重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终189号上诉人（原审原告）：重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区九滨路3号负3-1，统一社会信用代码91500107355709035G。法定代表人：杨磊，执行董事总经理。委托诉讼代理人：史向东，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文勇，男，汉族，1979年4月30日出生，住四川省雅安市名山区。上诉人重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司（下称林宝和谐公司）与被上诉人文勇劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林宝和谐公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人：1、不予支付文勇未签劳动合同的二倍工资差额66435.80元（14763.51元/月×4.5个月）；2、不予支付文勇未休年休假工资13575.64元；3、不予支付文勇加班工资64852.67元或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定文勇加班的事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）文勇与上诉人签订限不定时工作制合同，其加班事项和加班时间均未申请退批。上诉人的总经理岗位不适合按照标准工时制管理，且上诉人于2017年与被上诉人文勇签订了不定时工作制合同，文勇明知工作时间不包括上下班、加班等应当按照不定时工作制的规定，如需加班应当向公司的执行董事等部门进行报告和请示，但是文勇担任总经职务的数年期间内，关于加班工作的内容、加班的理由、加班的开始和结束时间，始终没有向执行董事及人力资源部进行报告和请示。文勇身为司总经理，应当明知工作人员加班是一个管理事项，应当向主管及职能部门进行汇报和请。一审法院没有查明，文勇加班应当汇报和请示的事实，其认定加班事实没有依据。（二）被上诉人未依法履行总经理职责，始终未安排不定时工作报备事宜，存在重大过错。文勇作为公司的总经理，在2017年签订不定时工作制的合同后，对于公司执行董事决定其执行不定时工作制的安排，应当履行总经理职务，安排公司工作人员依法向劳动部门报备。但是，文勇并没有依法履行总经理职责，始终未安排报备工作，造成执行董事的决定以及不定时工作制的合同无法得到法律保障，一审法院未查明文勇应当报备不定时工作的法律职责，未认定文勇违法履职的重大过错，按照定时工作制要求上诉人承担加班费的法律责任，事实不清，证据不足。（三）文勇作为高级管理人员的薪酬事项包括加班工作的考核确定属于公司法律调整的范围，一审法院将文勇的加班费作为普通员工发放方式，属于适用法律错误。文勇担任总经理职务，其薪酬等均有执行董事决定，基本工资已超出公司普通员工平均工资的三倍以上，其绩效工资主要是以年度考核确定薪资数额，其中包括加班工作的表现作为上诉人股东河南和谐公司人力资源部的考核内容之一。上诉人是否应向文勇发放绩效工资不是劳动法律调整的范围，而是公司法律调整的范围。文勇明知作为高级管理人员提供的劳动与公司的经营风险相关，约定有较高的基本工资待遇，故其应当对公司承担更多的忠实义务，依法向执行董事和职能部门报告和请示加班事项和加班时间，接受执行董事和职能部门的管理，是其必须履行的高管职责和义务，一审法院将其身份作为普通劳动者身份，认定其加班的事实，支持其加班费属于适用法律错误。二、一审法院认定上诉人对于文勇劳动合同的续签和改签存在过错，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人是河南和谐公司的全资子公司，2019年3月12日，河南和谐公司与被上诉人签订《和谐修车（重庆）总经理2019经营目标责任书》，责任书明确约定了总经理的薪酬标准的调整，发放方式及《目标责任书》的有效期间，并对总经理的年度经营目标任务、绩效考核标准、双方的权利、义务进行了明确的约定，具备高级管理人员聘任的核心要素。签订《目标责任书》后，被上诉人的薪酬标准，发放的方式以及上诉人对被上诉人业绩、经营质量的考核标准均按《目标责任书》执行，因此该《目标责任书》实质上是对劳动合同的细化规约定，以及对劳动合同期限的变更，被上诉人作为重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司的总经理，对此是明知的，并已签字确认。