浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1978号上诉人（原审原告）暨周玉红、周荣伟的委托代理人周荣祥，男，1963年3月4日出生，汉族，住浙江省武义县，现住浙江省武义县。上诉人（原审第三人）周玉红，女，汉族，1958年7月2日出生，住浙江省武义县。上诉人（原审第三人）周荣伟，男，1969年11月16日出生，汉族，住浙江武义县。上诉人（原审被告）武义县人民政府，住所地浙江省武义县壶山下街128号。法定代表人帅朝晖，代县长。委托代理人方雪松、储勇俊，浙江前程律师事务所律师。上诉人（原审被告）金华市人民政府，住所地浙江省金华市双龙南街801号。法定代表人邢志宏，代市长。委托代理人吕洪武。委托代理人左文辉，浙江瑞谷律师事务所律师。周荣祥及原审第三人周玉红、周荣伟与武义县人民政府、金华市人民政府房屋行政征收及行政复议一案，浙江省金华市中级人民法院于2020年9月28日作出（2020）浙07行初166号行政判决。周荣祥及原审第三人周玉红、周荣伟，武义县人民政府、金华市人民政府均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院认定，2012年6月15日，浙江省人民政府作出《浙江省人民政府关于武义县域总体规划的批复》，原则同意《武义县域总体规划（2006-2020）》。2013年12月30日，武义县人民政府作出批复文件，同意《武义县城乡环境卫生专项规划》（修编）（2013-2020）。2016年4月21日，武义县人民政府印发《武义县国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，明确提出要“分区块、分阶段，推进城中村、棚户区、旧小区改造，完善市政道路交通网络建设，更新武义中心城区，实现街区、商区、景区7有机融合发展”。2016年7月4日，浙江省人民政府作出了《浙江省人民政府关于武义县土地利用总体规划的批复》，原则同意调整完善后的《武义县土地利用总体规划（2006-2020年）》（2014调整完善版）。2017年2月7日，武义县人民政府办公室印发《2017年武义县政府投资项目计划》、《2017年武义县政府投资前期项目计划》，其中项目包括壶山上街路面及两侧危房改造、县城棚户区改造。2017年2月17日，武义县发展和改革局提交的《关于武义县2016年国民经济和社会发展计划执行情况与2017年国民经济和社会发展计划草案的报告》经武义县第十六届人民代表大会第一次会议通过，在该报告中提出了“推进城中村、棚户区、旧小区改造。加强设计管理，完成新一轮县域总体规划修编，优化城区重点区块城市设计。推进旧城改造，启动实施城中村改造工程”。2017年6月23日，被告武义县人民政府公布了《武义县人民政府关于城中村改造和房屋征收范围的公告》，明确房屋征收范围。原告及其父亲（已故）所有的房屋位于此次征收范围内。2017年8月7日，武义县人民政府公布了武政告〔2017〕19号《武义县人民政府关于对〈武义县壶山下街E、F、G地块国有土地上房屋征收补偿方案〉公开征求意见的公告》及方案的征求意见稿，向社会公开征求意见。2017年8月18日、9月1日，武义县人民政府组织有关部门对收集到的意见和建议召开工作推进会、政策讨论会。2017年9月，浙江创安风险评估咨询有限公司出具了《武义县城中村（棚户区）改造房屋征收社会稳定风险评估报告（报批稿）》。2017年10月9日，武义县人民政府公布了武政告（2017）25号《武义县人民政府关于〈武义县壶山下街E、F、G地块国有土地上房屋征收补偿方案〉征求意见及修改情况的通告》。2017年11月7日，武义县十六届政府第16次常务会议中原则同意以武义县人民政府名义作出案涉征收决定。在武义县住房和城乡建设局棚改壶山下街区块房屋征收专户于2017年11月22日收到人民币210000000元。2017年11月17日，武义县人民政府第17次常务会议中原则同意包含案涉区块在内的五个地块国有土地上的房屋征收范围及补偿方案，并要求根据会议讨论意见进行修改完善，并以县政府名义作出城中村（棚户区）改造下王宅、鸣阳、壶山下街五个地块国有土地上房屋征收决定。同日，武义县人民政府作出武政征字（2017）第5号《武义县人民政府房屋征收决定》，为进一步改善城区生活居住环境，加快市政等公共配套设施建设，对危房集中、基础设施落后区块进行旧城区改建，决定征收武义县壶山下街E、F、G地块国有土地上房屋并收回上述房屋的国有土地使用权，附件包括征收补偿方案和征收范围图。2017年11月20日，武义县人民政府将第一批国有土地被征收房屋基本情况在齐心社区及签约现场宣传栏上进行张贴；同日，该征收决定及征收补偿方案在《今日武义》上公布。