浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初12082号 原告：义乌市广丰建设工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道丹溪北路**。 法定代表人：龚苏华。 委托诉讼代理人：厉方平，浙江商城天马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕迎春，女，1969年2月20日出生，汉族，住义乌市。 被告：义乌市汇商置业有限公司，住，住所地：义乌市福田街道稠州北路******/div> 法定代表人：楼剑。 委托诉讼代理人：杨熙恩、吴岚萍，浙江红太阳律师事务所律师。 原告义乌市广丰建设工程有限公司与被告义乌市汇商置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2020年10月21日、2021年1月29日两次公开开庭进行了审理。原告义乌市广丰建设工程有限公司的委托诉讼代理人厉方平、吕迎春，被告义乌市汇商置业有限公司的委托诉讼代理人杨熙恩、吴岚萍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款1700万元（具体工程款金额以司法鉴定审定的造价为准）。事实和理由：2017年4月，经公开招投标，原告中标了被告位于义乌市××路××号地块汇商天地工程项目。同年4月17日，双方签订《汇商天地工程施工合同》一份，约定工程承包范围包括土建、幕墙、安装及附属工程、景观绿化工程等专业工程项目施工，工程期限为540天，固定综合签约合同单价为81102939元，工程价款的支付方式为：底板结构完成后支付合同价款的15%并扣除已付预付款，装配式图纸深化设计完成并图审合格后支付合同价款的2%，正负0.000结构完成后支付合同价款的8%，主体五层楼面完成后支付合同价款的10%，主体结顶完成后支付合同价款的10%，主体结构中间验收合格后支付合同价款的5%，完成安装工程量的50%后支付合同价款的5%，幕墙工程主龙骨完成后支付合同价款的5%，外脚手架全部拆除完成后支付合同价款的5%，室内装修工程完成后支付合同价款的5%，室外附属工程全部完成后支付合同总价款的5%；整体工程完工后支付至合同价的80%；承包人移交完整工程竣工资料，且整体工程竣工验收合格，做好一切移交手续给发包人以及项目备案后付至合同总价款的85%；履约保证金在工程验收合格后双方无争议并扣除相应违约金后28天内无息退还；竣工结算报告、竣工资料经中介机构审价后并经发包人确认完成报批程序后14天内付至本工程结算价款的95%，其余5%留作质量保修金，分两次不计息退还。双方还约定了其他权利义务事宜。该工程于2017年6月2日开工，于2018年12月29日竣工。2019年8月，原告制作了该工程结算送审资料，其中载明的送审价为88468173元，被告已付工程款为65697496.9元，余款双方发生争议。嗣后，被告对涉案工程委托浙江展图工程咨询有限公司（以下简称展图公司）进行结算审核，但因该单位未能按照招投标文件约定进行客观公正的竣工结算审核，各方对该工程项目实际造价等问题无法达成一致意见，遂成讼。 被告义乌市汇商置业有限公司辩称：本案的工程跟踪及结算审计服务单位经公开招投标由展图公司中标。根据施工合同的约定，合同签约单价为81102939元，以审定价结算。合同还约定以经发包人或发包人委托的第三方造价咨询机构确认的工程量作为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款等双方合同权利义务。合同的补充条款第21.18中特别约定，承包人同意发包人指定的具有合格资质的造价咨询单位或跟踪审计单位进行审计，并认可其审计结果，追加审核费用由承包人承担。所涉工程于2017年6月2日开工。在工程施工过程中，因设计变更等原因，工程存在甩项的情况。审计单位展图公司依约开展工作，并按进度、按实核定工程量。被告方也按确定的工程量依约支付工程进度款。对此，双方均无异议。工程最终于2018年12月29日竣工，存在延误工期的情况。工程竣工后，原告提交的结算送审价为88468173元。展图公司审核初稿完成后原告方提出质疑，并与展图公司多次核对，完成调整稿。对于原告方提供的合理意见，展图公司也给予了相应的采纳。但原告方仍对展图公司的审计提出诸多质疑，展图公司要求原告方对其质疑提出相应的证据，但原告方迟迟不能提供。最终展图公司在2020年8月24日出具了涉案工程的审核报告，审定工程结算款是70296990元，核减18171183元。被告认为双方在签订施工合同时明确约定以造价审核结果为最终结算，在合同履行中也是依据展图公司确认的工程量支付工程进度款，原告公司在收取进度款的时候也一直没有提出异议。