山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁17刑终13号 原公诉机关山东省东明县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张利志，男，1984年1月5日出生，汉族，小学文化，农民，住河北省廊坊市永清县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年11月4日被抓获，同月6日被指定监视居住，同月11日被逮捕。现羁押于东明县看守所。 辩护人郑纪武，山东敬人律师事务所律师。 原审被告人马梦潮，男，2000年7月28日出生，汉族，农民，住河北省廊坊市大城县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年11月7日被抓获，同月8日被指定监视居住，同月11日被逮捕。2020年12月18日被取保候审。 山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人张利志、马梦潮犯盗窃罪一案，于二〇二〇年十二月十八日作出(2020)鲁1728刑初399号刑事判决，被告人张利志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月14日，李坤采取虚构合伙做生意的事实，让被害人王某汇款至印某银行卡（以下简称福卡）上，王某当即汇款100.0005万元。李坤得知该款到账后，通过刷ＰＯＳ机、取款等方式转出100020元，李坤又安排被告人马梦潮往外转账，马梦潮在转账中趁机偷偷将5万元转到自已卡中占为己有，将另外85万元转入到李坤安排的印某另外的银行卡中。因该85万元在转出时输错账号未能成功，即被银行将此卡扣划，此时卡的余额为850167元，因当日为周六，只有到下个工作日该款才返回原账户。 后被告人张利志和郑某从李坤口中得知福卡上还有80多万元时，随产生非法占为已有的想法。3月15日，二人通过殷某找到印某，以福卡丢失为由带领印某补办银行卡及绑定网银的手机卡，从而控制了该款。3月16日，扣划的85万元返还到福卡上，二人又通过殷某、印某、于雷、崔长龙等人将福卡中的29.9999万元转到于雷卡、30万元转入郑某卡及他人卡中，又取现8.8万元。3月17日下午，东明县公安局冻结郑某银行卡两张、印某银行卡一张，冻结现金共计49万余元。案发后被告人张利志和郑某向王某退款38.99万元。在庭审期间，被告人马梦潮退赔被害人王某人民币5.4万元，并取得了被害人王某的谅解。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下被害人王某的陈述、证人陈某、毕某、盛某、卢某、郑某、殷某、印某等人的证言，户籍证明、破案经过、银行交易明细、资金流向图、印某取款记录、补卡记录、王某通话记录、办案说明、王爱粉交易明细等书证，辨认笔录，被告人张利志、马梦潮供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人张利志、马梦潮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大、较大，其行为已构成盗窃罪。 被告人张利志辩称他都是受郑某的指使，没有和郑某商量。被告人张利志的辩护人辩称，张利志在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。经查，被告人张利志得知印某银行卡上有80多万元时，随产生非法占为已有的想法，以印某银行卡丢失为由带领印某到银行补办卡，全程参与取款转款，从而控制了该款。被告人张利志在共同犯罪中积极参与并实施犯罪活动，所起的作用并非次要或辅助性。故被告人张利志及其辩护人的该项辩护意见，不予支持。被告人马梦潮的辩护人辩称，被告人马梦潮认罪态度较好，具有坦白情节，其亲属已经给被害人进行了经济赔偿，并得到了被害人的谅解，建议从轻处罚。该项辩护意见与庭审查明的事实相符，予以支持。 被告人张利志、马梦潮认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人马梦潮具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响。公诉机关的量刑建议与本案事实情节相符，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节及其对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人张利志犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。 被告人马梦潮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。 宣判后，被告人张利志不服，提出上诉。其主要理由是： 1.在犯罪过程中，其处于次要地位，起辅助作用，应当认定为从犯； 2.张利志取出的款项属于盗窃既遂，别人取出的款项属于未遂； 3.其具有坦白、认罪认罚、退赃、取得被害人谅解等从轻处罚情节，原判量刑过重。 其辩护人提出以下辩护意见: 1.被告人张利志系帮助他人转移犯罪所得的行为，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非盗窃罪。 2.在犯罪过程中，其处于次要地位，起辅助作用，应当认定为从犯； 3.张利志系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚、退赃、取得被害人谅解等从轻处罚情节，原判量刑过重，且同案量刑不均衡。 4.办案机关在执行逮捕、审查起诉等环节中存在多处违反程序规定。 辩护人申请调取张利志驾驶的冀RW9A**东风轿车的行驶轨迹，欲证明张利志在本案中只是作为他人的司机。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人张利志、原审被告人马梦潮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额分别达到特别巨大和较大，其行为均已构成盗窃罪。原判定罪准确。 关于上诉人张利志及其辩护人提出的“在犯罪过程中，其处于次要地位，起辅助作用，应当认定为从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张利志在得知印某银行卡上有80多万元现金时，随即产生非法占为已有的想法。与郑某商议，以印某银行卡丢失为由带领印某到银行补办银行卡，其参与取款、转款、控制存款的全过程，张利志在共同犯罪中积极参与并实施犯罪活动，所起的作用并非次要或辅助作用，不应当认定为从犯，故上诉人张利志及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张利志提出的“其取出的款项属于盗窃既遂，别人取出的款项属于未遂”的上诉理由。经查，在上诉人张利志伙同他人将涉案款项转出、实际控制之时，就已构成犯罪既遂，不论涉案款项由谁具体取出，不影响其犯罪既遂的成立。故上诉人张利志所提该项理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张利志及其辩护人提出的“张利志系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚、退赃、取得被害人谅解等从轻处罚情节，原判量刑过重，且同案量刑不均衡”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张利志参与实施盗窃数额特别巨大，依法应当在十年有期徒刑以上判处刑罚，原判根据本案的犯罪事实、数额、性质和对于社会的危害程度，并结合上诉人张利志具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，在法定刑幅度内依法对其判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人张利志及其辩护人所提该项理由及意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出的“张利志系帮助他人转移犯罪所得的行为，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非盗窃罪”的辩护意见。经查，本案证据证实，张利志等人刚开始确实为他人提供银行卡转移账款，但是当其得知他们提供的银行卡中有巨额钱款时，就产生了非法占有该钱款的主观故意。随后，通过实施银行卡挂失、补办、转移等手段控制该钱款，其行为符合秘密窃取他人财物的特征，符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。故辩护人所提该项意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出的“办案机关在执行逮捕、审查起诉等环节中存在多处违反程序规定”的辩护意见。经查，本案相关证据材料均系由侦查机关依法取得，并经原审法院庭审举证、质证，上诉人张利志对于本案相关证据材料并未提出异议，且自愿认罪认罚，本案的证据材料可以作为定案的根据。故辩护人所提该项意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出的调取张利志驾驶的冀RW9A**东风轿车的行驶轨迹的申请。经查，上诉人张利志驾驶轿车的行驶轨迹，与本案的犯罪事实没有必然的关联性，其申请不符合相关法律规定，不予准许。 二被告人张利志、马梦潮认罪认罚，依法可从宽处罚。原审被告人马梦潮认罪态度较好，具有坦白情节，积极退赃，并得到被害人的谅解，依法从轻处罚。原审被告人马梦潮具有悔罪表现，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  张 浩 审判员  郝银刚 二〇二一年二月二十五日 书记员  李 萌