云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2349号上诉人（原审原告）：丁卫林，男，1965年4月28日出生，汉族，江苏省淮安市人，现住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张士银，淮安市淮安区宋集法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安市淮安区宋集法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：澜沧太平洋工程建设有限公司，住所地：云南省普洱市澜沧拉祜族自治县勐朗镇原烟厂路。法定代表人：杨阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾为，湖南金顺达律师事务所执业律师。代理权限为一般授权代理。上诉人丁卫林因与被上诉人澜沧太平洋工程建设有限公司（以下简称澜沧太平洋公司）劳动争议一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2020）云0828民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年1月29日组织双方进行法庭调查质证，上诉人丁卫林的委托诉讼代理人邱建刚，被上诉人澜沧太平洋公司的委托诉讼代理人曾为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁卫林上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持丁卫林的诉讼请求。事实及理由：一、一审对本案的事实认定错误。丁卫林于2011年5月3日入职太平洋第四建设集团有限公司后，便一直在太平洋第四建设集团有限公司及其子公司之间正常调动并担任施工经理一职。2017年1月，太平洋第四建设集团有限公司出资组建了澜沧太平洋公司后，丁卫林与澜沧太平洋公司签订了期限为2017年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同》。2019年4月16日，澜沧太平洋公司通知丁卫林将依照集团内部“50岁，一刀切”的规定将其裁员。因此，澜沧太平洋公司与丁卫林解除劳动关系并非是一审法院所认定的丁卫林不能胜任其工作且不同意转岗事宜才解除双方劳动合同关系。虽然一审认定澜沧太平洋公司系违法解除劳动合同关系的事实认定正确，但本案还是应以实际发生的具体事实予以认定。二、一审法院适用法律法规错误。首先，一审法院对丁卫林的月工资标准认定有误。丁卫林每月应发工资是10000元，澜沧太平洋公司代扣代缴个人收入所得税后实发工资标准为9710元。依据《劳动合同法实施条例》第27条规定，用人单位支付劳动者经济补偿金应依据劳动者应得工资标准计算。故一审法院依据实发工资标准计算经济补偿金，有悖法律规定。其次，一审法院对澜沧太平洋公司支付经济赔偿金的工作年限计算错误。丁卫林自2011年入职至被辞退工作年限8年整，期间在太平洋第四建设集团有限公司及其子公司之间正常调动，依法应当连续计算工作年限。一审法院将丁卫林在太平洋第四建设集团有限公司及其子公司工作期间是否已领取经济赔偿金的举证责任分配给丁卫林，显属举证责任分配不当。三、一审法院对丁卫林要求澜沧太平洋公司支付失业保险待遇损失和未安排带薪年假工资补偿的主张未予理涉，有违司法解释应一并处理，体现案结事了、减轻诉累的规定。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，法律法规适用错误，导致判决有失公平。澜沧太平洋公司当庭辩称，一、澜沧太平洋公司解除其与丁卫林的劳动合同是因为丁卫林不予配合按照劳动合同的约定调岗，过错方是丁卫林，澜沧太平洋公司不属于违法解除劳动合同。二、丁卫林在澜沧太平洋公司工作的时间为2017年1月1日至2019年4月30日，丁卫林主张的经济赔偿金应当从2011年起计算于法无据。三、丁卫林在职期间已经修满年假，澜沧太平洋公司不应当支付工资补偿。四、丁卫林要求澜沧太平洋公司补缴社保的请求不属于人民法院审理的范围。丁卫林向一审法院起诉请求：一、确认澜沧太平洋公司解除与丁卫林劳动合同的行为违法，判决澜沧太平洋公司支付解除劳动合同经济赔偿金16万元；二、澜沧太平洋公司支付失业保险待遇损失1.92万元；三、澜沧太平洋公司支付未安排休年假的工资补偿2.16万元；四、由澜沧太平洋公司补缴2011年5月至2019年4月社会养老和医疗保险费用。一审法院认定事实：澜沧太平洋公司是太平洋建设四集团的子公司，丁卫林于2011年5月至2017年1月为太平洋第四集团沪商一集团施工经理，2017年1月起，丁卫林到澜沧太平洋公司任施工经理，双方于2017年3月17日签订《劳动合同》，合同约定为固定期限劳动合同，期限3年，自2017年1月1日起至2019年12月31日止。2018年3月丁卫林右手腕骨折，澜沧太平洋公司认为丁卫林2018年受伤后不能胜任其工作遂与丁卫林协商转岗事宜，丁卫林不同意。2019年4月30日澜沧太平洋公司人事经理叶文虎通知丁卫林考勤截止，2019年5月1日，澜沧太平洋公司与丁卫林结算工资后，解除了双方的劳动合同关系。