山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终278号 上诉人（原审被告）：澹台永生，男，1974年8月21日出生，汉族，住河津市。 上诉人（原审被告）：张晓红，女，1976年3月21日出生，汉族，住河津市。 委托诉讼代理人：张永峰，山西双庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高利杰，男，1965年4月26日出生，汉族，住万荣县。 委托诉讼代理人：柴康萍，山西卫丰律师事务所律师。 上诉人澹台永生、张晓红因与被上诉人高利杰买卖合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2020）晋0822民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人张永峰、被上诉人委托诉讼代理人柴康萍到庭参加诉讼，本案已审理终结。 上诉人澹台永生、张晓红的上诉请求：一、撤销一审判决第一条，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违反了不动产专属管辖的规定，程序违法。一审判决认定本案并无明确具体的房屋与本案事实不符。庭审时被上诉人认可：2020年6月1日被上诉人及其亲属与上诉人及证人张某、混凝土站的总经理，一起到陕西省××秦都区紫云南海家缘(世纪大道南100米)5号楼16层看了房，房屋明确具体。根据《民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三十五条的规定，上诉人一审当庭提出本案双方在协议中选择由万荣县人民法院管辖，违反了不动产专属管辖的规定，要求裁定移送至陕西省咸阳市秦都区人民法院管辖。故万荣县人民法院对本案无管辖权，一审程序违法。二、一审判决认定上诉人澹台永生名下并无可供出售的房屋，因而负有过错，与本案事实不符。本案上诉人澹台永生与被上诉人高利杰达成房屋买卖协议时，只是告知上诉人在西安市供混凝土站，混凝土站有抵账房，在被上诉人款付清后，可以给被上诉人从混凝土站抵房。双方在2020年4月21日的协议中明确说明“甲乙双方因购置转售房产"，转售房产即是上诉人从别人处向高利杰转售房产，并非一定要登记在上诉人名下。2020年4月21日双方协议约定的是2020年5月31日前办理房屋过户到乙方名下，因被上诉人有事，后双方经协商约定在2020年6月1日看房、付款、办理过户登记。2020年6月1日被上诉人到西安吃了饭、看了房，只要被上诉人当天付清房款，即可办理过户手续，因上诉人放弃购买，拒绝支付剩余房款，才未达成协议。上诉人在交易中向被上诉人提供了可以过户的房产，并没有过错。三、本案未达成房屋过户交易的过错在被上诉人。2020年4月21日双方协议中也明确说明“后因双方客观原因，至今房产及购房款皆未到位。”说明被上诉人未付清房款是负有过错的。事实是，按2018年双方的约定，被上诉人应在二个月内付清房款，之后上诉人给被上诉人从混凝土公司抵房，被上诉人未付清房款前，上诉人当然没有交付房屋的义务。本案被上诉人仅陆续支付了187700元房款，用张顶荣欠款抵账的12万元，至今还欠35000元，35000元欠条还是上诉人退清房款后，被上诉人通过中间人才交给上诉人的。35000元的欠条来源是被上诉人2020年4月27日让张顶荣儿子张亚杰给被上诉人出具的欠条，这一事实有证人张某出庭证实，被上诉人也予以承认。被上诉人当庭称，在2020年6月1日看房时，其确实带着剩余的房款，但被上诉人在看房后不付款、不要房，所以双方未成交，过错均在被上诉人，不应由上诉人承担违约责任。四、2020年4月21日的协议是不合法的，具有欺诈性质，不应作为定案依据。在协议中内容中：仅让上诉人将房屋过户到被上诉人名下的约定，未有让被上诉人付清房款的约定；对办理购房合同还是办理不动产登记过户，约定不清。调解员当庭证实，在起草协议时，已预计到上诉人办不了过户，故给上诉人设定了50000元的违约金，显然有欺诈性质，应予撤销，不应作为本案的定案依据。五、双方在协议后对交房的时间和方式己进行了实质变更。2020年4月21日双方协议约定的是2020年5月31日前办理房屋过户到乙方名下。因被上诉人有事，后双方经协商在2020年6月1日看房、付款、办理过户登记。2020年6月1日被上诉人到西安看房后不想要提出解约，上诉人经中间人将房款退给被上诉人。根据《合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致的，可以变更合同，双方在合同履行中己变更了履行的方式和时间，被上诉人现重新以2020年4月21日协议追究上诉人的违约责任，是不能成立的。六、对上诉人提出的违约金过高，一审未在判决书中予以裁判，应予纠正。上诉人在答辩中提出了2020年4月21日协议约定的违约金明显过高，不应支持。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被上诉人未付清房款，后又悔约不要房屋，被上诉人并无损失，主张违约金5万元，明显过高，一审法院在判决中对上诉人抗辩未予裁决，直接判决上诉人承担5万元是错误的。