广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3424号上诉人（原审原告）：博罗县佳兆业房地产开发有限公司。住所地：博罗县****佳兆业xxxx房。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：缪xx，系公司员工。被上诉人（原审被告）：林丽,女，汉族，1985年5月19日出生，住山西省侯马市***********，身份证号：142************023。原审第三人：中国工商银行股份有限公司惠州富力国际中心支行。住所地：惠州市******xxx酒店。负责人：首xx。上诉人博罗县佳兆业房地产开发有限公司（以下简称佳兆业公司）与被上诉人林丽、原审第三人中国工商银行股份有限公司惠州富力国际中心支行（以下简称工行惠州支行）因商品房销售合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的(2019)粤1322民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人博罗县佳兆业房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初1332号民事判决中第二项、第三项判决。2、请求确认上诉人为涉案房产xxx所有权人；3、请求判令被上诉人协助上诉人到房地产登记部门办理注销合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续；4、请求判令被上诉人向上诉人支付违约金124092,.2元（按房屋总价款的10%计算），该笔违约金在上诉人退回被上诉人的购房款中直接扣除；5、请求判令被上诉人返还上诉人被原审第三人扣除的自2016年8月31起至扣除完毕之日止的保证金(暂计至2019年2月28日，共计212404．64元)；6、请求判令被上诉人承担本案一审及二审诉讼费、保全费及担保费等费用。事实与理由：一、一审法院判令上诉人在判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人返还购房款341151．44元，既违反了民事诉讼不告不理的原则，也没有事实依据。1、法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，这是我国民事诉讼的一项基本的原则。本案中，上诉人的诉讼请求中，并无请求退还购房款的请求事项，被上诉人也未提起反诉。一审法院的以上判项超出了上诉人诉讼请求的范围，判决违反了我国民事诉讼的基本原则，是错误的。2、一审法院认定：“被告林丽已偿还第三人贷款本金127597．17元、利息253687．33元”、“原告同意在本案中返还被告林丽支付的首期购房款380922元，加上被告林丽已偿还第三人的贷款本金127597．17元，合计508519．17元，在扣除原告垫付的利息128744．41元和应支付给原告的违约金38623．32元，剩余341151．44元，由原告返还给被告林丽”无事实依据。根据原审第三人提供的被上诉人还款明细表可知，截止目前，被上诉人仅还原审第三人本金43936．94元、利息124942．92元，原审第三人从上诉人名下的保证金扣款212404．64元，其中83660．23元为偿还本金，128744．41元为支付利息。上诉人及被上诉人合计偿还原审第三人本金127597．17元、利息253687．33元，截止至2020年1月19日，被上诉人剩余732402．83元本金及相应利息未还。4、即便判令上诉人将剩余购房款返还给被上诉人，根据双方签署的《广东省商品房买卖合同》(以下简称“合同”)附件四《合同补充协议》)第四条约定，上诉人向被上诉人退还的购房款应扣除上诉人为被上诉人向原审第三人承担担保责任而支付的款项(含本金、利息等，以实际扣款为准，本案截止2020年1月19日为212404．64元)、按商品房总价款的10％计算的违约金124092.2元、解除合同所产生的费用(含担保费2100元、保全费5000元、公告费、诉讼费9498元等)。根据惠城区人民法院作出的关于原审第三人诉上诉人及被上诉人金融借款合同纠纷案的民事判决书((2016)粤1302民初9070号)判决，原审第三人有权继续扣除上诉人款项以偿还本息、律师代理费、诉讼费、公告费等，因此，应退还的金额是未足的，应当于合同解除后，双方据实结算多除少补。二、原审法院遗漏了上诉人诉求确认上诉人为涉案房产东江新城一期A73栋06房所有权人的诉讼请求。被上诉人仅认购了该商品房及办理了预告登记，但尚未办理转移登记，根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”另，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》(法释(2015)10号)第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：(一)已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关Ⅵ据判断”。