贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初12386号 原告（并案被告）：兴义市星梦娱乐传媒有限公司，住所地贵州省兴义市黄草办柯沙路砖石广场****。 法定代表人：周庠玉，该公司执行董事。 委托代理人：吴富环，贵州泳清律师事务所律师。特别授权代理。 委托代理人：叶敏，贵州泳清律师事务所律师。特别授权代理。 被告（并案原告）：吴昆，男，1996年12月5日生，汉族，贵州省贞丰县人，户籍地贵州省贞丰县，现住贵州省兴义市。 原告（并案被告）兴义市星梦娱乐传媒有限公司（以下简称星梦传媒公司）与被告（并案原告）吴昆劳动争议一案，本院2020年11月30日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月29日，与本院受理（2020）黔2301民初12439号案吴昆诉星梦传媒公司劳动争议一案并案进行公开开庭审理。原告（并案被告）星梦传媒公司的委托代理人吴富环、叶敏，被告（并案原告）吴昆到庭参见了诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）星梦传媒公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令星梦传媒公司不向吴昆支付未签订劳动合同的二倍工资差额31139.28元、经济补偿金3459.92元；二、判决由吴昆承担本案诉讼费用。 事实及理由：2019年9月下旬，星梦传媒公司与吴昆达成口头协议，约定由吴昆培训并管理星梦传媒公司的几名签约主播，期间吴昆所得收益为3000元保底加上星梦传媒公司从被培训主播处分成所得收益的8%。2019年11月30日起，吴昆除继续培训、管理主播外，还成为原告YY平台的签约主播，合作期限为一年。2020年9月，吴昆向兴义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出兴劳人仲案裁字（2020）95号仲裁裁决，由星梦传媒公司支付吴昆未签订劳动合同的二倍工资差额31139.28元、经济补偿金3459.92元。星梦传媒公司认为，与吴昆之间应属于合作关系而非劳动关系，双方并无订立劳动关系的合意，吴昆主要的直播工作以及培训工作是其使用公司提供的直播设备，在家中自主完成，工作时间、地、地点自主支配需每天按时按点到星梦传媒公司的办公场所上班，亦无需遵守公司考勤、值班、人事等规章制度。因此，星梦传媒公司与吴昆之间对权利义务关系的约定以及吴昆的实际工作内容不符合劳动关系的特征。综上所述，吴昆主张的各项仲裁请求缺乏事实和法律依据，请求依法支持原告诉讼请求。 被告（并案原告）吴昆辩称：吴昆于2019年9月7日正式进入被申请人兴义市星梦娱乐传媒有限公司任职运营一职至2020年7月16日长达11个月。期间星梦传媒公司一直未与吴昆签订劳动合同，也未给吴昆缴纳社会保险，也未享受相关的法定节假日。星梦传媒公司所提出的，吴昆入职是在9月下旬，事实为吴昆正式入职的时间是9月7日，双方在9月7号开始就有相关的工作交流，在证据一（微信聊天记录截图）中表明。关于星梦传媒公司所提出的与吴昆之间是合作关系而非劳动关系，工作时间、地、地点自主支配需每天按时按点到公司的办公场所上班，亦无需遵守公司考勤、值班、人事等规章制度。事实为吴昆职务为主播运营，负责招聘、培训，管理主播，工作地点在公司，工作时间为每天八小时，每月休息四天，为了方便管理不同时间段在公司直播的主播，工作时间经常是通宵和白天两班倒。星梦传媒公司有专门针对运营管理提供的规章制度（证据二运营规章制度，制度出处为星梦传媒公司运营工作群聊天记录），运营的上班时间、日常休假以及各种工作内容，均受到星梦传媒公司运营制度的管理（证据三与星梦传媒公司管理者微信聊天记录截图）。吴昆为了方便工作的推进、对接官方平台以及线上管理、培训主播为主播演示开播流程，在直播平台YY上的相关账号和星梦传媒公司的网上平台进行了签约，但是并未从事相关的直播。吴昆作为运营的工资构成是2019年9月到2020年5月底薪3000加上管理主播的收入所得提成，2020年5月到2020年7月底薪3500加上管理主播的收入所得提成（证据四工资银行流水、证据五工资微信流水、证据六工资构成聊天记录），星梦传媒公司在2020年2月为吴昆开具过一份工作证明（证据七工作证明）。上述所提出的事实和证据均能证明吴昆与星梦传媒公司存在劳动关系，而非合作关系。兴义市劳动仲裁委员会根据答辩人所提出的证据，结合事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定作出了原告支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额31139.28元、经济补偿金3459.92元的裁定。均符合事实和法律依据。 被告（并案原告）吴昆向本院提出诉讼请求：一、判决星梦传媒公司向吴昆支付一个月工资经济补偿金合计人民币3459.92元。二、判决星梦传媒公司向吴昆支付从2019年10月至2020年7月为止10个月的双倍工资的另一半共计人民币34599.27元。