西藏自治区山南市中级人民法院   刑事判决书   （2020）藏05刑初9号   公诉机关西藏自治区山南市人民检察院。   被告人徐俊杰，男，1993年3月21日出生于辽宁省抚顺市清原满族自治县，满族，初中肄业，经商，户籍地辽宁省抚顺市清原满族自治县，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区。2013年7月9日，因犯协助组织卖淫罪被西藏自治区林芝县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年4月23日抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于山南市看守所。   辩护人衡骏伟，西藏琪格律师事务所律师。   辩护人张斌，西藏琪格律师事务所实习律师。   西藏自治区山南市人民检察院以山检公一刑诉〔2020〕11号起诉书指控被告人徐俊杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山南市人民检察院指派检察员王飞、书记员周辉出庭支持公诉，被告人徐俊杰及其辩护人衡骏伟、张斌等到庭参加诉讼。本案因案情重大、疑难复杂，经西藏自治区高级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。   西藏自治区山南市人民检察院指控，被告人徐俊杰明知其父亲徐某（另案处理）等人经营的位于林芝市巴宜区水都洗浴会所存在卖淫行为，于2016年11月23日仍按徐某的要求以自己经营的卓越网络会所的名义办理了一部中国邮政储蓄银行的POS机，绑定了银行卡（卡号×××），徐俊杰通过持有该银行卡，把POS机放在水都洗浴会所收取犯罪所得等费用，其中收取犯罪所得共计人民币71.35万元。2020年4月23日，被告人徐俊杰在林芝市巴宜区客运站旁边警务站被侦查人员抓捕归案。2020年4月24日，侦查机关依法扣押了人民币5.75802万元，1张中国邮政储蓄银行卡（卡号×××），1辆江淮瑞丰牌（车牌号×××）汽车。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了认定上述事实的证据如下：1.物证：1张邮政储蓄银行卡等；2.书证：户籍证明信、刑事判决书、扣押决定书、POS机交易明细等；3.证人证言：证人田某、康某、付某、扎某等人的证言；4.被告人徐俊杰的供述与辩解；5.辨认笔录：付某、高某、扎某等人的辨认笔录。公诉机关认为，被告人徐俊杰在明知徐某等人经营的水都洗浴会所存在犯罪行为，仍通过办理POS机的方式将犯罪所得予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。   被告人徐俊杰辩称，1.对罪名无异议；2.对犯罪金额有异议，不能简单的按照400至1280元推算犯罪数额，达到400元的也可能存在净桑、饮料、烟酒、套现等合法收入；3.2017年底皇城洗浴中心被查后才知道有卖淫行为。其辩护人提出，1.徐俊杰不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其主观上不明知，客观上没有实施掩饰、隐瞒，客体方面并未阻碍司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得收益活动，至多违反财务管理制度，理应行政处罚，尚不构成犯罪；2.上游犯罪未查清的情况下，违法所得数额不清晰，不能直接对本案定罪、量刑；3.徐俊杰未满27岁，法律意识淡薄，家中有嗷嗷待哺的女儿需要抚养，具有坦白情节，主观恶性不深，建议对徐俊杰判处无罪。   经审理查明，被告人徐俊杰明知其父亲徐某（另案处理）等人经营的位于林芝市巴宜区皇城洗浴中心（2018年1月更名为水都洗浴会所）存在卖淫行为，仍以林芝市巴宜区卓越网络会所法人代表身份于2016年11月23日办理一部POS机，并绑定自己名下账号×××的中国邮政储蓄银行卡。徐俊杰将该POS机及银行卡用于皇城洗浴中心（水都洗浴会所）收取犯罪所得等费用，自2016年11月27日至2018年11月25日该POS机被刷卡消费400元至1280元价位的嫖资共计800余次、人民币70.764万元。