山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1461号 上诉人（原审被告）：青岛市中山公园管理处，住所地青岛市，统一社会信用代码：12xx2H。 法定代表人：万安平，处长。 委托诉讼代理人：王建朋，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小顺，男，汉族，1971年3月16日出生，系青岛市中山公园管理处副处长，住青岛市。 被上诉人（原审原告）：山东鲁信远致旅游有限公司，住所地青岛市，统一社会信用代码：91xx98。 法定代表人：邱强，董事长。 委托诉讼代理人：姚常宇，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马程程，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛市中山公园管理处（以下简称中山公园）因与被上诉人山东鲁信远致旅游有限公司（以下简称鲁信远致公司）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5560号民事判决，于2021年1月6日向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中山公园上诉请求：撤销原审判决第一项并改判驳回鲁信远致公司的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院部分事实查明不清，适用法律错误。一、本案合同相关事实。山东鲁信投资集团股份有限公司（以下简称鲁信投资集团）与中山公园于2008年9月25日签订了关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营的《合同书》，合同首部明确载明甲乙双方就乙方（鲁信投资集团）改建经营青岛中山公园游乐场相关事宜协商一致，订立本合同。合同第一条项目概况中，明确项目名称为：青岛市中山公园游乐场改建及经营。项目施工区域部分中明确，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由乙方负责，如再新上游乐设施须经双方同意及主管部门批准。项目规模中明确，室外项目投放大型游艺机12台。合同第二条约定，经营合同中约定了经营期15年（2009年4月1日至2024年3月31日）。合同第四条约定经营期间项目经营费及交纳时间，2009年4月1日至2014年3月31日，每年经营费320万元；2014年4月1日至2024年3月31日期间经营费缴纳标准为每年350万元人民币。第一年第一期在取得开工证明后三日内支付30%，第二期70%在2009年3月15日前缴纳。第二年（2010年）起项目经营费分别于3月15日前缴纳50%，6月15日前缴纳50%，逾期15日未缴清，鲁信投资集团按日千分之五收取滞纳金；逾期60天仍未缴清，中山公园有权单方终止本合同，并于30日内收回场地，乙方投资自行处置。本协议签订当日，鲁信投资集团须向中山公园缴纳履约保证金人民币30万元，若遇不可抗力造成合同被迫终止、合同到期后双方不再续约、其他情况下甲乙双方协商终止合同，中山公园应在合同终止后5日内将履约保证金无息退还鲁信投资集团。合同第八条乙方的权利义务第（九）项中约定，乙方的经营项目仅限于本合同约定范围，若需增加其他收费项目，须经甲方同意后实施，新增项目另行协商收费。第（十五）项约定，乙方按照甲方编制的游乐场区域环境规划，报请主管部门批准，由乙方投资建设园路广场、卫生便民措施、美化亮化设施和游乐场水面房屋设施，环境卫生按不低于中山公园卫生标准执行。合同第十一条第（二）项约定，若因乙方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对甲方有重大损害的，甲方有权解除本合同，同时乙方缴纳的30万元履约保证金不予退回。合同第十二条其他约定，甲方同意乙方中标后成立项目公司经营管理该项目，本合同约定乙方的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受，乙方对项目公司按照本合同约定向甲方缴纳的各项费用承担连带责任。合同第十五条约定，因执行本合同发生争议，双方同意向合同执行地人民法院提起诉讼。鲁信远致公司即为鲁信投资集团成立的项目公司，中山公园、鲁信投资集团及鲁信远致公司于2009年1月9日就原合同签订了关于《青岛中山公园游乐场项目改建及经营中标合同书》的补充协议书，约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利，均由鲁信远致公司承受。