浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初8704号 原告：董林海，男，1974年6月17日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：余心海,浙江玉海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小静,浙江玉海律师事务所律师。 被告：中房集团瑞安房地产开发有限公司，住所地瑞安市玉海街道明珠大厦******。 诉讼代表人:周光,管理人负责人。 委托诉讼代理人:范丰盛,浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人:何福来,浙江光正大律师事务所律师。 原告董林海与被告中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中房公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年5月23日立案，并于2019年8月14日作出（2019）浙0381民初7114号民事判决。之后，被告中房公司提起上诉。温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终7414号民事裁定，撤销本院（2019）浙0381民初7114号民事判决，发回本院重审。本院于2020年8月25日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告董林海及其委托诉讼代理人余心海、被告委托诉讼代理人范丰盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告董林海向本院提出诉讼请求：1、确认原告董林海对被告中房公司享有的债权100万元享有优先权；2、本案诉讼费用由被告中房公司承担。事实与理由：2014年9月8日，原告董林海和被告中房公司签订《璟园商品房认购协议书》（以下简称认购协议书），约定原告董林海认购被告中房公司开发的坐落于瑞安市瑞祥新区××幢××单元××号商品房，该商品房用途为住宅，建筑面积为300.19平方米，售价40988元每平方米，总价为12304188元；认购人支付定金100万元，作为出卖人、认购人签订《商品房买卖合同》的担保；出卖人、认购人双方商定，认购人应于出卖人指定的时间内（暂定2014年9月9日至2014年9月22日，如出卖人另行通知的则以出卖人的通知为准）携带本协议、定金收据、身份证件以及出卖人要求携带的其他资料至瑞祥新区××路××路××现场销售展示厅与出卖人签订《商品房买卖合同》。认购协议书签订后，原告董林海于同日向被告支付定金100万元。之后，因被告中房公司出现财务危机，商品房房源被限制等原因，未能与原告董林海签订《商品房买卖合同》。2016年11月4日，瑞安市人民法院受理被告中房公司破产清算申请。原告董林海向被告中房公司管理人申报债权，并要求确认享有优先权。但管理人仅确认原告董林海的100万元债权属普通债权，并于2019年5月12日向原告董林海送达了《债权异议答复函》。原告董林海认为，原告董林海属消费者购房人，支付的100万元应依法享有优先权，故诉至法院。 被告中房公司辩称，一、原告董林海未能按照认购协议书履行签订《商品房买卖合同》的义务，违约在先。1.董林海认购房屋的优惠审批已经于2014年9月24日完成。优惠审批单显示，该优惠审批事项于2014年9月17日由绿城部门负责人发起，绿城销售总负责人魏波海于2014年9月22日审批同意，被告中房公司总经理苏士情于2014年9月23日确认，销售副经理竺某于2014年9月24日确认。2.被告中房公司完成审批后，是原告董林海的原因导致未签订《商品房买卖合同》。经审批同意的优惠内容主要是将房款从1230万元调整为1000万元，这是审批的重点。双方争议在于赠送的车位个数，审批结果是车位买一送一，而原告董林海声称口头协商时答应送三个车位，但是原告董林海请求出庭作证的证人竺某也在审批单上签过字，结果就是车位买一送一，审批内容与约定不符。完成优惠审批时，距涉案房屋被查封还有近5个月的时间。原告董林海抗辩称被告中房公司在长达5个月的时间内没有通知原告董林海来签订商品房买卖合同，显然是不合理的。3.原告董林海违约在先。认购协议书第五条第一款规定，认购人逾期未按照第四条约定签订《商品房买卖合同》的，则视为认购人违约，认购人不再享受优惠政策，已经收取的认购定金不予退还。认购协议书第五条第二款规定，如有特殊原因不能按时签订《商品房买卖合同》的，应与出卖人办理延期签约手续。