浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7608号 上诉人（原审原告）：浙江新南北资产管理有限公司，住所地：杭州市祥园路******，统一社会信用代码：91330000080580024X。 法定代表人：章根林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州尊园房地产代理有限公司，住所，住所地：杭州市滨江区西兴街道西陵路**社会信用代码：91330108067886504B。 法定代表人：沈松，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王宁晓、北京盈科（杭州），浙江法君律师事务所律师。 上诉人浙江新南北资产管理有限公司（以下简称新南北公司）因与被上诉人杭州尊园房地产代理有限公司（以下简称尊园公司）合同纠纷一案，新南北公司不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月27日，新南北公司（甲方）与尊园公司（乙方）签订《委托销售合同书》一份，约定：甲方授权乙方独家代理销售绿地华家池印4幢酒店式公寓；代理期限从该协议生效之日至2019年10月31日；乙方向甲方缴纳保证金3000万元。此外，该合同还就代理底均价、考核方式、销售指标、收益、结算、保证金退还、甲乙双方的其他权利义务、费用承担、违约责任及争议解决等内容进行了约定。 2018年7月20日，新南北公司与尊园公司签订《补充协议书》，对上述《委托销售合同书》中关于定价方式、乙方收益、结算、考核、保证金退还等部分约定进行变更，并新增部分内容，新增部分包括：1、商品房交易过程中购房定金的管理，甲乙双方约定，过程中购房者所有购房定金必须直接打入开发商指定账户或甲乙双方约定的甲方账户，乙方不得以任何形式及名义收取购房者的购房定金。如乙方违反本条款，乙方须赔偿甲方每套50万元的违约金，违约累计超过三次或累计涉及房源超过5套的，甲方有权终止委托销售合同，并扣罚乙方的保证金100万元。2、乙方在合同有效期内，不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与甲方的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务。如发现乙方违反本条款的，甲方有权终止委托销售合同，并扣罚乙方的保证金1000万元。补充协议书第四条约定：本补充协议仅针对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同》为准。本补充协议的其他条款则对双方与本合同相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力，即原合同生效后至本补充协议生效前，与本合同相关或因履行本合同发生的行为均可适用本补充协议。 2018年8月29日，新南北公司向尊园公司发出《委托销售合同终止通知》，告知尊园公司存在《补充协议书》所约定的违约情形，要求尊园公司协商合同终止事宜。2018年10月15日，新南北公司与尊园公司达成《终止协议书》一份，就《委托销售合同书》的解除及合同解除后相关费用的结算和支付进行了约定。2019年4月11日，该院立案受理尊园公司诉新南北公司合同纠纷一案，该案中新南北公司答辩称尊园公司在房产销售过程中存在私下收取购房者的购房定金的违约行为，要求罚扣保证金。但新南北公司未提起反诉，故该院针对该案作出的（2019）浙0108民初2467号民事判决书对于新南北公司的上述答辩意见未作处理。 原审另查明，2018年4月至6月期间，尊园公司在代理销售过程中，存在向购买绿地华家池印4幢5-10层的部分购房者收取购房定金的行为。 新南北公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令尊园公司承担违约责任计2000万元；2.本案诉讼费由尊园公司承担。 原审法院认为，一，关于新南北公司是否构成重复起诉的问题。（2019）浙0108民初2467号案件（以下简称2467号案件）系尊园公司主张根据《终止协议书》中有关结算的约定，要求新南北公司支付款项、保证金及违约金等，新南北公司虽答辩称尊园公司在房产销售过程中存在私下收取购房者的购房定金的违约行为，要求罚扣保证金。