浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终694号上诉人（原审原告）季克瑜，男，1968年12月28日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人（原审原告）季克强，男，1963年7月14日出生，汉族，住温州市龙湾区。前述二上诉人的共同委托代理人王静，北京中师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人徐胜毅，该局工作人员。委托代理人陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人季克瑜、季克强因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）责令限期拆除决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：季克瑜、季克强于2006年1月11日取得建设工程规划许可，经许可对原有的位于温州市龙湾区××街道××村××号老房进行原拆原建。但季克瑜、季克强在建设的过程中，将经许可的原房屋面积175.44平方米扩建为两间四层带夹层砖混结构建筑加气亭共计1252.03平方米。2019年11月20日，龙湾区执法局对季克瑜、季克强涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行分次建设的行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2019年12月5日作出温龙综法限拆告字［2019］第003-3012号《限期拆除告知书》，并于当日向季克瑜、季克强留置送达，季克瑜、季克强未向龙湾区执法局提出陈述申辩意见。龙湾区执法局向浙南科技城规划建设局发函得到温规浙科〔2019〕41号复函、并调取《温州市龙湾区海滨片控制性详细规划》，证实涉案地块现规划功能为公园和水域或其他用地，季克瑜、季克强名下的涉案违法建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。2019年12月13日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆处字［2019］第003-3012号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），责令季克瑜、季克强限期十日内自行拆除1063.53平方米违法建筑物。龙湾区执法局于2019年12月16日将被诉限拆决定向季克瑜、季克强亲属留置送达。季克瑜、季克强不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉限拆决定。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原判认为：1.《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，季克瑜、季克强诉称龙湾区执法局无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2.1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，季克瑜、季克强未按照建设工程规划许可证建设房屋属违法行为且因涉案房屋所在地块现规划功能为公园和水域或其他用地，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，龙湾区执法局责令季克瑜、季克强限期拆除符合上述法律规定。3.浙土字（330303）A[2018]-0002《浙江省建设用地审批意见书》可以证明涉案地块已经被划入征地范围，但并无法律规定龙湾区执法局对进入征收程序的违法建筑无权作出处罚决定，故季克瑜、季克强提出在相关部门未就涉案地块的房屋补偿标准与其协商一致的情况下龙湾区执法局便作出被诉限拆决定不具有合法性的意见无法律依据，不予支持。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分，送达程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回季克瑜、季克强的诉讼请求；案件受理费50元，由季克瑜、季克强负担。上诉人季克瑜、季克强诉称：1.被诉限拆决定认定事实错误，涉案房屋属于合法建筑。涉案房屋已取得集体土地使用权证、房屋所有权证和建设工程规划许可证。上诉人已按照相关法律规定向城市规划行政主管部门申请了相关的报批手续，并在2006年取得建设工程规划许可证。未登记房屋不等于违法建筑，依据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》，行政机关应当在尊重历史、维护当事人合法权益的情况下作出认定。被上诉人在未对涉案房屋进行全面调查的情况下，直接认定涉案房屋为违法建筑明显不当。上诉人所建房屋符合相关法律规定，属于合法建筑。2.被上诉人作出被诉限拆决定，未按法律规定进行集体讨论。根据《行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。被诉限拆决定的内容明显属于对上诉人给予较重处罚，但被上诉人未提供证据证明其作出决定前已经由单位负责人集体讨论决定。3.被上诉人作出被诉限拆决定后未按法定程序送达。根据行政处罚法和民事诉讼法的规定，被诉限拆决定应先直接送达当事人，在当事人及其家属拒绝签收的情况下可采取留置送达。被上诉人提供的相关送达照片为复印件，无法核对原始载体，无法反映送达时间、地点和送达人身份，也无法证明被诉限拆决定已按法定程序送达。而且留置送达回证上未填写拒收日期，也未邀请见证人见证并签字，故送达程序违法。