湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终480号上诉人（原审被告）：长沙市全美建筑装饰有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**新闻大厦****。法定代表人：黄胜球，该公司总经理。委托诉讼代理人：易智星，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭龙冬，男，1979年12月29日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王红玉，广东国晖（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区朝荣印象足疗馆，住所，住所地湖南省长沙市雨花区左家塘街道车站南路**书香名邸**201div>经营者：付先兵，男，1979年5月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：罗妍，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李磊，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人长沙市全美建筑装饰有限公司（以下简称“全美公司”）因与被上诉人谭龙冬，被上诉人长沙市雨花区朝荣印象足疗馆（以下简称“印象足疗馆”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。全美公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0105民初5272号民初民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、请求依法判决由实际雇佣人何铁军、杨万山、印象足疗馆承担赔偿责任；3、请求判决由何铁军、杨万山、印象足疗馆承担所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏当事人。一审法院将全美公司作为谭龙冬的雇佣人，但是依照新证据可以证明，全美公司将本案工程交由杨万山承包，收取1%的管理费，约定了收取的税金并签订了《建筑装修项目经理责任合同》。随后，杨龙山作为全美公司名义上的负责人，又将本项目以固定总价的形式发包给了何铁军，订立了《建筑装饰工程施工合同》，并按照合同向何铁军支付了工程款。何铁军作为项目实际承包人，雇佣了被上诉人谭龙冬，所以承包人何铁军、杨万山应当作为当事人参与诉讼并承担相应赔偿责任。而何铁军在庭审诉讼中多次隐瞒这一重要情节，以全美公司项目经理的身份提供有利于自己的证人证言，导致本案的基本事实不清。二、一审法院认定“谭龙冬与全美公司之间形成雇佣关系”，是对雇佣关系相对人的认定错误。雇佣关系是否存在是雇主责任的基础。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第十一条第一款规定的雇主承担赔偿责任，首先要确定两者之间是否存在雇佣关系。在雇佣法律关系中，雇员的主要权利为报酬请求权，主要义务为提供劳务，雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。判断是否存在雇佣关系应从实质要件来考察。首先，要看双方的权利义务关系是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次，要看是否存在隶属关系。一般认为，如果双方当事人之间存在控制、支配和从属的关系，并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为双方系雇佣关系，这与加工承揽合同关系区别明显。本案中，全美公司将本工程交由杨万山承包，收取1%的管理费，约定了收取的税金并签订了《建筑装修项目经理责任合同》，随后，杨龙山作为全美公司名义上的负责人，又将本项目以固定总价的劳务分包给了何铁军，订立了《建筑装饰工程施工合同》，并按照合同向何铁军支付了工程款，何铁军为了自己的利益，雇佣了谭龙冬进行油漆作业，并向谭龙冬支付报酬，应认定何铁军为雇主。三、一审法院对谭龙冬受伤的行为性质认定错误，并导致了适用法律错误。