安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终184号 上诉人（原审原告）：潘宝华，男，1972年1月18日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡胜，男，1972年3月11日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。 上诉人潘宝华因与被上诉人胡胜合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 潘宝华上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求:2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人出售房屋无证据证明得到上诉人的同意,故被上诉人擅自处分合伙财产给合伙人(即上诉人)造成的损失应由被上诉人承担(根据现市场价计算)。到上诉人上诉为止,上诉人并未与被上诉人就合伙财产作出任何处分的意思表示,被上诉人却于2017年1月将与上诉人的合伙财产中的绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋进行擅自出售,现芜湖商品房价格大幅上升,因此对于被上诉人擅自处分合伙财产给合伙人(即上诉人)造成的房价损失400769.5元(芜湖绿地海顿公馆10-2单元2502号房屋的现行市场价值与被上诉人擅自出售该房屋取得价款的一半即[(11000元/平方米*143.31平方米-774871元)口2]),应由被上诉人向上诉人进行赔偿。在被上诉人未提供证据证明上诉人知晓并同意其出售该房屋的情况下,原判以上诉人未对被上诉人出售该房屋加以限制从而排除上诉人对被上诉人擅自处分合伙财产给上诉人造成损失的赔偿请求的支持,显然缺乏事实及法律依据,相反却与事实及法律规定相悖。二、关于上诉人提出的确认合伙共同债务的诉讼请求,如原审中证据不足事实不清,法院可不予处理,而非不予支持并驳回原告的该项诉讼请求。关于上诉人提出的要求确认与被上诉人案涉工程拖欠的共同债务为267339.22元的诉讼请求,原判认定由于案涉工程审定的金额上诉人与被上诉人间存在争议。并且双方均不能提供案涉工程最终决算的有效凭证,因此不予支持并判决驳回被上诉人的该项诉讼请求。即使如原判所认定的在案件事实不清且上诉人与被上诉人均无有效证据证明事实的情况下(事实上完全可以根据证据规则进行认定),原判不应直接认定不予支持并驳回原原告的该项诉讼请求,原判的这一判决直接排除了上诉人对合伙债务要求认定的权利,也直接否定合伙债务的存在,间接剥夺了上诉人对合伙债务进行清算的权利。原判的这一认定事实不清、适用法律错误,且侵害了上诉人的合法权利。三、上诉人要求被上诉人支付其于2014年1月26日、2015年2月4日从承包人处领取的20万元合伙财产的二分之一的诉讼请求,原判驳回上诉人的该项诉讼请求缺乏法律依据及事实理由。上诉人与被上诉人合伙承包的案涉工程已于2014年1月14日完工,经验收合格并交付建设单位使用,而被上诉人于2014年1月26日、2015年2月4日从承包人处领取的20万元合伙收入,在被上诉人并无证据证明该20万元用于案涉工程支出的情况下,该20万元应作为上诉人与被上诉人的合伙财产进行平均分配。原判在被上诉人无证据证明该20万元已用于合伙事务支出的情况下,判决驳回上诉人的该项诉讼请求,缺乏事实理由及法律依据。综上,原判在事实认定及法律适用上均存在错误,故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定,请求贵院依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。 胡胜辩称，一、合伙期间，上诉人长期外出，对合伙事务不闻不问，合伙材料采购、人员聘用均由被上诉人实施，此种情形属于上诉人委托被上诉人执行合伙事务，被上诉人处理合伙资产对全体合伙人有效。处理资产前，合伙体欠下大量农民工工资和材料款等，为维护合伙人权益，被上诉人只得变卖一套以物抵债的房屋支付债务。