。但双方合作后，周宏波未能设计出新的产品，而是直接使用行业通用设计，导致前述合同目的未能实现，且直接使用非原创的设计有极大侵犯第三人合法权益的嫌疑。另外周宏波在合作期间只开发了一家客户镇威五金，且镇威五金订单量不大。即周宏波在合作期间未开发多少新业务。卫浴五金行业的利润率约在产值的10%左右，合作期间月平均产值不到3万元，远远少于双方预期。且合作期间，周宏波和毛万军并未做物料采购及货款回收等工作。双方的合作并不能实现合同目的。2.因为新冠疫情的不可抗力，整体经济形势趋于下行，科朗公司很多客户停产、裁员，科朗公司订单量减少，面临较大的人工、资金等成本压力。而滑轮项目前期投入较多，一直处于亏损状态。为度过这个艰难的时刻，科朗公司只能保有公司有竞争力的合页等项目，对于滑轮项目则停止投入，只保有老客户的业务。在此情况下，合作也无存在的必要。综上所述，科朗公司终止合作并非科朗公司的过错导致，而是周宏波未能按照《合作协议》履行职责，再加上新冠疫情的不可抗力导致项目已实际无法经营，因此周宏波无权要求科朗公司支付违约金。三、即便科朗公司属于违约解除，违约金也过高。1.周宏波与科朗公司是劳动关系，那么科朗公司违约解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，科朗公司需支付双倍的经济补偿金，但因周宏波与科朗公司的劳动关系仅持续了3个月，科朗公司仅需支付周宏波一个月工资即人民币10000元的赔偿金。2.即便周宏波与科朗公司是合作关系，违约金过高。合作协议约定的违约金是在双方合作的项目做大做强，项目存在较大利益的情况下，双方违约应承担的违约责任。但双方现在才合作3个月，项目刚开始且一直处于亏损状态，并未盈利，在此情况下，一审法院判决科朗公司支付20万元违约金明显不合理。周宏波并未因科朗公司终止合作协议受到损失，合作项目能否盈利，且金额能否达到周宏波能取得提成的标准是不确定的，而科朗公司在2020年2月26日已明确告知周宏波要终止合作，并让周宏波另行就业，以避免损失。事实上，周宏波在一审时也承认已于2020年4月入职其他公司。因此科朗公司终止合作并未给周宏波造成多少损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决科朗公司支付周宏波违约金人民币20万元明显过高。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。周宏波辩称，科朗公司的上诉请求没有事实与法律依据。一、针对科朗公司提出双方之间的关系应适用劳动关系，科朗公司二审的主张与其在一审的陈述矛盾，在一审庭审过程中，科朗公司就本案提出反诉，其认为双方之间的关系是合伙关系，从未主张双方是劳动关系，科朗公司对鉴定其与周宏波之间的合作关系是凭其主观臆想的。通过双方签订的合作协议，从其内容可反映出双方之间是合作关系，双方的基础是建立在由科朗公司提供资金、设备、场地，周宏波提供自身技术，从合作协议中约定的模式及费用分担、有关合作期间双方的各项权利义务均可反映出与劳动关系所规定的情形不相符，虽科朗公司每月支付周宏波生活费10000元，周宏波挂靠在科朗公司处的社保费用是由周宏波自身承担的，如双方是劳动关系，社保费用应由科朗公司承担。二、科朗公司提出有关违约金的问题，对于科朗公司在双方合作期间是否属于单方违约解除合同，一审法院已经查明，双方仅合作四个月期间，科朗公司因自身利益的考虑，单方提出解除合同，科朗公司向周宏波发出的两份函件相隔时间非常短，而周宏波针对科朗公司发出的函件也作出明确回复，上述事实可反映科朗公司终止合作协议是科朗公司单方违约，一审法院根据公平原则判决科朗公司向周宏波支付200000元的违约金，周宏波认为根据目前淋浴行业的发展及周宏波的自身能力，十年内所获得的利益远远不止200000元，周宏波在一审时向法院提供双方合作预期可得利益，十年内获得的预期利益超过4000000元，周宏波认为一审法院基于双方约定的违约金对等原则判令科朗公司向周宏波支付200000元，周宏波认为尊重一审法院的判决，故没有提起上诉。