四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川民终9号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省煌鑫建设集团有限公司，住四川省成都市新都区新龙路8号。 法定代表人：孙建明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周平，四川中超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都坤耀投资有限责任公司，住四川省成都市崇州市崇阳镇永康西路601号。 法定代表人：夏平君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄超，北京市天中律师事务所律师。 上诉人四川省煌鑫建设集团有限公司（以下简称煌鑫公司）与上诉人成都坤耀投资有限责任公司（以下简称坤耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人煌鑫公司的委托诉讼代理人周平、杨晔、被上诉人坤耀公司的委托诉讼代理人黄超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煌鑫公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，改判由坤耀公司按照坤耀云庭项目《坤耀云庭项目总承包施工框架合同》（以下简称《框架合同》）向煌鑫公司支付工程款及逾期付款利息，支持煌鑫公司的全部一审诉讼请求；2.上诉费及二审案件受理费、鉴定费均由坤耀公司承担。事实和理由：一、《框架合同》是经过招投标后并依法备案的合同，双方根据该合同结算备案的资料载明的结算价与《单项（单位）工程竣工结算备案表》《崇州市建设工程竣工结算备案表》载明的结算价一致，结合《承诺书》以及按该合同确定的工程款总额的对应比例支付的民工工资保证金等事实，应认定该合同为结算依据。双方签订《坤耀云庭施工合同》（以下简称《施工合同》）是应坤耀公司以房抵债的要求而签订的，也是为合理避税，并非双方的真实意思表示，也不是实际履行的合同。二、确定工程总款有关的事实及前提原则。1.《框架合同》应为结算依据。2.坤耀公司主张的扣款应依据投标文件和《框架合同》为准，且不得超过投标的价款限额，并应举证证明。3.《施工合同》《坤耀云庭项目总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）《〈坤耀云庭项目总承包合同补充协议〉之补充约定》（以下简称《补充约定》）并非双方真实意思表示，一审判决错误引用了《煌鑫公司与坤耀公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）中以《补充协议》中关于干挂石材费用包含在施工承包范围的认定依据不足，增量工程款的数额应当包含1073300元，并增加到煌鑫公司应得工程款总额范围内。4.坤耀公司长期不结算和付款，违反了《框架合同》。煌鑫公司不可能同意将干挂石材工程确定为包含在投标范围内。三、一审判决不当。1.坤耀公司认可《框架合同》真实性、合法性及有效性。2.坤耀公司认可《崇州市建设工程竣工结算备案表》结算总价176869873元，但认为应扣除2631.79万元。《建设工程委托监理合同》的47.85万元、《测绘合同》的10万元、用于完善民工工资保证金付款手续的《借条》涉及的156.54万元，合计214.39万元均不包含在总承包范围内，不应扣除。3.坤耀公司明确表示存在增量工程，关于工期的说明也证实了增量工程的客观性，且未申请重新鉴定。由此，应计取的增量工程价款至少应在481.5万元—540.47万元之间。综上，坤耀公司应支付工程款为：2372.37万元（结算价17686.9873万元-已付款13378.712945万元-坤耀公司主张的扣款2631.79万元+不包含在总承包范围内的214.39万元+481.5万元）。退一步讲，即使将《监理合同》《测绘合同》计算在涉案合同范围内，增量工程涉及的干挂石材107.33万元计算在原承包范围内计算，那么：2372.37万元-47.85万元-10万元-107.33万元=2207.19万元。 坤耀公司辩称，1.针对煌鑫公司的上诉，除坤耀公司在上诉状中陈述的内容外，一审法院的其他认定事实清楚，适用法律正确。2.煌鑫公司的上诉请求及事实和理由不成立，其他答辩意见将在坤耀公司上诉中详述。 坤耀公司上诉请求：1.改判原判第一项（关于工程款的内容），应当减少415.027275万元【1.减少35.737375万元的连砂石款项（系上诉人自有物资）；2.减少94.5万元的“013#签证—水泥砂浆找平”工程款（系施工内容）；3.减少31.1879万元的垃圾处理费；4.减少253.602万元的工程款（系未完成工程量）；5.减少4万元的施工沉降观察费】；2.改判原判第二项（关于资金利息的内容），计息时间起点应当为煌鑫公司提交全部工程资料之日；3.改判原判第四项（关于坤耀公司反诉请求的内容），应当支持坤耀公司要求煌鑫公司支付延误工期的经济处罚1002万元；4.