湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2342号上诉人（原审原告）：严博，男，1985年11月20日出生，土家族，住溆浦县。委托诉讼代理人：向东（特别授权），溆浦县天裁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨慧民，男，1986年8月22日出生，汉族，现在怀化监狱服刑。委托诉讼代理人：邓宇（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜辉，湖南宏峰律师事务所律师。原审第三人：钟国志，男，1989年2月21日出生，汉族，住溆浦县。上诉人严博因与被上诉人杨慧民、原审第三人钟国志合伙协议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人严博上诉请求：1、依法撤销一审判决，并发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清及认定事实错误，应当发回重审。（1）按照合伙协议的约定，上诉人占合伙份额的35%，被上诉人占50%，第三人占15%。但在合伙经营中，第三人未按约定出资，导致各合伙人实际出资发生了变化，故各伙人所占的合伙事务份额比例同样也发生了变化。但一审没有查清和认定。（2）被上诉人在合伙事务中实际出资仅为原改造前的网吧残余价值，其他全部是上诉人为合伙事务垫付的金额，退伙后应当由现在经营者支付给上诉人。而一审错误认定该垫付款为上诉人与被上诉人之间的债权债务关系。（3）按照合伙协议约定总投资额为152万元（实际投资额大于约定出资额），被上诉人实际出资为原改造前的网吧残余价值15.2万元，第三人出资150000元，剩余投资全部为上诉人出资垫付的金额。一审对上诉人为合伙事务实际金额没有查清。2、一审审理过程中程序违法，应当发回重审。一审未采信上诉人提交的法院委托湖南方兴会计事务所有限公司的二份《评估意见书》，在庭审时应当向双方释明是否重新鉴定，若双方未提出申请，法院才能根据其他相关证据进行认定。一审时上诉人提交了合伙事务完整的财务账目，在被告否认《评估意见书》时应当对账目进行核对和认定，而一审根本没有对该证据进行举证和质证。3、一审判决结果与适用法律相悖。（1）根据合伙协议第三条第三款的约定，被上诉人应当退还上诉人的全部投资和为合伙事务垫付的全部资金。（2）一审判决对合伙期间财产的处理，双方不能达成书面协议，应进行审计评估方能确定，而一审时上诉人提交了二份《评估意见书》，一审没有采信，也没有释明双方是否申请重新评估。被上诉人杨慧民答辩称，1、被上诉人对一审法院认定的案件事实及判决结果没有异议。按照严博上诉状提出，除去网吧改造前的残余价值15.2万元及第三人钟国志出资的15万元，剩余的1218000元出资均是由严博垫付。但一审时上诉人并未提交证据证明其按合伙协议约定出资了53.2万元，更不要讲其还垫付了巨额资金。2、一审法院未将上诉人提交的鉴定意见书、评估报告作为定案依据是正确的。（1）从程序上讲，2017年12月5日严博向一审法院提起诉讼要求对“地球村网咖”进行清算并分割合伙期间的共同财产，彼时一审法院根据严博的申请组织各方当事人选定湖南方兴会计事务所有限公司、湖南方兴资产评估有限公司进行了相关的评估鉴定，该案的诉讼当事人与本案并不一致，且人民法院选定鉴定机构进行评估鉴定的合法前提是基于其受理了（2018）湘1224民初15号案件，现该案早已审结，严博再以该案的鉴定结论作为本案一审的证据，显然缺乏法律依据。（2）从证据本身来讲，（2018）湘1224民初15号案件中，评估报告所依据的证据材料系严博单方面制作而成，帐目中的凭证未有被上诉人的签名及认可，该证据材料根本就不具有真实性，故评估报告不应采信。3、上诉人严博与被上诉人签订的退伙协议合法有效，在未有生效法律文书确定其无效的前提下，严博要求分割合伙财产的起诉应当驳回。4、上诉人严博的起诉已经构成重复起诉，应当裁定驳回。自2017年5月10日起，严博已经是第四次就同一纠纷向一审法院提起诉讼，前三次均驳回了严博的起诉，此次，严博又以同一事实向人民法院提起诉讼，属于重复起诉，应当裁定驳回。原审第三人钟国志未作陈述。