河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终229号上诉人（原审被告）：山水环境科技股份有限公司,住所地：河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：袁建伟。委托诉讼代理人：孙慧东，公司员工。被上诉人（原审原告）：齐秀庆，男，汉族，1964年4月21日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁俊山，男，汉族，1976年5月21日出生，住河南省延津县。上诉人山水环境科技股份有限公司（以下简称“山水公司”）因与被上诉人齐秀庆、袁俊山民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山水公司上诉请求:1、依法将本案发回重审或查明案件事实后改判；2、本案诉讼费等费用由齐秀庆、袁俊山承担。事实和理由：1、新乡市恒康工贸有限公司（以下简称“恒康公司”）与山水公司为共同连带保证人，根据《民诉法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，法院应当依职权追加恒康公司参加诉讼。一审未依法通知恒康公司参加诉讼，遗漏必要共同诉讼当事人，严重违反法定程序。一审法院准许齐秀庆撤回对必要共同被告恒康公司的起诉无法律依据。二审法院应当根据当事人的意愿进行调解，调解不成的应当将本法发回重审；2、一审法院适用法律错误，本案涉及的民间借贷法律关系中出借人是齐秀庆，借款人是袁俊山，恒康工贸与山水公司均为保证人，并且各保证人都未设置抵押、质押，恒康工贸与山水公司承担的保证责任不具有先后顺序。齐秀庆申请撤回对恒康公司的起诉意味着免除了恒康公司的担保责任，加重了山水公司的担保责任，根据现行的相关法律、法规的规定，在有多个保证人的情形下，债权人免除个别保证人的保证责任，其他保证人应当在免除保证责任的限度内同等的减轻保证责任。本案齐秀庆也应当在免除恒康公司保证责任的责任范围内减免山水公司的保证责任，故山水公司不应再承担保证责任；3、山水公司为全国中小企业股份转让系统挂牌公司，案涉担保事项未经山水公司股东大会审议，齐秀庆未尽到审查义务且未根据公开披露的担保事项信息与山水公司订立担保合同，担保合同无效，山水公司不应承担保证责任或赔偿责任；4、即使保证合同有效，案涉借款合同约定的保证期间于2019年8月14日届满，借款期限和保证期间内借款人袁俊山一直在履行还款义务，齐秀庆未在法定期限内向山水公司主张保证责任，保证责任应当免除；5、一审判决山水公司承担保证责任但并未判决山水公司享有追偿权，适用法律错误。齐秀庆辩称，1、本案借款虽然名义上是袁俊山借款，但实际上借款人是山水公司，山水公司所称的未经股东会决议问题不成立；2、关于保证期间，借款是山水公司使用，还款是由山水公司会计经办，不存在超过保证期间问题；3、关于追偿权问题，法律有明确规定不能就此发回重审；4、《民法典》第699条规定对于共同保证没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人承担保证责任，一审中由于对恒康公司无法送达，撤回对恒康公司的起诉没有违反法律规定。袁俊山未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。齐秀庆向一审法院起诉请求：1、判令袁俊山偿还本金1050000元、利息4607368元（计算至2020年6月20日）及至还清之日止以1050000元为基数按年利率24％计算的利息；2、判令恒康公司、山水公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3、袁俊山等承担全部诉讼费用及律师费。诉讼中齐秀庆撤回对恒康公司的起诉并明确利息数额为2483609元（截止到2020年9月20日），之后利息要求按照一年期贷款市场报价利率四倍计算。一审法院认定事实：2011年10月20日，齐秀庆作为出借人与袁俊山（作为借款人）、恒康公司（作为保证人）、山水公司（作为保证人）签订借款合同一份，约定借款金额5000000元，借款期限自2011年10月20日起至2011年12月5日止，利息为月息千分之三十，保证方式为连带责任保证，保证期间为自借款到期之次日起两年，并指定款项汇入赵丽梅6222081704000172760账户等内容。合同签订当日及次日，齐秀庆向该账户分别转账2000000元、3000000元。2011年12月23日，双方又签订借款合同一份，约定借款期限自2011年12月23日起至2012年3月20日止，借款金额5000000元，利息为月息千分之三十等内容。合同签订当日，齐秀庆向指定账户分两笔共计转款5000000元。因上述款项未偿还完毕，双方对账后重新签订借款合同。