宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终30号 原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）武炎升、曾用名武海山，男，1972年2月22日出生，公民身份号码××××××，汉族，群众，初中文化，系宁夏田园怡景生物农业科技有限公司董事长、总经理，户籍所在地山西省运城市万荣县。2010年10月26日因犯合同诈骗罪被山西省运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；2018年11月12日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，11月13日被取保候审，2019年3月29日被批准逮捕，4月3日被抓获后临时羁押于山西省太原市第一看守所，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人贺冬梅、王冰一，宁夏古峡律师事务所律师。 宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人武炎升犯合同诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2019）宁0122刑初255号刑事判决。原审被告人武炎升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定， 一、2017年，贺兰县招商引资扶贫项目。7月，因投资贺兰县扶贫产业园项目，杨肖牧注册成立宁夏田园怡景生物农业科技有限公司（以下简称怡景公司）。11月，杨肖牧退出该公司，将自己持有的怡景公司股权转让给被告人武炎升之子武某2武某2，公司法定代表人变更为武某2武某2，被告人武炎升任该公司董事长、总经理，实际控制该公司。投资实施该产业园项目先期需要巨额资金投入，被告人武炎升身负巨额债务，在法院又有多起执行案件未执行。为了骗取财物，被告人武炎升从2017年12月开始以怡景公司有工程对外承包，但需先交纳工程保证金和农民工保证金后再承包工程为由，先后骗取宁夏林欣绿化工程有限公司、浙江创业建设工程有限公司、滕某滕某、边某边某等20余家单位和个人，签订工程施工合同，并向怡景公司交纳农民工保证金和合同履约金。截止2018年8月，被告人武炎升骗取两金共计1290余万元。大部分签订合同的单位、个人组织人员进行施工，但怡景公司、被告人武炎升一直未付工程款。因被告人武炎升自己没有资金，便将骗取的两金用于公司和个人支出。同年8月，施工单位或个人察觉被告人武炎升无能力支付工程款，纷纷要求其支付工程款、退回两金，但被告人武炎升除退回宁夏诚畅建设工程有限公司10万元、宁夏第五建筑公司20万元、滕某滕某14.15万元保证金外，已无资金，至11月公司账户内余额200余元。同时因欠120余名工人工资152万余元未付被举报到劳动监察部门。综上，被告人武炎升共骗取施工方两金共计1240余万元。截止案发，怡景公司未实缴注册资金，怡景公司、被告人武炎升未实际投入资金到涉案项目。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、关于洪广镇田园怡景项目存在问题报案的函、情况说明、临时羁押证明书、常住人口登记表、讯问笔录、违法犯罪记录查询情况说明、在逃人员登记及撤销表、刑事判决书、营业执照、企业信息查询单、《贺兰县洪广镇广荣村扶贫产业园项目框架协议》、调取证据通知书、贺兰县农牧渔业局关于宁夏田园怡景生物农业科技有限公司办理设施农业用地的批复、设施农用地备案通知书、贺兰县设施农用地备案申请表、贺兰县洪广镇人民政府文件关于调整田园怡景项目用地规划的函、关于下达2017年银川市第四批财政专项扶贫资金计划的通知、宁夏回族自治区企业投资项目备案证、宁夏农村土地承包经营权出租合同三份、会计凭证、欠发工资、欠缴社保费统计表及2018年5月至2019年7月工资明细表、银行流水、应付、已付、未付款明细表、关于印发《广荣村扶贫产业园（田园怡景）存在问题整改方案》的通知、贺兰县田园综合体项目工程进度结算书、司法会计鉴定意见书、施工合同、收据、借款明细表、查询单、情况说明、民事判决书、执行裁定书、证人王某2王某2、王某3王某3、柳某柳某、陈某1陈某1、朱某1朱某1、武某2武某2、杨某1杨某1、杨某2杨某2、张某1张某1、范某范某、张某2张某2、吴某吴某、冉某冉某、杨某3杨某3、马某马某、赵某赵某、朱某2朱某2、庄某庄某、陈某2陈某2、李某1李某1、王某4王某4、李某2李某2、张某3张某3、周某周某、张某4张某4的证言、被害人滕某滕某、李某3李某3、边某边某、乔某乔某、樊某樊某、王某5王某5的陈述、被告人武炎升供述和辩解等证据予以证实。 