山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁10行终131号上诉人（原审原告）张晓伟，男，1985年2月5日生，汉族，户籍地黑龙江省克东县，现住山东省青岛市黄岛区。委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乳山市住房和城乡建设局，住所地乳山市胜利街东端。法定代表人王永照,局长。出庭负责人房晓东，党组成员。委托代理人王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人张晓伟因与被上诉人乳山市住房和城乡建设局（以下简称乳山市住建局）一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定，（2018）鲁1083行初15号张晓伟诉原乳山市住房保障和房产管理局（以下简称乳山市房管局）不履行法定职责一案中，张晓伟不服原审法院行政判决，上诉至威海市中级人民法院。2019年3月28日威海市中级人民法院作出行政判决，判决撤销原审判决，撤销涉案《山东久久发置业张晓伟的投诉回复》，责令乳山市住建局对张晓伟的查处申请依法调查处理。2019年5月14日，乳山市住建局依据生效行政判决书，对张晓伟的投诉回复重新受理调查，并进行答复。张晓伟对该投诉回复仍不服诉至原审法院。原审法院作出（2019）鲁1083行初36号行政判决书，判决撤销乳山市住建局于2019年5月14日作出的《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》，责令乳山市住建局继续调查处理。乳山市住建局于2019年11月1日再次作出《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》，张晓伟对该投诉回复不服，提起本诉，要求：1、撤销乳山市住建局于2019年11月1日作出的《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》；2、责令乳山市住建局依法限期履行法定职责。原审法院认为，本案的争议焦点为乳山市住建局是否需要按照张晓伟《违法查处申请书》中的投诉事项依法履行法定职责。本案中，首先关于山东久久发置业有限公司（以下简称久久发公司）涉嫌存在分割销售整个商场的问题。乳山市住建局提交的8#商贸楼界址钉安装费用报销单和附件1图片能够证实涉案商铺使用钢制界址钉，房屋测绘成果报告书（实测）、房产幢平面图和张晓伟涉案房产证上载明的面积一致亦能够证实久久发国际商贸城8#商贸楼每间房屋存在固定界限，面积、位置明确，不存在分割销售商场的问题。乳山市住建局经过调查核实后，对该事项进行了回复，且答复内容并无不当，乳山市住建局已经履行对该事项的查处义务。其次关于久久发公司未取得竣工验收手续就交付使用房屋的问题。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。本案中，张晓伟与久久发公司签订的《商品房买卖合同》中第八条约定，商品房符合验收合格的条件后即可交付买受人，并非是第4项取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。故涉案久久发国际商贸城8#商贸楼单体验收合格后即可交付使用，建设工程竣工验收报告的备案是政府行政主管部门对建设工程项目加强监管的行政管理措施，是否备案不影响建设单位出具的建设工程竣工验收结论的效力。乳山市住建局提供的《建设工程质量监督报告》是涉案久久发国际商贸城8#商贸楼竣工后由设计、施工、监理、勘察单位及乳山市建设工程质量监督站进行核验合格，后于2011年8月19日由监督工程师签字并准予备案。五方核验不是同时完成，期间需要几天时间进行现场复核，所以该商贸楼竣工验收时间应当早于备案时间即2011年8月19日。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”故乳山市住建局投诉回复中的附件3《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》中的竣工日期2011年8月13日应认定为竣工验收合格日期。该时间与《建设工程质量监督报告》相佐证。故乳山市住建局答复张晓伟久久发公司不存在未取得竣工验收手续就交付使用房屋，该答复并无不当，乳山市住建局已经履行对该事项的查处义务。最后关于久久发公司涉嫌售后包租及垫付首付款的行为，威海市中级人民法院（2018）鲁10行终125号行政判决书对于乳山市住建局认定久久发公司不存在售后包租、变相售后包租及久久发公司不属于垫付首付款的行为已经予以确认，乳山市住建局的答复并无不当。综上，乳山市住建局作出的《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》调查事实清楚，该投诉回复具有合法性，张晓伟要求撤销《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》并要求乳山市住建局履行法定职责的理由不当，证据不足。故判决：驳回张晓伟的诉讼请求。上诉人张晓伟上诉称，1.一审法院审理程序违法。被上诉人在法定期限内未提交证据，而在二次开庭时才提交《建设工程质量监督报告》，一审法院依然予以认定并作为判决依据，不符合法律依据。2.《建设工程质量监督报告》不能证明久久发公司交房行为符合法律规定。被上诉人提交的竣工验收备案证明记载，未取得该证明文件，不得交付房屋。该文件属于竣工验收合格证明文件，在该文件作出之前交付房屋，违反法律规定。验收结果可能是合格或不合格，一审法院和被上诉人错误将竣工验收时间定为验收合格时间，于法无据。3.一审法院未对违法分割销售予以认定。