浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9917号 上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司，住所地杭州市下城区环城北路**汇金国际大厦裙楼****。 负责人黄雁南，总经理。 委托代理人王越华，浙江坚定律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江新月控股集团有限公司，住所地杭州市江干区钱塘，住所地杭州市江干区钱塘航空大厦**** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人张炎惠，执行董事兼总经理。 委托代理人虞军红、樊安琪，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江美宙实业有限公司，住所地杭州市江干区彭埠镇五堡，住所地杭州市江干区彭埠镇五堡********yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人付永华。 上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称阳光财险浙江公司）与被上诉人浙江新月控股集团有限公司（以下简称新月公司）、浙江美宙实业有限公司（以下简称美宙公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险浙江公司的委托诉讼代理人王越华，被上诉人新月公司的委托诉讼代理人樊安琪到庭参加诉讼。被上诉人美宙公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年9月28日，美宙公司向原审法院提起诉讼，起诉新月公司及第三人杭州雪爱贸易有限公司、付永华，以新月公司出租的房屋系法律禁止出租的房屋，在签订及履行过程中存在欺诈、违约或过错行为，由此造成美宙公司损失为主要理由，诉请：1、判决解除涉案的《房屋租赁合同》和《补充协议》；2、判令新月公司立即退还美宙公司已付租金11104700元（自2016年8月25日计算至2017年3月4日止）；3、判令新月公司赔偿美宙公司租金损失1982200元（计算时间为2016年7月20日至2016年8月24日止）、清场费用1471966.10元、赔偿美宙公司装修费用22078549元、广告费用1985998元、电费2161467.07元、网站设计等费用1838377元、行政罚款120000元、未出租商铺的租金损失27990631.50元（未出租面积38703.86平方米以每平方米0.8元计算，起止时间为2014年3月5日至2016年8月24日），共计70733888.67元；3、本案诉讼等费用由新月公司承担。原审法院分别于2017年9月21日、10月11日公开开庭进行审理，并于2018年7月20日作出（2016）浙0104民初7189号判决书，认为依据在案证据，不能认定涉案房屋系严禁出租的标的物，亦不能认定新月公司在合同签订及履行过程中存在欺诈、违约或过错行为，并据此驳回美宙公司的诉讼请求。美宙公司不服该判决，提起上诉。杭州市中级人民法院经审理，于2019年1月31日作出（2018）浙01民终7170号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在上述案件审理过程中，美宙公司于2018年6月4日向原审法院申请财产保全，申请保全标的为70733888.67元。阳光财险浙江公司于同日出具保险保函一份，载明保险责任为：财产保全申请人美宙公司与被申请人新月公司因房屋租赁合同纠纷一案［案号：（2016）浙0104民初7189号］，向法院提出诉讼财产保全申请，申请查封、扣押、冻结被申请人银行存款70733888.67元或被申请人相当于70733888.67元的财产，申请人特向我司购买诉讼财产保全责任保险，并以此保险向贵院提供担保，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担民事赔偿损害责任，保险人负责赔偿；保险金额为70733888.67元。原审法院于2018年6月20日依法冻结新月公司名下账号为“×××42”的杭州联合农村商业银行账户。