安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终342号 上诉人（原审原告）：合肥筑博建筑劳务有限公司,住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道**中环城E3地块**办公楼办622。 法定代表人:谢闪,总经理。 委托诉讼代理人：牛涛，安徽经合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张朋根，男，1971年5月12日出生,汉族,住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张宇平，肥西县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：解倩，肥西县法律援助中心律师。 上诉人合肥筑博建筑劳务有限公司(以下简称筑博公司)因与被上诉人张朋根劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 筑博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，且有重要事实未查明，适用法律存在错误：一、筑博公司与张朋根之间不存在劳动关系。筑博公司与张朋根是劳务关系。张朋根并未举证证明双方存在劳动关系，由于仲裁过程中，相关应诉通知、开庭通知未送达至筑博公司，导致筑博公司未能参加仲裁活动，仲裁庭采信了张朋根的陈述，但张朋根提供的证据不能证明双方之间存在劳动关系。一审对于送达的情况未予以查明，就确认双方之间存在劳动关系，判决依据不足。且工伤认定程序、劳动能力鉴定程序均未通知筑博公司参与，剥夺了筑博公司的相应权利，而因此形成的结果即工伤认定、劳动能力鉴定无法成立，一审未查明上述案件重要事实，导致认定存在错误。二、筑博公司认为张朋根不构成工伤，即使构成工伤，工伤等级也存疑。前述提到，筑博公司与张朋根之间并不存在劳动关系，筑博公司在下班过程中发生交通事故对筑博公司而言不构成工伤，由于工伤认定过程未及时通知到筑博公司，筑博公司未能参与到工伤认定过程，导致张朋根被认定为工伤，损害了筑博公司的权利。劳动功能障碍伤残等级鉴定程序存在问题，筑博公司作为张朋根所称的用工单位，均无法知晓工伤认定以及鉴定过程，导致无法答辩或者举证，筑博公司认为工伤认定、伤残等级鉴定以及仲裁程序均存在问题，作为定案依据的证据材料存在瑕疵。退一步讲，即使构成工伤，筑博公司有理由相信张朋根劳动功能障碍程度为八级明显过高，其一,劳动能力鉴定程序存在问题，筑博公司保留提出重新鉴定的权利；其二，根据张朋根提供的道路交通事故认定书，张朋根负同等责任，且记载了受伤当事人伤势轻微，各方当事人一致同意适用简易程序处理，但张朋根却在劳动能力鉴定中鉴定为八级，明显自相矛盾，结合前述，筑博公司有理由相信张朋根劳动功能障碍程度为八级明显过高，一审未查明该部分事实，也未同意重新鉴定的请求。三、张朋根工伤赔偿待遇标准过高，即使构成工伤也应当降低。根据筑博公司提供的证据，张朋根的月工资标准为3300元，一审法院认定的月工资标准过高，导致各项赔偿金额过高，应当予以降低。且医疗费在交通事故中得到赔偿，不应再由筑博公司承担医疗费，停工留薪金额过高，不符合实际情况，损害了筑博公司的合法权益。 张朋根辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回筑博公司的上诉请求，维持原判。一、张朋根与筑博公司之间具有合法劳动关系。结合一审法院查明的事实及张朋根提交的相关证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》即劳社部发【2005】12号文件第二条“1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、服务证等能够证明身份的证件”之规定，张朋根与筑博公司已形成了事实劳动关系。一审法院认定具有事实根据及法律依据。二、张朋根工伤事实已依法认定，事实清楚，证据充分。筑博公司上诉状所述不是事实。合肥经济技术开人事劳动局经依法调查认定张朋根所受伤害系工伤；其受伤部位业经合肥市劳动能力鉴定委员会依法鉴定。上述事实有《工伤认定书》及《鉴定结论通知书》予以证实。而筑博公司所述的认定程序瑕疵等问题，并未提交相应证据予以佐证，故依据《最高人民法院关于修改（关于民事诉讼证据的若干规定）的决定》第一条之规定，筑博公司应承担举证不能的不利后果。三、一审法院判决的工伤赔偿标准与法有据。张朋根入职时，双方当时约定月基本工资12000元；采取银行转账及现金结合的方式发放工资。