山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终151号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男1976年2月22日出生于山西省中阳县，公民身份号码：×××，户籍所在地：山西省吕梁市中阳县，暂住山西省灵石县。辩护人刘某，山西弘韬律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人张某犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月24日作出（2018）晋0107刑初833号、（2019）晋01刑初498号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2020年5月6日以原判违反法定程序为由裁定撤销原判，发回重审。杏花岭区人民法院经重新审理后于2020年11月5日作出（2020）晋0107刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人张某仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问上诉人张某,认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年3月的一天，被告人张某与荆满良、李红顺、刘彦良（均另案处理）来到山西省运城市××县西北寻找古墓。在确定古墓葬位置后，四人用事先准备好的盗墓工具进行挖掘，后挖掘出一铜镜。由被告人刘彦良以6000元的价格销赃，四被告人分赃挥霍。经山西省运城市文物局认定：根据墓葬形制判断被盗墓葬为金元时期的墓葬。证实上述事实的证据有：1.太原市公安局杏花岭分局刑侦大队出具的抓获经过，证实2019年3月14日，公安人员在山西省晋中市××县一出租房内将被告人张某抓获。现场勘查笔录，证实案发后，侦查机关依法对案发现场进行勘查的事实经过。2.闻喜县东镇东姚村被盗墓葬勘察情况、资格证书、营业执照、专家证书、勘探许可证、闻喜县东镇东姚村被盗墓葬位置图及认定报告，证实运城市文物局着运城市考古队专业技术人员于2018年8月12日对被盗葬墓进行了实地勘察。墓葬位于××县西北，根据墓葬形制判断被盗墓葬均为金元时期的墓葬，墓葬被盗对研究金元历史的实物资料造成不可弥补的损失。3.运城市文物局2019年5月16日出具的情况说明，证实山西省人民政府2018年11月20日重新划定公布“裴氏墓群”保护范围及建设控制地带后，侯村乡吉家峪村和东镇东姚村被盗的古墓葬区域不在“裴氏墓群”保护范围及建设控制地带内。4.运城市文物局提供的东姚村、吉家峪村被盗墓葬与山西省人民政府2018年11月20日公布的文物保护单位“裴氏墓群”关系位置图。5.指认现场笔录及指认照片，证实案发后，荆满良、李红顺分别带领公安人员在××县附近的耕地指认其盗掘古墓葬所在位置的经过。6.同案人供述。⑴荆满良供述节录，2018年正月二十几号,李红顺联系的我,说他有个朋友叫小龙（董小龙）,是东镇镇东姚村人,他对他们村地形比较熟悉,说他们村的墓葬里以前出过宋朝、辽金时期的文物,李红顺就叫我、小龙一起去东姚村去探探墓。李红顺联系了我的当天晚上19时左右,去我家接上我,我们两个一起去了东姚村接上小龙,小龙就带上我们去了东姚村村北的一片丘陵,我、李红顺、小龙三个人就分开一人拿一个探杆找墓地。当时我们三个人谁找见了古墓我记不得了,反正在那片找见了两个地方,当天我们没挖,到了第二天晚上我和小龙、李红顺又过去了我们前一天探的墓地那里,我们三个人一起在那里开了一两个墓穴。就是铁锹往地下面挖坑,挖个一个人能进去的那种大小的坑直挖到墓穴里。这次从墓穴里拿出来了什么东西具体我记不清楚了,好像是一个铜镜,一两个碗。接下来三四天晚上,我和李红顺、小龙三个人就又过去探穴挖墓穴,从我们第一天开始探墓穴开始到最后我们结束,我们三个人在那一片一共盗掘了七八个墓穴,一共从墓穴里盗取了八个碗,七、八个铜镜。我和李红顺、小龙最后一天盗掘开一个古墓以后，里面有淤泥，我和李红顺、小龙在里面什么东西都没有找到，然后小龙就放弃了这个古墓，但是我和李红顺不死心，两个人就商量着再找个人过去找一找，李红顺就联系来了刘彦良，离我们盗掘开没找到东西的这个古墓有一个星期左右的一个晚上，我、李红顺、刘彦良、还有刘彦良又找来了一个男的，我们四个人又到了那个古墓的位置，直接开始挖，挖好盗洞以后刘彦良下去从这个古墓中盗取出一个铜镜。圆形的铜镜，一面是光滑的，一面雕刻的花纹，直径有十二公分左右。我和李红顺、刘彦良、还有刘彦良叫来的那个人在东姚村古墓中盗掘出的那个铜镜，当时挖盗出来以后刘彦良就拿走了。隔了两天，刘彦良给我打电话，说有人要以6000元的价格买这个铜镜，我同意了。第二天，刘彦良在东镇找到我，给了我1500元的现金，至于刘彦良和谁交易的，怎么交易的，这些我都不清楚。⑵李红顺供述节录，2015年10月，我和荆满良一起干盗墓。荆满良负责发现墓穴，我和荆满良一起挖坑，荆满良负责下墓穴找东西，出来的东西荆满良负责卖。今年在××县盗窃黑色碗形文物4件，豆青色碗形文物8件（4件完好，4件有裂缝），铜镜文物11件。