山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终589号 上诉人（原审原告）：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所地山东省泰安市东平县州城街道小东门外。 法定代表人：刘明广，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：寿光金天元置业有限公司，住所地山东省寿光市幸福路一中花园商业楼****。 法定代表人:刘树永，执行董事。 委托诉讼代理人：魏树军，山东格辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿光金天元置业有限公司东平分公司，住所地山东省泰安市东平县城西山路**。 负责人：刘志德，副总经理。 委托诉讼代理人：魏树军，山东格辉律师事务所律师。 上诉人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）、寿光金天元置业有限公司（以下简称金天元公司）因与被上诉人寿光金天元置业有限公司东平分公司（以下简称金天元东平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 州建公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当将其提交给被上诉人的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》中载明的总工程价款9605668元作为双方之间的全部工程款结算依据，一审判决认定其涉案总工程款为9298637.63元属于认定事实错误。1、其于2018年4月20日提交给被上诉人的工程结算书中已经载明涉案工程总价款为9605668元。被上诉人对收到该工程结算书的事实予以认可，依据双方2013年7月20日签订的“施工协议”第九条的约定，被上诉人在收到该竣工结算书后三个月内应审核结算完毕，否则视为认可该结算书。但被上诉人在该“施工协议”约定的三个月审核结算期内未对其提交的结算书提出异议，更未与其结算，应认定被上诉人认可了该工程结算书载明的工程量、工程价款等结算依据。依据该工程结算书，州建公司的工程总价款应为9605668元。2、一审法院将被上诉人提交的2017年1月19日的《工程款确认单》中的“室外配套工程238万元”作为定案依据，未认定其提交的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》中载明的室外工程款2685668.77元，继而认定州建公司的涉案总工程款数额9298637.63元是错误的。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条认定2017年1月19日的《工程款确认单》除工程单价外的部分已达成结算协议，属于适用法律错误，应予纠正。该《工程确认单》仅是为应付农民工上访而出现的临时暂估的工程款确认，而非最终的结算协议，一审法院在认定其记载的单价不属于最终结算价的同时，又引用上述司法解释第十二条的规定认定除单价以外的部分已达成结算显属适用法律错误，本案应全部使用其提交的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》作为定案依据，不存在该司法解释第十二条适用的案件事实及情形。 针对州建公司的上诉请求，金天元公司、金天元东平分公司辩称，州建公司的上诉请求不能成立，请求支持金天元公司上诉请求，法律依据是山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解答第二条规定。 金天元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由州建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决解除双方签订的《工程施工协议》、《书香雅居工程补充协议》、《施工协议》，支付拖欠的工程款是错误的。一审中州建公司向法院提出的诉讼请求为“依法解除原告州建公司与被告金天元东平分公司签订的《工程施工协议》”，而一审法院却判决“解除原告东平县州城建筑安装有限责任公司与被告寿光金天元置业有限公司东平分公司分别于2013年7月20日签订的《工程施工协议》、2014年9月3日签订的《书香雅居工程施工补充协议》、2014年12月14日签订的《施工协议》、2015年3月13日被告金天元东平分公司(发包人)与原告州建公司的项目经理侯玉伟签订《施工协议》”，该部分判决超出了原告的诉讼请求，不符合法律规定。州建公司并未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定法律规定向其通知解除合同，其丧失了在收到解除合同的通知有异议的情况下，请求人民法院或者仲裁机构救济的途径，在解除合同的诉求上，当事人只能以请求法院确认合同解除的效力为诉讼请求，法院要以确认之诉进行审理。一审法院直接判决解除合同，且超过了原告的第一项诉求，不符合法律的规定。2、只有在达到法定或者约定的解除条件，双方签订的合同确已解除，经结算其欠州建公司工程款的情况下，才存在其支付工程欠款的情形。结合本案实际情况，双方签订的案涉的工程合同并未实际履行完毕，双方签订的合同并未实际解除。且案涉的工程未经竣工验收，案涉的工程价款未经审计、决算确定，法院依据《竣工结算报告》，该份结算报告其并未对797.60元/平方米予以认可，而法院却就此认定涉案的8#楼、15#楼工程款单价为797.60元/平方米，仅凭证人证言，在没有其他任何书面、物证等证据相印证的情况下，认定该部分工程价款为797.60元/平方米，属认定事实错误。