湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终68号上诉人（原审被告）：冯杨，男，1988年3月26日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：杨争云，上海天尚（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张振华，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶锦彦，广东连越律师事务所律师。上诉人冯杨因与被上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子汽车公司）劳动争议一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯杨上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判由被上诉人瓜子汽车公司支付上诉人冯杨因违法解除劳动合同的赔偿金42751.45元；2.撤销一审判决第三项，依法改判由被上诉人瓜子汽车公司支付上诉人冯杨未休带薪休假工资10810.71元；3.由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认为被上诉人受疫情影响关停湘潭门店系客观情况发生重大变化，该事实认定不清。目前被上诉人在湘潭的门店仍然在以被上诉人的名义在同一地点正常营业。被上诉人未举出相应的证据证实其湘潭门店已经关闭，原审法院在无任何证据的情况下支持被上诉人的意见有违事实。被上诉人在湘潭门店继续营业的情况下，以该门店即将关闭为由解除与被上诉人的劳动关系应系违法解除。故被上诉人瓜子汽车有限公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定支付给上诉人因违法解除劳动合同的双倍赔偿金42751.45元，而不是原审法院所认定的单倍赔偿。2.原审判决依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条之规定，认定上诉人2019年未休年休假为5天，2020年折算未休年休假为1天有违事实。根据上诉人提交的手机截图来看，上诉人在被上诉人违法解除双方劳动合同关系时，上诉人剩余的未休年休假为16.5天，原审法院判决所援引的法律条款中也未规定超过5天的未休年休假无效。故原审法院判决所认定的6天年假没有事实和法律依据。3.原审法院认定上诉人冯杨解除劳动合同前十二个月的应发月平均工资为6956.37元，该事实认定错误。上诉人认为经计算其解除劳动合同前十二个月的应发月平均工资为7125.24元。瓜子汽车公司答辩称，1.因新冠疫情暴发而导致客观情况发生重大变化，使案涉争议劳动合同无法继续履行，经被上诉人与上诉人协商，未能就劳动合同变更达成一致，被上诉人合法解除与上诉人之间的劳动合同关系，无需向上诉人支付赔偿金。受新冠疫情影响巨大，全国二手车业务需求锐减，被上诉人作为全国较大的二手车交易公司，受到较大影响，大量门店、站点和业务线已经无法正常运营。此外，因湘潭开放平台已经撤销，被上诉人尽最大的努力与上诉人协商变更劳务合同，但未能达成一致，致使合同无法继续履行。2.上诉人不存在未休年假，被上诉人无需向上诉人支付未休年假工资。依据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》规定，冯杨自入职起，即便从未休过年假，其享有的年休假天数不超过7天。依据《劳动争议仲裁法》规定冯杨在2019年前的未休年休假已过诉讼时效，不应得到支持。由于疫情原因，被上诉人根据《湖南省人民政府办公厅关于延迟我省企业复工和学校开学的通知》将复工时间由2020年2月3日延迟至2020年2月10日，在此期间统一安排年假，故冯杨已无年休假天数。瓜子汽车有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认瓜子汽车公司合法解除合同，无需向冯杨支付解除劳动合同经济补偿金22786.86元；2.判令瓜子汽车公司无需向冯杨支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的工资4273.69元；3.判令瓜子汽车公司无需向冯杨支付未休带薪年休假工资11175.17元。一审法院认定事实：2017年9月14日，冯杨入职瓜子汽车公司，双方签订《劳动合同》，合同约定：合同期限为2017年9月14日至2020年9月13日；冯杨同意到瓜子汽车公司W-湘潭C2C主管一组部门从事销售顾问工作，工作地点为湘潭；瓜子汽车公司将根据冯杨所在岗位的工作绩效和对公司的贡献，以及公司的经营业绩，确定冯杨的工资标准。受新型冠状病毒疫情防控影响，瓜子汽车公司于2020年2月17日作出《关于严选业务部分城市门店运营调整的通知》，决定对部分门店停业，其中包括冯杨所在门店。2020年2月26日，因瓜子汽车公司业务架构调整，湘潭站点可能需要关闭，瓜子汽车公司询问冯杨是否愿意到就近主站长沙工作，冯杨未表示同意。2020年3月5日，瓜子汽车公司向冯杨邮寄《劳动合同解除通知书》，载明：公司决定于2020年3月20日解除与冯杨的劳动合同；解除事由为公司关站、店面关闭等客观情况发生重大变更，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，导致劳动合同无法继续履行。2020年4月，冯杨就其与瓜子汽车公司的劳动争议向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瓜子汽车公司支付违法解除劳动合同补偿金46237.32元、未提前一个月告知解除劳动合同的工资7706.22元、带薪年休假工资12715.26元。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出潭劳人仲案字［2020］第121号仲裁裁决书，裁决瓜子汽车公司支付解除劳动合同经济补偿22786.86元、未提前三十日书面通知解除劳动合同的工资4273.69元、未休带薪年休假工资11175.17元，驳回了冯杨的其他仲裁请求。瓜子汽车公司不服该裁决，遂提起诉讼。另查明：冯杨解除劳动合同前十二个月的应发月平均工资为6956.37元，2020年2月的工资为4273.69元。一审法院认为，本案争议焦点有三个：一、关于瓜子汽车公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金问题。瓜子汽车公司受新型冠状病毒疫情防控影响，决定对部分门店进行关店停业，其中包括冯杨所在门店，属于客观情况发生重大变化。