河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终1485号 上诉人（原审被告）：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司，住所新密市曲梁镇朱寨村**。 法定代表人：郭京愔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶晨烨，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周乐多，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州太隆建筑工程有限公司，住所新密市城区栖霞街东段。 法定代表人：徐红许，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王二现，河南长胜源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。 上诉人郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（以下简称郑阳宛居公司）因与被上诉人郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初9973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑阳宛居公司上诉请求：1.恢复质量鉴定机构对涉案工程的质量鉴定工作；2.撤销一审判决并依法将本案发回重审或改判；3.本案全部诉讼费用由太隆公司承担。事实理由:一、一审法院存在严重违法行为，强行干预质量鉴定工作，威逼质量鉴定机构终止鉴定。应对该质量鉴定进行详尽调查，追究相关人员的责任，恢复对涉案工程的质量鉴定工作。本案中一审法院确认事实“2020年12月15日，本院技术科向鉴定机构发出公函一份……建议你公司（质量鉴定机构）依照《司法鉴定程序通知》第二十九条第一款第（三）项有关规定，终止鉴定程序，并向本院退回所有鉴定材料，如你公司认为申请人不配合或怠于配合鉴定工作并不影响你公司正常开展本案的鉴定工作，请于收到本公函之日起10个工作日内向本院提交正式的工程质量鉴定报告，如逾期提交，一切不利法律后果由你公司承担，同时本院将依照《中国人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对在本次鉴定过程中发现的相关责任人妨害民事诉讼的行为依法进行处理。2020年12月15日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司向本院出具了退回鉴定的司法联系函。”郑阳宛居公司认为，一审法院向质量鉴定机构发送上述函件的行为属于严重违法行为。第一，自郑阳宛居公司于2020年6月向一审法院申请对涉案工程质量进行鉴定、提供修复方案以及对修复方案所需工程造价进行鉴定以来，郑阳宛居公司一直主动积极配合质量鉴定机构，并多次催促质量鉴定机构推进鉴定工作。但因客观上太隆公司实际控制着施工场地，阻挠鉴定工作人员进场鉴定，给质量鉴定工作造成障碍；并且一审法院及太隆公司反复要求质量鉴定机构修改鉴定方案及鉴定方法，致使质量鉴定出现搁浅的情况，其责任不在郑阳宛居公司。第二，直至2020年12月2日，质量鉴定机构在一审法院强制干预下，仍未确定涉案工程具体的鉴定方案及方法，并且太隆公司在2020年11月18日前阻挠质量鉴定机构进入涉案工程现场进行鉴定工作。所以，自2020年6月至2020年12月2日期间，导致质量鉴定工作未启动的责任不应由郑阳宛居公司承担。2020年11月18日，鉴定机构才与郑阳宛居公司、太隆公司组织会议共同协商鉴定中遇到的问题：1、关于基础筏板是否设置防水层进行鉴定；2、关于混凝土构件强度是否符合设计要求进行鉴定；3、关于现场检测环境说明。会议中质量鉴定机构代表说明:“工程大门目前由太隆公司控制，需确保现场进出及检测工作的顺畅、安全，怕现场引起肢体冲突、只要太隆公司人员不阻挠、现场建筑物外面的路。如果我们需要平整道路被申请人不能阻挠。”2020年12月2日，一审法院仍在组织郑阳宛居公司与太隆公司就鉴定采用何种方式再次征求双方意见。第三，一审法院无权干涉鉴定机构的鉴定行为，不得限制鉴定机构在十个工作日内出具正式鉴定报告，也不得明示鉴定机构终止鉴定。根据《司法鉴定机构、鉴定人记录和报告干预司法鉴定活动的有关规定》第二条规定，鉴定人独立进行鉴定活动，不受任何组织和个人干预。第三条规定，有下列情形之一的，属于干预司法鉴定活动:（三）明示、暗示或强迫鉴定人或者鉴定机构其他人员违规受理案件、出具特定鉴定意见、终止鉴定的。本案中，涉案鉴定范围为三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程，工程体量较大。截止到2020年12月2日，质量鉴定机构仍未明确具体的鉴定方案及方法，而一审法院却强制要求质量鉴定机构在2020年12月15日起十个工作日内出具正式质量鉴定报告，强迫质量鉴定机构完成其不可能完成的鉴定工作。一审法院的行为严重干预了鉴定活动的独立性，属严重违法行为，侵害了郑阳宛居公司的合法权益。第四，截止到本案一审庭审完毕，一审法院并未告知郑阳宛居公司，质量鉴定被退回的情况。