北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1324号上诉人（原审被告）：航空总医院，住所地北京市朝阳区安外北苑**院。法定代表人：王文标，院长。委托诉讼代理人：王子榃，北京华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝亚光，男，1978年1月17日出生，汉族，航空总医院员工。被上诉人（原审原告）：许某1，男，2017年7月15日出生，汉族，住北京市昌平区。法定代理人：许某2（许某1之父），1982年1月23日出生，汉族，住北京市昌平区。法定代理人：冯某（许某1之母），1985年6月8日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：陈七香，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。上诉人航空总医院因与被上诉人许某1医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初44662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航空总医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回许某1的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由许某1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，医疗过错鉴定不能的原因是许某1的拒绝和不配合行为，航空总医院提交的病例材料客观真实，应作为鉴定检材，部分病例资料的不完整并不影响对诊疗措施正确性的判断；二、一审判决适用法律错误，本案中双方封存、启封病例均发生在《医疗纠纷预防和处理条例》颁布实施之前。许某1辩称，同意一审判决，不同意航空总医院的上诉请求。一、许某1不同意拆封病例，并非航空总医院单方拆封病例的正当理由，航空总医院可以通过其他方式对拆封过程进行固定；二、航空总医院未能提供全部病案资料，缺少产程记录及分娩记录等重要资料，且其违法拆封并添加病案资料，导致鉴定材料不完整、不真实，应由航空总医院承担鉴定不能的不利后果；三、《医疗纠纷预防和处理条例》的颁布并未对病案资料封存、启封的程序性规定进行修改；四、航空总医院要求指定不在北京市司法鉴定机构名册中的北京市医学会进行医疗损害鉴定的申请，依法不应得到支持。许某1向一审法院起诉请求：请求航空总医院支付许某1：1.住院费281649.17元；2.交通费35092元；3.住院伙食补助费1900元；4.营养费56900元；5.住宿费924元。一审法院认定事实：许某1，男，2017年7月15日生，系许某2与冯某之子。2016年12月15日，孕妇冯某因孕10周＋至航空总医院建表产检，早孕期曾因空腹血糖7.73mmol／L诊断糖尿病合并妊娠收入该院应用胰岛素调整血糖，此后在该院例行产检。2017年7月11日，冯某因“停经39＋5周，发现血糖异常7个月”于2017年7月11日入院待产，入院时无明显下腹痛及阴道流血流水。2017年7月15日17：13会阴侧切助娩一男活婴，即本案许某1，娩出时发生肩难产，后诊断为右侧臂丛神经损伤。2017年7月15日，许某1出生后转至航空总医院儿科进一步治疗观察，并于当日从该院转入中国人民解放军陆军总医院继续治疗，于2017年7月27日出院，又于2017年10月31日至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，于2017年11月8日出院。许某1还在其他多家医疗机构门诊治疗。2017年7月18日，冯某从航空总医院出院。许某1认为，航空总医院未尽到诊疗注意义务，分娩过程未尽高度注意义务导致其右侧臂丛神经损伤的损害后果，双方为此发生争议，以致本案诉讼。冯某在航空总医院的出院记录记载诊疗经过：“2017年7月15日05：00出现规律宫缩，13：00宫口开9cm，LOA，先露头S＋0.5，直到患者下床活动，15点查宫口开9＋cm，先露头S＋1.5，患者自解小便困难，予导尿300ml，16：30宫口开全，指导分娩，于17：13会阴侧切助娩一男活婴，胎头娩出后，胎肩娩出困难，出现“乌龟征”，迅速呼叫，启动肩难产紧急处理流程，电话急请儿科会诊，立即指导产妇屈双侧大腿，贴紧腹壁，耻骨联合上方按压前肩，胎头娩出后65秒，顺利娩出胎肩及胎体，生后立即评8分（呼吸-1，肌张力-1），置于辐射台上进行常规处理，2分钟评10分，查双侧锁骨完整，胎儿右上肢肌张力差，无自主活动，体重3890克，身长52厘米，胎盘、胎膜自娩完整。新生儿请儿科会诊，诊断为‘1．糖尿病母亲婴儿，2．羊水吸入，3．右上肢肌无力待查’转儿科进一步观察治疗。出院诊断：1．糖尿病合并妊娠2．肩难产3．