山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1400号 上诉人（原审原告）：王兴银，男，1974年5月13日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：史雪梅，山东海晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛余辉，山东海晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛蒙特勒尔医疗科技有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：蔡慧杰，总经理。 上诉人王兴银因与被上诉人青岛蒙特勒尔医疗科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王兴银上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依法休病假，不存在“无故旷工”的行为。被上诉人以“无故旷工，严重违反公司规章制度”等为由解除劳动合同，于法无据。原判决认定上诉人“连续旷工3天，按照蒙特勒尔公司的管理制度，该公司有权解除与王兴银的劳动合同”等的认定，认定事实与适用法律错误。1.上诉人依法休病假，不存在“无故旷工”的行为。原劳动部劳部发(1994)479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。第3条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”。第4条规定：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算”，上诉人在原审中举证了青岛市市立医院于2019年7月17日出具的《医疗诊断证明》，载明就诊日期2019年7月17日，诊断为腰背肌筋膜炎，治疗意见为休息两周。该《医疗诊断证明》上加盖了青岛市市立医院门诊专用章，并有医师签字：举证了青岛市第五人民医院2019年7月10日出具的《健康证明》，载明经检查初步印象为腰部外伤病，建议休息一周。该些《医疗诊断证明》《健康证明》系由专业的医疗机构针对上诉人所患痰病及身体状况所出具的诊断证明，由执业医师填写，并加盖了医院章，真实有效，能够证明上诉人因膠部伤病需要休息。被上诉人未能证明上诉人举证的《医疗诊断证明》《健康证明》虚假伪造或违反相关法律规定，且被上诉人所主张的上诉人应提交的所谓检查单、化验单、治疗单据、医疗费单据等，并非法律规定的职工申请病假时需要提供的证据，也并非因病就医必然能够产生的病案材料。原判决认定“现有证据不足以证明王兴银在2019年7月17日后因病需要休息”，认定事实错误。2.被上诉人以“无故旷工，严重违反公司规章制度”等为由解除劳动合同，于法无据。根据前述规定，及相关劳动法的规定，劳动者享有自主就医以及休息休假的权利，用人单位在劳动者的规定医疗期间依法不得解除劳动合同。上诉人系因身体健康的客观原因不能正常上班，其在事后补交了病假手续及医院诊断证明。被上诉人主张上诉人“无故旷工”，并据此解除劳动合同，属于违法解除，损害上诉人的合法权益。且被上诉人以上诉人严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同，人民法院依法应当审查其规章制度的合法性与合理性。被上诉人原审中提交的《工作制度与考勤制度》第4条规定：“病假1天以内者免付医师证明，但当月连续请假1天以上者，必须提交当日就医证明，经公司确认确实需要休息后经领导批准方可生效，否则按旷工处理”.被上诉人作为用人单位要求劳动者在就医当天“经公司确认确实需要休息后经领导批准方可生效”，要求劳动者在领导批准之前必须正常提供劳动，该明显限制或剥夺了劳动者所享有的自由选择就医及休息的法定权利，不利于劳动者的就医诊治康复，属于超越合理权限对劳动者设定义务，损害劳动者的合法权益。原判决据此认定被上诉人有权解除与上诉人的劳动合同，于法无据。二、请求依法支持上诉人的上诉请求。1.被上诉人违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。根据《劳动合同法》第87条、第47条的规定，被上诉人速法解除劳动合同，其依法应向上诉人支付赔偿金。被上诉人在原审中认可其与上诉人自2015年2月建立劳动关系，至2019年7月20日作出《解除劳动合问通知书》，上诉人工作年限为4年5个月，上诉人原审举证了其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6700元。被上诉人应支付的赔偿金为：(6700*4+6700/2)*2=60300元。2.被上诉人应支付2018年8月31日至2018年9月21日的加班费1810元。