湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终50号上诉人（原审原告）：长沙长野医学检验实验室有限公司。法定代表人：杨健，公司执行董事。委托诉讼代理人：李宇光，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤某甲。上诉人长沙长野医学检验实验室有限公司（以下简称长野公司）与上诉人汤某甲因劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初6967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长野公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支付长野公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由汤某甲承担。事实和理由：1、长野公司关于新型肺炎核酸检测项目的奖金制度已经实施到位。2、汤某甲属于主动离职，长野公司无需支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。汤某甲辩称，1.公司方的提成还差50587.5元没有实施到位。2.月平均工资为5500元，公司支付了5466.96元，还应该支付差额303.04元。3.公司未及时足额支付提成，长期拖欠工资和加班工资，属于被迫离职，公司应支付经济补偿金4963.48元。4.公司还应支付未休年休假工资505.75元。汤某甲上诉请求：1.判令长野公司须向汤某甲支付工资33.04元；2.判令长野公司须向汤某甲支付提成50587.5元；3.判令长野公司须向汤某甲支付经济补偿4963.48元；4.判令长野公司须向汤某甲支付年休假工资505.75元；5.本案的诉讼费用由长野公司承担。事实与理由：一、公司应向本人支付新型冠状病毒检测项目提成差额50587.5元。本人于2019年3月18日入职长沙长野医学检验实验室有限公司，担任实验室主管技术人员一职。2020年2月11日，公司下发一份《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》，决定成立行政后勤组、财务及采购组、实验操作组、等五个小组，并且明确实验室技术人员的提成按照每个标本10元核算。该方案由公司总裁赵小军签字并在本人应急工作群中进行公示。2020年5月11日，实验室技术人员8人因提成迟迟未发集体去总公司（万达广场A座40楼4003号）讨要提成，希望赵小军（总裁）那能给实验室技术员一个具体发放提成时间，最后赵小军口头给予的回复是2020年3月6日之后的不再有任何提成，只发放2月14日至3月6日期间标本的提成，且新冠标本检测人员提成只占80%。公司称已经对上诉提成标准进行调整。但公司于2020年2月11日公示了一份《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》，此后在未公示任何有关新型冠状病毒检测项目的奖金制度。公司在开福区人民法院（2020）湘0105民初6964号所提供的证据《关于提成与奖励政策核算情况报告》、会议纪要未公示，从未对本人进行告知并且未进行公示。并且我们的另一个同事汤某劳动争议的案件和我们相似，湖南省长沙市中级人民法院审理的撤销劳动仲裁裁决的案件，案号是（2020）湘01民特221号，其案件最终裁决结果是公司向汤某支付2020年2月1日-2020年5月13日的绩效提成。故2020年2月1日至2020年5月26日期间，本人以及实验室其他技术员工共8人共计做了44470份新型冠状病毒核酸检测，提成金额总计444700元，平均每人应得提成为55587.5元（44470×10元÷8人）但公司于5月14日支付了本人5000元提成，公司应向本人支付差额50587.5元（55587.5元-5000元）。二、公司应支付本人2020年5月份工资的差额33.04元。本人离职前的月平均工资为5500元，而公司应当支付本人五月份工资33.04元（扣除社保个人缴纳317.96元。公积金个人缴纳部分160元）。还应支付差额33.04元。三、本人属于被迫离职，公司应当支付本人经济补偿4963.48元。2020年6月1日，本人以公司未及时足额发放提成、长期拖欠工资、未缴纳住房公积金为由，被迫向公司提出离职，并且将辞职信快递给人事经理黄莉花。