因该商品房未进行产权登记，且其土地使用权、建设工程规划许可、施工许可等相关证照均登记在申请人名下，因此，该商品房所有权人为上诉人，符合法律规定及事实依据，请求二审法院予以支持。三、原审法院遗漏了上诉人请求判令被上诉人协助上诉人到房地产登记部门办理注销合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续的诉讼请求。原审法院认定“原告请求被告协助原告力、理注销该合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续，理由充分，本院予以支持”，但未予以判决。因此，请求二审法院依法予以判决。四、在当事人没有请求人民法院予以减少违约金的情况下，原审法院主动减少了违约金，是错误的。合同附件四《合同补充协议》)第四条约定：“如出卖人向银行承担担保责任之日起超过30天的，出卖人有权解除本合同……买受人按该商品房总价款的10％向出卖人支付违约金。”商品房总价款的10％即1240922元*10％=124092．2元。根据合同法第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若于问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，如果当事人没有主动提出对违约金进行调整，法院不得主动进行调整。原审法院在当事人未主张调整的情况下，主动调整违约金为38623.32元，远远低于合同约定的违约金，是没有法律依据的，依法应当予以改判。五、原审法院认定上诉人被原审第三人扣除的保证金本金不予以返还是错误的。根据合同附件四补充协议第四条约定：“如果买受人在出卖人承担担保责任期限内违反了其与银行签订的借款合同，并发生银行要求出卖人承担担保责任的后果，则买受人向出卖人偿还出卖人已经为买受人向银行承担的担保责任而支付的款项（含应支付的本金、利息、罚息及其他相关费用的）”。合同及其附近是上诉人及本上诉人的真实意思表示，且不违反法律规定，是真实，合法、有效的，双方应当遵照执行。根据上述条款规定，被上诉人除向上诉人返还被原审第三人扣除的利息128744.41外，还应当返还本金83660.23元。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人林丽、原审第三人中国工商银行股份有限公司惠州富力国际中心支行均未提交答辩意见。原审原告博罗县佳兆业房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《广东省商品房买卖合同（编号：13030272号）》，确认原告是涉案房产东江新城一期A73栋06号房的所有权人；二、由被告协助原告办理注销合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续；三、由被告向原告支付违约金124092.2元（按房屋总价款的10%计算），该笔违约金在原告退回被告的购房款中直接扣除；四、由被告返还原告被第三人扣除的自2016年8月31起至扣除完毕之日止的保证金（暂计至2019年2月28日，共计212404.64元）；五、由被告承担本案诉讼费、保全费等。一审法院查明的事实：2013年10月23日，原告佳兆业公司（出卖人）与被告林丽（买受人）签订《广东省商品房买卖合同（编号：13030272）》一份。合同约定:原告将其开发位于博罗县罗阳镇横坑、翠美园村委会江南（土名）东江新城一期A73栋06号房（面积：136.5㎡）以1240922元的价格出售给被告。被告在签订合同当天已付首期购房款380922元，剩余房款86万元向第三人工行惠州支行申请按揭贷款支付。另外，合同附件四的《补充协议》第四条、第十二条约定：如果被告在原告承担担保责任期限内违反了其与银行签订的借款合同，并发生银行要求原告承担担保责任后果的，则被告除向原告偿还已经向银行承担的担保责任而支付的款项（含应付的本金、利息、罚息及其他费用等）外，还应按日向原告支付逾期付款金额万分之五的违约金。且自原告向银行承担担保责任之日起超过30天的，原告有权解除本合同。原告解除合同的，被告按该商品房总借款的10%向出卖人支付违约金。如被告违约导致原告解除合同的，被告应当协助原告办理合同的终止手续。被告除支付违约金外，还需承担解除合同所产生的费用，原告已收取被告的购房款在扣除款项后退还给被告（不计利息）。2013年12月30日，原被告与第三工行惠州支行签订《个人购房借款/担保合同》〔编号A:（一手货）字（惠州）行（富力国际中心）支行（2013）年（0001442）号）〕，约定由第三人工行惠州支行向被告林丽发放个人住房贷款86万元，贷款期限20年，贷款86万元直接支付至原告账户。