浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1375号上诉人（原审被告）：温州柏亚家俬股份有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道陈庄村焦林路9号。法定代表人：洪启敏，董事长。委托诉讼代理人：熊为维，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温岭市富鑫家具有限公司，住所地浙江省温岭市坞根镇下呈工业点。法定代表人：郑道增，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。上诉人温州柏亚家俬股份有限公司（以下简称柏亚公司）因与被上诉人温岭市富鑫家具有限公司（以下简称富鑫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏亚公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由富鑫公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利近似，落入该专利权的保护范围有误。1.富鑫公司提交的公证保全材料无法反映产品的整体形状，更无法进行比对，一审法院将此作为侵权比对的基础存有不当。2.即使仅就照片进行比对观察，被诉侵权设计与涉案专利也存在差别。虽然两者在整体上均呈扁桶状设计，但此属于该产品的常规设计，不能据此认定两者近似。两者在柜体顶部的纹路、柜体下方支架等处的设计均存在明显差异，相近似的拉手亦系市场上常见的常规设计，两者在整体上不相近似，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。（二）涉案专利缺乏新颖性，与被诉侵权设计均属于现有设计。被诉侵权设计与2016年2月发行的意大利版《MarieClaireMaison》杂志第43页刊载的玄关柜产品高度近似，其主张的现有设计抗辩应得到支持。（三）一审法院认定其存在制造、许诺销售被诉侵权产品的行为有误。该院可以通过在案证据认定其具有家具的制造能力，但并不能就此推定其制造了涉案被诉侵权产品，更不能证明其系侵权源头。而其微信公众号仅是公司品牌展示的一个平台，并不能证明该平台展示商品的目的即为了销售，且亦无证据证明能通过该平台购买相应商品，也没有证据证明富鑫公司公证的东莞店铺及该店铺中的商品与柏亚公司的关联性，不能据此认定其实施了许诺销售行为。（四）即使构成侵权，一审法院确定的赔偿金额过高。对于赔偿金额的确定要根据涉案被诉侵权产品的价值、销售规模等因素进行综合考量。在富鑫公司未能提交相应证据的情况下，被诉侵权产品玄关柜作为小型家具，价值较低，在确定赔偿金额时应予以充分考量。富鑫公司辩称：（一）一审法院有关被诉侵权设计与涉案专利构成近似的判定准确无误，涉案被诉侵权设计落入其外观设计专利权的保护范围。（二）柏亚公司主张的现有设计抗辩不能成立。该公司提交的外文杂志的真实性难以确认，且相应图片模糊不清，该现有设计在支撑脚等处与被诉侵权设计也存在差异，两者具有明显区别。（三）柏亚公司制造、许诺销售涉案被诉侵权产品的事实清楚。柏亚公司在一审中明确认可东莞家具展路易公馆展厅展示的被诉侵权产品系其自行制造的样品，其在公司公众号也宣称自身具有制造能力，在没有相反证据的情况下，应认定其实施了制造被诉侵权产品的行为；柏亚公司在二审中曾明确认可在微信公众号上实施了许诺销售行为，后又予以否认，不符合诚信诉讼的要求，且柏亚公司在微信公众号上通过虚拟现实方式展示的店铺为真实存在的实体店铺，其展示的内容明确包含销售的意思表示，还可引导消费者前往线下实体店购买涉案被诉侵权产品，其行为完全符合许诺销售的构成要件，柏亚公司在前述东莞实体展厅展示样品的行为，同样构成许诺销售。（四）赔偿金额问题，由于柏亚公司系侵权源头，实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，且产品价值较高，侵权范围较广，一审法院确定的赔偿金额合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回柏亚公司的上诉请求，维持原判。富鑫公司向一审法院起诉，请求判令柏亚公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害其ＺＬ20183052××××.3号外观设计专利权的产品；2.