丁卫林认为澜沧太平洋公司系单方违法解除双方正在履行的《劳动合同》，便于2020年3月28日向澜沧县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，澜沧县劳动人事争议仲裁院以不属于该仲裁院管辖为由不予受理，丁卫林不服《不予受理通知书》，起诉至一审法院，请求依法查明事实，判如所请。一审法院认为，本案争议焦点为：一、澜沧太平洋公司对丁卫林合同解除是否违法；二、丁卫林向澜沧太平洋公司对提出的各项赔偿是否符合法律规定。关于澜沧太平洋公司对解除与丁卫林的《劳动合同》是否违法的问题。2017年1月1日澜沧太平洋公司与丁卫林签订为期3年的劳动合同，约定丁卫林的岗位为“施工经理”。2018年丁卫林手受伤后，澜沧太平洋公司欲安排丁卫林从事看守工地的岗位应与其充分协商并征得丁卫林同意，在未经丁卫林同意且澜沧太平洋公司无证据证明丁卫林已不能胜任现有岗位的前提下澜沧太平洋公司即解除与丁卫林未到期的《劳动合同》属于违法解除。关于丁卫林向澜沧太平洋公司提出的各项赔偿是否符合法律规定的问题。（一）关于丁卫林要求澜沧太平洋公司支付解除劳动合同经济赔偿金16万元的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，丁卫林在澜沧太平洋公司处实际在职时间为2017年1月1日至2019年4月30日合计16个月，丁卫林所提交的银行流水显示的澜沧太平洋公司向丁卫林转款项次数较多、无规律且未显示“工资”项，从中无法确认丁卫林在劳动合同解除前十二个月的平均工资，依据澜沧太平洋公司提交的工资计造表仅能看出丁卫林2019年1月至4月的月平均工资为9710元，与丁卫林所主张的月工资10000元相差较小，一审法院予以确认丁卫林在合同解除前十二个月的月平均工资为9710元/月。综上，澜沧太平洋公司应向丁卫林支付经济赔偿金29130元（9710元×1.5个月×2倍）。丁卫林主张工作年限按2011年5月至2019年4月30日即8年计算，澜沧太平洋公司与丁卫林之前的工作单位太平洋第四集团沪商一集团虽为关联企业，但丁卫林并未能提供证据证明之前的工作单位太平洋第四集团沪商一集团在与其解除合同时未支付经济赔偿金，故一审法院对该部分诉求不予支持。（二）关于丁卫林要求澜沧太平洋公司支付失业保险待遇损失1.92万元的主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”及《云南省失业保险条例》第三十八条规定“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给与其一次性经济赔偿。”本案中，澜沧太平洋公司未能举证证明为丁卫林缴纳失业保险费的情况，应由劳动保障行政部门责令澜沧太平洋公司按照丁卫林应当领取的失业保险金给与丁卫林一次性经济赔偿。故丁卫林求判令澜沧太平洋公司支付失业保险待遇损失1.92万元的诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的受理范围，一审法院不予理涉。（三）关于丁卫林要求澜沧太平洋公司支付未安排休年假的工资补偿2.16万元的主张。《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。”故丁卫林主张澜沧太平洋公司支付未休年休假工资的诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的受理范围，一审法院不予理涉。（四）关于丁卫林要求由澜沧太平洋公司补缴2011年5月至2019年4月社会养老和医疗保险费用的主张。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”丁卫林主张澜沧太平洋公司补缴养老、医疗保险并无不当，一审法院予以维护。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，未办理登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案中，丁卫林在澜沧太平洋公司处工作时间实际为2017年1月1日至2019年4月30日，应由澜沧太平洋公司为丁卫林补缴该时间段养老和医疗保险的单位承担部分，数额由社会保险经办机构核定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《云南省失业保险条例》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、澜沧太平洋公司于判决生效后十日内给付丁卫林解除劳动合同经济补偿金29130元（9710元×1.5个月×2倍）；二、澜沧太平洋公司依法为丁卫林缴纳养老、医疗保险。时间为2017年1月1日至2019年4月30日。澜沧太平洋公司补缴单位承担部分，丁卫林补缴个人承担部分；三、驳回丁卫林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由澜沧太平洋公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经二审审理，查明的案件事实与一审一致，对一审确认的法律事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为澜沧太平洋公司是否系违法解除与丁卫林的劳动合同关系以及丁卫林向澜沧太平洋公司提出的各项赔偿是否符合法律规定。关于澜沧太平洋公司是否系违法解除与丁卫林的劳动合同关系的问题。