河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1700号上诉人(原审原告)：江苏勤智业工程有限公司，住所昆山市巴城镇前进西路**，统一社会信用代码91320583571424130X。法定代表人：曹琴，董事长。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭素芹，江苏越溪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏津迈装饰工程有限公司，住所昆山市玉山，住所昆山市玉山镇城北路****房**码9132058356685542XD。法定代表人：张菊香，执行董事。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂玉辉，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张菊香，女，1984年11月7日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂玉辉，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人江苏勤智业工程有限公司（以下简称勤智业公司）因与被上诉人江苏津迈装饰工程有限公司（以下简称津迈公司）、张菊香承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人勤智业公司委托诉讼代理人郗玉柱，被上诉人津迈公司与其法定代表人张菊香共同委托诉讼代理人孙国战、涂玉辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勤智业公司上诉请求：1、请求撤销河南省荥阳市人民法院(2020)豫0182民初7811号民事判决书,依法改判支持勤智业公司的诉讼请求,或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由津迈公司、张菊香承担。事实和理由：一审人民法院未查明案件事实,认定事实错误,适用法律不当,应当依法予以纠正。一、一审人民法院未查明津迈公司不具有从事郑州钜信奥莱实业有限公司(以下简称奥莱公司)工程施工资质,认定河南杰众幕墙装饰工程有限公司(以下简称杰众公司)将工程转包给津迈公司,津迈公司与勤智业公司之间存在实质承包合同关系并且合同已经实际履行是完全错误的。津迈公司的注册资本为100万元,根据《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定的资质条件,津迈公司最多符合三级企业资质标准。假设津迈公司取得三级资质,《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》“三、承包业务范围”规定:。(三)取得三级资质的企业可承担单项合同额不高于300万元的建筑装饰装修工程(建筑幕墙工程除外)。津迈公司仅能承包不高于300万元的建筑装饰装修工程。《民法典》第七百九十一条第三款规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;。第二款规定:承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。奥莱公司发包给河南杰众幕墙装饰工程有限公司的建筑装饰装修工程的合同价款为人民币4502706元,根据《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》“三、承包业务范围”规定,该工程必须由具有二级以上相应资质的企业方可承接该工程。津迈公司不可能具有二级及以上建筑装饰装修企业资质条件,不能承接该工程,因此,津迈公司与杰众公司签订的《承包协议》依法应认定无效。《民法典》第一百五十五条规定:无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律效力。因此,津迈公司虽然与杰众公司签订了承包协议,因津迈公司不可能取得案涉工程的承包权。由于津迈公司未取得案涉工程的承包权,其无法履行与勤智业公司之间签订的承包协议。一审人民法院认为津迈公司与勤智业公司之间存在实际的承包关系,且合同已经履行完毕,违背法律的规定,是完全错误的。根据2017年12月25日杰众公司与勤智业公司财务人员的微信聊天记录,勤智业公司与杰众公司签订的合同根本不是为了配合杰众公司记账使用。勤智业公司因履行与杰众公司之间的合同,完成了合同约定的奥莱公司的工程施工,勤智业公司完成与杰众公司的合同义务,与津迈公司无关。杰众公司向勤智业公司付款,是杰众公司依法应该向勤智业公司履行的合同义务。