河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民再501号 原审原告：冯嘉文，男，1967年8月20日出生，汉族，原住河南省驻马店市驿城区，现在河南省新乡监狱服刑。 委托诉讼代理人：王玉祥，河南尚成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁凯，河南尚成律师事务所律师。 原审被告：驻马店市天鸿房地产开发有限公司，住所地河南省西平县未来大道东段康馨佳苑15号楼。 法定代表人：张作义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯延强，山东海扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟猛，河南大周律师事务所律师。 原审原告冯嘉文与原审被告驻马店市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）民间借贷纠纷一案，河南省驻马店市中级人民法院（以下简称驻马店中院）于2014年4月29日作出（2014）驻民三初字06号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年9月29日作出（2020）豫民监20号民事裁定，提审本案。本院于2020年12月14日公开开庭审理了本案。原审原告冯嘉文的委托诉讼代理人王玉祥，原审被告天鸿公司的委托诉讼代理人冯延强、孟猛到 庭参加诉讼。本院现已审理终结。 冯嘉文再审中称，2012年2月20日至2013年12月31日期间，天鸿公司多次向冯嘉文借款，2013年12月31日经双方对账，冯嘉文与天鸿公司签订一份还款协议，该协议约定：“天鸿公司于2014年1月10日前向冯嘉文归还全部借款3490万元。逾期不还，除按月利率5%计息外，天鸿公司另支付借款总额日1‰的违约金”。据此，冯嘉文提起本案诉讼。驻马店中院经主持调解作出（2014）驻民三初字06号民事调解书，该调解书事实及法律依据充分，系双方当事人真实意思表示，内容客观真事，且程序合法。本案并不存在应当进入再审程序的情形。综上，请求维持民事调解书。 天鸿公司再审中称，冯嘉文未阐明其所主张的借款基本事实，包括借款合同是否成立、借贷行为发生地点及经过等。冯嘉文的民事诉讼行为已被河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称鹤壁中院）（2018）豫06刑终8号刑事判决认定为诈骗犯罪的一部分。在原审中冯嘉文准备证据、提起诉讼以及进行调解行为均属于诈骗行为。本案民事调解书作出后，当事人经历了刑事诉讼，在这些诉讼程序中天鸿公司的原法定代表人丁某与张某已多次表示，民事调解书所依据的借款事实不存在，天鸿公司与冯嘉文之间并不存在借款关系，借款主体实际为张某个人，本案属于虚假诉讼。综上，请求撤销民事调解书，驳回冯嘉文的诉讼请求。 2014年3月3日，冯嘉文向驻马店中院提起诉讼，请求判 令：1.天鸿公司向冯嘉文归还借款3490万元及利息（起诉时利息为174.5万元，利息从2014年1月10日至还清全部借款时止，按月利息5%计算）；2.天鸿公司按借款总额日1‰支付违约金（从2014年1月10日至还清全部借款时止）。 2014年4月29日，驻马店中院作出（2014）驻民三初字06号民事调解书，内容如下：1.冯嘉文与天鸿公司双方经对账，天鸿公司欠冯嘉文本息3867.592万元（本金3479万元、利息388.592万元）及诉讼费11.6875万元（减半收取）、保全费0.5万元，共计3879.7795万元，双方一致同意按3860万元偿还；2.冯嘉文于2014年4月30日前向法院申请解除对天鸿公司在西平县建设银行账户的冻结，2014年5月5日前天鸿公司向冯嘉文支付人民币伍佰万元（500万元）；3.2014年5月30日前天鸿公司向冯嘉文支付人民币壹仟伍佰万元（1500万元）；4.2014年6月30日前天鸿公司向冯嘉文支付人民币壹仟捌佰陆拾万元（1860万元）；5.上述款项如逾期未支付，未支付款项金额总数按同期银行贷款利率的四倍支付利息。一审诉讼费233750元，减半收取116875元，由冯嘉文负担，诉讼保全费5000元，由冯嘉文负担。 2018年6月1日，河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2018]41000000260号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年8月3日作出（2018）豫民抗94号民事裁定，指令驻马店中院再审本案。 驻马店中院再审认定事实：2011年5月24日，天鸿公司、张某与漯河市精益房地产开发有限公司（以下简称精益公司）签订协议书，该协议约定：张某出资以天鸿公司名义与西平县人民医院合作开发康复托老中心…现县政府征求天鸿公司、张某同意决定将该宗土地对外招拍挂进行商品房开发，精益公司参与该地块的投标，中标摘牌后进行商品房开发建设。 张某因开发西平县人民医院康复托老项目需要，与天鸿公司协商，以天鸿公司的名义进行开发，并与天鸿公司签订协议一份，该协议约定：张某（投资方）以天鸿公司（项目方）名义申报批准的盛康佳园综合楼项目，由张某全额投资建设。…开发项目名称：西平县盛康佳园综合楼…二、…2.（1）在天鸿公司的统一管理下，设立天鸿公司康馨佳园项目部，由张某任项目负责人，负责整个项目的开发建设。