河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5398号上诉人（原审被告）：信阳盛安置业有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区工区路**。统一社会信用代码：914115005948988061。法定代表人：张德玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李树荣，河南文赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新勤，女，1966年9月10日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人信阳盛安置业有限公司因与被上诉人张新勤合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳盛安置业有限公司的委托诉讼代理人柴伟、李树荣，被上诉人张新勤的委托诉讼代理人李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳盛安置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书判决，驳回起诉；2.确认《定金协议书》有效，被上诉人违反约定，定金123000元不予退还，解除认购、签订商品房买卖合同；3.房屋抵押合同约定40万元定金偿付利息无效，按双方约定依法解除该合同，退还上诉人款222800元；4.承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：1.案情是，2015年2月3日，原告丈夫胡振发（2019年10月24日已故）向上诉人交20万元定金，购买被告的信阳市××东路与××交叉口2号楼车库一间，面积30㎡，优先选择。2016年8月3日，张新勤交上诉人现金壹拾伍万元。收款事由为，2号楼由东向西第七间，在签订《商品房买卖合同》前，本定金协议书为双方正式合约。待开发商取得《商品房预（销）售许可证》后七日内，由开发商负责通知认购方按选择的付款方式支付剩余房款，逾期视同违约，买方将丧失认购上述房屋的权利，所有优惠全部取消；被上诉人选择的付款方式为，一次性付款；本协议书在签订商品房买卖合同后失效。即商品房买卖合同已履行完毕。备注栏优惠方式约定，本套房作为抵押给乙方，甲方每月返还乙方利息人民币陆仟元整，日期为贰号楼交房为止，乙方所交现金人民币肆拾万元一次性还清。2015年7月2日，原被告双方签订《定金协议书》，约定，认购民政家园2栋3单元16层1610户住宅房，交定金40万元，2015年7月2日原告扣除6000元利息，只交给被告394000元。被告依该住宅房作抵押每月返还原告利息6000元，为月息1.5%至2号楼交房止。2016年8月3日，原告将定金40万元作为购房款，将其中15万元用于交纳丈夫胡振发2015年2月3日购车库房款，定金20万元充抵购房款，共交购车库房款35万元。从2015年7月2日至2016年8月3日13个月被告交原告利息78000元；从2016年8月3日至2018年12月25万元每月按1.5%支付利息3700元，29个月支付利息107300元；2019年每月按1%支付利息2500元，12个月支付利息30000元；2020年支付利息7500元。共支付利息222800元。2019年2月20日，上诉人取得2号楼《商品房预售许可证》，上诉人即时通知被上诉人，被上诉人拒不签订《商品房买卖合同》，并多次要求按优惠方式催要利息。上述事实与原告起诉状陈述承认的事实完全一致，庭审已审核，双方均予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实、或者对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”据此，本案的上述事实应依法予以认定。2.原告张新勤诉讼主体不合格，应裁定驳回起诉。原告张新勤庭审中出具的结婚证、户口薄证明，丈夫胡振发于2019年10月24日死亡，女儿胡豫洋1989年6月13日生，31岁；儿子胡帮国2005年7月31日出生，15岁。根据婚姻法第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同共有，包括生产、经营的收益。原告张新勤起诉的2015年7月2日40万元定金属原告张新勤与丈夫胡振发在婚姻持续期间的共同共有财产。