江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4181号上诉人（一审原告）：闻超，男，汉族，1992年5月16日出生,住常州市天宁区。委托诉讼代理人：闻智华，男，汉族，1956年10月5日出生，住址同上，系上诉人闻超的父亲。委托诉讼代理人：陈晓明，江苏常武律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏尧塘园林绿化集团有限公司，住所地常州市金坛区尧塘街道谢桥社区亿晶路**。法定代表人：周国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗云，男，汉族，1958年3月6日出生，住常州市金坛区，该公司员工。被上诉人（一审被告）：毕桂福，男，汉族，1956年11月2日出生，户籍地址常州市武进区。被上诉人（一审被告）：毕正伟，男，汉族，1982年1月13日出生，户籍地址同上。上诉人闻超因与被上诉人江苏尧塘园林绿化集团有限公司（以下简称尧塘公司）、被上诉人毕桂福、被上诉人毕正伟劳动争议纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月14日受理后，依法组成合议庭于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人闻超委托诉讼代理人闻智华和陈晓明、被上诉人尧塘公司委托诉讼代理人张宗云到庭参加了诉讼，被上诉人毕桂福和毕正伟经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人闻超上诉请求：1.查明事实并撤销一审判决；2.改判尧塘公司、毕桂福、毕正伟立即支付闻超工资91600元，和未在规定时间内签订书面劳动合同的二倍工资，并从2019年2月1日起按银行同期利率支付利息直到实际归还之日止；3.改判由尧塘公司、毕桂福、毕正伟向闻超支付未按时支付工资赔偿金91600元；4.改判由尧塘公司、毕桂福、毕正伟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、应当认定尧塘公司与闻超之间存在劳动关系。毕桂福以尧塘公司包头项目聘请资料员为由让闻超至包头工程工作了8个多月，期间毕桂福始终以尧塘公司包头项目现场负责人的身份负责项目实际施工并安排闻超从事工作。闻超从事的工作为整理项目资料，向项目发包方申报尧塘公司相关资料，闻超一直相信其是为尧塘公司工作。毕桂福2018年11月11日出具的工资结算单是毕桂福单方出具，只能证明闻超在包头工作期间的工资金额。闻超做为一名普通员工，不能要求毕桂福注明相关身份。二、即便毕桂福、毕正华挂靠尧塘公司承接项目，尧塘公司也应当承担用工主体责任。挂靠即出借工程资质，系法律所禁止的违法形为。尧塘公司与毕正伟、毕桂福明知挂靠违法，故未向工程发包人、闻超告知挂靠尧塘公司施工。毕正伟、毕桂福挂靠尧塘公司承接包头项目，即尧塘公司允许毕正伟、毕桂福以包头公司名义为包头项目聘请员工、采购物资、工程施工、工程结算。毕正伟、毕桂福行为产生的结果由尧塘公司承担。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，一审法院的观点明显与《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定相悖。参照《保障农民工工资支付条例》第十九第二款之规定，“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿”。可以看出，我国法律是禁止在工程施工中出借资质（即挂靠），对于挂靠人应承担的责任，被挂靠人都需承担相应的责任。被上诉人尧塘公司辩称，尧塘公司与闻超之间不存在劳动关系，双方未签订过劳动合同，闻超未向尧塘公司提供劳动，尧塘公司也未向闻超支付过劳动报酬。闻超提供的工资结算单充分证明了闻超考勤、考核、工作安排、工资标准及支付均由毕桂福个人管理负责，闻超受雇于毕桂福。毕桂福、毕正伟不是尧塘公司职工，案涉工程由毕正伟个人负责，尧塘公司未参与。被上诉人毕桂福、毕正伟未答辩。一审原告闻超向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.尧塘公司、毕桂福、毕正伟立即支付闻超工资91600元，和未在规定时间内签订书面劳动合同的二倍工资，并从2019年2月1日起按银行同期利率支付利息直到实际归还日为止；2.尧塘公司、毕桂福、毕正伟向闻超支付未按时支付工资赔偿金91600元；3.本案诉讼费由尧塘公司、毕桂福、毕正伟承担。一审法院认定，毕正伟挂靠尧塘公司并以尧塘公司名义与包头市中春房地产开发有限公司签订明华学府园林绿化景观工程施工合同，实际施工位于包头市新都市区沙河西街北侧、经二十一路西侧的明华学府园林绿化硬化及景观工程。