其中2018年11月，筑博公司以转账方式支付张朋根部分劳动报酬8300元，另3700元以现金方式发放。仲裁裁决后张朋根就裁决事项起诉至一审法院，因一审法院联系筑博公司未果，为减少诉累张朋根向一审法院撤回诉讼。后筑博公司针对该裁决起诉张朋根，故一审法院以2017年度合肥市在岗职工平均工资结合《工伤保险条例》相关规定判决张朋根的工伤赔偿项目，张朋根予以认可。 筑博公司向一审法院起诉请求：确认筑博公司、张朋根之间不存在劳动关系,筑博公司无需承担工伤赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年9年23日，张朋根入职筑博公司，从事瓦工工作。双方未签订劳动合同，筑博公司也未为张朋根缴纳工伤保险。2018年10月18日，张朋根驾驶摩托车在下班途中，行驶至翡翠路群英公交站牌附近，与骑电动自行车的刘圣山相碰，发生交通事故。事故发生后，张朋根被送至肥西县中医院住院治疗，后于2018年11月26日出院，共计住院39天，花费住院医疗费29102.44元。出院时中医诊断为骨折病（气滞血瘀）；西医诊断为1、右胫骨远端骨折伴腓骨骨折（开发性pilonIII型、腓骨远端粉碎），2、多处挫伤。出院医嘱注明“……术后1、2、3、6个月复查……随诊”。2019年1月30日，张朋根至肥西县中医院检查，支付医疗费511.1元。2019年7月1日至7月2日，张朋根至安徽医科大学第二附属医院进行复查，共计支付医疗费555元。2019年9月5日，张朋根至肥西县中医院检查，支付医疗费591.87元。张朋根共计支付医疗费30760.41元。张朋根因交通事故获得医疗费赔偿15000元。 张朋根受伤后，未再回筑博公司上班。2018年10月12日，筑博公司向张朋根支付工资3300元，2018年11月23日，筑博公司向张朋根支付工资5000元。 2019年1月21日，合肥经济技术产业开发区人事劳动局作出编号为经开工认（2019）0057号《认定工伤决定书》，认定张朋根受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 2019年8月14日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出编号为合劳鉴（2019）2901号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，评定张朋根的劳动功能障碍程度为八级。张朋根支付了劳动能力鉴定费280元。 后张朋根向经开区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、张朋根与筑博公司解除劳动关系；2、筑博公司支付张朋根解除劳动关系的经济补偿金12000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额132000元；3、筑博公司支付张朋根医疗费30850.41元、住院伙食补助费1950元、住院护理费9090.1元、停工留薪期的护理费68059.2元、停工留薪期工资144000元、一次性伤残补助金132000元、一次性伤残就业补助金106342.5元、一次性工伤医疗补助金56716元、交通费1000元、鉴定费280元。经审理后，经开区仲裁委于2019年11月29日作出合经区劳人仲案字（2019）583号仲裁裁决书，裁决：一、筑博公司与张朋根之间劳动关系于2019年9月6日解除；二、筑博公司支付张朋根医疗费15760.41元、住院伙食补助费780元、一次性伤残就业补助金88817.55元、一次性工伤医疗补助金47369.36元、一次性伤残补助金65132.87元、停工留薪期工资35527.02元、劳动能力鉴定费280元；三、驳回张朋根的其他仲裁请求。筑博公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。 一审法院认为，虽然张朋根、筑博公司未签订书面劳动合同，但依据张朋根的陈述及其提供的银行流水、工作服的照片，该院认定张朋根从事的瓦工工作系筑博公司经营范围内的业务，筑博公司统一安排、管理并向张朋根发放劳动报酬。由于双方关系的特征，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的内容，故该院确认双方存在劳动关系。由于筑博公司作为用人单位对劳动者负有管理的责任和义务，应提供属于用人单位掌握的入职人员登记表等证据证明张朋根的入职时间。而本案中，筑博公司未举证证明，故该院根据张朋根的主张，并结合其工资发放流水记录的时间，确定张朋根的入职时间为2018年9月23日。 职工在工作当中受到伤害，被认定为工伤的，依法应享受工伤保险待遇。