陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0881民初733号 原告：王治刚，男，1971年出生，汉族，陕西省神木市人，现住陕西省神木市。 委托诉讼代理人：杜治平，陕西冲盈律师事务所律师。 被告：谢士雨，男，1973年出生，汉族，陕西省榆林市人，现住陕西省榆林市。 委托诉讼代理人：纪亚娟，陕西秦北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。 原告王治刚与被告谢士雨建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王治刚及其委托诉讼代理人杜治平，被告谢士雨及其委托诉讼代理人纪亚娟、王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王治刚向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告土方工程合同转让结算款538580元以及从起诉时起至被告支付完毕转让款项时止银行一年期贷款市场利率的利息；2.依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年，原告承包了神木市孙家岔镇硕嘉湾煤矿的露采土方工程。两个多月后，由于自身原因，无法继续施工，经过协商，原告就将剩余工程转包给被告。2013年5月26日，原、被告双方经过对工程项目先前存在的各类经济往来事项进行结算。确定原告下欠被告1305820元，被告以240万元价格购买原告的两台小松450挖掘机，并且有144400元的柴油款尚未最终向原告支付。协议达成之后，被告只给原告支付了70万元的挖掘机转让款项，剩余的170万元一直未能给原告支付。经过原告计算，根据2013年5月26日双方结算单确定的内容，综合计算下来，被告尚有538580元的合同结算款项没有给原告支付。为此原、被告双方曾进行过多次交涉，但都无果而终。 原告向本院提交如下证据：神木县硕嘉湾矿业公司露天煤矿土石方剥离工程合作协议、结算协议，用以证明原、被告双方在2012年10月9日签订了神木县硕嘉湾矿业公司露天煤矿土石方剥离工程转让协议的事实，双方在2013年5月26日签订了结算协议，原、被告双方在结算协议中约定的各类款项的抵顶，经综合计算被告尚有538580元未支付。该款系柴油款144400元加挖掘机2400000元（已付700000元）减去原告应给被告支付的1305820元，计算所得。被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，异议理由同答辩意见。 谢士雨辩称，1.本案的诉讼时效经过，应当驳回原告起诉。本案中，原告与被告结算的时间为2013年5月26日，此后原告再未向被告主张过权利。根据《民法典》中关于诉讼时效的规定，本案的诉讼时效为3年。也就是2016年5月份前原告应当向被告主张其权利，但是期间原告再未向被告主张，直至2021年1月19日，原告才诉至神木市人民法院，诉讼时效早已经过，应当驳回其诉讼请求。2.本案涉案的是土方剥离工程，原是由被告向神木县硕家湾矿业有限公司（以下简称“矿业公司”）承包的，被告与矿业有限公司签订了神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石方剥离承包合同，在施工45万方后因被告个人原因无法继续施工，将剩余工程转给了原告。原告与被告签订了神木县硕家湾矿业公司露天煤矿土石方剥离工程合作协议，约定由原告继续完成剩余工程的施工事宜。与此同时，由被告作为了承包方，直接与矿业公司结算包括原告已施工范围在内的所有工程款。3.结算单中未加算的柴油款系原告施工产生，费用已由被告向矿方承担，该144400元款项应在原告诉请中扣除。根据原告与发包方神木县硕家湾矿业有限公司签订的神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石方剥离承包合同第四条约定：“施工中所需要的炸药、雷管、柴油必须由甲方（煤矿）负责提供……”，第八条第3款约定“结算方式，以每个月实际开挖的土石方量据实结算，并扣除当月施工方消耗的炸药、雷管和柴油等物资后，剩余款额用现金结算”。