河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终600号 上诉人（原审被告）：唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司，住所地：唐山市丰**丰南镇大庄子村。统一社会信用代码：91130282MA0EFJLY57。 法定代笔人：邓久伟，该公司经理。 委托代理人：翟来彬，河北弘诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏苇，男，1990年4月21日生，汉族，现住唐山市丰**。 原审被告：董力存，男，1974年3月29日生，汉族，现住唐山市丰**丰南镇大庄子村。 上诉人唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司（以下简称欣楷公司）因与被上诉人魏苇、原审被告董立存合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣楷公司上诉请求：1.撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3054号民事判决，依法改判驳回被上诉人魏苇的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人魏苇承担。事实和理由：1.上诉人欣楷公司与魏苇虽然于2020年5月8日签订了《出资合作协议书》，但是该协议并未实际履行。履行该协议的前提是上诉人承接欧远公司分包的保温板工程，但上诉人至今未承接欧远公司的工程，也未与欧远公司签订施工合同，《出资合作协议》约定的保温板工程并不存在，该协议客观上无法被履行，上诉人未要求魏苇进行施工，至于魏苇是否与欧远公司另行签订了劳务承包合同而为欧远公司的工程施工，与上诉人无关。魏苇的劳务接受方为欧远公司而非上诉人，因此施工的工人工资、饭费等不应由上诉人承担。应该由工程的实际受益人欧远公司来承担。2.王玉增、付秀山、王鑫、刘景峰、李洪波、孙永久、常亮、杨振南等八人作为施工队长出具的证明，不能作为定案的依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八十六条，法院应当要求证人出庭作证，原审法院仅依据未出庭证人证言来认定案件的具体工程量不合理。3.关于魏苇实际投资的金额不真实，原审期间魏苇仅提供了收据，而未提供发票，无法证明魏苇的实际支出，该支出是否与本案具有关联性。原审法院依据相关收据来认定魏苇的具体支出情况明显不合理。综上，请求法院查明案件事实，依法驳回被上诉人魏苇的诉讼请求。 魏苇答辩称：上诉人与欧远公司是否合作与我方无关，被上诉人与上诉人签订了合同，并实际出资，被上诉人只针对上诉人主张权利。欣楷公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告董立存未进行答辩。 魏苇向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告的《出资合作协议》；2.依法判令二被告给付原告垫付的工人工资、饭费、加油费、车费等共计人民币70502.92元，二被告承担连带给付责任；3.依法判令二被告给付原告保温板工程利润人民币5037.04元，二被告承担连带给付责任；4.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月8日，原告魏苇作为乙方与被告欣楷公司作为甲方，签订《出资合作协议》一份，约定：“由甲方承接的中国欧远新型材料公司所分包的保温板工程。经甲、乙双方友好协商决定，甲、乙双方共同出资合作协议。1、自2020年5月5日起由甲方承接保温板工程同乙方合资经营；2、乙方出资三十至五十万元合资到甲方承接工程的（保温板）资金里；3、从2020年5月5日至2021年1月5日内，甲方所做的每平米保温板工程，按1.5元每平米-2元每平米（利润）支付给乙方；4、本协议至2020年1月5日前结清本金后失效；5、乙方最低三十万投入，如果到结算工人工资时，乙方合资款不到位，甲方有权解除本协议且本协议自行失效。”被告董立存作为被告欣楷公司的代表与魏苇签订了该出资合作协议。合同签订前几日，原告魏苇即开始着手准备项目施工工作，并按出资合作协议的约定开始投入资金。原告提交与翟志刚的聊天记录，证明原告魏苇投入8万元用于支付工人工资，因合作项目无法继续进行，最终将剩余27200元返还原告，原告实际投入工人工资款52800元。同时原告魏苇提交工人结清工资的证明，证明施工工人收到工资，不欠付工资情况，佐证其支付工人工资情况。另，原告提交发票及收据，证明在合作项目施工期间原告支出房租、加油费、饭费以及购买日常用品等费用14994元。