四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终223号 上诉人（原审被告）：四川钜强建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区沙湾路1号1栋5楼5041号。 法定代表人：何冬，执行董事。 委托诉讼代理人：袁学梅，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川和捷建设有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙区芙蓉村芙泉路10号2幢。 法定代表人：杨淋，总经理。 委托诉讼代理人：王诗懿，四川君程明律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都移峰能源有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段399号5栋1单元7楼8号。 法定代表人：谭冲。 委托诉讼代理人：李斌，男，公司员工。 上诉人四川钜强建设工程有限公司（以下简称钜强公司）因与被上诉人四川和捷建设有限公司（以下简称和捷公司）、成都移峰能源有限公司（以下简称移峰公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钜强公司上诉请求：1.请求撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1272号判决，改判驳回和捷公司对钜强公司的所有诉讼请求，由移峰公司向和捷公司支付工程款；2.一、二审诉讼费由和捷公司、移峰公司承担。事实与理由：一、本案应由移峰公司向和捷公司支付工程款，钜强公司无须承担付款责任，一审法院判令由钜强公司为责任主体向和捷公司支付工程款的判决错误，依法应予改判。1.钜强公司与移峰公司已在2017年6月解除合同，案涉工程系移峰公司自行发包给和捷公司，与钜强公司无关，钜强公司与和捷公司不存在分包合同关系。案涉项目移峰公司与钜强公司虽签订了《建设工程施工合同》，将电力和土建均发包给钜强公司，但钜强公司在2017年6月完成该项目土建和部分电力施工，便与移峰公司协商一致后解除合同，并及时撤场。移峰公司与钜强公司解除合同后，自行找到移峰公司在其他项目的承揽人即和捷公司进场继续施工。因本项目为招投标项目，移峰公司为规避重新招投标，以及重新招投标会延误工期，故未向钜强公司出具书面解除协议，双方口头协商一致后，便让钜强公司撤场。自和捷公司进场前到和捷公司完成施工后，和捷公司均未与钜强公司签过任何合同，双方未进行过关于项目计价、工程量、进度款支付等沟通，工程结束后，亦从未与钜强公司办理过结算，而是直接与案外人重庆移峰能源有限公司（以下简称重庆移峰公司）办理结算，故钜强公司与和捷公司不存在合同关系，一审法院认定事实错误。具体证据和事由如下：1.1钜强公司提交的非钜强公司为施工单位的《工程量汇总表》，可证明案涉工程非钜强公司发包给和捷公司；1.2和捷公司提交的由和捷公司员工直接与案外人重庆移峰公司工作人员办理结算，并对结算金额进行协商沟通的微信聊天记录，和捷公司在没有钜强公司授权的情况下，直接与案外人重庆移峰公司履行合同权利义务，可证明和捷公司的合同相对方非钜强公司；1.3钜强公司的证人证言证明钜强公司与移峰公司已于2017年6月解除合同关系，证实其办理结算是自行做好结算表后交由钜强公司审核，再由钜强公司提交和捷公司办理结算手续，如需与和捷公司沟通，亦是在有钜强公司授权的情况下，而非和捷公司在无钜强公司授权情况下径行和钜强公司办理结算事宜，且和捷公司从未和钜强公司申报、沟通过任何关于案涉工程价款事项，与正常分包程序不符，该点可佐证钜强公司与和捷公司不存在分包关系；1.4钜强公司提交的与移峰公司该项目管理人员李丹的电话录音，李丹认可案涉工程钜强公司已在其离职前与移峰公司解除合同，和捷公司系移峰公司自行找来分包的该项目；1.5和捷公司从未与钜强公司作过关于案涉项目分包双方权利义务的约定，如系存在分包，双方至少应约定合同单价、总价、进度款支付等重要合同内容，双方无任何书面约定，至今无任何口头约定，无法计价，且和捷公司从未与钜强公司办理过任何结算，亦未进行过结算沟通，严重违背行业习惯、商业习惯、生活常理；1.6如系钜强公司分包给和捷公司，和捷公司须有钜强公司授权才可进场施工和办理结算，然和捷公司无任何授权，无权限进场施工，亦无权限与案外人重庆移峰公司或移峰公司办理结算。