山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终176号 上诉人（原审原告）：李学永，男，1970年12月3日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：李影秋，青岛市北鑫盛达法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市**。 负责人：刘少平，总经理。 委托诉讼代理人：王诚，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿芳，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东怡亚通深度供应链管理有限公司，住所地山东省济南市槐荫区。 法定代表人：雷昊，经理。 上诉人李学永因与上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司（以下简称深圳怡亚通青岛分公司）、被上诉人山东怡亚通深度供应链管理有限公司（以下简称山东怡亚通公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李学永上诉请求：1.改判原审判决第五项：深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年10月年休假工资117931元；2.改判原审判决第六项：深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年10月防暑高温费4320元；3.改判原审判决第七项：深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年7月加班费237608元；4.山东怡亚通公司承担连带责任。事实和理由：李学永2013年9月到深圳怡亚通青岛分公司处工作，双方签订了2013年9月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至法定节假日三份劳动合同，原审判决确认了三份劳动合同的真实性。根据劳动合同第十条。甲方安排乙方执行(一)种工作制。(一)标准工时，乙方每日工作时间八小时，每周工作四十小时。实行综合计算工时或者不定时工作制的，由甲方报劳动保障行政部门批准后实行，劳动合同第十三条。甲方支付乙方工资标准为每月9500元，《劳动合同》第十五条。甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资。（二）休息日安排乙方工作的，安排乙方同等时间补休或者支付乙方不低于工资的200%的工资报酬。李学永与深圳怡亚通青岛分公司合同约定执行标准工时，劳动关系在存续期间，李学永每周六上班，深圳怡亚通青岛分公司未安排补休，应支付加班费。原审判决查明了李学永每周六上班的事实，却以深圳怡亚通青岛分公司提供的劳动合同为依据，认定李学永为不定时工作制，而深圳怡亚通青岛分公司提供的劳动合同明显与事实不符，该劳动合同为深圳怡亚通青岛分公司按照最低缴纳社会保险工资基数而制作，对此人社局社会保险稽查处已经立案查处。该合同缺乏真实性和有效性，且深圳怡亚通青岛分公司没有提交相关部门出具的不定时工作制审批手续，根据相关规定，符合实行不定时工作制的企业，应报所在地的劳动和社会保障局审批，方可实施。双方劳动关系存续期间，未享受带薪年休假工资和防暑降温费，深圳怡亚通青岛分公司应予以支付，期间应视为连续侵权，仲裁时效应当从劳动关系解除时计算。深圳怡亚通青岛分公司和山东怡亚通公司虽然为不同公司，但是深圳公司的人事和工资均由山东公司管理拨付，深圳怡亚通青岛分公司没有现金流，山东怡亚通公司应承担连带责任。 深圳怡亚通青岛分公司辩称，一、李学永主张2013年9月-2019年10月年休假工资117931元、2013年9月至2019年10月防暑高温费4320元无事实和法律依据。（1）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，李学永于2019年11月12日才申请仲裁主张权利，其主张2018年11月前的带薪年休假工资及防暑降温费已超过一年的申请仲裁时效，不应支付该期间的费用。（2）李学永提供的工作期间借记卡账户历史明细清单载明的转账支付工资情况与深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表，两者相互印证，可以证明2017年10月至2019年10月期间，李学永绩效工资是浮动的，例如：2018年3月为2850元、2018年5月为2812元，结合李学永作为销售总监的岗位性质，其工资系浮动工资与事实更贴切，一审认可答辩人提交的劳动合同的真实性符合法律规定。结合工资表，李学永2019年带薪年休假工资基数应以5000元为计算依据。