山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14385号 上诉人（原审原告）：山东省万事通科技创新有限公司,住所地：青岛市即墨区,统一社会信用代码91xx7U。 法定代表人：尹军喜，经理。 委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉龙，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国食品报社，住所地：北京市丰台区，统一社会信用代码12xx7G。 法定代表人：黄国胜，社长。 委托诉讼代理人：马熙江，山东汇正律师事务所律师。 上诉人山东省万事通科技创新有限公司（以下简称万事通公司）与上诉人中国食品报社（以下简称食品报社）合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万事通公司向本院上诉请求：依法改判食品报社再返还媒体资源服务费150000元。事实与理由：上诉人没有利用食品报社的平台和资源，为中国食品发展协同创新工程办公室（以下简称中食工程办）提供宣传和推广，《食品报社》对外是一个公开的媒体，任何人都可以投稿。况且上诉人的投稿行为还是食品报社的派出人员，在每个季度收费5万元的基础上，才可以投送的。另外，在宣传过程中，并没有体现出是为中食工程办所做的宣传。故法院判决是不公正的，请二审法院依法改判。 食品报社辩称，双方履行战略合作协议有5个月，原审判决自由裁量确定15万元的媒体费用，对食品报社不公平。万事通公司的上诉不应得到支持。 上诉人食品报社向本院上诉请求：撤销原判，驳回万事通公司的诉讼请求。事实和理由：一、万事通公司的诉讼请求非确认之诉。万事通公司一审的诉讼请求是“判令解除双方签订的《战略合作协议》”。一审判决超越诉讼请求，将本案诉讼请求认定为确认之诉错误。鉴于双方对合同是否应当解除意见不一致，且万事通公司的诉讼请求是请求判令解除《战略合作协议》，因此是否应当解除《战略合作协议》成为本案的争议焦点问题，故本案不应再适用《合同法》第九十六条第一款的法律规定以确认解除合同效力。二、《战略合作协议》不符合法定解除条件，应继续履行。上诉人不构成迟延履行的根本违约。原因有二，一是上诉人为万事通公司办理相关证件、任命书等，前提条件是万事通公司的相关人员需至北京定点培训并按课时学习。2020年上半年因疫情原因，无法按期组织实施；二是相关证件及任命书的办理本身就有时间成本，需要遵循办理规律，并不是随时办理。一审判决未考虑疫情不可抗力的影响，机械的以相关证件办理迟延认定上诉人迟延履行而构成根本违约，系事实认定错误。三、一审判决自由裁量权的运用，造成上诉人和万事通公司诉讼利益显失公平。《战略合作协议》自2020年1月3日订立后至2020年6月4日解除，合同已经履行了5个月。媒体资源服务费每年200万元，分摊至每月的费用至少是16万余元，而一审判决简单粗暴的认定媒体资源服务费15万元系滥用自由裁量权，无事实和法律依据。这造成上诉人和被上诉人诉讼利益失衡。 万事通公司辩称，食品报社没有履行战略合作协议的任何义务，也没有派驻工作人员对接，致使合作项目无进展，导致万事通公司亏损严重，故食品报社应将所有费用全部退还。 万事通公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《战略合作协议》；2.食品报社退回合作费用2000000元；3.诉讼费用由食品报社承担。事实与理由：2016年6月16日，中国轻工业联合会中轻联办（2016）149号文，批准食品报社的请示，关于同意开展“中国食品发展协同创新工程”的批复，故中食工程办是食品报社的内部机构。2020年1月3日，万事通公司与食品报社中食工程办签订《战略合作协议》，项目内容为1.共营“中国食品发展协同创新促进工程”，2.共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”。具体措施为由甲方为成立“中食工程办”提供资源和平台支持。共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”，并且开展三项支持及促进工作。合同签订后，万事通公司按照合同约定支付了2000000元，但食品报社迟迟不履行诺言，不提供支持，就承诺的事项处处设置人为障碍，导致合同至今无法实际履行，并且给万事通公司造成了巨大的人力及租房经济损失（保留诉讼的权利）。 原审查明：1.中食工程办系食品报社内设机构。2020年1月3日，中食工程办（甲方）与万事通公司（乙方）签订《战略合作协议》，约定中国食品发展协同创新工程于2016年5月16日由中国轻工业联合会“中轻联办（2016）149号”文件批准设立，由食品报社组织实施信息发布和宣传。中食工程办是统一管理工程的专门机构和组织实施的办事机构。中食工程办与万事通公司共营“中国食品发展协同创新促进工程”，共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”。