现原告无端提起诉讼，主张1700万元的工程款，并且还要对工程量进行鉴定，没有事实和法律依据。本案有合理的结算依据，已经无需再次进行鉴定。只要原告有合理依据的工程量，展图公司均会据实调整入审核报告内。另外，按照展图公司的审计结论70296990元计算，我们方已付65697496.9元，剩余的4599493.1元应当扣除5%的质保金即3514849.5元，余款1084643.6元愿意支付。质保金根据双方的约定，屋面防水工程等保修期为五年，合同12.4.1.15约定保修期满一年后且无质量问题的，分批支付。目前涉案工程质保期未满且仍存在诸多质量问题，远未达到合同约定的支付条件。综上所述，请求驳回原告不合理部分的诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据1、《汇商天地工程施工合同》一份，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系及双方对权利义务进行约定的事实。 证据2、开工报告一份；证据3、竣工报告一份，共同证明涉案工程于2017年6月2日开工，于2018年12月29日竣工并验收的事实。 证据4、结算送审资料清单目录一份；证据5、送审工程结算基本情况表一份，共同证明原告已于2019年8月编制整套送审资料并递交给被告的事实。 证据6、汇商置业4－9楼提升改造工程清单一份（由浙江省房地产管理咨询有限公司提供），证明4－9楼提升工程的工程量，这些均是施工合同约定的范围，但是被告却将该部分工程转包给他人施工。展图公司在剔除这部分工程量的时候，没有按照实际工程量进行剔除，仅凭原施工图纸进行计算工程量并剔除，这对原告是不公平的。 证据7、汇商天地施工界限情况说明一份，证明咨询意见未将该说明中已经确认并签字盖章的工程量及相应造价计入的事实。该证据中的同路建设公司是案涉工程的监理单位，手书“情况属实”的是发包方现场管理的人员，其中李华东是组长。 被告质证认为： 对证据1，真实性没有异议。合同中关于工程量、结算的约定需要注意以下问题：合同的第10页第8点，加黑的字体提示“因图纸深化引起的费用增加，结算时不调整”。图纸深化指在施工过程中有问题需要细化、修改的费用。合同第26页10.4.1，工程变更均按规定程序报批后，在结算时调整。因设计变更引起的工程量增减按规定程序计量报批后，变更量大小由甲方决定是否在支付进度款时调整。合同第29页12.3.3，约定由发包人或发包人委托的第三方造价咨询机构确认的工程量，作为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。合同第41页21.18，工程造价的审计或者审核，承包人同意发包人指定具有合格资质的造价咨询单位或者跟踪审计单位进行审计，并认可其审计结论，而且追加的审核费用由承包人承担，由发包人从承包人工程款中代扣支付给审计单位的核减、核增，追加审核费用。 对证据2，证据3，三性均没有异议。合同工期当时约定是2018年12月5日完工，原告存在工期延误的情形。 对证据4，我们在发包本案工程之前，就已对涉案工程的跟踪审计、最终结算的第三方审计机构进行了公开招标，由展图公司中标。整个合同的履行过程中，所有的工程量合并、设计变更以及其他调整，均由展图公司进行跟踪审核。工程竣工后，原告方提供了结算送审资料，因此仅凭此证据不能证明原告的主张。同时对于原告方所提交的结算送审资料当中的工程结算书、工程量计算稿，以及隐蔽工程验收记录，被告方均不认可。应当以合同约定的展图公司确认的工程量以及相关依据为准。 对证据5，三性均没有异议，确实有交给我们。但是具体收到的时间以展图公司确认的时间为准。 对证据6，真实性无异议，对证明目的有异议，汇商置业4－9楼提升改造工程是在2019年2月19日原告向义乌市发改委做了项目备案，是一个新的工程项目。虽然工程位置是涉案的4-9楼，但是和原来的工程是不一样的。该项目不在展图公司的审计范围内。而且，提升改造工程是需要承包方有装修资质的，和原告的建筑资质是不同。并不是在本案工程中将工程的一部分另行发包给他人施工，达不到原告的证明目的。 对证据7，真实性无异议，经与展图公司核实，情况说明中的项目均已按实核算在报告中。 被告方为支持其抗辩，向本院提交了如下证据： 证据1，汇商天地工程竣工结算审核报告及工程项目审计汇总表一份，证明汇商天地项目工程经审计机构展图公司审定工程结算造价为70296990元；涉案工程存在甩项及原告存在未按图纸施工的情况。 证据2，原告未提供但作为审核依据的工程补充资料一份，证明相关款项的审核依据。 证据3，隐蔽工程部分照片一份，证明原告施工中未按图施工的事实。 证据4，光盘一份，证明PC构件竣工图和隐蔽工程未按图施工的事实。 