山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终459号 上诉人（原审原告）：杨某，女，1947年3月18日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：鞠波，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：张文文，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：汤某，男，1957年1月26日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：张某，女，1982年11月26日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：霍**（张某之夫），住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：刘某，男，1959年6月14日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：徐某，男，1971年10月20日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 上诉人杨某、上诉人汤某因与被上诉人张某、刘某、徐某财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某上诉请求:1.撤销原审判决第五项，依法改判鉴定费由被上诉人承担；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定由上诉人承担全部鉴定费用，事实认定不清，适用法律错误。一、原审法院采纳了鉴定意见的鉴定结论，但认定上诉人申请鉴定存在过错，前后矛盾。涉案《鉴定意见书》载明，上诉人xx户渗漏的原因为xx户楼板至xx户楼板之间的主排水立管堵塞，堵塞的原因为管道长期使用形成污垢，在堵塞位置以上的相关用户采用该管道排出杂物所致。原审法院依据上述鉴定结论认定本案的侵权行为人为被上诉人，且判决各被上诉人赔偿损失，说明原审法院认可上诉人为权利受损者。在此前提下，原审法院却要求上诉人承担全部鉴定费用，明显前后矛盾。二、上诉人申请鉴定系案件审理需要，上诉人主观无过错，不应当承担全部鉴定费用。本案诉讼过程中，因上诉人与被上诉人就案件处理结果争议较大，无法达成调解意见，为了查明案件事实及被上诉人侵权形成的具体原因，上诉人向原审法院了提交鉴定申请书。因上诉人与被上诉人就案件结果无法达成一致意见，且原审法院向上诉人送达《鉴定费缴费通知书》，要求上诉人按时缴费。为了配合案件审理需要，上诉人按照法定程序预先垫付鉴定费用。在此过程中，上诉人并无过错。并且，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，若原审法院认为上诉人的鉴定不符合法律规定，完全可以在鉴定前进行审查，不予准许鉴定。但原审法院并未提出异议。因此，即使原审法院认定“上诉人对鉴定产生的费用承担主要责任”，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的相关规定，也应当由上诉人、被上诉人根据责任比例分担鉴定费用。原审法院明知鉴定费的损失明显高于上诉人要求赔偿的损失，仍将承担鉴定费的责任全部分配给上诉人，明显不合情理、有失公允。三、因被上诉人原因无法和解，上诉人依法提起诉讼，并非对诉讼权利的滥用。自侵权行为发生后，不论是上诉人与被上诉人协商，还是居委会居间调解，被上诉人汤某态度强硬，拒不承担侵权责任。甚至最终法院主持调解时，各方均同意调解，被上诉人汤某也不愿意承担赔偿责任。而本案最终是否能够调解并非上诉人一方所能决定，需要各方当事人均认可才行。最终进入鉴定程序，并非上诉人本意，实属无奈之举。本案的发生系被上诉人的侵权行为所致，上诉人因被上诉人的侵权行为产生的鉴定费的损失，应当由被上诉人承担。为了维护上诉人的合法权益，上诉人才依法提起诉讼。上诉人作为被侵权行为人，已经遭受损失，行使正当的诉讼权利理应受到法律的保护。 汤某辩称，根据原审判决书，可以认定杨某在明知漏水原因的情况下坚持进行鉴定是恶意行为，杨某想让被上诉人承担更多费用，破坏了邻里关系。 张某辩称，水管堵漏的原因是既定事实，上诉人不应坚持鉴定。