河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终1341号 上诉人（原审被告）：汪成江，男，1968年5月27日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：石少玉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷婉，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：汪成全，男，1965年1月2日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：刘宁芳，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康梦迪，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力街**。 法定代表人：石新波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔政龙，河南成务律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张迪，河南成务律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪涛，男，1982年11月25日出生，汉族，住，住郑州市金水区/div> 委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦超，河南规范律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汪成兵，男，1958年8月5日出生，汉族，住，住河南省潢川县/div> 被上诉人（原审被告）：河南仁信置业有限公司，住，住所郑州市民航路**院/div> 法定代表人：杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：佘陈平，河南成务律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亮亮，河南成务律师事务所实习律师。 上诉人汪成江、汪成全、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工）因与被上诉人汪涛、汪成兵、河南仁信置业有限公司（以下简称仁信置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初7199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪成江上诉请求：1.依法改判黑龙江建工对汪涛诉请的工程款承担直接的支付责任,仁信置业在欠付工程款范围内承担支付责任；2.判令汪涛、黑龙江建工、仁信置业承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:黑龙江建工违法转包,应对涉案工程的施工人汪涛承担直接支付责任,仁信置业应在欠付工程款范围内承担支付责任。第一、就涉案工程,汪涛与汪成江之间签订了书面合同,并完成了实际施工并进行了结算,对于汪涛施工的事实及汪涛诉请的工程款数额,汪成江均予以认可,汪成江对于其应该依法支付汪涛诉请的涉案工程款没有异议。第二、原审法院已经查明,宏光协和城邦D区的施工单位是黑龙江建工,建设单位是仁信置业,且黑龙江建工也承认将宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼建设工程进行了转包,该转包属于违法转包,只是对于宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼的实际施工人是汪成全还是汪成江存有争议。因黑龙江建工一直不认可汪成江的实际施工人身份,认为其与汪成全就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼签订了内部承包合同,认可汪成全是施工人,但汪成全否认自己实际施工了宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼工程,三方对于实际施工人产生的争议导致宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼并未进行最终结算,但仁信置业却主张其与黑龙江建工就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼进行了结算并且不欠付工程款,这不符合施工行业惯例,仁信置业与黑龙江建工之间的结算资料不具有客观真实性,而且其二者之间的结算金额也低于汪成江实际施工完成的经黑龙江建工确认的进度款数额,黑龙江建工作为一家专业从事建设施工的企业,不可能在转包工程中不仅不赚取利润反而还亏钱,这也不符合正常情形。因此不能排除仁信置业与黑龙江建工之间的结算资料系双方之间配合完成的可能,目的是为了规避仁信置业的付款责任。汪成江不认可仁信置业与黑龙江建工之间的结算,黑龙江建工作为总承包方,其接受了涉案工程的建设单位仁信置业支付的工程款,就有责任对汪涛诉请的工程款承担直接付款责任,在其后黑龙江建工与汪成江进行结算时,汪成江同意将该金额予以扣除。因仁信置业提供的结算资料不具有客观真实性,在黑龙江建工尚未就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼与实际施工人进行结算的情况下,仁信置业主张与黑龙江建工已经结清,客观上不可能,也不合常理,仁信置业应在欠付工程款范围承担责任。第三、虽然汪成全就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼与黑龙江建工签订了内部承包合同,但汪成全一直承认该合同仅为书面的合同,其并未实际履行,该工程实际由汪成江施工,汪成全也认可该事实,宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼既然是由汪成江实际施工的,汪涛也是从汪成江处承接了涉案工程,汪成全并未实际施工宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼,汪涛诉求的工程款也与汪成全无关,汪成全不应对汪涛承担支付责任。一、本案是建设工程施工合同纠纷，现将本案涉及到的主体及其之间合同关系梳理如下：1.汪涛与汪成江之间就宏光协和城邦D区8#、11#楼土建工程存在劳务分包合同，依据是2016年5月17日,汪成江（发包方、甲方）与汪涛（承包方、乙方）签订的《宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务分包合同》；2019年1月15日,汪成兵、汪成江共同向汪涛出具《工程结算书》，对汪涛施工的劳务工程款进行了结算及确认。因此，汪涛在本案中诉请的欠付劳务工程款，汪成江应首要承担支付责任，汪成兵仅是汪成江派驻在施工现场的工作人员，汪成兵不应对汪涛诉请的欠付劳务工程款承担支付责任。2.汪涛与黑龙江建工、仁信置业之间不存在直接的合同关系，存在转包关系。（1）仁信置业是宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的建设单位，黑龙江建工是宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的施工单位，黑龙江建工自认其未实际施工，而是将宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程进行了转包，而汪涛施工了黑龙江建工所转包的宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程整体工程中部分工程即D区8#、11#楼工程土建劳务工程，汪涛是宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务作业的承包人。