山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终163号 上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街**。 法定代表人：赵晓琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东九岳园林市政工程有限公司，住，住所地泰安市岱岳区宝利大厦**/div> 法定代表人：王嘉熠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵兴国，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈淑芹，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城乡建设公司）因与被上诉人山东九岳园林市政工程有限公司（以下简称九岳园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 泰山城乡建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回九岳园林公司的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人在投标及履约过程中存在严重的欺骗及弄虚作假情形，其行为构成违约、符合双方约定的合同解除条件，上诉人与被上诉人解除《建设工程施工合同》有充分的事实及法律依据。上诉人在涉案工程的公开招标文件投标人须知部分明确规定：投标申请人须在人员、设备等方面具有相应的施工能力，项目经理、主要施工管理人员必须具备相应的资格证书，项目现场所有管理人员必须与投保文件承诺派驻的人员一致。被上诉人在投标时根据招标文件的要求提供了其公司项目经理和主要管理人员的相应简历、资质证书等，评标委员会综合被上诉人的投标价格、相应资质、人员构成等确定被上诉人成为中标单位。被上诉人中标后，双方依法签订了《建设工程施工合同》，并在合同中约定被上诉人要按照投标文件提供的主要管理人员常驻施工现场，施工合同通用合同条款和专用条款对被上诉人项目经理及主要人员常驻现场的要求均有明确、严格的约定，其中专用合同条款第3.1.(15)款约定：承包人所派驻施工现场的现场管理人员必须与投标书承诺一致，否则一经查实，发包人有权禁止其进场并限期撤换，直至终止合同，同时报建设行政主管部门备案，计入建筑市场不良行为记录。第3.2.1条约定：项目经理每月在施工现场不得少于25天，项目经理及承包人人员必须进行考勤；第3.2.3条约定：承包人擅自更换项目经理的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第3.3.3条约定：承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第21.4条约定：承包人必须按照投标文件中提供的现场施工管理人员及具体分工组织施工，对承包人在施工过程中出现的违反招标文件及有关规定的现象，发包人有权责令改正，对于严重违反有关规定或屡教不改者，发包人有权撤换施工队伍，直至解除合同等。双方签订施工合同后，上诉人及涉案工程的监理单位多次通知被上诉人配齐管理人员进行考勤准备进场，并于2020年7月6日正式开工，但被上诉人于2020年7月9日向上诉人送达了《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》，称其在投标时均是借用其他单位人员转入，其公司没有人员可以考勤，无法履行合同义务，被上诉人送达给上诉人的该份说明不仅证实其在投标时存在恶劣的弄虚作假情形，也证实其根本无法履行合同的主要义务。另外，被上诉人一审庭审中出庭作证的施工工人无一人是双方在合同中约定的主要管理人员，且无任何工人认识合同约定的主要管理人员，再次印证被上诉人存在弄虚作假、根本无法履行合同约定的主要义务。由于涉案工程所在的崇仁学校是新建学校、是泰安市的重点工程，2020年9月1日正式启用，涉案工程形象将直接影响该学校的整体形象，由于被上诉人无任何专业人员进行施工不但构成严重违约、根本违约，也无法保证涉案工程的施工进度及质量，上诉人为保障涉案工程保质保量的交付使用、通过邮寄方式向被上诉人送达了解除合同通知书与被上诉人解除合同，符合合同约定及法律规定。二、被上诉人在投标过程中存在弄虚作假情形，其行为违反法律的强制性规定，是无效中标。被上诉人在投标过程中采取伪造、变造资质证书的形式骗取中标，不仅违反了法律规定，也涉嫌构成刑事犯罪，法律明确规定是无效中标，此种违法犯罪行为却被一审法院认定为违约程度显著轻微，应依法予以纠正。