综上，周宏波认为一审判决认定事实准确，请求二审法院驳回科朗公司的上诉请求。周宏波向一审法院起诉请求:1.科朗公司立即向周宏波支付2020年1月、2月生活费的差额10790元；2.科朗公司立即向周宏波支付违约赔偿金50万元。一审诉讼过程中，周宏波追加张武科作为本案共同被告参加诉讼。科朗公司向一审法院提出反诉请求：周宏波承担合作损失45446.15元。一审法院认定事实：科朗公司系自然人投资的有限责任公司，张武科系其唯一股东。2019年10月17日，科朗公司（甲方）与毛万军（乙方）、周宏波（丙方）签订合作协议，约定：一、合作项目。三方合作经营滑轮事业部项目，项目范围为卫浴用滑轮类产品包括但不限于滑轮、吊轮、转轴、缓冲器。合作期限为10年，自本协议签订时起算。正常经营的情况下，该协议到期后合作期限自动转化为长期。二、项目投资方式。1.甲方初始投资资金为100万元，后续根据项目经营的实际需要，甲方应适时追加投资金额，以确保项目的正常运营。如因资金问题造成项目实际损失，所有责任由甲方承担。2.项目的各项投资归属甲方所有，以双方签署的资产负债清单为原始资产，涵盖后续经营中财务报表中增加的资产或减少的负债。乙丙方参与项目的经营管理，但未对项目进行实际投资。三、利润分配方式。……2.乙丙方按照下列提成方式分配利润，剩余部分均由甲方享有。（1）每月总产值大于或等于50万元且小于200万元，按总产值的4%提成（乙丙方各分配50%）；（2）每月总产值大于或等于200万元，按总产值的5%提成（乙丙方各分配50%）。3.项目合作初期月总产值低于50万元时，甲方为乙、丙方发放生活费，金额为乙方每月8000元，丙方每月10000元，发放时间为每月10号，发放期限为最长不超过18个月，生活费不需要归还甲方。当项目总产值会高于50万元时，乙、丙方按照上述利润分配方式分配利润，甲方不再另行发放生活费。三、经营管理。……4.甲方有权查阅了解项目的运营所有情况并查阅相关资料，包括客户、供应商等资料、甲方对项目的各项运营管理有最终决策权。……6.合作期限，乙丙方的职责为：业务开发、新产品研发、订单管理、物料采购及货款回收等工作项目。7.合作期限，乙丙方因业务开展需要，产生的交通费等，凭发票向甲方实报实销，其中油费的报销标准为每公里1元。8.特别约定。（1）乙丙方应遵守甲方的相关管理制度，积极履行职责，共同经营管理项目……（4）如出现前述情形，乙丙方承诺：……（d）同时自愿接受相关人事行政处理。（5）无论本协议以何种形式终止，乙丙方均应按规定完成工作交接手续。四、合作终止。1.发生以下事由之一，项目合作终止，且甲乙丙三方均不承担赔偿责任：（1）项目连续亏损18个月的，甲乙丙三方均可单方提出合作终止且不承担任何责任；（2）三方协商一致终止合作协议；（3）因乙丙方严重违反合作协议，损害项目利益且造成甲方重大损失的，甲方可单方终止合作；（4）因不可抗力导致项目已实际无法经营的。2.除以上原因外，若甲方单方提出终止的，则应将乙丙方未分配的利润一次性结算给乙丙方，并分别一次性支付乙丙方每人50万元的违约金；若乙丙方单方提出终止，则乙丙方自动放弃未分配的利润，且每人应一次性支付甲方20万元的违约金。3.不管合作因何原因终止，项目所有资产均归甲方所有。合作协议还约定了其他内容。科朗公司在协议上加盖公章，毛万军、周宏波在协议上签名。协议签订后，周宏波称其与毛万军运作项目，包括开拓业务（重新联络科朗公司的旧客户、发展新客户）、研发新产品、参与日常经营管理项目等。