山东省淄博市博山区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0304民初358号原告：刘成良，男，1985年2月13日出生，汉族，住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：刘元军（系原告父亲），住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：刘成坤，山东大阳律师事务所律师。被告：孙丰海，男，1963年7月24日出生，汉族，住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：王继富，山东子诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，山东子诚律师事务所律师。被告：孙冲，男，1972年5月18日出生，汉族，住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：王继富，山东子诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，山东子诚律师事务所律师。被告：博山区白塔镇因阜村村民委员会，住所地淄博市博山区白塔镇因阜村。法定代表人：张雷，主任。委托诉讼代理人：孙启超，山东颜山律师事务所律师。第三人：孙即彬，男，1967年5月4日出生，汉族，住淄博市博山区。第三人：淄博市淄川远东建筑安装有限公司，住所地淄博市淄川区寨里镇解放村东。统一社会信用代码：91370302731715501A。法定代表人：王君。原告刘成良与被告孙丰海、孙冲、博山区白塔镇因阜村村民委员会（以下简称因阜村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日收到材料并进行诉前调解，于2020年2月14日立案。诉讼中，因疫情及原告申请司法鉴定等事由，本案中止审理。因案情需要，本院依职权追加孙即彬、淄博市淄川远东建筑安装有限公司（以下简称远东建安公司）作为本案第三人参加诉讼。恢复审理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘成良的委托诉讼代理人刘元军、刘成坤，被告孙丰海、孙冲及其委托诉讼代理人王强，被告因阜村委会的委托诉讼代理人孙启超到庭参加诉讼。第三人孙即彬、远东建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘成良向本院提出诉讼请求：1、判决被告孙丰海、孙冲支付原告欠款1196180.77元；2、判决被告支付自2015年2月11日起至还清欠款之日，以1196180.77元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的银行贷款利率计算的经济损失；3、被告因阜村委会承担连带还款责任；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年，淄博腾奥房地产开发有限公司（以下简称腾奥公司）与因阜村委会合作开发沿街房工程。在2011年3月20日，腾奥公司与远东建安公司签订了博山区白塔镇因阜村北外环路沿街房《建筑工程施工合同书》，合同约定由远东建安公司为腾奥公司、因阜村新建村沿街商品房，工程内容为：土建工程、安装工程，承包范围为：该工程图纸范围内的土建、安装工程及周边配套工程，竣工日期为：按甲方通知后次日至180天为竣工时间，合同价格为：建筑面积一次性包干每平方米880元等约定。合同签订后，远东建安公司按合同要求完成了该楼房的主体工程。在2011年11月腾奥公司、因阜村与远东建安公司终止了合作关系，致使远东建安公司无法履行施工合同，远东建安公司为腾奥公司新建沿街商品房，实际施工工程量结算为1906180.77元。被告除支付部分工程款外，截止到2015年2月11日腾奥公司、因阜村仍欠远东建安公司1196180.77元工程款。在2019年12月7日远东建安公司将上述债权转让给该工程的负责人刘成良，该工程款由刘成良所有。