山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2793号上诉人（原审原告）：姚永竹，男，1946年9月26日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：姚常宗（系姚永竹之子），男，1977年7月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：姚会荣（系姚永竹之女），女，1972年8月15日出生，汉族，事业单位干部，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道北关社区居民委员会，住所地日照市东港区日照街道北关社区，统一社会信用代码55371102MEA1315367。法定代表人：卜文文，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人姚永竹因与被上诉人日照市东港区日照街道北关社区居民委员会（以下简称北关社区居委会）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚永竹上诉请求：1.撤销一审判决。2.确认姚永竹与北关社区居委会签订的拆迁协议合法有效。3.改判北关社区居委会支付姚永竹自2001年11月份以来逾期发放的临时安置费，按照新的标准双倍发放，直至2000年签订的拆迁协议履行完毕为止（截至2019年6月份逾期应付的临时安置费共计686350元）。4.本案一审、二审诉讼费用，由北关社区居委会承担。事实和理由：2000年4月份，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》以及省、市拆迁管理之规定，姚永竹与北关社区居委会在市拆迁办的指导下签订了拆迁协议，该合同合法有效。姚永竹履行了房屋拆除义务，而北关社区居委会至今仍未履行交付安置房屋的义务。根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定，征收住宅房屋，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费。因房屋征收部门的责任延长过渡期限的，自逾期之日起按照标准双倍支付临时安置费。姚永竹要求支付的临时安置费，北关社区居委会擅自停止发放近二十年，根据《中华人民共和国合同法》第六十三条规定，逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行。最新的价格是2016年日照市有关部门联合下发的《日照市国有土地房屋征收补偿、搬迁费等相关费用标准》规定，临时安置费每人每月350元。在近20年的时间里，姚永竹家庭因军人退伍、婚姻、新增人口，家庭成员增至6口，均不属于因擅自办理入户而在拆迁时不予认定的范围，也应该依法享有临时安置费。一审判决存在以下几个错误：1.拆迁协议签订后，姚永竹拆除了房屋，北关社区居委会支付了一年零七个月的临时安置费。一审法院认定姚永竹已将土地交付给北关社区居委会错误，实际上至今土地使用权仍归姚永竹。根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三章第十七条规定，房屋补偿的内容应当包括：被征收房屋价值补偿(包括房屋装饰装修价值以及附属于该房屋的国有土地使用权的价值)；因征收房屋造成的搬迁补偿；因征收房屋造成的临时安置补偿等。北关社区居委会履行完以上补偿义务，才能完成土地使用权的变更。2.临时安置费是否给予，一审法院的说理前后矛盾。前面认定临时安置费为自拆迁到回迁这一过渡期内可能发生的费用，而可能发生的费用不是必然发生的费用。后面又以姚永竹没租房不产生租房费用为由，认定北关社区居委会停发临时安置费并无不当。而《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定，征收住宅房屋，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费，没有规定一定要发生租房的费用，而是应该给付的费用。实际上所有的拆迁户，只有姚永竹的儿子一家一直在外租房居住，一年租房费用达18000元。其他的拆迁户在村里有多处住房或者居住安置房，都没有租房居住，而北关社区居委会一样都给了临时安置费和慰问品。3.一审法院对案件中的标的物确认混乱。姚永竹诉请的是2000年时拆除的房屋应给付的临时安置费，不是被强拆的房屋的临时安置费。(强拆的房屋的临时安置费由强拆者负担，无需北关社区居委会担责)。4.