二、一审法院判决错误。由于一审法院认定事实错误，必然导致判决错误。 针对金天元公司上诉请求，州建公司辩称，一、一审法院第一项判决系依据其诉请做出，依法有据，并未超出其诉讼请求。其在最初诉讼请求中第一项已经写明解除双方签订的“工程施工协议”，也即一审中提交的第一组证据中的四份带有“施工协议”字样的四份施工协议，在第二次庭审时（2019年12月20日）其按照一审法院的要求进一步明确了诉讼请求，明确了第一项诉讼请求包括涉案的四份施工协议，因而，其诉讼请求十分明确，不存在一审法院判决超出诉讼请求的情形。二、一审法院判决解除四份“工程施工协议”系依据法律规定做出，依法有据，应予维持。合同签订后，其已经履行完毕合同中约定的义务，金天元公司在州建公司向其提交《竣工结算报告》后迟迟不予结算，亦不支付工程款，已经构成严重违约，违背了诚实信用原则，因此州建公司以起诉的方式要求解除合同，符合法律的规定，一审法院予以支持依法有据。三、金天元公司已经用其行为认可其提交的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》中土建部分工程单价为797.60元/平方米。其依据2014年12月14日签订的协议中第8条第3项的约定“发包人收到承包人竣工结算报告三个月内审核结算完毕，否则视为承包人竣工结算报告已经被认可”向金天元公司提交了竣工结算报告后，金天元公司在协议约定的三个月内未对涉案工程进行审核决算，应视为已认可其提交的竣工结算报告中的土建部分工程单价为797.60元/平方米。一审法院以此作为定案依据符合合同约定及法律规定。综上，金天元公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请二审法院依法予以驳回。 金天元东平分公司辩称，应支持金天元公司的上诉请求。 州建公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告州建公司与被告金天元东平分公司签订的《工程施工协议》；2、依法判令二被告支付拖欠原告的工程款880，687元及利息暂计1000元（利息要求以本金880，687元为基数，从2018年7月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；3、本案诉讼费、保全费等全部费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2013年7月20日被告金天元东平分公司（发包人）与原告州建公司（承包人）签订《工程施工协议》双方约定：。一、工程概况：工程名称：书香雅居住宅楼。工程地点：白佛山西邻，佛山街以南，故城东路以西。工程内容：5F+1（车库）多层住宅楼，砖混结构，尖顶屋面，（在分配时如果与幼儿园或沿街楼相邻时合理分配给承包人）。二、工程范围：承包内容：承包施工图纸设计范围内的全部内容（注：该工程为毛坯房建设标准，并土方、门窗、外墙保温涂料、屋面防水除外）。；四、质量标准：工程质量标准：好。；六、付款方式：1、承包人施工至车库层完成结算一次，标二层楼面完成结算一次、标四层完成结算一次，主体工程封顶完成结算一次，内、外装饰完成结算一次，地，地面装完成至竣工结算一次（安装预埋结算包含在每次的付款节点里面），每次结算付已审核完成合格工程质量的75%。结算付款式：（结算-水电费-税金）×75%（75%扣除甲方供料款，余下25%在工程交付付至85%部分中扣付）；2、工程验收合格并交付后付至结算值的85%，审计完毕付至95%，留5%保修金无息二年。八、协议保证金：协议签订5日内，承包人向发包人每栋楼缴纳1万元合同保证金，合同履约保证金缴纳后，承包人接到发包人的进场通知书5日内承包人进场组织施工，并签订详细的正式工程施工合同以及签订作为手续办理的施工合同（该保证金待工程验收合格后15日无息返还）。九、其他:。3、工程结算款的支付：工程竣工验收合格后，承包人一个月内提报竣工结算报告，发包人收到承包人竣工结算报告三个月内审核结算完毕，否则视为承包人竣工结算报告已被认可，并于30日内工程款付至工程总造价的95%，留5%保修金。4、保修金的支付：保修期满一年后30日内支付保修金的40%不计息，满2年后30日内支付保修金的60%不计息（以上支付均扣除维修费）。5、发包人工程款不能按时支付时，将房屋按市场价格的9.5折抵顶工程款给承包人。2014年9月3日，被告金天元东平分公司（发包人）与原告州建公司的项目经理侯玉伟签订《书香雅居工程施工补充协议》双方约定：。一、工程概况：工程名称：B-8.15#工程地点：白佛山西邻，佛山街以南，故城东路以西。二、补充协议内容：。1、发包人以本项目房子抵顶剩余工程款，抵顶至工程总造价的85%；2、抵顶房子的价格均价：主房为3100元/平方米，车库价格为3030元/平方米，储藏室价格为2600元/平方米；承包方出售价格不低于3200元/平方米；3、剩余工程款按原协议拨付，审计完毕付至95%，留5%保修金无息二年；。5、承包方如用抵顶房子作抵押借款，发包人可作为借款担保，年利率不得高于24%。2014年12月14日，被告金天元东平分公司（发包人）与原告州建公司的项目经理侯玉伟签订《施工协议》双方约定：。一、工程概况：1、工程名称：书香雅居项目住宅楼B区室外综合管网及配套工程；2、工程地点：佛山街以南，故城东路以西；3、工程内容：雨水管道、部分污水管道、给水、消防管道，供暖管道、强电、弱电管线，路灯管线等。