河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终154号上诉人（原审原告）：牛燚，男，汉族，1976年7月8日出生，住河南省。上诉人（原审被告）：新乡市实业建材厂，住所地新乡市赵村南地市监狱院内，统一社会信用代码：9141070317291815XM（1-1）。法定代表人：丁岩。委托诉讼代理人：岳碧云，郝玲玉，河南普建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市监狱，住所地河南省新乡市卫滨区赵村南，统一社会信用代码：11410700417087391P。法定代表人：陈军敬。委托诉讼代理人：岳碧云，郝玲玉，河南普建律师事务所律师。上诉人牛燚因与上诉人新乡市实业建材厂、被上诉人新乡市监狱劳动争议纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛燚，上诉人新乡市实业建材厂的委托诉讼代理人郝玲玉，被上诉人新乡市监狱的委托诉讼代理人郝玲玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛燚上诉请求：撤销原审判决，予以改判支持牛燚一审诉求。事实与理由:一、原判决认定事实错误。牛燚在单位连续上班24小时,应为工作时间。牛燚在单位连续工作24小时，休息48小时。常年循环的工作模式双方都认可，关键是在单位的24小时应认定为工作时间。牛燚在监狱的24小时，担负监狱的安全警戒工作，轮换在监狱岗楼警戒，下岗后处于备勤状态,不准外出,封闭式管理,随时应付突发情况。其间虽有吃饭休息时间,也是为恢复体力，需要为下一步工作做准备。按照劳动部(劳部发1994)521号文件第四条:劳动者工作时间包括准备,结束时间,作业时间。劳动者自然需要中断时间。牛燚在上下班时间点名，不准迟到早退，24小时内不准外出,受单位管理约束，故在单位的24小时，应为工作时间。牛燚每周工作56小时的事实是确定的，超出国家规定的每周40小时标准工作时间的加班劳动报酬新乡市实业建材厂、新乡市监狱应予支付。关于新乡市实业建材厂提出已发加班费的问题，根据谁主张，谁举证的举证原则，以及加班费发放记载凭证由新乡市实业建材厂、新乡市监狱保存的事实。加班费的发放时间、数额，新乡市实业建材厂、新乡市监狱应举证证明。如查明确定，可在加班报酬中扣除。二、法定节假日加班的举证责任在新乡市实业建材厂、新乡市监狱。在诉讼中新乡市实业建材厂也认可牛燚工作24小时休息48小时,常年循环的工作模式。牛燚未享受法定节假日待遇。新乡市实业建材厂、新乡市监狱应举证。牛燚上班都有签到，常年如此,这是新乡市实业建材厂、新乡市监狱工作制度，签到记录都由单位统一保管。作为员工奖罚的依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。原审判决把牛燚法定节假日加班的举证责任增加给牛燚实属强人所难,有违法律规定。三、未休年休假待遇属于劳动报酬，不应受一年时效限制。1.从法律规定上看，年休假待遇对应的是工资报酬，《工资支付暂行规定》第11条规定:劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定:职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，即职工在休年休假期间,用人单位应正常支付工资，对于职工应休未休年休假的《职工带薪年休假条例》第五条规定:单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2.从含义上看，年休假待遇属于劳动报酬。劳动报酬即工资,指职工为单位提供劳动后，用人单位支付的对价，未休年休假待遇，是因劳动者在应休未休的假日期间提供了劳动，用人单位应支付的报酬。由此可以看出，未休年休假的待遇应属劳动报酬范畴。3.从会计制度和统计制度上看，年休假待遇均纳入工资口径。根据财政部(企业会计准则第9号——职工薪酬)规定:在会计事务中，年休假待遇是在应付工资栏目中列支。按国家统计局第1号《关于工资总额组成的规定》第十条规定:年休假工资应属于特殊情况下支付的工资,属于工资总额的组成部分。综上:未休年休假待遇是职工在法定休假日提供了劳动,单位应当支付的劳动报酬，也就是工资报酬。依据《劳动仲裁法》第27条第四款规定，牛燚请求未休年假工资报酬未超仲裁时效。四、新乡市实业建材厂、新乡市监狱承担连带责任。《劳动争议调解仲裁法》第22条第二款:劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《劳动合同法》第九十二条规定:用工单位给被派遣的劳动者造成损害的,劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。新乡市实业建材厂作为用人单位,新乡市监狱作为用工单位，承担连带赔偿责任有明确法律规定。新乡市监狱辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回其上诉请求。新乡市实业建材厂辩称，对于一审没有支持劳动者的诉讼请求部分是正确的，应当予以维持，对于一审支持劳动者诉讼请求的部分同上诉状事实理由部分。新乡市实业建材厂上诉请求:一、依法撤销原审判决第一项，发回重审或者依法改判新乡市实业建材厂不承担2016、2017年未休年休假工资4579.3元。二、一审、二审诉讼费由牛燚承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律有误,新乡市实业建材厂依法不应当支付牛燚2016年、2017年年休假工资。