福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0821刑再1号 原公诉机关长汀县人民检察院。 原审被告人李辉辉，男，1987年3月16日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，厨师，户籍所在地及住址长汀县。2012年8月16日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。因本案于2015年11月10日被长汀县公安局刑事拘留，2015年12月17日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2018年6月11日被长汀县公安局刑事拘留，2018年7月18日经长汀县人民检察院批准，2018年7月19日由长汀县公安局执行逮捕，2019年7月18日被本院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元。现羁押于福建省永安监狱。 本院审理长汀县人民检察院指控原审被告人李辉辉犯诈骗罪一案，于2019年7月18日作出（2018）闽0821刑初327号刑事判决，认定被告人李辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元；责令原审被告人李辉辉退出违法所得人民币十四万五千四百元，返还被害人李某1。宣判后，原审被告人李辉辉未上诉，人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，本院又于2020年11月5日作出（2020）闽0821刑监2号再审决定，本案由本院依法另行组成合议庭进行再审，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院检察员兰家华出庭履行职务，原审被告人李辉辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审查明，2014年至2018年间，原审被告人李辉辉（外号“阿飞子”）以承包公路工程、无须考试能办理小车驾驶证、合伙承包学校食堂等为理由，骗取李某1、黄某、林某等九人的钱财，共计人民币30.87万元，骗取的钱财均被原审被告人李辉辉挥霍。具体是： 1．2014年10月至12月间，原审被告人李辉辉先后六次以各种借口向被害人李某1“借款”共计14.54万元，分别是：第一次于2014年10月底，原审被告人李辉辉以承包了长汀县大同镇宝珠路公路工程，需要资金周转为由“借款”2.91万元（3万元中被预先扣除了0.09万元利息）；第二次是同年11月份，被告人仍以该工程需资金周转为由让被害人李某1将总额6.4万元“标会”得会，而被告人仅出了三会0.6万元，余额5.8万元全部由被害人承担；第三次被告人仍然以承包工程需资金为由“借款”3万元；第四次被告人以在江西酒驾被抓需找人活动关系为由向李某1“借款”1.5万元；第五次被告人仍以承包工程需资金周转为由“借款”0.83万元；第六次于同年12月份，被告人以江西会昌的工程死了人需要赔偿为由“借款”0.5万元。 2．2014年11月份，原审被告人李辉辉自称李文华，以无须考试即能为他人办理小车驾驶证为由，骗取被害人黄某、林某、李某2、罗成金每人各1万元。 3．2015年2月份，原审被告人李辉辉以有能力找关系帮助被害人丘某的房屋加盖楼层而不会被执法局拆掉为由，骗取被害人丘某1.33万元。 4．2015年7月份，原审被告人李辉辉以自己承包了龙山中学、长汀一中、长汀二中的食堂，可以合伙承包为由，骗取被害人廖某7万元、骗取被害人钟某4万元。 5．2017年12月30日，原审被告人李辉辉以可以帮助曾某申请获得廉租房为由，骗取被害人曾某0.16万元。2018年1月份，原审被告人李辉辉又以其可以帮助曾某朋友的孩子转校为由，骗取被害人曾某现金及酒、公某等价值0.696万元。2018年5月10日，曾某到长汀县教育局找到局长吴江滨，拆穿原审被告人李辉辉的谎言，当天，原审被告人李辉辉将所骗的0.856万元通过微信还给被害人曾某。 2015年11月10日，原审被告人李辉辉在长汀县盛世金源附近被民警抓获。2015年12月2日，原审被告人李辉辉家属向廖某、钟某、罗成金、林某、黄某、李某2、丘某等人退出原审被告人李辉辉所骗款项，取得上述被害人谅解，并于2015年12月17日变更强制措施为取保候审。2018年6月7日，原审被告人李辉辉因涉嫌诈骗被民警传唤到案，到案后未如实供述，庭审中能基本如实供述自己的罪行。 原审认为，原审被告人李辉辉以非法占有为目的，虚构承包公路工程、花钱买驾驶证、加高楼层、办理转学手续等方法，骗取他人钱财共计30.87万元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。