江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏04民终336号上诉人（原审原告）：谢家韫，女，1980年5月8日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：蒋俊杰，男，1982年10月31日生，汉族，住溧阳市。上诉人谢家韫因与被上诉人蒋俊杰民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初2798号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢家韫上诉请求：1.撤销原审裁定，改判由蒋俊杰向谢家韫返还348382.24元及利息（自2019年2月21日起按年利率6%计算利息至款实际付清之日止)；2.本案上诉费由蒋俊杰承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。判决书第10页本院认定的事实部分：1.“原、被告办理离婚手续后双方关系并未改变，被告周末、节假日仍到常州看望原告及女儿，并居住在原告的房屋内，被告的工资卡继续由原告保管和统一使用”是错误的。第一，“双方关系并没有改变”是指的是什么关系没有改变，婚姻关系？或同居关系？还是指的其他关系，从字面上理解，谢家韫与蒋俊杰原系夫妻关系，按一审法院的认定，谢家韫与蒋俊杰是否仍然系夫妻关系？这有悖于常理;第二，不是居住在谢家韫的房屋内，而是居住在谢家韫出租给蒋俊杰的新丰街房屋内；第三，蒋俊杰的工资卡由谢家韫保管，但不是统一使用，谢家韫保管蒋俊杰银行卡的目的是谢家韫认为蒋俊杰借其款项而将其银行卡作为一种担保，更谈不上统一使用，谢家韫从蒋俊杰的银行卡上所提取的款项金额是经过民间借贷案件审理查明的，两者之间的资金往来是清晰的。2.“原告支付中介费及购房定金共计79650元”的正确事实上的认定应是谢家韫代蒋俊杰支付的中介费及购房款，关于款项的性质，谢家韫在原民间借款纠纷案件中即认为是出借给蒋俊杰的，而不应将其作为一审法院认定婚后收入混同的一种理由。3.“双方共同出资以被告名义购买车辆”的正确事实上认定应是谢家韫与蒋俊杰分别出资购买车辆，用于小孩上学之目的，一审法院不能据此认定双方收入存在混同的理由。4.“原、被告以各自的名义在常州购买房屋，相互均有转账为对方支付购房款（包括首付或定金等），同时原告的父母出借资金为双方归还购房贷款”是错误的。第一，谢家韫购买健身路的房屋，蒋俊杰没有支付任何款项；第二，蒋俊杰购买的阳湖世纪苑34幢丙单元602室房屋由谢家韫代为支付的79650元，金额是确定的；第三，谢家韫的父母出借资金发生于2016年9月2日至2017年7月期间，款项是汇入谢家韫银行账户，谢家韫银行账户内的资金来源及性质是清晰的，不是一审法院认定的婚后收入以及婚后收入混同。二、一审法院适用的法律错误。（一）离婚时，谢家韫与蒋俊杰的财产清晰，不存在收入混同。谢家韫与蒋俊杰于2016年9月2日由天宁区民政局登记离婚系合法有效，离婚协议书第三条明确约定:“双方无共同的房产、财产分割”；另由谢家韫按一审法院要求调取的其所有银行流水单于2016年9月2日时间节点显示仅仅存有点零钱，且蒋俊杰提供的所有银行流水单在离婚时也无资金，进一步佐证了双方无共同财产分割。一审法院不是根据双方在离婚时的银行流水及双方一致认可并签字确认的离婚协议项下约定，错误的认定离婚时双方经济收入未结算。更为重要的是，在一审两次庭审中都没有审理离婚时是否有收入结余，一审法院何以得出假定离婚前收入作为离婚后所得全部收入的混同结论。另外谢家韫及蒋俊杰在离婚协议上均认为系夫妻感情破裂离婚，而不是一审法院在综合分析判断部分:“原、被告为了女儿升学创造条件，办理离婚登记手续，双方照常继续共同生活，原、被告的收入仍由原告统一管理、使用。”（二）离婚后，谢家韫与蒋俊杰之间的资金往来是清晰的，更不存的收入混同。在谢家韫诉蒋俊杰民间借款纠纷案件中，溧阳市人民法院作出的（2019）苏0481民初1357号民事裁定书查明的事实部分原、被告在离婚后，双方仍有资金往来，具体为：一、原告谢家韫通过银行转账方式向被告蒋俊杰银行账户内汇款合计681750元（自2016年9月24日起至2018年2月15日止间；上述款项含2016年9月24日因蒋俊杰购房而为其支付的中介费及购房定金合计79650元)。二、被告蒋俊杰通过银行卡、微信转账等方式向原告谢家韫银行账户内汇款合计333367.76元（自2016年9月12日起至2018年2月13日止间）。除上述外，原、被告确认在离婚后无再其他资金往来”。常州市中级人民法院作出的（2019）苏04民终2771号民事裁定书查明事实部分，确认一审法院查明事实属实。