山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终13678号 上诉人（原审原告）：贾德珍，女，1961年1月7日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张文杰，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭芹，女，1973年9月21日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：张国华，男，1966年8月20日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛胜利房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：刘来俊，经理。 委托诉讼代理人：张加红，胶州阜安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘炳勇，胶州阜安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘明昌，男，1959年10月2日出生，住山东省胶州市。 上诉人贾德珍因与被上诉人彭芹、张国华、刘明昌、被上诉人青岛胜利房地产开发有限公司（以下简称胜利房地产公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾德珍上诉请求：1.撤销(2020)鲁0281民初8013号民事判决，依法改判按照上诉人债权金额的34.96%对本案被执行财产平均分配；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误的适用因冲突已无效力的规定及司法解释，而对现行有效的司法解释却不予适用，且对法律的适用有误。《民诉法解释》第508条规定被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该条确定了在被执行人的财产不能清偿所有债权的情况下，申请执行人可以申请参与分配的权利。第510条规定原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，应当理解为对分配比例的规定，而并非是对其他债权人能否参与分配的规定，一审片面的理解该条规定，适用法律不当。第552条规定本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。一审适用《执行工作若干问题的规定》第88条，该条是对被执行人财产足够清偿全部债务的规定，而该《规定》第90条，对不足以清偿全部债务的情况做出了规定，第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。该条对财产不足以清偿全部债务的情况做出明确规定，其他债权人有权申请参与分配。即便将《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》理解为应当由被执行人按照采取执行措施的先后顺序受偿，该规定也因与在后《民诉法解释》关于平均分配的规定相冲突，根据第552条规定，应当适用《民诉法解释》规定。二、一审认为彭芹尚有其他可执行的财产，因此在本案中不符合参与分配的条件，但所谓的彭芹其他财产均是不能执行的，若可以执行，一审法院早就将其他财产进行处置，即便可以处置，处置后的所得价款依然不能清偿全部债务。因此不能机械的认定彭芹尚有其他财产没有执行，就直接将本案的应分配的财产数额按查封顺序进行分配。应当综合判断未执行财产的价值及能否执行来认定本案财产能否参与分配。本案中的车辆与附房均不能执行，且不足以清偿剩余债务。 彭芹未答辩。 张国华辩称，彭芹有偿还能力，也有其他财产，因为查封那么长时间法院没有执行，当时还没有这些债权人。 胜利房地产公司辩称，一审适用法律得当，应当按顺序分配，不应按比例分配，因为彭芹还有其他财产可供执行。 刘明昌辩称，同意胜利房地产公司的答辩意见。另外，彭芹现在有能力偿还上诉人的欠款，彭芹离婚是假的，彭芹还有其他房子。上诉人借条上有陈召良的签字，后来经过彭芹做工作，将借条上陈召良的名字去掉，重新出具了借条，陈召良还有其他房子。 贾德珍向一审法院起诉请求：撤销(2019)鲁0281执恢296号执行财产分配方案，依法判决按照债权比例对被执行财产平均分配，分配额为90011元。 