孕1产1孕40＋2周LOA侧切娩一活婴4．右侧卵巢囊肿？5．足月新生儿”。2017年7月21日，许某1家属至航空总医院复印病历，航空总医院为其复印96张病历。2017年8月30日，许某1之母冯某与航空总医院共同封存了其在航空总医院本案有关病历原件共计117页整，封存期限为一年。双方均表示，航空总医院工作人员曾于2017年9月某日电话联系冯某要求共同解封上述封存病历原件，但冯某未予配合。后航空总医院自行解封病历。经询，航空总医院称，其单位病案室出于病历管理向医患办提出病历原件归档的相关建议，在其工作人员两次联系冯某到场共同拆封病历，但冯某均未配合，后其工作人员自行拆封，并将启封的病历原件送入病案室归档处理。许某1方则表示，航空总医院以病案管理为由拆封病历不是合法理由。诉讼过程中，许某1一方提交了其在航空总医院复印的病历复印件等病历材料，航空总医院提交了一套总页数为228页的病历材料，并表示该病历材料是之前封存病历的复印件。因页数有区别，许某1一方仅认可与其从医院复印的病历及认可的其本人签字的知情同意书等病历材料。其中，冯某在航空总医院2017年7月11日签署的《产科知情同意书》中，显示医方曾通过书面方式就医学水平的局限性而致使产科的风险性较高，孕产妇及胎儿、新生儿偶尔会瞬间出现变化，可能发生意外情况等告知冯某及许某2，其中第5点内容为：对于各种产科合并症，产科医师均会依据病情作出及时对症的处理，包括各种药物治疗，引产、催产及各种手术产——产钳助产、胎头吸引助产、剖宫产、臂牵引等。这些措施也会有并发症：如：会阴裂伤、产后出血、伤口愈合不良、感染、发烧、麻醉意外、脏器损伤、羊水栓塞、新生儿窒息……新生儿臂丛神经损伤……等。许某1一方认为，因本案病历材料不全，在调解阶段双方曾共同委托北京华夏物证鉴定中心对该案进行司法鉴定，后许某1一方撤回，故其不申请本案司法鉴定。根据本案情况，一审法院决定依职权启动司法鉴定，并明确双方共同认可的病历作为鉴定鉴材，商双方当事人同意，一审法院委托中天司法鉴定中心就以下事项进行司法鉴定：1．航空总医院的诊疗行为有无过错；2．如有过错，与许某1的损害后果之间有无因果关系及责任程度；3．许某1的伤残等级。中天司法鉴定中心于2009年5月23日向一审法院出具书面函，主要内容为：经审查送检的鉴定材料，可能存在得不出明确鉴定意见的风险。2019年8月8日，该中心向一审法院出具书面函，主要内容为：经我中心再次审查送检的鉴定材料，同时结合冯某住院对比表，我中心鉴定人分析讨论后认为：送检的现有鉴定材料中，缺乏病程记录、产房临产记录单、催产素引产观察表、胎心监护图等病历材料，分娩前的诊疗行为无法评价。故因鉴定材料完整、不充分，终止该鉴定。后，航空总医院坚持司法鉴定申请，并提出对异议的部分病历进行形成时间鉴定。因纸质病历的形成时间无法鉴定，故又撤回该项申请。商双方当事人同意，一审法院通过摇号确定北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对本案航空总医院有无医疗过错及如有过错，与许某1的损害后果之间有无因果关系进行司法鉴定。北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心接收审阅后，向一审法院作出《不予受理说明函》，主要内容为：送检材料中缺乏病程记录、产房临产记录单、胎心监护图等病案资料，原告方不认可，被告方补充上述材料作为本案鉴定依据，故依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款之规定，对该案不予受理。上述函件退回后，许某1认为航空总医院擅自单独拆封病历导致鉴定不能，应当负担全部责任。航空总医院则认为因本案涉及专业性问题，据送检材料有限，故申请专家辅助人王琪（女，1957年5月1日生，汉族，原任首都医科大学附属北京妇产医院产科主任医师，现退休，现任首都医科大学附属北京世纪坛医院产科住院专家，朝阳区高危孕产妇抢救专家顾问）就本案相关专业问题到庭予以陈述。一审法院对航空总医院的申请准许。王琪到庭表示：本案产妇冯某无剖宫产指征，乙方选择阴道分娩方式符合诊疗规范，产妇分娩过程未见异常，无中转剖宫产指征，医方对肩难产的处理符合医学原则和诊疗规范、臂丛神经损伤为无法完全避免的并发症，患者糖尿病合并妊娠收入院后，医方即向患者及家属告知了分娩过程中可能出现难产和臂丛神经损伤等相关风险，患者及家属均了解病情，并签字确认院方履行了知情告知义务等。本案双方均当庭就相关问题询问王琪，王琪就提问一一答复。诉讼过程中，许某1为证明其医疗费支出，提交了医疗费、发票等票据，显示截至2020年8月25日，许某1在航空总医院支出医疗费1015.78元、中国人民解放军陆军总医院2017年7月15日-7月27日支出住院医疗费22706.72元、北京积水潭医院医疗费1009.12元、北京德尔康尼骨科医院1692元、北京朝阳急诊抢救中心61100.47元、北京儿童医院4202.4元、复旦大学附属华山医院371元、北京按摩医院189551.68元。