二、关于李学永主张加班费问题，李学永与答辩人签订的《劳动合同》中明确约定双方是不定时工作制，该方式也符合李学永作为销售总监的工作性质。青岛市印发的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第五条规定“企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”可实行不定时工作制，答辩人与李学永签订劳动合同，双方约定适用不定时工作制并不违反相关规定，因此，李学永所主张的加班费无事实和法律依据。 深圳怡亚通青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五判项；2.一、二审案件受理费由李学永承担。事实和理由：1.一审断定李学永的月工资为9500元，并以此为基数计算李学永所主张的工资差额，无事实依据。（1）一审认为李学永提供的工作期间借记卡账户历史明细清单载明的转账支付工资情况及深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表载明的内容可以相互印证，片面认定李学永的月工资标准为9500元，忽略了李学永作为公司销售总监的基本岗位职责（产生销售和实现利润），以及实际在2018年8月后基本未产生销售业绩也未提供关键事项劳动的事实（公司提供的利润表定期税务报送，网上可查并非单方制作）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，公司基于业务情况以及当时李学永实际工作状况，予以调整其工资，当时虽未订立书面劳动合同协议，但并未违反任何法律法规，并且自2018年9月工资实际发放，履行超一个月后，李学永并未提出异议；公司实行浮动薪酬制度，自2013年9月李学永入职，上诉人给李学永发放工资从来不是按照某一固定工资标准予以计算发放，李学永也从未对浮动薪酬制度提出过异议；依据深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表（2017.10-2019.10），李学永的绩效工资是浮动的，并非均为3800元，例如：2018年3月为2850元、2018年5月为2812元，李学永对上述绩效工资并未提出异议，可见其认可绩效工资浮动的事实。因此，一审认定李学永月工资标准为9500元，缺少事实和法律依据。（2）一审认可深圳怡亚通青岛分公司提供的两份劳动合同的真实性，而2016年9月10日签订的劳动合同约定工资标准为2500元/月。结合李学永提供的工作期间借记卡账户历史明细清单载明的转账支付工资情况及深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表载明的内容可知，深圳怡亚通青岛分公司依据李学永的实际工作表现按时足额支付相应工资报酬，并不存在工资差额情况。一审判令上诉人支付李学永工资差额51214元无事实依据。2.一审判令深圳怡亚通青岛分公司支付李学永经济补偿金无事实和法律依据。（1）一审以减少当事人诉累为由，变更李学永要求经济赔偿金的诉讼请求为补偿金，深圳怡亚通青岛分公司不予认同。（2）李学永个人辞职申请仅是以公司欠发工资等事项为由单方提出解除劳动合同，并未在个人辞职申请中明确表明是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出的辞职申请；深圳怡亚通青岛分公司在2018年9月调整其工资，是依据公司的经营情况以及李学永的实际工作表现而做出的调整，当时已实际履行，李学永也并无异议；深圳怡亚通青岛分公司无论在主观还是客观上并不存在恶意欠发或拖欠其工资的情形；一审以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判令上诉人支付李学永经济补偿金无事实和法律依据。（3）劳动合同履行过程中，按照公司2019年10月30日所发送给李学永的待岗通知书要求，李学永应在2019年11月1日起90日内进行待岗学习培训，期间其未参与任何指定的学习，李学永也未能提供其参与培训的签到表和每日的日报表，以及到济南培训的车票/住宿等信息；其连续旷工情况属实，公司依据其严重违反规章制度，分别于2019年11月6日和2019年11月11日向其发函予以劳动合同解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于过失性辞退“严重违反用人单位的规章制度”之规定。李学永虽于2019年11月4日通过OA邮件单方提出解除劳动合同，但公司已邮件回复同意且告知其需提供书面离职报告并且需要进行工作交接，工作交接期间仍需按照公司要求开展工作；李学永在2019年11月5日自青岛邮寄个人书面离职申请至济南，按照待岗培训要求，此时李学永应在济南参与培训，可佐证其旷工的事实，不存在李学永所谓工作至2019年11月5日的表述；并且其个人离职申请提出解除劳动合同的理由为上诉人欠付工资及加班费，但依据李学永提供的工作期间借记卡账户历史明细清单载明的转账支付工资情况及深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表（该工资表中清楚表明工资的构成），深圳怡亚通青岛分公司并无欠付李学永工资。