山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终463号上诉人（原审原告）：张君梅，女，1964年5月2日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路来华(系上诉人妹夫)，1970年10月2日出生，住滨州市黄河区。被上诉人（原审被告）：烟台双塔食品股份有限公司，住所地招远市金岭镇寨里村。法定代表人：杨君敏，董事长。委托诉讼代理人：张静静，女，该公司工作人员。上诉人张君梅因与被上诉人烟台双塔食品股份有限公司（以下简称双塔公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张君梅上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，判令张君梅享有一次性工伤医疗补助金；2.判令张君梅享有一次性伤残就业补助金；3.支持张君梅住院期间的护理费主张；4.支持以张君梅正常工资为基数自发生工伤到作出伤残鉴定之日止24个月的停工留薪工资主张；5.撤销一审民事判决第二项，确认张君梅与双塔公司解除劳动关系，支持张君梅的经济补偿要求；6.一、二审诉讼费用由双塔公司承担。事实与理由：一、一审民事判决第一项对一次性工伤医疗补助金认定不当。张君梅自1995年以来多年在双塔公司晒粉、生产车间、漏粉、包装车间等多个岗位工作，双塔公司理应为其办理社保保障张君梅的权利。张君梅在双塔公司企业工作多年，双塔公司未为张君梅缴纳社保导致张君梅现在虽已到法定退休年龄但仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难问题并无相应的弥补途径，在此情况下不让其享受一次性工伤医疗补助金违背立法精神。依据《工伤保险条例》第三十七条第二款：由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，第六十二条：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张君梅依法被认定为工伤，理应享有该项权利。工伤保险基金不予支付张君梅该项费用不等同同样免除双塔公司企业的支付义务。各地法院的判例也都支持工伤职工的该项权利，因此应支持张君梅的一次性工伤医疗补助金的主张。二、一次性伤残就业补助金认定不当。张君梅在发生事故时为52周岁，离农民依法享受新农保尚有八年，离采取各种灵活方式就业人员享受养老待遇尚有3年。张君梅一审并未全额主张一次性伤残就业补偿，参照55岁灵活就业的法律规定仅主张了40%的一次性伤残就业补偿。张君梅在双塔公司企业工作多年，双塔公司未为张君梅缴纳社保导致张君梅无法享受社保待遇需通过提供劳动维持生计，张君梅因工伤产生的劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径，在此情况下不让其享受一次性伤残就业补助金违背立法精神。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》((2010)行他字第10号)和《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞的请示》(鲁高法函[2009]31号)以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016)29号)第二条均对此立法精神进行了解释与确认：只有已经依法参加基本养老保险的工伤职工，在已办理退休手续或因各种原因延迟办理退休手续，工伤后可以按月享受基本养老金的情况下，才不享受一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款：由用人单位支付一次性伤残就业补助金。张君梅主张享有赔偿的原因是基于依法被认定为工伤，因此法院应支持张君梅享有一次性伤残就业补助金的40%，由双塔公司支付。三、一审民事判决第一项对张君梅住院期间的护理费认定不当。张君梅自受伤至劳动鉴定共计27个月(2017年4月28日工伤、2019年7月12日鉴定完毕)，张君梅仅主张了住院272天(9个月零2天)的护理费。张君梅在住院期间由于双侧下肢受伤，生活完全不能自理，双塔公司在张君梅住院治疗期间多次到医院交付住院费用并与医院医护人员对接，对张君梅提出的护理要求一直不予回应，未予安排张君梅住院期间的护理人员，法院理应按相关法律规定认定双塔公司支持护理费用。依据《工伤保险条例》第33条和烟人社发(2017)13号文第三条之规定，法院应依据医院护工240元/天(病人负责护工饭费)的市场收费标准，坚持最大化保障劳动者合法权益的司法精神，依法支持张君梅的诉讼请求。四、一审民事判决第一项认定的停工留薪不当。张君梅自工伤事故发生至劳动鉴定共计27个月(2017年4月28日工伤、2019年7月12日鉴定完毕)，停工留薪期的计算应自伤起至评残前一日，张君梅主张了24个月的停工留薪，依据《工伤保险条例》第六十四条和烟人社发(2017)13号文关于“本人工资”和“最低工资标准”的法律条文，应以张君梅事故发生前正常劳动月的12个月工资作为张君梅工资标准认定24个月的停工留薪期工资补偿请求。五、撤销一审民事判决第二项，支持张君梅的解除劳动合同经济补偿要求。2018年6月12日招远市人民法院(2018)鲁0685民初1551号民事判定认定张君梅与双塔公司之间依法判定为事实劳动关系。张君梅自1995年起就在双塔公司单位工作多年，双塔公司未依法给张君梅缴纳社会保险。