浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙04行终292号上诉人（原审原告）中国建筑科学研究院有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路30号。法定代表人王俊，董事长。委托诉讼代理人吕辉木、陆梦媛，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海盐县住房和城乡建设局，住所地浙江省海盐县武原街道新桥南路27号。法定代表人朱其良，局长。委托诉讼代理人赵新华，浙江海赛律师事务所律师。原审第三人海盐县人民医院，住所地浙江省海盐县武原街道盐湖西路901号。法定代表人胡浩忠，院长。委托诉讼代理人张律伦、方昱，浙江海威特律师事务所律师。上诉人中国建筑科学研究院有限公司（以下简称建筑研究院）因其他行政管理其他行政行为一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院作出的（2020）浙0411行初34号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原判认定，2020年5月，海盐县人民医院就其迁建工程总承包项目进行公开招投标，招标文件第二章投标人须知前附表第6.1.1条就评标委员会的组建规定：“评标委员会由招标人依法组建，评标委员会由5人组成，其中：招标人代表1人，专家4人。评标专家确定方式：从浙江省综合评标专家库中随机抽取。”2020年5月12日，海盐县人民医院迁建工程招标文件报经海盐县住房和城乡建设局（以下简称海盐县住建局）备案。2020年5月31日，海盐县人民医院向海盐县住建局申请招标评审专家，在其提交的申请登记表中载明，开标时间2020年6月1日10时、评标时间一天、专家确定方法随机抽取，评标委员会人数5人，其中专家人数4人。当天，海盐县人民医院决定先从专家库中随机抽取8人，再从8人中抓阄确定4人。海盐县政务服务和数据资源管理办公室从浙江省综合评标专家库网络终端随机抽取8名专家。8名专家当天接到通知后，均于次日即2020年6月1日上午赶往指定的海盐县大剧院后，被接去海盐县公共资源交易中心评标区。海盐县人民医院向8名专家明确以抓阄方式确定4人参加评标后。8名专家通过抓阄，其中抽中的4名专家在《海盐县人民医院迁建工程（暂名）2：1专家抽取》、《浙江省综合评标专家库抽取结果记录表》上分别签字。抽取过程由海盐县纪律检查委员会和海盐县政务服务和数据资源管理办公室工作人员在场监督。随后，该4名专家与海盐县人民医院的1名代表组成评标委员会进行评标。当天即2020年6月1日开标后，海盐县人民医院于2020年6月2日在海盐县公共资源（要素）交易信息网上对中标候选人进行公示，建筑研究院排名第三。海盐县人民医院于2020年6月5日又在该网上对中标人进行公示。中标单位为浙江大学建筑设计研究院有限公司。建筑研究院为案涉工程投标人之一，于2020年6月4日向海盐县人民医院提交异议函，对于案涉工程招标程序和评标委员会的合法性提出异议，认为实际抽取8名，自行安排4名专家进行评标，与招标文件规定的抽取4名专家不符，评标委员会不能视为依法组建，且该重大变更在开标前未通过公告或其他形式告知投标人，不符合招标法定程序，要求按招标文件规定重新从专家库中随机抽取4名专家，进行复评，并申请公开各投标单位资信和技术评分情况。当天，海盐县人民医院对建筑研究院的异议作出书面答复，认为是严格执行从浙江省综合专家库中随机抽取，最终确定参加评标的专家为4人，数量符合招投标文件。考虑到案涉工程招标金额大，社会影响广，抽取专家时从专家库是抽取8人，在评标前通过2：1随机抽取方式确定4名专家评委，是为了保证各投标单位公平竞争。整个抽取过程由海盐县招投标管理部门和海盐县纪委全程监督。整个开评标过程邀请海盐县公证处全程公证。至于开标结果、中标候选人已于2020年6月2日在浙江省政务服务网和海盐县公共资源（要素）交易信息网进行公示。因此，建筑研究院反映的情况并不存在，如有违规违法现象将交由相关部门依法查处。2020年6月5日，建筑研究院向海盐县住建局提交《关于海盐县人民医院评标程序违法的投诉函》，认为海盐县人民医院对其提出的异议所作出的答复中，没有对实质性问题作出答复，一是对没有按招标文件规定抽取专家提出异议，而非评标程序不合法；二是既然考虑到招标金额大，为何不在招标文件中明确或开标现场告知各投标单位，既然评标委员会的组成在招标文件中有规定，就要严格按照招标文件执行，不应抽取8人再按2：1确定4人，属于程序严重错误，不符合招标法定程序；三是招标文件规定专家抽取方式，只能按招标文件备案规定的人数抽取，在专家库中抽取4人，还有4人是怎么产生的？答复称抽取8人再从中抽取4人，经过公证，但公证并不代表就是合法。因此，要求重新从专家库中随机抽取4人进行复评，并公开各投标单位资信和技术评分情况。当天，建筑研究院将向海盐县住建局投诉的内容以《回复函》的形式致函海盐县人民医院。2020年6月8日，海盐县住建局受理建筑研究院的投诉。