北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终854号上诉人（原审被告）：任新冲，男，1982年4月4日出生，汉族，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：郭平军，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市朝阳区为明多元智能幼儿园，住所地北京市朝阳区林萃西里49号楼。法定代表人：林洁，执行董事。委托诉讼代理人：刘文军，男，北京市朝阳区为明多元智能幼儿园员工。委托诉讼代理人：孙海川，男，北京市朝阳区为明多元智能幼儿园员工。上诉人任新冲因与被上诉人北京市朝阳区为明多元智能幼儿园（以下简称为明幼儿园）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人任新冲及其委托诉讼代理人郭平军，被上诉人的委托诉讼代理人刘文军、孙海川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任新冲上诉请求：撤销一审判决，依法改判为明幼儿园支付任新冲违法解除劳动合同赔偿金53900元、2017年7月1日至2018年11月15日年终奖金12000元、2016年7月1日至2016年8月31日工资差额2800元、2018年11月1日至11月15日期间病假工资857.75元。事实和理由：一、一审法院认定双方系协商一致解除合同的事实错误，为明幼儿园违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。任新冲在为明幼儿园处工作担任厨师职务，因工作岗位的特殊性导致手部湿疹，请假前往医院就诊。一审中任新冲提交了多次就诊的诊断证明书，同时提交了请假的手机短信，为明幼儿园对任新冲就诊和短信的真实性不持异议。任新冲和为明幼儿园的人事总监马建华2018年11月12日通话电话录音中，为明幼儿园明确告知任新冲不能继续上班，要求解除与任新冲的劳动关系，2018年11月14日双方再次通话时为明幼儿园依然要求解除劳动关系，两次通话中为明幼儿园并没有说任新冲旷工，但在解除劳动合同通知书中却明确表明因任新冲旷工，从而解除劳动合同。为明幼儿园在仲裁程序中称因任新冲和为明幼儿园多次沟通无果后，不得已才以其旷工为由向其发出解除劳动合同的通知。任新冲在11月1日至11月15日期间是因病就医治疗，且已口头和发短信告知不能工作，为明幼儿园在未进行核实情况下要求任新冲离职并单方以任新冲旷工为由解除合同，解除合同的理由不成立，由于双方劳动合同并未到期，根据法律规定为明幼儿园解除合同的理由在不成立的情况下显然构成违法解除。一审法院凭两次电话通话断章取义，错误认定为双方协商一致解除合同不符合事实，若是协商一致解除合同，为明幼儿园邮寄的解除劳动合同通知书和仲裁程序庭审中自认在多次沟通无果后不得已以其旷工为由解除劳动合同的情况明显相矛盾。一审法院认定协商一致解除合同没有充分的依据，进而判决协商一致解除合同支付经济补偿金严重错误，应予改判。二、一审法院仅认定2018年度年终奖金存在错误，应予改判。任新冲每年均有年终奖，奖金额为8000元，为明幼儿园认可年终奖数额。根据任新冲在一审中提交的工资发放记录银行对账单信息流水能够看出每学年发放年终奖的情况，上诉主张为明幼儿园没有发放年终奖已经提供了证据证明，为明幼儿园否认发放2018年年终奖，称2017年下半年已经发放年终奖，但并没有提供证据来证实。幼儿园发放年终奖周期对应的是学年，而并不是对应自然年。一审法院认定任新冲的说法有合理性，但认为没有证据是错误的，这是常识性问题。众所周知，学年和自然年是不对应的，根据我国教育情况，这一事实无需举证，结合任新冲的工资、年终奖发放记录记载也能推断出年终奖发放情况，一审法院仅认定2018年度年终奖存在错误，应予纠正。