上诉费用及鉴定费用由煌鑫公司承担。事实和理由：一、《鉴定报告》引用虚假材料、与合同约定不符，导致一审判决认定事实不清。连砂石款项引用了虚假材料。“013#签证—水泥砂浆找平”工程款包含在施工内容中，不应额外计算工程款。《补充协议》第二条约定渣土管理费及卸点费、建渣处理费及建筑工地生活垃圾处理费属于包干价中的内容，以及4万元的施工沉降观察费用均应由煌鑫公司承担。一审判决煌鑫公司不承担垃圾处理费311879元不当。煌鑫公司尚有253.602万元工程量未完成。二、《补充协议》第五条第9项约定工程资料移交完成是付款前提，煌鑫公司迟延交付竣工验收材料导致未及时结算工程款，一审判决从2016年1月1日起计算工程款利息不当。三、工期延误的原因是煌鑫公司违约所致，而不是施工内容增加所致，故应支持坤耀公司主张的经济处罚金1002万元。 煌鑫公司辩称，坤耀公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、《鉴定报告》真实，应采信。鉴定中连砂石款项和水泥砂浆找平的工程款应采信。二、垃圾处理费和施工沉降观察费只有两张票据，但无具体工程内容及相关费用，与本案工程无关，不应扣除。三、主张减少253.602万元一审没有主张，是新的诉请，二审不应审查。四、关于利息的起算时间以及工期延误问题。一审判决以竣工验收时间为利息起算时间，结合新增工程量导致工期迟延的事实，一审判决正确。坤耀公司迟延支付工程款和办理施工许可证，坤耀公司主张工期索赔不应支持。 煌鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决坤耀公司向煌鑫公司支付工程款44084422.05元（应付款减去已付款）；2.判决坤耀公司向煌鑫公司支付拖欠支付工程款的逾期利息，按6%的年利率，自2016年1月1日起至实际结清工程款为止；3.本案的诉讼费由坤耀公司承担。 坤耀公司向一审法院反诉请求：1.判决煌鑫公司向坤耀公司支付延误工期的经济处罚1002万元；2.煌鑫公司对其承包并施工的坤耀云庭1号、2号、3号、4号、5号楼工程工装部分墙体粘撰空鼓和地下室车库严重漏水的质量问题进行整改，直至合格。一审庭审过程中，坤耀公司撤回第二项反诉请求。 一审法院认定事实：2013年11月11日，坤耀公司向煌鑫公司发送《中标通知书》，确定煌鑫公司为案涉项目中标人，中标价：地下建筑2010元/㎡，地上建筑1810元/㎡，工期510日历天。 2013年11月12日，坤耀公司与煌鑫公司签订《框架合同》，该合同第一部分“协议书”载明：第一条“工程概况”：工程地点：崇州市永康西路，工程规模：96000平方米；第二条“工程承包范围”：建施图结施图水施图电施图所示工程内容；第三条“合同工期”：开工日期2013年11月12日（实际开工时间以坤耀公司确认的开工报告为准），竣工日期2015年2月21日，合同工期总日历天数510天；第五条“合同价款”：地上部分1810/㎡，面积74700㎡，暂定价135207000元；地下部分2010元/㎡，面积21000㎡，暂定价42210000元，合计177417000元。第三部分“专用条款”载明：第33.3.2条：煌鑫公司向坤耀公司提交工程竣工结算资料，且完成竣工备案后56天工程款支付至节点审算累计金额的85%，工程最终总价款以审计为准，审计完毕后56天付至总价款的95%，余款5%作为质保金。第49条：每月划拨的民工工资为177417000元×15%/17=156544元。 同日，双方签订《施工合同》，该合同第一条“工程概况”约定：工程地点：崇州市永康西路，工程规模：95700平方米；第二条“承包范围”约定：建施图结施图水施图电施图所示工程内容；第三条“合同工期”约定：开工日期2013年11月12日（实际开工时间以坤耀公司确认的开工报告为准），竣工日期2015年4月11日，合同工期总日历天数571天；第五条“合同价款”：147186600元。 2013年11月13日，双方签订《补充协议》，该协议第二条“工程承包范围”约定：本工程以单价包干形式承包．．．．．．该承包价已含完成承包范围以内的所有工作内容的所有费用【含人工费．．．．．．建渣处理费及建筑工地生活垃圾处理费．．．．．．】；“煌鑫公司施工范围及标准”的第（一）款约定：土建工程施工范围包括施工图范围内的所有土建施工内容．．．．．．第（二）款约定安装工程的施工范围包括施工图范围内除坤耀公司分包项目外的所有安装施工内容．．．．．．第（三）款约定上述所列未完全包含施工图设计全部内容的部分，由煌鑫公司按施工图设计要求施工到位；第（四）款约定坤耀公司分包的工程：包含降水、基坑支护、基础抗浮锚杆、集中水电户表（包括水电户表的信息采集，信息采集系统需做预留和预埋穿线线管）、弱电部分（煌鑫公司只负责预埋管引线安装和弱电设备需要的强电引入）、电梯、单元门、安保系统、消防、通风设施、防火卷帘门。第（五）款约定：．．．．．．本工程采用主要材料及品牌：如下述内容未列出而施工图中有的部分，须经坤耀公司认质认价同意后方可在工程上使用。1.．．．．．．干挂石材价格为200元/㎡（此单价已含在合同价款中），其骨架、辅材、人工等所有费用均已含在合同单价内且不再做调整。