福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终76号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈斌，男，汉族，1986年12月10日出生于福建省平潭县，初中文化，务工，住福建省平潭县。2016年1月21日因吸毒被平潭县公安局处以行政拘留十五日；2017年5月27日因吸毒被平潭县公安局处以行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。 辩护人杨艳杰，福建中亚海天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林云（绰号“阿特”），男，汉族，1984年4月11日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，住福建省平潭县。2013年12月18日因犯开设赌场罪被福建省平潭县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 上诉人（原审被告人）郭芳伟，男，汉族，1993年2月19日出生于福建省平潭县，初中文化，个体户，户籍地福建省平潭县，暂住平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月24日被平潭县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 上诉人（原审被告人）林秋云，女，汉族，1984年9月10日出生于福建省平潭县，中专文化，个体户，住福建省平潭县，暂住平潭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月24日被平潭县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人胡晓晶，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控被告人陈斌、林云、郭芳伟、林秋云犯开设赌场罪一案，于2020年11月26日作出（2019）闽0128刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人陈斌、林云、郭芳伟、林秋云不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年1月下旬至2017年11月16日，被告人陈斌、林云、郭芳伟在平潭县潭城镇东埔庄平潭县“蓝典台球会所”设置老虎机1台、捕鱼机1台（8人座）供他人进行赌博，并聘请工作人员程某、魏某、林某2为赌博人员提供上下分服务。其间，上述被告人收取郑某、高某1、刘某、陈某1、吴某、林某1、杨某1、范某、高某2、卓某、翁某1、马某、陈某2、王某共14名参赌人员赌资1629203元；其中2017年10月25日至2017年11月16日，利用上述赌博机供他人赌博获利共计人民币365298元。2017年11月16日，平潭县公安局城关派出所民警在该赌博场所现场抓获工作人员林某2及6名参赌人员，查获老虎机及捕鱼机各1台、赌资人民币5300元；同月17日，平潭县公安局将查扣的赌资、老虎机及捕鱼机各1台予以收缴。经平潭县公安局认定，上述游戏机设备具有赌博功能。 2017年5月下旬至2018年2月9日，被告人林秋云在平潭县潭城镇康德世家一期13号楼“中国体育彩票店”设置老虎机1台，捕鱼机1台（8人座）供他人进行赌博，并聘请工作人员林秋霞为赌博人员提供上下分服务。其间，林秋云收取郑某、高某1、刘某、陈某1、吴某、林某1、杨某1、翁某2、翁某3、杨某2共10名参赌人员赌资930390元。2018年2月9日，平潭县公安局民警在该赌博场所查获老虎机及捕鱼机各1台，抓获工作人员林秋霞。经平潭县公安局认定，上述游戏机设备具有赌博功能。 2018年11月24日上午，被告人陈斌在平潭县澳前镇全民掌柜电子商务有限公司被平潭县公安局民警抓获；同日上午，被告人郭芳伟在平潭县岚城乡星海湾一号二期12号楼1503室被平潭县公安局民警抓获，被告人林秋云在平潭县被平潭县公安局民警抓获；2019年2月17日凌晨零时许，被告人林云在平潭县岚城乡岚城安置房11栋10楼电梯口处被平潭县公安局民警抓获。 原判认定上述事实的证据有收缴的赌资、老虎机、捕鱼机、硬币、钥匙、账本等，证人证言，电子游戏设施设备认定意见书、检测报告，店面租赁协议书，现场方位图、现场照片、抓获现场照片、现场查获赌博机照片及辨认笔录，微信、支付宝转账记录，建设银行账户收支明细，微信聊天记录，前科查询证明，行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过，情况说明，被告人供述等。 原审法院认为，被告人陈斌、林云、郭芳伟以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，违法所得人民币36万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；系共同犯罪。被告人林秋云以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，赌资达人民币93万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人林云有前科劣迹，可酌情从重处罚；被告人林云、郭芳伟、林秋云能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陈斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人林云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人郭芳伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人林秋云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；五、扣押在平潭县公安局的作案工具黑色VIVO手机及红色meitu手机各一部，由扣押单位予以没收；六、继续追缴被告人陈斌、林云、郭芳伟的违法所得人民币365298元予以没收，上缴国库。 上诉人陈斌上诉称，原判根据同案犯郭芳伟在侦查阶段的前期供述及部分参赌人员的证言认定其参与开设赌场错误，请求二审法院改判其无罪。 其辩护人提出，指控被告人陈斌构成开设赌场罪事实不清，证据不足，指控罪名不成立。因指控陈斌参与开设赌场的直接证据仅有同案被告人郭芳伟的前期供述，间接证据只有部分参赌人员的证言，首先，郭芳伟在侦查阶段初期的供述中虽交代陈斌参与经营赌博机，但其在之后的几次供述中就同一事实多次反复，且矛盾重重，如就台球会所的股东及其份额，以及赌博机的股东及其份额、盈亏情况等内容供述不一，不能作为认定案件事实的依据。