三、一审法院认定为明幼儿园无需支付任新冲2016年7月1日2016年8月31日工资差额2800元错误，应予改判。一审法院认定任新冲未能提供反证证实为明幼儿园提供的工资表，否定任新冲的工资差额明显错误。任新冲在一审中提交的银行流水对账单显示发放工资数额减少，这一事实客观存在。为明幼儿园称少发工资是由于任新冲请假所致，但并没有提供任何有任新冲请假缺勤的手续，仅凭自己单方制作的工资表来确认工资额正确，没有少发，显然不能成立，该工资表没有任新冲的签字确认，没有任何证明力。一审法院如此认定，完全缺乏证据支撑，以此否定任新冲的请求，明显错误，应予纠正改判。四、一审法院认定为明幼儿园无需支付任新冲2018年11月1日至11月15日病假工资857.75元错误，应予改判。任新冲在2018年11月1日因手湿疹就医治疗，到11月15日期间属于请假状态，一审认定任新冲未提交病假条程序，不构成请假，不应当发放病假工资的认定没有任何法律依据。任新冲请假治病保障身体健康是基本人身权利，一审中任新冲提交了病例和诊断证明，足以说明任新冲是病休治疗状态。一审法院否定了为明幼儿园认为任新冲旷工的说法，但又不认可任新冲的病假，二者存在矛盾，一审判决不支持病假工资和认定事实明显不统一，做出判决与认定事实相悖。为明幼儿园辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决，驳回任新冲的上诉请求。在一审起诉状和庭审答辩中已经明确，是任新冲未走任何的请假程序构成旷工行为，为明幼儿园是依法与任新冲解除劳动合同的。为明幼儿园向一审法院起诉请求：1．判决为明幼儿园无需支付任新冲违法解除劳动关系赔偿金53900元；2．判决为明幼儿园无需支付任新冲2018年11月1日至2018年11月15日期间病假工资857.75元；3．判决为明幼儿园无需支付任新冲2017年7月1日至2018年11月15日期间奖金12000元；4．判决为明幼儿园无需支付任新冲2016年7月1日至2016年8月31日期间工资差额2800元。一审法院认定事实：1.任新冲主张2013年9月5日入职北京市朝阳区为明实验幼儿园（以下简称为明实验幼儿园），2014年3月经为明幼儿园安排入职为明幼儿园。为明幼儿园主张任新冲2014年3月入职。为明幼儿园与任新冲于2014年1月24日签订有劳动合同，约定期限为2014年1月1日至2014年12月31日，任新冲岗位为厨师，月工资3500元，该劳动合同的期限和工资标准的条款旁均写有“从澳林园转过来的”。任新冲称为明实验幼儿园位于澳林小区内，故称为“澳林园”。为明幼儿园表示不清楚“澳林园”的情况，在一审法院指定期限内，未向一审法院提交相应的核实意见。2.为明幼儿园主张任新冲自2018年11月1日起旷工，并于2018年11月15日作出解除劳动合同通知书。任新冲称其自2018年11月1日起请休病假并提交了诊断证明和病历本，诊断证明显示落款时间分别为2018年11月1日、11月7日、11月14日，分别建议休息一周、一周、三天。为明幼儿园认为任新冲未向为明幼儿园请假，属于旷工。任新冲称2018年11月1日向厨师班长请假，此后通过短信向经理请假。任新冲提交了短信，显示2018年11月5日发出“孙经理今天我去不了幼儿园了”。为明幼儿园认为任新冲自2018年11月1日起即已经开始旷工，短信是11月5日发出的，并且并未提出请病假。任新冲提交了2018年11月12日的电话录音，显示为明幼儿园人员问任新冲“你如果假设上不了班，你要怎么弄”、“我说你现在就如果上不了班的话，你有什么想法”等问题，任新冲则表示要求上班，为明幼儿园人员表示“现在有第二个要求吗？你现在第一个要求肯定满足不了啊”。为明幼儿园确认其中人员为为明幼儿园的集团人事，协助管理为明幼儿园的人事工作。为明幼儿园提交了2018年11月14日的电话录音，显示为明幼儿园人员要求任新冲前来解决“劳动关系的事”，任新冲表示“我回家了，我要去韩国”、“我不管了，我先走了，今天、后天，这两天就动身了”，为明幼儿园人员：“那自己就走了，不走一个程序？”