贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0321民初4867号 原告（反诉被告）：谢元龙，男，汉族，生于1957年4月24日，浙江省丽水市莲都区人，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：彭继友。 被告（反诉原告）：谢翠仙，女，汉族，生于1963年7月30日，浙江省丽水市莲都区人，住浙江省丽水市莲都区。 被告（反诉原告）：谢龙和，男，汉族，生于1964年11月8日，浙江省丽水市莲都区人，住浙江省丽水市莲都区。 被告（反诉原告）：谢翠娟，女，汉族，生于1972年8月6日，浙江省丽水市莲都区人，住浙江省丽水市莲都区。 三被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：周明。 原告（反诉被告）谢元龙与被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，被告谢翠仙、谢龙和、谢翠娟在开庭前提起反诉，本院于2020年8月7日公开开庭进行了合并审理。谢元龙及其委托诉讼代理人彭继友，谢翠仙、谢龙和及其共同委托诉讼代理人周明到庭参加诉讼，谢翠娟未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）谢元龙向本院提出诉讼请求：1、判令原告与三被告共同开设在鸭溪帝标大酒店一楼商铺的“遵义市播州区永利隆超市”，从2017年营业至今的利润50万元分配支付给原告，并继续履行双方于2017年10月1日签订《合伙协议书》；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告与三被告系同胞姊妹，原告是大哥，2017年原告经朋友介绍租赁鸭溪帝标大酒店一楼商铺开设超市，并于2017年7月25日与帝标酒店负责人王林志签订了《房屋租赁合同》。原告系姊妹中大哥，觉得有义务和责任扶持妹妹和兄弟，于是与三被告商议后遂决定共同经营该超市，并于2017年10月1日签订《合伙协议书》，出资方式为原告50万元，谢翠仙110万元，谢翠娟30万元，谢龙和10万元，所获盈利按出资比例分配。由于原告出于对姊妹三人的信任，该超市开业至今一直主要由谢翠仙负责经营、管理。2020年5月，原告到鸭溪该超市要求谢翠仙三人分配利润和出示财务报表等资料，谢翠仙总以各种理由搪塞和推诿，并瞒着原告将该超市的营业执照变更在谢翠仙名下。原告要求三被告应支付分配利润50万元被拒后。原告为维护其合法权益，故诉至法院请求判令支持前述诉请。 被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟辩称：1、合伙协议约定谢翠仙是合伙负责人，但同时谢龙和也在超市进行共同管理，并且超市前期原告谢元龙也一直参与筹建了管理，因此并非谢翠仙一人经营管理；2、超市经营中，收支及财务情况对合伙人是公开的，前期原告是了解情况而参与管理，后期谢龙和也参与共同管理，不存在财务不公开的问题；3、按照双方合伙协议，谢翠仙是合伙负责人，原告是法定代表人，所谓法定代表人是营业执照上载明的投资人，在2018年1月，各方签订补充协议，约定由法人谢元龙变更为谢翠娟，但原告一直未进行变更。由于超市由谢翠仙等进行管理，营业执照上没有其名字，造成合同的签订相关手续的办理出现问题。故才单独办理了谢翠仙便利店的营业执照。但直至现在超市对外的宣传标志等均是遵义市播州区永利隆超市，并且谢翠仙的营业执照办理是经过各方同意的，没有违约；4、原告认为应当分配利润50万元不符合事实，超市2018年2月开业当时附近人员稀少和设施不健全，一直处于亏损状态，目前账面上收入减去支出为亏损186万元，原告要求分配50万元利润无事实依据。同时鉴于原告多个违约行为已丧失合伙人身份，故合伙协议书对原告不应在继续履行。综上，请求驳回本诉原告谢元龙的诉讼请求。 被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟向本院提出反诉请求：1、确认反诉被告在永利隆超市合伙中不占任何份额；2、判令反诉被告立即向反诉原告返还侵占的合伙资金共计228l8.10元；3、判令反诉被告向反诉原告赔偿因其违法违约行为造成的损失共计20,127.60元；4、一切反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告与反诉被告于2017年10月1日签订《合伙协议书》，于2018午1月20日签订《＜合伙协议书＞补充协议》，就各合伙人合伙开设永利隆超市相关事宜进行约定，明确各方共同合作，合法经营，利益共享，风险共担。上述协议签订后，反诉原告严格履行协议，但反诉被告拒不按照协议约定履行义务，造成较大损失。在反诉被告参与永利隆超市经营期间，擅自侵占属于合伙的款项共计22,818.10元，又于2020年6月27日至29日期间，采用非法手段强迫超市关门，造成经济损失20,127.60元以上。