具体实施内容：甲方支持乙方运营“中国食品发展协同创新工程项目办公室”后，甲方将为成立的“中食工程办”提供以下活动（不限于）资源和平台支持。（一）在每年食品报社联合相关机构主办的“中国营养食品健康食品产业高峰论坛”和“中国食品企业社会责任年会”中优先邀请和入选中食工程办推荐的企业。（二）在由食品报社发起并主办，由国家科学技术奖励办批准备案的食品行业最高科技含量的奖项—“长城食品安全科学技术奖”的评选和年会中，优先为中食工程办的企业提供入围支持和奖励。（三）中食工程办可以在当地开展由中国国际贸易促进会、食品报社、济南大学等30多家机构发起并具有行业权威团体标准的—“中华传统好食品”的项目推广。开展“中国绿色生态好食品”和“中国红色文化品牌食品”等项目的推广。（四）支持和提供资源，帮助中食工程办开展“中国安全食品”推广和“食品安全中国行”活动。（五）支持和提供资源，协助中食工程办开展“万事通食安云平台溯源系统”项目建设，助力政府和企业发展。（六）为中食工程办每年（以12个月周期计算）在中国食品报（食品信息版）提供不少于12个版面的宣传和推广，宣传政府政绩和企业形象。并根据中食工程办发展需要，不定期的在中国食品报网、中国食品安全舆情网等网络媒体为中食工程办及其相关联企业、客户、产品提供新闻宣传和项目推荐推广。(七)提供资源和平台，支持中食工程办与地方政府发起共建“中国食品安全名城”等项目，助力地方政府食品安全综合治理发展，提升经济增长和城市品牌形象。(八)应中食工程办工作发展需要，提供各种大型活动和相关事项的有力支持。提供国家相关部委、社团组织、主流媒体宣传的平台合作资源，助力中食工程办发展。双方共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”后，甲方将协助山东中心开展以下主要工作。(一)将定期或不定期的组织开展“食品质量监督检测中心采样员、取样员、监督员等培训，并提供相关工作证件。(二)在山东各地开展食品安全监督检测活动，为各生产加工厂家和商户提供安全检测服务。（三）应山东分中心发展需要，支持开展相关活动和事项。甲方的责任和义务：1.为乙方的“中食工程办”和“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”提供批准成立文件，提供人员任命书。乙方须将相关聘用人员资料信息向甲方报批，甲方按照国家及甲方有关规定和要求履行程序、办理相关证件。2.为保证乙方顺利开展本协议约定工作，甲方同意在乙方按照甲方规定要求提出申请并甲方按程序审批的前提下，为乙方正常开展业务工作提供相关文件材料。3.为乙方开展工作提供合理的资源、平台、宣传的支持。4.委派专人负责工作对接，项目具体落实和进度追踪。5.双方同意甲方授权乙方运营中食工程办业务有效期与本协议有效期协同。在此期间，乙方不得将甲方授权的运营权转授第三方，否则甲方有权单方面提前终止本协议，取消乙方资格，并要求乙方经济赔偿、追究相关责任。6.甲方授权乙方在不违反国家相关法律法规、上级主管单位要求、并遵守甲方规章制度、接受甲方领导和管理的前提下全权运营中食工程办。该办公室的资金筹措、经营、人事等工作，由乙方全权负责，自负盈亏，承担全部法律和经济责任，与甲方没有连带责任。乙方的责任和义务：1.乙方保证所开展的工作和项目都合规合法，并要取得甲方的同意。2.乙方有责任在中食工程办业务运营中积极开拓中国食品报的业务市场并参与甲方组织的大型宣传、会议论坛等，在运营业务中保证向客户提供良好服务，不以欺诈、胁迫等不正当手段损害客户的利益以及甲方的声誉。运营活动中产生的一切费用由乙方自理，不为与甲方有竞争关系的媒体代理发行广告业务。乙方在运营征集广告时应回避甲方现有及备案的广告客户。3.乙方可以“中国食品发展协同创新工程项目”名义，自主招聘工作人员并负责日常管理，聘用人员的培训、工资、劳动合同、社会保险及相关福利均由乙方负责；乙方保证未经甲方允许，不擅自颁发带有甲方任何标识的工作证件；乙方对向甲方提供工作证件办理的资料信息负全责并保证遵守甲方证件管理相关制度。4.乙方保证在执行本协议的所有条款的日常工作中遵守甲方各项规章制度要求，甲方有权监督、检查乙方业务开展情况，对甲方提出的整改要求，乙方应认真落实。5.乙方每年支付甲方媒体资源服务费等共计2000000元。本合同的有效期限为15个月，以后在没有重大政策变更前提下乙方有优先权。 2.万事通公司按照约定分别于2019年12月31日、2020年1月3日支付媒体资源服务费2000000元。 3.2020年1月5日，万事通公司法定代表人尹军喜向食品报社工作人员刘家春发送微信询问中食工程办和国家轻工业食品监督检测山东中心成立的批文什么时候下来，办公地点和组成成员已确定，人员信息星期一组织起来；2020年2月15日尹军喜通过微信询问刘家春有没有工作证件，刘家春回复都会有的；2020年4月24日，尹军喜再次通过微信询问刘家春工作证什么时候能办理，刘家春于2020年4月30日回复称检测中心的证件已好，报社证件得五一之后，年前就已经报上去了，现在还没下来。