陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终119号 上诉人（原审被告）:福建省高华建设工程有限公司，住所地福建省福清市。 法定代表人：郑绍龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨海明，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董海，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陕西金昊佳建筑工程有限公司，住所地西安市莲湖区。 法定代表人：陈忠平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛新安，陕西省老法律工作者协会法律工作者。 上诉人福建省高华建设工程有限公司因与被上诉人陕西金昊佳建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人福建省高华建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨海明与被上诉人陕西金昊佳建筑工程有限公司的委托诉讼代理人牛新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省高华建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款为1189027.8元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、涉案合同及补充协议无效，主要有以下理由：1、涉案工程未取得建设规划许可证等审批手续导致其合同无效。2、合同第五条约定：农民工工资、安全保证金100万元没有缴纳，本合同无效。农民工工资及安全保证金涉及社会公众利益，本案存在拖欠农民工工资且未足够缴纳100万元保证金，损害了社会公众利益，故该合同无效。二、虽然涉案合同无效，但是关于工程单价、付款进度可参照工程款的规定。根据《补充协议》第二条约定，经甲方、监理、建设单位验收合格后15日内支付17%，满一年后支付3%，现工程未验收合格，剩余20%的工程款付款条件不成就，一审法院判令全额支付1486341元工程款无法无据。 被上诉人陕西金昊佳建筑工程有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 陕西金昊佳建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告与福建省高华建设工程有限公司陕西分公司的《建设工程劳务扩大合同》；二、被告向原告给付劳务费和保证金共计1986341元（其中劳务费1486341元、安全保证金500000元），并按照银行贷款利率承担自2017年6月8日起至付款之日止的利息；三、由被告承担原告的合同损失共计378562.7元（其中购买保险损失79063.7元、钢管等租赁费损失102399.5元，方木、木板损失197100元）；四、被告承担鉴定费20000元；五、被告承担本案诉讼费。 一审法院查明事实如下：2016年11月18日，福建省高华建设工程有限公司陕西分公司（甲方、承包人）将其位于XX城XX园XX镇项目的劳务分包给原告（乙方、分包人）。当日，双方签订了《建设工程劳务扩大合同》，其中合同第一条约定承包方式为：所有人工、机械、周转材料、施工机具、安全文明施工设施；合同第五条约定了工程量的计算单价及付款方式为：1、建筑面积为约4万多平方米；2、承包范围内人工费综合单价方式包干：劳务费单层和2层以建筑面积乘以580元/每建筑平米计取，2层以上底层和顶层以建筑面积乘以580元/每建筑平米计取，中间楼层均按照470元/每建筑平米计取（以上费用包括人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、工伤保险等），本单价不含税，如发生合同外用工，普工每工日130元，技工每工日180元计入决算；3、计算建筑面积方式按实际施工面积计算；4、付款方式：本工程无预付款，支付方式：按照甲方和发包单位划分的施工区域，乙方垫资施工至二层结构完成后（每一万平米），甲方按工程款的80%支付一次进度款，乙方负责施工的所有工序完工后，经甲方、监理、建设单位验收后付工程款的17%。余款3%作为保修金，满一年后15日内一次退还；5、本工程乙方自愿要求缴纳农民工工资、安全保证金100万元，合同签订后交30万。下周末前交清剩余70万农民工工资安全保证金。农民工工资安全保证金没有全额缴纳，本合同为无效合同，乙方工程款不受法律保护。农民工工资安全保证金二次结构完成发包方第一次退还70万，剩余30万完工后退还。次日，原告组织人员进场施工，并于2016年12月2日之前向被告陕西分公司缴纳了50万元农民工工资安全保证金；于2016年12月1日在华安财产保险股份有限公司按照建筑面积40952平方米为该工程缴纳建筑工程团体人身意外伤害保险及医疗保险共计86000.02元。2017年4月13日，双方又签订了《合同补充协议书》，约定“一、原签合同4.7万平方米，现根据现场实际情况只有几千平方米工程量，为补偿部分损失，由原合同单价580元每平方米，增补为按实际完成工程量每平方米650元计算（其他按原合同执行）。二、付款方式由原完成1万平米付款80%调整为按现场实际完成工程量主体全部封顶15日内付450元/平方米×80%。二次结构完成后付200元/平方米×80%，验收合格后15日内付款，乙方负责施工的所有工序完工后，经甲方、监理、建设单位验收合格后15日内付工程款的17%。余3%作为保修金,满一年后15日内一次退还。