辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终404号上诉人（原审原告、反诉被告）：李宝中，男，1974年5月24日出生，汉族，个体户，现住建平县。委托诉讼代理人：常青，辽宁辰阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈礼木，男，1960年5月19日出生，汉族，个体，住浙江省临安市。上诉人(原审被告、反诉原告）：张文元，男，1962年5月12日出生，汉族，干部，住建平县。沈礼木、张文元的委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建平华特北方装饰有限公司，住所地建平县叶柏寿街道。法定代表人：沈礼木，经理。上诉人李宝中与上诉人沈礼木、张文元、原审被告建平华特北方装饰有限公司（以下简称华特公司）买卖合同纠纷一案，因上诉人不服建平县人民法院（2020）辽1322民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文元、沈礼木上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费由李宝中负担。事实和理由：1.一审判决对张文元、沈礼木在一审提交的李宝中于2015年8月10日出具的3万元的工资款收条没有提及，属于漏判。2.一审判决对张文元提交的36万元收条的认定错误。张文元因经营的需要，家中存放几十万元的现金完全正常，李宝中出具的收条中明确标注工资款36万元整，足以证明张文元是代公司向李宝中支付，一审对36万元收条的举证责任分配错误，应由李宝中负举证责任。3.根据税法的相关规定，只要有营业收入就应该开具发票并缴纳税款。本案工程款的纳税主体是李宝中，所以在张文元、沈礼木代缴税款后，应当在工程款中扣除税款；材料系李宝中购买，所以相关的运费和装卸费应该由李宝中承担；据交易习惯，检测费和色浆差价费也应该由李宝中承担。李宝中辩称，张文元的上诉请求不成立，双方约定答辩人李宝中施工64元钱一平方米，15338.82平方米，工程总价981684.48元，张文元支付了44万元现金，用材料顶账238070.36元，还欠30万元，所以张文元和沈礼木主张超付工程款的事实不存在；答辩人李宝中不是纳税主体，合同中没有约定答辩人李宝中承担税款、顶账材料的运费和装卸费等费用，买卖材料主体是张文元和沈礼木，这些费用不应该由答辩人李宝中负担。李宝中上诉请求：改判由华特公司、沈礼木、张文元偿还拖欠工程款303610.88元，并支付此款欠款利息；一二审诉讼费由华特公司、张文元和沈礼木负担。事实和理由：李宝中完成施工后，华特公司和沈礼木、张文元没有组织和提交工程质量监督站验收，而是于2015年6月将工程交付购房户入住使用，使用两年后才提交工程质量监督站检测，因其已经对工程进行了交付使用，故应视为李宝中施工的工程项目已经竣工，华特公司和沈礼木、张文元应当结清工程款。如果质量保证期内发生质量问题，可以要求通过维修、重做等方式予以处理，如果超过质量保证期，则施工人不承担责任。在本案起诉前，华特公司、沈礼木、张文元从未告知答辩人存在施工质量问题，因此应视为不存在质量争议。现在使用了五年多，已超过工程质量保修期，不能以此对抗支付工程款的请求。即使答辩人应当承担工程保修责任，也不影响对方依约支付工程款的义务。张文元、沈礼木辩称，李宝中主张华特公司于2015年6月即将工程交付给购房户入住是错误的。交付购房户入住事宜不由华特公司负责，是由县政府负责，与华特公司无关。回迁户入住的时间据了解是在2017年，不是2015年。华特公司不具有组织验收的权利和义务。华特公司承包的外墙漆工程，涉及到上千回迁户，工程由县政府组织验收。华特公司没有擅自使用涉案工程，回迁户的强行入住，是否经政府有关部门同意，与华特公司无关。案涉工程在2015年就出现了问题，2016年和2017年先后修了两次，答辩人在一审提交的照片可以看出质量问题仍然存在。李宝中向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付拖欠工程款303610.88元；2、被告承担本案诉讼费用。