虽然认购协议书约定签订商品房买卖合同的的截止日期是2014年9月22日，但从正常的交易习惯来看，被告中房公司在完成审批的情况下，有理由相信被告中房公司已经通知原告董林海签订《商品房买卖合同》。因此不签订《商品房买卖合同》的原因要么是原告董林海因为少送车位拒不签订，要么是原告董林海自愿放弃签订《商品房买卖合同》，要么是被告中房公司通知原告董林海来签订《商品房买卖合同》后，原告董林海因自身经济原因不愿意签订。被告中房公司补充提交的《退房协议》也证明了原告董林海系因“资金周转”问题要求退房，也可以证明原告董林海违约。二、认购协议书在法院裁定受理被告中房公司破产申请前已经解除。原告董林海的违约行为导致《商品房买卖合同》未能签订后，双方协商退还100万元定金，被告中房公司将需退还的定金登记在其公司账簿的“其他应付款”科目中，账簿登记的内容与《退房协议》双方经协商退还100万定金的内容可以相互映证。退一步讲，即便《退房协议》真实性存疑，但结合第一点答辩意见，董林海违约在先，在破产受理前被告中房公司也已经解除认购协议书。三、认购协议书即便在破产后解除，也非管理人责任。1.管理人无法全面接管销售档案不能归责于管理人。管理人在接管被告中房公司时，被告中房公司原销售方绿城公司有关人员早已撤场，管理人无法从销售人员处接管到全部销售资料，并不知晓原告董林海曾与被告中房公司签订认购协议书，且涉案房屋在房管网、网签系统均没有进行备案，从外观上看也没有业主认购的痕迹，因此，管理人不知晓原告董林海曾认购过涉案房屋。2.认购协议书即便在破产申请受理时未解除，原告董林海主观上也不愿意继续履行认购协议书。被告中房公司进入破产程序后，涉案房屋由管理人委托中介机构通过社会公开渠道销售，当时在瑞安各大媒体等均刊登了销售信息，管理人已经尽到了通知义务。若原告董林海希望继续认购房屋，不至于等到涉案房屋被出售一年后才于2018年前来申报债权，说明其主观上认为认购协议书已经在破产前解除，并无继续履行的必要，其只是希望退回定金而已。3.进入破产程序后，管理人没有主动解除认购协议书。管理人在接管时不知道认购协议书的存在，如果认为是管理人解除认购协议书，只能基于企业破产法第18条“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人……视为解除合同”的规定。但该法条的立法本意是为了保护债务人和债权人利益，避免在破产后为债务人增加负担，原告董林海应按照《企业破产法》第五十三条向管理人主张损失，申报债权，解除合同并不会产生不当得利的共益债务。四、原审判决对该100万的性质认定存在错误。原审判决认为这100万有购房款的性质，可以优先返还。但该100万元远达不到购房款优先返还的标准，根据九民纪要的规定，消费性购房人需要满足如下条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原审法院又认为是管理人解除了认购协议，因而产生了不当得利之债。首先，该认购协议书是根据企业破产法第18条自动解除的，不会产生不当得利的共益债务，而是产生了债权人的损害赔偿的债权。其次，中房公司在销售涉案房屋后，也没有不当得利。涉案房屋的拍卖成交价仅为8698005元，而当时的审批优惠价是1000万元，中房公司重新销售房屋的结果实际是受损的，而非获利。综上，原审判决认为涉案的100万元定金是购房款，又认为是合同解除产生的不当得利之债，在定性上存在矛盾与冲突，两个优先偿还的法律基础不能同时混用。具体而言，管理人认为该100万定金，既不符合购房款的性质，也不符合不当得利的性质，故此应当驳回原告董林海的诉讼请求。 原告董林海举证如下：1．原告董林海身份证；2．被告企业信用信息报告，拟证明原、被告诉讼主体资格；3．决定书，拟证明被告已被人民法院裁定破产清算的事实；4．认购协议书和5．收款收据及银行交易单，拟证明原告董林海和被告签订认购协议，后因被告原因未签订《商品房买卖合同》，原告董林海已付定金100万元的事实；6．债权异议答复函及回执单，拟证明被告管理人未确认原告董林海债权具有优先权的事实；7．申请法院向被告的管理人调取的被告中房公司原工作人员竺某的询问笔录或书面的情况说明，证明原告董林海向被告中房公司购房的相关情况的事实。8.证人竺某的证言。被告中房公司举证如下：9．瑞安市不动产登记中心获取的查询表，拟证明原告董林海名下有两套房屋，购买涉诉房屋基于投资目的；10.《退房协议》（非原件），证明原告董林海和中房公司签订的《璟园商品房认购协议书》已经解除；11.董林海购房优惠审批单，证明董林海的购方优惠审批在2014年9月24日已经完成；12.