天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1312号上诉人（原审原告）：孙志芹，女，1979年9月26日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：孙倩，天津汇伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司，住所地天津市津**小站镇天山路**。主要负责人：陈士彬，经理。委托诉讼代理人：李博君，男，该公司职员。上诉人孙志芹因与被上诉人天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司（以下简称天山公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初9779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙志芹上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或是改判支持上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，上诉人于2013年8月18日入职被上诉人处，任职期间月出勤天数均为26天，被上诉人从未向上诉人发放休息日加班费和节假日加班费。因为被上诉人拒绝提供双方之前签订的劳动合同，而劳动合同能够证明上诉人的工作岗位及薪资待遇，但从上诉人的工资流水可以看出上诉人的平均月工资为2900元。一审法院以2050元为标准计算上诉人的加班费是错误的，而且一审法院未全部支持上诉人主张的加班费也是错误的。另外，被上诉人系违法解除与上诉人的劳动关系。被上诉人无故不让上诉人返岗工作，并在上诉人不知情的情况下，把疫情期间的工资和保险停发、停缴。在上诉人一再要求下，被上诉人才给上诉人补缴社会保险。因此，被上诉人是违法解除与上诉人之间的劳动关系，被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金。天山公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。孙志芹向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告2013年8月18日至2020年8月18日周六日加班费194128.48元；2.请求法院判令被告支付原告2013年8月18日至2020年8月18日法定节假日加班费30815.4元；3.请求法院判令被告支付原告2013年8月18日至2020年8月18日未休带薪年休假工资14007元；4.请求法院判令被告支付原告疫情期间2020年4月至2020年8月工资14500元；5.请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40600元。以上合计294152.8元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：孙志芹入职天山公司，从事服务领班主管工作，双方签订书面劳动合同，每月通过银行转账的形式发放上个月工资，每周工作六天，单休，指纹打卡及人工记录相结合的形式记录考勤。2020年除夕当天（2020年1月24日），孙志芹被通知因疫情原因放假，之后未被通知上班，孙志芹社保缴纳至2020年8月，其中2020年7月、8月存在补缴的情形。2020年8月18日双方劳动关系解除。另查明，2020年7月27日，孙志芹向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：天山公司支付其2013年8月18日至2020年8月18日周六日加班费194128.48元、法定节假日加班费30799.23元、未休带薪年休假工资9999.75元、防暑降温费5311.6元、取暖费3640元，疫情期间2020年4月至8月工资14500元，违法解除劳动合同经济赔偿金40600元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月8日作出津南劳人仲裁字（2020）第591-1号、第591-2号两份仲裁裁决书，其中津南劳人仲裁字（2020）第591-1号裁决书裁决天山公司支付孙志芹2018年7月27日至2020年1月24日周六日加班费17654.43元、法定节假日加班费5929.16元、2020年4月至2020年8月疫情期间工资8200元、2019年度未休带薪年休假工资1112.5元，共计32896.09元。该裁决为终局裁决，孙志芹对该裁决不服起诉至法院，天山公司亦不服该裁决，向天津市第二中级人民法院申请撤销，天津市第二中级人民法院于2020年12月4日作出民事裁定书，裁定驳回天山公司撤销的申请。津南劳人仲裁字（2020）第591-2号裁决书裁决天山公司支付孙志芹2019年11月15日至2020年3月15日季取暖补贴335元、2019年7月28日至2020年8月18日防暑降温费867.1元。双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.