山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1851号 上诉人（原审被告）：徐某1，男，1976年6月23日出生，汉族，现住平度市。 委托诉讼代理人：韩冬梅，山东梅格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁某1，男，1971年4月13日出生，汉族，现住平度市。 委托诉讼代理人：董辰虎，山东平都律师事务所律师。 原审原告：张某1，男，1970年10月16日出生，汉族，现住平度市。 委托诉讼代理人：王宗慧，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽欣，山东天正平律师事务所律师。 原审被告：青岛龙宇房地产开发有限公司，住所地平度市经济开发区。 法定代表人：张少丹，执行董事。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 原审被告：标龙建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。 法定代表人：郭基伟，总经理。 原审被告：侯某1，男，1970年4月11日出生，汉族，住平度市。 原审被告：宫某1，男，1980年9月10日出生，汉族，住平度市经济开发区。 上诉人徐某1因与被上诉人梁某1、原审原告张某1、原审被告青岛龙宇房地产开发有限公司（以下简称“龙宇房地产”）、标龙建设集团有限公司（以下简称“标龙公司”）、侯某1、宫某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院((2020)鲁0283民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐某1上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案雇主应为梁某1，徐某1与梁某1虽未签订书面转包合同，但根据徐某1提交的录音证据，梁某1以自己的行为认可了案涉工程的转包价格，宫某1认定梁某1从徐某1手中转包案涉工程。张某1自始至终认为其受梁某1雇佣。梁某1方证人王某的证言也证实了梁某1是雇主。 梁某1辩称，1.一审判决确认徐某1对张某1的经济损失承担赔偿责任正确，徐某1并未将张某1列为被上诉人，应视为认可一审判决。2.梁某1在徐某1提供的录音中，明确表示没有同意承包涉案工程，同时与宫某1亦不认识，不能证明梁某1存在雇佣张某1的事实。涉案安装费预支条实际上是徐某1给张某1的医疗费。3.张某1在一审中未认可受雇于梁某1，称其到施工现场干活是梁某1联系，但谁是雇主不清楚。4.关于垫付医疗费事宜，因梁某1与徐某1是朋友关系，徐某1让梁某1出面安抚受害人张某1，徐某1表示他会将钱给张某1，因后续治疗拖欠医疗费，梁某1无奈垫付了部分医疗费。5.张某1为徐某1出具的证明是徐某1事先写好内容后逼迫张某1签字，不签字不给张某1医疗费。6.梁某1并未串通他人逃避法律制裁，上诉人也无证据证明梁某1存在串通他人的情形。7.证人王某的证言证实，徐某1是本案真正的雇主。8.梁某1一审时提供的证人证言，证明张某1是由徐某1雇佣。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张某1述称，1.梁某1安排张某1到涉案工地工作，具体徐某1与梁某1的关系以法庭调查为准。2.涉案工程于2020年7月28日验收合格。 龙宇房地产述称，一审判决龙宇房地产承担连带责任无事实与法律依据。龙宇房地产将涉案工程分包给侯某1，之后侯某1转包给谁不清楚。 宫某1提交书面答辩状述称，宫某1与被上诉人之间不存在劳务关系，不应当承担赔偿责任，张某1所受损害应由梁某1承担赔偿责任。 张某1向一审法院起诉请求：1.判决四被告共同赔偿原告各项经济损失387020.47元。2.本案的诉讼费用由四被告承担。事实和理由：原告经被告梁某1安排，于2019年8月5日到平度市龙宇上城二期项目的工地工作，工作内容是安装地下停车场雨棚。2019年8月9日下午，原告在工地安装地下停车场雨棚中从高处跌落摔伤，被送至平度市中医医院救治。原告遭受的伤害，经司法鉴定构成伤残九级、十级。经了解，原告工作受伤的地下停车场雨棚工程属于青岛龙宇房地产开发有限公司建设的“龙宇·上城二期B组团31#-37#楼及地下车库”项目，青岛龙宇房地产开发有限公司将该项目发包给江苏标龙建设集团有限公司施工，江苏标龙建设集团有限公司承包以后又把部分工程转包、分包给徐某1、梁某1施工，故四被告应对原告的经济损失承担连带赔偿责任。