青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3123号上诉人（原审原告）：大通县海鑫铝塑门窗加工厂,统一社会信用代码：92630121MA75LCCY6A，住所地：青海省西宁市大通县长宁镇双庙村。经营者：杜军强,男，汉族，1975年10月20日出生，公民身份号码：×××，住河南省杞县沙沃乡闫口村行政街073号。委托诉讼代理人：姜萍、赵成安，青海鑫辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江正品建设工程有限公司，统一社会信用代码：913300006761505354，住所地：浙江省杭州市下城区朝晖六区41-2幢204室。法定代表人：吴新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志雄、洪雪燕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海大学科技园投资开发股份有限公司，统一社会信用代码：9163310031096231XN，住所地：青海省西宁市城北区宁张路251号。法定代表人：牛海林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌。上诉人大通县海鑫铝塑门窗加工厂（以下简称海鑫加工厂）因与上诉人浙江正品建设工程有限公司（以下简称正品公司）、被上诉人青海大学科技园投资开发股份有限公司（以下简称科技园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。海鑫加工厂上诉请求：撤销一审判决，改判正品公司向海鑫加工厂支付未付工程款485077.63元及逾期付款利息，科技园公司在欠付工程款本息范围内承担付款责任，本案一二审诉讼费由正品公司、科技园公司承担。事实和理由：一审重复核减正品公司应当支付的工程款，属基本事实认定错误。海鑫加工厂与正品公司分别于2019年10月30日、2020年1月9日就青海大学科技园孵化器综合楼项目进行了结算。其中，2019年10月30日出具《青大班组总结算单》确认工程价款为506337.2元，按《青海大学科技园孵化器综合楼项目铝合金窗工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》）的约定，扣除5%的质保金后，应付款为481020.34元。而2020年1月9日出具的《青大班组结算单》系海鑫加工厂与正品公司于2019年11月20日签订的《防火卷帘、隔热断桥门采购合同》的价款112261元，且该份结算单未付款部分已由科技园公司于2020年7月15日向海鑫加工厂付清。故2020年1月9日经双方结算的《青大班组结算单》上的防火卷帘、隔热断桥门款项已经实际支付完毕。一审法院在未认定2020年1月9日出具的《青大班组结算单》的情况下，对已付工程款认定时又核减了112261元，实属基本事实认定错误。一审法院认定《分包合同》合法有效，不予支持科技园公司在欠付工程款范围内承担责任，是适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，海鑫加工厂不具备相应的建设施工资质，在此情况下，海鑫加工厂应当属于实际施工人。在一审庭审中科技园公司已经承认尚有100多万元工程款未付清，故科技园公司应在正品公司未支付工程款范围内承担付款责任。综上请求二审法院依法改判。正品公司上诉请求，撤销一审判决第一项，依法改判驳回海鑫加工厂的一审诉讼请求或者将本案发回重审，本案一二审诉讼费用由海鑫加工厂承担。事实和理由，一审法院仅凭借海鑫加工厂提交的《青大班组结算单》复印件与《分包合同》的内容相互印证即认可该结算单的证明力，而未对双方签订的该合同项目经理及相关人员权限约定的事实进行认定，进而以该2019年10月30日出具的结算单作为判决金额的唯一依据，与事实不符。海鑫加工厂与正品公司并未就本案工程进行结算，正品公司将青海大学科技园孵化器综合楼铝合金窗工程专业分包给海鑫加工厂，由其包工包料完成，双方未就该工程进行结算。根据海鑫加工厂提交的结算单，正品公司结算处仅有相关人员及项目经理签字，并无正品公司盖章予以认可，依据合同约定，项目经理并无代表公司签署结算单的权限，海鑫加工广应属明知，结算单上的经理签字对正品公司不产生法律效力，故双方未进行结算。海鑫加工厂完工的案涉工程仍存在质量问题尚未处理，一审法院并未对海鑫加工厂未及时进行维修需承担相应违约责任在应付工程款中予以扣除，系事实认定不清。本案纠纷系因海鑫加工厂完工的工程存在质量问题，经正品公司多次催告海鑫加工厂履行维修义务，海鑫加工厂均未予以理会。海鑫加工厂完成的案涉工程存在质量问题，不符合验收标准，该工程未经双方验收通过，不属于海鑫加工厂应承担质量保修义务范畴，应属于海鑫加工厂在验收节点前达到的交工标准，故海鑫加工厂仅仅以质保金尚未达支付节点，未进行维修可以直接扣除质保金为由进行抗辩与事实不符，海鑫加工厂的行为属于违约行为，应承担违约责任并于正品公司应付工程款中予以扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实基础上依法予以改判或者发回重审。