山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁09刑终184号 原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）崔某，女，1978年11月6日出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，无业，住泰安市高新区，系被害人陈某4之妻。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，男，2006年1月9日出生于山东省泰安市，汉族，学生，住泰安市高新区，系被害人陈某4之子。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某2，女，2017年1月9日出生于山东省泰安市，汉族，学生，住泰安市高新区，系被害人陈某4之女。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某3，男，1946年6月22日出生于山东省泰安市，汉族，小学文化，住泰安市岱岳区，系被害人陈某4之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，女，1946年7月24日出生于山东省泰安市，汉族，文盲，住泰安市岱岳区，系被害人陈某4之母。 上诉人（原审被告人）李建强，男，1962年2月7日出生于山东省泰安市，汉族，中专文化程度，个体经营户，住泰安市岱岳区。因涉嫌非法行医罪于2020年1月2日被刑事拘留，同年1月10日被取保候审。 辩护人暨附带民事诉讼代理人吴宝群、张传俊，山东群创律师事务所律师。 山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人李建强犯非法行医罪一案，于二0二0年十一月二十日作出（2020）鲁0902刑初307号刑事附带民事判决。原审被告人李建强、原审附带民事诉讼原告人崔某等不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2019年7月13日11时许，被告人李建强在未取得医生执业资格的情况下，在其经营电疗按摩的泰山区老六中北岱东社区卫生服务站二楼一房间内，直接使用220伏电流，通过电线的火线、零线以及铜片分别连接李建强的脚和被害人陈某4，经过穴位进行按摩，以缓解疾病疼痛，后陈某4出现呼吸困难、抽搐等症状，120急救车到达时，陈某4显示无生命特征，送往医院抢救无效死亡。经鉴定，陈某4符合冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作致心源性猝死，电疗时产生的电流刺激作用构成死亡的诱发因素。2020年1月2日公安机关电话通知李建强到案，到案后李建强如实供述了犯罪过程。 另查明，被害人在泰安市中心医院抢救治疗，花费治疗费2189.4元，被告人为被害人垫付医疗费1000元，被害人亲属花费鉴定费8000元。被害人之母王某1出生于1946年7月24日，被害人之父陈某3出生于1946年6月22日，被害人之子陈某1出生于2006年1月9日，被害人之女陈某2出生于2017年1月9日。陈某4尸体自2019年7月13日至2020年11月12日冷冻费用为106400元。陈某3夫妇育有两子，长子陈某5，次子陈某4。 上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）物证 扣押清单（附电线照片）证实：2020年4月9日扣押李建强白色插头，长约4米，两根线端连接两个电片的电线一根，毛巾两块。2019年7月26日扣押李建强白色激能电摩设备一根，按摩膏一管，毛巾四块。 (二)书证 1、户籍证明证实：被告人李建强的出生日期等基本情况，作案时系完全刑事责任能力人； 2、报案证明、受案登记表、不予立案通知书、刑事复议决定书、立案决定书证实：本案由2019年7月13日16时许，陈某5(183××××8669)报案称陈某4在泰山区社区卫生室二楼做电疗后死亡。