山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终230号 上诉人（原审原告）：孙蔚，女，1968年10月3日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：陈雪梅，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛丰硕堂医疗管理有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：张洪义，总经理。 委托诉讼代理人：王大燕，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：青岛丰硕堂医药连锁有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：张洪义，总经理。 委托诉讼代理人：王大燕，女，该公司工作人员。 上诉人孙蔚、上诉人青岛丰硕堂医疗管理有限公司(以下简称丰硕堂医疗公司)因与被上诉人青岛丰硕堂医药连锁有限公司(以下简称丰硕堂医药公司)劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙蔚上诉请求：撤销青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初2188号民事判决第三项、第四项，依法改判：1.丰硕堂医药公司支付2015年7月至2016年4月工龄工资1500元；2.丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2018年12月工龄工资4650元；3.丰硕堂医药公司支付2011年7月至2016年4月加班费5689.8元；判令丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2016年10月加班费568.98元；5.丰硕堂医疗公司支付失业金损失36672元。事实和理由：2011年6月20日上诉人入职丰硕堂医药公司工作，上诉人分别与两被上诉人签订劳动合同，缴纳社会保险，上诉人自2016年12月3日开始在家待岗。2016年5月与丰硕堂医疗公司签订劳动合同，2018年2月被上诉人停止为上诉人缴纳保险，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人无故欠发上诉人各项待遇，在仲裁时被上诉人就提供了证据证明上诉人有工龄工资和加班费，被上诉人未提供证据证明已经支付了上诉人上述待遇，故被上诉人应该承担不利的法律后果。另外，上诉人属于55周岁退休人员，一审仅支持到50周岁，判决不当。 丰硕堂医疗公司辩称，答辩意见同上诉意见一致。 丰硕堂医药公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，请求维持原判。 丰硕堂医疗公司上诉请求：1.判令不支付孙蔚违法解除劳动合同补偿金19898.66元；2.判令不支付孙蔚2016年11月休息日加班费3310.34元；3.判令不支付孙蔚2018年4月至9月的失业金损失6480元；4.诉讼费由孙蔚承担。事实和理由：孙蔚自2016年12月后未向丰硕堂医疗公司提供劳动，旷工时间长达一年，丰硕堂医疗公司多次与孙蔚沟通要求复岗未果，丰硕堂医疗公司根据中华人民共和国劳动合同法的规定依法解除与孙蔚的劳动合同，有充分的事实依据及法律依据，依法不应当向孙蔚支付违法解除劳动合同赔偿金。孙蔚工作期间职务是人事经理，相关考勤记录由其经手，无法证明其是否存在加班的情况，因此丰硕堂医疗公司无理由向孙蔚支付2016年11月加班费。另，丰硕堂医疗公司已为孙蔚办理了档案和社保关系手续的转移，该事实已经在一审法院审理中确认。但一审法院以没有证据证明告知孙蔚，判令上诉人承担失业金损失。该判决与失业金由孙蔚自愿申请及社保发放失业金的实际情况相悖，变向加重了上诉人的法定义务。 孙蔚辩称，丰硕堂医疗公司的上诉请求无事实和法律依据，依法予以驳回。 孙蔚向一审法院起诉请求：1.判令丰硕堂医药公司支付2015年7月至2016年4月工龄工资1500元；2.判令丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2018年12月工龄工资4650元；3.判令丰硕堂医药公司支付2011年7月至2016年4月加班费5689.8元；4.判令丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2016年10月加班费568.8元；5.判令丰硕堂医疗公司支付失业金损失36672元。 丰硕堂医疗公司向一审法院起诉请求：1.判令丰硕堂医疗公司不支付孙蔚违法解除劳动合同赔偿金19898.66元；2.判令丰硕堂医疗公司不支付孙蔚2016年11月休息日加班费3310.34元；3.诉讼费由孙蔚承担。 一审法院认定事实：当事人无争议的事实：(一)2011年6月20日至2016年4月30日期间，孙蔚与丰硕堂医药公司存在劳动关系。2016年5月1日，孙蔚与丰硕堂医疗公司签订期限为2016年5月1日至2018年4月30日的劳动合同，劳动合同中未约定工资标准。孙蔚在丰硕堂医疗公司处正常工作至2016年12月2日，此后未再向丰硕堂医疗公司提供劳动。2018年3月28日，丰硕堂医疗公司以孙蔚旷工为由解除劳动合同。丰硕堂医疗公司为孙蔚缴纳2016年5月至2018年3月期间的社会保险费。(二)2018年8月，孙蔚向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.孙蔚与丰硕堂医药公司2011年6月20日至2016年4月30日期间存在劳动关系，孙蔚与丰硕堂医疗公司2016年5月1日至2018年8月1日期间存在劳动关系；2.丰硕堂医疗公司支付孙蔚违法解除劳动关系经济补偿37500元；3.