河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终243号上诉人(原审原告)：陈玉梅，女，汉族，1953年3月20日出生，住河南省南阳市卧龙区委托诉讼代理人：吕存辉，河南铭树律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告):上海渊泉集币收藏品有限公司，住所地上海市宝山区友谊路****。法定代表人：吴叶青，任执行董事。委托诉讼代理人：王奇菁，浙江泽端律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告):中国农业银行股份有限公司南阳伏牛路支行,住所地河南省,住所地河南省南阳市伏牛路**负责人：刘中菊。委托诉讼代理人：杨奎森（该行员工），男，1966年7月20日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区，特别授权。委托诉讼代理人：李爽（该行员工），男，1986年1月20日出生，汉族，住河南省唐河县，特别授权。上诉人陈玉梅因与被上诉人上海渊泉集币收藏品有限公司（以下简称渊泉公司）、中国农业银行股份有限公司南阳伏牛路支行（以下简称农行伏牛路支行）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初5935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈玉梅的委托诉讼代理人吕存辉，被上诉人渊泉公司的委托诉讼代理人王奇菁，被上诉人农行伏牛路支行的委托诉讼代理人杨奎森、李爽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉梅上诉请求：1.撤销（2020）豫1302民初5935号民事判决；2.改判支持陈玉梅的一审诉讼请求(即渊泉公司、农行××路支行连带返还陈玉梅购物款298000元,并三倍赔偿894000元),或发回重审;3.本案一、二审诉讼费用由渊泉公司、农行××路支行负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定农行××路支行工作人员刘阳阳通过微信向案外人刘刚出示“红宝石”鉴定证书错误。农行××路支行没有出示任何证据可以证明,农行××路支行提交的微信聊天记录也没有红定石鉴定证书,而产品中自带的《国检证书》规格380g,备注地方为“配石未测”,说明红宝石就没有鉴定证书。庭审上农行××路支行称陈玉梅不出示红宝石的鉴定证书为虚假言词,因为渊泉公司、农行××路支行销售的工艺品中就没有配红宝石的鉴定证书。一审法院在认定事实上却说出示有“红宝石”鉴定证书，实属错误认定。2.一审判决书第9页下边至第10页上边本院认为部分“刘阳阳已经向刘刚出具了案涉产品配套的相关鉴定证书,其中包含眼睛部位红宝石的鉴定证书,该鉴定证书显示眼睛部位为合成红宝石”。是混淆是非,在庭审中陈玉梅从未见过可以证明此观点的证据。从农行××路支行提交的证据看,向陈玉梅宣传说明的是眼睛部位为红宝石。而结论为“合成红宝石”的“珠宝玉石首饰鉴定证书”是陈玉梅提供的证据。实际情况是,在庭审后过许多天,农行××路支行向法庭提供一个照片为两个红点,配有一个证书为合成红宝石,该证书上没有任何语言描述该红点为涉案产品上的红宝石双目,鉴定证书上也明确标注仅对样品负责,该证书属于孤证，不能采信。陈玉梅质证时明确表明不是其购买的产品眼睛部位的红宝石。可见,一审法院对于事实混淆是非,并且,对陈玉梅提交的证据均进行回避，没有进行回应证据上显示的内容及能证明的问题。3.对于一审法院认为陈玉梅无权对农行××路支行要求承担连带责任错误。农行××路支行向外宣传推销产品的行为,可以证明农行××路支行为案涉工艺品销售过程中的推介方、宣传方,收款方,也是其交易地点,同时也说明其是经营者，所以应承担连带责任。4.本案渊泉公司、农行××路支行足以构成欺诈,一审法院认为不构成欺诈错误。渊泉公司、农行××路支行宣传的产品与实际不符,在产品宣传时误导陈玉梅新产品眼睛部位是红宝石,底坐是和田玉,实际上涉案产品眼睛部位是合成红宝石，底坐是大理石。陈玉梅提供的说明书和农行××路支行提供的聊天记录,均显示眼睛部位为红宝石,可见,其欺诈行为显而易见。5.