广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6787号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区四季春温室工程有限公司，住所：佛山市顺德区陈村镇绀现村二龙工业区***以北B区7号。法定代表人：荣某1。委托诉讼代理人：邓星红，广东正平天成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市那里花开花卉有限公司，住所：博罗县长宁镇罗浮山风景名胜区下屋塘村小组。法定代表人：杜某1。委托诉讼代理人：郭勇斌，广东鸿园律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟军，广东鸿园律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区四季春温室工程有限公司（以下简称“四季春公司”）与上诉人惠州市那里花开花卉有限公司（以下简称“那里花开公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1148号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人四季春公司上诉请求：1.改判一审判决第一项：那里花开公司向上诉人支付工程款380000元及违约金（其中19万元的违约金以工程总价款1900000元为基数，以同期人民银行贷款利率4.35%为标准，从2018年3月4日起至实际清偿之日止；另外19万元违约金以工程总价款1900000元为基数，以同期人民银行贷款利率4.35%为标准，从2019年3月8日起至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项和第三项，驳回那里花开公司的全部反诉请求；3.一审诉讼费、反诉费、财产保全费和二审诉讼费由那里花开公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误（一）涉案工程于2018年2月6日竣工并交付使用。一审判决以那里花开公司未在工程竣工验收表上签章确认，且未提交相关证据证明那里花开公司已实际使用涉案工程，确认涉案工程未竣工验收和交付使用（判决第7页第27到第28行），认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号）（以下简称“解释”）第十四条第2项：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据《工程竣工验收表》，结合解释第十四条规定，涉案工程应于2018年8月18日竣工。那里花开公司提供的证据第36页《请款报告》：工程已于2018年2月6日安装完成（竣工）。且在2018年2月6日前，那里花开公司已开始使用涉案工程销售春节花卉。解释第十四条第3项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2018年I月31日，上诉人把第四笔工程款和质保金共计票面价值38万元的工程增值税专用发票开给那里花开公司（那里花开公司拒绝签收），结合《请款报告》，涉案工程竣工时间最迟为2018年2月6日。涉案工程的使用主体是那里花开公司，根据“谁主张，谁举证”原则，应由那里花开公司举证证明未使用涉案工程。一审认定由上诉人承担涉案工程未使用的举证责任，认定错误。一审认定涉案工程未实际使用，也不符合常理：涉案工程于2018年2月6日竣工，2019年6月被拆除，难道期间涉案工程一直被空置？（二）涉案工程质量合格。2017年10月6日，上诉人和那里花开公司签署了《阳关餐厅玻璃温室工程协议书》（以下简称“协议”）：第六条第2项：温室主体骨架材料迸场，经确认后10日内，支付57万元工程款；第3项：温室骨架竣工，经验收合格后10日内，支付57万元工程款。2017年12月23日，那里花开公司支付了第二笔工程款57万元；2018年1月30日，那里花开公司支付了第三笔工程款57万元。根据协议约定和那里花开公司支付的第二笔工程款和第三笔工程款，证明涉案工程材料质量和涉案工程主体结构质量符合协议约定。解释第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从2018年2月6日起至一审庭审之日止，没有证据证明那里花开公司就涉案工程质量问题或保修问题向上诉人提出申请或异议，这充分证明涉案工程质量符合协议约定。（三）一审认定380000元工程款在工程验收合格且保质期届满后再支付（一审判决第9页第12行到第13行）和不支持那里花开公司承担违约责任，认定错误。