河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终3726号 上诉人（原审原告）：祝永胜，男，1961年07月25日出生，汉族，住郑州市。 委托诉讼代理人：杨家启，男，郑州市福华街街道办事处陇海中路社区居民委员会推荐人员。 委托诉讼代理人：张玉兴，河南格调律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汝州市新馨寄宿学校，住所地汝州市小屯镇时屯新村正对面，统一社会信用代码5241048205720870X7。 法定代表人：苏稳霞，校长。 委托诉讼代理人：范潇琳，河南良承律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郝振杰，河南良承律师事务所律师。 上诉人祝永胜与上诉人汝州市新馨寄宿学校（以下简称新馨学校）合同纠纷一案，因不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祝永胜及其委托诉讼代理人杨家启、张玉兴，上诉人新馨学校的委托诉讼代理人范潇琳、郝振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝永胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判新馨学校支付工程款1500000元，鉴定费用以及出庭费用共100000元由新馨学校承担。2.一、二审诉讼费由新馨学校承担。事实和理由：一、关于案涉工程教学楼与老楼连接部分的工程量及工程款。根据双方签订的小学教学楼施工合同，小学教学楼图纸建筑面积为4717.08㎡。北京思泰工程咨询有限公司于2020年1月14日作出的《工程造价鉴定意见书》认定小学教学楼（包括与老楼连接部位）实际施工的建筑面积为4828.86㎡，可知案涉工程教学楼与老楼连接部位的面积为111.78㎡。该连接部位的工程不属于施工合同范围之内，属于合同之外新增加的工程。该部分工程款应当按照汝州地区计价标准计算工程款。而一审法院把该连接部位的工程款列入全部工程施工同期、同地区预算造价里，用以合同约定的总价与预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工预算价格进行计算，这种计价方式，一方面加大了预算总价，导致比值减少，损害了祝永胜的合法权益。二、关于案涉工程防火漆厚度及预算价问题。一审中新馨学校明确表示其亦对钢结构部分没有涂抹防火漆，鉴于该项防火漆价款没有实际发生，不应将防火漆造价计入全部工程款预算总价内。三、案涉教学楼计价方法应依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，一审法院采用的工程款计价方法已被最高院判决否决。双方签订施工合同后，受市场因素的影响，各种建筑材料大幅涨价，造成工程成本急剧增加，致使合同约定工程价款远远低于成本价，导致祝永胜遭受严重损失。一审判决采用的计价方法存在明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价7820558.98元是当事人缔约时依据的预算价；二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此得出来的价款当然不可能是合同约定的价格。按照原施工图教学楼工程造价（不含钢构防火涂料）为5596216.33元，如果钢结构防火漆按照30mm厚度计算，钢结构防火漆造价为2224342.65元，两者合计7820558.98元。如果按照700元/㎡计算工程款，则教学楼工程款为3301956元，两者相差4518602.98元。由此说明案涉合同约定的合同价明显偏低。另外案涉工程施工过程中，因市场价格材料变化及多项变更等诸多因素导致案涉工程款按照700元/㎡计算，显失公平。因此本案应依据政府部门发布的定额计算已完工程款。四、政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工价款符合《合同法》第六十二条第二项以及《民法通则》第八十八条第四项等相关规定。本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款。 新馨学校辩称，祝永胜的上诉请求及理由不能成立。一、祝永胜上诉主张教学楼工程款应当以定额造价计算的理由，明显有违双方约定及法律规定，未考虑任何建筑市场方面的优惠让利。