湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2829号 上诉人（原审被告）：湖南佐林实业有限公司。 法定代表人：胡佐林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周永才，男，1964年1月10日出生。 被上诉人（原审原告）：张其良，男，1970年7月8日出生。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘国初，衡阳市珠晖区兴盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈书平，男，1975年3月5日出生。 委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张华，男，1963年12月18日出生。 被上诉人（原审被告）：岑瑞永，男，1972年9月21日出生。 被上诉人（原审被告）：衡阳市亿城建设有限公司。 法定代表人：封楚衡，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：尚雁，湖南居安律师事务所律师。 原审被告：胡佐林，男，1984年7月9日出生。 委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师。 上诉人湖南佐林实业有限公司（以下简称佐林公司）因与被上诉人周永才、张其良、陈书平、张华、岑瑞永、衡阳市亿城建设有限公司（以下简称亿城公司）、原审被告胡佐林合伙协议纠纷一案,不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2970号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了询问，现已审理终结。 佐林公司的上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0408民初2970号民事判决第二项，判决驳回被上诉人周永才、张其良第2项诉讼请求；2、判决被上诉人周永才、张其良共同承担本案一、二审案件受理费及财产保全费。事实和理由:（2019）湘0408民初2970号民事判决明显认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决将《利润支付协议书》错误的认定为约定利润的债务转移。被上诉人周永才、张其良与上诉人佐林公司间无单独的合同关系，由上诉人佐林公司支付被上诉人周永才、张其良所谓固定投资利润没有法律依据，本案中债务转移的基础不存在，一审判决错误的适用法律规定。2、被上诉人周永才、张其良第1项诉讼请求与第2项诉讼请求矛盾。被上诉人周永才、张其良与被上诉人陈书平、张华系个人合伙关系，是以整体合伙挂靠于亿城公司名下，与上诉人佐林公司形成承包关系。本案中，被上诉人周永才、张其良既主张合伙关系，又主张投资收益合同关系，明显矛盾。3、假设《利润支付协议书》符合债务转移情形，约定的固定投资利润1260000元和30%违约金明显过高，应当予以调减。 周永才、张其良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。 陈书平辩称，上诉人的理由部分同意，一审对律师代理费、财产保全保险费的处理正确。 亿城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。 胡佐林述称，同意上诉人的上诉请求。 周永才、张其良向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈书平、张华支付周永才、张其良履约保证金3000000元，并按欠条约定支付违约金900000元，陈书平、张华对上述债务承担连带清偿责任；2、判令佐林公司、岑瑞永共同支付周永才、张其良投资本息1260000元，并按协议约定支付违约金378000元，佐林公司、岑瑞永对上述债务承担连带清偿责任；3、判令岑瑞永、胡佐林对第1项诉讼请求中陈书平、张华所欠债务和违约金承担连带清偿责任；4、判令亿城公司在《同意书》承诺的到账款项范围内对第1项诉讼请求中陈书平所欠债务和违约金承担连带清偿责任；5、判令陈书平、张华、佐林公司、岑瑞永、胡佐林按前述诉请的责任比例及连带关系共同承担周永才、张其良因维权而支付的律师费90000元；6、本案诉讼费由六被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年5月，佐林公司与新化县平安置业有限公司签订合作开发湖南新化和泰·平安里建设项目。同年7月6日，张其良、周永才、陈书平、张华四人与佐林公司签订《工程施工承包合同》，约定湖南新化和泰·平安里建设工程项目由张其良等四人共同合伙承建。为合同的履行，张其良四人各自出资1500000元，共计缴纳履约保证金6000000元人民币给佐林公司，挂靠在该开发工程项目的建筑承包商亿城公司名下，进行项目内部承包。佐林公司收到上述款项后，作为工程款投入到该开发工程项目。2018年9月，张其良、周永才提出退伙。陈书平于2018年11月2日与亿城公司签订了《项目管理施工合同》，承包建设该建设工程项目。陈书平于2018年12月4日向张其良、周永才出具《欠条》，约定：“现张其良、周永才二位退出，二人出资合计300万元人民币保证金本人应予以退还。因暂无现金，故向张其良、周永才二位出具本欠条：保证该300万元人民币保证金于2019年8月31日前付清。本人保证能按时付清，如违约则按欠款金额的30%承担违约金，并承担诉讼费、律师费等权利主张费用。”