其他业主的购房优惠审批单，证明2014年9月同期向中房公司购房业主的优惠审批也在同一时间段完成；13.记账凭证，证明中房公司把董林海支付的定金100万元在账簿中记作“其他应付款”。 被告中房公司质证如下：证据1-6无异议；证据7形式真实性无异议。原告董林海质证如下：对证据9真实性无异议，但关联性有异议，原告董林海名下的塘下房子由其长辈居住，由于其子女在瑞安读书，之前一直在瑞安租房，2017年原告董林海夫妻购买信达花园房子，购房时间在认购绿城璟园之后，原告董林海有两个子女，大的已经读大学，一家人住有点紧张，故购房是为了改善住房条件；证据10不是原件，真实性无法确认；证据11，该购房优惠审批单的优惠条件与当初原告董林海和销售人员谈妥的优惠条件即房价1000万元附加赠送3个车位有出入，被告中房公司还在走内部审批手续。退一步说，即便优惠审批手续已经完成，审批完成时间在2014年9月24日，已经超出认购协议约定双方需在2014年9月22日之前签订商品房买卖合同的时间，这就需要中房公司在内部审批手续通过后通知原告董林海去签订《商品房买卖合同》，现在被告没有原告董林海签合同，因此没有签订《商品房买卖合同》的责任也不在原告董林海；证据12，其他业主的购房优惠审批单与本案没有关联，没有可比性；证据13，被告中房公司如何做账是中房公司的事情，该证据不能证明认购协议书已经解除。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据1-7，本院予以确认并在卷佐证。对于证据8，原告董林海申请的证人竺某（2019）浙0381民初7114号出庭作证，但未在发回重审的庭审中出庭，竺某在（2019）浙0381民初7114号案所作的证言不作为证据使用。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原、被告未签订《商品房买卖合同》的违约责任。认购协议书约定原告董林海应当在2014年9月22日前和原告董林海签订商品房买卖合同，根椐被告中房公司提供的董林海购房优惠审批单（证据11），被告中房公司的优惠条件内部审批至2014年9月24日才完成，因此，原告董林海不可能在认购协议书约定的期限前和被告签订商品房买卖合同。为证明未签订《商品房买卖合同》的违约责任在于原告董林海，被告中房公司提供其他购房户的购房优惠审批单（证据12），认为同时期其他购房户在被告中房公司完成优惠审批后，都已经按照优惠条件和被告中房公司签订了《商品房买卖合同》，并据此推断被告中房公司已经将审批同意的优惠条件告知原告董林海，进而认为未签订《商品房买卖合同》的责任在于原告董林海，因原告董林海违约，被告中房公司在受理破产申请前已经解除购房协议书。本院认为，签订《商品房买卖合同》的过程是售房者和购房者就商品房买卖进行协商的过程，售房者给予不同购房者的优惠也不必然完全相同，不能通过其他购房者签订《商品房买卖合同》的行为作出类似推断，原告董林海在庭审提出在协商过程中被告中房公司承诺除给其房屋价款1000万元的优惠外，另外赠送三个车位，这种情形亦有可能存在。本院对证据12不予采信。2014年9月24日优惠方案如果是被告中房公司最终给予原告董林海的优惠方案，由于已经超出认购协议书约定签订《商品房买卖合同》的最后期限，被告中房公司应当另行通知原告董林海前来签订《商品房买卖合同》。然而被告中房公司提供的所有证据均不能证明在人民法院查封涉案房屋前已经将优惠内容通知原告董林海，并要求其前来签订《商品房买卖合同》。综上所述，未签订《商品房买卖合同》的违约责任不在原告。 2.本院受理中房公司破产申请前，认购协议书是否已经解除。为证明认购协议书已经解除，被告中房公司提供了《退房协议》（证据10）和被告中房公司记账凭证（证据13），证据10不是原件，被告中房公司称该证据来自于微信截图，由原告董林海申报债权时通过微信发送给管理人工作人员，但因为工作人员的手机损坏，无法提供原图。鉴于该证据不是原件，且原告董林海认为证据的真实性无法确认，本院对该证据10不予采信；企业必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计帐簿。原告董林海认购被告中房公司的房屋，被告中房公司将预收的定金作为“其他应收款”科目的贷方入账没有违反规定，本院对证据13不予采信。 3.原告董林海是否属于消费者购房人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条确定了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于工程价款、抵押债权以及其他债权的规则。