一审法院强制要求鉴定机构退回鉴定的行为，并未得到郑阳宛居公司的同意，其剥夺了郑阳宛居公司另行申请委托其他鉴定机构完成鉴定的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。本案中，若质量鉴定机构无法在法院要求的时间内限期完成质量鉴定，则应该向法院和郑阳宛居公司明示，对此，郑阳宛居公司可申请法院另行委托鉴定机构进行鉴定。而本案中，质量鉴定机构并未向郑阳宛居公司明确其无法限期完成鉴定，就按照一审法院的强制要求退回鉴定，该行为违反法定的程序，剥夺了郑阳宛居公司另行委托鉴定机构的权利。综上，一审法院强行要求质量鉴定机构终止质量鉴定的行为，严重违反法定程序，剥夺了郑阳宛居公司的合法权利。应对该质量鉴定进行详尽调查，追究相关人员的责任，恢复对涉案工程的质量鉴定工作。一审判决认定事实错误。1、郑阳宛居公司认为，导致质量鉴定搁浅以及被退回的责任不在于郑阳宛居公司，而是由一审法院及太隆公司导致。一审法院认为“虽然被告申请了工程质量问题鉴定，但在鉴定过程中，被告作为鉴定申请人多次拖延、拒绝配合鉴定工作，导致工程质量鉴定工作多次搁浅，鉴定机构最终退回被告申请的工程质量鉴定。”郑阳宛居公司对该部分事实认定不予认可。2020年12月16日，郑阳宛居公司与质量鉴定机构沟通时，质量鉴定机构相关人员明确表示，第一，因各方因素导致本次质量鉴定存在较大的压力。关于混凝土强度通过取芯方式鉴定，在郑阳宛居公司承诺愿意承担取芯后果的前提下，一审法院及太隆公司仍强行要求鉴定机构变更鉴定方案，导致鉴定方案迟迟不能确定；第二，是一审法院强行逼迫质量鉴定机构限期在十个工作日内出具正式工程质量鉴定报告，否则需要质量鉴定机构承担不利法律后果。但是，根据本案质量鉴定的巨大体量，要求质量鉴定机构在短短十个工作日内出具正式报告，其明显是不可能完成的工作，所以在一审法院的威逼之下，质量鉴定机构只能按照一审法院的要求退回质量鉴定。另外，直至2020年12月2日，鉴定机构在一审法院强制干预下，仍未确定涉案工程具体的鉴定方案及方法，并且太隆公司在2020年11月18日前阻挠鉴定机构进入涉案工程现场进行鉴定工作。所以自2020年6月至2020年12月2日期间，导致质量鉴定工作未启动的责任不应由郑阳宛居公司承担。2、郑阳宛居公司未刻有“郑州郑阳宛居房地产开发有限公司绿茵社区安置区工程专用章”，体现该章的文件不能认定为案件事实。本案中一审法院确认事实“2018年3月26日、3月27日、4月3日、4月8日、4月12日，新密市绿茵社区三期安置区3#、4#、5#、6#及地下车库隐蔽工程的验收记录表上签字栏均加盖……郑州郑阳宛居房地产开发有限公司绿茵社区安置区工程专用章（印章）……”郑阳宛居公司对该部分事实认定不予认可。因郑阳宛居公司并未刻有该工程专用章，该印章并非是郑阳宛居公司加盖。3、郑阳宛居公司认为，代建服务费主要包括人员工资、社保保险、公积金、行政费用、开发备用金等，属于工程造价范围，应在工程造价款中抵扣。一审法院认为“郑阳宛居公司向本院提交的银行汇款回单中显示的用途为工程款付款的总额为2352918元，用途为工程技术咨询服务费付款的总额为742153元，用途为工程技术服务费的付款总额为1490765元，根据双方于2017年7月1日签订的项目委托代建合同，郑阳宛居公司有义务从2017年7月1日至2018年6月30日期间按月向太隆公司支付代建服务费，而且代建合同的约定，代建服务费主要包括人员工资、社会保险、公积金、行政费用、开发备用金等，从性质上有别于工程款。”同时，一审法院又认为“合同无效后，原则上应当返还因该合同取得的利益，但建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。本案中，太隆公司、郑阳宛居公司之间的建设工程施工合同已被确认无效，郑阳宛居公司应当就已施工部分的工程向太隆公司进行折价补偿。”但郑阳宛居公司注意到，本案中河南中兴工程造价咨询有限公司出具的《新密市绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价司法鉴定意见书》（豫兴造价【2020】鉴字第12号）（《造价鉴定报告》）列明:“四、分析说明:1、工程造价计算方法（1）本工程采用定额计价方式鉴定工程造价，定额套用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-3102016）》、《河南省通用安装工程预算定额》（HA0231-2016）。”根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-3102016）》总说明，第五条本定额基价由人工费、材料费、机械使用费、安文费、管理费、利润、规费组成，价计价时可按需分析统计、核算。其他措施费不发生或部分发生可作调整。（一）人工费:是指按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用。（四）企业管理费:是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括:1.管理人员工资:是指按规定支付给管理人员的计时工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等。根据《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）总说明第五条本定额基价由人工费、材料费、机械使用费、安文费、管理费、利润、规费组成，价计价时可按需分析统计、核算。