2018年6月28日，新月公司向原审法院申请保全置换，愿意提供500万元保证金用于置换上述银行账号的查封解除。原审法院以电话方式询问美宙公司意见，美宙公司表示不同意新月公司的上述置换申请。2018年7月17日，新月公司向原审法院提出保全异议，认为美宙公司系恶意保全，要求解除对其银行账号的查封。原审法院在收到上述申请后与美宙公司联系，美宙公司表示不同意撤回保全申请。后原审法院于2018年9月3日书面回复新月公司，告知对新月公司所提异议不予支持。2019年2月13日，原审法院依法解除对新月公司上述银行账户的冻结。另查明，新月公司“×××42”账户在2018年6月20日的余额为92428.94元，此后该账户有多笔款项汇入，至2018年10月24日余额为80921100.07元。 2019年8月新月公司诉至原审法院，请求判令：1、美宙公司、阳光财险浙江公司赔偿新月公司因美宙公司恶意采取财产保全措施而遭受的损失1167915.38元。2、本案诉讼费用由美宙公司、阳光财险浙江公司承担。 原审法院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。财产保全制度是一项重要诉讼制度，其设立的目的在于保护当事人的合法权益，保证将来人民法院做出的生效裁判文书得以执行。为了防止当事人滥用该项诉讼权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条对申请错误行为的损害赔偿责任做出了规定，即“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，该类侵权纠纷并不属于特殊侵权的范畴，故仍应适用一般侵权行为的归责原则来判定申请人是否存在申请保全错误，具体来说应当从美宙公司主观上是否存在故意或重大过失，以及是否造成实际损害后果进行审查并认定美宙公司是否应承担侵权责任。（一）关于美宙公司在（2016）浙0104民初7189号案件中申请财产保全是否具有过错。美宙公司在上述案件中起诉的主要事实理由为其认为新月公司出租的房屋系国家禁止出租的标的物。美宙公司作为承租人，其在签订合租赁同时应对租赁物的权属状况进行审查，其在诉讼中也未能举证证明其诉称的事实理由，且美宙公司已实际租赁使用案涉房屋，美宙公司遭受行政处罚系因其自身过错，故美宙公司所提要求新月公司返还已付租金、赔偿租金损失、清场费用、装修费用、未出租商铺租金损失等费用明显缺乏合理性，且诉请金额亦明显超出合理范围，因而美宙公司在该案中申请保全新月公司财产70733888.67元应认定具有过错。美宙公司认为上述案件判决不公，但上述判决已发生法律效力，并未被撤销，故该判决的合理性并非本案审查的范围。（二）美宙公司的财产保全行为是否造成新月公司实际损失。因新月公司名下案涉被保全的账户系其基本户，该账户被查封不可避免会对新月公司的正常经营造成影响，且亦影响新月公司对资金的使用收益，必然造成相应利息损失。现新月公司主张按人民银行同期贷款利率计算利息损失亦属合理，其主张计算利息的款项基数及计息期间原审法院均予以认可，但结合该账户被查封的时间，原审法院酌情调整计算方式为按六个月至一年期贷款利率即年利率4.35%计算，利息损失共计1063564.61元。关于阳光财险浙江公司所提新月公司因其自身行为导致损失扩大的抗辩理由，首先，二审判决作出前案件的最终裁判结果尚不确定，且新月公司被查封的账户系基本户，故阳光财险浙江公司认为新月公司向被查封账户中汇入款项系为提起本案诉讼而恶意“充值”的主张并无足够证据证明；其次，阳光财险浙江公司并未提供足够证据证明新月公司存在其他可供查封且对生产经营影响较小的足额价值财产而故意不提供置换，且新月公司在账号查封期间也已申请以保证金置换保全，但为美宙公司拒绝，故阳光财险浙江公司所提上述抗辩理由不能成立。综上，美宙公司因申请财产保全错误给新月公司造成损失，依法应予以赔偿。美宙公司已向阳光财险浙江公司投保诉讼保全财产责任险，并由阳光财险浙江公司出具相应保函。根据相关法律规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。