一审法院认定事实：2015年至2018年间，债务人彭芹与债权人张国华、胜利房地产公司、刘明昌、李桂娥、李玉花、方明芹、李秀珍、贾德珍、赵根堂、李瑞军、李玉芹发生民事纠纷，经法院审理并作出了判决或调解,法律文书生效后,债务人彭芹未依法履行生效判决,上述所有债权人都依据生效判决或调解书申请了强制执行。法院作出的(2015)胶商初字第1280号民事判决书载明：1.陈召良、彭芹于判决生效之日起十日内偿付张国华欠款219200元；3.案件受理费4632元，由陈召良、彭芹负担4588元。该案作出后，彭芹提起上诉，后经青岛市中级人民法院的（2016）鲁02民终5392号判决：驳回上诉，维持原判。法院作出的(2018)鲁0281民初3874号民事判决书载明：彭芹于判决生效后十日内向青岛胜利房地产开发有限公司偿还垫付款257893.34元；案件受理费5168元，保全费1870元，共7038元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初9241号民事调解书载明：1.陈召良、彭芹共同偿还刘明昌借款及利息共计100000元，于2019年1月31日前支付50000元；余款50000元于2019年8月31日前一次性付清。若逾期支付上述款项，则另行承担违约金50000元。法院作出的(2018)鲁0281民初10302号民事调解书载明：彭芹偿还李玉花借款本金及利息共计58000元，于2018年10月20日前一次性付清；案件受理费1250元，减半收取625元，保全费620元，共计1245元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10304号民事调解书载明：1.彭芹偿还方明芹借款本金及利息共计70000元，于2018年11月30日前偿还20000元，余款50000元于2018年12月31日付清，如任何一笔逾期支付，方明芹可申请执行全部未还款项；2.贾德珍对上述款项中的50000元承担连带担保责任，在承担连带担保责任后有权向债务人追偿；3.案件受理费1800元，减半收取900元，保全费850元，共计1750元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10300号民事调解书载明：彭芹偿还李秀珍借款本金及利息共计56800元，于2018年10月20日前一次性付清；案件受理费1220元，减半收取610元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10376号民事调解书载明：1.彭芹偿还贾德珍借款本金及利息共计253000元，于2018年11月30日前偿还53000元，余款200000元于2018年12月31日前付清，如任何一笔逾期支付，可申请执行全部未还款项。贾德珍自愿放弃其他诉讼请求；2.案件受理费5200元，减半收取2600元，保全费1870元，共计4470元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10305号民事调解书载明：1.彭芹偿还赵根堂借款本金及利息共计130000元，于2018年10月20日前偿还65000元，于2018年12月30日偿还65000元，如任何一笔逾期支付，赵根堂可申请执行全部未还款项。2.案件受理费2900元，减半收取1450元，保全费1220元，共计2670元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10301号民事调解书载明：1.彭芹偿还李瑞军借款本金80000元、利息49200元，共计129200元，于2018年10月20日前偿还50000元，剩余79200元，于2018年11月30日前一次性付清，如任何一笔逾期支付，李瑞军可申请执行全部未还款项；2.案件受理费2884元，减半收取1442元，保全费1170元，共计2612元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初10303号民事调解书载明：1.彭芹偿还李玉芹借款本金及利息共计163000元，于2018年10月20日前偿还50000元，于2018年11月30日前偿还50000元，剩余63000元一次性付清，如任何一笔逾期支付，李玉芹可申请执行全部未还款项。2.案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费1445元，共计3395元，由彭芹负担。