广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7449号上诉人（原审原告）：梁露莲，女，汉族，1991年7月17日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：余历志，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司，住所地：惠州大亚湾澳头新澳大道**大江新都大厦**楼**房，统一社会信用代码：91441300MA4UYH5Y34。负责人：李昌国，系该公司总经理。上诉人梁露莲因与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司劳动争议一案，不服惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初1215号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁露莲上诉请求：一、请求依法撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初1215号民事判决，并发回重审或改判。二、一审、二审的诉讼费由被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司承担。理由：一、自入职以来，上诉人均由被上诉人进行管理及安排工作，且工资均系被上诉人之经理李晓兰进行发放上诉人与被上诉人双方依法存在劳动关系，一审法院认定事实错误。二、退一步讲，即便双方确实不存在劳动关系，根据《保障农民工工资支付条例》第十九条的规定，用人单位将工作任务发包给个人，并允许其以用人单位的名义对外经营，被上诉人作为违法发包、转包的主体应对拖欠不具备主体资格的个人所招用的员工的劳动报酬理应承担清偿责任；而一审法院认定双方因不存在劳动关系而无需支付劳动报酬，属于适用法律错误。被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司答辩请求：要求维持原判。被上诉人梁露莲的一审诉讼请求：1、原告与被告于2019年6月9日解除双方之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金7279.92元；3、被告支付原告所拖欠的佣金15000元；4、被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元。一审认定的事实：一、双方无争议事项：2018年12月3日，原告接受李晓兰、张斌的聘请，负责房屋销售工作。工作期间，原告的工资由李晓兰发放，平时工作亦由李晓兰安排。原告与李晓兰约定每月薪资由底薪3000元、销售奖、团队奖、佣金构成，通过微信转账发放，其中佣金是房屋销售做好按揭之后，然后按房屋认购书中的成交价的千分之一点五计算佣金。二、双方争议事项：原告诉称，李晓兰和张斌分别是被告的博罗地区负责人和经理。被告支付了2019年7月份佣金8390元后，还剩15000元佣金未结，后来被告又支付了3335元、1301元，现仍有10364元未结。因被告未为原告购买社保，原告于2019年6月9日离职。原告在微信上有跟博罗负责人李晓兰协商，并向被告出具律师函，后来双方协商不成就申请了劳动仲裁。原告对其诉称向本院提交以下证据：工作证、工作名片、微信聊天记录、微信转账记录、律师函、快递单、微信支付交易明细证明等。被告辩称，因为李晓兰的销售能力比较强，经过考察，被告把项目营销分包给李晓兰，张斌及原告都是李晓兰招聘的，李晓兰自己招聘的员工和发放工资均由其负责。李晓兰的分销费是按每月完成的任务，在开发商支付给被告后，再由被告支付给李晓兰。在收到律师函后，为了不影响项目运作，被告出面协调并把2019年7月、8月、9月三笔佣金转给原告，而这三笔佣金是由李晓兰先转给被告，被告再转给原告。原告提交的工作证，是李晓兰个人行为，与被告无关，被告也是第一次看到这个工作证。原告与李晓兰如何约定佣金，被告也是不清楚。被告对其辩称向本院提交以下证据：《【远望一号花园】分销代理合同》、微信转账记录、淘宝聊天截图及订单、公司照片等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告的质证意见为：《【远望一号花园】分销代理合同》，真实性、合法性、关联性不予认可，除了该合同没有其他证据证明该合同是否实际履行，原告无法核实真实性，即便该合同是真实的，但被告从未告知原告，原告不清楚被告与李晓兰是何种法律关系。微信转账记录，真实性、合法性、关联性无异议。淘宝聊天截图及订单，只能证明李晓兰在淘宝上定制工作证，但该行为是否公司授权，原告无法确认。公司照片，真实性、合法性、关联性不予认可。被告的质证意见为：工作证，首先，该工作证不是被告向其原告发放，工作证上没有被告盖章确认；其次，工作证上天正地产的徽标与被告使用的徽标不一致；再者，经被告向李晓兰了解，该工作牌是李晓兰在淘宝网上私自定做。名片，内容是开发商统一印制，代表远望一号花园，不能代表被告。微信聊天记录、微信转账记录、律师函、快递单、微信支付易明细证明都是李晓兰转账给原告的，与被告无关。本案审理过程中，被告申请证人李晓兰出庭作证，其证明内容如下：李晓兰确认其与被告签订《【远望一号花园】分销代理合同》；原告是李晓兰个人招聘、管理，工资也是李晓兰向原告发放。三、仲裁请求：1、原告与被告于2019年6月9日解除双方之间的劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金7279.92元；3、被告支付原告所拖欠的佣金15000元；4、被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元。