浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申4501号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江恒丰建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇云龙村。法定代表人：杨良荣，该公司总经理。委托代理人：金建中，浙江沁地律师事务所律师。委托代理人：张飞虎，浙江君为律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁波科力陶瓷密封件有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江中路128号。法定代表人：谢才明，该公司董事长兼总经理。再审申请人浙江恒丰建设有限公司（以下简称恒丰公司）因与被申请人宁波科力陶瓷密封件有限公司（以下简称科力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民终3456号民事判决。本院依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。恒丰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、九项之规定，向本院申请再审。请求：一、撤销一、二审判决；二、改判解除恒丰公司与科力公司签订的《建设工程施工合同》；三、判令科力公司立即支付恒丰公司已完成工程量工程款584983元（已扣除科力公司已支付的230万元）；四、判令科力公司返还恒丰公司质保金50万元；五、判令驳回科力公司对恒丰公司的全部反诉请求。事实和理由：一、原一审判决认定主要争议事实错误。涉案工程地下室顶板、梁两次施工均产生裂缝是因为工程施工图纸存在设计缺陷的内部因素和科力公司隐瞒涉案工程地下室施工期间存在宁波市轨道交通3号线开挖施工的外部因素综合影响造成，并非恒丰公司施工不当造成。恒丰公司无法进行后续施工的原因是科力公司及其设计单位不配合造成。恒丰公司依法解除涉案《建设工程施工合同》是合法的。涉案工程的竣工日期已经变更为2018年12月30日。工期逾期责任在于科力公司。即使存在工期逾期，科力公司也仅仅有权依据《建设工程施工合同》规定金额主张工期逾期损失。恒丰公司在一审中举证预算资料和预结算书等，可以证明已经完成的工程量，且相关工程均客观存在于涉案工地。恒丰公司一审期间提交了已完成工程量鉴定申请，通过司法鉴定摇号程序选定了鉴定单位，但之后被告知终止鉴定。一审法院或鉴定机构从未通知恒丰公司缴纳鉴定费，原判以恒丰公司未缴纳鉴定费认定相关举证不能法律后果错误。二、二审判决认定事实错误，程序违法。二审判决关于涉案工程无法进行后续施工的责任、恒丰公司未缴纳鉴定费承担举证不能后果、桩基以外工程款无取得依据的认定均存在错误，对恒丰公司提出的涉案施工图纸是否存在设计缺陷进行司法鉴定未作认定，属程序违法。三、恒丰公司一审中书面申请对本案所涉工程施工图纸是否存在设计缺陷进行司法鉴定，但一二审法院未作出任何答复。浙江省建筑科学设计研究院出具的鉴定报告，超出法院委托检测内容，恒丰公司一审中多次对该鉴定报告提出异议。一审法院未进行释明或要求恒丰公司申请鉴定，但该院以恒丰公司未申请鉴定或进一步举证为由，不采信恒丰公司提出《工程质量处理报告》系伪证的主张，并认定恒丰公司承担举证不能法律后果，程序违法，且认定错误。恒丰公司认为监理总工程师的询问笔录和监理公司的证明，结合科力公司及其监理单位未出具恢复工程施工通知，足以证明科力公司提供的四方盖章的《工程质量处理报告》系伪证，恒丰公司要求依法追究科力公司提供伪证的法律责任。本院经审查认为：恒丰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、九项规定申请再审，故应审查其申请是否符合上述条文规定的四项再审事由。首先，原判认定的基本事实是否缺乏证据证明。本案双方之间签订《建设工程施工合同》，对工程内容、范围、工期、质量标准、合同价款和违约责任等均作了明确约定；合同履行过程中，恒丰公司、科力公司、监理单位以及工程各相关方分别或共同出具多份书面材料，如承诺书、监理工程师通知单、纪要、说明、事故处理报告等等，反映了涉案建设工程施工的过程，因此，原判认定的本案当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等基本事实有相应证据证明。关于涉案工程出现裂缝等质量问题。