四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川05民终7号 上诉人（原审原告）:张小平，男，生于1972年2月9日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：赵俊锋，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）:泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行，住所地四川省泸州市纳溪区云溪东路二段**，统一社会信用代码91510503MA64AF7J7T。 法定代表人：郑晓静，行长。 委托诉讼代理人：刁霄霏，四川拥慧律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：泸州市聚源管理咨询有限公司，住，住所地四川省泸州市江阳区华升南路****楼****，社会信用代码91510502775800556M。 法定代表人：陈再琳，总经理。 委托诉讼代理人：程天泉，四川省泸县石桥法律服务所法律工作者。 上诉人张小平因与被上诉人泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行（以下简称农商行纳溪支行）、泸州市聚源管理咨询有限公司（以下简称聚源公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院(2020)川0503民初142号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人张小平及其委托诉讼代理人赵俊锋，被上诉人农商行纳溪支行的委托诉讼代理人刁霄霏，被上诉人聚源公司的委托诉讼代理人程天泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小平上诉请求：1.撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2020）川0503民初142号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.改判二被上诉人按照双倍经济补偿金的标准向上诉人支付赔偿金150514元；3.改判二被上诉人向张小平支付2007年至2019年期间的加班工资326725.2元；4.改判二被上诉人按照同工同酬的原则向张小平补足2011年7月至2019年6月期间的工资；5.改判二被上诉人向张小平支付2006年7月至2019年6月期间的年休假工资41166元；6.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1.聚源公司于2019年6月22日，在张小平住院期间在未与张小平协商的情况下作出解除劳动合同的决定并送达解除劳动合同通知的行为违法；2.2006年7月至2011年7月期间张小平在农商行纳溪支行担任驾驶员，之后至合同解除前担任驾驶员兼任安保工作，张小平在农商行纳溪支行工作的13年里年均休息不到30天，聚源公司、农商行纳溪支行应当支付张小平加班工资326725.2元；3.《劳动合同法》第三十六条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，张小平作为被派遣到农商行纳溪支行工作应当享有与用工单位人员同工同酬。 被上诉人农商行纳溪支行答辩称：农商行纳溪支行已经很早告知张小平关于运钞车统一上交的事情，也与张小平协商安排其他工作，但并未协商妥当，于是退回聚源公司；加班工资也已如数支付，不存在少支不支的问题；张小平是驾驶员不是安保人员，安保人员需要持枪证等资格才可上岗，张小平不具有持枪证，不负责安保工作，张小平工资报酬与其他同岗位派遣人员工资相当，不存在同工不同酬的问题。一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人聚源公司答辩称：聚源公司与张小平进行了协商安排其他工作及补偿问题，但未谈妥，于是采用邮寄的方式向张小平送达解除劳动合同的通知，合法合理。一审判决适当，请求依法驳回上诉，维持原判。 张小平向一审法院提出诉讼请求：1.被告农商行纳溪支行按同工同酬的原则补足原告2011年7月至2019年6月的工资，被告聚源公司承担连带责任；2.被告聚源公司支付解除劳动合同赔偿金150514元（5789×13×2＝150514），被告农商行纳溪支行承担连带责任；3.被告聚源公司额外支付一个月工资5789元，被告农商行纳溪支行承担连带责任；4.被告农商行纳溪支行支付2007年至2019年期间的加班工资326725.2元，被告聚源公司承担连带责任；5.被告农商行纳溪支行支付2006年7月至2019年6月期间的年休假工资41166元，被告聚源公司承担连带责任；6.被告农商行纳溪支行支付2019年1月至6月年度考核工资3600元，被告聚源公司承担连带责任；7.被告聚源公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额5789×11＝63679元，被告农商行纳溪支行承担连带责任。 一审法院认定事实：泸州市纳溪区农村信用合作联社于2017年9月8日更名为泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行。2006年7月，原告进入原泸州市纳溪区农村信用合作联社工作。