云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终19号上诉人（原审被告）：开远升泰房地产开发经营有限公司。住所地：开远市智源南路108号。法定代表人：刘安，系公司总经理。委托诉讼代理人：郑坤凤，云南兴津律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南固盾防护设备有限公司。住所地：昆明市官渡区大板桥文博路1682号。法定代表人：黄正满，系公司总经理。委托诉讼代理人：王宁，云南坤地律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人开远升泰房地产开发经营有限公司（以下简称“升泰房地产公司”）因与被上诉人云南固盾防护设备有限公司（以下简称“固盾防护公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人升泰房地产公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2016年停止了施工。上诉人作为发包方并没有要求被上诉人恢复施工，被上诉人要求按照合同约定支付工程款没有事实和法律依据，且被上诉人完成的工程量未经上诉人认可及鉴定机构鉴定，一审法院忽略该事实，作出不符合客观事实的裁判。一审判决根据双方签订的合同判决上诉人支付工程款2664979.6元，对上诉人不公平。双方签订合同后，上诉人根据被上诉人完成的工程量支付了200000元的工程款，并不是合同约定的合同总价款30%的进度款；本案已经超过诉讼时效，一审法院采信证据错误、适用法律错误。被上诉人固盾防护公司答辩称，上诉人所欠工程款有《工作联系函》及开远市人民防空办公室出具的《地下室人防工程的情况说明》等证据证明，一审不存在采信证据错误的情形，一审判决对事实认定清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。固盾防护公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2664979.6元；2.判令被告自原告起诉之日起至工程付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付工程款利息；3.判令原告对凤凰山水二期（花溪苑）地下室人防工程由原告建设施工的部分拍卖或折价款享有优先受偿权；4.判令被告承担本案全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2013年10月27日，原告与被告签订了《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，合同约定被告将位于开远河滨南路“凤凰山水二期（花溪苑）地下室人防工程”发包给原告制作安装，承包方式为大包干，合同总价款为4774966元，工程款支付方式为：1、合同签订后一周内甲方向乙方支付合同总造价30%的工程备料款1432489.8元；2、门框及其它所有预埋件安装完毕后一周内，甲方向乙方支付合同总造价30%的工程进度款1432489.8元；3、所有人防设备进场后一周内，甲方向乙方支付合同总造价30%的工程进度款1432489.6元；4、人防设备安装完毕并经主管部门现场验收合格后一周内，甲方向乙方支付合同总造价10%的工程进度款477496.8元。双方还对工程质量、双方责任、工程验收、违约责任以及合同争议进行了约定。其中第十一条合同争议：“甲、乙双方在履行合同过程中如发生争议，双方当事人协商解决，协商不成的，按下列方式解决：1、提交仲裁委员会仲裁；2、向当地法院起诉。”原告按被告通知的时间进场施工，完成了门框及其它所有预埋件的安装工程，后未继续施工。合同签订后，被告只是在2014年1月22日支付了工程款200000元后未再付款。后原告通过向被告发送《工作联系函》《律师函》等方式要求被告支付工程款未果。原、被告均未提交涉案人防工程施工、监理的相关确认材料及结算依据。另查明，原、被告合同约定的人防工程未完工、未结算。开远市人民防空办公室出具了“现门框及其它所有预埋件安装完毕，设备未安装”的情况说明。一审法院认为，原告与被告签订了《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。被告仅在答辩中提出解除合同未提起反诉，不应在本案中合并审理。原告依照合同约定对开远河滨南路“凤凰山水二期（花溪苑）地下室人防部分工程”进行施工后停工，现原告起诉要求被告支付已完工部分的工程进度款，被告虽然抗辩说原告截止现在完成的工作量太少，不能按合同约定的进度付款，此合同显失公平，但未提交任何证据予以证实。被告对原告当庭提交的证据5、6、7、8不予质证，要求法院给予其答辩期不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本案原告逾期提交的证据与本案的待证事实有关，经庭审释明，被告不质证，视为放弃质证的权利。