本院认为，丁卫林主张澜沧太平洋公司依照集团内部“50岁，一刀切”的规定将其裁员，现有证据不足以证明该主张，本院不予采信。而澜沧太平洋公司主张丁卫林受伤后不能从事原工作且不同意公司另行安排的工作，公司系依法解除与丁卫林的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定，劳动者存在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，澜沧太平洋公司既未能举证证明公司已经与丁卫林充分协商转岗事宜且丁卫林确实不能胜任原工作的事实，也未能举证证明公司已提前30日通知丁卫林要解除劳动合同或者向丁卫林额外支付一个月工资的事实，故澜沧太平洋公司关于其系合法解除与丁卫林劳动合同关系的主张，本院不予支持。综上，一审法院认定澜沧太平洋公司系违法解除与丁卫林的劳动合同关系并无不当，本院予以维持。关于丁卫林向澜沧太平洋公司提出的各项赔偿是否符合法律规定的问题。（一）关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的两倍支付经济赔偿金。经济补偿金的计算标准根据工作年限以及月工资进行核定。首先，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者因用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限。本案二审法庭调查阶段双方当事人对一审法院认定事实没有异议，即双方均认可丁卫林自2011年5月至2017年1月入职于太平洋第四集团沪商一集团，2017年1月至2019年4月30日入职于澜沧太平洋公司，上述公司确系关联企业。而澜沧太平洋公司未能举证证明太平洋第四集团沪商一集团已支付丁卫林经济补偿金。因此，澜沧太平洋公司需承担举证不能的责任，即丁卫林的工作年限应连续计算，工作年限共计8年。其次，经济赔偿金所依据的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。丁卫林主张其每月应发工资数额为10000元，但现有证据不足以证明其主张，故本院不予支持。一审法院依据澜沧太平洋公司所提交的工资计造表确认丁卫林解除合同前十二个月的月平均工资为9710元，并无不当，本院予以确认。综上，澜沧太平洋公司应向丁卫林支付经济赔偿金155360元（9710元×8个月×2倍）。（二）关于支付失业保险待遇损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。失业保险符合“社会保险机构不能补办”的条件，故一审法院不予受理该诉讼请求不当，本院予以纠正。但丁卫林未能提供证据证明其因用人单位未办理失业保险而产生的实际损失。故丁卫林主张澜沧太平洋公司需支付失业保险待遇损失1.92万元，本院不予支持。（三）关于支付带薪年休假工资报酬的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条以及《职工带薪年休假条例》第二条、第五条的相关规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审法院对丁卫林该项诉讼请求不予受理不当，本院予以纠正。但丁卫林未能提供证据证明没有享受带薪年休假的事实，因此，本院不予支持该主张。（四）关于补缴2011年5月至2019年4月社会养老保险和医疗保险费用的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，人民法院应予受理。据此，缴纳社会保险费属于劳动行政部门的行政职权范围，受其行政管辖，并由社会保险经办机构具体负责。本案中，丁卫林未能举证证明其主张的社会养老保险和医疗保险符合“社会保险经办机构不能补办”的条件，故此，该项诉讼请求不属于人民法院的受理范围，本院不予处理。综上，丁卫林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审认定事实清楚，但适用法律略有不当，二审予以部分改判。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初1077号民事判决第三项，即“三、驳回丁卫林的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省澜沧自治县人民法院（2020）云0828民初1077号民事判决第一项、第二项，即“一、澜沧太平洋工程建设有限公司于判决生效后十日内给付丁卫林解除劳动合同经济补偿金29130元（9710元×1.5个月×2倍）；二、澜沧太平洋公司依法为丁卫林缴纳养老、医疗保险。时间为2017年1月1日至2019年4月30日。澜沧太平洋公司补缴单位承担部分，丁卫林补缴个人承担部分；”；三、澜沧太平洋工程建设公司于判决生效后十日内给付丁卫林解除劳动合同经济赔偿金155360元（9710元×8个月×2倍）；四、驳回丁卫林的其他上诉请求；一审案件受理费10元，由澜沧太平洋工程建设公司负担。二审案件受理费10元，由澜沧太平洋工程建设公司负担。如果未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省澜沧拉祜族自治县人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 叶枝松二〇二一年二月三日法官助理赵雅琪书记员张正立