在涉案工程地下室、剪力墙部分施工过程中，监理单位于2015年6月1日发送《监理工程师通知单》载明“…地下室剪力墙、梁普遍存在裂缝现象…”恒丰公司于2015年6月12日向科力公司出具书面材料称将对上述出现裂缝现象进行处理并承担一切经济损失。之后，双方当事人、监理单位、设计单位、质监站、检测站进行了检测、复核等，恒丰公司在2016年11月1日的《工程质量事故处理报告》上签章确认“…主要原因是商品砼和施工部存在质量问题…由于商品砼和浇筑都由恒丰公司独自完成，责任、损失由其承担。”2016年12月12日，恒丰公司出具《承诺书》中再次确认“…发生了因混凝土原因造成的质量事故，现承诺如下：一、对造成事故的直接经济损失都由承包方自负…承包方必须保质保量竣工…”但是，双方当事人及监理单位于2017年3月28日形成的统一意见中仍表明，经检查发现剪力墙多条裂缝，“…修补费用由施工单位自行承担”。在一审诉讼期间，依据恒丰公司的申请，一审法院依法委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对地下室裂缝产生原因进行鉴定，鉴定结论也表明是混凝土原因和施工不当两方面原因引起。因此，原判依据恒丰公司出具的《承诺书》、各方会议纪要、鄞州区质监站的相关文书及本案一审过程中的司法鉴定意见等，认为上述质量问题系恒丰公司施工过程中多次出现的施工质量问题，有相应证据证明，并无不妥。恒丰公司提出案涉工程出现质量问题系设计缺陷和宁波市轨道交通施工造成，并非恒丰公司施工不当造成，依据不足，不予支持。关于涉案工程的竣工日期。《建设工程施工合同》对竣工日期明确为2016年6月30日前，恒丰公司提出涉案工程竣工日期已经变更为2018年12月30日，但其未能提供科力公司与恒丰公司对该合同条款变更达成一致的共同意思表示。尽管恒丰公司提出2018年3月26日科力公司与宁波市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》补充合同载明，对该出让合同中宗地的开竣工期限进行调整，竣工日期由2016年12月30日调整为2018年12月30日，但恒丰公司并非该出让合同的当事人，该合同的效力并不当然及于恒丰公司。因此，恒丰公司主张竣工日期已变更的理由并无相应事实依据，不能成立。第二，原判决认定事实的主要证据是否系伪造。恒丰公司主张科力公司提供的《工程质量处理报告》系伪证，但其并未提交证明该报告系伪造的相关证据。《工程质量处理报告》上除恒丰公司之外还有三方当事人均有相关人员签名，且恒丰公司签名的人员与该公司《承诺书》上的签名相同。故依据现有证据，原判决对该份证据予以采信并无不当。第三，原判决适用法律是否正确。首先，关于恒丰公司提出一审期间对已完工工程造价进行司法鉴定被终止问题。经查，鉴定单位接受委托后，认为恒丰公司未能提供必要的鉴定资料，于2019年8月30日通知该院补充合同预算书、已完工程界面确认书等6项资料，该院于2019年9月5日书面通知恒丰公司根据鉴定机构要求补齐鉴定材料，并告知逾期未提交将按照证据规则承担不利法律后果。恒丰公司于次日收悉该通知书，但并未按照鉴定机构要求补齐资料，该鉴定机构遂终止鉴定。原判据此认定恒丰公司承担举证不能的法律后果，并无不妥。其次，关于恒丰公司单方解除函的效力问题。恒丰公司于2017年8月27日向科力公司发送《通知函》提出“将行使合同解除权”。但该函中所载相关工程质量问题产生的原因与各方之前的纪要、统一意见以及恒丰公司自己出具的承诺书陈述的事实并不同，且根据司法鉴定结论案涉工程质量问题原因在于恒丰公司一方，在没有相应合同依据的情况下，恒丰公司作为违约方依法并不享有单方解除权。况且，在同年9月恒丰公司又向科力公司等工程相关方报送《裂缝修补施工方案》《工程质量处理报告》，可见，恒丰公司以自己的行为表明继续履行。因此，原判对恒丰公司主张的单方解除权未予确认，符合法律规定，并无不妥。最后，原一、二审法院是否存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利情形。恒丰公司并未提出原审法院剥夺其辩论权利的具体情形。至于恒丰公司申请对施工图纸是否存在设计缺陷进行司法鉴定以及鉴定内容是否超出委托内容等问题，鉴定机构已经在一审程序中予以说明。此外，一审法院和鉴定机构未通知恒丰公司预交鉴定费用，系因该司法鉴定程序尚未进行到通知交费时即已终止。一审法院在通知恒丰公司限期补齐材料时已经告知相应法律后果，故在恒丰公司未按要求补齐材料时通知其终止司法鉴定程序，符合法律规定，并无不妥。综上，恒丰公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回浙江恒丰建设有限公司的再审申请。审判长  徐向红审判员  张碧青审判员  孔繁鸿二〇二一年二月七日书记员  徐一菁