对汪涛所施工的工程劳务部分而言，仁信置业是发包人（建设单位），黑龙江建工首先是与仁信置业存在承发包关系，是宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的承包人，其次又是转包人，因为黑龙江建工将宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程转包给了汪成江，汪成江是宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的实际施工人，汪成全是与黑龙江建工之间就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程签订了承包合同，但并未实际履行。 如果汪成全实际履行了宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的施工，那么就应该是汪成全而非汪成江与汪涛之间存在劳务分包合同关系，应该是汪成全与汪涛签订劳务分包合同并进行结算，然而事实并非如此，事实是汪涛实际施工的劳务部分工程是从汪成江处承接，合同的签订及工程结算也是与汪成江进行的，汪成全作为承包合同的签订人，事实上未实际履行承包合同约定的施工内容。（2）黑龙江建工作为转包人，其转包行为违法，对于施工合同的无效存在明显过错，并且更为重要的原因是，因黑龙江建工至今欠付汪成江工程款且拒绝与汪成江进行结算，导致汪成江无法向宏光协和城邦D区工程下属的分包单位及施工班组支付工程款，这是导致诸如汪涛、金裕劳务、立厦防水、宋倒宝等其他一系列纠纷案件发生的根源。黑龙江建工自认已从仁信置业处获取了宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的工程款，而汪涛作为宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务作业的施工人，至今未足额获取劳务工程款，黑龙江建工则等于是从其转包的违法行为中获益，若黑龙江建工积极配合汪成江进行对账、结算并向汪成江支付宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的工程欠款，则黑龙江建工不应向汪涛承担直接的付款责任，但事实上，黑龙江建工至今拒绝与汪成江进行结算，汪成江无力向汪涛支付工程款，黑龙江建工作为转包人，依据权利义务相一致及利益平衡的原则，则应向汪涛诉请的欠付劳务工程款承担直接的支付责任。（3）而仁信置业作为建设方，涉案工程已经竣工验收交付使用，仁信置业也从汪涛的施工行为中获益，因仁信置业与黑龙江建工之间的结算资料不客观不真实，且结算金额低于黑龙江建工应支付给汪成江的工程款，不符合社会常理及施工行业惯例，仁信置业作为发包人应在欠付工程款的范围内对汪涛诉请的劳务工程款承担支付责任。二、关于郑州市中院及河南省高院2019年对于汪成江起诉黑龙江建工集团、汪成全一案二份裁定书的特别说明。1.黑龙江建工错误理解了裁定书的认定结果：郑州中院裁定书的原话是“依据现有证据尚无法确认汪成江系案涉工程的实际施工人，裁定驳回汪成江的上诉”，河南省高院的裁定书原话为：综合案涉建设工程的合同签订、组织管理、款项支付、工程结算等情况，汪成江主张其为案涉建设工程实际施工人的证据不足，其上诉请求不能成立。由此可见，该二份裁定，只是认为汪成江提交的证据不足，未确认汪成江的实际施工人身份，并非是直接否认了汪成江是施工人的身份。2.对该二份裁定书应该是用发展的眼光来辩证分析；任何事物都不是一成不变的，虽然该二份裁定书已经生效了，结论也是明确的，但如果涉案的客观事实发生了变化，该二份裁定书的结论也应该与时俱进、依照新出现的事实和证据进行一分为二的理解，即2019年的法院的裁定书是依照2019年汪成江起诉时所提交的证据资料来进行的裁定，此后又出现了宋倒宝案件、汪涛案件、立厦防水、金裕劳务案件（关联案件情况说明附后），这些新出现的案件所揭示和反映的关于宏光协和城邦D区工程的实际施工情况，已经明确指向了一个方向，那就是汪成江是宏光协和城邦**工程的实际施工人，否则无法解释，如果汪成江与宏光协和城邦D区工程无关，那么在这些案件中汪成江在与其下属的分包单位、各个班组施工的分包合同、结算单等的签字，宋倒宝、汪涛、金裕劳务、立厦防水等纷纷向汪成江索要工程款，而不是向汪成全索要工程款，这些情形无法得到合理解释。在汪成江起诉黑龙江建工、仁信置业的案件中，黑龙江建工也提交大量证据试图证明其所谓的汪成全是宏光协和城邦D区工程实际施工人的身份，二份裁定书中对此并未进行确认。汪成全不仅在该案件中否认其是实际施工人，在后续出现的一系列案件中也一直否认其是宏光协和城邦**工程的实际施工人，至今汪成全也未以任何形式要求与黑龙江建工进行结算，也未向黑龙江建工主张过工程款。因为郑州中院是以证据不足驳回汪成江的起诉，如果汪成江在搜集了更为充足的证据后可以再次起诉要求确认是实际施工人的身份。综上，恳请二审法院查明事实的基础上，公平公正进行裁决，以维护汪成江的合法权益。综上,原审法院事实认定错误,适用法律不当,请求依法改判。 针对汪成江的上诉，汪涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于一审法院判决汪成江承担支付责任应当依法予以维持。汪成江在上诉事实与理由中认可汪涛施工合同系汪成江签订，汪涛已经如实履行了合同以及汪成江为汪涛办理结算的真实性。因此，根据合同相对性原则，汪成江应当对汪涛诉求的工程款承担支付责任。二、对于汪成江上诉的其它事实理由汪涛认可。综上，一审法院关于汪成江的责任承担事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 针对汪成江的上诉，汪成全辩称，同意汪成江的上诉请求，汪成全不应当承担对汪涛的付款责任。首先，汪涛是与汪成江签署的合同、进行的结算和付款，汪成全与汪涛不存在合同关系，也不清楚汪涛施工情况；其次，汪成全与黑龙江建工签署的内部承包合同无效，也没有实际履行，与黑龙江建工至今无合同关系；最后，汪成全未就涉案工程进行投入施工，也没有获得收益，由其支付汪涛工程款有违权责对等原则和诚实信用原则；综上，汪成全不应当承担本案付款义务。汪成全与汪成江之间不存在法律上的转包关系。汪成全本人因不具备专业的法律知识，错误理解“转包”的含义。经代理人向汪成全本人核实，其一审所称的“转包”，是指“把包这活的机会介绍给了汪成江，汪成江他自己直接跟黑龙江建工干的活，我没掺和”。汪成全作为证人在汪成江起诉黑龙江建工主张涉案工程款的案件中亦陈述“汪成全和黑龙江建工签署合同后并没有投入资金和设备”。汪成全并未承包涉案项目，更无法转包涉案项目，而且汪成江也从来没有就涉案工程向汪成全支付过管理费，双方也没有工程款收付关系，故其与汪成江之间不存在转包关系。综上，涉案项目与汪成全不存在任何关联，不是本案项目的挂靠人、转包人或实际施工人，一审判决汪成全承担付款责任没有事实基础或法律依据。 针对汪成江的上诉，黑龙江建工辩称，首先黑龙江建工将案涉工程转包给汪成全施工，且河南省高级人民法院2019豫民终875号民事裁定书也已经认定汪成江不是案涉工程的实际施工人，汪成全才是案涉工程的实际施工人。其次黑龙江建工已经足额向汪成全支付工程款，不欠付汪成全工程款，黑龙江建工不应当承担任何责任。 针对汪成江的上诉，仁信置业辩称，汪涛一审提交的金水区法院（2019）豫01民初17172号判决书已经查明仁信置业已经足额支付黑龙江省建工集团有限责任公司工程款，不存在欠付工程款的行为，故请求驳回对仁信置业的上诉请求。 针对汪成江的上诉，汪成兵未答辩。 汪成全上诉请求：1.依法改判汪成全不向汪涛承担工程款支付责任,应由汪成江、黑龙江建工、仁信置业向汪涛承担付款责任;2.判令汪涛、汪成江、黑龙江建工、仁信置业承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:汪成全与汪涛之间不存在施工合同法律法律关系,不应该对汪涛主张的工程款承担支付责任。第一、根据合同相对性原理,汪涛是与汪成江签订了书面合同,汪成全与汪涛之间并未签订书面合同,汪涛是与汪成江之间存在施工合同关系,汪成全是与本案无关的案外人,不应被牵连其中。第二、汪成全就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼与黑龙江建工签订了内部承包合同,但仅为书面的合同,并未实际履行,宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼是由汪成江实际施工的,汪涛也是从汪成江处承接了涉案工程,汪成全对汪涛施工的情况并不知情,汪涛诉求的工程款应由汪成江负责支付。