一审法院认定2001年的房屋强拆能够获得赔偿，在2000年的《协议书》未能实际完全履行的情况下，姚永竹依据《协议书》向北关社区居委会主张临时安置过渡费，不再具有合法依据，系重复计算错误。强拆的房屋和《协议书》的房屋属于完全不同的标的物。强拆的房屋获得赔偿是依法判决的，《协议书》不履行属于合同违约。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，补偿协议签订后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。姚永竹起诉北关社区居委会，要求履行合同，合情合理合法，有法律依据，不存在重复计算。5.一审法院依据北关社区居委会单方提供的2013年拆迁方案认定临时安置费错误，姚永竹并未改签协议。根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定，因房屋征收部门的责任延长过渡期限的，自逾期之日起按照标准双倍支付临时安置费，一审法院不支持2001年以来的临时安置补偿错误。同时也违背了《中华人民共和国合同法》第六十三条规定，逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行的规定。综上，北关社区居委会违约近20年，给姚永竹造成巨大的生活压力，请求依法判决。北关社区居委会辩称，1.姚永竹的第二项上诉请求，未经一审法院裁判，不应处理。姚永竹在一审时并未请求对拆迁协议的合法性进行确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。北关社区居委会不同意在本案中对该项上诉请求进行调解处理，姚永竹应另行起诉。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。2000年4月24日，北关社区居委会与姚永竹签订协议后，姚永竹拆出涉案房屋，北关社区居委会也向姚永竹支付了自2000年5月至2001年11月期间的临时过渡费，共计1900元。但是2001年10月姚永竹却不再履行协议约定，又私自在已经拆除的场地上新建房屋，用于居住。姚永竹拆旧建新的行为，已明确表明其不再继续履行协议书的约定，北关社区居委会当然也无需再按照协议书的约定向姚永竹支付临时过渡费。姚永竹在（2019）鲁1103行初55号案件中，自认原协议并未实际履行，本院在（2020）鲁11行终117号行政判决书中也已查明协议书并未实际履行。协议书未实际履行，姚永竹要求要求北关社区居委会支付2001年11月至原协议履行完毕止的临时安置费也就没有任何事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。姚永竹向一审法院起诉请求：判令北关社区居委会支付自2001年12月份至2019年6月份期间拆迁应付及延付的临时过渡费686350元，2019年7月份起至拆迁协议履行完毕按照双倍支付临时过渡费。一审法院认定事实：姚永竹在位于日照市东港区日照街道北关社区中医院北有房屋一处。2000年4月24日，姚永竹与原日照街道日照北路居民委员会（以下简称日照北路居委会）签订拆迁协议，主要内容为日照北路居委会经规划批准建设需要，需拆除姚永竹房屋，经评估房屋补偿额为54972.99元；姚永竹自行解决临时过渡用房，日照北路居委会每年支付姚永竹临时过渡安置费1200元，姚永竹在协议签订后、4月30日前拆除腾地验收合格的，按规定给与房屋补偿额5%的奖励，5月1日至5月5日拆除的给与房屋补偿额2%的奖励，5月6日至5月10日拆迁的不予奖励，5月11日后拒不拆除腾地的按规定处理；日照北路居委会实行就地安置和易地安置，就地安置详见安置补偿办法，姚永竹选择就地安置的，房屋及附属物补偿费做预交安置楼款；易地安置的，日照北路居委会把补偿费全部付给姚永竹。上述协议签订后，姚永竹于2000年4月30日前将房屋拆除。日照北路居委会向姚永竹支付自2000年5月1日至2001年11月30日的临时安置过渡费共计1900元后，未再向姚永竹支付临时安置过渡费。期间（2001年10月份前后），姚永竹向日照北路居委会申请，但未经批准。姚永竹又在已拆迁的原宅基地上建设平房六间（正房四间、南平房二间）。原日照市规划建设委员会于2001年10月22日向日照北路居委会下达责令停止违法行为通知书。根据该通知书，日照北路居委会于2001年10月23日向姚永竹发出停止违法行为的通知，但姚永竹仍将房屋建成并居住。2017年12月5日，北关社区居委会书面通知姚永竹应于2017年12月7日前自行拆除涉案房屋，但姚永竹在规定时间内未自行拆除。同年12月23日，涉案房屋被强制拆除。