但因新南北公司未提起反诉，故2467号案未处理新南北公司答辩中提及的尊园公司的违约行为。本案则是新南北公司认为尊园公司在代理销售过程中存在违约行为提起的诉讼，虽然两案当事人相同，新南北公司所提交的证据部分相同，但两案诉讼标的和诉讼请求以及审理的事项均不相同，不构成重复起诉。尊园公司辩称新南北公司构成重复起诉的意见该院不予认可。第二，关于本案应否适用《补充协议书》中扣罚保证金条款的问题。该院认为，首先，新南北公司举证证明尊园公司收取购房者购房定金、私下向第三方转嫁销售等行为均发生在2018年7月20日双方签订补充协议书之前，双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同书》，并未明确禁止上述两种行为，更未对上述两种行为的违约责任进行约定。2018年7月20日，双方签订的《补充协议书》新增部分内容，明确约定：尊园公司不得以任何形式及名义收取购房者的购房定金、尊园公司不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与新南北公司的委托销售合同内容约定的相关工作内容、责任及义务，否则将扣罚保证金各1000万元。该院认为，双方于2018年7月20日签订的补充协议书只能约束2018年7月20日之后的行为，不能约束2018年7月20日之前的行为；尊园公司在2018年7月20日之前的行为受双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同书》的约束；其次，根据补充协议书第四条的内容，该补充协议仅针对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同》为准。而新南北公司举证证明尊园公司存在的上述两种行为均针对的是4号楼5-10层房源，而非11-28层房源，故新南北公司所称的尊园公司上述两种行为不应当适用补充协议书的约定。退一步讲，即使按照《补充协议书》第四条第2款的约定，该补充协议的其他条款对双方与本合同相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力，但该条款并未明确扣罚保证金的条款亦具有溯及力，而且扣罚保证金的条款是否属于相关商务结算条款双方亦未作明确约定。综上，该院该认为，新南北公司对自身主张负有举证责任，在双方未作明确约定的情形下，对于双方在补充协议书签订之前的行为不应当受补充协议书的约束。新南北公司主张按照补充协议书中关于扣罚保证金的约定去惩罚补充协议书签订之前的行为，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回浙江新南北资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由浙江新南北资产管理有限公司负担。 宣判后，新南北公司向本院提起上诉称：一、原审判决未能认定尊园公司存在将委托销售工作转嫁给第三方的行为，属认定事实错误。原审判决根据新南北公司一审提交的证据5《价格确认单、收据及银行POS单》认定“2018年4月至6月期间，尊园公司在代理销售过程中，存在向购买绿地华家池印4幢5-10层的部分购房者收取购房定金的行为”，认定事实正确。而新南北公司一审提交的证据5《价格确认单、收据及银行POS单》除能证明尊园公司收取购房者购房定金外，同时也能证明尊园公司将委托销售工作转嫁给第三方，例如证据P22客户杨仙珠、P25客户黄亦红和P41客户谢玲洁，系尊园公司转嫁给温州百世大成房产营销策划有限公司；证据P31客户金燕燕、P43客户殷凤珠、P55客户许维妹，系尊园公司转嫁给浙江链家房地产经纪有限公司；证据P60高英英、任妙根、P62宋佳南，系尊园公司转嫁给杭州顺家房地产营销策划有限公司等。因此，原审判决未能认定尊园公司存在将委托销售工作转嫁给第三方的行为，属认定事实错误。二、原审判决认为补充协议关于扣罚保证金的条款对于尊园公司擅自收取购房定金的行为和将委托销售工作转嫁给第三方的行为不具有法律约束力，适用法律错误。（一）原审判决认为补充协议只能约束《补充协议书》签订之后的行为，不能约束签订之前的行为，与《补充协议书》第三条和第四条第二款约定不符，属适用法律错误。