天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终504号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖鹏，男，1969年10月5日出生于天津市南开区，回族，高中文化，无职业，户籍地天津市南开区，在津无固定住所。1998年3月因犯侵占罪、盗窃罪、销赃罪被天津市河西区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人葛缙，天津观海律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人肖鹏犯诈骗罪一案，于2019年7月26日作出（2019）津0104刑初32号刑事判决书，原审被告人肖鹏提出上诉后，本院于2020年4月13日作出（2019）津01刑终459号刑事裁定书，撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初32号刑事判决书，发回重审。天津市南开区人民法院重审后于2020年10月27日作出（2020）津0104刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人肖鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员崔友荣、检察官助理肖滨出庭履行职务，上诉人肖鹏及辩护人葛缙，被害人刘某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定的犯罪事实如下：1、2012年4月底，被告人肖鹏在天津市南开区××楼××街××小区附近以借车使用为由，从被害人刘某3处将车主刘国强借给刘某3姐夫兰某使用的牌照号为津ＦＦ××**的银色别克车陆尊ＧＬ8型汽车开走。后将该车通过毛某以12万元的价格卖给张祯贵的朋友刘某4。毛某将12万元分两次给了肖鹏。该车经鉴定，价格为13.5万元。案发后，公安机关扣押了该车并发还给车主。同年5月16日，被害人刘某3将其父亲刘某6的牌照号为津ＦＢ××**的奥迪Ａ6汽车让被告人肖鹏开走修理。同年5月21日，肖鹏将该车以17.4万元的价格卖给骆某。后骆某将该车在空港车市变卖。车主发现被骗后报警。因该车资料不详，鉴定部门不予受理。2、2012年4月中旬，被告人肖鹏以帮助被害人曾某修车为由，将曾某的牌照号为津ＨＹ××**的大众速腾牌汽车开走。同年5月5日，肖鹏将该车以6.3万元的价格卖给骆某。曾某发现自己被骗后开始寻找涉案车辆。同年6月4日，在天津市南开区××小区门口曾某发现该车并开走。后骆某报警。因该车资料不详，鉴定部门不予受理。3、2012年5月11日，被害人胡某的牌照号为津ＤＤ××**的哈飞汽车、牌照号为津ＢＥ××**的现代伊兰特汽车需要维修，即联系自称理赔中介的被告人肖鹏，为其车辆进行维修保养。同年5月下旬，肖鹏将哈飞汽车以2.5万元的价格卖给谭某、将现代伊兰特汽车以4.3万元的价格卖给骆某。同年6月28日和7月7日，公安机关将该两车分别扣押并发还给被害人胡某。经鉴定，哈飞汽车价值2.7万元、现代伊兰特汽车价值3万元。4、2011年11月，被告人肖鹏以帮被害人冉某修理事故车为由，将冉某的牌照号为津ＮＭ××**的奔驰Ｃ200汽车开走。2012年3月，肖鹏在南开区××路××商，将该车以10万元的价格卖给骆某。2012年7月6日，公安机关将该车扣押。该车因资料不详，南开区价格认定中心不予受理。5、2012年4月底，被告人肖鹏以能帮被害人谭某修理其在太原李德华处购买的宝马牌敞篷汽车（事故车）为由将该车开走。后因该车需到太原办理车务手续，谭某司机葛某将该车开到太原上完晋ＡＮ××**牌照后开回天津。肖鹏又以该车需继续修理为由，将该车开走。同年5月29日，肖鹏将该车以21万元的价格卖给朱某。当朱某得知谭某做二手车生意准备将车卖给谭某时，谭某报警。同年6月4日，公安机关将该车扣押并发还给谭某。经鉴定，该车价值40万元。