继承法第二条规定“继承从被继承人死亡时开始。”也就是说，在2019年10月24日胡振发死亡后，妻子张新勤、女儿胡豫洋、儿子胡帮国开始对2015年7月2日投资经营的40万元定金及收益开始继承。对胡振发与张新勤共同共有财产开始析产、分割，原告张新勤不得侵犯子女的继承权，不是本案适格的原告。根据（规定）第二条第二款“……被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”3.确认《定金协议书》有效，被上诉人违约，定金123000元不予返还，解除民政家园2号楼2栋3单元16层1610号房屋认购权利。2015年7月2日，当事人双方签订《定金协议书》，交定金40万元作为认购民政家园2号楼2栋3单元16层1610号房屋认购的定金。房屋价款为615000元，超过主合同标的额20%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第121条“……超过部分不予保护”，合法有效定金为123000元。一审法院认定《定金协议书》合法有效，应予维持。定金有先行给付的性质，在定金给付之日起至抵价款或收回期间，不得违法计付利息；无论是双方认可的，还是双方实施的违反法律的行为均是无效的，不存在合法变更问题。一审判决书在认定事实、适用法律均有错误。起诉状认定交2号楼车库房屋的时间是2016年8月3日，实际2号楼6月份就开始出售，上诉人在2019年2月20日取得2号楼《商品房预售许可证》。《定金协议书》约定“……待开发商取得《商品房预（销）售许可证》后七日内，由开发商负责通知认购方，签订商品房买卖合同时认购方按选择的付款方式支付剩余房款，逾期者视为违约，买方将丧失认购上述房屋的权利，本户定金不予退还，所有优惠全部取消。”从起诉书认定购买2号楼车库的时间是2016年8月3日，至2019年2月20日2号楼房屋销售3年，上诉人多次通知被上诉人，被上诉人拒不签订商品房买卖合同，已超过2019年2月17日最后签订商品房买卖合同期限。被上诉人违反《定金协议书》约定，定金123000元不予退还，解除民政家园2号楼2栋3单元16层1610号房屋认购权利。4.优惠方式，房屋抵押合同约定40万元定金偿付利息无效，以双方约定依法解除该合同，返还上诉人款222800元。当事人签订《定金协议书》备注优惠方式，约定所认购的房屋抵押担保，双方并无办理抵押登记，根据担保法第四十一条规定“……抵押合同自登记之日起生效。”据此，优惠方式中抵押担保合同不生效。又约定，定金40万元偿付利息，明显违反法律规定。实际上是被上诉人交40万元定金，既作为认购房屋的定金，又要40万元的利息，以合法的形式掩盖非法目的，违反合同法第五十二条第一款第（三）（五）项规定，应属无效，并且双方当事人有解除优惠方式的约定，根据合同法第九十三条第二款、第九十四条规定，符合法定解除的条件，应依法解除该合同，上诉人所付222800元款应予返还。被上诉人应返还222800元+123000元-250000元=95800元。张新勤辩称，1.被答辩人上诉称原告张新勤诉讼主体不适格应驳回起诉的上诉理由不成立；依法成立的合同对当事人具有法律约束力，《定金协议书》是答辩人与被答辩人签订，所以，答辩人作为原告主体适格；2.被答辩人上诉称答辩人违约、定金不予返还是故意歪曲事实，恶意上诉；2015年7月2日，双方签订《定金协议书》，答辩人如约交付40万元；2016年8月3日，被答辩人不能取得《商品房预售许可证》和交付房屋，主动要求与答辩人变更合同为定金40万中的15万元抵作胡振发购买车库的余款，剩余25万元被答辩人继续向原告每月支付利息3700元；此时，双方将剩余款项变更为一种新的债权和债务，这也是原审没有支持被答辩人应双倍返还123000元定金的原因；被答辩人2019年2月20日是否取得2号楼《商品房预售许可证》均因《定金协议书》已经变更不再对双方具有约束力；何况，答辩人从未收到被答辩人催告签订商品房买卖合同的事实；2015年7月2日定金合同约定房屋售价3252元，众所周知，房价暴涨是被答辩人违约不交付房屋的原因；3.被答辩人上诉要求返还支付利息222800元无法律依据；被答辩人支付利息是根据《定金协议书》约定和变更合同后被答辩人自愿承担利息，也是自由处分民事权利；答辩人交付40万元定金本意是购买房屋，被答辩人使用格式《定金协议书》以定金为订立正式商品房买卖合同之担保误导答辩人；不能签订《商品房买卖合同》也是被告不能交付房屋和取得房屋预售的原因，其按约定支付利息是依法履行合同义务，要求返还无事实根据和法律根据；综上所述，被答辩人上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。