（2）整个项目由张某全额投资，自主经营，自负盈亏。三、天鸿公司的权利和义务，1.天鸿公司提供办理房地产开发建设所需要的资质、营业执照等法定资料。办理房地产开发建设手续所需缴纳的各种税、费均由张某承担。…四、张某的权利和义务，1.张某负责整个项目的全部投资和建设，主要包括国有土地使用权出让，房屋拆迁安置补偿，工程建设以及市政工程配套设施建设完善，房屋销售，建设资金的筹集，并按规定完清本项目依法应缴纳的所有税、费。2.张某必须按现行有关法律、法规的规定，依法经营，自负盈亏。张某全额享受经营利润，承担所有经营亏损，承担因本项 目工程对外发生的经济责任、行政责任等所有法律责任。3.张某以天鸿公司名义对外进行融资及利息全部由张某承担以及相关的法律责任，天鸿公司不承担任何连带责任…。张某以天鸿公司名义对外进行经营活动。张某在经营开发西平县人民医院康复养老项目过程中，因经营活动需要，经协商多次向冯嘉文借款，并用天鸿公司土地证和交纳的土地出让金收据作为抵押担保。 2012年2月20日，冯嘉文通过其6222××××0319工行卡向杨兰香6222021715005581121卡转账100万元；2012年7月11日，冯嘉文从其6222××××0319工行卡取款50万元、60万元；2012年7月16日，冯嘉文从6222××××0319工行卡向天鸿公司1715025909201009896账号分别转账900万元、200万元，合计1100万元。冯嘉文于2012年7月11日尾号0319工行卡取款50万元、60万元用以支付借款110万元。张某辩称上述转账借款中除1100万元之外的200万元已偿还完毕，但未提供证据证明。对于还款协议第四项276万元、第五项1893万元现金借款，天鸿公司称为虚假借款，冯嘉文提供该期间54张取款凭证予以佐证，但未提供其他证据证明该两项借款的实际交付。 原审中，驻马店中院于2014年3月19日对丁某、张某进行了询问，丁某、张某在询问笔录上签名按印。另于2014年3月25日、4月28日、4月29日召集冯嘉文、丁亚 明对案件相关情况进行询问，冯嘉文、丁某均参与询问并在笔录上签名按印。其中2014年4月29日询问中冯嘉文、丁某对于借款本金、利息（5.6%）及给付时间达成一致意见，对于利息如何计算进行约定：①2014.1.10-2014.5.5日共计115天，利息为3479万×0.0056×4÷30（天）×115（天）＝298.7301万元；②2014.5.6-2014.5.30共计25天（3479-500）万×0.0056×4÷30×25天＝55.608万元；③2014.5.31-2014.6.30共计31天，利息为（3479-500-1500）万×0.0056×4÷30×31＝34.2339万元；上述利息共计388.592万元。本息共计3479万元＋388.592万＝3867.592万元。在该询问的基础上双方达成调解协议，调解协议由冯嘉文、天鸿公司法定代表人丁某签字、按印，并加盖有天鸿公司印章。冯嘉文、天鸿公司对该协议书中天鸿公司的印章、丁某的签名真实性均无异议。2014年7月2日，冯嘉文通过执行程序从驻马店中院领取执行款230万元。冯嘉文认可天鸿公司已通过公司基本账户偿还其300万元。 驻马店中院（2014）驻民三初字06号民事调解书生效后，冯嘉文申请强制执行。案外人刘某提出书面异议。对此，驻马店中院认为，（2014）驻法执字第95号执行裁定所查封房产的售房单位系天鸿公司。刘某对于所查封的房产在政府部门备案的开发商为天鸿公司，予以认可。驻马店中院依据生效法律文书，依法对被执行人天鸿公司开发的房产进行查封，并无不当。刘立 功提出异议和请求，理由不足。驻马店中院于2014年12月1日作出（2014）驻法执字第149号执行裁定：驳回刘某的异议。 刘某以张某、冯嘉文、天鸿公司为被告，向驻马店中院提起第三人撤销之诉及确认协议无效之诉。驻马店中院一审认为，民事调解书所涉纠纷为借款合同纠纷，刘某与该借款合同纠纷没有法律上的利害关系，该民事调解书主文部分亦未涉及其民事权益。刘某不是该借款合同纠纷案的第三人，不是该撤销之诉的适格原告。另，对于天鸿公司与冯嘉文订立还款协议，由于协议本身并不涉及刘某，刘某与该协议没有法律上的利害关系，其亦非该确认协议无效之诉的适格原告。驻马店中院于2015年3月19日作出（2014）驻民二初字第27号民事裁定：驳回刘某的起诉。 刘某不服驻马店中院一审裁定，向本院提起上诉。本院二审认为，1.刘某不是本案有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人，无权提起第三人撤销之诉。2.还款协议订立的双方为天鸿公司和冯嘉文，协议内容未涉及刘某的权利，与刘某没有法律上的利害关系，刘某无权对还款协议的效力提起确认之诉。3.刘某认为调解案件属于虚假诉讼、涉嫌犯罪的理由不能成立。本院于2015年6月15日作出（2015）豫法民终字第00034号民事裁定：驳回上诉，维持驻马店中院（2014）驻民二初字第27号民事裁定。 刘某不服驻马店中院作出的（2014）驻法执字第149号执行裁定，以冯嘉文、天鸿公司、张某为被告，提起案外人执行异议之诉。驻马店中院一审认为，刘某提交的证据不能证明其起诉书中所列被告天鸿公司系原审法院执行裁定中被执行人天鸿公司，不符合起诉条件。驻马店中院于2015年12月18日作出（2015）驻民四初字第4号民事裁定：驳回刘某的起诉。 刘某不服驻马店中一审裁定，向本院提起上诉。