苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0509民初2752号原告：陈凯，男，1987年12月5日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人:仲汝佳，江苏信贤律师事务所律师。被告：张楠，男，1989年9月13日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人:唐学文，江苏德策律师事务所律师。委托诉讼代理人:李易谏，江苏德策律师事务所律师。被告：余翔，男，1987年7月1日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人:殷凯凯，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王寒晋，北京市中银（苏州）律师事务所律师。第三人：沈文豪，男，1992年11月7日出生，汉族，住苏州市吴江区。第三人：陈郁奇，男，1991年1月11日出生，汉族，住苏州市吴江区。第三人：苏州斯珀体育管理有限公司，住所地苏州工业园区旺墩路**星座商务大厦****。法定代表人：王琦，执行董事。原告陈凯与被告张楠、余翔合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理后，依法由审判员陈烨适用简易程序公开进行审理。依原告陈凯申请，本院于2020年4月2日依法追加沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司（以下简称斯珀公司）为本案第三人，并于2020年5月19日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈凯及其委托诉讼代理人，被告张楠的委托诉讼代理人唐学文、李易谏，被告余翔的委托诉讼代理人殷凯凯，第三人沈文豪到庭参加诉讼；第三人陈郁奇、斯珀公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案于2020年10月10日依法转为普通程序，由审判员陈烨、人民陪审员徐香宝、黄美凤组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。原告陈凯及其委托诉讼代理人仲汝佳，被告张楠的委托诉讼代理人唐学文、李易谏，被告余翔的委托诉讼代理人殷凯凯、王寒晋到庭参加诉讼；第三人沈文豪、陈郁奇、斯珀公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈凯向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告张楠向原告返还投资款811938.53元，并且承担利息损失(从起诉之日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令被告余翔向原告返还投资款300149.22元，并且承担利息损失(从起诉之日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案的诉讼费用由两被告承担。审理中，原告陈凯将诉讼请求变更为：1.判令被告张楠退还挪用的合伙财产739473元，被告余翔退还挪用的合伙财产368792.2元；2.请求对被告张楠退伙时的合伙财产重新清算；3.请求分配清算后的剩余合伙财产。庭审中，原告陈凯明确其提出的诉讼请求是要求两被告向合伙体返还挪用的合伙财产，在两被告向合伙体返还挪用的财产后，再进行清算，在这个基础上，原告要求两被告对其损失进行赔偿。事实和理由：2018年6月，原告与两被告、第三人先后共同合伙经营吴江区松陵镇美泰拳击馆(以下简称“拳击馆”)，原告负责注册成立个体工商户，被告张楠负责拳击馆的经营和收款，被告余翔负责拳击馆的支出。原、被告合伙期间，被告利用执行合伙事务的便利，挪用了合伙人共同投入到合伙体内的财产，因此两被告应当将挪用的合伙财产返还。从被告张楠的银行卡流水及提供的账目显示，被告余翔从招商银行卡转给被告张楠864046元，从邮政银行卡转给被告张楠20万元，但是经核对，被告张楠真正用于拳击馆的支出为379122元，因此有736353元为被告张楠挪用合伙财产。