新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终17号上诉人（原审原告）：宁德金，男，1941年，汉族，住新疆第二师二二三团。 委托诉讼代理人：鲁建国，新疆伦兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：托合代，男，1966年，蒙古族，住新疆第二师二二三团。 被上诉人（原审被告）：同古克，男，1995年，蒙古族，无固定职业，住新疆第二师二二三团。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：巴图那生，新疆诺启律师事务所律师。 上诉人宁德金因与被上诉人托合代、同古克牧业承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁德金及其委托诉讼代理人鲁建国，被上诉人托合代及其与被上诉人同古克的共同委托诉讼代理人巴图那生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宁德金上诉请求：撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初285号民事判决，在查清事实的基础上依法改判。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人应当返还宁德金13只羊，该认定错误。协议系双方依照代牧协议最终确定的应归还的数量，而标题为“和通”和“证名”的材料是在和解协议签订前部分对账的依据。“和通”材料确定的50只羊是最早交给托合代的4只羊每年繁殖计算至2017年的总数，而13只羊是宁德金于2018年交给托合代代牧的，至2019年2月羊的总数为87只。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院要求宁德金对“和通”材料中的签名进行司法鉴定，违背了举证责任分配的规定。2.一审法院自行向证人调取证据，违背了谁主张谁举证的原则。3.一审法院以托合代不懂汉语无蒙文翻译在场为由否定和解协议，无法律依据。 被上诉人托合代、同古克辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审理程序合法。托合代、同古克请求二审法院依法维持原判，驳回宁德金的上诉请求。 宁德金向一审法院提出诉讼请求：1．判令托合代、同古克归还代管成年母羊63只，周岁母羊12只，当年羊羔12只，共计87只（约合人民币87000元）；2．本案的诉讼费、送达费由托合代、同古克承担。 一审法院认定事实：2006年，原告曾将自己的羊委托被告托合代代牧，至2018年5月2日，双方进行结算，有大羊6只，小羊3只，当年的小羊4只，共计13只在托合代处并由其代牧；后双方因返还羊只数量问题发生纠纷，原告曾以侵占罪向法院提起刑事自诉，要求追究被告托合代的刑事责任，后又以双方和解为由撤回了起诉。2019年2月16日，原告宁德金与被告托合代、欧热（托合代的妻子）签订了一份协议书，主要内容是被告于2019年9月30日前返还原告成年母羊63只、羊羔12只，协议生效后，原告自愿撤回对被告托合代、欧热的刑事自诉；被告同古克系托合代的儿子，未参与代牧羊只合同、协议书等的签订，无证据证实同古克继承了欧热的遗产。 上述事实有一审法院依法确认的证据、当事人的陈述等证实并在案佐证。 一审法院认为，原告宁德金与被告托合代之间虽然未签订书面代牧合同,但存在事实代牧合同关系,且双方对这一事实无争议，该合同系双方真实意思表示,且不违反相关法律规定,双方均应按照约定履行合同义务，现原告要求归还代牧的羊只，系要求解除合同，双方因羊只返还数量等发生纠纷，合同已无继续履行的必要，故应予以解除，合同解除后，被告因此占有原告的财产应当返还；原告宁德金对自己的主张有责任提供证据予以证实。原告在起诉的事实和理由中称，从2006年至2018年12年间，自己陆续将购买和繁育的绵羊委托托合代、欧热夫妇放牧和管理，2017年3月23日，被告托合代夫妇确认原告生产母羊数量为50只，而在庭审过程中又称50只羊是在2017年3月23日交给被告的，有证人安某、贾某、被告的邻居蒙克巴图等知道这件事。经调查，其中两名证人对原告所说的情况不知情，一名证人表示知道，但是听原告本人说的；原告在庭审中称一共向被告交羊两次，一次4只，一次是13只，对交羊的时间、数量、羊的来源等陈述前后不一，相互矛盾；原告称2018年5月2日，外购大小13只母羊交给被告托合代夫妇代牧不符合常理且无事实依据，所提交的证据能证实宁德金有13只羊在被告托合代处代牧，不能证明原告又给被告交付了13只羊；原告在法庭上当庭承认向被告交付了两次羊，故不存在2017年3月给被告托合代50只羊的事实。综上所述，原告主张被告托合代、同古克返还87只羊无事实依据。 原告宁德金主张被告托合代、同古克共同返还87只羊，应当提供充分理由和相应的证据予以支持。综合全案，原告所提交的证据不足以证实其全部主张，只能部分证实有13只羊在被告托合代处由托合代代牧；原告未提交同古克继承遗产的相关证据，故原告要求同古克与托合代一起返还羊只，无事实及法律依据，对原告的该项请求不予支持；原被告之间系代牧合同纠纷，合同终止后，原告要求返还羊只，被告托合代负有返还义务。 综上所述，对原告有证据支持部分的诉讼请求予以支持，对其他部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,判决:一、被告托合代于本判决生效后五日内，返还原告宁德金绵羊13只（其中成年母羊6只、一周岁以上母羊3只，当年羊羔4只）；二、驳回原告宁德金的其他诉讼请求；三、驳回原告宁德金对被告同古克的诉讼请求；案件受理费988元（已减半收取），由被告托合代负担148元，原告宁德金负担840元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：宁德金于2006年将羊委托托合代代牧。