安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终433号 上诉人（原审被告）：余小同，男，1993年8月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：朱健，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泗县强英饲料有限公司，住所地安徽省宿州市泗县草沟工业园，统一社会信用代码91341324MA2MQRHUX7。 法定代表人：凌云娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘欢，安徽焕然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人余小同因与被上诉人泗县强英饲料有限公司养殖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余小同上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由泗县强英饲料有限公司承担。事实与理由：一审认定泗县强英饲料有限公司损失数额无事实依据，认定余小同承担一半责任错误。1.根据合同内容,案涉合同属于委托性质的合同,风险应由泗县强英饲料有限公司承担。合同约定泗县强英饲料有限公司提供鸭苗、饲料、药品,并对其提供的物品享有所有权,在鸭子长大后有权收回成鸭,余小同负责饲养并向泗县强英饲料有限公司提供成鸭,虽然合同约定了鸭苗和成鸭价格,但双方并非销售行为。在合同履行中,余小同提供养殖场地、建鸭舍以及付出饲养劳务,鸭子养大后已全部交由泗县强英饲料有限公司运回。泗县强英饲料有限公司实际提供鸭苗、饲料、药品并运回了成鸭，所以，本案合同关系更符合委托养殖关系而非合作养殖关系,委托养殖风险应由泗县强英饲料有限公司承担。2.案涉合同显失公平，合同履行余小同不可能盈利。案涉合同仅约定了鸭苗价格为5/只,未约定饲料、疫苗价格,设置了许多违约情形，泗县强英饲料有限公司在提供饲料时没有与余小同协商,将饲料价格单方定为1.5元/斤,如不采用该饲料则构成违约,此合同条款系设置的合同陷阱,严重侵害余小同的知情权、选择权,余小同只能被迫、无条件接受泗县强英饲料有限公司提供的饲料，余小同经市场询价了解到,鸭苗市场的售价在1.8元-2.8元/只不等，饲料的市场售价约0.8元/斤，泗县强英饲料有限公司对鸭苗、饲料的定价远高于市场售价。如果法院认定泗县强英饲料有限公司存在损失,应以实际损失计算,结算应将鸭苗单价调整为1.8元/只,饲料价格调整为0.8元/斤。3.泗县强英饲料有限公司制作的结算单,余小同不予认可，该结算单不真实，不应予以采信。依据该结算单的计算方式,即便按提供鸭苗数全数运回成鸭,盈余情况仍为负数，余小同仍需向泗县强英饲料有限公司支付亏款,那么余小同不仅免费提供饲养场地、提供饲养劳务,还需向泗县强英饲料有限公司支付费用,严重显示公平，背离经济秩序。（1）余小同按合同约定已将成鸭全部供给泗县强英饲料有限公司，且是泗县强英饲料有限公司直接派人从余小同鸭棚抓鸭。结算单上的出栏鸭只数是泗县强英饲料有限公司在屠宰时自行统计的活鸭数量,该数据既不是实际出栏只数，亦未将抓鸭出栏以后发生死亡的数量计入在内，真实数据未经余小同确认,结算单系泗县强英饲料有限公司故意制造虚假出栏数据作为索赔依据,严重违反诚信交易原则。余小同在收到泗县强英饲料有限公司业务员微信发来的结算单后，在合理时间前往泗县强英饲料有限公司进行结算，但无人接待，其无法对结算单进行确认。泗县强英饲料有限公司掌控整个供应鸭苗、抓捕成鸭、屠宰、称重的流程和原始记录材料,在没有经过与余小同决算确认情况下,应做出不利于泗县强英饲料有限公司的推定,泗县强英饲料有限公司已按所供鸭苗只数全数运回成鸭。（2）根据合同约定,泗县强英饲料有限公司应有鸭子宰杀后胴体过秤的记录并据此测算毛鸭的重量,但泗县强英饲料有限公司业务经理明确表示毛鸭运回后先过称再宰杀。余小同无法得知泗县强英饲料有限公司制作的结算单上只鸭重量是如何得来,余小同经走访其他专业养殖户了解到,白毛肉鸭养殖40天左右，毛重在6斤至7斤之间,胴体重量在4.5斤至5.5斤之间。因此，结合证人证言,泗县强英饲料有限公司提供结算单上的只鸭重量不真实，亦无证据印证,不能作为认定事实依据。4.一审法院完全忽略余小同付出的成本,未将其损失进行认定和承担分配属于认定事实不清。