浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10195号 上诉人（原审原告）：廖列满，男，1985年9月1日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告）：申万宏源证券有限公司杭州莫干山路证券营业部，住所地：浙江省杭州市拱墅区米市巷街道莫干山路**蓝天商务大厦**，统一社会信用代码：913300007042038937。 负责人：林忠，总经理。 被上诉人（原审被告）：申万宏源证券有限公司，，住所地：上海市徐汇区长乐路****统一社会信用代码：913100003244445565。 法定代表人：杨玉成，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：章敏、洪竞为,浙江浙经律师事务所律师。 上诉人廖列满因与被上诉人申万宏源证券有限公司杭州莫干山路证券营业部（以下简称申万宏源公司莫干山营业部）、申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源公司）劳动争议一案，廖列满不服杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2013年10月30日，廖列满（乙方、劳动者）与宏源证券股份有限公司杭州莫干山路证券营业部（甲方、用人单位）签订《宏源证券股份有限公司劳动合同书》一份，约定期限自2013年11月1日起至2016年10月31日止。甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。甲方承诺次月25日前发放工资。乙方不得接受客户的全权委托或代为客户办理任何一项证券交易手续（包括但不限于修改密码、开通委托方式、提取资金、办理撤销指定交易或转托管等手续）。此外，廖列满还签署了《员工廉洁合规承诺书》、《员工入职承诺书》、《关于本人股票账户相关合规事项的说明与承诺》、《合规诚信承诺书》、《承诺函》。2015年1月16日，申银万国证券股份有限公司与宏源证券股份有限公司合并组建成申万宏源公司。2015年7月份，申万宏源公司莫干山营业部调整员工月绩效工资发放方法，核定的当月绩效工资需在当月分配完毕。故于2017年7月15日向廖列满发放了6月和7月两个月的工资共计13659.25元。2016年9月30日，廖列满（乙方、劳动者）与申万宏源公司莫干山营业部（甲方、用人单位）签订了《申万宏源证券有限公司劳动合同书》一份，约定：甲乙双方签订固定期限劳动合同，自2016年11月1日起至2021年10月31日止。甲方安排乙方从事营销顾问的工作。乙方薪酬按甲方的规章制度执行。甲方于每月15日前以货币形式向乙方发放工资。乙方不得接受客户的全权委托或代为客户办理任何一项证券交易手续（包括但不限于证券委托交易、修改密码、开通委托方式、提取资金、办理撤销指定交易或转托管等手续）。乙方严重违反甲方规章制度的，甲方有权单方解除合同并不支付任何经济补偿。2017年2月6日至2018年10月18日期间，申万宏源公司莫干山营业部多次组织包括廖列满在内的员工进行培训学习，学习内容有：《申万宏源证券有限公司员工证券交易、上网行为监测管理实施细则》、《申万宏源证券有限公司员工执业行为技术监测管理办法（2017年修订）》、《关于进一步加强员工执业行为管理的通知》、《关于对营销人员进一步增强违规违纪教育的通知》、《申万宏源证券有限公司员工违规违纪行为处理暂行办法》等，具体有涉及员工及经纪人不得使用本人手机为他人注册交易软件、绑定交易账号，不得直接或者化名、借他人名义持有、买卖，或者违规接受他人委托买卖股票、权证以及以股票为标的的期权等内容。 2019年1月，申万宏源公司莫干山营业部接到客户蔡璐玲对廖列满涉嫌存在代客户理财的投诉，通过多日约谈、沟通，申万宏源公司莫干山营业部于2019年1月22日向廖列满发出了《关于责成廖列满妥善处理客户蔡璐玲投诉的通知》，要求廖列满配合营业部妥善处理投诉。后申万宏源公司莫干山营业部于2019年1月16日、30日向廖列满发放了工资2170.21元、奖金2000元。2019年1月31日，申万宏源公司莫干山营业部以廖列满严重违反公司的规章制度为由解除与廖列满的劳动合同。 2019年5月17日，中国证券监督管理委员会浙江监管局出具了【2019】37号行政监管措施决定书，作出了对廖列满采取出具警示函措施的决定，载明经查廖列满作为证券公司从事证券经纪业务营销活动的工作人员，在2014年至2018年期间存在替客户办理证券认购、交易操作的行为，上述行为违反了《证券经纪人管理暂行规定》（证监会公告〔2009〕2号）第十三条的有关规定。根据《证券经纪人管理暂行规定》第二十五条、第二十七条的规定，我局决定依法对你采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。