海鑫加工厂针对科技园公司的上诉请求辩称，海鑫加工厂和正品公司进行了结算，且案涉工程已经交付使用，一审中正品公司对《青大班组结算单》进行了确认，对于正品公司陈述其工程存在质量问题，海鑫加工厂没有主张质保金，双方之间有5%的质保金未支付。正品公司针对海鑫加工厂的上诉请求辩称，海鑫加工厂的上诉没有事实理由，于法无据，应予驳回。科技园公司针对海鑫加工厂、正品公司上诉请求统一辩称，海鑫加工厂要求科技园公司承担责任的请求不能成立，诉讼费不应由科技园公司承担，海鑫加工厂不是实际施工人，法律规定该承包工程不用具有相应的资质，不存在借用资质的情形。海鑫加工厂向一审法院起诉请求：1.请求依法判令正品公司支付海鑫加工厂欠付工程款597338.63元，逾期付款利息共计10180.12元（暂从2020年1月9日计算至2020年5月31日，按照同期银行贷款利息4.35%计算，计息10180.1231元），共计：607518.75元；2.请求判令科技园公司在欠付工程款的本息范围内承担付款责任；3.诉讼费用由正品公司、科技园公司承担。一审法院认定事实：2018年8月8日，海鑫加工厂与正品公司签订《分包合同》，约定，由海鑫加工厂（乙方）承包正品公司（甲方）位于青海大学科技园建设用地内的70系列断桥隔热铝合金窗（6+12A+6low-E双银）、防火窗、百叶窗、外开套、断桥铝合金门连窗的制作与安装工程，工程承包方式为包工包料，约定工程价款按照固定单价计算，其中70系列断桥隔热铝合金窗（6+12A+6low-E双银）500元每平方米，防火窗600元每平方米，百叶窗280元每平方米，外开套窗600元每平方米、断桥铝合金门连窗1180元每平方米。工期定于2017年6月5日开工，2017年7月30日竣工。甲方委派朱烟朝为驻工地代表（甲方项目经理），支付方式为按工程月进度支付工程款，每月完成工程量经双方确认后，在次月25日前支付确认工程款的80%；分包工程完工等竣工验收后支付95%的合同价款，余5%作为质保金预留，质保期满且甲方收到业主支付的相应保修金并扣除相关保修等费用（如发生）30日后无息付款。合同另对竣工验收结算、违约责任等进行约定。双方另签订质量保修书，约定质量保修期为2年，质量保修期自包括本分包工程在内的总包工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，海鑫加工厂依约进场施工。2019年10月30日，经正品公司项目经理朱烟朝结算确认工程总价506337.20元，其中应付款为455703.48元（合同总价款的90%）。2020年7月7日正品公司向海鑫加工厂支付工程款112261元。一审法院认为，根据海鑫加工厂、正品公司、科技园公司诉辩主张，本案争议焦点如下：1.案涉合同是否合法有效，付款条件是否成就；2.科技园公司应否承担付款责任。1.案涉合同是否合法有效，付款条件是否成就。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据海鑫加工厂营业执照所载经营范围包括室内外装饰装潢工程、建筑工程等，海鑫加工厂亦未提交证据证实铝合金窗制作安装工程需具备相应的施工资质，案涉合同履行内容未超出海鑫加工厂经营范围，故双方签订的《分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务。海鑫加工厂依约进场施工，正品公司项目经理朱烟朝对海鑫加工厂施工情况进行结算，并经预算部、生产经理、财务部、材料部、项目副总指挥签字确认后出具结算确认单，该结算金额应视为双方对于合同应付款项的确认。根据《分包合同》约定，工程竣工验收后支付95%的合同价款，余5%作为质保金预留，质保期满2年后无息付清。经科技园公司及正品公司确认，青海大学科技园孵化器综合楼工程已于2019年12月25日竣工验收，故付款条件已经成就，正品公司应按结算总价95%向海鑫加工厂支付工程款，即481020.34元。因正品公司于2020年7月7日向海鑫加工厂支付112261元工程款，应当从未付工程款项中予以核减，故应当向海鑫加工厂支付工程款368759.34元。关于海鑫加工厂主张逾期付款利息的诉讼请求。案涉《分包合同》未约定逾期付款违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。案涉工程于2019年12月25日竣工验收，逾期付款利息应自2019年12月25日起计算，海鑫加工厂主张自2020年1月9日计算至2020年5月31日期间的利息不违反法律规定，利息应按全国银行间同业拆解中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算。海鑫加工厂向正品公司主张支付李斌家门窗安装费用，无事实和法律依据。不予支持。2.科技园公司应否承担付款责任。首先，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。实际施工人身份应以建设工程施工合同无效为前提，本案中海鑫加工厂与正品公司签订的《分包合同》合法有效，海鑫加工厂并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，根据合同相对性，海鑫加工厂无权要求科技园公司依据该解释第二十六条之规定在欠付工程价款范围内承担付款责任，故对海鑫加工厂要求科技园公司在欠付工程款的本息范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。