一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》错误认定陈玉梅只是与渊泉公司之间存在买卖合同关系,而不让农行××路支行承担责任错误。本案中一系列的买卖行为均发生在农行××路支行处,而渊泉公司、农行××路支行之间有委托代理关系,也证明农行××路支行代为渊泉公司销售产品,反而证明了农行××路支行是销售者。而渊泉公司、农行××路支行之间的委托代销关系是渊泉公司、农行××路支行之间的内部约定,不能产生对外的约束力。一审法院只看到合同的相对性的规定,没有注意到本案在买卖过程中农行××路支行的行为所起的作用。本案应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。渊泉公司辩称，一审判决认定事实正确，农行××路支行工作人员在微信聊天记录中展示过案涉红宝石的材质，一审法院认定不构成欺诈是正确的。陈玉梅上诉事实与理由第四点，底座就是大理石，陈玉梅在一审并未提出，不构成二审审理范围，渊泉公司和农行××路支行只是一个代销的协议。陈玉梅和渊泉公司之间产生买卖关系，陈玉梅与农行××路支行不存在法律上的关系。农行××路支行辩称，一审认定事实清楚，在与刘刚的微信聊天记录中显示有合成红宝石的鉴定证书，通过视频监控也可以看出在实物交付过程中刘刚收到了六份纸质材料，后渊泉公司也向陈玉梅展示了实物，实物中含有的六份纸质材料分别为文化手册、收藏证书、和田玉鉴定证书、翡翠鉴定证书、足金鉴定证书、合成红宝石鉴定证书，该六份材料与监控视频显示的六份材料相印证，而陈玉梅在一审期间仅向法院提供其中三份纸质材料并未提供包含合成红宝石鉴定证书在内的另外三份纸质材料，充分说明其违背诚实信用原则并企图利用虚假言辞欺骗法庭牟取不当利益。一审法院认为农行××路支行不承担连带责任事实清楚，适用法律正确。首先农行××路支行作为代理方一直未取得该产品的所有权，其次，该产品是由渊泉公司工作人员直接交付给陈玉梅的，再次，农行××路支行是直接按渊泉公司的定价进行销售，陈玉梅所支付的款项是直接支付到渊泉公司账户的。根据法律相关规定，该买卖合同法律关系成立于渊泉公司与陈玉梅之间。农行××路支行工作人员在产品介绍过程中不存在过错更不存在欺诈。同时陈玉梅上诉状中对渊泉公司与农行××路支行的委托代理关系予以明确认可。据此，该买卖合同关系产生的权利义务关系应直接约束陈玉梅与渊泉公司。陈玉梅向一审法院起诉请求：1.判令渊泉公司向陈玉梅返还购物款298000元，并按照购物款的三倍赔偿陈玉梅894000元；2.判令农行××路支行对渊泉公司的上述责任承担连带责任；3.本案诉讼费用由渊泉公司、农行××路支行负担。一审法院认定事实：2020年7月29日，案外人刘刚通过微信向农行××路支行工作人员刘阳阳咨询案涉产品“传世金镇”工艺品的购买事宜。刘阳阳通过微信向刘刚介绍了案涉产品，并出示了“红宝石”、“和田玉”、“翡翠吊坠”的鉴定证书。2020年8月23日，刘刚表示决定购买案涉产品。2020年8月24日，刘刚陪同陈玉梅至农行××路支行。陈玉梅通过手机下单购买渊泉公司出品的案涉产品“传世金镇”工艺品。订单详情显示收货人为陈玉梅，发货人为渊泉公司，商品金额为298000元。同日，陈玉梅向渊泉公司账户（账号：151571625000000820000000004）支付货款298000元。2020年8月26日，陈玉梅与刘刚来到农行××路支行取走案涉产品“传世金镇”工艺品。2020年8月31日，渊泉公司为陈玉梅开具金额为298000元的增值税发票。农行××路支行与渊泉公司签订有委托代销协议，农行××路支行与渊泉公司之间系委托代销关系。一审法院认为，消费者为生活消费需要购买商品，其合法权益应当受到保护。本案的争议焦点为：一、渊泉公司是否实施了欺诈行为，是否应当承担惩罚性赔偿责任。二、陈玉梅请求渊泉公司返还购物款298000元是否应予支持。三、农行××路支行是否应承担连带责任。1.关于渊泉公司是否实施了欺诈行为，是否应当承担惩罚性赔偿责任的问题。本案中，陈玉梅与渊泉公司之间成立买卖合同法律关系，双方当事人应依据诚实信用原则全面履行合同义务。陈玉梅作为消费者应按照双方约定的价格支付价款，渊泉公司应交付合格的商品并提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，可以按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。