被上诉人处置房屋时的市场价格远低于以物抵债的价格，否则开发单位不可能要求以物抵债，被上诉人处置的价格并非低于市场价格，没有侵害上诉人的权益。原判按以物抵债的价格判定合同资产对被上诉人本来就不公正，被上诉人考虑在外打工才没有上诉。现在，房屋已不复存在，不存在价格上涨，上诉人又要求按照房屋市场价格上涨因素要求被上诉人赔偿既无事实依据，也无法律依据。二、上诉人要求分配二分之一的合伙财产与法相悖。2014年1月20日，被上诉人从发包方领取的20万元已用于支付合伙债务，故不存在将20万元进行分配。《中华人民共和国民法典》第九百七十八条规定，合伙终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，按照本法第972条规定进行分配。至于在清偿全部合伙债务以后，才能分配合伙财产，合伙债务到目前为止还没有清偿完毕，还有部分工资和材料款等没有支付。无论该20万元胡胜有没有用于支付债务，上诉人要求分配均违反该法律规定，上诉人也从发包方领取了大量的工程款，如果上诉人有权要求分配该20万元，表明被上诉人也有权要求分配上诉人从发包方领取的款项，所以在没有进行合伙清算合伙债务之前，上诉人诉请分配20万元所谓的合伙资产没有法律依据。综上，上诉人的各项上诉请求及理由均无依据，原审判决应予维持。 潘宝华向一审法院起诉请求：1、确认承包人用于抵付工程款的三套房屋（即芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502室房屋及D楼1104#、1105#公寓）或三套房屋所对应的市场价值属于原、被告双方共同共有的合伙财产；2、确认原、被告双方合伙承包芜湖西洋湖景观及7-2#地块水电安装工程拖欠的共同债务为267339.22元（160000元+107339.22元）；3、判决原、被告平均分配合伙利润（合伙财产减去合伙成本支出及合伙所负债务267339.22元）；4、判令被告赔偿原告损失400769.5元[芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋的现行市场价值与当初结算价值差额的一半即（11000元/平方米×143.31平方米-774871元）÷2]；5、判令被告向原告支付2014年1月26日、2015年2月4日两次从承包人处领取但未用于合伙实际支付的20万元的一半即10万元。 一审法院认定事实：2011年11月上海绿地集团芜湖置业有限公司（以下简称绿地置业公司）与泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称云岭建安公司）签订《绿地·镜湖世纪城项目（西洋湖）硬质景观及商业会所等建筑物施工合同》一份，双方约定由云岭建安公司承建芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物建设工程，工程暂定总价1600万元。同月，潘宝华与胡胜口头约定合伙承接云岭建安公司转包的芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电工程。云岭建安公司（甲方）与潘宝华代表的水电班组（乙方）签订了《西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物施工合同》一份，双方约定：甲方将绿地芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电工程以包工包料形式发包给乙方施工；承包方式按照承包范围和合同暂定价款包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工，甲方有权对任何分项工程分包及主要材料甲供的权利；本工程暂定总价为160万元，工程竣工后按实结算，乙方一次性上交总结算款的20%给甲方（含税款）；主要建筑材料由甲方确认，材质及价格由乙方负责购买材料，设备进场后由乙方负责验收保管，部分甲供材料双方协商解决，乙方不得计取材料保管费；甲方指派叶文学为施工现场全权代表，负责处理和协调本工程中甲方所应承担的权利和义务。