孙志芹主张其入职时间为2013年8月18日，天山公司抗辩称孙志芹入职时间为2015年6月，因其公司有记录的第一次发放工资时间为2015年7月13日，亦未提交其他证据予以证明。因孙志芹属于天山公司员工，双方亦签订有书面劳动合同，天山公司对其入职时间应予以明确证明，其仅以发放工资时间来确定入职时间，同时其又在仲裁庭审中陈述孙志芹2013年8月18日入职天山集团下属公司，而天山公司均未提交充足证据予以佐证，天山公司的陈述不足以证明孙志芹的入职时间，一审法院对其反驳意见不予采信，再结合孙志芹提交的健康证和上岗证，一审法院对孙志芹主张的入职时间2013年8月18日予以确认。2.天山公司提交2018年7月27日至2020年7月27日打卡记录和2018年7月至2020年4月工资表。孙志芹对打卡记录予以认可，对工资表中签字及实发工资认可，但不认可工资构成。孙志芹对工资表中的签字、实发工资均认可，但其主张签字时没看到表头，对各项目不认可，因孙志芹未提交证据予以证明，一审法院对其主张不予采纳，一审法院对天山公司提交的打卡记录和工资表的证明效力予以确认。根据天山公司提交的考勤记录，孙志芹在2018年7月27日至2020年7月27日期间存在周六日加班共计80天，法定节假日加班17天。根据天山公司提交的工资表，孙志芹固定工资为2050元，非固定地发放其他福利及奖金包括全勤奖、通讯补贴、其他奖励扣款、防暑降温补贴等。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案争议焦点为：1.孙志芹主张的加班费是否应得到支持及其具体数额；2.孙志芹主张的未休带薪年休假是否超过仲裁时效；3.疫情期间工资如何计算；4.双方劳动关系如何解除的，天山公司是否应支付孙志芹违法解除劳动合同赔偿金。关于孙志芹的诉讼请求，一审法院评析如下：1.关于加班费问题。对孙志芹主张的2013年8月18日至2020年8月18日期间加班费，天山公司抗辩称2018年7月27日之前的法定节假日加班费及周六日加班费已经超过仲裁时效，一审法院认为加班费为劳动者因加班应得的劳动报酬，不适用仲裁时效的规定，故一审法院对天山公司的该抗辩意见不予支持。劳动者主张加班费，应对其加班事实进行初步举证，用人单位应当保存并提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交应当承担不利的后果。孙志芹于2020年7月27日向仲裁机构提出仲裁申请，其应对所主张的2013年8月18日至2018年7月26日期间加班事实的存在及用人单位未足额支付加班费的事实承担举证责任，但其未能就该期间提供相应的证据，故该期间内孙志芹主张的周六日、法定节假日加班费，一审法院不予支持。孙志芹自2020年1月25日开始没有上班，亦不存在加班的情况，故其主张的2020年1月25日至2020年8月18日期间的加班费一审法院不予支持。根据天山公司提交的2018年7月27日至2020年1月24日的考勤记录及工资台账，该期间孙志芹存在周六日加班80天，16天法定节假日加班的情形，按照月工资基数2050元计算，再根据孙志芹主张的加班费计算方式，孙志芹周六日加班费为15080.46元，法定节假日加班费为4524.14元。天山公司2018年7月27日至2020年1月24日期间共发放加班费共计13869.97元，故天山公司还应支付孙志芹2018年7月27日至2020年1月24日期间周六日加班费1210.49元，法定节假日加班费4524.14元。2.关于孙志芹未休带薪年休假工资问题。天山公司抗辩称孙志芹2013年至2018年未休带薪年休假已超过仲裁时效，2019年已经休6天年休假，故不应支付未休带薪年休假工资。根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。孙志芹主张的2013年8月18日至2018年12月31日期间的未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，故一审法院不予支持。根据天山公司提交的工资表，孙志芹2019年已经休过带薪年休假，故一审法院对其主张的2019年未休带薪年休假工资不予支持。关于孙志芹主张的2020年1月至8月18日期间未休带薪年休假工资一节，因疫情原因孙志芹自2020年1月25日至8月18日期间一直未出勤，故一审法院对孙志芹主张的2020年1月至8月18日期间的未休带薪年休假工资不予支持。3.关于2020年4月至2020年8月疫情期间工资问题。天山公司抗辩称2020年4月工资已经发放，但未提交证据予以证明，一审法院对此不予采纳。根据相关规定，新冠肺炎疫情防控期间，企业停工停产超过一个工资支付周期，且职工没有提供正常劳动的，企业应向职工发放生活费，标准不得低于全市最低工资标准的80%，故一审法院对孙志芹2020年4月至2020年8月18日期间生活费予以支持，经计算天山公司应支付生活费7512.26元。孙志芹主张的超出该数额的部分一审法院不予支持。4.关于天山公司是否存在违法解除劳动关系问题。双方合同到期日为2020年8月18日，且双方均认可劳动合同关系于2020年8月18日解除。孙志芹主张系天山公司违法解除双方劳动关系，具体的表现是停缴社会保险，停发五个月工资，取消其指纹打卡，公司复工后未通知其上班，其反复与公司领导及人事沟通，均没有得到明确答复，并提交其与公司领导及工作人员的录音等证据予以证明。