其次，参赌人员的证词中仅是听说陈斌是赌博机的老板，与店内员工没有指认陈斌是赌博机老板的证言不一致，亦不能作为定案依据。最后，至于同案被告人郭芳伟转账给陈斌的钱款性质，根据郭芳伟在侦查后期的供述以及庭审中各被告人的供述，能够证明被告人陈斌与郭芳伟在蓝典台球会所各占50%的份额，且经营台球有盈利，而作为现场管理人的郭芳伟将盈利汇还陈斌是情理之中的事。此外，陈斌在看守所书写的纸条，其内容与庭审中各被告人的供述相符，且该纸条没有传出，不存在串供的情况，原判认定违法所得365298元没有事实依据。综上，判决指控的罪名不成立。 上诉人林云上诉称，其系蓝典台球会所及其“老虎机”“捕鱼机”经营场所的工作人员，按工作业绩领取工资，并未参与开设赌场，其在侦查阶段所作的供述是为郭芳伟承担责任的不实供述，请求二审法院改判其无罪。 上诉人郭芳伟上诉称，原判认定其与陈斌、林云开设赌场期间获利金额36万余元的证据不足，平潭县公安局对其开设赌场行为已于2018年3月14日对其处以行政拘留十五天，原判未将其被行政拘留的时间折抵刑期。 上诉人林秋云对一审认定的事实和罪名无异议，但认为原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人提出，被告人林秋云合法经营体彩店，其主要业务为出售彩票，前来体彩店消费的多数是购买彩票，本案中部分参赌人员既购买彩票也参与赌博机赌博，且款项均通过转账方式支付，上述参赌人员对其转账记录无法区分购买彩票金额或是赌资，在两种款项混同无法查清的情况下，公诉机关指控涉案赌资达93万余元属认定错误，不能作为量刑的依据。案发时侦查人员从体彩店收集到账本，该账本系被告人林秋云等人根据当天的营业情况进行记录，是能够客观反映赌博机当天的盈亏情况，而根据账本记载内容来统计，被告人林秋云涉嫌的违法所得累计金额为15681.47元，故本案应以账本中记载的盈利作为量刑依据。被告人林秋云因一时贪念，为了获取场地费极有可能招揽些买彩票的客人，而为他人的赌博机提供场所，其主观恶性不深，社会危害性较其他开设赌场罪较小。被告人林秋云具有坦白情节，且系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈斌、林云、郭芳伟、林秋云犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈斌及其辩护人所提陈斌不构成开设赌场罪的诉辩意见，经查，陈斌系蓝典台球会所赌博机的老板之一，并负责出面处理赌博人员大额退款事宜，该事实与郭芳伟在侦查阶段多次稳定供述、证人郑某、范某、林某1、马某、高某1、卓某、林某2、程某等人的证言相互印证。蓝典台球会所台球收益部分通过吧台专用工作手机收取并由郭连凤与陈斌对账并转账，赌博机盈利部分由郭芳伟通过微信或支付宝转账支付给陈斌共计95000元，该事实与郭芳伟的支付宝交易清单以及微信转账记录能够相互印证，足以证实上诉人陈斌在蓝典台球会所内设置赌博机组织他人进行赌博并进行非法营利的犯罪事实，故上诉人陈斌及其辩护人的诉辩意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人林云所提其未参与开设赌场的上诉理由，经查，林云对蓝典台球会所经营的赌博机部分享有股份，其通过微信群监管赌博机收益情况，并负责出面处理顾客因输钱闹事的情况，该事实有郭芳伟在侦查阶段的供述、证人林某2、程某、郑某、林某1、高某1的证言、吧台微信群聊天记录内容相互印证；郭芳伟通过支付宝、微信将台球店内赌博机收益转给林云共计70000元，另外还通过现金或银行卡转账支付，该事实与郭芳伟的微信转账记录、支付宝交易清单能够相互印证，上诉人林云在侦查阶段对上述事实亦供认不讳，其供述台球店内经营赌博机后其占有股份并参与管理收取分红，现其对原供述内容予以翻供而无法做出合理解释，且与在案其他证据不符，故对其上诉理由不予采纳。 关于上诉人郭芳伟所提原判认定赌场开设期间获利36万余元证据不足的上诉理由，经查，“蓝典台球会所”台球部分的经营收益由会所内专用的工作手机微信、支付宝收取，并由郭连凤与陈斌对账及转账，赌博机部分的非法盈利由郭芳伟每天向林某2、程某、魏某等人结算收取，根据公安机关提取在案的郭芳伟、魏某、林某2、程某的微信、支付宝转账数据统计，2017年10月25日至11月16日郭芳伟实际收到款项为334439元，结合证人林某2、程某、魏某证言及上诉人郭芳伟供述存在部分赌博人员使用现金交易的情况可知设置赌博机的实际盈利高于其通过微信、支付宝收取的盈利部分。原判根据收集在案的蓝典台球会所吧台微信群的聊天记录及捕鱼机显示屏的数值截屏认定设置的赌博机在此期间的实际盈利为365298元并无不当。原判计算上诉人郭芳伟刑期时已将其因本案被行政拘留十五日的期间折抵刑期。综上，上诉人郭芳伟的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人林秋云的辩护人所提原判认定涉案赌资93万余元属于事实认定错误的辩护意见，经查，郑某、林某1、杨某1、刘某、陈某1、吴某、高某1、翁某2、翁某3、杨某2等参赌人员在林秋云经营的体育彩票店内赌博机赌博时通过微信、支付宝二维码扫码方式进行转账上分，经上述人员对收集在案的微信、支付宝交易明细清单进行核对，累计赌资1007090元，该金额已扣除购买彩票的钱款，故对该辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人陈斌、林云、郭芳伟以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，非法获利人民币36万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林秋云以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，赌资达人民币93万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人林云有前科劣迹，酌情从重处罚。原判在量刑时已综合考虑上诉人林秋云的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，作出罪刑相适应的判决，故林秋云上诉要求二审再予从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高怀宝 审判员  李 颖 审判员  汪女需 二〇二一年二月二十日 书记员  刘小明 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。