涉案楼栋中6个商铺无法独立使用，不符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条建筑区划内专有部分的相关要求：具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体。故久久发公司分割销售方式明显违法，被上诉人未能提交分割销售符合法律规定的依据，应当予以查处。4.本案已经是第三次诉讼，一审法院进行两次庭审，故意增加上诉人诉讼成本，迫使上诉人放弃诉讼行为，有悖行政诉讼法的基本精神。5.一审法院认定事实错误，适用法律必然错误。一审法院应当依照《商品房预售管理办法》第五条、《建设工程质量管理条例》第四十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条之规定，判决被上诉人限期履行法定职责。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决，依法发回重审或依法改判并支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人乳山市住建局辩称，1.上诉人提起上诉的时间已过上诉期限，一审行政判决书已经生效，应当依法驳回。上诉人于2020年9月1日收到行政判决书，15天的上诉期限从收到判决书当日起计算应当是9月15日，但是上诉人邮寄上诉状的时间是9月16日，很显然已经超过上诉期限。2.关于久久发公司未取得竣工验收手续就交付使用房屋的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，可以确定《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》中的竣工日期2011年8月13日为竣工验收合格日期，从而直接依法做出判决。被上诉人递交《建设工程质量监督报告》作为辅助证据，可以验证竣工验收备案证中的竣工日期是涉案8#商贸楼单体验收合格的日期。根据《中华人民共和国合同法》第四条，合同双方达成合意，该意思表示即对双方当事人产生约束力。故上诉人与久久发公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定内容履行。同时，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，并未规定未取得竣工验收备案证的建筑工程不得交付。所以，《商品房买卖合同》中的第八条约定商品房符合验收合格的条件后即可交付买受人，未违反法律强制性规定。一审法院认定建设工程竣工验收报告的备案是行政主管部门的行政管理措施，是否备案不影响建设单位出具的建设工程竣工验收结论的效力。故竣工验收备案证的取得有一定的滞后性，仅起到公示作用。因此，本案中涉案8#商贸楼交付使用的前提条件是单体验收合格，与竣工验收备案证无关。3.关于久久发公司是否存在分割销售整个商场违法销售的行为。久久发公司销售的久久发商贸城项目1#、2#、8#楼商铺均使用钢制界址钉作为商铺界限进行登记，当时各地大型商场普遍使用钢制界址钉作为界限，根据《房产测绘管理办法》第十八条，用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。因此，界址点作为界限在2001年起就已经符合法律规定。同时，一审法院认定被上诉人提交的8#商贸楼界址钉安装费用报销单和附件1图片均能够证实涉案商铺使用钢制界址钉，房屋测绘成果报告书(实测)、房产幢平面图和上诉人涉案房产证上载明的面积一致亦能够证实久久发国际商贸城8#商贸楼每间房屋存在固定界限，面积位置明确，不存在上诉人所述的分割销售商场的问题。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。经审理查明，张晓伟于2010年8月28日与久久发公司签订《商品房买卖合同》，购买位于乳山市久久发国际商贸城8楼1层1187号商铺。同日张晓伟与乳山市凯利尔物业服务有限公司（以下简称凯利尔物业公司）签订《租赁协议》，将张晓伟购买的久久发公司商品房出租给凯利尔物业公司，双方约定了租赁期限及租金等。当日，张晓伟与久久发公司和凯利尔物业公司签订《借款及还款担保协议》，约定张晓伟向久久发公司借款93470元，于借款后满五年的前一个月还清全部借款，凯利尔物业公司以其尚未支付给张晓伟的第3年至第15年的租金，作为张晓伟向久久发公司支付欠款本金及应付违约金义务的担保。2017年12月21日，张晓伟通过快递向原乳山市房管局邮寄《违法查处申请书》，认为久久发公司与凯利尔物业公司存在售后包租或变相售后包租，分割销售整个商场，垫付首付款，未取得竣工验收手续就交付使用房屋等违法行为，请求原乳山市房管局查处久久发公司与凯利尔物业公司的违法销售行为。原乳山市房管局作出《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》，认定久久发公司在销售山东乳山久久发国际商贸城项目中不存在售后包租或变相售后包租及违法分割销售整个商场、垫付首付款的行为。关于久久发公司是否未取得竣工验收手续就交付使用房屋的违法行为不属于原乳山市房管局职责范围，原乳山市房管局无法认定。张晓伟不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销原乳山市房管局作出的《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》，责令其依《违法查处申请书》的申请事项履行法定职责。2018年9月28日，原审法院作出（2018）鲁1083行初15号行政判决，驳回张晓伟的诉讼请求。张晓伟不服，提起上诉。