北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1108号上诉人（原审原告）：万农，男，1961年1月6日出生，北京市朝阳区机场南路西里18楼2505室居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：顾倩，北京睿乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜楠，北京睿乾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国国际货运航空有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区。法定代表人：宋志勇，董事长。委托诉讼代理人：周小云，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人万农因与被上诉人中国国际货运航空有限公司（以下简称国货航空公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万农上诉请求:一、请求法院依法撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9864号民事判决书，依法改判；二、请求法院判令国货航空公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案发生非法解除时，万农已届退休年龄，且在本单位已经连续工作四十余年。按照《劳动合同法》第四十二条第五项的规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，是明确规定不予解除，是禁止性规定。而双方关于解除的规定，只是可以，且是公司与员工内部约定，不应超越法律范围及违反强制性规定。2.关于劳动合同中明确跟劳动者利益密切相关的部分，并未明确提示及告知。3.关于万农涉及酒驾的事宜，事发已久。公司已经做出了各种处罚措施，万农已经承担了应有责任，且公司当时明确告知万农积极配合就好。4.在做出长达半年以上的处罚措施时，并未告知会进行解除。5.国货航空公司陈述前后矛盾，自单位向万农调查该事件，万农就如实陈述及告知，并主动表达了认错的态度，在2019年8月即已如实陈述，当时案件尚无定论，不存在未如实陈述刑事责任的情况。6.国货航空公司在庭审中表示万农隐瞒事实，才向有关机关核实并出具证明，但万农在这之前已经陈述了相关过程，且时间已久。7.国货航空公司伪造审查资料，被审查人万农只进行过签字，从未看过上述报告，且时间明显是后补日期。8.在2020年1月份国货航空公司就已经做出了解除的决定，但从未告知万农，还让万农继续履行工作职责及工作任务。该解除决定也并未及时送达给万农，在解除决定做出一个月后，公司领导才进行审批，可见，整个解除流程为违法程序。9.在合同解除时，并未及时告知万农，也未对工作进行交接及告知，在解除后很久，都未跟万农确认相关细节。二、原审法院适用法律错误。原审法院未考虑案件情况及事实，亦未考虑《中华人民共和国劳动法》及其相关规定，适用法律错误。基于以上几点事实，万农认为北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9864号民事判决书，事实认定不清，适用法律错误，为维护万农的合法权益，特向法院提起诉讼。补充意见：国货航空公司每月初发工资，2020年3月工资至今没有支付，在二月底已经停止支付万农工资，一审判决支付3月工资606.9元已经被国货航空公司当做欠款扣除。2.劳动合同法35条，变更劳动合同需要协商一致的原则，需要作出书面形式各持一份，在国货航空公司与万农签订两份劳动合同书上，第二条明确写明了管理岗位，但国货航空公司在2008年薪酬福利制度改革时以生产岗位对万农进行定级，至今通知单没有得到万农本人签字认可，万农一直在向相关部门申诉，未获得答复，另劳动合同书中第37条要求国货航空公司支付其他的赔偿金。3.国货航空公司从2019年9月开始至2020年2月每月扣减工资超过劳动部规定条例489号文件中的第6条和第16条规定，并把万农的物业补贴也当做工资扣除了。4.国货航空公司在2020年2月已经与万农解除了劳动合同关系，但依然在2020年3月至9月给万农上了社保，国货航空公司以一审判决还未结束为由，一审判决之后万农在办理离职手续时，国货航空公司要求万农必须答应将其养老金做抵扣，否则拒绝办理提档手续，后国货航空公司改为要到法院反诉。国货航空公司辩称，同意一审判决，不同意万农的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。万农向一审法院提出诉讼请求：1.国货航空公司支付违法解除劳动合同赔偿金758260元；2.国货航空公司支付2009年11月1日至2020年3月31日未足额支付的工资168475.46元；3.国货航空公司支付2020年3月1日至3月31日未支付的工资9478.25元;4.诉讼费用由国货航空公司承担。一审法院认定事实：万农向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求国货航空公司支付:1.违法解除劳动合同赔偿金758260元;2.2009年11月1日至2020年3月31日未足额支付的工资168475.46元;3.2020年3月1日至3月31日的工资9478.25元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2020]第2343号裁决书，裁决：1.国货航空公司支付万农2020年3月1日至2020年3月9日工资606.9元;2.驳回万农其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，国货航空公司未在法律规定的时间内申请撤销。