三、本案诉讼费由星梦传媒公司承担。 事实与理由：吴昆认为案涉仲裁裁决认定事实完全属实，但在双倍工资的时间界定有所偏差。理由如下：一、裁决星梦传媒公司向吴昆支付一个月工资经济补偿金3459.92元是合法有据的，是根据我提出的11个月为周期的，而兴义市劳动仲裁委员会作出的裁决周期是10个月，若是10个月为周期，平均工资应该是3805.91元。二、裁决星梦传媒公司向吴昆支付从2019年10月至2020年7月为止10个月的双倍工资的另一半共计人民币31139.28元。其中吴昆于9月7号入职星梦传媒公司，7月16日正式离职，期间是11个月的周期，发工资的月次数是11次，所以应该支付的金额应为10个月平均工资3459.2元，共计34599.2元。 综上所述，吴昆的请求合法有据，请求贵院予以支持，判如所请。 原告（并案被告）星梦传媒公司辩称：2019年9月7日-2020年7月7日期间吴昆为星梦传媒公司招募培训主播，期间吴昆得到的劳务费每月3000元，2019年11月30日吴昆与星梦传媒公司进行网上签约，从当日起吴昆成为星梦传媒公司YY平台的网签主播，签约合作期限为1年，星梦传媒公司认为双方在进行网签之前系劳务关系，网签之后是合作关系，双方不存在劳动关系，吴昆诉请不应得到支持。 经审理查明，2019年9月7日，吴昆进入星梦传媒公司担任运营部经理，从事招募、培训和管理主播的工作，双方未签订书面劳动合同，星梦传媒公司未为吴昆缴纳社会保险。2020年7月15日，吴昆与星梦传媒公司办理交接手续后离开。后吴昆根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十七条和第八十二条的规定，向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决星梦传媒公司向其支付一个月经济补偿金3459.92元、从2019年10月至2020年7月期间共计10个月的双倍工资差额34599.27元，该委受理后于2020年10月29日作出案涉仲裁裁决，裁决星梦传媒公司向吴昆支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额31139.28元和经济补偿金3459.92元。星梦传媒公司和吴昆均于2020年11月19日收到案涉仲裁裁决后不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，星梦传媒公司以次月支付本月工资的方式，按月向吴昆支付工资至2020年7月7日，其中2019年10月23日至2020年8月15日期间以银行转账支付工资为：1500元、3000元、3000元、4118元、4682元、4500元、4337元、5000元（为2020年5月16日支付，含有部分设备费）、3800元、3000元（为2020年7月7日、12日各支付1000元和2000元）、700元，合计37637元；因星梦传媒公司与吴昆均认可2020年4月19日支付的3100元为设备费用，本院未将其计算在前述合计金额中；2020年7月的17日和22日，星梦传媒公司以微信转账方式分别支付3000元和1180元，合计4180元。星梦传媒公司称5000元中有850是设备费用，吴昆辩称仅有760元是设备费用；根据微信聊天记录中“之前设备的钱是760，加上寄了三次快递，分别是二娃的金牌合同23、公司发票23、无线麦克风44、总共是850元”，本院确认5000元中4150元为吴昆工资；另，吴昆以2020年7月微信支付的4180元为其2020年6月份的工资，并未主张2020年7月以银行转账支付的3000元为其工资，是吴昆对自己权利的处分。综上，吴昆自2019年9月7日至2020年7月7日，共计10个月在星梦传媒公司获得的工资共计为37967元（37637元-850元-3000元＋4180元），月平均工资为3796.7元。 上述法律事实，有星梦传媒公司和吴昆所举并经当庭质证的证据，以及双方当庭陈述记录在卷，故作认定。 本院认为，本案的争议焦点在于吴昆与星梦传媒公司之间是否存在劳动关系，以及双方的诉讼请求能否得到支持。 关于双方劳动关系问题。首先，根据吴昆提供的星梦传媒公司2020年2月2日出具的《证明书》中“兹证明吴昆是我公司员工（身份证号码5223251996××××××××），在兴义市星梦娱乐传媒有限公司运营部任经理职务”的内容，《证明书》加盖了星梦传媒公司的公章，并准确的记载了吴昆的身份信息，即可证明吴昆为星梦传媒公司的员工。其次，根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，判断星梦传媒公司与吴昆是否存在劳动关系关于在于星梦传媒公司的规章制度是否适用于吴昆，吴昆是否接受了星梦传媒公司的劳动管理。