文书内容江苏省宿迁市宿豫区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1311刑初438号公诉机关江苏省宿迁市宿豫区人民检察院。被告人董杰，男，1989年1月22日出生于江苏省宿迁市，汉族，劳务人员，住宿迁市宿城区，户籍地宿迁市宿豫区。曾因犯诈骗罪，于2019年3月28日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕,现羁押于宿迁市看守所。辩护人王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。被告人李小若，曾用名李小弱，男，1991年3月8日出生于江苏省泗洪县，居民身份证号码321324199103081231，汉族，初中文化，无业，住泗洪县魏营镇前营居民委员会四组245号，户籍地泗洪县魏营前营居民委员会四组245号。曾因犯诈骗罪，于2019年3月28日被本院判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月17日被取保候审，同年9月3日被刑事拘留，同年9月14日被释放，同年10月22日被取保候审,2021年2月19日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。指派辩护人牟宗英，江苏苏鲁律师事务所律师。被告人李扬扬，男，1992年2月5日出生于江苏省泗洪县，居民身份证号码321324199202051214，汉族，小学文化，无业，住泗洪县魏营镇前营居民委员三组36号。曾因犯非法拘禁罪，于2017年7月7日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑七个月，于2018年2月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年9月23日被取保候审，2021年2月19日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。指派辩护人李财，江苏剑辉律师事务所律师。被告人蔡卫，男，1989年1月24日出生于江苏省宿迁市，汉族，无业，住宿迁市宿城区，户籍地宿迁市宿豫区。曾因犯非法拘禁罪，于2017年7月7日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑八个月，于2018年4月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月19日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2021年2月19日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人蔡宏生，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。被告人孟伟，曾用名孟子文，男，1995年10月14日出生于江苏省宿迁市，居民身份证号码321321199510145491，汉族，初中文化，劳务人员，住宿迁市宿城区蔡集镇朱李小区8号商铺，户籍地宿迁市宿城区蔡集镇朱李村八组105号。曾因诈骗，于2015年10月14日被宿迁市公安局宿城分局行政拘留五日；因赌博，于2017年5月5日宿迁市公安局宿城分局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月29日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2021年2月19日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。指派辩护人徐露露，江苏大楚律师事务所律师。被告人陆裕秀，男，1973年9月17日出生于江苏省宿迁市，汉族，个体，住宿迁市宿城区，户籍地宿迁市宿城区。曾因犯诈骗罪，于2019年3月28日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月29日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人郑建，江苏西楚律师事务所律师。江苏省宿迁市宿豫区人民检察院以宿豫检一部刑诉﹝2020﹞222号起诉书指控被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀犯诈骗罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市宿豫区人民检察院依法指派检察员朱某出庭支持公诉。被告人董杰及其辩护人王昆鹏、被告人李小若及其辩护人牟宗英、被告人蔡卫及其辩护人蔡宏生、被告人孟伟及其辩护人徐露露、被告人陆裕秀及其辩护人郑建、被告人李扬扬及其辩护人李财均到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省宿迁市宿豫区检察院指控，2017年5月18日至22日期间，周某（另案处理）伙同被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬等人以旅游为名将被害人徐某从宿迁市带到山东青岛，在青岛入住的宾馆内，采取设置虚假赌局，使用作弊手段骗取被害人徐某钱款，因被害人徐某无钱支付人民币（以下币种同）40万元“赌债”，被迫当场写下40万元的欠条一张，同年5月20日、21日，被害人徐某通过网银、微信等方式转账给被告人李小若共计16万元，双方人员于22日返回宿迁市。后被告人李小若在周某的安排下继续找被害人徐某讨要未支付的24万元，并于2017年6月份在宿迁市宿豫区人民法院提起民事诉讼，后该院经审理驳回起诉。在上述犯罪过程中，周某系提议、组织者，被告人董杰负责将被害人徐某带入所设赌局，被告人蔡卫、孟伟、陆裕秀经周某组织负责实施赌博行为，被告人李小若由周某安排负责在赌假装放钱，被告人李扬扬由周某安排负责在赌场假装抽头，所得钱款由周某负责分配，在向被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬分配少量钱款后，其余部分由周某占有；又查明，被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、李扬扬，均自动投案并如实供述自己的犯罪事实；被告人陆裕秀归案后如实供述自己的犯罪事实。针对上述指控，公诉机关向法庭出示和宣读了被告人供述和辩解、被害人陈述及书证等证据。