原审被告人李辉辉犯诈骗罪，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人李辉辉具有前科、劣迹，酌情从重处罚；当庭如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退还部分被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚；能认罪、悔罪，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，原审予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、原审被告人李辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元，罚金限于本判决生效后三日内缴纳；二、责令原审被告人李辉辉退出违法所得人民币十四万五千四百元，返还被害人李某1。 再审中，原公诉机关认为，原审被告人李辉辉因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，在缓刑考验期内再犯新罪，原审遗漏撤销缓刑，本案处理时应当撤销缓刑，实行数罪并罚，建议在有期徒刑六年六个月至七年期间确定合并执行刑罚，并处罚金人民币十五万元。 再审中，原审被告人李辉辉对其在2012年8月16日被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月宣告缓刑二年六个月，缓刑考验期自2012年8月28日至2015年2月27日止，在缓刑考验期内再犯新罪等事实没有异议；对原审判决认定的事实中李某1部分，认为其与李某1系朋友关系，其没有诈骗李某1的钱财，而是借款及银会的款项，公安机关有诱供行为；对原审判决认定的其他犯罪事实均无异议。 经再审查明，2012年8月16日，原审被告人李辉辉因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。缓刑考验期自2012年8月28日至2015年2月27日止。原审被告人李辉辉分文未缴纳原审判处的罚金，分文未退出原审判处的违法所得；在监狱服刑期间无减刑记录。 再审中查明的其他事实与原审查明的事实一致。 上述事实，原审被告人李辉辉在再审开庭审理过程中除对原审认定的诈骗被害人李某1部分的犯罪事实提出异议外，原审认定的其余犯罪事实均无异议，且有调取证据通知书、（2018）闽0821刑初327号刑事判决书、（2018）闽0821刑初327号执行通知书、（2020）闽0821执1122号执行裁定书、（2020）闽0821执1067号之一执行裁定书、本院执行局出具的说明、福建省永安监狱出具的罪犯档案资料等书证；被害人李某1的陈述；证人胡某、肖某的证言；原审被告人李辉辉的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人李辉辉提出原审判决认定的诈骗李某1部分的事实不属实、其被诱供等辩解，经查，原审被告人李辉辉在2018年11月22日公诉机关的讯问笔录中确认其被羁押于长汀县看守所之后所做的笔录系实话，原审庭审中亦确认在侦查期间和移送审查起诉期间所做的供述属实，没有受到刑讯逼供、诱供、指供等情形，而且其被羁押于长汀县看守所之后接受多次讯问，供认的被害人李某1部分的相关事实，与被害人李某1陈述的被骗金额、细节及理由相吻合。综上，原审判决对原审被告人李辉辉定罪并无不当，对原审被告人李辉辉提出的上述辩解，不予采纳。原审被告人李辉辉在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，原审遗漏撤销缓刑，因而未能将前罪和后罪的刑罚进行数罪并罚，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持本院（2018）闽0821刑初327号刑事判决第二项，即责令原审被告人李辉辉退出违法所得人民币十四万五千四百元，返还被害人李某1。 二、撤销本院（2018）闽0821刑初327号刑事判决第一项，即原审被告人李辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元，罚金限于本判决生效后三日内缴纳。 三、撤销本院（2012）汀刑初字第134号刑事判决第二项中对被告人李辉辉犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月宣告缓刑二年六个月的缓刑部分。 四、原审被告人李辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元；与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审判决宣告前先行羁押一个月八日折抵刑期一个月八日。即自2018年6月11日起至2025年5月3日止。）（罚金限于本判决生效后三个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严 真 人民陪审员  张永升 人民陪审员  梁秀梅 二〇二一年二月四日 书 记 员  陈海红 附：本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。