对原告提交的证据“照片”不能充分证实被告已经在使用人防工程外，其余证据与本案的待证事实有关，且客观、真实，与本案有关联性，予以采纳。案件受理后，按被告的要求法庭给予双方调解的时间，但原告坚持按进度付款，被告要求按实际工程量付款，各自提出的调解方案达不成一致意见。原、被告在庭审中均认可被告已将“门框及其它所有预埋件安装完毕”予以确认。按合同约定：1、合同签订后一周内被告向原告支付合同总造价30%的工程备料款1432489.8元。2、门框及其它所有预埋件安装完毕后一周内，被告向原告支付合同总造价30%的工程进度款1432489.8元等，被告至今已支付200000元，还应支付工程进度款2664979.6元。原、被告双方约定的付款方式属于对工程形象进度付款，系双方真实意思自治的表示，被告应按合同进度支付工程价款，故对原告的第一项诉讼请求，予以支持。对原告要求被告自原告起诉之日起至工程付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付工程款利息的第二项诉讼请求，因工程并未完工，现在诉讼属于进度付款，并未形成最终付款的验收结算依据，故不予支持。原告请求对凤凰山水二期（花溪苑）地下室人防工程由原告建设施工的部分拍卖或折价款享有优先受偿权的诉讼请求，不符合《中华人民共和国人民防空法》的规定：企事业组织、社会团体和个人投资进行人民防空建设的，人民防空平时由投资者使用，收益归投资者所有，且人防工程不能单独变卖、拍卖，故原告的第三项诉讼请求，不予支持。被告辩解超过诉讼时效，因工程未完工、未验收、结算而不能成立；被告辩解本案应仲裁，不应由法院受理，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效之规定而不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告开远升泰房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南固盾防护设备有限公司已完工的工程款2664979.6元。二、驳回原告云南固盾防护设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28120元，由原告云南固盾防护设备有限公司和被告开远升泰房地产开发经营有限公司各负担14060元。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点是：上诉人是否应支付被上诉人工程款2664979.6元？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，本案中，上诉人与被上诉人签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中合同约定：工程款的支付方式为：1、合同签订后一周内上诉人向被上诉人支付合同总造价30%的工程备料款1432489.8元。2、门框及其它所有预埋件安装完毕后一周内，上诉人向被上诉人支付合同总造价30%的工程进度款1432489.8元。合同签订后，被上诉人入场进行了相关施工，工程施工一段时间后，因上诉人的原因停工，被上诉人就已经完成的工程量向上诉人邮寄《工作联系函》催要工程款2664979.6元，上诉人收到后在《工作联系函》上签字盖章进行确认，应视为其对尚欠被上诉人工程款金额的认可。被上诉人主张的工程款2664979.6元的诉讼请求分为两个部分，第一部分为合同签订后一周内上诉人向被上诉人支付合同总造价30%的工程备料款1432489.8元，上诉人在一审中承认未按合同约定支付该款，双方对合同约定及未付款事实无异议，本院予以确认。第二部分为被上诉人在门框及其它所有预埋件安装完毕后一周内，上诉人向被上诉人支付合同总造价30%的工程进度款1432489.8元。为此，被上诉人在一审提交了《工作联系函》一份、开远市人民防空办公室出具的《地下室人防工程的情况说明》一份，欲证明其已对门框及其它所有预埋件安装完毕。经一审质证，上诉人的委托代理人当庭认可被上诉人已将门框及其它所有预埋件安装完毕。本院对被上诉人安装完毕合同约定的门框及其它所有预埋件的事实，予以确认。关于诉讼时效的问题，因《工作联系函》要求上诉人的付款时间为2018年12月31日，被上诉人于2020年7月9日向一审法院起诉，并未超过三年的诉讼时效。因上诉人已支付200000元，一审判决被上诉人支付工程进度款2664979.6元，并无不当，本院予以支持。上诉人主张进度工程款应等工程结算或解除合同后再付及本案已经超过诉讼时效的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28120元，由上诉人开远升泰房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二一年二月二十二日书记员 刘宾娇