本案中，张朋根所受伤害依法被认定为工伤，已经劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度为八级。因筑博公司未为张朋根缴纳工伤保险，故筑博公司依法应承担工伤赔偿责任。筑博公司辩称其未参与工伤认定，认定程序存在瑕疵，但因筑博公司在收到案涉《认定工伤决定书》后，未提出行政复议或提起行政诉讼，故该院仍以案涉《认定工伤决定书》作为裁判依据。 筑博公司在张朋根发生工伤后，一直未予处理，张朋根为此提出仲裁申请，并于仲裁时要求解除与筑博公司的劳动关系，根据《工伤保险条例》和《安徽省实施办法》的相关规定，经受伤职工本人提出，可与用人单位解除劳动关系，故经开区仲裁委确认张朋根于2019年9月6日离职，该院予以认可。 张朋根在仲裁阶段主张月工资为12000元/月，但其提供的银行流水仅为8300元，由于张朋根未进一步举证证明其该项主张，故该院依据张朋根的工作内容，酌定张朋根的月工资按照2017年度合肥市在岗职工平均工资5921.17元/月计算。 关于工伤待遇。张朋根系因工受伤，依法享受工伤待遇，又因道路交通事故的另一方当事人刘圣山已赔偿张朋根医疗费15000元，故根据《工伤保险条例》第三十七条和《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条的规定，筑博公司应支付张朋根医疗费15760.41元（30760.41元-15000元）、住院伙食补助费780元（20元/天×39天）、一次性伤残就业补助金88817.55元（5921.17元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金47369.36元（5921.17元/月×8个月）、一次性伤残补助金65132.87元（5921.17元/月×11个月）、劳动能力鉴定费280元。 关于停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。张朋根因工伤住院治疗39天，依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S32.0规定，张朋根可享受六个月停工留薪期待遇，故筑博公司应支付张朋根停工留薪期工资23490元（5921.17元/月×6个月）。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认合肥筑博建筑劳务有限公司与张朋根的劳动关系于2019年9月6日解除；二、合肥筑博建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内向张朋根支付医疗费15760.41元、住院伙食补助费780元、一次性伤残就业补助金88817.55元、一次性工伤医疗补助金47369.36元、一次性伤残补助金65132.87元、停工留薪期工资35527.02元、劳动能力鉴定费280元；三、驳回合肥筑博建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥筑博建筑劳务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，张朋根在筑博公司的项目工地上提供劳动，筑博公司直接向张朋根发放工资，双方之间已经形成事实上的劳动关系，筑博公司主张双方系劳务关系而非劳动关系，本院不予支持。张朋根在工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定为劳动功能障碍程度为八级。筑博公司主张工伤认定、劳动功能障碍程度鉴定均未通知其参与，程序不当，且劳动功能障碍程度鉴定为八级明显过高。筑博公司虽否认劳动关系并就工伤认定和劳动功能障碍程度鉴定提出异议，但并未在法定期间内通过行政复议或行政诉讼进行救济，也未在法定期间内申请再次鉴定。因工伤认定是劳动保障行政部门实施其职权作出的具体行政行为，具有行政法上的确定力和公定力，除无效情形外，在被有权机关撤销之前，具有被推定为合法、有效的法律效力。故一审法院依据已经发生法律效力的《认定工伤决定书》，判决筑博公司承担张朋根的工伤保险责任，并无不当，本院予以确认。筑博公司主张张朋根的月工资标准为3300元，与其发放的工资及行业通常工资水平不符，一审法院酌定按照2017年度合肥市在岗职工平均工资予以核算各项费用，并无不当。筑博公司主张医疗费已在交通事故中获得赔付，一审已经对交通事故中已赔付医疗费予以扣减，其余医疗费，筑博公司应予支付。 综上，筑博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年二月二十三日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。