北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终170号上诉人（原审原告、原审被告）：北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店，营业场所北京市朝阳区华威里27号。负责人：李**剑，党总支书记。委托诉讼代理人：于旭东，男，北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店员工。被上诉人（原审被告、原审原告）：王福平，女，1982年11月3日出生。委托诉讼代理人：关心，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店（以下简称长安大饭店）因与被上诉人王福平劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初16853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长安大饭店上诉请求：1.改判长安大饭店不支付王福平违法解除劳动关系赔偿金37522.65元；2.改判长安大饭店不支付王福平2018年4月21日至2018年5月20日期间工资及病假工资差额2443.44元；3.一审及二审诉讼费由王福平承担。事实和理由：1.长安大饭店与王福平解除劳动关系的原因系因王福平连续旷工，不存在违法解除。王福平在2018年5月11日至21日期间并未实际提供劳动。2.长安大饭店已向王福平支付了2018年4月21日至2018年5月20日的工资及病假工资。长安大饭店在与王福平解除劳动关系过程中没有任何过错，不应该向王福平支付解除劳动合同的补偿金。王福平辩称，一审事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意长安大饭店的上诉请求、事实与理由。长安大饭店向一审法院起诉请求：判令不支付王福平:1.违法解除劳动关系赔偿金37522.65元；2.2018年4月21日至2018年5月20日工资及病假工资差额2443.44元；3.2017年1月1日至2017年10月31日已扣除的绩效800元。王福平向一审法院提出诉讼请求：判令长安大饭店支付1.违法解除劳动关系赔偿金40000元；2.2016年5月4日至2017年10月31日克扣工资12800元；3.2018年4月21日至2018年5月20日工资差额7206.66元；4.2018年5月4日至2018年5月20日续签无固定期限劳动合同双倍工资差额4045.98元；5.2016年5月4日至2018年5月21日未休年休假工资10298.85元。一审法院认定事实：王福平于2016年5月4日入职长安大饭店，担任餐饮部经理，每月工资税后8000元。双方先后签订两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同于2018年5月3日到期。2018年3月30日长安大饭店作出续订劳动合同意向书，询问王福平续订无固定期限劳动合同的意向。王福平于2018年5月8日签收“本人于2018年5月8日收到本意向书”。2018年5月21日，长安大饭店向王福平发出《终止劳动合同通知书》，内容“王福平女士……自2018年5月4日起，您与饭店终止劳动合同，双方的劳动关系随之终止……”对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：关于出勤与休假一节。长安大饭店主张王福平自2018年1月19日至5月10日休病假，2018年5月11日至5月21日王福平未出勤亦未履行请假手续，考勤方式为指纹打卡考勤，每月由部门经理确认汇总员工出勤情况，后上报人力资源部。长安大饭店提交如下证据佐证其主张：一、假期申请表，显示王福平2018年1月19日至1月21日休病假，1月22日至1月30日休年假，2月1日至4月30日休病假，5月1日至5月7日休病假；二、2018年4月21日至5月20日考勤表、宴会厅排班表、签到表；三、长安大饭店工作人员书面证言。王福平认可2018年1月16日、2018年1月19日、2018年2月1日、2018年5月4日和2018年5月11日假期申请表中的签字系本人所签；对其他证据不予认可。王福平主张2018年1月22日至1月31日期间休年假，2018年2月1日至2018年4月30日休病假，2018年5月4日上班，2018年5月5日至5月10日期间休病假，5月11日至5月21日正常上班，考勤方式为打卡考勤，但不清楚考勤确认流程。长安大饭店主张王福平的年休假已经全部休完。王福平主张2017年的年休假已休完，2016年和2018年的年休假未休，但未就其入职长安大饭店之前的工作年限提交证据。关于工资标准与支付一节。