安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖08刑终4号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梅军勇，男，汉族，1979年10月20日出生于江西省高安市，大学本科文化，浙江省义乌市俊亿进出口有限公司法定代表人，户籍地高安市，案发前租住浙江省义乌市。因殴打他人于2010年8月被义乌市公安局行政罚款五百元；因赌博于2011年被义乌市公安局行政拘留三日；因故意毁财于2012年9月被义乌市公安局行政拘留七日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月3日被桐城市公安局刑事拘留，2019年1月4日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 指定辩护人邵川，安徽国誉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余复申，男，汉族，1974年12月10日出生于安徽省桐城市，初中文化，安徽省欧诗兰化妆品有限公司法定代表人，住桐城市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月29日被桐城市公安局刑事拘留，2019年1月4日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。同年2月1日被桐城市公安局取保候审。2019年11月27日经桐城市人民法院决定逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。 上诉人（原审被告人）江芳，女，汉族，1989年1月27日出生于安徽省桐城市，大学本科文化，浙江省义乌市俊亿进出口有限公司员工，户籍地桐城市，住浙江省义乌市春晗四区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月12日被桐城市公安局刑事拘留，2019年1月4日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人曹尚锁，安徽振风律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）华文，男，汉族，1991年2月13日出生于安徽省桐城市，初中文化，安徽省欧诗兰化妆品有限公司厂长，住桐城市。因犯抢夺罪于2013年6月7日被广东省珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2014年7月27日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月29日被桐城市公安局刑事拘留，2019年1月4日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人梅军勇、余复申犯生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、拒不支付劳动报酬罪，原审被告人江芳、华文犯生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪一案，于2019年12月23日作出（2019）皖0881刑初207号刑事判决：一、被告人梅军勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十七万元。二、被告人余复申犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十三万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十九万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五十二万五千元。三、被告人江芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十九万元。四、被告人华文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十六万元。五、责令被告人梅军勇于本判决生效后十日内将工资款459194.53元支付给黄洁等64名工人。六、桐城市公安局扣押的被告人梅军勇和被告人余复申的车辆由扣押机关依法作出处理。梅军勇、余复申、华文不服提出上诉。本院于2020年5月22日作出（2020）皖08刑终76号刑事裁定：一、撤销桐城市人民法院（2019）皖0881刑初207号刑事判决；二、发回桐城市人民法院重新审判。桐城市人民法院依法另行组成合议庭，于2020年10月27日作出（2020）皖0881刑初125号刑事判决。原审被告人均不服，提出上诉。 