三、一审法院认定“涉案合同解除并不是原告原因解除，而是因为被告将案涉工程发包给第三人造成涉案合同客观上不能履行予以解除”，是错误的。在被上诉人无法按照合同约定配置人员进场施工且向上诉人送达了《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》明确告知上诉人无法按照合同履行义务的前提下，上诉人向被上诉人发送了解除合同的通知，根据《合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达被上诉人时解除。因涉案工程必须在2020年9月1日前完工，上诉人在与被上诉人解除合同后另行招标并委托第三方施工单位进行了施工并无任何不当，一审法院将合同不能履行认定为是上诉人另行发包造成的，是错误的。四、因涉案合同是因被上诉人违约导致的，一审法院判令支持被上诉人主张退还履约保证金的诉讼请求无事实及法律依据。其一，涉案合同是因被上诉人违约导致的，根据双方签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第16.2.3条的约定：因承包人原因解除合同的，对未完成工程价值评估、解约后移交、不再退还保证金，被上诉人无权主张退还履约保证金。其二，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、第六十条规定以及《合同法》第九十七条规定，上诉人不再退还履约保证金不仅有明确的法律依据，还有权主张损失赔偿。由于被上诉人违约导致合同解除，上诉人另行招标确定山东五岳园林市政有限公司为涉案工程的新的中标单位，中标价为4600000.41元，不仅导致了工期的延误还导致了费用的增加，上诉人保留追究被上诉人造成的其他损失赔偿责任的权利。 九岳园林公司辩称：一、九岳园林公司在招投标过程中严格履行招标文件的要求，合法进行投标，并不存在上诉人所称的欺骗等行为。1、根据《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，结合九岳园林公司一审时提交的“泰安市崇仁学校、崇信学校室外绿化工程二次公开招标文件”第八章第九项的内容可以看出，九岳园林公司进行投标所提供人员的资质证书原件等均是通过上诉人审查的，所有资格证书均是合法有效，并不存在虚假、造假等问题，上诉人主张九岳园林公司在招投标过程中存在欺骗等行为没有事实依据。2、上诉人现主张依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定“投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。”，该规定与《解除合同通知书》以及另案中（（2020）鲁0911民初3512号）其要求确认与九岳园林公司所签订的《建设工程施工合同》解除等行为相互矛盾。上诉人发出解除合同通知书以及确认合同解除的诉讼均是基于合同有效的前提，而案涉施工合同系经过招投标程序后所签订的，且九岳园林公司在签订合同后已经履行合同主要义务。若如上诉人所言“中标无效”，那其主张所要解除的合同效力又该如何认定？且不说九岳园林公司并不存在所谓“以他人名义投标或弄虚作假”骗取中标的行为，单从上诉人自己言行不一致的表述及行为来讲，其该项主张就不能成立。退一步讲，若按上诉人所主张的“中标无效”，则根据原最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，必然导致案涉施工合同的无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中九岳园林公司根据合同约定所支付的履约保证金，以及进场施工后经验收合格，并参照合同约定的工程价款，上诉人也应当予以支付。二、双方经招投标后签订《建设工程施工合同》，九岳园林公司已经履行合同约定的主要义务，因上诉人违反诚实信用原则单方解除合同导致本案诉讼，其依法应当承担违约责任。1、九岳园林公司在中标案涉工程后，派驻相应的管理人员、技术人员等11人于2020年5月28日实际进场施工（另案中（（2020）鲁0911民初3512号）证人证实），根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。案涉工程经被答辩人要求，实际进场施工的时间为5月28日，施工合同的计划总工期为两个月，在前期长达一个多月的施工过程中，被答辩人对答辩人派驻现场的管理人员身份及考勤问题均未提出异议，根据《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。当事人之间订立合同，可以采取书面形式或者口头约定方式等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容，而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，应视为双方当事人协商一致变更了合同内容。