第三条“工程工期”约定：1.工期480天（含雨、雾、雪天及国家法定节假日等，遇《中华人民共和国合同法》关于不可抗力规定情形发生时工期顺延）。工期计算按基础验槽合格之日起计算；2.地下室自基础验槽合格之日至修建至±0顶板浇筑完成工期为45个日历天，逾期未完成按40000元/天进行处罚。第四条“工程价款”第（一）款约定：在煌鑫公司承包范围以内的工程内容，工程价款采用按崇州市房管局竣工测绘报告面积以单价包干方式计价，工程包干单价为每平方米1538元．．．．．．第（二）款约定：．．．．．．本协议约定的计划工期内上述两种材料价格波动幅度不超过±10%，则本协议约定的工程包干价不作调整；如价格波动幅度超过±10%（不含10%），调整办法如下：其中10%部分双方各承担5%，超出10%以外部分由坤耀公司补偿或扣除，以签订协议当月信息价为材料价格基数。第（三）款第三项约定：本协议工程竣工总价款的确定：工程包干价乘以本工程竣工后房管局出具的竣工测绘报告？？载明的面积？？加上第（二）款的约定所作的结算增加或减少费用的总和以及签证部分即为本工程竣工时的总价款。第五条“付款方式”第1款约定：协议签订后工作日内煌鑫公司向坤耀公司缴纳20000000元作为履约保证金（履约保证金不计利息）．．．．．．第9款约定：工程资料移交完成，结算办理完成后15日内已完成工程量的97%，剩余3%的工程款作为工程质量保证金，从竣工验收合格之日算起，质保期届满应退部分一次退还．．．．．．第十条“违约责任”第（三）款约定：若煌鑫公司未按协议约定完成各阶段工程施工任务，造成工期延误，煌鑫公司应根据延误天数向坤耀公司支付每天20000元的经济处罚。 2013年11月15日，双方签订《补充约定》，约定：1.坤耀公司最终按单位产权面积结算煌鑫公司工程款，每平米单位产权面积包干单价1538元/平方米。2.1538元/平方米双包包干单价包含如下工作范围和内容：（1）钢筋混凝土；（2）砌砖抹灰；（3）防水保温；（4）门窗；（5）内墙腻子、内墙公共部分乳胶漆及粘贴，外墙涂料或粘贴；（6）地坪、房屋；（7）水、电安装；（8）过道、楼梯间、电梯前室公共部分的初装饰及吊顶（二装除外）。3.土建承包范围：地上部分（施工图±0.000以上）：散水范围以内所有土建施工内容；地下室全部土建施工内容。 2013年11月16日，坤耀公司与煌鑫公司签署《会议纪要》，确认双方以1538元/㎡、案涉项目所确定的大产权面积计算工程款。另就工期奖励、保证金退还和施工过程中的资金问题进行了约定。 2013年11月17日，监理单位向煌鑫公司发出《工程开工令》，确认开工日期为2013年11月17日。 2013年11月30日，坤耀公司、煌鑫公司、勘察单位、设计单位和监理单位五方盖章出具《地基验槽记录》，确认当日地基验槽合格。 2014年5月20日，煌鑫公司向坤耀公司出具《承诺书》（以下简称第一份《承诺书》），载明：煌鑫公司与坤耀公司名义上于2013年11月12日所签订的坤耀云庭总承包合同（原件壹份），仅供煌鑫公司用于到新都区地税局开具外出经营活动税收证明使用，不具任何法律效力，不作其他任何用途。 2014年5月30日，监理总工程师和监理员签字出具《施工监理日志》，确认5#楼地下室顶板，主楼一层板砼浇筑完毕。 2015年3月24日，坤耀公司向煌鑫公司发送《告知函》，该告知载明：根据双方所签工程总承包合同补充协议的约定，坤耀云庭项目总工期为480天，合同工期从2013年12月1日起计算，竣工时间应为2015年4月12日。根据工程情况并不具备竣工验收条件，煌鑫公司已违反合同约定。煌鑫公司签收人在《告知函》“签收人”处记载如下：1.描述不完整。2.煌鑫公司应坤耀公司的要求承担了合同之外及施工图以外的施工内容。3.坤耀公司分包项目时进度有干扰。 2015年8月20日，坤耀公司与煌鑫公司共同签署《情况说明》，明确案涉项目由于施工内容的增加，该说明出具当天仍处于施工阶段。 2015年12月23日，四川省崇州市地方税务局第四税务所出具外证【2015】1139号《外出经营活动税收管理证明》，载明：应税劳务：坤耀云庭，劳务地点：崇州市永康西路，有效期限：2015年7月6日至2015年12月23日，合同金额147186600元。 2016年6月12日，坤耀公司与煌鑫公司签署《承诺书》（以下简称第二份《承诺书》），承诺因工程竣工验收资料城建档案馆入档需要，双方盖章确认的竣工结算造价审计书仅作为崇州市建设局备案使用，不作为双方的工程竣工结算（审计报告书编号：JXT结审2016（001）号：编制时间2016年3月19日，核对时间2016年5月16日的竣工结算总金额：176869873元，分上下两册）。 2016年11月24日，煌鑫公司、坤耀公司和造价咨询企业共同盖章签署《单项（单位）工程竣工结算备案表》，确定煌鑫公司和坤耀公司结算金额176869873元，建设规模95724.61㎡，工程竣工日期为2015年11月12日。同日，崇州市住房和建设局盖章出具《崇州市建设工程竣工结算备案表》，确认双方结算总金额176869873元。 本案审理过程中，一审法院多次释明询问双方是否需要对煌鑫公司实际施工范围与两份合同内容的差异进行鉴定，双方均未同意并一致表示对建设规模95724.61㎡无异议，只需确认依据何单价计算即可。