河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终50号上诉人（原审原告)：曹剑波，男,1969年2月19日生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：娄志坚，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：曹品文,男,1971年7月17日生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告):张新莲，女,1968年1月11日生，汉族，住河南省焦作市山阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙明，河南首鼎律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郝燕超，河南首鼎律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):黄成远，男，1972年3月10日生，汉族，住河南省焦作市。被上诉人(原审被告):河南浩天投资担保有限公司,住所地:焦作市解放中路****楼**。法定代表人：黄成远。原审第三人：曹素红，女，1973年3月17日生，汉族，住焦作市。上诉人曹剑波因与被上诉人曹品文、张新莲、黄成远、河南浩天投资担保有限公司（以下简称浩天担保公司）、原审第三人曹素红民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。曹剑波上诉请求：1、撤销原审判决；2、支持曹剑波的一审全部诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，适用法律不当。（1）一审法院未尊重三方当事人的契约自由精神原则,权利滥用,打压诚实交易体系。借款人、××、担保人三方所签《借款合同》,是以格式条款的形式载明，是各方自愿签署，是双方契约自由的体现,《借款合同》所签条款在法律允许的范围内,是三方真实意思的表示，合情合理，是一种自由处分的权利。而随后借贷双方共同办理的借款合同强制执行效力公证、房屋他项权证，更说明借贷双方是自愿且积极促成合同履行的，法院理当尊重在法律允许的范围内各方真实意思的表示。一审判决认定合同无效是违反处分原则的。（2）原审判决中以民间借贷的案由审理，判决依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定认定民间借贷合同行为为非法金融业务活动,自相矛盾。没有任何法律规定民间借贷行为需经相关机构批准或具备金融业务许可证。依据《中华人民共和国合同法》认定借款合同无效错误。（3）原审判决错误认定合同无效后,又错误地断章取义参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定,违背事实，严重侵害了上诉人的权益。根据该条规定，本案中借贷双方的利息和违约金约定合并计算年利率为24%,完全在法律规定的范围内,应予以支持。2、一审法院违反居中审判原则，明显偏袒被上诉人，违反法定程序。一审法院违背最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条规定的相关规定，多次依职权调取对被上诉人有利的证据，程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序,请求二审法院依法查明事实，依法维护上诉人的合法权益。曹品文、张新莲辩称，曹剑波系职业放贷人，原审法院认定借款合同为无效合同完全正确。浩天担保公司仅有工商部门颁发的营业执照，并没有金融许可资质，该公司长期组织不特定的××、借款人之间进行借款业务活动，其行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的禁止性规定，属于从事非法金融业务活动。而曹剑波多次通过没有金融资质的担保公司向不特定人群放款，从中赚取利益，同样属于从事非法金融业务活动，其行为违反了相关法律的禁止性规定。根据河南省高级人民法院《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》第一条规定，法院有审查义务，原审中曹品文、张新莲向法院提交了与本案类似的浩天担保公司的案件判决书，原审法院为查明事实，才调取了相关案卷材料。根据该指导意见第五条之规定，应当认定案涉借款合同为无效合同。曹剑波在申请执行时，已经认可借款本金尚有10万元未还，并有曹剑波提供的情况说明，而曹剑波在原审起诉时却以借款本金20万元来起诉，曹剑波对此没有作出合理解释。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回曹剑波的上诉请求。浩天担保公司、黄成远辩称，浩天担保公司不是非法放贷组织，我们也不是非法放贷组织，只是担保。公司不是担保人，是黄成远个人。借款合同上也没有公司公章。浩天担保公司向曹剑波出具有担保函。浩天担保公司为本案借款没有担保，只是出具了担保函。我理解的担保函不应该承担产生担保的后果。浩天担保公司业务只是介绍贷款咨询业务，不提供担保，公司营利是中间收取咨询费，是三方协商收取，没有固定标准。曹素红未到庭发表意见。曹剑波向一审法院起诉请求：1、由曹品文、张新莲返还借款20万元及利息（利息自2018年5月26日起按年利率12％计算至还清之日）；2、由曹品文、张新莲支付逾期还款违约金（自2018年5月26日起按年利率12％计算至还清之日）；3、由黄成远、浩天担保公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：曹品文、张新莲系夫妻。