河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终394号 上诉人（原审原告）：王艳波，男，1972年9月6日出生，汉族，住河北省唐山市路**。 委托诉讼代理人：蔡胜文，河北全景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞大汽贸集团股份有限公司，住所地河北省唐山市滦县火车站东一公里处。 法定代表人：黄继宏，职务:董事长。 委托诉讼代理人：蔡宗仲，男，该公司员工。 上诉人王艳波因与被上诉人庞大汽贸集团股份有限公司劳动争议一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王艳波及其委托诉讼代理人蔡胜文、被上诉人庞大汽贸集团股份有限公司的委托诉讼代理人蔡宗仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王艳波上诉请求：l、依法撤销河北省滦州市人民法院作出的(2020)冀0223民初2297号民事判决书，依法改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人的劳动关系应当在法院的判决 文书生效后得以解除。1、上诉人与被上诉人签订的第二份劳动合同的期限应截止到2020年12月31日。被上诉人自2018年12月份起就没有向上诉人支付过任何工资，上诉人因此向劳动仲裁及一审法院提出解除双方的劳动关系，双方的劳动关系应当在司法文书生效后解除。2、上诉人从未主动提出过辞职并且至今未收到过被上诉人提出解除劳动合同的任何通知。因此，双方的劳动关系仍然存续。而一审法院作出的被上诉人补发上诉人的工资至2019年7月份的判决于法无据，不符合本案的实际情况，严重侵害了上诉人的合法权益，被上诉人应当补发工资至解除劳动关系之日止。二、一审法院对于上诉人的经济补偿金的计算不正确。1、上诉人在被上诉人处的工作时间应当自2002年起，至今仍然未解除，至今为止，上诉人在被上诉人处的工作年限应当为18年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。因此，上诉人应当得到的经济补偿金应当按照18个月进行计算。2、一审法院在判决书中中已经明确认定了上诉人的月平均工资为3435元，根据相关法律规定，经济补偿金应当按照上诉人的平均工资计算，而一审法院却以2000元每月进行计算，毫无事实与法律依据，严重损害了上诉人的合法权益，因此恳请二审法院依法将本案改判或者发回重审。三、上诉人向被上诉人转账用于缴纳保险的费用，系被上诉人的不当得利，属于法院的审理范围，应当向上诉人返还。上诉人并未要求被上诉人为其补缴社会保险而仅仅是要求被上诉人返还不当得利，被上诉人有义务为上诉人缴纳社会保险，保险费应当由被上诉人支付，但 是本案中上诉人的诉讼请求并非要求其缴纳，并非社会保险费的问题，而是被上诉人从中获取了不正当的利益，而且造成了上诉人的损失，上诉人要求被上诉人返还不正当的利益，应当属于法院的审理范围。一审法院认定存在问题，应当依法对此部分费用作出判决。综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义，请贵院依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判。 庞大汽贸集团股份有限公司答辩称，上诉人的诉讼请求已经超过了诉讼时效，由于上诉人所在的单位效益不好，上诉人申请将人事关系退回总公司，我公司多次电话通知上诉人为其分配新的岗位，但是上诉人多次未到岗。退回申请中注明一个月内未办理上岗手续视为申请人自愿离职，我公司给了上诉充足的时间，公司是按照2019年4月份解除了劳动关系。本案已经超过仲裁时效，不应支持上诉人的诉请。 王艳波向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告的劳动关系。2、请求法院依法判令被告向原告补发2018年12月至解除劳动合同时的工资（暂计至2020年9月份，按照每月2000元计算，暂计：44000元）3、请求法院依法判令被告向原告支付经济补偿金64889.1元，（按照每月3604.95元计算）4、请求法院依法判令被告返还原告缴纳的社会保险费用共计：31355.9元（9905.51+21450.39）。以上2、3、4项费用共计：140245元。