江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣11刑终39号原公诉机关江西省德兴市人民检察院。上诉人（原审被告单位）上饶市美林实业有限公司，统一社会信用代码91361100MA35L5TK34，住所地江西省上饶市信州区紫阳大道21号1幢1-1703，法定代表人陈美荣。诉讼代表人陈勇华，男，1967年1月28日出生，现住上饶市信州区，系上诉单位前监事，上诉单位法定代表人陈美荣之兄。上诉人（原审被告人）陈美荣，女，1970年12月10日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，大学本科，系上饶市美林实业有限公司法定代表人、执行董事、总经理，户籍所在地江西省上饶市信州区，现住江西省上饶市信州区；因涉嫌销售伪劣产品罪于2020年4月22日被德兴市公安局刑事拘留；2020年5月29日经江西省德兴市人民检察院批准，次日由德兴市公安局执行逮捕；现羁押于德兴市看守所。江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告单位上饶市美林实业有限公司、原审被告人陈美荣犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2020年11月27日作出（2020）赣1181刑初121号刑事判决。被告单位上饶市美林实业有限公司、被告人陈美荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了诉讼代表人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告单位上饶市美林实业有限公司成立于2016年11月7日，系自然人独资的有限责任公司，经营范围为食品生产、加工，保健品研发、销售，从事货物进口业务等。公司法定代表人陈美荣，由其一人实际经营管理公司。2020年1月底新冠肺炎疫情初期，被告人陈美荣通过他人介绍认识了优品云贝（深圳）网络科技有限责任公司的苏某（另案处理），两人通过微信、电话联系，从事医用口罩、防护服等防疫物资买卖活动。2020年2月8日，苏某向陈美荣发微信称，其有台湾“美德”公司防护服的货源，并宣传该防护服可以进ＩＣＵ，同时向陈美荣发送“美德”公司防护服的宣传资料，当晚陈美荣便在“大美上饶”微信群发布微信“新联系到一批大使馆收集到的医用防护服可以进重症监护室、手术室，500件起订，当天下单第二天发货”进行宣传。2020年2月9日凌晨，陈美荣微信好友“山之子”因在微信群中看到陈美荣发布的可以订售医用防护服的信息，向陈美荣核实相关信息，并将相关信息告知中共德兴市委组织部（以下简称德兴市委组织部）。因该部计划采购一批防护服支援一线医护、防护人员使用，当日上午，该部工作人员丁某1通过电话联系陈美荣，并加其为微信好友，双方通过微信洽谈购买防护服事宜，丁某1明确告知陈美荣德兴市委组织部要购买的是可以用于手术室的“重症医用防护服”，陈美荣表示说有，价格380元／套，并将上家苏某发送的“美德”防护服宣传资料转发给丁某1，丁某1通过德兴市防疫指挥部丁某2审核把关，丁某2认为该产品符合其所宣传的医用防护标准。陈美荣还把美林公司销售防疫物质价格表发给丁某1，价格表显示隔离衣100元，医用防护服单价228元，重症防护服单价380元等。丁某1以对方发送的价格表中“重症防护服”单价380元／套的价格购买了300套医用防护服，组织部还按陈美荣的要求向美林公司出具采购公函，陈美荣遂以230元／套的价格向上家苏某购买该批防护服，苏某则以195元／套的价格向上家孟庆山购买。孟庆山在发给苏某“美德”公司相关宣传资料时，告知苏某所订购的该批防护服不能用于重症监护室（ＩＣＵ）等感染区，苏某在孟庆山所发送的视频里也发现所购买的防护服没有胶条，苏某因此告诉陈美荣所购买的该批防护服不能用于ＩＣＵ等感染区。陈美荣明知所购买的该批防护服不能用于ＩＣＵ等感染区和非无菌，但未将此情况反馈德兴市委组织部，仍将该批防护服销售给德兴市委组织部。