浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙民终1129号 上诉人(原审原告):浙江兴润阳光建设有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏街道阳光茗都47幢201室。 法定代表人:沈财兴，系公司董事长。 委托诉讼代理人:韩本毅，男，汉族，1965年5月3日出生，住北京市大兴区。 被上诉人(原审被告):宁波奉化中城房地产开发有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏街道广平路东、县江西侧（长汀村)。 法定代表人:汪望峰，系公司执行董事。 委托诉讼代理人:王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉论代理人:许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。 原审原告:宁波奉化兴润茗都置业有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区萧王庙街道永丰街活动堰路。 法定代表人:沈明崇，系公司董事长。 原审第三人:浙江兴润置业投资有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏街道茗山路8号。 法定代表人:沈明崇，系公司董事长。 上诉人浙江兴润阳光建设有限公司(以下简称阳光公司)因与被上诉人宁波奉化中城房地产开发有限公司(以下简称中城公司)、原审原告宁波奉化兴润茗都置业有限公司(以下简称茗都公司)、原审第三人浙江兴润置业投资有限公司(以下简称兴润公司)合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人韩本毅、被上诉人中城公司的委托诉讼代理人王剑纳、原审原告茗都公司与原审第三人兴润公司的法定代表人沈明崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光公司上诉请求:一、撤销一审判决;二、判令中城公司向茗都公司返还人民币115982776.52元，并支付自2016年5月25日至本案判决之日按月息2%计算的利息;三、判令中城公司向阳光公司返还人民币49460773.20元，并支付自2016年6月8日起至本案判决之日按月息2%计算的利息;四、一审、二审诉讼费由中城公司承担。事实与理由:一、一审在我方提供的证据和证人证言都获得中城公司认可及法庭认可的情况下，法院却反而判决中城公司胜诉。对于阳光公司提供的5份证据包括浙江省宁波市海曙区人民法院的判决书、三位出庭证人证言等相关证据，中城公司除对说明“桃源府邸”楼盘现状的一组照片表示不能确认之外，其他的均予认可，这些证据充分证明了中城公司的违约行为，一审在认可这些证据的基础上判决中城公司胜诉，不用承担违约责任错误。四方协议书是各方自愿签署的商业合同，因此签约各方均应本着诚信原则，严格履行该协议书的约定。对于阳光公司指出的中城公司存在延期交房、没有履行向债权人的还款义务、降低房屋建造标准等违约行为，中城公司均当庭承认存在违约事实，唯一的解释只是说自己没有钱。既然中城公司违约行为是确定存在，当然应当按《协议书》的明确约定承担违约责任。二、各方对中城公司已全面违约的事实没有争议，包括中城公司也承认存在违约事实，因此应当按协议的明确约定判决中城公司承担违约责任。1、阳光公司方已履行完毕《协议书》中规定的义务，分别向中城公司支付资金1.1598亿元和4946万元。中城公司在法庭上承认已收到上述资金。2、中城公司没有按照《协议书》的规定应当履行的义务，属于严重违约。中城公司以低于实际价值5亿元的价格接盘“桃源府邸”项目，共拿到了约7亿元的利益。但中城公司对四方《协议书》中明确规定承担的义务却全部都没有履行。这主要包括:(1)应支付民间融资债权人的资金都没有支付，甚至四年多都拒绝签订《债务转移合同》。(2)应支付的“桃源府邸”项目的工程款和材料款都没有支付。(3)中城房地产公司承诺于2018年5月31日前完成楼盘的续建，并向44名原购房者移交房产。但现在逾期已经两年，中城公司至今没有完成工程的验收，也没有交付房产。(4)中城公司在四方《协议书》中承诺“按不低于浙江大学建筑设计院的设计标准续建整个桃源府邸项目”，但该公司为了降低成本、偷工减料，房屋的建设标准与原设计条件相比大大降低了。