6、2011年12月底，被告人肖鹏到天津市南开区红日南路9号马某的汽车修理店内，以需要维修的车主系王世刚的牌照号为京ＮＵ××**的宝马汽车（该车已被公安机关扣押）作为抵押，将被害人马某牌照号为津ＮＢ××**的宝马320ｉ型汽车开走。现该车已更换牌照号为津ＱＤ××**,过户到聂某名下。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。7、2012年3月25日，在天津市南开区××路××道××号被害人王某经营的恒信汽车修理厂内，被告人肖鹏与王某商定，以3.8万元的价格购买王某侄子魏某的牌照号为津ＪＧ××**黑色风神牌汽车，后肖鹏以等办理过户手续时再将车款交付为由，将该车骗走。现该车去向不明。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。8、2012年3月中旬，在天津市南开区××路××室内，被告人肖鹏以帮助被害人田某卖掉牌照号为津ＮＴ××**的宝马320ｉ汽车为由，将该车骗走后去向不明。该车系田某于2011年12月以14.5万元购买。因该车资料不详，南开区价格认定中心不予受理。9、2012年3月份，被告人肖鹏以可以帮助被害人刘某1购买合适二手车为名，将一辆红色凯迪拉克牌汽车以26万元的价格卖给刘某1，后以需要验车为由将该车骗走；一周后，肖鹏将一辆银色宝马牌三系汽车以12万元的价格卖给刘某1，一个月后，肖鹏以修车为由将该车骗走。上述车款共计38万元均是刘某1经公司会计给付肖鹏。现该两辆车下落不明。另查明，涉案车辆的价值：1.牌照号为津ＦＦ××**别克陆尊ＧＬ8汽车鉴定价格13.5万元；2.牌照号为津ＤＤ××**哈飞牌汽车鉴定价格2.7万元；3.牌照号为津ＢＥ××**现代伊兰特汽车鉴定价格3万元;4.牌照号为晋ＡＮ××**宝马牌敞篷汽车鉴定价格40万元；5.牌照号为津ＦＢ××**奥迪Ａ6汽车买卖价格17.4万元;6.牌照号为津ＨＹ××**大众速腾汽车买卖价格6.3万元；7.牌照号为津ＮＭ××**奔驰Ｃ200汽车买卖价格10万元；8.牌照号为津ＮＢ××**宝马320ｉ型汽车买卖价格13万元；9.牌照号为津ＪＧ××**黑色风神汽车买卖价格3.8万元；10.牌照号为津ＮＴ××**宝马320ｉ汽车买卖价格14.5万元；11.红色凯迪拉克牌汽车买卖价格26万元；12.银色宝马牌三系汽车买卖价格12万元。上述被告人肖鹏骗取车辆价值共计人民币162.2万元。2012年6月6日，经被害人刘国强报警后公安机关对肖鹏立案侦查，并于2013年1月7日对肖鹏上网追逃。2018年7月6日，桂林市公安局东江派出所民警在桂林市七星区××号门口将肖鹏抓获归案，并移交给天津市公安局南开分局。上述事实，原审法院在判决书中列明了下列证据：1、公安机关案件来源、抓获被告人肖鹏的经过、情况说明、扣押和发还部分车辆清单证明：（1）2012年6月6日17时许，刘国强到天津市公安局南开分局鼓楼派出所报警称，其一辆牌照号为津ＦＦ××**别克汽车，于同年5月的一天在南开区××楼××街××小区附近，被刘某3的朋友肖鹏借走后人车均下落不明。经该所初查，该车被肖鹏变卖后逃逸。该局于同年6月11日立案侦查。后陆续有骆某等人报案。该局于2013年1月7日将肖鹏列为网上逃犯。2018年7月6日14时许，广西桂林市公安局东江派出所民警在桂林市七星区××号门口将其抓获归案。后移交给天津市公安南开分局。（2）牌照号为津ＦＦ××**别克陆尊ＧＬ8汽车及行驶证、机动车登记证书、保险单、刘国强的身份证复印件已发还车主刘国强。牌照号为津ＦＢ××**奥迪Ａ6汽车去向不明。牌照号为津ＨＹ××**的大众速腾汽车已由车主曾某取回。牌照号为津ＤＤ××**哈飞汽车已发还车主胡某。牌照号为津ＢＥ××**现代伊兰特汽车已发还车主胡某。牌照号为津ＮＭ××**红色奔驰汽车由天津市公安局河西分局扣押。牌照号为晋ＡＮ××**宝马汽车及行驶证、机动车登记证、李德华（原车主）身份证复印件、车辆购置税完税证明已发还车主谭某。牌照号为津ＮＢ××**宝马320ｉ型汽车、牌照号为津ＪＧ××**黑色风神汽车、红色凯迪拉克牌汽车、银色宝马牌三系汽车去向不明。