山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1125号 上诉人（原审被告）：江苏尚本道贸易有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县。 法定代表人：陆海涛，执行董事兼总经理。 委托代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:青岛出版社有限公司,住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人:张化新,董事长。 委托代理人:赵艳楠,山东琴岛律师事务所律师。 原审被告：上海寻梦信息技术有限公司,住所地上海市长宁区。 法定代表人：孙沁，董事长。 上诉人江苏尚本道贸易有限公司（以下简称尚本道公司）与被上诉人青岛出版社有限公司（以下简称青岛出版社）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初22821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人肖古勇，被上诉人的委托诉讼代理人赵艳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚本道公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初22821号民事判决，发回原审人民法院重审或查明事实后依法改判。2.依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定“原判认定基本事实不清的，判令撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”现上诉人依法提出上诉请求，理由如下：一、一审法院在现有证据难以确认的情况下，认定上诉人以往销售的所有涉案图书均为盗版图书存在明显错误。首先，上诉人系“Gryan嘉宴图书旗舰店”的实际经营者，经营方式为网上销售，上诉人并非图书的印刷商、生产商，而仅从事图书销售的相关经营活动。该案中所售图书均为上诉人从正规经销商渠道进货，且能提供所售书籍的正规进货票据。涉案图书外有一次性塑封包装，涉案图书外观是正常且与正版图书差异不大，销售方从外观检查并无法分辨是否为正版图书，且进货价也在正品图书进货价范围内，其要求图书销售者具备专业水准的鉴别能力要求过高，上诉人作为图书销售商已经尽到应尽的审慎义务。上诉人作为销售商对被上诉人在店铺中所购买的《偷偷藏不住》、《偏偏宠爱》两套书籍系盗版书并不知情也并没有侵权的故意，属于善意销售者。上诉人在得知进货图书中存在有盗版图书的情况下，主动与经销代理商进行过沟通也采取相应措施来降低因此事造成的影响。其次，即使认定上诉人存在侵权的事实，现有证据也无法证明上诉人店铺所售的全部涉案图书均为盗版图书，被上诉人仅购买涉案《偷偷藏不住》、《偏偏宠爱》两套书籍，且并未提供其他证据的情况下，一审法院以此认定上诉人销售的所有图书都是盗版图书明显属事实认定错误。二、上诉人仅销售两套非正版图书，即使认定上诉人承担赔偿责任，一审法院认定的赔偿金额也过高。上诉人仅销售涉案两套非正版图书，销售总价为66.6元，即使认定上诉人对侵权事实存在过错，上诉人也仅对这两笔涉案图书销售金额承担责任。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第四十九条的规定，著作权侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案中，《偷偷藏不住》《偏偏宠爱》均于2020年4月才出版发行，发行时间短，市场占有量少，知名度、辨识度极低，且2020年5月27日被上诉人的代理人从上诉人店铺购买，后上诉人店铺被关停，上诉人涉案图书仅实际销售不到两个月，销售数量小、社会影响不大。因青岛出版社没有提供证据证明因侵权行为所致损失，上诉人即使承担责任也只承担这两笔货款共计66.6元所应承担的责任，一原审法院认定赔偿金额为9万元显属过高，请求二审法院根据上诉人以上事实与理由，综合考虑上诉人主观上并无侵权故意且销售数量小，金额不大及侵权行为的性质和情节等因素，重新酌定赔偿金额。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，一审法院认定事实不清楚，适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或依法改判。 被上诉人青岛出版社答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的请求。1.尚本道公司明知是侵权盗版图书却大量销售，对该行为应予以严惩。涉案被侵权的两套正版图书定价各为59.8元，两套合计119.6元，尚本道公司却以43.8元的超低价格销售涉案两套图书。即使是普通消费者，单单从图书销售价格上也能够区分该图书是否是盗版。且在青岛出版社取证之时，尚本道公司的店铺“Gryan嘉宴图书旗舰店”店铺书籍销量已经突破10万件，尚本道公司作为销售了大量图书的从业者，从图书价格、涉案正版图书与盗版图书差别，区分是否正版盗版是轻而易举的。且青岛出版社委托本案代理人与员工分别从尚本道公司店铺中随机购买了三套书籍（包括两套《偷偷藏不住》与一套《偏偏宠爱》），均为盗版书籍。因此，尚本道公司是明知盗版而故意销售，其所销售的涉案两套书籍经随机抽取均为盗版，尚本道公司应就涉案4081套盗版书籍的销售承担责任。2.一审法院判决的数额并不高，远不能弥补尚本道公司对青岛出版社造成的各项损失。首先，青岛出版社所主张的数额并不高。