江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终76号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张忠贤，男，1983年11月17日出生，汉族，江西省景德镇市昌江区人，初中文化，无业，户籍所在地江西省景德镇市昌江区；因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被鄱阳县公安局刑事拘留；同日被鄱阳县公安局取保候审；经江西省鄱阳县人民法院决定于2020年11月12日被继续取保候审。现在家候审。原审被告人林美正，男，1990年9月21日出生，汉族，江西省鄱阳县人，高中文化，无业，户籍所在地江西省景德镇市昌江区；因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被鄱阳县公安局刑事拘留；2020年6月17日，经江西省鄱阳县人民检察院批准，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于万年县看守所。原审被告人徐立忠，男，1981年2月10日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务农，户籍所在地江西省鄱阳县；因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被鄱阳县公安局刑事拘留；2020年6月17日，经江西省鄱阳县人民检察院批准，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人张思林，男，1981年4月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，务农，户籍所在地江西省鄱阳县；因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被鄱阳县公安局刑事拘留；2020年6月17日，经江西省鄱阳县人民检察院批准，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人高发义，男，1985年4月4日出生，汉族，江西省乐平市人，小学文化，务农，户籍所在地江西省乐平市；曾因犯敲诈勒索罪，于2006年6月20日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十个月；因涉嫌诈骗罪，于2020年5月14日被鄱阳县公安局刑事拘留；2020年6月17日，经江西省鄱阳县人民检察院批准，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人张忠贤、林美正、徐立忠、张思林、高发义犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）赣1128刑初511号刑事判决。被告人张忠贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2020年，被告人张忠贤、林美正非法获取500条以上含有公民基本信息、住址、交易、联系方式等内容的公民个人信息，分别同被告人徐立忠、张思林、高发义及周西义（在逃）等人实施电信诈骗。期间，被告人徐立忠、张思林曾单独实施电信诈骗。其中，被告人张忠贤的诈骗金额为924961.34元；被告人林美正的诈骗金额为783632.34元；被告人徐立忠的诈骗金额为31万余元；被告人张思林的诈骗金额为21万余元；被告人高发义的诈骗金额为132048元。具体犯罪事实如下：1.2017年9月至2019年2月，被告人张忠贤主要负责提供公民个人信息及微信等收款账号，被告人林美正主要负责提供电话、电话卡及微信等收款账号，共同利用公民个人信息实施电话诈骗，谎称自己是黑社会性质的讨债公司，以被害人收到货物未付尾款为由，骗取被害人支付尾款，共计619483.34元。2017年9月至2018年年初，所得诈骗款由被告人张忠贤、林美正二人五五分成。2018年年初至2019年2月，被告人张忠贤、林美正共同雇佣周西义实施电话诈骗，所得诈骗款由张忠贤和林美正各得四分之一，周西义得二分之一。其中，利用史某身份注册的微信（×××）接收诈骗款93537.8元；利用曹悦身份注册的微信（×××）接收诈骗款91871.88元；利用姜克卫身份注册的微信（×××）接收诈骗款26280元；利用徐某身份注册的微信（×××）接收诈骗款5800元；利用陈进义身份注册的微信（×××）接收诈骗款68218元；利用胡某身份注册的微信（ｗｘ020285）接收诈骗款57838元；利用王某3身份注册的微信（×××）接收诈骗款11178元；利用张惠妹身份注册的微信（×××）接收诈骗款48424元；利用林丽英身份注册的微信（×××）接收诈骗款19479元；利用方礼语身份注册的微信（×××）接收诈骗款56047.9元；利用洪圣身份注册的微信（ＡＡＢ155321）接收诈骗款106952元；利用胡某身份注册的微信（×××）接收诈骗款33856.76元（该微信账号由被告人林美正提供）。