广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民申573号再审申请人（原审被告）：刘昌民，男，1952年8月25日出生，汉族，住所地广州市越秀区。委托诉讼代理人：董文杰，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱辛泽，广东圣和胜律师事务所律师。被申请人（原审原告）：深圳市达宏源贸易有限公司,住所地深圳市福田区园岭街道八卦二路八卦岭工业区****。法定代表人:黄亚伦,职务总经理。委托诉讼代理人：曾华平，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。原审被告：广州春江贸易有限公司，住所地广，住所地广州市越秀区惠福东路****v>法定代表人:江志成。原审被告:广州市华文文化娱乐策划有限公司,住所地广州市,住所地广州市东山区三育路****楼**法定代表人:冯平。原审被告：罗洁芳，女，1955年11月5日出生，于2020年9月7日死亡。再审申请人刘昌民因与被申请人深圳市达宏源贸易有限公司、原审被告广州春江贸易有限公司、广州市华文文化娱乐策划有限公司、罗洁芳借款合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初17528号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘昌民申请再审并请求：1.依法撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初17528号民事判决第四项；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：(2019)粤0105民初17528号案违法滥用公告送达，导致我直至2020年10月份银行账号被查封、划扣后才知悉本案存在，严重侵害了我的合法诉讼权利。我于2020年10月27日依法向广州市海珠区人民法院申请查阅、复制相关案卷，至此才了解案情。通过详细查阅案卷材料，我认为本案送达程序存在严重违法、事实不清、证据不足，原审法院判决刘昌民、罗洁芳对涉案的债务承担连带清偿责任确有错误。我就广州市商业银行海珠支行(现名：广州银行股份有限公司海珠支行，以下简称“海珠支行”)与广州春江贸易有限公司的借款提供位于“天河花园大厦东塔八楼E座”的房屋(以下简称“抵押房产”)作为担保物与海珠支行签订《人民币借款抵押合同》的编号为：(2003)穗商银海抵字第086号，抵押合同第十九条约定：“本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，需要办理抵押登记手续的，自抵押登记手续办理完毕之日起生效。”，但由于合同中用以提供抵押担保的房产一直未办理抵押登记手续，因此按照法律规定及合同约定，上述抵押合同从未生效，我等人不应为涉案债务承担赔偿责任。一、原审案件诉讼文书送达程序严重违法，对我缺席审判剥夺了我的合法的诉讼权利，违反了法定程序，应予以撤销。本案诉讼文书送达时，原审法院于2019年8月9日向广州市越秀区惠福东路604号邮寄起诉状副本等材料，EMS快递公司以无法联系为由未妥投退回。2020年2月18日，广州市海珠区人民法院通过广州日报大洋网对深圳市达宏源贸易有限公司的诉讼请求及开庭日期进行公告送达，并于2020年4月23日缺席审理，于2020午6月3日宣判并通过广州日报大洋网向我公告送达。我认为，法院在未穷尽一切送达方式时，不可径行公告送达，原审法院违反了适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，剥夺了我的质证权、辩论权等法定权利，导致本案无法得到公平、公正的审判。