浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5395号上诉人（原审原告、反诉被告）：中纬建设工程有限公司，住所地温州市马鞍池西路**，统一社会信用代码91330302145106156E。法定代表人：黄光强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所执业律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市城南街道水深经济合作社，住所地，住所地乐清市城南街道玉萧路**附近iv>法定代表人：金飞鹏，该合作社主任。委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。原审被告：乐清市城南街道良港社区居民委员会，住所地，住所地浙江省乐清市城南街道原丹霞社区党群服务中心iv>法定代表人：钱方林，该社区书记。委托诉讼代理人：施跃洲，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所执业律师。原审第三人：刘化斌，男，1978年1月8日出生，汉族，住浙江省泰顺县。上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）、乐清市城南街道水深经济合作社（以下简称水深合作社）与原审被告乐清市城南街道良港社区居民委员会（以下简称良港社区）、原审第三人刘化斌建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中纬公司上诉请求：依法改判增加4794950元工程款，诉讼费由水深合作社承担。事实与理由：原判认定事实和适用法律均有错误。1.原标内工程量价差1544070元属于漏算工程量，虽然联系单补签于2019年6月25日，但该联系单是漏算工程量事实的认可，且该联系单是在城南街道组织下，双方多人到场核实无误后签具的，中纬公司根本不知道村委会被注销的情况，水深合作社也当庭确认联系单加盖的公章是真实的，因此在中纬公司实际上已经按施工图纸完成施工并交付使用的情形下，如果将漏算工程量排除在结算范围之外必定导致中纬公司合法权益被侵害、水深合作社不当得利的法律后果。既然补签的联系单是双方真实意思表示，也是对漏算事实的确认，该笔1544070元应当纳入工程款结算范围。2.刘化斌虽然是中纬公司派遣到涉案项目的工作人员，但中纬公司并未授权刘化斌代表中纬公司举债借债。刘化斌个人向案外人乐清蓝天房地产有限公司（以下简称蓝天房开）借款260万元，并约定利息，完全是刘化斌的个人行为，刘化斌与蓝天房开之间的借贷关系与本案无关，是两个不同的法律关系；而水深合作社向蓝天房开支付的一笔80万元及一笔1550880元也与本案无关，其付款性质无论是否为刘化斌代为偿还借款都跟中纬公司无关：其一，原判将刘化斌个人借款视为中纬公司债务缺乏事实及法律依据；其二，工程款的性质是用于工程建设，而水深合作社即便是代替刘化斌偿还蓝天房开借款，也只能向刘化斌个人追偿，而无权将该两笔款项作为对中纬公司的已付工程款。3.水深合作社2016年5月31日向刘化斌支付的30万元及2017年1月26日支付60万元与中纬公司无关。首先水深合作社于2016年5月16日向中纬公司支付了100万元工程款、2017年1月25日支付了100万元，双方对两笔100万元一致确认，即水深合作社刚刚向中纬公司支付了工程款，不存在工地施工紧缺资金的情形，而且即使刚刚支付100万元不够维持工地施工，水深合作社也可以将上述款项直接支付给中纬公司。其次，双方施工合同明确约定工程款必须无条件支付至中纬公司单位银行账户，否则一概不予认可。因此水深合作社向刘化斌支付的两笔合计90万元与中纬公司无关。综上，原判对上述事实的理解违背了合同相对性原则，突破了施工合同约定，上述款项应纳入应付工程款范畴。水深合作社辩称：1.水深合作社支付给刘化斌的款项就是支付给中纬公司的工程款。中纬公司只承认刘化斌是派遣到涉案项目的工作人员，但刘化斌与中纬公司实际上存在挂靠关系，系涉案工程的实际施工人。如果刘化斌是中纬公司派遣到该项目的工作人员，那么中纬公司就应当提交刘化斌的社保、员工名册及工资发放记录，若中纬公司无法提交材料，就无法证明刘化斌是中纬公司的员工。对于一审判决认定水深合作社支付给实际施工人王献松、金明飞、张余义的工程款，系刘化斌指示施工并付款，并确认已经收到水深合作社支付的款项，中纬公司对一审判决该部分认定并无异议，足见刘化斌系涉案工程实际施工人。本案工程受到乐清市政府高度重视，水深村共有三期项目开发，各期项目都有独立的专款专用账户，涉案工程为一期工程，一期工程对应的工程款均由一期专用专户转出，且每笔款项的支出都经过严格审查。