天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终520号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙晓玲，女，1990年7月28日出生于甘肃省，汉族，小学文化，户籍地安徽省芜湖市无为县，住天津市北辰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪先后于2019年3月19日、2020年3月5日被取保候审。辩护人张昫苏，天津唯辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王振远，男，1981年9月9日出生于安徽省，汉族，大专文化，户籍地安徽省宿州市埇桥区，住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月10日被刑事拘留，后分别于2019年2月2日、2020年2月2日被取保候审。辩护人马晓新，天津凌宇律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人孙晓玲、王振远犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月17日作出（2020）津0104刑初344号刑事判决，原审被告人孙晓玲、王振远均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员杨学昊出庭履行职务。上诉人孙晓玲及其辩护人张昫苏，上诉人王振远及其辩护人马晓新到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，日照宏仁国际贸易有限公司（以下简称日照宏仁公司）于2012年3月22日成立，江苏万宝物流有限公司（以下简称万宝物流公司）于2015年12月7日成立，上述二公司的法定代表人均为侯金峰（已逮捕）。2016年3月，张杰（已判刑）成为日照宏仁公司物流代理；2016年9月至2017年6月间，张杰租用天津市南开区台北花园小区名士郡会馆309号作为办公地点成立万宝物流公司天津办事处，通过开招商会议、微信推送广告及讲课等方式向社会不特定公众宣传，万宝物流公司、日照宏仁公司将建立从省级到村级的“全民物流”网络的各级代理、投资可获得高额收益，还可以通过发展下线方式获取动态收益。并以万宝物流公司、日照宏仁公司名义，与集资参与人签订《合作协议》《预约“全民物流”全国区域招商协作合同书》的形式向社会不特定人员吸揽资金，所吸揽资金转入侯金峰名下银行卡内，由侯金峰支配、使用。经审计，共有74名集资参与人进行投资，合作协议记载的投资金额为534万元，实际投资金额为429.9万元，返还金额24.669551万元，损失金额为405.230449万元。被告人孙晓玲负责接待集资参与人、签订投资合同、收取集资款项并参与组织宣传活动等工作，其自供在万宝物流公司天津办事处期间未有违法所得；被告人王振远于2017年2月通过招聘方式进入万宝物流公司天津办事处，负责给集资参与人授课、介绍宣传等工作，其自供在万宝物流公司天津办事处工作期间违法所得为10万元。经集资参与人报警，天津市公安局南开分局于2017年11月2日立案侦查。2018年11月5日，被告人孙晓玲经公安机关传唤后主动到案；2019年1月9日，被告人王振远被公安机关上网追逃，次日，其被杭州铁路公安处乘警支队抓获归案。原审法院认为，被告人孙晓玲、王振远违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，且属共同犯罪，其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对所提量刑建议酌情予以采纳。被告人王振远在归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人孙晓玲、王振远当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，自愿认罪认罚并在公诉机关签署具结书，可以依法从宽处理。另，对集资参与人相关经济损失，应与其他同案犯一同承担连带退赔责任。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项和第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人孙晓玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人王振远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、本判决生效后十日内，依法追缴被告人王振远违法所得人民币十万元，发还集资参与人；责令被告人孙晓玲、王振远继续退赔集资参与人经济损失。宣判后，原审被告人孙晓玲、王振远均不服，分别提出上诉。上诉人孙晓玲对原审判决认定的事实及罪名均无异议，但认为原审判决没有认定其行为构成自首，量刑过重，二审期间其有退赔意愿，请求法院对其从轻处罚。其辩护人对原审判决认定的罪名无异议，但认为：1．原审判决认定的犯罪数额事实不清，证据不足；2．原审判决量刑过重，孙晓玲系自首且在共同犯罪中应当认定为从犯；3．二审期间，孙晓玲自愿积极退赔集资参与人损失50万元。请二审法院综合考虑上述情节，对本案予以改判或发回重审。上诉人王振远对原审判决认定的事实及罪名均无异议，但认为量刑过重，表示二审期间有退赔意愿，希望法院可以对其从轻处罚。其辩护人对原审判决认定的罪名无异议，但认为：1．原审判决认定的犯罪数额有误，证据不足；2．原审判决量刑过重，王振远在共同犯罪中系从犯。3．二审期间，王振远自愿积极退赔集资参与人损失50万元。请二审法院综合考虑上述情节对王振远依法改判并适用缓刑。天津市人民检察院第一分院的意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。