陕西省渭南市中级人民法院刑 事 判 决 书 (2021)陕05刑终22号 原公诉机关陕西省大荔县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1991年8月9日出生于陕西省潼关县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地潼关县。2009年3月19日因犯强奸罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑八年，2013年6月20日刑满释放。2020年6月11日因涉嫌寻衅滋事被大荔县公安局指定居所监视居住；同年7月17日因涉嫌故意毁坏财物罪被大荔县公安局刑事拘留；同年8月18日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。 辩护人米某洁，陕西泽诚律师事务所律师。陕西省大荔县人民法院审理的陕西省大荔县人民检察院指控原审被告人刘某犯故意毁坏财物罪、赌博罪一案，于2020年12月12日作出（2020）陕0523刑初字395号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：   （一）故意毁坏财物罪2016年5月17日，被告人刘某以在周某、陈某合伙经营的游戏厅赌博输钱为由，找陈某索要退款未果。次日凌晨，被告人刘某纠集梁某（在逃）等八人，手持垒球棒，再次到游戏厅找陈某要求退款。在协商无果，被告人刘某指使梁某等人手持垒球棒、椅子等将游戏厅内监控、游戏机等财物砸毁。经鉴定，被砸毁财物价值为13766元。案件在审理过程中，被告人刘某的家属主动缴纳赔偿款13766元。   （二）赌博罪    2016年4月至5月期间，被告人刘某多次组织郑某、郑某戈、王某博、郭某阳等人在其家中、潼关县郑某丽家中聚众赌博，从中收取台费、牟取利益。经查证，被告人刘某先后组织他人聚众赌博五次，抽头渔利5万余元。上述事实，有经原审庭审质证、确认的书证、证人证言、被害人陈述、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、被告人供述等证据证实。原审法院认为：被告人刘某纠集人员故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪；被告人刘某以营利为目的，组织多人聚众赌博，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名及事实成立，予以支持。被告人刘某曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又犯本案所指控的犯罪，属于累犯，依法予以从重处罚。被告人刘某到案后，主动供述了公安机关尚未掌握的赌博犯罪事实，属于自首，量刑时可对其从轻处罚；被告人刘某到案后能够如实供述，自愿认罪认罚，并通过其家属主动缴纳赔偿款，可对其从宽处罚。被告人一人犯二罪，依法予以数罪并罚。对被告人刘某因赌博犯罪的违法所得50000元，依法予以追缴，上缴国库。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判处：一、被告人刘某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。二、对被告人刘某缴纳的赔偿款13766元，返还被害人陈某、周某；对被告人的违法所得50000元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人上诉提出：1.一审认定其构成累犯的事实不清、证据不足。2.一审对其量刑过重，未综合考虑其具有自首、足额赔偿被害人损失、认罪认罚等量刑情节，请求从轻处罚。3.一审认定上诉人刘某犯赌博罪非法获利5万元的证据不够充分，且证人证言之间相互矛盾，根本无法准确证实其获利5万元的事实。辩护人另提出潼关县价格认定中心的价格认定是2016年作出的，2020年侦查机关才将该鉴定意见送达刘某，存在程序违法。经审理查明：（一）2016年5月17日，上诉人刘某因在周某、陈某合伙经营的游戏厅赌博输钱，随找陈某索要退款未果。次日凌晨，刘某纠集梁某（在逃）等八人，手持垒球棒，再次到游戏厅找陈某要求退款。协商无果后，刘某指使梁某等人手持垒球棒、椅子等将游戏厅内监控、游戏机等财物砸毁。经鉴定，被砸毁财物价值为13766元。案件在审理过程中，上诉人刘某的家属主动缴纳赔偿款13766元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、周某提供的报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2016年5月18日15时许，周某到潼关县公安局城关派出所报警称，位于潼关县桃林路北段通大财富一楼的游戏厅内的游戏机被砸。