一审法院认为，因疫情原因天山公司通知孙志芹放假，直至双方合同到期，期间虽然天山公司存在停缴社会保险、停发生活费等情形，但并不足以说明天山公司违法解除了双方的劳动关系，且天山公司已经补缴孙志芹社会保险，根据孙志芹提交的录音，天山公司相关领导仅表示让其“等通知”，“我去协调”、“疫情管控情况下的统一要求”，没有提前解除双方劳动关系的意思表示，故一审法院对孙志芹提出的天山公司存在违法解除劳动关系的主张不予支持。故孙志芹主张天山公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40600元的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：“一、天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司于本判决生效后10日内支付孙志芹2018年7月27日至2020年1月24日期间周六日加班费1210.49元、法定节假日加班费4524.14元，2020年4月至2020年8月18日期间生活费7512.26元，共计13246.89元；二、驳回孙志芹的其他诉讼请求。如果天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由天津市天山房地产开发有限公司小站米立方分公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为，上诉人提供的天津市劳动保障监察投诉登记表与本案不具有关联性，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人应支付上诉人休息日加班费以及法定节假日加班费的具体金额以及计算加班费的计算基数；二、被上诉人是否应支付上诉人未休带薪年休假工资；三、被上诉人应支付上诉人2020年4月至2020年8月疫情期间工资的具体金额；四、被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。关于第一个争议焦点，根据本案查明事实，上诉人自2020年1月25日起没有上班，其于2020年7月27日提起本案劳动仲裁，被上诉人在一审期间提供的上诉人自2018年7月27日至2020年1月24日的考勤表显示，上诉人在该期间存在休息日和法定节假日加班的情形，被上诉人应支付该期间的加班费。因上诉人未能充分举证证明其于2018年7月27日之前存在加班的情形，故上诉人主张2018年7月27日之前的加班费，依据不足，本院不予支持。关于加班费的计算基数问题，被上诉人提供的工资表中有上诉人的签字确认，一审法院根据工资表的工资构成以2050元为基数计算上诉人休息日加班费以及法定节假日加班费并扣减已经支付上诉人的加班费，并无不当。此外，上诉人虽然在二审期间主张应以仲裁裁决查明的加班小时为单位计算加班费，但是上诉人在一审期间主张加班费的计算公式是以天为单位计算，一审法院据此以加班天数计算加班费并无不当。经本院核算，一审法院计算的被上诉人应支付上诉人的休息日加班费以及法定节假日加班费金额并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，上诉人主张的2013年至2018年未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，被上诉人亦提出时效抗辩，故上诉人主张上述期间的未休带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。根据被上诉人提供的工资单，上诉人在2019年已经享受年休假待遇，故其要求被上诉人支付2019年的未休带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。上诉人在2020年正常出勤至1月24日，其要求被上诉人支付2020年未休带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点，上诉人在2020年4月至2020年8月疫情期间并未提供劳动，经核算，一审法院计算该期间被上诉人应支付上诉人的生活费金额，并无不当，本院予以维持。关于第四个争议焦点，根据本案查明事实，因受疫情影响，被上诉人停业，上诉人自2020年1月25日起未再上班。上诉人以被上诉人停缴社保、停发工资、取消其指纹打卡、未通知其复工等理由主张被上诉人与其违法解除劳动关系。本院分析认为，上诉人在家待岗期间正处于疫情防控期间，被上诉人并非无正当理由不让其上班，而且被上诉人虽然存在停缴社保、停发生活费的情形，但不足以认定被上诉人已经明确作出要与上诉人解除劳动关系的意思表示。结合上诉人与被上诉人相关领导通话录音内容，上诉人并未提供充分证据证明被上诉人要与上诉人提前解除劳动关系。鉴于双方的劳动合同已于2020年8月18日到期终止，上诉人以被上诉人违法解除劳动关系为由主张违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，孙志芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙志芹负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  刘建奇审判员  张 月二〇二一年二月十日书记员  辛 璐