因腾奥公司已经注销，该工程款应由其股东承担还款责任。远东建安公司及原告多次向三被告催要工程款，被告至今未付。被告孙丰海、孙冲辩称，与原告间存在建设工程合同关系，但是在2011年已经终止合同关系，不存在欠工程款的事实，经核算已经全部支付工程款991700.00元。原告的主体资格不适格，原告不是合同当事人，原告提供的债权转移通知书无效。一是原告与远东建安公司没有债权事实基础，二是远东建安公司与被告孙丰海、孙冲债权债务事实不清，无法确定。2、原告所述的债权数额事实不清，对于鉴定报告鉴定的部分事实与实际情况不符，具体有以下几个方面，部分事实不清，施工量不是鉴定报告所载明的项目范围，其工程费不是鉴定报告鉴定的数据。3、本案已超过诉讼时效，退一步讲，即使腾奥公司欠工程款，也超过了诉讼时效。远东建安公司在2011年11月份就知道腾奥公司与因阜村委会与其终止了合作关系，此时就知道其权利受到侵害，而远东建安公司转让债权是在2019年12月份，此时已超过了诉讼时效。远东建安公司将已经超过诉讼时效的债权转给原告，原告依据超过诉讼时效的债权主张权利不应得到支持。被告因阜村委会辩称，原告要求因阜村委会承担连带支付责任无事实及法律依据。因阜村委会和腾奥公司是简单的松散的合作关系，合作方式是以腾奥公司向因阜村委会支付费用，由该公司自行独立开发地产，该公司在开发建设中自行出资施工还是转包第三人施工与村委会无关；双方并非合伙关系，也未成立合伙字号，也不是发包承包关系。因阜村委会与远东建安公司无合同关系，也不欠腾奥公司和远东建安公司任何款项。根据合同相对性原理，在该案中不承担任何责任，也无付款义务。腾奥公司与因阜村委会的合作关系，仅仅是腾奥公司占有使用因阜村土地，由腾奥公司独立开发。建设涉案房产，腾奥公司向因阜村委会支付一定费用，腾奥公司在独立建设开发涉案房产过程中，腾奥公司与第三人远东建安公司签订建设工程施工合同，因阜村委会并不知情，腾奥公司也从未向因阜村委会披露其将涉案工程转包，或者发包给远东建安公司。根据合同性相对性原理，腾奥公司与远东建安公司所签合同，对因阜村委会不具有约束力，且腾奥公司是欠因阜村委会的相应款项，不存在因阜村委会欠腾奥公司任何工程款的事实。因此腾奥公司对远东建安公司负有的义务与因阜村委会与无关。因阜村委会不负有向远东建安公司支付任何款项的义务。远东建安公司将所谓涉案工程款债权转让给本案原告，原告也无权向因阜村委会主张债权，且涉案债权是否真实存在及存在的具体数额，债权转让人远东建安公司并不明确。其他意见同被告孙丰海、孙冲的答辩意见。请求依法驳回原告对被告因阜村委会的诉讼请求。第三人孙即彬述称，我有工程交接时的相关录像；对原、被告诉争的内容不清楚。第三人远东建安公司未作出陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原腾奥公司于2008年4月29日成立，于2018年12月17日注销，注销原因为股东会或者股东大会决议解散。被告孙丰海、孙冲系原腾奥公司的股东，二人在公司注销时出具了全体投资人承诺书，承诺企业清算工作已全面完结，否则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2011年3月12日，被告因阜村委会与腾奥公司签订土地合作开发协议书一份，由因阜村委会投入自有国有建设用地使用权与腾奥公司进行合作开发位于博山区商业房项目，双方合作方式为腾奥公司向因阜村委会支付先期合作费用，项目由腾奥公司自筹资金，独立开发。2011年3月20日，腾奥公司（甲方）与第三人远东建安公司（乙方）签订建筑工程施工合同书一份，合同约定由第三人远东建安公司为腾奥公司承建博山区白塔镇因阜村北外环路沿街房工程，工程内容为土建工程、安装工程，承包范围为该工程图纸范围内的土建、安装工程及周边配套工程；合同价款为建筑面积一次性包干每平方米880.00元。双方还就其他事宜作出了约定。合同签订后，远东建安公司即入场施工。2011年11月底，腾奥公司口头通知远东建安公司在该项目的负责人刘元军终止合同，远东建安公司即撤离了人员和设备。