长安大饭店主张王福平每月工资7000元＋绩效1000元，税后工资8000元，但实发金额需扣除五险一金，计薪周期为上月21日至当月20日，绩效工资通过绩效考核办法的规定，根据业绩和综合表现支付；根据2016年绩效考核方案，2016年至2016年12月每月暂扣1000元作为绩效考核金额，共计扣发7000元，根据绩效考核评估结果，决定从中扣发绩效工资950元，剩余6050元拆分为3500元和2550元，分别于2017年1月和2月返还王福平；根据2017年绩效考核方案，2017年1月至4月每月暂扣1000元作为绩效考核金额，共计扣发4000元（其中2000元分别从两笔2016年应返还绩效中扣除而未从2017年1月、2月工资中扣除），已经于2018年1月返还王福平；2017年5月至12月，不再实行暂扣制度，根据当月考核当月兑现奖罚，这期间根据绩效考核结果扣发王福平绩效工资800元；病假期间工资按照法律规定支付，已支付王福平2018年4月21日至2018年5月4日期间工资793.34元。长安大饭店提交如下证据佐证其主张：一、2018年5月工资支付记录；二、2017年1月、2月、2018年1月工资列表，显示2017年1月返还2500元、2月返还1550元、2018年1月返还4000元；三、2016年绩效工资返还方案；四、2017年绩效考核制度、考核小组重点工作测评评分表；五、2016年绩效考核实施办法、绩效考核情况表。上述绩效考核表和评分表显示有王福平签字。王福平对上述证据不予认可，主张绩效考核办法未向其公示，不清楚单位存在绩效考核制度，但认可绩效考核评分表上系本人签字。王福平主张每月工资8000元+绩效1000元，自2016年5月至2017年3月每月1000元绩效均未发放，2017年4月至2017年12月扣发绩效800元；后庭审过程中，王福平变更主张每月工资7000元+绩效1000元，2016年6月至2017年4月每月扣发1000元，2017年5月扣发400元、6月扣发200元、10月扣发200元，上述绩效均未返还。王福平提交如下证据佐证其主张：一、工资单；二、银行流水明细。另，王福平主张长安大饭店于2017年1月、2月和2018年1月返还的金额应为年底双薪，而非绩效；长安大饭店主张2017年王福平年底双薪6400元，拆分为两笔3200元分别发放，经一审法院核对，王福平2018年1月工资列表中显示“双薪3200，其他应发4000”，经询，王福平坚持前述主张。再另，一审法院要求王福平就每月签字确认绩效考核评分表作出解释，王福平述称按照长安大饭店的要求签字，不清楚绩效考核的作用，询问单位也未得到回复。关于劳动合同签订及解除一节。长安大饭店主张已在合同到期前向王福平发出续订无固定期限劳动合同意向书，因王福平处于病假期间而未续签合同；因王福平在2018年5月11日之后未出勤，亦未履行请假手续，构成旷工，并以此为由与王福平解除劳动关系。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于王福平出勤时间的认定。双方均认可长安大饭店采取打卡考勤的方式，一审法院不持异议。长安大饭店提交考勤表未显示王福平确认痕迹，且王福平对此不予认可，一审法院对该证据真实性难以采信；王福平虽对长安大饭店提交的休假申请表部分认可，但鉴于休假申请表中涉及的期间王福平均实际休假，并附有诊断证明，长安大饭店亦认可因王福平在休假中，部分休假单由同事代签，符合常理，故一审法院采信假期申请表的真实性。另，长安大饭店提交的2018年5月4日及2018年5月11日的假期申请表中均显示王福平当日复职，上述证据与王福平的主张一致。综合举证情况及双方当事人陈述，一审法院采信王福平2018年1月19日至2018年5月3日期间休年假及病假、2015年5月4日上班、2018年5月5日至5月10日休病假、2018年5月11日之后实际出勤的主张。对于工资支付情况的认定。王福平对其月工资标准及长安大饭店欠发工资金额的主张存在前后矛盾之处，且提交证据不足以证明其主张，一审法院对王福平关于其月工资支付情况的主张不予采信；根据王福平每月实发工资金额上看，与长安大饭店的主张可以形成印证，一审法院采信关于王福平每月工资7000元＋绩效工资1000元，绩效工资根据业绩考核结果发放的主张。王福平虽不认可2016年和2017年绩效考核方案，但其在2016年、2017年绩效考核表和评分表中签字确认，结合王福平的工作岗位和在职时间，可以推定王福平知晓长安大饭店存在并实行绩效考核制度，王福平未就绩效考核结果提出异议，一审法院采信长安大饭店提交绩效考核方案和绩效考核评分的真实性，其据此扣除王福平绩效工资，一审法院予以采信。长安大饭店主张2016年6月至12月预扣绩效工资7000元、返还6050元、实际扣除绩效工资950元；2017年1月至4月预扣绩效工资4000元，后全部返还；2017年5月至12月不再实行预扣绩效制度，实际扣除绩效工资800元，可以与其提交证据形成印证；王福平虽不认可上述金额系返还的绩效工资，但未提交反证，且长安大饭店亦对王福平的反驳主张予以合理解释，故一审法院采信长安大饭店关于绩效工资返还情况的主张。综上，长安大饭店根据绩效考核办法扣除的绩效工资，要求不支付王福平2017年1月1日至2017年10月31日期间扣除绩效800元的诉讼请求，一审法院予以支持；王福平要求长安大饭店支付2016年5月4日至2018年5月21日期间绩效工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。