还款方式为按月等额本息还款法。借款人被告林丽以涉案房屋作为抵押担保，由原告佳兆业公司作为保证人承担阶段性连带责任保证。尔后，因被告林丽未依约定向第三人及时偿还贷款，第三人向惠城区人民法院起诉本案原告和被告林丽。根据惠城区人民法院作出已生效的（2016）粤1302民初9070号判决书和第三人的答辩意见，第三人工行惠州支行依约在2014年2月26日将涉案贷款86万元支付至原告账户。被告林丽在2015年11月26日始第一次发生逾期未偿还贷款的事实。至2019年8月26日止，被告林丽已偿还第三人贷款本金127597.17元、利息253687.33元仍欠贷款本金余额为732402.83元、积欠利息21030.48元。因被告林丽的违约行为，第三人根据《个人购房借款/担保合同》的约定，对原告名下的保证金账户进行扣款。根据第三人出具的《关于林丽按揭贷款的情况说明》，至2019年2月28日止，第三人从原告佳兆业公司名下的保证金扣款212404.64元，其中83660.23元为偿还本金，128744.41元为支付利息。在庭审中，原告确认涉案房屋没有交付给被告林丽，也没有为被告林丽办理产权证。但《广东省商品房买卖合同（编号：13xxxx2）》已办理备案登记。本案诉讼过程中，经原告的申请，本院依法查封被告林丽名下的涉案房屋，查封金额以1577418.81元为限。一审法院认为，本案是商品房销售合同纠纷。原告佳兆业公司与被告林丽签订的《广东省商品房买卖合同（编号：13xxxx2）》，以及原被告与第三人工行惠州支行签订《个人购房借款/担保合同》，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在第三人按约定向原告支付涉案贷款86万元后，被告林丽没有按约定向第三人偿还贷款，致使原告的保证金被第三人扣款212404.64元，被告林丽已构成违约。根据《广东省商品房买卖合同（编号：13xxxx2）》附件四的《补充协议》第四条、第十二条的约定，现原告请求解除该商品房买卖，并协助原告办理注销该合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续，理由充分，本院予以支持。关于原告请求被告林丽支付违约金124092.2元的问题。虽然原告佳兆业公司与被告林丽签订的商品房买卖合同附件四的《补充协议》第四条约定了违约金计算问题，根据合同法第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，原告请求的违约金不能超过其实际损失的30%。在本案，原告代被告林丽向第三人偿还贷款的金额为212404.64元，其中的利息128744.41元，即原告的实际损失。所以，原告请求被告林丽支付的违约金应不超过38623.32元（128744.41元×30%）。关于原告请求被告林丽返还保证金212404.64元的问题。涉案房屋的按揭贷款86万元，实际支付给原告，正如原告诉称实质由其付款为被告林丽购买房屋。但涉案房屋实际没有交付给被告林丽，被告林丽也没有取得涉案房屋的所有权。因此，原告请求被告林丽全额返还保证金212404.64元，应区别对待。对偿还本金的部分83660.23元，应视为原告应偿还第三人的贷款，原告请求返还，理由不成立，本院予以驳回。对被告林丽正常还款应支付的利息128744.41元，是被告林丽履行贷款合同应承担的义务，原告请求返还，本院予以支持。另外，原告同意在本案中返还被告林丽支付的首期购房款380922元，加上被告林丽已偿还第三人的贷款本金127597.17元，合计508519.17元，在扣除原告垫付的利息128744.41元和应支付给原告的违约金38623.32元，剩余341151.44元，由原告返还给被告林丽。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、解除原告博罗县佳兆业房地产开发有限公司与被告林丽签订合同编号为13xxxx2的《广东省商品房买卖合同》。二、原告博罗县佳兆业房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告林丽返还购房款341151.44元。三、驳回原告博罗县佳兆业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9498元（原告已交）、保全费5000元（原告已交），由被告林丽负担。本案二审期间，上诉人提交以下证据：1、还款明细表；2、广东省商品房买卖合同及附件四补充协议；3、与涉案房产相关的土地使用权、建设工程规划许可、施工许可等相关证照；4、出具担保函协议书及发票；5、（2016）粤1302民初9070号民事判决书。