山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终204号 上诉人（原审被告）：盖树忠，男，1961年6月16日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：潘旭光，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘齐旻，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛华尚美创装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：臧臣华，总经理。 委托诉讼代理人：刘居艳，山东明林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦博文，山东明林律师事务所实习律师。 上诉人盖树忠因与被上诉人青岛华尚美创装饰工程有限公司（以下简称华尚美公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盖树忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人与被上诉人自2018年3月2日至2019年1月31日期间存在劳动关系；3.改判被上诉人向上诉人支付2018年5月1日至2019年1月31日期间的劳动报酬9万元；4.改判被上诉人向上诉人支付2018年4月2日至2019年1月31日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额99655.17元；5.改判被上诉人向上诉人支付2018年3月1日至2019年4月1日期间解除劳动合同经济补偿金1万元；6.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案基本事实。上诉人于2018年3月2日入职被上诉人处，担任被上诉人承包的上减社区服务中心工程项目经理，双方约定，月工资一万元，年底给予上诉人额外奖励，双方形成劳动关系，但被上诉人拖延未签订书面劳动合同。至2019年1月工程交付，被上诉人的法定代表人臧臣华仅向诉人支付了两个月工资，尚有九个月工资未支付。因被上诉人违反承诺，长期拖欠上诉人工资、不缴纳社会保险，造成上诉人的家庭生活极度困难，上诉人被迫于2019年1月末从被上诉人处离职。李沧区劳动人事争议仲裁委员会对上述事实已查明并正确认定。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一审判决背离一审庭审情况，对己查明的事实不予认定，对未查明的事实进行主观臆测和推定，导致认定事实错误。（1）一审判决认定被上诉人法定代表人臧臣华系上臧社区服务中心项目经理错误。上诉人已提交证据证明上诉人于2018年3月2日入职被上诉人处，于3月12日担任涉案工程项目经理，与被上诉人法定代表人交接工作，与被上诉人的员工王军一起工作，并向臧臣华汇报工作。一审法院认为臧臣华系“该工程项目经理”，系认定事实错误。（2）上诉人己提交证据证明，被上诉人法定代表人臧臣华向上诉人转账两个月工资时，备注并确认收款人系“上臧社区综合服务中心项目经理”，臧臣华在转账时明确，用于支付工资的对象是“上臧社区综合服务中心项目经理”，也就是上诉人。一审法院未经任何审理，即认为“臧臣华以‘上臧社区综合服务中心项目经理’名义向盖树忠发放工资”，没有任何事实依据，完全颠倒了支付人和收款人的身份。（3）臧臣华是被上诉人法定代表人和唯一股东，经营范围是工程装饰装修。涉案工程系大型社区文化活动中心，属公益事业项目，非私人投资，根据法律规定必须进行招投标。该装饰装修属于被上诉人的经营范围，任何人无权以个人名义进行项且承包或管理。臧臣华制作并提交所谓个人管理的假合同，将合同主体打造成个人，该合同违法，一审认为该假合同具有证据优势，不论臧臣华制作何种材料或以何种名义，均不能否认涉案工程系被上诉人承包这一事实。