四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17079号 上诉人（原审原告）：冉杰，男，1973年9月4日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：刘小容，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卓，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川众望安全环保技术咨询有限公司，住所地成都市青羊区青龙街51号1幢13-11号。 法定代表人：潘祖高，总经理。 委托诉讼代理人：李梦玲，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都众望云科技有限公司，住所地成都市青羊区青龙街51号1栋11楼5号。 法定代表人：潘祖高，总经理。 委托诉讼代理人：李梦玲，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川众旺节能环保科技有限公司，住所地成都市青羊区青龙街51号1栋13楼10号。 法定代表人：吴玉坤，总经理。 委托诉讼代理人：李梦玲，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明，泰和泰律师事务所律师。 上诉人冉杰、四川众望安全环保技术咨询有限公司（以下简称众望咨询公司）因与被上诉人成都众望云科技有限公司（以下简称众望云公司）、四川众旺节能环保科技有限公司（以下简称众旺科技公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司支付冉杰经济补偿金40000元，加班工资43361元，年休假工资10344元，工资5000元。2.一、二审诉讼费用由众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司承担。事实与理由：冉杰于2011年7月18日入职，从事驾驶员职务，近一年月平均收入为5000元。冉杰长期存在工作日加班、周末加班的事实，但被上诉人未足额支付加班工资。2019年6月，解除劳动关系后，公司终止向冉杰发放工资待遇，公司也未足额发放工资。为维护冉杰的合法权益遂诉至法院。 众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司辩称，1.公司无需向冉杰支付经济补偿金，双方于2019年6月未解除劳动关系，冉杰也未提交证据证明双方劳动关系于2019年6月已经解除。2019年12月23日，因冉杰连续旷工违反劳动纪律和规章制度而依法解除劳动关系，故公司无需支付冉杰经济补偿金。即使要支付经济补偿金，其具体金额也应计算冉杰劳动合同解除前12个月的平均工资并扣除加班工资。2.公司不存在未足额支付冉杰加班工资的情形，冉杰主张的加班工资无事实及法律依据。冉杰并未提交证据证明其存在周末加班、工作日加班的情形，故无需支付加班费。即使存在加班情形，公司也已经足额支付了其加班工资，不存在未支付的情形。并且2018年7月8日前的加班工资也已经过了一年的仲裁时效，不应得到支持。3.冉杰主张未休年休假无事实及法律依据，根据公司规定，公司安排冉杰春节等法定节假日累计放假天数超过了国家法定天数，超过的天数视为当年年休假，故冉杰已休完了年休假，不应再额外支付。并且2017年及以前的未休年休假也已经过了仲裁时效，不应得到支持。4.公司也已经足额支付冉杰2019年4月工资，无权再主张5000元。冉杰自2019年4月28日起无故旷工，不应支付其2019年4月28日之后的工资，故请求法院驳回冉杰的全部诉讼请求。 众望咨询公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回冉杰的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由冉杰承担。事实与理由：1.众望咨询公司从未作出任何解除劳动合同的意思表示，一审根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定主张解除劳动合同，属于事实认定错误，适用法律错误。双方于2019年6月未解除劳动关系，冉杰也未提交证据证明双方劳动关系于2019年6月已经解除。2019年12月23日，因冉杰连续旷工违反劳动纪律和规章制度而依法解除劳动关系，故一审根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定主张解除劳动合同，属于事实认定错误。2.众望咨询公司不存在未按时足额支付工资要求解除合同的情形，一审法院判决要求众望咨询公司支付冉杰经济补偿金属于事实认定错误，适用法律错误。3.众望咨询公司不存在未足额支付冉杰加班工资的情形，一审法院判决支付加班费属于认定事实错误，适用法律错误。根据双方劳动合同，冉杰实行计件工资，完成每月标准后公司将对超额的里程进行加班补贴，并支付额外的超时工资。在合同履行过程中，冉杰存在加班情形时，公司按照管理制度足额支付冉杰的加班工资，并且明显高于劳动合同约定的基本工资为基数的加班工资计算标准，故公司不应再支付冉杰加班工资。综上所述一审认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 冉杰辩称，2019年6月，因冉杰与众望咨询公司有工作上的分歧，公司要求冉杰离职，是众望咨询公司提出了解除劳动合同，冉杰因为公司长期未足额支付劳动报酬解除与公司的劳动关系，公司应当支付冉杰加班费、经济补偿金、未休假加工资。 