云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云民终1398号上诉人（原审原告）：杨天伟，男，1977年6月12日生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：孙平，云南护义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：和丽坤，云南义合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川汉青建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市青白江区凤凰大道一段****。法定代表人：曾顺友，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏明友，云南新洋务律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨永春，云南新洋务律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南景顺建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市金星小区金星花园综合楼**。法定代表人：冯小宾，总经理。委托诉讼代理人：孙明伟，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨天伟因与被上诉人四川汉青建筑劳务有限责任公司（以下简称汉青公司）、云南景顺建设工程有限公司（以下简称景顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2020）云34民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院经审理另查明，景顺公司与汉青公司共计签订了八份合同，分别为：（1）2017年4月1日《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目旺池卡新村区改造建设项目劳务合作合同》；（2）2017年4月1日《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目旺池卡老村排污系统工程建设项目劳务合作合同》；（3）2017年4月1日《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北门片区改造建设项目居日河1-20多号路道路工程（除3.4.5号路）建设项目劳务合作合同》；（4）2017年4月1日《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目左瓜村道路及6.7号路工程建设项目劳务合作合同》；（5）2018年3月15日《香格里拉市东部藏区物流中心项目市政道路及管网建设工程劳务合作合同》；（6）2017年9月《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）建塘片区改造建设项目五中片区道路工程劳务合作合同》（落款处有汉青公司的公章，无具体人员签字）；（7）2018年6月10日《迪庆州香格里拉市东部藏区物流中心池古贸易加工区建设项目（一期）园区支次道路1-9号路劳务合作合同》；（8）2018年5月10日《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目白塔大道B段（昌都路白塔路口至金沙路口）道路工程劳务合作合同》。前四个合同系杨天伟作为汉青公司的经办人或者代理人在落款处签字；后四个合同，杨天伟虽然没有作为经办人或者代理人签字，但四份合同中均约定汉青公司派驻杨天伟作为汉青公司现场代表，代表汉青公司履行与甲方的所有工程内容和业务事项。2017年4月6日，杨天伟（甲方）与汉青公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，协议约定：“1.……甲方用乙方的名义与景顺公司签订的香格里拉市政工程多个《劳务合作协议》，最终以签订的合同为准。2.……乙方收取工程结算总价0.3%的管理费（不含税金及工程所在地政府交纳的各种基金和规费）……。3.甲乙双方共同组成工程项目部，协调与业主及监理的关系。4.……乙方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监督。……5.本工程项目发生的企业所得税由甲方承担，按照实际发生额由汉青公司代收代缴，上述管理费和税金由汉青公司从工程款中扣除。6.合作工程项目的工程款必须转入汉青公司财务。所有工程款必须先入汉青公司的账户，汉青公司收到工程款后将工程转款给甲方指定的财务人员程时斌的个人账户接收款项，由甲方在工程施工中按需支配。……10.