本院二审认为，刘某更正被告后，被告具体明确，足以使被告与他人相区别，应认定为有明确的被告。原审认定本案被告不明确，裁定驳回刘某起诉，有所不当。本院于2016年5月16日作出（2016）豫民终171号民事裁定：一、撤销驻马店中院（2015）驻民四初字第4号民事裁定；二、本案由驻马店中院继续审理。目前，该案正在审理中。 2014年4月28日，精益公司为甲方、张某为乙方、天鸿公司为挂靠单位，签订《解除合作协议书》，该协议约定：“张某实际应得款项＝ａ-ｂ-ｃ＝叁千柒佰壹拾万元，由精益公司打入张某书面指定的挂靠单位账户，优先用于偿还冯嘉文、乔景峰等人的债务”。 鹤壁市山城区人民法院（以下简称山城区法院）作出（2017）豫0603刑初86号刑事判决认定，张某为筹集康馨佳苑项目的土地出让金，向冯嘉文借款。…冯嘉文向天鸿公司账户汇款1100万元。对于犯罪数额，刑事判决认定“冯嘉文出借给 张某本金1100万元用于缴纳天鸿公司康馨佳苑项目土地出让金，已经庭审查明，该款复利计算金额为1268.96万元”。冯嘉文起诉天鸿公司借款纠纷一案，民事调解书确定金额为3860万元，上述借款本金及利息应当扣除，故冯嘉文诈骗（未遂）数额应认定为1491.04万元。判决：一、冯嘉文犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；二、张某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。 冯嘉文、张某不服山城区法院一审刑事判决，向鹤壁中院提起上诉。鹤壁中院二审认为，关于张某提出“原判认定其犯罪情节特别严重与事实不符，其属于犯罪中止”的上诉理由及其辩护人提出“原判定性错误，张某不构成虚假诉讼罪”的辩护意见，经查，原判认为张某以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，情节严重，应以虚假诉讼罪定罪处罚。因涉案民事诉讼原告为冯嘉文，张某并未提起民事诉讼，且虚假诉讼罪是2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新增罪名，涉案犯罪行为发生时该规定尚未颁布施行，故原判上述认定与事实、法律不符。张某伙同冯嘉文以数额巨大的财物为目标进行诈骗，应以诈骗罪定罪处罚，原判认定张某犯虚假诉讼罪不当，应予纠正。鹤壁中院作出（2018）豫06刑终8号刑事判决：一、维持山城区法院（2017）豫0603刑初86号刑事判决第一项，即“冯嘉文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元”；二、撤销上述判决第二项，即“张某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚 金二万元”；三、张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。该刑事判决未认定冯嘉文、张某犯虚假诉讼罪。 2009年3月24日《天中晚报》第10版刊登名为《追求卓越梦想回报家乡父老》的文章称：“今年40岁的张某是中国共产党员，现任天鸿公司经理…”。2014年8月13日《天中晚报》Ａ13版公告一份：“天鸿公司2012年12月31日前的所有授权委托书声明作废。特此公告天鸿公司”。 原再审认为，本案有以下争议焦点： 1.天鸿公司应否承担还款责任？本案当事人之间发生的借款系为康馨佳苑项目而借，借款中的1100万元直接打入天鸿公司账户，并于冯嘉文汇款当日汇入西平县财政局非税收入归集账户，用于缴纳康馨佳苑项目的土地出让金，康馨佳苑项目的土地证登记使用权人为天鸿公司，同时张某在原再审期间，称其“将缴纳土地出让金的发票和土地购买合同都交给了冯嘉文用于抵押借款”。原再审认定，针对康馨佳苑项目，天鸿公司、张某、精益公司三方签订合作协议，张某与天鸿公司签订内部承包合同书，天鸿公司、张某、精益公司签订了解除合作协议书。以上三份协议、合同书均证明张某对外以天鸿公司名义从事相关活动，其内部对于债权分配、债务负担如何约定，系其各方内部约定，不足以对抗债权人。同时，从冯嘉文提供《天中晚报》的相关报道来看，张某对外以天鸿公司经理的名义实施相关行为。冯嘉文庭审中称，张某代表天鸿公司借钱，有书面证据印证。天鸿 公司提供的证据不足以证明冯嘉文对其三方内部关系知情。天鸿公司在还款协议上加盖其公司公章、法定代表人丁某盖私人印章、张某作为委托代理人签名按印，天鸿公司法定代表人丁某全程参与本案原审全过程的询问、调解，并在调解协议上对于借款本金、利息如何计算、具体利息金额、还款计划作出明确约定，调解协议上加盖有天鸿公司印章、丁某签名按印，以上事实足以证明即使在天鸿公司、张某和精益公司三方存在内部约定的情况下，天鸿公司仍自愿对还款协议中列明的债务金额承担还款责任。在本案原审审理过程中，天鸿公司从未对其债务人身份提出异议，并且在本案原审过程中，天鸿公司未申请追加张某为本案当事人。天鸿公司与冯嘉文签订调解协议后，天鸿公司向冯嘉文还款300万元，冯嘉文对此予以认可。该事实表明天鸿公司认可其债务人身份，并且主动履行还款责任。天鸿公司称张某为实际借款人，公司不应承担还款责任的理由，证据不足，不予采信。关于天鸿公司称张某借用公司账户缴纳土地出让金的问题。该借用关系为天鸿公司与张某之间的内部约定，与冯嘉文诉天鸿公司借款合同一案并非同一法律关系。天鸿公司与张某之间因借用账户产生的纠纷，天鸿公司可以另行主张权利。