文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘04刑终111号原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄阿梅，女，1993年9月17日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳公司业务经理,户籍所在地湖南省永州市东安县，现住湖南省永州市东安县。2019年9月19日因涉嫌犯集资诈骗罪主动投案自首，2019年9月20日因涉嫌犯集资诈骗罪被衡阳市公安局珠晖分局决定取保候审。2020年4月1日被衡阳市珠晖区人民法院取保候审，同年11月24日被逮捕，现押衡阳市女子看守所。辩护人刘艳、陈宜钢，湖南君杰律师事务所律师。原审被告人文用，男，1987年4月29日出生于湖南省永州市，汉族，高中文化，黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳公司业务总监，户籍所在地湖南省永州市东安县，现住湖南省永州市东安县。2019年9月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被抓获。2019年9月20日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年10月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押衡阳市第二看守所。原审被告人常彬，男，1995年11月10日出生于河南省淇县，汉族，中专文化，黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳公司经理，户籍所在地河南省淇县，现住河南省淇县。2019年8月29日因涉嫌犯集资诈骗罪被抓获。2019年9月4日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押衡阳市第二看守所。湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人文用、常彬、黄阿梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月24日作出（2020）湘0405刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人黄阿梅不服，提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年12月3日，黄山华商山庄酒店管理有限公司（以下简称华商总公司）成立，经营范围包括房地产开发与经营,旅游服务(旅行社业务除外),旅游资源管理,园林绿化,旅游工艺品制造、销售,建材、五金、交电、土特产品批发、零售。华商总公司在全国有51家分公司，该公司授权同案人黎长江(已判决)在湖南省衡阳市注册成立黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳分公司（以下简称华商衡阳分公司）。2014年3月31日，华商衡阳分公司成立，黎长江租赁衡阳市珠晖区商业城6楼623室作为办公场地，黎长江为法定代表人。该公司经营范围主要为:酒店经营管理、酒店用品、美术工艺品销售、旅游服务(旅行社业务除外)等。华商衡阳分公司以“旅游、健康、养老”为幌子，通过员工到街头派发宣传单、电话寻访、组织、推介旅游等方式，拉客户到公司开会，主要向中老年人群体推销华商总公司单用途商业预付卡。该公司发售的预付卡分银卡、金卡、钻石卡，客户凭预付卡可以在其总公司旗下酒店、餐饮消费享受不同程度的折扣，并可获得充值金额12%-20%的年回报，一年或者二年到期后，可以还本付息。在推介宣传和签订协议时,华商衡阳分公司向王益兰、尹光秀、贺恒成等众多客户作出承诺，同时签订《预付储值卡买卖合同》，一年或两年后办卡人可申请退卡，公司扣除客户在公司旗下酒店、餐饮相应消费金额后，将卡内剩余金额及12%-20%的利息返还给办卡人；如果一年内退卡，则需扣除15%的违约金。华商衡阳分公司在运营的过程中，当客户有签约意向后，黎长江等人和客户及业务员三方在场签订合同，担保方为黄山徽州文化旅游集团有限公司。客户将现金交给黎长江后，黎长江转交给妻子刘建冰（已判决），刘建冰通过自己的二张工商银行卡、一张建设银行卡分别转给总部的账户，分别是曾永军、秦灵飞等人的账户里，共计人民币13814286元。华商衡阳分公司每半月将客户的合同原件寄给总部，总部在第二个月的25号将15%左右的返点打到黎长江的银行卡上，再由黎长江支配，主要用于华商衡阳分公司员工工资、业务员提成、公司装修、水电费、客户活动、投资人本金及利息的返还、投资人旅游消费等。2016年6月13日，华商衡阳分公司因违规经营旅游业务被工商部门予以行政处罚。2016年7月7日，黎长江在衡阳市祁东县××国际旅行社祁东分社。2016年10月份，华商总公司资金链断裂，遂以衡阳分公司给总公司的钱少为由，决定暂不提供返点资金给华商衡阳分公司，并要求华商衡阳分公司自负盈亏，之后华商衡阳分公司吸收的存款便未录入到华商总公司系统中。2016年8月1日，黄山晚晴在线商贸有限公司衡阳分公司成立，黎长江为法定代表人。