吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1175号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司长春市分公司，住所地：吉林省长春市绿园区正阳街以东、皓月大路以南长春新城吾悦广场项目一期住宅、二期商业第10A-10C、12A、12B、13A、13B、15-18#[幢]0[单元]1330-1336、1345-1350号房。负责人：黄克伟，该公司经理。委托诉讼代理人：韩振遥，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴成兰，女，1951年6月16日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：许艳丽(吴成兰儿媳)，女，1979年11月23日出生，汉族，住长春市南关区。被上诉人（原审被告）：王钰，女，1989年8月7日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。上诉人太平财产保险有限公司长春市分公司（以下简称太平保险公司）因与被上诉人吴成兰、王钰机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：鉴定费3900元、律师代理费10000元和一审诉讼费1986元，共计15886元由吴成兰、王钰承担；十级伤残精神损害抚慰金判决10000元金额过高，请求法院按照5000元予以保护；二、二审案件受理费由吴成兰、王钰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。商业险保险公司承担责任的基础是保险合同。根据《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，其含义是承保商业险的保险公司，其承担赔偿义务的性质系合同义务，应当根据其与投保人之间签订的保险合同的约定以及保险法的相关规定作出赔偿。因此，根据中国保险业协会机动车综合商业保险示范条款第26条7款，我司已提供被保险人签署的免责声明，已经对免责事项进行了投保告知义务，故鉴定费、诉讼费均不在保险公司的赔付范围之内，我公司不予赔付。伤者鉴定十级伤残，精神损害抚慰金按照我省司法标准，应为5000元。综上，一审判决认定事实不清，请求支持我公司的上诉请求，维护我方合法权利。吴成兰辩称，原审判决正确，要求维持原判。吴成兰向一审法院起诉请求：1．判令王钰向其赔偿医疗费67353.62元、住院伙食补助费1400元、交通费500元、病历复印费247.70元、医疗器械费80元，暂计69581.32元；2．判令王钰向其赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金等（具体金额待鉴定意见出具后确定）；3．判令太平保险公司对吴成兰的全部损失在机动车交通事故责任强制险责任限额内先行赔付，超过交强险的部分由太平保险公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任，经太平保险公司赔付后仍不足的赔偿部分，由王钰承担赔偿责任；4．本案诉讼费由王钰、太平保险公司承担。一审法院认定事实：2019年11月4日20时许，王钰驾驶其所有的×××小型客车，沿长春大街由东向西行驶至长春大街南关消防队门前斑马线时，与步行斑马线上的吴成兰发生碰撞，致吴成兰身体受伤的交通事故。随即吴成兰被送入吉林大学第二医院住院救治14日并支付医疗费67971.90元（已扣减王钰垫付的951元、太平保险公司垫付的10000元）。该院诊断为：“左侧胫骨平台骨折（粉碎性）、左侧膝关节损伤、骶尾部挫伤、尾骨骨折、左侧半月板损伤、左侧膝关节外侧副韧带损伤”。本次交通事故，由长春市公安局交警支队南关区大队于2019年11月6日制作第220102420190010861号《道路交通事故认定书》，认定：“王钰负全部责任，吴成兰无责任”。在庭审中，各方当事人对事故认定书均表示无异议。王钰为其所有的×××号小型客车在太平保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500000元及不计免赔附加险）。事故发生时，均在保险合同有效期间内。在庭审中，太平保险公司主张就商业三者险中的免责条款已向投保人履行了提示、明确说明义务，并提供保险单有王钰的签名予以确认。而王钰称“我在投保时没有见过免责条款，我是通过微信与保险业务员联系，业务员直接把保单邮寄给我的。保单上的签名不是我本人签的。”太平保险公司就王钰否认保险单上签名并未申请鉴定。诉讼中，吴成兰就伤残等级、护理期限等提出鉴定申请被准予后，法院组织双方选定并委托吉林华远司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年9月7日出具吉华远司鉴中心［2020］临鉴字第188号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1．