2007年8月1日，原告与被告聚源公司签订劳动合同，合同约定原告为劳务派遣员工，合同期限为1年，基本工资为850元/月，原告根据被告聚源公司劳务派遣的需要，安排在需使用劳务人员的单位农商行纳溪支行从事驾驶工作，如果因用工单位的生产经营情况变化，或双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经双方协商不能就变更合同达成协议的，双方可以解除劳动合同等相关权利义务。2010年、2012年、2014年、2016年，双方先后续签了期限为两年的固定期限劳动合同，分别约定了基本工资为1000元/月、1800元/月、1800元/月、1800元/月。2016年8月26日被告农商行纳溪支行出台了《泸州市纳溪区农村信用合作联社关于印发劳务派遣、劳务外包、非全日制用工及劳动报酬管理办法的通知》，其中关于劳务派遣驾驶员劳动报酬构成为：基本工资按2015年度泸州市政府公布的最低工资标准的2倍计发，加班工资在劳务派遣合同中约定，由派遣公司与派遣人员集体协商，加班工资计发基数为上年度泸州市政府公布的最低工资标准，按实际加班天数计算（当天工作加班不足8小时，实行汇总累计计算）。2018年11月3日，原告向被告聚源公司作出书面《订立固定期限劳动合同申请书及声明》，要求与其签订合同期限为二年的固定期限劳动合同，双方于2018年12月7日签订了《劳动合同书》，该份合同作了特别约定，工作期间如有加班，加班工资以当地政府规定的最低工资标准作为计算基数。合同履行期间，原告一直在被告农商行纳溪支行从事驾驶工作至2019年4月，被告农商行纳溪支行因运钞车辆上交，原告未再从事驾驶员工作。 2019年6月19日，被告农商行纳溪支行向被告聚源公司发送了《泸州农村商业银行股份有限公司关于纳溪支行驾驶员张小平退回公司的函》，以押运已全部外包，专用运钞车已上交总行，没有多余岗位可安置闲置运钞车驾驶员张小平为由，将张小平退回被告聚源公司。聚源公司于2019年6月20日通过邮政快递将解除劳动合同的通知寄给原告。2019年6月20日，原告因全身多发痛风石住院治疗，于2019年6月28日出院。被告聚源公司于2019年7月16日额外向原告发放了2019年7月的工资4080元。 后，原告向泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月13日作出泸纳劳人仲案[2019]166号仲裁裁决：由聚源公司支付张小平解除劳动关系经济补偿金53040元，解除劳动合同代通知金4080元，共计57120元；由农商行纳溪支行支付张小平应休未休年休假折算工资7878.36元，聚源公司承担连带支付责任；由农商行纳溪支行支付2019年1月至6月年度考核工资3600元，聚源公司承担连带支付责任。原告不服，在法定期限内提起本案诉讼。 另查明，原告与被告解除劳动合同前原告月平均工资为5423.79元/月，日平均工资为249.37元/天。 还查明，2012年－2018年，原告年度法定节假日加班天数和休息日加班天数分别为：2012年11天、91天，2013年6天、89天，2014年6天、84天，2015年9天、87天，2016年10天、78天，2017年9天、57天，2018年10天、62天。2012年－2018年，被告聚源公司已向原告发放加班工资59041.75元。 以上事实，除原、被告双方的陈述外，还有原告出示的原告居民身份证复印件、《劳动合同书》（2007.8.1、2016.8.1、2018.12.7）复印件、《泸州市聚源管理咨询有限公司关于解除劳动合同通知》原件1页、《西南医科大学附属医院出院证明书》、住院费用结算票据原件1页、《医疗证明》原件1页、微信聊天记录打印件5页及手机微信原始数据、《纳溪区联社临时工加班明细表》复印件1页、《纳溪区联社劳务派遣人员加班明细表》复印件16页、《泸州市纳溪区农村信用合作联社差旅费报销单》复印件22页、《泸州农商银行纳溪支行驾驶员出车登记明细表》复印件12页、《泸州农村商业银行股份有限公司运钞车辆及驾驶员管理办法（试行）》打印件3页、泸纳劳人仲案[2019]166号《仲裁裁决书》及送达回证，被告农商行纳溪支行出示的《情况说明》复印件1页，被告聚源公司出示的《泸州农村商业银行股份有限公司关于纳溪支行驾驶员张小平退回公司的函》复印件1页、《泸州市聚源管理咨询有限公司派遣至纳溪联社劳务工工资发放表》（2017年7月—2019年7月）打印件25页、《泸州市聚源管理咨询有限公司关于解除劳动合同通知》复印件及EMS投递单复印件1页、微信聊天记录截屏打印件1页、邮件跟踪查询记录打印件1页、《订立固定期限劳动合同申请书及声明》复印件1页、《纳溪区信用联社计发劳务派遣临时工季度加班工资明细表》（2012年1季度—2016年2季度）打印件18页、《泸州市聚源管理咨询有限公司派遣至纳溪联社劳务工工资发放表》打印件24页、《说明》原件1页、《泸州市纳溪区农村信用合作联社关于印发劳务派遣、劳务外包、非全日制用工及劳动报酬管理办法的通知》打印件12页、《劳动合同书》（2010.8.1、2012.8.1、2014.8.1、2016.8.1）复印件等证据在卷佐证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据，本院依法予以确认。 一审法院认为：1、对于原告主张被告农商行纳溪支行按同工同酬的原则补足原告2011年7月—2019年6月的工资，被告聚源公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，被告农商行纳溪支行作为用工单位，按照劳动合同约定向原告支付了相应的劳动报酬，没有证据证明被告农商行纳溪支行未按用工单位的劳动者同工同酬的标准支付原告的劳动报酬，故，对原告该请求不予支持。 