其他措施费不发生或部分发生可作调整。所以，《造价鉴定报告》中认定的造价金额包含了人工费。而一审法院将郑阳宛居公司向太隆公司支付的工程款共计人民币4585836元，细分为工程款和代建服务费，并把代建服务费排除在工程款之外，这明显不符合造价鉴定报告中规定的造价计算方式。另外，本案中，郑阳宛居公司是依据太隆公司的付款申请，向太隆公司支付工程款。截至目前，太隆公司向郑阳宛居公司提供的全部《付款申请书》（共八次）显示，其申请的款项均为“工程款”，由此可知，太隆公司也明确其基于《项目委托代建合同》向郑阳宛居公司的请款均为涉案工程款。综上，郑阳宛居公司认为，因郑阳宛居公司尚未取得涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，所以其与太隆公司签订的《项目委托代建合同》是无效的，由此，郑阳宛居公司向太隆公司支付的所有涉案款项不应区分工程款和代建服务费，包括人工费等，均为涉案工程的施工成本，均应认定为涉案工程款，在工程造价中予以抵扣。三、一审判决适用法律错误1、关于税金一审法院认为“鉴定机构出具的鉴定意见第四部分第4项税金的说明里面，已经对按照10%计算税率的理由作了详细说明，所以不再重复论述。”又《造价鉴定报告》中显示:“4、税金的说明……但双方均未提供已开发票及税费等相关资料，本司法鉴定意见书中增值税税率按10%计算。”但郑阳宛居公司认为，鉴定机构和一审法院认定的税率10%是错误的。按照《项目委托代建合同》的规定以及双方交易习惯，均是先开票再付款。即使存在尚未支付的工程款，那么也是由太隆公司向郑阳宛居公司开具发票后，再由郑阳宛居公司支付具体款项。而目前工程款发票尚未开出，若开具时，也是适用最新的税收规定，即按照《关于深化增值税改革有关政策的公告》（文号:财政部税务总局海关总署公告2019年第39号）的规定执行，“为贯彻落实党中央、国务院决策部署，推进增值税实质性减税，现将2019年增值税改革有关事项公告如下:一、增值税一般纳税人（××）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。”所以，《造价鉴定报告》中的造价金额，应按照目前实际税率9%计算。2、关于材料价格一审法院认为，“鉴定机构已经在鉴定报告的第四部分第2项中对主要材料价格的计价依据进行了详细说明，本院在此不再论述。”但郑阳宛居公司认为，鉴定机构按照2018年第一季度和2018第二季度的平均价格计算并未有法律的规定，其估算的平均价格在时间上跨度过大，应按照具体材料采购、使用的具体时间为准，而不是随意取平均值。综上所述，一审法院存在严重违法行为，干预质量鉴定工作，强制要求质量鉴定机构终止鉴定；认定事实错误，适用法律错误。郑阳宛居公司请求严查质量鉴定问题，要求质量鉴定机构继续对涉案工程进行质量鉴定；请求依法对本案发回重审或改判驳回太隆公司的全部诉讼请求，维护郑阳宛居公司的合法权益。 太隆公司辩称，一、一审法院关于涉案工程质量鉴定程序合法。1、郑阳宛居公司拒不配合鉴定工作，导致鉴定工作搁置。2020年6月2日郑阳宛居公司提交质量鉴定申请，经法院组织摇号后于2020年6月22日委托鉴定机构河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定。鉴定开始后，郑阳宛居公司以各种理由拒不配合鉴定工作，拖延鉴定时间。在一审法院明确告知郑阳宛居公司若拒不配合鉴定工作导致鉴定工作搁置，视为妨害民事诉讼行为的情况下，2020年12月10日，鉴定机构组织各方进入涉案工地现场鉴定，但郑阳宛居公司一方依然没有任何人员达到现场配合鉴定工作。2、郑阳宛居公司致使鉴定工作搁置，应当承担不利后果。2020年6月至2020年12月，在6个月的鉴定期内，一方面，郑阳宛居公司以鉴定内容、鉴定方法、鉴定方案等多种理由向鉴定机构提出异议试图拖延诉讼时间；另一方面，在鉴定机构组织鉴定时又拒不到场配合。在其严重干扰诉讼活动的背景下，一审法院依职权对鉴定活动进行调整程序合法。因郑阳宛居公司拒不配合鉴定工作导致质量鉴定中止的后果应当由郑阳宛居公司承担。二、一审法院关于工程造价事实认定清楚，法律适用正确。1、关于税金应认定为10%。在一审诉讼中，太隆公司提出工程造价申请，郑阳宛居公司主张税率应按9%计算，但并未提交任何证据及相关资料。故关于工程造价税率，应以鉴定结果为准。退一步讲，郑阳宛居公司主张税率按9%计算的依据是2019年税率调整，但太隆公司对于涉案工程的投入、建设行为均在2018年就已经完成，故郑阳宛居公司主张按照2019年调整后的税率计算工程造价没有依据。2、关于材料价格。在太隆公司提出工程造价申请后，郑阳宛居公司并未向鉴定机构出具任何鉴定材料，且鉴定报告中对于主要材料价格的计价依据进行了详细的说明。故郑阳宛居公司关于材料价格的主张没有事实依据，不应得到支持。三、代建服务费与工程款没有关联，应当分开独立计算。郑阳宛居公司向太隆公司支付代建服务费的依据是双方签订的《项目委托代建合同》，根据该合同约定，代建服务费主要包括人员工资、社会保险、公积金、行政费用、开发备用金等。而郑阳宛居公司向太隆公司支付工程款依据的是双方形成的建设工程施工合同关系。此外，在郑阳宛居公司向太隆公司支付款项时对款项性质做了明确标注，即分别标注了‘代建服务费’与‘工程费’。因此从款项支付依据、款项内容、款项性质等多个方面认定，代建服务费与工程款都没有关联，相互独立。