四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终39号 上诉人（原审被告）：大英县国乾建筑工程有限公司，住所地：四川省大英县蓬莱镇郪江中路外滩丽景C栋3楼1号。 法定代表人：钱清国，董事长。 委托诉讼代理人：贺华军，男，公司员工。 委托诉讼代理人：唐毅东，四川卓吾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓飞宇，男，1977年6月27日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：汪铭国，四川永茂律师事务所律师。 上诉人大英县国乾建筑工程有限公司（以下简称国乾公司）因与被上诉人邓飞宇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国乾公司上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8092号民事判决；2.改判驳回邓飞宇的诉讼请求；3.本案诉讼费用由邓飞宇承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对合同内容做了扩大的不符合实际的推论。分项单价是双方凭着长期施工经验应当充分考虑到各项施工风险、各项施工内容、难易程度、工程量大小、技术含量、工人的工作能力及建筑行业当地市场价等总结和认可制定出来的。不能筒单相加，而得出与综合单价之间的差价，一审法院的算法只是简单的四则运算，不是做应用题，离合同本意太过遥远。二、一审法院认定案涉工程基本由邓飞宇完成，严重背离事实，忽视三个客观事实：首先，国乾公司才是发包方，邓飞宇是没有资质的分包方；其次，何科燕班组服务的对象是国乾公司，且国乾公司已经支付何科燕班组的劳务费；再次，国乾公司不可能将工程发包给邓飞宇，再去挣点工钱。三、一审法院遗漏七个客观事实：1.何科燕班组所产生的工人工费49185元只针对十段范围内邓飞宇所完成的工程量范围，不是国乾公司十段完成的工程量里面的。因此，何科燕的费用需要从邓飞宇的工程费里面支付。该事项是何科燕及邓飞宇离开时认同了的，并且他们协商由国乾公司代为支付；2.国乾公司对十段主体架管搭架子所产生的费用；3.邓飞宇拆除架子后未堆码及转运材料所产生的费用；4.邓飞宇拆除模板后未堆码及转运材料所产生的费用；5.邓飞宇浇筑混凝土后，对浇筑结构表面出现瑕疵的修补所产生的费用；6.邓飞宇使用国乾公司材料机具的损坏费用；7.邓飞宇工人在国乾公司食堂用餐所产生的费用。以上费用均未扣除。四、一审法院适用法律不当，建筑分包合同不能扩大解释，只能依照合同本身进行解释，案涉合同第七条第二款明确约定：一个施工段面的工程全部完成，就按综合单价结算，否则，就按分项单价计算，即便按照邓飞宇提供的证据、一审判决书认定的错误事实，邓飞宇也没有全部完成，违背了合同法的意思自治原则，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。 邓飞宇辩称，退场是因为国乾公司的逼迫所造成的，自2019年4月21日进场至2019年8月7日退场期间，国乾公司并没有按照合同的约定按期支付工程劳务款，因此在国乾公司违约的情况下，邓飞宇被迫退场，邓飞宇是在国乾公司违约的前提下按照法律的规定行使先履行抗辩权。根据双方签订的合同，该工程的分项单价合计仅77元，与合同约定的综合单价145元有将近一半的差距，本案属于国乾公司借此合同的差价来迫使邓飞宇中途退场来谋取不当利益，因此，请求驳回国乾公司的上诉请求。 邓飞宇向一审法院起诉请求：1.判令国乾公司向邓飞宇支付劳务分包尾款欠款182400.18元，并从2020年2月20日起承担资金占用利息（按银行同期贷款利率计算）；2.判令国乾公司按欠款金额的20%向邓飞宇支付违约金36480元；3.判令国乾公司承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年国乾公司承包了成都地铁9号线一期工程2标土建工程，2019年3月21日邓飞宇（乙方）与国乾公司（甲方）签订《劳务协议》，约定国乾公司将其承包的上述工程的分项工程劳务单包给乙方，对工程内容、工期、工程款及支付、违约责任等具体约定如下：1.分部分项工程名称：所有结构工程的模型立拆、支架搭拆、浇筑混凝等（除钢筋、防水以外的全部）劳务施工，分部分项工程内容：地铁车站的模型立拆、支架搭拆、混凝土浇筑等工程，工程地址：成都市高新区××（原元华站）；2.分项工程进度要求的具体时间为从2019年4月21日起至成都地铁9号线一期2标车站工程完成；3.分项工程单价及付款方式：甲方根据施工图和设计变更按国家相关规定计算工程量，价格按协议价格与乙方计算。乙方原因中途退场，所有单价按85%计算，资金在甲方工程完成后一次性付清。施工过程中付款依据：按乙方已完成计量后的30%付款。