丰硕堂医药公司支付孙蔚2011年7月1日至2016年4月30日期间克扣工资共计53800元，丰硕堂医疗公司支付孙蔚2016年5月1日至2016年12月1日期间克扣工资共计7400元；4.丰硕堂医疗公司支付孙蔚2016年12月2日至2018年7月31日期间待岗工资30560元；5.丰硕堂医药公司支付孙蔚2011年6月至2015年9月期间高温补贴2520元，丰硕堂医疗公司支付孙蔚2016年6月至2018年7月期间高温补贴1400元；6.丰硕堂医药公司支付孙蔚2012年至2015年期间年休假工资27586.2元，丰硕堂医疗公司支付孙蔚2016年至2018年期间年休假工资20689.67元；7、丰硕堂医疗公司出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。2018年12月28日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]第909号裁决。孙蔚、丰硕堂医疗公司均不服该裁决诉至法院。2019年5月9日，法院作出(2019)鲁0202民初787号民事判决，判决：一、确认孙蔚与丰硕堂医药公司2011年6月20日至2016年4月30日期间存在劳动关系，孙蔚与丰硕堂医疗公司2016年5月1日至2018年3月28日期间存在劳动关系；二、丰硕堂医疗公司于判决生效之日起十日内支付孙蔚2016年12月2日至2018年3月28日期间工资差额17553.93元；三、丰硕堂医疗公司于判决生效之日起十日内支付孙蔚2016年6月至2016年9月期间防暑降温费560元；四、丰硕堂医疗公司于判决生效之日起十日内支付孙蔚2016年度年休假工资3410.88元；五、驳回孙蔚的其他诉讼请求；六、驳回丰硕堂医疗公司的诉讼请求。该判决认定“至2019年4月24日庭审时，丰硕堂医疗公司尚未为孙蔚办理解除劳动合同手续”孙蔚、丰硕堂医疗公司均不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。2019年11月14日，青岛市中级人民法院作出(2019)鲁02民终9456号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决同时认定“如前所述，丰硕堂医药公司与丰硕堂医疗公司不存在欠付孙蔚工资的事实，孙蔚在本案中也未提交有效证据证明丰硕堂医疗公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故其要求支付经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。”(三)2019年1月24日，孙蔚再次向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.丰硕堂医疗公司支付2011年6月至2018年7月违法解除劳动合同赔偿75000元；2.丰硕堂医药公司支付2015年7月至2016年4月工龄工资1500元，丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2018年12月工龄工资4650元；3.丰硕堂医药公司支付2011年7月至2016年4月加班费5689.8元；4.丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2016年10月加班费568.98元；5.丰硕堂医疗公司支付加班费3540.3元；6、丰硕堂医疗公司支付失业金损失36672元。2018年12月28日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第220号裁决，裁决：一、丰硕堂医疗公司向孙蔚一次性支付违法解除劳动合同赔偿金19898.66元；二、丰硕堂医疗公司向孙蔚一次性支付2016年11月休息日加班费331034元；三、驳回孙蔚的其他仲裁请求。孙蔚、丰硕堂医疗公司均不服该裁决诉至法院。(四)孙蔚2016年10月份应发工资为4500元。丰硕堂医疗公司在南劳人仲案字[2018]第909号仲裁案件中提供的孙蔚2016年11月工资清单显示，孙蔚2016年11月实际出勤天数为30天，孙蔚主张的第3项诉讼请求的加班费均是以每月实际出勤天数22天减去21.75天作为延时加班时间计算得出。(五)青岛市就业服务中心出具孙蔚的失业登记信息，载明：“解聘前单位名称”为丰硕堂医疗公司，“解除合同日期”为2018年3月28日，“解除合同原因”为企业解除劳动合同，“解聘备案经办时间”为2018年3月29日，“待遇状态”为待遇无效，“本次核定享受月数”为24，“总计可享受月数”为24。2018年10月份，孙蔚达到法定退休年龄. 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、孙蔚主张的解除劳动合同赔偿金是否成立；二、孙蔚主张的工龄工资是否支持；三、孙蔚主张的加班费是否支持；四、丰硕堂医疗公司是否应赔偿孙蔚失业金损失。关于焦点一，法院认为，孙蔚与丰硕堂医疗公司的劳动合同关系依法成立。劳动合同履行过程中，孙蔚在丰硕堂医疗公司处正常工作至2016年12月2日，此后未再提供劳动。2018年3月28日，丰硕堂医疗公司以孙蔚旷工为由解除劳动合同，关于旷工事实的认定，双方存有争议，依照已经发生法律效力的(2019)鲁02民终9456号民事判决确认，丰硕堂医疗公司应按待岗工资标准支付孙蔚2016年12月2日至2018年3月28日期间工资差额，足以认定孙蔚2016年12月2日至2018年3月28日期间并未构成旷工，丰硕堂医疗公司以旷工为由与孙蔚解除劳动合同不能成立，应认定为违法解除，丰硕堂医疗公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金.”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资.”