（3）2012年3月，田某报警称牌照号为津ＮＴ××**宝马汽车被肖鹏诈骗，公安机关立案后将该车录入全国被盗抢汽车资源库。2013年夏，田某找到办案民警称该车被交管局河西支队扣押，要求民警与河西支队联系，经办案民警与河西支队联系，河西支队介绍该队民警巡逻中在河西区洞庭路与快速路交口附近发现牌照号为津ＮＴ××**宝马汽车停在洞庭路上，车内无人，经查询该车系被盗抢车，即对该车予以扣押。办案民警与河西支队交接后将该车领回发还被害人田某。2011年11月肖鹏以为冉某修车为由将牌照号为津ＮＭ××**奔驰Ｃ200汽车骗走卖给骆某，大营门派出所受理后立案侦查，2012年7月河西分局大营门派出所民警将该车扣押，因该车辆双方有异议，故未发还。2、被告人肖鹏户籍身份证明、在逃人员登记信息表，天津市河西区人民法院刑事判决书、天津市监狱管理局对肖鹏的释放证明书证明：被告人肖鹏的身份户籍信息及其曾犯侵占罪、盗窃罪、销赃罪被判处有期徒刑五年等情况。3、涉案被害人、证人等人员户籍身份证明。4、被告人肖鹏骗取涉案车辆及将部分车辆出售的相关证据。（1）诈骗刘某3牌照号为津ＦＦ××**别克陆尊ＧＬ8汽车、牌照号为津ＦＢ××**奥迪Ａ6汽车的证据①证人刘某3、刘国强、兰某、刘某4、张某、毛某、骆某的证言证明：牌照号为津ＦＦ××**别克陆尊ＧＬ8车主刘国强平时将该车放在兰某处，在2012年4月底，肖鹏打电话给兰某的亲属刘某3称借车，但未委托其变卖。同年5月，肖鹏将毛某的车撞坏后毛某将别克陆尊ＧＬ8车开走。后遇张某，张某称其朋友刘某4想买商务车，毛某当即打电话给肖鹏询问，肖鹏称出售价格为12万元。毛某先行垫付给肖鹏车款后，肖鹏将车辆证件交给毛某，并说该车是其和车主合伙买的。后刘某4以银行转账的方式通过张某给付毛某垫付的车款。奥迪Ａ6车所有人系刘某3父亲刘某6，亦由兰某使用。同年5月16日因该车需维修，兰某要求刘某3帮忙，刘某3基于信任找到肖鹏并于当日傍晚将车交给肖鹏修车。同年5月21日，肖鹏将该车卖给骆某，骆某给付肖鹏17.4万元。后骆某将车在空港车市转售。刘某3因上述车辆催促肖鹏还车时，其电话已关机，下落不明。同年6月初，刘国强得知车辆下落不明后报警。②辨认笔录证明刘某3辨认出肖鹏。③别克陆尊GL8车辆照片、注册登记信息、机动车行驶证、机动车查询信息证实：涉案别克陆尊GL8汽车所有人为刘国强。④公安机关情况说明、扣押和发还清单证实：2012年11月19日公安机关对该车进行扣押并发还给车主刘国强。⑤牌照号为津ＦＢ××**奥迪Ａ6的车辆信息证实：该车权利人在2012年6月1日由刘某6变更为骆某。（2）诈骗曾某牌照号为津ＨＹ××**大众速腾汽车的证据①证人骆某、李某、曾某、郭某、梁某的证言证实：该车车主曾某委托梁某（绰号“黑子”）送修，梁某将车交给肖鹏维修。后骆某打电话索要该车车务手续，曾某不认识骆某故将电话挂断。后梁某多次催要车辆，肖鹏以各种理由称车辆尚在维修中。曾某通过梁某得知肖鹏电话关机无法联系，车辆下落不明后一直寻找。后曾某在××路××小区找到该车并拖走。骆某于2012年5月初，从肖鹏处以6.3万元价格购买了该车，并与肖鹏签订了协议；曾打电话找曾某等人要车务手续未果，后发现停在小区门口的该车丢失，故报警。②骆某提交的购买该车与肖鹏签订的协议书。③该车照片、完税证明、机动车登记证（所有人为曾某）及基本信息查询单。④骆某指认肖鹏的辨认笔录。（3）诈骗胡某牌照号为津ＤＤ××**哈飞汽车、牌照号为津ＢＥ××**现代伊兰特汽车的证据①证人胡某、刘某5、谭某、骆某的证言证实：哈飞汽车系胡某所有；现代伊兰特汽车系刘某5所有，卖给其亲戚胡某后未过户。因上述两辆汽车需要维修保养，胡某找到自称保险理赔中介的肖鹏，肖鹏将车开走后，将哈飞车以2.5万元卖给谭某（因肖鹏欠谭某款，故车款未给肖鹏）、将现代伊兰特汽车以4.3万元卖给骆某（后肖鹏以消除该车抵押为由将已经给付的行车证等手续又要回）。胡某无法联系肖鹏时报警，后该两车被公安西青分局扣押并发给胡某。期间，骆某发现停在居住地的车被拖走亦报警。②公安机关扣押和发还清单。③机动车信息查询单、车辆行驶证。④骆某提交的现代伊兰特交强险复印件。