浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7213号上诉人（原审被告）：温州生态园新宏地发展有限公司。住所地:浙江省温州市瓯海区三烊街道寺前路鸿汇锦苑****。法定代表人：戴志强。委托诉讼代理人：潘成波、吴锦伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立强，男，1969年5月28日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：陈小雁、吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人温州生态园新宏地发展有限公司（以下简称新宏地公司）因与被上诉人张立强商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新宏地公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回张立强一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由张立强负担。事实和理由：一、原审对房屋不能通燃气的事实认定错误。首先，涉案《商品房买卖合同》于2015年5月18日签订，合同约定张立强购买房屋的用途是商服，新宏地公司按照“非禁即入”原则设计燃气设施。2015年温州市区并无禁止商服用房安装燃气管道的相关规定，该事实由新宏地公司一审提交的经政府有关部门审查通过的房屋设计图纸予以证明，温州市管道燃气有限公司实际完成燃气管道安装工程更能证明合同签订时不存在禁止“通气”的规定。其次，一审根据浙江省住房和城乡建设厅（2013）函房字**文件认为从2013年开始浙江省内商业办公等非住宅类项目原则上不能设置燃气管道，无事实依据，该14号文件内容为“转发杭州市有关进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理实施意见的通知”，杭州市的实施意见明确仅适用于杭州上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）行政区域范围内商业办公等非住宅类项目的规划设计与管理，浙江省住房和城乡建设厅转发该文件是请各地结合本地情况，参考研究制定相关规定，并在执行过程中发现的问题和有关意见建设及时反馈省厅。温州市于2017年8月1日制定出台并实施的温市规（2017）54号《关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》文件，才明确适用于温州市行政区域范围内的商业、办公等非住宅类项目的规划设计与管理。因此，一审法院以适用于杭州市特定区域的规定作为认定本案事实的依据，明显错误。再次，一审法院根据涉案《燃气管道预埋合同》中有关燃气管道建设未延伸至该区域的内容，认定新宏地公司没有充分审慎进行评估，对于不能通气的后果应当予以预见，混淆概念。政府政策禁止安装燃气管道与燃气管道规划设计的客观情况，属于不同的事实问题，涉案房屋不能通气的根本原因是政府出台文件禁止安装燃气管道，并非是燃气管道延伸问题。涉案房屋所在区域的非商服类住宅可以通气，并未受燃气管道未延伸影响。最后，涉案房屋不能通气是因为温市规（2017）54号文件规定温州市行政区域内的商服类项目不得设计、安装其他管道燃气设施，涉案房屋设计用途为商服，上述文件系涉案合同签订之后实施，属于不可预见、不能避免并不能克服的客观情形。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，法律另有规定的，依照其规定。故涉案房屋不能通气系政府政策原因导致，应属不可抗力，一审未予认定，错误。二、一审判决新宏地公司支付35600元缺乏事实和法律依据，且社会影响极差。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，谁主张谁举证。张立强应当就其主张的损失92053.78元承担举证责任，但一审对唯一的证据鉴定意见不予认定，张立强应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求应当予以驳回。一审酌情确定损失35600元于法不符，且严重损害了新宏地公司的合法权益，明显错误。综上，请求支持新宏地公司的上诉请求。张立强辩称：一、涉案商品房不能通天然气不属于不可抗力。第一，鸿汇名苑6-9幢LOFT房型在规划设计初期就不具备通天然气的可能。《城镇燃气技术规范》（GB50494-2009）第8.2.2规定：“居民住宅用燃具不应设置在卧室内。燃具应安装在通风良好，有给排气条件的厨房或非居住房间内”。《城镇燃气设计规范》（GB50028-2006）第10.2.14规定：“燃气引入管不得敷设在卧室、卫生间、易燃或易爆品的仓库、有腐蚀性介质的房屋、发电间、配电间、变电室、不使用燃气的空调机房、通风机电、计算机房、电缆沟、暖气沟、烟道和进风道、垃圾道等地方。……”；第10.2.26规定：“燃气立管不得敷设在卧室或卫生间内。立管穿过通风不良的吊顶时应设在套管内”；第10.4.2规定：“居民生活用气设备严禁设置在卧室内”。《家用燃气燃烧器具安装及验收规程》（CJJ12-2013）第4.11规定：“燃具不应设置在卧室内。燃具应安装在通风良好，有给排气条件的厨房或非居住房间内”；第4.2.1规定：“设置灶具的房间除应符合本规程第4.1.1条的规定外尚应符合下列要求：1.