北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1692号上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年9月2日出生。上诉人（原审被告）：刘松霞，女，1985年8月21日出生。二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘建，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李淑英，女，1942年10月8日出生。委托诉讼代理人：米春辉，北京君脉律师事务所律师。上诉人张磊、刘松霞因与被上诉人李淑英监护人责任纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5711号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人张磊、刘松霞及其委托诉讼代理人刘建，被上诉人李淑英之委托诉讼代理人米春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊、刘松霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李淑英的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李淑英承担。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用均存在错误。1.我们在一审中并不存在自认行为，张子乐不存在侵权行为。2.一审法院认定侵权成立没有证据支持，错误分配举证责任。3.一审法院认定监护人未尽到监护职责存在逻辑问题。前述论证的前提是认定侵权事实的存在，但本案中根据双方举证情况是否存在侵权事实属于不明的状态。4.李淑英对损害后果的发生存在明显过错。事发地点是儿童乐园，李淑英应对自身行为有合理预见，其主观上存在过错。李淑英辩称，同意一审判决，不同意张磊、刘松霞的上诉请求和理由。一审法院认定事实的依据是法院依职权调取的刘松霞的报案记录。一审法院举证责任分配并无不当。李淑英向一审法院起诉请求，1.依法判令张磊、刘松霞共同赔偿李淑英医疗费49750.17元、住院伙食补助费1700元、护理费24000元、营养费9000元、伤残赔偿金33995元、鉴定费3350元、交通费1000元、辅助器具费260元、精神损害抚慰金10000元，共计133055.17元；2.诉讼费由张磊、刘松霞承担。一审法院认定事实：2019年11月5日16:56分，李淑英入住中国中医科学院广安门南区（以下简称广安门医院）治疗，广安门医院诊断（西医）：股骨粗隆间骨折、（中医）：骨折病、气滞血瘀证；行股骨骨折闭合复位髓内针固定术；2019年11月21日出院，共计住院16天，共计支付了54609.91元。2020年6月30日，李淑英支付了复诊费100.26元。本案在一审审理过程中，李淑英称：2019年11月5日下午16时左右，李淑英和老伴相互搀扶在黄村公园内小广场散步，张子乐骑着小自行车在无任何看守情况下，以比较快的速度从后方撞到了李淑英左侧胯部。撞完之后，李淑英倒地，左胯着地，李淑英动不了，小孩的母亲将李淑英搀扶到旁边，后来就去医院了，张磊、刘松霞支付了救护车费用，垫付了5000元，给了1000元现金。事发时候小孩母亲在现场，只是没有紧跟着孩子，跟小孩之间有一定距离。并提供以下证据予以证明：证据1、报案证明，兴丰派出所证明，证明在2019年4月5日张磊、刘松霞之子骑平衡车撞倒李淑英，造成骨折的损害事实；证据2、诊断证明，广安门医院出具，证明李淑英骨折；证据3、住院费票据，证明李淑英支付医疗费54609.91元，其中张磊、刘松霞垫付了5000元住院押金，没有包括在诉讼请求中；证据4、救护车票据；证据5、住院期间护理费票据；证据6、辅助器械费票据，购买轮椅260元；证据7、广安门医院病例、仁和医院病例2份；证据8、医疗费票据个人支付100.26元，证明后续复查费用；证据9、护理费收据、李春梅的证明、工资流水，证明护理费据实主张；证据10、鉴定费票据。张磊、刘松霞称：我孩子张子乐当时骑的是平衡车，不带脚踏轮，小孩在上面掌控方向，通过脚磴产生反作用力往前走，车不到500克。2019年11月5日下午3：35，地点是公园老年和小孩游玩的地方，是一个小广场，我家孩子从入口进去后，骑车，速度不快，没有撞倒李淑英，是从李淑英跟前过，我跟孩子和李淑英的距离不到6米，没有碰到李淑英，是李淑英躲避的时候自己倒的，是慢慢往下蹲坐到地上，我出于好心扶了李淑英，我以为没有什么事情，李淑英老伴给他女儿打电话说李淑英被车撞了。