在一审庭审过程中，谭龙冬及证人已证明了谭龙冬为油漆工，但就是油漆工在深夜依照印象足疗馆现场负责人及何铁军指示搬运货物，已超过了其工作范围和工作时间，且未收到任何报酬，其搬运的行为应认定为帮工行为，不能适用提供劳务者受害责任的规定，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。本案中，谭龙冬为印象足疗馆搬运的按摩床系与装修工程无关的物品；谭龙冬卸货受伤的时间为凌晨一点，明显不是劳务工作时间；谭龙冬系油漆工，卸货是其工作以外的范围；谭龙冬不会因为卸货获取额外报酬；卸货的活动中何铁军及印象足疗馆是受益者。谭龙冬提供无偿劳务，系帮工行为，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，由何铁军及印象足疗馆承担赔偿责任。谭龙冬辩称，一、谭龙冬与全美公司之间形成雇佣关系，本案并未遗漏当事人。根据印象足疗馆（甲方）与全美公司（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同》第三条第3.1款约定：“乙方（全美公司）指派何铁军（身份证号码：43032119********）为乙方驻工地现场项目经理；指派杨龙山为乙方项目负责人，具体负责项目各项事宜”。由此可见，杨龙山、何铁军系全美公司指定的项目事务执行人，两人在项目开展的所有工作均代表全美公司。谭龙冬系全美公司项目经理何铁军雇佣从事全美公司承包工程项目中的油漆作业的工人，何铁军的行为是代表全美公司的职务行为；谭龙冬由全美公司发放工资并购买了团体意外险，谭龙冬与全美公司之间形成雇佣关系。无论杨龙山、何铁军与全美公司内部之间是否有其他协议或约定，都不影响全美公司对外责任的承担。综上，谭龙冬与全美公司之间形成雇佣关系，全美公司应按相关法律规定对谭龙冬承担赔偿责任。二、谭龙冬受伤行为的性质并非帮工。谭龙冬受全美公司的雇佣至项目从事油漆工工作，工作过程中也需要执行雇主全美公司安排的其他工作任务。2019年12月25日晚上谭龙冬在全美公司项目经理何铁军的安排下进行搬运工作，就此工作全美公司是必须向谭龙冬支付加班费的，并非帮工性质。谭龙冬在搬运过程中受伤，全美公司必须承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。印象足疗馆辩称，我方就涉案装修工程是与上诉人签订的施工合同，对于上诉人与何铁军、杨荣山之间的关系印象足疗馆并不知情，上诉人在合同中明确指派何铁军为项目经理，何铁军为涉案工地搬送物资均是履行职务行为，产生的权利义务应当由上诉人承担，即便上诉人与何铁军、杨荣山之间转包关系属实，也是三方之间的内部关系，上诉人不能因此免责，且上诉人将涉案工程发包给不具备资质的杨荣山也有过错，也应当承担责任。涉案合同明确约定，物件到达指定地点后搬运费用应当由上诉人承担，该费用已经包含在工程款内，上诉人搬送物质获得了报酬，并非无偿帮工。上诉人具体安排何人进行搬运，是否向搬运人员支付费用与我方无关，故我方与谭龙冬之间不是帮工人关系，印象足疗馆也不应当承担责任。我方认为印象足疗馆没有过错，我方也愿意尊重一审判决给予谭龙冬一定补偿，故上诉人的上诉请求不能成立，应当依法驳回。谭龙冬向一审法院提出诉讼请求：1、请求全美公司、印象足疗馆赔偿谭龙冬损失共计371,434元（包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、护理费、误工费、被扶养人生活费、交通费、司法鉴定费，详见《赔偿费用清单》）；2、请求全美公司、印象足疗馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月16日，全美公司与印象足疗馆签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，由全美公司对足疗馆负责装修，工程地点为长沙市雨花区车站南路471号书香名邸3栋2层，承包方式为包工、包部分材料，包干价为1730000元；合同约定全美公司指派案外人何铁军为驻工地现场项目经理，具体负责项目各事项，协调在装修中与周边环境所产生的相关事务协调和解决处理；另约定印象足疗馆提供材料的上车费及运费由其负责，到达施工现场楼下后下车费、搬运费由全美公司负责（具体含：洁具、灯具、厨房设备、网络线材、运营物件）；约定全美公司应按时支付施工人工劳务费等。