在一审庭审中，谢家韫按法庭要求调取的其所有银行流水单证明了谢家韫与蒋俊杰之间的资金往来是清晰的，蒋俊杰只提供了部分银行流水单（不是按法庭要求提供的全部银行流水)，蒋俊杰收入多少是核算的清楚的，根本不存在一审法院认定的难以分辨是属于谢家韫或蒋俊杰的工资收入部分。（三）谢家韫父母借给谢家韫、蒋俊杰的资金性质不是收入。2016年9月2日至2017年7月期间，谢家韫父母将资金通过转账和现金方式给谢家韫，谢家韫才有资金转账给蒋俊杰，该资金的源来和性质不是谢家韫或蒋俊杰的收入，不能将其与收入混同。四、一审法院以谢家韫所主张的法律关系与其查明案件事实后所认定不一致为由裁定驳回谢家韫的起诉是错误的。根据案由规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案一审法院如果认定谢家韫所主张的法律关系与其查明案件事实后所认定的不一致，应当主动相应变更案由，而不是裁定驳回谢家韫的起诉。一审法院在程序上是错误的。另外，本案是民间借贷。一审法院要求双方提供所有的银行卡的流水，但是蒋俊杰只提供了两张银行卡，另外现金往来一审法院没有查明，双方之间并不是同居关系，虽然借款没有借条，之所以蒋俊杰的银行卡放在谢家韫处，一方面是要还房贷，另一方面是因为蒋俊杰借了谢家韫的钱，当做抵押的性质。蒋俊杰要还房贷，外面还有借款，所以离婚时工资卡上没有结余是正常的。蒋俊杰书面辩称，一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，谢家韫的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。针对谢家韫的上诉状第一点，一、双方办理离婚手续后共同居住至2018年5月左右，谢家韫保管蒋俊杰的工资收入并转至自己的账户统一使用保存。二、谢家韫支付的蒋俊杰名下中介费及定金，是用共同收入支付的，不存在出借的情况。三、蒋俊杰名下的车辆，购车时间为2017年8月，蒋俊杰的工资卡一直在谢家韫处，经法院向银行调查取证，谢家韫取款至2018年3月左右，取款地点在常州，签字都是谢家韫的笔迹。2017年6月购买房屋的首付及买车首付都是双方共同收入。四、谢家韫的父母没有出借任何款项给蒋俊杰，也没有转账记录。针对谢家韫的上诉状第二点，一、本案双方均为事业编制人员，结婚多年未购买任何房产车辆，在离婚时约定无共同财产分割，不是离婚时的真实情况。二、离婚后，谢家韫的银行卡流水反映，其尾号4321的银行账户与其他银行账户资金往来频繁且金额较大。谢家韫转给蒋俊杰的资金大部分由该账户转至谢家韫的其他关联卡后再转至蒋俊杰账户，谢家韫并未提交法庭。因此，双方在离婚前后财产都是混同的。谢家韫向一审法院起诉请求：1.判令蒋俊杰向谢家韫返还348382.24元及利息（自2019年2月21日起按年利率6%计算利息至款实际付清之日止）；2.本案的诉讼费用由蒋俊杰承担。一审法院认定事实：谢家韫、蒋俊杰原系夫妻关系。2010年11月14日，谢家韫生育女儿谢易辰。2016年9月2日，谢家韫、蒋俊杰签订“离婚协议书”，办理离婚登记手续。离婚协议书约定：…双方因性格不合，导致双方感情破裂，无法共同生活…三、双方无共同财产分割。…五、双方无共同债权及债务，双方各自经手的债权及债务由各自享有和承担。谢家韫、蒋俊杰办理离婚手续后，双方关系并未改变，蒋俊杰周末、节假日仍到常州看望谢家韫及女儿，并居住在谢家韫的房屋内，蒋俊杰的工资卡继续由谢家韫保管和统一使用。2016年9月24日，蒋俊杰在武进区湖塘镇购买阳湖世纪苑34幢丙单元602室房屋，谢家韫支付中介费及购房定金共计79650元。2016年11月，蒋俊杰办理房产交付手续，总房价为104.8万元，首付74.8万元，公积金贷款30万元。2017年8月，双方共同出资以蒋俊杰名义购买车辆，谢家韫首付约5万元，蒋俊杰贷款5万元，每月由蒋俊杰还贷。2017年8月，谢家韫在常州健身路购买房屋，总房价88万元，首付30万元，贷款50万元，另付现金8万元。谢家韫、蒋俊杰以各自的名义在常州购买房屋，相互均有转账为对方支付购房款（包括首付或定金等），同时谢家韫的父母出借资金为双方归还购房贷款。2018年5月，谢家韫、蒋俊杰发生矛盾，双方不再往来，经济收入分开。谢家韫、蒋俊杰自离婚时起至2018年5月期间，双方资金往来分别为：自2016年9月24日起至2018年2月15日止,谢家韫以银行转账方式向蒋俊杰银行账户内汇款累计人民币681750元。自2016年9月12日起至2018年2月13日止，蒋俊杰以银行卡（包括谢家韫自取）、微信转账等方式向谢家韫银行账户内汇款累计人民币333367.76元。另查明，谢家韫、蒋俊杰对（2019）苏0481民初1357号案件和（2019）苏04民终2771号案件的民事裁定书认定的事实部分，双方均表示无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谢家韫、蒋俊杰于2016年9月2日离婚后是否继续共同生活？