综上，无论从钜强公司还是和捷公司、移峰公司提交的证据或严重有违行业习惯、生活常理的事实，均可证明钜强公司与移峰公司已在2017年6月解除合同，案涉工程系移峰公司自行发包给和捷公司，与钜强公司无关，钜强公司与和捷公司不存在分包合同关系，一审法院认定事实错误。2.一审法院认定的已付工程款错误，严重损害钜强公司利益，二审法院应予纠正，且和捷公司主张的工程款移峰公司从未向钜强公司支付，钜强公司无须向和捷公司支付工程款。移峰公司至今合计向钜强公司支付工程款961150元，而不是1037950元。其中有34350元系拆站工程款，与本案无关，另有610288元系案外工程龙潭寺项目的工程款，亦与本案无关，本案所涉项目工程款移峰公司至今只向钜强公司支付316512元，且该款项系由钜强公司施工完成的部分工程款，与和捷公司所诉工程款无关。故一审法院认定已付工程款有误，严重损害钜强公司利益，二审法院应予纠正，且和捷公司主张的工程款移峰公司从未向钜强公司支付过，钜强公司无须向和捷公司支付工程款。二、和捷公司、移峰公司提交的证据存在严重瑕疵，与事实严重不符，且证据严重不足，无法证明其应收工程款金额，一审法院不应支持其诉请金额，应予驳回。1.和捷公司提交的《工程量汇总表》，施工单位注明系四川钜强建筑工程有限公司，无钜强公司的任何签字、盖章，且施工单位非钜强公司，可证明和捷公司的诉请款项与钜强公司无关，和捷公司与钜强公司无法律关系；此外，和捷公司、移峰公司提交的《合同电力清单明细表》《扣款明细表》《成都都江堰新建分部式能源站土建、电力项目增加工程量清单》亦无任何签字、盖章，不能证明该项目系和捷公司所完成，更不能证明和捷公司的诉请工程款金额，一审法院不应当支持其诉请款项。2.和捷公司提交的与重庆移峰公司工作人员的微信聊天记录：2.1该证据系其员工与重庆移峰公司工作人员的沟通记录，非案涉《建设工程施工合同》相对方，该工作人员身份无法核实，并无授权可办理案涉工程款结算事宜；2.2和捷公司、移峰公司直接与案外人工作人员办理结算，和捷公司的合同权利义务的履行对象系移峰公司，而非钜强公司，钜强公司与和捷公司不存在合同关系，和捷公司系重庆移峰公司分包而非钜强公司分包；2.3如钜强公司与和捷公司分包关系成立，和捷公司无钜强公司授权，无权与案外人重庆移峰公司或移峰公司办理结算，且无权代理钜强公司对结算金额与他人进行协商、处分，该份证据不能证明其应收工程款金额；2.4该证据不具备完整性，故该证据不应当被采信，更不能证明应向和捷公司支付的工程款金额。3.和捷公司、移峰公司提交的一份《现场收方单》里钜强公司的盖章，系因和捷公司与移峰公司未签订正式书面合同，不符合正常招投标程序，其双方为规避法律责任，要求钜强公司代为盖章，方便和捷公司、移峰公司办理结算，钜强公司作为施工单位的弱势地位，不得不配合移峰公司的要求，该份收方单并不能证明钜强公司与和捷公司存在合同关系，且该收方单仅为案涉工程的极小部分工程，即使仅凭该份收方单能证明钜强公司与和捷公司、移峰公司存在分包合同关系，那也只能证明该收方单中注明的施工内容，不能证明和捷公司主张的电力工程内容全系其完成，亦不能证明其主张的应收工程款金额。4.钜强公司与和捷公司从未约定过关于案涉项目的单价、施工范围等，无法计价，和捷公司不能证明钜强公司应向其支付多少工程价款。5.和捷公司至今未与钜强公司办理过任何结算事项，即使钜强公司与和捷公司的分包关系成立，钜强公司亦无须支付利息，更无须从2018年11月1日起向和捷公司支付利息。综上，和捷公司、移峰公司提交的证据存在严重瑕疵，与事实严重不符，且证据严重不足，无法证明其应收工程款金额及利息，一审法院不应支持其诉请金额及利息，应予驳回。三、一审法院适用法律错误，二审法院应予改判。