甲方办理施工合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方应积极配合协助甲方办理。”协议签订后，景顺公司、汉青公司、程时斌银行账户的收支情况如下：1.2017年4月13日，景顺公司支付汉青公司200万元，同日，汉青公司转入程时斌账户200万元。2.2017年5月16日，景顺公司支付汉青公司200万元，2017年5月18日，汉青公司转入程时斌账户200万元。3.2017年6月13日，景顺公司支付汉青公司200万元，次日，汉青公司转入程时斌账户200万元。4.2017年6月13日，景顺公司支付汉青公司5,988,426.3元，2017年6月16日，汉青公司转入程时斌账户5,988,426.3元。5.2017年7月19日，景顺公司支付汉青公司300万元，次日，汉青公司转入程时斌账户300万元。6.2017年8月3日，景顺公司支付汉青公司200万元，2017年8月4日，汉青公司转入程时斌账户200万元。7.2017年9月12日，景顺公司支付汉青公司200万元，同日，汉青公司转入程时斌账户200万元。8.2017年9月27日，景顺公司支付汉青公司300万元，次日，汉青公司转入程时斌账户300万元。9.2017年9月30日，景顺公司分三次支付汉青公司合计700万元，其中一次为300万元，两次为200万元。2017年10月11日、12日、13日，汉青公司三次转入程时斌账户共计600万元，每次200万元，2017年11月6日转入程时斌账户999,780元（共4笔）。10.2017年12月8日，景顺公司支付汉青公司10,045,111.79元，同日，汉青公司转入程时斌账户200万元，12月10日，汉青公司转入程时斌账户200万元，12月11日，汉青公司转入程时斌账户6,028,582元（共61笔），合计为10,028,582元。11.2017年12月12日，景顺公司支付汉青公司500万元，次日，汉青公司转入程时斌账户500万元。综上，2017年4月13日至2017年12月12日，汉青公司收到景顺公司工程款44,033,538.09元，汉青公司收款后转给程时斌共计44,016,788.3元，差额为16,749.79元。景顺公司主张至2019年12月27日已付工程款为78,562,982.09元，除上述2017年4月13日至2017年12月12日汉青公司收到景顺工程款44,033,538.09元之外，2018年以后的工程款，景顺公司有的直接支付给班组，有的支付到汉青公司账户，有一笔310万元系支付给迪庆鲁茸建筑劳务服务有限公司。2018年11月15日，丁泽东作为报案人，向玉龙县公安局经侦大队报称杨天伟、程时斌两人在管理“香丽高速十二标段”汉青公司项目财务期间，从2016年12月开始到2018年10月份不断将项目款转到他人的个人账户上，共计1500多万元，杨天伟、程时斌涉嫌挪用资金。2018年11月21日，玉龙县公安局决定对杨天伟、程时斌涉嫌挪用资金案立案侦查。2018年11月29日，程时斌被拘留，羁押于丽江市看守所。2018年12月28日，程时斌被取保候审。2019年10月21日，程时斌被玉龙县公安局逮捕。2019年12月27日，杨天伟因涉嫌挪用资金罪，被玉龙县公安局逮捕，2020年1月13日被取保候审。2020年6月28日，玉龙县人民检察院作出不起诉决定书，决定对杨天伟不起诉。2018年7月13日，王屯桂向云南省公安厅投信举报，2018年8月14日，广南县公安局决定对王屯桂被故意伤害案立案侦查。2018年12月26日，杨天伟被拘留，羁押于广南县看守所。2019年1月12日杨天伟被取保候审。2020年12月23日，玉龙县人民法院作出刑事判决书，对杨天伟犯故意伤害罪，免于刑事处罚。2018年8月22日，景顺公司与汉青公司的最终结算表中，将施工项目分为15个细项，结算项目中除了“上报产值”“实际工程量”之外，还包括“管理费费率”“管理费”“造价咨询费2‰”“竣工图编制费1‰”等。2019年11月25日，汉青公司向景顺公司作出《香格里拉市政工程民工工资申领说明》，内容为“我公司与贵公司签订的多个香格里拉市政工程合同，由于实际施工人杨天伟以建设工程款纠纷向迪庆州中级人民法院起诉我公司和贵公司，贵公司暂停了向我公司拨付工程款，目前，由于临近春节，农民工要回家过年，要求我公司必须支付劳务工资。我公司由于未收到贵公司工程款，无力支付农民工工资，农民工集体向政府上访，政府要求我公司限期发放农民工资，否则将追究法律责任。由于实际施工人杨天伟与我公司很难协调，为此我公司向贵公司书面说明母公司将民工工资花名册报贵公司审查，由贵公司向我公司拨付工程款。我公司代杨天伟发放民工工资。……”本院认为，一、杨天伟以实际施工人身份主张工程款，其通过相关证据的提交，已完成初步的举证责任。第一，从合同签订情况来看，2017年4月6日，杨天伟与汉青公司签订《工程施工合作协议书》证明杨天伟和汉青公司达成了借用资质的合意。此外，案涉八份《劳务合作合同》，其中四份，杨天伟作为汉青公司的经办人或者代理人在落款处签字，另四份，杨天伟虽然没有作为汉青公司经办人或者代理人签字，但四份合同中均约定汉青公司派驻杨天伟作为汉青公司现场代表，代表汉青公司履行与甲方的所有工程内容和业务事项。