山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3493号上诉人（原审原告）：内蒙古建设股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街**。法定代表人：王毓，董事长。委托诉讼代理人：张健、李雪娟，内蒙古自治区爱德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东融德天翔生物科技有限公司，住，住所地山东省威海市文登经济开发区宁波路**/div>法定代表人：赵靓，经理。委托诉讼代理人：刘茂清，男，系该公司法务。上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称内蒙古建设公司）因与被上诉人山东融德天翔生物科技有限公司（以下简称融德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判融德公司赔偿钢材款损失1027272.04元，实际支出预算费用损失207533.95元及水电劳务费损失1647809.9元。事实与理由：1.一审判决由融德公司给付内蒙古建设公司回收的钢材价款30万元，属认定事实不清，适用法律错误。融德公司私自处分内蒙古建设公司的钢材，理应承担赔偿责任，但一审判决施工现场存放的新钢材为废旧钢材，价值为变卖所得价款30万元，严重背离客观事实，于法无据。2016年6月10日融德公司单方通知内蒙古建设公司“暂停施工”，并非“停工退场”，按照施工惯例内蒙古建设公司不可能立即将工地现场的新钢材另行处置。融德公司时隔不到一个月的时间即对内蒙古建设公司的钢材强行变卖，内蒙古建设公司存放在现场的新钢材一个月之间便被一审判决认定为废旧钢材，没有任何依据。内蒙古建设公司存放在施工现场的是新钢材，该新钢材的价值为1027272.04元，有内蒙古建设公司提供的购买钢材的发票等证据在案佐证。2.一审判决驳回融德公司赔偿内蒙古建设公司实际支出预算费用损失207533.95元，认定事实错误，适用法律错误。内蒙古建设公司签订《建设工程施工合同》时，已经按照融德公司要求及融德公司提供的施工图纸完成了合同约定范围内全部承包工程的预算编制工作，预算书已经由融德公司接收并实际使用，已经实际发生的总预算费用共24万元。而威海天勤工程咨询管理有限公司作出的《司法鉴定意见》载明的是已完工程部分产生的预算费用，并不是全部工程实际发生的总预算费用，该二者的差额损失共207533.95元。因融德公司过错行为使得内蒙古建设公司不能完成合同范围内的全部工程，必然发生了该预算差额费用损失，该损失完全是由于融德公司过错行为给内蒙古建设公司造成的损失，理应由融德公司承担。(2018)鲁10民终2283号判决认定已完工的预算费用应当由融德公司承担，一审判决却认定预算费用应当全部由委托预算方承担，与生效判决相矛盾。3.一审判决驳回融德公司赔偿内蒙古建设公司实际支出的水电劳务费损失1647809.9元，认定事实错误，适用法律错误，理应予以纠正。具体理由如下：首先，威海天勤工程咨询管理有限公司《司法鉴定意见书》体现的按照定额计算的水电劳务费用77390.1元远远小于涉案已完工程实际已经发生的水电劳务费用，是本案的基本事实。《鉴定意见书》是为了解决建设工程施工合同结算纠纷案件时在具体的时间段内有效的报告，并不能简单在本案中适用。同时天勤咨询公司鉴定人员在开庭现场接受质证时，已经明确水电劳务费用是按照定额计算，实际发生的水电劳务费用存在比定额计算要高的实际情况，故水电劳务费用77390.1元远远小于内蒙古建设公司已经实际发生的水电劳务费用。其次，融德公司通过开发区建设局支付的水电劳务费已经超过威海天勤工程咨询管理有限公司《司法鉴定意见书》载明的数额，故实际发生的水电劳务费用高于《司法鉴定意见书》载明的数额是本案的客观事实，融德公司的实际支付行为正是对上述事实的确认。在开发区建设局支付的200万元工人工资明细表中，包括融德公司支付的472500元的水电劳务费用，在融德公司认可《司法鉴定意见书》中按照定额计算的水电劳务费用为77390.1元的情况下，由融德公司另行支付472500元的水电劳务费用，可以进一步佐证涉案工程中实际发生的水电劳务费用远远大于《司法鉴定意见书》中按定额计算的水电劳务费用，该部分劳务费用涉及农民工工资问题，不妥善处理纠纷必将引发新的社会不稳定因素，故涉案工程已经实际产生的水电劳务费用1725200元与威海天勤工程咨询管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》按定额计算的水电劳务费用77390.1元之间存在的差额1647809.9元，系融德公司单方终止合同的过错行为给内蒙古建设公司造成的直接损失，应当由融德公司承担。