江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终430号上诉人（原审原告）：胡木森，男，1957年12月29日出生，汉族，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：陈佼，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋八楼，统一社会信用代码：91360800705767324T。法定代表人：黄敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪勇，江西贝壳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡从智，男，1981年12月22日出生，汉族，住江西省九江市星子县。上诉人胡木森因与被上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）、胡从智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡木森的委托诉讼代理人陈佼、被上诉人金光道公司的委托诉讼代理人刘雪勇到庭参加诉讼。被上诉人胡从智经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡木森上诉请求：1.撤销一审判决，改判金光道公司、胡从智共同赔偿胡木森各项损失390150.7元；2.本案一、二审诉讼费由金光道公司、胡从智负担。事实和理由：1.一审法院认定胡木森系受胡从智雇请，在建筑工地上从事垃圾清扫等劳务，属于认定事实错误，且一审法院仅判决胡从智承担责任，属适用法律错误。首先，胡木森在建设工地上从事的是小工，而不是垃圾清扫，胡木森是在垃圾清扫中受伤，但不能就此认定胡木森的主要工作是垃圾清扫。其次，胡木森一审递交了一份《事情经过证明》，该证明有金光道公司泽盛中心城二期高层建设项目部盖章确认，而且有当时项目负责人陈桂坤签字确认，证明中载明胡木森系为金光道公司提供劳务，故胡木森系由金光道公司雇请，而不是胡从智雇请。最后，即便胡木森系由胡从智雇请，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，金光道公司明知胡从智是无资质的用工主体，对于施工阶段产生的安全事故，金光道公司应当承担连带责任。2.一审法院认定胡木森未尽足够注意义务，需承担30%的责任，属认定事实错误。首先，一审中金光道公司主张胡木森具有过错，但未提供任何证据，其应承担举证不能的不利后果。其次，一审法院判决胡木森负责任，但是没有阐明胡木森究竟应尽何种注意义务。再次，本案并非个人接受个人的劳务，而是单位接受个人的劳务。《中华人民共和国侵权责任法》规定了个人之间接受劳务的按照各自的过错承担相应的责任，但并未规定单位接受个人劳务的情形，对于单位接受个人劳务的情形，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于无过错责任之规定，判决由金光道公司承担责任。最后，责任划分应最大限度保护提供劳务的人员。3.一审认定残疾赔偿金计算指数有误，伤残赔偿金数额应为236087.16元。胡木森经重新鉴定有九级伤残一处，十级伤残两处，依照相关规定及惯例，伤残系数应当计算为34%，而不是一审判决的32%。4.一审不予支持胡木森关于被扶养人生活费38840.94元的诉请，属认定事实不清。事实上，胡木森举证了有已过法定退休年龄的妻子查桂香需要扶养。5.一审认定胡木森误工费的计算标准错误，误工费金额应为48096元，而不是36565元。一审法院按照2019年度城镇私营单位分行业年平均工资46341元作为基础来计算胡木森误工费，而按照惯例及一审法院以往处理此类案件的习惯，误工费标准均参照城镇非私营单位分行业就业人员的年平均工资予以认定，且有证据证明胡木森系在建设工地从事小工，属建筑业，应按照2019年度城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资60087元作为标准。6.一审法院未处理胡木森提出的关于住宿费的诉请，属违反法定程序。胡木森主张了在治病期间的住宿费用1104元，并提供了证据材料，一审判决未支持该项请求，亦未说明任何理由，属于未审理请求。综上，请求二审法院依法查明事实，并支持胡木森的上诉请求。金光道公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，胡从智在一审中提供的答辩状可以确认胡木森是由胡从智雇请，在工地上从事垃圾清扫等临时性劳务，双方已形成劳务关系。事发后，其为胡木森垫付医疗费182633.43元。胡木森在从事楼梯垃圾清扫时不慎摔倒受伤，应当由胡从智承担赔偿责任。胡木森在工作过程中存在过错，应当减轻胡从智相应赔偿责任。其次，金光道公司在一审庭审中，对胡木森提供的《事情经过证明》之三性及该项目部的印章均不认可，金光道公司并未向胡木森出示过该证明，该证明对金光道公司不具有法律效力。