河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终90号上诉人（原审被告）：信阳金联管业有限公司，住所地信阳市浉河区湖东办事处三五八厂。法定代表人：敖荣新，该公司经理。委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红，女，1976年6月16日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：王祖林，系陈红的表弟。委托诉讼代理人：程保军，信阳市浉河区司法局双井法律服务所法律服务工作者。原审第三人：河南省潢川县水利局，住所地河南省潢川县跃进路**。法定代表人：陈继伟，该局局长。委托诉讼代理人：贺强，该单位工作人员。上诉人信阳金联管业有限公司因与被上诉人陈红、原审第三人河南省潢川县水利局合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初5572号民事判决一案，向本院提起上诉。本院2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信阳金联管业有限公司的委托诉讼代理人韦金林，被上诉人陈红的委托诉讼代理人王祖林、程保军，原审第三人河南省潢川县水利局的委托诉讼代理人贺强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。信阳金联管业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判原审判决第二项为475008元（利润款670016元应减少195008元，毛利润最大为475008元），或者将案件发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定原、被告签订的居间协议中约定的管材包含管材和管件，也应当分配管件部分的利润是错误的。原、被告签订的《居间协议》中约定的享有3.4折折扣的“管材”明显是不包含管件的。1、双方认可的“报价单、价目表”内容显著区别了管材和管件的价格，足以说明管材和管件是两种不同的材料和品名，并不是不可拆分的附件。2、双方签订的《居间协议》第1条，明确约定合作的项目是管材按“报价单、价目表”3.4折为成本价，中标价-成本价=税前毛利润。3、关于管件价款，发包方是按管材总额×10％=管件款，管件的发货数量是根据安装中的实际需要，供货方原则上足额提供。供货方的管件成本具体是多少，事先根本无法核算，这是双方没有合作的主要原因。因此，客观上管件的成本无法按“报价单、价目表”3.4折为成本价，原审判决将管件的利润直接计算为：管材总额×10％=管件款（中标价）×6.6折，那么供货方的成本呢。即便是应当分配利润，其计算公式应当为管材（中标价）×10％=管件价（中标价）-成本价（管件价目表价格×3.4折）=税前毛利润。由此可以看出，原审判决居间协议内容包括管件部分的利润是不对的。二、关于117074.74元对应的利润款是否达到付款条件的问题，原审判决分析认定事实明显错误。1、原审判决认定，第三人未支付上述款项的原因是该款项作为质保金扣留，系被告与第三人的合同约定，且被告应当支付原告利润款670016元，远远少于第三人两次支付给被告的3669517元。这种说法与双方签订的《居间协议》第4条内容明显不符。该条约定款到后才能支付，没有支付到位的款项，从经营上讲仍然属于预期所得，不能直接认定为利润，最终能否得到也是未知数。不是既然所得自然也不能分配。2、原判第一项认定上诉人应当返还被上诉人垫资款38万元，也说明被上诉人的出资款项中只包括了管材的成本，并不包括管件的成本。没有出资即分配利润显然也是矛盾的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。二审应当依据客观事实依法公正判决。陈红答辩称：答辩人认为一审法院认定事实正确，适用法律适当，恳请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人称“一审法院判决承担支付答辩人利润款670016元，没有法律依据和事实依据，应当扣去第三人未支付117074.74元质保金后，剩余利润支付给答辩人”，这种说法简直无稽之谈，因上诉人与第三人之间签订的合同并发生合同业务关系，具体结账由上诉人与第三人进行结算，与答辩人没有关联性。而答辩人与上诉人之间进行结算也与第三人没有关联性，那么上诉人要求从答辩人的利润款中扣去第三人所扣上诉人的工程款费用来作为合同质保金，该质保金已到期，第三人应当进行返还，更由上诉人索要。所以，上诉人的上诉理由不成立。二、答辩人与上诉人对承接第三人工地所使用管材及附加管件合伙加工约定的非常明确及利润返还问题。