从被告余翔的银行卡流水及提供的账目显示，被告余翔招行卡实际收到合伙财产1960153元，扣除转给被告张楠的1034046元，以及被告余翔真正用于拳击馆的支出614484.8元，还有311622.2元为被告余翔挪用合伙财产。原告与两被告合伙经营拳击馆，对外注册为个体工商户，但对内实为合伙企业，根据《合伙企业法》第九十六条的规定，合伙人在执行合伙事务时利用职务便利侵占合伙财产的，应当予以返还，对其他合伙人造成损失的应当承担赔偿责任。被告张楠和余翔合计挪用拳击馆合伙财产为1047975.2元应当予以返还，由于被告张楠退伙时并未就挪用部分的合伙财产进行清算，因此应当对被告张楠退伙时的合伙财产进行重新清算，清算完毕后基于合伙人之间的实际合伙比例，由被告张楠和余翔赔偿原告多承担部分的损失。按照原告和被告张楠、余翔三人的实际投资金额1333996.55元、676000元、153156.92元计算得出三人的实际比例为62%、31%、7%。结合被告张楠和余翔应当返还的合伙财产1047975.2元可得，原告陈凯在被告张楠退伙时应享有的合伙财产为649744.6元，被告张楠应享有的合伙财产为324872.3元，余翔应享有的合伙财产为73358.3元。由于原告陈凯的合伙财产全部被张楠和余翔挪用完毕，因此被告张楠应赔偿原告损失411480.7元，被告余翔应赔偿原告238263.9元。被告张楠辩称，第一，原告陈述部分事实不属实，张楠早于2019年2月26日进行了清算退伙，原告的诉讼请求与张楠无关。张楠曾经与原告和被告余翔是同事，张楠离职多年和原告没有联系，和被告余翔偶有联系。2018年6月被告余翔请张楠帮忙找健身教练，而且告诉张楠他和原告开了一个健身房，健身房现在挺火的，还问张楠有没有兴趣参加，张楠称没有钱。被告余翔说原告有实力，主要是原告投资，但是张楠也不能一分钱也不投，张楠后来和原告见面协商，张楠说自己没有钱，也就有20万能占多少股份，原告称他们已经投资了，现在的健身房的估值大约要400万，具体投资了多少他们也没有说，还说他们在持续投入。后来经过协商，张楠投了20万占5%的股份，张楠将20万打到余翔的银行卡。张楠参与经营管理，原告一直是负责人，而且吴江区松陵镇美泰拳击馆也登记的是原告的名字。后来2018年10月，原告做主吸收了第三人沈文豪、陈郁奇，转让股份、协商价格等全部事宜都是原告做主的，第三人沈文豪、陈郁奇的钱到账以后，也是原告决定分配转让股份的转让款的，股份转让款当时分配给了张楠12万，原告转账给了张楠。原告的具体投入是多少，张楠不清楚，因为都是打给余翔的。到了2019年2月，原告就想让张楠出局，经过协商，双方于2019年2月26日签订了退伙协议，原告说和其他合伙人商量了只能退张楠5万元，张楠答应了，原告把5万元打给了张楠，张楠退伙了。退伙协议上约定张楠退伙，退伙之前的吴江区松陵镇美泰拳击馆的所产生的利润、债权、债务，以及经营有关的一切事项均归原告负责，与张楠无关。退伙时双方对合伙企业的财产状况也进行了结算，合伙企业财产以及利润等结算完毕，退伙完成，张楠不再享有合伙企业的权利。张楠退伙以后，原告和其他四名合伙人继续经营，如果吴江区松陵镇美泰拳击馆存在亏损，需要清算，需要其他合伙人承担债务，也是原告和其他四名合伙人之间的事，与张楠无关。假定张楠退伙前，吴江区松陵镇美泰拳击馆存在债务，或者是现实当中存在着承担债务的情形，但是双方已经进行了清算，退伙协议明确约定退伙之前的吴江区松陵镇美泰拳击馆所产生的利润、债权、债务以及与经营有关的一切事项都归原告负责，与张楠无关，当事人处分了自己的权利，人民法院应当尊重当事人的意思自治。原告为了引进第三人苏州斯珀体育管理有限公司，将张楠踢出局，张楠退伙不存在过错，也不存在向原告赔偿损失的问题。第二，原告的诉讼请求错误，诉讼请求不能成立，请求法院依法予以驳回。原告请求判令张楠退还合伙财产的诉讼请求不合法，而且该项诉讼请求也不属于原告，因为在合伙法律关系中，合伙财产由各合伙人投入到合伙体以后，该财产是属于合伙企业的，而且属于合伙企业的全体合伙人共同共有，这是合伙法律关系的基本法理。该合伙财产无论是现在属于什么状况，依然都属于全体合伙人，绝不属于原告个人享有，所以原告请求将合伙财产退给他，无法律依据和法理。原告请求对张楠退伙时的合伙财产重新进行清算，该事项既属于重复诉讼也不合法，因为原告方与张楠之间的合伙关系早在2019年2月份已经双方清算完毕，张楠完成了退伙，原告以及其他合伙人引入了新的合伙人介入。