湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终109号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。负责人：孙朝，总经理。委托诉讼代理人：吴燕妮，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻和平。委托诉讼代理人：戴湘南，宁乡市唯楚法律服务所法律工作者。原审被告：王锋。原审被告：长沙欧德环保科技有限公司。法定代表人：张端午，总经理。委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乐，湖南天地人律师事务所实习律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人喻和平、原审被告王锋、长沙欧德环保科技有限公司（以下简称欧德环保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安保险公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销（2020）湘0105民初6114号民事判决书的第一项，依法准许重新鉴定，并依据重新鉴定结果计算相关赔偿项目；（二）改判喻和平的误工费、护理费及交通费；（三）本案二审的诉讼费用由喻和平承担。事实与理由：（一）喻和平提供的鉴定意见明显鉴定依据不足，平安保险公司已在举证期限内申请重新鉴定。一审法院直接依据喻和平提供的鉴定意见判定各项损失，系事实认定不清、适用法律错误。1、喻和平提供的鉴定意见书明确载明，喻和平进行鉴定时右腿外固定支架在位;依据《适用指南》第七章第三节关节损伤鉴定要点明确规定，“肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折线邻近该关节且骨折伤情严重，和/或伴随的软组织损伤累及、跨越该关节的”，鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行(须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月)，鉴定机构在明知喻和平外固定支架在位的情形下，仍进行伤残鉴定，严重违背该操作指引，其所做司法鉴定意见书明显缺乏专业性、客观性。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”事故发生时间为2019年6月19日，定残之日为2020年1月19日，至定残日前一天为213天，但鉴定机构评定的误工期为300日，明显不符合该规定。此外，《法医临床检验规范》第4.10.7条关节功能障碍的规定部分，明确载明“对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍,测量关节的被动活动度”，但鉴定意见书通篇并未明确在测量喻和平关节活动度时是测量的被动活动度还是主动活动度，明显缺乏专业性。（二）一审法院认定喻和平的误工费、护理费及交通费明显高于实际情况，显失公平。1.事故发生时，喻和平已年满66周岁，虽然在建筑工地工作，但根据一审时提交的证据及庭审情况，喻和平在建筑工地均从事辅助性、零散性工作，且工资收入并不固定；一审法院也确认喻和平未提交证据证明其上一年度的月平均工资,此种情形下直接依据2019年度城镇非私营单位在岗职工建筑行业年平均工资57031元/年计算，对我司显失公平。在喻和平未能提交收入证明的情形下，结合喻和平的实际年龄，误工费的标准应依据2019年度城镇私营单位在岗职工居民服务、修理和其他服务行业39552元/年计算，误工期应依据重新鉴定结果计算。2.对于护理费，一审法院认定的护理期为120天，也认定了其中有9天系同事护理，且同事护理期间的费用由所在公司负担。一审法院在认定这一事实的基础上,仍然按120天计算护理期系事实认定错误，对于未聘请护工进行护理的护理期间，喻和平未提供家人护理的证据，也未提供家人因护理喻和平造成收入减少的证据；喻和平受伤部位主要为右股骨骨折，治疗期间实际上具备基本的生活自理能力。3.喻和平受伤后均在医院住院接受治疗，喻和平也未提供证据证明中国人民建放军联勤保障部队第九二一医院建议其前往湘乡市金薮中医骨伤科医院住院治疗，喻和平也未提供相应的交通费发票予以佐证存在大额的交通费支出，此种情形下，判令我司承担4000元交通费缺乏事实及法律依据。被上诉人喻和平辩称：（一）平安保险公司提出应依据《适用指南》第七章第三节第一、二种情形进行认定，但喻和平的伤情并不符合第一、二种情形所描述的症状，因此当然不应该适用该第一、二种情形的规定。喻和平鉴定意见书中明确其关节活动受限所依据的规定为《人体损伤伤残程度分级》，而平安保险公司所依据的规定为《法医临床检验规范》。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告，公告内容为：为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此，对于喻和平的伤情鉴定中心适用新的《人体损伤致残程度分级》来进行认定并无不当，也未违反《人体损伤致残程度分级》的相关规定。鉴定中心根据喻和平提交的相关病历资料，在喻和平的伤情已基本稳定的情况下，依据相关规定出具的鉴定意见，内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，一审法院凭此认定该鉴定意见并无不当，平安保险公司提出重新鉴定的理由并不能成立。（二）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”喻和平已举证证明其最近几年都是在建筑工地从事相关的工作，且其受伤时正在建筑工地工作。