广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终111号上诉人（原审被告）：广州雅康堡化妆品有限公司，住所地广东省广州市花都区××××××××××第十三经济社。法定代表人：梁德鸿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏亚娜，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：康敏智，国浩律师（广州）事务所律师。上诉人（原审被告）：广州雅衡文化发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区××××××××××××××××。法定代表人：吕亚萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏亚娜，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：康敏智，国浩律师（广州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云联佳精细化工厂，住所地广东省广州市白云区××××××××。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：郑专春，男，该厂员工。上诉人广州雅康堡化妆品有限公司（以下简称雅康堡公司）、广州雅衡文化发展有限公司（以下简称雅衡公司）因与被上诉人广州市白云联佳精细化工厂（以下简称联佳化工厂）商标权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初289号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅康堡公司、雅衡公司共同上诉请求：1.撤销（2019）粤0114民初289号民事判决第一、二项，并改判驳回联佳化工厂的全部诉讼请求；2.联佳化工厂承担本案诉讼费。主要上诉事实和理由：一、一审法院认定被诉侵权产品侵害了联佳化工厂第7792149号、第9881317号注册商标专用权错误。1.被诉侵权产品使用商标为“贝依”而非“水密码”，不构成商标侵权；2.在化妆品领域，“水密码”一词通常用于介绍产品的功能、性能，被诉侵权产品包装上印有“水密码”/“水之密码”字样，同样是对产品功能的描述，不构成商标性使用；3.被诉侵权产品的内外包装与联佳化工厂的涉案商标有显著区别，不会产生混淆或误导公众的情形；4.被诉侵权产品“贝依水密码动力套”“贝依水之密码动力套”没有因傍名牌营销误导公众的情形。在网购平台搜索“水密码”只搜到联佳化工厂的产品，只有搜索“贝依”才能搜索到被诉侵权产品，且被诉侵权产品销量与联佳化工厂的产品销量对比悬殊。二、一审法院适用法律错误，认定雅康堡公司、雅衡公司生产、销售、宣传被诉侵权产品的行为侵害了联佳化工厂第7792149号、第9881317号注册商标专用权错误。1.被诉侵权产品于2015年2月12日在国产非特殊用途化妆品平台上登记备案，早于联佳化工厂的涉案商标被认定为驰名商标的时间。雅康堡公司、雅衡公司不存在侵害联佳化工厂涉案商标的动机和需求；2.一审法院引用商标法第五十七条、六十三条及相关司法解释均指向被诉侵权的商标侵害注册商标专用权的情形，与案涉情况完全不同。三、一审法院认定雅康堡公司、雅衡公司赔偿联佳化工厂损失及合理费用50万元错误。1.被诉侵权产品的生产、销量极低，雅康堡公司、雅衡公司并未从中获取联佳化工厂所称的利益；2.雅康堡公司、雅衡公司既没有侵权的故意，也没有实施侵权行为，没有对联佳化工厂造成任何损害。即便被诉侵权产品可能构成侵权，应先按照雅康堡公司、雅衡公司所获得的利益确定赔偿金额。联佳化工厂答辩称，与我方二审提交证据的证明内容一致。联佳化工厂向一审法院提出诉讼请求：1.雅康堡公司、雅衡公司立即停止侵权行为；2.雅康堡公司、雅衡公司共同赔偿联佳化工厂经济损失和赔偿联佳化工厂查处侵权产品合理费用合计300万元；3.雅康堡公司、雅衡公司连续一个月在《法制日报》和《广州日报》第一版（头版）显著位置刊登声明，消除影响；4.雅康堡公司、雅衡公司承担一审案件全部诉讼费。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初289号民事判决书。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雅衡公司、雅康堡公司停止实施侵害联佳化工厂享有的第7792149号、第9981317号注册商标专用权产品的行为，包括于判决生效之日起立即停止生产、销售案涉侵权产品并召回已经销售的侵权产品，于判决生效之日起三十日内变更或注销涉国产非特殊用途化妆品备案信息中产品名称含有“水之密码”文字的备案信息；二、雅康堡公司、雅衡公司于判决生效之日起十日内，赔偿联佳化工厂经济损失及合理费用共50万元；三、驳回联佳化工厂其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由联佳化工厂负担25666.7元，雅康堡公司、雅衡公司负担5133.3元。二审中，雅康堡公司、雅衡公司未提交证据。