经调查，该游戏厅内4台打鱼游戏机、1台赛鱼游戏机、1台超龙游戏机、8台六狮王朝游戏机的全部显示屏被砸坏，2台数币机被砸坏。潼关县公安局于2016年6月28日决定对周某财物被故意毁损案立案侦查。2、监控视频、被砸毁游戏厅现场照片证实，2016年5月18日24时35分许，案发现场游戏机、监控等被砸毁的情况。3、潼关县价格认证中心潼价鉴字〔2016〕第31号鉴定意见书证实，经鉴定，被砸毁的游戏厅55寸游戏机显示屏6台，19寸游戏机显示屏8台，椅子6把，摄像头1个，1台大型兑币机，1台小型数币机等物品，总鉴定价格为13766元。 4、证人杨某证言证实，2016年5月17日23时40分许，他准备关游戏厅门时，刘某带着七八个人冲进来，手里拿着棒球棍和砍刀，砸游戏厅的游戏机，游戏厅内4台打鱼游戏机、1台赛鱼游戏机、1台超龙游戏机、8台六狮王朝游戏机的全部显示屏被砸坏，2台数币机被砸坏。他当时和陈某在现场，他只认识刘某。5、证人郑某证言证实，2016年5月中旬，他在潼关县通大财富一楼周某、杨某经营的游戏厅输了3万元，刘某和张高也在游戏厅输了几万元。当天下午，刘某就让他、张高、刘戈到游戏厅把输的钱要回来。他们到游戏厅后，刘某给老板陈某说他们几个人在游戏厅输了几十万，让陈某退钱，陈某说游戏厅还有其他股东，钱不可能全退。当晚，有人打电话告诉他说陈某的游戏厅被砸了，他觉得肯定是刘某砸的。他欠刘某钱，刘某在潼关混社会，刘某和朱建峰是亲戚。刘某让人砸游戏厅，一方面是刘某在游戏厅输了钱，另一方面，刘某当时在开设赌场，游戏厅抢了刘某的客源。证人刘戈、张高证言与郑某证言基本一致。6、证人张某红证言证实，2016年5月的一天晚上，她和陈某、杨某在游戏厅前台，刘某带着十几个人，开着两三个车，每个人手里都拿着垒球棒或钢管等工具，刘某到游戏厅让所有人往出走，只留下陈某和杨某。这十几个人先把游戏厅前台的摄像头砸了，又用垒球棒把游戏厅门口的摄像头也砸了。她给周某打电话，周某说“他马上过来”，她听到游戏厅里面在砸东西，砸完后，她进去看见游戏厅里面的游戏机全部被砸坏了。游戏厅位于潼关县桃林路通大财富一楼，是陈某、杨某、周某三人合伙开的，她负责在前台收银。  7、证人陈某益证言证实，2016年5月，他去潼关找刘某玩，刘某在游戏厅输了钱就想让游戏厅老板给他退钱，游戏厅没有退，刘某就叫梁某过去给他要钱。一天晚上，刘某打电话联系梁某后，梁某就带了六七个人过来，刘某就带他们去输钱的游戏厅，刘某和一个穿红衣服的小伙说事，让游戏厅老板退钱，老板不同意，然后梁某带来的两个小伙就拿棒球棍把门口摄像头砸了，穿红衣服的小伙就把他们带到小房子继续说退钱的事，没有说成，刘某说了一句“砸”，外面梁某带来的小伙就开始砸游戏机。民警向其播放游戏厅被砸时的监控视频，视频中穿红色衣服的是游戏厅老板，穿白色短袖、花色长裤的是梁某，穿浅色短袖、白裤子的是“虎子”，其他人都不认识。8、被害人周某陈述证实，2016年5月18日凌晨，他回到位于潼关县桃林路北段通大财富一楼，看到4台打鱼游戏机、多台显示屏和2台数币机被砸了。他听陈某说是刘某带了七八个人砸的。9、被害人陈某陈述及辨认笔录证实，2016年4月份，他、周某和河北一个股东在潼关县桃林路北段宁国小区西边一楼合伙开了一个游戏厅。2016年5月份的一天下午6点左右，刘某、郑某、张高、刘戈来游戏厅，刘某打电话把他叫到游戏厅，在小房子给他说“让给15万或者30%干股，以后游戏厅外围的事他负责处理”，他说游戏厅才开了一个月，本钱还没有收回来，刘某说“让他把钱准备好，自己随后再来”。当天晚上12点左右，刘某他们一共来了三个车，下来十几个人，在游戏厅门口把他店门口的摄像头砸了。随后到了游戏厅里面，刘某还是说给钱或干股的事，期间有个小伙把店里的摄像头也砸了，后来他们到了游戏厅里面的小房子，刘某说要15万元或要30%干股，他没有同意，刘某给那些人说了一句“砸”，那些小伙子就开始砸他们游戏厅。当时游戏厅里面所有游戏机屏幕、视频监控、饮水机、前台电脑等东西全部被砸了，砸完之后刘某带着那帮人离开了。当时到游戏厅的有十几个人，基本都参与砸游戏厅了，有拿刀的，有拿棒球棍的，也有拿凳子砸的。 2016年10月18日，被害人陈某辨认出刘某就是2016年5月17日参与砸游戏厅的人。10、中国工商银行现金存款凭证证实，2020年12月17日，以刘某为缴款人，向大荔县人民法院执行工作局账户缴款13766元。11、被告人刘某供述、辨认笔录、在逃人员登记表证实，2016年5月中旬某天，他在陈某、周某、杨某开的游戏厅玩了四五次，能输一万元左右。他在游戏厅门口碰见张高、刘戈、郑某，他们都说在陈某的游戏厅输过钱，之后他们就商量着去把输的钱要回来，至少能退点钱。他电话联系梁某，说在周某、陈某、杨某开的游戏厅里面输了十几万，梁某听后同意过来帮忙。当天晚上12点左右，梁某从西安带了七八个人过来，接着他们就一起去了游戏厅。在游戏厅见到陈某后，他继续和陈某说退钱的事，期间梁某带的人里面有个小伙就把游戏厅内外监控砸了，陈某上去阻拦，被其中一个小伙用垒球棒指了一下，陈某就没有阻拦了。