证据5，函一份（由原告在2020年7月15日发给被告公司及展图公司），证明原告认为汇商天地项目工程审核中存在的问题。 证据6，浙江省企业投资项目备案信息表一份，证明涉案工程4-9楼提升改造工程属于改建工程，而且是在涉案工程竣工验收后另行报批的，与原告的施工范围并不相同。 证据7，2020年10月12日发给原告的函及相关问题附件一份、2020年12月11日发给原告的函及相关问题附件一份，证明涉案工程在保修期内存在诸多质量问题，仍未解决。 原告质证认为： 对证据1，该份报告系出自展图公司，形式上的真实性没有异议。但该份报告在法院召集双方进行质证程序之前，原告从未收到过。该审计结果不能作为双方最终工程价款结算的依据，理由如下：经原告核对，该报告未能按照施工合同约定进行客观公正的结算审核，而科学审计是原告认同结果的前提基础。合同14.2规定，正式结果在造价咨询师提交给承包人、发包人后，承包人如无异议，则应于30天内在结案定案表上签字盖章，该合同条款是赋予了承包人异议权，同时也说明原告在事先未作出受报告结果约束的意思表示。该份审核报告中的工程结算审定单没有原告方的签字确认，从未收到过。而工程结算审定单是结算审核文件的重要组成部分，是反映发包人、承包人、工程造价咨询企业三方共同确认最终工程造价最重要的书证表现形式。根据2004年施行的《建设工程价款结算暂行办法》第18条的规定，“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据该行业规范性文件的规定，该份审计报告并未生效。欲确定案涉工程的最终造价，还存在一个科学审计的问题。且就审核报告本身而言，建工司法解释中对其定性为“有关机构出具的咨询意见”，其不同于鉴定意见。在性质、证明力等方面与鉴定意见均有差别，咨询意见本质上是一种类似书证的证据，在诉讼法上作为证据的证明力较弱。所以，我方坚持以司法鉴定的结果作为支付工程的依据。 另外，仔细审阅了浙江展图公司的结算方案，认为存在以下问题和错误： ㈠、因工程量少计而引起造价需要增加金额为4982813元。 按照合同12.3.1条计量原则约定：工程量计算规则根据图纸及变更按照《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及相关浙江省、义乌市规定的工程量计算规则计算工程量而结算审核时，未按照上述约定计算完整工程量，故增加造价款为4982813元，展图公司扣除该4982813元违背合同规定，应予以增加还原。 ㈡、没有按照已确认并签字盖章的《汇商天地施工界线情况说明联系单》计算工程量，如依据该经各方签字确认的《汇商天地施工界线情况说明联系单》计算工程款则应1467843元。 ㈢、建设单位违反招投标法规定，将中标在内的工程内容又发包给他人施工，该行为不应当作工程变更处理，并根据通用条款第10.1条的第（2）项可知，该部分也不属于变更范围内，而结算审核时错按变更处理，多扣造价3321428元；以下为通用条款第10.1条关于变更范围的约定：（1）增加或减少合同约定范围内所有工作，或追加额外的工作;(2)取消合同约定范围内的所有工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同约定范围内的所有工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序；（6）所有变更的内容均需经发包人及监理人签字盖章后生效。 ㈣、税金少算。 根据12.1（1）条合同价款中包括的风险范围：①综合单价不得调整（合同约定可调整范围除外）；②法律、行政法规和国家有关政策变化影响的合同价款；③造价部门发布的价格调整（合同约定可调整范围除外）；④承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，由承包人全部承担相关费用；⑤施工期间停水、停电引起的费用增加；⑥专用条款中约定不予调整的条款与承包人承担的费用；⑦除以上明确风险范围以外的影响因素外，其他因素均在风险因素之内。因此税金是属于国家政策变化不应扣除，增加造价为294214元。 ㈤、配合费少算。 合同条款第一部分第6点工程承包范围及合同附件3第三条第1点的约定：招标人自行发包的电梯安装、多联机空调安装（含新风机组）、标志标线工程等专项分包工程的总承包管理、协调及配合服务工作。应计算4%的配合费，增加配合费为160000元。 ㈥、重复招标引起的违约索赔。 根据《汇商天地4-9楼提升改造工程合同签订公告》，我方施工承包合同再次纳入招标范围（含地上1-9层公共区域精装修），导致工程范围和工程价款不一致。根据最高人民法院发布的《建设工程司法解释（2）》，该《解释》中第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。