山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终757号 上诉人（原审被告）：李静，女，1979年1月20日出生，汉族，居民，住东平县。 上诉人（原审被告）：李霞，女，1972年9月10日出生，汉族，居民，住东平县。 上诉人（原审被告）：颜廷来，男，1970年9月1日出生，汉族，居民，住东平县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张瑞萍,东平县东平第二法律服务所法律工作者。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李曙光，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈玉霞，女，1971年8月10日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：孙太圣，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 上诉人李静、李霞、颜廷来因与被上诉人陈玉霞保证合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李静、李霞、颜廷来上诉请求：请求二审法院撤销山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初3040号民事判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决证据不足、认定事实不清、导致作出错误的判决。一、被上诉人主张的20万元的借款，未进行交付，故该案债务不能成立。李华拿已经写好的借款条找三上诉人，说刘峰让找三个有固定工作的人担保签字，最好是其姐姐（李霞）、姐夫（颜廷来）、妹妹（李静）担保，否则就不借给他钱，三上诉人按照李华的要求在借款条上以担保人的名义签名，事后也没有见到刘峰将20万元交给李华，也没有听李华说过收到该笔借款。结合证人关某1证实“担保人签名我不再现场”的证言，可以证实李华要求借款及书写借款条时，三上诉人不在现场。对于20万元如何交付，关某1证实“印象中是现金，刘峰把现金拿出来的，他交给李华的”，被上诉人陈述20万元借款是分三、四次分批支付的。可以证实，证人关某1和被上诉人陈玉霞都说了谎话，刘峰并没有将20万元借款支付给李华。借款合同系实践性合同，既然李华没有实际收到借款，那么被上诉人主张的20万元借款的事实就不能成立。二、本案被上诉人不具备一审原告的主体资格。2009年7月11日李华向刘峰（被上诉人的前夫）借款20万元，借款期限一个月。借款到期，刘峰没有向李华和三上诉人（担保人）催要。2011年债权人刘峰作为原告向东平县人民法院提起诉讼，因开庭时原告刘峰未到庭，故法院出具（2011）东民初字第1510号民事裁定书，裁定按撤诉处理。被上诉人与债务人李华、上诉人没有债权债务关系。虽然被上诉人陈玉霞与刘峰离婚时约定该笔债权由被上诉人陈玉霞享有，该约定只对刘峰、陈玉霞二人有约束力，刘峰作为债权转让人应当通知债务人即李华和三上诉人，否则其债权转让行为不生效。故本案被上诉人陈玉霞不具备一审原告的主体资格。三、一审中三证人的证言不能作为定案依据。1、三证人均与被上诉人由利害关系，证言存在多个矛盾和虚假之处，不能作为定案依据。证人焦某陈述，被上诉人欠她钱未还，2010年春节前后她曾随其被上诉人陈玉霞向李静催要借款，但是当时她并没有进入到室内，未看到李静本人，也未听到陈玉霞在房间内的谈话内容。其证言不能证实被上诉人于2010年春节前后曾找上诉人李静催要过借款。另外，证人陈述目前被上诉人尚欠其借款未偿还，所以，证人为了让被上诉人陈玉霞偿还借款，可能做了虚假的陈述。因此，证人焦某的证言不能作为定案依据。证人井某陈述，其为被上诉人陈玉霞在其饭店义务帮工1年，证言不可信。井某和陈玉霞非亲非故，按照常理不可能义务帮工一年之久。最大的可能就是，证人井某是陈玉霞饭店雇佣的服务员。二人关系密切，井某做了虚假证言。井某证实曾于2009年10月份到2010年10月份之间，多次跟随陈玉霞找李霞、李静、颜廷来要账，应当对三上诉人的职业很清楚，但是其陈述“李静在工业园区工作，李霞教学”，事实是李静是教师，李霞是镇政府工作人员。其证言与事实不符。其证言存在多处矛盾之处，根本不能采信。证人关某1陈述，李华借款时，20万元是以现金的形式一次性支付的，而被上诉人陈玉霞陈述20万元借款是分三、四次支付的，之后打了一个总借款条。借款条形成时三上诉人均不在场，只是事后在借款条上签了个名字。因借款人李华未到庭，被上诉人无法证实借款条中的借款是否已经交付。所以，证人关某1证实的多次找三上诉人催要借款系虚假证言。一审判决让三上诉人承担担保责任依据的事实就是三证人的证言，经过分析每个证人的证言都存在矛盾之处，经不起推敲。一审法院将三证人的证言作为定案依据，属于认定事实不清。三、即使借款是真实的，三上诉人的保证期间已过，保证责任已免除。1、三上诉人的担保责任为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。