江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏04刑终66号原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）张恩杰（绰号“张瞎子”），男，1962年5月8日生，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地安徽省六安市霍邱县。曾因犯交通肇事罪，于2008年9月24日被判处有期徒刑三年。因本案，于2020年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）杨玉光，男，1956年7月8日生，汉族，文盲，务工人员，户籍所在地安徽省六安市霍邱县。因本案，于2020年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人高栋，江苏德儒律师事务所律师。原审被告人潘岳建，男，1963年4月8日生，汉族，专科文化，中共党员，户籍所在地江苏省常州市天宁区。因本案于2020年6月4日被取保候审。原审被告人何汉良，男，1967年8月16日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省常州市金坛区。因本案，于2020年6月10日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审。江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人张恩杰、杨玉光犯盗掘古墓葬罪、原审被告人潘岳建、何汉良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月24日作出（2020）苏0402刑初542号刑事判决。宣判后，张恩杰、杨玉光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院经审理查明：一、盗掘古墓葬2020年4月至5月期间，被告人张恩杰与被告人杨玉光经事先商定共同作案、销赃分成后，使用金属探测仪、铁镐、铲子等工具，在江苏省常州市天宁区劳动中路“弘阳天下锦”楼盘的在建工地进行盗掘，窃得瓷盒5个（编号1-5号，此为南京博物院文物鉴定评估报告涉案文物鉴定评估清单序号，以下同）、瓷水盂2个（6-7号）、瓷盘（残）3个（8-10号）、瓷碗（残）2个（11、13号）、瓷罐（残）1个（12号）、瓷盖盒1个（14号）、瓷盖盒（盖残）1个（15号）、瓷盘（残）1个（16号）、瓷盘2个（17-18号）、瓷杯1个（19号）、瓷执壶1个（20号）、瓷行炉1个（21号）、瓷盒1个（22号）、瓷罐（残）2个（27-28号）、瓷盖（残）2个（26、29号）、瓷盖罐（盖残）1个（30号）、瓷盖盒2个（31-32号）、瓷盘（残）1个（33号）、瓷碗1个（34号）等。案发后，公安机关在被告人张恩杰住处查获瓷盘2个（17、18号）、瓷盘1个（残，16号）、瓷杯1个（19号），以及铁牛、铜镜、发簪、漆盒等物品，同时查获并扣押作案工具金属探测仪1个、铁镐1个、铁锹2个；在被告人杨玉光住处查获发钗、发簪、粉盒等物品，同时查获并扣押作案工具金属探测仪1个。经南京博物院鉴定，该处墓葬群主体年代为宋代，以土炕竖穴墓为主，也有少量的砖室墓。工地西侧因取土较深，该区域墓葬已全部损毁，该盗掘古墓葬的行为对国家文物破坏极其严重。上述编号文物中，瓷执壶1个（编号20）、瓷盒1个（编号22）、瓷盖罐（盖残，编号30）涉案文物年代为宋代，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，可定三级文物。其余涉案文物年代均为宋代，为一般文物。另查明，被告人张恩杰到案后如实供述了自己盗掘古墓葬的行为。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人张恩杰的供述、证人龚某、奚某、陈某、李某、徐某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、物证照片、刑事判决书、现场勘验检查笔录及现场照片、电子数据检查笔录、南京博物院涉案文物鉴定评估报告、国家文物局文物博函〔2016〕1661号文件、常州市公安局朝阳桥派出所出具的发破案经过等证据予以证实，足以认定。二、掩饰、隐瞒犯罪所得2020年5月份，被告人张恩杰伙同被告人杨玉光，在被告人张恩杰住处，即江苏省常州市天宁区兰陵街道茶山村委钱家庄1号，将盗掘的上述国有文物对外销售，被告人潘岳建、被告人何汉良明知是犯罪所得的文物而予以收购。具体事实分述如下：1.2020年5月初的一天，被告人张恩杰伙同杨玉光在上述地点，将瓷执壶（20号）、瓷行炉（21号）、瓷盒（22号）卖给被告人潘岳建，得款人民币50000元。被告人潘岳建明知上述文物是犯罪所得，仍予以收购。2.2020年5月22日，被告人张恩杰伙同杨玉光在上述地点，将瓷盒（1-5号）、瓷水盂（6、7号）、瓷盘（残，8-10号）、瓷碗（残，11、13号）、瓷罐（残，12号）卖给陈某，得款人民币2400元。3.2020年5月22日，被告人张恩杰伙同杨玉光在上述地点，将瓷盖（残，26、29号）、瓷罐（残，27、28号）、瓷盖罐（盖残，30号）、瓷盖盒（31、32号）、瓷盘（残，33号）、瓷碗（34号），卖给被告人何汉良，得款人民币24000元，被告人何汉良明知上述文物是犯罪所得，仍予以收购。4.2020年5月24日，被告人张恩杰伙同杨玉光在上述地点，瓷盖盒（14号）、瓷盖盒（盖残，15号）卖给陈某，得款1200元。