故阳光财险浙江公司应在保险责任范围内直接赔偿新月公司因美宙公司申请财产保全错误造成的损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司赔偿浙江新月控股集团有限公司因浙江美宙实业有限公司申请诉中财产保全错误造成的损失1063564.61元，于判决生效后十日内支付；二、驳回浙江新月控股集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费7655.5元，由浙江新月控股集团有限公司负担684元，由浙江美宙实业有限公司、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担6971.5元。 宣判后，阳光财险浙江公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院违反回避原则，其程序违法。（一）关于“保全异议回复”的违法性：1、被上诉人没有在法定期间内提出保全异议申请。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条之规定，新月公司应在收到裁定之日起5日内提出复议申请，然而新月公司于2018年7月17日才向法院提出《财产保全异议申请书》，远远超过了法定的5日。2、“保全异议回复”不是法定的裁定书格式，适用文书类型违法。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条第二款、第三款之规定，法院适用的文书应为裁定书，而本案使用的是“回复”非正式的法定格式。3、“保全异议回复”法院超期作出，程序违法。法院对新月公司提出的《财产保全异议申请书》，应当在10日内作出裁定。但“保全异议回复”作出时间已达48日，远远超过法律规定的10日内作出的规定。（二）关于违法性的法律后果分析：1、“保全异议回复”不是法定的法律文书，而是法官个人出具的证人证言。虽然“保全异议回复”没有具体经办人签名，加盖法院印章也否定不了是一审法官个人所为的事实。2、“保全异议回复”为违法证据，不应作为本案的证据。3、如果“保全异议回复”作为本案的证据，本案一审法官应当回避，不可即是证人又是裁判者。本案一审的审判员和书记员即是（2016）浙0104民初7189号的合议庭审判人员和书记员，且“保全异议回复”及该案的判决书均系本案的重要证据。本案法官即是证人又是裁判者，程序违法。4、本案原审判决先入为主，杜撰事实、回避前案的核心事实，进而造成错误判决。二、原审法院认定以下事实错误。（一）2018年6月28日新月公司向法院提交《保全置换申请书》，要求提供500万元保证金，将冻结的杭州联合银行四季青支行尾号为“4053”银行解封，而不是一审法院认定的尾号为“4742”的账号。上述问题是一个核心的基础事实，一审法院没有看《保全置换申请书》内容就得出了对解除被保全的账户，显然是因为前案的思维定式而做出的错误认定。（二）原审法院认为上诉人提交的所有证据与本案不具有关联性而不予确认，仅用“此后该账户有多笔款项汇入，至2018年10月24日余额为80921100.07元”一笔带过。1、从2018年6月20日账户被保全日起，到2018年7月6日止仅存在5笔资金汇入，合计2905578.3元。从2018年7月6日到2018年8月6日一个月期间前没有一笔汇入款项。从新月公司签收一审判决后开始陆续有汇入款，2018年9月3日签收法院作出的“保全异议回复”后，开始出现巨额的“自我充值”，充值金额高达72567238.14元。2、2018年9月3日新月公司收到《关于财产保全异议申请的回复》，明知所保全的账户不可能解除保全，故意充值，造成损害后果扩大。其中，最为明显的有：（1）2018年9月7日起大量货款、往来款汇入保全账户，高达2100万元。相比之下，在2018年7月-8月2个月期间，没有一笔货款、往来款汇入。（2）2018年10月24日新月公司向被查封的账户内充值2780万元划款、200万借歉、40＋60万划款、600万划款。（3）2018年10月24日新月公司通过关联公司杭州禄美实业有限公司（以下简称杭州禄美）给查封的账户内充值1500万元。杭州禄美的法定代表人为张卫青，新月公司的法定代表人为张炎惠。张卫青占浙江翔嵘金属材料科技有限公司（以下简称浙江翔嵘）股权60%，与张炎惠共同投资了安徽翔嵘金属材料科技有限公司（以下简称安徽翔嵘）。即张炎惠占安徽翔嵘40%股权并担任公司法定代表人，张卫青以浙江翔嵘名义占安徽翔嵘36%股权。