综上，上诉人与被上诉人的劳动合同期限已延续至2019年12月31日，上诉人不存在到期未续签劳动合同的情形，一审法院认定事实错误。2020年1月，因经营管理调整，集团规定由杭州铛铛科技有限公司对河南和谐公司的子公司及高层管理人员进行统一管理。2020年1月14日，铛铛公司在法律规定的时间内与文勇签订《劳动合同书》、《铛铛修车总经理2020年经营目标责任书》，载明铛铛公司与文勇于2020年1月14日签订劳动合同，合同期限为2020年1月15日至2023年1月14日，岗位为林宝和谐公司总经理，实行不定时工作制，应当认定为上诉人与被上诉人签订了连续的劳动合同。综上，上诉人在法律规定的期限内与被上诉人续签了劳动合同，不存在过错，一审法院认定上诉人对于劳动合同的续签和改签存在过错，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人文勇答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳求驳回上诉，维持原判。林宝和谐公司一审诉讼请求：1、林宝和谐公司不支付文勇二倍工资差额66435.80元（14763.51元/月×4.5个月）；2、林宝和谐公司不支付文勇未休年休假工资14933.21元（14933.21元÷21.75天×11天×200%）；3、林宝和谐公司不支付文勇加班工资68666元。一审法院审理查明：2016年7月13日，中国和谐新能源汽车控股有限公司与文勇签订《聘书》，载明：拟聘用文勇为重庆大售后总经理，税前年薪35万元，固定工资占50%，绩效工资占50%；月固定14500元由店内负责发放；绩效工资17500元与个人业绩挂钩；交通补贴2000元/月、外派补助（含住房、通讯等）4000元/月（店内负责发放）。2016年7月27日，林宝和谐公司与文勇签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2016年7月27日至2019年7月26日，林宝和谐公司聘用文勇为林宝和谐公司总经理，工作地点在林宝和谐公司注册地，并约定实行标准工时制，每天工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天。劳动合同于2019年7月26日到期后，林宝和谐公司与文勇未续签劳动合同。2017年4月27日，林宝和谐公司与文勇签订《劳动合同变更书》，约定将原合同约定的标准工时制变更为不定时工作制。但林宝和谐公司并未进行特殊工时制度的审批手续。林宝和谐公司认为，铛铛公司进行了备案；重庆属地只有文勇一人实行不定时工作制，按照工作职责，应该是文勇进行备案履行不定时工作制备案手续。文勇认为，其工作职责中不包括人事的内容，不定时工作制备案的工作职责应属行政经理，是集团行政直接安排公司行政办理，文勇未接到公司相关指令；林宝和谐公司行政属于双重管理，既受文勇管理也受集团人事行政管理。2017年12月18日，河南和谐公司下发关于总经理考勤管理的通知邮件，要求各店总经理和员工一样按照上下班时间进行指纹打卡。文勇认为，集团公司会进行抽查，所以之前签的不定时工作制未经行政部门备案且从未执行。林宝和谐公司认为，考勤打卡很多形式，包括网上和现场打卡，与不定时工作制不矛盾。文勇在工作期间，按照每周工作6天，每天8小时执行工时制。庭审中，文勇陈述其按照每月周末加班4天计算的加班天数，加班天数也少于实际加班天数；其主张的计算加班工资的工资基数为基本工资部分，也低于法定标准。林宝和谐公司未安排文勇休年休假，也未向文勇发放未休年休假的工资。林宝和谐公司认为，文勇的工资远高于单位平均工资一倍以上，客观上，高出的部分一部分是用于补偿不定时工作超时部分。文勇每月工资中含有补贴6000元，此款为交通补贴2000元和外派补贴（住房和通信补贴）4000元。林宝和谐公司认为，补贴是综合计算的报销、交通费和房屋租金报销标准量化的数据，不是工资总额的组成，不应作为相关补助赔偿的基数。文勇认为，这部分包含在工资中，文勇缴纳了个人所得税，不是单独发放的报销款。2019年3月12日，河南和谐公司与文勇签订《和谐修车（重庆）总经理2019年经营目标责任书》，该经营目标责任书载明有效期为2019年1月1日至2019年12月31日。林宝和谐公司据此认为，文勇作为林宝和谐公司总经理，经营目标责任书属于劳动合同的重要内容，双方劳动关系应顺延为2019年12月31日。文勇认为，经营目标责任书是公司内部管理文件，不能作为劳动合同的替代品，并且在合同到期前，公司行政经理张旭已经按照集团公司的审批流程提起了劳动合同续签的申请，未得到批复，后又多次微信联系集团人事部门询问文勇劳动合同续签事宜，一直未得到批复。