原告对上述征收决定不服，向被告金华市人民政府提出行政复议申请，请求确认武义县人民政府作出武政征字（2017）第5号《武义县人民政府房屋征收决定》违法并予以撤销。金华市人民政府于2018年1月5日收到申请材料后，经审查，于1月9日向原告发出《行政复议申请材料补正通知书》，并于1月10日受理该案，作出（2018）金政复字第1号受理通知书送达各方。由于案情复杂，金华市人民政府于2018年3月9日作出《延期审理通知书》，延长复议审理期限30日，又于4月8日决定中止审理该复议案件，后于2019年12月26日恢复审理并作出（2018）金政复字第1号《行政复议决定书》，决定维持武义县人民政府作出武政征字（2017）第5号《武义县人民政府房屋征收决定》的行政行为。原告不服提出诉讼，诉讼请求：一、确认武义县人民政府作出的武政征字[2017]第5号《武义县人民政府房屋征收决定》违法并予以撤销；二、确认金华市人民政府作出的（2018）金政复字第1号《行政复议决定书》违法并予以撤销；三、一并审查规章以下规范性文件和证明及证明文件；四、由被告承担本案诉讼费用。另查明，案涉武义县壶山下街E、F、G地块征收范围内共496户（以不动产权证为统计单位），武义县人民政府为调查该区块范围内被征收人同意改造的比例，共发出《征询意见表》488份，收回472份，统计为同意的有451份，其中包含在征收决定作出之后追认的18份。原审法院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条之规定，被告武义县人民政府作为县级人民政府，具体负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作。武义县壶山下街E、F、G地块改造属于旧城区改建，符合公共利益的需要，武义县人民政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项的规定，有权对该区块改造范围内的国有土地上的房屋作出征收决定。武义县壶山下街E、F、G地块用地属城市建设用地，符合武义县土地利用总体规划。该区块改造符合《武义县国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，并已列入2017年国民经济和社会发展计划和2017年武义县政府投资项目计划。案涉征收决定涉及的建设活动符合当地国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市规划和专项规划，并已被纳入国民经济和社会发展年度计划内。武义县人民政府在拟定案涉区块改造国有土地上房屋征收补偿方案后予以公布，征求过公众意见，并对被征收人提出的意见作了回复并予以公布。武义县人民政府对案涉房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织了调查登记，调查结果在房屋征收范围内向被征收人作了公布。案涉征收决定作出前，武义县人民政府已进行了社会稳定风险评估，并已经武义县人民政府常务会议研究通过。案涉征收决定在作出后进行了公告，公告载明了征收范围、征收补偿方案、救济途径等内容。1.另一方面，根据在卷证据及被告武义县人民政府的陈述，征收补偿费用已进专户存储，但案涉区块征收补偿专户存储到位资金仅为其预测所需全部资金的40%左右，其余部分武义县人民政府称将以期房安置房的形式予以到位，然而武义县人民政府对此预判比例并无相应依据予以佐证。2.另外，武义县人民政府在确定房屋征收范围后，已向被征收区块内的被征收人征求意见，但其将改建意见不明确的18份意见表也视为同意进行计算，并无相应的法律法规或规范性文件依据，且如将18份意见表排除，则同意改建的被征收人数比例低于《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定。因此，被诉的房屋征收决定不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规的规定，依法应确认其违法。3.但对于案涉区块预以期房安置房形式实现安置补偿的部分，实际已经由浙江武义城市建设投资集团建设，安置房占地面积33.09平方米，建筑面积109.42万平方米，房屋共计618套，于2018年12月开工，目前房屋基本都已结顶，客观上不致于造成因补偿资金未全部到位而产生无法安置补偿的情况。4.另，对于在改建征求意见过程中对于意思表达不明确的部分被征收人，在后续征收补偿过程中已经实际与征收部门签订了产权调换协议或货币补偿协议，可视为已认可案涉征收决定及补偿政策。案涉地块共计涉及496户房屋征收户，至今绝大部分被征收户已经签订补偿安置协议。