以上无论基于李学永个人提出离职申请，还是深圳怡亚通青岛分公司以李学永严重违反公司规章制度予以解除劳动合同，深圳怡亚通青岛分公司并无任何违规违法之处，一审判令深圳怡亚通青岛分公司支付李学永经济补偿金无事实和法律依据。3、一审判令深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2018年带薪年休假工资无法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，李学永于2019年11月12日才申请仲裁主张权利，其主张2018年11月前的带薪年休假工资，已超过一年的申请仲裁时效，深圳怡亚通青岛分公司不应支付该期间的费用。一审所计算的2019年带薪年休假工资基数亦存在错误，应以5000元为计算依据。4、李学永2019年10月工资，深圳怡亚通青岛分公司已在2019年11月21日实际支付。 李学永辩称，深圳怡亚通青岛分公司的上诉请求没有事实和法律依据，其所述的事实理由与双方劳动合同实际履行情况严重不符。深圳怡亚通青岛分公司提供的工资2500元的劳动合同明显与李学永的职位相差太大，且根据李学永的银行流水、工资发放凭证以及深圳怡亚通青岛分公司向公积金管理中心所提交的李学永的工资基数均可以证明，李学永的基本工资是9500元。李学永所提交的劳动合同是真实有效的，是双方真实履行的劳动合同版本。二、李学永在深圳怡亚通青岛分公司降低工资之后，直至双方解除劳动合同，多次向深圳怡亚通青岛分公司提出要求支付工资差额、加班费、年假工资等，而深圳怡亚通青岛分公司一直未予解决，也未明确表示不应支付或拒绝支付。在双方劳动合同履行期间，深圳怡亚通青岛分公司单方以旷工解除双方的劳动合同，对此李学永在仲裁主张深圳怡亚通青岛分公司违法解除劳动合同的双倍赔偿金，双方在一审庭审中已明确将赔偿金更改为补偿金，因此深圳怡亚通青岛分公司欠发李学永的加班费、高温补贴等属于在职期间的连续侵权，未过仲裁时效。三、关于深圳怡亚通青岛分公司称已支付李学永2019年10月份工资，与事实不符。其在劳动仲裁及一审庭审中均认可未支付该月工资的事实，也未提出相应的证据来证明已支付。综上，其上诉请求没有任何事实和法律依据，应予以驳回。 李学永向一审法院起诉请求：1.确认深圳怡亚通青岛分公司与李学永2013年9月、10月存在劳动关系；2.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2019年10月工资9500元；3.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2018年9月至2019年9月欠发的工资差额55500元；4.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年7月加班费237608元；5.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年10月年休假工资117931元；6.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2013年9月至2019年10月防暑高温费4320元；7.深圳怡亚通青岛分公司支付李学永违法解除劳动合同双倍经济补偿金I23500元(赔偿金)；8.山东怡亚通公司承担上述诉讼事项连带支付责任。 一审法院认定事实：2013年9月1日，李学永入职深圳怡亚通青岛分公司，担任销售总监，双方订立书面劳动合同。2019年10月30日，深圳怡亚通青岛分公司作出《待岗通知书》，载明：“李学永：您自2018年9月起至今，长期绩效不达标或无任何绩效，根据公司考核结果，您尚未达到本岗位工作要求，另根据公司现阶段经营状况，经公司研究决定，您已被确定为待岗人员，自11月1日起接受待岗培训，期限90天，学习公司企业文化、制度、业务及销售管理等技能。待岗培训结束后若再次考核仍不通过，公司将根据相关劳动法律法规处理。待岗期间按照青岛市最低工资标准支付。”2019年11月4日，李学永通过邮件形式以深圳怡亚通青岛分公司欠付工资及加班费为由提出解除劳动合同。2019年11月6日，深圳怡亚通青岛分公司向李学永作出《解除劳动合同通知》，该通知书载明：“自11月1日起，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工已超过3天，期间您虽在11月4日通过OA办公邮件向公司提出解除劳动合同申请，但至今未至公司提交书面离职申请和进行工作交接，根据公司相关规定，连续旷工3天（含）以上，属于严重违反公司规章制度，现通知您自即日起与你解除劳动合同，请在三天内至办理离职手续，并处理与公司账务相关的事宜。