七、一审判决上诉人张晓红承担违约责任，适用法律错误。根据合同相对性原则，本案被上诉人持有的收条和签订的协议，均是与上诉人澹台永生签订，与上诉人张晓红无关。且违约金也不是夫妻共同债务，一审判决上诉人张晓红共同支付5万元违约金，与法无据，不能成立。综上所述，上诉人认为一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人高利杰答辩称：一、一审判决认定事实清楚，正确，未违反不动产专属管辖的规定，程序合法。首先：基于事实：1、不论上诉人如何辩解，其至今也未出具其在陕西省内有任何房产的证据，不论是房产证，还是其所谓的顶账房凭证。2、上诉人于2018年1月26日给被上诉人出具的收款条上写着：今收到高利杰付西安国润城房款145000元，也未明确是哪套房屋，其在上诉状中又陈述一起到咸阳市紫云南海家缘看房，房号为5号楼16层，更是模糊不清，在此也请上诉人将5号楼几单元16层几号报上，被上诉人愿意同上诉人一起去落实房屋。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。所谓的不动产这一物权都不存在何来不动产纠纷，更何来专属管辖。再次，本案系合同纠纷，更为明确说应系违约金及损害赔偿责任纠纷，被上诉人与上述人之间已就房款支付问题解决完毕。2020年4月21日出具的协议也是对房款及违约责任的约定，更未违反专属管辖的约定。一审法院基于上述事实以及对法律规定的正确理解，审理此案，程序合法。二、上诉人第二项的陈述纯属无中生有，捏造事实。2020年4月21日的协议也明确约定，2020年4月27日，上诉人提供给被上诉人购房合同原件，被上诉人在收到购房合同原件后，双方办理过户手续。出具购房合同的责任应在上诉人一方，被上诉人从未见到过购房合同，何从办理过户手续，又怎能是被上诉人的行为构成的违约。三、本案上诉人处没有可以出售的房产，存在严重的过错，欺诈行为。本案的事实是，被上诉人经过朋友介绍认识了上诉人，在交谈的过程中上诉人亲口承认自己已在西安市内有房，被上诉人随提出从上诉人处买房。但按照上诉人在上诉状第三条中的说法：按2018年双方的约定，被上诉人应在两个月内付清房款，之后上诉人给被上诉人从混凝土公司抵房。这说法不仅与事实不符，更体现了上诉人在根本就没有房的情况下，收取被上诉人的房款，上诉人存在严重的诈骗行为。作为房屋买卖合同，被上诉人在交付了307700元房款后，要求看房、看购房合同原件是再正常不过的事情，被上诉人却带着上诉人到西安市的房产楼下，指着一栋楼说，这就是你的房子，滑稽之极。被上诉人已将307700元支付给上诉人，上诉人对这一事实是予以认可的，且现在上诉人也已将307700元退还给被上诉人，上诉人与张顶荣之间的其他债权债务关系跟本案毫无关联。四、2020年4月21日的协议系双方真实意思表示，合法有效，协议双方应予以遵守。根据协议中乙方的身份证号可以确定台永生就是上诉人本人，对于有瑕疵的部分被上诉人及调解员均做出合理的解释和说明，更不能因为一点瑕疵就否定整个协议的真实性和合法性。调解员不是协议的双方当事人，基于上诉人代理人诱导性发问的回答，不能理解为是被上诉人的意思。且调解员的身份是合法的，其在当庭作证该协议是双方真实自愿签订的。五、根据协议第四条的约定，不难看出，该约定的违约金系惩罚性的约定，上诉人违约后，被上诉人不仅可以要求上诉人支付违约金，还可以要求上诉人继续履行债务与赔偿损失，该惩罚性质的违约金请求权与损害赔偿请求权是两个独立的请求权，并不排斥，一审中，被上诉人也提出了自己的损失情况并附款利息清单，该项应该予以支持。六、张晓红与澹台永生二人系夫妻关系，在接收和返还房款时张晓红均经手，张晓红与被上诉人也存在通话及微信记录，澹台永生在签订的协议符合家事代理行为。综上，望二审法院依法判决。 原审原告高利杰向一审法院提出诉讼请求：判令被告澹台永生、张晓红连带支付原告高利杰50000元整，并赔偿原告损失97000元。 一审法院认定事实如下：被告澹台永生与张晓红系夫妻。2017年6月，原告高利杰与被告澹台永生口头达成房屋买卖协议，2018年1月26日，经被告澹台永生姨夫（原告朋友）张顶荣说合，原告与被告澹台永生商定原告购买被告澹台永生所有的位于陕西省房屋一套，面积108㎡，价格650000元。后原告陆续支付给被告澹台永生及被告张晓红房款307700元，其中120000元系用张顶荣所欠原告房款抵账，原告、被告澹台永生及张顶荣三人约定由张顶荣支付被告澹台永生120000元。2020年4月21日，原告与被告澹台永生经万××县××镇人民调解委员会调解，双方均认可原告已付给被告澹台永生房款307700元，并就相关事宜达成协议：如因被告澹台永生原因导致房产转售失效，则被告澹台永生于2020年5月31日前将原告已付房款全额返还，并付给原告违约金人民币50000元整，如发生争议，诉讼管辖为山西省万荣县人民法院。2020年6月1日，原告与被告澹台永生到陕西省××秦都区看房，因所看房屋并非澹台永生所有，无法实现购房目的，故原告要求被告澹台永生退还房款。至2020年8月5日，被告澹台永生及张晓红退还了原告房款307700元，违约金50000元未支付。