河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终568号上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路**。法定代表人：谢兆伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文静，公司员工。被上诉人（原审原告）：时玉中，男，1972年2月10日出生，汉族，住驿城区。委托诉讼代理人：雷相源，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人时玉中建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初10089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西建工公司的委托诉讼代理人张文静、被上诉人时玉中及其委托诉讼代理人雷相源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西建工公司上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初10089号民事判决，改判其不承担25640元的支付责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人出具的收据应当作为认定本案的证据。收据时间虽然载明为2019年6月16日，但只是上诉人为了做账的需要，才将该时间与付款审批单上时间保持一致。时玉中辩称，收据不能证明上诉人已经实际履行了支付工程款的义务。收据出具后，上诉人仅向答辩人支付了55000元的工程款，其主张支付了部分现金与事实不符，也无证据支持。时玉中向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款45800元及利息（从2019年6月16日至2020年10月28日止，按同期人民银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2018年8月27日，原告时玉中（乙方）与被告江西建工公司佳和时代广场项目部聘用人员罗三收（甲方）签订《防水工程施工合同》一份，约定：原告时玉中承包位于驻马店市××城区雪松路××时代××广场主楼底板、地、地下室底板及地下室外墙的防水工程施工价为36元/平方米……第四条付款方式第一次付款节点为项目建设单位为甲方拨付工程款，经甲方验收合格后支付至已完工程量价款的80%，待本工程全部施工完毕，竣工验收合格后乙方移交相应竣工资料，结算办理完毕付至总价款的98%，余2%质保金一年内无质量问题一次性无息付清等内容。合同签订后，原告时玉中便进行施工，约一星期后，时玉中完成了除地下室外墙防水外的工程，双方同意原告时玉中不再施工，双方据实结算。后双方因支付工程款发生争议，原告以罗三收为被告诉至本院。本院于2020年8月25日作出（2020）豫1702民初4862号民事判决书，认为：与原告时玉中实际形成建设工程施工合同关系的相对方并非罗三收，原告时玉中以罗三收为被告并要求罗三收承担支付工程款责任，无事实和法律依据，判决如下：驳回原告时玉中的诉讼请求。原告以江西建工公司为被告再次诉至本院。诉讼中，原告时玉中向一审法院提交：一、2019年6月16日《工程款及设备材料款付款审批单》一份，该审批单载明：1、收款单位为时玉中；2、合同金额为拾万零捌佰元正；3、应付款额为捌万零陆佰肆拾元正（80640元）；4、摘要为1#楼防水工程款；5、经办人一栏中显示有原告时玉中署名；6、项目部生产组一栏中显示有罗三收署名；7、项目负责人一栏中显示有肖东升署名。原告用以证明，双方于2019年6月16日进行了结算，被告应付给原告工程款金额为100800元，计划付款80640元。被告质证称，认可原告完成的工程价款为100800元。二、银行交易明细清单六份，交易明细显示：1、2019年8月8日，江西建工机械施工有限责任公司向李兰芝（原告称系其妻子）转账8000元；2、2019年8月8日，江西建工机械施工有限责任公司向时常峻（原告称系其儿子）转账7700元；3、2019年8月8日，江西建工机械施工有限责任公司向杨玲（原告称系其外甥女）转账6400元；4、2019年8月8日，江西建工机械施工有限责任公司向时常艳（原告称系其女儿）转账8800元；5、2019年8月8日，江西建工机械施工有限责任公司向时玉中转账9100元；6、2020年1月23日，驻马店市弘昌建筑劳务有限公司向时玉中转账15000元。原告称被告已支付工程款为55000元。被告质证称，已付工程款为80640元，而非55000元，另外的25640元系通过现金支付，并提交原告时玉中于2019年6月16日出具的《收据》：今收到佳和时代购物广场项目部1#楼放水工程款捌万零陆佰肆拾元整（小写80640元）。原告质证称，该证据的真实性无异议，但收据写完后，被告只给付55000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告将承揽工程中的防水工程发包给无资质的原告时玉中，违反了法律禁止性规定，故原、被告于2018年8月27日签订的《防水工程施工合同》属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案原告完成工程的工程款，应参照2019年6月16日双方结算的金额100800元计。关于被告下欠原告工程款金额，本院认为，原告提交的银行交易清单显示：被告于2019年8月8日转账给原告40000元、2020年1月23日转账给原告15000元，共计55000元。被告虽提交了原告于2019年6月16日向被告出具的金额为80640元的收条，但该收条出具的时间早于被告向原告转账的时间，原告出具收条时转账尚未发生，可以认定原告系提前向被告出具的收条。现被告称除转账的55000元，还有25640元系通过现金支付，但未提交相应证据加以印证，故本院不予采纳。被告下欠原告工程款应为45800元，被告应支付原告该款。关于原告诉请的利息，本院认为，双方已于2019年6月16日结算，根据双方约定：“结算办理完毕付至总价款的98%，余2%质保金一年内无质量问题一次性无息付清”，被告未依约付款，应承担相应的原告相应的利息损失。具体如下：被告应于2019年6月16日支付原告工程款98784元（100800元×98%），被告支付了55000元，下余43784元工程款的利息应从2019年6月16日起计算；另外2%质保金2016元，因双方约定不计息，故本院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条的规定，判决：限被告江西建工机械施工有限责任公司于判决生效后十日内支付原告时玉中工程款45800元及利息（以本金43784元为基数，从2019年6月16日起至清偿完毕之日止；2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取473元，由被告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案现有证据证明上诉人江西建工公司向被上诉人时玉中支付工程款系在时玉中出具收据之后，江西建工公司主张部分工程款即25640元系以现金形式支付，应就此举证加以证明，现其不能举证证明现金由何人支付、现金来源等事实，应承担举证不能的法律后果。对其上诉理由本院不予采纳。综上所述，江西建工机械施工有限责任公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年二月二十三日书记员  刘丹丹