四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终134号 上诉人（原审原告）:海宽，男，1975年8月14日出生，回族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：江露，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李度，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:四川鸿祥豪瑞建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区万寿西路177号附64号，统一社会信用代码：91510107MA62PJPH6U。 法定代表人：张克祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺双，四川辞鉴律师事务所律师。 原审第三人：泸州步步高驿通商业有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道一段32号，统一社会信用代码：915105043991321007。 法定代表人：刘亚萍。 委托诉讼代理人：陈丽蓉（公司员工），女，1964年4月13日出生，住四川省泸州市江阳区。 上诉人海宽与被上诉人四川鸿祥豪瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称：鸿祥豪瑞公司）、原审第三人泸州步步高驿通商业有限公司(以下简称：泸州步步高公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海宽及其委托诉讼代理人江露、李度，被上诉人鸿祥豪瑞公司的委托诉讼代理人张艺双，原审第三人泸州步步高公司的委托诉讼代理人陈丽蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人海宽上诉请求：1.撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2473号民事判决；2.判决被上诉人立即向上诉人支付自2018年6月26日起至2018年10月31日拖欠的工资共计40000元；3.判决被上诉人立即向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金5000元；4.判决被上诉人向上诉人支付违约金10000元及资金占用利息，原审第三人在欠付工程款内承担连带责任；5.本案一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，上诉人并未超过仲裁时效。上诉人于2018年6月26日入职被上诉人处，并签订了《员工劳动合同》，约定了工作内容，工资每月10000元，然上诉人工作却没有得到应得的劳动报酬，无奈之下，上诉人于2018年10月31日被迫离职，并完成工作交接，在交接过程中，被上诉人认可欠付上诉人40000元并承诺日后偿付，但未确定具体日期，上诉人一直通过电话等方式向被上诉人追讨。上诉人自离职后先于2018年年底、2019年年初、2019年5月及2020年1月14日多次到龙马潭区劳动监察大队反映被上诉人欠薪一事，该队接待人员当着上诉人的面主动联系过被上诉人，从中调解过此事，依照相关法律规定，从当事人一方向对方当事人主张权利或者向相关部门请求权利救济时时效中断，本案仲裁时效应当重新计算，据此，上诉人申请仲裁并未过仲裁时效；二、一审适用法律错误，应予改判。被上诉人在一审庭审中并未以上诉人超过仲裁时效予以抗辩，一审法院却主动适用并裁判，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，人民法院不应对诉讼时效问题，在当事人未提出诉讼时效抗辩时进行释明及主动适用，并进行裁判。综上，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人鸿祥豪瑞公司辩称，一、一审法院依职权向龙马潭区劳动监察大队调取的证据，只能证明上诉人于2020年1月14日向该队反映拖欠工资的情况，但上诉人却未提供证据证明其在诉讼时效期间内向被上诉人主张过工资；另在一审庭审过程中，被上诉人的代理人在对泸龙劳人仲【2020】56号不予受理通知书质证过程中明确表示，认可该通知书的三性，同时认为本案已经超过诉讼时效，据此，一审法院认定本案超过诉讼时效系认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、上诉人上诉理由没有事实和法律依据。