河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1202民初5102号原告：何仕容，男，1962年5月18日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，现住三门峡市湖滨区。被告：水小军，男，1955年7月2日出生，汉族，住三门峡市陕州区，现住三门峡市。被告：张丰祥，男，1949年9月29日出生，汉族，住三门峡市湖滨区，现住三门峡市湖滨区。原告何仕容与被告水小军、张丰祥建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何仕容，被告水小军、张丰祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何仕容向本院提出诉讼请求：1.判令被告水小军偿还原告本金90000元及利息5400元（利息按月息2分从2020年5月7日起计算至被告付清全部款项之日止，现暂计至2020年8月7日)，共计95400元；2.判令被告张丰祥对上述款项承担连带清偿责任；3.二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告水小军与原告系生意伙伴关系，被告水小军为筹集银铃老年公寓临建款，于2020年5月7日向原告借款90000元，原告按水小军要求将90000元转入其子水淑磊银行账户。2020年5月8日，被告水小军向原告出具收条1份，载明“今收到建临建款玖万整”。因出具收条难以说明原告借给水小军90000元的事实，水小军于2020年5月20日又向原告出具借条1份，载明原告2020年5月7日借给水小军90000元的事实，并约定5月25日归还原告借款，若未归还，按违约金10000元赔偿给原告，每天计息。由于违约金约定过高，原告现按月息2分计算利息。同时，被告张丰祥在借条上以担保人身份签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告张丰祥应对上述款项承担连带清偿责任。现该笔借款期限届满，原告多次向被告催要借款，但被告未向原告偿还借款。被告水小军辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告是合伙做生意，筹集90000元做工程。该工程是以原告的公司即置诚建筑公司名义招标，原告想干劳务大清包的活，一直催被告与甲方签订合同，也急着交纳临建的钱，要把项目定下来。但是被告不会用手机，被告让原告将款项转给被告儿子水淑磊，水淑磊当即把90000元就转给了甲方，甲方也把临建房屋钥匙交给原告，并带原告看了工地房子。但是现在因为甲方钱没有到位，虽然已经中标，一直没有签订承包合同。因甲方协议没有签订，原告就强迫被告按照原告书写的内容誊写了1份借条，否则不让被告离开。工程甲方也给被告商定协议，先把临建费用返还给被告，但一直没有返还给被告。被告张丰祥辩称，不认可原告诉求。由于原告与水小军是合作关系，水小军还垫了30000元，被告也认识工程甲方的人。原告让水小军打借条，被告想着给他们协调解决问题，在借条上签名。被告没有过错，不应承担责任。本院经审理认定事实如下：2020年4月7日，水小军（甲方）与何仕容（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》1份，约定：1.乙方承包陕州区老年公寓17号楼和20号楼土建主体工程的劳务工作，包括基础、主体结构等，不包含屋面防水、门窗、电梯、水电暖、消防等工程。2.承包方式为包清工（含辅材：塔吊、模板、方木、拉丝、扒勾、钢管、扣件、手推车、小五金）。3.主楼合同单价为520元每平方米，暂定面积为30000平方米。合同甲方处有水小军的签名并加盖河南置诚建筑工程有限公司（以下简称置诚建筑公司）的印章，乙方处有何仕容的签名并加盖河南明博建筑劳务分包有限公司(以下简称明博劳务公司)的印章。2020年4月16日，水小军以置诚建筑公司名义向三门峡银龄乐园养老服务有限公司（以下银龄公司）递交关于三门峡市陕州区银龄乐园老年公寓工程项目的投标文件。同月23日，银龄公司作为招标人向置诚建筑公司发出中标通知书，确认置诚建筑公司中标银龄公司的老年公寓项目，中标价为52453773.96元，项目经理王珂，计划工期460日历天。同时通知置诚建筑公司在接到中标通知书后的15日内到招标人处签订合同。2020年4月29日，置诚建筑公司向银龄公司的招标代理人河南省光大建设管理有限公司（以下简称光大公司）交纳200410元的招标代理服务费。当日，光大公司向置诚建筑公司出具收据1份。水小军称上述招标代理服务费200410元系其交纳。2020年4月29日，水小军（乙方）与置诚建筑公司（甲方）就银龄乐园老年公寓项目签订项目管理制度，其中项目管理目标责任书载明合同价款52453773.96元。2020年5月7日，水小军（乙方）与置诚建筑公司（甲方）签订《协议书》《质量管理协议书》《安全生产协议书》《保证无债权债务纠纷合同书》各1份，其中《协议书》的主要内容为：1.甲方协助乙方办理在施工中所需的各种证件，负责配合乙方办理开工手续，费用由乙方承担；如乙方未能执行甲方与建设单位（业主）签订的合同条款，或者私自将工程转包给他人，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位（业主）停止对该项目的拨款，乙方应无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的所有经济损失。2.乙方对本项目独立结算，实行自负盈亏。3.乙方应承担承接该项目的全部费用；该项目按工程结算总额的0.8%向甲方上交利润。