现因张君梅自2017年4月发生工伤，鉴定为七级伤残，无法继续工作，请求法院判定张君梅与双塔公司解除劳动关系。张君梅与双塔公司之间应适用劳动合同法第四十七条及劳动合同法实施条例第二十三条的规定依法享受解除劳动合同经济补偿。六、一审法院认定双塔公司支付张君梅余款64560.04元，数额错误。张君梅出院后收到双塔公司分四次给付的生活费共计75000元，除去张君梅工伤事故发生当日垫付的招远市人民医院的医疗费4426元和文登整骨医院第二次住院的医疗费10225.09元共计14651.09元，张君梅实际收到的双塔公司给付现金60348.91元。一审法院判决中有关双塔公司与文登医院直接给付的医疗费用票据张数和支付金额与本案无关，是双塔公司依法支付的救治医疗费用。双塔公司答辩称，第一，张君梅受伤时达到法定退休年龄，按照《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，张君梅主张双塔公司承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无法律依据。第二，护理费应当以伤者实际需要的护理时间为依据，而不是以完成伤残鉴定时间为依据，张君梅需要护理的时间实际是272天，护理费的支付应当以法律为依据。第三，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第三十三条规定，张君梅主张24个月停工留薪工资没有事实和法律依据，张君梅停工留薪工资计算时间是一审时经双方同意按照12个月计算，张君梅二审又主张24个月停工留薪工资，有违诚信原则。第四，张君梅主张的经济补偿金不符合劳动合同法的规定，主张没有法律依据，双塔公司不予认可。第五，张君梅自事故发生后从公司支取费用共计344653.3元，其中医疗费共计280093.26元，余64560.04元，双塔公司在法定且合理的范围内承担的赔偿金额应当扣除已经支付的费用。一审法院认定事实清楚，判决结果公平公正。双塔公司是一家上市公司，所以本案事故发生后，双塔公司积极支付张君梅的医疗费用及其他生活费用34万余元，并多次与张君梅协商按照法律规定解决问题，然而张君梅索要金额除医疗费外超出法律规定的数倍，导致该事件迟迟不能解决，使双塔公司的名誉大大受损，请求二审法院依法驳回张君梅的上诉请求，维护双塔公司的合法权益。张君梅向一审法院起诉请求：1.判令双塔公司赔偿张君梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、治疗工伤和恢复期的工资福利、住院伙食补助费、生活护理费、经济补偿、医疗费、交通费等共计356534.93元。2.判令本案的诉讼费等一切费用由双塔公司承担。一审法院认定事实：张君梅原系双塔公司职工，期间双塔公司未为张君梅缴纳社会保险金。2017年4月28日13时许，张君梅在双塔公司包装一车间门口被叉车撞伤。当日，张君梅被送往文登整骨医院治疗，被诊断为开放粉碎性右胫骨远端骨折、右小腿皮肤剥脱伤、开放性右颈后动脉损伤、右小腿肌肉损伤、左足拇趾骨骨折并跖趾关节脱位、左足1-3趾伸肌腱断裂、左足2-4趾毁损伤、左前足皮肤剥脱伤、双下肢皮肤软组织损伤，住院267天。2018年11月26日，张君梅再次入住文登整骨医院，住院治疗5天。2018年9月4日，招远市人力资源和社会保障局作出招人社工伤案字[2018]第10-0444号工伤认定决定书，认定张君梅所受伤害系工伤。2019年5月8日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2019]10-0065号初次鉴定结论书，鉴定张君梅为八级伤残。张君梅对该鉴定结论不服，申请再次鉴定。2019年7月12日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2019]370号再次鉴定结论书，鉴定张君梅为劳动能力障碍程度七级，无生活自理障碍。另查明，张君梅受伤后共从双塔公司支款344653.3元，双塔公司收到张君梅所花医疗费单据16张，计款280093.26元。张君梅受伤前12月平均工资低于烟台统筹地区最低工资标准。2019年9月，张君梅向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求双塔公司支付：1.一次性伤残补助金41514.85元；2.一次性工伤医疗补助金69191.46元；3.一次性伤残就业补助金42579.36元；4.停工留薪赔偿76642.85元；5.住院伙食补助费19040元；6.生活护理费53300元；7.经济补偿32105.52元；8.交通费5337元。同年9月23日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2019]第0193号不予受理通知书。张君梅不服，向一审法院提起诉讼。一审审理中，张君梅主张其在住院期间由其子姜邵元、妹妹张君卿及雇佣护工进行护理，并提交以下证据证实，1.姜邵元、张君卿单位开具的收入证明及银行交易明细，证明张君梅的护理费应按姜邵元、张君卿收入计算。2.张君梅与文登区成心大姐家政服务中心签订的护理协议书，护理费收据，证明2017年10月8日至2018年1月18日成心大姐家政服务中心委派于翠翠为张君梅提供护理，张君梅支出护理费28240元。双塔公司质证认为，张君梅提供的姜邵元、张君卿的收入证明，不能证实姜邵元、张君卿对张君梅进行了护理，对护理费收据真实性无异议，但对护理费金额有异议，护理费应按国家法律规定标准执行。张君梅与双塔公司双方同意张君梅的停工留薪期按12个月计算，交通费按3500元计算。