江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终44号上诉人（原审被告）：江西汉鼎房地产开发有限公司。住所地：江西省吉安市新干县金川镇胜利路30号。法定代表人：周知如，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周福英，女，1962年7月19日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：简玲，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小勇，男，1976年7月15日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人江西汉鼎房地产开发有限公司（下称汉鼎公司）因与被上诉人周福英、被上诉人陈小勇民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉鼎公司的委托诉讼代理人廖小勇、被上诉人周福英及其委托诉讼代理人简玲到庭参加诉讼，被上诉人陈小勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉鼎公司上诉请求：1.请求撤销（2020）赣0502民初2713号民事判决第一、二、三项，改判汉鼎公司不承担任何责任；2.本案一审、二审诉讼费由周福英承担。事实和理由：一、陈小勇向周福英借款400，000元并无充分证据予以证明。一审提供的转账凭证的时间是2016年7月22日，金额是600，000元，与其一审所主张的借款金额400，000元及其所提供的借条、借款合同等证据上所显示的借款时间2017年7月21日、7月27日都不一致，故借款关系不成立；二、陈小勇与周福英之间的借款本息与汉鼎公司并无任何关联性。周福英在一审中并无充分证据证明其与陈小勇之间的借款本息与汉鼎公司有关，一审以抵押合同中的标的物和商品房买卖合同中的标的物是一致的，便主观推定二者具有关联性是完全错误的，现有的证据只能证明周福英与汉鼎公司签订了商品房买卖合同；三、汉鼎公司与周福英之间并不存在担保关系。根据《担保法》的规定，担保的形式为保证担保、抵押担保、质押担保、定金担保、留置担保，并没有规定本案中签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保这一担保方式。担保必须要担保人向被担保人提供明确的意思表示，本案中并无证据证明汉鼎公司对陈小勇所欠周福英的借款本息有明确的担保意思表示，更无明确的书面约定。本案中汉鼎公司与周福英之间并无任何的担保意思表示和相关担保方面的约定，本案担保关系并不成立；四、一审适用法律和理解法律错误。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”里面所提到的“当事人”，应该指借款人和出借人，并不包括第三方担保人，从该条的后部分“就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”即可以印证这一观点。本案中并不是陈小勇这一借款人自己与周福英签订买卖合同，更不是用自己的商品来签订买卖合同，一审将该条理解为第三方担保人与出借人签订买卖合同构成担保关系，完全不符合该条司法解释的规定。其次，该条中的“担保”二字即表明要以买卖合同作为民间借贷合同的担保，必须要有明确的担保意思表示，也即在买卖合同、民间借贷合同中要有明确的担保意思表示约定，而非主观推定。最后，上述法条明确谈到的是借款本息由买卖标的物拍卖所得价款中进行支付，并不包括律师费等追索债权的费用及其他费用，一审判决律师费14，000元也从汉鼎公司的房屋拍卖所得中承担是错误的，应予纠正。周福英辩称，一、本案借款事实清楚，证据充分，一审判决认定正确。二、周福英对备案在其名下的涉案店铺（位于新余市城东大道999号汉鼎·瑞和园的六套房屋）享有担保权利，依法可以请求处置用于清偿2016年7月21日借款本金400000元项下的借款本息及实现债权的全部费用。首先，汉鼎公司对本案借款事宜系知情的，在一审庭审中，周福英已详细说明汉鼎公司提供房屋担保的原因，即陈小勇向周福英借款后又将借款出借给汉鼎公司，陈小勇从中赚取利差。汉鼎公司系自愿将涉案店铺备案登记至周福英名下作为本案借款的担保，周福英也是基于该份信赖及保障才会同意借款。其次，周福英与汉鼎公司之间除本案借款担保外，无其他任何业务往来，周福英也没有为涉案商铺支付任何款项，汉鼎公司不可能无故将上述店铺备案登记在周福英名下，且距今5年之久都不主张任何权益。另，周福英提交的与陈小勇签订的抵押合同，已明确本案涉案店铺系为本案所主张的借款提供担保，已明确备案用途、性质及抵押范围。故汉鼎公司将涉案6个商铺备案在周福英名下除担保外无其他合理解释。三、一审判决法律适用正确。一审判决适用的民间借贷司法解释第二十四条规定中的当事人应包含担保人，担保人在民间借贷中存在直接的利害关系，承担相应还款义务，此处的担保人是买卖合同的相对人，依法应属于民事案件中的当事人的范畴。故一审判决适用该条款作出判决，并无不当。另外，九民纪要第71条再次对类似情形进行明确，均支持周福英有权对备案在其名下的涉案店铺通过拍卖、变卖、折价的方式偿还债权。陈小勇未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩意见。