吴成兰此次外伤致左膝关节功能丧失25％以上伤情评定为十级伤残；2．吴成兰此次外伤护理期限应以90日为宜；3．吴成兰此次外伤误工期限应以180日为宜；4．吴成兰取出左侧胫骨内固定钢板的后续治疗费约需人民币13000.00元；5．吴成兰此次外伤的营养期限应以60日为宜，营养费建议参照住院伙食补助费标准以人民币每日100元为宜。”吴成兰支付鉴定费3900元。鉴定意见出具之日，吴成兰已满69周岁。在庭审中，太平保险公司对鉴定意见持有异议并要求重新鉴定，但未提供足以反驳的证据或理由。吴成兰系城镇居民，并多年在长春市桃源东大桥综合市场摊位（167-168）经营鞋帽零售业，每月向该市场交纳管理费900元、卫生费100元。再查明，吴成兰为诉讼委托北京大成（长春）律师事务所律师支付律师代理费10000元、复印病历支付247.70元。在庭审中，王钰称为吴成兰垫付医疗费951元，其要求在本案中一并处理。吴成兰表示同意计入医疗费总额一并处理。太平保险公司亦表示同意。另外，2019年度国民经济各行业职工批发和零售业月平均工资4686.92元、日工资215.49元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因各方当事人对公安机关交通管理部门制作的《道路交通事故认定书》均表示无异议，且经审查符合相关法律规定并具有证明力，故法院对事故认定书应予采信。由此，王钰的过错行为造成吴成兰的身体损害后果具有因果关系，并符合侵权责任构成要件，对此吴成兰有权主张王钰承担侵权责任。就案涉的问题及吴成兰每项请求，依法评判如下：关于王钰、太平保险公司如何承担赔偿问题。因王钰为其所有的×××号小型客车在太平保险公司投保了交强险和商业三者险，且发生交通事故时在保险合同有效期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和太平保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的太平保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的太平保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，吴成兰的损失，应先由太平保险公司在交强险限额内予以赔偿，其赔偿不足部分，再由太平保险公司在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足部分就由王钰予以赔偿。关于商业三者险中的免责条款是否有效的问题。由于商业三者险的保险合同属于格式合同，太平保险公司在庭审中主张保险合同中的免责条款的内容已向投保人王钰履行明确的说明义务，并提供保险单签名处有投保人王钰签名；而王钰否认保险单上的签名并称“保险是通过微信与太平保险公司业务员联系，业务员直接把保单邮寄给王钰。办理续保的情形并不知晓免责条款的内容”。太平保险公司对王钰所称办理保险的过程未提出质疑。亦未对保险单上王钰的签名申请鉴定，应视为认可。因此太平保险公司所称就免责条款的内容已向投保人履行了明确说明义务法院不予采信。故认定商业三者保险合同中的免责条款不产生效力。从而鉴定费、律师代理费和案件受理费应由太平保险公司承担。关于案涉鉴定意见应否采信问题。在庭审中，太平保险公司虽对鉴定意见持有异议并要求重新鉴定，但未提供足以反驳的证据或理由，对此应承担举证不能的不利后果即不准予重新鉴定，从而法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见应予采信。关于吴成兰主张误工费问题。因吴成兰主张误工费的证据，能够证明其常年从事经营鞋帽零售业，但未提供固定收入的证据，以及近三年来平均收入状况的证据，对此应参照相近行业的标准计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此吴成兰主张的误工费应予支持，同时按2019年度国民经济各行业职工批发和零售业月平均工资4686.92元、日工资215.49元标准计算。误工期限，因鉴定误工期限为180日并未超出鉴定意见出具前一日，由此该鉴定误工期限符合法律规定，应予采纳。因此误工费经计算为28121.52元（180日／30日×4686.92元／月）。关于王钰垫付的款项如何处理的问题，事故发生后，王钰垫付医疗费951元，基于在庭审中王钰要求其垫付的款项在本案中计入医疗费总额且一并处理，各方当事人均表示无异议。故处理方式为：王钰垫付的951元计入医疗费总额内共计为68922.90元。由太平保险公司在履行赔偿义务时分别赔偿吴成兰医疗费67971.90元、王钰医疗费951元。本次交通事故造成吴成兰的损失，依其每项诉讼请求，现依法评定如下：1．医疗费：经庭审认定医疗费68922.90元（其中包含王钰垫付951元，不包含太平保险公司垫付10000元）；2．误工费：依上述评定的误工费为准即28121.52元；3．