北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1661号上诉人（原审原告、被告）：北京链商电子商务有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路******120001-11。法定代表人：谢东，总经理。委托诉讼代理人：陈浩，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：杜剑锋，男，1985年5月13日出生，汉族，住山西省万荣县。委托诉讼代理人：朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。上诉人北京链商电子商务有限公司（以下简称链商电子公司）因与被上诉人杜剑锋劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。链商电子公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判链商电子公司无需支付杜剑锋违法解除劳动合同赔偿金15828元；2.撤销一审判决第三项，改判链商电子公司无需支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日期间工资2183.17元。同意一审判决第一项。事实和理由：结合链商电子公司和杜剑锋一审提交的证据以及庭审情况，可以证明买家信息不真实。链商电子公司认为买家信息不真实即构成虚假订单，链商电子公司在发现买家信息不真实的订单后即与杜剑锋解除了劳动合同。只要有一笔虚假订单，链商电子公司即可按照《员工手册》及《劳动合同》约定依法解除劳动合同，不是必须将所有买家信息不真实的订单查实清楚后才能作出解除劳动合同的处理。杜剑锋所称涉案订单之前也有订单存在买家信息不真实的情况，链商电子公司在解除劳动合同之后才知晓。在双方办理工作交接后链商电子公司同意支付2019年11月1日至2019年11月8日期间工资，但对一审判决数额不认可，应按照基本工资6000元计算该期间工资。杜剑锋辩称，同意一审判决，不同意链商电子公司的上诉请求及理由。链商电子公司的上诉请求没有事实基础和法律依据。杜剑锋不存在操作虚假订单的行为，不应被解除劳动合同。杜剑锋于2019年11月1日至11月8日期间为链商电子公司提供了劳动，应获得劳动报酬。链商电子公司向一审法院起诉请求：1.链商电子公司无需支付杜剑锋违法解除劳动合同赔偿金16810元；2.链商电子公司无需支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日工资1765.51元；3.由杜剑锋承担本案诉讼费。杜剑锋向一审法院起诉请求：1.链商电子公司支付杜剑锋2019年3月19日至2019年11月8日休息日加班费9274元、法定节假日加班费8106元；2.链商电子公司支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日工资2254元；3.链商电子公司支付杜剑锋2019年3月19日至2019年10月31日工资差额500元。一审法院认定事实：杜剑锋于2019年3月19日入职链商电子公司，双方签订了有效期至2022年3月18日的劳动合同。杜剑锋每月基本工资6000元、补助400元，另有不固定的绩效工资。链商电子公司已实际支付杜剑锋工资至2019年10月31日。杜剑锋实际出勤至2019年11月8日，当日链商电子公司向杜剑锋送达了《解除劳动关系通知书》，其上载明：“杜剑锋……鉴于您在2019年10月17日使用帐号×××（账号名称：顺丰团购部）进行下单操作，订单号：6590479528202604544，经查实以上订单为虚假订单，你的行为已构成公司《员工手册》规定的严重违纪；现公司根据《员工手册》相关规定，正式通知你如下：1、公司与你的劳动合同将于2019年11月8日解除……3、你的社会保险费、公积金缴费截止至2019年10月，公司在2019年11月办理减员……”。杜剑锋与链商电子公司均确认杜剑锋离职前12个月平均工资数额为7914元。就违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司主张张某指使杜剑锋所做的下单账号为×××的订单，其公司于2019年10月17日与顺丰采购王某核实，该订单为虚假订单，杜剑锋的上述行为严重违纪，故其公司提出解除劳动合同。杜剑锋对此不予认可，认为链商电子公司系违法解除劳动合同，并主张违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，链商电子公司提交了如下证据：1.订单截图（复制件），现将主要内容摘录如下：下单时间：2019/10/1714:12:44；下单账号：×××；收货信息：王某186XXXX****顺丰团购部……；签收商品：红牛功能饮料250ml/听*24，单价：108，数量：3000。杜剑锋不认可上述证据的真实性。经询，链商电子公司表示无法展示原始订单信息。鉴于此，法院对上述证据的真实性不予采信。2.微信截图（复制件），杜剑锋不认可其真实性。经询，链商电子公司表示无法出示原始微信记录，亦不能明确对话人身份。鉴于此，法院对上述证据的真实性不予采信。3.银行业务回单，显示：张某于2019年10月23日分4笔转账支付北京文固商贸有限公司（以下简称文固商贸公司）共计324000元。链商电子公司称张某向文固商贸公司汇入324000元，即其公司所述虚假订单中的3000箱红牛的价钱，并据此证明该订单是虚假订单。杜剑锋认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称其系按照张某及张某的上级李某的要求进行的相关操作。经询，链商电子公司称其公司是链商平台，文固商贸公司在其公司网络平台上销售红牛饮料，买家通过其公司网络平台购买文固商贸公司的红牛饮料，买家将购买红牛饮料的32.4万元货款打给张某，张某再将32.4万元转给文固商贸公司，其公司收取平台费；现买家已实际付款32.4万元，文固商贸公司已实际出货并收取货款32.4万元，其公司亦已收取相关平台费；但经其公司核实，杜剑锋受张某的指示直接进行下单操作，其中买家信息是虚假的，属于虚假订单，构成虚假业绩。就工资一节。双方均认可链商电子公司未支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日期间工资，但就计算工资的基数各执一词。杜剑锋要求按照离职前12个月平均工资7914元核算上述期间的工资，链商电子公司对此不认可，主张应按照基本工资6000元核算。