新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1150号 上诉人（原审被告）：新疆金特钢铁股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县铁尔曼区。 法定代表人：张西友，该公司总经理。 诉讼代表人：新疆金特钢铁股份有限公司破产管理人。 负责人：宋小毛，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：石斌，新疆君和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王盼盼，新疆君和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和静县希望投资（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县团结路财政局**。 法定代表人：张鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马红萍，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人新疆金特钢铁股份有限公司（以下简称金特公司）因与被上诉人和静县希望投资（集团）有限公司（以下简称希望公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2018）新2827民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日开庭进行了审理。上诉人金特公司的委托诉讼代理人石斌，王盼盼，被上诉人希望公司的委托诉讼代理人马红萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金特公司上诉请求：撤销一审判决第一至第三项，改判驳回被上诉人希望公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1．双方签订的《资产移交协议书》具有房屋拆迁安置补偿合同性质，被上诉人起诉也是因为上诉人没有向其交付房屋引起的，故本案具有房屋拆迁安置补偿合同纠纷的性质，并非简单的买卖合同纠纷。一审定为买卖合同纠纷，最后以取回权进行判决，损害了上诉人的合法权益。2．被上诉人未按协议约定先办理资产产权手续，致使上诉人不能如期开发，是被上诉人存在不履约的行为，一审认定上诉人违约承担返还资产没有合同约定依据。即便上诉人存在违约需承担责任，协议里亦约定了赔偿损失的方法，一审以租金计算赔偿损失违反约定，亦缺乏法律依据。3．巴州睿晟评估公司不具备司法鉴定资格，不具有物品估价资格，其出具的《价格评估报告书》不能作为定案依据。一审中被上诉人没有提供有关联的评估费支付凭证，上诉人不应承担评估费。4．被上诉人在上诉人破产之前提起的诉讼，故不适用《中华人民共和国企业破产法》第38条的规定。因协议书尚未解除，一审适用《中华人民共和国合同法》第97条做出判决，系适用法律错误。5．一审程序违法。案涉资产现在由第三人乌鲁木齐新兴金特酒店有限公司占有，涉及第三人权益，一审不准许追加第三人的申请属程序违法。 希望公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 希望公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告给原告返还双方于2010年6月3日签订的《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》项下的所有资产（详见资产移交表）；2．请求依法判令被告赔付自2010年至今占用以上资产给原告造成的损失1000万元（最后以评估机构评估为准）；3．请求判令被告支付违约金508575.8元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年6月13日原告（甲方）希望投资公司与被告（乙方）金特钢铁公司签订一份《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》，协议内容为：“根据和静县人民政府进一步支持金特钢铁做大做强有关精神，按照和党办纪［2010］4号《关于原和钢办事处开发建设和农发行建设性贷款等事宜的会议纪要》以及和静县人民政府2010年5月7日第23次常务会议精神，和静县政府决定将原和钢办事处土地及资产移交金特钢铁公司用于开发建设。经甲乙双方协商，达成如下协议：一、乙方要稳步推进200万吨钢／年技改和30万吨煤电钢一体化项目，同时做好和静希望投资公司乌市分公司开发建设。