2020年2月24日尹军喜与食品报社所指定的联系人郭新微信联系，询问其工作证什么时候能下来，疫情过后好开展工作；2020年6月3日尹军喜再次通过微信询问郭新工作证、介绍信、任命书等文件什么时候办理。 4.2020年6月1日，万事通公司向食品报社出具《解除通知书》，要求解除万事通公司与食品报社中食工程办于2020年1月3日签订的《战略合作协议》。后通过EMS邮寄该通知书，食品报社称于2020年6月4日签收。 5.庭审过程中，食品报社提交中国食品报电子版、中国食品报融媒体打印件，拟证明在2020年3月至5月期间食品报社按照《战略合作协议》约定提供资源和平台为中食工程办提供宣传和推广。万事通公司对上述稿件的真实性无异议，但认为仅是普通对外投稿并未体现双方合作项目。此外，食品报社提交为万事通公司法定代表人尹军喜办理的采样员工作证原件一份、中食工程办任命尹军喜为中食工程办公室副主任任命书原件一份、国家轻工业食品质量监督检测中心出具的《关于成立国家轻工业食品质量监督检测中心山东省采样中心筹备组的决定》打印件，拟证明食品报社按照约定为山东省万事通科技创新有限公司办理工作证、任命书以及筹备山东省采样中心。对于上述证据原件真实性万事通公司予以认可，但称从未收到上述工作证以及任命书，且根据双方约定应成立国家轻工业食品质量监督检测山东中心而非采样中心，故对于其证明目的不予认可。 原审认为，本案系合伙协议纠纷。万事通公司与食品报社中食工程办签订的《战略合作协议》系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《战略合作协议》约定由中食工程办与万事通公司共营“中国食品发展协同创新促进工程”，共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”，并约定由食品报社为中食工程办运营提供七项具体实施措施，并协助国家轻工业食品质量监督检测山东中心开展三项主要工作，同时还应为“中食工程办”和“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”提供批准成立文件和人员任命书。而庭审中食品报社仅提供证据证明其在2020年3月至5月期间为中食办运营提供资源和平台支持进行宣传和推广，协议约定的其他实施措施均未开展；对于双方共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”的工作，食品报社仅为万事通公司法定代表人尹军喜办理了采样员工作证以及任命尹军喜为中国食品发展协同创新办公室副主任任命书，但上述证件原件均保存在食品报社手中并未交予万事通公司以用于开展工作。且通过尹军喜提交的与刘家春、郭新的聊天记录也可以看出，自双方签订协议至2020年6月份，尹军喜多次向二人催要工作证件、任命书，方便开展工作，但一直未收到。综上，食品报社迟延履行合同义务，且在万事通公司催告后仍未履行，致使双方共营“中国食品发展协同创新促进工程”，共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”的合同目的无法实现。故万事通公司要求解除合同，于法有据。此外，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。万事通公司通过EMS向食品报社邮寄《解除通知书》，食品报社称于2020年6月4日签收。故确认双方于2020年1月3日签订的《战略合作协议》于2020年6月4日解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故万事通公司要求食品报社返还媒体资源服务费的诉讼请求予以支持。但是双方签订《战略合作协议》后，食品报社于2020年3月至5月期间通过其资源和平台为中食工程办提供了宣传和推广，该部分费用应予以扣除，在综合考虑服务费用总金额、合作期限以及食品报社宣传时间、推广力度、社会影响力等方面，酌定该部分费用为150000元。故食品报社应返还万事通科公司媒体资源服务费为1850000元。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认山东省万事通科技创新有限公司与中国食品发展协同创新工程办公室于2020年1月3日签订的《战略合作协议》于2020年6月4日解除；二、中国食品报社于判决生效后十日内返还山东省万事通科技创新有限公司媒体资源服务费1850000元；三、驳回山东省万事通科技创新有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由食品报社负担21450元，由山东省万事通科技创新有限公司负担1350元。 二审期间，食品报社提交股东合作协议一份，证明：一、股东合作协议书的各位股东知晓媒体运营的投资风险；二、万事通公司法定代表人尹军喜与食品报社的委托人郭新之间存在媒体服务运营合同关系，二者对媒体运营存在具体的分工。