湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终55号上诉人（原审原告）：关利华，女，1975年9月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹岳夫，男，1972年2月7日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审被告）：湘阴丰彩好润佳商贸有限公司，住所地湖南省湘阴县文星镇太傅路与东茅路交汇处寓兴源商业广场。法定代表人：刘清高，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武少华，湖南孚悦律师事务所律师。上诉人关利华与上诉人湘阴丰彩好润佳商贸有限公司（以下简称好润佳公司）租赁合同纠纷一案，均不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人关利华及委托诉讼代理人姜郁松、邹岳夫，上诉人好润佳公司的委托诉讼代理人武少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。关利华上诉请求：1、请求确认给予关利华的免租期为二年半，并判决好润佳公司返还所收取的5万元合同定金；2、由好润佳公司赔偿未进入评估范围的装修及设施设备损失64816元；3、由好润佳公司赔偿履约定金损失82000元；4、由好润佳公司赔偿关利华清场后3个月人员工资17700元；5、确认本租赁合同为三年定期租赁合同，并由好润佳公司赔偿可期待利益损失224915.4元。事实与理由：一、有充分证据证实这双方之间达成了免租期二年半的约定，好润佳公司违法清场终止合同，应依法返还5万元定金。关利华租赁的三个门面面积大，系加盟品牌店，花费26万元进行精装修。满足好润佳公司全部出租要求，好润佳公司必然承诺了二年半免租期。关利华与前店主刘艳的《转让协议》中有二年半免租期的明确约定，还有证人杨某、何某的证明。好润佳公司承认对超市各承租户均有免租期的事实。以上，应认定关利华租赁存在二年半的免租期。关利华于2015年9月24日交付合同定金5万元，后被强制清场，终止了合同，好润佳公司应返还定金。二、好润佳公司应赔偿未进入评估范围的装修及设施设备损失64816元。好润佳公司清场后将店铺租与他人使用，装修及设施设备被他人占有、移出、丢弃，进入司法鉴定时，相关物品未在鉴定清点现场，未进入评估范围，关利华提供照片、证明，应予认定。三、好润佳公司应赔偿履约定金损失82000元。关利华提交了与湖北芮欧宝贝服饰公司签订的《童装经销商合同书》、《补充协议》及履约定金收据，关利华应无法继续经营所交的合同履约金被公司罚没。本案诉讼开始时，湖北芮欧宝贝服饰公司已清算，人员不知所踪。一审判决对此处显失公平。四、关利华被强制清场后，向政府相关部门报告，与好润佳公司协调，三个月期间，店内工作人员不能解聘，按基本工资标准发放生活费，关利华提交了工资发放表，应予支持。五、双方达成了第一阶段免租期两年半，租赁期限三年的约定。合同对可期待利益有明确规定，关利华被违法强制清场，所余一年半依法应计算可期待利益。依据湘阴城关地区服装行业平均盈利率的50%计算可期待利润，应予支持。综上，请求二审支付上诉请求。好润佳公司辩称，一、关利华诉讼请求第一项在一审中并未提出，应另行起诉。合同定金由案外人刘艳支付，且刘艳拖欠租金超过定金，依法不应返还。第一，根据司法解释，关利华上诉请求第一项属增加独立诉求，双方调解不成，应另行起诉。第二，本案原合同定金缴纳主体为刘艳，刘艳未与好润佳公司办理解除合同手续，定金退还属好润佳公司与刘艳之间的法律关系。刘艳欠付租金数额超过已收取的定金，不存在退还。二、关利华与好润佳公司之间为不定期租赁关系，不存在免租两年半的事实，关利华在租赁行为中违约在先，损失应自身承担。