郑阳宛居公司主张将该代建服务费在应付工程款中抵扣与事实不符。郑阳宛居公司系几个股东共同成立的项目公司，代建服务费系支付几个股东成立的管理团队的工资，而并非太隆公司建筑方的管理团队公司。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。郑阳宛居公司的主张和诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 太隆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除太隆公司、郑阳宛居公司之间的建设工程施工合同关系；2.依法判令郑阳宛居公司立即向太隆公司支付其欠付的工程款共计29740482元（停工损失另计）；3.本案诉讼费、保全费由郑阳宛居公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，太隆公司（乙方）与郑阳宛居公司（甲方）签订《项目委托代建合同》一份：“……项目名称为新密曲梁项目安置区工程，项目投资估算约12亿元，建设地点位于新密市曲梁镇××、大学××、李庄街××、××以北××区域和××街以南、××、李庄街××、人和路以西围合区域……项目实行全过程代建项目管理模式，属于EPC交钥匙管理工程。内容包含但不限于安置区的征地拆迁、安置方案设计、编制、审核配合工作；项目前期阶段，组织立项、可研、设计管理工作；在项目实施阶段，组织施工项目管理工作；在项目交房阶段，实施安置区验收、交房以及安置区建设项目公司投入资金政府返还等……本项目代建期限从2017年7月1日至2018年6月30日止，共计12个月，届时本合同到期后双方以补充协议形式续签。五、代建服务费1、本合同代建服务费用共计￥4705836元。代建服务费用按代建期限×月度代建费用计取，代建期限从2017年7月1日至2018年6月30日止，共计12个月，月度代建费用为392153元/月。2、代建费用构成（1）人员工资费用应包含员工工资、社会保险（公司和个人承担部分）、公积金（公司和个人承担部分）、过节费以及年终奖金等一切福利费用。（2）行政费用包含项目水费、电费、通讯网络费以及办公用品等一切行政费用。（3）开发备用金：项目安置区对外一切招待公关费用。（4）上述代建费用包含在安置区目标成本中。六、付款方式：代建费用按照月度支付，由甲方每月10日向乙方支付上月度代建费用392153元。每次付款前，乙方需提前7个工作日向甲方提供6%的增值税专用发票……甲方：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章），乙方：郑州太隆建筑工程有限公司（加盖公章）。” 新密市人民政府、郑州郑阳宛居房地产开发有限公司加盖公章的《提前介入工程质量监管申请表》一份，主要内容为：“工程名称：曲梁镇绿茵社区三期工程3#、4#、5#、6#楼及地下车库；工程位置：新密市郑风大道以东、天安街以南、五虎街以北、人和路以东；建筑面积：43000平方米；建设单位：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司、项目负责人李世博；施工单位：郑州太隆建筑有限公司、项目经理白刘伟；监理单位：河南省育兴建设工程管理有限公司、项目总监李国涛；勘察单位：河南工程水文地质勘察院有限公司；设计单位：郑州大学综合设计研究院有限公司；工程形象进度：基础土方开挖；建设单位申请意见栏内郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章）；项目主管单位意见栏内新密市人民政府（加盖公章）。” 2017年9月30日，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（建设单位）与河南省育兴建设工程管理有限公司（监理单位）签订《建设工程监理合同》一份：“第一部分合同协议书委托人（甲方）郑州郑阳宛居房地产开发有限公司、监理人（乙方）河南省育兴建设工程管理有限公司……甲方委托乙方的工程概况如下，工程名称为新密曲梁朱寨安置区、工程地点位于新密市朱寨安置区……项目预计将分两期开发，一期为2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及相关地库，暂定建筑面积67000平方米。二期为1#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼、幼儿园及相关地库，暂定建筑面积为129000平方米……甲方：郑州郑阳宛居房地产开发有限公司（加盖公章）、乙方：河南省育兴建设工程管理有限公司（加盖公章）。” 2018年3月26日、3月27日、4月3日、4月8日、4月12日，新密市绿茵社区三期安置区3#、4#、5#、6#楼及地下车库隐蔽工程的验收记录表上签字栏内均加盖有郑州太隆建筑工程有限公司绿茵社区三期安置区项目部（印章）、郑州郑阳宛居房地产开发有限公司绿茵社区安置区工程专用章（印章）、河南省育兴建设工程管理有限公司新密曲梁朱寨安置区项目监理部（印章）。 