被告孙丰海、孙冲主张终止事由为涉及因阜村委换届，新上任负责人不让继续干了。腾奥公司前期支付工程款情况如下：1、2011年8月9日，刘成良代表远东建安公司收取腾奥公司工程款20万元；2、2011年9月18日，刘成良代表远东建安公司收取工程款7万元；3、2011年11月22日，刘元军代表远东建安公司收取腾奥公司工程款12万元；4、2011年11月23日，刘元军代表远东建安公司收取腾奥公司工程款8万元；5、2011年12月8日，刘元军代表远东建安公司收取腾奥公司工程款8万元；6、2015年2月11日，刘元军代表远东建安公司收取腾奥公司工程款10万元；7、2011年12月14日，刘元军收到腾奥公司工程款4000.00元；8、2012年1月6日，刘元军收到腾奥公司工程款42500.00元；9、2012年1月12日，刘元军收到腾奥公司工程款50000.00元；10、2012年1月14日，刘元军收到腾奥公司工程款50000.00元；11、2013年2月2日，刘元军收到腾奥公司工程款20000.00元；12、2013年9月11日，刘元军收到腾奥公司工程款20000.00元；13、2013年9月13日，刘元军收到腾奥公司工程款10000.00元。被告另提供王学良出具的金额为2000.00元的塔吊拆除费收条，主张该款应由原告负担，原告不予认可。被告提供闫涛出具的收据六份，主张腾奥公司前期挖槽、外运土等施工支出73200.00元。另，被告提供2011年7月21日，刘元军为案外人王力军出具的10万元借条一份，主张腾奥公司已代刘元军清偿了债务，应折抵相应工程款；庭审中，被告又认可尚未代偿。对于已完工部分工程，原告主张远东建安公司与腾奥公司未协商处理；被告主张双方口头协商处理完毕，已完工工程与已付工程款相当，已全部结清，后期无需再履行。2011年11月22日，腾奥公司与第三人孙即彬签订商业楼买卖合同，由腾奥公司将前述已建设完毕的商业楼框架，以现状（附现状录像光碟）整体出售给了孙即彬。后孙即彬自行建设完工，装修后投入使用。2019年12月7日，远东建安公司与原告刘成良签订债权转让协议，由远东建安公司将因前述合同产生的原腾奥公司欠其公司的债权转让给了刘成良。后远东建安公司向孙丰海、孙冲及因阜村委会寄送了债权转让通知书。三被告对收到通知书无异议，但对通知书载明的债权数额有异议。原告提供远东建安公司单方制作的涉案工程的建筑工程结算书三份，分别记载工程造价为1906180.77元、1509520.26元、1163972.63元。前期腾奥公司未确认，被告孙丰海、孙冲对前述结算数额均不予认可。诉讼中，原告申请对远东建安公司已完工部分工程的结算造价进行司法鉴定。经委托，山东正通审计会计师事务所有限公司根据当事人主张的施工范围及现场实物，出具了鉴定报告【正通鉴字BS(2020-06)号】，鉴定意见为主体框架及地下室砌墙、抹灰、回填土、派出所西院墙挡土墙、敷设穿线管的工程造价约计1417950.19元。鉴定报告出具后，被告孙丰海、孙冲又从第三人孙即彬处取得了涉案工程终止时的主体工程的视频资料，原告亦对部分工程造价提出异议，山东正通审计会计师事务所有限公司又出具了补正说明，补正结论为主体框架及地下室砌墙、抹灰、回填土、派出所西院墙挡土墙、敷设穿线管的工程造价约计1418912.10元。补正估算工程总造价为3046873.61元，双方合同包干价为2599740.00元，估算主体框架等工程造价为1662959.84元，补正主体框架等结算造价为1418912.10元，估算框架外其他工程造价为1383913.77元。其中，派出所西院墙挡土墙工程已算至乙方造价中，预算造价11020.12元（已按包干价比例下调，此可根据实际发生情况取舍）；本工程主体框架等鉴定价格含税金46388.76元，可根据施工单位开税票情况取舍。被告孙丰海、孙冲虽对补正说明中第4项塔吊型号有异议，因视频中现场塔吊并未拆除，鉴定机构更正并从双方造价中增减并无不当；关于被告提出异议的第2、3、4项，因补正说明中已明确载明增加到甲方（腾奥公司）工程造价中，被告再要求扣除无依据。原告因鉴定事宜支付鉴定费4万。