设置灶具的厨房应设门并与卧室、起居室等隔开……”。再结合张立强一审提交的《工程设计说明》、《庭院燃气管道布置平面图》、新宏地公司一审提交的《燃气管道预埋合同》、鸿汇名苑6-9幢LOFT《房屋平面图》以及新宏地公司在涉案商品房竣工验收时将其自行铺设的鸿汇名苑6-9幢天燃气管道拆除、竣工验收合格之后重新铺设回去的事实（涉案商品房竣工验收合格时间为2017年5月11日，早于温市规[2017]54号文件的下发时间）可以知道，鸿汇名苑6-9幢LOFT房屋在规划设计的初期就不符合安装燃气的条件。第二，根据上述理由，结合浙江省住房和城乡建设厅于2013年1月6日下发《关于转发杭州市有关进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见的通知》（[2013]]函房字第**以及温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局于2017年8月1日联合下发的《关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[2017]54号的首部：“……根据有关法律法规和规范的规定，现就进一步规范……”，上述文件仅是重申LOFT房屋不能通天然气的政策，并非是新出台的政策。二、根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，结合涉案《资产评估报告》以及张立强在一审提交的《证明》、《缴纳通知书》，可以知道涉案房屋的年用电量为4290.21度，等热量换算成天然气用量为434.07立方米；涉案房屋无法通气给张立强造成的损失总额为92053.78元。一审酌情确定的损失赔偿金额远不足以弥补涉案商品房无法通气给张立强造成的损失，但为了息事宁人，张立强未提起上诉。故本案应当驳回上诉，维持原判。张立强向一审法院起诉，请求：1.依法确认双方于2015年5月18日签订的《商品房买卖合同》附件八“补充协议内容”第12条“特别约定”第8款“出卖人逾期交房的违约责任”中的“但违约金总数不超过已付购房款的百分之一”无效；2.依法判令新宏地公司向张立强支付逾期交房违约金（自2018年1月1日起按580446元的日万分之三计算至新宏地公司实际向张立强赔付不能按照《商品房买卖合同》约定交付具备商品房正常适用基本条件房屋（即无法通气的房屋）的损失之日止，暂算至2019年9月1日为105873.35元）；3.依法判令新宏地公司向张立强赔付不能按照《商品房买卖合同》约定交付具备商品房正常适用基本条件（即无法通气）房屋的损失92053.78元。一审法院认定事实：新宏地公司系坐落于温州市瓯海区××街道××路××的房地产开发公司。张立强（买受人）与新宏地公司（出卖人）于2015年5月18日签订一份《商品房买卖合同》及其附件（合同编号：201590010850247，备案登记号：20150202444），合同约定如下：第一条，出卖人经批准在编号为土地证温国用（2014）第3-02326号地块上建设商品房，现定名鸿汇名苑。建设工程规划许可证号为建字第浙规证2014-030600027，施工许可证号为××；第三条，买受人购买的商品房为第9幢1103号房，该商品房土地使用权年限自2014年9月9日至2054年9月10日，设计用途为商服，建筑面积共48.21平方米，其中套内建筑面积31.07平方米，公摊17.14平方米；第五条，出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款，单价为每平方米12039.95元，总价580446元，付款方式为买受人一次性付款；第九条，出卖人应当在2017年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付买受人使用；第10条，除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按照本合同附件八补充协议内容约定承担出卖人逾期交房的违约责任，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，按买受人已付购房款每日万分之三计算违约金，但违约金总数不超过已付购房款的百分之一；第十二条，商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。2015年12月14日，新宏地公司（甲方）与案外人温州市管道燃气有限公司（乙方）签订一份《燃气管道预埋合同》，约定：工程名称为温州生态园黄屿片A-41地块燃气工程；乙方按甲方提供的工程图纸使用符合国家规定的材料安装燃气管道；以上预埋费用2379750元；其他补充约定，乙方已经告知甲方，该地块未包含在我市燃气专项规划修编建设范围之内，目前天然气管道建设未延伸至该区域，所以还不具备供气的条件。甲方应向用户告知上述情况，并在相关协议中注明，如在未供气期间，有用户提出要求供气的，则需甲方负责解决相关工作。后新宏地公司按照上述合同约定，于2016年3月7日向温州市管道燃气有限公司支付预埋费用2379750元。温州市管道燃气有限公司按照程序委托第三方具备资质的施工单位进场施工，于2017年4月完成现场施工。