2017年2月23日，黎长江以个人名义成立衡阳晚晴商贸有限公司(以下简称晚晴公司)，其仍是法定代表人，该公司经营范围主要为:保健食品用品、健康咨询服务、企业、市场营销策划等，不属于商务部《单用途商业预付卡管理办法》规定的规模发卡企业。晚晴公司与华商衡阳分公司的员工、办公场地没有变化。该公司通过提供给老年人免费娱乐等方式吸引中老年客户，取得老年人信任后，带领老年人去华商衡阳分公司推销预付卡。2017年5月以后，华商衡阳分公司通过签单售卡吸收资金人民币6381670元，华商衡阳分公司将签单售卡的资金用于归还前期签单买卡的投资人，其中返还给陈平义等21名投资人人民币710985元。被告人文用于2014年5月至2015年2月期间在华商公司衡阳分公司做业务员，当时业务经理是唐建杰，是第三部门，业务是开发客户购买华商衡阳分公司的储值卡，主要是向老年人宣传旅游、养生、养老方面的东西，推介办理储值卡。被告人文用做业务员期间开发的客户有谢春秀、向梓楠等人。这些客户都在华商衡阳分公司购买了不同数额的储值卡。2015年3月至2016年8月期间做业务经理，主要是负责培训新员工，教新来的业务员怎么向客户推介储值卡，做业务经理的待遇是底薪加自己客户的提成加部门其他业务员的当月业绩。管理的业务员有黄阿梅、黄冬燕等人。2016年9月至2017年10月期间做总监，分管衡阳的客户，分管业务经理，安排公司的工作。管理的业务经理有黄阿梅。被告人文用于2017年9月离开华商衡阳分公司。被告人常彬2015年7月中旬进入华商衡阳分公司做业务员，2015年7月底进入祁东县华商衡阳分公司服务站（2016年7月注册为徽州文化园国际旅行社祁东分社）做业务员，当时的业务经理是宗昌剑。业务是服务老客户续签合同，同时开发新客户购买华商衡阳分公司的储值卡。主是要向老年人宣传旅游、养生、养老方面的东西，推介办理储值卡。被告人常彬做业务员期间开发的客户有谭琦、陈润民等人，这些客户都在华商衡阳分公司购买了不同数额的储值卡。2017年初祁东分社业务经理宗昌剑离职，由被告人常彬管理祁东分社业务。2017年5月，黎长江任命被告人常彬担任祁东业务经理，负责祁东县的业务，管理的业务员有黎某等人。负责培训新员工，教新来的业务员怎么向客户推介储值卡，做业务经理的待遇是底薪加自己客户的提成加部门其他业务员的当月业绩。被告人常彬2017年8月份离开祁东分公司。被告人黄阿梅自2014年5月底进入华商公司衡阳分公司做业务员，当时的业务经理是唐建杰，是第三部门，工号是34号。业务是开发客户购买华商衡阳分公司的储值卡，主要是向老年人宣传旅游、养生、养老方面的东西，推介办理储值卡。被告人黄阿梅做业务员期间开发的客户有彭楚幼等人，这些客户都在华商衡阳分公司购买了不同数额的储值卡。一直做到2014年12月底，黄阿梅因怀孕离职。2016年6月份又回到华商衡阳分公司做业务员。2016年9月至2017年9月期间开始做业务经理，主要是负责培训新员工，教新来的业务员怎么向客户推介储值卡，做业务经理的待遇是底薪加自己客户的提成加部门其他业务员的当月业绩。管理的业务员有黎树焕、张建波等人。被告人黄阿梅于2017年9月底离开华商衡阳分公司。经安徽东方司法鉴定所出具的鉴定意见书及湖南良才联合会计师事务所出具的会计报告综合得出，即自2014年3月至案发，黎长江、刘建冰、文用、常彬、黄阿梅等人以华商总公司的名义与王益兰、易敬等400余人签订《预付储值卡买卖合同》，黎长江、刘建冰、文用、常彬、黄阿梅等人吸收的存款总额为人民币23669943元。资金去向：完结合同已领取的利息金额人民币2093066元、报案合同退还金额人民币1062892元、转给华商总公司合计人民币13814286元、业务员、主管、经理、总监提成金额1501282.46元，即最终造成投资人损失人民币20513985元。（吸收的存款总额23669943元-完结合同已领取的利息金额2093066元-报案合同退还金额1062892元=20513985元）。被告人文用在衡阳分公司期间直接吸纳资金4556000元，从中提成190250元。被告人常彬直接吸纳资金共6199536元，从中提成267658.08元；被告人黄阿梅直接吸纳资金2686000元，从中提成94810元。另查明，经过上网追逃，2019年8月29日，被告人常彬被公安民警抓获。2019年9月19日，被告人文用被公安民警抓获。2019年9月19日，被告人黄阿梅主动到公安机关投案。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：接报警登记表、立案材料、在逃人员登记表、抓获经过、归案情况说明、证人李某、黎某的证言、户籍信息、出生医学证明、华某店预付储值卡买卖合同、欠条、证明、无犯罪记录证明、同案人黎长江、刘建冰、黎长勤的供述与辩解、湘良才审字（2018）第377号专项审计报告、受害人名单、营业执照、单用途商业预付卡管理办法（试行）、华商山庄酒店管理有限公司单用途商业预付卡风险应急管理制度、华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡章程、华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡买卖合同、预付卡资金存管协议、华商山庄酒店管理有限公司单用途商业预付卡业务管理制度、内资企业登记基本情况表、黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳分公司报名客户优惠申请单、2-9月份业绩总表、祁东合同款进出明细、七月份员工领条、七月份考勤、编号为皖东司鉴（2019）068号司法鉴定意见书、三被告人的户籍资料及供述和辩解。