2.2019年1月至2019年5月，被告人张忠贤同周西义利用上述方式实施电话诈骗，共计305478元。其中，利用徐某身份注册的微信（×××）接收诈骗款116857元；利用王惠身份注册的微信（×××）接收诈骗款159723元；利用吴某1身份注册的微信（×××）接收诈骗款28898元。3.2020年4月至5月，被告人林美正分别同徐立忠、张思林、高发义利用上述方式在安徽省黄山市祁门县实施电话诈骗，由林美正负责取现，共计164149元，所得诈骗款由被告人徐立忠、张思林、高发义分别与林美正以现金的方式五五分成。被告人高发义帮助林美正购买诈骗使用的电话卡及接收诈骗款的银行卡（郎雷、石兆文各2张）。其中，利用张文青尾号为3764的工商银行卡接收诈骗款13600元；利用郎雷尾号为3879的邮政银行卡接收诈骗款40798元；利用郎雷尾号为0472的农业银行卡接收诈骗款12700元；利用石兆文尾号为7022的工商银行卡接收诈骗款45950元；利用石兆文尾号为3960的邮政银行卡接收诈骗款27201元元；利用董某尾号为5579的农业银行卡接收诈骗款9900元；利用董某尾号为6923的邮政银行卡接收诈骗款14000元。期间，被告人徐立忠、张思林均分得诈骗款2万余元；被告人高发义分得诈骗款1.45万元。4.2017年11月至2019年8月，被告人徐立忠利用上述方式实施电话诈骗，共计270038元。其中，利用自己身份注册的微信（x576838026）接收诈骗款86304元；利用自己身份注册的微信（yjnzh333666）接收诈骗款75218元；利用王世主身份注册的微信（ya88888040325）接收诈骗款108516元。5.2017年10月至12月，被告人张思林利用上述方式实施电话诈骗，共计177022.83元。其中，利用朱发建身份注册的微信（wx0101626）接收诈骗款35290元；利用张国华身份注册的微信（wx010162）接收诈骗款110095元；利用姜清华身份注册的微信（wx010161）接收诈骗款31637.83元。2020年5月13日，被告人林美正、徐立忠、张思林、高发义在安徽省黄山市祁门县阊江之星酒店7006房被抓获归案；被告人张忠贤在景德镇市昌江区的家中被抓获归案。另查明，2020年5月18日，被告人张忠贤由其家属退赃1.3万元；2020年6月10日，被告人林美正由其家属退赃5万元。2020年5月13日3时，侦查机关对阊江之星宾馆7006号房间及大众朗逸黑色赣Ｅ×××××号轿车进行搜查，并扣押被告人林美正47100元、高发义18900元、徐立忠4690元、张思林2700元、购物信息单11张、苹果手机1部，小米手机1部、小米手机1部及银行卡4张。原审法院认为，被告人张忠贤、林美正违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均触犯了刑律，构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人张忠贤以非法占有为目的，伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额特别巨大；被告人林美正以非法占有为目的，伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额特别巨大；被告人徐立忠以非法占有为目的，冒充并伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额巨大；被告人张思林以非法占有为目的，冒充并伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额巨大；被告人高发义以非法占有为目的，伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额巨大。五被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。另外，被告人高发义明知被告人林美正实施电信网络诈骗，仍为林美正提供若干电话卡、四张银行卡，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。关于公诉机关指控以方礼语身份注册的微信（×××）及以洪圣身份注册的微信（ＡＡＢ155321）系被告人张忠贤与周西义合伙实施电信诈骗所用账号，经查，被告人林美正供述上述账号系其与张忠贤、周西义三人诈骗所用账号，被告人张忠贤亦当庭供述系其与林美正共同实施诈骗所用，且该两账号接受诈骗款的起止时间亦在被告人张忠贤、林美正合伙实施犯罪行为期间，应当认定上述两账号系林美正参与实施犯罪所用账号，对供述机关该指控，不予支持。