河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫14民终622号 上诉人（原审原告）：陈俭和，男，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：牛自亮。 被上诉人(原审被告)：四川丰百禾微生物科技有限责任公司。 法定代表人：廖世文。 被上诉人(原审被告)：刘怀礼，男，汉族，住河南省虞城县。 上诉人陈俭和因与被上诉人四川丰百禾微生物科技有限责任公司（以下简称四川丰百禾公司）、刘怀礼合同纠纷一案，不服梁园区人民法院（2020）豫1402民初10783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈俭和及其委托诉讼代理人牛自亮、被上诉人四川丰百禾公司之法定代表人廖世文、被上诉人刘怀礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈俭和上诉请求：1、撤销梁园区人民法院（2020）豫1402民初10783号民事判决第二项，改判被上诉人刘怀礼承担连带返还上诉人定金50万元。2、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人刘怀礼将余款交给四川丰百禾公司属于认定事实错误，刘怀礼自己提交的与陈俭和的录音证据显示刘怀礼未将另50万元付给四川丰百禾公司，四川丰百禾公司出具的收条及证明不能证明刘怀礼将50万元支付给四川丰百禾公司，上诉人申请查封的被上诉人刘怀礼的银行账户也能证实刘怀礼未将50万元支付给四川丰百禾公司，被上诉人刘怀礼与四川丰百禾公司存在恶意串通。一审结束后上诉人得知涉案的拆迁工程系被上诉人刘怀礼与四川丰百禾公司合伙经营，他们对外以四川丰百禾公司的名义与上诉人签订拆迁协议，同时刘怀礼收取上诉人交来的保证金并出具收到条。故涉案的拆迁项目系两被上诉人合伙经营，且被上诉人刘怀礼未将涉案的50万元交付四川丰百禾公司，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 四川丰百禾公司辩称，上诉人以合同纠纷起诉公司错误，双方系买卖合同纠纷案，一审以建筑施工合同判决错误，上诉人先以不当得利起诉，后又以合同纠纷起诉错误，公司法定代表人与刘怀礼以前并不认识。 刘怀礼辩称，上诉人起诉本人主体不合法，本人与陈俭和并未签订过任何合同，未发生有效的任何法律关系，请求驳回上诉，维持原判。 陈俭和向一审法院起诉请求：1、四川丰百禾公司、刘怀礼返还50万元及利息。2、四川丰百禾公司、刘怀礼支付案件诉讼费用、保全费用及相关费用。 一审法院认定事实：2019年10月1日，经刘怀礼居间介绍，陈俭和以苏州市瑞锦祥绿化有限公司（乙方）的名义与四川丰百禾公司（甲方）签订拆迁协议一份，协议约定拆迁地点：洛阳市宜阳县原洛阳市恒基铝业旧厂，恒祥路2号；拆迁范围：厂内所有生产设备、厂房及地上地下管道归附乙方所有自行处理；甲方负责周边环境治安，负责乙方办理各项拆迁需要的手续，协调与本厂的拆迁事宜；乙方进厂必须有合法、有效的拆迁手续，甲方交接给乙方所有厂内设备材料由乙方看管，人员机器设备费用由乙方负责，拆迁中如有工伤事故，所产生的费用由乙方全部自行承担；经双方协商，甲方以价款1300万人民币卖给乙方自行拆除，预付定金150万元人民币协议生效，余款甲方负责乙方办理各项手续后，通知乙方付款交接进厂，乙方预付款全部进账后合同生效，乙方必须在120天有效工作日拆迁完毕，时间以进厂日期为准；合同签订时间为2019年10月10日，为期60天进入场地，在这期间，乙方提供有效拆迁手续，甲方负责办理各项证件，如有乙方手续不齐或特殊情况，双方酌情处理。协议当天，四川丰百禾公司的法定代表人廖世文在协议上签字，并加盖了公司印章，陈俭和在协议上签字，并声明将协议带回公司，盖章后与150万元定金一起送至中间人刘怀礼处。此后陈俭和转至刘怀礼账户现金100万元，刘怀礼给原告陈俭和出具了收到条一份，但陈俭和并未将盖章的协议交至刘怀礼处。几天后陈俭和告知刘怀礼其公司不同意做拆迁项目了，并要求刘怀礼退还所缴纳的100万元定金，经陈俭和催要，刘怀礼退还陈俭和定金50万元，剩余部分一直未退还，双方为此形成纠纷。另查明，四川丰百禾公司的法定代表人廖世文于2019年12月13日在刘怀礼处拿走陈俭和缴纳的合同定金50万元。涉案的拆迁项目当地政府已通过招标交由其他公司拆迁。四川丰百禾公司的经营范围为：微生物有机肥的研发与生产，农作物秸秆及下脚料返田再利用技术的研发与推广，有机农业及立体有机农业的开发，配套实用小型农机具的研发与生产。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，四川丰百禾公司的经营范围不包含拆迁项目工程，其在未取得拆迁项目工程施工资质的情况下，与陈俭和签订了拆迁协议，该协议违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。因拆迁协议无效，且涉案的拆迁项目已经由当地政府通过招标交由其他公司拆迁，故50万元定金依法应返还陈俭和。刘怀礼在收取50万元定金后，交于四川丰百禾公司，故四川丰百禾公司应将50万元定金依法返还陈俭和。因陈俭和未提供证据证明约定了定金利息，故对陈俭和要求支付利息的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告四川丰百禾微生物科技有限责任公司返还原告陈俭和定金50万元，判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告陈俭和其他诉讼请求。案件受理费4400元，保全费3020元，共计7420元，由被告四川丰百禾微生物科技有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人陈俭和申请豆春果、李兰出庭的当庭证言，不能证明被上诉人刘怀礼与四川丰百禾公司在案涉合同中系合伙关系，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，2019年10月1日的拆迁协议系上诉人陈俭和与被上诉人四川丰百禾公司所签订，双方对定金进行了约定，上诉人陈俭和亦认可交付于被上诉人刘怀礼的100万元款系案涉定金，且退还上诉人陈俭和50万元定金后，被上诉人四川丰百禾公司认可下余50万元定金款被上诉人刘怀礼已交至四川丰百禾公司处，故一审认定案涉50万元由四川丰百禾公司予以返还并无不当。上诉人陈俭和主张被上诉人四川丰百禾公司与刘怀礼系案涉合同所涉项目合伙人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因上诉人陈俭和仅提交了证人证言，未提交有效证据对自己的主张加以证明，应当承担不利后果，上诉人陈俭和关于二被上诉人系合伙关系的上诉理由不能成立。 综上所述，陈俭和的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人陈俭和承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘一宇 审判员  张学朋 审判员  王晓辉 二〇二一年二月二十四日 法官助理刘畅 书记员张良涛