第一、原商铺为经营需要进行装修，不能反推有两年半的免租事实。《转让协议》中关于两年半的免租期对好润佳公司不产生法律效力。第二，好润佳公司与关利华、刘艳没有约定免租期。好润佳公司向店铺发送了联络函，要求支付欠付租金并在指定期间搬离。即使好润佳公司有不当之处，也应按过错承担装修残值损失。三、未进入评估范围的装修损失、设备损失及履约定金损失、人员工资、可期待利益损失，关利华均未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。综上，好润佳公司不应承担任何责任。好润佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、关利华承担一、二审诉讼费用（包括但不限于鉴定费、诉讼费、保全费）。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、好润佳公司已告知关利华在事理期限搬离房屋。好润佳公司于2017年3月23日派人送了《联络函》，即使函中表述的签订了《商铺租赁合同书》与查明的事实不符，但其内容有要求限期支付房租及交还场地的意思表示。经多次催告，关利华不履行义务，好润佳公司才清场。二、一审法院证据采信存在错误。1、关于装修损失，鉴定报告并非本案中形成，报告不具有真实性，不应作为认定装修损失的证据。2、关于货物损失，关利华自行制作店内货物盘存表，只是对货物的一个统计，未与原物核对。盘点表系自行制作，属当事人陈述范畴。《商品暂存证明》无法证明本案货物损失。关利华自认单价确认价格，明显不当。三、一审法院适用法律错误。双方对装修装饰的处理没有约定，关利华拒不支付租金，违约在先，好润佳公司不应承担赔偿责任。双方没有签订租赁合同，属于不定期租赁，可以随时解除合同。好润佳公司出具了暂存证明，关利华未产生货物损失。四、一审法院审理本案程序违法。多次申请对盘点表进行鉴定，对货物进行现场勘验及申请追加第三人，一审法院未予回复。综上，请求支持上诉请求。关利华辩称，一、好润佳公司从未送达过催租通知书给关利华，此前已生效判决中表述送达了，也只算是送达给邹岳夫，与关利华无关。二、关利华每月底对相关货物进行盘整，不存在关利华收到联络函才进行盘整。三、装修的评估损失，关利华起诉后，好润佳公司对起诉邹岳夫的案子申请再审。法院要求关利华撤诉，原因不在关利华。四、好润佳公司说没有签订租赁合同，该说法不能成立。虽然没有签订主合同，但交付了定金，还交付了水电费，已经属于合同的有效构成部分，充分说明有两年半的免租期。五、关于货物损失，关利华每月都有货物盘整，刚盘整完，好润佳公司就将门面封了。好润佳公司的上诉理由均不能成立。关利华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告商品损失290696.08元；2、判令被告赔偿原告进入评估范围的装修及设施设备损失147089元及未进入评估范围的装修及设施设备损失64816元；3、判令被告赔偿原告履约定金损失82000元；4、判令被告赔偿原告清场后3个月人员工资17100元；5、判令被告赔偿原告的可期待利益损失299887.2元；6、判令被告承担鉴定费4000元；7、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、好润佳公司系湘阴县好润佳超市业主，其超市采取自主经营与租赁相结合的经营模式，将超市内的部分经营场地分割成相对独立的商铺租赁给他人经营。2015年9月24日案外人刘艳向好润佳公司支付了合同定金50000元，同年10月好润佳公司将超市一楼的44号、45号、46号商铺出租给刘艳经营童装，店名为“芮欧宝贝”，双方未签订书面租赁合同。