江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏07民申178号再审申请人（原审被告）：乙洪仁，男，1955年11月10日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：江舜富，江苏瑞杰律师事务所律师。被申请人（原审原告）于银华，女，1956年8月21日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。再审申请人乙洪仁因与被申请人于银华债权转让合同纠纷一案，不服东海县人民法院（2019)苏0722民初6901号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。乙洪仁申请再审称：请求撤销原审判决，发回重审；诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、原审法院认定的主要事实证据不足，涉案纠纷并不是债权转让纠纷，而是合伙纠纷，案涉债权不具有可转让性。1.涉案借款系乙洪仁、卞某共同投资合伙经营皇帝庙而产生，并非借款而是属于共同投资款。2.涉案借条是卞某在与顾某诉讼期间利用其书写好的内容，以准备项目分成结算为由欺骗申请人签字所形成。3.卞某之所以将款项汇入乙洪仁账户，是因为整个投资项目的款项收支都是以乙洪仁名义进行的，乙洪仁已将款项通过银行转账汇到了河南用于项目投资。从借款时间来看都发生在开发合同签订前后且与乙洪仁收款、转款时间相一致。4.2017年1月9日，卞某就将债权转让给了于银华，却又在2017年5月6日起诉乙洪仁，其行为前后矛盾。5.本案转账记录34.3万元与借条39万元，金额之间存在重大差异，借条时间与转账时间大部分不吻合。6.2017年7月10日，出借人顾某也证明所借款用于开发项目而非个人借款，卞某也予以认可。7.债权转让通知应由转让人通知，而本案通知人是于银华，所以通知不发生法律效力。二、原审法院严重违反法定程序。1.采用公告程序不合法，原审法院在没有穷尽其他送达方式的情况下采用公告送达是错误的。申请人住所地未发生过变动，原审法院在能够邮寄送达的情况下却采用公告送达，故意阻止乙洪仁参加庭审，陈述、辩论的权利被剥夺。2.原审法院应依职权追加债权转让人卞某为第三人，以便查清案件事实。3.原审法院以于银华是海州区人民法院人民陪审员为由，决定连云港市海州区人民法院回避，将案件移送东海县人民法院，无明确的法律依据。于银华提交意见称，请求驳回乙洪仁的再审请求。1.涉案借款不是卞某共同投资款，有借条、银行转账凭证，属于借款。2011年2月27日丁某与卞某签订的“联合开发经营合同书”没有证据证明合同已经开始履行，且合同双方是丁某与卞某，与乙洪仁无关。2.乙洪仁出具4张借条合计39万元，于银华提供银行凭证系34.3万元，因于银华不是借贷当事人，原审法院以银行转账凭证作为依据确认借款数额并无不当。3.因乙洪仁与卞某熟悉，先打款后写借条合乎常理。卞某并不知乙洪仁将案涉款项是用于皇帝庙投资，乙洪仁亦未提供证据证明。5.债权转让和自行起诉是卞某的权利，债权转让通知是转让人卞某委托受让人于银华寄出，乙洪仁签收具有法律效力。6.原审法院向乙洪仁现住址邮寄送达法律文书无法送达后，进行公告送达程序合法。本案借款事实明确，故未追加转让人为第三人不违反法律规定。因于银华系连云港市海州区人民法院陪审员遂指定东海县人民法院管辖亦无不当。本院审查期间，乙洪仁向法庭提交如下证据：证据1.《联合开发合同书》、《联合开发经营合同书》复印件以及皇帝庙图片，证明涉案款项为乙洪仁与卞某合伙共同投资款，而非借款，合伙投资款具有不可转让性。证据2.顾某的证明，证明卞某向投资款的出借人顾某承认其借款用途是投资河南项目，而非于银华陈述的借款。