江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3292号上诉人（原审原告）：耿旭东，男，1966年11月8日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张建峰，男，1976年9月14日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑井梅，女，1976年9月1日，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。原审被告：江苏明烨照明有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县余杭路**。法定代表人：张建峰，该公司总经理委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。上诉人耿旭东、张建峰、郑井梅、原审被告江苏明某照明有限公司（以下简称明某公司）因合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿旭东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持耿旭东一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审违反法定程序。1.原判表述的“协议书、承包合同”，双方均未提供该证据，更无证人证言和欠据，原审无中生有,即使有证人书面证言，也应当到庭作证；2.耿旭东提供的录音、账册、汇款单等大量证据，原审判决中均没有提及，原审判决送达后，原审承办人也承认没有阅读之前的庭审笔录和审查耿旭东提供的上述证据，可见原审严重不负责任；3.原审应当审计本案账册，原审应当向耿旭东释明而未释明。二、原审认定事实错误。1.郑井梅发送给耿旭东银行凭证中备注“投资70万卡对账准”，结合耿旭东提供的付款证据，原审应当认定耿旭东投资70万元而非51万元；2.至于张建峰、郑井梅投资款的数额应当由张建峰、郑井梅举证，而不应当据此认定无法分配利润，正如原判所称“不能确定出资额的，视为等额享有”，说明完全可以分配利润，也可见一审判决前后矛盾；3.耿旭东已经明确表明了终止合伙时间，张建峰、郑井梅也未置可否；4.耿旭东分别专门制作了收入和支出账册，支出部分包含材料、水电费、工人工资、运费及生活开支等所有支出，如有其它支出，应由张建峰、郑井梅举证，原审以此否定耿旭东的主张明显错误，也足见原审没有阅览上述证据；5.郑井梅制作的2018年4月至2019年1月的99万余元的利润表，是税后收入，能够证明上述期间的纯收入，其与张建峰系夫妻关系，又共同代表一方与耿旭东合伙，原审以该表未记载人力、劳务及未得到全体合伙成员确认为由不予认定收入错误，更重要的是，张建峰、郑井梅认可该表且没有作出以上的辩解；6.张建峰在录音中明确表示愿意先分给耿旭东20万元利润，如果未合伙无利润收入，张建峰怎么可能这样答复？可见耿旭东投资70万元依据充分，虽无证据证明双方投资和分红比例约定，但根据法律规定可以推定为平均出资、平均分红，耿旭东请求利润分配依据充分。另外补充：1.关于投资数额，根据对方制作的耿旭东欠款明细显示，耿旭东应交货款1840110元，对方主张范习高欠付的150560元货款应由耿旭东承担，耿旭东确实收到范习高的款项，加起来是1990670元，而耿旭东实际付款，在对方制作的耿旭东欠款明细中是1987200元，加上郑井梅在流水账中记载的以外，耿旭东在最后一次庭审中提供的银行凭证等证据因对方漏记的款项11150元，加起来，耿旭东共计付款2158700元，耿旭东剩余款项168040。按照对方主张，双方单纯存在买卖合同关系，在实际交易中，耿旭东不可能多付这么多款项，耿旭东已经投资70万元，那么就是从2158700元中减去70万元投资款，那么耿旭东欠款为531960元，前提条件是对方必须先行返还耿旭东70万元的投资款。