山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终588号 上诉人（原审原告）：东平县恒基建材有限公司。住所地东平县旧县乡寨子三村。 法定代表人：张延文，总经理。 委托诉讼代理人：于瑞宝，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘克勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭培斌，男，1968年7月11日出生，汉族，农民，住东平县。 被上诉人（原审被告）：王庆辰，男，1969年4月6日出生，汉族，农民，住东平县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：焦恩师，山东传习律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张云虎，男，1986年11月14日出生，汉族，农民，住东平县。 被上诉人（原审被告）：乔修章，男，1962年9月20日出生，汉族，居民，住济南市平阴县。 委托诉讼代理人：郑善玲，东平县法律援助中心律师。 上诉人东平县恒基建材有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人郭培斌、王庆辰、张云虎、乔修章民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初5204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒基公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，且明显影响裁决结果的公平公正，一审判决应当予以撤销。1、一审适用的是简易程序，应该变更为普通程序，但一审未变更为普通程序，致使有利于上诉人的事实不能查明认定。2、一审仅开庭一次，未进行后续深入法庭调查，亦未向被上诉人分配相应举证责任，轻易使被上诉人方蒙混过关、借故逃脱债务，一审判决结果有失公平，应予以撤销。3、鉴于本案的特殊性，即便适用简易程序，一审也不应该只开庭一次就径行判驳，毕竟被上诉人无正当理由已经实际占有了上诉人的150万元款项的事实客观存在。二、一审没有依法逐一审查被上诉人之间以及案外人张顺彼此之间是否存在或真实存在其他债权债务关系，没有审查上诉人与各被上诉人之间是否存在其他债务关系；一审没有查明被上诉人所述抵借款到底为何、是否真实合法有效；一审没有查明被上诉人方共同或者分别通过张某借支150万元款项的缘起，一审认定事实不清；一审没有查明被上诉人抗辩理由及其陈述之间的彼此矛盾及不合理，一审认定事实不清；一审主观否定涉案口头合同关系，认定事实错误、适用法律不当。1、涉案150万元款项支付前，上诉人实际不欠任何被上诉人任何金钱债务，故被上诉人依法应当提供其有权合法占有涉案150万元巨款的有效证据进行抗辩，但被上诉人未提供任何可被采信的有效证据。2、一审没有深入调查被上诉人方占有涉案150万元款项是否具有明确法律依据或其他合同依据，一审认定事实不清。3、《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《民法典》第四百六十九条也规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。根据前述法律规定，本案口头合同形式是法律允许的，一审无权违背法律拒绝认定口头合同关系：因为被上诉人对其抗辩理由不能提供合理反证，一审应当认定涉案150万元借款关系成立；否则，即构成不当得利，被上诉人方理应当依法予以全部还本付息，一审径行判驳，与本案客观事实和法律相悖。被上诉人乔修章是张延民、张某同村乡邻，彼此共同生活几十年；郭培斌与张某、张延文都曾经有过已结经济合作关系，彼此甚至曾经是朋友及生意伙伴，基于前述关系之信任，涉案口头借钱打款符合当地乡情与习惯。4、根据郭培斌、王庆辰的答辩与陈述，其承认实际收取涉案150万元款项用以他们私下私人之间的所谓“抵借款”，但一审对相关借款主体及事实与否并未去查明，一审认定事实不清。