河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终952号上诉人（原审原告）：卢晓文，男，汉族，1981年6月5日出生，住。委托诉讼代理人：张佳萱，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南海晨生态农业科技有限公司，住所地河南省郑州市新郑市新村镇二十铺牛咀**。法定代表人：赵俊峰，总经理。被上诉人（原审被告）：谢卫东，男，汉族，1968年7月31日出生。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘亚明，河南信林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州海泰生态农业有限公司，住，住所地郑州市新郑市龙湖镇古城大赵村中街路南/div>法定代表人：谢卫东。上诉人卢晓文因与被上诉人河南海晨生态农业科技有限公司（以下简称海晨公司）、郑州海泰生态农业有限公司（以下简称海泰公司）、谢卫东合伙合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人卢晓文及其委托诉讼代理人张佳萱，海晨公司、谢卫东的共同委托诉讼代理人刘亚明到庭参加诉讼。海泰公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。卢晓文上诉请求：1、请贵院依法撤销新郑市人民法院（2020）豫0184民初8008号民事判决书，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院混淆了合伙企业和合伙关系的概念，法律适用错误。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条规定，卢晓文与海晨公司、海泰公司、谢卫东之间虽然存在合伙关系，但是并未成立合伙企业。合伙企业是《合伙企业法》规定的企业类型，属于商事合伙。合伙合同是民法典第九百六十七条规定的有名合同，属于民事合伙，两者不同。二、因海泰公司无法取得经营许可证没有进行任何经营活动，不存在需要清算的情形。根据《合伙企业法》第十一条规定，清算是合伙企业解散的必经程序，但不是合伙关系解除的必经程序。卢晓文与谢卫东从来没有过任何设立合伙企业。原审法院驳回卢晓文的诉讼请求属于对基本法律关系的认定错误。因卢晓文与海晨公司、海泰公司之间没有进行任何经营活动，谢卫东也没有提供任何证据证明其在取得消纳场资质过程中有任何合理开支，因此谢卫东应当向卢晓文返还出资款。三、卢晓文与海晨公司、海泰公司签订合同后，海泰公司至今没有按照双方约定取得消纳场许可证，且海泰公司无法承诺何时才能取得相关资质，合伙合同的目的无法实现。卢晓文与谢卫东之间也不可能产生项目租金问题。四、卢晓文所提供的银行流水足以反映，谢卫东已经将卢晓文支付的出资款200万元挪用。根据约定合伙期间双方共同负责财务，账目必须向对方公开。卢晓文转款后，款项在转入当天即被谢卫东转入其他账户，且在卢晓文多次要求下至今未向卢晓文提供过任何财务账目也不能说明出资款的去向。以上均可证明谢卫东挪用资金的行为。海晨公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，卢晓文的上诉请求没有事实和法律依据。一、卢晓文与谢卫东之间约定合租土地，共同经营管理，按约定共负盈亏，二人签署协议明确约定“禁止合伙人在合伙不利时退伙”，因政府管控等原因，现谢卫东正办理案涉土地的土方消纳审批手续，此时卢晓文诉请解除合租协议明显与约定相悖。二、卢晓文与谢卫东在合伙经营期间，没有就卢晓文退伙达成一致，没有对债权债务进行清理。本案中卢晓文与谢卫东合伙经营承租土地，双方未终止合伙协议，亦未进行清算账目，不能全面体现出散伙时每个合伙人应分的盈余或亏损，故卢晓文无权要求退还其出资。三、谢卫东在合租经营期间不存在违反约定义务的行为。卢晓文一直在混淆合租协议的约定，在卢晓文入伙之前谢卫东就已经投资四百多万，卢晓文的出资是入伙出资，在合租协议第二条中明确约定。第三条中“专款专用不得挪作他用”的约定是指“乙方优先收益贰百万元整后，甲方受益肆佰陆拾贰万元整后，甲乙双方按股份比例回填土方的盈利每十天一分红，所有款项需经过指定账户，不得挪作他用”。