因上述房屋被拆，姚永竹于2018年1月31日将日照市东港区人民政府、日照市东港区日照街道办事处（以下简称日照街道办）、日照市东港区综合行政执法局诉至本院，提起房屋行政强制及行政赔偿诉讼，请求确认日照市东港区人民政府、日照街道办、日照市东港区综合行政执法局对其实施的强制行为违法，判令日照市东港区人民政府、日照街道办、日照市东港区综合行政执法局将姚永竹房屋恢复原状，返还室内外全部物品，无法恢复原状或者无法返还室内外物品的，赔偿姚永竹损失1871312.66元等。就“涉案房屋是否属于违法建筑问题”，认为，涉案房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，对于此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查认定和处理。从姚永竹提交的证据看，涉案房屋的建设存在拆迁补偿、安置不到位、不及时的因素，且姚永竹所建房屋业已存续期间长达16年之久，故涉案房屋不应单纯认定为违法建筑予以无偿拆除。就“涉案房屋的拆除行为是否合法问题”，本院认为，日照街道办未履行《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行程序系程序违法；且涉案房屋被强制拆除前，姚永竹未得到任何形式的补偿，强制拆除行为也已构成违法。就“姚永竹主张的行政赔偿问题”，本院认为，涉案房屋被强制拆除后，日照街道办应当依法赔偿姚永竹。对姚永竹房屋损失的赔偿计算，应当按照有利于保障房屋产权、保障姚永竹得到充分赔偿的原则，以日照街道办作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定。鉴于涉案房屋已被拆除，房地产评估机构可以参照《国有土地上房屋征收评估办法》第13条所规定的方法，根据双方当事人提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立客观公正地出具评估报告。2018年6月27日，本院作出（2018）鲁11行初字8号行政判决：一、确认日照街道办于2017年12月23日拆除姚永竹涉案房屋的行政行为违法；二、责令日照街道办于判决生效之日起90日内对姚永竹依法进行赔偿；三、驳回姚永竹对日照市东港区人民政府、日照市东港区综合行政执法局的诉讼请求。日照街道办不服该判决，上诉于山东省高级人民法院。就“原审法院责令日照街道办限期对姚永竹依法予以赔偿是否合法正确”问题，该院认为，日照街道办提交姚永竹与日照北路居委会于2000年签订的协议书等证据，主张姚永竹原持证房屋已经拆迁补偿，不应重复补偿或赔偿；但对上述协议的履行情况以及安置补偿未提交其他证据予以作证，以证明姚永竹确实领取了协议确定的补偿款，或者已取得协议约定的安置房屋。因此，日照街道办关于重复补偿或者双倍赔偿的理由没有证据支持。日照街道办还主张涉案房屋是姚永竹2001年未经批准建设的违法建筑，但提交的证据是16年之前，原日照市规划建设委员会对日照北路居委会作出的责令停止违法行为通知书，对于涉案房屋是否确属严重违反城乡规划的违法建筑，并无其他证据予以佐证。至2016年11月1日，日照市东港区人民政府作出《关于征收日照街道北关社区南片区房屋的公告》之前，亦没有有权机关对姚永竹涉案建设行为进行查处的相关事实。因此，综合上述证据提交情况，原审法院认定“涉案房屋的建设存在拆迁补偿安置不到位、不及时等因素，且姚永竹所建房屋业已存续时间长达16年之久”，不应单纯认定为违法建筑，并无不当。因被诉强制拆除行为已确认为违法，涉案房屋在日照市东港区人民政府确定的征收范围内，原审法院认为可以参照《国有土地上房屋征收评估办法》的有关规定，结合房屋的实际情况，由日照街道办承担相应的赔偿责任，并无不当。2019年2月29日，该院作出（2018）鲁行终1794号行政判决：驳回上诉，维持原判。2019年8月28日，日照街道办为履行已生效的行政判决书，作出了赔偿决定书，决定对姚永竹的涉案房屋因被强制拆除违法行为，赔偿姚永竹6万元房屋经济损失。姚永竹向日照市岚山区人民法院提起行政赔偿诉讼，请求判令日照街道办撤销《赔偿决定书》，恢复房屋原状、退还给姚永竹室内室外物品或者赔偿姚永竹房屋及室内室外物品损失共计232.6万元，并书面赔偿道歉。该院于2020年5月15日作出（2019）鲁1103行初55号行政判决，撤销日照街道办作出的上述赔偿决定书，日照街道办赔偿姚永竹因违法行政强制行为导致的房屋损失款100.22万元。日照街道办、姚永竹均不服该判决，并提起上诉。该案一审审理过程中，姚永竹自认2000年4月24日其与日照北路居委会签订的拆迁协议未实际履行。