2016年8月16日，齐秀庆与袁俊山、新乡市恒康工贸有限公司、山水公司签订借款合同一份就剩余4900000元未偿还数额签订借款合同，约定借款期限自2016年8月16日起至2017年8月15日止，利息为月息千分之二十五，山水公司、恒康公司为连带责任保证人。合同签订后，袁俊山分别于2017年1月24日（20万元）、2017年3月15日（50万元）、2017年7月28日（30万元）、2017年9月12日（50万元）、2017年11月3日（20万元）、2017年11月20日（30万元）、2017年12月26日（30万元）、2018年2月12日（70万元）、2018年9月8日（20万元）、2019年2月2日（30万元）、2019年6月1日（20万元）、2020年1月17日（15万元）向齐秀庆偿还借款本金，庭审中保证人山水公司对于尚欠本金数额1050000元无异议。因剩余本金及利息，袁俊山未按期偿还，为此齐秀庆诉至法院。另查明，2014年1月8日，袁俊山向齐秀庆出具欠条一份，载明欠借款利息3020000元，齐庆庆称袁俊山分别于2014年1月13日、2014年7月15日各偿还500000元，共计1000000元。一审法院认为，袁俊山借款、山水公司为该笔借款提供连带责任保证的事实清楚，有其与齐秀庆签订的多份借款合同等为证，袁俊山应当及时向齐秀庆偿还借款并支付利息，在袁俊山未按时偿还时，山水公司应当承担相应的连带保证责任。对于尚欠本金数额，山水公司对于齐秀庆的主张的数额没有异议，袁俊山经一审法院合法传唤未到庭提出相反意见及证据，视为其对自身权利的放弃，故对于齐秀庆主张的本金数额1050000元，予以采信。关于利息数额，双方在借款合同中约定利息为月息2.5％，该数额超出我国法律规定的上限，因本案立案时间早于2020年8月20日，故利息上限应为年利率24％，按照山水公司、齐秀庆提供的还款明细经核算，齐秀庆主张的至2020年9月20日利息数额2483609元不超出该计算数额，故对于齐秀庆主张的利息数额及之后按照同期一年期贷款市场报价利率四倍计算的诉讼请求，予以支持。山水公司主张齐秀庆为职业放贷人，但未提供充分的证据予以证明，经查询该院案件管理系统，其案件数额不足以证明其为职业放贷人，故对于山水公司的主张，不予支持。齐秀庆要求袁俊山、山水公司承担其律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、袁俊山于判决生效之日起十日内偿还齐秀庆借款本金1050000元及利息（以1050000元为基数，自2020年9月21日起至还清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率四倍计算，另加上2483609元）。二、山水环境科技股份有限公司对上述第一项内容确认的债务承担连带清偿责任。三、驳回齐秀庆的其他诉讼请求。案件受理费51402元，由袁俊山、山水环境科技股份有限公司承担35068元，齐秀庆承担16334元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山水公司提供证据如下：1、关于同意山水公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函，证明2014年12月8日，山水公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让。2、公开转让说明书（2014.12），证明2011年8月（从有限公司第四次股权转让起）至2012年12月公司挂牌，袁俊山所持股权比例均大于63.33%，为山水公司控股股东和实际控制人；3、企业名称变更核准通知书，证明2016年1月28日，经国家工商总局核准，山水公司名称由“山水园林股份有限公司”变更为“山水环境科技股份有限公司”；4、国家企业信用信息公示系统公示报告，证明公示报告信息变更栏第27项记载为：2016年2月24日，山水公司完成公司名称变更工商登记，公司名称由“山水园林股份有限公司”变更为“山水环境科技股份有限公司”；5、2016年半年度报告，证明截止2016年6月30日，袁俊山持有股份占总股本的51.94%；6、2016年度报告，证明截止2016年12月31日，袁俊山持有股份占总股本的50.28%。2016年6月30日至2016年12月31日，袁俊山持股比例在50.28%至51.94%。以上证据经质证，被上诉人齐秀庆称对证据的真实性无异议，认可袁俊山是公司实际控制人和股东，但对证明目的均有异议，借款实际是山水公司借款，是否经股东会决议均不影响山水公司承担责任。被上诉人齐秀庆庭后补充提供证据如下:1、2011年7月25日股东会决议一份、2011年10月18日股东会决议一份、2011年12月5日股东会决议一份、2011年12月23日借款展期申请书一份，以上证明袁俊山是名义上的借款人，实际由山水公司使用该款项，其作为借款保证人提供担保，不违反法律的强制性规定；2、银行流水8份，证明刘春国、杨金科向齐秀庆转款均注明是代山水公司归还本金，说明借款是由山水公司使用。