湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终14号上诉人（原审被告）：王华丽，女，1990年7月19日出生，汉族，住湖北省枝江市。被上诉人（原审原告）：熊英，女，1966年11月14日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：卞於清，湖北竟成律师事务所律师。上诉人王华丽因与被上诉人熊英健康权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王华丽上诉请求：1.改判由熊英承担一定的过错责任或发回重审；2.由熊英承担相应的诉讼费用。事实和理由:一、熊英对本次意外事故的发生自身也存在一定的过错，故应当依法减轻王华丽的赔偿责任,一审判决由王华丽承担全部赔偿责任不符合客观事实，也不符合法律规定，显失公平公正。在一审中，根据庭审询问进行确认，熊英选择的案由是“侵权责任法律关系”，那么，根据《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案应适用过错责任原则。一审庭审查明，熊英当时在做“火罐保健”，一直在不间断的与身旁两个朋友进行交谈，在工作人员拨出最后一个火罐时，熊英突然侧身，不慎触碰工作人员的操作，导致工作人员失手掉落酒精棉而引发燃烧才致使熊英右上肢受伤。因此，熊英在接受服务时，与朋友交谈，注意力不集中，不注意配合工作人员的操作，是导致工作人员失手掉落酒精棉而引发事故的重要原因，虽然，熊英在王华丽店内接受服务，王华丽作为经营者，应当保障顾客人身安全的法定义务，但熊英作为一个成年人也应当尽到合理的谨慎注意义务，其疏忽大意之过错与工作人员未能谨慎操作之过错相结合才产生这次意外事故，故熊英自身应承担责任，其责任比例应不低于30%为宜。二、熊英擅自治疗，延误治疗，从而加重病情，扩大损失，故熊英也应承担责任，一审对熊英这一过错行为未加以认定，有失偏颇。在一审中，王华丽依法申请法庭调取了熊英在枝江市中医医院的《住院病历》，在病历中《医患知情同意书》第七条规定“您应遵从医师的医嘱积极配合治疗、按时出院，出院后您应该按照医生的医嘱进行活动、休息，并且保证定期复诊”。但熊英在该《医患知情同意书》中自行书写“要求院外换药，后果自负”。熊英拒不配合院方的对症治疗，擅自在院外用药，致使院方无法进行有效治疗；应当卧床静养，不宜活动，但熊英在住院期间擅自离院，于2019年11月8日、11月10日两次跑到王华丽店中闹事，而致使伤情加重，延误治疗。因此，对熊英擅自治疗的费用应予扣除，一审，对熊英擅自在田明家处购药2900元，及在张垸大药房擅自购买的药品1430元进行了认定错误。在田明家处购药2900元虽然是由王华丽垫付了，但是在熊英到王华丽店中闹事迫于无奈才支付的，应当在确认王华丽应承担合理合法的赔偿数额中扣减。其次，如果熊英单方申请作出的《司法鉴定意见书》，对其伤情评为十级伤残成立的话，其伤残后果也是由于熊英不配合院方治疗方案，而延误治疗导致的，其自身应承担不低于20%的过错责任。三、关于熊英最终损失的认定问题。王华丽请求依法重新鉴定。一审中，王华丽依法申请对“熊英的伤情如果在住院治疗中按院方治疗方案进行植皮手术后，是否构成伤残进行鉴定；对熊英擅自治疗、贻误治疗的过错行为与最后损害后果的参与度进行鉴定”，但均因司法鉴定机构以无鉴定条件无法鉴定而退回，但客观上，熊英确实存在擅自治疗、贻误治疗的过错行为，这一过错行为也与其最终损害后果存在关联性。熊英辩称，1.熊英不存在过错，而是对方操作不规范引起的。2.王华丽所说熊英延误治疗没有相应的证据来证实。3.鉴定问题是因鉴定机构表示无法鉴定。王华丽向一审法院起诉请求：要求熊英赔偿王华丽损失123183元。一审法院认定事实：枝江市姿雅丽美容会所经营者为王华丽，为王华丽个人经营，为个体工商户。2019年10月28日上午，熊英到枝江市姿雅丽美容会所做理疗，王华丽安排工作人员刘艳给熊英拔火罐，熊英被酒精火焰烧伤。熊英受伤的当日到枝江市中医医院住院治疗66天，出院诊断为：右上肢、胸背部烧伤（8%浅Ⅱ°－Ⅲ°TBSA）。王华丽支付了熊英的住院医疗费14826.33元。2019年11月7日，刘艳陪同熊英到当阳市人民医院门诊治疗，刘艳支付门诊医疗费434.14元。王华丽陪同熊英到枝江田明家处治疗，王华丽和刘艳支付治疗费2900元。熊英在住院期间，先由刘艳护理了11天（2019年10月28日至11月7日），并由刘艳负责熊英此期间的生活，后由王华丽雇请枝江市张斌看护服务部护工护理了22天（2019年11月8日至30日），王华丽支付护工护理费2420元。2019年12月12日，枝江市中医医院给熊英开具长期外用疤痕灵的处方笺。熊英在枝江市张垸大药房购药7590元（除疤膏1430元；住院期间1830元、出院后5760元）。熊英委托枝江市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定。2020年5月20日，该所出具鉴定意见：1.熊英烧伤后皮肤疤痕形成评为十级伤残、伤后误工期评为120天、护理期评为70天、营养期评为60天、出院后续治疗费需3000元左右。熊英支付鉴定费1900元。王华丽申请对熊英的伤情如果在住院治疗中按院方治疗方案进行了植皮手术后是否构成伤残和对擅自治疗、贻误治疗的过错行为与最终损害后果的参与度进行鉴定。一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行鉴定，该所回复难以完成上述委托，予以退案。