湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终26号上诉人（原审被告）：杨绍华，男，1961年7月30日出生，汉族，住宜昌市点军区。委托诉讼代理人：范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道**。统一社会信用代码9142050606749133。主要负责人：俞飞翔，该行行长。委托诉讼代理人：潘勇，湖北七君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜先军，湖北七君律师事务所律师。原审第三人：中阳汇通建设工程有限公司，，住所地宜昌市点军区街办卷桥河村**统一社会信用代码91420500584865584T。法定代表人：田超，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖全玉，男，该公司员工。原审第三人：宜昌平湖融资担保有限公司，，住所地宜昌市夷陵区黄金路**统一社会信用代码91420506737942799R。法定代表人：阮华强，该公司董事长。原审第三人：田爱国，男，1962年11月2日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。原审第三人：汪家梅（系田爱国之妻），女，1963年5月22日出生，汉族，住宜昌市西陵区。原审第三人：田超（系田爱国之长子），男，1985年7月2日出生，公民身份证号码4205211985********），汉族，住宜昌市夷陵区罗河路**。原审第三人：黄云娇（系田爱国之长媳），女，1988年2月29日出生，汉族，，住宜昌市伍家岗区汪家梅、田超、黄云娇共同委托的诉讼代理人：田爱国。原审第三人：田胜（系田爱国之次子），男，1994年7月24日出生，汉族，，住宜昌市西陵区上诉人杨绍华因与被上诉人湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行（以下简称湖北银行晓溪塔支行）、原审第三人中阳汇通建设工程有限公司（以下简称中阳汇通公司）、宜昌平湖投资担保有限公司（以下简称平湖担保公司）、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇、田胜申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨绍华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湖北银行晓溪塔支行的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院列明当事人诉讼地位错误，未通知湖北新成石墨有限公司（以下简称新成石墨公司）作为第三人参加本案诉讼，严重违反法定程序。被执行人中阳汇通公司、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇、田胜在一审中已明确表示反对湖北银行晓溪塔支行的主张，依照司法解释规定，应当列为共同被告。原审判决结果实质上认定中阳汇通公司对发包人新成石墨公司享有工程款债权。一旦该判决发生效力，新成石墨公司必将丧失依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》第61条规定在法定期限内对到期债权执行提出异议的程序权利及相应的实体权利。因此，新成石墨公司与本案的实体处理结果有法律上的利害关系，原审法院未通知其参加诉讼，属于严重违反法定程序。二、原审判决适用确有错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条适用于建设工程非法转包和违法分包，不适用于挂靠情形。原审判决适用该条反向推论挂靠情形下的实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张权利，进而否定杨绍华对案涉工程款享有民事权益，实属南辕北辙，于法无据。杨绍华先后借用宜昌智隆建设有限公司、中阳汇通公司的资质分别承接了新成石墨公司的土石方工程和房屋建筑工程，新成石墨公司对此明知且认可。中阳汇通公司作为资质出借方，欠缺与发包人新成石墨公司订立施工合同的真实意思表示，其与新成石墨公司不存在实质上的法律关系，不具有主张案涉工程款的权利基础。认定杨绍华对案涉工程款享有民事权益，并不涉及突破合同相对性原则问题。另，执行异议之诉是审判程序，而非执行程序，应当与执行异议审查适用不同的标准。在名义权利人与实际权利人不一致的情况下，应当进行实质审查确定真正的权利人。其次，湖北银行晓溪塔支行的执行依据是金钱债权法律文书，并未涉及执行标的物，退一步讲，即便按照代位权逻辑构造来理解对被执行人到期债权的执行，亦是建立在被执行人中阳汇通公司对新成石墨公司享有债权的基础之上。因此，原审判决适用债权平等性原则明显缺乏事实依据。需要进一步强调的是，杨绍华对案涉工程款享有权利的性质不是普通债权，而是基于建设施工合同法律关系因借用资质无效，实际施工人投入的建筑材料、劳务等不能返还而享有的折价补偿的权利，属于返还原物请求权的替代，仍具有物权请求权性质，理应依法优先保护。