江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终11803号上诉人（原审原告）：童小红，女，1966年9月27日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：侯玉琴，江苏显允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州鸿迅机械制造有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇东桥长旺路**。法定代表人：张建芬，总经理。委托诉讼代理人：阮煜庆，公司员工。上诉人童小红因与被上诉人苏州鸿迅机械制造有限公司（以下简称鸿迅机械公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。童小红上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、1.一审法院在认定劳动关系起止时间问题上举证责任分配错误。上诉人提供的银行明细中2005年3月至2006年6月期间的工资均显示为批量代发，根据银行明细上显示的对方账号、摘要代码及交易代码与2006年8月被上诉人及其关联公司支付工资的对方账号、摘要代码及交易代码系一致的，再结合工资发放的连续性、发放时间及工资金额幅度等规律，能有力的佐证工资均是被上诉人或关联公司发放。因用人单位做出的计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。木案中上诉人作为弱势的劳动者，已经提供相关证据，被上诉人应当承担相反请求的举证责任并承担举证不能的后果。但一审法院将举证责任强加上诉人，对上诉人2004年11月至2006年6月之间的劳动关系期间不予认定明显适用法律错误。2.本案系因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人达到退休年龄时社保机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇故而要求被上诉人赔偿损失。一审法院简单粗暴的认为，被上诉人虽然用工初期未缴纳社会保险，但七八年后再开始为上诉人缴纳三四年的社会保险，就不存在赔偿损失的理论简直是强盗逻辑。被上诉人违法行为客观存在，即使其事后开始弥补，但其之前的违法行为同样损害作为劳动者的上诉人的合法权益。如果一审法院这样判决得到维持，那么该判决损害广大劳动者合法权益的同时，必将鼓舞更多的用人单位坑害劳动者合法权益。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，劳动者以用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款及第四十七条第二款之规定因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议属于劳动争议适用本法，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的劳动争议仲裁裁决为终局裁决。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷不服仲裁裁决依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。本案上诉人因超过退休年龄仲裁出具不予受理决定书，后依法向法院起诉，法律明确规定了该类情况应予受理表明该类案件属于法院审理范围。一审法院经过审理后简单一句不属于人民法院劳动争议审理范围驳回了上诉人的诉求，适用法律错误。二、一审法院程序有错，足以影响审判结果的公正。本案双方就劳动关系存续期间争议较大，应当依法组成合议庭进行审理。另一审法院的审理期限简易程序三个月，普通程序六个月。本案一审从立案到收到判决书已经过去十个月，明显超长审限违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，驳回上诉人养老金损失的诉讼请求于理不合，于法无据。鸿迅机械公司辩称，一审事实查明清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。童小红向一审起诉请求：1.确认其与鸿迅机械公司自2004年11月至2016年9月期间存在劳动关系；2.鸿迅机械公司赔偿其养老保险待遇损失共计95664元（以苏州市社平工资7972元/月计算12个月）；3.本案诉讼费由鸿迅机械公司承担。一审查明事实：2013年3月1日，童小红与鸿迅机械公司签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年3月1日起至2016年9月27日止，从事生产工作岗位。