山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终96号 上诉人（原审被告）：东营市浩海安装工程有限公司，住所地东营市河口区六合街道三义和村第****。 法定代表人：张立君，总经理。 委托诉讼代理人：屈立，男。 委托诉讼代理人：魏新宝，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史新虎，男，1986年9月11日出生，汉族，滨州市阳信县村民，现住该村××号。 被上诉人（原审被告）：路通建设集团股份有限公司，住，住所地山东省东营市东营区府前大街**/div> 法定代表人：杨波，经理。 原审被告：利津县凤凰城街道办事处，住所，住所地利津县凤凰城街道利二路**div> 负责人：李广谱，主任。 上诉人东营市浩海安装工程有限公司（以下简称浩海公司）因与被上诉人史新虎、路通建设集团股份有限公司（以下简称路通公司）、原审被告利津县凤凰城镇街道办事处（以下简称凤凰城街道办）劳务合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判浩海公司不承担还款责任；2.本案一、二审诉讼费用由浩海公司、路通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.浩海公司支付史新虎工程款的条件尚未达到。从浩海公司与史新虎签订的《关于利津永利社区百旺苑一号楼未结款确认书》内容来看，浩海公司付款以路通集团结算和付款的时间为依据，现路通公司拖欠工程款未付，浩海公司无法支付欠款，一审法院判决浩海公司支付工程款，属事实认定错误。2.路通公司应与浩海公司对工程款及误工费等费用承担连带责任。一审法院认定涉案工程系由路通公司转包给浩海公司，根据合同法的相关规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。路通公司作为承包人，将其承包的全部工程转包给浩海公司，且未及时支付工程款，具有过错，应当承担连带责任，一审未判决路通公司承担连带责任不当。3.租赁费用应由史新虎自行承担，与浩海公司无关。根据双方合同约定，浩海公司仅承担工程款，正常施工租赁费不应由浩海公司承担。二、一审判决适用法律错误。一审判决浩海公司承担违约金，与其他损失有重合，浩海公司不应当支付违约金。根据相关法律规定，违约金应以史新虎实际损失为基准进行判断，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院分别对违约金数额与史新虎租赁费等损失数额予以支持，属于重复判决，未考虑史新虎的实际损失，属于判决有误。 史新虎辩称，其已完成承包范围内的全部工程，付款条件已经成就，浩海公司应当承担付款责任。租赁费用与史新虎无关，应由浩海公司承担。史新虎因浩海公司违约行为所产生的损失，远大于一审判决支持的数额。浩海公司上诉请求路通公司承担连带责任，史新虎对此无异议。浩海公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求不应支持。 路通公司、凤凰城街道办未提交答辩意见。 史新虎向一审法院起诉请求：1.依法判令浩海公司、路通公司、凤凰城街道办支付史新虎工程款249479元、违约金86207元、吊篮损失47520元、工人管理费18900元，以上共计402106元，并支付逾期利息（利息计算：以402106元为基数，自2020年4月27日至实际付清之日时止）；2.本案诉讼费由浩海公司、路通公司、凤凰城街道办承担。 一审法院认定事实：路通公司将其承包的利津县永利社区百旺苑居民小区的工程转包给浩海公司，浩海公司又将其中的外墙保温转包给史新虎施工。2019年11月27日，浩海公司（甲方）与史新虎（乙方）签订《承包外墙保温合同书》约定：工程名称利津县永利社区百旺苑居民小区一标段1、2、3、6、8、9号楼保温真石漆施工；承包方式为包工包料。1.结算方式、承包价格：工程量结算方式为：完工一栋结算一栋；乙方每栋做完保温，甲方结款80%，每栋真石漆做完，结款95%，其中5%为质保金，工程验收合格后二年之内结清尾款。2.承包价格：保温价格80元／平方米（包工包料）、真石漆价格51元／平方米，此价格包含防火隔离带。3.工期：2019年11月25日至2020年5月13日。4.付款方式：进场3日内甲方支付乙方30%工程款，每栋做完保温，结款80%，每栋真石漆做完，结款95%，5%为质保金，工程验收合格后二年之内结清尾款。