就加班费一节。杜剑锋主张其在职期间存在休息日加班12天、法定节假日加班7天的情况，链商电子公司未支付加班费。杜剑锋未就其主张提供相关证据予以证明。链商电子公司不认可杜剑锋在职期间存在加班。就2019年3月19日至2019年10月31日工资差额一节。杜剑锋认可上述期间的工资已足额发放，不存在差额，其实际主张的系垫付的货物装卸费500元。链商电子公司不认可杜剑锋曾垫付货物装卸费。杜剑锋以要求确认与链商电子公司存在劳动关系，并要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、工资、工资差额、提成款为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第2999号裁决书裁决：1.确认杜剑锋与链商电子公司于2019年3月19日至2019年11月8日期间存在劳动关系；2.链商电子公司支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日工资1765.51元；3.链商电子公司支付杜剑锋违法解除劳动合同赔偿金16810元；4.驳回杜剑锋其他仲裁请求。链商电子公司与杜剑锋均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。链商电子公司立案在先。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可第一项仲裁裁决结果，亦认可杜剑锋于2019年3月19日入职、实际出勤至2019年11月8日，故法院确认链商电子公司与杜剑锋在2019年3月19日至2019年11月8日期间存在劳动关系。就违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司以杜剑锋操作虚假订单，严重违纪为由提出解除劳动合同，但其提交的现有证据不能证明其所持之主张，根据举证分配原则应由链商电子公司承担不利后果。此外，就本案争议的订单，链商电子公司认可买家已实际付款，卖家已实际发货并收款，其公司已实际收取平台费，据此该订单已实际履行完毕，并非链商电子公司所述之“虚假业绩”。根据日常交易习惯，在网络平台购物时买家可能因为种种原因而不使用真实身份信息，故即使如链商电子公司所言本案争议订单存在买家信息不实之情形，其公司提交的现有证据亦不足以认定系因杜剑锋过错所致以及该订单系虚假订单。综上，法院认定链商电子公司以杜剑锋操作虚假订单，严重违纪为由提出解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。经核算，链商电子公司应支付杜剑锋违法解除劳动合同赔偿金15828元。就2019年11月1日至2019年11月8日工资一节。杜剑锋的月薪由基本工资6000元、补助400元以及不固定的绩效工资构成。链商电子公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就杜剑锋上述期间的绩效工资情况承担举证责任，现链商电子公司未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应承担不利后果，故法院认定杜剑锋要求按照离职前12个月平均工资7914元核算上述期间的工资并无不当，进而认定链商电子公司应支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日工资2183.17元。2019年3月19日至2019年10月31日工资差额一节。杜剑锋认可链商电子公司已足额支付其上述期间工资，故法院对其该项诉请不予支持。就加班费一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，杜剑锋未提交证据证明其在职期间存在加班情况，根据举证分配原则应由杜剑锋承担不利后果，故法院对其要求链商电子公司支付休息日及法定节假日加班费之请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、北京链商电子商务有限公司与杜剑锋在2019年3月19日至2019年11月8日期间存在劳动关系；二、北京链商电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜剑锋违法解除劳动合同赔偿金15828元；三、北京链商电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜剑锋2019年11月1日至2019年11月8日工资2183.17元；四、驳回北京链商电子商务有限公司其他诉讼请求；五、驳回杜剑锋其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司解除劳动合同的理由为杜剑锋受其领导张某指示操作虚假订单，属于严重违纪。就本案争议的订单，买卖双方已各自履行义务，链商电子公司已实际收取平台费，该订单已实际履行完毕，不属于虚假业绩。链商电子公司主张买家信息不真实即构成虚假订单，但该公司提交的证据不能证明上述主张成立。综上，链商电子公司所持解除理由缺乏事实依据，构成违法解除。一审法院核算的违法解除劳动合同赔偿金数额无误，本院予以确认。关于2019年11月1日至2019年11月8日工资一节。链商电子公司同意支付杜剑锋上述期间工资，但不认可工资计算基数，且要求双方办理工作交接后再予以支付。根据查明的事实，杜剑锋的月薪由基本工资、绩效工资、补助构成。链商电子公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就杜剑锋上述期间的绩效工资、补助情况承担举证责任，现链商电子公司未就此提交相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。一审法院按杜剑锋离职前12个月平均工资7914元核算上述期间的工资并无不当。链商电子公司主张双方办理工作交接后其公司再向杜剑锋支付上述期间工资，该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，链商电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京链商电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年二月二十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