故应增加造价1900000元。 综上所述，合计应增加工程造价12126298元。 对证据2，抬头名为“义乌市汇商置业有限公司供配电工程招标结果”这份文件真实性无异议，对关联性有异议，根据招标文件中的工程量清单、施工合同中的工程承包范围、图纸可知该招标结果中所涉电缆、干式变压器、小型化真空断路器柜、低压柜安装均非案涉施工合同的承包范围，如被告认为是承包范围，请被告在工程量清单中指出。以该材料作为审核依据，明显是错误的。 对甲控乙供材料设备表、pc深化设计技术复核表无异议。但是该组证据亦反映了展图公司的审计结论在提供基础材料及程序与方法上具有随意性，不能客观、完全地反映得出审核结论。 对证据3，三性均有异议，通过该组照片中“一个洞，几个坑...”之类的内容无法看出其就是案涉工程的照片，该工程早已竣工验收合格，不存在未按图施工的情形。如果被告将施工过程中的照片用来证明案涉工程未按图纸施工是诉讼不诚信的体现。 对证据4，电子版pc构建竣工图真实性有异议，电子版中因涉及几百张的图纸，原告无法核对中间是否存在改动，原告认为应以纸质备案图纸为准。隐蔽工程未按图施工的照片真实性有异议，案涉工程已竣工验收合格，不存在未按图施工的情形，另该证据足以说明双方就工程量未取得一致意见，而工程量的确定为专门性问题，只有通过司法鉴定才能予以最终确认。 对证据5，真实性无异议，该函件是原告提出的初步意见，原告提出过的合理意见，咨询单位并未采纳也未作合理解释。 对证据6，真实性没有异议，但4-9楼提升改造是被告将原属于原告的承包工程范围内的工程另行安排由他人施工，在案涉工程施工过程之中或者完工之后均不会改变其不属于变更的性质。通用条款10.1条明确规定，不属于变更，咨询意见中适用变更估价原则是错误的。 对证据7的真实性需要核实，不予认可。 本院认证如下： 对原告提供的证据1、2、3予以确认。对证据4、5的真实性也予以确认，但是应当以展图公司的审计报告为依据。对证据6的真实性也予以确认，但是该工程系另外招投标的工程，展图公司的审计结论也没有涵盖这一部分，已按审计标准在工程量中扣除。 对被告提供的证据1-6予以确认，对证据7的真实性予以确认，对证明目的不予确认，双方关于质保金的问题可以另案解决。 经审理查明：2017年4月，经公开招投标，原告中标了被告发包的位于义乌市××路××号地块汇商天地工程项目的施工承包权。同年4月17日，原、被告签订《汇商天地工程施工合同》一份，约定工程承包范围包括土建、幕墙、安装及附属工程、景观绿化工程等专业工程施工，工程期限为540天，合同价为81102939元，合同价格形式采用固定综合单价，结算以审定价为准。组成合同的文件包括招标文件、补充文件、审计结论等，工程价款的支付方式为：底板结构完成后支付合同价款15%并扣除已付预付款；装配式图纸深化设计完成并图审合格后支付合同价款的2%；正负0.000结构完成后支付合同价款的8%；主体五层楼面完成后支付合同价款的10%；主体结顶完成后支付合同价款的10%；主体结构中间验收合格后支付合同价款的5%；完成安装工程量的50%支付合同价款的5%；幕墙工程主龙骨完成后支付合同价款的5%；外脚手架全部拆除完成后支付合同价款的5%；室内装修工程完成后支付合同价款的5%；室外附属工程全部完成后支付合同工价款的5%；整体工程完工后支付至合同价的80%；承包人移交完整工程竣工资料，且整体工程竣工验收合格，做好一切移交手续给发包人以及项目备案后付至合同总价款的85%。履约保证金在工程验收合格后双方无争议并扣除相应违约金后28天内无息退还。竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经发包人确认完成报批程序后的14天内付至本工程结算价款的95%；剩余5%留作质量保修金，分两次不计息退还。 质量保修期约定为：地基基础工程：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2年；采暖、供冷及住宅小区的给排水设施道路等配套工程为2年；主要设备保修期为3年；苗木养护期为2年；质保期自工程竣工验收合格之日起算。双方还约定了其他权利义务事宜。该工程于2017年6月2日开工，于2018年12月29日竣工，存在工期延误。2019年8月，原告制作了该工程结算送审资料，其中载明的送审价为88468173元。审计机构展图公司在2020年8月24日出具了涉案工程的审核报告，审定工程结算款是70296990元。被告已付工程款为65697496.9元，未付工程款为4599493.1元。但是工程款中应当扣除5%即3514849.5元作为质保金。被告在庭审中表态余款1084643.6元愿意及时支付。 