首先牛燚的工作模式为“干一休二”，也即一年365天,牛燚实际工作的天数仅为约120天4个月时间,而实际休息约为240天8个月时间，由此可以看出，牛燚在新乡市实业建材厂处工作享受到了比普通工作更为充分的休息时间，鉴于如此，这也就是为什么牛燚的工资是按最低工资标准计算的。年休假的最终目的就是保障员工充分的休息权利,而新乡市实业建材厂给予牛燚的休息时间已经远远高于法律规定的休息时间,因此不应当在支持牛燚2016、2017年的年休假。其次，退一步讲，即便牛燚的年休假应当支持，也不应当支持2016年的,因为牛燚是2018年1月才向劳动仲裁委提出仲裁申请，根据仲裁时效一年的规定，也仅应当支持2017年度的年休假，一审支持2016年度的年休假没有法律依据。同时，根据牛燚的工作模式，是“干一休二”，也即在15天的年休假中，仅有5天时间牛燚是上班的，其余10天是休息时间，因此一审按照15天计算年休假，显然是错误的。牛燚辩称，每周工作56小时是基本事实，超过法律规定的40个小时，工作时长上新乡市实业建材厂也认可，其所说的我们每年休息二百多天、工作一百多天不认可，不是正常的休息二百多天。未休年休假报酬是工资一部分，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。应当支持休假和加班工资、周六日超时劳动、法定节假日工资，劳动者没有休息依法应当支持，并且新乡市监狱和新乡市实业建材厂应当承担连带责任。牛燚向一审法院起诉请求：1.判令新乡市实业建材厂、新乡市监狱支付休息日工资报酬62734.88元；2.判令新乡市实业建材厂、新乡市监狱支付法定节假日工资报酬9953.13元；3.判令新乡市实业建材厂、新乡市监狱支付未休年假工资报酬17875.8元。新乡市实业建材厂向一审法院起诉请求：要求单位新乡市实业建材厂不承担2016、2017两年带薪年休假工资报酬。一审法院认定事实：牛燚曾于2012年7月1日与新乡市实业建材厂签订《劳动合同书》，该劳动合同书上显示，双方为无固定期限劳动合同，劳动者同意根据单位工作需要，安排在新乡市实业建材厂岗位工作，劳动报酬为不低于新乡市最低工资。后劳动者被安排在新乡市监狱工作。新乡市实业建材厂为劳动者保管人事档案并制作工资变动表、发放工资。牛燚和单位均认可劳动者的在岗时间为8小时。劳动者自认单位曾经发放过名为夜班费、生活补助等、后来变更名为加班费的相关费用。另查明：2017年9月21日，包括牛燚劳动者在内等人向卫滨区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉，要求支付包括未休年休假工资报酬等请求，该局做出不予受理决定书。2018年1月29日，劳动者牛燚以新乡市实业建材厂、新乡市监狱为被申请人向新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付1．支付星期六、星期日加班工资96591.04元；2．支付法定节假日未休息工资15145.2元；3．支付未休年假工资20662.35元。该仲裁委员会，于2018年3月12日做出卫滨劳人仲裁字（2018）第032号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，新乡市实业建材厂支付牛燚2016年、2017年两年未休带薪年休假工资报酬6868.8元；二、新乡市监狱在本案中不承担法律责任；三、驳回牛燚其他申诉请求。牛燚和新乡市实业建材厂均不服该裁决，起诉至本院。原审法院做出（2018）豫0703民初833号民事裁定书合并审理该案。原审法院于2018年11月8日做出（2018）豫0703民初820833号等民事判决书，驳回牛燚等人的诉讼请求。牛燚不服该判决，提起上诉。新乡市中级人民法院，经过审理，做出（2019）豫07民终397号等民事判决：驳回上诉，维持原判决。后牛燚不服新乡市中级人民法院判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经过审理，做出（2019）豫民申2938号民事裁定书，裁定指令河南省新乡市中级人民法院再审本案。新乡市中级人民法院做出（2019）豫07民再210号民事裁定书，裁定：一、撤销（2019）豫07民终397号民事判决和河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初820号民事判决。二、本案发回河南省新乡市卫滨区人民法院重审。牛燚的工作年限（参加工作时间1994年12月1日，至2017年9月21日向卫滨区人力资源和社会保障局劳动保障监察申请投诉）已超过20年。新乡市2016年最低工资为1600元／月；2017年最低工资为1720元／月。一审法院认为，一、劳动合同主体和新乡市监狱责任问题。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十六条第一款规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”本案中，结合劳动者曾与新乡市实业建材厂签订书面劳动合同，新乡市实业建材厂为劳动者保管人事档案，制作工资变动表并发放工资客观事实，原审法院认为认定劳动者与新乡市实业建材厂建立劳动关系，新乡市实业建材厂为该劳动争议案件中的用人单位。劳动者认为其工作地点为新乡市监狱，根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十二条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，应当由新乡市监狱承担连带责任。原审法院认为法律规定虽将用工单位列为共同被告，但对于承担责任的方式和主体均没有明确的规定，结合本案劳动者的工资是由新乡市实业建材厂制作工资变动表和实际发放的客观事实，以及双方没有有关责任承担方式的约定，牛燚要求新乡市监狱承担连带责任的请求，无法律依据、证据不足，原审法院不予支持。