反诉被告的行为违反双方约定，也违反法律规定，已经丧失合伙人身份，应确认其不再是合伙人，并应判令其返还侵占的款项，对超市停业的损失进行赔偿。故请法院依法支持反诉原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）谢元龙针对其反诉答辩称：1、合伙协议明确进行了约定，但反诉原告谢翠仙违反协议和补充协议，擅自将反诉被告变更为自己；该行为已经违反了合伙协议的重要条款，该人已经无法成为该超市的负责人；2、反诉原告认为反诉被告侵占22,811.10元不属实，该超市的财务是谢翠仙所掌控，反诉被告无法获取该资金；3、谢元龙要求谢翠仙进行结算超市账目，谢翠仙拒不结算，证明了该超市是在盈利的。请法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）谢元龙提交了下列证据用以为证明自己的主张：1、《合伙协议书》、《合伙补充协议书》，《投入股金收据》证明四当事人就合伙经营涉案超市所达成的协议及自己履行合伙人的出资义务。2、《营业执照》、《门面租赁协议》、《房屋租赁协议》证明办理工商登记和向第三人租赁超市经营场所的情况。3、2018年6月1日-2019年5月31日销售日报表，拟证明该超市是盈利状态。4、谢翠仙转账凭证（谢翠仙转账给案外人张贵琴），用以证明谢翠仙擅自将永利超市款项擅自转给案外人，损害合伙人利益。上述1、2各项证据经庭审质证，其证据效力予以认定。证据3三被告（反诉原告）该证据真实性不予认可，且认为该证据仅能体现每天销售状况，不能据此判断是否盈利，以及盈利数额。对证据4三被告（反诉原告）对真实性认可，对证明目的不认可，该证据是因为转账卡的原因临时从该账户转账给张贵琴，随后将转出的款项补回原账户，没有造成合伙款项的损失，不存在损害合伙人利益。本院对证据3因证据来源无法认定，且也无法证明超市的盈利情况，无法达到其证明目的，该证据不予采信。对证据4真实性予以认可，但不能仅凭存在转账行为就认定损害合伙人利益，本院对其证明目的不予采信。 被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟提交了下列证据用以为证明自己的主张：1、《合伙协议书》、《合伙协议书》补充协议。证明四当事人就合伙经营涉案超市所达成的协议，且在补充协议中特别约定谢元龙应在2018年2月20日前将永利隆超市法定代表人由谢元龙变更为谢翠娟，逾期视为谢元龙自动退股。2、《播州区鸭溪镇永利超市工商信息》、《营业执照》，证明超市的工商登记情况以及谢元龙至今未按照补充协议的约定变更法定代表人名称。3、澳博商业管理系统软件（超市收银软件）销售金额截图。证明（2018年2月8日至2020年6月30日）超市销售均通过改系统收银，期间销售收入总金额为13,998,355.42元。4、每月两本（套）报销单及凭证共54本（套）、每月支出明细清单，证明2018年3月2日起至2020年6月30日期间，进货款、房租款、水电费、工资、提点和包场商品扣除收费后的货款及其他各项支出共计14,235,038元。5、银行流水、记账明细、出库单、销售单，证明2018年3月1日前支出款项（除进货款外）共计1,019,556元。6、合伙债务凭证、合伙债权，证明截至2020年6月30日，对外尚欠债务共计388,711元和尚有债权33,000元（毛华5,000元借条一份，2万元押金，遵义市农商行金卡购物券8,000元）。7、《房屋租赁合同》、《租金收据》、《合伙购车发票》。证明超市房屋及住房租赁情况，押金支付及返还、抵扣情况，租金支付情况以及合伙购车共计支出116,328.21元及对供货商补差额另行支付了10,460元费用。谢元龙对证据1、2的真实性予以认可，对证据3、4、5、6、7的真实性均持有异议。 本院对被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟提交的证据1、2经庭审质证，对其证据效力予以确认。证据3、4、5、6、7中的澳博商业管理系统软件（超市收银软件）销售金额截图不符合证据形式要件要求，不予采信。每月报销单及凭证共54本（套）、含有较多白条，每月支出明细清单、系自行记录，无合伙人核对签名，明细分类账无凭据佐证，系自行流水账式记录。其证据效力均不予采信。 本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）谢元龙与被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟系同胞姊妹关系。谢元龙于2017年7月25日以“永利隆超市”名义与遵义市播州区鸭溪镇帝标商务中心签订了《店面租赁合同》，租赁该商务中心帝标大夏一楼建筑面积为1042平方米的两间门面用于经营超市，在该合同中双方对租赁期限、租金、违约责任的权利义务进行了约定。