另，湖北银行晓溪塔支行发放贷款是基于政府性融资担保机构提供担保而作出的商业决策，与案涉工程款无关，如判决准予执行将会造成严重的利益失衡。最后，法律虽禁止借用资质承揽建设工程，但“参照约定结算工程价款”是实际施工人投入材料、劳务等物化到建设工程中的对价，不能以借用资质违法为由否定其获得工程价款的权利。湖北银行晓溪塔支行辩称，一、原审法院列明的当事人诉讼地位正确无误，新成石墨公司不应作为第三人参加诉讼，一审程序合法。第一，湖北银行晓溪塔支行提起申请执行人执行异议之诉的基础，是根据《民事诉讼法》第227条，对杨绍华向夷陵区人民法院提出的执行异议申请所作出的裁定不服，依法提起的执行异议之诉，根据最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第308条，湖北银行晓溪塔支行理应以杨绍华为被告。第二，在一审庭审过程中，经过一审法院释明，湖北银行晓溪塔支行的诉讼请求真实意思是排除杨绍华的执行异议，对中阳汇通公司在新成石墨公司对到期工程款继续强制执行。中阳汇通公司、平湖担保公司、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇、田胜均未明确具体的表示杨绍华是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。因此将其列为第三人并无不妥。更何况，中阳汇通公司、平湖担保公司、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇、田胜全部都是被执行人，本应向湖北银行晓溪塔支行履行到期债务，本案中无论将其列为被告还是列为第三人，均不会影响实体权利义务。第三，新成石墨公司无须且不能以任何身份参与本次诉讼。二、一审判决适用法律错误。第一，杨绍华与中阳汇通公司之间属内部挂靠关系确认无疑。第二，杨绍华与发包方新成石墨公司不存在任何的合同关系。第三，根据合同相对性的原则，涉案建设工程合同的双方是中阳汇通公司和新成石墨公司，该合同仅约束该双方，而杨绍华不能突破合同的相对性直接向发包方主张权利。第四，突破合同相对性的例外情形仅适用于非法转包和违法分包的情形。三、杨绍华所提供的证据不仅未证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，而且还存在一些自相矛盾之处。一方面杨绍华试图证明其是实际权利人，虽为挂靠关系，但是该工程由其组织实际施工，全部工程款与中阳汇通公司无关，全部劳务工资由其支付；另一方面在其提供的2019年12月26日兴山县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲调字（2019)103、104、105号三份调解书中确认新成石墨公司未支付的工程款中，大部分为中阳汇通公司拖欠申请人黄永清、杨开新、杨绍华劳务工资，并要求中阳汇通公司在调解书生效3日内将相应的款项拨付至兴山县人力资源和社会保障局账户，支付劳务工资的主体为中阳汇通公司，支付的对象包括杨绍华，这似乎证明工程款应该支付给中阳汇通公司，中阳汇通公司应向杨绍华支付劳务工资。按照杨绍华向法庭提交的证据和自己的陈述，其作为实际施工人，农民工应该向杨绍华主张支付工资，而不应该由中阳汇通公司支付，这其中显然存在自相矛盾之处，难以自圆其说。原审第三人中阳汇通公司、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇同意杨绍华的上诉意见。原审第三人平湖担保公司、田胜未提交书面意见。湖北银行晓溪塔支行向一审法院起诉请求：撤销（2019）鄂0506执异13号民事裁定书。一审法院认定事实：2019年1月28日，一审法院受理湖北银行晓溪塔支行与中阳汇通公司、平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇金融借款合同纠纷一案，并根据湖北银行晓溪塔支行保全申请，作出（2019）鄂0506民初439号民事裁定书，向新成石墨公司下达协助执行通知书，暂停支付中阳汇通公司在新成石墨公司的应得工程款7521781.52元。2019年3月11日，一审法院就该案作出（2019）鄂0506民初439号民事调解书，已经发生法律效力。调解书确定的协议内容：一、中阳汇通建设工程有限公司定于2019年4月11日前向原告湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行返还借款本金6798800元，支付截至2019年1月25日的利息211258.54元、罚息492488.05元、复利19234.93元。并以6798800元为基数自2019年1月26日起按年利率10.6875%向湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行支付利息，自2019年1月26日起按年利率10.6875%向湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行支付复利。二、中阳汇通建设工程有限公司定于2019年4月11日前向湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行案件受理费、财产保全费、律师费等合计390000元。