如果津迈公司的委托付款的抗辩事由成立,则津迈公司构成了偷逃税款犯罪,该案应该移送公安机关处理。事实上,2018年1月30日,杰众公司仅收取奥莱公司支付的进度款人民币799000元款项,如果津迈公司委托杰众公司支付款项的事由成立,为何杰众公司要超出收到的工程价款,向勤智业公司支付157万元?津迈公司委托支付157万元款项的理由,明显与奥莱公司与杰众公司、杰众公司与津迈公司、津迈公司与勤智业公司、杰众公司与勤智业公司的多份合同约定不符,依法不能成立。二、勤智业公司支付给津迈公司100万元款项,是用于双方约定的“郑州GRC”的。该款项用途明确、具体,不存在歧义。津迈公司谎称该款项为“履约保证金”,违反了诚实信用原则。一审法院认定“原告现有证据不能证明涉案款项的真实用途为材料款,被告辩称系履约及结算保证金具有合理性”,是错误的。《民法典》第一百四十二规定:有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。案涉款项不可能是履约保证金,而是GRC款。首先,勤智业公司与津迈公司双方签订的协议中并未约定要求勤智业公司需要交纳履约保证金。因此,津迈公司向勤智业公司收取保证金没有任何依据;其次,承包协议签订于2017年7月19日,如果津迈公司收取保证金,应该在勤智业公司进场前进行。勤智业公司于2017年12月2日进场施工,且截止至2018年1月22日,杰众公司以及监理单位确认的勤智业公司已完成工程量金额高达1543046.42元,勤智业公司在积极履行工程施工义务。在此之前,从未有人提及要收取保证金。为保证工程的顺利进行,奥莱公司及杰众公司都在积极地筹措资金,支持勤智业公司的工程施工。此时,如果津迈公司向勤智业公司收取100万元巨额保证金,不仅会导致工程施工严重受阻,勤智业公司不会答应,杰众公司以及奥莱公司也不可能答应。因此,津迈公司的100万元为保证金的抗辩理由,明显与事实不符,违背常理;第三,如果津迈公司作为转包人的事由成立,那么,津迈公司一定希望勤智业公司能早日完成案涉工程的施工。津迈公司在施工的关键节点,向津迈公司收取100万元GRC款项,与双方之间订立合同的目的相悖,唯一能够解释收取巨额款项的事由就是,津迈公司收取该款项,用于帮助勤智业公司解决施工急需的GRC建筑材料款,这也与津迈公司出具的收条上明确注明为“郑州GRC款”,勤智业公司的汇款附言中明确注明为借款相符。无论如何,津迈公司向勤智业公司收取的100万元款项不可能是履约及结算保证金。根据《民法典》第一百四十二条的规定,人民法院应该确定案涉100万元款项为GRC款。由于收条载明的GRC款明确、具体,而津迈公司未履行与GRC有关的任何义务,构成违约,勤智业公司有权通知津迈公司及解除合同,并要求津迈公司恢复原状,赔偿损失。一审法院认为勤智业公司解除合同理由不成立,津迈公司辩称款项为履约及结算保证金具有合理性,显然与《民法典》第一百四十二条的规定不符,与客观事实相违背,是完全错误的,应当纠正。二、一审人民法院适用法律错误。津迈公司不具有二级建筑装饰装修工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定,其与杰众公司签订的协议无效。《民法典》第一百五十五条规定:无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力,据此,尽管津迈公司与杰众公司签订了承包协议,津迈公司依法不能取得奥莱公司装饰工程的承包权。由于津迈公司未取得承包权,其不可能履行与勤智业公司签订的承包协议义务,勤智业公司得依法通知津迈公司解除承包协议；津迈公司收取勤智业公司的100万元GRC款项,未履行约定的义务,勤智业公司得依据合同法的规定,通知解除合同,并要求津迈公司返还财产。津迈公司已经归还65万元,尚欠35万元未归还。勤智业公司有权请求津迈公司归还剩余的35万元款项,并有权要求赔偿法定孳息损失。津迈公司为一人有限公司,被列入经营异常名录,张菊香依法应该对津迈公司的债务承担责任。原审原告的诉讼请求有充分的事实及法律依据,人民法院应该支持原告的诉讼请求。一审人民法院判决驳回原审原告的诉讼请求,明显不符合法律的规定,应依法纠正。津迈公司、张菊香一并辩称，一、一审法院认定勤智业公司与津迈公司之间存在实质性承包合同关系且合同已经实际履行完毕正确无误。1、奥莱公司将涉案项目发包给杰众公司，杰众公司发包给津迈公司，津迈公司又发包给勤智业公司，这是案件基本事实，一审对此基本事实认定准确无误。2、关于勤智业公司提到的资质问题，因涉案项目已经竣工验收并早已投入使用，资质问题对本案的审理及勤智业公司的诉讼请求能否成立基本没有影响，再加上勤智业公司一审阶段自始都未提及，一审法院对此未进行审查并无不当，其在上诉状当中用大量陈述津迈公司施工资质问题及涉嫌违法转包问题没有任何意义。