湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终247号 上诉人(原审被告)：顾岩，男，汉族，1963年4月12日出生。 委托诉讼代理人：李振荣，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：耒阳民生医院（原名耒阳同民医院）。 法定代表人：周少夫，该医院副院长。 委托诉讼代理人：谢雄全，湖南教正律师事务所律师。 上诉人顾岩因与被上诉人耒阳民生医院劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾岩上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。上诉人未参加单位考勤不属于违反劳动纪律，既然未参加考勤就说明不用参加考勤，而不是没有考勤表记录。上诉人的工资表上每个月都发放了全勤奖，足以说明上诉人不存在缺勤的问题。上诉人不参与单位加班不是违反劳动纪律的行为，上诉人在2019年11月之前都参与了加班，但用人单位除8月份以前支付了加班费外，9月份以后就明确不再支付加班费，于是上诉人也明确告知单位如不支付加班费就不需要安排上诉人加班。单位安排劳动者加班而不发加班工资是违法的行为，对于该违法行为劳动者有权拒绝。原审法院适用法律错误。原审判决适用劳动合同法第三十九条第二项，以严重违反用人单位规章制度为由，判决不给予补偿是错误的。上诉人在用人单位未发放9月、10月份夜班工资的情况下，明确拒绝11月加班，这是劳动者在维护自己的正当权益，法律应当给予支持而不是支持用人单位的违法行为。在原审中，用人单位称上诉人几年以来一直未考勤，严重违反了规章制度，但是几年以内没有一次通知过工会，也没通知过职代会，更未告知过上诉人其有严重违反了规章制度的行为，且被上诉人每月向上诉人支付了全勤奖，这足以说明被上诉人称上诉人严重违反了规章制度不是事实。被上诉人没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的履行程序解除劳动合同，其解除劳动合同的程序都是违法的，故被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。 耒阳民生医院辩称，2019年2月，被上诉人通过职代会制定了员工手册，规定上下班要打卡考勤，被上诉人告知了上诉人，上诉人也收到了被上诉人管理制度和员工手册且在告知知情同意书上签字确认。但上诉人拒不参加被上诉人的考勤打卡，上班早退、迟到，属于严重违反被上诉人规章管理制度。上诉人每周白天上班时间不超过33个小时，每周值班不超过三个小时，每周上班总计没有40个小时，没有超过劳动法规定的用工单位安排劳动者每周上班不超过44个小时之规定，因此被上诉人安排其值班，不能算加班，不能成为其不值班的理由，更不应支付其所谓的加班工资。上诉人作为被上诉人的财务人员，违反对被上诉人的忠实义务，违反职业规则，利用职务便利，侵占被上诉人的财产，被上诉人完全可以解除与上诉人的劳动合同。被上诉人一直没有成立工会，因此，被上诉人在上诉人严重违反其单位规章制度的情况下可以与上诉人解除劳动合同。 耒阳民生医院向一审法院起诉请求：判令耒阳民生医院无须支付顾岩解除劳动关系赔偿金33945元。 一审法院认定事实：1.2016年4月1日，顾岩入职耒阳民生医院，从事会计工作，双方签订了书面劳动合同。顾岩一直未参加单位考勤，自2019年10月起未参加单位安排的值班。2019年9月，耒阳民生医院两任院长交接之时，顾岩用耒阳民生医院公务加油卡为自己的小车加100元油。顾岩离职前月平均工资为3855.73元。2020年4月3日，耒阳民生医院办公室主任丁亚丽电话通知顾岩，因顾岩严重违反规章制度，决定解除与顾岩的劳动合同。2.2020年4月7日，申请人顾岩向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1．被申请人耒阳民生医院支付违法解除劳动合同赔偿金41400元（4600元×9个月）；2．被申请人耒阳民生医院支付失业保险损失9882元（9个月×1098元）；3．仲裁费由被申请人耒阳民生医院承担。2020年8月28日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲案字（2020）第60号仲裁裁决，裁决：1．被申请人耒阳民生医院支付申请人顾岩经济赔偿金33945.03元；2．驳回申请人顾岩的其他仲裁请求。2020年9月7日，被申请人耒阳民生医院收到仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，顾岩一直未参加单位考勤，自2019年10月起未参加单位安排的值班。根据双方签订的《劳动合同》第二十六条第二项规定，不服从主管领导的合理指令或工作安排属于严重违反耒阳民生医院的规章制度的行为。