根据吴昆提供的其与星梦传媒公司的管理者，微信名称为［星梦］时光老头的聊天记录可知，吴昆向其汇报工作情况、请假等事宜，［星梦］时光老头在吴昆所在的星梦公会运营群中发布了星梦主播管理制度、运营规章制度等文件，且庭审中经本院释名后，星梦传媒公司无证据对吴昆提供的微信证据进行反驳，亦放弃对［星梦］时光老头的身份进行鉴定，即视为星梦传媒公司认可了［星梦］时光老头为公司管理者，故吴昆向［星梦］时光老头汇报工作和请假的行为，属于接受了星梦传媒公司的管理，［星梦］时光老头向吴昆所在微信群发布星梦传媒公司的相关规章制度的行为，意在让吴昆遵守相关的规章制度，即星梦传媒公司的规章制度适用于吴昆。此外，星梦传媒公司以吴昆无需遵守考勤制度、上班地点、时间等自主支配，主张双方不符合劳动关系的特征，但星梦传媒公司提供的每日统计表中，显示为未加入考勤组，即吴昆无需打考勤，结合吴昆从事对主播进行招募、管理和培训的工作性质，大多经过网络即可完成，且主播直播时间不固定，故吴昆无须按固定时间到固定地点亦可完成工作，故星梦传媒公司以此主张双方无劳动关系的意见，本院不予采信。至于星梦传媒公司称2019年11月30日起，吴昆成为其ＹＹ平台的签约主播，主张双方之间系合作关系，但其亦在民事起诉状中称2019年11月30日起，吴昆除继续培训、管理主播外，还成为ＹＹ平台的签约主播，即吴昆成为ＹＹ平台的主播后，仍继续从事培训、管理主播的工作，继续为星梦传媒公司提供劳动，且吴昆作为主播的管理者，其注册成为主播是为了方便对主播进行管理，属于履行职责的行为，星梦传媒公司也未提供证据证明吴昆成为ＹＹ平台的主播后，其工作内容转变为直播，故本院对吴昆辩称其签约ＹＹ平台是为了推进工作的意见予以采信，对星梦传媒公司诉称双方系合作关系的主张不予采信。综上，吴昆与星梦传媒公司之间存在劳动关系。 关于双方诉讼请求能否得到支持问题。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，吴昆在星梦传媒公司工作之日起，双方就建立了劳动关系。庭审中，星梦传媒公司认可2019年9月7日至2020年7月7日期间，吴昆为其招募、培训主播，并称吴昆2020年7月工作7天向其支付工资700元，但吴昆于2020年7月15日交接完毕后离开，吴昆对此未提出异议，故自2019年9月7日至2020年9月15日期间，共计10个月零8天，吴昆与星梦传媒公司之间存在劳动关系。因星梦传媒公司未为吴昆缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，吴昆可以随时解除劳动关系并要求星梦传媒公司支付经济补偿金。吴昆在申请劳动仲裁时便以该法律为依据请求裁决星梦传媒公司向其支付经济补偿金，本案源于吴昆、星梦传媒公司对案涉仲裁裁决不服所提起的诉讼，即使吴昆在庭审中称离职是因为太累了，并不影响吴昆以星梦传媒公司存在未为其缴纳社会保险的事实，依照《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定主张经济补偿金。前已述及，吴昆月平均工资为3796.7元，其工作10个月零8天，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，星梦传媒公司应支付吴昆一个月的经济补偿金3796.7元。根据《劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同是其法定义务，否则根据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，星梦传媒公司应向吴昆支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分。吴昆虽领取了11次工资，但其提供劳动的时间仅为10个月，故其享受二倍工资的时间从其工作的次月起至提供劳动结束，为9个月，因星梦传媒公司已经支付了吴昆正常工资，现仅需支付二倍工资的差额部分；吴昆2019年9月7日入职，工作至第二个月6日才满一个月，无法准确计算吴昆每个月工资的金额，故以吴昆月平均工资计算二倍工资差额，计算为34170.3元（3796.7元/月×9月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、原告（并案被告）兴义市星梦娱乐传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（并案原告）吴昆支付经济补偿金3796.7元、未签订书面劳动合同二倍工资差额34170.3元； 二、驳回原告（并案被告）贵兴义市星梦娱乐传媒有限公司的其余诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）吴昆的其余诉讼请求。 并案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（并案被告）兴义市星梦娱乐传媒有限公司承担。 若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并案对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 员 吴启剑 二〇二一年二月九日 法官助理 骆弟进 书 记 员 贺小桃