2019年10月25日泰安市公安局泰山区分局认为陈某4死亡案没有犯罪事实发生，决定不予立案。2019年11月30日崔某对泰山区分局的不立案决定不服并申请复议，泰安市公安局泰山区分局决定撤销原决定。经审查，该局于2019年12月4日立案侦查； 3、到案证明证实：2020年1月2日公安机关电话传唤李建强到案； 4、查询说明证实：2020年7月8日泰山区行政审批服务局出具经医生执业注册联网管理系统查询系统内无李建强资格和执业注册信息； 5、证明证实：2020年4月13日泰安市职业技能鉴定指导中心出具李建强2008年12月25日取得按摩师高级国家职业资格证书，证书编号为0815090000305089，理论成绩75，实操成绩86； 6、泰山区卫生健康局关于对李建强电疗行为的认定证实：2019年11月27日，由泰安市泰山区卫生健康局严秀丽、张宏、孙树峰、侯栋、朱安军、王笃金、刘远杰、王鹏在区卫健局会议室研究后一致认定李建强对陈某4实施的电疗行为属于诊疗活动； 2019年11月25日，泰安市泰山区卫生健康局认定李建强行为不是医疗事故； 2020年3月31日泰安市泰山区卫生健康局出具该局未发现李建强处罚记录； 7、陈某4抢救时的收费单据明细证实：泰安市中心医院出具治疗费、西药费、一次性卫材、化验费、检查费共计2189.4元； 8、陈某4病例3张、CT影像检查报告单一张证实：中心医院2019年7月13日抢救病例，记载2019年7月13日12时10分，患者50分钟前突发呼吸困难，后出现抽搐，周围人员立即进行急救，并呼叫120，120急救人员到达时无自主呼吸心跳，给予心肺复苏重复等。对陈某4进行抢救的项目：胸外心脏按压、气管插管、呼吸机治疗、肾上腺素1毫克反复静推、心电监护、心电图至14时，患者无自主呼吸心跳，已无抢救成功可能，与家属沟通后，停止抢救宣布死亡； 中心医院分院2019年6月27日CT影像检查报告单记载陈某4患有肺炎、胸骨柄体软骨炎； 9、中国人民解放军第八十八医院病理解剖报告单证实：陈某4的病理诊断为降主动脉夹层；陈旧性心肌梗死，冠状动脉粥样硬化Ⅱ级；肺炎并淤血水肿伴小片状出血；多脏器淤血水肿（肺、肝、脾、肾、脑等）；脑、心、肝、脾、肾、胰腺组织自溶退性变。 10、山东大学齐鲁医院病理科齐鲁医学检验所尸解标本病理检查报告书证实：2019年8月11日出具陈某4的尸解脏器病理检查病理诊断为心脏心肌广泛心肌纤维肥大，局部心肌间质纤维组织增生，并灶性纤维瘢痕形成；心脏改变符合慢性病毒性心肌炎；送检“剑突左、右”皮肤组织形态符合电流作用致电流斑改变；心脏冠状动脉粥样硬化Ⅲ级，最重处粥样斑块堵塞血管腔横切面面积约55%；双肺淤血水肿，伴代偿性肺气肿及小灶性肺出血；“降主动脉”血管壁轻度动脉粥样硬化；多脏器淤血水肿改变； 11、急救档案证实：2020年7月13日泰山分局民警赴泰安市中心医院120急救中心进行调查询问时，该院提供泰安市中心医院2019年7月13日对陈某4/120急救档案。2019年7月13日11时56分于15分钟前在岱宗社区服务站突发抽搐伴意识丧失拨打120。拟诊断猝死。告知社区工作人员，患者面色紫绀，无呼吸，无心跳，无颈动脉搏动，双瞳孔散大，抢救意义不大，表示已了解并签字； 12、结业、职业资格、毕业证书证实：2002年3月24日李建强在全国第六届全息经穴激能电摩疗法专修班学习期满，中国中医研究院培训中心准予结业。2008年12月23日泰安市职业技能鉴定中心颁发给李建强职业资格证书。李建强于2005年7月10日山东省医药职工中等专业学校毕业。李建强于2008年山东中医药高等专科学校毕业。中国民间中医医药研究开发协会特效医术发掘整理专业委员会于2001年8月特聘李建强为其会咨询专家； 13、房屋租赁合同证实：2016年12月16日岱东社区卫生服务站刘某4与岱东社区居民委员会代表杜某签订合同，租赁期自2017年1月1日至2019年12月31日。2017年至2019年9月2楼西户李建强交房租及电费情况； 14、办案说明证实：岱庙派出所商请泰山区卫健局对李建强电疗行为是否为医疗行为进行书面答复并提供法律依据。 （三）证人证言 1、证人吴某的证言证实：死者到李建强那里做电疗，说是比较累。其看到李建强将包着湿毛巾的电片放在这个人腹部，趴着，没看见李建强怎么操作的，后来又让那个人平躺，一会其看到这个人表情变了，脸冷冷的，腿向下耷拉，李建强喊他名字，其第一反应就跑进屋关了电源。李建强让其到楼下叫医护人员，其下楼发现医护人员都不在，正好赵某买饭回来，打了120。其疏导车，赵某迎120，120来了就把死者拉走了，李建强跟着去的。下午六点多李建强打电话给其说没做电疗人就不行了； 2、证人赵某的证言证实：陈某4开车到店里，李建强、吴某、陈某4到了内侧屋里，其看到吴某坐在床旁边的凳子上，后其拿着钥匙去买饭了。回来后看到陈某4躺在地上，打了120。120来了说人不行了，就抬到车上去医院了。其到了医院问李建强、吴某怎么回事，他俩都说没有给陈某4做电疗。下午六点左右，李建强打电话说家属报警了，别说给他做电疗了； 3、证人陈某5的证言证实：案发当天一个自称李大夫的给其打电话说其弟弟陈某4在中心医院抢救，其就赶到医院，医生说120到的时候人就不行了，征求家属意见是否尸检。李建强说陈某4在他那里做电疗来，具体怎么做的没说。其下午想把陈某4的车开回来，打李建强电话关机了。其到岱东社区开走了车。陈某4有肺炎，没有其他疾病。听陈某4的妻子说陈某4之前因为腰疼做过电疗； 4、证人崔某的证言证实：2019年6月份，其跟着陈某4到医院做检查，发现是肺炎，后陈某4联系了李建强大夫做电疗，还在一楼卫生室拿了两种药。案发当天十点来钟陈某4出门了。下午一点多，其表哥接着其去中心医院，医生说抢救了两小时了。陈某5也在，跟其说李大夫还没做治疗呢，聊着天时陈某4就躺地上不行了； 5、证人李某的证言证实：陈某4被120拉到医院时已经无生命体征了。按程序对病人进行了抢救，但是一直到下午两点左右，无复苏成功可能，与家属沟通后停止抢救。跟着来的男子自称推拿理疗的医生，说死者有肺炎。其结合病人情况认为没必要进行除颤； 6、证人孔某的证言证实：其因为后背和胳膊疼，到李建强处做过电疗二三十次，就是用两根电线，用湿布包住头，放在其关元穴上，另一头李建强踩着，李建强用手给其按摩，能感觉到麻嗖嗖的，做完之后疼痛缓解，没有出事。李建强问过其是否有心脏支架等，别人还向李建强咨询过，有心脑血管病的人不能做这个电疗。赵某给李建强打下手。不知道李建强是否有相关资质； 7、证人麻某的证言证实：其因为腰椎间盘突出找李建强做电疗，李建强说是保健的，不能治本。其做完腰疼确实缓解了。是用两根电线铜片上包着湿布做的电疗。做电疗时没有留下瘢痕。做电疗之前李建强问过有没有其他疾病； 8、证人刘某1的证言证实：其曾经跟李建强在一起工作过，后来李建强去了岱东社区做电疗。其所使用的电疗设备是狻戬平生物电渗吸DDS按摩器，这是李建强介绍其购买的，其对外宣称的是可以缓解疲劳，缓解疼痛。其经营的电疗店早就不干了。2019年10月以后，李建强借用其地方给客人做过几次电疗，用的是两根花线，铜片上包上湿布，给客人做电疗； 9、证人王某2的证言证实：其因为嗓子不舒服多次找李建强按摩过嗓子，两根电线上面有铜片，用湿布包裹，李建强脚下踩一个，另一个放在其尾椎骨附近，或者肚脐下边，有酸麻的感觉。李建强说按摩缓解症状，没留下过什么瘢痕； 10、证人刘某2的证言证实：其因为肩膀不舒服找李建强做过多次电疗，就是用两根电线，电极片包上湿布，李建强脚底下踩一个，另一个放在其关元穴上，用手给其按摩，做完比较舒服。做之前李建强问过其有没有心脑血管方面的疾病； 11、证人郑某的证言证实：其是泰山区岱东社区卫生服务站的实际负责人。其延续原来的租赁，将房子继续租给李建强使用，李建强用来干生物电理疗，没挂什么牌子，屋里写的理疗，具体怎么做没有见过，没见到有什么执照。每天少了五六人，多了十几人找李建强做，听说有人做完就不疼了。不知道李建强是否开药。其卖给过在李建强店里死亡的男子咳克平，不是处方药，是该男子自己问其咳嗽吃什么药，该男子自己选的这种药。