湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终53号上诉人（原审原告）：甘美莲，女，汉族，1980年9月29日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：王辉，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市经济技术开发区××路御景华都商务写字楼**，统一社会信用代码914306007533800527。负责人：李阳波，总经理。委托诉讼代理人：李湘涛，男，该公司员工。原审被告：钟三，女，汉族，1987年10月7日出生，住湖南省湘阴县。上诉人甘美莲与被上诉人天安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称天安财险岳阳中心支公司）及原审被告钟三机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘美莲上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人增加上诉人各项经济损失52126.35元；2、依法判决由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决计算上诉人误工费时间错误。上诉人一审庭审时提交了岳阳市平安司法鉴定所出具的【2020】临鉴字第392号《司法鉴定意见书》，该所作出的“误工时间至伤残评定前一日、后期取内固定物加休30天”等意见，是岳阳市平安司法鉴定所根据上诉人的个体病情，以及对上诉人个体现场诊断得出的结论，该结论明显也符合客观事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款的法律规定，并且上诉人的内固定物一直在体内，上诉人的工作也是带有一定体力活的劳动，其工作时明显会因为体内有内固定物而不便，造成上诉人暂时无法工作，故其误工时间计算至定残日前一天明显更加符合客观事实和法律规定，但一审法院在未考虑上诉人的实际情况和后期误工损失的情况下，机械按照上诉人出院时医疗机构的出院建议来认定上诉人的误工时间明显不符合客观事实和法律规定。故上诉人请求二审法院依法改判增加上诉人误工损失16890元。二、一审判决认定上诉人承担事故30%的责任没有法律依据。一审庭审时上诉人提交了岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队出具的道路交通事故认定书，该事故认定书中明确载明了上诉人驾驶的是非机动车，明确载明了上诉人违反的是《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定负事故次要责任，并且一审法院也认为岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，责任认定适当。根据《湖南省实施道路安全法办法》第三十六条的规定，以及岳阳市多地区人民法院的机动车与非机动车事故案例来看，绝大部分都是判定机动车负事故主要责任时承担事故80%的赔偿比例，而一审法院在本案中判决机动车一方承担事故70%的赔偿比例，非机动车一方承担事故30%的赔偿比例，没有任何法律依据。故上诉人请求二审法院依法判决由被上诉人承担事故80%的赔偿比例。天安财险岳阳中心支公司辩称，1、误工时间问题，一审法院按照上诉人提供的鉴定报告计算的，认定事实清楚，标准明确，上诉人也未提供误工费要按照计算至评残前一日止的相关证据；2、上诉人所骑车辆不符合电动车相关标准，按照国家相关文件规定，上诉人所骑车辆应当认定为机动车。本案一审法院认定事实依据清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。钟三没有陈述意见。甘美莲向一审法院起诉请求：1、依法判决钟三赔偿各项经济损失402398元；2、依法判决天安财险岳阳中心支公司在责任限额范围内先行承担赔偿责任；3、依法判决由钟三、天安财险岳阳中心支公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月18日8时10分，钟三驾驶湘Ｆ1××**号车辆在岳阳市区××路××路交叉路口与甘美莲驾驶的两轮电动车发生碰撞，造成甘美莲受伤的交通事故。同日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出了第20191117-03号《道路交通事故认定书》，认定钟三负事故主要责任，甘美莲负事故次要责任。甘美莲受伤后，自2019年11月18日至2020年1月22日在岳阳市××人民医院住院治疗65天，发生医疗费63992.54元，其中钟三支付了医疗费6000元，天安财险岳阳支公司支付了10000元。出院医嘱：1、出院后右下肢禁负重，扶拐或坐轮椅下地活动；2、出院后加强右膝关节功能锻炼，建议继续行右膝关节康复锻炼；3、出院后每月门诊复查，根据复查结果门诊指导功能锻炼及决定能否负重；4、出院后全体3个月。甘美莲出院后在医院门诊治疗发生门诊治疗费950.35元。