……”2017年6月8日，主体工程封顶后，被告陕西分公司未支付原告工程款，原告提起诉讼。 另查明，原告为被告陕西分公司完成了9栋楼主体工程，经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定工程量为3302.98㎡。原告支付鉴定费20000元。福建省高华建设工程有限公司陕西分公司已于2019年1月被注销。 一审法院认为：一、关于原告与被告陕西分公司签订的《建设工程劳务扩大合同》及《合同补充协议书》是否有效。首先，本案原告与被告陕西分公司签订的上述合同实质上为建设工程分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”庭审中，被告主张涉案项目属集体土地，未取得建设工程规划许可证，根据上述解释条款，合同应属无效。而本案原告与被告陕西分公司签订的上述合同实质上为建设工程分包合同，不属于上述司法解释所指的建设工程施工合同，故对被告的抗辩，本院不予采信。其次，原告与被告陕西分公司签订的《建设工程劳务扩大合同》及《合同补充协议书》不违反法律、法规强制性规定、双方意思表示真实，且已经实际履行，所以，原告与被告陕西分公司签订的《建设工程劳务扩大合同》及《合同补充协议书》应属有效。 二、关于合同解除及工程款数额、赔偿损失、返还保证金问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。原告依据合同进场施工，但合同履行过程中因被告陕西分公司原因，工程不能继续履行，原告自行离开工地，故本院对原告请求解除合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告陕西分公司在本案中构成违约，故本院对原告支付工程款的请求，予以支持。具体数额参照合同约定计算，即1486341元（3302.98㎡×450元/㎡）。对于被告主张按80%的比例支付，因该合同因被告原因被解除，其应全额支付工程款，故对其辩称，本院不予采信。对于赔偿损失(含购买保险损失、钢管等租赁费、木板损失)，因上述费用均发生在首次合同签订后补充协议签订前，且在《合同补充协议书》中明确约定以提高工程单价的形式予以补偿，现原告继续请求赔偿损失，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于返还原告50万元保证金问题，因该合同因被告原因被解除，原告请求返还向福建省高华建设工程有限公司陕西分公司缴纳的保证金50万元，符合法律规定，本院予以支持。上述给付之项，因被告陕西分公司已被注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，由本案被告承担。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告福建省高华建设工程有限公司于本判决书生效后十日内向原告陕西金昊佳建筑工程有限公司支付工程款1486341元，并从2017年6月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担该款的利息直至清偿之日止。二、由被告福建省高华建设工程有限公司于本判决书生效后十日内向原告陕西金昊佳建筑工程有限公司返还合同保证金500000元，并从2017年6月8日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款的利息直至清偿之日止。三、驳回原告陕西金昊佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26836元，由原告陕西金昊佳建筑工程有限公司承担4296元，由被告福建省高华建设工程有限公司承担22540元。鉴定费20000元，由被告福建省高华建设工程有限公司承担。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为:一、涉案合同是否有效？二、一审判决上诉人支付被上诉人的工程款数额是否适当？ 第一个争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因涉案土地属于集体土地，并且未取得建设工程规划许可证等审批手续，上诉人与建设方签订的总承包合同因违反法律的强制性规定而无效。上诉人陕西分公司与被上诉人签订的合同名为《建设工程劳务扩大合同》，实质上为建设工程分包合同，该分包合同来源于前述无效的建设工程施工总承包合同，并且分包合同所属工程无国有土地使用权证、无建设工程规划许可证等手续。故因总承包合同无效导致该建设工程分包合同也应该无效。一审法院认定该合同有效依据不足，本院予以纠正。 第二个争议焦点：被上诉人于2017年6月8日主体施工完成后，上诉人也未按照合同约定支付被上诉人任何工程款已构成违约。因上诉人方原因涉案工程不能继续履行，被上诉人自行离开工地，并且涉案工程处于停工状态一直至今。对被上诉人已经完成9栋楼主体工程，经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定工程量为3302.98㎡。结合合同约定的单价该部分工程总造价为1486341元，现涉案合同被确定为无效，一审法院判决上诉人支付被上诉人1486341元工程款及相应利息并无不当。上诉人要求扣除20%工程款的上诉理由，本院不予支持。 总之，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用5760元，由上诉人福建省高华建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年二月一日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。