山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终277号上诉人（原审原告）：张桂义，男，1962年6月17日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：徐源声，山东广耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康达（山东）水泥有限公司，住所地山东省蓬莱市大辛店镇。法定代表人：孙成玉，总经理。委托诉讼代理人：郭卫，男，该公司职工。委托诉讼代理人：冯海倡，山东同杰律师事务所律师。上诉人张桂义与上诉人康达（山东）水泥有限公司（以下简称康达公司）劳动争议一案，双方均不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂义上诉请求：撤销山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初295号民事判决，依法支持张桂义的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、2008年5月1日张桂义与康达公司签订劳动合同，双方约定张桂义在试用期内每月固定工资800元加销售提成效益工资，转正后每月1000元加销售提成效益工资。从2008年5月至2019年8月份，张桂义只得到康达公司给付销售水泥的效益工资，为此张桂义多次向康达公司主张给付每月固定工资，都遭到康达公司推诿和敷衍，并向张桂义提出变更工作工种相要挟，2018年1月份又将张桂义销售水泥大户烟台泰航混凝土有限公司变更为公司客户，致使张桂义应得的固定工资拖欠至今。张桂义认为，康达公司虽然在劳动仲裁和一审诉讼中极力否认张桂义与康达公司签订的书面劳动合同，但蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决书认定了张桂义的劳动报酬是固定工资加销售水泥提成，康达公司收到仲裁裁决书后并未依法提起诉讼，现裁决书中关于张桂义工资报酬约定已产生法律效力。另外一审法院于2020年4月7日开庭审理此案时对仲裁裁决书中从审理查明到为申请人缴纳了社会保险这一认定。一审法院在2020年4月7日庭审中对以上事实进行复核，张桂义与康达公司对以上事实均无异议。以上事实足以认定张桂义与康达公司签订的劳动合同中关于劳动报酬的约定真实合法有效，一审法院用推理方法认定张桂义、康达公司对张桂义工资的发放做出实际性变更，没有事实根据和法律依据。2、一审判决对康达公司应支付给张桂义的经济补偿金计算错误。张桂义在康达公司的销售收入每月在数千元以上，《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是劳动者解除劳动合同前12个月平均工资，张桂义按山东省销售系统工人工资标准计算月工资要求给予经济补偿金，符合法律规定。一审判决按烟台市最低工资标准计算经济补偿金显失公平。3、一审判决认为“原被告自2008年5月1日建立劳动关系，并签订劳动合同，被告在2008年5月1日至2019年5月1日期间，已经依法及时足额支付了劳动报酬，原告要求该期间的基本工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。”但是根据本案一审庭审的情况来看，康达公司在2018年和2019年，共向张桂义发放了两次奖金，共计6000元（一次是4000元，一次是2000元。2018年春节前后发了一次，2019年春节前后发了一次），奖金全厂职工都有，再没有给张桂义发放过任何报酬。在2018年之前，康达公司多次未给张桂义发放工资，或者是发放的工资低于最低工资标准。按照法律的相关规定，康达公司不发放工资或发放的工资低于最低工资标准，都必然存在着欠付张桂义劳动报酬的事实。即便按照最低工资标准衡量，康达公司在发放的工资上都不能够达到每月不低于最低工资标准的要求，明显与法律规定相违背，一审法院认为康达公司不欠付张桂义工资属于认定事实错误，因此在适用法律方面同样存在错误。康达公司辩称，1、康达公司和张桂义签订的劳动合同，明确了张桂义的工作范围就是负责销售，根据销售业绩提成，张桂义从来不到公司参加考勤，也不参加公司的任何活动，双方实际上仅仅是简单的代理关系。当时，为了协助张桂义缴纳社会保险，康达公司才和张桂义签订了劳动合同。即使按照劳动合同上约定的内容，康达公司足额支付了劳动合同中约定的报酬，康达公司没有拖欠张桂义的任何报酬。另外，即使判决康达公司支付张桂义2019年5月2日至张桂义提出辞职之间的工资，也应当是三个半月的工资，即2019年5月2日至2019年8月17日。在此期间，康达公司还承担了应当由张桂义自己应承担的社会保险和公积金2030.08元，也应该从一审张桂义中的工资中扣除。2、双方劳动合同于2019年5月1日到期后，张桂义考虑到如果继续履行原来的合同，将会对自己非常不利。因为张桂义作为销售员，主要依靠销售得到提成，但是其距离辞职一年多来，销售业绩几乎为零，所以张桂义主动申请变更合同，在康达公司同意其申请变更合同，要求张桂义应当按时参加公司考勤时，张桂义知道自己根本无法做到，主动提交了辞职书，所以康达公司不应当承担经济补偿金。3、康达公司确实在2018年、2019年春节前后向包括张桂义在内的全体职工发过奖金，但是数额需要落实。双方签订的劳动合同已经明确写明，每月支付张桂义1000元，但是实际上双方已实际行动变更了报酬的支付约定，是以张桂义的销售业务提成来支付。