关于原、被告争议的内容：1、工程的开槽开挖及土方外运，被告主张系腾奥公司委托闫涛施工，对此提供了闫涛开具的收款收据一宗，原告不予认可；原告主张远东建安公司入场时现场确已开挖过，但只有1.5米左右，后期远东建安公司挖至4米左右。鉴定报告中关于该争议部分的工程估价为机械场地平整565.14元、挖掘机挖竖土12429.41元、自卸汽车运土方19069.11元。2、被告主张腾奥公司曾为工程提供材料空心砖，原告不予认可。3、派出所西院墙挡土墙，原告主张该部分工程为合同外双方合意增加部分，由远东建安公司施工完毕。被告主张系远东公司在施工过程中造成派出所院墙损坏，重新为派出所砌墙，不在双方合同范围内。4、涉案工程远东建安公司并未开具相应税票。本院认为，除法定情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，第三人远东建安公司与原腾奥公司存在建设工程合同关系，远东建安公司与原告签订书面协议，将合同权利转让给本案原告，合法有效，本院予以确认，原告基于受让的权利主张权利，并无不当，其主体适格。腾奥公司注销后，被告孙丰海、孙冲作为原股东，基于公司注销时向公司登记机关出具的投资人承诺书，应对公司注销前遗留的债务承担民事责任，原告向其主张权利，于法有据，本院予以确认。原告虽要求被告因阜村委会承担本案民事责任，但因阜村委会并非合同相对人，亦未作出过还款承诺，原告仅基于因阜村委会与原腾奥公司存在合作关系即径行要求其承担本案民事责任，于法无据，本院不予支持。债务人接到债权转让通知书后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，被告孙丰海、孙冲对债权转让通知书载明的债权数额不予认可，原告应举证证实其合法享有的债权数额。关于债权数额的确定，仍应根据远东建安公司与原腾奥公司之间的建设工程施工合同确定。双方签订合同后，远东建安公司实际履行了部分合同义务，后双方合意终止合同，该行为应认定为合同解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因远东建安公司已部分施工，付出的劳务无法恢复原状，在工程无质量问题的情况下，应由被告按照已完成的工程量向原告支付工程价款。关于工程款的确定，合同双方前期未进行结算，被告孙丰海、孙冲对原告提供的远东建安公司制作的工程结算书不予认可，原告申请司法鉴定，并无不当。鉴定机构根据双方合同及现场实物出具鉴定意见后，又根据当事人提出的异议及补充提交的现场视频予以补正，因第三人提交的视频资料即为远东建安公司撤离时的工程现状，可以直观的确定双方前期争议的部分内容，在鉴定机构根据实际情况补正调整后，对鉴定意见确定的工程造价，本院予以采信。工程造价虽已确定，但双方争议的工程由谁施工以及是否应计入应付工程款范围，仍应根据双方的举证确定。关于开槽开挖及土方外运，被告虽主张全部系腾奥公司自主完成，但原告不予认可，其仅提供案外人个人出具的收据，在双方合同未注明的情况下，本院不予采信。原告自认远东建安公司入场时腾奥公司已部分施工，在双方均不能提供签证单等证据证实各自施工量的情况下，本院酌定双方各施工50%的份额，按照该部分工程的估算造价32063.66元（565.14元+12429.41元+19069.11元），按包干价比例下调后，应为27358.32元，被告自行施工部分13679.16元，该款项应自工程造价中扣减。被告主张为涉案工程提供材料，原告不予认可，其所提供证据不足以证实其主张，亦与合同约定不符，本院不予采信。关于派出所西院墙挡土墙工程，因不属于合同约定的工程范围，原告主张系应被告要求增加工程；被告不予认可，主张系远东建安公司侵权产生的补救措施；对该争议原告应承担举证责任，在原告未举证证实其主张的情况下，对其主张本院不予采信，该部分工程款应自工程造价中扣减。关于税金，因未开具税票，故亦应自工程总价中扣除。据此，涉案工程的造价应为1347824.06元（1418912.10元-13679.16元-11020.12元-46388.76元）。关于腾奥公司已付款数额，双方无争议部分为816500.00元。