河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终234号上诉人（原审原告）:陈龙涛，男，1995年3月2日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：陈彦合，男，1971年11月3日出生，汉族，住河南省卫辉市，系陈龙涛父亲。委托诉讼代理人：徐爱武，河南高远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市第二人民医院,住所地：新乡市宏力大道**。法定代表人：杨继辰，院长。委托诉讼代理人：陶士印，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚勤声，河南正安律师事务所律师。上诉人陈龙涛、新乡市第二人民医院（以下简称新乡市二院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈龙涛的委托诉讼代理人徐爱武、陈彦合，上诉人新乡市二院的委托诉讼代理人陶士印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈龙涛上诉请求：撤销该判决书第一项判决,改判被上诉人赔偿上诉人各项损失723,145.22元。事实与理由:一、原审判决适用法律错误。《侵权责任法》第五十八条第三项规定:××患者有损害,因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:（三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。从委托法院提交的质证笔录中，可以看出,医方明确自认××患××时入院的”，明确自认××是为了医保报销记载”。同时也承认两次住院病历中用药与实际用药不一致,构成伪造、××历，应当承担损害责任。国家卫健委《病历书写基本规范》第三条规定××病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”。根据现行法律规定和司法实践,医疗过错鉴定结论(或医疗事故鉴定结论)是认定医疗过错、处理医疗纠纷的最关键证据。客观、全面、规范、完整的病历资料是进行医疗过错鉴定(或者医疗事故鉴定)最基本、最重要的素材,医疗机构应当为鉴定机构、患者与患者亲属提供客观、全面、规范、完整的病历资料。就本案而言,新乡市二院的对病历不如实记载行为不仅扰乱了正常的病历管理秩序,而且行为性质恶劣,最终导致了鉴定结论无法客观评价医疗机构的过错责任。该条立法本意与《道路交通事故处理程序规定》第六十一条规定××当事人有下列情形之一的,承担全部责任:（一)发生道路交通事故后逃逸的;(二）故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”是一致的,都是因一方的过错，致使无法还原客观、真实的情况,所以本案中新乡市二院应当承担全部责任。在本案中,应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八第三项判令由新乡市二院承担不利法律后果和完全民事责任，不仅符合《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》[卫政法发(2005)28号]的规定精神,有利于医疗机构的规范管理,更能体现对患者家属的精神抚慰和合法权益的有力保护。更应当对被上诉人病历不真实记载行为,给予法律的否定性评价。二、原审判决误工期间自第一次住院出院日计算是错误的。根据天津市明正司法鉴定中心津明正[2020]临床鉴字363号司法鉴定意见书，本案新乡市二院存在过错,未对患方进行全面评估，术前评估不充分,未告知替代医疗方案，不仅使上诉人原有××癫痫未治愈,病情加重，反而使正常的左侧肢体肌力下降而致上诉人偏瘫。该医疗行为后果所致偏瘫与上诉人原有××不存在关联性,是由新乡市二院过错造成的，故新乡市二院应当承担自首次入院之日起的误工费用,原审法院仅支持从第一次住院出院日起算误工期是不当的。