安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终212号 上诉人（一审被告）：太平财产保险有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区民生路**凯帆大厦01-1505、1-1506,统一社会信用代码91340200783065272G。 负责人：刘山林，总经理。 委托诉讼代理人：古元庆，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：盛某，女，1966年8月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：邓晓艳，安徽皖通律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：谢良青，男，1991年7月8日出生，汉族，住安徽省芜湖县，芜湖程启商贸有限公司业务销售员。 被上诉人（一审被告）：芜湖程启商贸有限公司，，住所地芜湖机械工业园芜湖生源再生材料有限公司内），统一社会信用代码91340221059716177R。 法定代表人：王敏，总经理。 上诉人太平财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称太平财保芜湖支公司）与被上诉人盛某、谢良青、芜湖程启商贸有限公司（以下简称程启公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 对原吿提供的伤残等级、太平财保芜湖支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判多判决的误工费7200元；2、对原吿提供的伤残等级、“三期”及后续医疗费进行重新鉴定。3、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由： 原审认定误工期按300天计算，但原告于2020年6月16日自己鉴定了伤残，距离其事故发生日仅228天，误工期应当计算到伤残鉴定前一日，伤残赔偿金为因事故导致的对伤者未来财产收入减少的预期，故此该判决多了72天误工，多判决我司承担了7200元。1、原审认定误工期按300天计算，但原告于2020年6月16日自己鉴定了伤残，距离其事故发生日仅228天，误工期应当计算到伤残鉴定前一日，伤残赔偿金为因事故导致的对伤者未来财产收入减少的预期，故此该判决多了72天误工，多判决我司承担了7200元。 2、对一审审理的鉴定意见书，上诉人认为该司法鉴定结论不具有合理性和有效性，具体理由如下： 该司法鉴定事宜程序违法。（一）该司法鉴定事宜程序违法。 涉案司法鉴定系盛某自行委托鉴定。有关鉴定事项未与申请人协商，鉴定依据材料未经谢良青、芜湖启程商贸有限公司及申请人等质证认可，且鉴定结论亦未及时告知谢良青、芜湖启程商贸有限公司及申请人等，故鉴定程序不合法。 该司法鉴定意见书结论不具有有效性，具体理由如下：（二）该司法鉴定意见书结论不具有有效性，具体理由如下： 首先，原告提交的安徽长盛司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定在内固定物取出之前，肘关节内固定物在位期间，会严重影响肘关节活动功能，伤残为终身损害，不能因内固定物暂未取出严重影响功能而评定伤残。其次，原告于2020年4月26日行手术治疗出院，其于2020年6月12日，进行伤残鉴定，间距不到2个月，尚在手术恢复期即行伤残鉴定，鉴定过早。再次，我司在早期至原告家中探视，原告的活动功能尚可，比该鉴定意见书中的活动度好，明显不合理。再次，该鉴定意见书鉴定二次手术拆除内固定物治疗费仅凭一个门诊病历预测，无统计学客观依据。再次，该鉴定意见书以“人损”三期第10.2.3.b条款，肱骨骨折手术治疗的三期上限鉴定了误工费，该条款已经为手术治疗,已考虑二次手术休养，但该鉴定意见书再将二次手术的三期在上述条款上增加，属重复的三期。故此三期不合理。且该误工期鉴定了300天，但该鉴定前一日距事故日仅228天。故此，该鉴定意见书的"三期"错误。上诉人认为涉案鉴定机构鉴定流程不符合司法鉴定规范之要求，鉴定依据与事实明显不符。申请人特向贵院提出上述鉴定申请，重新鉴定时，提前通知申请人到场质证。综上所述，请求法院依法撤销芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7318号民事判决书，改判上诉人所请。 盛某答辩称：首先对于上诉人所提的误工期，我方认为我方一审时所提供的鉴定报告是依法所作出的鉴定结论，虽然实际鉴定报告作出之日距离事故发生时确实不足300天，但是根据被鉴定人盛某当时的伤情完全可以确定，其误工期甚至是远远不止300天。上诉人所提出的此条上诉意见并无事实和法律依据。虽然本案的鉴定是由被上诉人自行委托，但是所依据的相关材料、住院记录等均是根据相应的事实和鉴定材料来作出，而且经过鉴定机构的依法审查，对于上诉人所提的内固定需拆除，对于其伤残等级并没有实质性的影响，而且也并无相应的法律规定明确作出要求，在作出鉴定时必须进行内固定拆除之后。