2020年6月19日，建筑研究院向海盐县住建局提交《关于海盐县人民医院招标程序违法投诉函》，认为评标专家或部分评标专家不是从浙江省综合评标专家库中抽取，严重违反招投标法及招标文件相关规定，与招标文件严重不符合，已违法，要海盐县住建局严格按照招标文件的规定，重新从专家库中随机抽取4人进行复评或重新招标。2020年6月22日，建筑研究院向海盐县住建局提交《关于〈海盐县人民医院迁建工程（暂名）〉招标程序违法反映情况》，要求海盐县住建局督促海盐县人民医院及相关部门严格按招标文件规定，在招标期间提出投诉并已受理的情况下，还未作出处理的，应按招标投标法实施条例第六十二条规定，停止案涉项目招标进程（包括施工合同签订、施工单位进场等）。海盐县住建局经调查后，于2020年7月6日作出盐住建投处字〔2020〕第1号关于海盐县人民医院迁建工程（暂名）招投标投诉的处理决定。原判认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款规定，除招标投法法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。《浙江省招标投标条例》第三十六条第二款规定，有关行政监督部门经核查后发现招标投标过程中确有违反《中华人民共和国招标投标法》和其他法律、法规且影响评标结果公正性的，应当责令招标人重新评标或者招标。《浙江省综合性评标专家库管理办法》第十四条规定，评标专家按照下列程序抽取：（一）由招标人填写《评标专家抽取登记表》，并经有关行政部门确认；（二）招标人在规定的时间内、随机抽取评标专家；（三）由有关行政部门和网络终端工作人员、招标人或者其委托的招标代理机构共同签字、确认评标专家抽取结果。第十六条规定，经随机抽取确定的评标专家名单在中标结果确定前应当保密。《浙江省综合性评标专家库管理办法实施细则》第十六条规定，网络终端完成评标专家的抽取工作后，应打印并密封《浙江省综合性评标专家库专家抽取结果记录表》，由招标人或其委托的招标代理机构代表、现场监督人员、网络终端工作人员共同签字确认。本案中，招标文件规定，评标委员会由招标人依法组建，其中招标人代表1人、专家4人，评标专家确定方式是从浙江省综合评标专家库中随机抽取。海盐县人民医院应该按照招标文件的规定依法组建评标委员会，并根据《浙江省综合性评标专家库管理办法》第十四条规定抽取评标专家，但在专家库中随机抽取专家的当天，决定先抽取8人，再从中以抓阄方式确定4人。海盐县人民医院的这一决定，既未在招标文件中作出明确规定，也未告知投标人或以通过适当方式予以公开。《浙江省综合性评标专家库管理办法实施细则》第十七条规定“评标专家名单确定后，评标专家因故不能到场或提出请假的，应当进行补抽。”海盐县人民医院认为当时正值新冠疫情防控期间，客观上存在相当大的人员流动的不确定性，这并不能成为其作出先抽取8人再从中确定4人这一决定的正当理由，即使出现确定的评标专家不能到场或请假情形，也应根据规定进行补抽。虽然是先抽取8名评标专家，但该8名专家都是海盐县政务服务和数据资源管理办公室从浙江省综合评标专家库网络终端随机抽取，从中以抓阄方式确定4人，并在相关部门现场监督下进行，最终确定的评标专家人数也符合招标文件的规定。海盐县人民医院在案涉工程招标中抽取并确定评标专家，虽然存在不当，但并不影响评标结果的公正性。综上，建筑研究院诉请撤销海盐县住建局作出的决定并责令重作的的理由并不成立，不予支持。至于建筑研究院诉请海盐县住建局对海盐县人民医院作出处罚，则不属本案审理范围。当然，海盐县住建局作为行政监督部门，应切实履行监督职责，对于海盐县人民医院存在的不当行为应及时予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回建筑研究院的诉讼请求。建筑研究院上诉称：一、原审经查实最终确定海盐县人民医院在案涉工程招标中抽取并确定评标专家，存在违法的情况下，被上诉人在《关于海盐县人民医院迁建工程（暂名）招投标投诉的处理决定书》中认定海盐县人民医院组建评标委员会合法并作出驳回投诉的行为是明显违法的，应予撤销，但原审未依法认定该行政行为违法、未予撤销，存在严重的事实认定错误。海盐县人民医院存在“确定、变更评标委员会成员违法”的行为，招标文件规定随机抽取评标专家4人，但实际违法违规抽取专家8人。海盐县人民医院作为招标人在其迁建工程（暂名）项目招投标活动中存在“不按照规定组建评标委员会，确定、更换评标委员会成员违反招标投标法及其实施条例有关规定”的违法行为。二、原审认为以抓阄方式确定4人，并在相关部门现场监督下进行，最终确定的评标专家人数也符合招标文件的规定，并不影响评标结果的公正性，也是非常严重的事实认定错误和法律适用错误。依照《招标投标法实施条例》第七十条“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。”规定，海盐县人民医院应当按照招标文件规定重新从浙江省综合评标专家库中随机抽取4名专家，对本项目进行复评审。三、原审判决的价值取向明显错误，对海盐县人民医院的招投标违法行为不予认定，对被上诉人的违法行政行为不予以撤销，将造成严重的负面社会效果。上诉人请求撤销原审判决，改判支持原审上诉人的诉讼请求。