赔偿其经济损失（含其为制止侵权行为所支付的合理费用）40万元。一审法院认定事实：2018年9月17日，富鑫公司向国家知识产权局申请名称为“玄关柜（ＭＧ90-003）”的外观设计专利，于2019年1月8日获得授权公告，专利号为ＺＬ20183052××××.3。该外观设计专利的公告图包括主视图、后视图、左视图、俯视图、立体图，该专利设计要点为整体形状，最能表明设计要点的图片是立体图。该专利现仍有效。2019年9月6日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年7月8日，富鑫公司委托朱孔妙向广东省东莞市南华公证处申请对取证行为进行公证。在公证人员的现场监督下，朱孔妙来到广东省东莞市××街镇××道××”的商场，进入该商场四楼标识为“路易公馆”的商铺，使用手机对商铺外观、门头及摆设产品、名片、宣传册进行拍照。其中店助王露露出示的名片左上角有“π图文”商标，宣传册正面右下角有“π图文”商标，背面有“温州柏亚家俬股份有限公司”字样。同年7月16日，该公证处对上述公证过程出具（2019）粤莞南华第11469号公证书。2019年10月21日，浙江专橙律师事务所委托代理人郑骑锋向浙江省杭州市东方公证处申请保全公证。在公证人员的监督下，郑骑锋使用自带手机进行操作并对操作过程截屏，形成打印件183页，该公证处为此出具（2019）浙杭东证字第18978号公证书。截屏图片显示，在微信公众号中搜索“柏亚家具”，出现名为“柏亚家具”公众号，该公众号账号主体显示为“温州柏亚家俬股份有限公司”，工商执照注册号/统一社会信用代码为91330304MA287HENXJ，该公众号载明“浙江温州柏亚家俬股份有限公司，是一家集家居文化开发、设计、生产销售为一体的高端家具企业。旗下有现代轻奢万驰、简欧路易公馆系列”，公众号窗口界面下端有“走进公馆”“展厅全景”“招商加盟”三个栏目，点击“展厅全景”，内有“WANCHI万驰VR场景图”，在VR场景图中浏览到被诉侵权产品，即该公证书第118、120页展示场景图中的柜体。2019年11月12日，富鑫公司委托代理人郑骑锋到浙江省义乌市公证处申请电子证据保管公证，通过该公证处电子证据服务平台“易公正通用版”APP客户端的“拍照取证”功能进行拍照，并将拍摄的照片提交至公证处电子证据服务平台保管，该公证处为此出具（2019）浙义证保字第175号公证书。该公证书中照片显示了门头为“WANCHI”的店铺中展示有被诉侵权产品，且店内墙面写有大号“WANCHI万驰”字样。另查明：柏亚公司申请注册了第22934363号“π图文”商标（与上述王露露名片、宣传册中标识一致），专用权期限自2018年2月28日至2028年2月27日，该商标使用的商品包括家具、陈列柜（家具）、柜子（台子）等。还查明：富鑫公司为本案支付了一定维权费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、如构成侵权，柏亚公司应承担何种民事责任。富鑫公司系专利号为ＺＬ20183052××××.3、名称为“玄关柜（ＭＧ90-003）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。他人未经富鑫公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一审庭审中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对,富鑫公司认为两者并无实质性差异，被诉侵权设计落入授权外观设计保护范围。柏亚公司认为两者存在较大差异：1.授权外观设计的设计要点为整体形状，而公证书所载两张照片均只有被诉侵权产品的正面，无法进行具体比对。2.仅从被诉侵权产品立体图来看，其柜顶、柜底也与授权外观设计存在显著差别，拉手部分在市场随处可见，故被诉侵权设计未落入授权外观设计保护范围。一审法院认为，被诉侵权产品为玄关柜，与授权外观设计产品为相同的产品。本案中富鑫公司未购买被诉侵权产品，其主张系考虑维权成本及存放难度，该院认为该主张有一定合理性，又因最能体现授权外观设计设计要点的是立体图，该公司提交的照片能够比较清楚地反映被诉侵权产品的设计要点，故该院认为可进行比对。从主视图来看，授权外观设计柜顶部分为云石花纹的椭圆形台面，台面四周包裹一圈线条。