余小同为饲养鸭子付出的各项成本合计15.86万元：其为饲养鸭子建设3个鸭棚,每个鸭棚建成约花费10万元,每个鸭棚可饲养鸭子2两年时间,每个鸭棚建设和使用损失按5万元计算,合计15万元;此外余小同为养殖提供全天候的劳务,按200元每天计算,共计养殖43天，泗县强英饲料有限公司应向其支付劳务成本8600元。5.余小同向泗县强英饲料有限公司缴纳的保证金应当予以扣除。如法院认定余小同需承担泗县强英饲料有限公司的损失，案涉合同上载明的自交保证金14810.2元及余小同有其他凭证的保证金10746.8元应予以扣除。综上,一审判决认定事实错误,适用法律不当,应予撤销。 泗县强英饲料有限公司辩称，1.余小同与泗县强英饲料有限公司之间系合作关系并非委托养殖关系，双方签订的合同是合作养殖合同，约定了双方的权利义务，是一个非常典型的合作关系。2.案涉合同明确约定了发生疫情或者因余小同个人原因造成鸭子无法回收造成损失的承担问题。如果发生疫情，泗县强英饲料有限公司可能要承担不可抗力的全部风险，但在余小同养殖期间并未有相关卫生部门发布的疫情通报，即余小同所称的鸭子死亡是其个人原因造成，应当由余小同承担全部损失赔偿责任。余小同主张其鸭子已全部由泗县强英饲料有限公司收回，事实上从结算单可以明显看出两批鸭子的回收率分别为63.29%和62.36%，均未能全部回收。收回成鸭的过程中并没有发生死亡，结算单上的数额系泗县强英饲料有限公司拉回的全部数额。3.合同第六条第一项明确约定了车间屠宰鸭子之后，泗县强英饲料有限公司按出成率向余小同开出结算单，余小同应签字确认，如果未到现场结算或未签字视为认同。余小同没有在屠宰完毕之后及时到公司进行结算，泗县强英饲料有限公司业务员将已经核算好的结算单发给余小同后，结算即已完成。4.余小同所主张的各种投入没有事实基础及法律依据，双方在案涉合同中已经约定了如何盈利，余小同的盈利就在于养好鸭子，并没有包括其各种投入。5.虽合同约定了要求余小同缴纳保证金，但泗县强英饲料有限公司未收到过保证金。综上，应驳回余小同的上诉请求。 泗县强英饲料有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令余小同赔偿其提供的鸭苗、饲料、药品等各项损失共152489.59元；2、依法判令余小同赔偿其支付的律师代理费9000元；3、本案诉讼费由余小同承担。 一审法院认定事实：2020年6月30日，泗县强英饲料有限公司（甲方）与余小同（乙方）签订了两份肉鸭合作养殖合同，其中一份合同约定的肉鸭只数为6000只，另一份合同约定的肉鸭只数为12000只，两份合同中均载明：一、合作模式及保证金中约定了甲乙双方的合作模式为采用“公司+农户”的模式养殖肉鸭，甲方向乙方提供鸭苗、饲料、药品及其他所需物料，乙方养殖的肉鸭归甲方所有，由甲方统一回收。同时乙方应向甲方缴纳合同保证金。二、回收价格数量及胴体只重中约定了甲方回收成鸭后的计重方式为成鸭胴体重量除以对应的胴体出成率。三、甲方权利义务中约定了甲方按合同价格回收乙方本合同项下的毛鸭，并定期对合同户进行技术服务。四、乙方权利义务中约定了乙方必须全程使用甲方提供的饲料，乙方必须依合同约定将毛鸭卖给甲方，如有私自外卖、或结算用料异常（实际用料超出回收毛鸭重量2倍以上，未经甲方确认重大伤亡）的，则构成根本违约。六、结算方式中约定屠宰完毕后，甲方按出成率向乙方开出结算单，乙方应签字确认。乙方未到现场结算或未签字，视为认同。七、根本违约特别约定中约定合同履行期间，乙方若有使用其他厂家饲料，或偷卖甲方所供饲料、鸭苗、毛鸭等违约情形，或用料异常，乙方则构成根本违约，甲方有权随时合并或选择相应措施。合同签订后，泗县强英饲料有限公司按照约定提供了鸭苗、饲料、药品等物料，余小同按照合同约定饲养鸭苗。 毛鸭出栏后，泗县强英饲料有限公司回收了上述两份合同中余小同所养殖的鸭苗，并于2020年8月8日、8月9日分别出具了两份结算单，其中8月8日的结算单中载明鸭苗数量为5946只，每只单价为5元，合同金额为297300元；耗用饲料67200斤，每斤单价为1.5元，合同金额为100800元；合同毛鸭重量为19029.44斤，每斤单价为4.03元，合同金额为76688.64元；实际出栏只数为3763只，成活率为63.29%；平均每只鸭采食均量为17.86斤，每只鸭均重为5.06斤；各项补贴合计4599.69元；代扣款合计7376.86元，最终盈余情况为-56618.53。