卢晓文主张的谢卫东挪用出资及欺诈没有任何事实和法律依据。谢卫东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，卢晓文的上诉请求没有事实和法律依据。谢卫东不是本案适格被告，谢卫东是受海晨公司和海泰公司委托，代为承办与卢晓文的合伙事务，并不是案涉合伙协议主体。海泰公司诉未到庭，亦未提交书面答辩意见。卢晓文向一审法院起诉请求：1．依法判令解除卢晓文与海晨公司、海泰公司、谢卫东之间的《2019新村土地合租协议》；2．依法判令海晨公司、海泰公司、谢卫东返还卢晓文出资款200万元及利息97277.8元（以200万元为基数自2019年8月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至实际支付完毕之日止）；3．依法判令海晨公司、海泰公司、谢卫东支付给卢晓文10万元违约金；4．本案诉讼费用由海晨公司、海泰公司、谢卫东承担。一审法院认定事实：2019年8月27日，海晨公司（甲方）、海泰公司（甲方）与卢晓文（乙方）签订《2019新村土地合租协议》一份，该协议主要约定：甲乙双方经平等协商，就合伙经营新村镇土地承包项目事宜，达成如下一致、供各方信守。一、合作方式甲方在郑州城市轨道学院东侧承包了一千零一亩地，东至牛咀村西至马岗村南至郝家岗村北至老官寨村，位于王毕庄村民组，走马岗村与牛咀村，详见签订的合同编号（HZ2019-1、HZ2019-2）为准，地，地内有荒坑方共同经营将荒坑回填工作做好，甲乙双方各派代表一名负责现场管理和收票工作。二、乙方注入资金200万元。资金到账后，开始回填，乙方先将投入的200万元整资金收回后，乙方占总合同的百分之二十的股份，以后土地承包、政府征地、外商投资等，土地上的所有产值，乙方都占总合同的百分之二十分红包括土方回填。协议签订后甲方向乙方提供盖公章的合同复印件三份及委托书。三、乙方优先受益贰佰万元整后，甲方受益肆佰陆拾贰万元整后甲乙双方按股份比例回填土方的盈利每十天一分红，双方指定卢晓文、谢卫东方专人负责现金管理和财务结算，每年的租地款甲乙双方按合同金额的比例共同缴纳，所有款项需经过指定账户，专款专用不得挪作他用；财务透明、公开，每天公布资金流动情况给甲乙双方。（以双方投资运营后指定账户为准）四、权利和义务1、合伙期间双方共同负责财务，账目必须向对方公开；2、涉及对外结算单价或结算方式，双方根据市场行情达成一致后统一标准结算；3、甲乙共同参与现场管理，双方根据现场情况统一安排现场人员，做到不误工、不重复出工。4、甲乙双方共同决定合伙重大事项，如有分歧以甲方决定为准。五、禁止行为1、未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；2、禁止危害合伙人利益的人行，包含且不限于高买低卖、挪用资金、因私抵账、虚报费用、抵押担保等，一经发现，给予危害方10万元罚款，因危害行为造成合伙人损失的，需按损失金额150％给与其他合伙人赔偿。3、禁止合伙人在合伙不利时退伙。六、未经事宜双方协商解决，若协果未果可向当地人民法院提请诉讼。本协议一式四份，可在公证处公证，本合同自双方签字之日起生效并具有相同的法律效力。附件，甲乙双方的身份证有效复印件。该协议的落款处甲方和乙方分别有海晨公司、海泰公司的盖章、谢卫东签名及卢晓文的签名。2019年8月29日，谢卫东向卢晓文出具收据一份，该收据显示：“兹收到卢晓文（2019新村土地、合租协议）入股款贰佰万元整，收款人谢卫东”。卢晓文提供《土地租赁承包合同协议书》两份、项目资金投入明细表一份，拟证明海晨公司、海泰公司、谢卫东分别从新郑市新村镇毕庄村九组（走马岗村）集体和新郑市新村镇二十里铺村第八村民组承租土地，以及其向卢晓文出具的其向两个项目投入的资金。海晨公司和谢卫东对该组证据无异议。卢晓文提供郑州市人民政府办公厅文件郑政办［2018］108号文件打印件、新郑市建筑垃圾处置核准（消纳）申请表，拟证明按照市政府的要求海晨公司、海泰公司、谢卫东经营土方回填项目是需要取得政府许可的，海晨公司、海泰公司、谢卫东至今没有通过政府的审批，未取得该资质，不具备履行合同的能力。