云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云26民终80号上诉人（原审原告）：郑周明，男，1983年7月13日出生，汉族，云南省广南县人，住云南省广南县。委托诉讼代理人：梁恩远，云南圆合圆（广南）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：蒙远学，男，1975年5月20日生，壮族，云南省广南县人，住云南省广南县。被上诉人（原审被告）：蒙远亮，男，1978年7月20日生，壮族，云南省广南县人，住云南省广南县。委托诉讼代理人：王海文，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。上诉人郑周明与被上诉人蒙远学、蒙远亮民间借贷纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，2021年2月8日组织上诉人郑周明及其委托诉讼代理人梁恩远、被上诉人蒙远亮的委托诉讼代理人王海文到庭进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。郑周明上诉请求：撤销一审判决的第二项，依法改判蒙远亮在本案中承担连带偿还责任。事实与理由：2017年6月25日，蒙远学、蒙远亮到郑周明的建材店，蒙远学提出向郑周明借60000元去赔八宝信用社贷款，郑周明不同意出借，蒙远亮跟郑周明说：“妹夫，你借给他，他拿去还贷款后及时贷款来还你，我做担保人，若到时蒙远学还不清，由我蒙远亮赔还。”蒙远亮这样表态后，郑周明认为蒙远亮是个公务员，还任政府副职，就给蒙远亮面子，才同意出借6万元钱给蒙远学。当时有郑周明雇请的工人黄某、梁某在场。蒙远学写好借条，郑周明在借条上加上“如蒙远学还不清，由蒙远亮赔付清楚。如双方发生争议，由八宝人民法庭受理，签字即生法律效力”。写好借条后，当时蒙远亮忙抽烟袋，蒙远亮就叫蒙远学代其在担保人签字处签字及摁印。是蒙远亮同意认可的。因蒙远学、蒙远亮与郑周明之妻蒙远春是兄妹关系，郑周明为了给蒙远亮面子就不在乎签字问题。借条写好后郑周明转账给蒙远学。第一次还款期限到后，蒙远学不还款，郑周明打电话催蒙远亮还款，蒙远亮跟郑周明说：“我现在也没有钱。这个事情不怕，若蒙远学还不清，我蒙远亮会把这个钱还清给你，我和蒙远学合伙在本村山背后养鱼及养猪”。郑周明和蒙远学协商延期还款时，郑周明和蒙远学都打电话给蒙远亮来一起协商，蒙远亮说工作忙不能来，蒙远亮同意做担保人，蒙远学签字时代签蒙远亮名字。对于利息郑周明可不要求蒙远亮承担责任。但6万元本金，蒙远亮应由蒙远亮赔付还清，由蒙远亮对6万元本金承担连带偿还责任。郑周明要求通知蒙远亮必须二审出庭接受法庭调查。故蒙远学向郑周明借款并由蒙远亮担保的事实成立，担保合同有效，蒙远亮应当承担连带偿还责任。如果担保合同无效，蒙远亮应该承担6万元本金的连带责任。蒙远学未提交书面答辩意见。蒙远亮辩称，1.郑周明上诉理由缺乏事实依据。关于2017年6月25日蒙远亮作为借款的担保人的内容不是事实。借款之前，蒙远亮确实与蒙远学一起去找过郑周明，但也只是参与商谈他们双方是否愿意借款的事情，蒙远亮自始没承诺过作为担保人，至于后来双方借钱的事蒙远亮完全不知晓。大概是过了一年的时间，郑周明让其帮忙叫蒙远学还钱，后经与蒙远学联系才知道双方借款的事实，但蒙远学说已经和郑周明对接好，之后就联系不上了。关于蒙远学代蒙远亮签字按印的上诉理由也不是事实。郑周明与蒙远学是何时何地书写的借条，蒙远亮确实没有参与，也不知情。事实上，蒙远亮根本就没有签字，没有签字不发生法律效力，自然与借款没有任何关系。第二次书写借条，蒙远亮没有在场，名字也不是蒙远亮所签署，更加说明蒙远亮客观上不成立任何担保法律关系。退一步讲，即便蒙远亮愿意作为借款的担保人，也是从双方签订书面保证合同才开始建立保证责任的。故一审判决蒙远亮不承担保证责任，完全符合法律规定。郑周明上诉要求法院通知蒙远亮二审中必须到庭调查，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，郑周明对其主张蒙远亮是本案借款的担保人，负有举证责任，若举证不能，应自行承担不利后果，而不是在无法举证的情况下要求法庭强令蒙远亮到庭，本案不具有蒙远亮必须亲自到庭参加诉讼的法定情形。2.即便存在书面的保证合同，郑周明的起诉也早已超过保证期间，蒙远亮的保证责任也应当免除。即便成立了担保，也是一般保证。