河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终296号上诉人(原审被告)：河南固兴市政工程有限公司，住所地新乡市平原示范区G107西侧（省农科院基地东北角）。法定代表人：丁雪云，任该公司总经理。委托诉讼代理人：谢曦、袁二超（实习），河南益仟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑州闽南实业有限公司，住所地郑州市郑东新区东风东路东、创业路******。法定代表人：苏春阳，任该公司总经理。委托代理人：刘贤飞，河南金苑律师事务所律师。上诉人河南固兴市政工程有限公司（以下简称固兴公司）因与被上诉人郑州闽南实业有限公司（以下简称闽南公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人固兴公司的委托诉讼代理人谢曦、袁二超，被上诉人闽南公司的委托诉讼代理人刘贤飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的一审反诉请求或发回一审法院重新审理，本案诉讼费由闽南公司承担。事实和理由：闽南公司交付的石材存在质量问题，不符合合同约定，应当承担违约责任。上诉人已经提交证据证明闽南公司延期交货，应当支持上诉人的反诉请求。闽南公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。闽南公司交付的石材符合双方合同约定，且不存在延期交付行为，固兴公司无法开展工作因为其扬尘管控等问题造成的，应当驳回固兴公司的上诉。闽南公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付货款1164571.005元整；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年11月11日，原告与被告签订梧桐湾庭院铺装石材《采购合同》。合同约定：“收到甲方订单后10个工作日内，乙方应将商品通过汽运的运输方式送到甲方指定地点并完成装卸，视为交付；验收合格并在送货单上签字确认后视为交付完成，商品所有权转移至甲方，逾期视为验收合格。货到验收合格并收到3%增值税专用发票后，以银行承兑汇票和银行转账方式支付80%货款，竣工验收合格后支付全额货款”。原告在签订合同后，原告能及时按照被告提供下料清单上的尺寸进行加工石材，并按照合同约定及时支付货款。截止到2020年7月11日，被告总共向原告购买定制型石材价值1425338.62元，而被告总共支付货款174608元。现被告共欠原告定制型石材货款为1164571.005元没有支付，包含已经送到的为1147712.99元、未送到277625.63元。固兴公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉原告向反诉被告退还不符合约定质量的石材价值78435.45元的石材。2、判令反诉被告更换不符合约定质量的价值240000元的石材。3、判令反诉被告向反诉原告支付延期交付的违约金285067.72元。4、判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告延迟交货及交付的石材质量不符合约定造成的损失590000元。5、判令反诉被告承担诉讼费。事实与理由：2019年11月11日，反诉原告与反诉被告签订了《梧桐湾庭院铺装石材采购合同》，双方约定，反诉原告向反诉被告购买石材，品种包含黄金麻、贵妃红、芝麻黑三品种花岗岩。合同第5.2条约定：“对于未能当场发现的数量、外观、质量等隐蔽瑕疵双方及时沟通，乙方（闽南实业公司）在收到甲方的书面异议之日起5个工作日内进行免费调换货退货；所产生的运费由乙方承担”；第7天约定：“商品的质保期自商品交付完成之日起为一年，质保期内出现问题的，乙方应在甲方（固兴市政公司）指定的时间内免费负责维修、更换或退货；若乙方未能在甲方指定的时间内免费进行更换或退货的，甲方有权聘请第三方进行维修或自行进行更换，由此产生的合理费用均由乙方承担”；第8条约定：“1、乙方应向甲方提供符合质量标准的商品；如因乙方提供商品质量不符合合同约定的，甲方有权退、换。乙方承担因商品质量问题造成的所有人身及财产损失。2、乙方如逾期未能完成交付的，逾期在10天以内（包括10天），乙方按货款的1%每天计算向甲方支付违约金；逾期超过10天的，乙方除应继续支付货款5%作为违约金外，甲方有权解除合同且要求乙方承担给甲方造成的损失，损失包括但不限于因此所造成的直接损失、间接损失、赔偿费、诉讼费、律师费等一切费用”。2019年11月19日，反诉被告向反诉原告出具了承诺书一份，该承诺书除了重申了合同第8.2条约定内容外，反诉被告还承诺：“本次对供货周期进一步详细约定，依据施工方提交材料需经甲方签字确认后当天，乙方安排加工石材，10天内陆续全部到场，迟延一天未到场的扣除总款项每天1%，迟延到货天数超过5天后扣除总款项每天5%，截止11月30日所有石材全部到场，依入库验收单据为准”。