同年12月14日佐林公司向张其良、周永才出具《利润支付协议书》，载明“按照张其良与周永才2018年7月6日支付300万元人民币保证金之日起至2019年9月6日止共计14个月，每月6日支付人民币9万元，总计14个月×9万元/月=￥126万元人民币付给张其良与周永才二人，该款在签订本协议书当日至2019年1月15日前支付人民币54万元，剩余欠款72万元人民币按每月6日支付9万元。如我公司在还款期限内不能按时清偿该利润债务时，按欠款利润金额的30%承担违约金并以我公司财产作为担保抵押及主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。”岑瑞永在担保人栏签名，没有约定担保方式。岑瑞永还在同日向张其良、周永才出具《担保书》，载明“担保人自愿为欠款人陈书平、张华在2018年12月4日向你方出具《欠条》的300万元人民币保证金承担清偿责任的担保。如欠款人在还款期限内不能按时清偿债务的，担保人承担还款义务。担保范围：包括欠款300万元人民币违约金及你方主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。”胡佐林在《担保书》下半部分手写保证“我愿意为此款300万元人民币保证金在2019年8月31日前全部付清给张其良、周永才二位，此款由我本人全责担保。”佐林公司还在胡佐林的手写担保书上加盖了公章，胡佐林签了名。因该项目工程款的拨付需通过亿城公司账户实现，亿城公司于2019年1月10日向张其良、周永才出具《同意书》，称：“同意权益款到（该）公司账户时，（该）公司将同意张其良、周永才实现债权，因亿城公司原因造成损失，愿意承担相应的赔偿责任。”原定于2020年6月竣工的建设工程，至本案判决时尚未竣工验收。佐林公司履约保证金未退还给陈书平，张其良、周永才也未获得履约保证金。佐林公司、胡佐林、岑瑞永也未按《利润支付协议书》约定支付相应款项给张其良、周永才，故而酿成本案纠纷。另查明，张其良、周永才为实现债权，与湖南业达律师事务所签订委托代理合同，由该所指派律师代理张其良、周永才进行本案诉讼活动，并支付了90000元律师代理费。在诉讼过程中，为采取诉讼保全措施，张其良、周永才支付了诉讼保全保险费7500元。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷而衍生的案件。首先，2018年7月6日，张其良、周永才、陈书平、张华四人与佐林公司签订《工程施工承包合同》，约定亿成公司开发的湖南新化和泰·平安里建设项目由张其良等四人共同合伙承建。为合同的履行，张其良四人每人出资1500000元，共计缴纳履约保证金6000000元人民币给佐林公司，建设项目挂靠在亿城公司名下。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一条规定“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人的，应当办理书面手续。”第八条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，约定考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，张其良、周永才与陈书平、张华为实现承包建设工程事项，虽未起字号，但客观上形成事实上的个人合伙合同关系。合伙四人各出资1500000元，缴纳给佐林公司，完成了出资义务，促成了个人合伙协议的成立。该合伙协议意思表示真实，未违反法律禁止性规定，合法有效。后在合同履行过程中，张其良、周永才提出退伙，陈书平于2018年12月4日向张其良、周永才出具《欠条》，约定“现张其良、周永才二位退出，二人出资合计300万元人民币保证金本人应予以退还……。”该欠条实际上是陈书平同意张其良、周永才退伙，而与张其良、周永才达成的退伙协议。张华虽抗辩认为其不同意张其良、周永才退伙，但其与陈书平在张其良、周永才未参加合伙后，分别投入建设资金，其二人基本完成了涉案工程建设项目，符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定的“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”情形，属默示同意张其良、周永才退出了个人合伙项目。至此，一审法院确认张其良、周永才已经退出了与陈书平、张华的个人合伙。故张华关于此节抗辩理由不成立，一审法院不予支持。一审法院认为本案的争议焦点问题为：一、张华是否应对陈书平同意退还张其良、周永才3000000元履约保证金及欠款金额30%即900000元违约金，承担共同支付责任的问题。张华未在陈书平同意张其良、周永才退伙协议（欠条）上签字，事后也未同意（追认）对该协议约定的支付内容承担共同支付责任，故本案的处理结果与其无关，其不是本案的适格被告，其不应对陈书平承诺支付上述款项承担共同支付责任，故张其良、周永才请求判令张华对陈书平同意退还张其良、周永才3000000元履约保证金及900000元违约金，承担共同支付责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、陈书平、佐林公司、胡佐林、岑瑞永在本案中应承担何种责任的问题。1、张其良、周永才将3000000元履约保证金缴纳给佐林公司，根据合同相对性原则，张其良、周永才要求退还履约保证金应当是向佐林公司主张权利。但2018年12月4日，陈书平同意张其良、周永才退伙，出具欠条，约定期限退还张其良、周永才缴纳给佐林公司的3000000元履约保证金，并约定逾期退还该款，还承诺支付900000元违约金。这显示陈书平同意张其良、周永才退伙，将张其良、周永才在个人合伙中投资份额予以收购。此是陈书平对自己民事权利的处分，其应当对该项约定承担支付责任。