5、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告庞大汽贸集团股份有限公司是依法成立的用人单位。原告于2002年到被告处旗下一汽冀东贸易有限公司唐山解放商用汽车销售服务有限公司从事汽车电工工 作，月平均工资3435元。原被告双方曾多次签订劳动合同，最后一次签订期限为2016年1月1日至2020年12月31日。被告为原告缴纳社会保险至2018年12月，之后原告以被告的名义为自己垫付社会保险费缴纳至2019年4月。2018年11月因被告处经营困难，通知原告回家待岗。原告于2018年12月1日离开被告处，期间自2018年10月份以前的工资被告一直为原告发放，但12月份为原告发放11月份工资1000元，后就一直分文未付。2019年6月30日，原告在被告出具的员工退回申请书中签字，该申请书主要内容为：是员工在该申请书中签字后，一周内到被告集团公司人力资源部从事管理科报到，并服从人力资源部的再派遣，如退回后一个月内未办理好退回再上岗手续，员工自愿辞职，与公司解除劳动合同。不在岗期间，公司为我代缴的五险一金全部费用，由我本人自行承担。原告在该申请书中签字后，因被告迟迟未给原告安排再上岗，故原告曾于2019年5月、8月去公司找要工作岗位，但均未果。2020年6月18日，原告向滦州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁提出解除劳动合同、依法裁决被告支付原告拖欠的工资、解除劳动合同经济补偿金、返还已垫付的社会保险费用。该委于2020年8月11日作出滦劳人仲案（2020）097号仲裁裁决书裁决：一、申（原告）、被（被告）双方劳动关系于2019年7月30日解除；二、由被告一次性支付原告2018年12月至2019年7月期间的生活费壹万零伍佰陆拾元整(1650元/月X8个月X80%=10560元）,由被告于本裁决生效之日起10日内一次性付清。三、被告依法为原告补缴2019年1月至2019年7月期间的社会保险，原告个人应缴纳部分由被告代扣代 缴。具体数额以社保部门核算为准。四、原告的其他仲裁请求该委不予支持。原告对此不服向我院起诉。 一审法院认为，原告要求解除双方之间的劳动合同，因被告已长达一年的时间未为原告安排工作，且未为原告发放工资，双方劳动合同关系已没有继续履行的必要，现原告要求解除该劳动合同请求符合实际情况，不违反法律规定本院予以准许。被告依据其提供的员工退回申请书，主张原告已在该申请书中签字，认为原告已自动离职而拒付经济赔偿金的抗辩本院不予以支持。因为根据员工退回申请书载明的内容，并非只要涉及的员工在申请书中签字就视为其自动离职，期间有为员工安排重新上岗的内容，由于被告没有证据证实其要求原告重新上岗原告拒绝的证据，且原告反而提供了2019年5月、8月去公司要求上岗的证据，但被告却至今未为原告安排工作岗位，故原、被告之间的劳动关系并没有因为原告在员工退回申请书中签字而终止。现原告以被告未按期足额发放工资，和未交纳社会保险费为由要求解除劳动双方劳动合同并给付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第（二）项的规定，属于劳动法规定的应给予经济补偿金的法定情形，结合原告的工作时间、工资标准（2000元/月），按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定应给付自2002年至2019年共计（17年）17个月的补偿金。二、对于原告要求补发2018年12月至解除劳动合同时的工资因被告自2018年12月开始因公司效益不好要求原告回家待岗，原告在该期间没有从事具体工作，无权要求被告给付全额工资，但因双方劳动关系并没有解 除，故被告应支付该待岗期间的生活费并为原告缴纳此期间的保险费用。三、原告要求社会保险交纳及返还垫付社会保险费问题不属于本案的调整范围，本院不作处理。被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。遂判决：一、解除原告王艳波与被告庞大汽贸集团股份有限公司的劳动合同；二、由被告庞大汽贸集团股份有限公司在本判决书生效之日起五日内一次性支付原告王艳波解除劳动合同经济补偿金34000元（17*2000元）。三、由被告庞大汽贸集团股份有限公司在本判决生效后五日内一次性支付原告王艳波2018年12月至2019年7月期间的生活费10560元(1650元/月X8个月X80%=10560元）。四、驳回原告王艳波的其他诉讼请求。