青岛出版社诉请金额是结合尚本道公司销售盗版的数量（4081套）、图书定价（59.8元119.6元）、图书利润率等因素予以计算的直接损失并加上维权合理费用。其次，涉案两套图书是2020年度销售火爆的两套图书，否则不会吸引诸如尚本道公司之流大量盗版销售（除了本案对尚本道公司的诉讼外，青岛出版社就涉案图书针对多个盗版店铺亦提起了诉讼维权），且仅从尚本道公司的单个店铺的短时间内的销量中就可得知，涉案图书在相关消费者群体中的影响较大、知名度高。尚本道公司主张图书上市时间短、影响小的理由根本不成立。再次，涉案两套书籍销售旺季本身就很短暂，将尚本道公司的销售时间与销售旺季相比较，所占取的比例已经非常高了，给青岛出版社造成的损失非常大。经青岛出版社的代理人向青岛出版社的销售部门了解到，该类书籍销售旺季很短暂，尚本道公司大量销售盗版，极大影响了青岛出版社的销售数量，各代理商也纷纷表示，消费者都去买便宜的盗版书去了，代理青岛出版社的正版图书没有销路。由此可知，尚本道公司的侵权行为，不仅导致青岛出版社的销量下滑，还扰乱了青岛出版社销售市场，使得青岛出版社为维护市场付出了更高的成本。第四，尚本道公司所销售的盗版图书远超过公证取证的4081套。尚本道公司采用在其店铺内建立多个链接的方式销售图书，赵艳楠与高阳阳分别进入该店铺内的两个链接中去购买，取证时对应的盗版书销售数量分别为765件（本链接下两套为一件）、2651件。但实际上，尚本道公司所销售的涉案盗版图书远不止这4081套。尚本道公司在其店铺内建立多个链接，在某个链接的销售数量达到大数额时，尚本道公司会立即删掉该链接，重新建立链接，销售数量从零起算。其主要目的就是为了规避权利人取证的不利因素。本案即存在此种情况，在青岛出版社发现尚本道公司销售数量达到6000多套时，多次平台投诉无果的情况下，提出公证保全证据。但在公证保全时，却发现销售了6000多套的那个链接已经被删除了。因此，青岛出版社只得在销售数量较少的链接里购买了两次。综上所述，对尚本道公司明知是侵权盗版图书却大量销售的行为应予以严惩；一审法院判决的数额并不高，远不能弥补尚本道公司对青岛出版社造成的各项损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，请求驳回尚本道公司的上诉请求。 青岛出版社向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令尚本道公司、寻梦公司停止侵权,立即停止销售涉案图书盗版;2.请求判令尚本道公司、寻梦公司向青岛出版社支付侵权赔偿款以及因制止侵权产生的合理费用合计90419.83元;3.请求判令本案诉讼相关费用由尚本道公司、寻梦公司承担。事实与理由：涉案图书《偷偷藏不住》、《偏偏宠爱》系青岛出版社独家出版发行的优秀读物。上海寻梦公司系“拼多多”网络交易平台的经营者。该平台上的店铺“Gryan嘉宴图书旗舰店”大肆销售上述涉案图书盗版,至2020年5月28日,平台已经销售涉案盗版图书《偷偷藏不住》3316套、《偏偏宠爱》765套,严重侵犯了青岛出版社的著作权,给青岛出版社造成较大经济损失。青岛出版社认为，尚本道公司销售盗版侵权图书,严重侵犯了青岛出版社对涉案图书所享有的专有出版权,应依法承担赔偿责任,故诉至贵院,请求依法判如所请。 一审法院认定的相关事实：本案青岛出版社起诉主张保护的《偷偷藏不住》分上下册，于2020年4月出版，每册开本32开（880mm×1230mm），共计350千字，全二册定价59.8元，以上版权页上均注明的出版发行人为“青岛出版社”。《偷偷藏不住》系列由竹已授权青岛出版社出版。本案青岛出版社起诉主张保护的《偏偏宠爱》分上下册，于2020年4月出版，每册开本326开（880mm×1230mm），共计338千字，全二册定价59.8元，以上版权页上均注明的出版发行人为“青岛出版社”。《偏偏宠爱》系列由藤萝为枝授权青岛出版社出版。尚本道公司在上海寻梦公司经营的拼多多平台上系店铺“Gryan嘉宴图书旗舰店”的实际经营者。2020年5月27日，青岛出版社的委托人高阳阳在上海寻梦公司所经营的“拼多多”网络交易平台上名称为“Gryan嘉宴图书旗舰店”的店铺内购买了涉案图书《偏偏宠爱》上下两册，实付款32.8元，订单编号为xxxx，中国邮政快递物流单号为：xxxx。购买时网页显示该套图书在该店铺已拼单2551件。青岛市市中公证处的工作人员对网上下单购买、快递包裹收货、网上确认收货以及拆解包裹并封存的整个过程进行公证确认，公证书编号：（2020）鲁青岛市中证民字第xxxx号。同日，青岛出版社的委托人赵艳楠在上海寻梦公司所经营的“拼多多”网络交易平台上的名称为“Gryan嘉宴图书旗舰店”的店铺内购买了涉案图书《偷偷藏不住》上下两册、《偏偏宠爱》上下册，实付款43.8元，订单编号为xxxx，百世快递物流单号为：xxxx。购买时网页显示该套图书在该店铺已拼单765件。青岛市市中公证处的工作人员对网上下单购买、快递包裹收货、网上确认收货以及拆解包裹并封存的整个过程进行公证确认，公证书编号：（2020）鲁青岛市中证民字第xxxx号。经对比，被控侵权图书比青岛出版社作为权利基础的图书版本缺少部分页面，封面色彩方面要暗淡，内页用纸粗糙。其余与青岛出版社作为权利基础的图书相同。以上事实有当事人提供的公证书、图书等证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，原告青岛出版社撤回对寻梦公司的起诉，依法予以准许。根据著作权法第三十一条的规定，“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”在本案中，青岛出版社经合法授权，取得了涉案图书的专有出版权以及基于该权利而产生的发行权，依法应予保护。未经青岛出版社允许，其他人不得出版涉案图书，亦不得销售盗版图书。