臧臣华向作为项目经理的上诉人支付工资是代表被上诉人的职务行为，臧臣华作为法定代表人，涉及该工程的对外支付，均是被上诉人的公司行为，而非个人行为。2.一审判决“初步推定被告与臧臣华合意过程中具有平等议价能力”错误。（1）上诉人于2013年之前确实作为实际施工人承包过工程，该经历只能说明上诉人在工程施工及担任项目经理方面经验丰富，也是被上诉人同意聘用上诉人作为涉案工程项目经理的基础。上诉人过去的经历与本案没有任何关系，更不能以此推定上诉人永远承包工程，或“以承包工程为业”。被上诉人也没有任何证据证明上诉人承包涉案工程。（2）上诉人担任该工程项目经理期间，接受法定代表人臧臣华的管理和支配，认真书写施工日志，随时向臧臣华汇报工程进度和存在的问题，提出合理化建议，工程完工后，认真做了书面工作总结，向臧臣华汇报。作为基本常识，书写施工日志是项目经理的职责，书写工作总结是为向上级汇报。一审法院认定“显示其工作具有独立性和平等性”不具有事实依据，滥用自由裁量权。三、一审判决适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用费动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审诉讼期间，上诉人已提交证据证明，且一审法院已经认定以下事实并具有关联性：被上诉人系一人公司，是合法用人单位，臧臣华系被上诉人的法定代表人，上诉人带领被上诉人的员工王军对涉案工程进行施工，臧臣华向上诉人支付工资并报销加油款。上述事实已充分证明上诉人与被上诉人之间完全符合劳动关系的特征，双方具有劳动关系。一审依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条规定做出判决，系适用法律错误。 华尚美公司辩称，从本案事实和证据来看，本案根本不存在劳动用工关系。一、上诉人无任何证据证明其与被上诉人存在任何法律关系，更未能提交任何证据证明其与上诉人之间存在劳动关系。首先，案外人臧臣华与被上诉人是完全不同的法律主体，臧臣华虽然是被上诉人的法定代表人，但其也是能独立承担民事责任的自然人。案涉工程上臧社区综合服务中心工程是由青岛恒生源集团建设有限公司承包的工程项目，臧臣华只是该工程的项目经理，负责管理工程的具体施工，该项目与华尚美公司无任何法律关系。无论上诉人是否参与案涉工程均与华尚美公司无关。其次，根据劳动合同法的相关规定，劳动者主张劳动关系，应承担初步举证责任。上诉人提交的微信聊天记录、转账记录均是其与臧臣华个人之间的往来，与华尚美公司没有任何法律关系，更谈不上劳动合同关系。上诉人长期承包工程，对建筑、装修行业非常熟悉，而且2018年时已经57岁，作为一个深谙建筑行业一般规则的人，其完全清楚臧臣华个人与华尚美公司是完全不同的法律主体。而且在其明知臧臣华是华尚美公司的法定代表人的情况下，如果其有与华尚美公司之间建立劳动关系的意愿，通常做法应该是向华尚美公司提出入职申请，要求签订劳动合同，进而索要工资，甚至离职申请等。然而，从上诉人提交的证据来看，其始终未向华尚美公司提出过任何主张。可见，上诉人非常清楚其与华尚美公司之间没有法律关系，只是想通过事后恶意诉讼获取不当利益。二、上诉人与臧臣华之间是委托合同关系。根据《中标通知书》，上臧社区综合服务中心工程的承包人是青岛恒生源集团建设有限公司。该公司与臧臣华签订《项目管理合同》，聘任臧臣华担任该工程的项目经理，合同约定臧臣华每月在工地不低于24天。为了确保工程的顺利进行，臧臣华委托具有施工经验的上诉人在其不在工地的时候帮忙协调、督促一下工程施工。上诉人接受臧臣华的委托，帮助臧臣华做了部分协调、督促的工作。因上诉人只是偶尔到工地帮忙，故臧臣华向其支付了2万元委托费用，2019年1月12日工程交付后，委托事项结束，故双方的委托关系终止。因此，本案根本不存在劳动合同关系。三、上诉人对本案事实认识错误，故其主张必然无法得到支持。第一，上诉人混淆了民事法律关系与劳动关系。在民事法律关系中，公司法定代表人代表公司所作出的民事法律行为，即使未经公司授权，也构成表见代理，其法律后果由公司承担。