第三、黑龙江建工是宏光协和城邦**的总承包人,仁信置业是宏光协和城邦D区的建设单位,对于其二者之间是否就项目工程款进行结算并支付完毕,汪成全并不知情,根据仁信置业提供的资料,客观上并不足以证明仁信置业不欠付黑龙江建工工程款,因黑龙江建工一直拒绝承认汪成江实际施工的事实,也至今未与汪成江进行宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼工程款的最终结算,依据原审中汪成江提供的证据表明,对于汪成江实际施工的进度工程款黑龙江建工尚未支付完毕,且工程款未结算的责任是黑龙江建工的故意拖延,鉴于黑龙江建工存在将宏光协和城邦D区违法转包的情形,依照法律及司法解释规定,汪涛起诉的涉案工程款,除了应由汪成江承担支付责任,黑龙江建工也应承担直接支付责任,仁信置业应在欠付工程款范围内承担支付责任。另外,汪成全根本未实际施工宏光协和城邦D区5#、8#、9#、l1#楼项目工程,也从未获取任何经济利益,却因本案汪涛的起诉而被无故牵连,汪成全希望涉案各方应本着诚信履约的态度,尤其是黑龙江建工不应再拖延结算,汪成江应积极提供施工资料、造价资料等主张其实际施工人的权利,要求黑龙江建工与其进行最终结算,唯有如此,才能真正解决本案的纠纷。综上,原审法院事实认定错误,适用法律不当,请求依法改判。 针对汪成全的上诉，汪涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于一审法院判决汪成全承担支付责任应当依法予以维持。虽然汪成全与汪涛之间不存在直接的合同关系，但是根据一审法院查明情况可知，汪成全在签订涉案工程施工合同后将涉案工程转包给不具有施工资质的汪成江，对此事实汪成全予以认可，汪成全此做法明显存在过错。汪成全的该行为造成汪涛合同相对人至今无法就涉案工程完成结算，从而导致了汪涛施工完毕后无法及时获得应得劳务款。因此，汪成全应当对其过错承担支付责任，一审法院该认定观点符合《中华人民共和国合同法》及施工合同司法解释的相关规定，一审法院认定正确。综上，一审法院关于汪成全的责任承担事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 针对汪成全的上诉，汪成江辩称，第一、对于汪成全不应在本案中承担责任的说法无异议，认可汪成全与黑龙江建工之间不存在挂靠或转包的主张。第二、汪成全不应该承担支付责任，汪成全在宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程仅仅是内部承包合同签订人，合同签订人并不能等同于实际履行人或实际施工人，汪成全后续在授权委托书和委托付款上签字都是以合同签订人的身份，是为了与内部承包合同中的签订人名字保持一致，也是应黑龙江建工所谓的统一管理、方便管理的要求而签字的，而黑龙江建工在一审中提交的大量的付款委托几乎全部都是固定的模板格式，汪成全签名的地方都有括号备注合同签订人，因此，汪成全签署了内部承包合同并在授权委托书、委托付款上签字，并不能证明汪成全实际履行了宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的施工内容，而恰能说明，汪成全仅是合同签订人，非实际施工人。黑龙江建工至今未能提交任何可以证明汪成全实际履行了承包合同内容的证据资料，黑龙江建工事实上明知，并且也是认可了汪成江的实际施工人身份，汪成全仅仅是合同签订人，并非实际履行人。依据当时黑龙江建工、汪成江、汪成全的口头约定，黑龙江建工不愿意与汪成江签订内部承包合同，告知汪成江按照汪成全签过的书面承包合同进行履行、结算即可，汪成全与汪成江之间也签订有协议，约定了由汪成江投入资金和人力来实际施工宏光协和城邦D区，由此相关的一切权利义务都由汪成江自己承担，与汪成全无关。汪成江与黑龙江建工虽无书面合同，但汪成江以其实际施工的履行行为与黑龙江建工集团存在事实上的施工合同关系，汪成全与黑龙江建工就涉案的宏光协和城邦D区工程不存在任何施工关系。 针对汪成全的上诉，黑龙江建工辩称，黑龙江建工将案涉工程转包给汪成全施工，且在多起案件中，法院均已认定汪成全是案涉工程的实际施工人。其次，根据黑龙江建工在一审中提交的证据，案涉工程的工程款支付文件中均有汪成全本人或其授权委托的人员本人的签字确认，证明汪成全实际开展了案涉工程的施工工作，并收取了相应的工程款。第三，根据黑龙江建工在一审中提交的证据，黑龙江建工已足额向汪成全支付工程款，不欠付汪成全工程款，黑龙江建工不应当承担任何责任。 针对汪成全的上诉，仁信置业辩称，汪涛一审提交的金水区法院（2019）豫01民初17172号判决书已经查明仁信置业已经足额支付黑龙江建工工程款，不存在欠付工程款的行为，故请求驳回对仁信置业的上诉请求。 针对汪成全的上诉，汪成兵未答辩。 黑龙江建工上诉请求：1.撤销一审判决第二项;2.依法改判驳回汪涛对黑龙江建工的全部诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费用全部由汪涛、汪成江、汪成全、汪成兵承担。事实与理由:一审法院并未查明黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额,径行判令黑龙江建工在欠付汪成全工程款范围内承担责任,属于错误,应予纠正,详细理由如下:一、黑龙江建工已足额支付汪成全工程款,一审法院认为黑龙江建工尚有18249239元工程款及4049709元保证金未支付,系认定事实错误。（一）金水区人民法院保全的汪成全到期债权1388万元,黑龙江建工也已实际从案涉工程款中支付了930万元,该金额相当于汪成全净得金额,还原为含税和管理费的金额为10091145.83元,该10091145.83元应当视为黑龙江建工已付汪成全工程款或从应付汪成全工程款中扣除,一审法院未将该10091145.83元认定为案涉工程款,应予纠正金水区人民法院保全的汪成全到期债权1388万元,金水区法院于2020年8月6日再次向黑龙江建工发送（2020）豫0105执7870号《通知书》,要求黑龙江建工不得向汪成全清偿到期债务1388万元。黑龙江建工根据法院要求已经于2020年8月31日分两笔从汪成全宏光协和城邦D区工程款中向法院指定账户支付了930万元,该款项应当由汪成全承担,应当视为黑龙江建工已付汪成全的工程款,该金额相当于净得金额,还原为含税和管理费的金额为10091145.83元【9300000÷（1-2%-5.84%）】。因此,该10091145.83元应当视为黑龙江建工已付汪成全工程款或从应付汪成全工程款中扣除,一审法院未将该930万元认定为案涉工程款,显属错误,应予纠正。（二）案涉工程的防水保修金为390万元,防水工程的保修期尚未届满,汪成全的工程款中应当预留390万元的防水保修金,该390万元应当从应付汪成全工程款中扣除,一审法院未将该390万元予以扣除,应予纠正。案涉两份《内部承包合同》协议第四部分“补充协议书”第12.1款第（2）项（详见黑龙江建工证据第50、168页）及合同附件1《房屋建筑工程质量保修协议书》第5.3款（详见黑龙江建工证据68、186页）的约定,保修期满两年支付扣除防水保修金后的应退保修金,保修期满五年支付剩余应退保修金,两份《内部承包合同》中约定的防水保修金分别为贰佰肆拾万元、壹佰伍拾万元。防水工程的保修期至今尚未届满,因此汪成泉工程款中应当预留390万元的防水保修金,该390万元应当从应付汪成全工程款中扣除,一审法院未将该390万元从应付汪成全的工程款中扣除,应予纠正。（三）黑龙江建工不欠付汪成全工程款,也从未认可欠付汪成全5249239.37元工程款,一审法院错误认定事实,应予纠正一审判决第34页倒数第十三行起,“被告黑龙江建工称涉案项目其与仁信置业的结算价为143332080.71元,且已向汪成全实际支付138082841.34元,按照被告黑龙江建工自述其未付金额为5249239.37元。”。根据黑龙江建工提交的证据,黑龙江建工已经向汪成全支付工程款138082841.34元,郑州市金水区人民法院向黑龙江建工发出《协助执行通知书》要求不得向汪成全支付工程款1388万元,工程需要预留390万元防水保修金,上述款项共计155862841.34元,远远超过黑龙江建工与仁信置业的结算价143332080.71元,而且黑龙江建工在本案中也从未认可欠付汪成全5249239.37元工程款。