以上证据经质证，山水公司称质证意见：对第一组证据真实性有异议，经查阅有关档案均未查到有关文件，同时根据山水公司提供《公开转让说明书》可以证明，在齐秀庆提供的2011年10月18日、2011年12月5日股东会决议时间，山水公司共3名股东，齐秀庆提供的股东会决议表决程序不合法、也未经过剩余股东过半数同意，上述股东会决议无效；2、对第二组证据真实性无异议，对证明目的不予认可，该8份流水不属于新证据，一审已经采信，尽管该流水中注明“代山水公司还款”但该注明系汇款人个人记载，汇款人也未经山水公司授权或委托还款，汇款人系袁俊山的亲属，其系受袁俊山指派还款，与山水公司无关，经查阅山水公司的账户，上述款项也未转入山水公司账户，也无证据证明上述款项用于公司生产经营。经审查，本院认为山水公司提供证据，齐秀庆对其真实性无异议，本院依法予以认定；对齐秀庆提供第一祖证据中2011年7月25日股东会决议、展期协议，因无法显示与本案的关联性，本院不予采信；对于齐秀庆提供第一组证据中2011年10月18日股东会决议、2011年12月5日股东会决议，山水公司虽对其真实性不予认可，但并未申请对股东会决议中签字的真实性予以鉴定，故本院对其真实性予以认定；对齐秀庆提供证据2，山水公司对其真实性无异议，但该证据在一审已经提供，不属于新证据，二审不予重复采信。本院经审理查明事实与一审查明事实一致，另查明：一、本案所涉原两笔借款发生时间分别为2011年10月20日、2011年12月23日，齐秀庆持有落款为2011年10月18日、2011年12月5日的山水公司的股东会决议各一份，载明山水公司分别于2011年10月18日、2011年12月5日召开股东会决议，股东袁俊山、袁建伟代表公司股东100%表决权，同意山水公司为袁俊山向齐秀庆借款分别借款500万元的本金、利息及违约责任事项提供全额担保，落款处有袁俊山、袁建伟签字；二、袁俊山系山水公司股东及实际控制人，袁建伟系山水公司现任法定代表人。袁俊山一审、二审经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，山水公司称齐秀庆持有的股东会决议上签字并非其本人签字，但并未对上述签字申请鉴定；三、根据工商登记查询显示，2011年8月10日至2012年7月2日，山水公司的股东分别为袁俊山（持股63.33%）、陈甫洲（持股30%）、袁建伟（持股6.67%）。2014年12月8日经批准，山水公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让；四、本案所涉两笔款项，均按照约定转入赵丽梅账户，山水公司认可赵丽梅曾担任山水公司会计。齐秀庆称该两笔借款袁俊山系名义借款人，实际用款人为山水公司，但山水公司否认，称赵丽梅同时系袁俊山亲戚，赵丽梅收款并未用于公司。上述两笔借款发生后，根据当前证据显示除袁俊山个人还款外，赵丽梅、杨金科、赵梦奇、贾瑞龙等个人账户也向齐秀庆还款。2013年他人曾代齐秀庆收到还款并出具收到现金的收条。2014年7月15日，齐秀庆出具的还款凭证中显示“今收到山水公司利息。”字样，自2017年1月开始杨金科曾向齐秀庆还款8次，杨金科转款时凭证备注“代山水公司还本金”，齐秀庆当天或提前出具的收条中亦载明“今收到山水公司还本金。”字样，其他个人还款并未备注。本院认为，一、关于一审程序是否合法、本案是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。山水公司上诉称，因本案借款存在山水公司、恒康公司两个保证人，一审法院准许齐秀庆撤回对恒康公司起诉加重其义务、损害其合法权益，一审程序违法且遗漏必须参加诉讼当事人。本院认为，本案所涉借款合同中明确约定，山水公司、恒康公司均为案涉借款提供连带责任保证。本案一审立案时间为2020年7月，《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日实施）第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，据此齐秀庆有权要求山水公司作为保证人承担全部保证责任，恒康公司并非本案必须参加诉讼当事人，一审准许齐秀庆撤回对恒康公司起诉并无不当。齐秀庆撤回对恒康公司起诉但并未表示免除恒康公司的保证责任，山水公司作为保证人之一，其与恒康公司在同一合同上签字，在山水公司承担保证责任后，可依据相关法律规定再向恒康公司追偿恒康公司应当承担的部分。山水公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于山水公司与齐秀庆签订保证合同是否合法有效的问题。