而在劳动关系中，不存在表见代理的问题，因此，上诉人认为因臧臣华是华尚美公司的法定代表人，则其与华尚美公司之间存在劳动关系的逻辑关系根本不成立，于法无据。第二，青岛恒生源集团建设有限公司与臧臣华签订《项目管理合同》，聘用臧臣华为该工程的项目经理，因此，案涉工程的项目经理只有臧臣华，被答辩人自认为其为项目经理无任何证据予以证实。第三，上诉人诉称青岛恒生源集团建设有限公司与臧臣华签订的《项目管理合同》违法，更是对合同相对性缺乏认识。根据《民法典》的相关规定，该《项目管理合同》是否合法有效只对青岛恒生源集团建设有限公司和臧臣华个人产生相应的法律后果，与任何第三方均不产生法律效果。因此与上诉人也无任何法律关系，也不会改变臧臣华与上诉人之间的委托关系。第四，上诉人对臧臣华支付的2万元认识错误。首先，备注“上臧社区综合服务中心项目经理”，是表明臧臣华作为上臧社区综合服务中心项目经理支付给上诉人的，而不是上诉人辩称的支付给项目经理的。其次，该笔款项不具有工资的基本特征。工资是按月发放，而臧臣华与上诉人之间只有一次资金往来。上诉人也未按月向臧臣华索要过任何款项，因此，这2万元不是工资，而是委托费用。第五，退一步讲，如果上诉人认为其在案涉工程中提供了劳动，那么其应该向接受劳动的一方即青岛恒生源集团建设有限公司主张权利，故其对诉讼主体认识错误。 华尚美公司向一审法院起诉请求：1.依法确认华尚美公司、盖树忠2018年3月2日至2019年1月31日不存在劳动关系；2.华尚美公司不支付盖树忠2018年5月1日至2019年1月31日劳动报酬9万元；3.华尚美公司不支付盖树忠2018年4月2日至2019年1月31日未订立书面劳动合同二倍工资99655.17元；4.华尚美公司不支付盖树忠2018年3月1日至2019年4月1日解除劳动合同经济补偿1万元；5.诉讼费用由盖树忠承担。 一审法院认定事实：1、盖树忠向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：⑴、确认华尚美公司、盖树忠2018年3月2日至2019年4月11日存在劳动关系；⑵、华尚美公司支付盖树忠2018年5月1日至2019年1月31日劳动报酬90000元及年终奖50000元；⑶、2018年4月1日至2019年4月1日未订立书面劳动合同二倍工资110000元；⑷、2018年3月1日至2019年4月1日解除劳动合同经济补偿金10000元。该委经审查，确认华尚美公司、盖树忠2018年3月2日至2019年1月31日存在劳动关系；华尚美公司支付盖树忠2018年5月1日至2019年1月31日劳动报酬90000元；2018年4月2日至2019年1月31日未订立书面劳动合同二倍工资99655.17元;2018年3月1日至2019年4月1日解除劳动合同经济补偿10000元；驳回其他仲裁请求。华尚美公司不服，提起诉讼。2、2012年11月至2013年6月，盖树忠承包青岛市城阳区惜福镇街道傅家埠社区综合服务中心工程，由苏方元提供内墙大理石和地砖铺设劳务，完工后，经对账，确认盖树忠欠苏方元劳务费68379元，并出具欠条予以确认。2011年10月3日，盖树忠作为实际施工人与青岛世家建筑装饰工程有限公司签订《工程责任协议》，约定工程开工、竣工时间，承包、结算方式等。上述事实已经生效判决予以确认。 华尚美公司据此主张盖树忠以承包工程为业，非普通劳动者；盖树忠主张该事实与本案无关。3、青岛华尚美创装饰工程有限公司成立于2016年3月2日，法定代表人臧臣华，经理张美玉。青岛中启建安建设有限公司成立于2018年9月10日，法定代表人臧臣华。华尚美公司主张臧臣华为两公司法定代表人，2018年10月6日支付盖树忠的20000元不是代表公司支付给盖树忠的款项，而是臧臣华个人支付盖树忠的工程款，该付款行为与华尚美公司无关。盖树忠主张付款行为是公司行为。上臧社区综合服务中心工程，发包方为李沧区世园街道办事处上臧社区居民委员，承包方为青岛恒生源集团有限公司，工期为2018年6月15日至12月13日。