因此，一审法院根据该规定判决喻和平的误工费参照建筑行业上一年度职工的平均工资进行计算并无不当。（三）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。家中有人生病住院必有家人陪护，这是一个众所周知且基本无须争论的事实，因此不需要再行提供证据来证明。关于护理费的计算，法律也已有明确规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院关于护理费的计算并无不当。原审被告王锋未发表答辩意见。原审被告欧德环保公司辩称：（一）涉案肇事车辆已经购买了保险，应当由平安保险公司承担相应的赔偿责任。（二）王锋自愿承担本案的相应的非医保用药、鉴定费和诉讼费，喻和平也予以认可，欧德环保公司不承担相应的责任。（三）护理人员并非我司派的人员护理的，是另外一家公司护理的。喻和平向一审法院起诉请求：1.王锋、欧德环保公司、平安保险公司赔偿喻和平各项损失共计202683.38元；2.本案诉讼费用由王锋、欧德环保公司、平安保险公司承担。一审法院审理查明：（一）2019年6月19日11时05分，王锋驾驶车牌号为湘ＡＸ××**的轻型特殊结构货车，在长沙市××路××小区路段施工载货时，遇喻和平在该车辆后方作业，因王锋未注意倒车安全，发生湘ＡＸ××**号轻型特殊结构货车后部与喻和平碰撞，致喻和平受伤的交通事故。（二）2019年6月27日，长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队作出第430105420190002177号道路交通事故认定书，认定喻和平无责任，王锋负全部责任。（三）喻和平受伤当日被送往长沙市中医医院（市八医院）住院治疗1天，后转入中国人民解放军联勤保障部队第九二一医院住院治疗99天，病情基本稳定后再转入湘乡市金薮中医骨伤科医院住院治疗24天，共计住院治疗124天，出院诊断为：1.右股骨骨折外固定支架固定术后；2.右腓骨下段骨折；3.左肘关节韧带损伤；4.全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：1.继续休息；2.半月-1月复诊一次；3.循序渐进行患肢功能锻炼；4.不适随诊。（四）2020年1月19日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人喻和平右股骨中下段开放性骨折术后遗留右膝关节活动功能障碍，致残程度为十级；后期医疗费用约12000元；误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。（五）王锋系欧德环保公司的员工，从事货车司机工作。肇事车辆系欧德环保公司所有，欧德环保公司为该车辆在平安保险公司购买了交强险、限额100万的商业三者险并购买了不计免赔，此次事故发生在车辆保险期间内。王锋称，事故发生时，王锋不是履行职务行为。（六）王锋为喻和平垫付医药费5845.92元，平安保险公司为喻和平垫付医药费25000元。庭审中，王锋、欧德环保公司、平安保险公司同意扣减15%的比例的非医保用药。（七）喻和平向一审法院提交了工资结算清单、工资转账记录及证人证言等，用以证明喻和平受伤时的工作性质。一审法院认为以上证据能证明喻和平在长沙市市政工程有限公司工作，但喻和平提交的工资明细不足以证明其上一年度的月平均工资数额。另查明：2019年9月27日，王锋向长沙市市政工程有限公司申请为喻和平垫付医药费31000元，喻和平和王锋、欧德环保公司、平安保险公司一致同意将该笔31000元费用视为长沙市市政工程有限公司向喻和平支付的工伤赔付。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。（一）关于湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第14号司法鉴定意见书的效力问题。该鉴定意见书虽系喻和平单方委托，但湖南省芙蓉司法鉴定中心根据喻和平的相应病历资料，在喻和平病情基本稳定的情况下，依据相关规定出具的鉴定意见，内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，一审法院对该份鉴定意见书予以认定。（二）关于喻和平的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2019年度统计数据并结合喻和平的主张，一审法院分别对喻和平因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费。喻和平共计花费医疗费69645.30元，其中保险公司垫付25000元，王锋垫付5845.92元。2、护理费。喻和平主张护理费20409元。根据司法鉴定意见书，喻和平的护理期为120日，喻和平住院期间由同事护理9天后，剩余时间均由其女儿护理。一审法院参照2019年度居民服务行业收入标准61227元/年计算喻和平的护理费为20129元（61227元/年÷365天×120天）。3、住院伙食补助费。喻和平主张住院伙食补助费14880元。喻和平因本次交通事故共计住院124天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，一审法院认定喻和平住院伙食补助费为7440元（60元/天×124天）。4、误工费。喻和平主张误工费48000元。喻和平受伤时在长沙市市政工程有限公司从事建筑行业工作，但未提交证据证明其上一年度的月平均工资，故一审法院参照2019年度城镇非私营单位在岗职工建筑行业年平均工资57031元/年计算喻和平的误工费为46875元（57031元/年÷365天×300天）。5、营养费。喻和平主张营养费5400元。根据司法鉴定意见书，喻和平的营养期为90天，一审法院据此酌定营养费2700元（30元/天×90天）。6、交通费。