浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行初365号 原告杭州新意达技术贸易有限公司，住所地杭州市上城区劳动路**。 法定代表人胡水成，该公司董事长。 原告杭州新意达图文有限公司，住，住所地杭州市上城区劳动路**/div> 法定代表人胡水成，该公司总经理。 委托代理人胡水旺。 被告杭州市人民政府，住所地杭州市江干区解放，住所地杭州市江干区解放东路** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人刘忻，市长。 委托代理人汪群英、江传堤。 原告杭州新意达技术贸易有限公司、杭州新意达图文有限公司不服杭州市人民政府杭政复[2020]16号行政复议行为，于2020年7月31日向本院提起诉讼，经要求，原告于2020年8月11日补正，本院于2020年8月12日立案，并于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。原告杭州新意达技术贸易有限公司的法定代表人胡水成、杭州新意达图文有限公司的法定代表人胡水成、委托代理人胡水旺，被告杭州市人民政府的委托代理人汪群英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市人民政府于2020年6月29日对复议申请人杭州新意达技术贸易有限公司（简称新意达技术公司）、杭州新意达图文有限公司（简称新意达图文公司）的行政复议申请作出杭政复[2020]16号行政复议决定，认为新意达技术公司、新意达图文公司向杭州市上城区人民政府提交《请求上城区政府履行法定职责》，要求杭州市上城区人民政府纠正杭州市上城区人民政府清波街道办事处（简称清波街道办）2009年、2017年两次拆除案涉建筑的违法行为，并要求责令恢复原状或补办安置房屋手续，实际系要求杭州市上城区人民政府履行对下一级政府的层级监督职责，其不属于行政复议的范围，新意达技术公司、新意达图文公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回新意达技术公司、新意达图文公司的行政复议申请。 原告新意达技术公司、新意达图文公司起诉称，原告于2019年10月29日向杭州市上城区人民政府提交了《请求上城区政府履行法定职责》的申请。请求具体内容：“纠正违法行为，立即恢复申请人的合法建筑或者补办安置房的法律手续”。同年12月18日，杭州市上城区人民政府作出《关于信件的回复》。原告对该《回复》不服，根据《回复》所确认的拆除涉诉房屋实施主体（上城区庭院改善清波街道分指挥部），主动变更原告请求中的被申请人，并以杭州市上城区人民政府为被申请人，向被告杭州市人民政府申请行政复议。被告受理后，未按原告申请查明原行政行为的事实，包括涉诉房屋是否合法建造；原告是否案涉房屋的物权人；被申请人拆除合法建造的房屋是否合法；依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第（六）、（七）、（十）项“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；（七）保护各种经济组织的合法权益；……（十）办理上级国家行政机关交办的其他事项”的规定，保护原告财产是否是被申请人的法定职责等。原行政行为认定拆除合法建造房屋的实施主体是“上城区庭院改善清波街道分指挥部”，而被诉复议行为则认定责任主体是“清波街道办事处”；原行政行为适用的是关于履行法定职责的相关依据，而被告改变为“内部层级监督行为”的相关的依据，并于2020年6月29日作出杭政复（2020）16号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。原告认为，被诉复议行为违法。复议决定将原告不服的《关于信件的回复》行政行为认定为内部层级监督行为，从事实、主体、特征、内容和依据等角度看，都是错误的。2009年违法拆除原告合法建筑的行为人是上城区庭院改善清波街道分指挥部（复议中，申请人与被申请人共同认可），复议决定将责任主体定为清波街道办与事实不符。2017年清波街道办的行政行为与原告请求保护的合法财产无关。复议决定将2017年与2009年两次不同性质的行为混淆不当。原告给杭州市上城区人民政府的履责请求本身就是针对其自身的，复议决定认为系针对“下一级政府”错误。层级监督行为，监督主体是有隶属关系的上级行政机关，监督主体本身不是违法行为人，也不是违法责任的承担者。本案中，杭州市上城区人民政府是违法拆迁行为人，也是法律责任的直接承担者，不构成层级监督。上城区庭院改善工程指挥部和分指挥部，是杭州市上城区人民政府组建的临时机构，赋予其在庭院改善工程范围内有限的行政管理权。但不是法律法规授权的国家行政机关，指挥部实施的行政行为的法律后果由组建的行政机关承担。杭州市上城区人民政府《关于信件的回复》的行政行为，是可诉行政行为。原告申请复议的依据是《行政复议法》第六条第（九）项的规定的“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”。