2016年2月26日，曹剑波（××）、曹品文、张新莲（借款人）、黄成远（担保人）签订了借款合同。主要内容有：曹品文、张新莲向曹剑波借款20万元，期限12个月（自2016年2月26日至2017年2月25日），月息10‰，自实际交付借款之日起计息至本金结清之日，按月（每月20日）结息，到期结清本息（具体还款办法详见还款计划书）；合同担保：曹品文、张新莲用其坐落于焦作市××东路××号的房产提供担保，曹剑波在双方签订房地产抵押合同，办妥房地产抵押登记之日起3个工作日内一次性向曹品文、张新莲支付借款。黄成远为上述借款提供连带责任保证，担保期间自借款之日至借款期限届满后二年。曹品文、张新莲按照约定向黄成远支付担保费。如曹品文、张新莲未按期归还借款，曹剑波可以选择要求黄成远在还款期限届满之日起15日内履行担保责任，黄成远承担担保责任后即取得债权人资格，曹剑波享有的上述房地产抵押权转移给黄成远。曹剑波、曹品文、张新莲有义务在15日内协助办理变更抵押权人（即变更被告黄成远为抵押权人）登记手续；也可以选择依照所办理赋予强制执行效力的债权文书公证，直接申请法院强制执行曹品文、张新莲的抵押物或其他财产；违约责任：若曹品文、张新莲未按合同约定偿还本金、利息，对未偿还的借款金额自逾期之日按日万分之五向曹剑波支付违约金；黄成远代偿后，曹品文、张新莲自代偿之日按日万分之五向黄成远支付违约金，并按代偿款额的10％缴纳违约金。自曹剑波实际向被告曹品文、张新莲给付借款当日，曹品文、张新莲应向黄成远缴纳2100元保证金（以实际收据为准）。若曹品文、张新莲发生上述任何一项违约行为，则黄成远有权直接从所交纳保证金中扣除相应违约金，且在保证金余额不足以支付当前违约金的情况下，黄成远保留向曹品文、张新莲追索的权利。若黄成远未按照约定履行担保义务的，则黄成远应向原告曹剑波支付违约金，每超一日赔偿原告曹剑波100元，并承担相应法律责任。在借款期间，若曹品文、张新莲预留在黄成远的联系方式、实居住地、工作单位等发生变化导致无法与其取得联系，而其明知还款义务和期限却不主动和丙方联系也不按期还款最终导致丙方进行催收的，上述行为每发生一次，曹品文、张新莲应向被告黄成远支付1000元的违约金；其他约定：本合同必须办理赋予强制执行效力的债权文书公证，曹品文、张新莲承担公证费用；曹品文、张新莲不按合同约定归还借款的，曹剑波有权根据《民事诉讼法》第二百三十八条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行，曹品文、张新莲无条件直接接受人民法院强制执行，黄成远承担连带责任。曹品文、张新莲，黄成远就合同本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用及其他相关费用愿意接受公证机构出具执行证书，迳受人民法院强制执行。黄成远履行担保义务后，有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行，曹品文、张新莲就黄成远代为清偿的合同本金、利息和违约金及其他相关费用等愿意接受公证机构出具执行证书，迳受人民法院强制执行。当日，浩天担保公司向曹剑波出具担保函，承诺对上述借款合同提供连带责任担保。曹剑波、曹品文、张新莲、黄成远向焦作市众信公证处申请赋予上述借款合同强制执行效力公证，该公证处出具了（2016）焦众证民字第314号具有强制执行效力的债权文书公证。曹品文、张新莲出具还款计划书，表示每月返还利息2000元，借款到期之日返还借款20万元。曹剑波将借款20万元银行转账存入被告曹品文账户。曹品文、张新莲又在借据、个人借款支付凭证中签名。2016年2月29日，焦作市房地产交易所办理了前述抵押房屋的房屋抵押权登记（焦房他证山阳字第201609**），载明房屋他项权利人为曹剑波。曹品文、张新莲收到借款后，并未依约支付利息。2016年11月17日，张新莲向浩天担保公司转账99900元，该公司出具了代收款收据。借款合同到期后至今，曹剑波自认收取担保人浩天担保公司、黄成远利息54000元（2018年5月25日前的利息已经结清）。另查明，浩天担保公司成立于2007年11月28日，仅拥有工商部门颁发的营业执照。该公司经营过程中长期从事类似本案的业务，组织不特定的××、借款人之间进行借贷业务活动。上述业务中每个合同具有独立的编号。2012年-2015年间，涉及法院执行、诉讼的类似借款合同10件。其中2011年11月至2016年7月间，曹剑波还发放类似本案借款11次，与借款人戴某某、刘某、王某某、谢某某、李某某等11人签订借款合同，月息10‰-12‰不等，借款金额累计211万元（不含本案）。再如2014年7月，××田燕某等与第三人曹素红（借款人）签订借款合同，借款金额25万元，月息11‰。再查明，2014年5月至2016年5月，曹剑波通过管理方焦作市某某商贸有限公司担保，向借款人张某某发放借款三次，月息10‰-16‰不等，金额累计70万元。一审法院认为，关于本案借款合同及担保合同的效力。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。合同金融业务活动系国家特许经营业务，即面对不特定人群发放借款赚取利益，属于金融机构的职能，必须取得批准。浩天担保公司及其法定代表人黄成远未经批准，组织不特定的借款人与××从事经常性贷款业务，从中赚取利益，曹剑波亦未经批准参与上述业务，长期多次向不特定的借款人出借资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有盈利性，属于从事非法金融业务活动，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应当认定上述借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此曹品文、张新莲应当返还借款20万元。