河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫11刑终63号原公诉机关漯河市郾城区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁竹，男，1990年7月9日出生，汉族，大学本科文化程度，中共党员，户籍所在地河南省新乡市辉县，住九山路19号江山。因犯交通肇事罪，于2015年12月23日被辉县市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2016年7月26日刑满释放；因涉嫌诈骗，于2019年8月16日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，经郾城区人民检察院批准，于2019年9月22日被漯河市公安局沙北分局逮捕。漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控原审被告人袁竹犯诈骗罪一案，于二〇二一年一月十一日作出（2020）豫1103刑初144号刑事判决。原审被告人袁竹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月13日，被告人袁竹以朋友借款做生意，可以出高息为由从田某处骗取15万元。其中田某通过中国建设银行转账给袁竹72750元，再加上之前田某委托袁竹代为购买汽车应退还的77250元，共计15万元。期间向田某支付5个月利息11250元，归还本金15000元，下余的123750元用于本人在酒吧高消费、主播打赏和网络赌博。2017年12月28日，被告人袁竹以朋友借款做生意，可以出高息为由从田某处骗取10万元。其中，田某通过中国建设银行转账给袁竹3万，通过关某1中国工商银行的银行卡转给袁竹67500元，微信给袁竹2500元，共计10万元。期间袁竹向田某支付利息4000元，归还本金20000元。下余的76000元用于本人在酒吧高消费、主播打赏和网络赌博。另查明，关于投资河南翰德汽车有限公司在新乡市展厅（以下简称汽车展厅）的事宜。2017年11月份，被告人袁竹找到关某1和田某在关某1的家中说河南翰德汽车有限公司在新乡市建了一家展厅投资入股，当时被告人袁竹给关某1和田某说投资21万元占10%的股份，投资过后袁竹就每个月给关某1和田淑莉每人转账2万余元，从2018年4月17号开始袁竹就用他的支付宝给关某1和田淑莉每天转账700元钱。后经过向河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某了解，当时确实有这件事但占股比例都是口头约定，实际当时袁竹只给王某37.5万元，占25%的股份，这25%的股份袁竹都是以他母亲赵文化、父亲袁某的名义投资的。关于投资河南国实优干逛科技有限公司（以下简称国实优逛）的事宜。2017年12月14日袁竹给河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某转账4.9万，15日袁竹给河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某卡上转账7.1万，共计12万元，2017年12月15日河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某给“国实公司”转账87500元，给国实公司现金32500元共计12万元，袁竹以他父亲袁某的名义跟国实公司签订了合同，每月返还袁竹22569元返还期限为三年。2017年12月28日袁竹陆续给河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某账户上打款126720元，河南瀚德汽车销售有限公司实际控制人王某给国实公司转账95040元，给国实公司现金31680元，袁竹以他母亲赵文化的名义跟国实公司签订了合同，国实公司每月返还袁竹22000元，返还期限为三年。河南国优实逛科技有限公司从2018年1月份开始给袁竹返还补贴，到了2018年8月份河南国优实逛科技有限公司出现资金问题无力再返还补贴金。从2018年1月到2018年8月河南国优实逛科技有限公司一共给袁竹返还补贴金258858元。上述两份合同于2018年4月10号合并，到2018年8月份国实公司因资金链断了，公司也关门了，以后就没再返还补贴金了。再查明，袁竹2019年8月9日被广州市公安局公安交通分局厦滘站派出所抓获，并于2019年8月9日临时羁押于厦滘站派出所。上述事实有以下证据证实：1、书证（1）在逃人员登记表，证明2019年8月5日袁竹被上网追逃。（2）被告人袁竹户籍信息、户籍证明，证明袁竹身份信息与起诉书指控一致，为完全行为能力人。（3）抓获经过，证明袁竹2019年8月9日被广州市公安局公安交通分局厦滘站派出所抓获。（4）临时寄押审批表，证明袁竹于2019年8月9日临时羁押于厦滘站派出所。（5）人身检查笔录，证明袁竹被羁押前无受到刑讯逼供现象。（6）袁竹冒用朋友借款名义诈骗明细清单，由田某提供，证实袁竹与田某之间转款及偿还利息明细，公诉机关指控指控的犯罪数额系借款数额，扣除已偿还利息及本金，以最终实际占有的本金数额为犯罪金额。（7）田某与袁竹聊天记录，证实田某与袁竹之间借款情况，根据该聊天记录显示后期以个人名义借款，公诉机关未指控犯罪。（8）田某建设银行卡交易明细2份，证实田某与袁竹之间银行转款情况。（9）关某1工商银行卡交易明细1份，2017年12月27日关某1替田某分两次向袁竹转款67500元。（10）田某中国民生银行个人账户对账单1份（户号：6226193000728426），证明2017年10月20日和2017年11月6日田某分两笔向袁竹转账45000元和50000元。