三、原审判决被上诉人承担上诉人三分之二的误工费是错误的。一审中，上诉人已提交相关视频资料和村委会证明,均证明上诉人具有正常的劳动能力，应当按照上年度农林牧渔平均工资计算误工费，而原审法院按三分之二计算误工费认定事实错误。四、原审判决上诉人承担15,000元抚慰金明显过低。首先，根据天津明正司法鉴定中心津明正[2020]临床鉴字363号司法鉴定意见书鉴定意见被告的过错与患方目前的损害后果之间存在因果关系,原力大小为主要原因。其次，上诉人现左侧肌力下降而致偏瘫与原发疾病不存在关联性，××发展必然转归。再次，上诉人原本可以正常生活,但因新乡市二院过错,××癫痫得到治疗，反而发作更加频繁,而且致使左侧偏瘫，丧失劳动能力，生活不能自理。陈龙涛是家中独子,原本可以正常生活，给陈龙涛和其父母造成巨大的精神创伤。最后，经鉴定上诉人为七级伤残，被上诉人承担三万元至四万元的的精神抚慰金是恰当的。综上,请人民法院支持上诉人全部上诉请求。新乡市二院辩称，陈龙涛的上诉理由不能成立,请二审法院依法驳回其上诉请求。一、上诉人陈龙涛称新乡市二院应当承担全部责任没有依据首先,陈龙涛在一审中对其损害结果与新乡市二院医疗行为之间的因果关系申请司法鉴定,天津明正司法鉴定中心依法作出了鉴定意见书,认为:陈龙涛的损害后果不排除与医方手术操作过程有关,并据此认定新乡市二院承担主要责任,新乡市二院在一审中对该结论并不认可并申请重新鉴定,该结论明显加重了院方的责任。需要注意的是,陈龙涛对该鉴定意见也不认可,但却不同意新乡市二院提出的重新鉴定申请,显然,陈龙涛自愿受该鉴定结论的约束,现其又上诉主张新乡市二院应当承担全部责任没有依据。其次,新乡市二院不存在××历的行为。根据一审查明的事实,陈龙涛自幼患有××史长达20年,属于原发性、××,多年医治均未见任何好转。××并非新乡市二院造成,故其是急诊入院还是正常入院,××没有任何影响,是陈龙涛及其家属主动要求的,陈龙涛在一审中也明确其对此完全知情。此种情况,不会改变对医疗行为的判断,也与案件审理的焦点无关再次,2018年3月5日,陈龙涛从新乡市二院出院,新乡市二院在出院医嘱中明确××建议继续治疗”,但直到2020年7月9日,期间长达两年零四个月的时间里,陈龙涛并未进行任何有效的治疗,期间是否系其他因素导致其损害后果,××原因导致的损害后果,都已无法确定,也已无法查明,这也是天津明正司法鉴定中心认定××陈龙涛的损害后果不排除与医方手术操作过程有关”的原因所在,但可以确定的是:陈龙涛没有采取合理有效的措施避免损失的扩大其自身存在重大过错,应相应减轻新乡市二院的责任最后,关于责任比例,新乡市二院认为一审法院认定新乡市二院的责任比例过高,并就此提出上诉,具体意见在此不再重复。陈龙涛故意无视其多年癫痫的疾病史,××带来的损害后果全部转嫁给新乡市二院的目的明显,请求二审法院依法不予支持。二、上诉人陈龙涛主张新乡市二院承担其首次入院之日起的误工费用,并承担其所谓的1261天的误工损失没有依据。陈龙涛没有劳动能力,不存在误工损失。根据医学百度百科可知:××系突然发作的暂时性大脑功能障碍。由脑部疾患、脑外伤或先天发育不全引起,大发作时,突然昏倒,口吐泡沫,意识丧失,全身抽动;小发作时,在数秒钟内,突然丧失神志而昏厥,可见,××。陈龙涛在新乡市二院治疗时刚满二十二岁,其患病史就长达20年,显然其是自幼患病,不可能具有正常人的劳动能力,其在一审及二审中均未提供任何客观证据证明,也印证了这一点,对此新乡市二院也提出上诉,具体意见不再重复。三、关于抚慰金,一审法院在法定12,000元的基础上,判决并支持了15,000元,已经照顾了上诉人的利益,其上诉主张没有依据。综上,上诉人的上诉理由不能成立,请二审法院在查明事实的基础上,依法驳回其上诉请求。新乡市二院上诉请求：一、依法撤销新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1893号民事判决书，依法改判上诉人承担的赔偿数额为302,480.8元（不服金额为202,926.7元)，或发回重审;二、一、二审诉讼费由陈龙涛承担。事实与理由:原审法院判决上诉人支付陈龙涛各项损失共计505,407.53元没有依据。