因合同无效，双方约定的利率以及违约金均不再执行，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，曹品文、张新莲按照年利率6％向原告曹剑波支付资金占用期间的利息损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。浩天担保公司、黄成远未经批准从事上述活动具有过错，应当承担上述债务人不能清偿部分的三分之一。浩天担保公司、黄成远收取上述款项99900元已经向张新莲出具收据，其主张包括第三人曹素红的借款利息并未得到曹品文、张新莲的认可，也未提交证据予以证明，不能成立。曹品文、张新莲已经通过浩天担保公司返还99900元，扣除浩天担保公司代为向曹剑波支付的利息，剩余部分应当视作曹品文、张新莲返还的本金。法院审核确认2016年2月26日至2016年11月17日期间利息为8666.67元，该项本金应为91233.33元（99900元-8666.67元），浩天担保公司、黄成远应当及时返还曹剑波。曹剑波所收取被告浩天担保公司、黄成远代付的54000元，浩天担保公司、黄成远并未举证证明涉及本案业务的具体发生时间，导致本金与利息无法厘清，除前述曹品文、张新莲的利息8666.67元外，剩余45333.33元（54000元-8666.67元=45333.33元）的交付时间以原告曹剑波认可的2018年5月25日为界。经法院审核，2016年11月18日至2018年5月25日期间，本金91233.33元部分的计算利息损失应为8317.44元，曹剑波收取的54000元中本金为37015.89元（54000元-8666.67元-8317.44元=37015.89元）。综上，曹品文、张新莲应当返还的剩余借款为108766.67元（200000元-91233.33元），浩天担保公司、黄成远应当返还的借款为54217.44元（91233.33元-37015.89元=54217.44元），上述未返还部分的借款应当按照年利率6％向曹剑波支付资金占用期间的利息损失。一审法院判决：一、曹品文、张新莲于判决生效后10日内返还曹剑波剩余借款108766.67元并支付利息（利息以借款108766.67元自2016年11月18日起按年息6％计算至判决确定清偿之日）；二、河南浩天投资担保有限公司、黄成远对前述第一项确定的还款义务，在不超过曹品文、张新莲不能清偿部分的三分之一范围内承担连带清偿责任；三、河南浩天投资担保有限公司、黄成远于判决生效后10日内返还曹剑波借款54217.44元并支付利息（利息按照借款54217.44元自2018年5月26日起以年息6％计算至判决确定清偿之日）；四、驳回曹剑波的其他诉讼请求。案件受理费5020元，由曹剑波负担720元，曹品文、张新莲负担3000元，河南浩天投资担保有限公司、黄成远负担1500元（曹剑波所预交上述费用扣除其负担的720元外，其他3500元予以退还）。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，浩天担保公司的经营范围：企业管理咨询（国家有专项规定的除外）。（以上范围及住所，法律、法规禁止的，不得经营；法律、法规规定应经审批方可经营的，未获批准前不得经营）。本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为，本案争议焦点是原审判决认定案涉《借款合同》无效是否正确以及原审程序是否存在不当。就本案而言，浩天担保公司经营范围仅限于企业咨询，没有对借贷进行担保的业务，更不具有从事金融活动的资质，然而事实上，浩天担保公司一直游走在法律的灰色地带，以咨询之名行放贷之实。根据一审查明，浩天担保公司作为中间人，长期向不特定××联系借款人，签订提前拟制的格式合同，向不特定的多数人发放贷款。浩天担保公司向××出具保函，从形式上看，浩天担保公司仅是担保人，并非××，但浩天担保公司提供的合同约定均是高息，且从中赚取相关费用作为其主要营业收入，实质是在变相从事放贷业务。浩天担保公司在一定期间内多次从事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为，同样属于职业放贷。虽然浩天担保公司涉及案件的××不同，但不同的××均是通过浩天担保公司对外放贷，这些××存在关联，在认定是否是职业放贷人应该进行关联审查，而非就孤立个案来认定。因此，浩天担保公司未经批准变相从事放贷业务，违反了法律强制性规定。曹剑波通过浩天担保公司及其他类似公司多次向他人放贷，已与正常的民间借贷本质相违背，谋取高息，其出借行为具有经常性、营利性，与浩天担保公司作为职业放贷的协作方，对其行为亦应作否定性评价，因此，一审法院认定《借款合同》无效具有法律依据，本院予以认定。合同效力问题属于人民法院在审理民商事案件时主动审查的范畴，民事行为不能违反法律强制性规定。在曹品文提交证据并抗辩曹剑波、浩天担保公司属于非法放贷的情况下，一审法院为查明相关事实，调取与本案相关的材料，并不违反法律规定，一审程序并无不当。一审法院在认定《借款合同》无效的情况下，否定了借款合同约定利息标准，并否定担保合同效力，根据相关法律规定及查明事实，认定的还款数额正确，本院予以认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。曹剑波的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由上诉人曹剑波负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二一年二月二十五日法官助理薛晓芳书记员郭添喜