广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终218号上诉人（原审原告）：黄品声，男，1964年11月28日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区九龙慈云山******。委托诉讼代理人：黄品质，男，1969年6月15日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区十里亭镇韶关新宇******。委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关市万佳和房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇韶关油泵油嘴厂卫生所内。法定代表人：颜庆，经理。委托诉讼代理人：余俊成，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所实习律师。上诉人黄品声因与被上诉人韶关市万佳和房地产开发有限公司（以下简称万佳和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。黄品声的上诉请求：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项，改判万佳和公司向黄品声支付因逾期交付商铺违约金95409元(以购房款600423元为本金，按照月利率l.5％计算违约金，从2018年4月l3日起至交付商铺为止，暂计至2019年2月28日为95409元)。三、本案一、二审诉讼费由万佳和公司负担。事实与理由：一、一审法院主动审查并调整违约金的高低，违背了“不告不理”的司法被动性原则和当事人意思自治原则。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从该法律条文的内容看，违约金高低的调整，是由当事人“请求”提起的。万佳和公司在一审并未提出违约金过高的抗辩理由，法院不应当主动审查。更何况万佳和公司一审答辩称：“截至2019年5月30日止，万佳和公司只欠黄品声l22486元”，说明万佳和公司并未认为违约金约定过高，更没有提出申请调整的意思表示。当事人签订的《商品房买卖合同》《关于延期交楼的通知》《违约金抵扣部分车位款协议书》都是合法有效的，其中关于万佳和公司逾期交楼的违约责任方式有明确约定，上述违约责任条款是界定双方当事人权利义务的主要条款，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，人民法院主动调整违约金的计算方式，违背了当事人意思自治原则。二、一审法院以超过本金的百分之三十作为违约金高低的衡量标准，理解法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依照上述法律的规定，在判断违约金的高低问题上，一审法院有两个方面的错误：1、参考对象错误。审查违约金的高低，应当依法以“造成损失”的大小作为参考对象进行判断，而不是以“本金”作为参考。2、比例理解错误。法律条文认为超过“造成损失”的百分之三十才认为过高，即违约金超过了损失的百分之一百三十，才算过高。而不是一审法院认为达到了百分之三十就为过高。就本案而言，即使一审法院按照购房款本金600423元作为判断违约金高低的参考对象是正确的，那么违约金的赔付超过600423元×l30％=780549元才算过高。一审法院认为25万余元违约金过高而终止违约金的计算是错误的。三、主张违约金过高的违约方应当对“过高”承担举证责任，一审法院对违约金的高低的举证责任分配不合法。退一万步，即使万佳和公司提出了调整违约金的请求，也应当由其对违约金过高承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。违约方提出违约金过高，就应该提供证据证明违约金过分高于造成的损失。违约金数额是双方当事人在签订合同时对违约造成损失的预定，民诉法司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”主张违约金过高的一方，其实质是要求对双方合意的变更，根据该条第(二)项规定，举证责任就应当分配给违约方。一审法院将损失的举证责任分配给黄品声不符合上述法律的规定。四、一审法院认为万佳和公司已支付的违约金25万余元高出了百分之三十即停止计算违约金的观点，无异于支持违约行为，对守约方显失公平。万佳和公司的违约行为一直在持续的状态，黄品声的损失就会持续扩大(损失包括三个方面：一是如果商铺已交付，出租商铺可以获得的租金收益损失；二是商铺升值部分的损失；三是其他损失)，依照双方的约定和公平原则，万佳和公司应当连续承担违约责任。25万余元违约金的结算，只说明双方对违约方一定时期的违约行为承担违约责任的方式达成了合意。在守约方未明示放弃追究违约行为的前提下，终结违约责任的承担，无异于怂恿违约行为继续发生。一审法院的判决，即意味着自2018年4月13日起停止计算违约金，意味着万佳和公司可以无限期地延迟履行其交楼的合同义务，黄品声的损失无论扩大到何种程度，万佳和公司仍然无须承担违约责任，黄品声的合同权利根本无法保障。万佳和公司辩称，坚持一审的意见，一审判决正确。此外，万佳和公司提出实际损失要评估租金，但该司并未申请评估。黄品声向一审法院起诉请求：1、判令万佳和公司继续履行合同约定的交商铺义务；2、判令万佳和公司因逾期交商铺应向黄品声支付违约金95409元及利息2862元（利息按月利率1.5％暂计至2019年2月28日，之后产生的违约金应每月底支付，违约金计至交付商铺之日止）；3、本案诉讼费用及所产生的交通费和误工费等费用由万佳和公司负担。一审法院认定的事实：2014年10月13日，黄品声（买受人）与万佳和公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：140×××××549），约定万佳和公司以出让方式取得位于韶关市浈江区××××××××2×的土地使用权，该地块土地面积为59254平方米，定名为韶关义乌国际小商品商贸城；黄品声购买万佳和公司位于韶关市浈江区××××××××2×韶关义乌国际小商品商贸城1幢1层1448号商铺，建筑面积共37.93平方米，套内建筑面积20.34平方米，总房价为人民币600423元，买受人于2014年10月13日一次性付清，交付期限为2015年7月31日前。《商品房买卖合同》还约定出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过60日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，黄品声于2014年10月13日一次性付清房款人民币600423元。此后，万佳和公司没有如期交付商铺。2018年4月10日，双方签订一份《关于延期交楼的通知》，约定由于国家政策调整，项目的建筑、消防标准需进一步升级改造，导致项目工程进度有所滞后。因延期交楼，从2017年12月1日起万佳和公司按黄品声所交付铺款给予月利息1.5％作为延迟交楼违约金（包含原签订《商品房买卖合同》约定的逾期交楼的违约金部分）。截止2017年11月30日前未领取的违约金部分可与购房本金享受同样计息方式，即按月利息1.5％计息。违约金部分将在2018年12月31日结清。