对于水深合作社向蓝天房开支付的一笔80万元、一笔1550880元，以及水深合作社2016年5月31日向刘化斌支付的30万元、2017年1月26日支付60万元，在水深合作社一审提交的支付凭证可以看出，刘化斌关于收取的款项，签署的内容应作为中纬公司的工程款。若刘化斌的行为不是实际施工人或表现代理的话，刘化斌的行为显然已经构成犯罪。2.关于中纬公司主张漏算部分工程款1544070元。2019年6月25日《有关水深一期工程结算会议记录》涉及该事项，撇开水深村委会盖章行为是否有效的前提，村委会明确的意见是“请法院委托结算审核单位核算承包方认为少算和漏算部分的工程量”，即村委会并未认可1544070元工程款。同样，对应的《工程联系单》上建设单位审核意见中，王献松、金剑银签署的记录为“承包单位认为少算漏算的部分工程量，请法院委托审核单位核算”。《工程造价鉴定书》第七条重要事项说明第2点明确了“该工程当事人中纬公司提出原标内工程量差异造价1544070元。根据施工合同条款47.1.1…，我公司认为该核对要求未在签订施工合同后45日内提出，也未给过造价咨询单位予以核对，故不予认可，未计入造价。如何计取，请法院裁定。”同时，村委会加盖公章时，水深村委会被注销，且公章放于街道保管，盖章行为不发生效力。水深合作社上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判：水深合作社支付中纬公司3644515.92元工程款及利息（利息以3644515.92元为基数从2019年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至实际履行之日止）；中纬公司需支付水深合作社逾期完工的违约金1499927.88元及利息损失（利息损失以1499927.88元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年1月7日起计算至实际支付之日止），或发回重审，本案诉讼费由中纬公司承担。事实与理由：1.涉案水深一期工程造价金额为60625811元。2019年8月5日浙江永信工程咨询有限公司出具的浙永鉴（2019）004《工程造价鉴定意见书》确定部分土建55972222元及安装6004388元，合计61976610元，但该报告的第六部分后补资料联系单鉴定的金额764803元及后补资料06已完成竣工预验收的证明鉴定的材料及人工动态调整金额585996元应当予以扣除。首先，原判认定村委会的印章在2019年1月16日就已经由城南街道办事处保管，该印章落印时间为2019年6月26日，此时水深村村委会已经注销，印章已失效，但却以金飞鹏系水深合作社法定代表人，金剑银、王献松系水深合作社指派涉案项目工作人员，即便没有150户业主授权，也构成表现代理，该认定错误。其次，本案实际上不是建设工程施工合同纠纷，应是委托代建合同纠纷，原水深村村民委员会、水深合作社以自己的名义在涉案建设项目业主的授权范围内与中纬公司签订《建设工程合同》，中纬公司在订立合同时明知原水深村村民委员会、水深合作社与业主之间的代理关系。由其在一审庭审、鉴定过程中，中纬公司明知涉案项目的相关事务都是由该150户业主推选的10名业主代表处理，在庭审和质证过程中经办法官和中纬公司也都知晓业主不再让王献松、金剑银参与相关事项，全权交由业主代表处理，已经不存在表现代理的情形，该后补资料不应被认定。再次，涉案工程现场散水及门厅处除外的其他台阶都是未施工的，该争议的18163元不应支持。2.水深合作社支付给上海鸿刚门窗厂106480元、陈昌义（水泵维修）15000元、范俊旺（外墙修补）680000元、林租飞（外墙修补T3）3650元、江永山（外墙修补）66814元、吴雄漫5000元，合计876944元应当认定是支付涉案工程款。首先，水深合作社支付款项都是有严格的程序，都是专款专用，全是用以支付工程。其次，涉案工程的外墙存在质量问题是因为中纬公司在保温层用材或施工质量不达标，涉案工程多次出现掉落的外墙碎片散落在路面，脱落的墙体随时可能砸向路人，水深合作社多次让中纬公司进行保修，在中纬公司的同意下才支付修补外墙的工程款。3.2015年8月27日结欠的工程进度款3500000元及利息619536.92元水深合作社已经全部支付，不应判定水深合作社还需按月利率1.5%计算从2015年8月27日至实际履行之日的利息及偿还3500000元的进度款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，付款支付的款项不能全部清偿与收款人之间数笔相同种类债务的，应优先清偿已到期的债务；都到期的，优先清偿其中没有担保或者担保措施最弱的债务；担保情况相同的，优先清偿违约金、利息等负担较重的债务；负担相同的，优先清偿先到期的债务；到期时间相同的，按债务金额比例清偿。