李建强有两个女性徒弟； （四）被告人李建强的供述和辩解证实：其有按摩师证。陈某4觉得憋得慌，嘴唇发紫，要做电疗，其给被害人做了电疗，就是用两根电线，头上包上湿布，零线一头放在陈某4的关元穴，火线一头放在其脚下面，一开始让陈某4趴着，其给陈某4按了背，陈某4觉得憋得慌就起来面朝上，零线一头放在陈某4八髎穴上，其揉了陈某4的胸几下后陈某4说还是憋得慌，歇歇，其就停下。过了十来分钟陈某4出现仰脖、呼吸困难，其就对其进行急救，并让学徒喊楼下卫生室的人帮忙，学徒打了120。120到了说人不行了，抬到120上，监护仪器显示陈某4没有生命体征了。设备没有合格证明，从培训那里购买的。其称电疗时没有按摩陈某4剑突两侧的部位。之前陈某4就在其这里电疗过。 （五）鉴定意见 1、泰安市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实：从送检的陈某4的心血、肝脏、胃壁中未检出安定、敌敌畏、甲拌磷、呋喃丹、氧化乐果、毒鼠强、乙醇成分。附尸检照片。 2、司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书、重新鉴定申请书、显微摄影照片证实：陈某4符合冠状动脉粥化性心脏病急性发作致心源性猝死；电疗时产生的电流刺激作用构成死亡的诱发因素。附尸体及器官检验照片。 （六）现场勘验笔录（附现场勘验制图2张，照相14张）证实：现场的基本情况。 （七）视听资料视频光盘证实：检查现场的视频2段，视频中李建强现场演示电疗的方法，由一个插头接上220伏的家用电后，引出来两根电线，每根电线上拴一个铜片，将白色方巾用纯净水打湿，然后拧掉水分，折成四层，将铜片包在方巾中，再将方巾折起来，零线一头放在客人的关元穴上（肚脐向下四指处），火线一头放在地上的泡沫板上，由被告人用脚跟踩住控制电流大小。客人哪里不舒服就用手捋、揉哪里，捋到硬的地方或者客人说不舒服的地方，被告人就用脚点一下脚下的方巾，电流经过被告人的手指到达客人说不舒服的地方，达到缓解作用。 （八）附带民事诉讼证据 1、户口本、身份证证实被害人之母王某1出生于1946年7月24日，被害人之父陈某3出生于1946年6月22日，被害人之子陈某1出生于2006年1月9日，被害人之女陈某2出生于2017年1月9日； 2、泰安市中心医院门诊费用明细证实：被害人抢救费用为2189.4元； 3、齐鲁医学检验有限公司的收费单据一张证实：花费鉴定费4000元； 4、中国人民解放军八十八医院收费单据一张证实：花费鉴定费4000元； 5、泰安市福康殡葬有限公司的证明一份证实：陈某4尸体自2019年7月13日至2020年11月12日冷冻费用为106400元； 6、泰安市岱岳区满庄镇供销社的证明信一份证实：陈某3夫妇育有两子，长子陈某5，次子陈某4。 原审法院认为：被告人李建强在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人李建强经电话传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，同时鉴于其系初犯、偶犯，依法可以对其从轻处罚。结合本案被告人过错和原因力大小，综合认定被告人承担百分之三十的赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿死亡赔偿金的诉讼请求与相关法律规定不符，要求赔偿殡仪服务费的诉讼请求与丧葬费重复，不予支持，要求赔偿丧葬费的诉讼请求过高，过高部分不予支持，要求赔偿交通费的诉讼请求过高，酌情认定500元。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，以犯非法行医罪判处被告人李建强有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；被告人李建强赔偿附带民事诉讼原告人崔某、陈某1、陈某2、陈某3、王某1经济损失160265.07元。 