2、2015年10月6日，案外人刘艳与湖北芮欧宝贝服装有限公司（以下简称芮欧服装公司）签订《童装经销合同书》，合同末页页尾手写：“刘艳交定金82000元，剩余尾款于2015年10月20日前打入指定账户，否则合同失效，定金不退还”，手写字体上有芮欧服装公司的盖章。3、案外人刘艳经营一段时间后，于2016年9月24日将“芮欧宝贝”童装店转让给关利华经营，双方签订了《转让协议》，转让价格为500000元，支付方式及期限：转让当日支付100000元，2017年1月23日支付300000元，2017年3月30日支付剩余的100000元，协议中写明了店铺中的相关物品、货物，并明确甲方（刘艳）协助乙方（关利华）与好润佳公司签订租赁合同，以及协助其办理免租二至三年，另约定好润佳公司及芮欧服装公司退回的保证金以及相关费用归乙方（关利华）所有，甲方（刘艳）不得提前拿取，并有协助义务。签订协议后，双方对转让物品进行了清点，并计价结算，签名确认总价款为516500元。2016年9月24日、2017年1月23日、2017年3月30日刘艳分别向关利华出具了收条，确认收到关利华铺面转让款共计500000元。关利华受让该店后曾多次向芮欧服装公司支付货款购买货物，2017年3月30日关利华进行店面盘存，确认库存货物总价值为290696.08元。4、2016年6月好润佳公司需交罚款，关利华店铺工作人员张胜平主动以借款名义交付好润佳公司店长傅瑞华5000元，并交待要还给她，2016年10月，双方因租金一事好润佳公司主动将该款抵作租金。2016年10月4日关利华员工张胜平与本案关利华的委托代理人邹岳夫与好润佳公司工作人员谈到签订商铺租赁合同时，关利华员工张胜平向其支付5000元，但未明确该款用途，后来，好润佳公司员工用作抵扣关利华租金。关利华2016年10月11日曾向好润佳公司提出要求签订租赁合同。5、好润佳公司于2017年4月8日派人对关利华经营的“芮欧宝贝”童装店进行“清场”，强行将铺面上锁，将一应货物存于好润佳超市办公室，但未对货物及相应物品进行清点、登记，其出具的“商品暂存证明”仅说明芮欧童装14件，价格、样式、大小均未标注。2017年4月10日，关利华以书面形式请求湘阴县人民政府对好润佳公司“洗劫其店铺财产一事”进行查处。6、关利华提供了证人陈某、何某调查笔录，但证人未出庭作证，证人杨某的笔录中谈到其承租好润佳公司的铺面免租期是7个月，所有承租户都有免租期，时间为一年左右，另陈述其曾听“芮欧宝贝”铺面原租户刘艳提到本案诉争铺面的免租期为两年半，并提到本案委托诉讼代理人邹岳夫于2016年10月5日找到好润佳公司员工丁亮将其与好润佳公司签订的合同原件撕毁，并言明他既不是股东，又无关利华授权，没有资格签订合同。证人何某的笔录中谈到他的免租期为一年，并提到关利华从刘艳手中转租芮欧童装铺面一事，刘艳所讲的免租期为两年半，同时还谈到了邹岳夫撕毁合同的事，另陈述双方发生纠纷后，他同好润佳公司、关利华一起参加了政府相关部门组织的调解，结果是芮欧童装店从2017年3月1日起按一年100000元交付租金，前面所欠租金不再向好润佳公司交纳。7、好润佳公司与其他承租户签订的合同中免租期为1-2个月，同时约定拖欠租金或擅自转租的，好润佳公司有权解除合同。但其提供的证据中有租户申请减免租金的，好润佳公司同意免租3个月。另庭审中好润佳公司陈述，免租期一般不超过6个月。8、好润佳公司出具的租金催缴函落款日期为2016年12月31日，其提供的送达照片不能明确是送达上述函告，另其提供的致芮欧童装“联络函”中表述，签订了《商铺租赁合同书》，并引用合同第十三条第二款第二点，告知商户逾期支付租金构成违约，好润佳公司有权解除合同，同时告知了租金及费用的缴费期限和责任。