二、甲方将和静希望投资公司乌市分公司以下资产移交给乙方：综合服务楼一栋（6层，建筑面积4042平方米）及锅炉房、宿舍等附属设施，及该地土地使用权3712平方米等（以上资产以权证登记数为准，详见资产移交表）。三、转让价格：若乙方按第一条履行义务，则资产转让价为1695252.73元。若乙方未按第一条约定履行推进项目义务，则资产转让价格加倍，由乙方一次性支付给甲方。四、交付方式：甲方于协议签订之日将全部资产移交给乙方。乙方对综合服务楼开发建设后，在履行第一条的前提下，用新建综合楼给予甲方相应补偿。补偿方式按建楼成本价格向甲方交付总额价值为1695252.73元的房屋，差额互补。若乙方不能按期交付房屋，应向甲方支付资产额30％的违约金，逾期十日仍未交付的，甲方可要求乙方向甲方赔偿应交付房产价值（按市场价计）的损失。五、人员安置：希望投资公司乌市分公司职工9名，由乙方全部接收，妥善安置。按《劳动法》有关要求签订劳动合同。解除劳动关系需报请和静县人民政府批准。若因乙方安置职工不到位形成不良后果，造成职工由和静县人民政府安置的，一切费用由乙方承担。六、开发建设要求：1．现有建筑物乙方接收后，经整修后作为过渡使用。2．希望投资公司乌市分公司资产移交乙方后，乙方需尽快开展开发建设前期准备工作，原和钢办事处生活区住宅楼搬迁事宜，县人民政府给予协调，费用由乙方承担。3．对希望投资公司乌市分公司综合服务楼拆迁后即投入资金开发建设，该楼应设计为集酒店、商务为一体的高档次综合性高层建筑，在体现企业文化的同时，展现和静东归文化内涵、东归名城形象，使之成为和静县在新疆首府的窗口。若乙方在拆迁后一年内不能投入开发，应向甲方支付资产额30％的违约金。七、乙方接收希望投资公司乌市分公司资产后，依法办理权属变更手续，相关费用由乙方自行承担。八、违约责任：以上条款甲乙双方共同遵守，若不能按约履行，则视为违约，违约方承担相应法律责任和经济损失。”该协议尾部由甲乙双方盖章，并由和静县人民政府在见证方处盖章。上述协议签订后，原、被告于2010年10月24日根据资产移交表进行了资产移交。资产移交表为七部分，第一至第六部分资产均已损坏报废。第七部分为移交资产。被告接收资产后仅履行了希望投资公司乌市分公司9名职工安置义务，其余再未履行。2012年11月28日，“和静县希望投资有限公司”名称变更为和静县希望投资（集团）有限公司。原告提交房屋所有权证三本（XXXX号综合服务楼，建筑面积4042㎡；XXXX号锅炉房，建筑面积82㎡；XXXX号宿舍，建筑面积336㎡），上述不动产产权人均为原告希望投资公司；上述不动产所属国有土地使用权人亦为原告希望投资公司（土地证号XX**，土地使用权面积3712.7平方米）。因被告未按协议约定履行“稳步推进200万吨钢／年技改和30万吨煤电钢一体化项目”的产能提升义务及“若未按第一条约定履行推进项目义务，则资产转让价格加倍，由被告一次性支付给原告”的转让款支付义务，原告亦未协助办理产权变更登记。被告金特钢铁公司接收原告希望投资公司上述资产后，对综合服务楼等进行了装修，注册成立了全资子公司乌鲁木齐新兴金特酒店有限公司，对外从事宾馆经营。2018年12月25日被告以不能清偿到期债务为由向巴州中级人民法院申请破产重整，2019年4月9日巴州中级人民法院受理被告的重整申请。同日巴州中级人民法院指定新疆崇德律师事务所、新疆君和信律师事务所担任被告金特钢铁公司管理人，并由新疆崇德律师事务所宋小毛作为负责人。庭审中，原告申请对被告自2010年10月24日至今占用上述资产按照租金标准评估其受到的损失，同时对被告装修部分及添附物现值进行评估。评估前，一审法院召集原告、被告管理人及金特钢铁公司代表，对评估事项进行了说明，各方均同意按照租金标准评估被告占用上述资产期间给原告造成的经济损失，同时对被告装修部分及添附物（详见资产评估现场签字确认表）的现值进行评估。2020年6月4日一审法院依法委托巴州睿晟价格评估事务所有限责任公司对涉案资产进行评估，由原告、被告管理人及金特钢铁公司代表到现场全程参与，对涉案评估资产逐一登记并签字确认。该评估机构于2020年6月28日出具评估结论为：1．金特宾馆（装修前）及门面房租赁费价格为11612666元（该部分评估费为348380元）；2．金特宾馆装修部分及附属财产现金价值为7589837.57元（该部分评估费为227695元）。 一审法院认为，原、被告于2010年6月13日签订的《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》是双方平等自愿、协商一致所达成，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方应当遵循诚实信用原则积极履行各自义务。