河北省承德市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终315号 原公诉机关（暨公益诉讼起诉人）河北省承德市双桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马辉，男，1984年3月28日出生，回族，初中文化，群众，户籍所在地河北省邯郸市大名县，现住承德市双桥区。2019年12月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被承德市公安局刑事拘留，经承德市人民检察院批准，于2020年1月16日被承德市公安局执行逮捕。现羁押于承德市看守所。 辩护人（暨公益诉讼委托代理人）王东，河北双百律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马浩然，男，1987年4月10日出生，回族，高中文化，户籍所在地河北省邯郸市大名县，现住承德市双桥区。2019年12月4日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被承德市公安局刑事拘留，经承德市人民检察院批准，于2020年1月3日被承德市公安局执行逮捕。2020年12月3日因原判刑期已满被释放，同日被承德市双桥区人民法院取保候审。 辩护人（暨公益诉讼委托代理人）姜一凡，河北双百律师事务所律师。 河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人马辉、马浩然犯生产、销售伪劣产品罪及承德市双桥区人民检察院提起公益诉讼一案，于2020年11月3日作出（2020）冀0802刑初272号刑事附带民事判决，原审被告人马辉、马浩然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见。本案现已审理终结。 原判认定，马辉和马浩然系亲兄弟。马辉在本市双桥区裕华路市场设有摊位，经营大名府香油店。在日常生产经营过程中，马辉负责进货，马浩然负责生产及销售。孔某（另案处理）系沈阳新美丰食品有限公司（以下简称新美丰公司）的法定代表人，全面负责公司的生产经营。 2017年2月至2019年10月，马辉在孔某处进购新美丰公司生产的小磨香油共计1500件，每件规格280ｍＬ×20瓶，进购单价75元／件，进购总金额为112500.00元。该小磨香油是调和芝麻油，调制方某是：芝麻香精是添加0.3%，纯芝麻油50%，玉米大豆调和油（红油）49.7%。被告人马辉、马浩然购买后对外销售，销售金额合计人民币135000.00元，获利22500.00元。 2017年6月26日，马辉自孔某处得知勾兑香油的方某后，从朱建立处购买了“雨花”香精（Ｆ147芝麻油香精），从孔某处进购大豆玉米调和油，伙同马浩然，或将大豆玉米调和油、芝麻香精，或将大豆玉米调和油、芝麻油、芝麻香精按照一定比例勾兑成香油进行销售。经查，2019年5月至12月期间，被告人马辉、马浩然共销售勾兑的香油合计金额为人民币35090.00元。 经青岛海关技术中心鉴定，马辉、马浩然生产、销售的勾兑香油以及新美丰公司生产的小磨香油中检测出不得使用的乙基香兰素成分，且主要脂肪酸不符合相关标准，属于不合格产品。 同时认定，马辉、马浩然多次向承德县郭金广、营子区马某3、李某出售在孔某处进购的大豆玉米调和油及芝麻油香精。 原判认定上述事实，有如下证据证实： 1、书证 （1）人员基本信息，证实被告人马辉、马浩然均系完全刑事责任能力人。 （2）到案经过，证实被告人马浩然系刑事传唤到案，马辉系主动到案。 （3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证实2019年12月4日，承德市公安局食药支队对马辉、马浩然在双桥区裕华路开设的大名府香油店进行搜查，现场扣押现金（33547.00元人民币）、油原料、销售账本、进货台账、麻酱、花生酱、香油、大名府香油等物品。同时扣押马浩然ＶｉｖｏＮｅｘ手机一部，扣押杨某ＶｉｖｏＹ93ｓ手机一部（已于2019年12月4日发还给杨某）。 2019年10月30日，邢台市公安局桥西分局对沈阳新美丰食品有限公司孔某办公室及本人、郑某办公室进行搜查，扣押了账本、营业执照、电脑等物品，同时扣押了成都蜀荣食品配料公司生产的2018-Ｂ芝麻香精、南京宁远食品科技有限公司生产的芝麻油香精、好财好玉米大豆调和油等生产原料及产品。 （4）调取证据通知书，证实在马某3处扣押散装纯香油（白色桶装），在李某处扣押香油一瓶，在王桂凤、陈凤山处扣押香油各一瓶。 （5）办案说明、账本及内容照片、收据，证实账本中记载的18元以下的油系用芝麻榨的香油与“红油”、雨花牌的香精调配的香油按照比例混合而成，10元以下的油系完全用“红油”和雨花牌的香精勾兑的。两种“油”合计生产及销售数额为48680.00元。收据证实2019年10月27日至2019年12月1日分九次销售香油159斤，其中17元每斤的销售139斤，10元每斤的销售20斤，共计金额2563.00元。 （6）生产、销售现场照片，证实马辉、马浩然生产、销售勾兑香油的现场情况。 （7）孔某账本散页，证实马辉在孔某处进购过红油及成品香油。 （8）银行交易明细，①侦查卷宗第三卷Ｐ29-36，证实马辉和孔某的交易情况。②侦查卷宗第三卷Ｐ38-42，证实马浩然和马某3的交易情况。③侦查卷宗第五卷Ｐ5，证实马辉和朱建立的交易情况。④侦查卷宗第五卷Ｐ28-56，证实马辉和郭金广（马某2）的交易情况。 （9）办案说明、进货台账，证实马辉从沈阳新美丰食品有限公司共计购进勾兑的伪劣香油1500件，进购价为75元，进购金额112500.00元，马辉以每件90元对外销售，销售金额为135000.00元。 （10）河北省公安厅内部传真电报、受案登记表，证实本案系河北省公安厅交办案件线索，由承德市公安局立案侦查。 2、证人证言 （1）张某的证言：我是从2017年刚过完中秋节在裕华路地下市场的大名府香油坊打工，主要工作是送货，不送货的时候帮忙加工香油。加工香油的流程是油芝麻磨成原浆，加开水搅拌，出来香油过滤沉淀，有装瓶出售的也有现打的。工资由马浩然发给我，工资发放或现金或微信转账，每月4000.00元。我在马浩然的家中就是红石峦沟里把这个40斤的“好财好”倒进大桶里，一次倒“红油”100斤，倒入红瓶装的香精一瓶，兑好之后放到马浩然的家里，马浩然把兑好的香油拉到店里，我把这个油倒入店里靠近门口的那个不锈钢桶里，这个不锈钢里的香油零售12元每斤，批发8元每斤。送货主要都给饭店和市场。“红油”是“好财好”的这个油。给下板城送“红油”一次20件或50件不等，营子也送过，收货的是谁我就不知道了。裕华路地下市场的大名府香油坊的香油都是零售30元每斤的，5斤以上批发价20元每斤；零售20元每斤的5斤以上批发价17元每斤；零售12元每斤的5斤以上批发价8元每斤。这三种油最便宜的就是“红油”勾兑的这种。正常加工的香油是油芝麻磨的原浆加开水搅拌的。“红油”勾兑的这种，没有这些道工序，就是香精和“红油”勾兑的，“红油”本身没有香味，加上香精之后就有香油的味道了。 （2）杨某的证言：我是2019年7月份开始在大名府香油坊打工的，工作的主要内容按照老板马浩然的要求根据送货单和老板口头告知的地方给购买香油、麻酱等产品的客户送货，加工香油的流程是油芝麻磨成原浆，加开水搅拌，出来香油过滤沉淀，有装瓶出售的也有现打的。工资由马浩然发给我，工资发放或现金或微信转账，每月4000.00元。 我在马浩然的家中就是红石峦沟里把这个40斤的“好财好”倒进大桶里，一次倒“红油”100斤，倒入红瓶装的香精一瓶，兑好之后放到马浩然的家里，马浩然把兑好的香油拉到店里，我把这个油倒入店里靠近门口的那个不锈钢桶里，这个不锈钢里的香油零售12元每斤，批发8元每斤。送货主要都给饭店和市场。曾给下板城和营子都送过红油。裕华路地下市场的大名府香油坊一共雇佣二名工人，我和另外一个叫晓东，大名我不知道。我们两个的工作性质都是一样的，平时送货，没事的时候加工香油和麻酱。 （3）孔某的证言：我是沈阳新美丰食品有限公司总经理，也是法人。我们公司主要经营：玉米油、大豆油、菜籽油、棕榈油、芝麻油、葵花籽油、棉籽油、玉米大豆调和油（红油）、调和芝麻油、棕榈大豆调和油，还有芝麻酱、花生酱、韭菜花酱。我有生产调和油的资质，我们生产许可证上有全精炼油、半精炼油、食用调和油的资质，所谓全精炼油就是需要五脱“脱酸、脱脂、脱胶、脱色、脱嗅”，半精炼油需要三脱“脱酸、脱脂、脱胶”，食用调和油就是用成品油（全精炼油、半精炼油）按照一定比例进行搅拌就是食用调和油。我公司生产的调和芝麻油添加过少量芝麻香精，芝麻香精是一种合法的食品添加剂，这个是我在成都蜀荣食品添加剂公司（全名记不清了）购进的，这个我购进是500元每件，我们对外销售是550.00元或者580.00元不等，我没有卖给过马辉这个香精，我也没有告诉过马辉这个香精如何调配调和芝麻油。我公司制作调和芝麻油的调和方某是：芝麻香精是添加0.3%，纯芝麻油50%，玉米大豆调和油（红油）49.7%。