河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终82号上诉人（原审原告）：张清霞，女，1979年3月5日出生，汉族，住河南省卫辉市。法定代理人：魏培玉（张清霞之夫），男，1978年12月14日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：徐爱武，河南高远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁市人民医院，住所地鹤壁市淇滨区九州路**。法定代表人：李惟国，该院院长。委托诉讼代理人：王晖，河南谦荣律师事务所律师。上诉人张清霞因与被上诉人鹤壁市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张清霞的法定代理人魏培玉及其委托诉讼代理人徐爱武、被上诉人鹤壁市人民医院的委托诉讼代理人王晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张清霞上诉请求：撤销原判，改判支持张清霞原审诉请。事实和理由：1.一审判决认定鹤壁市人民医院承担80%赔偿责任明显有误，请求改判其承担90%-95%的赔偿比例。2.张清霞主张的暂定10万元的后续治疗费用，一审判决未予支持，适用法律错误。3.医疗机构承担的是医学护理，家属承担了生活护理，一审判决未支持张清霞住院期间的护理费错误。4.支持70000元精神损害抚慰金数额过低，应当予以调整。鹤壁市人民医院辩称，1.陕西中金司法鉴定中心作出的（2020）临鉴字第687号司法鉴定意见书认为医院对张清霞的诊疗行为存在过错，但原因力大小为主要原因的责任认定比例过高。2.张清霞主张的暂定10万元的后续治疗费不应支持。（1）按照法律及司法解释的规定，张清霞可以待实际发生后另行起诉。张清霞仍在鹤壁市人民医院住院治疗，并未办理出院或转院手续，张清霞除前期支付的1万余元费用外，未再支付过其他医疗费用。意外发生后，对于其治疗支出，全部由医院进行垫付，不存在张清霞实际发生医疗费问题；（2）本案鉴定意见中并未涉及后续治疗费用，张清霞主张的10万元费用于法无据。3.张清霞一直在ICU病房治疗，而ICU里护理等级为特级护理，由医院专人24小时进行护理，该护理费已包含在医疗费中，其主张的住院期间的护理费不应支持。4.精神抚慰金70000元认定过高。张清霞向一审法院起诉请求：鹤壁市人民医院赔偿医疗费112900元、住院期间护理费及定残后护理费共608587元、误工费87911.12元、住院伙食补助费28300元、营养费11320元、交通费11320元、残疾赔偿金684019.40元、被扶养人生活费252673.06元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费19324元，共计1916354.58元，按照95%主张赔偿共计1820536.85元。一审法院认定事实：2019年4月18日，张清霞因左侧附件区囊肿1年到鹤壁市人民医院住院治疗，2019年4月25日术中麻醉后出现循环衰竭，经抢救后接受持续对症治疗，目前呈持续植物生存状态。截止2020年11月25日已产生的医疗费为1457789.32元，期间张清霞实际支付医疗费12900元。张清霞以鹤壁市人民医院存在诊疗过错为由，提起本案诉讼。诉讼中，张清霞申请对鹤壁市人民医院对张清霞的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、伤残等级、护理依赖程度、护理人数、护理期限、营养期限等事项进行司法鉴定。2020年8月1日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心[2020]临鉴字第687号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.鹤壁市人民医院对张清霞的诊疗行为存在过错。2.诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因。该鉴定意见送达双方后，张清霞、鹤壁市人民医院均提出异议，针对双方异议内容，陕西中金司法鉴定中心于2020年9月24日作出中金司法函字[2020]50号答复函，对鹤壁市人民医院异议函答复：1.医方认为院方麻醉科所使用的除颤仪均为双向波除颤监护仪，此与张清霞麻醉记录不符。关于初始除颤使用的除颤仪是单项波还是双相波，听证会上专家提问时问及院方医生，医方回答是用的单项波除颤仪，有听证会记录为证，医方在记录上已签名。临床专家的意见中也写明单项波除颤仪除颤5次后才改用双向波除颤仪。均已归档备用。2.关于诱导麻醉的用药量：麻醉记录中诱导麻醉时：镇痛药舒芬太尼所给量为25ug，初始一次最小用量应为2ug/kg，患者体重86kg，用量明显不足。肌松药顺式阿曲库铵所给量15mg，按正常成人用药。镇静药1%丙泊酚所给量为100mg，按诱导麻醉初始用量最小为2.0mg/kg，据患者体重计算一般约需170mg方能起效。3.张清霞术前心电图、心脏彩超有异常，无其他情况应可耐受手术，但出现麻醉意外时其心脏情况会增大风险。对于张清霞异议函答复：本案鉴定人认为张清霞存在自身体质的特异性，鹤壁市人民医院即使存在陕中金司法鉴定中心[2020]临鉴字第687号司法鉴定意见书中指出的过错，也不必然导致患者目前严重的损害后果。每个人对药物敏感度不同，是否有药物过敏反应情况无法判断，手术及麻醉过程本身具有较高的风险，即使医方操作过程全无过错，也不能完全避免意外发生。医方的手术知情同意书和麻醉知情同意书已有相应风险告知。就本案鹤壁市人民医院存在诸多过错，应承担绝大部分责任。为此，张清霞支出鉴定费7324元、专家会诊费5000元、出诊费3000元。2020年11月12日，河南唯实司法鉴定中心作出豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第857号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：张清霞1.持续性植物生存状态的伤残程度为一级；2.构成完全护理依赖。张清霞损伤后的护理期限自手术之日起至伤残评定前一日，营养期限为自手术之日起至伤残评定前一日。建议被鉴定人院外护理人数为2人为宜。为此，张清霞支出鉴定费1900元、出诊费2100元。另查明：张清霞的被扶养人有：父亲张文全，1951年9月28日出生；母亲田熙英，1952年6月16日出生；长女魏超然，2005年6月12日出生；长子魏岩骅，2007年11月2日出生。张文全、田熙英共育有二个女儿。