本案中，原告董林海仅支付定金100万元，而未交付全部或者大部分购房款，而且双方也没有签订《商品房买卖合同》，可以确认原告并非消费者购房人。但被告中房公司提供的证据9与本案没有关联，不予采信。 经审理本院认定的事实如下，2014年9月8日，原告董林海与被告中房公司签订认购协议书，约定原告董林海认购被告中房公司开发的坐落于瑞安市瑞祥新区××幢××单元××号商品房，该商品房用途为住宅，建筑面积为300.19平方米，售价40988元每平方米，总价为12304188元；原告董林海支付定金100万元，作为出卖人、认购人签订《商品房买卖合同》的担保；出卖人、认购人双方商定，认购人应于出卖人指定的时间内（暂定2014年9月9日至2014年9月22日，如出卖人另行通知的则以出卖人的通知为准）携带本协议、定金收据、身份证件以及出卖人要求携带的其他资料至瑞祥新区××路××路××现场销售展示厅与出卖人签订《商品房买卖合同》。认购协议书签订后，原告董林海于同日依约交付100万元定金。因原告董林海认购的该套房屋可以享受被告中房公司的优惠政策，被告中房公司内部发起了优惠审批，并于2014年9月24日完成。由于完成优惠审批的时间已经超出认购协议书约定的期限，原、被告双方未能在认购协议书约定的期限内签订《商品房买卖合同》。后因被告中房公司深陷债务危机，引发多起诉讼案件，登记被告中房公司名下的璟园多处房屋被人民法院查封，包括原告董林海认购的房屋也被查封，从而导致原、被告无法签订《商品房买卖合同》。 2016年11月4日，本院裁定受理中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司申请中房公司破产清算一案，并指定浙江光正大律师事务所和毕马威华振会计师事务所担任联合管理人。管理人接管被告中房公司后，因涉案的璟园第1幢1单元1501号商品房没有办理网签手续，同时原告董林海也没有向管理人申报债权，在此情况下，管理人未发现原告董林海曾认购璟园第1幢1单元1501号商品房。经债权人会议通过，管理人通过销售代理商出售璟园第1幢1单元1501号商品房，并于2018年1月11日成交，成交价为8698005元。2018年6月14日，原告董林海向被告中房公司管理人申报债权，主张定金100万元，利息13万元，合计113万元为共益债务。经管理人审查，确认原告董林海的债权数额100万元，性质为普通债权。2019年4月21日，原告董林海对管理人的审查意见提出异议，认为该100万元的性质应认定为共益债务。同年5月9日，管理人作出异议理由不成立的决定，并于同年5月12日将答复函送达给原告董林海，原告董林海诉至本院。 本院认为，原、被告签订的认购协议书是双方意思表示真实，内容合法，没有违反法律和行政法规强制性的规定，合法有效。认购协议书签订后，因被告中房公司涉诉导致原告董林海认购的房屋被人民法院查封，致使原、被告无法签订《商品房买卖合同》。由于被告中房公司不能证明认购协议书已经在本院受理被告中房公司破产申请前解除，该认购协议书应认定为双方均未履行的合同，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，认购协议书于2017年1月5日解除。认购协议书解除后，因该协议书取得的财产应当予以返还，被告继续占有定金没有法律依据，构成不当得利。依照《中华人民共和国破产法》第四十二条第三项“受理破产申请后因债务人不当得利所产生的债务为共益债务”的规定，应由债务人财产随时清偿。原告董林海虽以消费者购房人主张对支付定金100万元享有优先权不当，但原告董林海向管理人申报债权时主张该100万元为共益债务，为避免诉累，本院对原告董林海的请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国破产法》第四十二条第三项、第四十三条第一款的规定，判决如下： 确认被告中房集团瑞安房地产开发有限公司应返还原告董林海的债务100万元为共益债务，应由被告中房集团瑞安房地产开发有限公司的破产财产随时清偿。 本案受理费13800元，由被告中房集团瑞安房地产开发有限公司负担，被告于本判决生效后十日内向本院缴纳；原告董林海于本判决生效后十五日内向本院退回其已预交的受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  蔡木义 人民陪审员  王国华 人民陪审员  黄晓春 二〇二一年二月一日 代书 记员  柳义珍 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 12