2月10日，德兴市委组织部通过对公账号向美林公司账号转账防护服款11.4万元。2月16日，该部收到防护服后发现该300套防护服包装简单且无相关标识，仅防护服衣领处贴有可随意撕毁的“美德医疗”字样的领标。2月17日，该部委托德兴市市场监督管理局对该300套防护服进行查验后，该批次医用防护服经查验，不符合医用防护服和国务院《关于疫情期间防护服生产使用有关问题的通知》规定的“紧急医用物资防护服”要求。事后，丁某1与陈美荣沟通，并将上述情况告知陈美荣，要求陈美荣提供相关证明文件，陈美荣未能提供。2020年3月20日，上饶市市场监督管理局委托江西省医疗器械检测中心对该批防护服进行抽样检测，结果不符合《医用一次性防护服》要求。此后丁某1多次联系陈美荣商谈退款退货事宜，陈美荣不予理会，拒绝退款退货。另查明，2020年2月7日，台湾美德公司已在官网发布了《紧急通告》，表明在大陆以美德公司名义销售的过期防护衣非其公司所出售，《紧急通知》中附图的过期防护衣领标与陈美荣销售的医用防护服完全相同。截至2020年2月9日24时，德兴市新冠肺炎确认病例3例。根据《医疗器械分类目录》，医用防护服属于二级产品类别。根据《医疗器械监督管理条例》第三十条规定“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”该条例第三十二条规定“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。”上饶美林公司经营Ⅱ类管理类别医疗器械未向相关部门备案并提交相应证明资料，也未建立进货查验记录制度。2020年4月21日，德兴市公安局在上饶市信州区恒隆广场1栋1703室将陈美荣传唤至北门派出所。2020年4月28日，德兴市公安局从苏某处扣押人民币6.9万元；同年5月9日，德兴市委组织部从德兴市公安局领回上述款项。针对被告人陈美荣及辩护人对公诉机关指控其罪名及犯罪事实提出的异议，结合本案查明的事实和证据，原审法院评议如下：首先，根据丁某1的证言并结合陈美荣提供给丁某1的售卖防疫物资报价表“隔离衣100元、医用防护服228元、重症防护服380元”及德兴市委组织部确定的380元／件购买价格，能够印证德兴市委组织部向被告单位及被告人陈美荣采购的防护服是一线医护、防护人员使用并可以进入手术室或重症监护室（ＩＣＵ）等感染区的医用防护服。被告人陈美荣也明知隔离衣与防护服的区别，其辩称德兴市委组织部未说明购买可用于重症监护室的防护服的辩解意见与本案查明的事实不符，不予采纳。其次，根据被告人陈美荣与苏某的供述，能够印证被告单位及陈美荣为德兴市委组织部向苏某购买所谓“美德”防护服时，苏某因上家孟庆山在发给其“美德”公司宣传册时，已告知其所购防护服不能进入ＩＣＵ等感染区，同时苏某通过孟庆山发来的视频也发现该防护服没有胶条，也明确告知陈美荣所购防护服是不能用于ＩＣＵ或手术室等感染区。陈美荣在供述中也确认苏某告知其所购防护服是不能用于ＩＣＵ或手术室。陈美荣明知为德兴市委组织部采购的防护服不能用于ＩＣＵ或手术室等感染区，也非无菌，属不合格产品，但其并未将该情况反馈给德兴市委组织部，不尽销售者审核义务，仍将该不合格防护服按“重症防护服”的单价销售给德兴市委组织部，放任足以严重危害人体健康的危险结果发生。故陈美荣主观上具有明知是不符合标准的防护服仍然进行销售的故意，客观上销售了不符合标准医用防护服的行为，所销售的防护服经检测系不符合ＧＢ19082-2009《医用一次性防护服》标准的产品。被告单位及被告人的行为构成销售不符合标准的医用器材罪。被告人认为其不构罪、其辩护人认为其主观上不明知涉案防护服不符合标准而故意销售的辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。应当强调，无论是在境内还是境外采购医用防护服，都应当符合我国医用防护服的国家标准。辩护人认为采用国内标准检测涉案防护服不当的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。