1.据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定“建设工程合同应当采用书面形式”，钜强公司与和捷公司从未签订书面合同，亦未进行过任何口头约定，认定钜强公司与和捷公司存在分包关系，不符合法律规定，且未约定任何价款，无法计价，一审判决认定应付工程款错误。2.根据《四川省高级人民法院》第十三条以及建工司法解释第二十六条之规定，钜强公司未与和捷公司建立分包合同关系，不应承担责任。即使钜强公司与和捷公司存在分包合同关系，和捷公司不能证明其应收工程款金额。即使和捷公司能证明其应收款金额，移峰公司也应在未付工程款范围内对和捷公司承担责任，移峰公司从未向钜强公司支付和捷公司的工程款，亦未举证证明该费用已付，钜强公司已收工程款系两个项目合并的工程款，龙潭寺项目已于2017年初即完工，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人双方互负到期债务可相互抵消，钜强公司有权在解除合同时将两项目已收工程款进行品迭，具体金额如前所述，和捷公司主张工程款移峰公司至今未向钜强公司支付，钜强公司不应承担付款责任，应由移峰公司承担。且根据钜强公司另案起诉的判决，支持涉案项目款外，移峰公司还有30万元的工程款未支付给钜强公司，钜强公司不认可涉案项目是钜强公司分包给和捷公司，如果法院继续认定是由钜强公司分包，钜强公司认为应当由移峰公司将涉案款项支付给钜强公司后，再向和捷公司支付。 和捷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钜强公司作为案涉工程的承包人应对实际施工人支付相应的工程款。1.一审查明钜强公司认可其收到工程款共计1037950元，减去注明龙潭寺的445900元，实际收款592050元；2.一审中钜强公司提出已于2017年6月与移峰公司解除施工合同无事实依据，在整个施工及验收过程中，都是以钜强公司的名义进行且加盖钜强公司的公章；3.和捷公司一直以钜强公司名义建设施工，钜强公司将工程分成土建和电力分包给他人，虽然和捷公司没有书面分包协议，但是双方通过会议经口头协议认可，一审中钜强公司认可三方通过会议协商该工程的相关事宜；4.结算时对接虽是和捷公司的员工，但是以钜强公司名义与移峰公司进行对接，《工程总量汇总表》上施工单位也是钜强公司，在整个结算过程中移峰公司没有提出结算主体不适格的问题，说明钜强公司是案涉工程的承包人，和捷公司员工是以钜强公司的名义在与移峰公司结算；5.移峰公司认可和捷公司是以钜强公司的名义与其结算也没有与钜强公司办理任何解除合同的手续；6.《收方单》是和捷公司在第一次开庭时提出，并且移峰公司在庭审后也补充了该份证据的原件，能证实发包方为移峰公司，承包方为钜强公司，实际施工人为和捷公司；7.结算依据虽没有各方盖章签字但通过证人李某的陈述和行业交易习惯，可知双方认可通过网络传送文件的形式进行结算。并且和捷公司在一审中向法院出示了载明该文件的原始载体，并经过一审法院当庭质证，通过移峰公司员工游倚明最后一份结算单据上双方认可的金额，应作案涉工程结算依据；8.该工程三方认定已经实际验收并交付使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程款利息计付有标准的按约定标准计算。没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”综上，钜强公司应对该工程款承担支付责任。 移峰公司辩称，其系与钜强公司签订的合同，向钜强公司支付的款项，只是没有进行最后的结算而已。移峰公司已经向钜强公司支付70%的工程款，移峰公司与和捷公司不存在任何关系，其一直与钜强公司联系，并且与钜强公司签订合同。 和捷公司向一审法院起诉请求：1.依法判令钜强公司、移峰公司向和捷公司支付工程款470166.83元；2.依法判令钜强公司、移峰公司向和捷公司支付逾期利息（以470166.83元为基数，利率以贷款市场报价利率计算，自2018年8月29日起算，计至本息偿清之日为止）；3.