宁德金陈述有4只母羊，托合代陈述有3只母羊。2018年5月2日，宁德金又将其购买的13只羊交给托合代代牧，并于当日出具“证名”一份，内容为：“宁德金的有大羊6个，小羊3个，今年的小羊4个。加（13个羊大小）。2018年5月2日”托合代在该材料上签字。2019年2月16日，在宁德金的委托诉讼代理人鲁建国律师办公室，宁德金、托合代、欧热达成协议，约定：甲方宁德金，乙方托合代、欧热，甲乙双方经充分协商，针对甲乙先前委托乙方放管的绵羊归还事宜达成如下归还协议：1.乙方于2019年9月30日前归还放管的成年绵羊母羊63只，母羔羊12只。2.成年母羊按照乙方母羊群随机抽取。3.羔羊的标准为28公斤以上。4.本协议生效后，甲方自愿向焉耆垦区人民法院撤回对乙方的刑事自诉。5.如乙方不能按照协议履行，甲方保留对乙方的刑事追诉权。6.本协议履行过程中，如产生纠纷，双方协商解决，自行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力；如协商不成，因此产生诉讼，乙方确定的法律文书送达地址为库尔勒市教育局家属院1单元401室。7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。”宁德金、托合代、欧热在材料上签字并捺印。托合代在庭审中认可其与妻子在该协议上签字，并认可鲁建国律师向其宣读了协议内容。 本院另查明：宁德金曾以托合代、欧热犯侵占罪为由，向一审法院提起控诉，一审法院受理后，宁德金于2019年3月25日以证据不足为由申请撤回自诉。一审法院于当日裁定准许宁德金撤诉。 本院再审明：在一、二审庭审中，法庭均告知两被上诉人有使用本民族语言文字进行诉讼的权利，两被上诉人明确表示不需要提供蒙古语翻译，裁判文书不需要翻译成蒙古族文字。 上述事实有标题为“证名”的材料、协议书、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.一审法院审理程序是否违法；2.应向宁德金返还羊的数量是多少。围绕上述焦点问题，分析如下。 关于争议焦点1，宁德金主张一审法院要求其对标题为“和通”的书证中“欧热”的签名进行司法鉴定，违背了举证责任分配的规定。宁德金在庭审出示“和通”材料，在两被上诉人不认可的情况下，宁德金在一审两次庭审中都表态要求由其申请进行鉴定。因该份书证系宁德金提交，宁德金应对其提交证据的真实性承担举证责任，一审法院划分举证责任并无不当。宁德金主张一审法院自行向证人调取证据，违背了谁主张谁举证的原则。因宁德金在庭审中陈述三名案件知情人了解案情，一审法院为查清案件事实，向三名知情人调查了解相关情况，并不违反法律规定。本院对宁德金的该项上诉请求亦不予支持。 关于争议焦点2，对于宁德金交付给托合代羊只的数量问题，托合代在一审中陈述：2006年宁德金给其3只羊，羊死了2只，还有1只。在二审庭审中陈述：2006年宁德金给我交了3只母羊，其中一只大羊，2只小羊。到2018年这3只羊繁殖了39只，2018年宁德金卖掉了10只，还吃了13只，我只应该返还宁德金13只羊。托合代的陈述前后矛盾，对其陈述本院不予采信。 关于《协议书》的效力问题。宁德金将自己的羊交给托合代管理，对此双方均无异议。宁德金与托合代及其妻子欧热于2019年2月16日签订《协议书》，双方对《协议书》中签名的真实性均无异议。托合代、欧热是蒙古族人，能听懂汉语，鲁建国律师在签订协议时宣读了《协议书》内容，作为完全民事行为能力人，应知晓签订《协议书》的法律后果。且托合代在一审庭审中陈述：“我去了原告律师事务所，进去后原告说让我还八十只羊，我说不同意，没有那么多羊，我觉得他在讹我，……律师起草的协议书……然后我们就莫名其妙签了字。”其陈述能够证实，双方因对归还羊的数量有争议，进行了协商，并最终达成了协议。《协议书》是宁德金与托合代、欧热在平等自愿的前提下作出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合合同法规定的全部生效要件，宁德金是年近80岁的老人，在庭审中对羊只来历陈述前后矛盾并不能否定该《协议书》的有效性。对于托合代主张该《协议书》是虚假的，本院不予支持。 关于返还羊只的问题。《协议书》约定托合代、欧热于2019年9月30日前归还放管的成年绵羊母羊63只，母羔羊12只，羔羊的标准为28公斤以上。双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。欧热因交通事故于2019年12月1日死亡，无证据证实其子同古克继承了遗产，故该协议书应由托合代履行，宁德金主张同古克承担返还羊只的义务，本院不予支持。宁德金主张返还87只羊，对其上诉请求中多主张的部分本院不予支持。 综上所述，上诉人宁德金的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下: 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初285号民事判决； 二、被上诉人托合代于本判决生效后二十日内，返还上诉人宁德金绵羊75只（其中：成年绵羊母羊63只，母羔羊12只，羔羊的标准为28公斤以上）； 三、驳回上诉人宁德金对被上诉人同古克的诉讼请求； 四、驳回上诉人宁德金其他诉讼请求； 五、驳回上诉人宁德金其他上诉请求。 一审案件受理费988元（已减半），由上诉人宁德金负担138元，由被上诉人托合代负担850元；二审案件受理费1975元，由上诉人宁德金负担276元，由被上诉人托合代负担1699元。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛云华 审 判 员 杨青松 审 判 员 余厚新 二〇二一年二月十九日 法官助理 周 洁 书 记 员 王紫薇