顾岩的行为已经严重违反耒阳民生医院的规章制度，耒阳民生医院据此解除与顾岩的劳动合同，不违反法律规定，亦不符合应当支付经济补偿金的情形。耒阳民生医院请求无须支付顾岩解除劳动关系经济赔偿金33945元，符合法律，一审法院予以支持。顾岩请求耒阳民生医院支付失业保险损失9882元的仲裁请求，因耒阳市仲裁委驳回其仲裁请求后，顾岩未提起诉讼，应视为其无异议，一审法院驳回其该项仲裁请求。顾岩主张，其未参加单位考勤已经同民医院院长同意，因其未提供证据证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条之规定，判决如下：一、耒阳民生医院无须支付顾岩解除劳动关系赔偿金33945元；二、驳回顾岩其他的仲裁请求。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张是经单位领导同意不打卡，故其一直是满勤，以前值班均有补助费，变更后没有补助费，上诉人才不同意值班，并向本院提交了银行流水与值班补贴表。被上诉人以上诉人提交的证据已过举证期限为由，不发表质证意见，并主张上诉人之所以为满勤，是因为上诉人利用其担任会计的职务之便而作出的，以前值班是有补助费的，新领导来了就没有补助费属实。本院认为，上诉人未在举证期限内提交证据，亦不能对逾期提交证据作出合理说明，对其证据不予采信。但被上诉人对上诉人主张的事实予以认可，虽主张上诉人是利用其职务之便私自将其缺勤变更为满勤，但未提交任何证据予以证明，故本院对上诉人主张的事实予以认可。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，被上诉人未以书面形式通知上诉人解除劳动合同，只是口头通知上诉人被开除，无需来上班。耒阳同民医院登记的有效期限为2018年10月22日至2023年6月30日，2020年8月25日，耒阳同民医院更名为耒阳民生医院。 本院认为，本案双方争执的焦点为：关于被上诉人应否支付上诉人经济补偿金或赔偿金的问题。解除劳动合同的事实承担举证责任的为用人单位。被上诉人在一审中提出口头解除与上诉人的劳动合同的事实理由有四点：一是上诉人不打卡考勤；二是不服从工作安排参与单位值班；三是用公务卡为自己加油100元；四是不能胜任工作，造成被上诉人损失数万元。被上诉人应对上述事实承担举证责任。经查明，上诉人虽未打卡，但至解除劳动合同时止，上诉人一直是领取满勤工资，上诉人主张是经院领导口头同意不打卡。被上诉人主张系上诉人利用其会计职务之便而拿满勤工资，但其未提交相应证据予以证明。况且，上诉人虽为会计，但工资发放需要履行一定审批手续，并不是上诉人一人可决定的，故被上诉人主张上诉人不打卡考勤违反单位规章制度的理由，证据不足。案涉劳动合同约定上诉人的工作岗位为会计，每周工作时间不超过40小时。被上诉人安排上诉人值班，上诉人以未给予加班费为由而拒绝，被上诉人未提交证据证明该值班属于上诉人工作时间及工作岗位范畴之内，故上诉人以未支付劳动报酬予以拒绝并未违反法律及劳动合同的约定。上诉人已在被上诉人处工作达四年之久，被上诉人主张上诉人不胜任本职工作，造成单位数万元损失，但未提交证据予以证明其所主张的事实。上诉人使用单位卡加油100元属实，但该行为不属严重违反单位规章制度。上诉人与被上诉人先后签订了两次劳动合同，在被上诉人处工作已逾四年，被上诉人以上诉人严重违反单位规章制度为由解除与上诉人的劳动合同之前，从未与上诉人进行沟通，也未听取上诉人的辩解意见，亦未以书面形式将解除劳动合同的理由通知上诉人，仅以电话形式口头通知上诉人不用来上班。被上诉人作为用人单位，未给予劳动者应有的尊重。综上，被上诉人提交的证据不足以证明上诉人严重违反单位规章制度，其以口头通知形式解除与上诉人的劳动合同违法，应向上诉人支付经济赔偿金。上诉人离职前月平均工资为3855.73元，其工作时间从2016年3月7日至2020年4月3日，经济赔偿金应为34701.57元（3855.73元/月×4.5个月×2），仲裁委仲裁结果为33945.03元，上诉人未对仲裁提起诉讼，应视为其对该数额的认可，故被上诉人应支付给上诉人经济赔偿金为33945.03元。一审认定被上诉人口头解除与上诉人劳动合同合法，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，顾岩的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7916号民事判决； 二、耒阳民生医院于本判决生效之日起支付顾岩经济赔偿金33945.03元； 三、驳回耒阳民生医院的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 周文慧 二〇二一年二月二十三日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