众望云公司、众旺科技公司辩称，众望咨询公司不存在任何损害冉杰合法权益的情形，冉杰也未按照法定要求提出解除劳动合同，无权要求众望公司支付补偿金。 冉杰向一审法院提起诉讼请求：1.众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司向冉杰支付经济补偿金40000元（5000元/月×8个月）；2.众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司向冉杰支付2018年7月至2019年7月的延时加班工资32327元（5000元/月÷21.75天÷8小时×3小时×250天×150%）及周末加班工资11034元（5000元/月÷21.75天×24天×200%），合计43361元；3.众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司向冉杰支付2018年至2019年未休年休假工资10344元（5000元/月÷21.75天×15天×300%）；4.众望云公司、众望咨询公司、众旺科技公司向冉杰支付2019年5月至7月的工资5000元。 一审法院经审查认定事实如下：2011年7月18日，冉杰入职众望咨询公司。2018年8月16日，众望咨询公司（甲方）与冉杰（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限自2018年8月16日起至2019年8月15日止；乙方每月基本工资为1780元，工资支付方式按照甲方规定执行。工资发放3日后，若乙方未提出异议则视为认可；甲方根据工作需要，安排乙方延长工作时间，或安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，甲方按照国家规定支付乙方加班工资，加班工资以乙方基本工资为基数计算；乙方已经全部阅读、知晓并自愿遵守甲方规章制度，乙方完全同意将甲方已经或今后依法制定的规章制度作为合同条件和处理双方聘用关系的合法依据；员工手册作为本合同的附件；乙方确定本合同首部所列乙方联系地址、电话、紧急情况下联系人地址、电话准确无误、合法有效，并为甲方向乙方送达各类法律文书或工作文书的送达地址，同时如果乙方变更该地址，应当在变更前48小时内书面通知甲方，否则乙方将自行承担由此可能产生的法律后果，甲方对上述约定及人员的送达相关通知的行为，双方认可为有效的送达。该合同首部载明，冉杰的联系电话为182××××1977，通讯地址为成都市青羊区××路××号。 2019年7月8日，冉杰向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如案请求。同年9月27日，该委作出《超期未审结案证明》。载明，当事人可根据劳动争议调解仲裁法第43条规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。 2019年10月11日，众望咨询公司作出《限期返岗通知书》。载明，冉杰自2019年4月26日起截至本通知发出之日在未办理任何请假手续情况下一直未到岗上班，经公司多次通知仍未到岗。现公司再次通知，冉杰在2019年10月15日前返回公司原工作岗位上班，继续履行劳动合同约定的义务，并就未到岗上班事宜作出合理书面说明（须附证明材料）等。同日，众望咨询公司向冉杰寄送ＥＭＳ邮件（快递单号109915544××××），收件地址：成都市青羊区××路××号，联系电话：182××××1977，内件品名：要求返岗并就缺勤问题进行说明的通知。次日，该ＥＭＳ邮件被他人签收。 2019年12月23日，众望咨询公司作出《解除劳动合同通知书》。载明，依据《劳动法》《劳动合同法》相关规定，公司依法解除与冉杰的劳动关系，解除理由为严重违反公司规章制度或劳动纪律，双方劳动关系于2019年12月23日解除，公司不需要向冉杰支付经济补偿金。次日，众望咨询公司向冉杰寄送ＥＭＳ邮件（快递单号114352141××××），收件地址：成都市青羊区××路××号，手机182××××1977，内件品名：冉杰解除劳动合同通知书。同年12月27日，该ＥＭＳ邮件退回妥投，退回原因：拒收。 另查明：1.庭审中，冉杰陈述因众望咨询公司未按时足额发放2019年2月、3月的工资，其依法解除劳动合同并主张经济补偿。2.2011年12月至2013年12月，2014年2月至2018年5月期间，冉杰的社会保险费由众望咨询公司为其缴纳。2014年1月，冉杰的社会保险费由众旺科技公司为其缴纳。2018年6月至2019年12月期间，冉杰的社会保险费由众望云公司为其缴纳。截止2019年6月，冉杰累计工作时间已满1年不满10年。3.2018年5月至2019年4月期间，冉杰社会保险费个人缴纳部分总计3303.89元。4.2018年7月至2019年4月期间，冉杰延时加班情况为：2018年7月77.5小时、8月66小时、9月65.5小时、10月63.5小时、11月68小时、12月73小时，2019年1月61.5小时、2月0小时、3月66.5小时、4月53小时，合计594.50小时。众望咨询公司以10元/小时标准向冉杰支付了延时加班费。5.2018年2月11日至25日为众望咨询公司2018年春节假期，超过当年国家法定春节假期8天。2019年2月1日至14日为众望咨询公司2019年春节假期，超过当年国家法定春节假期7天。6.2018年5月至2019年4月期间，冉杰领取的实发工资为29609.28元。其中，2019年2月、3月工资构成为：基本工资1300元+工龄工资300元-社保269.16元-公积金100元。 