任新冲：“你们把我开了，就得了”，为明幼儿园人员：“那我们就按双方协商一致处理了，好吧？”任新冲：“你们开我得了”，为明幼儿园：“别开啊，我们还想让你回来上班呐”，任新冲：“不说了，我在办出国手续呐”，为明幼儿园：“那好吧，我们就按双方协商一致解除处理了”，任新冲：“不行，不行，你们开我”。任新冲认可该电话录音的真实性。经询，任新冲称曾于2018年11月12日前往为明幼儿园处递交病假条，但为明幼儿园不让进入，遂发生了前述的电话。3.任新冲主张入职时月工资3500元，后逐渐涨为4900元。为明幼儿园主张任新冲工资标准4500元，离职前平均工资大约4000元。任新冲的银行交易明细显示2017年11月起的各月工资数额为4166.35元、4456.87元、4161.79元、3875.35元、4159.76元、4341.53元、4359.87元、4329.31元、4333.46元、3842.84元、4582.75元、4003.44元。另，银行交易明细显示每年1月至2月期间发放奖金，2018年2月8日发放奖金7158.6元。4.任新冲主张为明幼儿园曾于2016年7月、8月扣发了工资。为明幼儿园主张任新冲此两个月存在缺勤情况，合计扣发缺勤工资2260元。为明幼儿园提交了2016年5月至8月的工资表，任新冲对此不予认可。5.任新冲主张每学年有奖金8000元；为明幼儿园确认奖金数额8000元左右，主张对应周期为自然年。为明幼儿园主张已经支付了2017年奖金，2018年任新冲不符合奖金发放条件，并提交了2016年、2017年、2018年的年终奖金发放规定，其中均规定发放周期为自然年，发放条件之一是截止该自然年底，员工仍在职。任新冲对年终奖金发放规定不予认可。6.任新冲于2019年2月28日就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第11857号裁决书，裁决：为明幼儿园支付任新冲2018年1月1日至2018年11月15日未休年休假工资1802.3元、2017年7月1日至2018年11月15日奖金12000元、2016年7月1日至2016年8月31日工资差额2800元、2018年11月1日至2018年11月15日病假工资857.75元、违法解除劳动关系赔偿金53900元，驳回任新冲的其他仲裁请求。一审法院认为，任新冲主张自2018年11月1日起请休病假，但现有证据显示为明幼儿园与任新冲在此后的各种沟通方式中，任新冲从未提出过请休病假，且任新冲亦未向为明幼儿园递交过病假条，故一审法院认为任新冲虽就医并开具了相应的诊断，但并未履行适当的程序向为明幼儿园请休病假，故一审法院对为明幼儿园要求不支付任新冲病假工资的诉求予以支持。为明幼儿园与任新冲分别提交的电话录音显示双方沟通了解除劳动关系的问题，且其中从未提及过病假问题，但为明幼儿园与任新冲均未于本案中就其中的涉及的背景情况进行说明或提交证据，一审法院难以查明双方因何事产生纠纷。2018年11月12日的电话显示任新冲要求上班而为明幼儿园予以拒绝；2018年11月14日的电话显示为明幼儿园要求任新冲前来协商或继续上班时，任新冲表示已另谋出路，并要求为明幼儿园作出解除劳动关系的行为；结合两次电话的内容，一审法院认为为明幼儿园先作出了不再继续履行劳动关系的意思表示，而任新冲此后亦作出了任由为明幼儿园解除劳动关系的意思表示并已另谋出路，故一审法院认定为明幼儿园与任新冲协商一致解除劳动关系，为明幼儿园应支付任新冲解除劳动关系经济补偿。为明幼儿园与任新冲签订的劳动合同中书写有“从澳林园转过来的”的内容，为明幼儿园在一审法院指定期限内未就此向一审法院提交核实意见，故一审法院采信任新冲就此的解释，并自2013年9月5日起算任新冲的工作年限。根据任新冲银行交易明细显示的工资和奖金数额，一审法院计算任新冲离职前12个月平均工资为4814.33元。