山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4453号 上诉人（原审被告）：聊城市金色盛年置业有限公司，住所地聊城市东昌府区东昌西路111号。 法定代表人：马继瑞，执行董事。 委托诉讼代理人：苏立泽，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽华，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东聊建集团有限公司，住所地聊城市东昌东路139号。 法定代表人：张宗志，董事长。 委托诉讼代理人：徐元明，男，公司工作人员。 委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。 上诉人聊城市金色盛年置业有限公司因与被上诉人山东聊建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聊城市金色盛年置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订合同时约定“按总体工程施工进度支付工程款，××垫付至主体工程验收后7日内支付工程造价的55%”。但被上诉人实际一分钱也没有垫付，其实际施工人韩某垫付工程款的额度也没有达到“主体工程验收合格”。在实际施工过程中以无钱为理由，不断向上诉人要求支付工程款，并以停工为要挟，在不得已的情况下，上诉人在施工过程中陆续支付工程款给实际施工人，工程款分别汇入实际施工人韩某和韩某同意的施工班组负责人、设备出租人等人账户，而这些款项都用在了工程上，总款项为600余万元，试问如果不承认如此大的工程款，那么在被上诉人一分钱也没有垫付的情况下，1100万元的工程是如何凭空建成的?上诉人在一审提供了详细的付款明细，这些明细实际施工人韩韩某工地负责人徐培养是签字认可的，那么一审法院不认可这600余万元是给付的工程款就是错误的。 被上诉人山东聊建集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 山东聊建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告支付给原告工程款及利息损失；2.案件受理费由被告负担。诉讼中，原告又增加诉讼请求：要求被告返还履约保证金80万元及违约金。 一审法院认定事实：2014年9月，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：被告（发××将位于聊城市站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南的蓝湖郡项目发包给原告（承××，工程内容为：主楼2栋，八层，约计15000平米；附楼2栋，二层，约计4000平米。资金来源为自筹资金；承包范围为土建、装饰、安装等图纸范围内的所有内容。该工程的项目部经理为韩韩某合同中明确约定发××程款必须拨付至承××户，拨付工程款数额以承××务科出具的正式发票为准。并约定如发××欠工程款按照日万分之五计算违约金。该合同还约定工程开工前承××发××纳100万元的履约保证金，主体全部完成后发××额返还该保证金，否则发××担自缴纳保证金之日起日万分之五的违约金。案涉工程于2014年10月1日开工建设，2016年11月22日1、4号楼主体工程验收合格，2017年3月1日2、3号楼主体工程验收合格，2017年7月31日经山东鲁煤工程造价咨询有限公司评估，主体工程结算价款为1100万元整。主体工程完工后，原、被告就案涉工程签订了蓝湖郡项目协调会议纪要，约定案涉工程主体验收后双方的权利义务终止，后期工程由被告另行确定分包队伍承建后期项目。 2017年9月19日，原告山东聊建集团有限公司以聊城市金色盛年置业有限公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理后作出（2017）鲁1502民初6565号民事调解书，调解结果为：一、经山东聊建集团有限公司与聊城市金色盛年置业有限公司结算，涉案工程总价款为1100万元，其中双方没有争议的450万工程款由聊城市金色盛年置业有限公司于2019年5月7日前以房屋等财产折价抵顶给山东聊建集团有限公司；如逾期双方未就该450万元工程款达成折价抵顶协议，由聊城市金色盛年置业有限公司于2019年5月17日前向山东聊建集团有限公司继续支付450万元工程款义务。二、关于其余650万元工程款，由山东聊建集团有限公司与聊城市金色盛年置业有限公司另行核算处理。 原告称被告没有按照合同约定将案涉工程款支付给原告公司，并由原告财务科出具收据。被告辩称因原告没有按照约定垫付工程款，被告将案涉工程款6,909,592元给付原告项目部经理韩韩某韩韩某将收取的工程款用于案涉工程。原告认可被告支付给韩韩某工程款中包括支付农民工工资、缴纳罚款及相关费用共计487,000元。 