为此，请求判决撤销杭州市人民政府作出的杭政复〔2020〕16号行政复议决定并判令杭州市人民政府重作。 原告向本院提交的证据有： 1、两原告致杭州市上城区人民政府的《请求上城区政府履行法定职责》的申请，拟证明两原告请求保护的内容是25平方米合法建造的房屋； 2、杭州市上城区人民政府2019年12月18日《关于信件的回复》，拟证明拆除案涉房屋的主体是上城区庭院改善清波街道分指挥部，即杭州市上城区人民政府的事实； 3、原告致被告的《行政复议申请书》，拟证明原告不服杭州市上城区人民政府的《关于信件的回复》，提起案涉行政复议申请、该回复是对原告作出，属于行政复议范围的事实； 4、杭州市城市管理局2019年9月18日《关于申请出具劳动路122号庭院改善项目意见诉求事宜的二次回复》、杭州市城市管理委员会2017年11月20日《关于劳动路122号庭院改善项目认定的回复》，拟证明杭州市城市管理委员会认为，劳动路122号房屋的遗留问题，应由上城区与清波街道协商解决、原告申请履职途径、方法正确，被诉行政复议行为违法的事实。 被告杭州市人民政府答辩称，一、原告请求撤销杭州市上城区人民政府2019年12月18日作出的《关于信件的回复》，于2020年1月6日向我府申请行政复议，我府予以受理并进行了审理。期间，因受新冠肺炎疫情影响，复议不能正常进行，我府于同年2月10日中止审理（中止期间从2020年1月23日期算）。后中止事由消除，我府于同年3月11日恢复审理。又因原告提出调解申请，我府于同年4月16日决定再次中止行政复议。因调解未果，我府于同年6月28日恢复审理，并于同年7月7日作出杭政复〔2019〕629号行政复议决定，将决定书邮寄送达原告。上述程序符合《行政复议法》第十七条、第三十一条以及《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（五）项、第（八）项和第二款、第三款之规定。二、经复议，我府查明，浙江省机电设计研究院有限公司前身为省机电院，且为新意达技术公司［目前企业状态：吊销（未注销）］成立时的法人股东，新意达图文公司系杭州新意达技术贸易有限公司的承接人。坐落于本市××路××号权证号为第06159号（新权证号为杭房权证上移字第0××1号，建筑面积为35.67平方米）的房屋产权登记在省机电院名下。1994年，省机电院申请在劳动路122号新建营业用房和装修门面。1994年11月25日，原杭州市上城区规划管理站审查同意并作出杂字第（94）104号《杭州市上城区杂项工程许可证》、上规站（94）104号《杭州市上城区建设工程开工许可证》，建设单位为省机电院，建设地点为劳动路122号，建设营业用房25平方米、装修门面15.5米，施工时间为1994年11月25日至1995年3月25日。该25平方米营业用房新建成后由新意达技术公司使用。2009年，上城区庭院改善清波街道分指挥部在工程施工过程中，保留劳动路122号产权证第06159号项下35.67平方米建筑；拆除新建的25平方米营业用房及面积不详的其他建筑，扩建成57.01平方米建筑（无权属证明，由新意达技术公司使用）。杭州市城市管理局在杭城管复决字〔2018〕第3号行政复议决定认定，上城区庭院改善清波街道分指挥部案涉扩建建筑的行为，未申领建设工程规划许可证即开工建设，构成违法建设行为。2017年，前述扩建57.01平方米中的32.01平方米的建筑被清波街道办拆除，剩余25平方米的建筑未被拆除，由新意达图文公司使用。2019年10月29日，杭州市上城区人民政府收到原告《请求上城区政府履行法定职责》的申请，请求事项为“依法履行法定职权，纠正违法行为，立即恢复申请人的合法建筑或者补办安置房屋的法律手续”，主要理由为：上城区清波街道办事处在2009年和2017年两次违法拆除案涉房屋。2019年12月18日，杭州市上城区人民政府作出案涉回复并于12月20日邮寄给原告，原告于12月22日签收。回复主要内容为：一、劳动路122号取得了《建设工程开工许可证》的25平方米建筑系上城区清波街道庭改分指挥部于2009年在庭院改善施工过程中拆除，其后扩建的57.01平方米建筑均无合法审批手续，且已经杭城管复决字〔2018〕第3号行政复议决定认定为违法建筑。2017年，57.01平方米中的32.01平方米被清波街道办拆除，原告请求杭州市上城区人民政府对不具有合法产权证明的部分建筑恢复原状或者补办安置房屋的法律手续，无事实与法律上的依据，杭州市上城区人民政府无相应的履职职责。二、关于原告与上城区清波街道庭改分指挥部于2009年拆除劳动路122号取得《建设工程开工许可证》的25平方米建筑争议，因原告并非该部分建筑的建设单位或产权人，对于原告提出恢复原状或者补办安置房屋法律手续的申请，杭州市上城区人民政府亦无相应的履职职责。我府认为，本案焦点问题在于原告提出的行政复议申请是否属于行政复议范围。本案中，原告向杭州市上城区人民政府提交《请求上城区政府履行法定职责》，请求“依法履行法定职权，纠正违法行为，立即恢复申请人的合法建筑或者补办安置房屋的法律手续”，具体为要求杭州市上城区人民政府纠正上城区清波街道办事处2009年、2017年两次拆除案涉建筑的违法行为，并要求责令恢复原状或补办安置房屋手续，保护其财产权益。