另一方面，银行是一直都可以联系上我的，我的手机号码十多年来从未变更，深圳市达宏源贸易有限公司肯定也知道我的联系方式，但其在起诉时却故意隐瞒、不提供我的联系方式，故意不让我出庭。原审庭审中，深圳市达宏源贸易有限公司作虚假陈述，污蔑我不诚实，实际上深圳市达宏源贸易有限公司将房产相关资料早已交给银行，但银行一直拖延怠于办理抵押登记。二、本案事实不清、证据不足，我不应对涉案债务承担连带清偿责任，依法应当予以撤销原审判决第四项。(一)涉案抵押合同并未生效，刘昌民不应对担保债务承担还款责任。原审法院认为“广银海珠支行……与刘昌民、罗洁芳签订的《人民币借款抵押合同》……均系当事人真实意思，且不违反法律强制性规定，应为合法有效，当事人均应依约履行”，该认定错误，涉案抵押合同是在银行哄骗下签订的，并非当事人真实意愿，且该抵押合同根本未生效，当事人不应按合同条款履行。根据海珠支行与广州春江贸易有限公司于2003年12月29日签订的《人民币借款合同》(合同编号：(2003)穗商银海借字第086号，以下简称涉案借款合同)第一条第(三)项载明“用途：偿还甲方于2001穗高银海贷字072号借款合同项下欠负乙方的借款债务”，海珠支行与广州春江贸易有限公司的借款其实早已存在，刘昌民在此之前就根据银行的要求将位于“天河花园大厦东塔八楼E座”房屋的房产证提供给了银行，涉案房屋实际早巳处于海珠支行的控制和监管之下，但海珠支行一直怠于办理抵押登记手续，未与刘昌民签订任何合同或办理抵押登记手续。2002年10月20日，涉案房屋因诉讼纠纷被兰州市人民法院强制过户给了案外人甘肃省五交文化装饰设计有限公司，由于房屋当时是被海珠支行控制的，刘昌民对房屋被执行并不知情，亦未接到法院或银行的任何通知。2003年因为续贷的需要，海珠支行与广州春江贸易有限公司重新签订了本案的借款合同后，海珠支行当时已经知悉上述房产被强制过户事实的，却仍然故意隐瞒不告知我，仍哄骗我签订抵押合同。我签订抵押合同的目的是提供其现有的上述房屋作为抵押物，并以此价值为限(抵押物价值100万)对涉案债务承担责任，其是以设定抵押权为缔约目的。而且抵押合同第十九条已经明确约定：“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，该抵押合同尚未生效。因此，我不应对抵押合同担保的债务承担清偿责任。(二)我在海珠支行的《催款通知书》回执上签名，是作为抵押合同义务人，并非作为连带责任担保人。原审法院根据深圳市达宏源贸易有限公司提供的海珠支行的《催款通知书》上有刘昌民的签名而认定刘昌民的“抵押担保合同实际上已转为连带责任保证合同”是错误的认定。海珠支行的《催款通知书》及回执均是银行固定的格式模版，在2006年4月13日的《逾期贷贷款催收通知书》上列明：“抄送：担保人(抵押人)：罗洁芳、刘昌民、广州华文文化娱乐策划有限公司”，由此可见我、罗洁芳是作为抵押人，而广州市华文文化娱乐策划有限公司才是担保人，但回执上却仅列有“担保方公章”，因此我与罗洁芳作为抵押义务相对方也只能在广州市华文文化娱乐策划有限公司的盖章处签名。刘昌民在《催款通知书》回执上签字是基于其是抵押义务相对人，其意思表示自始自终都只是以上述抵押房产作为抵押物，并以其价值(100万元)为限承担抵押责任。其与银行签订的仅是一份未生效的抵押担保合同，而没有另行签订保证合同，在银行提供的《催款通知文书》上签字仅是因为这是银行提供的格式模板，并非表示其承担连带保证责任。因此，原审法院认为本案的抵押担保合同已转为连带责任保证合同是错误的。(三)海珠支行怠于办理抵押登记手续，抵押合同签订时房屋已然不在我名下，海珠支行亦未尽到基本审核义务具有严重过错，原审法院认为我应对无法办理抵押登记“负有全部责任”是错误的。涉案抵押房产的房产证等材料，我早已全部交给了海珠支行，涉案抵押房产早已置于海珠支行的监管、控制之下，但海珠支行一直怠于办理抵押登记手续，导致抵押合同签订时申请人的涉案抵押房产已经被兰州市法院强制过户他人。