湖南省新邵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0522民初915号 原告（反诉被告）：陈梦飞，男，1971年11月9日出生，汉族，住新邵县。 委托诉讼代理人：张积淼,湖南九天阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南航天建筑工程有限公司，住址长沙市岳麓区枫林三路**锦绣航天大厦**。 法定代表人：蒋征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗光宇，湖南银联律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：新邵新合作城市地下空间开发有限公司，住址新邵县，住址新邵县酿溪镇资码街（县政府政务中心**）> 法定代表人：李录良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王文成，湖南厚加律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：谢汉求，男，1966年5月9日出生，汉族，住址湖南省，住址湖南省娄底市娄星区> 委托诉讼代理人：邓添鹏，湖南银联律师事务所律师。 原告（反诉被告）陈梦飞与被告（反诉原告）湖南航天建筑工程有限公司、被告（反诉第三人）新邵新合作城市空间开发有限公司、被告（反诉第三人）谢汉求建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日受理后，依法适用普通程序，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈梦飞及其委托诉讼代理，被告（反诉原告）湖南航天建设工程有限公司、被告（反诉第三人）新邵合作城市空间开发有限公司的委托诉讼代理人、被告（反诉第三人）谢汉求的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陈梦飞向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决湖南航天工程有限公司（以下简称航天公司）、谢汉求支付原告工程款2816793.5元；新邵新合作城市地下空间开发有限公司（以下简称新合作公司）在其拖欠的工程款范围内承担连带支付责任。2、请求依法判决航天公司、谢汉求支付原告工程款占用费197175.5元（按年利率6%计算，自2018年11月1日计算至2020年4月1日，延期照计）；新合作公司在其拖欠的工程款范围内承担连带支付责任。3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2017年航天公司中标承建新邵县金三角平战结合人防工程，新合作公司系该项目建设单位。谢汉求系航天公司的项目负责人，谢汉求与原告达成口头协议：由原告承担涉案项目中高压注浆防水、卷材防水工程，双方对单价进行了约定，按实际面积计算，工程款按进度支付。2018年10月工程竣工后，谢汉求与原告对工程进行了结算，并累计支付陈梦飞工程款707000元，航天公司按陈梦飞指定已支付邵阳市正杰贸易有限公司700000元，尚欠陈梦飞工程款2816793.5元。工程竣工验收合格后，原告要求被告方支付工程款均遭拒绝，为维护原告的合法权益诉至法院。 被告（反诉原告）航天公司辩称，1、谢汉求不是合同当事人，无权与陈梦飞办理结算；2、航天公司已按照合同超额履行自己义务，不存在违约行为；3、陈梦飞承包的工程质量不合格造成了损失，陈梦飞应承担相应责任。 被告(反诉第三人)新合作公司辩称，新合作公司在本诉中不是适格的当事人，新合作公司与陈梦飞不存在任何法律关系；新合作公司不承担本案支付责任。 被告谢汉求（反诉第三人）辩称，谢汉求不是涉案合同的当事人，合同具有相对性，本案与谢汉求无关，陈梦飞应当按照合同约定承担责任。 被告（反诉原告）航天公司向本院提出反诉请求：1、请求被反诉人陈梦飞承担因质量不合格产生的修复费195.95万元；2、判决被反诉人陈梦飞承担因其质量不合格导致的实际损失4059509.5元；3、判决本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2018年航天公司与陈梦飞签订《防水劳务施工合同》，将新邵县金三角平战结合人防工程防水工程分包给陈梦飞，双方对项目的范围、工程价格、承包方式、质量要求等内容进行了约定。由于陈梦飞在施工过程中，未严格按照国家标准进行防水工程的处理，在项目监理机构多次提出整改意见后，陈梦飞没有按照要求整改到位，导致已完成的防水工程存在严重缺陷。涉案项目交付业主方使用后，在2019年6月份出现大面积的渗水、漏水现象，导致入住店铺等用户出现不同程度损失，由于陈梦飞拒绝修复，为防止损失进一步扩大，业主方及时与邵阳市建国防水材料厂达成《防水堵漏施工合同》，对涉案项目防水工程进行了修复。陈梦飞未按照合同约定完成防水工程，导致工程存在质量缺陷，给航天公司造成了损失，故诉至法院。 原告（反诉被告）陈梦飞辩称，1、本案双方实际履行的为劳务分包合同，陈梦飞是自然人，不具有建筑防水的专业资质，承接的项目都是在航天公司的指导下完成，由航天公司提供技术和管理；2、航天公司起诉的损失没有经过司法鉴定，损失原因不明，因此不应当由陈梦飞承担责任；3、反诉原告诉请的损失系新合作公司负责赔偿，新合作公司尚未向航天公司主张权利，其是否主张权利，如何主张权利都不得而知，均系新合作公司对自己权利的处分，航天公司现在向陈梦飞主张权利的条件尚不成立。 