湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6529号上诉人(原审原告)：湖南谁比驰网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区长沙大道**东城港家园**1015。法定代表人：谭燕，董事长。委托诉讼代理人：糜欢欢，湖南俊彦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南智闯建设工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道雷锋大道******/div>法定代表人：肖湘，总经理。委托诉讼代理人：何芝贤，湖南中楚律师事务所律师。上诉人湖南谁比驰网络科技有限公司（以下简称谁比驰公司）因与被上诉人湖南智闯建设工程有限公司（以下简称智闯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谁比驰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、被上诉人存在多项违约行为，一审法院却直接无视其违约行为，属于认定事实不清，明显错误。（一）被上诉人未按《消防改造工程合同》约定完成消防设计图纸设计及将消防图纸交付给上诉人，已经构成违约。（二）被上诉人在履行合同中存在违反合同约定将工程转包的情形，构成事实违约。（三）智闯公司并未完成涉案工程施工任务。二、一审法院未查清合同未能继续履行的关键事实，从而认定上诉人未提供申报及验收相关材料，与基本事实不符。三、一审法院将本案适用合同法第二十条双方违约责任认定对本案事实进行定性，缺乏基本事实依据，且适用法律明显错误。四、认定上诉人提出的500元放水费缺乏合同和法律依据明显错误。智闯公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，该判决应当予以维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据。首先，上诉人所提的设计图纸，被上诉人在施工之时已经完成，但是因为上诉人没有提供主管部门要求的相应的资料，所以导致该消防工程未能顺利完成备案，过错在于上诉人。第二，被上诉人已经依照合同的约定，完成了施工内容，并且交付给上诉人使用。通过庭审中双方证据足以体现上诉人早已将该消防工程实际投入使用，并且将该学校进行运营。根据相关司法解释的规定，上诉人已经将已完工的工程进行使用的，视为交付，并且验收合格。第三，上诉人主张的该消防工程不符合交付条件，也没有完成验收，没有事实依据。首先根据消防主管部门，原来的主管部门是消防队，现在的是住建委两个部门均明确回复了上诉人和被上诉人，如果要符合法定的验收条件，就必须要在原来的物业中新开通一条消防通道，并且要提供整体装修时的消防验收备案的资料，但是到目前为止，上诉人既没有开通这条消防通道，也没有提供相应的备案资料给被上诉人进行手续办理。根据双方合同的约定，被上诉人不是物业的所有人也不是管理人，只是一个施工的承包人，没有权利也没有资格拥有消防主管部门要求的备案资料，或者是完成相应的整改。所以最终未能取得二次消防验收备案的备案书，这责任不在于被上诉人，而且被上诉人也自愿放弃了后期的工程款。现在一审法院对于已完工工程进行了相应的确认，并且按照已支付的费用确认了被上诉人的相应的劳动报酬，符合客观事实，应当予以维持。谁比驰公司向一审法院起诉请求：1．确认谁比驰公司、智闯公司2018年9月14日签订的《消防改造工程合同》于2019年7月4日解除；2．判令智闯公司赔偿谁比驰公司垫付消防系统维修费用500元；3．判令智闯公司赔偿因违约给谁比驰公司造成的损失138000元；4．判令智闯公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：智闯公司承包谁比驰公司租赁的位于长沙市雨花区××路××号××号楼××号铺位的消防改造工程。2018年9月11日，谁比驰公司向智闯公司支付工程款20000元，智闯公司进入涉案项目施工。2018年9月14日，谁比驰公司（甲方）与智闯公司（乙方）签订《消防改造工程合同》，主要约定，1．工程地点为雨花区万科里商业街3楼4楼局部；2．