住院伙食补助费：吴成兰住院共计14日，每天按100元计算，确定住院伙食补助费为1400元；4．护理费：依鉴定意见确定护理期为90日，其护理费为10074.24元（3358.08元／月×3个月）；5．残疾赔偿金：依据鉴定意见吴成兰损伤评定为10级伤残，伤残赔偿系数为10％，且其鉴定出具之日已满69周岁，应按11年计算，及2019年吉林省城镇居民人均可支配收入为32299元标准计算。故残疾赔偿金经计算为35528.90元（32299元／年×11年×10％）；6．交通费：根据吴成兰提供的具有关联性的门诊票据及住院期限，其主张500元无证据，对此酌定保护300元为宜；7．精神损害抚慰金：此次交通事故给吴成兰造成了十级伤残，必然带来严重的精神损害后果，其主张精神损害抚慰金10000元适当，予以保护；8．营养费：依据鉴定意见确定营养期为60日，其营养费为3000元（50元／日×60日）；9．后续治疗费：依据鉴定意见，确定为13000元；10．鉴定费：因鉴定机构出具鉴定意见被采纳，由此确定鉴定费3900元；11．律师代理费：依据吴成兰提供的票据、律师收费标准的政府指导价及保护数额，经核算其主张10000元符合行业收费标准，对此予以保护；12．辅助治疗器具费：依据吴成兰的伤情，其发生的费用属于合理，并以票据载明的金额为准即80元；13．复印费：因诉讼需要复印病历而发生的费用属于合理，应予保护并以票据载明的247.70元为准。以上各项赔偿的数额合计184575.26元。依上述的评定，太平保险公司、王钰对各项赔偿金赔偿方式分配如下：一、太平保险公司在交强险限额内的赔偿：医疗费项下的医疗费10000元，因太平保险公司已支付，对此不再予以赔偿；死亡伤残项下有误工费28121.52元、护理费10074.24元、交通费300元、残疾赔偿金35528.90元、精神损害抚慰金10000元，合计84024.66元；二、太平保险公司在商业三者险限额内的赔偿：交强险赔偿不足部分有：医疗费68922.90元（其中计入王钰垫付951元）、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、后续治疗费13000元、复印费247.70元、律师代理费10000元、鉴定费3900元、辅助治疗器具费80元，合计100550.60元。就医疗费68922.90元中的951元，由太平保险公司直接理赔给王钰。三、王钰的赔偿因太平保险公司已足额赔偿了吴成兰的损失，由此王钰不再承担赔偿责任。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司长春市分公司于判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿吴成兰误工费28121.52元、护理费10074.24元、交通费300元、残疾赔偿金35528.90元、精神损害抚慰金10000元，合计84024.66元；二、太平财产保险有限公司长春市分公司于判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿吴成兰医疗费68922.90元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、后续治疗费13000元、复印费247.70元、律师代理费10000元、鉴定费3900元、辅助治疗器具费80元，合计100550.60元（就医疗费68922.90元中的951元，由太平保险公司直接理赔给王钰）；三、驳回吴成兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2109元（补交1339元），由吴成兰负担123元、太平财产保险有限公司长春市分公司负担1986元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案中，太平保险公司对鉴定费、律师代理费及诉讼费的负担提出异议，欲解决上述费用由谁负担问题，应审查保险条款中有无相关约定以及保险合同订立时保险公司是否向投保人送达保险条款并是否针对保险条款中的免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务，一审庭审中，太平保险公司针对其主张提交了相关证据，投保人对此不予认可。二审审理过程中，太平保险公司对此进行相关陈述，亦陈述免责条款中未明确写明鉴定费项目免责。因此，结合太平保险公司所举证据及陈述进行分析评判，现有证据不足以支持太平保险公司该项上诉主张。另关于精神损害抚慰金数额问题，结合本案损害后果，过错等综合因素进行考量，原审判决保护精神损害抚慰金数额适当。综上所述，太平保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费322元，由上诉人太平财产保险有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二一年二月二十六日法官助理 韩易轩书 记 员 邢艺缤