宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）宁04民终86号 上诉人（原审原告）：杨春明，男，1973年12月4日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：李明学，泾源县法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司，住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：袁大勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张前军，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：海少将，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 上诉人杨春明因与被上诉人宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨春明上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人违法解除劳动合同，应当支付上诉人八月份的工资。上诉人与被上诉人签订劳动合同时间是2019年9月1日至2020年9月1日，被上诉人于2020年8月16日违法解除与上诉人的劳动关系，致使上诉人无法在被上诉人处工作，上诉人的损失应当由被上诉人承担。二、一审法院认定认为被上诉人解除与上诉人的劳动关系合约合法，系认定事实错误。1、一审法院认定上诉人存在私自拉客没有认定上诉人是在游客年纪大、挡不住游客情况下，上诉人从方便游客的角度将游客送至山上，然后上诉人在微信群通知售票员过来售票，在经理及售票员没有收取该游客费用的情况下，售票员让上诉人收取游客80元，其后，上诉人将80元票费通过微信转交售票员，从被上诉人提交的2020年8月8日9：17记录证明，被上诉人认可该80元票据已移交公司，上诉人没有将该80元据为己有，上诉人不存在私自拉客收费。2、被上诉人以严重违反单位规章制度解除劳动关系，但对达到什么程度是严重违反规章制度没有具体规定，在私自拉客收费的次数，非法收费多少等没有量化、明确，被上诉人直接以上诉人严重违反规定制度解除劳动关系，依据不足。3、上诉人没有违反《经营绩效考核管理办法》中严禁驾驶员在行驶中私自拉客并收取费用的规定，首先，上诉人在挡不住游客、游客年纪大，从有利于公司角度，为游客提供人性化服务，不能算作严重违反公司制度，上诉人即使算作私自拉客，但是没有私自收费，公司财产没有遭受损失，不算违规。4、虽然上诉人知道禁止驾驶员私自拉客收费的规定，但是没有证据证明上诉人知道《经营绩效考核管理办法》中严禁驾驶员在行驶途中私自拉客并收取费用的规定，上诉人没有在《经营绩效考核管理办法》上签确认书，对《经营绩效考核管理办法管理》中严禁驾驶员在行驶途中私自拉客并收取费用的规定不知道。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 杨春明向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，支付原告被扣发的2020年8月份部分工资2750元、9月份的工资4240元，合计6690元；2.被告违法解除劳动合同，向原告支付经济赔偿金25440元。 一审法院认定事实：2018年3月，原告经被告招聘成为被告所辖景区的观光车驾驶员，负责转运景区游客。2019年9月1日原、被告双方签订了一年期的固定期限劳动合同，该合同中对合同期限、工作内容和地点、工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除和经济补偿等事宜进行了明确的约定。2020年8月8日，原告私自拉客违法被告管理制度，被告于2020年8月16日向原告送达《解除劳动关系通知书》，该通知载明“原告因驾驶电瓶车拉运游客过程中，未遵守公司管理制度，存在多次收取现金现象，其行为违反了公司员工管理和绩效考核制度，故给予解除劳动合同处分，并扣发当月绩效”。原告于2020年8月17日起未在被告处工作。同年9月1日被告遂停止向原告缴纳社会保险。原告分别于2020年9月25日、2020年11月12日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2020年11月10日作出泾劳人仲字（2020）第15号仲裁裁决书裁决对申请人杨春明的申请均不予支持，于2020年11月12日又作出不予受理通知书。后原告针对不予受理通知书向本院提起诉讼。另查明，原告月工资由基础工资、绩效工资等部分组成，其中绩效工资按月基础工资1700元的80%为标准发放，且每月发放绩效工资的60%部分，剩余40%部分按季度执行，每季度40%按照经营收入任务完成情况与平时月度考核结果兑现。2020年7月20日被告向原告发放6月份工资3335.49元、2020年8月14日发放7月份工资3130.84元、2020年9月14日发放8月份工资592.80元，未发放5、6、7月份绩效的40%。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张继续履行合同并要求被告支付扣发的工资的主张是否成立；2、原告主张被告支付经济赔偿金的请求是否成立；对于焦点1，原、被告于2019年9月1日签订了《劳动合同书》，该劳动合同书经原、被告签字、盖章，其约定的内容系原、被告双方真实意思表示，原、被告应按照合同约定的内容行使各自的权利、义务。该劳动合同约定劳动期限自2019年9月1日起至2020年9月1日止，按照合同约定原、被告之间形成的劳动关系已于2020年9月1日终止，现已无继续履行的客观依据，故原告该请求，本院不予支持。