工程范围包括：①喷淋系统改造；②消火栓系统改造；③火灾自动报警系统改造；④增加疏散指示、应急照明；⑤火灾自动报警系统及水系统灭火调试费；⑥消防产品检测；⑦消防设计备案；⑧消防图纸设计及审批；⑨消防竣工验收；3．开工日期：2018年9月11日；4．工程承包方式为包工、包料、包质量，包含消防部门验收通过一切费用；5．工程期限暂定为25天，无甲方事先书面认可的特殊情况，乙方不得延误工期；实际工期因整个装潢工程的进度如有所变动的，乙方消防工程施工部分必须与装修工程保持同步完成（报警与紧急疏散指示系统最大允许偏差叁天）；6．合同价款：总造价为100000元；7．甲方义务：按合同规定的付款方式，向乙方支付工程款；提供消防申报及验收相关资料……；8．乙方义务：按照现场的实际情况确定施工方案，并提供符合消防要求的消防设施施工图纸给甲方，积极配合甲方完成消防报审所需资料的完善工作；合同签订之日乙方必须在五日内书面通知甲方所需准备的申报材料（建设单位营业执照复印件，组织机构代码证复印件，法人身份证复印件，委托人身份证复印件，买卖合同或租赁合同复印件）两份，乙方应按培训学校申请办理消防审批事宜，如果乙方最终不能完成合同中规定的申报名称及功能，则甲方有权根据实际申报情况拒绝支付乙方合同约定的全部费用；未经甲方书面同意，乙方不得将本工程整体或者部分分包、转包或者转让他人，否则，一经发现甲方有权立即解除本合同，要求乙方退还所收取的款项，并要求乙方支付本工程价款的20％违约金；保证工程通过消防部门验收合格（因甲方改变原有报审设计及装修工程违反国家及地方的有关规范及条例要求而导致不能验收的，乙方不予负责）……；9．因乙方责任不能按期完工，乙方按500元／天标准向甲方支付延误损失。乙方应积极施工如延期达到十（10）天的，乙方除应按前述标准向甲方赔偿损失外，甲方有权按80％比例最终结算整个工程款项，并保留无责任单方面解除合同、并追究乙方因工程延误导致甲方其他损失的权利；10．工程验收和保修：双方约定在施工过程中分材料验收、工程竣工验收两阶段对工程质量进行验收，乙方应提前一周通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，验收各方在验收单上签字确认；工程竣工后，乙方应通知甲方整体验收，甲方自接到验收通知后一周内组织验收、填写工程验收单，验收各方在验收单上签字确认；11．工程款支付方式：合同签订后甲方支付工程款的70％即70000元用于消防图纸设计与签章，项目完工并取得消防大队验收备案凭证后甲方支付工程款的30％即30000元；12．消防放水费入网费甲方自理。合同签订的当日，谁比驰公司又向智闯公司支付工程款50000元。在庭审中智闯公司陈述其完成了合同约定的现场施工项目，但双方未对相关项目进行竣工验收书面确认。2018年10月26日，谁比驰公司用涉案铺位开办的培训学校剪彩开业。2019年7月3日，谁比驰公司向智闯公司送达《解除合同通知书》，载明：智闯公司于2018年9月11日正式入场施工，合同履行过程中，谁比驰公司发现智闯公司存在如下行为：1．虽经谁比驰公司多次交涉，智闯公司至今仍未完全完成合同约定全部工程项目及消防竣工验收，现工期已远超合同约定；2．智闯公司违反合同约定将部分工程转包给第三方进行施工。智闯公司的行为已经构成违约，鉴于此，谁比驰公司特此通知：1．根据《消防改造工程合同》第二条2.2款（12）项“未经甲方书面同意，乙方不得将本工程整体或者部分分包、转包或者转让他人，否则，一经发现甲方有权立即解除本合同，要求乙方退还所收取的款项，并要求乙方支付本工程价款的20％违约金”及第三条3.2款“因乙方责任不能按期完工，乙方按500元／天标准向甲方支付延误损失。乙方应积极施工如延期达到十（10）天的，乙方除应按前述标准向甲方赔偿损失外，甲方有权按80％比例最终结算整个工程款项，并保留无责任单方面解除合同、并追究乙方因工程延误导致甲方其他损失的权利”的约定，自本通知送达智闯公司之日起（以寄送本通知之快递公司反馈的送达日期为基准日期）解除与智闯公司于2018年9月14日签订的《消防改造工程合同》；2．请智闯公司收到本通知之日起5日内（以寄送本通知之快递公司反馈的送达日期为基准日期）派人前来协商有关合同解除的善后事宜、与谁比驰公司共同委托鉴定机关对智闯公司已完工工程进度、施工质量进行鉴定，逾期未能联系谁比驰公司并共同委托鉴定机关的，视为智闯公司同意谁比驰公司单方就智闯公司已完工工程进度、施工质量委托鉴定机关进行鉴定。