如有其他原因，请在11月11日前到公司说明。”2019年11月11日，深圳怡亚通青岛分公司向李学永作出《合同解除函送达通知单》，该通知单载明：“你因旷工违纪原因离职，公司已于2019年11月6日办理了合同解除，并已在相关劳动部门备案；《解除劳动合同通知》已在11月6日EMS快递你本人，至今您仍未至公司办理工作交接，未按规定办妥相关手续而擅自离职的员工，公司有权依据规章制度处理，或依据国家法律规定追求其法律责任，包括但不限于赔偿公司经济损失、通告员工新工作单位等”。深圳怡亚通青岛分公司未支付李学永2019年10月份工资。2019年11月12日，李学永向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李学永与深圳怡亚通青岛分公司2013年9月、10月存在劳动关系；2.深圳怡亚通青岛分公司支付2019年10月工资9500元；3.深圳怡亚通青岛分公司支付2018年9月至2019年9月欠发工资差额55500元；4.深圳怡亚通青岛分公司支付2013年9月至2019年7月加班费237608元；5.深圳怡亚通青岛分公司支付2013年9月至2019年10月年休假工资117931元；6.深圳怡亚通青岛分公司支付2013年9月至2019年10月防暑降温费4320元；7.深圳怡亚通青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金123500元；8.山东怡亚通公司承担连带责任。2020年2月18日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第1416号裁决书，裁决：一、确认深圳怡亚通青岛分公司与李学永2013年9月、10月期间存在劳动关系；二、深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2019年10月工资5000元；三、深圳怡亚通青岛分公司支付李学永未休年休假工资7030元；四、深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2019年度防暑降温费560元；五、驳回李学永的其他仲裁请求。现李学永不服裁决，诉至法院。 一审法院对有争议的证据和事实的认定：李学永为证明其主张，提供如下证据：证据1：期限分别为2013年9月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至法定解除或终止条件出现时的劳动合同三份，证明：劳动合同约定岗位为销售总监，工资为每月9500元。该三份劳动合同均有李学永的签字，并加盖“深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司”公章。深圳怡亚通青岛分公司对该宗证据的真实性及证明事项均有异议，称李学永在2014年至2018年10月期间保管公章。该宗证据均有李学永签字、并盖有深圳怡亚通青岛分公司公章，其真实性法院予以确认。证据2：李学永2013年10月17日至2019年11月5日期间借记卡账户历史明细清单，证明：深圳怡亚通青岛分公司自2018年9月起未足额发放工资，2019年10月工资未支付。该宗证据载明：2013年10月至2018年9月20日期间，李学永月工资为7000元至10000元不等；2018年10月22日至2019年10月18日期间（2019年2月除外），李学永每月转入“工资+奖金”数额分别为5220.31元、4365.5元、5220.31元、5220.31元、8685.52元、4639.5元、4639.5元、4639.5元、4639.5元4639.5元、4639.5元、4639.5元。深圳怡亚通青岛分公司对该宗证据的真实性及证明事项均有异议，称公司实行浮动薪酬，与本人绩效和业绩挂钩，李学永月工资不低于2500元。法院认为，该宗证据系银行出具，深圳怡亚通青岛分公司未提供证据予以反驳，其真实性予以确认。证据3：社会保险个人权益记录单、青岛市职工社会保险参保证明，证明：李学永自1990年12月起参加工作，累计工作年限达29年，每年应享受15天带薪年休假。深圳怡亚通青岛分公司对该宗证据的真实性无异议，对证明事项有异议，称李学永每年应休5天带薪年休假。该宗证据可以证明李学永累计工作年限已超过20年，依照《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，每年应享受带薪年休假天数15天，故对该宗证据的证明效力，法院予以确认。证据4：邮件通知打印件、考勤打印件、证人匡某及逯某出庭作证的证人证言，证明：深圳怡亚通青岛分公司自2019年7月22日之前实行单休，每周六上班，存在休息日加班的事实。