然而在房屋被强制过户之后，海珠支行仍隐瞒相关事实哄骗申请人签订涉案的抵押合同，本身就存在严重过错。即便海珠支行不清楚房屋当时的情况，但抵押合同中已经明确约定生效条件为“需要办理抵押登记手续的，自抵押登记手续办理完毕后之日起生效”而海珠支行在签订抵押合同时却未尽到最基本的审查义务，就连对房产情况进行核实都没有就与我签订抵押合同，因此银行对抵押合同不能生效是存在严重的过错。银行如要核实房屋的相关情况非常简单，只需要查册就可以，银行没查册核实抵押房屋的基本情况这是显然是不正常的。因此，海珠支行明知房屋已被过户，仍哄骗我签订抵押合同，且没有审查，根据相关法律法规的规定，办理抵押登记手续是合同双方的共同义务，海珠支行对抵押合同未能生效、未能办理抵押权登记具有非常严重的过错。原审法院认为我应对无法办理抵押登记“负有全部责任”并以此为由让我在抵押屋价值范围内的对涉案债务承担责任是错误的，明显没有考虑到海珠银行自身的过错，让我对银行造成的过错负全部责任，这不公平。被申请人深圳市达宏源贸易有限公司答辩称：一、原审法院程序合法，并未剥夺刘昌民的辩论权利。广东省广州市越秀区惠福东路****是20l9年7月公安机关出具的人口信息资料中显示的刘昌民的最新登记住所，也是刘昌民在案涉(2003)穗商银海抵字第**《人民币借款抵押合同》中所列明的住所。原审法院在向广东省广州市越秀区惠福东路604号4楼无法正常送达的前提下，进行公告送达，符合法律规定，程序合法。二、原审事实认定清楚，适用法律准确，判决正确，应予以维持。(一)未办理抵押登记仅仅是不得对抗第三人，法律效力并非确认无效。依据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第49条“……当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。本案抵押优先权由于刘昌民名下的房产已经不存在而无法实现，但应在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，即在签订人民币借款抵押合同时，刘昌民、罗洁芳完全能够意识到并愿意在本金100万元及利息范围内为广州春江贸易有限公司的案涉借款进行担保，该担保意思是真实的，因此，本案可以转换为担保责任。(二)刘昌民作为案涉抵押房产的所有权人，理应知道抵押房产在签订抵押合同前已经转让给他人的事实，但刘昌民依然自愿在后续的催收回执上承诺承担担保责任，也应当视为刘昌民自愿转化为连带担保责任。案涉抵押房产的产权在2002年8月已转让给案外人，但在2006年4月29日，刘昌民在广州市商业银行海珠支行标明“担保人将继续承担连带担保责任”的催收回执上签名确认，也表明刘昌民自愿对案涉借款进行连带担保。(三)案涉抵押房屋未办理抵押登记，原债权银行没有任何过错，在签订抵押合同时，案涉抵押房产已经不在刘昌民名下，已经不具备办理抵押登记的可能。三、刘昌民为案涉借款进行担保时是借款人广州春江贸易有限公司的股东，且在借款合同上签名，原债权银行有理由相信刘昌民为案涉借款提供担保意思真实。案涉借款发生在2003年12月，依据工商登记信息显示，1995年4月至2006年8月期间，刘昌民、罗洁芳均一直是广州春江贸易有限公司的股东，分别持股40％。且案涉(2003)穗商银海借字第086号《人民币借款合同》借款人处有作为法定代表人的罗洁芳的签名，也有刘昌民的签名，案涉借款用于广州春江贸易有限公司的经营，最终也有利于刘昌民和罗洁芳作为大股东的股东利益。因此，原债权银行有理由相信刘昌民为广州春江贸易有限公司案涉借款进行担保是真实的意思表示。本院经审查查明：广东省广州市海珠区人民法院于2020年6月3日作出（2019）粤0105民初17528号民事判决书，各方当事人均没有提起上诉。2020年8月19日，（2019）粤0105民初17528号民事判决已经发生法律效力。