二、合同履行情况。1.鲁信远致公司在合同前五年度的经营费缴纳虽有迟延但在本年度内尚能履行，但从第六年度起出现本年度经营费无法及时足额支付。其中第六年度（即2015.04-2016.03）费用应分别在2015年3月15日和6月15日前各缴纳50%（即175万元），但鲁信远致公司分别于2015年8月、10月、12月、2016年4月、7月支付50万、100万、50万、50万、100万。第七年度（即2016.04-2017.03）费用应分别在2016年3月15日和6月15日前各缴纳50%（即175万元），但鲁信远致公司分别于2016年9月、10月、2017年1月、2018年2月支付50万、50万、100万、80万元，第七年度尚欠70万元。第八年度（即2017.04-2018.03）、第九年度（即2018.04-2019.03）、第十年度（即2019.04-2020.03）、第十一年度（即2020.04-2021.03）经营费均未支付。2020年6月10日，因鲁信远致公司长期拖欠经营费，中山公园向鲁信远致公司及鲁信投资集团发函要求解除2008年9月25日签订的《合同书》及2009年1月9日签订的补充协议书。鲁信远致公司与中山公园均确认鲁信远致公司于开庭前已支付中山公园经营费2,580万元；中山公园认为计算至2020年6月10日合同解除日鲁信远致公司拖欠项目经营费本金11,880,822元。2.关于孙文莲池和新水面，合同中也明确了暂不投放游艺设施，但该处的安全防范和环境保洁经营期内是由鲁信远致公司负责，合同约定的仅是不投放游艺设施，但水面实际上已交付，鲁信远致公司也多次通过孙文莲池和新水面举行各种活动，包括花灯展、萤火虫展等项目。鲁信远致公司对该两处水面进行安全和环境保洁本身，即说明鲁信远致公司对水面是实际控制的，只是如果要上游艺设施需经过审批，鲁信远致公司也从未提出要在该水面上增设游艺设施。且从交付的平面图也可清楚反映，该两处水面均在鲁信远致公司经营的场地之内，水面周边还有其他绿地、植被、路径均已交付，不存在水面未交付的情形。三、中山公园已按约履行合同义务，但鲁信远致公司长期拖欠经营费用，最终导致合同解除，按照合同约定鲁信远致公司无权要求退还30万元履约保证金。1.原审法院对鲁信远致公司提交的2010年备忘录、2018年测绘面积、对新水面的改造、双方安全责任范围等事实的认定与客观情况不符，认为中山公园在合同履行过程中存在未全面履行合同义务情形错误。中山公园已按合同约定履行了交付义务，鲁信远致公司也实际进行了长期经营，其长期拖欠经营费用事实清楚，其停止经营也是其自身原因，因此最终导致涉案合同解除。2.根据涉案《合同书》第十一条第（二）项约定，若因乙方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对甲方有重大损害的，甲方有权解除本合同，同时乙方缴纳的30万元履约保证金不予退回。从目前查明事实看，鲁信远致公司从2015年即开始逾期支付经营费，从2016年至今一直拖欠经营费未支付，已构成违约，并导致合同解除。根据合同约定，30万元履约保证金不予退回。综上，原审法院判决要求中山公园退还30万元履约保证金，属事实认定及适用法律错误，请求二审法院予以纠正，驳回鲁信远致公司的全部诉讼请求，维护法律的公平正义。 鲁信远致公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，中山公园上诉所述与事实不符，其主张无法律依据，依法应予驳回。一、中山公园未按合同约定交付全部租赁场地，这是本案第一个核心问题。中山公园自始至终未将孙文莲池、新水面交付给鲁信远致公司，且神州飞碟和自旋滑车项目自2010年起鲁信远致公司也根据中山公园要求被迫停止经营后拆除。根据测绘报告显示，中山公园实际交付的面积仅占合同约定面积的47.5%，即中山公园未依据合同约定全面履行交付场地的义务。原审判决对此认定正确无误。二、鲁信远致公司与中山公园之间系租赁关系，准确说是土地租赁合同，鲁信远致公司支付给中山公园经营费，实质上是租金。从鲁信远致公司与中山公园的合同内容看，中山公园主要义务是提供场地（虽然限定12个项目），每年收取固定经营费，不参与管理，经营管理、盈亏完全由鲁信远致公司负责，所以双方之间形成租赁关系，所谓经营费实质上是租金，中山公园的招标文件和《中标通知书》中即使用“租金”的概念，而中标通知书系合同组成部分（原审判决对此未认定）。三、既然瑕疵交付，中山公园应承担责任，返还多交款项。原审判决以鲁信远致公司从未提出对已付经营费减免等为由，驳回鲁信远致公司的诉讼请求，显属认定事实错误。