福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终199号 上诉人（原审被告）：汪玉珠，女，1971年12月23日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王德海，男，住福建省永泰县，永泰县樟城镇樟树坂社区居民委员会推荐的公民。 被上诉人（原审原告）：汪孝焦，男，1970年4月18日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张观祥，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄林锋，福建元一律师事务所律师。 上诉人汪玉珠因与被上诉人汪孝焦合伙协议纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪玉珠上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汪孝焦的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由汪孝焦承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案双方不构成合伙，没有退伙补偿的事实和法律依据。1.2019年10月12日，系由汪玉珠一人出资44万元承建永泰县世茂云樽香樟俪园部分主体钢筋安装项目，汪孝焦、汪义文10月底加入，口头协议合伙，共同出资、共同承担风险和分享盈利。因汪孝焦和汪义文始终不同意也不出资合伙，故未签订合伙协议，实际上三人合伙并不成立，所谓的退伙系汪孝焦一面之词，更谈不上退伙还要补助给汪孝焦、汪义文各10万元。2.汪义文与本案有直接利害关系，其所作证言也明确表示未出钱投资合伙，其参与钢筋安装项目管理月工资为15000元，且已全部领取。3.一审认定汪孝焦投资款为10万元，实际上系借款5万元也已经偿还（该借款纠纷正在另案审理中），与本案无关，所谓投资款10万元系汪孝焦的杜撰。二、汪孝焦仅提供一份涂改明显的退伙复印件，在汪玉珠对该份证据提出异议、不予认可的情况下，一审法院予以采信，有失公允。三、一审程序不合法。1.本案双方对事实争议大，分歧意见明显不统一，一审适用简易程序审理，属程序违法。2.汪玉珠并未参加一审庭审，委托代理人王德海并无委托权限，其居委会推荐证明系对方提出异议后庭后补办的，一审未重新开庭审理，程序不合法。 汪孝焦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、汪玉珠、汪孝焦及汪义文在“永泰县世茂云樽香樟俪园钢筋安装项目”中属于合伙关系。1.“44万元”借条虽是汪玉珠出资用于项目投资款，但根据借条的内容系三人共同承担44万元的本金及利息的债务，属于合伙人共负盈亏的性质。汪玉珠出借该笔款项也有月利率2分的回报，应当认定该笔款项为三人的共同投资款，而非汪玉珠一人出资。2.汪孝焦一审提供的关于案涉项目的工资支条、工资预支条等证据上均有汪孝焦、汪义文的签字，印证了汪孝焦、汪义文作为合伙人对项目进行监督和管理。二、案涉协议书真实、合法有效。协议书系在汪玉珠、汪孝焦及汪义文三方自愿平等且经共同协商的情况下签订的，并不存在汪玉珠所述的威胁、恐吓、强迫。且案涉协议书的内容公平合理，并不存在欺诈、显失公平的情形。截至退伙时合伙的项目是存在盈利的，协议约定由汪玉珠继续接受该项目，因盈利部分无法清算，故作出了汪玉珠向汪孝焦、汪义文各补助10万元的退伙协议，原44万元作废。 汪孝焦向一审法院起诉请求：1.判决汪玉珠返还退伙款100000元并承担支付逾期付款的违约损失（违约损失款以100000元为基数，按年利率6%的标准从2020年7月1日起计算至该款项全部清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由汪玉珠承担。一审庭审中，汪孝焦变更诉讼请求金额为95000元。 一审法院认定事实：2019年9月间，汪玉珠承接有永泰县世茂云樽香樟俪园部分主体钢筋安装项目。后汪孝焦、汪义文与汪玉珠协商合伙完成该项目。双方对合伙事项作了口头约定，由汪玉珠负责出资，汪孝焦以借款给汪玉珠的形式出资100000元，汪义文提供劳务，三方对项目进行分工管理，汪玉珠负责财务、汪孝焦负责管理账务、汪义文负责现场施工。