2015年8月27日，水深合作社与中纬公司结欠进度款3500000元，月利率1.5%，按照2015年8月27日后水深合作社陆续支付到中纬公司的账户共计7812083元，不包括转账到刘化斌和其他实际施工人的款项，水深合作社支付的款项按照清偿顺序先偿还涉案3500000元，截至到支付完毕本息共计4119536.92元。4.中纬公司应当支付逾期完工的违约金1499927.88元及利息损失。原判确认了工程合同期600日历天，2011年11月5日开工至2016年4月26日工程预验收，实际工期1635天，延期1035天。原判对因水深合作社原因拖延工期的主张不予采信，同时，鉴定机构认定中纬公司主张工期损失因工期延期责任不明确、索赔依据不明确而无法鉴定，中纬公司不能提供充分的证据证明工期延误系水深合作社违约导致，对其要求水深合作社赔偿工期损失的诉请不予支持。既然工程延期1035天为客观事实，中纬公司已经违反了《建设工程合同》关于工期的约定，就应当支付违约金，除非中纬公司有证据证明涉案工程延期的责任是水深合作社导致的，现中纬公司无证据证明，应当支付水深合作社逾期完工的违约金。5.涉案工程约定的利息为2%月利率过高，应调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算本案欠付工程款的利息。水深合作社因换届及近十年水深村发生的变故，至今没有找到《建设工程合同》原件，根据向其他曾经见过原件的人了解，《建设工程合同》并未约定2%的月利率，但因目前无法找到原件反驳中纬公司提交的《建设工程合同》系不真实的，只能暂且按照中纬公司提交的《建设工程合同》发表观点。根据《合同法》及司法解释相关规定，请求二审法院对当事人约定的利息利率予以调整。6.涉案工程款为60625811元，水深合作社已支付的款项为57600832元，结合2015年8月27日3500000元结欠的进度款所产生的利息为619536.92元，水深合作社只需支付3644515.92元工程款及利息，但中纬公司需支付水深合作社逾期完工的违约金及利息损失。中纬公司辩称：1.根据合同相对性，水深合作社所谓业主与中纬公司不存在合同关系，施工合同约定王献松和金剑银为水深村派驻本工程现场负责人，且组织准提会议的是基层政府，即使没有加盖水深村委公章，王献松、金剑银签具的联系单也是合法有效的，水深合作社所谓150户业主不再让王献松和金剑银参与相关事项的主张不能成立。2.水深合作社支付给其他单位及个人的款项与中纬公司无关，中纬公司没有委托水深合作社代付款项，且水深合作社同时建设了其他工程项目，其付款是否与本案工程具有关联性无法确定。3.施工合同约定月利率为2%，而3500000元欠付工程款月利率约定为1.5%，余下的按2%计息实际上是作出了对水深合作社有利的技术处理，如果后续支付款项用于偿还该3500000元，则本案工程款应当统一按照月利率2%计息。4.工期延误责任在于水深合作社。从本案欠款事实就能印证该事实。另外，中纬公司提供的相关《报告》及签证单上，水深合作社均盖章确认工期延误责任归属，水深合作社反而向中纬公司主张工期延误索赔没有事实依据。5.《建设工程合同》明确约定了逾期付款利息按照月利率2%计取，该约定是双方真实意思表示，原判已经将大部分欠款的逾期利息调整为1.5%，而水深合作社长期拖欠工程款的行为给中纬公司造成的实际损失远高于利息，更何况本案系建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，因此水深合作社主张按贷款市场报价利率上浮30%计息缺乏依据。请求驳回水深合作社的全部上诉请求。原审被告良港社区、原审第三人刘化斌经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。中纬公司向原审法院提出诉讼请求：1.水深合作社支付21476141元工程款；2.水深合作社支付逾期付款利息：其中以17346652.2元为基数自2017年1月20日起，暂算至2017年5月5日为1214265元，余下的利息自2017年8月20日期按月利率2%算至确定履行之日止；其中以7024745.3元为基数利息，自2017年5月6日起以19274058元为基数，按月利率2%算至确定履行之日止；3.水深合作社赔偿工期延误损失6837946元；5.请求确认中纬公司对本案工程享有优先受偿权；6.诉讼费用由水深合作社承担。水深合作社向原审法院提出反诉请求：1.中纬公司支付违约金1499927.88元及利息损失（以1499927.88元为基数自2013年7月1日起计算至实际支付之日至）；2.