针对中城公司的上述违约行为，阳光公司方提供了相关证据，并有三位证人出庭做证，已经充分证明了中城公司全面违约事实的存在。中城公司代理人当庭也承认上述违约行为，承认其没有向有关债权人履行过还款义务，也没有按时向购房人交付房产，确实也降低了房屋的设计标准。3、中城公司当庭承认上述违约行为全部是真实存在的，但其把全部原因归结为自己没有钱，这不能成为违约的理由。需要强调的是中城公司在庭审中没有提供过证据证明阳光公司方曾经违约过或证明中城公司曾履行协议中约定的任何义务。中城公司对其违约行为给出的解释就是代理律师口头陈述的资金紧张、项目亏损、政府支持措施不够等情形。中城公司在自己没有一点资金、也没有出过一分钱的情况下，以低于实际价值5亿元的价格接盘“桃源府邸”项目并收到了阳光公司方另行支付的1.87亿元，共拿到了约7亿元的利益。4、四方《协议书》已经明确约定了对违约行为的惩罚措施。四方《协议书》第十二条已经明确约定了解决违约纠纷的途径:“十二、违约责任，如丁方违反本协议中第一、二、三、四、五、六条款约定的义务，丁方除向乙方返还21573260.98元现金和股权转让余款49460773.20元外，还应承担上述款项自本协议签订之日起至款清日止按月息两分计算的利息，并且丁方还应承担115982776.52元在建工程拍卖款及按拍卖规则应当交付拍卖款之日起算的按月息两分计算的利息”。中城公司声称支付这笔违约金，应当以解除四方《协议书》为前提，这毫无依据。三、关于中城公司根据《协议书》应履行义务的期限问题。四方《协议书》为中城公司规定的履约时间。1、中城公司将44套房屋续建完成并交付给原购房者的履约期限是明确的，为2018年5月31日前，逾期即是违约。在中城公司续建房屋并将完成竣工验收的房屋交付原购房人问题上，于2016年6月8日签署的四方《协议书》有明确规定:第2页上方“7、丁方承诺将桃源府邸项目中正式销售的44套房屋续建完成后交付给原购房者”;第4页重申:“五、丁方承诺将桃源府邸项目中正式销售的44套房屋续建完成后交付给原购房者”。第四页明确规定了完成时间:“十一，丁方必须于2018年5月31日前完成工程验收并交付房屋”。第十二条规定:如丁方违反本协议中第一、二、三、四、五、六条款约定的义务即为违约，应承担违约责任。协议签订已4年多时间，超过约定的交房期限已经两年多，中城公司仍没有履行向购房者交付房屋的义务，明显已构成违约。2、关于协议中中城公司应承担的“第一、二、三、四、六”款义务的履行期限问题。这一点协议虽没有明确约定，但根据合同法第六十一条、第六十二条规定，应“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。(1)从合同有关条款来看，完成工程验收并交付房屋意味着整个房地产开发项目的结束，这当然是中城公司履行相关义务的最后期限。所以，中城公司履行其他义务的截至期限当然也应该是2018年5月31日，逾期即为违约。(2)按履行合同的“合理期限”或者“交易习惯”来看，中城公司接盘桃源府邸项目时，该项目已完成主体建筑，并完成部分外装修。让中城公司在两年时间内即在2018年5月31日前履行所有的义务，是符合履行合同的合理期限的。超过此期限，即为中城公司蓄意违约。而现在合同签订已经过去了4年多，中城公司远远超过了履行合同的合理期限却未履行任何义务，必然应当承担违约责任。(3)合同法第六十二条规定如果履行期限实在不能明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。阳光公司方于2019年11月向中城公司提起诉讼，也意味着向中城公司提出了履行协议的要求。现在半年时间已经过去了，已给了对方必要的准备时间，而中城公司至今仍然没有履行任何约定义务，构成了全面违约。(4)从已经形成的不可逆转的违约事实看，在违约事实出现之时起就可以判定违约行为成立。综上，中城公司目前已经全面违反了四方《协议书》中约定的所有六项义务，构成严重违约，应当承担违约责任，这是明确的。四、一审违背已经查明的基本事实，判决理由错误。(一)中城公司已经全面违约，对约定的六项义务均没有履行。从目前情况看:1、中城公司违背第5项义务是明确的。协议书第十一条约定“丁方必须于2018年5月31日前完成工程验收并交付房屋”，同时协议约定第5项义务是“将桃源府邸项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给购房者”。这一条规定的义务已经明确如果中城公司没有在2018年5月31日前完成工程验收并交付房屋，包括“将桃源府邸项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给购房者”，必然构成违约。