5.违约责任：本合同经双方代表签字盖章后生效，任何一方违约，均按合同工程量总额20%进行赔偿。6.如因甲方原因导致施工不能进行，甲方需向乙方支付相应合理赔偿。 2020年4月26日，浩海公司（甲方）与史新虎（乙方）签订《关于利津永利社区百旺苑1号楼未结款确认书》载明：一、1号楼保温未结款明细：实测总面积5071平方米、单价85元／平方米、总价款431035元，已结人工款121000元，除去工人白鹤欠条结款70556元，剩余未结款金额：239479元。二、内墙抹灰未结明细：实测总面积4262.33平方米，单价16元／平方米，总计未结金额68197.28元。三、1号楼、8号楼天沟未结款明细单价大工260元／人、小工160元／人，大工用工13个工、小工用工2个工，总计未结款3700元。四、2019年底上下水工程未结款费用总计24790元。五、2019年底保温工人交通及误工费承担费用总计10000元。甲方承诺5月10日前，路通公司保温拨款时甲方向乙方支付保温不低于60%款项，不得私自扣押保温款项；内墙抹灰及上下水劳务费，甲方负责及时催促结款，不得故意拖延结款，乙方将保留追究其法律责任的权利直至款项结清为止。1号楼真石漆开始施工之后10日内支付外保温剩余款项。以路通集团付款为依据。以上未结款总计346166.28元。此未结款金额不包含白鹤未结欠条及手机款5500元。 史新虎与浩海公司确认款项的第二项68197.28元、第三项3700元、第四项24790元，已经偿付，尚欠第一项239479元与第五项10000元，合计249479元未支付。 史新虎主张其为准备2号楼施工，租赁12个吊篮，每个每月租赁费1200元，每台检验费100元，每台安装费260元，因为浩海公司的原因，史新虎没有能够实际施工，造成其3个月的吊篮损失47520元，浩海公司不予认可。史新虎主张工人管理费18900元，浩海公司不予认可，史新虎也未提供证据证明。 一审法院认为，浩海公司将承包路通公司的建筑工程分包给史新虎施工，应予认定合同无效。双方签订合同后，史新虎进行了施工，浩海公司对工程已经验收，双方进行了结算，合同约束双方的权利义务，浩海公司应当按照约定支付工程款及违约金。史新虎要求浩海公司支付工程款与工人交通及误工费，事实清楚、证据充分，予以支持。双方合同约定工程款的5%为质保金，工程验收合格后二年之日结清尾款，现结算的未付工程款为239479元，核计质保金为11973.95元未到约定的付款期限，不应支付。所以，浩海公司应当支付史新虎工程款227505.05元与工人交通及误工费10000元。合同约定任何一方违约，均按合同工程款的20%进行赔偿，浩海公司应依约支付该部分工程款20%的违约金即47895.8元。工人交通及误工费不属于工程款范围，不应作为计算违约金的基数；浩海公司已经支付的工程款，史新虎没有举证证明浩海公司有延迟支付情况，也不应当再作为计算违约金的基数。 双方合同中确定施工内容为利津县永利社区百旺苑居民小区一标段1#、2#、3#、6#、8#、9#号楼进行保温真石漆施工，史新虎实际施工了1号楼，并对2号楼施工进行了必要准备，该部分损失，浩海公司应当赔偿。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院认为史新虎租赁12个吊篮，每个每月租赁费1200元，每台检验费100元，每台安装费260元是合理的、必然的损失，浩海公司应当赔偿。史新虎没有在2号楼实际施工，其应当积极采取措施防止损失扩大，其主张3个月的租赁费，不予支持。史新虎主张的工人管理费18900元，未提供证据证明，不予支持。路通公司将建筑工程分包给浩海公司，浩海公司又将工程转包给史新虎施工为无效合同。发包人路通公司在欠付工程价款范围内对实际施工人史新虎承担责任，但史新虎与浩海公司均未提供证据证明路通公司欠付浩海公司工程款的情况，史新虎要求路通公司承担连带偿还责任，事实不清、证据不足，不予支持。凤凰城街道办与本案没有直接关系，史新虎主张其承担付款责任，亦不予支持。史新虎与浩海公司约定了违约金，应当能弥补史新虎的损失，史新虎没有提供证据证明违约金低于损失，对其再要求支付逾期利息的主张，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、东营市浩海安装工程有限公司支付史新虎工程款227505.05元及违约金47895.8元；二、东营市浩海安装工程有限公司支付史新虎工人交通及误工费10000元；三、东营市浩海安装工程有限公司赔偿史新虎损失18720元（含租赁费14400元、检验费1200元、安装费3120元）；以上三项合计304120.85元，于判决生效之日起十日内支付；四、驳回史新虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6672元，减半收取计3336元，由史新虎负担406元，东营市浩海安装工程有限公司负担2930元。 