5、证人张某作为经办人，完全有资格及证明力出庭证明涉案借款、支取关系、支付理由与过程，一审不予采信，违反证据规则。6、涉案借款是张某个人经手将公司款项擅自支出的，并非经过恒基公司股东会等议事机构同意形成法人意志而借支，更没有通知过原法定代表人于瑞宝事先知情与同意，故恒基公司在庭审中多次陈述公司法定代表人不知情合乎情理。7、张某个人经手将公司款项支出，相应借款关系最初也只有经手人知情，故本案依法一、二审应当组织全部经手人出庭对质，谁不出庭谁应当承担不利后果；被上诉人等非法获取公司拥有所有权的巨额款项，对恒基公司而言同时构成不当得利，上诉人要求返还全款于法有据；本案被上诉人为四方，再加上张某，张顺，连同上诉人，共七方，故一审所认定“双方之间不存在借贷合意”明显事实不清；一审双方所指到底是哪双方，更是事实不清。一审法院主观认定“根据恒基公司的陈述亦可说明双方之间不存在借贷合意”，对上诉人明显不公。三、一审法院错误向上诉人过度分配举证责任，而未依法向被上诉人分配相应举证责任，存在偏袒，一审适用法律错误；一审判决结果无视被上诉人方非法占有上诉人150万元巨额款项的基础事实，等于纵容了被上诉人继续无偿占有150万元巨额，违背公平及诚信原则；一审适用法律不当，程序违法，导致裁决结果错误与不公，一审判决应予以撤销。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，被上诉人并非简单否认涉案借款就可以，其还应当提供足够的证据予以反驳，否则就应该承担举证不能的败诉后果。而本案一审实际是：一审法院对被上诉人郭培斌、王庆辰提交的所有证据都没有采信；被上诉人乔修章一审连证据都没有提交，也没有出庭如实陈述。因此，一审等于没有让被上诉人承担任何法定举证责任及其不良后果，对上诉人明显不公。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，涉案具体案由应当按照第一次开庭后审理查明的基础事实以及举证责任合法分配后所确定的事实为准，而非依据立案庭在未查明事实之前临时案由一成不变。本案上诉人的起诉状已经申明被上诉人非法占有涉案150万元款项的行为，同时构成不当得利，被上诉人也已经对该不当得利事由进行了答辩。因此，本案在被上诉郭培斌、张云虎承认150万元转款属实的前提下，被上诉人应当承担法定完全举证责任，否则就该共同返还全部款项及利息；但一审对此没有进行任何审理，更没有依法向被上诉人分配举证责任，原审不但程序违法，且构成漏审，应当撤销。 郭培斌、王庆辰辩称，一审程序合法，裁决结果公正，一审判决应予维持。一审案件审理中，因疫情原因及多次电话沟通调解，致使案件历时较长，并不违反法定程序。一审法院分配的举证责任明确，我方已经对上诉人提供的用以证实借款的转款凭证提出抗辩，并提交证据反驳，且双方无借贷合意，不存在借贷事实，无借贷行为发生。此后，上诉人未对其主张提出新的证据，在此情况下上诉人应承担举证不能的不利后果。原审法院就一审诉讼请求进行了全面审查，关于上诉人主张的不当得利无法律依据。从上诉人在一审中提交的济南转账凭证可以看出，乔修章借用资质的济南铸诚公司在2019年1月10日向上诉人转款100万元，上诉人在2019年1月11日向我方转款100万元；济南铸诚公司在2019年2月4日向上诉人转款50万元，上诉人收到该款项后即向我方转款50万元，我方向其出具了“收到条及证明”。根据不当得利的构成要件，上诉人不存在任何损失，不符合不当得利的构成要件。 张云虎辩称，恒基公司转到其卡上50万元让其给郭培斌，上诉人的员工张某问其收到了吗，其说收到了，当天就转给了郭培斌。 乔修章辩称，其对上诉人支付给郭培斌、王庆辰、张云虎的涉案150万元款项不知情，其也不欠郭培斌、王庆辰任何款项，本案150万元款项与其无关，其不应承担返还或支付责任。请求驳回上诉，维持原判。 恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同返还收取原告的150万元款项；2.