首先，一审庭审中，上诉人自述其工作的内容以及其工作不需要去工地现场打卡等情况，与《员工劳动合同》中明确规定工作内容与时间并不吻合，其工作了4个月之久，但却未向被上诉人提交过自己的劳动成果，因此，被上诉人在一审中主张“双方虽然签订了劳动合同，但并未实际履行该合同”明显更符合情理和客观实际；其次，被上诉人从未认可过尚欠上诉人40000元工资，也未承诺过日后偿付其工资，被上诉人的法定代表人张克祥与劳动监察大队工作人员的通话只是张克祥对尚欠部分人员工资的认可，其中并不包含上诉人。综上，请求二审法院依法维持原判。 原审第三人泸州步步高公司述称，泸州步步高公司与上诉人不存在任何劳动或劳务关系，不应承担任何责任。 海宽向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿祥豪瑞公司立即向海宽支付自2018年6月26日至2018年10月31日拖欠的工资共计40000元；2.判令鸿祥豪瑞公司支付解除劳动合同经济补偿5000元；3.本案诉讼费、保全费由鸿祥豪瑞公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月26日鸿祥豪瑞公司（甲方）与海宽（乙方）签订了《员工劳动合同》，该合同对工作内容、合同期限、劳动报酬、权利和义务等作了约定，该合同第一条工作内容：1.主要负责公司所有项目计量、造价（投标、预算、结算，月计量上报申请工程款等文职工作）；2.根据甲方要求去工地现场核实工程量，根据甲方工作需要，乙方同意承担以上岗位工作；3.周一至周五早上8:30—11：30，下午2:30-5:30；第二条合同期限：自2018年6月16日生效，至2020年6月15日终止；第三条劳动报酬：甲方支付乙方劳动报酬每月10000元，每月20日前转账支付（乙方提供银行账号）；合同还对其他事项作了约定。合同签订后,双方在履行劳动合同中发生纠纷，2020年3月23日海宽向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：鸿祥豪瑞公司支付海宽自2018年6月26日至2018年10月13日工资共计40000元；支付解除劳动合同经济补偿5000元。当日，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会作出泸龙劳人仲不﹝2020﹞56号不予受理通知书，其理由为超过仲裁时效。 一审法院认为，鸿祥豪瑞公司与海宽签订《员工劳动合同》，双方之间的纠纷属劳动争议解决范畴，其纠纷处理适用劳动争议仲裁时效的相关规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。……，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。海宽陈述由于鸿祥豪瑞公司未按约定向其支付工资，2018年10月海宽电话告知鸿祥豪瑞公司的法定代表人张克祥工作到10月底，海宽提出解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2018年10月31日，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出，海宽应当在2019年10月30日前主张权利。本案海宽于2020年3月23日向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会作出泸龙劳人仲不﹝2020﹞56号不予受理通知书，其理由为超过仲裁时效。海宽陈述解除劳动关系后分别后于2018年年底、2019年年初及劳动节到龙马潭区劳动监察大队反映鸿祥豪瑞公司拖欠工资，但未向法庭提交相应的证据。原审法院依职权向龙马潭区劳动监察大队查询，2020年11月12日泸州市龙马潭区人力资源和社会保障局向原审法院出具说明，该说明载明2020年1月14日海宽等人到该局劳动监察大队反映四川鸿祥豪瑞建筑装饰有限公司在泸州步步高项目拖欠工资问题。海宽于2020年1月14日向泸州市龙马潭劳动监察大队反映已经超过一年的仲裁期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”，本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故海宽的诉请请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回海宽的诉讼请求。案件受理费10元，原审法院减半收取5元，财产保全费470元，合计475元，由海宽负担。 本院二审期间，上诉人海宽围绕上诉请求向本院提交：1.上诉人与被上诉人法定代表人张克祥（17780649890、158××××0399）的两份短信记录共七页，拟证明：上诉人离职后一年内（2019年3月5日、4月28日、6月19日、7月2日、8月2日、9月16日）多次向被上诉人追索劳动报酬40000元未果，且被上诉人承诺会向上诉人支付；2.泸州市龙马潭区劳动保障监察大队关于海宽到我局反映被上诉人拖欠工资的说明，拟证明：上诉人请求劳动报酬未过时效，被上诉人认可拖欠上诉人报酬，并承诺会支付；3.