而在同年12月14日，佐林公司、岑瑞永向张其良、周永才出具的《利润支付协议书》，实际上是佐林公司作为3000000元履约保证金的实际使用人，自己承诺代为陈书平向张其良、周永才在2019年9月6日前固定投资收益1260000元，还承诺在还款期限内不能按时清偿该利润债务时，按欠款利润金额的30%承担违约金，并以佐林公司财产作为担保抵押及主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用。岑瑞永在该协议书担保人栏签字，没有约定担保方式，即是同意对该协议书约定的支付款项承担连带担保责任。况且岑瑞永在本案开庭答辩也认可应当支付收取张其良、周永才履约保证金用于项目开发盈利后的利润。张其良、周永才接受了该协议书，则是同意将陈书平应承担的款项支付责任转由佐林公司、岑瑞永共同承担。对此协商事宜，陈书平参与了协商过程，对协议内容也是明知且同意的。至此，该协议书事实上形成了约定利润的债务转移，即将陈书平应承担的违约支付责任转由佐林公司、岑瑞永共同承担，与《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定的债务转移情形符合。佐林公司、岑瑞永承接债务后，未按约定时间向张其良、周永才支付固定投资收益1260000元，构成违约，除应当按约定支付固定投资收益1260000元给张其良、周永才外，还应当承担违约责任。虽协议书约定佐林公司、岑瑞永违约付款时，应按固定投资收益1260000元的30%支付违约金；由于张其良、周永才未举证证明因佐林公司、岑瑞永违约造成其实际损失金额，故而一审法院酌情认定佐林公司、岑瑞永应支付的违约金按固定投资收益1260000元10%计算为126000元。同时由于协议书约定如佐林公司、岑瑞永违约，应支付原告实现债权的律师费和其他费用。张其良、周永才支付的90000元律师费，未超过相关部门规定的收费标准，与张其良、周永才支付的诉讼保全保险费7500元，均是原告为实现债权而实际发生的费用，应当由佐林公司、岑瑞永承担支付责任。故陈书平仅需对3000000元履约保证金承担支付责任。张其良、周永才请求判令陈书平承担返还3000000元履约保证金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。2、岑瑞永因在2018年12月14日单独向张其良、周永才出具《担保书》，同意为该笔3000000元保证金、违约金及张其良、周永才主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用承担担保责任。因约定是“……如欠款人在还款期限内不能按时清偿债务的，担保人承担还款义务……”属一般责任担保。担保的范围、承担责任的方式均低于岑瑞永当天在协议书上作出连带责任担保的承诺，故其不能再对自己作出承诺的债务作出限宿性担保，故该担保协议无效。胡佐林在同一份担保书下半部分手写的担保条款，担保行为意思表示真实，合法有效。因未约定担保方式，属连带责任担保。故一审法院确认胡佐林应当对陈书平应退还张其良、周永才3000000元履约保证金、违约金及张其良、周永才主张权利的律师费、诉讼费等实现债权的费用承担连带担保责任。张其良、周永才该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。三、亿成公司是否应承担支付责任的问题。亿城公司于2019年1月10日与张其良、周永才签订的《同意书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规，合法有效。双方约定“若欠款人陈书平、张华的权益款项到我司账户的，我司将同意你方实现债权，若因我方原因造成你方债权损失的，我方愿意承担相应的赔偿责任。”亿成公司作出的承诺，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条关于“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”规定的承担监督专款专用支付责任情形。亿成公司出具的同意书权益款表述的内容，实际上是指陈书平承包的建设工程项目分红利润款。陈书平承包建设的涉案工程未竣工结算，张其良、周永才也没有提供证据证明陈书平已经获得分红利润款的事实，故张其良、周永才请求判令亿成公司立即代为支付保证金3000000元及违约金900000元的条件未成就。陈书平承包建设的涉案工程竣工结算后，陈书平已经获得分红利润款到达亿成公司账户，则亿成公司必须承担代扣代付保证金及违约金的义务，直至全部代扣代付约定的陈书平实际应付保证金及违约金为止。如违反承诺，造成资金流失的，亿成公司应当承担流失的资金补充赔偿责任。故一审法院确认亿城公司在《同意书》承诺的权益款范围内对3000000元履约保证金和违约金900000元承担代扣代付监督责任。至于陈书平提出其四人与佐林公司签订的《工程施工承包合同》属无效合同的问题，本案系审理张其良、周永才与陈书平、张华间退伙协议纠纷案件，张其良、周永才与陈书平、张华共同与佐林公司签订的《工程施工承包合同》是否有效，不属于本案审理范围，故陈书平对此节的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一条、第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、陈书平在本判决生效后十日内一次性支付3000000元履约保证金给张其良、周永才；二、湖南佐林实业有限公司在本判决生效后十日内一次性支付张其良、周永才利润款1260000元、违约金126000元、律师费90000元、财产保全保险费7500元，共计支付款项1483500元给张其良、周永才。