新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新4226民初7号   原告：陈兴帅，男，1981年9月11日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：妥晓倩，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区天和法律服务所工作者。 被告：胡继卫，男，1964年2月17日出生，住江苏省泗阳县。 .被告：胡继红，女，1967年11月1日出生，住江苏省泗阳县。 被告：田兴如，男，1967年2月2日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被告：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区和布克赛尔县。 法定代表人：周宇新，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓海伟，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告陈兴帅与被告胡继卫、胡继红、田兴如、新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称新疆正升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月12日公开开庭进行了审理，原告陈兴帅的委托诉讼代理人妥晓倩、被告新疆正升公司的委托诉讼代理人邓海伟到庭参加诉讼，被告胡继卫、胡继红、田兴如经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈兴帅向本院提出诉讼请求：1、要求被告胡继卫、胡继红、新疆正升公司共同向原告支付工程款760000元整，利息54150元（暂计算至2020年6月21日，后期利息以本金760000元为基础，利息按年息4.75%为标准，计算至付清为止），共814150元。2、要求被告田兴如承担上述款项连带付款责任。事实和理由：2013年被告新疆正升公司承建和布克赛尔县和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼，后被告新疆正升公司项目负责人胡继卫、胡继红将和谐小区7、9、11#楼的外墙保温以包工包料的方式交由原告施工，并签订了《建筑施工劳务承包合同》，被告田兴如作为担保人在该合同签字担保。施工完毕被告新疆正升公司仅支付部分款项，剩余款项一直未予支付，2018年11月22日被告向原告出示欠条尚欠原告工程款760000元整。欠条出具后原告多次向四被告要求支付，但四被告之间相互推诿扯皮不予支付，现为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望能判如所请。 被告胡继卫未答辩，亦未提交书面答辩意见。 被告胡继红未答辩，亦未提交书面答辩意见。 被告田兴如未答辩，亦未提交书面答辩意见。 被告新疆正升公司辩称，合同及其诉请没有事实根据及法律依据，正升公司在本案中主体不适格，不是合同相对方，请驳回对被告的诉讼请求；1、案由定的是建筑工程施工合同纠纷，案由认为不妥当，没有建筑施工合同，只有建设工程施工合同，合同内容来看是承揽合同，属于劳务合同的情形；2、原告的基础证据是2015年8月8日签订了劳务合同，合同的甲方是本案被告胡继卫、胡继红，乙方是本案的原告陈兴帅，担保方是被告田兴如，新疆正升公司不是合同的当事人，按照合同相对性原则，新疆正升公司主体不适格；3、被告胡继卫、胡继红、田兴如作为独立的民事主体对外以自己的名义所实施的法律行为，产生的法律后果自行承担。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年6月17日,被告新疆正升公司中标涉案和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼工程,以包工包料的形式进行承建，工程项目经理为何永明。同日，被告新疆正升公司与和布克赛尔蒙古自治县和布克赛尔镇人民政府（以下简称和布克赛尔镇人民政府）签订建设工程施工合同，约定新疆正升公司以包工包料的形式承建和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼工程，合同双方对合同价款、承包形式、质量等做了约定。2013年6月18日,被告新疆正升公司任命何永明担任和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼工程项目部项目经理,全权负责和承担该项目工程的全面管理及法律责任。同日，何永明与被告新疆正升公司签订项目施工管理责任书，双方对工程概况、委托事项等做了约定。