的规定，支付孙蔚违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决丰硕堂医疗公司支付孙蔚违法解除劳动合同赔偿金19898.66元，孙蔚未提起诉讼，且未超过法律规定的数额，法院予以确认。故对丰硕堂医疗公司主张不予支付孙蔚违法解除劳动合同赔偿金19898.66元的诉讼请求，不予支持。关于焦点二，发生劳动争议申请仲裁的时效期间为一年.孙蔚与丰硕堂医药公司的劳动关系于2016年4月30日终止，双方因追索劳动报酬发生争议，孙蔚申请仲裁应当自劳动关系终止之日起一年内提出，但孙蔚直至2019年1月24日才申请仲裁主张权利，已超过一年的仲裁时效，其主张丰硕堂医药公司支付2015年7月至2016年4月工龄工资1500元的诉讼请求，不予支持。孙蔚与丰硕堂医疗公司签订的期限为2016年5月1日至2018年4月30日的劳动合同并未约定工资标准，孙蔚亦未提供证据证明双方有工龄工资的约定，且工资分配方式和工资水平的确定系用人单位的内部自主管理行为，故孙蔚主张丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2018年12月工龄工资4650元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于焦点三，根据前述认定，不再赘述，孙蔚与丰硕堂医药公司因追索劳动报酬发生争议，已超过一年的仲裁时效，其主张丰硕堂医药公司支付2011年7月至2016年4月加班费5689元的诉讼请求，不予支持。庭审中，孙蔚明确其主张的加班费均是以每月实际出勤天数22天减去21.75天作为延时加班时间计算得出，但21.75天仅为月计薪天数，孙蔚以此为标准主张存在延时加班时间不能成立，故其主张丰硕堂医疗公司支付2016年5月至2016年10月加班费568.98元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。丰硕堂医疗公司作为用人单位提供的孙蔚2016年11月工资清单显示，孙蔚2016年11月实际出勤天数为30天，丰硕堂医疗公司未提交证据证明已向孙蔚支付休息日加班费或者安排补休，故认定孙蔚2016年11月休息日加班8天的事实成立.依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工10-资报酬：。(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；。的规定，丰硕堂医疗公司应支付孙蔚2016年11月休息日加班费3310.34元(4500元：21.75天x8天x200%)。故丰硕堂医疗公司主张不予支付孙蔚2016年11月休息日加班费3310.34元的诉讼请求不予支持。关于焦点五，丰硕堂医疗公司作为用人单位于2018年3月28日与孙蔚解除劳动合同后，应及时为孙蔚办理档案和社会保险关系转移手续.丰硕堂医疗公司虽主张其在网上办理了解聘备案登记，但未提供证据证明已告知孙蔚，导致孙蔚无法及时享受失业待遇，丰硕堂医疗公司应对此承担赔偿责任，鉴于孙蔚于2018年10月份已达到法定退休年龄，故丰硕堂医疗公司应赔偿孙蔚2018年4月至9月期间的失业金损失6480元。孙蔚主张丰硕堂医疗公司支付失业金损失36672元的诉讼请求，予以部分支持。 一审判决：一、青岛丰硕堂医疗管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙蔚违法解除劳动合同赔偿金19898.66元；二、青岛丰硕堂医疗管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙蔚2016年11月休息日加班费3310.34元；三、青岛丰硕堂医疗管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孙蔚2018年4月至9月期间的失业金损失6480元；四、驳回孙蔚的其他诉讼请求；五、驳回青岛丰硕堂医疗管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛丰硕堂医疗管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于上诉人孙蔚的上诉主张。 本院认为，孙蔚主张丰硕堂医疗公司、丰硕堂医药公司支付其工龄工资，但并未提交证据证明其应当享有该工龄工资的事实，同时孙蔚亦未能就其加班的事实举示证据予以证明，因此，其主张工龄工资和加班费的依据不足，本院不予支持。孙蔚主张其属于55周岁退休人员，该主张于法无据，依法不予支持。 关于丰硕堂医疗公司的上诉主张，本院认为，虽然孙蔚自2016年12月2日后未到丰硕堂医疗公司工作，但已经发生法律效力的本院(2019)鲁02民终9456号民事判决，认定丰硕堂医疗公司应按待岗工资标准支付孙蔚2016年12月2日至2018年3月28日期间的工资差额，可见孙蔚2016年12月2日至2018年3月28日期间并不构成旷工，丰硕堂医疗公司以孙蔚旷工为由，主张解除与孙蔚的劳动合同系合法解除的理由不能成立。同时，该生效判决亦认定至2019年4月24日庭审时，丰硕堂医疗公司尚未为孙蔚办理解除劳动合同手续。由此，丰硕堂医疗公司主张不应支付孙蔚失业金损失的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，孙蔚和丰硕堂医疗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人孙蔚负担10元，由上诉人青岛丰硕堂医疗管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年二月二十五日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英