贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔04刑终8号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘乐意，男，1962年6月21日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，住陕西省铜川市印台区。因涉嫌犯集资诈骗罪经网上追逃于2018年10月10日在西安市钟楼附近被抓获，同年10月11日被临时羁押于合阳县看守所。2018年10月19日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人王磊，贵州韬励律师事务所律师。指定辩护人李维，贵州韬励律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）冀辉，男，1980年8月15日出生于陕西省铜川市，汉族，大专文化，住陕西省铜川市王益区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人张习军，贵州联通律师事务所律师。指定辩护人罗宪志，贵州联通律师事务所实习律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院提起公诉的指控被告人刘乐意、冀辉犯集资诈骗罪一案，于2020年12月9日作出（2019）黔0402刑初480号刑事判决。宣判后，原审被告人刘乐意、冀辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘乐意、冀辉，听取辩护人及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：第一部分，被告人刘乐意在安顺集资诈骗的事实2014年2月27日，被告人刘乐意在陕西省西安市注册成立陕西旗开实业有限公司，其公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为被告人刘乐意。2018年7月26日被告人刘乐意在安顺市西秀区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司安顺分公司，同年7月30日注册成立，负责人为被告人刘乐意，并租赁了安顺市西秀区华西片汪家山村7号附7号的房屋作为公司营业场所。陕西旗开实业有限公司安顺分公司成立后，被告人刘乐意安排被告人冀辉假借“秦总”身份负责管理公司，并租用安顺市西秀区新大十字荣建大厦8楼作为办公地点，被告人冀辉从2018年8月10日开始到安顺管理公司运作，被告人冀辉只领取固定工资，不参与公司的提成和分红。该公司成立后未开展任何业务活动，未经营任何项目。被告人刘乐意、冀辉为向社会公众集资，假借公司名义在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、名片，赠送红包、礼品并许诺高额利息及组织免费旅游、考察等方式在安顺市西秀区向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年6月21日开始至同年9月10日止，共诱骗被害人沈某1、雷某1、卢某、徐某1等126人签订借款合同，借款合同金额人民币3228900元，在借款时支付利息、发放红包共计192300元，实际诈骗得款人民币3036600元，其中被告人冀辉从2018年8月10日参与公司经营至同年9月10日，其参与诈骗实际金额为1180400元。被告人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。被害人发现被骗后经报案，公安民警于2018年9月12日在安顺市西秀区悦立达大酒店内8楼的陕西旗开实业有限公司安顺分公司内将冀辉抓获，经网上追逃，同年10月10日，合阳县公安机关在西安市钟楼附近将刘乐意抓获归案。公安机关扣押了被告人冀辉人民币9589元、韩币5800元；扣押了被告人刘乐意2690元，扣押了陕西旗开实业有限公司安顺分公司台式电脑主机三台收据二本、印章三枚（旗开实业安顺分公司印章、财物印章、刘乐意印章）、旗开实业安顺分公司营业执照一份、宣传资料若干、现金1000元、投资人登记表若干。