你应当在2019年6月6日前向我局提交书面报告……。 廖列满向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求申万宏源公司莫干山营业部支付经济补偿35000元（5000元*7）、1月份未结清工资3000元、参与项目及名下客户资源一次性补偿10万元。该委于2019年12月11日作出浙杭劳人仲案[2019]第500号仲裁裁决书，裁决驳回了廖列满的仲裁请求。廖列满不服该裁决，遂诉至原审法院，请求依法判令：1、申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付欠薪3000元、项目提成10万元、补偿赔偿35000元；2、诉讼费用由申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司负担。原审庭审中，廖列满明确第一项诉讼请求为：申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付2019年1月份的未结清的工资3000元、参与项目及名下客户资源一次性补偿款10万元、解除劳动合同的经济补偿金35000元（5000元*7）。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，廖列满主张申万宏源公司莫干山营业部解除劳动合同的理由不成立，应支付经济补偿金35000元。申万宏源公司莫干山营业部抗辩称廖列满在任职期间存在代客理财的行为，该行为违反了公司规章制度和行业规范，并提供了相应的证据予以证明，该院通过客户举报材料、廖列满手机号码登记备案情况、系统查询手机号码情况、基金交易委托查询情况及中国证券监督管理委员会浙江监管局作出的行政监管措施决定书可以看出，廖列满在任职期间确实存在代客理财等情况，严重违反了公司规章制度，申万宏源公司莫干山营业部有权解除劳动合同，无需支付经济补偿金。因此，该院对廖列满要求申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于申万宏源公司莫干山营业部是否存在拖欠廖列满2019年1月份工资的问题。双方于2013年10月30日签订的劳动合同约定“申万宏源公司莫干山营业部承诺次月25日前发放工资”，而2016年9月30日签订的劳动合同约定“每月15日前以货币形式发放工资”，工资支付方式有所变更，同时申万宏源公司莫干山营业部也解释了2015年7月份发放的工资明显高于其他月份是因为该笔工资包含了6月份应发工资和7月当月工资，公司于2015年合并后对薪酬发放调整为当月发放，该解释与劳动合同约定的内容能相互印证，故该院认为廖列满于2019年1月份收到的工资即是1月份当月工资，申万宏源公司莫干山营业部已按时向廖列满支付了2019年1月份工资，廖列满要求申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付2019年1月份工资3000元没有事实依据，该院不予支持。关于廖列满主张参与项目及名下客户资源一次性补偿款10万元的诉讼请求，廖列满提供的录音虽有谈及奖金，但对具体的事项并未涉及，其提供的出差审批表、差旅费报销单等证据也难以证明其参与项目的具体情况、项目进展情况、项目落实情况，公司也未对发放奖金事宜进行过确认，故对廖列满提出的该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回廖列满的诉讼请求。案件受理费10元，由廖列满负担。 宣判后，上诉人廖列满不服，向本院提起上诉称：1、一审审判程序非法。一审法院于全国疫情过后正常办公日2020年2月24日立案，按普通程序，理应于2020年8月24日结案，受申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司的影响，致使一审法院于2020年10月12日才结案。期间一审法官未向廖列满说明情况，廖列满也未向法院申请延期审判，故构成审判程序非法。2、适用法律不当。一审判决书都是在陈述双方答辩事实，对存在争议的合同条文、事实证据均没有进行合理性认定，如廖列满与申万宏源公司莫干山营业部续签合同中约定“每月15日支付工资”，根据合同条文和法律常识，理应认定该工资是指上个月工资，不可能支付的是该月的工资。3、适用证据违法。本案于2020年7月1日开庭，2020年7月3日廖列满补充了证据证人证言，一审判决书对证据证人证言完全没有庭后询问查实，也未说明为什么不予采用。4、出具判决书主体不合格。该案主审法官为叶吉红，而法官助理郭清华未出庭参与审理。2020年9月下旬，廖列满咨询案件判决书进度时，法官助理告知廖列满由其代法官书写该案判决书。综上所述，一审判决认定事实错误，致使适用法律错误，出具判决书主体出错。