2019年7月4日，智闯公司向谁比驰公司送达《回复函》，载明：一、关于通知书内提到的智闯公司未按照合同约定完工及工期拖延等情况，现智闯公司做出如下回复：智闯公司已根据现场装修施工的情况完成了消防施工内容。因他方原因，谁比驰公司从合同签订至今未提供完整有效的相关政府部门要求建设单位提供的报审报批资料给智闯公司，故智闯公司没有办法完成消防报审报批工作，合同工期也因此顺延；二、关于工程转包给第三方进行施工的情况。智闯公司在此说明，本项目工程均由智闯公司完成，并不存在工程分包等情况。如谁比驰公司认为有这种情况，请提供更加完整的信息；三、关于谁比驰公司提出的解除合同。智闯公司本着友好合作的精神与谁比驰公司签订消防施工合同，现因多方原因，导致无法继续履行合同。智闯公司同意从谁比驰公司接收到本回复函当日起，解除双方于2018年9月14日签订的《消防改造工程合同》；合同解除后，双方将不再对合同所有的内容具有任何责任及义务；四、关于委托第三方单位鉴定的事由，现因谁比驰公司主动提出需对工程进行鉴定，故鉴定费用由谁比驰公司承担。截止发函为止，智闯公司仍保持友好的精神及态度，望谁比驰公司能够积极配合智闯公司完成消防报建报审等工作。谁比驰公司认为，智闯公司未按约定完成全部工程项目及消防竣工验收且将部分工程转包给第三方进行施工已经构成违约，于2020年1月8日诉至一审法院，请求依法裁决。一审法院认为，谁比驰公司、智闯公司签订的《消防改造工程合同》，是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。因此而产生的权利义务关系受法律保护，当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。一、关于《消防改造工程合同》的解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，谁比驰公司于2019年7月3日向智闯公司送达《解除合同通知书》。智闯公司于2019年7月4日向谁比驰公司复函，同意自谁比驰公司收到《回复函》当日（即2019年7月4日）解除双方于2018年9月14日签订的《消防改造工程合同》。故一审法院确认谁比驰公司、智闯公司于2019年7月4日协商一致解除了涉案《消防改造工程合同》。二、关于维修费用。根据《消防改造工程合同》的约定，消防放水费入网费谁比驰公司自理，本案中，智闯公司维修消防喷淋系统，谁比驰公司向物业公司支付放水费500元，谁比驰公司未提交证据证明该费用系额外另行增加的放水费用，该费用依约应由谁比驰公司自行承担。故谁比驰公司请求智闯公司赔偿其垫付消防系统维修费用500元，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。三、关于谁比驰公司的损失。根据涉案合同的约定，智闯公司应完成消防产品检测、消防设计备案、消防图纸设计及审批、消防竣工验收，智闯公司亦有按照现场的实际情况确定施工方案，并提供符合消防要求的消防设施施工图纸给谁比驰公司的义务。谁比驰公司有提供消防申报及验收相关资料的义务。本案中，智闯公司未提供证据证实其已将消防设施施工图纸交付给谁比驰公司，亦未提交证据证实其已向相关部门申请消防图纸审核。谁比驰公司提交的证据亦不足以证明其向智闯公司提供了消防申报及验收的相关资料。根据查明的事实，智闯公司完成了合同约定的现场施工，双方虽未对涉案项目进行竣工验收，但谁比驰公司以涉案项目开办的培训学校已经开业营运。故谁比驰公司、智闯公司对合同无法继续履行导致纠纷发生均存在一定过错。因此，涉案合同目的未能实现，不可归责于谁比驰公司、智闯公司一方的原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，且谁比驰公司提交的两份租赁合同不足以证明其产生的租金损失为138000元。故谁比驰公司请求智闯公司赔偿因违约给其造成的138000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。谁比驰公司诉称智闯公司违反合同约定将工程转包他人施工，证据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南谁比驰网络科技有限公司与湖南智闯建设工程有限公司2018年9月14日签订的《消防改造工程合同》已于2019年7月4日解除；二、驳回湖南谁比驰网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3070元，因适用简易程序减半收取1535元，由湖南谁比驰网络科技有限公司负担。