辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0281民初2322号 原告：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码91210281570879395N。 法定代表人：王黎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林荣泉，男，1992年9月22日出生，汉族，该公司职工，现住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。 被告：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村，统一社会信用代码91210283759927725T。 法定代表人：王道顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕洪刚、王月，辽宁万峰律师事务所律师。 被告：刘艳令，女，1970年7月24日出生，汉族，户籍地辽宁省大连市甘井子区，现住大连市甘井子区。 原告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）诉被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、刘艳令建设工程施工合同纠纷一案,本院作出（2018）辽0281民初5015号民事判决，宣判后，原告香洲公司不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终10163号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院立案受理后,依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告香洲公司委托诉讼代理人林荣泉、被告安顺公司委托诉讼代理人王月、被告刘艳令到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告香洲公司委托诉讼代理人陈臻、被告安顺公司委托诉讼代理人王月、被告刘艳令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告香洲公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付延误工期的违约金146万元；2.因被告工程质量不符合约定，原告应少支付工程款193588元；3.二被告向原告出具24910345元工程款发票；4.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2011年4月22日,原告和被告安顺公司签订《建筑工程施工合同》,由被告安顺公司承建香洲田园城九凤小区1-9#号楼、幸福山庄土建工程。被告安顺公司将工程非法转包给被告刘艳令进行施工。历经几年施工,二被告中途撤场,严重违约并延误工期、拒不提交施工档案,拒不进行竣工验收,致使所建房屋不能办理产权手续,也不能入住使用,应按合同约定向原告支付违约金146万元。不仅如此,二被告所建工程存在严重质量问题:阳台防水渗漏1400平方米、楼道大白脱落666平方米,以上维修需要费用193588元,二被告在原告多次催促下拒不维修,所以应从二被告的工程款中扣除。二被告收到原告按合同约定支付的工程款后,拒不向原告出具工程款发票,二被告必须履行出具工程款发票的法定义务。综上,请人民法院依照相关法律的规定,支持原告的诉讼请求。 发回重审后，原告减少诉讼请求为：1.根据司法鉴定意见书中维修工程造价鉴定，请求被告支付九凤小区4、7、8、9号楼工程楼梯间灰号不达标、门窗损坏、保温脱落、房檐抹灰脱落、梯间墙面空鼓、起皮、脱落、室内排风管水泥脱落维修款55378元；2.被告出具金额为21592970元的工程款发票。事实与理由是：原告财务人员在财务核实的过程中发现被告安顺公司于2012年10月15日开具了一个发票号为10042159的发票，其中当时记帐的时候400万元发票额是属于刘艳令项目部的，还有2013年1月18日出具的发票号为10165061，其中60万元是刘艳令项目部的，因此案涉九凤小区4、7、8、9号楼开具的工程款发票金额是460万元，我方已付款金额是26192970元，二被告应再向原告出具金额为21592970元的工程款发票。 被告安顺公司辩称,不同意原告的诉讼请求,关于第一项请求所有项目均已经过了质保期，截至原告起诉之日也只有防水一项可能未过质保期，但防水不存在任何质量问题，即使现在存在鉴定意见所述的这些问题，也可能是自然老化等原因造成，相关的维修费用也应当由原告自行承担，与被告无关。关于第二项请求，因为原告尚欠大额的工程款未向被告支付，实际上原告向安顺公司支付的工程款，安顺公司也均拨给了实际施工人，尚欠很多税费，现无法为原告开具发票，且由于原告拖延支付工程款的违约行为，导致被告及实际施工人垫款施工，也给二被告造成了巨大损失，违约在先，也无权要求开具发票。另，原告的诉讼请求应具体明确，安顺公司承包了原告的香洲田园城很多个项目，均是混在一起开的发票，现无法分开每个项目部开的是多少及具体金额，所以也无法按照原告的主张开具发票，这样对其他的实际施工人也是不公平的。如果原告将所有的欠付工程款均付清，被告方可为其开具发票。 被告刘艳令辩称，同意安顺公司的答辩意见，另外该项目非法占有农地6000多亩，本身就是违法的，不具备开发票。 