另查明：本案第一次庭审结束后，展图公司对原告根据审计结论提出的六点意见进行了书面回复，认为：㈠关于工程量少算问题。工程量经双方多次核对并无异议。原告提出的工程量少算却没有指出具体哪项少算。在审核初稿前，展图公司和原告认真仔细的核对过多次，仅对账签到就有7次，没有签到的次数就更多；㈡《汇商天地施工界线情况说明联系单》未计算问题。经复核在审计结论中该联系单已经计算在内；㈢变更问题。该提升工程的变更是根据原告送审材料“施工图设计工程联系单”结合合同变更约定（10.4.1变更估算原则）计算的；㈣税金问题。根据义乌市财政局、义乌市审计局、造价管理协会的要求参照“杭建造办投资办【2019】28号”规定计算；㈤配合费少算问题。已经按照合同约定“总承包管理、协调和服务费按专项分包工程中标价的4%（不含税价）由发包人在结算后支付”；㈥重复招标引起的违约索赔问题。根据原告提供的《结算送审资料》中的施工图纸设计工程联系单编号为16-09字建第6号和联系单编号为16-9建字第7号的内容，属于设计变更。 2019年3月1日，被告义乌市汇商置业有限公司对汇商天地4-9楼提升改造工程进行公开招投标，招标范围为：4-9层楼地面、墙面、天棚面，改造面积为9315平方米。工期80天。 本院认为，本案存在以下两个争议的焦点：（一）、展图公司审计结论的适用问题。根据相关司法解释规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据双方在合同中的约定，承包人同意发包人指定的具有合格资质的造价咨询单位或跟踪审计单位进行审计，并认可其审计结果，追加审核费用由承包人承担。按照该约定，经过公开招投标程序，确定由展图公司开展全程跟踪审计并出具结算依据的工作。该约定足以说明原告已经明确表示受该咨询公司的审计意见的约束。原告还认为应当形成一个双方共同确认结算文件，展图公司的审计结果不能作为依据。本院认为展图公司的审计意见已是一个共同确认结算文件，双方均应以此为依据展开结算工作。原告在庭审中提出六点对审计结论的意见，展图公司也已进行了书面的回复。原告还认为正式结果在造价咨询人提交给承包人、发包人后，承包人如无异议，则应于30天内在结案定案表上签字盖章，说明合同条款是赋予承包人异议权。该条款确实在一定程度上赋予了承包人提出异议的权利，但是该权利行使的方式是向审计部门提出合理的建议并提供相应证据，而不是拒绝签字就可以拒绝审计结论。根据原告在庭审中的陈述，原告在起诉之前一直没有收到过展图公司的审计结论，也就是说原告未得知审计结论且不管审计结论如何就已起诉，是违背契约精神的体现。因此，原告再提出司法鉴定的申请，既无依据也无必要。涉案工程按照展图公司的审计结论进行结算，于法于理皆有依据。（二）、2019年招投标的汇商天地4－9楼提升改造工程导致涉案工程量少算即在审计结论中多扣工程量的问题。根据被告提供的证据，该工程是在涉案工程竣工后，于2019年2月19日被告向相关部门备案后公开招投标，是一个新的工程项目，虽然工程位置是涉案的4-9楼，但是和涉案工程是不重合的，是在原工程基础上再次进行提升改造。从工程的时间上也可以完全体现，原告起诉的工程在2018年12月29日就已竣工验收，而4－9楼提升改造工程在2019年3月1日才开始公开招投标。因此，该项目不在展图公司对涉案工程的审计范围内，与本案也无关联。故其根据图纸的工程量进行扣除，并无不妥。至于其他工程量少算的问题，原告一直没有提供相应的签证单等证据，应当承担举证不能的责任。被告在庭审中陈述，愿意按展图公司的审计结论70296990元为依据进行决算并支付。因此，涉案工程款在扣除已付的65697496.9元及相应质保金后应当为1084643.6元，本院对该事实予以确认。双方关于质保金部分的争议，可以通过另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（三）项的规定，判决如下： 一、被告义乌市汇商置业有限公司于本判决生效后十日内，支付原告义乌市广丰建设工程有限公司工程款1084643.6元。 二、驳回原告义乌市广丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费123800元，由被告义乌市汇商置业有限公司负担7865元,原告义乌市广丰建设工程有限公司负担115935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院上诉窗口递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 刚 人民陪审员  楼江林 人民陪审员  张 伟 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  何聪聪