浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7253号上诉人（原审被告）：纪广，男，1975年6月6日出生，汉族，住安徽省界首市。被上诉人（原审原告）：卢小眉，女，1962年10月6日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。法定代理人：陶建国（系卢小眉丈夫），男，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：李燕，浙江井朗律师事务所律师。原审被告：黄毛子，男，1967年12月8日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。原审被告：徐银伟，男，1996年10月25日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原审被告：温州市五马汽车出租公司，住所地：浙江省温州市鹿城区南浦街道华中巷**。统一社会信用代码：913303021451288652。法定代表人：张黎。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司，，住所地：浙江省温州市新城大道保险大楼统一社会信用代码：91330300742031455H。负责人：何彬。原审被告：长安责任保险股份有限公司温州中心支公司，，住所地：浙江省温州市车站大道******统一社会信用代码：91330300693649434J。负责人：李学耕。委托诉讼代理人：陈正洪，男，系公司员工。上诉人纪广与被上诉人卢小眉、原审被告黄毛子、徐银伟、温州市五马汽车出租公司（以下简称五马公司）、中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司（以下简称中保财险温州分公司）、长安责任保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称长安保险温州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。纪广上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定误工费，以及伙食费、营养费、护理费天数错误。经鉴定，卢小眉伙食费、营养费、护理费计算时间为200天，但一审以239天计算，多出了39天。关于误工费，卢小眉提供的工作证明不真实，其工资仅提供了每月2000元的银行转账记录，另2000元主张以现金发放但没有提供证据，一审以每月4000元计算没有依据。二、一审对伤残等级鉴定过高，要求重新鉴定。而且八级伤残的赔偿金应为333444元，一审认定339313.2元错误。三、长安保险温州支公司应承担第三责任险50万元赔偿金额，一审确定其赔偿金额379500元错误。在二审庭询期间，纪广补充上诉意见，认为人体伤残等级应当只有一个等级，不能同时存在八级、九级两个等级。卢小眉辩称，一、虽然“三期”鉴定只有200天，但实际住院时间为239天，各方当事人对住院时间没有异议，且纪广在一审庭审上也认可“三期”为住院天数，故一审计算“三期”正确。二、关于误工费，现实生活中私营企业以现金方式发放工资比较常见，纪广认为工作证明不真实完全属于恶意揣测。三、关于伤残等级，如果纪广有异议，应当在一审举证期限内提出重新鉴定的申请，其现在要求重新鉴定无事实和法律依据。四、关于保险公司的赔偿金额，应当在保险范围内足额赔付。一审计算赔偿项目和金额正确，但是不应在商业险不足以赔付的情况下仍扣减精神损害抚慰金15000元、鉴定费5500元。请求二审法院驳回上诉请求。长安保险温州支公司辩称，其认可在40万元赔偿金额范围内予以赔付，除去已经垫付的9万，本次赔偿限额为31万。五马公司辩称，一、驾驶员黄毛子是事故当事人，应当承担全部责任。二、涉案车辆车主为徐银伟，五马公司仅挂名，根据谁得益，谁负责原则，应当由车主徐银伟承担赔偿责任。三、纪广是承包人、实际经营管理人，对经营管理有着不可推卸的责任，同时其每天收取黄毛子的“班费”，也是实际获利者，应当承担赔偿责任。四、五马公司每月仅收取每辆出租车350元，没有义务和能力承担赔偿责任。请求二审法院根据温州出租车行业的现状和实际情况，进行公正判决。徐银伟表示没有答辩意见。黄毛子、中保财险温州分公司未到庭，亦没有提交答辩意见。一审法院认定，2019年9月4日8时35分许，黄毛子驾驶浙ＣＴ××**号小型客车，行驶至温州市瓯海区××街道××路金辰商务酒店时，与卢小眉骑自行车发生碰撞，造成卢小眉受伤及两车损坏的道路交通事故。温州市公安局交通警察支队四大队于2019年9月12日作出第330304420190007800号道路交通事故认定书（简易程序），认定黄毛子负全部责任，卢小眉无责任。卢小眉受伤后被送往温州市××大学××医院进行门诊治疗，次日转入住院治疗，被诊断为多发性损伤（头部损伤，创伤性脑疝、多发性大脑挫裂伤、右侧创伤性脑血肿、右侧创伤性硬膜下血肿、左侧创伤性硬膜外血肿、左侧头皮裂伤、多处浅表损伤）。