8月9日的结算单中载明鸭苗数量为11623只，每只单价为5元，合同金额为58115元；耗用饲料119600斤，每斤单价为1.5元，合同金额为179400元；合同毛鸭重量为35714.14斤，每斤单价为4.03元，合同金额为143927.98元；实际出栏只数为7248只，成活率为62.36%；平均每只鸭采食均量为16.5斤，每只鸭均重为4.93斤；各项补贴合计8021.96元；代扣款合计10306元，最终盈余情况为-95871.06。 一审法院认为，当事人所签订的合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应该按照合同约定及时、全面地履行自己的义务。养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品（种子、动物家禽幼苗），甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养、种植，成品由提供技术一方保价回收的合同。从合同的履行过程看，泗县强英饲料有限公司已履行向余小同提供鸭苗、饲料、药品等相应义务，余小同也已完成养殖任务，履行了向泗县强英饲料有限公司返回一定数量存活成鸭的义务，虽然本案合同回收的成鸭数量与双方合同约定的回收数量有差距，但泗县强英饲料有限公司未能提供相关证据证明余小同将成品鸭私自转卖的违约行为，故余小同并不存在违约行为。此外，泗县强英饲料有限公司的结算单中记载了本案合同鸭成活率分别为62.36%和63.29%，表明泗县强英饲料有限公司认可其余合同鸭未成活是本案合同鸭回收数量未达到合同约定标准的原因，而造成这种后果的原因则有多种，包括余小同的养殖环境、泗县强英饲料有限公司提供的鸭苗、饲料、药品质量以及季节、气候等因素，均有可能造成合同鸭死亡的不利后果，故在泗县强英饲料有限公司未能提供余小同存在自身管理失误或者合同履行中存在自然灾害和意外事故的情况下，根据公平原则，双方均应对合同鸭死亡造成损失的不利后果承担责任。根据结算清单可知，泗县强英饲料有限公司向余小同了提供鸭苗、饲料、药品等总计385727.86元，扣除已出售毛鸭款233238.27元，损失金额为152489.59元。由于本案合同没有就双方对鸭苗发生病死或其他风险的后果承担进行约定，故应当遵循公平原则来确定合同双方的责任承担比例，根据公平原则确定双方的责任比例为5:5，因此余小同还需向泗县强英饲料有限公司支付76244.8元（152489.59元×50%=76244.8元）。因余小同没有违约行为，故不存在合同中约定的需承担甲方为此支付的律师费等维权成本，故对于泗县强英饲料有限公司要求支付律师费的诉求，不予支持。对于余小同所辩称的已向泗县强英饲料有限公司缴纳了14810.2元保证金，因其未提供相应的证据予以证明，不予采信。对于余小同所称欠条只有一部分是自己所签，其他欠条不予认可的辩解，因余小同自认有时并不在养殖场，同时也有送货司机仝帅的证人证言佐证余小同不在养殖场的时候欠条会找别人帮忙代签，故对该辩解不予采信。对于余小同辩称其并没有在结算单上签字确认，因泗县强英饲料有限公司已微信通知余小同三日内前往泗县强英饲料有限公司进行结算确认，逾期未去视为认同，双方签订的养殖合同中也规定了若乙方（被告余小同）未到现场结算或未签字，视为认同。故对余小同该辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、余小同判决生效之日起十日内给付泗县强英饲料有限公司76244.8元；二、驳回泗县强英饲料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1765元，由泗县强英饲料有限公司负担882.5元，由余小同负担882.5元。 本院二审期间，余小同向本院提交证据如下：证据1.收据四份，欲证明泗县强英饲料有限公司在案涉合同签订之前已实际收取余小同保证金合计10746.8元，如果合议庭认为余小同应当承担赔偿责任，应将该部分保证金及案涉合同中载明的自交保证金14810.2元从赔偿款中优先扣除；证据2.光盘一张（内含视频一段、录音一段），系与余小同一起养殖的6人在2020年8月12日14时许到泗县强英饲料有限公司要求进行结算时拍摄的视频及与泗县强英饲料有限公司在场业务员毕研苏的谈话录音，欲证明余小同及同批次养殖人员在2020年8月10日收到泗县强英饲料有限公司的业务经理微信发来的结算单后，对该结算单的数据不予认可，在合理时间内到泗县强英饲料有限公司要求进行结算无人接待。