原审法院认为，被告人文用、常彬、黄阿梅三人违反国家规定，协助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人文用、常彬、黄阿梅均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人文用、常彬到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人文用积极劝说同案人黄阿梅投案自首，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人黄阿梅主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第（四）项、第三款之规定，遂判决：一、被告人文用犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人常彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人黄阿梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；四、继续追缴被告人文用违法所得人民币190250元，继续追缴被告人常彬违法所得人民币267658.08元，继续追缴被告人黄阿梅违法所得人民币94810元，按比例返还各集资参与人。上诉人黄阿梅及其辩护人请求依法撤销原审判决，予以改判。理由是：1.一审法院未考虑黄阿梅的具体情况，对黄阿梅量刑过重，黄阿梅有自首、从犯的量刑情节，其和其丈夫均因本案被判刑羁押，其家中有两个均不满6岁的子女需要照顾，且黄阿梅认罪认罚，建议对其适用缓刑；2.黄阿梅的家属二审期间愿意退还黄阿梅全部违法所得，希望二审法院予以改判。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。二审期间，上诉人黄阿梅的家属代为退缴黄阿梅全部违法所得。本院认为，上诉人黄阿梅、原审被告人文用、常彬三人违反国家规定，协助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，文用、常彬、黄阿梅均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。文用、常彬到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。文用积极劝说同案人黄阿梅投案自首，具有立功情节，依法可以从轻处罚。黄阿梅主动投案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。黄阿梅及其辩护人认为一审法院量刑过重，请求对黄阿梅改判缓刑。经查，一审法院已考虑其有自首、从犯、自愿认罪认罚的量刑情节，并已依法对其减轻处罚，另外，考虑到二审期间黄阿梅的家属代其退缴了全部违法所得，可以对其改判适用缓刑。故黄阿梅及其辩护人提出的该理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审法院认定上诉人黄阿梅、原审被告人文用、常彬犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对文用、常彬量刑适当，二审期间黄阿梅出现新的量刑情节，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第（四）项、第三款之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405刑初58号刑事判决主文第一、二、四项及第三项的定罪部分，即对原审被告人文用、常彬的定罪量刑、对上诉人黄阿梅的定罪及追缴违法所得部分；二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405刑初58号刑事判决主文第三项的量刑部分，即对上诉人黄阿梅的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）黄阿梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长  张华清审 判 员  王若中审 判 员  梁晓亮二〇二一年二月二十六日法官助理  朱 瑶             打印质量责任人：尹云昕        校对质量责任人：王若中      书记员尹云昕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人直接经济损失数额在50万元以上的；(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者是有其他严重情节”：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人直接经济损失数额在250万元以上的；(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。