双方当事人在本案原审、原再审中提供的证据，足以认定天鸿公司应为借款主体及承担还款责任主体。 2.调解协议是否违背自愿、合法原则？张某、天鸿公司、精益公司于2011年5月24日签订协议约定合作开发房地产项 目。张某对外以天鸿公司名义实施相关房地产开发活动。张某向冯嘉文借款用于房地产开发。2014年1月2日，冯嘉文、天鸿公司对双方借款数额、利息、还款日期等事项签订还款协议。该还款协议加盖有天鸿公司的公章及法定代表人丁某的印章，张某作为委托代理人在该协议上签字。因天鸿公司未还款，2014年3月3日冯嘉文提起本案诉讼。审理过程中，天鸿公司对还款协议的真实性未提出异议，同时天鸿公司法定代表人丁某参与调解、询问并在笔录上签名或盖章予以认可，天鸿公司及法定代表人丁某在原审诉讼活动中对其公司的债务人身份、借款金额等事项均未提出异议。2014年4月28日，精益公司作为甲方、张某作为乙方、天鸿公司作为挂靠单位签订解除合作协议书，约定“张某应得款项…，由精益公司打入张某书面指定的挂靠单位账户，优先用于偿还冯嘉文、乔景峰等人的债务”。该协议证明天鸿公司对于冯嘉文的欠款及其公司承担还款责任的事实是明知的。关于还款金额、还款资金来源系精益公司、天鸿公司、张某三方之间内部约定，天鸿公司在明知上述三方协议存在的情况下，未向法院披露上述协议的情况或向法院提交该协议，仍继续参与调解。基于以上事实，2014年4月29日，冯嘉文与天鸿公司签订调解协议书，该调解协议对还款协议记载的借款本金数额予以确认，同时对于利率及利息计算起始时间达成一致的情况下对利息数额予以确定。经审查认为，调解协议系双方当事人自愿达成，符合法律规定，对该调解协议予以确认并制作 调解书。本案中，还款协议系冯嘉文与天鸿公司签订，天鸿公司在原审审理过程中，对借款事实、借款数额未提出异议。在天鸿公司、冯嘉文对该还款协议均无异议的情况下，双方在原审中经自愿协商达成的调解协议系双方对自己权利义务的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定。本案原审审理过程中，天鸿公司及其法定代表人丁某没有表示其签订还款协议、参与调解、询问并在相关笔录中签名或盖章是因其受欺诈、胁迫而在违背自己真实意思表示的情况下实施的，也未申请撤销相关民事法律行为，且天鸿公司原再审中对调解协议中天鸿公司印章及丁某签名的真实性均无异议。天鸿公司称调解协议违反自愿、合法原则，缺乏事实和法律依据。天鸿公司提供的证据不足以证明调解协议违反自愿、合法原则。 3.借款本金及利息数额？关于还款协议第一项的100万元银行转账问题。冯嘉文陈述称系账号末位漏写一个数字，并且提供有银行转账记录予以证明。驻马店中院认为，结合冯嘉文的解释及其提供的银行转账记录，对该100万元借款的交付事实应予确认。关于还款协议第二项的1000万元转账与第三项100万元转账，冯嘉文陈述于2012年7月16日通过银行转账交付，并提供银行转账凭证证明，对于该1100万元的交付应予确认。关于还款协议第一项的11万元现金借款、第二项的110万元现金借款、第四项276万元现金借款、第五项1893万元的现金借款问题。冯嘉文提供的自2012年7月16日至2013年12月31日 期间的银行取款凭证能够证明现金借款来源。根据民事诉讼举证责任分配规则，冯嘉文提供了除1300万元之外借款本金支付的证据，具有明显证据优势。同时，冯嘉文提供双方于2014年1月2日签订的还款协议证明借贷关系的存在及借款金额、利息、违约金情况，双方以此为基础进行调解，并达成调解协议，具有民事证据优势。在原审过程中天鸿公司对还款协议及调解协议中有关借款本金未提出异议，对于借款本金予以确认。调解协议中对于利息的约定不违反法律规定，予以确认。 4.调解书是否损害第三人合法权益？张某、精益公司与天鸿公司签订合作协议及解除合作协议，该协议系其三方之间内部约定，现有证据不能证明冯嘉文对三方关系知情。同时，解除合作协议内容中关于“由精益公司打入张某书面指定的挂靠单位天鸿公司账户，优先用于偿还冯嘉文、乔景峰等人债务”的约定，能够证明精益公司对于冯嘉文所享有的债权知情，且明知冯嘉文为债权人。 5.调解书是否损害国家利益、社会公共利益，即（2014）驻民三初字06号民事调解是否构成虚假诉讼、是否损害司法公信力？本案为借款合同纠纷，系平等民事主体之间的财产关系纠纷。民事活动尊重当事人意思自治。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。从原再审查明的事实看，调解协议系各方当事人自愿达成，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定。原审对调解协议进行审查后，依照法律规定制作调 解书对当事人的调解协议予以确认，天鸿公司没有提供有关原审调解书存在损害国家利益、社会公共利益情形的证据，现有证据亦不能证明本案原审诉讼系虚假诉讼，原审调解书不存在损害国家利益、社会公共利益的情形。 综上，驻马店中院经该院审判委员会讨论决定，于2019年10月18日作出（2018）豫17民再61号民事裁定：本案终结再审程序。 本院再审中，冯嘉文提交如下证据：证据一、2018年11月30日，冯嘉文的委托诉讼代理人王玉祥对冯嘉文制作的会见笔录，拟证明冯嘉文向天鸿公司出借款项的经过，张某为天鸿公司借款的代表人、经办人。证据二、集体购房协议，拟证明张某在借款时为证明其代表天鸿公司，向冯嘉文提供了天鸿公司与西平县人民医院签订的集体购房协议，天鸿公司有还款来源及能力。