二、工程承包形式：包清工；三、合同工期：开工日期：2014年12月20日（以实际开工日期为准）竣工日期：2015年1月31日。；四、质量标准：工程质量标准：合格。五、有关结算事宜：1执行定额：本工程按施工图纸加设计变更及签证按实结算，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、相关《补充定额》及配套费用定额，2008年《山东省建筑工程消耗量定额泰安市价目表》、《山东省安装工程消耗量定额泰安市价目表》，进行结算。六、付款方式：1、各种管道施工完成，土、石粉回填并夯实完成，相关检查井施工完成（雨水管、路灯管除外），经甲方验收合格后付完成工程量的75%。2、工程全部完成并验收合格后，付至工程总造价的85%。3、审计完毕60日内付至工程总造价的95%，留5%保修金二年后的对应日扣除维修费一次性付清（无息）。八、其它：。3、工程结算款的支付：工程竣工验收合格后，承包人一个月内报竣工结算报告，发包人收到承包人竣工结算报告三个月内审核结算完毕，否则视为承包人竣工结算报告已被认可，并于60日工程款付至工程总造价的95%，留5%保修金。2015年3月13日被告金天元东平分公司（发包人）与原告州建公司的项目经理侯玉伟签订《施工协议》双方约定：。一、工程概况：1、工程名称：书香雅居项目住宅楼B区场区道路、院墙、雨水管道、路灯管线。2、工程地点：佛山街以南，故城东路以西。3、工程内容：B区场区道路、院墙、雨水管道及路灯管线的施工。二、工程承包形式：包工包料（一次性包死）。三、合同工期：开工日期：2015年3月17日，竣工日期：2015年4月25日，合同工期总日历天数40天。四、质量标准：工程质量标准：合格。；六、付款方式：1、工程全部完成，经甲方验收合格付工程造价的50%。2、工程全部完成验收合格一个月，付至工程总造价的95%。3、留5%保修金一年后的对应日扣除维修费一次性付清（无息）。同时查明，涉案工程书香雅居B-8#住宅楼及书香雅居B-15#住宅楼已于2015年3月竣工并部分交付被告使用。2017年1月19日，原告州建公司项目部经理侯玉伟的丈夫吴同宇在被告金天元公司东平分公司提供的《工程款结算单》以侯玉伟的名义签字确认。当时双方口头约定《工程款结算单》上的B8#、B15#住宅楼土建部分的工程单价750元/平方米为暂定价格，最终结算价格以合同约定的执行定额决算。2018年4月20日原告州建公司向被告金天元公司东平分公司出具了东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外网管《工程结算书》，原告在向被告金天元公司东平分公司提交竣工结算报告后，被告金天元公司东平分公司在合同约定的期限内未对涉案工程进行审计结算。被告共向原告支付涉案工程的工程款8724，981元，尚欠原告州建公司工程款573，656.63（含总价款9298，637.63元5%的保修金464，931.63元）元未支付。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告州建公司与被告金天元公司东平分公司签订的4份《施工协议》系双方当事人自愿签订且不违反相关法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方当事人应本着信用的原则全面履行合同约定的义务。本案中，被告金天元公司东平分公司在涉案工程竣工及原告州建公司向其公司提交涉案工程《竣工结算报告》后，迟迟不予结算，并拒付剩余工程款，构成严重违约，原告州建公司要求解除与被告金天元公司东平分公司签订的4份《施工协议》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除的情形，对原告州建公司的第一项诉讼请求一审法院予以支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未组织竣工验收完毕，但被告公司已公示于2015年3月竣工且已部分投入使用，因此，应视为涉案工程已竣工验收合格。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，原告州建公司在被告金天元公司东平分公司出具的《工程款结算单》上签字确认，应认定州建公司除对《工程款结算单》上的涉案B8#、B15#住宅楼土建部分的工程单价750元/平方米为暂定价格外，其余部分的结算已达成协议；2018年4月20日原告州建公司向被告金天元公司东平分公司出具了《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》，原告在向被告金天元公司东平分公司提交竣工结算报告后，被告金天元公司东平分公司在合同约定的三个月内未对涉案工程进行审计决算，应视为被告金天元公司东平分公司对原告州建公司提交的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》中的涉案B8#、B15#住宅楼土建工程单价797.60元/平方米予以认可。因此，一审法院应认定原告州建公司与被告金天元公司东平分公司已就涉案工程的总价款于2018年7月20日进行了结算，结算工程总价款为9298，637.63元。按照《书香雅居工程施工补充协议》及《施工协议》的约定，被告金天元东平分公司审计完毕付至95%，留5%保修金无息二年支付给原告州建公司。因本案已符合合同解除条件，在解除合同的条件下，原告州建公司要求被告返还5%保修金464，931.63（总价款9298，637.63元×5%）元，一审法院应予支持；扣除被告已向原告州建公司支付的工程款8，724，981元，被告金天元东平分公司尚欠原告州建公司的到期工程款573，656.63元，被告金天元东平分公司有偿还原告州建公司到期工程款的义务。