⑤胡某、骆某指认肖鹏的辨认笔录。（4）诈骗冉某牌照号为津ＮＭ××**奔驰Ｃ200汽车的相关证据。①证人冉某、骆某的证言证实：该车所有人系冉某。其通过朋友认识的卖二手车的肖鹏。肖鹏曾以给工人开工资、买配件、资金周转为由找冉某借款。2011年11月，肖鹏主动找到冉某要帮忙修该车并将车开走。后再也无法联系肖鹏。而肖鹏在2012年3月，将该车以10万元价格卖给骆某。因该车是辆事故车，骆某将车停放在河东区万新村的一个修理厂。后冉某从骆某处得知车被骗卖。2012年7月6日，该车被公安机关扣押。②公安机关扣押清单。③该车机动车基本信息查询单。④骆某提交的该车行驶证等材料。（5）诈骗谭某牌照号为晋ＡＮ××**宝马牌敞篷汽车的证据①证人谭某、葛某、朱某、孙某1的证言证实：该车系谭某从太原李德华处购买的事故车辆，由谭某的员工葛某在太原上的牌照。后被肖鹏以帮助修车为由骗走，并以21万元价格卖给朱某。该款是朱某通过其小舅子孙某1，使用孙某1父亲孙某2的银行卡汇款到肖鹏指定的尾号3091的账户内。后朱某联系了买二手车的谭某想卖掉该车时，谭某报警。公安机关扣押了该车，并将车发给谭某。②公安机关扣押和发还该车的清单。③该车照片、注册登记信息（所有人为李德华）、查询系统信息、行驶证。④孙某2尾号8340账户向肖鹏尾号3091账户分两次转款共计21万元的银行账户交易明细单。⑤该车由谭某从李德华处购买的协议书。⑥谭某、朱某指认肖鹏的辨认笔录。（6）诈骗马某牌照号为津ＮＢ××**宝马320ｉ型汽车的证据①证人马某、聂某的证言证实：该车系马某以13万元购买。肖鹏用一辆需要维修的车主为王世刚的牌照号为京ＮＵ××**的宝马汽车作抵押，开走了马某的牌照号为津ＮＢ××**宝马车。后马某多次联系肖鹏还车未果，直到2012年5月底再也无法联系肖鹏。后马某从公安机关得知抵押的车也是肖鹏骗来的，其宝马车被肖鹏变卖，最终过户到聂某名下。聂某于2012年4月从一对夫妻（姓名不详）处以13.8万元购买。②公安机关扣押牌照号为京ＮＵ××**的宝马汽车的清单及该车的机动车查询信息单。③马某提交的牌照号为津ＮＢ××**宝马320ｉ型汽车的车辆购置税完税证明、该车变更牌照号为津ＱＤ××**后的机动车查询信息单和行驶证。④马某指认肖鹏的辨认笔录。（7）诈骗王某牌照号为津ＪＧ××**黑色风神牌汽车的证据①证人王某、魏某的证言证实：魏某将该车放在其伯伯王某的修理厂委托王某代卖。肖鹏看上该车，并与王某商定了购买价格3.8万元后将车开走，但一直不给车款，直到2012年6月初王某再也无法联系肖鹏。该车也不知去向。②机动车基本信息查询单证实：牌照号为津ＪＧ××**黑色风神牌汽车所有人为魏某。（8）诈骗田某牌照号为津ＮＴ××**的宝马320ｉ汽车的证据①证人田某的证言证实：该车系田某于2011年12月以14.5万元从原车主陆某购买，并在天津市南开区××市场办理的过户手续。2012年3月，田某欲出售该车，肖鹏以能卖个好价钱为由将车开走，直到5月底田某再也无法联系肖鹏，该车也去向不明。②证人梁某在2012年7月10日的证言证实：有一辆牌照号为津ＮＴ××**银灰色宝马，车主系田某，该车系梁某在河北区中山路附近给了肖鹏13.5万元现金从肖鹏处购买，在南开区安全道恒信修理厂又交给肖鹏维修。③王顶堤旧机动车交易市场交易销售发票及服务发票、车辆注册登记信息、该车的机动车基本信息查询单，均证明田某系该车所有人。（9）诈骗刘某1红色凯迪拉克牌汽车、银色宝马牌三系汽车的证据①证人刘某1、许某的证言证实：该两辆车系肖鹏卖给刘某1，均经刘某1的公司会计许某使用公司的备用金分两次给了肖鹏车款共计38万元。后肖鹏以验车、修车等理由将车又骗走。后刘某1听说肖鹏被抓，故报警。②刘某1、许某指认被告人肖鹏的辨认笔录。5、证人袁晓飞的证言证实：袁晓飞于2011年9月始给肖鹏当司机。肖鹏的职业是给人办理车务手续、倒卖二手车，袁晓飞的工作是帮肖鹏提车、送车、购买汽车配件、送车务手续。在肖鹏失踪后，刘某3、骆某、谭某、梁某、冉某等很多人给袁晓飞打电话要钱要车，才知道肖鹏骗了很多人。