张新勤向一审法院起诉请求：1.判令被告返还购房定金250000元及利息（以250000元为本金从2020年1月1日至给付完毕之日按月息1%计算）；2.判令被告赔偿原告一倍定金123000元；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月2日，原告张新勤与被告盛安公司签订《定金协议书》一份，约定原告向被告订购位于信阳市××东路与××交叉口（申泰批发市场对面）民政家园小区2栋3单元16层1610户的房屋一套，房屋总价款为615000元，原告向被告交付定金400000元，作为买方同意认购上述房屋的担保，在签订商品房买卖合同时抵作房款。同时，双方还在《定金协议书》中约定优惠方式为，本套房作为抵押给乙方（原告），甲方（被告）每月返还乙方利息人民币陆千元整，日期至2号楼交房为止，乙方所交现金人民币肆拾万元整一次性还清。签订协议当日，原告即将400000元定金交付给被告，被告向原告出具收据一张，收款事由为3单元1610号房定金款。一审法院另查明，2015年2月3日，原告丈夫胡振发向被告订购总价为350000元的车库一间，并交付200000元价款，尚欠150000元价款未付。因被告暂时不能向原告交付民政家园小区2栋3单元16层1610户的房屋，2016年8月3日，原被告协商将原告交付给被告的400000元购房定金中的150000元抵作胡振发购买被告车库的余款，即胡振发购买被告总价为350000元的车库款已全部付清。一审法院还查明，被告盛安公司与原告张新勤之间的利息结清至2019年12月份，其中2016年8月3日之后被告按每月3700元向原告支付利息，2020年5月18日、2020年8月13日被告又分两笔向原告支付三个月利息7500元，即2019年12月份之后变更为每月支付利息2500元，原被告对此均予以认可。一审法院认为，债是按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，原被告于2015年7月2日签订的《定金协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，虽然双方约定的定金的数额超过总价款的20%，但仅对于超过总价款20%的定金法院不予支持，并不当然导致该《定金协议书》无效。原告虽主张按照定金罚则要求被告赔偿一倍定金123000元，然该《定金协议书》系以定金交付为订立主合同（即正式的商品房买卖合同）之担保，后原被告双方在被告暂时不能交房的情况下已经就该400000元定金的处理达成了变更的合意，即其中150000元抵作胡振发购买车库的余款，剩余250000元被告继续向原告每月支付利息3700元（2019年12月份之后变更为每月支付利息2500元），双方已将剩余250000元转为一种合同之债，故对于原告要求被告按照定金罚则赔偿原告一倍定金123000元的诉讼请求，本院不予支持。被告盛安公司虽辩称其在2020年向原告张新勤支付过两笔价款，共计7500元，其中的5000元为本金，然其并未在该5000元微信转账中备注为本金，故该5000元应视为其向原告支付的利息，即被告已向原告支付过2020年1月、2月、3月的利息，剩余利息应以250000元为本金，自2020年4月1日起按每月2500元支付至本判决确定的履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、被告信阳盛安置业有限公司于本判决生效后十日内向原告张新勤返还250000元及利息（以250000元为本金，自2020年4月1日起按每月2500元向原告支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告张新勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6895元，减半收取3447.50元，由被告信阳盛安置业有限公司承担2525元，原告张新勤承担922.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。