上述事实有劳动合同书、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书、EMS邮单、成都市社会保险个人参保缴费证明、成都市城镇职工养老保险缴费信息、中国银行交易流水明细清单、冉杰工资表、司机加班费表、仲裁申请书、超期未审结案证明及当事人陈述等证据在案为证。 一审法院认为，一、关于延时加班费及休息日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因冉杰未对休息日存在加班的事实举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。故对冉杰主张的休息日加班费，一审法院不予支持。2018年7月至2019年4月期间冉杰延时加班594.50小时。其工资表显示扣除非常规性奖金、福利性、风险性项目后正常工作时间的月工资为1600元，低于成都市最低工资标准1780元，故该期间冉杰延时加班费标准应为15.34元/小时（1780元/月÷21.75天÷8小时×150%），众望咨询公司应补足延时加班费差额部分3174.63元（5.34元/小时×594.50小时）。二、关于解除劳动合同的经济补偿。因众望咨询公司2019年2月、3月向冉杰发放的工资不符合双方所签订劳动合同的约定，且违反劳动法第四十八条的规定，冉杰根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定主张解除劳动合同的经济补偿于法有据，一审法院予以支持。根据劳动合同法实施条例第二十七条之规定，众望咨询公司应向冉杰支付解除劳动合同的经济补偿24058.53元[（29609.28元+3303.89元+3174.63元）÷12个月×8个月]。三、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，2018年度冉杰可享受年休假天数为5天，2019年度可享受年休假天数为1天（118天÷365天×5天）。因众望咨询公司在2018年度春节假期及2019年度春节假期，比国家法定假期日多安排了7-8天，应当认定冉杰已享受了2018年度及2019年度的年休假。四、其他。根据众望咨询公司与冉杰签订的劳动合同及本案现有证据显示，众望咨询公司系冉杰的实际用人单位。冉杰要求众望咨询公司支付拖欠的2019年5月至7月的工资，以及要求众望云公司、众旺科技公司承担用人单位相关法律责任的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、众望咨询公司在本判决发生法律效力之日起十日内向冉杰支付解除劳动合同经济补偿24058.53元；二、众望咨询公司在本判决发生法律效力之日起十日内向冉杰支付延时加班费3174.63元；三、驳回冉杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由众望咨询公司负担。 本院二审查明，众望咨询公司向冉杰发放2018年1月至2019年4月扣除延时加班工资后的应付工资情况如下：2018年1月应付工资1600元；2018年2月应付工资1600元；2018年3月应付工资3037；2018年4月应付工资1600元；2018年5月应付工资1600元；2018年6月应付工资3658元；2018年7月应付工资3027元；2018年8月应付工资2260.4元；2018年9月应付工资2487元；2018年10月应付工资2487元；2018年11月应付工资713元；2018年12月应付工资1600元；2019年1月应付工资2255元；2019年2月应付工资1600元，2019年3月应付工资1600元；2019年4月应付工资2514元。冉杰2018年1月至12月工资合计27636.4（应付月工资低于1780元的按1780元计算），月平均工资为2303.03元（27636.4元÷12个月），2018年7月至2019年6月（2019年5月、6月工资按1780元计算）工资合计24103元，平均工资为2008.58元（24103元÷12个月）。 二审另查明，一、冉杰在一审中提交的成都市城镇职工养老保险缴费信息显示冉杰社保缴纳开始时间为2007年。二、一审中众望咨询公司提交的《员工手册》载明：驾驶员实行计件工资制，每月标准工时内须至少完成4000公里的里程；若当月驾驶公里数达到4000公里以上的，公司将对超过4000公里以上的部分按照每公里0.2元的标准支付加班补贴，并按照每小时10元的标准支付额外超时工资。《员工手册考勤管理》载明：公司可根据生产、工作的具体情况，统筹安排员工年休假；若公司在当年度安排员工春节等法定节假日累计安排的放假天数多于国家规定的休假天数的，均视为安排员工休当年年休假。三、成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会向众望咨询公司送达了冉杰劳动仲裁申请书副本和参加仲裁活动告知书等相关文书，众望咨询公司于2019年7月19日签收。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的其余事实一致；本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，因双方的民事法律行为完成均在民法典施行之前，应当适用当时的法律规定。本案的争议焦点为：一、双方何时解除劳动关系和众望咨询公司是否应当支付冉杰解除劳动合同的经济补偿金及相应数额；二、众望咨询公司是否应当支付冉杰延时加班工资和休息日加班工资以及相应数额；三、众望咨询公司是否应当支付冉杰未休年休假工资；四、冉杰要求众望咨询公司支付拖欠的2019年7月至8月的工资，以及要求众望云公司、众旺科技公司承担用人单位相关法律责任的诉讼请求，应否得到支持。