2019年9月19日，因煌鑫公司对《框架合同》外增加工程量的工程造价申请工程造价司法鉴定，一审法院依法确定并委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司（以下简称安必信公司）进行工程造价鉴定。其于2020年1月15日出具安造价【2019】111号《煌鑫公司与坤耀公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。 该报告载明：增加工程量的工程造价金额为4815000元。第五条第三款“本次鉴定分三部分”：（1）签证-A卷（包括01#-05#签证、07#-14#签证、017#签证）和1#、4#、5#裙楼干挂石材；（2）签证-B卷（包括06#、015#、016#、018#、020#、021#签证）；（3）签证-C卷（包括安装01#-08#签证）。第六条“鉴定结论”：1.可确定的工程造价金额4815000元。2.纳入争议项目工程造价金额：（1）签证-B卷的项目（包括06#、015#、018#、020#、021#签证）为297600元（百元取整），因煌鑫公司提供的鉴定资料依据不足，本次审核不予确认，详见附件1；（2）签证-C卷（包括安装01#-08#签证），煌鑫公司提供工程量计取的工程造价为191900元（百元取整），但因煌鑫公司提供的鉴定资料依据不足，本次审核不予确认，详见附件2。第七条“特别事项说明”：1.关于1#、4#、5#裙楼干挂石材的说明：本次鉴定涉及的两个合同：《框架合同》以及《补充协议》。其中，目前提供的《框架合同》合同金额对应的“已标价工程量清单”中未包含干挂石材项目，而《补充协议》第4页，工程承包范围中第（五）条中说明干挂石材及其骨架、辅材、人工等所有费用均含在合同单价内且不再作调整。本次鉴定结果按照双方当事人提供图纸进行计算，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额1073300元（百元取整）。2.关于02#签证、03#签证连砂石回填是否外购的说明：坤耀公司提供的“坤耀·云庭项目基础回填材料证明”只能说明现场存在连砂石的事实（详见附件3），又根据煌鑫公司提供的双方签字的“签证收方资料”以及2014年7月13日“崇州市崇阳崇新建材经营部”出具的对账单（详见附件4），鉴于供应材料日期及数量与“签证收方资料”基本一致，安必信公司判断应该计取连砂石材料外购费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额675000元（百元取整）。3.关于05#签证-2#、3#、4#楼新增C15商品混凝土垫层是否计取的说明：根据2013年11月30日签字认可的“地基验槽记录”（详见附件5），说明存在换填事实，安必信公司判断应该计取此项费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额约95000元。4.关于013#签证-水泥砂浆找平是否计取的说明：根据签字认可的“技术核定单”（详见附件6），说明存在增加找平的事实，安必信公司判断应该计取此项费用，在“可以确定的工程造价金额”中包含了此项金额约945000元。 煌鑫公司对《鉴定报告》“特别事项说明”第1项涉及干挂石材费用金额有异议，其认为除1073300元外，还应将297600元与191900元一并纳入该费用，同时该项总价不应低于1600000元。 坤耀公司对《鉴定报告》“特别事项说明”异议如下：1.干挂石材属于合同项内的项目，被包含在《补充约定》的第2款第（5）“内墙腻子、内墙公共部分乳胶漆及粘贴”中，不应作为新增工程量进行计算，其单价也在《补充协议》明确为200元/㎡且不再调整，所以也不应增加该项金额；2.根据监理单位出具的书面情况说明，连砂石回填是场内转移，而安必信公司按照场外购买价进行了鉴定，构成了金额的虚高。3.《鉴定报告》第10页的汇总表第6项（《鉴定报告》第37页）和第13项（《鉴定报告》第72页）属于没有业主方和监理单位签字的项目，安必信公司不应将该金额作为新增工程量金额。 安必信公司于庭审中对双方的异议进行了回复。针对煌鑫公司的异议：1.煌鑫公司提及的差异金额涉及B卷和C卷，主要问题是煌鑫公司提供的相应资料上没有开发商的签字，只有施工单位的项目经理和相关负责人，从鉴定的角度来看属于形式不合格，同时现场也无法核实B、C卷所展示的内容；2.在计算的过程中，工程量是按照图纸来计算，单价是综合单价305元，煌鑫公司申报的是320元，另外还有些项是差距，煌鑫公司有申报但安必信公司没有看到施工图，总共只计算了两项，广场花岗石和门套等项目没有计算。针对坤耀公司的异议：1.B、C卷中未提及要参照哪一份合同，鉴定过程中也是独立使用的签证进行的计算，从专业角度来看“外墙涂料或粘贴”中的“粘贴”是模糊的，“干挂”与“粘贴”从技术角度来说有区别，施工工艺也不同，干挂涉及到钢筋、加固，而粘贴一般指墙面砖，不涉及前述工艺。对于单价，安必信公司是按照429.34元计算，因为200元是不能包含的，需要补差1073300元。2.