喻和平主张交通费5000元。考虑到喻和平的伤情需要治疗，期间确需要花费交通费，一审法院酌情支持交通费4000元。7、残疾赔偿金。喻和平主张残疾赔偿金51795元。喻和平于1953年5月16日出生，受伤时已年满67周岁，因本次交通事故受伤致十级伤残，一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均收入计算喻和平的残疾赔偿金为51795元（39842元/年×13年×10%）。8、精神损害抚慰金。喻和平主张精神损害抚慰金5000元。考虑喻和平因此次交通事故受伤致十级伤残，确给喻和平的身体和心理都带来了伤害，故一审法院对喻和平主张精神抚慰金5000元的诉讼请求予以支持。9、后续治疗费。根据鉴定意见书，喻和平后期治疗费预计需12000元，一审法院予以支持。10、鉴定费。喻和平主张鉴定费2400元，该费用有税收发票佐证，一审法院予以支持。综上，喻和平因本次交通事故造成的损失合计221984.30元，扣减王锋垫付的医疗费5845.92元，平安保险公司垫付的医药费25000元，喻和平剩余损失为191138.38元。（三）关于损害赔偿的责任承担。经长沙市公安局交通警察开福大队出具的《道路交通事故认定书》认定，此次交通事故中，喻和平无责任，王锋负全部责任。欧德环保公司在平安保险公司处投保了交强险和购买了100万元商业险及不计免赔，事故发生在保险期限内，故喻和平因本次交通事故所受损失，应先由平安保险公司在保险范围内予以赔付。王锋虽系欧德环保公司的司机，但发生交通事故时不是履行职务行为，故欧德环保公司不承担赔偿责任，不足部分，由王锋承担。根据上述责任划分及喻和平的损失情况，喻和平医疗项下损失为91785.30元（医药费69645.30元+住院伙食补助费7440元+营养费2700元+后续治疗费12000元），平安保险公司在交强险医药费限额内承担10000元；伤残项下损失为127799元（护理费20129元+交通费4000元+残级赔偿金51795元+精神损害抚慰金5000元+误工费46875元），由平安保险公司在交强险伤残项限额内承担11万元。两项合计120000元。鉴定费2400元由王锋承担。关于剩余损失99583.30元[（91785.30元-10000元）+（127798元-110000元）]，由王锋承担非医保用药部分医药费8946.80元[（69645.30元-10000元）×15%]，余下损失90636.50元由平安保险公司在第三者责任险范围内予以赔付。因此，王锋需向喻和平赔偿5500.88元（8946.80元+2400元-5845.92）元，平安保险公司应向喻和平赔偿185636.50元（120000元+90636.50元-25000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：（一）王锋于本判决生效之日起三日内向喻和平赔付5500.88元；（二）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起三日内向喻和平赔付185636.50元；（三）驳回喻和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1314元，因适用简易程序减半收取657元，由王锋负担。本案二审中，上诉人平安保险公司、被上诉人喻和平、原审被告王锋、欧德环保公司均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是受害人喻和平因本案交通事故产生的损失。第一、交通费。交通费应根据受害人治疗、转院、复诊等客观情况及交通费用凭证等综合认定。本案中，喻和平伤后在长沙市中医医院、中国人民解放军联勤保障部队第九二一医院、金薮中医骨伤科医院住院治疗长达124天。一审法院根据喻和平住院天数及住院地点等情况，酌情认定交通费为4000元，处理并无不当。第二、误工费。误工费应依据误工时间、误工前收入情况、误工后收入减少情况等予以认定。本案中，根据当事人陈述、证人证言、工资结算清单、工资转账记录等证据，喻和平虽然年龄较大，但其伤前确实在长沙市市政工程有限公司从事建筑行业工作。喻和平未提供充分证据证明存在固定收入，一审法院参照鉴定意见确定的误工期限及湖南省建筑行业从业人员平均工资收入情况，认定误工费为46875元，并无不当。第三、护理费。护理费应依据护理人员、护理等级、护理人员收入等情况确认。本案中，喻和平伤后造成右股骨干开放性骨折等，构成十级伤残，鉴定意见确定护理期为120天。一审法院结合当事人受伤致残情况，结合鉴定意见，参照湖南省2019年度居民服务业从业人员平均工资认定护理费20129元，处理并无不当。另，喻和平伤情治疗终结稳定后，依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心就伤残程度、后续治疗费、误工期等进行鉴定，该鉴定中心接受委托后，结合现场检查、病历等，依据《人体损伤致残分级》等鉴定规范，作出湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第14号司法鉴定意见。上述鉴定机构及人员具有鉴定资质，鉴定程序合法规范，鉴定材料真实充分，鉴定标准科学，鉴定意见应予采信。上诉人平安保险公司虽对鉴定意见有异议，但并未提供充分证据予以反驳，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人平安保险公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1314元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二一年二月二十二日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。