烟台统筹地区最低工资标准及招远市护工标准：2016年6月至2017年5月为1710元，2017年6月至2018年5月为1810元，2018年6月起为1910元。2016年烟台统筹地区职工平均工资为63869元/年。一审法院认为，张君梅受伤后，被相关部门认定为工伤，并被鉴定为七级伤残，其应享受相关的工伤待遇。因张君梅受伤前12月平均工资低于烟台统筹地区最低工资标准，故应按烟台统筹地区最低工资标准计算张君梅的停工留薪期工资，按张君梅受伤前上年度烟台统筹地区职工平均工资60%计算张君梅的一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条规定，第六十四条，双塔公司应支付张君梅一次性伤残补助金41515元（63869元/年÷12个月×60%×13个月）、停工留薪期工资21620元[（1710元/月×1个月＋1810元/月×11个月）÷12个月×12个月]，交通费3500元、住院伙食补助费5440元（20元/天×272天）。张君梅住院期间（2017年10月8日-2018年1月18日）雇佣护工进行护理，支出护理费28240元，有增值税发票为证，考虑到张君梅的病情，且也实际支出了该费用，故对张君梅所花护理费28240元，予以确认。张君梅主张住院期间除雇佣护工护理外，其他时间由其儿子及妹妹护理，而张君梅提交的其子姜邵元、妹妹张君卿单位收入证明及银行发放工资的交易明细证实，张君梅在住院期间，姜邵元、张君卿的工资收入并未减少，故对张君梅要求按姜邵元、张君卿工资收入计算护理费的请求不予支持，但考虑到张君梅在此期间确实也需要护理，故对张君梅此期间的护理费以按招远市护工工资标准计算为宜，张君梅的护理费应为38513元（60.33元/天×165天＋63.67元×5天＋28240元）。《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，达到法定退休年龄或者按规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。张君梅受伤时已满53周岁，达到法定退休年龄，故张君梅要求双塔公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。张君梅主张的经济补偿金，不符合经济补偿金的支付条件，也不予支持。张君梅受伤后共从双塔公司支款344653.3元，双塔公司收到张君梅所花医疗费单据16张，计款280093.26元，余款64560.04元应从双塔公司应付张君梅款项中扣除。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条及相关法律、法规的规定，一审法院于2020年6月11日判决：一、烟台双塔食品股份有限公司支付张君梅一次性伤残补助金41515元、停工留薪期工资21620元、交通费3500元、住院伙食补助费5440元、护理费38513元，共计110588元，扣除烟台双塔食品股份有限公司已付张君梅64560.04元，双塔公司还应支付给张君梅46027.96元，于判决生效后10日内履行。二、驳回张君梅的其它诉讼请求。案件受理费10元，由烟台双塔食品股份有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：张君梅提交赔偿清单一份，证明当时双塔公司也认同一次性工伤医疗补助金。双塔公司质证认为，该证据无双塔公司印章、无相关人员签字，仅是手写资料，不能证明双塔公司同意了张君梅主张的协商条件，双塔公司对此不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张君梅受伤时已满53周岁，达到法定退休年龄，依据《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条之规定，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院对张君梅主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不予支持，并无不当。张君梅提交赔偿清单证明双塔公司同意支付一次性工伤医疗补助金，但该赔偿清单上无双塔公司印章、无相关人员签字，双塔公司对此亦不予认可，本院对张君梅的主张不予采信。关于张君梅的护理费，对于其住院雇佣护工护理的费用张君梅出具了发票等相应单据，一审法院已予以支持，对于张君梅无证据证明护理费标准的护理费，一审法院依照当地护工工资标准计算，并无不当，张君梅主张应按照医院护工240元/天的标准计算，理由不成立，本院不予支持。张君梅在一审中认可停工留薪期以12个月计算，其在二审中又主张按24个月计算，理由不成立，本院不予支持。因张君梅受伤前12月平均工资低于烟台统筹地区最低工资标准，一审法院按照烟台统筹地区最低工资标准计算张君梅的停工留薪期工资，符合法律规定。张君梅要求双塔公司支付解除劳动合同经济补偿金，但其在仲裁中未提出解除双方劳动合同的仲裁请求，亦未在一审中提出相应的诉讼请求，其二审中请求确认双方解除劳动关系，本院对此不予审理。张君梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，张君梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张君梅负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月九日书记员 齐婉彤