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有人员基本信息表、抓获经过、公安机关依法调取的陕西旗开实业有限公司安顺分公司工商注册登记资料、公安机关调取的刘乐意、冀辉的银行流水信息、公司缴纳税款情况及情况说明、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单等书证；证人刘某11、彭某4、刘某12、李维峰等证言；被害人宋某1、徐某2、刘某1、郭某、廖某1、蔡某1、余某、谢某1、郑某、钱某、俞某、朱某1、梁某1、朱某2、桂某、王某1、丁某1、张某1、叶某、黄某1、陈某1、王某2、吴某1、卫某、梁某2、杨某1、陈某2、黄某2、阳某、徐某1、田某、王某3、向某1、陈某3、钟某1、罗某1、彭某1、相某、王某4、敖某、谢某2、施某、李某1、陈某4、张某2、宋某2、王某5、陶某、代某、宋某3、汪某、聂某、张某3、钟某2、姚某、陈某5、杨某2、刘某2、丁某2、张某4、刘某3、张某5、陈某6、李某2、徐某3、李某3、黄某3、柏某、葛某、彭某2、邓某1、张某6、刘某4、汤某、陈某7、刘某5、徐某4、贺某1、方某、孙某、吴某2、应某、王某6陈述、刘某6、谢某3、赵某、胡某1、杜某1、雷某1、杨某3、周某1、宋某4、谢某4、许某1、卢某、陈某8、李某4、张某7、韩某1、雷某2、洪某、彭某3、沈某1、李某5、黄某4、刘某4、胡某2、邹某、韩某2、吴某3、宋某5、许某2、廖某2、莆亨玉、商某、高某1、张某8、杨某4、任某、张某9、张某10、贺某2、杨某5、何某、顾某等人陈述；被告人刘乐意、冀辉供述和辩解；证人刘某11、彭某4、刘某1、梁某1、王某4、刘乐意、冀辉辨认笔录及照片等证据。第二部分，被告人刘乐意在铜仁集资诈骗的事实2018年8月20日被告人刘乐意租赁了铜仁市碧江区锦江国际3-6号房屋作为公司营业场所，并于同年9月13日向贵州省铜仁市碧江区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司铜仁分公司。被告人刘乐意在未经有关部门批准的情况下，虚构资金用途，采取散发传单、名片，赠送红包、礼品并许诺高额利息的方式向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年8月29日开始至同年9月25日止，诱骗被害人黄某5、宋某6夫妇，沈某2、谭永华夫妇及袁某、张某11、高某2、李某6等人签订借款合同，借款合同金额人民币240100元，在借款时支付利息、发放红包共计6800元，实际诈骗得款人民币233300元。被告人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有借款合同、注册资料、纳税证明等书证；被害人黄某5、沈某2、袁某、张某11、高某2、李某6等陈述。被害人黄某5、高某2、李某6的辨认笔录及照片等证据。第三部分，被告人刘乐意在庄河集资诈骗的事实2018年7月6日被告人刘乐意在辽宁省庄河市市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司林大连庄河分公司，并租赁了庄河市石城乡光明村的办公楼215室作为公司营业场所。被告人刘乐意在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、办讲座等方式进行虚假宣传，从2018年7月18日开始至同年7月22日止，以支付高额利息方式诱骗被害人刚宝政、徐某5、贺某3、杜某2、李某7、梁某3等人签订借款合同，诈骗得款人民币45200元。被告人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有借款合同、公司缴纳税款情况及情况说明、公安机关依法调取的陕西旗开实业有限公司林大连庄河分公司工商注册登记资料等书证；被害人刚宝政、徐某5、贺某3、杜某2、李某7、梁某3陈述等证据。第四部分，被告人刘乐意在新余集资诈骗的事实2018年6月15日被告人刘乐意在江西省新余市渝水区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司新余分公司，同年6月21日注册成立，负责人为被告人刘乐意，并租赁了江西省新余市渝水区劳动北路1036号永盛国际商务大楼1栋1401室作为公司营业场所。