我府认为，公民、法人或者其他组织要求行政机关履行的法定职责应是行政机关负有法律、法规、规章等明确规定的行政管理职责，而原告要求的履行法定职责，实质系要求杭州市上城区人民政府履行对其下一级政府清波街道办的层级监督职责，不属于法律规定的行政管理职责。故原告不服杭州市上城区人民政府作出的案涉回复而提起的行政复议，不属于行政复议范围，其提出的行政复议申请不符合《行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。我府根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回原告行政复议申请的决定正确。我府在复议决定中同时释明，原告如不服清波街道办2009年、2017年两次拆除案涉建筑的行为，应依法通过行政复议或行政诉讼进行救济。请求驳回原告的起诉。 被告杭州市人民政府向本院提供了作出被诉行政行为的证据： 1、杭政复[2020]16号《行政复议决定书》及其邮寄凭证，拟证明被告作出被诉行政复议行为的事实； 2、原告致被告的《行政复议申请书》及其所附材料二十页，拟证明原告提起案涉行政复议申请的事实； 3、杭州市上城区人民政府的《行政复议答复书》及其所附证据材料十三组，拟证明原告向杭州市上城区人民政府提出案涉申请、杭州市上城区人民政府作出答复意见及案涉房屋建设、拆除的沿革等事实； 4、杭房权证上移字第0××1号《房屋所有权证》、上委办［2007］145号《关于成立上城区庭院环境改善领导小组的通知》、上政函［2007］168号《关于印发〈上城区庭院改善工程实施方案〉的通知》、《关于劳动路122号的情况说明》三份，拟证明浙江省机电设计研究院有限公司对杭州市××路××号房屋享有房屋所有权以及上城区清波街道庭改分指挥部系杭州市上城区人民政府清波街道办事处建立等事实； 5、杭政复[2020]16号《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》《行政复议中止通知书》《恢复行政复议通知书》及上述材料的送达回证、胡水成致被告的《行政复议调解申请书》，拟证明案涉行政复议案件告知复议申请人受理、要求复议被申请人答复、举证、因新冠肺炎疫情影响中止、恢复办理、因当事人申请调解中止、恢复办理等事实。 被告向本院提交的作出被诉行政行为的依据为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》，主要条文为第二十八条、第四十八条第一款第（二）项。 经庭审质证，对被告提供的证据，原告认为，被告的证据均与本案不具有关联性，同时，证据3不具备真实性、合法性；证据4中清波街道办城市管理科出具的三份《关于劳动路122号的情况说明》中内容较多的两份不具备真实性。 对原告提供的证据，被告认为均不能证明原告欲证明的内容。 本院对本案证据认证如下：本案原告提供的证据，被告的质证意见成立，不予采信。被告提交的证据，具备证据三性，可以证明相应待证事实，予以采信。 经审理查明，1994年，浙江省机电设计研究院（现为浙江省机电设计研究院有限公司）申请在杭州市××路××号新建营业用房和装修门面。同年，原杭州市上城区规划管理站审查同意并作出杂字第（94）104号《杭州市上城区杂项工程许可证》、上规站（94）104号《杭州市上城区建设工程开工许可证》，同意浙江省机电设计研究院建设营业用房25平方米、装修门面15.5米。该25平方米营业用房新建成后由新意达技术公司使用。2009年，上城区庭院改善清波街道分指挥部在拆除上述25平方米的营业用房及面积不详的其他建筑的基础上，改建成57.01平方米建筑，由新意达技术公司使用。因上城区庭院改善清波街道分指挥部上述建设行为未经建设工程规划许可，2017年，前述扩建57.01平方米中的32.01平方米的建筑被清波街道办拆除，剩余25平方米，由新意达图文公司使用。 2019年10月29日，杭州市上城区人民政府收到原告《请求上城区政府履行法定职责》的申请，申请称，清波街道办2009年拆除房屋的行为违法，在实施该违法行为后，清波街道办在原地恢复原状重新建造了房屋并补偿给原告，但该办在房屋交付八年后，又于2017年违法拆除了该重新建造的房屋，清波街道办的行政行为超越法律授权范围，侵犯了原告的合法权益，请求杭州市上城区人民政府履行法定职责，纠正违法行为，立即恢复原告的合法建筑或者补办安置房屋的法律手续。 2019年12月18日，杭州市上城区人民政府对原告作出《关于信件的回复》，主要内容为：一、劳动路122号取得了《建设工程开工许可证》的25平方米建筑系上城区庭院改善清波街道分指挥部于2009年在庭院改善施工过程中拆除，其后扩建的57.01平方米建筑无合法审批手续，且已经杭城管复决字〔2018〕第3号行政复议决定认定为违法建筑。2017年，57.01平方米中的32.01平方米被拆除，原告请求杭州市上城区人民政府对不具有合法产权证明的部分建筑恢复原状或者补办安置房屋的法律手续，无事实与法律上的依据，杭州市上城区人民政府无相应的履职职责。二、关于原告与上城区庭院改善清波街道分指挥部于2009年拆除劳动路122号取得《建设工程开工许可证》的25平方米建筑争议，因原告并非该部分建筑的建设单位或产权人，对于原告提出恢复原状或者补办安置房屋法律手续的申请，杭州市上城区人民政府亦无相应的履职职责。