教学楼工程款应当以合同总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工预算价格进行计价。1.结合双方签订的教学楼施工合同约定的工程价款计算方式，即便祝永胜对全部教学楼工程进行施工，总共款价款仅在300万元左右，而本案其仅施工部分工程，大量工程并未施工。祝永胜主张已施工部分按照500多万元进行主张有违合同约定。2.祝永胜在之前的诉讼过程中多次明确自认案涉工程承包的固定单价为700元/㎡，并明确提出应以合同为标准进行造价鉴定，不应该超出合同。本次鉴定机构依据定额标准作出鉴定意见，明显违背双方当事人的真实意思表示及客观事实。3.祝永胜依据定额标准主张工程款，违背了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释一第十六条“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定，按照约定结算工程价款”，以及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持”，及《建设工程造价鉴定规范》第5.3、5.6等规定。二、祝永胜主张防火漆涂料厚度应为3mm，完全无任何事实及法律依据。1.钢结构主材表上注明厚型防火涂料（又称非膨胀性），涂层厚度为7mm-50mm，且结合施工图纸约定，钢结构防火应按建设专业的要求达到耐火极限2级，梁为2.0h，柱为2.5h。因此，钢结构主材表中的3应为3cm。2.祝永胜称防火涂料并没有实际发生，不应将防火涂料造价计入全部工程预算总价中，该主张是错误的。全部工程预算总价包括已施工及未施工的合同约定全部教学楼工程施工内容，且该防火涂料造价直接影响下浮比例的大小，对工程款的计算有重要影响。三、祝永胜上诉称教学楼新老连接部位工程量及工程价款，应按照汝州地区计价标准计算的理由明显错误，有违双方合同约定及客观事实。且一审判决也未将该部分计算至全部工程施工同期同地区预算总价里。教学楼新老连接部位工程款应当按照下浮比例数值乘以已完工预算价格计算。一审判决在计算全部工程施工同期同地区预算总价时明显错误及缺项，仅包含部分施工图纸中施工项目，并非合同约定全部工程施工同期同地区预算总价。四、鉴定费及出庭费应当由祝永胜承担。1.北京思泰对新老教学楼部分鉴定的建筑面积与之前易诚公司鉴定的面积相差92.19米，新馨学校对北京思泰鉴定的面积不予认可。2.祝永胜突破合同约定要求按照汝州地区计价标准计算明显错误，其仅考虑增加部分，但未考虑原每层设有男女两个卫生间，五层共十个卫生间，后变更为1、2、3、4楼均不设卫生间其减少的工程量部分。 新馨学校上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回祝永胜的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费、鉴定费由祝永胜承担。事实和理由：一、北京思泰工程咨询有限公司出具的鉴定报告程序不合法，鉴定内容缺乏依据，鉴定报告不能作为定案依据。1.该鉴定机构出具的鉴定报告显示鉴定人仅有一名，且鉴定结论中没有鉴定人本人签字，不符合《建设工程造价鉴定规范》所规定的至少2名鉴定人应某签章的要求。同时无法确认鉴定意见签章是否由其本人所加盖，鉴定程序严重不合法。2.勘验现场应由至少两名鉴定人参加，本鉴定工程在现场勘验记录内，多份勘验记录只有一人参加。且存在不是本案鉴定人却在鉴定人处签字等严重不合法行为。3.鉴定机构存在超范围鉴定、擅自变更的情形。鉴定机构所鉴定的内容与祝永胜委托鉴定的范围严重不一致。同时鉴定机构对司法鉴定委托书没有签署任何意见，是否接受本鉴定委托工作不得而知。4.一审中，新馨学校申请鉴定人出庭接受询问，而作出鉴定意见的两个鉴定人均未出庭接受询问，出庭人员对鉴定程序及事项明显存在含糊其辞、对鉴定内容不清楚的情形。5.本工程造价鉴定依据错误，鉴定意见直接按照定额计算工程造价严重脱离合同，也完全未考虑市场让利及双方约定。6.工程造价鉴定意见书内容错误，存在超范围鉴定的情况，且未区分材料是否为新馨学校所购买。按照工程施工图纸与施工面积计算工程量应为4624.89㎡，鉴定机构计算面积为4717.08㎡，多出92.19㎡，不知怎么计算的。鉴定意见计算的楼承板面积比实际多出900多平方，钢构的价格比事实多几倍。因此，造价鉴定不正确，不应采纳。双方所签订的《建设工程施工合同》已被鉴定机构明确列为鉴定依据，合同约定内容之外的施工，如化粪池、自行车地坪、下水管道不在本委托鉴定范围之内，鉴定意见超范围鉴定。