2018年2月末发现的，荆满良告诉我，他用扎杆扎到砖了，有墓穴。荆满良告诉我后，当天晚上20点左右我俩一起去闻喜县东镇镇东姚村一块荒地上，打开三个墓穴，盗窃了三个碗（一个黑色的，两个豆青色的），三个铜镜。第二天晚上20点左右，我和荆满良又去闻喜县东镇镇东姚村荒地上，又开了几个墓穴（记不清了）。第三天又去了，总开了10多个墓穴，盗窃了黑色碗形文物4件，豆青色碗形文物8件（有4件完好，有4件有裂缝），铜镜文物11件。第一次是和荆满良去的，当时发现了墓穴没有挖。第二次挖墓穴的时候，我、荆满良、董小龙一起去的。最后一次去的时候我、荆满良、刘彦良、“阿贵”去的，挖了一个铜镜。卖了，我不知道谁卖的，四个人一人分了1500元，反正不是我卖的，谁给我的钱，我记不清了。⑶刘彦良供述节录，2018年正月的一天，具体时间我记不清了，荆满良给我打电话称他们有个古墓，让我去一趟，后我就联系我朋友张秀贵去了山西闻喜县找到了荆满良，到后荆满良和李红顺和我们碰的面，见面后我记不清是当天去盗窃的古墓，还是第二天去盗窃的古墓，总之在一天的晚上，荆满良、李红顺带的我和张秀贵，四个人就去了那个叫什么窑的村里的怀疑有古墓的空地上。到了荆满良用扎杆在空地上扎了半天后就发现地下有砖，于是我们四个人就一起用铁锹轮流开始挖，当时我记得向地下挖了大概1米的样子就发现有砖，我们用改锥将砖撬开后我就下入了古墓，进入古墓后我发现古墓里有很多土，我就在古墓里乱挖了半天后就找到一个直径约12公分左右的圆铜镜，找到后我就返出古墓。扎杆、铁锹、改锥、头灯、装土袋子，这些工具荆满良提供的。挖到的铜镜的特征直径约12公分的圆铜镜，铜镜上有图案，但是我现在想不起来了。应该是辽代墓或宋代墓。因为只有那个年代，墓是用砖砌的。铜镜卖了6000元，我们四个人平分的，一人分了1500元，我还信用卡了。7.被告人张某供述节录，2018年3月份的一天（具体时间记不清楚了），刘彦良就给我打电话问想让我和他一起去趟闻喜县，之后我就坐大巴去了闻喜县，到了闻喜县以后我就见了刘彦良，当时在场的还有两个闻喜籍的男子。两个人都是闻喜县人，大名都不清楚，当时刘彦良介绍其中一个叫“五哥”，男，50多岁，另外一个我称呼他老板，男，有40多岁。我们四个见面以后，我们就一起闲聊，闲聊的过程中，“五哥”和那个老板就和我们说他们发现了一处古墓葬，已经被人挖过了，咱们过去再找一找，看有没有遗留的东西。当天晚上我们四个人在“五哥”和那个老板的带领下一起去了一处荒地里。就是在闻喜县境内的一处荒地，具体位置我不清楚，那是我第一次去闻喜县。我们到了荒地以后，“五哥”就用扎杆在荒地上往地底下扎了一会儿，他就告诉我们找到了墓葬的位置了，之后我们就按照“五哥”指定的地方轮流拿着铁锹挖土，挖了大概有一个多小时，当时向地底下挖了大概1米多深，能够让一个人下去的洞，之后刘彦良就下到墓葬里，过了一会儿就拿出来一个铜镜，之后我们就收拾完东西一起回去了，回去以后那个老板就安排我和刘彦良住在他家里。挖完以后的第二天，我和刘彦良一起去了侯马市，当时我是开着刘彦良的车过去的，到了一个院子附近以后（具体地点不详），刘彦良让我在车上等着，他一个人拿着进了院子，过一会他出来以后，他就让我和他一起回闻喜。回到闻喜县以后，刘彦良告我已经把铜镜卖了，之后他就给了我1500元现金。我自己花了。以上证据均经原审当庭举证、质证，且能相互印证，足以认定。原判认为，被告人张某违反国家文物保护法法规，分别结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。关于被告人张某的辩护人认为被告人系从犯的辩护意见，经查，本案为共同犯罪，各被告人在犯罪中虽有不同分工，但不宜区分主从犯，故对辩护人相关辩护意见，不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：1、被告人张某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；2、追缴被告人张某的违法所得1500元，予以没收，上缴国库。上诉人张某及其辩护人的上诉、辩护意见是原判量刑过重,张某在共同犯罪中起次要作用，仅参与了所涉墓葬的二次挖掘，危害不大，自愿认罪认罚，愿意退赔并缴纳罚金。请求二审法院从轻处罚。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人张某违反国家文物保护法法规，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人张某及其辩护人提出“其在共同犯罪中起次要作用，仅参与了所涉墓葬的二次挖掘，危害不大，自愿认罪认罚，愿意退赔并缴纳罚金”的上诉、辩护意见，经查，该意见与其在一审中的辩护意见一致，原判已予以分析评判，并对其所提合理部分予以支持，二审期间上诉人的近亲属及辩护人未能提供新的证据以证实其退赔和缴纳罚金。本院认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提辩解和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二一年二月二十二日书记员 陈晋婷