云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终35号上诉人（原审被告）：开远市羊街乡实惠多购物中心，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州开远市羊街乡羊街。经营者：麻文团。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，系该公司董事。委托诉讼代理人：靳晓滇，云南云本山律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人开远市羊街乡实惠多购物中心（以下简称实惠多购物中心）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。实惠多购物中心经营者麻文团，宏联公司的委托诉讼代理人靳晓滇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。实惠多购物中心提出上诉请求：撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民初356号民事判决书，改判驳回宏联公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由宏联公司负担。事实与理由：本案是第13782135号注册商标独占被许可方宏联公司以内地成千上万个体经营的小商家为被告提起的侵害商标权纠纷系列案件中的一件，人民法院对这些情节、性质基本相同的案件的审理，既关乎我国对国际间知识产权的尊重和保护，也关系到对广大个体小商户合法经营权的维护和保障，对正确理解和适用我国法律、公正司法，意义重大。一审法院对本案的审理，认定事实错误，适用法律不当，作出的判决有悖司法公正。一、认定涉案商品是侵权商品没有合法有效的证据。民事诉讼证据规则明确规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物；如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。与此规定相应，还规定审判人员对证据的审核认定首先就要审核证据是否为原件、原物，复制件与原件、原物是否相符。庭审中，上诉人依此法条提出被上诉人的商标注册证未提交原件经法庭核对。商标注册证原件可以经审核批准而获得，也可以因法定情形的存在而被撤销收回，其复印件不能作为有效证据。本案被控侵权商品被工商行政管理部门扣押，应以其作为原物证据当庭审核，不能仅以照片作为证据，照片与实物在视觉上有很大的差异是人所共知的常识。上诉人的意见有充分的法律依据，但法庭仍以无法律效力的证据作比对，所得出的结论程序不合法，依法不能成立。而且，法庭的比对，也不能仅用被控侵权商品上的文字、图案与注册商标证上的图案标识比对，被上诉人若真是生产商品且在其商品上使用该注册商标，其注册商标具体是怎么使用在商品上的，与被控侵权商品商标有何差异，也应当进行实物比对，即被上诉人应当将其正品商品作为比对对象供法庭与被控侵权商品的商标进行比对；未将正品原物与被控侵权商品原物进行比对，未经任何有检验、鉴定专业知识的单位对被控侵权商品作检验、鉴定，不能认定被控侵权商品是侵权商品。一审判决以商标注册证复印件和涉案被控侵权商品的照片为证据，十分简单、草率地认定构成商标侵权。二、否定上诉人销售的商品有合法来源，判令上诉人赔偿7000元，完全无视云南全境各地小商家们与昆明螺蛳湾商贸城的批发商之间长期以来形成的相对稳定、相互诚信守诺的交易习惯和交易规则。小商家们每次进货，无需亲自到昆明到批发商处看货、验货、购货，只需以电话或电传方式告知批发商需进什么货、进多少货。批发商根据收到的信息，调配货物，交承运人送货到购货人处，随货物送达销售单。收货方依销售单收验货后，若货、单相符，则通过银行转账支付货款，本次交易便履行完成。批发商发送的货物中具体是哪些花色、图案的商品，有没有“大嘴猴”图案的商品，购货方完全不知不觉。如此形成的销售单，无需批发商签章，但发生这单交易却是显而易见的客观事实。这种交易方式，需方电话、电传方式要货、订货，供方回电同意供货，正是民法典在合同编第四百六十九条确定为书面形式订立合同的一种方式，而销售单的签发、签收，则是双方合同内容的再现及真实履行的书证。《商标法实施条例》第七十九条对属于商标法第六十条规定的能够证明该商品是自己合法取得的情形规定为：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。上诉人已经就被控侵权商品向法庭提交了销售单，证明该商品是从昆明螺蛳湾国际商贸城购进，载明哪个区、哪幢楼号、什么商号业主、银行卡号，完全符合不承担赔偿责任的法定条件。一审判决片面地将目光盯在上述规定（一）供货清单要有供货单位合法签章一词，全然不考虑（二）（四）两种情形都可以认定上诉人能够证明被控侵权商品是自己合法取得的。而且以上事实的查证属实，当然是法官要去查证的，法官没有去查证，又怎么能随意否认上诉人与批发商之间的供货、购货关系呢？三、一审判决无视上诉人享有的法律规定的免责权利，判令上诉人赔偿经济损失不公。《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。即使上诉人被查扣的商品是侵权商品，上诉人也确实不知道该商品上印有的大嘴猴卡通图案是注册商标图案。“大嘴猴”并不是享誉全国的驰名商标，上诉人只是山区乡镇开小商店的农民，说不知道“大嘴猴”是注册商标，法官依情依理应当相信。四、一审判决不审查被上诉人注册商标是否实际使用，判令上诉人赔偿经济损失违背法律规定。我国商标法将以使用为目的确立为商标注册的基本原则，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应予以驳回；获得注册连续三年不使用的，可以撤销。为防止商标专用权人注册了商标不使用而用以打假获取不法利益，《商标法》第六十四条专门规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。一审中，上诉人依该法条赋予的权利，提出了抗辩：为保障司法公正，法庭应要求被上诉人对此举证，而被上诉人根本提交不出此前三年内实际使用注册商标的证据，在这样的情况下，还能不能判令上诉人赔偿经济损失，结论清楚明白。然而，在一审判决书中对上诉人提出的此项抗辩以及被上诉人的举证不能只字不提，作出与法律相悖的判决，判令上诉人赔偿经济损失。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，结果不公，请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。