相关四方包括中城公司一致认可这些房屋至今仍没有续建完成，更没有交付购房者。2、中城公司违背协议约定的第1、2、3、4项义务是明确的。这四项义务是:“1.承担茗都公司、兴润公司及沈财兴三方在《协议书》所附清单1中的全部民间借贷债务。2.承担“桃源府邸”项目的全部暂按揭债务。3.承担“桃源府邸”项目按《协议书》原工程款全部欠款合计78299816.24元。4.承担“桃源府邸”项目续建及处置过程中的融资利息及“桃源府邸”项目未支付的全部税、费(包括之前所欠税、费)。目前中城公司没有履行义务，转移到中城公司名下，应由中城公司支付的民间借贷资金，中城公司至今均没有支付，甚至拒不与债权人签订债权转移协议。中城公司应支付的桃源府邸项目工程款，主要是浙江沈氏建设有限公司在建设桃源府邸项目中尚欠的第三方工程款38991230.16元，中城公司至今大部分都没有支付。一审也已经查明按协议书约定应由中城公司向新旺公司支付的混凝土货款20693739元，中城公司不仅拒绝支付，反而以新旺公司不是四方协议的签约一方、无权根据《协议书》要求中城公司向其支付货款为由，让法院驳回了新旺公司的诉讼请求。这更充分证明，中城公司是在恶意逃避履行《协议书》约定的义务。3、中城公司违背了协议约定的第6项义务是明确的，已成为不可改变的事实。第6项义务是:“6.按不低于浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准续建整个桃源府邸项目，并经建筑质量监督检验部门验收合格，同时承担全部续建费用”。一审开庭时已经查明，中城公司严重降低成本、偷工减料，房屋的建设标准与“浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准”相比大大降低了。(二)所谓“且茗都公司、阳光公司未提供充分证据证明中城公司明确表示或者以其行为表明不履行《协议书》约定的义务”错误。1、中城公司已超出协议明确约定时间2年半仍没有“完成工程验收并交付房屋”，“将桃源府邸项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给购房者”的义务，构成严重违约事实。2、四方签订协议已经过去4年半时间，中城公司远远超过了履行合同的合理期限却不履行任何义务，必然应当承担违约责任。不管中城公司是否明确表示“不履行《协议书》约定的义务”，它四年半时间都没有履行合同义务，这就是违约。3、中城公司不承认四方《协议书》的效力，在浙江省宁波市海曙区人民法院打赢了官司，驳回了新旺公司按四方《协议书》约定要求其支付2069万元混凝土货款的诉讼请求。这更充分证明，中城公司已经用行为表明不履行《协议书》约定义务，恶意逃避履行义务。4、中城公司严重降低成本、偷工减料，把房屋的建设标准大大降低，足以证明中城公司方“以其行为表明不履行《协议书》约定的义务”。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 中城公司辩称，阳光公司、茗都公司系兴润公司的全资子公司，阳光公司、还有沈氏建设公司等均属于沈财兴实际控制的公司，现在阳光公司的法定代表人沈明崇系沈财兴儿子。中城公司实际控制人为伍银木，系沈财兴的外甥，伍银木系兴银建设有限公司的实际控制人。沈财兴管理混乱，公司资产与个人资产混同，2012年出现资金链断裂，在建项目“桃源府邸”和“龙樾湾”烂尾。经初步统计拖欠银行贷款24.67亿元，民间借贷7亿多，还有大量的工程款，另外爆出用假按揭骗取银行贷款等。为了维护社会稳定，奉化市政府成立了工作小组进行处理。伍银木的兴银建设有限公司系“桃源府邸”和“龙樾湾”项目的施工单位，被拖欠工程款1亿多，另外通过兴银建设有限公司出面向银行贷款，取得资金给了阳光公司。后经市政府聘请的宁波正德会计师事务所审计，兴润公司、茗都公司、沈氏建设尚欠伍银木个人及其控制的公司合计为2.578772亿元，这些欠款至今未归还，这还不包括拖欠兴银建设公司的两个项目工程款一亿多。现在具有一级资质的兴银建设公司已在奉化法院进入破产程序，伍银木包括两个儿子、儿媳均因为不同案件作为被执行人，所有名下财产被拍卖且列入失信人员。沈财兴父子不但没有亏欠之意还肆意诽谤。再来看案涉的原桃源府邸项目的处理，奉化市政府工作小组为了维护债权人的最大利益，决定原桃源府邸项目通过续建完工后以房抵债的方式。