合同签订后，反诉原告在2019年11月13日向反诉被告发出所需石材的购货清单，但截止到反诉日，反诉被告仍然未能按合同约定向反诉原告交付全部符合质量要求的石材。根据反诉被告2019年11月19日出具的承诺书，反诉被告应当在2019年12月1日起向反诉原告承担货款总金额每天5%额违约金直至按约定交付全部符合约定货物时止。反诉原告认为违约金过高，自愿按照合同总金额的20%要求反诉被告支付违约金；反诉被告应当向反诉原告支付迟延交货违约金285067.72元。2020年5月份，反诉原告发现反诉被告提供的石材并非合同约定的黄金麻品种花岗岩，因此要求反诉被告对未使用的石材退货，对已使用的石材进行更换；反诉被告拒绝按合同约定退换货。现反诉原告已经使用了价值240000元的石材进行了铺装，现存78435.45元的石材尚未使用。现要求向反诉被告退还不符合约定质量的价值78435.45元的石材，要求反诉被告更换不符合约定质量的价值240000元的石材。由于反诉被告延迟交付货物及交付货物不符合合同约定，因此给反诉原告造成工期的延误，增加的人工费损失约20万元；因反诉原告使用反诉被告提供的不符合合同约定的石材进行工程铺装，对该部分已经铺装的工程反诉原告拟进行返工，因此增加损失约39万元。依照合同约定上述费用应当有反诉被告承担。一审法院查明：闽南实业公司主营石材、陶瓷等批发零售。固兴市政公司主营市政公用工程施工、建筑工程施工、园林绿化工程施工。固兴市政公司承包了河南兆康置业有限公司梧桐湾小区园林建设工程，后将该园林工程人工部分分包给娄底市天宇建筑劳务有限公司。该工程石材交闽南实业公司定制、加工。2019年11月11日，闽南实业公司、固兴市政公司签订《梧桐湾庭院铺装石材采购合同》。合同约定：1、闽南实业公司为固兴市政公司提供合同附表列明的品牌、名称、规格、单价的石材等商品，单价包括商品构件的制造、运输、安装、包装、装卸等相关费用，实际数量以双方确认的订单及验收单为准。2、闽南实业公司收到固兴市政公司订单10个工作日内，应将商品通过汽运运输方式运送到固兴市政公司指定的地点并完成装卸，视为交付；固兴市政公司在卸货后3日内完成验收，验收合格后并在送货单上签字后视为交付完成，商品所有权转移至固兴市政公司，逾期视为验收合格；验收合格之前，商品的损毁、灭失及人身损害等风险均由闽南实业公司承担。3、固兴市政公司有权以计量、称重、抽检、开箱检查、测试等方式对商品进行验收；货到固兴市政公司指定地点后，固兴市政公司应在3日内对数量、外观、质量等明显与订单不符的商品提出异议，闽南实业公司负责免费调换；对未能当场发现的数量、外观、质量等隐蔽瑕疵双方应及时沟通，闽南实业公司应在收到固兴市政公司书面异议之日起5日内进行免费调换或退货，所产生的费用由闽南实业公司负担。4、货到验收合格并收到3%增值税专用发票后，以银行承兑汇票和银行转账的方式支付80%货款，竣工验收后支付全额货款；合同履行期间价格不变。5、商品质保期为自商品交付之日的起1年；质保期内出现问题，闽南实业公司应在指定时间内免费维修、更换或退货；如不能免费更换或退货，固兴市政公司有权委托第三方维修或自行更换，费用由闽南实业公司负担。6、如逾期未能完成交货的，逾期10日内的，闽南实业公司按货款日1%支付违约金；逾期超过10日的，闽南实业公司支付货款5%的违约金，固兴市政公司有权解除合同并有权要求闽南实业公司赔偿造成的损失；损失包括但不限于所造成的直接损失、间接损失、赔偿费、诉讼费、律师费等一切费用。2019年11月19日，固兴市政公司、闽南实业公司签订《梧桐湾庭院铺装石材补充协议》。协议约定：对主合同第八条约定的：如逾期未能完成交货的，逾期10日内的，闽南实业公司按货款日1%支付违约金；逾期超过10日的，闽南实业公司支付货款5%的违约金，固兴市政公司有权解除合同并有权要求闽南实业公司赔偿造成的损失；损失包括但不限于所造成的直接损失、间接损失、赔偿费、诉讼费、律师费等一切费用。本次对供货周期进一步详细约定，依据固兴市政公司提交的经闽南实业公司签字确认的材料需求单，闽南实业公司应安排加工石材，并10天内陆续全部到场；延迟一天未到场的，扣除总款项日1%；延迟到货超过5天后，扣除总货款日5%；截止11月30日所有石材需全部到场，依入库验收单据为准。2020年7月11日，闽南实业公司、固兴市政公司各自代表共同签订《2019-2020年梧桐湾景观石材供货汇总表》。该表确认：闽南实业公司已向固兴市政公司供应石材价值1147712.99元，去年退回石材价值86159.615元，已付石材款174608元。剩余886945.375元石材款未支付。针对该部分石材，固兴市政公司主张，该部分石材中约有500平方米、单价为150元/平方米，总价款约为78435.41的石材未铺装，应退还；另有1500平方米、价值240000元的已铺装的不符合约定的石材需要更换。闽南实业公司主张，除已退换的石材外，固兴市政公司至今未曾提出过所送石材存在质量问题。根据固兴市政公司下料单，闽南实业公司还另为固兴市政公司加工了价值277625.63元的成品石材，因固兴市政公司一直未通知发货，该批货物一直存放在库房，闽南实业公司也一直未发货。