福建省厦门市同安区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽0212民初1105号 原告：郑茂军，男，1971年7月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：黄春东，男，1979年10月21日出生，汉族，住福建省南安市。 被告：晋江**宝石业有限公司，住所晋江市永和镇巴厝村，统一信用代码913505826115709934。 法定代表人：林火烟，执行董事。 原告郑茂军与被告黄春东、晋江**宝石业有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2021年2月5日立案。原告郑茂军向本院提出诉讼请求：郑茂军请求代位确认债务人黄春东在“参股投资银星花园三期商品房协议书”所约定的银星花园三期商品房项目承包经营权20%股份，主张郑茂军代位黄春东对该股份转让处置权。 经查明，晋江**宝石业有限公司与张康乐于2005年3月22日签订了一份《参股投资银星花园三期商品房协议书》，约定张康乐参股投资该项目，参股比例为20%。 2005年12月21日，黄春东作为甲方、郑茂军作为乙方签订一份《参股投资银星花园三期商品房协议书》，双方在协议书中约定：郑茂军按与晋江**宝石业有限公司签订的《银星花园三期商品房项目》合同书约定的时间准时付给晋江**宝石业有限公司首期投资款67万元，及67万元2005年3月至12月利息4万元，合计71万元，应于2006年元月16日前全部付清；郑茂军借给黄春东429万元用于注册公司，资金运用管理由双方共控，郑茂军同意由黄春东调用。郑茂军投资500万元整，在经营中按包干形式取得回报，包干回报金额为600万元整，时间以付第一笔投资款80万元之日起计十八个月以内，超过时间双方另行商定。经营剩余的利润归郑茂军所有，郑茂军的包干回报款为实拿金额，该回报款按国家规定郑茂军应缴纳的税费由黄春东负责缴纳。黄春东应优先安排郑茂军的投资及投资回报款1100万元，如黄春东无法在约定的十八个月之内还清郑茂军投资款和包干回报款共计1100万元整，应确保在十八个月之内还给郑茂军650万元，如黄春东确有困难，所超过的时间不得超过三个月，这三个月的利息按650万元为基数每天每万元3.3元计取，累计一起付给郑茂军，余下的450万元在项目分红时一次性付清。双方在该合同中还对“银星花园”三期项目的管理事宜等内容作出约定。 2005年12月29日，郑茂军分四笔从建设银行共取款80万元，黄春东分别在四张取款凭条背面写明收到相应款项并署名。2006年1月17日，郑茂军通过厦门市鹭岛农村信用合作社向张美蕊账户转入100万元。 2006年1月18日，郑茂军向苏益银行账户存入110万元，黄春东在存款凭条背面书写“黄春东收到壹佰壹拾万整”字样。同日，郑茂军又通过厦门市鹭岛农村信用合作社向苏益银行账户转入10万元，黄春东同样在转账专用凭证回单背面写下“黄春东收到拾万元整”字样。 2006年1月18日，张康乐与黄春东签订了一份《参股投资银星花园三期商品房协议书》，约定在上述20%的参股比例中，张康乐占比为3%，黄春东占比为17%。同日，黄春东出具一份《收款书》，载明郑茂军和黄春东根据签订的投资参股经营“同安银星花园”三期的协议书，现郑茂军累计支付给黄春东共计人民币叁佰万元整，郑茂军的投资款支付时间从2005年12月21日开始，剩余的贰佰万元随时按黄春东的要求调动使用。苏益在落款处“担保见证人”处签字、摁印。 2006年2月5日，郑茂军作为甲方、黄春东作为乙方，双方签订一份《合作投资经营协议书》，该协议书第一条约定：第一笔投资款伍佰万元双方按照所签订的《参股银星花园三期商品房协议书》已经履行，郑茂军筹集的伍佰万元已全部到位，并已支付给黄春东叁佰万元，另外贰佰万元按黄春东的要求随时调用。 2006年2月28日，郑茂军通过建设银行分八笔共往刘秋玲账户转入150万元。2006年3月1日，刘秋玲出具收条一份，载明收到郑茂军代黄春东缴纳同安银星花园第三期项目的投资款150万元。2006年5月30日和6月1日，郑茂军又分别通过建设银行往张美蕊账户中汇入10万元和20万元，郑茂军于2006年9月26日通过建设银行往黄春东账户转入10万元。 