当时也是沈财兴推荐外甥伍银木，伍银木基于盘活能还部分债务的想法，当时和政府提要求在不亏损的前提下并且续建资金政府给予支持这样的前提下愿意承建该项目。2016年4月通过司法拍卖程序，中城公司以3.0787亿元拍得原桃源府邸项目的土地及在建工程，其中在建工程折价1115982776.52元，土地使用权折价191837224元。按照拍卖规则，中城公司应支付3.0782亿元，其中中城公司向建行贷款191837224元,这些贷款归还了阳光公司之前所欠的贷款。在建工程115982776元未支付给茗都公司，采用承担债务的方式进行折抵。当时由工作小组起草并组织签订四方协议，是为了尽快维稳，在四方协议的处理上不够周全，中城公司对四方协议也很不满意。在整个处理方式中，中城公司取得阳光公司的资产为115982776元及股权转让款3183.5万元，合计14781.7776万。但承担了阳光公司及关联公司的债务为:1、茗都公司民间借款本金62459.93万，超过2分利的利息合计10033.98万元，扣除超过2分利后的尚欠本金53381.13万元，扣除超过2分利后的尚欠本金按7折计算为37366.79万元。2、桃源府邸项目的全部暂按揭债务计9314.324899万元。3、华夏银行的暂按揭款已用长汀商铺折价抵偿，中城公司应承担债务为2157.326098万元。4、承担原桃源府邸项目原工程欠款7829.981624万元。上述债务合计56668.4226万元。5、别墅续建费用。也就是说中城公司取得1.478亿但需要承担债务远超5.667亿元。根据四方协议，阳光公司方系和原债权人签订债权转让协议，取得了对茗都公司等公司的债权，然后和该1.478亿进行折抵。中城公司一直和债权人保持沟通，也一直在商谈以房抵债操作事宜，按照工作小组要求先行处理民间借贷债权人的债务，目前正有序进行，部分已签订了协议。中城公司从来否定过需要承担的债务，只是没有到竣工验收，还不能完全实施以房抵债。这个项目不是正常的房地产商业开发项目，涉及到税收后续资金等很多问题，根本不存在阳光公司讲的可以赚钱。根据四方协议很容易进行测算，拍卖合计总的房子为179套加44套。可以抵债的合计179套，但根据四方协议抵债的价格必须依据政府确定的评估价，为107480万。在实施过程中因缺少续建资金向奉化城投公司借款，后来用64套房子按评估价42330万元的90%折抵这样又减少了4233万元，另有3套因为涉及执行异议未进行建造算1500万。这样中城公司可得的资产约为10.1747亿元。中城公司建成这些房子需承担的债务和投入的资金:1、承担阳光公司方的债务5668.4226万。2、承担223套房屋续建费用及融资成本。根据德威造价事务所预算续建工程造价约为5.87亿。按政府要求降低建设标准，图纸变更后为4.87亿。3、按分批投入续建资金总体估算融资成本为6000万元。4、购买土地承担建设银行贷款191837224元及利息，该部分的利息估算为三年合计3420万元。5、产生的税费按四方协议预估为4791.275225万元，实际还不够。6、房地产公司人员工资及销售费用，最低也得3000万元。这样合计135063.4202万元扣除3套未建的投入1500万，也有13.35亿元。这样测算未产生任何利润，资金缺口也在2.7亿左右。因此中城公司背负了这么大的风险不是为了自己赚钱，而是为了完成市政府工作小组安排的接盘任务，是为了给沈财兴偿还债务。中城公司为了能尽快推进项目完工，一直和政府要求起码有资金缺口2亿，没有按四方协议约定的时间完工，但阳光公司不能据此要求返还支付的对价。阳光公司提出的诉讼请求前提应是解除四方协议，阳光公司不提出解除四方协议的诉讼请求就没有权利提出返还对价的请求。一审查明的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。 茗都公司、兴润公司共同辩称，其同意阳光公司的上诉意见。 阳光公司、茗都公司向一审法院起诉请求:一、判令中城公司返还茗都公司115982776.52元，并支付自2016年5月26日起至本案判决之日止按月利率2%计算的利息;二、判令中城公司返还阳光公司49460773.20元，并支付自2016年6月8日起至本案判决之日止按月利率2%计算的利息;三、本案诉讼费由中城公司负担。 一审法院认定事实:2016年6月8日，茗都公司(甲方)、阳光公司(丙方)与中城公司(丁方)、兴润公司(乙方)共同签订《协议书》1份。该《协议书》约定，鉴于:1.中城公司以拍卖形式取得了“桃源府邸”项目现状资产;2.中城公司自愿承担茗都公司、兴润公司及沈财兴三方按本协议书所附清单1中的全部民间借贷债务及所附清单了中的全部“桃源府邸”项目暂按揭债务;3.