河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终726号上诉人（原审被告）：刘昌友，男，1967年1月20日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：吴玉峰，固始县金诚法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）：黄世保，男，1980年8月7日生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：肖海源，河南明信律师事务所律师。上诉人刘昌友因与被上诉人黄世保建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘昌友及其委托代理人吴玉峰、被上诉人黄世保的委托诉讼代理人肖海源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘昌友上诉请求：撤销河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初3800号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：一审法院未查明上诉人的身份问题，上诉人不是中标人，也不是发包人，仅是中建集团的工作人员，是履行公职。案涉工程存在质量问题，未投入使用。黄世保辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据。一审查明双方签订的合同是借用的合同模板，上诉人将工程发包给被上诉人，被上诉人施工是在上诉人监管下。施工完毕后双方补签的合同，说明双方系合同的相对人，具有诉讼主体资格。案涉工程答辩人2014年完工交付后，2015年上诉人通知被上诉人对部分瑕疵地方进行了处理，之后双方进行结算，上诉人向被上诉人出具欠条，并按欠条支付部分工程款。以上足以说明该工程验收合格。机井是否出水，是选址和勘察的原因，与上诉人无关，不能据此免除上诉人的付款义务。黄世保向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告打井款186000元及违约金。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月，被告刘昌友将在正阳县大林镇叶庙村和李寨村的打井150眼的工程发包给原告黄世保施工，双方约定打井的深度为每眼井深70米，每米单价130元，成井后按实际下井管深度每米数款结算。同时双方约定了付款方法，年前付成井的70%。工程全部结束后验收合格付全款，预留5%等一年后付清，如验收不合格产生费用由原告方负责，如出现人为问题由被告方负责。同时双方还约定了工程质量及要求。当时原、被告为口头约定，没有签订书面合同。在原、被告达成口头合同后，原告开始在大林镇××及李寨村进行打井施工，施工过程中被告派专人拿着施工图纸跟随原告进行现场监督核查，原告按被告要求在选定的每眼井的地点按要求施工。该150眼水井于2014年约10月份全部施工完毕并交给了被告刘昌友。工程施工完毕并交付后，原、被告于2015年3月9日借用“正阳县汝南埠水利钻井队的合同书”，补签了一份合同书。在补签的合同书中，原、被告约定“本合同自签订之日起生效，如有违约，违约方按全款的20%付违约金，同时承担银行利息。”2018年底被告刘昌友列出了原、被告承包工程施工结算清单并通过手机微信发送给了原告，原告认可。结算清单确认应给付原告的工程施工款共1365000元，通过原告方借支等方式已给付原告施工工程款1099000元，合格后应付266000元。对该下欠的施工款，经原告向被告催要，被告于2019年9月3日给原告出具欠条一份，欠条载明：“欠条欠到黄世保打井款贰拾陆万陆仟元整（266000.00元）刘昌友2019年9月3日”。在欠条出具后，经原告向被告催要，被告于2019年年底转帐给付了原告8万元，对于下欠的186000元，经原告多次向被告催要，被告未给付。原告2020年10月21日向本院提起诉讼，请求：1、判令被告立即偿还原告打井款186000元及违约金。2、诉讼费用由被告承担。另查明，在本案工程施工结束并交付后，约2015年被告告知原告有少部分水井存在瑕疵，原告与被告一起进行了处理，本案涉案机井均已交付使用。在庭审中，原告要求被告按总合同标的1365000元的20%给付违约金，但在本院指令的补交该违约金部分的案件受理费期间，原告没有补交案件受理费。为证明各自的诉讼主张，原告提交的证据有：1、2015年3月9日合同书一份；2、欠条一张；3、大林镇叶庙村民委员会证明一份；4、被告列的结算及付款清单。原告提交上述证据拟证明原、被告签订合同和双方施工结算情况及被告欠款186000元的事实。被告提交的证据有：机井逐井登记表8张，并当庭给原告看了手机上的机井抽水视频15个（未提交法庭）。拟证明原告施工的三十一个机井有问题，当时叶庙村井台出现崩塌，抽不出水，抽出来都是泥沙等问题。说明原告工程质量导致信访不断，并且工程未验收。被告对原告提交的证据质证认为：1、合同书是原告提供的制式合同，因为这份合同书中水利钻井队是不是法人单位和原告的关系，如果原告向法庭说明不了这些关系，就不能作为原告行使权利义务。2、村委证明形式上缺失加盖公章人姓名和电话，说明不了原告请求，验收是县政府自然资源局农业农村局主管的，该证明只说进行了验收，但是验收结果没有说明。