熊英为城镇居民，从事餐饮业。一审法院认为，一、关于赔偿责任的认定。公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康权应依法承担赔偿责任。本案中，熊英在枝江市姿雅丽美容会所拔火罐时被酒精火焰烧伤，王华丽作为枝江市姿雅丽美容会所的经营者，应赔偿熊英的全部损失。王华丽辩称熊英自身存在一定的过错和人为扩大损失，无证据证明，不予支持。二、关于熊英损失的认定。1.医疗费。（1）住院医疗费14826.33元，有收费票据佐证，予以认定。（2）门诊医疗费。当阳市人民医院门诊医疗费434.14元，为刘艳陪同熊英治疗并由刘艳实际支付费用，可以认定熊英在此处治疗是经刘艳同意，熊英不存在擅自治疗，予以认定。（3）田明家治疗费2900元，为王华丽陪同熊英治疗并由王华丽和刘艳实际支付费用，可以认定熊英在此处治疗是经王华丽同意，不存在擅自治疗，予以认定。（4）药房购药。熊英在张垸大药房购买的除疤膏1430元，与枝江市中医医院处方笺疤痕灵类似，予以认定。熊英在该药房购买的其他药品，由于没有医嘱，特别是2020年1月6日出院后一次性大量购买5760元药品，不合常理并与后续治疗费重复，因此，不予认定。（5）后续治疗费3000元，有鉴定意见佐证，予以认定。合理医疗费合计为22590.47元，熊英此项实际损失为4430元。2.误工费。按餐饮业计算熊英误工费为13944.98元（42416元/年÷365天×120天）。3.护理费。（1）护工护理费2420元，有收费发票佐证，予以认定。（2）住院护理费4326.16元[42677元/年÷365天×（70天－刘艳护理11天－护工护理22天）]。护理费合计6746.16元，熊英此项实际损失为4326.16元。4.交通费酌情认定600元（含重新鉴定交通费361元）。5.住院伙食补助费2750元[50元/天×（66天－熊英负责生活11天）]。6.营养费1800元（30元/天×60天）。7.残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金。根据当事人的过错程度及伤残等级，酌情认定为3000元。9.鉴定费1900元，有收费发票佐证，予以认定。除去王华丽和刘艳已实际承担义务的部分后，熊英实际损失为107953.14元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条规定，判决：一、王华丽于一审判决发生法律效力后10日内赔偿熊英损失107953.14元；二、驳回熊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费458元，由王华丽负担400元，熊英负担58元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于损失认定和重新鉴定问题。根据一审查明的事实，熊英在田明家处的治疗费2900元，为王华丽陪同熊英治疗并由王华丽和刘艳实际支付费用，熊英在张垸大药房购买的除疤膏1430元，与枝江市中医医院处方笺疤痕灵类似，一审予以认定，并不不当，本院予以支持。王华丽认为熊英擅自治疗，延误治疗，从而加重病情，扩大损失，其自身具有一定的过错，应当自行承担此部分损失，但王华丽提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，即应由王华丽对熊英的损失承担赔偿责任。故王华丽的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审中，王华丽申请对熊英的伤情如果在住院治疗中按院方治疗方案进行了植皮手术后是否构成伤残和对擅自治疗、贻误治疗的过错行为与最终损害后果的参与度进行鉴定，均因司法鉴定机构无法鉴定而退回。王华丽在上诉中请求对熊英伤情进行重新鉴定，但其申请重新鉴定的理由既未对重新鉴定的必要性和合理性作出说明，也未提供足以对鉴定结论的科学性产生合理怀疑的理由或相应的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，王华丽申请重新鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于责任比例认定问题。商家作为服务的提供者应当保障客户的人身安全，而王华丽作为经营者当然应当对客户熊英在接受服务中受到的损害承担责任，王华丽未能保障熊英的人身安全，具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权赔偿责任。王华丽认为熊英在接受服务时，与朋友交谈，注意力不集中，不注意配合工作人员的操作以及其在受伤后擅自治疗，延误治疗，从而加重病情，扩大损失，其自身具有一定的过错，如上所述，王华丽的举证并不能证明熊英存在过错，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由王华丽承担不利后果。因此，王华丽作为经营者即为本案责任主体，依法应当承担侵权赔偿责任。故一审认定由王华丽对熊英承担全部损害赔偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，王华丽的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由王华丽负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年二月二十八日书记员  张俊杰