2021年01月04日本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月份，被告人梅军勇与被告人余复申商议共同筹备建立以生产眼影为主的化妆品公司，由梅军勇负责在浙江义乌市国际商贸城承租店面，梅军勇、江芳负责联系客户订单并采购化妆品原材料通过物流运到桐城市进行生产。梅军勇同时招聘工人在桐城新店包装厂加工化妆品外包装盒。余复申在桐城市负责租赁厂房、购置设备筹备生产。2018年3月份，余复申招聘工人开始加工生产化妆品，同年5月份，其注册成立安徽欧诗兰化妆品有限公司（以下简称欧诗兰公司）并任法定代表人，负责该公司生产业务。余复申组织工人在工厂一楼按照梅军勇、江芳提供的客户订单及配方将眼影、粉饼加工成半成品，在二楼装盒组装，再将产品发往浙江义乌，由梅军勇、江芳负责销售。因余复申不善于对公司的经营、管理，同年10月份，通过梅军勇的介绍，由被告人华文任该公司经理职位，负责监督该公司生产及技术业务。梅军勇、江芳通过微信“义乌商贸城销售群”“义乌采购群”“工厂组长群”“工厂管理群”安排余复申、华文按照客户订单要求生产化妆品并及时组织发货。2018年10月1日，梅军勇、余复申重新签订合作协议，约定余复申按照生产的成品眼影、粉饼数量每盒直接提成0.05元至0.2元不等，至案发梅军勇支付余复申提成10000元。 一、假冒注册商标事实 2017年11月至2018年11月，被告人梅军勇、余复申、江芳在未取得注册商标所有人授权的情况下，生产、销售“MAYBELLYINENEWYORK”、“MAC”、“SEPHORA”、“VICTORIA’SSECRET”等品牌眼影及“雅芙”牌粉饼，根据现场提取的电脑记账出库单显示，非法经营数额达501999.2元，库存价值达116658.3元。被告人华文在2018年10月至11月期间参与生产上述品牌化妆品共计价值达427995.6元。 二、生产、销售伪劣产品事实 2018年11月28日，桐城市食品药品监督管理局工作人员在欧诗兰公司现场检查时，当场查获已经生产的成品化妆品877件。2018年12月3日，桐城市食品药品监督局对库存的化妆品按照品牌抽样30盒送检，经安徽省食品药品检验研究院检验，送检的14种眼影质量未达标，为不合格产品。 根据出库、库存表数据显示，2017年11月份至2018年11月份，被告人梅军勇、余复申、江芳生产、销售的不合格产品（不包括假冒注册商标产品）销售价值达241133.3元，库存价值达104322.8元。被告人华文在2018年10月至11月期间，参与生产上述不合格产品共计价值达198148.6元。 2018年11月28日，桐城市食品药品监督管理局接到群众举报，对安徽省欧诗兰化妆品有限公司进行检查，现场检查时发现该公司未取得《化妆品生产许可证》，现场工人正在生产，二楼车间内有大量的标示化妆品半成品、成品及大量化妆品包装盒，工人正在进行包装，一楼仓库内有大量的原料和成品。查扣销售凭证、账目、记账电脑2台及非法生产的化妆品877件，并抓获余复申和华文，随后将余复申等人生产、销售伪劣产品一案移送至桐城市公安局。桐城市公安局经初查后于次日决定立案侦查。同年12月2日，梅军勇和江芳到桐城市公安局投案。2019年2月15日，余复申将10000元违法所得退缴至桐城市公安局。 原判列述认定上述事实的证据有： （一）物证 手机2部，记账电脑2台，成品化妆品877件，证明扣押的涉案物品情况。 （二）书证 1.聘用协议一份，证明2018年10月10日梅军勇聘请华文为欧诗兰公司总经理，负责新店包装厂、卅铺化妆品工厂所有日常管理工作，包含人事任免、薪资发放、技术质量、安全现场等，并约定给付华文的工资及奖金。 2.合作协议一份，证明梅军勇与余复申就欧诗兰公司合作资产及财务进行了约定，双方于2017年12月开始合作，自2018年10月1日起余复申不再参与涉及日常工作的资金投入，并按生产的产品数量每盒提成0.05元至0.2元不等，合作期限至2022年9月30日。 3.扣押清单，证明从华文处扣押华为手机一部，从余复申处扣押三星手机一部，电脑二台。 4.缴款单，证明余复申向桐城市公安局退缴赃款1万元。 5.俊亿进出口有限公司登记基本情况，证明该公司于2005年11月29日注册成立，被告人梅军勇系该公司法定代表人。 6.协查函、复函等，证实欧莱雅、Mac、维多利亚的秘密、丝芙兰公司未授权欧诗兰化妆品公司生产上述品牌的眼影。 7.出库单、发货单、完工产品入库单，证明欧诗兰化妆品公司生产、销售的产品型号、规格、箱数等情况。 8.库存清单、客户订单制作要求、工资单、生产报表，证明欧诗兰化妆品公司库存的成品化妆品共计877件、客户订单的内容以及工人工资情况、2018年5月2日至同年11月26日生产产品情况报表。 9.安徽省产品质量抽样单、检验报告，证明桐城市食品药品监督管理局从安徽欧诗兰化妆品有限公司库存的成品化妆品中进行抽样送检，经检测，仅2款样品合格，分别为雅芙粉饼和“HUDABEAUTY(型号FN63-H)”，其余产品均不合格。 10.价格鉴定不予受理通知书，证明桐城市价格认证中心之所以未对涉案物品进行价格鉴定，主要原因有二：一是未能提供伪劣商品所指向的同类合格商品；二是侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格。 