河南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）豫执复89号复议申请人（申请执行人）：李国喜，男，1965年2月19日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：邓伟，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，河南大为律师事务所律师。利害关系人：商丘弘鑫投资担保有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区南京路应天国际广场****。法定代表人：宋晓品，该公司总经理。被执行人：商丘市漓江房地产开发有限公司。住所地：河南省商丘市漓江中路**。法定代表人：蔡士荣，该公司董事长。被执行人：海南龙诚达投资有限公司。住所地：海南省海口市金龙路**温州大厦**。法定代表人：蔡士荣，该公司董事长。申请人李国喜不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称南阳中院）（2019）豫13执异210号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。李国喜与蔡士荣、商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）、海南龙诚达投资有限公司（以下简称龙诚达公司）民间借贷纠纷一案，在案件审理过程中，根据李国喜的保全申请，南阳中院于2013年10月29日作出（2013）南民二初字第37-1号民事裁定，查封、扣押、冻结蔡士荣、漓江公司、龙诚达公司价值1800万元的财产。2013年10月30日，该院向睢县房管局送达了（2013）南民二初字第37-1号民事裁定书、（2013）南中执字第37-1号协助执行通知书、查封清单，查封了包括商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺在内的等漓江公司的财产。该案经该院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：一、2012年9月18日的借款协议、在建工程抵押合同除利息约定外，其余内容有效，各方继续履行。二、由漓江公司于2014年2月18日前支付李国喜借款本金1600万元；利息按照双方约定的月息2.4分执行（超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍部分无效）；利息的计算起止日期：2012年10月1日起至款付清之日止。三、龙诚达公司对上述借款本金及利息负连带清偿责任。四、李国喜不追究蔡士荣的还款责任。五、本协议经双方当事人签字即生效。本案受理费117800元，减半收取58900元、诉讼保全费5000元，合计63900元，由漓江公司负担。南阳中院于2014年2月12日作出（2013）南民二初字第00036号民事调解书对上述调解协议内容予以确认。因漓江公司、龙诚达公司未履行该院（2013）南民二初字第00036号民事调解书确定的义务，李国喜向该院申请强制执行。南阳中院于2015年6月10日作出（2015）南执恢字第00029号执行裁定，拍卖被执行人漓江公司所有的位于商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺；八号楼××号、××号商铺；九号楼××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号商铺；十七号楼××单元501室、502室；××单元501室；××单元501室。2015年7月7日，该院在淘宝网司法拍卖平台以5665700元作为起拍价对商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺进行拍卖，以687200元作为起拍价对八号楼××号、××号商铺进行拍卖，以3721500元作为起拍价对九号楼××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号商铺进行拍卖，以180700元作为起拍价对十七号楼××单元502室进行拍卖，以180700元作为起拍价对十七号楼××单元501室进行拍卖，以180700元作为起拍价对十七号楼××单元501室进行拍卖，上述拍卖因无人报名而流拍。2015年7月9日，李国喜向该院提出书面申请，愿意按照本次拍卖保留价格接收本次拍卖财产，以物抵债。该院于2015年7月29日作出（2015）南执恢字第00029-2号执行裁定，一、将被执行人漓江公司所有的位于商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺；八号楼××号、××号商铺；九号楼××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号商铺；十七号楼××单元502室、××单元501室、××单元501室以本次拍卖的保留价格1061.65万元抵偿给申请执行人李国喜所有。二、申请执行人李国喜可持本裁定书到商丘市房产管理机构办理相关产权过户登记手续。商丘弘鑫投资担保有限公司（以下简称弘鑫公司）提出异议称，2010年9月，漓江公司分别与郑新才、朱军辉、李秋寒、王瑞霞、李杰签订借款担保合同，约定向上述出借人共计借款280万元，借款期限一年，借款利率为年利率18‰，由弘鑫公司提供连带担保责任。