根据《劳动法》第44条规定，被上诉人应支付不低于工资的百分之一百五十的加班工资。上诉人原审举证加班时长35小时，被上诉人应支付加班工资1810元。上诉人举证的“加班、补休汇报群”，其中除了上诉人汇报加班时数，还有被上诉人处其他员工的汇报。上诉人的汇报方式与其他员工的汇报方式完全一样，均没有所谓被上诉人管理人员的确认。自2018年8月31日至2018年9月22日，被上诉人从未对上诉人汇报的加班时长提出任何异议。原判决以“微信群里只有王兴银自己主张加班，没有蒙特勒尔公司管理人员的确认记录”为由，不支持上诉人的该加班费主张，认定事实错误。3.上诉人主张的2019年6月1日至7月20日的工资10600元，属于与原讼争劳动争议具有不可分性，人民法院依法应合并审理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第6条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理：如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。重庆市第一中级人民法院《关于当前民事审判工作中若干实务问题的解答（一）》第1条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如何判断该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性？答：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，一般应根据《最高人民法院民事案件案由规定》中关于劳动争议的案由类别来判断该诉讼请求与讼争的劳动争议是否具有不可分性，同时可以兼顾考虑该诉讼请求与仲裁请求事项是否基于同一事实而产生进行判断”。上诉人在原审中主张2019年6月1日至7月20日的工资，与其原仲裁请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，均是基于双方之间存在劳动合同关系，上诉人因病休假不构成无故旷工的同一事实而产生，人民法院依法应合并审理。综上，被上诉人在上诉人规定的医疗期间内迪法解除劳动合同，原判决认定事实与适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。 青岛蒙特勒尔医疗科技有限公司未答辩。 王兴银向原审法院提出诉讼请求：1.请求蒙特勒尔公司支付2014年10月22日至2019年7月20日违法解除劳动合同的赔偿金6万元；2.请求蒙特勒尔公司支付2014年10月22日至2019年7月20日周六、周日每周一天的休息日加班费136828元；3.请求蒙特勒尔公司支付2018年8月31日至2018年9月21日的每天延长工作时间的加班费1810元；4.请求蒙特勒尔公司支付2019年6月1日至6月30日、2019年7月1日至20日的工资10600元。 原审法院确认如下事实：王兴银自2015年2月起在蒙特勒尔公司缴纳社会保险，蒙特勒尔公司给王兴银发放工资至2019年6月份（发放上一个月的工资）。王兴银主张在2014年12月份，蒙特勒尔公司的法定代表人蔡慧杰就给他发放了第一次工资，故其劳动关系应从该时确定。但王兴银提交的银行流水不能显示其主张，从其提交的证据看，蔡慧杰最早在2015年10月份才向王兴银的银行账户汇款，故对王兴银的该主张，不予确认。 2019年7月8日，青岛市市立医院出具《医疗诊断证明》，认为王兴银患有上感，治疗意见是休息2天。2019年7月10日，青岛市第五人民医院出具《健康证明》，认为王兴银腰部外伤，建议休息1周。2019年7月17日，青岛市市立医院出具《医疗诊断证明》，认为王兴银患有腰背肌筋膜炎，治疗意见是休息2周。庭后，王兴银提交青岛市市立医院门诊病历一张，载明主诉为腰部摔伤后疼痛三天，初步诊断为腰背肌筋膜炎。 2019年7月20日，蒙特勒尔公司向王兴银送达《解除劳动合同/劳务协议通知书》，认为王兴银因连续旷工，违反公司规章制度，公司决定解除劳动合同。王兴银拒绝签收该通知书。 蒙特勒尔公司管理制度规定，连续旷工3天，公司有权解除劳动合同。王兴银对该管理制度签字确认。 2019年7月24日，王兴银向蒙特勒尔公司递交了2019年7月17日的病假条，并录像取证。 王兴银提交的录音证据显示，蒙特勒尔公司的法定代表人蔡慧杰曾在2019年五六月份让王兴银辞职，并承诺补偿其6000元。王兴银不同意，并称其三、四、五月份加班的钱还没给。蔡慧杰就让财务查一下，称一天230元，有多少天都会给。蔡慧杰在仲裁时称，因王兴银不同意辞职，经公司研究不再劝退他，让他继续工作，结果他不珍惜机会，开始陆续请虚假病假。 后王兴银以蒙特勒尔公司未发放6月份工资、违法解除劳动合同等为由向市南区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.