依法判令钜强公司、移峰公司承担本案的受理费。 一审法院认定事实：和捷公司成立于2014年7月29日，经营范围是建筑工程施工总承包三级；电力工程施工总承包三级等。移峰公司成立于2016年7月8日，主营新能源基数研发；电力设备安装、销售等。钜强公司成立于2014年4月29日，主营房屋建筑工程、电子与智能化工程等。 2016年10月，移峰公司（甲方）与钜强公司（乙方）签订合同编号为YF/CD-SGHT（GC）161107的《建设工程施工合同》，双方约定：一、工程概况工程名称：成都都江堰新建分布式能源站土建、电力项目工程地点：成都市都江堰工程内容：……1.2电力部分分布式临时能源站内设备总容量为500KVA，设备用电需要电压为380V的三相交流电源。现需向供电局申请用电，安装500KVA变压器一台，高低压开关柜一套。供电局进行勘查后，从给出的10KV高压线路搭接点处敷设ZR-YJV22-10KV-3×35mm2高压电缆至新建配电室高压进线柜内，再从配电室低压出线柜敷设YJV-0.4KV-3×120+2×70mm2低压电缆到临时能源站交流配电柜内，提供380V三相电源供能源站内设备使用。……三、工程价款3.1合同总价暂定为68.7万元3.2合同清单明细：详见附件1；3.3价款说明：a）本合同总价为暂定总价，不作为结算依据，以完工结算量和固定综合单价计算出的总价为最终合同总价。b）本合同计价方式为固定综合单价，包括但不限于：人工费、材料费、机械费、辅材费、中小机械费及施工机具费、上下力费、生产工具费、现场材料倒运费、施工措施费、规费、材料检验试验及见证取样检测费等。c）本合同单价一旦确认，任何因市场价格的变动或政府及行业主管部门红头问价的颁发而引起的乙方实际支出增减，均视为乙方已经事先充分估计并已经列入固定单价中。……六、工程款的支付6.1本工程预付款：合同签订后10个工作日内，甲方需支付乙方工程总合同价的30%，即20.61万元；6.2乙方所有工程进度达到总工程的60%时，乙方需组织甲方对工程进度进行复核，甲方工程复核合格后，甲方需支付乙方总工程价款的40%，即27.48万元；（复核合格后的10个工作日内完成付款）6.3乙方所有工程完工通电完成后，乙方需组织甲方对工程进行验收，甲方工程验收合格后，甲方需支付乙方总工程价款的25%，即17.175万元（验收后的10个工作日内完成付款）；6.4质保金：5%质保金待工程完工经甲方及电力局验收合格满1年后支付乙方，即3.435万元。……八、工程质量及验收8.1工程质量：以验收合格为标准。……十、甲乙双方责任：10.2.7乙方应提交工程量计算书供甲方审核，经甲方确认后才能作为结算依据；乙方自行解决所属工人的住宿，饮食等问题，不得因此影响施工。十二、竣工验收12.1乙方在竣工前十天向甲方送交“竣工报告”并按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供3套竣工资料。12.2竣工前7天，由施工单位组织预验收，预验符合要求后，由甲方组织相关部门进行竣工验收。……十六、其它本合同原则上不得转包或分包，如确有必要，经甲方同意可分包。如未经甲方同意，甲方有权单方面终止合同，另择队伍，并追究由此造成的损失。 另，移峰公司（甲方）与钜强公司（乙方）签订合同编号为YF/CD-SGHT（GC）161106的《建设工程施工合同》，双方约定位于成都龙潭寺新建分布式能源站土建、电力项目由钜强公司承建。 2016年11月17日，移峰公司通过银行转账向钜强公司支付47200元（用途：货款）；2016年12月7日，移峰公司通过银行转账向钜强公司支付4800元（用途：预付款）、24800元（用途：工程款）；2018年10月26日，移峰公司通过银行转账向钜强公司支付34350元（用途：工程款），该笔款项经移峰公司、钜强公司核实系钜强公司在帮移峰公司撤站时收取的费用，与案涉工程的工程款无关。