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中经鉴定，鹤壁市人民医院作为医疗机构在对张清霞治疗中存在过错，诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因，依据司法鉴定结论作为评定参考，并结合案件实际情况，鹤壁市人民医院应就其医疗过错对张清霞的合理损失承担80%的赔偿责任。张清霞因本案医疗事故至今持续性植物生存状态，伤残等级达一级伤残，明显无法进行相应的民事活动，为及时保障张清霞的合法权益，张清霞的配偶魏培玉作为其法定代理人代为参加本案诉讼主体适格，并无不当。关于张清霞诉请的合理损失的认定：1.医疗费12900元，有提交的预交医疗费收据佐证，系张清霞实际治疗支出的费用，予以支持；2.残疾赔偿金684019.40元，参照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，为684019.40元（34200.97元/年×20年×100%=684019.40元），对此予以支持；3.被扶养人生活费252673.06元，被扶养人张文全、田熙英、魏超然、魏岩骅的生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，结合上述被扶养人的扶养年限，并参照2019年河南省城镇居民人均生活消费性支出21971.57元的标准，经计算，张清霞主张252673.06元[21971.57元×（11+0.5）=252673.06元]符合法律规定，对此予以支持；4.误工费87911.12元，参照2019年度河南省制造业职工平均工资56691元计算，误工费为87909.88元（56691元÷365天×566天=87909.88元），对此予以支持，超出部分不予支持；5.护理费608587元，因张清霞一直在ICU病房治疗，主张的住院期间护理费缺乏事实依据，不予支持；关于出院后的护理费用，参照司法鉴定意见，院外护理人数为2人为宜，结合张清霞病情及目前治疗情况，本案中暂支持张清霞自鹤壁市人民医院出院后5年内的护理费用为宜，该5年内的护理费用参照2019年度河南省居民服务和其他服务业平均工资46858元计算，为468580元（46858元×5年×2人=468580元），对此予以支持；此后的护理费用可根据实际情况另行主张；6.交通费11320元，交通费系张清霞及其近亲属因张清霞就医治疗实际发生的必要费用，该项费用酌定支持8000元，超出部分不予支持；7.营养费11320元，参照司法鉴定意见，营养期限为自手术之日（2019年4月25日）起至伤残评定前一日，营养费计算为11320元（20元/天×566天=11320元），对此予以支持；8.住院伙食补助费28300元，经计算为28300元（50元/天×566天=28300元），对此予以支持；9.精神损害抚慰金100000元，综合考虑张清霞实际病情、张清霞及近亲属长期饱受精神痛苦及鹤壁市人民医院履行能力，酌定精神损害抚慰金为70000元；10.鉴定费19324元，应作为诉讼费用由人民法院决定当事人负担，张清霞作为损失主张不予支持。综上，张清霞的1-8项合理损失共计1553702.34元，由鹤壁市人民医院按80%的比例赔偿1242961.87元（1553702.34元×80%），加上精神抚慰金70000元，鹤壁市人民医院应当赔偿张清霞各项损失共计1312961.87元。一审法院判决：一、鹤壁市人民医院于判决生效之日起五日内赔偿张清霞各项损失共计1312961.87元；二、驳回张清霞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21184元，由张清霞负担4236元，鹤壁市人民医院负担16948元。鉴定费19324元，由张清霞负担3865元，鹤壁市人民医院负担15459元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张清霞提交广东天成业疏浚有限公司证明一份，拟证明：魏培玉2018年10月30日就职于天成业轮，广东天成业疏浚有限公司通过证明中的三个公司账号将工资支付给魏培玉，月工资7000元。因为魏培玉爱人张清霞住院发生意外后，魏培玉没有返岗正常工作。鹤壁市人民医院质证认为，该证据中公章不是法定印章，没有数字识别码，证据形式不符合最高人民法院关于证据形式的要件，不具有证明效力，且在一审中并没有提供与此对应的劳务合同，不能证明魏培玉工资收入情况。本院认为，张清霞提交的证据无其他相关证据佐证，无法证明拟证事实，对其证明力不予确认。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人张清霞所提出的一审判决认定鹤壁市人民医院承担80%赔偿责任明显有误的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，张清霞因左侧附件区囊肿在鹤壁市人民医院进行手术治疗，术中麻醉后出现循环衰竭，经抢救后接受持续对症治疗，目前呈持续植物生存状态。陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认为鹤壁市人民医院对张清霞的诊疗行为存在过错，该诊疗行为是造成张清霞损害后果的主要原因。同时，由于每个人对药物敏感度不同，手术及麻醉过程本身又存在较高的风险，医疗风险也是导致损害后果发生的原因力。一审法院根据本案事实，结合司法鉴定意见，酌定鹤壁市人民医院承担80%责任并无不当。上诉人张清霞的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张清霞所提出的一审判决未支持其住院期间的护理费、后续治疗费用错误及认定精神损害抚慰金数额过低的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，张清霞所主张的后续治疗费用数额并不确定，可待实际发生后另行起诉。关于其主张应支持ICU病房治疗期间的护理费，张清霞均在ICU病房接受治疗,ICU病房由医院提供特殊护理,故一审法院对其在ICU期间的护理费不予支持亦无不当。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神创伤，一审法院根据侵权人的过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，并参照本地区同类案件，综合分析考虑，酌定本案的精神损害抚慰金为70000元并无不当。上诉人张清霞的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张清霞的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8280.55元，由上诉人张清霞负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二一年二月二日书记员  王 琦