沈礼木、张文元向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告返还超付的工程款264491.74元；2、判令反诉被告继续履行合同，对其承包的建平县红山新城西安置区外墙涂料装饰项目按施工方案进行维修直至验收合格；3、诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2014年4月20日，华特公司与建平县红山新城建设管理委员会签订《红山新城东西安置房外墙漆施工合同》，华特公司承包了红山新城东西安置房外墙漆施工工程。2014年6月30日，华特公司与李宝中签订了案涉《外墙质感漆合同书》，合同主要内容约定李宝中为建平县红山新城西安置区的外墙涂料施工，李宝中应根据图纸施工，施工单价每平方米64元；工程计算量以实际测量面积计算；在进行施工前，李宝中须付涂料有色抗碱底漆款35.4万元；付款方式约定按照工程进度为准，封闭底漆完工后付工程款的30%，剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清；质量标准约定竣工验收达到合格；外墙涂料工程质量保证期限为五年，质量保证金按合同总价3%计算。合同对其他内容也进行了相关约定。合同签订后，李宝中向华特公司支付材料款17万元，李宝中实际施工面积为15338.82元，施工款为981684.48元。李宝中承认在华特公司支取44万元（李宝中代理人认可此44万元中包含“付给李健涂料施工费明细”中的37万元，李宝中否认该37万元，但承认包含其出具的收条36万元），同时承认华特公司为其代购材料款共计408073.60元（外墙漆356832元、底漆等51241.60元）。另查明，2017年3月20日，建平县住房和城乡建设局向建平县富山新市镇管理委员会出具《关于建平县红山新城东西安置区项目质量情况的报告》，报告中“存在问题”部分内容载明：外墙漆破损、污染部位未修复等质量问题。现案涉施工工程至今未通过验收。再查明，被告华特公司系由股东张文元、沈礼木发起设立，性质为自然人投资或控股。2018年7月27日，建平华特北方装饰有限公司申请注销。案涉证据材料中的“李剑、李健”签名即是原告李宝中本人。一审法院认为，原、被告签订的《外墙质感漆合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。案涉合同签订后，双方当事人应诚实信用履行，李宝中虽然已经完成对案涉工程的外墙施工，但却未经过验收，根据双方签订案涉合同中关于“剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清”的约定，因案涉工程尚未通过竣工合格验收，故李宝中要求给付案涉工程施工费暂时不符合双方合同约定，其请求权暂不能成立。反诉原告要求李宝中继续履行案涉合同，对其施工工程按施工方案进行维修至验收合格的请求权成立，本院予以支持。李宝中在履行案涉合同符合竣工验收合格标准后，有权向被告主张施工费。原、被告双方对案涉36万元收条，是否系案涉44万元总条之中的37万元存有争议。鉴于李宝中承认案涉44万元系其出具的总条，包括案涉收条36万元，故其对案涉36万元的收条以及构成案涉44万元总条的其他相应收条，是否已经“抽回”的事实应承担举证责任。反诉原告张文元述称，其在自己家中曾另行支付李宝中36万元现金并由其出具了案涉收条，故主张其已经超付案涉施工费。本院认为，该事实暂不成立，理由如下：一、因双方均未向本院提交该36万元的收条原件，李宝中亦提出该36万元已含在案涉44万元总条之内的主张，该36万元收条是否抽回的事实，尚无证据予以证明；二、因张文元述称案涉36万元系在自己家中支付，个人家中存有36万元现金与日常生活经验不符，反诉原告应对张文元另行支付36万元的资金来源提供证据予以佐证；三、张文元与华特公司系相互独立的主体，张文元个人支付行为是否系代表公司支付行为，尚无相关证据予以证明。综上理由，反诉原告主张超付案涉施工费的事实，因证据不足，本院暂不予认定。对于反诉原告要求李宝中承担其垫付的“税款、运费、装卸费、色浆差价、检测费”的请求，鉴于双方合同约定李宝中向其支付案涉材料款，此款是否包括反诉原告主张的上述款项未作明确约定，其要求李宝中支付的依据不足，故反诉原告的该项请求权暂不成立。