四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终18号 上诉人（原审被告）：杨斌，女，1968年5月18日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人（原审被告）：张金格，男，1964年10月15日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：杨斌（系张金格之妻），住四川省中江县。 被上诉人（原审原告）：肖渊勇，男，1965年5月9日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：肖莉，四川智派律师事务所律师。 上诉人杨斌、张金格因与被上诉人肖渊勇农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨斌、张金格上诉请求：一、撤销原判，改判驳回肖渊勇的诉讼请求或发回重审；二、改判肖渊勇赔偿杨斌、张金格因修建房屋给杨斌、张金格造成的须返工的材料损失33044元，确认杨斌、张金格房屋未完成施工工程款37050.56元；三、本案一、二审诉讼费用由肖渊勇承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、一审未认定肖渊勇未按约履行合同义务的事实不当。2016年6月初，双方当事人口头约定由肖渊勇为杨斌、张金格修建房屋，肖渊勇的施工期间为2016年6月6日至2016年12月1日，仅初步完成主体施工。杨斌、张金格多次要求肖渊勇继续施工并整改不合格工程，但肖渊勇未履行相应的义务。二、一审认定杨斌、张金格尚欠肖渊勇工程款无事实及法律依据。杨斌、张金格于2017年1月按肖渊勇已完成的工程量足额支付工程款105000元，不存在欠付工程款的问题。三、一审计算的未完成工程的价款不正确。双方当事人约定主体工程款按210元/㎡（包括所有工时）进行结算，院坝按10元/㎡计算，未约定基础工程、附属工程按140元/天计算，未约定围墙的计价方式。但是，一审认定正副零以下工程、大脚砖、垫层按140元/天计算，与双方的约定相悖。杨斌、张金格请具有专业技术的施工员曾玖富对肖渊勇未完成工程的价格进行计算，还需37050.56元资金才能完成案涉工程，须返工的工程需33044元才能完成，上述费用应由肖渊勇承担。一审按16元/㎡扣减房屋临街墙面未贴砖的费用无相应的依据。 肖渊勇辩称，杨斌、张金格的上诉请求、事实及理由均不成立。一、一审已认定正负零以下工程、大脚砖、垫层均计入210元/㎡内，未单独计价，杨斌、张金格的该项理由不成立。二、肖渊勇在一审中未主张围墙、二楼院坝的工程款，一审亦未对上述两项目的价款作出认定。三、关于案涉工程的质量问题，杨斌、张金格提交的证据不足以证实其主张的事实，且一审已向杨斌、张金格释明，询问其是否申请鉴定，杨斌、张金格明确表示拒绝，其应承担举证不利的后果。四、关于杨斌、张金格主张损失的问题，其应当提出反诉，该请求不属于二审审理范围。五、杨斌、张金格在一审中已认可肖渊勇施工面积为699.50㎡，以及未足额支付工程款的事实。一审法官组织双方现场踏勘时，双方确认施工面积为699.50㎡。杨斌、张金格在中江县公安局合兴派出所接受询问时认可还存在尾款未付的事实。六、肖渊勇已向杨斌、张金格交付了房屋，杨斌、张金格于2017年1月使用至今，其应当按约支付工程款。 肖渊勇向一审法院起诉请求：一、判令杨斌、张金格支付肖渊勇为其修建房屋的工程款67200元；二、案件诉讼费由杨斌、张金格承担。 一审法院认定事实：2016年6月初，杨斌、张金格与肖渊勇通过口头协商的形式，约定将其修建的房屋发包给肖渊勇进行施工。双方口头约定房屋以包工不包料的形式由肖渊勇进行修建，工程款根据房屋的建筑面积并按单价210元/㎡的方式进行结算，并按清水房的标准交付房屋。