原、被告间合作协议第五条约定“本协议未尽事宜，以甲方与神木县硕家湾矿业公司所签订的工程承包合同为准，双方并进行友好协商解决。”由此，涉案工程中所有柴油均是使用的矿业公司提供的柴油，不可能由原告提供，故而原告该诉请应予驳回。同时，该项实际结算的是原告施工过程中使用的柴油款项，已由被告向矿业公司承担，该款应在原告诉请中扣除。4.结算单中挖机价格已经变更为70万元一台，且其中一台挖机价款已向原告支付，被告只欠付原告一台协议挖机款120万元。原、被双方在结算单中将两台小松450挖机款作价240万元，但双方在后期实际履行挖机价款时，被告的生意合伙人尹增旺经过王治刚本人同意后以70万元的价格将其中一台挖机出售，并于2013年10月21日将出售所得价款70万元已经通过银行转账的方式支付给了原告，则挖机的价格通过一方实际履行，另一方接受履行的方式已经变更为了70万元，挖机价款已向原告支付完毕，原告诉请与事实不符。另外，原告以侵占罪为由起诉被告时，仅认为被告侵占了原告一台挖机，亦可以证明其中一台挖机的价款已向其支付，且原告对该价款已经认可。5.结算单中原告借款项下冯瑞的款项为原告向被告的应付款项，应在原告诉请中扣减。在结算单中原告借款项下有30万元的款项为被告按照原告指示向原告亲戚冯瑞转过去的给原告的借款。在写结算单时因为当时被告未拿该转款凭证，原告要求被告暂不结算该款，待被告将转款凭证给原告交付后原告再将该款给被告。故该款为原告向被告的应付款项，应在原告诉请中扣减。经过综合计算，债权债务抵销后，被告已不下欠原告任何款项，原告应付被告550，220元，原告诉请应予驳回。结合前述原告应付被告款项为：1、转给原告侄儿冯瑞的借款30万元；2、应付被告的柴油款144，400元；3、原告多拿应付被告的款项1305820元；原告欠付被告为1750220元。被告应付原告款项为：结算协议中另一台挖机款120万元。则经过计算，被告已不下欠原告任何款项，原告应付被告550，220元，原告诉请应予驳回。退一步讲，即使被告给冯瑞转款30万元及柴油款因双方暂未结算，在暂不计算该两笔款项的情况下，原告仍应向被告支付105，820元。综上，因原告诉讼时效经过，同时又因其诉请与事实不符，应予驳回。 被告向本院提交如下证据： 1.神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程承包合同，神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程合作协议,用以证明原、被告间针对柴油使用无特别约定，则依据承包合同约定，工程中所有使用的柴油均为矿业公司提供，原告不提供柴油，原告要求被告支付柴油款的诉请与事实不符，应予驳回。结合第二组结算单结算单和第三组证据中的庭审笔录可以证明每台挖机作价120万元，其中一台挖机已经便跟为70万元并向原告已经支付，仅剩另一台挖机12万元未结清。原告对证据的真实性及证明对象无异议，但工程承包合同与本案没有关系，证明挖机每台1**万元认可，其他证明目的不认可。 2.谢士雨向冯瑞转账凭证一份、2013年5月6日结算单一份，用以证明原、被告双方未将原告指示被告转入其亲属冯瑞账户的30万元进行结算，该款应在原告诉请中扣减。原告质证认为，谢士雨向冯瑞转账凭证一份与本案无关联性，真实性由法庭核实。被告与冯瑞之间的借款与原告无关。结算单一份真实性无异议。 3.尹增旺转款单一份，尹增旺证人证言，刑事自诉状及庭审笔录一份，用以证明：1、原、被告双方在结算后，原告本人同意尹增旺以70万元价格将另一台挖机出售，并通过一方实际履行，另一方接受履行的方式对挖机价格由结算协议中的120万元变更为70万元。2、原告在刑事自诉中仅诉请返还另一台挖机，说明其对另一台挖机以70万元的出售并收到出售款项的事实予以了认可。原告质证认为，对尹增旺的转款单的真实性认可，证明目的部分认可，认可原告接收70万元，但该挖掘机的价格应当为120万元；刑事自诉状与笔录真实性无异议，证明目的不认可，神木法院已生效的判决书认定双方系买卖关系；对证人证言不认可，根据相关规定尹增旺不属于因不可抗力无法出庭的情形，故认为该证明不符合证据的形式要件。 4.