二、一审采用的计算方法中，对全部工程施工同期、同地区预算总价数额计算上存在严重错误，缺项、漏项明显。一审已经查明教学楼未施工或未完成施工部分，而一审法院计算全部工程施工同期、同地区预算总价数值7820558.98元仅是按照鉴定意见出具的图纸预算价5596216.33元及钢结构防火漆2224342.65元两项计算的，漏项明显，42%的比值计算严重存在问题。二审庭审中补充上诉理由：三、鉴定意见中关于鉴定材料价格采用2016第二期汝州市工程造价信息是不正确的，鉴定价格应该以签订施工合同时的价格为依据进行计价。四、河南易诚工程公司出具的鉴定意见是双方共同选定且经过庭审质证，该鉴定未被撤销，可以作为认定工程款的依据。同时新馨学校一审中多次申请对全部工程量及工程款进行鉴定，但一审法院未予支持，明显不合理。五、一审将商品混凝土与现场搅拌混凝土差价计入已完工造价，不符合客观事实。 祝永胜辩称，一、北京思泰鉴定机构系双方诉前在一审的组织下共同选定的，鉴定的内容依据案涉工程教学楼施工同期汝州市的计价依据，鉴定程序合法，鉴定内容有充分依据。鉴定机构不存在超范围鉴定，所有鉴定内容均是祝永胜诉前申请鉴定的事项。至于新馨学校提出的鉴定，据祝永胜方了解，新馨学校撤回了鉴定申请。本工程造价鉴定依据正确，鉴定意见第五项明确说明了无法按照合同约定的单价进行鉴定的原因。二、易诚公司出具的鉴定意见存在诸多漏项，鉴定意见内容严重失实，被二审法院发回重审。重审程序中，祝永胜提出了重新鉴定申请。三、合同约定的700元每平方米是支付进度款的依据，并非是双方约定的工程单价。新馨学校称施工合同约定了工程总价的说法是不正确的。四、至于未完工程量及工程造价与祝永胜的诉讼请求没有关系，所以祝永胜没有申请对该部分的工程量及工程款申请鉴定。五、一、二审诉讼费及及两次鉴定费用10万元全部应由新馨学校承担。 祝永胜向一审法院起诉请求：1.判令新馨学校支付祝永胜工程款3380359.82元：2.判令新馨学校支付祝永胜工程款利息（以3380359.82元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2016年9月22日起计算至新馨学校实际支付完工程款之日止）。后祝永胜撤回了第二项诉讼请求。 一审认定事实：2016年3月13日，祝永胜与新馨学校就新馨学校小学教学楼工程签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同一）一份，该合同的主要内容有：工程情况为钢结构五层；承包范围为主体、装饰、水电、消防等图纸内容，承包形式为平米包干（材料规格及厂家见附件），工程价款以实际建筑面积按700元/㎡计算；开工日期为2016年3月13日，竣工日期为2016年7月13日，工期为120天；结算依据按实结算，付款方式为乙方（祝永胜）进场，甲方（新馨学校）在五天内支付50万元，地材进场经验收后甲方共付工程款的30%（包括以上所付50万元），钢结构完工共付工程款的45%，粉刷完毕交付总工程款的75%，验收后半月内付到总价的97%，剩余3%为质保金，一年以内付清等。后面钢结构主材表上第8项，钢结构厚型防火涂料，规格型号“3”，但并未标明单位。施工图纸结构设计说明第九项约定，钢构防火应按建筑专业的要求，达到耐火极限二级，梁为2.0h，柱为2.5h。 2016年4月20日，祝永胜与新馨学校又就新馨学校运动场工程签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同二）一份，该合同的主要内容包括：工程情况为塑胶跑道、足球场、篮球场，承包范围和内容为图纸设计所包括的工程内容，承包形式为包工包料，承包工程价款为按施工面积计算（约定价）塑胶跑道基础边缘1.5米65元/㎡，塑胶跑道150元/㎡，足球场88元/㎡，篮球场及硬化68元/㎡，以实际面积为准。 上述合同签订后，祝永胜即组织人员进行施工，在施工过程中双方产生纠纷，祝永胜先后停止了运动场和教学楼工程的施工。关于教学楼停工原因，祝永胜主张新馨学校未按约定支付工程款；新馨学校辩称祝永胜先违约，并未将房产证抵押在新馨学校处，后面一度失联，且一直延误工期。 一审另查明，祝永胜并未取得建筑资质。其中，教学楼未施工或未完成施工的部分有：女儿墙、压顶、部分基础圈梁、钢结构防火漆、地板砖、墙面砖、部分墙面抹灰及乳胶漆，安装部分除前期预埋管外，喷淋系统、消火栓系统、给排水系统、室外电器系统及室内电气系统全部未施工，部分回填土未施工，室外工程中的塑胶跑道未施工。 