天津市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津03刑终296号抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜军，男，1991年2月16日出生于天津市，汉族，初中文化，无职业，住天津市东丽区，户籍地天津市东丽区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第二看守所。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院提起公诉的原审被告人姜军犯诈骗罪一案，于2020年10月23日作出（2020）津0116刑初875号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人姜军提出上诉，天津市滨海新区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理，天津市人民检察院第三分院指派检察员刘永中、检察官助理张惠临出庭履行职务，原审被告人姜军到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院判决认定：1、2019年8月1日被告人姜军谎称能办理假住院手续，帮助被害人马某解决保险客户投诉问题，骗取马某人民币（以下币种均为人民币）2万元。2019年8月6日，被告人姜军怂恿马某进行贷款，并谎称为马某办理资金监管，骗取马某30万元。2019年8月9日，姜军以帮马某投资理财获取高回报为由骗取马某3万元。案发前姜军归还被害人7万余元，造成被害人27万余元损失。2、2019年6月至8月期间，被告人姜军谎称能够帮被害人王某办理开办幼儿园的手续，先后多次编造虚假理由骗取王某钱款共计30万余元。在王某发现被骗后，姜军归还部分诈骗钱款，至案发前尚有19.5万元没有归还被害人。被告人姜军将诈骗所得用于偿还个人债务及个人消费。2019年11月10日，被告人姜军被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行。上述事实，有案件来源、抓获经过，被害人马某、王某陈述，证人李某、张某、商某证言，被告人姜军供述，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片，河东区教育局印章印模，住院情况材料，农业银行卡交易明细清单，提取笔录、提取痕迹、物证登记表、手机微信聊天截图，鉴定意见，情况说明，监控录像，姜军手机内相关数据，借款合同、借款金额及还款明细、平安银行流水、保单信息、支付宝交易记录明细、微信转账截屏、现金取款凭证复印件、微信支付流水、户籍证明等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人姜军虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人姜军到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，被告人姜军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；责令被告人姜军向被害人马某退赔270000元；向被害人王某退赔195000元。一审宣判后，原审被告人姜军以其除通过商某还给被害人王某9.5万元外，还通过商某还给王某10万余元未予扣除及量刑过重为由提出上诉。天津市滨海新区人民检察院以姜军自愿认罪认罚，在证据没有变化的情况下，违反认罪认罚从宽制度提出上诉，以认罪认罚获得从轻处罚后，又利用上诉不加刑原则提出上诉，已不符合认罪认罚从宽处理条件，一审刑事判决应作改变为由提出抗诉。天津市人民检察院第三分院意见，一审判决认定上诉人姜军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。姜军以认罪认罚获得量刑从轻，后又利用上诉不加刑原则提出上诉，违背认罪认罚从宽制度的相关精神及《认罪认罚具结书》的相关内容，天津市滨海新区人民检察院的抗诉正确，应予以支持。建议二审法院依法改判。二审审理查明的事实和认定的证据与一审一致。本案的争议焦点为：上诉人姜军除其通过商某还给被害人王某9.5万元外，是否还通过商某还给王某10万余元未予扣除；天津市滨海新区人民法院以原审被告人姜军犯诈骗罪，适用认罪认罚从宽制度，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元的量刑是否适当。针对本案争议焦点，综合评判如下：1、关于上诉人姜军所提除其通过商某还给被害人王某9.5万元外，还通过商某还给王某10万余元未予扣除问题。经查，2019年8月8日，姜军除自己归还王某1万元外，通过商某还给被害人王某9.5万元后，姜军当日给王某写有借条一张，证明尚欠王某19.5万元。姜军辩称在2019年8月8日后至10月底期间，通过微信、支付宝转账、银行ＡＴＭ机存款等方式，通过商某转给被害人王某10万余元。公安机关调取了商某的微信、支付宝交易流水明细、银行交易流水等书证证明，姜军于2019年10月15日、10月21日、10月22日通过微信、银行卡转给商某总计3.5万余元。商某证言证明，该3.5万余元系商某与姜军二人之间的经济往来，与王某无关。王某证言及王某与姜军的微信聊天记录证明，2019年8月8日后，姜军没有通过商某转交给其任何欠款。对于上诉人姜军所提2019年8月8日后通过商某还给被害人王某10万余元的辩解无任何证据予以证明。2、关于上诉人姜军所提量刑过重及天津市滨海新区人民检察院以姜军自愿认罪认罚获得从轻处罚后，在证据没有变化的情况下，又利用上诉不加刑原则提出上诉，已不符合认罪认罚从宽处理条件，一审刑事判决应作改变为由提出抗诉的问题。经查，天津市滨海新区人民检察院与姜军所签的认罪认罚具结书中以诈骗罪判处有期徒刑八年至九年并处罚金的量刑建议是在姜军认罪认罚基础上对其从轻处罚后的量刑，该量刑建议适当，天津市滨海新区人民法院综合考虑其具有的坦白、认罪认罚等情节，已对其从轻处罚。抗诉书所提姜军违反认罪认罚从宽制度提出上诉，以认罪认罚获得从轻处罚后，又利用上诉不加刑原则提出上诉，已不符合认罪认罚从宽处理条件的抗诉理由成立，应予以支持。上诉人姜军所提量刑过重的理由无事实和法律根据。本院认为，上诉人姜军虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以处罚。原审法院综合本案的事实、证据及姜军到案后如实供述犯罪事实、认罪认罚等从轻处罚情节做出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姜军认为本案事实不清的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人姜军在证据没有变化的情况下，违反认罪认罚从宽制度提出上诉，以认罪认罚获得从轻处罚后，又利用上诉不加刑原则提出上诉，已不符合认罪认罚从宽处理条件，天津市滨海新区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持，天津市人民检察院第三分院支持抗诉的出庭意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116刑初875号刑事判决第二项，即责令被告人姜军向被害人马某退赔人民币270000元；向被害人王某退赔人民币195000元。二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116刑初875号刑事判决第一项。三、上诉人姜军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2028年5月10日止。）本判决为终审判决。审判长  刘建军审判员  路 诚审判员  车怡轩二〇二一年二月三日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。