鲁信远致公司从2010年开始，就不断提出要求降低租金，从2015年开始，更是未按合同约定支付租金，如何认定从未提出对已付租金减免的要求呢？原审判决判令中山公园退还30万元履约保证金，公平合理，但未支持鲁信远致公司退还多交租金的诉讼请求，却有失公平。综合考虑各种因素，也为了不浪费宝贵的司法资源，鲁信远致公司决定接受一审判决结果，故未提起上诉。综上所述，中山公园上诉所述与事实不符，其主张无法律依据，依法应予驳回。 鲁信远致公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认鲁信远致公司与中山公园签订的关于欢动世界游乐场的《合同书》已于2018年4月30日解除；2.判令鲁信远致公司无需支付2018年4月30日之后的经营费（租金）；3.判令中山公园返还鲁信远致公司项目经营费1,174.34万元；4.判令中山公园返还履约保证金30万元以及卫生保证金2,000元；5.本案诉讼费由中山公园负担。事实与理由：鲁信远致公司中标中山公园游乐场项目，双方签订合同及补充合同。2008年8月21日，鲁信投资集团中标青岛市中山公园游乐场改建项目工程，其中租金中标价为：前5年每年320万元，后10年每年350万元。2008年9月25日，鲁信投资集团与中山公园签订《合同书》，约定：1.鲁信投资集团租赁中山公园园区进行游乐场改建及经营；2.经营期限15年；3.经营形式为自主经营、自负盈亏；项目经营费为2009年4月1日至2014年3月31日每年320万元，2014年4月1日至2024年3月31日每年350万元；4.项目施工区域为：东起岞山路门西侧，西至新水面，南至水杉林内侧，北至雪松路，含孙文莲池、新水面和观赏温室、仓库两处及神州飞碟、自旋滑车两个项目。2009年1月9日，鲁信投资集团与鲁信远致公司、中山公园共同签订《关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营中标合同书的补充协议书》，约定：1.《合同书》约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利，均由鲁信远致公司承受;2.鲁信投资集团已对中山公园履行的部分，对鲁信远致公司仍有效。中山公园严重违约，仅交付了应交付面积的52.45%，其它面积至今未交付，导致鲁信远致公司巨额亏损。双方合同签订后，鲁信投资集团支付了履约保证金30万元（另支付卫生保证金2,000元），支付了项目经营费，进行游乐项目设计施工。但中山公园仅交付了一部分经营场地，并未依约交付全部经营场地。根据《合同书》附件2项目区域平面四至图确定的范围进行测绘计算，合同租赁面积共计50,862.2平方米，但中山公园实际交付面积为26,677.2平方米，仅占应交付面积的52.45%，其它面积至今未交付。鲁信远致公司多次向中山公园发函催告交付剩余面积或相应减免租金。2010年12月22日，双方签订了《备忘录》，约定对2010年度项目经营费320万元予以减免。但此后中山公园仍未交付剩余场地，对鲁信远致公司提出的减免租金的要求也含糊其辞。除了面积不足，中山公园未交付区域毗邻交通干线和公园大门，具有重要的商业价值，中山公园的行为已严重影响了鲁信远致公司的经营。鲁信远致公司从2009年至今，除了2011年稍有盈利，其余年份年年亏损，数额巨大。截至2019年，累计亏损5,821万元。中山公园于2020年6月11日向鲁信远致公司发出《解除合同通知书》，该通知书提出从2020年6月10起解除双方欢动世界游乐场合作合同。鲁信远致公司认为该合同早在2018年4月30日已解除，无需再次解除。鲁信远致公司、中山公园双方的合作合同于2018年4月30日解除。鲁信远致公司因亏损严重（鲁信远致公司唯一的业务就是经营该游乐场，截至2017年底的累计亏损达到3,782万元），2015年起被山东省国资委列为僵尸企业，要求鲁信投资集团2018年底前处理完毕。2017年底，鲁信投资集团启动鲁信远致公司股权转让程序，并函告中山公园及其上级。鲁信远致公司100%股权及债权于2018年4月挂牌转让。由于合作合同继续履行势必产生更大亏损，鲁信远致公司征得中山公园同意后，遂终止了欢动世界游乐场的合作关系，商定将来由新的股权受让方与中山公园重新商定合作条件，并免除鲁信投资集团的责任。欢动世界遂于2018年4月底停营。鉴于涉案合作合同解除，鲁信远致公司相应地无需支付2018年4月30日以后的经营费。中山公园应返还鲁信远致公司多支付的项目经营费。截至2018年4月底，双方租赁合同解除，鲁信远致公司支付项目经营费（租金）共计2,580万元。因中山公园实际交付面积仅占应交付面积的52.45%，鲁信远致公司实际应交付项目经营费为1,405.66万元。