广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终2602号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某富，男，1984年12月6日出生，汉族，大学专科文化，户籍地址为湖南省永州市宁远县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2019年12月5日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人艾青，广东华商（龙岗）律师事务所律师。辩护人韩蕾，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。原审被告人黄某国，男，1987年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍地址为湖南省永州市宁远县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2019年12月5日被逮捕，于2020年11月11日刑满被取保候审。原审被告人石某考，男，1990年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍地址为湖南省永州市宁远县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2019年12月5日被逮捕，于2020年11月11日刑满被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人徐某富、黄某国、石某考犯侵犯著作权罪一案，于2020年10月15日作出（2020）粤0307刑初1603号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某富不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：北京金橙子科技有限公司为“金橙子Ezcad设计加工软件[简称：Ezcad]V2.0”的著作权人，并于2012年10月16日经中华人民共和国国家版权局登记取得软著登字第0465318号计算机软件著作权登记证书。登记证书载明上述软件的开发完成日期为2010年2月18日，首次发表日期为2010年4月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。被告人徐某富从2016年5月份开始，在未经被害单位授权的情况下，雇佣被告人黄某国、石某考在深圳市龙岗区，生产、销售侵犯北京金橙子科技股份有限公司“金橙子Ｅｚｃａｄ设计加工软件［简称：Ｅｚｃａｄ］Ｖ2.0”计算机软件著作权的打标控制卡。三人的具体分工为：徐某富负责找人破解北京金橙子科技有限公司的涉案软件，将里面安装的程序拷贝出来，并负责原材料的采购、销售和维修；石某考负责将破解的软件程序烧录至激光打标卡芯片中、组装、测试软件、包装以及发货；被告人黄某国负责售后维修。公安机关现场查获打标控制卡成品总计511套。经广东安证计算机司法鉴定所鉴定，涉案被查获打标卡与被害单位提供的正版金橙子打标卡ＲＯＭ芯片中的程序（代码）相同，能实现相同功能。经查，被告人徐某富销售涉案打标卡共计115400元。其中销售给微信名为“贾老师”的客户共计102套涉案打标控制卡，销售金额55850元；销售给微信名为“陆亮”的客户共计159套涉案打标控制卡，销售金额59550元。按照已经查明的销售均价计算，现场查获的打标控制卡成品价值225862元。另查明，案发后，被告人徐某富、黄某国、石某考与北京金橙子科技股份有限公司达成和解协议，并取得该公司的谅解。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、鉴定结论、现场勘验检查笔录及照片、和解协议书、谅解协议书、被告人供述与辩解等证据证实。上述证据来源合法，原审法院均予采信。原审法院认为，被告人徐某富、黄某国、石某考无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件作品，情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某富在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯；被告人黄某国、石某考均受被告人徐某富雇佣参与部分工作，在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯，予以减轻处罚。被告人黄某国、石某考的辩护人关于两被告人系从犯的辩护意见，予以采纳。三被告人均系初犯，已赔偿被害单位并均获得谅解，认罪认罚，均可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关对三被告人出具的量刑建议合理，予以采纳。随案移送的打标控制卡成品、半成品及作案工具等，依法均应予以没收。为维护国家的知识产权管理制度，保护权利人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，结合其在共同犯罪中的地位、所起的作用及其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项、第十二条、第十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款之规定，判决：一、被告人徐某富犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。二、被告人黄某国犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。三、被告人石某考犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。四、随案移送的打标卡成品511个、半成品35个以及作案工具一批（详见移送清单），均予以没收处理。宣判后，上诉人徐某富提出上诉，认为其存在依法应当或可以从轻或减轻处罚的情节，一审量刑畸重，请求二审改判对其减轻处罚或适用缓刑，其上诉理由为：一、上诉人实际造成的社会危害性极小，可从轻处罚。本案己经销售的打标卡金额共计115400元，数额不大，现场查获的价值225862元打标卡尚未流入市场，未造成实际的损失。二、上诉人已经赔偿了被害人并取得被害人谅解，依法可以从轻或减轻处罚。三、上诉人认罪态度积极、诚恳、自愿认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚。四、上诉人系初犯偶犯，此前没有任何前科劣迹，不具备再犯可能性。五、上诉人的收入系家庭唯一经济来源，需要赡养父母，抚养年幼的小孩，如果长期羁押必将导致其家人生活困难。上诉人徐某富的辩护人认为徐某富存在可以从轻或减轻处罚的情节，请求对其减轻处罚或适用缓刑。其理由为：一、上诉人实际造成的社会危害性极小，属于可从轻处罚的范围。二、上诉人已经取得被害人的谅解，依法可以从轻或减轻处罚。三、上诉人自愿认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚。四、上诉人系初犯、偶犯，此前没有任何前科劣迹。五、上诉人系家庭唯一经济来源，需要赡养父母，抚养年幼的小孩。原审认定上诉人徐某富、原审被告人黄某国、石某考侵犯著作权的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐某富与原审被告人黄某国、石某考以营利为目的，未经涉案“金橙子Ezcad设计加工软件V2.0”计算机软件著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，构成侵犯著作权罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人徐某富找人破解权利软件后拷贝出来，且负责原材料的采购、销售和维修，起主要作用，是主犯；原审被告人石某考受上诉人徐某富雇佣将破解的软件烧录至打标卡芯片中、组装、测试软件、包装以及发货；原审被告人黄某国受上诉人徐某富雇佣负责售后维修，二人均起次要作用，属于从犯，均可减轻处罚。上诉人及两原审被告人已赔偿被害单位并获谅解，认罪认罚，均可从轻处罚。随案移送的侵权打标控制卡成品、半成品及作案工具等，依法应予以没收。关于上诉人徐某富的上诉、辩护意见，首先，上诉人认为其案涉行为社会危害性极小，应予从轻处罚的问题。本院认为，上诉人侵犯案涉计算机软件著作权的行为，严重损害了消费者利益及著作权人的的知识产权，故该项上诉意见于法无据，本院不予采纳。其次，原审根据上诉人犯罪的事实、情节，并已充分考虑其认罪程度和悔罪表现，以及其已对被害人进行赔偿并获得谅解等因素对其量刑，所判处刑期及罚金符合罪刑相适应原则，本院予以维持。上诉人提出其系初犯、偶犯、家庭困难等上诉、辩护意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙    虹审判员 叶    艳审判员 刘    燕二〇二一年二月五日书记员 杨泽芳（兼）