河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终6080号上诉人（原审原告）：邯郸市第二建筑安装有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区邯山南大街**，统一社会信用代码：91130400715864822H。法定代表人：王敬红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈路宽，河北久恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平安，河北久恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五得利集团商丘面粉有限公司，，住所地：河南省商丘市梁园区产业集聚区农副产品加工园区310国道与水源路交叉口东南角），统一社会信用代码：91411402599141298R。法定代表人：徐常荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩延智，男，1978年8月5日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县，系该公司行政管理部经理。委托诉讼代理人：邢保文，河北时顺律师事务所律师。原审第三人：马南超，男，1974年2月2日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司(以下简称邯郸二建公司)因与被上诉人五得利集团商丘面粉有限公司（以下简称五得利商丘面粉公司）以及原审第三人马南超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邯郸二建公司之委托诉讼代理人陈路宽、被上诉人五得利商丘面粉公司之委托诉讼代理人韩延智、邢保文以及原审第三人马南超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邯郸二建公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实和适用法律严重错误。上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人之间建立建设工程施工合同关系且上诉人实际履行了合同，上诉人完全具备本案的原告主体资格。乔景礼仅是上诉人指派到案涉工程的项目负责人，其出资、组织施工就是上诉人在出资施工。上诉人虽没有如期出具保函，但被上诉人从未对此提出过异议，并且对上诉人的施工建设一直接受，因此双方实际履行合同的行为已将原约定的保函变更取消。至于马南超与乔景礼2019年3月4日签订的《工程合作协议》，仅仅是两人的私下行为，没有经过上诉人同意，上诉人此前不知道，现在也不认可，该协议依法属于无效。并且，本案建设工程无论是否存在挂靠施工，根据合同相对性原则，上诉人作为建设工程承包人都有权要求发包人给付工程款；2.上诉人的一审诉讼请求合法有据，一审判决驳回错误。由于被上诉人的违约行为，致使案涉建设工程前后涉及两段不同的建设承包合同关系，而被上诉人与河北帅龙建筑安装工程有限公司（以下简称河北帅龙公司）签订的《建设工程承包合同》第十四条虽然约定无效，但也证明此前与被上诉人存在建设工程承包合同关系的是上诉人，上诉人依据与被上诉人签订的《建设工程承包合同》第三条约定，要求被上诉人给付工程款425.328万元及利息合法有据。至于被上诉人将上诉人2019年1月18日之前完成的基础工程部分的工程款给付2019年1月18日才签订承包合同、根本没有参与基础工程施工的河北帅龙公司，显然系被上诉人自己错误给付，不能免除被上诉人给付上诉人应得案涉基础工程款的责任。被上诉人五得利商丘面粉公司未提交书面答辩意见，二审庭审中以一审判决认定事实清楚、程序合法、上诉人的上诉请求不能成立为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人马南超亦未提交书面答辩意见，二审庭审中同意被上诉人五得利商丘面粉公司的答辩意见。邯郸二建公司向一审法院起诉请求：1.依法解除邯郸二建公司与五得利商丘面粉公司2018年10月10日签订的《建设工程施工合同》；二、五得利商丘面粉公司给付邯郸二建公司工程款425.328万元及逾期付款利息27.75万元，并自2020年8月1日起至付清工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算工程款利息；三、本案诉讼费由五得利商丘面粉公司承担。一审法院认定事实：2018年4月29日，乔景礼借用邯郸二建公司资质与五得利商丘面粉公司签订《建设工程承包合同》，甲方：五得利商丘面粉公司，乙方：邯郸二建公司。合同主要条款约定：承包形式：采取大清包方式（包施工、包辅助材料、施工设备等），采取一次性固定单价方式结算。承包范围：建筑图纸和工艺施工图及变更图中一切土建、室内水、电、暖、消防安装工程，部分钢结构、工艺预埋件安装、预留洞孔与补洞的施工。乙方按照国家行业标准及地方有关部门要求进行安全文明施工并承担相关费用。承包价格（含税开票价格）：制粉车间、配麦仓、配粉仓、打包仓、原粮仓、缓冲仓、清理间、接粮棚、麸皮仓、消防水池与泵房等390元/㎡；麸皮包装车间135元/㎡；立体库190元/㎡；理货间460元/㎡。合同签订后，由乔景礼投资组织施工，因材料价格上涨，双方又于2018年10月10日重新签订《建设工程承包合同》，该合同基本条款没有改变，变更条款约定：合同签订后十日内乙方为甲方出具金额伍佰万元整人民币履约保函，保函有效期24个月。承包价格（含3%增值税专用发票价格）为4283.51万元。同时约定原4月29日签订的合同作废。合同签订后十日内邯郸二建公司未提交履约保函。在施工过程中，乔景礼又邀请马南超参与合作，双方共同出资进行施工，工程施工至基础完工，其中配粉仓施工至地面一层。因乔景礼被其他法院采取强制措施，案涉工程项目由马南超负责施工。