综上，一审判决驳回融德公司赔偿内蒙古建设公司实际支出的水电劳务费损失1647809.9元，是完全背离客观事实的，应当予以改判。综上所述，一审判决背离客观事实，违反法律规定，请求依法纠正一审判决，维护内蒙古建设公司的合法权益。融德公司辩称，内蒙古建设公司的上诉理由不能成立，融德公司从事的不是房地产业务，对建筑工程需要办理的证件不是太清楚，内蒙古建设公司作为专业的建筑公司，对融德公司的工程是否取得了相关的施工证件有清晰的认识，在融德公司未完全取得相关施工证件的情况下就进场施工，导致被相关部门责令停工，施工了五层的楼最后被迫全部拆除，给融德公司造成了极大的经济损失。故本案的过错方应该是内蒙古建设公司，而且融德公司已经按照内蒙古建设公司施工超额支付了工程款，不存在融德公司赔偿内蒙古建设公司损失的情况。融德公司认为内蒙古建设公司上诉的各项理由均不成立。关于钢材款损失，内蒙古建设公司停工以后，其作为专业的建筑公司，应该及时清理退场。由于，其未及时清理退场，为减少损失，融德公司将涉案钢材让钢材公司收购。关于要求赔偿的预算费用损失，内蒙古建设公司认为，融德公司作为专业的建筑公司，为了招揽工程对工程做预算，本身就是其正常的工作，其要求内蒙古建设公司承担该费用没有法律依据。关于水电劳务费损失，水电劳务费已经计算在工程造价之中，不应该再重复计在请求依法驳回内蒙古建设公司的上诉请求。内蒙古公司向一审法院起诉请求：1.判令融德公司赔偿税费损失549482.7元；2.判令融德公司赔偿钢材款损失1027272.04元；3.判令融德公司赔偿实际支出的预算费用损失207533.95元；4.判令融德公司赔偿实际支出的水电劳务费损失1647809.9元。以上总计：3432098.59元；5.判令融德公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月4日，内蒙古建设公司办理了山东省外埠企业进鲁施工备案证，并于2015年11月2日增加威海为注册地。2015年底，内蒙古建设公司与融德公司签订《建设工程施工合同》，约定内蒙古建设公司承建融德公司发包的文登经济开发区融德天翔文登产业园综合楼及车间工程，工期为2015年11月3日至2017年12月30日，共761天，合同价款共计65000000元。关于工程款的支付双方约定，暂以中标价为合同价款，采用分段支付工程进度款的方式支付，于工程竣工验收合格后，支付由审计部门确认的工程造价的95%，5%预留质保金，竣工二年付清。同时，该合同第二部分通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同签订后，内蒙古建设公司进行了部分施工。2016年5月12日、2016年6月3日，因未办理建设手续，威海市文登区城乡建设局经济开发区分局两次向融德公司下达了停工通知，责令立即停工。2016年6月8日，融德公司向内蒙古建设公司发出缓建函一份（内蒙古建设公司确认收到该函），其中明确要求对工程暂停缓建。双方当事人确认工程实际于2016年6月10日停工。2018年1月25日，涉案工程办理建设工程规划许可证，并于2018年4月18日办理建筑工程施工许可证。2017年1月11日，内蒙古建设公司向一审法院提起诉讼，请求融德公司支付剩余工程款4782044元（已完工程款自认为1550万元）及违约金1000000元。一审庭审中，内蒙古建设公司变更诉讼请求中违约金为按合同标的额的30%即3000000元，该案案号为（2017）鲁1003民初224号。融德公司申请对内蒙古建设公司已施工部分的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，威海天勤工程咨询管理有限公司对此出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为，双方当事人均认可四层已发生的工程量，现场四层已被拆除，但融德天翔公司提出在四层施工前已发出停工通知，令其施工到三层完成即停止，故不应计算四层工程费用，因此在鉴定中将四层已发生部分的工程造价列为争议项，分别按包含四层已施工部分工程量和不包含四层已施工部分工程量计算工程造价，分别为10822016.74元、10480931.17元。