江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3444号上诉人（原审原告）：仲从玉，女，1954年6月29日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆红梅，女，1978年8月5日出生，汉族，居民，住涟水县经济开发区。原审第三人：马育恒，男，1958年9月24日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：张述金、曹伟（实习），江苏文通律师事务所律师。上诉人仲从玉因与被上诉人陆红梅及原审第三人马育恒不当得利纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏08民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人仲从玉的委托诉讼代理人贾春林，被上诉人陆红梅，原审第三人马育恒及其委托诉讼代理人张述金、曹伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。仲从玉上诉请求：在一审判决基础上，增判被上诉人返还上诉人154472.31元，并由上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审认定微信转账3万元不予返还错误。1、该3万元是被上诉人自称是其哥哥借第三人的钱需要归还而产生，该事实有其在一审庭审中的自认和第三人陈述相印证，一审仍认定该3万元是被上诉人偿还第三人错误。2、被上诉人强行删除其与第三人手机上的微信聊天记录，有一审庭审后举证被上诉人威胁第三人的照片印证，该事实证明3万元是归还借款而非给第三人的钱。3、将微信转账认定为给第三人的钱违背常理。4、一审未审查3万元的来历错误，应该调取的证据而未调取，导致该3万元的事实未查清楚。二、一审认定7笔124472.31元不予返还错误。1、现有证据已经证明2011年4月1日的1万元是被上诉人占有并使用；2011年8月17日的2万元是被上诉人占有并使用，上述事实得到证人李某1和李某2的到庭证词和书面证词证明。2、2014年5月18日的40872.31元是被上诉人放贷，与第三人无关，曾某,4已经出具证明材料。2015年3月25日的43600元也是被上诉人占有并使用，被上诉人陈述是第三人用存折取款，但遭到第三人否认。在此情况下被上诉人并未举证证明其主张，应认定其主张不能成立。3、被上诉人没有存款能力，这124472.31元不是被上诉人的钱，从其返还数额中扣减没有事实依据。三、地板砖4000元不予返还错误。被上诉人陆红梅辩称,我没有从马育恒手里借过钱。3万元就是我的钱给马育恒的，是给他装修的。十几万是之前我给他放给人家获利的钱，我买房子后他又返还给我的。其它同一审答辩意见。原审第三人马育恒辩称，上诉状诉求和事实理由符合实际，应支持上诉人的上诉请求。原告一审诉讼请求：请求被告返还原告不当得利款226485元。一审法院经审理认定事实如下：原告提交涟水县高沟镇周码村民委员会、涟水县公安局杨口派出所共同出具的证明一份，证实原告与第三人系夫妻关系。被告对上述证据不予认可，一审法院经与仲从玉谈话，认为根据婚姻法司法解释的规定，对原告与第三人之间事实婚姻关系予以确认。原告为证实其主张，向一审法院提交以下证据：1、第三人农村银行交易明细，证实第三人为被告购买房屋支付首付款74000元；2、农业银行业务凭证，证实第三人为被告缴纳契税3700元；3、被告的农行卡及其流水，证实该卡放在第三人处，由第三人为被告归还房贷合计16000元；4、提供手机录音、微信转账截图，证实第三人为被告支付地板砖施工费用4070元；5、微信转账截屏和证明，证实第三人为被告支付水泥黄沙2400元；6、微信转账截屏、农商行流水，证实第三人为被告购买油漆500元；7、微信转账截图、手机录音及书面材料，证实第三人为被告装修房屋支付4200元；8、微信截图、手机录音及书面材料，证实第三人为被告支付材料费用2600元；9、销货清单、收据、手机录音，证实第三人为被告支付水电材料、人工费用合计3514元；10、销单一张、手机录音，证实第三人为被告支付王金花地板砖费用1860元；11、证明及录音书面材料，证明第三人支付王亮手工费1600元、材料费260元；12、农行流水，证明第三人为被告支付管线胶560元；13、2015年3月27日第三人给付被告现金2万元；14、2017年7月第三人给付被告现金3万元；15、原告申请法院调取被告邮政银行交易流水，证实第三人于2010年10月31日至2014年10月31日，通过现金存入或转账向被告交付85991元。