周福英向一审法院起诉请求：1.判令陈小勇向周福英返还借款本金400000元，支付计算至2020年4月21日止的逾期利息7200元，并以所欠借款本金为基数按月利率1.8%计算支付自2020年4月22日起至借款本金还清之日止的逾期利息；2.判令陈小勇向周福英支付律师服务费30000元；3.判令周福英就本案确定的债权、实现债权费用等对汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由陈小勇承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，周福英通过银行转账方式向陈小勇出借款项600000元。至2017年7月21日止，陈小勇已返还借款本金200000元，故陈小勇重新向周福英出借借款金额为400000元的《借条》一份，并于2017年7月21日与周福英补签《借款合同》一份。《借款合同》及《借条》均约定：借款金额为400000元，借款期限至2018年1月20日止，借款利率为月利率1.8%，按月结息。另《借款合同》约定因诉讼产生的起诉费、律师费（按所欠本息和的3%计）、调查取证费和鉴定评估费等为实现债权产生的其他费用全部由陈小勇承担。2017年7月27日，周福英与陈小勇签订《抵押合同》一份，约定：陈小勇以其所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套为周福英上述债权设定抵押担保，抵押物价值共计为1036702元，抵押担保的范围包括《借款合同》项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及周福英为实现债权的所有费用。2018年4月16日，周福英与陈小勇将借款期限展期至2018年12月20日止。2019年1月20日，周福英与陈小勇将借款期限展期至2020年1月20日止。借款展期后的借款期限届满后，陈小勇未向周福英返还借款本金，但已向周福英支付2020年2月21日前的全部利息。另，周福英与汉鼎公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定周福英购买汉鼎公司开发的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的商品房六套，总价款为1036702元，周福英在2016年7月22日前一次性付清全部价款，汉鼎公司在2017年10月31日前向周福英交付上述商品房。合同签订后，周福英未支付购房价款，汉鼎公司为周福英在新余市房产管理局办理了商品房预售合同备案登记，但未向周福英交付上述商品房。另查明，周福英为本案诉讼支付律师服务费14000元。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。周福英与陈小勇签订的《借款合同》，陈小勇向周福英出具的《借条》以及周福英与汉鼎公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。周福英与陈小勇签订的《抵押合同》所涉抵押物为汉鼎公司所有，陈小勇属无权处分且事后未获得汉鼎公司追认，故该《抵押合同》无效。周福英依约向陈小勇出借了款项，借款期限届满后，陈小勇未向周福英返还借款，其行为已构成违约，依法应承担向周福英返还借款本金并支付逾期利息的义务。陈小勇至今尚欠周福英借款本金400000元未还，故周福英要求陈小勇返还借款本金400000元的诉讼请求，予以支持。关于逾期利息，周福英主张按借款期限内的借款利率月利率1.8%计算，符合法律规定，予以支持。因陈小勇已付清2020年2月21日前的全部利息，故计算至2020年4月21日止的逾期利息为14400元（400000元×1.8%／月×2个月），周福英要求陈小勇支付计算至2020年4月21日止的逾期利息7200元并以所欠借款本金为基数按月利率1.8%计算支付自2020年4月22日起至借款本金还清之日止的逾期利息的诉讼请求，予以支持。关于周福英要求陈小勇支付律师服务费30000元的诉讼请求，根据双方《借款合同》约定，陈小勇应承担周福英为诉讼支出的律师服务费，因周福英实际只支付律师服务费14000元，故周福英该诉讼请求，仅支持陈小勇向周福英支付律师服务费14000元，超出部分不予支持。另，关于汉鼎公司与周福英签订的《商品房买卖合同（预售）》是否为本案陈小勇向周福英借款提供的担保。周福英与汉鼎公司签订《商品房买卖合同（预售）》后并未支付购房款，但汉鼎公司为周福英在新余市房产管理局办理了商品房预售合同备案登记，汉鼎公司该行为不符合商品房买卖合同的交易规则。且合同签订后，汉鼎公司从未向周福英主张购房款，周福英亦未要求汉鼎公司交付商品房，显然，汉鼎公司无取得商品房价款、周福英无取得商品房所有权的真实意思，故汉鼎公司与周福英签订的《商品房买卖合同（预售）》并非真实的商品房买卖合同。结合陈小勇与周福英签订的《抵押合同》，该合同约定的抵押物、抵押物价值与《商品房买卖合同（预售）》约定的标的物、价款完全一致，由此可知，陈小勇确有以汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套为其向周福英的借款提供担保的意思表示。综上可以认定，汉鼎公司与周福英签订的《商品房买卖合同（预售）》实为本案陈小勇向周福英借款提供的担保。