经审理查明,2011年4月22日,香洲公司（发包人、甲方）与安顺公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》,约定工程项目名称:前进园区九凤小区x号楼、幸福山庄二期；工程地点:瓦房店市谢屯镇前进村；工程内容:11层框架结构,建筑面积115600万平方米（最终以实际面积为准）；工程总造价:最后以实际结算为准；工期:2011年4月25日至2012年1月30日；付款方式:本工程的工程款支付方式为60%房屋,40%现款,抵顶房屋为前进园区小高层住宅,国有产权的4000元/平方米（房屋立体分割）,甲方为抵顶给乙方的房屋出具房屋销售手续,销售税金由甲方负责。竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案,发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款,3%为工程质保金（以房屋抵顶）。工程决算:结算按2008辽宁省建设工程相关预算定额,采用定额计价方式,费率执行2008建设工程费用标准二类取费；规费按乙方规费证标准计取,工程决算按照文件规定执行。施工图纸以外发生的工程量以现场签证为准。施工水电费全部由乙方承担,如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除（不找差）。工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制,必须做到工程档案与工程建设同步。违约责任:乙方未按照本协议约定非甲方原因逾期开工或逾期竣工超过五日,自第六日起,每逾期一日乙方应承担每日2000元违约金；逾期超过30日,乙方应无条件在甲方指定期限内撤出现场。质保金:质保金为合同结算值的3%,按单项工程保修期分段（保修期限开始后满一年返还保修金的50%,保修期开始后满二年再返还剩余的50%）无息支付。保修：自工程竣工验收合格符合合同要求乙方交付工程之日起开始计算保修期，保修期内乙方负责保修并承担费用。 安顺公司将从香洲公司处承包的前进园区九凤小区的4、7、8、9号楼工程转包给刘艳令,工程内容、开工日期、工程质量标准及工程造价均以香洲公司与安顺公司于2011年4月22日签订的《建设工程施工合同》为准。刘艳令为案涉工程的实际施工人。 2014年9月26日,香洲公司对九凤村一期工程九栋小高层进行竣工验收,制作了《九凤村一期工程九栋小高层竣工验收情况汇总表》，确认：经“复检其他项目均符合施工要求。但塑钢窗没有维修,工程档案没交给甲方。如有工程质量问题另行通知施工单位进行维修。注:4、7、8、9号楼塑钢窗已维修,工程档案没交原告。”香洲公司自认4、7、8、9号楼于2014年9月交付使用。香洲公司主张4、7、8、9楼存在阳台防水、楼梯间柱灰、门窗损坏、保温脱落、房檐脱落、梯间墙面、室内排风管水泥脱落质量问题，并申请维修方案鉴定，经摇号选定大连市建筑工程质量检测中心有限公司为鉴定机构，该公司出具[2020]辽02法技字第00830号建筑工程鉴定报告。香洲公司还申请对其主张存在质量问题的工程维修造价进行鉴定，经摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司为鉴定机构，该公司出具大建工鉴字第（2021）第2号司法鉴定意见：九凤小区4、7、8、9号楼工程楼梯间灰号不达标、门窗损坏、保温脱落、房檐抹灰脱落、梯间墙面空鼓、起皮、脱落、室内排风管水泥脱落修复造价为55378.68元（其中保温脱落维修造价2539.42元），同时在鉴定意见中说明：“待鉴事项中阳台防水因未能进入有阳台的住宅，无法近距离勘验，从外立面远距离观察，未见阳台有漏水痕迹，无法确定损坏部位，暂未计算阳台防水维修费用”。各方当事人对两份鉴定报告均无异议，香洲公司支付两次鉴定费4万元。 又查，香洲公司已支付安顺公司案涉4、7、8、9号楼工程款26192970元（包括现金支付和以房抵工程款），安顺公司于2012年10月15日为香洲公司出具发票金额1000万元的工程款发票，于2013年1月18日出具发票金额200万元的工程款发票，两张发票均记载工程项目名称为幸福山庄二期、九凤小区。香洲公司主张财务账目记载上述1200万元工程款发票中有460万元系支付给刘艳令承包案涉4、7、8、9号楼的工程款。 再查，本院（2019）辽0281民初6135号香洲公司与安顺公司、陈福才建设工程合同纠纷一案，香洲公司诉讼请求之一是安顺公司开具已付工程款63753187元扣除300万元已开具发票后剩余工程款发票，其提交2012年10月15日安顺公司出具1000万元工程款发票，香洲公司主张此1000万元有安顺公司、陈福才工程的发票金额是200万元；还提交2013年1月18日安顺公司出具200万元工程款发票，香洲公司主张此200万元有安顺公司、陈福才工程的发票金额是100万元。本院作出（2019）辽0281民初6135号民事判决，香洲公司不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终7935号民事判决，支持香洲公司该项诉讼请求，判令安顺公司为香洲公司开具金额为60753187元的发票。香洲公司在该案中所举的两张发票即为在本案中所举的两张发票。 上述事实，有建设工程施工合同、竣工验收情况汇总表、两张工程款发票、建设工程鉴定报告、司法鉴定意见书，有本院调取的（2019）辽0281民初6135号民事案件庭审笔录及工程款发票、大连市中级人民法院（2020）辽02民终7935号民事判决书，还有各方当事人庭审陈述笔录等在卷为凭,经本院审查和开庭质证,可以认定。