湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0111刑初121号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人刘俊申，男，1971年6月25日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，无业，住湖南省隆回县。2013年7月19日因犯盗窃罪被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2020年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，2020年10月16日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人周立斌，湖南志涛律师事务所律师。被告人文名军，男，1987年12月17日出生于湖南省隆回县，汉族，中专文化，无业，住湖南省隆回县。因本案于2020年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，2020年10月16日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人刘湘，湖南普利律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检二部刑诉(2021)12号起诉书指控被告人刘俊申、文名军犯非法经营罪，于2021年1月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员王平出庭支持公诉，被告人刘俊申、文名军及辩护人周立斌、刘湘均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2020年9月，被告人刘俊申、文名军受“小范”（另案处理）雇佣，从福建省云霄县出发驾驶1辆白色丰田牌越野车运输30件外包装标注为“黄鹤楼”（软蓝）的卷烟至长沙市，并约定在送到后再分别支付运费600元与1000元。在明知该批卷烟系伪劣产品且无零售烟草资质的情况下，被告人刘俊申、文名军共同将30件外包装标注为“黄鹤楼”（软蓝）的卷烟运送至位于长沙市雨花区××小区旁。2020年9月9日4时许，被告人刘俊申、文名军将所运输的货值共计285000元的30件外包装标注为“黄鹤楼”（软蓝）的卷烟在万科魅力之城小区旁卸货时被长沙市烟草专卖局执法人员当场查获，被告人刘俊申作案用手机1台、被告人文名军作案用手机2台已被扣押。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，被扣押的卷烟共计1500条系假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人刘俊申、文名军如实供述上述事实，并自愿认罪认罚。被告人文名军主动向公诉机关预交了罚金。上述事实，二被告人在开庭过程中亦无异议，且有举报记录表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书与照片，报案材料、案件移送函、抓获经过材料、扣押物品清单与照片，驾驶证，提取笔录与手机微信、通话记录，长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的证明，湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》与长沙市烟草专卖局卷烟定价领导小组出具的《涉案烟草专卖品核价表》，湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，指认笔录与照片，辨认笔录，湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第151号《刑事判决书》，被告人刘俊申、文名军的供述及身份、现实表现材料等证据证实，足以认定。此外各辩护人提交了被告人刘俊申、文名军及其家属患病的病历等材料，请求对二被告人酌情从轻处罚。本院认为，上述材料与定罪量刑无关，不属于证据，故不予采纳。本院认为，被告人刘俊申、文名军未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，且系假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于二被告人在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，案发后如实供述了自己的罪行，而且自愿认罪认罚，依法减轻处罚。被告人刘俊申的辩护人关于被告人刘俊申处于被支配地位，对涉案物品的价值并不知情，系从犯，涉案烟草制品已被查获，没有实际交易，到案后主动交代犯罪行为，自愿认罪认罚，自己患有疾病，家庭经济困难，请求对被告人刘俊申减轻处罚的辩护意见与被告人文名军的辩护人关于被告人文名军系初犯，没有获得非法利益，没有造成严重的社会影响，主观恶性不大，案发后主动交纳了罚金，请求对被告人文名军酌情处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。被告人刘俊申的辩护人关于被告人刘俊申属于犯罪未遂，请求适用缓刑等其他辩护意见与被告人文名军的辩护人关于请求对被告人文名军适用缓刑等其他辩护意见，如前所述，因与客观事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款，第四条，第五条之规定，判决如下：一、被告人刘俊申犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2023年3月8日止）。二、被告人文名军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2022年9月8日止）。三、已被扣押的二被告人作案手机与涉案假烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阳 勇人民陪审员  郭建湘人民陪审员  胡勇俊二〇二一年二月二十三日书 记 员  袁妮黎附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。