黑龙江建工已足额向汪成泉支付工程款,不欠付汪成泉工程款,一审法院错误认定事实,应予纠正。二、本案中,汪涛诉请黑龙江建工承担责任,汪涛应当对“黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额”承担举证证明责任,一审法院未查清黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额的情况下,汪涛应承担不利后果,汪涛对黑龙江建工的诉讼请求应予驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定,即使汪涛为案涉工程的实际施工人,但黑龙江建工将案涉工程转包给汪成全,法院应当查明案涉工程中黑龙江建工是否欠付汪成全工程款以及欠付的具体金额,才能确定黑龙江建工是否承担付款责任以及应在多少金额范围内承担责任。本案中,汪涛诉请黑龙江建工承担责任,汪涛应当对“黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额”承担举证证明责任。黑龙江建工为协助法院查明事实,主动提供了相关证据,但负有举证证明责任的仍应是汪涛。一审法院未能查明黑龙江建工是否欠付汪成全工程款以及欠付的具体金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定,本案中对其诉讼请求负有举证证明责任的汪涛,在相关事实无法查清的情况下,应当承担不利后果,即应当驳回汪涛对黑龙江建工的诉讼请求。三、本案案涉工程存在多层转包、违法分包的情况,可能还存在其他实际施工人。一审法院在未查明黑龙江建工是否欠付汪成全工程款及具体欠付金额的情况下,判决黑龙江建工在欠付工程款范围内承担责任,其他实际施工人可能会据此要求黑龙江建工承担责任,进而导致黑龙江建工超额支付工程款,损害黑龙江建工的合法权益。综上,黑龙江建工已经足额支付汪成全工程款,一审法院并未查明黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额,且承担举证证明责任的汪涛也未举证证明黑龙江建工欠付汪成全工程款,故黑龙江建工不应承担任何责任,请求二审法院依法改判,驳回汪涛对黑龙江建工的全部诉讼请求。 针对黑龙江建工的上诉，汪涛辩称，黑龙江建工就涉案工程至少欠付汪成全、汪成江到期工程款23015843.4055元未支付及4049709元到期履约保证未退还。因此黑龙江建工应当对汪成江、汪成全欠付汪涛的工程款承担连带支付责任。具体分述如下：第一、黑龙江建工在本案中自认就涉案工程尚有5249239.37元未支付。一审中黑龙江建工称涉案项目其与仁信置业的结算价为143332080.71元，且已向汪成全实际支付了138082841.34元，按照黑龙江建工的自述，黑龙江建工未付金额为5249239.37元。第二、黑龙江建工在已经生效的（2019）豫0105民初17172号案件答辩中自称涉案工程尚有5954542.92元工程款应支付而未支付。（2019）豫0105民初17172号案件黑龙江建工答辩称涉案项目总价款为143332080.71元，扣除5％质保金后应支付款项为136165476.67元，实际支付数额为130210933.75元，尚欠工程款数额为5954542.92元。除此之外黑龙江建工自称尚有4049709元到期履约保证金未退还。第三、黑龙江建工主张2015年6月2日扣款明细中安置区借款500万元和扣利息800万元应当作为已付款扣除没有依据。根据黑龙江建工主张已付款包含其提交的扣款明细中的已扣款，其提交的2015年6月2日扣款明细显示扣借款（安置区）500万元及扣利息800万元。但是在一审庭审中黑龙江建工始终未提交借款（安置区）500万元及扣利息800万元的支付依据及凭证，且汪成全对此不予认可。同时黑龙江建工明确对利息800万元正在汪成全与黑龙江建工的另一诉讼案件中认定。因此，黑龙江建工主张已付款应当包含借款（安置区）500万元及扣利息800万元没有依据。第四、黑龙江建工与汪成全合同约定的质保金扣除防水保修金后，剩余的已经达到退还条件，应当作为应付款支付。黑龙江建工与汪成全合同约定涉案工程质保金为结算金额的5％，约定保修期自竣工验收合格之日起计算，保修期满两年（扣除防水保修金240万元）无息退还。已经生效的（2019）豫0105民初17172号案件，仁信置业作为发包单位在答辩中称涉案项目2017年5月23日已经竣工验收完毕，因此，黑龙江建工尚有143332080.71元×5％-2400000元=4766604.0355元质保金应退还汪成全、汪成江而未退还。综上，黑龙江建工尚欠涉案工程款至少23015843.4055元工程款应支付而未支付，尚有4049709元履约保证金应退还而未退还。二、黑龙江建工主张金水法院裁定协助执行的1388万元应该从涉案合同款中扣除没有依据。分述如下：第一、本案当事人汪成全自认涉案工程欠付的工程款与自己无关，同意该笔款项从自己已经确定的债权中扣除。根据黑龙江建工提交的证据，该1388万元的协助执行的是汪成全个人债务。汪成全在本案一审诉讼及关联合同的诉讼中【（2019）豫0105民初17172号案件、（2020）豫0105民初7199号案件】均明确涉案工程具体施工与自己无关，金水区法院协助执行的1388万元应当从其它合同款中扣除。如今，汪成全与黑龙江建工关于一期的施工合同纠纷案也已经判决生效，黑龙江建工尚欠汪成全施工款2600余万元，足够扣除该部分协助执行款项。第二、黑龙江建工无证据证明涉案工程款项属于到期债权。1388万元的协助执行款项协助执行的是汪成全的到期债权，而涉案工程汪成全、黑龙江建工均称未进行结算，因此也就不属于到期债权。第三、结合涉案工程裁判文书网检索情况，涉案工程尚有农民工工资未进行支付，因此黑龙江建工欠付的工程款不尽都属于汪成全、汪成江所有，即使应当协助执行也应当在农民工工资清算支付完毕后。因此，黑龙江建工主张金水法院裁定协助执行的1388万元应该从涉案合同款中扣除没有依据。三、黑龙江建工作为涉案工程的总承包方，涉案工程早已达到结算条件，黑龙江建工却因与汪成全、汪成江之间的利益纠纷拖延不予结算，黑龙江建工与汪成全、汪成江之间的拖延结算的行为严重损害了汪涛的利益。综上，一审法院判决黑龙江建工对于汪涛诉求工程款承担支付责任认定事实清楚，适用法律正确。 针对黑龙江建工的上诉，汪成江辩称，第一、汪成江对黑龙江建工认为其不应对汪涛承担付款责任有异议，黑龙江建工应该对汪涛承担直接付款责任。第二、对于黑龙江建工上诉状中所依据的事实与理由不予认可。对于黑龙江建工集团所称的汪成全是宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的实际施工人的说法不认可，该说法与事实不符。因为汪成全仅仅是承包合同的签订人，对于黑龙江建工所称已付清汪成全工程款的说法不认可，因为汪成全并未实际施工，汪成全不可能就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程与黑龙江建工进行结算，事实上也没有结算，既然工程都没有最终结算，黑龙江建工客观上无法付清、事实上也不可能付清工程款。对黑龙江建工所称的已付款金额也不认可，黑龙江建工应与汪成江就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程的工程款情况进行核实结算。对于黑龙江建工所称的与仁信置业已经结清宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程工程款的说法不认可。因为二者的结算金额远远低于汪成江实际施工宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程已完工程款的数额，按照常理判断，黑龙江建工集团作为转包人，如果其收到的总工程款低于其实际应支付的工程款总额，则黑龙江建工转包工程不仅不能获取任何利益，反而要亏本，这种情况是不符合社会常理；并且按照施工行业惯例，理应是黑龙江建工与实际施工人汪成江先进行结算，之后黑龙江建工再与仁信置业进行结算，这才是符合施工实际情况。但是本案中，黑龙江建工拒绝与汪成江结算，且提前与仁信置业进行结算，并称仁信置业已经付清，结算顺序及次序颠倒，不符合施工行业基本规则，由此不能排除黑龙江建工与仁信置业进行虚假结算，以协助仁信置业逃避付款责任的嫌疑。