上诉人在我们不知道的情况下进行的鉴定。 刘某辩称，同意张某的意见，鉴定过程我们不知道。 徐某辩称，同意汤某的意见,上诉人做鉴定是恶意行为。管道堵漏是已经知道的事实，不应特意做鉴定。 汤某上诉请求:1.撤销原审判决第一项或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人汤某在xx路xx号x单元xx户的房屋自2019年1月起至今无人居住，2020年2月17日晚，发生了相关住户使用排水主管道造成堵塞，导致xx户厕所污水冒溢，流淌到房间又渗漏到楼下xx户的事件。当晚，投下水师傅在楼顶平台用专用工具疏通开下水主管道后，我xx户厕所污水也流了下去。相关证明材料，汤某于2020年8月14日在一审法院开庭时提交给法庭。二、本案事实很清楚：2月17日晚使用排水主管道的住户排出杂物造成堵塞，且没有及时正确处置，导致了xx户与xx户的损害。但一审法院判决书中，把其他住户使用排水主管道，人为排出杂物造成堵塞的原因，归咎为“被告汤某虽不在xx户房屋居住，但其作为xx户房屋的产权人，对该房屋负有管理、维护的义务，不能以不行使房屋权利而主张放弃承担房屋而产生的义务”，这是没有道理的。xx户房屋室内设施完好，是汤某负有的管理维护义务。而排水主管道属公共设施，其他住户因使用不当产生堵塞，不能强加于我“承担房屋而产生的义务”。一审法院认为“该管道系本案原、被告共同使用，在无法确认具体侵权人的情况下，亦由四被告共同分担原告的损失”，这对xx户是不公平的。因为xx户未使用排水管道，不符合因果关系的判定。xx户在本案中没有任何故意和过失行为，不存在主观过错。一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。三、xx户在明知漏水原因情况下坚持缴纳鉴定费用是故意且属恶意行为。杨某恶意产生的费用理应由其全部承担，不应让其他人分担。原告的恶意行为破坏了邻里和睦关系，在此情况下，一审法院不应再以“在不破坏邻里和睦关系的情况下妥善处理矛盾纠纷”为由，让原审被告承担原告恶意鉴定费用。四、虽然汤某暂时还没有起诉要求赔偿损失，一审法院未考虑汤某的损失，但不能不认可汤某在本案中是受害者这个事实。如果是因xx户房屋导致了公共排水主管道堵塞，汤某愿意承担法律赔偿责任；如果不是，汤某不应当承担任何赔偿责任，包括杨某恶意鉴定行为产生的费用。 杨某辩称，一、被答辩人系侵权行为人，应当承担侵权责任。一般侵权责任的四个构成要件包括加害行为、主观过错、损害事实、因果关系，以上四个构成要件缺一不可，本案被答辩人的侵权行为满足上述构成要件。根据涉案证据及《鉴定意见书》，答辩人房屋遭受损害的直接原因系xx户室内楼板污水渗漏至xx户楼板、墙壁及室内导致。即使侵权行为发生时，被答辩人并未居住在房屋内，其作为xx户的权利人，也不能以其未享受权利而拒绝承担对房屋的管理、维护义务。若被答辩人能够及时处理，则必然不会给答辩人造成损害。退一步讲，即使发生侵权行为时，被答辩人主观不具有故意，但其明知道涉案房屋是老楼，下水道经常拥堵，仍然长时间空置而未尽管理职责，明显是放任损害结果的发生，至少主观存在过失。被答辩人的对涉案房屋管理义务的不作为导致了侵权行为的发生，给答辩人造成了损害，且被答辩人对此主观具有过错，因此，被答辩人应当承担侵权责任。二、答辩人依法申请鉴定，主观并无故意或恶意。2020年4月30日，答辩人就本案依法向青岛市市南区人民法院提起诉讼，要求被答辩人赔偿损失。因被答辩人拒不认可其实施了侵权行为，为了查明案件事实，避免承担举证不能的法律后果，答辩人依法申请鉴定，对此，被答辩人并未提出异议。后，答辩人依据鉴定机构出具的鉴定意见书，依法追加了其他被告，并证明了被答辩人等实施的侵权行为与答辩人的损害结果之间存在因果关系，在上述过程中，答辩人不存在过错。本案侵权行为发生后，答辩人多次与被答辩人沟通，被答辩人均拒不履行赔偿责任。即使在鉴定程序、法院调解过程中，答辩人也是本着友好协商的原则，积极配合进行调解。但是，被答辩人以其也是受害者为由，拒不认可鉴定结果、拒不承担赔偿责任。不论本案鉴定与否，被答辩人均不可能认可鉴定结论的内容。答辩人为证明案件事实申请鉴定，主观并无故意，更不存在被答辩人所述的恶意。三、若被答辩人认为自身遭受损害，可另行主张，不能以此为由拒绝承担侵权责任。根据被答辩人的主张，其认为作为xx户的业主，也因为管道堵塞事件遭受了损失，因此，其是受害者。