首先，答辩人为该加工管材及附加管件投资资金3520000元，上诉人在一审中表示认可；其次，所加工管材对外出售后扣去本金外按照金额的3.4折作为答辩人的利润所得，是经过上诉人双方签订合同予以认可的事实。三、上诉人在工地实际使用资金314万元，那么上诉人应当退回答辩人本金38万元，上诉人是认可的。四、上诉人向第三人供货价值款项3786591元，扣去前期答辩人投资的成本后按照双方约定的3.4折作为答辩人的利润所得，上诉人所开支的其他费用各一半进行承担，这样上诉人还应该给付答辩人的利润款6170016元，同时在一审开庭中也表示认可该利润款，包括上诉人的上诉状中承认给付答辩人利润款6170016元。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。河南省潢川县水利局答辩称：一、答辩人不是本案适格第三人，存在错列。本案一审民事诉状中所称“被告信阳金联管业有限公司2017年度中标取得第三人河南省潢川县水利局农村安全饮水巩固提升工程管材供应”，该说法与事实不符。经了解，该案涉案工程为“潢川县2016年（第二批）农村饮水安全巩固提升工程”，系潢川县农村饮水安全工程建设管理局作为发包人与信阳金联管业有限公司签订的《合同协议书》，合同编号：RCYSAQ-2016（2）/CG-03。答辩人并非合同签订方，与本案无任何法律关系，并不是本案适格第三人。二、答辩人已尽到协助调查义务。答辩人虽然不是本案适格第三人，但本着实事求是、积极协助的态度，已协助一审法院向工程发包人潢川县农村饮水安全工程建设管理局收集了涉案的工程合同、供货清单、结算清单、付款凭证等相关资料。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销答辩人第三人资格，追加适格第三人参加诉讼。陈红向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告垫付管材加工款380000元及利息；2、判令被告支付原告合同约定的利润款670016元及利息；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2017年度中标取得了潢川现农村饮水安全工程建设管理局农村饮水工程管材供应项目，并签订了《潢川县2016年（第二批）农村饮水安全巩固提升工程管材采购Ⅲ标》，中标管材单价为：160＊0.8为62.22元／米、110＊0.8为28.45元／米、90＊0.8为22.2元／米、72＊1.0为20.72元／米、63＊1.25为18.01元／米、50＊1.6为12.89元／米。合同签订后，因被告资金短缺，经协商，由原告投资资金，被告负责购买原材料、加工、出货等事宜，故被告作为甲方与作为乙方的原告于2017年8月22日签订了《潢川县2017年（第二批）农村饮水安全巩固提升工程居间协议》。该协议约定：1、甲方管材出厂价格按新价格标3.4折，由乙方全额垫资；2、甲方承担税收，超出的部分由乙方承担收费按8％收税点；3、甲方承担运费，乙方承担卸车费用；4、业主方付款后，甲方在三天之内（休息日除外）全额打给乙方；5、由于甲方出厂的产品质量问题，由甲方全权负责处理；6、协调费由甲、乙双方平均分摊（注：招标代理服务费由双方分摊）······后原告按照协议，向被告支付垫资款3520000元整。庭审中，原、被告双方均认可合同中约定被告给予原告3.4折后单价为：160＊0.8为53.17元／米、110＊0.8为25.16元／米、90＊0.8为16.71元／米、72＊1.0为14.38元／米、63＊1.25为12.42元／米、50＊1.6为9.47元／米。被告与第三人的买卖合同实施过程中，被告给第三人供货包括管材、管件，其中管件费用是相应型号的管材费用的10％。后经原告调取，第三人出具供货清单，其中管材（不含管件）长度为：160＊0.8为4365米、110＊0.8为14222米、90＊0.8为17308米、72＊1.0为12361米、63＊1.25为28174米、50＊1.6为125553米。综上，上述管材（不含管件）费用为3442355.63元，管件费用为344235.56元，合计总货款3786591元。上述饮水工程项目结束后，第三人通过财政局，分别于2017年11月15日向被告打款2224420元，于2017年11月29日向被告拨款1445097元，合计3669517元，目前尚欠117074元作为质保金未返还被告。2017年10月10日至2018年12月29日，被告共返还原告垫资款314万元整，剩余380000垫资款被告至今未返还。还查明，招标代理费50220元、卸车费11600元、协调费300000元由被告支付。庭审中，原、被告均认可上述项目价款总额为3786591元，但双方对于利润款的计算方式存在分歧。