上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初1355号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人洪某某，男，1987年8月22日出生，汉族，户籍在安徽省芜湖市，住江苏省常熟市。辩护人张洪波，上海国仕律师事务所律师。被告人潘某，男，1991年11月14日出生，汉族，户籍在安徽省芜湖市，住江苏省常熟市。辩护人董野、金双双，上海国仕律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉〔2020〕525号起诉书指控被告人洪某某、潘某犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员郭某某出庭支持公诉，被告人洪某某及其辩护人张洪波、被告人潘某及其辩护人董野到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2020年2月至6月间，被告人洪某某伙同被告人潘某从他人处购入假冒“BOYLONDON”相关注册商标的服装后，通过其共同经营的天猫网店(“uqj旗舰店”)进行销售。经鉴定，上述网店销售假冒“BOYLONDON”相关注册商标的服装的金额共计人民币(以下币种均为人民币)200余万元。2020年6月16日，被告人洪某某、潘某在江苏省常熟市安定新村XXX号被民警抓获。同日，民警在上址查获带有“BOYLONDON”相关注册商标的服装以及手机、电脑等若干。经鉴定，上述被查获的服装均系假冒“BOYLONDON”相关注册商标的商品。公诉机关认为，被告人洪某某、潘某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人洪某某、潘某认罪认罚，可以从宽处理。被告人洪某某、潘某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人洪某某、潘某赔偿了商标权利人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人洪某某、潘某有期徒刑三年，并处罚金。被告人洪某某、潘某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及认罪认罚具结书上的量刑建议均无异议，且均在辩护人在场的情况下签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人洪某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，发表如下辩护意见：一、对起诉书认定295万余元的销售金额有异议，其实际销售金额应当在200万元左右。首先，审计报告中未将刷单金额全部扣除。被告人洪某某已将留存在其电脑及手机里刷单的证据提供给公安了，被告人洪某某及刷单人的聊天记录系客观存在，持续时间长，数量大，被告人洪某某自己供述刷单有大几十万。另外，涉案网店的销售记录中有很多异常情况，有5次销售量一天达到了几千件，明显与其经营状况不符，肯定有刷单在里面。根据被告人洪某某与其供述的四个上家的聊天记录中所确认的金额在75万，据此推算出被告人洪某某的犯罪金额不可能达到200余万。其次，审计报告就货值金额的计算采用了不合理的计算依据，部分款式的服饰在没有实际销售价的情况下按照商标权利人出具的正品价格来计算不合理，货值金额明显过高。最后，审计报告中就已销售部分的销售数量比公安卷宗内的销售明细的数量要多200多件，该数量上的误差导致了鉴定结果不准确；二、关于违法所得的认定，庭审中已予以明确，系二名被告人每人30万；三、主观恶性方面。被告人洪某某无前科，持续时间短，销售金额200多万看起来比较大，但不足以说明其主观恶性深，被告人洪某某的再犯可能性小；四、社会危害性方面。本罪与其他恶性犯罪相比，社会危害性不高，被告人洪某某庭前已经赔偿商标权利人并获得谅解，对其判处缓刑不会有延伸的社会危害；五、被告人洪某某到案后主动如实供述犯罪事实且认罪认罚，并提供线索帮助公安机关抓获其上家，虽然该行为不能认定为立功，但可在量刑时酌情考虑。被告人洪某某积极主动赔偿被害单位，愿意退出违法所得并缴纳罚金，关于罚金金额请法庭予以调低；六、根据新的刑法修正案十一，销售假冒注册商标罪系以违法所得定罪，现被告人洪某某的违法所得为30万元，若本案上诉可能适用新的刑法修正案，请法庭参考从旧兼从轻的原则；七、适用缓刑问题。被告人洪某某至今已被羁押7个月，且其家庭困难，希望法庭对其适用缓刑。被告人潘某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议，发表如下辩护意见：一、对起诉书认定的销售金额有异议，具体意见同被告人洪某某的辩护人；二、本案中被告人潘某主要负责客服和售后，对进货、价格确定等均不做决定，其在共同犯罪中的地位、作用较轻；三、被告人潘某系初犯、无前科，具有坦白情节且自愿认罪认罚，对商标权利人进行了赔偿并取得了谅解，签署了认罪认罚具结书，并愿意退出违法所得及缴纳罚金；四、被告人潘某的家庭困难，腿部残疾。综上，希望法庭对被告人潘某从轻处罚并适用缓刑。公诉人当庭答辩如下：一、首先，关于刷单金额的认定，能否扣减需要相关证据证明，最高院在指导案例中也已明确，被告人辩解网络交易中存在不真实交易的，若未提供明确证据的，则对此不予采纳。本案中，公诉人已对可以认定的刷单金额予以了扣除。其次，本案的货值金额并未在起诉书中指控，因为还未达到起刑点。最后，就被告人洪某某的辩护人提出的已销售金额中的数量差异问题，在此明确，已销售金额的认定，是审计机构依据支付宝公司提供的电子数据为计算依据，并非以卷宗内的截图为准；二、关于被告人潘某的辩护人提出的被告人潘某在共同犯罪中作用较轻的意见不予认同，二名被告人系共同经营、共同分工，被告人潘某负责售后，这只是分工不同，二名被告人在共同犯罪中均起到主要作用；三、从二名被告人与案外人的微信聊天记录等在案证据中可以足见二名被告人的主观恶性；四、刑法修正案十一将在2021年3月1日起施行，销售金额和违法所得系不同概念，不能仅按照金额的大小来进行换算、比较。