（4）2018年10月24日新月公司通过关联公司浙江翔嵘给查封的账户内充值1960万元。浙江翔嵘的法定代表人为张卫青。而在此前，杭州禄美、浙江翔嵘并不存在着任何财务往来。（5）2018年10月24日新月公司通过关联公司杭州强生铝业有限公司（以下简称强生铝业）给查封的账户内充值50万元。张炎惠占强生铝业19.23%股份，新月家具（香港）有限公司（以下简称新月香港）占51.92%。而新月香港占新月公司100%股份。（6）2018年10月24日新月公司法定代表人张炎惠给查封的账户内充值100万元。新月公司的关联公司众多，恶意将资金汇入被查封的账户，以便造成更大的损失产生。（三）上诉人通过企查查网站，查询到涉及巨额钱款往来的多家公司均与被上诉人存在关联关系，并向一审法院提出作为证据。而原审判决中，上诉人提交的这组证据不见了。原审通过隐匿上诉人证据，以“与本案不具有关联性”一语代过，进而使用“恶意‘充值’的主张并无足够证据证明”逻辑，这完全是沉浸在前案中作出的错误判决。三、原审认定新月公司被保全的账户系其基本户，进而认为保全对其生产经营有重大影响，所以判决赔偿存在合理性，但该前提事实是杜撰出来的。1、虽然一审开庭时新月公司起初认为被保全的账户是基本户，但被要求提供证据时，新月公司代理人默认了不是基本户，但认为虽然不是基本户，也影响了正常的生产经营。2、上诉人至少有6个账户，分别是：①2007年1月11日的验资账户（110101020120********）：②2007年4月26日张炎惠、张淦翔因增加注册资本而缴存注册资本账号（2010000********）；③2007年5月8日张炎惠、张淦翔因增加注册资本而缴存注册资本账号（2010000********）；④杭州银行秋涛支行账号为×××65；⑤2018年6月28日新月公司在《保全置换申请书》中提到的杭州联合银行四季青支行账号为9133××××4053的账户；⑥法院保全的账号是×××42，即美宙公司提供的财产线索。正常情况，公司设立时开设的第一个账户才是基本户，办理了基本户，才可以办理一般账户。因此，新月公司的基本户应该是2007年1月11日的验资账户，而不是新月公司主张保全的账户，现有证据证明新月公司至少还存在其他5个账号可以用于正常经营。而一审法院未经查证，认定被保全的账户是基本账户，显然是错误的。四、美宙公司保全不存在过错。（一）美宙公司因承租房屋投入数千万后，因消防问题被停业，投入资金归零。前案评估认定工程造价投资2207万余元、租金6000万元，说明美宙公司的损失客观存在。房屋被政府拆迁，美宙公司装修拆迁补偿均归新月公司取得。美宙公司损失客观存在，新月公司因此获利，其起诉的基本事实客观存在，并不存在恶意诉讼的主观恶意。（二）法院在组织前案调解过程中，也曾提出支付千万元补偿的情况。至于最终没有调解成功是双方认识上存在差距，但并不代表诉讼存在恶意。（三）关于涉案房屋建筑是否为合法建设问题，双方存在争议，并不代表美宙公司存在恶意诉讼。1、关于合法建筑、消防验收问题，并没有直接证据定性，双方争议存在是合理的。租赁纠纷案件中，一审、二审判决法院也仅仅是根据双方的证据主观推断，并没有直接证据可以证明。既然存在推断，则说明双方对该问题存在认知上的争议，美宙公司通过诉讼解决是行使法律赋予的正当权利，而不是故意侵权。2、有以下证据可以证明涉案房屋为违章建筑，且没有通过消防验收。（1）涉案房屋没有规划许可，根据当时的《城市规划法》的规定，认定房屋是非法建筑是正确解读，并不存在恶意诉讼的主观故意。上诉人提供的6份航拍图，可以证明涉案房屋是在2001年7月以后，2007年10月以前建造。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第三十九条之规定，取得合法建筑的前提是“取得建设工程规划许可证，其他批准文件一律无效”。而涉案房屋并没有规划许可，根据法律规定，解读为非法建筑并没有任何过错。（2）从拆迁补偿来看，涉案房屋并不是按照全部为合法建筑来补偿的。新月公司获得拆迁赔偿2.7亿元，面积7万多平方，其赔偿单价远低于合法建筑物的赔偿金额，说明拆迁时对建筑的定性也不是完全定性为合法建筑。（3）新月公司通过行贿方式处置违章举报，其原因是涉案房屋涉及违章。根据（2014）杭江刑初宇第433号刑事判决书内容，新月公司经营的“新月广场”不但存在违建问题，还被人举报。