上述回复于12月20日邮寄给原告。 原告不服上述回复，于2020年1月6日向杭州市人民政府申请行政复议，请求撤销杭州市上城区人民政府作出的《关于信件的答复》并决定杭州市上城区人民政府在一定期限内履行保护财产权益的法定职责。杭州市人民政府于2020年1月9日向原告发送行政复议受理通知，告知其行政复议申请已予受理，又于同日向杭州市上城区人民政府发送复议申请书副本，并要求其就被申请复议的行为进行答复、举证。因受新冠肺炎疫情影响，杭州市人民政府于2020年2月10日决定中止案涉行政复议，中止期间从2020年1月23日起算。2020年3月11日，上述中止情形消除，杭州市人民政府决定恢复复议案件的审理。2020年4月16日，原告向杭州市人民政府提出调解申请，并表明调解时间不计入复议审理期限。同日，杭州市人民政府以此为由再次决定中止案涉行政复议。2020年6月28日，杭州市人民政府决定恢复复议案件的审理。 2020年6月29日，杭州市人民政府作出杭政复[2020]16号行政复议决定，认为新意达技术公司、新意达图文公司向杭州市上城区人民政府提交《请求上城区政府履行法定职责》，要求杭州市上城区人民政府纠正清波街道办2009年、2017年两次拆除案涉建筑的违法行为，并要求责令恢复原状或补办安置房屋手续，实际系要求杭州市上城区人民政府履行对下一级政府的层级监督职责，其不属于行政复议的范围，新意达技术公司、新意达图文公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回新意达技术公司、新意达图文公司的行政复议申请。该复议决定书于2020年7月7日向复议当事人邮寄送达。 本院认为，原告系认为清波街道办2009年、2017年违法拆除相关房屋，故向杭州市上城区人民政府提出《请求上城区政府履行法定职责》的申请，要求杭州市上城区人民政府履行法定职责，纠正违法行为，立即恢复原告的合法建筑或者补办安置房屋的法律手续。上述清波街道办实施的行为属于行政行为。当事人对此种行政行为有异议，可以根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或提起行政诉讼，也可以根据宪法、组织法的规定，要求上级机关予以监督。但由于上述两种救济制度在请求人资格、申请救济的期限等诸多方面均有不同。故这两种制度原则上应当各自独立，互不兼容。因此，不应准许当事人在根据宪法、组织法的规定，要求上级机关予以监督后，又转而依《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定对相关层级监督行为进行复议、诉讼（除非该层级监督行为设定了行政法上的权利义务关系）。否则，行政诉讼（复议）关于起诉（复议）期限等规定，将变得毫无意义。基于以上意见，被诉行政复议行为审查的杭州市上城区人民政府作出的《关于信件的答复》行为，在未设定行政法上的权利义务的情况下，不属于行政复议的范围。 《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；”案涉行政复议申请因不属于行政复议范围，故不应予以受理。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项又规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”杭州市人民政府在已受理本案原告提出的行政复议申请的情况下，依照上述法律规定，决定驳回原告的行政复议申请，适用法律正确。 行政程序方面，本案原告于2020年1月6日向被告提出案涉行政复议申请，杭州市人民政府于2020年1月9日向复议被申请人发送复议申请书副本并通知其答复、举证，于2020年6月29日作出被诉行政复议决定，并于2020年7月7日向复议当事人送达复议决定书，复议期间，自2020年1月23日至2020年3月11日，以及2020年4月16日至2020年6月28日两次中止复议。该过程符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十二条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第（五）项、第（八）项的规定，上述行政程序合法。 综合上述意见，被诉行政行为认定事实的主要证据充分，其决定驳回原告行政复议申请适用的法律正确，行政程序合法。原告的诉讼理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杭州新意达技术贸易有限公司、杭州新意达图文有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告杭州新意达技术贸易有限公司、杭州新意达图文有限公司负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长 李 洵 人民陪审员 李 慧 人民陪审员 谌慧敏 二〇二一年二月八日 书 记 员 叶 嘉 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。