2、对于原告要求被告聚源公司支付解除劳动合同经济赔偿金150514元（5789×13×2＝150514），被告农商行纳溪支行承担连带责任的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，被告农商行纳溪支行作为用工单位，因为押运工作发生变化，专用运钞车上交总行，运钞车驾驶员岗位不再设置，将张小平退回被告聚源公司，致使原劳动合同无法履行，属于上述法律规定的情形，被告聚源公司可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，虽然原告收到解除劳动合同通知时正处于住院治疗期间，该解除劳动合同通知未发生法律效力，但被告聚源公司在原告医疗期结束后额外支付了原告一个月的工资，其处理程序和处理结果符合上述劳动法律规定。被告聚源公司的行为不构成违法解除劳动关系。对于原告主张的要求被告聚源公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……”被告聚源公司应支付解除劳动关系经济补偿5423.75元x13个月=70508.75元。对于原告要求被告农商行纳溪支行承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。 3、对于原告要求被告聚源公司额外支付一个月工资5789元，被告农商行纳溪支行承担连带责任的诉讼请求。被告聚源公司已向原告支付2019年7月工资4080元，原告的请求与事实不符，依法不予支持。 4、对于原告要求被告农商行纳溪支行支付2007年至2019年期间的加班工资326725.2元，被告聚源公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，根据原告向法庭出示的纳溪区联杜临时工加班明细表、泸州市纳溪区农村信用合作社差旅费报销单、出车表以及被告聚源公司出示的2012年—2019年7月的工资发放表，可以确认原告2012年－2018年分年度法定节假日加班天数和休息日加班天数为：2012年11天、91天，2013年6天、89天，2014年6天、84天，2015年9天、87天，2016年10天、78天，2017年9天、57天，2018年10天、62天。对应不同年度日加班平均工资标准，40.5元/天、52.4元/天、82.75元/天、63.4元/天、75.86元/天，按照二倍和三倍加班工资标准累计计算应发加班工资总额为85065.75元，扣除已经发放的2012年—2018年加班工资59041.75元，尚欠26024元未发放，依法应由被告农商行纳溪支行支付，被告聚源公司承担连带责任。 原告主张的2007年至2011年12月期间的加班没有提供证据证明，依法不予认定。2019年1－6月加班工资已如数发放，双方不持异议。 5、对于原告要求被告农商行纳溪支行支付2006年7月至2019年6月期间的年休假工资41166元，被告聚源公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，二被告主张2018年度(含)前未休的年休假已过仲裁时效的意见成立。2019年6月，被告聚源公司与原告解除劳动关系时，未安排原告休当年的年休和2018年的年休假，因此，被告农商行纳溪支行应按原告应休未休年休假天数支付原告的工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天……”、第五条第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，确认原告应休年休假天数为：10天（2018年度）+5天（2019年度）=15天，原告应休未休年休假折算工资为：15天×249.37元/天×300%＝11221.65元。 6、对于原告主张被告农商行纳溪支行支付2019年1月至6月年度考核工资3600元，属于合理请求，本院依法予以支持。但对原告要求被告聚源公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。 7、对于原告要求被告聚源公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额63679元，被告农商行纳溪支行承担连带责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:……”的规定，2018年11月30日，原告自愿签订了固定期限劳动合同申请书及声明，要求与被告签订合同期限为二年的固定期限劳动合同。因此，对原告要求被告支付未签订无固定劳动合同11个月双倍工资差额63679元的诉讼请求，依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第六十三条、《最高人民法院的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，判决：一、由被告泸州市聚源管理咨询有限公司支付原告张小平解除劳动关系经济补偿金70508.75元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、由被告泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行支付原告张小平加班工资26024元，限于本判决生效之日起十日内付清，被告泸州市聚源管理咨询有限公司承担连带支付责任；三、由被告泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行支付原告张小平应休未休年休假折算工资11221.65元，限于本决生效之日起十日内付清，被告泸州市聚源管理咨询有限公司承担连带支付责任；四、由被告泸州农村商业银行股份有限公司支付原告张小平2019年1月至6月年度考核工资3600元，限于本决生效之日起十日内付清，被告泸州市聚源管理咨询有限公司承担连带支付责任；五、驳回原告张小平其他诉讼请求。