且根据刑法修正案十一的条文无法得出被告人洪某某的辩护人提出的从轻原则；五、根据现行法律规定，销售金额在25万以上就是三至七年有期徒刑，本案二名被告人的销售金额达到200余万元，远超过25万元，且二名被告人并未退出违法所得及缴纳全部罚金，故公诉人不建议对二名被告人适用缓刑。经审理查明，2020年2月至6月间，被告人洪某某、潘某结伙，从他人处购入“BOYLONDON”品牌服装后，通过其共同经营的天猫网店(“uqj旗舰店”)进行销售。经审计，上述网店销售“BOYLONDON”品牌服装的销售金额约200万元。2020年6月16日，被告人洪某某、潘某在江苏省常熟市安定新村XXX号被民警抓获。同日，民警在上址查获“BOYLONDON”品牌服装以及手机、电脑等若干。经鉴定，上述被查获的涉案服装均系假冒注册商标的商品。经审计，上述假冒注册商标的服装商品的货值金额为3,000余元。审理中，被告人洪某某、潘某向商标权利人进行了赔偿并取得了谅解，并分别退出了违法所得30万元及分别向本院交纳10万元。以上事实，有以下证据予以证实：1.同案关系人潘中平、洪金权(均另处)、赵育林、李婷(均已判决)的供述、相关辨认笔录、相关微信聊天截图、支付宝转账记录等材料，证实被告人洪某某、潘某结伙，从他人处购入假冒“BOYLONDON”品牌服装后，通过其共同经营的天猫网店(“uqj旗舰店”)进行销售的情况。2.上海市公安局杨浦分局出具的《调取证据通知书》、支付宝交易记录、证人毛某某、张某1、张某2的证言及其提供的相关交易截图、照片等，证实被告人洪某某、潘某通过其共同经营的天猫网店(“uqj旗舰店”)将涉案“BOYLONDON”品牌服装销售至上海市杨浦区等地的情况。3.公安机关出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》及照片等材料，证实2020年6月16日，公安机关在江苏省常熟市安定新村XXX号查获“BOYLONDON”品牌服装以及手机、电脑等若干，以及上述被查获的“BOYLONDON”品牌服装的数量、外观特征等情况。4.《商标注册证》《核准续展注册证明》《营业执照》《公证书》《授权委托书》等材料，证实涉案“BOYLONDON”品牌服装上所使用的商标系他人合法注册且在有效期内的注册商标。5.上海梵金投资管理有限公司出具的《鉴定报告》，证实公安机关从江苏省常熟市安定新村XXX号查获及从证人毛某某、张某1、张某2处调取的“BOYLONDON”品牌的服装为假冒注册商标的商品。6.被告人洪某某与昵称为“本来旺”的微信聊天记录截图、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》《司法鉴定意见补充审计报告》，证实被告人洪某某、潘某于2020年2月14日至2020年6月16日期间通过天猫网店(“uqj旗舰店”)对外销售“BOYLONDON”品牌服装的销售金额及涉案被查获的假冒“BOYLONDON”品牌服装的货值金额。7.《和解协议》《刑事谅解书》、转账凭证，证实被告人洪某某、潘某向商标权利人进行了赔偿并取得了谅解。8.公安机关出具的《到案说明》，证实本案的案发及被告人洪某某、潘某的到案经过。9.被告人洪某某、潘某到案后的供述，均对其犯罪事实供认不讳。上述证据均经庭审质证属实，足以认定。对于控辩双方的争议焦点，本院根据查明的事实和相关的证据，综合评判如下：1.关于被告人洪某某、潘某的辩护人提出的犯罪金额的认定问题。首先，被告人通过刷单以提升信用等级，实为欺骗销售者以提高销售的行为，应当对此予以负面评价；其次，公安机关依法调取的支付宝公司提供的后台销售记录系客观存在，可以作为销售金额的认定依据；最后，被告人洪某某提出销售记录中存在虚假交易，应当就此提供相应证据或线索，本案中，就被告人洪某某及其辩护人提供的刷单证据中能明确指向具体销售记录的所对应的虚假交易金额，均已予以了扣除。综上，辩护人提出的上述意见于法无据，本院不予采纳。2.关于被告人洪某某、潘某的辩护人提出的对被告人洪某某、潘某适用缓刑的问题。本院认为，被告人洪某某、潘某的销售金额数额巨大，其行为在侵害涉案注册商标权利人权利的同时，还对消费者的权益造成了损害，且被告人洪某某、潘某并未全额认缴罚金，故对于各辩护人提出的上述意见，本院亦不予采纳。本院认为，被告人洪某某、潘某相互结伙，明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人洪某某、潘某到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。被告人洪某某、潘某对商标权利人进行了赔偿并取得了谅解，退出了违法所得并认缴了部分罚金，又均可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议并无明显不当，应予采纳。为严肃国法，维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人洪某某、潘某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人洪某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十五万元(已预缴人民币十万元)；二、被告人潘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十五万元(已预缴人民币十万元)；(上述二名被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即二名被告人的刑期均自2020年6月16日起至2023年6月15日止。剩余罚金均自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、扣押在案的违法所得，查获的假冒注册商标的商品及犯罪工具电脑主机、手机均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  黄 莺人民陪审员  孙广进人民陪审员  吴奎丽二〇二一年二月二十三日法官 助理  周 恒书 记 员  倪贤锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。