“不能偿还”债务与“不能按时偿还”债务，虽然文字不同，但表达的意思并无本质差别，均是债务人不能偿还债务。从2009年7月19日形成借款条至今已经11年之久都未偿还，难道还不能认定借款是“不能偿还”？所以一审判决将一般保证认定为连带保证系认定事实错误。2、三上诉人的保证期间已过，保证责任免除。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。依据上述法律规定，三上诉人的担保行为系一般保证，保证期间为六个月。借款时间2009年7月11日，借款期限一个月（2009年7月11日至8月11日）。保证期间为2009年8月12日至2010年2月12日。债务人刘峰在上述保证期间内未向上诉人催要过该债务也未因该债务对债务人李华提起过诉讼或仲裁。因此，被上诉人更无权直接起诉上诉人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。故三上诉人的保证责任已经免除，不再承担保证责任。四、退一步讲，即使三上诉人的担保期间未过，依据上述本案的诉讼时效也已过，故应当驳回被上诉人的起诉。本案上诉人的担保无论认定为一般保证还是连带保证，保证期间均为六个月，债权人刘峰未在六个月的保证期限内提起诉讼，故本案已过诉讼时效。五、根据2021年1月1日实施的民法典第686、687、692、693条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第25、26条，上诉人的担保应当为一般保证，且在担保期内被上诉人也没有任何证据向三位担保人催要过，虽然一审时被上诉人申请三位证人出庭作证，但是三位证人的证言均存在矛盾以及不合常理之处，不能作为定案依据。被上诉人也没有任何证据可以证实其所说的借款是否已经履行，证人关某2的证言和被上诉人本人的陈述存在矛盾，不能证实涉案借款已经实际交付给李华。另外，本案的诉讼时效也已经超过，综上，应当驳回被上诉人的一审请求。 陈玉霞辩称，一审判决确认的保证事实清楚，适用法律正确，其诉求于法有据，上诉人的上诉应驳回。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》明确法律事实产生于民法典施行以前适用当时的法律规定，本案保证合同应为连带保证。关于诉讼时效，一审中上诉人没有提出时效抗辩，二审禁止提出。 陈玉霞向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还担保借款20万元；本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告陈玉霞与刘峰原系夫妻，双方于1997年12月29日登记结婚，2016年3月29日在一审法院协议离婚，双方约定夫妻共同债权由原告陈玉霞享有，共同债务由刘峰承担。2009年7月11日，案外人李华向刘峰出具借条一份，被告李静、李霞、颜廷来在担保人处签名，未约定保证期间，该借条内容为“今借现金贰拾万元整（￥200000.00）期限一个月，如到期不还，按超一天交滞纳金壹仟元计算，本借款有李静李霞颜廷来担保借款人：李华2009.7.11我自愿为李华担保贰拾万元，借款如到期不能按时偿还，我自愿为其偿还所有款项及约定罚金，并承担一切法律责任。担保人：李霞李静颜廷来（并按手印）”2011年，刘峰就本案债务曾起诉被告李静、李霞、颜廷来，一审法院于2011年9月13日作出（2011）东民初字第1510号民事裁定书，裁定按撤诉处理。因找不到借款人，原告诉至一审法院，要求保证人还款，形成诉讼。同时查明，证人焦某证实，2010年春节前后曾和原告一起找被告李静要钱，证人井某证实2009年9月份曾和原告一起找李华要钱，2009年10月份还去达欣酒厂对面小区找李静要钱。证人关某1证实和原告、李华都是朋友，借钱时在现场，是跟着李华去的，想让我担保来，我说不牵扯任何经济，借条内容是李华本人书写，说是用一个月，到期没有还，刘峰就找李华要钱，没有找到李华，李华打电话有时接听有时不接，刘峰就找李华、李霞和颜廷来三人，我跟着去的，最早2009年秋天去找的颜廷来、李霞，后来去大羊回来去学校找的李静，在颜廷来家中，让他还钱，他说他也没有钱，去他单位找他，在车上，也是说要钱，李霞怎么说的记不清了，颜廷来和李霞是夫妻。找李静让她还，找不到李华，保人应当还钱，李静说也是帮忙找李华，之后没有再跟着去过。 一审法院认为，本案争议的焦点为1、原告诉讼主体是否适格。2、本案保证方式是一般保证还是连带责任保证。3、本案保证人的保证责任是否已经免除。关于焦点一、本案原告所主张的债权发生于原告与刘峰婚姻存续期间，应为原告与刘峰的夫妻共同债权，原告与刘峰离婚时已对双方夫妻共同债权的归属作出概括性约定，由原告陈玉霞享有，故本案原告以自己的名义提起本案诉讼，主张权利，主体适格。关于焦点二、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案保证人承诺在债务人“借款如到期不能按时偿还”的前提下,自愿为其偿还所有款项及约定罚金，并承担一切法律责任，结合借条中借款期限一个月的约定，该约定保证内容强调的是如果债务人“不能按时偿还”，则由保证人偿还，而非债务人“不能偿还”时由保证人偿还，“不能按时偿还”不同于“不能偿还”，三被告主张是一般保证的抗辩意见，不能成立，一审法院不予采信，本案保证方式应为连带责任保证。