原告认为不应区分管材、管件，都应享受3.4折折扣，应得的利润款计算为670016元【总货款3786591元-3.4折款2855367.26元-招标代理费25110元（50220元÷2）-超出3.4折款的8％税费74498元{（3786591元-2855367.26元）×8％}-卸车费11600元-协调费150000元（300000元÷2）】；被告认为利润款应区分管材、管件，且管件不享受3.4折折扣，为587816元【总货款3786591元-管件款344236.59元-3.4折管材款2595841.59元-招标代理费25110元-超出3.4折款的8％税费87033元{（3786591元-344236.59元-2595841.59元）×8％}-卸车费11600元-协调费150000元（300000元÷2）】，且利润款中包含117074.74元对应的利润款未达付款条件，其不应支付。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然原、被告双方签订合同名称显示居间合同，实际上合同性质为投资协议，即原告投资，被告利用其资质生产、加工并完成供货。原告按照双方合同付给被告垫资款，被告也应当按照合同履行返还垫资款的义务。原告诉称被告尚欠原告垫资款380000元未返还，被告亦予以认可，故原告要求被告返还垫资款380000元，应予以支持。关于原告要求被告支付垫资款利息的诉讼请求，法院认为，因双方未就返还垫资款日期达成一致，故应从原告起诉之日（2020年6月1日）起计算，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据庭审查明的事实，本案争议的焦点为：原、被告签订的合同中约定的享有3.4折折扣的“管材”是否包含管件及117074.74元对应的利润款是否达到付款条件。关于是否包含管件问题。法院认为，首先，从被告与第三人签订了《潢川县2016年（第二批）农村饮水安全巩固提升工程管材采购Ⅲ标》分析，该合同实际上是管材、管件供货合同，只是名称未做区分；其次，从原、被告签订的《潢川县2017年（第二批）农村饮水安全巩固提升工程居间协议》合同内容看，双方约定的代理费、服务费、卸车费等费用均包含管材、管件所产生的费用；最后，原告垫资款实际上也是包含管材、管件等被告给第三人所有供货的成本。故法院综合以上可以认定原、被告签订的居间协议中约定的管材包含管材管件。故应按照原告诉称计算，其应得的利润款为670016元。关于117074.74元对应的利润款是否达到付款条件。法院认为，第三人未支付上述款项的原因是该款项作为质保金扣留，系被告与第三人的合同约定，且被告应当支付原告利润款670016元，远远少于第三人两次支付给被告的3669517元，故被告的辩解意见法院不予采纳。关于利润款的利息问题，法院认为，双方未就利润款的数额完成结算，且双方未就逾期支付利息润款的后果作出约定，故原告的该诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告信阳金联管业有限公司在判决生效后的十日内支付原告陈红垫资款（人民币）380000元及利息（以380000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月1日起计算至付清之日止）。二、被告信阳金联管业有限公司在判决生效后的十日内支付原告陈红利润款（人民币）670016元。三、驳回原告陈红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14250元，保全费5000元，由被告信阳金联管业有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，结合当事人提交的证据和诉辩意见，本案的争议焦点为，原、被告签订的合同中约定的享有3.4折折扣的“管材”是否包含管件及117074.74元对应的利润款是否达到付款条件。首先，居间协议仅约定信阳金联管业有限公司管材出厂价格按新价格表3.4折扣，并未约定有其他材料、其他材料利润如何分配；其次，从合同的实际履行情况来看，陈红全额垫付了包含管件在内的全部供货成本；最后，信阳金联管业有限公司在计算各项成本及与第三人结算时并未区分管件、管材，因此原审认定管材的利润分配参照管件并无不当。关于质保金的问题，双方当事人签订的居间协议中明确约定产品质量问题由信阳金联管业有限公司全权负责，因此信阳金联管业有限公司以第三人扣留了质保金为由不予支付相应款项的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，信阳金联管业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人信阳金联管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二一年二月二十五日法官助理李艺璇书记员余露