关于公诉机关认定被告人徐立忠、张思林、高发义通过与林美正合伙诈骗各分得诈骗款分别为2万余元、2万余元、1.4万元的公诉意见，经查，被告人林美正分别与被告人徐立忠、张思林、高发义合伙实施电信诈骗，诈骗总金额为290648元，但现有证据无法查实被告人徐立忠、张思林、高发义与林美正各合伙诈骗的数额，另被告人徐立忠、张思林当庭供述其分得诈骗2万余元，被告人高发义供述其分得1.45万元，故根据存疑有利于被告人的原则，应当认定徐立忠、张思林、高发义通过与林美正合伙诈骗各分得诈骗款分别为2万余元、2万余元、1.4万元，对该公诉意见予以采纳。关于公诉机关指控被告人高发义诈骗金额为126649元的公诉意见，经查，被告人高发义为林美正购买了四张银行卡，分别是以郎雷身份办理的尾号为3879的邮政银行卡、尾号为0472的农业银行卡以及以石兆文身份办理的尾号为7022的工商银行卡、尾号为3960的邮政银行卡，该四张银行卡共接收诈骗款132048元，另被告人高发义与林美正亦合伙实施电信诈骗（林美正提供作案工具等，高发义负责打电话）并分得诈骗款1.45万元，但现有证据无法查实被告人高发义利用哪种银行卡接受诈骗款，根据存疑有利于被告人的原则，故应认定被告人高发义诈骗金额为132048元。关于被告人张忠贤及辩护人黄平水提出的以史某注册的微信号×××、陈进义身份注册的微信号×××、胡某身份注册的微信号×××、王某3身份注册的微信号×××、张惠妹身份注册的微信号×××、林丽英身份注册的微信号×××、徐某身份注册的微信号×××、王惠身份注册的微信号×××、吴某1身份注册的微信号×××均与张忠贤无关的辩解及辩护意见，经查，上述微信接收的诈骗款均有款项汇入或者转汇入至张忠贤微信，且上述微信接收诈骗款的起止时间与张忠贤庭前供述的其实施电信诈骗的犯罪时间基本吻合，应当认定上述微信系被告人张忠贤实施电信诈骗所用微信，故对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人黄平水提出的起诉指控的曹悦身份注册的微信号×××及方礼语身份注册的微信号×××接收的诈骗金额有误的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人黄平水提出的起诉指控张忠贤与周西义于2018年1月至2019年5月合伙实施电信诈骗证据不足的辩护意见，经查，被告人张忠贤在侦查阶段已供述了2018年1月至2019年4月期间其与周西义合伙实施电信诈骗的犯罪事实，虽在庭审当庭翻供，但未能说明翻供的理由，且结合本案已查明的事实，应认定被告人张忠贤与周西义于2018年1月至2019年5月合伙实施了电信诈骗，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人黄莺提出的以曹悦身份注册的微信号×××、姜克卫身份注册的微信号×××、徐某身份注册的微信号×××（诈骗款5800元）、胡某身份注册的微信号×××、张惠妹身份注册的微信号×××、胡某身份注册的微信号×××等账号接收的诈骗款认定为林美正犯罪金额证据不足的辩护意见，经查，上述微信（除胡某身份注册的微信号×××）接收的诈骗款均有款项汇入林美正微信，上述微信接收诈骗款的起止时间与林美正与张忠贤等人合伙实施电信诈骗的犯罪时间基本吻合，被告人林美正庭前亦供述上述微信都是其与张忠贤等人合伙诈骗所用微信或者是其为实施诈骗提供的微信，应当认定上述微信接收的诈骗款系被告人林美正犯罪金额，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人黄莺提出以张文青身份办理的尾号为3764工商银行卡接收的诈骗款应为13600元的辩护意见，经查，该账户共接收款项140001元，其中被害人田某被诈骗3600元，张振西被诈骗10000元，其他转入款项来自郎雷、陈佳斌支付宝转账及财付通转账，而在案证据无法证明郎雷、陈佳斌支付宝系用于电信网络诈骗犯罪，亦无法证明通过财付通转账的款项系诈骗款，且不能排除被告人林美正利用此账户套现的合理怀疑，故对该辩护意见，予以采纳。关于辩护人黄莺提出的郎雷尾号身份办理的尾号为3879的邮政银行卡接收的诈骗款为29200元的辩护意见，经查，该账号共接收款项55998元，其中可以确定被害人张某1、王某1、谭某、杨某、何某共计被诈骗40798元，剩余款项系支付宝转账，无证据证实系诈骗所得，故该账户接收诈骗款金额应为40798元，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人黄莺提出以石兆文身份办理的尾号为7022的工商银行卡接收的款项不应认定为涉案金额的辩护意见，经查，被害人王某2陈述证明其于2020年5月6日诈骗了3480元，对方的户名是石兆文，卡号是62×××22的工商银行，且通过核查该账户交易流水，可以证实王某2、罗乔彬、王波等7人被诈骗了45950元，故该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人黄莺提出的董某身份注册的尾号为6923的邮政银行卡接收诈骗款应为9900元的辩护意见，经查，该账户有两笔入账款项共计14000元来自外省，结合本案已查明的事实，该14000元应认定为诈骗款，故对该辩护意见不予采纳。