即使按照合伙和买卖两种关系计算，张建峰、郑井梅都应将多余的168040元返还给耿旭东，对于产生的利润，应当平均分配。2.原审程序违法，在原审中耿旭东曾书面申请承办法官回避，但数次庭审中，原审都未对耿旭东的回避申请作出回应。张建峰、郑井梅上诉请求：撤销一审判决中的关于“耿旭东与张建峰、郑井梅之间虽存在合伙关系，耿旭东也对合伙体存在51万元资金的实际投入”认定。事实和理由：一、从一审判决关于合伙关系认定的前三个理由看，只能证明双方有合伙意向，有合伙的可能，但不能作为认定双方存在合伙关系的依据。双方是否存在合伙关系还应从是否有合伙协议、实际投资、参与合伙经营等方面综合考虑，判断和认定双方是否存在合伙关系。二、耿旭东没有实际投资，不应认定双方存在合伙关系。1.郑井梅允许耿旭东在流水账上书写“耿旭东投支51万”字样，因无合伙协议和出具51万元投资款收据给耿旭东，书写内容仅是双方意向，郑井梅预测不会产生不利于自己的法律后果，所以不存在明显不合理问题。2.45万元汇款凭证写明为货款，不能作投资款，一审判决认为该款作为货款与日常交易习惯不相符合没有依据。3.路灯需定做，买方均有不同要求，预付货款符合行业交易习惯。4.最为重要的是要看款项支付后，卖方短期内是否按款付货，本案中的45万元是2018年6月29日支付，“耿投支51万元”是在2018年7月19日流水上书写，因是后写，应在2018年7月20日之后。而在2018年7月20日供货金额为257600元，一审认为之前耿旭东仅欠货款13500元，多付436500元，显然是错误的。因为到2018年8月18日，货款为547600元，耿旭东所付的45万元及其他款项与货款基本平衡，所以45万元应认定为货款。如果认定45万元为投资款及耿旭东实际投资51万元，耿旭东则欠货款459000元，反而明显不合常理。三、如果认定耿旭东在2018年7月19日前实际投入51万元，则流水账该页内容与耿旭东2018年7月19日的信息内容矛盾。信息中耿旭东明确付款1717200元，货款1536600元，多付款项仅为180600元，由此看出即使耿旭东有实际投资，投资金额也仅180600元。但是张建峰、郑井梅并不认为这180600元是投资款，因为在2019年1月15日，明某公司发货278200元，180600元仍应认定为预付款项。另外，如果双方此时存在合伙关系，郑井梅收到该条信息后，应回复确认。四、认定双方是否存在合伙关系，在没有合伙协议情况下，应综合全案情况和各方提供的证据予以认定。本案中，郑井梅将明某公司流水账发给耿旭东，证明双方有合作意向，但自2018年11月份之后郑井梅不再发送，证明双方已无合伙意向，不存在合伙可能，耿旭东没有投资，即使有投资也已转为货款。如果是合伙，根据之前情况和双方频繁交往微信记录，耿旭东不可能不要求郑井梅继续向其发送明某公司收支情况材料。耿旭东提供的《耿旭东明细账》反映，其付款1987200元，货款1840100元，多付147000元。郑井梅提供的《耿旭东明细账》反映，货款2012080元，耿旭东付款2002200元，耿旭东欠货款9880元。虽然郑井梅不认可耿旭东2018年11月18日信息内容，但该内容反映出耿旭东将其自认为的投资款和货款混同结算。结合耿旭东向郑井梅和明某公司付款对象的不同，从信息和《明细账》内容看，即使耿旭东有实际投资，因存在合伙和买卖关系，投资款和货款也是混同的，相互转换的，到2019年2月份，投资款已全部转为货款并抵冲完毕，耿旭东已无投资款。没有投资当然不存在合伙关系。五、一审判决适用法律错误。如果认定耿旭东投资51万元，投资对象应是明某公司，应考虑耿旭东是否为明某公司投资人和其所占有的股份是多少，应适用公司法相关规定，而不应适用合伙法律规定。另外，即使按合伙法律规定判决，因双方没有特殊约定，耿旭东没有参与经营，认定合伙关系也有违法律规定。