公诉机关认为，被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取被害人钱财，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人董杰在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、李扬扬，均自动投案并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人陆裕秀，归案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人董杰、李小若、陆裕秀，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人董杰、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀、李扬扬认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。公诉机关于当庭变更起诉书内容如下：1.被告人董杰、李小若、陆裕秀在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑。2.对于被害人徐某未支付给周某等人的24万元，应认定为被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀的诈骗未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人董杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见：1.本案诈骗数额应认定为16万元，被害人未支付的24万元不应认定为诈骗未遂；2.董杰应认定为从犯；3.本案系在赌博过程中的诈骗行为，社会危害性比照其他诈骗行为要小，综合以上犯罪情节，建议对被告人董杰适用缓刑。被告人李小若对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见，李小若为从犯，具有自首情节，且自愿认罪认罚。被告人蔡卫对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见，蔡卫系从犯，具有自首、认罪认罚情节，且主动积极退赃，获得被害人谅解，建议对其适用缓刑。被告人孟伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见，孟伟系从犯，具有自首、认罪认罚情节，且主动积极退赃，获利较少，建议对其适用缓刑。被告人陆裕秀对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见：陆裕秀为从犯、具有自首情节、主动赔偿被害人经济损失并获得谅解，建议对其适用缓刑。被告人李扬扬对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。辩护人提出如下辩护意见：李扬扬系从犯，具有自首情节，且认罪认罚，建议对其减轻处罚。经审理查明：2017年5月18日至22日期间，被告人董杰与周某（另案处理）商议欲以外出开设虚假赌局的方式骗取被害人徐某钱款。后周某组织被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀以旅游的名义到青岛，开设虚假赌局，骗取被害人徐某钱款。被告人董杰负责约徐某到青岛，后董杰与李扬扬一起将徐某带至青岛。经周某安排，在赌局上，被告人蔡卫、孟伟、陆裕秀负责实施赌博行为，被告人李小若负责放钱给徐某参与赌博使用，被告人李扬扬负责在赌局上抽成，周某负责在赌博过程中作弊。因被害人徐某未带现金，无法支付40万元赌债，遂被迫当场写下40万元的借条一张，同年5月20日、21日，被害人徐某通过网银、微信等方式转账给被告人李小若共计16万元，上述16万元由李小若交给周某。被告人李小若在周某的安排下继续找徐某讨要未支付的24万元，并于2017年6月份在宿迁市宿豫区人民法院提起民事诉讼，后经审理驳回起诉,余款24万未取得。另查明，被告人李扬扬、李小若、孟伟均经电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，签字具结。被告人董杰于2020年8月7日经电话传唤到案，在到案后公安机关进行第一、二次讯问谈话时均未如实供述自己的主要犯罪事实，同年8月8日10时被刑事拘留，并于同年8月8日12时在进行第三次讯问谈话时如实供述自己的犯罪事实。被告人蔡卫于2020年8月18日经电话传唤到案，到案后在经公安机关第一次讯问谈话时未如实供述自己的主要犯罪事实，同年8月19日10时被刑事拘留，同年8月19日17时经第二次讯问谈话时如实供述自己的犯罪事实。被告人陆裕秀于2020年8月28日经电话传唤到案，到案后未如实供述自己的主要犯罪事实，于同年9月14日被逮捕，同年10月16日经讯问如实供述自己的犯罪事实。被告人董杰、蔡卫、陆裕秀均认罪认罚，签字具结。案发后，被告人蔡卫、陆裕秀分别退赔被害人徐某经济损失人民币20000元、21000元（其中一千元暂存于本院），并获得被害人的谅解；被害人孟伟退出违法所得人民币1500元（暂存于本院）。再查明，被告人董杰曾因犯诈骗罪于2018年4月20日被逮捕，2019年3月25日被取保候审，2019年3月28日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳），缓刑考验期自2019年4月9日起至2022年4月8日止。被告人陆裕秀曾因犯诈骗罪，于2018年4月3日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年3月25日被取保候审，同年3月28日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳），缓刑考验期自2019年4月9日起至2022年4月8日止。被告人李小若曾因犯诈骗罪，于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年3月28日被本院判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元，罚金已缴纳八千元，缓刑考验期自2019年4月9日起至2021年10月8日止。认定上述事实的证据有，被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀的供述，同案关系人周某的供述，被害人徐某的陈述，公安机关制作辨认笔录及照片、提取笔录及转账记录、发破案经过、抓获经过及情况说明；当事人的户籍信息；刑事判决书、民事判决书；当事人出具的谅解书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人董杰、李小若、李扬扬、蔡卫、孟伟、陆裕秀伙同他人共同以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控六被告人犯诈骗罪的罪名成立。被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀诈骗既遂的数额为16万元，未遂数额为24万元，犯罪未遂数额与既遂部分数额对应量刑幅度相同，对于未遂部分在量刑时酌情予以考量。