科朗公司装修场所、购置设备并投入资金，科朗公司称其已合共投入资金200579元。2020年2月26日，科朗公司向周宏波发送联络函，称双方合作滑轮事业部项目至今，项目一直亏损，受新冠疫情影响，其春节假期延长、工人无法正常上班，给其造成较大经济损失，其面临较大的租金、工资等成本压力，且周宏波的前用人单位福瑞公司称周宏波处于竞业限制期间，其与周宏波的合作违反了反不正当竞争法。科朗公司通知周宏波暂停双方的合作，待疫情过后、查清周宏波的竞业限制事宜后再决定是否继续合作。同日，周宏波、毛万军向科朗公司回函，称：淋浴房配件从客户询价、打样、开模、小批量试产、大货到收款，平均的买卖周期为3个月，双方在起草合同时将项目的亏损周期定为18个月。现项目正式启动4个月（包括春节放假一个月），断定亏损为时过早；周宏波从福瑞公司离职后，截至目前并没有收到任何关于竞业限制的法律文书，且福瑞公司未按规定支付任何竞业补偿费，周宏波现生产的产品与福瑞公司生产的产品并非同类产品，福瑞公司、科朗公司属于上下游的供应链关系。福瑞公司之所以终止与科朗公司的合作，系科朗公司对福瑞公司涉及知识产权侵权，福瑞公司于2020年1月13日向科朗公司出具关于与科朗公司终止合作关系的联络函并保留因侵权行为造成损失的追溯权利。周宏波、毛万军在回函中明确不同意暂停合作项目并要求科朗公司继续履行各方签订的合作协议。同日，科朗公司再次向周宏波发送联络函，称其查证毛万军、周宏波开发的产品与周宏波前用人单位的产品有极大相似处，且周宏波与前用人单位签有保密协议，周宏波前用人单位因此终止与其的合作，令其损失惨重。科朗公司称其已无力继续投入滑轮项目，故终止与周宏波的合作。周宏波提供《中山科朗卫浴设备有限公司（滑轮事业部）2019年第四季度已完成订单产值汇总表》（以下简称汇总表），以证实其与周宏波就涉案项目在2019年第四季度已完成的订单产值情况，汇总表载明客户包括圣莉亚洁具（序列为1-3）、镇威五金（序号4-5、8-14）、金牌卫浴（序号6-7），另载明客户产品编号、产品颜色、订单数量、客户下单日期2019年10月29日至2020年1月4日、要求交货日期、交期、单价、总价，其中总价为83280元。汇总表上盖有科朗公司的合同专用章，其员工邓卫红于2020年2月27日在汇总表上签字。科朗公司对汇总表的真实性确认，但认为圣莉亚洁具是其原有的客户，序号4-5、12-13的内容不属于双方的合作范围。2020年2月28日，周宏波、毛万军与科朗公司进行工作交接，科朗公司在未完成工作明细上盖章。明细主要内容包括：1.法兰卫浴AE转轴已进入开模阶段，预计3月15日宇丰交铸件样品，客户交样时间预计3月底；2.法兰卫浴通用吊夹目前进入第二次修模，预计3月10日前康图完成铸件交样，试装后如无异常，可通知法兰直接批量下单（法兰已于年前完成了签样）；3.玛莎卫浴56转轴系列已经进入了二次修模阶段，预计3月10日鸿威完成铸件交样，实装后给玛莎重新确认样板签样；4.瑞莎卫浴菱形转轴已完成前期3D图纸对接，进入打手板及报价阶段（电脑锣预计20/件），请跟进；5.振威五金95吊夹年前下订单未交货，请跟进订单完成交货。2020年2月29日，周宏波、毛万军再次向科朗公司回函，称科朗公司单方终止各方之间的合作，周宏波、毛万军与科朗公司完成了所有工作交接，但科朗公司尚拖欠其生活费8632元、10790元，并要求科朗公司向其支付合同约定的违约赔偿金。科朗公司已按合作协议向周宏波支付2019年10月至12月的生活费、2020年1月、2月的部分生活费7610元以及帮周宏波代缴社保1600元。周宏波向科朗公司主张2020年1月、2月的剩余生活费10790元以及违约金50万元未果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。