另外，移峰公司还通过银行承兑汇票的方式分别于2016年11月17日向钜强公司支付206100元（摘要：都江堰临时能源站土建电力工程预付款）、191100元（摘要：龙潭寺临时能源站土建电力工程预付款）；2016年12月6日向钜强公司支付274800元（摘要：成都都江堰新建分布式能源站土建、电力项目进度款）、254800元（摘要：成都龙潭寺新建分布式能源站土建、电力项目进度款），以上合计1037950元。 2018年9月起，和捷公司的工作人员通过微信方式与移峰公司员工游倚明对接结算事宜，包括《合同电力清单明细表》《工程结算汇总表》《成都都江堰新建分布式能源站土建、电力项目增加工程量清单》《扣款明细表》。一审庭审中，一审法院及各方当事人均对微信聊天记录的原件进行了核实，移峰公司亦在休庭后补充发表质证意见，认可微信聊天记录中的游倚明是重庆移峰公司员工，移峰公司系重庆移峰公司全资子公司。 另，一审庭审中，钜强公司申请案外人李某出庭作证，其陈述钜强公司将案涉工程的土建部分和部分电力项目分包给自己，案涉工程的电力部分是由谁做的自己并不清楚。在施工过程中，自己是以钜强公司的名义,在有钜强公司授权的情况下与移峰公司进行对接； 移峰公司与钜强公司均在一审庭审中陈述案涉工程经过招标投标程序，钜强公司为中标人； 案涉工程于2017年下半年投入使用，在投入使用一段时间后，因成本原因移峰公司将案涉工程撤除； 一审庭审中，和捷公司出具案外人龚建平、宋富强的证人证言拟证实其实际施工人的身份，因证据形式不符合法律要求，一审法院不予采信；而其提交的视频证据亦不能达到其证明目的，一审法院亦不予采信； 移峰公司与钜强公司均陈述关于案涉工程的最终结算方案双方尚未达成一致意见。 在移峰公司提交的项目名为《成都都江堰分布式能源站土建、电力项目》的《现场收方单》上有钜强公司、移峰公司工作人员朱雪莲、李丹、黎雨鑫以及和捷公司的法定代表人杨淋的盖章或签字。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是案涉款项应当由谁支付；二是和捷公司应得的工程价款实际为多少。 关于审理焦点一： ---合同效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，移峰公司作为发包人，在通过招标投标程序后，将案涉工程整体发包给具有电子与智能化工程、电力工程等施工资质的钜强公司，并签订合同编号为YF/CD-SGHT（GC）161107的《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 ---责任主体的问题。一审庭审中，钜强公司抗辩：1、未与和捷公司签订书面的合同或存在任何关系；2、和捷公司结算时是与移峰公司直接结算；3、已于2017年12月解除了与移峰公司签订的合同编号为YF/CD-SGHT（GC）161107的《建设工程施工合同》，故认为自己不应当承担责任，而移峰公司则抗辩：1、其将案涉工程整体发包给了钜强公司，与和捷公司并不存在直接的合同关系，但和捷公司是以钜强公司的名义与其结算；2、并未与钜强公司办理任何解除合同编号为YF/CD-SGHT（GC）161107的《建设工程施工合同》的手续。从移峰公司、钜强公司抗辩的理由可看出，本案认定责任主体的关键在于厘清与和捷公司直接产生合同关系的是钜强公司还是移峰公司，对此，一审法院具体评判如下： （一）钜强公司、移峰公司在一审庭审中均认可合同编号为ＹＦ／ＣＤ-ＳＧＨＴ（ＧＣ）161107的《建设工程施工合同》的真实性，但钜强公司主张已经以口头协商的方式与移峰公司解除前述合同，并在一审庭审中提交钜强公司委托诉讼代理人张家平与案外人李丹的通话记录以及证人李某的证言拟证实前述事实。但1、从李某的陈述来看，并不能体现出钜强公司后期解除了与移峰公司的合同关系，即便是李某陈述其于2016年12月26日撤场，但因案涉工程分为土建和电力两部分，李某系土建部分的实际施工人，亦不清楚电力部分是由谁所做，故其陈述仅能反映案涉工程土建部分的施工情况，并不能直接证明电力部分与钜强公司无关；2、张家平与案外人李丹的通话录音，首先从形成时间来看，该份通话记录形成于本案立案之后，双方是在什么样的情况下进行的通话无法确认；其次，无法确认录音中“李丹”的真实身份，即便录音中的李丹确系移峰公司的李丹，从通话内容来看，其对钜强公司与移峰公司是否解除编号为ＹＦ／ＣＤ-ＳＧＨＴ（ＧＣ）161107的《建设工程施工合同》并没有作出肯定性地回答，虽然李丹有作过“是公司领导安排的”的陈述，但在不能确认李丹与移峰公司的关系及其权限范围，且移峰公司对该份录音证据不予认可的情况下，一审法院对该陈述不予认可；最后，虽然在通话以及一审庭审过程中各方都提到了有一份“三方说明”，但截止一审辩论终结时止，各方当事人均未提交该份“三方说明”，故一审法院无法确认“三方说明”中载明的具体内容，对钜强公司陈述的“三方说明”中载明了其解除、退场等事宜的辩解意见不予支持。