证据3.2020年6月26日至2020年8月10日余小同与泗县强英饲料有限公司业务经理仇恒浩的微信语音信息翻译件四页（当庭播放语音原件），欲证明（1）泗县强英饲料有限公司业务经理仇恒浩表示可以将余小同养鸭所用的饲料与其他养殖户所用的饲料进行调动，在结算单上把数量进行调整，佐证案涉结算单不真实；（2）泗县强英饲料有限公司业务经理仇恒浩要求余小同3日内找公司领导进行结算；（3）鸭子因禽流感大量死亡，本案合同项下的养殖存在风险基金，系泗县强英饲料有限公司对所有养殖户的口头承诺，风险基金费用在结算的时候都由泗县强英饲料有限公司直接扣除，应由风险基金优先抵扣损失，依据合作惯例，损失的60%由风险基金赔付。证据4.证人李某到庭作证，欲证明余小同在收到泗县强英饲料有限公司通知后，在合理时间内前往该公司进行结算，泗县强英饲料有限公司无人接待和结算。 泗县强英饲料有限公司对上述证据发表质证意见认为，对证据1.收据真实性予以认可，同意在总损失中扣除10746.8元保证金，但对于案涉合同载明的14810.2元自交保证金不予认可。对证据2真实性无异议，对证明目的不予认可，下午14点公司还未上班，没有人员接待正常，视频显示几人并未到公司内部，视频中也没有余小同，案涉合同不是毕研苏签订的，与毕研苏的录音与本案无关，不能达到公司躲避接待结算的证明目的。合同约定的结算时间是在车间屠宰完毕之后，余小同就应当到公司进行结算，并不存在合理时间的约定，因余小同未及时到公司结算，公司自行结算后，案涉结算单已具备了结算作用。对证据3.调整饲料数量是余小同请求公司业务员进行的，属于正常的饲料异动，并不能达到余小同的证明目的；案涉合同未约定风险基金，公司并没有向养殖户承诺有风险基金，即使有风险基金，也是针对正常养殖产生的损失进行使用或赔付，本案鸭子的肉料比超出合同约定两倍，明显不正常，公司业务经理仇恒浩在微信聊天中称鸭子死亡原因可能是因为受凉感冒，并非余小同所称的禽流感或者是其他疫情，鸭子死亡是因为余小同没养殖好。对证据4.认为证人证言不客观，不应采信。本院对上述证据的认证意见为，鉴于泗县强英饲料有限公司对证据1、2、3的真实性无异议，本院对该证据的真实性均予以确认。对证人证言的证明目的不予采信。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，案涉养殖合同第一条合作模式及保证金中第1项约定“甲乙双方采用‘公司+农户’的模式养殖肉鸭，甲方向乙方提供鸭苗、饲料、药品及其他所需物料，甲方拥有上述鸭苗、饲料、药品和其他物料的所有权，提供给乙方鸭苗、饲料、药品和其他所需物料不应视为甲方的对外出售行为。乙方养殖的肉鸭归甲方所有，由甲方统一进行回收。” 本院认为，归纳当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为：余小同上诉其不应承担泗县强英饲料有限公司所主张损失的意见是否成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泗县强英饲料有限公司主张其在将余小同饲养的成鸭收回后，扣除其投入成本，经结算各项损失合计为152489.59元，要求余小同赔偿全部损失及律师代理费9000元，泗县强英饲料有限公司应当就其该主张承担相应的举证证明责任。本案泗县强英饲料有限公司为证明其主张的损失数额，提供了饲料欠条、兽药欠条、结算单加以证明，但其结算单所载明的实际出栏只数及毛鸭重量均系泗县强英饲料有限公司单方核算，未经余小同确认，且余小同在一、二审中对结算单也不予认可，泗县强英饲料有限公司亦无其他证据证明其回收的成鸭数量及毛鸭准确重量，即泗县强英饲料有限公司于本案中主张的损失计算依据缺乏有效证据加以证明，应自行承担举证不能的法律后果，一审依据该结算单认定泗县强英饲料有限公司损失数额及判决余小同承担泗县强英饲料有限公司主张损失的一半有失妥当，本院予以纠正。对泗县强英饲料有限公司主张余小同应依案涉结算单承担其各项损失的诉讼请求，本院不予支持。关于余小同主张泗县强英饲料有限公司应承担其饲养投入损失的上诉意见，因其在一审未提出反诉，本案不予处理，其可另行提起诉讼。 综上，余小同的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初4932号民事判决； 二、驳回泗县强英饲料有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1765元、二审案件受理费1706元，均由被上诉人泗县强英饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  宋 莉 审判员  许劲松 二〇二一年二月二十六日 法官助理赵如如 书记员朱思源 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。