2007年11月22日，郑茂军与黄春东、苏益签订一份《全权委托书》，载明“本人黄春东所拥有的同安‘银星花园’三期20%股份，共投资人民币伍佰万元，该伍佰万元投资款实际上是郑茂军出资的。（其中叁佰叁拾万元，由郑茂军直接付给出让方，另壹佰柒拾万元由郑茂军直接支付给黄春东及其委托代理人苏益）。黄春东、郑茂军共拥有的同安‘陆丰嘉园’项目49%股份，共投资贰仟壹佰壹拾叁万元整，该投资款贰仟壹佰壹拾叁万元整是由郑茂军单独出资的。以上二个项目总共投资贰仟陆佰壹拾叁万元整，全部由郑茂军单独出资”。该委托书还约定，“郑茂军如果在‘银星花园’三期和‘陆丰嘉园’二个项目无法收足经双方认可的投资款和投资收益款，黄春东和苏益自愿以自己的所拥有的全部财产负连带担保责任，并负责还清给郑茂军”。黄春东、郑茂军、苏益分别在该委托书落款处的“委托人”、“受托人”和“委托代理人”处签名、摁印。 2009年，郑茂军为索回前述投资款多次找范水加交涉未果，遂纠集他人两次劫持范水加，2009年6月28日郑茂军从范水加的银行卡内转走150万元，事后又通过电话威胁等方式，逼范水加再次向其汇款30万元。郑茂军因此被判非法拘禁罪，并被判处拘役二个月，缓刑六个月。 2011年6月7日，郑茂军以黄春东、苏益、范水加、张美蕊、刘秋玲为被告向福建省厦门市中级人民法院提起诉讼，案号为（2011）厦民初字第319号，请求判令：1、黄春东立即向郑茂军偿还本金500万元及利息（从各期款项支付日起，按银行3-5年期同期基准贷款利息的四倍，计算至实际支付日止，暂计至2011年3月30日为6538729.13元，扣除范水加已偿还的180万元，尚余4738729.13元）；2、苏益对黄春东的上述债务承担连带清偿责任；3、范水加和张美蕊对上述款项中的330万元本金及其利息（扣除范水加已偿还的180万元）承担连带清偿责任；4、刘秋玲对上述款项中的150万元本金及利息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。 2012年1月12日，范水加向厦门市思明区人民法院提起诉讼，案号为（2012）思民初字第852号，要求郑茂军和郑茂平返还180万元并赔偿利息损失。范水加和张美蕊原为夫妻，双方于1995年8月7日经同安县人民法院以（1995）同新民初字第040号《民事调解书》调解离婚。 2012年11月27日，福建省厦门市中级人民法院作出（2011）厦民初字第319号民事判决认为，郑茂军与黄春东签订的《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》在形式上是合作开发房地产合同，但在内容上约定郑茂军投资500万元，在经营中按包干形式取得回报，在十八个月内的包干回报金额为600万元。这些内容表明郑茂军在合作过程中实际上并不承担经营风险，只收取固定回报。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。因此，郑茂军和黄春东签订的《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》在实质上应当是借款合同。郑茂军提交的《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》及《全权委托书》等证据显示，合同的签订方为郑茂军与黄春东，黄春东在2006年1月18日的《收款书》中写明，郑茂军累计支付黄春东300万元，在《全权委托书》中也载明，黄春东所拥有的“银星花园”股份投资款500万元实际上是郑茂军出资的，因此，依法认定借款人为黄春东。黄春东辩称，“银星花园”三期的投资款，其与苏益经手的款项仅为130万元，而非500万元，并认为郑茂军与他人的款项往来与其无关，但黄春东出具的《收款书》、《全权委托书》等证据已明确表明其系合同的相对方，并对借款数额500万元予以确认，故对其抗辩意见不予采纳。郑茂军请求判令黄春东偿还借款的诉讼请求，应予支持。