云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终131号上诉人（原审原告）：段小波，女，1980年9月21日生，汉族，湖北省英山县人，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：农志辉，云南汉剑律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：云南美泰玩具有限公司。法定代表人：LYETEKSENG,系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴启，云南日和律师事务所执业律师，特别授权。上诉人段小波因与被上诉人云南美泰玩具有限公司（以下简称美泰公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2021年2月2日组织上诉人段小波及其委托诉讼代理人农志辉，被上诉人美泰公司的委托诉讼代理人吴启到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。段小波上诉请求：依法撤销或改判云南省砚山县人民法院作出的（2020）云2622民初1885号民事判决第二项：驳回段小波的其他诉讼请求；一审、二审的案件受理费全部由美泰公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院对案件事实作出了与实际情况截然相反的认定；对案件事实的认定也缺乏充足、可靠的证据，所得结论严重损害段小波的合法权益。（一）一审法院对于美泰公司提交的证据不加以审查，全部予以采信，明显违反法律规定。美泰公司提供的第一组证据《解除劳动合同通知书、录音》，其并不是原始录音，内容被剪辑过，缺乏客观真实性。第二组证据《邮寄解除劳动合同通知书凭证》和《对段小波解除劳动合同的公告》，段小波并未签收过该邮件，不能据此证明段小波拒不签领《解除劳动合同通知书》；公告也没有公告方式、公告地点等证据进行佐证，不能证明段小波已经知悉，系明显的单方解除行为。第三组证据《员工签字确认的代替段小波代打卡说明和记录》不能作为证人证言使用，段小波提交有员工写的具体的打卡经过证据；段小波本人签字的认错说明，也是在上司口头告知会轻微处理后，诱导和多次逼迫段小波签写认错说明。《段小波本人进出公司视频》（代打卡时间段）不能确定进出具体时间，美泰公司已明确承认监控时间不准确，虽然美泰公司说监控快了5分钟，但是现在已经无法证实监控是快了还是慢了。此外，该时间段并不是只有段小波一人进出入大门，不能证明段小波多次提前下班，因而严重违反公司管理规定。虽然一审中，美泰公司辩称该视频是公司员工雷某、黄盛丽代替段小波打卡的视频，但是雷某、黄盛丽并未作为证人出庭作证，该证据不能证明雷某、黄盛丽是帮段小波打卡。第四组证据《员工手册》制定主体违法，违反法律强制性规定，不能作为定案依据。段小波未签收该《员工手册》，不知晓其具体内容，且美泰公司未对《员工手册》进行任何方式的公示。实践中，并没有严重违反公司管理规定的依据，因而，不能以段小波因公务行为委托同事代打卡一次就严重违反公司规章制度和劳动纪律，并以此解除劳动合同，这对劳动者显失公平；退一步讲，就算段小波有美泰公司所列举的几次代打卡行为，时间都只接近下班时间几分钟，而且公司同事都是该时间段走，公司也并未以此处罚过他人。特别值得提醒的是，该期间还处于疫情防控高峰期，全国都提倡错峰上下班，该行为并未严重违反公司管理规定，也并未给公司造成经济损失。第五组证据《解除劳动合同通知工会函》及工会回复明显违法，工会作为企业维护员工的一道重要防线，工会作出的决定应当按照严格程序具备相关证明材料，如召开工会通知、工会决议记录、出席工会人员签到表、工会纪要等痕迹材料加以证明其真实合法性，而美泰公司却一样都拿不出来；段小波被口头告知解除合同当天，美泰公司并未出具此工会回复函，显然是伪造的工会函，仅加盖了工会的章，其出具程序显然严重违法，但一审法院却对该证据予以采信。同时美泰公司也是砚山县最大的一家外企，一审法院的行为明显有保护美泰公司的偏向。（二）段小波在一审中提交的主要证据一审法院不予以采信，而驳回了段小波的主要诉求，严重违反案件基本事实。段小波的平均工资是根据上半年的工资收入明细计算得出，一审法院采信了美泰公司的质证意见不予认定，明显违背案件基本事实，美泰公司应当支付段小波违法解除劳动合同的相应的经济赔偿。