调和芝麻油对外销售价格75元每箱，每箱规格280ｍＬ×20瓶，这个产品在河北我只卖给过马辉，没有向别人销售过。我往河北邢台两家（邢台市、南宫市），河北张家口、石家庄，山东潍坊、济宁、聊城，北京市朝阳区，天津市河北区，山西太原，内蒙古包头，东北三省每个地级市都发过大豆玉米油（红油）货。具体的收货人姓名、地址、数量我都记不清，以我们公司的账目为准。 （4）郑某的证言：我是沈阳新美丰食品有限公司厂长，实际就是给孔某打工的。我们公司主要经营：玉米油、大豆油、菜籽油、棕榈油、芝麻油、葵花籽油、棉籽油、玉米大豆调和油（红油）、调和芝麻油，还有芝麻酱、花生酱、韭菜花酱。我知道马辉这个名，给他发过货，发过玉米大豆调和油（红油），别的我没发过，结账也不是跟我结，应该是跟老板孔某结账。公司制作调和芝麻油的调和方某是：芝麻香精是添加0.1%，纯芝麻油51%，玉米油49%。调和芝麻油对外销售价格我不清楚，是玻璃瓶装的，有280毫升装的，有450毫升装的。 （5）马某1的证言，证实裕华路市场内大名府香油坊和裕华路市场地下大名府香油坊这两个店的实际经营人是马辉，进货的事宜由马辉负责，销售的事宜由马浩然负责。 （6）郭金广的证言：“马师傅香油坊”法人是我岳父马某4。在承德县下板城镇珠源路老粮食局家属楼底商，对面是老华贸商城。我主要负责进货、卖货、加工产品等工作，我妻子就帮我卖卖货、压面条啥的，我岳父马某4现在不怎么管店里的事了，有时候来待会，有时候不来。主要经营香油、芝麻酱、面条等产品。我认识马辉和马浩然，马辉和马浩然是亲兄弟，我岳父和某、马浩然的父亲是堂兄，所以我们还有点亲戚关系。马辉和马浩然在承德市经营两个卖香油的店铺，都叫大名府香油坊，一个在裕华路市场地下，一个在地上。我生产的假冒伪劣香油的原料就是从他们那里购买的，是用一种我们管它叫做“红油”的油做的，里边再加入芝麻香精，调出芝麻香油的味道之后，就可以出售了。从马辉和马浩然那里购买的“红油”，是黄色的纸壳箱包装，纸壳箱上写着“好财好”、“餐饮专供”、“沈阳市新美丰食品”等字样，还有厂家电话、地址什么的，我记不清了，还有配料，我记得配料写着“玉米油、大豆油”，别的我就记不清了，包装箱里边是一个白色塑料袋装着的油，这一袋里边装着20公斤油。购买的芝麻香精也是黄色纸箱包装的，上边写着“食用香精”，还有地址电话等字样，纸箱里边装有24瓶香精，都是塑料瓶包装，每瓶装有500毫升，大约1斤的香精，我记得牌子是“蜀荣”牌的。我也记不清是2012年还是2013年的时候了，具体时间我记不清了，马辉跟我说他那里有一种油，他管这个油叫“红油”，因为看起来颜色跟真的香油颜色一样，红彤彤的，他说用这个油兑点香精，闻起来跟真的香油一样，而且卖的便宜，市场也不错，平时我卖香油的时候有客户就问过我有没有便宜点的香油，我就想着我也弄点，也就是从那时候开始，我从马辉这里购买“红油”，开始自己调配假冒香油对外销售，到现在有七八年的时间了。我都是一瓶香精配2件“红油”，也就是500毫升芝麻香精兑上40公斤（80市斤）“红油”，调完就可以装瓶，贴标签对外销售了。这个调配方某是马辉教我的。我基本上一次跟他要货50件左右，进一次货能用两三个月，一年大约用货200件左右，从开始我制作假冒伪劣香油到现在，一共从马辉那里要了大约有1200件左右的“红油”吧。马辉销售给我的“红油”应该是从沈阳进的货，具体从沈阳什么地方进的货我不知道。一开始给我的价格是170块钱一件，后来慢慢地给我便宜些，160块钱一件也有过，155块钱一件也有过，平均下来就是160块钱一件吧。这些年我从马辉处一共购进了大约1200件“红油”，按照我从他那平均拿货价160元每件算的话，我一共从他那里购买了192000.00元的“红油”。购买的这些“红油”都被我用来调配假冒伪劣香油了。在银苑小区那块我租的一处库房里调配的，我购买的红油买来之后也是存放在这个库房。一开始是马辉给我送货，后来大多都是马浩然给我送货，有时候还带个他们的工人，工人叫啥我不知道，马浩然都是开着一个箱货过来给我送货。在马辉和马浩然处购买的芝麻香精价格是1件180元，一件是24瓶。我在我租用的库房调配完成之后，把香油装在玻璃瓶里，有大瓶的，有小瓶的，大瓶每瓶装有六七两左右的假冒香油、小瓶大约能装三两左右的假冒香油，然后我再贴上我们店里的产品标签，盖上盖子，就能对外销售了，我销售这个假冒香油，都是批发，从来不零售，我批发的价格是一大瓶卖7元，一小瓶卖3元，就算是一元钱一两，一直都是这个价格。