故，对于九岳园林公司派驻现场施工人员的身份应当视为上诉人已经认可。2、《建设工程施工合同》第3.2和3.3条约定了相应的考勤机制，上诉人因考勤解除合同的前提必须为“连续两月考勤天数不足25天的，发包人有权要求更换相关管理人员或解除合同。”，九岳园林公司已经进场施工一个多月，上诉人既未对现场施工人员身份、资格等提出异议，也未要求考勤事宜，剩余的施工时间不足两月，即使九岳园林公司不能达到合同约定的考勤要求，只要不是合同约定的“连续两月考勤天数不足25天”，上诉人就无权以考勤为由解除合同。退一步讲，即使按上诉人所称的7月6日向九岳园林公司送达开工令起算考勤日期，从7月6日开始对九岳园林公司进行考勤，也应按合同约定的“连续两个月考勤天数不足25天”为解除前提，上诉人在庭审时明确说明未对九岳园林公司进行过一个周期的考勤。九岳园林公司虽发出《说明》表示考勤的难度，但系为了更好的完成本次项目施工恳请上诉人予以变通执行的协商方案，且双方合同中也明确约定九岳园林公司有申请变更人员的权利。因此，上诉人据此主张解除合同没有合同依据。3、根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；。该条款约定的解除权前提为不履行合同主要义务，本案为建设工程施工合同，承包人的义务是保质保量按时完成绿化施工工作，且在上诉人提出解除合同前，九岳园林公司已经派员进驻施工现场履行合同的主要义务。故，上诉人以事后考勤为由单方解除合同没有法律依据。4、一审庭审时，九岳园林公司已经提供证据证实上诉人于7月14日向九岳园林公司送达《解除通知书》的当日，已经针对案涉工程另行公开发布招标公告。因上诉人单方违约解除合同，且已经与新中标的单位山东五岳园林市政有限公司履行合同，九岳园林公司与上诉人之间的合同因存在事实上不能继续履行，故一审以此判决双方解除《建设工程施工合同》事实认定清楚。5、九岳园林公司依据招标公告的要求以及《建设工程施工合同》约定向上诉人支付履约保证金40.38万元，根据公开招标文件第7.3.1条以及合同第3.7条的规定：“工程竣工验收合格结算完毕后，承包人未出现质量问题、安全问题、拖欠农民工工资等情况将履约保证金返还承包人”。因上诉人违反诚实信用原则，单方解除合同并与他人签订《建设施工合同》，导致九岳园林公司无法继续履行合同，九岳园林公司进场施工部分的工程量，已经上诉人合同中指定的总监理工程师姬生学、信正审计人员王**、原告的现场工作人员杨德峰等人验收确认合格，该部分工程现已投入使用，九岳园林公司也无其他安全问题、拖欠农民工工资等情况，故一审判决上诉人退还履约保证金事实认定清楚，适用法律正确。请求法院上诉人的上诉请求。 九岳园林公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》；2.被告退还原告保证金403805.16元及利息；3.被告支付原告工程款58029元；4.被告赔偿原告损失394392元；5.诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书，第一条工程概况记载：工程名称为泰安市崇仁学校崇信学校室外绿化工程（第一标段崇仁学校室外绿化工程）二次，工程地点泰安市旅游经济开发区迎宾南街以北，小辛庄北路与驾校路之间。工程内容为崇仁学校室外绿化工程，绿化面积约10347.13平方米。工程承包范围，本次招标内容为施工设计图纸范围内工程的施工及保修。第二条，合同工期计划开工日期2020年6月20日，计划竣工日期2020年8月18日。具体开工时间以甲方开工令为准。第五条，承包人项目经理为袁清。该合同第二部分通用合同条款第3.2条规定：项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、证书编号等事项，项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交与项目经理的劳动合同，缴纳社会保险的有效证明，不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，项目经理应常驻施工现场，每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数……承包人不得擅自更换项目经理，承包人擅自更换项目经理的，应按专用合同条款的约定承担违约责任；承包人更换主要施工管理人员时应提前7天书面通知监理人并征得发包人同意……承包人擅自更换主要施工管理人员或未经监理人或发包人同意擅自离开施工现场的，应按照专用合同条款约定承担违约责任。在专用合同条款第3.1.