2020年1月14日，铛铛公司与文勇签订《劳动合同书》、《铛铛修车总经理2020年经营目标责任书》，载明铛铛公司与文勇于2020年1月14日签订劳动合同，合同期限为2020年1月15日至2023年1月14日，工资岗位为林宝和谐公司总经理，实行不定时工作制。文勇认为，该劳动合同是文勇在被动情况下续签的，对铛铛公司背景，文勇不了解，合同的许多内容是空白的；在与铛铛公司签订合同之前，文勇未与林宝和谐公司解除劳动关系，与铛铛公司签订的劳动合同无效。铛铛公司系河南和谐汽车贸易有限公司的全资子公司、林宝和谐公司系河南和谐公司的全资子公司。林宝和谐公司陈述，上述公司均属于和谐集团公司，并认为，通过上述三公司的关联关系，可以认定林宝和谐公司、铛铛公司与文勇签订劳动合同是连续的；文勇和铛铛公司签订劳动合同，是集团公司对全国各分公司统一的管理调整，各子公司的高层管理人员和铛铛公司签订了劳动合同；铛铛公司对全国的子公司进行管理。文勇认为，林宝和谐公司与铛铛公司是和谐集团旗下兄弟公司；按照集团公司的人员变动，应该以岗位调动的方式，不是与原公司解除劳动合同再与新公司签订劳动合同，这样会减少劳动者工龄，损害劳动者利益。2020年4月1日，文勇以合同到期后林宝和谐公司不续签劳动合同、未安排修年休假为由向林宝和谐公司发出《解除劳动合同/关系通知书》。文勇陈述，先是集团领导找文勇谈离职事宜，文勇提出诉求未得到回应，集团公司在未与文勇协商情况下，将文勇调离工作岗位，将工作地点从重庆变到郑州，违背劳动合同协商一致原则，文勇迫于无奈情况下发出了解除劳动通知。2020年4月7日，文勇以林宝和谐公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决林宝和谐公司向其支付：1、2019年7月27日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额111300元（15900元/月×7个月）；2、2020年3月份工资15900元；3、2016年7月27日至2020年3月31日期间未休年休假工资21931元（15900元/月÷21.75天/月×15天）；4、经济补偿金63600元（15900元/月×4个月）；5、2016年8月至2020年3月期间的周末加班工资68666元（2016年8月至2017年9月期间，固定工资部分14500元/月÷30天/月×4天×14个月=27066元；2017年10月至2020年3月期间，固定工资部分10400元/月÷30天/月×4天×30个月=41600元）。该委于2020年7月2日作出渝九劳人仲案字[2020]716号仲裁裁决书，裁决林宝和谐公司向文勇支付二倍工资差额66435.80元、未休年休假工资14933.21元、加班工资68666元，并对文勇的其他仲裁请求不予支持。林宝和谐公司收到裁决书后对仲裁裁决结果不服，依法向本院提起诉讼。文勇未提起诉讼。庭审中，文勇表示接受仲裁裁决。在仲裁裁决中认定文勇离职前的月平均工资为14763.51元，林宝和谐公司和文勇对此均予以认可。文勇自愿按照该标准计算二倍工资差额及未休年休假工资。关于加班工资，文勇陈述：如法院认定文勇于2020年1月14日起与铛铛公司建立了劳动关系，文勇主张的加班工资自愿按照仲裁裁决加班工资68666元对应的时间段进行折算，即2020年1月14日至2020年3月31日对应的周末加班11天应扣出来，此部分金额3813.33元（10400元/月÷30天/月×11天）。关于文勇的工资。根据工资表显示，文勇在2016年7月至2017年12月期间月基本工资为14500元、月补助为6000元；在2018年1月至2019年1月期间月基本工资为10417元、月补助为6000元；在2019年2月至2020年1月期间月基本工资为10400元、月补助为5500元。其中2019年4、5、7、8、9、11、12月应发工资15900元，2019年1月应发工资16677元、2019年2月应发工资16073元、2019年3月应发工资16160元、2019年6月应发工资15690元、2019年10月应发工资15980元。2020年2月，应发工资为9607.07元；2020年3月，应发工资为16305元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予以保护。关于文勇与林宝和谐公司劳动关系存续期间。2016年7月27日，文勇与林宝和谐公司签订劳动合同并入职到林宝和谐公司担任总经理职务，双方自此建立劳动关系。