湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终141号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街**汇天国际大厦**。 负责人：张武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王细中，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李旭成，男，1991年8月28日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：阳锋旗，湖南晨晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖建兵，女，1973年11月26日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称“平安财保娄底支公司”）、李旭成因与被上诉人肖建兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保娄底支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或直接改判核减赔款2000元。二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致被上诉人肖建兵的误工费、后续治疗费计算错误。1、根据法律规定，本案被上诉人肖建兵不能举证其有固定收入和最近三年的平均收入状况，也不能举证其在城镇务工的行业，依法应当按照农林牧渔的标准计算其误工费，且本案经2019年10月17日第一次鉴定被上诉人构成伤残，其误工时间809天，一审计算其误工时间1001天是错误的。2、本案被上诉人肖建兵的后续治疗费用904元系鉴定产生的费用，一审认定其904元的后续费是不合理的，请二审法院予以纠正。 李旭成上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人李旭成对平安财保娄底支公司赔偿之后的341733.09元损失不承担赔偿责任，或将本案发回重审。2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用及其他费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、2017年8月11日，上诉人李旭成与被上诉人肖建兵的代理人肖建华（系被上诉人之兄）在道路交通事故人民调解委员会组织的调解下达成调解协议。一审法院仅以被上诉人未在该协议上签名就否认该协议是错误的。2、一审法院仅依据被上诉人提供的部分住院资料就认定被上诉人肖建兵的住院天数为721天与事实不符。被上诉人肖建兵存在挂床的现象，应认真核实。3、一审法院仅以娄底市公安局娄星分局石井派出所的证明就认定被上诉人肖建兵的赔偿按城镇标准计算错误。4、被上诉人肖建兵在一审中仅提供了部分考勤表和一份娄底市天龙食品饮料有限公司的证明。一审法院认定被上诉人工资待遇为5200元/月，过于牵强。5、2020年4月24日，湘雅二医院司法鉴定中心作出的湘雅二【2019】临鉴字第1900号《司法鉴定意见书》作为一份证据。一审法院应当结合其它证据及相关规定，认定该证据全部或部分结论。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》判定基准的补充A.6之规定：“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。一审法院在没有了解相关评定规范的情况下，直接采纳鉴定结论是错误的。并且该鉴定意见对营养期未有鉴定意见，一审法院错误的计算营养费。6、2017年7月27日，娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出的第20170642号《道路交通事故认定书》只是一份证据。一审法院应当查明李贤洪在此次事故中无证驾驶等系造成此次事故发生的原因之一，李贤洪也应当承担此次事故的次要责任。二、一审法院程序违法。上诉人未参加庭审，其也未自行委托代理人参加庭审，导致其诉讼的相应权利无法实现。综上，一审法院认定事实错误、程序违法，请二审法院依法予以纠正。 针对平安财保娄底支公司上诉，李旭成辩称，误工期最多只能计算24个月即730天，其他无异议。 针对李旭成的上诉，平安财保娄底支公司辩称，没有异议。 针对平安财保娄底支公司与李旭成的上诉肖建兵辩称，1、被上诉人没授权委托肖建华参与调解，调解协议无效；2、被上诉人的土地已经全部被征用，根据国家规定按城镇人口计算；综上，一审认定事实清楚，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。 肖建兵向一审法院起诉请求：1、被告李旭成赔偿原告医疗等各项损失合计为1140716.38元，被告已支付407904元，还需支付732812.38元；2、被告平安财保娄底支公司对原告上述损失在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额内先行赔付；3、被告李旭成承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月27日5时40分许，李贤洪驾驶电动三轮车搭乘原告肖建兵沿娄涟大道由东往西行驶至事故地段时，遇李旭成驾驶湘ＫＡ××××号轿车追尾，致两车受损，李贤洪、肖建兵受伤，形成交通事故。