许某1为证明其交通费支出，提交了北京上海往返高铁费票据，金额共计2212元。许某1方表示，为许某1治疗及康复，需要工作日约441天往返医疗机构就诊，但有时开车，有时公共交通，请求法院按照每天80元支持票据以外的交通费。许某1为证明其住宿费支出，提交了金额为924元的住宿费票据。航空总医院认可上述医疗费、交通费、住宿费证据真实性，但认为系治疗分娩并发症所支出，并非其过错所致，且认为许某1市内交通费主张过高，申请法院酌定。许某1主张了住院伙食补助费1900元，认为在中国人民解放军陆军总医院（2017年7月15日-7月26日）和北京朝阳急诊抢救中心（2017年10月31日-11月8日）共住院19天，每天按照100元主张。许某1主张了营养费，要求按照2017年7月15日出生至2020年8月25日每天按照50元标准。航空总医院不认可，认为许某1作为婴儿自身需要营养补给，且本案营养费支出无任何证据支持，即使按照营养费三期的标准，最长也不应超过24个月。经询，许某1主张的相关费用均系自2017年7月15日至2020年8月25日期间的费用。另，许某1在本案中不申请伤残鉴定。一审法院认为，医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。本案争议的焦点是，航空总医院的诊疗行为是否存在过错，许某1右侧臂丛神经损伤与航空总医院的诊疗行为是否存在因果关系以及航空总医院的责任承担问题。关于航空总医院是否存在诊疗过错。实践中，由患方举证证明医方存在过错较为困难，由于涉及临床医学相关专业知识，患方对医疗机构诊疗过错以及与损害后果的因果关系往往通过申请鉴定完成。但客观、公正的鉴定结论需要真实、充分的鉴定鉴材为前提。本案中，根据已查明的事实，医方曾于2017年7月21日为患方复印了本案部分病历，后于2017年8月30日共同就本案117页病历原件进行封存。后，医方单独启封。其虽表示出于病案管理规定，需要归档病案原件，但其在患方未配合的情况下，亦未通过符合法律规定的有效方式证明进行封存管理。涉诉后，医方已无法证明启封后的病历原件与当时封存的病历内容完全一致。且经双方比对，与封存记录还存在差额页码100余页；其中关于医方病程记录、产房临产记录单、催产素引产观察表、胎心监护图等重要病历材料因患方不认可，且医方无法证明其属于双方曾封存的病历中的内容，故导致两家鉴定机构对本案相关鉴定委托予以退回。《医疗纠纷预防和处理条例》第二十四条规定“发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。封存的病历资料可以是原件，也可以是复制件，由医疗机构保管。病历尚未完成需要封存的，对已完成病历先行封存；病历按照规定完成后，再对后续完成部分进行封存。医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份。病历资料封存后医疗纠纷已经解决，或者患者在病历资料封存满3年未再提出解决医疗纠纷要求的，医疗机构可以自行启封。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情况之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，航空总医院的上述擅自启封行为违反了医疗机构病历管理规定，破坏了已封存病历的完整性、真实性和客观性，性质上属于故意篡改病历的行为。据此，一审法院推定航空总医院有过错。关于许某1右侧臂丛神经损伤与航空总医院的诊疗行为是否存在因果关系以及航空总医院的责任承担问题。通常情况下，医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的因果关系，因考虑医疗机构的过错程度和诊疗行为，在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。司法实践中一般参考鉴定意见来确定医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小。就新生儿肩难产而言，人民卫生出版社《妇产科学》第9版中载：肩难产对新生儿的影响中臂丛神经损伤最常见。除了助产损伤以外，肩难产时产妇的内在力量对胎儿不匀称的推力也是造成臂丛神经损伤的原因。但本案中，航空总医院擅自启封病历的行为不仅违反了病历管理规定，且最终导致医方过错所致的因果关系的鉴定结论无法做出，构成证据妨碍，故相应的不利后果由医方负担。尽管航空总医院申请了具有专门知识的人到庭就相关问题进行了陈述，但未能达到减轻其责任的证明力。故因无有效证据证明医方存在免除或减轻责任的证据，一审法院认定医方对此承担完全民事责任，对许某1右侧臂丛神经损伤产生的合理损失承担全部赔偿责任。关于医疗费，许某1于2017年7月15日出生后至2020年8月25日期间在包括航空总医院在内的多家医疗机构共产生住院及门诊医疗费共计281649.17元，由航空总医院予以赔偿。