9、2017年12月4日好润佳公司认为“芮欧宝贝”童装店拖欠租金，将其诉邹岳夫房屋租赁合同纠纷一案上诉至湖南省岳阳市中级人民法院，诉争的商铺为超市一楼的44号、45号、46号，该院认定邹岳夫与好润佳公司签订租赁合同后，邹岳夫反悔并没有实际占有、使用租赁物，好润佳公司放任、默认本案关利华接手刘艳经营“芮欧宝贝”童装店，实际上在好润佳公司与本案关利华之间形成了新的租赁关系，好润佳公司与邹岳夫之间的租赁合同关系因此而事实上已经解除。该院以上述理由驳回了好润佳公司要求邹岳夫承担民事责任的诉求。好润佳公司不服终审判决，向湖南省高院申请再审，2018年11月23日湖南省高院裁定驳回了好润佳公司的再审申请。10、2018年5月24日，关利华将位于好润佳超市内一楼44、45、46号商铺内的装饰、装饰物、衣柜、监控、电子屏、模特等经营所需的各项设施设备在岳阳三权价格评估咨询有限公司进行了评估，评估的市场价值为147089元，评估费4000元。11、2016年10月4日好润佳公司曾与邹岳夫签订了一份《商铺租赁合同书》，但未提供原件，邹岳夫陈述原件已于第二天撕毁，因为他不是租户，也不是芮欧童装店的股东，同时也无授权。12、2017年4月8日好润佳公司派人对关利华经营的铺面进行“清场”后，为化解双方矛盾，相关机构（部门）于2017年4月18日组织了调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为，本案焦点：一、关利华与好润佳公司之间是否存在租赁合同关系；二、关利华损失的确认及民事责任的承担。一、双方之间是否存在租赁合同关系。关利华从案外人刘艳处整体受让其经营的“芮欧宝贝”童装店，双方签订了《转让协议》，关利华支付了转让款，并且一直在好润佳公司出租的铺面经营，好润佳公司虽称铺面不得转让，但其在原承租人刘艳与关利华发生上述转让行为后，又与关利华本案的委托代理人邹岳夫签订了《商铺租赁合同书》，另好润佳公司提供的其店长出具的书证中，前后两任店长先后将其从关利华经营的“芮欧宝贝”童装店所得的两笔5000元现金记作租金，且好润佳公司认为芮欧童装店拖欠租金后，却无任何证据证明其向刘艳催讨过租金，同时其陈述对“芮欧宝贝”童装店“清场”的理由是欠交租金，而非本案所涉铺面的转租问题，由此可见，好润佳公司已完全认可了刘艳将铺面转租一事。另好润佳公司与邹岳夫签订的《商铺租赁合同书》并不能提供原件，证人陈某、何某也证实邹岳夫在签订合同后的次日上午就向好润佳公司提出了其不具备签订合同的资格，并将原件销毁，现无任何证据证明邹岳夫对本案诉争铺面存在占有或使用行为，因此，好润佳公司与邹岳夫之间并未形成有效的承租关系。再者，好润佳公司曾以诉讼的方式起诉邹岳夫，要求其支付租金，该案经过一审、二审，岳阳市中级人民法院最终认可邹岳夫反悔并没有实际占有、使用租赁物，而好润佳公司放任、默认关利华接手刘艳经营“芮欧宝贝”童装店，实际上与关利华形成了新的租赁关系。好润佳公司对此存在异议，申请再审后又被湖南省高级人民法院依法驳回。综合上述意见，关利华显然自2016年9月24日起一直占有、使用涉案商铺，虽然双方没有签订商铺书面租赁合同，但双方已实际构成租赁合同关系。二、关利华损失确认及民事责任的承担。关利华从案外人刘艳处受让“芮欧宝贝”童装店，支付了相应对价，好润佳公司对其铺面进行“清场”，该店装修、模特等物品显然已不能产生其应有价值，关利华的该部分损失显而易见。现该店装修、模特等物品损失经鉴定为147089元，该鉴定系一审法院依法委托，由专门（业）机构作出，具有法律效力，应予认可。关利华因花费评估费4000元，符合客观实际，一审法院予以确认。好润佳公司对关利华经营的“芮欧宝贝”童装店“清场”时，未详细对其库存进行清点、登记，也未请第三方进行确认，其出具的“商品暂存证明”仅说明货物为14件，货物的具体数量、大小、价格均未注明。现货物存放时日长久，好润佳公司将货物存放后，是否尽到了妥善保管义务，是否存在遗失等毁损情由均无证据证实，亦不得而知。综合考虑双方的客观行为和本案实情，以及关利华盘存与被告“清场”的时间差，关利华的货物损失宜以其盘存的数额确认，故关利华的货物损失为290696.08元。