浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙04刑终257号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）张超，男，1975年1月5日出生，汉族，河南省唐河县人，初中文化，个体经营者，住唐河县。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人贾济，浙江海贸(杭州)律师事务所律师。原审被告人黄玉叶，女，1982年1月11日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，个体经营者，住浙江省桐乡市。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人吕福江，男，1987年6月19日出生，汉族，山东省莱西市人，小学文化，个体经营者，住莱西市。因犯非法拘禁罪于2009年12月11日被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2011年6月2日被山东省莱西市人民法院裁定撤销缓刑，收监执行有期徒刑一年，2012年1月21日刑满释放。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人冯佳佳，曾用名冯佳加，男，1989年4月29日出生，汉族，浙江省桐乡市人，高中文化，农民，住桐乡市。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人刘玉琴，女，1994年10月11日出生，汉族，云南省彝良县人，初中文化，无业，住山东省莱西市，户籍地云南省彝良县。因本案于2018年12月29日被刑事拘留，2019年2月1日、2020年1月23日分别被取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人黄玉叶、冯佳佳、张超、刘玉琴犯诈骗罪，被告人吕福江犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2020年9月29日作出（2019）浙0483刑初1043号刑事判决。被告人张超不服，提出上诉。本院受理后，于2020年10月29日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月29日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，因辩护人申请调取新的证据，本案延期审理一个月。现已审理终结。原判认定：一、诈骗2016年8月至2018年间，被告人黄玉叶在与被害人钱某以情人关系交往期间，虚构叔叔被查银行卡资金3000万元被冻结需打入资金解冻、可以低价购买桐乡碧桂园房产、做化妆品设备生意等多个事实，指使被告人吕福江、冯佳佳、张超、刘玉琴（系吕福江妻子）等人在上述虚构事实中进行角色扮演欺骗被害人钱某，诱使被害人钱某将钱款转入上述各被告人提供的银行账户中。在此过程中，被告人黄玉叶又将从被害人钱某处收到的部分款项等以做化妆品设备生意赚钱、托关系办事未成退款等理由返还给被害人钱某以诱使其继续打款。被告人黄玉叶等人从被害人钱某处骗得钱款共计1800万余元，所得款项被被告人黄玉叶用于归还个人借款或赌博挥霍等。另查明，被告人刘玉琴在审理阶段自愿退赃20万元。二、非法拘禁2018年1月24日21时左右，被告人吕福江结伙陈剑、徐文杰、马某（均已判刑）等人，为追讨欠陈剑的款项，将被害人平某带至被害人家中等地看管直到次日凌晨1时许。其间，被告人吕福江等人殴打被害人平某。原判认为，被告人黄玉叶、吕福江、冯佳佳、张超、刘玉琴结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段实施诈骗，骗取他人钱款合计1800万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吕福江的行为还构成非法拘禁罪。被告人吕福江、冯佳佳、张超、刘玉琴在诈骗共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人吕福江如实供述自己非法拘禁罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘玉琴归案后如实供述自己罪行，并自愿退赃，依法可以从轻处罚。被告人冯佳佳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人吕福江一人犯两罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人黄玉叶犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金一百五十万元。二、被告人吕福江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十五万元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金十五万元。三、被告人冯佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十万元。四、被告人张超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十五万元。五、被告人刘玉琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。六、责令被告人黄玉叶、吕福江、冯佳佳、张超、刘玉琴退赔被害人钱某损失1800万元。被告人张超上诉提出：1.黄玉叶称钱某给小姐妹的化妆品机器出价高，让其打电话谎称要购买机器以获取低价，其系受黄玉叶欺骗才打电话，并无诈骗的故意，且其使用的是自己真实的手机号、银行卡、姓名，并未虚构事实，也没有从中获得任何好处，黄玉叶与钱某还多次向其借款，至今尚未归还，故其和钱某之间只有借贷关系，其不构成诈骗罪。2.即使其构罪，也是被骗参与，原判量刑过重，请求二审从轻、从宽处罚。其辩护人辩护提出：1.一审认定张超在多个虚构事实中进行角色扮演骗取被害人钱某1800万元与事实不符，张超只参与虚构做化妆品生意的事实，与黄玉叶之外的其他参与人并不认识，且刘玉琴等人也参与了做化妆品生意诈骗，所涉金额不应全部计算为张超的数额。