关于被告主张委托闫涛、王学良施工支出的费用，因原告不予认可，前已论述，在已根据鉴定意见确定的工程款及施工比例予以核减，以及鉴定机构已补正核减的情况下，被告相关费用支出，本院不予重新认定。关于刘元军向案外人的借款，被告陈述前后不一，是否代偿无法确定，因涉及案外人利益，本案中不予一并认定处理。故应认定腾奥公司已付款数额为816500.00元。被告尚需支付原告的工程款数额为531324.06元（1347824.06元-816500.00元），对原告诉讼请求，本院予以部分支持。腾奥公司对合同的解除存在过错，在双方未及时结算的情况下，原告因鉴定支出的鉴定费属于其合理支出，该损失应由被告负担。关于原告主张的自2015年2月11日起的逾期付款经济损失，因双方在合意解除合同后并未就解除的后果作出约定，履行期限不明确的，可随时履行，原告未举证证实腾奥公司拒绝履行构成违约，故其要求被告赔偿前期经济损失于法无据，本院不予支持。自原告起诉后，被告未在合理期限内履行构成违约，原告有权要求其自起诉之日起，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算经济损失至付清欠款之日止。对原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。被告虽辩称原告主张权利超过了保护民事权利的诉讼时效期间，前已论述，双方未达成新的合意，可随时履行，不存在诉讼时效适用的前提，对被告该抗辩，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第七十九条、第八十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告孙丰海、孙冲于本判决生效之日起十日内支付原告刘成良工程款531324.06元及经济损失（以尚欠工程款为基数，自2020年1月10日起至实际履行之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘成良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15566.00元，由原告刘成良负担8717.00元，由被告孙丰海、孙冲负担6849.00元。鉴定费40000.00元，由被告孙丰海、孙冲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  卜凡国人民陪审员  李 涛人民陪审员  王海鹏二〇二一年二月二十二日法官助理张娜书记员周正子附证据目录：原告刘成良提供如下证据：1、2019年12月7日，远东建安公司与刘成良签订的债权转让协议一份；2、远东建安公司向三被告发生的债权转让通知书、EMS快递回执各三份；3、2011年3月20日，远东建安公司与腾奥公司签订的建筑工程施工合同书一份；4、远东建安公司自制的建筑工程结算书三份；5、录音二份；6、腾奥公司企业信息、公司注册登记申请书、企业注销情况、全体投资人承诺书各一份；7、本院（2015）博民初字第1504号民事判决书一份；8、远东建安公司收取腾奥公司款项的工商服务业统一收款收据五份；9、申请本院委托山东正通审计会计师事务所有限公司出具的鉴定报告【正通鉴字BS(2020-06)号】一份、补正说明一份、鉴定费收据一份；10、刘元军与孙冲的电话通话记录一份；11、山东正通审计会计师事务所有限公司出具的补正报告一份、鉴定费收据一份；12、证人公永彬、刘杰、苏兴廷、张纪海的证言各一份。被告孙丰海、孙冲提供如下证据：1、自行统计的付款明细表一份、转账凭证二份、刘元军出具的收到条七份、收款收据六份；2、刘元军出具的借条一份；3、闫涛出具的工商服务业统一收款收据六份、王学良出具的收到条一份。被告因阜村委会提供如下证据：1、异议通知书一份；2、腾奥公司出具的说明一份；3、腾奥公司与孙即彬签订的商业楼买卖合同一份；4、因阜村委会与腾奥公司签订的土地合作开发协议书一份。第三人孙即彬提供腾奥公司向其交接时的工程现状视频二份。第三人远东建安公司未提供证据。本院依职权向孙即彬制作调查笔录一份。