谭龙冬系全美公司项目负责人何铁军雇佣从事上述装修工程中的油漆作业。全美公司系注册成立的有限责任公司，经营范围包括建筑装饰、建筑结构加固补强、建筑幕墙工程专业承包等。2019年12月25日中午，印象足疗馆通知全美公司项目负责人何铁军，称晚上有设备需要搬运，要其安排人员搬运，后何铁军安排多名专门从事搬运的工人负责该次设备搬运。当天晚上11点左右，运输设备车辆到达印象足疗馆经营场所，24时左右，因天气原因，货物不能淋湿，何铁军遂安排谭龙冬在内的多名工人参与设备搬运，谭龙冬站在运输设备车辆上负责抬递物品，因运输车辆中的一足浴床倒下砸中谭龙冬，将谭龙冬砸至车下受伤。2019年12月26日凌晨1点37分，谭龙冬被送往长沙市中心医院接受治疗，初步诊断为：1、全身多处皮肤软组织挫伤，2耻骨骨折，3肱骨骨折。2019年12月26日上午10点10分，谭龙冬转院至浏阳市骨伤科医院，诊断为：1、右肱骨髁间粉碎性骨折，2、右耻骨骨折，3、高血压病；已行右肱骨髁间粉碎性骨折切开复位内固定术。后谭龙冬于2020年1月16日出院，住院天数21天。此次事故造成谭龙冬受伤共花费治疗费用17924.9元，该费用暂由全美公司项目负责人何铁军垫付，何铁军要求由谭龙冬向其支付。全美公司因谭龙冬受伤向其投保的诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“诚泰保险公司”）申请执行团体人身意外伤害保险，诚泰保险公司对谭龙冬此次事故造成的伤害所花费的医药费用损失进行保险赔付，赔付金额14175元，该款项已实际支付给谭龙冬；另全美公司在事发后向谭龙冬支付费用5000元。2020年5月21日，谭龙冬委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残程度、后续诊疗费用、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，2020年5月27日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具湘省人医司鉴中心【2020】临鉴字第444号司法鉴定意见书，综合分析认为：谭龙冬因外伤至右肱骨髁间粉碎性骨折等，经手术治疗后遗留右肘关节功能障碍，评定为人体损伤九级伤残；后续诊疗费用预计需要15000元或以实际发生医疗费用为准，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。谭龙冬向一审法院提交了2020年5月11日湘潭县分水乡较场村民委员会的证明，证明谭龙冬有1位被扶养人，谭龙冬父亲谭献炳，1954年8月13日出生，户籍地为湘潭县××乡××村××组，至谭龙冬定残之日，为65周岁，该被扶养人由谭龙冬1人扶养。另查明，谭龙冬与案外人杨沙沙结婚，双方于2014年7月3日生育一女，取名谭婉悦，户籍所在地为湖南省浏阳市××镇派出所永安社区永安片文昌阁**，至谭龙冬定残之日，为5周岁；谭龙冬向一审法院提交了2020年7月3日浏阳市永安镇永安村村民委员会的证明，证明谭婉悦户户口为城镇居民户口。外人杨沙沙于2009年3月27日购买了长沙市雨花区××路××号××幢××层××号房屋；谭龙冬向一审法院提交了2020年5月13日长沙市雨花区雨花亭街道曲塘社区居民委员会出具的证明，证明谭龙冬自2010年11月开始一直在雨花区××路××号××小区居住。一审法院认为，一、印象足疗馆与全美公司之间签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方之间系承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因全美公司具有建筑装饰的资质，故印象足疗馆在选任上不存在过失；全美公司与印象足疗馆在《建筑装饰工程施工合同》中约定印象足疗馆提供材料的上车费及运费由其负责，到达施工现场楼下后下车费、搬运费由全美公司负责（具体含：洁具、灯具、厨房设备、网络线材、运营物件），本案中，印象足疗馆在事故发生的当天中午通知全美公司在晚上搬运设备等物品，全美公司同意后并安排了专业的搬运人员7人以及在搬运过程中临时安排自己雇佣的工人（包括谭龙冬等人在内）进行搬运，整个搬运过程以全美公司为主，事后全美公司项目负责人何铁军就此次搬运工作的费用向全美公司进行了申报，虽签订的合同中对搬运工作