广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终189号上诉人（原审原告）：许青霞，女，1979年10月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：招惠美，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：港中旅（广东）国际旅行社有限公司，住所地广州市越秀区东风东路**东塔**。法定代表人：秦强。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢琼先，广东拓孚创展律师事务所律师。原审第三人：平安养老保险股份有限公司广东省分公司，住所地广州市天河区体育东路**平安，住所地广州市天河区体育东路**平安大厦**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹敬之。委托诉讼代理人：周梅，该公司职员。上诉人许青霞因与被上诉人港中旅（广东）国际旅行社有限公司（下称港中旅公司）及原审第三人平安养老保险股份有限公司广东省分公司（下称平安保险公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初9547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许青霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判港中旅公司向许青霞赔偿损失共计465417.48元；3一审、二审案件诉讼费由港中旅公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法，依法应发回重审。（一）本案应以“旅游合同纠纷”为案由进行全案审理，并以此确定举证责任的分配和要求。1.本案中，许青霞在起诉时选择的立案案由为“旅游合同纠纷”，一审法院在立案阶段经严格审核后亦确定本案案由为“旅游合同纠纷”，并向许青霞送达了受理案件通知书。在案件庭审的调查阶段，一审法院就案由的选择（违约之诉或侵权之诉）事宜向许青霞进行简单询问，许青霞选择坚持以旅游合同纠纷作为本案起诉事由。基于许青霞选择的前述起诉事由，各方为此在庭审中开展案件举证、质证等工作，且围绕一审法院总结的案件争议焦点进行相关辩论。在本案辩论阶段，许青霞对案由进行变更。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十五条规定，存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。案由，是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概况后形成的案件名称。依据最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定第五十三条规定，许青霞变更案由的行为属于诉讼请求的变更，依据前述第五十五条法律规定，一审法院依法应对本案的举证期限进行重新确定。但对于许青霞的前述案由变更，一审法院并未依法重新确定举证期限，更未在庭审中针对案由变更事宜对案件的争议焦点进行重新归纳，让各方当事人重新进行举证、质证及辩论。2.许青霞在2020年5月15日（庭审结束后第二天）向一审法院邮寄案由确认书。许青霞在该确认书中明确申请撤回2020年5月14日庭审过程中对案由改为侵权责任纠纷的变更，确认以立案时确定的旅游合同纠纷作为本案最终案由，并撤回精神损害抚慰金的赔偿项目。如前所述，变更案由的行为属于诉讼请求的变更，法院依法应重新确定案件的举证期限。但一审法院在收到许青霞的案由确认书后，未给予任何书面回复，更未就此重新确定举证期限并组织案件各方当事人对案件进行再次开庭审理。（二）一审法院对许青霞提交的新证据未依法再次组织证据交换及开庭审理，其行为违反最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定的相关规定。庭审结束后，针对港中旅公司在庭审提交的证据，许青霞2020年5月23日向一审法院补充提交曹艳青抖音视频、贺红波照片、游云丽朋友圈照片、肖玲抖音视频等新证据。根据最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定第五十八条规定，当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，人民法院应当再次组织证据交换。