硬质景观工程付款方式为：乙方按月进度上报已完工程量报表，甲方经审核后支付已完工作量的60%工程款；施工完毕通过竣工验收付至合同价的70%；工程竣工验收并结算完成后，支付至结算价款的90%，留10%作为保养款，在质保期满后一个月内与乙方一次性结清不计息。商业会所等建筑物工程付款方式为：单体工程在结构封顶后并经甲方认可后，甲方支付暂定价的40%；砌体完成后，经结构验收合格后，甲方支付暂定价的10%；内墙抹灰结束并经甲方认可后，甲方支付暂定价的10%；脚手架拆除完毕后，甲方支付暂定价的5%；验收合格后，甲方支付暂定价的10%；决算清场扣除应扣价款后一年内支付决算价款的95%，留5%作为保养款，在质保期满后一个月内与乙方一次性结清，不计利息。此后，潘宝华与胡胜按约于2011年11月先后进场施工至2013年1月工程结束，2014年5月案涉工程经竣工验收，其中胡胜自2012年3月进入案涉工地与潘宝华一同进行管理至工程结束。期间双方都从甲方云岭建安公司领取过工程进度款以及支付过案涉工程材料款、人员工资、管理支出等费用。工程完工后，由胡胜负责工程结算、保养等事宜。自2012年2月至2015年2月，潘宝华与胡胜共计领取工程进度款合计1015000元（其中潘宝华领取44万元，胡胜领取575000元）。2014年12月26日，经绿地置业公司确认胡胜购买了绿地海顿公馆10幢2单元2502室房屋，金额为774384元及绿地新都会办公D楼1104室、1105室公寓金额为700339元（实为以工程款抵扣）。2020年5月25日，胡胜与安徽时进基础工程有限公司（以下简称时进基础公司）的经办人就案涉工程进行了对账，双方确认：案涉工程结算价款为2121249.85元，而发包方已支付的金额为2484165元（含已付工程款1015000元和以房抵付工程款1469165元），目前尚欠发包方362915.15元。庭审中，胡胜陈述，虽然合同是与云岭建安公司签订，但工程实际承包方为时进基础公司，时进基础公司是利用云岭建安公司的资质取得案涉工程的，所以胡胜只是同时进基础公司进行工程结算。潘宝华陈述案涉工程为案外人周献忠、张宗友借用云岭建安公司的资质，后他们又挂靠在时进基础公司做其他工程，时进基础公司与云岭建安公司没有关系。 2017年1月10日，胡胜将绿地海顿公馆10幢2单元2502室房屋对外出售，绿地置业公司与购买人签订的商品房买卖合同载明的金额为774871元。胡胜在庭审中陈述该房屋实际出售的金额为675000元。 双方均提交了大量的票据以证明其为案涉工程支出了大量的费用。其中潘宝华提交的付款凭单中有部分无受款人签名，有部分为潘宝华单方制作，无他人证明；潘宝华提交的购买建材的证据中，大部分为销售清单且无销售单位盖章或经办人签字，其中部分清单的客户名称为“胡”或“胡总”，有部分为空白。胡胜提交了购物票据中部分为销售清单亦无销售单位盖章或经办人签字，此外，胡胜提交了自2012年以来支付案涉工程人工工资和日常开销、招待等共计67万余元的记账凭证，该记账凭证为胡胜单方制作。 2020年8月19日，一审组织潘宝华与胡胜对双方提交的票据进行对账，双方确认：1.胡胜提交的票据中潘宝华认可胡胜用于支付材料款的费用为267192.2元；2.胡胜认可潘宝华提交的共计316000元票据的真实性，但不认可属于潘宝华单方支出，其中有胡胜签字的属于胡胜的支出。潘宝华对于胡胜出具的记账单以证明胡胜支付的费用不予认可。 2020年9月2日，根据潘宝华申请委托安徽文友会计师事务所对双方在案涉工程合伙期间的债权、债务进行审计，因双方不能提供审计所需的资料，安徽文友会计师事务所于2020年9月18日将审计委托退回。 另，2015年2月6日，双方作为共同借款人向叶文学出具借条一份载明：今借到叶文学人民币12万元整，月利息2400元。同月16日，双方又向叶文学出具借款2万元的借条一份。2020年10月13日，叶文学在安徽省南陵县人民法院提起诉讼，要求本案潘宝华与胡胜偿还借款本息共计25万元余元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，潘宝华与胡胜虽未签订书面合伙协议，但双方均认可存在合伙承接芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电施工项目工程，且共同出资，共同经营，已形成事实上的合伙关系。