经长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2020）第681号查明长沙长野医学检验有限公司确实存在拖欠劳动报酬的情形，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的法定情形，故公司应向本人支付经济补偿4963.48元。四、根据公司规章制度，公司应当支付本人年休假工资505.75元。本人于2019年3月18日入职在长野公司处工作已满一年，故长野公司应支付本人年休假工资505.75元。长野公司辩称，与上诉意见一致。另补充意见如下：1、长野公司成立的新冠业务小组应急方案，该方案被冠以“应急”二字，所以按照汤某甲的计算方法计算至5月份是不合理的。2020年3月11日，湖南省的风险等级已经由一级降低为二级，也就不存在应急的情况。2、关于汤某甲的平均工资，以一审法院认定的为准。长野公司向一审法院起诉请求：1、判令长野公司不须向汤某甲支付工资33.04元；2、判令长野公司不须向汤某甲支付提成50587.5元；3、判令长野公司不须向汤某甲支付年休假工资505.75元；4、判令长野公司不须向汤某甲支付经济补偿4963.48元；5、本案的诉讼费用由汤某甲承担。一审法院认定事实：一、汤某甲于2019年3月18日入职长野公司处，从事实验室技术员一职。2020年2月11日，长野公司在公司的应急工作群中发了一份《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》，该方案中明确决定成立应急小组，应急小组分为行政后勤组、财务及采购组、市场与物流组、实验操作组、合同及技术支持组等五个小组，实验操作组，由陆利负责生产检测，由刘伟谦负责样本检测保障、安全监督；并明确实验室的提成按照每个标本10元核算。该方案中有长野公司总裁赵小军签字“请财务认真核算并执行”。2020年2月1日至2020年5月26日期间，实验室共计做了44470份新型冠状病毒核酸检测。长野公司向汤某甲支付了5000元的提成。长野公司支付了汤某甲2020年5月份的工资4989元（扣除社保个人缴纳部分317.96元，公积金个人缴纳部分160元）。二、2020年1月23日，湖南省开始启动重大突发公共卫生事件一级响应；2020年3月10日，湖南省新冠肺炎疫情防控工作领导小组决定，湖南省新冠肺炎疫情防控突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级，并发布通告。三、2020年6月1日，汤某甲以长野公司未及时足额发放提成，且长期拖欠工资为由，向长野公司提出辞职并邮寄了辞职信。2020年6月10日，汤某甲（申请人）向长沙市劳动人事争议仲裁委员会就与长野公司（被申请人）的劳动争议提起劳动仲裁，汤某甲的劳动仲裁请求是：1、2020年5月份的工资5830元；2、提成56171元；3、2020年2月至3月期间的延时加班工资3507元；4、年休假工资3090元；5、经济补偿4963.48元。2020年7月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲字（2020）第691号裁决书，在裁决书中查明，汤某甲离职前月平均工资为5500元；其仲裁结果是：一、被申请人支付申请人工资33.04元；二、被申请人支付申请人提成50587.5元；三、被申请人支付申请人年休假工资505.75元；四、被申请人支付申请人经济补偿4963.48元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。长野公司不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2020）第691号裁决书，向一审法院提起本案诉讼。四、在庭审中，长野公司就其诉讼请求向一审法院提交的证据是，1、关于《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》提成与奖励政策核算情况的报告，拟证经过财务的核算，将《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》中临时提成与奖励政策标准进行了修改;2、德必碁生物科技（厦门）有限公司2019年第三次董事会会议纪要，拟证财务由董事长直接管理的;3、长野检验会议纪要，拟证2020年3月10日湖南省应急响应由一级降低为二级后，公司各部门重心围绕新冠开展，已经属于各部门配合的日常工作，不存在临时提成与奖励；4、2020年5月13日会议纪要，拟证公司已经对新冠应急期间的提出金额计算出来，并且按照该会议纪要实际发放给了员工；5、辞职信，拟证汤某甲系主动离职。