科朗公司认为其与周宏波、毛万军之间是合伙关系，周宏波应承担合伙亏损45446.15元，遂提起反诉，主张前述权利。一审诉讼过程中，双方均确认科朗公司、周宏波合作前，科朗公司与中山圣莉亚洁具公司、开平金牌公司、中山法兰卫浴公司、中山瑞莎卫浴公司已有业务往来。周宏波称因科朗公司的滑轮部的技术不能达到各客户的要求，故双方开展合作，对科朗公司原有的产品进行增加和优化。科朗公司称只有镇威五金系周宏波开拓的客户。一审法院认为，本案系合同纠纷。周宏波、毛万军、科朗公司三方签订的合作协议系周宏波、毛万军、科朗公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行义务。合作协议约定，科朗公司初始投资100万元，项目各项投资归属科朗公司所有，周宏波、毛万军参与项目的运行管理，但未对项目进行实际投资，不管项目因何原因终止，项目所有资产均属科朗公司，科朗公司在协议期间向周宏波、毛万军发放生活费（项目月总产值低于50万元时）或提成（项目月总产值达到50万元以上时）。由此可见，周宏波、毛万军未对项目进行出资，亦未参与盈余分配，其仅基于参与项目的运行管理等获得报酬，其与科朗公司之间并非共享利益与共担风险的合伙关系。科朗公司主张其与周宏波、毛万军之间系合伙关系并要求周宏波承担合伙亏损，理据不足，一审法院不予支持。科朗公司于2020年2月26日向周宏波、毛万军发函终止合作，各方于2020年2月28日进行交接，故各方之间的合作关系于2020年2月28日终止。科朗公司应依照合作协议的约定向周宏波支付截至2020年2月28日的生活费。扣减科朗公司已支付2020年1月、2月的部分生活费7610元以及科朗公司代周宏波缴纳的社保1600元，科朗公司还需向周宏波支付剩余生活费10790（10000+10000-7610-1600）元。周宏波提供的盖有科朗公司印章的《中山科朗卫浴设备有限公司（滑轮事业部）2019年第四季度已完成订单产值汇总表》、未完成工作明细足以证明其已在履行合作协议的过程中（2019年10月17日至2020年2月28日）履行业务开发、产品研发、订单管理、物料采购等义务。科朗公司未提供证据予以反驳，亦未提供证据证明周宏波存在竞业限制情况以及周宏波开发的产品与福瑞公司生产的产品存在极大相似导致科朗公司与福瑞公司之间的合作终止，也未提供证据证明新冠疫情或者疫情防控措施对涉案合作协议构成不可抗力事件并直接导致合作协议履行不能。故科朗公司于2020年2月26日向周宏波、毛万军发函终止合作，构成违约，科朗公司应承担向周宏波支付违约金的违约责任。合作协议约定，如科朗公司单方终止合作协议，科朗公司应向周宏波、毛万军每人支付50万元的违约金；如周宏波、毛万军单方终止合作协议，周宏波、毛万军应每人向科朗公司支付20万元的违约金。根据公平原则、对等原则以及诚实信用原则，兼顾涉案合作协议的履行情况、当事人的过错程度、周宏波的实际损失与预期利益以及科朗公司对违约金的意见等综合因素，一审法院酌情调整科朗公司向周宏波支付的违约金为200000元，对周宏波主张的超过部分违约金，一审法院不予支持。关于张武科的责任问题。科朗公司系一人有限责任公司，张武科系其唯一股东。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张武科作为科朗公司的唯一股东，在未能提供证据证明科朗公司的财产独立于其财产的情况下，应依法对科朗公司的前述债务承担连带责任。综上，对周宏波本诉诉讼请求中的理据充分部分，一审法院予以支持；理据不充分部分，予以驳回。