柜体部分为两侧半圆弧形与中间部分长方体结合的扁桶状，柜体顶部及底部有深色装饰线条，正面、两侧为蜂窝状的图案造型，蜂窝中有规则分布的菱形图案，该菱形图案由线条分割为对称的上下及左右四个部分。菱形图案之间以线条连接。柜体中心线略偏上位置设置一六边形拉手。柜脚由左右各两组对称的镂空口字形支撑脚组成。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，除柜顶部分系纯色无云石花纹外，其余部分与授权外观设计几乎无任何差别。故该院认为，从一般消费者的角度，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，可得出两者近似的结论，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，富鑫公司主张柏亚公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。该院认为，柏亚公司经营范围为生产、销售家具；该公司微信公众号载明其是一家集家居文化开发、设计、生产销售为一体的高端家具企业。结合以上事实，该院认定柏亚公司具有制造能力。由于广东省东莞市路易公馆销售人员名片及宣传册正面使用柏亚公司注册商标、宣传册背面印有该公司全称、展示被诉侵权产品；门头为“WANCHI”的实体店铺中展示有被诉侵权产品且店内墙面写有大号“WANCHI万驰”字样，该院认为该两实体店铺均由柏亚公司或其经销商经营，且该公司微信公众号VR场景展厅里展示有被诉侵权产品，该院认定柏亚公司许诺销售了被诉侵权产品。至于富鑫公司主张的销售行为，因该公司并未购买被诉侵权产品，也未提供其他证据证明柏亚公司实际销售了被诉侵权产品，故该院对富鑫公司的该主张不予支持。柏亚公司未经许可，制造、许诺销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，因富鑫公司未提供其因被侵权所受到的损失或柏亚公司因侵权所获得的利益的确切依据，本案赔偿数额难以根据现有证据确定，故该院依法酌情确定赔偿数额。综合考虑下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.侵权产品为家具，价值较高；3.柏亚公司实施了制造、许诺销售的侵权行为，为侵权源头；4.富鑫公司为制止侵权支付了维权合理费用。该院酌定柏亚公司赔偿富鑫公司经济损失及维权合理费用10万元。综上所述，富鑫公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年10月30日判决：一、柏亚公司立即停止制造、许诺销售侵害富鑫公司享有的专利号为ＺＬ20183052××××.3、名称为“玄关柜（ＭＧ90-003）”的外观设计专利权产品的行为；二、柏亚公司于判决生效之日起十日内赔偿富鑫公司经济损失10万元（含维权合理费用）；三、驳回富鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，财产保全费2520元，合计9820元，由富鑫公司负担2000元，柏亚公司负担7820元。二审中，富鑫公司未向本院提交新的证据。柏亚公司向本院提交了如下证据：1.微信名为“铜件李喜凤”的朋友圈截图，拟证明该微信用户曾于2018年7月23日在朋友圈发布了六边形拉手图片，被诉侵权设计采用的拉手设计与之相同，属于现有设计元素；2.意大利版《MarieClaireMaison》2016年第2期、第3期，拟证明该杂志所刊登的图片相对于涉案专利系现有设计，被诉侵权设计属于现有设计。经质证，富鑫公司对证据1的真实性无异议，认为该朋友圈展示的拉手虽与被诉侵权产品的拉手设计相近似，但并不影响被诉侵权设计与涉案专利构成近似的判断；富鑫公司认为证据2源自国外，未经公证认证，对该组证据的真实性不予认可，柏亚公司的现有设计抗辩不能成立。本院经审查认为，因富鑫公司对证据1的真实性无异议，应予以确认，该证据所显示的拉手设计先于涉案专利申请日公开，属于现有设计元素；证据2所涉意大利杂志经本院核实，真实性可予以确认，至于柏亚公司的现有设计抗辩能否成立，将在下文予以评述。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。根据柏亚公司的上诉请求和理由及富鑫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.