甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘30民终53号 上诉人（原审被告）：闫鸿刚，男，1983年3月3日出生，汉族，现住甘肃省兰州市。 委托诉讼代理人：张玉勤，甘肃勇盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合作市天磊工程机械租赁部，住所地：甘肃省甘南州合作市，现地址：合作市。 经营者：马阿力木，该租赁部负责人。 委托诉讼代理人：刘学明，该租赁部业务经理。 委托诉讼代理人：后宏伟，甘南羚城律师事务所律师。 原审被告：合作市东来中藏医医院有限公司，住所地：甘肃省甘南州合作市。 法定代表人：权雯莉，该公司总经理。 原审被告：崔玉生，男，1954年11月28日出生，汉族，现住甘肃省兰州市。 上诉人闫鸿刚因与被上诉人合作市天磊工程机械租赁部、原审被告合作市东来中藏医医院有限公司、崔玉生租赁合同纠纷上诉一案，不服合作市人民法院（2020）甘3001民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人闫鸿刚委托诉讼代理人张玉勤、被上诉人合作市天磊工程机械租赁部委托诉讼代理人后宏伟、刘学明、原审被告崔玉生到庭参加诉讼。原审被告合作市东来中藏医医院有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 闫鸿刚上诉请求：1、撤销合作市人民法院（2020）甘3001民初631号民事判决书中第二、第三项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定：“租赁物的租赁期限为：2019年5月12日至2020年7月12日，共428天”事实认定错误，甘南州地区在建设工程行业，有“冬歇期”约定俗称一说即：每年11月至次年3月存在不计付租金的免租期。因此租赁天数应当从428天中减去“冬歇期”151天，认定为428天-151天=277天合适。故，钢管租赁费为24676米×0.02元×277天=136705.04元，扣件租赁费为：15430个×0.015元×277天=64111.65元，合计200816.69元。2、原审判决认定：“每米钢管的单价按照13元计算”，明显事实认定错误，双方在合同中从未约定每米钢管的单价按照13元计算，也没有任何法律依据，更未有证据支持，故上诉人仅承担返还缺失钢管即可而非赔偿责任。3、原审认定“扣件酌情考虑为单价每个6元”，让上诉人赔偿损失，原审仅依据被上诉人提供单据和陈述来认定扣件缺失数量，让上诉人承担赔偿责任只听取被上诉人陈述丢失扣件，毫无根据和事实依据，被上诉人自2020年7月8号开始已将全部扣件拉回，被上诉人拉回后未向上诉人告知存在扣件缺失的事实，在庭审中提出存在扣件缺失，双方已无法进行核算，依据《合同法》相关规定应推定为不存在扣件缺失。二、原审判决法律关系认定错误。原审认定“租赁合同的合同相对方为原告与上诉人，原审被告藏医院不承担连带责任”法律关系认定错误，上诉人与原审被告合作市东来中藏医院有限公司签订了《建筑装饰工程合同》，由于原审被告中藏医院推延给付导致上诉人无法向被上诉人给付租赁费，依据《合同法》及最高人民法院通过《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的相关规定，中藏医院应当在未给付剩余工程款的范围内承担连带责任。综上所述，原审法院认定事实错误、认定法律关系错误，由于认定错误而导致最终适用法律和判决结果的错误，据此，恳请二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人合作市天磊工程机械租赁部辩称，一、原审判决不存在案件事实认定错误问题。1、关于在租赁期间中扣减冬歇期的问题。被答辩人闫鸿刚认为应当扣减从每年11月至次年3月免租期，因此应该从428天中减去“冬歇期”151天，租赁期限应当为277天，因而钢管的租赁费应该是136705.04元，扣减的租赁费应当是64111.64元，合计200816.69元。答辩人认为被答辩人的这一主张根本不能成立。被答辩人提出的冬歇期应当免除租赁费用，并认为这是交易习惯。作为交易习惯，其证明责任在被答辩人，被答辩人没有提交任何证据予以证明。被答辩人从2017年5月11日到6月16日拉运租赁物钢管24676米，扣件15430个。在被答辩人长期拖欠租赁费，不偿还租赁物的情况下，迫不得已答辩人起诉三被答辩人，案件经合作市人民法院依法审判调解，并制作了（2019）甘3001民初500号《民事调解书》，判令三被答辩人承担2017年5月11日到2019年5月11日两年期间的租赁费剩余租赁费501936元，合同继续履行。