针对耿旭东的上诉请求，张建峰、郑井梅二审辩称：耿旭东提出一审没有承包协议等证据，张建峰、郑井梅认可，但如何判决权力在法院，不存在违法。关于账册审计，耿旭东没有申请，因此不存在一审法院对其释明问题。耿旭东付的均为货款，而非投资款，不应认定投资51万元或者70万元，由于所有的账、凭证都被耿旭东偷去，现在有的凭证已经被销毁或者隐匿，因此张建峰、郑井梅无法举证，且不能举证的责任在耿旭东。如果认定合伙，合伙关系就是到目前为止并未终止。张建峰、郑井梅认为账册反映的收入和支出并不全面，因为账册、凭证被耿旭东某1走，且郑井梅制作的会计表并非专门会计制作，不能作为依据，且不是税后的，因为在诉讼过重中，由于耿旭东的举报，明某公司补交了60万元的税金。张建峰答应给耿旭东20万元，因为账册凭证被耿旭东偷去，且以未交税收向相关部门告发威胁，所以录音内容不能作为双方存在合伙及耿旭东应分得利润的依据。耿旭东认为其投资款是70万元，一审认定是50万元，耿旭东自己算的所有付款与货款之间的差是168040元，那么如果有投资，也仅仅是168040元，但是郑井梅不认为耿旭东多付了168040元，因为郑井梅制作的货款及耿旭东支付相关款项的明细表显示，耿旭东要求返还168040元、分红没有依据，即使有168040元的投资款，那么分红也只能按照投资额分，耿旭东未参与经营，如果平均分红，是不公平的。针对张建峰、郑井梅的上诉请求，耿旭东二审辩称：双方存在合伙关系，因为在郑井梅制作的流水账册中有耿旭东多次书写记载关于合伙的事实，能够证明双方存在合伙的事实。耿旭东与张建峰、郑井梅微信聊天记录显示，双方商谈合伙租赁房屋等事项。郑井梅的银行卡，也就是合伙体使用的银行卡绑定了耿旭东的手机号，同时耿旭东发送给张建峰手机短信中反映出投资金额的事实。因此，可以认定双方存在合伙关系。在郑井梅制作的账册中记载了关于51万元的投资情况，郑井梅于2018年7月19日银行凭证中记载“70万卡投资对账准”，能证明耿旭东已经实际投资的事实，但认定耿旭东仅投资51万元错误。明某公司二审发表意见称：同张建峰、郑井梅意见。耿旭东向一审法院起诉请求：1.张建峰、郑井梅给付耿旭东合伙分红款1350100元，并从2019年1月31日起，按银行同期贷款利率给付利息至付清款之日止；2.张建峰、郑井梅负担本案诉讼费用。后耿旭东变更诉讼请求为：1.张建峰、郑井梅给付耿旭东分红款1501104.80元；2.张建峰、郑井梅返还耿旭东投资款168600元；3.张建峰、郑井梅承担本案诉讼费用。一审经审理查明：张建峰、郑井梅系夫妻关系。2018年3、4月份，耿旭东与张建峰、郑井梅商谈合伙投资开办路灯厂事宜，在商谈过程中，张建峰、郑井梅让耿旭东投入资金算作合伙出资，但双方没有确定出资数额和比例，此后一段期间内，耿旭东关于合伙出资资金未能到位。2018年5月7日，张建峰作为法定代表人成立“江苏明某照明有限公司”，郑井梅任该公司监事。耿旭东陈述与张建峰、郑井梅商谈上述合伙事宜时约定，其对合伙体出资资金的来源系其对外销售路灯的路灯货款，后来相关货款汇入郑井梅银行账户，应算作合伙出资资金。耿旭东陈述在商谈上述合伙事宜后，其一直也从张建峰、郑井梅处购买路灯进行对外销售，双方既存在合伙关系，也存在买卖关系。张建峰、郑井梅陈述与耿旭东商谈上述合伙事宜后，耿旭东所承诺投资资金一直未能到位，双方之间并不存在事实上的合伙关系，仅存在买卖路灯的关系，耿旭东向郑井梅所汇的款项系用于购买路灯的货款，部分系预付款。从2018年4月开始，郑井梅对经营路灯业务用笔记本记载流水账目，据现在证据显示该流水账记载至2018年8月9日。上述流水账目中，部分页目、部份细目由耿旭东某2写，其中在“2018年7月19日”页目中记载“耿投支钱51万”字样。上述账目的载体笔记本一直由郑井梅保管于明某公司办公室内，该账目在未经张建峰、郑井梅同意的情况下，于2019年4月28日晚被耿旭东取走，郑井梅于次日向公安机关报警称该账目被耿旭东偷走。