因被告金天元东平分公司作为被告金天元公司的分公司，其不具有独立的法人资格，依据《公司法》之规定，其对原告州建公司所负的债务应由被告金天元公司偿还；另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告州建公司已于2018年4月20日向被告金天元东平分公司提交了东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网《工程结算书》，被告金天元公司东平分公司在合同约定的三个月内未对涉案工程进行审计决算，应视为被告金天元公司东平分公司对原告州建公司提交的《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外网管工程结算书》中的涉案B8#、B15#住宅楼土建工程单价797.60元/平方米予以认可。应认定原告州建公司与被告金天元公司东平分公司已就涉案工程的总价款于2018年7月20日进行了结算。故原告州建公司主张自2018年7月21日起计算所欠工程款利息请求，不违反法律规定，一审法院依法予以支持；对原告主张的诉讼保全费，庭审中原告未陈述保全费支出数额，亦未提供诉讼保全费支出的票据，对其主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院》第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条规定，判决：一、解除原告东平县州城建筑安装有限责任公司与被告寿光金天元置业有限公司东平分公司分别于2013年7月20日签订的《工程施工协议》、2014年9月3日签订的《书香雅居工程施工补充协议》、2014年12月14日签订的《施工协议》、2015年3月13日被告金天元东平分公司（发包人）与原告州建公司的项目经理侯玉伟签订《施工协议》；二、被告寿光金天元置业有限公司支付原告东平县州城建筑安装有限责任公司工程款573，656.63元及利息（利息以573，656.63元为基数，自2018年7月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告东平县州城建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××66，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12617元，由原告东平县州城建筑安装有限责任公司负担3081元，被告寿光金天元置业有限公司负担9536元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案施工协议应否解除；二、涉案的工程款数额应如何认定。 关于第一个焦点问题，州建公司与金天元公司东平分公司签订的4份《施工协议》系有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，金天元公司东平分公司在涉案工程已竣工且部分投入使用及收到涉案工程《竣工结算报告》后，迟迟不予结算，并经州建公司多次催告后仍未支付剩余工程款，已构成严重违约，符合法定解除的条件。州建公司虽未通知对方，其以提起诉讼方式主张解除合同，符合法律规定。在一审庭审中，州建公司已明确请求解除的协议系涉案4份施工协议，金天元公司亦作出答辩，故其主张一审判决第一项超出州建公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依法解除涉案4份《施工协议》并无不当。 关于第二个焦点问题，对于涉案B8#、B15#住宅楼土建部分的工程单价认定问题，虽然2017年1月19日州建公司的项目部经理侯玉伟签字认可的《工程款结算单》中载明B8#、B15#土建工程单价为750元/平方米，但是一审第三次庭审时，出庭作证的证人已证明涉案工程750元/平方米的工程单价为暂定价格，并非最终结算价格，最终结算价格以合同约定的执行定额决算，一审中金天元东平分公司的代理人刘志德亦认可了证人陈述的750元/平方米形成的事实过程。故涉案B8#、B15#住宅楼土建部分的工程单价应以最终结算价格认定。州建公司已于2018年4月20日向金天元东平分公司出具了《东平县书香雅居B8#、B15#住宅楼及B区室外管网工程结算书》（以下简称《工程结算书》），金天元公司东平分公司在合同约定的三个月内未对涉案工程进行审计决算，应视为其对《工程结算书》中的涉案B8#、B15#住宅楼土建工程单价797.60元/平方米予以认可。一审法院据此认定涉案B8#、B15#住宅楼土建工程单价为797.60元/平方米正确。对于除涉案B8#、B15#住宅楼土建工程单价外，其他工程的工程款认定问题，2017年1月19日州建公司签字确认的《工程款结算单》中已明确载明各项目对应的款项，一审法院据此认定涉案其他工程的工程款正确，州建公司其虽主张应按《工程结算书》中载明的2685668.77元计算室外配套工程款，但是未提交证据证实，故对其主张，本院不予支持。综上，一审法院认定涉案工程总价款为9298637.63元正确，本院予以确认。 综上所述，州建公司、金天元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12617元，由东平县州城建筑安装有限责任公司负担6308.5元，由寿光金天元置业有限公司负担6308.5元。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月十八日 书记员  崔晓元