2020年5月26日，王玉增、付秀山、王鑫、刘景峰、李洪波、孙永久、常亮、杨振南等八人作为施工队长，分别为原告魏苇出具证明一份，证明其依次完成贴板、打胶工程量为396.4平米、586.31平米、331平米、160平米、497.42平米、192.39平米、138平米、217平米，工资已结清。于同日，董清华作为施工队长出具《大泊贴板工程董清华队总结》，载明：“工程总量2578.52平米，其中完成贴板打胶220平米，未完成打胶为2298.52平米，2298.52×21=48268.92，220×25=5500，合计53768.92，丢失脚手架木板合计960，实发52808.92元。涉案工程未全部完成，现已不再履行。以上事实，有当事人陈述、出资合作协议、工人出具的证明、总结、聊天记录、发票、收据等证据予以证实。 一审法院认为：原告魏苇与被告欣楷公司于2020年5月8日签订的《出资合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按合同约定履行。但根据原告的陈述，及被告欣楷公司提交的书面辩称意见，均表示该协议已经实际无法继续履行，故现原告魏苇请求解除双方所签订的《出资合作协议》，本院予以支持。关于原告请求被告欣楷公司返还其垫付工人工资、饭费、加油费、车费等70502.92元的主张，根据原告提交的相关聊天记录及发票、收据，能够认定，原告为合作协议确实履行了部分投入资金的义务，同时根据双方签订的投资合作协议内容，原告负责投资，工程完成后，被告欣楷公司将原告投资款本金返还原告，同时给付原告相应工程量的提成，现双方签订的投资合作协议已无法继续履行予以解除，原告有权要求被告欣楷公司返还其投资款。关于原告魏苇实际投资的金额，虽然原告提交的部分为收据，但现实情况客观存在无法开据发票的情况，但该部分确系原告实际支出，同时被告欣楷公司经过本院合法传唤，未到庭参加诉讼，放弃了其相应的诉讼权利，故对原告主张的该部分的支出，本院依据聊天记录及原告提供的发票、收据核算金额67794元予以认定。原告魏苇主张的车费2700元，未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。关于原告请求被告欣楷公司给付其保温板利润5037.04元的主张，原告提交的证据施工队长的总结显示施工总量2518.52平米，但只是220平米完成了全部工序，剩余部分未完成施工的全部工序，双方合同约定的利润为1.5元-2元/平米，应系完成全部工序后的利润分配，但对利润分配的标准并未做明确的约定，故本院对全部完成的220平米，以1.75元/平米予以支持，即385元，剩余因部分工序未完成，原告无证据证明，此部分以何标准来计算利润，故对此部分的利润标准，本院无法核定，对原告请求的剩余施工量的利润本院不予支持。原告要求被告董立存承担偿还责任的主张，因合同签订双方为原告魏苇与欣楷公司，董立存只是作为欣楷公司的代表签字确认，签订了该合同，欣楷公司作为独立的法人，应独立承担合同的权利义务，原告魏苇要求被告董立存承担责任的主张，本院不予支持。遂判决：一、原告魏苇与被告唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司于2020年5月8日签订的《投资合作协议》于2020年9月9日解除；二、被告唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司返还原告魏苇投资款67794元，于本判决生效后十日内履行；三、被告唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司给付原告魏苇工程利润385元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告魏苇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1688元，减半收取计844元，由被告唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：被上诉人魏苇依据与上诉人唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司签订的《出资合作协议》为保温板工程出资，有一审诉讼中被上诉人提交的收据、发票等证据予以证实。上诉人主张其未承接中国欧远新型材料公司所分包的保温板工程，未提交证据证实其主张成立。一审法院结合被上诉人一审中提交的证据及本案事实认定由上诉人给付被上诉人投资款及利润并无不妥。上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1504元，由上诉人唐山市欣楷建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  姚春涛 审判员  许永委 二〇二一年二月八日 书记员  王 玫 ——