本案费用由中纬公司承担。原审法院认定：2011年，原乐清市城南街道水深村村民委员会与中纬公司签订《建设工程施工合同》，双方约定水深村村民委员会将乐清市城南街道水深村整体拆迁一期工程发包给中纬公司施工。合同工期总日历天数600天（不含桩基工程、基坑维护工程），土建工程暂定金额49997596元，安装工程暂定金额6325491元，合同暂定金额56323087元。合同在承包人提交工程履约担保金后并经双方签字、盖章、鉴证备案后生效。其他与本案争议焦点相关的条款有：“26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①全部地下室顶板完成后14天内第一次付已完工程价款的80%（不含工程预付款）；地上部；地上部分按月支付值按已完工程价款的80%（不含工程预付款）支付，在每月的25日前上报，下月15日之前予以支付；②单项工程（T2、T3、T4）竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%（含工程预付款，以下同）；③工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%，保修押金3%根据有关规定支付，在保修合同中明确。履约担保400万元（银行保函，质量、工期各为200万元整），竣工验收合格、资料全部移交业主签收后14天内根据质量和工期情况归还应返还部分（履约担保不计利息）。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：工程预付款发生拖欠，发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工程进度款发生拖欠（发包人承诺拖欠时间不超过一年）,发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算，如工程款拖欠超过600万元，则超过部分按月息3.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程结算款发生拖欠（发包人承诺拖欠时间不超过一年），发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算，如工程结算款拖久超过600万元，则超过部分按月息3.0%，在应付工程结算款时间的下月1日开始计算。双方约定的发包人其他违约责任：按询价文性规定执行。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：实际工期比合同工期（含签证顺延工期）每拖延或提前一天，按3000元予以处罚或奖励（处罚或奖励最高不超过合同总价的3%），其他未尽事宜按询价文件规定执行。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程竣工验收若不合格，则由承包人负责返工修补至合格，如返工后还不合格，承包人除承担一切修补费用和工期损失外，再向发包人支付施工总承包合同价3%的违约金。”该工程于2011年7月进行招标，于2011年11月5日开工，2016年6月17日，结构、防水、建筑装修、建筑电气安装工程、防火设备安装工程、给水排水工程、采暖、通风与空调工程分部工程质量验收合格。于2017年1月6日进行了工程竣工验收。2017年11月23日，中纬公司向该院申请就工程造价及工期延误损失金额进行司法鉴定，该院委托浙江永信工程咨询有限公司进行鉴定，浙江永信工程咨询有限公司于2019年8月5日出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见书审核结论：1.工程造价确定性部分为61976610元，争议部分18163元。争议部分为乐清市城南街道水深村村民委员会2019年5月7日初稿意见反馈中提出现场散水未施工，台阶只有门厅处有台阶，另外台阶均未施工。合同内包括散水和台阶，现场附属己施工散水台阶是否为中纬公司施工无法确定。请法院裁定。2.工期损失鉴定。（1）该工程当事人中纬公司对工期延误费用进行索赔，该工程合同工期600日历天，于2011年11月5日开工，于2016年4月26日进行了工程预验收，实际工期1635天，延期1035天。①从提供的资料上看工期延期的责任不明确，②索赔中包括机械设备闲置费、现场工人窝工生活水电费、现场管理人员的工资，这些索赔费用中机械设备数量，现场工人，现场管理人员数量均不明确，延期时间不明确。故无法鉴定，请法院裁定。