四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终134号 上诉人（原审原告）：周祥义，男，1956年10月5日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人（原审原告）：张清芬，女，1968年2月19日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人（原审原告）暨上诉人周祥义、张清芬的委托诉讼代理人：周磊，男，1987年1月15日出生，汉族，住重庆市璧山区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：严政，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川国渊房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91510000560718475F；住所地：四川省成都市青羊区蜀清路**********。 法定代表人：游绪成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苟勇，四川衡义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：游国渊，男，1965年6月8日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人周祥义、张清芬、周磊、四川国渊房地产开发有限责任公司（以下简称国渊公司）因与被上诉人游国渊房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周祥义、张清芬、周磊上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项、第四项，判令国渊公司增加赔偿2911400元（损失850万元、违约金255万元、律师费22万元、财产保险费5400元，共计11275400元，减去一审判决支持的8364000元），被上诉人游国渊承担连带清偿责任。3.本案一、二审涉诉费及其他相关费用由被告承担。事实和理由：一、国渊公司拆除上诉人房屋补偿款的总额为1000万元，除已支付的150万元外，还应支付不能交付房屋的损失850万元。1.《拆迁补偿协议》第1条、第2条约定：“国渊公司以产权调换加货币补偿相结合的方式拆除上诉人位于通江县××镇××道873.56平方米的房屋和60平方米的闲置土地、堡坎等”。第2条（ｌ）至（4）项对产权调换部分约定为：“拆除的门市170.56平方米按1:1以新建房屋一层三个门市还房、对拆除的703平方米房屋以新建房屋第三层商用房等面积还房，即产权调换还房面积为873.56平方米，还房标准为毛坯房。第2条（5）项对货币补偿部分约定为：对60平方米的闲置土地及其他附属设施（堡坎、房屋装修、两年过渡费）以150万元补偿。第5条（3）项国渊公司不能按照约定交付还房，按照还房873.56平方米（三层703平方米、门市170.56平方米）的市场价值850万元赔偿给上诉人。所以，国渊公司拆除上诉人房屋补偿款总额为1000万元。2.《拆迁补偿协议》第2条（5）约定，国渊公司不能按照约定交付还房，按照还房873.56平方米的市场价值850万元赔偿给上诉人，含国渊公司已支付的拆迁补偿款150万元，此850万元特指不能交付第2条（1）至（4）项产权调换房屋的损失，此150万元特指第2条（5）项对60平方米的闲置土地及其他附属设施（堡坎、房屋装修、两年过渡费）的货币补偿金额，结合第5条（4）项国渊公司违反合同第2（1）、2（2），已支付的150万元不予返还的约定，足证：此含150万元的真实意思为归上诉人所有，而不是包含在850万元内，否则与第2条约定的“国渊公司以产权调换加货币补偿相结合的方式补偿”相矛盾。3.2017年1月29日，国渊公司向张清芬支付3万元，虽双方陈述不一致，但支付时间节点在《房屋交接确认书》签订之日，即上诉人向国渊公司交付房屋之日，此时国渊公司不存在违约，没有向上诉人支付不能交付房屋补偿款的义务，且领款条据明确备注为“追加拆迁补偿款”，应当作出有利于上诉人的解释，不应在850万元损失内。所以，一审认定错误。二、国渊公司应支付违约金225万元。《拆迁补偿协议》第5条（4）项约定，国渊公司违反合同2（1）、（2），除已支付的150万元不予返还外，国渊公司与游国渊应赔偿未还房市场价值850万元的损失，并按损失额的30%支付违约金。