该担保符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”规定的担保类型。根据该法律规定，在本案判决生效后，如陈小勇未履行判决确定的债务，周福英可以申请拍卖汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套用于偿还本案陈小勇未履行的债务，就拍卖所得价款与陈小勇未履行的债务之间的差额，汉鼎公司或者周福英有权主张返还或补偿，但周福英不享有优先受偿权。故周福英关于其就本案确定的债权、实现债权费用等对汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，陈小勇应向周福英返还借款本金400000元，支付计算至2020年4月21日止的逾期利息7200元，并以所欠借款本金为基数按月利率1.8%计算支付自2020年4月22日起至借款本金还清之日止的逾期利息，且陈小勇应向周福英支付律师服务费14000元。在本案判决生效后，如陈小勇未履行判决确定的债务，周福英可以申请拍卖汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套用于偿还本案陈小勇未履行的债务。陈小勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担由此产生的对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈小勇应于判决生效之日起十日内向周福英返还借款本金400000元，支付计算至2020年4月21日止的逾期利息7200元，并以所欠借款本金为基数按月利率1.8%计算支付自2020年4月22日起至借款本金还清之日止的逾期利息；二、陈小勇应于判决生效之日起十日内向周福英支付律师服务费14000元；三、判决生效后，如陈小勇未履行判决第一、二项所确定的债务，周福英可向一审法院申请拍卖汉鼎公司所有的位于新余市城东新城大道999号汉鼎·瑞和园的房屋六套用于偿还上述债务；四、驳回周福英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3929元，由周福英负担120元，陈小勇负担3809元。本院二审期间，汉鼎公司提交了汉鼎公司股东黎某情况说明一份、汉鼎公司股东分房协议一份、新增股东决定书及其补充协议各一份、退房申请书两份，旨在证明：汉鼎公司是给陈小勇提供担保不是给周福英提供担保。周福英质证称，对情况说明的三性均有异议，该份说明属于证人证言，依法应让证人黎某出庭接受询问，不出庭接受询问的不能直接采纳；对该组其他证据与本案无关，不能达到汉鼎公司的证明内容。本院认为，该组证据与本案并无直接关联性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案主要争议焦点是：一、周福英与陈小勇借贷关系是否成立；二、汉鼎公司就案涉借款应否对周福英承担担保责任。关于焦点一，根据本案查明的事实，周福英于2016年7月22日通过银行转账方式向陈小勇支付600，000元，后陈小勇返还200，000元，陈小勇重新向周福英出具借款金额为400，000元的《借条》一份，双方于2017年7月21日补签《借款合同》一份，该组证据能相印证且符合民间借贷习惯，一审法院认定案涉《借条》及《借款合同》所涉借贷关系成立并无不当。故，对于汉鼎公司以案涉400，000元与银行转账凭证载明的数额不一致为由提出借贷关系不成立的主张，本院不予采信。关于焦点二，首先，周福英与陈小勇签订的《抵押合同》中明确约定：陈小勇以案涉六套房屋为周福英上述债权设定抵押担保，抵押担保的范围包括《借款合同》项下的借款本息、逾期利息以及周福英为实现债权的所有费用等。其次，汉鼎公司虽未在该份《抵押合同》上签字盖章，但其与周福英签订了《商品房买卖合同（预售）》，该买卖合同签订后，周福英未支付购房价款，汉鼎公司为周福英在新余市房产管理局办理了商品房预售合同备案登记，但未向周福英交付上述商品房。从该买卖合同的履行情况来看，周福英并无购买案涉六套房屋的意思表示，汉鼎公司作为房地产开发企业,在未收到任何购房款的情况下，即与周福英签订买卖合同且将房屋备案到周福英名下的行为能够与《抵押合同》中陈小勇以案涉六套房屋为周福英上述债权设定抵押担保的约定相印证，表示其愿为陈小勇与周福英之间的借款提供担保。退一步讲，即使汉鼎公司并不认可其为周福英提供担保的意思表示，但其签订《商品房买卖合同（预售）》和办理备案登记的行为，足以形成周福英对汉鼎公司为其与陈小勇之间“借款抵押”的信赖，汉鼎公司应该承担相应法律后果和法律责任。由此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，周福英有权申请拍卖案涉房屋使自身债务得到清偿。综上所述，汉鼎公司的上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈小勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，618元，由上诉人江西汉鼎房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  傅惠君审判员  王 欢二〇二一年二月七日法官助理裴宇婷书记员王志媛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。