本案审理过程中，郑井梅陈述在耿旭东取走上述账目前，该账目中的“耿投支钱51万”已经存在，系由耿旭东某2写，但郑井梅称该记载的51万元仍然属于耿旭东的出资意向，即耿旭东打算向明某公司投资51万元，事实上耿旭东一直并未出资到位。耿旭东与张建峰、郑井梅商谈案涉合伙投资开办路灯厂之前，即已开始从事路灯原材料的采购和路灯的销售业务。2018年6月29日，宿迁胜恒工贸有限公司通过银行向郑井梅汇款450000元，郑井梅陈述该450000元系耿旭东向其购买450盏路灯的预付货款，耿旭东陈述该450000元系宿迁胜恒工贸有限公司欠其对外销售路灯的货款，后按其指示汇入郑井梅账户算作合伙投资款。宿迁胜恒工贸有限公司经营范围包括电动门、卷帘门、路灯生产、加工、销售等。据郑井梅自己制作的“耿旭东欠款明细”账目“序号1”一行显示“序号1销货日期2018－5－15销货名称地笼260*260销货数理（盏）450个销货单价（元）30销货金额（元）13500收款日期2018－6－29胜恒工贸中行收款金额（元）450000”。在上述“耿旭东欠款明细”账目中接序号1以下继续记载多笔销货与收款交易事项，销货日期截止2019年1月25日，收款日期截止2019年2月4日，最后合计显示销货金额为1840100元，收款金额为1987200元，收款金额比销货金额多147100元。据上述明细表记载显示截止2018年10月22日，收款金额计算应为1707200元，截止2018年11月5日，销货金额计算应为1553000元。据上述明细表记载显示在2018年11月5日以后记载三笔销货金额（第一笔在2018年10月30日）共计应为287100元，在2018年10月22日以后记载三笔收款金额（第一笔在2019年1月11日）共计应为280000元。2018年11月18日下午14时15分，耿旭东通过微信向郑井梅发送信息“你对一下，我差厂里货款519400元，我一起的给厂里是1717200元，总货款是：1536600元，厂里按70万元投资，我就欠货款是以上数字。郑井梅对上述微信信息未作回应。从2018年4月份开始至2018年11月份期间，郑井梅通过微信持续多次向耿旭东发送其记录的关于路灯收支状况的流水账目。郑井梅用于经营案涉路灯的收支业务的中国银行的银行卡绑定耿旭东手机号，截止2019年3月26日，仍显示处于绑定状态。案件审理过程中，耿旭东自认其与张建峰、郑井梅之间存在合伙关系的同时，双方还存在买卖路灯的关系，其陈述到目前为止所欠合伙体之间的货款尚不清楚。耿旭东亦自认郑井梅所记载的相关合伙体账目中存在漏记现象。一审归纳本案的争议焦点为：1.耿旭东与张建峰、郑井梅之间是否存在合伙关系，如存在合伙关系，耿旭东是否对合伙体已进行投资。2.如双方存在合伙关系的前提下，合伙体是否存在盈利，耿旭东主张分配合伙体利润的条件是否已成就。关于第1争议焦点。一审法院认为，耿旭东与张建峰、郑井梅之间存在合伙关系，且已对合伙体进行投资。理由如下：1.耿旭东与张建峰、郑井梅均认可双方于2018年3、4月份期间，双方曾商谈合伙投资开办路灯厂事宜，证明双方在明某公司成立之前曾有过合伙开办路灯厂的意向。2.从2018年4月份至2018年11月份期间，郑井梅通过微信持续多次向耿旭东发送其记录的关于路灯经营收支状况的流水账目，符合合伙的相关特征，如不存在合伙关系，作为经营者向其他人发送其经营收支状况的流水账目，明显不合常理。3.郑井梅在中国银行的银行卡绑定耿旭东手机号，佐证了张建峰、郑井梅与耿旭东之间存在合伙关系的可能。郑井梅辩解系为与耿旭东之间关于买卖路灯交易结算之方便，该辩解亦明显不合常理，作为货物之卖方的银行卡绑定货物买方的手机号而用于交易之结算，在日常买卖交易经验中极为罕见。4.据现有证据显示，从2018年4月至2018年8月，郑井梅对经营路灯业务用笔记本记载流水账目，至2019年4月28日晚前，该账目一直由郑井梅保管，此后被耿旭东取走。上述账目其中于“2018年7月19日”页目中记载“耿投支钱51万”字样，该内容由耿旭东某2写，郑井梅称该内容在上述账目材料被耿旭东取走之前即已记载，但只是显示耿旭东有投资51万元的意向，实际该51万元一直并未出资到位。