2017年7月27日，娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出第20170642号《道路交通事故认定书》，认定如下：李旭成驾驶机动车对前方动态观察不够，操作不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，应承担本次交通事故的全部责任。李贤洪在本次事故中不承担责任。肖建兵在本次事故中不承担责任。原告肖建兵受伤后，在娄底市中心医院住院治疗721天，其中去长沙检查两次，用去住宿费381元，用去住院医药费222471.92元，门诊医药费2402.54元，合计224874.46元，原告肖建兵在诉讼请求中主张医药费224676.86元。2019年10月17日，娄底市星罡司法鉴定中心对原告肖建兵的伤情进行了鉴定，作出《司法鉴定意见书》（娄星罡司鉴所［2019］临鉴字第231号），鉴定意见为：“1、被鉴定人肖建兵所受损伤评定为捌级伤残和拾级伤残各壹处；（假如股骨头坏死进一步发展演变，需采取其他治疗和治疗措施方法，待治疗终结后再作伤残等级评定，如果伤残等级高于此次评定结果，按再次评定结果为准。）2、受伤日至鉴定日以前的医药费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在壹万肆仟元左右使用（如必要时更换髋关节，更换费用另行支付）；3、误工期、护理期（每天壹人），如需手术另行计算护理期限，营养期均自受伤日至伤残评定前一日止。”被告李旭成对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。2020年4月24日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二［2019］临鉴字第1900号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人肖建兵本次损伤目前分别评定为九级、九级伤残。（后期髋部伤残等级可能发生变化）。如因存在手术禁忌或其它原因无法行人工关节置换的，则右侧股骨头缺血坏死根据《人体损伤致残程度分级》5.8.6.4）条规定，可评定为八级伤残（如评定八级伤残，则不另考虑股骨头置换费用）。2、被鉴定人右侧股骨头缺血坏死并髋关节活动受限且已评定伤残等级，目前改善髋关节功能的非手术治疗意义不大，故不再考虑继续康复费用（但不包括后期可能行髋关节置换、神经松解等手术，如发生后可按实际需要确定）。3、被鉴定人本次损伤误工期、护理期从受伤之日起至本次伤残评定前一日止。4、被鉴定人已用医疗费用的合理性详见分析说明第6条即：根据提供的住院病历，被鉴定人2017年7月27日损伤主要为：右髋臼粉碎性骨折，右髋关节半脱位，右耻骨上下支骨折，右髂骨骨折，右坐骨神经损伤；左侧第5-7肋骨骨折；左脸部皮肤裂伤并面部异物存留。其诊疗费用结合住院病程记录、医嘱单、费用清单及检查报告单等，认为其中：①.有两次Ｘ线检查（2018-1-5左手掌Ｘ线、2018-9-17左膝Ｘ线），其检查费用的产生包括Ｘ线激光片数及数字化曝光次数，因不知上述两次检查的激光片数及曝光次数，因此该费用建议咨询经治医院相关人员。②.有三次ＭＲＩ检查（2018-10-17左肩ＭＲＩ、2019-3-13颈椎ＭＲＩ及腰椎ＭＲＩ，1755元）；两次彩超检查（2018-8-23浅表局限性包块彩超-左大腿、2019-3-15妇科超声，250元）；阴道炎五项联合检测（50元）；红霉素眼膏（36元）、咽喉清口服液（27.10元）、普拉洛芬滴眼液（35.66元）、妥布霉素滴眼液（15.29元）、甲功三项（180元，2019-1-11医嘱）、纤维喉镜检查（140元，2019-1-17使用）、纯音测听及声导抗检查（80元），曲安奈德益康唑软膏（9.82元，2019-2-15使用）、萘替芬酮康唑乳膏（18.6元，2019-2-15使用）、氟哌噻吨美利曲辛片（51.28元，2019-4-12使用）等，上述诸项产生的医疗费（总计2648.75元）不能确定与本次损伤存在关联性。③.其余未发现明显与治疗本次损伤无关的费用。”原告用去鉴定费1200元，检查费904元。另查明，1、李贤洪与原告肖建兵系夫妻关系，在李贤洪的案件中平安财保娄底支公司在交强险以及商业险限额内先行赔付李贤洪的损失共计57571.18元；2、2019年12月23日，娄底市公安局娄星分局石井派出所出具证明，内容为:“经系统查询，我辖区斗罡村该地域属性为城镇，情况属实，特此证明。”；3、被告李旭成驾驶的湘ＫＡ××××号轿车在被告平安财保娄底支公司投保了交强险及50万元第三者责任保险（不计免赔），该事故发生在保险期间内；4、被告李旭成为原告肖建兵垫付医药费27904元（含鉴定检查费904元），平安财保娄底支公司向原告支付费用380000元；5、原告受伤前在娄底市天龙食品饮料有限公司工作，工资待遇为5200元／月；6、原告的母亲李正香，1952年3月14日出生，有三个子女，原告的小儿子李荣贵20**年6月14日出生；7、交通事故发生后，原告肖建兵分别于2017年9月1日、2019年3月15日向一审法院提起诉讼，但其因治疗未终结向一审法院撤回起诉；8、原告肖建兵用去复印费722元；9、原告起诉时主张其残疾赔偿金按八级、九级伤残来计算，在本案审理过程中，原告主张按湘雅二［2019］临鉴字第1900号《司法鉴定意见书》鉴定意见第1项中九级、九级伤残来计算其残疾赔偿金。