为此，浙江新月家私广场企业负责人张炎惠通过行贿方式处置违章举报。综上，前案因为美宙公司举证不能未得到法院支持，这并不是存在主观故意的恶意诉讼。五、原法院认定的损失脱离实际与法律规定。1、新月公司一边说不能因为保全而转移财产，一边在2018年7月6日得知保全后，2018年9月3日收到保全回复期间，没有一笔交易收入。在被问及为什么时，回答是“就是在正常经营”。突然在收到保全回复后，于2018年9月7日到10月24日期间，仅一个半月存在7000余万元的收入。而收入来源于关联公司，显然不符合正常的商业行为，转入保全账户的钱均是新月公司自己的钱。新月公司又不是金融机构，不可能存在贷款收入的预期利益。因此，不存在损失的可能。2、本案不适用《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》关于利息损失的规定，该规定适用的前提是民间借贷纠纷案件中，当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。然而，本案案由实质为侵权纠纷，并不是民间借贷纠纷。新月公司并不存在资金占用的前提条件，且也不存在利息损失的事实，正常的利息新月公司也正常在收取。3、根据新月公司提供的银行流水来看，2018年7月30日的一天内有37笔，2018年9月21日单笔存在利息为15251.79元，这足以说明新月公司资金充沛，对存款的资金并没有被保全，事实上新月公司保全后也动用了存款资金，不存在有贷款利息损失的可能。4、新月公司已经收到存款利息收入，原审法院以六个月至一年期贷款利率4.35%计算损失错误，应当扣减存款利息。2018年银行存款基准利率，活期存款为0.35%，一年期整存整取定期存款利率为1.50%。根据新月公司提供的银行流水来看，新月公司的财产处置习惯是定期存款，否则不可能一天内存在37笔存在利息，单笔利息高达1.5万元之多的收入。综上，请求撤销原判，改判驳回新月公司原审诉讼请求或发回重审；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人新月公司答辩称：一、原审法院并不存在任何程序违法的事由。1、原审法院在（2016）浙0104民初7189号房屋租赁合同纠纷案件中出具的《关于财产保全异议申请的回复》并不存在任何违法情形。美宙公司是在明知其诉讼请求与其所述事实和理由完全违背、财产保全行为不适当的情形下提出的财产保全申请。原审法院收到新月公司的财产保全异议申请书后，与美宙公司多次联系，并出具保全异议回复。该等行为未违反任何法律规定，且多次提示了美宙公司其继续财产保全行为可能面临的损失和风险，有效保障了美宙公司的权益。保全异议回复中就收到财产保全异议申请书后的沟通情况作了相应陈述，并明确告知不支持新月公司请求解除财产保全措施的申请，因此其内容上符合相关法律规定，阳光财保公司关于原审法院所做的保全异议回复违法的主张并不成立。2、根据最高人民法院在（2017）最高法民终118号公报案例中提出的意见，“申请保全人诉讼请求及所依据的事实和理由是否合理”、“保全行为是否适当”才是审理财产保全损害责任纠纷案件的关键，而这些关键事实在申请保全人提出保全申请时就已经固定，无论保全异议回复是否违法，均不影响原审法院对美宙公司保全行为存在过错的认定。3、本案一审法官不存在任何需要回避的事由。（1）本案一审法官作为前案的审判员，就前案的审理情形有充分的了解，原审法院安排其审理本案不仅符合最高人民法院关于确定因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖法院的立法理念，而且充分保障当事人双方的合法权益，最大限度上避免了案件发生不合理判决的可能。最高人民法院在《关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》中明确规定，为了便于当事人诉讼，因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。且民事诉讼法及相关司法解释中均未规定审理过财产保全所涉案件的法官不得再审理与财产保全所涉案件相关的因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件。