江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3736号上诉人（原审被告）：王行成，男，1964年3月5日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李胜刚，江苏榆和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世全，连云港市赣榆区石桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐大波，男，1967年12月20日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原审被告：王通实，男，1969年1月15日出生，汉族,住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：秦彬，连云港市赣榆区海头法律服务所法律工作者。原审被告：李宝兵，男，1975年1月9日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原审被告：李进，男，1970年9月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原审被告：李宝利，男，1968年7月27日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原审被告：盛宽先，男，1968年2月18日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人王行成因与被上诉人徐大波,原审被告王通实、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先健康权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王行成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定涉案建房施工合同定作人系上诉人是错误的。涉案房屋是上诉人母亲张某以本人名义申请，对原有老房进行改建。施工合同等都是以张某名义签订的，张某是施工合同的定作人，上诉人只是代理办理具体事宜。二、一审判决认定涉案房屋高度超过10米，上诉人将房屋发包给无施工资质的王通实存在选任过失是错误的。上诉人母亲自建的是两层住宅，一层高度是3.8米，二层是3.6米，两层合计是7.4米。根据村里规划的“楼房顶部必须加瓦”的统一要求，在二层顶部扣瓦形成了低矮的隔热防水层，并不具有居住使用功能，在整体结构上仍属于两层住宅，并非两层半楼房。王通实是常年从事农村建房工作的施工人员，已经在当地建设管理部门进行了登记备案，说明王通实具备从事房屋建设的施工技能，建设管理部门也准许其从事房屋建设施工。上诉人母亲自建住宅是经过村镇规划许可的，是完全按照村庄统一规划要求施工的。三、一审判决责任认定错误，赔偿比例划分不当。按照建房施工合同约定，王通实应确保安全施工，若出现人员损伤应由其承担全部责任。本案事故发生，被上诉人徐大波有重大过错，其作为长期从事建筑粉刷施工的专业人员，应当具备安全防护常识和技能，并采取防护措施避免意外发生，而被上诉人没有进行必要的安全防护，其自身具有重大过错，应承担全部责任。从以往判例看，即使定作人存在选任过失，承担责任比例也仅在10%左右。王通实作为工程承揽人，擅自将部分工程转包给徐大波施工，又失于对施工现场安全防护，存在很大过错。上诉人母亲与徐大波之间不存在直接的承揽关系，也没有对徐大波实施侵权行为，一审法院认定上诉人承担侵权责任且与王通实承担同等25%的赔偿责任是错误的。被上诉人徐大波辩称，一、上诉人称以其母亲的名义办理的手续，但是所有的步骤都是上诉人自己亲自办理的，所有的费用都是由上诉人自己支付的，上诉人的两个弟弟没有出钱，因为上诉人是盖自己的房子。二、上诉人对自建房屋的层高有异议的话可以现场丈量，根据农村建设的基本规划，每个村都有自己的规划标准，一般都是高出路面20-30公分，上诉人的房屋建成后室内标高提了将近一米。三、上诉人把楼房发包给没有施工资质的王通实应当承担责任。四、王通实没有施工资质，没有配备安全措施，应承担主要责任。五、一审判决认定被上诉人承担50%责任有失公正，即使认定承揽关系，被上诉人及原审被告是利益共同体应当共同承担50%责任。六、一审判决将营养费计算错误，应当是2700元。原审被告李进、李宝利辩称，一、上诉人是涉案房屋的实际投资人、所有权人。因上诉人是教师，户口性质是城镇户口，所以上诉人以其母亲名义办理建房许可手续。上诉人母亲年事已高，没有收入来源，上诉人是涉案房屋的投资人，也是该房屋实际所有权人。二、王通实承包涉案工程，案涉房屋主体工程完工后，王通实雇佣徐大波及原审被告等人进行墙体抹灰、找补砌墙等施工。被上诉人通过劳务方式获取报酬，因此与王通实是雇佣关系。