北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1278号上诉人（原审原告）：北京中实杰保洁服务有限责任公司，住所地北京市西城区阜外大街**国宾大厦**。法定代表人：马占存，总经理。委托诉讼代理人：王文彩，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王振英，女，1977年7月6日出生，汉族，无业，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：王佳，北京市奉公律师事务所律师。上诉人北京中实杰保洁服务有限责任公司（以下简称中实杰公司）因与被上诉人王振英劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初28261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中实杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：我公司提交的短信记录显示让被上诉人将疫情原因的相关信息提供给公司，但被上诉人迟迟未能提交，且未能到岗上班，公司多次催促其也没有交直至诉讼阶段，为应付诉讼临时找村委会补交了一份所谓的证明，根据公司规章制度之规定，被上诉人已经旷工许久，根据规定公司与其解除劳动合同并未违反法律规定，故一审法院认定事实不清，适用法律错误。王振英辩称，同意一审判决，不同意中实杰公司的上诉请求及意见。中实杰公司向一审法院起诉请求：1.判决无须支付王振英违法解除劳动合同赔偿金52962.21元；2.本案诉讼费由王振英承担。一审法院经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，法院依法认定如下：1.中实杰公司提交的2019年12月31日的通知，证明通知王振英调整岗位至国宾大厦项目，王振英称未收到该通知，但是王振英认可收到了2020年1月2日的人事异动通知，该通知内容亦为通知王振英调整岗位至国宾大厦项目，故法院对该份证据的真实性予以确认。对于其关联性，将结合案情予以论述。2.中实杰公司提交的2020年1月31日北京市政府通知，证明北京市政府要求涉及疫情防控必须和保障城市运行必须相关行业应于2020年2月9日24时前安排职工按时到岗上班，王振英不认可真实性和关联性。经核实，北京市人民政府确实在2020年1月31日发布了京政发〔2020〕3号《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》，故法院对上述证据的真实性予以确认。对于其关联性，将结合案情予以论述。3.王振英提交的汶上县军屯乡南陶村村民委员会证明信，主要内容为：“贵单位负责同志：兹有我村村民王振英，女，身份证：3708301977********，因疫情原因从2020年1月26日至3月15日本村村民王振英在此期间禁止出入。”落款日期为2020年7月3日。王振英不认可该证据的真实性和关联性，主张该证明信系后补的。法院认为，上述证据载明了封村原因系疫情并加盖了军屯乡南陶村村民委员会公章，综合考虑2020年1月至3月全国新冠肺炎疫情的客观情况，王振英虽不认可其真实性但未提交证据予以反驳，故法院对其真实性予以确认。对于当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据法院认定的证据及当事人陈述，法院查明事实如下：2010年2月21日，王振英入职中实杰公司担任保洁员岗位，双方签订多次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2019年2月21日2021年2月20日，王振英工作至2019年12月31日，后中实杰公司与王振英协商一致将王振英的工作地点调至国宾大厦项目。2020年1月2日至2020年2月1日期间，王振英向中实杰公司请事假，并履行了请假手续。2020年2月2日至2020年2月28日期间，王振英未返岗，亦未提供劳动。本案庭审中，中实杰公司主张中实杰公司在2020年2月3日以王振英旷工为由解除劳动合同，王振英主张中实杰公司于2020年2月28日以其旷工为由解除劳动合同。中实杰公司提交了其公司人事汪晓旭与王振英的短信记录以证明王振英经公司通知拒不返岗，属于旷工，严重违反公司规定。汪晓旭在2020年2月20日的短信中询问王振英何时能回公司上班，王振英未回复；后汪晓旭在2020年2月21日通知王振英“务必在2020年2月24日到岗上班，如不能按期到岗请将不能到岗的原因、相关证明等手续，以拍照方式传给我。如不能按期到岗，也不能提交人事相关手续，公司将按相关规定按旷工处理”。对此，王振英回复“封村了，没有去车站的公交车，北京房东也不让进，什么时候开通另行通知”。2020年2月28日，汪晓旭再次通知王振英“公司于2020年2月21日以短信方式通知你在2020年2月24日到岗上班，但你仍未到岗，也未办理任何人事手续，至今你已旷工4日。再次通知你于2020年3月2日，到南线阁街9号院项目报道上班，如仍未到岗上班，也未办理相关人事手续按公司相关规定，旷工3日以上解除劳动关系处理。”王振英认可短信记录的真实性，但不认可证明目的，称其已向公司说明不能返岗的原因，其并非无故不到岗。为此，王振英提交了村委会封村证明，以证明其因疫情防控原因无法复工。中实杰公司认可该证明的真实性，但不认可证明目的，称该证明系后续补办，王振英应在2020年2月份向公司出具，但王振英从未向公司出具上述证明。王振英主张其离职前十二个月平均工资为2652.18元，并就此提交了中国农业银行和交通银行交易明细清单，银行交易明细清单显示王振英2019年2月至2020年1月期间的实发工资为3123.44元、2299.20元、2541.61元、2541.61元、2541.61元、3013.80元、2373.96元、2626.18元、3637.67元、2322.73元、2525.03元、717.73元。