3、法律并不禁止委托付款，津迈公司委托杰众公司付款也不以杰众公司收到多少工程款为前提，津迈公司委托杰众公司向勤智业公司付款并不违反任何法律法规的规定，更不存在涉嫌偷逃税犯罪。二、勤智业公司支付给津迈公司的100万元为涉案项目的履约及结算保证金就是客观事实，在勤智业公司没有证据证明该款项为材料款的情况下，一审法院支持津迈公司的抗辩理由正确无误。1、勤智业公司一审时坚称涉案100万元是GRC材料款，二审上诉状中却又进行了模糊处理，不再强调是GRC材料款，而是采用反推模式，显然，其在故意混淆视听，不尊重客观事实。2、法律并不禁止合同履行过程中收取履约保证金，履约保证金的目的是保证项目如约履行完毕，双方签约及勤智业公司进场时津迈公司未收取，并不代表合同履行过程中不能收取。而且，该100万元不仅有履约保证金，还包括结算保证金，津迈公司担心勤智业公司不好好履行合同并配合双方结算，在合同履行过程中收取其履约及结算保证金非常符合常理。三、勤智业公司与津迈公司签订的涉案《GRC构件、EPS保温线条承包合同》，双方权利义务已实际履行完毕，其在双方合同已履行完毕的情况下解除合同没有法律依据，一审据此驳回其确认合同已解除的诉讼请求亦正确无误，不再赘述。四、涉案项目竣工后，津迈公司多次催促勤智业公司与其就涉案项目按照双方签订的合同及补充协议进行结算，勤智业公司故意不予理睬，反而要求解除勤智业公司向一审法院起诉请求：1．确认双方于2017年7月19日签订《GRC构件、EPS保温线条承包合同》于2020年10月26日起解除。2．判令津迈公司连带返还勤智业公司款项人民币35万元，并赔偿勤智业公司利息损失人民币137043.36元（其中，以100万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍，自2018年2月1日起，至2019年7月31日止，利息为106582.19元（71054.79＊1.5）；以85万元为基数，自2019年8月1日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍，计算至2019年8月19日止，利息为3152.57元（2101.71＊1.5）；以85万元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，计算至2020年1月22日止，利息为27308.60元（18205.73＊1.5）；以35万元为基数，自2020年1月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，支付至实际付款之日止的逾期付款利息暂未计算）。3．本案的诉讼费、保全费由津迈公司、张菊香承担。一审法院认定事实：2017年6月，杰众公司与奥莱公司签订《郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程合同》一份，合同约定主要内容为：奥莱公司为发包方，杰众公司为承包方，奥莱公司将郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程分包给杰众公司承建；另约定了开竣工日期、结算支付、质量保证金、不得分包等条款。2017年7月5日，杰众公司与津迈公司签订《工程承包合同》一份，约定：津迈公司承揽杰众公司承建的郑州首创奥特莱斯项目外檐GRC及EPS立面装饰工程，并约定了承包范围、保修期内的售后维修等；承包方式为津迈公司包工包料并提供劳务、技术管理、施工管理、施工机械、负责相应自身管理、质量、保险、工期、安全与文明施工。合同为固定总价包干，包干价为2950000元。2017年7月19日，津迈公司作为甲方、勤智业公司作为乙方签订《GRC构件、EPS保温线条承包合同》一份。约定：津迈公司将郑州奥特莱斯GRC构件、EPS保温线条生产安装工程转包至原告，承包方式为包工包料；工程总价为2420000元整，以附件报价单为准，若有签证待结算时计入总价，报价单不变。2018年9月27日，勤智业公司与津迈公司签订《郑州首创奥特莱斯项目（合同外补充协议）》一份。上述合同签订后，勤智业公司进场施工。后杰众公司与奥莱公司进行结算，并签订《工程结算确认单》一份，确认涉案工程总价款为5215689.63元，维修期为2018年12月至2020年12月，奥莱公司已支付杰众公司95％的工程款，剩余5％工程款作为质保金未支付。2019年12月27日，津迈公司向勤智业公司发出通知函，要求勤智业公司与津迈公司接洽并共同现场核实上墙合格工程量，以此作为最终结算依据。2019年12月29日，勤智业公司向津迈公司回复称，勤智业公司施工的郑州奥特莱斯工程已经验收合格，作为实际施工人，勤智业公司不再派人对已经验收合格的工程量进行核实。