证据三、天鸿公司向西平县人民医院缴纳461万元养老护理院开发款收据一份，拟证明该项目系天鸿公司开发，天鸿公司已经支付前期开发费用，房地产开发项目真实。证据四、土地竞买保证金结算票据金额1900万元，拟证明张某代表天鸿公司向冯嘉文借款后，用于天鸿公司2012年7月16日缴纳项目土地竞买保证金，张某从冯嘉文处借款用于天鸿公司投资开发西平项目，同时也表明该项目已经启动。证据五、山城区法院（2017）豫0603刑初6号刑事判决书，拟证明本案民事调解书不存在违背当事人真实意思的情形。 天鸿公司质证意见，对证据一不认可，天鸿公司认为冯嘉文的陈述是虚构事实，证据是伪造的。证据二、证据三、证据四与本案无关联性，对其真实性不发表意见。证据五，民事调解是冯嘉文整个犯罪中的一部分，不应考虑是否为自愿。刑事判决书第30页，刘俊波已明确表示，按照正常程序本案不应调解，应依法作出判决，第33页刑事判决认为刘俊波在调解中存在违规行为。 天鸿公司提交如下证据：证据一、鹤壁中院（2018）豫06刑终8号刑事判决书，拟证明2012年7月张某向冯嘉文借款，冯嘉文将欠款数额增至3490万元，但事实是冯嘉文出借给张某款项的金额仅为1100万元。证据二、证人张某、丁某、刘某证言，拟证明天鸿公司不是借款人，张某为实际借款人，冯嘉文虚假诉讼损害他人利益等。其中，刘某称，其是涉案项目的投资人与受害人，张某在项目中投入了一千多万元，2014年4月28日刘某与张某签订协议约定，张某退出项目，刘某向张某指定的账户支付4400万元，优先偿还张某的债权人冯嘉文、乔景峰。刘某向张某支付4400万元是根据项目开发面积及销售所能够获得的收益，最终协商的结果。目前，项目为查封状态，房屋未出售。 冯嘉文质证意见，对证据一的真实性无异议，但认为不能证明本案借款系张某的个人行为。对证据二张某证言的真实性不予认可，借款经过丁某并没有直接参与，涉案项目不论是张某挂靠天鸿公司进行经营，还是由天鸿公司自己经营，张某 以天鸿公司名义向冯嘉文借款并投资涉案项目是客观事实，天鸿公司应当承担责任。从刘某的陈述中可以看出债权债务的确认与清偿和刘某没有事实和法律上的关联性。 本院再审除对原再审认定的案件基本事实予以确认外，结合当事人陈述及刑事判决书等书面证据，另认定如下事实： （一）2012年3月15日，天鸿公司与张某签订《内部承包合同书》，约定项目名称：西平县盛康佳园综合楼，建设面积约10万平方米，项目总投资额1.5亿元人民币。在天鸿公司的统一管理下，设立天鸿公司康馨佳园项目部，张某任项目负责人，负责整个项目的开发建设。天鸿公司按张某投资开发项目销售总收入的1%收取管理费，支付方式为：第一期于签订协议时天鸿公司预收张某管理费25%（约50万元），第二期于房屋销售时天鸿公司预收张某管理费50%（约100万元），第三期于项目建成时天鸿公司预收张某管理费15%（约30万元），按投资项目销售总额双方进行结算。 （二）鹤壁中院（2018）豫06刑终8号刑事判决确认以下事实，2011年5月24日，以天鸿公司、张某为甲方，精益公司、刘某为乙方，双方签订协议书一份。协议约定，以天鸿公司名义共同开发房地产项目（西平县康馨佳园小区），并对双方权利义务进行约定。2012年7月份，张某为筹集康馨佳园项目土地出让金向冯嘉文借款。2012年7月16日，冯嘉文向天鸿公司账户汇款1100万元，该款于当日汇入西平县财政局非税收 入归集账户用于缴纳康馨佳园项目土地出让金。2014年初，张某为偿还冯嘉文及案外人乔景峰的欠款，与冯嘉文、乔景峰商议由二人提起诉讼以解决债务纠纷。乔景峰明确表示拒绝。冯嘉文与张某商议后，由冯嘉文草拟了天鸿公司欠冯嘉文款项的还款协议，并将欠款金额增加至3490万元。随后，冯嘉文在该还款协议上签字按印，张某提供了天鸿公司公章及天鸿公司法定代表人丁某的手章，张某本人也在还款协议上签字按印。2014年3月3日，冯嘉文持上述还款协议提起本案民事诉讼并申请财产保全，冻结了天鸿公司的账户。审理过程中，原审主审法官刘俊波多次组织双方调解，冯嘉文、张某、丁某参与调解。调解期间，虽然丁某曾对还款协议的真实性提出过异议，但经协商后于2014年4月29日丁某代表天鸿公司与冯嘉文达成调解协议同意还款3860万元。驻马店中院当日依据调解协议出具（2014）驻民三初字第06号民事调解书结案，随后解冻了天鸿公司的账户。 在冯嘉文起诉天鸿公司案件审理期间，张某与刘某协商解除合作事宜。双方于2014年4月28日在天鸿公司法定代表人丁某的参与下达成解除合作协议，约定刘某支付张某退出合作费用共计4400万元，张某完全退出康馨佳园项目。张某退出后该项目属刘某所有。张某、刘某、丁某在该协议书上签字。 2014年6月，冯嘉文申请强制执行天鸿公司。2014年6 月20日刘某转入天鸿公司账户500万元，丁某开具支票向冯嘉文支付300万元，2014年6月30日冯嘉文申请法院冻结并执行剩余200万元。2014年7月14日、8月6日驻马店中院裁定查封天鸿公司康馨佳园项目相关房产。 经河南中信达会计师事务所有限公司司法会计鉴定：1.豫中会所［2016］会鉴字第0010号鉴定意见书显示，张某在天鸿公司康馨佳园项目资金投入来源为张俊珂20万元、冯嘉文1100万元、乔景峰980万元，投入资金合计2100万元。2.豫中会所［2017］会鉴字第2号鉴定意见书显示，张某借入冯嘉文人民币1100万元，以月利率4%，在2012年7月16日至2014年3月3日期间，单利计算利息金额为8607123.29元，复利计算利息金额为12689600元。 （三）山城区法院（2017）豫0603刑初6号刑事判决查明事实，1.刘俊波对民事借贷纠纷案件进行了调解。期间进行了一次询问、三次调解，但未全面客观核实还款协议上每笔借款的真实性。2014年3月19日询问。张某与天鸿公司法定代表人丁某同时到庭。刘俊波将张某介绍的康馨佳园项目情况全部记录成丁某的回答。此次询问笔录由丁某、张某共同签字。2014年3月25日第一次调解。丁某、张某、冯嘉文均到场，丁某提出还款协议上的印章不是自己加盖、对借款真实性有异议。刘俊波以张某承诺还款、还款协议上的印章是天鸿公司、法定代表人只需履行法律手续为由，劝丁某在调解笔录上签字。 在调解笔录上刘俊波将张某的话记成丁某的回答。2014年4月28日第二次调解。原被告双方计算还款数额。丁某、张某、冯嘉文均到场。丁某还是提出借款、印章异议：是在张某承诺还款，与天鸿公司无关的情况下签字认可调解笔录。刘俊波对丁某的签字情况知情。2014年4月29日第三次调解。双方确定还款数额3860万元，并约定了还款期限、签订了调解协议。刘俊波制作了（2014）驻民三初字06号民事调解书于5月初送达当事人。2.结案后，刘俊波发现卷宗内的还款协议落款日期迟于约定的还款日（2014年1月10日），遂询问冯嘉文。后冯嘉文提交了一份新还款协议（落款日期为2014年元月2日，且有张某、冯嘉文签字），并抽回已入卷的旧还款协议。丁某接刘俊波通知带天鸿公司印章和法定代表人手章来法院，经核对新旧还款协议内容一致，便同意在新还款协议上签字盖印。经鉴定，调换入卷的新还款协议上“张某”不是张某本人所签；“冯嘉文、张某”签字形成日期与卷宗备考表时间（2014.7.1）为同期形成，但与还款协议落款时间（2014.1.2）不符；天鸿公司印章时间与裁定书（2014.6.18）院印“河南省驻马店市中级人民法院”为同期盖印。3.张某供述，2012年7月16日借款1100万元，用于交康馨佳园项目的土地出让金。冯嘉文出具了两份借款合同，一份是800万元、一份是300万元，约定利息2分、手续费2分，共计4分。当天冯嘉文的会计（姓郭、性别女）在 工商银行用两个卡号办理转款手续，转入天鸿公司账户共计1100万元。4.乔景峰证言，2012年或2013年张某以个人名义向乔景峰借了两次钱，共计1700万元，只归还了部分借款。2014年2月的一天晚上，张某找到乔景峰说其要与刘某分家，让乔景峰起诉自己并提高起诉金额至3000多万元，多余的钱由二人平分，乔景峰拒绝了。张某说要去找冯嘉文做这个事。又过了几天，乔景峰、张某、冯嘉文三人在咖啡厅见面，张某向乔景峰介绍了冯嘉文，并说想让冯嘉文起诉自己。冯嘉文说要起诉天鸿、金额追加到3000多万元，他负责起草还款协议。张某同意负责盖章的事情。乔景峰拒绝参与。张某供述，2014年春节前后，因张某无力偿债，冯嘉文对张某说：要起诉天鸿公司偿还借款，并且要多起诉。张某因欠乔景峰1700万元，便邀乔景峰参与起诉天鸿公司。乔景峰拒绝参与。几天后冯嘉文、张某、乔景峰在咖啡店见面，张某向冯嘉文介绍了乔景峰。冯嘉文说起诉天鸿公司归还借款3000多万元，还款协议上需要有天鸿公司印章和丁某手章，驻马店中院已经安排好了。张某说他负责加盖印章。乔景峰拒绝参与起诉，冯嘉文也不同意乔景峰参与。又过了几天，冯嘉文向张某打电话说还款协议已经拟好并念了还款协议内容。张某提出还款协议里多余的钱不都归冯嘉文。冯嘉文同意给张某出手续。之后张某在天中典当行冯嘉文办公室见到此协议，内容5条共欠借款3490万元，除 了1100万元的借款是真实的，其他都是假的。协议上还显示本协议签订后原借据全部销毁。落款日期是2014年2月份，具体几号记不清了。张某提出原借据没有归还的问题时，冯嘉文从保险柜内拿出原始借据并说：这些东西都在呢，这是对付法院的，等法院执行款过来后，除了你欠我的钱，多余的部分我们分。遂又将手续放回保险柜。张某在还款协议上委托代理人处签名按手印，冯嘉文也签名按手印。几天后张某假借办理康馨佳园房产手续为名派禹涛向丁某借了天鸿公司印章和个人手章，后交冯嘉文盖章，又派司机李某送还。 （四）在山城区法院（2017）豫0603刑初86号案中，刘俊波陈述，向天鸿公司送达法律文书时，丁某当时很吃惊，说他根本不认识冯嘉文咋会借他的钱。案件审理过程中共组织四次调解，丁某提出协议上的印章不是他盖的，不认识冯嘉文。丁某以及天鸿公司都没有借过冯嘉文的钱。张某说他的工程挂靠天鸿公司，公司印章是他盖的，钱由他自己还，我也对丁某劝说，我说协议上是天鸿公司的印章，被告也是天鸿公司，张某个人借的钱他承诺自己还，与天鸿公司无关，你丁某作为公司法定代表人也就履行手续，冯嘉文当时也劝丁某，后来丁某就在笔录上签字了。调解笔录中很多话都是张某说的，我记在了丁某名下。2014年6、7月份，我在整理卷宗时发现，由于审查不严，没有将还款协议签订的落款时间是2014年2月份 而约定还款的期限日期是2014年元月10日一事核实清楚，就开始审理并调解结案。因为一般协议的情况都是落款日期在前，约定还款日期在后，约定还款日期在前，明显违背常理，就想把这个协议调换一下，解决掉这个问题。于是我联系了冯嘉文、丁某重新制作了一份还款协议，修改了时间，装进卷宗。李永纲证言，我从2012年年底至2013年年底跟着张某，给他开车。我经常开着车跟老板去找冯嘉文，有时候一个月好几次，一般都是老板上楼，我在下边，有时候是还利息的，他提着包里边放着现金，都是他准备好的，我在车上经常听他说他一直还着冯嘉文利息。