3、欠条和清单是被告书写的是真实的，当时根据中建项目和清算情况向原告出具的凭据，现在项目还没验收，信访不断。被告对原告提交和出示给原告的视频质证认为：视频是没有地点随便拍的，不能证明我打井质量问题，水井逐井登记只是登记表，没有年月日，并且我每次打井都有监理，不能说明我打井有质量问题，并且末尾质量保证金已经退还公司，如果有质量问题就不会退还。每次打井都有监理看着，都出具有合格或者不合格手续。本院认为，证据2、4经被告质证无异议，能证明原、被告就本案施工工程款结算的过程和结果，本院予以采信。原告提交的证据1经当庭核实系原、被告借用他人合同补签而成，系双方真实意思表示，本院予以采信。原告提交的证据3系大林镇叶庙村证明，能证明本案中的涉案机井已经验收的事实，能与原、被告关于本案机井已经过试井情况相互印证。本院予以采信。被告提交的逐井登记表没有制表时间，但确系试井的记录，本院予以采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告为正阳县大林镇××及李寨村的打井工程与原告黄世保共同协商，双方先是口头对打井的施工费用、工程质量要求、施工款结算等事项进行了约定。在施工结束后，原、被告补签了一份合同书，所以原告与被告之间的工程施工合同合法有效，合同双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。在合同订立后，黄世保对该合同中约定的打井项目按被告指派人员的要求，按被告方提供的图纸进行了施工，且有被告指派人员在打井时进行现场监督，现已施工结束并将机井交付给了被告。被告接收后进行了试井使用。在交付后，根据被告的反馈意见，原告也对部分机井的反馈问题与被告一起进行了整治。所以原告已履行了本案中的施工合同义务。在工程施工期间和工程施工结束后，经原、结算，被告至今仍欠有原告施工工程款186000元。就欠款的事实，原、被告对欠款的数额均无异议，本院予以确认。关于该欠款是否应当由被告给付的问题，本院认为，原、被告就打井工程进行协商后进行施工，原告系按被告选定的打井地点进行施工作业，原告施工是按被告提供的图纸施工，被告在原告对每一口井进行施工时均派有专人参与现场监督，且打井出水与否及出水量的大小及时长均涉及到地下水纹分布、特定季节的地下水位高低等多种因素的制约。所以，原告按被告要求进行打井作业，并按被告要求将水井打成，原告的施工义务已完成，而后续逐井试水的出水情况不是原告所能控制和应承担的法律责任，应当与被告事前就打井地点的选址、勘察等技术要求有关。另外，原、被告在2018年对工本案的工程施工欠款进行了结算，在清单上虽然载明合格应付266000元，但在2019年9月3日被告给原告出具了欠条，而且在2019年底就欠条所载明欠款被告又给付了原告8万元。被告这些行为也印证说明了原告为被告打井施工的结果应当是验收合格的，否则被告不可能给原告出具欠条并给付部分欠款。综上所述，对被告辩述称原告施工存在质量问题，导致信访不断，不同意给付下欠工程款的意见本院不予采纳。被告刘昌友应当承担给付原告工程款186000元的责任，对该款项由被告刘昌友于本判决书生效之日起的10日内给付完毕。被告辩称原、被告均不是适格主体，但其没有提交证据证明其所主张的原告是钻进队单位的事实存在，也没有提交证据证明本案施工的发包方为河南中建建设工程有限公司的事实存在，对被告的该辩述意见本院不予采纳。原告要求被告按总合同标的1365000元的20%给付违约金，但其在本院指令的补交该违约金部分的案件受理费期间，没有补交案件受理费。视为原告自动撤回该部分诉讼请求。对其要求被告给付违约金的诉讼请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告刘昌友于本判决生效之日起十日内给付原告黄世保工程施工款186000元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱意务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，减半收取2010元，由被告刘昌友负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案双方诉讼主体资格是否适格问题，双方补签的合同、上诉人刘昌友向被上诉人黄世保支付工程款及出具欠条的事实足以证明双方是案涉工程施工合同的相对方，具备本案诉讼主体资格。刘昌友诉称其系履行职务行为无事实根据。关于被上诉人黄世保是否未尽合同义务，导致部分机井不能出水问题，因双方合同约定合同价款按下井管深度每米予以计算，工程质量和要求并未约定机井不能出水不支付工程款。且机井出水与否及出水量的大小、时长涉及地下水纹分布、特定季节的地下水位高低等多种因素。同时，黄世保亦是按照刘昌友对机井的选点和要求进行打井作业，机井出水情况不是其应承担的法律责任。此外，案涉工程交付使用后，刘昌友与黄世保进行了工程款结算，出具了欠条，之后又支付了部分工程款。现其以机井不能出水为由拒付剩余工程款与常理不符，亦缺乏事实根据和法律依据。综上所述，刘昌友的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由上诉人刘昌友负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年二月二十六日书记员  刘丹丹