被告（反诉第三人）新合作公司述称，反诉中，防水存在质量问题、新合作公司委托第三方进行了修复、产生了费用，这些都是客观存在的。 被告(反诉第三人)谢汉求述称，谢汉求不是涉案合同的当事人，合同具有相对性，本案的本诉及反诉均与谢汉求无关，陈梦飞应当按照合同约定承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：陈梦飞递交的《关于房屋受损赔偿告知书》、《房屋受损赔偿协议书》，航天公司递交的邓志明《个人基本信息》、《个人参保情况表》、《防水堵漏施工合同》、赔偿协议书及其记账凭证与付款凭证符合证据的客观性、真实性、合法性，本院予以认定；陈梦飞递交的《新邵县金三角平战结合人防工程高压注浆防水结算书》、《新邵县金三角平战结合防水工程卷材材料防水结算》、新邵县金三角人防工程建设指挥部《证明》，周某、孙某的证言，航天公司递交的《防水卷材采购合同》、《照片》、防水付款凭证，《防水劳务施工合同》本院结合案件的其他证据及法庭调查的情况予以综合认定。 经审理，本院认定事实如下：2017年9月，新合作公司将新邵县金三角（大新街-新涟街）平战结合人防工程发包给航天公司，航天公司具有一级建造工程、一级市政公用工程施工总承包资质，双方签订了承包合同。谢汉求系航天公司新邵县金三角平战结合人防工程项目实际负责人，航天公司在施工过程中，因施工造成附近房屋受损，谢汉求代表航天公司与受损房主就房屋受损达成赔偿协议，并参与了该工程的其他相关事宜的处理。2017年陈梦飞与谢汉求口头约定，由其承包该人防工程的防水工程。2017年10月底陈梦飞组织人员施工，12月15日，航天公司与邵阳市正杰贸易有限公司签订《防水卷材采购合同》，合同约定航天公司因新邵县金三角平战结合人防工程项目，向邵阳市正杰贸易公司订购防水卷材，双方对产品名称、规格、数量、单价、金额均进行了约定。2018年6月16日航天公司工作人员邓志明与陈梦飞补签了《防水劳务施工合同》，合同约定工程名称：新邵县金三角平战结合人防工程；工程地点：新邵县酿溪镇；承包内容：本项目1-8段防水渗漏施工工程；工期：主体完成日期为2018年6月30日前；工程价格：按建筑面积138元每平方计算，总面积按实际计算＿平方，金额＿元（含防水材料增值税专用发票）；承包方式：采取包工、包料、包机具、包架设、包质量、包安全的形式；付款方式：本工程月底按形象进度款的70%支付工程款，本项目经建设单位等责任主体验收合格后付至此项目形象进度款的80%。竣工验收合格后，乙方提交结算、递交相关合格资料后一个月付至此项目形象进度款的95%，余款作为防水质保金，按国家规定的文件进行保修；保修期内如发现渗水现象，乙方无条件在接到甲方通知48小时内进行维修，如未及时采取措施，甲方有权另聘他人进行维修；一切经费由乙方负责。由于乙方原因造成第三方损失，则乙方应负一切经济责任和法律责任等。 2018年10月31日，谢汉求与陈梦飞签订《新邵金三角平战结合人防工程高压注浆防水结算书》、《新邵金三角平战结合人防工程卷材防水结算书》，确定高压注浆总建筑面积：18237㎡，工程款18237㎡×138元/㎡＝2516706元；另局部地段地质原因产生注浆流失较大造成工程量增加，增加680吨材料及人工工资，计人民币500000元；以上共计3016706元（2516706元﹢500000元）。确定卷材防水工程量为16094.5㎡，工程款16094.4㎡×75元/㎡＝1207087.5元。高压注浆防水与卷材防水工程款共计4223793.5元（3016706元﹢1207087.5元）。 另查明，2017年12月20日、2018年2月12日，航天公司经陈梦飞指定向邵阳正杰贸易公司支付防水材料款共计700100元。2018年6月12日，航天公司向润忠贸易-广西青龙化学建材支付防水材料款50000元，陈梦飞认可系航天公司替代支付。2018年7月9日，陈梦飞出具收据，收到湖南润忠贸易有限公司海螺水泥63吨（价款24885元）。2018年8月3日，航天公司通过娄底博城建筑劳务公司向陈梦飞支付防水款400000元。2018年6月15日、8月11日、8月24日，又通过谢汉求个人账户分三次向陈梦飞分别支付防水款107000元，100000元，100000元。以上共计合计1481985元（700100元﹢50000元﹢24885元﹢400000元﹢107000元﹢100000元﹢100000元）。 另，2018年5月9日、2018年6月9日、7月28日、8月7日，湖南明泰项目管理有限公司新邵金三角单建式平战结合人防工程监理部因现场防水施工的相关事宜向航天公司出具监理通知单，责令其对施工中出现的问题进行整改。2019年4月3日，新邵县金三角（大新街-新涟路）平战结合人防工程经勘查单位、设计单位、人防设备安装单位、监理单位、建设单位共同同意验收备案，2019年10月15日经湖南省人民防空办公室同意验收备案。 2018年8月，新合作公司将人防工程的商业街商铺租赁给商户用于经营，2019年7月9日，因墙体渗水，部分商户出现不同程度损失。2019年8月14日，新合作公司与邵阳市建国防水材料厂签订《新邵新合作金三角商业街A区防水堵漏施工合同》，合同约定建筑面积2800㎡，合同为含税固定单价暂估1400000元，其中：不含税暂估总价款1334000元，暂估增值税金额（税率4.72%）为：66000元。最终以结算单价为准，结算按实际验收合格工程量据实结算。