海晨公司和谢卫东对该组证据真实性无异议，认为没有通过政府审批，只是暂时不能经营荒坑回填工作，并不影响合租协议项目下土地的其他经营，并非该合租协议不能履行。卢晓文提供梁爽祥、鲁磊银行账户流水打印件各一组，拟证明卢晓文支付给海晨公司、海泰公司、谢卫东的款项，海晨公司、海泰公司、谢卫东挪用并未用于荒坑回填项目，海晨公司、海泰公司、谢卫东应向卢晓文支付10万元罚款。海晨公司和谢卫东对该组证据真实性无异议，认为该份证据仅显示梁爽祥、鲁磊银行流水，金钱为非特定物，并不能证明海晨公司、海泰公司、谢卫东挪用荒坑回填款，而且海晨公司、海泰公司、谢卫东的合租协议约定由卢晓文优先回款200万元，截至目前海晨公司并未收到任何回填经营收入，不可能存在尾款协议中的挪用资金，更不能证明海晨公司、海泰公司、谢卫东在合租期间有违约行为。海晨公司提供《土方回填协议》一份，用于证明海晨公司按合租协议约定指定合租经营期间的收入由卢晓文优先受偿。卢晓文对该证据真实性无异议，关联性有异议，认为该证据之所以没有往下面履约，就是由于海晨公司没有办理相关垃圾场核准手续，所以乙方郑州鹏鹄土方工程有限公司解除协议。另查，卢晓文庭审中陈述称，签订协议时，知道消纳场的审批手续没有办好，谢卫东承诺三天办好。签订协议时，谢卫东说投资款是要去跑手续。消纳场审批手续没有办好，不能开展经营活动。没有约定合作期限，签订合作协议后至今，没有对账目进行过清算。以上事实有当事人的陈述，土地租赁承包合同协议书、项目资金投入明细表、2019新村土地合租协议、收据、银行流水、郑州市人民政府办公厅文件郑政办［2018］108号文件、新郑市建筑垃圾处置核准（消纳）申请表及本案庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，海泰公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响原审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。本案中，海晨公司、海泰公司与卢晓文签订的《2019新村土地合租协议》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。该协议从其内容来看，其符合合伙合同合伙人共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的基本特征，能够认定本案双方之间的法律关系为合伙关系。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。卢晓文主张谢卫东存在欺诈、违约行为，但其提供的证据不足以证实其主张，对其要求解除《2019新村土地合租协议》的诉讼请求，原审法院不予支持。双方对合伙期间账目、企业财产状况及债权债务等情况并未进行清算。故卢晓文主张返还出资款200万元及利息97277.8元、支付违约金10万元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回卢晓文的诉讼请求。案件受理费24378元，减半收取12189元，由卢晓文负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，2019年8月27日《2019新村土地合租协议》中显示甲方谢卫东、乙方卢晓文，海晨公司、海泰公司在协议尾部加盖了公章。其余事实与原审法院审理查明的事实一致。另查明，卢晓文出资的200万元具体支付情况为：2019年8月27日向梁爽祥转账3笔30万元小计90万元、2019年8月28日向梁爽祥转账3笔30万元小计90万元、2019年8月29日向鲁磊转账10万元、2019年8月30日向鲁磊转账10万元，以上共计200万元。梁爽祥系海晨公司股东，持有49%股份；谢卫东系海泰公司股东兼法定代表人，持有70%股份。2020年10月29日原审法院向海晨公司、海泰公司、谢卫东送达了本案起诉状副本。本院认为，关于案由，根据法[2020]346号最高人民法院印发《关于修改的决定》的通知，合伙协议纠纷变更为合伙合同纠纷，故本案案由变更为合伙合同纠纷。关于法律适用。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。