三、本案中，徐大波、原审被告等人合伙抹灰是整体受雇于王通实。四、徐大波自身没有尽到安全生产注意义务，自身有过错。五、王通实提供的吊篮太浅，没有设置防护网，有重大过错。六、上诉人所建房屋达十米以上，上诉人存在选任不当，存在重大过错。原审被告李宝兵辩称，同意李进、李宝利的答辩意见。原审被告盛宽先未作答辩。徐大波向一审法院提出诉讼请求：判令王行成、王通实、李进、李宝利、李宝兵、盛宽先赔偿各项损失共计181511元。一审法院认定事实：王通实系个体包工头，徐大波、李宝兵、李进、盛宽先、李宝利等人经常搭伙干零活，同工同酬、利润共同分配。2018年10月份，王行成以其母亲张某的名义与王通实签订建房施工合同，约定由王通实建造位于连云港市赣榆区的两层半楼房（总层高度超过10米）。王通实联系到李宝兵，欲将内外墙粉刷工程以每平方43元的价格交与其施工，李宝兵与徐大波、李进、盛宽先、李宝利等人商量后，五人均同意以每平方43元的价格承建涉案房屋的外墙粉刷工程。除了粉刷必备的小型器具外，施工工具均由王通实提供。2019年3月31日上午11点左右，徐大波在土制吊篮上粉刷涉案房屋二楼外墙的时候，因为风大吹吊篮摇摆致使徐大波从吊篮里跌落受伤，徐大波受伤后，立即被送往临沂临港康平医院检查并入院治疗，入院诊断为：胫腓骨骨折（左，开放性）、踝关节粉碎骨折（左），经治疗，徐大波于2019年4月15日出院，共计住院15天。在此期间，徐大波在临沂临港康平医院花费的医疗费用为29648.35元。2020年3月16日，徐大波至连云港市赣榆区卫生院检查伤情，并住院进行取出内固定的手术，2020年3月20日出院，共计住院5天，经过医保报销后，徐大波在九里卫生院花费医疗费用930.45元。徐大波受伤后，王通实向徐大波给付4000元，李宝兵、李进、盛宽先、李宝利四人每人给付徐大波1000元。徐大波后于2020年5月16日至连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，并在鉴定前花费了必要的检查费用606元。经鉴定，徐大波伤情构成十级伤残；形成误工日210日、营养期90日、护理期90日，徐大波为此花费鉴定费用1750元。王通实对鉴定意见持有异议，但经一审法院释明，王通实不要求对伤情重新进行鉴定。另查明，徐大波系农村居民。2019年江苏省农村居民人均可支配收入22675元，全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，全省平均负担系数为1.78。还查明，王通实未取得相应的建筑施工资质。对各方有争议的证据及事实，一审法院列举如下:1.针对涉案房屋建设合同的相对人，王行成主张，涉案房屋系王行成母亲张某所有，在建设规划许可证申请书中，建设人一栏中填写的也是张某。建房施工合同中，房屋建设的定作方由王行成书写了张某的名字，并由王行成在张某的名字上按捺指印。诉讼中，针对该争议事实，王行成陈述称，因为张某年纪大了，不在施工现场，住在连云港市赣榆区，故协议书中的签名、捺印等事项由王行成代办。王行成另陈述称，涉案房屋的建设事宜是由王行成与王通实商谈，王行成向王通实给付了部分建房工程款，该款项包含了张某与王行成二人的款项。法庭询问王行成，为何要建设涉案房屋，王行成回答，因为张某没有地方住，所以在老房基础上翻建；法庭询问，张某平时生活在何处，王行成回应张某在子女家中轮流居住，现在也是如此；法庭询问，既然王行成陈述涉案房屋系用于张某居住、使用，为何其仍然轮流居住在子女家中，王行成回应，因为张某一人居住王形成不放心。2.针对双方当事人的关系，徐大波及李宝兵、李进、李宝利均认可徐大波与李宝兵、李进、李宝利、盛宽先五人长期共同从事农村建房工作，日常工作及涉案粉刷墙壁工作时，并非提前约定每天的劳务报酬是多少，而是同工同酬，扣除小工的劳务费外，每人所得报酬均相同，没有“工头”，且在从事农村建筑工作过程中，不存在谁指挥劳务的问题，而是大家商量着来。该五人日常即共同一起从事农村房屋粉刷工作，涉案粉刷墙壁工作按照每平方米43元的价格计算，工作完成后，以总成果交付。综合法庭查明的双方无争议的事实以及对双方有争议的事实及证据的列举，一审法院归纳双方的争议焦点为：一、涉案房屋建设的合同相对人如何确定；二、双方之间的法律关系如何认定；三、当事人对徐大波受伤造成的损失应承担何种责任。对于争议焦点一，一审法院分析如下：合同具有相对性。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。就涉案房屋建设施工合同而言，王通实作为承揽人，各方当事人均无异议。对于建房施工合同的定作人，综合法庭查明的事实，王行成与王通实商定建房事宜，以张某的名义在建设施工合同中签名，向王通实给付部分施工款项，王行成虽辩称该给付款项中含有张某的一部分，但未提交证据证实，王行成应承担举证不能的法律后果。另，涉案房屋虽以张某的名义申请建造，但此事实与涉案建设施工合同并无关联。综上，一审法院依法认定，涉案建房施工合同的定作人为王行成。