浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5855号上诉人（原审被告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91330300145057876N，住所地：温州经济技术开发区滨海三道**海汇中心****。法定代表人：黄光强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马静，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张壹杰，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苍南县飞龙土石方运输有限公司，统一社会信用代码91330327081679990H，住所地：，住所地：苍南县龙港镇西一路**后幢**v>法定代表人：李其懂。委托诉讼代理人：李海燕，浙江思勤律师事务所律师。上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海建筑安装公司）因与被上诉人苍南县飞龙土石方运输有限公司（以下简称飞龙土石方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海建筑安装公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法，遗漏必要共同诉讼方。（一）朱哲军系本案必要共同诉讼方。1、涉案工程实际由朱哲军承包，在遗漏朱哲军参加诉讼的情况下，对结算单中签字是否为朱哲军本人所签，结算单中工程量是否存在虚增的情况，均无法查明。2、本案工程结算确认单加盖了明确不能用于经济结算的技术资料专用章，以及被上诉人在涉案合同中仅有收款义务，没有给付款义务，但却在庭审中提交了向朱哲军转账40万元流水，对此没有作出合理解释。朱哲军与被上诉人的转账、结算行为不符合常理，不能排除双方存在恶意串通虚增债务的合理怀疑。（二）苍南县梁泽置业有限公司（以下简称梁泽置业公司）系本案必要共同诉讼方。因被上诉人提供的结算单不能排除恶意串通签订的可能性，结算单载明工程量亦超过上诉人与梁泽置业公司初步核算结果。本案对土方、塘渣、泥浆的工程量事实认定结果亦将直接影响上诉人与梁泽置业公司的总结算结果，梁泽置业公司系与本案有利害关系的第三人。因此，在朱哲军未参加诉讼、涉案工程量不明、梁泽置业公司未与上诉人达成最终结算的情况下，必须追加梁泽置业公司参加诉讼。二、原审法院认定事实不清，结算单不应作为涉案结算量依据。涉案工程上诉人与梁泽置业公司并未最终决算，因此上诉人仅能提供双方决算过程中的材料，梁泽置业公司不可能出具加盖签章的核算清单。而本案被上诉人仅提供了存在争议的结算单，结算单中朱哲军的签字对上诉人不具有拘束力，加盖的技术资料专用章亦明确不能用于经济结算。基于结算单表象形式的不合理，上诉人己经提供反证证明结算内容不真实，在朱哲军未参加诉讼对结算内容作出说明的情况下，应由被上诉人承担举证责任，提供其他证据印证结算单真实性，否则应承担举证不利的后果。三、朱哲军的结算行为不构成表见代理。被上诉人在未见到朱哲军有权代表上诉人委托书等材料、亦明知结算单加盖的技术资料专用章不能用于经济结算的情况下，仍与朱哲军签订了结算单。被上诉人没有尽到合理审慎的注意义务，并非善意且存在过失。结算单内容对上诉人不具有拘束力。飞龙土石方公司辩称，一、本案事实清楚，证据充分，一审判决并无不妥。2018年9月28日，被上诉人员工陈雪慧把《建设工程泥浆、渣土处置合同》版本发送给朱哲军（经过一审审理认定朱哲军系涉案工程的实际施工人）。10月14日朱哲军将修改后的合同又发送给陈雪慧，陈雪慧根据公司要求提出内容修改后于10月21日再次将合同发给朱哲军。朱哲军拿到上诉人处签字。2018年10月22日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程泥浆、渣土处置合同》。该合同上有双方的签章，且朱哲军亦在上诉人委托代理人处签字。上诉人一审陈述朱哲军系上诉人公司的项目经理，负责涉案工程的质量管理、安全、进度协调等现场管理。同时陈述公司在支付工程款时亦是严格审核，所有的票据均是朱哲军提供才会结算。