四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终73号 上诉人（原审原告）：成都银行股份有限公司资阳乐至支行，住所地四川省乐至县帅乡大道**。 负责人：汪彬，行长。 委托诉讼代理人：陈发勇，男，成都银行股份有限公司资阳分行职工。 委托诉讼代理人：杨玉洁，女，成都银行股份有限公司资阳乐至支行职工。 被上诉人（原审被告）：陈开琼，女，汉族，1973年11月10日出生，住四川省资阳市乐至县。 被上诉人（原审被告）：李隆纪，男，汉族，1971年11月8日出生，住四川省资阳市乐至县。 被上诉人（原审被告）：四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司，住所地四川，住所地四川省资阳市雁江区和平路南段**> 法定代表人：冯鹏。 诉讼代表：四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司管理人。 委托诉讼代理人:梁小梅，四川旭兴律师事务所律师。 上诉人成都银行股份有限公司资阳乐至支行因与被上诉人陈开琼、李隆纪、四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成都银行股份有限公司资阳乐至支行委托诉讼代理人陈发勇，被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司委托诉讼代理人梁小梅到庭参加诉讼，被上诉人陈开琼、李隆纪经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都银行股份有限公司资阳乐至支行上诉请求：1.请求撤销乐至县人民法院（2020）川2022民初1895号民事判决第三项，并依法改判为被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业有限公司对一审判决第一项承担连带保证责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查清案涉房屋未取得抵押登记以及开发商承担阶段性连带保证责任性质。1.案涉房屋未取得抵押登记。案涉房屋已经停工多时，现为烂尾楼，房屋没有交付，没有办理楼宇初始不动产登记，也没有办理房屋分户不动产登记。案涉房屋没有不动产登记，更不可能有抵押登记。虽然合同约定案涉房屋用于抵押，但没有办理抵押登记，抵押权就没有成立。2.被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司作为开发商，为按揭贷款承担阶段性连带保证责任。按照合同约定四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司承担连带保证责任的期间是在案涉房屋取得抵押登记前。上诉人和四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司签订的《楼宇按揭业务合作协议书》第七条约定：乙方（四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司)应在每一贷款购买上述项目的购房人与甲方签订的《成都银行个人房产按揭借款合同》的保证人处签章，以表明乙方为购房人（借款人）向甲方（上诉人）申请的一手房按揭贷款提供阶段性连带责任保证担保，保证范围包括但不限于借款本息、罚息、违约金及甲方为实现主债权而支付的费用（包括但不限于公证费、律师费、评估费、拍卖费、调查费等），保证期限自本合同生效之日起至乙方协助相应的借款人办妥相应的房产的抵押登记手续，并将抵押物的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交给甲方核对无误，收执之日止。上诉人和被上诉人陈开琼、李隆纪签订的《个人房产按揭借款合同》第三十五条：本合同保证期间为本合同保证条款生效之日起至将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。综上，案涉房屋没有取得抵押登记，四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司应当承担连带保证责任。二、一审判决错误的适用了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。本案应该适用《中华人民共和国担保法》第十八条的规定。综上所述，乐至县人民法院（2020)川2022民初1895号《民事判决书》判决第三项认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销并依法改判。 四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 被上诉人陈开琼、李隆纪未答辩。 成都银行股份有限公司资阳乐至支行向一审法院起诉请求：1.判令被告陈开琼、李隆纪偿还原告借款本金147703.31元及截止2020年3月16日的利息19882.57元、罚息2135.87元、复利2301.73元；2020年3月17日后的利息按双方合同约定计算；2.判决被告四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司对第一项诉讼请求承担连带责任担保；3.对被告陈开琼、李隆纪的抵押物拍卖或变卖，所得的价款原告在借款本息和罚息和实现担保物权发生的费用范围内优先受偿。 一审法院认定事实：原告诉称，2013年11月18日，原告与四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司签订《楼宇按揭业务合作协议书》，约定：原告为购买乐至县天池镇鑫鹏国际十号楼的购房人提供一手房按揭贷款。2014年9月26日，原、被告签订《个人房产按揭借款合同》，合同约定：被告陈开琼、李隆纪以购买的位于乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋作抵押，向原告借款230000元，期限10年，贷款月利率为6.277083‰，借款逾期的，罚息利率为在贷款利率水平上上浮50％，被告四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司为该借款提供连带责任保证。2017年10月17日起，被告陈开琼、李隆纪未按合同约定定期偿还原告借款本金及利息。2020年1月14日，原告在《四川法制报》登报宣布被告贷款提前到期。 被告陈开琼、李隆纪、四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司对原告主张的事实，未提出反驳，视为对原告主张的事实的承认。 一审法院认为，原告与被告签订的《个人房产按揭借款合同》是在平等、自愿的基础形成，真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照合同约定向被告陈开琼、李隆纪发放了贷款，被告陈开琼、李隆纪未按合同约定偿还到期借款还本付息，属违约行为，原告单方宣布借款提前到期，符合双方合同约定。故原告要求被告陈开琼、李隆纪偿还借款本息的请求成立，予以支持。被告陈开琼、李隆纪以其已购买的位于乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋作抵押，原告要求对抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的主张成立，予以支持。