2017年8月1日，由温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局联合发文《关于进一步规范商业办公类非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[温市规（2017）54号]，该意见第二条第（三）项明确了商业、办公类项目除集中设置的厨房和供热设备间外，不得另行设置厨房，不得设计、安装其他管道燃气设施；第三条还明确了对违规设置燃气管道的商业、办公类项目，燃气管道部门应按照法律法规的规定予以处罚。此后，温州市管道燃气有限公司根据文件规定，未对鸿汇名苑项目6-9号楼进行供气。2017年9月，新宏地公司发出鸿汇名苑已经具备交付条件的《鸿汇名苑入伙通知》，要求张立强前来办理涉案房屋交付手续，但并未告知该住宅无法通天然气的情况，张立强误以为涉案房屋已经具备了商品房正常使用基本条件（即可以通天然气）而于2017年9月16日缴纳物业维修基金并在新宏地公司提供的房屋验收表、业主入住资料、钥匙签收表上签字。后张立强直至准备装修房屋时才发现新宏地公司交付的房屋根本无法通天然气，为此张立强曾多次与新宏地公司交涉沟通均无果，故起诉至人民法院。一审法院认为：1.关于张立强主张要求法院确认房屋预售合同违约金条款无效问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，张立强如认为新宏地公司违约造成的损失高于违约金的，可以要求人民法院予以增加，无需先确认违约金条款无效再请求违约金，故张立强的第一项诉讼请求，无法律依据，不予支持。2.涉案房屋是否属于逾期交付的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。房地产项目竣工，经房地产主管部门验收合格是商品房交付的前提条件。结合本案来说，涉案房屋，新宏地公司在约定的交付日期暨2017年12月31日前，鸿汇名苑已经竣工并验收合格，新宏地公司于2017年9月向张立强发出入伙通知，张立强收到通知，按照新宏地公司的要求于2017年9月16日缴纳物业维修基金并实地验收房屋、领取业主入住资料和房屋钥匙，之后依法办理房屋产权证，并对房屋进行了装修后入住至今。张立强对房屋的占有，应视为房屋的交付使用。综上，新宏地公司不存在逾期交付的事实。张立强仅仅以房屋未通天然气来主张新宏地公司逾期交付房屋，依据不足，对该主张不予采纳。故张立强的第二项诉讼请求，无事实依据，不予支持。3.涉案房屋无法使用天然气是否属于不可抗力。一、根据浙江省住房和城乡建设厅于2013年下发的《关于转发杭州市市建委、市规划局关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[（2013）函）函房字**三条规定：“商业办公等非住宅类项目应严格按照公共建筑的相关标准进行审批，并符合以下要求：（三）具有公共的出入通道，除集中设置的食堂外，不得设置厨房和燃气管道。燃气供应单位不得违反规定擅自供气”。从2013年开始，在浙江省内商业办公等非住宅类项目原则上不能设置燃气管道，燃气供应单位也不得违反规定擅自供气。而温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局于2017年8月1日联合发文《关于进一步规范商业办公类非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》[温市规（2017）54号]，只是对商业办公等非住宅类项目不能通天然气政策的重申，并不是政策的重大修改。新宏地公司实际缴纳天然气管道建设费用并安装燃气管道，不能作为新宏地公司免责的依据。二、不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力主观上强调作为不可抗力的客观现场的不能预见性。根据张立强提供的鸿汇名苑工程设计说明、庭院燃气管道布置平面图，鸿汇名苑自规划设计之初就不具备通天然气的条件；又根据新宏地公司与案外人温州市管道燃气有限公司签订《燃气管道预埋合同》的其他补充约定的内容：“该地块未包含在我市燃气专项规划修编建设范围之内，目前天然气管道建设未延伸至该区域，所以还不具备供气的条件。甲方应向用户告知上述情况，并在相关协议中注明，如在未供气期间，有用户提出要求供气的，则需甲方负责解决相关工作。”鸿汇名苑在建造时天然气管道建设也未延伸至该区域，存在无法通气的风险。而新宏地公司作为房地产开发企业，在开发设计之初，针对商业办公非住宅类项目的特殊性，没有充分审慎的进行风险评估，就贸然在房屋预售阶段宣传可以天然气入户，以可通天然气的房屋预售价格向社会公开销售，导致房屋无法通天然气的最终结果。房屋无法通天然气是新宏地公司设计规划之初就可以预见的，并不属于合同法上不可抗力的情形。4.如何计算涉案房屋无法使用天然气的损失问题。双方在自愿基础上签订的商品房预售合同是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。根据涉案《商品房买卖合同》第九条的规定，新宏地公司应当在2017年12月31日前，将符合用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付张立强使用。其中用气新宏地公司在庭审中已明确是可以使用天然气。涉案房屋虽然按约交付，张立强也实际占有使用，但涉案房屋至今未能通天然气，新宏地公司未能履行房屋通气的合同义务，应属于无法完全履行合同义务的行为，新宏地公司应赔偿张立强相应的经济损失；张立强主张因无法通气造成的损失为92053.78元，依据为电能代替天然气超额支付的费用作为房地产因无法通气造成的损失。