关于连砂石，监理单位只提供了部分连砂石在场内，无其他证据证明有多少，但煌鑫公司提供了翔实的资料，有外购连砂石清单、付款依据、发票、对账单，所以安必信公司最后采信了煌鑫公司提供的资料。3.虽然第6项和第13项没有业主与监理签字，但结合有开发商和监理签字的2013年11月30日《地基验槽记录》与《技术核定单》（《鉴定报告》第171页），是可以对比确定的。坤耀公司虽说这些不是煌鑫公司施工，但未提供其他资料说明该部分由何方施工，因此安必信公司将此项纳入确认金额。 一审法院另查明，一、2014年1月6日，煌鑫公司向坤耀公司出具《收条》，载明煌鑫公司向坤耀公司借支预拨农民工工资1565400元，该工资应于2014年1月6日付至专户。二、2014年1月6日、2014年8月27日、2015年8月14日、2015年10月27日和2016年2月2日，坤耀公司分别向煌鑫公司汇款1565400元、500000元、5000000元、2000000元和4000000元，共计13065400元，除2014年8月27日的付款附言载明“工程款”、2015年8月14日的付款附言载明“进度款”外，剩余3笔付款附言载明为农民工工资。三、煌鑫公司于2016年曾向坤耀公司提交案涉工程的《工程竣工结算总价》清单，载明结算价153713926元。四、煌鑫公司当庭确认其未对消防、电梯、弱电等工程进行施工。五、庭审过程中，坤耀公司对工程质保金应于2017年11月12日退还无异议。六、安必信公司于庭审中确认，若认定1538元/㎡包括了200元的干挂石材相应费用且不再调整，则工程造价金额的4815000元应扣除1073300元。七、煌鑫公司于庭审中确认坤耀公司已付款133787129.45元。八、2016年12月6日，坤耀公司向崇州市财政服务大厅支付106223元和205656元共计2笔款项311879元。九、崇州市城乡管理局曾向坤耀公司出具2张《四川省政府非税收入一般缴款书》，分别记载金额106233元和205656元。 一审法院认为，1.对各自为证明实际履行的合同而提出、而对方否认的证据的采信：针对坤耀公司提出的第一份《承诺书》，结合《外出经营活动税收管理证明》的内容可以看出该《承诺书》所称的“坤耀云庭总承包合同”系《施工合同》《补充协议》和《补充约定》，故不能达到坤耀公司的证明目的；针对煌鑫公司提供的5笔坤耀公司支付农民工工资的凭证，一方面，其中2笔款项载明为工程款，其所载内容与煌鑫公司陈述相左，另一方面，仅凭该款项的支付时间与金额不足以证明煌鑫公司系按照《框架合同》的施工范围进行的施工，在煌鑫公司承认《框架合同》中确有部分项目不由其施工的情况下，一审法院对此证据的证明目的不予认可。 2.对双方实际履行合同的认定：对煌鑫公司关于因以房抵款而倒签《施工合同》等一系列合同和相关会议纪要之主张，因煌鑫公司未提供证据证明，故一审法院对其所称事实不予认可。根据招投标文件、第二份《承诺书》的内容及双方当庭陈述，可以明确在177417000元的范围内，确实存有煌鑫公司不施工的项目这一事实，双方在签订《框架合同》时知晓这一事实，亦知晓该合同价款只用于备案，而不会按此合同履行。一方面，在施工范围缩小的情况下，工期会有所减少、施工单价势必下调，而《施工合同》《补充协议》和《补充约定》的内容相比于《框架合同》内容所呈现出的差异符合前述规律；另一方面，结合《告知函》中“工程总承包合同补充协议”“总工期480日历天”的叙述与《框架合同》《补充协议》对工期的约定可以看出，坤耀公司系依据《施工合同》及相关补充协议向煌鑫公司主张权利，而煌鑫公司对此并未提及双方系履行的是《框架合同》，仅是对实际施工期超过480历天总工期这一事实产生的原因进行了辩驳，故一审法院确认双方实际履行的是《施工合同》《补充协议》和《补充约定》，煌鑫公司应按《补充协议》约定的单价主张相应工程款。 3.关于双方对《鉴定报告》异议事项的认定。（1）干挂石材的问题。对煌鑫公司主张增加的金额，因煌鑫公司对诉请工程款负有证明其完成相应施工的举证义务，而安必信公司作为专业机构，通过现场勘验与煌鑫公司提供的资料无法确认煌鑫公司进行过相应施工，故煌鑫公司应承担举证不能的责任，一审法院对其增加干挂石材金额之主张不予支持；对于1073300元是否从鉴定工程造价中扣除，因双方实际履行的是《施工合同》及相应补充协议，而《补充协议》中已明确约定干挂石材200元/㎡属于单价包干且不再调整，故一审法院对安必信公司依据市场价确定的补差价1073300元在4815000元中予以扣除。（2）连砂石675000元是否过高的问题。因煌鑫公司已提供翔实资料，而坤耀公司仅提供证据证明有部分连砂石是场内转移，未提供证据证明该部分的具体数量，故一审法院对安必信公司作为专业鉴定机构认定的金额予以确认。 4.关于已付款。坤耀公司主张除煌鑫公司认可的133787129.45元外，根据《补充协议》第二条的约定，煌鑫公司还应承担建筑工地生活垃圾处理费，其于2016年12月31日支付的2笔垃圾处理费共计311879元应计入已付款，为此坤耀公司提供了2张崇州市城乡管理局出具的《四川省政府非税收入一般缴款书》予以证明。煌鑫公司对此证据证明目的不予认可。