一、原审法院判决上诉人向陈龙涛支付误工费108,874.74元，没有依据。一审法院查明并认定:××陈龙涛患有××多年，客观上其正常的劳动能力受到影响”，也即现有证据已充分证明陈龙涛在手术前不具备正常人的劳动能力。陈龙涛在一审中主张误工费，按照举证规则，陈龙涛应当就其是否具备劳动能力承担举证责任，否则由其承担举证不能的不利后果。但一审法院将该举证责任强加给上诉人，称××上诉人未有证据证明陈龙涛在手术治疗前已不具备一定的劳动能力”，并据此支持陈龙涛的误工费,违反了××当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的法律规定，请二审法院予以改判纠正。二、原审法院判决上诉人承担80%的责任比例过重，陈龙涛存在重大过错，应相应减轻上诉人的责任,上诉人承担的责任比例以60%为宜。陈龙涛在上诉人治疗并出院后，上诉人在出院医嘱中明确:建议继续治疗,但陈龙涛出院后长达两年时间里并未采取任何治疗措施。天津明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书没有明确被上诉人的肌力下降后果是上诉人直接造成的，仅仅是不排除与上诉人有关,当然也不排除在这两年的时间里系其他原因造成的损害后果。该鉴定意见用主观推测替代专业意见，并据此认定上诉人承担主要责任，没有依据。原一审庭审中，上诉人与陈龙涛均对该鉴定意见提出异议,并申请重新鉴定，但一审法院当庭予以驳回，程序违法，请二审法院予以纠正。即便上诉人造成了其损失，但上诉人没有及时治疗扩大了损失，其自身亦存在重大过错，鉴定意见没有考虑该情节，一审法院判决上诉人承担80%的责任比例过重，请求二审法院依法予以改判。基于以上理由，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。陈龙涛辩称，一、关于陈龙涛术前的劳动能力问题。首先,一审中,陈龙涛已提交了由卫辉市庞寨乡西柳位村民委员会出具的由村委会主任刘贵文和证明制作人陈祥付签名的单位书证,证明陈龙涛在术前具备正常的劳动能力。其次,一审程序中,陈龙涛已提交其术前的的视频和照片视听资料证据和电子证据,原审法院进行了质证,新乡市二院在鉴定前鉴定材料质证和开庭质证时均没有提出异议,该证明可以证明陈龙涛手术前不存在左侧肢体偏瘫情形。再次,新乡市二院第一次住院病历入院记录载明陈龙涛的体格检查正常,运动系统检查,股容积、肌张力等均正常。最后,陈龙涛术前××平常很少发作,发作期间很短两分钟后就恢复正常,只有在特别劳累时才会发作,不影上诉人:陈龙涛响干农活。故陈龙涛在术前不存在在左侧肢体偏瘫,具备正常的劳动能力。二、关于新乡市二院的责任承担问题。首先,鉴定意见认为是与陈龙涛手术后的切口××长期不愈合”,加之针对感染的两次清创手术对其病情恢复存在不利影响。该清创手术是新乡市第二人医院在第一次住院进行××右前颞叶+海马杏仁核切除术”后的致感染相关。其次,新乡市二院未能全面评估病情,病灶定位依据不充分,手术方案制定不全面,未进行相关检查等过错最后,新乡市二院违反医疗行政法规、规章,病历记载病情、用药等与实际情况不符。致使鉴定机构不可能客观进行鉴定评价,从而得出有利于医方的鉴定结论。故新乡市二院应当承担本案的全部责任。请依法驳回新乡市二院的上诉请求。陈龙涛向一审法院起诉请求：一、依法判令新乡市二院赔偿陈龙涛医疗费43,351.21元、误工费169,010.55元（129.51元×1305天）、住院伙食补助费5,300元（106天×50元）、营养费14,380元（住院期间106天×20元，出院后613天×20元）、护理费146,672.4元（住院期间128.38元×106天为13,608.28元，出院后133,064.12元）、交通费2,120元（106天×20元）、鉴定费用18,703.3元（天津明正司鉴费15,000元及河南国信司鉴费3,703.3元）、残疾赔偿金273,607.76元（68,401.94元×4年）、精神损害赔偿金50,000元，合计723,145.22元；二、由新乡市二院承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：陈龙涛曾患有××症史多年，2017年4月份陈龙涛通过媒体宣传到新乡市二院手术治疗癫痫。