国渊公司作为房地产开发企业，明知在房地产开发过程中行政主管部门可能对规划进行调整，与上诉人约定违约金按损失额的30%支付，违约责任与国渊公司是否存在过错及过错程度无关。据此，一审酌定调减违约金按697万元（应为850万元）的20%（应为30%）既违反各方的真实意思表示，也违背法律规定，认定当然错误。三、一审不支持上诉人维权的律师费与财产保全的保险费错误。根据《拆迁补偿协议》第5（4）、5（5）约定，国渊公司及保证人应赔偿损失，此处损失除不能还房的850万元外，理应包括但不限于上诉人维权的财产保全责任保险费5400元、律师费220000元及诉讼费等全部损失，依约、依法均应得到支持。 国渊公司辩称：1.根据拆迁补偿协议约定，还房的房屋价值应当是700万元，合同第5条第3款明确约定，门市及房屋的市场价值共作价850万元，但含已支付的拆迁款150万元，故不能还房的门市及商业用房及住房，共计700万元，而不是850万元。2.虽然合同约定了按照房屋的价值30%，根据双方的约定应当是700万元，而不是850万元。约定违约金过高，不是国渊公司恶意违约，而是政府规划调整，上诉人是受害人，国渊公司也是受害人，故约定违约金过高，请求调减。3.关于律师费和保全费，双方没有约定，而且上诉人既主张违约，又主张赔偿损失，不符合相关法律规定，应驳回上诉人的上诉请求。 国渊公司上诉请求：1.撤销（2020）川1921民初2813号民事判决；2.裁定驳回起诉或依法改判；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不属于民事诉讼受案范围。1.2013年6月，上诉人国渊公司与通江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定由上诉人自行解决与被拆迁人的安置补偿。根据法律规定，通江县国土资源局应以净土拍卖给国渊公司，而其要求上诉人自行解除案涉宗地上的拆迁，双方形成委托关系；2.2014年5月13日，通江县人民政府作出对城南2013-2-07宗地范围内的房屋征收决定，并公告征收补偿方案，通江县住房和城乡建设局多次现场踏勘，并与被上诉人协商补偿事宜无果。2014年5月28日，通江县住房和城乡建设局向四川高正房地产评估事务所有限公司发出《评估委托书》，未做补偿决定，同时要求上诉人自行与被上诉人协商补偿事宜。通江县住房和城乡建设局与上诉人之间同样形成委托关系，上诉人与被上诉人签订《拆迁补偿协议》的法律后果应由通江县国土资源局和通江县住房和城乡建设局承担，该协议表面上是民事协议，而实质应属行政协议，故本案不属民事诉讼受案范围，而属行政诉讼的受案范围。二、案涉《拆迁补偿协议》应属无效合同。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作；市、县级人民政府的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。由此，政府是公共利益征收唯一补偿主体。2014年5月13日，通江县人民政府作出对城南2013-2-07宗地范围内房屋的征收决定，被上诉人并未提出行政复议或行政诉讼，补偿主体理应是通江县人民政府。上诉人与被上诉人签订《拆迁补偿协议》明显违反法律、行政法规的强制性规定，应当无效。三、一审法院关于被上诉人的损失认定错误。上诉人与被上诉人所签订的《拆迁补偿协议》系无效合同，相关约定无效，一审法院按照《拆迁补偿协议》确定被上诉人的损失系错误认定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。一审中，上诉人提出对被上诉人的房屋价值进行评估确定，而一审法院直接按照《拆迁补偿协议》确定被上诉人的损失。四、一审法院关于违约金的认定错误。1.《拆迁补偿协议》系无效合同，自始无效，支持违约金系认定错误。2.如果《拆迁补偿协议》有效，一审按照房屋价款的20%认定违约金过高，因为导致《拆迁补偿协议》不能履行的真正原因是政府规划调整，而不是上诉人的过错或者恶意违约造成，请求二审法院调减。 被上诉人周祥义、张清芬、周磊辩称：一、本案属于民事案件的受案范围。1.国渊公司与通江国土资源局签订的建设使用权出让合同对答辩人没有约束力。2.答辩人为自然人，国渊公司为具有独立法人资格的房地产开发企业，双方签订的拆迁补偿协议属于民事法律关系调整的范围，双方因履行该协议发生纠纷，答辩人向人民法院起诉符合民事诉讼法第119条的规定。二、案涉拆迁补偿协议合法有效。三、一审判决赔偿金及违约金的认定错误，应当纠正。 被上诉人游国渊对上诉人周祥义、张清芬、周磊和上诉人国渊公司的上诉均未作答辩。 周祥义、张清芬、周磊向一审法院起诉请求：1.