中城公司自愿承担“桃源府邸”项目按本协议书所附清单4中的原工程款全部合计78299816.24元;4.中城公司自愿承担“桃源府邸”项目在续建及处置过程中的融资利息及“桃源府邸”项目未支付的全部税、费(包括之前所欠税、费)，其中需要承担的税、费附清单5;5.本协议书所指民间借贷债权人专指奉化法院(2016)浙0283刑再1号刑事判决书中认定的全部受害人以及本协议所附清单1中的95至99号5位债权人;6.中城公司自愿按不低于浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准续建“桃源府邸”项目，并自愿承担全部续建费用;7.中城公司承诺将“桃源府邸”项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给原购房者，该44套正式销售的房屋附清单6;8.茗都公司在建工程拍卖款共计115982776.52元作为中城公司承担本协议书约定全部债务本息的对价之一;9.阳光公司基于中城公司自愿承担本协议书鉴于条款中的2至7条，自愿将新宇公司股权转让余款49460773.20元用于续建“桃源府邸”项目;10.本协议书所附清单均由中城公司盖章或签字确认为准。在上述前提下，茗都公司、兴润公司、阳光公司与中城公司经友好协商订立如下协议:一、中城公司自愿承担茗都公司、兴润公司及沈财兴三方在本协议书所附清单1中的全部民间借贷债务，同时与达成协议的民间借贷债权人签订债权转让协议，上述应承担的民间借贷债务由中城公司承担，该债务承担的方式按下列原则执行，即:1.按奉化市公安后提供的参考数据并结合茗都公司、兴润公司财务账目中所反映的借款本金作为借款偿还的金额依据，所支付的利息不处置。但如果原支付的利息超过月息2%，则超过部分冲抵本金。2.按所欠借款本金的7折作为偿还基数，归还方式上用“桃源府邸”的房屋抵债。3.所支付的利息是否追缴以及追缴多少由司法机关处理。4.民间借贷的利息支付至自然停息止，之后的利息不再支付。5.与各个债权人核对确认民间借贷金额的工作由中城公司自行负责。6.“桃源府邸”房屋抵债的价格应遵循本协议书所附清单2中评估的价格为准。7.民间借贷中有部分正在提执行异议，这部分异议亦可能成为异议之诉，由于“工作小组”对执行异议及异议之诉给奉化法院出具了工作函，中城公司承诺如异议成立或异议之诉胜诉，债权人一定要求支付现金的，由中城公司负责按拍卖价对应的价格给付现金，如债权人一定要求交付房屋的，由中城公司负责将对应的房屋按拍卖时的现状交付。8.所有民间借贷债务处置的风险由中城公司承担，如中城公司与各民间借贷债权人以所欠借款本金7折以上条件达成协议的，7折以上部分的差额亦由中城公司承担，同时也包括金额确定的风险。9.最终承担的民间借贷债务数额按以上原则由中城公司在所附清单上盖章并签字确认，若按以上原则与所附清单上确认的金额不对应的，也以中城公司盖章并签字确认的为准。二、中城公司自愿承担“桃源府邸”项目的全部暂按揭债务，暂按揭的处理方式中城公司承诺按下列原则执行，即:1.必须保证所有所欠暂按揭本息以“桃源府邸”房屋7折抵债的方式归还暂按揭款项。2.如有银行债权人不同意上述第1条处理原则，中城公司也承诺由中城公司负责与债权银行谈妥并签订好协议，多承担的差额部分亦由中城公司承担。3.华夏银行的“桃源府邸”暂按揭计30818944.26元，已协商好用兴润公司所有的长汀商铺按7折抵债，中城公司应承担21573260.98元现金或21573260.98元价值的“桃源府邸”房屋调换给兴润公司用于偿还阳光茗都及长汀项目工程款等债务，21573260.98元房屋价值按清单2对应的评估价为准。4.房屋抵债价格按奉化锦溪房地产估价有限公司于2015年12月30日出具的房屋评估报告中的评估价为准(附清单2)。5.所有暂按揭处置的风险由中城公司承担，如中城公司以所欠暂按揭本息7折以上与银行达成协议的，7折以上部分的差额亦由中城公司承担。6.暂按揭中有部分正在提执行异议，这部分异议亦可能成为异议之诉，由于“工作小组”对执行异议及异议之诉给奉化法院出具工作函，中城公司承诺如异议成立或异议之诉胜诉，债权人一定要支付现金的，由中城公司负责按拍卖价对应的价格给付现金，如债权人一定要交付房屋的，由中城公司负责将对应的房屋按拍卖时的现状交付(全部暂按揭债务附清3)。