山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终35号   上诉人（原审原告）：苏某3，男，汉族，1952年5月28日出生，住济南市槐荫区。   委托诉讼代理人：苏毅，山东海蔚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孙秀梅（曾用名孙秀美），女，汉族，1941年3月23日出生，住泰安市泰山区。   委托诉讼代理人：黄龙江，山东民昊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区山口镇周王庄村村民委员会。住所地，泰安市岱岳区山口镇周王庄村。   法定代表人：苏春雁，村主任。   上诉人苏某3因与被上诉人孙秀梅、泰安市岱岳区山口镇周王庄村村民委员会（以下简称周王庄村委）排除妨害纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   苏某3上诉请求：1.请求撤销原判，支持上诉人诉讼请求或发回重审。2.请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、案涉房屋一直存续，直到被上诉人孙秀梅伙同他人在2017年将其推倒。该房屋是1951年登记在苏某1名下，此后没有进行过变更。房子经过翻新，一直存续着，上诉人的童年及青年都在该房屋中度过，一直到2017年由被上诉人伙同他人将该房屋推倒。该事实有经过泰安市岱宗公证处公证的三份证人证言为证。但是原审法院没有对该证据进行认定和评判。原审法院在没有证据而且原告提交了照片及经过公证的证人证言证据的前提下，仍径行认定涉案房屋已经不存在，属于认定事实错误。2、案涉房屋为上诉人父母留下的遗产，按照法律规定，上诉人有权获得该房屋的所有权。案涉房屋是上诉人的父母遗留的个人合法财产，上诉人为唯一继承人，享有继承权。根据上诉人提交的2018年12月7日由泰山区档案馆出具的《土地房产所有证存根》证据可以证实，该房屋是在1951年登记在上诉人的父亲苏某1名下，上诉人的父亲苏某1于1992年1月27日去世，母亲陆某1于1999年4月27日去世，上诉人的兄长苏某2已经明确表示放弃继承，所以上诉人作为唯一的法定继承人有权继承该房屋。上诉人因为工作需要将户口从周王庄村迁出不影响上诉人对房屋所享有的继承权。在遗产尚存续且未进行继承的情况下，上诉人完全有继承该房屋的权利。被上诉人周王庄村村民委员会却剥夺了上诉人这一合法权益，致使上诉人的权益受损，理应由被上诉人周王庄村村民委员会承担相应的责任。二、原审法院适用法律错误。如上所述，原审法院在事实认定上出现错误，其所适用的法律也是错误的。上诉人要求排除妨害、恢复原状，符合《民法总则》《侵权责任法》等的相关规定，且原有房屋具有恢复的可操作性，并非强人所难。   孙秀梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序均没有错误，请求依法驳回上诉人的上诉请求。   周王庄村委未作答辩。   苏某3向一审法院起诉请求：1、判令被告孙秀梅停止侵权、排除妨害，将占有原告宅基地所建院墙清除；2、判令被告将原告的原有房屋恢复原状或由被告孙秀梅为原告安排同等规格相近位置的房屋一处；3、判令被告周王庄村委对一、二项诉讼请求在其过错范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告将上述第二项诉讼请求明确为：在原址恢复重建，恢复原样。   一审法院认定事实：原告苏某3原系被告周王庄村委村民，其父为苏某1，苏某1夫妻（均已去世）生育两子，为苏某3及苏某2。1981年因工作关系，苏某3将户口迁往济南市，迁出前在该村居住有四间土坯房的院落一处，该院落系在1951年5月16日办理的“土地房产所有证”，登记在苏某1的名下。苏某3迁出后长期未在该处房屋居住，也未再办理变更该院落的宅基地使用登记手续。被告孙秀梅与苏某3系前后邻居，苏某3在前，孙秀梅在后。本案中苏某3提交经公证处公证的三份证人（张某1、张某2、苏某）证言证实：2005年左右因扩建村里道路，被告周王庄村委推倒了苏某3原居住房屋东北角的小房子一间，2017年初孙秀梅带人将房屋推倒并将房屋的大梁、砖瓦等运走。