此外，金光道公司并未将部分项目分包给胡从智，双方之间没有合同分包关系，胡木森从事的垃圾清扫等劳务并不需要相应资质，该情形并不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，胡木森要求金光道公司承担连带责任于法无据。2.一审法院认定胡木森未尽到足够注意义务，致自身摔伤，具有一定过错，承担责任的认定完全正确，但认定胡木森承担30%的责任明显偏轻，应当承担事故主要责任。胡木森从事的工作为垃圾清扫，该工作的危险性极小，而且雇主胡从智为其提供了安全帽等必要的安全防护设施，已经尽到了安全防护义务。胡木森作为成年人，长时间从事垃圾清扫工作，对现场的工作环境应当很清楚，具备一定安全意识，由于其疏忽大意，在清扫楼梯时，因自己未尽到足够注意义务，致使自己从楼梯上摔倒，应当承担相应过错责任。胡从智在胡木森治疗过程中，已垫付医疗费182633.43元，胡木森对该医疗费应承担相应过错比例的金额，并在本案判决赔偿数额中予以抵扣。按一审认定胡木森承担30%的责任，应核减54790元。3.一审认定残疾赔偿指数为32%及不予支持被扶养人生活费的事实认定正确。胡木森年龄已过60岁，达到了法定退休年龄，可以享受相应的社会养老保障，或由其子女进行抚养。同时，胡木森未能提供证据证明查桂香丧失劳动能力或存在精神疾病等事实。4.一审法院认定的误工费按46341元每年计算正确。5.该住宿费与本案没有关联性，一审未予支持正确。综上所述，胡木森的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。胡从智未提交答辩意见。胡木森向一审法院起诉请求：判令金光道公司、胡从智向胡木森赔偿各项损失450268.50元，其中，医疗费14802元、误工费45872.64元、护理费39168元、营养费14400元、住院伙食补助费6800元、交通费1360元、住宿费1104元、残疾赔偿金249974.64元、被扶养人生活费38840.94元、鉴定费7946.28元、精神抚慰金30000元。一审法院认定事实：金光道公司为泽盛-中心城二期高层部分项目的承建单位，胡从智向金光道公司承包了部分项目的施工后，雇请胡木森实施垃圾清扫等劳务，向胡木森发放工资。2018年10月7日17时许，胡木森在清扫楼梯时摔倒受伤后，被送入泰和县人民医院住院治疗，入院诊断为急性颅脑损伤、右额颞顶部硬膜下血肿、右侧枕骨骨折等。2019年1月25日出院，住院110天，医疗费170979.73元。2019年3月13日，因脑外伤后遗症，胡木森入中国人民解放军第一七一医院住院治疗，4月8日出院，住院26天，医疗费11653.70元。上述住院医疗费合计182633.43元，均由胡从智支付。胡木森另行支付门诊费、药品费等13298元。2019年7月23日，经江西求实司法鉴定中心司法鉴定，胡木森系脑外伤所致轻度智能损害，伤残等级为八级，开颅后伤残等级为十级，胸部损伤伤残等级为十级，脊柱损伤伤残等级为十级。胡木森支出鉴定费7946.28元。在诉讼过程中，金光道公司对上述鉴定结论不服，申请对胡木森的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定。经江西神州司法鉴定中心鉴定，胡木森智能减退的伤残等级为八级，胸部损伤伤残等级为十级，脊柱损伤伤残等级为十级，自受伤之日起，误工期评定至首次评残前一日，护理期150天，营养期为150天，后续治疗费4000元。金光道公司支付鉴定费10000元。一审法院认为，胡木森接受胡从智的雇请，在建筑工地从事垃圾清扫等劳务，双方已形成劳务关系。胡木森在从事雇佣活动中遭受人身损害，胡从智作为雇主，应当承担赔偿责任。胡木森因未尽足够注意义务，致自身摔伤，亦具有一定过错，认定胡木森承担30%的过错责任，胡从智承担70%的赔偿责任。金光道公司与胡木森无合同关系，作为案涉工程的发包人，对胡木森的损害亦无过错，不承担本案民事责任。对于残疾赔偿金，结合胡木森在外务工的事实，可以按照城镇居民的相关标准计算；胡木森未提出被扶养人生活费的相应证据，相关诉讼请求不予支持。根据实际开支、鉴定结论及相关标准，认定胡木森损失如下：医疗费13298元、护理费20400元（136元/天×150天）、误工费36565元（46341元/年÷365天×288天）、营养费3000元（20元/天×150天）、住院伙食补助费4080元（30元/天×136天）、交通费1360元、鉴定费7946.28元、精神损害抚慰金16000元、残疾赔偿金222120元（36546元/年×19年×32%），合计324769.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、胡从智向胡木森支付赔偿款227338.50元（324769.28元×70%），限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回胡木森的其他诉讼请求。