（11）关某2与袁竹聊天记录，证明袁竹向关某2认可本人资产、欠款的情况，其中欠田某21.5万元，钱的去向及本人赌博的情况。（12）田某提供袁竹还款付息及国实返还微信、支付宝明细。（13）田某提供借款及投资转出明细、微信转款及聊天记录。（14）袁竹交通事故判决相关材料，袁竹因交通肇事罪被辉县人民法院判处有期徒刑一年六个月、判决生效后赔偿附带民事原告人经济损失的刑事判决书及辉县市人民法院执行袁竹赔偿款、限制袁竹消费令的情况，证明袁竹在向田某等人借款时就无可供执行的财产。（15）袁竹通过王某购买国实优逛的相关资料及转账记录、购车合同、王某给袁竹转款明细、袁竹与王某聊天记录、二手车转让合同、关某2身份证复印件，证明关某2名下宝马车被袁竹抵押到二手车行借款后，关某2无钱还款于2018年9月16日将车卖给二手车行。以上证据证实袁竹拿关某2父亲关某1和田某的钱用于投资国实优逛和汽车展厅的情况，这部分钱尽管未收回，但袁竹实际用于投资，故起诉书对上述两笔投资未认定诈骗数额，交通事故的刑事判决书证实袁竹向田某借款时已无可供执行财产。（16）情况说明证明袁竹在新乡MIX酒吧消费情况因该酒吧停业整顿无法联系负责人，后侦查员电话联系该酒吧客户经理何青杰沟通的情况。（17）侦查员与何青杰电话笔录，何青杰证明是袁竹MIX酒吧的客户经理。袁竹在MIX酒吧消费比较厉害，一个月平均去十次左右，一次消费三四千，多时一次一万多元，是酒吧的最高级别VIP，有专用的酒具，在店里消费两年共有三四十万元。（18）袁竹在王某店内打工期间工资证明。（19）田某提供袁竹与田某聊天记录，证明袁竹与田某自开通微信聊天好友后的所有聊天记录，证明二人之间的资金来往情况及原由。（20）关某2提供关某2与袁竹认识期间收入情况。（21）袁竹用关某2支付宝还分期付款和给赵文化转账记录。（22）关某2和袁竹银行流水明细。（23）关某2提供袁竹利用关某2身份证办理的广发银行、光大银行、招商银行、交通银行的多张信用卡的刷卡情况及逾期未还款情况，证明袁竹欠多家银行透支信用卡的情况。（24）关某2提供本人与袁竹交往期间尾号为3830的建设银行卡流水情况，称交易情况关某2本人并不知情。证明袁竹使用关某2建行卡的资金往来情况。（25）关某2提供本人与袁竹交往期间尾号为1112的建设银行卡流水情况，称交易情况关某2本人并不知情。证明袁竹使用关某2建行卡的资金往来情况。（26）关某2提供袁竹利用关某2身份证开户的支付宝转账流水。2、证人证言（1）证人刘某证言，此份证言证明本人与袁竹同事关系，袁竹平时消费比较高，有在酒吧里高消费、直播打赏、玩时时彩等赌博的行为。（2）证人王某证言，证明袁竹在其开的汽车展厅投资37万元余元，占了公司的股份，后来才知道这钱是袁竹岳父投的钱；袁竹曾让其帮忙在国实优逛投资过钱，以及对袁竹日常消费的评价。（3）证人袁某（男，49岁，系袁竹父亲）证言证明其儿子袁竹以前因交通肇事欠别人的钱，现在还有40多万元没有还。袁竹与关某2结婚没有给过袁竹钱，都是袁竹自己整的。袁竹与关某22018年1月份结婚，后来9月份听儿媳关某2说袁竹跑了，联系不上，后来在微信上给袁竹联系上说是做生意赔钱了欠人家的钱太多了跑的，也印证了袁竹对关某2说谎的情况。（4）证人杜某证言，证明2018年袁竹称其妻子关某2怀孕了急用钱将关某2名下的一辆宝马车抵押在其开的车店，抵了8万元钱，后来一直没有还联系不上了，2018年9月份关某2与家人来店里问情况后，该车作价13万元卖给了车行，下余5万元钱其将钱转给关某2了。以上三份证人证言均证实被告人袁竹对外负债和关某2证言中袁竹对关某2说谎的情况。（5）证人关某2证言，证明袁竹以可以吃高息的方式骗了本人亲戚朋友的好多钱，其中有田某21.5万元，袁竹拿这些钱玩主播打赏、赌博等消费了。证袁竹在认识本人之前因交通肇事欠别人四十余万元。后与其结婚之后将家中的房屋、车辆都抵押出去了。（6）证人关某1证言，证明其女婿袁竹曾以投资国实优逛、投资汽车展厅为由向其和田某筹钱，还以做二手车生意为由向其亲戚借款多次。以上证言证实，袁竹以各种理由到处借款的情况。3、被害人陈述被害人田某陈述，证实袁竹以投资国实优逛、汽车展厅为由向其借的有钱，国实优逛前期支付的有利息，展厅没有收益，以给朋友做生意吃高息为由从本人处分别借款10万元、15万元，支付了部分本金和利息，以自己借款为名义从田某处拿了三笔7万、6万、4万，6万、4万的借款已还清，7万元是否偿还记不清。4、被告人袁竹供述，证实袁竹在关某2亲戚处多处借钱，之后用于赌博、高消费、直播打赏等。根据以上事实和证据，郾城区人民法院认定：一、被告人袁竹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。二、责令被告人袁竹退赔被害人田某经济损失199750元。袁竹上诉称：认定其诈骗的数额计算有误，量刑重。经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同,且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。袁竹所提上诉理由，经查，一审判决认定的诈骗数额，是袁竹以其朋友借款做生意并支付高息为由，骗取被害人田某的现金共计250000元，期间支付了部分利息及本金，下余199750元至案发未偿还，一审判决根据袁竹的诈骗数额等情节定罪量刑，并无不当，该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）袁竹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁竹的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 建审判员 黎 明审判员 刘 超二〇二一年二月二十六日书记员 刘奉易