2.谢家韫、蒋俊杰离婚后所得全部收入是否混同？一、谢家韫、蒋俊杰于2016年9月2日离婚后是否继续共同生活？根据谢家韫、蒋俊杰的陈述，双方为女儿准备在常州市天宁区报名入学，双方办理离婚的时间节点，离婚前、后谢家韫持续保管、使用蒋俊杰的银行工资卡，离婚时双方经济收入未结算，离婚后双方资金往来频繁及相互出资购房和购买车辆，蒋俊杰周末前往常州看望女儿时居住在谢家韫房屋内，蒋俊杰出售溧阳的住房在武进区湖塘镇购买阳湖世纪苑34幢丙单元602室房屋，谢家韫支付定金和中介费，谢家韫的父母出借资金为双方归还购房贷款，谢家韫、蒋俊杰共同向谢家韫的父母出具借条，以及双方发生矛盾正式分居后（2018年10月），谢家韫及其家人拒绝蒋俊杰再居住新丰街房屋等情形，综合分析判断，谢家韫、蒋俊杰为女儿升学创造条件，办理离婚登记手续，双方照常继续共同生活，谢家韫、蒋俊杰的收入仍由谢家韫统一管理、使用，可以认定谢家韫、蒋俊杰离婚后直至2018年5月期间，一直保持离婚前原有的共同生活状态。二、谢家韫、蒋俊杰离婚前、后所得全部收入是否混同。谢家韫、蒋俊杰均属事业编制工作人员，有固定收入，婚内未购置共同财产，双方的工资卡和奖金卡均由谢家韫统一保管和使用，婚内和离婚后谢家韫将双方卡内存款集中统一使用，双方卡内资金往来较为频繁，多数系谢家韫操作完成转账手续，其中自2016年9月24日起至2018年2月15日止，谢家韫以银行转账方式向蒋俊杰银行账户内汇款累计681750元，用于支付购房、购车款；自2016年9月12日起至2018年2月13日止，蒋俊杰以银行卡（含谢家韫自取）、微信转账等方式转入谢家韫银行账户内累计333367.76元，双方确认往来差额为348382.24元。根据双方资金往来明细，可以看出离婚后蒋俊杰先向谢家韫转账或者谢家韫从蒋俊杰卡内取款，由此证明谢家韫保管、统一安排双方的共同收入，因此，谢家韫转账给蒋俊杰用于支付购房、购车的款项，难以分辨是属于谢家韫或蒋俊杰的工资收入。自2016年9月2日起至2018年5月止，谢家韫、蒋俊杰同居生活期间，双方用共同所得的工资收入，支付家庭生活消费和购置财产，双方所发生的款项往来，证明谢家韫、蒋俊杰同居期间的收入是共同所得，谢家韫不能单纯凭双方账户往来的款项差额，作为主张返还财产的依据。因双方当事人之间的法律基础关系，并不是蒋俊杰非法侵占谢家韫的财产构成侵权之债，也非因蒋俊杰没有法律根据，有损于他人而取得利益的合同之债。双方同居期间取得的收入已转化为动产和不动产，因此，谢家韫、蒋俊杰同居生活期间双方共同所得收入和购置的财产，应按一般共有财产处理，谢家韫应就分割离婚后财产或同居期间的财产主张权利，而不是以返还账户往来资金的差额主张返还财产。该院在审理（2019）苏0481民初1357号案件中，谢家韫以民间借贷纠纷提起诉讼要求蒋俊杰归还借款，因谢家韫未能提供双方存在借贷合意的任何证据，且蒋俊杰以双方不存在借贷关系提出抗辩，认为系同居期间的财产往来，该院未作出实体判决，裁定驳回谢家韫的起诉。该院已向谢家韫行使释明权，要求谢家韫分清双方之间的法律基础关系，本案中谢家韫仍坚持以谢家韫、蒋俊杰之间形成债权、债务关系而主张权利，故该院不再行使释明权。因谢家韫所主张的法律关系与该院查明案件事实后所认定的不一致，故该院不应作出实体判决，裁定驳回谢家韫的起诉。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定：驳回谢家韫的起诉。（预收的案件受理费6526元，由该院退还谢家韫）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢家韫向本院提交欠条（原件）一份，证明蒋俊杰确实有借款的。本院认为，本案二审中，谢家韫坚持主张其与蒋俊杰之间是民间借贷关系，故本案的案由为民间借贷纠纷。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，谢家韫在本案诉讼前已经以其与蒋俊杰之间存在民间借贷关系起诉要求蒋俊杰归还借款348382.24元及利息，本院（2019）苏04民终2771号民事裁定驳回谢家韫的起诉，故本案中谢家韫再次以同一诉讼标的、被告、诉讼请求要求蒋俊杰归还本息，属于重复起诉，应当驳回起诉。综上所述，上诉人谢家韫上诉理由不成立。原审裁定驳回起诉，并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人谢家韫预交的案件受理费6526元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二一年二月九日书记员 成 慧