（15）款约定：承包人所派驻施工现场的现场管理人员必须与投标书承诺一致，否则一经查实，发包人有权禁止其进场并限期撤换，直至终止合同，同时报建设行政主管部门备案，计入建筑市场不良行为记录。第3.2.1条约定：项目经理每月在施工现场不得少于25天，项目经理及承包人人员必须进行考勤；第3.2.3条约定：承包人擅自更换项目经理的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第3.3.3条约定：承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的，发包人有权单方面解除合同而不承担违约责任，承包人向发包人交纳10万元违约金；第12.4约定：工程进度款支付：本工程无预付款，按工程形象进度付款……；第21.4条约定：承包人必须按照投标文件中提供的现场施工管理人员及具体分工组织施工，对承包人在施工过程中出现的违反招标文件及有关规定的现象，发包人有权责令改正，对于严重违反有关规定或屡教不改者，发包人有权撤换施工队伍，直至解除合同。合同专用条款第3.7条约定：工程竣工验收合格结算完毕后，承包人未出现质量问题、安全问题、拖欠农民工工资等情况将履约保证金返还承包人；第16.2.3条约定：因承包人原因解除合同的，对未完成工程价值评估、解约后移交、不再退还保证金。合同还对其他事项进行了约定。建设工程施工合同附施工中标项目组织机构及人员配置名单，名单显示项目管理人员配置9人。2020年5月15日，原告依据《建设工程施工合同》约定，向被告交纳履约保证金403805.16元，有银行回单为证。2020年6月27日，被告向原告下发业主指令，要求原告于2020年7月6日前按照合同约定的配置人员名单配齐管理人员并录入考勤机进行考勤打卡。并于2020年7月6日下发开工令，正式开工。2020年7月6日，被告出具工作联系函，要求原告于2020年7月6日前按照合同约定的配置人员名单配齐管理人员并录入考勤机进行考勤打卡，2020年7月6日正式开工。原告九岳园林公司进场开工后已施工的工程价款为58029.76元，2020年8月27日被告泰山城乡建设公司委托山东信正工程项目管理有限责任公司，对该工程进行了审计，审计结果，提报值：58029.76元、审减值8492.63元、审定值49537.13元。合同履行期间被告以原告组织人员不力，合同中约定的管理人员不能到岗到位，构成违约，要求解除原被告双方合同关系并追究原告的违约责任及法律责任。2020年7月9日，原告向被告发出《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》，向被告说明因其公司是内部考勤，且因国家培训计划原因、疫情影响等多种原因影响，无法达到被告要求的每月25天考勤等。2020年7月12日，被告向原告通过邮寄方式发出《解除合同通知书》，以原告明确回复无法组织配置名单中的人员进驻施工现场构成违约为由，解除与被告之间的《建设工程施工合同》。原告于2020年7月14日左右退场，对退场时间原被告陈述一致。 一审法院认为：依法成立的合同，应受法律保护。原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据庭审查明事实情况及原、被告双方举证质证的情况，双方争议焦点问题为：一、涉案建设工程施工合同应否解除；二、履约保证金应否返还及赔偿损失；三、工程款的支付问题。 一、涉案建设工程施工合同应否解除。被告主张原告派驻现场管理人员与投标书承诺不一致且原告派驻人员不具备相关资质和施工经验，影响工程进度、质量、安全，从而影响工程施工质量构成违约，应解除双方签订的合同，提交建设工程施工合同、监理工程师通知单、业主指令、工作联系函、关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明、解除合同通知书等证据予以证实。原告对此提出异议。一审法院认为，原告虽在《关于崇仁学校室外绿化项目乙方管理人员考勤的说明》陈述无法按被告要求达到每月25天考勤，但该违约程度显著轻微，并不影响被告合同目的的实现，且被告并未向法庭举证证实因原告未按约定考勤影响了工程进度、质量等，故被告据此通知原告解除《建设工程施工合同》违反诚实信用原则，一审法院不予支持，但因庭审中查明涉案工程已经由被告另行招标由第三人施工，原被告之间签订的《建设工程施工合同》客观上已经无法继续履行，原告要求解除原被告于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持。 二、履约保证金应否返还。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认为，涉案合同解除并不是因原告原因导致，而是因为被告将案涉工程发包给第三人造成涉案合同客观上不能履行予以解除，故原告要求被告返还履约保证金，一审法院予以支持。