中山公园应返还多收取的项目经营费1,174.34万元。 中山公园在一审中答辩称：鲁信投资集团与中山公园签订的青岛中山公园游乐场项目改建及经营《合同书》及上述两方与鲁信远致公司三方签订的补充协议书的解除时间是2020年6月10日，而非2018年4月30日。虽然鲁信远致公司自2018年四五月份不再正常经营，但各方均未提出解除合同书及补充协议，因此各方之间的合同关系仍然存续，直至2020年中山公园向鲁信投资集团和鲁信远致公司发出书面解除合同通知，因此，解除涉案合同及补充协议的时间是2020年6月10日。至于鲁信远致公司所称的其股权于2018年4月挂牌转让，只是其股东可能发生变动，其股权转让的目的也在于保留鲁信远致公司独立法人资格，接手方继续以鲁信远致公司名义履行与中山公园签订的合同，因此，涉案合同当时并未解除，鲁信远致公司应继续支付2018年4月之后的经营费。鲁信投资集团与中山公园签订的《合同书》是项目经营合同，不是租赁合同，并非以面积确定经营费，中山公园已依据合同约定将经营场地交付鲁信远致公司，鲁信远致公司请求判令中山公园返还项目经营费1,174.34万元无根据。2008年，中山公园就游乐场项目改建及经营项目进行招标，是对建设经营进行的招标，包括室外投放大型游艺机12台，室内儿童游乐项目，是对项目进行投资建设和运营，而非场地租赁。鲁信投资集团与中山公园于2008年9月25日签订了关于青岛中山公园游乐场项目改建及经营的《合同书》，中山公园与鲁信远致公司和鲁信投资集团于2009年1月9日就原合同签订了关于《青岛中山公园游乐场项目改建及经营中标合同书》的补充协议书，约定属于鲁信投资集团履行的义务、享受的权利，均由鲁信远致公司承受。在合同中约定的也是以项目进行投资和运营，主要项目规模是有明确约定的，场地范围四至清晰，与面积无直接关系，合同中的经营费也不是按面积计收。至于鲁信远致公司认为经过测绘应交付面积为50,862.2平方米，实际交付26,677.2平方米，该测绘也仅是远致公司单方委托，对中山公园无约束力。至于孙文莲池和新水面，合同中也明确了暂不投放游艺设施，但该处的安全防范和环境保洁经营期内是由鲁信远致公司负责。涉案合同约定的仅是暂不投放游艺设施，但水面实际上已交付，鲁信远致公司也多次通过孙文莲池和新水面举行各种活动，包括花灯展、萤火虫展等项目。鲁信远致公司对该两处水面进行安全和环境保洁本身，即说明鲁信远致公司对水面是实际控制的，只是若要上游艺设施需经过审批，鲁信远致公司也从未提出要在该水面上增设游艺设施。且从交付的平面图也可清楚反映，该两处水面均在鲁信远致公司经营场地之内，水面周边还有其他绿地、植被、路径，不可能只交付其他绿地、植被和路径而不交付水面。鲁信远致公司经营不善，主要原因在于其自身运营，与面积无关。鲁信远致公司要求减免租金无合同依据，其要求按面积比例计算经营费以及要求返还经营费更无依据。鲁信远致公司长期欠付经营费构成违约且导致涉案合同解除，其无权主张返还履约保证金30万元，因2018年不正常经营后，卫生环境也未予以清理，导致群众多次投诉，中山公园不得不安排人员进行清扫并长期支付劳务费用，卫生保证金2,000元也不应予返还。综上，应全部驳回鲁信远致公司的诉讼请求。 原审查明，2008年9月25日，中山公园（甲方）与鲁信投资集团（乙方）就乙方改建、经营中山公园游乐场相关事宜签订《合同书》，约定：1.项目概况：项目名称为青岛市中山公园游乐场改建及经营，项目施工区域为中山公园内岞山路门以西区域（青岛市文登路xx号），具体位置为：东起岞山路门西侧，西至新水面，南至水杉林内侧，北至雪松路，含孙文莲池、新水面和观赏温室、仓库两处及神州飞碟、自旋滑车两个项目，总面积约3万平方米。其中，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由乙方负责。如再新上游乐设施须经双方同意及主管部门批准。2.项目规模包括室外项目（12台大型游艺机）、室内项目（室内儿童游乐项目）以及配套设施（儿童主题餐厅、商业网点、游客服务中心、中心舞台）。3.经营期限15年。4.经营形式自主经营，自负盈亏。5.经营期间项目经营费及交纳时间：甲方向乙方收取项目经营费，2009年4月1日至2014年3月31日，每年320万元；2014年4月1日至2024年3月31日，每年350万元。项目经营费每年分两期缴纳，第二年起项目经营费分别于每年3月15日前缴纳50%，6月15日前缴纳50%，逾期15日未缴清，甲方按日千分之五收取滞纳金，逾期60日仍未缴清，甲方有权单方终止本合同，并于30日内收回场地，乙方的投资自行处置。6.乙方的经营项目仅限于本合同约定范围，若需增加其他收费项目，须经甲方同意后实施，新增项目另行协商收费。