除了卖这种假冒伪劣香油，也卖我们自己榨的纯芝麻油。我们生产销售的纯芝麻油有散卖的，按斤称重，也有装塑料桶的，一桶有十斤装的，有5斤装的，这样卖的一般都是30块钱一斤的价格往外卖，也有装玻璃瓶的，也分大小瓶，瓶子和装假冒香油的瓶子一样，也是大瓶六七两，小瓶三两左右，玻璃瓶外边也贴标签，盖上盖子，大瓶我卖20块钱一瓶，小瓶卖10块钱一瓶。在马辉和马浩然处购买的“红油”我没见到过合格证。我到现在一共进了大约有1200件“红油”，这些“红油”都被我调配成假冒伪劣香油对外出售了，算下来1200件Ｘ20公斤／件等于24000公斤的假冒伪劣香油吧。按照我一两卖一元钱的价格，大约一共卖了480000.00元钱的假冒伪劣香油。我获利大约288000.00元。生产的假冒伪劣香油都销售到下板城的大部分调料店、菜站都在我这里批发过假冒伪劣香油，我记得的有吴二调料店、永兴水产调料、小英菜站、柱子菜站，还有甲山镇永和村的几个赶集的也在我这里批发过，我记得的一个叫赵富，一个叫迟艳升，还有个叫苏显杰的，其他我记不清了。大约在一个月前，马辉给我打电话说沈阳那边生产“红油”的被抓了，让我把店里剩余的“红油”都处理掉，我就趁晚上天黑的时候把我库房剩余的30来件“红油”都给倒掉了，其中我往万荣那的宽广超市旁边一个垃圾堆的垃圾桶里倒了大约有七八件，我是开着我的三轮拉着去倒的，剩下的二十多件我嫌拉着费劲，都倒在我库房所在路边的下水道里了。 （7）马某2的证言，证实其是郭金广的妻子，郭金广在马辉处进购的“红油”和“芝麻香精”是通过马某2的手机银行转账的方式结算的。同时其证言与郭金广的证言一致，相互吻合。 （8）马某3的证言，证实其在营子区经营香油的，大约在五年前开始经营。四年前认识了马辉和马浩然，在马辉处购买红油和香精，用于勾兑香油。调制的方某是马辉告诉的。 （9）李某的证言，证实其与马浩然是邯郸大名的老乡，有两年的时间从马浩然处购买过好财好餐饮专用油（红油）和雨花香精，用于勾兑成香油，然后再往外销售。 （10）苗某的证言，证实其大约在2014年开始自己加工香油，到现在有4-5年了，加工香油后就跟着大集走向外销售，没有其他销售渠道，具体都是其媳妇经营这些事情。其与马浩然都是邯郸大名县的人，有时候在他那里进货，这样就认识了。具体在马浩然家进什么货都是其妻子，具体情况不清楚。 3、被告人的供述和辩解 （1）马辉的供述和辩解：我是来公安机关自首的，因为我在承德市双桥区开设的两家香油店勾兑假香油的事。我是在2017年大约九、十月份开始勾兑假香油的，后来在2019年七、八月就不做假香油了，因为卖不动。勾兑过程就是用100斤红油，兑一斤芝麻香精，这样就成了100斤香油，这种香油我对外销售价格是7元至8元每斤，从开始做到现在我大概一共对外销售这种勾兑假香油不超过2000斤，销售额大概是14000元到16000元左右。我用的红油是在辽宁省沈阳市沈阳新美丰食品有限公司购进的，联系人是孔某，他的电话号我以前存着，现在找不到了，现在有孔某的微信：微信名“孔某”，微信号“ｗｘｉｄ_1ｔｄｏｙｚｐｐａｓｘｒ12”。孔某告诉我这个红油里面是玉米油，每件20公斤，每件120元至150元之间，勾兑方某也是孔某告诉我的。我的芝麻香精是在唐山一个人那里买的，具体什么牌子的我忘了，他叫沙建利，我没有他电话号了，有他微信：微信名“难得糊涂”，微信号“ｗｘｉｄ_ｐｂｕｆｒｗ84ｈｋｋｑ22”。我前后在孔某那里购进了1500多件红油，这些红油我除了一部分自己勾兑假香油，其余的卖给鹰手营子矿区的“营子李”，我手机没有他电话，他总换号我就没存，还有个“苗国立”，电话号158××××0171，他俩在我这进货我都是加10元至20元卖给他们，芝麻香精也都是在我这拿，勾兑方某我没告诉他们，他们应该都知道。还销售给过滦平的一个人，好久没联系了，我找不到这个人了。还有承德下板城马某4，这个人是我的堂叔，他是在承德县下板城做香油生意的，马某4的勾兑方某也不是我告诉的，他应该自己也知道，给他的红油价格我就每件加5元，他不在我这拿芝麻香精。还有一些散户，我就记不住了，其他就没有长期买的了。这些人买红油我估计是勾兑香油用，我不知道红油还能做其他什么用。“营子李”、“苗国立”、马某4的货在没有雇工之前都是我自己送，后来有了雇工，就交给我弟弟马浩然自己安排送货，所以他们仨具体买走多少红油我不知道。他们给我都是现金结账，后来马浩然负责送货我就不知道具体用什么方式结账了，反正都是结账给马浩然，除此之外他们仨还在我这进过花生酱和芝麻。进货都是我自己和孔某联系，然后用银行卡转账，用的农行卡，卡号62×××77，没用过其他转账方式。