山西省朔州市中级人民法院刑事判决书（2021）晋06刑终38号原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。上诉人(原审被告人)靳常文，男，1972年12月15日出生，汉族，专科文化，户籍所在地山西省朔州市，住太原市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2019年5月6日主动投案，当日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，同年5月31日经朔州市公安局朔城分局决定取保候审，同年6月20日经朔州市朔城区人民检察院批准，并于同年6月24日由朔州市公安局朔城分局执行逮捕，2020年2月28日经朔州市朔城区人民检察院决定取保候审，同年8月28日经朔州市朔城区人民法院决定取保候审。同年11月18日经朔州市朔城区人民法院决定，由朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔州市看守所。辩护人贾时斌、白艳，山西中泰律师事务所律师。原审被告人陈福明，男，1957年11月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省朔州市。曾因犯盗窃罪于1996年3月7日被原审法院判处有期徒刑七年。又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年5月4日被抓获，次日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，同年5月31日经朔州市公安局朔城分局决定取保候审，同年6月20日经朔州市朔城区人民检察院批准，并于同年6月24日由朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔州市看守所。朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控的原审被告人陈福明、靳常文犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年11月18日作出（2019）晋0602刑初222号刑事判决。判后，原审被告人靳常文不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人靳常文的上诉状及提讯意见，听取其辩护人意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定,2019年5月4日晚22时许，被告人陈福明、靳常文、张友（另案处理）等人，在朔城区沙塄河乡官地村村东南盗掘金元时期古墓葬，后被告人陈福明被民警现场抓获，靳常文于2019年5月6日主动投案。证实上述事实的证据有：1.犯罪嫌疑人基本情况、户籍信息及刑事判决书证实被告人陈福明、靳常文的基本情况；其中陈福明曾因犯盗窃罪，于1996年3月7日被原审法院判处有期徒刑七年。2.到案经过证实，2019年5月4日晚22时许，朔州市公安局朔城分局刑侦大队民警在现场抓获正在盗掘古墓葬的被告人陈福明；2019年5月6日10时许，被告人靳常文主动到朔州市公安局朔城分局投案。3.吸毒现场检测报告书证实，2019年5月6日，被告人靳常文、陈福明在办案区接受吸毒尿液现场检测，结果均呈阴性。4.物证、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、随案移送清单及照片综合证实：2019年5月4日晚22时许，朔州市公安局朔城分局刑侦大队办案民警在现场抓获正在盗掘古墓葬的陈福明，后对其所使用的及现场遗留的共计三把铁锹及两个塑料桶进行了提取；2019年5月6日依法扣押靳常文持有的×××黄色奇瑞QQ车一辆。作案工具塑料桶二个、铁锹三把已随案移送至原审法院，QQ车未移送。5.山西省文物局、山西省城乡建设环境保护厅关于公布省级文物保护单位马邑墓群保护范围和建设控制地带的通知、朔州市朔城区文物局提供的省政府晋政发（2002）第159号文件复印件及朔州市朔城区文物局关于马邑墓群保护范围情况说明证实：马邑墓群是1986年8月18日公布的省级文物保护单位遗址，保护范围为东起陈家窑村和南白庄村一线，西至三青梁、仓房坪一线；北起歇马关、林家口村一线，南至从梨元头向南1000米处；建设控制地带（从保护范围四周向外）：东起下寨村东1000米一线，西至从三清梁村向西2000米，仓房坪村向西2700米一线；北起陶村、白堂一线，南至水泉梁村一线。6.朔州市朔城区文物局出具的关于官地村被盗古墓考古发掘的说明性意见证实：该古墓葬地处省级重点文物保护单位马邑墓群保护范围之内，确系一座金元时期墓葬，墓葬形制较大(外径3.5米)，规格较高；墓室为八角形穹顶，每角均有砖磨斗拱，雄壮美观；八面内墙上的壁画绘制精美，价值较高，保存也完整，只是近期被抛下的水泥板块撞砸而损坏两处；墓道墓室除数枚北宋钱币和一只女性头饰外，未见其它陪葬物品；墓室内大量渣土系近期填充，土质松软，从壁画中上部保留的淤土痕迹来看，与回填土土质与深度不吻合；棺床上的砖近期曾遭到翻动。