工程完工后，甲方付给乙方总工程量的75%的资金，最后尾款经甲方末次验工完成后3个月内，甲方支付该工程全部余额给乙方。工程协议单价包含以下内容：（1）混凝土综合单价145元／ｍ³（含基坑清底、模板立拆、封头封堵、封头凿毛、止水钢板焊接、支架搭拆、混凝浇筑、缺陷修补、材料堆码转运工程等二三项材料）。（2）针对综合单价有一个各项详细分项单价，一个施工段面的工程全部完成就按综合单价结算（全部工程含底板、中板、顶板、侧墙、站台板、轨道风道等所有结构）。如果一个段面没有全部完成，就按分项单价计算。分项单价项目有：支模30元／ｍ²、拆模8元／ｍ²、搭设支架9元／ｍ³、拆设支架5元／ｍ³、浇筑混凝土25元／ｍ³（具体见附表）；4.甲、乙双方由于某一方的责任造成协议不能履行或不能完全履行，由责任方承担违约责任，并向对方偿付违约金或赔偿金。 2019年4月21日，邓飞宇开始进场施工，并按约先后完成了案涉工程第十段除负1楼、负2楼部分架子与模板拆除工作外的相关劳务工程、第九段的部分架子及模板拆除工程。 2019年8月7日，邓飞宇与国乾公司核对已完工工程量并制作如下工程量清单：邓飞宇浇筑混凝土总计2024.24m³，国乾公司浇筑混凝土总计943.90m³，浇筑混凝土总计2968.14m³；邓飞宇支模工程量2792.16m³，国乾公司支模工程量1048.91m³；搭设架子9395.37m³；十段负三层拆架子2573.42m³，九段负三层拆架子3890.55m³，拆架子总计6463.97m³；十段拆模面积822.88m²，九段拆模面积735.9m²，拆模面积总计1558.78m²。该清单审核人、记录人由国乾公司现场负责人贺华军签字，审核人由邓飞宇现场负责人姜中恒签字。核对完上述工程方量后，邓飞宇按国乾公司要求于同日撤场。 一审庭审中，邓飞宇与国乾公司对已完工的工程量没有争议，只是对工程量的计算方式有争议。邓飞宇认为应该按合同综合价145元/m³减去国乾公司的工作量单价来计算应付工程款，国乾公司认为应该按邓飞宇完成的工程量分项价格相加计算。若按国乾公司的计算方式计算，分项单价相加总和为77元/m³，不等于综合价145元/m³，价差68元/m³。 截至邓飞宇起诉之日，国乾公司共计向邓飞宇支付工程款200000元，其中40000元为国乾公司直接垫付的邓飞宇班组工人工资。一审庭审中，邓飞宇确认收到工程款160000元，40000元工人工资未经其手是国乾公司直接支付给工人的。 一审法院认为，本案主要争议焦点为国乾公司应付邓飞宇工程款的计算方式。对此一审法院评议如下：邓飞宇与国乾公司签订的《劳务协议》虽然因邓飞宇缺乏相应资质应属无效，但邓飞宇已按《劳务协议》先后完成了案涉工程第十段除负1楼、负2楼部分架子与模板拆除工作外的相关劳务工程、第九段的部分架子及模板拆除工程，双方对《劳务协议》中约定的综合单价、分项价格及已完成的工程量并无异议，故邓飞宇请求参照《劳务协议》的约定作为工程价款结算依据要求国乾公司支付欠付的案涉工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于工程款的计算方式，根据案涉协议“一个施工段面的工程全部完成就按综合单价结算。如果一个段面没有全部完成，就按分项单价计算”之约定，由于案涉工程第十段基本由邓飞宇完成，第九段邓飞宇只做部分架子及模板拆除工程，邓飞宇主张对于第十段工程款的计算方式按综合单价145元/m³计算，同时以分项单价标准扣除第十段未拆架子、模板部分和国乾公司自行施工部分，对于第九段工程款的计算方式按分项单价计算，一审法院认为并无不当。据此，邓飞宇已做工程量的工程款为455720.25元（2968.14m³混凝土浇筑×145元/m³+3890.55m²拆除第九段架子×5元/m²+735.9m²拆除第九段模板×8元/m²），应扣除第十段未拆架子、模板部分和国乾公司自行施工部分的工程款为113320.07元（6821.95m²第十段未拆架子×5元/m²+3018.19m²第十段未拆模板×8元/m²+943.90m³混凝土浇筑×25元/m³+1048.91m²支模×30元/m²），再扣除国乾公司已支付的200000元工程款，国乾公司还应向邓飞宇支付工程款142400.18元。关于资金占用利息，因邓飞宇主张的起算时间2020年2月20日在国乾公司核对工程量的3个月之后，一审法院予以支持，资金占用利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月20日起计算至全部付清之日止。关于违约金，因案涉《劳务协议》无效，对邓飞宇根据《劳务协议》的约定主张36480元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、国乾公司于判决生效之日起十日内向邓飞宇支付工程款142400.18元及相应的资金占用利息（以142400.