综上，钜强公司出示的前述两份证据均达不到其证明目的，应承担举证不利的后果，就现有证据看，编号为ＹＦ／ＣＤ-ＳＧＨＴ（ＧＣ）161107的《建设工程施工合同》并不存在解除的情况，一审法院对钜强公司的该项抗辩意见不予支持； （二）本案中和捷公司确未与钜强公司签订任何的书面协议，但从移峰公司提交的《现场收方单》来看，1、该《收方单》是对案涉工程和捷公司所做电力部分工程量的确认，有移峰公司在建设单位处的盖章、和捷公司法定代表人杨淋在施工单位处签字予以确认，而钜强公司在工程量处进行盖章确认，虽钜强公司辩称对该份证据的真实性持异议，但截止一审辩论终结时止，亦未提交相反证据予以反驳，一审法院对其该辩解意见不予支持；2、该《收方单》与和捷公司在第一次庭审中（2020年6月9日）提交的第四组证据内容一致，应属同一份《现场收方单》，但和捷公司提交的《现场收方单》仅有杨淋、黎雨鑫、朱雪莲签字且是复印件，而移峰公司提交的是在此基础上多了钜强公司、移峰公司盖章确认及李丹签字的《现场收方单》且系原件，从行业习惯及生活逻辑来看，该份《现场收方单》应是先由和捷公司的杨淋与移峰公司的员工朱雪莲、黎雨鑫确认后再交由钜强公司与移峰公司确认，与钜强公司陈述其与和捷公司之间不存在任何关系的陈述不符，一审法院不予支持。 综上两点，钜强公司应系案涉工程土建和电力项目的实际承包人，与和捷公司形成了事实上的建设工程分包关系，且案涉工程曾经确实投入使用过，因此根据合同相对性原则，应当由钜强公司向和捷公司承担支付工程款的责任。 关于审理焦点二： ---工程款的金额问题。一审庭审中，移峰公司与钜强公司均对结算依据持异议，但《工程结算汇总表》中已清楚载明该表将作为结算依据，结算表格虽没有各方盖章确认，但均是由游倚明这方向和捷公司发出，和捷公司并未提出异议，应当视为双方对表格中载明的金额无异议，而游倚明亦经确认系重庆移峰公司的工作人员，移峰公司又系重庆移峰公司全资子公司，因此游倚明的行为能够代表移峰公司，故一审法院对和捷公司提交的结算依据予以认可。 在第一次庭审中，和捷公司明确其诉请金额的构成为：《合同电力清单明细表》中428026.43元、《工程结算汇总表》中电力部分现场签证134127.83元、《扣款明细表》及《工程结算汇总表》中扣款72818元，合计489336.26元（428026.43元+134127.83元-72818元），前述结算证据均来自于和捷公司的工作人员与移峰公司的工作人员游倚明通过微信聊天的方式固定，第三次庭审中和捷公司出具与游倚明之间的微信聊天记录原件，因时间相隔久远且中途有过删除记录，能恢复出来的最后一次对账为2018年10月31日，系移峰公司将结算表发送给和捷公司，该表中含有《合同电力清单明细表》中428026.43元、《工程结算汇总表》中电力部分现场签证145747.87元、《扣款明细表》中电力部分71615.55元，合计502158.75元（428026.43元+145747.87元-71615.55元），但和捷公司表示仅主张诉请的金额470166.83元，该行为系和捷公司其对自己权利的处分，一审法院予以确认。 另，钜强公司在一审庭审中主张《合同电力清单明细表》中第二项价款为90765.98元的电力电缆YJV22-0.6/1KV-4*300+1*150mm2项目是由其自己施工，应当在和捷公司的应得款项中扣除。一审庭审中，和捷公司认可该部分项目并非由其所做，故应当从和捷公司的应得工程款中扣除，综上，钜强公司应当向和捷公司支付的工程款为379400.85元（470166.83元-90765.98元）。 ---利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案和捷公司与钜强公司之间并未约定利息计算标准及给付时间，但案涉项目结算的时间为2018年10月31日，故一审法院以此起息，以379400.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息，自2018年11月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至判决确定的本金支付之日止；如若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 关于移峰公司的支付范围的问题。 ---根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一审庭审中和捷公司表示要求移峰公司在欠付的工程款范围内承担支付责任，移峰公司承担责任的前提是和捷公司要具有案涉工程“实际施工人”的身份，但我国现行法律并未对“实际施工人”的概念作出明确的定义。一般认为，“实际施工人”是指施工合同无效但实际参加工程施工的施工合同主体，主要是转包、违法分包、挂靠的情形下，最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，由此可见，认定“实际施工人”身份的前提是建设施工合同无效。因案涉工程系经招标投标的工程，钜强公司在未经发包方移峰公司同意的情况下，擅自将案涉工程分解为电力和土建两个部分进行分包，已违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，其与和捷公司形成的事实上的建设工程分包关系应属无效，在此情况下，和捷公司就案涉工程电力项目部分自行组织人员施工、投入成本，符合实际施工人的身份特征，其有权要求移峰公司作为发包人在欠付的工程款范围承担支付责任。 ---欠付工程款范围。经一审庭审查明，移峰公司是将位于都江堰和成都龙潭寺两地的分布式能源站工程发包给钜强公司，但在支付工程款时，有部分工程款未作区分，加之移峰公司、钜强公司陈述其尚未对案涉工程的总价款达成一致的结算金额，在和捷公司没有其他证据的情况下，移峰公司的欠付范围尚不能确认，故一审法院对和捷公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、钜强公司于判决生效之日起十日内向和捷公司支付工程款379400.85元；二、钜强公司于判决生效之日起十日内向和捷公司支付利息，利息的计算方式为：以379400.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息，自2018年11月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金支付之日止；如若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回和捷公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取4176元，由钜强公司承担3176元，由和捷公司承担1000元。 本院二审期间，二审中钜强公司提交以下新证据：1.原审法院于2020年12月23日作出的（2020）川0181民初4458号民事判决书，拟证明移峰公司在龙潭寺项目和都江堰项目总共已付款为926800元，都江堰项目结算金额是785891.73元，如果本案人民法院依然要判决钜强公司向和捷公司承担支付责任，则相应利息应从2020年9月3日起算。2.公证书，拟证明龙潭寺项目和都江堰项目的结算金额，龙潭寺项目结算金额是610288元，都江堰项目结算金额是785891.73元。对于都江堰项目移峰公司也自认仅按合同价款支付480900元。