郑井梅作为其路灯业务收支业务流水账目的制作者和保管者，其不应让仅有投资意向的他人在该流水账目上记载投资51万元字样，其至少应预测到有该内容的记载会引起将来双方就是否已实际投资产生纠纷，故一审法院认为其辩解仍属于明显不合常理。5.2018年6月29日，宿迁胜恒工贸有限公司通过银行向郑井梅汇款450000元，耿旭东陈述该450000元系宿迁胜恒工贸有限公司欠其对外销售路灯的货款，后按其指示汇入郑井梅账户算作合伙投资款。郑井梅辩解该450000元系耿旭东向其购买450盏路灯的预付货款，而根据其制作的“耿旭东欠款明细”账目显示，收到该450000元时，之前耿旭东仅欠其13500元的货款，多付的436500元系作为购买路灯的预付款，这也与日常交易习惯不相符合。结合宿迁胜恒工贸有限公司经营范围包括电动门、卷帘门、路灯生产、加工、销售等，和耿旭东在与张建峰、郑井梅商谈案涉合伙事宜之前一直从事路灯原材料的采购和路灯的销售业务，对于耿旭东主张的该450000元系宿迁胜恒工贸有限公司欠其货款，后按其指示汇入郑井梅账户作为投资款，具有明显合理性。宿迁胜恒工贸有限公司作为耿旭东货款的欠付者，按耿旭东指示向他人账户汇款时，注明该款系“货款”，亦具有合理性。6.结合耿旭东上述450000元的汇款和郑井梅让耿旭东在其制作的流水账目上记载投资51万元的证据，耿旭东已提供了510000元投资款项中的450000元的资金投入证据，一审法院认为应认定截止2018年7月19日，耿旭东对合伙体已投资510000元款项。综合以上分析，耿旭东与张建峰、郑井梅之间从2018年3、4月份开始存在关于案涉路灯经营的合伙关系，且在2018年7月19日之前，已实际投资到位510000元。关于耿旭东主张其对合伙体实际已出资70万元，其在向张建峰、郑井梅发送相关信息时，并未得到二人的明确认可，耿旭东未能提供其他证据予以佐证，故一审法院对其所主张的另外19万元出资不予支持。关于第2争议焦点。一审法院认为，合伙体是否存在盈利，本案暂无法查清，耿旭东主张分配合伙体利润的条件暂未成就。理由如下：1.耿旭东所主张的分红款实质就是主张分配合伙体的利润。所谓利润，是指经营者在一定会计期间的经营成果，系经营者经营效果的综合反映，故本案合伙体的利润问题，需要相对的专业会计核算，应包括资金、人力、物力、劳务等要素的投入。2.郑井梅自行制作的关于明某公司2018年4月至2019年1月的“利润表”，并没有经过相关专业会计和相关专业部门的审核，也未见人力、劳务投入的记载，且在制作前并未得到合伙体全体成员的确认，故该表尚不能确切反映出合伙体的盈利状况。3.耿旭东所提供的关于郑井梅所记载的合伙体收支流水账，只是合伙体账目中的部分记录，并不能反映出合伙体的全部账务，耿旭东亦自认郑井梅账目中存在漏记现象，故不能依据该流水账来确定合伙体收支状况。4.耿旭东与张建峰、郑井梅双方之间虽存在合伙关系，但双方并未对合伙账目进行清算，而合伙人分配合伙体利润的前提条件即需对合伙账目进行清算。5.耿旭东与张建峰、郑井梅之间并未就合伙体的拆伙达成相关协议，耿旭东未提供证据证明其与张建峰、郑井梅合伙关系终止的时间。6.耿旭东未能举证其与张建峰、郑井梅之间就合伙的投资比例、盈利分配等达成书面或者口头协议；7.根据耿旭东自认其与张建峰、郑井梅之间存在合伙关系的同时，双方还存在买卖路灯的关系，其陈述到目前为止所欠合伙体之间的货款尚不清楚，可以看出合伙体的盈利数额尚未能清算出来。8.据一审法院对本案查明的事实，目前只能证实耿旭东在2018年7月19日前向合伙体投入资金51万元，但耿旭东提供的证据无法证明张建峰、郑井梅对合伙体实际投入的资金数额，故即使能查清合伙体盈利情况，暂时也无法进行利润的分配。综合以上分析，耿旭东主张张建峰、郑井梅给付其分红款1501104.80元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。