由此可见，在墓室穹窿顶被碾压致塌后，有嫌疑人曾经进入墓室实施盗窃行为，将陪葬物品盗走。根据壁画和年代判断，陪葬物品为瓷器等生活物品的可能性较大。7.现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取笔录证实，2019年5月4日23时20分朔城分局民警对朔城区沙塄河乡官地村村南大车网地内盗掘古墓现场进行了勘验，现场抓获一名正在盗墓的嫌疑人。经勘验，现场西临环田土路，该墓穴开口直径约为五米，深四米有余，墓底清晰可见墓壁绘有梅花及墓主人生前生活场景，墓室整体为金代穹顶形转券墓葬。勘查现场未发现其他痕迹物证。发现盗掘现场遗留有铁锹3张，塑料桶2只，工作人员分别将这3张铁锹编号1、2、3号，2只塑料桶编号1、2号，经陈福明辨认1号铁锹归其所有；同时陈福明还指认出2、3号铁锹和1、2号塑料桶是参与盗掘古墓葬的张友及同伙当晚带至现场，并用于盗掘古墓葬后遗留在现场。8.朔城区文物局关于官地村被盗古墓的勘探报告、补充说明、官地壁画墓出土品暂存清单及照片证实：2019年5月5日下午，朔城区文物局工作人员在市文物勘探队的配合下，再次对被盗古墓进行了勘探：墓葬确系一处古墓葬，初步判断为金代穹顶形砖券墓葬，较为罕见和珍贵；墓室除穹顶坍塌外，砖雕斗拱等构件保存完整；墓室壁画分别绘有梅花图和墓主人生前生活场景，对研究金代墓葬习俗和金代女真族生活习惯具有很高的参考价值；壁画沿袭或模拟唐代壁画之特点，品相完好，艺术价值较高，可惜盗掘时被铁锹损坏一小块，初步判断墓主人可能系女真族贵妇人；具体结果及随葬品有待进一步抢救性发掘后确定。后该局就涉案古墓葬的基本情况、被盗掘情况和考古发掘情况作了说明，并向省文物局递交了相关报告。9.山西省考古研究所出具的“朔州官地元代壁画墓发掘工作报告”证实：官地壁画墓为八边形仿木构砖室墓，墓室转角柱头之上均设斗拱一朵，为“把头绞项造”，这种简式斗拱的设置方式同山西地区的金元墓葬相类。另，墓室内壁均饰彩画，其布局、墨绘及装饰技法与大同地区的元代墓葬风格相似。10.证人靳某的证言证实：我是靳常文的妹妹，平时不在村里居住。2019年5月4日22时左右，我和母亲在家里聊天时，哥哥进屋向我索要车钥匙，问他干什么也不说，母亲担心他要去墓地看，但哥哥还是拿上钥匙将车开走。母亲不放心便由我陪同去了墓地，在那里看到我哥、二娃（陈福明）及另外三四名陌生男子在墓地，现场停放了三辆车，包括我的QQ车、一辆黑色大众轿车和一辆皮卡车。刚开始是一名陌生男子在挖，后来二娃下去给桶里装土，一名男子往上拉并将土倒在空地上，二娃称下面挖土的男子叫四四（另案被告人张友）。再后来四四挖累了坐在墓的下层休息，我哥跳到中间层用锹挖土。二娃在最底层挖了约二十多分钟后，警察赶到，众人逃离。期间挖出一块五六厘米长的白色瓷片，我还拿过来看了看，感觉也没啥新鲜的，扔到了墓地边。11.证人孟某的证言证实：听说官地村发现了一个古墓，我感觉挺新鲜想去看看。2019年5月5日凌晨0点左右，我乘车到了官地村，那里已有人在墓地挖土，里面有个男的戴着眼镜、瘦瘦高高，现场还有一名参与挖土的男子腿好像有残疾，走路一瘸一拐。12.证人赵某的证言证实：2019年5月1日前两三天左右，我开着挖掘机在陈某田地附近挖树坑，他和我说他的地头上有个大土坑，让我给他挖土回填。后我开着挖掘机到了他的地头将那个土坑填平，还用挖机铲斗在土坑上压了压后离开。回填的时候是个一米左右的洞，不清楚是不是墓，陈某说是浇水的时候冲出的洞。13.证人陈某的证言证实：我在贾庄乡供电所上班，平时种地。约在2019年5月1日下午，我到地里发现西侧地头有个大坑，就让村里赵三蛋的儿子开挖掘机进行了回填，后来什么时候又塌了不清楚，也不知道坑下面是什么。14.证人高某的证言证实：我与孟某听说官地村压塌一个古墓，便和他开帕萨特轿车到了现场，什么也没有干，后来警察赶到，我们俩弃车逃跑。15.被告人陈福明的供述证实：我受大队雇佣白天给大队栽树、浇树，晚上在地里看树。案发前两天左右，听喜蛋说在陈某的地里栽树时压塌一个坑，陈某让赵三蛋儿子挖土填坑后，人们发现下面是一个墓地，墓壁上还有图画。2019年5月4日21时30分左右，我们村的靳常文来家里找我，问“大车网”那里手电晃晃的在干什么，我说那边压塌一个墓，肯定是在盗墓，他就让我和他一起去看看。随后我坐着靳常文开的黄色QQ轿车一起到了墓地附近，“四四”和其他人站在他的皮卡车边上。靳常文将车停在墓地路边后，我取上自己的铁锹，四四和相跟的人也从车上拿下铁锹，到了墓坑开挖。我想着如果能挖出值钱的东西到时候能一起分点，便和靳常文及那四名男子一共六人参与了挖墓。“四四”一直在最底层挖土，我在中间层扔土，剩下那几人一直和“四四”说话，看着较熟。