湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终72号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李欢喜，男，1983年9月28日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地祁东县，住祁东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月1日被取保候审，同年12月17日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。 原审被告人罗玉凤，外号“凤丫头”，女，1983年3月27日出生于湖南省祁东县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地祁东县，住祁东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月1日被取保候审，现在家。 原审被告人周伲丽，又名周美丽，女，1985年1月19日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，无业，住祁东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月2日被取保候审，现在家。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控被告人李双喜、罗玉凤、周伲丽犯开设赌场罪一案，于2020年12月21日作出（2020）湘0426刑初316号刑事判决。宣判后，原审被告人李欢喜不服，提出上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭。经查阅案卷，讯问上诉人李欢喜，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省祁东县人民法院审理认定，2018年4月，被告人李欢喜、罗玉凤两人相识恋爱并同居在一起。2019年3月10日李欢喜在“常来棋牌”APP赌博软件上以李欢喜本名注册（游戏ID：401133）正式成为该项赌博代理商。2019年5月份开始，李欢喜和被告人周伲丽及邹金玉（在逃）在“常来跑胡子”（“常来棋牌”三大块之一，俗称“常来字牌”）APP赌博软件平台分别担任代理，并分别在微信和闲聊软件上建群，每个群几十人，李欢喜、周伲丽及邹金玉将群里成员拉入“常来跑胡子”APP软件平台赌博，赌客赌博时预付“开房费”给平台，平台从赢家分别按3元、4元、5元每局标准收取“开房费”，一局10盘。赌客完成一局后，利用闲聊软件发红包和转账的方式进行赌资结算，“常来跑胡子”平台从收取的“开房费”中每局收取1元费用，剩余费用返还给代理人。李欢喜、周伲丽及邹金玉作为“常来跑胡子”代理人身份，通过“常来跑胡子”每局收取的房费返利的方式获利。罗玉凤作为李欢喜的同居女友受李欢喜安排帮助李欢喜管理群内赌客资金结算等事务。2019年6月，在“常来跑胡子”平台祁东业务员的撮合下，李欢喜建立的闲聊群与周伲丽建立的闲聊群合并，成立新的“凤丫头大联盟”闲聊群；2019年7月，李欢喜、周伲丽建立的闲聊群与邹金玉建立的闲聊群合并。在“凤丫头大联盟”闲聊群中，赌客人数达100余人，由李欢喜、罗玉凤先后担任群主，邹金玉为管理员，由李欢喜、罗玉凤、周伲丽和邹金玉共同管理。“常来棋牌”软件平台方除每一局从收取的“开房费”中收取1元费用外，剩余费用分别直接按各代理人拉入的赌客参赌情况返还给代理人李欢喜、周伲丽、邹金玉，并从周伲丽、邹金玉应得的返利费中按5%扣除，将扣除部分的金额直接转给李欢喜作为“凤丫头大联盟”闲聊群群成员的福利费用，由李欢喜负责管理、罗玉凤协助管理，以在群内不定期发福利红包或请群内人员吃饭方式激励和留住赌客。2019年11月初，李欢喜将周伲丽踢出“凤丫头大联盟”闲聊群。2019年5月21日至5月31日期间，李欢喜和罗玉凤共同非法获利12,471.05元；2019年6月1日至2019年10月31日期间，李欢喜、罗玉凤、周伲丽共同非法获利84,641.52元，2019年11月1日至2019年12月22日期间，李欢喜、罗玉凤共同非法获利2,387元（因邹金玉在逃，邹金玉部分尚未查实，未计入共同获利）。综上，李欢喜、罗玉凤涉案非法获利总金额99,499.57元，两人实际共同非法获利79,499.57元，其中李欢喜交给罗玉凤约20,000元，周伲丽涉案非法获利总金额84,641.52元，个人实际非法获利20,000元。2020年6月1日，李欢喜、罗玉凤主动到案。2020年6月2日，李欢喜、罗玉凤、周伲丽各向祁东县公安局退赃10,000元;2020年11月27日,周伲丽向祁东县人民法院退缴赃款10,000元;2020年12月1日,罗玉凤向祁东县人民法院退缴赃款10,000元。 原判认定上述事实，有经庭审查证属实的接报案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、公安行政处罚决定书、“凤丫头大联盟”闲聊数据、游戏说明、微信截图、微信交易账单、提取、扣押物证笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、辨认笔录、检查笔录等书证，证人李某1、刘某、彭某1、万某、肖某、李某2、彭某2、彭某3、周某1、张某1、禹某、周某2、彭某4、王某1、陈某、王某2、杨某、张某2等人的证言，被告人李欢喜、罗玉凤、周伲丽的供述与辩解等证据证实。 据此，湖南省祁东县人民法院判决：一、被告人李欢喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人罗玉凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人周伲丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人李欢喜、罗玉凤、周伲丽分别在祁东县公安局退缴的赃款10,000元，被告人罗玉凤在祁东县人民法院退缴的赃款10,000元、被告人周伲丽在祁东县人民法院退缴的赃款10,000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李欢喜的非法所得49,499.57元予以没收，上缴国库。 上诉人李欢喜上诉提出，其是初犯，且有自首并退清所有非法所得，原判量刑过重，请求对其从轻改判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间没有出现新的证据，本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人李欢喜及原审被告人罗玉凤、周伲丽为牟取利益，为赌博网站担任代理，组织他人参与赌博，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中,李欢喜系主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，罗玉凤、周伲丽均系从犯，应当从轻、减轻处罚。李欢喜、罗玉凤系自首，且李欢喜自愿认罪、罗玉凤自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚，周伲丽系坦白，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。李欢喜能退缴部分赃款，罗玉凤、周伲丽能积极退赃，可以酌情从轻处罚。李欢喜上诉提出，其是初犯，且有自首并退清所有非法所得，原判量刑过重，请求对其从轻改判。经查，李欢喜在共同犯罪中系主犯，虽退缴了部分赃款，尚有非法所得49,499.57元须追缴。原判根据李欢喜的犯罪事实及量刑情节、悔罪表现，依法予以量刑，并无不当。故对李欢喜的上诉理由，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二一年二月二十日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            校对责任人:凌 波     打印责任人 :邹 旋                附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。