2018年3月19日，毕桂福招用闻超案涉工程资料员。2018年11月11日，毕桂福向闻超出具工资结算单一份，主要载明：今结欠闻超案涉工程中担任资料员期间的工资71100元，日工资为300元，另加10000元，共计81100元，工资在2019年1月30日前结清。常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月22日立案受理闻超诉尧塘公司劳动报酬、赔偿金争议一案，并于2019年5月25日以尧塘公司不同意仲裁委继续审理并要求仲裁委终结审理为由作出常金劳人仲定字〔2019〕第100号仲裁决定：终结案件审理。闻超诉至法院，并称：其与尧塘公司之间存在劳动关系，尧塘公司应承担工资支付责任，基于尧塘公司与毕桂福、毕正伟之间挂靠关系，且毕桂福、毕正伟向尧塘公司出具了承诺书，要求毕桂福、毕正伟承担共同还款责任。毕桂福在第一次庭审中作为证人出庭并陈述：案涉工程系其儿子毕正伟联系而来并由毕正伟挂靠尧塘公司实际施工，因毕正伟不懂，故平时现场由其负责管理，闻超系其个人雇佣，平时工作由其安排，工资应由其支付；毕正伟对其雇佣闻超是清楚的，开税票的款项都是毕正伟打到闻超银行卡上，由闻超开税票；其与尧塘公司之间不存在劳动关系；案涉工程中，其未向闻超支付过工资；其和闻超2018年12月16日离开包头市回常州市。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，闻超系毕桂福招用，工资标准由毕桂福与闻超商定，平时工作由毕桂福安排，工资由毕桂福结算，可以认定闻超为毕桂福提供劳务，毕桂福应当向闻超支付劳务报酬，闻超并非接受尧塘公司劳动管理以从事尧塘公司安排的有报酬的劳动，闻超也未提供证据证明其系农民工，故闻超以其与尧塘公司之间存在劳动关系为由要求尧塘公司支付工资、二倍工资、赔偿金的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。根据工资结算单，可以认定闻超日工资为300元。根据交通费票据、竣工资料移交清单、工程洽商记录和毕桂福的陈述，可以认定工资结算单出具后，闻超继续为毕桂福提供劳务至2018年12月15日，毕桂福应向闻超支付自2018年11月12日起至2018年12月15日止的劳务报酬10200元。因此，毕桂福应当向闻超支付劳务报酬91300元（81100元+10200元）。案涉工程系毕正伟挂靠尧塘公司承建，平时由毕桂福现场管理，结合毕桂福的陈述，可以确定毕正伟对毕桂福招用闻超为案涉工程的资料员是知晓的，毕正伟应当对毕桂福对闻超的劳务报酬支付义务承担连带责任。毕桂福、毕正伟均不具备用工主体资格，闻超要求支付双倍工资、赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、毕桂福于本判决生效之日十日内支付闻超劳务报酬91300元；二、毕正伟对上述第一项义务承担连带责任；三、驳回闻超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由毕桂福、毕正伟负担。本院审理过程中，各方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，根据闻超一审中提供的工资结算单、案涉工程施工合同、毕正伟出具的承诺书等证据，一审法院据此认定毕正伟挂靠尧塘公司并以尧塘公司名义与包头市中春房地产开发有限公司签订案涉工程施工合同，毕桂福招用闻超案涉工程资料员并于2018年11月11日以个人名义向闻超出具工资结算单一份，一审法院认定上述事实，证据充分，并无不当。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。闻超认为其与尧塘公司之间存在劳动关系，但在尧塘公司与毕正伟之间存在挂靠关系的前提下，闻超提供的证据不足以证明其与尧塘公司之间存在劳动关系。根据一审查明的事实，闻超系毕桂福招用，工资标准由毕桂福与闻超商定，平时工作由毕桂福安排，工资由毕桂福结算，故一审法院认定闻超为毕桂福提供劳务，毕桂福应当向闻超支付劳务报酬，闻超并非接受尧塘公司劳动管理以从事尧塘公司安排的有报酬的劳动，闻超也未提供证据证明其系农民工，故闻超以其与尧塘公司之间存在劳动关系为由要求尧塘公司支付工资、二倍工资、赔偿金的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院上述观点并无不当。综上，上诉人闻超的上诉理由及上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费10元，由上诉人闻超负担。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 赵玉冰二〇二一年二月十九日书记员 邹婷婷