关利华未在评估范围内的损失64816元、人工工资17100元以及可期待利益损失299887.2元，因无证据证实，依法不予认可。至于关利华支付给湖北芮欧宝贝服饰有限公司的履约定金82000元，因其不能提供湖北芮欧宝贝服饰有限公司对于该款的明确处理结果，该公司是否拒绝退还，退还多少均不确定，故该款在本案中暂不宜处理。如关利华在湖北芮欧宝贝服饰有限公司明确该款的相关事宜后，可另行主张权利。根据上述意见，确认关利华的损失为441785.08元（147089元＋4000元＋290696.08元）。本案所涉铺面，前后两任租户好润佳公司均未与其签订租赁合同，直至好润佳公司“清场”，因此，依据法律规定，双方之间的租赁为不定期租赁。又因双方对于租期、租金、免租期等事宜均不能证明有书面之外的约定，双方的行为应属不定期租赁，故好润佳公司要求解除合同应当在合理期限之前通知关利华。从好润佳公司提供的证据来看，除关利华以外的租户，多人享有免租期，关利华提供的证人调查笔录也可证明此事，好润佳公司答辩时亦称，“‘芮欧宝贝’童装是一般的品牌不可能对其免租2年半”，从此意见中不难发现关利华享有免租期一事并非空穴来风。另外，好润佳公司提供的租金催缴函的送达照片并不能确定是否送达关利华以及送达的具体时间，“联络函”中表述的签订了《商铺租赁合同书》与事实不符，其引用合同第十三条第二款第二点：“告知商户逾期支付租金构成违约，好润佳公司有权解除合同”无任何依据，且是否送达，送达时间及给予原告的合理期限均不明确，在此情况下，好润佳公司对关利华经营的芮欧童装店进行“清场”，其行为明显不当，显然与法不符，于理不合，应当对关利华的合理损失承担违约赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百三十二条规定，判决：一、湘阴丰彩好润佳商贸有限公司在判决生效后十日内赔偿关利华损失441785.08元；二、驳回关利华的其他诉讼请求。案件受理费12856元，关利华负担6584元，湘阴丰彩好润佳商贸有限公司负担6272元。二审期间，上诉人关利华向本院提供庭审笔录一份，用以证明杨某及何某在此前一案件审理中已出庭作证，证明有两年半的免租期且店铺是进行了豪华装修的。好润佳公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，无法达到其证明目的。一、关利华提交的笔录中没有提及免租期和装修的问题。二、杨某和何某出庭作证的案子并非本案，与本案没有关联性。三、免租期是商户与商家间的约定，如没有长期租赁关系，商家不会给予免租期。本院认证意见，证人杨某及何某在该庭审笔录中无免租两年半的陈述，达不到关利华的证明目的，本院不予采信。被上诉人好润佳公司未向本院提供证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、关利华主张两年半的免租期及要求返还五万元合同定金能否支持。二、关利华主张要求赔偿未进入评估范围内的损失能否得到支持。三、关利华主张的履约定金损失82000元能否支持。四、关利华主张的清场后三个月的人员工资17700元能否支持。五、关利华要求确认三年定期租赁合同及要求好润佳公司赔偿可期待利益损失能否支持。六、装修损失及货物损失如何认定。七、本案是否应追加刘艳为第三人。八、本案中违约问题。关于焦点一，本案为租赁合同纠纷，双方的权利义务应当在合同中进行明确约定，现关利华与好润佳公司未签订合同，也未就免租期形成口头约定。关利华以其与刘艳之间的转让协议中约定两年半的免租期及相邻其他店铺有免租期即认为双方形成了两年半免租期的理由不能成立。关于五万元定金返还的问题，该五万元定金由刘艳向好润佳公司支付，一审中关利华对此并未提出主张，属增加的独立诉讼请求，本案中，双方无法达成一致意见，关利华应另行主张。