重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1552号上诉人（原审被告、反诉原告）：田茂兵，男，1981年3月25日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：罗玉秀，女，1982年1月2日出生，住重庆市綦江区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牟文勇，女，1973年11月27日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：杨宁，男，1970年6月26日出生，住重庆市巴南区。上诉人田茂兵因与被上诉人牟文勇房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判。主要事实与理由：房屋下水管和烟道在房屋隔层里面，需要破除分隔墙才能使用，但拆墙是违法行为，并且合同不允许拆除结构。房屋不能安装天燃气，无法做餐饮使用。上诉人接房发现问题后被上诉人同意解除合同，一审认定上诉人违约，认定合同解除原因及时间不当。被上诉人认为原判决正确，不同意上诉人的意见。牟文勇向一审法院提出诉讼请求：1、解除田茂兵与重庆旭中房地产开发有限公司在2018年12月19日签订的《房屋租赁合同》；2、判令田茂兵给付牟文勇从2020年2月7日起到2020年8月7日的租金14373.45元，物业管理费1106元（房屋租金、物业管理费计算至田茂兵交还承租房屋给原告时止）；3、判令田茂兵给付牟文勇违约金为26830.44元；4、本案诉讼费由被告承担。田茂兵向一审法院提出反诉请求：1、判令解除田茂兵与重庆旭中房地产开发有限公司在2018年12月19日签订的《房屋租赁合同》；2、判令牟文勇向田茂兵返还租赁保证金12776.4元以及已支付的租金4791.15元；3、本案案件受理费由牟文勇承担。一审法院认定事实：2018年12月19日，旭中公司作为出租方与田茂兵作为承租方签订《房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定：甲方将其位于旭辉城项目五期的33号楼1层编号为106号（渝南大道237号附7号）商铺出租给乙方，该商铺总体建筑面积为49.14平方米。乙方向甲方承诺，租赁该商铺经营仅作餐饮、便利店、五金用途。租赁期限：双方约定租赁期限为5个租赁年度。自附件5《商铺交付确认书》所载的甲乙双方确认的商铺实际交付日之日起算租期，乙方承诺遵守装修期的约定，及时装修并开业，在装修期内本合同及其附件约定的其他义务均不免除，水费、电费等按实际使用计算，前述费用的标准及支付方式，除本合同另有规定外，以甲方或物业管理公司书面通知为准。租金支付方式：租金的计算方式为按月计算，租赁期内，乙方按照下表约定支付租金：第一年前8个月，1597.05元/月，第一年后4个月6388.20元/月，第二年6388.20元/月，第三年6707.61元/月，第四年7043.24元/月，第五年7395.57元/月。租金的支付方式：按季支付，以先付后用为原则，即租金每3个日历月为一个支付周期，乙方应于每个支付周期最后一个月20日之前将下一季度的租金支付给甲方，首期租金，由乙方在本合同签订当日一次性支付给甲方。租赁保证金：乙方须于签订本合同当天向甲方支付相当于第2年月租金的2倍的租赁保证金，总金额12776.40元；上述保证金为保证乙方履行本合同约定之各项义务和责任，由乙方交付甲方的保证金。该保证金不是预付的租金，仅作为乙方忠实履行所约定义务的保证。租赁期内，上述租赁保证金任何情况不用于冲抵乙方应付之租金、公用事业费或其他乙方于本合同或本合同所述之与本合同有关之协议或安排项下应当支付的费用。乙方不得以未开始营业为由，拒付或延迟支付到期应付的租金、物业管理费及其他相关费用。乙方应按时支付租金、租赁保证金、以及本合同第5.2.2条约定的电费、水费等，如乙方未及时支付，则每逾期支付一日，应按照逾期支付款项的万分之五支付延期支付违约金。乙方逾期支付该等款项超过10天的，甲方、物业管理公司有权停止提供商业管理服务及物业管理服务，因此造成的一切后果由乙方自行承担。乙方租赁的该商铺整体装修完毕并对外营业之日（含试营业）为乙方开业日，乙方承诺开业日时间不得晚于2019年12月31日前。