湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2729号 上诉人(原审被告)：肖玲，女，1980年8月7日出生。 委托诉讼代理人：陈锦荣，衡阳市雁峰区渠成法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：杨胜利，女，1973年7月17日出生。 委托诉讼代理人：肖雄华，湖南天牌律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：许卫华，男，1981年12月12日出生。 上诉人肖玲因与被上诉人杨胜利、许卫华民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 肖玲上诉请求：一、依法撤销衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1646号民事判决中第二项判决，改判上诉人不承担保证责任。二、涉诉一审、二审一切诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当。上诉人不是本案借款合同的连带担保责任人。被上诉人杨胜利在一审诉状中明确注明上诉人向其担保：“如果你钱收不回找我”，可知保证方式是明确的，符合一般保证人的特征。一审法院忽略了本案2015年12月4日的还款协议和2019年5月8日被上诉人许卫华作出的还款计划的事实，上述证据能够证明二被上诉人对借款事宜进行了实际变更，并没有得到上诉人的同意。因此，上诉人虽在借条上签了担保人的名字，但借款人与被借款人重新达成了协议，且未取得保证人的同意，保证人不应再承担担保责任。关于20万元还款情况，仅仅是杨胜利与许卫华的陈述，没有证据证明许卫华在衡南县农村商业银行持有股金，并以股金还款的事实。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 杨胜利辩称，上诉人的主张无事实依据。上诉人主张没有签名的还款协议是作废的协议。后双方重新签订了还款协议，上诉人作为保证人先后在还款协议上及借条都签了名，但未对保证方式进行约定，上诉人应当承担连带保证责任。无论19万元是利息还是本金都不影响其承担担保责任。一审法院已经查明股金的事实。请求驳回上诉，支持原审原告的全部诉请。 许卫华辩称，同意上诉人的上诉请求。 杨胜利向一审法院起诉请求：1、由许卫华偿还杨胜利借款本金400000元，借款利息281000元（从2016年12月8日计算至2020年6月8日止），后期利息计付至还清全部借款之日止；2、由肖玲对上述借款本息承担连带清偿责任；3、由肖玲、许卫华共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：杨胜利与肖玲系同事关系，肖玲与许卫华系同学关系。2015年12月1日，许卫华因需资金向杨胜利借款600000元，约定月利率2％。2016年12月8日，许卫华与杨胜利协商，将其在衡南县农村商业银行的股金200000元作为偿还杨胜利借款200000元，借款从即日起不计付利息，股金分红从2017年1月1日起归杨胜利享有。2019年5月8日，许卫华重新向杨胜利出具一份借条，内容为：“本人许卫华，身份证号1201111981********，于2019年5月8日借到杨胜利人民币（现金）肆拾万元整（¥400000.00）。是实。借款人：许卫华，2019年5月8日，（还款计划见附件）”。同日，许卫华又向杨胜利出具一份借条，内容为：“本人许卫华，于2019年5月8日借到杨胜利人民币（现金）壹拾玖万元整（¥190000.00元）。是实。借款人：许卫华，2019年5月8日，（还款计划见附件）”。肖玲分别在借条上注明“担保人：肖玲，2019.5.8”。同日，许卫华向杨胜利出具一份还款计划，内容为：“一、借条壹拾玖万元整（190000.00）还款计划，1、在2019年6月起至2019年9月底（四个月以内）分期先共付壹拾万元整（100000.00），2、在2019年9月起至2019年12月31日止分期付清余下90000.00整。二、借条肆拾万元整（400000.00）还款计划，1、在2020年2月以前，分批还200000.00元整。2、在2020年12月以前，还余下200000.00元整还清，并将每月（从2019年5月8日起至2020年12月30日止）利息共计壹拾叁万叁仟元整（133000.00）结清。还款人：许卫华，2019.5.8”。尔后，许卫华未按约定履行还款义务。 