关于交通费，许某1监护人等家属为寻求治疗产生的实际的高铁票支出2212元，属于合理损失，航空总医院应予赔偿。至于市内交通费，一审法院考虑其年幼等实际情况，确实可能以打车、自驾、公共交通等方式进行，一审法院参考其治疗天数411天，每天按照80元，酌情支持。关于住院伙食补助费，许某1主张1900元合理，一审法院支持。关于营养费，是指人体损伤后，需要补充必需的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。考虑到许某1出生即发生损伤，其自身作为婴幼儿也需正常的营养补给，患方未提交证据证明其需要额外的营养费补给，故对其此项主张，一审法院不予支持。但在许某1后续康复治疗中，如有医嘱或明确的营养期证据且有营养费支出，许某1可另行主张。关于住宿费，系许某1监护人及家属为寻求其治疗的实际支出，费用合理，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、航空总医院于判决生效后15日内支付原告许某1医疗费281649.17元、交通费35092元、住院伙食补助费1900元、住宿费924元；二、驳回许某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，航空总医院称在诉前调解阶段北京华夏物证司法鉴定中心得出过医方负次要责任的评议结果，许某1称因其撤回鉴定申请，北京华夏物证司法鉴定中心并未出具鉴定意见或分析意见。在本院审理过程中，航空总医院提出申请北京市医学会对本案进行过错鉴定。许某1认为本案不能鉴定的根本原因是航空总医院违法拆封、篡改病案资料而非鉴定机构技术方面的原因，故不同意航空总医院的鉴定申请。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于航空总医院的诊疗行为是否存在过错，许某1右侧臂丛神经损伤与航空总医院的诊疗行为是否存在因果关系以及航空总医院的责任承担问题。航空总医院上诉认为医疗过错鉴定不能的原因在于许某1的拒绝和不配合行为。根据已查明的事实，医方曾于2017年7月21日为患方复印了本案部分病历，双方于2017年8月30日共同就本案117页病历原件进行封存。后，医方单独启封。虽然航空总医院称系出于病历管理规定，需要归档原件，但在医患双方已封存病例且双方可能就诊疗行为是否存在过错发生分歧的情况下，航空总医院应当意识到保证病例资料完整、客观的重要性，即使在患方未配合的情况下，作为医院仍可以按照法律、法规规定的其他有效方式进行封存管理。航空总医院虽坚持认为其提交的病历资料客观真实，但在启封后的病历原件与封存记录存在差额页码100余页的情况下，难以证明启封后的病历的真实、客观，航空总医院应对医疗过错鉴定不能承担全部责任。关于法律适用问题，《医疗纠纷预防和处理条例》系于2008年10月1日实施，其中第五十五条规定：对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。2002年颁布《医疗事故处理条例》第十六条规定：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。《医疗事故处理条例》系为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展而制定的，按照该条例的规定，航空总医院仍应在医患双方在场的情况下封存和启封病历。航空总医院上诉认为部分病历资料的不完整不影响对诊疗措施正确性的判断，故其在本院审理中提出要求北京市医学会对本案进行过错鉴定。应指出的是，本案在一审审理过程中法院曾委托中天司法鉴定中心、北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对争议焦点中列明的问题进行司法鉴定，但前述两家鉴定机构的回函中均有“送检的现有鉴定材料中，缺乏病程记录、产房临产记录单…故因鉴定材料不完整、不充分，终止该鉴定”“送检材料中缺乏病程记录、产房临产记录单…对该案不予受理”的记载，也就是说本案被退检的原因在于缺乏必要的鉴定材料。航空总医院关于本案可以进行诊疗行为过错鉴定的上诉意见，本院不予采纳，其要求由北京市医学会对本案进行过错鉴定的申请，本院不予准许。因无有效证据证明医方存在免除或减轻责任的情形，一审法院认定医方对此承担完全民事责任，对许某1右侧臂丛神经损伤产生的合理损失承担全部赔偿责任是正确的，所核算的各项赔偿费用亦无不当，本院均予以维持。综上所述，航空总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6093元，由航空总医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 易审 判 员  孙 京审 判 员  付 辉二〇二一年二月二十三日法官助理  仉亭方书 记 员  何昕燏