解除周祥义、张清芬、周磊与国渊公司于2017年1月15日签订的《拆迁补偿协议》；2.国渊公司赔偿周祥义、张清芬、周磊850万元，支付违约金255万元、律师费22万元，游国渊承担连带清偿责任；3.诉讼费及其他费用由国渊公司、游国渊承担。审理中，周祥义、张清芬、周磊增加诉讼请求：国渊公司承担因财产保全支出的保险费5400元。 一审法院认定事实：2017年1月15日，国渊公司作为甲方与作为乙方的周祥义、张清芬、周磊签订《拆迁补偿协议》，约定甲方通过公开竞买取得了位于通江县××镇××道地块（158队车站进口、档案局前面与同盛国际项目左侧之间），甲方为实施项目建设需要拆迁乙方在该地块内的房屋，经双方协商，达成如下协议：1.乙方被拆迁房屋的状况：（1）房屋占地面积170.56平方米；（2）房屋共六层，负一层为住房，第一层（公路平面层）为门市，第二层至第五层为住房，总建筑面积873.56平方米（其中门市170.56平方米，住房703平方米）；（3）乙方在该地块内有约60平方米闲置土地，门市前砌有堡坎一座。2.补偿方式：双方同意以原地产权调换加货币补偿方式予以补偿，具体补偿方式为：（1）对拆除的170.56平方米门市按面积1:1比例原地还房，补偿乙方三个无隔断并排门市（长13ｍ×宽13.12ｍ），建筑面积170.56平方米，具体位置为第一层（即公路平面层）……（2）对其余的703平方米住房，将甲方在诺江镇城南大道地块内新建整个房屋的第三层整层（无隔断）补偿乙方，双方互不补差……（4）甲方调换给乙方的门市和第三层整层房屋均为毛胚房。（5）甲方对60平方米闲置土地及其他附属设施（含堡坎补偿）、装修、两年过渡费（每年15.5万元）等折价补偿150万元给乙方。3.交付时间：（1）本合同签订时，甲方向乙方支付补偿款50万元；（2）乙方在2017年2月21日前交付被拆迁房屋，乙方向甲方交付被拆迁房屋时，甲方向乙方一次性付清下差补偿款100万元；（3）甲方在乙方交付被拆迁房屋次日起30个月内向乙方交付补偿还房。4.纠纷处理：（1）因现有房屋已对外出租，涉及向租赁方的合同解除、租金退还、损失赔偿等责任由乙方承担。5.违约责任：（3）甲方不能交付补偿还房或不能将补偿还房的完整产权登记给乙方，乙方有权随时解除合同，甲方及其保证人应按照被拆迁住房（换算成第三层商业用房703平方米）及门市（170.56平方米）的市场价值（作价850万元）赔偿给乙方，含甲方已经支付的拆迁补偿款150万元；（4）甲方若违反本协议第2（1）、2（2）条，乙方有权随时解除合同，甲方已经支付的拆迁补偿款150万元不予退还，同时甲方及保证人应赔偿乙方损失并承担损失额30%的违约金。国渊公司在合同上加盖其印章；游国渊在保证人处签字捺印。协议签订后，国渊公司向周磊支付拆迁补偿款50万元。2017年12月29日，双方签订《房屋交接确认书》，确认案涉被拆迁房屋于当日交付。国渊公司于房屋交付当日向张清芬支付拆迁补偿款103万元，其中3万元的领款条据备注：追加拆迁补偿款。周磊认为：被拆迁房屋于协议签订时还与案外人存在租赁关系，为解除尚存的租赁关系尽快履行交房义务，周磊等原告为此向承租人赔偿了17万元的损失，经与国渊公司口头协商，国渊公司同意支付3万元以此作为补偿，因此该款项的性质不是拆迁补偿款。国渊公司对此予以否认，称根据合同约定解除与案外人的租赁合同、租金退还、赔偿损失是周祥义等原告应履行的合同义务，国渊公司不负有补偿义务，其支付的3万元性质为拆迁补偿款。2020年3月9日、2020年7月20日、2020年9月24日，国渊公司分三次向张清芬账户转款共计116250元，支付2020年前三季度的过渡安置费。因案涉地块的规划调整，国渊公司未能在案涉地块上开发建设，导致其不能履行协议约定的还房义务。 同时认定：2014年5月13日，通江县人民政府印发通府发［2014］18号文件，决定对城南2013-2-07宗地范围内的房屋（案涉被拆迁房屋）进行征收，并附征收补偿方案。2013年5月24日，通江县国土资源局与国渊公司法定代表人游绪成签订《成交确认书》，确认游绪成竞得案涉地块的国有建设用地使用权，成交单价为每平方米1818元，总价为160万元。同年7月，游绪成与通江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定游绪成以出让的方式取得案涉地块的国有土地使用权用于住宅项目建设。该合同补充条款约定：该宗地红线范围内房产、地产的征收、拆迁由竞得人自行解决。2013年12月26日，通江县国土资源局向国渊公司颁发《建设用地批准书》，建设项目名称为江南明珠；通江县规划管理局向国渊公司颁发《建设用地规划许可证》。