在该调解书中并没有扣除所说的“冬歇期间”的租赁费用问题。在答辩人多次敦促被答辩人要求返还租赁物期间，被答辩人一直不予返还租赁物，不结算租赁费，导致形成两次诉讼。答辩人特别提请上级人民法院注意的是，如果确实存在冬歇期，那也是发包方与施工方之间计算工程施工期间所涉及的问题，与出租人和承租人之间租赁期间的计算没有任何关系。因而答辩人主张扣减冬歇期151天，按照277天计算租赁费用的上诉理由根本不能成立。2、关于钢管每米单价按照13元计算的问题。上诉人主张按照租赁时的市场价计算的。庭审期间，双方对钢管1092米没有争议。答辩人崔玉生当庭陈述，答辩人主张2017年钢管单价每米13元/米价格计算损失合理，当时的市场价就是这个价格。答辩人提请上级人民法院注意的是，崔玉生是闫鸿刚在中藏医医院工程项目现场实际负责人，其对答辩人诉讼主张钢管单价的认可，就应该视为闫鸿刚认可。因此法院按照此单价计算钢管损失赔偿额合情合理。在庭审期间，被答辩人闫鸿刚的特别授权委托诉讼代理人张会健律师承认缺失钢管1092米，仅仅对单价不认可，对答辩人主张缺损钢管赔偿没有异议。现在上诉状中主张自己承担返还租赁物的义务，显然属于胡搅蛮缠，根本不能成立。3.关于缺损扣件酌情考虑按照6元/个的单价计算赔偿额问题。被答辩人返还扣件没有进行清点。答辩人法律顾问、本案委托诉讼代理人后宏伟，业务经理、本案委托代理人刘学明打电话、发消息、微信敦促其来合作清点已经返还的扣件，被答辩人拒不到场清点。答辩人清点后被答辩人闫鸿刚返还扣件缺少3850个。被答辩人在庭审期间没有向法院提交任何返还租赁物扣件的接收数量的证据。无法证明其已将租赁扣件全部返还。2017年扣件在兰州每个6-7元/个，合作7-8元/个，答辩人诉讼中按照单价7元/个主张赔偿金额，最终法院酌情按照6元/个计算赔偿额，合情合理。该判决中并不存在按照推定存在扣件缺失并计算赔偿扣减损失问题。鉴于此，本案一审判决不存在认定案件事实错误问题。二、不存在法律关系认定错误问题。本案中，与答辩人签订租赁合同的是被答辩人闫鸿刚，具体经办人是崔玉生，法律关系为租赁合同关系。这在庭审笔录和（2019）甘3001民初500号《民事调解书》中都有明确记录。因而不存在法律关系认定错误问题。本案属于租赁合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，被答辩人闫鸿刚依据《合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的规定，认为被答辩人中藏医医院在未给付剩余工程款的范围内承担连带赔偿责任，属于法律关系错误的理由不能成立。基于上述事实与理由，答辩人认为，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审人民法院应当依法裁定驳回其上诉，维持原判。 原审被告合作市东来中藏医医院有限公司未作出答辩。 原审被告崔玉生当庭述称，在兰州钢管每米12元，扣件每个4.5元，拉运到合作，包括运费，钢管每米至少13元，扣件每个按7元计算差不多。其作为闫鸿刚项目部职员，认为一审判决适当，应当维持原判。 原告合作市天磊工程机械租赁部向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的租赁合同；2、依法判令三被告连带支付租赁设备钢管与扣件的租赁费，自2019年5月12日至2020年7月15日期间的租赁费323837.05元，并赔偿缺少钢管、扣件损失44396元，合计368233.05元；3、依法判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月29日，第一被告合作市东来中藏医医院有限公司（以下简称中藏医院）与第二被告闫鸿刚签订了《合作市中藏医医院建筑装饰工程施工合同》，第一被告将“中藏医院石材幕墙工程”承包给了第二被告。2017年5月11日，第三被告崔玉生持第一被告中藏医院装饰工程项目部的《证明》来原告处租赁钢管和扣件，双方协商一致后于当日签订了租赁合同。《证明》中第三被告崔玉生为第一被告中藏医院的项目负责人，代表第一被告中藏医院与原告洽谈租赁事宜。随后三被告于2017年5月11日、5月14日、5月17日、5月19日、5月21日、5月26日、5月28日、6月16日从原告处拉运租赁物合计钢管24676米，扣件15430个。租赁之际三被告交付了押金1.5万元，2018年年底被告支付了1万元租赁费。