深圳怡亚通青岛分公司质证称，对邮件通知打印件的真实性及证明事项均有异议，与本案无关；对考勤打印件的真实性及证明事项均有异议，称系李学永单方制作，不予认可；证人匡某与李学永本来系上下级关系，证人逯某与李学永系同事关系，均属于法定的利害关系，其证言不具有可信性，且证人证言的表述相互矛盾，不应予以采信。法院认为，深圳怡亚通青岛分公司虽对该宗证据不予认可，但未提供证据予以反驳，该宗证据能够相互印证，可以证明李学永2019年7月22日前周六上班工作的事实成立。深圳怡亚通青岛分公司为证明其主张，提供如下证据：证据1：期限分别为2013年9月1日至2016年9月30日(合同约定“实行不定时工作制”）、2016年10月1日至2021年12月31日的劳动合同二份、系统合同流程打印件、青岛市就业登记表打印件，证明：双方签订过二次固定期限的劳动合同，合同约定实行岗位工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，即李学永的工资并非固定工资，工资标准为2500元/月，绩效工资根据实际劳动贡献确定。该二份劳动合同均有李学永签字，加盖“深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司”公章。李学永对该宗证据的真实性及证明事项均有异议，称应以其提交的劳动合同为准。该二份劳动合同均有李学永签字，并盖有深圳怡亚通青岛分公司公章，其真实性法院予以确认。证据2：落款日期分别为2014年6月17日、2016年1月6日、2016年12月10日的印章保管使用责任书，证明：2014年6月17日至2016年12月31日期间李学永为“公章”的保管人，2017年1月1日至2017年12月31日期间为印章保管人的直属主管。李学永质证称，2014年6月至2016年12月10日期间，李学永保管公章，该权限系公司发放，但公司没有证据证明李学永私盖公章伪造劳动合同；李学永提交的第一份劳动合同签订时间为2013年9月1日，第三份劳动合同为2017年1月1日签订，签订时间均不在公司认为的公章保管期间内，第三份印章保管使用责任书，保管人并非是李学永，而是公司的人事工作人员。法院认为，落款日期分别为2014年6月17日、2016年1月6日的印章保管使用责任书均有李学永签字，该二份证据的真实性法院予以确认，根据该二份证据显示的内容，可以证明2014年6月17日至2016年12月31日期间李学永为深圳怡亚通青岛分公司公章的保管人；落款日期为2016年12月10日的印章保管使用责任书系案外人签署，与本案无关，其证明效力法院不予确认。证据3：李学永2013年9月至2019年10月期间工资表、2017年10月至2019年10月期间工资表（含实发工资），证明：李学永的工资并非其所主张的每月9500元，工资构成包括基本工资、绩效工资等。该宗证据载明：李学永每月工资构成为固定工资+工龄工资+绩效工资；每月固定工资为5700元、工龄工资50元至300元不等；2013年9月至2018年8月期间每月绩效工资多为3800元，相对固定；2018年9月至2019年10月期间，每月绩效工资数额分别为0、-874元、0、0、0、-2000元、-1000元、-1000元、-1000元、-1000元、-1000元、-1000元、-1000元、-1000元，每月应发工资分别为6000元、5126元、6000元、6000元、0元、9160元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元。李学永质证称，对该宗证据形式不予认可，应提交工资发放原始凭证；从该宗证据显示2013年9月李学永入职时发放的工资就是每月9500元，并非深圳怡亚通青岛分公司提交的劳动合同载明的每月2500元。法院认为，该宗证据中载明的实发工资数额与李学永提供的借记卡账户历史明细清单载明的每月转入“工资+奖金”的数额一一对应，法院对其真实性予以确认。证据4：2017年度、2018年度及2019年1月-10月公司利润表三张，证明：自2018年10月之后公司呈现巨额亏损状况，李学永没有销售业绩，薪资与绩效挂钩，李学永没有完成公司安排的工作任务。李学永质证称，对该宗证据不予认可，系公司经营内部情况，与李学永的基本工资无关。法院认为，该宗证据系深圳怡亚通青岛分公司单方制作，李学永不予认可，其证明效力法院无法确认。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点主要有以下几点：一、李学永的工资标准如何确定，二、李学永主张欠发工资的请求是否成立，三、李学永与深圳怡亚通青岛分公司的劳动合同解除原因如何确定，四、李学永主张的违法解除劳动合同赔偿金是否成立，五、李学永主张的加班工资是否成立，六、李学永主张的带薪年休假工资、防暑降温费如何确定，七、山东怡亚通公司是否应承担连带责任。