（2）该工程当事人中纬公司对工程款拖延支付的利息进行索赔，根据合同第11页第十点第35点工程进度款发生拖欠（发包人承诺拖欠时间不超过一年）,发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算,如工程款拖欠超过600万元,则超过部分按月息3.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算。根据提供的资料延期支付的时间不确定，计息时间无法确定。故无法鉴定，请法院裁定。2015年8月27日，原水深村委会出具一张欠款条，截止2015年8月27日，共欠中纬公司工程进度款3500000元，利息按月利率1.5%计算。水深合作社已向中纬公司支付工程款56723888元。另查明，中纬公司曾就涉案工程于2017年9月21日向该院起诉，于2018年12月12日撤诉。2019年5月20日，根据乐政函[2019]41号文件，乐清市城南街道水深村村民委员会被撤销并与其他村委会合并为“乐清市城南街道良港社区居民委员会”，乐清市城南街道水深村经济合作社变更为乐清市城南街道水深经济合作社。原审法院认为，原水深村村委会与中纬公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应依合同全面履行权利义务。关于良港社区应否承担责任的问题。根据村居规模优化的相关文件规定，村改为社区的，社区仅承担村民自治职能中的公共服务与社会管理职能，原村委会与资产相关的权利义务应由其原相对应的经济合作社继受，故本案水深村村委会相应的权利义务应由水深合作社继受。中纬公司要求良港社区支付工程款的主张原判不予支持。关于涉案工程造价。根据浙永鉴[2019]004工程造价鉴定意见书，工程造价确定部分为61976610元，予以认定。争议部分18163元，水深合作社认为散水及部分台阶未施工。《建设工程施工合同》约定施工范围包括散水和台阶，现水深合作社未提供证据证明该部分工程系他人施工，原判推定已施工散水台阶为中纬公司施工，计入工程款。中纬公司主张工期损失，鉴定机构认为工期延期责任不明确，索赔依据不明确，无法鉴定。中纬公司亦不能提供充分的证据证明工期延误系水深合作社违约导致，故对其要求水深合作社赔偿工期损失的诉请不予支持。关于拖延支付工程款的利息，虽然双方有关于拖欠工程需支付利息的约定，但中纬公司未提供其完成工程的时间节点及水深合作社拖欠相应的进度款的证据，故对其要求水深合作社支付起诉前拖欠工程款的利息的主张不予支持。中纬公司主张的原标内工程量差异造价1544070元，虽然工程量核对差异部分汇总表上有水深村委会的印章，但该盖章行为发生在水深村委会被注销后，该盖章行为不发生效力。王献松、金剑银2019年6月25日在工程联系单1上签署“承包单位认为少算漏算的部分工程量，请法院委托审核单位核算”其对该部分工程量并未确认，故原判不予认定。综上，涉案工程造价为61994773元。关于结欠3500000元工程款利息，原判认为，根据双方合同约定，拖欠工程款至少需支付2%月利率，该笔欠款约定月利率为1.5%，故水深合作社后付工程款应当还后欠未结算工程款对其更有利，结合该欠条原件至今仍为中纬公司持有，现总欠款金额大于3500000元，原判认定后付工程款系支付后产生工程款。该3500000元的利息自欠款之日起按月利率1.5%计息。关于已付工程款，中纬公司称第三人刘化斌系其员工并经中纬公司派驻该工程。即使双方有约定工程款须汇入承包人法人帐户，但在双方实际交易中，确存在水深合作社直接支付工程款给实际施工人的情形。故在中纬公司未提交其他相反证据的情况下，刘化斌与该工程相关收付款行为应当由中纬公司承担后果。水深合作社分别于2016年5月31日、2017年1月26日支付刘化斌工程款300000元、600000元，视为支付给中纬公司的工程款。2015年2月4日、2015年3月1日水深合作社分别支付案外人乐清蓝天房地产有限公司的800000元、1550880元，结合2015年3月6日落款水深一期拆迁安置房项目部刘化斌出具说明，该款从水深合作社支付一期工程款中先归还，以后在财务结算时多退少补的描述，原判认定该两笔款项系水深合作社已支付工程款。另水深合作社支付给实际施工人王献松、金明飞、张余义工程款，根据三个实际施工人接受该院询问的陈述，系由刘化斌指示施工并付款的，并确认已经收到水深合作社支付的款项，中纬公司亦确认该三人系实际施工人，故对支付给王献松的2200000元、金明飞的1111696元、张余义的90000元款项原判认定为水深合作社支付给中纬公司的工程款。上述款项若中纬公司实际未授权予刘化斌的，中纬公司可以另行与刘化斌理直。支付上海鸿刚门窗厂的款项，上海鸿刚门窗厂未经该院询问，故不予认定。支付给陈昌义、林祖飞、吴雄漫、江永山、范俊旺的款项，水深合作社陈述系质量问题维修。