2017年9月8日，河南易诚工程咨询有限公司出具造价鉴定报告，该报告对新馨学校小学教学楼已完成施工部分的工程量和新馨学校运动场已完成施工部分的工程量出具了鉴定结果，祝永胜支付鉴定费共计40000元。 关于本案纠纷，祝永胜曾于2016年9月22日诉至一审法院，新馨学校提起反诉，一审法院作出（2016）豫0482民初6209号民事判决书，判决：“一、原告（反诉被告）祝永胜与被告（反诉原告）汝州市新馨寄宿学校于2016年3月13日、2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效；二、反诉被告祝永胜于判决生效后十日内向反诉原告汝州市新馨寄宿学校返还超付的工程款340320.99元；三、驳回原告祝永胜的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告汝州市新馨寄宿学校的其它诉讼请求。”判决下发后，祝永胜不服提起上诉，平顶山市中级人民法院作出撤销原判、发回重审的裁定，在重审期间，双方均撤回了起诉和反诉。后双方通过一审法院委托北京思泰工程咨询有限公司对新鑫寄宿学校小学教学楼和涉案室外工程已完工工程量及造价进行了诉前鉴定，北京思泰工程咨询有限公司于2020年1月14日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）1.小学教学楼（包括与老楼连接部位）实际施工的建筑面积为4828.86㎡，实际施工完毕的工程施工同期、同地区计价标准造价为5187527.73元,其中基础及基础短柱混凝土是按现场搅拌考虑计入，基础及基础短柱混凝土商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价为11122.5元。2.化粪池及其管道工程施工同期、同地区计价标准造价为7395.46元，混凝土管道材料费：DN300管844.97元，DN600管2711.19元。3.运动场下水管道工程施工同期、同地区计价标准造价为1054.23元。3.自行车库地坪工程施工同期、同地区计价标准造价为1927.73元。上述均不含社会保障费、住房公积金费用。（二）小学教学楼原施工图纸造价鉴定意见：1.小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价为5596216.33元(不含钢构防火涂料、社会保障费、住房公积金)，小学教学楼图纸建筑面积4717.08㎡，2.单列30mm厚防火涂料施工同期、同地区计价标准造价为2224342.65元。祝永胜为此花费鉴定费55000元。 新馨学校在开庭答辩后当庭提起反诉，一审法院庭后向新馨学校下发缴费通知书，新馨学校未在7日内按时缴纳，一审法院作出（2020）豫0482民初1504号民事裁定书，裁定按撤回反诉处理。 双方对（2016）豫0482民初6209号民事判决书中查明的事实均无异议，新馨学校对判决结果也无异议，祝永胜对判决结果有异议，但认可新馨学校已向其支付的工程款总额为2651057元，其中运动场的工程款为646389.17元。 新馨学校申请对祝永胜已完工的工程造价进行重新鉴定，并对祝永胜已完工的工程质量进行鉴定。新馨学校申请北京思泰机构的鉴定人出庭作证，新馨学校对鉴定意见提出异议并对鉴定人进行了发问，新馨学校为此支付鉴定人出庭费用5000元。 一审法院认为，关于本案合同的效力问题。本案祝永胜与新馨学校就新馨学校教学楼和运动场分别签订了施工合同。因祝永胜并未取得建筑资质，依据相关法律，双方签订的施工合同依法应认定为无效。 关于涉案工程已施工部分的工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”造成合同无效双方都有责任，且停工原因双方各执一词。本案祝永胜要求新馨学校支付工程款，而新馨学校取得的是祝永胜将劳动和建筑材料物化的建筑物，鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。虽然新馨学校对祝永胜已施工工程质量提出异议，但其认可（2016）豫0482民初6209号民事判决书的内容，且该教学楼已经投入使用，故对新馨学校提出的质量鉴定申请不予准许。同时，对新馨学校的重新鉴定申请，通过鉴定人出庭作证，新馨学校对鉴定意见提出异议并对鉴定人进行诸多发问，可以反映出鉴定意见存在一些瑕疵，但该鉴定意见系经诉前委托鉴定，对其合理结果依法予以采信，故新馨学校申请重新鉴定的理由和证据不足，不予准许。