可见被上诉人完全有理由相信朱哲军有权代表上诉人对外签订工程相关合同并结算工程款。2019年1月5日，双方经工程结算确认，上诉人结欠被上诉人涉案工程款3584210元。结算单上的所载工程名称和工程项目内容及单价，与合同高度重合。另，朱哲军在签订工程结算确认单时，已经收回了涉案工程量应有的联系确认单据等凭证，这些凭证是可以证明双方实际的量方和结算单上的数量一致。一审中上诉人对结算单上的量方提出异议，但上诉人并不能举证其他证据证明结算单上的量方不符合实际的量方。上诉人在一审中也承认该涉案工程已经完工，根据双方签订的合同约定：建筑工程泥浆、渣土石处置费实行分期足额支付，泥浆、渣土石处置工程全部结束后三个月内完成计量并付到结算工程款的100%。故，上诉人应该支付剩余的884210元给被上诉人。综上，被上诉人要求上诉人支付剩余款项合理合法。二、一审已经明确朱哲军系涉案工程的实际施工人，而苍南县梁泽置业有限公司非合同相对人，两者非必要共同诉讼人，不追加亦不影响查明事实。飞龙土石方公司向一审法院起诉请求：1、判令东海建筑安装公司偿还飞龙土石方公司工程款1284210元并赔偿利息损失（自起诉之日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案受理费和保全费由东海建筑安装公司承担。一审法院认定事实：2018年10月22日，飞龙土石方公司、东海建筑安装公司签订《建设工程泥浆、渣土处置合同》并签章，约定：1、由飞龙土石方公司承包龙港镇（现为龙港市）世纪新城3－15地块商住楼基建项目产生的建筑泥浆、渣土的处置业务，其中渣土石包干价70元／立方米（场内转运土方的单价为40元／立方米）、泥浆处置价80元／立方米，外见塘渣回填承包价65元／立方米；2、建筑工程泥浆、渣土石处置费实行分期足额支付，泥浆、渣土石处置工程全部结束后三个月内完成计量并付到结算工程款的100%。2019年1月5日，双方经工程结算确认，东海建筑安装公司结欠飞龙土石方公司涉案工程款3584210元。经飞龙土石方公司多次催讨，东海建筑安装公司支付270万元，剩余款项884210元未予支付。另查明，一审法院受理的（2020）浙0327民初2053号案件中认定事实如下：2019年11月15日，飞龙土石方公司作为甲方，东海建筑安装公司作为乙方、东海建筑安装公司朱哲军作为丙方签订了一份《还款协议书》，约定：乙方承建龙港工程项目（世纪新城3－15），丙方作为该项目实际施工人，以乙方名义与甲方建立商砼供销关系。另查明，一审法院根据飞龙土石方公司的申请于2019年12月23日作出（2020）浙0327财保235号民事裁定书，裁定冻结东海建筑安装公司在中国建设银行瓯江支行3300××××2389账户中的存款130万元。为此，飞龙土石方公司支付诉前财产保全申请费5000元。一审法院认为，本案争议焦点有五点：一是关于涉案工程合同及结算单的效力问题。飞龙土石方公司、东海建筑安装公司签订《建设工程泥浆、渣土处置合同》、工程结算确认单，均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，各方当事人应当按约定履行自己的义务。东海建筑安装公司抗辩飞龙土石方公司与案外人朱哲军恶意串通，但其提供的证据不足以证明其主张，不予采信。关于东海建筑安装公司抗辩朱哲军无权代表其结算且技术资料专用章不能用于结算的问题。本案中，飞龙土石方公司、东海建筑安装公司签订的处置合同，由飞龙土石方公司、东海建筑安装公司在合同上加盖公章。同时，根据飞龙土石方公司陈述，合同原件由朱哲军交给飞龙土石方公司，工程款均由朱哲军申请并由东海建筑安装公司转账给飞龙土石方公司。另，东海建筑安装公司提供的证据及其当庭陈述亦承认朱哲军系其公司项目经理，负责涉案工程的质量管理、安全、进度协调等现场管理。虽然东海建筑安装公司认为工程结算确认单签章及签字不符合要求，但未提供证据证明其观点亦未申请鉴定，且由于工程结算确认单所载工程名称和工程项目内容及单价，与处置合同高度重合。因此，对于飞龙土石方公司而言，其有理由相信朱哲军有权代表东海建筑安装公司对外签订工程相关合同并结算工程款，应由东海建筑安装公司承担向飞龙土石方公司支付剩余工程款。二是关于涉案工程结算量问题。