截至起诉，原告仅收到医疗费用，其他经济损失协商未果。 一审法院认定事实：2017年3月25日，被告龙宇房地产与被告标龙公司签订书面龙宇上城二期B组团工程施工总承包协议书，工程内容为：平度市龙宇上城二期B组团31#-37#楼及地下室工程的基础或桩基础工程、土建工程、装饰工程、安装工程等地工程总承包，2020年5月15日被告龙宇房地产出具情况说明，涉案钢结构雨棚、道路铺路、路沿、给水等均由被告龙宇房地产另行发包其他施工单位施工，非被告标龙公司的施工范围。2019年6月13日，被告龙宇房地产与被告侯某1签订书面施工承包协议书，被告龙宇房地产将涉案的钢结构雨棚等工程发包给了被告侯某1，承包方式为总承包（包工包料）；2019年8月1日，被告侯某1与被告宫某1签订书面钢结构施工合同，被告侯某1将涉案钢结构雨棚工程发包给了被告宫某1，承包方式为包工包料；2019年8月4日，被告宫某1与被告徐某1签订书面加工及安装合同，将涉案钢结构雨棚发包给了被告徐某1，合同约定，被告徐某1自带工具按被告宫某1提供的材料及配件依照图纸进行施工。以上层层发包、分包均签订了书面合同。被告徐某1承包后，在庭审中辩称，其承包涉案工程后又发包给了被告梁某1，且原告系被告梁某1找的，被告梁某1系原告的雇主，但未提供书面承包合同，被告梁某1予以否认；被告梁某1在庭审中辩称，原告等民工系其按照被告徐某1的指示替被告徐某1找的，被告梁某1和原告等民工均为被告徐某1打工干活，其和其他民工一样，每天工资260元。被告徐某1与被告梁某1在庭审过程中各执一词。原告张某1系焊工，但无焊工操作证。2019年8月9日原告张某1在涉案工程工作中因焊点断裂从高处跌落摔伤，被送往平度市中医医院救治，住院治疗30天，2019年9月8日出院。原告张某1称住院过程中的医疗费用已垫付，在本案中原告亦未主张住院期间的医疗费。2020年3月16日，原告张某1委托青岛正源司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，花鉴定费2860元，2020年3月30日，青岛正源司法鉴定所出具青正鉴[2020]法临鉴字第312号司法鉴定意见书，经鉴定，（一）被鉴定人张某1右股骨颈骨折术后目前致残程度为九级；右跟骨骨折及右裸关节外侧副韧带损伤术后目前致残程度为十级。（二）被鉴定人张某1右股骨颈骨骨折后期取出内固定物约需7000-9000元。（三）被鉴定人张某1多发损伤，其误工时间自受伤之日起为180-365日，其护理时间自受伤之日起为90-150日。庭审过程中，各被告在法院指定的期限内均未提出重新鉴定申请。2020年4月14日原告诉来法院并提出上述诉讼请求。再查明，原告的合理损失：1.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，经鉴定，原告的误工期为180-365日，原告每天的工资260元，取中间天数为272．5天，因此误工费确定为70850元（272．5天×260元）；2.护理费，根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，经鉴定，护理时间自受伤之日起为90-150天，取中间天数为120天，住院期间未鉴定为2人护理，应按1人护理，因此，护理费应为12240元（120天×102元）；３.住院伙食费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为3000元（30天×１00元）；４.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算二十年，受害人为九级和十级二个级别，因此残疾赔偿金应为239729.60元（54484元×20年×22%）；５.被扶养人生活费，根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均消费性支出计算，七十五周岁以上的，按五年计算，被扶养人张君桂生于1944年1月3日，其生育3个子女，因此，被扶养人生活费12930．87元（35266元×5年×3人×22%）；6.精神损害抚慰金，法院根据受害人的伤残程度，酌定为3000元；7.交通费，法院根据住院远近、次数酌定为500元；8.鉴定费，以票据为准，应为2860元；9.二次手术费，经鉴定，张某1右股骨颈骨折后取出内固定物约需7000-9000元，法院取中间数8000元，综上，上述损失共计353110．47元。原告住院期间的医疗费因已垫付，原告在本案中未主张。 一审法院认为，本案的焦点是：一、涉案工程的发包、分包是否需要资质；二、谁系原告的雇主问题；三、谁应担责的问题。