2017年12月21日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款1400000元，用途为工程款付款；2018年1月12日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款560765元，用途为工程款付款；2018年3月14日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款392153元，用途为工程技术咨询服务费；2018年3月21日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款350000元，用途为工程技术咨询服务费；2018年4月13日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款42153元，用途为付工程技术服务款；2018年4月13日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年5月18日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年6月8日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程技术服务款；2018年6月22日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款272153元，用途为付工程技术服务款；2018年9月21日，郑阳宛居公司向太隆公司转账汇款392153元，用途为付工程款。 2020年4月1日，太隆公司向该院提出司法鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程已施工的工程量及工程造价进行司法鉴定。2020年7月22日，河南中兴工程造价咨询有限公司出具了《新密市绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价司法鉴定意见书》（豫兴造价[2020]鉴字第12号）：“……4、税金的说明，本项目增值税税率在司法鉴定意见书（征求意见稿）按10%计算，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司在司法鉴定意见书（征求意见稿）反馈意见中提出未付款部分应按9%计算；郑州太隆建筑工程有限公司在司法鉴定意见书（征求意见稿）反馈意见中提出2018年5月1日之前施工部分按照11%计算，2018年5月1日之后按照10%计算。但双方均未提供已开发票及税率等相关资料，本司法鉴定意见书中增值税税率按10%计算。5、4#、5#楼塔吊费用的说明，4#楼、5#楼在现场勘查时没有见到塔吊，郑州太隆建筑工程有限公司解释说这两个楼的塔吊已经拆除了，故现场看不到，郑州太隆建筑工程有限公司提出这两个楼的塔吊费用应该计算。因鉴定资料中没有4#、5#楼塔吊的相关证据，我公司对4#楼、5#楼的塔吊费用进行了单列……现得出鉴定结果为：一、新密市绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价（不含单列项目）为20595316.58元，详见工程造价鉴定汇总表及明细表；其工程量详见后附鉴定明细表。二、单列项目1、4#楼塔吊费用为79863.27元，鉴定金额20595316.58元不含该费用，该项费用由法庭来认定事实，是否计算由法庭来裁定。2、5#楼塔吊费用为79863.27元，鉴定金额20595316.58元不含该费用，该项费用由法庭来认定事实，是否计算由法庭来裁定。”太隆公司为上述工程造价鉴定支出鉴定费用250000元。 2020年6月2日，郑阳宛居公司提出司法鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行司法鉴定，并对涉案工程质量问题提供修复方案同时根据修复方案对修复所需工程款出具专业的工程造价报告。2020年6月29日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……本次委托鉴定事项为对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行司法鉴定，请贵院通知鉴定申请人对具体工程质量鉴定项目予以明确……请贵院通知当事人提供受鉴工程设计图纸，经质证认可后转交我鉴定机构。”2020年8月5日，申请人郑阳宛居公司明确质量鉴定项目为：“1、对锈蚀钢筋力学性能、物理性能做鉴定。钢筋作原材料检测，要有钢筋出厂合格证，炉号，批号，必须是原件，检测每米重量；2、基础伐板有没有做防水；3、混凝土构件外观质量鉴定以及是否影响安全；4、混凝土钻芯取样做混凝土强度鉴定；5、混凝土施工质量鉴定；6、构建裁面尺寸是否符合设计要求；7、墙、柱垂直度是否符合规范要求。”2020年8月10日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……根据鉴定申请书等相关资料，我方对可受理的鉴定事项整理如下：1、对外露锈蚀钢筋力学性能进行鉴定；2、对基础筏板是否设置防水层进行鉴定（取芯观察）；3、对混凝土构件外观质量缺陷及缺陷是否影响结构安全及使用性进行鉴定；4、对混凝土构件强度是否符合设计要求进行鉴定（取芯法）；5、对混凝土构件截面尺寸是否符合设计要求进行鉴定；6、对混凝土墙、柱垂直度是否符合设计及规范要求进行鉴定。二、现场配合事项，免费提供现场检测所需的水、电、照明等，免费为现场检测提供必要的检测条件（如现场剔凿、开挖等），免费为现场检测工作提供辅助配合人力，免费为鉴定人员提供安全的检测环境……鉴定费用合计为424380元，去零取整，收取420000元。