关于焦点一，法院认为，本案中，李学永主张月工资为9500元，并提供了盖有深圳怡亚通青岛分公司公章的三份劳动合同予以证明，该三份劳动合同均载明李学永月工资为9500元。深圳怡亚通青岛分公司对此不予认可，并提供其与李学永签订的劳动合同证明合同约定月工资2500元，但该工资标准与其提供的工资表载明的工资数额不能相互印证，法院无法采信。根据李学永提供的工作期间借记卡账户历史明细清单载明的转账支付工资情况及深圳怡亚通青岛分公司提供的工资表载明的内容，可以相互印证，足以证明李学永月工资为9500元（固定工资5700元+绩效工资3800元）。关于焦点二，法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案中，深圳怡亚通青岛分公司自2018年9月起每月扣发李学永绩效工资，双方因减少劳动报酬产生争议，深圳怡亚通青岛分公司作为用人单位应负举证责任。庭审中，深圳怡亚通青岛分公司未提供有效证据证明其减少劳动报酬具有合法性，应承担举证不能的法律后果，深圳怡亚通青岛分公司应按月工资9500元标准补发李学永2018年9月至2019年9月期间工资差额51214元[9500元×13个月-(6000元+5126元+6000元+6000元+9160元+5000元+5000元+5000元+5000元+5000元+5000元+5000元+5000元）],并应支付李学永2019年10月份工资9500元。故对李学永主张深圳怡亚通青岛分公司支付2018年9月至2019年9月欠发的工资差额55500元的诉讼请求，法院予以部分支持；对李学永主张深圳怡亚通青岛分公司支付2019年10月工资9500元的诉讼请求，法院予以支持。关于焦点三，法院认为，李学永与深圳怡亚通青岛分公司的劳动合同关系依法成立。劳动合同履行过程中，李学永于2019年11月4日以深圳怡亚通青岛分公司欠付工资及加班费为由提出解除劳动合同，深圳怡亚通青岛分公司于2019年11月6日以李学永旷工为由决定解除劳动合同。因李学永提出解除劳动合同在前，深圳怡亚通青岛分公司决定解除劳动合同在后，故法院认定双方的劳动合同于2019年11月4日解除，解除合同原因为李学永以欠发工资为由提出解除，李学永主张深圳怡亚通青岛分公司解除劳动合同，法院不予采信。 关于焦点四，法院认为，根据前述认定，李学永于2019年11月4日以深圳怡亚通青岛分公司欠发工资为由提出解除劳动合同，其主张深圳怡亚通青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实依据，法院无法支持。庭审业已查明，深圳怡亚通青岛分公司存在未足额支付劳动报酬的情形，李学永以此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(二)未及时足额支付劳动报酬的……”规定的情形，为减少当事人诉累，深圳怡亚通青岛分公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，支付李学永解除劳动合同经济补偿。李学永月工资标准为9500元，其与深圳怡亚通青岛分公司于2013年9月至2019年11月期间存在劳动关系，故深圳怡亚通青岛分公司应支付李学永解除劳动合同经济补偿61750元（9500元×6.5个月）。 关于焦点五，法院认为，李学永提供的证据虽证明深圳怡亚通青岛分公司自2019年7月22日之前实行单休，每周六上班工作的事实成立，但根据李学永入职时与深圳怡亚通青岛分公司签订的期限为2013年9月1日至2016年9月30日的劳动合同，双方约定实行不定时工作制，结合李学永从事销售总监的岗位性质，李学永作为高级管理人员亦符合实行不定时工作制的情形，故对李学永主张深圳怡亚通青岛分公司支付2013年9月至2019年7月加班费237608元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于焦点六，法院认为，带薪年休假工资、防暑降温费均属于劳动者依法享受的福利待遇，用人单位与劳动者因支付带薪年休假工资、防暑降温费产生的争议，属于福利待遇纠纷，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，李学永于2019年11月12日才申请仲裁主张权利，其主张2018年前的带薪年休假工资、2018年11月12日前的防暑降温费的请求，已超过一年的申请仲裁时效，法院不予支持。李学永在深圳怡亚通青岛分公司处工作期间，依法应享受带薪年休假天数15天，双方于2019年11月4日解除劳动合同。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数……”的规定，法院确认李学永2018年应休年休假天数为15天、2019年应休年休假天数为12天（308天÷365天×15天）。