一审法院认为，在案涉工程存在部分项目未由煌鑫公司施工的情况下，坤耀公司未通知要求煌鑫公司缴纳该款项而是迳行支付，且未提供其他证据证明该款项所涉部分与煌鑫公司有关，故《四川省政府非税收入一般缴款书》不能达到坤耀公司的证明目的。 综上，坤耀公司应付工程款为1538元/㎡×95724.61㎡＋4815000元-1073300元=150966150.18元；根据《补充协议》第五条第9款之约定，质保金为150966150.18元×3%=4528984.51元。工程竣工验收后、质保期届满前，坤耀公司仍欠付工程款：150966150.18元-质保金-已付款=12650036.22元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定与第二份《承诺书》的内容，双方并未实际办理结算，应认定备案确定的竣工日期2015年11月12日为应付工程款时间，因煌鑫公司主张利息起付时间为2016年1月1日属于对己方权利的处置，一审法院予以确认。对煌鑫公司关于年息6%的主张，因其未提供相应依据，一审法院不予支持。因此坤耀公司逾期支付的工程款12650036.22元，应从2016年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算利息，因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，从2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于逾期退还质保金4528984.51元所产生的利息问题，因双方对质保金应于2017年11月12日退还无异议，故该部分的利息应从2017年11月13日起算，具体计算方式如前所述。 二、煌鑫公司是否应向坤耀公司支付延误工期的经济处罚1002万元。 一审法院认为，虽煌鑫公司完成±0顶板浇筑工作的时间与总工期均超过了《补充协议》约定的时间，但在已超过总工期的2015年8月20日，双方仍共同出具《情况说明》，就施工内容增加这一事实进行了明确，而《情况说明》中并未明确施工内容增加的具体名目及相应工期，故工期的超过应系施工内容增加所致，煌鑫公司不应承担相应的经济处罚，一审法院对坤耀公司的该项诉求不予支持。 综上，煌鑫公司的诉求请求部分成立，坤耀公司的诉讼请求不成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决：一、坤耀公司于本判决生效之日起十日内向煌鑫公司支付工程款12650036.22元，退还质保金4528984.51元，共计17179020.73元；二、坤耀公司于本判决生效之日起十日内向煌鑫公司支付工程欠款利息与逾期退还质保金利息（计算方式：以12650036.22元为基数，从2016年1月1日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4528984.51元为基数，从2017年11月13日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回煌鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回坤耀公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费277927元，由煌鑫公司负担186756.2元，坤耀公司负担91170.8元；反诉案件受理费40960元，由坤耀公司负担。本案鉴定费16万元，由煌鑫公司负担80000元，坤耀公司负担80000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审庭审中，坤耀公司认为新增部分工程未占用工期，故应支持经济处罚款，为证明其主张，向本院提交了下列证据予以证明。1.从2013年11月27日起至2015年10月12日止期间的工地、监理例会会议记录（总计68次的会议纪要，1-35、37-69），拟证明新增部分工程未占用工期。2.2021年1月28日四川泰兴建设管理有限责任公司（以下简称泰兴公司）出具的《证明》，拟证明泰兴公司将第1次至第69次监理会议纪要原件提供给坤耀公司，会议纪要来源合法、真实。 煌鑫公司质证认为：对两组证据的三性均有异议。坤耀公司提交的第6次监理会议纪要的时间是2013年12月31日，煌鑫公司的技术负责人明确提到塔机安全事故导致全面停工、行政主管部门要求不施工。施工许可证没有办下来，影响了1号塔机的备案，也影响了2号、3号塔机的正常使用。准备进行复检，包括土建和临电方面的整改，争取早日合法施工。该事实证明截止到2013年12月31日施工许可证都还未办理下来，而坤耀公司计算工期的时间是从2013年11月17日发出开工令起算的，证明工程量增加、未按期办理施工许可证、未按时支付工程款，导致工期延误。 本院认证认为：坤耀公司的证据中未涉及新增部分工程的工期问题，且未确认新增部分工程未占用工期的事实，故其上述证据不能证明其主张，本院不予采信。 二审庭审中，双方对一审判决认定的事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于煌鑫公司的主张是否成立问题（包括：1.