马浩然是我亲弟弟，他给我打工，我每年给他开工资，每年10万元，但是一直没给过，每天的营业额他可以随意支用。勾兑香油的事，我弟弟也知道，都是我教他勾兑的，他指挥俩送货工小东（张某）、大哥（杨某）在水泉村的家里进行勾兑，每次勾兑就是50斤到100斤。我在孔某那里还购进过成品芝麻香油，装的玻璃瓶，上边贴着标签，好像新美丰牌香油，我记不清标签内容了。这个进价是75每件，每件20瓶，每瓶装多少我不记得了，但是肯定不到一斤。我前后进了大约1500件，这个我定的价是90每件对外批发，但马浩然对外实际卖多少钱我就不知道了，只能比90元每件多，这个香油都卖没了，最后一次进货是8、9月份具体记不清了。芝麻香油的制作工艺：清洗芝麻，晾干，炒制，过筛，研磨芝麻，然后水代，油渣分离就行了，100斤芝麻大概出35至45斤芝麻油。还有一种方某，清洗芝麻，晾干，炒制，过筛，然后直接压榨，就出香油了，这种方某100斤芝麻大概能出40斤以上芝麻油，但是不好吃，通常都用水代的方某做香油。问：根据你的说法，每100斤芝麻出最多45斤香油计算，香油的成本最低也要15元每斤，孔某卖给你的瓶装香油每斤最多不超过8元，你怎么看这个事？答：这个是孔某勾兑的香油，香油是可以勾兑的，这个市场监管局是可以审批企业标准的。我主要负责进货，马浩然主要负责帮我看摊，如果有人要货给我打电话打不通，也可以打电话给马浩然，然后马浩然再跟我说，我们再安排送货，送货的话有时候是我和我们店的伙计开车送货，有时候是马浩然和我们店的伙计开车去送货。我们生产的假冒伪劣香油的原料“红油”是从沈阳市一个叫新美丰的公司进的货，这个公司我记不清具体在哪了，我去过两次，都是路过过去他们公司看看，我记得离沈阳市区不远。我一直都是我负责跟厂家要货。我大多数时候是给新美丰的老板孔某要货，有时候孔某的电话打不通的话，我也给一个叫“军”的男的打电话要货，这个人具体叫什么名字我不清楚，在新美丰具体是干嘛的我也不清楚，反正给他打电话也能发货。从沈阳新美丰购买“红油”，我一直都是通过手机银行转账的方式给孔某转的货款。我们购进的红油和芝麻香精都销售到过承德县的郭金广，营子区有两个，一个我只知道姓李，另一个姓苗，还有滦平县有个我不知道叫啥，我手机里存的就是“滦平老乡”。我一共干了五、六年吧，具体从什么时候开始干的我记不清了，应该是2013年下半年或者2014年年初这样子。我在“建立”处购买的芝麻香精3次，前两次是2017年买过两次，使用的银行卡（农行卡号：62×××69）给建立转的账，后来2019年夏天又买过一次，使用微信转的账，具体时间和钱我记不清了，这个芝麻香精用的少，用的也慢，所以没买太多。2017年6月26日，4500元转账给朱建立，购买芝麻香精。2017年9月15日，6800元转账给朱建立购买芝麻香精。问：你看一下沈阳新美丰公司的孔某的记账本照片，上面有专门的一页记载了你与孔某购进产品的记录，上面共计交易额225100.00元你能确认吗，上面写的香油、油分别是什么意思？答：香油就是孔某用芝麻香油精和红油勾兑好的香油，是瓶装的，280毫升每瓶左右，油就是红油。 （2）马浩然的供述：裕华路大市场地下室摊位的大名府香油坊是我哥马辉经营的，我给他打工，一开始帮他给别人送货，后来就自己负责裕华路大市场地下室摊位的大名府香油坊，我平时的工作主要是裕华路大市场地下室摊位的大名府香油坊的经营，进货的事都是马辉负责，我负责销售。销售的香油有三种，都是以价格来区分的，第一种是零售价格30元每斤、批发价格20元每斤的，这种是用纯芝麻榨的；第二种是不做零售，只做批发的，批发价格是16元每斤，是用芝麻榨的香油和“红油”和雨花牌的香精调配的香油按照比例混合的；第三种也只做批发，最低8元，最高10元的就是完全用“红油”和雨花牌的香精勾兑的，黑色账本上记载的价格10元以下的论斤算的都是第三种。雨花牌的香精外包装有红色和绿色两种。是和沈阳新美丰公司进购的“红油”调和香油的。“红油”和香精勾兑香油的比例是，批发价格10元以下的那种是100斤“红油”兑1斤香精，批发价格17元每斤的那种是50斤芝麻榨的香油兑50斤“红油”再兑0.5斤的香精。问：你们怎么区分香油？答：都是以价格来区分的。马辉是从2013年10月份开始在沈阳新美丰进购“红油”的。2013年10月份到2017年是我负责调配的，2017年以后是张伟东和王伟负责的，王伟一年以前辞职不干了，去饿了吗送餐了。新来的工人杨某上班比比较晚他一共没兑过几次，这个调配比例是我哥告诉我的，具体这个比例他是从哪知道的我就不清楚了。