但对于许青霞补充的前述反驳证据，一审法院并未再次组织证据交换，更未在一审判决中进行认定及作出任何回应。综上，对于许青霞作出的诉讼请求变更及补充提交反驳的新证据，一审法院并未依法重新确定举证期限、再次组织证据交换及开庭审理，其行为属于审理程序违法，案件依法应予发回重审。二、港中旅公司的答辩及举证违反民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定，一审法院依法应对其进行处罚。民事诉讼法第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十九条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。一审法院于2020年3月5日已对该案进行受理，但港中旅公司的书面答辩状在庭审当日才发送给许青霞，港中旅公司逾期答辩的行为明显违反前述法律规定。此外，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十一条规定，举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。一审法院出具的举证通知书第四条规定，当事人应当在答辩期届满之日起15日内完成举证。本案中，许青霞在答辩期届满之日起15日内就应当完成举证工作。同样，港中旅公司针对本案提交的所有证据均是庭审当日才递交给许青霞，且港中旅公司提交的证据资料繁多。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对举证期限作出相关规定的主旨及目的是调动案件当事人提交证据的主动性，促使其积极履行举证义务，防止其随时提出证据，造成案件争议无法确定及法院重复开庭等后果。港中旅公司逾期举证的行为存在搞突然袭击的嫌疑，且变相剥夺许青霞对其提交的证据进行充分质证及反驳的权利。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十八条规定，一审法院依法应对港中旅公司逾期提供证据的行为进行处罚。三、港中旅公司未依约履行其应有的安全保障义务，在本次事故中存在严重过错，港中旅公司依法应对许青霞因本次旅游所遭受的损失承担赔偿责任。（一）在案涉旅游中，港中旅公司没有履行应有的安全提示义务。1.根据港中旅公司提供的平安人寿广东分公司2018年七九人力峰会敦煌游委托合同可知，该旅游合同的相对方为港中旅公司及中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司，即该份旅游委托合同并非许青霞与港中旅公司双方直接签订。许青霞仅作为中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司组织的案涉旅游出行人员之一，其并未具体参与到合同的签订，故其根本无法知悉该旅游合同中约定的详细条款内容及合同附件提及关于旅游行程需要注意的事项。2.依据港中旅公司提交的出团通知可见，本次旅游行程所游览的景区众多，包括鸣沙山月牙泉、莫高窟、玉门关、雅丹魔鬼城、胡杨林等。众所周知，不同的旅游景区，其所呈现的状况各不相同，景区中潜在的危险性亦不尽相同，故港中旅公司的导游或工作人员有义务在每游览一处景区前或在游览过程中对旅游者履行充分、必要的安全提示义务。这也是旅游行程中必须安排导游进行全程陪同的原因所在。一审法院认为港中旅公司的导游在出行前通过微信群发布简单注意安全通告即视为其已履行必要安全提示义务极不合理。3.本案中，证人邓某是案涉旅行的旅游者之一，其在一审庭审陈述港中旅公司的导游及员工并未陪同旅游者进入景区胡杨林，更未在旅游者进入景区胡杨林之前对旅游者履行安全提醒义务。根据港中旅公司与中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司签订的旅游委托合同第五条第2点乙方责任可知，合同约定港中旅公司全程安排至少一名全陪导游，且该导游必须有三年以上国内带团经验，对旅游路线非常熟悉等。此外，旅游委托合同第十条第2点亦约定，港中旅公司作为活动的组织管理者，应当对活动参与者承担安全保障义务；港中旅公司未履行安全保障义务而造成活动参与者或其他人员人身伤害或财产损失的，应当承担赔偿责任。港中旅公司作为专业的旅游服务提供者，其安排的导游或员工理应清楚知悉每个景区具体状况及潜在危险因素，并应就景区中的潜在危险性在游玩前对旅游者进行充分的提醒与告知。