北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京02民终2049号上诉人（原审被告）：伍建勇，男，1979年5月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：文晓丽，四川恒和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭存敏，女，1966年12月26日出生，汉族，四川翰辰能源建设有限公司职员，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：蒲菲迪，女，1987年11月5日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人伍建勇因与被上诉人谭存敏、蒲菲迪民间借贷纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初11865号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用法官独任制进行了审理。本案现已审理终结。伍建勇上诉请求：撤销一审裁定、发回重审。事实与理由：我与谭存敏、蒲菲迪及梁宏海等人均不认识，对他们签署的《借款合同》《借款结算合同》并不知情也未参与。一审法院并未开庭审理，径行裁定移送公安机关，认定事实错误，没有保证我的诉讼权利。谭存敏、蒲菲迪未提出上诉。谭存敏向一审法院起诉请求判令蒲菲迪、伍建勇：1.连带返还我保证金2250万元；2.连带返还我已支付利息148.50万元；3.连带返还我资金占用利息148.50万元。一审法院认定事实：一审法院同时受理蒲菲迪案六案，包括梁宏海诉蒲菲迪、金淑曼民间借贷纠纷，梁宏海诉蒲菲迪、林峰民间借贷纠纷，梁宏海诉蒲菲迪、章林民间借贷纠纷，谭存敏诉蒲菲迪、申欣民间借贷纠纷，谭存敏诉蒲菲迪、武培娟民间借贷纠纷，谭存敏诉蒲菲迪、伍建勇民间借贷纠纷。梁宏海、谭存敏与蒲菲迪签订六份借款合同，约定资产金额分别为5000万、8000万、6000万、7200万、9000万、6000万（借款金额加上保证金），蒲菲迪向梁宏海提供林峰、金淑曼、章林名下的股票账户供炒股，蒲菲迪向谭存敏提供申欣、武培娟、伍建勇名下的股票账户。借款合同项下的借款均体现为股票账户内的股票金额，梁宏海、谭存敏向蒲菲迪支付保证金，蒲菲迪有权强制平仓卖出股票并扣留梁宏海、谭存敏的保证金冲抵股票亏损。谭存敏与蒲菲迪于2017年5月4日在四川省成都市签订本案中“借款合同”，约定甲方蒲菲迪（联系地址成都市高新区天府大道北段茂业中心B座2104号），乙方谭存敏，第一条乙方将本协议项下的借款用于投资在上海和深圳证券交易所上市的有价证券，资产总值9000万元，借款金额6750万元，保证金2250万元，每月综合费率（利息+管理费）借款金额的1.1%/月，警戒线8100万元，平仓线7875万元，单票持仓≦账户总值80%，创业板持仓≦账户总值80%。甲乙双方同意并确认，在甲方先行将甲方出借金额和乙方保证金金额的全部款项打入下列股票交易账户后，乙方将保证金打入本合同第一条第2项中约定的甲方银行账户中。股票交易账户情况如下：券商：中信建投上海营口路营业部，户名伍建勇，资金账号********，上述交易账户于2017年5月5日前提供协议涉及的全部借款资金，甲方对上述指定账户、交易账户进行管理，管理范围包括但不限于交易账户密码修改、股票和资金实时变动等情况进行监督的权限。在乙方风险保证金未投入到上述交易账户之前，交易账户密码由甲方掌握，乙方保证金投入到交易账户之后，甲方将密码交给乙方。乙方获得密码后，不得擅自修改交易密码。第二条：基本权利和义务：乙方可以运用交易账户里的资金（包括借款本金和保证金）在深圳或者上海证券交易所进行股票交易，股票交易的盈余归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对甲方指定账户需要在保障甲方出借资金安全的情况下操作，对于股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。协议期间，甲方有权在达到平仓线或者在乙方违反本协议需要平仓处理时锁定此交易账户并进行平仓操作，除此之外甲方不得擅自对乙方使用此账户的资金或股票进行任何操作。