甲乙双方同意，甲方有权在下列情形下的任意时间提前终止合同，同时不予退还乙方的租赁保证金：……若乙方在该商铺交付后15日内，仍未进场装修，视为乙方严重违约，甲方有权选择与乙方解除合同或者选择合同继续履行，但无论甲方选择哪种方式，乙方均须按照逾期进场装修的天数向甲方支付500元/天的违约金。乙方未于本合同第8.1条约定的开业日开始营业的违约责任：若乙方未获得甲方事先书面同意，未能于本合同第8.1条约定的对外开业日开始营业，则每逾期一日，乙方还应按照向甲方支付的租赁保证金的1%向甲方支付违约金，若乙方逾期开业超过七日的，且甲方依据本合同第13.3条选择解除本合同的。租赁合同签订当日，被告田茂兵向旭中公司支付了租赁保证金12776.40元及首期租金4791.15元。《租赁合同》附件2“商铺交付标准”载明了“八、给排水系统：一户一表，预留上下水管道。注：1、局部商铺消防栓设置在室内，对局部空间使用有影响；2、室内设置消防管网及排水管（和油烟管道），对局部空间使用有影响。”2019年3月7日，原告牟文勇与旭中公司签订《重庆市商品房买卖合同》，旭中公司将案涉租赁房屋出售给牟文勇并于2020年1月21日办理了不动产权登记。2019年11月4日，旭中公司作为甲方、田茂兵作为乙方、牟文勇作为丙方签订《＜租赁合同＞主体变更协议书》（以下简称《变更协议书》），约定：乙方与甲方签署了一份《租赁合同》，约定由乙方租赁甲方持有的位于重庆市巴南区渝南大道237号附7号的旭辉城项目五期的33号楼1层编号为106号商铺。现由于甲丙两方已经就该商铺签订了《重庆市商品房买卖合同》及其相关附件（以下简称“买卖合同”），甲方已将该商铺出售给丙方。在签署本协议时，丙方已充分了解并接受甲方与乙方签署的原租赁合同的条款及含义，现经三方友好协商，就该商铺的租赁事宜达成如下协议：1、自2019年8月31日之日起，丙方将继受甲方承担原租赁合同中出租方的全部权利义务，原甲乙双方签订的租赁合同仍然有效，原租赁合同的权利义务主体变更为本合同的丙方和乙方（即原租赁合同中的出租方变更为本合同中的丙方，原租赁合同中的承租方不变）。2、自上述原租赁合同的权利义务主体变更为本合同的丙方和乙方之日，以后的商铺租金收益归属于丙方，有关该商铺租赁关系产生的一切问题由乙方与丙方独立承担并协商解决，与甲方无关……4、在原租赁合同的权利义务主体变更为丙方和乙方后，若乙丙两方有任何违约行为，应由乙、丙两方自行主张追究另一方的违约责任，与甲方无关。2019年11月7日，被告田茂兵向原告牟文勇出具收条，载明“今收到业主牟文勇按租赁合同交来的开位于巴南区渝南大道237号附7号房屋的开门钥匙四把。”2020年9月17日，一审法院组织原被告双方到案涉租赁房屋内进行现场勘验，原被告双方均确认案涉房屋内有下水管道和烟道。一审法院认为，旭中公司与被告田茂兵签订《租赁合同》，约定将其位于旭辉城项目五期的33号楼1层编号为106号（渝南大道237号附7号）商铺出租给被告田茂兵；后旭中公司将案涉租赁房屋出售给原告牟文勇，三方签订《变更协议书》，约定自2019年8月31日之日起，原告牟文勇将继受旭中公司承担原租赁合同中出租方的全部权利义务，原旭中公司与田茂兵双方签订的租赁合同仍然有效，原租赁合同的权利义务主体变更为牟文勇和田茂兵。上述合同及协议系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人之间的房屋租赁关系合法有效，应受法律保护。《租赁合同》约定：商铺从实际交付日起算租期，租赁期限为5个租赁年度，租赁该商铺经营仅作餐饮、便利店、五金用途。租金支付方式：第一年前8个月，1597.05元/月，第一年后4个月6388.20元/月，第二年6388.20元/月，第三年6707.61元/月，第四年7043.24元/月，第五年7395.57元/月。按季支付，以先付后用为原则，即租金每3个日历月为一个支付周期，乙方应于每个支付周期最后一个月20日之前将下一季度的租金支付给甲方。《租赁合同》同时约定若被告在该商铺交付后15日内，仍未进场装修，视为被告方严重违约，原告有权选择与被告解除合同或者选择合同继续履行，现被告未进场装修，已构成违约，原告选择解除合同符合《租赁合同》约定，且被告田茂兵亦同意解除《租赁合同》，一审法院予以支持。