未明确约定细节，但从实际履行情况来看，此次搬运工作系全美公司承包的建筑装饰工程中的工作内容，全美公司认为其无过错，并在庭审中认为其系帮工，不应承担赔偿责任的辩称缺乏事实依据，一审法院不予认可；印象足疗馆通知全美公司搬运物品，虽全美公司已提前安排了专业人员负责搬运，但印象足疗馆已知运输车辆需晚上十点后到达长沙，且能预见搬运工作会持续至凌晨，就应考虑搬运工作时间段的环境以及工人的身体条件较正常工作时间会存在多方面的不确定性，有风险存在的可能，故其在定作、指示上存在一定的过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定印象足疗馆对谭龙冬的损失承担10%的责任；二、谭龙冬系全美公司项目负责人何铁军雇佣从事全美公司承包工程项目中的油漆作业的工人，由全美公司发放工资并购买了团体意外险，谭龙冬与全美公司之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……”，且谭龙冬在事故发生当天已加班工作至晚上11点30分，全美公司仍安排谭龙冬在晚上凌晨左右进行搬运工作，未考虑谭龙冬的身体情况，具有较大过错，故谭龙冬在工作过程中遭受了人身损害，全美公司对此应承担主要的赔偿责任，一审法院酌情认定全美公司对谭龙冬的损失承担80%的责任；三、谭龙冬作为完全民事行为能力人，应对自身身体、健康及生命尽最大注意义务，谭龙冬在当天从事工作之后已到晚上11点左右，身体处于疲劳状态，且搬运工作对体力要求较高，在全美公司要求其搬运物品时，理应考虑自身条件，并应时刻注意风险加以防范，谭龙冬未尽到一定的谨慎注意义务，应承担相应的责任，一审法院酌情认定谭龙冬自身承担10%的责任；四、湖南省人民医院司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定意见程序合法，一审法院予以参考。对于谭龙冬的各项损失，一审法院依法审核如后：1、医疗费：经对医疗票据进行计算，谭龙冬因本次事故花费医疗费用共计17924.9元，剔除保险赔付报销14175元，谭龙冬实际支付医疗费为3749.9元；2、后续治疗费：根据司法鉴定意见书，后续诊疗费用预计需要15000元或以实际发生医疗费用为准，一审法院酌情按照15000元计算谭龙冬后续医疗费；3、住院伙食补助费：谭龙冬主张住院伙食补助费按60元／天×21天，费用为1260元，未超出相关规定，一审法院予以支持；4、营养费：根据司法鉴定意见，营养期为90日，一审法院酌情认定为2700元；5、残疾赔偿金：根据司法鉴定意见书，谭龙冬因此次事故构成九级伤残，谭龙冬经常居住地为雨花区××路××号××小区，参照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入予以计算，故谭龙冬的残疾赔偿金为159368元（39842元／年×20年×20%）；6、司法鉴定费：谭龙冬支付鉴定费用2020.4元，有发票予以佐证，一审法院予以支持；7、误工费：根据鉴定意见，谭龙冬受伤后误工期270天，谭龙冬从事建筑行业，一审法院参照2019年湖南省统计局公布的建筑业（城镇非私营单位从业人员）的标准计算误工损失为41477.9元（56072元÷365天×270天）；8、护理费：根据鉴定意见，谭龙冬因本次事故护理期为90天。护理期参照2019年湖南省统计局公布的居民服务业（城镇非私营单位从业人员）的标准66351元／年进行计算，谭龙冬的护理费为16360.5元（66351元／年÷365日×90日）；9、交通费：谭龙冬主张该项费用为2000元，但未能提供相关票据证实，一审法院考虑谭龙冬就医后以及后续治疗确有交通费的产生，根据谭龙冬就医与居住情况，酌定交通费为600元；10、被扶养人生活费：谭龙冬父亲谭献炳仅有谭龙冬一名子女，谭龙冬对其父亲有扶养义务，其父亲户户籍地为湘潭县××乡××村××组，生活费按湖南省2019年度农村居民人均生活消费性支出13969元／年予以计算，为41907元（13969元／年×15年×20%÷1）；谭龙冬婚生子谭婉悦，2014年7月3日出生，其生活费按湖南省2019年度城镇居民人均生活消费性支出26924元／年计算为35001.2元（26924元／年×13年×20%÷2）；11、精神损害抚慰金：根据司法鉴定意见，谭龙冬因此次事故造成九级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金10000元。