4.被诉限拆决定适用法律错误。涉案房屋于城乡规划法出台之前建造，被诉限拆决定适用城乡规划法违反了“法不溯及既往”的原则，也违反了法的指引性原则。即使涉案房屋存在部分违建情形，也应以行为实施时的法律为依据进行认定。5.本案实质上是以拆违代征收的违法行为。被诉限拆决定系涉案房屋被列入征收范围后作出，本质上是以拆违代征收的违法行为，从而达到不补偿或少补偿的目的，严重损害上诉人的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人龙湾区执法局辩称：1.原判关于涉案房屋属于违法建筑的相关认定，事实清楚，证据确实充分。被上诉人在本案调查过程中调取了不同时间段涉案房屋的建设情况航拍图并与现状进行比对，被上诉人提供的证据已足以证实上诉人系未按照建设工程规划许可内容进行建设的事实。上诉人主张其在拆建时曾办理了规划许可证，被上诉人已调查取证并将许可部分的建筑面积予以扣除，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分。2.被诉限拆决定和限期拆除告知书的送达程序合法。被上诉人作出上述文书后向上诉人送达，因上诉人及其亲属拒绝签收，被上诉人通过留置送达的方式进行了有效送达并提供了送达现场的照片。上诉人提起本案诉讼亦可证实被诉限拆决定已经进行有效送达。3.被上诉人作出被诉限拆决定，程序合法。本案经立案调查核实后，经办人形成《案件调查终结报告》提出自己的意见，同时制作了《案件处理呈批表》报相关负责人进行讨论研究并出具意见。故被上诉人已就本案进行讨论、研究，最终在此基础上做出被诉限拆决定，并不存在未经集体讨论的情形。4.被诉限拆决定适用法律正确。鉴于涉案违法建设状态存在持续性，不论根据城市规划法或是城乡规划法均属于违建行为。2008年开始实施的城乡规划法代替了城市规划法作为城乡规划管理的依据，故本案适用城乡规划法的相关规定并不违反“法不溯及既往”的基本原则。5.本案并不存在“以拆违代征收”的行为。涉案房屋是否纳入征收范围并不免除被上诉人的法定职责，而且涉案建筑本身权源不合法，故不属于征收补偿的范围。上诉人合法房屋部分的征收补偿权益亦不会因为被诉限拆决定而受到损害。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已移送至本院。二审诉讼中，双方当事人没有向本院提供证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系上诉人不服被诉限拆决定引发的诉讼，结合双方诉辩意见，本院评析如下。1.被诉限拆决定事实依据是否充分。被上诉人提供的房屋调查登记表、年限调查表、地形图、建设工程规划许可证、不动产登记信息查询记录、房屋平面示意图、宗地草图、房屋现状图片等证据，结合双方陈述，足以证实涉案房屋总面积为1252.03平方米，其中合计面积为1063.53平方米的部分系未按照建设工程规划许可内容扩建而成，且不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的可不认定为违法建筑的情形。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（一）项规定，城镇违法建筑超过建设工程规划许可确定的建筑面积或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款。上诉人取得规划许可的建筑面积为175.44平方米，现拆扩建部分面积已远超审批部分面积，故被上诉人以超出许可部分建设面积扣减1990年段航摄前建筑面积后认定1063.53平方米属于违法建筑且无法改正，并无不当。上诉人以曾办理建设工程规划许可为由主张涉案房屋属于合法建筑，缺乏事实和法律依据。2.被诉限拆决定程序是否合法。本案中，经办人在审查过程中形成案件调查报告后依法报请审批，并无不当，上诉人主张应当进行集体讨论，缺乏法律依据。根据被上诉人原审期间提供的送达照片、记录等证据材料，可以反映被上诉人将限期拆除告知书及被诉限拆决定送达给上诉人及其亲属，因上诉人及其亲属拒绝签收，被上诉人工作人员予以拍照记录并注明送达事项、签字确认，送达程序合法。上诉人以无法核对原件、无见证人签名等为由主张送达程序违法，理由不能成立。因此，被上诉人经立案受理、调查取证、限拆告知，到作出被诉限拆决定，符合正当程序要求。3.被诉限拆决定适用法律是否正确。结合《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》，被上诉人是经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，有权依据规划管理方面法律、法规等规定对城镇违法建筑进行处置。涉案建筑是否纳入征收范围，并不影响有关职能部门对违反城乡规划的建设行为进行依法处理。涉案违法建筑部分系违反建设工程规划许可证擅自建造，其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，该违法行为处于继续状态。因对在城市规划区内违反建设工程规划许可证进行建设的建筑是否属于违法建筑及是否应予以拆除，1990年4月1日起实施的城市规划法和2008年1月1日起施行的城乡规划法的相关规定基本一致，故被上诉人适用城乡规划法作出被诉限拆决定，并不违反法不溯及既往原则。上诉人主张被上诉人适用法律错误、目的不当，理由不能成立。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原判驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人季克瑜、季克强负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 存审 判 员  郑 宇审 判 员  诸智影二〇二一年二月九日代书记员  金雄风