山东省梁山县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0832民初203号 原告：陈善伟，男，汉族，农民，住梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘凤兰，梁山英才法律服务所法律服务工作者。 被告：宋庆来，男，汉族，农民，住梁山县。 委托诉讼代理人(特别授权）：史作华，山东金正义律师事务所律师。 被告：梁山中梁置业有限公司，住所地梁山县。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：关现军，山东浒源律师事务所律师。 原告陈善伟与被告宋庆来、梁山中梁置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈善伟及其委托诉讼代理人刘凤兰、被告宋庆来及其委托诉讼代理人史作华、梁山中梁置业有限公司法定代表人王**及其委托诉讼代理人关现军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈善伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告宋庆来、梁山中梁置业有限公司给付工程款53312元并承担相应利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年8月26日，原告与被告宋庆来签订《二次结构瓦工施工合同》。原告依约如期完成梁山金悦华府4#楼二次结构瓦工工程。验工后，经原告多次催要，被告宋庆来只给付部分工程款。至今还欠53312元未付。被告梁山中梁置业有限公司将工程违法分包给没有资质的转包人宋庆来，应当对被告宋庆来欠原告工程款53312元的范围内，承担给付责任。 被告宋庆来辩称，其从案外人宋贵宇处承接的工程，与被告中梁公司没有合同关系。原告与被告宋庆来签订合同属实，但是原告没有按照约定如期保质保量的施工，原告存在超期，部分工程没有施工等事项，故双方没有结算。原告的诉请没有事实根据，应当予以驳回。 被告梁山中梁置业有限公司辩称，1、原告主张不属实，被告梁山中梁置业有限公司与原告没有任何关系，被告中梁公司将四号楼的工程发包给梁山县梁山建筑安装有限公司，梁山建筑安装有限公司具有相应的施工资质，根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第四十三条规定，应当追加梁山建筑安装有限公司为第三人，以查明本案事实。2、被告中梁公司与被告宋庆来没有合同关系。据中梁公司了解，宋庆来的施工费用项目部已经全部结清，请依法驳回原告对中梁置业的诉讼请求。 双方当事人的争议焦点为：1、责任主体问题，即谁应当承担给付原告工程款大责任；2、原告要求责任主体给付工程款的数额及依据。 原告为支持其诉讼请求，当庭提交以下证据： 1、2019年8月26日原告陈善伟与被告宋庆来签订的施工合同1份，用以证明原告陈善伟与被告宋庆来签订了施工合同，原告按照合同约定施工了全部工程，被告宋庆来仅给付了部分工程款，下欠53312元未付。 2、原告与被告宋庆来的通话录音2份，原告与张秋荣的通话录音1份（张秋荣是宋庆来工程的带班人），用以证明原告施工工程总款，被告宋庆来认可为170000元，而且宋庆来所打的施工款条均在张秋荣手中。 3、宋庆来的微信转账记录1份、领款证明单5份，用以证明宋庆来给付原告工程款的事实。 4、原告领取工程款明细1份，用以证明原告已领取工程款111400元。 5、2020年3月30日的领款证明单复印件1份，证明合同约定的施工期限以后，原告又为被告施工了烟筒零工，与合同中的施工工程无关，也用以证明被告宋庆来答辩逾期施工不是事实。 经庭审质证，被告宋庆来的质证意见为：对证据1的真实性、关联性无异议，但是不能证明原告主张的问题，原告没有按照合同第一条约定完成工程任务，包括施工洞封堵、场内材料水平运输及垂直运输、垃圾清理，并且直到2020年3月19日才完成施工，超出合同约定100天。因此，原告没有如期保质保量的完成合同约定的义务。对证据2的真实性无异议，但是不能证明原告主张的问题，只能证明双方曾经准备结算，该4号楼砌砖工作不是原告自己完成，还有其他人，录音中的款项不是原告自己的。对证据3无异议。对证据4自身的真实性无异议，但是不是原告领取的全部款项，2020年6月15日的款项20000元没有计算，故原告领取的款项共计131400元。对于证据5的真实性无异议，但是对其证明的问题有异议，在原告证据4的基础上增加3500元，作为原告已经支付的款项。被告宋庆来很少到施工现场，原告领取的款项的原件都是在被告宋庆来的上家宋贵宇处。该领款单不能证明原告主张的没有超期的事实。该证据被告手中同样持有，原件在宋贵宇手中，不再提交。烟筒零工的字迹与其他字样明显不同，无法证明施工的项目。 经庭审质证，被告梁山中梁置业有限公司的质证意见是：被告中梁公司已经将4号楼的工程发包给梁山建筑安装有限公司，梁山建筑安装有限公司如何施工，被告中梁公司不清楚。原告提交的证据与被告中梁公司无关，不发表质证意见。 经审查，被告对原告证据的真实性无异议，本院对原告的证据予以采信。 被告宋庆来为支持其主张成立，当庭提交以下证据： 1、2019年被告宋庆来与宋贵宇签订的二次结构瓦工协议书1份，该合同与原告提交的证据1相互印证，证明该两份合同的施工内容相同，不但包括砌筑，还包括施工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理，另外该合同第五条与原告提交的证据1第五条相互印证，证明工期要求为两个月，从2019年8月20日至2019年10月20日，每超期一天，罚款2000元。与原告的当庭陈述相印证，能够证明原告没有按照合同约定进行施工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理工作，而且延期施工。 