7.本协议签订当日，乙方须向甲方缴纳履约保证金30万元。若遇不可抗力造成合同被迫终止、合同到期后双方不再续约、其他情况下甲乙双方协商终止合同，甲方应在合同终止后5日内将履约保证金无息退还乙方。8.游乐场项目完工后的资产归属：动产归乙方所有，经营期满后，乙方可自行处置，不动产归甲方所有。9.任何一方违约，均须向守约方支付违约金，违约金数量不应低于守约方受到的实际损失。（1）若因甲方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对乙方有重大损害的，乙方有权解除本合同，同时甲方须将乙方缴纳的30万元履约保证金退回。（2）若因乙方违约，导致本合同无法履行或继续履行下去对甲方有重大损害的，甲方有权解除本合同，同时乙方缴纳的30万元履约保证金不予退回。10.乙方按照甲方编制的游乐场区域环境规划，报请主管部门批准，由乙方投资建设园路广场、卫生便民设施、美化亮化设施和游乐场水面防护设施，环境卫生按不低于中山公园卫生标准执行。11.甲方同意乙方中标后成立项目公司经营管理该项目，项目管理权仅限于该公司，未征得甲方同意，不得由第三方参与该项目的经营和管理。本合同约定乙方的权利义务，在项目公司成立后由项目公司承受。乙方对项目公司按照本合同约定向甲方缴纳的各项费用承担连带责任。该合同后附中标通知书及项目区域平面四至图（中山公园原游乐场改建范围示意图）等，其中中标通知书载明：租金中标价：前五年每年320万元，后10年每年350万元；招标内容为中山公园游乐场项目建设及经营权招标，工程规模包括室外项目（投放大型游艺设施12台）、室内项目（室内儿童游乐项目）。中山公园原游乐场改建范围示意图显示新水面、孙文莲池均在项目范围内，并标注模纹，该图下方注明“模纹所标注的水面不应考虑游乐项目”。2009年1月9日，中山公园（甲方）、鲁信投资集团（乙方）与鲁信远致公司（丙方）签订《关于的补充协议书》，三方达成补充协议约定如下：1.合同约定属于乙方履行的义务、享受的权利，均由丙方承受；2.以乙方名义已对甲方履行以及接受甲方履行的部分，对丙方仍有效。上述合同签订后，鲁信投资集团向中山公园缴纳了30万元项目保证金，鲁信远致公司向中山公园缴纳了2,000元卫生押金。双方合同履行期间，鲁信远致公司共向中山公园给付项目经营费合计2,580万元。其中2009年至2013年每年缴费320万元，2014年缴费350万元，2015年缴费200万元，2016年缴费350万元，2017年未缴费，2018年缴费80万元。 2010年12月22日，中山公园（甲方）与鲁信远致公司（乙方）签署备忘录，内容为：因2010年太平山中央公园整体规划建设改造导致乙方经营面积（含新水面）减少、园林局要求拆除神州飞碟游乐设施恢复绿地、部分时间中山公园封闭改造等事项，为此，甲乙双方同意双方之间合同期限延长两年，免除乙方2010年项目经营费，乙方2010年已付项目经营费变更为预付未来的经营费，特此备忘。2011年1月22日，中山公园（甲方）与鲁信远致公司（乙方）签署备忘录，内容为：关于甲乙双方签订的延长经营期限、免除乙方的2010年经营费以及乙方支付的经营费转为预付未来经营费的备忘录补充事宜：1.双方同意乙方2010年支付的经营费变更作为合同延长的两年期间经营费的部分预付款，并且延长期间剩余的每年175万元经营费，由乙方在延长期间的每年初缴纳。2.如若双方之间的合同中途出现终止、解除、中止情形，甲乙双方同意免除2010年乙方经营费的备忘约定作废，乙方2010年支付的经营费重新转化为2010年经营费归甲方所有。 中山公园于2018年11月7日签收鲁信远致公司出具的《关于申请减免青岛欢动世界租金的报告》《关于调整青岛欢动世界项目合同场地经营费标准等的请示》（均为复印件）。《关于申请减免青岛欢动世界租金的报告》的落款时间为2015年4月2日，载明：根据我们双方签署的协议，中山公园应提供用于经营的面积为49,931平米，受园区景观保护等因素影响，我方目前实际使用面积为26,900平米，仅为合同面积的约54%。协议规定，项目初期年租金为320万元，自2014年起提高到350万元。按照以上实际用地情况核算，我方最高应承担租金应减至每年189万元，因此，我们特申请：自2015年起，场地租金由合同规定的350万/年减至189万元/年。《关于调整青岛欢动世界项目合同场地经营费标准等的请示》的落款时间为2017年8月28日，该请示中鲁信远致公司提出申请调整公园合同约定的经营场地，对欢动世界实际使用面积重新测绘确定，并提出两个场地调整方案及经营费调整方案（建议以实际使用面积占公园合同面积比例为依据，重新计算确定经营费标准）。