2019年6月26日，姚永竹向一审法院提起本案之诉，要求判令日照街道办履行2000年4月24日签订的拆迁协议，并支付自2001年10月份以来拆迁应付的临时过渡费、因拆迁过渡延期该付的临时过渡费686350元等，直至拆迁协议履行完毕止。诉讼中，姚永竹申请撤回关于要求日照街道办继续履行合同的诉讼请求，理由是等待合同履行或者另行起诉。本案诉讼中，姚永竹自认其自2001年11月份在原宅基地盖起房屋后一直居住至被强拆，其在2004年下半年租住北关社区居委会的房屋，涉案房屋由儿子一直居住至今。北关社区居委会因此提起反诉，要求姚永竹支付房屋占有使用费。因北关社区居委会的反诉与本案不属同一法律关系，一审法院未予准许。本案诉讼中，姚永竹要求北关社区居委会支付的临时过渡安置费的计算标准为：自2000年5月至2001年11月按照每年1000元计算；自2001年12月至2002年4月按照3人每人每月350元计算5个月，共计5250元；自2002年5月至2004年10月按照3人每人每月700元计算30个月，共计63000元；自2004年11月至2007年2月按照4人每人每月700元计算28个月，共计78400元；自2007年3月至2016年9月按照5人每人每月700元计算114个月，共计399000元；自2016年10月至2019年9月按照6人每人每月700元计算36个月，共计151200元。本案诉讼中，姚永竹、北关社区居委会均认可拆迁协议约定的过渡费1200元是指一年的过渡费；均认可现姚永竹为户主的户籍名下共有两人。北关社区居委会认可在2003年1月1日前向其村民孙彦军、卜照斌发放临时安置过渡费的标准为1200元／年，自2003年1月1日起发放临时安置过渡费的标准为1800元／年；北关社区居委会自认其在未与其他村民签订新的协议的情况下自2003年1月起将其他村民的临时过渡费增加至150元／月。经一审法院主持调解，北关社区居委会陈述，如姚永竹对（2019）鲁1103行初55号行政赔偿一案坚持不撤诉，北关社区居委会同意支付姚永竹自房屋被强制拆除之日（2017年12月23日）至（2019）鲁1103行初55号行政赔偿案件赔偿完毕之日止的临时安置补助费，标准按照本居委会2013年拆迁安置补偿政策为每月1300元。另查明，日照北路居委会于2005年12月15日变更名称为北关社区居委会。一审法院认为，姚永竹与日照北路居委会于2000年4月24日签订的拆迁协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。然，从本案及关联案件查明的事实看，涉案房屋的拆迁安置《协议书》并未实际履行完毕，日照北路居委会在姚永竹拆除（2000年4月30日前）原房屋后，仅足额向姚永竹支付了2001年11月30日之前的19个月的临时安置过渡费共计1900元，姚永竹亦在已交付日照北路居委会的原宅基地上再次建起了（2001年10月）房屋用于居住，且一直居住至2017年12月23日被强拆时。就姚永竹已重新建起的房屋，因行政强拆问题，姚永竹已经多次诉讼，现已在岚山区法院的（2019）鲁1103行初55号案件中主张赔偿事宜。就原房屋拆迁《协议书》约定的临时安置过渡费，北关社区居委会是否应当支付，该问题构成本案争议的焦点。结合当事人陈述、举证、自认及关联案件查明的事实，一审法院分析如下：1.拆迁临时安置过渡费是指被拆迁人或房屋承租人对因房屋被拆迁至回迁，该段过渡期间内，可能发生费用的补助；从关联案件查明的事实看，该《协议书》约定的房屋已经拆除，姚永竹拆除原房屋向日照北路居委会交付土地后，日照北路居委会亦依约向姚永竹支付了自2000年5月1日至2001年11月30日的临时安置过渡费1900元；2.姚永竹于2001年10月在涉案原房屋的原宅基地上再次盖起了房屋，并一直居住至被强拆时，该期间因姚永竹一直持续居住在新盖的房屋内，没有发生新的租赁费等费用，北关社区居委会停止发放相关临时安置过渡费并无不当。3.姚永竹原宅基地上的老房拆除后，又在该宅基地上建房，且该房屋至强拆前业已存续了16年之久，姚永竹复盖房的情况类似于原房屋的“翻建”，姚永竹“翻建”盖起的房屋因强拆问题引发行政诉讼及行政赔偿，姚永竹就原宅基地上的房屋已在岚山法院的关联案件提起赔偿之诉，且岚山法院的判决确认了赔偿数额，该赔偿数额包含了因强拆房屋带来的损失，该案即使现未生效，未来赔偿事宜亦可期待。4.从关联案件查明的事实看，姚永竹自认涉案拆迁协议未实际履行。综上，在姚永竹原宅基地上的房屋能够获得赔偿权益，且在拆迁安置《协议书》未实际完全履行的情况下，再依据《协议书》向北关社区居委会主张拆迁临时安置过渡费，不再具有合法依据，系重复计算费用。