即使如被答辩人所言，其确实遭受了损失，被答辩人有权向相关责任人追偿。但是，被答辩人不能否认存在侵害答辩人权益的事实，更不能以此拒绝承担侵权责任。因此，被答辩人的该项上诉请求无事实和法律依据。 张某辩称，由法院依法审查上诉人的上诉请求和理由是否应该支持。 刘某辩称，汤某家里没有人，如果住了人，主管道堵塞就及时解决了。我认为他应该承担责任。 徐某辩称，认可一审判决的理由，也认可一审判决。 杨某向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失暂定10000元（具体数额以评估为准）；2.评估费用、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为青岛市市南区xx路xx号xx单元xx户业主。2020年2月17日晚，原告家中天花板开始渗漏污水，致使家中地板、家具等多处被浸泡。由于被告汤某家中无人，原告电话通知被告，被告拒绝回家处理漏水，原告随即报警，经民警联系被告汤某才返回家中。经被告与民警上门查看，漏水原因为被告家中卫生间下水管堵塞导致污水渗漏至原告家中，被告家卫生间管道疏通后，原告家不再漏水。由于被告汤某未能对其所有的房屋尽到合理的管理责任，导致卫生间下水管道堵塞，使污水倒流其室内又渗透至原告家中，给原告造成损失，经原告多次与被告协商，街道也组织了调解，被告均拒绝承担责任，故提起诉讼。 一审法院认定事实：杨某系青岛市市南区xx路xx号xx单元xx户业主，汤某系上述地址xx单元xx户业主，张某系上述地址xx单元xx户业主，刘某系上述地址xx单元xx户业主，徐某系上述地址xx单元xx户业主。青岛市公安局市南分局八大峡派出所出具《情况说明》一份，载明2020年2月17日，派出所110接到指挥中心指令，市南区xx路xx号xx单元xx户居民报警称xx户漏水把xx户淹了，民警赶往现场后，联系上xx户业主，让双方协商解决。xx路xx号xx单元楼长尹桂华出具《情况说明》一份，载明：2020年2月17日晚上9点左右，尹桂华接到xx户电话，说他们房屋被xx户漏水给淹了，尹桂华马上联系xx户业主，因时值疫情期间，xx户夫妻两人打不到车，便建议先打110报警，让警察想办法打开门。等到xx户夫妻二人到了打开门看到，厕所粪便已经淌到房间里面。因为房屋已经一年多没有人住了，所以肯定是其他住户的污水流到xx户的。尹桂华联系投下水道的，投下水道的一看便断定是下水道主管道堵塞造成的，投了下水道后，xx户的卫生间的污水就下去了。后来3月12日晚上9点左右，xx户的业主又告诉尹桂华说xx户的厕所又堵了，为了避免再次出现xx户被淹的情形，尹桂华便及时通知xx户夫妻二人回来察看，因及时投了下水管道，这次问题及时的得到了解决。被告徐某陈述，因为住的是老楼，下水管道经常堵塞，楼上02、03户是共用一个管道，管道平均每年都要清理四五次，通常是谁家反水了，就找楼长，然后大家一起凑钱通一下管道。本案xx户漏水的事情，大约是过完年发生的，反水后因为xx户家中无人居住没有及时发现反水，导致水渗漏到xx户的，xx户发现后找到楼长，大家又一起凑钱通的管道。经原告申请，法院依法委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具《鉴定意见书》一份，载明青岛市市南区xx路xx号xx单元xx户房屋顶板、墙壁存在渗漏痕迹及xx户皮箱污渍，xx户渗漏原因为xx户楼板至xx户楼板之间的主排水立管存在堵塞，（堵塞原因为管道长期使用形成污垢，在堵塞位置以上的相关用户采用该管道排出杂物所致），造成污水从xx户卫生间冒溢，流至xx户室内楼板后污水渗漏至xx户顶板、墙壁及室内。鉴定费用15000元由原告垫付。被告对原告申请鉴定均存在异议，认为因老楼管道老化，经常堵塞反水，这是大家已知的事实，原告无理由申请鉴定，因鉴定发生的费用不同意承担。杨某于2020年8月20日递交《鉴定费用减免申请书》一份，申请减免鉴定费用。经法院与青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行沟通协调，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司负责人答复如下：因为鉴定费用较高，鉴定人员在出现场的时候明确告知过原、被告漏水的原因，并建议双方进行协商解决，这样鉴定机构不出具鉴定报告，就不用交纳鉴定费用了，但是当事人之间无法协商达成一致意见，坚持缴纳了鉴定费用。