协议第六条第1项：签署协议后IO天，支付总包干价的20%;第2项：主体骨架材料进场，经被告书面确认后10日，支付工程总价款的30%;第3项：温室骨架竣工，经被告验收后10日内，支付工程总价款的30%;第4项：整个工程竣工验收合格后15日内，支付总包干价的10%;第5项：剩余工程总包干价的10%为质保金，质保期满一年后30天内无息支付。380000元实际是第四笔工程款和质保金，因此一审判决认定380000元在工程验收合格且保质期满后再支付，认定事实错误。既然一审认定那里花开公司应支付逾期的380000元工程款，那么那里花开公司就应按照协议第13条第2项的规定承担违约责任。一审不支持那里花开公司承担违约责任的请求，没有任何依据。（四）一审判决解除协议并要求上诉人承担114000元违约金，认定错误。一审以“涉案工程漏水等质量不达标，且催促未进行维修，已满足合同解除条件”为由解除协议（判决第8页倒数第2行和第3行），既不符合协议约定，也没有相应法律依据。在一审反诉答辩状中，上诉人已从事实和法律两方面论证了那里花开公司要求解除协议没有依据。根据解释第十三条的规定，工程质量问题，主要是指地基基础工程质量和主体结构质量，而涉案工程顶部漏水最多是局部质量瑕疵。一审把局部质量瑕疵和工程质量问题混为一体。回答“好，知了”（第8页第3行和第4行），也证明就局部质量瑕疵同意维修，而一审认定未进行维修，依据是啥？自2018年2月6日起至一审庭审时止，没有证据证明那里花开公司就涉案工程质量问题或工程瑕疵问题向上诉人提出异议，证明涉案工程质量符合协议约定。以交付后的工程存在质量瑕疵为由判决解除合同，若该判决最终得到支持，中国建筑市场上绝大部分已交付使用的工程合同将被解除，这可能将导致建筑工程市场发生巨大的“地震”。一审以工程质量问题可能导致的损失，要求上诉人承担114000元违约金（第9页第14到第17行），没有依据：首先涉案工程质量符合协议约定；其次也没有证据证明因涉案工程质量问题导致那里花开公司损失；最后该认定超出审理范围。二、一审违法法定程序（一）一审认定工程质量不达标的证据未经质证，且部分证据上诉人从未看到，该认定违反法定程序。一审认定涉案工程质量不达标的唯一证据是那里花开公司提供的录音及劳动合同（一审判决第8页第1到第4行）。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号）（以下简称“证据规定”）第十五条，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体；第六十一条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。一审庭审时，未播放该录音；那里花开公司也未提供录制该录音的手机；且到提起上诉时止，上诉人从未看到判决中提及的劳动合同。证据规定第九十条，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：存有疑点的视听资料、电子数据。那里花开公司提供的录音，疑点重重：该证据来源不清楚；通话双方当事人不确定；在什么条件和什么时间通话不清楚；录音中说的漏水，与涉案工程有何关联等等。一审认定涉案工程质量不达标的唯一证据是未经质证且疑点重重的视听资料--电话录音，违反法定程序。（二）一审未对案件全部证据全面客观审核。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审就认定涉案工程质量不达标、解除协议和上诉人承担违约责任的证据是那里花开公司提供的电话录音。一审中上诉人提供了《单位工程开工申请报告》、《请款报告》、2018年1月30日开具给那里花开公司的工程增值税专用发票、那里花开公司2017年12月23日和2018年1月31日的付款单。这些证据能充分证明上诉人已根据约定把符合协议要求的工程交付给那里花开公司，那里花开公司逾期支付工程款。但一审对这些证据未做任何审查和认定。因一审未对证据进行全面、客观的审核，导致了一审判决的错误。（三）实际审理的焦点问题超出应审理的焦点问题。一审判决认为案件焦点问题：1.涉案工程是否竣工和交付使用；2.涉案工程是否存在质量问题（具体见判决第7页第23行和第24行）。实际还审理了协议是否应解除问题（具体见判决第8页和第9页）。三、一审判决违背公平原则一审判决要求那里花开公司向上诉人支付38万元工程款，同时认为因工程质量问题，对要求被上诉人承担违约责任的请求不予支持（具体见一审判决第8页第14行到第18行），这实际就是以涉案工程质量为由，要求上诉人承担违约责任；在一审反诉中，又以质量问题为由要求上诉人承担114000元违约金，就涉案工程质量问题，再次要求上诉人承担违约责任。就同一工程问题，判决上诉人承担两次违约责任，明显违反公平原则。为维护上诉人的合法权益，特提出以上诉讼请求。那里花开公司答辩称：第一点，涉案工程尚未完工，也未经我方验收交付给答辩人使用。