申请证人尹增旺出庭作证，用以证明1、尹增旺经过王治刚本人同意后，以70万元的价格将其中一台小松450挖机出售，并将该款转给王治刚；2、结算单中注明未加算的19000公升柴油为王治刚施工产生，费用已由申请人向矿方承担。原告质证认为，证人和被告为亲戚，与本案有利害关系，故不应当出庭作证。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2012年3月17日，原告与被告签订神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程合作协议，约定：甲方（原告）承包了神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程，因其他事务不能继续完成，为顺利完成上述工程，与乙方（被告）达成合作协议。乙方进入工程实际施工，甲方配合乙方与矿方进行协调工作。合作具体条款：甲方将自有的五台挖掘机、场地的彩钢房及办公设施设备折价转让给乙方，其中挖掘机折价600万元整、彩钢房及部分办公设施折价49万元。上述款项于协议正常工作7日内，乙方向甲方支付挖掘机款的50%，彩钢房及部分办公设备款的100%，剩余挖掘机款的50%在双方签订协议后连续正常工作并在矿方工款支付中六个月平均支付完毕。甲方负责协调场地周边土地、人事、炸药、柴油等使用事宜。根据甲方与神木县硕家湾矿业有限公司签订合同内容，依据工程土方量，乙方支付0.3元∕㎡。甲方因先前已经开挖过部分土方，在计算甲方人工油料等其他费用支出后，给乙方2元∕㎡。合同还约定了其他事实 庭审中，被告向本院提交神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程承包合同，根据合同载明，2012年3月17日，原告王治刚及案外人“李乐”代表神木县东力机械化工程有限公司与神木县硕家湾矿业有限公司签订该合同。涉案工程发包方为神木县硕家湾矿业有限公司。原告对上述事实无异议。 2013年5月26日，原、被告对工程各类经济往来事项进行结算，双方在结算单上签字确认。结算单据载明，原告施工期间完成土方价款计324万元，减去矿方提供油款计102.5820万元，原告施工期间土方工程款为221.4180万元；原告施工期间借款共451万元，故借款与工程款债权债务抵消后，原告欠被告229.5820万元；双方又将生活等其他费用折价99万元，由被告向原告支付，抵消后，原告欠被告130.5820万元；原告有挖掘机两台，结算单载明“王志刚小松450挖机两台合计人币贰佰肆拾万元正。谢士雨只承担王志刚小松450挖机两台。大宇500挖机归原归王志刚”。结算单中，双方争议且未进行核算的项目如下：1.冯瑞借款30万元，该项列在借款类最后一项，双方划分割线单独区分，分割线以上部分备注“合计4510000元，王志刚借款”；2.柴油19000公升计144400元，双方在该项目后备注“（未加算）”。双方在结算单中未对欠款总额进行核算。 2020年，原告以被告使用其工程设施挖掘机过程中，私自出卖其挖掘机，经其催要后拒绝返还为由，向本院提起刑事附带民事控诉，请求依法追究被告侵占罪，并请求被告返还其挖掘机。本院审理后查明“王治刚将其承包的工程转包给谢士雨，并将五台挖掘机提供给谢士雨使用。期间，两台挖掘机被厂家扣回，一台由王治刚出售，另外两台王治刚与谢士雨约定出售给谢士雨。”后本院判决被告人谢士雨无罪，并驳回王治刚的其他诉讼请求。本案审理过程中，本院依原告申请，调取该案的庭审笔录，被告在庭审中辩称“涉案的挖机是从自诉人处购买，是被告人所有”、“承包工程时，当初自诉人由五台挖机，每台1**万元，因自诉人与外籍厂家有债务纠纷，厂家扣了二台、剩下三台，一台归自诉人，约定时就将挖机款陆续给自诉人，二台4**挖机归我，约定价钱是240万元，且款全部付清。” 上述事实有神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程承包合同、神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程合作协议、2013年5月26日双方签字确认的结算单、原告申请刑事自诉案件庭审笔录为证。