三被告一直拖延不予支付租赁费，原告起诉后经合作市人民法院调解双方达成调解协议并制作了(2019)甘3001民初500号《民事调解书》，具体内容如下：1、租赁合同继续履行；2、2019年5月11日前的租赁费用501936元（此款为已经扣除了押金1.5万元和支付1万元租赁费后的未付租赁费)，中藏医院于2019年10月10日前支付30万元；中藏医院和闫鸿刚、崔玉生于2019年11月10日前支付剩余201936元；2019年5月11日以后租赁费按照合同实际发生计算；崔玉生对拖欠的租赁费501936元承担连带责任；中藏医院、闫鸿刚、崔玉生对返还租赁钢管24676米，扣件15430个承担连带返还责任。在原告申请强制执行后被告崔玉生已经向合作市法院支付了10万元（法院扣除了7419元执行费后支付给了原告92581元）。为了防止彼此损失进一步扩大，双方达成初步协议，被告闫鸿刚支付2万元(已付，不计入租赁费)之后由原告找人拆卸、装卸、拉运租赁物，被告到现场清点租赁物数量，如有缺损照价赔偿，双方租赁合同内解除，2019年5月12日以后租赁费用另行计算。2020年7月8日开始拆卸，7月16日拉运完毕。经被告闫鸿刚现场清点，返还钢管28334米，缺少24676-28334=1342米，按照市场价13元/米计算，应赔偿1342米×13元/米=17446元；扣件11580个，缺少15430-11580=3850个，按照市场价7元/个计算，应赔偿3850个×7元/个=26950元，合计应赔偿44396元。上述租赁物从2019年5月12日到2020年7月12日期间的租赁费用为825773.05元一501936元=323837.05元，租赁费、应赔偿费用总计323837.05元+17446元+26950元=368233.05元。原告认为，被告长期拖欠租赁费用、拒不返还租赁物，合同目的不能实现，应当解除合同；被告应当支付租赁物从2019年5月12日到2020年7月12日期间的租赁费323837.05元，租赁物毁损赔偿费用44396元，合计368233.05元。故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：2016年7月29日，被告合作市东来中藏医医院有限公司与被告闫鸿刚签订了《合作市中藏医医院建筑装饰工程施工合同》，被告合作市东来中藏医医院有限公司将中藏医院石材幕墙工程，以包工包料的方式承包于被告闫鸿刚。被告崔玉生为被告闫鸿刚指派的驻工地代表，负责处理工地事宜。因施工需要，被告闫鸿刚指派崔玉生在原告处租赁了钢管及扣件。由于被告闫鸿刚未及时给付租赁费，2019年7月16日，原告将三被告诉至本院，一审法院于2019年8月29日出具了（2019）甘3001民初500号民事调解书，就截至2019年5月11日前的租赁费进行了调解。2020年6月17日，被告闫鸿刚发信息给原告租赁部经营者马阿力木，要求收回租赁钢管及扣件。现原告要求被告给付2019年5月12日至2020年7月12日的租赁费并对缺失租赁物进行赔偿。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，因工地施工需要，被告闫鸿刚指派崔玉生在原告处洽谈并租赁钢管及扣件，双方形成了租赁合同，该合同、协议，合法有效，受法律保护，对双方均具有法律约束力。关于原告要求解除租赁合同的诉讼请求，一审法院认为，租赁物现已被原告收回，该合同未在履行，被告闫鸿刚亦同意解除合同，故原告要求解除租赁合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求三被告连带支付自2019年5月12日至2020年7月12日的租赁费323837.05元并赔偿缺失钢管、扣件费用44396元的诉讼请求，一审法院认为，当事人双方应当依法履行合同约定，原告向被告提供了租赁物，被告应按时向原告支付租赁费，原告要求被告支付租赁费的诉求符合法律依据，应当予以支持。关于租赁费用起止时间认定的问题，一审法院认为，2019年5月11日前的租赁费已经由本院调解，故起始时间应当自2019年5月12日开始计算；租赁费的截止时间认定如下，被告闫鸿刚辩称于2020年6月17日向原告租赁部经营者发送短信，要求收回租赁物，应当以2020年6月17日作为截止时间。一审法院认为，本案中的租赁物为钢管与扣件且数量较多，租赁物的拆除与清点需要合理时间，故被告答辩计算至2020年6月17日的答辩意见，一审法院未予采纳。原告提交的2020年7月15日的收货清单中仍有被告闫鸿刚的签字，证明原、被告双方于2020年7月15日仍在进行清点，原告要求将租赁期限的截止时间计算至2020年7月12日，较为合理，一审法院予以支持。综上，租赁期限为：2019年5月12日至2020年7月12日，共428天。钢管租赁费用为：24676米×0.02元×428天=211226.56元；扣件租赁费用为：15430个×0.015元×428天=99060.6元，合计310287.16元。