且对于2019年2月份的退伙协议，原告方已就其效力以及是否清算的问题向吴江区人民法院另行起诉了，一审驳回了原告的诉讼请求，目前二审正在进行诉讼当中，故该项诉讼请求属于重复诉讼，诉讼请求不应当受理支持。关于原告请求分配清算后的剩余合伙财产，这项权利确实属于原告个人的财产权利，但是原告要求在本案中分配，没有法律依据和事实依据。因为合伙财产在没有进行清算之前，大家都无法预知合伙财产的状况是什么，实际现在是亏是盈都并不清楚，同时由于2009年2月份张楠已经退伙，退伙以后原告方引入了新的合伙人，其又合伙经营了很久，至今为止该合伙体也并没有宣告解散，也并没有与其现在剩余的合伙人进行清算，而清算行为不是法律行为，按照民法通则和民法总则的法律规定，应由各合伙人进行清算，如果合伙人不履行清算义务的，那么其余合伙人是可以主张要求该合伙人履行清算义务进行清算，所以在没有进行清算的情况下，原告要求分配财产是没有法律依据的。同时因为2019年2月份张楠已经退出了，现在的经营与张楠并没有关系，张楠退伙协议至今有效，所以关于分配财产的问题以及是否需要赔偿的问题等等，均与张楠没有关系。现在原告主张的是请求分配剩余的合伙财产，他已经事先预定了该合伙企业是盈余的，没有亏损，但实际上我们从原告自己主张的所有的证据来看，原告认为自己一百多万都投入进去了，到现在为止合伙财产没剩什么，所以原告自己主张的事实与其请求是互相矛盾的。综上，原告的三项诉讼请求没有事实基础，请求驳回原告的诉讼请求。第三，没有证据证明张楠在曾经的合伙中占有投资比例42.5%，不存在未按约定分担债务的情形。双方没有签订书面的合伙协议，也没有登记合伙企业，没有书面证据证明张楠的投资比例是42.5%。从目前的证据反应，张楠也不可能占有投资比例42.5%。按照原告自己的说法，吴江区松陵镇美泰拳击馆估值是400万，在第三人沈文豪和陈郁奇加入后，张楠的比例变为39.5%，2019年2月张楠退伙的时候如果按400万乘以39.5%，它的价值应该是158万元，但是原告只退了张楠5万元，所以很显然5万元对应的绝对不可能是39.5%的投资比例，反推张楠没有42.5%的投资比例。原告自认投资款是1130996.55元，张楠只是自认投资了20万元占5%的投资比例，第三人沈文豪20万元、陈郁奇20万元，余翔的出资额不清楚，第三人苏州斯珀体育管理有限公司没有投资，但是按照40%的比例享受权利承担义务。按照这个出资数据张楠也不可能享有42.5%。张楠后来的垫付和报销都是用于拳击馆经营所需，并不是投资款，而且被告余翔、原告陈凯后来实际报销后又将款项返还给张楠，可以明确的证明这一点。全体合伙人对合伙企业的亏损额，对内按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，也应该是原告承担绝大部分。张楠在退伙时，其支出远远大于其从余翔、陈凯处收到款项的数额，所以张楠也已经实际承担了亏损，至于数额多少，当事人自愿协商确定，以当事人意思自治为原则，具体账户如下：张楠总计收到的款项包括余翔转张楠银行卡1034073.6元、余翔转张楠微信×××元、陈凯转张楠微信×××元，以上合计1209526.6元；张楠总计支出的款项包括张楠转余翔银行卡676000元、张楠转余翔微信×××元、张楠转陈凯银行卡80000元、张楠微信支出150333.88元、张楠另一个微信支出6320元、张楠支付宝支出175009元、张楠支付宝转账129277元、张楠其他支付（请购单）129212元，以上合计1454876.88元，综上张楠多支出1454876.88元-1209526.6元=245350.28元。第四，原告与被告余翔、第三人沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司在合伙终止应当进行清算处理，与被告张楠无关。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。原告应当和其他四名合伙人在合伙终止时按照上述法律规定清算。原告是吴江区松陵镇美泰拳击馆登记的负责人，也是两轮合伙人入伙退伙时的决策者，也是吴江区松陵镇美泰拳击馆的合伙负责人，原告与第三人苏州斯珀体育管理有限公司签订合作协议时，没有收取任何对价，擅自做主容许第三人苏州斯珀体育管理有限公司享有40%的权利比例，应当由其个人承担过错责任。