在（2017）鲁1003民初224号案件中，一审法院认为，针对涉案工程融德公司已付内蒙古建设公司工程款共计13242001元，而经鉴定确定内蒙古建设公司已施工部分的工程造价无论是否计算争议的第四层，均不超过上述已付款金额，即融德公司已超付工程款。故内蒙古建设公司所诉要求融德公司继续履行工程款支付义务，没有法律及事实依据，不予支持，判决驳回内蒙古建设公司的诉讼请求。（2017）鲁1003民初224号判决作出后，内蒙古建设公司不服，向威海中院提起上诉，威海中院作出（2018）鲁10民终2283号民事判决。（2018）鲁10民终2283号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。涉案工程办理建设工程规划许可时间为2018年1月25日，在内蒙古建设公司提起本案诉讼之后，故涉案建设工程施工合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉建设工程施工合同因未取得规划审批手续而无效，但内蒙古建设公司已进行了施工，其投入的劳务和建筑材料已物化到案涉工程之中，现未有证据证明涉案工程存在质量问题，双方对于参照合同约定确定工程造价亦无异议，故融德公司应当支付相应工程价款。关于诉争工程造价如何认定的问题。内蒙古建设公司主张，其与融德公司协商确定涉案工程价款为1550万元。为支持该主张，内蒙古建设公司提交录音材料、孙继红询问笔录、发票等证据。但按照建设工程领域的一般惯例，发、承包双方一般会采取对账、审计、协议等方式，以书面形式将结算价款予以确定。涉案工程造价数额较大，仅以口头协商，而未经书面形式最终确定1550万元工程款可信度较小。而内蒙古建设公司提交的结算确认书中亦仅加盖了其公司印章，并未加盖融德公司印章，这与融德公司所称仅进行协商但未经最终确认比较相符。另外，内蒙古建设公司出具相应数额发票亦不足以证实涉案工程造价已结算完毕。因此，原判决对内蒙古建设公司主张涉案工程造价经结算为1550万元未予采纳，并采取鉴定方式确定工程价款并无不当。关于造价鉴定的依据，因涉案合同明确约定执行目前现行预算定额，故鉴定机构按照该标准审计工程造价符合双方约定，亦不违背现行市场行情。并且鉴定人员亦就内蒙古建设公司所提异议作出合理解答，内蒙古建设公司亦无证据证实该鉴定意见存在程序或实体错误，该鉴定意见应予采纳。其中，关于第四层工程造价应否计入问题。双方均确认融德公司于2016年6月8日通知内蒙古建设公司暂缓施工，而内蒙古建设公司于2016年6月10日实际停工。该两时间之间间隔较短，无法认定内蒙古建设公司故意长时间拖延停工，因此应当对四层工程造价予以确认，即内蒙古建设公司已施工工程造价应认定为10822016.74元。关于融德公司已付工程款数额。融德公司主张已付13242001元，其为证实该主张所提交的收款收据、银行回单、委托付款确认书及相关主管部门出具的情况说明等证据之间能够互相印证，形成证据链条。虽然没有直接证据证实内蒙古建设公司收到了融德公司提交的相关结算催告函，但通过此后内蒙古建设公司派员对接相关代付款的事实来看，其收到融德公司催告的可能性较大。在内蒙古建设公司未及时付清对外欠付款情况下，融德公司催告后代为支付，并无明显不当，相关代付款项应认定为涉案工程已付款。至于内蒙古建设公司所称款项可能超过其实际对外应付款问题，应由其与相关单位进行结算处理。另外，二审中内蒙古建设公司对于一审中存有争议的部分代付款亦予以确认，亦可佐证融德公司相关代付款行为经过内蒙古建设公司认可。一、二审中，内蒙古建设公司认可的付款金额为11243886元，即便以该数额为准，也已超过其已施工工程造价，故原判决对于内蒙古建设公司诉请欠付工程款予以驳回，并无不当。依据相关法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。至于内蒙古建设公司所称损失问题，依据其相关诉讼请求的法律关系及权利基础看，无法在该案中一并审查认定，可依据双方过错程度、实际损失大小及过错与损失之间的因果关系等另行处理。威海中院作出判决，驳回上诉，维持原判。在（2017）鲁1003民初224号案件中，一审法院委托威海天勤工程咨询管理有限公司作出的司法鉴定意见中已经包含水电劳务费。一审中，融德公司向内蒙古建设公司开具金额为4681360元的红字发票，用以冲抵内蒙古建设公司开出1550万元发票。内蒙古建设公司撤场后，没有将剩余钢材进行清理或妥善保管，后因锈蚀严重，被告融德公司在重新启动案涉工程前，将堆放在工地中的剩余钢材交由出售单位鑫豪公司收回，得款300000元。