四、仲裁结果：驳回原告的全部仲裁请求。一审认为及判项：本案争议焦点在于原告与被告是否存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。本案中，被告与李晓兰于2018年10月l日签订《【远望一号花园】分销代理合同》，被告将远望一号花园项目承包给李晓兰，合同期限为2018年10月10日起至2019年12月31日，由被告支付李晓兰分销费用，李晓兰分销自负盈亏，致李晓兰雇佣的人员与被告无关，所有工资、佣金、人身安全等均由李晓兰负责。经庭审调查查实，原告是由李晓兰直接招聘，平时工作安排由李晓兰安排，工资由李晓兰发放。现原告主张李晓兰属于被告的员工，担任博罗片区的负责人，但原告对此并未提交证据予以佐证。被告提交《【远望一号花园】分销代理合同》证明被告与李晓兰为承包关系，并不存在劳动关系。综上，因原告未能提供被告直接招用原告或被告发放劳动报酬并进行日常管理的直接证据，原告与被告之间并不同时具备上述通知中规定的确认劳动关系三个要素，故认定原告与被告之间不存在劳动关系。原告请求的佣金、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额均是基于双方存在劳动关系上所产生的权利和义务，现原告与被告之间不存在劳动关系，故原告请求被告支付经济补偿会、佣金、未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告梁露莲的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为，本案系劳动争议案件，二审争议焦点为：一、上诉人梁露莲与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。本案中，被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司与李晓兰于2018年10月l日签订《【远望一号花园】分销代理合同》，被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司将远望一号花园项目承包给李晓兰，合同期限为2018年10月10日起至2019年12月31日，由被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司支付李晓兰分销费用，李晓兰分销自负盈亏，致李晓兰雇佣的人员与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司无关，所有工资、佣金、人身安全等均由李晓兰负责。经一审庭审调查查实，上诉人梁露莲是由李晓兰直接招聘，平时工作安排由李晓兰安排，工资由李晓兰发放。现上诉人梁露莲主张李晓兰属于被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司的员工，担任博罗片区的负责人，但上诉人梁露莲对此并未提交证据予以佐证。被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司提交《【远望一号花园】分销代理合同》证明被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司与李晓兰为承包关系，并不存在劳动关系，上诉人梁露莲对该合同持异议，但未能反证亦未提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。综上，因上诉人梁露莲未能提供被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司直接招用上诉人梁露莲或被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司发放劳动报酬并进行日常管理的直接证据，上诉人梁露莲与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司之间并不同时具备上述通知中规定的确认劳动关系三个要素，故认定上诉人梁露莲与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司之间不存在劳动关系。二、上诉人梁露莲的一审诉讼请求是否应予以支持。上诉人梁露莲请求的佣金、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额均是基于双方存在劳动关系上所产生的权利和义务，现上诉人梁露莲与被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司之间不存在劳动关系，故上诉人梁露莲请求被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司支付经济补偿会、佣金、未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。因上诉人梁露莲未有证据证明被上诉人深圳市天正房地产营销策划有限公司惠州分公司允许李晓兰以其公司的名义对外经营，不符合《保障农民工工资支付条例》第十九条的规定，上诉人梁露莲的上述请求亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人梁露莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年二月三日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