被告对上述证据及事实质证意见如下：1、2、4项认可，但认为系第三人向被告的还款；第3项真实性予以认可，但不能证实原告的证明目的；第5项金额不予认可，认可第三人支付1800元；第6项不予认可；第7、8项予以认可；第9项认可，但金额为2560元；第10项被告认为款项系其自己交纳，第三人认可款项系被告缴纳，但认为其中有自己给付的4000元；第11项金额不予认可，认可第三人支付手工费800元、材料费252元；第12项予以认可；第13项被告不予认可，第三人虽予以认可，但原告未能举证证实；第14项不予认可；第15项被告认为款项系被告所有，交由第三人所存，另外第三人还从卡里支取了部分款项。第三人除对第11项的材料费认可为252元，其余均无异议。被告为证实其主张，向一审法院提交以下证据：1、被告尾号为7992的农业银行流水，证实第三人于2017年11月11日从该卡中提取12000元，并于当日存入其农商行的卡中；2、被告尾号为8654的邮政储蓄银行卡交易流水，证实第三人于2011年1月10日、2011年4月1日、2011年6月4日、2011年8月17日、2012年7月19日取走40000元，2014年5月18日第三人从该卡中转走40872.31元，2015年3月25日从该卡中转走43600元；3、被告尾号为12214的农村商业银行流水记录，证实第三人从中取走7000元；4、2018年12月31日第三人与被告签订的协议一份；5、微信转账记录，证实被告于2018年5月30日、2016年6月4日、2016年6月3日向第三人转账合计30000元。第三人对被告上述质证意见为：第1项记不清了，没有拿被告的钱；第2项取款是自己签字的，但钱取出来后都给了被告，其中2014年5月18日第三人从该卡中转走40872.31元，用于放贷给曾某,4，后曾某,4连本带息还给第三人，第三人以现金归还给被告，被告对第三人主张的放贷事实予以认可，但认为钱没有归还被告。2015年3月25日从第三人从卡中取走43600元，第三人予以认可，但认为当场就交付给了被告，被告对该事实不予认可；第3项第三人认为系其取款，但取款后交付被告；第4项第三人认为协议是事实，但没有实际履行；5项微信转账30000元的事实第三人予以认可，但认为系被告还给第三人借款。原告质证意见同第三人。第三人为证实其主张，向一审法院提交如下证据：1、提交录音及今世缘印刷厂工资表以及原告的财政局查档证明；2、提交第三人与案外做生意人的录音及照片。以上两组证据证明被告在2010年至2012年收入较低，没有存款能力，其银行卡中的款项均是第三人给付。3、申请证人李某1、李某2到庭，李某1证实2011年曾见到第三人和被告在邮政储蓄银行，被告手中有钱；李某2证实其与第三人是同事，5十年前经常看到第三人和被告一起往前进镇邮政银行走。原告对上述证据真实性予以确认。被告对上述证据质证意见为：1、2项不予认可，认为与本案没有关联性；第3项认为证人证言与本案无关，且真实性不予认可。一审法院认为，赠予合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，第三人将款项通过各种方式，向被告赠与其与原告的共同财产，结合双方存在不正当男女关系的原因，该赠与行为违背了公序良俗的原则，应当认定无效。因该赠与行为侵犯了原告的合法权益，故原告可要求全额返还。对于第三人向被告的实际赠与数额，一审法院认定如下：一、关于2010年10月31日至2014年10月31日被告尾号为8654号邮政储蓄银行的交易明细。根据庭审，在该卡的187笔业务中，原告主张对其中21笔现金或转账认为系其赠与，第三人予以认可。通过分析发现，该21笔中现金存款为19笔、银行转账为2笔，从地点上看，除开卡行外均为涟水县前进营业所和涟水县杨口集镇营业所，同时其中最后两笔标注为“折现金存”。