但如前所述，对于案涉事故发生的胡杨林景区之游，港中旅公司的导游及员工并未依约进行全程陪同，亦未对旅游者履行安全提醒义务，其行为违法合同约定，存在严重过错。（二）案涉景区胡杨林存在安全隐患，且该景区中并无悬挂相关警示标志。1.根据许青霞及港中旅公司双方提交有关景区胡杨林的照片可见，景区胡杨林的周围环境复杂，砂石、泥土、树墩、树枝（部分树木树枝不到一米的高度）满布。故不难看出景区胡杨林存在一定安全隐患。一审法院认为因参观胡杨林景区的其他旅游者也没有在参观过程中发生受伤事故，进而认定港中旅公司安排参观的涉案景区环境符合保证旅游者人身安全基本要求的逻辑极为荒谬。2.证人邓某庭审明确陈述景区胡杨林没有悬挂任何警示标志。证人邓某庭审中亦出示其本人案涉事故当天在景区胡杨林拍摄的照片，照片同样反映出景区胡杨林没有悬挂任何警示标志。3.一审中港中旅公司提交2018年同一期的平安团照片、胡某朋友圈等照片，欲证明景区中有“禁止攀折树木”的警示。但从港中旅公司提交的前述照片不难看出，其提交的照片均不是在案涉事故发生当天拍摄。此外，根据港中旅公司提交第六组证据第一页的照片及第二页的图片可知，上述两张照片对于歪脖子树的拍摄角度一致，但其中一张照片没有悬挂相同的警示标志，即这两张照片所反映的内容相互矛盾。港中旅公司在一审中提交的照片存在修图、造假的嫌疑，前述照片均不能证明景区胡杨林有悬挂相关警示标志。4.就港中旅公司庭审中提交的景区照片，许青霞因反驳所需，在庭审后依法向一审法院补充提交曹艳青抖音视频、贺红波照片、游云丽朋友圈照片、齐艳良朋友圈视频、肖玲抖音视频等证据。前述证据能证明与许青霞同期或不同期出游的旅游者所拍摄的视频、照片等均显示胡杨林及歪脖子树上均没有悬挂任何禁止攀爬等警示牌子。特别是曹艳青于案涉事故同日拍摄的抖音视频，该视频对于歪脖子树的拍摄角度与港中旅公司提交的第六组证据第一页的照片及第二页的图片的角度一致，该视频通过动态方式清楚印证事发时歪脖子树无悬挂任何警示标志。一审法院认为许青霞提交的景区照片只是截取部分场景与事实严重不符。（三）一审法院认定许青霞在案涉旅游中受伤的原因是自身攀爬树木不慎坠落，与港中旅公司行为无关，与事实不符。1.虽然病历中记载，许青霞自诉入院前不慎从约1米高处坠落致腰部受伤，但许青霞在一审中已明确陈述，其在绊倒受伤后因疼痛导致头脑不清，故该病历中记载的自诉内容并不能真实反映事故的发生原因。2.根据郭某关于事故经过的证词中记载的“根据许青霞的其他同行人员说许青霞是在爬到一米高的树上摄影，跳下来时摔伤的”、署名胡某的许青霞摔伤一事情况说明中记载的“2018年10月23日，接到敦煌系列团10.21号E团全陪导游郭某的电话，告知有客人在景区出现意外情况，摔伤腰部”及胡某的庭审陈述可知，港中旅公司及其证人郭某、胡某、郑某等人并未亲眼目睹许青霞的整个受伤经过，其陈述的所有关于许青霞爬上树上拍照，下来时不小心摔倒等内容均为听说而来。一审法院在没有证据证实的前提下就认定许青霞是因自身攀爬树木不慎坠落导致受伤显然错误。此外，根据最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，港中旅公司提交郭某、兰州假日国际旅行社及郑某的证人证词，但上述证人并未依法出庭接受各方询问，故对于郭某、兰州假日国际旅行社及郑某的证词，依法不应被采纳。3.本案中，港中旅公司虽然坚持认为许青霞故意攀爬树木时未尽到相应的谨慎注意义务，跳下来没有站稳而导致摔伤，但其并未提供任何有效证据予以证实。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。港中旅公司对其主张的前述事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明的，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。补充上诉理由：本案不论是合同之诉还是侵权之诉，港中旅公司应承担违约责任或者侵权责任。根据一审查明的事实以及二审许青霞提交的证据，可以证实港中旅公司在事故中没有尽到应尽的提醒游客注意安全的义务。事故发生的时候港中旅公司没有按照合同约定派导游驻旅游景区现场，没有防止不应发生的事故。许青霞在旅游过程中选择胡杨树作为拍摄场景不慎跌倒受伤，在此过程中，港中旅公司没有任何的提醒制止。由于港中旅公司在履行旅游合同过程中存在此等未尽注意安全的义务导致许青霞人身损害，在景点现场，事故发生时，没有任何标志禁止游客攀爬拍照取景，港中旅公司作为服务合同提供方，其没有尽到告知提醒义务保护游客人身安全，不管本案是合同还是侵权之诉，作为合同一方，港中旅公司责任在所难免，其应承担相应的违约责任或者侵权责任，具体的侵权责任比例或违约责任比例可以由法院按照公平原则划分。