正是因为作出财产保全裁定的法院对财保案件审理的相关情形有充分了解，可以就因申请诉中财产保全损害纠纷案件作出较为公正准确的判决，最高人民法院才会以批复的形式确定其为因申请诉中财产保全损害责任纠纷的管辖法院。（2）保全异议回复与财保案件的生效判决文书性质相同，均属于原审法院在审理财保案件过程中依据原被告双方的申请、陈述、证据以及相关法律法规所作出的包含事实认定和法律适用的具有相应法律效力的文书。我国关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉管辖的法律规定已充分说明我国法律认可原审法院在作出前述文书时始终处于裁判者的身份，阳光财保公司提出的“本案法官即是证人又是裁判者，因此违法”的观点明显错误。二、原审法院关于《保全置换申请书》相关事实的认定正确。前案中，新月公司提交《保全置换申请书》时，名下账号为“×××42”的杭州联合农商银行账户已经被查封。《保全置换申请书》的请求事项为“请求贵院将本案保全方式更换为申请人向贵院提交保证金500万元。并申请贵院解除对..9133××××4053银行账户的查封。”因此，新月公司所请求的是将法院对新月公司采取的保全行为进行保全置换，原审法院关于“2018年6月28日，新月公司向本院申请保全置换……用于置换上述银行账户的查封解除”的认定符合案件事实。三、无论被查封账号的是否为公司基本户，新月公司作为正常经营的公司，巨额资金被冻结，必然影响公司的资金使用收益，产生相应的资金损失。且前案中被查封的账户系新月公司的基本户，新月公司的经营活动因此遭受了巨大影响。新月公司基本户在银行有多笔贷款，考虑到贷款发放后将被查封导致无法按合同约定使用贷款，因此银行明确通知新月公司，在基本户中的金额未构成足额查封的前提下，将拒绝为新月公司办理转贷、发放贷款。同时，基本户被查封也使新月公司无法正常进行发放工资、办理报销、缴纳社保和税款等日常经营活动。因此，为了不因查封行为而陷入经营困境，新月公司不得以只能使银行账户中的钱款达到足额查封。新月公司采取的自救行为不仅避免了损失的扩大，也符合财产保全的相关法律规定，不存在阳光财保公司所主张的“故意充值，造成损失后果扩大”的情形。四、原审法院认为美宙公司对新月公司的财产保全行为存在过错，符合案件事实，于法有据。1、美宙公司在前案中的起诉并没有相应事实基础和法律依据，明显存在主观恶意。（1）美宙公司在前案中所提的诉讼请求与其在诉状中及庭审中所陈述的事实和理由是完全矛盾的。前案的案由为房屋租赁合同纠纷，美宙公司在该案的一、二审审理过程中对于案涉租赁合同的效力多次提出了不同主张，有时主张案涉租赁合同有效，有时主张案涉租赁合同无效。案涉租赁合同效力直接涉及诉讼请求的内容，美宙公司对于合同效力的主张反复变更的行为已证明其未本着诚信的原则诉讼，主观恶意明显。（2）无论案涉租赁合同效力如何，最高人民法院有关司法解释对于审理房屋租赁合同纠纷中关于房屋装修和租金的处理均已经做出明确规定。美宙公司在前案中承认其已经实际使用房屋，但其诉讼请求却是要求新月公司按工程造价的标准返还装修款并退还全部租金。此外，美宙公司还提出了要求新月公司承担其租赁经营案涉房屋期间所支出的水电费、广告费等的不合理诉请。美宙公司在前案中已聘请专业律师，就相关法律法规应当有充分了解，美宙公司应当明知，无论案涉租赁合同效力如何，美宙公司所主张的诉讼请求均无法被支持。美宙公司的该等诉讼请求明显没有事实基础，其目的就是为了恶意提高诉讼请求的金额，从而将财产保全金额提高。2、美宙公司在前案已完成全部庭审程序、等待判决的关头提出财产保全的申请，其目的就是通过财产保全给新月公司制造压力从而逼迫新月公司在案件实体上作出妥协。（1）根据我国关于诉讼财产保全制度的规定及立法目的，诉讼保全系为了避免被告在应诉过程中转移财产使判决难以执行或造成其他损害而申请法院采取的措施。因此，为避免被告收到起诉状后转移财产，通常在案件开庭前就会向法院提出财产保全申请。但是美宙公司提出财产保全的时间点，并没有任何可能导致判决难以执行或造成美宙公司其他损害的事由。（2）前案一审庭审过程中，各方当事人对于案涉租赁合同的效力、美宙公司所提诉讼请求、美宙公司所主张的事实和法律依据等问题都充分发表了意见并提供了相应证据。美宙公司作为商事经验丰富的企业，在已委托专业律师代理的前提下，此时对于其诉讼请求能否被支持应当已有了一个初步的预判。