但业主每日电能代替天然气超额支付的费用是无法计算，而且存在个体差异的，是一个动态变化的数值，而通过司法鉴定也仅能够确定一个静态的数值，故无法直接作为计算损失的依据。但考虑到张立强损失实际存在，一审法院综合考虑合同履行情况、预期利益等因素，酌情确定新宏地公司应支付给张立强因无法通气造成的损失为35600元。综上所述，对张立强提出房屋无法通气的损失35600元的诉讼请求，予以支持；对张立强提出的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，于2020年9月4日判决：一、新宏地公司于判决生效之日起十日内支付张立强损失35600元；二、驳回张立强的其他诉讼请求。案件受理费4258元，由张立强负担3568元，由新宏地公司负担690元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院另认定，《温州市公安消防局建设工程消防验收意见书》（温公消验字[2017]第0016号）载明，温州生态园新宏地发展有限公司温州生态园黄屿片A-41地块项目2#楼、3#楼、4#楼第三层及以上为住宅；5#楼第五层及以上为办公及设备用房；6#、7#、8#楼第二层及以上为办公；9#楼第三层及以上为办公。新宏地公司二审陈述涉案房屋设计之初并无厨房功能的设计，但可通过装修实现。本院认为，本案二审期间的争议焦点为新宏地公司主张涉案房屋因政策变化导致不能通气属于不可抗力是否成立；若不成立，一审判决新宏地公司赔偿张立强损失35600元是否恰当。《中华人民共和国标准化法》（1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”《中华人民共和国建设部关于发布国家标准的公告》明确，《城镇燃气设计规范》为国家标准，其中10.2.14（1）、10.4.2等为强制性条文，必须严格执行。《城镇燃气设计规范》（GB50024-2006）10.2.14规定：“燃气引入管敷设位置应当符合下列规定:1燃气引入管不得敷设在卧室、卫生间、易燃或易爆的仓库、有腐蚀性介质的房间、发电间、配电间、变电室、不使用燃气的空调机房、通风机房、计算机房、电缆沟、暖气沟、烟道和进风道、垃圾道等地方；2住宅燃气引入管宜设在厨房、外走廊、与厨房相连的阳台内（寒冷地区输送湿燃气时阳台应封闭）等便于检修的非居住房屋内。当确有困难，可从楼梯间引入（高层建筑除外），但应采用金属管道且引入管阀门宜设在室外；3商业和工业企业的燃气引入管宜设在使用燃气的房间或燃气表间内。……”10.4.2规定：“居民生活用气设备严禁设置在卧室内。”10.5.2规定：“商业用气设备应当安装在通风良好的专用房间内；商业用气设备不得安装在易燃易爆物品的堆存处，亦不能设置在兼做卧室的警卫室、值班室、人防工程等处。”涉案房屋所在土地为商业用地，用途为办公，《商品房买卖合同》附图显示涉案房屋不存在隔墙，新宏地公司亦认可设计之初并无厨房功能的设计，上述事实说明涉案房屋属商业办公等非住宅类项目。根据《城镇燃气设计规范》（GB50024-2006）的上述规定，其燃气引入管、用气设备应设置在专用房间内。新宏地公司作为专业的房地产开发企业，在涉案项目开始于上述国家标准实施之后且同时存在住宅与商业办公用房的情况下，更应当知晓《城镇燃气设计规范》（GB50024-2006）针对住宅与商业办公用房的供气存在不同的规范要求，并严格予以遵守。况且，杭州市住房和城乡建设会委员、市规划局于2011年12月1日出台《关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》，明确商业办公等非住宅类项目除集中设置的食堂外，不得设置厨房和燃气管道，燃气供应单位不得违反规定擅自供气。2013年1月6日，浙江省住房和城乡建设厅下发[2013]函房]函房字**要求各市、县（市）建委（建设局）、规划局参考杭州市的上述实施意见，制定有关规范商业办公等非住宅建设项目规划设计与登记等工作的规定。温州市规划局、温州市住房和城乡建设委员会、温州市国土资源局《关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》（温市规[2017]54号）系在《城镇燃气设计规范》（GB50024-2006）针对住宅及商业用房供气存在不同规范要求及浙江省住房和城乡建设厅在2013年即要求各地区参考杭州市《关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理的实施意见》制定本地规定的情况下出台，并非一蹴而就，新宏地公司对于政府相关部门进一步规范商业办公等非住宅类项目政策的实施，并非无法预见。基于上述分析，新宏地公司主张涉案房屋因温市规[2017]54号文件实施而无法通气属于不可抗力，明显不成立，一审未予支持，正确。涉案《商品房买卖合同》约定房屋应具备用水、用气、用电的基本条件，现涉案房屋无法实现通气，新宏地公司应承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院考虑张立强损失的实际存在，酌情确定新宏地公司赔偿损失35600元，并无不当，本院予以维持。综上，新宏地公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费690元，由上诉人温州生态园新宏地发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 杨宗波审 判 员 刘宏杰二〇二一年二月三日法官助理 周婷婷代书记员 徐彬妮