遂判决：1.正品公司于判决生效后十日内向海鑫加工厂支付工程款368759.34元，并以368759.34元为基数，支付自2020年1月9日至2020年5月31日期间的逾期付款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；2.驳回海鑫加工厂的其他诉讼请求。案件受理费9876元，减半收取4938元由海鑫加工厂承担1941元，正品公司承担2997元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正品公司、科技园公司均未向本院提交新证据，海鑫加工厂向本院提交证据：《青海大学科技园孵化器综合楼工程项目防火卷帘、隔热断桥门采购合同》，拟证明正品公司已经支付的112261元是该合同的价款，在结算中体现为2020年1月9日《青大班组结算单》第1项“防火卷帘”及第2项“隔热断桥门”的事实。正品公司质证，对该合同真实性无异议，但是与本案无关联，海鑫加工厂在一审已主张，正品公司与海鑫加工厂并未结算，一审也确认没有结算。科技园公司质证认为该合同与其无关，故不发表意见。本院认为，因正品公司对于《青海大学科技园孵化综合项目防火卷帘、隔热断桥门采购合同》真实性无异议，故本院对此予以确认。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年4月10日，科技园公司与正品公司签订建设工程施工合同，约定科技园公司将青海大学科技园孵化器综合楼项目交由正品公司施工，正品公司工程承包范围包括土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、太阳能热水工程、自动喷淋工程、通风空调工程、电气工程、火灾自动报警工程、消防栓工程、地下泵房工程及施工图纸、工程量清单及招标文件所含的内容。签约合同价款90016575.47元。合同采用固定单价包干合同形式。正品公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包和违法分包。科技园公司在一审庭审中确认青海大学科技园孵化器综合楼工程已于2019年12月25日竣工验收，2020年1月6日科技园公司确定工程结算审定价为98405203.59元。一审中，科技园公司提交工程款支付记录证明截止2020年5月已向正品公司支付工程款91265249.43元，陈述就案涉门窗工程价款已全部付清，未付款项系工程质保金及消防工程价款。二审中科技园公司陈述案涉工程包括门窗工程价款已全部付清，未付款项仅为工程质保金。2019年11月20日正品公司还与海鑫加工厂签订《青海大学科技园孵化器综合楼工程项目防火卷帘、隔热断桥门采购合同》，该合同约定因正品公司承建青海大学科技园孵化器综合楼工程建设需要，从海鑫加工厂采购防火卷帘、隔热断桥门材料，其中特级防火卷帘2樘含税价为36000元，70系列隔热断桥门64.6282平方米含税价为76261元，合计合同价款为112261元，该合同单价为固定单价，已包含材料费、安装费、加工费、直接费用、运费等一切费用。合同签订后，海鑫加工厂依约向正品公司提供安装了防火卷帘、隔热断桥门。2020年7月7日，正品公司向海鑫加工厂开户银行为中国建设银行股份有限公司西宁朝阳东路支行尾号0355银行账户转款112261元，转款凭证记载款项用途为防火卷帘门、隔热断桥门。海鑫加工厂经营者亦收到建设银行发送的相关短信，提示海鑫加工厂尾号0355的账户7月7日防火卷帘、隔热断桥门转账收入人民币112261.00元。海鑫加工厂在一审中提交结算日期为2019年10月29日的《青大班组总结算单》复印件载明：结算项目名称为断桥铝合金门连窗154.64平方米，单价1180元，合价182475.2元；断桥窗485.13平方米，单价600元，合价291078元；变更增加（改幕墙）29.8平方米，单价300元，合价8940元；断桥窗单扇改双扇75樘，单价300元，合价22500元；铝合金门3.36平方米，单价400元，合计1344元。以上合计506337.20元。海鑫加工厂提交的结算日期为2020年1月9日的《青大班组结算单》复印件载明：结算项目名称为防火卷帘2樘，单价18000元，合价36000元；隔热断桥门64.6282平方米，单价1180元，合价76261.276元；不锈钢纱窗9.36平方米，单价280元，合价2620.8元；百叶窗5.4平方米，单价280元，合价1512元。以上合计116394.08元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中科技园公司是案涉工程的发包人，正品公司是总承包人，承包范围包括装饰工程即包含案涉门窗工程，正品公司将案涉门窗工程分包给海鑫加工厂，海鑫加工厂系个体工商户，且未经科技园公司的认可，根据上述法律、行政法规的规定，属于违法分包行为。