严博向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即退股金526749.4元及合伙期间应付资金1005329.5元，共计1532078.9元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，被告杨慧民与原告严博及案外人张健等人合伙在溆浦县文化局外的门面经营网吧，后网吧办理了营业执照，登记名称为“溆浦卢峰地球村网吧”，类型个体工商户，经营者严博，组成形式个体经营，注册日期2012年11月22日。2013年后，“溆浦卢峰地球村网吧”迁入溆浦县人民政府招待所外的门面店经营。2016年2月，案外人张健等人要求退伙，原告严博及被告杨慧民同意案外人张健的退伙。在未对合伙财产清算的情况下，经估算和协商，案外人张健退伙原告严博与被告杨慧民须向张健支付152000元。案外人张健退伙后，原告严博与被告杨慧民口头约定，原告严博占合伙份额40%，被告杨慧民占合伙份额60%，原告严博负责管理合伙事务，合伙收入支出也由原告严博负责。原告严博负责管理网吧近两个月后，原告严博与被告杨慧民共同决定对网吧升级改造，升级改造前原告严博经手处理网吧的旧电脑等物件。在升级改造中，因第三人钟国志与被告杨慧民系战友关系，原告严博和被告杨慧民同意其入伙，第三人钟国志向原告严博先后共交入伙资金150000元，约定被告杨慧民占合伙份额的50%，第三人占合伙份额的10%。原告严博经手负责网吧的装修和购买新设备，支付部分装修费用和设备费用。2016年6月25日，地球村网吧装修好后开业，被告杨慧民在2016年5月被他人伤害后治疗，网吧主要由原告严博负责管理。因网吧装修等费用超出原预算，后原告严博同被告杨慧民、第三人钟国志重新约定出资额，并签订《合伙协议书》，《合伙协议书》的具体内容如下：第一条合伙宗旨甲、乙、丙三方共同经营一家网吧，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。第二条合伙名称合伙经营的网吧名称为：经营地：经营场所位于：第三条出资额、比例等。1、甲方杨慧民出资人民币76万元。占投资总额的50%。乙方严博出资人民币53.2万元。占投资总额的35%。丙方钟国志出资人民币22.8万元。占投资总额的15%。2、合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙人有监督和核查权。3、本合伙出资共计人民币152万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还。第四条合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。1、盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配。财务做到每月结算一次并分红当月利润。2、共担风险，如果网吧亏损亦按投资比例承担风险责任。第五条合伙人的权利和义务（一）合伙人的权利：1、合伙人享有合伙利益的分配权；2、合伙人分配合伙利益应以出资额比例或者按协议的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有；（二）合伙人的义务：1、按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一；2、分担合伙的经营的损失。第六条其他（一）经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；（二）新入伙合同可作为本协议的组成部分；（三）本协议一式叁份，合伙人各执壹份；（四）本协议经全体合伙人签名、盖章后生效。被告杨慧民、原告严博、第三人钟国志分别在全体合伙人签字处的甲方、乙方、丙方后签名。签约时间为2016年9月5日，签约时间上盖有“溆浦卢峰地球村网吧”的印章。2016年9月21日，新装修好的网吧办理营业执照，名称“溆浦县地球村网吧”，类型个体工商户，经营者杨慧民，组成形式个体工商户。2016年12月16日，原告严博与被告杨慧民在网咖里协商好原告严博退股事宜后，由原告严博执笔书写《退股协议书》，原告严博、被告杨慧民分别在该《退股协议书》中的甲方处、乙方处签名。该《退股协议书》的具体内容如下：由于个人原因，经友好协商，本着诚实信用的原则，达成如下退股协议，双方必须共同遵守。甲方（退股方）严博，乙方（法人方）杨慧民。第一条股权的转让1、甲方因个人原因自愿退出“地球村网咖”。并自愿将甲方持有该公司的股权（35%）自愿转让给公司法人乙方。甲方确认与该公司无任何经济及财务纠纷。2、乙方同意接受上述转让的股份。3、甲方保证向乙方转让的股权不存在第三人的请求权，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼。4、本次股权转让完成后，甲方不再享受该公司相应的股东权利和承担义务。第二条违约责任1、协议签订后，甲方不得作为乙方有害的各项事务并维护公司所有的利益，并遵守双方关于公司运营的相关保密约定。2、自本协议签订之日起乙方所有的债权债务和亏损、盈利、分红（包括合并前和退股后的）与甲方再无任何关系。3、甲方不得干预乙方正常的经营活动。4、本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失。第三条适用法律及争议解决1、本协议适用中华人民共和国的法律。2、凡因履行本协议所发生的与本协议有关的一切争议双方应当通过友好协商解决，如协商不成，则通过协商签署地诉讼解决。第四条协议的生效及其他1、本协议经双方签字确认后生效。2、本协议生效之日即为股权转让之日，该公司据此更改股东名册、换发出资证明书，并向登记机关申请相关的变更登记。3、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。《退股协议书》签订后，被告杨慧民负责管理网咖，后第三人钟国志在该《退股协议书》中原、被告签名处的下方，注明“我当时在场表示同意”并签名，落款时间为2017年5月31日。2017年1月9日，因县城改造，网咖租用的部分门面拆除，被告杨慧民与溆浦县房屋拆迁管理办公室签订了《房屋附属设施补偿协议书》，领取了网咖装饰装修补偿款326715元。2017年2月21日第三人钟国志与被告杨慧民达成协议，第三人钟国志退出网咖的合伙，被告杨慧民向第三人钟国志退还170000元，同日被告杨慧民向第三人钟国志支付了95000元。2017年5月10日，原告严博以杨慧民、钟国志为被告向本院提起诉讼，诉讼请求为：1、确认“地球村网吧”系原、被告合伙；2、依法对“地球村网吧”从装修后重新开业之日（2016年6月25日）起至庭审终结日止的财务状况进行清算和审计，判令二被告支付原告合伙期间的利润（以清算或审计结果为准）。3、判令被告杨慧民支付原告合伙期间应得的门面补偿款及房屋附属设施补偿款139059元。4、原告退出合伙并责令二被告退还合伙财产份额（以评估结果按35%计算为准）；5、责令被告杨慧民在我与其合伙期间代其垫付网吧装修款186952.8元，替其偿还债务153318元，给其支付款584281元，上述款项共计人民币924551.8元整应当退还原告。本院受理后经审查认为，原告严博的主张混淆，没有具体的诉讼请求和事实，作出（2017）湘1224民初983-1号民事裁定书，裁定驳回原告严博的起诉。原告严博收到民事裁定书后，于6月22日以杨慧民为被告、钟国志为第三人提起诉讼，诉讼请求为：1、判令被告杨慧民支付原告合伙期间应得的门面补偿款及房屋附属设施补偿款139509元、责令被告支付在我与其合伙期间代其垫付网吧改造升级款340771元，总计款项480280元整；2、责令被告退还合伙财产份额（以评估结果按35%计算为准）；3、责令被告承担本案诉讼费用。本院受理后经审查认为，因原、被告及第三人之间的合伙关系未经清算，原告的主张的诉讼请求不清楚，作出（2017）湘1224民初1314号民事裁定书，裁定驳回原告严博的起诉。2018年1月3日，原告严博又以杨美仁、杨慧民为被告向本院提起诉讼，诉讼请求为：1、依法解除原、被告个人合伙关系；2、依法对原、二被告个人合伙的“地球村网吧”进行资产清算；3、判令二被告返还原告合伙时超出约定比例的出资及利息，并分割原、被告合伙期间的共同财产；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。在该案的审理过程中，本院根据原告严博的申请组织各方当事人选定湖南方兴会计事务所有限公司、湖南方兴资产评估有限公司进行鉴定，湖南方兴会计师事务所有限公司、湖南方兴资产评估有限公司出具了《溆浦县人民法院会计鉴定意见书》湘方会鉴字(2019)第002号、《溆浦县人民法院审理案件涉及的溆浦县地球村网吧价值资产评估报告》怀方评报字(2019)第008号资产评估报告、《溆浦县人民法院审理案件涉及的溆浦县地球村网吧实物资产评估报告》怀方评报字(2019)第028号，但本院经审理后认为，本案中，原、被告双方始终未对合伙期间的账目进行清算，现因账目管理不规范，本院亦无法组织双方进行清算。原、被告未经确认之诉而直接进行给付之诉，缺乏事实依据和法律依据，且原告的起诉没有明确、具体的诉讼请求，故对被告关于原告没有明确、具体诉讼请求，应依法予以驳回起诉的答辩意见本院予以采信，作出（2018）湘1224民初15号裁定书，该裁定书中对会计鉴定意见书、网吧价值资产评估报告和网吧实物资产评估报告未作认证采信。