故为明幼儿园应支付任新冲解除劳动关系经济补偿数额为26478.82元。为明幼儿园与任新冲就奖金计算周期主张不一致，任新冲主张的学年周期虽具有合理性，但缺乏证据佐证，故一审法院采信为明幼儿园主张的计算周期。为明幼儿园提交的年终奖金发放规定虽规定发放条件之一为员工截至相应自然年底仍在职，但一审法院认定为明幼儿园与任新冲之间劳动关系解除系因为明幼儿园首先作出不再继续履行劳动关系的意思表示，而后双方协商一致，故一审法院认为应按照任新冲2018年实际出勤期间折算相应的奖金数额，经计算，为明幼儿园应支付任新冲2018年奖金6666.67元。任新冲虽表示对为明幼儿园提交的2016年5月至8月的工资表不予认可，但亦未能提供反证，一审法院采信工资表的记载，故一审法院支持为明幼儿园要求不支付任新冲工资差额的诉讼请求。为明幼儿园与任新冲均未就仲裁裁决的未休年休假工资一项起诉，一审法院不持异议。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京市朝阳区为明多元智能幼儿园于判决生效之日起七日内支付任新冲解除劳动关系经济补偿26478.82元；二、北京市朝阳区为明多元智能幼儿园于判决生效之日起七日内支付任新冲2018年奖金6666.67元；三、北京市朝阳区为明多元智能幼儿园于判决生效之日起七日内支付任新冲2018年1月1日至2018年11月15日未休年休假工资1802.3元；四、北京市朝阳区为明多元智能幼儿园无需支付任新冲仲裁裁决的2016年7月1日至2016年8月31日工资差额2800元；五、北京市朝阳区为明多元智能幼儿园无需支付任新冲仲裁裁决的2018年11月1日至2018年11月15日病假工资857.75元；六、驳回北京市朝阳区为明多元智能幼儿园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：为明幼儿园是否系违法解除劳动合同；为明幼儿园是否应支付任新冲病假工资；为明幼儿园应支付任新冲年终奖的具体数额；为明幼儿园是否应支付任新冲工资差额。关于解除劳动合同事由，根据2018年11月12日与2018年11月14日两次电话的内容，为明幼儿园作出了不再继续履行劳动关系的意思表示，而任新冲亦表示任由为明幼儿园解除劳动关系并称要离开，故一审法院认定为明幼儿园与任新冲协商一致解除劳动关系，为明幼儿园应支付任新冲解除劳动关系经济补偿，并无不当。关于病假工资，任新冲主张自2018年11月1日起请休病假并提交了医院的诊断证明，但其未提交证据证明已向为明幼儿园请休病假并履行适当的程序，故一审法院对为明幼儿园要求不支付任新冲病假工资的诉求予以支持并无不当。关于年终奖，为明幼儿园主张2018年2月发放过2017年年终奖，而任新冲则主张年终奖按学年发放，为明幼儿园应支付其2017年7月1日至2018年11月15日年终奖。任新冲于一审中称年终奖的发放时间为按照学年计算，于次年年初发放。任新冲于二审中称年终奖的发放时间为2018年年底发放2017年下半年和2018年上半年的年终奖，前后陈述不一致，且任新冲提交的证据不足以证明其主张的具体奖金发放时间，本院实难采信，故一审法院认定的金额并无不当，本院依法予以确认。关于工资差额，为明幼儿园提交2016年4月至8月的工资表用以证明系因任新冲因故缺勤扣除其相应工资，任新冲未举证公司扣除工资不当，故一审法院支持为明幼儿园要求不支付任新冲工资差额的诉讼请求并无不当。综上所述，任新冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任新冲负担（已寄送）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年二月十九日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