一审法院认为，关于内蒙古建设公司请求融德公司赔偿税费损失549482.7元的问题。根据国家税务总局《增值税专用发票使用规定》第十四条规定：“一般纳税人取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》”。融德公司已开具了发票红冲手续，内蒙古建设公司有关税款的损失不会发生，对内蒙古建设公司该项请求，不予支持。如果红冲手续出具后，内蒙古建设公司仍存在因开具1550万元增值税发票而产生的税款损失，可另行主张。关于内蒙古建设公司请求融德公司赔偿钢材款损失1027272.04元的问题。（2018）鲁10民终2283号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。涉案工程办理建设工程规划许可时间为2018年1月25日，在内蒙古建设公司提起本案诉讼之后，故涉案建设工程施工合同应属无效。因合同无效，融德公司按照主管部门的要求通知内蒙古建设公司停工退场，内蒙古建设公司应做好退场的相关工作，并尽量减少自身损失。内蒙古建设公司退场时没有将遗留的钢材进行清理或妥善保管，致使钢材出现锈蚀，融德公司将剩余钢材交由出售单位鑫豪公司收回，得款300000元，系为了减少损失的行为，该款项应当返还给内蒙古建设公司。内蒙古建设公司对于自己主张的剩余钢材价值并无有力证据证实，且其在（2018）鲁10民终2283号案件中的陈述的数额与其本次中主张的数额存在矛盾，对于内蒙古建设公司要求融德公司赔偿1027272.04元钢材款的请求，不予支持，仅支持内蒙古建设公司部分诉讼请求，即融德公司应赔偿内蒙古建设公司钢材损失300000元。关于内蒙古建设公司要求融德公司赔偿内蒙古建设公司实际支出的预算费用损失207533.95元的问题。工程预算是对工程项目在未来一定时间内的收入和支出情况所做的计划，是通过货币形式来对工程项目的投入进行评价并反映工程的经济效果。内蒙古建设公司委托他人所作的工程预算，系内蒙古建设公司为了承揽工程、预估成本、费用、收益在投标前进行的准备工作，在没有约定的情况下其产生的费用应由委托预算方承担，内蒙古建设公司要求融德公司承担预算费用，没有合同或法律依据，不予支持。关于内蒙古建设公司请求融德公司赔偿实际支出的水电劳务费损失1647809.9元的问题。在（2017）鲁1003民初224号和（2018）鲁10民终2283号案件中，威海天勤工程咨询管理有限公司出具的司法鉴定意见书，系以涉案合同明确约定的执行目前现行预算定额为依据进行鉴定，鉴定机构按照该标准审计工程造价符合双方约定，亦不违背现行市场行情，该鉴定意见中已经涵盖了所有费用，其鉴定依据并不是以内蒙古建设公司方实际发生的费用为标准，现内蒙古建设公司要求融德公司以其自己发生的费用为标准赔偿水电劳务费损失没有合同或法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、山东融德天翔生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向内蒙古建设股份有限公司返还钢材款300000元（付款至内蒙古建设股份有限公司名下的账户，账号：12×××29，开户行：华夏银行呼和浩特乌兰察布支行）；二、驳回内蒙古建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17128元，由内蒙古建设股份有限公司负担15586元、由山东融德天翔生物科技有限公司负担1542元。二审中，内蒙古建设公司提交了两组新证据，第一组证据，威海市文登区建设工程质量检测有限公司钢筋物理性能检测报告八份及混凝土结构工程施工资料验收规范，拟证实涉案钢材为新品钢材，购买价格为102万余元，不属于废旧钢材；第二组证据，银行交易明细一份，拟证实内蒙古建设公司向第三人支付了预算费用。经质证，融德公司认为，第一组证据为工程开始施工时的检测报告，不能证实停工后的钢材状况，对第二组证据的真实性不予认可，不能证实转账支付的费用为预算费。经审查，该两组证据不属于民事诉讼法规定的新证据，与待证事实亦缺乏关联，不能直接证明涉案钢材的价值及融德公司实际支出了预算费用，故对该两组证据的证明效力本院不予认定。融德公司提交了情况说明一份，文登市鑫豪建材经销处工商登记信息一份、融德公司工商登记信息一份、融德公司法定代表人赵靓银行交易明细一份，拟证实案涉钢材对外出售30万元，由文登市鑫豪建材经销处经营者邵文豪账户转账支付至赵靓账户，融德公司自认其与文登市鑫豪建材经销处并未签订书面合同，当时因钢材型号不同、各型号钢材数量难以统计，故双方口头约定按照30万元整体回收。