另外，黄春东主张500万元投资款包括“银星花园”三期与“陆丰嘉园”两个项目，但《全权委托书》已明确载明，“银星花园”三期的投资款系500万元，“陆丰嘉园”的投资款系2113万元，黄春东该抗辩意见，亦不予采纳。苏益在2006年1月18日的收款书中的“担保见证人”处签名，在《全权委托书》中又在“委托代理人”处签名，该委托书中载明苏益自愿以自己所拥有的全部财产负连带担保责任。应当认定苏益在落款处签名表示其对该内容的认可。因此，其应当对本案中黄春东的所有债务承担连带保证责任。根据郑茂军提供的证据，2006年6月1日，张美蕊出具收条一份，载明收到苏益代黄春东缴纳“银星花园”投资款50万元，郑茂军代黄春东缴纳“银星花园”投资款150万元。张美蕊虽否认其在收条上签名，但并未提供证据予以反驳，亦未申请司法鉴定，故对该收条的真实性予以确认。郑茂军并未与张美蕊签订书面合同，亦无证据显示张美蕊应对讼争款项承担连带责任，且根据郑茂军提供的上述收条，张美蕊收到的款项是苏益和郑茂军代黄春东缴纳的，因此，郑茂军要求张美蕊承担连带责任之诉求，证据不足，不予支持。同理，郑茂军要求刘秋玲承担连带责任之诉求，亦不应予以支持。再次，关于范水加的问题，涉及到范水加出具的《借款确认书》的认定，因范水加已向厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求郑茂军和案外人郑茂平返还180万元并赔偿利息损失，故关于范水加的问题，可在该案处理，本案不予处理。根据《参股投资银星花园三期商品房协议书》和《合作投资经营协议书》的约定，郑茂军投资人民币500万元整，在经营中按包干形式取得回报，包干回报金额为人民币600万元整，时间以付第一笔投资款80万元之日起计十八个月以内……黄春东应优先安排郑茂军的投资及投资回报款壹仟壹佰万元……。故利息可参照上述约定处理，但上述约定产生的利息明显高于银行同期贷款利息的四倍，郑茂军现要求按四倍计算，予以照准。至于利息的起算时间，《合作投资经营协议书》中载明，郑茂军筹集的500万元已全部到位，并已支付给黄春东300万元，另外200万元按黄春东要求随时调用，综合考虑本案各项因素，酌定利息的起算时间均自该协议书签订之日，即2006年2月5日起计算。综上，黄春东应偿还郑茂军借款本金320万元及利息，苏益应对该款承担连带清偿责任。至于范水加支付的180万元及范水加的责任问题，另行处理。郑茂军可在该案处理后就剩余180万元的本金及利息问题，另行主张权利。郑茂军的其他诉讼请求，证据不足，依法应予驳回。刘秋玲经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：一、黄春东应于本判决生效之日起十日内偿还郑茂军本金320万元，并支付相应利息（利息按银行同期基准贷款利率的四倍计算，自2006年2月5日起计至本判决生效之日）；二、苏益对黄春东的上述还款承担连带清偿责任；三、驳回郑茂军的其它诉讼请求。宣判后，黄春东、苏益不服，向福建省高级人民法院提起上诉。 2013年10月9日，福建省高级人民法院作出（2013）闽民终字第499号民事判决认为，郑茂军与黄春东签订的《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》系双方当事人真实意思表示，依据该两份协议书的约定，郑茂军投资500万元，按包干形式取得600万元投资回报，并明确如黄春东无法在十八个月内还清郑茂军1100万元，应确保在十八个月内还给郑茂军650万元。上述约定体现协议书虽然涉及参股投资房地产开发项目的内容，但郑茂军在双方合作投资过程中不论盈亏均按期收取固定利润，不承担经营风险，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”规定的情形，原审法院认定《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》实质为借款合同，本案系民间借贷纠纷并无不当。由于双方间并非合作、合资开发房地产项目法律关系，故不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解释》关于明为联营实为借贷的合同无效的规定适用于企业法人、事业法人作为联营一方进行联营投资的情形，本案郑茂军与黄春东均为自然人，亦不适用该规定。