中山公园于2018年1月16日签收鲁信投资集团、鲁信远致公司联合出具的《关于挂牌转让山东鲁信投资集团股份有限公司所持山东鲁信远致旅游有限公司股权等事宜的函》，该函的落款时间为2018年1月11日，告知了鲁信投资集团拟转让鲁信远致公司股权一事。中山公园于2018年2月5日签收鲁信远致公司出具的《关于调整欢动世界项目经营费等事宜的函》，该函落款时间为2018年2月2日，该函载明：鲁信远致公司目前仍拖欠2016年场地经营费150万元、2017年场地经营费350万元，合计500万元。拖欠的500万元是以场地面积约3万平方米、经营费标准350万元/年为基础算得，但从项目实际情况出发，欢动世界实际使用场地面积约1.5万平方米，约占合同面积50%。故申请调整拖欠的场地经营费金额，由500万元调减为250万元，同时，2016年之前已缴纳的经营费不作调整，并通过协议方式确定；申请调整原合同约定的经营费标准，由350万元/年调减为150万元/年。即从2018年4月1日起，场地经营费标准为每年150万元。中山公园于2018年9月27日签收鲁信投资集团出具的《关于山东鲁信远致旅游有限公司国有产权及债权转让挂牌交易结果的函》，该函的落款时间为2018年7月18日，内容为：鲁信远致公司100%国有产权及2,800万元债权转让项目在山东产权交易中心挂牌交易，意向受让方青岛金全投资管理有限公司（以下简称金全公司）到中心办理了受让登记。中山公园于2018年10月22日签收鲁信远致公司与鲁信投资集团共同出具的《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》以及金全公司向鲁信投资集团作出承诺书。前述函件的落款时间为2018年10月19日，载明：金全公司有意受让鲁信远致公司国有产权及债权，并概况受让标的合同。标的合同转让须由鲁信投资集团、金全公司、中山公园、鲁信远致公司四方签订补充协议以达约定。为进一步推进工作，提出项目场地经营费调整方案：关于项目经营费合同欠款，根据标的合同相关条款，在不考虑合同实际履行情况下，截至2018年3月31日，鲁信远致公司存在经营费合同欠款累计420万元，2018年4月1日起至四方协议签订生效日止，因配合上合组织青岛峰会及各方工作需要，欢动世界项目停止营业，要求贵处减免上述经营费，鲁信远致公司不再支付该时间期内的项目经营费。未来项目经营费应以项目实际占用面积等为依据，重新计算经营费标准，自四方协议签订生效日起执行。从标的合同签订日起，欢动世界项目未能从贵处获得约定的经营面积，无法按计划投入设备、实际经营，导致鲁信远致公司连年亏损，最终产生经营费合同欠款。经鲁信投资集团协调，金全公司承诺在四方协议签订后10日内向鲁信远致公司提供420万元用于向贵处支付欠款。金全公司向鲁信投资集团作出承诺书，载明：我公司同意通过与贵公司、鲁信远致公司和中山公园签订补充协议等方式，受让标的合同。同时向贵公司承诺，自四方补充协议签订日起10日内，提供给鲁信远致公司420万元，由其支付中山公园因标的合同产生的相关欠款。中山公园于2018年11月2日签收鲁信远致公司出具的《关于青岛欢动世界项目经营费部分问题的函》，该函的落款时间为2018年11月2日，主要内容为：中山公园在收到《关于调整青岛欢动世界项目经营费等事宜的函》后，提出了关于鲁信远致公司因欢动世界项目经营费合同欠款产生的滞纳金一事，对此，鲁信远致公司说明如下：鲁信远致公司认为其向中山公园缴纳经营费是以合同约定经营范围和面积为依据，但欢动世界项目未能获得合同约定的经营范围和面积，导致鲁信远致公司连年亏损、困难重重，最终产生欠款，因中山公园合同违约行为在前，鲁信远致公司产生欠款在后，故不应支付滞纳金。 受鲁信远致公司委托，青岛地矿岩土工程有限公司于2018年4月对青岛欢动世界游乐场边界范围和面积进行现场测量，并出具了测绘技术报告。测绘技术报告显示测量成果为：业主指界测量的三块区域面积为：S1=2,519.8平方米（根据图纸为神舟飞船、自旋滑车位置）；S2=21,608.8平方米；S3=49,036.8平方米（S2+新水面、孙文莲池区域）；2018年12月7日在S2区域内补测区域面积S4=2,548.6平方米。该测绘报告由中山公园的工作人员于2018年12月13日签收。2020年5月28日，测绘公司出具《补充说明》，载明应鲁信远致公司调整部分边界范围的要求，S3调整后的面积变为48,342.4平方米。 2011年10月12日《半岛都市报》等多家媒体均发表了《天平山中央公园二期将开建7大园区合一》的新闻报道，载明：“二期工程将对孙文莲池进行改造，目前现场已开始搭建施工围挡”，“在二期工程中，还将对中山公园西南侧占地约17,500平方米的水域实施整体景观改造”。