对于争议焦点二，一审法院分析认定如下：针对徐大波与李宝兵、李进、李宝利、盛宽先的关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。因此司法解释将有口头合伙协议的个人之间也能认定为合伙关系。本案中，徐大波与李宝兵、李进、李宝利、盛宽先都是同村或邻村的村民，经常在一起共同从事建筑工作，将所得的收入按照工作日共同分配，合伙经营，共同劳动，一审庭审中，李宝兵等人在法庭的多次询问中，均对上述事实进行了一致、合理的陈述，由此可以认定他们之间是平等的协作关系，形成了松散但较为稳定的合伙关系。针对徐大波与李宝兵、李进、李宝利、盛宽先等五人与王通实的关系。一审法院分析认为：雇佣关系是指受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇用人提供报酬的法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。雇佣关系与承揽关系的区别主要在于：雇佣关系中，雇主与雇员具有一定的人身依附性，雇主可以干预雇员的工作，而承揽关系中，承揽人对于工作如何安排拥有自主权，定作人无权干预；雇佣关系中，雇佣合同的标的注重无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，以劳动成果作为承揽的目的；雇佣关系中，劳务费系计时工资，按照雇员的劳动时间支付劳务费，被雇佣人获得的报酬只是自己提供劳务所得，不包含利润。承揽关系中，报酬的给付则按照计件为标准，报酬中已经包含了利润。本案中，徐大波称其受雇于王通实，仅有其自身陈述，无其他确切证据佐证，通过法庭调查，王通实将涉案粉刷项目发包给徐大波与李宝兵、李进、李宝利、盛宽先五人共同完成，王通实对于粉刷过程中的操作事项并无具体指示，粉刷活动如何进行由徐大波等人自行协商完成，并以工作成果向王通实交付，双方均认可按照每平方米43元计算总价款。一审庭审中，徐大波与李宝兵、李进、李宝利四人之间的陈述基本一致、相互印证，也符合客观事实。故一审法院依法认定，徐大波与王通实之间的关系不符合雇佣关系的形式要件，徐大波与王通实之间并非雇佣关系。而王通实与徐大波、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先五人之间形成事实上的承揽关系。对于争议焦点三，一审法院分析如下：1.行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。王通实作为常年从事农村建房工作的施工人员，未考虑到安全风险，尽到安全注意义务，仅仅提供土制吊篮，导致王通实在从吊篮摔下的时候直接落地，其未对施工现场进行必要的安全防护，对于工人的施工未尽必要的指导、教育义务，对于损害的发生存在一定的过错，应当承担相应的侵权责任。涉案房屋高度超过十米，王行成将涉案房屋建设工程发包于无施工资质的王通实，存有选任过失，也应当承担相应的侵权责任。综合考虑本起事故发生的原因以及徐大波、王通实的过错，一审法院确定，因该起事故造成的徐大波的损失，以王通实承担25%的赔偿责任、王行成承担25%的责任，徐大波自行承担50%的责任为宜。2.公平责任原则是指当事人各方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平的观念，在考虑当事人各方的财产状况及其他情况的基础上，责令当事人对受害人的损害给予适当补偿，公平合理的分担损失的一种规则制度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。合伙组织的成员在从事合伙事务中受伤，合伙组织的其他成员作为受益人，应给予适当的补偿。本案中，徐大波、李宝兵、李进、盛宽先、李宝利等五人，自发聚集在一起，成员之间没有具体明确的分工，只要参与劳动就可以分工钱，没有明确的投资、盈亏等方面的约定，是为了共同利益而从事经营活动的较为松散的合伙关系。作为合伙组织成员的徐大波在提供劳务中受伤，虽然合伙人不是致害人，但由于该种合伙组织混乱，并考虑合伙人收益的因素，合伙组织的其他成员对该损失进行一定的补偿，既符合情理，也符合有关法律规定的精神。综合考虑各成员在合伙组织中的职责与作用，一审法院酌定，对徐大波的各项损失，李宝兵、李进、盛宽先、李宝利各自补偿4000元。综合上述争议焦点的分析，公民的合法权益受法律保护。对于徐大波主张的医疗费，因部分费用无医疗费发票予以佐证，一审法院认定徐大波的医疗费及其受伤产生的损失如下：医疗费31184.8元，司法鉴定费1750元，伤残赔偿金为104920.32元，精神抚慰金5000元，根据徐大波的伤情鉴定意见书，应产生护理费为9000元，误工费应为13045.89元，营养费2100元，伙食补助费800元。综上，徐大波因本次受伤所产生的损失应为167801.01元，王通实承担25%的责任，即41950.25元，扣除其已经支付的4000元，王通实仍应向徐大波赔偿37950.25元，王行成承担25%的责任，即41950.25元。