而担保法第二十五条规定保证人与债权人未约定保证期间的，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。因此，郑周明与蒙远学的借款发生于2017年6月25日，约定至同年7月24日还清，至2018年1月23日，郑周明并未提起诉讼要求蒙远亮承担保证责任，法定一般保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，担保期间已过，蒙远亮即便存在担保，责任也早已免除。郑周明向一审提出诉讼请求：判决蒙远学、蒙远亮连带偿还郑周明的借款本金60,000元，资金占用期间利息27,576元｛19,200元（2017年7月25日至2018年2月1日）+8376元［60000×6%×2年（2018年4月2日至2020年4月2日）+9.8元/天×120天（2020年4月3日至2020年8月3日）〕｝，两项共计87,576元。一审法院认定事实：蒙远学与蒙远亮系堂兄弟关系，郑周明的妻子蒙远春与蒙远学系堂兄妹关系。郑周明系个体工商户。蒙远亮系政府工作人员。2017年6月25日，蒙远学因偿还银行贷款向郑周明借款60000元，经过蒙远亮帮忙协调，郑周明于当日通过网银个人行内转账账户为62×××98的账号分别将50000元、10000元转入蒙远学账户为62×××09的账号内，蒙远学在郑周明经营的位于广南县八宝镇河滨路世贸建材经营部内出具《借条》给郑周明收执，借条载明“今借到郑周明人民币陆万元整（60000.00元整），于2017年07月24日之前还清，此款借代还信用社的银行贷款。”郑周明在《借条》内容中加入“如蒙远学还不清，由蒙远亮赔付还清。如双方发生争议，由八宝的人民法院受理。签字即生法律效力。”等字，借款人蒙远学在借条上借款人处签字按手印，在担保人处签上“蒙远亮”三字并按上手印。同日，蒙远学出具《收条》一份给郑周明收执，收条载明“今收到郑周明从手机转陆万圆（60000.00元）到蒙远学信用卡上”。双方未约定借款利息及逾期利息。2018年2月1日，因双方约定的还款期限届满，蒙远学尚未偿还借款，经蒙远学与郑周明协商，蒙远学重新出具《借条》一份给郑周明收执，借条载明“借款人蒙远学，性别男，民族壮，出生日期1975年5月20日，家庭住址云南省文山壮族苗族自治州广南县，身份证号码5326271975********，今向郑周明借到人民币大写柒万玖仟贰佰元整（79200.00元），借款期限2018年2月1日至2018年4月1日前一次性还清所有欠款。如借款人到期未能还清，则债权人郑周明向文山州广南县人民法院诉讼，由借款人承担相应的法律责任及费用。本借条款凭证一经双方经办人签字后，即生法律效力”。蒙远学在借款人处签名按手印并写上身份证号码、家庭住址、电话，蒙远学在担保人处签上“蒙远亮”三字未按手印。2019年1月30日，郑周明通过手机发信息让蒙远亮喊蒙远学尽快还钱。至今蒙远学未向郑周明偿还借款。一审法院认为，（一）关于郑周明与蒙远学之间的借贷关系是否成立并生效的问题，蒙远学于2017年6月25日出具《借条》给郑周明，向郑周明借款60,000元，郑周明于当日将借款60,000元通过网银个人行内转账给蒙远学，蒙远学出具《收条》给郑周明收执，自郑周明将借款提供给蒙远学时起，郑周明与蒙远学之间已经形成合法的借贷关系，对尚欠郑周明的借款，蒙远学依法应按照约定予以偿还。（二）关于郑周明主张的利息是否应当得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定和第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，郑周明将借款出借给蒙远学时双方虽未约定借期内的利息也未约定逾期利息，但双方在2018年2月1日对前期借款本息进行结算时，蒙远学自愿支付2017年7月25日至2018年2月1日的利息19,200元给郑周明，并将该利息计入借款本金，重新出具了《借条》给郑周明收执，因双方计算的前期利率超过了法律规定的年利率24%，不予支持，依法将前期利率调整为7575元（本金60,000元×年利率24%×l92天÷365天=7575元）。郑周明主张的逾期利率即2018年4月2日至2020年8月3日的利率8376元未超过法律规定，予以支持。综上，支持郑周明的利息为15,951元。