关于是否应以《框架合同》作为结算依据问题；2.关于应否从结算总金额中扣除47.85万元、10万元、156.54万元问题；3.关于应否从应付工程款中扣除107.33万元问题）；二、关于坤耀公司的主张是否成立问题（包括：1.应否从欠付工程款中扣除35.737375万元连砂石款、94.5万元工程款、31.1879万元垃圾处理费、253.602万元工程款、4万元施工沉降观察费问题；2.关于计息起算时间应如何确定问题；3.关于经济处罚款1002万元应否得到支持问题）。 一、关于煌鑫公司的主张是否成立问题（包括：1.关于是否应以《框架合同》作为结算依据问题；2.关于应否从结算总金额中扣除47.85万元、10万元、156.54万元问题；3.关于应否从应付工程款中扣除107.33万元问题） 1.关于是否应以《框架合同》作为结算依据问题 本院认为，2016年6月12日双方签订《承诺书》约定：双方盖章确认的竣工结算造价审计书仅作为崇州市建设局备案使用，不作为双方的工程竣工结算（审计报告编制时间2016年3月19日，核对时间2016年5月16日的竣工结算总金额176869873元）。该约定确定的双方不作为工程竣工结算的总金额176869873元与双方之前签订的《框架合同》约定的合同总金额177417000元一致，表明双方一致确认《框架合同》约定的合同总价款不作为工程结算依据。2013年11月16日双方签署《会议纪要》确认以1538元/平方米计算工程款，与双方在《补充协议》《补充约定》中明确约定包干单价为1538元/平方米金额一致，表明双方实际履行的是《施工合同》《补充协议》《补充约定》。本案所涉项目并非法律规定的必须招投标的项目，但项目已进行招投标，就应以招投标的相关法律规定进行规范。双方于同一天既按招投标内容签订了《框架合同》，又背离招投标内容签订了《施工合同》，而双方实际履行的是《施工合同》，证明《框架合同》不是双方真实意思表示，应认定无效。《施工合同》对按招投标内容签订的《框架合同》的价款、工作范围、工期进行了变更，表明进行了实质性变更，故应认定无效。据此，应以双方实际履行的合同即《施工合同》及《补充协议》《补充约定》作为结算依据。据此，一审判决认定煌鑫公司应按《施工合同》《补充协议》《补充约定》约定的单价主张相应的工程款并无不当，故煌鑫公司该上的理由不成立，本院不予支持。 2.关于应否从结算总金额中扣除47.85万元、10万元、156.54万元问题 本院认为，根据一审判决载明：“坤耀公司应付工程款为1538元/㎡×95724.61㎡＋4815000元-1073300元=150966150.18元；根据《补充协议》第五条第9款之约定，质保金为150966150.18元×3%=4528984.51元。工程竣工验收后、质保期届满前，坤耀公司仍欠付工程款：150966150.18元-质保金-已付款=12650036.22元”。该事实表明，一审判决并未从竣工结算款总金额中扣除47.85万元、10万元、156.54万元，故煌鑫公司该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 3.关于应否从应付工程款中扣除107.33万元问题 本院认为，2013年11月13日双方签订《补充协议》约定：“干挂石材价格为200元/㎡（此单价已含在合同价款中），其骨架、辅材、人工等所有费用均已含在合同单价内且不再做调整”。结合《鉴定报告》载明增加工程量价款为4815000元。鉴定结果按照图纸进行计算，在可以确定的工程造价金额中包含了干挂石材1073300元。上述事实表明双方约定的单价中已包含了干挂石材款，故鉴定金额中不应再计入增加工程量价款中，一审判决扣除该款项符合本案客观事实，本院予以维持。煌鑫公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于坤耀公司的主张是否成立问题（包括：1.应否从欠付工程款中扣除35.737375万元连砂石款、94.5万元工程款、31.1879万元垃圾处理费、253.602万元工程款、4万元施工沉降观察费问题；2.关于计息起算时间应如何确定问题；3.关于经济处罚款1002万元应否得到支持问题） 1.应否从欠付工程款中扣除35.737375万元连砂石款、94.5万元工程款、31.1879万元垃圾处理费、253.602万元工程款、4万元施工沉降观察费问题 关于35.737375万元连砂石款问题。本院认为，《鉴定报告》载明：应计取连砂石材料外购费用675000元（百元取整）。本案中，安必信公司结合现场存在连砂石的事实、双方签证收方资料、崇州市崇阳崇新建材经营部的对账单、供材日期及数量与签证收方资料基本一致等事实，作出的上述鉴定结果符合本案客观事实，本院予以确认。坤耀公司认为35.737375万元连砂石款系自有物资、《鉴定报告》引用了虚假鉴定材料，但其不能举证证明其主张，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于94.5万元工程款问题。根据《鉴定报告》载明：“关于013#签证-水泥砂浆找平是否计取的说明：根据签字认可的“技术核定单”（详见附件6），说明存在增加找平的事实，安必信公司判断应该计取此项费用，在可以确定的工程造价金额中包含了此项金额约945000元”。