我记得有一次，具体时间记不清了，老板给我打电话说让我去冯嘉文处把丁某的印章拿过来，送还给他，我就开车到冯嘉文的办公室，当时他们给了我一个公章、一个手章，我就开车找到丁某，把印章送给了丁某。 （五）2014年4月28日，甲方：精益公司法定代表人刘某与乙方：张某、挂靠单位天鸿公司法定代表人丁某签订《解除合作协议书》，约定：“1.乙方完全退出该项目，乙方退出后该项目属于甲方所有。乙方在本协议签订后三日内交出本项目所有的合同、文档、批件、材料、账目等资料，撤出派驻本项目的所有人员并完善交接手续。该项目的所有权由甲方行使，义务由甲方承担。2.ａ.甲方共支付给乙方退出合作费用共计4400万元。该款包含了乙方应得的全部报酬及预期利润、乙方的全部出资 （含该项目中乙方经手的借款）本金及利息。b.乙方抵押该项目的房子30套，借款427万元本金及利息，甲方承认其抵押的法律效力。该部分借款由甲方从乙方应得款中扣除（债权人博亿公司）。c.乙方借耿盼、银路公司款73万元、190万元，由甲方从乙方应得款中扣除，由甲方归还给借款人。乙方实际应得款项=a-b-c=3710万元，由甲方打入乙方书面指定的挂靠单位账户，优先用于偿还冯嘉文、乔景峰等人的债务。3.支付期限和方式：a.2014年5月5日前支付500万元；b.2014年5月30日前支付1500万元；c.2014年6月30日前支付完毕剩余全部款项1710万元。如甲方不按本协议约定按时支付上述款项，每迟延一日，由甲方以应付款总额为计息本金，数额按银行同期贷款利率的4倍向乙方支付利息，并向乙方支付违约金1000万元。4.本协议签订时，乙方保证再没有除前几款涉及的债务之外与本项目或挂靠单位有关的债务，也不再有任何与该项目相关的法律及权益纠纷。如若再发生上述类似问题，由乙方承担全部责任，向甲方支付违约金1000万元，并追究乙方的刑事责任。5.甲方与挂靠单位合作及相关费用，双方另签订协议。6.本协议签订后，乙方及挂靠单位保证解决好与诉讼债权人的纠纷，在三日内解除对该项目账户及财产的查封。自本协议签订之日起超过七日仍未解除查封的，由乙方向甲方支付违约金1000万元，并且按每日10万元向甲方支付利息损失。如此后又出现因乙方或挂靠单位的原 因产生新的查封，从新的查封开始，乙方即按本条约定向甲方支付违约金及利息损失。7.乙方同意，若乙方违反本协议上述约定需要支付违约金，甲方有权从应付款中直接扣除。8.本协议签订后，均不得擅自变更本协议内容”。 （六）2018年12月3日，冯嘉文在询问笔录中称，张某向其借款时没有订立借款合同，立有借据，借据载明的事项有借款数额，借款用途，借款利率，借款的抵押物或担保物，借款的还款来源等，借据上的借款人是天鸿公司。借据在算完账之后交给张某了，当时约定以算完账之后订立的还款协议为准。2012年7月16日的100万元与7月11日的1110万元是连在一起的，7月11日办的1110万元的借款手续张某只把110万元现金带走了，1000万元的转账张某让我等他的通知，到7月16日张某又说1000万元不够，要再增加100万元，就又办了100万元的借款手续，这1100万元分两笔200万元和900万元转走的。第一笔利息约定是2分，后面几笔的利息记不清了，大约2分左右。 本院再审认为，本案再审的争议焦点是冯嘉文与天鸿公司之间是否存在3490万元的借款关系，天鸿公司应否承担还款责任。 首先，关于原审民事调解书是否违法的问题。1.从程序角度看，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上， 分清是非，进行调解”。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（法发［1992］22号）第九十一条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。本案中，当事人之间涉及挂靠经营、民间借贷、合伙开发等多重法律关系，且借贷基本事实不清，本案并不符合径行调解的条件。根据刘俊波在刑事案件中的陈述，刘俊波在组织当事人调解过程中已知天鸿公司法定代表人丁某对冯嘉文提交的还款协议的真实性提出异议，却仍然劝说丁某，称张某个人借的钱他承诺自己还，与天鸿公司无关，你作为公司法定代表人也就履行手续等内容。原审主审法官刘俊波在明知冯嘉文提交证据的真实性存疑，且未开庭查明事实的情况下，多次组织当事人进行庭前调解，劝说天鸿公司法定代表人丁某在调解协议上签字，已超出开展调解工作的必要性、正当性，违反自愿原则，程序违法。2.从实体角度看，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案中，冯嘉文虚增欠款数额，草拟虚假还款协议并依据该协议提起本案诉讼的行为，违反民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，属于虚假诉讼行为。（2014）驻民三初字06号民事调解书所确认的天鸿公司借款本金为3479 万元，与天鸿公司账户实际收到的1100万元借款差距巨大，涉案虚假调解行为不仅损害了天鸿公司的实体利益，也损害了该公司的程序利益。经查，2014年4月28日甲方精益公司法定代表人刘某与乙方张某、挂靠单位天鸿公司法定代表人丁某签订的《解除合作协议书》，甲方共支付乙方退出合作费用4400万元。该款包含了乙方应得的全部报酬及预期利润、乙方的全部出资（含该项目中乙方经手的借款）本金及利息。