本案中，耿旭东与张建峰、郑井梅之间虽存在合伙关系，耿旭东也对合伙体存在51万元资金的实际投入，但就耿旭东提供的证据不足以证明合伙体其他方对合伙体投入的资金数额和合伙体盈利的详细数额，其亦未提供证据证明合伙体双方对合伙已拆伙并对合伙体账务已作出相关清算，故对耿旭东主张张建峰、郑井梅给付其分红款1501104.80元及返还其投资款168600元的诉讼请求，均无法支持。耿旭东可待涉案合伙体的相关合伙账目进行清算后或者提供充分证据后，另行通过其他合法途径予以解决。至于耿旭东与张建峰、郑井梅之间关于路灯买卖合同关系所产生的欠付货款纠纷，不属于本案处理范围，双方可以通过其他合法途径另行予以解决。综上，耿旭东的诉讼请求，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回耿旭东的诉讼请求。案件受理费19828元，由耿旭东负担（耿旭东已预交8485元，已免交11343元）；保全费5000元，由耿旭东负担。二审中，上诉人耿旭东为支持其上诉请求，向本院提供下列证据。1.范习高出具的合伙体的货款欠条（打印件），金额是150560元，范习高是耿旭东引荐到合伙体的，该欠款由耿旭东付，所以把欠条给了耿旭东，且按照郑井梅制作的耿旭东欠款明细载明内容，耿旭东本人货款是1840100元，加上范习高150560元，加起来是1990660元。旨在证明：耿旭东付款给合伙体总数；2.一审判决后，一审主审法官与耿旭东委托诉讼代理人通话录音，在录音中该法官清楚的承认其没有看以前的庭审笔录。旨在证明：一审判决没有依据；3.张建峰发送给耿旭东的租赁汤涧镇政府的工业项目投资协议及发票各一份（手机打印机）。旨在证明：双方存在合伙的事实及合伙开始的时间。对此，张建峰、郑井梅质证称：对证据1条据的真实性不认可，这笔货款是付给范习高的，范习高与郑井梅不熟悉，同时范习高与耿旭东是亲戚关系，该款项是耿旭东为范习高购货的货款，是担保行为，因此货款是付给耿旭东，该证据不能证明双方之间存在合伙关系。对于证据2的真实性没有异议，但是和本案没有关联。证据3是张建峰与汤涧镇政府签订的，其中甲方没有签字盖章，对往来资金结算注明的是张建峰厂房租金，跟耿旭东没有关系，达不到耿旭东证明目的。明某公司质证意见同张建峰、郑井梅。本院认证意见为：证据1，张建峰、郑井梅不认可其真实性，且系打印件，本院不予采信；证据2，与本案无关；根据证据3的内容，并不能得出双方存在合伙事实，对证据3不予采信。关于一审查明事实，张建峰、郑井梅无异议，耿旭东对“耿旭东关于合伙出资资金未能到位”、“从2018年4月开始，郑井梅对经营路灯业务用笔记本记载流水账目，据现在证据显示该流水账记载至2018年8月9日”、“到目前为止所欠合伙体之间的货款尚不清楚”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，二审予以确认。本案二审争议焦点为：1.耿旭东与张建峰、郑井梅是否存在合伙关系。2.耿旭东投资数额如何确定。3.耿旭东请求返还投资款及利润应否支持。4.一审程序是否违法。关于第一争议焦点。张建峰、郑井梅上诉称郑井梅将明某公司流水账发送给耿旭东，只证明双方有合作意向，但自2018年11月份之后郑井梅不再发送，说明双方已无合伙意向，不存在合伙可能。本院认为，根据耿旭东提供的与张建峰通话录音，张建峰对耿旭东主张的合伙关系没有否认，再根据郑井梅持续的向耿旭东发送其记录的关于路灯经营收支流水账目、郑井梅将其银行卡绑定耿旭东手机号等客观事实，一审认定耿旭东与张建峰、郑井梅存在合伙关系并无不当，故对张建峰、郑井梅该上诉主张本院不予支持。张建峰、郑井梅还上诉提出，耿旭东投资对象是明某公司，应适用公司法相关规定，而不应适用合伙法律规定，因耿旭东没有参与经营，故认定双方存在合伙关系有违法律规定。