自双方签订协议书至被告申请重整日，被告仅履行了希望投资公司乌市分公司9名职工安置义务，“稳步推进200万吨钢／年技改和30万吨煤电钢一体化项目”的产能提升义务及“若未按第一条约定履行推进项目义务，则资产转让价格加倍，由被告一次性支付给原告”的转让款支付义务等其他义务均未履行，已构成违约。原告亦是因此未协助办理产权变更登记。原告于2018年8月将被告诉至法院时，被告在答辩期内及2018年10月24日召开庭前会议时以及2018年12月25日向巴州中级人民法院申请破产重整时以及2019年4月9日巴州中级人民法院裁定受理被告重整申请前，被告均未对《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》继续履行还是解除发表过意见，而是申请一审法院整体回避审理该案。2019年4月9日巴州中级人民法院裁定受理被告重整申请，同日指定新疆崇德律师事务所、新疆君和信律师事务所担任被告金特钢铁公司管理人，被告金特钢铁公司资产已由管理人接管，已无权就《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》继续履行还是解除作出决定。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，此时管理人就应当根据该条规定决定解除还是继续履行协议，并通知原告。但管理人在二个月内未通知原告，依法应当视为原、被告签订的《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》已经解除。经向巴州中级人民法院请示，中院不同意将该案移交其他法院审理，故本案继续由一审法院审理。关于被告认为根据《中华人民共和国企业破产法》第七十六条的规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件，原告行使取回权不符合事先约定的意见。一审法院认为，如前所述，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，双方签订的协议已经解除，被告已不具有合法占有原告财产的基础。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，以及《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”的规定，原告行使取回权符合相关法律规定，原告要求被告返还移交资产的请求，于法有据，一审法院予以支持。原、被告签订的《和静县希望投资有限公司乌市分公司资产移交协议书》第八条对违约责任约定为“以上条款甲乙双方共同遵守，若不能按约履行，则视为违约，违约方承担相应法律责任和经济损失。”原告于2010年10月24日向被告移交资产至2020年6月4日资产委托评估日，涉案资产一直由被告占有、使用、收益，给原告造成的经济损失亦是显而易见，原告依据租金标准主张其受到的经济损失，并不违反法律禁止性规定，且合情合理，应当准许。因被告受让涉案资产进行了装修并购置了相关设施用于宾馆经营，故一审法院对金特宾馆（装修前）及门面房租赁费价格与金特宾馆装修部分及附属财产现金价值分别进行了评估，其目的就是上述资产返还后，对双方债权债务进行确定，便于案件处理。经评估，原告的租金损失为11612666元；被告装修部分及附属财产现金价值为7589837.57元，折抵后，被告还应当向原告支付经济损失4022828.43元。产生的评估费576075元（由原告预交），原告自行承担227695元，被告承担348380元。本案已就原告损失进行了评估，原告主张的508575.8元违约金诉求亦是弥补损失的范畴，属于重复主张，一审法院不予支持。遂判决：一、被告金特钢铁公司于判决生效后二十日内向原告和静县希望投资（集团）有限公司返还资产移交表（七）项下的资产（包括评估报告中涉及的金特宾馆装修及附属财产）。二、被告金特钢铁公司于判决生效后三日内向原告和静县希望投资（集团）有限公司支付折抵后经济损失4022828.43元。三、被告金特钢铁公司于判决生效后三日内向原告和静县希望投资（集团）有限公司支付评估费348380元。四、驳回原告和静县希望投资（集团）有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。为查明案件事实，巴州睿晟价格评估事务所有限公司于2020年10月17日向本院作出《回复函》，双方当事人对《回复函》均发表了陈述意见。经向金特公司破产管理人核实，案涉资产及金特宾馆装修和附属财产均未登记为破产财产。 另查，2020年7月24日，本院作出（2019）新28民破1号之三民事裁定：一、驳回新疆金特钢铁股份有限公司管理人的申请；二、终止新疆金特钢铁股份有限公司重整程序；三、宣告新疆金特钢铁股份有限公司破产。 本院二审查明的事实与一审法院基本一致。 