判令被告支付资金占用期间利息，以150万元为基数，自2019年2月5日起，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率（或按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计息；3.判令被告承担本案诉讼财产保全责任保险费5000元、律师20000元。4.本案诉讼费、保全费、公告费等费用均由被告承担。庭审过程中，原告放弃第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：原告恒基公司于2019年1月11日向被告郭培斌的账户中转账100万元，同年2月4日向被告张云虎的账户中转账50万元。庭审中，恒基公司申请其公司现金出纳张某证实，经恒基公司大股东张民同意，向郭培斌、张云虎账户中共计转账150万元，该笔款项系出借给被告用于工程建设。且张某陈述转款未经过公司法定代表人于瑞宝的同意。后恒基公司以该笔借款未经过公司同意且被告未偿还为由，诉至一审法院。原告恒基公司为证实其主张，向一审法院提交转账凭证一份，证实原告向被告郭培斌、张云虎账户中分别转账100万元、50万元，该款项没有经过公司法定代表人同意，亦没有公司同意。被告郭培斌、王庆辰对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。法定代表人是否同意是原告公司内部事情，且公司会计未经许可打款与事实不符。涉案150万元是原告受委托或者指示付款，偿还的系欠二被告的借款。被告张云虎对该证据的真实性无异议，涉案50万元是原告公司同意后转入被告账户中，对于其他事宜，被告不知晓。被告乔修章对该证据无异议。一审法院认为被告对该证据的真实性无异议，且该证据能够证实案件情况，一审法院作为有效证据使用。被告郭培斌、王庆辰为证实其主张，向一审法院提交以下证据：证据1、收到条和证明复印件一份，该证据系二被告收到原告的打款后，根据原告要求出具，证实涉案150万元系原告根据被告乔修章的指示拨付的。证据2、借条、付款单据一宗，证实被告乔修章和案外人张顺共同负责支付工程款。证据3、转账凭证一宗，证实被告乔修章指示被告王庆辰向工人支付工资的情况，该指示付款和乔修章指示原告向二被告付款的情况一致。证据4、发票两张，证实二被告和张顺根据乔修章的指示到原告处开具发票，并将发票交付乔修章，后济南铸城公司于2019年1月10日、2月4日向原告分别转账100万元、150万元，原告收到该款后，按照乔修章的指示，于2019年1月11日、2月4日分别向郭培斌、张云虎转账100万元、50万元，以抵借款。上述证据证实，原、被告之间不存在民间借贷和不当得利。原告恒基公司对证据1有异议，该证据系二被告自己陈述，不能证明被告主张。对证据2有异议，该证据没有原告签章，和本案无关。对证据3有异议，该证据和原告无关。对证据4有异议，该证据系复印件，且原告和铸城公司的业务往来所开具的发票名目均是混凝土。被告张云虎对上述证据无异议。被告乔修章对上述证据均有异议，证据1系二被告的单方陈述，且内容不属实。证据2、3和本案无关。证据4不能证实被告主张，且即使证据属实，亦只能证明双方之间存在买卖关系。被告没有指示过他人开具发票。一审法院认为，对于证据1，该证据系复印件，且原告不认可该证据的真实存在，对于该证据，一审法院不作为有效证据使用。对于证据2、3，该证据和本案并无关联，不能证实被告主张，一审法院不予采纳。对于证据4，该证据系复印件，不能证实被告主张，一审法院不予采纳。在庭审过程中，原告恒基公司申请证人张某出庭作证，一审法院予以准许，并组织当事人进行质证。证人陈述其是公司的财务、现金保管，其哥哥是公司第一大股东，其哥哥打电话让其将涉案款项借给郭培斌用于郭培斌、王庆辰的合伙工程。公司向外支出现金没有金额限制，若法定代表人不在，有时其会打电话询问，有时会自己当家。原告恒基公司、被告张云虎、乔修章对证人证言无异议。被告郭培斌、王庆辰对证人证言有异议，证人系原告的现金保管，且证人存在隐瞒事实的情况。一审法院认为该证人系原告公司员工，和原告存在利害关系，对于该证言，一审法院不予采纳。 一审法院认为，根据原告恒基公司的陈述及原告对证人证言无异议，原告在本案中系以民间借贷关系主张权利。原告应当证实双方之间存在借贷关系。借贷关系的成立必须有借贷双方的合意以及借款的实际交付。