河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫07行终5号上诉人（原审原告）孔繁宝，男，汉族，1942年5月4日出生，住河南省。委托代理人孙景奇，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）新乡市牧野区牧野镇人民政府，住所地新乡市牧野区北环路750号，统一社会信用代码11410711005529990M。法定代表人李登科，镇长。委托代理人韩耀龙，该单位工作人员。委托代理人刘昱良，河南新雅琪律师事务所律师。上诉人孔繁宝因与被上诉人新乡市牧野区牧野镇人民政府（以下简称牧野镇政府）行政强制一案，不服新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。孔繁宝的原审诉讼请求：1.请求人民法院依法撤销牧野镇政府2020年4月25日作出的《行政强制执行决定书》；2依法判令牧野镇政府承担全部诉讼费用。原审查明，孔繁宝户籍地为“河南省新乡市凤泉区区府路168号一区50号楼3单元3号”，至今未将户口迁入朱庄屯村，案涉房屋占用土地系集体土地。2020年3月20日，牧野镇政府因村民举报，以孔繁宝在朱庄屯村西构建的砖混房系违法建筑物进行登记调查，并于2020年3月24日现场检查（勘验），于2020年4月1日经过集体研究，于2020年4月2日审批立案。2020年4月10日，牧野镇政府经现场检查，认定孔繁宝在朱庄屯村西构建的砖混房无相关合法手续，系违法建筑物。2020年4月13日，牧野镇政府作出违章建筑查处通知书并送达孔繁宝，2020年4月16日，牧野镇政府作出限期拆除决定书并送达孔繁宝。2020年4月19日，牧野镇政府对孔繁宝予以公告，责令孔繁宝3日内自行拆除违法建筑物。2020年4月22日，牧野镇政府作出催告通知书，要求孔繁宝3日内自行拆除违法建筑物。2020年4月25日，牧野镇政府向孔繁宝作出并送达行政强制执行决定书。原审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。《河南省实施〈土地管理法〉办法》第五十二条第三项规定，具备“回乡落户的离休、退休、退职的干部职工、复退军人和回乡定居的华侨和港、澳、台同胞，需要建房而无宅基地的”条件的，可以申请宅基地。该办法第五十三条规定，“符合申请宅基地条件的农村村民，应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准”。故孔繁宝退休回乡使用农村宅基地，应当通过上述程序申请取得。但孔繁宝未将户口落入朱庄屯村，也未按照上述程序申请取得宅基地，故孔繁宝不符合申请宅基地的条件，孔繁宝在朱庄屯村西所建的案涉房屋系违法建筑，基于该事实，牧野镇政府适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十三条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定作出的《违章建筑查处通知书》、《限期拆除决定书》、《行政强制执行决定书》符合法律规定，牧野镇政府已告知孔繁宝行政复议及行政诉讼的权利，履行了案件受理、初步核实、集体讨论、立案、调查取证、调查终结、通知、限期拆除、公告、催告等程序，综上，牧野镇政府作出的《行政强制执行决定书》符合法律规定，孔繁宝要求撤销牧野镇政府2020年4月25日作出的《行政强制执行决定书》的诉讼请求无事实和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回孔繁宝的诉讼请求。案件受理费50元，由孔繁宝承担。上诉人孔繁宝不服原审判决，向本院提起上诉称：1.请求依法撤销原审判决，撤销牧野镇政府2020年4月25日作出的行政强制执行决定书；2.请求依法判令牧野镇政府承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人自幼在新乡市牧野区朱庄屯居住、上学、参军、参加工作，退休后到老家朱庄屯村委会申请宅基地一处，经村委会同意，收取上诉人宅基地批准费用后，上诉人于2004年开始对涉案宅基地进行建房，为方便老了居住。2020年得知老家拆迁，回家看时发现门口张贴牧野镇政府的公告通知，便提起诉讼，要求撤销牧野镇政府作出的通知、公告、限期拆除决定等。一审法院受理后将此案久拖不结长达半年之久。牧野镇政府的行政行为程序违法，未调查询问上诉人建房经过和事实，就于2020年4月16日依据城乡规划法作出限期拆除决定，剥夺了上诉人的知情权、听证权和申辩权，案涉行政强制执行决定书违反了法定程序，是对上诉人的行为给予处罚，没有适用行政处罚法，而是适用了建房时没有颁布的法律。上诉人申请宅基是经村委会同意的，没有违反城乡规划法等规定，应受法律保护。我国城乡规划法规定的违法建筑是指2008年1月1日之后在城市规划区内未取得城乡规划部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物，案涉房屋是在2008年1月1日之前建造，不应认定为违法建筑，依据法不溯及既往的规定，牧野镇政府的行政行为是错误的。综上，上诉人申请宅基合法有效，牧野镇政府的行政行为程序违法，适用法律错误。一审判决缺乏法律依据和事实根据，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人牧野镇政府答辩称：一、孔繁宝不符合申请宅基地的条件。依据1998年的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。