另外，美宙公司提出财产保全前，大量案涉房屋的次承租人与美宙公司之间的租赁合同纠纷案件均已形成生效判决，法院在这些生效判决中已认定租赁合同合法有效，以及系因美宙公司过错导致租赁合同解除，次承租人要求美宙公司赔偿装修残值的损失诉请被法院依法支持。次承租人与美宙公司之间纠纷案件的判决结果足以使美宙公司明知其在前案中的诉讼无法被支持。（3）财产保全发生后，新月公司已积极采取保全置换申请、保全异议申请等多项救济措施，并阐明了美宙公司申请财产保全的真实目的和法律风险，前案的承办法官与美宙公司就财产保全事宜也已多次沟通协调，但美宙公司仍然拒不解除保全措施。3、美宙公司并未就本案一审判决结果提起上诉，说明对于一审法院关于美宙公司在前案中的财产保全行为存在过错以及新月公司资金被冻结损失金额的认定，美宙公司均表示认可。阳光财保公司仅为承担保险责任的一方，并不属于财保案件的当事人，因此其关于美宙公司无过错的主张并不成立。综合上述情形，美宙公司在可以预判其诉讼请求无法被支持的情况下，依旧枉顾事实和法律，提出巨额财产保全申请，其主观恶意非常明显。五、前案经过一审、二审后已形成生效判决，且美宙公司就前案提出的再审申请也已经被依法驳回。法院在前案中已就相关事实做出明确认定，因此阳光财险浙江公司就财保案件本身的事实所提出的主张与本案无关，法院也无须就该等内容进行审理。六、原审法院认定的损失金额符合事实和法律。美宙公司在财保案件中冻结了新月公司巨额资金，影响了新月公司的日常经营以及对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。新月公司被保全账户资金金额达到法院财产保全裁定书确定的金额，符合我国法律对于案件当事人诚信诉讼的要求。最高人民法院在（2017）最高法民终118号公报案例中对于该等损失予以明确支持。按照上述公报案例的内容在被冻结资金产生已存款利息的前提下，被保全公司的资金利息损失仍可以参照中国人民银行同期贷款基准利率，或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定。因此，原审法院对于新月公司损失金额的认定符合事实和法律。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人美宙公司未向本院进行书面或口头答辩。 二审期间，被上诉人新月公司向本院提交：1、（2017）浙0104民初1728号、（2017）浙0104民初2036号、（2018）浙01民终2289号民事判决书，共同拟证明早在2017年年底时，美宙公司从其与租客的生效判决文书中就已经可以知晓法院对于其与次承租人之间租赁合同效力以及租赁合同解除原因的认定。美宙公司在收到多份此类生效裁判文书后，已可明知其在前案中对新月公司所提的诉讼请求不会被支持，但其仍然在2018年6月4日对新月公司提出财产保全申请，美宙公司对新月公司的财产保全行为明显存在过错。2、开户许可证，拟证明×××42为被上诉人新月公司的基本户。经质证，上诉人阳光财险浙江公司认为：上述证据均不属于二审新证据，对其证明目的亦有异议。对证据1的真实性没有异议，但该三份判决仅仅是证明美宙公司与次承租人之间的合同关系，并且明确了在与次承租人合同关系的解除原因系美宙公司被行政处罚停业所导致，而美宙公司被停业的原因是因为新月公司没有提供消防许可的材料所导致。三份判决均没有认定新月公司不存在着任何过错。同时，三份判决还可以证明次承租人所投入的装修支出，需要由美宙公司来承担，该部分承担之后，拆迁赔偿的利益被新月公司所占，实际上已经造成美宙公司买单，新月公司享受成果。证据2的真实性由法院核实。新月公司成立于2007年，该开户许可证是2009年。若该账户为基本户，则在2007年至2009年公司就没有银行账户。本院对上述证据的真实性予以确认。 二审期间，上诉人阳光财险浙江公司与被上诉人美宙公司均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当以申请保全人存有过错为前提，即不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由，考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。 