11.归案经过，证明被告人余复申、华文于2018年11月28日被抓获归案，被告人梅军勇于2018年12月2日主动投案，被告人江芳于2018年12月12日主动投案。 12.前科查询情况，证明被告人余复申、梅军勇、江芳无刑事犯罪前科；被告人华文曾因犯抢夺罪被广东省珠海市经开区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。2014年7月27日刑满释放。梅军勇曾分别因故意毁财、打架、赌博被义乌市公安局行政处罚。 13.国家税务总局义乌市税务局纳税明细表一份，证明俊亿公司生产经营期限自2005年11月29日至2010年11月28日，纳税记录至2009年4月23日。 （三）鉴定意见 1.安徽绿苑司法鉴定所司法鉴定意见书，证明经鉴定被告人梅军勇无精神病，为完全刑事责任能力人。 2.检验报告，证明依据《化妆粉块》（QB/T1976-2004）及《化妆品安全技术规范》（2015版），其中30种型号眼影质量未达到化妆品块规定要求的标准（行标），检测不合格，铅、汞超标;其中雅芙粉饼、HUDABEAUTY眼影（FN63-H）检测合格。 （四）现场检查笔录 1.现场检查笔录，证明桐城市食品药品监督管理局于2018年11月28日对安徽欧诗兰化妆品有限公司进行现场检查，后查封库内成品化妆品877件（计102501盒）。 2.欧诗兰化妆品有限公司生产车间照片，证明该公司厂房及车间内生产、库存的涉案物品情况。 （五）证人证言 1.陈某（原义乌市俊亿进出口公司员工，负责该公司采购记账）的证言，证明安徽欧诗兰化妆品有限公司生产的化妆品由其公司进行采购，并由其公司销售成品。客户都是国外的，主要是中东地区国家。结账由被告人江芳负责，转账到江芳个人的农业银行账户。 2.张某（安徽欧诗兰化妆品公司内勤）的证言，证明其在公司负责公司仓库收发货、人员工资的各种表格汇总制作。梅军勇和江芳负责在义乌接单，然后将化妆品原材料采购发货到桐城进行生产和包装，义乌那边需要什么化妆品，江芳就给公司一个出货单，余复申或者厂长按照出货单上面的要求进行发货，负责公司生产、管理和产品质量要求。对库存、出库数量进行核对（附出库记录表）。 3.吴某（辛顺物流业务经理）的证言，证明大概2018年3月份开始帮欧诗兰化妆品有限公司运输化妆品到浙江义乌，9月底就没有再运输。对接的是余复申，收货人是江芳，运输到位置后进行点货、核对交给浙江义乌的江芳（附运输清单）。 4.李某（桐城市万邦物流老板）的证言，证明梅军勇和江芳找到其，让其帮忙运输化妆品，后一个叫余复申的男子和其对接，并提供了运输清单。 5.郭某（万邦物流驾驶员）的证言，证明其从2018年5月份开始给欧诗兰化妆品公司运输，到浙江义乌后联系江芳，江芳派人来清点收货。 （六）被告人的供述 1.梅军勇的供述，证明其在浙江义乌经营义乌市俊亿进出口有限公司，为该公司法定代表人。欧诗兰公司于2018年3月份成立，成立后其与该公司合作，该公司生产化妆品，由自己公司负责销售，将产品销售给外贸客户。欧诗兰公司的经营模式是由其安排采购员在义乌市采购原材料，后通过物流托运到欧诗兰公司，收货人是余复申，余复申拿到货后将粉、眼影等生产材料运到欧诗兰公司工厂内，将化妆品的外包装材料运到吕亭新店厂，由桐城江芳（同名同姓）收货、接货入库，工人进行化妆品包装加工，组装好后将外包装运到欧诗兰公司。欧诗兰公司负责拌粉、压粉还有成品的组装，将做好后的眼影、粉饼打包，通过物流发到浙江义乌，梅军勇安排员工收货，联系私人货车将货物运到客户指定的装货地点，客户验货后直接将款支付被告人江芳。新店包装厂之前叫瑞诗雅化妆品有限公司，法人是余复申，2018年初该公司注销了。目前该厂房是梅军勇租的，用来加工化妆品外包装。欧诗兰公司没有进行产品质量检测。梅军勇和余复申开始是口头协议，梅军勇负责提供原材料，余复申负责生产，双方对半分利益。后来余复申生产的数量出不来，双方产生矛盾，余复申说不想搞了，梅军勇招华文进来做欧诗兰公司厂长，负责管理，梅军勇跟余复申签订了新的协议，就是余复申完成化妆品每个平均提0.2元。因欧诗兰公司许多化妆品生产都没有相应的生产授权书，梅军勇担心被查，让公司员工陈某将采购化妆品的原材料统计账目毁掉。除自己能提供注册商标和生产授权书的以外，其他的都没有商标许可证、生产委托书等相关手续，梅军勇让余复申生产的化妆品眼影、“雅芙”等化妆品，销售金额大概20万元，其自愿承担法律责任。 2.余复申的供述，证明余复申与梅军勇一起办的公司，梅军勇负责货源和订单、发原材料、招来技术工人按配方拌粉，余复申找来的工人负责压粉、组装，生产后发货到义乌。梅军勇和江芳负责销售。生产化妆品的要求是江芳将客户订单制作要求和原材料邮寄给自己，再交给技术人员，按照客户要求生产眼影、粉饼，具体问题由江芳和梅军勇在工厂管理群发语音指令，江芳在工作群里通知要发什么型号多少件的货，余复申和华文就将加工好的眼影及粉饼用公司的福田面包车或者找车将货送到范岗万邦、辛顺物流。