鉴定收费标准是青岛市行业内统一的，不能私自下调收费标准，如果当事人能够达成调解，同意退回一半的鉴定费用，如果达不成调解意见，法院最终进行判决的话，鉴定费用不能减免。经法院主持调解，原告的调解意见为被告赔偿1万元，鉴定费用由被告承担。被告汤某认为自己也是受害者，自己也产生了损失，不应当赔偿。被告张某同意分担损失1500元，被告刘某同意分担500元，被告徐某也同意分担损失，但是不同意承担鉴定费用。且xx户业主作为产权人，房屋虽然闲置，但是仍然有对房屋进行管理的义务，由于xx户对房屋疏于管理，应对xx户房屋的漏水后果承担主要的赔偿责任。xx户虽是管道的使用者，但是无乱丢垃圾的行为，对管道也是正常使用，并且两次疏通费用均主动参与并付费，故应付次要责任。经法庭释明，原告未能在法庭指定的期限内提交证据证明其损失的具体数额。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告xx户漏水原因系因管道长期使用形成污垢，在堵塞位置以上的相关用户采用该管道排出杂物导致管道堵塞，造成污水从xx户卫生间冒溢，流至xx户顶板、墙壁及室内，该管道系本案原、被告共同使用，在无法确认具体侵权人的情况下，亦由四被告共同分担原告的损失。被告汤某虽不在xx户房屋中居住，但其作为xx户房屋的产权人，对该房屋负有管理、维护的义务，不能以不行使房屋权利而主张放弃承担因房屋而产生的义务。同时，原告作为权利受损者，亦负有防止损失扩大的义务。本案中原告主张的损失仅为1万元，但是因鉴定产生的费用高达1.5万元，且在漏水原因相对明确、邻居同意协商解决以及鉴定人员建议协商处理的情况下，坚持交纳鉴定费用，对此原告存有过错，应当对鉴定产生的费用承担主要的责任，综上原因，法院酌情判令被告汤某、张某、刘某、徐某每人各分担2500元。因邻里之间生活产生的纠纷，法院建议按照公平、诚信、团结的原则进行协商处理，在不破坏邻里和睦关系的情况下妥善处理矛盾纠纷，不宜随意穷尽诉讼权利造成各方损失的扩大。 一审判决：一、汤某于判决生效之日起十日内支付杨某2500元；二、张某于判决生效之日起十日内支付杨某2500元；三、刘某于判决生效之日起十日内支付杨某2500元；四、徐某于判决生效之日起十日内支付杨某2500元；五、驳回杨某的其他诉讼请求。 本案审理期间，上诉人杨某向本院申请撤回上诉。经审查，上诉人杨某撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院予以准许。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：汤某在本案中应否承担责任。 根据一审查明事实，上诉人杨某所在的xx户漏水原因系xx户楼板至xx户楼板之间的主排水立管堵塞，造成污水从xx户卫生间冒溢，流至xx户顶板、墙壁及室内，而堵塞位置以上、共同使用该排水管道的用户分别是本案当事人汤某、张某、刘某、徐某。在具体侵权人无法确定的情况下，一审法院认定由堵塞位置以上的用户分担损失并无不当。但是，本案中xx户已有一年多时间没有人居住，可以排除xx户排出杂物造成管道堵塞的可能性。汤某作为xx户的产权人，亦在得知xx户被淹后及时回家处置，并允许110处警人员在其未到现场之前打开房门进行处理，已经尽到了房屋所有人的管理维护义务。因此，汤某在本案中不存在侵权事实及主观过错，不应承担赔偿责任。一审法院判决汤某分担损失不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人汤某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7249号民事判决第二、三、四项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7249号民事判决第一、五项； 三、驳回上诉人杨某一审其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人杨某负担。上诉人杨某预交的二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人杨某负担；上诉人汤某预交的二审案件受理费50元，由上诉人杨某负担； 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇二一年二月二十四日 法官助理包福龙 书记员 肖梦琦 书记员侯 钰