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月20日起计算至全部付清之日止）；二、驳回邓飞宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2338元，由国乾公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 邓飞宇提交：1.领款收条，系邓飞宇班组工人何小英的丈夫付学文出具，拟证明邓飞宇班组从进场到退场只收到国乾公司借支的1万元生活费，国乾公司在未支付劳务款的情况下要求邓飞宇班组工人不得闹事，要求邓飞宇将工人解聘回家；2.录音证据一份，系邓飞宇与国乾公司法定代表人钱清国于2020年7月1日商谈的录音，拟证明国乾公司法定代表人钱清国承诺按照综合单价结算，国乾公司在退场前仅支付了1万元施工费，邓飞宇退场前扫尾工作未完成的原因是国乾公司未给予必要的施工配合，国乾公司拒绝按照口头协商将项目第四段工程交给邓飞宇施工而要求邓飞宇退场。 国乾公司质证认为，1.不认可领款收条的真实性、合法性、关联性，不清楚何小英的工资是谁支付；2.认可录音的真实性、合法性、关联性，但不能仅仅认可钱清国的部分言论，该录音是对合同条款结算内容的实质性变更，钱清国明确要求扣除自己和何科燕施工的部分，该品迭的应品迭，该扣除的应扣除。按照邓飞宇实际完成的20024.2m³进行综合单价计量，同时扣除其撤场后国乾公司扫尾工作所支付的款项，才是公平公正的，经过核算，应支付邓飞宇的金额为23166.31元。另，邓飞宇在起诉之前即持有此录音证据，在为了主张其一审全部诉讼请求，在二审举证期内未提交，直到调查后才补交，严重浪费司法资源，应予处罚。 本院认为，1.领款收条的内容是何小英确认收到5月份到7月3日工资共计7200元并保证以后不再闹事，与本案的争议没有关联性，不能达到邓飞宇的证明目的，本院不予采信；2.对录音证据的真实性予以确认，虽然该录音证据产生的时间在一审起诉之前，邓飞宇存在逾期提交证据的行为，其亦不能就逾期举证的原因作出合理解释，但该录音记录了邓飞宇与国乾公司法定代表人钱清国关于工程款计价方式的谈判内容，与本案基本事实有关，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”之规定，本院予以采纳，但本院对邓飞宇的逾期举证行为予以训诫，邓飞宇亦当庭对其他诉讼参与人道歉。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，国乾公司与邓飞宇对于一审判决确定的第九段工程款予以确认，即25339.95元（3890.55m²×5元/m²+735.9m²×8元/m²）。国乾公司主张应扣减以下款项：1.国乾公司帮忙点工费5880元（点工21个，单价280元/个）；2.何科燕班组帮忙点工费用49185元（大工132.7个，单价350元/个；小工13.7个，单价200元/个）；3.负三层九段及十段拆架后未转运费用6463.97元；4.负三层九段及十段拆模后未转运费用1558.78元；5.拆模后修补费用5078.74元；6.施工材料、机具扣款1300元（振动器、振动棒、蓝光红外线各1个）；7.生活费扣款882元。 二审另查明，《劳务协议》第9.5条约定“施工过程中付款依据：按乙方已完成计量后的30%付款。”2020年7月1日，邓飞宇与国乾公司法定代表人钱清国就案涉工程款的结算等事宜进行谈判。在谈判中，钱清国明确表示同意按综合单价计算，但该扣除的按照规定扣除。邓飞宇同意按综合单价计价并扣除国乾公司的帮工。 本院认为，国乾公司将其承包的劳务工程分包给没有资质的自然人邓飞宇施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的《劳务协议》无效，本院对国乾公司违法分包的行为予以否定性评价。合同虽然无效，但邓飞宇实际进行了施工，国乾公司也未对工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，邓飞宇有权参照合同约定主张工程价款。双方对于邓飞宇施工的第九段工程的工程价款无异议，故二审中的主要争议焦点是：一、邓飞宇应得的第十段工程价款应如何确定？二、国乾公司关于应扣款项的主张是否成立？三、国乾公司尚欠金额是多少？利息应如何确定？具体评析如下： 一、关于第十段工程价款的问题。 根据本案查明的事实，邓飞宇未完成第十段的全部施工即中途退场，邓飞宇虽抗辩提前退场的原因系国乾公司拒不支付工程进度款而导致，但双方对于进度款的约定为“施工过程中付款依据：按乙方已完成计量后的30%付款”，邓飞宇并未提交施工过程中计量的证据，不足以证明国乾公司存在拖欠工程进度款的事实，本院对其抗辩理由不予采信。因此，邓飞宇施工的第十段工程的工程价款应参照《劳务协议》第9.7.2条“针对综合单价有一个各项详细分项单价，一个施工段面的工程全部完成就按综合单价结算......