另查明，2019年5月8日，杨胜利与许卫华对借款利息进行结算，应支付杨胜利借款利息203000元，杨胜利放弃利息13000元，再由许卫华向杨胜利出具190000元的借条，实际上是借款利息，利息计算时间从2016年12月8日起至2019年5月8日止，利息按7000元/月计算。双方还约定借款后期利息仍按7000元/月计算。2019年2月1日，肖玲通过微信转账偿还杨胜利20000元。 一审法院认为，本案双方讼争的是一宗民间借贷纠纷案件，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间进行资金融通的行为，合法的借贷关系受法律保护。许卫华通过肖玲介绍相识杨胜利，并向杨胜利借款，借款到期后，许卫华未按约定全部履行还款义务，由此引起本案纠纷，应承担本案全部民事责任，应将所欠款项全部偿还给杨胜利。肖玲系保证人，保证人是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。肖玲在借条上作为担保人签名，未对保证方式进行明确约定，应视为约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，肖玲虽对借款本息590000元作为担保人，但肖玲在保证责任期限内偿还杨胜利20000元，故肖玲应在借款本息570000元责任范围内承担连带保证责任。对于许卫华提出尚有借款200000元未到偿还期限，一审法院应驳回杨胜利的诉讼请求，一审法院认为，许卫华与杨胜利约定其中借款200000元是在2020年12月以前偿还，还款期限为许卫华向杨胜利出具还款计划次日起至2020年12月30日以前均可要求许卫华履行还款义务，且许卫华未按双方约定履行前期还款义务，存在违约，故杨胜利要求许卫华偿还借款400000元之主张，一审法院予以支持。对于许卫华提出杨胜利诉称利息过高，利息按年利率15.4％计算，超过部分一审法院判决不予支持，一审法院认为，本案属未履行完毕但已经涉诉的旧债案件，依照有关规定，对2020年8月20日之前案件已经审理完毕，或者正在审理的一审、二审、再审民间借贷案件，不适用借贷新规，仍按照以前的规则审判案件，即利率上限按照“以24％和36％为基准的两线三区”执行。故对其辩称意见，一审法院不予采纳。对于肖玲提出其已偿还杨胜利20000元应冲抵借款本金，一审法院根据市场交易习惯，先息后本的原则，除双方另有约定以外，且肖玲支付款项是在许卫华向杨胜利出具借条之前，该款不应抵偿借款本金。故一审法院对其观点不予采纳。肖玲提出许卫华向原告借款，并以衡阳市香江水岸一套商品房作为借款抵押担保，担保人保证责任应在抵押物不足清偿债务部分承担保证责任，鉴于双方对抵押物未办理抵押登记，亦未形成书面协议，杨胜利对肖玲提出许卫华借款是应其所有的房产作为借款抵押担保物持有异议，又无任何证据证实借款是应房产作为抵押物担保，故对肖玲提出的观点，一审法院难以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、许卫华应偿还杨胜利借款本金400000元，利息302000元（1、双方约定2016年12月8日起至2019年5月8日止利息为190000元；2、从2019年5月9日起至2020年9月8日止，利息按7000元/月×16个月=112000元；后段利息从2020年9月9日起至全部借款还清之日止仍按7000元/月计算。）合计702000元；该款限许卫华于判决生效后十日内付清；二、肖玲对许卫华偿还杨胜利借款本息570000元承担连带清偿责任；三、驳回杨胜利的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10610元，减半收取5305元，财产保全费4020元，合计9325元，由许卫华负担。 本院二审期间，上诉人肖玲提供了借条，拟证明许卫华向杨胜利出具的二份借条上没有标注：“还款计划见附件”的字样，杨胜利对借条进行了篡改。被上诉人杨胜利认为，对上诉人提供的借条真实性有异议，系复印件，应以原审借条原件为准，且不能达到其证明目的。被上诉人许卫华认为，因其与杨胜利未按约定做房产抵押，所以12月4日的借款协议肖玲没有签字。 被上诉人杨胜利提供了微信聊天记录，拟证明许卫华与杨胜利协商，将其在湖南衡南农村商业银行股份有限公司的股金20万元作为偿还杨胜利的借款。江衡（肖玲丈夫）将其相应的分红款和不良资产款分两笔支付给隐名股东杨胜利。以及宁常青（杨胜利丈夫）要求江衡确认为湖南衡南农村商业银行股份有限公司显明股东资格的事实。上诉人肖玲认为，杨胜利提供的证据与本案无关。被上诉人许卫华认为，杨胜利提供的证据均与本案无关。 