2017年4月8日入住新乡市二院神经外科，4月20日进行了××右前颞叶＋海马杏仁核切除术”手术治疗，术后出现左侧肢体肌力下降。2017年5月22日出院，住院44天，出院诊断为××1、癫痫；2、左眼先天性弱视；3、双眼视神经萎缩”。陈龙涛因出院后癫痫未能有良好效果，于2017年6月12日入住新乡医学院一附院进行康复治疗，入院诊断为××癫痫术后伴半身不遂”，于2017年7月5日出院，实际住院23天。入、出院诊断为××1、癫痫术后恢复期；2、左眼先天性弱视”。2018年1月25日陈龙涛因术后切口感染再次入住新乡市二院，当日行头皮清创术，2月3日再次行头皮感染清创术，于2018年3月5日出院。出院诊断为××1、癫痫发作2、癫痫术后3、左眼先天性弱视4、双侧视神经萎缩5、头皮破溃感染。”，共住院39天。陈龙涛认为在其病情轻微的情况下在新乡市二院住院治疗，新乡市二院因疏忽大意致使损伤程度扩大，并违反医师操作规程，因病例造假严重侵害了原告的合法权益，遂诉讼法院。诉讼中，应陈龙涛申请一审法院委托天津明正司法鉴定中心，关于新乡市二院对陈龙涛的诊疗行为是否存在过错以及与其损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小进行了鉴定。结论为：新乡市二院的过错与被鉴定人陈龙涛目前损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。遂后一审法院又应陈龙涛申请，委托河南国信司法鉴定中心对其左侧肢体偏瘫的伤残等级、误工期限、及出院后的营养期限、护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定，结论为××被鉴定人陈龙涛：1、左侧肢体肌力障碍的伤残等级为七级；2、误工期限拟定至定残日（2020年11月4日）前一天；3、第一次出院（2017年5月22日）至第二次入院（2018年1月25日）期间需要营养，第二次出院（2018年3月5日）后的营养期限拟定为一年；4、建议第一次出院（2017年5月22日）至第二次入院（2018年1月25日）期间需要护理，护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数拟定为壹人；建议第二次出院（2018年3月5日）后的护理人依赖程度为部分护理依赖，护理期限暂定为五年，护理人数拟定为壹人。”。一审法院认为，依据陈龙涛的诉讼主张本案系医疗损害责任法律关系。陈龙涛因病在新乡市二院就医应得到规范有效的治疗，但据天津明正司法鉴定中心鉴定结论，新乡市二院在对陈龙涛的××手术治疗中存在过错且与陈龙涛目前损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。据情一审法院认为新乡市二院应对陈龙涛的损害后果承担80％的赔偿责任。陈龙涛代理人主张的新乡市二院病例造假故应承担全部责任的诉求，证据和理由不充分，不予采纳。关于陈龙涛各项赔偿数额，其中新乡市二院认为陈龙涛住院天数应为是79天，其在新乡医学院住院是非必要的住院不应承担相关的费用。因陈龙涛术后情况未出现好转且新乡市二院存在医疗过错，故陈龙涛主张的在新乡医学院住院康复治疗及相关费用予以支持；关于精神抚慰金新乡市二院认为陈龙涛计算过高，主张应按一个等级三千元计12,000元，结合本案新乡市二院过错情况及陈龙涛的伤残等级酌情支持15,000元。另，新乡市二院认为陈龙涛自幼患有××症，不具备正常的劳动能力，误工费用不应支持。陈龙涛的确曾患××多年，客观上其正常的劳动能力受到影响，但新乡市二院未有证据证明陈龙涛在手术治疗前已不具备一定的劳动能力，故据情支持陈龙涛部分误工费三分之二为宜。误工时间应当自陈龙涛第一次住院出院日2017年5月22日至定残前一天2020年11月3日即1261天。129.51元／日×1261天为163,312.11元×2／3计108,874.74元。陈龙涛请求的其他赔偿项目新乡市二院未提异议且不违反相关法律规定，予以支持。