2020年7月2日，岳阳市公安局交通区警察支队白石岭大队委托岳阳市平安司法鉴定所对甘美莲的伤残等级、误工期、护理期及后续医疗费进行评定。2020年7月20日，岳阳市平安司法鉴定所作出【2020】临鉴字第392号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人甘美莲的损伤，评定为九级伤残；误工时间至伤残评定前一日，护理90日；后期取内固定物加休30日，护理30日；预计后期医疗费用（含钢板取出费）9000元。甘美莲支付了鉴定检查费140元及鉴定费2200元。甘美莲另为购买残疾辅助器具支付了754元。钟三具有合法驾驶资格，其驾驶的湘Ｆ1××**号车辆在天安财险岳阳支公司购买了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内。本案审理过程中，双方同意对甘美莲前期医疗费在剔除交强险医疗费限额后按15%的比例核减非医保目录用药部分，核减金额为8241.43元。另查明：1、甘美莲在本案交通事故受伤前在岳阳经济技术开发区脚丫足浴工作，月收入5500元。2、甘美莲需尽扶养义务的被扶养人有其父亲甘兴旺、母亲李丁香、儿子葛仁贵、女儿胥紫薇四人，甘兴旺、李丁香、葛仁贵、胥紫薇均随甘美莲居住在岳阳市经济技术开发区××路管理处大桥社区富兴华城23栋3单元306室。甘兴旺于1957年1月28日出生，李丁香于1960年2月2日出生，甘兴旺有两个子女，无其他生活来源。葛仁贵于2008年10月16日出生，胥紫薇于2012年10月6日出生，葛仁贵、胥紫薇随甘美莲生活。一审法院认为：甘美莲在驾驶两轮电动车与钟三驾驶的湘Ｆ1××**号车辆发生交通事故中受伤，甘美莲有权请求相关侵权人承担赔偿责任。岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出的《道路交通事故认定书》所认定的事实清楚，责任认定适当，应当作为认定本案侵权事实的依据。钟三负事故主要责任，应当对甘美莲遭受的人身损害后果承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，并结合当事人在本案交通事故中的过错程度，一审法院认定钟三承担事故责任的比例为70%，甘美莲承担事故30%的责任。因钟三驾驶的湘Ｆ1××**号车辆在天安财险岳阳支公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内，故天安财险岳阳支公司应当在保险责任限额按照法律规定和保险条款的约定承担保险责任。天安财险岳阳支公司依据保险条款的约定主张不承担本案诉讼费及非医保目录用药部分的答辩理由成立，予以支持。天安财险岳阳支公司主张甘美莲的损伤程度不构成九级伤残的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。鉴定费为确认事故损失所必然发生的合理费用，依照保险法的规定，应当由保险人承担，天安财险岳阳支公司主张不承担本案鉴定费的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合甘美莲的诉讼请求及本案现有证据，一审法院对甘美莲的损失认定如下：1、医疗费按票据认定64942.89元，后续治疗费9000元有司法鉴定意见，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费，按60元／天的标准确定，并结合住院时间及鉴定意见认定95天，即5700元（95天×60元／天）。3、营养费，甘美莲所受损伤构成九级伤残，且提供了医疗机构加强营养的意见，酌情认定营养费4650元。4、鉴定费，凭票据认定2340元。5、护理费，依据鉴定意见，护理期限按120天认定，护理费的标准参照居民服务业66816元／年标准确定，即护理费21966.90元（66816元／年÷365天×120天）。6、误工费，误工期限参照医疗机构的意见认定155天，误工费的标准按甘美莲受伤前月收入5500元的标准认定，故误工费为28027.40元（5500元／月×12个月÷365天×155天）。7、交通费，酌情认定950元（10元／天×95天）。8、残疾赔偿金159368元（39842元／年×20年×20%）。9、精神损害抚慰金酌情认定7000元。10、被扶养人生活费，甘美莲及被扶养人均居住在岳阳楼区，其赔偿标准应按城镇居民人均年消费支出的26924元计算，即150774.40元【26924元／年×（甘兴旺18年＋李丁香20年＋葛仁贵7年＋胥紫薇11年）×20%÷2】。11、残疾辅助器具费按已发生的754元认定。以上损失共计455473.59元，由天安财险岳阳支公司在承保的湘Ｆ1××**号车辆交强险赔偿120000元（含精神损害抚慰金7000元），在商业三者险责任限额内赔偿229062.51元【（总损失455473.59元—交强险应赔偿120000元-非医保目录用药部分8241.43元）×70%】，交强险和商业三者险共计349062.51元，剔除前期已垫付的医疗费10000元后，还应赔偿339062.51元。