湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终30号上诉人（原审原告）：宜章县天一土石方服务有限公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇西门村**。法定代表人：吴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：萧华刚，该公司经理。委托诉讼代理人：李大红，湖南宜林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈勇，男，1973年4月19日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审被告）：兰兵，男，1986年4月26日出生，汉族，住湖南省宜章县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李征，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州鑫达土石方工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区北湖街道同心桥村同心桥组。法定代表人：陈新华，该公司董事长。上诉人宜章县天一土石方服务有限公司（以下简称天一公司）、陈勇、兰兵因与被上诉人郴州鑫达土石方工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约利息部分的判决，改判支持天一公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈勇、兰兵及鑫达公司负担。事实和理由：本案中，天一公司与陈勇、兰兵及鑫达公司于2017年1月16日签订的《土石方开挖施工合同》第五条合同价款与支付第2项约定，如未付清款项，则应支付天一公司工程款2.5%每天的违约金。2019年1月30日，陈勇、兰兵向天一公司出具欠付625000元工程款的欠条一张，约定如不付清，按应付金额800000元，月利率2.5%承担违约责任。2019年10月21日，陈勇、兰兵向天一公司出具欠付216400元欠条一张，虽未约定利息，但因之前的合同及2019年1月30日均约定了违约利息，故该欠款至少应按月利率2.5%支付违约利息，且该违约利息并没有过分高于造成的损失。陈勇、兰兵辩称，天一公司诉请的违约利息232460元，其中625000元欠款是以800000元为基数，从2019年7月1日按月利率2.5%计算的，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故利息计算的基数只能以实际欠款625000元为基数，天一公司请求以800000元为基数计算利息的行为实际是变相收取“砍头息”，且月利率2.5%明显过高，应不予支持。另2019年10月21日欠条载明216400元欠款的部分，并未约定支付期限与逾期利息，天一公司主张按月利率2.5%计算利息于法无据，请二审法院依法驳回。陈勇、兰兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天一公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天一公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，一审判决认定陈勇、兰兵以鑫达公司名义与天一公司签订《土石方开挖施工合同》与事实不符。《土石方开挖施工合同》是鑫达公司与天一公司于2017年1月16日签订，陈勇只是作为鑫达公司的委托诉讼代理人在合同上签字，兰兵未签字。且在合同履行过程中，陈勇、兰兵未向天一公司支付任何工程款，陈勇、兰兵不是合同相对方。其次，陈勇、兰兵与吴国签订的《书╳╳邸工地补充协议》以及陈勇、兰兵出具的两张欠条未经鑫达公司授权，不应作为认定本案事实的依据。陈勇、兰兵不是鑫达公司工作人员，也没有得到鑫达公司的授权，陈勇、兰兵所签订的补充协议及出具的欠条属个人行为，不能作为结算依据。天一公司答辩称，陈勇、兰兵是涉案工程的实际操作人、控制人、受益人，且多次向天一公司出具欠条，应当与鑫达公司共同承担清偿欠付劳务工程款的责任。陈勇、兰兵、鑫达公司在支付部分劳务工程款后，拒不支付剩余款项构成违约，应按合同承担违约责任。天一公司向一审法院起诉请求：1.鑫达公司、陈勇、兰兵立即偿还天一公司工程款841400元、违约利息232460元（800000元从2019年7月1日按月利率2.5%计至2020年4月30日；216400元从2019年11月1日按月利率2.5%计至2020年4月30日），本息合计1073860元，后续违约利息分别以800000元为基数从2020年5月1日起按月利率2.5%计算支付至全部款项清偿完毕之日止，以216400元为基数从2020年5月1日按月利率2.5%计算支付至全部款项清偿完毕之日止。一审法院认定事实：2017年1月16日，陈勇、兰兵以鑫达公司的名义即甲方与天一公司即乙方签订了《土石方开挖施工合同》。合同约定天一公司承包鑫达公司在工程名称为书╳╳邸的土石方开挖工程，工程量约为5万方，土方包干单价为28元/立方米（不含税），包挖、包装、包运、包倒土场，石方挖运工程包干综合单价42元/立方米，一期为全垫资，完工之日起6个月内付清所有工程款项。天一公司实际履行了合同约定的土石方开挖工程，工程竣工后，天一公司与陈勇、兰兵进行了结算。2019年1月22日，陈勇、兰兵向天一公司出具欠条一张，载明尚欠天一公司书╳╳邸工程款800000元，后附有欠款人陈勇、兰兵的本人签名及捺印；2019年1月30日，陈勇、兰兵向天一公司出具欠条一张，载明尚欠天一公司土石方工程款及代建洗车槽费用625000元，后附有欠款人陈勇、兰兵的本人签字及捺印，欠条约定“该款于2019年6月30日前支付清，如不付清按应付金额捌拾万元月利率2.5%承担违约责任”；2019年10月21日，陈勇、兰兵向天一公司出具欠条一张，载明尚欠天一公司各项费用216400元，后附有欠款人陈勇、兰兵的本人签名及捺印。2019年1月22日结算的800000元工程款已向天一公司支付完毕。剩余841400元工程款经天一公司催讨，鑫达公司、陈勇、兰兵拒不支付。另查明，2019年中国人民银行1年以内贷款年利率为4.35%。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点有二：第一，关于鑫达公司、陈勇、兰兵是否承担本案民事责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，借用资质签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程款价款的应予支持。