现合伙事务终结后，合伙各方应当对合伙财产进行清算，并在清算基础上对合伙财产作出处理。 现双方均提交了其在合伙期间支出相关费用证据材料，经双方对账仅确认了一小部分，大部分的支出双方均互不认可，由于双方提交的证据无法核实其真实性，致审计机构无法作出鉴定意见而退回。结合双方的陈述，可以确认案涉工程前期由潘宝华负责施工管理，之后由胡胜负责工程的采购、支付工人工资、领取工程进度款。工程竣工后，潘宝华便离开了案涉工地，工程后续的扫尾工作和决算均由胡胜负责。双方均从承包方领取了工程进度款，也均存在支付材料款和工人工资的费用。但由于双方对合伙期间的支出分歧严重，双方仅认可对方部分支出的费用，对于双方提交的账目审计机构也无法判断账目的真伪。此外，双方对于案涉工程决算的金额也存在异议，现潘宝华无证据证明云岭建安公司与其就案涉工程水电施工项目最终达成决算，在工程未决算的情况下，根本无法确认双方在案涉工程中所得到的利润，故根据证据举证责任分配的规则，对于潘宝华主张要求判决平均分配合伙期间的利润以及平均分割胡胜领取的工程进度款20万元的诉讼请求，不予支持。 关于潘宝华提出要求确认267339.22元为双方共同债务的诉讼请求，其中对于叶文学出借的部分，叶文学已就该借款另案主张双方偿还；对于差欠发包人107339.22元的债务，因双方对于工程审定的金额存在异议，目前双方均不能提供案涉工程最终决算的有效凭证，故对于潘宝华的该项诉讼请求，不予支持。 一审法院经过调查，位于本市海顿公馆******和绿地新都会办公****、1105室房屋，根据绿地置业公司出具的材料可以认定绿地置业公司以上述房屋折抵案涉的工程款，故该房屋属于双方合伙期间所得的财产。绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋胡胜已于2017年1月对外出售。绿地新都会办公D楼1104室、1105室作为目前由绿地置业公司控制，尚未交付。关于潘宝华主张以现在的市场价计算绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋价值，要求胡胜赔偿400769.5元的观点，首先，潘宝华在合伙期间对上述房屋抵扣案涉工程款的情况不可能不知，在该房屋可以出售的情况下，潘宝华作为施工合同的签订人完全可以对胡胜出售上述房屋加以限制，2017年之后商品房的价格大幅上升，潘宝华以现在的市场价来确定该房屋的价格，显失公允；其次，商品房买卖合同中载明的金额为774871元这与当时的市场价相符，潘宝华也没有证据证明胡胜与他人串通恶意损害潘宝华的利益，故对于潘宝华的该项主张，不予支持。关于胡胜提出实际的售房款为675000元，应以该价格计入双方合伙收入的辩解意见，不予采纳。确认绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋以774871元作为双方合伙期间依法取得的收益，属于合伙财产；绿地新都会办公D楼1104室、1105室房屋为双方共同共有的合伙财产。 综上所述，潘宝华与胡胜之间未签订书面的合伙协议，对于各自的出资、收益的分配均未作过约定，双方在合伙建设案涉工程期间由于管理、运营松散，财务不规范，账目不清导致目前无法审计清算。通过审理查明绿地海顿公馆10＃2单元2502号、绿地新都会办公Ｄ楼1104室、1105室房屋系承包人作价用以抵偿案涉工程款的事实，该房屋也为双方共同享有，因绿地海顿公馆10＃2单元2502号房屋在本案受理前已由胡胜对外出售，故以绿地置业公司商品房买卖合同中载明出售价774871元为双方的合伙财产，对于潘宝华主张承包人用于抵付工程款的三套房屋即芜湖绿地海顿公馆10＃2单元2502室房屋及Ｄ楼1104＃、1105＃公寓或三套房屋所对应的市场价值属于双方共同共有的合伙财产的诉讼请求，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条的规定，判决：一、确认位于芜湖市镜湖区房屋为潘宝华、胡胜双方共同共有的合伙财产；二、确认已出售的芜湖市镜湖区绿地海顿公馆10＃2单元2502室房屋以774871元的金额作为潘宝华与胡胜的合伙收入；三、驳回潘宝华的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取3455元，由潘宝华与胡胜各半负担。 