原告对于该卡的其余标注为：“卡现存”的款项均未主张，庭审中原告曾增加主张要求被告于2015年3月15日标注为“卡现金存”的37000元作为赠与财产要求归还，但被告予以否认，且提交相反证据证实该37000元系从其他银行取出并存入。另外，庭审中被告主张第三人从该卡中取钱或转入他人账户，具体为：2011年1月10日7000元、2011年4月1日10000元、2011年6月4日2500元、2011年8月17日20000元、2012年7月19日500元、2014年5月18日40872.31元、2015年3月25日43600元，第三人认为上述款项是其取走或转入他人卡中，但钱都以现金方式归还被告了。通过分析比对发现，上述被告主张被第三人拿走的7笔款项中，除2014年5月18日为转出外，其余标注均为：“折取”，从地点上看，其中2笔从前进镇营业所办理，其余5笔从杨口集镇营业所办理。另外，被告对于其中大量标注为“卡取”的交易，也未主张系第三人取走。通过上述分析比对发现：2010年10月31日至2011年9月7日，除原告主张第三人存入被告账户和被告主张第三人取走款项外，其余业务均发生在高沟镇支行。而之后的业务除原告主张第三人存入被告账户和被告主张第三人取走款项外，大部分发生在涟水城区。述地点与原、被告生活、工作轨迹高度一致，故一审法院对于被告在庭审中提出“该账户存在卡和存折，其中卡在被告处，存折在第三人处的”陈述予以确认。结合该事实，经计算，第三人向该账户中存入或汇入21笔款项合计金额为84991元，第三人从该账户中取走或转入他人用于放贷的金额为124472.31元。二、购房及装潢的费用。根据原、被告及第三人当庭陈述及举证质证情况，法院确定双方无争议的如下：首付款74000元、缴纳契税3700元、装修费用4200+2600+3514+560=10874元。双方存在争议的如下：1、被告为第三人归还房贷16000元，被告不予认可。一审庭审中原告提交被告的银行卡及流水，被告亦认可款项系第三人交到银行，但认为是被告将现金交给第三人，第三人再将款项交到银行。一审法院认为，被告对其主张没有充分举证予以证实，且该行为违背常理，对被告辩解法院不予采信。2、水泥黄沙2400元、油漆500元、王亮1860元，根据原告举证，法院对原告主张予以认可。3、原告主张购买地板砖1860元，被告予以否认，表示地板砖系其自己购买，第三人对被告该陈述予以认可，但认为其中自己出资4000元，但未能举证予以证实，法院不予采信。三、其他款项，原告主张2015年3月27日第三人给付被告现金2万元，2017年7月第三人给付被告现金3万元。被告对上述20000元表示没有收到，第三人庭审中表示该20000元系借款给被告妹妹，钱是交给被告的，但第三人对该主张未能举证予以证实，且即使存在该20000元借款，也并非本案诉争的不当得利款，故对原告该项主张法院不予支持；被告对该30000元亦予以否认，原告及第三人未能举证予以证实，对原告该主张法院不予支持；原告主张2015年3月15日第三人给付被告现金37000元，被告存入其邮政储蓄卡中，被告予以否认，并提交相反证据证实该37000元系从其他银行取出并存入，故对原告该项主张不予支持。四、被告交付第三人的款项。1、被告于2018年5月30日、6月3日、6月4日向第三人微信中转账合计30000元，第三人辩解该30000元系归还之前被告哥哥向第三人的借款，但未能举证予以证实，故对第三人辩解，法院不予支持。2、第三人从被告账户中取走或转入他人用于放贷的金额为124472.31元。第三人辩解款项均取走或债务人归还后以现金方式交付被告，但均未能举证予以证实。3、被告主张第三人于2017年11月11日从其银行卡中提取12000元，但第三人予以否认，被告也未能举证证实该款项系第三人所取，故对被告该主张，法院不予支持。五、第三人与被告之间签订的协议。法院认为，第三人在婚外与被告长期保持不正当男女关系，该协议的签订违背公序良俗，应当认定无效，被告主张部分费用系协议书约定的2000元/月的劳务费用，不应当支持。综上，一审法院确认被告从第三人处收到的款项合计为84991+74000+3700+16000+10874+2400+500+1860=194325元，第三人从被告银行账户中取走或转借他人或第三人从被告处收到的款项为30000+124472.31元=154472.31元，上述款项相减金额为39852.69元。