经过审理，恒基公司提交了转账凭证，用于证实向被告转账150万元的事实。对于借贷双方的合意，虽然恒基公司申请证人出庭作证，但是该证人和原告之间存在利害关系，且被告郭培斌、王庆辰对证人证言有异议，证人证言不宜作为认定事实的依据。对于一个公司来讲，向他人出借150万元不要求对方出具借据等债权凭证，明显与常理不符。同时恒基公司在庭审中多次陈述公司法定代表人不知情。根据恒基公司的陈述亦可以说明双方之间不存在借贷合意。因此，恒基公司应对借贷关系的成立承担举证责任，在其无法证据涉案150万元系借款的情况下，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告恒基公司的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告东平县恒基建材有限公司的诉讼请求。案件受理费9263元、申请费5000元，由东平县恒基建材有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交四份证据： 证据一、《预拌商砼运输单》一宗，证明恒基公司与济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称铸诚公司）商砼买卖关系，涉案铸诚公司负责人是乔修章、范思生，乔修章是本案责任主体。 证据二、铸诚公司承建旧县乡时代新城八栋楼盘现场照片16张，证明上诉人与铸诚公司商砼买卖合同实际履行，商砼已经如约送达，涉案项目已竣工，由此获得铸诚公司的商砼打款所有权均属于上诉人。 证据三、铸诚公司中标时代新城的预中标公示、中标候选人公示、中标楼号清单，证明铸诚公司是涉案混凝土供应项目的总承包人，乔修章是涉案项目的实际施工人，在一审中乔修章故意不出庭，隐瞒了他与铸诚公司内部合同关系，应承担本案不利后果。 证据四、铸诚公司的企业信息公示报告，证实铸诚公司的主体身份、一审遗漏铸诚公司为必要诉讼当事人，除非一审追加铸诚公司为本案当事人，声明本案涉案150万元款项所有权不属于上诉人，否则一审判决是错误的，因为逻辑是如果郭培斌、王庆辰主张不承担责任，则乔修章应承担责任，他们之间的内部关系，应由他们举证，不应由上诉人举证。 对于上诉人提交的证据，郭培斌、王庆辰质证称，证据一及证据二与本案无直接关系，不能证实上诉人的主张；对证据三无异议，证据四仅能说明铸诚公司的企业登记状况，不能证实上诉人的主张，正如证据三中上诉人所说，乔修章是实际施工人，只有乔修章及当时在场的拨款人对拨款的过程、背景知情，铸诚公司仅按照所开的票据进行付款。张云虎质证称，该证据与其无关，不发表意见。乔修章质证称，对证据一真实性无异议，对上诉人主张有异议，该证据不能证实乔修章是本案责任人；对证据二真实性无异议，对主张无异议；对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，证据三不能证实上诉人的证明目的；对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，证据四不能证实上诉人的证明目的，一审庭审中上诉人申请的证人张某出庭作证，证实涉案150万元款项是经过该公司大股东同意借给郭培斌的，本案是民间借贷纠纷，与被上诉人乔修章无关。 郭培斌、王庆辰提交两份证据：证据一、2019年9月18日，在恒基公司办公室，王庆辰、郭培斌与恒基公司的现任法定代表人张延文（张民）、张顺、张某的现场谈话录音及整理的录音笔录一份，证明上诉人向其转账150万元的真实背景，上诉人对涉案转款行为知情，不是借款，也不是不当得利，用以反驳上诉人主张民间借贷纠纷和不当得利纠纷。该证据与其一审时提交的证据一“收到条及证明”相互印证，两证据均是在其收到涉案款项时形成，是第一手证据，具备证据的客观、真实、合法性要件。证据二、2019年9月18日郭培斌、王庆辰出具的证明一份，该证明就是证据一录音中提到的2019年9月18日在恒基公司由王庆辰、郭培斌书写的证明，书写该“证明”的在场人有张某、张顺、张延文（张民）、郭培斌、王庆辰，证明目的同证据一。 对郭培斌、王庆辰提交的证据，恒基公司质证称，对证据一录音真实性无异议，我方两当事人张延文、张某需亲自核对为准。