柏亚公司是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；2.柏亚公司主张的现有设计抗辩能否成立；3.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；4.一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一柏亚公司在其公司的微信公众号上明确宣称其系一家集家居文化开发、设计、生产销售为一体的家具企业，旗下有“路易公馆”和“万驰”系列产品，且其在审理过程中明确认可具有相应的家具生产能力。根据富鑫公司提交的公证书显示，东莞“路易公馆”展厅门口醒目标注有“柏亚家居”字样，现场发送柏亚公司的宣传册，且宣传册及销售人员名片上均明确标注了柏亚公司的注册商标；同时，柏亚公司在其微信公众号中通过虚拟现实的方式对“WANCHI万驰”品牌的实体店铺进行了全面展示。柏亚公司虽未认可与上述两家店铺存在直接关联，但并未举证有其他实际经营者，应认定两家店铺系由其直接或授权他人经营。涉案两家柏亚公司自有品牌店铺均展示有涉案被诉侵权产品，在柏亚公司未能举证证明被诉侵权产品具有其他来源的情况下，应认定其实施了制造被诉侵权产品的行为。而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。柏亚公司在上述店铺陈列包含涉案被诉侵权产品在内的家具，并摆放大量价签，显然为了充分展示进而促成实际销售，应认定柏亚公司亦实施了许诺销售行为。关于争议焦点二《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”将被诉侵权设计与柏亚公司提交的意大利《MarieClaireMaison》杂志2016年第2期所载玄关柜图片相比，两者在支撑脚、柜体的图案及拉手的个数、形状等处均存在明显区别，应认定被诉侵权设计与该现有设计不相同亦不相近似。而该杂志2016年第3期所展示的圆柜与被诉侵权设计迥异，并无可比性，且与第2期所展示的玄关柜并无关联，并不能以此印证后者柜体的准确形状。故柏亚公司主张的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点三《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”虽然富鑫公司在公证取证时并未购买被诉侵权产品实物，但公证书所附照片可清晰展示被诉侵权产品的主要设计特征，足以据此与涉案专利进行外观比对。将照片所展示的被诉侵权设计与涉案专利相比，柏亚公司认为，涉案专利的柜体顶部采用大理石纹路设计，而被诉侵权设计则采用胡桃木色且具有反光效果的纹路设计，而该部分是正常使用时的主要可视部位，应予以重点考量；在底部支架上，涉案专利较被诉侵权设计多出一层金色横向支架；两者存在明显区别，不构成近似。富鑫公司则认为，被诉侵权设计与涉案专利除了玄关柜柜体顶部图样存在区别外，其他部位的设计几无差异，两者构成近似。本院经审查认为，被诉侵权设计与涉案专利均为玄关柜，在整体上均呈扁桶状，柜体顶部均呈跑道状，具有近乎相同的柜体形状，柜体上均规则分布有菱形组成的蜂窝状图案造型，柜体正面正中偏上位置均设置有一个六边形拉手，底部支撑脚均由呈左右对称的各两组口字形镂空支架组成，两者呈现出高度接近的设计风格和整体视觉观感。虽然被诉侵权设计与涉案专利在柜体顶部的图样上存有一定差异，但相较于前述相同设计所形成的整体视觉观感而言，尚不足以对整体视觉效果产生显著影响，两者之间并不存在实质性差异，应认定构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点四有关赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到富鑫公司涉案专利的类型、授权时间、创新程度，柏亚公司的涉案侵权行为的性质、情节及富鑫公司为本案支出的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定由柏亚公司承担赔偿数额10万元在合理的自由裁量范围内，并无不当。综上所述，柏亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由温州柏亚家俬股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 陈 宇审判员 刘建中二〇二一年二月七日书记员 卓 尔