2016年9月28日，童小红（乙方）再次与鸿迅机械公司（甲方）签订《离退休人员返聘协议》一份，载明：“鉴于乙方已达到退休年龄，或者已经依法享受基本养老保险待遇，根据个人申请而返聘到甲方工作，现双方经平等协商一致，自愿签订本返聘协议，共同遵守本协议所列条款。一、期限，本返聘协议于2016年9月28日生效，至2018年12月31日终止，返聘岗位为生产”等内容。2019年10月25日，童小红为诉争事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出相劳人仲不字（2019）174号不予受理通知书，以童小红已经达到法定退休年龄为由决定不予受理。童小红为此起诉至一审。一审又查明，鸿迅机械公司是苏州顺信电机有限公司（以下简称顺信电机公司）的股东之一，占股比例75%。根据童小红提供的银行流水及一审调取的交易明细显示，顺信电机公司于2006年8月1日向起童小红发放工资，其后由鸿迅机械公司及顺信电机公司交替发放童小红的工资，其中大部分由顺信电机公司发放。童小红另主张2005年3月至2006年6月期间的工资也是由鸿迅机械公司或顺信电机公司委托银行发放，但其提供的银行流水显示款项备注为“批量代发”，未载明款项性质及发放单位。根据童小红申请，一审至开户行建设银行苏州新浒支行调查，该行答复无法查询到委托发放单位。顺信电机公司自2013年5月起为童小红缴纳社保直至2018年7月。其后，社保部门于2018年8月1日对于童小红2016年10月至2018年7月期间的超龄缴费予以清退。童小红还曾向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿迅机械公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、2018年10月及11月1日、2日拖欠的工资。该委作出不予受理通知后，童小红于2019年1月16日向苏州市相城区人民法院起诉。在该案庭审中，鸿迅机械公司称：“劳动合同签订的日期我方是认可的，但是由于人事经理也是新来的，也无法获知该劳动合同记载日之前童小红是否与鸿迅机械公司或者与鸿迅机械公司的关联公司存在劳动关系……我方能够认可的与童小红建立劳动关系的时间是从2013年3月1日开始……鸿迅机械公司与顺信电机公司是关联公司，童小红的社保是应鸿迅机械公司的要求让顺信电机公司缴纳的”，童小红称：“童小红是2005年3月入职的”。一审于2019年7月16日作出(2019)苏0507民初544号民事判决，认为“鸿迅机械公司与童小红在当日签订了《离退休人员返聘协议》，表明双方对于其间的劳动关系终结而重新建立劳务聘用关系的事实是明知的……”，并判令：“一、鸿迅机械公司支付童小红2018年10月及11月1日、2日的工资2935元。二、驳回童小红的其他诉讼请求”。以上事实有当事人提供的劳动合同、《离退休人员返聘协议》、工作证、民事判决书、不予受理通知书、工商信息、参保情况证明、参保明细、清退缴费清单、（2019）苏0507民初544号民事判决书，一审调取的银行交易明细及当事人陈述等证据附卷佐证。童小红主张，其与鸿迅机械公司存在劳动关系，签订了劳动合同。因为顺信电机公司与鸿迅机械公司为关联公司，所以出现工资由顺信电机公司支付、社保由顺信公司电机公司缴纳的情况，在（2019）苏0507民初544号一案中，鸿迅机械公司已经明确予以认可。其于2004年11月进入位于苏州市高新区浒关的老厂工作，具体名字记不清楚了，老板是张建芬或者陆迎东。工作1-2年后，搬至苏州市相城区的新厂，并持续工作至2018年11月。鸿迅机械公司认为，因其公司新来的人事发现童小红在超过退休年龄2年多的情况下仍然在缴纳社保，经与社保部门核实确认超出法定退休年龄后的缴费没有意义，因此需要办理清退缴费手续。劳动合同、《离退休人员返聘协议》是在2018年7、8月份为给童小红办理清退缴费手续而补办的。实际上，童小红自2016年退休前，是在顺信电机公司工作，与顺信电机公司存在劳动关系。之所以会出现顺信电机公司与鸿迅机械公司交替发放工资的情况，是因为当时用工是临时工性质，按计件发放工资，2012年之前不是劳动关系。2012年2月至2013年4月之间的养老保险待遇损失即使应当支付，也应由顺信电机公司承担，标准应当按照2013年上年度职工平均工资标准计算。一审法院认为，童小红自2016年9月28日起即已年满50周岁，达到女性劳动者法定退休年龄。根据童小红提供的劳动合同，结合鸿迅机械公司在（2019）苏0507民初544号一案的庭审陈述，可以认定鸿迅机械公司与童小红签订劳动合同，明确双方在2013年3月1日起至2016年9月27日期间存在劳动关系的事实。根据查明事实结合当事人陈述，可以认定顺信电机公司与鸿迅机械公司为关联企业。