信阳盛安置业有限公司提交了2019年2月10日浉河区工区路民政家园小区2号楼《商品房预售许可证》，信阳盛安物业有限公司证明，售楼部工作人员陈瑶和柴伟证明，民政家园业主郑申、龙守华、赵玲、徐世福、郭国兰物业管理协议，2013年1月1日张新勤与河南金辰置业有限公司签订的《定金协议书》，拟证明民政家园小区2号楼许可证在2019年2月10日发给盛安置业有限公司，在2016年9月2号楼已达到交房标准开始出售，售房部工作人员清理、统计签订《定金协议书》的购房人，并在预售许可证下达前、后均通知购房人张新勤，张新勤拒不交购房款；经查，张新勤在2013年1月1日与河南金辰置业有限公司签订了《定金协议书》，定购民政家园1号楼1栋3单元1005号房，面积122平方米，总价款573400元，不再购买信阳盛安置业有限公司开发的民政家园2号楼3单元16层1610号房；尤其是民政家园1号楼、2号楼相邻，从2016年9月销售2号楼房屋张新勤是明知的，售楼部通知、催促张新勤交购房款，拒不交纳，明显不愿履行《定金协议书》，只想索要违反法律规定的定金利息，违反《定金协议书》的约定，违约金123000元不予返还；张新勤车库用去400000元其中150000元，被上诉人应予返还222800元+150000元+123000元-400000元=95800元；上述证据之间形成印证，足以认定。张新勤质证称，预售许可证是复印件，形式不合法，内容是2019年2月10日取得，在2016年8月3日上诉人变更定金协议书之后；2019年2月10日取得许可证，无论定金协议是否变更，上诉人均应在7日内通知张新勤并签订商品房买卖合同，在此期间，上诉人没有通知张新勤签订合同，违约方是上诉人；证人证言及物业公司证明证据形式不合法，均是复印件，证人未到庭接受双方询问和质证，不能作为认定案件事实的有效证据，与本案不具有关联性，不是案涉房屋，四份物业管理服务协议与本案无关联性；定金协议书中购买1号楼是事实，与2号楼无关。本院认为，2019年2月10日浉河区工区路民政家园小区2号楼《商品房预售许可证》为复印件，无法核实其真实性，且与本案二审争议的焦点问题无关联；信阳盛安物业有限公司证明为复印件，无法核实其真实性，且与本案二审争议的焦点问题无关联；陈瑶的证明为复印件，无法核实其真实性，且陈瑶无正当理由未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该证明不得作为认定案件事实的根据；柴伟的证明因为柴伟已作为信阳盛安置业有限公司的委托诉讼代理人而不具备证人的资格，不予采信；郑申、龙守华、赵玲、徐世福、郭国兰物业管理服务协议与本案二审争议的焦点问题无关联；2013年1月1日张新勤与河南金辰置业有限公司签订的《定金协议书》与本案二审争议的焦点问题无关联。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.张新勤是否是本案适格的主体；2.信阳盛安置业有限公司是否应当返还张新勤250000元及利息；3.是否应当解除1610号房屋的认购权利；4.张新勤是否应当返还信阳盛安置业有限公司222800元。本案中，张新勤与信阳盛安置业有限公司签订了《定金协议书》，并在签订协议的当日向信阳盛安置业有限公司支付了40万元定金，现张新勤依据该《定金协议书》起诉信阳盛安置业有限公司主张权利，张新勤作为该合同的签订人和相对人，是本案的适格主体；根据该《定金协议书》的内容，张新勤与信阳盛安置业有限公司签订的《定金协议书》其实是商品房买卖合同，依据张新勤在起诉状与二审答辩状中的自认和信阳盛安置业有限公司的委托诉讼代理人的一审中的陈述及代理词中的自认，张新勤支付的400000元在其中的150000元用于交纳车库款后，当事人双方之间的商品房买卖合同关系已变更为新的合同关系，现张新勤起诉请求返还该笔款项，故信阳盛安置业有限公司应当向张新勤返还该笔款项和利息；因为张新勤请求返还2020年1月1日起的利息，而信阳盛安置业有限公司在2020年5月18日、2020年8月13日又分两笔支付了三个月利息7500元，故一审判决自2020年4月1日起支付利息，并无不当；因为当事人双方之间原有的商品房买卖合同关系已经变更为新的合同关系，且信阳盛安置业有限公司在一审中亦没有提起反诉，本案的其他争议焦点问题超出了当事人的诉讼请求，本院不予审查。综上所述，信阳盛安置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6895元，由上诉人信阳盛安置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二一年二月十八日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