原判认为上述款项发生在涉案工程已经竣工验收后，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》，若有维修，应当由水深合作社通知原告派人保修，原告不在约定的期限内派人保修的，水深合作社可以请他人修理。现水深合作社未提供证据证明上述维修其尽到了通知义务，故不予认定。综上，水深合作社尚须支付中纬公司工程款5270885元（61976610+18163-56723888）。根据合同质量保修金的相关约定，工程质量保修期满二年后14天内退还2%，期满五年后14天内退剩余质保金。该工程于2017年1月6日竣工验收，故水深合作社应于起诉之日付至60134929.81元，于2019年1月20日前付至61374825.27元。双方合同约定工程预付款发生拖欠，发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2.0%，在应付工程款时间的下月1日开始计算。故其中结欠3500000元按约定月利率1.5%自2015年8月27日起计息，其中1150937.27元[（61976610+18163）*99%-56723888-3500000]，自2019年2月1日起，根据双方合同约定按月利率2%计息。关于优先受偿权，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条的相关规定，中纬公司作为涉案工程的承包人，根据合同法第二百八十六条规定有权请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，其行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自水深合作社应当给付建设工程价款之日起算，中纬公司起诉前双方未对工程款进行结算，故应付款之日应为中纬公司提起诉讼之日，即2017年9月21日起算。综上，对中纬公司提出的优先受偿权，原判予以支持，但受偿范围仅限工程款，不包括利息及违约金等。关于水深合作社要求中纬公司承担工期延误损失的请求，其未提供充分的证据证明工期延误系中纬公司违约导致，故对其该请求不予支持。第三人刘化斌经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、水深合作社支付中纬公司工程款4650937.27元及利息损失（其中以3500000元为基数自2015年8月27日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止，以1150937.27元为基数自2019年2月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。款限本判决生效之日起十五日内交该院民事审判一庭转付；二、中纬公司对乐清市城南街道水深村整体拆迁一期工程折价、变卖和拍卖的价款在5270885元的范围内享有优先受偿的权利；三、驳回中纬公司的其他诉讼请求；四、驳回水深合作社的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费193486元，反诉受理费9150元，由中纬公司负担142636元，水深合作社负担60000元。鉴定费300000元，由中纬公司负担220000元，水深合作社负担80000元。二审审理期间，中纬公司向本院提交了（2019）浙0328民初3554号民事判决书，用以证明在温州地区与本案类似的工程量漏算情形，法院判决支付给施工单位。水深合作社没有提交新的证据。针对中纬公司提交的证据，水深合作社质证称，民事判决书不能算作证据，每个案件存在差异，这份判决书不能证明中纬公司的待证事实。良港社区、刘化斌经本院依法传唤未到庭，视为其放弃举证和质证的权利。关于中纬公司提交的证据，本院认为，中纬公司提交的民事判决书与本案不具有关联性，亦不具有参考意义，本院不予采纳。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案二审争议事项，本院逐一分析如下：关于本案工程造价。1.关于中纬公司主张的原标内工程量价差1544070元，虽然该后补联系单及工程量核对差异部分汇总表上加盖水深村委会印章，但作为村两委派驻项目代表在联系单上签署的意见为“承包单位认为少算漏算的部分工程量，请法院委托审核单位核算”，该签署内容与会议记录内容一致，并非发包人对中纬公司主张的该部分工程量直接予以确认。根据施工合同条款47.1.1之约定，承包人对发包人提供清单的项目或数量应当进行复核，如承包人在签订施工合同后45日内没有书面核对要求和内容，则以发包人提供清单的项目或数量为准，结算时不再调整。