根据《补充协议书》第三条的约定可得，补充协议书作为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，则法律约束力当然及于原合同整个有效期；当《补充协议书》的约定与原合同的约定不一致时如何适用，双方并未约定《补充协议书》签订前以原合同约定为准，又根据《补充协议书》第四条第二款的约定进一步可得，除《补充协议书》第四条第一款约定的商务结算条款外的其他条款对双方与本合同（即原合同及补充协议）相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力，即原合同生效后至本《补充协议书》生效前，与本合同相关或因履行本合同发生的行为均可适用本《补充协议书》。因此，原审判决认为《补充协议书》只能约束签订之后的行为，不能约束签订之前的行为，与《补充协议书》第三条和第四条第二款约定不符，属适用法律错误。（二）原审判决认为《补充协议书》关于扣罚保证金的条款属于商务结算条款依约不具有溯及力，适用法律错误。虽然，《补充协议书》第四条第一款约定：“本补充协议仅对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27曰签订的《委托销售合同书》为准。”但是，关于4号楼11-28层房源的商务结算条款是指《补充协议书》第二条第4点团购服务费调整、溢价分享等约定，而不包括《补充协议书》第二条第1点和第3点扣罚保证金等违约责任约定，原审判决认为关于扣罚保证金这一违约责任约定条款也属于商务结算条款，缺乏合同和法律依据。同时，《补充协议书》第四条第二款约定的“补充协议的其他条款”属于兜底条款，除双方明确约定属于商务结算条款不具有溯及力外，其他所有的条款依约均具有溯及力，原审判决以扣罚保证金条款是否属于商务结算条款未作明确约定为由认为相关条款不具有溯及力，不能适用于本案尊园公司行为的违约责任追究，缺乏合同和法律依据。因此，原审判决认为《补充协议书》关于扣罚保证金的条款对于尊园公司擅自收取购房定金的行为和将委托销售工作转嫁给第三方的行为不具有法律约束力，适用法律错误。三、《补充协议书》第二条第1点和第3点扣罚保证金等违约责任约定应适用于本案尊园公司违约行为的处理，新南北公司一审诉讼请求于法有据，依法应予支持。故提起上诉，请求：一、撤销原审判，改判支持新南北公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由尊园公司承担。 尊园公司发表答辩意见称：第一，尊园公司在合同履行过程中，没有违约收取购房者的定金。依据2018年7月20日签订的《补充协议书》第二条新增条款第1款的约定，过程中购房者所有定金必须直接打入开发商指定账户或甲乙双方约定的甲方账户，乙方不得以任何理由及名义收取购房者的购房定金，否则乙方应当承担相应的违约责任。而2018年3月27日签订的《委托销售合同书》中并没有相关或类似约定，根据新南北公司一审提交的证据5“价格确认单、收据及银行POS单”所载明的形成时间，均在2018年7月20日之前，而《补充协议书》第二条第1款的约定为新增条款，不能以形成在后的新约定来认定约定前发生的行为是违约行为。因此尊园公司在案涉合同履行过程中，没有违约收取购房者的定金。第二，尊园公司在价格确认单、收据上所写“定金”非新南北公司所认为的“定金”。依据《委托销售合同书》第1.11条的约定，尊园公司的收益来源于溢价（销售价格高于底均价的部分为溢价）及向客户收取的相关服务费用，溢价及相关服务费用归尊园公司所有。尊园公司在与购房者签订的价格确认单上的“定金”并非是向开发商绿地房产缴纳的“定金”，而是尊园公司作为独家代理销售机构在销售过程中为锁定意向客户而收取的“意向金”，这在业内一般也被称为“定金”。事实上，上述所谓“定金”，如购房者后续不再购房，均全额退还给购房者，其法律属性并不具备“定金”的性质，只是一种锁定客户的销售方式；如购房者最后确定购房，则上述“定金”（意向金）转化为尊园公司向客户收取的相关服务费的构成部分，按照合同约定，上述费用归属尊园公司所有，并非违约收取购房者定金。第三，尊园公司在案涉合同履行过程中，不存在“私下向第三方全部或部分转嫁与新南北公司合同约定的相关工作内容、责任及义务”的违约行为。首先，依据上述《委托销售合同》第9.1条之约定：“在尊园公司代理期间，所有分销机构上客及自访客户均被认为尊园公司客户，所产生的销售额均为尊园公司的销售业绩；但在销售过程中因新南北公司单方面原因引起的退房，应计入销售业绩和销售额》。”