综上，黑龙江建工的上诉请求与事实不符，缺乏事实及法律依据，请求法院驳回其上诉。 针对黑龙江建工的上诉，汪成全辩称，一、汪成全与诉争项目没有关系，汪成全未投入资金，亦未获取收益，不是本案适格被告，不应当对汪涛所述工程款承担责任，汪涛诉请的工程款应当由汪成江和黑龙江建工承担付款责任。1、汪涛与汪成江签订的《宏光协和城邦D区工程土建工程劳务分包合同》，该合同与汪成全无关。根据合同的相对性原则，该合同的权利义务应当归于汪成江。虽然黑龙江建工与汪成全于2013年9月20日，签订了《宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同》（LJJG2913-10-1-3（5、8、9、11））、《宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同》（LJJG2913-1-5（地库2）），但是该两份合同亦因违反法律的强制性规定而无效，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，合同双方并不能因无效的合同产生任何法律关系。并且事实上该两份合同双方均未实际履行，汪成全和黑龙江建工之间就宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目产生任何施工关系。汪成全从未对宏光协和城邦D区项目进行投资、管理和施工，也未向黑龙江建工主张过工程款，亦未从涉案项目中获取任何利益，假设由汪成全承担付款义务，则有违权利义务对等原则。二、汪成全与黑龙江建工之间，就宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目不存在挂靠、转包关系，汪成全与宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目没有关系，汪成全未从宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目中获取任何利益；涉案劳务分包协议由汪成江与汪涛签订、结算的，汪成全对此不知情；汪成全也无法提供任何相关的现场资料与黑龙江建工进行结算或主张工程款，由汪成全承担对汪涛的付款义务，有失公平。1、汪成全与宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目没有关系，没有投资，亦没有收益，也无法向承包人或发包人主张权利，由其承担对汪涛的付款义务，有失公允。2、汪成全与黑龙江建工之间不成立《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》承包、转包关系。（1）从合同上来说，汪成全与黑龙江建工签署的涉案《宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同》因违反法律法规的强制性规定而归于无效，且双方亦未实际履行该无效《内部总承包合同》，故双方不存在合同上的挂靠、承包或转包合同关系。（2）从事实上看，汪成全不是涉案宏光协和城邦D区（5、8、9、11）及地下车库项目的实际施工人，双方不存在事实上的承包或转包关系。对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。第一，《内部承包协议》并未实际履行，也不是双方真实的意思表示。涉案《内部承包协议》、汪成全出具的对石某和汪成龙的授权、委托付款等均是黑龙江建工提前打印好，要求汪成全签字以配合完善项目资料，甚至委托付款均是事后补签的，更甚至黑龙江建工以自己名义直接分包的工程，也要求汪成全签署付款委托来完善其项目手续（如向河南立厦防水防腐工程有限公司付款）；第二、汪成全没有对项目投入资金、材料和劳力，也没有参与过项目管理，石某和汪成龙均多次出庭表示与汪成全没有关系，不受汪成全指派，也就是说汪成全对施工没有实际支配权；第三，本案原告汪涛、另案原告河南立厦防水防腐工程有限公司、宋倒宝、河南金裕劳务建筑有限公司等涉案劳务班组和供应商起诉涉案工程的案件中，均未起诉汪成全，均表示是与汪成江和黑龙江建工签署并履行的合同。以上种种均说明汪成全实际未参与项目施工，与黑龙江建工之间不存在承包、转包或者分包关系。在签署《内部承包合同》前，黑龙江建工集团已经同意汪成江将该内部承包合同中包含的工程分包给另案原告河南立厦防水防腐工程有限公司进行施工；在签署《内部承包合同》后，黑龙江建工自行与郑州安基建筑设备有限公司签署租赁合同，租赁钢管等材料用于该内部承包合同包含的工程，这说明了汪成全与黑龙江建工没有实际履行《内部承包协议》。当然，事实上由于黑龙江建工与案外人立厦公司、安基公司等就案设工程成立并实际履行了施工、租赁关系，导致涉案《内部承包协议》也无法履行。让汪成全人对一份实际未履行，也无法实际履行的合同承担责任，显然是不公平不合理的。3、黑龙江建工从未向汪成全支付过宏光协和城邦D区的工程款。黑龙江建工一审时主张向汪成全支付的所谓“工程款”，不仅包含“付款人：河南新兆基建筑工程有限公司未来滨河小区项目部”未来滨河小区工程款，而且包含其单方列举打印的“扣款明细”，另外也包含其履行与案外人的租赁合同而支付的款项，以上种种均可说明黑龙江建工有意混淆视听，将未来滨河小区项目、宏光协和城邦项目或者以黑龙江建工河南分公司名义承包的其他项目款项混为一谈，以达到逃避结算甚至支付工程款的责任。补充一，汪成全从未对宏光协和城邦D区投资管理施工，无法提供施工资料，也不清楚工程的造价。黑龙江建工一直无视客观事实，一味地主张汪成全是实际施工人，也正是因为其清楚这一情况，就是其清楚汪成全无法客观地与黑龙江进行工程结算，甚至汪成全无法通过诉讼来主张宏光协和城邦D区五、八、九、十一以及地下工程的工程款，这样黑龙江建工就可以以未结算为由拒绝支付工程，其目的还是为了逃避支付工程款的义务。补充第二点是黑龙江建工认为汪成全是实际施工人，主要是根据汪成全签署的合同以及汪成全签署过部分授权和付款委托书。但是黑龙江建工要求汪成全签署授权也不是为了履行宏光协和城邦D区工程建设工程内部承包合同，仅仅是黑龙江建工要求汪成全配合黑龙江建工内部资料的完善所签署的，从以下几点矛盾之处也可以看出黑龙江建工向劳务班组或者供应商付款，也不是根据所谓汪成全的付款委托。第一点，黑龙江建工向立夏公司支付工程款是黑龙江建工履行黑龙江建工与立夏公司之间签署的分包合同约定的义务与汪成全无关。但是黑龙江建工仍要求汪成全以合同签订人的身份签署付款委托书。第二点矛盾之处就是黑龙江提供的部分付款委托没有汪成全的签字，仅仅有受托人石某、汪成龙的签字，而汪成全签署的付款委托书几乎均未签署日期，反而是受托人签字处签署了日期，这也足以说明足以看出所谓的付款委托是由黑龙江建工出具的模板文书，石某、汪成龙等签字后再由汪成全补签的。矛盾之处三汪成全签署的其中一份授权委托石某的期限是2016年3月1日至工程竣工，工程竣工的时间是2017年4月10日，但是在竣工后黑龙江建工仍然根据17张个人出具的付款委托书进行付款。比如2017年12月23日石某签署的宏光协和城邦D区土建工程款支付明细，2018年2月12日17签署的宏光协和城邦D区土建工程款支付明细。2018年2月13日，此处所谓汪成全的委托书，合同签订人处记载的汪成全三个字也不是汪成全本人所签。石某签署的宏光协和城邦D区二标段资金分配表，2018年2月14日石某与金玉公司签字的宏光协和城邦五、九、工资等，这也说明黑龙江建工对石某现场管理人身份的认可，也并不是基于汪成全签署的付款委托书。以上种种矛盾和不合理之处均说明了黑龙江建工和汪成全均未实际履行两份内部承包协议。黑龙江建工向涉案项目劳务班组分包人等供应商等方的付款，也不是根据汪成全的委托，汪成全从未收到过涉案项目的工程款，也不清楚汪成全支付给汪成江或者其他劳务班组供应商的款项。 针对黑龙江建工的上诉，仁信置业述称，与仁信置业无关，请求依法裁判。 针对黑龙江建工的上诉，汪成兵未答辩。 汪涛向一审法院起诉请求：1.汪成兵、汪成江、汪成全、黑龙江建工共同支付汪涛劳务款3193637.56元及利息28170元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年1月15日起算，暂计算至2019年3月29日，以后计算至实际支付之日）；2.