河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4564号上诉人（原审被告、反诉原告）：张占义，男，汉族，1977年11月19日出生，住河南省平舆县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹国平，男，汉族，1978年2月21日出生，住河南省平舆县。上诉人张占义因与被上诉人曹国平合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初3159号判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张占义，被上诉人曹国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张占义上诉请求：1、撤销河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初3159号判决，改判为曹国平支付逾期违约金10000元，按天计算的违约金22400元，质量违约金10000元，因曹国平盖的烂尾楼被损坏的材料和不合格建筑部分拆除、修缮等费用20000元，再次施工的建设材料价格上涨、施工费用上涨、重建等损失26000元，应退还多支付的工程款6060元；2、认定曹国平原一审起诉为恶意诉讼，依法惩戒；3、案件诉讼费、律师费、交通费、证人出庭费、误工费由曹国平承担。事实与理由：合同约定违约金每日200元，暂按122天计算应为24400元，原审判决5000元太少，不符合合同约定。合同约定质量违约金10000元，曹国平对该条款提出异议并申请鉴定后又拒绝鉴定，属举证不能，应按约定赔偿质量违约金。曹国平的行为造成上诉人施工材料的浪费，加上拆除不合格部分产生直接损失，应赔偿20000元，其他费用按实际发生的计算。上诉人再次施工的建设材料，再次购买及价格上涨、施工费用上涨、重建等产生直接损失26000元，曹国平应予赔偿。曹国平应返还上诉人多支付的工程款6060元。曹国平明知自己违约还多拿了上诉人工程款却提起诉讼，属恶意诉讼，依法应予惩戒。曹国平辩称，上诉人的上诉没有理由，一审判决我也不认可。工程没有超期，雨季天气没有除外；一审开庭传票被我们村另一个叫曹国平的领了，给我的晚，开不及去开庭了；上诉人说房子不合格，当时为啥不说，过了那么长时间了又说房子不合格；上诉人说的贴瓷砖的事不属于我们工程范围。张占义向一审法院反诉请求：1.要求曹国平退还多支付的工程款6060元；2.要求曹国平支付违约金10000元，逾期交工违约金10000元，还应拆除不合格建筑部分，重建费用26000元；3、赔偿其和证人的交通费、误工费、律师费某；4.曹国平滥用诉讼权利，应依法惩戒。一审法院认定事实：2016年2月17日，以张占义为甲方，曹国平为乙方，双方签订一份《合同书》，主要约定：一、双方权利义务,1.本工程为砖混结构，由甲方负责提供砖、石子、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料。根据施工进度，乙方应提前15天通知甲方购买所需材料…4.工程从2016年2月22日开始建设，至2016年6月1日止。期间如发生不可抗力情况，可顺延工期。除此以外，视为乙方违约。乙方应赔偿甲方…，另每超一天应赔偿甲方200元，以此类推。二、质量要求…7.因乙方原因工程质量达不到要求的，并且无法整改的，乙方承担全部责任。经甲方负责人认定施工过程中，不符合施工规范及质量要求的，甲方有权要求拆拆和重新施工，由乙方承担全部责任。经甲方负责人认定施工过程中，不符合施工规范及质量要求的，甲方有权拆除和重新施工，由乙方承担拆除和重新施工的费用。8.房屋建成后一年内，发现质量问题的如房屋漏水、墙体开裂、瓷砖脱离等，乙方必须进行免费维修。三、付款方式1.工程结算方式：以建筑面积计算，每平方200元。2.付款方式，以乙方工程进度拨款。第1次，打好地基付给乙方10000元；…第6次付款在房屋全部竣工，并经甲方检验后，余款30天后一次付清。四、违约责任1.由于工程质量达不到要求的，乙方要进行修理、重做。乙方承担拆除和重新施工的费用。因乙方原因导致合同无法履行的，乙方应承担违约金10000元，并赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。2.乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，乙方应承担违约金10000元。3.在乙方无违约行为的情况下，甲方若不按合同约定支付工程价款，应每日承担违约金200元以此类推。关于该合同书的第一条第四项的违约金额部分，在原审中，曹国平提交的没有填写，张占义提交的填写为“壹万元”。张占义提交一份同日与曹国平签订的一份《附加协议》，内容为：一楼二楼以正墙计算面积，屋檐另算。每平方200元整，包括室内地板砖，卫生间墙砖、地板砖墙围子，阳台内外瓷砖。楼梯一次打成，二楼阳台、飘窗和正房与偏方之间顶不再计算面积。大门贴瓷砖，大门上面起个堂子，周围有泥人墙，偏房有地梁，大门前后有横梁。另外，正房顶打好做完防水，再打3-5厘米保护层。合同签订后，曹国平开始为张占义承建房屋。张占义陆续向曹国平支付部分工程款。张占义于2016年11月入住该房屋。