新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新4002民初455号 原告：新疆维仁投资发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：程仁刚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：常为春，男，系公司职员（销售总监）。 委托诉讼代理人：张新军，新疆天和律师事务所律师。 被告：新疆东方友建建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。 法定代表人：马尚鹤，系公司经理。 委托诉讼代理人：张鹏，男，系公司职员。 原告新疆维仁投资发展有限责任公司（以下简称维仁公司）与被告新疆东方友建建设工程有限公司建设工程合同纠纷（以下简称东方友建公司）一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告维仁公司的委托诉讼代理人常为春、张新军，被告东方友建公司的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 维仁公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付120,054元，违约金24,010.8元；2.由被告承担本案一切涉诉费用，担保费，保全费等涉诉费用。事实和理由：2019年9月，原被告就伊宁市XXX新区XX项目签订《沥青混凝土及水稳层施工协议书》和《沥青混凝土和水稳料采购合同》，2020年5月27日，双方签订《协议书》一份。原告履行了合同义务，被告尚欠原告120,054元未付，经多次催要无果，故诉至法院，请求依法判决。 东方友建公司辩称，我们的工程款已经垫付到了95%，还剩尾款12万元，因为伊犁城建投资有限责任公司推脱付款，我们的要求是原告开具全部发票，我方付尾款。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 原告维仁公司（乙方）乙方与被告东方友建公司（甲方）签订《沥青混凝土及水稳层施工协议书》，双方约定被告东方友建公司将伊宁市××新区××（××）道路工程的沥青面层和水稳层分项工程承包给乙方进行施工，原告维仁公司以包工包料的形式承包该工程的水泥稳定层和沥青路面工程，工期为2019年5月5日至2019年5月14日。 原告维仁公司与案外人新疆佳弘工程建设有限公司（以下简称佳弘公司）签订沥青混凝土和水稳料采购合同，佳弘公司购买原告维仁公司沥青混凝土和水稳料，双方约定了采购的标的、数量、单价，合同总价款为763,150元。 2019年6月15日，原被告双方签订《奶牛场二连路路面工程量结算单》，载明：综合单价为每平方米121元，合同总价为1,128,990元（付款同时乙方提供561350为沥青混凝土13%专票，剩余567,640元水稳3%普票）。同日，佳弘公司与原告签订的《奶牛场二连路路面工程量结算单》载明：1.AC-20粗粒式沥青混凝土：456吨×520元/吨=237,120元；2.AC-13细粒式沥青混凝土：375.5吨×560元/吨=210,280元；3.4%含量水泥稳定聊：4210吨×75元/吨=315,750元，合计763,150元。 2020年5月7日，原告维仁公司（乙方）与被告东方友建公司（甲方）签订《协议书》载明“本着公平自愿的原则，甲乙双方就甲方为支付给乙方的××新区基础设施建设项目四标段水稳、沥青的材料总价1,892,140元，大写：壹佰捌拾玖万贰仟壹佰肆拾元整，甲方2020年1月23日支付给乙方100,000元，大写壹拾万元整，剩余1,792,140元大写壹佰柒拾玖万贰仟壹佰肆拾元冲抵乙方向甲方后买的花千树××室及花千树××室住宅的房款一事及剩余未付款达成协议：一、乙方购买花千树××室，房屋面积167.32元，按协商价5300元/平方米，总价886,796元，乙方购买花千树××室，房屋面积142.78平方米，按协商价5500元/平方米，总价785,290元，剩余款项120,052元，待账户解封后于2020年5月30日前支付，如逾期未支付甲方需承担剩余款项总额的20%的违约金，乙方按合同价开具70%的正式税专用发票（税率13%增值税专用发票）和30%的普通发票。二、乙方在本协议签订后并于购房合同签订后去房管局备案，再撤销诉讼，重新和新疆佳弘建设工程有限公司补合同。……”原被告双方均认为，《协议书》中载明的水稳、沥青的材料总价1,892,140元为2019年6月15日原告分别于被告东方友建公司、案外人佳弘公司签订《奶牛场二连路路面工程量结算单》的结算金额1,128,990元、763,150元的合计，且庭审中被告东方友建公司认可案外人佳弘公司763,150元的材料款由其代付。原被告双方均认可，该协议书签订后，被告东方友建公司至今尚欠120,054元施工款，佳弘公司的材料款及东方友建公司的剩余施工款双方已经履行完毕。 2020年1月13日，原告维仁公司向本院提出诉前财产保全申请，请求冻结东方友建公司1,128,990元的银行存款或查封、扣押等值财产。当日，本院作出（2020）新4002财保36号民事裁定书，原告维仁公司花费保全费5000元，保全担保保险费3,386.97元。原被告双方均认可2020年5月7日签订《协议书》后，已经对被告东方友建公司的账户解除保全措施。 另查明，原告维仁公司不具有道路工程沥青面层和水稳层施工资质。 以上事实有原告向本院提交的《沥青混凝土及水稳层施工协议书》《奶牛场二连路路面工程量结算单》两份、《协议书》、民事裁定书及新疆增值税专用发票以及原被告双方的庭审陈述予以佐证，本院予以确认。 本院认为，原告维仁公司不具备道路工程沥青面层和水稳层施工资质，其与被告东方友建公司签订的《沥青混凝土及水稳层施工协议书》因违反行政法规的强制性规定，应属无效。但鉴于原告已实际履行合同义务，故原告可以参照双方签订的《沥青混凝土及水稳层施工协议书》约定的单价结算工程款。原被告双方对于尚欠施工款120,054元不存异议，被告东方友建公司应向原告维仁公司支付施工款120,054元，本院予以确认。对于被告东方友建公司在庭审中抗辩原告维仁公司应向其提供发票后才付款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。原因为：1.开具发票并不是原被告双方签订《沥青混凝土及水稳层施工协议书》中原告维仁公司的主要合同义务，仅为附随义务；2.《沥青混凝土及水稳层施工协议书》原被告双方并未约定先后履行顺序，被告作为承担付款一方，不能以对方未开具发票为由拒绝付款。 2020年5月7日，原告维仁公司（乙方）与被告东方友建公司（甲方）签订《协议书》“剩余款项120,052元，待账户解封后于2020年5月30日前支付，如逾期未支付甲方需承担剩余款项总额的20%的违约金”，双方签订协议后已经对被告东方友建公司的账户解除保全措施，即付款条件成就，被告未依约付款，原告依据双方约定要求被告支付逾期付款违约金24,010.8元，不违反法律规定，本院予以支持。 原告因此次花费保全申请费5000元，保全担保保险费3,386.97元，其中保全申请费为诉讼产生的必要费用，该费用应由被告东方友建公司负担，保全担保保险费3386.97元由原告自行负担。 综上所述，本院对于原告主张要求被告支付120,054元，违约金24,010.8元、保全申请费5000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，判决如下： 一、被告新疆东方友建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆维仁投资发展有限责任公司工程款120,054元； 二、被告新疆东方友建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆维仁投资发展有限责任公司违约金24,010.8元； 三、被告新疆东方友建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆维仁投资发展有限责任公司保全申请费5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,590.65元，由新疆东方友建建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员  田玉琴 二〇二一年二月二十三日 书记员  李文靖