本案中，陈勇、兰兵以鑫达公司的名义与天一公司签订《土石方开挖施工合同》，陈勇、兰兵作为实际发包人，工程竣工验收合格后，天一公司享有对陈勇、兰兵及鑫达公司主张工程款的请求权。陈勇、兰兵尚欠天一公司工程款的事实存在，且陈勇、兰兵已就涉案工程款与天一公司进行结算并出具借条，应承担归还天一公司工程款及利息的民事责任。鑫达公司向陈勇、兰兵出借资质与天一公司签订《土石方开挖施工合同》，虽然该合同无效，但合同约定的内容已实际履行，鑫达公司是涉案工程后续责任的承担主体，故鑫达公司应对涉案工程款及利息承担连带责任。第二，关于本案工程款及其利息以及律师费的承担数额问题。关于工程款的数额，因天一公司与陈勇、兰兵之间已经进行了结算，并出具了《欠条》，工程款数额为841400元（625000元＋216400元=841400元）,对此予以确认。关于利息的数额，庭审过程中，陈勇、兰兵主张违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。陈勇、兰兵于2019年1月30日出具的欠条中欠款本金为625000元，天一公司产生的损失应基于欠款事实，故利息损失应当按照625000元为基数计算，对天一公司以800000元为基数进行计算的主张不予采纳；另，天一公司主张按照月利率2.5%的标准计算违约金过分高于天一公司的损失，酌情按照银行同期贷款利率4.35%上浮30%即年利率5.655%，以625000元为基数计算2019年7月1日至2020年4月30日期间的利息为29453.1元（625000元×5.655%÷12个月×10个月=29453.1元），后续利息以尚欠本金为基数按照银行同期贷款利率上浮30%计算至全部清偿完毕之日止；2019年10月21日的《欠条》未对违约金的计算进行约定，但鑫达公司、陈勇、兰兵违背诚实信用原则，拖欠天一公司工程款给天一公司造成了利息损失，酌情参照资金占用期间利息计算方式，以216400元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准计算2019年11月1日至2020年4月30日期间的利息为4706.7元（216400元×4.35%÷12个月×6个月=4706.7元），后续利息以尚欠本金为基数按照中国人民银行同期贷款年利率计算至本息清偿完毕之日止。关于天一公司主张鑫达公司、陈勇、兰兵承担律师费的诉讼请求，陈勇、兰兵向天一公司出具的《欠条》中已经对律师费进行了约定，且天一公司提交了《律师事务所委托代理合同》及《湖南增值税普通发票》证实天一公司为此花费了30000元律师费，故对此予以支持。鑫达公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告郴州鑫达土石方工程有限公司、陈勇、兰兵自本判决生效之日起十日内支付原告宜章县天一土石方服务有限公司工程款841400元、支付2020年4月30日前的利息34159.8元（29453.1元+4706.7元=34159.8元）、律师费30000元，共计905559.8元；2020年4月30日后的利息，其中625000元本金以尚欠该笔剩余本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%给付至债务清偿之日止，剩余216400元本金以尚欠该笔剩余本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率给付至债务清偿之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宜章县天一土石方服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费14465元，财产保全费5000元，两项合计19465元，由被告郴州鑫达土石方工程有限公司、陈勇、兰兵负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，陈勇与吴国于2018年9月30日签订《书╳╳邸工地补充协议》，该协议中主要约定：陈勇自愿将涉案工程转让给吴国施工，陈勇负责此工程款的结算。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、陈勇、兰兵是否需对涉案劳务工程款承担清偿责任；二、一审判决计算利息是否正确。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。本案中，陈勇、兰兵系借用鑫达公司资质与天一公司签订涉案合同，陈勇、兰兵系实际发包人，理由如下：1.鑫达公司未对一审判决提出上诉，视为其对一审判决的认可，即鑫达公司认可陈勇、兰兵系借用鑫达公司资质与天一公司签订涉案合同，陈勇、兰兵系实际发包人。2.陈勇以鑫达公司的名义与天一公司签订《土石方开挖施工合同》后，陈勇又以个人名义与天一公司签订《书╳╳邸工地补充协议》。3.在天一公司实际履行了合同约定的土石方开挖工程后，陈勇、兰兵与天一公司对涉案工程进行了结算，并多次以个人名义向天一公司出具欠条。综合以上事实及相关法律规定，一审判决认定陈勇、兰兵系实际发包人应承担归还天一公司工程款及利息正确，本院予以维持。陈勇、兰兵上诉称陈勇、兰兵不是鑫达公司工作人员，没有得到鑫达公司的授权，陈勇、兰兵所签订的《书╳╳邸工地补充协议》及出具的欠条属个人行为，不能作为结算依据。因陈勇、兰兵系借用鑫达公司资质对涉案工程进行发包，故其签订涉案协议及出具欠条无须得到鑫达公司授权，故陈勇、兰兵的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。陈勇、兰兵与鑫达公司结算后,分别于2019年1月22日、1月30日、10月21日向鑫达公司出具了三张欠条,涉及本案的两张欠条即2019年1月30日的欠条中约定了迟延支付工程款应按月利率2.5%承担违约责任，2019年10月20日的欠条中未约定违约金。一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度及补偿守约方的损失等因素对违约金进行调整并无不当，且天一公司也未提供证据证明其实际损失,应当承担举证不能的法律后果,故天一公司主张应按月利率2.5%计算违约金的上诉请求不成立,本院不予支持。综上所述，天一公司、陈勇、兰兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19252元，由上诉人宜章县天一土石方服务有限公司负担4787元，由上诉人陈勇、兰兵负担14465元。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二一年二月二十二日法官助理 黄小峰书 记 员 髙幸丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。