第二，2017年4月13日至2017年12月12日，汉青公司收到景顺工程款44,033,538.09元，汉青公司收款后已转给程时斌共计44,016,788.3元，差额仅为16,749.79元，上述事实与《工程施工合作协议书》的约定的走款方式相互吻合，即：“合作工程项目的工程款必须转入汉青公司财务。所有工程款必须先入汉青公司的账户，汉青公司收到工程款后将工程转款给甲方指定的财务人员程时斌的个人账户接收款项”。综上，《劳务合作协议》实际已经履行。对于自2018年开始，为何景顺公司未将工程款直接打到汉青公司账户，而是直接打给班组等人，杨天伟表示，因为其发现与汉青公司之间已经发生矛盾，故与景顺公司沟通，让景顺公司将款项不要打入汉青公司账户。景顺公司认可杨天伟的上述主张。对于2018年9月21日支付给胡川东（杨天伟主张系其管理人员）147万元之后，景顺公司的工程款从2018年12月7日起又开始打入汉青公司账户，杨天伟表示因为该期间，其财务人员程时斌和自己被公安机关羁押。而从各方当事人认可的事实来看，该期间杨天伟、程时斌的确先后被公安机关羁押，且此期间汉青公司和杨天伟之间就“香丽高速公路十二标段”之间已经发生纠纷，杨天伟的解释具有合理性。第三，杨天伟主张其向鲁茸尼玛指定的收款人阿次支付了管理费共计6,038,333元，并提交了从其财务人员程时斌账户转入阿次的银行流水，分别为2017年9月30日以100万元为一笔，共计三笔转账300万元，2017年12月12日，以100万元为一笔分三笔，38,333元为一笔，合计四笔共计3038,333元。对于杨天伟主张的上述已经支付的管理费，在景顺公司与汉青公司结算后尚欠款项24,889,416.77元中是否已经扣除的问题，三方一致认可在结算表中，已经在“已支付金额”项下作为“返款600万元”扣除。上述事实能够证明景顺公司认可收到的600万元管理费是杨天伟支付。第四，2019年11月25日，汉青公司向景顺公司作出《香格里拉市政工程民工工资申领说明》，从内容来看，汉青公司请求景顺公司拨付工程款时已认可杨天伟是香格里拉市政工程的实际施工人，并表示其是代杨天伟向农民工发放工资。二、汉青公司一审时抗辩其与杨天伟之间系合作关系，双方的分配比例为45%和55%，杨天伟在工程施工过程中，只是派了财务一人，其余劳务班组均是汉青公司的人，施工主体并非杨天伟，而是汉青公司。汉青公司针对其主张，目前提交的证据并不足以证明合作关系的存在。第一，汉青公司提交的《会议纪要》系复印件，且参会人员并没有杨天伟。第二，《杨天伟关于香丽高速相关事项的说明》和长达26分钟的录音资料，内容指向的都是给丁泽东45%的股份，即使证据真实，也不足以证明杨天伟和汉青公司已经达成了分配比例为45%和55%的合作关系。第三，对于汉青公司指出杨天伟提交的2017年2月24日的《记账凭证》第二栏为“收到丁泽东投资8万元”的问题，本院认为，《记账凭证》后附了李杨作为收款人的《收条》，内容为“收到丁泽东付李杨香格里拉改造项目工资款”，从收条的内容来看，并未注明款项性质为“投资款”，且支付主体系丁泽东，并非汉青公司。第四，对于李杨证人证言，李杨虽然是现场管理人员，但被借用资质一方现场派驻管理人员在借用资质施工的情形下不排除系被借用资质一方付出的管理成本。综上，汉青公司主张其与杨天伟之间存在分配比例为45%和55%合作关系的证据不足，一审法院对于本案的基本事实认定不清。此外，本案系建设工程合同纠纷，一审法院在认定杨天伟和汉青公司之间存在合作关系的情况下，简单以当事人之间尚未完成结算为由驳回原告的诉请，实为对杨天伟关于工程款的诉讼请求未进行审理，处理不当，故本案应当发回重审。三、重审期间，一审法院应当结合现有在案证据以及重审期间出现的证据，明确三方当事人之间的法律关系，进而明确本案的争议焦点，围绕当事人的诉讼请求进行审理，并对以下问题进行重点审查：第一，杨天伟基于合同签订、履行、收取工程款等事实形成的实际施工人的法律地位和实体权利如何认定。第二，汉青公司提交的2018年11月至2020年1月间的成本投入和支出（包括劳务班组、机械、杂费、材料费、管理人员工资等）的证据，是被借用资质的汉青公司支出的管理成本、代杨天伟支付的相关费用，还是汉青公司实际替代了杨天伟，成为了施工主体，亦或是杨天伟与汉青公司均为施工主体，一审法院需逐一审查汉青公司提交的2018年11月至2020年1月期间的成本投入和支出的证据，综合作出判断。第三，如果审理后确认杨天伟系唯一的实际施工人，景顺公司与杨天伟之间是否形成了事实上的权利义务关系，亦应进行审查。综上所述，一审法院认定基本事实不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2020）云34民初11号民事判决；二、本案发回云南省迪庆藏族自治州中级人民法院重审。上诉人杨天伟预交的二审案件受理费161,800元予以退回。审判长  王璟审判员  张萍审判员  刘希二〇二一年二月四日书记员  赵妍