每天将生产的化妆品制作表格发到群里让梅军勇、江芳和其过目，作为提成的依据。华文在2018年10月份到厂之后负责管理生产，余复申有时候用福田面包车拉货去物流公司发货。库存877件的眼影及粉饼化妆品都是按照江芳和梅军勇的要求生产的，目前他俩还没有安排发货。库存都是生产加工的成品，不是退货，他们发给江芳的货对方都收到了，没有一笔退货。赚取利润方面，每件化妆品、粉饼提成5分至2毛不等。 3.江芳的供述，证明江芳和梅军勇在义乌市俊亿进出口有限公司负责接单，接单后按要求通知欧诗兰公司进行生产，后再销售给外贸客户。江芳根据客户需求打样，客户满意后直接进行生产，生产的化妆品未进行检测。不是1:1仿真，外包装按照客户需求制作。欧诗兰公司生产的雅芙粉饼没有授权书。江芳负责联系客户，按客户要求给梅军勇打电话，让梅军勇和自己小姨夫（余复申）说按照客户提供样品生产眼影及粉饼，江芳在工厂微信管理工作群按照梅军勇及客户的要求，要求生产组按照订单组装眼影及粉饼。一般都是客户想要生产什么化妆品，拿着样品到店里让他们看能不能做，能做江芳就将样品快递到欧诗兰公司，公司参照样品进行配方打样，生产出一两件的样品寄到义乌市，客户满意签订订单后，江芳联系欧诗兰公司进行生产。生产、销售的这些化妆品大多销售国外，国外有国外的质量标准，都是他们将产品销售给客户，由客户去自己当地国家进行质量检测，所以他们生产的都没有自己去检测。 4.华文的供述，证明华文于2018年10月5日经梅军勇介绍从义乌到欧诗兰公司上班，其在公司负责运、发货，工人工资发放，协助梅军勇管理公司，并按照梅军勇、江芳提供的订单组织生产眼影和雅芙粉饼化妆品，成品做好后在电脑里记账，每月将出库的化妆品数量报给余复申和梅军勇。大部分产品没有看到商标所有权人生产、销售许可证，对检测的产品有部分不合格的结果认可。 （七）视听资料、电子数据 余复申、华文手机微信聊天记录，证明被告人江芳将生产要求及数量等在微信群里跟进，桐城这边按照要求进行生产。 原判认为，被告人梅军勇、余复申、江芳、华文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；同时四被告人生产、销售化妆品的过程中，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成了生产、销售伪劣产品罪。其中，梅军勇、余复申、江芳数额巨大，华文数额较大。梅军勇、余复申未实施以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的行为，公诉机关指控梅军勇、余复申犯拒不支付劳动报酬罪不能成立，对该项指控不予支持。华文在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。案发后梅军勇、江芳自动投案，并能如实供述假冒注册商标和生产、销售伪劣产品事实，系自首，依法可以对其从轻处罚。余复申到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。余复申退缴了违法所得一万元，可酌定对其从轻处罚。华文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。梅军勇、余复申、江芳、华文一人犯数罪，依法应数罪并罚。案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人梅军勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十五万元。二、被告人余复申犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十三万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十九万元；决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五十二万元。三、被告人江芳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十八万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十九万元。四、被告人华文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十一万元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十六万元。五、扣押的手机二部，电脑二台予以没收，由扣押机关上缴国库；查封的成品化妆品877件，由查封单位依法处理；对扣押在案的被告人余复申违法所得人民币一万元予以没收，由扣押单位上交国库。 梅军勇上诉提出：1.