由此，被诉征收行为虽然存在违法之处，但若就此予以撤销，则可能损害已签订协议的大多数被征收户的权益，亦对案涉区块整体改造项目产生重大影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，本院对原告主张合法有据的部分予以采纳，对原告提出的撤销被诉征收决定的诉讼请求，不予支持。被告金华市人民政府作为复议机关，作出的维持原行政行为的复议决定，依法应予以撤销。对于原告提出的要求一并审查规章以下规范性文件和证明及证明文件的请求，鉴于原告不能明确指明其所称的规章以下规范性文件和证明及证明文件的具体内容，本院对原告提出的该项请求不予审查。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款之规定，判决如下：一、确认被告武义县人民政府作出的武政征字[2017]第5号《武义县人民政府房屋征收决定》违法；二、撤销被告金华市人民政府作出的（2018）金政复字第1号《行政复议决定书》；三、驳回原告周荣祥的其他诉讼请求。周荣祥及周玉红、周荣伟上诉称，一、一审法院不准许上诉人在一审举证期内提交的《调取证据申请书》进行调取证据，导致无法查清事实、认定事实错误。申请调取证据属于最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第三十九条之规定。二、一审法院违反《行政诉讼法》第四十三条第二款第三款规定审理本案，导致认定事实、适用法律错误。上诉人一审提交了武义法院（2018）浙0723行初2号庭审光盘，证明武义县住房和城乡建设局自认：本案不存在与征收决定相关联的城乡规划和专项规划。一审判决记载不正确，没有对原审上诉人提交的所有证据及对象进行认证、审查，没有对上诉人行政起诉状中的十个问题进行回复和释明，对提交类似判决书，没有释明，不符合规定。三、一审仅对武义政府提交的证据4进行认证，房产登记496户、认定意见表发出488份，收回471，同意451，且认证据事另一次回复法庭收回471，同意451，不同意20，判决书29页认定收回471份，32页认定收回472份。且被告证据4-18同意率统计表还有如下数据：同意451，不同意20，空白6，未收回11。认定496户也无依据支持，一审针对同意率方面的认证，没有结合上诉人一审提交证据13-18来得出结论。四、同时一审判决认定事实存在如下异议：1.《浙江省人民政府关于武义县域总体规划的批复》和本案无关联，不属于《城乡规划法》第二条和第三条规定的城乡规划，与本案没有关联。2.《武义县城乡环境卫生专项规划》与本案无关联，一审采纳武义县城乡环境卫生专项规划法律适用错误，事实不清。3.本案不属于城中村、棚户区改造，同时也不属于旧小区改造。4.《武义县土地利用总体规划的批复》无法得出也无证据证明本案征收决定符合该总体规划。5.武义县人民政府办公室印发《2017年武义县政府投资项目计划》该计划与本案没有关联，且该计划不属于《征收条例》第九条所规定四规划一计划内容。6.《2017年国民经济和社会发展计划的决议》，武义政府提交的《发展计划》不符合《征收条例》第九条规定。7.《武义县人民政府关于城中村改造和房屋征收范围公告》明确房屋征收范围，该公告仅针对城中村改造和集体土地上房屋征收。并不包括国有土地上房屋征收。故本案征收决定因没有合法的有效的征收范围公告，而严重违法，应当撤销本案征收决定。8.浙江创安风险评估咨询有限公司出具了《武义县城中村（棚户区）改造房屋征收社会稳定风险评估报告》，与本案没有关联性。9.一审认定2017年11月17日作出房屋征收决定，2017年11月22日下街区块房屋征收专户与2017年11月22日收到人民币2.1亿，上述过程征收决定已违法。违法点：存入资金时间应当在11月17日之前。事实为11月22日存入，且无证据足额到位，无证据证明专户存储，专款专用，因为没有任何单位与银行签订专户存储、专款专用监管协议。也没有对资金专用监督，监管方面的证据。这些都没有查清查明，属于事实不清。10.一审认定《房屋征收决定》……对危房集中，基础设施落后区块进行旧城区改建。与事实不符，且没有危房及危房集中的证据。11.一审认定：2017年11月20日，武义县人民政府将第一批国有土地被征收房屋基本情况在齐心社区及签约现场宣传栏上进行张贴，同日，该征收决定在《今日武义》上公布，与事实不符。12.一审认定：该征收决定及征收补偿方案，在《今日武义》上公布。上诉人认为在《今日武义》上公布要认定违法，因为《今日武义》不属于报纸。四、对一审本院认为部分存在以下异议。上诉人认为：没有危房集中，符合公共利益的需要方面的证据，事实为该征收范围征收后用于土地收储，用于拍卖商业开发的。