2018年7月19日，臧臣华与青岛恒生源集团有限公司签订项目管理合同，约定公司聘任臧臣华担任该工程项目经理。3、盖树忠提交微信记录一份，显示臧臣华于2018年3月12日通过微信将工程地址发给盖树忠。盖树忠提交其与华尚美公司员工王军的微信聊天记录一宗，证明盖树忠作为华尚美公司的项目负责人，带领华尚美公司施工员王军进行施工并安排工作，华尚美公司为盖树忠报销加油款等费用。盖树忠提交施工日志一份，主张其于2018年3月12日负责该项目，随时向臧臣华汇报，工程进展顺利，于2018年11月竣工验收，2019年1月交付使用。工作日志显示，2018年3月12日：“与臧经理现场对接看图纸与现场”；7月15日、16日：“水电施工队伍未定，反映小王尽快定队伍”；7月18日：“会在公司与臧经理协商空调进场施工问题”；8月11日：“空调已严重影响施工进度，催促无作用上臧社区管理人员来工地检查1人”；11月11日：“甲方上午组织初步验收参加者社区主任公司臧经理恒生源总工程师”；2019年1月12日：“上臧社区中心交付使用公司恭贺乔迁全部工程验收合格交付”。盖树忠提交工作总结一份，证明对工程进行总结并向臧臣华汇报。工作总结显示，盖树忠提出公司管理存在问题包括：图纸与现场部分不符；施工队无施工合同、技术交底，强调几次无实施；施工队伍工资发放应由现场施工负责人签字认可；施工增添签证、不能及时办理隐蔽工程验收签证；项目负责无办公地点，无签证文件、处罚文件；材料调配影响施工进度；对现场施工队伍项目组无权处罚；无考核、奖励机制。华尚美公司对上述证据真实性均不予认可。4、盖树忠于2018年10月6日向臧臣华催要两个月工资20000元，同日，后者支付该款，并备注“臧臣华上臧社区综合服务中心项目经理”。2019年1月12日，涉案工程交付使用，臧臣华在其微信朋友圈内发布该信息。 一审法院认为，盖树忠主张劳动关系，应承担初步举证责任。首先，现有证据显示，臧臣华以“上臧社区综合服务中心项目经理”名义向臧臣华发放工资，且其本人确系该工程项目经理；盖树忠提交的施工日志、工作总结内容显示其工作具有独立性和平等性，且盖树忠多年前即已具备独立承包工程、进行施工的能力，可初步推定盖树忠与臧臣华合意过程中具有平等议价能力。其次，综合本案证据，仅有臧臣华为华尚美公司法定代表人以及盖树忠主张的带领华尚美公司员工王军进行施工、华尚美公司为盖树忠报销加油款等与劳动关系事实具有关联性。综合对比上述一、二组证据的证明力，应以前者为优。故，盖树忠主张双方存在劳动关系，证据不足，不予支持，其他仲裁请求，遂无基础，亦予驳回。 一审判决：驳回盖树忠对青岛华尚美创装饰工程有限公司的仲裁申诉请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盖树忠负担。 本院二审期间，盖树忠提交如下证据：证据一、臧臣华和上诉人之间转账的银行业务凭证一份，证明被上诉人使用法定代表人臧臣华的账户向上诉人支付2万元工资，结合上诉人在一审提交的证据六，该2万元是被上诉人向上诉人支付的2个月工资。附言中特别注明收款人盖树忠是上臧社区综合服务中心项目经理，进一步证明，上诉人是被上诉人的员工，在被上诉人承包的项目中担任项目经理。证据二、上诉人和王军的通话录音，证明上诉人负责的涉案项目从开工到竣工的过程，被上诉人对上诉人实行考勤制度、请假制度。项目竣工后2019年1月上诉人要求被上诉人支付全年工资，负责上诉人考勤的王军打电话与上诉人核对考勤情况及请假情况，王军对上诉人作为该项目经理以及施工过程中请假考勤的事实均认可。该证据进一步证明，涉案项目于2018年3月17日开工，上诉人此前就已经进入工地，上诉人是涉案项目的项目经理，受被上诉人监督与管理，与被上诉人之间存在劳动关系。证据三、证人杜某证言，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。华尚美公司质证称，对证据一的真实性没有异议，标注盖树忠是上臧社区综合服务中心项目经理是因为上诉人在其他公司及项目上也从事相应的工程工作，为了区别其他公司工程付款。