《河南省实施〈土地管理法>办法》第五十二条第三项规定，回乡落户的离休、退休、退职的干部职工、复退军人和回乡定居的华侨和港、澳、台同胞，需要建房而无宅基地的，可以申请宅基地。该办法第五十三条规定，符合申请宅基地条件的农村村民，应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准。根据上述法律、法规规定，符合申请宅基地条件的回乡落户人员，应当经村民代表会议或村民会议讨论通过，并由村民委员会报乡（镇）人民政府审核后，报请县级人民政府批准。具体到本案，孔繁宝退休回乡使用农村宅基地，亦应当通过上述程序申请取得。但是，孔繁宝未将户口落入朱庄屯村，也未按照上诉程序申请取得宅基地，孔繁宝根本不符合申请宅基地的条件。二、答辩人实施的强制拆除违法建筑物的行政行为，认定事实清楚、证据确凿。经调查得知，孔繁宝未取得乡村建设规划许可证在朱庄屯村西构建砖混房。2020年4月13日答辩人作出违章建筑查处通知书并送达孔繁宝，保障了其陈述、申辩权，2020年4月16日作出限期拆除决定书并送达，2020年4月19日对孔繁宝予以公告，责令其3日内自行拆除违法建设，2020年4月22日作出催告通知书，要求孔繁宝3日内自行拆除违法建设，2020年4月25日向孔繁宝作出并送达行政强制执行决定书。鉴于孔繁宝不自行拆除案涉违法建筑物，2020年6月22日开始强制拆除前，经答辩人工作人员对违法建筑物内查看，在确保安全的情况下予以拆除。三、答辩人实施的强制拆除行为符合法定程序。依法履行了案件受理、初步核实、集体讨论、立案、调查取证、调查终结、通知、限期拆除、公告、催告等程序。在拆除时，现场查看违法建筑物内人员、物品腾空情况，在确保人员、物品安全的情况下，依法实施了拆除行为。四、答辩人实施的强制拆除行为，符合法律规定。答辩人作为乡镇政府，依法具有实施强制拆除案涉违法建筑物的法定职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《河南省实施办法》第七十三条的规定作出行政强制执行决定，鉴于孔繁宝接到决定后，不自行拆除，答辩人依据《行政强制法》第四十四条规定，实施了强制拆除行为。综上，一审判决事实清楚，请求驳回孔繁宝的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，在本院审理过程中，牧野镇政府生态环境和规划建设办公室向本院出具《关于牧野镇朱庄屯村孔繁宝所建房屋用地情况的说明》，确定孔繁宝案涉房屋占用土地的性质为村民建设用地中的村民住宅用地。本院认为，本案争议焦点在于孔繁宝在朱庄屯村集体土地上建设房屋的行为是否合法、牧野镇政府对孔繁宝作出案涉《行政强制执行决定书》是否合法。根据现行的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民住房用地，经乡（镇）人民政府审核批准。”《河南省实施办法》第五十四条第（三）项规定：具备“回乡落户的离休、退休、退职的干部职工、复退军人和回乡定居的华侨和港、澳、台同胞，需要建房而无宅基地的”条件的，可以申请宅基地；第五十五条规定：“符合申请宅基地条件的农村村民，应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准”。据此，上诉人孔繁宝如属退休回乡落户人员，其使用农村宅基地建房，应当满足上述条件和程序，但经调查，孔繁宝的户籍并不在朱庄屯村，其并非该集体经济组织成员。孔繁宝上诉称案涉房屋建于2004年，不应适用2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》有关“违章建筑”的规定，本院认为，即使如孔繁宝所述该建筑物形成于2004年，依照当时有效的《中华人民共和国土地管理法（1998年修订版）》或《中华人民共和国土地管理法（2004年修正版）》第四十三条之规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”据此，孔繁宝使用朱庄屯村集体土地建设住宅亦未经上述法定程序。综上，上诉人孔繁宝的案涉建筑物应属违法建筑。牧野镇政府基于上述调查事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施办法》的相关规定，经受理、调查取证、作出决定并送达等程序，作出案涉《行政强制执行决定书》，事实清楚，程序合法。上诉人孔繁宝在本院二审期间，提交2019年12月27日新乡市牧野区人民政府作出的《关于对新乡市牧野区大朱庄、朱庄屯整村更新（一期）建设项目房屋征收安置补偿方案的批复》，以证明被上诉人牧野镇政府系以违法强拆代替合法征收。因该批复的内容与案涉《行政强制执行决定书》是否存在关联性无法证实，且其形成于一审原告举证期限之前，孔繁宝在举证期间内并未提交，现其无正当理由在二审期间提交，依法不属于二审新证据，本院不予采纳。孔繁宝上诉主张案涉建筑物不属于违法建筑、案涉《行政强制执行决定书》违反法律规定的理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。另，原审判决主文所援引的《河南省实施〈土地管理法〉办法》“第五十二条、第五十三条”系笔误，应为该办法的“第五十四条、第五十五条”，对此本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孔繁宝承担。本判决为终审判决。审判长  张彩霞审判员  随 伟审判员  谢田霞二〇二一年二月八日书记员  丁 妍