因此，本案虽然合同无效，但考虑市场价格材料变化及多项变更等诸多因素，对小学教学楼工程款采用按照以合同约定总价与全部工程施工同期、同地区预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工预算价格进行计价。 关于小学教学楼的工程款，鉴定机构按实际施工完毕的工程施工同期、同地区计价标准造价为5187527.73元，其中基础及基础短柱混凝土是按现场搅拌考虑计入，基础及基础短柱混凝土商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价为11122.5元，结合祝永胜出示的购买商砼的发货单，一审法院认为应将差价加入。小学教学楼的图纸建筑面积4717.08㎡，按合同价700元/㎡计算，合同价为3301956元。小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价为5596216.33元（不含钢构防火涂料），结合钢构主材表上注明为厚型防火涂料（又称非膨胀型），涂层厚度为7mm-50mm，且结合施工图纸上约定，钢结构防火应按建筑专业的要求达到耐火极限2级，梁为2.0h，柱为2.5h。一审法院认定钢结构主材表上的“3”，应为3厘米，故应采用鉴定结论中30mm厚防火涂料施工同期、同地区计价标准造价2224342.65元。故小学教学楼原施工图纸施工同期、同地区计价标准造价应为7820558.98元。小学教学楼合同价和图纸预算价的比值为42%。已经施工小学教学楼的工程款应为实际施工的定额价乘以合同价和图纸预算价的比值，即为（5187527.73元+11122.5元）×42%=2183433.10元。 祝永胜对化粪池及其管道、自行车棚水泥地坪，运动场的下水管道三项工程也实际施工完毕，因该三项工程之前并未约定计价标准，应当采用鉴定机构鉴定的施工同期、同地区计价标准来计算，上述三项的工程款共计为13933.58元。 双方对新馨学校运动场已完成施工部分总价款为646389.17元和汝州市新馨寄宿学校已支付给祝永胜工程款2651057元均无异议，故应认定祝永胜实际施工工程的工程款为2843755.85元（2183433.10元+13933.58元+646389.17元），扣除新馨学校已支付给祝永胜的2651057元，新馨学校仍应向祝永胜支付剩余工程款192698.85元。祝永胜的其他过高诉讼请求，因理由和证据不足，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、祝永胜与汝州市新馨寄宿学校于2016年3月13日、2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效；二、汝州市新馨寄宿学校于判决生效后十日内向祝永胜支付工程款192698.85元；三、祝永胜支出的鉴定费95000元，由祝永胜负担47500元，汝州市新馨寄宿学校负担47500元。汝州市新馨寄宿学校支出的鉴定人出庭费用5000元，由祝永胜负担2500元，汝州市新馨寄宿学校负担2500元；四、驳回祝永胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33843元，由祝永胜负担31913元，汝州市新馨寄宿学校负担1930元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：1.北京思泰出具的鉴定意见为：3mm厚防火涂料施工同期、同地区计价标准造价为600439.15元。2.祝永胜第一次起诉新馨学校的起诉状中认可“双方约定小学教学楼单价为700元/㎡以包工包料的形式承包给原告……均约定以实际面积结算”。3.新馨学校称部分材料系新鑫学校所购买，鉴定意见并未作区分。但祝永胜对此不予认可。除此外，本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点问题为：一、北京思泰工程咨询有限公司出具的鉴定意见能否作为定案依据。二、祝永胜已完工程的工程款应当如何计价，是按照定额计价还是按照一审判决认定的计价方式计算。三、如果按照一审判决认定的计价方法，新老教学楼连接部位的工程价款应当如何计价；防火涂料造价是否应当计入图纸预算价；一审认定预算总价中是否包含应计未计的款项；商品混凝土与现场搅拌混凝土差价11122.5元是否应计入祝永胜已完工工程的定额价中。四、祝永胜支付的95000元鉴定费和新馨学校所支付的鉴定人出庭费用5000元应如何处理。结合本案事实、证据及双方当事人的上诉、答辩意见，本院分析认定如下： 一、北京思泰工程咨询有限公司出具的鉴定意见能否作为定案依据。