2018年4月21日至2018年5月10日期间王福平休病假，长安大饭店应当按照《北京市工资支付规定》第二十一条之规定支付病假期间工资，金额不得低于本市最低工资标准的80%，长安大饭店已经支付793.34元，对差额部分应当予以补足；鉴于一审法院采信王福平关于2018年5月11日之后出勤情况的主张，其要求支付2018年5月11日至5月20日期间工资的诉讼请求，一审法院予以支持，仲裁裁决的金额符合法律规定的标准，一审法院予以确认。对于长安大饭店解除劳动合同合法性的认定。首先，长安大饭店向王福平发出的《终止劳动合同通知书》内容显示解除原因为劳动合同到期，与其庭审中主张的解除理由不符，一审法院对其庭审中主张的解除理由不予采信，并采信其在劳动关系解除时告知劳动者的事由。即使根据庭审中主张，以王福平旷工为由解除劳动关系，鉴于一审法院在前述中采信王福平关于出勤时间的认定，长安大饭店的解除行为亦缺乏合法性依据。其次，根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。王福平的第二次固定期限劳动合同到期后，长安大饭店在未举证证明王福平拒绝续订劳动合同或双方协商一致的前提下，终止劳动合同，亦构成违法终止。综上，长安大饭店解除劳动合同的行为缺乏合法性，构成违法解除，应当支付王福平违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决的金额符合法律规定的标准，一审法院予以确认。对于劳动合同续签一节的认定。王福平签收续订无固定期限劳动合同意向书，而双方劳动合同到期之日及续订意向书作出、签收之日，王福平均处于病假期间，且一审法院采信长安大饭店对于王福平出勤的主张，故长安大饭店对于未续签无固定期限劳动合同并无明显过错，王福平要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于年休假情况的认定。王福平未举证证明其入职长安大饭店之前的工作年限，应当承担不利法律后果，其应当于2017年5月4日开始享受带薪年休假；王福平自认已经休完2017年年休假，一审法院不持异议；2018年王福平病假期间超过2个月，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，其不享有2018年年休假。综上，王福平要求长安大饭店支付2016年5月4日至2018年5月21日期间未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店于判决生效之日起7日内支付王福平违法解除劳动关系赔偿金37522.65元；二、北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店于判决生效之日起7日内支付王福平2018年4月21日至2018年5月20日期间工资及病假工资差额2443.44元；三、北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店无需支付王福平2017年1月1日至2017年10月31日期间扣发绩效工资800元；四、驳回王福平的其他诉讼请求；五、驳回北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：1.王福平的出勤情况；2.双方劳动关系解除或终止的性质。关于王福平的出勤情况。长安大饭店主张王福平2018年1月19日至5月10日休病假，5月11日未请假且未出勤，但其一审中提交的考勤表未显示王福平5月4日之后的考勤情况，亦未有王福平确认，且其一审提交的请假申请表中显示有王福平5月4日、5月11日复职，与王福平的陈述一致。二审中，长安大饭店另称王福平5月4日之后虽有打卡但并未实际上班，对此亦未能举证证明，本院无法采纳。故一审法院采信王福平2018年5月11日之后实际出勤的主张，并无不当。双方对王福平的工资标准均不持异议，基于王福平2018年4月21日至5月10日期间的病假情况及2018年5月11日之后的出勤情况，长安大饭店发放的上述期间工资存在差额，应予补足，本院对一审核算的工资差额予以确认。关于本案解除劳动合同的性质。长安大饭店出具的《终止劳动合同书》载明双方自2018年5月4日起终止劳动合同，解除原因为劳动合同到期。因双方在此之前已经先后订立两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。现王福平称其当时同意续签，长安大饭店亦未能举证证明王福平有拒绝续签劳动合同的意思表示，故长安大饭店终止劳动合同违法，长安大饭店庭审中所称的解除理由与解除时向劳动者发送的终止理由并不一致，对解除理由的合法性审查应当以向劳动者发送的理由为准。本院对长安大饭店庭审中所称的解除理由不予采信。故王福平有权要求其支付违法解除赔偿金，本院对一审核算的赔偿金金额予以确认。综上所述，长安大饭店的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二一年二月二十三日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