第9.4条约定：“为导客产生的中介带看费用由尊园公司承担。”同时，依据《补充协议书》的新增条款第二条第3款的约定：“尊园公司不得以任何理由私下向第三方全部或部分转嫁与新南北公司的问题销售合同内容约定的相关内容、责任既义务。”新南北公司一审提交的证据材料5所载明的形成时间均在2018年7月20日签订《补充协议书》之前，因此，该《补充协议书》对尊园公司之前的行为没有约束力。更何况，依据《委托销售合同书》的约定，尊园公司具有启动、使用、委托第三方中介、分销渠道，包括公司或自然人中介、分销商带客看房，促进销售的权利的。此外，另依据2018年10月15日签订的《终止协议书》第十条约定，尊园公司代理期间发生的所有费用（结清或未结清）、渠道分销佣金、案场人员工资等等与新南北公司无关。由上述约定可知，尊园公司当然享有为实现项目销售之目的而启动、使用、委托第三方中介、分销渠道，包括公司或自然人中介、分销商带客看房，促进销售的权利。第四，尊园公司认为《补充协议书》并不能对签订前的行为产生法律约束力。第五，尊园公司认为新南北公司构成重复起诉，应当依法裁定驳回起诉。2467号案中就本案所涉尊园公司与新南北公司之间基于上述所有合同的纠纷审理完毕并作出判决，后新南北公司虽提起上诉，但因未交纳上诉费被杭州市中级人民法院裁定按撤回上诉处理，故该案件一审判决已生效。该判决书及新南北公司提供的证据材料均包括本案所涉的《委托销售合同书》、《补充协议书》、《终止协议书》及“价格确认单、收据及银行POS单”。2467号案件新南北公司提供的证据材料亦是意图证明在合同履行过程中尊园公司存在违约行为。在2467号案件中新南北公司在第四项辩称尊园公司存在私下收取购房者定金的违约行为，新南北公司有权根据《补充协议》要求尊园公司承担违约责任等。综上，尊园公司不存在合同违约形式，原审判决认定事实清楚、使用法律准确，应当驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，双方均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年4月至2018年6月期间，尊园公司存在将绿地华家池印4幢5-10层的部分房屋的销售工作委托第三方操作的行为。 本院认为，2467号案件中尊园公司起诉要求新南北公司支付款项、保证金及违约金，新南北公司虽在该案答辩中称尊园公司存在违约行为，要求扣罚保证金，但对此并未提出反诉，故原审法院认定新南北公司就本案的起诉不构成重复起诉，并无不当。新南北公司与尊园公司签订的《委托销售合同书》、《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，双方当事人均因按约履行。《补充协议书》第二部分新增条款约定尊园公司如存在收取购房者购房定金、私下向第三方转嫁销售等行为的，将扣罚保证金各1000万元。但《补充协议书》第四条约定：“本补充协议仅针对4号楼11-28层房源，5-10层房源的相关商务结算条款仍按双方于2018年3月27日签订的《委托销售合同书》为准。本补充协议的其他条款则对双方与本合同相关或因履行本合同发生的行为具有溯及力……”新南北公司主张的尊园公司存在收取购房者购房定金、向第三方转嫁销售的行为均发生在《补充协议书》签订之前，且均针对绿地华家池印4幢5-10层的房屋。故根据上述约定，尊园公司存在的上述两种行为并不违反《补充协议书》的约定，新南北公司以《补充协议书》的约定主张扣罚尊园公司保证金理由不能成立。新南北公司认为《补充协议书》第四条在溯及力上仅排除了5-10层房源的相关商务结算条款，扣罚保证金的条款不属于商务结算条款，故应当适用《补充协议书》的约定。对此，本院认为，上述条文已明确约定“本补充协议仅针对4号楼11-28层房源”，且该条文中并未对“商务结算条款”是否包含保证金条款进行明确约定，故新南北公司该主张亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费141800元，由浙江新南北资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 睢晓鹏 审 判 员 陈 艳 审 判 员 金瑞芳 二〇二一年二月九日 法官助理 赵 勤 书 记 员 姚丽萍