吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终111号上诉人（原审原告）：闫起安，男，1964年8月25日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：李保宣，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱传宗，男，1968年5月27日出生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：李雪，吉林马克庆律师事务所律师。上诉人闫起安因与被上诉人朱传宗劳务合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫起安上诉请求：依法撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1822号民事判决，改判支持闫起安的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误。1.闫起安与朱传宗在2018年12月25日签订的补充协议及后期的通知单，并不是双方对原协议违约赔偿条款的放弃与免除，而是双方对朱传宗未在原协议约定的期限内完成工程的一种时间期限的补救。补充协议中约定如果朱传宗未在约定的期限内完工，要承担闫起安全部违约赔偿责任，可以看出闫起安并未表明放弃朱传宗原协议中其已违约应赔偿闫起安的10万元，反而是朱传宗在补充协议及通知单中一再承诺以各种罚则保证施工。2.闫起安原审时向法庭提交了开发公司向闫起安发出的工作联系单明确载明，朱传宗未完工的部分工程及给开发公司造成了损失赔偿金，故对此赔偿金应全部由朱传宗承担。这一点也是对朱传宗未在约定期限完成施工的罚则。3.闫起安原审时向法庭提交了大量朱传宗未按期完工、违约而应承担赔偿金的证据，但对此原审判决均未予认定。朱传宗辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。闫起安向一审法院起诉请求：1.判令朱传宗赔偿闫起安损失费10万元；2.判令朱传宗赔偿闫起安超期违约金至判决之日止（此项诉讼请求闫起安已当庭撤回）；3.诉讼费用等由朱传宗承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，闫起安与朱传宗签订《建筑工程劳务大清包合同》一份，合同约定，闫起安将位于本区东环城路与远达大街交汇处的吉林省天富房地产开发集团有限公司开发的天富御苑24、25号楼的框剪、框架、二次结构及抹灰装修的清包工程交由朱传宗，承包劳务费以建筑平米计算，每平米人民币470元，以最后实际施工建筑面积计算的实际量为准。付款方式朱传宗执行闫起安与吉林省天富房地产开发集团有限公司所签订的大合同的付款方式，闫起安必须保证在2018年末发放农民工工资。承包范围为天富御苑24、25号楼大清包，施工图和变更单等图纸文件内的全部建筑施工；三线一钉、各项周转材料，机械设备、工人宿舍、食堂、闫起安办公室在内（门窗、消防、水暖电安装、防水、外墙保温、内外墙涂料、铁艺扶栏不在承保范围内）。承包方式为包清工及施工机具、包人工、包全部大小机械设备、包文明施工及工程合格。工作内容包含模板项目、钢筋项目、混凝土项目、架子项目、二次结构项目、测量放线项目。闫起安须向朱传宗提供施工图一套，须向朱传宗提供生活区搭设场地，施工场地得到三通一平。朱传宗对工程测量、钢筋下料表及所有材料计划提报、技术交底、按图施工、工期、管理、质量、安全文明施工等规范管理负全部责任，但是由于朱传宗的提料单失误造成的损失由朱传宗负全部责任，闫起安项目部负责总包管理、协调、监督朱传宗开展工作。如有一方违约，负责对方的损失总价的百分之十的赔偿。到2018年8月末必须竣工，如不能竣工，朱传宗需赔付闫起安人民币10万元。2018年7月18日，闫起安与朱传宗签订协议一份，协议载明：“根据吉林省天富房地产开发集团有限公司的施工进度要求，由朱传宗大清包的天富御苑（二期）24#、25#楼自己制定的施工进度表已上报至闫起安项目部，并且双方总技术负责人都已确认该进度表的可实行性，现双方协商：严格按照清包施工队提供的施工进度横道图竣工，即从2018年7月8日到2018年8月31日竣工，如果不能按照该进度表如期竣工，超期一天罚款朱传宗清包队人民币5000元。