原审法院认为，被告单位上饶市美林实业有限公司经营Ⅱ类医疗器械管理类别产品，未依法向相关管理部门备案，在新冠肺炎疫情期间，销售明知是不符合保障人体健康的国家标准的医用防护服，足以严重危害人体健康，被告单位的行为构成销售不符合标准的医用器材罪，被告人陈美荣作为被告单位直接责任的主管人员，也应当承担相应刑事责任。公诉机关指控被告单位及被告人的罪名事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人陈美荣及辩护人认为其不构罪的辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被告单位及被告人在新冠肺炎疫情期间，销售不符合标准的医用器材，酌情从重处罚。被告单位及被告人拒不退赔被害人损失、未主动缴纳罚金的情节亦作为量刑情节，在对被告单位及被告人的量刑中予以考虑。原审法院根据被告单位及被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定，判决被告单位上饶市美林实业有限公司犯销售不符合标准的医用器材罪，判处罚金人民币六万元，限判决生效后十日内缴纳；被告人陈美荣犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；继续追缴被告人违法所得四万五千元及涉案鉴定费一万一千四百元、邮寄费四千三百零八元共计六万七百零八元，退赔被害单位。上诉人上饶市美林实业有限公司、上诉人陈美荣提出的上诉意见是：美德公司在台湾有多处分厂，产品主要进入欧美市场，工厂的标准品都是未消毒（非无菌）、未贴标签（OEM工厂包装）、未贴胶条（视采购方需求、如不是高感染区，不贴胶条），标准品出厂再视对方需求进入细部处理，这符合欧洲环保节约要求，消毒后的防护服保质期为一个月，未消毒的常规标品可以存放更长时间，和中国大陆的标准有差异是存在的，各国的国家标准都有偏差。鉴定报告中只有接缝处渗透率一项显示不合格，但是也和我国的国标接近。在案发时，我国对防疫物资采购主体的资质及产品的注意义务是放宽态度的，微小的偏差不能追究，更何况产品未投入使用，未产生任何危害性。希望二审法院在量刑上对陈美荣予以从轻、减轻处罚。诉讼代表人陈勇华的意见是：尊重陈美荣的上诉意见，希望对陈美荣从轻、减轻处罚。经审理查明：原审判决认定2020年2月9日，被害单位德兴市委组织部与上诉人陈美荣取得联系后，向上诉人上饶市美林实业有限公司购买了300套医用防护服，并支付了11.4万元货款；2月16日德兴市委组织部收到防护服后，发现该300套防护服包装简单且无相关标识，仅防护服衣领处贴有可随意撕毁的“美德医疗”字样的领标；2月17日，该部委托德兴市市场监督管理局对该300套防护服进行查验后认为不符合医用防护服和国务院《关于疫情期间防护服生产使用有关问题的通知》规定的“紧急医用物资防护服”要求；2020年3月20日，上饶市市场监督管理局委托江西省医疗器械检测中心对该批防护服进行抽样检测，结果不符合《医用一次性防护服》要求；此后德兴市委组织部丁某1多次联系陈美荣商谈退款退货事宜，陈美荣不予理会，拒绝退款退货的事实，有上诉人陈美荣的供述与辩解、证人苏某、丁某1、陶某、丁某2、张某、陈某、王某、林小庆的证言、德兴市公安局扣押物品、文件清单、提取笔录、陈美荣个人信用报告、营业执照、企业监事等信息、企业信用报告、德兴市委组织部出具的《公函》《关于配合开展疫情防控工作的证明》、微信聊天记录、中国建设银行客户专用回单、电汇凭证、德兴市委组织部2020年2月28日第三十次部务会会议记录、德兴市委组织部丁某1的报案材料、德兴市市场监督管理局出具《关于无标签和使用说明书的医用防护服查验情况的说明》、德兴市委组织部向上饶市市场监督管理局出具的《关于购买医用防护服的说明》、医疗器械分类目录、江西省医疗器械检测中心检验检测报告予以证明。另查明，2020年2月7日，台湾美德公司已在官网发布了《紧急通告》，表明在大陆以美德公司名义销售的过期防护衣非其公司所出售，《紧急通知》中附图的过期防护衣领标与陈美荣销售的医用防护服完全相同。截至2020年2月9日24时，德兴市新冠肺炎确认病例3例。被害单位德兴市委组织部收取300套防护服，花费特快专递费共计4308元。