案件受理费5.0元，由被告庞大汽贸集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为是否应支持上诉人的诉讼请求。 关于双方解除劳动关系时间的问题，被上诉人虽然主张因单位效益不好上诉人申请将人事关系退回总公司，公司多次电话通知上诉人为其分配新的岗位，但是上诉人多次未到岗，应认定上诉人为自动离职。对此，上诉人不予认可。因被上诉人未提交其多次通知上诉人并为其分配新的岗位的相应证据，且对于员工退回申请承诺人的签字上诉人也主张并非其本人所签，故对用人单位的主张不予采信。上诉人于2020年6月18日到仲裁委员会仲裁，请求解除双方的劳动关系，在仲裁中用人单位也答辩应按上诉人自动离职解除劳动关系，故本案解除 劳动关系的时间应认定为劳动者在仲裁委员会申请仲裁之日。 关于解除劳动关系的经济补偿金问题。依据相关的法律规定，月工资的数额是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。故本案中上诉人的解除劳动关系前12个月应当为2019年6月至2020年5月，该期间的月平均工资为（1650*5+1900*7）÷12即1795.83元。关于双方劳动关系的存续时间问题，双方亦存在争议，上诉人主张其2002年入职，并提交一汽冀东贸易有限公司唐山解放商用汽车销售服务中心的证明为证，用人单位虽然主张其2005年入职并有保险缴纳记录，但并未提交该保险缴纳记录，即使交纳了该记录，因系缴纳保险的事实，现实中亦存在双方具有劳动关系但并未给劳动者缴纳保险的情形，故并不当然能够证明上诉人的入职时间，上诉人提交的证明用人单位虽然否认该单位为其下属单位，但结合双方签订劳动合同书上的工作地点等内容，尽管存在无法定代表人、经手人签字等瑕疵，但证明力明显大于用人单位的陈述，故原审认定上诉人为2002年入职并无不妥。结合前述双方至2020年6月仲裁时解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位应支付18.5个月的经济补偿金，数额为33222.85元。 关于用人单位是否应给付上诉人待岗期间的生活费问题，对于用人单位在2018年12月份为劳动者发放2018年11月份1000元生活费双方无异议。劳动者待岗系用人单位经营困难并非劳动者的原因，故用人单位应从2018年12月份待岗之日起至双方解除劳动关系之日止按最低工资标准的80%为劳动者发放待岗期间的生活费。原审认定双方于2019年7月解除劳动关 系时间不妥，本院应予更正，待岗生活费应付至解除劳动关系的2020年6月18日。依据河北省人力资源和社会保障厅冀人社发[2019]34号文件规定，最低工资标准已经自2019年11月1日起从1650元调整为1900元，故上诉人待岗生活费为（1650*11+1900*7+18/30*1900）*80%即26072元。 关于上诉人主张由用人单位返还其缴纳的社会保险费用问题，以现有证据能够证明劳动者采用向用人单位打款的方式缴纳了2019年1至4月份的社会保险费用，但具体包括五险中的哪些险种以及个人应当缴纳的金额部分均事实不清，不具备判决返还的前提基础条件，上诉人可在证据充足后另行主张。 综上所述，王艳波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2297号民事判决第一项； 二、撤销河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2297号民事判决第四项； 三、变更河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2297号民事判决第二项为由被上诉人庞大汽贸集团股份有限公司在本判决书生效之日起五日内一次性支付上诉人王艳波解除劳动合同经济补偿金33222.85元； 四、变更河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2297号民事判决第三项为由被上诉人庞大汽贸集团股份有限公司在本判决书生效之日起五日内一次性支付上诉人王艳波待岗 期间的生活费26072元； 五、驳回双方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人庞大汽贸集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二一年二月二十一日 书记员  李嘉慧