然，本案北关社区居委会在调解时明确表示，如姚永竹的（2019）鲁1103行初55号行政赔偿案件坚持不撤诉，北关社区居委会同意支付姚永竹自“翻盖”房屋被强制拆除之日（2017年12月23日）至（2019）鲁1103行初55号行政赔偿案件赔偿完毕之日止的临时安置补助费，标准按照本村2013年拆迁安置补偿政策每月1300元。一审法院考虑姚永竹“翻盖”房屋在强拆后未能有效安置问题，考虑每月1300元高于双方最初的合同约定标准（每年1200元）且能够满足被拆迁人基本租房保障问题，再考虑北关社区居委会自愿按2013年村委会的新拆迁标准进行补偿系其对自己权利的处分。故对姚永竹要求北关社区居委会支付的临时安置过渡费中的2017年12月23日至（2019）鲁1103行初55号行政赔偿案件赔偿完毕之日止的临时安置补助费（每月1300元），予以支持。姚永竹要求按原房屋拆迁《协议书》标准或后期其他标准支付的临时安置过渡费及延期给付的临时安置过渡费，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第十条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十五条之规定，经审委会决议，判决：一、北关社区居委会于判决生效后10日内支付姚永竹临时过渡安置费39000元（自2017年12月23日计算至2020年6月22日，共计30个月，每月1300元）；二、北关社区居委会支付姚永竹剩余临时过渡安置费〔自2020年6月23日计算至（2019）鲁1103行初55号行政赔偿案件赔偿完毕之日止，标准每月1300元〕；三、驳回姚永竹本案的其他诉讼请求。一审案件受理费10,664元，由姚永竹负担9574元。由北关社区居委会负担1090元。本院二审中，姚永竹提交北关社区居委会于2018年6月16日下发的2000年原茶叶市场已拆迁户落实安置的补充方案，以证明原合同未履行，是拿着原合同去改签，2000年姚永竹与北关社区居委会签约后，拆除了房屋，但北关社区居委会并未履行一年之后交付安置房的义务，持续违约近20年；2001年10月的房屋与本案无关，行政赔偿不是对涉案房屋的赔偿。北关社区居委会质证称，对补充方案的真实性无异议，姚永竹在2000年拆迁协议签订后，2001年就违约在原宅基地上新建房屋，导致2000年拆迁协议未实际履行。2017年该新建房屋被强制拆除，因姚永竹违约在先，北关社区居委会没有义务再按照2000年拆迁协议约定给付该期间相关安置费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚永竹新建的房屋被强拆后，姚永竹提起行政赔偿诉讼。法院判决日照街道办赔偿姚永竹100万元，该判决已生效。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，姚永竹、原日照北路居委会于2000年4月24日签订的拆迁协议系当事人真实意思表示，不违背法律行政法规强制性效力性规定，合法有效。协议签订后，姚永竹依约拆除了涉案房屋，原日照北路居委会亦依约向姚永竹支付自2000年5月1日至2001年11月30日的临时安置补助费共计1900元。期间（2001年10月份前后），姚永竹又在原宅基地上建设平房六间（正房四间、南平房二间），用于居住。姚永竹以自己的行为表明不再继续履行其与原日照北路居委会于2000年4月24日签订的拆迁协议。临时安置补助费是房屋拆迁后，拆迁人对于被拆迁人给予的临时安置租房费用。2017年12月23日，姚永竹在原宅基地上建设的房屋被有关部门强制拆除。姚永竹请求北关社区居委会给付其自2001年11月30日至2017年12月23日期间的临时安置补助费，没有法律依据，一审法院不予支持正确。姚永竹请求北关社区居委会给付其自2017年12月23日至拆迁协议履行完毕临时安置补助费。拆迁协议约定的临时安置补助费为1200元/年，北关社区居委会同意按照1300元/月标准给付姚永竹自2017年12月23日至行政赔偿履行完毕之日的临时安置补助费。该1300元/月标准的临时安置补助费能够满足姚永竹的租房支出，保障姚永竹的基本生活居住需求。一审法院判决北关社区居委会按照1300元/月标准给付姚永竹自2017年12月23日至行政赔偿履行完毕之日的临时安置补助费并无不当。姚永竹上诉请求改判北关社区居委会按照新的标准双倍支付自2001年11月份至拆迁协议履行完毕临时安置补助费（至2019年6月为686350元），理由不能成立，本院不予支持综上所述，姚永竹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10664元，由上诉人姚永竹负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二一年二月十八日法官助理张锦秀书记员裴凤文