河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终70号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）岳某东，男，1970年5月25日出生。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年3月26日被取保候审，同年7月27日被执行逮捕。辩护人刘岱，河南金豫律师事务所律师。原审被告人梁某园，男，1987年1月21日出生。因非法买卖、储存危险物质，于2018年被平顶山市公安局新城分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年3月30日被取保候审，同年7月18日被执行逮捕，同年12月18日经平顶山市新华区人民法院决定，于同日被取保候审。原审被告人冯某攀，男，1987年10月5日出生。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年3月30日被取保候审，同年10月9日经平顶山市新华区人民法院决定，被取保候审。原审被告人梁某源，男，1990年9月2日出生。因涉嫌犯非法采矿罪，于2020年7月29日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，同年10月9日经平顶山市新华区人民法院决定，被取保候审。河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人岳某东、梁某园、冯某攀、梁某源犯非法采矿罪一案，于2020年12月18日作出（2020）豫0402刑初367号刑事判决。宣判后检察机关未抗诉，原审被告人梁某园、冯某攀、梁某源未上诉，原审被告人岳某东不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）岳某东及原审被告人梁某园、冯某攀、梁某源，并听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省平顶山市新华区人民法院经审理查明：2019年6月份，被告人岳某东与梁某园、冯某攀商议后，由被告人梁某园、冯某攀租用平顶山市新城区滍阳镇梁庄村村民被告人梁某源家的鱼塘，被告人岳某东、梁某园、冯某攀雇佣挖掘机在被告人梁某源家鱼塘上挖砂，挖出砂后，一部分在鱼塘直接卖掉，一部分雇佣翻斗车把砂运往何庄山上存放。经商议，每运走一车砂被告人梁某园给被告人梁某源支付200元提成，被告人梁某园给梁某源共支付4.5万元。2019年7月14日，岳某东等人在非法盗采砂石时被平顶山市水利局依法查处。经河南省水利厅认定：岳某东等人非法采砂量为3245.24立方，非法采砂总价值为66.53万元。2020年8月7日被告人梁某源家人退还45000元违法所得。2020年3月26日民警电话通知被告人岳某东、梁某园至平顶山市公安局新城分局；2020年3月30日民警通知被告人冯某攀至平顶山市公安局新城分局；2020年7月29日民警将被告人梁某源通知至平顶山市公安局新城分局，被告人梁某源到案后，如实供述犯罪事实。另查明，被告人岳某东等人违法所得约120000元，庭审后，被告人岳某东家属代岳某东退缴违法所得50000元，被告人梁某园家属代梁某园退缴违法所得12500元，被告人冯某攀退缴违法所得12500元。上述事实，有户籍证明、抓获经过、前科证明、租赁协议、平顶山市水利局案件移送函、平顶山市公安局案件受理通知书、平顶山市水利局关于岳某东在新华区滍阳镇梁庄村南部白龟山水库管理范围内盗采砂石情况调查报告、平顶山市水利局文件，河南省水利厅关于平顶山市滍阳镇梁庄村南部非法采砂价值认定的意见、平顶山市新城区价格认证中心价格认定结论书、平顶山市滍阳镇梁庄村南部非法采砂价值认定评估报告，被告人岳某东、冯某攀、梁某园、梁某源的供述和辩解，证人程某1、程某2的证言，勘验笔录及现场照片数张等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省平顶山市新华区人民法院认为，被告人岳某东、梁某园、冯某攀、梁某源违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，被告人岳某东、梁某园、冯某攀、梁某源的行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人岳某东、梁某园、冯某攀、梁某源犯非法采矿罪的事实清楚、罪名成立，予以支持。被告人岳某东对公诉机关指控其犯非法采矿罪的事实及罪名无异议。辩称其卖砂违法所得有11万多，按每车百分之二十五给梁某源计算的意见，经查，被告人梁某源证实每车给自己200元，故对该意见予以部分采纳。辩护人辩称河南省水利厅出具的非法采砂价值认定意见程序违法，且事实不清，不应当作为被告人岳某东非法采矿的认定依据，及河南省柯达水利勘测设计有限公司出具的评估报告鉴定价值虚高，方量过大，且该公司并不具备鉴定评估资格，该报告不能作为被告人岳某东非法采矿价值的认定依据的辩护意见，经查，平顶山市新城区价格认证中心出具一立方中沙和细沙的鉴定价格，河南省科达水利勘测设计有限公司组织专业技术人员等前往采砂区对现场进行了详细勘测和调查，出具了评估报告，河南省科达水利勘测设计有限公司具备水利及相关工程勘测资质，河南省水利厅邀请专家对该评估报告进行了评审，认为《评估报告》所作结论基本正确，并提出了修改意见，之后，河南省科达水利勘测设计有限公司根据专家评审意见进行了修改完善，形成了最终《评估报告》，该报告可以作为定案依据，故对上述辩护意见不予采纳。对辩称被告人岳某东等人已积极修复环境，且积极筹措资金，愿意退赃退赔，系初犯，建议从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，予以采纳。对辩称岳某东有自首情节的意见，虽然被告人主动到案，但到案后未如实供述，不属于自首，不予采纳。对建议适用缓刑的意见因不能体现罪责刑相应，不予采纳。被告人梁某园及辩护人对指控梁某园犯非法采矿罪无异议。梁某园辩称给梁某源是按每车百分之二十五计算，自己只给梁某源两次钱共3万元的意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。