2019年2月以后，张楠退伙，所有的合伙财产都由原告控制，最后也都由原告进行处分，其后果只能由原告自己承担，不应该诉讼张楠。第五，原告和第三人沈文豪、陈郁奇恶意串通、虚假诉讼，请求依法追究其民事责任，且第三人沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司应当是本案的被告，而不是当第三人。综上，张楠已经退伙，原告的投资款与张楠没有关系，亏损没有事实依据，更没有法律依据，其诉讼请求不能成立，故请求人民法院依法予以驳回。被告余翔辩称，1.其并非合伙人，其与原告之间没有合伙的约定，也没有实际的合伙经营关系，更谈不上有投资总额400万元，而且原告提供的证据里面也没有任何直接的证据证明三方存在任何的合伙关系和合伙比例的约定。因为其与原告是朋友关系，其有一定的资源，可以代原告去做拳击馆前期的采购并进行拳击馆的装修，其就帮原告做了这些事情。在实际经营过程中，因为其觉得自己一直帮忙也没什么意思，一直赚不着钱，在2018年底就不参与经营了。2.原告在起诉状里面所陈述的抽逃出资或者是将投资款挪作他用，更是没有任何法律事实和法律依据的。首先，其根本不是合伙人，谈不上出资，其按照原告的安排进行款项的支出，包括前期装修、设备采购、工人工资、教练的打车费等等，都是其帮原告支出的。其次，拳击馆没有相应的财务手册，原告在起诉状里要求其提供财务手册更是无稽之谈。再者，陈凯转给余翔的，包括通过银行和微信转账总共合计是1453996.55元，余翔转给陈凯，包括通过微信和银行总共合计是282577元，两者进行扣减之后得到金额是1171419.55元；张楠转给余翔是783125元，余翔转给张楠是1179523元，两者扣减之后是396398元；余翔按照陈凯和张楠的指示把上述的金额进行扣减之后，余翔实际用于健身房的金额是775021.5元，这些全部在我们之前庭审列的表格里面进行了列明。第三人沈文豪未作陈述。第三人陈郁奇述称，其应陈凯的邀请对吴江区松陵镇美泰拳击馆进行了投资，在2018年10月转账20万元给陈凯，占有的股份为5%，现在拳击馆停业了，其要求他们把账算算清楚。第三人苏州斯珀体育管理有限公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：2018年6月，陈凯、张楠、余翔商议开办拳击馆，由陈凯注册个体工商户，张楠负责拳击馆的经营和收款，余翔负责拳击馆的支出，三人未签订书面的协议。2018年9月14日陈凯注册了个体工商户，字号为吴江区松陵镇美泰拳击馆。2018年10月29日，沈文豪、陈郁奇加入该合伙体，沈文豪、陈郁奇分别与陈凯签订了股权代持协议，约定沈文豪、陈郁奇各出资200000元，分别持有吴江区松陵镇美泰拳击馆5%的股权，并委托陈凯作为该股权的名义持有人。2019年2月15日，苏州斯珀体育管理有限公司作为甲方、陈凯作为乙方签订了《合作协议》1份，约定：甲方为吴江区松陵镇美泰拳击馆提供全方位运营管理合作，同时享有拳击馆收益，承担风险，自本协议签署之日起，甲方与乙方分别按照40%和60%分摊拳击馆的运营成本、收益分红和经营亏损；双方以本协议签订之日为基准日，拳击馆在基准日之前所产生的人员工资、前期费用、债务等应由乙方自行承担，在基准日后所产生的费用，包括会员系统内的债务均有双方按照1.3条确定的比例进行承担。2019年2月26日，张楠（甲方）与陈凯（乙方）签订退伙协议一份，明确双方订立口头合伙契约，共同合伙经营（登记的企业名称）吴江区松陵镇美泰拳击馆，因甲方个人原因，现提出退伙并经全体合伙人同意，根据《中华人民共和国民法通则》及其有关规定，订立退伙协议如下：第一条，甲乙双方合伙经营的名称：吴江区松陵镇美泰拳击馆；地址：；地址：吴江区双板桥路****，经甲乙双方协议同意以2019年2月26日为甲方退伙之日，自甲方退伙之日起吴江区松陵镇美泰拳击馆应归乙方所有，继续经营；第三条，截止甲方退伙之日，吴江区松陵镇美泰拳击馆结算、办理完毕，甲方退伙之前该吴江区松陵镇美泰拳击馆所生的利润、债权、债务，以及与经营有关一切事项，均归乙方负责，与甲方无关；第四条，甲方退伙后，合伙事业某些事项需要甲方协助完成的，甲方有义务予以配合；第五条，退伙之日双方以就合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人50000元，于2019年2月26日前付清；第六条，自退伙之日起，退伙人不再要求其他各方以及合伙企业支付其他款项或费用，合伙企业财产及利润均已结算完毕、退伙完成，退伙人不再享有合伙企业的其他任何权利。