二审期间,上诉人潘宝华向本院提交安徽省南陵县人民法院民事调解书一份，拟证明双方合伙期间，向案外人叶文学借款本金140000元，案外人叶文学提起诉讼后，经法院主持调解，双方达成的协议是由潘宝华和胡胜分别偿还借款本息12万元，也即140000元本金除了已经支付的利息以外，还需要再偿还本息共计是24万元。 胡胜质证认为：真实性没有异议，但该证据与本案没有关联，上诉人向叶文学借款后，没有及时归还借款，所造成的损失，是上诉人的违约行为造成的，该损失不能转嫁给被上诉人。 经审查，该民事调解书[（2020）皖0223民初4204号]为安徽省南陵县人民法院于2020年11月24日制发，对该调解书内容真实性本院予以采信。 经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下： 一、关于胡胜售房是否存在损失赔偿问题。由本案查明事实可知，案涉工程前期由潘宝华负责施工管理，之后由胡胜负责工程的采购、支付工人工资、领取工程进度款。工程竣工后，潘宝华便离开了案涉工地，工程后续的扫尾工作和决算均由胡胜负责。2017年1月10日，胡胜将绿地海顿公馆10幢2单元2502室房屋对外出售，绿地置业公司与购买人签订的商品房买卖合同载明的金额为774871元。胡胜虽在庭审中陈述该房屋实际出售的金额为675000元，一审并未采纳胡胜的出售金额，而采纳了数额较高的商品房买卖合同载明的金额774871元。潘宝华作为合伙人之一，应当可以预见或过问后期胡胜的相关合伙事务，对胡胜的上述售房行为存在放任情形，其并未提供证据证明已明确禁止胡胜出售房屋，也未提供证据证明上述房屋当时的售价存在不合理低价现象，即并无证据证明胡胜当时售房时存在损失。而潘宝华以现行房价上涨为由主张损失赔偿，一审未予支持其损失赔偿并无不当。现仍上诉主张该损失赔偿，因无事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于合伙期间共同债务确认问题。因双方对于叶文学出借的14万元，叶文学已就该借款另案主张双方偿还，且经受诉法院主持调解，双方已达成债务数额的确认及偿还时间的民事调解协议，且制作的（2020）皖0223民初4204号民事调解书应已生效，故无需再行确认。对于差欠发包人107339.22元的债务，因双方对于工程审定的金额存在异议，目前双方均不能提供案涉工程最终决算的有效凭证，故对于潘宝华的该项诉讼请求，一审未予支持并无不当。 三、关于胡胜领取的20万元工程款应否平均分配问题。因双方合伙期间均从承包方领取了工程进度款，也均存在支付材料款和工人工资的费用。但由于双方对合伙期间的支出分歧严重，双方仅认可对方部分支出的费用，对于双方提交的账目审计机构也无法判断账目的真伪。此外，双方对于案涉工程决算的金额也存在异议，现潘宝华无证据证明云岭建安公司与其就案涉工程水电施工项目最终达成决算，在工程未决算的情况下，根本无法确认双方在案涉工程中所得到的利润，故根据证据举证责任分配的规则，对于潘宝华主张要求判决平均分配合伙期间的利润以及平均分割胡胜领取的工程进度款20万元的诉讼请求，一审未予支持并无不当。因双方为合伙关系，合伙事项是否存在利润以及利润的分配，需经双方根据帐目进行清算后方能确认，而本案因帐目不清，且并未决算故无法清算确认，待双方当事人有证据或决算后可另行主张。 综上所述，潘宝华的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6910元，由上诉人潘宝华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  徐海军 二〇二一年二月二十五日 书记员  米天戈 书记员  杭丽萍 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。