法院作出的(2018)鲁0281民初11913号民事调解书载明：彭芹偿还李桂娥欠款共计170000元，于2018年12月30日前偿还60000元，于2019年2月6日偿还60000元，剩余50000元于2019年5月1日前付清。若彭芹逾期支付该笔款项，则李桂娥有权申请执行全部未付款项。李桂娥自愿放弃其他诉讼请求，本案纠纷一次性了结。案件受理费3780元，减半收取1890元，由彭芹负担。债权人张国华于2016年8月25日申请对债务人陈召良、彭芹强制执行，法院于2016年10月9日查封彭芹名下位于胶州市户的房屋一处及鲁Ｂ×××××号汽车一辆，系首封；债权人胜利房地产于2018年5月16日申请财产保全，法院于2018年5月23日对上述房产进行了查封；债权人刘明昌于2018年8月28日申请财产保全，法院于2018年8月31日对上述房产进行了查封；债权人李玉花、方明芹、贾德珍、赵根堂、李瑞军、李玉芹于2018年10月10日对上述房产申请了财产保全，法院于2018年10月12日对上述房产进行了查封；债权人李秀珍于2019年1月2日申请执行，法院于2019年4月8日对上述房产进行了查封；债权人李桂娥于2019年1月4日申请执行，法院于2019年1月25日查封了上述车辆，于2019年2月28日查封了上述房产。2019年6月26日，在对彭芹采取相应的执行措施后，贾德珍提供不出彭芹可供执行的其他财产线索且同意终结，法院对贾德珍诉彭芹借款合同纠纷一案终结本次执行程序。在执行过程中，法院于2019年3月18日就彭芹名下的涉案房屋进行了房产评估，于2020年5月26日网上进行拍卖流拍，于2020年6月26日再次拍卖，所得款项为人民币70万元。债权人张国华为此支出其他咨询服务费2000元。法院于2019年10月17日召开关于被执行人彭芹执行案款分配一案的听证会，听取了各债权人对财产的分配意见，债权人张国华、胜利房地产公司、刘明昌认为，应当按照查封先后顺序受偿,债权人李玉花、方明芹、贾德珍、赵根堂、李瑞军、李玉芹、李秀珍、李桂娥要求按照各债权人的债权比例受偿。各债权人对执行标的物均无担保物权。在听证会上，彭芹自述，“大行村有租赁土地20亩，没有书面合同，建设葡萄园13亩，每年投资10万元，是彭芹租赁四五个农户的，每年租赁费2万元，葡萄园开始结果了，今年能有收益”。2020年5月13日，法院作出2019鲁02**执恢296号执行财产分配方案，具体分配方案为：“对被执行人的可分配剩余案款数额573459.34元按照不动产登记簿记载的查封顺位依次分配”。债权人李玉花、方明芹、贾德珍、赵根堂、李瑞军、李玉芹、李秀珍、李桂娥对上述分配方案有异议，向法院提起了执行异议之诉。诉讼过程中，经询问，彭芹自述，大行村的葡萄园系从2015年开始大棚种葡萄，但是被人骗了，葡萄都不结，大棚也碎了。2019年9月至11月份，这些地被胶西镇大行村收回，后来租的人陈兆刚说，帮我还上化肥钱、工资等约15万元，地面上的东西一次性买断；2012年12月31日购买的彭芹名下的储藏室（附房）已经被胜利房地产公司收回了，储藏室9个不到10个平方；彭芹名下的鲁Ｂ×××××号轿车，是2014年买的，现在连5000元都不值，因为涉案车辆违章太多，一直未审车，还有1.5万元的车贷未还。彭芹提交以下证据予以证明：证据1.青岛市商品房预售合同一份，证明彭芹名下有涉案房屋一处。 证据2.收款收据一份，证明2012年12月31日彭芹向青岛胜利房地产公司购买位于金湾花园10号楼10号附房一个，价值11088元。证据3.转让合同一份，证明2019年10月23日，彭芹将承包的地及地上所有物件、工具全归陈兆刚所有，陈兆刚一次性付款15万元整。对上述证据，各方发表如下质证意见：方明芹认为，对购房合同的真实性无异议，对法院的调查笔录真实性无异议，恰恰证明彭芹不具有履行债务的能力，对附房收据真实性无异议。胜利房地产公司、张国华认为，葡萄园的情况不清楚，彭芹要有证据证明，对于彭芹的转让合同有异议，附房确实有，但是房地产公司没有收回，现应该还在彭芹名下，车的现在情况不清楚。刘明昌认为，对葡萄园的说法有异议，具体情况不清楚，附房确实有，要拍卖没卖成，车已经被法院扣押，但彭芹现在开着。 各方对关于彭芹的拍卖房款分配方案有异议：贾德珍要求按照债权比例34.96%参与分配，依据是终结本次执行裁定中的认定，经法院执行调查被执行人彭芹已经没有履行债务的能力。对法院的2019鲁02**执恢296号有异议，该分配方案认定事实不清，法院在执行过程中没有对被执行人名下尚有可供执行的财产未处置，且对其对外债务、债权无法查清，不能认定为被执行人的财产不能清偿所有的债务，对于该事实的认定，法院执行过程中是不尽职责的一种表现，既然尚有可供执行的财产，执行法院的职责应当查清，应当对此财产进行处分，以决定执行分配方案，在此工作没有进行完毕的情况下，该裁定处分被执行人的财产是认定事实不清，其执行程序严重违法，故该执行分配方案应当予以撤销，依法履行职责，做出具体的分配方案。