安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终148号 上诉人（原审被告）：肖燕，女，1963年9月21日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王旗，肖燕之子。 被上诉人（原审原告）：马美玉，男，1958年3月5日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：赵开木，无为市蜀山镇法律服务所法律工作者。 上诉人肖燕与被上诉人马美玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省芜湖市人民法院（2020）皖0225民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 肖燕的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马美玉的诉讼请求，并由其承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、对于误工费:根据法律规定,受害人年龄超过60周岁的,一般不支持误工费。但有充分证据证明其有固定收入的,按照实际减少的收入计算。本案中,被上诉人也没有提供用人单位出具的误工证明、工资卡流水等工资发放凭证或纳税证明。一审法院仅仅依据被上诉人陈述其做临时工的事实竞而判决上诉人按100元/天的标准支付误工费,缺乏事实和法律依据。2、对于护理费:本案中,被上诉人没有提供护理依赖程度且在其提供的医院票据上已显示护理费的开支,故本项主张不应被支持。依据法律规定:护理依赖程度、护理人员人数应在考虑受害人配戴残。疾辅助器具的基础上结合医嘱、鉴定意见的内容确定。被上诉人并没有举证证明护理人员是否有收入，上诉人请求贵院在审理查清被上 诉人护理依赖程度等因素的基础上确定护理费支付的标准。二、一审法院程序违法。对于上诉人申请重新鉴定,上诉人在举证期限前提交重新鉴定申请书,一审法院未按法律规定重新选取鉴定人,违反法律规定。 马美玉答辩意见：一、原审法院认定事实清楚。马美玉提交了安徽国电电缆集团有限公司伤前的工资单，和支付工资的银行回单，证实受害人伤前有实际工资收入，原审法院适当认定误工费符合法律规定。而护理费是根据受害人受伤程度需护理的实际情况，鉴定结构评定的。二、原审庭审中《司法鉴定意见书》经双方举证、质证，真实、合法、有效，证实了案件客观情况，肖燕也未能举证证明鉴定结论错误，鉴定结论应当被采信。 马美玉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令肖燕赔偿其各项损失共计95200元；2、本案诉讼费用由肖燕承担。 一审法院认定的事实：2020年4月5日7时35分许，肖燕驾驶电动二轮车沿高沟镇村村通定兴行政村道路自南向北行驶，当其行驶至定兴行政村桥中自然村十字路口处时，与沿高沟镇村村通定兴行政村道路自东向西行驶、马美玉驾驶的电动二轮车发生相撞，造成马美玉受伤及二车受损的交通事故。事故发生后，马美玉当即被送往无为市人民医院救治，伤情经诊断为左胫骨平台伴腓骨骨折，共住院治疗9天，累计用去医药费23992.55元；无为市公安局交警大队对案涉交通事故作出《道路交通事故认定书》，认定肖燕负本起事故主要责任；马美玉负本起事故次要责任。一审诉讼过程中，经马美玉申请，一审法院依法委托安徽正帮司法鉴定所对马美玉的伤残等级、“三期”期限、后续治疗费用等进行司法鉴定，鉴定机构于2020年9月17日作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.马美玉损伤构成十级伤残；2.伤后误工期至评残之日的前一日、护理期75日、营养期75日；后续治疗费为7000元。另查明，肖燕已给付马美玉赔偿款5000元。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。案涉交通事故致马美玉人身受到损害，且肖燕负该起事故的主要责任，肖燕依法应对马美玉的人身损害损失，按照其在事故中的过错程度，承担相应的侵权赔偿责任，一审综合全案事实，酌定肖燕应承担马美玉人身损害损失的60%赔偿责任。关于马美玉诉请赔偿损失范围，该院认定如下：1.医药费，据实认定23992.55元；2.住院伙食补助费270元（9天×30元／天）；3.营养费，根据鉴定意见认定营养期75天，按照30元／天标准，认定营养费2250元；4.护理费，根据司法鉴定意见认定护理期75天，按照住院期间120元／天标准，非住院期间80元／天标准，认定护理费6360元（9天×120元／天+66天×80元／天）；5.误工费，根据司法鉴定意见认定误工期162天（2020年4月5日至2020年9月16日），马美玉未能证明其有固定收入或近三年的平均收入状况，根据其陈述的做临工事实，对其误工费一审法院按照100天／天标准计算，共计认定误工费为16200元；6.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见确认的十级伤残，结合马美玉受伤致残时已年满62岁，一审法院认定残疾赔偿金为67572元（37540元／年×18年×10%）；7.精神抚慰金，根据马美玉的受伤程度以及自身过错该院酌定精神抚慰金为4000元；8.交通费，审理中，马美玉虽未能提供相应的交通费凭证，但鉴于其受伤就医实际会产生相应的交通费损失，一审酌定交通费为300元；9.鉴定费2700元；10.后续治疗费，根据司法鉴定意见认定7000元。以上各项损失合计130644.55元。综上所述，对马美玉上述人身损害损失，肖燕依法应当赔偿78386.73元（130644.55元×60%），扣除肖燕已经支付的5000元，肖燕实际还应赔偿马美玉73386.73元。依照《中华人民和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、肖燕于判决生效之日起十日内赔偿马美玉各项损失共计73386.73元；二、驳回马美玉的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取计500元，由肖燕负担。 二审期间，马美玉提交：证据一、三份银行的工资单，用于证明，马美玉在受伤之前，有工资收入，但是认可一审法院关于误工费的判决。证据二、无为市人民医院出院记录，用于证明马美玉确实因交通事故受伤致残。 肖燕质证意见：证据一只有流水记录，但不知是否是工资收入，目前也没有提交工作证明。证据二没有异议。 本院认证意见：对马美玉提交提交证据的三性予以认可，可以证明马美玉伤前存在务工收入，收入标准高于一审酌定标准，但马美玉已经认可一审酌定的误工收入，系其对自身权利的处置，本院不作置评。对马美玉的出院记录，肖燕无异议，本院予以采信。 经庭审和询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：关于误工费。二审期间马美玉提交发放工资的三份银行的工资单，可以证明马美玉事故发生前存在工作收入，且收入标准高于一审酌定标准，但马美玉已经认可一审酌定的误工收入，未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院不作置评。关于根据司法鉴定意见。一审诉讼过程中，经马美玉申请，一审法院依法委托安徽正帮司法鉴定所对马美玉的伤残等级、“三期”期限、后续治疗费用等进行司法鉴定，鉴定机构于2020年9月17日作出了《司法鉴定意见书》。安徽正帮司法鉴定所系有资质、有专业技术人员的鉴定机构，其接受委托所作的鉴定结论在无相反证据推翻的情况下应予采信。 综上，肖燕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人肖燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年二月四日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。