首先双方在签订协议书的第二条约定，工程的工期完工日期为2017年12月31日，而到了2018年1月6日，被答辩人才完成了骨架的竣工，并且在2018年2月初，答辩人发现被答辩人已无人在施工现场。在2018年5月5日，答辩人通过电话要求被答辩人处理未完成的工程，并且要求其在5月15日前处理完毕。被答辩人一直在电话中承诺15号前一定弄完，而实际上被答辩人一直都没有对未完成的工程进行处理，也没有对工程质量存在的一些问题进行维修，最终导致答辩人无法正常使用该工程，也一直没有使用该工程。第二点，被答辩人存在违约情形，其应当依照协议承担相应的违约责任。根据协议的第13条约定，被答辩人不能按照本合同约定的时间完成工程的，逾期超过十天，每天按总包干价2%向答辩人支付违约金，超过三个月的，答辩人有权解除合同，并责令被答辩人退场，未支付的施工费不再支付。截止答辩人发解除协议的函件给被答辩人之日，涉案工程尚未完工，并且逾期已超三个月，被答辩人没有按时完成工程，应当承担相应的违约责任。第三点，被答辩人一审所提交的录音在一审中已作为证据提交，并且也将原始的载体提交给一审法庭进行核实，也证实通话人员是答辩人的员工拨打给138*****573电话号码的机主，协议落款处是被答辩人法人的电话，并且通话内容我方也已经将其转化出来，以书面的形式提交给一审法庭，该录音真实有效，请求二审法庭依法予以支持。第四点，根据双方所签署的阳光餐厅玻璃温室工程协议书第七条第一款、第二款，被答辩人应当在工程竣工时通知答辩人。那么根据被答辩人所提供的材料显示，其在2018年的8月18日才给答辩人发请款报告以及工程竣工验收表的通知。那么该时间距离合同所约定的竣工时间2017年12月31日，已经远远的超出了合同中约定的完工期限。在其所提交的工程竣工验收表里面，被答辩人在施工单位意见处单方做了质检合格并盖章确认，这也是有违合同约定的。验收应当是由双方来组织验收，而不能够通过单方来组织验收。因此被答辩人逾期完工的事实我们认为是清楚的，证据是充分的。上诉人那里花开公司上诉请求：1.依法撤销（2020）粤1322民初1148号《民事判决书》，并依法改判驳回四季春公司的全部一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉诉讼请求；2.一审案件受理费（含本诉和反诉）、保全费及二审全部上诉案件受理费均由四季春公司承担。事实与理由：一、上诉人无须向四季春公司支付工程款380000元，一审判决书适用法律错误，应当予以纠正。上诉人与四季春公司签订的《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》（以下简称“《协议书》”）第十三条第3款约定“乙方（即四季春公司）不能按本合同约定的时间完成本工程，逾期时间超过十天，每天按工程总包干价千分之二向甲方（即上诉人）支付违约金，超过3个月的，甲方有权解除合同，责令乙方退出施工现场，未付的施工费不再支付费用。”，协议双方约定的完工日期为2017年12月31日前完工，但四季春公司怠于履行按期完工的义务，导致工程进程严重滞后，并从2018年2月初起，已无人在场施工。在2018年5月5日、5月12日上诉人员工赖国耀致电四季春公司法定代表人要求其处理未完成工程。2018年8月18日四季春公司向上诉人提交了其单方制作了工程竣工验收表及请款报告，上诉人在收到上述材料后对其提出异议，并于2018年11月16日向四季春公司邮寄了《关于解除的通知函》。上述事实客观、真实，已经一审判决书所认定，应予以维持。鉴于此，上诉人认为：《协议书》是合同双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为依法成立的合同，对合同双方均具有法律约束效力。在四季春公司逾期完工远超三个月的情况下，上诉人依据《协议书》第十三条第3款约定，解除合同并终止支付剩余的工程款，有理有据，应予以支持。四季春公司无权向上诉人主张剩余的工程款。一审判决书依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的规定，判决支持四季春公司的工程款诉求明显属于适用法律错误，依法应予以纠正。二、上诉人一审主张的违约金数额属于合理范围，一审判决书认定事实不清，依法应予以纠正。《协议书》第十三条第3款规定：“乙方不能按本合同约定的时间完成本工程，逾期时间超过十天，每天按工程总包干价千分之二向甲方支付违约金”。上诉人在一审提起反诉时考虑到每天按工程总包干价千分之二支付违约金过高，主动按照月息2%的标准计算违约金（违约金190万元*2%／月*l0个月=38万元），上诉人在反诉中诉请的违约金属于合理范围，不存在违约金过高的情形。