被告人刘乐意为向社会公众集资，在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、赠送红包、礼品并许诺高额利息及免费考察旅游的方式向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年7月1日开始至同年9月19日止，共诱骗被害人陈某9、胡某3、罗某2、刘某7等36人签订借款合同，借款合同金额人民币1086400元，在借款时支付利息、发放红包共计12200元，实际诈骗得款人民币1074200元。被告人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有合同、借款合同、公安机关依法调取的陕西旗开实业有限公司新余公司工商注册登记资料等书证；证人邓某2证言；被害人陈某9、胡某3、罗某2、刘某7、万某、蔡某2、杨某6、胡某4、胡某5、范某、沈某3、刘某8、程某、刘某9、廖某3、向某2、叶某、昌某、张某12、马某、傅某、曾某、陈某10、肖某、钟某3、李某8、李某9、周某2、甘某、杨某7、张某13、张某14、谭某、李维苗、习某、刘某10陈述；证人邓某2、陈某9、罗某2、刘某7、蔡某2、杨某6、胡某5、范某、沈某4、刘某8、刘某9、叶某、傅某、肖某、钟某3、李某8、李某9、杨某7、张某13、刘某10的辨认笔录及照片等证据。原判认为，被告人刘乐意、冀辉以非法占有为目的，违反国家金融管理法律规定，虚构事实、隐瞒真相，采取用高额利息、发放红包、免费考察旅游等方式，诱骗被害人签订借款合同，以投资借款的名义向社会不特定人群公开募集资金，其中被告人刘乐意诈骗数额人民币4389300元，被告人冀辉诈骗数额人民币1180400元，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人刘乐意、冀辉犯集资诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。被告人刘乐意的辩护人提出的辩护意见是，对于认定被告人刘乐意集资诈骗的金额应扣除已支付的利息、具有坦白情节，当庭认罪的辩护意见成立，本院予以采信；被告人冀辉的辩护人提出被告人冀辉是2018年8月到安顺开始上班的，对8月前的集资金额不负刑事责任及认定金额应以被告人实际所得金额为准，应扣除支付的利息部分，被告人冀辉归案后如实供述，具有坦白情节，且当庭认罪的辩护意见成立，本院予以采信；但被告人刘乐意的辩护人提出大额的借款没有银行流水的，不应认定及被告人冀辉的辩护人提出本案被害人没有银行流水的款项应予扣除被告人冀辉在本案中属从犯的辩护理由不能成立，因本案被告人刘乐意、冀辉采取欺骗手段诱骗众多被害人签订借款合同，本案所认定的被害人均有借款合同和被告人所在公司出具的收款收据，被害人均作了借款过程的陈述，被告人刘乐意、冀辉对借款过程均无异议，故对本案诈骗金额的认定可依据借款合同、收款收据，结合被害人陈述认定；本案中被告人冀辉虽只领工资，不参与分红，但其到安顺后主要是其管理、经营在安顺的整个集资，其所起的是主要作用，是本案主犯，故被告人刘乐意、冀辉的辩护人所提以上辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款和第二款第（一）项、第（二）、项（三）项、第（七）项、第五条第一、三款的规定，判决：一、被告人刘乐意犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元。二、被告人冀辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。三、公安机关扣押的被告人冀辉赃款人民币9589元、韩币5800元；扣押了被告人刘乐意赃款2690元，现金1000元，由扣押机关发还被害人。扣押的作案工具陕西旗开实业有限公司安顺分公司台式电脑主机三台收据二本、印章三枚（旗开实业安顺分公司印章、财物印章、刘乐意印章）、旗开实业安顺分公司营业执照一份、宣传资料若干、投资人登记表若干由扣押机关依法予以没收。四、继续向被告人刘乐意、冀辉追缴赃款人民币1180400元，向被告人刘乐意追缴赃款人民币3208900元，发还被害人（详见被害人名单及金额）。宣判后，原审被告人刘乐意、冀辉不服，提出上诉。上诉人刘乐意上诉认为，一审法院认定诈骗数额特别巨大不属实，单位进行集资诈骗数额在500万元以上才应认定为数额特别巨大。同时，一审法院量刑过重。其辩护人认为，一审法院判决被告人刘乐意诈骗金额存在瑕疵，针对大额的借款数额，仅有借款合同、被害人陈述而没有银行流水，其真实性不应认可，该部分金额应该予以扣除，被告人刘乐意金额不应认定4389300元，对其应得到从轻或减轻处罚。