关于焦点三、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因本案当事人并未约定保证期间，故三被告承担保证责任的保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月内，即原告应在2009年8月12日至2010年2月11日期间向三被告主张承担保证责任，证人焦某证实2010年春节前后曾和原告一起找被告李静要钱，证人井某证实2009年9月份曾和原告一起找李华要钱，证人关某1证实到期没有还，刘峰就找李华要钱，没有找到李华打电话有时接听有时不接，刘峰就找李华、李霞和颜廷来三人，我跟着去的，最早2009年秋天去找的颜廷来、李霞。三位证人的证言能够证实在上述保证期间，原告向保证人主张过保证责任，故三被告的保证责任并未免除。综上所述，原告要求三被告承担保证责任，于法有据，一审法院予以支持。被告李静、李霞、颜廷来承担保证责任后，有权向债务人李华追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款规定，判决：一、被告李静、李霞、颜廷来于本判决生效后十日内共同偿还原告陈玉霞担保借款20万元；二、被告李静、李霞、颜廷来承担保证责任后，有权向债务人李华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告李静、李霞、颜廷来共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案借款是否交付；二、被上诉人诉讼主体是否适格；三、上诉人应否承担保证责任。 关于第一个焦点问题，上诉人在一审答辩时和庭审中均未就借款交付问题进行抗辩，其在答辩状中关于“2009年7月11日李华向刘峰借款20万元，借款期限1个月。借款到期，刘峰没有向李华和答辩人（担保人）催要”的陈述应视为其对借款已交付的认可，且结合借条本身记载及证人陈述，能够证明该借款已交付。 关于第二个焦点问题，被上诉人所主张的债权发生于被上诉人与出借人刘峰婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债权，双方离婚时约定夫妻共同债权由被上诉人享有，故被上诉人有权以自己的名义提起本案诉讼，一审认定其具备诉讼主体资格并无不当。 关于第三个焦点问题，首先关于案涉保证方式的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉借款及保证行为均在民法典施行前，故本案不适用民法典及相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第十九条的规定，一般保证是指保证人承诺在债务人“不能履行债务”时承担保证责任的情形，构成一般保证原则上应以书面形式明确约定保证的方式为一般保证，在没有约定或与约定不明时应按连带责任保证处理。本案中三上诉人担保责任的约定为“借款如到期不能按时偿还”，则“自愿为其偿还所有款项及约定罚金，并承担一切法律责任”。基于上述法律规定及上述约定，“不能按时偿还”强调的是履行期限问题即是否应按约定时间如期履行，不同于“不能偿还”，一审法院据此认定本案保证方式为连带责任保证并无不当，上诉人关于应为一般保证的主张缺乏依据，本院不予支持。 其次，关于本案保证人的保证期间是否已过、保证责任是否已免除问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中当事人并未约定保证期间，故上诉人承担保证责任的保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月内，即被上诉人应在2009年8月12日至2010年2月11日期间向上诉人主张承担保证责任，一审中三位证人的证言能够证实在上述保证期间，被上诉人向保证人主张过保证责任，故上诉人的保证责任并未免除。上诉人虽对三证人的证言有异议，但是无证据显示三证人与被上诉人存在利害关系，三证人出庭作证符合法律规定，上诉人虽主张其证言可能存在虚假陈述，但并无相关证据证实，一审法院对该三证人证言予以采信并无不当。 再次，关于本案是否已过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，上诉人在一审期间未提出时效抗辩，且二审中并未基于新证据证明被上诉人请求权已过诉讼时效，故上诉人关于本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。 综上所述，李静、李霞、颜廷来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人李静、李霞、颜廷来负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月二十五日 书记员  白金金