宣判后，原审被告人李建强不服原判，以“原审认定上诉人实施电摩属于诊疗行为系认定事实错误、以泰山区卫生健康局作出的认定意见作为定案依据错误、采信司法鉴定意见书不当，认定上诉人构成非法行医罪事实不清、证据不足，上诉人不构成犯罪；附带民事赔偿部分原审认定赔偿项目过多、损失数额过高，应予以调整”为由提出上诉，辩护人以大致相同理由为其辩护。原审附带民事诉讼原告人以“原审对上诉人量刑过轻、原审判令对方承担30%的赔偿责任不当，对方应承担80%的主要责任”为由提出上诉。 二审审理中，原审被告人李建强与原审附带民事诉讼原告人崔某等自愿达成调解协议且已履行完毕，原审附带民事诉讼原告人崔某等对李建强表示谅解，请求法院对其从轻处罚。上诉人李建强亦表示认罪请求从轻处罚。经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人李建强在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。关于上诉人及辩护人所提“所实施电摩行为不属于诊疗行为”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，诊疗行为一般指通过各种检查，使用药物、器械、手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。上诉人李建强的供述及崔某证言能够证实，被害人以胳膊疼、胸骨疼为诉求到李建强经营的按摩馆寻求治疗，上诉人亦是出于治疗被害人胳膊、胸骨疼痛的目的，在对被害人的症状了解判断的基础上，按照其所掌握的中医理论采取通电按摩手段进行治疗，应认定为诊疗活动。尤其电击按摩行为系完全由人为控制使电流直接深入人体皮肤表层及皮下组织的，相比较传统按摩行为具有较大侵入性、危险性，更应要具备相应资质方可实施。而李建强并未取得医师资质，李建强对被害人实施通电按摩的行为应当认定为未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，系非法行医。故上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予采纳。关于上诉人及辩护人所提“原审采信泰山区卫生健康局的认定意见以及司法鉴定意见作为定案依据不当”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，泰山区卫生健康局作为医疗机构主管单位，组织人员对李建强的行为是否系诊疗行为讨论并作出认定，原审法院参考该份意见并综合全案其他证据来认定李建强的行为是否属于诊疗行为并无不当。司法鉴定科学研究院作出的《司法鉴定意见书》系具备鉴定资质的机构依法作出，程序合法、意见明确，且经庭审出示、质证，原审法院依法采纳作为定案依据并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予采纳。附带民事赔偿部分，上诉人李建强与被害人亲属在二审审理中达成调解并履行完毕。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，鉴于二审中上诉人李建强积极赔偿被害人亲属并获得被害人亲属的谅解，可酌情对其从轻处罚。李建强符合缓刑条件，经对李建强进行社区调查，所在社区认为适用缓刑没有不良影响，对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902刑初307号刑事附带民事判决第一项的定罪部分即“被告人李建强犯非法行医罪”； 二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902刑初307号刑事附带民事判决第一项的量刑部分及第二项即“判处有期徒刑一年六个月，并处罚金贰万元”“被告人李建强赔偿附带民事诉讼原告人崔某、陈某1、陈某2、陈某3、王某1经济损失160265.07元”； 三、上诉人李建强犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二一年二月五日 书记员  赵思敏