对此，本院评析如下： 一、关于众望咨询公司是否应当支付冉杰解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据众望咨询公司提交的《劳动合同》以及社会保险缴费记录，冉杰系与众望咨询公司签订的《劳动合同》，由众望咨询公司对其进行管理，并由众望咨询公司为其缴纳社会保险等，故本院认定冉杰系与众望咨询公司建立的劳动关系。首先，根据本案查明事实，冉杰在劳动仲裁和一审起诉状中均述称，系众望咨询公司先提出解除劳动合同，冉杰也称因众望咨询公司存在未足额发放工资和加班费的行为，而同意解除，但冉杰并未就此提交证据予以印证，则一审对其该述称未予采纳并无不当。而冉杰于2019年7月8日以上所述称的相应理由申请仲裁，要求众望咨询公司支付经济补偿金，应当视为通过申请仲裁的方式提出解除劳动合同的意思表示，而2019年7月19日成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会向众望咨询公司送达了劳动仲裁申请书副本和参加仲裁活动告知书等相关文书，故本院认定2019年7月19日双方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案现有证据也确实显示，众望咨询公司2019年2月、3月应付工资扣除延时加班工资后低于双方劳动合同中约定的基本工资标准，也低于成都市最低工资标准，冉杰提出该公司未足额发放的劳动报酬具有事实依据，故冉杰要求该公司支付解除劳动合同的经济补偿金，依法应当得到支持。关于经济补偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，即应按照众望咨询公司提供的冉杰工资表中应付工资减去加班费作为计算基数，一审法院对此计算有误本院予以纠正。故离职前一年平均工资计算时间为2018年7月至2019年6月。众望咨询公司应当向冉杰支付经济补偿金16068.64元（2008.58元×8个月）。 二、关于众望咨询公司是否应当支付冉杰延时加班工资和休息日加班工资以及相应数额的问题。 冉杰从事的驾驶员岗位系实行计件工资制，其工资构成由基本工资和所完成的里程数的相关补助补贴构成。根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”即冉杰从事的驾驶员岗位实行计件工资制，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，也应当支付加班工资，故冉杰要求支付加班工资的诉求应予支持。但因冉杰未对休息日存在加班的事实举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持冉杰主张的休息日加班费并无不当。同时，一审综合冉杰2018年7月至2019年4月延时加班时间和成都市最低工资标准，认定众望咨询公司应补足延时加班费差额部分相应数额并无不当，本院予以确认。 三、众望咨询公司是否应当支付冉杰未休年休假工资。 冉杰社保缴纳开始时间为2007年，综合其社保缴纳记录，冉杰累计工作时间已超过10年不足20年，则其依法应当享受每年10天的年休假，一审认定事实有误，本院予以纠正。另经核实，冉杰已休2018年年休假8天、已休2019年年休假7天，则其在2018年尚有2天年休假未休，冉杰2019年度应休年休假5天（200天÷365天×10天），则2019年年休假已经休完。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，在众望咨询公司已经支付冉杰正常工作期间的工资报酬的情况下，该公司仍应当按照相应工资标准为基数，向冉杰支付2018年度未休年休假工资423.55元（2303.03元／月÷21.75天×2天×200%）。 四、冉杰要求众望咨询公司支付拖欠的2019年5月至7月的工资，以及要求众望云公司、众旺科技公司承担用人单位相关法律责任的诉讼请求，应否得到支持。冉杰自2019年4月28日后未为公司提供劳动，而双方的劳动关系于2019年7月19日解除，故众望咨询公司应支付其5月、6月、7月1日至19日的工资，2019年7月1日至19日共有15个工作日，按成都市最低工资标准1780元每月进行计算，众望咨询公司应向冉杰支付4787.58元。（1780+1780+1780÷21.75×15）。同时众望云公司、众旺科技公司确非冉杰的用人单位，与冉杰不存在劳动关系，即使其与众望咨询公司系关联公司，亦不应当对众望咨询公司对冉杰的支付义务承担连带责任，一审判决不予支持该项诉求并无不当，本院予以确认。 综上所述，众望咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回。冉杰的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16898号民事判决； 二、四川众望安全环保技术咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向冉杰支付经济补偿金16068.64元、支付延时加班费3174.63元、未休年休假工资423.55元、2019年5月、6月、7月1日至19日工资4787.58元； 三、驳回冉杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费20元，均由四川众望安全环保技术咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 唐 健 审判员 孙 韬 审判员 孙 睿 二〇二一年二月五日 书记员 曾龙海