庭审中，被告提交2019年12月5日徐培养出具的证明复印件，内容为：其于2014年9月1日至2018年12月30日受聘于聊建集团韩韩某目部，负责站前街蓝湖郡工程建设项目，职位为工程总负责经理。项目部因资金紧张于2014年10月30日至2017年5月2日共向聊城市金色盛年置业有限公司借款本息5,971,892元，上述借款有的转入田涛（韩韩某机）账户，有的直接打入韩韩某户，有的直接打入徐培养账户。原告对被告的该份证据称系复印件，不予认可。 被告提交的支付给韩韩某工程款中包含2015年4月7日韩韩某买蓝湖郡1#楼2401号、2#楼3502号、2#楼1301号房产及储藏室，向被告借款1,791,992元、2015年7月21日韩韩某牛可心个人借款100万元；艾涛向牛可心的借款5000元。 韩韩某2014年10月向被告缴纳履约保证金80万元。原告称韩韩某其公司聘用，不是其员工。 因被告未及时付款，原告要求被告支付欠款利息。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违背法律规定，属有效协议。双方当事人应按照合同约定履行各自权利义务。合同中明确约定：发××程款必须拨付至承××户，拨付工程款数额以承××务科出具的正式发票为准。故被告应按照约定将案涉工程款拨付至原告账户，被告没有按照约定将案涉款项给付原告，被告的行为构成违约。 被告主张已给付案外人韩韩某程款6,909,592元，原告认可被告代付的农民工工资、罚款及缴纳相关费用487,000元。被告提交的证据中显示韩韩某牛可心借款100万元、韩韩某买蓝湖郡小区房产及艾涛向牛可心的借款5000元，被告的证据不能证明其已向原告支付工程款。 案涉工程主体经山东鲁煤工程造价咨询有限公司评估，工程造价1100万元，本院（2017）鲁1502民初6565号民事调解书已发生法律效力，该调解书载明被告给付原告工程款450万元，原告认可被告代付工资及缴纳罚款等代原告支付487,000元，应从欠款总额中扣除。 原告要求被告退还保证金80万元，被告不予认可。该款项实为韩韩某纳，原告不认可韩韩某取工程款，原告也不能领取该保证金。 因被告未能按时付款，原告要求支付利息的请求不违背法律规定，一审法院认为可按照年利率6%计算资金占用期间的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告聊城市金色盛年置业有限公司于本判决生效后二十日内给付原告山东聊建集团有限公司工程款6,013,000元；二、被告聊城市金色盛年置业有限公司于本判决书生效后二十日内给付原告山东聊建集团有限公司欠款利息（利息以6,013,000元为基数，按照年利率6%计算，自2019年7月8日计算至实际给付之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费57,300元，原告负担4294元，被告负担53,006元。 二审中，上诉人聊城市金色盛年置业有限公司提交以下证据：一、建设工程质量整改（隐××通知书，拟证明聊城市东昌府区工程质量监督办公室于2016年11月22日下发通知，指出蓝湖郡1号楼、4号楼存在质量问题，所以一审法院认定的1号楼、4号楼于2016年11月22日主体工程验收合格与事实不符。二、（2019）鲁15民终3517号民事判决书，拟证明经生效法律文书认定“韩韩某过金色盛年公司向郭德支付人工费二百多万元”，该判决书可证明郭德系案涉工程一至四号楼的劳务承××三、代发农民工工资形成的凭证及银行转账明细一宗，拟证明上诉人经项目经理韩韩某际代发农民工工资2,556,791.4元。一审中提交过记账凭证但是没有提交转账明细。四、上诉人代发项目工程材料款、管理员工资及管理费凭证及转账明细一宗，拟证明上诉人经被上诉人项目经理韩韩某为支付工程材料费等款项共计3,415,100.6元。一审中提交过记账凭证但是没有提交转账明细。五、韩韩某目部所形成的工地行管人员工资发放表三份，该证据和证据三、证据四拟共同证明韩韩某仅系案涉工程聊建集团的项目部经理，也是案涉工程的实际施工人，其直接负责和承担了案涉工程劳务实施、原料采购、现场人员工资等内容。六、王双路、韩韩某同出具的证明一份，拟证明王双路就蓝湖郡工程所供应钢材款总计232万元，已于2016年年底全部结清。 被上诉人山东聊建集团有限公司对证据一有异议，认为该证据不是二审新证据，涉案工程已于2016年11月22日、2017年3月1日经过了工程质量验收，上诉人及被上诉人和质检、设计、监理等部门进行了加盖公章。证据二不属于新证据，该判决书判决了被上诉人承担连带责任，进一步证明了被上诉人对涉案人工费没有支付完毕。证据三、四均不属于新证据，在一审时上诉人已经提交该证据，双方也进行了质证，法院对该证据不予认定，该证据不能证明上诉人所要证明的目的，该证据不具有证明力。被上诉人认可上诉人支付的人工工资及相关费用48.7万元。证据五不属于新证据，且无法确认该证据的真实性，假设该证据是真实的，也仅能证明是韩韩某付的人工工资，与上诉人没有任何关系。因为上诉人仅是涉案工程的发包方，其没有向工人发放工资的义务。对证据六有异议，无法确认该证据的真实性，该证据也与上诉人不具有关联性，该钢材款是由被上诉人方支付的。 