2019年2月，多家新闻媒体报道了中山公园对孙文莲池、小西湖等3个湖的清淤工作。2013年夏天，鲁信远致公司在新水面举办萤火虫展览。 2017年6月6日，鲁信远致公司与中山公园共同出具《山东鲁信远致旅游有限公司（欢动世界）安全责任范围说明》，载明：鲁信远致公司（欢动世界）坐落于中山公园内，位于公园西南角靠近岞山路一侧；安全责任范围为欢动世界外围护栏以内各设备及通道，东面起为海底金刚设备船头旁大门；南面沿岞山路至冰河世纪设备（岞山路停车场及水杉林属于临时借用）；西面至冰河世纪旁石板路护栏；北面起由托马斯小火车至海盗船（孙文莲池不在范围内）；另外公园西门还有自旋滑车和神州飞碟两个设备，在此范围内出现问题欢动世界承担安全主体责任（后页附图）。附图中新水面与孙文莲池均不在欢动世界安全责任范围内。 2020年6月10日，中山公园向鲁信远致公司、鲁信投资集团发出书面解除合同通知，主要内容为：鲁信远致公司自2016年开始拖欠经营费至今，经催告后鲁信投资集团及鲁信远致公司仍未缴纳，为防止各方损失进一步扩大，中山公园决定自2020年6月10日起解除各方签订的原合同和补充协议。鲁信投资集团及鲁信远致公司应及时缴纳合同解除前拖欠的经营费及约定的滞纳金，中山公园保留向鲁信投资集团及鲁信远致公司追究违约责任之权利，亦要求鲁信投资集团及鲁信远致公司在合同解除后30日内将自有资产进行拆除和清理，恢复原状，否则中山公园有权寻求第三方予以拆除，并要求鲁信投资集团及鲁信远致公司承担相关费用，或按原合同经营费标准收取占用费。鲁信远致公司于2020年6月15日向中山公园发出回复函，内容为：1.从2018年4月30日开始，双方的合作关系终止，合同已解除。2.新水面、孙文莲池及周边部分未交付运营，严重影响了欢动世界的效益，鲁信远致公司多次发函，要求交付新水面等场地或降低租金。由于中山公园违约在先，鲁信远致公司无需再支付经营费，前期支付的已超出实际应支付的。3.滞纳金的主张无依据。4.将尽快启动欢动世界游乐场的设施搬迁。5.希望妥善处理纠纷。 根据鲁信远致公司的申请，原审法院于2020年8月7日至青岛市中山公园进行现场勘验，中山公园西南侧部分区域设有蓝色围护栏，根据中山公园园区导图显示，该部分为欢动世界游乐场。从现场情况来看，蓝色围护栏圈起部分杂草丛生。孙文莲池、新水面均不在围护栏范围内。中山公园主张该围护栏是由鲁信远致公司自行修建，与交付区域无关。当事人均确认欢动世界自2018年4、5月起停止营业至今。 原审法院认为，本案争议的焦点为：一是涉案合同是否已于2018年4月30日解除。根据双方当事人在庭审中的意见，鲁信远致公司与中山公园均主张涉案合同已解除，但双方对合同解除的具体时间存在争议。鲁信远致公司主张合同已于2018年4月30日解除，但该时间仅为欢动世界停止营业的时间，并不能作为双方合同解除的时间，且从此后鲁信远致公司或鲁信投资集团向中山公园发出的函件内容来看，其从未提出解除合同的要求，反而却向中山公园提出要求：免除2018年4月1日至四方（鲁信投资集团、金全公司、中山公园、鲁信远致公司）协议签订生效期间的经营费，这也说明双方的合同在2018年4月30日并未解除。故原审法院对鲁信远致公司要求确认双方合同已于2018年4月30日解除的诉讼请求不予支持。因涉案合同并未于2018年4月30日解除，故鲁信远致公司要求确认其无需支付2018年4月30日之后的经营费的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。二是鲁信远致公司是否有权主张退还经营费。鲁信远致公司主张中山公园部分退还其已缴纳的经营费的依据是认为中山公园未向其交付孙文莲池、新水面及周边区域。根据鲁信投资集团与中山公园签订的《合同书》的约定，孙文莲池、新水面涉及太平山规划建设，暂不投放游艺设施，但该处安全防范和环境保洁，经营期内由鲁信投资集团负责。但从目前鲁信远致公司提交的证据来看，新水面、孙文莲池的安全防范和环境保洁均是由中山公园自己负责。这期间，鲁信远致公司虽然在新水面举行过萤火虫展，但时间很短，不能据此认定中山公园已将孙文莲池、新水面交付给了鲁信远致公司。故原审法院确认中山公园未依据合同约定全面履行交付场地的义务。根据鲁信远致公司的主张，其对此一直知情，但其仍然支付了2,580万元经营费，而且在鲁信远致公司向中山公园发出的多份函件中，也从未提出对已付经营费进行减免的要求，表明鲁信远致公司对已付经营费系认可的，故鲁信远致公司无权要求中山公园退还已交付的经营费用。三是在涉案合同已解除的情况下，鲁信远致公司能否要求退还履约保证金及卫生费保证金。