该录音不能证明被上诉人的证明目的，不属于能排除不当得利的有效证据。在录音内容中各方争议了钢材款纠纷、中介费纠纷、借贷关系纠纷，具体主体及其权利义务是否真实我方不知情，应由被上诉人承担继续举证义务。被上诉人的逻辑是用上诉人转过来的钱垫付了被上诉人之间的债权债务，而缺席的乔修章以及案外人铸诚公司都不承认，导致郭培斌等出具的证明和收据完全不符合现行财务规定的记账所需，更不能得到铸诚公司的认可，从而导致上诉人公司不能入账、平账，侵害了公司权益，酿成本案纠纷，可以反证原审事实不清。铸诚公司缺席，乔修章的身份代表个人，也是铸诚公司的公司代表，如果他不与本案其他被上诉人认这个账，并让铸诚公司出具款项所有权属性证明，则势必导致上诉人150万元不能平账，该录音是乔修章没有在场的前提下发生的，可以反证乔修章的代理人说他不知情是不真实的，被上诉人利用了张氏兄弟的善良和轻易相信，这些收款和记账手续应在转款前出具，而款项实际到账后被上诉人之间互相推诿拒不认账，导致上诉人公司不能平账，被上诉人提交的证据不能证明被上诉人与上诉人之间存在可以抵消的金钱债务，反而证明被上诉人与乔修章、张顺之间存在债务，本案实质是被上诉人用上诉人转来的钱强行平了别人（乔修章、张顺、铸诚公司）的账，因此对上诉人构成侵权，所以上诉人提起诉讼。对证据二的真实性、合法性不认可，付款方是上诉人，但上诉人没有签字确认，所以该证明是举证人自己给自己出的证明，没有证明效力。证明事后又添加了其他内容，属于变造相关证据。一审收到条没有说明款项的法律性质，所以我方不认可，没有得到乔修章、铸诚公司的认可，不能作为法定入账凭证。张云虎质证称，对上述证据无意见。乔修章质证称，对证据一录音有异议，录音中声音嘈杂，听不清各讲话人是谁，说的什么，想证明什么，该录音是偷录的，里面内容有诱供、串供的语言，该录音不能证明被上诉人的证明目的；对证据二有异议，该证明不属于证据，实际是被上诉人郭培斌、王庆辰的陈述，其陈述与事实不符，乔修章对涉案150万元款项不知情。 张云虎、乔修章未提交证据。 另查明，一审判决在查明认定事实部分，对于郭培斌及王庆辰提交证据的质证认证部分及证人证言质证认证部分的表述存在重复，本院予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据一审中恒基公司的主张、庭审陈述及其申请证人张某出庭作证欲证明的事实，一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷，并围绕双方之间是否成立民间借贷关系进行审理并无不当。民间借贷行为的合法有效须具备借贷合意及款项交付两项要件事实,本案中，双方对款项交付事实并无异议,由此本案争议焦点主要为双方之间是否存在借贷合意。依照法律规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。恒基公司作为本案的诉请方,应就其所主张的案涉款项系借款举证证明借贷合意的存在。恒基公司申请出庭作证的证人张某与其存在利害关系，一审法院未予采信其证言并无不当。一审中，恒基公司未能提交有效证据证实双方之间存在借贷合意。二审中郭培斌、王庆辰提交的其与恒基公司的现任法定代表人张延文、张顺、张某，于2019年9月18日在恒基公司办公室的现场谈话录音，恒基公司对该录音的真实性并无异议，该录音显示双方之间并无借贷合意，故一审法院认定双方之间不存在民间借贷关系并无不当。关于恒基公司主张被上诉人非法占有涉案150万元款项构成不当得利的问题，与本案不是同一法律关系，本院不予处理，其可另行主张，对于二审中恒基公司提交的证据，本院亦不予认定。关于恒基公司主张一审程序违法并遗漏诉讼请求的问题，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在事实认定部分表述虽有瑕疵，但事实认定及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18526元，由东平县恒基建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月十八日 书记员  赵思敏