双方达成该口头协议后，肖渊勇便组织工人进场施工。2016年6月14日，在房屋修建的过程中，肖渊勇与杨斌补充签订《修建合同》，该合同载明该房屋属单包工程，主料由甲方供应，同时还载明“5、正负零以下工程、大脚砖、垫层另加天工元。6.楼梯梯步砖每平方米210元等”,另外还特别载明“安全自付”的字样。后在施工过程中，杨斌、张金格又将该房屋所涉一楼的围墙和二楼的院坝发包给肖渊勇进行施工，肖渊勇也组织工人进行施工。2017年1月，杨斌、张金格搬入房屋进行居住使用。但双方并未对房屋、一楼围墙及二楼院坝的工程款进行结算。截止法庭辩论终结前，杨斌、张金格已支付肖渊勇工程款105000元。后肖渊勇要求杨斌、张金格对房屋工程款进行结算并索要尚欠的工程款，杨斌、张金格以该房屋尚存在部分项目未完工以及存在质量瑕疵问题为由予以拒绝，肖渊勇为维护其合法权益向一审法院提起诉讼，望判如所请。 另查明，案涉房屋为层高为2层的砖混结构楼房。一审法院在庭审过程中组织双方当事人对案涉房屋进行现场勘察，并经双方当事人现场参与测量，确认房屋的总建筑面积为699.56㎡，为此一审法院制作现场勘察笔录，双方对勘察笔录予以签字确认。 再查明，庭审过程中，肖渊勇认可案涉房屋存在外墙仅进行了粉刷但未贴瓷砖，一楼临公路墙壁未进行粉刷，并认为案涉房屋外墙约180㎡，粘贴瓷砖的劳务费约为30元/㎡，而单独粉刷的劳务费约为14元/㎡。另外，肖渊勇认为一楼临公路墙壁进行粉刷的劳务费约为500元。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据约定履行相应的义务，一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、肖渊勇所主张的正负零以下工程、大脚砖和垫层是否是根据天工单独另行计算工程款；二、杨斌、张金格所提出的房屋未完工以及存在质量瑕疵问题的主张是否成立；三、肖渊勇要求杨斌、张金格支付工程款的请求是否成立以及工程款该如何认定。对此，一审法院评判如下： 针对第一个争议焦点，一审法院认为，对该项争议焦点，肖渊勇认为双方是通过签订《修建合同》的形式明确约定将正负零以下工程、大脚砖、垫层的工程款单独按天工计算，并不包括在210元/㎡的单价内。而杨斌、张金格则认为双方是口头约定将房屋的建修劳务均发包给肖渊勇进行施工，包括正负零以下的工程、大脚砖和垫层，双方后面补充签订《修建合同》的目的在于约定由肖渊勇负责房屋施工过程中的安全责任而已，并非另行确定正负零以下的工程、大脚砖和垫层单独按天工计价。一审法院通过审查案涉房屋的《修建合同》发现，该合同并未对承包单价进行约定，且很多重要的条款包括付款方式等均为空白，但却约定楼梯梯步砖为210元/㎡。再根据本案房屋承包单价为210元/㎡的实际情况，并结合农村建修房屋的常理来看，该合同理解为双方仅是为明确建设过程中安全责任事故问题的合同比较符合客观实际，因此虽该合同中有“正负零以下工程、大脚砖、垫层另加天工元”这样的表述，但不能作为约束双方权利义务的约定，不能由此确认案涉房屋正负零以下工程、大脚砖、垫层需要另行单独按天工计价。由此一审法院确认案涉房屋是按单价210元/㎡，并以包工不包料的形式发包给肖渊勇进行施工修建，其中正负零以下的基础工程、大脚砖以及垫层的工程也包括在该单价之内。 对于第二个争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，若其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴于前述的分析认定以及肖渊勇在庭审过程中明确表示不在本案中对案涉房屋一楼围墙和二楼院坝工程款进行主张的意见，一审法院仅需对案涉其余工程所涉及的问题进行评判，不需对涉及一楼围墙和二楼院坝的问题进行评判。