钟三应赔偿甘美莲非医保目录用药核减部分5769元（8241.43元×70%），剔除前期已垫付的医疗费6000元后，由甘美莲返还钟三前期垫付的医疗费231元。判决：一、由天安财险岳阳中心支公司在承保的湘Ｆ1××**号车辆交强险和商业三者险责任限额内赔付甘美莲保险金339062.51元。二、由甘美莲返还钟三前期垫付医疗费用231元。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回甘美莲其他诉讼请求。案件受理费减半收取3667元，由钟三负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，甘美莲的主要损伤为：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右腓骨头不完全性骨折；3、右膝关节半脱位；4、右膝前后交叉韧带损伤；5、右膝外侧半月板损伤。已行手术：右膝关节腔清理术+右胫骨平台骨折开放复位双钢板内固定术+外侧半月板撕裂修补术+关节囊修补术。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：一、甘美莲的误工期应当如何认定；二、本案的民事责任比例应当如何划分。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。公安部颁发的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014），10.2.13规定：胫骨平台骨折：手术治疗，误工期为120-180日。附录A.4规定：多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。附录A.5规定：对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。本案甘美莲多处骨折或者损伤，恢复期较长，其中最严重的损伤为胫骨平台粉碎性骨折，一审认定甘美莲误工期为155天较短。根据上述法律规定并参照上述规章，对鉴定机构确定的误工时间计算至伤残评定前一日的鉴定意见予以采纳，甘美莲要求按照定残前一日共计244天计算误工费具有事实和法律依据，本院予以支持。另外医疗机构出院医嘱中“全休三个月”不能等同于误工时间即为三个月。甘美莲的误工费为44120.55元（5500元/月×12个月÷365天×244天），其总损失应为471566.74元。关于焦点二，《湖南省实施办法》属地方性法规，在湖南省内应遵照适用，根据该法第四十四条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”本案机动车一方负主要责任，非机动车驾驶人甘美莲负次要责任，根据该法规定，超过交强险限额的部分，机动车一方应当承担百分之八十赔偿责任。一审判决就民事责任比例的划分不当，应予纠正。天安财险岳阳中心支公司辩称甘美莲驾驶的电动车为机动车，但其不能提供证据予以证明，本院不予支持。甘美莲的上述损失由天安财险岳阳支公司在承保的湘Ｆ1××**号车辆交强险赔偿120000元（含精神损害抚慰金7000元），在商业三者险责任限额内赔偿274660.25元【（总损失471566.74元—交强险应赔偿120000元-非医保目录用药部分8241.43元）×80%】，交强险和商业三者险共计394660.25元，剔除前期已垫付的医疗费10000元后，还应赔偿384660.25元。钟三应赔偿甘美莲非医保目录用药核减部分6593.14元（8241.43元×80%），因上诉人没有对钟三提起上诉，故对一审判决剔除前期钟三已垫付的医疗费6000元后，由甘美莲返还钟三前期垫付的医疗费231元予以维持。综上所述，甘美莲的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院的处理不当，予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款、《湖南省实施办法》第三十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5727号民事判决第二项，即“由甘美莲返还钟三前期垫付医疗费用231元”。二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5727号民事判决第一、三项；三、由天安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在承保的湘Ｆ1××**号车辆交强险和商业三者险责任限额内赔付甘美莲保险金384660.25元（已支付10000元除外）；四、驳回甘美莲的其他诉讼请求。上述应支付款项，限义务人应当在本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务利息。一审案件受理费减半收取3667元，由钟三负担；二审案件受理费1103元，由甘美莲负担103元，天安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  吴圣岩审判员  苏 洁二〇二一年二月三日书记员  隋 思