2020年3月26日德兴市委组织部向江西省医疗器械检测中心支付检验检测费11400元。2020年4月21日，德兴市公安局在上饶市信州区恒隆广场1栋1703室将陈美荣传唤至上饶市公安局信州分局北门派出所。2020年4月28日，德兴市公安局从苏某处扣押人民币6.9万元；2020年5月9日，德兴市委组织部从德兴市公安局领回上述款项。上述事实，有台湾美德公司防护服中国大陆授权地、台湾美德公司网站2020年2月7日发布的《紧急公告》、邮寄凭证、德兴市公安局扣押物品、文件清单及领条、户籍信息、归案情况说明、违法犯罪记录查询、上饶市卫生健康委员会关于新冠肺炎疫情通报、顺丰快递运单、物流信息佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人上饶市美林实业有限公司销售明知是不符合保障人体健康的国家标准的医用防护服，足以严重危害人体健康，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪。上诉人陈美荣作为上饶市美林实业有限公司直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。上饶市美林实业有限公司及其陈美荣在新冠肺炎疫情期间，销售不符合标准的医用器材，可酌情从重处罚。上饶市美林实业有限公司违法所得应予以追缴，返还给被害单位。上诉人上饶市美林实业有限公司、上诉人陈美荣提出各国的国家标准都有偏差，鉴定报告中只有接缝处渗透率一项显示不合格，但是也和我国的国标接近；在案发时，我国对防疫物资采购主体的资质及产品的注意义务是放宽态度的，微小的偏差不能追究，希望二审法院在量刑上予以从轻、减轻处罚的上诉意见，经查，有台湾美德公司网站2020年2月7日发布的《紧急公告》、江西省医疗器械检测中心检验检测报告、证人王某的证言，证明台湾美德公司在陈美荣与被害单位德兴市委组织部联系购买美德公司的防护衣前，该公司已发布了紧急公告称台湾及台湾以外地区出现非该公司出售的过期防护衣，公告上附图产品外包装非该公司使用的包装样式。本案涉案防护衣领标与公告上的过期防护衣领标附图相同。另鉴定机关根据ＧＢ19082-2009《医用一次性防护服》检验，只要有一件样品检测不合格，就判定送检的样品不符合国标，原审法院对此问题也作出了详细的评判，本院予以支持。原审法院在量刑时已综合考虑了上诉人所具有的情节，量刑并无不当，故此项上诉意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人上饶市美林实业有限公司、上诉人陈美荣犯销售不符合标准的医用器材罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。上诉人上饶市美林实业有限公司给被害单位造成的经济损失即检验检测费11400元、特快专递费4308元，属于民事赔偿范畴，被害单位可另行就该经济损失提起民事诉讼。故原审法院在判决主文中表述“继续追缴被告人违法所得及涉案鉴定费、邮寄费”错误，本院应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省德兴市人民法院（2020）赣1181刑初121号刑事判决第一项、第二项，即被告单位上饶市美林实业有限公司犯销售不符合标准的医用器材罪，判处罚金人民币六万元，限判决生效后十日内缴纳；被告人陈美荣犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；二、撤销江西省德兴市人民法院（2020）赣1181刑初121号刑事判决第三项，即继续追缴被告人违法所得四万五千元及涉案鉴定费一万一千四百元、邮寄费四千三百零八元共计六万七百零八元，退赔被害单位；三、继续追缴上诉人上饶市美林实业有限公司违法所得四万五千元，返还给被害单位中共德兴市委组织部。本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 林上庆审判员 甘美英二〇二一年二月二十五日书记员 张美嘉