且上诉人运营“那里花开园区”不断投入巨大的运行成本，由于四季春公司逾期完工，导致上诉人不能按约正常使用涉案工程，严重影响到上诉人整个园区的正常运行，在一定程度上对上诉人的经营收入造成直接和间接的经济损失。如果四季春公司认为该违约金过高的，其应当承担相应的举证责任。综上所述，一审判决书认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定，请求二审法院在充分查清事实的基础上，依法判决支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。四季春公司答辩称：我们总体的答辩意见是驳回被答辩人的上诉请求。第一，在2018年2月6日答辩人已将涉案工程交付给被答辩人，被答辩人已逾期完工为由要求解除合同没有事实依据，理由如下：根据双方签署的协议书约定，工期为80天，应在2017年12月31日以前完工，工程款分五次支付，在2017年10月10日被答辩人支付了38万元工程款。根据开工申请报告，在2017年10月11日，涉案工程开始施工。因为根据协议约定，被答辩人应在2017年10月21日支付第二笔工程款57万元，实际到2017年12月23日，被答辩人才支付第二笔工程款，第三笔工程款时2018年1月30日才支付完成，就是说被答辩人支付的两笔工程款都逾期两个月，被答辩人和答辩人的合同第13条对此有约定。第二点。被答辩人在2月6日已经把涉案工程交付给被答辩人。因为被答辩人是销售花卉的，春节前是花卉销售的旺季，这也是为什么当时合同预定的12月31日完工。因为2018年的春节在2月16日，其实在2018年的1月底，被答辩人已经使用涉案工程销售花卉，这一点从被答辩人2018年1月10日支付的工程款可以证明。一审中，被答辩人在2018年2月初，答辩人不在现场施工是因为答辩人把涉案工程交付给被答辩人。第三点，就是说被答辩人说两个证据，第一个证据就是说5月份录音，我们在一审的时候录音电话录音在一审中是没有播放的，也没看到手机，也没看到载体，更没有看到劳动合同，到现在为止都没看到。因为，他这个录音是一个简洁证据，根据相应的规定，是不能单独作为逾期完工的事实证据使用。关于2018年11月16日被答辩人发出通知函：首先，这个函的邮寄地址是深圳市，但是被答辩人注册地是在博罗，完全不是一个地方，怎么能证明是被答辩人发出的邮件。第二个，寄件人的王鹏和对方签名的王鹏根本不是一个人签字，可以看收件人是荣工，签收人是陆万寿，从形式上也是不合理的，且没有提供EMS返单。所以我们就有充分的理由怀疑通知函是他单方面伪造做出来的，是不符合客观事实的，从通知函内容来看，他的通知还说被答辩人拒绝进场施工，被答辩人在发通知函的时候，他已经支付了80%的工程款，在这个条件下他说我方不进行施工是不符合厂里的。根据开工单，2017年10月11日涉案工程开始施工的，所以对方所述不符合客观事实的。从这个时间来看，被答辩人在8月18日发出催款请款单，9月3日被答辩人制作了通知函，到10月16日邮寄通知函，这个期间跨越三个月。假设确实未完工，这个时间跨越这么长，这个是不是符合常理？真正的违约者是被答辩人，第一笔工程款和第二笔工程款都逾期了两个月，对方认为我方在2017年12月31日未完工，但是到2018年1月30日，他仍支付第三笔工程款。对方在第二笔工程款就开始逾期，一直在逾期，同时到现在为止，被答辩人也没有证据证明涉案工程师逾期完工以及涉案工程质量问题。在答辩人要求被答辩人支付工程款的时候，他既然提出逾期完工，他的目的就是为了拒绝支付工程款，其行为违反了诚实信用原则，依法予以严惩。一审原告四季春公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款190000元及违约金(违约金以工程总价款1900000元为基数，以同期人民银行贷款利率4.35％为标准，从2018年3月4日起至实际清偿之日止)；2.判令被告立即向原告支付190000元工程质保金及违约金(违约金以工程总价款1900000元为基数，以同期人民银行贷款利率4.35％为标准，从2019年3月8日起至实际清偿之日止)。以上两项暂计至2020年2月23日，共计626572.50元；3.判令本案的诉讼费由被告承担。一审反诉原告那里花开公司向一审法院反诉请求：1.依法判决确认反诉原告与反诉被告于2017年10月6日签署的《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》已于2018年11月17日解除；2.依法判决反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金合计人民币38万元；3.