综上所述，反诉原告要求返还超付工程款的请求证据不足，其可待持有其他相应证据后，另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告李宝中要求被告给付工程款的诉讼请求；二、反诉被告李宝中继续履行案涉《外墙质感漆合同书》，使案涉合同约定的工程符合双方约定的竣工验收标准；三、驳回反诉原告其他诉讼请求；本诉案件受理费4900元由李宝中负担，反诉案件受理费2634元由张文元、沈礼木负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。李宝中向本院提交了建平县富山新市镇管理委员会出具的说明，用以证明华特公司承建的红山新城东西安置区外墙漆工程完工，建平富山新市镇管理委员会已经向华特公司付清工程款。张文元、沈礼木提出对该证据真实性没有异议，付款金额属实，但是不能证明工程已验收。沈礼木、张文元向本院提交的华特公司与建平县方永刚中学签订的外墙涂料装饰项目合同协议书、华特公司与陈镜湖中学外墙涂料装饰项目合同协议书、华特公司与建平县中医院签订的协议书和董绍志出具的收条，用以证明1.其他协议也是按建筑面积的百分之八十，预估外墙漆面积和工程款；2.其他协议的约定都是固定价格，是包含税和费的；3.华特公司当时还有很多其他工程正在施工，同时张文元独资成立华德公司也承包了工程，当时手中的现金是很充足的。李宝中质证称这些证据与本案无关，其本人与华特公司单独有协议，以实际测量面积付款，没有税款承担问题。本院经审查认为，上述证据与本案无关联，不能证明张文元和沈礼木的主张。张文元提交13万元运费收条和两枚运费发票，证明李宝中应承担运费23153.2元。李宝中对该三份证据有异议，提出本合同实际履行过程中是以抵顶工程款方式履行的，运费与其无关。本院经审查认为，当事人双方对运费没有约定，该证据不能证明运费应由李宝中负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案当事人签订的《外墙质感漆合同书》系其真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应诚实守信履行合同。李宝中虽已完成案涉工程的外墙施工，但未经竣工验收并达到合格要求，根据双方签订的合同中关于“剩余工程款待工程完工并验收合格后一次性付清”的约定，李宝中要求给付案涉工程施工费暂时不符合双方合同约定，其请求权暂不能成立。张文元和沈礼木要求李宝中继续履行案涉合同，对其施工工程按施工方案进行维修至验收合格的请求权成立，应予支持。李宝中在履行案涉合同符合竣工验收合格标准后，有权向对方主张施工费。从2014年至2016年建平县领导以及红山新城管委会、住建局联合相关单位对东、西安置区工程担进行检查，提出工程质量问题，其中包括存在外墙漆破损等，本案当事人是其中的责任人，应当知道该情况，李宝中以超过质保期进行抗辩理由不能成立。李宝中施工内容为外墙涂料装饰，住户入住使用内部设施，与外部没有大的影响，李宝中以有人员入住作为抗辩理由不能成立，本案不能适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的相关规定。当事人双方对案涉36万元款项是否包含于44万元总条其中的37万元之中存有争议。张文元和沈礼木提交的2018年2月11日“现金支出存根”和“付给李健涂料施工费明细”，从形式上看类似汇总表，2015年2月3日36万收条和2015年8月10日3万元收条均在现金支出存根和施工费明细形成时间之前，是否包含于现金支出存根和施工费明细之中不能确定，因张文元和沈礼木没有其他有效证据予以佐证，在本案中本院对其主张不予支持。对于张文元和沈礼木要求李宝中承担“税款、运费、装卸费、色浆差价、检测费”的诉请，鉴于双方在合同中约定李宝中向其支付案涉材料款，此款是否包括张文元和沈礼木主张的上述款项未作明确约定，其要求李宝中承担该费用依据不足，故该项请求权不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由李宝中负担5854元，张文元和沈礼木负担5267元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年二月二十四日书记员  毕 雪