贾德珍提交以下证据予以证明：证据1.（2018）鲁0281民初10376号民事裁定书一份和证据2.（2018）鲁0281民初10376号民事调解书一份，共同证明以下内容：被执行人彭芹2018年10月10下的裁定查封的对象是房子；2018年10月19日经法院调解确认，被执行人彭芹尚欠贾德珍钱款253000元，案件受理费2600元、保全费1870元，合计4470元；2019年1月2日申请执行立案。证据3.胶州法院执行裁定书一份，证明彭芹没有履行还款能力，法院用尽查控被执行人、银行信息等，且限制被执行人高消费，彭芹无可供执行的财产，以证明彭芹无履行债务能力，故终结本次执行。彭芹无固定工作、无固定财产收入，亦不具有偿还能力。胜利房地产公司、张国华、刘明昌质证认为，对证据的真实性无异议，证明事项有异议，证据仅能证明彭芹欠贾德珍的货款，并不能证明彭芹没有能力偿还货款，只是贾德珍不能提供彭芹可供执行的财产，也不能证明按顺序分配的分配方案不符合法律规定。胜利房地产公司、张国华、刘明昌主张，张国华是第一顺序查封人，胜利房地产公司是第二顺序查封人，刘明昌是第三顺序查封人。彭芹年富力强有能力继续偿还欠款，且在胶州法院执行卷内有证据证明彭芹还有附房、葡萄园、汽车等可供执行的财产，因此彭芹并非只有以拍卖的楼房的拍卖款，还有其他财产可供执行用于偿还其他债务，本案按顺序方案进行分配，合情合理合法。 一审法院认为，本案争议的焦点是：关于彭芹房屋拍卖款项是按照采取执行措施的先后顺序进行分配还是按照债权比例进行分配问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(下称《民诉法解释》)第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”该条将1992年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百九十九条的“按照比例分配”修改为“原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，该条对于普通债权的分配规定，仅是原则上的要求，而非绝对性要求。根据本案查明事实，被执行人彭芹的葡萄园在召开听证会后转给他人，其名下尚有附房和车辆尚未处置，其对外债权、债务无法在一定时间内查清，应认定启动执行分配方案的条件尚不成就。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》至今仍然生效，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，对彭芹名下房屋拍卖款按照不动产登记簿记载的查封顺位依次分配，并无不当，法院予以支持。 一审判决：驳回贾德珍的诉讼请求。案件受理费2050元，由贾德珍负担。 本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条规定：多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。本案执行法院(2019)鲁0281执恢296号执行裁定认为，“适用参与分配制度的前提是被执行人为公民或其他组织且名下的财产不能清偿所有债务，经查被执行人彭芹名下尚有可供执行的财产未处置且其对外债权、债务无法在一定时间内查清，不能认定为被执行人的财产不能清偿所有债务”。并以无法具体适用参与分配制度为由，认定涉案财产应按不动产登记簿记载的查封顺位依次分配。对此，本院认为，执行法院(2019)鲁0281执恢296号执行裁定认定本案无法具体适用参与分配制度，仅对是否该适用参与分配程序作出了认定，并未制作分配方案，实质是对申请参与分配的债权人是否适格的认定，不属于执行分配方案异议之诉的受案范围，上诉人的起诉，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初8013号民事判决； 二、驳回贾德珍的起诉。 一审案件受理费2050元，退还贾德珍；上诉人贾德珍预交的二审案件受理费2050元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年二月五日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英