东海建筑安装公司申请鉴定后经一审法院咨询，由于涉案工程整体已竣工，技术上无法对其泥浆及土方进行鉴定，东海建筑安装公司对咨询结果亦无异议。至于案外人苍南县梁泽置业有限公司出具的工程量核算清单，并无该公司签章且未出庭作证，不符合有效证据的基本特征，不予采信。另，东海建筑安装公司应有严格的现场管理制度，涉案工程量应有联系确认单据等凭证，飞龙土石方公司陈述运输联系单经结算确认后由东海建筑安装公司方收回，但东海建筑安装公司未进一步举证证明其观点，将承担举证不能的不利后果，故东海建筑安装公司抗辩于法无据，不予支持。三是关于涉案工程款是否具备付款条件问题。本案中，合同约定建筑工程泥浆、渣土石处置费实行分期足额支付，泥浆、渣土石处置工程全部结束后三个月内完成计量并付到结算工程款的100%。庭审中，东海建筑安装公司亦承认涉案工程整体已完工，故约定付款条件已成就，东海建筑安装公司抗辩无事实依据，不予支持。四是关于是否追加苍南县梁泽置业有限公司和朱哲军问题。在一审法院受理的（2020）浙0327民初2053号案件的事实认定中，已认定朱哲军系涉案工程的挂靠人（实际施工人），而苍南县梁泽置业有限公司非合同相对人，两者非必要共同诉讼人，不追加亦不影响查明事实。五是关于涉案工程款支付金额问题。本案中，飞龙土石方公司转账给朱哲军的40万元，其并未举证证明其与涉案工程的关联，主张在收到工程款中扣除，无法律依据，不予支持。综上，飞龙土石方公司要求东海建筑安装公司支付工程款及赔偿利息损失，理由正当，但一审法院仅支持884210元，超出部分的40万元不予支持。飞龙土石方公司要求东海建筑安装公司支付飞龙土石方公司因本案诉前财产保全支出的申请费5000元，理由正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、温州市东海建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付苍南县飞龙土石方运输有限公司工程款884210元并赔偿利息损失（以884210元为基数，自2020年1月21日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、温州市东海建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付苍南县飞龙土石方运输有限公司财产保全申请费5000元；三、驳回苍南县飞龙土石方运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16358元，由温州市东海建筑安装工程有限公司负担12642元，苍南县飞龙土石方运输有限公司负担3716元。在二审举证期限内，双方均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，涉案《建设工程泥浆、渣土处置合同》系朱哲军代表上诉人东海建筑安装公司签字，并加盖东海建筑安装公司公章。且上诉人一审陈述朱哲军系其项目经理，负责涉案工程的现场管理，被上诉人飞龙土石方公司前期工程款的申领亦由朱哲军代表上诉人公司予以审核。因此，被上诉人主张其基于相信朱哲军有权代表上诉人公司处理涉案工程结算事宜而向其提交工程施工相关凭证，并就本案工程量及工程款进行结算，本院予以采信。一审认定朱哲军签字确认的工程结算确认单对上诉人公司具有法律约束力，应由上诉人公司承担剩余工程款的支付义务，依据充分，本院予以维持。上诉人东海建筑安装公司主张工程结算确认单载明的工程量与事实不符，但其一审提交的证据并不足以推翻工程结算确认单的证明力，依法应承担举证不能的不利后果。上诉人对朱哲军签字真实性提出异议，并主张朱哲军与被上诉人飞龙土石方公司存在恶意串通可能，亦未提供证据予以证实，一审不予采信，并无不当。其以此要求追加朱哲军参加诉讼，理由不能成立。梁泽置业公司并非涉案合同当事人，上诉人主张其为本案必要共同诉讼方，亦缺乏依据。故上诉人上述主张均不应予以支持。综上所述，东海建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12642元，由上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二一年二月七日书记员  叶冰夫