汤某甲对上述证据的质证意见是，1、对证1，我是2020年2月11日在微信群中收到，因为有总裁赵小军的签名，真实性无异议，但并不知道后面进行过修改，对其关联性不予认可，无法达到证明目的；2、对证2的真实性有异议，我不知情，我签订的合同是与长野公司签订的，而不是德必碁公司；3、对证3的真实性有异议，且我不知情；4、对证4的真实性有异议，我本人当时未参加此会议；5、对证5辞职信真实性无异议，是我自己写的，但我不属于主动离职。汤某甲向一审法院提交的证据是，1、劳动合同复印件；2、《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》及工作群截图；3、赵小军、黄莉花、杨健企业微信中三人的职位；4、新型冠状病毒标本检测数量LIMS系统截图（该证据是我们在上班时通过公司电脑导出的截图）；截图（2-5月工作报告内容截图）；5、录音并附文字翻译；6、工资条及长沙银行、招商银行工资流水；公司发放的5000元奖金提成截图；7、公司发放的5000元奖金提成截图；8、解除劳动合同通知及快递截图；9、2020年1月至2020年5月住房公积金欠缴证明截图；10、裁决书复印件；11、与人事经理黄莉花企业微信聊天记录截图，拟证我们在负责日常工作中还要兼顾新冠核酸检测，工作时长超过8小时，有时达到20小时；12、公司有关年假管理制度，拟证本人在2019年3月18日入职，在长野公司处工作已满一年，长野公司应当支付年休假工资505.75元。长野公司对上述证据的质证意见是，1、对证1的三性无异议，证明目的有补充，公司关于工资发放问题是管理方面的问题，公司发放工资是所有员工统一时间发放，且汤某甲在长野公司处工作时并未对其工资发放时间提出异议，且长野公司实际发放工资与10号差距不大；2、对证2的真实性无异议，合法性关联性及证明目的有异议，该方案仅是一个草案，是发到群里供大家讨论的，同时该份文件也无公司盖章，没有形成正式的公司对外公示的文件，其中赵总的签字也是说“请财务认真核算”，故此可看出该草案并非正式的奖励方案。同时依据我方提供的证据及公示系统显示的长野公司100%控股股东为德必碁公司。相关文件中也证明了杨健董事长才能处理与财务相关的事情，赵小军无此权限；3、对证3的三性无异议，证明目的有异议，该截图只截取了部分信息，并且通过工商登记等公开信息显示杨健为公司董事长；4、对证4的真实性需要与公司核实；5、对证5的真实性无异议，证明目的有异议，赵小军并未实际参与应急小组工作，在录音的当时赵小军正在处理公司其他业务，所以相关答复是有所混淆的，且赵小军没有相关权限对汤某甲询问事宜进行答复。对证5补充，在2020年3月10日应急风险降低是由湖南省新冠肺炎疫情防控工作领导小组决定，是政府相关部门对整个湖南省发放，同时公司在2020年3月11日召开了专题会议，新冠核酸检测业务属于日常工作范围，不再另设新冠应急小组，同时该会议纪要向员工进行了公示；6、对证6的工资具体流水以银行流水为准；7、对证7三性及证明目的有异议，该证据证明公司向汤某甲发放5,000元奖金提成，依据公司提成方案是已经足额发放；8、对证8的三性无异议，对证明目的有异议，因为长野公司没有拖欠工资且足额发放了奖金提成，汤某甲在辞职信中所称理由是不合法的，所以该证据证明汤某甲系主动离职；9、对证9的真实性无异议，合法性关联性及证明目的有异议，该证据可看出长野公司替汤某甲缴纳相关公积金，但在仲裁时仲裁委对汤某甲的其他仲裁请求未支持，里面包含公积金，同时汤某甲当庭表示服从仲裁裁决结果；10、对证10真实性无异议，证明目的有异议，长野公司认为仲裁委仲裁结果是不合理的；11、对证11中的打卡记录三性有异议，该打卡记录是汤某甲从他人处所得，证据来源未知，不能证明汤某甲实际打卡上班状态，且在其打卡中间存在多次迟到和缺卡记录。对该证据中的聊天记录真实性无异议，但对证明目的有异议，该记录仅仅是在沟通排班问题，不能达到证明目的；12、对证12，对于汤某甲年休假及相关年休假工资，长野公司已经对其发放。庭审后，长野公司就汤某甲等人提交的新型冠状病毒标本检测数量LIMS系统截图向一审法院补充提交了，1、新型冠状病毒标本检测数量LIMS系统截图，该截图分为两部分，以2020年3月11日为分界点，2020年3月11日前的检测样本数量为22106个（包括内部检测93个），2020年3月11日后的检测样本数量为22572个，合计为44678个；2、情况说明。汤某甲等人对上述证据的质证意见是，1、对数据没有异议，但是对于以2020年3月11日为分界点，我们认为对我们没影响，我们的工作内容还是一样的，也是冒着风险加班在做检测，而且我们也不知道应急预案的事情；2、对于情况说明上所载明的内容我们当时并不知晓，正是因为提成一直没有落实，后面我们才找的赵小军总裁，并出具了申请书。