一审判决没有对此深入事实和法律剖析就否认港中旅公司的违约责任或侵权责任，请求二审法院依法对一审判决予以改判。港中旅公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决应予以维持。二、许青霞作为其自身行为的第一责任人，应当对其行为承担小心谨慎责任，而不应将爬树及行走的责任推卸给旅行社，其爬树及行走的行为亦非旅行社可控制，而是其本人才有控制权。许青霞作为一个完全民事行为能力人，应该清楚知道爬树必然存在风险情况，这是一个众人皆知的自然常识，无需通过旅行社专业知识才能获得。导游亦多次提醒注意安全，合同亦多次反复强调及提醒游客注意安全。三、港中旅公司对事故发生不存在任何过错，不是事故发生侵权人，港中旅公司已尽合理注意义务，港中旅公司不应为许青霞摔伤承担损害赔偿法律责任，应驳回许青霞对港中旅公司的诉求。1.港中旅公司对事故发生不存在任何过错，不是致使许青霞摔伤结果发生的侵权人。许青霞摔伤是因为其自身未尽到相应谨慎义务造成，应对其摔伤后果的发生承担责任。2.港中旅公司已经尽到合理提示义务，并履行积极救助义务，垫付医疗费用，没有任何违约行为，要求港中旅公司承担赔偿责任没有任何法律依据和事实依据。3.许青霞摔伤属于偶发事件，港中旅公司对许青霞摔伤事故的发生无法预见，港中旅公司已尽合理注意义务，港中旅公司不应承担许青霞摔伤的损害赔偿责任。4.从公平原则来说，要求港中旅公司承担赔偿责任显失公平。四、港中旅公司为许青霞垫付医疗费及餐费、住宿费、交通费，上述费用许青霞应当返还给港中旅公司或扣减港中旅公司应承担的责任费用。五、港中旅公司对许青霞的摔伤不存在过错，不同意支付许青霞要求的费用，对许青霞诉求金额的计算方法有异议。六、应驳回许青霞关于伤残赔偿金及精神损害抚慰金的主张。七、即使赔付，法院也应将港中旅公司实际垫付费用纳入总费用中进行计算，确定各方应承担过错责任金额。同时，港中旅公司应承担的赔偿金额也应扣除港中旅公司为许青霞所购买的团体意外险已获得或所应当获得的保险赔款。另外，许青霞一审庭审变更诉讼案由是侵权之诉，在庭审结束前，没有做出任何变更。本案案由应该以侵权之诉作为案由，许青霞在诉讼过程中没有对诉讼请求增加变更，不存在诉讼期限问题。一审法院在庭审过程中就侵权之诉与合同之诉进行释法，许青霞有代理律师陪同，要求侵权之诉是对其诉讼权利的作出，且在许青霞自愿情况下作出，应该合法有效，一审法院按照许青霞要求作侵权之诉审理合法。许青霞二审提交给法院的证据，除庭后变更案由的证据外，其他视频证据一审法院已经给港中旅公司质证，港中旅公司也按照法院要求作出书面质证意见交由法院，不存在没有交换证据的问题。一审法院2020年4月初向港中旅公司送达有关应诉材料，港中旅公司4月底将所有证据材料以及追加第三人的申请书提交给法院，一审法院程序合法，适用法律正确，应该维持一审判决。对于许青霞补充的上诉意见，许青霞作为完全民事行为能力人，不管从安全还是胡杨林保护的角度，都不应该攀爬树木。攀爬的行为风险无需借助旅行社的专业知识能力，许青霞将自身置于危险中属于自甘风险的行为，不属于港中旅公司可控范围，是其自行选择，所有相关法律后果应该由其承担。港中旅公司全程安排两个导游，导游不可能在自由活动期间一一跟随游客叮嘱，港中旅公司已经尽到合理告知义务，不能无限放大港中旅公司义务。许青霞作为本团体最年轻游客，完全具有明辨是非能力，应该清楚知道攀爬树木风险。不管是合同之诉还是侵权之诉，港中旅公司都没有责任，许青霞自行承担责任。在一审庭审过程中，许青霞确认在出行前导游分别通过微信群向所有游客发布注意事项通知。作为成年人，许青霞看到相关资料，应该充分认知旅游过程中的风险，但是其自甘风险的行为导致其受伤，应该自行承担责任。平安保险公司述称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意一审判决，请求法院驳回许青霞的上诉请求。