一审法院认为，本案双方当事人所签建房合同是双方真实意思表示，是有效的协议，双方要按照合同的约定履行各自义务，违约应承担相应的责任。双方签订的合同第一项第四款约定的工期为：从2016年2月22日开始建设，至2016年6月1日止。在合同履行中，2016年11月曹国平尚在为张占义粉墙，延误了工期，构成违约。根据合同第四项违约责任第2款的约定，“乙方若无视甲方的合理要求，采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除合同，乙方应承担违约金壹万元”。故张占义要求曹国平支付违约金10000元的诉求，予以支持。张占义要求曹国平退还多支付的工程款6060元，因房屋工程款总造价及工程款支付情况不明，对该项请求不予支持。张占义要求曹国平赔偿损失26000元，但其未提供损失的相关证据，不予支持；请求因此造成的逾期违约金（每天200元）酌定为5000元。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故张占义的该项请求，不予支持。张占义要求曹国平支付由此发生的证人误工费、律师费、交通费某诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、曹国平于本判决生效后十五日内支付张占义违约金15000元；二、驳回张占义的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件反诉费526元，由张占义负担226元，曹国平承担300元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张占义要求曹国平退还多支付的工程款6060元、要求曹国平支付违约金10000元、逾期交工违约金10000元、赔偿重建费用26000元、赔偿其和证人的交通费、误工费、律师费某是否有法律和事实依据；曹国平原一审起诉是否为恶意诉讼。关于曹国平应否向张占义返还工程款。2016年2月17日张占义与曹国平签订的合同书中约定“工程结算方式：以建房面积计算，每平方人民币贰佰元。”同日，双方签订附加协议，约定“一楼二楼以正墙计算面积，屋檐另算。每平方200元整，包括室内地板砖，卫生间墙砖、地板砖墙围子，阳台内外瓷砖。楼梯一次打成，二楼阳台、飘窗和正房与偏房之间顶不再计算面积。”曹国平提交结算单记载建房总面积为331.2平方米，阳台面积9平方米，张占义在一审庭审中对建房总面积和阳台面积予以认可。双方均未能提供证据证明飘窗的具体面积。故张占义主张曹国平返还其多支付的工程款6060元，本院仅对其中的5860元予以支持。关于合同违约金条款的效力。张占义提交的合同书第一条第4项约定：“工程从2016年2月22日开始建设，至2016年6月1日止。期间如发生洪水、地震等影响施工的不可抗力情况，可顺延工期。除此以外如超期，视为乙方违约。乙方应赔偿甲方壹万元，另每超一天应赔偿甲方贰佰元以此类推。”第四条第2项约定：“乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，乙方应承担违约金壹万元。”曹国平提交的合同书中第一条第4项中未约定“乙方应赔偿甲方壹万元”，其余约定一致。该合同一式两份，双方当事人各执一份，具有同等法律约束力。在曹国平持有的合同书中第一条第4项未约定“乙方应赔偿甲方壹万元”，应认定为曹国平不具有作出该约定的意思表示，该部分内容对曹国平不产生法律约束力。综上，张占义仅可依据合同书第一条第4项中“每超一天应赔偿甲方贰佰元以此类推”，以及第四条第2项“乙方…延误工期…乙方应承担违约金壹万元。”向曹国平主张违约金。关于曹国平应向张占义支付违约金的数额。张占义要求曹国平支付逾期完工的违约金，应提供证据证明逾期的事实。双方约定工期截止2016年6月1日。曹国平主张实际完工时间为2016年7月15日，张占义在原审中主张延期时间暂定122天，但未能举证证明具体完工时间。故应以2016年7月15日为基准计算逾期天数，按合同书第一条第4项约定的赔偿标准每日贰佰元，曹国平应向张占义赔偿200元/日×44日=8800元。同时，曹国平非因不可抗力延误工期，还应按照合同书第四条第2项支付违约金10000元。故曹国平应向张占义支付违约金共18800元。一审判决部分不当，依法予以纠正。关于张占义要求曹国平赔偿重建费用26000元，以及其和证人的交通费、误工费某。因张占义未提供相关证据证明其具体损失数额，本院难以支持。关于张占义要求曹国平赔偿律师费。张占义提供收条证明其支付律师费2000元，本院予以支持。关于曹国平原一审起诉是否为恶意诉讼。经查，2018年4月4日平舆县人民法院受理曹国平与张占义合同纠纷一案，曹国平的起诉符合法律规定，后因证据不足被平舆县人民法院驳回诉讼请求，不存在恶意诉讼情形。综上，张占义的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初3159号判决；二、曹国平于本判决生效后十五日内向张占义返还工程款5860元，支付违约金18800元、律师费2000元；三、驳回张占义其他诉讼请求。原审案件受理费526元，张占义负担300元，曹国平负担226元。二审案件受理费526元，张占义负担300元，曹国平负担226元。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二一年二月二十日书记员  郭淇文