庭审中，深圳怡亚通青岛分公司未提供证据证明已为李学永安排年休假、已支付防暑降温费，应依法承担举证不能的法律后果，深圳怡亚通青岛分公司应依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，支付李学永2018年、2019年带薪年休假工资共计23586.21元[9500元÷21.75天×（15天+12天）×200%]。同时，依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发〔2015〕45号)第一条第一款“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”的规定，深圳怡亚通青岛分公司应支付李学永2019年防暑降温费560元（140元×4个月）。故对李学永主张深圳怡亚通青岛分公司支付2013年9月至2019年10月带薪年休假工资117931元、2013年9月至2019年10月防暑高温费4320元的诉讼请求，法院予以部分支持。关于焦点七，法院认为，山东怡亚通公司与深圳怡亚通青岛分公司系不同的法人，均对外独立承担民事责任。李学永与深圳怡亚通青岛分公司建立劳动关系，其主张山东怡亚通公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。仲裁裁决确认李学永与深圳怡亚通青岛分公司2013年9月、10月期间存在劳动关系，双方均无异议，对此法院予以确认。 一审判决：一、确认深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司与李学永于2013年9月、10月期间存在劳动关系；二、深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付李学永2019年10月工资9500元；三、深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付李学永2018年9月至2019年9月期间的工资差额51214元；四、深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付李学永解除劳动合同经济补偿61750元；五、深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付李学永2018年、2019年应休未休带薪年休假工资23586.21元；六、深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付李学永2019年度防暑降温费560元；七、驳回李学永的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司负担。 本院二审期间，深圳怡亚通青岛分公司提交银行交易回单一份，拟证明深圳怡亚通青岛分公司支付李学永2019年10月工资。李学永质证称，没有收到上述工资。本院认为，深圳怡亚通青岛分公司提交的银行交易回单显示，2020年11月21日，山东怡亚通公司向李学永转账4639.5元，银行交易回单备注该笔款项的性质为“工资、奖金”。深圳怡亚通青岛分公司主张该笔款项为山东怡亚通公司代其向李学永支付的2019年10月份的工资。对此，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。李学永自2013年9月1日起入职深圳怡亚通青岛分公司，李学永和深圳怡亚通青岛分公司提交的劳动合同的起始时间均为2013年9月1日，故李学永与深圳怡亚通青岛分公司自2013年9月1日起建立劳动关系，本院予以确认。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审认定李学永的月工资标准为9500元有无不当；二、深圳怡亚通青岛分公司是否应向李学永支付经济补偿；三、深圳怡亚通青岛分公司是否应向李学永支付2018年带薪年休假工资；四、李学永要求深圳怡亚通青岛分公司支付2013年至2018年防暑降温费有无法律依据；五、深圳怡亚通青岛分公司是否应向李学永支付2013年9月至2019年7月的加班费237608元；六、深圳怡亚通青岛分公司是否存在欠付李学永2019年10月份工资的情形；七、山东怡亚通公司在本案中是否应承担连带责任。 关于本案第一个争议焦点，本院认为，认定劳动者的工资标准，不能仅凭劳动合同的约定，应以用人单位向劳动者实际支付的工资作为认定依据。深圳怡亚通青岛分公司提交的劳动合同载明李学永的月工资为2500元，但通过深圳怡亚通青岛分公司提交的工资表及其在一审期间的陈述来看，在2018年9月之前，李学永的月实发工资为9000元左右，深圳怡亚通青岛分公司也认可李学永2018年9月之前月基本工资为5700元、每月绩效为3800元，上述工资标准与李学永主张的月工资为9500元相吻合。