因中山公园在合同履行过程中亦存在未全面履行合同义务的情形，故其无权扣留鲁信远致公司缴纳的履约保证金，原审法院对鲁信远致公司要求退还履约保证金的诉讼请求予以支持。关于卫生保证金，从现场勘验情况来看，欢动世界的卫生情况较差，在此种情况下，鲁信远致公司无权主张退还卫生保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、青岛市中山公园管理处于判决生效之日起十日内向山东鲁信远致旅游有限公司返还履约保证金30万元；二、驳回山东鲁信远致旅游有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费94,072元，由青岛市中山公园管理处负担5,800元，余款由山东鲁信远致旅游有限公司负担。 二审中，中山公园提交鲁信远致公司与案外人青岛杰宝世通广告有限公司签订的艺术培训学校项目合同复印件一份，证明鲁信远致公司将欢动世界内原芭迪熊建筑作为案外人的经营场所，经营期限至2024年2月28日，到目前为止，鲁信远致公司并未与案外人解除合同，鲁信远致公司负有清理合同当事人的义务；同时也证明鲁信远致公司在2018年4月之后仍有收益权，不应将全部损失归中山公园承担，其应支付之后的经营费及占用费。 鲁信远致公司质证称：对该份合同的真实性无法确认，但此地确实已对外出租，鲁信远致公司亦一直与承租方进行协商让其搬出，但因合同期限未到，承租方拒绝解除合同。若该合同是真实的，鲁信远致公司同意将收益转给中山公园，由中山公园继续收取租金。 基于中山公园的示证内容和鲁信远致公司的质证意见，本院对中山公园所举此份证据分析认证如下：因中山公园提交的此份合同是复印件，而鲁信远致公司对此份合同的真实性未予确认，故本院不能确认此份合同的真实性；且此份合同与本案二审关于中山公园应否向鲁信远致公司返还30万元履约保证金的争议焦点无关，故本院对此份证据在本案中不予采信。 本院经审理查明，2018年4月-5月，因配合上合组织青岛峰会工作需要，中山公园欢动世界项目停止营业，此后未再进行经营。金全公司并未实际受让鲁信远致公司的股权。 还查明，山东省青岛市市南区人民法院已于2020年12月17日作出（2020）鲁0202破5-1号民事裁定书，裁定受理鲁信远致公司的破产清算申请。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：中山公园是否应向鲁信远致公司返还30万元履约保证金。 中山公园主张鲁信远致公司拖欠其经营费用，称按照合同约定鲁信远致公司无权要求退还30万元履约保证金。而鲁信远致公司则辩称中山公园未按约交付全部租赁场地，属瑕疵交付，应返还其30万元履约保证金。本院认为，所谓履约保证金，其目的是保证合同的正常履行，当合同正常履行完毕时应当退回，当合同未到期解除时应按合同约定或当事人的履约过错程度予以具体分析按一定比例返还。本案中，涉案合同第十一条约定，若中山公园违约，导致合同无法履行或继续履行下去对另一方有重大损害的，另一方有权解除合同，同时中山公园退回30万元履约保证金；若鲁信远致公司违约，导致合同无法履行或继续履行下去对另一方有重大损害的，另一方有权解除合同，同时30万元履约保证金不予退还。而本案双方在涉案合同履行过程中均负有过错。一方面，鲁信远致公司未如约向中山公园足额交纳经营费；另一方面，中山公园亦未全面履行交付义务。中山公园虽主张其在涉案合同订立之初便已将包括孙文莲池、新水面在内的场地面积完全交付与鲁信远致公司使用，但中山公园并未就此提交充分有效的证据予以证明，则中山公园应承担对其不利的法律后果；况且本案双方签订的备忘录亦清楚记载“因2010年太平山中央公园整体规划建设改造导致鲁信远致公司经营面积（含新水面）减少”，此也印证了鲁信远致公司关于中山公园未向其全部交付合同约定面积场地的诉讼主张，因此，原审判决认定中山公园未将孙文莲池、新水面的面积完全交付与鲁信远致公司使用，并无不当。而在中山公园未向鲁信远致公司交付全部合同约定面积场地，但鲁信远致公司仍连续多年按约向中山公园足额交付经营费（租金），且对原审法院判决驳回其退还经营费诉请未提起上诉的情况下，若支持中山公园不予返还30万元履约保证金的上诉请求，显然不符合公平原则，故本院对中山公园关于不予退还30万元履约保证金的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人青岛市中山公园管理处的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,800元，由上诉人青岛市中山公园管理处负担。 本判决为终审判决。 审判长   冯 梅 审判员   曲 波 审判员   温 燕 二〇二一年二月二十五日 法官助理 纪 雪 书记员 彭晓凤