被告主张本案中原告存在过错，理由是：一、张顶荣尚欠35000元未支付，并以张顶荣之子张亚杰出具的借条予以证明；二、2020年6月1日原告看房后首先提出解约，要求退款。并申请证人张某出庭作证，张某证明其听说原告不要房了，要求退款，但并不知道退房原因。原告主张35000元系张亚杰与被告澹台永生之间的纠纷，与原告无关。被告还主张双方经中间人说和，已变更了2020年4月21日的协议，被告只退房款，不付违约金，原告否认变更，被告未提供相应变更证据。关于被告张晓红的责任承担问题，原告主张二被告系夫妻，且本案中被告张晓红接收和退还了部分房款，故应承担连带支付违约金及损失的责任，被告澹台永生主张系其使用了被告张晓红账户，被告张晓红对买卖房屋一事并不知情，亦未参予，但未提供相应证据。 一审法院认为，原告与被告澹台永生经张顶荣说合达成房屋买卖协议，原告陆续支付房款307700元后，因被告澹台永生名下并无可供出售房屋，买卖房屋目的不能实现，故按双方约定被告澹台永生返还了原告房款307700元，但未支付约定的违约金50000元。因本案并无明确具体的房屋，故被告澹台永生主张本案应适用不动产专属管辖，不符合法律规定，一审法院不予采纳。原、被告约定由张顶荣支付的房款120000元，被告澹台永生已向原告出具收据，且持有张顶荣之子张亚杰出具的35000元的借条，故其以张顶荣未付35000元为据抗辩原告未付清房款，一审法院不予采纳，被告澹台永生可就35000元另行主张权利。被告澹台永生申请的证人张某仅证明原告要求被告澹台永生退还房款，对双方解约原因并不知情，故其证词不能证明原告存在过错。被告主张原告违约理据不足，一审法院不予采纳。被告澹台永生主张双方变更了经通化镇人民调解委员会主持达成的协议，被告澹台永生不应支付违约金，原告否认，被告澹台永生无证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其主张一审法院不予采信。原告与被告澹台永生经通化镇人民调解委员会主持自愿达成的协议，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，系有效协议，双方均应按约定履行各自义务，原告要求被告澹台永生支付违约金50000元，一审法院予以支持。因二被告系夫妻，且在接收和返还房款时被告张晓红均经手部分款项，故被告张晓红应与被告澹台永生共同支付违约金，被告澹台永生辩称自己使用被告张晓红账户，无证据支持，一审法院不予采信。原告同时要求二被告赔偿损失97000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。被告张晓红既未到庭应诉，亦未递交书面答辩意见和证据，视为放弃抗辩权和举证质证权，相应法律后果由其自负。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告澹台永生、张晓红于判决书生效后十日内支付原告高利杰违约金50000元整；二、驳回原告高利杰的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，由被告澹台永生、张晓红负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案在二审时争议的焦点为：1、一审法院对于管辖权是否处理，一审程序是否违法；2、一审判决上诉人承担违约金是否正确。关于争议焦点1，上诉人在二审庭审时提出万荣县人民法院对本案没有管辖权，应当移送陕西省咸阳市秦都区人民法院管辖，一审判决在本院认为部分已就此问题进行了答复，“因本案并无明确具体的房屋，故被告澹台永生主张本案应适用不动产专属管辖，不符合法律规定，本院不予采纳。”且双方在协议书上约定“如发生争议，诉讼管辖为山西省万荣县人民法院，”故山西省万荣县人民法院对本案有管辖权,一审程序合法。关于争议焦点2，双方于2020年4月21日在万××县××镇人民调解委员会主持下达成的“协议书”，是双方真实意见的表示，且不违反法律规定。上诉人认为该协议存在欺诈行为，但未提供证据证明，且上诉人也没有向公安机关报案或向人民法院请求撤销该协议，故上诉人与被上诉人签订的协议是有效的，上诉人的抗辩理由不能成立。因双方协议书上第四条约定“如因乙方（澹台永生）原因导致房产转售失效，乙方则于二零二零年五月三十一日之前将甲方已付的房款全额返还，并付给甲方违约金人民币伍万元整（50000元）”。本案是因为上诉人澹台永生、张晓红在西安没有房屋，导致买卖房屋的目的不能实现而引起的纠纷，澹台永生在履行协议的过程中存在过错，故一审判决上诉人按照合同约定支付违约金50000元也是正确的。澹台永生与张晓红系夫妻关系，且在接收和返还房屋款项时张晓红经手部分款项，故一审判决澹台永生和张晓红共同支付违约金并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人澹台永生、张晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  任国强 审判员  梅志勇 二〇二一年二月二十六日 书记员  宁园园