许青霞向一审法院起诉请求：1、港中旅公司赔偿许青霞各项损失共计465417.48元（包括医疗费65312.93元、后续治疗费20000元、营养费3000元、住院伙食补助费5400元、护理费49580元、医杂费2013.4元、残疾赔偿金247670.25元、鉴定费6000元、残疾辅助器具费2332.9元、误工费36108元、交通费和住宿费8000元、精神损害抚慰金20000元）；2、港中旅公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年，中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司（甲方）与港中旅（广东）国际旅行社有限公司（乙方）签订了《平安人寿广东分公司2018年七九人力峰会敦煌游委托合同》（附行程介绍，其中注意事项中载明：旅游时注意人身安全），约定：出行人数：敦煌游约4200人（以甲方实际出游人数为准）；出行时间2018年9月中上旬-11月中上旬（具体根据甲方需求确定出行时间）；旅游行程安排（详见附件）；人均出团费用为9170元/人；乙方责任（12）中约定乙方负责处理突发事件或需要医疗的处理工作，如医疗过程中需陪同，乙方需安排工作人员全程陪同，处理过程中产生的费用由乙方先行支付，待旅游活动结束后根据责任归属，由责任方负责等。许青霞等人在出行旅游前，港中旅公司已向平安保险公司投保《平安旅行团体意外伤害保险》（包括旅行意外伤害保险金50万元，旅行意外医疗保险金5万元，旅行急××身故保险金50万元）。许青霞等人于2018年10月21日参加港中旅（广东）国际旅行社有限公司根据上述《平安人寿广东分公司2018年七九人力峰会敦煌游委托合同》组织的敦煌游，于2018年10月23日游览敦煌胡杨林景区时受伤。据敦煌市医院住院病历载明，许青霞于2018年10月23日18时15分入院，其自诉于入院前约4小时不慎从约1米高处坠落致腰部受伤，初步诊断为腰椎压缩性骨折，于2018年11月15日出院，出院诊断L1压缩性骨折,出院后注意事项载明“1.行骨折早期功能锻炼；2.建议休息10-12周；3.当地医院复查”。许青霞于2018年11月18日进入广州市增城区新塘医院继续住院治疗，于2018年12月18日出院，出院医嘱：……2、术后需腰背支具保护3个月，可在陪人陪同下逐步下地部分负重行走；3、出院后全休叁个月，住，住院期间留陪一人强营养；4、术后一年半至两年，骨折愈合后需行内固定取出术。许青霞于2019年1月9日进入永宁街凤凰城社区卫生服务中心住院，于2019年1月11日出院，出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、继续卧床休息1月；3、不适随诊。之后，许青霞还多次到医院门诊治疗。经核算许青霞在本案中提交的证据，许青霞因治疗产生的医疗费共计65312.93元（其中平安保险公司已理赔7417.53元，社保报销29312.54元）。2019年9月9日，许青霞委托中山大学法医鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年9月25日，该中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：许青霞伤残等级评定为九级伤残；许青霞腰部内固定物取出的费用为2万元人民币；许青霞误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。为此，许青霞支付鉴定费5328元。平安保险公司于2019年8月7日向许青霞赔偿医疗保险金7417.53元，于2019年8月22日向许青霞赔偿意外伤残保险金100000元。诉讼中，许青霞为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1、旅行社责任保险统保示范项目保险单；2、VIP登机牌图片、选座办登机牌图片、大合照图片（3张）、受伤图片（3张）；3、敦煌市医院住院病历（325760号）、出院诊断证明书（325760号）、出院记录（325760号）（2份）、出院证明书、出院记录（2份）（326703号）、外伤情况说明、新塘医院出院疾病诊断证明书、出院小结、诊断证明书；永宁街卫生服务中心出院记录、南方医院新塘医院本（急）诊病历、医疗费发票（25张）、住院明细清单（4份）、门诊费明细清单（14张）、护理费发票（1张）、医杂费发票（3张）、腰椎固定器发票、轮椅发票；4、《司法鉴定意见书》；5、亲属关系证明、户主为许建权的户口本；许建权的身份证、吴雄英的身份证、户主为莫雨浩的户口本、莫宇愔的出生证、莫嘉喜的出生证、许青霞的结婚证、莫菲身份证、莫宇愔身份证；6、收入证明、税收完税证明；7、交通费发票、住、住宿费发票、医疗费发票及对应的门诊费用清单（5张）、护理费收据1张，担架收条1张、购买护理垫等医杂费收据2张。港中旅公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1、旅游合同、出团通知书；2、团队名单表；3、平安旅行社团体意外伤害险保险单；4、理赔通知书；5、全陪导游、地接导游、港中旅工作人员的事故经过证词及视频、地接导游林景区警示牌现场照片及事故现场照周围情况；7、港中旅工作人员手机上2018年同一时期平安客人朋友圈发布的照片及视频；8、垫付费用的单据。