在（2016）浙0104民初7189号美宙公司诉新月公司房屋租赁合同纠纷一案中，美宙公司以出租物非合法建筑，无法通过消防验收，导致其受行政处罚，从而无法与意向商户签订合同为由主张撤销案涉的房屋租赁合同以及补充协议；新月公司立即返还美宙公司已付2016年8月25日至2017年3月4日的租金11104700元；新月公司赔偿美宙公司2016年7月20日至2016年8月24日的租金损失、清场费用、装修费用、广告费用、电费、网站设计等费用、行政罚款、未出租商铺的租金损失共计70733888.67元，但从该案证据可以认定案涉建筑物所使用的土地是合法的且地上建筑物在规划变更前可以合法使用，案涉租赁物用于开设家具广场时，江干区建设局和彭埠镇人民政府向消防部门出具的情况说明认可了案涉建筑物的合法性。上诉人以（2014）杭江刑初自第433号刑事判决书新月家私广场存在违建问题被人举报，张某乙行贿周建明帮忙解决为由，主张案涉建筑物非法。本院认为，上述刑事判决书只能证明新月家私广场存在违建问题被人举报，张某乙曾因此行贿，但并不能直接推翻案涉建筑物合法的认定，且新月广场发生火灾，美宙公司被行政处罚与新月家私广场是否存在违建并无直接关联，故上诉人的上述主张不能成立。美宙公司实际使用案涉租赁物后，租赁户为经营场所办理了营业执照；消防设计和销售验收审核意见书表明新月公司在经营家具广场时即2008-2009年期间案涉建筑物在消防方面具备使用条件。案涉房屋租赁合同签订于2014年3月，合同明确约定美宙公司应当确保装修和改造后取得消防验收合格证明。2014年4月25日，新月公司向美宙公司发出整改通知，告知其外墙使用材料属易燃物，其装修材料及施工未按国家标准要求，已严重违背消防法及国家标准。对未按要求施工的，新月公司要求立即停止施工并进行整改，对施工方案及使用材料经严格审查，施工手续经有关部门审批，确保标的物符合国家消防及政府部门的要求。2015年12月29日，杭州市公安消防支队江干区大队出具江公消验字（2015）第64号建设工程消防验收意见书，综合评定美宙公司新月广场该建装修工程竣工验收消防检查不合格。因此，该案中美宙公司起诉的理由不符合事实，其诉讼请求被全部驳回。美宙公司提起该案诉讼缺乏合理性。从诉请金额看，美宙公司在无证据证明火灾原因与新月公司有关的情况下，要求新月公司退还已支付的租金并赔偿行政罚款及装修费用、清场费用、未出租商铺的租金等等，数额畸高，明显不合理。且本案二审庭审中，上诉人陈述美宙公司之所以申请保全是基于新月公司将获得政府拆迁赔偿款，反而说明其未达到保全会引发其生效判决将无法实现可能的启动条件。且在新月公司申请用保证金置换被查封的账户时，美宙公司明确予以拒绝。因此，美宙公司申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错。 上诉人以案涉账户被查封后仍不断有资金注入为由主张新月公司恶意扩大损失。本院认为，要求保全的金额是美宙公司申请的，新月公司对案涉账户被查封后仍有资金注入亦做了合理解释，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，申请保全人应当赔偿。一审酌定的利率未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，本院予以确认。上诉人以新月公司有的是钱、其不是金融机构为由主张新月公司没有损失、损失应扣除存款利息，与常情不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。 上诉人以本案一审承办法官系（2016）浙0104民初7189号合议庭组成成员，两案书记员为同一人为由，主张一审程序不当。本院认为，上诉人主张之情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员、书记员应当“回避”之情形，故本院对该主张不予支持。该案中的《关于此次保全异议申请的回复》的形式以及回复时间对本案审查美宙公司申请保全是否存在过错无关联。 综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14372元，由阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担。阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二一年二月三日 书记员 苏彧楠