住院治疗21天后出院，出院医嘱：建议出院转外院行高压氧康复及继续治疗；患者脊柱型颈椎病，建议脊柱科复查，择期行手术治疗，术后三月后择期行颅骨成形术。产生医疗费71439.16元（含伙食费）。卢小眉于2019年9月26日入浙江中医药大学附属温州中医院住院治疗至2020年1月2日出院，住院治疗98天后出院。产生医疗费用112305.22元（含伙食费）。卢小眉于2020年1月2日入温州市××大学××医院住院行颅骨缺损修补术，住院治疗11天后出院。产生医疗费用35010.96元（含伙食费）。卢小眉于2020年2月26日入浙江中医药大学附属温州中医院住院治疗，期间2020年5月6日出院后又于同月9日入院，于2020年6月17日出院，共住院治疗109天，产生医疗费用86450.83元（含伙食费）。卢小眉出院后根据医嘱随访门诊，截至目前产生门诊费用4585.05元及劳务费42元。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年8月12日作出温律司鉴所［2020］临鉴字第1191号司法鉴定意见书，评定：1.卢小眉目前遗遗留右下肢肌力下降的伤残等级评定为八（8）级伤残；颅脑损伤行手术治疗（术中清楚坏死脑组织及血肿）的伤残等级评定为九（9）级伤残；2.后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；3.损伤后的误工期限拟为240日，护理期限拟为住院时间（即200日）及营养期限拟为住院时间（即200日）；4.目前情况无护理依赖。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年8月12日作出温律司鉴所［2020］精鉴字第672号司法鉴定意见书，评定：1.医学诊断：脑外伤所致精神障碍（轻度）；2.伤残等级：评定为人体损伤九级伤残。关于卢小眉的损失：1.医疗费：303860.32元（299233.27元+4585.05元+42元，已扣伙食费）。2.住院伙食补助费：实际住院天数为239天，按照100元每天计算，共计23900元。3.营养费：司法鉴定评定营养期为住院时间，实际住院天数为239天，卢小眉主张按照30元每天计算合理，予以支持，共计7170元。4.误工费：鉴定意见评定误工期限为240日。卢小眉能够提供私营企业出具的工作证明以及工资转账记录，结合其实际年龄，并参考2019年浙江省全社会单位平均工资标准，一审法院认为卢小眉主张的月工资标准4000元符合规定，予以支持，经计算，共计32000元。5.护理费：鉴定意见评定护理期限为住院时间，卢小眉的住院时间为239天，故依据本地住院陪护费用的客观标准，结合具体伤情，酌情认定每日护理费为180元，计43020元。6.残疾辅助器具费：1139元。7.伤残赔偿金：各方对卢小眉主张的伤残赔偿系数无异议，根据司法鉴定意见评定的伤残等级，卢小眉主张的伤残赔偿金合理，予以支持。8.精神损害抚慰金：本交通事故造成卢小眉精神损害伤残等级为九级、人体损伤致残程度为八级、九级，对其造成了严重的精神伤害，酌情确定为15000元。9.交通费：酌情确定交通费为1500元。10.鉴定费：5500元。黄毛子已经垫付5000元、纪广已经垫付5000元、中保财险温州分公司已经垫付10000元、长安保险温州支公司已经垫付90000元。肇事车辆浙ＣＴ××**号小型客车在中保财险温州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），在长安保险温州支公司投保了保险限额为500000元的商业第三者责任险（以下简称三责险），未投不计免赔率特约险，本案事故发生在上述保险的保险期间内。交强险的医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元。肇事的浙ＣＴ××**号小型客车登记在徐银伟及五马公司名下。2014年6月13日，徐银伟与五马公司签订《出租车安全、治安责任协议书》载明，徐银伟浙ＣＴ××**号出租车挂靠五马公司等。2018年6月6日，纪广与徐银伟就案涉车辆签订《包车协议书》，载明徐银伟自愿出包案涉车辆给纪广，承包期限为2018年6月8日至2022年6月7日，租金按月支付。纪广与黄毛子签有《出租车出租协议书》，载明案涉车辆由纪广出租给黄毛子经营，黄毛子按每天160元向纪广支付租金。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由黄毛子负事故全部责任，卢小眉无责任。五马公司作为该肇事出租车的名义车主收取车辆管理费，系肇事车辆的被挂靠单位，应对驾驶员黄毛子的赔偿义务承担连带责任。徐银伟作为该肇事车辆的所有权人收取车辆营运收益，应对驾驶员黄毛子的赔偿义务承担连带责任。纪广作为车辆承包人，享受车辆营运收益，本着利益与风险相一致原则，亦应对黄毛子的赔偿义务承担连带责任。