经质证，内蒙古公司对上述证据不予认可，认为上述证据不足以证实涉案钢材的实际价值。经审查，本院认为融德公司处分涉案钢材，未与相对方签订合同，款项往来为个人之间发生，不能确认该笔转账即为案涉钢材款的对价。本院根据双方的诉辩主张调取了（2018）鲁10民终2283号案件法庭调查笔录，融德公司在该案中称其撤离工地时留下了价值80余万元的钢材。根据内蒙古建设公司的申请，本院至威海市公安局文登分局经济开发区派出所调取内蒙古建设公司报警相关资料，该派出所出具出警光盘及情况说明一份，载明该派出所现仅有2016年9月22日相关警情执法记录视频，无其他关于此次警情的材料。该出警光盘记录了内蒙古建设公司报警、派出所到场调查、工地看门人员告知系建设方出售了涉案钢材以及派出所联系融德公司到场协商的相关内容，双方当事人在该视频中未对钢材价值等事项作出说明。经质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，但内蒙古建设公司认为其在该笔录中陈述钢材价值80余万元系基于调解作出的让步，并非钢材的实际价值经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，其证明效力将结合在案证据综合分析做出认定。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，融德公司与内蒙古建设公司之间的建设工程施工合同虽被认定为无效，融德公司虽通知内蒙古建设公司停止施工，但并未明确要求其将在场的物资全部撤离，后续是否继续施工及合同是否继续履行尚不明确。在此情形下，融德公司未通知内蒙古建设公司而将属于内蒙古建设公司所有的钢材自行处分，由此造成内蒙古建设公司发生钢材损失，融德公司理应承担赔偿责任。关于案涉钢材的实际价值，由于涉案钢材已经被处分而客观上难以查清，内蒙古建设公司于本案中主张的钢材价值明显高于其于（2018）鲁10民终2283号案件中的主张，其所提交的购买钢材的单据载明的钢材是否全部用于涉案工程亦未有证据证实，故其主张不足采信。根据融德公司的主张，由于钢材严重锈蚀，其未对钢材按型号分类清点整理出售，而是整体打包出售，按照常理推断该回收价格应远低于市场价格，且融德公司出售涉案钢材距离内蒙古建设公司停工时间不久，不足以推断案涉钢材存在严重锈蚀，故一审判决按照融德公司出售价格认定钢材损失，对内蒙古建设公司亦有不公。综合上述分析，本院酌定案涉钢材损失以内蒙古建设公司在（2018）鲁10民终2283号案件中自述的80万元为依据，由融德公司赔偿80%即64万为宜。关于预算费用损失，内蒙古建设公司为了承揽工程、预估成本、费用、收益在投标前进行的准备工作而做出预算，在没有约定的情况下其产生的费用应由内蒙古建设公司自行承担，另内蒙古建设公司对其该项损失亦未提供充分有效的证据予以证实，故其该项诉讼请求，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。关于水电劳务费，水电劳务费系工程款的组成部分，生效判决认定双方仍按合同约定结算工程款，而非按照双方的实际支出计算工程款，双方关于工程款的纠纷一案中，威海天勤工程咨询管理有限公司作出的司法鉴定意见中包含了水电劳务费，内蒙古建设公司主张由于该鉴定意见中计算水电劳务费远低于其实际支出而要求赔偿，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，内蒙古建设公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3014号民事判决；二、山东融德天翔生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古建设股份有限公司返还钢材款640000（付款至内蒙古建设股份有限公司名下的账户，账号：12×××29，开户行：华夏银行呼和浩特乌兰察布支行）；三、驳回内蒙古建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17128元，由内蒙古建设股份有限公司负担13932元、山东融德天翔生物科技有限公司负担3196元；二审案件受理费29998元，由内蒙古建设股份有限公司负担23286元、山东融德天翔生物科技有限公司负担6712元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年二月二十三日法官助理安姣姣书记员刘珍琪