刘某的调查笔录及出庭证人证言，拟证明：2018年6月-10月31日上诉人在被上诉人处工作，工作内容为：收方测量预结算，双方已形成了事实劳动关系，劳动报酬为每月10000元，且上诉人2018年10月31日离职，被上诉人的法定代表人张克祥是知情的，上诉人离职的原因就是被上诉人不支付劳动报酬。 被上诉人质证认为，对第1组证据，两个电话号码确实是被上诉人法定代表人的电话号码，但是在上诉人说到要张克祥本人支付上诉人40000元工资时，并没有张克祥的回复，其中一条回复的是希望能帮到你，也不知道是什么情况；对第2组证据，真实性、合法性予以认可，关联性不认可，虽然多了一个2019年9月24日的记录，但并不能证明承诺尚欠上诉人工资，虽我方法人代表承诺会支付拖欠的工程款，但并未承诺会支付上诉人的工资，且根据我方法人代表明确，在接到劳动监察大队的电话时，并不清楚工资的支付情况，下来向财务人员核实后，才知道所有工资已经支付完毕；对第3组证据，三性均不予以认可，证人在另案中起诉了被上诉人，与被上诉人具有利害关系，且收方测量预结算等工作是需要提交相应的资料才便于进行工程结算的，根据一审中原审第三人提交法庭结算资料显示，上诉人并未在上面签字，与证人陈述相矛盾。 原审第三人质证认为，对第1、2组证据与我方无关，不清楚情况；对第3组证据无异议，海宽是在我司做结算曾看见过，他和我司成本部有过交接，至于后来很长时间就没有再见过了。 本院认为，对第1、2组证据的真实性、合法性，被上诉人无异议，证据内容与本案具有关联性，能够反映多次就案涉工资向被上诉人法定代表人主张权利，本院依法予以采信；对第3组证据，虽证人刘某与被上诉人劳动争议案件正在另案审理中，但该证人证言及调查笔录内容与海宽一审时出示的有关涉泸州步步高公司零星工程材料、泸州步步高公司的陈述以及上诉人与被上诉人法定代表人的短信记录内容相互印证，本院依法予以采信。 本院二审查明：2018年2月2日，鸿祥豪瑞公司与泸州步步高公司签订《步步高·泸州新天地零星工程合同（二）》，由鸿祥豪瑞公司按照泸州步步高公司要求，完成步步高泸州新天地相关零星工程，具体工作内容以泸州步步高公司的联系单指令内容为准，承包方式：包工包料，质量标准：一次性验收合格，另双方还就合同价格、计量、结算、工期、付款方式、工程质量、违约责任等进行了约定。之后，海宽就上述零星工程开展了部分预算等工作，2019年3月5日，海宽向鸿祥豪瑞公司法定代表人张克祥发短信，要求支付2018年4个月的工资共40000元，同年4月28日、5月7日海宽又向张克祥发送短信要求支付工资，张克祥回复：正在办贷款，准备支付所有账务；领导们签完字，这个月应该没问题了，公司的流程太慢了，只有损失我的利润满足大家，不然我都不知道怎么解释了。 本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人在二审中增加独立的诉讼请求，要求判决被上诉人向上诉人支付违约金10000元及资金占用利息，原审第三人在欠付工程款内承担连带责任，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，调解不成的，当事人应另行起诉，本案二审不予审查。本案争议的主要焦点：双方是否已形成事实劳动关系，被上诉人是否应向上诉人支付工资及经济补偿金。结合本案实际，本院评议如下：上诉人与被上诉人于2018年6月26日签订《员工劳动合同》，之后海宽开始负责被上诉人与泸州步步高公司的零星工程项目预算等工作，被上诉人虽予以否认，但结合双方签订的《员工劳动合同》、上诉人手中持有的相关案涉工程的材料、原审第三人的陈述以及被上诉人法定代表人与上诉人的短信聊天记录，足以证实上诉人在签订《员工劳动合同》后，即开始投入工作，双方已形成劳动关系。双方形成劳动关系后，被上诉人作为管理者并无证据证明与上诉人已解除劳动关系，故上诉人自行认可其于2018年10月31日离职，仅主张四个月的工资总计40000元，符合双方合同约定，本院予以确认；自上诉人到被上诉人处劳动，被上诉人至今未支付工资报酬，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，上诉人有权向被上诉人要求支付半个月的经济补偿金，上诉人的该主张，符合法律规定，本院依法予以支持。 综上，上诉人海宽的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2473号民事判决； 二、四川鸿祥豪瑞建筑装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付海宽工资40000元、经济补偿金5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，财产保全费470元，合计475元，由四川鸿祥豪瑞建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 李 野 审判员 蓝 军 二〇二一年二月七日 书记员 郑健雄