上诉人孙晓玲主动投案，作为证人在第一次被公安机关传唤时没有主动交代自己的犯罪事实，但作为犯罪嫌疑人接受公安机关讯问时如实供述了自己的罪行，应当认定为自首。鉴于上诉人孙晓玲系自首，且上诉人孙晓玲、王振远积极退赔，弥补集资参与人的损失，建议二审法院对上诉人孙晓玲、王振远从轻处理。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，二审期间，孙晓玲自愿退赔集资参与人损失50万元，王振远自愿退赔集资参与人损失50万元。针对上诉人孙晓玲、王振远的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1．关于辩护人所提原审判决认定二上诉人犯罪数额事实不清、证据不足的辩护意见。经查，原审判决认定二上诉人非法吸收公众存款的数额及相应的损失金额有天津市公安局南开分局审计报告为依据，该审计报告系由审计单位根据公安南开分局提供的询问笔录、合作协议、银行流水、收款收据等材料经专业审计后依法做出，审计的主体资格和审计程序合法，审计过程和方法符合相关专业的规范要求，可以作为认定本案涉案金额的依据。故辩护人所提该辩护意见不能成立，依法不予采纳。2．关于辩护人所提上诉人孙晓玲、王振远的行为构成从犯的辩护意见。经查，孙晓玲在万宝物流公司天津办事处负责签订投资合同、收取投资款、对外宣传及组织活动等事务，在对外吸揽资金过程中起重要作用，依法不属于从犯。辩护人所提孙晓玲构成从犯的辩护意见与事实不符，依法不予采纳。王振远经招聘进入万宝物流后负责给集资参与人讲课等宣传，在张杰等人非法吸收公众存款共同犯罪中起辅助作用，依法应认定为从犯。辩护人所提王振远构成从犯的辩护意见，本院予以采纳。3．关于孙晓玲所提其行为构成自首的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，根据公安机关出具的到案经过及所作笔录，孙晓玲在2018年11月5日虽未向公安机关陈述其参与非法吸收公众存款的事实，但该次笔录系孙晓玲作为证人所作的询问笔录。后公安机关于2019年2月22日再次电话传唤孙晓玲接受讯问，孙晓玲到案后即如实供述了其帮助张杰宣传介绍江苏万宝物流公司的具体情况及投资后的收益情况、帮投资人注册账号、收取投资款、参与组织公司活动等主要犯罪事实。孙晓玲主动投案，并如实供述主要犯罪事实，符合自首的相关规定，依法应认定为自首。故孙晓玲所提该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查属实，依法予以采纳。本院认为，上诉人孙晓玲、王振远违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，且属共同犯罪，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定上诉人孙晓玲、王振远犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人孙晓玲系自首，且自愿认罪认罚，二审期间积极退赔集资参与人损失50万元，本院综合考虑上述情节及孙晓玲的悔罪态度，依法对其适用缓刑。上诉人王振远系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，二审期间积极退赔集资参与人损失50万元，悔罪态度诚恳，本院依法对其减轻处罚并适用缓刑。对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院对合理部分予以采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三项、第三款之规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2020）津0104刑初344号刑事判决书第二项责令退赔部分，即“责令被告人孙晓玲、王振远继续退赔集资参与人经济损失”；二、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104刑初344号刑事判决书第一项及第二项追缴部分，即“被告人孙晓玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人王振远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；依法追缴被告人王振远违法所得人民币十万元，发还集资参与人”；三、上诉人孙晓玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五万元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三十日内交纳）。上诉人王振远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币五万元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三十日内交纳）。四、上诉人孙晓玲、王振远退缴在案的人民币100万元，按损失比例发还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  左树芳审判员  张善密审判员  康 朝二〇二一年二月二十三日法官助理孔雨龙书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3．《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公安宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人行成直接经济损失数额在250万元以上的；第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。