2020年4月23日，被告人徐俊杰在林芝市巴宜区客运站旁边警务站被抓捕归案。   另查明，2021年1月14日，西藏自治区高级人民法院作出（2020）藏刑终51号刑事判决，认定徐某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十四万元；田某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十六万元；康某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；其中本案所涉POS机2016年11月27日至2018年11月25日刷卡消费400元至1280元价位的嫖资共计70.764万元。   上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.物证：   （1）POS机一部（图片）。   （2）卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡一张。   2.书证：   （1）指定管辖决定书等证明：2020年7月28日，西藏自治区高级人民法院指定本案由本院管辖。   （2）受案登记表、立案决定书等证明：本案的受案情况。   （3）户籍材料证明：被告人徐俊杰身份基本信息及已经达到刑事责任年龄。   （4）拘传证、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、到案经过、情况说明证明：2020年4月23日被告人徐俊杰被拘传到案，4月24日被刑事拘留，5月27日被逮捕。   （5）西藏自治区林芝县人民法院（2013）林刑初字第20号刑事判决书证明：2013年7月9日，被告人徐俊杰因犯协助组织卖淫罪，被西藏自治区林芝县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。   （6）企业基本信息证明：2017年1月4日、2018年1月8日林芝市巴宜区八一镇皇城洗浴中心、巴宜区八一镇水都洗浴会所分别登记成立，住所地均为西藏林芝市巴宜区，经营者为徐某。   （7）调取证据通知书、调取证据清单、邮政特约客户申请表、营业执照、POS商户入网/退出记录表、一本通/绿卡通交易明细等证明：林芝市巴宜区卓越网络会所于2015年6月18日成立，系个人独资企业，投资人为徐俊杰；2016年11月23日，林芝市巴宜区卓越网络会所向林芝市邮政分公司八一支局申请为特约商户加入中国银联网络，开户账号为邮政储蓄×××；2019年4月9日，林芝市巴宜区卓越网络会所POS机申请退出中国邮政储蓄银行；2016年11月25日至2019年3月25日，尾号0932银行卡的交易明细及POS机个人交易明细。   （8）中国邮政储蓄银行取款凭单、入账汇款业务凭单、存取款业务凭单证明：2016年12月7日至2018年12月3日期间，户名为徐俊杰，卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡分别与冉某、于某、王某3、王某4、田某、耿某等人存、取、转款情况。   （9）协助查询财产通知书、林芝市巴宜区卓越网络会所POS机交易明细证明：2016年11月24日至2018年11月26日在皇城洗浴中心（水都洗浴会所）的POS机交易明细共计255.325479万元，2016年11月27日至2018年11月25日该POS机400元至1280元入账共计800余次、70.764万元。   （10）调取证据通知书、调取证据清单、中国邮政储蓄交易凭证、收费凭据证明：2017年11月16日、12月25日，徐俊杰用尾号为0932的邮政储蓄卡分别支付电费2.5万元、4.005万元。   （11）调取证据通知书、取款凭单证明：2016年12月至2018年7月间，徐俊杰的尾号0932邮政储蓄银行卡多次在八一镇德吉路营业所办理卡取款、汇款、转账等，并由徐俊杰签名的事实。   （12）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、资金往来票据、情况说明证明：2020年4月24日，侦查人员从徐俊杰的住处搜查扣押现金5.75802万元（其中，100元假币被没收，99.1元残币移送法院，5.73811万元暂时缴存至山南市财政局代管资金专户）。   （13）徐俊杰微信入账情况证明：2016年4月15日凌晨3点44分，微信账号×××（扎某）向徐俊杰微信“男娼起义”转账880元。   （14）西藏自治区高级人民法院（2020）藏刑终51号刑事判决书证明：2021年1月14日，徐某因犯组织卖淫罪，被西藏自治区高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十四万元。该判决书中认定本案所涉POS机2016年11月27日至2018年11月25日刷卡消费400元至1280元价位的嫖资共计70.764万元。   3.证人证言：   （1）证人徐某的证言证明：田某说皇城洗浴中心需要一个POS机，徐俊杰从林芝市卓越网络会所（法人是徐俊杰）拿了一个POS机放在皇城洗浴中心，POS机绑的是儿子徐俊杰名下的银行卡，卡平常是徐俊杰持有，徐某不知道卡的密码，涉及徐某的钱徐俊杰会转给自己，徐俊杰有时候到皇城洗浴中心吃饭。   （2）证人田某的证言证明：皇城洗浴中心真正的老板是徐某，所有嫖资最终都要到徐某的账上。皇城洗浴中心主要有现金、微信、支付宝、POS机刷卡4种收费方式，POS机是徐某让徐俊杰以卓越网络会所名义办理的，用于收取嫖资，有时一些朋友通过POS机兑现，嫖资价位包括480元、580元、680元、880元、1280元不等，可以打折、抹零，老板、经理、卖淫人员均可直接从客人处收取嫖资，主要看客人个人意愿，并最终将嫖资转给徐某，从400元至1200元左右的基本上都是嫖资。洗浴会所根据顾客消费价格向出租车驾驶员支付150元至200元的提成，向卖淫人员支付对半的提成。办完POS机后徐俊杰把那张绑定的邮政储蓄卡给了田某，但没过多长时间田某就把那张卡给了徐俊杰，徐俊杰说要把卡交给徐某。徐俊杰未直接参与皇城洗浴中心的经营和管理，皇城洗浴中心有5、6个卖淫女，徐俊杰和3个卖淫女肖某、高某、王某2关系好一些，田某弄不来的情况下会让经理将嫖资直接转给徐俊杰，让其帮忙办理。   （3）证人康某的证言证明：2017年3、4月份至2018年转租之前康某在皇城洗浴中心上班，服务项目有净桑、夫妻浴、提供性服务三种，性服务价格400元到1280元不等，存在打折情况，比如680元实际收取600元。洗浴中心有十几名卖淫女，田某安排康某负责接待嫖娼人员、安排卖淫服务、收取嫖资，收款方式有现金、支付宝、微信转账、POS机刷卡。徐俊杰偶尔来皇城洗浴中心一楼大厅吃饭，他应该知道皇城洗浴中心组织卖淫的情况。   （4）证人付某的证言证明：2015年3月至2016年9月，付某在皇城洗浴中心打工，平时老板徐某或收银员不在的时候，付某帮忙收银后转给徐某、徐俊杰、田某。洗浴中心服务项目有夫妻浴、净桑、荤澡（全套或提供性服务），90%以上的客人都会选择荤澡，客人基本是男性，荤澡收费标准为480、580、680、880、1280元不等价位。洗浴中心大概有十几个卖淫女，有王某2、珊珊、英子、袁某，其余名字不记得，都会叫小号。后勤和前台工作人员是按月结算工资，由徐某、田某统一结算发放，卖淫女的工资一般十天结一次，没有底薪。卖淫人员接待嫖娼人员有账本进行登记，账本日常由收银员和田某登记，徐某、田某负责保管，然后按照记账本收取当日嫖资，卖淫人员的工资也是按账本记录，按规定的提成比例进行结账。因为徐俊杰以前被公安机关打击过，所以没让他参与皇城洗浴中心的经营和管理，徐某、田某有时叫付某把嫖资转给徐俊杰作生活费，他也清楚这些钱是嫖资。徐俊杰一般到皇城洗浴中心一楼大厅吃饭，偶尔还要看收银台上的上钟单（记录营业额的单子），有时会到三楼洗浴中心洗澡。   （5）证人周某的证言证明：2016年底至2017年初周某在皇城洗浴中心上班，2018年11月28日徐某向周某提起转租水都会所事宜，2018年12月4日至7日周某等人经营了三天水都洗浴会所就被公安机关查处了。徐野（徐俊杰）一般情况是过来吃饭，还有每十天给皇城洗浴中心卖淫女发工资的时候，徐某打电话让徐野把钱取出来，然后让徐野送过来的情况，徐野也会在快发工资的时候带着现金过来，然后田某就会把徐野带过来的钱发给卖淫女，作为卖淫女的工资（相当于卖淫的提成）。徐某说皇城里面放的POS机是以卓越网络会所名义办理的，并且是徐野的银行卡绑定的。   （6）证人肖某的证言证明：2016年9月至2018年12月肖某陆陆续续在皇城洗浴中心（水都洗浴会所）上班，卖淫人员十天结算一次工资，收银主要有田某、林某、小宝、康某、徐某，通过现金、支付宝、微信转账、POS机刷卡方式收取480、580、680、880、1280元不等价位的费用，也有打折只收取整数的。徐俊杰知道皇城洗浴中心有卖淫活动，徐俊杰经常到皇城洗浴中心吃饭，吃饭的时候看到肖某带客人上楼洗浴，加之肖某等人穿得很暴露，徐俊杰也在皇城洗浴中心洗过夫妻浴，有的嫖客也通过刷POS机支付嫖资。   （7）证人高某的证言证明：2010年下半年徐某在林芝市××街理发店找到高某，2010年底至2012年6月高某在清水湾上过班，后来场所被公安机关查了，2014年4月份至2018年11月份田某又叫高某去皇城洗浴中心（清水湾更名而来）上班，期间皇城洗浴中心更名为水都洗浴中心，徐某把店子转租给了张某，2019年1月份高某离开了西藏。2010年下半年高某第一次见到徐俊杰，2012年去清水湾的时候徐俊杰是法人，徐俊杰在清水湾收钱，徐俊杰知道皇城洗浴中心、水都洗浴会所是卖淫场所，因为他经常去皇城洗浴、水都玩、吃饭，高某、徐俊杰等人都在一起吃饭，徐俊杰经常到皇城洗浴中心三楼洗夫妻浴。洗浴中心提供的服务形式、价位、打折、收款方式等情况与其他证人所述一致。   （8）证人卢某的证言证明：卢某到皇城洗浴中心时老板徐某在服刑，田某负责收钱，徐野（徐俊杰）知道皇城洗浴中心存在卖淫行为，因为徐野经常拿皇城洗浴中心的收入。   （9）证人陈某的证言证明：徐野（徐俊杰）知道皇城洗浴中心有卖淫服务，因为他见过陈某等人穿暴露的工作服，皇城洗浴中心也无男技师。洗浴中心提供的服务形式、价位、打折、收款方式等情况与其他证人所述一致。   （10）证人魏某的证言证明：徐野（徐俊杰）知道皇城洗浴中心有卖淫行为，因为徐野经常到皇城洗浴中心吃饭或洗夫妻浴，对皇城洗浴中心里面的情况很清楚，付款方式有现金收款、微信收款、支付宝收款、POS机刷卡方式。   （11）证人王某1的证言证明：徐俊杰应该知道皇城洗浴中心有卖淫行为，因为康某跟徐俊杰是亲戚，皇城洗浴中心收款方式包括POS机刷卡。   （12）证人扎某、邓某、嘎某、李某、桑某、王某1、毛某、次某、黄某、旦某、何某某等人的证言证明：2016年至2017年期间，扎某等人在皇城洗浴中心接受性服务并通过微信、POS机刷卡等方式支付嫖资。   （13）证人张某的证言证明：2018年11月30日，张某从徐某处转租水都洗浴会所时，徐某的儿子徐俊杰在合同上签的字。   （14）证人翁某的证言证明：2018年12月，在水都洗浴会所签署转租协议时翁某、张某、周某、徐某、徐某的老婆、徐俊杰等人在场。   （15）证人刘某的证言证明：2018年12月1日左右，张某、刘某从徐某处转租水都洗浴会所时，徐某的儿子徐俊杰在合同上签的字。   4.辨认笔录：   证人刘某、于某、罗某、付某、周某、肖某、高某、卢某、陈某、魏某、扎某的辨认笔录证明：经辨认，上述证人均能辨认出被告人徐俊杰。   5.被告人徐俊杰的供述证明：2016年，田某找徐俊杰办理POS机，徐俊杰以自己经营的卓越网络会所名义在林芝花园邮政储蓄所办理了一部POS机，将尾号0932的邮政储蓄卡绑定在自己名下并一直持有，后田某将该POS机放在皇城洗浴中心（刚开始叫清水湾洗浴，后更名为皇城洗浴，最后更名为水都洗浴会所）用来收银，徐俊杰将POS机上刷的钱取出来交给父亲徐某和田某，或者把卡交给徐某和田某他们自己去取，或者三人一起取款然后他们拿走，这张邮政储蓄卡绑定POS机后基本没有徐俊杰的收入和存款，有也只是几千元。徐俊杰经常去皇城洗浴中心找父亲徐某、田某吃饭，也去皇城洗浴中心洗过十几次澡，也认识几个卖淫女，但没有接触，2017年底皇城洗浴中心被查后才知道有卖淫行为。徐俊杰和王某结婚时用过POS机里的钱当彩礼。徐俊杰微信昵称为“男娼起义”，绑定了建行卡还有可能绑了邮政储蓄卡。   上述证据，经庭审举证、质证和认证，来源合法有效，具有法律效力，本院予以确认。   对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见、公诉机关的意见，综合评判如下：   1.关于主观明知的问题。明知包括明确知道和应当知道。