天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6721号上诉人（原审被告）：天津御河沿置业有限公司，住所地天津中北工业园区。法定代表人：高玉健，经理。委托诉讼代理人：闫海，男，办公室主任。委托诉讼代理人：徐忠红，女，办公室职员。被上诉人（原审原告）：朱寰，男，1973年1月24日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：孙宏博，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。法定代表人：张宇，经理。委托诉讼代理人：张连河，北京市德山律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡金龙，男，法务助理。上诉人天津御河沿置业有限公司（以下简称御河沿公司）因与被上诉人朱寰、被上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称长泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。御河沿公司上诉请求：1.依法撤销天津市西青区人民法院(2020)津0111民初5258号民事判决第二项;2.依法改判驳回被上诉人朱寰对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由:1.原审判决认定被上诉人朱寰为本案所涉工程的实际施工人,缺少事实及法律依据。本案被上诉人朱寰既无案涉工程的书面施工合同,又无施工图纸、工程洽商记录、施工日志和工程量报表等施工资料,亦无工程款支付证据:其仅有证据《基坑降水结算表》系其与案外人杨金成签订,并未经被上诉人长泰公司(案涉工程承包人)或上诉人盖章确认。2.一审法院在上诉人尚未就案涉工程完成结算,尚无法查明上诉人是否欠付工程价款及欠付工程价款数额的情况下,直接以合同约定价款作为计算工程欠款的依据,缺少事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”查明发包人的欠款数额,是判决发包人对实际施工人承担责任的前提要件。本案中,案涉工程虽已竣工并交付使用,但因上诉人与被上诉人之间关于工程增减项结算事宜存在较大争议,至今无法完成竣工结算,故,案涉工程的整体工程价款尚无法确定,亦无法确定上诉人是否欠付工程价款及欠款数额;在此情况下,原审判决无法查明上诉人欠付工程款的数额,却直接以合同约定价款作为计算工程欠款的依据,缺少事实和法律依据。朱寰辩称，被上诉人认可一审判决，不同意御河沿公司的上诉请求。事实和理由：1.朱寰提供的证据，足以证明朱寰是涉案工程的实际施工人；2.上诉人与长泰公司未进行最终结算，且上诉人尚有质保金未支付，足以证明上诉人对长泰公司仍有欠付的工程款，故上诉人应当承担清偿责任。长泰公司辩称，长泰公司虽未与朱寰签订书面合同，但认可涉案降水工程的实际施工人是朱寰，不认可朱寰请求的工程价款，长泰公司认为朱寰的实际施工价款在20万元左右。朱寰向一审法院起诉请求：1．判令长泰公司支付原告工程款673320元；2．判令长泰公司支付以上述工程款为基数，自起诉之日起至实际支付之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令御河沿公司对上述诉讼请求承担连带给付责任；4．判令二被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月26日，御河沿公司与长泰公司签订《天津市建设工程施工合同》，御河沿公司作为发包人将西青区中北镇示范小城镇王庄、大梁庄村一期地块和三期地块定向安置农民还迁经济适用房项目2#-4#住宅楼及地库（A轴至K-L轴间）工程交由长泰公司承包施工，约定开工日期2012年12月22日，竣工日期2015年6月22日，合同价款148107809元。第26条关于工程款（进度款）支付约定，工程竣工验收合格，建设单位与施工总承包单位共同确认结算造价后，按天津市有关文件规定七日内，建设单位向施工总承包单位拨付至工程结算总造价的95%，扣留5%作为质量保证金，待工程质保期（合同约定）满后一个月内清算。2019年7月1日，御河沿公司就案涉工程在行政主管部门完成工程竣工验收备案手续并取得《天津市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称《竣工验收备案表》），《竣工验收备案表》显示竣工验收合格日期2019年5月22日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位以及建设单位五方出具竣工验收意见的时间是2018年1月19日。庭审中，御河沿公司表示安置房屋已经交付业主使用，至今约两年。关于御河沿公司付款情况。御河沿公司提供支票根、电汇凭证以及发票等，付款凭证显示2013年10月11日付款300万元，2013年10月23日付款500万元，2013年11月7日付款700万元，2013年12月17日付款800万元，2014年1月13日付款423900元，2014年1月22日付款1200万元，2014年2月28日付款300万元，2014年5月27日付款1400万元，2014年8月28日付款1100万元，2014年12月11日付款2500万元，2014年12月12日付款2000万元，2014年12月17日付款1000万元，2014年12月22日付款1500万元，2015年7月13日付款500万元。御河沿公司另提供由杨金成签字的说明一张，载明“王庄回迁楼劳务余昕合计欠款577631.15元”，杨金成在下方书写“情况属实，由镇里发放，从尾款中扣除，出现任何问题我公司负责，票的问题自行解决。授权委托书节后解决（提供）杨金成2020年元月十九日。”御河沿公司拟证明已付长泰公司工程款139001531.15元。原告对御河沿公司付款情况认可，但主张双方已经具备结算条件，御河沿公司按合同应付款至95%，目前支付长泰公司工程款是合同约定款项的93.85%，且质保金的付款条件也已成就，故应向原告承担未付款范围内的给付责任。关于原告施工情况。原告提供《基坑降水结算表》一张，载明“工程款673320元，扣除材料费用73320元，剩余劳务费共计600000元”，落款处长泰公司由杨金成签字，劳务负责人处由原告签字，时间为2020年1月19日。