2020年11月30日，再审申请人刘昌民向本院提出再审申请。另，再审申请人刘昌民于再审期间向本院提交的《居民死亡医学证明（推断）书》载明，本案原审被告罗洁芳于2020年9月7日死亡。在本院审查期间，再审申请人刘昌民提交了以下证据材料：1.广州春江贸易有限公司与广州市商业银行滨江支行于1999年12月29日签订的合同编号为（99）穗商银滨贷字第065号的《人民币借款合同》复印件，拟证明案涉的债务从1999年就出借给广州春江贸易有限公司，之前刘昌民就有提供案涉抵押房产的房屋产权证明等资料给银行，但银行一直怠于办理抵押登记手续，并非刘昌民不配合办理抵押登记手续。2.刘昌民、罗浩芳与广州市银行海珠支行签订的合同编号为(2003)穗商银海抵字第086号《人民币借款抵押合同》；3.房产登记号为572527号的广州市不动产登记查册表、关于“天河区南二路32号805房”的广州市房屋交易登记证明书，其称证据2和证据3拟证明签订上述抵押合同时，用于抵押的案涉房产已经被兰州市中级人民法院强制执行过户给他人，刘昌民于广州银行海珠支行签订的抵押合同需要办理相关抵押登记手续后才生效，案涉抵押合同一直未办理抵押手续，所以合同并未生效。刘昌民称，证据1无原件提供质证，证据2和证据3均复印自一审卷宗。本院经审查认为，再审申请人因刘昌民与被申请人深圳市达宏源贸易有限公司等借款合同纠纷一案，已经由广东省广州市海珠区人民法院作出了（2019）粤0105民初17528号民事判决，该判决于2020年8月19日发生法律效力。但刘昌民在一审宣判后没有在法定期间提出上诉，视为放弃上诉权利。本案是再审审查程序，并非是对上述判决进行二审审理。经审查，本院认为：首先，关于本案送达程序问题。再审申请人刘昌民在申请再审时称，其手机号码十多年没有改变，原告也肯定知道但在起诉时故意隐瞒、不提供再审申请人的联系方式。对此，本院认为，再审申请人在案涉《人民币借款抵押合同》等证据材料中均没有留存手机号码或者其他电话号码，故一审法院通过EMS全球邮政特快专递的法院专递按照刘昌民的身份证住址且也是其户籍地址广州市越秀区惠福东路****向刘昌民邮寄起诉状副本和开庭传票等证据材料，该法院专递邮件详情单记载，法院要求邮件送达单位“请务必上门多次送达”，但该邮件未妥投及退件原因中记载三次投递无联系电话等原因未妥投。因此，一审法院在相关网站上公告向刘昌民公告送达开庭传票等并无不妥。再审申请人认为程序违法依据不足，本院不予采信。其次，一审法院根据刘昌民、罗洁芳与广州市商业银行海珠支行（现名：广州银行股份有限公司海珠支行，以下简称广银海珠支行）签订的《人民币借款抵押合同》[合同编号：（2003）穗商银海抵字第086号]及其履行等情况，认定该抵押担保合同未生效和由刘昌民、罗洁芳负全部责任并无不妥。同时，鉴于刘昌民、罗洁芳于抵押合同中明确表示愿意提供房屋作担保（抵押物价值为100万元），且在多份《催收通知书》回执上的担保方签名处签名确认的事实，一审法院认为本案的抵押担保合同实际上已转为连带责任保证合同，故刘昌民、罗洁芳应该对广州春江贸易有限公司案涉债务在抵押物价值100万元范围内承担连带清偿责任并无不当。再审申请人刘昌民申请再审，但其提交的证据1是复印件，证据2和证据3均复印自一审卷宗，其没有新的证据，或提出新的事实和理由证明本案存在其主张的符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。故此，对再审申请人刘昌民的再审申请，本院不予支持。综上所述，刘昌民的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人刘昌民的再审申请。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二一年二月二十六日法官助理林琳书记员莫小惠