本院认为，因耿旭东主张的是个人合伙，并不是出资成立明某公司，故仍应适用合伙法律规定，且张建峰、郑井梅主张耿旭东没有参与经营就不是合伙人亦缺乏依据，据此本院对张建峰、郑井梅该上诉主张亦不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，耿旭东审理中称该投资51万元的组成为：2018年5月17日5万元、2018年6月29日45万元、2018年7月17日1万元。对该三笔款项郑井梅认可收到，但认为该三笔款为货款，不是收到的投资款。关于该三笔款项是投资款还是货款。郑井梅保管的账目被耿旭东某2写“耿投支钱51万”，对此郑井梅明知。郑井梅审理中称该内容只是表明耿旭东有投资51万元的意向，因郑井梅无证据证明其该主张，故应推定郑井梅认可耿旭东投资51万元。耿旭东2018年8月23日向张建峰发送短信“你和他们说，就说现在还没有投钱，不要告诉他们我已经头（投）了51万的事情，我怕他嫉妒”，张建峰回信息“知道了”，该事实表明张建峰认可耿旭东投资51万元。因此，该三笔款项均为耿旭东、张建峰、郑井梅认可为投资款，一审认定耿旭东投资款51万元正确。耿旭东上诉称其投资70万元，因耿旭东2018年11月18日发给郑井梅的短信“你对一下，我差厂里货款519400元，我一起打给厂里是1717200元，总货款是1536600元，厂里按70万投钱，我就欠货款是以上数字。”郑井梅没有回信息，耿旭东也无证据证明郑井梅认可或同意其发的信息内容，故耿旭东提供的证据不能证明其投资70万元的事实。耿旭东主张郑井梅收到信息后不予回复视为默认，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。张建峰、郑井梅上诉称45万元汇款凭证写明为货款，且如果认定45万元为投资款及耿旭东实际投资51万元，耿旭东则欠货款459000元，反而不合常规，故45万元不能认定为投资款，不能认定耿旭东投资51万元。因45万元系宿迁胜恒工贸有限公司汇款，且该款系宿迁胜恒工贸有限公司欠付耿旭东的货款，故该款的用途耿旭东有权做出意思表示为投资款，张建峰、郑井梅该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，耿旭东与张建峰、郑井梅之间存在合伙关系，明某公司系张建峰自然人独资有限责任公司，故耿旭东与张建峰、郑井梅还存在买卖合同关系。本案并无证据证明耿旭东与张建峰、郑井梅就双方合伙出资数额、盈余分配作出约定。其次，耿旭东的出资也系应付货款支付，目前双方对耿旭东应付货款数额尚存在争议，故合伙体的收入数额亦不能确定。再次，郑井梅称其保管的账目存在漏记情况，故该账目不能反映合伙体资金收入、支出的真实状况。第四，双方就拆伙时间存在争议，且明某公司现仍正常经营，因此不能确定合伙清算的截止时间。而通过司法审计进行合伙清算需要明确合伙出资、确定合伙清算截止时间以确定合伙收入及支出等，故本案不能通过司法审计进行合伙清算。综合以上具体情况，本案目前无法认定合伙体盈亏，故一审法院驳回耿旭东请求张建峰、郑井梅给付分红款1501104.80元及返还投资款168600元并无不当，本院予以维持。关于第四争议焦点。本院认为，耿旭东主张一审程序违法，其理由是一审法官没有阅读之前的庭审笔录和审查其提供的证据，及一审法官未向其释明审计账册，以及一审对其提出回避申请未予回复。因耿旭东主张的一审法官未阅读庭审笔录及审查证据系耿旭东的猜测，并无证据证明；另外账册存在漏记，且审计账册并非必须释明事项；耿旭东也无证据证明其于一审期间提出回避申请。故耿旭东主张的一审程序违法理由不成立，本院不予支持。综上所述，耿旭东、张建峰、郑井梅的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39656元，由上诉人耿旭东负担19828元，由上诉人张建峰、郑井梅负担19828元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二一年二月二十五日书记员  沈飞耀