2020年1月14日，文勇与铛铛公司签订书面《劳动合同书》，载明文勇与铛铛公司建立劳动合同关系，但工作岗位仍为林宝和谐公司总经理。林宝和谐公司和文勇均认可林宝和谐公司和铛铛公司系关联公司，但关联关系并不影响用人主体。劳动合同，是认定劳动关系的重要依据。劳动合同的签订系双方当事人之间的合意，文勇虽然陈述当时不愿意与铛铛公司签订劳动合同，但未举示证据对此予以证明，应自行承担不利后果。故自2020年1月14日起，文勇与林宝和谐公司之间不存在劳动合同关系。关于未续签书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同到期，双方继续存在劳动关系的，应当续订书面劳动合同。林宝和谐公司与文勇签订的劳动合同于2019年7月26日到期，林宝和谐公司应在2019年8月26日之前与文勇续签书面劳动合同。否则，应自2019年8月27日起向文勇每月支付两倍的工资。林宝和谐公司认为，河南和谐公司与文勇于2019年3月12日签订《和谐修车（重庆）总经理2019年经营目标责任书》载明的有效期为2019年1月1日至2019年12月31日，该经营目标责任书属于劳动合同的重要内容，双方劳动关系应顺延为2019年12月31日。但经营目标责任书主要是对文勇进行目标考核的管理文件，并不具备劳动合同的核心要素，不能视为双方签订了劳动合同。故林宝和谐公司应向文勇支付2019年8月27日至2020年1月13日期间的二倍工资差额。此期间共计4个月零18天，且文勇此期间的月平均工资高于14763.51元，现仲裁裁决林宝和谐公司向文勇支付二倍工资差额66435.80元（14763.51元/月×4.5个月），低于文勇应得的二倍工资差额，但文勇认可仲裁裁决结果。故林宝和谐公司应向文勇支付未签书面劳动合同二倍工资差额66435.80元。关于未休年休假工资。虽然根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。但文勇举示了其在林宝和谐公司工作期间的所有工资表，显示林宝和谐公司未向文勇支付过未休年休假工资。林宝和谐公司亦未举证证明文勇休年休假，应自行承担不利后果。文勇在林宝和谐公司于2017年7月26日满一年。故林宝和谐公司应向文勇支付2017年7月27日至2020年1月13日期间的未休年休假工资。现仲裁裁决认定文勇日平均工资为678.78元（14763.51元/月÷21.75天）低于文勇实际日平均工资。仲裁裁决认定林宝和谐公司向文勇支付2018年1月1日至2020年4月1日期间（2018年度应休年休假5天、2019年度应休年休假5天、2020年1月1日至2020年4月1日期间应休年休假1天）的未休年休假工资14933.21元（14763.51元/月÷21.75天×11天×200%）。但因2020年1月14日起文勇与林宝和谐公司不存在劳动关系，故文勇不应享有2020年期间未休年休假1天。但鉴于文勇认可仲裁裁决结果。故林宝和谐公司应向文勇支付2018、2019年度共计10天的未休年休假工资13575.64元（14763.51元/月÷21.75天×10天×200%）。关于加班工资。林宝和谐公司与文勇签订的合同中约定每周工作6天，每天工作8小时。后双方签订补充协议约定实行不定时工作制，但林宝和谐公司未进行不定时工作制的审批，且文勇工作期间实际执行的也是每周工作6天，每天工作8小时。故林宝和谐公司应向文勇支付周末加班工资。文勇主张按照每月周末加班4天、计算加班工资的工资基数按照基本工资计算、日平均工资按每月30天计算，此低于文勇应得的加班工资，法院予以尊重。现仲裁裁决文勇主张按照2016年8月至2020年3月期间的周末加班工资68666元（2016年8月至2017年9月期间，固定工资部分14500元/月÷30天/月×4天×14个月=27066元；2017年10月至2020年3月期间，固定工资部分10400元/月÷30天/月×4天×30个月=41600元），但因自2020年1月14日起文勇与林宝和谐公司不存在劳动关系，故仲裁裁决中的2020年1月14日至2020年3月31日周末加班部分，文勇不应享有。此期间按照文勇计算的方式计算，有11个周末天数。此部分3813.33元（10400元/月÷30天/月×11天）应扣出，故林宝和谐公司应向文勇支付周末加班工资64852.67元（68666元-3813.33元）。遂判决如下：一、原告重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向被告文勇支付未签劳动合同的二倍工资差额66435.80元；二、原告重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向被告文勇支付未休年休假工资13575.64元。