因此，鉴定意见未将该部分工程量计入造价，原判对中纬公司主张的原标内工程量差价未予确认正确。2.关于水深合作社主张扣除的后补资料联系单02鉴定的金额764803元及后补资料06已完成竣工预验收的证明鉴定的材料及人工动态调整金额585996元。2019年6月25日工程结算会议系在城南街道专项办牵头组织下召开，作为村两委派驻项目代表在联系单02上签署的意见为“情况属实”，会议记录记载的联系单02的意见为“费用纳入结算”，联系单06的意见为“已完成竣工预验收证明同意盖章”，现水深合作社仍以联系单系后补、水深村委会已注销、相关人员不具有代表权限为由对联系单不予认可，显然理由不能成立，鉴定意见将上述工程款项计入工程造价确定部分，原判予以采纳正确，水深合作社主张扣除，本院不予支持。3.关于鉴定意见争议部分的18163元，该工程款系针对现场附属已施工散水、台阶，施工合同内亦包含散水和台阶，现水深合作社主张中纬公司对现场散水台阶未施工，但水深合作社又未能提供证据证明该部分工程系他人施工完成，故原判推定该部分工程系中纬公司根据合同约定完成的施工正确，水深合作社主张扣除该部分款项，依据不足，本院不予支持。双方当事人对原判认定的其他工程造价并无异议，本院一并予以确认，即原审判决认定涉案工程造价为61994773元正确，本院予以确认。关于已付工程款。一审期间，根据收款收据及清单，双方对其中50071312元已付款予以确认，其中部分款项系经刘化斌指示由水深合作社直接支付给实际施工人，在此情况下，水深合作社有理由相信刘化斌具有指示付款权限，故刘化斌以工人工资发放、工程建设需要等理由要求水深合作社支付到刘化斌个人账户及乐清蓝天房地产有限公司的款项，应确认为水深合作社就本案工程支付的款项，中纬公司主张上述款项不予计入已付款范围，理由不能成立，本院不予支持。关于水深合作社支付给上海鸿刚门窗厂的款项，在二审庭审中，水深合作社确认上海鸿刚门窗厂施工的内容并非中纬公司分包，水深合作社支付给上海鸿刚门窗厂的款项亦未经中纬公司确认，故该笔款项不应计入水深合作社已付中纬公司的工程款项。关于水深合作社支付给陈昌义、林祖飞、吴雄漫、江永山、范俊旺的款项，水深合作社陈述系质量问题维修费用，其中主要为外墙修补费用，但根据中纬公司与原水深村委会、案外人乐清市乐港装饰工程有限公司、金云潮、金明飞签订的《结算协议》约定，“自2016年8月19日起，外墙涂料工程保修责任由案外人乐清市乐港装饰工程有限公司和金云潮、金明飞承担，原水深村委会或代建单位不得以施工合同为由向中纬公司主张承担外墙涂料工程的保修责任。”现水深合作社以外墙修补费用主张折抵工程款理由不能成立，且根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》之规定，若有维修，水深合作社应通知中纬公司派人保修，现水深合作社亦未提交证据证明其已在保修期内履行通知保修的义务，故水深合作社主张上述款项折抵工程款理由不能成立。综合上述，原审判决认定已付工程款金额正确，本院予以确认。关于结欠工程款利息。其中，结欠3500000元进度款的利息，2015年8月27日原水深村委会出具欠款条，载明欠进度款3500000元，利息按月利率1.5%计算，尽管水深合作社后陆续支付工程款，但并没有证据证明其在足额支付后续进度款的同时补足了该笔3500000元欠款，截至到工程竣工，尚欠工程款数额亦大于3500000元，同时，根据双方施工合同约定，水深合作社拖欠工程款应付利息按2%月利率计算，故原审判决该3500000元的利息自欠款之日起按月利率1.5%计息符合双方约定。在工程价款结算后，尚需支付的工程款在扣除已经计息的3500000元后，根据双方合同约定，应按照月利率2%计息，该利率标准并未明显超过不合理程度，原审依据双方约定确定计息并无不当，本院不作调整。关于水深合作社要求中纬公司承担工期延误损失的请求，中纬公司在本案中亦提出工期延误损失并申请鉴定，鉴定机构认为工期延误责任不明确，故原审法院驳回中纬公司关于工期延误损失赔偿的诉请，但水深合作社亦未提供充分证据证明工期延误系中纬公司违约导致，不能仅以中纬公司的该项诉请理由不充分而直接推定中纬公司违约，故水深合作社的反诉诉请依据不足，原判未予支持正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费77316元，由中纬建设工程有限公司承担45159元，由乐清市城南街道水深经济合作社承担32157元。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二一年二月二十日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。