本案中并未成立合伙企业，故不应适用《合伙企业法》的规定，一审法院适用《合伙企业法》的有关规定不当。《民法总则》对合伙没有规定，《民法通则》及其司法解释仅对自然人之间的合伙、企业之间的合伙（联营）进行了规定，但未对自然人与公司、企业等法人或非法人组织之间的合伙进行规定；据此，本案可以适用《民法典》的有关规定。关于本案合伙合同的主体。《民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。本案中，卢晓文作为合同一方当事人自无争议，另一方当事人是谢卫东还是海晨公司和海泰公司需进行认定。根据查明的案情，案涉《2019新村土地合租协议》所约定的合伙事项是“甲方在郑州城市轨道学院东侧承包了一千零一亩地……详见签订的合同编号（HZ2019-1、HZ2019-2）为准，地，地内有荒坑方共同经营将荒坑回填工作做好”，该一千零一亩地的承包人即为海晨公司和海泰公司，且海晨公司和海泰公司均在协议上加盖了公章，事实上卢晓文200万元出资中的180万元转账给了海晨公司股东梁爽祥，谢卫东是海泰公司的法定代表人；据此，案涉协议的另一方当事人应认定为海晨公司和海泰公司。谢卫东辩称其不是协议主体的理由成立，本院予以采纳。关于合伙合同应否解除。根据《民法典》第九百七十六条“合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人”。本案中的合伙合同为不定期合伙合同，合伙人可随时解除。至于合伙合同所约定“禁止合伙人在合伙不利时退伙”的内容，分析如下，该约定本意应为合伙事业开展后遭遇不利情况，为了合伙事业的继续以及合伙人的稳定，禁止合伙人退伙；但本案中，根据查明的案情，双方签订合伙合同、卢晓文履行了200万元出资义务后，海晨公司和海泰公司以及作为该二公司指定经办人的谢卫东并未开展任何实质性的合伙经营活动，故前述禁止退伙的约定不适用于本案。卢晓文可以依法行使解除权。关于解除权的行使方式；根据《民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。据此，本院对卢晓文请求解除《2019新村土地合租协议》的主张予以支持。因一二审中海晨公司、海泰公司均未举证证明案涉合伙事业开展了实质性的经营活动亦未提交为了合伙事业支出资金的账目，故本院判令海晨公司、海泰公司对卢晓文的200万元出资予以返还，并自起诉之日按照2020年9月20日公布的一年期LPR利率（年利率3.85%）计算利息。谢卫东在合伙合同上签名系履行职务行为、受托行为，并非合伙合同当事人，故不承担返还卢晓文出资的责任。卢晓文要求的10万元违约金因案涉合伙并未实际开展经营活动故不符合合同约定支付违约金的条件，本院对此不予支持。综上所述，卢晓文的上诉请求成立，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、第九百六十七条、第九百七十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8008号民事判决；二、确认卢晓文与河南海晨生态农业科技有限公司、郑州海泰生态农业有限公司2019年8月27日签订的《2019新村土地合租协议》于2020年10月29日解除；三、河南海晨生态农业科技有限公司、郑州海泰生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内共同返还卢晓文200万元及利息（以200万元为基数，按年利率3.85%自2020年10月16日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回卢晓文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24378元，减半收取12189元，由卢晓文负担1094元，由海晨公司、海泰公司负担11095元。二审案件受理费24378元，由卢晓文负担2188元，由海晨公司、海泰公司负担22190元。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二一年二月二十六日书记员  宋佳倩