本院认为，上诉人肖玲提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人杨胜利提供的证据与本案待证事实无关联，本院亦不予采信。 经本院审理查明，除原判认定上诉人肖玲承担连带清偿责任及被上诉人许卫华将其在湖南衡南农村商业银行股份有限公司的股金20万元以偿还杨胜利借款20万元的事实外，其他基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。 另查明，上诉人肖玲于2019年5月8日在许卫华出具的二张借条共计人民币59万元，以保证人身份口头承诺杨胜利，在许卫华不能偿还上述借款本息时，由其负责偿还，并以担保人身份在二张借条上签名。 上述事实，经庭审质证查证属实的证据有：杨胜利在其一审民事起诉状陈述称，肖玲为许卫华借款提供担保时，口头向杨胜利承诺称，如许卫华不能偿还，由她负责偿还的事实。本案案涉的二张借条，证明肖玲另在许卫华2019年5月8日出具的二张借条上共计人民币59万元，以担保人身份签名的事实。各方当事人的陈述。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人肖玲是否系连带担保责任人，以及是否承担担保责任的问题。经查，根据被上诉人即一审原告杨胜利向一审法院提交的民事起诉状的事实与理由陈述称，为了促成借款事项的达成，肖玲向杨胜利担保称：“如果你钱收不回找我。”另查，2019年5月8日，许卫华先后向杨胜利出具二张借条共计59万元，肖玲先后在该二张借条上以担保人身份签名。本院认为，肖玲在借条上虽未书面约定担保方式，但杨胜利在一审中自认肖玲担保方式为一般保证，应属保证合同的组成部分，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款第二十一条规定，肖玲就本案讼争的借款应承担不能履行部分的清偿责任，在承担债务后，上诉人肖玲有权就其承担的部分向被上诉人许卫华追偿。故上诉人的该上诉请求成立，本院应予支持。但上诉称不承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。二、本案案涉借款19万元，上诉人是否应承担担保责任。经查，根据一审庭审笔录显示，被上诉人杨胜利陈述称，2019年5月8日许卫华出具一张19万元借条时，是借款利息。肖玲在该借条上以担保人名义签名。本院认为，如前所述，肖玲无证据证明，杨胜利与许卫华恶意串通，也无证据证明肖玲不知是利息的事实。故依法不应认定债权人与债务人变更了主合同。上诉人依法应承担一般保证责任。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审认定许卫华在湖南衡南农村商业银行股份有限公司的股金20万元作为偿还杨胜利借款是否属实。经查，许卫华是否在湖南衡南农村商业银行股份有限公司股金20万元，该问题杨胜利已向衡南县人民法院提起诉讼。该院作出的（2020）湘0422民初1904号民事判决已生效。现无证据证明，许卫华挂在江衡名下的在湖南衡南农村商业银行股份有限公司持有股金20万元的事实。故原判认定这一事实不当，应予纠正。故上诉人的该上诉理由成立，本院应予支持。 综上所述，肖玲的上诉请求部分成立，应予改判；部分上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，部分适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)、（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1646号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1646号民事判决第二项、第三项； 三、肖玲对许卫华偿还杨胜利借款本息570000元承担不能清偿部分的责任，肖玲在承担清偿责任后，有权就其承担部分向许卫华追偿； 四、驳回肖玲的其他上诉请求； 五、驳回杨胜利的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5305元，财产保全费4020元，二审案件受理费10610元，上述合计19935元，由上诉人肖玲负担3000元，被上诉人杨胜利1000元，被上诉人许卫华负担15935元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年二月七日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超