根据通江县住房和城乡建设局的委托，四川高正司法鉴定所于2014年5月就案涉地块被征收房屋的价值出具《报告书》，确定评估对象在2014年5月30日的评估结果：被征收房屋分类评估结果：住宅：负1层、4-5层：平均单价2480元；住宅：2-3层：平均单价2810元；门市：1层：平均单价20630元。安置房屋分类评估结果：住宅：框架结构，平均单价3350元；门市：框架，22300元。国渊公司主张，根据上述评估报告确定的单价计算，案涉被拆迁房屋的价值为5343336元。周祥义等原告质证认为：原告未参与案涉房屋的评估，从未收到该评估报告书；该报告书评估价值不能等同于被拆迁房屋的实际价值，被拆迁房屋的实际价值应由拆迁人与被拆迁人协商确定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、国渊公司与周祥义等原告签订的《拆迁补偿协议》的性质及效力认定；二、案涉《拆迁补偿协议》是否应当解除以及周祥义等原告主张的损失应如何认定；三、双方约定的违约金是否应予调减以及如何调减。 一、关于国渊公司与周祥义等原告签订的《拆迁补偿协议》的性质及效力如何认定的问题。 国渊公司认为，双方签订的《拆迁补偿协议》虽形式上是民事合同，但实质上属于行政协议。一审法院认为，行政协议与民事合同的主要区别在于是否具有行政法上的权利义务，主要从三个方面判断：是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；是否为实现公共利益或行政管理的目标；行政机关依据协议约定或者法律规定是否享有单方解除、变更协议的行政优益权。《拆迁补偿协议》合同主体并非行使行政职权、履行行政职责的行政机关；内容也非行政机关为实现行政管理目标而与原告达成的具有行政法上权利义务的协议。因此，国渊公司主张《拆迁补偿协议》属于行政协议，依据不足，不予支持。国渊公司与原告作为平等的民事主体在自愿、等价有偿的基础上签订的《拆迁补偿协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故国渊公司辩称《拆迁补偿协议》无效，无法律依据，不予支持。通江县国土资源局非案涉《拆迁补偿协议》的签约主体，协议也未对通江县国土资源局的权利义务予以设定，国渊公司认为应追加通江县国土资源局作为被告参加本案诉讼，无事实依据，不予支持。 二、关于案涉《拆迁补偿协议》是否应当解除以及周祥义等原告主张的损失应如何认定的问题。 根据双方约定，国渊公司应在原告履行交房义务次日起30个月内履行还房义务，若不能在约定期限内履行还房义务，原告享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”现双方约定的还房期限届满后，国渊公司尚不能在案涉地块上开发建设，其行为已构成根本违约，致使原告通过签订《拆迁补偿协议》来达到补偿安置的合同目的不能实现。根据上述法律规定，双方约定的解除权条件业已成就，周祥义等原告享有约定的合同解除权，其请求解除《拆迁补偿协议》，有合同约定及法律依据，予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据双方约定，国渊公司不能履行还房义务，应按照被拆迁房屋（换算成第三层商业用房703平方米）及门市（170.56平方米）的市场价值（作价850万元）予以赔偿。该约定是双方在充分考虑被拆迁房屋的价值、地理位置以及市场行情等因素的情况下对应还门市及房屋的市场价值作出的约定，亦是对国渊公司不能履行还房义务的情况下，对原告损失赔偿额之约定，其体现了双方合意的结果，是双方当事人的真实意思表示，在国渊公司不能履行还房义务的情况下，原告以此作为其主张损失赔偿额之依据，不违反法律规定，予以确认。根据双方约定，850万元的损失赔偿额中包含国渊公司已支付的拆迁补偿款150万元，因此，该150万元应在损失总额中予以抵扣；2017年12月29日，国渊公司向张清芬支付3万元，根据领款条据备注的款项性质，该3万元应认定为拆迁补偿款，亦应在赔偿总额中予以抵扣。原告虽对此提出异议，但并未提供证据予以证实，应自行承担举证不利的法律后果。据此计算，原告的损失为697万元（850万元-150万元-3万元）。国渊公司支付的2020年前三季度过渡安置费116250元，是履行期限届满后支付的过渡补偿，不应在赔偿总额中扣减。通江县住房和城乡建设局虽然于2014年5月委托四川高正司法鉴定所对案涉被拆迁房屋价值作出评估报告，但国渊公司与原告签订《拆迁补偿协议》时并未将评估报告确定的价值作为确定双方权利义务的依据，在协议已对还房门市及房屋价值作出明确约定的情况下，应以体现双方当事人真实意思表示的协议确定的价值作为分配双方权利义务的依据。