经南京博物院鉴定，上述编号文物中，瓷执壶1个（编号20）、瓷盒1个（编号22）、瓷盖罐（盖残，编号30）涉案文物年代为宋代，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，可定三级文物。其余涉案文物年代均为宋代，为一般文物。另查明，2020年6月9日，淮北市公安局相山分局城南派出所将被告人何汉良抓获。被告人潘岳建、何汉良到案后均能如实供述起诉指控的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人潘岳建、何汉良的供述，并有证人尚某、周某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、电子数据提取笔录、微信照片、物证照片、南京博物院涉案文物鉴定评估报告、国家文物局文物博函〔2016〕1661号文件、常州市公安局朝阳桥派出所出具的发破案经过、淮北市公安局相山分局城南派出所出具的抓获经过等证据予以证实，足以认定。原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第三百一十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人张恩杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人杨玉光犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人潘岳建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人何汉良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人张恩杰、杨玉光未退出的违法所得人民币77600元，继续追缴并予以没收。对查获的文物及作案工具金属探测仪1个、铁镐1个、铁锹2个，均予以没收。张恩杰上诉称：1.本案定性有误，其是在建筑垃圾的土方中翻找残片，只能算捡漏，本案中缺少常州文物部门将该墓葬作为文物保护单位或者保护性挖掘的材料；2.对本案鉴定机构的选择、鉴定程序及鉴定结果存疑；3.其系长期在工地上捡废品和垃圾的，不具有盗掘古墓的专业知识，主观恶性及社会危害性小；4.本案古墓的破坏不是其造成的，其如实供述且自愿认罪认罚。据此，请求二审法院依法对其从轻处罚。杨玉光上诉称：1.本案定性有误，当时古墓已被现场施工的挖掘机挖开，二人只是在现场捡拾；2.原审量刑过重，本案的买家和价格是张恩杰联系商谈，交易地点也是在张恩杰家中，整个交易过程以及收款过程其都没有参与，应当认定其为从犯；3.鉴定文书存在严重瑕疵。据此，请求二审法院依法改判。杨玉光的辩护人提出：1.张恩杰、杨玉光只是在现场捡拾，应当定性为倒卖文物；2.文物鉴定报告没有鉴定人签名，且报告中“可能为三级文物”属不确定表述，不应采信；3.应当认定杨玉光为从犯。综上，请二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院对原审庭审中举证、质证的证据予以确认。二上诉人、原审被告人及杨玉光的辩护人在二审审理过程中未再提交新的证据。关于二上诉人所提的上诉理由及杨玉光的辩护人所提辩护意见，综合评判如下：首先，二上诉人采用选取凌晨时间或伪装成工地工人的方式，共同使用金属探测仪、铁镐、铲子等工具，到“弘阳天下锦”楼盘的在建工地，对地下古墓进行盗掘，并盗窃其中的珍贵文物予以贩卖的事实，有工地人员徐某的证言、辨认笔录、购买人员陈某、李某、奚某等人的证言笔录、上诉人张恩杰、原审被告人潘岳建、何汉良的供述、转账记录、查扣的物证照片、鉴定评估报告、发破案经过等证据予以证实，足以认定二上诉人共同盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，构成盗掘古墓葬罪；其次，本案的鉴定评估报告经依法委托、由具备文物鉴定评估资格的南京博物馆出具，且该鉴定的方法、过程和结论及鉴定人的签名均已按照规定进行备案，报告中三个涉案文物系“可为三级文物”而非辩护人所提“可能为”，故现无证据证明该鉴定存在违法情况；第三，二上诉人均积极实施了挖掘古墓葬并盗窃文物的行为，不宜区分主从犯；第四，上诉人张恩杰对指控的罪名和量刑均不予以认可，依法不属于认罪认罚。综上，原审法院依法认定上诉人张恩杰有如实供述、前科等量刑情节，并结合二上诉人的犯罪事实和情节，对二上诉人所处刑罚并无不当，故二上诉人的上诉理由及杨玉光的辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张恩杰、杨玉光共同盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪。原审被告人潘岳建、何汉良明知是盗掘古墓葬等犯罪所得文物而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张恩杰有前科，酌情从重处罚。上诉人张恩杰到案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人潘岳建、何汉良到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处理。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孔祥俊审 判 员 刘红霞审 判 员 郭 敏二〇二一年二月二十二日法官助理 丁 怡书 记 员 王小花