上诉人冀辉上诉认为，其在本案中是从犯，一审法院量刑过重，罚金过重，其一直认为刘乐意是有真实投资项目，刘乐意的公司是否有其参与都能正常运转。其辩护人认为，一审法院判处被告人冀辉有期徒刑十年，罚金100000元，退赔人民币1180400元，认定事实基本清楚，但定性不准确，量刑不适当，主要理由：1.被告人冀辉在犯罪中只是起帮助作用，只是刘乐意聘请员工，没有参与集资诈骗的故意，到案后第一时间就具有认罪认罚的情节，冀辉属于本案从犯。2.退赔金额有误，且诈骗数额应认定为“数额巨大”，一审判决认定被告人冀辉退赔金额人民币1180400元，而根据一审判决书47-51页退赔金额统计，实际应为814400元，属“数额巨大”。3.被告人家中只剩一个年迈的老母亲一个人居住，希望能够对冀辉从轻从宽处罚。二审中，检察机关认为本案无开庭必要，建议书面审理。经审理查明，第一部分，上诉人刘乐意在安顺集资诈骗的事实：2014年2月27日，上诉人刘乐意在陕西省西安市注册成立陕西旗开实业有限公司，其公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为上诉人刘乐意。2018年7月26日上诉人刘乐意在安顺市西秀区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司安顺分公司，同年7月30日注册成立，负责人为上诉人刘乐意，并租赁了安顺市西秀区华西片汪家山村7号附7号的房屋作为公司营业场所。陕西旗开实业有限公司安顺分公司成立后，上诉人刘乐意安排上诉人冀辉假借“秦总”身份负责管理公司，并租用安顺市西秀区新大十字荣建大厦8楼作为办公地点，上诉人冀辉从2018年8月10日开始到安顺管理公司运作，上诉人冀辉只领取固定工资，不参与公司的提成和分红。该公司成立后未开展任何业务活动，未经营任何项目。上诉人刘乐意、冀辉为向社会公众集资，假借公司名义在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、名片，赠送红包、礼品并许诺高额利息及组织免费旅游、考察等方式在安顺市西秀区向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年6月21日开始至同年9月10日止，共诱骗被害人沈某1、雷某1、卢某、徐某1等126人签订借款合同，借款合同金额人民币3228900元，在借款时支付利息、发放红包共计192300元，实际诈骗得款人民币3036600元，其中上诉人冀辉从2018年8月10日参与公司经营至同年9月10日，其参与诈骗实际金额为1180400元。上诉人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。被害人发现被骗后经报案，公安民警于2018年9月12日在安顺市西秀区悦立达大酒店内8楼的陕西旗开实业有限公司安顺分公司内将冀辉抓获，经网上追逃，同年10月10日，合阳县公安机关在西安市钟楼附近将刘乐意抓获归案。公安机关扣押了上诉人冀辉人民币9589元、韩币5800元；扣押了上诉人刘乐意2690元，扣押了陕西旗开实业有限公司安顺分公司台式电脑主机三台收据二本、印章三枚（旗开实业安顺分公司印章、财物印章、刘乐意印章）、旗开实业安顺分公司营业执照一份、宣传资料若干、现金1000元、投资人登记表若干。第二部分，上诉人刘乐意在铜仁集资诈骗的事实2018年8月20日上诉人刘乐意租赁了铜仁市碧江区锦江国际3-6号房屋作为公司营业场所，并于同年9月13日向贵州省铜仁市碧江区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司铜仁分公司。上诉人刘乐意在未经有关部门批准的情况下，虚构资金用途，采取散发传单、名片，赠送红包、礼品并许诺高额利息的方式向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年8月29日开始至同年9月25日止，诱骗被害人黄某5、宋某6夫妇，沈某2、谭永华夫妇及袁某、张某11、高某2、李某6等人签订借款合同，借款合同金额人民币240100元，在借款时支付利息、发放红包共计6800元，实际诈骗得款人民币233300元。上诉人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。第三部分，上诉人刘乐意在庄河集资诈骗的事实2018年7月6日上诉人刘乐意在辽宁省庄河市市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司林大连庄河分公司，并租赁了庄河市石城乡光明村的办公楼215室作为公司营业场所。