请贵院通知鉴定申请人在收到该联系函后10个工作日将鉴定费用一次付款或转款至我单位账户……。”2020年9月14日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定方案一份：“……需申请人配合的工作1、负责检测现场的水、电、照明、梯子及脚手架搭设等，抽调有经验的工人配合。2、为检测单位提供必要的技术资料。3、及时对取样部位进行加固修复。4、现场对梁进行取样时应对梁进行支撑。”2020年11月20日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定联系函一份：“……经综合比较，并结合本案实际情况，为便于工作快速顺利开展，我方倾向于采用回弹法（钻芯修正）进行混凝土强度检测。最终采用何种方法进行检测请贵院及当事人予以定夺。若最终采用钻芯法检测或回弹法（钻芯修正）进行检测，检测后的修复工作及引发的不良后果我方概不负责。”2020年12月2日，该院组织申请人郑阳宛居公司及太隆公司就鉴定采用何种方法再次征求双方的意见，同时明确告知双方当事人务必配合尽快开展工程质量鉴定，若任何一方拒不配合鉴定工作导致鉴定工作搁置，视为妨害民事诉讼的行为，该院将依据民事诉讼法的有关规定依法予以处理，申请人郑阳宛居公司回答称：“其听清了，坚持对基础筏板是否有防水层进行检测，坚持用钻芯法进行混凝土质量检测。”2020年12月10日，该院技术鉴定科工作人员根据鉴定机构河南省基本建设科学实验研究院有限公司的通知到现场查看鉴定工作的进展时发现，仅有被申请人太隆公司的工作人员及鉴定机构的有关人员在鉴定现场，申请人郑阳宛居公司并没有任何人员到达现场配合鉴定工作。2020年12月15日，该院技术鉴定科向鉴定机构河南省基本建设科学实验研究院有限公司发出公函一份：“原告郑州太隆建筑工程有限公司与被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，郑州郑阳宛居房地产开发有限公司于2020年6月2日向本院提交鉴定申请，要求对曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程质量进行鉴定，经本院组织双方摇号后于2020年6月22日委托你公司对涉案工程质量进行司法鉴定，但你公司接受委托后，在长达6个月的时间内，司法鉴定工作一直未有任何实质性进展，2020年12月10日本院工作人员到施工现场查看鉴定进展情况时，经了解得知，仅被申请人郑州太隆建筑工程有限公司接到你公司通知后到现场积极予以配合鉴定工作，申请人郑州郑阳宛居房地产开发有限公司不仅在2020年11月11日你公司通知双方当事人到涉案工程现场开展司法鉴定工作时迅速离场，而且该院在2020年11月18日、2020年12月2日两次以询问笔录的形式告知了申请人、被申请人配合现场鉴定工作的义务以及拒不配合的法律后果，但申请人接到你公司通知后仍然在2020年12月10日拒不到场配合鉴定工作，导致鉴定程序再度搁浅。《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（三）项规定，相关主体不履行司法鉴定委托书规定的义务或拒不配合鉴定致使鉴定无法继续进行的，鉴定机构可以终止鉴定活动，并退还鉴定材料。为维护当事人的合法权益，防止鉴定程序的无限制拖延影响案件审理进程，影响司法效率，建议你公司依照《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（三）项的有关规定，终止鉴定程序，并向该院退回所有鉴定材料，如你公司认为申请人不配合或怠于配合鉴定工作并不影响你公司正常开展本案的鉴定工作，请于收到本公函之日起10个工作日内向该院提交正式的工程质量鉴定报告，如逾期提交，一切不利法律后果由你公司承担，同时该院将依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对在本次鉴定过程中发现的相关责任人妨害民事诉讼的行为依法进行处理。”2020年12月15日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司向该院出具了退回鉴定的司法联系函。 本院认为：一、关于太隆公司请求判令解除太隆公司、郑阳宛居公司之间建设工程施工合同关系的问题。太隆公司主张：“太隆公司、郑阳宛居公司双方约定先签代建合同，在代建合同的基础上签署建设工程施工合同，代建合同包含了本案的所有施工范围，太隆公司要求郑阳宛居公司支付工程款是基于代建合同和双方根据代建合同所形成的建设工程施工合同关系，代建合同就是太隆公司、郑阳宛居公司签订的书面合同，因此，太隆公司要求解除的建设工程施工合同关系是指基于代建合同所形成的事实合同关系”。郑阳宛居公司对此辩称：“双方之间签订的代建合同无效，因为郑阳宛居公司并未取得在建工程的四证，故郑阳宛居公司认为双方之间并未建立施工合同关系。”该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可知，建设工程施工合同未采用书面形式订立，不能成立，但如果一方已经履行主要合同义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽然双方未签订书面的建设工程施工合同，但双方签订项目委托代建合同之后太隆公司即进场施工并且也完成了部分建设工作成果，同时郑阳宛居公司一方面通过签订《建设工程监理合同》的形式向涉案工程项目委派河南省育兴建设工程管理有限公司作为监理单位；另一方面也陆续向太隆公司支付了部分涉案项目的工程款，由此表明，双方均在积极履行建设工程施工合同的主要义务，双方之间的建设工程施工合同关系成立。