山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋08民终277号 上诉人（原审原告）：余祥峰，男，1985年8月14日出生，汉族，现住湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：范欣，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五峰建设集团有限公司，住所地：太原市小店区太堡街**。 法定代表人：冯凯，执行董事。 委托诉讼代理人：韦委丽，山西弘韬律师事务所律师。 原审被告：山西君临天下房地产开发有限公司，，住所地：临猗县城双塔北路以东 法定代表人：王凯，总经理。 原审被告：陈雄伟，男，1976年2月7日出生，汉族，重庆市丰都县人，现在永济监狱服刑。 原审第三人：陕西根本建筑工程有限公司，，住所地：陕西省西安市长安区韦曲西街悦明园小区** 法定代表人：李根本。 上诉人余祥峰与被上诉人五峰建设集团有限公司、原审被告山西君临天下房地产开发有限公司、原审被告陈雄伟、原审第三人陕西根本建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省临猗县人民法院于2019年8月14日作出（2018）晋0821民初3020号民事判决，原审被告五峰建设集团有限公司不服该判决提起上诉，本院于2020年8月12日作出（2020）晋08民终1596号民事裁定，撤销原判，发回重审。2020年9月29日一审作出（2020）晋0821民初2192号民事裁定后，上诉人余祥峰不服，提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人余祥峰上诉请求：撤销一审民事裁定，驳回被上诉人五峰建设集团有限公司管辖异议的申请。一、涉案合同约定的仲裁条款对上诉人不生效。根据《仲裁法》第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。本案中，被上诉人与原审被告山西君临天下房地产开发有限公司之间的合同仲裁条款约定为“向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁”，然本案发包人所在地临猗县没有设立仲裁委，当事人在合同中约定的仲裁委不存在，根据上述规定，当事人约定的仲裁条款对仲裁委的约定不明；同时，原审被告陈雄伟代表被上诉人与上诉人代理的第三人陕西根本建筑工程有限公司之间的合同，解决争议条款约定为：“双方达到仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁”，该约定实施的条件为“达成仲裁协议”，然本案上诉人未与陈雄伟或者被上诉人签订“仲裁协议”。据上，被上诉人虽与开发商签订有仲裁条款，但因该约定不符合法律的规定，加之，被上诉人未与上诉人签订仲裁协议，故因仲裁无效、约定不明，本案应由法院主管。二、仲裁条款只约束合同当事人，对第三人没有约束力。本案《山西省建设工程施工合同》中约定的仲裁条款，根据合同相对性原则，只约束合同当事人，即被上诉人与原审被告山西君临天下房地产开发有限公司之间的纠纷，而不能约束上诉人（合同外第三人）；加之《仲裁法》中没有设立第三人制度，所以，《山西省建设工程施工合同》中的仲裁条款不能适用第三人，即上诉人。另，上诉人作为实际施工人直接向上诉人和原审被告山西君临天下房地产开发有限公司主张工程款，不是依据其之间签订的《山西省建设工程施工合同》产生的权利，而是直接基于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定赋予的权利，该权利不受被上诉人与原审被告山西君临天下房地产开发有限公司签订合同中管辖的约束，故一审法院对本案享有管辖权。三、一审法院违反“类案类判”原则，裁定驳回上诉人起诉违法。最高人民法院法发【2018】23号《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条“健全完善法律统一试用机制”和2019年10月28日起实施的最高人民法院法发（2019）23号《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的规定均明确规定了的“类案类判”原则，然一审法院违反该原则作出的本案裁定明显错误。关于一审法院管辖问题，上诉人在原一审时曾向法院递交了山西省高级人民法院（2017）晋民终237号上诉人（原审被告）吕梁宏星房地产开发有限公司与被上诉人（原审原告）段宗生、原审第三人河南东方建设集团发展有限公司、河南东方建设集团发展有限公司太原分公司、李旺全建设工程施工合同纠纷民事判决书。该判决书的观点即支持了上诉人的观点。综上，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，适用法律错误，上诉人恳请二审法院依法纠正，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人五峰建设集团有限公司辩称，一、上诉人余祥峰作为实际施工人向发包人君临天下、承包人五峰公司主张权利，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的施工合同，应受发包人与承包人关于仲裁管辖约定的约束，本案应由运城仲裁委员会仲裁。2013年7月15日，五峰公司与君临天下签订的《山西省建设工程施工合同》，第十条违约、索赔和争议中37款约定：“双方约定，在履行合同过程中发生的争议时，向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁”，发包人项目所在地为运城市临猗县。