该笔借款到期后，漓江公司未能履行还款义务，弘鑫公司进行了清偿。事后，弘鑫公司与漓江公司协商无果，双方经诉讼达成调解协议，商丘市睢阳区人民法院以（2015）商睢民初字第03514号民事调解书予以确认。弘鑫公司发现漓江公司抵押给弘鑫公司的部分房产被南阳中院裁定抵偿给李国喜所有，该以物抵债行为损害了弘鑫公司的合法权益。请求：撤销南阳中院（2015）南执恢字第00029-2号执行裁定和（2015）南中执字第00029-2号协助执行通知书；解除对漓江公司抵押在郑新才、朱军辉、李秋寒、王瑞霞、李杰名下位于商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺的查封等强制措施。南阳中院查明，弘鑫公司与漓江公司追偿权纠纷一案，商丘市睢阳区人民法院于2015年9月10日立案受理。在案件审理过程中，经睢阳区人民法院主持调解，弘鑫公司与漓江公司达成如下协议：一、漓江公司同意于2015年10月30日前一次性偿还弘鑫公司借款本金2800000元及利息（利息按双方约定的年利率18‰计算，自2012年9月6日起至还清借款本息之日止）。二、弘鑫公司对漓江公司提供的抵押担保物即位于睢县城关镇中心大街4栋7-20号、23-24号和9栋7号的十七套房产享有优先受偿权（房屋所有权人漓江公司；房屋产权证号分别为：睢县房权证2007字第**、07××71号、07××72号、07××73号、07××74号、07××75号、07××76号、07××77号、07××78号、07××79号、07××80号、07××81号、07××82号、07××83号、07××86号、07××87号、07××22号）。睢阳区人民法院于2015年10月20日作出（2015）商睢民初字第03514号民事调解书对上述调解协议内容予以确认。该案件受理费14600元由漓江公司负担。2010年9月6日，李杰作为出借人、漓江公司作为借款人和抵押人、弘鑫公司作为保证人签订合同编号为（弘担）字第（豫商丘2010090601）号借款担保合同书，合同约定的借款金额为800000元，借款期限十二个月，借款利率为年息18%，漓江公司以睢县中心大街四号楼7号、8号、9号、10号、11号商铺为李杰设定抵押登记（房屋产权证号码分别为睢县房房权证2007字第**、7××71号、07××72号、07××73号、07××74号），弘鑫公司提供连带责任保证。该合同其他条款约定，借款人不能按时归还借款时，借款人首先以处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款主张自己的权益，弘鑫公司仅对处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款不足担保出借人权益部分承担保证责任；弘鑫公司承诺在接到出借人通知三个工作日垫付借款人应付未付的本金、利息；如果弘鑫公司先于其他担保人承担了保证责任，出借人、抵押人、出质人和其他保证人同意弘鑫公司履行保证责任代偿后，以处置抵押物、质物和执行其他保证人补偿弘鑫公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用，弘鑫公司也可同时向借款人追偿。该合同到期后漓江公司未能履行还款义务，该笔款项由弘鑫公司代为偿还。因李杰2010-1201号房屋他项权证遗失，睢县国土资源局于2017年11月16日出具豫（2017）睢县不动产证明第0004868号不动产登记证明，该不动产登记证明记载的抵押权人为李杰，义务人为漓江公司，房屋坐落位置为睢县中心大街四栋7号、8号、9号、10号、11号，债权数额为800000元，登记原因为遗失补证。2010年9月6日，王瑞霞作为出借人、漓江公司作为借款人和抵押人、弘鑫公司作为保证人签订合同编号为（弘担）字第（豫商丘2010090605）号借款担保合同书，合同约定的借款金额为200000元，借款期限十二个月，借款利率为年息18%，漓江公司以睢县××大街××号楼12号商铺为王瑞霞设定抵押登记（房屋产权证号码为睢县房权房权证2007字第**）鑫公司提供连带责任保证。该合同其他条款约定，借款人不能按时归还借款时，借款人首先以处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款主张自己的权益，弘鑫公司仅对处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款不足担保出借人权益部分承担保证责任；弘鑫公司承诺在接到出借人通知三个工作日垫付借款人应付未付的本金、利息；如果弘鑫公司先于其他担保人承担了保证责任，出借人、抵押人、出质人和其他保证人同意弘鑫公司履行保证责任代偿后，以处置抵押物、质物和执行其他保证人补偿弘鑫公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用，弘鑫公司也可同时向借款人追偿。该合同到期后漓江公司未能履行还款义务，该笔款项由弘鑫公司代为偿还。因王瑞霞2010-1202号房屋他项权证遗失，睢县国土资源局于2017年11月7日出具豫（2017）睢县不动产证明第0004749号不动产登记证明，该不动产登记证明记载的抵押权人为王瑞霞，义务人为漓江公司，房屋坐落位置为睢县中心大街四栋12号，债权数额为200000元，登记原因为遗失补证。2010年9月6日，朱军辉作为出借人、漓江公司作为借款人和抵押人、弘鑫公司作为保证人签订合同编号为（弘担）字第（豫商丘2010090603）号借款担保合同书，合同约定的借款金额为300000元，借款期限十二个月，借款利率为年息18%，漓江公司以睢县××大街××号楼13号、14号商铺为朱军辉设定抵押登记（房屋产权证号码分别为睢县房权证房权证2007字第**、×77号），弘鑫公司提供连带责任保证。