二、银川聚仁公司承建银川建发公司的建设工程，银川建发公司以大阅城四套房屋抵顶部分工程款。2018年7月，银川聚仁公司总经理冒某冒某经人介绍认识被告人武炎升，被告人武炎升谎称要购买该公司顶账房，冒某冒某信以为真。二人商议好价格后，于7月25日签订《房屋买卖协议》，约定银川聚仁公司将位于银川市金凤区建发大阅城（一期）地上工程4号酒店公寓4-1909室、4-1910室、4-1911室、4-1912室四套房屋以196.6552万元出售给被告人武炎升，分两次付款。同日，银川聚仁公司出具更名介绍信，向银川建发公司申请将四套房屋更名到被告人武炎升名下。后被告人武炎升因其经营的怡景公司一直拖欠滕某滕某工程款未付，遂将上述四套房屋抵顶给滕某滕某，并办理了更名手续。滕某滕某于2018年12月10日将4-1909、4-1912号房屋备案在其名下，并在银行办理了抵押贷款，将4-1910、4-1911号房屋更名给他人用于抵账。后银川聚仁公司多次催要房款，被告人武炎升均以各种理由推脱，后失去联系。案发后，上述四套房屋被公安机关予以查封。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、民事裁定书、备案情况说明两份、调取证据通知书、承兑汇票情况及银行接受手续、抵押协议、房屋抵押合同、工程款支付证书、银川建发公司文件关于解除建发大阅城4-1910、4-1911室商品房买卖合同的情况说明、滕某滕某购房发票、解除商品房买卖合同协议、退款申请、建发集团保证单、账户明细、协议、滕某滕某与武炎升的微信聊天记录、建发集团收款收据、证人滕某滕某、杨某1杨某1、黄某黄某、祁某祁某、冒某冒某、李某4李某4、林某林某的证言及被告人武炎升供述和辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人武炎升以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人武炎升及辩护人均辩称其行为不构成合同诈骗罪，经查，关于第一起犯罪事实，在案银行流水、民事判决书、查询单等书证、证人证言、被害人陈述及鉴定意见等证据，能够相互印证，证实被告人武炎升以非法占有为目的，隐瞒宁夏怡景公司以及其个人不具备履行合同的实际能力，以对外发包工程为由，骗取承包人工程保证金和农民工工资保证金1240余万元，并将所收取的保证金肆意挥霍，造成承包人巨大的财产损失，被告人武炎升的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。关于第二起犯罪事实，在案房屋买卖协议书、更名介绍信等书证、证人冒某冒某、祁某祁某、滕某滕某等人证言等证据，能够相互印证，证实被告人武炎升在无资金来源，不具备履行合同能力的情况下，骗取被害人信任，将涉案房产更名到自己名下并进行处分，后又以各种理由推诿不支付房款，给被害人造成财产损失，被告人武炎升的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故上述被告人武炎升的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。被告人武炎升归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人武炎升犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；2.公安机关依法预查封的位于银川市金凤区建发大阅城（一期）地上工程4号酒店公寓4-1909室、4-1910室、4-1911室、4-1912室四套房屋系违法所得，依法予以追缴，发还给银川聚仁建筑工程有限公司；3.责令被告人武炎升退赔各被害人经某经某（详见后附清单）。 上诉人武炎升及其辩护人提出，原判认定事实错误，适用法律错误。1.原判程序错误，本案系单位犯罪，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条的规定审理或建议公诉机关补充起诉。2.上诉人的行为不构成合同诈骗罪。