浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终807号 上诉人（原审原告）葛杭贵，男，1979年3月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局下城区分局，住所地杭州市麒麟街**。 法定代表人郑学龙，局长。 委托代理人何进。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府，，住所地杭州市下城区文晖路** 法定代表人柴世民，区长。 委托代理人卢吴越。 委托代理人汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人葛杭贵因诉杭州市公安局下城区分局（以下简称下城公安分局）、杭州市下城区人民政府（以下简称下城区政府）罚款一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 2019年11月19日，下城区公安分局作出杭公（下）行决字[2019]第86003号《行政处罚决定书》，认定葛杭贵于2016年开始从事“黄牛”，2017年开始在微信上建立交通违法处理群，并在群内、微信朋友圈以及58同城网站发布代为处理交通违法的消息，处理违章800多条，买卖驾驶证分数2000分，非法获利十万余元，葛杭贵的行为构成了非法利用信息网络。根据《中华人民共和国网络安全法》第六十七条第一款的规定，决定给予葛杭贵行政拘留十五日并处罚款十万元的处罚。 2020年1月21日，下城区政府作出下府复〔2019〕50号《行政复议决定书》，维持下城区公安分局作出的杭公（下)行决字[2019]第86003号《行政处罚决定书》。 原审法院经审理查明：杭州市公安局于2019年1月2日决定对葛杭贵非法利用信息网络罪立案侦查，2019年1月4日对葛杭贵执行刑事拘留，后经调查认为，尚不构成犯罪，于2019年11月19日撤销对葛杭贵的刑事立案决定。当日，下城区公安分局告知葛杭贵，其行为已构成非法利用信息网络违法行为，拟对其作出行政拘留十五日并处罚款十万元的行政处罚。葛杭贵表示清楚告知事项，不要求听证，未提出陈述和申辩。2019年11月19日，下城区公安分局作出《行政处罚决定书》（杭公（下）行决字[2019]第86003号)，决定给予葛杭贵行政拘留十五日并处罚款十万元的行政处罚，并于当日送达。葛杭贵对该行政处罚不服，向下城区政府申请行政复议，下城区政府于2019年11月27日受理，因案情复杂，于2020年1月17日作出延期决定，之后于2020年1月21日作出下府复〔2019〕50号《行政复议决定书》，维持下城区公安分局作出的《行政处罚决定书》，并予以送达。 原审法院认为：下城区公安分局作为属地公安机关，具有依据《中华人民共和国网络安全法》作出案涉行政处罚决定的职权，主体适格。《中华人民共和国网络安全法》第四十六条、第六十七条第一款规定“任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责，不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，不得利用网络发布涉及实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息”、“违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留，可以并处一万元以上十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。”本案中，葛杭贵通过微信群、网络平台发布买分卖分、代处理交通违法的信息非法获利，其行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第四十六条的规定，下城区公安分局作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。下城区政府受理葛杭贵的行政复议申请后，经延长办案期限后，在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。综上，葛杭贵的诉讼主张不能成立，对其诉请不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回葛杭贵的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由葛杭贵负担。 上诉人葛杭贵上诉称：上诉人于2017年为帮助朋友的车辆租赁公司处理违章，建立微信群发布需求，供违章处理代理人员领取并代为处理。上诉人要求代理人员依法依规进行处理，且政府有规定可以通过合法途径消除。市公安局于2019年错误地以非法利用信息网络罪立案侦查，后因不符合法律规定于同年撤销案件。为掩饰其过错，被上诉人作出杭公（下）行决字[2019]第86003号行政处罚决定。原判决认定事实错误。市公安局撤销案件的真实原因并非“情节显著轻微、尚不构成犯罪”，上诉人实际无罪。上诉人从未发生过在微信朋友圈发布买分卖分广告、带卖分人员去交警处理违章窗口处理违章的事实。上诉人没有教唆代理人去违章处理，也没有作出《中华人民共和国网络安全法》第四十六条列举的违法行为。上诉人设立微信群是为了利用政府给予的合法途径消除分数。上诉人没有违法行为，发布的违章处理需求系租赁公司车辆，政府有规定可以通过合法途径消除。代理人员图方便采用违规途径消除，是其个人行为，不能算在上诉人头上。请求：1、撤销（2020）浙0103行初11号行政判决书；2、支持上诉人原审诉讼请求：3、判令被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人下城公安分局答辩称：葛杭贵于2016年起从事居中介绍，代扣驾驶证分的黄牛业务。其从2017年起，在自己使用的微信号内建立一个名为“违章群”的聊天群，自己作为群主，将60余名黄牛拉入群内（后该群黄牛数量不断增加），并在群内发布买分卖分、代扣分处理交通违法的信息，并从中赚取差价，非法获利10万余元，构成了非法利用信息网络的违法行为。办案民警于2019年1月2日以非法利用个信息网络罪对葛杭贵立案，1月3日将其抓获归案，1月4日对其采取刑事拘留，1月31日取保候审。在案件侦查审讯过程中，葛杭贵对自己设立用于通讯群组，利用网络发布涉及实施违法活动的信息等行为供认不讳，并退缴10万余元的非法所得。葛杭贵的行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第四十六条的规定，被上诉人的处罚力度和适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人下城区政府答辩称：下城区政府作出的行政复议决定事实清楚，于法有据。葛杭贵的行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第四十六条的规定，下城公安分局根据该法第六十七条第一款规定对其作出行政拘留十五日并处罚款十万元的行政处罚决定，有相应事实和法律依据，故下城区政府予以维持。行政复议决定程序合法，并无不当。请求驳回上诉人的上诉请求。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款规定“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。”对机动车驾驶人累计积分的前提是驾驶人违反道路交通安全法律法规并受到行政处罚。买卖驾驶证分数、代扣分处理等行为，实质上是由他人顶替违法驾驶人接受处罚，系违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为。《中华人民共和国网络安全法》第四十六条规定“任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责，不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，不得利用网络发布涉及实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。”本案中，葛杭贵本人签名的讯问笔录、微信建群及朋友圈发布信息页面截图及证人证言等证据能够形成完整的证据链，证明葛杭贵建立微信群，自己作为群主在群内发布买分卖分、代扣分处理交通违法的信息，同时在自己的微信朋友圈及其他网络平台发布买分卖分、代扣分处理交通违法的信息，并从中赚取差价的事实。葛杭贵利用网络发布违法活动信息并从中赚取利益，已构成《中华人民共和国网络安全法》第四十六条规制的非法利用信息网络行为。《中华人民共和国网络安全法》第六十七条第一款规定“违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留，可以并处一万元以上十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。”下城公安分局决定给予葛杭贵行政拘留十五日并处罚款十万元的处罚，符合《中华人民共和国网络安全法》第六十七条第一款之规定，程序亦无不当。下城区政府的行政复议程序合法。上诉人葛杭贵的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人葛杭贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二一年二月八日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。