岑瑞永对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向湖南佐林实业有限公司追偿；三、胡佐林对上述款项中3000000元履约保证金及900000元违约金承担连带清偿责任。胡佐林对上述款项承担连带清偿责任后有权向湖南佐林实业有限公司追偿；四、衡阳市亿城建设有限公司在涉案工程项目应支付给陈书平的项目权益款到该公司账户时，对3000000元履约保证金和违约金900000元承担代扣代付监督责任，在履行了监督支付专款专用的义务，不再承担责任；如未尽监督义务造成资金流失，应当对流失的资金承担补充赔偿责任；五、驳回张其良、周永才其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48676元、财产保全费5000元，共计53676元，由张其良、周永才承担4868元。湖南佐林实业有限公司、胡佐林、岑瑞永、陈书平共同承担48808元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为,本案的争议焦点为：一、周永才、张其良是否能向佐林公司主张投资收益；二、一审法院将《利润支付协议书》认定为约定利润的债务转移是否正确；三、佐林公司在《利润支付协议书》中承诺的固定投资利润1260000元和30%违约金是否明显过高，是否应当予以调减；四、佐林公司是否应当承担律师费90000元、财产保全保险费7500元。 关于争议焦点一，张其良、周永才、陈书平、张华四人为了承包工程项目分别出资1500000元向佐林公司交纳了履约保证金6000000元，虽未起字号，但已形成事实上的个人合伙合同关系。四人与佐林公司签订《工程施工承包合同》，全体合伙人与佐林公司之间形成了承包合同关系。张其良、周永才提出退伙，陈书平（继承了张其良、周永才在个人合伙合同的相关权利义务）、张华与佐林公司之间形成了承包合同关系。故基于合同相对性原则，张其良、周永才无权向佐林公司主张投资收益，佐林公司所提“被上诉人周永才、张其良既主张合伙关系，又主张投资收益合同关系，明显矛盾”的上诉理由成立，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，本院认为，张其良、周永才接受佐林公司于2018年12月14日出具的《利润支付协议书》，同意将陈书平于2018年12月4日出具的《欠条》中所约定的违约支付责任由佐林公司承担，但并未放弃要求债务人陈书平履行《欠条》约定的违约金900000元，即张其良、周永才同意佐林公司自愿与陈书平共同承担向其清偿《欠条》约定的违约支付责任，但并不免除陈书平的违约支付责任，此种情形应当认定为并存的债务转移（债务加入）。故一审法院认定张其良、周永才接受佐林公司2018年12月14日出具的《利润支付协议书》构成债务转移部分正确，佐林公司应当承担向张其良、周永才履行陈书平于2018年12月4日出具《欠条》中约定的违约支付责任，佐林公司的此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，如前所述，佐林公司出具《利润支付协议书》的行为，构成并存的债务转移（债务加入），其承诺支付的固定投资利润1260000元和30%违约金是履行陈书平于2018年12月4日出具《欠条》中所约定的违约支付责任，违约金是否过高，应根据《欠条》来判断。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，本院认为，《利润支付协议书》中承诺的付款金额1260000元及30%的违约金超过了欠款本金3000000元的30%（3000000*30%=900000），明显过高，故佐林公司要求予以调减的上诉请求能够成立，应当予以支持，本院依法将佐林公司向张其良、周永才支付利润款1260000元、违约金126000元，变更为向张其良、周永才支付违约金900000元。 关于争议焦点四，根据《利润支付协议书》约定，如佐林公司、岑瑞永违约，应支付原告实现债权的律师费和其他费用。一审判决佐林公司承担本案律师费90000元、财产保全保险费7500元，符合相关法律规定。因此，上诉人佐林公司的此项上诉请求不能成立，本院依法不予支持。 综上，湖南佐林实业有限公司的上诉请求部分成立，应予改判，其部分上诉请求不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2970号民事判决第一、三、四项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2970号民事判决第二、五项； 三、上诉人湖南佐林实业有限公司在本判决生效后十日内一次性支付被上诉人张其良、周永才违约金900000元、律师费90000元、财产保全保险费7500元，共计支付款项997500元给被上诉人张其良、周永才。被上诉人岑瑞永对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向湖南佐林实业有限公司追偿； 四、驳回上诉人湖南佐林实业有限公司的其它上诉请求。 五、驳回被上诉人周永才、张其良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费48676元、财产保全费5000元，共计53676元，由张其良、周永才承担16103元。湖南佐林实业有限公司、胡佐林、岑瑞永、陈书平共同承担37573元。二审案件受理费18300元，由张其良、周永才承担6130元、湖南佐林实业有限公司承担12170元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年二月二十七日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