请求被申请人支付2014年10月22日至2019年7月20日违法解除劳动合同的赔偿金6万元；2.请求被申请人支付2014年10月22日至2019年7月20日周六、周日每周一天的休息日加班费136828元；3.请求蒙特勒尔公司支付2018年8月31日至2019年9月21日的每天延长工作时间的加班费1810元。2019年10月31日，市南区仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第834号裁决书，裁决：驳回王兴银的仲裁请求。现王兴银不服此裁决，诉至原审法院。 原审法院认为：当事人有义务提交证据证明其主张。本案王兴银主张蒙特勒尔公司违法解除劳动合同，但蒙特勒尔公司提交的证据显示，王兴银自2019年7月17日起连续旷工3天，按照公司的规章制度，蒙特勒尔公司有权解除与王兴银的劳动合同。王兴银虽然主张其在2019年7月17日向蒙特勒尔公司递交了病假条，但未提交证据证明其主张。如果王兴银确实因病未到蒙特勒尔公司上班，即使王兴银未及时递交病假条，蒙特勒尔公司也不能据此解除劳动合同。但是，从王兴银提交的证据看，王兴银在2019年7月10日到青岛市第五人民医院主诉腰部外伤，在2019年7月17日到青岛市市立医院治疗时却称3天前腰部摔伤，存在前后陈述不一致的问题。王兴银主张因病休息，仅提交了门诊病历和病假条，没有提交检查单、化验单等证据证明其生病的事实，也没有提交医疗费单据证明其生病后进行治疗的事实，且其到医院陈述病情存在前后不一致的问题，故现有证据不足以证明王兴银在2019年7月17日后因病需要休息，原审法院对王兴银因病在2019年7月17日起需要休息的主张不予确认。王兴银自2019年7月17日连续旷工3天，按照蒙特勒尔公司的管理制度，蒙特勒尔公司有权解除与王兴银的劳动合同。王兴银诉请蒙特勒尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。 王兴银主张加班费，但其并没有提交证据证明其在周六周日加班，应承担举证不能的不利后果。王兴银还主张2018年8月31日至9月21日的加班费，但其仅提交了微信群聊记录，在该微信群中，只有王兴银自己主张加班，并没有蒙特勒尔公司管理人员的确认记录，且该群管理员认为王兴银不应在该群中，质疑其是到群里捣乱的，并将王兴银移出群聊。该事实发生在2018年9月份，当时王兴银还在蒙特勒尔公司正常上班。从王兴银提交的录音证据看，其在录音中主张2019年3-5月份的加班费还没有发，并未提出2018年8-9月份的加班费没有发，故王兴银提交的该证据不足以证明其在2018年8-9月份加班的事实。故对王兴银主张加班费，不予支持。 王兴银主张2019年6月1日至7月20日的工资10600元，因该主张未经仲裁裁决，原审法院依法不予审理。王兴银认为该诉请系因请病假而要求支付的病假工资，与本案中关于病假的认定具有不可分性，因此虽然没有经过仲裁审理但是不影响一审对事实的认定，不需要前置。原审法院认为，王兴银虽然在仲裁时是以蒙特勒尔公司未支付其2019年6月份工资为由提起仲裁，但并未主张2019年6月份的工资，系对其权利的自主处分，仲裁申请中并无涉及工资支付申请事项，故王兴银在诉讼中申请支付工资，不属于与讼争的劳动争议具有不可分性，完全可以另案依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王兴银的诉讼请求。案件受理费10元，由王兴银负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：蒙特勒尔公司应否支付王兴银违法解除劳动合同的赔偿金、加班费及2019年6月、7月的工资的问题。 关于违法解除劳动合同的赔偿金、加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒙特勒尔公司以王兴银旷工三日为由，依据其管理制度规定，于2019年7月20日与王兴银解除劳动合同，对此，本院予以确认。王兴银主张其于2019年7月17日向蒙特勒尔公司递交了病假条，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故其该项上诉请求不成立，本院不支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王兴银主张加班费，但其并没有提交证据不足以证明其存在加班的事实，故其关于加班费的主张不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案系劳动争议纠纷，王兴银欠就欠付工资提起仲裁，故其该项诉求未经劳动争议前置程序，本院不予审理。 综上，上诉人王兴银的请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王兴银负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年二月十八日 书记员  翟国媛