被上诉人海盐县住建局答辩称，一、对上诉人关于案涉工程招标投标活动中涉及评标委员会组成方式方面的投诉意见，被上诉人已依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的程序规定，予以受理。经调查核实项目相关实际情况，报本机关行政首长批准作出处理决定，并送达投诉人指定地址，被上诉人依法履职实施的行政行为，内容合法，程序规范。二、上诉人投诉请求处理的案涉招标投标项目评标委员会组成方式，经被上诉人调查，海盐县人民医院，在招标投标项目中，对于评标委员会的专家成员产生，以从浙江省综合专家库先随机抽取8人，再从到达评标活动现场的8人中随机抽取4人的方式实施，由该4人与招标人代表共计5人共同组成评标委员会，开展案涉项目评标活动。该评标委员会组成方式的行为本身，未违反招标投标法及其实施条例等法律、法规、行政规章的禁止性规定，遵循法无明文禁止即可为的法理通则。上诉人投诉的招标投标活动中评标委员会组成方式，并无违法情形，无需接受被上诉人查处。招标人第一环节抽取的8名专家评委，由海盐县人民政府确定的专司负责招标投标活动过程监督管理的职能部门（海盐县政务服务与数据资源管理办公室）的工作人员，从浙江省综合评标专家库中随机抽取，第二环节从到达评标活动现场的8人中再抽取4名专家评委，也是在该职能部门的工作人员、县纪委两名工作人员的监督下随机抽签确定。该一经两轮随机抽取确定评标委员会成员组成的方式，一是最终人数未超过招标文件规定的4人；二是最终选取的成员均从浙江省综合评标专家库中产生；三是两轮选取的方式均是随机抽取。因而这一选取专家评委的结果，与招标文件中确定的评标委员会组成的原定工作目标是一致的。被上诉人请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人海盐县人民医院述称，一、案涉工程评标专家的产生符合招标文件。首先，来源相符。评标专家人员是从浙江省综合评标专家库中随机抽取；其次，人数相符。评标专家先随机抽取8人，最终随机抽取确定4人；再次，方式相符。评标委员会的所有专家均以随机抽取产生。招标文件中并无一次性抽取的限制性规定，且评标委员会组建时正值新冠疫情防控期间，客观上存在相当大的人员流动的不确定性，为确保此大金额、广影响工程的进度速度，采取两次随机抽取后确定评标委员会的专家人员，无可厚非。同时应注意，海盐县人民医院是以两次随机抽取确定评标专家4人，而非上诉人所称的更换。二、案涉工程评标专家的产生符合法律规定。海盐县人民医院经检索，适用于评标委员会组建的主要法规有招标投标法及其实施条例、评标委员会和评标方法暂行规定、评标专家和评标专家库管理暂行办法等，所有法规都明确招标人为评标委员会组建人，但法规对评标委员会专家人员确定方式并无强制性规定。因此，海盐县人民医院在相关部门监督下严格执行随机抽取确定评标专家，不存在与法律规定相悖之处。三、被上诉人作出的处理决定证据确凿符合法规。被上诉人作为投诉受理和处理机关，在接受上诉人投诉后，经调查核实，确认上诉人投诉缺乏事实根据或法律依据，作出驳回上诉人投诉的处理决定，完全符合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第一项的规定及相关程序要求。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款规定，除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。《浙江省综合性评标专家库管理办法》第十四条规定，评标专家按照下列程序抽取：……（二）招标人在规定的时间内、随机抽取评标专家；……。以上法律法规均强调评标专家的选取应当以随机抽取方式确定。案涉招标文件第二章投标人须知前附表第6.1.1条就评标委员会的组建规定：“评标委员会由招标人依法组建，评标委员会由5人组成，其中：招标人代表1人，专家4人。评标专家确定方式：从浙江省综合评标专家库中随机抽取”，案涉招标文件关于招标委员会人员中专家的人数和确定方式符合前述规定。本次4名评标专家的产生是通过二轮选取方式产生，即第一论随机抽取8名专家，后在8名中随机抽取4名。“随机抽取”的方法是为了提高评标专家人选的不确定性，防止出现舞弊行为。而两轮选取的方式增加了评标专家抽取结果的不确定性，增加了舞弊的难度和成本，与保证评标结果的公平的立法目的一致。前述法律及规范性文件未规定随机抽取专家的次数，故招标单位完全可以在招标文件中对专家确定方式是一轮产生还是多轮产生予以明确以打消参与竞标单位的疑虑，而此类表述属释明内容，不影响案涉招标文件的合法性。故在案涉招标文件中未写明本次招标采用两轮抽取方式确定专家人选不影响本次评标专家人选产生的合法性。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求，本院不予支持。原审法院驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国建筑科学研究院有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 许艳华审 判 员 孙 军审 判 员 李 平二〇二一年二月二十二日法官助理 吴 伟书 记 员 邵 洁书 记 员 俞连芳8-7-