E、F、G地块用地属于城市建设用地没有依据，E、F、G地块是集体土地和国有土地交叉混合的，集体土地不属于城市建设用地。17年武义县政府投资项目计划中没有包含上诉人房屋所在地的G区块。征收决定中的E区块也没有包含，没有城市规划。卫生专项规划不属于《征收条例》第八条第五项旧城区改建的事由。专户存储无依据，40%左右没有依据，实际上低于30%。改建意见不明确的18份意见，该18份有些是明确不同意的，有些是空白的，有的是同意不同意都打勾的，被上诉人都做了假统计到同意中去，且该18份之外还有许多统计错误，统计到同意中，没有理由视为同意。2017年11月17日作出征收决定，至今已近三周年，依照《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第23条规定，过渡期最长为搬迁之日起36个月，再过20多天就到了三十六个月。交房期肯定是逾期了。撤销本案征收决定与履行征收补偿协议没有任何影响，也无关联性，另外也不会对涉案区块整体改造项目产生任何影响另外武义征收安置政策在2017年之前是都是进行类似房屋安置，即：套房换套房，有天有地的幢房换有天有地的排屋。但2017年这批征收决定改变了之前的安置习惯，一律套房安置。原先已经建造完毕的几百幢排屋安置房，已不用于安置，去年和今年已经几次在市场上进行拍卖出售。这些对被征收人来说是想不通的，也是气愤的。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。武义县人民政府上诉称，一、武义县人民政府作出武政征（2017）第5号《武义县人民政府房屋征收决定》前，征收补偿费用已足额到位。经测算，EFG区块被征收房屋的总价值约4.2亿，如果按照选择货币补偿和安置房的比例各占一半，2.1亿存入到武义县住房和城乡建设局棚改壶山下街区块房屋征收专户用于货币补偿，另外部分存入武义县住房和城乡建设局棚改溪南区块房屋征收专户用于安置房建设。从征收补偿情况来看，区块内所有被征收户的货币补偿全部按约及时支付，安置区溪南区块安置房建设于2020年7月按计划全部结顶，计划于2021年6月交房，没有出现因资金不到位拖欠补偿款或延误工程工期的情形。二、被征收范围内拆迁意愿达90%以上。武义县人民政府作出征收决定前，依法对被征收范围内拆迁意愿进行调查。EFG区块共496户，同意的有451份。被上诉人提出有18份调查意愿表不是很明确，不能按同意拆迁的统计。在这18份调查意愿表中在同意栏打√，但未签名，以及在同意栏打√，但提出一些意见的有14份，应统计为同意，只有4份在同意栏不同意栏均打√或均不打√应予以排除。而且这18名被征收人事后都进行确认同意拆迁，那么同意的有447份，占90.12%。一审法院将18份全部排除在同意拆迁之外，属于事实认定错误。而且在签约期限内，该区块内签约率达到99.60%，更反映出该区块被征收人的拆迁意愿。三、本案的行政行为不存在重大违法，不属于应当撤销而不能撤销的情形，属于适用法律错误。请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。金华市人民政府上诉称，一、一审判决认定武义县人民政府仅到位全部补偿资金的40%与事实不符。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定的征收补偿费用，包括用于征收补偿的货币资金和用于产权调换的房屋两种计算形式。本案征收人武义县人民政府在征收决定作出之前筹措现金2.1亿元存入专户，另有在建的100多万平方米产权调换用房。货币资金和安置房按市场价折现款相加，早已超过本次征收的全部补偿费用。因选择产权调换或货币补偿的具体比例在正式签约之前难以作出准确判断，只要补偿款费用总额（包括货币和产权调换用房）到位，就应当认定符合了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条的规定。征收本身是一个动态工作过程，货币补偿资金与产权调换用房的具体比例可根据实际情况调整。一审法院要求征收人在征收决定作出之前对货币补偿与产权调换的比例作出精准预测，并在征收决定作出前按比例筹措相应的货币补偿款或产权调换用房，强人所难。二、一审判决对被征收人改建意愿的认定过于机械。武义县人民政府为调查壶山下街E、F、G地块征收范围内被征收人的改建意愿，共计发出《征询意见表》488份，收回472份，其中收回的18份《征询意见表》上虽没有直接表述为“同意”，但也没有表达“不同意”的意思，而是在《征询意见表》中提出了一些意见和补偿要求。在后续补偿工作中，该18户均与征收部门签订了协议，足见他们的真实意思是同意旧城改造工作。将该18份《征询意见表》作为同意意见进行统计能客观真实的反映被征收人的意愿。