本院认为，鉴定意见表明计取的945000元是增加的找平工程量价款，并非属于合同中的工程内容，一审判决根据鉴定结果进行判决并无不当，故坤耀公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于31.1879万元垃圾处理费问题。坤耀公司根据《补充协议》第二条约定主张该款项应由煌鑫公司承担。本院认为，根据《补充协议》第二条约定：本工程以单价包干形式承包（含建渣处理费及建筑工地生活垃圾处理费）。结合《补充约定》的约定：1.坤耀公司最终按单位产权面积结算煌鑫公司工程款，每平米单位产权面积包干单价1538元/平方米。2.1538元/平方米双包包干单价包含如下工作范围和内容：（1）钢筋混凝土；（2）砌砖抹灰；（3）防水保温；（4）门窗；（5）内墙腻子、内墙公共部分乳胶漆及粘贴，外墙涂料或粘贴；（6）地坪、房屋；（7）水、电安装；（8）过道、楼梯间、电梯前室公共部分的初装饰及吊顶（二装除外）。3.土建承包范围：地上部分（施工图±0.000以上）：散水范围以内所有土建施工内容；地下室全部土建施工内容。坤耀公司未能举证证明31.1879万元垃圾处理费应由煌鑫公司承担，其在一审中提供的崇州市城乡管理局出具的《四川省政府非税收入一般缴款书》载明内容中亦未涉及上述约定内容，不能证明该费用系双方约定的上述工作范围和内容项下产生的费用，故坤耀公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于253.602万元工程款问题。本院认为，一审中查明：双方一致表示对建设规模95724.61㎡无异议，只需确认依据何单价计算即可。而一审判决以该面积为基数，根据双方合同约定的单价1538元/㎡计算坤耀公司应付工程款符合本案客观事实，应付工程款中并未计入坤耀公司主张的未施工工程量的价款，故坤耀公司该上诉理由的前提条件不成立，本院不予支持。 关于4万元施工沉降观察费问题。坤耀公司上诉主张该款项应由煌鑫公司承担。本院认为，双方签订《补充约定》载明的包干单价所涉及的工作范围和内容中没有包含坤耀公司主张的施工沉降观察费，且坤耀公司未能提供证据证明双方另外约定过由煌鑫公司承担该笔费用，故坤耀公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 2.关于计息起算时间应如何确定问题 坤耀公司主张计息时间起点应当为煌鑫公司提交全部工程资料之日。本院认为，根据《补充协议》第五条约定的付款方式为工程资料移交完成，结算办理完成后15日内已完成工程量的97%。上述约定表明双方仅约定结算办理完成后15日内支付已完成工程量的97%，但没有约定办理结算的具体时间，表明双方对付款时间约定不明。根据2016年11月24日煌鑫公司、坤耀公司、造价咨询企业共同签署的《单项（单位）工程竣工结算备案表》载明工程竣工日期为2015年11月12日，与双方在一审庭审中坤耀公司对工程质保金应于2017年11月12日退还无异议互为印证，证明双方确认的竣工日期应为2015年11月12日，因煌鑫公司起诉主张从2016年1月1日起计算利息，故一审判决结合上述事实认定利息的起算时间为2016年1月1日符合本案客观事实。据此，坤耀公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 3.关于经济处罚款1002万元应否得到支持问题 本院认为，根据2015年8月20日双方签署《情况说明》，明确涉案项目由于施工内容的增加，该说明出具当天仍处于施工阶段。该事实表明双方确认了工期延后至2015年8月20日尚未完工的原因是由于施工内容的增加，而未确认是因煌鑫公司施工组织不力及施工进度延缓所致，且坤耀公司亦未能举证证明双方在共同确认上述延误工期的事实后，还存在因煌鑫公司的原因造成工期延误的情形，故坤耀公司该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 二审中，坤耀公司向本院提交了《司法鉴定申请书》，请求对案涉工程“施工内容增加的具体名目及对工期的影响进行司法鉴定”。本院认为，一审中，一审法院多次释明询问双方是否需要对煌鑫公司实际施工范围与两份合同内容的差异进行鉴定，双方均未同意。该事实表明，双方对施工内容与合同内容是否存在差异已明确表示不同意鉴定，系对自己权利的放弃，进行了具体处理，二审亦对客观事实进行了审理并已查清，影响工期的原因系因施工内容的增加所致，故坤耀公司申请鉴定已无实际意义，故本院对其鉴定申请不予准许。 综上，煌鑫公司、坤耀公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费385483.36元，由四川省煌鑫建设集团有限公司负担277927元，成都坤耀投资有限责任公司负担107556.36元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玫 审 判 员 蔡源原 审 判 员 张梓欣 二〇二一年二月二十二日 法官助理 周鑫隆 书 记 员 刘 闽