山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2174号 上诉人（原审被告）：青岛机场文投传媒有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx3N。 法定代表人：布禄巴戈那，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王维世，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张xx，女，1996年8月2日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛机场文投传媒有限公司（以下简称青岛机场传媒公司）因与被上诉人张xx劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛机场传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由张xx负担。事实和理由：一、青岛机场传媒公司于2019年12月31日停止经营，自行清算。清算过程中，清算组发现青岛机场传媒公司已资不抵债，并向一审法院申请进行破产清算。因此，张xx主张的绩效工资尚不具备支付条件，青岛机场传媒公司有权拒绝支付上述款项。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十五条规定：公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。因此，在青岛机场传媒公司自行清算期间，包含绩效工资在内的款项需要在清算方案通过股东会确认后方可执行，目前尚未达到支付条件。《中华人民共和国企业破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第三十六条规定：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条规定：债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）、（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。因青岛机场传媒公司已出现《中华人民共和国企业破产法》第二条所规定的破产原因，张xx主张的绩效奖金属于非正常收入，应当通过申报债权的方式主张，不应当提前予以支付，否则将有损其他债权人的合法权益。综上所述，结合《山东省企业工资支付规定》第三十四条“企业破产、终止或者解散的，经依法清算后的财产应当优先用于清偿所欠劳动者工资和社会保险费，法律、法规另有规定的除外”之规定，张xx主张的绩效工资尚未达到法律规定的支付条件，张xx应当依法通过其他方式主张，故应当依法驳回张xx诉讼请求。二、张xx主张的款项过高。张xx依据规章制度主张青岛机场传媒公司与青岛凯瑞特广告有限公司签订的《青岛机场登机牌媒体广告发布业务合同》（以下简称广告发布合同）项下应当计提的绩效奖金，而广告发布合同签订后，青岛机场传媒公司为制作登机牌支出了146000元，根据《绩效奖金制度（暂行）》第四条：“媒体资源外购合同按财务成本由销售体系逐级审核，总经理最终审批”之规定，在计算绩效奖金时应当充分考虑资源外购的成本，即应当在广告发布费42万元的基础上扣除外采成本146000元，再行计算绩效奖金。张xx仅仅按照广告合同项下的广告发布费计算绩效奖金数额过高，与规章制度不符。综上所述，一审判决认定事实错误，应当依法予以撤销，请求改判支持青岛机场传媒公司的上诉请求。 张xx未答辩。 张xx向一审法院提出诉讼请求：1.青岛机场传媒公司向张xx支付绩效工资21000元；2.本案诉讼费等由青岛机场传媒公司承担。 一审法院认定事实：一、2020年1月19日，张xx、青岛机场传媒公司签订《终止劳动合同协议书》，双方均同意自2020年3月31日终止劳动合同，终止劳动合同原因系双方协商解除，青岛机场传媒公司为张xx支付的工资及缴纳的社会保险、公积金均截止至2020年3月31日。在协议书下方手写注明：2018年7月27日，青岛凯瑞特广告有限公司回款100%共计420000元。 二、2017年12月27日，青岛机场传媒公司第二届第三次董事会决议通过了《关于公司销售绩效奖金制度的议案》，《绩效奖金制度》（暂行）第五条约定：销售人员与新开发客户签订的合同，绩效奖金为合同回款额的百分之五。 2018年7月27日，青岛机场传媒公司与青岛凯瑞特广告有限公司签订《青岛机场登机牌媒体广告发布业务合同》，该合同约定广告费总金额为420000元。张xx据此主张按照《绩效奖金制度》规定，青岛机场传媒公司应支付其5%的绩效奖金21000元。 三、张xx为索要销售提成，于2020年6月30日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决青岛机场传媒公司支付其2018年7月签订的广告发布合同销售提成21000元。该仲裁委对张xx的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第1356号决定书，认为张xx与青岛机场传媒公司之间劳动关系不明确，决定对张xx诉青岛机场传媒公司劳动争议一案，不予受理。该决定书送达后，张xx对此不服，依法起诉至一审法院。 一审法院认为，根据《终止劳动合同协议书》可以确定张xx与青岛机场传媒公司存在劳动关系，且根据该协议书下方手写内容“2018年7月27日，青岛凯瑞特广告有限公司回款100%共计420000元”可以确认回款情况。结合绩效奖金制度（暂行）、2018年7月27日《青岛机场登机牌媒体广告发布业务合同》及《终止劳动合同协议书》中确认的回款金额，一审法院认定青岛机场传媒公司应发放给张xx的绩效奖金（销售提成）为21000元（420000元×5%）。故对张xx的主张，一审法院予以支持。青岛机场传媒公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，应承担不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：青岛机场文投传媒有限公司于判决生效之日起10日内支付张xx绩效工资21000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛机场文投传媒有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张xx在为青岛机场传媒公司工作期间促成青岛机场传媒公司与青岛凯瑞特广告有限公司签订媒体广告发布业务合同，该笔业务回款420000元已经青岛机场传媒公司与张xx签订的终止劳动合同协议书予以确认，青岛机场传媒公司应当依据其《绩效奖金制度》的规定支付张xx绩效奖金21000元，一审对此处理正确，本院予以确认。青岛机场传媒公司未举证证明其已依法启动清算程序，其以公司资不抵债已进行破产清算为由主张本案未达到绩效奖金支付条件、张xx主张的绩效奖金属于非正常收入应通过申报债权方式主张、不应提前支付，依据不足，本院不予支持。青岛机场传媒公司制定的《绩效奖金制度》规定以合同回款额的相应比例计算绩效奖金，未明确规定应在扣除外采成本后计算绩效奖金，故其主张张xx要求支付的21000元绩效奖金过高，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人青岛机场传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛机场文投传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年二月二十六日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立