故提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法判决申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付廖列满138000元。 被上诉人申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司发表答辩意见称：一审判决没有错误，应当驳回廖列满的上诉请求。廖列满在职期间代客理财，严重违反公司劳动制度，违反中国证券监督管理委员会的监管制度，受到中国证券监督管理委员会浙江监管局的处罚，故申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司对廖列满进行开除处理。廖列满与客户之间还存在违背职业道德的行为，仲裁阶段和一审的审理阶段对该部分事实，都进行了充分的调查。请求二审维持原判，驳回上诉。 二审期间，廖列满提交如下证据：1、工资流水表统计表，拟证明廖列满2014-2018年期间，每年六、七月工资均比往年工资高一倍，而非申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司会所主张的两个月工资合在一起结算致使2016年工资特别高；2、农行贷款、理财等业务办理相关辅助事项说明及3、客户清单，拟共同证明廖列满在申万宏源公司莫干山营业部里开展了很多业务，也有相应的业绩，申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司应当支付补偿十万元。申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司对廖列满提交的证据，发表质证意见称：证据1系廖列满自行制作，不符合证据形式要件，且该份证据仅能证明2015年7月的工资明显比其他月份高，因该月发放了当年6月份基本工资、绩效工资以及当年7月的基本工资，故而金额比其他月份高；证据2廖列满在一审期间中已经提交，其一审期间提交的该份证据没有客户签名，该证据不能证明廖列满的业绩情况，且该份证据是复印件；证据3系廖列满自行制作，没有原件，三性均不予以认可，与本案无关。对廖列满提交的证据，本院经审查后认为：证据1系廖列满自行制作，且该证据不足以证明其主张；证据2系复印件，真实性不予确认，且该份证据不足以证明廖列满的工作业绩；证据3系廖列满自行制作，该证据不足以证明其主张，本院不予采信。申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，廖列满与申万宏源公司莫干山营业部签订的《申万宏源证券有限公司劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均因按约履行。该合同约定廖列满不得接受客户的全权委托或代为客户办理任何一项证券交易手续。廖列满严重违反申万宏源公司莫干山营业部规章制度的，申万宏源公司莫干山营业部有权单方解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。此后，申万宏源公司莫干山营业部组织廖列满等员工就相关的规章制度进行了学习，其中包括员工及经纪人不得直接或者化名、借他人名义持有、买卖或者违规接受他人委托买卖股票、权证以及股票为标的的期货等内容。因廖列满工作期间存在代客理财的行为，故申万宏源公司莫干山营业部以廖列满严重违反公司规章制度为由解除与廖列满的劳动合同，符合双方合同约定及法律规定，廖列满要求申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司支付违法解除劳动合同补偿金的理由不能成立。关于2019年1月份欠付工资问题，即便根据廖列满提交的证据，其每个月工资并不固定，廖列满提供的证据并不能证明申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司欠付其2019年1月份工资3000元，故该主张本院不予采信。关于项目提成10万元，廖列满提供的证据亦不足以证明申万宏源公司莫干山营业部、申万宏源公司应当支付其项目提成10万元，故该主张，本院不予采信。廖列满上诉主张的原审判决违反法定程序的问题，理由不能成立，本院不予采信。廖列满在原审庭审之后提交的证人证言，已超过原审法院指定的举证期限，原审法院不予采信并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由廖列满负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二一年二月八日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