本案立案时间在《中华人民共和国民法典》生效之前，故关于本案担保合同的效力判断应适用《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日实施）、《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日实施）以及担保法司法解释等相关规定。《中华人民共和国公司法》（第三次修订于2014年3月1日实施）第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案齐秀庆现持有的借款保证合同虽系2016年8月16日签订，但各方均认可案涉款项系由2011年10月20日和2011年12月23日两笔各500万元借款经过多次还款、换条形成，故本案审查担保合同的效力应审查2011年10月20日、2011年12月23日两份担保合同的效力。在2011年10月20日、12月23日两笔借款实际发生时公司股东为袁俊山（持股63.33%）、陈甫洲（持股30%）、袁建伟（持股6.67%），山水公司为其公司股东及实际控制人袁俊山提供担保，应经过股东会或股东大会决议且经由除袁俊山之外其他股东过半数同意，本案齐秀庆持有的股东会决议中，仅有袁建伟的签字，未经剩余股东过半数同意，山水公司为案涉借款提供担保属于越权担保，而齐秀庆作为出借人，在审查保证人提供的股东会决议时未尽到善意、谨慎审查义务，故山水公司主张案涉担保合同无效的理由成立，一审认定担保合同有效不当，二审依法予以纠正。齐秀庆虽辩称案涉借款袁俊山系名义借款人、山水公司系实际用款人，但其该主张与借款合同约定不符，虽然案涉款项转入账户系曾担任过山水公司会计的赵丽梅账户，但该款项是否实际为山水公司使用当前并无证据证明，虽然杨金科在向齐秀庆转账时备注“代山水公司偿还本金”，但该内容系其个人备注，齐秀庆出具的“收到山水公司还款”收据亦系向袁俊山出示，在此情形下不能证明转款凭证备注以及收据载明内容经过山水公司同意或授权，亦不能以此证明山水公司系实际借款人，故齐秀庆主张山水公司提供担保无需股东会决议的辩解理由不能成立，本院不予支持。三、关于山水公司是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日实施）第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中山水公司称齐秀庆向其主张超过保证期间，但本案所涉借款合同约定的保证期间为借款期限届满后两年，中间又经多次换手续，在2016年8月16日换手续后约定的借款期限为一年，担保期间为二年，担保期间自2019年8月15日届满，在担保期间届满前后，借款人一方持续、多次向齐秀庆还款，结合其还款经过、还款时备注内容，以及借款人袁俊山与山水公司之关系，表明山水公司对袁俊山未按时偿还案涉款项亦系明知且齐秀庆亦在不间断向借款人、保证人主张权利，故山水公司辩解超过保证期间的理由不能成立。本案所涉担保合同虽因未经股东会有效决议而无效，但山水公司在借款时性质尚为有限责任公司，股票亦未在全国中小企业股份转让系统挂牌转让，在此情形其亦具有向齐秀庆披露其股东真实情况的义务，而其向齐秀庆提供的股东会决议明确载明其股东仅有袁建伟、袁俊山二人且二人持股100%，明显向齐秀庆隐瞒了股东的真实情况，其对担保合同无效亦具有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日实施）第七条之规定，结合双方过错，本院酌定其应对袁俊山不能清偿借款部分的二分之一承担赔偿责任。综上，一审认定部分事实不清，二审依法予以改判，依照《中华人民共和国公司法》（第三次修订于2014年3月1日实施）第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日实施）第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初4208号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初4208号民事判决第二项、第三项；三、山水环境科技股份有限公司对河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初4208号民事判决第一项确定的付款义务中袁俊山不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、驳回齐秀庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51402元，由袁俊山负担35068元、齐秀庆承担16334元；二审案件受理费35068元，由山水环境科技股份有限公司承担17534元，由齐秀庆承担17534元。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 冯艳婷审判员 浮代飞二〇二一年二月二十日书记员 杨翠翠