第一，关于鉴定意见上鉴定人签字问题。经查，北京思泰工程咨询有限公司出具的鉴定意见落款处均有鉴定人签章，并加盖有鉴定机构的印章。该鉴定意见虽然没有鉴定人签字，但一审中该鉴定机构相关鉴定人员已出庭作证，确认了该鉴定结果的真实性。且该问题属于鉴定瑕疵，不应因该瑕疵而否定鉴定结果的客观性。 第二，关于鉴定人勘验现场的问题。经查，鉴定人勘验现场时，本案双方当事人均在鉴定人制作的勘验现场的笔录上签字确认，并未对鉴定人提出异议，且一名鉴定人勘验现场并不违反《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。同时鉴定机构派鉴定人以外的其他辅助人员参与勘验现场等鉴定辅助性工作，也符合《建设工程造价鉴定规范》的规定，故辅助人员在勘验笔录上签字亦不违反相关规定。 第三，关于是否存在超范围鉴定及擅自变更鉴定内容的情况。本案一审法院委托鉴定的事项即为案涉小学教学楼和室外工程已完工工程的工程量及造价进行鉴定，而北京思泰工程咨询有限公司亦是对一审法院委托鉴定的事项进行的鉴定，而且鉴定机构根据本案工程实际施工情况、合同约定及双方的争议内容对一些事项进行了单列，符合《建设工程造价鉴定规范》的规定，并不存在超范围鉴定和擅自变更鉴定内容的情况。至于鉴定机构未在司法鉴定委托书内签署意见，并不能否认鉴定机构实际接受本案委托进行鉴定的事实。 第四，关于鉴定人出庭作证问题。虽然出庭的鉴定人员对新馨学校提出的某些问题未作出明确回答，但这些问题并不属于与工程量鉴定及工程造价鉴定等相关的专业技术问题，对鉴定意见的内容并不产生任何实质影响。 第五，关于鉴定意见依据定额计价的问题。经查，鉴定机构在“鉴定情况说明”部分已对如何计价进行了充分的阐释和说明，即双方合同虽然约定了固定单价，但双方并未对各工序单价组成或计价依据进行明确，工程停工时也没有具体取费标准和计价方法，无法按照合同约定的单价进行鉴定。因此结合双方合同约定及工程施工情况，鉴定机构对相关工程进行定额计价，供法院裁决时判断使用，也不违背相关鉴定规范。因此，新馨学校关于鉴定意见提出的上诉意见应不予采信。 第六、针对新馨学校二审中补充的上诉意见，其所提出的北京思泰鉴定价格依据不正确的理由没有依据。祝永胜与新馨学校建设工程施工合同一案之前已经过审理，虽然最终双方以撤诉结案，但双方之间的纠纷并未得到实质性的解决，本案与之前双方当事人之间建设工程施工合同纠纷虽然非同一案件，但审理的内容实质上是一样的，双方当事人第一次诉讼中易诚公司就案涉工程的造价鉴定意见已因本案重新鉴定被否定，因此新馨学校主张依据易诚公司出具的鉴定意见计算工程价款的理由不成立。 二、祝永胜已完工程的工程款应当如何计价，是按照定额计价还是按照一审判决认定的计价方式计算。关于新馨学校小学楼已完工程的造价，首先，因双方签订的《建筑工程施工合同》约定承包形式为平米包干，承包工程价款按工程建筑面积计算单价700元/㎡。按照鉴定机构出具的鉴定意见，小学教学楼的图纸建筑面积为4717.08㎡，结合合同约定的单价700元/㎡计算，小学教学楼的合同总价应为3301956元。而根据鉴定机构出具的鉴定意见，祝永胜仅已完工工程的定额价就超过500万元，远高于合同总价。如果本案完全按照定额计算祝永胜已完工工程的价款，就会出现已完工程价款过分高于合同约定的价格，对发包人新馨学校明显不公平。因此，祝永胜上诉所称应当按照定额计算已完工工程的价款的理由不能成立。其次，在双方对小学教学楼约定有计价方式的情况下，对祝永胜已完工程价款应当以合同约定的计价方式为依据。但在实际履行合同过程中因双方发生争议致使工程停工，造成合同约定建筑面积范围内的相关项目并未完成施工，本案已施工的造价也无法完全按照合同约定的计价方法进行计算。在此情况下，一审判决以已完工工程的定额价按照相应比例进行下浮计算已完工部分的价款，较为符合双方合同的约定，本院予以确认。 三、按照一审判决认定的计价方法所涉及的相关问题。首先，关于新老教学楼连接部位的工程价款应如何计价的问题。双方合同约定承包合同价款按工程建筑面积计算单价700元/㎡（以实际面积为准），结算依据为按实结算。虽然新老教学楼连接部位属于双方所签订《建筑工程施工合同》范围以外的工程，但该新老连接部位工程实质上属于增加了建筑面积，那么按照合同所约定的“按实结算”的内容，该部分也不应按照定额计价。又因工程未完工，也无法按照合同约定的计价方法计算。因此，一审法院对新老楼增加部位按照定额价下浮一定比例计算，并无不当。故祝永胜关于新老教学楼连接部位应当按照定额计价的理由不成立。 