根据著作权法第十条第一款第六项的规定，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为属于发行行为。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的发行者不能说明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在本案中，尚本道公司在拼多多平台经营的店铺“Gryan嘉宴图书旗舰店”销售的《偷偷藏不住》、《偏偏宠爱》，图书内容与青岛出版社作为权利基础的图书相同，应当认定为青岛出版社作为权利基础的图书的复制品。尚本道公司以明显偏低的价格销售涉案图书，不能举证证明其销售的图书具有合法来源，且在纸张色泽度、字体和印刷质量上及页面数上与青岛出版社作为权利基础的图书有所不同，可以认定尚本道公司销售的被控侵权图书系盗版图书，尚本道公司销售盗版图书的行为侵害了青岛出版社对涉案图书的发行权。根据著作权法第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，销售侵害青岛出版社发行权的盗版图书的，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。青岛出版社要求江苏尚本道贸易有限公司停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额问题，青岛出版社主张的计算方式中的利润率为毛利率，并未减去各项费用，且未举证证明尚本道公司的违法所得具体数额，故本案青岛出版社的实际损失和尚本道公司的违法所得均不能确定。根据著作权法第四十九条的规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，本院根据作品的知名度，侵权行为的性质、情节及青岛出版社为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌情确定江苏尚本道贸易有限公司赔偿青岛出版社90000元。依法判决：一、江苏尚本道贸易有限公司立即停止侵害青岛出版社有限公司对《偷偷藏不住》（全二册）、《偏偏宠爱》（全二册）享有的发行权，即停止销售盗版的《偷偷藏不住》（全二册）、《偏偏宠爱》（全二册）。二、江苏尚本道贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛出版社有限公司经济损失及合理开支90000元。三、驳回青岛出版社有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取1031元，由江苏尚本道贸易有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据： 证据1、对比照片一宗，证明：上诉人在平台销售的涉案图书与旗舰店购买图书从外观上并无差异，且图书外有一次性塑封包装，涉案图书外观是正常且与正本图书差别不大，销售方从外观上无法判断是否系正版图书，且其要求图书销售者具备专业水准的鉴定能力要求过高；证据2、（2020）鲁0212民初22784号民事判决书一份，证明：同一法院同案不同判，显失公平；证据3、退货记录一份，证明：涉案两套图书退货数量达到1032套，且存在刷单情况，实际销量数量远低于被上诉人一审提出的连接显示数量；证据4、《2019年新闻出版产业分析报告》，证明：2019年出版传媒上市公司的综合利润率为12%，而上诉人作为下游销售商的利润率更低，要求上诉人赔偿9万元显然过高。被上诉人青岛出版社质证意见为：上诉人提交的证据1-4不属于二审新证据，不应采纳。证据１真实性无法判定；证据2真实性无异议，关联性不予认可，另案判决与本案案情不同；证据3真实性无法确认，关联性不予认可。证据４真实性无法判定，关联性不予认可。 本院审查认为，上诉人提交的证据１不能证明待证事实，证据２案情与本案并不相同，证据3、4真实性难以确认，故本院均不予采信。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案属于侵害著作权纠纷。根据本案查明的事实，被上诉人青岛出版社经合法授权，取得了涉案图书的专有出版权以及基于该权利而产生的发行权。上诉人尚本道公司在拼多多平台经营的店铺“Gryan嘉宴图书旗舰店”销售的《偷偷藏不住》、《偏偏宠爱》，图书内容与青岛出版社作为权利基础的图书相同，应当认定为青岛出版社作为权利基础的图书的复制品。尚本道公司以明显偏低的价格销售涉案图书，不能举证证明其销售的图书具有合法来源，且在纸张色泽度、字体和印刷质量上及页面数上与青岛出版社作为权利基础的图书有所不同，可以认定尚本道公司销售的被控侵权图书系盗版图书，尚本道公司销售盗版图书的行为侵害了青岛出版社对涉案图书的发行权。一审法院认定青岛出版社要求江苏尚本道贸易有限公司停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，根据涉案图书作品的知名度、侵权行为的性质、情节及青岛出版社为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌情确定江苏尚本道贸易有限公司赔偿青岛出版社9万元并无不当。上诉人称，其是从正规渠道进货，仅销售了两套非正版图书与本案查明事实不符，本院依法不予支持。上诉人的其他上诉理由亦不成立，本院不予采信。 综上，上诉人尚本道公司的上诉理由不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人江苏尚本道贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘尊知 审判员  王 燕 审判员  邢仁涛 二〇二一年二月十八日 法官助理彭蕴琪 书记员 许郑楠