一审法院认为：娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出第20170642号《道路交通事故认定书》认定事实清楚、适用法律准确、责任划分适当，一审法院对该事故认定书予以采信，对于被告李旭成提出的责任认定不当的辩论意见，不予采纳。根据《道路交通事故认定书》认定，被告李旭成应承担本次交通事故的全部责任。被告李旭成驾驶的湘ＫＡ××××号轿车在被告平安财保娄底支公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险50万元，故原告的合理损失应先由被告平安财保娄底支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告李旭成承担赔偿责任，被告平安财保娄底支公司对被告李旭成应赔偿部分在第三者责任保险责任限额范围内代为赔偿，平安财保娄底支公司对李贤洪损失已先行赔付的金额，应在平安财保娄底支公司的保险责任限额范围内予以核减。被告李旭成提出的《协议书》约定李旭成本人不承担任何赔偿费用，原告自愿放弃对李旭成的赔偿请求的抗辩意见，因原告提交的该份《协议书》上并没有原告的签名，原告亦否认系其真实意思表示，被告李旭成提出的这一抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。原告住院治疗721天，用去医疗费224874.46元，湘雅二［2019］临鉴字第1900号《司法鉴定意见书》对肖建兵已用医疗费用的合理性出具了鉴定意见，该鉴定意见中分析说明第6条第②项中诸项产生的医疗费2648.75元不能确定与本次损伤存在关联性，对该部分医疗费应予以核减。原告主张继续治疗费904元，系鉴定所产生的检查费，一审法院予以支持。原告受伤前在娄底市天龙食品饮料有限公司工作，提交了工资表予以证明其月工资收为5200元，故其误工损失应当以5200元／月计算。原告主张按鉴定意见中九级、九级伤残来计算其残疾赔偿金符合法律规定，其主张的交通费中往返长沙三次的交通费无正式票据，但考虑到其前往长沙检查需花费一定的车费，一审法院酌情认定其前往长沙检查的交通费为1000元。住宿费、打印费系实际发生费用，且有票据证明，一审法院予以认定。原告定残时其小儿子李荣贵已年满18周岁，不应计算被扶养人生活费。考虑到原告主张的残疾器具费系其因残疾导致必然产生的费用，一审法院予以认定。经一审法院审查，原告的合理损失有：1、医药费222225.71元；2、后续治疗费904元；3、残疾赔偿金183273.2元（39842元／年×20年×23%）；4、住院伙食补助费72100元（721天×100元／天）；5、误工费173506元（5200元／月÷30天×1001天）；6、护理费183240元（66816元／年÷365天×1001天）；7、交通费8210元；8、营养费21630元；9、住宿费381元；10、打印费722元；11、鉴定费1200元；12、残疾器具费2000元；13、被扶养人生活费24770元（26924元／年×12年×23%÷3）；14、精神损害抚慰金12000元。以上十四项合计906161.91元；其中可计入交强险赔偿限额为伤残赔偿限额82830.33元。被告李旭成应当赔偿原告肖建兵823331.58元；被告平安财保娄底支公司对被告李旭成的应赔偿款在第三者责任保险限额范围内代为赔偿481598.49元，核减被告平安财保娄底支公司已支付的380000元，被告李旭成已支付的27904元后，被告平安财保娄底支公司共应赔偿原告184428.82元，被告李旭成应赔偿原告313829.09元。原告因本次交通事故纠纷诉至一审法院，后因治疗未终结而撤回起诉，诉讼时效因此而中断，被告李旭成辩称原告的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告肖建兵的合理经济损失906161.91元，由被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告肖建兵82830.33元，由被告李旭成赔偿原告肖建兵823331.58元；被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司对被告李旭成的应赔偿款在第三者责任保险限额范围内代为赔偿481598.49元，故被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司共应赔偿原告184428.82元（已扣除支付的380000元）；被告李旭成应赔偿原告肖建兵313829.09元（已扣除支付的27904元）；上述赔偿款限在本判决发生法律效力后十日内付清（上述赔偿款全部划入一审法院账户，户名：娄底市娄星区人民法院，开户行：建行娄底街心支行，账号：4300××××8568，备注民二庭）；二、驳回原告肖建兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元（已减半收取），由原告肖建兵负担185元，由被告李旭成负担2415元。 