而对于农村建房而言，大多房屋建修并没有相应的设计图纸、施工图纸，往往是房主根据自己的需求在修建过程中进行指示，具体由施工人员在保证房屋质量安全的前提下根据房主的要求进行修建，而本案亦是如此，肖渊勇所申请的证人刘某、冷某、蒋某的当庭证言能客观反映该具体情况。本案中，杨斌、张金格自2017年1月便搬入房屋进行居住使用，可视为肖渊勇是将房屋完工并交付杨斌、张金格的。现杨斌、张金格又提出案涉房屋存在多项未完工以及多处存在质量瑕疵的问题，并认为处理前述问题所产生的费用应该在肖渊勇应得的工程款中予以扣除。对于杨斌、张金格的该项抗辩主张，一审法院认为杨斌、张金格应该提供证据加以证实，否则应该承担举证不能的法律后果。而对于上述问题，除杨斌、张金格的当庭陈述而外，其仅仅提供房屋的现状照片、未完工和存在质量问题的项目清单、损失预算清单作为佐证证据，且法庭在向其释明若其提供的证据不足以证明其主张，是否愿意申请司法鉴定或评估的形式对其主张予以证实后，杨斌、张金格明确表示其现有的证据足以证实其主张的事项，不愿意申请司法鉴定或评估。因此结合现场勘察的具体情况，一审法院认为杨斌、张金格的现有证据尚不足以达到高度盖然性的证明标准，其证明主张不能得到支持，应该承担由此产生的不利法律后果，即该项抗辩理由不成立。相应的，其主张的损失在本案中也不予认可。由此，一审法院确定除肖渊勇当庭认可的未完工的部分外，其余涉及房屋主体未完工或质量存在瑕疵的主张因杨斌、张金格提供的证据不足以证明而得不到支持。 鉴于对前述两个争议焦点的分析和认定，现对第三个争议焦点评判如下：庭审中双方均认可案涉房屋一楼围墙及二楼的院坝是单独计价的工程，且肖渊勇明确表示在本案中暂不主张，由此将不再就前述两项目涉及的工程款进行评判。而双方对案涉房屋主体的工程款是以单价210元/㎡，并根据实际建筑面积进行计价无异议，且经一审法院组织进行现场勘察测量，双方均认可案涉房屋建筑面积按699.56㎡进行计算。由此可确定肖渊勇修建案涉房屋的工程款（包括正负零以下的工程、大脚砖、垫层）为146907.6元（210元/㎡×699.56㎡）,扣除杨斌、张金格已经支付的105000元后，尚余41907.6元工程款。本案已认定肖渊勇已将房屋完工并交付杨斌、张金格居住使用，其理应向肖渊勇支付剩余的工程款。但在庭审中，基于肖渊勇自认根据杨斌、张金格的要求仅对房屋外墙进行粉刷而未粘贴瓷砖，以及自认一楼临街墙面未粉刷的事实，一审法院认为应该将对外墙进行粘贴瓷砖和粉刷之间的劳务差价、以及未粉刷一楼临街墙面的劳务费在尚余的工程款中予以扣除，具体扣除费用一审法院认为房屋未粘贴瓷砖应扣除的劳务差价款按2880元（16元/㎡×180㎡），一楼临街墙面粉刷的劳务费按500元计算比较适宜。由此，一审法院基于本案现有的证据以及肖渊勇的诉求，确定杨斌、张金格需要支付肖渊勇的工程款为38527.6元。 综上，对于肖渊勇要求杨斌、张金格支付工程款的请求，部分具有事实和法律依据，予以支持。而对于杨斌、张金格要求扣除相应损失的抗辩理由，因其提供证据不足以证实该理由，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、杨斌、张金格于本判决生效后十五日内支付肖渊勇因修建房屋而产生的工程款38527.6元；二、驳回肖渊勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，由肖渊勇负担631.5元，杨斌、张金格负担848.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨斌、张金格提交了以下证据：一、四张照片，用以证明房屋存在漏水、窗户未安玻璃的问题；二、收据两张，用以证明(一)因盖彩钢产生材料、人工费13600元；（二）二楼地坪找平花费1028元，二楼阳台返工花费296.10元，一楼阳台返工花费296.10元，一楼门高度不够重装（包括打墙、打砖、消补）花费160元，二楼门花费80元，二楼砌挡水砖花费150元,合计2010元；（三）贴砖、地砖、花岗石、水泥、沙，合计35600元。