案件受理费10元，由二被告负担。 本院二审期间，上诉人张小平提交一组新证据:三份张小平个人工作日志，拟证明张小平工作的加班天数。农商行纳溪支行、聚源公司均质证认为，对三份日志的真实性不予认可，达不到证明目的。本院认为，三份日志为张小平个人书写，无其他证据予以佐证，无法印证其真实性，不能达到证明目的。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1.本案劳动合同的解除是否违法，张小平主张的二倍经济补偿金是否成立？2.张小平主张的同工同酬的理由是否成立？3.一审判决张小平的加班工资及年休假工资是否正确？结合已查明的法律事实及在案证据，评述如下： 关于劳动合同的解除是否违法及张小平主张的双倍经济补偿金是否成立的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，农商行纳溪支行因系统内部运行管理模式调整需将专用运钞车上交总行，致使运钞车驾驶员岗位不再设置，于2019年6月19日将张小平退回聚源公司，聚源公司在未与张小平协商的情况下单方面于次日作出解除劳动合同的决定并将解除劳动合同通知送达张小平的做法不符合法律规定。首先，农商行纳溪支行因系统内部运钞业务统一外包而减少运钞车驾驶员岗位设置系内部运行管理模式调整问题，并非执行国家政策和法律导致的重大变化，不能当然理解为劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化。其次，依据聚源公司与张小平签订的劳动合同，张小平系聚源公司劳务派遣员工，用工单位为农商行纳溪支行，岗位为驾驶员并非特定的运钞车驾驶员，即使用工单位农商行纳溪支行因系统内部运钞业务统一外包导致运钞车停运，并不当然影响张小平与聚源公司、农商行纳溪支行劳务派遣合同的履行。最后，农商行纳溪支行于2019年6月19日将张小平退回聚源公司，聚源公司在收到函告后之次日（2019年6月20日）即单方面作出解除劳动合同的决定并送达张小平，足以说明聚源公司在解除劳动合同前并未与张小平进行充分的协商，其庭审中辨称多次与张小平协商调整岗位无果后方作出解除劳动合同决定无相关事实和证据证明，本院不予采信。综上，本院认为聚源公司以农商行纳溪支行内部运行管理模式调整导致驾驶员岗位减少为由单方面解除与张小平订立的劳动合同不符合法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，聚源公司违法解除与张小平的劳动合同，应当向张小平支付按照二倍经济补偿金标准计算的赔偿金，赔偿金数额为5423.79元×13个月×2＝141081.54元。张小平请求农商行纳溪支行承担连带责任于法无据，不予支持。 关于张小平主张同工同酬的的理由是否成立的问题。张小平请求按照与用工单位农商行纳溪支行负责押运安保人员同工同酬，本院认为，张小平是驾驶员应当与其他派遣的驾驶员同工同酬，张小平辩称其兼职负责安保，但从查明的案件事实来看，作为专职司机安全驾驶本就属于安全押运的必然要求，押运钞行业安保是指具有持枪上岗证的专职安保，显然张小平不符合专职安保条件，不同岗位不同薪酬，对其要求与其他安保人员同酬的请求不予支持。 关于一审判决张小平的加班工资及年休假工资计算是否正确的问题。上诉人张小平主张2007年至2019年期间的加班工资326725.2元，一审判决根据2012年－2018年分年度法定节假日加班天数和休息日加班天数对应不同年度日加班平均工资标准累计计算应发加班工资总额为85065.75元，扣除已经发放的加班工资59041.75元，判决农商行纳溪支行支付尚欠26024元，聚源公司承担连带责任。对于2007年至2011年12月期间的加班工资，因张小平未提供确凿证据予以证明，一审未予支持。对于张小平主张的2006年7月至2019年6月的年休假工资，一审判决认定2018年之后未休年休假工资为11221.65元，对于2018年之前的未休年休假工资已过仲裁时效未予支持。本院认为，一审判决对于张小平主张的加班工资及年休假工资的处理并无不当，本院依法予以支持。 综上所述，张小平的上诉请求与理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更四川省泸州市纳溪区人民法院（2020）川0503民初142号民事判决第一项为泸州市聚源管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付张小平违法解除劳动关系赔偿金141081.54元； 二、维持四川省泸州市纳溪区人民法院（2020）川0503民初142号民事判决第二、三、四、五项。 一审案件受理费10元，由泸州市聚源管理咨询有限公司、泸州农村商业银行股份有限公司纳溪支行承担;二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志超 审 判 员 蓝 军 审 判 员 李 野 二〇二一年二月八日 法官助理 谢银虎 书 记 员 张 欣