综上，我方认为上诉人的上诉理由无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回。 盛某向一审法院起诉请求：被告谢良青赔偿原告各项损失277070.77元【伤残赔偿金150160元、误工费53571.43元、护理费13230元、营养费3150元、住院伙食补助费1380元、鉴定费2090元、精神损害抚慰金15000元、交通费100元、后续治疗费10000元、财产损失2000元、医疗费25489.34元{（55815.57-10000）×60%-2000元}】，被告程启公司对此承担连带赔偿责任，被告太平财保芜湖支公司在保险范围内承担赔偿责任。 一审法院认定事实如下：2019年11月1日10时36分许，被告谢良青驾驶车牌号为皖Ｂ×××××的轻型普通货车，在荆十路东埂超市门口路段起步逆向进入主道时，因疏于观察，操作不当恰逢由北往南行驶至该路段盛某驾驶的电动自行车，盛某为避让皖Ｂ×××××的轻型普通货车紧急制动导致车辆侧翻，造成盛某受伤及车辆受损的交通事故。本起事故经交警部门认定，谢良青负同等责任，盛某负同等责任。事故发生后，原告被送至芜湖市中医医院住院治疗，2019年11月11日在全麻下行“右肱骨髁间骨折切复内固定术”，同年11月25日出院。出院诊断：右肱骨髁间开放性骨折；右胸第4肋骨可疑骨折；右胸第5、6肋骨骨折；创伤性胸腔积液。出院医嘱：1、建议休息三个月；保持切口处干燥；2、继续支具外固定；术后三周拆线；3、一周后骨科门诊复查；必要时胸外科、呼吸内科门诊复查；4、密切观察手指末梢血运情况；必要时康复科行康复治疗；5、骨折愈合后取出内固定物；6、有不适随诊。2020年4月6日，原告因“右肱骨髁间骨折术后4个月余”再次入住芜湖市中医医院，同年4月9日在全麻下行“内固定取出＋清创缝合术”，术后复查Ｘ线片显示：右肱骨髁间骨折术后，骨折愈合良好，内固定存留。2020年4月26日原告出院。出院诊断：右肱骨髁间骨折术后皮肤缺损；右肱骨髁间骨折术后。出院医嘱：1、注意休息，保持切口处干燥；2、遵指导行患肢功能锻炼；3、避免剧烈活动；骨折完全愈合后取出内固定物；4、两周后门诊复查；5、不适随诊。原告二次住院共计44天，期间产生医疗费53553.33元，另入院当天及出院后，原告门诊检查、换药等产生医疗费2262.24元，共计55815.57元，其中被告谢良青垫付2000元，被告太平财保芜湖支公司垫付10000元，原告实际支付43815.57元。2020年6月12日，安徽长盛司法鉴定所接受原告委托对其伤残等级、后续治疗费及误工期、营养期和护理期进行鉴定。同年6月16日，安徽长盛司法鉴定所作出［2020］临鉴字第416号鉴定意见书，鉴定意见书：1、被鉴定人盛某因道路交通事故致右肱骨髁间开放性粉碎性骨折并手术治疗，目前右肘关节功能丧失大于50%，其伤残程度鉴定为九级。2、被鉴定人盛某后续取出骨折内固定物治疗费用约壹万元整或以实际诊疗支出费用为准。3、评定鉴定人盛某本次损伤误工期270日、护理期90日、营养期90日。二次手术误工期30日、护理期15日、营养期15日。原告支付鉴定费2090元。 另查明：（一）肇事车辆在被告太平财保芜湖支公司投保了交强险和100万元商业第三者责任险，并附加投保了不计免赔，事故发生在保险期限内。（二）被告谢良青系被告程启公司员工，事故发生时其驾驶车辆为程启公司送货。 一审法院认为：公民的生命健康权，财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，程启公司驾驶员谢良青驾驶机动车在行驶过程中，致原告受伤，侵犯了原告的身体健康权，应当承担侵权责任。因谢良青是在履行职务过程中发生致原告受伤的交通事故，故相应的赔偿责任应由程启公司承担。程启公司在太平财保芜湖支公司为肇事车辆投保了交强险和100万元商业第三者责任险，并附加投保了不计免赔，事故发生在保险期限内，因此太平财保芜湖支公司应在其承保的范围内对原告的损失承担赔偿责任，超出保险限额部分，由被告程启公司赔偿。 原告的各项损失本院确定如下：1.医疗费55815.57元，有医疗费相佐证，该院予以确认。2.后续治疗费10000元，参考鉴定意见，该院予以确定。3.住院伙食补助费1320元（30元／天×44天），根据原告住院天数，该院予以确定。4.营养费（包括二次手术）3150元【（30元／天×（90天＋15天）】，参照鉴定意见，该院予以确定。5.护理费（包括二次手术）10160元【120元／天×44天＋80元／天×（90天＋15天-44天）】，参照鉴定意见，该院予以确定。6.误工费（包括二次手术），原告虽提供一份收入证明用于佐证其月收入5000元，但与原告在保险公司向其询问时的陈述【月收入约3750元（150元／月×25天）】相矛盾，且该份证明也不能达到证明原告在事故发生后实际所受到的误工损失，故对原告主张的误工损失本院酌情按照每天100元，参照鉴定意见确定的误工天数予以确定，共计30000元【100元／天×（270天＋30天）】。