现案涉工程已完工并交付总承包方河南兆康置业有限公司。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；在买卖合同履行过程中，当事人应当遵守诚实信用原则，切实履行各自的合同义务。原告闽南实业公司与被告固兴市政签订买卖合同，是其真实意思表示，依法成立，为有效合同。双方应当按约定全面履行自己的义务。原告闽南实业公司作为出卖人，依约履行合同义务，交付货物；被告固兴市政作为买受人，应按照约定如数支付原告闽南实业公司货款。闽南实业公司按固兴市政公司要求，为固兴市政公司加工定做了价值886945.375元的石材，已交付并被固兴市政公司签收；固兴市政公司应按约定支付闽南实业公司石材货款886945.375元。固兴市政公司主张已铺装的石材存在质量问题，并主张尚有部分石材存放在现场需要退货。该部分石材双方已结算，可以认为固兴市政公司对该部分石材质量予以认可；其主张存在质量问题，但未提供证据予以证明，其主张不予采信。根据固兴市政公司订单，闽南实业公司为固兴市政公司定制加工了价值277625.63元石材，现存放于闽南实业公司处。因该部分石材为按单定制，其型号、规格多数不适合于其他工程使用，故该部分石材因无法实现销售价值给闽南实业公司造成的损失应由固兴市政公司相应承担。该部分石材定制价款共计为277625.63元，闽南实业公司认可该部分石材成本价值为定制价款的85%，为235981.79元（277625.63元×85%）。经过咨询有关石材加工作坊和石材铺装技工，通过对闽南实业公司提供的该部分石材照片分析，根据一般认知，该部分石材大部分不适合于其他工程使用，也不适合在加工另作他用。故固兴市政公司应赔偿闽南实业公司该部分石材成本价235981.79元的70%，为165187.25元（235981.79元×70%）。固兴市政公司反诉请求闽南实业公司退还价值78435.45元石材的货款、更换质量不符合约定的价值240000元的石材，并支付由此造成的损失590000元，另支付迟延交货违约金285067.72元。因固兴市政公司工程承包的景观石材铺装工程已完工，其请求更换石材不具备客观事实基础，该请求不宜支持。固兴市政公司请求闽南实业公司退还价值78435.45元的货款，但其并未提供证据证明该部分货物实际存在的质量问题，也未提供证据证明该部分货物的数量、规格、型号，更未举证证明该部分货物的客观存在，其请求不予支持。固兴市政公司请求闽南实业公司支付迟延交付货物违约金285067.72，其并未提供证据证明迟延交付违约事实的存在，但从其陈述不足以支持其请求，其请求应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、河南固兴市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南闽南实业公司有限公司货款1052132.63元。二、驳回河南固兴市政工程有限公司的反诉请求。本院二审期间，固兴公司提交六张照片，证明固兴公司要求退还给闽南公司的石材还存放于固兴公司处，价值为78435.45元。闽南公司认为固兴公司证据不是新证据，照片显示的石材是在送货中，固兴公司称质量和型号不同，我们及时调整后把符合要求的送过去了，之前的我们没有再拉走，就堆在哪里。本院对固兴公司提交证据的真实性予以认可，但结合闽南公司辩称已将调整后的石材交付，照片中石材未被拉走的陈述，该证据证明目的不能成立，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，固兴公司与闽南公司签订买卖合同，是双方的真实意思表示，双方间成立买卖合同关系。合同签订后，双方均应当按照合同约定履行自己义务。现闽南公司已按照约定向固兴公司交付石材，并被固兴公司签收并结算，且固兴公司已将部分石材铺就使用，应当视为固兴公司对已签收石材质量的认可，其主张石材存在质量问题的主张证据不足，本院不予支持。根据后续订单，固兴公司向闽南公司定制加工了277625.63元石材，该部分石材尚未交付，但根据查明的相关情况，该部分石材已经按照固兴公司的定制要求予以加工，在其他工程中无法使用，故该部分石材不宜解除，固兴公司应当就该部分定制石材向闽南公司支付货款，现已经查明该部分石材的成本价为定制款的85%，一审法院咨询石材加工企业酌定固兴公司承担成本价的70%并无不妥，故固兴公司应当支付定制款277625.63×85%×70%=165187.25元。对固兴公司称闽南公司逾期交付货物，应当承担违约责任的理由，根据闽南公司提交的微信聊天记录查明，当事人已就石材进场时间约定变更，故固兴公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。综上，固兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24765.19元，由河南固兴市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审?判?长崔海成审?判?员刘强平审?判?员王大鹏二〇二一年二月四日法官助理张征书记员崔敏