2014年5月22日被告胡继卫代表被告新疆正升公司与发包人和布克赛尔镇人民政府确认工程签证。2015年5月9日，被告胡继卫以项目经理的名义向和布克赛尔蒙古自治县人民政府提出申请拨付包括和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼工程的工程款。2015年8月8日，原告陈兴帅与被告胡继卫、胡继红签订建筑施工劳务承包合同，约定由原告陈兴帅承包和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼工程劳务施工事宜，工程范围：外墙保温。双方对质量标准、权利义务、承包方式及价格等做了约定，被告田兴如在担保人处签字确认。2015年8月13日，被告胡继卫以项目经理名义向新疆亚欧工程项目管理公司提交工程施工进度款支付申请表，要求开具工程款支付证书，请建设单位依约支付工程款。2018年11月22日被告胡继卫出具欠条，确认尚欠原告陈兴帅760000元外保暖工程款、其中包括280000元人工工资。此款经原告陈兴帅多次索要未果，遂诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、中标通知书。能够证明2013年6月17日塔城地区招标投标管理办公室通过招标和布克赛尔县和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅工程，最终招标工作小组确定被告新疆正升公司中标、其中项目经理为何永明的事实。因被告新疆正升公司认可真实性，本院对其真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，对原告陈兴帅“被告新疆正升公司是该工程的承包方”的证明目的予以采信。2、建设工程施工合同。能够证实2013年7月9日被告新疆正升公司与和布克赛尔镇人民政府签订建设工程施工合同且与上述招标合同能够相互佐证。因被告新疆正升公司予以认可，本院对其真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，对原告陈兴帅“该合同约定的承包方、工程名称、合同价款与第一组证据名称中《中标通知书》所约定的完全匹配。”的证明目的予以采信。3、工程签证。能够证实2014年5月22日被告胡继卫代表被告新疆正升公司与发包人和布克赛尔镇人民政府签订工程签证。虽然被告新疆正升公司不予认可，但因该证据系原件，本院对其真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，但仅凭工程签证只能证明当时被告胡继卫代表被告新疆正升公司确认工程签证，不能直接证实其身份是项目经理或项目负责人。对原告陈兴帅“证实被告新疆正升公司认可被告胡继卫是其公司项目经理或项目负责人”的证明目的不予采信。4、建设施工劳务承包合同、中国农业银行交易明细单、欠条。上述三份证据能够证实2015年8月8日被告胡继卫、被告胡继红与原告陈兴帅签订建筑施工劳务承包合同，被告田兴如作为担保人签字确认；2016年7月28日被告新疆正升公司向原告陈兴帅银行卡中汇款100000元；2018年11月22日被告胡继卫出具欠条，确认尚欠原告陈兴帅760000元外保暖工程款、其中包括280000元人工工资的事实。对原告陈兴帅提交的上述三份证据，本院认为，2015年8月8日签订合同过程中虽无被告新疆正升公司盖章确认，但结合其他证据，能够证实被告新疆正升公司确系涉案工程的承包方。被告田兴如作为担保人签字时并未约定担保方式与担保期限，视为一般担保，至今已五年有余，已超过担保期限，故被告田兴如不再承担担保责任。综上，被告新疆正升公司、被告胡继卫、被告胡继红与原告陈兴帅之间存在工程施工权利义务关系，但被告田兴如不再承担担保责任。对原告陈兴帅“原告与四被告之间存在合法有效的施工承包关系”的证明目的不予采信；2016年7月28日中国农业银行交易明细证实被告新疆正升公司以工程款的名义向原告陈兴帅汇款100000元，对原告陈兴帅“施工完毕后被告新疆正升公司付款100000元”的证明目的予以采信；2018年11月22日欠条系被告胡继卫以项目负责人名义自行向原告陈兴帅出具，并无被告新疆正升公司盖章。但结合涉案工程系被告新疆正升公司承包和施工完毕后被告新疆正升公司向原告陈兴帅支付工程款100000元的事实，新疆正升公司应当承担付款责任。对原告陈兴帅“正升公司尚欠760000元未付”的证明目的予以采信。5、申请报告及工程施工进度支付申请表。此两份证据系（2019）新4226民初484号民事案件中原告于辉提交，并在（2020）新42民终1302号民事二审判决书中予以确认，本院依法认定此两份证据能够证明被告胡继卫以新疆正升公司项目经理的名义向发包方主张工程款的事实，虽然被告胡继卫的具体身份通过查明的事实不是项目经理，但被告新疆正升公司系涉案工程承包方，应当对施工过程中因管理不善等问题导致善意第三人认为被告胡继卫为涉案工程项目经理的事实承担责任。