本案的反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2017年10月6日签订了《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》，该协议约定：原告为被告建设玻璃温室工程，工程面积为2112平方米，承包方式为包工包料，工期为2017年10月11日至2017年12月31日；工程总价款为190万元，付款方式为在签署协议后10日内支付工程总价款的20%，主体骨架材料进场并经被告确认后10日内支付工程总价款的30%，温室骨架竣工并经被告验收后10日内支付工程总价款的30%，工程竣工经被告验收合格后15日内支付工程总价款的l0%，剩余10%作为质保金，工程验收合格后一年内且工程未出现任何质量问题或出现质量问题原告及时免费维修，保质期满1年后30天内支付剩余10%的工程总价款。并约定违约责任：被告逾期支付工程款的时间超过10天，每天按工程总价款的千分之二向原告支付违约金；逾期超过三个月的，原告有权解除合同。协议签订后，原告于2017年10月11日开始施工。在工程施工过程中，由于被告要求增加对温室地面硬化的工程，原告施工过程中，被告共计向其支付工程款1520000元。2018年5月，被告员工赖国耀两次通过手机致电原告法定代表人荣某1，表示案涉工程存在漏水问题，荣某1亦表示将尽快进行处理。2018年8月18日，原告向被告送达请款报告及工程竣工验收表，被告在收到上述材料后，于2018年11月16日向原告送达《关于解除阳光餐厅玻璃温室工程协议书的通知函》，称案涉工程存在漏水及瀑布效果不达标等质量问题，故不同意验收并要求解除工程协议。现原告以被告欠付工程款为由诉诸一审法院并提出上述诉请，被告则以原告违反合同约定为由提起反诉并主张上述诉请。另查明，被告于2019年6月将案涉工程拆除，现工程主体已灭失。一审法院根据原告申请，作出（2020）粤1322民初1148号民事裁定书，裁定：冻结被告位于广东省博罗农村商业银行股份有限公司长宁支行（银行账号：800***********427）的存款，以626572.5元为限，冻结期限为一年。一审法院认为,原告与被告签订的《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点在于：一、案涉工程是否已竣工验收及交付使用？二、案涉工程是否存在质量问题？关于争议焦点一，原告称案涉工程已竣工验收，并已交付被告进行实际使用，但其向一审法院提交2018年8月18日自行制作的工程竣工验收表，该表并无被告签章确认，且其并未提交相关证据证明被告已实际使用案涉工程，故对于原告对案涉工程已竣工验收并交付使用的主张，一审法院不予确认。关于争议焦点二，根据被告向一审法院提交的手机录音及劳动合同，其公司员工赖国耀曾于2018年5月向原告法定代表人荣某1致电表示案涉工程仍存在漏水等质量问题，并要求其进行处理，荣某1在通话中亦表示“好，知了”，故对于案涉工程存在漏水及瀑布效果不达标等质量问题，一审法院予以确认。现由于案涉工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。被告以此为由拒绝支付剩余工程款380000元，现被告已将案涉工程拆除，对于案涉工程的实际工程量及修复费用已无法查清，被告在发现工程质量问题且原告拒绝处理时，应及时留存证据，通过司法途径要求原告修复或自行修复后向原告主张其损失，现由于被告的行为，导致对应减少的工程价款及修复工程款无法查清，其应承担举证不能的不利后果，故对于被告的该项主张，一审法院不予支持。现原告主张被告支付工程款380000元，一审法院予以支持。关于原告主张被告向其支付违约金，由于被告延期支付工程款的行为并非系其违约行为所造成，而系原告承建的工程存在质量问题所导致，故对于原告的该项主张，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）主张解除《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。现案涉工程存在漏水及瀑布效果不达标等质量问题，且原告在被告的催告下未进行修复，其已满足发包人解除合同的法定情形，且被告（反诉原告）已于2018年11月16日向原告（反诉被告）送达《关于解除阳光餐厅玻璃温室工程协议书的通知函》，故对于被告（反诉原告）主张双方于2017年10月6日签订的《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》于2018年11月17日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）向其支付逾期完工违约金380000元的诉讼请求，由于案涉工程并未竣工验收及实际交付使用，另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，被告（反诉原告）主张的违约金不应超过造成损失的百分之三十，根据本案的实际案情，被告（反诉原告）的实际损失应为修复案涉工程的修复费用或因案涉工程无法修复而产生的重建费用，但被告（反诉原告）已将案涉工程拆除，对于其能否修复及修复费用均已无法查清，其应承担举证不能的不利后果。