广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂09刑终50号 公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶益彪，男，1991年2月2日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月17日被抓获，次日被陆川县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人叶益彪犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年12月14日作出（2020）桂0922刑初281号刑事判决。原审被告人叶益彪不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问了上诉人叶益彪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗 2020年1月至2020年6月间，叶益彪伙同叶某（另案处理）等人，以非法占有为目的，虚构银行客服、淘宝客服身份，采取发短信、打电话等方式，以信用卡逾期还款需要消除不良记录、淘宝理赔等理由对受害人实施诈骗。经查明，该团伙诈骗陈某、毛某、倪某等人钱财共计42398.63元。案发后，公安机关扣押到叶益彪等人用于实施诈骗的作案工具，其中：OPPO手机4台、苹果手机1台、MEIZU手机3台、三星手提电脑1台、联想手提电脑1台、SIM卡槽6张、SIM卡12张、音频解码器3个、无线路由器1个、台电移动U盘1个。扣押到叶益彪个人使用的OPPO手机1台、苹果手机1台、VIVO手机1台。具体犯罪事实分述如下： 1.2020年1月9日，叶益彪伙同他人以信用卡逾期为由，骗得被害人陈某10999元。 2.2020年3月17日，叶益彪伙同他人以信用卡逾期为由，骗得被害人毛某27640.63元。 3.2020年6月3日，叶益彪伙同他人以淘宝客服可以对有质量问题商品理赔为由，骗得被害人倪某3759元。 原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，银行卡交易明细，电子证据检查工作记录及检材截图，办案说明，手机短信，手机通话记录，ＱＱ聊天记录，住宿登记信息，人员辨认笔录及照片，涉案物品指认照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，证人刘某证言，同案人叶某供述，被害人陈某、毛某、倪某陈述，被告人叶益彪供述等证据证实。 （二）侵犯公民个人信息 2019年以来，被告人叶益彪通过非法渠道在网上购买了大量公民的姓名、身份证号码、信用卡号、手机号码等个人信息，用于实施诈骗。2020年6月17日，公安机关抓获叶益彪、叶某，从属于叶益彪所有的Ｕ盘中发现公民个人信息共计173524条。 原判认定上述事实有立案决定书，户籍证明，破案经过，银行卡开户信息图，陆川县公安局随机提取核实的公民信息一览表，人口信息查询结果，办案说明，证人叶某证言，被告人叶益彪供述等证据证实。 原判认为，被告人叶益彪伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，通过发短信、拨打电话等方式，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。被告人叶益彪违反国家有关规定，通过购买方式获取公民个人信息，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。叶益彪伙同他人共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同诈骗他人财物的犯罪中，叶益彪积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶益彪一人犯两罪，应当数罪并罚。叶益彪归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。叶益彪自愿认罪认罚，依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条第二款第三项、第十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人叶益彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元;犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元;决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人叶益彪退赔下列被害人的经济损失，其中：陈某人民币一万零九百九十九元；毛某人民币二万七千六百四十元六角三分；倪某人民币三千七百五十九元。三、对扣押在案未移送的作案工具ＯＰＰＯ手机四台、苹果手机一台、ＭＥＩＺＵ手机三台、三星手提电脑一台、联想手提电脑一台、ＳＩＭ卡槽六张、ＳＩＭ卡十二张、音频解码器三个、无线路由器一个、台电移动Ｕ盘一个，依法予以没收，由扣押机关陆川县公安局依法处理（手机串号等详见扣押清单）。四、对扣押在案的被告人叶益彪个人所有的ＯＰＰＯ手机一台、苹果手机一台、ＶＩＶＯ手机一台，由扣押机关陆川县公安局依法返还给被告人叶益彪。 叶益彪的上诉理由是，其归案后坦白，并认罪认罚，但原判量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证，认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人叶益彪没有提交新的证据。 对叶益彪上诉理由，本院综合评析如下: 关于原判对叶益彪量刑是否过重问题。经核查，叶益彪参与诈骗犯罪，侵犯公民个人信息犯罪归案后，均如实供述自己的罪行，其参与诈骗犯罪数额42398.63元，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“数额巨大”情形，依照刑法第二百六十六条规定应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。叶益彪还非法获取公民个人信息173524条，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项规定的“情节特别严重”情形，依照刑法第二百五十三条之一规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑到叶益彪是共同诈骗犯罪的主犯，犯罪数额巨大，侵犯公民个人信息情节特别严重，归案后具有坦白情节，以及对叶益彪通过发送短信、拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处和认罪认罚情形等，依法对叶益彪数罪并罚后，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金，在法定刑罚幅度内，符合罪责刑相适应原则，量刑适当，并无过重。 本院认为，上诉人叶益彪与他人以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。上诉人叶益彪违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。叶益彪与他人共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，叶益彪积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶益彪一人犯两罪，应当数罪并罚。叶益彪具有坦白情节，依法从轻处罚。叶益彪自愿认罪认罚，依法从宽处罚。因叶益彪犯罪行为造成被害人的财产损失，依法责令叶益彪退赔。原判根据叶益彪犯罪的事实，犯罪的性质、情节和认罪态度，及对社会危害程度依法作出判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。叶益彪的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二一年二月三日 法官助理  卢根生 书 记 员  庞超君