欺诈系一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。本案中，陈玉梅未提供证据证实渊泉公司在销售过程中，故意利用宣传行为误导消费者，让其陷入对涉案商品的错误判断，从而因误解购买案涉产品。另通过农行××路支行工作人员刘阳阳与刘刚的微信聊天记录显示，在刘刚咨询购买案涉产品时，刘阳阳已经向刘刚出具了案涉产品配套的相关鉴定证书，其中包含眼睛部位“红宝石”的鉴定证书，该鉴定证书显示眼睛部位为“合成红宝石”。故陈玉梅称其以为该镶嵌的红宝石为天然红宝石而进行购买，理由显然不能成立，法院不予采信。故对于陈玉梅以案涉产品的构成部分之一眼睛部位的“红宝石”为“合成红宝石”为由主张渊泉公司构成欺诈要求渊泉公司进行三倍赔偿的诉讼请求，法院不予支持。2.关于陈玉梅请求渊泉公司返还298000元购物款的问题。因陈玉梅未提供证据证实渊泉公司存在欺诈行为使其陷入错误认识而订立合同购买案涉产品，不符合合同法规定的合同的可撤销条件。现陈玉梅请求渊泉公司返还购物款298000元，无事实及法律依据，法院不予支持。3.关于农行××路支行是否承担连带责任的问题。农行××路支行辩称其无诉讼主体资格不应承担连带责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；……”，本案农行××路支行辩称其无诉讼主体资格，无法律依据，法院不予采信。另经查明，本案中陈玉梅货款付至渊泉公司账户，案涉产品亦由渊泉公司在农行××路支行交付给陈玉梅，案涉买卖合同法律关系发生在陈玉梅与渊泉公司之间，根据合同相对性原则，陈玉梅应当向渊泉公司主张权利。另渊泉公司与农行××路支行之间系委托代销关系，其本质是委托代理关系。陈玉梅既已起诉主张渊泉公司返还货款及赔偿损失，其无权同时要求农行××路支行承担连带责任。故对于陈玉梅要求农行××路支行承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下：驳回陈玉梅的诉讼请求。案件受理费7764元，由陈玉梅负担。本院二审期间，陈玉梅提交珠宝玉石首饰鉴定证书一份，证书编号：ZJY25012140862，证据来源于国家玉石金银饰品质量监督检验中心，该鉴定书检验结论：大理岩和田玉拼合石摆件。拟证明渊泉公司存在欺诈行为。渊泉公司对陈玉梅提交的上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。陈玉梅在一审中提交的相关证书中很清楚的载明绿色部分是和田玉碧玉，没有涉及底座。农行××路支行对陈玉梅提交的证据的真实性有异议，认为都是陈玉梅单方面委托鉴定的，没有通过法院，不予认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为渊泉公司向陈玉梅销售产品是否存在欺诈行为，应否返还货款并三倍赔偿损失，农行××路支行应否承担连带责任。依据《消费者权益保护法》第五十五条规定:“经营者提供产品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买产品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”可见,经营者有欺诈行为是惩罚性赔偿的前提。关于欺诈行为,消费者权益保护法并无特别规定。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。本案中，陈玉梅向一审法院起诉认为其所购“传世金镇”工艺品镶嵌的红宝石为合成材料而主张渊泉公司、农行××路支行存在欺诈行为，并提交《收藏证书》、《文化手册》、足金制品《鉴定证书》、和田玉（碧玉）《鉴定证书》、翡翠吊坠《鉴定证书》、《珠宝玉石首饰鉴定证书》等证据予以印证。虽然《收藏证书》显示“取足金、裴翠、红宝石等珍宝为材”，但该表述并未明确红宝石具体的材质。关于《珠宝玉石首饰鉴定证书》，渊泉公司、农行××路支行质证意见为，未出示原件，无鉴定机构印章，真实性无法核实，是陈玉梅单方委托鉴定，缺乏正当程序。同时，渊泉公司举证微信名“刘刚”和农行××路支行工作人员刘阳阳2020年7月29日至2020年9月7日的微信聊天记录、监控视频等证据，其中刘阳阳2020年7月29日向“刘刚”微信展示的一套鉴定证书中包含了检验结论为“合成红宝石戒面”的红宝石鉴定证书，拟证实陈玉梅在购买案涉产品前已对产品进行了沟通了解，其对产品没有做虚假介绍，不存在欺诈。