桐城市食药监局抽检过程中没有剔除从瑞诗雅运过来霉变，自检不合格，客户退货的部分，抽检程序不合法，检测报告不合法；已销售的产品是根据不同的客户执行不同的质量标准和生产工艺，没有任何证据证明该部分产品质量不合格，判定是伪劣产品不合法理；主观上不知道出口产品必须符合《中国化妆品安全技术规范》，不存在生产、销售伪劣产品从中牟利的故意，只应承担民事责任；实施生产、销售伪劣产品犯罪同时构成侵犯知识产权犯罪，依照处罚较重的罪行定；生产的产品均是销往国外，检方没有相关证据证明销往国内，一审判决判定有罪违法。2.不构成假冒注册商标罪，只是一般性侵权行为。公诉机关没有提供本人所销售或生产的品牌眼影与知名品牌产品具有相同性，只有协查函，不能认定本人构罪。生产销售与原品牌持有人相似的商品或同类商品，使用了与注册商标相同的商标，只属于一般性侵权行为，不构成犯罪。即使入罪也只能以库存为准。来订货的国外客商称其在迪拜、约旦、阿富汗等国家有抢注过相关品牌的商标，专供国外销售的货物只要有国外客商的授权应该是合法的。3.公诉机关指控与事实有很多不相符，侦查机关恶意陷害。4.所有的工作均在公司框架下运作，如果是违法也系企业违法。5.法院在庭审中存在违法行为，判决结果不公正。 梅军勇的辩护人对一审判决书中梅军勇犯假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪的罪名和基本事实不持异议。辩护提出：1.关于假冒注册商标罪。本案不能排除注册商标在国外授权或商标被抢注的合理怀疑；一审仅有商标权利人的复函认定假冒注册商标属于证据不足。2.关于生产、销售伪劣产品罪。一审《检验报告书》依据的技术规范不能适用于仅供境外销售的产品，该证据不能作为定罪依据，也就是说不能以国内安全技术标准检验评价仅供境外销售的产品；仅以出库单认定犯罪数额，证据不足，《检验报告》中明确检测合格的情况存在，不能排除其他批次存在合格情况，认定案涉产品系同种工艺仅有言词证据，即使以出库数量认定犯罪数额，也应当在量刑时予以酌定从轻；生产而尚未销售的104322.8元应当认定为未遂。3.梅军勇有自首，初犯、偶犯，当庭自愿认罪多个法定从轻情节。 余复申上诉提出：假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪只能择一重罪处罚；不支付劳动报酬罪不成立，对余复申没有减去一天刑期；在生产、销售伪劣产品罪量刑上比第一被告人梅军勇重。 江芳上诉提出：1.对生产、销售伪劣产品罪持异议。本案所有产品均销售至国外中东国家，安徽欧诗兰化妆品公司只是代为加工生产，故检验报告以国内检验标准为依据不能为证据使用；实际送检样品均为库存产品，该库存产品是自2018年3月筹建工厂调式生产和未达到客户交货要求的滞留产品。2.对假冒注册商标罪持异议。安徽欧诗兰化妆品公司代客户生产产品的均为国外商标，所有客户均为中东国家，应当调查该商标权利在已销售国家的保护范围和授权及抢注情况。3.安徽欧诗兰化妆品公司并非为牟取暴力而开设，自筹建至案发以来时间较短，一直属于试运营生产阶段，从未收获任何盈利。 江芳的辩护人辩护提出：原判对江芳量刑较重，显失公平。江芳应当认定为从犯。江芳作为该公司的工作人员负责联系客户和销售工作，都是接受梅军勇与余复申的安排和领导，在犯罪活动中没有参与投资和利润分配。作用明显低于梅军勇、余复申，在两项罪名的主刑量刑上与梅军勇完全相同，有自首情节，假冒注册商标罪主刑量刑上与余复申完全相同，原判在量刑上未能充分考虑各被告人在共同犯罪中的作用大小以及法定从轻、减轻量刑情节。江芳无任何前科劣迹，主观恶性和社会危害性较小，建议对江芳减轻处罚。 华文上诉提出：一审判决对其涉案数额的认定明显偏高，与其任职时间不符，好多是瑞诗雅化妆品公司的库存货，华文只是负责生产，没有参与销售；2018年10月10日华文任职之前的生产金额不应纳入华文的犯罪数额；生产的化妆品全部销往国外，不应按国内检测标准；一审判决刑期偏重、罚金偏高，与华文没有非法获利和从犯的作用不相符。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已列述的证据证实，本院审理期间，各上诉人及其辩护人就本案的事实未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见,综合评判如下： 在案证据证实，梅军勇于2005年11月至2010年11月在浙江省义乌市经营义乌市俊亿进出口有限公司并为该公司法定代表人，2017年11月份，梅军勇与余复申商议共同筹备建立以生产眼影为主的化妆品公司，由梅军勇负责在浙江义乌市国际商贸城承租店面，梅军勇、江芳负责联系客户订单并采购化妆品原材料通过物流运到桐城市，余复申负责在桐城市租赁厂房、购置设备进行生产，梅军勇同时招聘工人在桐城新店包装厂加工化妆品外包装盒。2018年3月份，余复申招聘工人开始加工生产化妆品，同年5月份，余复申注册成立安徽欧诗兰化妆品有限公司并任法定代表人，组织工人按照梅军勇、江芳提供的客户订单及配方将眼影、粉饼加工成半成品，装盒组装后将产品发往浙江义乌，由梅军勇、江芳销售给客户。同年10月份，因余复申不善于对公司的经营、管理，梅军勇介绍华文任该公司经理，负责监督生产及技术业务。