北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3040号上诉人（原审被告）：陈新欣，女，1995年12月18日出生，住北京市平谷区。上诉人（原审被告）：刘磊，男，1989年9月14日出生，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：查青山，男，1991年8月23日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：田济民，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建怡，女，1993年9月20日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：田济民，北京市京师律师事务所律师。上诉人陈新欣、刘磊因与被上诉人查青山、陈建怡合伙合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈新欣、刘磊上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费用由查青山、陈建怡承担。事实与理由：一审认定案件基本事实不清。1.双方仅仅合意成立一家医疗美容店用以经营，但双方并未合意表明是以成立个人合伙的方式营业还是以成立其他经营主体的方式来运作该美容院，并且仅以本案件现有的事实和证据亦不能认定陈新欣、刘磊存在成立个人合伙的意思表示。2.结合一审法院审理案件的事实，纵观全案，该美容院并没有真正成立并进行营业，仅仅是在成立美容院的筹备过程中存在争议并由此产生了此次诉讼纠纷，同时一审法院并未查明该美容院是否申请了营业执照这一事实，包括营业执照的性质是什么，均未在一审判决中体现，故可以说明一审法院未对是否存在营业执照一事进行事实调查，存在重大的遗漏调查审理事项的情形。3.本案适用案由错误，本案案由是“合伙企业纠纷”，而在本案当中，医疗美容店只是在设立阶段，没有进行依法注册登记，并不能说明该医疗美容店会必然登记为个人合伙性质，由于成立美容院的经营性质存在未知情况，一审法院径行采用“合伙企业纠纷”为案由来审理本案是不适宜的。一审判决之后陈新欣、刘磊找到了新的证据，所以对一审判决不服。查青山、陈建怡辩称：一审判决正确，适用法律正确，请求驳回陈新欣、刘磊的上诉请求，维持一审判决。查青山、陈建怡向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除查青山、陈建怡与陈新欣、刘磊合伙关系；2.请求法院判决陈新欣、刘磊返还查青山、陈建怡已经支付的合伙费用5.5万元；3.本案诉讼费由陈新欣、刘磊承担。一审法院经审理查明：2019年12月初，查青山、陈建怡与陈新欣、刘磊通过口头协商约定双方合伙成立一家医疗美容店。查青山、陈建怡主张当时双方约定各自出资5.5万元，利润的40%归查青山、陈建怡，60%归陈新欣、刘磊，后来考虑双方关系不错，又约定利润平分。陈新欣、刘磊则主张由查青山、陈建怡出资，陈新欣、刘磊出技术，利润平分。双方均认可合伙期间，由陈新欣和刘磊负责合伙事务。2019年12月25日和27日，查青山通过银行转账分两次向刘磊的账户共计转账5.5万元。2019年12月27日，刘磊与北京九源富春房地产开发有限公司签订房屋租赁协议，承租北京市平谷区迎宾街1号院30幢15-9、15-10房屋用于合伙经营。陈新欣、刘磊为此支付房屋租金和物业费。后双方经协商终止合伙关系。对于合伙期间的支出情况，双方存有争议，陈新欣、刘磊认为合伙期间共计支出81582元，查青山、陈建怡则认为合伙期间共计支出74082.82元。本案审理过程中，经法院组织核对账目，双方当事人确认合伙期间经由陈新欣、刘磊支出费用如下：1.房屋租金62094元；2.物业费10998元；3.装修费4000元；4.门押金500元；5.地板押金500元。以上总计78082元。对于陈新欣、刘磊主张因消防备案等支出的费用，查青山、陈建怡不认可，陈新欣、刘磊对其主张未能提供相应证据。此外，因双方终止合伙关系而与北京九源富春房地产开发有限公司解除了房屋租赁合同，北京九源富春房地产开发有限公司等为此退回房屋租金24729.4元、物业费7821.78元，两项合计32551.18元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案双方当事人虽未签订书面合伙协议，但双方确有成立合伙的意思表示，并且已实际履行，故此法院认为查青山、陈建怡与陈新欣、刘磊之间已经成立合伙关系。双方当事人对于合伙的出资数额存有争议。陈新欣、刘磊主张二人仅负责技术，由查青山、陈建怡负责出资，查青山、陈建怡予以否认，陈新欣、刘磊就此未提供足够证据，为此对陈新欣、刘磊的上述主张不予采信。根据在案证据以及当事人的陈述，法院确定案涉合伙的双方出资比例均为5.5万元。合伙履行过程中，双方协商一致解除合伙关系，于法无悖，法院在此予以确认。合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，应当在合伙人之间进行分配。鉴于双方当事人对此并无约定，也不能通过协商确定，故应由合伙人按照出资比例分配。对于合伙期间的支出情况，双方发生分歧。依据在案证据以及当事人陈述，法院确认合伙出资总计11万元，合伙期间共计支出78082元，合伙终止后北京九源富春房地产开发有限公司等退回房屋租金、物业费共计32551.18元，核算后，尚余64469.8元，双方应各自享有二分之一即32234.9元。综上，一审法院判决：一、确认查青山、陈建怡与陈新欣、刘磊之间的合伙协议解除；二、陈新欣、刘磊于判决生效后7日内退还查青山、陈建怡32234.9元；三、驳回查青山、陈建怡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈新欣、刘磊提交如下证据：1.仪器租赁合同1份及收据2张，拟证明陈新欣、刘磊支出了4.5万元；2.微信聊天记录，拟证明查青山、陈建怡知道该4.5万元支出。查青山、陈建怡认为上述证据均不属于新证据，对仪器租赁合同、收据的真实性、合法性均不予认可。二审庭审中，双方均确认合伙协议于2020年1月2日解除。陈新欣、刘磊主张系查青山、陈建怡单方面违约。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。根据本案查明的事实，双方当事人虽未签订书面合伙协议，但双方确有成立合伙的一致意思表示，且已实际履行，一审法院据此认定查青山、陈建怡与陈新欣、刘磊之间成立合伙关系，并无不当。双方约定设立的美容店最终是否设立成功及是否办理营业执照等系合伙合同的履行事项，不影响双方合伙合同关系的成立。故陈新欣、刘磊主张双方未建立合伙关系，依据不足，本院不予采纳。但双方并未实际设立合伙企业，一审法院将案由确定为合伙企业纠纷不妥，本案应为合伙合同纠纷。本案审理过程中，双方均一致认可合伙协议于2020年1月2日解除，本院对于不持异议。合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，应在合伙人之间进行分配。财产分配的方式，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。本案中双方并无书面合同，虽然双方均认可利润平分，但对合伙的出资方式双方存有争议。陈新欣、刘磊主张二人仅负责技术，由查青山、陈建怡负责出资，查青山、陈建怡予以否认，陈新欣、刘磊就此未提供足够证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院确定双方的出资均为5.5万元并无不当，本院予以确认。二审庭审中，双方对一审法院确认的合伙期间各项支出予以认可，本院予以确认。陈新欣、刘磊上诉主张其另有4.5万元支出，但其提供的证据不足以证明其主张的支出实际发生，本院不予采纳。一审法院根据合伙出资及支出情况核算合伙财产尚余64469.8元、双方各自享有二分之一，判决陈新欣、刘磊退还查青山、陈建怡32234.9元，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈新欣、刘磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由陈新欣、刘磊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二一年二月二十六日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 刘 栋书 记 员 高 媛