靳常文的妹妹开车拉着她母亲也在边上看挖墓。靳常文在中间层挖土时，扔上来三片碎瓷片，他妹妹拿着看了看，人们都传着看了看，说碎瓷片不值钱，最后传到谁手上不清楚。期间靳常文和四四相跟的男子都在中间层挖土。16.被告人靳常文的供述证实：我平时在太原居住，五一放假回了村。2019年5月4日晚在村里没事干，就和我母亲去看苹果树，路上闲聊的时候听母亲说前两天有个挖掘机在“大车网”附近田地里挖树坑的时候挖到个墓穴，今天中午和傍晚的时候好多人围着看过还有人挖过。我出于好奇就说去看看，到达那里时看到地上有几片碎木板，上面有花纹我猜应该是棺材板，墓穴已经露出了部分。之后我们碰到了四四和另外一个人（红旗牧场的男子）开一辆白色皮卡车，车兜里放着几把铁锹和塑料桶，这个塑料桶就是后来四四他们到墓穴倒土用的塑料桶。大约21时20分左右，我给“二娃”（陈福明）打电话，并到他家聊了墓地的事情，二娃说咱们也去看看，后我向妹妹要上钥匙，开着她的车接上二娃直接去了墓地。我将车停到了墓地旁边，二娃和四四拿着铁锹轮流下墓坑挖土。挖开没一会儿，一辆黑色轿车驶来，从车上下来四个人，他们走到墓坑附近和四四说话，好像是四四从城里叫出来的人，那个人问四四用不用再叫人，意思是不想让我和二娃参与，四四说不用，于是就接着往下挖，大部分时间是四四在墓坑最下层用铁锹挖土往中间层扔，二娃在中间层用铁锹往上面扔。后来二娃换着去最下面挖了会儿，不知是谁说了句“看你们挖的费劲的”，就去皮卡车上取了塑料桶开始从中间往上吊土，我和另外一人就在中间层用铁锹铲土往桶里面装，对方一人用绳子将桶拉上去把土倒掉。就这么一直挖着，直到警察赶到，我心里害怕，便逃跑了。我在中间层往桶里装土时发现了一些碎瓷片，顺手扔到了上面，最后谁拿走了不清楚。17.被告人陈福明的辨认笔录证实：经其辨认，指认出了与其一起盗掘古墓的靳常文、“四四”（姓名张友）。18.被告人靳常文的辩认笔录证实：经其辨认，指认出了与其一起盗掘古墓葬的陈福明、“四四”张友。19.证人孟某的辩认笔录证实：经其辨认，指认出了盗掘古墓葬的陈福明。20.官地村盗墓现场抓捕视频光盘一张，证实侦查人员对被告人陈福明的抓捕过程。以上证据，经当庭宣读、质证、认证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人陈福明、靳常文违反文物保护法规，结伙使用工具盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且为共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不宜区分主从。公诉机关的指控罪名成立，予以支持，依法应以盗掘古墓葬罪追究刑责。被告人靳常文主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。庭审中，被告人陈福明认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人陈福明曾因犯盗窃罪被原审法院判处刑罚，系有前科，量刑时一并予以考虑。公诉机关所提量刑建议不当，依法予以调整。关于公诉机关对涉案古墓葬属于省级文物保护单位的指控，经查，盗掘古墓葬罪的犯罪客体是国家的古墓葬管理制度，犯罪对象为具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，盗掘对象如确定为全国重点或省级文物保护单位，属于刑法规定的法定刑升格处罚情节。结合本案，全案指控涉案古墓葬处于马邑墓群内，属于省级文物保护单位的主要证据，包括山西省文物局、山西省城乡建设环境保护厅关于公布省级文物保护单位马邑墓群保护范围和建设控制地带的通知、朔州市朔城区文物局提供的省政府晋政发（2002）第159号文件复印件、朔城区文物局关于马邑墓群保护范围情况说明、被盗古墓勘探报告及相关意见等，但未委托专业机构对涉案古墓葬是否属于省级文物保护单位进行司法鉴定。朔城区文物局作为区级文物行政部门，在所出具的几份认定意见中，“属省级重点文物保护单位”的认定结论未引用依据的法规、行政通知等来源，此结论从何而来无其他证据印证。案件审理期间退回补充侦查，公诉机关未补充提供到相应证据，故结合庭审调查及在案现有证据，起诉书对盗掘古墓地属省级重点文物保护单位的指控不能确定，证据不足，依照“有利于被告人”的刑事立法原则，对涉案古墓葬的保护级别从低予以认定。辩护人所提相关辩护意见，经查属实，予以采纳。关于辩护人所提其他辩护意见，因盗掘古墓葬罪属行为犯，在案被告人均已着手实施挖掘，其行为属犯罪既遂。辩护人所提未遂犯之意见，与查明的事实不符，且无理据支持，不予采纳。所提二名被告人不构成共同故意犯罪之意见，已在前文释明，不再赘述。所提被告人靳常文有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，应对其从轻处罚之辩护意见，经查属实，予以认可。