在这期间，张桂义销售业绩良好的时候，每年可以拿到十多万提成，张桂义和康达公司十多年来没有任何歧义，只是从2018年张桂义的销售业绩为零开始，无法拿到销售提成。但即使这样，康达公司也是足额交纳张桂义的社会保险和公积金，以及给予必要的生活费。因为张桂义和康达公司一开始就是非常松散的货物销售代理关系，只是考虑到张桂义缴纳保险的方便性，才和张桂义签订了劳动合同，而双方约定的1000元，也是当时根据法律法规要求的最低工资，所以合同的真实意图就是为了方便张桂义缴纳保险。2018年之前水泥的销售比较顺利，张桂义的业务提成也非常高，1年可以达到十多万，远超正常的平均水平。在2018年开始，张桂义的业绩急速下滑，在这时候公司2018年和2019年给予了张桂义数千元的生活费。奖金是对于全勤的职工，对于张桂义这种不需要考勤的人员，康达公司理解为生活费。包括张桂义在内的销售人员年底不发放奖金。请求驳回张桂义的上诉请求。康达公司上诉请求：1、依法撤销或改判山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初295号民事判决的第二、三项判决；2、一审诉讼费和二审诉讼费由张桂义承担。事实与理由：一、康达公司和张桂义的劳动合同到期日是2019年5月1日。合同到期后，张桂义知道自己无能力履行原合同约定的劳动内容，无法得到提成工资，因此主动提出要求变成有固定工资的工种。张桂义从2008年入职至2019年5月1日，实际得到的工资一直是“提成工资”，这个事实在山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初295号民事判决中已经被确认。康达公司同意张桂义提出的改变计算工资标准和工种的请求，要求张桂义按时上下班考勤，但是张桂义一直没有答复也没有为康达公司提供劳动，由于张桂义的原因双方没有继续签订合同，张桂义于2019年8月17日提出所谓的辞职书，所以康达公司不应支付张桂义2019年5月2日至2019年8月17日之间的工资。即使支付，也应当是3个半月的时间，不是4个月的时间。二、康达公司与张桂义的劳动合同于2019年5月1日到期。合同到期后，张桂义考虑到如果继续履行原来的合同将会对自己及其不利，所以主动申请变更合同，在康达公司同意其申请变更合同，要求张桂义应当按时参加公司考勤时，张桂义无法按时考勤，主动提交了辞职书。因此康达公司不应当承担经济补偿金。三、张桂义实际是康达公司的销售代理，根据销售业绩拿提成，10年多来双方对报酬的发放一直没有异议。2019年水泥销售形势走下坡路，张桂义的提成收入也是直线下降，所以双方劳动合同于2019年5月到期后，张桂义主动提出变更报酬的计算方式，希望能拿固定工资；康达公司考虑到张桂义的工作年限，向张桂义说明可以继续签订合同发放固定工资，但是要参加考勤，不能无故旷工，张桂义无法做到上班考勤的基本要求，所以主动提出辞职。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法支持康达公司的上诉请求。张桂义辩称，请求依法驳回康达公司的上诉请求。张桂义向一审法院起诉请求：1、依法判令康达公司支付张桂义2008年5月份至2019年8月份工资人民币187080元、并判决康达公司从2019年9月份至本案实际发生法律效力止支付张桂义最低工资和单位职工相关福利；2、依法判决康达公司与张桂义解除劳动关系并支付经济补偿金61920元。一审法院认定事实：1、关于双方劳动合同的解除，张桂义主张自2008年5月1日至今双方劳动关系一直存续，康达公司不予认可，认为张桂义在2019年8月17日已经向康达公司提出了辞职，康达公司虽因张桂义理由不符未予签字，但实际已经批准张桂义的辞职，因此双方劳动关系已于2019年8月17日实际解除。一审法院认为，张桂义自2008年5月1日与康达公司建立劳动合同关系，双方连续签订了三次固定期限劳动合同，张桂义在康达公司连续工作已满10年，故2019年5月1日合同到期后，双方应当签订无固定期限劳动合同。张桂义、康达公司虽未续签书面劳动合同，但张桂义在合同到期后仍然继续在康达公司工作，双方在张桂义要求支付基本工资、康达公司要张桂义调换工作岗位前对劳动合同继续履行并无异议，后因双方协商不成，张桂义在2019年8月17日向康达公司递交了离职申请表，康达公司虽然在张桂义递交离职申请后向张桂义发出限期返岗通知以及“关于与张桂义终止所有关系的决定”，但其在仲裁陈述以及法庭审理过程中均认可双方劳动合同关系在2019年8月17日解除，张桂义也不认可双方就调换工作岗位协商一致，张桂义作为销售人员在康达公司并无打卡考勤或坐班的要求，康达公司以出勤打卡为由发出的限期返岗通知书、“关于与张桂义终止所有关系的决定”并不产生法律效力，故一审法院对双方劳动关系的解除时间依法认定为2019年8月17日。2、关于张桂义主张的欠付2008年5月至2019年8月基本工资，张桂义主张2008年5月1日至2011年12月31日按照每月1000元计算，2012年1月1日起至2019年8月应当按照最低工资标准计算。康达公司不认可欠付张桂义工资，主张虽然劳动合同约定了基本工资，但只是为了给张桂义交保险，张桂义实际是提成工资。张桂义认可康达公司已经据实发放了提成工资。张桂义、康达公司劳动合同书对劳动报酬第二项约定为“乙方（张桂义）试用期的工资标准为800+元/月。