万事通公司对股东合作协议书的真实性无异议。但认为股东合作协议书是股东之间内部的对经营项目风险的预测，但是食品报社没有为我们运营项目作出任何工作，提供任何便利，所以应该退还相关费用。另外，食品报社的委托人郭新是代表中国食品报社进行服务的，郭新收取万事通公司20万元作为其个人费用，也就是说所有在食品报社发稿的行为是郭新的个人行为，与食品报社没有关系。所以食品报社应退回全部费用，而不应该扣留15万元。 本院认为，万事通公司对食品报社的证据真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，为承接中食工程办项目，2020年1月9日，尹军喜、尹丽、韩云飞、郭新、史智勇签订《股东合作协议书》，拟成立新公司，该新公司根据食品报社的指导来运行，五位股东股比及风险承担与利益享受只针对项目，不针对新成立的公司及万事通公司。一、项目基本情况：（一）在食品报社指导下运营“中国食品发展协调创新促进工程中心”；（二）与食品报社共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”；（三）开发“万事通食安云平台溯源系统”建设，助力政府和企业发展；（四）运行“青岛食品发展中心”；（五）建设运营“中国食品报青岛记者站”；（六）按合作协议可以开发的其它活动。并约定了出资比例、职责分工、合作期限15个月，到期后，如无异议自动顺延。其中第五条约定，前期投入的210+20万是风险投资，项目万一做不起来这部分投资由投资者本人承担，后期运营的投入，风险按出资比例承担。该股东合作协议签订后，并未成立新公司，该协议没有实际履行。 另查明，2020年3月25日，万事通公司与郭新签订《媒体宣传业务外包合同》约定万事通公司支付郭新20万元，合同期限一年，由郭新负责为万事通公司向中国食品报刊、与中国食品报相关的网络媒体发稿。合同签订后，郭新收到万事通公司20万元，中国食品报及相关平台发布万事通公司宣传文章约20余篇。但食品报社认为所发文章系食品报社履行《战略合作协议》的义务，万事通公司则认为，系郭新履行《媒体宣传业务外包合同》义务。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的《战略合作协议》应否解除；二、如果解除《战略合作协议》，食品报社应怎样返还媒体资源服务费。 关于第一个焦点问题。本院认为，《战备合作协议》主要约定两项目标：一是共营“中国食品发展协同创新促进工程”，二是共建“国家轻工业食品质量监督检测山东中心”。食品报社主要义务是：①为实现上述两目标提供批准成立文件、人员任命书，②提供万事通公司业务需要的文件材料，③提供资源、平台、宣传支持，④委派专人对接。但食品报社仅完成了尹军喜采样员证、任命尹军喜中食工程办副主任、成立国家轻工业食品质量监督检测中心山东省采样中心批文。成立国家轻工业食品质量监督检测中心山东省采样中心并非《战备合作协议》约定内容，但相对于万事通公司最重要的成立国家轻工业食品质量监督检测山东中心，没有任何着落，食品报社没有提供实现的可能性证据，工作进展、没有获批的原因。在万事通公司多次催问后，食品报社没有给予合理答复和提供获得审批可能性意见。让万事通公司无法相信食品报社能够取得国家轻工业食品质量监督检测中心山东中心成立的批文，万事通公司的合同目的不能实现，有权解除《战略合作协议》。2020年6月1日，万事通公司通知食品报社解除合同，符合法律规定，食品报社于2020年6月4日收到解除通知即具有法律效力。原审判决确认《战略合作协议》解除符合法律规定，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。本院认为，解除《战略合作协议》主要原因是食品报社不能取得国家轻工业食品质量监督检测中心山东中心成立的批文，是食品报社根本违约所致。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原判、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。综合考量食品报社已经履行了部分义务，需要花费一定费用，原审判决酌情扣除15万元后，将剩余的185万元返还给万事通公司并无不当，本院予以维持。 另，食品报社履行义务的时间与媒体资源服务费没有必然联系，相反如果食品报社拖延履行义务，合作协议履行时间越长，则食品报社可获得的费用越高，这违背了公平、诚信原则。故对食品报社要求按合作协议实际履行时间与约定的合作期间的比例返还媒体资源服务费抗辩，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 万事通公司二审案件上诉费3300元，食品报社二审案件上诉费21450元，均由各上诉人自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年二月二日 法官助理徐 慧 书记员彭晓凤