6、被告人肖鹏的供述和辩解：因为刘某3等人知道肖鹏与修理厂有关系，也做车生意，所以将车或委托其修理或委托其变卖。肖鹏从刘某3处开走过一辆别克车和一辆奥迪车，其中别克车卖了钱给了刘某3，奥迪车记不清如何处理的。其记得卖了哈飞车钱没给车主，其他车辆记不清楚。其与涉案被害人等或朋友或认识或只是借贷关系或没印象。其因做车的生意用于资金周转，欠高利贷越来越多还不上才跑的。另其当庭供述，其自2010年至2012年期间因资金周转及收二手车投入等问题向小额贷公司借款，后因躲债于2012年5月底逃匿。对于别克陆尊ＧＬ8车辆其出售所得8万元，其中7.5万元给付车主，但没有证据证实；对王某所称其诈骗的车辆，予以认可。7、鉴定意见。（1）天津市南开区价格认证中心的津南开价鉴字［2013］第5号价格鉴定结论书。涉案别克牌照号为津ＦＦ××**汽车鉴定价格13.5万元。（2）天津市西青区价格认证中心的津西青价鉴字［2012］第256号价格鉴定结论书。涉案哈飞牌照号为津ＤＤ××**的汽车鉴定价格2.7万元、现代伊兰特牌照号为津ＢＥ××**汽车鉴定价格3万元。（3）天津市西青区价格认证中心的津西青价鉴字［2012］第265号价格鉴定结论书。涉案宝马牌敞篷牌照号为晋ＡＮ××**汽车鉴定价格40万元。（4）天津市南开区价格认证中心价格认定不予受理通知书。原审法院认为，被告人肖鹏以非法占有为目的，虚构帮他人修车、验车、售车等事由，骗取涉案被害人车辆价值共计人民币162.2万元，数额特别巨大，其行为依法构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人肖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元；天津市公安局河西分局扣押的牌照号为津ＮＭ××**奔驰Ｃ200汽车发还被害人冉某，责令被告人肖鹏立即退赔刘某617.4万元、马某13万元、魏某3.8万元、刘某138万元。宣判后，原审被告人肖鹏不服，提出上诉。上诉人肖鹏对一审判决认定其骗取刘某3、曾某、胡某、冉某、谭某、王某车辆的事实不持异议，但认为其没有诈骗马某、田某、刘某1车辆，原判对此认定事实不清，量刑过重。二审庭审中，肖鹏辩称其没有卖车给刘某1，但向刘某1借过钱，具体金额记不清了；其行为应构成合同诈骗罪，非诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：1、原判认定肖鹏诈骗刘某1的犯罪事实，除刘某1的陈述外无其他任何证据，属于“孤证不能定罪”的情形，不应予以认定。2、原判认定肖鹏诈骗马某事实，同样除了被害人陈述指证肖鹏骗取车辆并私自出售外无其他证据，不应予以认定。3、原判认定肖鹏诈骗田某的犯罪事实，现有证据只能够证明肖鹏与田某之间存在经济纠纷，不能证明肖鹏主观上存在诈骗的犯意，不足以认定其构成诈骗罪。天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人肖鹏诈骗刘某3、曾某、胡某等八人财物的事实清楚，证据充分，但认定肖鹏诈骗刘某1的事实缺乏客观证据，事实不清，证据不充分，认定肖鹏诈骗马某的事实销赃过程不清。综上，原判定罪准确，但认定部分事实不清，建议二审法院依法改判。经二审审理，本院认定上诉人肖鹏诈骗被害人刘某3、曾某、胡某、冉某、谭某、王某、马某、田某车辆的事实及采信的证据与原审判决一致。上诉人肖鹏的诈骗数额共计124.2万元。针对上诉人肖鹏所提上诉理由，辩护人所提辩护意见及天津市人民检察院第一分院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人肖鹏是否骗取被害人马某车辆的问题经查，被害人马某的陈述、二手车销售统一发票、车辆购置税完税证明等证据相互印证，证实涉案牌照号为津ＮＢ××**宝马车系马某购买所得，购车款13万元。肖鹏将他人所有的牌照号京ＮＵ××**宝马汽车开到马某修理店维修，并以该车作抵押，将马某所有的上述宝马汽车开走，后马某多次联系肖鹏还车未果，直到2012年5月底无法联系肖鹏。上诉人肖鹏以他人车辆作抵押，骗取马某信任后将马某所有的车辆骗走不归还，主观上具有非法占有的故意，应认定为诈骗。