联佳化工厂提交以下证据：证据1.贝依天猫旗舰店截图、淘宝店截图、京东平台截图、妆绚商城截图、拼多多商城截图，拟证明侵害“水密码”商标专用权行为还在持续进行；证据2.行政处罚信息、雅康堡公司及雅衡公司生产其他侵害“水密码”商标专用权的产品图片，拟证明雅康堡公司、雅衡公司除了生产销售本案侵权产品外，还生产了其他更明显的侵害“水密码”商标专用权的产品，并在2019年4月10日被白云工商局处罚。可见雅康堡公司、雅衡公司故意侵权，其侵权动机和行为就是傍名牌，以达到非法获利的目的；证据3.商标撤通字[2019]第Y000043号决定，拟证明“水密码”商标具有“独创性和显著性”，并非通用名；证据4.关于商请在化妆品名称备案中保护“水密码”驰名商标权的函及复函，拟证明食品药品监管部门对化妆品实行备案，不涉及商标专用权核查，化妆品备案后如果涉嫌违反商标法律法规，相关部门可依法查处。雅康堡公司、雅衡公司对上述证据的质证意见如下：对证据1的天猫旗舰店截图真实性、合法性确认，关联性不确认，认为联佳化工厂当庭展示店铺的关键字为“贝依水之密码”，而非“水密码”，以上证明被诉侵权产品根本不足以导致消费者混淆。而通过天猫平台店铺水密码仅仅只能检索到联佳化工厂产品。淘宝店截图、京东平台截图、妆绚商城截图、拼多多商城截图三性不确认；对证据2真实性、合法性由法院核实，我方从未被行政处罚，该行政决定书对象并非雅康堡公司、雅衡公司；对证据3真实性确认，关联性不确认，雅康堡公司、雅衡公司从未将“水密码”作为商标使用；对证据4真实性确认，关联性不确认，雅康堡公司、雅衡公司未被行政处罚。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.雅康堡公司、雅衡公司的被诉侵权行为是否成立；2.一审判赔的数额是否合理。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。联佳化工厂的委托代理人经公证购买了被诉侵权产品，其外包装上载明雅康堡公司作为受委托方的生产者信息。被诉侵权产品外包装印有雅衡公司的商标“贝依”，显著位置印有“水密码”或“水之密码”字样。雅康堡公司、雅衡公司抗辩称“水密码”“水之密码”是对产品功能的描述，不构成商标性使用。本院认为，商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法从整体上进行考量，不应割裂整体而只看某个侧面。在生产制造的产品上以标注或其他方式使用了商标，只要具备区别商品来源的可能性，就应当认定构成商标法意义上的商标的使用。被诉侵权产品上的“水密码”“水之密码”字样进行过艺术加工，不同于普通文字，能够吸引消费者的注意，具有识别商品来源的作用，因此该行为属于商标性使用。本案第7792149号、第9881317号“水密码”注册商标核定使用类别均为第3类，包含化妆品等美妆产品，与被诉侵权产品为相同类别。将被诉侵权产品上的“水密码”“水之密码”字样分别与涉案商标进行比对，虽字形稍有差别，但在文字、读音上一致，“水之密码”主体部分也包含“水密码”三字。因此，消费者施加一般注意力即可观察得到，两者容易造成混淆。属于商标法第五十七条第二项规定的侵害注册商标专用权的行为。在联佳化工厂将涉案第7792149号、第9881317号“水密码”商标在化妆品外包装上使用和对其品牌投入大量广告宣传的前提下，含有“水密码”中文字样的涉案商标能让消费者建立起对联佳化工厂特定化妆品的对应联系。虽然被诉侵权产品外包装上同时标识了雅衡公司的商标“贝依”,但“水密码”“水之密码”与“贝依”相比做了突出使用，容易造成公众的混淆，让消费者在识别商品来源时产生误解，削弱含有“水密码”的涉案商标的辨识度。此外，雅康堡公司、雅衡公司未能举证证明其在被诉侵权产品外包装上使用与第7792149号、第9881317号“水密码”注册商标近似的“水密码”三字有合法来源。因此，雅康堡公司、雅衡公司在被诉侵权产品外包装上使用“水密码”字样的行为侵害了联佳化工厂对涉案商标享有的注册商标专用权。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条认定雅康堡公司、雅衡公司构成商标侵权，应承担相应侵权责任，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于联佳化工厂实际损失无法查实，雅康堡公司、雅衡公司因侵权获利的证据不足以采信，一审法院综合考虑联佳化工厂涉案注册商标的知名度，雅康堡公司、雅衡公司的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定损害赔偿数额50万元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。综上所述，雅康堡公司、雅衡公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人广州雅康堡化妆品有限公司、广州雅衡文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江闽松审 判 员 张 姝审 判 员 彭 盎二〇二一年二月八日法官助理 梁希灵法官助理 余铭瑶书 记 员 秦楚欣