《征询意见表》收回472份，明确回复同意意见433份，另有18份可以认定为同意，合计同意意见451份，同意比例超过了92%，符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定。三、根据上述事实，上诉人维持武义县人民政府作出的武政征字[2017]第5号《武义县人民政府房屋征收决定》事实清楚、适用法律正确。请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。经审查，本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是一审判决确认武义县人民政府作出的武政征字[2017]第5号《武义县人民政府房屋征收决定》违法是否正确。1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款明确规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，根据在卷证据及武义县人民政府的一审陈述，征收补偿费用虽已进专户存储，但案涉区块征收补偿专户存储到位资金仅为其预测所需全部资金的40%左右。在具体实践中，虽征收补偿费用实际可以包括用于征收补偿的货币资金和用于产权调换的房屋两种计算形式。但因被诉征收决定作出之前筹措现金仅为2.1亿元存入专户，另在建的系为100多万平方米的期房安置房，此时安置房建设资金保障仍具有一定的不确定性。武义县人民政府提出的在案证据尚不足证明作出其被诉征收决定前，征收补偿费用已经足额到位。金华市人民政府、武义县人民政府分别以“安置房建设于2020年7月按计划全部结顶……没有出现因资金不到位拖欠补偿款或延误工程工期的情形”、“选择产权调换或货币补偿的具体比例在正式签约之前难以作出准确判断”为由提出上诉相关主张，不能成立。2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人的改建意愿；百分之九十以上被征收人同意改建的，方可进行旧城区改建。本案经查明，案涉武义县壶山下街E、F、G地块征收范围内共496户（以不动产权证为统计单位），武义县人民政府为调查该区块范围内被征收人同意改造的比例，共发出《征询意见表》488份，收回472份，统计为同意的有451份，其中包含在征收决定作出之后追认的18份。本院认为，因追认的18份《征询意见表》反映的改建意见并不明确，“百分之九十以上被征收人同意改建”系行政法规规定的“旧城区改建”前置性条件要求，金华市人民政府、武义县人民政府以“这18名被征收人事后都进行确认同意拆迁”为由推定该18份《征询意见表》作为同意意见，与上述“旧城区改建”规定条件的立法本意不符，不能成立。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。本案根据查明事实，对于案涉区块预备以期房安置房形式实现安置补偿的部分，实际已经由浙江武义城市建设投资集团建设，本案一审前早已开工建设，一审结案时目前房屋基本都已结顶，案涉地块共计涉及496户房屋征收户，至今绝大部分被征收户已经签订补偿安置协议。本案被诉征收决定涉及被征收人多面广、资金量巨大，明显涉及社会公共利益。故此，鉴于前述本案已经查明事实，因被诉征收决定作出前，征收补偿费用尚不足认定足额到位，作为“旧城区改建”项目调查时尚不足认定达到“百分之九十以上被征收人同意改建”的条件，原审判决认定被诉征收行为虽然存在违法之处，但若就此予以撤销，则可能损害已签订协议的大多数被征收户的权益，亦对案涉区块整体改造项目产生重大影响，对被诉征收决定判决确认违法而不予撤销，对金华市人民政府作出的维持原行政行为的复议决定，依法予以撤销，均无不当。本案二审中，上诉人周荣祥及周玉红、周荣伟提出上诉理由，与一审中提出相关诉讼理由并无实质差异，对此原审判决在查明事实部分、本院认定均已经作出相应审查认定。根据前述分析，因本案被诉征收决定撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，周荣祥及周玉红、周荣伟提出上诉理由，因缺乏相应明确的事实和法律依据支持，也并不影响原审判决结论，相关上诉主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，结论正确，依法应予维持。各方上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人武义县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  吕柏超审判员  马良骥审判员  张 榆二〇二一年二月七日书记员  韦若莎