对原告陈兴帅“正升公司对胡继卫的行为负责”的证明目的予以采信；但对“正升公司认可胡继卫是项目经理、项目负责人”的证明目的不予采信。6、建造师注册证书、项目经理任命文件、项目施工管理责任书、中标通知书、养老保险明细。上述五份证据均为被告新疆正升公司提供，能够证实何永明具有建造师资质、被告新疆正升公司任命其为和布克赛尔镇和谐小区1#-4#、6#-11#住宅楼项目部项目经理、且与原告陈兴帅、被告新疆正升公司提交的中标通知书中项目经理相符合的事实，本院对被告新疆正升公司的证明目的予以采信。 本院认为，被告胡继卫、胡继红经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其答辩、举证、质证权利的放弃，本院将以查明的事实作为认定双方当事人权利义务的根据。2013年6月17日中标通知书、2013年7月9日建设工程施工合同均能够证明涉案工程的项目经理为何永明，被告新疆正升公司提交的建造师注册证书、项目经理任命文件、项目施工管理责任书能够佐证这一事实。2014年5月26日工程签证，被告胡继卫以被告新疆正升公司代表身份参与签证，结合工程施工进度款支付申请表、申请报告，虽然在表面上被告胡继卫以被告新疆正升公司涉案工程项目经理的名义实施了部分和工程有关的行为，但并不具备项目经理所应当按规定取得的相应资质和安全生产考核合格证书等资质证明。按照庭审查明的事实和证据可以认定，被告胡继卫、胡继红向原告陈兴帅进行劳务发包的行为属没有施工资质的个人以营利为目的以施工企业的名义承揽施工任务的行为，即工程挂靠行为。被告胡继卫、胡继红应当对以自己的名义签订劳务分包合同的行为承担责任，但因劳务承包合同所涉工程确系被告新疆正升公司承包的建设工程，且被告新疆正升公司对被告胡继卫的挂靠行为和原告陈兴帅劳务施工情况均知情，故被告新疆正升公司应当对被告胡继卫、胡继红向原告陈兴帅分包劳务的行为承担连带责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005.1.1）第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案建设工程已于2016年4月10日交工，则付款时间在没有约定时应确定为2016年4月10日。原告陈兴帅提出的利息计算至2020年6月21日金额为54150元不违反法律规定，从2020年6月21日至实际付清之日止，按760000元本金,以同期同类银行贷款年利率4.75%计算利息的诉请未超出法律规定的计息标准，本院予以采信。 原告陈兴帅与被告胡继卫、胡继红结算后双方未约定付款时间，则原告陈兴帅作为债权人可随时向债务人主张权利。原告陈兴帅在诉讼中提到向被告多次索要未果，虽然原告陈兴帅未举证证明第一次向被告主张权利的具体时间，但按日常生活经验法则推定，从双方结算至原告陈兴帅起诉时,长达五年有余的时间已超过六个月的保证期间。由此，被告田兴如不再承担保证责任。 综上所述，被告胡继卫、胡继红应当按照胡继卫确认的数额向原告陈兴帅支付工程款760000元，被告新疆正升公司承担连带偿还责任，被告田兴如不负担保责任。依照《中华人民共和国民法典》第六百八十六条、第六百九十二条、第六百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005.1.1）第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告胡继卫、被告胡继红应在本判决生效后十五日内向原告陈兴帅支付工程款760000元，利息54150元，共计814150元，被告新疆正升建设工程有限公司承担连带偿还责任。 自2020年6月21日起，按760000元本金,同期同类银行贷款年利率4.75%计算利息至实际付清时止。 二、驳回原告陈兴帅要求被告田兴如承担连带付款责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、案件受理费11941.5元，减半收取5970.75元，由被告胡继卫、被告胡继红、被告新疆正升建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。 审判员 姜     涛 二 〇 二 一 年 二 月 十 八 日 书记员 锁得门巴等才次克 新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页 《中华人民共和国民法典》 第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 第六百九十二条债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2005.1.1） 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。