故国渊公司主张应以评估报告确定的价值作为损失赔偿额，不予支持。 三、关于违约金是否应予调减及如何调减的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。根据上述法律及司法解释的规定，违约金的调减人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，合理确定违约金数额。就本案而言，国渊公司与原告签订《拆迁补偿协议》后按约履行支付补偿费的义务；支付2020年前三季度的过渡周转费；其间多次向建设行政主管部门申请办理用地规划条件及用地红线控制图，但因案涉地块的规划调整导致其不能开发建设。国渊公司不能履行《拆迁补偿协议》所约定的还房义务，主观上不具有恶意违约；原告主张按850万元的30%支付违约金255万元，但就损失额而言，其主张的违约金已超过造成损失的30%。因此，其请求调减违约金，符合法律规定，亦符合本案实际。结合国渊公司商事主体身份、其预见能力、案涉合同的履行情况以及国渊公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定将违约金调减至按损失额697万元的20%计算违约金1394000元。 游国渊以保证人的身份在《拆迁补偿协议》上签字，原告主张游国渊承担连带保证责任，有事实及法律依据，予以支持。 双方签订的《拆迁补偿协议》，并未对律师费的负担作出约定，故原告主张国渊公司承担律师费22万元，不予支持。 周祥义等原告为实现诉讼保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付保险费，该费用不属于违约后所必然发生的损失。因此，周祥义等原告请求国渊公司赔偿购买财产保全保险而支付的保险费5400元，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告周祥义、张清芬、周磊与被告四川国渊房地产开发有限责任公司于2017年1月15日签订的《拆迁补偿协议》；二、被告四川国渊房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告周祥义、张清芬、周磊损失697万元，支付违约金1394000元，共计8364000元；三、被告游国渊对被告四川国渊房地产开发有限责任公司应履行的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告周祥义、张清芬、周磊的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提出新的证据和事实，审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人在一、二审中争议的焦点为：一、上诉人周祥义、张清芬、周磊与上诉人国渊公司签订的《拆迁补偿协议》的性质及法律效力；二、《拆迁补偿协议》是否应当解除；三、解除《拆迁补偿协议》的法律后果。 一、《拆迁补偿协议》的性质及法律效力。 签订案涉《拆迁补偿协议》的甲方为房地产开发企业国渊公司，乙方周祥义、张清芬、周磊为被拆迁人，系适格的平等民事主体；协议明确载明甲方已经通过公开竞买取得了案涉房屋所在地块，为实施项目建设需拆迁乙方在该地块内的房屋，并对被拆迁人进行拆迁安置补偿，协议内容系双方设立民事法律关系。不难看出，协议中没有行使行政职权、履行行政职责的行政机关及其行使行政职权、履行行政职责或为实现公共利益或行政管理目标的内容。故该《拆迁补偿协议》为民事合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议依法成立，合法有效，对双方当事人具有约束力。 二、《拆迁补偿协议》是否应当解除。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”《拆迁补偿协议》约定了若国渊公司不能在约定期限内履行还房义务，周祥义、张清芬、周磊享有合同解除权。而协议约定的还房期限届满后，国渊公司已不能在案涉地块上开发建设，即已不能履行还房义务，其行为已构成根本违约，双方约定的合同解除权的条件已经成就，周祥义、张清芬、周磊依约享有合同解除权，其请求解除《拆迁补偿协议》符合法律的规定和合同的约定，依法应予支持。 三、解除《拆迁补偿协议》的法律后果。 《拆迁补偿协议》约定，国渊公司不能履行还房义务，应按照被拆迁住房和门市的市场价值（作价850万元）予以赔偿。该约定是双方经过充分考量和协商作出的一致意思表示，体现了双方的合意。