二、一审法院适用法律错误，不仅直接违背了“以法律为准绳”的诉讼原则，而且造成了实体处理结果的差异，导致对段小波合法权益的保护失当和对美泰公司民事违法行为的制裁失范。（一）劳动关系是指用人单位与劳动者之问，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。段小波与美泰公司之间签订了合法有效的劳动合同，美泰公司单方解除劳动合同的，应满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的规定：“（七）法律、行政法规规定的其他情形。”而不是第三十九条第二项的规定：“（二）严重违反用人单位的规章制度的；”此外，第四十三条也规定了：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”（二）美泰公司一直未出具解除或者终止劳动合同的证明给段小波，如果说段小波严重违反美泰公司的管理规定，那么美泰公司有权直接解除与段小波的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”主动出具解除或者终止劳动合同的证明给段小波；而本案中，美泰公司一直拒绝出具该证明给段小波，也未按时在法律规定的十五日内为段小波办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，一审法院对案件基本事实认定不清，对证据采信不当，从而驳回段小波的经济赔偿诉请，明显属适用法律不当，严重损害了段小波的合法权益。据此，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持段小波的上诉请求。美泰公司答辩称：本案段小波严重违反公司规章制度事实清楚，证据确认充分，美泰公司据此解除与段小波的劳动合同符合《劳动合同法》的规定。一、美泰公司一审提交的第三组证据相互印证证明段小波非工作原因委托他人代打卡的事实。美泰公司第三组证据员工签字确认的代段小波代打卡说明和记录、段小波本人进出公司视频（代打卡时间段）（Ｕ盘）、帮段小波打卡视频（Ｕ盘）、打卡记录（代打卡时间段）、微信记录、段小波委托他人打卡情况说明，相互印证证明段小波2020年2月20日至2020年2月29日短短10天内分别请同事雷某、黄盛丽代替自己打卡十几次，以掩盖自己迟到、早退的事实。段小波进出公司未打卡的视频与公司留下的打卡记录真实客观证明了段小波有人代打卡的事实。段小波委托他人代打卡说明和微信短信记录不仅构成自认，而且也和其他证据相互印证。另外段小波和普斌的对话录音中同样自认请人代打卡的事实。因此，段小波绕过公司管理制度（向上司提前说明）请人代打卡事实清楚，证据确实充分。二、美泰公司解除与段小波的劳动合同合法。1.已经书面通知了段小波。美泰公司提交录音证据、邮寄单、公告照片，以及段小波自己提交的《解除劳动合同通知》均证明美泰公司已经书面通知其解除劳动合同，且段小波已经收到的事实。2.已经提前通知了工会并得到了工会的同意。美泰公司提交第五组证据《解除劳动合同通知工会函》及工会回复完全合法有效。段小波诉称：“一审法院保护最大的外资企业，回复函当天没有出示给段小波，工会回复需要开会等等”均为主观臆断，没有事实或法律依据。三、出具解除或者终止劳动合同的证明只是劳动合同解除后用人单位的一项后续义务，不能反过来证明解除违法。《劳动合同法》第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，该情形的法定赔偿原则是给劳动者造成损害才赔偿，无损害则不赔偿。本案中，美泰公司在《解除劳动合同通知》中告知了段小波应及时来办理相关手续，但其不来办理，因此，责任在段小波。而且，段小波已经办理了失业保险理赔，因此，其没有因未出具解除或者终止劳动合同的证明造成任何损失。因此，段小波诉称依法不能成立。四、段小波的其他诉称依法不能成立。1.《员工手册》公示或告知劳动者均可。本案中《员工手册》作为段小波的管理工具，多次引用处罚其他员工，甚至本案还引用相关内容为自己辩解，因此美泰公司已经完成了告知义务，因此，无需再进行公示。2.规章制度的制作主体《劳动合同法》并无具体规定。因此，美泰公司无违反《劳动合同法》情形，其诉称依法不能成立。