万农不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。1996年9月4日,中国国际航空公司与万农签订了无固定期限劳动合同。2005年1月,国货航空公司与万农签订《变更劳动合同通知书》,约定万农与原企业签订的劳动合同仍然有效,原劳动合同中的甲方变更为国货航空公司,国货航空公司继续履行原劳动合同规定的义务,万农在原企业工作时间连续计算为本单位工作时间。2018年11月13日,万农因涉嫌危险驾驶罪被羁押,次日被刑事拘留,并被判处拘役二个月，即自2018年11月13日至2019年1月12日止。万农向国货航空公司递交落款时间为2018年12月1日的诊断证明书并申请休病假一月（2018年12月1日至2018年12月31日）。2018年12月7日，航站管理部员工张月皎通过微信对万农进行问候，万农表示其在保守治疗，2018年12月18日，张月皎再次通过微信对万农表示问候并转告领导要拟去慰问，万农表示心意收到，即将上班无需探望。2019年8月28日,万农向国货航空公司书写《情况说明》,说明其2018年11月13日被查酒驾,因身体不适送医院就诊，第二天晚去交通报到后被拘留，期间再次犯病做了保外就医。2019年8月28日航展管理部与万农进行了谈话，要求万农详细汇报。2019年8月29日,服务两部直属党支部人员与万农就其酒驾事宜进行谈话,万农表示2018年11月14日警察对其进行拘留处理,拘留大概十几天,因其身体不好,允许保外就医，拘留、保外就医等相关文件均在其爱人手中，因其爱人身体不好不同意向其爱人索要相关文件，向单位请了假，没有向单位报告拘留事项。2019年10月25日向党组织书写《情况说明》,说明其2018年11月13日被查酒驾,涉嫌危险驾驶罪,被判处拘役2个月,罚款2千元。2019年10月28日,首都机场公安局交通警察一支队对国货航空公司保卫部作出《情况说明》,说明万农2018年11月14日因涉嫌危险驾驶罪被依法刑事拘留。2019年11月22日,万农在主要违纪事实材料中签字。2020年1月2日,中国航空集团有限公司纪检监察组办公室作出《关于国货航航站管理部航站运营支持员万农因醉酒驾驶构成危险驾驶罪案的审理意见》，意见中对国货航纪委报送的《关于航站管理部航站运营支持员万农有关问题的审查报告》作出同意给予万农开除党籍处分的处理意见。2020年3月3日,国货航空公司向航站管理部作出《关于给予万农解除劳动合同处理的决定》,以万农构成危险驾驶罪并判处拘役2个月给予其解除劳动合同处理。2020年3月6日,国货航空公司向万农作出《办理解除劳动合同手续告知书》。2020年3月9日,万农收到国货航空公司邮寄的《关于给予万农解除劳动合同处理的决定》及《办理解除劳动合同手续告知书》。2018年11月13日至2019年1月12日万农刑事拘留期间，国货航空公司按原工资待遇发放的其工资。国货航空公司以万农隐瞒了其被羁押、依法追究刑事责任的事实,从万农2019年9月至2020年2月期间工资中扣除了其拘留期间发放的工资、社会保险费用、2018年年终绩效,每月支付万农北京市最低工资，支付至2020年2月。万农主张国货航空公司的解除程序违法，其自2019年8月21日起就开始配合公司的调查和询问，并非公司所述在2019年10月28日经过调查才得知事情真相，公司在2020年2月29日作出解除行为，2020年3月6日作出告知书，2020年3月9日才送达，且在其中一位领导尚未审批的情况下就作出了解除决定，相关解除文件和解除依据并未送达给其，另外，其距离退休年龄不满五年属于法定不应解除劳动合同的情形，且其在与公司领导沟通过程中，公司均表示只要配合调查，接受单位处罚、扣减工资即可并未告知要予以解除。万农主张2020年3月1日至3月9日期间，其在家，公司并未明确通知待岗还是在家办公，在这期间，其一直配合公司进行相关报备。国货航空公司则主张万农在此期间在家待工，公司在此期间没有业务。万农主张其1996年签订劳动合同时是管理岗位，2009年转正定级变更为操作员岗位，属于普通员工，后经核实该岗位与管理岗职工工资相差1000元，因此要求国货航空公司按照每月1000元支付工资差额，国货航空公司自2019年9月开始扣款，截止2020年2月共计扣款44475.46元，因此国货航空公司亦应当返还。为此，万农提交了薪酬福利制度改革结果通知单、薪酬调整告知单、薪酬待遇扣减告知书、工资变动通知单以及2018年11月至2020年2月期间工资发放、扣款情况表。国货航空公司认可薪酬福利制度改革结果通知单、薪酬调整告知单、薪酬待遇扣减告知书、工资变动通知单的真实性，对其余证据的真实性不予认可，称调整岗位已经告知万农，且万农表示接受，直至劳动合同解除时并未提出异议，根据相关司法解释，该变更亦因为实际履行而生效。关于2019年9月之后的扣款，国货航空公司对万农2018年11月14日至2019年1月12日期间的工资、月度绩效工资、2018年年度绩效工资进行扣发，自2019年9月开始扣发至2020年2月，尚未扣发完毕。万农认为根据《工资支付暂行规定》第十六条之规定，工资的扣除不得超过劳动者当月工资的20%，国货航空公司扣除工资有失公平。一审法院认为，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。万农因犯危险驾驶罪，被判处拘役二个月，国货航空公司以此为由解除与万农的劳动合同，并无不当。万农以解除程序违法、接近法定退休年龄为由主张国货航空公司属于违法解除，没有相应依据，其主张要求支付违法解除赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。万农主张其2009年由管理岗位变更为普通员工，与管理岗位职工工资每月相差1000元。但万农提交的证据不足以证明其身份转换以及岗位工资标准存在差额，且其主张变更发生在2009年，但之前从未提出过异议。综上，一审法院对其主张2009年11月1日至2020年3月31日未足额支付的工资不予支持。劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。关于国货航空公司在2019年9月之后实际发放不低于北京市最低工资标准的情况下补扣万农2018年11月14日至2019年1月12日期间已发工资、月度绩效和2018年年度绩效的情况，并不违反法律规定，且经核算，国货航空公司尚未全部扣回。一审法院对万农要求国货航空公司支付2019年9月至2020年2月扣除的工资的诉讼请求不予支持。万农于2020年3月9日收到国货航空公司邮寄的《关于给予万农解除劳动合同处理的决定》，双方劳动合同应于此日解除。2020年3月1日至3月9日期间，万农因疫情在家，其并未提交证据证明其在家仍为国货航空公司提供实际劳动，加之国货航空公司的扣款尚未全部扣回，一审法院按照北京市最低工资标准核算国货航空公司应支付万农2020年3月1日至3月9日期间的工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国国际货运航空有限公司于判决生效之日起七日内给付万农2020年3月1日至2020年3月9日工资606.9元；二、驳回万农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，万农向本院提交其个人社保缴费情况打印件、单位给万农养老金发放的情况统计表等，用于证明万农去找单位办理离职的手续，单位让万农把2020年3月到9月的养老金也退给国货航空公司，否则就不给万农办离职的手续。国货航空公司发表质证意见称，上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，社保不属于法院受理范围。本院认为，万农提交的上述证据与本案缺乏关联性，故本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万农上诉提出本案发生非法解除时，万农已届退休年龄，且在本单位已经连续工作四十余年。按照《劳动合同法》第四十二条第五项的规定，是不应予以解除，是禁止性规定。而双方关于解除的规定是公司与员工内部约定，不应超越法律范围及违反强制性规定；且关于劳动合同中明确跟劳动者利益密切相关的部分，并未明确提示及告知；万农涉及酒驾的事宜，公司已经做出了各种处罚措施，万农也如实陈述及告知的情况，不存在未如实陈述刑事责任的情况；国货航空公司伪造审查资料，被审查人万农只进行过签字，从未看过上述报告；且解除决定也并未及时送达给万农，在解除决定做出一个月后，公司领导才进行审批，可见，整个解除流程为违法程序。原审法院适用法律错误。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。而根据一审法院查明的事实，万农确实因酒后驾车涉嫌危险驾驶罪被羁押,并被判处拘役二个月，故依照法律的规定，国货航空公司以此为由解除与万农的劳动合同，并无不当。万农以解除程序违法、接近法定退休年龄为由主张国货航空公司构成违法解除，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。万农上诉还提出根据劳动合同法35条的规定，变更劳动合同需要协商一致的原则，国货航空公司与万农签订两份劳动合同书上均明确写明了管理岗位，但国货航空公司在2008年薪酬福利制度改革时以生产岗位对万农进行定级，至今通知单没有得到万农本人签字认可，另劳动合同书中第37条要求国货航空公司支付其他的赔偿金。对此本院认为，万农虽主张国货航空公司自2009年开始未经协商一致将其工作内容由管理岗位变更为普通员工的生产岗位，且与管理岗位职工工资每月相差1000元。但万农提交的证据不足以证明其身份转换以及岗位工资标准存在差额，且其主张变更发生在2009年，但本案解除行为发生之前其亦从未提出过工资标准异议。综上，一审法院对于其主张2009年11月1日至2020年3月31日未足额支付的工资不予支持，并无不当。万农的该项上诉主张，本院不予支持。万农上诉还提出国货航空公司2020年2月底已经停止支付万农工资，一审判决支付3月工资606.9元已经被国货航空公司当做欠款扣除；国货航空公司从2019年9月开始至2020年2月每月扣减工资超过劳动部规定条例489号文件中的第6条和第16条规定，并把万农的物业补贴也当做工资扣除了，明显不当；国货航空公司还要求万农必须答应将其养老金做抵扣，否则拒绝办理提档手续，后国货航空公司改为要到法院反诉。对此本院认为，依照法律的相关规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，亦不需承担劳动合同规定的相应义务。关于国货航空公司在2019年9月之后实际发放不低于北京市最低工资标准的情况下补扣万农2018年11月14日至2019年1月12日期间已发工资、月度绩效和2018年年度绩效的行为，并不违反法律规定，故一审法院对万农要求国货航空公司支付2019年9月至2020年2月扣除的工资的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以支持。对于2020年3月1日至3月9日期间，因万农并未提交证据证明其仍为国货航空公司继续提供实际劳动，故一审法院按照北京市最低工资标准核算国货航空公司应支付万农2020年3月1日至3月9日期间的工资，并无不当。对于万农上诉提出的国货航空公司要求万农将其养老金做抵扣偿还欠款，否则拒绝办理提档手续一节，并非本案的审查范围，如双方对此存在纠纷，应当另行解决。综上所述，万农的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万农负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年二月二十四日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华