上诉人聊城市金色盛年置业有限公司另申请证人韩韩某庭作证，韩韩某实：其是蓝湖郡工程承××东聊建集团有限公司下设项目部的实际负责人，用山东聊建集团有限公司的资质承揽了一部分工程，是蓝湖郡工程的实际施工人。徐培养出具的证明中除了利息之外所有的钱全部用于蓝湖郡工程的人工费、材料费、管理费。工程结算是山东聊建集团有限公司组织聊城市金色盛年置业有限公司与其共同结算，该工程从一开始就是山东聊建集团有限公司让其负责，其是合同上写明的项目经理。 被上诉人山东聊建集团有限公司对证人证言有异议，认为证人所述与事实不符，被上诉人没有授权证人和上诉人进行结算，上诉人与被上诉人的合同中也明确约定了将工程款直接拨付被上诉人账户，由被上诉人给其出具正式发票，对上诉人支付给证人款项被上诉人不予认可。 被上诉人山东聊建集团有限公司提交以下证据：一、聊城市中级法院（2018）鲁15民终1132号民事判决书及电子银行回单，拟证明被上诉人建设案涉工程时购买了聊城恒鑫砼业公司的混凝土，由上诉人子公司山东聊建方成建设有限公司支付该款项，共计475万元，涉案工程材料款均是由被上诉人支付。二、聊城市中级法院（2019）鲁15民终3517号民事判决书，拟证明涉案工程中被上诉人子公司山东聊建方成建设有限公司应当支付涉案劳务人工费2,686,000元。三、建设工程钢筋供应合同及客户现金收到条一份，拟证明被上诉人建设涉案工程时购买的王双路的钢材，并支付了钢材款3,687,560元。 上诉人聊城市金色盛年置业有限公司对被上诉人提交的证据质证意见如下：对证据一判决书和电子银行回单真实性无异议，对证明目的有异议。该判决书确定的混凝土货款金额为2,286,200元，其余均为利息。另外上诉人对于方成公司、韩韩某聊建集团之间的具体业务关系不清楚，仅认可依据案涉建设工程施工合同约定韩韩某被上诉人项目经理，该判决亦明确被上诉人未承担该案件所确定的混凝土货款支付责任，电子银行回单未显示向聊城恒鑫砼业有限公司支付的情况。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书判决内容未明确被上诉人应当承担款项的支付责任。证据三钢筋供应合同系复印件，不能确认其真实性，该合同明确了供需双方分别为王双路、韩韩某担保方为山东聊建方成建设有限公司，该供应合同未明确系向案涉工程供应钢材，无法确认与本案的关联性。以上证据均不能证明被上诉人就案涉工程承担了合同约定的垫付工程款的责任，也不能证明被上诉人就案涉工程实际支付了任何款项，同时上诉人对于被上诉人所陈述的方成公司系其子公司的隶属关系也不予认可。 二审中，法庭询问被上诉人山东聊建集团有限公司与“方成公司”及韩韩某互之间存在何种关系，被上诉人陈述“方成公司”原名山东聊建方成建设有限公司，是被上诉人公司的子公司，2017年1月12日改名为山东聊城方成建设有限公司，现与被上诉人没有关系。韩韩某案涉工程的项目负责人，只负责工程施工，不是被上诉人或者“方成公司”的项目经理。 本院二审查明：2014年9月，上诉人聊城市金色盛年置业有限公司与被上诉人山东聊建集团有限公司签订的建设工程施工合同第26条约定：按总体（甲方保证总体同步开工）工程施工进度支付工程款，承××付施工至全部主体验收后7日内支付工程造价的55%，内外墙抹灰完、外墙及内墙涂料底子完、地板砖及内墙砖完7日内付工程造价的20%，工程竣工验收合格后7日内付至工程造价的85%，提供结算资料后30日内结算完毕付至工程造价的95%，余款5%作为保修金，竣工后满1年付工程造价3%，竣工后满2年付工程造价的1%，满5年后付清剩余保修金。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同约定承包方垫付施工至全部主体验收后7日内支付首笔进度款，被上诉人垫付资金施工是上诉人向被上诉人支付工程款的前提条件。被上诉人未提交证据证明其为案涉工程垫付了资金，而且，被上诉人与山东聊城方成建设有限公司均是独立的民事主体，被上诉人提交的一审法院（2018）鲁1502民初2454号民事判决书、本院（2019）鲁15民终3517号民事判决书、（2018）鲁15民终1132号民事判决书及建设工程钢筋供应合同及客户现金收到条均不能证明被上诉人因案涉工程施工承担了偿还人工费、材料费的责任。被上诉人请求上诉人支付工程款依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人聊城市金色盛年置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6333号民事判决； 二、驳回山东聊建集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费57,300元，二审案件受理费57,300元，均由被上诉人山东聊建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  于景涛 审判员  陈正飞 二〇二一年二月二十日 法官助理徐营营 书记员李云娇