三、中城公司自愿承担“桃源府邸”项目按本协议书原工程款全部欠款合计78299816.24元，其中(1)兴银公司工程款计28834064元，(2)沈氏公司在承接“桃源府邸”工程中尚欠的第三方工程款计38991230.16元，(3)其他零星工程款、前期费用合计10474522.08元。上述所要承担的工程款各方同意全额支付，可以用“桃源府邸”的房屋折价抵偿，房屋抵债价格按所附清单2中奉化锦溪房地产估价有限公司于2015年12月30日出具的房屋评估报告中的评估价为准。四、中城公司自愿承担“桃源府邸”项目在续建及处置过程中的融资利息及“桃源府邸”项目未支付的全部税、费(包括之前所欠税、费)(附清单5)。五、中城公司承诺将“桃源府邸”项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给原购房者(附清单6)。六、中城公司自愿按不低于浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准续建整个“桃源府邸”项目，并经建筑质量监督检验部门验收合格，同时中城公司自愿承担全部续建费用。七、“桃源府邸”115982776.52元在建工程拍卖款由茗都公司出具函给奉化法院，同时由中城公司协调相关权利方出具函给奉化法院，中城公司以承担本协议书约定债务方式来代替支付。八、为了给中城公司接盘“桃源府邸”项目取得建设银行的贷款支持，兴润公司在处理建设银行长汀商铺的按揭贷款中，向建设银行全额归还贷款本息，共计44800889.96元，比长汀商铺其他银行的按揭贷款多偿还30%的份额，现中城公司自愿承担兴润公司多偿还给建设银行的该30%份额(金额为13440266.99元)，该承担的30%份额中城公司无需支付给兴润公司，兴润公司也作为中城公司承担本协议书约定债务的对价之一。九、在中城公司承担本协议书第一至第六条约定的义务前提下，阳光公司愿将新宇公司股权转让余款计49460773.20元(其中货币资金为31835000元代缴“桃源府邸”项目在建工程拍卖过程中产生的税、费17625773.20元)用于“桃源府邸”项目的续建费用，该款项分期支付到位。十、上述第九条股权转让余款由“工作小组”监督拨付。该笔资金只能用于“桃源府邸”项目的续建工程，不得挪作他用，并优先保证支付“桃源府邸”续建工程民工工资。十一、中城公司必须于2018年5月31日前完成工程验收并交付房屋。十二、违约责任:如中城公司违反本协议书中第一、二、三、四、五、六条款约定的义务，中城公司除向兴润公司返还21573260.98元现金(如已支付掉无需返还)和股权转让余款49460773.20元外，还应承担上述款项自本协议书签订之日起至款清日止按月息2分计算的利息，并且中城公司还应承担115982776.52元在建工程拍卖款及按拍卖规则应当交付拍卖款之日起算的按月息2分计算的利息。十三、若中城公司不承担本协议书约定的全部债务的，中城公司自愿承担违约金40000万元，该违约金只能用于承担本协议书中约定的债务。十四、茗都公司、兴润公司应配合中城公司履行本协议书约定的相关工作，并不得以任何理由、借口阻挠、干预中城公司在续建“桃源府邸”项目过程中任何方面的工作，如有发生，因此造成的损失则由阻挠、干预的一方承担全部的赔偿责任。十五、本协议6份，茗都公司、阳光公司、兴润公司、中城公司各执1份，由“工作小组”与浙江海册律师事务所各留存1份，经协议各方签字并盖章后生效。中城公司确认阳光公司的股权转让余款为49460773.20元，茗都公司、阳光公司已按《协议书》第九条约定履行，中城公司已收到其中的31835000元。2019年4月18日，中城公司由原名称奉化中城房地产开发有限公司变更为现名。“桃源府邸”项目已更名为“中城桃庄”项目至今尚未通过竣工验收。另查明:2019年3月13日，新旺公司诉至浙江省宁波市海曙区人民法院，要求判令中城公司立即支付混凝土货款20693739元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮50%即7.125%的标准支付自2016年6月8日起至实际履行日止的逾期付款损失。法院经审理后以新旺公司无权根据《协议书》要求中城公司向其支付混凝土货款，且《协议书》最终的履行情况如何以及各方最终的责任承担如何，目前尚未经最终确认为由，于2019年9月9日判决驳回新旺公司的诉讼请求。 一审法院认为，茗都公司、兴润公司、阳光公司与中城公司签订的《协议书》第十二条约定，如中城公司违反本协议中第一、二、三、四、五、六条约定的义务，中城公司除向兴润公司返还21573260.98元现金(如已支付掉无需返还)和股权转让余款49460773.20元外，还应承担上述款项自本协议签订之日起至款清日止按月息2分计算的利息，并且中城公司还应承担115982776.52元在建工程拍卖款及按拍卖规则应当交付拍卖款之日起算的按月息2分计算的利息。