中实杰公司认可上述银行交易明细清单的真实性，但不认可证明目的，主张王振英的月工资标准为2200元。一审法院认为，关于劳动关系的解除时间，中实杰公司主张其于2020年2月3日以王振英旷工为由解除劳动合同，王振英则主张双方劳动关系解除时间为中实杰公司最后一次向其发送短信即2020年2月28日。对此，法院认为，中实杰公司在仲裁期间明确表示双方于2015年8月2日至2020年2月28日期间存在劳动关系，且根据双方的短信记录，原告于2月20日、21日、28日多次向王振英询问返岗上班事宜，与其主张存在矛盾之处，故法院对中实杰公司主张的解除劳动合同时间不予采信，法院依法认定双方劳动关系解除时间为2020年2月28日。关于解除劳动关系合法性的问题，因用人单位做出解除劳动合同或聘用合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。本案中，中实杰公司主张与王振英解除劳动合同的理由为王振英旷工，依照公司规定，旷工3日以上按解除劳动关系处理，故中实杰公司应就其与王振英解除劳动关系的合法性承担举证责任。但首先，中实杰公司现有证据不足以证明存在其所主张的公司相关规定且已将内容告知和送达给王振英；其次，对于王振英是否存在旷工的情形。人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委等五部委联合发布的《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》（人社部明电（2020）2号）明确要求，对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。但如果劳动者不能返岗的原因并非客观因素所限，而是其本人主观意愿上拒绝返岗，并且也没有依照公司的规章制度履行请假手续，在此情况下，用人单位在查明事实并告知本人的情况下，可以以员工存在旷工行为给予相应的纪律处分。本案王振英未能返岗期间正值疫情严重，王振英提交的村委会证明虽系后续出具，但结合山东省济宁市任城监狱在2020年2月爆发聚集性新冠肺炎病例的情形，可知王振英所在的村庄确实因为疫情防控原因导致交通中断，并非王振英本人意愿的原因而不能返岗。且在王振英在与王晓旭的短信中，王振英亦明确告知封村情形，并请求汪晓旭转告公司，可视为王振英已经履行了请假手续。由此，中实杰公司认定王振英旷工存在不妥。综上，在王振英确系疫情原因未能返岗且已向公司告知的情形下，中实杰公司仍以王振英旷工为由做出解除劳动合同处理缺乏依据，应属于违法解除。中实杰公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条第一款之规定，向王振英支付违法解除劳动合同的赔偿。对于王振英解除劳动合同前十二个月的平均工资，法院根据王振英2019年2月至2020年1月期间王振英的实发工资情况核算为2522.05元。仲裁裁决依据上述工资标准计算的违法解除劳动合同赔偿金，不高于法院核算的标准，法院予以确认。关于仲裁裁决中实杰公司向王振英支付2010年2月至2011年6月期间未缴纳养老、失业保险补偿3491.3元，双方均认可，法院予以确认。一审法院判决：一、确认二〇一五年八月二日至二〇二〇年二月二十八日期间王振英与北京中实杰保洁服务有限责任公司存在劳动关系；二、北京中实杰保洁服务有限责任公司于判决生效之日起十五日内，向王振英支付违法解除劳动合同赔偿52962.21元；三、北京中实杰保洁服务有限责任公司于判决生效之日起十五日内，向王振英支付二〇一〇年二月至二〇一一年六月期间未缴纳养老、失业保险补偿3491.3元；四、驳回北京中实杰保洁服务有限责任公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中实杰公司是否须支付王振英违法解除劳动合同赔偿金52962.21元。因用人单位做出解除劳动合同或聘用合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。中实杰公司主张其公司系因王振英旷工合法解除与其的劳动合同，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但其公司并未提交证据证明已将公司规章制度告知并送达王振英。王振英主张其因新冠疫情原因无法返岗，中实杰公司应向其支付解除劳动合同赔偿金并提交村委会证明信为证。因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。根据查明的事实，王振英确系疫情原因未能返岗且已向公司告知，中实杰公司仍以王振英旷工为由与其解除劳动合同属违法解除。一审法院判决中实杰公司向王振英支付违法解除劳动合同赔偿金52962.21元正确，本院予以维持。中实杰公司坚持该上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，确认王振英与中实杰公司自2015年8月2日至2020年2月28日期间存在劳动关系、中实杰公司向王振英支付2010年2月至2011年6月期间未缴纳养老、失业保险补偿是正确的，依法核算之具体数额亦无不妥，双方均未就上述判项进行上诉，本院依法予以确认。综上所述，中实杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京中实杰保洁服务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年二月二十二日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