同日，双方还签订一份《违约金抵扣部分车位款协议书》，约定用位于韶关市浈江区××××××××4×盛世华庭小区负一层地下室93号的车位抵扣部分违约金共计人民币82000元。截至2018年4月12日，万佳和公司已支付违约金人民币252978.53元（含车位款）给黄品声。黄品声认为，万佳和公司未按约履行全额支付违约金的义务，故提起本案诉讼。诉讼中，黄品声明确表示交通费、误工费的具体金额现在不清楚，没有具体单据；同时黄品声提出撤回要求万佳和公司支付利息人民币2862元的诉讼请求，万佳和公司对此没有异议，一审法院依法予以准许。万佳和公司认为其之前已经支付了违约金252978.53元，对已经支付的违约金没有意见，但如果黄品声要求继续支付违约金至交付商铺之日止不合理，希望法院考虑实际情况。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。黄品声与万佳和公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，当事人均应按合同约定履行各自相应的义务。双方在诉讼中对万佳和公司至今未能交付商铺的事实没有异议，即万佳和公司存在违约行为，法院对此予以确认，故黄品声要求万佳和公司继续履行双方的《商品房买卖合同》，合法合理，法院予以支持。围绕黄品声的诉讼请求，一审法院对当事人的争议焦点分析认定如下：一、关于黄品声主张万佳和公司支付逾期交付商铺违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽双方在《商品房买卖合同》《关于延期交楼的通知》约定了违约金的计算标准，但如按照上述标准自最后交付期限的第二天起至实际交付商铺之日止计算的违约金过高，应对此予以调整。结合双方在《商品房买卖合同》中还约定，如解除合同，万佳和公司应当自解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按黄品声累计已付款的2%向买受人支付违约金以及万佳和公司已按《关于延期交楼的通知》、《违约金抵扣部分车位款协议书》的约定向黄品声支付了违约金252978.53元的情况，一审法院对黄品声超出人民币252978.53元的违约金主张不予支持。二、关于黄品声主张万佳和公司支付交通费、误工费的问题。鉴于双方没有对违约后因诉讼产生的交通费、误工费的承担进行相关约定，且黄品声明确表示交通费、误工费的具体金额现在不清楚，没有具体单据，故黄品声提出要求万佳和公司承担交通费、误工费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、韶关市万佳和房地产开发有限公司应继续履行与黄品声于2014年10月13日签订的《商品房买卖合同》；二、驳回黄品声的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2257元，由万佳和公司负担。本院查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2020年7月7日，万佳和公司以其因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务为由，向本院申请裁定宣告其破产。本院现在审查中。本院认为，黄品声是香港特别行政区居民，故本案属于涉港房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百五十一条的规定，本案可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”。因本案诉讼标的—双方当事人买卖的商铺位于广东省韶关市，万佳和公司的住所地也在广东省韶关市，根据“最密切联系”原则，本案应适用我国大陆地区法律审理。结合当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：一、应否支持黄品声的违约金诉讼请求。二、法院应否主动调整违约金数额。本院分别分析如下：一、关于应否支持黄品声的违约金诉讼请求问题。本案当事人签订的《商品房买卖合同》及《关于延期交楼的通知》是双方当事人真实意思表示，没有违反我国法律、行政法规禁止性规定，合法有效。当事人应按约定履行各自的合同义务。双方当事人在诉讼中对于黄品声已全额支付了购房款，万佳和公司至今未能交付商铺给黄品声的事实没有异议，可认定万佳和公司存在逾期交楼的违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。双方当事人已在《商品房买卖合同》《关于延期交楼的通知》中约定的逾期交楼的违约责任承担方式，万佳和公司应据此承担违约责任。因黄品声仅主张2018年4月13日起的违约金，本院对之前万佳和公司已付的违约金不再审查。考虑到涉案楼盘目前仍未竣工验收，万佳和公司已向本院申请破产的情况，本院暂支持黄品声主张的2018年4月13日起至2019年2月28日止（黄品声起诉的上一个月）的违约金，则依照《关于延期交楼的通知》约定，万佳和公司应按黄品声所交商铺款600423元，按月息1.5%计违约金，具体计算方式为：600423元×322天×1.5%÷30天=96668.1元。因黄品声起诉时主张的此时段的违约金为95409元，视为其对自己权利的处分，本院予以尊重，故确认万佳和公司应按支付黄品声的违约金为95409元。二、关于法院应否主动调整违约金数额问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此规定，人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，不宜通过公权干预私领域，未经当事人请求不应自行调整违约金数额。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案一审期间，万佳和公司并未主张违约金过高，一审法院主动予以调整不当。二审期间，万佳和公司虽然提出实际损失要评估租金，但该司并未申请评估，也未举证证明黄品声的实际损失，在黄品声的实际损失无法进行审查确定的情况下，也就无法认定双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十。故根据本案实际情况，本院无法调整违约金数额。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。黄品声的上诉理由部分成立，对理由成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初672号民事判决第一项；二、撤销韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初672号民事判决第二项；三、限韶关市万佳和房地产开发有限公司在本判决生效之日起十天内支付违约金95409元给黄品声；四、驳回黄品声的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2257元，由韶关市万佳和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费2185元，由韶关市万佳和房地产开发有限公司负担。黄品声已预交二审案件受理费2185元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年十二月三十一日法官助理 李 璇书 记 员 郭志良