该合同其他条款约定，借款人不能按时归还借款时，借款人首先以处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款主张自己的权益，弘鑫公司仅对处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款不足担保出借人权益部分承担保证责任；弘鑫公司承诺在接到出借人通知三个工作日垫付借款人应付未付的本金、利息；如果弘鑫公司先于其他担保人承担了保证责任，出借人、抵押人、出质人和其他保证人同意弘鑫公司履行保证责任代偿后，以处置抵押物、质物和执行其他保证人补偿弘鑫公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用，弘鑫公司也可同时向借款人追偿。该合同到期后漓江公司未能履行还款义务，该笔款项由弘鑫公司代为偿还。因朱军辉2010-1198号房屋他项权证遗失，睢县国土资源局于2017年11月16日出具豫（2017）睢县不动产证明第0004874号不动产登记证明，该不动产登记证明记载的抵押权人为朱军辉，义务人为漓江公司，房屋坐落位置为睢县××大街××栋13号、14号，债权数额为300000元，登记原因为遗失补证。2010年9月6日，郑新才作为出借人、漓江公司作为借款人和抵押人、弘鑫公司作为保证人签订合同编号为（弘担）字第（豫商丘2010090602）号借款担保合同书，合同约定的借款金额为1000000元，借款期限十二个月，借款利率为年息18%，漓江公司以睢县××大街××号楼15号、16号、17号、18号、19号、20号商铺为郑新才设定抵押登记（房屋产权证号码分别为睢县房权证2房权证2007字第**、79号、07××80号、07××81号、07××82号、07××83号），弘鑫公司提供连带责任保证。该合同其他条款约定，借款人不能按时归还借款时，借款人首先以处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款主张自己的权益，弘鑫公司仅对处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款不足担保出借人权益部分承担保证责任；弘鑫公司承诺在接到出借人通知三个工作日垫付借款人应付未付的本金、利息；如果弘鑫公司先于其他担保人承担了保证责任，出借人、抵押人、出质人和其他保证人同意弘鑫公司履行保证责任代偿后，以处置抵押物、质物和执行其他保证人补偿弘鑫公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用，弘鑫公司也可同时向借款人追偿。该合同到期后漓江公司未能履行还款义务，该笔款项由弘鑫公司代为偿还。因郑新才2010-1200号房屋他项权证遗失，睢县国土资源局于2017年11月16日出具豫（2017）睢县不动产证明第0004877号不动产登记证明，该不动产登记证明记载的抵押权人为郑新才，义务人为漓江公司，房屋坐落位置为睢县××大街××栋15号、16号、17号、18号、19号、20号，债权数额为1000000元，登记原因为遗失补证。2010年9月6日，李秋寒作为出借人、漓江公司作为借款人和抵押人、弘鑫公司作为保证人签订合同编号为（弘担）字第（豫商丘2010090604）号借款担保合同书，合同约定的借款金额为500000元，借款期限十二个月，借款利率为年息18%，漓江公司以睢县××大街××号楼23号、24号商铺、九号楼××号商铺为李秋寒设定抵押登记（房屋产权证号码分别为睢县房权证20房权证2007字第**、7号、07××22号），弘鑫公司提供连带责任保证。该合同其他条款约定，借款人不能按时归还借款时，借款人首先以处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款主张自己的权益，弘鑫公司仅对处理抵押物、质物和执行其他保证人所得价款不足担保出借人权益部分承担保证责任；弘鑫公司承诺在接到出借人通知三个工作日垫付借款人应付未付的本金、利息；如果弘鑫公司先于其他担保人承担了保证责任，出借人、抵押人、出质人和其他保证人同意弘鑫公司履行保证责任代偿后，以处置抵押物、质物和执行其他保证人补偿弘鑫公司的代偿资金及代偿期间的利息和实现权益的费用，弘鑫公司也可同时向借款人追偿。该合同到期后漓江公司未能履行还款义务，该笔款项由弘鑫公司代为偿还。因李秋寒2010-1199号房屋他项权证遗失，睢县国土资源局于2017年11月16日出具豫（2017）睢县不动产证明第0004872号不动产登记证明，该不动产登记证明记载的抵押权人为李秋寒，义务人为漓江公司，房屋坐落位置为睢县××大街××栋23号、24号，债权数额为370000元，登记原因为遗失补证。南阳中院认为，该案中，该院在诉讼保全阶段制作的查封、扣押财产清单记载商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺存在抵押，在执行阶段，对漓江公司留守处经理张吉奎所做的执行笔录记载“××号楼7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18号商铺，由我公司租赁给西湖春天酒店，没有租赁协议，产权是我公司的，抵押给其他人了，我具体不清楚”，在未查明商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺抵押情况及对抵押权人提供程序保障的情况下，该院裁定将商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺抵偿给李国喜所有程序违法，应予撤销。