被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪，其中被告人董杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，董杰系作用较小的主犯，在量刑时酌情予以考量；被告人李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李扬扬、李小若、孟伟犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻或者减轻处罚。被告人董杰、蔡卫、陆裕秀归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人董杰、李小若、陆裕秀在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行并罚。被告人蔡卫、陆裕秀退赔被害人经济损失并获得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人孟伟退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人孟伟具有诈骗行政处罚前科，酌情予以从重处罚。综合全案，对被告人董杰予以从轻处罚，对被告人李小若、李扬扬、蔡卫、孟伟、陆裕秀予以减轻处罚。对被告人及辩护人所提与上述分析、认定意见一致的辩解、辩护意见予以采纳;关于辩护人提出的其他辩护意见，根据案件事实、证据和相关法律规定，本院针对控辩双方的意见，综合评判如下：1.关于24万元能否认定为犯罪未遂经查，在案证据能够证明，被告人董杰、李小若、李扬扬、蔡卫、孟伟、陆裕秀伙同他人以设立虚假赌局的方式在青岛诈骗徐某钱款，赌博后，经核算，被害人徐某欠李小若等人40万元赌债并出具一张40万元的借条，借条出具后徐某陆续转给李小若16万元，被告人李小若等人因徐某没有余钱就没有当场继续追讨剩余24万元，随后徐某回到宿迁。被告人董杰等人系以诈骗徐某40万元为目标，因徐某没有足额钱款给予，所以才使得诈骗40万元的目标没有全额实现。被告人董杰、李扬扬、李小若、蔡卫、孟伟、陆裕秀等人系共同故意犯罪，各被告人在共同犯罪中的分工不同，但均应当对全案犯罪数额承担刑事责任，是否参与后续对24万元赌债的追讨，不影响对全案犯罪数额承担刑事责任，对辩护人该辩护意见不予采纳。2.关于被告人董杰在共同犯罪中地位和作用的认定经查，周某及被告人蔡卫的供述与被告人董杰当庭供述可以相互印证，证明周某与董杰共同商议决定以去外地赌博的方式骗取被害人徐某钱款，同时董杰利用与徐某熟悉的便利负责将徐某带入青岛赌博骗局，使得骗取徐某钱款的意图得逞，故董杰在共同犯罪中应认定为主犯，对辩护人提出应认定董杰为从犯的辩护意见不予采纳。3.关于被告人董杰、蔡卫、陆裕秀归案情况的认定经查，在案证据能够证明，被告人董杰于2020年8月7日经电话传唤到案，同日公安机关对董杰进行第一、二次讯问谈话时，董杰均未如实供述自己的主要犯罪事实，同年8月8日10时董杰被刑事拘留，同年8月8日12时公安机关在对其进行第三次讯问谈话时，董杰才如实供述自己的犯罪事实。被告人蔡卫于2020年8月18日经电话传唤到案，到案后在经公安机关第一次讯问谈话时未如实供述自己的主要犯罪事实，同年8月19日10时被刑事拘留，同年8月19日17时经第二次讯问谈话时如实供述自己的犯罪事实。被告人陆裕秀于2020年8月28日经电话传唤到案，归案后未如实供述自己的主要犯罪事实，于同年9月14日被逮捕，同年10月16日经讯问如实供述自己的犯罪事实。被告人李小若于同年3月17日到案后就供认董杰等人参与了共同诈骗徐某的犯罪行为。被告人董杰、蔡卫、陆裕秀在主要犯罪事实已经被公安机关掌握的情况下，经电话传唤到案后，没有如实供述自己的犯罪事实，在被采取强制措施后，才如实供述，不应认定具有自首情节，均应认定具有坦白情节。对供述机关指控被告人董杰、蔡卫具有自首情节予以变更；对被告人陆裕秀辩护人提出陆裕秀具有自首情节的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条第二款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311刑初332号刑事判决书分别对被告人董杰、陆裕秀宣告缓刑三年的执行部分；撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311刑初466号刑事判决书对被告人李小若宣告缓刑二年六个月的执行部分。二、被告人董杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，实行并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵340日，即自2020年8月8日起至2023年7月3日止。罚金已经缴纳人民币二万元，剩余罚金人民币三万元自判决生效之日起三日内缴纳。）被告人李小若犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万八千元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵48日，即自2021年2月19日起至2023年10月31日止。罚金已缴纳人民币八千元，剩余罚金人民币二万五千元自判决生效之日起三日内缴纳。）被告人李扬扬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月19日起至2022年10月18日止。罚金自判决生效之日起三日内缴纳。）被告人蔡卫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵27日，即自2021年2月19日起至2022年8月22日止。罚金自判决生效之日起三日内缴纳。）被告人孟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵17日，即自2021年2月19日起至2022年9月1日止。罚金自判决生效之日起三日内缴纳。）被告人陆裕秀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵357日，即自2020年8月29日起至2022年7月6日止。罚金已缴纳人民币二万元，剩余罚金人民币一万元自判决生效之日起三日内缴纳。）三、将被告人陆裕秀、孟伟退出的违法所得人民币2500元发还被害人徐捷。（上述款项暂存于本院账户）四、继续追缴被告人董杰、李小若、李扬扬、蔡卫、孟伟、陆裕秀等人违法所得人民币117500元，发还被害人徐捷。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  单 迪人民陪审员  张守业人民陪审员  于永美二〇二一年二月二十四日书记员许小雨