当时他和陈某在游戏厅办公室说退钱的事，陈某说他一个人做不了主，游戏厅还有其他人的股份，没有说好。他就朝办公室外面的梁某喊了一句“砸”，接着外面就响起了砸游戏机子的声音，砸完后他们就走了。他们把游戏厅所有游戏机的屏幕都砸了，大约六七个，还有游戏厅内、外几个摄像头也砸了，再就是部分椅子被砸了。当时他没有动手，他让梁某等人砸的。2020年8月3日，刘某辨认出带人砸游戏厅的梁某。2020年8月20日，梁某因本案被大荔县公安局上网追逃。（二）2016年4月至5月期间，上诉人刘某多次组织郑某、郑某戈、王某博、郭某阳等人在其家中（潼关福盛园小区6号楼1单元二楼南户）、潼关县安乐乡郑某丽家中聚众赌博，从中收取台费、牟取利益。经查证，上诉人刘某先后组织他人聚众赌博五次，抽头渔利5万余元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、发破案经过、立案决定书证实，2016年6月8日，大荔县公安局办理刘某涉嫌恶势力团伙案件中，发现刘某曾开设赌场，随即于2020年9月28日决定对刘某开设赌场案立案侦查。2、证人郑某证言、辨认笔录及指认照片证实，2016年4月底5月初，刘某开设场子组织赌博，刘某每局从赢的钱里按10%抽水，左某宝在场子上跑腿，他、王某博、郭某阳、郑某戈、“小伟”几个人赌博，还有专门记账望风的，持续10来天，能赌博五六次就停了。在刘某福盛园小区家里玩了几次，在农村民房里一次，每次都是他们五六个人中的其中四个人，有时少一个人，他每次都参与了，共参与了五六次，能输10万左右，刘某每次能抽水1万多元，总共能抽水五六万元。2020年9月2日郑某辨认其参与赌博的地点位于安乐乡农户郑某丽家，附指认照片。3、证人郭某阳证言证实，2016年4月底5月初，刘某电话联系他去福盛园小区刘某家打牌，他把当天带的5000元输完后、还借了刘某一万多。第二天，刘某又打电话联系他去刘某家赌博，他当晚输了六七万。大概过了三四天后，刘某又打电话联系他去安乐乡打牌，他们就在安乐乡村民家中打牌，他输了一万多。他在刘某组织的场子共参与赌博三次，基本就是他、王某博、郑某、“小伟”、郑某戈等人，刘某有时也参加，习某龙、左某宝在场子上跑腿。他三场大约输了9万元，欠刘某8万，只给刘某还了1万。刘某每局从锅里抽10%的钱，每场能抽水1万多元，总共能抽水5万多元。4、证人王某博证言证实，2016年5月10日晚上，他在福盛园小区刘某家炸金花，有他、郑某、郭某阳、郑某戈、张高、左某宝、刘某等人，他赢了1000元。第二天他又去了刘某家，还是那些人，他输了5000元就走了。刘某负责开设场地，能组织五六场，每把结束刘某从锅底抽10%的水钱，平均每场下来能抽水1万多元，总共能抽水5万多元。5、证人刘某星证言、辨认笔录及指认照片证实，2016年4月底5月初，他参与四次赌博，都是刘某组织的，用纸牌“炸金花”的方式进行赌博，三次在福盛园小区刘某家，一次在安乐乡村子里。他把带的钱都输完了还欠刘某三万元赌账，随后他分两三次给刘某还了28000元。刘某每局从锅里抽水10%，一晚上下来刘某至少能抽1万元，刘某总共能抽水五六万元。2020年9月1日刘某星辨认其参与赌博的地点位于潼关县福盛园小区6号楼一单元二楼南户，附指认照片。6、证人左某宝证言证实，2016年5月某天晚上，刘某电话联系他去福盛园小区刘某家帮忙，他到后看到郑某、习某龙、郭某阳、王某博等人在那打牌，他帮忙端茶倒水，他一共去了三次，刘某每局从锅里抽水。7、证人郑某戈证言证实，2016年4月底，他去刘某家和郑某、郭某阳等人炸金花，输了3000元。他共去了四次，前三次参加了，第四次没参加。刘某就是抽水和放账、他一共输了41000元，他在赌场借过刘某42000元，之后给刘某还了大约36000元。他们一把赌资都有七八千，多的时候就上万了，刘某每把抽赌资的10%，一晚上刘某最少能抽水2万元。后来他们都输了钱，刘某不给他们借钱了，场子就撑不起来了。他赌博借了刘某7万元，还了36000元。                       8、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录证实，2020年9月1日民警对刘某位于福盛园小区6号楼1单元2楼南户进行搜查，发现刘某卧室有郑某戈借条、郑某身份证复印件、结算证明、扑克等。9、被告人刘某供述及指认照片证实，2016年4月底、5月初，他准备开赌场，因为郑某在单位上班，他就让郑某联系其它单位的人来打牌，之后郑某陆续叫来了郑某戈、王某博。他又让习某龙、左某宝帮忙，后来习某龙叫来小伟、左某宝叫来了郭某阳。后来就组织这些人在他家和安乐乡前进村郑丽家进行赌博，每次赌博都是晚上进行，组织了五次就停了，其中，潼关福盛园小区6号楼1单元二楼南户他家四次，安乐乡郑丽家一次，都是用扑克牌炸金花，他主要抽水盈利，抽锅底的10%，一晚上能抽一万多元水，总共下来抽水盈利五万多元。