提成工资”，第三项约定为“乙方试用期满后，月工资为1000元/月。……”其中横线部分以及“提成工资”为手写，张桂义、康达公司对劳动合同的真实性无异议。一审法院认为，按照合同约定，张桂义试用期工资实行的是固定工资800元加提成工资，转正后工资实行的是固定工资1000元，但在合同期内康达公司一直按照提成工资支付张桂义劳动报酬，康达公司对张桂义发放工资的数额并无异议，且销售人员按照提成发放工资亦属行业惯例，应当认定双方就工资发放作出了实际变更，张桂义亦认可工资发放数额，故一审法院对张桂义主张的2008年5月1日至2019年5月1日期间欠发基本工资不予采信；对2019年5月1日劳动合同到期后，张桂义、康达公司应当签订无固定期限劳动合同，但张桂义、康达公司对工资以及工作岗位协商不成，直至张桂义辞职，康达公司作为用人单位应当承担主要责任，故康达公司应当按照最低工资标准1910元支付张桂义2019年5月至2019年8月工资。3、关于张桂义主张的2019年9月至本案实际发生法律效力止的最低工资和相关福利，康达公司认为其认可张桂义2019年8月17日辞职，只是明确张桂义辞职理由不正确，张桂义提出的补偿毫无依据。一审法院认为，张桂义在辞职后向康达公司主张最低工资没有法律依据，一审法院不予支持；张桂义追索的2019年9月之后相关福利，并未经仲裁裁决，一审法院不予受理；4、关于张桂义主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，张桂义、康达公司在2019年5月1日劳动合同到期后，双方没有签订书面劳动合同，张桂义继续在康达公司工作，张桂义要求支付基本工资，康达公司要求张桂义转换工作岗位，双方并未就劳动合同的具体履行达成一致意见，康达公司在此期间未向张桂义支付工资，与法相悖，故张桂义要求康达公司支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，应予支持。一审法院认为，张桂义、康达公司自2008年5月1日建立劳动关系并签订劳动合同，康达公司在2008年5月1日至2019年5月1日期间已经依法及时、足额支付了劳动报酬，张桂义要求该期间基本工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；劳动合同到期后的协商期间，康达公司未向张桂义支付工资，张桂义要求按照最低工资标准支付2019年5月至2019年8月工资为7640元，于法有据，应予支持；其要求康达公司支付2019年9月以后的工资及福利待遇，于法无据，一审法院不予支持。张桂义、康达公司在2019年5月1日劳动合同到期后，未就续签无固定期限劳动合同的事宜达成一致意见，康达公司在此期间也没有向张桂义发放工资，张桂义离职，劳动合同关系应当解除，张桂义要求康达公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。张桂义、康达公司解除劳动合同前12个月的平均工资低于最低工资标准，故其经济补偿金按照最低工资标准1910元计算11个月为21010元。张桂义关于2019年9月以后的福利待遇并未经过仲裁裁决，违反仲裁前置的相关法律规定，一审法院不予受理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、第四十六条规定，一审法院判决：一、张桂义与康达公司之间的劳动关系自2019年8月17日解除；二、康达公司支付张桂义2019年5月至2019年8月工资7640元，限于本判决生效后十日内付清；三、康达公司支付张桂义解除劳动合同经济补偿金21010元，限于本判决生效后十日内付清；四、驳回张桂义要求康达公司支付2008年5月1日至2019年5月1日期间、2019年9月之后基本工资的诉讼请求；五、驳回张桂义要求康达公司支付2019年9月之后福利待遇的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由康达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，本案中，张桂义与康达公司虽在劳动合同中对张桂义的工资构成进行了约定，但双方在2008年5月至2019年4月劳动合同长达11年的履行过程中，康达公司均是按照提成工资的标准向张桂义支付劳动报酬，张桂义对康达公司发放工资的数额予以认可，且直至劳动合同期限届满也从未就工资发放事宜提出过异议的事实清楚，一审法院据此认定张桂义与康达公司就工资发放作出了实际变更，并无不当。张桂义要求康达公司支付2008年5月至2019年4月间基本工资的主张，无事实依据，亦于法无据，本院依法不予支持。2019年5月1日张桂义与康达公司劳动合同到期后，张桂义与康达公司就签订无固定期限劳动合同发生争议，2019年8月17日双方解除劳动合同，康达公司在此期间未向张桂义发放工资，康达公司依法应按最低工资标准向张桂义发放工资，并向张桂义支付解除劳动合同经济补偿金。张桂义要求按照山东省销售系统工人工资标准计算解除劳动合同经济补偿金的主张，康达公司认为不应承担解除劳动合同经济补偿金的主张，均于法无据，本院不予采纳。综上所述，张桂义和康达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张桂义、康达（山东）水泥有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年二月二十三日书记员  张 筱