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由于被告和原告均未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的“神木县硕家湾矿业有限公司露天煤矿土石剥离工程合作协议”，为无效的合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案双方对原告工程价量进行确认，并结算，故本院对原告请求被告支付下欠款项的诉讼请求予以支持。 本案争议的主要焦点问题是：1.被告下欠原告的款项的具体数额，其中冯瑞借款30万元，及柴油19000公升144400元，该如何认定；2.被告已付原告70万元，是否可以认定为对买卖挖掘机价款的变更。 关于“冯瑞借款30万元”应如何认定的问题，被告主张结算单中载明的“冯瑞”借款30万元系原告的借款，柴油19000公升144400元系原告向被告购买，故计算时应予扣减。原告对此不予认可。根据本院查明的事实，双方在结算单中计算原告欠款总额时，计算为“2295820元-990000元=1305820元”，并未计算上述两项；且对原告的借款与“冯瑞30万元”用明显的分割线加以区分，并对原告借款部分特别注明“合计4510000元，王志刚借款”，故被告主张“冯瑞30万元”为原告借款应予核减的主张，缺乏事实依据，本院不予采信；二、对于“柴油19000公升144400元”，原告主张该项目结算时，双方确认发包方提供柴油113.98吨，双方计算为1025820元，该费用在计算原告施工工程量款时予以核减，但该113.98吨截至双方结算时未全部使用完毕，还剩19000公升，该19000公升计144400元，应由被告付给原告，但结算时被告对公升数有争议，表明待核实后再往上加，故该款被告应支付原告。被告对此不予认可。经本院核查结算单，涉及柴油价款核算的两项计算标准并不一致，故即便按照原告主张，该款系多扣减的柴油款，则根据常理，双方核算时价格应保持一致，故根据“谁主张谁举证”的举证原则，因原告不能提供充分证据证明其主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该请求不予支持；三、对于“被告已付原告70万元，是否可以认定为对买卖挖掘机价款的变更”的问题。被告辩称，其出卖挖掘机前曾打电话询问原告，原告同意其以70万元出卖挖掘机，被告认为该事实应视为双方对其中一台挖掘机的价款并行了变更。原告在庭审时对上述事实不予认可。本案双方约定将原告两台挖掘机给被告折价240万元，该约定符合买卖合同的要件，且被告在合法占有挖掘机期间挖掘机所有权发生变动，符合以简易交付的方式完成买卖合同标的物的交付行为，故自双方约定成立生效之日，挖掘机所有权即发生转移，被告基于所有权出卖挖掘机系对自己权利的处分，而非对合同价款的变更，已付的70万元应为给付购买挖掘机的对价。且被告在原告提起的刑事自诉案件中表明，“涉案的挖机是从自诉人处购买，是被告人所有”、“承包工程时，当初自诉人由五台挖机，每台1**万元，因自诉人与外籍厂家有债务纠纷，厂家扣了二台、剩下三台，一台归自诉人，约定时就将挖机款陆续给自诉人，二台4**挖机归我，约定价钱是240万元，且款全部付清。”可以说明被告对已取得挖掘机的事实明知，故本院对其辩称理由不予采信。 综上，被告下欠原告款项应计算为394190元（2400000元-1305820元-700000元），对原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。原告请求被告按照一年期贷款市场利率支付利息，因双方在结算时并未约定利息，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告谢士雨于本判决生效后十五日内给付原告王治刚欠款394190元； 二、驳回原告王治刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4590元，由被告谢士雨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。 审判员  黄建平 二〇二一年二月二十三日 书记员  任少鹏