仁信置业对诉讼请求第一项在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费由汪成兵、汪成江、汪成全、黑龙江建工承担。 一审法院认定事实：1、2014年6月24日，郑州市城乡建设委员会发放410102201406240101号施工许可证，建设项目名称宏光协和城邦D区，工程名称8号楼、11号楼，建设单位为仁信置业，施工单位为黑龙江建工。 2、2013年9月20日，黑龙江建工与汪成全签订《宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同》，合同编号为LJJG2013-10-1-3（5、8、9、11），后双方签订补充协议，就合同部分内容进行了变更，主要内容为：工程名称为宏光协和城邦D区工程，工程地点位于中州大道与民航路交叉口西北角，工程内容为施工图范围内土建、安装工程，工程规模建筑面积暂定10万平方米（工程竣工结算时按实际面积结算），包括D区5#、8#、9#、11#（含各单体楼正负零以下部分）。开工日期暂定2013年10月1日（以监理工程师签发开工令规定日期或被告黑龙江建工集团实际书面通知为准），竣工日期2015年8月31日（根据实际开工日期按合同总工期顺延），合同工期总日历天数为700日历天。工程质量标准为合格。本合同价款采用可调价格合同，工程总价暂定为12000万元人民币。付款方式为汪成全垫资施工至主体封顶。付款节点为：1.第一次进度款付款时必须达到以下形象进度及要求：5#、8#、9#、11#楼主体封顶、砌体及二次结构完成2/3；地下室砌体及二次结构全部完成；取得基础验收报告，同时要求地下室基坑回填土全部施工完成；经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中不含安装工程，包含机械进出场费及搭拆费、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。2.第二次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：四栋楼砌体及二次结构全部完成。内墙粉刷完成1/3。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中不含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。3.第三次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：屋面全部完成，内墙粉刷全部完成。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。4.第四次进度款付款：外立面完成1/3。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。5.第五次付款：外立面完成2/3。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。6.第六次付款：外立面全部完成。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。7.第七次付款：达到竣工验收条件。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费、机械进出场费及搭拆费）。竣工验收合格（五大责任主体签字验收合格），并提供竣工验收报告及质监站出具的质量监督报告，向被告黑龙江建工移交三套完整的施工资料，同时应向黑龙江建工集团提供由汪成全提供的竣工备案所需的所有资料、完成向业主或建设单位交房后，支付至已确定合同价款的90%。在办理竣工备案表时，进行工程竣工结算核对、审核，并办理完全部结算手续，15日内支付至工程结算总价的95%，5%作为质保金。根据中华人民共和国国务院279号《建设工程质量管理条例》的规定第六章“建设工程质量保修”第四十条：在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。双方约定质量保修金的退还方法为：保修期满二年无息退还扣除防水保修金240万元后的应退保修金，保修期满五年无息退还剩余应退保修金。被告汪成全向黑龙江建工集团交纳100元/平方米的合同履约保证金，其中质量保证金40元/平方米，安全文明施工保证金20元/平方米，工期保证金40元/平方米。该保证金1000万元于合同签订前必须全部缴纳齐全，且不计利息。工程正负零封顶后15日内无息退还全部履约保证金的三分之一，主体封顶后15日内无息退还全部履约保证金的三分之一，工程竣工验收合格并完成向业主交房后15日内无息退还剩余履约保证金。汪成全按工程结算总额的2%向被告黑龙江建工缴纳管理费，由黑龙江建工随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按2%定税计收，上述税款由黑龙江建工集团代扣代缴。汪成全按实际发生的所有建筑材料费及机械租赁费金额向相关税务部门缴纳印花税。汪成全向黑龙江建工承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。该合同落款处甲方加盖有黑龙江建工宏光协和城邦D区项目部印章，乙方签名为汪成泉并摁指印。 同日，黑龙江建工与汪成全签订《宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同》，合同编号为LJJG2013-10-1-5-（地库2），后双方签订补充协议，就合同部分内容进行了变更，主要内容为：工程名称为宏光协和城邦D区工程，工程地点位于中州大道与民航路交叉口西北角，工程内容为施工图范围内土建、安装工程，工程规模建筑面积暂定5万平方米（工程竣工结算时按实际面积结算），包括D区5#、8#、9#、11#楼周边相应的地下车库。开工日期暂定2013年10月1日（以监理工程师签发开工令规定日期或黑龙江建工实际书面通知为准），竣工日期2015年8月31日（根据实际开工日期按合同总工期顺延），合同工期总日历天数为700日历天。工程质量标准为合格。本合同价款采用可调价格合同，工程总价暂定为7500万元人民币。付款方式为汪成全垫资施工至地库封顶。付款节点为：1.第一次进度款付款时必须达到以下形象进度及要求：承包范围内地下车库部分全部结顶；取得基础验收报告，同时要求地下室基坑回填土全部施工完成；经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中不含安装工程，包含机械进出场费及搭拆费、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。2.第二次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：地库内墙粉刷、楼地面、安装工程全部完成。承包范围内地下室砌体及二次结构全部完成。经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。3.第三次付款：达到竣工验收条件，经建设单位、监理单位、黑龙江建工书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工审核确认已完工程量价款15日内向汪成全支付已完工程量价款的80%（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。竣工验收合格（五大责任主体签字验收合格），并提供竣工验收报告及质监站出具的质量监督报告，向黑龙江建工移交三套完整的施工资料，同时应向黑龙江建工提供由汪成全提供的竣工备案所需的所有资料、完成向业主或建设单位交房后，支付至已确定合同价款的90%。在办理竣工备案表时，进行工程竣工结算核对、审核，并办理完全部结算手续，15日内支付至工程结算总价的95%，5%作为质保金。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。双方约定质量保修金的退还方法为：保修期满二年无息退还扣除防水保修金150万元后的应退保修金，保修期满五年无息退还剩余应退保修金。汪成全向黑龙江建工交纳100元/平方米的合同履约保证金，其中质量保证金40元/平方米，安全文明施工保证金20元/平方米，工期保证金40元/平方米。该保证金500万元于合同签订前必须全部缴纳齐全，且不计利息。