对李淑英提供的证据质证意见如下：对证据1、真实性由法院核实，合法性认可，证明目的不认可，从报案证明上看是我所接到张涛报警称其母亲在黄村公园被一小孩撞倒，是李淑英之子自称，不是公安局的官方意见；对证据2、真实性由法院核实，合法性认可，证明目的认可，入院情况中患者和家属告知一小时前被小孩撞倒，是李淑英和其家属自称；对证据3、真实性由法院核实，合法性认可，证明目的不认可，没有具体明细，无法判定用药和骨折之间的直接关系，诊断证明中显示李淑英有多种老年疾病，不能排除用药中有治疗老年疾病的；显示实际收费54609.91元，其中张磊、刘松霞垫付6000元，5000元是直接交到医院，1000元现金交给李淑英女儿；对证据4、真实性由法院核实，合法性认可，证明交通费170元，是由张磊、刘松霞垫付的；对证据5、真实性、合法性、证明目的均不认可；对证据6、真实性由法院核实，合法性认可，诊断证明中李淑英可以拄拐，实际上购买的轮椅，辅助器具费主张过高；对证据7、广安门医院病例真实性、合法性认可，记录李淑英入院时候全身皮肤及黏膜无黄染，未见皮下出血，正常情况下如果撞击应有皮下出血；仁和医院病例真实性、合法性认可，显示2017年李淑英就已经患有骨质疏松症；对证据8、真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可；对证据9、收据不认可，不是正规发票，关联性不认可。离职申请不是申请人原件，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，无法证明身份。证明的真实性、合法性、关联性均不认可。公司信息是截图，没有原件不认可。对帐单没有银行盖章，真实性、合法性、关联性均不认可。正常工资都是发放到借记卡，对于信用卡的交易流水关联性和证明目的均不认可，真实性、合法性认可。结婚证没有原件，真实性、合法性、关联性均不认可；对证据10、真实性、合法性、关联性均认可。张磊、刘松霞向法院提供以下证据：证据1、平衡车照片、产品说明截图，用以证明张磊、刘松霞之子使用的平衡车无自身动力，且车身质量仅500克，车轮为发泡轮，该种材质具有质轻、能吸收冲击载荷等作用；证据2、现场照片，证明事发地地势平坦，该公园为儿童乐园，是附近居民日常休闲娱乐聚集区域，李淑英应对该类区域具有合理注意义务；证据3、百度地图网页截图，用以证明事发地标注为大兴区儿童乐园；证据4、光盘，视频内容为事发前，张磊、刘松霞带孩子在事发公园使用平衡车的图像，用以证明张磊、刘松霞之子使用该平衡车达不到快速的标准，且由于孩子和平衡车质量小，不足以产生撞倒李淑英的力量；证据5、票据，用以证明张磊、刘松霞因李淑英住院已经支出救护车费50元，转运费120元，门诊费50元，检测费105.9元。其中救护车票据中表明事发地点为“大兴儿童乐园”；证据6、小票，用以证明李淑英支付住院期间日常用品费用353元。实际情况为李淑英进行购买后以小票要求张磊、刘松霞进行报销，张磊、刘松霞随即支付李淑英1000元。李淑英的质证意见：对证据1、真实性不认可，经跟李淑英和家属核实，当时小孩张子乐骑的不是照片中的车辆，应该是偏黑较旧带脚蹬子的自行车。对证据2-3、真实性认可，证明目的不认可，照片不能达到张磊、刘松霞的证明目的和证明内容。相反应当由张磊、刘松霞应尽更高的注意义务和监护人职责。对证据4、真实性不认可，不是光盘中所呈现的没有脚蹬子的平衡车。对证据5、真实性认可，票据中所列金额没有在本案中主张。对证据6、张磊、刘松霞在医院确实给了李淑英女儿1000元，用于购买住院时候的日常用品353元，同日和次日又买了一些相应的日常用品385元，张磊、刘松霞给付的1000元还剩余262元。根据李淑英的申请，法院向北京市公安局大兴分局兴丰派出所调取了当时的110接处警记录及执法记录仪视频，该110接处警记录显示：2019年11月5日17：38:12兴丰派出所张鑫宇经请示值班政委王森，民警王忠出警到现场，报警人称在黄村公园其孩子骑平衡车时将一名老人李淑英撞倒，因此与对方发生纠纷，民警到现场，小孩父亲已将老人送到医院进行医治，报警人称有需要在与民警联系。视频显示：刘松霞和出警民警说自己孩子骑着平衡车在前面，其在后边跟着，就看了一下手机，就看到李淑英倒下了，应该是自己孩子可能刮了李淑英一下，但是认为自己没有看到，也可能是李淑英在躲让时自己摔倒的，李淑英就说孩子撞倒的，对方的子女来了，自己的老公也来了，把李淑英送医院看病了，在医院李淑英陈述刘松霞的孩子将自己撞倒。同时，根据李淑英的申请，法院委托中天司法鉴定中心（以下简称中天中心）司法鉴定意见书，中天中心出具鉴定意见：被鉴定人李淑英左髋关节功能丧失25%以上的伤残等级为十级，赔偿指数为10%。被鉴定人李淑英的护理期评定为180日，营养期评定为180日。李淑英支付鉴定费3350元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的身体健康权受法律保护。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，张子乐系张磊、刘松霞之子，2017年7月22日出生。根据法院调取的110接处警记录及执法记录仪视频显示，可以认定：张子乐自行骑着平衡车将李淑英撞倒，刘松霞当时在后面跟着，并低头看手机。对于张磊及刘松霞提出是孩子从李淑英身边经过，李淑英因躲避平衡车自己摔倒而造成的骨折的答辩意见，与刘松霞最初陈述及上述记录显示相矛盾，法院不予采信。