广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂06民终325号 上诉人（一审原告、反诉被告）：刘志祥，男，1965年5月2日出生，汉族，户籍所在地：湖南省衡阳县，现住广西桂林市临桂区。 上诉人(一审原告、反诉被告)：湖南禹班建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区营盘村**，统一社会信用代码：914304006616681558。 法定代表人：何席林，董事长。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘树水，男，1959年4月22日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：周芳祥，男，1963年5月2日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 上诉人刘志祥、湖南禹班建设集团有限公司(以下简称禹班公司)因与被上诉人刘树水、周芳祥联营合同纠纷一案，不服广西东兴市人民法院（2020）桂0681民初618号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘志祥、禹班公司上诉请求：一、请求撤销东兴市人民法院（2020）桂0681民初618号之二民事裁定；二、请求依法指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、上诉人禹班公司的起诉不构成重复起诉。1、本案与防城港市中级人民法院(2018)桂06民初36号民事判决(以下简称防港中院36号案)一案的诉讼主体不相同。重复起诉中，后诉与前诉的当事人相同应当是指前诉的原告是后诉的原告，前诉的被告是后诉的被告。在防城港中院36号案件中，法院并未认定刘志祥的诉讼请求，刘志祥也未提出任何诉讼请求，该案的判决也未对上诉人刘志祥的权利义务产生任何影响，刘志祥无法相应于防城港中院36号案的原告。即便认定刘志祥为防城港中院36号案的原告，那么防城港中院36号案的诉讼主体一方是刘树水与刘志祥，另一方是禹班公司、东兴市春泉贸易有限公司，而本案的诉讼主体一方是禹班公司和刘志祥，另一方是刘树水与周芳祥。因此，本案诉讼主体与防城港中院36号案诉讼主体绝不相同。2、本案与防城港中院36号案的诉讼标的亦不相同。上诉人在该36号判决中并未主张与刘树水进行双方之间结算，上诉人可以另行单独诉讼解决。原判决依据刘树水自认已经支付的款项冲抵了部分工程款，确认了刘树水已经完成的工程总价款为22752799.41元。而本案的诉讼标的是返还垫付款项，诉讼标的性质类似于借款，内部联营协议约定刘树水和周芳祥承担全额垫资至第五层，同时，本案诉讼标的还包括加固维修等费用，与防城港中院36号案诉讼标的完全不同。3、本案并未否定防城港中院36号案的判决。36号案是对应付工程款总金额进行了认定，上诉人对此并未否认。上诉人对双方未结算、未诉的往来垫付款项、维修费用进行追讨，是对双方实付款金额的诉求，属于新的诉求事项，不属于否认原判决。二、一审裁定适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，上诉人禹班公司、刘志祥均因东兴成德国际贸易广场项目向被上诉人垫付了款项，因此，本案的诉讼标的是相同的，二上诉人符合共同诉讼条件。在防城港中院36号案件中已认定上诉人禹班公司与刘志祥属于挂靠与被挂靠的关系。根据权利与义务对等原则，二上诉人享有共同诉讼的权利。一审认定二上诉人属于非必要共同诉讼当事人缺乏法律依据。上诉人刘志祥原系禹班公司桂林分公司负责人，2014年才注销该分公司，刘志祥当时的行为系职务行为，但被上诉人刘树水在诉讼中认为禹班公司和刘志祥不能诉，目的是逃避应承担的债务而独享权利，由于刘树水和刘志祥矛盾白热化，才导致禹班公司无辜受损。一审法院审理此案如发现需要分开起诉，也应当在庭审中予以释明，但一审法院并未就此释明。 刘树水未进行答辩。 周芳祥未进行答辩。 刘志祥、禹班公司向一审法院起诉请求：1、二被告返还原告代垫的钢材款、工人工资等款项6913933.91元并支付利息；2、二被告返还原告代垫的建安税860967元并支付利息；3、二被告赔偿原告代垫的房屋维修费4636146.07元并支付利息；4、二被告赔偿原告重新取得3#楼工程技术资料费用200万元并支付利息；5、本案诉讼费用由二被告承担。 刘树水向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告禹班公司返还工程保证金33万元并支付利息；2、案件受理费由反诉被告负担。 一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复诉诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，1、防港中院36号案判决效力所涉及的权利义务主体是禹班公司和刘树水，刘志祥作为第三人在防城港中院36号案中曾主张享有独立请求权，其地位相当于原告，故该案的当事人相同；2、诉讼标的相同，防城港中院36号案判决已就禹班公司应付给刘树水的工程款进行了处理，该案与本案所涉款项形成于双方违法分包的过程中，同是工程款给付纠纷；3、禹班公司及刘志祥在本案请求刘树水、周芳祥返还的垫付款项，目的是为了抵扣、冲减其应付给刘树水的工程款，实质是为了否定防城港中院36号案判决。另，本案非必要共同诉讼。联营合同的双方关系禹班公司与刘树水、周芳祥，但起诉时却列禹班公司与刘志祥为原告，刘志祥亦在防港中院36号案中提出其对案涉工程款享有独立请求权，原告虽为二人，诉讼标的物为同一种类，即在施工过程中代垫付款项，但二原告诉讼标的并不是共同的或同一的，二原告对诉讼标的没有共同的权利义务，各诉之间也没有联系，刘树水亦提出本案非必要共同诉讼，请求驳回原告起诉。 综上所述，本诉构成重复起诉，本诉原告对诉讼标的没有共同的权利义务，本诉不能并案审理，本诉原告禹班公司及刘志祥应分别起诉。 反诉部分，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》二百三十三条第二款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，刘树水主张向禹班公司出借225万元，仍有33万元未归还的意见，应属于借贷法律关系，与本案审理联营合同纠纷分属不同法律关系，不构成反诉，应驳回起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条、第二百四十七条的规定，裁定驳回原告湖南禹班建设集团有限公司、刘志祥的起诉；驳回反诉原告刘树水的反诉。 本院认为，上诉人禹班公司、刘志祥向一审法院起诉请求之事项，其诉讼主体、诉讼请求以及诉讼标的，均与防城港中院36号民事判决中所认定事实、判决的结果存在相互一致的内容，一审法院已就上诉人的再次起诉，构成了重复起诉的事由作了充分的论述和释明，本院就此不再论述之。一审法院依据法律的规定，认定上诉人禹班公司、刘志祥之起诉构成重复起诉并裁定驳回，于法有据，本院应予以维持。关于上诉人禹班公司、刘志祥向一审法院的起诉是否为必要共同诉讼的问题。在本案中，联营合同的双方关系为上诉人禹班公司与被上诉人刘树水、周芳祥。但在起诉时，原告为禹班公司与刘志祥，而刘志祥在防城港中院36号案中，其诉讼地位是第三人，对案涉工程款享有独立请求权。故上诉人在一审中，原告虽为二人，诉讼标的物为同一种类，即在施工过程中代垫付款项，但二原告诉讼标的并不是共同的或同一的，二原告对诉讼标的没有共同的权利义务，各诉之间也没有联系。一审法院据此认定本案为非必要共同诉讼，不予支持上诉人的诉求亦并无不当。关于反诉问题。由于被上诉人刘树水向上诉人禹班公司出借225万元，尚有33万元未归还而提出反诉，请求返还并支付利息，但该诉求属于借贷法律关系，与审理联营合同纠纷的本诉属于两种不同的法律关系，不构成反诉，不能与本诉合并审理。一审法院依法裁定驳回被上诉人刘树水的反诉是正确的，本院应予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李元东 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇二一年二月十九日 书记员  王秋媚 -6-