三、由平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行对宜昌平湖担保投资有限公司的账户11×××14内资金享有优先受偿权。五、湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费64452元，减半收取计32226元、财产保全费5000元，合计37226元，由湖北银行股份有限公司宜昌晓溪塔支行负担。2019年4月24日，因被执行人中阳汇通公司、平湖担保公司、田超、田爱国、汪家梅、田胜、黄云娇未履行生效法律文书确定的义务，湖北银行晓溪塔支行申请一审法院强制执行。在执行过程中，一审法院对新成石墨公司发出停止支付中阳汇通公司工程款7521781.52元的通知，杨绍华以系实际施工人，工程款不属于中阳汇通公司为由提出中止执行工程款7521781.52元的异议。一审法院经审理，于2019年6月26日作出（2019）鄂0506执异13号民事裁定书，裁定中止对中阳汇通公司（原宜昌江南建筑工程有限公司）在新成石墨公司四个工程项目剩余工程款的执行。湖北银行晓溪塔支行不服该裁定，遂起诉至一审法院。一审法院同时查明：1.新成石墨公司与原宜昌江南建筑工程有限公司分别于2015年9月15日、2016年4月21日、2017年4月13日、2017年5月23日签订四份《建设工程施工合同》，约定原宜昌江南建筑工程有限公司承建新成石墨公司的以下工程：①东冲河石墨矿办公楼、住宅楼、食堂、澡堂新建工程；②东冲河石墨矿破碎车间、球磨矿仓、筛分车间、主厂房、烘干车间、成品仓库新建工程；③东冲河选矿区混凝土路面及厂区硬化工程；④东冲河石墨矿配电房、皮带通廊新建工程。2015年9月16日，原宜昌江南建筑工程有限公司与杨绍华签订《建设工程项目内部承包协议》，该协议第三条约定由乙方（杨绍华）承担主合同规定的承包方范围内的一切风险和责任，乙方自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程的全部责任。乙方承担上交甲方（中阳汇通公司）工程总造价1%管理费，支付方式根据每期施工进度款按比例扣留或预收。第七条约定，工程所需的所有材料均由乙方自行采购，乙方不得私自以甲方名义与任何单位和个人签署协议、用工合同、承诺、经济等一切往来凭证，若违反，造成的一切经济纠纷和法律纠纷由乙方负责，同时由此引起的甲方或甲方项目部连带责任及损失也由乙方负责。乙方负责聘用人员的工资待遇及社会保险等，若乙方与聘用人员发生纠纷（包括拖欠工资、发生工伤赔偿等），责任由乙方自行承担，若因此给甲方造成损失的，乙方必须无条件予以赔偿。甲方与发包人签订的主合同条款同样约束乙方，乙方按照本合同要求负责被合同范围内全部工程的组织、施工、管理，并对本合同范围内的工程质量、进度、安全环保、文明施工、民工工资发放等承担全部责任，对甲方负责……。双方又于2016年4月23日、2017年4月28日、2017年5月17日签订三份《内部经营管理承包合同》，三份合同均约定由甲方（中阳汇通公司）成立“新成石墨公司东冲河石墨矿工程项目部”，乙方（杨绍华）为该项目部的经营管理负责人，乙方有权依照合同的约定，自主经营管理该项目部。甲方与建设方签订《建设工程施工合同》中约定的各项保证金（诸如：质量保证金、农民工工资保证金、安全保证金等）均由乙方以甲方名义向建设方缴纳，建设方依据本合同约定返还至甲方账户后三日内甲方无条件返还乙方（不计利息）。乙方向甲方缴纳的工程项目经营管理费按照实际到账工程款的1%扣取……。中阳汇通公司承接的新成石墨公司上述建设工程，工程总造价21308687.00元，截止2019年3月31日，新成石墨公司已经向中阳汇通公司和杨绍华支付工程款12814017.40元，尚有8494669.60元工程款未结清。中阳汇通公司已收取管理费113400元。原宜昌江南建筑工程有限公司于2017年10月19日更名为中阳汇通公司。第三人平湖担保公司于2019年12月10日更名为宜昌平湖融资担保有限公司。新成石墨公司未支付的工程款中，大部分为应当支付给农民工的工资，2019年12月26日，兴山县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲调字（2019）103、104、105号三份调解书，被申请人中阳汇通公司在调解书生效三日内将拖欠申请人黄永清、杨开新、杨绍华劳务工资（分别为3280000元、250000元、1780000元）拨付兴山县人力资源和社会保障局账户。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条规定，案外人对执行标的主张所有权或有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可向法院提出执行异议。湖北银行晓溪塔支行请求撤销（2019）鄂0506执异13号民事裁定书的诉讼请求，经一审法院释明其真实意思是排除被告（执行案外异议申请人）执行异议，对中阳汇通在新成石墨公司的到期工程款继续强制执行。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。第三百一十四条规定对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。