沈阳新美丰公司通过物流发货送到颈复康药业附近的货站，我和送货的司机去货站取货，每次发货100件或200件不等，纸壳箱包装，上面比较显著的有“好财好”三个字，香精是纸壳箱包装的，一次最少5箱，每箱20瓶。问：请你看一下（向马浩然出示邢台市公安局鉴定报告上附的好财好餐饮专供，净含量：20公斤，沈阳市新美丰食品有限公司的外包装图片及雨花牌香精的瓶装图片）这两张图片是你供述的“红油”和香精吗？答：是。开始到现在，马辉一共从新美丰进了2000件“红油”，每件20ＫＧ。熘熘嘴冒菜，他的电话是03****××××9；还有裕华路市场、五云桥市场卖调料的都是从我这里购买“红油”勾兑的香油。从我这里购买“红油”和香精，下板城有一家，我手机通讯录里记载的“金广”电话号：158××××9286，他前后进了有600件；营子矿区有两个，一个是“营子李”电话号：136××××3459，微信昵称“开心果”微信号：×××，营子李购买过200件，另一个是“营子国立”手机号：158××××0171、187××××6578，微信昵称“努力奋斗奔小康”微信号：×××，营子国立买了200件。双桥区“二亮”，手机号：152××××4587，微信昵称“二亮”、微信号：×××，买了100件。“红油”160元每件，每件20公斤；香精是25元每瓶。问：请你把账本记载的情况详细说一下？答：市场名称：裕华路综合市场，企业（个体）名称：大名府香油坊，摊位号：3，负责人：马辉，“广昌和”的黄色牛皮纸封皮的2017年1月1日开始的有形市场食品进货台账账本还有绿色封皮的食用农产品进货台账上记载的都是进购香油等产品的账目，黑色封皮的Ｃｏｍｐｅｒａ的账本记载的销售的账目，是我的销售账。还有一个黑色和一个蓝色的笔记本是按照市场要求记的销售账，还有一个表面有黄点的账本是两年前的客户账。黑色账本上记载的账目，正常的销售按件和瓶装销售的价格都比较贵，都有具体的数量，而一半“红油”一半香油勾兑的这种是固定价格，去掉购买的其他产品的价钱，记载上边是“油Ｘ斤”的计算单价16元每斤的就是这种香油的销售记录；纯“红油”和香精勾兑的去掉购买的其他产品的价钱，记载上边是“油Ｘ斤”的计算单价10元以下每斤的就是这种香油的销售记录。“红油”和香精的勾兑是在我住的的家中勾兑的，新美丰运过来的时候是纸壳箱里面装的塑料袋装的20公斤的袋装“红油”直接放到家里100斤规格的塑料桶内，倒入1斤的香精装好后第二天运到大名府香油坊我的店里倒入店内不锈钢的大桶中直接出售，这个是纯勾兑香油的勾兑及运送过程；有一半香油的和一半勾兑的这种，从店里直接把榨好的香油拉到家里，再按照比例进行勾兑，流程和纯勾兑的一致。我店里有3个不锈钢的大桶，摆放位置由里向外，香油的品质由好到坏，最里边的是最好的，中间是一半勾兑的，最外边是纯勾兑的，我桶里面的货不足的时候再依次进行添加。问：警察在你店里发现的这些账本是从什么时间开始记的，到什么时间结束的？答：应该是从2018年开始记的账，但是具体什么时间开始记账的我记不清了，一直记到2019年12月份。我们店里这些账都是我记的，我是从2018年开始记账的，具体什么时候开始记的我记不清了，是老板马辉让我记的，他让我干什么我就干什么，具体原因没问。问：警察在你店里发现的账本只有5月份、6月份、7月份、8月份、9月份、10月份、11月份、12月1日的账本，这是哪年的账，剩下的账本在哪里？答：这些应该是2019年的账，剩下的账本应该找不到了。问：你记录的账本里面显示你们店销售油的价格都不一样，有16元1斤的，8元1斤的，9元1斤的，9.5元一斤的，10元一斤的，价格都不一样，是什么原因？答：老板马辉让这么卖的。 4、鉴定意见，青岛海关技术中心检验报告，证实自不锈钢桶内的芝麻油主要脂肪酸组成不符合GB/T8233-2018《芝麻油》标准要求，乙基香兰素不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。 青岛海关技术中心检验报告，证实新美丰5L芝麻油主要脂肪酸组成不符合GB/T8233-2018《芝麻油》标准要求，乙基香兰素、乙基麦芽酚、香兰素不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。 青岛海关技术中心检验报告，证实所送检芝麻油香精检测出乙基香兰素、甲基香兰素、香兰素成分。 5、辨认笔录 （1）马浩然辨认出裕华路市场大名府香油店的实际经营人其哥哥马辉。 （2）张某辨认出裕华路市场大名府香油店的实际经营人其老板马辉。 （3）孔某辨认出向其购买红油、调和芝麻油的马辉。 上述证据，经庭审质证，予以确认。 关于被告人马辉的辩护人提交的证据，第一组证据：证据1，沈阳市新美丰食品有限公司营业执照复印件；证据2，沈阳市新美丰食品有限公司生产许可证复印件；证据3，食品生产许可品种明细表复印件；证据4，玉米大豆调和油检验报告复印件；证据5，调和芝麻油检验报告复印件。上述书证仅能从形式上证实沈阳新美丰食品有限公司生产的合法性，不能证实马辉自新美丰公司进购的是合格产品，达不到辩护人的证明目的。第二组证据：沈阳市新美丰食品有限公司生产的瓶装调和芝麻油实物，该实物无法证实其来源，无法达到辩护人的证明目的。第三组证据：证据1，律师调查笔录（被调查人：张趁玲），此份笔录对于证人身份没有进行核实，与本案被告人有无利害关系，且对此油的来源没有明确表述，无法证实是马辉自孔某处购进，达不到辩护人的证明目的。证据2，律师调查笔录（被调查人：张宁宁），张宁宁与本案被告人马辉系夫妻，其取得上述物证后，应当及时提交公安机关，此份笔录无法达到辩护人的证明目的。 原判认为，被告人马辉、马浩然一直从事生产、销售香油生意，对于香油的生产工艺、生产成本、销售价格均明知。被告人马辉明知新美丰公司孔某处生产的新美丰香油是勾兑产品，勾兑中加入了香精，仍然大量进购，并由马浩然对外进行销售，销售金额为135000.00元；同时被告人马辉自孔某处得知芝麻香油的勾兑方某后，进购原料并告诉马浩然组织生产和销售，金额为35090.00元，上述二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，二被告人系共同犯罪。二被告人的辩护人均提出公诉机关指控的第一起的事实不构成犯罪的辩护意见。经查，关于进购的是小磨香油，据马辉供述“我在孔某那里还购进过成品芝麻香油，装的玻璃瓶，上边贴着标签，好像新美丰牌香油，我记不清标签内容了。这个进价是75元每件，每件20瓶，每瓶装多少我不记得了，但是肯定不到一斤。我前后进了大约1500件，这个我定的价是90元每件对外批发，但马浩然对外实际卖多少钱我就不知道了，只能比90元每件多，这个香油都卖没了，最后一次进货是8、9月份具体记不清了”。问：你看一下沈阳新美丰公司的孔某的记账本照片，上面有专门的一页记载了你与孔某购进产品的记录，上面共计交易额225100.00元你能确认吗？上面写的香油、油分别是什么意思？马辉答：“香油就是孔某用芝麻香油精和红油勾兑好的香油，是瓶装的，280毫升每瓶左右，油就是红油”。证人孔某的证言“我公司制作调和芝麻油的调和方某是：芝麻香精是添加0.3%，纯芝麻油50%，玉米大豆调和油（红油）49.7%。调和芝麻油对外销售价格75元每箱，每箱规格280ｍＬ×20瓶，这个产品在河北我只卖给过马辉，没有向别人销售过”。二人的言词证据相互印证。同时，马辉自孔某处得知勾兑方式后，于2017年6月26日自朱建立处购进第一笔香精，自孔某处购进红油（大豆玉米调和油），开始自行组织生产勾兑香油进行出售，同时将所购进的红油卖给其他经营香油的经营者。另自孔某处提取的香油进行了鉴定，检测出添加了乙基香兰素，上述证据能够形成完整证据链条，证实二被告人明知所进购的产品是伪劣产品而销售，其行为均已构成犯罪。辩护人提出的此点辩护意见，不予支持。对于起诉指控的第二起事实二被告人的辩护人对犯罪数额提出异议，经核实，确实销售数额为35090.00元，对此辩护意见，予以支持。关于公益诉讼，公益诉讼起诉人第一项主张是赔偿损失，具体数额是1862430.00元，依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条。经查该条款具体表述为“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失”。本案中，公益诉讼起诉人当庭未提交相关受到损害的证据。二被告人于2017年2月至2019年12月期间生产、销售了伪劣产品，侵权了消费者的合法权益，应当依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定进行处罚。提出的第二项主张是在省级报刊上向社会公众赔礼道歉，经查，二被告人向社会上不特定的消费者出售了伪劣产品，该事件案发后，社会公众了解相关情况后，造成了恶劣社会影响，故对于此项主张，予以支持。二被告人的诉讼代理人提出不应依据食品安全法进行赔偿的意见，予以支持；提出的其他代理意见，不予支持。