臧臣华有很多业务，为了标注上臧社区项目，所以进行了标注。上诉人是青岛泰美家装饰工程有限公司的总经理和股东，臧臣华委托上诉人做咨询顾问，所以2万元是委托费用。证据二的真实性和证明事项不予认可，内容无法看出与本案有关。证人与上诉人有利害关系，其证人证言的真实性不予认可，不应予以采信。材料款是由青岛恒生源集团有限公司支付，臧臣华在工地从未见过证人，证人陈述从未见过臧臣华，故证言不应被采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。盖树忠向华尚美公司主张工资、二倍工资差额和经济补偿金的前提为盖树忠与华尚美公司之间存在劳动关系。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：盖树忠与华尚美公司在2018年3月2日至2019年4月11日期间是否存在劳动关系。对此，本院认为，劳动者主张与单位之间存在劳动关系的，应当对其与单位之间存在劳动关系的事实承担初步的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者接受单位的工作安排、受用人单位的劳动管理和支配，单位向劳动者支付工资报酬。本案中，盖树忠提交的银行转账凭证、通话录音、微信聊天记录和考勤记录等证据能够认定盖树忠受臧臣华指派到上藏社区综合服务中心从事工地的管理等工作，臧臣华向盖树忠支付劳动报酬2万元的事实。臧臣华虽然为华尚美公司的法定代表人，但是公司法定代表人的行为并不能作为当然认定公司与个人之间存在劳动关系的依据。要认定盖树忠与华尚美公司之间存在劳动关系，除依法审核双方当事人是否符合法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是否是用人单位主要业务的组成部分之外，还应重点审查劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否与用人单位存在建立长期稳定劳动关系的合意、是否与用人单位存在身份隶属关系等建立劳动关系的实质要件。首先，上藏社区综合服务中心工程承包方为青岛恒生源集团有限公司，并非被上诉人华尚美公司，华尚美公司一审提交的项目管理合同显示青岛恒生源集团有限公司聘用臧臣华为该工程项目经理，通过该合同的内容并不能认定华尚美公司与青岛恒生源集团有限公司存在分包、转包等关系，上诉人盖树忠也没有提交在工程施工及验收阶段有华尚美公司参与的相关证据，故在无法认定上臧社区综合服务中心工程与华尚美公司存在关联的情况下，亦无法认定盖树忠与华尚美公司之间存在关联性。其次，盖树忠提交的相关证据均与臧臣华个人存在关联，臧臣华虽然向盖树忠支付了2万元的款项，但华尚美公司并没有通过公司账户向盖树忠发放工资，上诉人未提交证据证明盖树忠系受华尚美公司的安排从事工作，盖树忠的工作场所也并非华尚美公司的住所地及营业场所，故不能认定盖树忠受华尚美公司工作安排、盖树忠与华尚美公司存在管理和被管理的关系。最后，盖树忠主张与华尚美公司存在劳动关系的期间与上臧社区综合服务中心工程的工期高度一致，盖树忠与臧臣华的微信聊天记录未显示盖树忠有与华尚美公司建立劳动关系的意思表示。综上，本案不符合劳动者接受用人单位的工作安排、受用人单位的劳动管理和支配，劳动者与用人单位存在人身和经济上的依附关系的劳动关系实质构成要件，一审认定盖树忠与华尚美公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。盖树忠二审提交的证据并不能证明与华尚美公司之间具有关联性，本院不予采信。如臧华臣与盖树忠之间存在拖欠报酬等债权债务关系，盖树忠可依法另行主张权利。 综上所述，盖树忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盖树忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年二月五日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英