另查，2017年孙秀梅以苏某3于2017年4月中旬连续三次将其所建院墙推倒为其造成损失为由而向本院起诉要求苏某3赔偿，因双方均未能提供损失数据且现场已无，无法确定损失金额、未能进行鉴定，本院以（2017）鲁0911民初3689号民事判决书驳回了孙秀梅的诉讼请求；2018年苏某3也向本院起诉两被告，要求两被告将其房屋恢复原状。经本院审理认为：原告户口迁出后，已非被告周王庄村委集体经济组织成员，之后原告曾居住的房屋长期无人居住，且也未再办理宅基地变更使用登记手续，原告户口迁出前虽在涉案房屋居住，所提交的土地房产所有证存根系登记在其父名下，因土地制度几经变革及村庄的规划等原因，原告称两被告将其房屋推倒，原告应提供相关证据证实，同时被告孙秀梅也称，在其土地上建设房屋时，并没有牵扯到原告的相关财产，原告在取得房屋被损坏的相关证据后，可通过经济赔偿的方式维护自己的合法权益，原告起诉要求对已拆除的房屋恢复原状已无实现的可能和必要，故遂以（2018）鲁0911民初1844号民事判决书判决驳回了原告的诉讼请求；2018年8月，被告孙秀梅再次诉来本院，要求原告赔偿其财产损失，并在审理过程中申请对原告为其造成的损失进行鉴定，本院根据鉴定结论及查明的事实，以（2018）鲁0911民初4199号民事判决书判令原告于本判决生效后三日内赔偿被告孙秀梅被损围墙等损失3460元，苏某3不服提出上诉，二审法院审理后以（2020）鲁09民终1093号民事判决书维持了一审判决。再查，1991年10月，根据新村规划，被告孙秀梅对其住宅取得了《集体土地建设用地使用证》的宅基地使用手续，该证书载明土地使用者为孙秀美（被告孙秀梅），土地类别为住宅，用途为住宅，四至为东至路，南至张义斌，西至张某1，北至李传桂，土地东西长17.50米，南北长15.80米。本案原告所主张的涉诉房屋已不存在。庭后原告出具苏某2的证明，内容为登记在苏某1名下的房产，苏某2本人自愿放弃，由原告一人继承。   一审法院认为，本案所涉及的房产及宅基即使归原告一人继承使用，但原告户口迁出后，已非被告周王庄村委集体经济组织成员，涉案房屋长期无人居住，原告也未再办理宅基地变更使用登记手续。且登记在其父名下的该涉案房产，已几经土地制度的变革，并因村庄的规划等原因，涉案房产已不复存在，被告周王庄村委有权对其所有的土地进行规划处置。1991年10月被告孙秀梅已对其住宅取得了《集体土地建设用地使用证》的宅基地使用手续，被告孙秀梅在自己的宅基地范围内修建房屋院墙，不对原告形成侵权、妨害的事实，原告要求被告孙秀梅停止侵权、排除妨害、将占有原告宅基地所建院墙清除，所提供的证据不充分，且无事实及法律依据，本院不予支持；原告要求被告在原址上恢复重建，恢复原样的请求与原告2018年向本院起诉两被告时的诉讼请求一致，并已经进行了审理判决，本院不再予以审理。原告要求被告周王庄村委对其一、二项诉讼请求在过错范围内承担连带责任主张也无事实及法律依据，本院也不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告苏某3的诉讼请求。案件受理费50元，由原告苏某3负担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点是：被上诉人是否构成对上诉人的侵权。   关于被上诉人是否构成对上诉人的侵权的问题，上诉人主张案涉房屋一直存续，直到被上诉人孙秀梅伙同他人在2017年将其推倒，对其主张上诉人一审中提供三份公证的证人证言予以证明，被上诉人孙秀梅对证人证言不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，证人应当出庭作证，本案中，三位证人均没有正当理由未出庭，故上诉人一审中提供的三份公证的证人证言不能作为本案的定案依据，一审法院对三份公证的证人证言不予采信正确。从一审查明的事实看，1991年10月，被上诉人孙秀梅已对其住宅取得了《集体土地建设用地使用证》宅基地使用手续，该证书载明土地用途为住宅，四至为东至路，南至张义斌，西至张某1，北至李传桂，土地东西长17.50米，南北长15.80米，故被上诉人孙秀梅在自己的宅基地范围内修建房屋院墙，不构成对上诉人的侵权。上诉人要求被上诉人在原址上恢复重建，恢复原样的诉讼请求已经生效判决作出处理，本案中不予审理。   综上所述，苏某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由苏某3负担。   本判决为终审判决。   审判长  谭明娜 审判员  徐献武 审判员  王 芳 二〇二一年二月二日 书记员  李争艳