原告主张被告赔偿损失394392元，因原告在合同履行过程中存在轻微违约行为，对合同的解除存在责任，一审法院不予支持。 三、原告提交了工程量清单，经被告泰山城乡建设公司委托山东信正工程项目管理有限责任公司审计，审定值49537.13元，一审法院予以确认，被告泰山城乡建设公司应予支付。 一审法院判决：一、解除原告山东九岳园林市政工程有限公司、被告泰安泰山城乡建设发展有限公司于2020年5月16日签订的《建设工程施工合同》；二、被告泰安泰山城乡建设发展有限公司于一审判决生效之日起十日内退还原告山东九岳园林市政工程有限公司履约保证金403805.16元；三、被告泰安泰山城乡建设发展有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告山东九岳园林市政工程有限公司工程款49537.13元；四、驳回原告山东九岳园林市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11181元，由原告山东九岳园林市政工程有限公司负担5261元，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担5920元。 二审中，泰山城乡建设公司提交其委托招标代理机构于2020年7月15日发布的招标文件原件、山东五岳园林市政有限公司进行投标制作的投标文件原件以及其与山东五岳园林市政有限公司签订的建设工程施工合同原件各一份，用以证明泰山城乡建设公司是在向被上诉人依法发出解除合同通知，且被上诉人收到后，在合同已经依法解除的情况下另行进行的招标，一审法院认定双方施工合同解除不是因被上诉人原因导致，而是因上诉人将案涉工程发包给第三人造成合同客观上不能履行才解除的，是与事实不符的，被上诉人主张退还其履约保证金的诉讼请求不应予以支持。 九岳园林公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不属于新证据，且上述证据恰好证实了一审判决认定因上诉人与他人重新签订合同导致上诉人与被上诉人之间的合同不能履行，故判决予以解除的原因，但不能否认上诉人与他人签订合同存在对被上诉人单方违约解除合同的事实。 本院审查认为，九岳园林公司对上述证据真实性无异议，本院予以确认，能否证实涉案合同解除原因，本院综合全案证据予以认定。 九岳园林公司提交工作人员资格证书原件共九份，泰山城乡建设公司对资格证书真实性不予认可。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。另，关于泰山城乡建设公司上诉主张的涉案中标无效问题，其二审中总结概括其理由为：9名投标配置人员资格证书虚假，属于以其他方式弄虚作假，因此中标无效。其后，泰山城乡建设公司明确主张涉案中标有效，不再主张中标无效。 本院认为，关于涉案中标、双方建设工程施工合同的效力问题，泰山城乡建设公司上诉主张9名投标配置人员资格证书虚假、属于以其他方式弄虚作假，因此中标无效。九岳园林公司提交了工作人员资格证书原件，泰山城乡建设公司虽对真实性不予认可，但未提交相反证据。本案亦未有证据证实涉案中标存在其他无效情形，泰山城乡建设公司二审中亦明确主张涉案中标有效、不再主张中标无效，本院对涉案中标、双方合同效力予以确认。综合诉辩意见，二审焦点为：泰山城乡建设公司是否应退还九岳园林公司履约保证金。双方签订建设工程施工合同，提供符合质量要求的建设工程是九岳园林公司的主要合同义务，取得符合质量要求的建设工程泰山城乡建设公司的合同目的。根据泰山城乡建设公司向九岳园林公司送达的解除合同通知书载明的内容，其要求解除合同的理由为九岳园林公司明确告知无法组织配置名单中的人员进驻施工场地，构成违约，且九岳园林公司已以行为表明不再履行合同义务。综合考察双方合同目的和主要合同义务，结合九岳园林公司在泰山城乡建设公司于2020年7月6日下发开工令前即已进场施工，以及泰山城乡建设公司于2020年7月6日下发开工令后，于同月12日即向九岳园林公司发出解除合同通知书，合同约定的考勤周期尚远未届满等情况，本院认为一审法院认定九岳园林公司违约程度显著轻微、并不影响泰山城乡建设公司合同目的实现并无不当，泰山城乡建设公司通知九岳园林公司解除合同，并不能发生合同解除的法律后果。泰山城乡建设公司将涉案工程发包给案外人造成涉案合同客观上不能履行，一审法院判决解除涉案合同、泰山城乡建设公司退还履约保证金正确。综上所述，泰山城乡建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22362元，由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年二月七日 书记员 赵思敏