证据3.2017年相关诉讼材料一份，证明2017年6月6日卞某就案涉款项起诉乙洪仁并申请撤诉，涉案的债权转让是虚假诉讼。证据4.证明一份，证明乙洪仁住址为，原审法院如果按照邮寄程序送达法律文书，乙洪仁是应该能收到。证据5.建设银行流水，证明涉案款项已汇入河南共同合伙账户，系投资款而非借款。证据6.于银华寄给乙洪仁的邮件签收单，证明乙洪仁的地址是能够通过邮寄方式送达。证据7.乙洪仁寄给于银华的函件邮寄凭证，证明乙洪仁回函给于银华，不认可债权转让的事实。于银华质证认为：1.对《联合开发合同书》、《联合开发经营合同书》复印件的真实性不予认可，卞某没有参与投资。2.对顾某的证明不予认可，没有事实依据。3.对卞某的诉讼材料真实性没有异议，因卞某聘请的律师无法到庭所以撤诉。4.对银行流水不予认可，不能反映案涉款项用于投资皇帝庙项目。5.对其他证据真实性均予认可。于银华提供《联合开发经营合同书》原件，证明联合开发合同是丁某和卞某两人签订的，乙洪仁并未参与，故乙洪仁提供的复印件是伪造的。乙洪仁对该证据真实性不予认可。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。关于乙洪仁与卞某之间案涉款项系借款还是合伙投资款的问题。经查，2011年1月8日至2011年10月10日期间，乙洪仁出具了向卞某借款的四张借条，金额共计39万。卞某于2010年12月12日至2011年7月8日期间共计向乙洪仁银行转账34.3万元。2017年卞某将案涉39万债权转让给于银华，并委托于银华向乙洪仁告知了该债权转让事宜，乙洪仁签收了于银华向其邮寄的告知书，故原审法院认定卞某与于银华之间的债权转让合同合法有效并无不当。在本院审查期间，乙洪仁认可其在向卞某出具的借条上签名，且收到卞某向其转账34.3万元的事实。乙洪仁虽主张当时出具借条是为了欺骗案外人顾某，且案涉款项已经基于合伙关系转账汇款到河南项目，但根据其提供的银行流水，卞某向乙洪仁转账后，乙洪仁将部分款项转账至其本人其他银行账户，银行账号为62×××50。乙洪仁未能提供证据证明该账户系河南项目投资的专用账户，故乙洪仁提供的银行流水并不能证明案涉款项系合伙投资款而非借款。另，对于顾某的证明及联合发开经营合同于银华不予认可且没有其他证据相佐证，上述证据均不足以证明乙洪仁的主张。故原审法院认定乙洪仁与卞某之间存在民间借贷关系，乙洪仁应依据债权转让合同向于银华履行支付借款（按银行转账金额确认本金）的义务并无不当。乙洪仁的该项再审申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。关于原审程序是否违法的问题。经查，原审法院在案件审理中，于2019年7月24日向乙洪仁住址连云港市海州区夹山61号邮寄传票，2019年7月25日至2019年7月30日邮递员5次投递后因收件人不在指定地址退回法院，本院审查过程中，乙洪仁认可一直住在该地址，故原审法院最后采取公告方式送达本案法律文书并不违反法律规定。另查明，因于银华系连云港市海州区人民法院人民陪审员，该院审理本案可能不利于案件公正审理，本院遂指定东海县人民法院管辖并无不当。本案中，于银华起诉乙洪仁而未将卞某列为第三人，原审法院根据乙洪仁与卞某之间的借条、银行转账凭证以及于银华、卞某签订的债权转让合同等在案证据已可查明案件事实，未追加卞某为第三人亦无不当。乙洪仁在本院审理期间提供的证据亦不足以证明原审法院存在程序违法的情形，故乙洪仁的该项再审申请理由亦不能成立。综上，乙洪仁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回乙洪仁的再审申请。审 判 长  苏 宇审 判 员  罗来成审 判 员  刘玉琪二〇二一年二月二十日法官助理  刘李彦书 记 员  李宇轩法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。