本案中，被告人徐俊杰当庭表示2017年底才明确知道皇城洗浴中心有卖淫行为，2013年7月徐俊杰因在清水湾水疗洗浴会所（皇城洗浴中心前身）协助组织卖淫被林芝县人民法院判处刑罚，2016年11月份又在其父徐某组织卖淫的皇城洗浴中心以卓越网络会所的名义开办POS机、绑定银行卡，为其父提供资金账户、协助转移赃款，2011年至2018年间高某等人长期在该洗浴中心从事卖淫活动且认识徐俊杰，2016年4月15日凌晨3点44分扎某在皇城洗浴中心向徐俊杰微信转账880元嫖资，在卷证据及相关证人也证实徐俊杰经常到皇城洗浴中心吃饭、洗澡，皇城洗浴中心收取嫖资的POS机绑定的银行卡均登记在徐俊杰名下并由其开通手机短信一直持有，2016年11月至2018年11月间该POS机交易额达255万余元，足以认定其主观明知，故被告人及其辩护人提出徐俊杰主观上不明知，客观上没有实施掩饰、隐瞒行为的辩解、辩护意见不成立，不予采纳。   2.关于掩饰、隐瞒犯罪所得数额认定的问题。经查，从2016年11月27日至2018年11月25日皇城洗浴中心（水都洗浴会所）的POS机刷卡消费400元至1280元价位的嫖资共计人民币70.764万元。   3.关于坦白认定的问题。经查，被告人徐俊杰到案后称自己不知道皇城洗浴中心（水都洗浴会所）有卖淫行为，且庭审中对2017年底之前皇城洗浴中心（水都洗浴会所）是否有卖淫行为不知情，其到案后、庭审中均未供述自己的主要犯罪事实，辩护人提出被告人徐俊杰具有坦白情节的辩护意见不成立，不予采纳。   本院认为，被告人徐俊杰明知徐某等人经营的皇城洗浴中心（水都洗浴会所）存在卖淫行为，仍通过办理POS机、绑定自己银行卡的方式，将犯罪所得的赃款予以转移，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人徐俊杰曾被判处有期徒刑并宣告缓刑，在考验期满后五年内又犯新罪，对其酌情从重处罚。徐俊杰掩饰、隐瞒犯罪所得800余次、人民币70.764万元，综合犯罪数额、次数确定基准刑。折抵刑期方面，徐俊杰于2020年4月23日被抓获归案，次日被刑事拘留，抓获当日应当折抵刑期。综上。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项、第八条第一款、第十条、第十一条之规定，判决如下：   一、被告人徐俊杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2026年4月22日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）   二、中国邮政储蓄银行卡（尾号0932）一张，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审  判  长   德吉梅朵  审  判  员   马 金 龙  审  判  员   白玛央金   二〇二一年二月四日   法 官 助 理   周  萍  书  记  员   洛桑旦增       附：相关法律、司法解释条文。   《中华人民共和国刑法》   第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》   第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：   （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；   （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；   第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。   第十条通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。   明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。   第十一条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是选择性罪名，审理此类案件，应当根据具体犯罪行为及其指向的对象，确定适用的罪名。