刘艳令提供的《商品房预售合同》复印件及《收款收据》复印件，拟证明案涉4、7、8、9号楼已于2013年出售，原告对复印件不认可，因该组证据不符合证据的真实性、合法性，故对关联性本院不予确认；刘艳令提供拍摄于2020年6月3日的案涉4、7、8、9号楼照片、2019年12月缴纳电费的收据、香洲出售房屋宣传单，拟证明案涉4、7、8、9号楼已经出售入住，经审查，该组证据与本案争议的工程交付使用时间这一待证事实不具有关联性，本院亦不予确认。 本院认为,香洲公司与安顺公司于2011年4月22日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应各自履行自己的义务。本案争议焦点一是香洲公司主张案涉工程存在质量问题需要维修应否得到支持，二是安顺公司和刘艳令是否应开具已收取工程款的发票。 关于第一个焦点问题，香洲公司主张案涉工程存在质量问题需要维修应否得到支持。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，故安顺公司、刘艳令对出现的施工质量问题在保修范围和保修期限内应承担保修责任。第一，关于工程质保期，案涉《建设工程施工合同》对质保期未作约定，应按照《建设工程质量管理条例》、《民用建筑节能条例》等规定的建设工程的最低保修期限予以认定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为:（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。香洲公司提及的不合格工程部位，涉及楼梯间柱灰、梯间墙面、门窗、房檐抹灰脱落、室内排风管水泥脱落均属于装饰装修工程问题，保修期应为2年。《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算，保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。香洲公司提及的外墙保温脱落属于保温工程问题，保修期应为5年。第二，关于案涉工程的竣工验收及交付使用情况。香洲公司主张已办理竣工验收，并于2014年交付使用；安顺公司和刘艳令则认为工程没有进行最终竣工验收，但于2012年底完工交付。双方对各自主张的工程交付时间均无确切证据证实，但刘艳令提供了两张落款时间为2014年9月26日的《九凤村一期工程九栋小高层竣工验收情况汇总表》，故香洲公司主张存在质量问题的外墙保温应自2014年9月26日始计算保修期，香洲公司于2018年9月5日提起诉讼时，外墙保温未超过5年质保期，经鉴定外墙保温脱落修复造价为2539.42元，香洲公司作为本案发包人，有权请求安顺公司和刘艳令支付保温脱落工程维修费用，并承担相应的鉴定费用；香洲公司请求给付楼梯间柱灰、梯间墙面、门窗、房檐抹灰脱落、室内排风管水泥脱落等维修费，因至其提起诉讼时已超过2年质保期，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，安顺公司和刘艳令是否应开具已收取工程款的发票。开具发票的义务是收款方的法定义务之一，无论是否在合同中明确约定，依照诚实信用原则，该法定义务应作为合同的附随义务由收款方履行，故香洲公司要求安顺公司收到工程款后开具相应数额的工程款发票是香洲公司的合同权利。各方确认香洲公司已支付安顺公司案涉4、7、8、9号楼工程款26192970元，香洲公司主张扣除安顺公司已开具幸福山庄二期及九凤小区1200万元工程款发票中属于案涉4、7、8、9号楼460万元工程款发票外，还应开具金额为21592970元（26192970元-460万元）工程款发票。安顺公司主张其承包了香洲田园城很多个项目，均是混在一起开的发票，现无法分开每个项目部开的是多少及具体金额，所以也无法按照香洲公司的主张为其开具发票。在安顺公司既不同意开具发票又无据证明其已开具所收取款项发票的情况下，香洲公司将已开具的460万元均算作案涉4、7、8、9号楼工程中安顺公司应开具的发票，此主张对安顺公司有利，根据法律规定，对香洲公司此项主张予以支持。香洲公司与刘艳令不存在合同关系，对其主张刘艳令应开具工程款发票的诉讼请求，本院不予支持。 综上，对香洲公司的合理诉讼请求，本院予以支持。香洲公司在诉讼中减少请求部分的案件受理费8556元应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔（2004）法释14号〕第十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、被告大连安顺建设工程有限公司、刘艳令于本判决生效后三十日内给付原告大连香洲田园城开发有限公司保温脱落工程维修费2539.42元； 二、被告大连安顺建设工程有限公司于本判决生效后三十日内为原告大连香洲田园城开发有限公司开具金额为21592970元的工程款发票； 三、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费9841元（原告预交）,退给原告大连香洲田园城开发有限公司8556元，实际应收取1285元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担1135元,由大连安顺建设工程有限公司负担150元（其中50元由被告安顺建设工程有限公司与被告刘艳令共同负担）；司法鉴定费40000元（原告预交），由原告大连香洲田园城开发有限公司负担38166元,由被告大连安顺建设工程有限公司、刘艳令负担1834元（支付时间均同上）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  顾仁华 人民陪审员  李丽辉 人民陪审员  王 宇 二〇二一年二月二十日 书 记 员  李春芳