2、2020年6月15日陈善伟向原告出具的收到条1份，证明在原告证据4的基础上，被告宋庆来又支付原告20000元。 3、被告宋庆来的上家宋贵宇在2020年1月18日出具的工期证明，证明合同工期为60天，实际施工期为160天，超出合同100天，按照合同执行对宋庆来罚款，由此带来的损失应该由原告承担。 4、宋贵宇于2020年11月1日出具的证明，证明4号楼施工洞36个，每个200元，砌砖7200元。 5、郭树友等人出具的证明，证明4号楼上材料的运输、垃圾清理均由被告宋庆来支付相关费用，该费用应当扣减原告的工程款72054元。 经庭审质证，原告陈善伟对被告宋庆来证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但是施工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理等，原告已与被告宋庆来口头约定，不属于原告工程范围。被告宋庆来才又找的其他人施工。对于合同中约定的处罚条款与原告提交的合同中的条款均属于无效条款，也是被告宋庆来提供的格式条款，只有行政执法机关对于违反行政法规的行为实施行政处罚措施，而个人无权进行处罚。对证据2的真实性无异议，该收到条是原告提交的明细中6月22日收到的20000元，因原告未留下该收条的证据，所以没有记清时间，错误记录成为6月22日，被告宋庆来如果不予认可，可以提交6月22日的收到条。对证据3有异议，该证明为复印件，不能作为有效证据。其他意见同证据1的质证意见。对证据4、5与原告无关，原告仅施工砌砖工程，其他工程的施工与原告无关，原告不发表质证意见。 被告梁山中梁置业有限公司的质证意见是被告中梁公司不清楚，不发表质证意见。 经审查，原告陈善伟对被告宋庆来的证据1、2无异议，本院予以采信；对被告宋庆来的证据3、4、5有异议，且该三证据不符合证据的合法性要件，本院对被告宋庆来的证据3、4、5不予采信。 被告梁山中梁置业有限公司为支持其主张成立，当庭提交以下证据： 1、金悦华府建设工程施工合同复印件1份，用以证明中梁置业公司将金悦华府4号楼、5号楼、6号楼的土建工程发包给梁山县梁山建筑安装有限公司。2、建筑业企业资质证书及营业执照复印件各1份，用以证明梁山县梁山建筑安装有限责任公司依法成立，并且具有建筑工程施工总承包贰级资质。被告中梁公司没有违法发包。3、金悦华府4号楼二次结构人工费结清证明复印件1份，用以证明2020年6月15日，4号楼项目部已经与被告宋庆来结清了全部工程款。 经庭审质证，原告陈善伟对被告梁山中梁置业有限公司证据的质证意见是：对于证据1、2无异议,对证据3虽然系复印件，但是能够证明金悦华府的总工程款为537980元，其中包括原告施工的170000元，及其他砌筑、工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理等工程的款项。至于宋庆来注明人工费是否与被告中梁公司已经结清，原告不知情，但是被告宋庆来未与原告结清工程款是事实。 经庭审质证，被告宋庆来对被告梁山中梁置业有限公司证据的质证意见为：对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，相关款项已经结清。并且原告刚才陈述的不是事实。 经审查，原告陈善伟和被告宋庆来对被告梁山中梁置业有限公司的证据1、2无异议，本院予以采信；原告陈善伟对被告梁山中梁置业有限公司证据3有异议，且该证据只能证明被告宋庆来和被告梁山中梁置业有限公司之间的关系，并不能证明二被告和原告陈善伟之间的关系，本院对该证据不予采信。 本院经审理认定事实如下：2018年6月1日，被告梁山中梁置业有限公司与梁山县梁山建筑安装有限公司签订《金悦华府建设工程施工合同》。被告中梁置业公司将金悦华府4号楼、5号楼、6号楼的土建工程发包给梁山县梁山建筑安装有限公司。2019年8月19日，宋桂宇以金悦华府4#楼项目部的名义与被告宋庆来签订《二次结构瓦工施工合同》。2019年8月26日，被告宋庆来与原告陈善伟签订《二次结构瓦工施工合同》。约定工程承包范围：（金悦华府4#楼）1、砌体工程：乙方负责建筑图纸砌筑、落地灰的及时收集利用。（包含梁底斜砌、细石混凝士封堵、施工漏封堵、包含图纸变更和负一层负二层砌筑等）。2．乙方负责剩余砌筑砖所使用工具。3．场内材料水平运输及垂直运输、垃圾清理等。原告进行了施工，并领取了部分工程款。 上述事实，有施工合同、领款收据和当事人陈述等证据证明，本院予以确认。 本院认为，原告陈善伟与被告宋庆来签订合同，约定原告为被告在金悦华府4#楼进行砌体工程等施工，价格为按建筑图纸每立方砌体125元。该施工合同为固定单价合同，在每阶段工程结算时，根据实际完成的工程量结算，在工程全部完成时以总工程量最终结算工程总价款。原告对其主张的总工程量有举证义务，但在被告宋庆来不认可原告诉讼请求的情况下，原告在庭审中提交的证据包括合同、录音材料、付款收据等并不能支持其主张。被告宋庆来抗辩原告没有按照合同约定进行施工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理工作。原告主张施工洞封堵，材料的水平和垂直运输，垃圾清理工作已与被告宋庆来口头约定，不属于原告工程范围。在被告宋庆来对原告的该主张不予认可的情况下，原告并未提交证据证明双方存在口头协议变更原合同中的内容。据此，应予认定原告并未完成施工合同约定的工作，被告宋庆来未同原告进行结算。 综上所述，原告陈善伟要求被告宋庆来、梁山中梁置业有限公司立即给付工程款53312的诉讼请求，事实不清，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告陈善伟的诉讼请求。 案件受理费1132元，减半收取计566元，由原告陈善伟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  李来红 二〇二一年二月二十二日 书记员  刘 英