三、原告重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向被告文勇支付周末加班工资64852.67元。四、驳回原告重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：林宝和谐公司是否应当向被上诉人文勇支付未签订劳动合同的二倍工资差额、加班工资、年休假工资？现评析如下：一、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，文勇与上诉人林宝和谐公司于2016年7月27日签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为2016年7月27日至2019年7月26日。该劳动合同期限到期后，林宝和谐公司仍继续用工，依照法律规定，林宝和谐公司应在2019年8月26日前与文勇续签书面劳动合同。因文勇于2020年1月14日已于案外人铛铛公司签订书面劳动合同书，原审认定文勇与林宝和谐公司于2020年1月14日起不再存在劳动合同关系并无不当。但林宝和谐公司依法应当向文勇支付合同到期后至双方不存在劳动关系时止未续签书面劳动合同的二倍工资差额，即林宝和谐公司应当向文勇支付2019年8月27日至2020年1月13日期间未签续书面劳动合同的二倍工资差额。二审审理中，上诉人林宝公司提出双方于2019年3月12日签订的《和谐修车（重庆）总经理2019年经营目标责任书》实质上是对劳动合同内容的细化，该责任书能够认定劳动合同期限的变更，即劳动合同到期为2019年12月31日，应视为劳动关系的顺延。经查，该目标责任书主要是对劳动者进行目标考核的管理文件，不具备劳动合同的必备要素，故该目标责任书不能视为双方续签了劳动合同，文勇要求林宝和谐公司支付未续签书面劳动合同二倍工资差额于法有据，本院予以支持，原审对此认定并无不当，本院应予维持。二、关于未休年休假工资的问题经查，文勇于2016年7月与林宝和谐公司建立劳同关系，其于2017年7月26日起即工作满一年，依法应享有年休假。审理中，林宝和谐公司未举证证明文勇已休年休假的事实。故林宝和谐公司依法应向文勇支付2017年7月27日至2020年1月13日期间未休年休假工资待遇。原审对此认定并无不当，本院予以维持。三、关于加班工资的问题经查，文勇与林宝和谐公司在劳动合同中约定每周工作6天，每天工作8小时。但双方在劳动合同履行过程中，于2017年4月27日签订《劳动合同变更书》，该变更协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。变更书约定将原劳动合同约定的标准工时制变更为不定时工作制，即使林宝和谐公司未对执行不定时工作制及时进行审批，但并不影响该变更书的效力及履行。文勇作为公司经理，于2017年4月27日执行不定时工作制后，如工作中存在确需加班的情形，文勇作为执行不定时工作制的工作人员理应履行单位规定的加班程序，其在没有相关请示及审批的情况下，仅依据原劳动合同约定正常工作时间及打卡记录而主张加班事实，明显与与《劳动合同变更书》以及本案客观实际不符，其要求2017年4月27日之后的加班费缺乏事实依据，本院不予支持。但双方于2016年8月至2017年4月期间的周末加班工资应予支持。即林宝和谐公司应当支付文勇加班工资17400元（14500元/月÷30天/月×4天×9个月）。综上，上诉人林宝和谐公司的上诉请求部分成立。一审判决部分事实认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16744号民事判决第一、二项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16744号民事判决第三项：重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向文勇支付周末加班工资17400元；三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初16744号民事判决第四项；四、驳回重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元，由重庆林宝和谐汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年二月十八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