辩护人辩称河南水利厅《关于平顶山市滍阳镇梁庄村南部非法采砂价值认定的意见》及平顶山市新城区价格认证中心平新价认【2019】16号《价格认定结论书》，内容不客观真实，鉴定程序严重错误，公诉机关据此指控的非法采砂量为3245.24立方及非法采砂总价值为66.53万元，依法不能成立的意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。对辩称被告人梁某园依法构成自首的辩护意见，被告人虽然主动到案，到案后未如实供述，不属于自首，不予采纳。对辩称被告人梁某园没有因非法采矿而获利，开采时间很短，且已自行对破坏的地貌进行了修复，故其主观恶性和社会危害性很小，初犯，认罪、悔罪，请求从轻处罚的意见与庭审查明事实相符，予以采纳。建议对被告人梁某园处以六个月有期徒刑并适用缓刑的意见，对适用缓刑的意见予以采纳，对建议有期徒刑六个月的意见因不能体现罪责刑相适应，不予采纳。被告人冯某攀及辩护人对指控冯某攀犯非法采矿罪无异议，辩称给梁某源是按每车百分之二十五计算的意见与查明事实不符，不予采纳。对辩护人辩称被告人冯某攀有坦白、自首的情节，虽然在庭审过程中的供述对有些细节有出入，但被告人不否认犯罪事实，属认罪认罚的意见，经查，被告人主动到案后未如实供述，不属于自首，后其供述可构成坦白，被告人冯某攀认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，在庭审中的供述对某些细节的出入不影响其认罪认罚，故对该辩护意见予以部分支持。对辩称非法采砂的价值并非66.53万元及被告人冯某攀在犯罪行为发生过程中所起作用不大，属于从犯的辩护意见，与庭审查明事实不符，被告人岳某东、梁某园、冯某攀三人系合伙关系，不宜区分主从犯，各被告人的分工及作用可作为量刑情节予以考虑，故对该辩护意见不予采纳。对辩称被告人冯某攀属于初犯，建议对被告人冯某攀适用缓刑的意见，鉴于被告人初犯，认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，退缴一定违法所得，对该辩护意见予以采纳。被告人梁某源及辩护人对指控梁某源犯非法采矿罪无异议，对辩护人辩称被告人梁某源系初犯，有自首情节，自愿认罪认罚，退缴违法所得，建议从轻处罚的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳。对辩称被告人梁某源在本案中仅起到次要、辅助作用的辩护意见，与庭审查明事实不符不予采纳。辩护人建议对其适用缓刑的量刑意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人岳某东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元；二、被告人梁某园犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；三、被告人冯某攀犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；四、被告人梁某源犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；五、被告人岳某东缴纳的违法所得50000元、被告人梁某园缴纳的违法所得12500元、被告人冯某攀缴纳的违法所得12500元、被告人梁某源缴纳的违法所得45000元，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）岳某东及其辩护人提出的上诉及辩护意见是：1.一审认定事实不清，证据不足，河南省水利厅出具的鉴定意见以及平顶山市新城区价格认证中心出具的《价格认定结论书》内容不客观真实，鉴定程序错误，依法不应被采纳；2.岳某东主动到案且如实供述，应被认定为自首；3.岳某东并非是第一被告，冯某攀是提议人，岳某东是被冯某攀拉入伙的，且岳某东积极上缴违法所得，弥补过失，系初犯偶犯，自愿认罪认罚，希望对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）岳某东、原审被告人梁某园、冯某攀、梁某源违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其四人的行为均已构成非法采矿罪。关于上诉人（原审被告人）岳某东及其辩护人所提“1.一审认定事实不清，证据不足，河南省水利厅出具的鉴定意见以及平顶山市新城区价格认证中心出具的《价格认定结论书》内容不客观真实，鉴定程序错误，依法不应被采纳；2.岳某东主动到案且如实供述，应被认定为自首；3.岳某东并非是第一被告，冯某攀是提议人，岳某东是被冯某攀拉入伙的，且岳某东积极上缴违法所得，弥补过失，系初犯偶犯，自愿认罪认罚，希望对其从轻处罚”之上诉及辩护意见，经查，本案中平顶山市新城区价格认证中心依据相关规定出具了中沙和细沙每立方的鉴定价格，河南省科达水利勘测设计有限公司组织专业技术人员前往采砂现场进行了详细勘测和调查，并出具《评估报告》，且该公司具备水利及相关工程勘测资质，河南省水利厅邀请专家对该评估报告进行了评审，认为《评估报告》所作结论基本正确，并提出了修改意见，之后，河南省科达水利勘测设计有限公司根据专家评审意见进行了修改完善，形成了最终的《评估报告》，《价格认定结论书》及《评估报告》的制作及出示过程均符合法定程序，且经一审庭审出示并质证，可以作为定案依据；岳某东虽系主动到案，但其到案后未如实供述罪行，依法不应认定为自首；根据在案证据，可以证实岳某东、梁某园、冯某攀三人系合伙关系，在共同犯罪中的作用均积极、主动，而谁先提议并不影响对岳某东构成主犯的认定，且不应区分主从犯；原判已充分考虑岳某东的法定、酌定量刑情节，基于本案事实和证据，综合其行为的社会危害性及其本人的人身危险性，量刑符合法律规定。综上，对上诉人（原审被告人）岳某东及其辩护人所提的上诉及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二一年二月三日法官助理朱至元书记员朱琳附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。