由上，黄春东、苏益上诉主张本案系合作开发房地产合同纠纷，且合同无效，缺乏事实与法律依据，不予采纳。讼争《参股投资银星花园三期商品房协议书》、《合作投资经营协议书》、《全权委托书》的合同当事人均为郑茂军与黄春东，范水加或者张美蕊并非本案法律关系主体。《参股投资银星花园三期商品房协议书》约定黄春东应优先安排郑茂军的投资及投资回报款共计1100万元，如黄春东无法在约定的十八个月之内还清，应确保在十八个月之内还给郑茂军650万元；《全权委托书》更载明黄春东所拥有的同安“银星花园”三期20%股份的500万元投资款实际上是郑茂军出资，相关内容可以认定郑茂军的500万元款项的实际使用人和受益人系黄春东，故对该款项负有返还义务的应是黄春东，原审认定本案借款人为黄春东正确。黄春东、苏益上诉主张其二人仅收取郑茂军130万元款项，原审判决其承担320万元本息的还款责任错误，然黄春东先后于2006年1月18日出具《收款书》、于2006年2月5日与郑茂军签订《合作投资经营协议书》，反复确认郑茂军已经实际付款的事实。至2007年11月22日，郑茂军与黄春东、苏益签订《全权委托书》最终确认黄春东所拥有的同安“银星花园”三期股份所投资的500万元实为郑茂军出资，其中330万元由郑茂军直接付给出让方，另170万元由郑茂军直接支付给黄春东及其委托代理人苏益，可见虽然黄春东、苏益并未全额直接收取郑茂军的500万元款项，系属借贷款项支付方式所致，并不改变郑茂军与黄春东之间的借贷关系，由此产生的法律责任理应由黄春东承担。郑茂军于原审诉讼中提供的落款时间为2006年6月1日、落款人为“张美蕊”的收条为复印件，张美蕊否认其真实性，对该收条复印件的真实性应不予认定。即使依据该收条复印件的内容，“张美蕊”确认收到的款项系郑茂军代黄春东支付的黄春东依据该收条复印件主张其与苏益仅直接收取郑茂军130万元，不应承担320万元的还款责任，依据不足，不予支持。黄春东、苏益上诉还主张本案500万元款项涉及黄春东、郑茂军合作的“银星花园”、“陆丰嘉园”两个项目，两个项目不可分割，应一并处理，但是《全权委托书》中已经载明黄春东所拥有的同安“银星花园”项目股份500万元投资款实为郑茂军出资，黄春东、郑茂军共拥有的同安“陆丰嘉园”项目股份2113万元投资款是由郑茂军单独出资，以上两个项目总共投资2613万元全部由郑茂军单独出资，可以证明郑茂军在两个项目中分别支付不同数额的款项，分属不同法律关系，不应予以混淆，故黄春东、苏益该上诉主张不能成立。苏益上诉主张其仅为黄春东在“银星花园”三期项目的代理人及郑茂军在“陆丰嘉园”项目的代理人，与郑茂军投入的款项无关，但是其先是作为担保见证人在黄春东出具的《收款书》中签名，其后又在明确约定郑茂军如果在“银星花园”、“陆丰嘉园”二个项目无法收足经双方认可的投资款和投资收益款，黄春东和苏益自愿以自己的所拥有的全部财产负连带担保责任的《全权委托书》中的“委托代理人”处签名，足以证明其对该《全权委托书》内容是知悉和认可的。其是否为代理人身份，与其自愿对黄春东债务承担连带担保责任的意思表示并不矛盾，故苏益主张其不承担本案连带清偿责任，缺乏事实依据，不予支持。郑茂军于（2011）厦民初字第319号起诉时已将范水加支付的180万元在诉讼请求中扣除，鉴于范水加已向厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求郑茂军返还180万元并赔偿利息损失，故福建省厦门市中级人民法院认定郑茂军可在范水加起诉要求郑茂军返还180万元一案处理后就该180万元本息问题另行主张权利并无不当。至于郑茂军主张的还款利息问题，《参股投资银星花园三期商品房协议书》约定郑茂军的500万元投资款包干回报金额为600万元，可见郑茂军的500万元系有偿支付，黄春东对该500万元亦非只需返还本金即可，故郑茂军起诉主张还款利息符合法律规定，福建省厦门市中级人民法院认定黄春东应支付相应利息正确。综上，福建省厦门市中级人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。被告刘秋玲经合法传唤未到庭应诉，依法缺席判决。