整个实验室对情况说明上提出的方案都不知情。我们的标本提成一直都是10元一个；3、还有一个汤××劳动争议的案件和我们的一样，湖南省长沙市中级人民法院审理的撤销劳动仲裁裁决的案件，案号是（2020）湘01民特211号。汤××是行政后勤人员，的提成是从2020年2月1日发到了2020年5月13日。长野公司认为，汤××劳动争议案件在劳动仲裁时作出的终局裁决，湖南省长沙市中级人民法院审理的是否撤销劳动仲裁裁决，该案与本案的情形不同，而且汤××是行政后勤人员。一审法院认为，本案是用人单位与劳动者之间的劳动争议，该劳动争议经过了劳动仲裁前置程序，劳动仲裁机关就劳动争议作出了劳动仲裁裁决，用人单位不服该劳动仲裁裁决，向一审法院提起劳动争议诉讼，劳动者未向一审法院提起诉讼，故本案的审查范围是用人单位的诉讼请求。本案的争议焦点是劳动者的劳动报酬中的提出怎么计算的问题以及其他诉求的分析。对此，一审法院分析如下：一、根据《工资支付暂行规定》第三条规定，“本规定所称的工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。提成是企业为了鼓励业务员付出更多劳动额奖励办法，是用人单位应支付劳动者基本工资的重要补充。用人单位的内部文件没有违反法律规定的，应视为劳动合同的组成部分。根据长野公司在工作群中发布的《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》的内容，为了应对本次新冠肺炎疫情，长野公司作为新冠肺炎疫情的参加单位，响应承担公共卫生体系的公益职责，对应急工作进行了安排，为了鼓励员工积极参与防疫，作出了关于提成方面的规定，其中涉及汤某甲等实验室工作人员的提成规定是，实验室的提成按照每个标本10元核算。该应急方案在微信工作群予以公示，是劳动合同的组成部分，应当予以兑现。长野公司提出之后公司已对上述提成标准进行了调整，提交了《关于提成与奖励政策核算情况的报告》，但该报告是一份请示报告且未进行公示，也未对汤某甲等人进行告知，故不发生对外的法律效力，不是劳动合同的组成部分。长野公司应当将应急方案中型冠状病毒核酸检测的提成费用对实验室的工作人员进行奖励。《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》中没有对应急方案中实施的时间作出明确规定，根据湖南省新冠肺炎疫情防控工作领导小组于2020年3月10日将湖南省新冠肺炎疫情防控突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级的决定，一审法院认为，该应急方案实施的时间截止应为2020年3月11日。经核实，截至2020年3月11日，实验室检测的样本为21898个（44470-22572），其工作人员有10人，其中包括汤某甲等8人为检测人员，另外2人中1人是负责生产检测，1人是负责样本检测保障、安全监督，还有1人是兼职。故根据人数统计，包括汤某甲等8人最多可获得80%的提成奖励，平均每人应得提成为21898元（21898×10元÷10人），长野公司已支付的5000元可以调整为2020年3月11日后的核酸检测的提成费用。故长野公司还应支付提成21898元；二、工资差额、经济补偿的分析。汤某甲的离职前的月平均工资是5500元。长野公司支付了汤某甲2020年5月份的工资5466.96元（4989+317.96+160），还应支付差额33.04元（5500-5466.96）；长野公司存在拖欠劳动报酬的情形，汤某甲以此为由解除劳动合同，长野公司应当支付经济补偿金。汤某甲在长野公司工作时间接近一年，长野公司应当支付一个月工资的经济补偿金。对汤某甲要求经济补偿4963.48元的请求，一审法院予以认可。三、因劳动者未就劳动争议提起诉讼，故用人单位的给付义务，一审法院在本案予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、长沙长野医学检验实验室有限公司在本判决生效之日起五日内向汤某甲支付工资差额33.04元，支付经济补偿金4963.48元；二、长沙长野医学检验实验室有限公司在本判决生效之日起五日内向汤某甲支付提成21898元;三、驳回长沙长野医学检验实验室有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙长野医学检验实验室有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、汤某甲主张的提成标准认定问题，未休年休假工资问题；二、长野公司是否应当支付汤某甲经济补偿金。