所提靳常文构成立功之辩护意见，经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。本案被告人属于检举、揭发同案犯共同犯罪事实，不属于立功，但可酌情予以从轻处罚，故对上述辩护意见不予采纳。根据各被告人的犯罪情节、参与程度和危害后果综合考量予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈福明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人靳常文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。三、随案移送作案工具塑料桶二个、铁锹三把，予以没收，存档备查；在案扣押未移送的×××黄色奇瑞QQ车一辆，由扣押机关朔州市公安局朔城分局依法予以处理。上诉人靳常文上诉意见：其有自首、初犯、主观恶性小等情节，且没有造成危害后果，原判量刑重，请求对其判处缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人靳常文在盗掘古墓葬中所起作用轻微，一审未区分主从犯不当。2.靳常文客观上未造成任何损害后果，不应以既遂认定。3.靳常文情节较轻，所起作用不大，原判量刑较重，请求对其改判减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人靳常文与原审被告人陈福明等人违反文物保护法规，结伙使用工具盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且为共同犯罪。上诉人靳常文主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻或减轻处罚。原审被告人陈福明认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚；陈福明曾因犯盗窃罪被原审法院判处刑罚，可酌情从重处罚。原审法院认为公诉机关关于涉案古墓葬属于省级文物保护单位的指控证据不足，依照“有利于被告人”的刑事立法原则，对涉案古墓葬的保护级别从低予以认定,处理适当。上诉人靳常文辩护人所提靳常文在盗掘古墓葬中所起作用轻微，一审未区分主从犯不当的辩护意见，经查，本案参与盗掘古墓葬的各行为人所起作用基本相当，不宜区分主从，故该意见本院不予支持。上诉人靳常文辩护人所提靳常文客观上未造成任何损害后果，不应以既遂认定的辩护意见，因盗掘古墓葬罪属行为犯，在案被告人均已着手实施挖掘，其行为属犯罪既遂，故该意见本院不予采纳。上诉人靳常文及其辩护人所提原判量刑重及判处缓刑的意见，经查，山西省考古研究所的《朔州官地元代壁画墓发掘工作报告》、证人赵某、陈某证言及原审被告人陈福明供述等证据中提到以下几个事实：1.2019年5月1日前后，陈某的地头出现一个大坑，当时村民发现下面是一个坟墓，后用挖掘机挖土回填。2.村民用挖掘机填埋墓室时扔下两块水泥石柱，砸毁局部的墓室壁画。从这些事实可以看出，在案原审被告人是基于村民发现古墓后的盗掘行为，该墓壁画的破坏经考古认为系村民填埋时扔下的水泥柱所致，5月4日盗掘时这些损失已经形成，加之原审被告人尚未挖掘到文物,归案后均能如实供述犯罪事实,系初犯、偶犯，综合全案，可认定为情节较轻。审判程序合法，原判认定的事实清楚，证据确实，充分，定性准确，但在量刑时未全面考虑本案所有案件事实及各原审被告人的地位作用、认罪悔罪情况、社会危害性等情节。量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602刑初222号刑事判决第三项，即三、随案移送作案工具塑料桶二个、铁锹三把，予以没收，存档备查；在案扣押未移送的×××黄色奇瑞QQ车一辆，由扣押机关朔州市公安局朔城分局依法予以处理。二、撤销朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602刑初222号刑事判决第一、二项，即一、被告人陈福明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人靳常文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人陈福明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2021年5月28日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）四、上诉人靳常文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月18日起至2021年2月16日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O二一年二月八日书记员 刘 宁