对于原告主张由被告支付扣发工资的请求，根据本院查明的事实，再结合原、被告均提交的证据微信账单二份及被告提交的证据《经营期绩效考核管理办法》，微信账单反映“原告于2020年8月8日8时43分收到80元，并于同日9时17分又转出”的事实，绩效考核办法载明“严禁驾驶员在行驶途中私自拉载游客并收取费用（视情节严重程度解除劳动关系）”，且庭审中原告陈述对该办法规定的禁止情形其知情，综合以上证据，认定原告私自收取费用的行为违反了被告管理规定，故被告依据其双方签订的《劳动合同书》及《劳动合同法》相关之规定解除与原告之间的劳动关系合约合法，且被告于2020年8月16日向原告送达了解除劳动合同关系通知书，故原、被告之间的劳动关系自2020年8月17日起终止，自此日起原告也未在被告处工作，就不存在被告克扣原告9月份工资的事实。至于未足额发放8月份工资的事实，因原告自2020年8月17日再未上班，被告已发放8月份部分工资，故不存在克扣工资的事实。因原告工资构成里包含绩效工资，对于未发放5、6、7三个月绩效工资的40%部分，被告应承担向原告继续发放的义务，其数额为1700*80%*40%*3=1632元，故对原告该请求，本院予以部分支持；对于焦点2，因原、被告双方对被告支付经济赔偿金的具体情形进行了约定，被告解除与原告之间的劳动合同关系合约合法，原告现要求支付经济赔偿金的请求因不符合双方约定的支付经济赔偿金的情形，也不符合《劳动合同法》规定的情形，故原告该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告提出的各项答辩意见，有法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、由被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告杨春明支付未发放的绩效工资1632元；二、驳回原告杨春明的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，上诉人于2020年9月25日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为“1、请求裁决撤销申请人于2020年8月16日单方解除与申请人的无固定期限事实劳动合同；2、被申请人继续履行无固定期限劳动合同，并从2020年8月14日开始每月按月支付申请人工资4050元。”该仲裁委员会于2020年11月10日作出泾劳人仲字（2020）第15号仲裁裁决“1、申请人请求裁决撤销被申请人于2020年8月16日单方解除与申请人的无固定期限事实劳动合同，本委不予支持；2、申请人要求被申请人继续履行无固定期限劳动合同，并从2020年8月14日开始每月按月支付申请人工资4050元，本委不予支持。”上诉人又于2020年11月12日向该劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为“1、被上诉人继续履行合同，支付上诉人被扣发的2020年8月份部分工资2750元、9月份的工资4240元，合计6690元；2、被上诉人违法解除劳动合同，向上诉人支付经济赔偿金25440元。”经本院询问，上诉人确认其提出的“继续履行合同”指要求被上诉人支付2020年8月和9月份的工资。泾源县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月12日以仲裁请求不符合受理条件，决定不予受理，作出不予受理通知书，主要理由为“申请人要求”。该两次仲裁案件中申请人均为上诉人杨春明，被申请人均为被上诉人宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”故劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的必经前置程序。本案中，上诉人在一审诉讼中仅提交不予受理通知书，未提交泾劳人仲字（2020）第15号仲裁裁决，故应认定上诉人仅对其2020年11月12日（第二次）向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁提起诉讼，未对其2020年9月25日（第一次）向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁提起诉讼。上诉人2020年11月12日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁申请属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定的“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，故上诉人与被上诉之间的劳动争议应当经过劳动争议仲裁后，对仲裁裁决不服方可提起诉讼。上诉人虽然向劳动争议仲裁委员会申请过仲裁，劳动争议仲裁委员会也作出不予受理通知书，但该不予受理决定的理由是“申请人要求”，属于规避法律、故意回避仲裁程序，致使本案争议实质上并未经过劳动争议仲裁程序。故本案因劳动争议未经劳动争议仲裁当事人直接提起诉讼，法院应当不予受理。另，因仲裁程序是劳动争议案件进入诉讼的必经前置程序，一审判决第一项涉及的5月至7月未发放的绩效工资，上诉人并未在仲裁请求中提出且未在诉讼请求中提出，故一审法院判决不应涉及未发放的绩效工资，该判决第一项亦属判决超出诉讼请求。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初1849号民事判决； 二、驳回杨春明的起诉。 一审案件受理费5元，退还杨春明；上诉人杨春明预交的二审案件受理费10元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李风铃 二〇二一年二月二日 书记员  侯 荣