关于焦点二，本案中，就店铺内装修、模特等设施设备损失进行了评估鉴定，关利华对店面库存货物进行盘存，现提出还有照明及其他设施设备未计入鉴定评估范围内存在损失，要求好润佳公司承担，本院不予支持。关于焦点三，关利华在未与好润佳公司签订书面租赁合同的情况下进行经营，且履约定金82000元系刘艳向湖北芮欧宝贝服饰有限公司支付，对该款在本案出现的情况下湖北芮欧宝贝服饰有限公司是否退还及退还多少不明确，该款应由谁来主张权利亦不明确，一审法院暂不处理正确。关于焦点四、关利华提出好润佳公司强制清场，其与公司协商，三个月期间店内工作人员不能解聘，按基本工资标准发放生活费，对此，好润佳公司否认达成了协议，且关利华提交的工资发放表系自行制作，无其他证据佐证。另外，在被强制清场后，相关物品被清理搬出，是否还需在店内留守工作人员，且时间长达三个月，明显存疑，故对关利华的该项诉讼请求，本案不予支持。关于焦点五、关利华未与好润佳公司签订书面租赁合同，也无证据证实好润佳公司承诺给予三年合同期限，但刘艳经营及从2016年9月24日开始由关利华实际经营属实，关利华与好润佳公司形成不定期租赁合同关系，其要求确认三年定期租赁合同，本院不予支持。关于可期待利益损失问题，在无租赁合同约定及无具体租赁期限约定的情况下，关利华依其自认还余1.5年租赁期限主张可期待利益损失，本院不予支持。关于焦点六、好润佳公司提出向关利华送达《联络函》，该函只注明芮欧童装商户，未指名关利华，关利华否认收到该函件。另外，《联络函》中所表述的内容与客观事实明显不符，且对是否送达、送达时间等均不明确，不能视为好润佳公司向关利华送达了《联络函》。1、关于装修损失，关利华从刘艳手中受让本案租赁门面，进行了实际经营，该租赁门面在刘艳经营期间进行了装修，关利华受让后支付了相应对价。好润佳公司清场后，关利华已经不能再行使用，存在该装修损失。一审法院委托岳阳三权价格评估咨询有限公司进行鉴定，好润佳公司在二审中对鉴定机构、鉴定人员资质，及对鉴定程序、鉴定材料未提出异议，鉴定报告考虑了装修成新率、设施设备物品成新率，并明确“本次估价中，所估价格中已扣除折旧”，故该鉴定结论可以作为本案认定事实的依据，对鉴定结论中的数额，本院予以确认。2、关于货物损失。本案中，好润佳公司未提供充分证据证明其与关利华解除租赁合同关系，也未明确给予合理期限，采取直接清场方式将关利华店里货物搬离，造成关利华损失，应承担赔偿责任。在清场时，关利华在场，好润佳公司未与关利华进行货物清点、核对，也未请第三方确认，将货物直接装袋封存，对货物的具体数量、大小、价格未进行注明，且货物存放时间较长，是否存在遗失、损毁，已无法查实。关利华经营门店，对相关货物进行盘存，符合正常的销售经营模式，在好润佳公司清场对货物处理存在不当且对店内货物具体数量、大小、价格现已无法查清的情况下，按照关利华盘存记录确定损失并无不当。关于焦点七，本案为关利华依据合同相对性原则以租赁合同关系向好润佳公司主张权利，好润佳公司在关利华租赁经营期间收取了租金，刘艳非本案必须参加诉讼的诉讼参与人，好润佳公司提出应追加刘艳为第三人的理由不能成立。关于焦点八、本案中，双方一直未签订书面租赁合同，关利华明确提出签订书面合同的请求，但双方仍未正式签订书面合同，对租赁期限、租金数额及其他租赁事项未达成明确一致意见，双方形成不定期租赁合同关系，双方均可随时解除合同，现好润佳公司进行清场，关利华搬离店铺，在此情况下，不需要认定一方存在违约行为。综上，关利华与好润佳公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15819元，由关利华负担7892元，湘阴丰彩好润佳商贸有限公司负担7927元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年二月三日书记员  潘 烨