四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司为本案借款提供连带责任保证，本案涉及物的担保与人的担保关系，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……。本案债务人陈开琼、李隆纪所有房屋提供物的担保，原告应当就该物的担保实现债权，不足部分被告四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司应在保证范围内承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陈开琼、李隆纪在本判决书生效后10日内偿还原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行借款本金147703.31元及截止2020年3月16日的利息19882.57元、罚息2135.87元、复利2301.73元；2020年3月17日后的利息按双方合同约定计算至借款偿还完毕之日止；二、原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行对被告陈开琼、李隆纪所有的坐落乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；三、被告四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司在原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行就抵押物乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋实现债权后，不足清偿部分承担连带清偿责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本案争议焦点：1.本案涉及的房屋是否有抵押登记的事实？上诉人成都银行股份有限公司资阳乐至支行是否取得抵押权？2.被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司本案中应承担什么样的保证责任？ 本院认为：当事人有权依照法律规定主张权利。《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。该规定体现了物权法定原则，是否取得物权应依法律规定。取得物权才能具有物权的优先性。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”此规定系法律为保障将来实现所有权和担保物权等物权，给予一定的保全效力，并不意味着经预告登记就取得物权效力。抵押权预告登记系预告登记，抵押权登记系本登记，二者并不同一，抵押权预告登记是为了保障抵押权登记顺利实现而设立，是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押权登记的情况下进行的临时性登记行为，而非物权设立行为。一、关于本案涉及的房屋是否有抵押登记的事实，上诉人成都银行股份有限公司资阳乐至支行是否取得抵押权的问题。本案中，案涉房屋并未办理初始登记，被上诉人陈开琼、李隆纪并未取得案涉房屋的所有权，虽然就案涉房屋进行了抵押权预告登记，但案涉房屋并没有进行抵押权登记，目前四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司已进入破产程序，抵押权登记最终能否进行尚处于不明状态，故成都银行股份有限公司资阳乐至支行尚未取得抵押权，也就未能取得因享有抵押权而具有的优先受偿权，故成都银行股份有限公司资阳乐至支行对案涉房屋不享有优先受偿权。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条认定成都银行股份有限公司资阳乐至支行享有优先受偿权错误，本院予以纠正。二、关于被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司本案中应承担什么样的保证责任的问题。成都银行股份有限公司资阳乐至支行和四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司签订的《楼宇按揭业务合作协议书》第七条约定四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司提供阶段性连带责任保证担保，保证期限自合同生效之日起至办妥相应的房产的抵押登记手续，并交付抵押物的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书之日止。成都银行股份有限公司资阳乐至支行和陈开琼、李隆纪签订的《个人房产按揭借款合同》第三十五条约定四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司作为开发商，为按揭贷款承担阶段性连带保证责任。上述签订的《楼宇按揭业务合作协议书》、《个人房产按揭借款合同》是在平等、自愿的基础形成，系真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。因此，按照合同约定，根据本案尚未办理抵押权登记手续的事实，四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司应当对陈开琼和李隆纪的全部债务承担连带保证责任。 综上所述，成都银行股份有限公司资阳乐至支行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初1985号民事判决第一项，即“由被告陈开琼、李隆纪在本判决书生效后10日内偿还原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行借款本金147703.31元及截止2020年3月16日的利息19882.57元、罚息2135.87元、复利2301.73元；2020年3月17日后的利息按双方合同约定计算至借款偿还完毕之日止”； 二、撤销四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初1985号民事判决第二项、第三项，即“原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行对被告陈开琼、李隆纪所有的坐落乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权”，“被告四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司在原告成都银行股份有限公司资阳乐至支行就抵押物乐至县××镇××村××号楼××幢××单元××号房屋实现债权后，不足清偿部分承担连带清偿责任”； 三、由被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业有限公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回成都银行股份有限公司资阳乐至支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1870元，由被上诉人陈开琼、李隆纪、四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司负担；二审案件受理费100元，由被上诉人四川省资阳市鹏鑫实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗文利 审 判 员 温树元 审 判 员 王 力 二〇二一年二月七日 法官助理 周 群 书 记 员 龙 艳