2019年1月18日马南超又借用河北帅龙公司资质与五得利商丘面粉公司签订《建设工程承包合同》，五得利商丘面粉公司于2019年1月24日、1月25日、3月1日和3月22日将前期应付工程款支付给了河北帅龙公司。2019年3月4日马南超与乔景礼就案涉工程签订《工程合作协议》，约定：1.此项目交由马南超一人实际经营，实际负责，经济效益无论什么原因，是赔是赚，乔景礼都分得100万元利润；2.该协议签订前乔景礼投资本金，马南超须在配粉仓一层工程款到位后付清；3.乔景礼投到工地设备、仪器、料具及配电箱、电缆、办公电器等，待工地完工后可以拉回；4.目前各自派到工地管理人员没有特殊情况不变，直到工地竣工；5.协议签订后，马南超实际经营管理，乔景礼积极配合，直到工程竣工，协议签订前，乔景礼和各劳务队及材料供应商所签订合同的未付款项，由马南超全面接管。该协议签订后，案涉工程由第三人马南超继续施工，乔景礼前期投资的154000元也已退还。另查明：乔景礼和马南超均不是邯郸二建公司正式员工。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的施工合同无效。根据双方提交的证据和该院查明的事实，可以确认邯郸二建公司既没有出资购买材料，又没有出具保函，也没有参与管理和组织施工。案涉工程招聘人员是由乔景礼招聘，并非邯郸二建公司员工，邯郸二建公司也没有支付工资报酬。案涉工程是由乔景礼和马南超共同出资施工，虽以邯郸二建公司名义与五得利商丘面粉公司签订建设施工合同，但邯郸二建公司不是施工人，乔景礼和马南超为实际施工人，所签合同违反法律强制性规定，属无效合同。关于邯郸二建公司作为原告主体是否适格的问题。邯郸二建公司未按合同约定十日内出具保函，与案涉工程相关的工程劳务分包、水电安装合同也是由乔景礼以个人名义对外签订，乔景礼与马南超的合作协议可以印证案涉项目前期实际施工人为乔景礼与马南超。由于乔景礼的原因，乔景礼与马南超经过协商，乔景礼退出合作，由马南超独自承包，实际施工管理，故邯郸二建公司作为本案原告主体不适格。关于邯郸二建公司的诉讼请求有没有事实及法律依据的问题。即使乔景礼具有邯郸二建公司代理权，邯郸二建公司与五得利商丘面粉公司签订的建设施工合同有效，乔景礼与马南超就案涉工程施工签订合作协议，约定由马南超一人实际经营，实际负责，并对合作期间的债权债务作出处理，对合作期间的利润分配也作出约定，乔景礼前期投资已经退还，签订合作协议之后，案涉工程一直由马南超具体组织施工，工程款由五得利商丘面粉公司支付给河北帅龙公司，邯郸二建公司以及乔景礼均不再是承包方，不应再享有实体权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。邯郸二建公司所提交的证据不能证明其诉讼请求成立，应当承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告邯郸市第二建筑安装有限公司的诉讼请求。本案诉讼费21523.12元，由原告邯郸市第二建筑安装有限公司承担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为邯郸二建公司是否为本案的适格当事人，其请求五得利面粉公司支付工程款及利息有无事实及法律依据。首先，根据邯郸二建公司提交的乔景礼的出庭证言等证据以及邯郸二建公司的自认，可以证明《建设工程承包合同》签订之前是乔景礼“跟踪案涉项目”，由乔景礼个人垫资施工并进行管理，与案涉工程相关的工程劳务施工分包合同、活动板房安装合同、水电安装合同也是由乔景礼以个人名义对外签订并支付工程款，邯郸二建公司所称的指派到工地的工作人员张永生、乔月民也出庭证明是乔景礼介绍去的工地、工资待遇由乔景礼决定、未与邯郸二建公司签订劳动合同，乔景礼、马南超亦未与邯郸二建公司签订劳动合同，邯郸二建公司也未给上述人员发放工资，即邯郸二建公司未提交有效证据证明其实际对案涉工程进行了出资和管理，且马南超陈述其与乔景礼不是邯郸二建公司派驻到工地的工作人员，认为二人是以个人名义施工。因此，邯郸二建公司作为承包人与五得利商丘面粉公司作为发包人虽然签订了《建设工程承包合同》，但可以认定该合同系乔景礼借用邯郸二建公司的资质与五得利商丘面粉公司签订，且五得利面粉公司在签订合同时对此是明知的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，邯郸二建公司与五得利商丘面粉公司签订的《建设工程承包合同》应属无效，邯郸二建公司请求解除合同没有法律依据。因此，邯郸二建公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与五得利商丘面粉公司实际发生法律关系的是乔景礼，而非邯郸二建公司，因此在借用邯郸二建公司资质期间乔景礼才是《建设工程承包合同》的实际合同相对人，邯郸二建公司无权要求五得利商丘面粉公司支付工程款及利息。其次，在乔景礼被法院采取强制措施后，案涉工程是由马南超继续出资并负责施工和管理，马南超又借用河北帅龙公司的资质重新与五得利商丘面粉公司签订了工程承包合同，并且之后乔景礼又与马南超签订了《工程合作协议》，约定该项目交由马南超一人实际经营和负责，无论赔赚，乔景礼都分得100万元利润，对乔景礼前期施工成本和利润进行了约定，因此即便乔景礼系邯郸二建公司所称的项目负责人，乔景礼签订该协议的行为依法亦应视为职务行为，协议签订后邯郸二建公司已实际退出案涉工程，且五得利商丘面粉公司已将案涉工程款支付给了河北帅龙公司，河北帅龙公司在扣除管理费后又支付给了马南超，马南超也将乔景礼前期投资的154000元予以退还，因此邯郸二建公司请求五得利商丘面粉公司再次支付案涉工程款没有事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回邯郸二建公司的诉讼请求并无不当。邯郸二建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43046元，由上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二一年二月十八日书记员  时 淼