天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终47号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖晓利，男，1981年8月3日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。2016年7月12日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月十五日，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。2019年12月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2020年1月20日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。指定辩护人刘会玲，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人肖晓利犯诈骗、合同诈骗罪一案，于2020年11月9日作出（2020）津0119刑初234号刑事判决。原审被告人肖晓利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖晓利，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、诈骗事实（一）2019年4月份左右，负责蓟州区桑梓镇村民委员会建筑工程的被害人宗某，与负责图纸设计的被告人肖晓利相识。2019年8月份，被告人肖晓利虚构能帮助被害人宗某中标维修天津图书馆玻璃幕墙工程的事实，以需缴纳投标保证金为由，骗取被害人宗某人民币（以下币种相同）149999元，又以需缴纳施工保证金为由，骗取被害人宗某3万元。后被告人肖晓利将上述钱款偿还其个人债务。（二）2018年4月份左右，被害人赵某经被告人肖晓利介绍承包部分工程。2019年初，工程施工完毕，结算工程款时对方给付被害人赵某两张电子商业承兑汇票，票据金额共计692860.19元，分别于2019年12月13日、2020年1月15日到期。2019年2月1日，被告人肖晓利以帮助被害人赵某寻找公司承接电子商业承兑汇票的名义，欺骗被害人赵某将两张电子商业承兑汇票入账至天津科维恒泰智能科技有限公司，被告人肖晓利又冒用天津科维恒泰智能科技有限公司的名义与赵某签订虚假协议书骗取赵某信任，后肖晓利私自将上述两张电子商业承兑汇票转让背书至天津好易成商贸有限公司进行票据贴现。二、合同诈骗事实被害人张某经其朋友介绍与时任天津盛世祥通建筑工程有限公司职员的被告人肖晓利相识。2017年10月至2018年7月，被告人肖晓利利用负责天津盛世祥通建筑工程有限公司部分工程之机，假借天津盛世祥通建筑工程有限公司名义，与被害人张某签订建筑施工合同或达成口头合同，并以缴纳施工保证金的名义，多次骗取被害人张某1052400元。2019年8月，又以结算工程款需要缴纳税金为由，骗取被害人张某46000元。期间，肖晓利向被害人张某返款55万元，其余548400元被肖晓利用于个人开支。2019年8月，因张某报案而案发，后陆续发现肖晓利的其他犯罪事实。2019年12月31日，肖晓利主动到案并如实供述主要犯罪事实。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：被害人陈述及辨认笔录、证人证言、银行业务凭证及交易明细等书证、被告人供述等。原审法院认为，被告人肖晓利以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，应在相应量刑幅度内予以惩处。被告人肖晓利以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权和市场经济秩序，已构成合同诈骗罪，应在相应量刑幅度内予以惩处。天津市蓟州区人民检察院指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。肖晓利犯数罪，依法予以并罚。肖晓利主动到案，并如实供述主要犯罪事实，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人肖晓利有前科，酌情予以从重处罚。天津市蓟州区人民检察院量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人肖晓利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人肖晓利退赔被害人宗某经济损失人民币179999元，被害人赵某经济损失人民币692860.19元，被害人张某经济损失人民币548400元。宣判后，原审被告人肖晓利以原审判决认定事实错误及量刑过重为由提出上诉，其辩护人提出以下意见：1.关于宗某被骗部分，上诉人实际仍然是利用合同实施诈骗活动，侵犯了建筑行业的交易秩序及合同诈骗罪的法益，应认定为合同诈骗罪。2.关于上诉人骗取赵某商业承兑汇票认定犯罪数额中对于税金及4300元费用应予以扣除。3.对于肖晓利通过微信给赵某丈夫赵抚顺转款情况，应以有利于上诉人的角度，从诈骗数额中扣除；4.肖晓利具有自首、认罪悔罪等量刑情节。综上，请二审法院对上诉人定罪量刑再予以综合重新考量。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律，本院评判意见如下：1.关于上诉人肖晓利诈骗宗某财物的行为定性问题。经查，诈骗罪与合同诈骗罪的关系是一般与特殊的关系，二者在犯罪构成上存在相同或相似之处，同时亦存在一定的区别。其区别主要体现在以下几个方面：第一，主体要求不完全相同。诈骗罪的主体只能是自然人;而合同诈骗罪的主体可能是自然人，同时亦可能是单位。第二，客观方面的表现不完全相同。合同诈骗罪的客观方面是指在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物。显然合同诈骗罪区别于诈骗罪的显著特征是诈骗行为发生在签订、履行合同的过程中。第三，侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权；而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，这类犯罪在侵犯公私财产所有权的同时，亦侵犯了国家对合同行为的管理制度。本案中，上诉人肖晓利虚构能帮助被害人宗某中标维修天津图书馆玻璃幕墙工程的事实，以需缴纳投标、施工保证金等为由，骗取被害人宗某钱款。其诈骗行为并不是发生在签订、履行合同过程中，亦未对合同管理制度产生侵害，侵害的只是被害人的财产所有权，其行为依法应认定为诈骗罪。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。2.关于上诉人肖晓利诈骗赵某犯罪数额的问题。经查，上诉人肖晓利以帮助被害人赵某寻找公司承接电子商业承兑汇票的名义，欺骗被害人赵某将两张电子商业承兑汇票入账至天津科维恒泰智能科技有限公司，后又冒用天津科维恒泰智能科技有限公司的名义与赵某签订虚假协议书骗取赵某信任，后肖晓利私自将上述两张电子商业承兑汇票转让背书至天津好易成商贸有限公司进行票据贴现。本案中，赵某将两张电子商业承兑汇票入账至天津科维恒泰智能科技有限公司时，肖晓利即已经产生了诈骗的故意，其诈骗数额应为两张承兑汇票的票据金额共计692860.19元，对于后续产生的贴现费用等，均系肖晓利实现诈骗犯罪的成本，不应予以扣除。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。3.关于原审判决对上诉人肖晓利量刑是否过重的问题。经查，原审判决在对上诉人肖晓利量刑时，已经充分考虑了肖晓利犯罪数额及所具有的从轻量刑情节，所判刑期并无不当。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖晓利以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对肖晓利所犯诈骗罪、合同诈骗罪，均应予以处罚，并数罪并罚。肖晓利主动到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  张善密审判员  康 朝二〇二一年二月七日法官助理孔雨龙书记员李晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……