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，人民法院应当依法以予维持，驳回段小波的上诉请求。段小波向一审法院提出诉讼请求：1.判决美泰公司给段小波出具解除劳动关系证明；2.判决美泰公司违法解除劳动合同而应支付段小波经济赔偿金127,333.64元。一审法院经审理确认本案法律事实如下：段小波于2013年6月22日进入美泰公司工作，后与美泰公司签订了书面劳动合同。段小波工作至2020年4月10日，其工资领到2020年4月9日。2020年2月20日至2020年2月29日期间，段小波多次委托他人代为打卡，多次临近下班时间外出。2020年4月9日，美泰公司作出解除劳动合同通知工会函，2020年4月10日，美泰公司工会作出关于《解除劳动合同通知工会函》的回复，同意公司解除与段小波之间的劳动关系。2020年4月10日，美泰公司作出解除劳动合同通知书及对段小波解除劳动合同关系的公告。现美泰公司与段小波确认双方已解除劳动关系，但美泰公司未向段小波送达解除劳动关系证明。段小波以美泰公司违法解除劳动关系等为由，向砚山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月3日，砚山县劳动人事争议仲裁委员会作出砚劳人仲案字[2020]42号仲裁裁决书，该裁决书裁决内容为：“驳回段小波全部仲裁请求。”段小波不服仲裁，向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，劳动关系是以完成劳动为目的的劳动力提供者与劳动力管理者，即劳动者与用人单位之间的关系，通常以劳动合同的形式订立，受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》调整。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，……。”。本案中，段小波与美泰公司已解除了劳动合同关系，所以美泰公司应当向段小波出具解除或者终止劳动合同的证明，故段小波要求美泰公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，一审法院予以支持。对于段小波要求美泰公司因违法解除劳动合同支付经济赔偿金127,333.64元的诉讼请求，因段小波2020年2月20日至2020年2月29日期间，多次委托他人代为打卡，多次临近下班时间外出，违反了美泰公司的规章制度，并且美泰公司解除与段小波的劳动合同关系已经过公司工会的同意，程序合法，属于合法解除劳动合同，段小波未提交证据予以证实美泰公司违法解除劳动合同，所以其诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，段小波的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，判决：一、由美泰公司于本判决生效后五日内向段小波出具解除劳动关系的证明；二、驳回段小波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由段小波负担。本院二审期间，段小波围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提交如下证据：第一组证据：《银行个人交易明细》复印件。证明：1.美泰公司于2020年3月27日向段小波账户支付170元的外出招聘费及500元招工信息费，系段小波2月份为美泰公司外出招工的补贴费用的事实。2.美泰公司称段小波于2020年2月20日至29日期间临近上下班多次早退、迟到并喊他人代打卡是段小波因工作需要外出而非故意早退，同时该情况段小波的上司普斌是知情的。段小波为工作需要临近上下班外出的行为不应认定为早退、迟到。美泰公司以此解除劳动关系属违法。3.2020年4月9日，美泰公司未经法定程序解除与段小波的劳动合同前就发放段小波的离职工资有违常理亦是程序违法的事实。经质证，美泰公司认为过了举证期限，无法核实真实性，一审美泰公司也查不到该证据。该证据不能证明代打卡的原因，更不能证明美泰公司对段小波解除劳动合同是违法解除。第二组证据：《短信》。证明：2020年4月9日，段小波的直属上司普斌未经公司及工会同意等法定程序就以其个人意志解除段小波与美泰公司的劳动关系属程序违法的事实。