根据原、被告签订的工程协议，部分工程款380000元系在工程验收合格且质保期届满后进行支付，根据双方对该支付方式的约定，可将该380000元视为被告（反诉原告）因工程质量问题可能导致的损失，故在无法查清被告（反诉原告）损失的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，被告（反诉原告）主张的违约金应调整为114000元（380000元×30%）为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）惠州市那里花开花卉有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）佛山市顺德区四季春温室工程有限公司支付工程款380000元。二、确认原告（反诉被告）佛山市顺德区四季春温室工程有限公司与被告（反诉原告）惠州市那里花开花卉有限公司于2017年10月6日签署的《阳光餐厅玻璃温室工程协议书》于2018年11月17日解除。三、原告（反诉被告）佛山市顺德区四季春温室工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）惠州市那里花开花卉有限公司支付违约金114000元。四、驳回原告（反诉被告）佛山市顺德区四季春温室工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）惠州市那里花开花卉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5033元，反诉受理费3500元，保全费3652.86元，共计12185.86元，由原告（反诉被告）佛山市顺德区四季春温室工程有限公司负担4524.86元，被告（反诉原告）惠州市那里花开花卉有限公司负担7661元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定的事实清楚，应予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，涉案工程已被拆除，那里花开公司和四季春公司签订的涉案协议书已无继续履行可能，故一审认定涉案合同解除正确，本院予以维持。综合两上诉人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、那里花开公司是否需要向四季春公司支付工程款；二、四季春公司是否需要向那里花开公司支付违约金。现具体分析如下：关于焦点一问题。首先，四季春公司已就涉案工程向那里花开公司出具了“自检合格”的工程竣工验收表，那里花开公司在向四季春公司发解除涉案协议书的通知函里也陈述到其工作人员有进行验收，只是认为工程现场存在多处漏水、未完成等不达标的现象，但那里花开公司一、二审均无法举证证明四季春公司未做工程的具体工程量；其次，虽四季春公司无法举证证明双方已就涉案工程进行了竣工验收或其已实际交付给那里花开公司使用，但由于那里花开公司已将涉案工程拆除，双方已无法对工程量的完成情况进行核算，即使涉案工程需要继续完成或者继续完善，四季春公司亦无法再进行施工，那么，涉案工程实际已无法达到竣工验收条件，也无法再计算质保期。综上，由此产生的后果由那里花开公司承担，故那里花开公司应向四季春公司支付剩余的工程款共计38万元。而对于四季春公司主张的逾期付款违约金问题，四季春公司确实无法举证证明涉案工程已竣工验收合格或者实际交付给那里花开公司使用，故四季春公司要求那里花开公司承担逾期付款的违约责任，本院不予支持。关于焦点二问题。四季春公司无法举证证明在涉案工程被那里花开公司拆除前双方已就涉案工程进行了竣工验收并达成了验收合格的一致意见，或其已将涉案工程实际交付给那里花开公司使用，故一审法院认定四季春公司应承担逾期完工的违约责任并结合本案合同的实际履行情况及各方过错程度最终确定违约金数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。两上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10066元，由佛山市顺德区四季春温室工程有限公司负担5033元，由惠州市那里花开花卉有限公司负担5033元。佛山市顺德区四季春温室工程有限公司、惠州市那里花开花卉有限公司分别多预交的5033元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年二月四日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。