河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终39号原公诉机关新乡市牧野区人民检察院。上诉人（原审被告人）马金龙，男，1998年2月1日出生，汉族，初中文化，杭州市康济贸易有限公司经理，户籍所在地安徽省颍上县，捕前住浙江省杭州市钱塘新区。因涉嫌诈骗犯罪，2020年4月16日被新乡市公安局花园分局刑事拘留，2020年5月22日转逮捕。辩护人王晓翔，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马龙军，男，1996年2月17日出生，汉族，小学文化，杭州市康济贸易有限公司监事，户籍所在地安徽省颍上县，捕前住浙江省海宁市。因涉嫌诈骗犯罪，2020年4月16日被新乡市公安局花园分局刑事拘留，2020年5月22日转逮捕。辩护人李向阳，河南联盟律师事务所律师。原审被告人许建建，化名徐建辉，男，1998年6月13日出生，汉族，初中文化，杭州市康济贸易有限公司法人兼员工，户籍所在地安徽省颍上县，捕前租住浙江省杭州市江干区。因涉嫌诈骗犯罪，2020年4月16日被新乡市公安局花园分局刑事拘留，2020年5月22日转逮捕。新乡市牧野区人民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人马金龙、马龙军、许建建犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）豫0711刑初301号刑事判决，宣判后，原审被告人马金龙、马龙军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人马金龙于2015年12月成立杭州康济贸易有限公司（2019年10月17日法人变更为许建建），购买二十余台电脑并招募话务员，通过电话群呼软件对该软件内自带的被害人电话和从其他渠道获得并录入该软件内的被害人电话进行主动呼叫，随后转为话务员人工接听，该公司话务员按照事先电脑内编写好的话术本对被害人推销各类保健品，被告人马龙军（马金龙的哥哥）负责通过快递公司发货。从2017年09月开始，被告人马龙军、马金龙二人经商议，由被告人马龙军将被告人马金龙定制的虚假的中奖奖券放入保健品包裹内，致使被害人收到包裹后按“奖券”上所留电话号码进行兑奖，被告人马金龙、许建建等人则按照事先编写好的话术本以被害人中奖“九龙玉玺”、“建军徽宝”、“新中国成立70周年金币”、“《伟人风采金箔纪念邮册》”、“毛**诞辰120周年纪念怀表”；或者主动联系被害人，以被抽中幸运会员用户赠送“金项链”、“和田玉手镯”等，以需要收取99元、300元到894元“物流保价费”的名义诈骗被害人钱款，而后再按照编写好的话术本内容对被害人进行“回访”，以“高级会员费”、“过户费”、“慈善捐款”、“交纳拍卖保证金”等名义和方式再次对被害人进行几百到几千元不等金额的诈骗，诈骗钱款均以货到付款的方式由快递员收取，相关快递公司与马金龙按一定周期进行结算，马金龙按照制定的提成方案，根据每人诈骗金额给予业绩提成。被告人许建建自2017年9月至案发，在杭州康济贸易有限公司工作期间，以被害人中奖“九龙玉玺”“建军徽宝”等收藏品；或主动联系被害人，以被抽中幸运会员用户赠送“金项链”“和田玉手镯”等，以需要收取99元、300元到894元物流保价费的名义诈骗被害人1151次，诈骗金额648095元，得到业绩提成95690元。杭州康济贸易有限公司2017年9月至案发，以被害人中奖收取物流保价费、以“高级会员费”“过户费”“慈善捐款”“缴纳拍卖保证金”等名义和方式共诈骗12429起，诈骗金额9685249.5元，被告人马金龙支付员工业绩提成款1220073元，非法所得8465166.5元。经鉴定，被告人马金龙、马龙军、许建建所推销的“九龙玉玺”材质为塑料；“玉手镯”材质为玻璃。案发后被告人马金龙、马龙军家属自愿退还涉案款共二十万元整。另查明，公安机关冻结马点合银行账户存款88782.57元，冻结马金龙银行账户存款568832.67元，冻结蔡祥莉银行账户存款共计64745.69元，冻结马龙军银行账户存款4242.78元，冻结汪渊镜银行账户存款890.14元，冻结刘亚玲银行账户存款541元，冻结沈斐银行账户存款99.33元，冻结田雪芳银行账户存款116.49元。认定上述事实的证据有：被告人马金龙、马龙军、许建建的户籍证明，抓获经过，照片，扣押清单，话术本，提成方案，规章制度，快递服务合同，马金龙、许建建诈骗清单，认罪认罚具结书，审计报告，补充材料，鉴定意见等书证；证人纪某、陈某、屠某、卢某、徐某、岳某等人证人证言；被害人王某、刘某、张某1、闫某、张某2、吕某等人陈述；被告人马金龙、马龙军、许建建的供述和辩解等。根据以上事实和证据，新乡市牧野区人民法院判决：1.被告人马金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币十万元。2.被告人马龙军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。3.被告人许建建犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币二万元。4.被告人马金龙、马龙军违法所得人民币8465166.5元依法予以追缴退还各被害人。被告人马金龙、马龙军家属退缴的涉案赃款20万元及公安机关冻结的马点合银行账户（尾号4074）存款88782.57元、马金龙银行账户（尾号3777）存款568832.67元、蔡祥莉银行账户（尾号1372）存款58777.59元一并折抵被告人马金龙、马龙军的违法所得。被告人许建建违法所得95690元依法予以追缴退还各被害人。在案扣押、冻结的其他涉案物品及银行账户由扣押、冻结机关依法处理。上诉人马金龙上诉及其辩护人辩称，1.一审认定诈骗的时间跨度错误，导致认定诈骗金额过高，鉴定结论不准确，应以快递员实收金额为准；2.马金龙自愿签署认罪认罚具结书，一审未采纳量刑建议，对其判处十三年六个月量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人马龙军上诉及其辩护人辩称，1.马龙军未参与公司管理和决策，后来其退出股份，只是帮助发货，起次要辅助作用，应认定为从犯；2.一审认罪认罚，系初犯、偶犯，家庭生活困难，原审量刑过重，请求二审对其减轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人马金龙、马龙军、原审被告人许建建以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人马金龙上诉及辩护人辩称原判认定诈骗时间跨度和涉案金额不准确，鉴定结论不应采信的意见，经查，书证扣押清单、话术本、提成方案、规章制度、快递服务合同，证人纪某、陈某、屠某、卢某、徐某、岳某等人证言，各被告人的供述等证据证实自2017年9月至案发，马金龙、马龙军、许建建等人利用杭州康济贸易有限公司，以被害人中奖或收取会员费等各种名义对多名被害人实施诈骗的犯罪事实，其诈骗犯罪数额有河南正源会计师事务所审计报告及相关书证予以充分证实，该审计报告程序合法，内容客观，能够充分反映案件事实，依法应当予以采信，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马龙军上诉及辩护人辩称其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的意见，经查，根据相关证人证言和同案犯供述，上诉人马龙军在诈骗共同犯罪中除负责发货外，还负责往包裹中放置中奖券，且实际获利较多，与其他一般员工相比作用较大，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人马金龙、马龙军上诉称认罪认罚，原判量刑重的意见，经查，马金龙、马龙军伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，且诈骗对象多为老年人，主观恶性及社会危害性较大，原判对其二人到案后如实供述、认罪认罚等情节已经认定，根据其犯罪地位、作用、情节和社会危害性对其二人量刑适当，故该上诉意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  张培峰审判员  王 丽二〇二一年二月九日书记员  霍莹莹