湖北银行晓溪塔支行请求一审法院对撤销（2019）鄂0506执异13号民事裁定书的诉讼请求，是对法律理解的错误。本案争议的焦点为杨绍华是否就一审法院冻结的新成石墨公司工程款7521781.52元享有足以排除执行的民事权益，一审法院对该工程款是否能够继续执行的问题。一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案中，中阳汇通公司与新成石墨公司签订了四份《建设工程施工合同》，第三人（被执行人）中阳汇通公司与新成石墨公司是合同相对方，而非杨绍华。杨绍华与中阳汇通公司签订的《建设工程项目内部承包协议》、三份《内部经营管理承包合同》表明，杨绍华与中阳汇通属于内部挂靠关系，对新成石墨公司所欠工程款的权利主体属于中阳汇通公司。杨绍华主张为工程款的实际权利人，属于债权请求权，不论挂靠人能否逾越合同相对性向发包人主张权利，就债权性质而言，债权的平等性决定了其相对于其他债权人不可能有优先权。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条仅明确了转包或违法分包人的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，向发包方主张权利。挂靠人直接向发包人主张权利，或者在执行异议中，以其为工程款的实际权利人为由，主张阻却执行的，没有法律依据。综上所述，杨绍华对涉案工程款不享有足以排除人民法院强制执行的权益，湖北银行晓溪塔支行要求准予该执行标的理由成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决准予对中阳汇通公司在新成石墨公司四个工程项目剩余工程款的执行。一审案件受理费64452元，由杨绍华负担。二审中，杨绍华提交了如下证据：1.受理案件通知书和民事诉状各一份。拟证明杨绍华与新成石墨公司建设工程施工合同纠纷一案，兴山县人民法院已于2021年1月4日受理。2.土石方工程施工合同一份。拟证明宜昌智隆建设公司于2014年12月25日与兴山县新成石墨公司签订《土石方工程施工合同》，杨绍华作为委托代理人参与合同磋商和签订。3.债权债务支付四方协议。拟证明杨绍华以中阳汇通公司名义于2018年2月7日与新成石墨公司签订《债权债务支付四方协议》。4.中国农业银行交易明细清单。拟证明除银行承兑汇票外，尚有其他款项的支付。湖北银行晓溪塔支行对上述证据的真实性、合法性无异议。但认为与本案无关联；中阳汇通公司、田爱国、汪家梅、田超、黄云娇认可杨绍华提交的上述证据的真实性、关联性与证明目的。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案的程序问题。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”。本案提出执行异议的案外人系杨绍华，新成石墨公司非本案的“案外人”，杨绍华认为应当追加新成石墨公司为本案当事人参加诉讼，明显与前述规定相悖，本院不予支持。2.本案被执行人中，案争标的利害方仅为中阳汇通公司，田爱国等无论认可或者反对湖北银行晓溪塔支行的主张，对本案的处理结果均不产生任何影响，因此本院对杨绍华关于应列田爱国等为本案被告的上诉理由不予支持。至于中阳汇通公司，其在原审答辩意见为“新成石墨和我们签订合同，是杨绍华执行，我们只收取了费用。”并未明确是否反对湖北银行晓溪塔支行的主张，原审将其列为第三人并无明显不当。二、关于本案的实体处理问题。中阳汇通公司系（2019）鄂0506民初439号民事调解书的被执行人，在该案的执行过程中，一审法院先后通过裁定和通知，要求新成石墨公司停止支付中阳汇通公司工程款，杨绍华以其为实际施工人，工程款不属于中阳汇通公司为由提出执行异议。对新成石墨公司而言，无论该工程款是向中阳汇通公司支付，还是向杨绍华支付，均不会对其实体权利产生影响。为防止其损害申请人的利益，对新成石墨公司所谓“自认”应严格审查，原则上根据现有书证认定各方当事人的法律关系。根据查明的事实，杨绍华系借用中阳汇通公司的资质与新成石墨公司签订建筑工程施工合同，而杨绍华的主张得以成立的前提是其能够向新成石墨公司主张权利。案涉建设工程施工合同的当事人是新成石墨公司与中阳汇通公司而中阳汇通公司与杨绍华为借用资质的挂靠合同关系，杨绍华并非建设工程施工合同的当事人。相对性为合同债权的基本属性，如要逾越必须基于法律或者司法解释的明确规定，不宜“类推”适用。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中仅明确了转包或违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性。未明确规定挂靠法律关系下可以突破合同相对性，杨绍华的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，杨绍华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64452元，由杨绍华负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二一年二月二十三日法官助理戴倩倩书记员张俊杰