2019年3月28日，本院作出（2018）鲁10行终125号行政判决，认为久久发公司与凯利尔物业公司是两个独立的企业，被上诉人认定租赁行为非由房地产开发企业所为并无不当。上诉人与久久发公司可能存在民间借贷法律关系，但现有证据不能确定久久发公司存在垫付首付款的行为。被上诉人认定涉案商铺是使用钢制界址钉作为商铺界限进行登记的，符合上述规定。但被上诉人未提交证据证实涉案商铺实际上使用了钢制界址钉，其主张已经完全履行查处义务，证据不足。久久发公司未取得竣工验收手续就交付使用房屋的问题不属于其业务范围，上诉人对此表示认可，法院经审查予以确认。判决：一、撤销原审判决；二、撤销涉案《关于山东久久发置业张晓伟的投诉回复》；三、责令被上诉人对上诉人的查处申请依法调查处理。2019年5月14日，乳山市住建局依据生效行政判决书，对张晓伟的投诉回复重新受理调查并作出回复。张晓伟对该投诉回复不服诉至原审法院。原审法院作出（2019）鲁1083行初36号行政判决书，认为根据乳发[2019]1号《中共乳山市委乳山市人民政府关于乳山市机构改革的实施意见》，原乳山市住房保障和房产管理局的职能划入乳山市住房和城乡建设局。乳山市住建局在重新回复时，其职能已经发生变更，具有对是否取得竣工验收手续交付房屋问题进行查处的职权，乳山市住建局仍以该事项不属于其业务范围为由进行抗辩不当。乳山市住建局对钢制界址钉的具体安装时间及安装位置未提交证据证实其尽到调查义务，应认定未全面履行职责。判决撤销乳山市住建局于2019年5月14日作出的《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》，责令乳山市住建局继续调查处理。该判决已生效。2019年11月1日，乳山市住建局再次作出《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》，回复认为：一、关于久久发公司涉嫌存在分割销售整个商场的问题。该局于2019年5月9日根据测绘中心提供的8号楼的房产幢平面图实地测量，证实8号楼1层1187号商铺存在钢制界址钉(照片资料见附件1)，产权位置明确，可单独使用。二、关于久久发置业是否存在未取得竣工验收手续即交付使用房屋的违法行为的问题。经调查，开发企业与诉求人在购房合同中约定的交房条件为商品房验收合格，久久发国际商贸城8号楼的竣工验收合格时间为2011年8月13日(见附件3)，张晓伟与开发企业签订的《商铺交接书》为2011年8月19日(见附件2)，不存在未竣工验收即交付使用的情况。三、关于久久发公司涉嫌售后包租以及垫付首付款的问题。山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10行终125号行政判决书中认定原房管局提供的证明开发企业不存在售后包租、垫付首付款问题的证据并无不当之处。张晓伟对该投诉回复不服，提起本诉，要求：1、撤销乳山市住建局于2019年11月1日作出的《关于山东久久发置业有限公司的投诉回复》；2、责令乳山市住建局依法限期履行法定职责。本院认为，上诉人张晓伟主张久久发公司存在售后包租或变相售后包租，分割销售整个商场，垫付首付款，未取得竣工验收手续即交付使用房屋等违法行为，并要求查处。本案的焦点问题为，被上诉人认为久久发公司不存在上述违法行为的事实根据和法律依据是否充分，是否履行了法定职责。关于上诉人张晓伟主张的久久发公司违法分割销售整个商场的问题。《房屋登记办法》第十条规定：“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。……非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记”。根据《威海市房屋建筑面积计算细则》第3.1.4.6规定，建筑施工图核准为虚拟分割或各分户未实地砌筑分割墙体的办公、商铺、摊位、车位等，实地设立永久性的产权界址点标识（如钢制界址钉等）或产权界线标识（如嵌入地面的钢条等），可作为基本单元。被上诉人根据其提交的证据，认定涉案商铺使用钢制界址钉作为商铺界限，且已经办理了产权登记，从而认为涉案商铺产权位置明确，不存在上诉人主张的违法行为，证据充分，符合上述规定。关于上诉人张晓伟主张的久久发公司未取得竣工验收手续即交付使用房屋的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”本案中，商铺交接书记载涉案商铺的移交时间为2011年8月19日，建设工程质量监督报告记载的工程验收时间为2011年8月18日，工程质量评价表中“工程竣工验收的情况”一栏记载“共同确认能够达到合格标准”，故该建设工程质量监督报告中记载的工程验收合格时间早于商铺交付时间，被上诉人回复认为久久发公司不存在未竣工验收交付使用房屋的行为，符合上述规定。张晓伟上诉认为被上诉人一审提交的建设工程质量监督报告超过举证期限不应采纳，但上诉人一审期间对该证据表示认可，其二审的新主张，本院不予采纳。建设工程竣工验收报告的备案是行政机关对建设工程项目监管的行政管理措施，备案时间非工程竣工验收时间。上诉人关于久久发公司在备案之前交付房屋的行为违法的主张，本院不予支持。关于上诉人主张久久发公司存在售后包租或变相售后包租，垫付首付款的问题。上诉人与被上诉人提交的相关证据显示租赁协议系上诉人与凯利尔物业公司签订，久久发公司与凯利尔物业公司系两个独立企业，被上诉人回复认为久久发公司不存在售后包租的行为，证据充分。根据上诉人与久久发公司签订的借款及还款担保协议，上诉人与久久发公司之间可能存在借款关系，被上诉人据此认为久久发公司不存在垫付首付款行为，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张晓伟负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二一年二月七日书记员  陈智超