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，原审第三人于2021年1月20日向本院出具《情况说明》，载明：“截止2020年11月30日，我行共扣开发商博罗县佳兆业房地产开发有限公司保证金343570.6元（本金：140851.39元、利息：202719.21元），2020年12月至今暂未扣开发商保证金。”本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一审法院的处理是否恰当的问题。本院分析如下:关于上诉人认为一审法院遗漏诉讼请求，请求判令涉案房产为其所有以及判令被上诉人协助办理注销合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续的问题。本案为商品房销售合同纠纷，主要审查上诉人与被上诉人之间因商品房买卖合同解除而产生的权利义务问题，并非确权纠纷，而且，涉案房产并未转移登记至被上诉人名下，故涉案房产是否为上诉人所有并非本案审理范围，一审法院对上诉人请求确认涉案房产为其所有不作认定，并无不当，本院予以维持。因被上诉人未按约定向原审第三人偿还贷款，致使上诉人的保证金被第三人扣款，被上诉人已构成违约，根据《广东省商品房买卖合同（编号：13xxxx2）》附件四的《补充协议》第四条、第十二条的约定，上诉人请求解除该商品房买卖，被上诉人协助其办理注销该合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续，理由充分，应予支持，但一审法院对此未作出判决处理，明显不当，本院予以纠正。同时，因涉案商品房买卖合同予以解除，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，恢复原状，采取其他补救措施。故关于一审法院判处解除涉案合同后并对被上诉人已交的购房款作出处理，并无不当。关于上诉人请求涉案合同解除后，双方据实结算多除少补的问题。因原审第三人确实根据生效判决书的判决在一审判决后继续扣除保证金，为减轻当事人的诉累，上诉人的该请求应予以准许。对于上诉人请求被上诉人支付违约金的问题。虽然上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同附件四的《补充协议》第四条约定了违约金计算问题，但一审法院以违约造成的损失为基础，综合考量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，对上诉人请求的违约金限定为不能超过其实际损失的30%并无不当。本案中，根据二审查明的事实，上诉人代被上诉人林丽向原审第三人偿还贷款的金额为343570.6元，其中的利息202719.21元，即上诉人的实际损失。因此，上诉人请求被上诉人林丽支付的违约金应不超过60815.76元（202719.21元×30%）。对于上诉人请求被上诉人林丽返还保证金的问题。涉案房屋的按揭贷款86万元，实际支付给上诉人，但涉案房屋实际没有交付给被上诉人林丽，被上诉人林丽亦没有取得涉案房屋的所有权。因此，一审法院对于上诉人请求被上诉人林丽全额返还保证金的诉请予以区别对待，并无不当。根据二审查明的上诉人已被原审第三人扣取的保证金的实际金额，对偿还本金的部分140851.39元，应视为上诉人应偿还原审第三人的贷款，其要求返还无理，本院予以驳回；而对被上诉人林丽正常还款应支付的利息202719.21元，是被上诉人林丽履行贷款合同应承担的义务，上诉人请求返还，本院予以支持。综上，因合同解除后上诉人在本案中应返还被上诉人林丽支付的首期购房款380922元，加上被上诉人林丽已偿还原审第三人的贷款本金127597.17元，合计508519.17元，在扣除上诉人垫付的利息202719.21元和被上诉人应支付的违约金60815.76元，剩余244984.2元，由上诉人返还给被上诉人林丽。综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1332号民事判决书第一项及诉讼费的负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1332号民事判决书第二项为：博罗县佳兆业房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向林丽返还购房款244984.2元；三、林丽应在本判决生效之日起十日内协助博罗县佳兆业房地产开发有限公司办理注销合同备案、预告登记、抵押预告登记等手续；四、驳回博罗县佳兆业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10576元，由上诉人博罗县佳兆业房地产开发有限公司和林丽各负担5288元。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年一月二十八日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