（2013）闽民终字第499号民事判决：驳回黄春东、苏益的上诉，维持原判。 2014年8月18日，厦门市思明区人民法院作出（2012）思民初字第852号，认为，根据郑茂军与黄春东、苏益2007年11月22日签订的《授权委托书》，可知郑茂军共投入的款项共计500万元，结合郑茂军的多次转账凭证及收条等证据，可以认定，范水加所诉的款项180万元，与（2011）厦民初字第319号一案已判决款项320万元，共同构成了被告郑茂军所谓“投资”款500万元。其次，从付款方式上看，150万元系转入刘秋玲银行账户，30万元系转入张美蕊账户，最后由张美蕊出具收条，对于所收到款项进行确认。该180万元款项的付款方式与（2011）厦民初字第319号一案已判决的款项320万元的付款方式及收款人的确认上均存在类似情况，亦可以印证前述关于该180万元与（2011）厦民初字第319号一案已判决款项320万元，共同构成了郑茂军所谓“投资”款500万元的认定。关于是否构成不当得利。根据法律规定，不当得利的构成徐具备以下要素：(一)行为人取得财产利益。（二）另一方遭受损失。(三)行为人取得的利益与受损失之间存在因果关系。（四）行为无合法依据。据已生效的（2011）厦民初字第319号一案判决认定结论，郑茂军与黄春东、苏益之间系民间借贷的法律关系，所涉款项即与该案的款项共同组成郑茂军的所谓“投资”，亦应循前案判决作同样认定。因此，郑茂军与范水加并无合法债权债务关系，郑茂军与范水加之间符合不当得利的构成要素。对于范水加要求郑茂军返还款项180万元的诉讼请求，予以支持。此外，范水加要求郑茂军按照中国人民银行公布的金融机构同期流动资金贷款一年期基准利率计算利息，符合法律规定，故予以支持。关于郑茂平的责任。郑茂平系从郑茂军处取得款项，并非自范水加处直接取得款项，故郑茂平取得款项，与范水加损失之间并无因果关系，不符合前述不当得利的构成要件，因此对于范水加要求郑茂平承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。（2012）思民初字第852号民事判决：郑茂军应于判决生效之日起十日内返还范水加180万元，并按照中国人民银行公布的金融机构同期流动资金贷款一年期基准利率支付自2009年6月29日起至本判决生效之日止的利息；驳回范水加的其他诉讼请求。 2014年8月25日，福建省厦门市中级人民法院立案受理郑茂军申请执行福建省厦门市中级人民法院作出的（2011）厦民初字第319号民事判决以及福建省高级人民法院作出的（2013）闽民终字第499号民事判决，案号为（2014）厦执行字第606号。 本院认为，根据福建省厦门市中级人民法院作出的（2011）厦民初字第319号民事判决、福建省高级人民法院作出的（2013）闽民终字第499号民事判决、厦门市思明区人民法院作出的（2012）思民初字第852号民事判决，黄春东向郑茂军负有偿还借款本金320万元并支付相应利息的义务，苏益对黄春东的还款承担连带清偿责任，郑茂军应返还范水加180万元并支付利息，范水加、张美蕊、刘秋玲无需向郑茂军承担任何责任。郑茂军已向人民法院申请执行其对于黄春东、苏益的债权，郑茂军对于黄春东、苏益的债权已经到期，故郑茂军可以向人民法院请求以自己的名义代位行使向其债务人黄春东、苏益对相对人的权利。至于黄春东与晋江**宝石业有限公司之间是否为相对人以及黄春东与晋江**宝石业有限公司之间是否存在相应的权利义务系案件的实质性审理，本院不作审查。本案系债权人代位权纠纷，故本案应由郑茂军的债务人黄春东的相对人晋江**宝石业有限公司的住所地人民法院管辖。郑茂军与黄春东的住所地均不在厦门市同安区，晋江**宝石业有限公司的住所地为晋江市，故本案依法应移送福建省晋江市人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第三十六条之规定，裁定如下： 本案依法移送福建省晋江市人民法院管辖。 本裁定一经作出即生效。 审 判 员 施纯在 二〇二一年二月二十三日 法官助理 程蓉菁 书 记 员 苏秋祝 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。