当天，陈凯向张楠支付了50000元。另查明，2018年6月11日，陈凯向余翔的中国邮政储蓄银行账户内汇入203000元，用于支付拳击馆的租金，余翔随即将其中的200000元转给张楠。次日，张楠向余翔的招商银行账户中汇入116000元，后余翔通过其招商银行账户向张楠转账46500元，之后张楠又向余翔的招商银行账户中汇入130500元。2018年6月15日，余翔通过其招商银行账户向陈凯转账200000元，转款目的是由陈凯向房东赵峰支付租金。2018年6月16日，陈凯通过转账的方式向赵峰支付了租金203000元。2018年6月19日，余翔通过其招商银行账户向赵峰转账27000元，用于支付房租尾款和押金。2018年6月11日至2018年11月9日，陈凯向余翔的招商银行账户合计汇入1250996.55元（包含沈文豪、陈郁奇入伙后陈凯转账给余翔的120000元），加上中国邮政储蓄银行的203000元，合计1453996.55元。2018年6月12日至2019年2月3日，张楠通过银行转账和微信转账的方式合计向余翔转账783125元（其中2018年7月17日微信转账1600元，转账退款，未计入在内），另外张楠为拳击馆支出了办公用品、器材、家具、电器、设计费、工资等费用；2018年6月12日至2018年12月11日，余翔通过银行转账和微信转账的方式合计向张楠转账117万余元。余翔的招商银行卡虽主要用于拳击馆，但并不都用于拳击馆，也有自己账户互相转账、消费的情形。又查明，陈凯向本院提交了2018年10月29日起的“MT股东”群聊天记录，根据该聊天记录，2018年10月29日，陈凯创设了此群并邀请张楠、余翔加入群聊，陈凯向余翔的招商银行卡转账35000元并问余翔“到账了吗”，余翔表示“到了，我等等问张，我这边可能晚点，我会尽快的”、“确实真的挺难借的了”，后张楠于当天向余翔的招商银行卡转账42500元，余翔于当天向其招商银行卡转账22500元。2018年10月29日，沈文豪、陈郁奇加入该合伙体，并分别于2018年10月30日向陈凯支付了200000元，在陈郁奇的20万元到账后，陈凯在“MT股东”群里表示“陈郁奇的20到账了，张楠的42500我转给你吗？昨天凑的可以先回笼”，后陈凯在群聊中发了一张向余翔的招商银行账户转入120000元的照片并@余翔“转给你了，你转给张楠吧”。2019年2月26日，苏州斯珀体育管理有限公司的法定代表人王琦创建了成员为王琦、陈凯、余翔三人的“MT股东”群，王琦表示“好了，现在就我们三个股东了，事情已经搞定了，然后这两天我们重新签一个合作协议，就关于这个新的股份的配比，按照新的股份的话陈总是41，余翔是11.7，剩下的是我的，然后你们看是按照新的，还是按照原来的这个，你们自己选择，我这边都OK”。后陈凯、余翔并未在微信上进行回复。2019年3月1日，王琦在该微信群表示“我们店这个月3万分红，我按比例给你们，之前我个人帮张楠垫付的工资，由我们公司承担，下个月开始就更加清晰明了了，3万陈总38%，11400，于总10%，3000”。2019年4月1日，王琦表示“这个月分5万，剩2.8放着，我按比例分给你们，还有一些刷卡手续费，明天再算，没多少，我先分钱”，余翔表示“都睡了，明天算吧，明天分好了”。2019年6月13日，王琦、陈凯、余翔三人碰面，后王琦在群里发了陈凯和余翔出具的欠条各1份，内容是王琦代为承担了吴江区松陵镇美泰拳击馆会员债务问题，陈凯、余翔承诺于本月底偿还。再查明，吴江区松陵镇美泰拳击馆并无正规的财务账册。审理中，余翔提交了微信支付交易明细证明、银行帐户对账单、合同、送货单、收据、转账记录、照片、微信聊天记录、证人证言、视频、滴滴出行科技有限公司出具的接单详情、北京三快科技有限公司出具的外卖订单详情等证据，用以证明其为拳击馆支出的费用。审理中，张楠提交了淘宝交易订单截图、微信支付交易明细证明、请款申请单、请采购单、转账凭证，用以证明其为拳击馆支出的费用。