虽然双方之间已经成立了建设工程施工合同关系，但双方在未取得涉案工程项目建设用地土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下以各自的实际履行行为成立的建设工程施工合同关系违反了法律、法规的强制性规定，自始无效，故太隆公司诉请解除双方之间的建设工程施工合同关系没有法律依据，该院不予支持。 二、关于太隆公司要求郑阳宛居公司支付欠付工程款29740482元的诉讼请求问题。1、关于曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额问题。太隆公司主张：“加上两个塔吊的费用，工程造价总额为20755043.12元，塔吊费用是因为涉案工程的楼层较高，从一开始就使用塔吊，没有塔吊无法施工，并且施工现场保留了两个塔吊的地基，因此，该费用应当计算在工程造价总额之内。”郑阳宛居公司对此辩称：“对于鉴定机构出具的造价金额不予认可。理由如下：①该份鉴定报告所依据的鉴定资料是由太隆公司单方提供的，郑阳宛居公司对该份鉴定资料的真实性、合法性和关联性均有异议，认为鉴定确定的工程造价高于实际工程造价；②对于塔吊的金额，郑阳宛居公司认为不应列入造价范围，应根据鉴定机构进入涉案工程进行实际认定；③鉴定报告确定的造价金额其税金是按10%汲取，而现行的税率已经调整为9%，所以应按9%计入造价金额；④鉴定报告中对主要材料的价格是按照2018年一季度和二季度的平均价格计算，郑阳宛居公司认为该计算方式没有法律依据；⑤工程造价应是在工程合格的基础上确定，结合本案工程现状，存在严重质量问题，且缺乏施工保护，致使工程的使用性和价值性大打折扣，郑阳宛居公司认为工程造价应做相应的扣减。”该院认为，诉讼过程中该院委托河南中兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》对涉案工程项目作出的工程造价总额（不含单列项目）为20595316.58元，因此，太隆公司已施工部分的曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额应为20595316.58元。（1）关于太隆公司所主张的4#、5#塔吊费用159726.54元应当计入工程总造价的问题。该院认为，一方面，鉴定机构在鉴定意见第四部分第5项中明确说明，因缺乏4#、5#塔吊的相关证据，因此，并未将该费用计入工程造价总额而是进行了单列；另一方面，太隆公司在庭审中也未提供4#、5#塔吊并产生塔吊费用的任何证据；因此，对太隆公司要求将鉴定机构单列的4#、5#塔吊费用159726.54元计入工程造价总额的主张，因缺乏相应的证据，该院不予支持。（2）关于郑阳宛居公司所辩称的鉴定材料由太隆公司单方提供，鉴定机构出具的鉴定结果造价过高的意见。该院认为，太隆公司向该院申请司法鉴定后，该院按照鉴定机构的要求，通知双方向该院提交相关鉴定鉴材，但郑阳宛居公司在2020年4月1日该院询问笔录中明确称：“其同意太隆公司提出的鉴定，但需要太隆公司提交工程相关的图纸、签证单等施工相关材料；”同时郑阳宛居公司在该笔录中也明确表明自己并没有任何鉴定材料需要提交。根据对《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”的理解，太隆公司作为鉴定申请人有义务通过该院向司法鉴定机构提供鉴定材料，郑阳宛居公司在明确表示没有任何鉴定材料需要提供且要求太隆公司提供相应材料的情况下，太隆公司提供鉴定材料既符合法律规定，也是配合司法鉴定工作顺利开展的前提，因此，郑阳宛居公司辩称鉴定机构根据太隆公司单方提供的鉴定材料所作的工程造价过高的意见，缺乏事实根据，该院不予采信。（3）关于郑阳宛居公司辩称：“鉴定报告确定的造价金额其税金是按10%汲取，而现行的税率已经调整为9%，所以应按9%计入造价金额”的意见。该院认为，鉴定机构出具的鉴定意见第四部分第4项税金的说明里面，已经对按照10%计算税率的理由作了详细说明，该院不再重复论述。（4）郑阳宛居公司辩称：“鉴定报告中对主要材料的价格是按照2018年一季度和二季度的平均价格计算，郑阳宛居公司认为该计算方式没有法律依据。”的意见，该院认为鉴定机构已经在鉴定报告的第四部分第2项中对主要材料价格的计价依据进行了详细说明，该院在此不再论述。（5）郑阳宛居公司辩称：“工程造价应是在工程合格的基础上确定，结合本案工程现状，存在严重质量问题，致使工程的使用性和价值性大打折扣，郑阳宛居公司认为工程造价应做相应的扣减。”该院认为，虽然郑阳宛居公司申请了工程质量问题鉴定，但在鉴定过程中，郑阳宛居公司作为鉴定申请人多次拖延、拒绝配合鉴定工作，导致工程质量鉴定工作多次搁浅，鉴定机构最终退回郑阳宛居公司申请的工程质量鉴定。郑阳宛居公司在没有提供充分的证据证明工程存在严重质量问题的情况下，以工程质量存在严重质量问题要求扣减工程造价款，缺乏事实根据和法律依据。综上所述，太隆公司已经施工部分的曲梁镇绿茵社区三期3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程造价总额应为20595316.58元。