二、关于劳动者主张休息日和法定节假日工资报酬的问题。针对于“休息日”的概念，劳动者在仲裁和原一审解释为星期六、星期日加班工资；在本次诉讼中又解释为其工作时间超过法定的40小时之外的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原审法院认为，对于加班事实的认定标准，需要强调加班的有效性和被动性，即加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。加班的有效性，不能简单的以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动及劳动或岗位劳动特点等因素。关于已结清劳动报酬（含加班工资的），并已实际结算的，可认定双方对于加班工资已无争议。本案中，劳动者认为其超过8小时之外的时间等待单位派遣的临时任务，属于备勤状态，是24小时封闭式工作管理方式。而单位在超过8小时时间为劳动者提供宿舍或休息设施，劳动者是可以休息的。另外，劳动者表示单位曾以夜班费、生活补助、加班补等发放且收到480元或者200元，同时在单位的食堂予以公示，劳动者未在合理期限内正式的向单位提出异议；劳动者对于法定节假日的加班事实也无证据证明。故劳动者主张超过法定工作时间和法定节假日加班费用的工资，原审法院不予支持。三、关于未休年休假工资报酬问题。劳动者主张2012年5月1日到2017年底的未休年休假工资报酬。新乡市实业建材厂提出超过了劳动争议调解仲裁法规定的申请仲裁1年时效期间的抗辩意见，认为应当予以驳回。原审法院认为未休年休假工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，其性质上属于对用人单位违反劳动法律制度的一种惩罚责任，属于用人单位的法定责任，应适用1年的仲裁时效规定。本案中，劳动者在2017年9月21日就该请求曾经向卫滨区劳动保障监察大队通过投诉来寻求权益保护，2018年1月提起仲裁，维护权利，原审对于劳动者2016年和2017年未休年休假的工资报酬予以支持。牛燚要求按照当年新乡市最低工资标准予以计算，不违反法律规定。截止2017年9月21日前，劳动者的工作年限超过了20年。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”带薪年休假的300％工资报酬中已包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。劳动者在本案中的未休假年休假工资报酬的具体计算方法为按照新乡市2016年最低工资标准1600元／月，月工作日（365天-104天）÷12月=21.75天／月，15天，200％计算为1600元／月÷21.75天／月×15天×200％=2206.9元；2017年最低工资标准1720元／月，月工作日（365天-104天）÷12月=21.75天／月，15天，200％计算即1720元／月÷21.75天／月×15天×200％=2372.4元。以上共计4579.3元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审判决：一、新乡市实业建材厂于判决生效之日起十日内向牛燚支付2016年、2017年未休年休假工资4579.3元。二、驳回牛燚其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由牛燚负担10元，由新乡市实业建材厂承担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，牛燚称其工作模式为上班一天（24小时）休息二天，上班一天之内轮流上岗8小时，其余时间在单位备勤。新乡市实业建材厂认可牛燚所述的“上一天休两天”的工作模式，但认为在一天内除上岗的8小时外，其余16小时为休息时间。经查明，因单位为劳动者提供了休息的宿舍或休息设施，在不上岗的时间劳动者可以休息，牛燚未提供有效证据证明其在8小时上岗之外从事了单位安排的其他工作及法定节假日加班的事实，因此其主张加班工资的依据不足，本院不予支持。关于未休年休假报酬。根据《职工带薪年休假条例》的规定，享受带薪年休假是劳动者的法定权利。牛燚主张未休年休假报酬的，原审予以支持并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。牛燚主张未休年休假报酬应受上述仲裁时效期间的限制，在其知道权利受侵害时及时主张。因牛燚于2017年9月就该问题向劳动保障部门投诉，2018年1月提起劳动仲裁，因此原审支持牛燚2016年、2017年的未休年休假报酬并无不当。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，结合牛燚的工作年限，原审对牛燚应休年休假的天数计算正确。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”牛燚已实际领取其正常工作期间的工资收入,原审判决新乡市实业建材厂再行支付其200%的未休年休假工资报酬正确。牛燚及新乡市实业建材厂的该项上诉理由均不充分，本院不予支持。因牛燚与新乡市实业建材厂签订劳动合同，工资由新乡市实业建材厂发放，其要求新乡市监狱承担连带责任的依据不足，本院不予支持。综上，牛燚、新乡市实业建材厂的上诉请求均不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由牛燚、新乡市实业建材厂各负担10元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年二月三日书记员  王 琪