综上所述，陈龙涛各项损失应为医疗费43,351.21元、误工费108,874.74元、住院伙食补助费5,300元、营养费14,380元、护理费146,672.4元、交通费2,120元、鉴定费用18,703.3元、残疾赔偿金273,607.76元，合计613,009.41元。新乡市二院承担80％即为490,407.53元，另，新乡市二院支付陈龙涛精神损害抚慰金15,000元，以上共计505,407.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，一审法院判决：一、新乡市第二人民医院应于判决生效后十五日内赔偿陈龙涛各项损失505,407.53元；二、驳回陈龙涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,030元，由陈龙涛负担3,030元，新乡市第二人民医院负担8,000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于一审程序问题。新乡市第二人民医院对鉴定意见书不予认可，但并未提供相反证据来否定鉴定机构的鉴定结论，也未以书面方式向一审法院对鉴定书的内容提出异议和重新鉴定申请，一审程序并无不当之处。鉴定机构系上诉人和被上诉人双方在一审法院组织下选定的，鉴定机构依据相关技术规范所作出的鉴定结论客观、公正、有效。关于责任承担问题。陈龙涛主张新乡市二院在诊疗活动中存在伪造、××例的行为，未能提供充分证据予以支持，本院不予采信。司法鉴定意见书已载明新乡市二院在诊疗活动中的过错与陈龙涛目前损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。一审法院根据新乡市二院在诊疗活动中的过错程度、陈龙涛因此所受损伤的程度及本案具体情况认定新乡市二院对陈龙涛的损害后果承担80％的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于合理损失问题。根据新乡市二院在诊疗活动中的过错程度以及陈龙涛的伤残情况，一审认定新乡市二院应承担的精神抚慰金15,000元合理适当，本院予以认可。误工费部分，因陈龙涛患有××无法外出工作，其长期生活在农村地区并在自家的承包地里帮忙，其误工费以河南省农村居民人均可支配收入15,163.75元／年计算符合本案实际情况。因陈龙涛首次入院是治疗其自身的原发性疾病，故其误工费期间从其第一次住院出院日开始计算并无不当。综上，其误工费为52,381.94元（15,163.75元÷365天×1261天）。陈龙涛各项损失应为医疗费43,351.21元、误工费52,381.94元、住院伙食补助费5,300元、营养费14,380元、护理费146,672.4元、交通费2,120元、鉴定费用18,703.3元、残疾赔偿金273,607.76元，合计556,516.61元。新乡市二院承担80％即为445,213.29元，另，新乡市二院支付陈龙涛精神损害抚慰金15,000元，以上共计460,213.29元。综上所述，陈龙涛的上诉请求不能成立，应予驳回；新乡市第二人民医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初1893号民事判决；二、新乡市第二人民医院于本判决生效后十五日内赔偿陈龙涛各项损失460,213.29元；三、驳回陈龙涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,030元，由陈龙涛负担3,971元，由新乡市第二人民医院负担7,059元；二审案件受理费8,910元（陈龙涛应交4,566元、新乡市第二人民医院应交4,344元），由陈龙涛负担5,522元，由新乡市第二人民医院负担3,388元；陈龙涛预交二审案件受理费11,030元，予以退还5,508元；新乡市第二人民医院预交二审案件受理费11,030元，予以退还7,642元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二一年二月二十日书记员 章婷婷