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，周祥义、张清芬、周磊要求国渊公司赔偿损失的主张符合双方的约定和法律的规定，应予支持。 对于双方约定的850万元的损失赔偿额是否包含国渊公司已支付的拆迁补偿款150万元的争议，本院认为，1.协议明确约定850万元系被拆迁住房和门市的市场价值，而150万元系住房和门市之外的闲置土地及其他附属设施（含堡坎）、装修、两年过渡费（每年15.5万元）等折价补偿，二者指向的对象不同。2.850万元系赔偿款，150万元系补偿款，二者的名称和性质不同。3.850万元是国渊公司不能到期还房并完整登记产权时赔付，150万元是周祥义、张清芬、周磊交付被拆迁房屋时支付，二者的支付时间节点不同。4.850万元是以国渊公司不能还房或不能将还房的完整产权登记给乙方为赔偿前提，若其能按约还房并将完整的产权登记给乙方则勿须赔付；而150万元是以周祥义、张清芬、周磊交付被拆迁房屋为支付条件，不以国渊公司能否还房为前提，即使其按约定还房，周祥义、张清芬、周磊也不应返还该150万元。二者的成就条件不同。5.虽然《拆迁补偿协议》第4（3）条有“……的市场价值（作价850万元）赔偿给乙方，含甲方已经支付的拆迁补偿款150万元……”的表述，但随后的第4（4）条同时又明确载明“……乙方有权随时解除合同，甲方已经支付的拆迁补偿款150万元不予退还，同时甲方及保证人应赔偿乙方损失并承担损失额30%的违约金……”，已明示补偿款150万元不予退还，并同时赔偿损失，赔偿和补偿系并列关系。故这里的“含”不是数额的包含，而是付款项目包含补偿款，是对150万元补偿款的着重强调。因此，国渊公司已支付的150万元不包含在约定的850万元损失赔偿额之内，不应在应赔付损失总额中扣减。 2017年12月29日，国渊公司向张清芬支付3万元，根据领款条据备注的款项性质，应认定该3万元为拆迁补偿款，应在赔偿总额中予以抵扣。 通江县住房和城乡建设局委托四川高正司法鉴定所对案涉被拆迁房屋的价值作出评估报告，但非周祥义、张清芬、周磊或国渊公司委托，《拆迁补偿协议》也未约定以任何评估报告作为确定被拆迁房屋价值的依据，协议已对此作出了明确的约定，对双方具有约束力。因此，对该评估报告不予采信。 一审法院依照法律和司法解释的相关规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，结合国渊公司商事主体身份、预见能力及其过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定将违约金由约定的30%调减至20%，符合法律规定和本案的实际情况，本院予以确认。 国渊公司多次向建设行政主管部门申请办理用地规划及用地红线控制图等，但因案涉地块的规划调整使其不能按原规划开发建设，导致其不能履行《拆迁补偿协议》所约定的还房义务，属另一法律关系，不在本案考量范围。故国渊公司虽没有恶意违约的主观故意，也不能据此免除其应承担的赔偿《拆迁补偿协议》相对人周祥义、张清芬、周磊的损失的责任。国渊公司在承担责任后，可根据其法律属性据实向相关责任主体另行主张权利。 综上所述，周祥义、张清芬、周磊的部分上诉请求成立，应予支持；国渊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2813号民事判决第一项、第三项，撤销第二项、第四项； 二、上诉人四川国渊房地产开发有限责任公司在本判决发生法律效力后十五日内赔偿上诉人周祥义、张清芬、周磊损失8470000.00元，支付违约金1694000.00元，共计10164000.00元； 三、驳回上诉人周祥义、张清芬、周磊的一、二审其他诉讼请求； 四、驳回上诉人四川国渊房地产开发有限责任公司的上诉请求。 如果四川国渊房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89420.00元，由原审原告周祥义、张清芬、周磊负担8942.00元，原审被告四川国渊房地产开发有限责任公司负担80478.00元；保全费5000.00元，由原审被告四川国渊房地产开发有限责任公司负担。 二审案件受理费89420.00元，由上诉人周祥义、张清芬、周磊负担8942.00元，上诉人四川国渊房地产开发有限责任公司负担80478.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 王健宇 审 判 员 王 军 二〇二一年二月八日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