2、关于郑阳宛居公司已经向太隆公司支付的工程款总额问题。太隆公司主张郑阳宛居公司实际已经向太隆公司支付的工程款总额为2352918元。郑阳宛居公司对此不予认可，认为其已经向太隆公司支付的工程款总额应当为4585836元。该院认为，郑阳宛居公司向该院提交的银行汇款回单中显示的用途为工程款付款的总额为2352918元，用途为工程技术咨询服务费付款的总额为742153元，用途为工程技术服务款的付款总额为1490765元，郑阳宛居公司认为付款用途为工程技术咨询服务费及工程技术服务款的付款也应当认定为其支付的工程款，该院认为，根据双方于2017年7月1日签订的项目委托代建合同，该院有义务从2017年7月1日至2018年6月30日期间按月向太隆公司支付代建服务费，而且根据代建合同的约定，代建服务费主要包括人员工资、社会保险、公积金、行政费用、开发备用金等，从性质上有别于工程款，郑阳宛居公司若真是向太隆公司支付工程款其应当像其他笔汇款一样在回单上明确标注工程款，因此，郑阳宛居公司所辩称的付款用途为工程技术咨询服务费及工程技术服务款的付款也应当认定为工程款的答辩意见，该院不予采信。综上所述，郑阳宛居公司实际已经向太隆公司支付的工程款总额为2352918元。3、关于郑阳宛居公司尚欠太隆公司工程款总额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”合同无效后，原则上应当返还因该合同取得的利益，但建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，太隆公司、郑阳宛居公司之间的建设工程施工合同已被确认无效，郑阳宛居公司应当就已施工部分的工程向太隆公司进行折价补偿，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见显示太隆公司已施工部分的工程总造价为20595316.58元，扣除郑阳宛居公司已经向太隆公司支付的工程款2352918元，最终郑阳宛居公司实际应当向太隆公司支付的工程款总额为18242398.58元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州太隆建筑工程有限公司支付工程款18242398.58元；二、驳回原告郑州太隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190502元，由被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司负担131254元，原告郑州太隆建筑工程有限公司负担59248元；鉴定费250000元，由被告郑州郑阳宛居房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审查明相同。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 郑阳宛居公司上诉称一审法院于2020年12月15日向鉴定机构发出公函要求终止鉴定程序属于严重违法行为。但根据该公函的内容可知，一审法院是要求鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（三）项规定进行处理。本案审理过程中，郑阳宛居公司在回答“你方述称在一审鉴定过程中存在太隆公司阻挠鉴定的情况，有何证据？”的问题时，称“我方在一审提交的证据材料里，第一组证据中的第四项，该份证据的最后一页最后一段能够证明。涉案工程的施工现场一直都是太隆公司控制的。没有其他证据了”。而根据一审庭审笔录载明郑阳宛居公司提交的第一组证据第四项为《鉴定询问笔录》，该笔录载明“……李晓斌（鉴定机构人员）：第三个问题：3.关于现场检测环境说明：工程大门目前由被申请人太隆公司控制，需确保现场进出及检测工作的顺畅、安全（怕现场引起肢体冲突、只要被申请人人员不阻挠、现场建筑物外面的路如果我们需要平整道路被申请人不能阻挠）。被申请人：我们可以保证没有人阻挠，让鉴定机构及双方进入现场。”根据该笔录，只能证明鉴定机构说明鉴定需要太隆公司进行相应的配合，并不能证明太隆公司在鉴定过程中已经实际存在阻挠鉴定的事实。据上，对于郑阳宛居公司主张的造成该公司申请的鉴定无法正常进行系因太隆公司阻挠鉴定，一审法院在此情况下终止相关鉴定，且未支持郑阳宛居公司的相关诉请，一审法院鉴定程序错误的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据案涉《工程造价司法鉴定意见书》并结合双方之间签订的《项目委托代建合同》及本案现有证据，认定了案涉工程造价总额、郑阳宛居公司已支付款项的性质以及郑阳宛居公司尚欠太隆公司工程款数额。郑阳宛居公司对此虽不认可，但并未提供充分的证据否定案涉《工程造价司法鉴定意见书》所依据的证据和采用的鉴定方法存在错误，而郑阳宛居公司在支付相应款项时备注了相应的款项性质。综合以上，现有证据不足以否定一审法院对于案涉工程造价总额、郑阳宛居公司已付工程款数额及郑阳宛居公司尚欠工程款数额的认定。 综上，郑阳宛居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190502元，由郑州郑阳宛居房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄智勇 二〇二一年二月二十三日 书记员  王云霞