二审中，浩海公司提交以下证据：证据1.利津金凤新农村建设投资有限公司与路通公司签订的协议书一份，证明利津金凤新农村建设投资有限公司为发包人，路通公司为总承包人，合同约定工程不允许转包及违法分包；证据2.打印件一组（中国建设银行客户专用回单9份、山东增值税专用发票16份、山东省农村商业银行转账支票1份），证明浩海公司系工程项目分包人，浩海公司从路通公司承包部分施工项目，结合史新虎一审中提供的未结款项确认书可知，浩海公司对史新虎的结款以利津金凤新农村建设投资有限公司与路通公司最终结算报告及路通公司与浩海公司结算为附加条件，路通公司未与浩海公司结算，未向浩海公司足额支付工程款，史新虎的诉讼主张不应获得支持。史新虎质证认为，上述证据之前听说过，与计划工期相吻合，对转账凭证异议，但转账凭证是浩海公司和路通公司之间的转账凭证。 史新虎二审提交以下证据：证据1.视频光盘一份，证明证明1号楼和2号楼吊篮进场、撤场和施工的情况，施工的过程照片显示了从开始施工到外保温上材料的全过程施工状况；证据2.施工租赁吊篮损失费用明细表1张，证明租赁费损失的事实；证据3.设备公司出具的进场和退场的费用清单，证明史新虎的损失是真实存在的。浩海公司质证认为，对证据无异议，认可史新虎的工人到现场施工；证据2中的租赁吊篮费用不是浩海公司原因造成的，是史新虎的原因造成的；证据3设备进场和退场造成的损失不应由浩海公司承担。 本院对当事人提交证据的认证意见：浩海公司提交的证据1、证据2与本案争议事实没有关联性，不能实现其证明目的。史新虎提交的证据1虽然具有真实性，但不能证明本案争议事实，不予采信；证据2、证据3能够证明史新虎因施工需要租赁了吊篮并支出了费用，且浩海公司对证据2、证据3的真实性未提出异议，对证据2、证据3的证明力予以认定。 路通公司、凤凰城街道办二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.浩海公司应否向史新虎支付剩余工程款；2.一审判决浩海公司支付违约金并赔偿损失是否正确。 关于焦点一。本院认为，浩海公司与史新虎之间存在劳务合同关系，史新虎完成涉案外墙保温工程后，浩海公司与史新虎进行结算，并签订《关于利津永利社区百旺苑1号楼未结款确认书》。在双方完成工程结算后，付款条件已经成就，浩海公司应向史新虎支付涉案劳务费用；浩海公司不予付款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。路通公司与史新虎之间不存在合同关系，依法不应向史新虎承担付款责任；浩海公司要求路通公司承担连带责任没有法律依据。 关于焦点二。本院认为，路通公司在承包利津县永利社区百旺苑居民小区工程后，将工程整体转包给浩海公司，双方所签建设工程转包合同应为无效合同。浩海公司在承包小区工程后，又将其中的外墙保温转包给史新虎施工。由于外墙保温系建设工程中的劳务工程，不需要施工资质，浩海公司与史新虎所签外墙保温施工合同在性质上应为劳务合同，不属建设工程施工合同的范畴，该劳务合同应认定为有效合同。浩海公司在劳务合同履行过程中存在违约行为，一审法院按照双方所签劳务合同的约定，判决浩海公司向史新虎支付违约金具有事实与法律依据，本院不予支持。此外，一审判决认定的租赁费损失租赁费14400元，属史新虎实际支出的费用，该费用应由浩海公司承担；浩海公司不予承担该项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，本案案由应为劳务合同纠纷，案涉劳务合同为有效合同；一审判决虽对本案案由和劳务合同效力认定有误，但判决结果正确，故一审判决仍可予以维持。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7332元，由上诉人东营市浩海安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年二月二十四日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