同时，张超与黄玉叶、钱某之间有借贷关系，所涉金额不应计入诈骗数额。2.张超与黄玉叶没有共谋实施诈骗，只是在黄玉叶的要求下假冒化妆品机器买家给钱某打电话，没有主动联系过钱某,钱某作为卖家将货款转账给张超有违常理，张超打电话的行为在诈骗中并不起作用,主观上张超也不清楚自己打电话的行为属于诈骗，所以张超与钱某之间的资金往来不能认定为诈骗。3.一审对张超的量刑过重，请求二审依法从轻改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。在案证据证实上诉人张超对黄玉叶以二人做化妆品机器生意为由骗取钱某钱款具有概括性认知，其配合黄玉叶打电话证实其具有与黄玉叶共同诈骗的犯罪故意。上诉人张超的行为已构成诈骗罪。一审的定性及适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、诈骗2016年8月至2018年间，原审被告人黄玉叶在与被害人钱某以情人关系交往期间，分别结伙上诉人张超、原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱某钱款。其中，黄玉叶结伙原审被告人吕福江等人虚构黄玉叶叔叔被抓、银行卡内资金被冻结，以需要资金解冻、托人走关系等为名，多次从被害人钱某处骗取钱款共计1300万余元；黄玉叶结伙冯佳佳等人虚构可以低价购买桐乡碧桂园房产，多次从被害人钱某处骗取钱款共计400万余元；黄玉叶结伙张超、刘玉琴等人虚构做化妆品机器生意等，多次从被害人钱某处骗取钱款共计3300万余元。在此过程中，黄玉叶等人为骗取钱某信任，诱使其继续打款，先后以做化妆品机器生意赚钱、托关系办事未成退款等理由返还给被害人钱某共计3200万余元，其余款项被黄玉叶用于归还个人借款或赌博挥霍等，最终造成被害人钱某经济损失共计1800万余元。原审被告人刘玉琴在一审审理期间自愿退赃20万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人钱某的陈述，证人蒋某、马某等人的证言，辨认笔录及照片，电子勘查笔录，银行转账明细，出入境记录查询等证据予以证实，上诉人张超及原审被告人黄玉叶、吕福江、冯佳佳、刘玉琴亦有供述在案，所供互为印证并与上述证据证实的情况相符，足以认定。二、非法拘禁2018年1月24日21时左右，原审被告人吕福江结伙陈剑、徐文杰、马某（均已判刑）等人，为追讨欠陈剑的款项，从桐乡市梧桐大街延伸段美丽家蛋糕店门口将被害人平某带至桐乡市凤鸣街道合星村平家埭33号被害人家中。其间，原审被告人吕福江及陈剑、徐文杰、马某等人分别殴打被害人平某，并逼迫被害人平某跪求家人帮其还钱，因被害人家人无力还钱，又将被害人平某带至桐乡市幸福路中亚汽车租赁公司办公室看管。次日凌晨1时左右，因得知被害人平某家人报警，陈剑等人才放被害人平某离开。经鉴定，被害人平某的损伤程度构成轻微伤。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人平某的陈述、辨认笔录及照片、人体损伤程度鉴定意见、伤势照片、同案犯马某的供述、刑事判决书等证据予以证实，原审被告人吕福江亦供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符，足以认定。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.黄玉叶的供述、钱某的陈述、银行交易明细、通话记录等证据证实，黄玉叶谎称与张超共同做化妆品机器生意从钱某处骗取钱款，又以做化妆品机器生意赚钱为由转还给钱某部分款项，以骗取钱某的信任继续实施诈骗。张超从中进行角色扮演并提供银行卡接收钱某备注为“机器款”“化妆品货款”等的转款，还多次转账给钱某以继续诈骗。上诉及辩护所提张超与钱某之间转款均属借贷，与钱某陈述、黄玉叶供述不符，不予采纳。2.张超明知黄玉叶以虚构的化妆品机器生意为由诈骗钱某，仍参与欺骗钱某以从黄玉叶处获取高额借款回报，具有非法占有被害人钱某钱款的主观故意，已构成诈骗罪共犯。故上诉及辩护所提张超没有诈骗故意，不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。3.上诉人张超参与以做化妆品机器生意为名实施的诈骗事实，应对以该诈骗事由骗取钱某钱款承担责任，2018年4月15日之后张超与钱某之间涉及借款的钱款并未计入涉案金额。原判认定上诉人张超及原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴的诈骗数额均为1800万余元与查明的事实不符，上诉人张超及原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴应分别对其参与诈骗事由的犯罪数额承担责任。上诉及辩护所提意见的合理部分，予以采纳。本院认为，原审被告人黄玉叶分别结伙上诉人张超及原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人钱款，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人吕福江结伙他人为索要债务非法拘禁一人，且有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。根据上诉人张超及原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴参与诈骗的事实、情节等，原判量刑并无不当。上诉及辩护请求二审再予从轻处罚，不予照准。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但责令退赔的判项不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销桐乡市人民法院（2019）浙0483刑初1043号刑事判决第六项，维持该判决其余部分；二、责令原审被告人黄玉叶退赔被害人钱某损失1800万元，上诉人张超及原审被告人吕福江、冯佳佳、刘玉琴分别对其参与部分造成被害人钱某的损失承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审 判 长  范 悦审 判 员  袁敏玮审 判 员  吴 静二〇二一年二月二十六日法官助理  刘媛媛书 记 员  宋耀刚10-9-