案涉肇事车辆由中保财险温州分公司承保交强险，由长安保险温州支公司承保商业三者险50万元，未投保不计免赔，事故发生在保险期间内。根据相关法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照法律规定由侵权人予以赔偿。卢小眉的合理损失为772402.52元（含精神损害抚慰金），医疗费已超出交强险医疗费赔偿限额，故由中保财险温州分公司在交强险项下直接赔付10000元。残疾赔偿金已超出交强险死亡赔偿限额，故由中保财险温州分公司在交强险项下直接赔付110000元（精神抚慰金在交强险项下予以赔付）。中保财险温州分公司已经垫付10000元，故应继续支付110000元。超出交强险的未赔付部分，应由长安保险温州支公司赔付379500元（500000元*0.8-精神损害抚慰金15000元-鉴定费5500元），扣除其已经垫付的90000元，应继续支付289500元。黄毛子、纪广共已垫付10000元，故剩余262902.52元应由黄毛子予以赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司应于本判决生效之日起十日内支付卢小眉110000元；二、长安责任保险股份有限公司温州中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付卢小眉289500元；三、黄毛子应于本判决生效之日起十日内支付卢小眉262902.52元；四、温州市五马汽车出租公司、纪广、徐银伟对黄毛子的赔偿款262902.52元承担连带赔偿责任；五、驳回卢小眉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费10968元，减半收5484元，由卢小眉负担338元，黄毛子、纪广、徐银伟、温州市五马汽车出租公司负担5146元。二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，关于护理期、营养期，经浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，均为“住院时间（即200日）”。一审以实际住院期间计算护理期、营养期以及伙食补助费，具有事实依据，且与鉴定意见书的本意相符。关于误工费，虽然卢小眉提供的银行流水显示每月转账的工资为2000元，但卢小眉提供的证据证明其作为服务业从业人员同时在两家单位工作，其主张另一家公司以现金方式支付工资、两份工作每月工资总额4000元并未超出行业平均工资水平，亦符合常理，一审据此以每月4000元计算误工费并无不当。关于卢小眉的伤残等级，纪广在一审并未对鉴定意见提出异议，其现要求重新鉴定没有具体事由和依据，不予准许。纪广提出的人体伤残等级最终鉴定结论只能存在一个伤残等级，一审计算残疾赔偿金错误的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审计算卢小眉的损失金额正确，且五马公司、徐银伟、纪广对一审判决承担连带责任没有提起上诉，本院一并予以确认。关于长安保险温州支公司应赔付的金额，各方均认同在未投保不计免赔险情况下，本案中商业险赔偿限额为400000元，一审在该限额内扣减精神损害抚慰金15000元、鉴定费5500元系计算错误，本院予以纠正，即长安保险温州支公司扣除其已经垫付的90000元，应继续赔偿310000元。黄毛子、纪广共已垫付10000元，故剩余242402.52元应由黄毛子予以赔付，并由五马出租公司、徐银伟、纪广承担连带责任。综上，纪广部分上诉理由成立，本院对相应的上诉请求予以支持，对不能成立部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5575号民事判决第一项、第五项及案件受理费部分；二、变更浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5575号民事判决第二项为：长安责任保险股份有限公司温州中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付卢小眉310000元；三、变更浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5575号民事判决第三项为：黄毛子应于本判决生效之日起十日内支付卢小眉242402.52元；四、变更浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初5575号民事判决第四项为：温州市五马汽车出租公司、纪广、徐银伟对黄毛子的赔偿款242402.52元承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费4936元，由纪广负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 邓习军审判员 柯丽梦二〇二一年二月二日书记员 江佳颖10-11-