被告人林美正与被告人张忠贤、徐立忠、张思林分别系共同犯罪，作用相当，不区分主从犯。被告人高发义在与林美正合伙实施电信诈骗犯罪事实中与林美正系共同犯罪，被告人高发义负责拨打电话实施诈骗，系实行正犯，且与林美正约定诈骗款五五分成，两被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人高发义在为林美正实施电信诈骗提供银行卡的犯罪事实中与林美正系共同犯罪，被告人高发义作用较小，可认定为从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人林美正、徐立忠、张思林、高发义被抓获归案后，如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻或减轻处罚。被告人徐立忠、张思林、高发义均认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关对被告人徐立忠、张思林、高发义所提量刑建议无明显不当，原审法院依法应予以采纳。被告人张忠贤、林美正由其家属主动退缴部分赃款，酌情从轻处罚。被告人高发义具有前科劣迹，酌情从重处罚。综上，根据被告人张忠贤、林美正、徐立忠、张思林、高发义的犯罪事实、性质及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民检察院、最高人民法院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人张忠贤犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万五千元；2.被告人林美正犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万五千元；3.被告人徐立忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元；4.被告人张思林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；5.被告人高发义犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；6.依法责令被告人张忠贤、林美正共同退赔人民币393483元、责令被告人张忠贤单独退赔人民币305478元、责任被告人林美正单独退赔人民币62549元、责令被告人徐立忠退赔人民币305310元、责任被告人张思林退赔人民币207300元，连同被告人张忠贤已退缴的13000元、被告人林美正已退缴的50000元、公安机关在案扣押的被告人林美正47100元、徐立忠4690元、张思林2700元、高发义18900元，依法发还被害人（已查实被害人及退赃金额名单见附表），退赔被害人剩余的违法所得，予以没收，上缴国库。上诉人张忠贤的上诉意见是：1.一审法院认定其诈骗金额为924961.34元有误，实际诈骗金额应为247976.90元。（1）史某身份注册的微信（×××）接收诈骗款93537.80元与其无关。（2）曹悦身份注册的微信（ｓｈｕ158258）接收诈骗款91871.88元，金额有误，应为72683元。（3）陈进义、胡某、王某3、张惠妹、林丽英、徐某、王惠、吴某1身份注册的微信接收诈骗款与其无关。（4）认定其与周西义两人于2018年1月至2019年5月期间合伙诈骗金额468477.90元，缺少证据支持。2.其无前科劣迹，认罪态度好。其因患上尿素症后，医疗开销巨大，家庭不堪重负才触犯了法律，主观恶性较小，恳请二审法院在量刑时适当考虑上述情节予以从轻处罚。经审理查明，2017年至2020年，上诉人张忠贤、原审被告人林美正非法获取500条以上含有公民基本信息、住址、交易、联系方式等内容的公民个人信息，分别同原审被告人徐立忠、张思林、高发义及周西义（在逃）等人实施电信诈骗。期间，徐立忠、张思林曾单独实施电信诈骗。其中，张忠贤的诈骗金额为870389.34元；林美正的诈骗金额为731660.34元；徐立忠的诈骗金额为31万余元；张思林的诈骗金额为21万余元；高发义的诈骗金额为132048元。