双方协商后未就工作地点调整达成一致意见，瓜子汽车公司遂与冯杨解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的可以解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，瓜子汽车公司应当向冯杨支付经济补偿金，冯杨在瓜子汽车公司工作时间为二年六个月零七天，瓜子汽车公司应向冯杨支付解除劳动合同经济补偿三个月工资20869.11元（6956.37元×3个月）。二、关于瓜子汽车公司是否应当支付未提前三十天书面通知解除劳动合同的一个月工资的问题。瓜子汽车公司于2020年3月5日向冯杨邮寄《劳动合同解除通知书》，决定自2020年3月20日起解除与冯杨的劳动关系，邮寄单显示2020年3月10日他人代收，瓜子汽车公司未提前三十日书面通知冯杨解除劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定，瓜子汽车公司应按冯杨2020年2月的工资标准额外支付一个月工资即4273.69元。三、关于瓜子汽车公司是否应当支付未休带薪年休假的工资的问题。冯杨于2017年9月14日入职瓜子汽车公司，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，冯杨自2018年9月14日起每年享有5天年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该条规定的300%的工资报酬包括两部分，一部分是职工提供劳动应当支付的工资，剩余加付的200%部分属于对未休年休假员工的福利补偿，不属于劳动报酬。因而，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的时效规定。冯杨于2020年4月提出仲裁申请，其要求瓜子汽车公司支付2019年以前的未休年休假工资报酬已经超过劳动仲裁1年的时效规定，不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，冯杨2019年未休年休假为5天，2020年折算未休年休假为1天，合计6天。瓜子汽车公司诉称已安排冯杨休年假，但未提交证据予以证明，对其主张无需支付带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。计算未休年休假工资报酬的日工资，按照职工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。冯杨月平均工资为6956.37元/月，瓜子汽车公司应支付冯杨未休年休假工资报酬3838元（6956.37元/月÷21.75天×6天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起七日内向冯杨支付解除劳动合同经济补偿金20869.11元；二、瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起七日内向冯杨支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的一个月工资4273.69元；三、瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起七日内向冯杨支付未休带薪年休假工资3838元；四、驳回瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。二审期间，上诉人冯杨向本院提交了光盘一张（内容为目前仍然在被上诉人处上班的工作人员用手机录下的打开其工作邮箱的全过程）、手机截图两张，拟证明上诉人未休年假为16.5天。被上诉人瓜子汽车公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可，因为上诉人未提交原件予以核对，且上述证据与本案没有关联性。本院认为上诉人提交的光盘与本案无关，不具关联性，手机截图的真实性无法确认，故对上述证据不予采信。二审经审理查明，被上诉人瓜子汽车公司湘潭门店的营业执照已于2020年6月15日注销。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系是否违法。2020年第一季度因受新型冠状病毒疫情防控的影响，全国范围内严格控制人员流动，被上诉人公司的业务锐减，因而决定关停部分门店业务，其中包括上诉人所在的湘潭市门店，上述事实应当属于《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。在客观情况发生重大变化时，被上诉人积极与上诉人协商变更工作岗位，但上诉人不同意变更工作岗位，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，被上诉人可以解除与上诉人之间的劳动合同，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合法律的规定。因此，对上诉人提出的要求按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金的上诉请求，本院不予支持。二、一审判决认定上诉人月平均工资为6956.37元是否正确。上诉人上诉认为其月平均工资应为7125.24元，但上诉人在二审期间并未提交相关的计算方法及计算数据，应当承担举证不能的不利后果，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。三、一审判决对上诉人未休年假天数的认定是否正确。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第七条约定：甲方（瓜子汽车公司）执行国家规定的工作时间和休息休假制度。乙方（冯杨）符合甲方年休假条件的，享受年休假待遇。根据上述劳动合同约定及《职工带薪年休假条例》第三条的规定，上诉人冯杨自2018年9月14日起，每年享有5天年休假。上诉人提出其未休年假天数应为16.5天的诉求，但其未提交充分的证据予以证实；同时，根据其在瓜子汽车公司的工作时间，按照《职工带薪年休假条例》第三条的规定计算，即使其从未享受年休假，其未休年假的天数也没有16.5天。一审判决根据《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，认定上诉人冯杨未休年假天数为6天，符合法律规定。上诉人冯杨提出的未休年假天数为16.5天的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯杨承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二一年二月二日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……