对于第一个焦点，法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连地责任；《住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知》规定“钢结构工程是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料，并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程，钢结构工程需要专业承包资质。”，本案中，涉案工程符合钢结构工程的特点，因此涉案工程的施工单位需要具有钢结构工程专业承包资质；对于第二个焦点，涉案工程的发包、分包、转包应当签订书面承包合同，被告龙宇房地产将涉案工程发包给被告侯某1、被告侯某1分包给被告宫某1、被告宫某1转包给被告徐某1均签订了书面承包合同，被告徐某1主张将涉案工程转包给被告梁某1，根据举证规则，被告徐某1负有举证责任，因被告徐某1与被告梁某1没有签订书面承包合同，在被告梁某1否认的情况下，被告徐某1所举证的间接证据不足以证实已将涉案工程转包给了被告梁某1，但能够明确的是被告宫某1已经转包给了被告徐某1，因此，应认定涉案工程施工过程中对原告造成人身损害时的雇主应为被告徐某1。对于第三个焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”；第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，被告徐某1在雇佣活动中造成原告人身损害，应当承担赔偿责任，即70%；原告在被雇佣过程中，从事焊工工作，无焊工证上岗、没有带安全帽、没有尽到安全注意义务，应自负30%的责任。被告龙宇房地产将涉案工程发包给被告侯某1、被告侯某1将涉案工程分包给被告宫某1、被告宫某1转包给被告徐某1，被告侯某1、被告宫某1、被告徐某1均没有提供资质证明，被告龙宇房地产作为发包人、被告侯某1、被告宫某1作为承包人应与被告徐某1承担连带赔偿责任。被告标龙公司在本案中并非涉案工程的施工单位，没有雇佣原告，故在本案中不应承担赔偿责任。本案中没有充分证据证明被告梁某1系原告的雇主，故在本案中不应承担承担赔偿责任。原告住院期间的治疗费用在本案中没有主张，本案不予审理，各方的垫付事宜可持据另行主张。判决：一、被告徐某1赔偿原告张某1各项经济损失247177．3元（353110．47元×70%），被告青岛龙宇房地产开发有限公司、被告侯某1、被告宫某1对上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回原告张某1对被告标龙建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告张某1对被告梁某1的诉讼请求；四、驳回原告张某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐某1提交2019年12月16日与张某1通话录音一份，内容为张某1陈述梁某1想替张某1找律师，并承担律师费，让张某1不要起诉梁某1，证明梁某1想推脱责任。张某1质证称，当庭无法确认通话录音真实性。梁某1质证称，该证据不属于新证据，无法确认真实性，无法看出梁某1有串通他人的意思表示。龙宇房地产质证称，不是录音的当事人，不发表质证意见。本院认为，因各方当事人对该录音证据的真实性持有异议，故本院对该证据不予确认。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是，一审判决认定徐某1承担赔偿责任是否正确。 根据已查明的事实，涉案工程由龙宇房地产发包给侯某1，侯某1分包给宫某1，宫某1转包给徐某1，张某1由梁某1联系到涉案工程从事电焊工作，各方当事人对该事实均予以确认。徐某1主张其承包涉案工程后又转包给了梁某1，张某1系受梁某1雇佣，但梁某1对此不予认可。本院认为，现有证据不足以证明徐某1将涉案工程转包给梁某1的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审判决认定张某1系为徐某1提供劳务过程中致伤，确认徐某1承担雇主赔偿责任正确。 综上所述，上诉人徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5008元，由上诉人徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇二一年二月二十六日 法官助理 宋籽仪 书记员 王雪迪 书记员 王媛媛