根据《协议书》第一、二、三、四、五六条约定，中城公司应履行的义务分别为:1.承担茗都公司、兴润公司及沈财兴三方在《协议书》所附清单1中的全部民间借贷债务。2.承担“桃源府邸”项目的全部暂按揭债务。3.承担“桃源府邸”项目按《协议书》原工程款全部欠款合计78299816.24元。4.承担“桃源府邸”项目续建及处置过程中的融资利息及“桃源府邸”项目未支付的全部税、费(包括之前所欠税、费)。5.将“桃源府邸”项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给购房者。6.按不低于浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准续建整个“桃源府邸”项目，并经建筑质量监督检验部门验收合格，同时承担全部续建费用。中城公司未按《协议书》第十一条约定于2018年5月31日前完成工程验收并交付房屋，不属于违反《协议书》第一、二、三、四、五、六条约定情形，且茗都公司、阳光公司未提供充分证据证明中城公司明确表示或者以其行为表明不履行《协议书》约定的义务。故茗都公司要求中城公司返还115982776.52元、阳光公司要求中城公司返还49460773.20元，并支付相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回宁波奉化兴润茗都置业有限公司、浙江兴润阳光建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费869018元，财产保全费5000元，合计874018元，由原告宁波奉化兴润茗都置业有限公司、浙江兴润阳光建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳光公司提交了以下证据材料:证据一、浙江省宁波市海曙区人民法院作出(2019)浙0203民初4946号及浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02民终4553号民事判决书各一份，拟证实张露易诉中城公司民间借贷纠纷，中城公司没有还款意愿，不愿履行四方协议的内容;证据二、浙江省宁波市奉化区人民法院(2020)浙0213民初4408号案传票及(2020)浙0213民初4409号案传票各一份，拟证实蒋海菊、曹科定诉中城公司房屋买卖合同纠纷，因中城公司未根据四方协议履行义务，导致纠纷发生。 中城公司经质证，对阳光公司提交证据的真实性无异议，但对关联性存由异议，认为不能证明待证事实。 茗都公司、兴润公司经质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审核后认为，阳光公司提交的证据与本案争议事实不具有关联性，故对上述证据不予采信。 中城公司提交了以下证据材料：证据一、宁波正德会计师事务所于2017年11月28日出具的审核报告复印件一份，拟证实兴润公司、茗都公司严重资不抵债；证据二、宁波正德会计师事务所于2020年9月28日出具的情况说明复印件一份，拟证实兴润公司、茗都公司、沈氏建设公司尚欠伍银木及其控制的公司合计金额为2.578772亿元，上述款项至今未偿还，也未包含在四方协议的债务中；证据三、中城公司单方出具的工程造价汇总表复印件一份，拟证实涉案项目续建费用为4.87亿元；证据四、协议书复印件十九份，拟证实中城公司和部分债权人已达成以房抵债协议，待竣工验收后即可实施；证据五、债务抵偿房产确认书复印件四份，拟证实中城公司一直在履行四方协议；证据六、竣工验收备案证复印件一份，拟证实涉案项目已竣工验收；证据七、兴润公司等企业资产债务协调处理工作小组会议纪要复印件一份、浙江省宁波市奉化区人民法院(2016)浙0283民初02860号案件关于招商银行股份有限公司宁波奉化支行与赖中行、郑慧芬、伍伟国、郑苏琴、茗都公司金融借款合同纠纷案执行和解协议复印件一份、浙江省宁波市奉化区人民法院(2016)浙0283执3337号案件关于招商银行股份有限公司宁波奉化支行申请执行范海君、郑芝琴、茗都公司金融借款合同纠纷案执行和解协议复印件一份、中国建设银行于2017年1月4日出具的金额为1145896.87元的转账支票复印件一份、中城公司于2017年1月3日出具的记账凭证复印件一份、中国建设银行于2016年12月20日出具的金额为39122781.12元进账单复印件一份及中国建设银行股份有限公司奉化支行于2016年12月20日出具的业务联系书复印件一份，拟证实中城公司履行了司法协议中关于桃源府邸银行按揭款还款约定，偿还了银行贷款44004218.85元。 