科朗公司的反诉诉讼请求，理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、科朗公司于判决发生法律效力之日起七日内向周宏波支付生活费10790元；二、科朗公司于判决发生法律效力之日起七日内向周宏波支付违约金200000元；三、张武科对科朗公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回周宏波的其他诉讼请求；五、驳回科朗公司的诉讼请求。本诉案件受理费8908元，由周宏波负担5232元，科朗公司负担3676元；反诉案件受理费468元，由科朗公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2020年2月26日，科朗公司再次向周宏波发送的联络函中，将新冠疫情导致该公司极大经济损失，且公司面临较大的租金、工资等成本压力，目前公司并无资金继续投入滑轮项目作为终止合作的理由之一。一审中，科朗公司答辩称其与周宏波之间为合伙关系，在一审庭审中，科朗公司称滑轮事业部不需要考勤，实际上不属于人事管理关系，也不存在劳动关系。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于科朗公司是否应向周宏波支付违约金200000元，具体分析如下：一、关于双方为合作关系还是劳动关系的问题。从涉案合作协议内容看，科朗公司与周宏波之间为合作经营滑轮事业部项目的关系。一审中，科朗公司称其与周宏波之间为合伙关系而非劳动关系，且明确滑轮事业部不需要考勤，可见科朗公司与周宏波之间不具有人身隶属性。虽周宏波需经科朗公司批准才可接受订单，以及双方存在产值低于50万元时科朗公司向周宏波支付生活费、产值高于50万元时周宏波按照产值提成的约定，但这是双方关于合作内容的约定，并不能据此认定双方存在劳动关系，一审法院认定双方为合作关系正确。二、关于科朗公司终止合作协议是否违约的问题。合作协议约定项目连续亏损18个月的，各方均可提出终止合作且不承担任何责任。科朗公司在合作仅4个多月即单方提出终止合作，其关于终止合作的理由有二，一是新冠疫情给科朗公司造成极大经济损失致无资金继续投入滑轮项目，二是周宏波与前用人单位签有保密协议，周宏波所开发的产品与周宏波前用人单位产品极大相似，具有法律风险，且周宏波前用人单位因周宏波与科朗公司的合作而终止与科朗公司的合作，造成科朗公司经济损失惨重。首先，科朗公司未提交证据证明新冠疫情对科朗公司履行合作协议构成不可抗力事件，其次，科朗公司亦未提交证据证明周宏波对其前用人单位负有保密义务，以及周宏波新开发的产品与其前用人单位极大相似，至于周宏波前用人单位是否因周宏波与科朗公司之间的合作协议而终止与科朗公司的合作，与周宏波无关，即便属实，也不能成为科朗公司终止与周宏波合作的正当理由。综上，科朗公司提前终止合作协议，已构成违约。三、一审判决科朗公司向周宏波支付200000元违约金是否过高。双方当事人约定的违约金本为500000元，一审法院根据公平原则、对等原则及诚实信用原则，兼顾涉案合作协议的履行情况、当事人过错程度、周宏波的实际损失与预期利益以及科朗公司对违约金的意见等综合因素，酌情将违约金调整为200000元，符合法律规定，本院予以确认。科朗公司请求继续下调违约金，并无充分依据，本院不予支持。综上所述，科朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（已由中山市科朗卫浴设备有限公司预交），诉讼保全申请费1592.33元（已由周宏波预交），均由中山市科朗卫浴设备有限公司负担（已由周宏波预交的诉讼保全申请费1592.33元由中山市科朗卫浴设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内直接向周宏波支付）。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年二月二十三日书记员 杨绮琪