2019年12月15日，汪玉珠、汪孝焦、汪义文对汪玉珠前期所投入的440000元，向汪玉珠出具了一张借条，并约定了借款利息。2020年1月23日，汪孝焦与汪玉珠及汪义文三方协议退伙事项，并签订《协议书》。协议书约定，三方解除合伙，永泰县世茂云樽香樟俪园钢筋安装项目由汪玉珠接手全部负责，汪孝焦及汪义文自动退伙，退伙后工地所有的事务与遗留事情与汪孝焦及汪义文无关，由汪玉珠向汪孝焦、汪义文各补助100000元，该款于2020年6月30日前全部付清。当日，汪玉珠支付给汪孝焦、汪义文各5000元。后汪玉珠未按约定支付余款。2020年9月间，汪孝焦诉至一审法院。 一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。汪孝焦退出与汪玉珠之间永泰县世茂云樽香樟俪园钢筋安装项目的合作关系，有双方签署的《协议书》为据，双方之间的纠纷，应为合伙协议纠纷而并非退伙纠纷，本案案由应变更为合伙协议纠纷。汪玉珠未按约定时间付款，其行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现汪孝焦诉请汪玉珠支付退伙补偿款95000元，于法有据，一审法院予以支持。由于双方未约定逾期付款的利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，汪玉珠应当支付逾期付款的违约金，该违约金自2020年7月1日起至款项实际还清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年6月22日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、汪玉珠应于判决生效之日起十日内支付汪孝焦退伙款项95000元及逾期付款的违约金（违约金从2020年7月1日起至款项实际还清之日止按年利率3.85%计付）；二、驳回汪孝焦其他诉讼请求。如果汪玉珠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由汪孝焦负担100元，汪玉珠负担1050元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院认为，当事人在本案中除对是否存在合伙关系存在争议外，对合伙体的出资方式亦有争议，在案证据尚不足以证明当事人间的具体出资方式，故对一审法院认定事实中“由汪玉珠负责出资，汪孝焦以借款给汪玉珠的形式出资100000元，汪义文提供劳务，三方对项目进行分工管理，汪玉珠负责财务、汪孝焦负责管理账务、汪义文负责现场施工”不予确认，对一审法院查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，汪玉珠的委托诉讼代理人于一审庭审中已确认汪玉珠、汪孝焦、汪义文三人曾口头约定合伙事宜，且庭审中多次提到汪玉珠曾要求汪孝焦和汪义文退还44万元，然后退伙，结合其提交的部分借支条上有汪孝焦签署的“已核实”“同意支付”等字样，可以认定汪玉珠与汪孝焦间存在合伙关系，汪玉珠上诉主张双方间不构成合伙关系，本院不予采纳。对于汪孝焦一审提交的《协议书》，汪玉珠辩称其系在对方胁迫下所签，但没有提交有效证据证明，说明协议书的签订是客观存在的事实。汪玉珠的委托诉讼代理人一审中仅主张《协议书》主文之后的内容及落款时间与原件不符，对主文内容并未提出异议，一审法院在经与汪玉珠委托诉讼代理人提供的原件比对的情况下，将汪孝焦提交的《协议书》作为认定本案事实的依据，证据分析采信正确。根据该《协议书》主文内容，汪玉珠应于2020年6月30日前支付汪孝焦10万元，现仅支付5000元，一审判令汪玉珠应支付未付余款及相应的利息，并无错误。 经查阅一审卷宗，王德海作为汪玉珠特别授权的委托诉讼代理人，有汪玉珠签字确认的授权委托书及相关村委会的推荐证明，其出庭应诉所述意见应视为汪玉珠的意见，汪玉珠上诉主张王德海没有委托权限，与事实不符，其主张在其本人未出庭的情况下，一审未重新开庭程序不合法，不能成立，本院不予采纳。汪玉珠上诉主张一审适用简易程序审理本案属于程序违法，没有依据，本院亦不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由汪玉珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年二月二十四日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