第三条：保证金及担保范围，乙方应根据本协议的约定支付保证金，并应甲方的要求，及时补足保证金。如乙方未及时付清任一笔借款的本金及费用，甲方有权从该笔借款对应的交易账户内平仓出金或修改密码限制买卖，然后从该笔借款对应的保证金中直接收取拖欠的本金和费用，如果该笔借款保证金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。如果乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方无论是否事先通知乙方，均可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款。第四条：各款项的分担及提盈方式1.到期日，乙方应确保交易账户内的所有资产为货币资金；甲方有权将前述货币资金划入甲、乙、指定还款账户中，且将扣除借款本金及剩余综合费用后的余额于当日划入乙方指定的盈余收款账户；若前述货币资金不足以支付借款本金及综合费用的，乙方应在到期日向甲方补足并支付至指定的还款账户中；若乙方未能足额补足差额，甲方有权向乙方追偿；若乙方逾期归还借款及综合费用，除应按本协议规定的月综合费率缴纳综合费用外，每日还应按逾期金额的5‰加收滞纳金。2.本协议约定的交易账户中所产生的盈利全部归乙方所有，交易账户的亏损（包括买卖股票亏损、停牌或者摘牌亏损）全部由乙方承担。如该账户发生亏损时，甲方有权从乙方缴纳风险保证金中扣除相应资金以弥补亏损，如该账户产生盈利，即当交易账户的总资产（包括现金和证券）大于借款本金和保证金的总额时，就多出的盈余部分，乙方可以要求提取，甲方应予以配合。具体提取规定如下：当任一交易日收市后，交易账户总资产大于借款本金和保证金且持续5个交易日，乙方可提出申请提取盈利（可提取盈利为账户资产总额105%以上的超出部分），乙方支取金额最小单位为人民币以万为单位的整倍数。乙方于交易日12：00前提交的申请，当日受理，乙方必须保证交易账户可转账现金大于乙方支取额度，T日可完成支取，如果当日资金为乙方卖出股票所得，则支取申请T+1日完成。乙方于交易日12：00后提交的申请，T+1日受理，支取时间按上述规定顺延至下一交易日；非交易日提交的申请，下一交易日受理。3.乙方应按时向甲方缴纳综合费用，其支付金额为甲方实际到帐金额的1.1%每月，支付时间为2017年5月5日，之后为每月5日支付￥74.25万元（人民币柒拾肆万贰仟伍佰元整）至合同终止。如果乙方综合费用逾期缴纳，由甲方自动从保证金中扣除（如甲方分批到帐，则以实际到帐金额、时间为基准计算综合费用，上述费用的金额和交付日期相应作出调整）；如果金额不足，按照协议相关条款处理。协议存续期间，如双方协商决定变更出资额，则按照变更后的出资额为基准收取后续综合费用及其他费用。4.乙方授权甲方进行风险控制操作所发生的各项税费，包括但不限于印花税、过户费、券商佣金等由乙方承担，甲方概不负责。第五条：风险控制1.甲、乙双方均承诺资金来源合法，由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果由该方承担；给对方造成损失的，导致后果产生的一方应给予全额赔偿，资金来源合法的另一方无需承担任何法律责任。2.乙方自行决定买卖交易所上市交易的证券，原则上应购买业绩优良、流通股本规模适度、流动性好的股票，且须遵守如下限制性规定：（1）不得购买权证、*ST、S*ST、SST以及被交易所特别处理的股票；（2）不得投资首日上市新股、复牌首日股票等当日不设涨、跌停板限制的股票；（3）除甲方授权同意外，乙方账户购买单只个股买入量不得超过账户资产的80%；用于购买创业板的资金买入量不得超过账户资产80%，账户实时资产总值对比账户初始资产总值的盈利超过15%时，可以单只持仓达到账户实时总资产的98%。（4）单只股票的市值不得超过流通总市值的4.5%；（5）相关法律法规禁止从事的其他投资。如按照收盘价计算，乙方在某一交易日违反上述任一约定，则乙方须在下一个交易日上午10：00前自行调整至约定比例，若乙方违反本条款下的限制性规定之任一约定且不按照本条第2款的规定操作将构成根本性违约，则甲方有权以任何可以成交的价格完全卖出违反本条约定之类别股票；乙方认可甲方的此项操作，乙方确认对因此带来的损失承担完全的责任，且甲方有权按照本协议第四条的约定收回借款和综合费用，并解除本协议。3.