江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终3号上诉人（原审被告）：马易明，男，1981年11月25日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：胡登山，男，1971年7月2日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：罗辉，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程裕才，男，1958年1月23日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：程远林，男，1960年8月6日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人马易明因与被上诉人胡登山、程裕才、程远林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人马易明，被上诉人胡登山委托诉讼代理人罗辉，被上诉人程裕才，被上诉人程远林接受本院询问。本案现已审理终结。马易明向本院提出上诉请求：1．纠正原判决错误，撤销原审判决；2．改判三被上诉人承担责任；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人胡登山、程裕才属于施工合作伙伴，对外承揽混泥土施工工作，上诉人提供混泥土搅拌所需机械设备工具，二被上诉人提供劳务，共同施工完成劳动成果的交付。被上诉人程远林需要晒场铺设水泥混泥土施工，便联系上诉人谈施工事情，因上诉人具备设备工具优势，需要打混泥土的一方当然联系上诉人洽谈，上诉人在本案只是一个承揽施工的领头人。劳务工资和设备费用都是按照被上诉人程远林估算的。本案的工作量时间为一天，所需两个劳务人员即可完成，每天每个劳务工工资为120元。上诉人设备工具费用500元，开机器人工费140元，磨光费400元，铲车人工费300元及其他三人（包括被上诉人胡登山、程裕才）人工资360元，共计费用为1700元。工作完成后，由被上诉人程远林一次性支付给上诉人与被上诉人等人费用，上诉人与被上诉人胡登山、程裕才是各取所得劳动报酬。整个施工计划都是按照被上诉人程远林的定作指示施工的。由此可见，上诉人马易明、被上诉人胡登山、程裕才三人共同与被上诉人程远林是形成了事实上的承揽关系，应当认定被上诉人程远林与上诉人、被上诉人胡登山、程裕才个人之间形成的劳务关系更为妥当。本案上诉人不应承担责任。二、按承揽关系，被上诉人（定作人）程远林在其家门口晒场铺设水泥施工，对其选任存在过失。因为，被上诉人程远林选任的是上诉人与被上诉人胡登山、程裕才均不具备该项施工资格，缺乏专业技术的人为其施工，由此很容易导致施工中的事故产生。被上诉人程远林应对本案承担主要责任。三、作为承揽合伙人被上诉人程裕才在施工过程中没有尽到注意安全义务，直接造成另一合伙人胡登山的损害，亦对本案承担主要责任。四、被上诉人胡登山，作为承揽合伙人之一，其本身在其施工过程中也未尽到注意安全义务，对其本身应承担相应的过失责任。上诉人在本案没有过失，但作为与被告胡登山、程裕才共同为承揽合伙人出于人道，上诉人自愿对胡登山作出一定的经济补偿，而不是承担赔偿责任。五、胡登山有老伤，上诉人要申请重新鉴定。综上本案应适用雇佣法律关系或承揽法律关系更为妥当，本案不论在雇佣法律关系或承揽法律关系上上诉人不是造成被上诉人胡登山损害侵权人，上诉人不应当承担责任。请求二审依法支持上诉人上诉请求。被上诉人胡登山答辩称，胡登山由上诉人雇佣，双方为雇佣关系，不是承揽关系，是点工工资120元每天。在一审判决中，胡登山已经承担20%的责任，一审判决事实清楚、证据充分，上诉人提出重新鉴定申请，已经过了举证期限，希望二审法院驳回上诉人的申请。被上诉人程裕才答辩称，我是给老板做事的，马易明是老板，我不认这个账的，我是做民工的。被上诉人程远林答辩称，我这个是平地1700元包给马易明做的，这个责任我不承担。胡登山的脚前几年就断了的，出事的那天胡登山还吃了一小碗白酒。叫我认这个账，我认不起，我不承担这个责任。工资是老板付给他的。我什么都不管。希望二审法院维持原判。胡登山向一审法院起诉请求：1．依法调解或判决被告共同赔偿原告各项损失共计97,132元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2020年2月被告程远林因其房屋前的地面需要进行水泥硬化，便将此水泥硬化工程以1,700元的价格承包给被告马易明，并由其负责施工。2020年2月28日，被告马易明便组织原告胡登山、被告程裕才等人进行施工，下午2时许在施工过程中，被告程裕才推着水泥斗车不慎撞到正在作业中的原告胡登山右脚，导致原告胡登山受伤。原告胡登山受伤后，被告马易明将原告送到弋阳邵彬骨科医院治疗，但影像诊断报告将原告名字错写成“胡灯生”，该院建议原告回众埠卫生院治疗，原告在众埠卫生院住院治疗17天，花去医疗费20,955元（已由被告马易明支付），经诊断为：1．右胫骨远端骨折；2．右腓骨近端、中上端骨折；3．糖尿病。出院医嘱：1．出院后注意休息，适当加强营养，避免进食辛辣刺激性食物，3个月内患肢避免负重干活，逐步加强患肢功能锻炼，建议休养10个月；2．出院后1个月、3个月、6个月来院复查，视骨折愈合情况决定患肢负重及取内固定物。2020年8月6日经乐平华正法医学司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级伤残，后续取内固定治疗费为15,000元；鉴定费1,300元。一审法院认为，作为民事主体的自然人，其健康权应受到保护。本案中被告马易明以1,700元的价格承包了被告程远林房屋前的地面水泥硬化工程，之后被告马易明又雇请原告胡登山、被告程裕才等人进行施工，因此原告胡登山、被告程裕才与被告马易明之间形成劳务关系。