本院二审期间，上诉人李旭成提交证据娄底市中心医院三测单及疼痛评估表，拟证明从该证据第29页、30页、31页、39页、80页、81页、90页可以证明被上诉人存22天外出，住院天数实际为699天。平安财保娄底支公司质证后对证据无异议。肖建兵质证后认为其只有过年那几天请假出去过，另外主要是去长沙医院检查。平安财保娄底支公司、肖建兵均未提交新证据。本院对上诉人李旭成提交的证据，结合庭审及案件事实予以综合认定。 经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及审理查明的案件事实，本案的争议焦点主要有：第一、《道路交通事故认定书》是否可作为认定事故责任的依据。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”上诉人李旭成提出由娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出的第20170642号《道路交通事故认定书》只是本案中的证据之一，还应根据其他原因认定案外人李洪贤是导致事故发生的次要原因。但上诉人李旭成在该《道路交通事故认定书》作出后并未申请复议，也未提交足以推翻该交通事故认定的证据，一审判决确认该道路交通事故认定书的证明力，并据此确定赔偿责任，符合法律规定。对上诉人李旭成的该项主张本院不予支持。第二、上诉人李旭成对上诉人平安财保娄底支公司代为赔偿后的其余损失是否应承担赔偿责任。上诉人李旭成提出因其与被上诉人肖建兵签订的《协议书》，其对被上诉人肖建兵的损失中由上诉人平安财保娄底支公司承担代为赔偿之外的损失不再承担赔偿责任。但该《协议书》上并没有被上诉人肖建兵的签字，也未有相关被上诉人肖建兵委托案外人肖建华在协议书上签字的委托授权书，故对上诉人李旭成的此一上诉意见不予采信。第三、关于一审法院对损失的认定是否正确的问题。①关于被上诉人肖建兵是否存在挂床的现象的问题。上诉人李旭成在二审时提交了被上诉人肖建兵住院期间的三测单，用以证明被上诉人肖建兵的实际住院天数721天与事实不符，其中22天无三测单，实际住院天数仅为699天，存在挂床的现象。但考虑被上诉人肖建兵住院将近两年，期间存在去长沙检查及过年请假等情形亦是符合常理，且有无三测单也并非判断是否住院的唯一依据，故一审根据住院病案资料、入院记录、出院记录、医嘱单等证据来综合认定被上诉人肖建兵住院天数为721天并无不当，因上诉人李旭成未提供充足的证据证明被上诉人肖建兵确存在挂床的现场，对其提出的此一主张本院不予支持。②关于上诉人肖建兵的工资待遇按照5200元/月计算是否合理的问题。本案中，被上诉人肖建兵在一审时提供了娄底市天龙食品饮料有限公司出具的证明、考勤表等证据证明其该公司从事仓库管理工作以及2016年12月至2017年7月的出勤及工资领取情况，上述证据可以证明肖建兵有固定收入，工资待遇为5200元/月符合本案实际情况。③关于如何确定误工期、护理期、营养期时间的问题。本案中，由娄底市星罡司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》建议误工期、护理期、营养期均自受伤日至伤残评定前一日止，因一审计算伤残等级是参照2020年4月24日由湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二[2019]临鉴字第1900号《司法鉴定意见书》评定的九级、九级伤残确定被上诉人肖建兵的伤残情况，故误工期、护理期、营养期应从发生交通事故之日2017年7月27日起计算至定残之日前一天即2020年4月23日，共计1001天。另因被上诉人肖建兵进行伤残鉴定时花费检查费904元，一审将该项费用计入后续治疗费并无不当。④关于被上诉人肖建兵的损失是按照城镇标准还是农村标准的问题。由娄底市公安局娄星分局石井派出所提供的证明证实被上诉人肖建兵户籍所在地湖南省娄底市娄星区石井乡斗光村地域属性为城镇，故一审在计算被上诉人肖建兵损失时参照城镇标准计算符合本案事实及相应法律规定。第四、关于一审是否程序违法的问题。上诉人李旭成提出其未参加庭审，亦未委托诉讼代理人参加庭审，一审存在程序违法。二审经核实一审向上诉人李旭成合法送达了开庭传票等相关法律文书，李旭成未参加庭审是其对自己诉讼权利的放弃，一审并未存在程序违法的情形。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司、李旭成的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2308元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担300元，由上诉人李旭成负担2008元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 威 审判员 戴竹叶 审判员 俞永清 二〇二一年二月三日   法官助理李 徽   书 记 员黄 唯   附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。