关于弘鑫公司请求解除对商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺查封等强制措施的异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定”，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，该案中，漓江公司、龙诚达公司未按照该院执行通知书履行该院（2013）南民二初字第00036号民事调解书确定的义务，该院对登记在漓江公司名下的财产进行查封并无不当。即使郑新才、朱军辉、王瑞霞、李杰对商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺享有抵押权，抵押权为顺位权利，享有抵押权的债权人只是对抵押财产变现后在清偿顺位上优先于普通债权人受偿，并不能排除对抵押物的执行。弘鑫公司请求解除对商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺查封的异议请求不能成立，该院不予支持。南阳中院于2020年12月29日作出（2019）豫13执异210号执行裁定，一、撤销本院（2015）南执恢字第00029-2号执行裁定第一项中将被执行人商丘市漓江房地产开发有限公司所有的商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺抵偿给李国喜所有部分。二、变更本院（2015）南执恢字第00029-2号执行裁定第一项为：将被执行人商丘市漓江房地产开发有限公司所有的位于商丘市睢县××、××号商铺；九号楼××号、16号、17号、18号、19号、20号、21号、22号、23号商铺；十七号楼××单元502室、××单元501室、××单元501室以本次拍卖的保留价格4950800元抵偿给申请执行人李国喜所有。三、驳回商丘弘鑫投资担保有限公司的其他异议请求。李国喜不服上述裁定，向本院申请复议称：1、本案执行异议申请人弘鑫公司申请执行异议的主要依据是商丘市睢阳区（2015）商睢民初字第03514号民事调解书，南阳中院应当对该民事调解书的真实性和合法性进行审查，而不是直接采信，事实上，该民事调解书存在明显违法情形；2、弘鑫公司并未履行保证责任，替漓江公司偿还出借人款项，其不是（2019）豫13执异210号执行案中的利害关系人，不具有提起执行异议的主体资格；3、从案涉房产的不动产登记证明书复印件上加盖的红章不是睢县住房和城乡规划建设管理局的公章，结合睢县房地产管理局出具的抵押房产证号为0房产证号为**7××71、07××72、07××73、07××74的五份登记档案资料暂无法找到的情况说明，不能证实本案中案涉房产存在抵押登记的情形，南阳中院作出的（2019）豫13执异210号执行裁定书第一项显然错误。综上，请求依法撤销南阳中院作出的（2019）豫13执异210号执行裁定书第一项，驳回异议人弘鑫公司的异议请求。本院对南阳中院异议审查查明的事实予以确认。另查明，2013年10月30日，南阳中院查封扣押财产清单显示，××号楼7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号商铺在房管局已抵押。本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，郑新才、朱军辉、李秋寒、王瑞霞、李杰作为债权人及抵押权人，有权对漓江公司名下位于商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺优先受偿，弘鑫公司作为保证人代漓江公司偿还对郑新才、朱军辉、李秋寒、王瑞霞、李杰的债务后，经睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第03514号民事调解书确认，其已成为新的抵押权人，有权对漓江公司名下位于商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺优先受偿，南阳中院在拍卖上述商铺时应保护弘鑫公司的优先受偿权，该院在拍卖流拍后将案涉商铺直接以物抵债给李国喜损害了弘鑫公司的优先受偿权，南阳中院撤销该院（2015）南执恢字第00029-2号执行裁定第一项中将被执行人商丘市漓江房地产开发有限公司所有的商丘市睢县××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号商铺抵偿给李国喜所有部分符合法律规定。其次，（2015）商睢民初字第03514号民事调解书是否存在违法情形及弘鑫公司是否履行保证责任，不属于执行异议复议审查范围，李国喜可以另行主张。综上，李国喜的复议请求没有事实根据及法律依据，本院不予支持。南阳中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回李国喜的复议申请，维持河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13执异210号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  朱 虹二〇二一年二月二十六日法官助理闫龙欢书记员乔芳