工程期限2019年8月15日起至2019年9月5日止，双方对承包范围、承包方式、施工方式、工程具体计量、结算、及付款方式、保修责任等均作出了明确约定。2020年年初，新合作公司作为甲方与新邵新合作商业街部分商户（乙方）达成赔偿协议，协议内容为“2019年7月9日，因甲方新邵新合作商业街墙体渗水造成乙方物品及经营受损”，并通过银行转账的方式进行了部分赔付，递交的相应记账凭证记载摘要为“支付7月10日洪灾A区商户补偿款”、“支付7月10日受灾商户赔偿款”。 另，本案在审理过程中，陈梦飞向本院提出财产保全申请，本院于2020年6月12日作出（2020）湘0522民初915号民事裁定书冻结航天公司在银行的存款3044881元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。航天公司承包了新合作公司新邵县金三角（大新街-新涟街）平战结合人防工程后，将人防工程中的防水工程分包给了陈梦飞并与其补签了《防水劳务施工合同》，合同明确约定按实际施工的工程量计价，承包内容为防水渗漏施工工程，承包方式为包工、包料、包机具、包架设、包质量、包安全的形式。故根据合同约定的实质内容可认定陈梦飞与航天公司签订的《防水劳务施工合同》虽然名为劳务施工合同,实为建设工程施工合同。航天公司将案涉防水工程分包给没有施工资质的陈梦飞，违反了法律禁止性规定，为无效合同。但案涉防水工程已经交付使用并经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定,建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定支付工程价款。故陈梦飞向航天公司主张工程款,应予支持。谢汉求系航天公司新邵县金三角平战结合人防工程项目实际负责人，其根据合同约定对陈梦飞实际完成的工程量进行结算并确定案涉防水工程结算款4223793.5元，系职务行为，其履行职务产生的权利、义务应由航天公司承担，扣除航天公司已经支付的1481985元，航天公司现应支付的工程款为2741808.5元。故本院对陈梦飞要求航天公司给付所欠工程款2816793.5元的诉讼请求本院予以部分支持。对于原告主张的占用工程款期间的资金占用费的诉讼主张，因2018年10月31日，案涉工程进行了结算核定,航天公司理应按照核定价款及时向原告支付工程价款,现航天公司未能支付,故对陈梦飞该项诉讼请求本院予以支持。对于计息利率标准,本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条之规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息分两段计算,即2018年11月1日至2019年8月19日的工程款利息以2741808.5元为基数,按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算;2019年8月20日至清偿之日止的工程款利息以2741808.5为基数,按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。诉讼过程中，陈梦飞申请撤回对新合作公司的起诉，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。由于案涉防水工程的合同相对方系航天公司，故对陈梦飞要求谢汉求支付工程款的诉讼请求本院不予支持。 反诉部分，航天公司向本院递交的所有监理整改通知单均系案涉工程验收前由监理机构向其发出整改通知，案涉防水工程现已竣工验收，故不能达到其所主张的陈梦飞没有按照要求整改到位导致案涉防水工程存在严重缺陷的目的；航天公司递交的新合作公司支付赔偿款项的记账凭证记载摘要为“支付7月10日洪灾A区商户补偿款”、“支付7月10日受灾商户赔偿款”，与航天公司主张的因案涉防水工程存在严重质量不合格导致商户受损的事实不符；上述工程修复及商户赔偿均系新合作公司的行为，新合作公司尚未就上述事宜向航天公司提出权利主张，航天公司在本案中提出反诉的条件尚不成就。故对航天公司要求陈梦飞承担修复费及商户赔偿款的反诉主张本院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、由湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈梦飞工程款2741808.5元及工程款占用费（其中2018年11月1日至2019年8月19日的工程款利息以2741808.5元为基数,按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算;2019年8月20日至清偿之日止的工程款利息以2741808.5元为基数,按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回陈梦飞其他诉讼请求； 三、驳回湖南航天建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费30912元，财产保全费5000元，反诉费26967元，合计62879元，由湖南航天建筑工程有限公司负担， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  阮 琼 审 判 员  谢建中 审 判 员  黎志强 二〇二一年二月三日 法官助理曹元春 代理书记员  谭玲花