审理中，陈凯提交了健身教练于广、会员周杰的出具的书面证明，于广、周杰亦出庭作证，书面证明的内容分别为“本人于广是陈凯和余翔的朋友，2018年6月，陈凯、余翔、张楠三人合伙开始创办吴江美泰拳击馆，本人从2018年11月至2019年1月在拳击馆里担任健身教练，知晓他们三人共同合伙经营的事实，当时店里张楠负责具有运营，店里的收款二维码是张楠设置的，余翔负责采购与后勤，陈凯是投资股东。三人的合伙投资比例分别是余翔22.5%、陈凯35%、张楠42.5%”、“本人周杰是陈凯和余翔的朋友，2018年6月，陈凯、余翔、张楠三人合伙开始创办吴江美泰拳击馆，本人在2018年12月也在该拳击馆办卡健身，知晓他们三人合伙经营的事。当时，店里张楠负责具有运营，店里的收款二维码是张楠设置的，余翔负责采购和后勤，陈凯是投资股东。三人的合伙投资比例分别是余翔22.5%、陈凯35%、张楠42.5%”。庭审中，于广表示其出具的证明是独自在家写的。审理中，余翔表示其并不清楚陈凯、张楠的投资比例以及实际的出资，张楠不管其合伙比例是多少，应缴出资额为多少，实际出资中张楠并未出资。以上事实，有原告提供的微信群聊天记录、转账记录、银行流水、《股权代持协议》、《合作协议》，被告张楠提供的《退伙协议》、银行流水、淘宝交易订单截图、微信支付交易明细证明，被告余翔提供的微信支付交易明细证明、银行帐户对账单、合同、送货单、收据、转账记录、照片、微信聊天记录、证人证言、视频、滴滴出行科技有限公司出具的接单详情、北京三快科技有限公司出具的外卖订单详情，以及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，个人合伙,是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动,共负盈亏。原告陈凯、被告张楠、余翔虽未签订书面合伙协议,但早在2018年6月即商议成立拳击馆并进行了前期的准备工作，前期的资金都打入了被告余翔的招行银行卡中，三方口头约定由被告张楠负责拳击馆的运营和收入，被告余翔负责拳击馆的支出等，且被告余翔在“MT股东”群中，原告陈凯、被告张楠、第三人沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司法定代表人王琦也都认可被告余翔的合伙人身份，被告余翔在2019年2月、3月也参与了分红，故本院认定被告余翔是吴江区松陵镇美泰拳击馆的合伙人之一。2009年修正的《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”。合伙财产属于全体合伙人共同共有，现原告主张两被告在合伙期间挪用合伙财产，并以其个人名义要求两被告退还挪用的合伙财产，于法无据，本院不予支持。且2019年2月26日，被告张楠与原告陈凯签订了退伙协议，并已经履行完毕，被告张楠已经完成了退伙，且退伙协议中明确写明截至被告张楠退伙之日双方已办理了结算，被告张楠退伙之前的利润、债权债务以及与经营有关的一切事项均与被告张楠无关。现在张楠已经退伙且该协议未被确认无效或者被撤销的情况下，原告主张被告张楠挪用了合伙财产，要求被告张楠向合伙体退还挪用的合伙财产并对被告张楠退伙时的合伙财产重新清算，本院碍难支持。至于原告主张被告余翔挪用了合伙财产，因各合伙人未签订书面的合伙协议，明确各合伙人的投资金额、投资比例，根据原告方提交的证据，亦不能证明两被告的投资金额、投资比例，且虽然吴江区松陵镇美泰拳击馆已停业，但剩余的合伙人并未进行退伙清算，现原告所举证据不足以证明被告余翔在合伙期间存在挪用合伙财产的情况。关于原告要求以被告张楠退伙为时间节点对合伙财产重新进行清算并分配清算后的剩余合伙财产，因在被告张楠退伙后，吴江区松陵镇美泰拳击馆又持续经营了一段时间，原告要求以张楠退伙为时间节点，分配清算后的剩余合伙财产，于法无据，本院不予支持。综上，依照2009年修正的《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈凯的诉讼请求。案件受理费9774元、保全费5000元，合计14774元，由原告陈凯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 烨人民陪审员  徐香宝人民陪审员  黄美凤二〇二一年二月九日书 记 员  顾佳佳书 记 员  金 婕附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。