判决：一、被告人马辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人马浩然犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。三、依法收缴被告人马辉、马浩然违法所得人民币57590.00元。四、禁止被告人马辉、马浩然在三年内从事生产、销售香油生意。五、被告人马辉、马浩然赔偿损失人民币90000.00元，该款项于本判决生效二十日内交到公益诉讼起诉人指定的公益账户内。六、被告人马辉、马浩然在省级报刊上向社会公众赔礼道歉。 马辉上诉主要提出，1、上诉人马辉从沈阳新美丰食品有限公司购买成品油时，向该公司索要了证明材料，已经提交。说明上诉人马辉在进货时注意到了产品质量问题。2、购进的调和芝麻油是不是伪劣产品没有检测报告。3、调和芝麻油是不是有质量问题，不能适用纯芝麻油的认定标准。4、调和芝麻油有备案的企业标准，如果不合格也需要进行检验。5、上诉人马辉主动投案，如实交代事实，可是，一审在上诉人马辉有罪的同时忽略了这个事实，这是不公平的。一审判决认定马辉从沈阳购进的新美丰公司购进的成品调和芝麻油是伪劣产品，并且认定上诉人马辉购买时明知是伪劣产品，不符合事实。请求依法改判上诉人马辉无罪。 辩护人意见，马辉不应该对一审判决认定马辉购进新美丰公司成品油销售的135000元承担刑罚责任。理由：1、上诉人马辉没有销售伪劣产品的故意。2、没有证据证明新美丰公司生产的成品调和香油是劣质产品。3、一审判决认定马辉明知其购进瓶装香油是芝麻香油精和红油勾兑好的香油的被告人供述（见判决书第29页上数前三行）不仅不符合实际，而且没有经过庭审质证，不能作为定案依据。请求依法宣告马辉无罪或发还重审。 马浩然上诉主要提出，一审判决认定上诉人马浩然明知马辉从沈阳新美丰公司购进的成品调和芝麻油是劣质产品是错误的，不符合客观事实。一、上诉人马浩然在经营过程中只负责销售和勾兑香油，进货都是由马辉负责。对新美丰公司生产的调和芝麻油是不是劣质产品，上诉人马浩然并不知情。二、马辉在进货时尽到了注意义务，主观上不具有过错。三、卷宗中没有检测报告证明新美丰公司生产的调和芝麻油是劣质产品，仅是孔某的供述证明调和芝麻油里有“香精”，显然证据不足。请求依法改判马浩然无罪。 辩护人意见，一、马浩然对其销售的调和芝麻油中是否添加了香精，并不“明知”。二、认定马浩然销售135000.00元调和芝麻油是劣质产品的证据不足。原判认定事实不清，证据不足，改判马浩然无罪。 经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人马辉明知新美丰公司孔某处生产的新美丰香油是勾兑产品，仍然大量进购，并由马浩然对外进行销售，销售金额为135000.00元；马辉自孔某处得知芝麻香油的勾兑方某后，购进原料并告诉马浩然组织生产和销售，金额为35090.00元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，系共同犯罪。上诉人马辉、马浩然认为原判认定的第一起事实不应认定犯罪的上诉理由及其辩护人意见，经查，原判依照被告人马辉供述及证人孔某证言，考虑马辉兄弟二人长期从事香油生产、销售业务的专业认知能力，综合认定二上诉人知道或应当知道从孔某处购进的香油是伪劣产品，既符合法律规定，也符合常情常理，故马辉、马浩然及辩护人提出马辉、马浩然无罪的理由及意见本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的调和芝麻油没有检测报告因而不应认定为劣质产品的理由和意见，经查，根据证人孔某的证言，证实案涉调和芝麻油的调制方某是：芝麻香精添加0.3%，纯芝麻油50%，玉米大豆调和油（红油）49.7%。案发时调和芝麻油已无实物，经委托检测的芝麻油，检测结论为不合格，而芝麻油系制作调和芝麻油的主要原材料之一，因此，原判认定调和芝麻油为劣质产品的事实正确，证据充分。香油系人民群众居家必备的日用调味品，上诉人马辉、马浩然长期生产、销售不合格香油，危害人民群众身体健康，法院应当发挥裁判的引导作用，倡导诚实守信的市场经营理念，约束、规范食品生产与经营者的市场利益行为，因此，原判对二上诉人定罪量刑、并处罚金并支持原公诉机关提起的公益诉讼请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰 审 判 员 赵 辉 审 判 员 孟路遥 二〇二一年二月一日 法官助理 王凯旋 书 记 员 郭禹蒙