关于焦点一，长野公司主张汤某甲的提成应当按长野公司2020年5月13日《会议纪要》中所确定的标准进行发放，即5000元。汤某甲则主张应当按照《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》所确定的标准，即每个样本提成10元的标准进行发放。经查明，2020年2月13日，长野公司在“长野新型冠状病毒应急小组”微信群中公布了《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》，该份文件有长野公司相关负责人赵小军签字“请财务认真核算并执行”。直至长野公司于2020年5月13日召开会议前，长野公司从未明确否认《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》的效力或另行出台方案以确定新的提成标准，故《新型冠状病毒临时业务小组应急方案》可以作为计算汤某甲提成的依据。与此同时，长野公司于2020年5月13日召开的会议，是在汤某甲完成相应检测工作的后召开的，且所形成《会议纪要》并未进行公示，故该份《会议纪要》不能作为计算汤某甲提成的依据。经核实，汤某甲所在检测小组疫情期间累计检测样本数为44470个，其中2020年3月10日即湖南省新冠肺炎疫情防控工作领导小组将湖南省新冠肺炎疫情防控突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级的决定后，汤某甲所在检测小组检测样本数为22572个。一审法院综合本案实际情况及疫情变化情况，酌情认定汤某甲所在检测小组在2020年3月10日之后检测样本的提成统一按长野公司已实际支付的5000元计算，并无不当，本院予以维持。另，截至2020年3月11日前，汤某甲所在检测小组检测的样本为21898个（44470-22572），其实验室的工作人员有10人，其中包括汤某甲等8人为检测人员，另外2人中1人是负责生产检测，1人是负责样本检测保障、安全监督，还有1人是兼职。故根据人数统计，包括汤某甲等8人最多可获得80％的提成奖励，平均每人应得提成21898元（21898×10元÷10人），故长野公司还应支付汤某甲提成21898元。长野公司主张无需支付汤某甲提成及汤某甲主张长野公司还应支付其提成50587.5元的请求，均不能成立，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。汤某甲自2019年3月18日入职长野公司，在长野公司工作一年多时间，有权享有带薪年休假，长野公司未举证证明已为汤某甲安排了年休假，对汤某甲主张未休年休假工资505.75元，本院予以支持。一审法院遗漏了未休年休假工资的认定，本院予以纠正。关于焦点二，经查明，长野公司存在未及时、足额向汤某甲支付劳动报酬的情形，汤某甲以此为由解除双方的劳动关系，符合法定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故长野公司主张不应向汤某甲支付经济补偿金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因双方当事人对一审法院认定的经济补偿金的金额无异议，本院予以确认。另，长野医院、汤某甲对一审法院认定的长野医院应补发给汤某甲的工资差额无异议，本院对此不再进行审查。据此，一审法院判决长野医院向汤某甲支付工资差额33.04元，经济补偿金4,963.48元，本院予以维持。综上所述，长野公司的上诉请求均不成立，汤某甲的上诉请求部分成立。一审判决认定不恰当的部分，本院予以纠正。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初6967号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初6967号民事判决第三项；三、长沙长野医学检验实验室有限公司在本判决生效之日起五日内向汤某甲支付未休年休假工资505.75元;四、驳回长沙长野医学检验实验室有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由长沙长野医学检验实验室有限公司、汤某甲各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  龙付送审 判 员  刘文涛二〇二一年二月二十二日代理书记员  周子乐附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。