本院二审期间，智闯公司未提交新证据。谁比驰公司向本院提交以下证据：建设工程竣工验收消防备案凭证，拟证明被上诉人要求上诉人提交的材料实际上就是我方要求他们给我们办理的凭证，被上诉人没有履行合同是故意的，而不是我们没有提供材料，这是每一个房间改造后，消防部门下的文件。智闯公司发表质证意见：对于真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。双方合同解除时间为2019年7月4日，项目实际备案完成时间为2020年3月24日，谁比驰公司在本案双方合同解除后提交资料并委托其他代办机构办理竣工验收备案与本案无关。谁比驰公司向本院书面申请调查令，调取了以下证据：证据一、长沙市南花区瑞贝驰语言培训学校有限公司万科授学点室内装修建设工程，施工图设计审查系统查到项目受理时间为：2020.1.8-2020.2.28。证据二、消防设计图纸备案需提交清单。建设单位根据《湖南省施工图管理信息系统办事指南》第9页（二）资料清单和湘建设（2019）239号第十七条需要的资料提供。证据三、建设工程消防竣工验收需提交资料清单。根据《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步规范建设工程消防验收、备案和抽查工作有关事项的通知（试行）》（湘建建）[2020]88号）第三条要求提供。拟证明本案中违约主体是智闯公司。智闯公司发表质证意见：对于谁比驰公司申请调取证据的证据一，双方合同解除时间为2019年7月4日，项目实际备案受理时间为2020年1月18日-2月28日，谁比驰公司在本案双方合同解除后提交资料并委托其他代办机构办理竣工验收备案与本案无关。对于证据二的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。双方合同解除时间为2019年7月4日，文件实施日为2020年1月10日，文件的具体资料和程序要求均发生在双方合同解除后，与本案无关。同时，依据上述规定提交资料的义务主体是建设单位，即谁比驰公司，与作为施工单位智闯公司只能代办，无法自行完成申请。对于证据三的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。双方合同解除时间为2019年7月4日，文件实施日为2020年8月1日，文件的具体资料和程序要求均发生在双方合同解除后，与本案无关。同时，依据上述规定提交资料的义务主体是建设单位，即谁比驰公司，与作为施工单位智闯公司只能代办，无法自行完成申请。本院认为，谁比驰公司二审提交的证据达不到其证明目的，不予采信。本院认为，谁比驰公司、智闯公司签订的《消防改造工程合同》，是双方真实意思表示，且无法定无效情节，合法有效。谁比驰公司、智闯公司应按《消防改造工程合同》的约定履行合同义务。合同中约定，消防放水费入网费由谁比驰公司自理。一审法院认定谁比驰公司请求智闯公司赔偿其垫付的消防系统维修费用500元没有合同和法律依据正确。本院予以支持。谁比驰公司主张其已经向智闯公司提交了消防申报及验收的相关资料，但未提供证据予以证明。智闯公司也未提交证据证实其已向相关部门申请消防图纸审核。一审法院认定谁比驰公司、智闯公司对合同无法继续履行导致纠纷发生均存在一定的过错正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，以涉案场地开办的培训学校已经擅自开业营运，上诉人主张涉案项目未完成施工，本院不予支持。上诉人主张智闯公司违法转包他人施工因证据不足，本院亦不予支持。关于合同解除的后果，一审法院认定《消防改造工程合同》于2019年7月4日解除，谁比驰公司、智闯公司均未提出异议，本院予以确认。谁比驰公司提交的两份租赁合同不足以证明其损失，智闯公司也自愿放弃了后续的工程款，一审法院认定谁比驰公司请求智闯公司赔偿因违约给其造成的租金损失13800元没有事实和法律依据正确，本院予以维持。综上所述，谁比驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由湖南谁比驰网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二一年二月二十六日法官助理范璐书记员叶慧灵