2020年2月28日，被告程裕才推着水泥斗车不慎撞到正在作业中的原告右脚，导致原告受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，被告马易明作为接受劳务一方，应当承担被告程裕才因劳务过程中造成原告胡登山的损害赔偿责任。同时原告胡登山作为一名具有完全民事行为能力的人，在施工时未应尽到安全注意义务，故应承担相应责任。被告程远林与原告胡登山、被告程裕才之间没有劳务关系，且也没有证据证实被告程远林未尽到相应的安全防护措施，故被告程远林对原告胡登山的损害不承担责任。原告胡登山各项损失核算如下：1．医疗费20,955元，被告马易明已支付；2．伤残赔偿金为31,592元，15,796元/年×20年×10%＝31,592元；3．住院伙食费为850元，住院治疗17天，伙食费按50元每天计算，50元/天×17天＝850元；4．营养费为850元，住院治疗17天，营养费按50元每天计算，50元/天×17天＝850元；5．护理费为2,040元，住院治疗17天，护理费按120元每天计算，120元/天×17天＝2,040元；6．误工费为19,080元，误工费按120元每天计算，误工天数算至定残日前一天为159天，120元/天×159天＝19,080元；7．交通费酌定200元；8．精神抚慰金酌定3,000元；9．后续治疗费15,000元；10．鉴定费1,300元；原告胡登山各项损失合计为94,867元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马易明赔偿原告胡登山各项损失94,867元的80%为75,893元（已付20,955元），限本判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告胡登山其他诉讼请求。案件受理费2,228元，因该案适用简易程序审理减半收取为1,114元，由原告胡登山负担167元、被告马易明负担947元。本院二审期间，上诉人马易明提交两段录音，附书面录音整理材料，拟证明程裕才对胡登山进行的侵害，受伤的人（胡登山）和推车的人（程裕才）都喝了啤酒。胡登山对该证据“三性”均有异议，认为其受伤属实，马易明在材料里说他喝啤酒，程远林说他喝的白酒是相矛盾。程裕才质证认为与事实不符，其没喝啤酒，也不喝啤酒的，程远林家也没有啤酒。程远林质证认为其没有啤酒，程裕才不喝酒。结合上述举质证情况分析，本院认定如下：对上诉人马易明提交录音，该证据不属法定的新证据，各被上诉人均对该录音内容真实性提出异议，马易明亦不能说明录音的时间与来源，故本院不予采信。二审期间上诉人马易明对被上诉人胡登山的伤残等级提出重新鉴定的申请，本院认为，该重新鉴定申请超出了举证期限，且马易明在一审期间未对胡登山的鉴定意见提出异议，二审期间上诉人马易明未提交相关证据证明被上诉人胡登山的伤残鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的可以启动重新鉴定的法定情形，本院对马易明该申请不予准许。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。结合各方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为，一、上诉人马易明与被上诉人胡登山、程裕才之间是劳务关系还是承揽合伙关系；二、本案事故中各方当事人应承担责任比例。关于争议焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务关系则是指当事人约定一方于一定或不定期间内为另一方提供劳务，另一方给付报酬的契约或法律关系。劳务关系和承揽关系均有劳务的客观存在，但两者存在一定区别：劳务关系的根本目的在于给付劳务，并以提供的劳务为支付报酬的依据，而承揽以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，其以劳动成果为支付报酬依据；劳务关系虽然没有隶属关系，但劳务提供者在一定程度上要接受雇主的指示和监督，而承揽关系中承揽人具有独立性，自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在命令与服从的关系。在本案中，马易明主张与胡登山、程裕才之间为施工合作伙伴，共同承揽水泥施工工作，但其自述“我和东家说好了价格以后，我就请人来做，东家把钱给我，我就把钱支付给他们，原告是按120元/天”，胡登山受伤后由马易明送至医院治疗并交付2万余元医疗费，发包人程远林亦称“晒场水泥硬化地是以1700元包给了马易明，我只是烧饭给他们吃，我不是请他们来做点工”，马易明请胡登山、程裕才来做事，为其提供工具，向其按天发放工资，各方之间符合劳务关系的相关法律特征，一审认定马易明与胡登山、程裕才之间为劳务关系符合本案事实及相关法律规定，并无不当。关于争议焦点二，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。本案中因受害人胡登山在施工时未尽到一定的安全注意和防范义务，一审认定其自担20%的责任并无不当。而程远林作为发包人，因农村房屋屋前地面水泥硬化工程并未要求施工方有相应资质或在地面上施工需具备相应安全防护措施，故一审认定其不担责并无不当。马易明与胡登山、程裕才之间为劳务关系，胡登山在提供劳务过程中受伤，其向侵权人程裕才和接受劳务方马易明主张权利，符合法律规定。提供劳务方程裕才因劳务造成胡登山受伤，马易明作为接受劳务方，应当承担程裕才因劳务过程中造成胡登山受伤的损害赔偿责任，一审认定其承担80%责任亦符合本案事实及相关法律规定，并无不当。若马易明认为程裕才在劳务过程中存在故意或重大过失，可在承担侵权责任后，另行向程裕才主张追偿。综上，上诉人马易明上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2172元，由上诉人马易明负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二一年二月二十六日法官助理汪越书记员祝奇