案件受理费7752元，减半收取3876元（胡木森已预交），由胡木森负担1163元，胡从智负担2713元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡木森主张其系金光道公司雇请从事劳务，主要依据是金光道公司泽盛-中心城二期高层建设项目部出具的《事情经过证明》，金光道公司对该份证明上所盖项目部印章的真实性不持异议，但认为该印章并非金光道公司的公章，故对其关联性、合法性有异议。本院认为，胡木森是否在金光道公司工作，应由金光道公司或至少由其内设的人事行政部门予以证明，而非其下属的项目部进行证明，胡木森提供的《事情经过证明》不足以作为认定胡木森系受金光道公司雇请而在工地上提供劳务。同时，金光道公司否认其直接将部分项目分包给胡从智，双方之间没有分包合同关系。本院认为，根据现有证据，无法认定金光道公司直接将部分项目分包给胡从智。本院补充查明：1.胡从智系胡木森侄子，胡从智在一审中未出庭应诉，但向法庭提交的书面答辩意见载明，胡木森系由胡从智雇佣，胡木森在治疗期间，胡从智已垫付医疗费共计182633.43元，且在工作过程中，胡从智为胡木森提供了安全帽等必要的安全防护措施；2.胡木森妻子为查桂香，胡木森、查桂香与他们的长子胡宝贵住在一起，他们的日常生活支出主要由三个子女共同承担。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡木森主张其系受金光道公司雇请在工地上从事小工，其主要依据是金光道公司泽盛-中心城二期高层建设项目部出具的《事情经过证明》，但该份证据不足达到以上证明目的。况且，胡木森是自然人，金光道公司是企业法人，胡木森主张其与金光道公司之间建立雇佣关系，金光道公司应当承担雇主责任，缺乏法律依据。相反，作为胡木森侄子的胡从智自认胡木森系受其雇佣，胡木森是在清扫楼梯时受伤，在治疗期间，亦是胡从智垫付的医药费，胡木森在一审庭审时也自认平时工资是由胡从智以现金形式发放给胡木森。一审法院基于前述事实，认定胡木森系受胡从智雇请，在建筑工地从事垃圾清扫等劳务，双方已形成劳务关系，应由胡从智承担雇主责任，并无不当，本院予以维持。此外，现有证据不足以证明金光道公司直接将工程分包给了胡从智，故本案并不具备适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定之条件。胡木森关于金光道公司、胡从智应承担连带赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。关于胡木森应否就自身损失承担30%责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胡木森受伤前正在清扫楼梯垃圾，正常情况下，该项工作危险性极小。胡木森作为成年人，且长期从事垃圾清扫工作，对工作环境亦较为熟悉，应具备一定安全意识、知晓必要的注意事项，其从楼梯上摔倒，与其自身过失有一定关联。同时，根据胡从智提交的答辩意见，胡从智为胡木森提供了安全帽。一审法院基于以上情况，认定胡木森对其自身因本次事故遭受的损失承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。对于胡木森关于其自身不应对损失承担责任的相关意见，本院不予采纳。关于胡木森伤残赔偿指数的问题。经江西神州司法鉴定中心鉴定，胡木森智能减退的伤残等级为八级，胸部损伤伤残等级为十级，脊柱损伤伤残等级为十级。本院认为，八级伤残对应的赔偿指数应为30%，但对于两个十级伤残的附加指数，现行法律、行政法规及司法解释并无明确、统一之规定。一审法院根据本案实际情况，计算每个十级伤残的附加指数为1%，并最终确定胡木森多处伤残的赔偿指数为32%，并无不当。胡木森关于伤残赔偿指数应计算为34%，于法无据，本院不予支持。关于应否计算被扶养人生活费的问题。本案中，胡木森并未提供证据证明查桂香无劳动能力又无生活来源，且事发前查桂香一直依靠胡木森扶养以维持生活。相反，胡木森自身已年满六十周岁，胡木森、查桂香平日与他们的长子胡宝贵住在一起，他们的日常生活支出主要由三个子女共同承担。故对于胡木森要求计算被扶养人生活费的意见，本院不予采纳。关于胡木森误工费计算标准问题。胡木森系受胡从智雇佣，在工地上从事垃圾清扫的工作，胡木森并未提供有力证据证明其属于建筑行业工人，一审法院根据本案情况，以江西省2019年度城镇私营单位分行业人员年平均工资46341元为基础计算其误工费，并无不当，本院予以维持。胡木森关于应按照2019年度城镇非私营单位建筑业就业人员平均工资60087元作为计算误工费基数的主张，依据不足，本院不予支持。此外，关于胡木森要求计算住宿费用1104元，因胡木森并未提供正式发票予以证明，故对该项主张，本院不予支持。综上所述，胡木森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7152.26元，由上诉人胡木森负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  吴富强审判员  罗良华二〇二一年二月二十四日书记员  刘 璐