当交易账户亏损达到风险保证金的60%（此为警戒线）时，乙方应控制仓位减仓操作，不得新增买入，同时将仓位降低至半仓，避免出现平仓风险。同时乙方应立即追加保证金至警戒线以上，乙方按约定足额追加保证金汇入交易账户后，即可恢复买入的交易权利。4.当交易账户内的风险保证金低于50%（此为“平仓线”）时。甲方有权立即卖出交易账户内的股票，并冻结此股票交易账户。当交易账户的总资产低于平仓线时，乙方将失去操作交易账户的权利；乙方被平仓后，须将保证金加至警戒线以上方可重新操作。若甲方卖出股票后，股票市值上升，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何责任。乙方可在股票卖出后2个交易日内向甲方确认是否继续履行本协议；乙方未向甲方确认，甲方即可按照本协议第四条的规定收回借款和费用，并终止协议。5.甲、乙双方同意在计算警戒线、平仓线金额时，以风险保证金计算，借款金额以外的部分全部视为保证金，不算做盈余，不能支取。6.在协议有效期间，凡遇到退市公告的股票，必须立即抛售；如上市公司因重大利空事项（诸如收到监管部门立案调查、处罚、谴责等）致使股票停牌的，乙方必须在股票公布停牌的2交易日内补足甲方该只停牌股票的初始市值的130%，如2交易日内未能补足的，且复牌后发生触及平仓的情况，自就应补足之日起直至实际清偿完毕之日止，乙方应支付给甲方本金及利息全额计算罚息，罚息为年息的100%。梁宏海诉蒲菲迪、林峰案提交2019年6月14日借款结算合同作为证据材料，记载：甲方蒲菲迪，乙方梁宏海、谭存敏，甲方与乙方于2017年4月6日先后签订六份借款合同，甲方借给乙方3.09亿元，借款期限为一年，借款月利率为1.1分至1.2分。甲方与乙方纯属借款关系，无论乙方赢亏，甲方不承担任何风险，甲方只收取乙方利息。第二条，借款用途，乙方借款用于炒股。第三条，合同执行情况，甲方提供给乙方的借款为六个股票账户上的资金。乙方使用六个股票账户上的资金，便确认为甲方履行借款出借义务。甲方提供给乙方使用的六个账户总金额为4.12亿元。2017年8月，六个股票账户的股票全部卖出，共计亏损59456245.41元。第四条，结算，4.1甲乙双方于2017年9月1日对原有的六个借款履行完毕。4.2六个股票账户的股票卖出后，乙方承担六个股票账户的亏损********.41元。4.3乙方承担未支付的利息699.6万元。4.4经双方确认，甲方退还给乙方保证金2400万元（大写：贰仟肆佰万元整）。签订后每月10-20日，退1000000元（大写：壹佰万元人民币）到乙方指定账户。4.5甲方不承担占有剩余借款保证金的利息。4.6签约后，乙方向公安机关撤回合同诈骗的全部举报材料。另，2020年6月23日，蒲菲迪向四川自由贸易试验区人民法院提交的管辖异议申请书载明，借款合同中写的蒲菲迪联系地址，是履行合同时的联系地址。一审法院认为，中国证券监督管理委员会对“场外配资”定义为以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易，并收取利息、费用或者收益分成的活动。行为模式主要包括系统分仓、出借账户、虚盘配资、点买配资等。根据证券法规定，从事“场外配资”涉嫌非法经营证券业务，从事虚盘配资则可能涉嫌诈骗等违法犯罪活动。根据谭存敏、蒲菲迪、伍建勇“借款合同”约定权利和义务和交易模式，谭存敏、蒲菲迪、伍建勇之间的关系不是合同法分则的借款关系，具备证券市场场外配资的特征，蒲菲迪个人没有证券业务经营资格，与梁宏海、谭存敏签订六份“借款合同”，交易资金高达4.12亿元，六案谭存敏诉称保证金合计超过1亿元，金额巨大，严重妨碍证券交易秩序，存在非法经营证券业务或者诈骗犯罪的嫌疑，本案不应作为民事案件处理，应移送公安机关处理。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，一审法院于2020年11月裁定：驳回谭存敏的起诉。二审查明的事实与一审无异。本院认为：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。现一审法院在审理本案过程中发现本案存在非法经营证券业务或诈骗犯罪的嫌疑，并据此裁定驳回谭存敏的起诉，并无不当。综上所述，伍建勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 胡珊珊二〇二一年二月十八日法官助理 周 轩书 记 员 唐 琪