关于原告要求被告对缺失租赁物进行赔偿的诉讼请求，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条，“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”规定，被告闫鸿刚应尽到妥善保管租赁物的义务，在租赁期间造成租赁物缺失的，应当进行赔偿。租赁期间内，缺失钢管1092米，缺失扣件3850个。关于缺失租赁物单价如何认定的问题，原告要求钢管按照每米13元计算，扣件按照单个7元计算。庭审中，被告崔玉生表示钢管的价格按照每米13元计算是合理的，认为扣件的单价7元略高一些。被告闫鸿刚则认为，应当按照市场价计算，并未提出明确数额。一审法院认为，原、被告签订的租赁合同较为简易，合同中对赔偿缺失租赁物的单价并未约定。本案中，租赁物存在缺失是事实，被告崔玉生对每米钢管的单价并无异议，应按照每米13元计算，扣件酌情考虑为单价每个6元。钢管赔偿金额：1092米×13元=14196元；扣件赔偿金额：3850×6元=23100元，合计37296元。租赁费与缺失赔偿金额共计310287.16元＋37296元=347583.16元。关于三被告是否承担连带责任的问题，一审法院认为，被告闫鸿刚与被告合作市东来中藏医医院有限公司签订了建筑装饰工程施工合同，因工地施工需要，指派崔玉生在原告处洽谈并租赁钢管及扣件，双方签订了租赁合同，该合同的相对方为原告与被告闫鸿刚，原告要求其余二被告承担连带责任的请求不能成立。关于被告闫鸿刚要求扣除冬休期租赁费的答辩意见，一审法院认为，双方签订的合同中未约定此项事宜，且被告闫鸿刚并未向原告提出书面申请，其答辩意见不予采纳。综上所述，原告合作市天磊工程机械租赁部的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》九十三条、一百零七条、二百一十二条、二百二十二条、二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、解除原告合作市天磊工程机械租赁部与被告闫鸿刚签订的《合作市天磊工程机械租赁合同》；二、被告闫鸿刚自本判决生效之日起十五日内给付原告合作市天磊工程机械租赁部租赁费310287.16元；三、被告闫鸿刚自本判决生效之日起十五日内向原告合作市天磊工程机械租赁部给付缺失租赁物赔偿款37296元；四、驳回原告合作市天磊工程机械租赁部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6823元，减半收取3412元，由被告闫鸿刚负担。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院二审期间，闫鸿刚的委托诉讼代理人当庭提交了《解除租赁合同及租赁物返还协议》、《和解协议》。拟证明合作市东来中藏医医院有限公司应对案涉租赁费及缺损租赁物承担赔偿责任。经合作市天磊工程机械租赁部委托诉讼代理人与崔玉生当庭质证，认为该两份证据没有闫鸿刚的签字，也没有崔玉生、合作市天磊工程机械租赁部的签字或者盖章，因此，对该两份证据不予认可。本院认为，该两份证据未经各方当事人签字确认，不予认定。 本院认为，闫鸿刚与合作市东来中藏医医院有限公司签订了《合作市中藏医医院建筑装饰工程施工合同》，该合同中，闫鸿刚作为该工程的承包人，因工地施工需要，与合作市天磊工程机械租赁部签订了租赁合同，双方形成租赁合同关系。闫鸿刚提出合作市东来中藏医医院有限公司拖延给付其工程款，导致其无法向合作市天磊工程机械租赁部给付租金，合作市东来中藏医医院有限公司应当在未给付剩余工程款的范围内承担连带赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据。闫鸿刚提出甘南州地区在建设工程行业有约定俗成5个月的“冬歇期”，租赁费中应当扣除“冬歇期”151天，实际租赁期限为277天，其应给付合作市天磊工程机械租赁部租赁费为200816.69元。一审认定租赁期限为428天，认定事实错误。本院认为，双方签订的租赁合同中并未约定扣除“冬歇期”，闫鸿刚请求扣除“冬歇期”无事实依据。闫鸿刚对一审判决认定的缺失租赁物的数量及其价格虽然提出异议，但其未提出明确的价格及数额，双方在租赁合同中也未约定缺失租赁物的单价问题，故其此项上诉请求无事实及法律依据。 综上所述，闫鸿刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6823元，由闫鸿刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 尚 芳 兰 审判员 周毛才让 审判员 豆 格 吉 二〇二一年二月四日 书记员 陈  蓉