本院认为，本案二审主要争议焦点：一是一审将本案定为买卖合同纠纷是否准确，案涉协议书的性质如何认定；二是案涉协议书是否已经解除，本案是否适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定；三是上诉人是否违约，一审将评估报告作为上诉人承担赔偿损失的定案依据有无事实和法律依据；四是上诉人应否承担评估费348380元。 关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方签订《资产移交协议书》的内容约定，被上诉人希望公司将其乌市分公司的资产移交给上诉人金特公司，转让价格为1695252.73元，支付方式为按建楼成本价格交付1695252.73元的房屋，差额互补。同时约定上诉人金特公司接收资产后，依法办理权属变更手续，相关费用自行承担。由此可见，一审将本案定为买卖合同纠纷符合上述法律规定，并无不当，应予以确认。上诉人金特公司认为本案系房屋拆迁补偿合同纠纷，房屋拆迁补偿合同系拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额等事项订立的协议，根据被上诉人希望公司的诉讼请求及双方签订的合同性质，希望公司并未主张双方存在拆迁和被拆迁的法律事实，也不存在拆迁的法律关系，故本案不应为拆迁问题所产生的争议，上诉人该项上诉理由，本院依法不予采纳。 关于焦点二。双方于2010年6月13日签订《资产转移协议》，第六条第3项约定“若乙方在拆迁后一年内不能投入开发，应向甲方支付资产额30%的违约金”。至被上诉人希望公司于2018年8月提起诉讼之时，长达八年之久案涉项目尚未进行开发建设。从查证的事实来看，该协议未履行的原因有土地权属未做变更，也有乌鲁木齐市容积率发生变化的问题，同时上诉人金特公司在本案诉讼中已经被依法裁定进行破产清算程序。纵观全案，案涉协议书客观上也已经履行不能，被上诉人希望公司在第一次提交的起诉状中提出了解除合同的请求，虽然第二次的起诉状中放弃了解除合同的请求，但其他诉讼请求也是建立在合同解除的基础上，表明隐含了解除合同的意思表示，加之金特公司破产管理人全面接管企业后，也未向希望公司明确表示过继续履行或者解除合同，在未置可否的情况下，一审根据希望公司的诉讼请求并结合合同履行情况，参照《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，作出合同已经解除的认定并无不当，本院予以确认。 关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本条是关于合同解除的效力的规定，并不是违约责任条款。本案中，上诉人金特公司仅履行职工安置义务，对于协议中约定的产能提升、开发建设等义务均未履行，被上诉人希望公司也未协助办理产权变更登记，双方当事人在履行过程中的上述行为，均是造成协议未能全面履行的原因之一。上诉人金特公司长期占有、使用案涉资产，其行为给产权人，即被上诉人希望公司造成了一定的损失是客观存在的事实，一审根据资产的性质按照租金的性质作为实际损失的计算标准，公平合理，并无不当。经本院审查，巴州睿晟价格评估事务所有限公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论科学，依据充分，上诉人金特公司一、二审中也未提供足以推翻该鉴定意见的有效反驳证据，一审将评估报告作为定案依据符合法律规定，本院予以确认。 关于焦点四。经查证，一审中，被上诉人希望公司提供了巴州睿晟价格评估事务所有限公司开具的发票，用以证实其支付评估费348380元的事实。本院认为，评估费属于被上诉人希望公司在主张诉讼权利时，产生的必要合理费用，一审判令上诉人金特公司承担348380元评估费，并无不当，二审予以维持。 关于上诉人金特公司申请追加乌鲁木齐新兴金特酒店有限公司为第三人的问题。本案中，上诉人金特公司与被上诉人希望公司是基于《资产转移协议书》产生争议而引发诉讼，本案系合同纠纷，乌鲁木齐新兴金特酒店有限公司并非合同一方当事人，即便其实际占有案涉资产，也是基于其与上诉人金特公司之间的“母子”关系，并不属于本案的审理范畴，一审未予准许上诉人金特公司追加第三人的申请，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，新疆金特钢铁股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41769.67元，由上诉人新疆金特钢铁股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 敖登高娃 审判员 赵 艳 萍 审判员 董  攀 二〇二一年二月二十日 书记员 吴 沛 敬