余祥峰以“实际施工人”的身份提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提。因此，实际施工人在向发包入主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。因此，本案应依据五峰公司与君临天下签订的《山西省建设工程施工合同》的约定，在履行合同过程中发生的争议时，向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁。二、《建设工程施工劳务分包合同》亦约定双方发生争议时，向当地仲裁委员会申请仲裁。2013年10月30日，五峰建设集团有限公司君临天下（项目章）与陕西根本建筑工程有限公司第八分公司（上诉人余祥峰作为委托代理人）签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合同第19条第一款约定：“工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用下列第1种方式解决争议：（1）双方达到仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁”。该份合同亦明确约定的双方发生争议时，向当地仲裁委员会申请仲裁。案涉施工地点位于临猗县临猗峨嵋公园旁，临猗县所在地仲裁委员会为运城市仲裁委员会。三、上述两份合同均约定争议由当地仲裁委员会仲裁，该约定体现了当事人将争议交付仲裁解决的合意，故本案应由运城市仲裁委员会仲裁。两份合同均约定争议由当地仲裁委员会仲裁，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，是有效的仲裁条款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”临猗县所在地仲裁委员会为运城市仲裁委员会，故本案中双方当事人约定“当地”仲裁委员会仲裁，应视为约定由运城仲裁委员会仲裁。综上，一审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。 原审被告山西君临天下房地产开发有限公司、原审被告陈雄伟、原审第三人陕西根本建筑工程有限公司经本院依法传唤，未到庭亦未提交答辩状。 余祥峰向一审法院起诉请求：依法判令陈雄伟、五峰公司及君临天下公司共同清偿工程款2442148元及利息（利息自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至执行完毕），并承担本案诉讼费。 一审法院经审查认为，山西君临天下房地产开发有限公司与五峰建设集团有限公司（陈雄伟为实际签约人）签订的建设工程施工合同第37条约定，在履行合同过程中发生争议时（1）请双方协调解决；（2）采取以下第一种方式解决；第一种：向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁。陈雄伟代表的五峰建设集团有限公司君临（项目章）与余祥峰代理的陕西根本建筑工程有限公司第八分公司签订的建设工程施工劳务分包合同第19条第1项约定：工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采取下列第1种方式解决争议：（1）双方达到仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁。以上两份合同均约定争议由当地仲裁委员会仲裁，临猗县所在地仲裁委员会为运城市仲裁委员会。故双方应当在运城市仲裁委员会解决争议。本院不具有管辖权。依据《中和人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告余祥峰的起诉。案件受理费34900元，退还原告余祥峰。 二审审理期间，上诉人余祥峰一方提交山西省高级人民法院判决一份，被上诉人五峰建设集团有限公司一方提交最高人民法院裁定三份，各自证明己方观点。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程的建设工程施工合同系山西君临天下房地产开发有限公司与五峰建设集团有限公司签订，该合同约定在履行合同过程中发生争议时向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁。陈雄伟以五峰建设集团有限公司君临项目名义与余祥峰以陕西根本建筑工程有限公司第八分公司名义签订的建设工程施工劳务分包合同亦约定，双方达到仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁。本案案由系建设工程施工合同纠纷，上诉人余祥峰以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人山西君临天下房地产开发有限公司及承包人五峰建设集团有限公司主张权利，其施工的权利义务源于山西君临天下房地产开发有限公司与五峰建设集团有限公司签订的建设工程施工合同、陈雄伟以五峰建设集团有限公司君临项目名义与余祥峰以陕西根本建筑工程有限公司第八分公司名义签订的建设工程施工劳务分包合同，上诉人与被上诉人有关工程款争议解决的方式，应受以上合同约定的仲裁条款约束。本案一审首次开庭前被上诉人五峰建设集团有限公司已提出管辖异议，故一审法院支持被上诉人所提的对人民法院案件受理异议并无不当。 综上，上诉人余祥峰的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年二月二十五日 书记员  梁媛媛