汪成全按工程结算总额的2%向被告黑龙江建工缴纳管理费，由黑龙江建工随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按2%定税计收，上述税款由被告黑龙江建工代扣代缴。汪成全按实际发生的所有建筑材料费及机械租赁费金额向相关税务部门缴纳印花税。该合同落款处甲方加盖有黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部印章，乙方签名为汪成泉并摁印。 3、2016年5月17日，汪成江（发包方、甲方）与汪涛（承包方、乙方）签订了《宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务分包合同》一份，主要约定：工程名称为宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建劳务工程，承包范围为8#、11#楼主楼剩余主体、地下车库主体、所有二次结构、前期施工剩余尾活、各分项工程缺陷的维修。承包单价采用大清包式固定单价，一次包死不再调整，按建筑面积主楼276元/平方米（含主楼地下室），主楼地下室筏板基础按相应地下室建筑面积的0.5倍计算，以上单价均含外墙30%面积的面砖量。付款方式为，第一次进度款支付，地下车库主体结顶支付已完成工程量的80%；第二次付款，两栋楼及地下车库砌体及二次结构全部完成，按已完工程量的80%支付；第三次付款，屋面全部完成、内墙粉刷全部完成，按已完工程量的80%支付；第四次付款，外立面完成1/3，按已完工程量的80%支付；第五次付款，外立面完成2/3，按已完工程量的80%支付；第六次付款，外立面全部完成，按已完工程量的80%支付；第七次付款，竣工验收合格，支付已完工程的90%；第八次付款，工程备案，结算完成，支付至总价的95%，5%作为质保金。合同还对其他相关事项进行了约定。 2019年1月15日，汪成兵、汪成江共同向汪涛出具《工程结算书》一份，载明：工程名称宏光协和城邦D区8#、11#楼土建劳务，汪涛土建劳务，8#楼主楼、8#楼基础、11#楼主楼、11#楼基础、工期延误造成人工、机械赔偿，合计15537409.56元。尾部汪成兵、汪成江分别签名确认。 汪成江对汪涛诉请的欠付金额无异议。 4、汪涛提交的银行转账明细显示：黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司于2017年1月26日、2018年2月14日分别向汪涛转款19.04万元、27万元、68万元、22万元，以上共计136.04万元。 5、宋倒宝诉汪成江、黑龙江建工劳务合同纠纷一案，该院于2019年8月12日作出的（2019）豫0105民初17172号民事判决书已发生法律效力，该判决书中黑龙江建工答辩称：截止目前，黑龙江建工就宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#号楼工程款已经支付完毕。1、本案工程发包人仁信置业已与黑龙江建工结算完毕，确认宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#号楼及地下车库工程造价共计143332080.71元，扣除5%质保金后，黑龙江建工应支付工程款为136165476.67元。截至目前，黑龙江建工已向实际施工人汪成泉支付工程款130210933.75元，仅剩余5954542.92元未支付。2、郑州市金水区法院于2019年1月18日作出两份民事裁定书，2019年1月23日作出两份协助执行通知书，要求黑龙江建工不得向汪成泉清偿到工程款期债权1809万元；3、因此，黑龙江建工虽然尚有5954542.92元工程款及4049709元履约保证金未退还汪成泉，但扣除租赁费后，按照郑州市金水区法院的协助执行通知书，黑龙江建工依法不应向汪成泉支付工程款。仁信置业辩称：仁信置业与汪涛没有任何法律关系，仁信置业将涉案工程合法承包给黑龙江建工，且涉案工程已经结算完毕，依据合同相对性原理，仁信置业不应就汪涛与黑龙江建工的债权债务承担责任。2014年5月15日，黑龙江建工中标涉案项目后，仁信置业与长城公司作为发包人与承包人，签订了宏光协和城邦D区（1#4#5#8#9#楼及地下车库）项目施工合同，合同对双方权利、义务及违约责任做了明确约定。该项目已于2017年5月23日竣工验收完毕，仁信置业与黑龙江建工就本案所涉工程已经结算完毕，并支付了所涉全部工程款。汪涛要求仁信置业支付汪涛劳务款无事实和法律依据，请求本院依法驳回汪涛的诉讼请求。该判决书审理查明部分载明：“1、仁信置业为‘宏光协和城邦D区’项目的发包人，该项目一期二标5#、8#、9#、11#楼及地库的承包人为黑龙江建工。被告黑龙江建工承包上述项目后，与案外人汪成全签订‘宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同’以内部承包的方式将上述项目转包给汪成全（曾用名汪成泉）。后汪成全出具《项目经理授权委托书》一份，其委托汪成龙作为协和城邦**二标的施工项目负责人，代表其全面履行内部承包合同，由此产生的一切后果由汪成全承担。2016年3月1日，汪成全另出具《委托书》一份，其委托石某作为现场代理人，负责处理宏光协和城邦D区二标段5#、8#、9#、11#楼及相应地下车库工程施工过程中一切与其相关的事务（包括与甲方的工程款结算、支付等事宜）。……4、庭审中，证人汪成全陈述称，内部承包合同是其与建工公司所签，但实际上涉案工程由汪成江投资建设。同时，证人汪成全称其认可汪成江在承建涉案工程中所签署的文件。5、诉讼过程中，黑龙江建工向该院提交河南省高级人民法院（2019）豫民终875号民事裁定书一份，该裁定系郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4230号，民事裁定的二审裁定。上述两份裁定对汪成江作为协和城邦D区5、8、9、11号楼及地库项目的实际施工人的身份均未予以认定。……7、根据被告仁信置业提交的《宏光协和城邦D区一期二标5#、8#、9#、11#楼及地库主体工程施工竣工结算定案表》显示，审定竣工结算金额合计为143332080.71元。根据仁信置业提交的银行转账凭证显示，该工程款仁信置业已向黑龙江建工付清。” 6、汪成江提交其与汪成全之间的协议书一份，主要内容为：宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#工程由汪成全与黑龙江建工已于2013年9月20日签订了“宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同”，该工程汪成全不再参与任何的投资和施工等，全部由汪成江负责投资、施工、组织项目部现场管理、施工交工、后期维修等工作，黑龙江建工若欠付汪成江工程款，由汪成江负责讨要或诉讼。该协议书上甲方处有汪成泉签字捺印，乙方处有汪成江签字捺印。该协议书未显示签订时间。 汪成全庭后称，对汪涛起诉并追加汪成全为被告有异议，钱都是汪成江垫的，汪成全只是签了个合同，所有款项也都支付给了汪成江，和汪成全没关系，所以汪成全不应当承担还款责任。汪成全和汪成江是转包关系，黑龙江建工支付的所有已经支付的案涉工程款其实都是付给汪成江了。 7、本案原审庭审中，证人石某出庭作证并陈述称，其是宏光协和城邦**项目的项目负责人，5#、8#、9#、11#楼的地下室车路、楼梯间乳胶漆和室内批顶的活都是汪涛施工的，汪涛和汪成江签订的合同和结算其都知道，是真实的，汪涛的工程款还没有付完；从2017年开始黑龙江建工就不再将资金支付到我们公司账户，直接支付到施工工人的账户中。汪成兵称，涉案工程是汪涛干的，其是工地的采购员，所以在结算书上签字。 8、黑龙江建工提交的2015年6月2日宏光协和城邦D区工程款支付明细中显示：扣借款（安置区）500万元；扣利息（2000万借款，2014.1.27-2015.05.26）800万元。施工队处有汪成龙、汪成泉签字。 汪成全称我负责的是安置区，和协和城邦D区没有什么关系。关于安置区，我和黑龙江建工在涉及安置区的诉讼中对账了二三十次，即使存在借款和利息，也在安置区中抵扣了。关于滨河小区的所有借款及应当支付的利息在另案中已经扣除了，关于扣500万元借款不认可，黑龙江建工应提交出借的凭证。 黑龙江建工称安置区借款500万，是由汪成泉本人签字确认的，且汪成泉对支付明细中的各票认可，合法有效。