上诉人刘乐意在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、办讲座等方式进行虚假宣传，从2018年7月18日开始至同年7月22日止，以支付高额利息方式诱骗被害人刚宝政、徐某5、贺某3、杜某2、李某7、梁某3等人签订借款合同，诈骗得款人民币45200元。上诉人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。第四部分，上诉人刘乐意在新余集资诈骗的事实2018年6月15日上诉人刘乐意在江西省新余市渝水区市场监督管理局申请设立陕西旗开实业有限公司新余分公司，同年6月21日注册成立，负责人为上诉人刘乐意，并租赁了江西省新余市渝水区劳动北路1036号永盛国际商务大楼1栋1401室作为公司营业场所。上诉人刘乐意为向社会公众集资，在未经有关部门批准的情况下，以公司的名义虚构资金用途，采取散发传单、赠送红包、礼品并许诺高额利息及免费考察旅游的方式向社会不特定中老年人进行宣传，从2018年7月1日开始至同年9月19日止，共诱骗被害人陈某9、胡某3、罗某2、刘某7等36人签订借款合同，借款合同金额人民币1086400元，在借款时支付利息、发放红包共计12200元，实际诈骗得款人民币1074200元。上诉人刘乐意将收取的借款，用于支付宣传费用和个人支出，并未实际开展任何公司业务。上述事实清楚，有经一审庭审逐项举证、质证的证据，以及二审中检察机关，上诉人刘乐意、冀辉及其辩护人均未提出新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。本院认为，上诉人刘乐意、冀辉以非法占有为目的，违反国家金融管理法律规定，虚构投资事实、隐瞒真相，采取用高额利息、发放红包、免费考察旅游等方式，诱骗被害人签订借款合同，以投资借款的名义向社会不特定人群公开募集资金，其中上诉人刘乐意诈骗数额人民币4389300元，上诉人冀辉诈骗数额人民币1180400元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。关于上诉人刘乐意所提单位进行集资诈骗500万元以上才应认定为数额特别巨大，原审法院认定其诈骗数额特别巨大不当的上诉意见。经查，本案中刘乐意为犯罪而成立公司，并利用公司主要从事集资诈骗犯罪，系个人犯罪，犯罪金额达438.93万元，属数额特别巨大。故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘乐意辩护人所提原审法院认定刘乐意诈骗金额存在瑕疵，大额的借款没有银行流水的不应认定以及上诉人冀辉的辩护人提出本案被害人没有银行流水的款项应予扣除。经查，本案中上诉人刘乐意、冀辉通过虚构投资事实、隐瞒真相，采取用高额利息、发放红包、免费考察旅游等方式，诱骗众多被害人签订借款合同，本案所确定的被害人及诈骗数额有借款合同、上诉人所在公司出具的收款收据、被害人陈述证实，刘乐意、冀辉对借款过程均无异议。故原审法院依据借款合同、收款收据、被害人陈述认定刘乐意诈骗金额并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人冀辉辩护人所提原判认定退赔数额有误，应认定为“数额巨大”，根据判决书退赔金额统计冀辉金额应为81.44万元的辩护意见。经查，原判认定依据借款合同、收款收据、被害人陈述认定冀辉诈骗金额118.04万元并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人冀辉及其辩护人所提冀辉在本案仅是刘乐意聘请员工，系本案从犯，原判认定不当的意见。经查，冀辉于2018年8月10受刘乐意雇佣到陕西旗开实业有限公司安顺分公司负责安顺分公司的经营、管理，负责安顺地区集资，其在安顺地区犯罪活动中所起的是主要作用，是本案主犯。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘乐意、冀辉及其辩护所提原判量刑过重的辩护意见。经查，原判依据刘乐意、冀辉犯罪金额、认罪悔罪等情节依法判处相应刑罚并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈佳宏审判员  张 健审判员  何 林二〇二一年二月二十六日法官助理谭建军书记员汪威