7.伤残赔偿金150160元（37540元／年×20年×20%），参考鉴定意见，该院予以确定。8.鉴定费2090元，有鉴定费票据相佐证，该院予以确定。9.精神损害抚慰金6000元，参照原告伤情等级，该院予以确定。10.交通费880元，根据原告住院天数，该院酌情予以确定。11.原告主张财产损失2000元，仅提交一份购车发票，但对于车辆损坏后具体产生的修理费未能提交证据证明，也未提交证据证明该车辆已报废，故对其主张的财产损失，该院不予支持。综上，原告的损失共计269575.57元，对原告超出部分，该院不予支持。肇事车辆在太平财保芜湖支公司投保了交强险和100万元商业第三者责任险，并附加投保不计免赔，但在本起事故中，原告盛某亦负同等责任，故盛某对其损失中超过交强险部分应自行承担40%的责任，故被告太平财保芜湖支公司在交强险范围内应赔偿原告各项损失120000元，在商业第三者责任险范围内赔偿原告各项损失89745.34元【（269575.57元-120000元）×60%】，共计209745.34元。扣除被告太平财保芜湖支公司垫付的10000元医疗费及被告谢良青垫付的2000元，被告太平财保芜湖支公司实际应赔偿原告各项损失共计197745.34元（209745.34元-10000元-2000元），被告程启公司在本案中不承担给付义务，谢良青垫付的医疗费另行向太平财保芜湖支公司理赔。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司芜湖中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛某各项损失共计197745.34元；二、被告芜湖程启商贸有限公司在本案中不承担给付义务；三、驳回原告盛某对被告谢良青的诉讼请求；四、驳回原告盛某其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2828元，由原告盛某负担810元，被告芜湖程启商贸有限公司负担895元，被告太平财产保险有限公司芜湖中心支公司负担1123元。 二审期间，双方均未提交新证据。 经庭询谈话并阅卷，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，当事人对自己主张的法律事实，应提供证据证明。本案争议焦点有二，一是一审法院认定盛某误工期300天是否正确；二是关于盛某伤残等级的司法鉴定意见是否应予采信。围绕上述争议焦点，结合双方诉辨意见，本院分析论证如下：一、关于一审法院认定盛某误工期300天是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。盛本华因伤致残持续误工，根据该规定，其误工时间最长可以计算至定残日（2020年6月16日）前一天，故自本案事故发生之日2019年11月1日起至2020年6月15日，盛某误工时间应为228天。一审法院认定有误，本院依法予以纠正，盛某本项误工费用应为22800元。盛某的各项损失共计应为262375.57元。太平财保芜湖支公司实际应赔偿盛某各项损失共计193425元{120000元＋（262375.57元-120000元）×60%-10000元-2000元）}。二、关于盛某伤残等级的司法鉴定意见是否应予采信。骨折后经内固定手术的，内固定物在位能否鉴定，应根据影像片上显示的内固定物位置来决定。如果内固定物跨越了关节，则会影响关节活动度，应等内固定物取出后再行鉴定。如果内固定物并未跨越关节，一般在治疗终结后对关节活动度影响并不明显，可以在治疗终结后内固定物在位的情况下进行鉴定。本案中，盛某右肱骨髁间开放性粉碎性骨折，经审查，其骨折内固定物并未跨越伤者右肘关节，故鉴定机构在其内固定物在位的情况下进行鉴定并无不妥。盛某右肘关节粉碎性骨折程度严重，右肘关节结构部分被破坏，该因素才应是盛某关节活动受限的根本原因。综合以上分析，本案司法鉴定虽系盛某单方委托，但并不违反法律规定，上诉人的上诉理由不足以反驳该鉴定意见，本院不予认可。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7318号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7318号民事判决第二项为“被告太平财产保险有限公司芜湖中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛某各项损失共计193425元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人太平财产保险有限公司芜湖中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年二月五日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。