杨斌、张金格陈述，不能区分证据二中材料、人工费的具体金额。双方未约定由肖渊勇贴地砖。室内砖、花岗石等费用不应由肖渊勇承担。一楼与二楼地坪面积一致。经质证，肖渊勇认为，一、照片未显示形成时间，照片不能直接证实房屋存在质量问题，多种原因可导致工程存在质量问题，可能是施工工艺的问题、也可能是材料自身的问题，故该证据亦不能证明因施工不当导致工程存在质量问题的事实成立。二、对收条的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到杨斌、张金格的证明目的。收条载明的时间为2017年，可见该证据在一审时已存在，故不属于二审新证据。对收条载明的项目不予认可，不属于肖渊勇的施工范围。收条载明的内容反映的是材料、人工的总金额，而案涉工程属于半包工程，即肖渊勇仅提供劳务。本院认为，一、照片仅能反映房屋的外观，不能直接证实系肖渊勇施工不当导致该结果，该证据不能达到杨斌、张金格的证明目的，不予采信。二、首先，杨斌、张金格认可收据载明的一些贴砖工程不属于肖渊勇的施工范围，其次，杨斌、张金格未提交证据证明收条载明的其他施工项目系肖渊勇的施工范围，最后，收据未对材料费、劳务费进行区分，即使认定部分工程应由肖渊勇完成，亦不能确定肖渊勇承担的劳务费金额，该证据不能达到杨斌、张金格的证明目的，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 另查明，2020年3月5日，杨斌在接受四川省德阳市中江县公安局合兴派出所民警询问时陈述，“我总共已给了肖渊勇105000元钱了，他一直没有完工，并且做了的工程还有质量问题，我就还有一些尾款没有给他，他就因为这个事情来找的我，我们才发生了抓扯的。” 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：案涉工程款该如何认定。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2016年6月初，杨斌、张金格与肖渊勇通过口头协商的形式，约定将其房屋发包给肖渊勇进行施工。双方口头约定房屋以包工不包料的形式由肖渊勇进行修建，工程款根据房屋的建筑面积并按单价210元/㎡的方式进行结算，按清水房的标准交付房屋。2017年1月，杨斌、张金格搬入房屋居住。杨斌、张金格已支付肖渊勇工程款105000元。一审法院组织双方当事人对案涉房屋进行现场勘察时，双方当事人确认房屋的总建筑面积为699.56㎡。一审已认定正负零以下工程、大脚砖、垫层的费用均计入210元/㎡内，未单独计价，故杨斌、张金格的该项理由不成立。本院认为，从现有证据来看，双方对具体的施工项目及施工标准约定不明确，在庭审中，双方对上述内容亦未达成一致。在双方未对案涉房屋进行竣工验收后，杨斌、张金格已擅自使用案涉房屋，视为其对肖渊勇的施工予以认可，其应当按约支付相应的工程款，现杨斌、张金格以肖渊勇未完成部分施工内容为由，主张扣减相应工程款，其应对未施工工程项目及价格承担证明责任。在一、二审中，杨斌、张金格提供房屋的照片、未完工和存在质量问题的项目清单、损失预算清单、收据作为佐证证据，经审查，上述证据不能达到杨斌、张金格的证明目的，其应承担举证不利的后果。一审基于肖渊勇的自认，已对外墙进行粘贴瓷砖和粉刷之间的劳务差价、以及未粉刷一楼临街墙面的劳务费在总工程款酎情予以扣减，扣减金额合理，并无不当。 综上，杨斌、张金格的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1552元，由杨斌、张金格负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年二月一日 法官助理  杨婧乎 书 记 员  张 晶