2020年10月13日刘某指认其组织赌博的地点位于安乐乡农户郑某丽家。上述事实，还有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列综合证据证实：1、渭南市公安局渭公办发〔2020〕90号文件证实，2020年6月8日，渭南市公安局将刘某恶势力团伙案件指定由大荔县公安局管辖。2、户籍信息证实，刘某，男，1991年8月9日出生于陕西省潼关县，汉族，居民身份证号码610522199108095030，高中文化，户籍所在地潼关县安乐乡马吉村六组45号。3、刑事判决、释放证明证实，2009年3月19日刘某因犯强奸罪被判处有期徒刑八年，刑期自2008年9月22日至2016年9月21日止，2013年6月20日释放。4、大荔县公安局关于陈某益另案处理的情况说明证实，陈某益2019年12月22日因聚众斗殴被武功县人民检察院批准逮捕，现羁押于武功县看守所，因主要犯罪嫌疑人梁某尚未到案，故对其另案处理。本院认为，上诉人刘某纠集多人故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪；上诉人刘某以营利为目的，组织多人进行聚众赌博，抽头渔利数额累计达到5万元，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成赌博罪，依法应予惩处。关于上诉人刘某及辩护人提出，一审认定其构成累犯的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某于2009年3月19日因犯强奸罪被判处有期徒刑八年， 2013年6月20日释放，上诉人刘某犯强奸罪时还系未成年人，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，一审认定其构成累犯有误，故其该节上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；关于上诉人刘某及辩护人提出，一审未综合考虑其具有自首、足额赔偿被害人损失、认罪认罚等量刑情节，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审量刑时已综合考虑其自首、认罪认罚、赔偿被害人损失等情节，但错误认定其累犯情节，导致量刑有重，故对该节上诉理由部分予以采纳；关于上诉人刘某及辩护人提出，一审认定其犯赌博罪非法获利5万元的证据不够充分，且证人证言之间相互矛盾，根本无法认定其获利5万元的上诉理由及辩护意见，经查，证人郑某、郭某阳、王某博、刘某星、郑某戈等人证言均能证明其非法获利5万元的事实，上诉人刘某供述亦能印证其非法获利5万元的事实，故其该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出，潼关县价格认定中心的价格认定是2016年作出的，2020年侦查机关才将该鉴定意见送达刘某，存在程序违法的辩护意见，经查，该鉴定告知程序符合相关规定，故其该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，唯认定累犯有误，量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百零三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院（2020）陕0523刑初字395号刑事判决的第二项，即对被告人刘某缴纳的赔偿款13766元，返还被害人陈某、周某；对被告人的违法所得50000元，依法予以追缴，上缴国库；二、撤销陕西省大荔县人民法院（2020）陕0523刑初字395号刑事判决的第一项，即被告人刘某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。三、上诉人（原审被告人）刘某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定居所监视居住的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月17日起至2022年3月28日止）。本判决为终审判决。    审  判  长    常更生                  审  判  员    雷莉娜审  判  员    王米米  二〇二一年二月二十四日 法 官助 理    韩  冰书  记  员    吴培红       《中华人民共和国刑法》第二百七十五条 【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百零三条 【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条  【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  1