李宝兵、李进、李宝利、盛宽先各自补偿4000元，扣除该四人每人已经给付的1000元，李宝兵、李进、李宝利、盛宽先四人仍应各自向徐大波补偿3000元。综上，对于徐大波要求王通实、王行成、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先赔偿徐大波因伤造成的各项损失等共计181511元的诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、第一百五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王通实应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐大波损失37950.25元；二、王行成应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐大波损失41950.25元；三、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先应于判决发生法律效力之日起十日内各自补偿徐大波3000元；四、驳回徐大波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1308元，减半收取654元，由徐大波负担154元，由王通实负担240元，王行成负担240元，李宝兵、李进、李宝利、盛宽先共同负担20元。王通实、王行成、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先应承担的部分徐大波已预交，由王通实、王行成、李宝兵、李进、李宝利、盛宽先于判决生效后十日内直接向徐大波给付。二审期间，王行成提交以下证据：1.户口簿和身份证，证明张某系石桥镇小龙头村村民，具备在村里建房的资格。2.乡村建设规划许可证申请书，证明张某是以个人名义申请在村里翻建房屋，得到了石桥镇龙头村委会和石桥镇建管所以及政府的准许。3.登记备案表，证明王通实的施工队已在石桥镇建管部门登记备案，进一步证明当地建管部门是认可也准许王通实施工队在农村进行房屋建设施工，张某将翻建房屋承包给王通实具体施工不存在选任过失的情况。4.建房施工合同一份，证明张某与王通实之间存在承揽合同关系，而且在合同中明确约定在施工中发生的安全责任事故均由王通实承担。5.协议书一份，证明涉案楼房为两层，其中一层高度是3.8米，二层高度是3.6米，两层加起来高度不超过10米，而且是严格按照村里要求在房顶起脊加扣瓦，进一步证明涉案房屋是符合村庄统一规划要求的。6.房屋现场照片6张，其中有4张是张某所建房屋的现场照片，还有2张是同村的其他住房的房屋照片，通过张某的房屋照片和同村其他村民家房屋的照片进行对比，可以发现涉案楼房与同村其他住房楼房在高度、结构上是一致的，符合村民统一规划，而且据了解村里的大部分楼房施工是由王通实承揽施工的，因此也证明张某选任王通实具体承建楼房施工没有过错，不应当承担责任。王通实质证称，对证据1、2没有异议，但是上诉人是借用了张某的名义建造的楼房。证据3只是当地镇政府一种地方的管理或规定，但不具有法律意义上的效力。证据4约定了出现意外均由王通实承担，该约定显失公平公正，应属无效条款。证据5，楼房的高度不是按照合同约定来考量的，合同的约定具有随意性，而应按照楼房建造以后实际的高度来认定楼房高度。对证据6没有异议，但是实际的所有人为上诉人。徐大波、李宝兵、李进、李宝利质证称，同意王通实的质证意见。二审中，徐大波虽提出一审法院将其营养费2700元错误计算为2100元，但表示放弃对600元差额主张权利。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明。第一，关于责任主体问题。上诉人认为涉案房屋是以张某名义申请对原有老房进行改建，其并非责任主体。依据案件事实，涉案房屋建设系上诉人发包给原审被告王通实，王通实系上诉人所选任，一审法院认定上诉人为责任主体并无不当。第二，一审中，上诉人本人对于涉案房屋的高度等状况已经作出自认，涉案房屋的建设并不属于“农民自建低层住宅”，上诉人不能据此免除其责任。第三，关于责任比例。徐大波等人承揽粉刷工作，应当对自己的安全负责。衡量当事人的过错，一审法院判决上诉人承担25%的赔偿责任尚在次要责任的范围内，并无错误。如王行成与王通实对于责任承担另有约定，当事人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其二审提交的证据不能免除其承担责任，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1308元，由上诉人王行成负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年二月十九日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。