梅军勇、余复申重新签订合作协议，约定余复申按照生产的成品眼影、粉饼数量每盒直接提成0.05元至0.2元不等。余复申、华文按照梅军勇、江芳通过微信“义乌商贸城销售群”“义乌采购群”“工厂组长群”“工厂管理群”提供的客户订单要求的样品生产化妆品并及时组织发货。 2017年11月至2018年11月，梅军勇、余复申、江芳生产、销售“MAYBELLYINENEWYORK”、“MAC”、“SEPHORA”、“VICTORIA’SSECRET”等品牌眼影及“雅芙”牌粉饼，非法经营数额达501999.2元，库存价值达116658.3元。华文在2018年10月至11月期间参与生产上述品牌化妆品共计价值达427995.6元。所生产、销售上述品牌化妆品均未取得注册商标所有人授权。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，梅军勇、余复申、江芳、华文的行为属侵犯注册商标专用权。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，梅军勇、余复申、江芳、华文的行为构成假冒注册商标罪。根据该《解释》第一条第二款、第十二条、第十三条的规定，梅军勇、余复申、江芳、华文的行为触犯了刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚，且属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2018年11月28日，桐城市食品药品监督管理局工作人员在欧诗兰化妆品有限公司当场查获已经生产的成品化妆品877件（102501盒）。经安徽省食品药品检验研究院检验，抽样送检的14种牌名30种型号眼影质量未达到化妆品块规定要求的标准（行标），检测不合格，铅、汞超标，为不合格产品。根据出库、库存表数据显示，2017年11月份至2018年11月份，梅军勇、余复申、江芳生产、销售不包括上述假冒注册商标产品的不合格产品销售价值达241133.3元，库存价值达104322.8元。华文于2018年10月至11月期间，参与生产上述不合格产品共计价值达198148.6元。 梅军勇、江芳供述、证人陈某的证言、公安机关的《情况说明》相互印证，足以证明梅军勇、江芳在浙江义乌承租门面，经营俊亿进出口有限公司销售欧诗兰化妆品有限公司生产的化妆品，涉案化妆品并非系“仅供境外销售的产品”，故本案《检验报告书》可以作为证据使用。涉案化妆品均为欧诗兰化妆品有限公司按照同一质量标准和生产工艺所生产，仅是外包装和型号按照客户需求制作。故从库存的成品化妆品中抽样检验为伪劣产品，即可认定该公司生产的同类型产品均为伪劣产品。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款关于刑法第一百四十条规定的“以次充好”，第四款关于刑法第一百四十条规定的“不合格产品”的情形，梅军勇、余复申、江芳、华文所生产的化妆品是以次充好，以不合格产品冒充合格产品并进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。 本院认为，上诉人梅军勇、余复申、江芳、华文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重；上诉人梅军勇、余复申、江芳、华文生产、销售化妆品的过程中，以次充好，以不合格产品冒充合格产品并进行销售，其行为均已构成了生产、销售伪劣产品罪，根据梅军勇、余复申、江芳参与犯罪的销售金额，应当在处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金的法定刑幅度内量刑，根据华文参与犯罪的销售金额，应当在处二年以下有期徒刑或者拘役并处罚金的法定刑幅度内量刑。梅军勇、余复申、江芳、华文一人犯二罪，依法应予并罚。案发后梅军勇、江芳自动投案，如实供述假冒注册商标和生产、销售伪劣产品事实，系自首，依法可以从轻处罚；余复申到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；余复申退缴了违法所得一万元，可酌定从轻处罚；华文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；华文在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原判综合考虑各上诉人的量刑情节，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，于法相悖，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  江石平 二〇二一年二月三日 法官助理吴磊 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 《中华人民共和国商标法》（2013年修正） 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。