宏联公司答辩称,上诉请求无事实和法律依据,应予驳回。宏联公司向一审法院起诉请求：一、判令实惠多购物中心立即停止侵害第13782135号注册商标专用权的行为；二、判令实惠多购物中心赔偿经济损失及维权支出的合理费用共计20000元；三、本案诉讼费用由实惠多购物中心承担。一审法院认定以下事实：保罗弗兰克公司系第13782135号注册商标的专用权人。该注册商标为“大嘴猴”图形，核定使用的商品包括织物、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、纺织品毛巾、床罩、床单、枕套等，有效期至2020年6月27日。2015年1月1日，保罗弗兰克公司书面确认：其是PaulFrank（大嘴猴）知识产权的拥有者；宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品的独占总被许可方；授权有效期至2030年2月28日；宏联公司可将所获权利转授权给第三方。2019年4月9日，开远市市场监督管理局根据举报在实惠多购物中心超市查获侵犯“大嘴猴”图形商标的水貂毛绒毯、精品金貂绒毛毯各一件。一审法院认为：关于实惠多购物中心是否对宏联公司构成商标侵权的问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品在涉案注册商标核定使用的商品范围。通过对涉案注册商标与所拍照片中被控侵权商品的比对，被控侵权商品上所使用的图形“大嘴猴”与涉案注册商标相比，均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，以相关公众一般注意力观察，两者在视觉上基本无差别，构成相同，会导致相关公众产生混淆与误认，因此被控侵权商品依法应属侵权商品。经权利人授权，宏联公司对涉案注册商标在中国大陆、港澳地区享有独占许可使用权。实惠多购物中心销售该侵权商品，构成商标侵权。关于实惠多购物中心应如何承担商标侵权责任的问题，宏联公司诉请实惠多购物中心停止销售侵权商品及赔偿经济损失符合法律规定。实惠多购物中心抗辩其销售的被控侵权商品系其从上游供货商处合法取得，依法不应承担赔偿经济损失的民事责任，但其未提交证据证明其该项主张，因此对其该项主张不应予以采信。对于赔偿经济损失的金额，因侵权损失、侵权所获利、注册商标许可使用费均难以确定，一审综合考虑涉案商标知名度，实惠多购物中心的主观过错、经营规模，当地经济发展水平，以及宏联公司为维权所支出的相关合理费用等因素后，酌定由实惠多购物中心赔偿经济损失及维权合理费用共计7000元。综上所述，宏联公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条第一、三款的规定，判决：一、由开远市羊街乡实惠多购物中心于判决生效之日起立即停止侵害第13782135号注册商标专用权的行为；二、由开远市羊街乡实惠多购物中心于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及维权合理费用共计7000元；二、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由宏联国际贸易有限公司负担195元，由开远市羊街乡实惠多购物中心负担105元。本院二审期间，实惠多购物中心提交开远市市场监督管理局的行政处罚决定书，认为宏联公司要求行政机关查处涉案行为，其已经被罚款500元，宏联公司再提起民事诉讼不符合法律规定，应予驳回。宏联公司没有新的证据提交。对于一审认定的事实，有相应证据证实，二审予以确认。此外，根据宏联公司一审提交的证据，可以认定在天猫商城PaulFrank官方旗舰店有PaulFrank大嘴猴商标的服装销售。二审归纳本案争议的焦点以及应当着重审查的问题是：1.被诉侵权商品的图案是否具备商标性使用性质；2.上诉人是否侵犯涉案注册商标专用权，如构成侵权，应如何承担民事责任。关于本案的法律适用，《中华人民共和国法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案被请求保护的注册商标为中国内地的注册商标，因此应当适用中国内地法律审理本案。本院认为，本案被诉侵权商品的图案具备商标性使用性质。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，上诉人销售的水貂毛绒毯和精品金貂绒毛毯上的图案是大嘴猴图案，所配文字是PaulFrank，该商品与第13782135号注册商标核定使用的商品为同一种商品，该图案的使用效果具有识别商品来源的作用，应当认定为具有商标性使用性质。关于上诉人是否侵犯涉案注册商标专用权，如构成侵权，应如何承担民事责任的问题。上诉人销售的大嘴猴图形的水貂毛绒毯和精品金貂绒毛毯上的图案与被上诉人第13782135号注册商标的图案完全相同，至少是高度近似，容易使相关公众认为该商品与第13782135号注册商标的商品是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系，因此会对商品的来源产生混淆，违反《商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，构成侵权。就上诉理由看，关于认定涉案商品是侵权商品没有合法有效的证据一节，宏联公司虽未提交商标注册证原件，但其提交的复印件经过公证证明与原件一致，属有效证据；被控侵权商品被市场监管部门扣押，宏联公司以其照片作为证据提交，也能看清楚上面大嘴猴图案；因此，关于认定涉案商品是侵权商品没有合法有效的证据的上诉理由不能成立。关于上诉人销售的被控侵权商品有合法来源以及判令其承担赔偿经济损失责任违法两节，上诉人并没有提交任何证据予以证实，相反认为查明该事实是法官的职责，这样的理由与法律规定相悖，本院不予支持。关于涉案注册商标是否实际使用一节，在一审中，宏联公司提交的证据可以认定在天猫商城PaulFrank官方旗舰店有PaulFrank大嘴猴商标的服装销售，所以该上诉理由不成立。至于说上诉人已经被市场监管部门行政处罚，宏联公司再提起民事诉讼不符合法律规定的理由，是对相关法律规定的错误理解。综上所述，实惠多购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》其一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300元，由上诉人开远市羊街乡实惠多购物中心负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二一年二月二十三日法官助理孙渊宇书记员张晶