同日，置诚建筑公司向水小军出具委托书1份，委托水小军为三门峡市陕州区银龄乐园老年公寓项目的负责人，负责该项目的施工任务。委托期限2020年5月7日-2021年8月17日。水小军称何仕容持有置诚建筑公司的印章，并由何仕容向水小军提供了置诚建筑公司的上述委托书。何仕容称委托书是置诚建筑公司在三门峡分公司的负责人王彩丽提供的，何仕容与王彩丽共用办公室。2020年5月7日，水小军向银龄公司支付临建房费用120000元，银龄公司出具编号为1000882、100883的收据各1份，分别收到水小军70000元、50000元。上述120000元临建房费用中，水小军出资30000元，剩余90000元系何仕容于当日通过其建设银行账户转入水小军儿子水淑磊的工商银行账户。2020年5月8日，水小军向何仕容出具收条1张，载明：“今收到临建款90000元银龄老年公寓工地”。何仕容在空白处书写“老年公寓工地支出”。何仕容称该款项是其作为劳务承包人向水小军支付的临建房费用。因银龄公司老年公寓项目资金问题，水小军未能与银龄公司签订建设工程承包合同，置诚建筑公司遂收回了与水小军签订的上述一系列协议及委托书。2020年5月20日，水小军与银龄公司签署《协议书》1份，内容为：“关于水小军代表置诚建筑公司和三门峡银龄乐园老年公寓建筑项目一事，经双方协商，因各种原因双方施工合同无法履行，现有水小军给甲方交的临建款壹拾贰万元，项目方在5月25日前还给水小军，其它工程施工协议由项目方做主；水小军配合办理置诚建筑公司招标后相关手续，在办完最后前，水小军所投的一切费用由中标法人付清”。2020年5月20日，水小军以借款人身份向何仕容出具借条1张，内容为：“今借到何仕容玖万元整，交给三门峡银龄老年公寓临建款，打入水淑磊账号62×××38,5月7日转入水淑磊账上，现在5月25日还给何仕容账上，开户行建行62170025400********，如果在5月25号还不上，按违约金壹万元赔偿给何仕容。每天计算。”张丰祥作为担保人在借条下方签名并捺指印。水小军称上述借条系受何仕容胁迫所写，当日未报警；2020年5月24日，何仕容再次到其家里要账，其向开发区公安分局报警，但未提交相关证据材料证明。何仕容称因银龄公司未退还水小军临建费用，其与王彩丽于2020年7月再次到水小军家催要款项，水小军报警。何仕容于2020年8月10日具状起诉来院。另查明，明博劳务公司成立于2015年1月8日，法定代表人为刘明帛，何仕容为执行董事。该公司于2019年6月20日已办理注销登记。何仕容称刘明帛系其儿媳妇。本院认为，关于本案的纠纷性质。虽然原告何仕容提供水小军出具的借条，并以民间借贷纠纷提起诉讼。但是根据水小军于2020年5月8日向何仕容出具的收条及2020年4月7日双方签订的《建筑施工劳务承包合同》，双方的纠纷性质名为民间借贷，实为何仕容与水小军因银龄公司老年公寓项目而引起的建设工程劳务分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”之规定，本案应属建设工程分包合同纠纷。根据何仕容与水小军签订的《建筑施工劳务承包合同》及水小军与置诚建筑公司签订的《协议书》，水小军借用置诚建筑公司的建筑施工企业资质，而何仕容是使用已经注销登记的明博劳务公司的资质，何仕容并不具有劳务作业法定资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，何仕容与水小军签订的《建筑施工劳务承包合同》属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由于上述合同无效，银龄公司老年公寓项目未能启动，何仕容向水小军支付的90000元临建费用，后水小军向何仕容出具借条，故水小军应当返还何仕容90000元。水小军与银龄公司之间就临建款120000元已于2020年5月20日达成协议，应由水小军向银龄公司主张权利，水小军以银龄公司对包含何仕容的90000元在内的120000元未予返还而拒绝返还何仕容的抗辩意见，理由不能成立，本院不予采信。关于利息。由于导致何仕容与水小军签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，双方均有过错，应各自承担相应的责任。何仕容请求水小军按月息2分支付利息，理由不能成立，本院不予支持。关于张丰祥的担保责任。虽然张丰祥在水小军出具的借条上以担保人身份提供担保，但对担保方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，张丰祥对水小军的上述债务承担连带保证责任。由于水小军向何仕容出具的借条是基于无效的《建筑施工劳务承包合同》而形成，借条亦属无效合同。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，何仕容未能提供证据证明张丰祥对担保存在过错，张丰祥不应承担民事责任。故何仕容请求张丰祥对水小军应返还的款项承担连带保证责任，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条之规定，判决如下：一、被告水小军于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告何仕容90000元；二、驳回原告何仕容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元（已减半收取），由原告何仕容负担60元，被告水小军负担1030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二一年二月二十五日书记员  吕 蓉