顺信电机公司与鸿迅机械公司交替发放童小红的工资，顺信电机公司为童小红交纳了社保，鸿迅机械公司与童小红签订有劳动合同，可以印证两公司存在以交叉、轮换方式要求童小红提供劳动或者存在用工混同的情形。现童小红要求确认与鸿迅机械公司存在劳动关系，且提供了与鸿迅机械公司订立的书面劳动合同予以印证，而鸿迅机械公司未能提供充分反证证明童小红在鸿迅机械公司的工作并非履行劳动合同的行为或者劳动合同已经解除或终止，结合顺信电机公司自2006年8月1日起发放童小红工资的情况及工资发放一般为当月发放上一月工资的惯常方式，故一审认定童小红与鸿迅机械公司自2006年7月1日至2016年9月27日存在劳动关系。童小红主张自2004年11月建立劳动关系的主张，缺乏依据，一审不予支持。关于童小红主张的养老保险待遇，因鸿迅机械公司的关联公司顺信电机公司自2013年5月起为童小红缴纳了社保，童小红现以社保缴费年限不足导致其无法享受养老保险待遇为由要求鸿迅机械公司赔偿损失，不属于人民法院劳动争议审理范围，故本案不予理涉。一审遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、童小红与苏州鸿迅机械制造有限公司自2006年7月1日至2016年9月27日存在劳动关系。二、驳回童小红的其他诉讼请求。案件受理费收取为10元，由苏州鸿迅机械制造有限公司负担。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：童小红名下建设银行交易流水显示尾号890004的账号有时备注为顺信机电，有时备注为鸿迅机械，该账号在2005年8月31日即向童小红支付款项，备注为批量代发；在该日期之前有六笔交易显示的营业单位代码、备注内容与2005年8月31日的交易显示的营业单位代码、备注内容相同，但未显示对方账号。本院认为，依据童小红名下建设银行交易流水记载内容，尾号890004的账号系鸿迅机械公司或其关联公司顺信电机公司的账号。上述银行流水显示该账号在2005年8月31日即向童小红支付款项，说明鸿迅机械公司或其关联公司顺信电机公司在2005年即已存在对童小红用工的事实。鸿迅机械公司一直否认与童小红存在劳动关系，仅认可在2013年5月至2016年9月期间其关联公司顺信电机公司与童小红存在劳动关系，表明鸿迅机械公司的陈述与事实不符。童小红银行流水中2005年3月至2006年6月期间有六笔收入虽未显示对方账号，但备注亦为批量代发，且该几笔款项与2005年8月31日以及之后发放工资的交易流水号与操作员号相近，营业单位代码、摘要代码与交易代码相同，结合工资发放的连续性、发放时间及金额幅度等规律，可以认定该几笔款项亦为鸿迅机械公司或其关联公司顺信电机公司支付的工资。因企业发放工资的惯常方式为当月发放上个月或之前的工资，故童小红在2005年3月4日收到过工资的事实能够说明其入职时间至迟为2005年2月。因顺信电机公司为鸿迅机械公司的关联公司，两公司存在以交叉、轮换方式要求童小红提供劳动或者存在用工混同的情形，且鸿迅机械公司与童小红也订立过劳动合同，故童小红要求确认与鸿迅机械公司存在劳动关系具有事实依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案鸿迅机械公司作为用人单位在童小红提供工资流水等初步证据的情况下，依法应提供职工名册等与童小红入职时间有关的证据材料，但其不予提供，应当承担不利后果，故应采信童小红所述入职时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议。本案中，鸿迅机械公司的关联公司顺信电机公司自2013年5月起为童小红缴纳了社会保险费，在此之前顺信电机公司与鸿迅机械公司均未为童小红缴纳社会保险费，系欠缴费用，就欠费发生的争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴。童小红在本案以用人单位社保缴费年限不足导致其无法享受养老保险待遇为由要求鸿迅机械公司赔偿损失，不属于人民法院劳动争议审理范围，其可向社保机构申请解决。综上所述，童小红的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初8077号民事判决；二、确认童小红与苏州鸿迅机械制造有限公司自2004年11月至2016年9月期间存在劳动关系；三、驳回童小红的一审其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取10元，由苏州鸿迅机械制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由苏州鸿迅机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 锁文举审判员 林李金二〇二一年二月二十三日书记员 芮 园