800万元的利息在汪成泉诉黑龙江建工的正在审理的另案关于滨河小区的工程款中正在认定，尚未确定结果。500万我们核实了，在另案没有主张，我们要求从本案中扣除。 9、另查明，汪成全因承包施工的郑州市金水区黑朱庄城中村改造项目未来滨河小区的工程款纠纷在郑州市中级人民法院起诉黑龙江省建工集团有限责任公司、河南仁信置业有限公司建设工程，郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民初1606号民事判决书，判令：被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告汪成全工程款28761275.91元及利息（以28761275.91元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。截止本案法庭辩论终结前，该案件正在河南省高级人民法院二审审理中。 10、该院于2020年8月6日黑龙江建工送达了（2020）豫0105执7870号通知书显示：黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司：在本院河南新兆基建筑工程有限公司与汪成泉保证合同纠纷一案中，被执行人汪成泉对你单位享有到期债权，申请人河南新兆基建筑工程有限公司于2020年7月6日向本院申请执行对你单位的到期债权，本院经审查认为符合法律规定，通知你单位自收到本通知后的十五日内向申请执行人河南新兆基建筑工程有限公司履行对被执行人汪成泉到期债权1388万元。 2020年8月31日，黑龙江建工向郑州市金水区人民法院转入930万元，备注：汪成全宏光协和城邦D区工程款。 11、汪成泉（身份证号）和汪成全（身份证号）系同一人，目前汪成泉（身份证号）身份证已注销，但汪成全（身份证号）身份证仍有效使用。 12、关于汪涛与汪成兵、汪成江、黑龙江省建工集团有限责任公司、河南仁信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，汪涛于2019年4月3日向信阳市潢川县法院起诉，信阳市潢川县法院于当日立案，后该案移送该院审理。 一审法院认为，根据《宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务分包合同》、黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司向汪涛付款的银行流水、《工程结算书》和证人证言等能够认定汪涛在黑龙江建工承建的宏光协和城邦D区一期二标8#、11#楼工程实际施工的基本事实。汪涛与汪成江签订的《宏光协和城邦D区8#、11#楼工程土建工程劳务分包合同》虽系双方的真实意思表示，但汪涛并无相关施工资质，双方所签合同应为无效，但发包人仁信置业认可涉案项目已竣工验收完毕，且汪成江对汪涛诉请金额亦予以认可，故被告汪成江应当支付原告工程款3193637.56元。关于汪涛主张的利息，该院酌定以未付款项3193637.56元为基数，支付自2019年4月3日计算至实际履行之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。汪涛主张汪成兵承担责任，依据不足，该院不予支持。汪成全与汪成江均认可双方系转包关系，汪成全并未提供证据证明其不存在欠付工程款的情形，故汪涛诉请汪成全承担还款责任，该院予以支持。 黑龙江建工将涉案的宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及相应地库工程违法分包给无建筑施工资质的汪成全，双方之间的建设工程施工合同无效。但鉴于涉案建设工程已经竣工验收合格，因此，黑龙江建工应向汪成全支付相应工程价款。关于黑龙江建工是否存在欠付汪成全工程款的问题，黑龙江建工认可涉案项目与汪成泉并未最终结算。被告黑龙江建工称涉案项目其与仁信置业的结算价为143332080.71元，且已向汪成全实际支付了138082841.34元，按照被告黑龙江建工自述其未付金额为5249239.37元。关于涉案工程款是否应当扣除借款（安置区）500万元及扣利息800万元的问题，该院认为，因被告黑龙江建工并未提交证据证明扣借款500万元的事实依据，且汪成全对扣除该500万元借款不予认可，故黑龙江建工称涉案工程款中应扣除借款500万元的意见该院不予采信；关于借款利息800万元，既然汪成全与黑龙江建工的另案诉讼中对该笔利息800万元正在认定，故该800万元从该案的案涉工程款中扣除亦无事实依据。另被告黑龙江建工在另案答辩中认可尚有4049709元履约保证金未退还，在双方合同约定的退还条件已成就的前提下，其并未提交证据证明上述款项已予退还。综上，按照黑龙江建工自认及该院认定的事实，黑龙江建工在涉案工程中至少尚有18249239.37元工程款并未支付以及4049709元履约保证金未予退还，即便扣除黑龙江建工已向法院转入的930万元以及防水保修金390万元，黑龙江建工的欠付工程款亦大于汪涛诉请金额，故黑龙江建工应当在欠付汪成全的工程款范围向汪涛承担连带清偿责任。另汪涛主张仁信置业承担责任，证据不足，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条并规定，判决：一、被告汪成江、汪成全于本判决生效后十日内支付原告汪涛工程款3193637.56元及利息（以3193637.56元为基数，支付自2019年4月3日计算至实际履行之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告黑龙江省建工集团有限责任公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告汪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32574元，由被告汪成江、汪成全、黑龙江省建工集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 汪涛于2016年5月17日与汪成江签订案涉劳务分包合同。2019年1月15日，汪成兵、汪成江共同向汪涛出具《工程结算书》，对汪涛完成的工程予以结算。汪成江作为与汪涛签订案涉劳务分包合同的相对人及工程款结算方，汪成江对于一审法院确认的欠付汪涛的工程款数额予以认可，并自愿向汪涛支付劳务工程款。汪涛主张汪成江支付工程欠款，本院予以支持。一审法院根据汪成全、汪成江在本案诉讼过程中对于双方法律关系的陈述及二人之间对于工程款支付的举证情况，认定汪成全承担还款责任并无不当。 黑龙江建工将其从仁信置业承包的案涉工程违法分包给无建筑施工资质的汪成全，双方之间的建设工程施工合同无效。但鉴于案涉建设工程已经竣工验收合格，因此，黑龙江建工应向汪成全支付相应工程价款。关于黑龙江建工是否存在欠付汪成全工程款的问题，黑龙江建工认可案涉项目与汪成全并未最终结算。根据黑龙江建工自认及本案和案涉工程所涉及的其他相关案件查明的事实，即使扣除黑龙江建工在上诉意见中所主张的已向法院转入的930万元，黑龙江建工欠付汪成全的工程款亦大于本案中汪涛诉请的金额。黑龙江建工应在欠付汪成全工程款的范围内对汪成全应支付给汪涛的工程款及利息承担责任，一审判决第二项的表述不准确，本院予以纠正。 综上所述，汪成江、汪成泉、黑龙江省建工集团有限责任公司的上诉请求均不成立，但一审判决表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初7199号民事判决第一项、第三项； 二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初7199号民事判决第二项为：黑龙江省建工集团有限责任公司在欠付汪成全工程款的范围内对本判决第二项中汪成全对汪涛应承担的义务承担责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32574元，由被告汪成江、汪成全、黑龙江省建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费32574元，由黑龙江省建工集团有限责任公司、汪成全、汪成江各负担10858元。 本判决为终审判决。 审判长 周 金 审判员 张晶晶 审判员 黄智勇 二〇二一年二月二十五日 书记员 王云霞