经质证，美泰公司认为该短信已经过了举证期限，不是新证据。内容上也不能证明段小波的观点。庭审结束后，段小波补充提供如下证据：第一组证据：美泰公司员工陈瑞平的微信聊天记录和通话记录截图。证明：段小波在法定期限内要求美泰公司办理档案和社会保险关系转移手续、出具离职证明，美泰公司违反法律规定，一直未给段小波出具解除或者终止劳动合同证明的事实。第二组证据：美泰公司的《员工手册》第15页复印件与《员工考勤异常及签卡登记表》。证明：《员工考勤异常及签卡登记表》登记事实与美泰公司主张的“段小波在2020年2月20日至2020年2月29日之间找人代打卡13次之多。”严重不符的事实。第三组证据：段小波与雷某的通话录音。证明：1.该期间美泰公司的内部管理严重混乱，同部门都有代打卡现象。2.通话录音与庭审中雷某所作的证人证言存在相互矛盾，雷某存在疑似作伪证的事实。对于段小波庭审之后补充提交的证据，美泰公司认为已经超过举证期限，不予质证，也不予认可。本院认为，段小波二审提供的第一组证据只能证明段小波在2020年2月份因从事招工工作，美泰公司向其支付外出招工费及招工补贴费用的事实。根据二审查明的事实，对于因外出公事不能及时打卡的，公司有签卡制度，员工可以事先或者事后找公司说明情况，公司可以帮助签卡，并不影响考勤。对此，在一审中美泰公司也提供了《员工考勤异常及签卡登记表》证实段小波从2020年2月19日至2020年2月29日各时间点，段小波因去车站、去城区等公务进行签卡说明，并由部门主管普斌签字确认。而且在本院庭审之后段小波也将该《员工考勤异常及签卡登记表》作为证据提交。该证据进一步说明美泰公司对于因公务外出不能及时打卡情形实行签卡制度。段小波若因招工需要外出不能及时打卡或者需要提前离开工作岗位和公司完全可以采用签卡制度进行说明，而不需找人代打卡。上述证据能够证实段小波知道签卡制度的存在，自己也使用了签卡制度。因此，段小波以此主张其找人代打卡是因为外出招聘员工，不是故意违反公司规章制度，美泰公司系违法解除与段小波劳动关系的事实不能成立，本院不予采信。关于段小波与普斌的短讯只能证实普斌作为美泰公司人力资源部主管发信息给段小波通知段小波因其早退并委托他人打卡，伪造考勤数据，严重违反公司考勤制度及纪律制度，对段小波作出解除劳动合同关系处理的事实，不能证明段小波所主张的普斌未经公司及工会同意等法定程序，是普斌个人意志解除与段小波的劳动关系的事实，本院不予采信。段小波庭后补充提交的与陈瑞平的微信聊天记录和通话记录截图，能够证明段小波请求陈瑞平为其开具“离职证明”的事实，至于美泰公司因故未向段小波开具“离职证明”，正是段小波提起本案之诉的请求之一，本院予以确认。对于段小波提供的《员工手册》，段小波在一审已经作为证据提交，其再次提交不能证实其以此主张的事实，本院不予采信。对于与雷某的通话录音能否证实其主张，本院将结合其他证据进行综合评判。美泰公司围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审提交如下证据：证人雷某的证言。雷某出庭证实其代段小波打过卡。公司规定除经理级别外，其他员工都要打卡上下班。帮段小波打过几次卡，时间记不得了，印象最深的是2020年2月28日或29日。一审出具的代段小波打卡的声明和内容是雷某签字和陈述，内容属实。美泰公司以此证实：雷某的证言客观真实证实了段小波多次请他人代打卡的事实，可以作为定案的依据。经质证，段小波认为雷某目前还是美泰公司员工，与公司具有重大利害关系，其证言不客观真实，与一审向法庭提交的情况说明有重大出入，其证言不能作为本案的定案依据。本院认为，二审中雷某出庭所作的证言与其一审中提供的书面证言证明内容一致，均证实其多次代段小波打卡的事实存在，段小波庭后提供的与雷某的通话录音不能证实雷某有疑似作伪证的事实，故对雷某二审出庭所作的证言予以采信。对段小波庭后提供的与雷某的通话录音所证实的事实不予采信。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，美泰公司没有异议。段小波提出如下异议：1.对一审认定“2020年2月20日至2020年2月29日期间，段小波多次委托他人代为打卡，多次临近下班时间外出。”的事实有异议，事实是：该外出是因为公司招聘新的员工，并且没有多次，只有一次。2.对一审认定“美泰公司作出解除劳动合同通知工会函，2020年4月10日，美泰公司工会作出关于《解除劳动合同通知工会函》的回复，同意公司解除与段小波之间的劳动关系。”