关于合同解除的时间，原告向被告提出解除合同的时间为一审法院以起诉状副本送达被告之日（2020年7月18日），即田茂兵与旭中公司在2018年12月19日签订的《房屋租赁合同》于2020年7月18日起解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告牟文勇于2019年11月7日将案涉房屋钥匙交付给被告田茂兵，被告仅支付了首期租金。按照合同约定，第1年前8个月的租金为1597.05元/月、第1年后4个月的租金为6388.20元/月，故田茂兵应支付2020年2月7日至2020年7月18日期间的租金为10540.53元（1597.05元/月×5月+6388.20元/月÷30天×12天）。但从2020年1月23日起，因新冠肺炎疫情及防控措施影响，导致合同不能履行，根据我市疫情防控情况，一审法院酌定该疫情期间为一个月，该期间产生的相应租金应进行免除。故免除一个月的租金1597.05元后，田茂兵还应向牟文勇支付租金8943.48元。《租赁合同》约定应由被告支付物业管理费，双方对物业管理费按照2.5元/平方米收取的标准无异议，被告应支付2019年11月7日至2020年7月18日期间的物业管理费为1031.94元（49.14平方米×8个月×2.5元+49.14平方米×2.5元÷30天×12天）。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的性质是以补偿为主、以惩罚为辅。被告的行为已经构成违约，原告主张违约金符合法律规定，被告田茂兵认为原告请求的违约金过高要求调整，双方均未举示证据证明原告存在损失或损失的具体数额，一审法院综合考虑原告损失的举证情况、合同履行情况、原告及被告各自的过错程度、预期利益、履约保证金不予退还等因素，确定被告田茂兵应向原告支付违约金3000元。关于田茂兵提出的要求牟文勇退还及已支付的租金4791.15元的反诉请求，一审法院认为，田茂兵提出反诉请求的事实及理由依据在于其认为案涉租赁房屋没有下水管道及烟道，但经一审法院组织双方进行现场勘验，双方均已认可案涉房屋内有下水管道及烟道的事实，田茂兵的诉称事实及理由不成立，其要求牟文勇退还已付租金4791.15元无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于其要求牟文勇返还租赁保证金12776.4元的反诉请求，《租赁合同》约定若被告在该商铺交付后15日内，仍未进场装修，视为被告方严重违约，原告不予退还租赁保证金。故被告方请求退还租赁保证金亦无依据，一审法院不予支持。一审判决如下：一、被告田茂兵于本判决生效之日起十日内支付原告牟文勇租金8943.48元、物业管理费1031.94元及违约金3000元，共计12975.42元；二、驳回原告牟文勇的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告田茂兵的诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取计428元，由原告牟文勇负担295元，被告田茂兵负担133元（此款原告已缴纳，被告在给付前述款项时一并支付原告，一审法院预收金额不作清退）；反诉案件受理费减半收取计120元，由反诉原告田茂兵负担（此款已缴纳）。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人自己的陈述和提交的微信聊天记录，其在接房前已经知晓房屋隔层里面有烟道和下水管。故其称被上诉人有隐瞒情况并不属实。该隔层墙体并非承重结构，并非合同约定的不能破除的部分，被上诉人也没有不允许破除的意思。因此，上诉人可以改造使用烟道与下水管。关于能否安装天燃气的问题，上诉人并没有提供有关部门因房屋结构不能安装天燃气的证据，因此不能认定该房屋不能安装天燃气。上诉人还称没有门窗，上诉人清楚房屋结构，并非房屋里面需要门窗。上诉人还认为被上诉人已经同意解除合同，同意收回钥匙，但其提供的微信聊天记录中，被上诉人并无明确的同意解除合同的语言表示，上诉人认为合同早已经解除，证据不足。综合考虑租金额度，一审判决上诉人承担的违约责任并不过分。综上，上诉人的证据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124元，由田茂兵负担。本判决为终审判决。审判长 胡智勇审判员夏兴芸审判员倪洪杰二〇二一年二月二十二日（院印）书记员 梁      诗      玉