具体犯罪事实如下：1.2017年11月20日至2019年2月，上诉人张忠贤主要负责提供公民个人信息及微信等收款账号，原审被告人林美正主要负责提供电话、电话卡及微信等收款账号，共同利用公民个人信息实施电话诈骗，谎称自己是黑社会性质的讨债公司，以被害人收到货物未付尾款为由，骗取被害人支付尾款，共计567511.34元。2017年11月20日至2018年年初，所得诈骗款由张忠贤、林美正二人五五分成。2018年年初至2019年2月，张忠贤、林美正共同雇佣周西义实施电话诈骗，所得诈骗款由张忠贤和林美正各得四分之一，周西义得二分之一。其中，利用史某身份注册的微信（×××）接收诈骗款67471.80元；利用曹悦身份注册的微信（×××）接收诈骗款91571.88元；利用姜克卫身份注册的微信（×××）接收诈骗款26280元；利用徐某身份注册的微信（×××）接收诈骗款5800元；利用陈进义身份注册的微信（×××）接收诈骗款54338元；利用胡某身份注册的微信（ｗｘ020285）接收诈骗款57838元；利用张惠妹身份注册的微信（×××）接收诈骗款48424元；利用林丽英身份注册的微信（×××）接收诈骗款19479元；利用方礼语身份注册的微信（×××）接收诈骗款55499.90元；利用洪圣身份注册的微信（ＡＡＢ155321）接收诈骗款106952元；利用胡某身份注册的微信（×××）接收诈骗款33856.76元（该微信账号由被告人林美正提供）。2.2019年1月至2019年5月，上诉人张忠贤同周西义利用上述方式实施电话诈骗，共计302878元。其中，利用徐某身份注册的微信（×××）接收诈骗款116857元；利用王惠身份注册的微信（×××）接收诈骗款157123元；利用吴某1身份注册的微信（×××）接收诈骗款28898元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，原审被告人高发义于2006年6月20日因敲诈勒索罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十个月。上述事实，有上诉人张忠贤、原审被告人林美正、徐立忠、张思林、高发义的供述与辩解和陶晓明、季明明、赵文林等119名被害人的陈述证明，并有证人王某3、史某、徐某、胡某、董某、吴某1、吴某2、张某2、黎某、刘某、姜某的证言、转账凭证、交易记录、通话记录、作案微信账号流水、银行卡明细、林美正在ＡＴＭ机部分取款视频、视频截图及记录、侦查机关出具的情况说明、景德镇市昌江区丽阳镇丰田村委会出具的情况说明、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、常住人口登记表、前科证明、医院诊断记录证明、归案情况说明、银行缴款凭证佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人张忠贤、原审被告人林美正违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪；上诉人张忠贤、原审被告人林美正以非法占有为目的，伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人徐立忠、张思林以非法占有为目的，单独或伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人高发义以非法占有为目的，伙同他人冒充讨债公司人员，利用电信网络，以威胁、恐吓等手段骗取他人财物，数额巨大；高发义明知林美正实施电信网络诈骗，仍为林美正提供帮助，其行为构成诈骗罪。上诉人张忠贤提出一审认定其诈骗金额为924961.34元有误，实际诈骗金额应为247976.90元的上诉意见，经查，根据张忠贤、林美正的供述和被害人的陈述，结合资金去向一览表、微信主体信息、流水明细，证明张忠贤与林美正合伙时间应为2017年11月20日，其中以王某3身份注册的微信号接收的诈骗款11178元与张忠贤无关，应在诈骗金额中扣除；以史某、曹悦、陈进义、方礼语、王惠身份注册的微信号接收的诈骗金额以本院核算的金额为准，张忠贤的诈骗金额应为870389.34元。张忠贤提出以史某、陈进义、胡某、张惠妹、林丽英、徐某、王惠、吴某1身份注册的微信号接收诈骗金额与其无关的上诉理由与查明的事实、认定的证据不符，本院不予采纳。上诉人张忠贤提出没有周西义的供述不能证明其与周西义合伙诈骗的金额的上诉意见，原审法院已作出评判，本院予以支持，不再赘述，此项上诉意见，本院不予采纳。原审法院已根据上诉人张忠贤所具有的量刑情节，对其量刑并无不当。虽然原审法院对张忠贤、原审被告人林美正合伙诈骗的时间认定错误，导致诈骗金额计算错误，但并不影响对张忠贤、林美正的量刑。原审判决认定上诉人张忠贤、原审被告人林美正、徐立忠、张思林、高发义犯诈骗罪的事实基本清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 艳审判员 陈 荣审判员 甘美英二〇二一年二月二十三日书记员 张美嘉