综上，谭龙冬的各项损失合计为329444.9元，根据一审法院认定的责任划分，全美公司承担（扣除已支付的5000元）258555.92元329444.9元×80%-5000元）；印象足疗馆承担32944.49元（329444.9元×10%）；谭龙冬自行承担32944.49元（329444.9元×10%）。因谭龙冬医疗费用由案外人何铁军垫付，故谭龙冬在接受保险公司理赔款以及两赔偿的相应医疗费后，需将何铁军支付的医疗费予以返还。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙市全美建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向谭龙冬支付各项赔偿款合计258555.92元；二、长沙市雨花区朝荣印象足疗馆于本判决生效之日起十日内向谭龙冬支付各项赔偿款合计32944.49元三、驳回谭龙冬的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2158元，因适用简易程序减半收取1079元，由长沙市全美建筑装饰有限公司承担863元，长沙市雨花区朝荣印象足疗馆承担108元，谭龙冬承担108元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对全美公司提交的证据一《中国建设银行由唐振英转账何铁军的银行流水及微信转账记录》的真实性、合法性予以认可，但能否达到全美公司的证明目的尚需结合其他证据进行分析；对全美公司提交的证据二《建筑装饰工程施工合同》的真实性不予认可，不予采信；对全美公司提交的证据三《何铁军与杨荣山的微信聊天记录和中国建设银行、浦发银行的转账电子回单》，因无原件进行核对，故对该证据的真实性无法核实，不予采信；对全美公司提交的证据四《建筑装修工程项目经理责任合同》，该证据系复印件，无原件进行核对，故对其真实性不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、谭龙冬与全美公司之间是否构成劳务关系。根据印象足疗馆与全美公司签订的《建筑装饰工程施工合同》第三条第3.1款约定：“全美公司指派何铁军为印象足疗馆驻工地现场项目经理；指派杨龙山为印象足疗馆项目负责人，具体负责项目各项事宜”。由此可见，杨龙山、何铁军系全美公司指定的项目事务执行人，两人在项目开展的所有工作均代表全美公司。谭龙冬系全美公司项目经理何铁军雇佣从事全美公司承包工程项目中的油漆作业的工人，由全美公司发放工资并购买了团体意外险。上述事实足以确定谭龙冬与全美公司之间形成劳务关系。无论杨龙山、何铁军与全美公司内部之间是否有其他协议或约定，都不影响全美公司对外责任的承担。综上，谭龙冬与全美公司之间属于劳务关系。杨龙山、何铁军并非本案必要诉讼当事人，一审法院不存在遗漏当事人的情形。二、谭龙冬夜间搬运货物是否属于其工作范围。全美公司与印象足疗馆在《建筑装饰工程施工合同》中约定印象足疗馆提供材料的上车费及运费由其负责，到达施工现场楼下后下车费、搬运费由全美公司负责（具体含：洁具、灯具、厨房设备、网络线材、运营物件）。本案中，印象足疗馆在事故发生的当天中午通知全美公司在晚上搬运设备等物品，全美公司同意后并安排了专业的搬运人员7人以及在搬运过程中临时安排自己雇佣的工人（包括谭龙冬等人在内）进行搬运，整个搬运过程以全美公司为主，事后全美公司项目负责人何铁军就此次搬运工作的费用向全美公司进行了申报，虽签订的合同中对搬运工作未明确约定细节，但从实际履行情况来看，此次搬运工作系全美公司承包的建筑装饰工程中的工作内容。谭龙冬虽主要从事油漆工作，但其夜间搬运货物系受全美公司指派，系履行职务行为。谭龙冬在提供劳务过程中受伤，全美公司作为接受劳务一方，应当承担相应的赔偿责任。全美公司在承担赔偿责任后可依据与杨龙山、何铁军之间的内部协议另行主张权益。综上所述，全美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2158元，由长沙市全美建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年二月七日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。