一审法院根据原告申请出具律师调查令，其中从天津市西青区中北镇建设管理办公室调取了《授权书》一张，载明：“天津市中北镇人民政府：兹有我单位杨金成同志前往你处负责办理中北镇王庄还迁楼农民工工资相关问题事宜”，《授权书》加盖长泰公司印章，时间为2020年5月4日。另从天津市西青区中北镇人民政府信访办调取原告在2019年底就工人工资维权的材料，《维权登记表》载明信访人为原告，后附13名工人的身份信息材料、工资单以及《基坑降水结算单》。信访办调取的《基坑降水结算单》与原告提供的一致。根据原告陈述，该结算单系长泰公司的杨金成在信访办所出具的。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告与长泰公司未签订书面合同，因原告系自然人不具有施工资质，故其与长泰公司之间的口头施工协议违反建筑工程资质管理的强制性规定，应属无效。施工协议虽然无效，但原告提供的《基坑降水结算单》上有杨金成签字，根据一审法院从建管站、信访办调取的《授权书》以及信访材料等能够认定杨金成系长泰公司为解决案涉工程工程款事宜的委托代理人，杨金成在《基坑降水结算单》签字构成职务行为，视为双方对工程款完成了结算，现原告据此诉请长泰公司给付工程款673320元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。因长泰公司至今欠付该工程款，故应向原告承担赔偿利息损失的责任，现原告主张以673320元为基数，自本案起诉之日2020年6月12日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反法律规定，一审法院对利息部分的诉讼请求予以支持。关于御河沿公司承担责任的问题。根据《竣工验收备案表》显示，案涉工程已于2018年1月19日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位以及建设单位五方验收合格，御河沿公司也自认案涉还迁房已经交由业主使用约两年，其作为发包人有义务及时完成工程结算，现御河沿公司以未完成结算为由抗辩不承担责任，一审法院不予采信。鉴于御河沿公司未提交证据证明其已付金额足以涵盖整体工程款，故即使按照合同约定价款的95%（148107809元×95%）计算，在扣除御河沿公司主张的已给付长泰公司的139001531.15元后，御河沿公司仍尚欠长泰公司工程款1700887.4元，该款项已超过长泰公司欠付原告的工程款。现原告作为基坑降水部分工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求作为发包人的御河沿公司在欠付工程款范围内承担责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。长泰公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了相应抗辩、举证、质证的权利，后果自负。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、被告中地长泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱寰工程款673320元以及自2020年6月12日起至实际给付之日止的利息（利息以673320元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告天津御河沿置业有限公司在欠付被告中地长泰建设有限公司工程价款范围内对上述被告中地长泰建设有限公司的给付义务承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5267元，由被告中地长泰建设有限公司负担（于本判决发生法律效力起十日内交付一审法院）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人御河沿公司与被上诉人长泰公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效。被上诉人朱寰自长泰公司处承包了涉案西青区中北镇示范小城镇王庄村定向安置农民还迁经济适用房降水工程，因被上诉人朱寰自身并不具备施工资质，依法当属无效。朱寰在一审期间提交的证据能够证明其实际施工人的身份以及施工完成的工程价款，鉴于涉案工程已经五方验收并实际交付使用，故被上诉人长泰公司应当承担给付朱寰工程款的民事责任。关于上诉人御河沿公司应否承担清偿责任一节，本院认为，在涉案工程已经交付使用后，上诉人御河沿公司与被上诉人长泰公司应当积极履行结算义务，以确定发包、承包双方的权利义务，也是保证施工人实际投入资金及利润的实现，本案中，通过双方往来信函以及查明的事实，可以证实御河沿公司与长泰公司就涉案工程的竣工结算处于僵持状态，至本案庭审结束时仍无法确定结算金额，且上诉人御河沿公司未能提交证据证明其已经全部付清工程款的相关证据，在此情形下，作为发包人御河沿公司理应先行按照其与长泰公司之间的合同约定，在未付清长泰公司95%工程进度款的范围内承担清偿责任，且涉案工程已经验收合格超过二年之久，除防水工程以外部分的质保期已届满，尚有质保金应当退还给长泰公司，因此，不论是按照未付95%的进度款，还是应当返还涉案工程的质保金，其欠付工程款的数额已经超过了欠付朱寰的工程款。因此，一审法院判决上诉人御河沿公司对上述长泰公司的给付义务承担清偿责任并无不当，上诉人御河沿公司的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。被上诉人长泰公司虽称本案被上诉人朱寰施工完成的工程价款在20万元左右，但未提交证据予以证实，本院不予采信。综上所述，天津御河沿置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10533.2元，由上诉人天津御河沿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年二月二十三日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……