河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终17号原公诉机关封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖黎明，男，1997年5月6日出生，汉族，中专毕业，农民，住河南省安阳市龙安区。因涉嫌诈骗犯罪，2020年3月6日被封丘县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。辩护人季志华、黄德静，河南乾川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张鹏枭，曾用名张枭，男，1998年7月30日出生，汉族，中专毕业，农民，住河南省安阳市龙安区。因涉嫌诈骗犯罪，2020年3月6日被封丘县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。辩护人张婵，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王奕茗，男，2000年1月5日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省安阳市龙安区。因涉嫌诈骗犯罪，2020年4月29日被封丘县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。辩护人李严，河南瑄楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许彦飞，男，1999年5月24日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省安阳县。因涉嫌诈骗犯罪，2020年3月6日被封丘县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。辩护人周静，河南商歌律师事务所律师。封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞犯诈骗罪一案，于2020年12月18日作出（2020）豫0727刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人,听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞在明知他人实施电信、网络诈骗的情况下，仍提供取款帮助，自2019年12月17日至2020年3月4日，共帮助他人支取诈骗被害人刘某、陈某、黄某等145人、145次，共计人民币1011600元；其中被告人许彦飞于2020年1月22日加入，参与支取诈骗款71次，共计人民币440600元。另侦查机关查明，被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞因意志以外原因未支取成功诈骗被害人王某2、闫某、张某等170人、170次；其中被告人许彦飞参与支取94次、94人。上述事实有经一审当庭举证质证的下列证据予以证实：书证各被告人户籍证明、前科证明，抓获证明，被害人王某3、郭某、牟某等人提供的建设银行ATM机取款记录、虚假建行网页截图、虚假建行短信截图、建设银行交易明细、被害人身份证复印件，调取证据通知书、王某3被诈骗案受害人名单、卡号，被害人银行账户交易明细，封丘县公安局扣押物品、文件清单，封丘县公安局发还物品、文件清单、收到条，封丘县公安局随案移送清单，张鹏枭、许彦飞、肖黎明手机恢复内容截图，截取肖黎明手机QQ聊天记录，封丘县公安局刑侦大队出具的王某3被诈骗案“料”截图（既遂、未遂），调取证据通知书、中国建设银行股份有限公司安阳分行出具的ATM机编号清单等；福建中证司法鉴定中心闽中证【2020】数鉴字第594号司法鉴定意见书及光盘1张；证人王某1证言；被害人王某3、刘某等人陈述；被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞供述。根据以上事实和证据，封丘县人民法院判决：1.被告人肖黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。2.被告人张鹏枭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。3.被告人王奕茗犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。4.被告人许彦飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元。5.作案工具手机14部手机依法予以没收；其他涉案财物由扣押机关依法处理。6.责令被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗共同退赔本案被害人各自损失共计人民币1011600元；责令被告人许彦飞与被告人肖黎明、张鹏枭、王奕茗共同退赔上述损失中共计人民币440600元。上诉人肖黎明的上诉理由及辩护人辩护意见为：1.原判认定诈骗金额1011600元错误，没有进行鉴定，应以其实际支取金额量刑，其涉案取款总额为831400元；2.原判对其量刑适用法律错误，违背罪责刑相一致原则，其在犯罪团伙中仅起辅助、次要作用，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚，在十年有期徒刑以下判处刑罚；3.其被抓时，司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，其仅因形迹可疑被公安机关盘问便主动交代自己的罪行，到案后积极配合司法机关侦办案件，并提供其他犯罪嫌疑人的线索，具有投案的主动性、供述的及时性和稳定性，符合自首的立法本意；4.认罪悔罪，愿意接受法律制裁，愿意退还非法所得。请求二审对其重新量刑，减轻处罚，罚金降低、改判按照非法所得退赔被害人损失。上诉人张鹏枭的上诉理由及辩护人辩护意见为：原判认定事实不准确，认定张鹏枭在共同犯罪中的作用不当，导致量刑畸重，对赃款处理明显失当。上诉人许彦飞的上诉理由及辩护人辩护意见为：1.原判认定部分事实不清，其没有占有被害人440600元钱款；2.量刑及罚金过重，其系初犯，没有前科。上诉人王奕茗的上诉理由及辩护人辩护意见为：1.王奕茗的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.其参与犯罪时间在后，犯罪所得与肖黎明等人数额不一致，犯罪数额应单独查清，以肖黎明等人告知其时计算；3.其属于从犯，作用较小，当庭表示认罪认罚，侦查阶段积极退回赃款，认罪态度好。经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人王奕茗及辩护人认为王奕茗行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实各上诉人在获取上线所提供的“料”信息后，及时将“料”绑定于购买或租得的苹果手机钱包并在ATM机上取现，各上诉人取现行为是诈骗得以完成的关键环节，在整个诈骗过程中占重要地位，且各上诉人所取款项系诈骗获取被害人信息后得来，从各上诉人的自身认知能力、取款行为次数、手段、获利情况及取现时伪装规避侦查等因素综合分析，足以认定各上诉人主观上系明知，故各上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。上诉人王奕茗的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖黎明及辩护人认为原判认定诈骗金额1011600元错误，应以其实际支取金额831400元量刑的上诉理由和辩护意见，上诉人张鹏枭及辩护人认为原判认定事实不准确的上诉理由和辩护意见为，上诉人许彦飞及辩护人认为原判认定部分事实不清，其没有占有被害人440600元钱款的的上诉理由和辩护意见，上诉人王奕茗及辩护人认为犯罪数额应以肖黎明等人告知其时计算的上诉理由和辩护意见，以及各上诉人及辩护人认为原判量刑不当、罚金过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据各上诉人的供述、手机恢复信息及被害人报案陈述材料、银行交易流水明细等在案证据，证实根据各上诉人在诈骗活动中参与取现行为时间、取现成功及失败次数和数额，最终认定各上诉人的诈骗数额准确，且根据各上诉人犯罪性质、情节、犯罪数额及对社会危害程度，综合考虑各自在共同犯罪中的地位作用、到案后认罪表现，在法定刑幅度内所做量刑适当。关于上诉人肖黎明及辩护人认为其行为符合自首的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关出具的抓获证明，证实上诉人肖黎明、许彦飞、张鹏枭系正在ATM机取现过程中被公安机关当场抓获，其到案行为不具有主动性，依法不能成立自首。本院认为，上诉人王奕茗、肖黎明、张鹏枭、许彦飞在明知他人实施诈骗犯罪的情况下，为其提供帮助，骗取他人钱财，其中王奕茗、肖黎明、张鹏枭诈骗数额特别巨大，许彦飞诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖黎明、张鹏枭、王奕茗、许彦飞的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 铭审判员 张培峰审判员 王 丽二〇二一年二月一日书记员 于 璐