河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终107号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛广，男，1993年5月5日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省息县，租住河南省洛阳市西工区。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。辩护人曹元遇，河南惠人律师事务所律师。辩护人王博，河南惠人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢本亮，男，1989年7月6日出生，汉族，大学本科，河南圣本企业管理咨询有限公司经营者，户籍所在地河南省固始县，住河南省郑州市管城区。2020年4月9日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局取保候审，同年5月15日被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕。辩护人冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。辩护人赵晓明，河南辰文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王蒙蒙，男，1988年2月28日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省栾川县，租住河南省洛阳市西工区下池村。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。上诉人（原审被告人）刘金兰，女，1993年5月3日出生，汉族，小学毕业，住河南省洛宁县。2019年12月4日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2020年1月8日被依法逮捕。河南省洛阳市西工区人民法院审理河南省洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）豫0303刑初322号刑事判决。宣判后，原审被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人牛广与郭帅辉（另案处理）注册成立了洛阳清升网络科技有限公司，经营场所为洛阳市西工区王城大道与九都路交叉口中迈红东方广场**商务楼。2019年4月至2019年12月3日期间，在该经营场所，牛广以“冯总”的虚假身份伙同郭帅辉、被告人谢本亮，联系亚太金业等平台成为平台代理，以洛阳青稞网络科技有限公司的名义，招聘被告人王蒙蒙为业务经理，被告人刘金兰等人为业务员，给业务人员传授话术，让业务人员冒充美女在国外社交网站交友、谈恋爱取得被害人的信任，再以自己炒黄金大量赚钱，发送虚假盈利截图等方式，诱骗被害人在亚太金业等平台炒黄金，后通过监控、指导被害人交易等方式骗取被害人钱财，诈骗所得转入谢本亮的账户。牛广、谢本亮等人在此期间共骗取外籍被害人折合人民币约742978.99元；其中王蒙蒙、刘金兰参与骗取被害人SemHefti共计99919瑞士法郎（折合人民币约716781.09元）；被告人王蒙蒙参与骗取被害人ZainHashimi共计3700美元（折合人民币约26197.9元）。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表、到案经过、抓获证明、发破案报告；被告人户籍证明及无违法犯罪证明；照片、扣押清单、交易记录、转账信息；私营企业基本注册信息查询单；聊天记录截图、手机取证报告、入金加金话术；辨认笔录、洛阳市公安局物证鉴定所检验报告；被害人SemHefti、ZainHashimi等人陈述；证人王某1、王某2、王某3、王某4、杨某、郑某、翟某、贾某、郭某、王某5、李某、吴某等人证言；各被告人供述与辩解等证据。根据上述事实和证据，洛阳市西工区人民法院认定被告人牛广犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元；被告人谢本亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元；被告人王蒙蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；被告人刘金兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；责令被告人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰于本判决生效后十日内共同退赔被害人SemHefti经济损失人民币716781.09元；牛广、谢本亮、王蒙蒙共同退赔被害人ZainHashimi经济损失人民币26197.9元；公安机关扣押的物品由扣押机关依法处理。上诉人牛广上诉称，原判认定部分事实不清，其在犯罪中所起作用有限，不应认定为主犯；原审判决定性不准确；原判对其量刑过重、罚金过高。其辩护人辩称，牛广在本案共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；原判认定牛广犯诈骗罪定性不准，应以非法经营罪定罪量刑。上诉人谢本亮上诉称，原判认定部分事实不清，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。其辩护人辩称，谢本亮的行为不构成诈骗罪，而构成非法经营罪；谢本亮在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；谢本亮系初犯，认罪态度较好，原判对谢本亮量刑过重上诉人王蒙蒙上诉称，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪；在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚，原判对其量刑过重。上诉人刘金兰上诉称，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以确认。针对上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：关于上诉人牛广所提原审判决定性不准确的上诉理由及其辩护人所提原判认定牛广犯诈骗罪定性不准，应以非法经营罪定罪量刑的辩护意见，以及上诉人谢本亮及其辩护人、王蒙蒙、刘金兰所提其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，具有非法占有公私财物的目的的犯罪。而非法经营罪是指违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营的主观故意。本案中上诉人明知被害人投入的资金基本是亏损的，通过冒充美女谈恋爱骗取被害人的信任，并发送虚假的盈利截图，制造自己投资盈利的假象，诱导客户进行投资和恶意引导客户进行频繁交易，最终导致客户亏损。各上诉人捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，所采取的上述行为已超出正常交易规则，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别，其非法占有目的明确，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观表现形式，应当以诈骗罪定罪处罚，故上诉人及其辩护人认为上诉人的行为构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人牛广所提原判认定部分事实不清，其在犯罪中所起作用有限，不应认定为主犯的上诉理由及其辩护人所提牛广在本案共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，以及谢本亮的辩护人所提谢本亮在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的辩护意见，经查，牛广与郭帅辉（另案处理）注册洛阳清升网络科技有限公司，并以“冯总”的虚假身份，对业务员进行培训和指导；谢本亮与牛广、郭帅辉三人合伙代理平台做外汇，出资费用各占1/3，公司业务有郭帅辉和牛广负责，谢本亮负责收钱、分钱，牛广和谢本亮在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，并有证人王某1、王某2等人的证言，王蒙蒙、刘金兰的供述等证据相互印证，足以认定，原判认定牛广、谢本亮均系主犯，事实清楚，故牛广及其辩护人、谢本亮的辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人牛广所提原判对其量刑过重、罚金过高的上诉理由；谢本亮的辩护人所提谢本亮系初犯，认罪态度较好，原判对谢本亮量刑过重的辩护意见；王蒙蒙所提其在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判根据各上诉人的犯罪事实，犯罪性质情节和社会的危害程度，量刑时，已考虑各上诉人在犯罪中所起的作用，初犯、从犯等量刑情节，对牛广、谢本亮、王蒙蒙量刑适当，对牛广罚金适当，故牛广、谢本亮的辩护人、王蒙蒙的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人牛广、谢本亮、王蒙蒙、刘金兰以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。牛广、谢本亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王蒙蒙、刘金兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛广及其辩护人、谢本亮及其辩护人、王蒙蒙、刘金兰的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李俊峰审判员  孔海建审判员  谭跃林二〇二一年二月九日书记员  张立辰