原告严博收到裁定书后未提起上诉，于2019年10月14日再次以杨慧民为被告、钟国志为第三人提起诉讼。现原告认为原、被告合伙期间整个合伙事务的账目已经通过溆浦县人民法院委托中间鉴定机构进行审计评估，并有具体财务审计评估结果，被告应按审计结果退还被告股金和应付款。一审法院认为：本案系个人合伙纠纷。原告严博先与被告杨慧民同案外人张健合伙经营“溆浦卢峰地球村网吧”，案外人张健退伙后，原告严博与被告杨慧民继续合伙经营，网吧重新装修中第三人钟国志入伙履行了出资义务，原、被告及第三人签订书面协议，成立合法有效的个人合伙关系。后在合伙经营过程中，原告严博与被告杨慧民签订《退股协议书》，该协议书内容为原告严博书写，原、被告均在协议书上签名，应系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告严博辩解《退股协议书》系在被告杨慧民胁迫的情况下签订意见，没有证据证明，不予采纳。第三人钟国志对原告严博的退伙未持异议，根据《退股协议书》的约定，本协议经双方签字确认后生效，原、被告签字确认时间均为2016年12月16日，双方合伙关系终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，对于合伙期间财产的处理，双方不能达成书面协议，应进行审计评估方能确定。原、被告所签订的《退伙协议书》对合伙期间债权债务和亏损、盈利分红进行了约定，但未对合伙期间财产处理进行约定，现双方未能协议好合伙期间财产的处理，故应进行审计评估确定。从庭审查明的事实来看，合伙期间原、被告双方并未建立完善的财务制度，未对经营期间的收入、经营支出进行逐一记录，部分支出未经双方共同签字认可，因此，无法通过第三方审计评估的方式，确定合伙期间的盈亏。原告严博在（2018）湘1224民初15号一案审理中委托湖南方兴会计事务所有限公司、湖南方兴资产评估有限公司作出会计鉴定意见书、评估报告，对于会计鉴定意见书、评估报告中基础的财务数据，在本案中被告杨慧民不予认可。另一方面，原告严博在合伙期间与被告杨慧民之间的银行转账交易，是个人之间的债权债务关系还是合伙期间因合伙事务而产生的债权债务关系不明，但在会计凭证中列为地球村网吧借原告严博款，会计鉴定意见书、评估报告中清算截止时间为2017年5月31日与原告严博退伙时间不符。故会计鉴定意见书、评估报告不能作为定案依据。综上，原告严博请求被告杨慧民退股金526749.4元及合伙期间应付资金1005329.5元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告严博的诉讼请求。案件受理费18589元,由原告严博负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，合伙协议的各方当事人在协议中约定了各自的合伙份额，一审按照合伙协议的约定认定各合伙人的合伙份额，并无不当，本院予以确认。上诉人关于应按各自的实际出资认定合伙份额的主张，证据不足，本院不予支持。上诉人要求分割合伙财产，应当提供证据证明其主张。被上诉人对于上诉人提交的湖南方兴会计事务所有限公司、湖南方兴资产评估有限公司在（2018）湘1224民初15号案件中作出的会计鉴定意见书、评估报告所依据的基础财务数据不予认可，且上述会计鉴定意见书、评估报告中清算截止时间为2017年5月31日，与上诉人退伙时间不符，一审不予采信，并无不当。从上诉人就与被上诉人之间的合伙纠纷多次起诉的情况来看，双方并未建立完善的财务制度，未对经营期间的收入、经营支出进行逐一记录，部分支出未经双方共同签字认可，被上诉人不认可上诉人提供的财务数据，目前无法通过第三方审计评估的方式，确定合伙期间的盈亏。因此，上诉人未能提供充分的证据证明合伙财产的相关情况，应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其诉讼请求,并无不当，本院予以确认。综上，上诉人严博的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18589元，由上诉人严博负担。本判决为终审判决。审判长 唐 琳审判员 王文胜审判员 武春毅二〇二一年二月五日法官助理尹俊书记员周燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。