支付期限和方式为，ａ.2014年5月5日前支付500万元；ｂ.2014年5月30日前支付1500万元；ｃ.2014年6月30日前支付完毕剩余全部款项1710万元。该协议与调解协议中第二、三、四项支付款项的时间一致，支付数额除前两笔外，最后一笔即2014年6月30日前天鸿公司向冯嘉文支付1860万元，比刘某支付给天鸿公司剩余全部款项1710万元，超出了150万元。对此，作为直接参与协商的天鸿公司法定代表人丁某与张某均是明知的，且在原审调解中故意隐瞒，丁某、张某故意隐瞒行为与冯嘉文恶意虚增欠款事实的行为，共同损害了刘某在天鸿公司名下康馨佳园项目的利益。2014年初，张某为偿还冯嘉文及案外人乔景峰的欠款，与乔景峰、冯嘉文商议由二人提起诉讼以解决债务纠纷。如果冯嘉文依据调解书将3860万元据为己有，也将会导致案外人乔景峰起诉张某，并存在执行案涉项目房产的法律风险，最终受到损害的仍是项目实际权利人刘某的利益。综上， 民事调解书系冯嘉文与天鸿公司进行虚假调解的结果，且损害他人利益，应予撤销。 其次，关于借款主体及数额的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，张某与天鸿公司之间系借用资质与挂靠经营的关系，因此在没有天鸿公司事先授权或者事后追认的情况下，以天鸿公司的名义对外从事融资行为应属于无权代理，但如果相对人有理由相信张某的融资行为系代理天鸿公司的除外。根据原再审认定事实，2009年3月24日至2012年12月31日期间，张某获得天鸿公司关于开发房地产项目的书面授权，并对外宣称张某任天鸿公司经理职务。在此期间，张某为开发天鸿公司名下康馨佳园项目，向冯嘉文提出借款请求。冯嘉文按照张某的要求于2012年7月16日向天鸿公司账户转款900万元、200万元，共计1100万元。结合张某身份的外在表象、收款人账户及借款的实际用途，足以证明冯嘉文有理由相信张某是以天鸿公司的名义向其借取了1100万元，张某的该项借款行为构成表见代理。另外，从本案张某借用天鸿公司资质开发康馨佳园项目的基本事实来看，天鸿公司通过提供办理房地产开发建设所需的资质、营业执照等法定资料以及对工程进度、质量、安全等进行监督并收取180万元管理费，该 公司不仅是康馨佳园项目名义上的开发主体，而且也是该项目的实际受益者。况且，天鸿公司法定代表人丁某已向冯嘉文开具支票偿还了300万元借款，该事实表明天鸿公司对债务的认可。综上，天鸿公司应对冯嘉文出借的1100万元款项承担还款责任。 2012年2月20日，冯嘉文向杨兰香（张某之妻）转账100万元；冯嘉文2012年7月11日取款50万元、60万元，用现金向张某支付借款110万元。冯嘉文转入杨兰香个人账户的100万元以及现金支付给张某的110万元，现无证据证明该款项是张某以天鸿公司名义所借。经河南中信达会计师事务所有限公司司法会计鉴定：其中张某在天鸿公司康馨佳园项目资金投入来源冯嘉文1100万元。该鉴定也印证了上述210万元款项并未实际用于涉案项目，因此天鸿公司不应承担责任。根据原再审认定事实，对于还款协议第四项276万元、第五项1893万元现金借款，因冯嘉文仅提供54张取款凭证，并未提供实际交付天鸿公司的证据，且天鸿公司与张某对上述款项均不予认可，因此综合涉案款项数额、借款用途、当事人的交易习惯及一般生活常理，根据现有证据该部分现金支付的借款事实无法确认，不应支持。 再次，关于利息的问题。本案中，因冯嘉文未能提供其与天鸿公司之间签订的借款合同或借据等有效书面证据，现无法明确双方关于利息的具体约定。鉴于冯嘉文、张某犯诈骗罪已被依 法追究刑事责任，其二人关于利息约定的陈述也不宜直接作为民事案件定案的依据。因此，综合本案法律关系中的借款主体、借款用途、交易习惯等因素，以参照银行同类贷款利率计算利息为宜。天鸿公司已自行偿还的300万元，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，先抵充利息，余款再抵充本金。具体计算如下:从2012年7月16日至2014年6月20日期间共704天，以本金1100万元为基数，按同期贷款利率6.15%计算，利息为1322933.35元，剩余本金为9322933.35元[1100万元-（300万元-1322933.35元）]。 综上所述，天鸿公司的再审请求部分成立，应予支持。原审调解程序违法，协议内容损害他人利益，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民三初字06号民事调解书； 二、驻马店市天鸿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还冯嘉文9322933.35元及利息（以9322933.35元为基数，支付2014年6月20日起至付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回冯嘉文的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费233750元、保全费5000元，共计238750元，由驻马店市天鸿房地产开发有限公司负担174770元、冯嘉文负担63980元。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 童 审 判 员  卞亚峰 审 判 员  张 伟 二〇二一年二月二十四日 法官助理  韩明亮 书 记 员  王 瑶