阳光公司经质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出了异议，认为中城公司提供的证据不完整，上述证据不能证明中城公司的待证事实。 茗都公司、兴润公司经质证，同意阳光公司的质证意见。 本院经审核后认为，中城公司提交的证据一、二、三、四、五、六的均系复印件，在未与原件比对的情况下，真实性难以确认，故不予采信。对证据七证实其履行银行按揭贷款的事实，故对上述证据予以采信。 中城公司在二审阶段申请证人张某、董某出庭作证。张某陈述称，兴润公司向其借款750万元，后将债权打七折后全部以房抵债。董某陈述称，兴润公司向其借款500万元，没有签订过借条也未约定过利息，后将债权打七折后全部以房抵债。 阳光公司、茗都公司、兴润公司经质证后认为证人张某、董某证言与实际情况不符，系虚假陈述。 中城公司经质证后认为证人张某、董某证言与实际情况相符，同意证人证言内容。 本案经审核后认为，证人张某、董某均系已生效的浙江省宁波市奉化区人民法院（2016）浙0283刑再1号刑事判决书中的被害人，其在本案二审阶段所作证言与本案争议事实具有关联性，故对证人张某、董某证言予以采信。 二审对一审查明的事实予以确认。另查明：茗都公司虽在一审判决后提出上诉，但未在指定期限内交纳上诉费。 本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为中城公司是否构成违约及应否承担违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案茗都公司、兴润公司、阳光公司与中城公司签订的《协议书》第十二条约定，如中城公司违反本协议中第一、二、三、四、五、六条约定的义务，中城公司除向兴润公司返还21573260.98元现金(如已支付掉无需返还)和股权转让余款49460773.20元外，还应承担上述款项自本协议签订之日起至款清日止按月息2分计算的利息，并且中城公司还应承担115982776.52元在建工程拍卖款及按拍卖规则应当交付拍卖款之日起算的按月息2分计算的利息。而根据《协议书》第一、二、三、四、五六条约定，中城公司应履行的义务分别为:1.承担茗都公司、兴润公司及沈财兴三方在《协议书》所附清单1中的全部民间借贷债务。2.承担“桃源府邸”项目的全部暂按揭债务。3.承担“桃源府邸”项目按《协议书》原工程款全部欠款合计78299816.24元。4.承担“桃源府邸”项目续建及处置过程中的融资利息及“桃源府邸”项目未支付的全部税、费(包括之前所欠税、费)。5.将“桃源府邸”项目中正式销售的44套房屋在续建完成后交付给购房者。6.按不低于浙江大学建筑设计研究院有限公司的设计文号为102047及补1设计书的设计标准续建整个“桃源府邸”项目，并经建筑质量监督检验部门验收合格，同时承担全部续建费用。现中城公司已按四方协议要求履行了相应的义务，在茗都公司、阳光公司未提供充分证据证明中城公司明确表示或者以其行为表明不履行《协议书》约定的义务的情况下，要求中城公司返还茗都公司115982776.52元，并支付自2016年5月26日起至本案判决之日止按月利率2%计算的利息及中城公司返还阳光公司49460773.20元，并支付自2016年6月8日起至本案判决之日止按月利率2%计算的利息，缺乏法律依据。一审据此驳回茗都公司、阳光公司的诉讼请求，并无不当。此外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条的规定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。因茗都公司虽在一审判决后提出上诉，但未在指定期限内交纳上诉费，故按自动撤回上诉处理。 综上所述，阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费289104元，由浙江兴润阳光建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴飞明 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇二一年二月一日 书记员  李文丽 1 ·24·