2017年10月1日，谢元龙与谢翠仙、谢翠娟、谢龙和签订《合伙协议书》，约定共同经营播州区鸭溪“永利（隆）超市”，该《合伙协议书》对该超市经营地点、经营项目和范围，合伙期限等进行了约定，其中，谢翠仙出资110万元占股55％、谢元龙出资50万元占股25％、谢翠娟出资30万元占股15％、谢龙和出资10万元占股份5％，利润按所占股份分配；约定谢翠仙为合伙负责人（合伙事务执行人），负责对外开展业务、订立合同，超市日常管理，负责超市财务事项包括超市所有支出、收入、盈亏，超市资金流转，负责管理超市各项动产、不动产等资产，负责超市内部管理，负责出售购进超市货物等。谢元龙参与超市经营管理，负责超市监督及管理等。谢翠娟、谢龙和不参与超市经营。各方还对债务承担、退伙、转让等事项进行了约定。双方签订协议后，四人均按上述协议履行了出资义务。2017年10月24日，登记办理了以谢元龙为投资人、类型为“个人独资企业”企业名称“遵义市播州区永利隆超市”的营业执照。2017年12月21日，谢元龙又以“永利隆超市”名义与遵义市播州区鸭溪镇帝标商务中心签订了《房屋租赁合同》，租赁该商务中心帝标大夏建筑面积为409平方米的地下室用于超市库房，在该合同中双方同样对租赁期限、租金、违约责任的权利义务进行了约定。2018年1月20日，谢元龙、谢翠仙、谢翠娟签订了《＜合伙协议书＞补充协议》，约定将超市的法定代表人谢元龙变更为谢翠娟，并对前期的投入进行了结算，同时补充协议约定合伙负债人及合伙事务的执行进行分工，谢翠仙参与超市经营，负责超市财务事项包括超市所有支出、收入、盈亏，超市资金流转；负责管理超市各项动产、不动产等资产，负责超市内部管理，负责安排出售购进超市货物。双方《＜合伙协议书＞补充协议》后，超市法定代表人至今未变更，法定代表人系谢元龙。双方合伙经营的超市于2018年2月8日开始经营至今，由谢翠仙负责管理经营。 另查明，在审理中原告（反诉被告）谢元龙申请对合伙超市经营期间的财务收支盈亏进行司法审计，本院依法委托审计机构进行其审计，2020年12月25日因“原被告提交的证据材料对存货的进、销、存核算不清”无法对其经营期间的财务收支盈亏进行认定。2021年1月21日，本院再次组织双方进行调解，在调解中双方以抓阄方式确定三家备选审计机构对其经营盈亏状况进行审计，同时双方申请中止本案审理。其后，双方未按调解中达成的约定共同与备选审计机构联系，也未共同委托审计机构对其经营盈亏状况进行审计。谢翠仙回复称经咨询审计机构，需审计费30余万元，双方均不愿意承担该笔费用，导致审计无法进行。 本院认为，原被告四人系同胞兄弟姊妹，为了共同的事业目的订立共享利益、共担风险的《合伙协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，该协议合法有效。原告（反诉被告）谢元龙所持分配利润50万元的请求，因双方合伙期间，未对盈亏结算，其所举证据不能证明其应当分得利润50万元，故该项请求不予支持。关于反诉原告谢翠仙、谢龙和、谢翠娟认为根据补充协议，谢元龙应在2018年2月20日前将法定代表人变更为谢翠娟，谢元龙至今未予变更，给超市经营造成重大损失，故请求确认反诉被告在合伙中不占任何份额的意见，本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，各方在补充协议中约定“谢元龙需于2018年2月20日前将法定代表人转至甲方谢翠娟，逾期将视作乙方自动退股”，但该补充协议的甲方为谢翠仙，谢翠娟为丙方，故该约定属于约定不明，其次反诉原告谢翠仙、谢龙和、谢翠娟也未举证证明该变更行为给超市经营造成的具体损失，再次，约定“视作乙方（谢元龙）自动退股”，也并不当然引起谢元龙在合伙中不占任何份额的法律后果，为此，反诉原告谢翠仙、谢龙和、谢翠娟的该项反诉请求本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还侵占合伙资金228l8.10元以及赔偿因其违法违约行为造成的损失20,127.60元请求，反诉原告提交的证据不足以证明反诉被告存在上述事实，该项主张本院也不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告（反诉被告）谢元龙和反诉原告谢翠仙、谢龙和、谢翠娟提供的证据均不足以证明其主张，其诉讼请求和反诉请求均不应予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）谢元龙的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟的反诉请求。 案件受理费8,800.00元，减半收取4,400.00元，由原告（反诉被告）谢元龙负担；反诉费872.00元，减半收取436.00元，由被告（反诉原告）谢翠仙、谢龙和、谢翠娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  高松 二〇二一年二月二十日 法官助理赵福鸿 书记员叶玉兰