因张子乐系未成年人，属于无民事行为能力人，因其造成李淑英的损害，应由张磊、刘松霞承担侵权责任；同时因刘松霞自认在出事时候，张子乐在先，其在后面看了一下手机，其未尽到监护责任，不存在减轻侵权责任的情形。对于李淑英的损害，其中李淑英花费的医疗费为54710.17元，扣除张磊、刘松霞垫付的医疗费5000元为49710.17元，对李淑英要求赔偿医疗费49750.17元的诉讼请求，经过核准，对其中合理部分49710.17元，法院予以支持。考虑李淑英的住院时间，对李淑英要求给付住院伙食补助费1700元的诉讼请求，法院予以支持。对于李淑英要求给付护理费24000元的诉讼请求，考虑中天中心的出具护理期评定为180日的鉴定意见，综合李淑英提供的证据情况，法院酌情确定护理费22000元。对李淑英要求给付营养费9000元的诉讼请求，考虑中天中心的出具营养期评定为180日的鉴定意见，法院酌情予以支持。对李淑英要求给付伤残赔偿金33995元的诉讼请求，考虑中天中心出具的伤残等级为十级，赔偿指数为10%的鉴定意见，经过核算不违反法律规定，法院予以支持。对李淑英要求给付交通费1000元的诉讼请求，根据李淑英的住院情况及复诊次数，法院酌情确定500元。对李淑英要求给付辅助器具费260元的诉讼请求，虽然张磊、刘松霞提出医嘱辅助器械为拐杖，现在李淑英购置的为轮椅，但是该费用不明显过高，考虑李淑英的实际年龄，法院酌情予以支持。对于李淑英要求给付精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，考虑中天中心出具的伤残等级为十级，赔偿指数为10%的鉴定意见，法院酌情确定5000元。因张磊、刘松霞还向李淑英支付了1000元，虽然李淑英提出购买了部分日用品，但是并未提供充分的证据予以证明，故法院认定张磊、刘松霞已经支付了李淑英1000元，应予扣除，综上，张磊、刘松霞应赔偿李淑英合计121165.17元。判决：一、张磊、刘松霞于判决书生效之日起十日内赔偿李淑英医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金等各项损失合计121165.17元；二、驳回李淑英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。刘松霞称事发时张子乐并未与李淑英发生物理接触，张子乐当时系从李淑英旁边过去，李淑英躲避孩子，用脚挪了两步，没有摔倒，是慢慢蹲下来。张子乐在家里骑过案涉平衡车，当天是第一次在户外骑。李淑英称当时是张子乐从后方将自己撞倒致摔倒骨折。刘松霞另称事发场地是公共场所。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点为张磊、刘松霞之子张子乐是否存在侵权行为进而张磊、刘松霞作为监护人是否应承担相应责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。具体到本案中，首先，根据在案110接处警记录及执法记录仪视频所显示内容，刘松霞曾在报警时作出其孩子骑平衡车将李淑英撞倒的陈述。本院审理中，刘松霞表示张子乐未与李淑英发生物理接触，其先后作出的陈述相互矛盾，且未就此作出合理解释。鉴于对公安机关的陈述是事发后第一时间形成的证据，证明力较高，本院对该证据所证明的事实予以确认。其次，即使如刘松霞所述，李淑英系为躲避骑行中的张子乐倒地致伤，张子乐亦应承担责任。再次，依刘松霞所述张子乐仅在室内骑过案涉平衡车，事发时系第一次在户外骑车。在行驶环境、路况等均与室内明显不一致的情况下，张磊、刘松霞应就张子乐的行为予以更多的关注。张磊、刘松霞未举证证明作为监护人对张子乐在前述环境中就行驶路线、行驶状态的预判和选择尽到了相应的监护责任。同时，刘松霞亦自认事发时，其在后面看了一下手机，存在明显未尽到监护责任的行为，其作为张子乐的监护人不存在减轻侵权责任的情形。张磊、刘松霞上诉另称其不认可因果关系，但其在一审中未就此提出鉴定申请，且在二审中亦未就该主张予以举证，故其该项主张，依据不足，本院难以采信。张磊、刘松霞上诉称李淑英自身存在过错，但事发场地系向公众开放的场所，未对进入主体作出限制，老年人可正常进入，故李淑英自身对其受伤结果并不存在过错。综上，结合双方陈述，李淑英受伤部位、受伤程度等，一审法院认定张磊、刘松霞之子张子乐对李淑英存在侵权行为进而承担赔偿责任所作认定，符合本案实际，本院予以确认。张磊、刘松霞上诉主张张子乐不存在侵权行为之主张缺乏依据，本院不予采纳。就李淑英各项费用具体数额，张磊、刘松霞在本院庭审中明确表示不持异议，本院对此不再累述。综上所述，张磊、刘松霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2723元，由张磊、刘松霞负担（张磊已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 侯晨阳二〇二一年二月二十五日法官助理 杨 超书 记 员 刘 越