深圳怡亚通青岛分公司主张在2019年9月之后降低李学永工资的理由为绩效不达标，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。深圳怡亚通青岛分公司未举证证明减少李学永劳动报酬的正当性和合理性，应承担举证不能的不利后果，故一审以9500元/月为标准，判令深圳怡亚通青岛分公司向李学永支付自2018年9月至2019年9月期间的工资差额51214元并无不当，本院予以确认。 关于本案第二个焦点问题，本院认为，2019年11月4日，李学永通过邮件的形式向深圳怡亚通青岛分公司提出解除劳动合同，深圳怡亚通青岛分公司收到李学永解除劳动合同的邮件后以李学永旷工为由通知李学永解除双方之间的劳动合同。因李学永提出解除劳动合同在前，且用人单位实际收到了李学永的解除通知，应认定双方的劳动关系在用人单位收到通知后已经解除。在双方劳动关系解除后，深圳怡亚通青岛分公司又以李学永旷工为由解除双方之间的劳动合同，因其并没有提交李学永旷工的证据，其解除劳动合同的决定也没有征求工会的意见，故本院认为深圳怡亚通青岛分公司解除劳动合同的通知并不发生解除劳动合同的法律效力，一审以李学永要求解除合同的日期2019年11月4日作为认定双方劳动合同解除的时间并无不当。本案为劳动者要求解除劳动合同，因用人单位深圳怡亚通青岛分公司欠付李学永工资，故本案符合劳动者要求支付经济补偿的情形。因经一审释明，李学永同意在本案符合支付经济补偿的情况下，将赔偿金变更为经济补偿，故本院认为一审认定深圳怡亚通青岛分公司向李学永支付经济补偿并无不当。 关于本案第三个争议焦点和第四个争议焦点，本院认为，带薪年休假工资、防暑降温费均属于劳动者依法享受的福利待遇，并非劳动报酬，故上述费用的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。李学永申请劳动仲裁的时间为2019年11月12日，其主张2018年前的带薪年休假工资、2018年11月12日前的防暑降温费的请求，已超过一年的仲裁时效，一审不予支持并无不当。因李学永申请劳动仲裁的时间为2019年11月12日，故2018年的带薪年休假工资未超过一年的仲裁时效，一审支持李学永2018年带薪年休假工资的诉讼请求并无不当。 关于本案第五个争议焦点，本院认为，一审证人证言证明李学永在深圳怡亚通青岛分公司工作期间存在周六上班的情形，但由于双方劳动合同有施行不定时工作制的记载，且李学永的岗位为销售总监，属于高级管理人员，故一审认定不予支付加班费并无不当。 关于本案第六个争议焦点，本院认为，在李学永申请劳动仲裁之前，深圳怡亚通青岛分公司未支付其2019年10月份工资，故李学永有权利要求深圳怡亚通青岛分公司支付2019年10月份工资。深圳怡亚通青岛分公司二审提交的银行交易回单显示2020年11月21日，山东怡亚通公司向李学永转账4639.5元，银行回单备注款项的性质为工资、奖金，该笔款项的金额与李学永辞职前的实发工资金额相近，故该笔款项应当认定为工资，在计算深圳怡亚通青岛分公司欠付李学永2019年10月份工资数额时应当将上述款项扣除。由此，深圳怡亚通青岛分公司应支付李学永2019年10月工资4860.5元（9500元-4639.5元）。 关于本案第七个争议焦点，本院认为，因本案双方提交的劳动合同载明的用人单位均为深圳怡亚通青岛分公司，李学永的工资也由深圳怡亚通青岛分公司支付，深圳怡亚通青岛分公司为独立的企业法人，符合用人单位的主体资格，故与李学永存在劳动关系的主体为深圳怡亚通青岛分公司，承担用人单位法定责任的主体也为深圳怡亚通青岛分公司。李学永以深圳怡亚通青岛分公司没有现金流为由主张由山东怡亚通公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李学永的上诉请求不能成立，应予驳回；深圳怡亚通青岛分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2152号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2152号民事判决第七项； 三、变更山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2152号民事判决第二项为：上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付上诉人李学永2019年10月工资4860.5元。 四、驳回上诉人李学永的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人李学永负担10元，由上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司青岛分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年二月二十二日 法官助理杨志昌 书记员张 旭 书记员 于国英