平安保险公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1、平安旅行团体以外伤害保险（2013版）条款；2、医疗费理赔通知书、转帐记录；3、意外伤残保险金理赔转帐记录。诉讼中，许青霞申请邓某（与许青霞是4年多的同事关系）作为证人出庭。邓某在法庭上陈述：邓某没有亲眼看到许青霞摔倒，其听许青霞说自己是绊倒的。十分钟左右，导游过来，并呼叫120，一个小时后120的车子才到。后导游陪同许青霞去医院。当时没有看到有禁止攀爬的指示牌。港中旅公司申请胡某（2018年至2019年3月份期间，是港中旅公司的员工）作为证人出庭。胡某在法庭上陈述：在手机微信群中曾向许青霞等人发布过关于安全之类的通告；当时的全陪导游郭某曾打电话告知说许青霞从树上摔下受伤；许青霞家属的交通费4368元、住、住宿费2000元是由其垫付后由港中旅公司报销青霞确认在2018年10月16日、17日、20日发过通告。法庭调查阶段，许青霞选择在本案中提起违约之诉。法庭辩论阶段，许青霞变更选择在本案中提起侵权之诉。一审法院认为：许青霞在本案中已选择依侵权法律关系起诉，故本案争议焦点为港中旅公司是否需要承担民事侵权责任问题。一、港中旅公司在许青霞出团前已履行必要的安全提示义务，并在事发后及时履行了相应的救助义务，尽到了合理限度内的安全保障义务。（一）港中旅公司在涉案旅游合同附件中对旅游行程中需要注意的事项已予以告知，其中明确提醒旅游者在旅游时要注意人身安全。在许青霞等人出游前，港中旅公司的导游又通过微信群向许青霞等旅游者发布了注意安全的通告，且许青霞也确认2018年10月16日、17日、20日收到相关的通告。（二）现有证据不足以证明港中旅公司安排的涉案景区存在潜在的隐患或者危险。参观胡杨林景区的其他旅游者也没有在参观过程中发生如许青霞坠落受伤的事件，说明港中旅公司安排参观的涉案景区环境符合保证旅游者人身安全的基本要求。（三）涉案胡杨林景区面积较大，而结合证人邓某的证词可知，港中旅公司的导游在许青霞受伤后十分钟左右到达许青霞身边，说明港中旅公司的导游距离许青霞并不远。之后，港中旅公司的导游及时为许青霞联系救护车，并陪同许青霞到医院救治，且及时将情况通知家属，并垫付许青霞家属的交通费、住、住宿费等到了合理限度内的救助义务。因与许青霞同行的旅游者较多，港中旅公司的导游不可能跟随每一位旅游者身边，港中旅公司也无法预见许青霞自己不慎从高处坠落（病历中许青霞自诉）的意外状况。港中旅公司在许青霞出游前已多次提醒其注意人身安全；在许青霞受伤后，港中旅公司又及时履行了通知和救护义务，可见港中旅公司所提供的保障措施和服务内容符合保证许青霞人身安全的要求，在管理上也不存在不善之责，已尽到合理限度范围内的安全保障义务。二、涉案胡杨林景区内悬挂了警示标志，已对旅游者作出安全提示。港中旅公司提供的胡杨林景区警示牌现场照片，可以证明景区内有悬挂禁止攀折树木等警示标志。许青霞提供的景区照片只是截取了部分场景，不足以证明景区内未悬挂警示标志。结合许青霞的病历可知，许青霞自诉于入院前约4小时不慎从约1米高处坠落致腰部受伤，而在事发现场，其受伤旁的高处只有树木，没有其他高处，说明许青霞从树上坠落的可能性大，且坠落的原因是许青霞自身攀爬树木不慎导致，与港中旅公司的行为无关。许青霞不顾景区内的警示标志和自身安全，故意违反安全要求攀爬树木，之后不慎坠落受伤，是造成损害的直接原因。退一步讲，即使景区内没有警示标示，作为具有完全民事行为能力的许青霞，明知胡杨林是作为景区，不管是从保护树木的角度出发，还是从保障自身安全的角度出发，都不应当攀爬树木。但许青霞仍然选择攀爬树木，将自身置于危险中，之后不慎坠落受伤，过错完全在许青霞自己，相应的法律后应由许青霞自行承担。综上所述，许青霞的诉讼请求理据不足，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条之规定，判决如下：驳回许青霞的全部诉讼请求。案件受理费7835元，由许青霞负担。二审中，许青霞向本院提交如下证据：1.案由确认书、快递单及快递详情，拟证明：许青霞在2020年5月15日向一审法院邮寄案由确认书，明确申请撤回2020年5月14日庭审过程中对案由改为侵权责任纠纷的变更，确认以立案时确定的旅游合同纠纷作为本案最终案由，并撤回精神损害抚慰金的赔偿项目。2.