⑴原判对于上诉人没有实际履行能力的认定仅看到表面现状，局限在涉案扶贫项目的初级投资阶段，而公司开始的建设所依靠的并非个人或者公司资金，是所有开发项目公司和招商引资者的共识，正如怡景公司（乙方）与贺兰县政府（甲方）签订框架协议中所约定的：甲方与第三方合作的方式针对乙方投资的扶贫开发项目发行农业发展基金用于项目的建设，同时有政府级别的组织进行考察立项备案奠定了公司投资建设的基础，在此基础上公司和施工单位签订合同。上述事实说明怡景公司并非有意骗取当事人签订施工合同，从项目的发展前景可以认定怡景公司的能力，且怡景公司不存在没有实际履行能力的情形，其与贺兰县融晟投资运营有限公司共同投资设立宁夏晟景基金管理有限公司。⑵晟景基金公司成立后，上诉人自2017年12月至2018年3月以怡景公司融资830万元，且扶贫项目本身具有多方资金来源，该项目现已建成的部分价值3700万元是该公司潜在的履行能力。⑶上诉人融资2千万的商业承兑以及其在运城的个人资产都是确实存在的事实。而贺兰县融晟投资运营有限公司不退出，可融资10亿元。上诉人以公司名义融资1200万元用于购苗。上述事实均表明怡景公司没有虚构事实，骗取当事人的信任，项目的完成和运行对于该公司支付工程款并不存在困难。3.认定上诉人没有实际履行能力没有足够的证据证实，其也没有肆意挥霍的情况，收取的保证金全部用于公司支出，其没有非法占有的目的，骗取他人财产的行为。4.原判认定上诉人的第二起犯罪，缺乏事实根据。涉案四套房产系怡景公司支付的房款，用于办公和工作人员住宿，也没有证据证实上诉人没有能力支付剩余房款。综上，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人无罪。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人武炎升以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1446.5052万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人武炎升归案后始终未如实供述主要犯罪事实，不具有坦白情节，原判对此认定错误。关于上诉人武炎升及其辩护人提出，原判认定事实错误，适用法律错误的上诉及辩护意见，经查，1.在第一起合同诈骗事实中，涉案工程保证金和农民工保证金虽然是以宁夏田园怡景生物农业科技有限公司的名义收取，且有证据证实用于上诉人个人的数额为108万元，但该公司的情形符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，故对该起犯罪不应认定为单位犯罪。而第二起犯罪，完全是以上诉人个人名义实施的一系列行为，不符合单位犯罪的法定条件。2.收集在卷的证据证实上诉人负债累累，且多起民事案件在执行阶段均因无可供执行财产而终结执行，其所称的相关房产、酒店等均在其妻范某范某名下，而范某范某称两人均系二婚，婚后财产独立，上诉人未提供任何证据或证据线索证实其拥有相关财产。因此，其自身不具有承揽涉案项目的资金实力。其与贺兰县人民政府签订的框架协议约定其“投资的扶贫开发项目发行农业发展基金用于项目的建设”，而其自身的资金实力、履历均不具有设立基金的条件，其所谓的找寻合作方筹集资金也无任何确实可信的对象。但上诉人却在不具备开工条件的情况下，骗取相关单位及个人与其签订施工合同，肆意收取“两金”挪作他用，致使对方当事人不仅损失了“两金”，已完成的工程也无法获得工程款。因此，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。⑶上诉人称其融资2千万的商业承兑汇票，因其未支付对价，且银行不予承兑，根本不能起到融资的作用，且在另一方面显示出其东挪西借的行为模式，而其所谓的融资1200万元用于购买树苗，也只是其与河南红枫种苗有限公司制作的虚假资金流水，进一步证实其虚构事实，实施欺骗他人的行为。⑷上诉人隐瞒其资金实力，骗取银川聚仁公司信任，将涉案的四套房屋更名在其个人名下后，便抵顶了其他债务，其具有非法占有的目的，且实施了诈骗行为。综上，对于上诉人武炎升及其辩护人提出其无罪的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二一年二月十九日 书记员  钱海彦 附:本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当判决驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以判决撤销原判，发回原审人民法院重新审判。