如果一个段面没有全部完成，就按分项单价计算”的约定进行计算，即按照分项单价的方式计算。但依据邓飞宇二审提交的录音证据，国乾公司法定代表人钱清国与邓飞宇已就工程计价方式的变更达成新的协议，即以综合单价方式进行结算，再扣除邓飞宇未施工部分及国乾公司自行施工部分对应的工程价款，该协议是双方对结算问题的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应予确认。在第十段施工范围内，邓飞宇未完成的工程量包括以下：国乾公司混凝土浇筑943.90m³、国乾公司支模1048.91m³、未拆架子6821.95m²（9395.37m²-2573.42m²）、未拆模3018.19m²（2792.16m²+1048.91m²-822.88m²）。因此，邓飞宇第十段施工工程价款为317060.23元（2968.14m³×145元/m³-943.90m³×25元/m³-1048.91m²×30元/m²-6821.95m²×5元/m²-3018.19m²×8元/m²）。 二、关于扣减的款项的问题。 1.国乾公司帮忙点工费。邓飞宇认可点工数量为21个，但不认可国乾公司主张的点工费单价，其认可的点工费单价为180元。本院认为，国乾公司主张点工费单价280元的依据是与邓飞宇达成的口头协议，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，本院确定以邓飞宇自认的单价为准，此项扣款为3780元（21×180元）；2.何科燕班组帮忙点工费用。国乾公司主张代邓飞宇向何科燕班组支付的49185元费用应予扣除，其依据是一审中提交的何科燕出具的情况说明。本院认为，该情况说明的性质属于证人证言，因何科燕未出庭作证，在邓飞宇不予认可的情况下，本院无法采信该情况说明，故对此项扣减费用不予确认；3.负三层九段及十段拆架后未转运费用、负三层九段及十段拆模后未转运费用、拆模后修补费用。本院认为，国乾公司未能提交上述费用实际产生的依据和支付的凭证，应承担举证不能的法律后果。邓飞宇在二审中认可扣除转运费500元、修补费500元，系对其不利事实的自认，本院对此予以确认；4.施工材料、机具扣款。国乾公司主张邓飞宇借用振动器、振动棒、蓝光红外线各1个未归还，应当照价赔偿，邓飞宇则抗辩称均已归还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认”之规定，邓飞宇承认借用事实的前提是其已经归还，属于附加条件的自认，但结合劳务施工的背景，施工人借用分包单位的施工工具具有高度盖然性，当前邓飞宇认可借用工具的事实，但主张已经归还，则应就归还施工工具承担举证责任。邓飞宇未能就归还问题进行举证，亦未否认施工工具价值，故本院对该笔费用予以扣减，计1300元；5.生活费扣款882元。邓飞宇对此项费用予以认可，本院予以确认。 三、关于尚欠金额和利息的问题。 邓飞宇施工的第九段工程价款25339.95元加上第十段工程价款317060.23元，再扣减国乾公司帮工点工费3780元、转运费500元、修补费500元、工具费1300元、生活费882元为其应得的工程价款335438.18元。国乾公司已向邓飞宇支付的款项为200000元，故国乾公司尚欠邓飞宇135438.18元。由于邓飞宇与国乾公司于2020年7月1日才就工程价款的计价方式达成新的协议，但未约定工程款的具体支付时间，故本院确定逾期付款的利息从邓飞宇起诉之日即2020年7月6日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，因二审中出现了新的证据，本院对国乾公司欠付邓飞宇的费用进行调整，逾期利息起算的时间亦相应予以变更。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8092号民事判决； 二、大英县国乾建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邓飞宇支付工程款135438.18元及利息（以135438.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月6日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回邓飞宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取2338元，由大英县国乾建筑工程有限公司负担1460元，由邓飞宇负担878元；二审案件受理费3148元，由大英县国乾建筑工程有限公司负担3023元，由邓飞宇负担125元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年二月十九日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