曹艳青抖音视频、贺红波照片、游云丽朋友圈照片、齐艳良朋友圈视频、肖玲抖音视频、快递单及快递详情，拟证明：许青霞2020年5月23日向一审法院补充提交该组证据，该组证据能证明与许青霞同期及不同期出游团员所拍摄的视频照片等均显示胡杨林及歪脖子树上均没悬挂任何禁止攀爬等警示牌子。港中旅公司质证称，无法确认证据1的真实性，由法院核实，即使有该证据，该证据在庭审结束后提交，不予认可。对于证据2，一审已经提交书面质证意见，二审坚持一审质证意见，且该份证据没有原始载体，其提交的抖音视频都是进行加工的，三性不予认可。平安保险公司质证称，对许青霞提交的证据三性不予认可。港中旅公司向本院提交诉讼材料清单和快递单截屏手机载体复印件，拟证明：港中旅公司在收到应诉材料之后，在法律规定期限内向法院提交答辩状、书面质证意见等材料。许青霞质证称，对于盖有广州市越秀区法院材料收转中心印章的材料清单真实性无异议，快递单是否针对本案许青霞一审提交的补充材料，请求二审法院予以核实，所有证据的关联性由二审法院核实。平安保险公司质证称，对港中旅公司提交的证据三性无异议。对于一审判决查明的事实本院予以确认。二审另查明，港中旅公司在2020年4月30日向一审法院提交了证据及书面答辩状。许青霞在一审庭审中对港中旅公司提交的证据发表了质证意见。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：（一）一审法院的程序是否严重违法；（二）港中旅公司是否应向许青霞承担赔偿责任。关于一审法院的程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。据此，许青霞在一审庭审法庭辩论终结前即应明确其诉讼请求。本案立案案由为旅游合同纠纷，虽然许青霞在法庭调查阶段也选择提起违约之诉，但许青霞在一审法庭辩论阶段已明确变更起诉事由为侵权诉讼，而港中旅公司也表示对其变更起诉事由没有异议，故本案案由应为侵权责任纠纷。许青霞作为原告一方，其在一审法庭辩论阶段予以变更起诉事由且经港中旅公司同意后，又在一审庭审结束后向法院申请撤回已明确选择的起诉事由，不符合前述司法解释的规定，不应予以准许。一审法院按照许青霞法庭辩论终结前明确的侵权之诉对本案进行审查，并无不当。故许青霞主张本案应以旅游合同纠纷为案由进行全案审理，且一审法院依法应重新确定举证期限的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。对于许青霞在一审庭审结束后补充提交的证据，一审法院已向港中旅公司送达，港中旅公司亦提交了书面质证意见，故一审法院程序并无不当。港中旅公司二审提交的证据可以证明其在一审开庭前即已向法院提交了证据及答辩状，而即便许青霞一审庭审时才收到港中旅公司提交的证据及答辩状，其在一审中便可提出异议，但其在一审庭审中并未提出异议，且对港中旅公司提交的证据发表了质证意见。故许青霞主张港中旅公司的答辩及举证违反民事诉讼法等相关规定，一审法院应进行处罚的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，许青霞关于一审法院程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于港中旅公司是否应向许青霞承担赔偿责任。本案中，在许青霞出游前，港中旅公司在涉案旅游合同附件中告知了旅游行程中需要注意的事项，明确提醒旅游者在旅游时注意人身安全，且港中旅公司导游亦通过微信群向许青霞发布了注意安全的通告。在许青霞受伤后，港中旅公司亦及时为许青霞联系救护车并陪同到医院救治，及时将情况通知家属，并垫付家属交通费、住、住宿费等此，可以认定港中旅公司尽到了合理限度内的安全保障义务。同时，结合各方提交的证据、诉辩意见及许青霞就医时关于受伤原因的陈述，一审法院认定许青霞从树上坠落可能性大，且坠落的原因系其自行攀爬树木不慎导致，符合民事证据的高度盖然性规则，并无不当，本院予以确认。作为完全民事行为能力人，许青霞理应知晓自身行为的后果。一审法院结合许青霞受伤的原因认定其受伤的过错完全在其自身，应由其自行承担相应的法律后果，于法有据，亦无不当。综上，许青霞上诉请求港中旅公司应对其损害后果承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，许青霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7835元，由上诉人许青霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 乔 营审判员 李 婷二〇二一年二月十八日书记员 薛淑婷方蕾