其次，关于防火涂料造价是否应当计入图纸预算价。因防火涂料属于双方合同所明确约定的内容，将防火涂料造价计入图纸预算价较为符合双方合同的约定。根据鉴定机构出具的鉴定意见，不包含防火涂料的图纸预算价为5596216.33元，30mm防火涂料计算造价为2224342.65元，如果按照30mm防火涂料计算，防火涂料造价占图纸预算总价比例接近30%。结合本案实际施工中并未进行防火涂料的施工，发包人新馨学校对未进行防火涂料施工也未提出异议，且其在后续安排第三方施工时亦未进行防火涂料施工的实际情况，并考虑双方合同约定的计价方式远低于定额造价的情况，一审判决按照30mm防火涂料计入图纸预算价明显对祝永胜不公平，也不合理。因此，综合考虑双方利益平衡，本院认为本案应当将防火涂料按3mm进行计算即600439.15元，并计入图纸预算价为宜。 第三、关于一审所认定的预算总价中是否包含应计未计的款项的问题。双方合同所约定的承包范围为主体、装饰、水电、消防等图纸内容，承包内容为图纸设计所包括的所有内容。鉴定机构也针对双方所约定的图纸范围内的工程进行了计价，一审法院按照合同价与图纸预算价的比例对已完工工程定额造价下浮一定比例，较为合理。新馨学校上诉所称应将未施工工程造价与图纸预算价一并计入预算总价，计算下浮比例的理由没有依据，本院不予采信。 第四，关于商品混凝土与现场搅拌混凝土差价11122.5元是否应计入祝永胜已完工工程的定额价的问题。祝永胜提供了其购买商混的发货单，证明其在教学楼基础的施工中使用了商品混凝土，因此一审判决将鉴定意见中单列的商品混凝土与现场搅拌混凝土差价11122.5元计入已完工定额价中并无不当。 综上，案涉小学教学楼已完工工程的造价为2770157.93元【5198650.23元×[3301956元/(5596216.33元+600439.15元)]】。因化粪池及管道、自行车棚水泥地坪、运动场下水管道也为祝永胜所实际施工，该部分不在双方合同约定范围之内，一审法院采用定额计价共计13933.58元，并无不当。因此，结合双方对已付款项2651057元和运动场已完工部分的价款646389.17元均无异议的事实，本院认定新馨学校尚欠祝永胜工程款为779423.68元(2770157.93元+13933.58元+646389.17元-2651057元)。 四、关于祝永胜支付的95000元鉴定费和新馨学校所支付的鉴定人出庭费用5000元应如何处理的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，证人出庭费用属于诉讼费用。因新馨学校对北京思泰出具的鉴定意见提出异议故申请鉴定人出庭，而本案最终结果并未支持其提出的异议，根据诉讼费用由败诉方承担的原则，出庭费用5000元应当由新馨学校自行承担。关于祝永胜前后两次支付的鉴定费共计95000元的负担问题，因该费用系祝永胜为确定工程价款的实际数额所预先支付的费用，属于祝永胜为主张工程款所支出的诉讼成本，应当按照案件的处理情况在本案双方当事人进行分担为宜。一审法院对上述出庭费用和鉴定费用判令双方各担一半，没有依据。 综上所述，祝永胜的上诉请求合理部分予以支持。汝州市新馨寄宿学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不当，处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1504号民事判决第一项，即“一、祝永胜与汝州市新馨寄宿学校于2016年3月13日、2016年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效”； 二、撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初1504号民事判决第二、三、四项； 三、汝州市新馨寄宿学校于本判决生效后十日内向祝永胜支付工程款779423.68元； 四、驳回祝永胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33843元，由祝永胜负担26040元，汝州市新馨寄宿学校负担7803元。鉴定费95000元，由祝永胜负担64809元，汝州市新馨寄宿学校负担30191元。鉴定人出费用5000元，由汝州市新馨寄宿学校负担。二审案件受理费22405元，由祝永胜负担8390元，汝州市新馨寄宿学校负担14015元。 本判决为终审判决， 审判长  李双双 审判员  李 洁 审判员  李泉钦 二〇二一年二月七日 法官助理张立永 书记员薛梦杰