陈玉梅委托诉讼代理人质证意见为，其不知道刘刚是谁，不认识微信中提到的贾天玉，不知道贾天玉与陈玉梅啥关系；对当庭播放的监控视频的真实性无异议，对视频中出现的刘刚不认识。而陈玉梅委托诉讼代理人在二审庭审时认可“刘刚是贾天玉的微信号，贾天玉是陈玉梅的儿子；陈玉梅让其儿子贾天玉帮助了解产品的材料构成，具体沟通过程详见一审卷宗微信聊天记录；产品在农行××路支行营业网点由渊泉公司和农行××路支行工作人员共同交付给陈玉梅及其儿子贾天玉”。但“刘刚”与刘阳阳2020年9月7日上午的微信聊天“刘阳阳：你好，贾天玉过来找我拿发票了，是你交待的吗？刘刚：是啊陈总让他去的”记录显示，“刘刚”与贾天玉并非同一个人。综上，“刘刚”即贾天玉和陈玉梅2020年8月24日下单购买案涉产品，在交付案涉产品及微信展示配送的材料时，即使没有交付微信展示的关于合成红宝石部分的鉴定证书，“刘刚”即贾天玉应当场索要而未索要，不符合正常人的日常生活经验法则。即使交付当场没有发现遗漏微信展示的关于合成红宝石部分的鉴定证书，在交付后2020年9月2日通过“刘刚”微信沟通索要发票的聊天记录中，也没有提到关于合成红宝石部分的鉴定证书尚未交付之类的内容，在2020年9月7日贾天玉到农行××路支行营业网点拿发票时，也没有要求交付微信展示的关于合成红宝石部分的鉴定证书，均不符合人的正常处事方式和交易习惯。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。渊泉公司、农行××路支行抗辩在向陈玉梅及其儿子贾天玉交付案涉产品及相应材料中包含关于合成红宝石部分鉴定证书的理由具有高度盖然性。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。可以认定渊泉公司、农行××路支行在向陈玉梅及其儿子贾天玉交付案涉产品及相应材料中包含关于合成红宝石部分的鉴定证书。陈玉梅称没有交付关于合成红宝石部分鉴定证书的理由并不充分，本院不予采信。因“刘刚”与刘阳阳微信聊天展示的鉴定证书中关于红宝石部分载明为合成红宝石，与陈玉梅起诉前虽然是单方委托鉴定，真实性关联性无法确定，但鉴定的结论系合成红宝石相一致，故陈玉梅起诉称渊泉公司销售产品时对红宝石部分做了虚假介绍，或者故意隐瞒了真实情况构成欺诈，主张渊泉公司、农行××路支行应三倍赔偿损失的诉请理由证据并不充分，一审法院不予支持适当，本院予以维持。虽然陈玉梅二审庭审时提供其在一审判决之后又单方委托鉴定的大理岩和田玉拼合石摆件鉴定证书，拟证明案涉产品底座含大理石，存在虚假宣传。但经本院查明，在陈玉梅向一审法院提交的和田玉的鉴定证书中仅载明检测的绿色部分，且陈玉梅起诉的事实依据仅为“红宝石”部分，并不涉及底座部分，一审法院也是仅对陈玉梅起诉的事实依据进行审理并做出的判决。陈玉梅现以其二审新增加的产品底座部分上诉主张一审判决错误，即超出了其一审起诉事实范围，也超出了一审法院审理范围。且该新证据系陈玉梅私自单方委托鉴定，渊泉公司与农行××路支行均不予认可，认为与本案无关联，故本院对该新证据的真实性关联性不予审理。因陈玉梅不能证明渊泉公司、农行××路支行在销售时存在欺诈行为，故陈玉梅与渊泉公司买卖关系不存在重大误解、显失公平等意思表示瑕疵情形,且买卖合同已经履行完毕。陈玉梅要求返还货款的诉请法律依据并不充分，本院不予支持。因陈玉梅在上诉状中认可渊泉公司与农行××路支行之间存在委托代理关系，农行××路支行仅为渊泉公司代售案涉产品，陈玉梅在二审庭审时也认可案涉产品系渊泉公司在农行××路支行营业点共同交付；因陈玉梅的货款也是直接打入渊泉公司账户，也是渊泉公司给陈玉梅开具的购物发票。一审法院认为渊泉公司与陈玉梅是本案买卖合同的相对人并无不当。因陈玉梅起诉渊泉公司、农行××路支行存在欺诈行为证据不足，故陈玉梅请求农行××路支行承担连带责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，陈玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15528元，由陈玉梅负担。本判决为终审判决。审判长 赵变英审判员尹庆文审判员高璐二〇二一年二月十日法官助理刘慧书记员李斌