因此海鑫加工厂与正品公司签订的《分包合同》《青海大学科技园孵化器综合楼工程项目防火卷帘、隔热断桥门采购合同》虽系双方真实意思表示，但违反法律，行政法规的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，虽然案涉的两份分包协议无效，但一审已经查明案涉工程已经竣工验收，海鑫加工厂按约完成两份分包合同约定的义务，故其请求支付工程款的诉讼请求，符合法律规定应予支持。一审中海鑫加工厂提交结算日期为2019年10月29日、2020年1月9日两份结算单主张正品公司支付工程款，正品公司上诉称与海鑫加工厂没有结算，以两份结算单均未提供原件，2019年10月29日结算单上项目经理没有对分包合同进行结算的权限，2020年1月9日结算单上并无项目经理签字为由主张结算单无效。本院认为，根据案涉《分包合同》有关工程验收、结算的约定，正品公司与科技园公司竣工验收与结算均需以该分包合同的验收、结算为前提，现案涉项目已经验收、科技园公司与正品公司已结算，案涉结算单虽非原件，但均系正品公司的现场管理人员签字确认，正品公司如不认可工程量可提交相应反证，但其并未提交。两份结算单结算的项目与两份分包合同的工程内容相互呼应，同时正品公司支付的工程款112261元系支付案涉防火卷帘、隔热断桥门采购合同价款与2020年1月9日的结算单中防火卷帘、隔热断桥门结算款项可以相互印证，因此本院可以认定双方当事人对合同应付款项进行了确认，案涉两份结算单的效力应当予以确认。正品公司与海鑫加工厂结算的总价款为622731.28元，正品公司已支付112261元，余款510470.28元未付，依据案涉分包合同约定，工程竣工验收后支付95%的合同价款，余5%作为质保金预留，质保期满2年后无息付清。因此正品公司扣留质保金后应向海鑫加工厂支付工程款为484946.77元。关于海鑫加工厂主张逾期利息的诉讼请求，因案涉分包合同未约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，海鑫加工厂主张2020年1月9日至2020年5月31日期间逾期付款利息应予支持，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。正品公司上诉称海鑫加工厂的工程质量不符合约定，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，产生的质量问题应属于工程质量保修的范围，正品公司主张在应付工程款中扣减，但未就支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉，而海鑫加工厂主张的工程欠款也不包括质量保证金，故对正品公司就此上诉本院不予支持。关于科技园公司的民事责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。正品公司是案涉项目的违法分包人，负有向海鑫加工厂支付工程款的义务，作为发包方的科技园公司在欠付正品公司工程款范围内承担责任。一审中科技园公司认可欠付正品公司的工程款，欠付的数额远大于海鑫加工厂向正品公司诉求支付的工程款，二审中科技园公司称除质量保证金外，其余工程款已经付清，但对此并未提交证据证明，且一审中因海鑫加工厂申请财产保全，一审法院已裁定对正品公司的价值496003.84元财产采取保全措施，同时也向科技园公司发出协助执行通知书，要求科技园公司协助查封、冻结尚未给付正品公司的工程款496003.84元，并停止向正品公司支付。因此本院认为科技园公司作为发包人，其未提供充足证据证明其已向正品公司足额支付了工程款，应承担举证不能的法律后果，应对案涉工程欠款承担连带责任。综上所述，正品公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；海鑫加工厂上诉部分请求成立，本院予以支持。一审判决认定案涉分包协议有效，认定的欠付工程款数额及未判决科技园公司承担本案责任，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初2492号民事判决；二、浙江正品建设工程有限公司于本判决送达后十日内向大通县海鑫铝塑门窗加工厂支付工程款484946.77元及利息(以484946.77元为基数，自2020年1月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日止)；三、青海大学科技园投资开发股份有限公司对浙江正品建设工程有限公司的上述第二项债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4938元，由浙江正品建设工程有限公司负担4004元，由大通县海鑫铝塑门窗加工厂负担934元；二审案件受理费9876元，由浙江正品建设工程有限公司负担8008元，由大通县海鑫铝塑门窗加工厂负担1868元。浙江正品建设工程有限公司预交二审案件受理费9876元,退还该公司1868元，大通县海鑫铝塑门窗加工厂预交二审案件受理费9876元,退还该加工厂8008元。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 纳 敏审判员 李 娟二〇二一年二月二十四日法官助理 杨家俊书记员 程世超附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。