（三）关于蒙远亮是否应当承担连带偿还责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，郑周明提供的《借条》上担保人处“蒙远亮”的签字和手印是由借款人蒙远学签字按手印，不是蒙远亮亲自签名按印，且郑周明也未提供证据证明蒙远亮事后对该签名进行追认，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑周明主张由蒙远亮承担连带偿还责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由蒙远学自本判决生效之日起30日内偿还郑周明借款本金60,000元及利息15,951元，共计75,951元；二、蒙远亮在本案中不承担连带偿还责任；三、驳回郑周明的其他诉讼请求。本院二审期间，蒙远学、蒙远亮未向本院提交新的证据。郑周明申请证人梁某、黄某出庭作证。证人梁某、黄某证明：2017年6月25日早上，蒙远学和蒙远亮一起来的。蒙远亮让郑周明借钱给蒙远学，郑周明不想借，后来郑周明让蒙远亮担保，蒙远亮口头同意担保，而后郑周明才借钱给蒙远学的。两位证人未看到蒙远亮在借条上签字。经质证，蒙远亮认为，证人证言不真实。证人和郑周明存在雇佣关系，容易偏袒。黄某当时正做着手工活，在法庭陈述对各方借款太清楚，不符合常理，蒙远学代签蒙远亮的名字是事后了解到才做的证据，不具有真实性。两位证人一审未出庭作证，不具有合法性，不应当得到采信。本院认为，两位证人的证明情况涉及本案争议焦点，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见。蒙远亮对一审认定的法律事实无异议。郑周明提出异议，认为遗漏第二次写借条双方打电话给蒙远亮，蒙远亮比较忙不能来，让蒙远学代签蒙远亮作为担保人的名字。本院认为，因蒙远亮不认可该事实，郑周明未能就该事实提供证据予以证实，由其承担不利的法律后果。对该异议，本院不予采信。经二审审理，本院认定的法律事实与一审一致，对一审认定的法律事实本院依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：蒙远亮应否为蒙远学拖欠郑周明的借款承担连带保证责任。对此结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：郑周明认为黄某、梁某的证人证言能够证明2017年6月25日蒙远亮同意作为蒙远亮向郑周明借款的担保人。另外，在郑周明与蒙远亮协商延期还款时蒙远亮也电话答应作为延期还款的担保人。蒙远亮应为蒙远学拖欠郑周明的借款承担连带保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第一百九十八条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式……”“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”和《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十四条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”即我国法律规定保证人与债权人之间的保证合同应当以书面形式订立或变更。本案中，郑周明自认在蒙远亮出具的2017年6月25日《借条》和2018年2月1日延期还款《借条》上担保人的名字“蒙远亮”不是蒙远亮本人所签，是蒙远学代签，无书面形式证据证明蒙远亮本人同意与郑周明订立保证合同关系。蒙远亮在本案诉讼阶段一直不认可其作为蒙远学借款的担保人的事实，并明确表示其未授权任何人代其为该借款提供担保，不同意为蒙远学的借款承担连带还款责任。蒙远亮对黄某、梁某的证言不予认可，因无其他证据与该二人的证言相互印证，不足以证实蒙远亮授权蒙远学代其签订保证合同的事实成立，对黄某、梁某的证言，因无其他证据相互印证，未形成证据锁链，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因郑周明所提供的证据不足以证实蒙远亮自愿为蒙远亮的借款承担连带保证责任，并授权蒙远学在案涉两份借条上代蒙远亮签名的事实成立，据此一审法院判决驳回郑周明要求蒙远亮承担连带赔还借款责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑周明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1698元，由郑周明负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二一年二月十九日书记员 张钟允