的事实有异议，事实是：该事实是段小波的上司普斌因个人恩怨，为了打击段小波，按照其个人意志私自制作的工会函，没有经过工会讨论。关于段小波提出的异议1，涉及段小波是否多次请人代为打卡的事实。段小波主张其外出是因为公司招聘新的员工，并且没有多次，只有一次。而美泰公司主张段小波是多次请人代为打卡，一审中提供了雷某、黄盛丽代段小波打卡的情况说明、段小波本人进出公司视频、他人帮段小波打卡的视频以及二审雷某的出庭证实，相互印证了2020年2月20日至29日雷某、黄盛丽代段小波多次打卡的事实存在，故一审的上述认定有证据证实，并非段小波所主张的只有一次让他人代为打卡。故段小波的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，涉及美泰公司作出解除与段小波劳动合同是否告知工会，工会是否作出《解除劳动合同通知工会函》回复同意公司解除与段小波之间的劳动关系的事实的问题。对此，美泰公司一审提交《解除劳动合同通知工会函》，证实美泰公司在作出解除与段小波的劳动合同时于2020年4月9日函告公司工会，请公司工会在收到此函后提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终处理决定。美泰公司工会于2020年4月10日回复公司人力资源部同意依据有关法律法规和公司规章制度解除与段小波的劳动关系。因此，一审的事实认定，有美泰公司提交的证据证实。段小波主张系其上司普斌因个人恩怨，为了打击段小波按照其个人意志私自制作工会的回函，没有经工会讨论的事实，未能提供证据证实，其异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：美泰公司是否是违法解除与段小波的劳动关系，应否向段小波支付经济赔偿金。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：段小波认为，美泰公司是违法解除与段小波的劳动合同关系，应当向段小波支付经济赔偿金。美泰公司认为，段小波因违反公司的规章制度，美泰公司是依法与段小波解除劳动合同关系，不应当向段小波支付经济赔偿金。本院认为，段小波与美泰公司之间签订有无固定期间的劳动合同，双方之间合法的劳动关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动者应当遵守用人单位的规章制度。用人单位的规章制度根据国家法律、法规制定，它是维护用人单位正常生产秩序和经营活动的保证。如果劳动者严重违反规章制度，用人单位有权依法解除劳动合同。本案根据美泰公司提供的《员工手册》中第五章考勤管理规定：“员工打卡记录必须真实反映员工的工作时间，委托或者代替他人打卡属于严重违规行为，一经发现，委托人或者代理人均按严重违纪处理。”第二章公司规章规定：“员工严重违反企业规章制度或者劳动纪律的，企业可以解除劳动关系。”故段小波作为劳动者应当遵守美泰公司的各项规章制度。因段小波违规，多次请人代为打卡，属于严重违反公司规章制度的行为。美泰公司根据段小波的违规情况作出解除劳动合同的处理决定，而且，美泰公司在作出解除与段小波劳动关系的决定后，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定事先将理由通知了公司工会，而且得到公司工会的同意。因此，美泰公司单方解除与段小波的劳动关系符合劳动合同法的规定以及美泰公司的管理规定。段小波关于其不是人力资源部的高管，没有收到《员工手册》也不知道《员工手册》内容的辩解，因段小波是美泰公司人力资源部高级文职人员，且从2013年就到美泰公司工作，其不可能不知晓公司《员工手册》的存在，且与其在一审提供《员工手册》作为证据的事实相互矛盾，该辩解无事实依据，本院不予采信。因美泰公司系合法终止与段小波的劳动关系，其无需向段小波支付经济补偿金。段小波要求美泰公司支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，段小波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由段小波负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二一年二月二十二日书记员 刘灿灿