都江堰项目和龙潭寺项目的工程款均未支付完成，但龙潭寺项目先于都江堰项目完工，根据合同约定移峰公司向钜强公司支付了进度款，钜强公司于2016年退场，退场时原本因返还移峰公司多支付的款项，但因龙潭寺项目，移峰公司未支付全部款项，所以钜强公司有权对已付款金额进行品迭，即用都江堰项目的款项抵扣龙潭寺项目上移峰公司欠付的工程款。 钜强公司和移峰公司均认可未就（2020）川0181民初4458号案提起上诉。 和捷公司质证认为，证据1和证据2的三性予以认可，但证据1也认定了钜强公司是都江堰项目的承包人，移峰公司已经支付了钜强公司70%的款项，而证据2也证明了钜强公司应当向和捷公司支付工程款。 移峰公司对证据1和证据2的三性予以认可，但认为本案利息问题与移峰公司无关，证据2虽然真实，但是移峰公司认为实际并未与钜强公司结算，只是未对判决提起上诉，并坚持认为只和钜强公司存在合同关系的意见。 本院经审查后对证据1和证据2的三性予以采信，能否达到证明目的，将在后文评述。 二审另查明，（2020）川0181民初4458号判决书中认定移峰公司就龙潭寺项目和都江堰项目向钜强公司支付总计926800元。移峰公司员工游倚明和田勇分别向钜强公司赵士勇发送过都江堰工程结算审计相关的信息，游倚明在2019年1月7日即向赵士勇发送了初审结算书。钜强公司认可其向移峰公司主张都江堰项目的工程款中785891.73元包含和捷公司施工部分，但是认为无法与自身施工或他人施工部分进行区分。 除“移峰公司向钜强公司支付，以上合计1037950元”外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然钜强公司一直在诉讼中强调其与移峰公司的合同关系已经解除，该公司在2016年12月即已退场，但没有证据证明其关于合同已经解除的主张，相反，钜强公司于2020年4月，即本案一审判决作出前又提起诉讼要求移峰公司支付整个都江堰项目的全部工程款，其本案诉讼中的主张与另案诉讼行为相互矛盾。从查明的事实来看，和捷公司的确不能提交其与钜强公司的任何书面合同，但移峰公司在一审中提交的收方单上加盖了钜强公司的印章，钜强公司一方面认为盖章行为是承包人出于弱势地位被迫加盖，另一方面也承认施工方签字人员并非该公司工作人员。假设如钜强公司所述，该公司已经与移峰公司解除合同，则其无需在施工人员是和捷公司的收方单上签章。加之钜强公司在本案一审判决作出前已经另案提起诉讼要求移峰公司支付包含和捷公司施工内容在内的工程款，因此钜强公司上诉主张其与和捷公司没有分包关系的理由不能成立。和捷公司有权向钜强公司主张工程款。 （2020）川0181民初4458号案已经裁判移峰公司向钜强公司支付都江堰项目项下的欠付工程款，而从和捷公司一审提交的与游倚明的微信聊天记录，结合（2020）川0181民初4458号判决查明的事实可以认定，由于钜强公司实际没有施工，故需要由实际施工的和捷公司向移峰公司提交结算所需的相关资料，故移峰公司根据和捷公司提交的资料认定的工程造价即是案涉工程的应得工程款。当前没有证据证明钜强公司可以在此基础上扣除和捷公司的费用情况，因此原审根据微信聊天记录的内容以及和捷公司的自认，认定钜强公司差欠和捷公司的工程款并无不当，本院予以维持。 对于欠付工程款利息问题，如前所述，本院已经认定和捷公司的合同相对方是钜强公司，钜强公司的合同相对方是移峰公司，根据合同的相对性，钜强公司未及时主张工程款以及导致相应的资金占用利息损失不影响和捷公司向其主张资金占用利息损失。虽然和捷公司工作人员是以钜强公司员工名义直接和移峰公司的工作人员游倚明进行结算，但从钜强公司二审提交的公证书来看，其工作人员亦是与游倚明进行工作交接，故钜强公司应当知道都江堰工程相应结算情况，原审认定资金占用利息的起算时间亦无明显不当，本院予以维持。 钜强公司上诉还要求由移峰公司向和捷公司承担欠付款的支付责任，但和捷公司并未提起上诉，钜强公司不能代和捷公司主张权利，该项上诉理由不具有诉的利益。 综上所述，四川钜强建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4176元，由四川钜强建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年二月十九日 书记员  李丹