综上，经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告陆红梅于判决生效之日起十日内返还原告仲从玉不当得利款39852.69元。保全费1222.47元，由被告陆红梅负担。案件受理费4697.27元，由被告陆红梅负担800元，原告负担3897.27元。二审庭审中，上诉人提供如下证据：1、照片二张，证明被上诉人与原审第三人发生矛盾，被上诉人强行将马育恒手机上信息删除的事实，3万元是还钱的而非被上诉人还给马育恒。2、证人曾某,李某1、李某2的证词三份，曾某,4证实2014年5月18日陆红梅将4万多元出借给证人，借款时候被上诉人在场且借款还清。李某1证明被上诉人与马育恒一起取款二、三万元的事实，被上诉人陈述被马育恒取走不是事实。李某2证明陆红梅、马育恒经常去前进邮政银行。3、社区矫正对象登记表一份，证明被上诉人一审陈述存折上钱的来源于其前夫不属实。因为从该表反映其前夫并无正当职业，其没有收入来源。本院经审查认为，因证人并未依法到庭作证，故对三份证人证词不予审查。对上诉人其它举证证据，被上诉人陆红梅质证意见：1、照片是其和马育恒2019年生活在一起的照片，其没有删过马育恒的手机聊天记录。2、其前夫虽名声不好，但两人之前一直在上海做生意，有钱。原审第三人马育恒质证意见同意上诉人的举证证明目的。本院认为，照片中虽然有被上诉人手上持有手机的画面，但不能证明上诉人主张的被上诉人删除原审第三人马育恒手机中关于3万元微信转账聊天内容。故对该证据不予认定。本院另查明，在一审2019年12月30日的开庭中，被上诉人陆红梅没有自认是其哥哥借第三人的钱需要归还才微信转账3万元给原审第三人的事实，但其认可两人之间的微信已经删除。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为：关于被上诉人陆红梅通过手机微信向原审第三人马育恒转账3万元款项的性质问题。上诉人主张该款项系被上诉人偿还原审第三人之前借3万元给被上诉人哥哥的借款，因被上诉人否认，上诉人应承担举证不能的法律后果。其上诉主张被上诉人在一审庭审中自认过该事实，经本院审查并无此事实。原审第三人主张被上诉人删除了两人之前的微信聊天记录，被上诉人在一审庭审中认可两人之间的微信已经删除。鉴于双方自2010年起至2019年曾同居共同生活近10年，期间双方发生很多的经济往来，后双方分手，被上诉人删除两人之间的微信往来亦属正常，但该行为不能证明上诉人及原审第三人主张的事实成立。本案是民事纠纷，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。故对上诉人请求确认该3万元是被上诉人偿还其哥哥向原审第三人借款的上诉理由，本院不予采纳。关于一审认定7笔合计124472.31元是否应当返还给上诉人问题。7笔124472.31元款项中有5笔3.95万元发生在2011年期间，其余2笔分别发生在2014年5月18日和2015年3月25日，均为大额取款。被上诉人与原审第三人同居共同生活近10年，因为时间久远并且双方之间经济往来频繁、账目较多，上诉人不能充分举证上述款项系被上诉人向原审第三人借款。同时原审第三人认可从被上诉人银行存折中提取两笔大额款项，但其主张以现金方式已给付被上诉人、或出借他人获利后仍以现金给付被上诉人，被上诉人对此予以否认。故一审依据证据规则不予认可并判决127742.31元不予返还正确。对上诉人上诉主张上述款项应当返还的上诉理由，本院不予采纳。关于地板砖4000元问题，上诉人上诉请求数额中并不包括该费用，且原审第三人在一审中认可地板砖系被上诉人自己购买，但并未举证证明其出资4000元，故一审未予认定正确。对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人仲从玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3389元，由上诉人仲从玉负担。本判决为终审判决。审判长  沙瑞新审判员  阮 明审判员  王琳琳二〇二一年二月七日书记员  程施文