北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3689号上诉人（原审被告）：吴岩，男，1989年12月11日出生，住河北省张家口市怀来县。被上诉人（原审原告）：北京海梦园娱乐有限公司，住所地北京市通州区梨园镇大马庄村南。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：王月永，北京市诚汇律师事务所律师。上诉人吴岩因与被上诉人北京海梦园娱乐有限公司（以下简称海梦园公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初22751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人吴岩，被上诉人海梦园公司之委托诉讼代理人王月永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴岩上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项或发回重审；2.海梦园公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实和法律关系不清。吴岩与海梦园公司存在劳动合同关系，并不是一审法院认定的合作关系。海梦园公司与吴岩签订的《合作协议》是为了掩人耳目，逃避劳动关系而签订的协议。吴岩每天按时上班下班，服从海梦园公司的管理，从事与海梦园公司业务组成部分有关的KTV服务工作，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应从双方的主体资格、劳动者是否接受用人单位的管理及用人单位是否向劳动者发放劳动报酬等方面进行综合判断，吴岩符合劳动者的主体资格。综上，吴岩与海梦园公司应该认定事实劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》，第七十九条规定，劳动争议应该仲裁前置，因此海梦园公司直接以合同纠纷为案由向一审法院起诉违反法律程序。海梦园公司辩称，同意一审判决，不同意吴岩的上诉请求。吴岩与海梦园公司之间属于居间服务关系，不是劳动关系。从双方签订的《合作协议》中可以看出，吴岩是根据自己的社会关系为海梦园公司从事KTV娱乐介绍客户。在双方签订协议时，吴岩对自己通过何种渠道介绍客户及自己的义务有充分的预期，所以才承诺完成业绩的数额，完不成承诺的业绩数额要承担自身风险，从经营风险由吴岩承担这一点，足以认定双方并不是劳动合同的法律关系，而是居间服务的法律关系。海梦园公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年5月30日签订的《合作协议》；2.判令吴岩退还进场费3万元并支付利息（以3万元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年5月31日起算至实际付清之日止的利息损失）；3.诉讼费用由吴岩承担。一审法院认定事实：2019年5月30日，海梦园公司（甲方）与吴岩（乙方）签订《合作协议》，内容为：一、合作方式及期限。甲方主要从事KTV娱乐等服务，甲方同意乙方负责为公司联络来店消费的客户，合作期限为一年，自协议2019年5月30日起至2020年5月29日止。乙方承诺联络来店消费的客户消费额（月业绩）为3万元/月，年总业绩（总消费额）为36万元。自签署本协议之日起，甲方开始核算乙方的业绩额度，乙方每月需完成承诺业绩的90%。乙方在合作期间若未达到承诺的年度总业绩，将按照年总业绩延续合作时间，直至达到完成承诺的年总业绩额度之日止。二、合作费用的支付，本协议签订后，甲方同意支付乙方进场费用为3万元。除进场费用外，甲方需按照月度业绩（具体以甲方核定为准）进行提成支付乙方，具体提成方式如下：乙方月度业绩10万元以下（不包括10万元）的，按照月度业绩额的15%进行提成，乙方月度业绩10万元以上（包括10万元）的，按照月度业绩额的18%进行提成。三、合作协议的终止与解除。本合作协议到期之日自然终止，若双方仍有继续合作意向，具体合作事宜以双方另行协商签订协议为准。自签署本协议之日起，甲方开始核算乙方的业绩额度，乙方每月需完成承诺业绩的90%，乙方若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的90%，甲方有权解除本协议，乙方需在甲方解除通知之日起三日内退还甲方已支付进场费用。乙方若在合作期间拒绝履行本协议或违反甲方公司相关规定的，乙方需立即退还甲方支付的全部进场费，所完成业绩不予计算。同日，吴岩出具收据“今收到海梦园公司进场费3万元整”。海梦园公司称，吴岩每月应完成的业绩为3万元的90%，即27000元。海梦园公司提交提成结算表，显示吴岩（吴言）2019年6月为11787元，2019年7月为12852元。吴岩称，其在2019年5月也有业绩，但没有完成，后因为海梦园公司停业，其在2019年7月离开公司。一审庭审中，吴岩表示，其未完成业绩的原因在于海梦园公司无法正常营业，但吴岩未就海梦园公司停业提供充分证据予以佐证。海梦园公司不认可存在停业的情况。一审法院认为，海梦园公司与吴岩签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。按照《合作协议》约定，吴岩承诺联络来店消费的客户消费额（月业绩）为3万元/月，且每月需完成承诺业绩的90%，即27000元，吴岩若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的90%，海梦园公司有权解除本协议，吴岩需在解除通知之日起三日内退还海梦园公司已支付的进场费用。现吴岩已收到3万元的进场费，但其在2019年5月至2019年7月未完成每月27000元的业绩，海梦园公司有权要求解除《合作协议》，并要求吴岩返还进场费3万元。故对于海梦园公司要求解除《合作协议》，并要求吴岩退还3万元进场费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于海梦园公司要求吴岩赔偿利息损失的诉讼请求，根据《合作协议》约定，吴岩应在解除通知之日起三日内退还进场费用，因此，退还进场费的利息损失应自通知送达的三日后开始计算，因吴岩自一审开庭之日即2020年11月16日收到通知，故应自2020年11月19日开始计算利息损失。故对于海梦园公司的该项诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。判决：一、确认北京海梦园娱乐有限公司与吴岩于2019年5月30日签订的《合作协议》解除；二、吴岩于判决生效之日起七日内退还北京海梦园娱乐有限公司进场费3万元并赔偿利息损失（以3万元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年11月19日起算至实际付清之日止）；三、驳回北京海梦园娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴岩提交了滴滴打车记录，证明其每天按时上下班，是海梦园公司的员工，进而证明其与海梦园公司之间是劳动关系。海梦园公司发表质证意见称：不属于新证据，真实性无法核实，对关联性、合法性、证明目的均不认可。本院经审查认为，吴岩提交的上述证据不足以证明其与海梦园公司之间存在劳动合同关系，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，海梦园公司与吴岩签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。吴岩在二审庭审中主张其是海梦园公司的员工，《合作协议》属于劳动合同的性质，吴岩与海梦园公司并非合作关系，海梦园公司向其支付的进场费是提前预付的工资，海梦园公司对于吴岩主张的以上内容不予认可，吴岩并未就上述主张提供相应证据予以证明，故本院对吴岩的上述主张不予采纳。双方应当按照《合作协议》的约定履行各自义务。《合作协议》约定，吴岩若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的90%，海梦园公司有权解除本协议，吴岩需在解除通知之日起三日内退还海梦园公司已支付的进场费用。根据查明的事实，吴岩已收到3万元的进场费，但其后未能完成每月27000元的业绩。吴岩辩称其未完成业绩的原因在于海梦园公司无法正常营业，但未就其该主张提供证据。故海梦园公司有权要求解除《合作协议》，有权要求吴岩退还进场费并支付利息，一审法院对此认定正确，一审法院确认的利息起算点亦符合《合作协议》约定，本院予以维持，并对吴岩的相应上诉意见不予采纳。综上所述，吴岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由吴岩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  贾 旭二〇二一年二月二十七日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