涉案车辆最终去向，不影响诈骗犯罪的成立。故肖鹏所提没有骗取马某车辆的辩解及辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人肖鹏是否骗取被害人田某车辆的问题经查，被害人田某证明，2012年3月，其欲出售牌照号为津ＮＴ××**银灰色宝马，肖鹏以能卖个好价钱为由将车开走，直到5月底再也无法联系肖鹏，该车也去向不明。王顶堤旧机动车交易市场交易销售发票及服务发票、车辆注册登记信息、机动车基本信息查询单等书证证明田某系牌照号为津ＮＴ××**银灰色宝马的所有人。证人梁某在2012年7月10日的证言中证明，其在河北区中山路附近以13.5万元的价格从肖鹏处购买牌照号为津ＮＴ××**银灰色宝马汽车后，在南开区安全道恒信修理厂又交给肖鹏维修。上述证据证实肖鹏骗取田某车辆后将车辆售卖他人的事实，故肖鹏所提没有骗取田某车辆的辩解及辩护人所提辩护意见与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。3、关于能否认定上诉人肖鹏诈骗刘某1车辆的问题经查，刘某1证称其委托肖鹏帮忙买车，肖鹏在2012年4月左右先后卖给其红色凯迪拉克和宝马三系汽车各一辆，其给付肖鹏购车款共计38万元，后肖鹏以验车、修车为名将两辆车开走，其就联系不上肖鹏了。刘某1公司的会计许某证明，肖鹏从其公司分两次拿走30多万元，但不知具体用途。上诉人肖鹏在侦查阶段及庭审中均否认其卖车给刘某1，庭审中供称因生意需要找刘某1借过钱，具体数额记不清了，其与刘某1之间是借贷民事关系。从上述证据证明的内容来看，刘某1给过肖鹏钱款，但该款是借款还是购车款，刘某1的证言与肖鹏的供述不一致，且刘某1所称从肖鹏处购买两辆汽车及肖鹏从刘某1处将车开走的情况均无其他证据予以佐证，在案证据不足以证明肖鹏以帮忙购车为名骗取刘某1购车款的事实，故原判认定该起事实的证据不足，相关数额应从肖鹏的犯罪数额中予以扣除。对肖鹏的该项辩解及辩护人的相关意见，本院予以采纳。4、关于上诉人肖鹏所提其行为构成合同诈骗罪的上诉理由经查，上诉人肖鹏以非法占有目的，以借用、维修、买卖汽车为由骗取他人车辆，其行为构成诈骗罪。但肖鹏的诈骗行为并非发生在签订、履行合同过程中，侵害的主要是被害人的财产权益，而非市场经济秩序，故不符合合同诈骗罪的构成要件。肖鹏的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为依法构成诈骗罪。原判认定上诉人肖鹏骗取被害人刘某3、曾某、胡某、冉某、谭某、王某、马某、田某财物的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定肖鹏诈骗刘某1财物的证据不足，本院依法予以纠正。上诉人肖鹏及其辩护人所提不应认定肖鹏诈骗刘某1财物的意见，本院予以采纳；所提其他意见不能成立，不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。根据上诉人肖鹏犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104刑初260号刑事判决；二、上诉人肖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币15万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月6日起至2030年1月5日止。罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、天津市公安局河西分局扣押的牌照号为津ＮＭ××**奔驰Ｃ200汽车发还被害人冉某，责令上诉人肖鹏退赔刘某617.4万元、马某13万元、魏某3.8万元。本判决为终审判决。审判长  左树芳审判员  张 颖审判员  张善密二〇二一年二月七日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。