2020年9月2日，津迈公司再次向勤智业公司发出律师函，要求勤智业公司派出负责人按照双方所签施工合同及2018年9月27日所签补充协议进行现场核实工程量和结算，要求勤智业公司接函后5日内与津迈公司接洽并共同现场核实上墙合格工程量，以此作为最终结算依据。2020年10月26日，勤智业公司向津迈公司发出《解除合同通知书》，以津迈公司迟延履行债务为由，要求解除双方所签《GRC构件、EPS保温线条承包合同》。2017年8月31日，昆山勤业节能建筑装饰工程有限公司变更为江苏勤智业建材有限公司；2020年7月6日，江苏勤智业建材有限公司变更为江苏勤智业工程有限公司，股东也进行了变更。2019年3月6日，昆山连城装饰工程有限公司变更为江苏津迈装饰工程有限公司。2018年1月31日，津迈公司法定代表人张菊香委托杰众公司向勤智业公司转款1570000元，杰众公司于2018年2月1日将该笔款通过工商银行转至勤智业公司账户内。2018年8月1日，张菊香委托杰众公司向勤智业公司转款800000元，杰众公司于2018年8月2日将该笔款通过工商银行转至勤智业公司账户内。2019年1月24日，张香菊亦委托杰众公司向勤智业公司转款440000元，杰众公司于2019年1月25日将该笔款通过工商银行转至勤智业公司账户内。以上款项共计2810000元。又查明，勤智业公司与杰众公司亦签订有《GRC构件、EPS保温线条承包合同》一份，该合同内容同津迈公司与原勤智业公司签订的《GRC构件、EPS保温线条承包合同》，且该合同没有签订日期及附件。2018年2月1日，勤智业公司通过银行转账给张菊香的丈夫何珠光账户100万元，张菊香以何珠光名义给勤智业公司出具收据一份，收据上显示的收款事由为：郑州GRC款。后张菊香分别于2019年8月1日给勤智业公司转账15万元，2020年1月22日给勤智业公司转账50万元。后双方因剩余的35万元产生纠纷。一审法院认为，从勤智业公司、津迈公司双方陈述及提交的合同等证据可知，奥莱公司系涉案工程的发包方，杰众公司系分包方，杰众公司将涉案工程转包给津迈公司，津迈公司又将涉案工程转包给原告，勤智业公司、津迈公司签订有承包合同及合同外补充协议，杰众公司向勤智业公司支付工程款系受津迈公司委托。本案中，勤智业公司与杰众公司所签承包合同没有合同附件且未显示签订日期，津迈公司辩称该份合同系杰众公司开具发票及受托付款所需，结合本案相关证据，原审法院对其辩称意见予以采信，故勤智业公司与津迈公司之间存在实质承包合同关系，现合同已经实际履行，故对勤智业公司主张解除承包合同的请求，于法无据，原审法院不予支持。勤智业公司诉称转账给张菊香丈夫的100万元为GRC材料款，津迈公司辩称为履约及结算保证金，双方对此说法不一，因双方所签承包合同明确约定承包方式为双包，即包工包料，且津迈公司两次发函要求勤智业公司派人进行工程款结算，勤智业公司对此不予理睬而要求解除合同，明显与合同约定及合同已经实际履行的事实不符，故勤智业公司现有证据不能证明涉案款项的真实用途为材料款，津迈公司辩称系履约及结算保证金具有合理性，在目前双方未进行最终结算的情况下，勤智业公司要求津迈公司张菊香连带返还涉案款项35万元及赔偿利息损失的请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回勤智业公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4303元，由勤智业公司负担。本院二审期间，勤智业公司提交了证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，勤智业公司上诉称勤智业公司与津迈公司不存在实质上的承包合同关系，双方之间的承包合同并未实际履行，勤智业公司向津迈公司支付的100万元为GRC材料款并非履约保证金，应当解除双方的承包合同，现勤智业公司已完成施工，津迈公司应当向勤智业公司返还款项并支付利息。但根据津迈公司提交的勤智业公司与津迈公司签订的《GRC构件、EPS保温线条承包合同》、《郑州首创奥特莱斯项目（合同外补充协议）》、张菊香作为涉案项目负责人委托杰众公司向勤智业公司支付工程分包款的委托付款书与银行转款凭证以及涉案工程验收单等充分的证据，相互印证，足以证明勤智业公司与津迈公司存在实质上的承包关系，勤智业公司对涉案工程的承包方式为包工包料，合同已经实际履行。勤智业公司要求解除合同的诉讼主张无事实及法律依据，而勤智业公司对款项性质为材料款的主张与合同约定不符，亦未提供充分的证据予以证明，故勤智业公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，勤智业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8606元，由江苏勤智业工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二一年二月十九日书记员  张玉洁