如闫起安项目部材料不及时进场，耽误工程进度，现场协调不到位，所产生的误工费及一切损失由闫起安承担。自然条件引起误工，工期顺延。所产生的一切费用由闫起安项目部负责”。2018年12月25日，闫起安与朱传宗签订补充协议一份，协议约定：一、朱传宗所承建的天富御苑（二期）24#、25#楼未能竣工。双方协商闫起安只支付朱传宗农民工工资；二、朱传宗至收到农民工工资签字生效后不得到政府或其他部门上访，否则朱传宗及收到工资款签字人承担一切损失及法律责任；三、2019年朱传宗承诺在1个月之内将天富御苑（二期）24#、25#楼施工完毕，得到工程合格竣工验收，但闫起安必须具备开工条件，水、电材料等进场（开工日期以监理公司下发开工通知单为准，竣工日期以监理验收单为准）；四、如果2019年朱传宗不能按时完成或者根本就不施工，朱传宗放弃一切权利；闫起安将不给朱传宗结算，剩余工程款闫起安不予支付，作为该工程的成本费用；五、闫起安在有能力的情况下向朱传宗支付生活费。以上如有一方违约，承担损失的10%违约金。2018年12月27日，闫起安支付朱传宗部分农民工工资。2019年3月27日，闫起安向朱传宗作出复工通知单一份，载明：“经与开发公司协商，定于2019年4月1日开工，施工日期为2019.4.1-2019.5.1，工期为一个月，你施工队接到通知后三日内准备开工”。复工通知单上同时载明：“停工待料工期顺延，朱传宗”。2019年8月29日，吉林省天富房地产开发集团有限公司向闫起安项目部下达工作联系单一份，载明：“你部至2019年8月29日天富御苑（二期）24#、25#楼，仍然有如下项目未完：1、水电安装工程2、天蓬刮顶工程3、地下室地面工程4、屋顶保护层工程5、楼梯抹灰工程6、卫生间抹灰工程7、厨房抹灰工程。望你部接到该通知后十日内将以上工程项目全部完成，否则将给予你部100万的处罚，用于我公司将另选施工队伍施工以上项目的费用”。一审法院认为，闫起安主张因朱传宗延误施工给其带来的损失，双方《建筑工程劳务大清包合同》中约定，到2018年8月末必须竣工，如不能竣工，朱传宗需赔付闫起安人民币10万元。从双方于2018年12月25日签订的补充协议及闫起安于2019年3月27日向朱传宗作出的复工通知单可以看出，双方已协商一致，将《建筑工程劳务大清包合同》合同中约定的2018年8月末必须竣工变更为施工日期为2019年4月1日至2019年5月1日。闫起安根据《建筑工程劳务大清包合同》约定的延误施工的赔偿标准主张权利，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，闫起安未能向法庭出示证据证明工程至2019年5月1日未能完工系因朱传宗原因所致，结合闫起安向法庭出具的复工通知单上朱传宗书写的“停工待料工期顺延”的字样，无法认定朱传宗延误施工的事实，且闫起安亦未向法庭出示证据证明其高价雇佣其他施工队的事实及具体损失金额，故闫起安主张因朱传宗延误施工给其带来的损失，缺乏事实依据及法律根据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回闫起安的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取，由闫起安负担。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审中，闫起安自认2019年4月中旬对于案涉工程另行找到第三方施工。本院认为，闫起安主张因朱传宗延误施工给其造成了损失，但从闫起安与朱传宗签订的建筑工程劳务大清包合同、协议、补充协议到闫起安向朱传宗作出复工通知单，双方已协商一致将案涉工程的工期最后确定为2019年4月1日至2019年5月1日，且复工通知单载明“停工待料工期顺延”，结合闫起安自认其于2019年4月中旬对于案涉工程另行找到第三方施工，此时，闫起安与朱传宗约定的工期并未届满，可以认定闫起安以自己的行为表明不继续履行合同，闫起安不能证明延误工期系朱传宗的原因所致，故原审判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，闫起安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人闫起安负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二一年二月二十六日书记员  温 恒