重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民再29号上诉人（再审申请人、原审被告）：刘维，女，1989年3月7日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：周旭，重庆雄明律师事务所律师，特别授权。被上诉人（被申请人、原审原告）：李泽洋，男，1986年1月25日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：余曼，重庆论之语律师事务所律师（注：诉讼中解除委托关系）。委托诉讼代理人：万俊良，上海市海华永泰（重庆）律师事务所律师，特别授权。上诉人刘维因与被上诉人李泽洋民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院于2020年7月30日作出（2020）渝0155民再8号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘维上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李泽洋的诉讼请求。事实和理由：李泽洋主张案涉66000元款项是借款，其提供了存款和转账凭证、证人张中红和郭治刚的证言；刘维抗辩提供了王灿的证明、刘维于2015年8月4日转给传销申购总管邓兰苏的银行流水、刘维的报警回执、证人刘启洪的证人证言、刘维于2015年8月3日在贵阳旅游的QQ空间说说及照片。李泽洋提供的两名证人的证言有相互矛盾之处，与李泽洋的陈述也有矛盾之处。李泽洋陈述其与刘维两次见面，第一次是2015年3月在梁平名豪广场，第二次见面是同年7月24日去贵阳以处对象的关系去看刘维。但郭治刚作证称2015年8月，李泽洋、刘维、张中红、郭治刚在梁平屏锦农业银行转账时四人都在。张中红证明刘维借款是为给刘维大姑开店，但郭治刚证明是刘维做服装生意找李泽洋借钱。此外，张中红作证时刻意隐瞒了与李泽洋的亲戚关系，而郭治刚证明其与李泽洋系邻居关系，二人与李泽洋均有利害关系。2015年8月3日刘维在贵州贵阳黔灵山旅游，有刘维于当日在贵州拍摄的照片为证。再审卷宗正卷第53页上的照片是刘维于2015年8月3日拍摄后上传到QQ空间相册里的，照片上显示的拍摄时间是2015年8月3日，该时间是拍摄照片时同步生成的。QQ空间显示的上传该照片的时间是2015年8月3日，刘维在上传该照片时写下一句话“6月19日这里来烧香的人山人海咯”，而2015年农历6月19日正好是阳历8月3日，两者相互印证该照片拍摄时间是2015年8月3日10时15分。刘维不可能预知两年后的诉讼而专门编辑照片上的时间并于2015年8月3日上传照片。拍摄该照片的手机已经废弃找不到了，但是QQ号是不会变的。李泽洋刻意找了两个证人做虚假诉讼。故两名证人证言不应采信。综合对比当事人双方的证据，被上诉人的证据不能达到证明借贷关系成立的高度盖然性的标准。上诉人出示的证据足以使被上诉人主张的双方是借贷关系这一事实处于真伪不明的不确定状态，被上诉人应当承担不利后果。被上诉人李泽洋辩称，李泽洋出示的证据充分证明双方是借贷关系。上诉人认为是委托投资关系，并未出示合法有效的证据证明，应当承担不利后果。两名证人证言之间不予盾，证人证言与李泽洋的陈述也不矛盾。上诉人未提供拍摄争议照片的原始载体，无法核实争议照片是否是2015年8月3日拍摄，照片上的时间可能是编辑的。一审法院再审认定事实和证据：(一)被申请人李泽洋提供的证据。1.银行存款业务回单、卡卡转账单具备证据的真实性、合法性、关联性，双方当事人均无异议，证实了李泽洋于2015年8月3日将现金40000元存入刘维农业银行卡，用其农业银行卡转账26000元到刘维农业银行卡，共计66000元的事实，予以采信。2.郭治刚与李泽洋系同组居住的村民，但无利害关系，其出庭作证的证言，证明力较强，予以采信。3.张中红与李泽洋有姻亲关系，其出庭作证证实与李泽洋无姻亲关系前的事实，符合证人出庭作证规定。因其与李泽洋有姻亲关系，且原审隐瞒了与李泽洋的姻亲关系，其证言的证明力低。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第九十条第（三）项的规定，张中红的证言不能单独作为认定案件事实的根据，应结合本案其他证据，综合分析判断，确认证明力。4.李泽洋的陈述，根据《证据规定》第九十条第（一）项的规定，不能单独作为认定案件事实的根据，应结合本案其他证据，综合分析判断，确认证明力。5.李泽洋在原审中提供的4-5项证据，证实了刘维身份情况，QQ姓名、账号情况，刘维外出务工，无法联系等情况，新拱桥村民委员会的证明，虽然超出了该村民委员会出具证明的范围，但证明内容真实，并不违反法律禁止性规定，予以采信。6.李泽洋的陈述、张中红的证言中关于2015年8月3日刘维向李泽洋借款66000，李泽洋通过农业银行转存款给刘维66000元，张中红、郭治刚在场的陈述内容，有无利害关系的郭治刚的证言、银行存款业务回单、卡卡转账单等证据相互印证，李泽洋陈述和张中红证言中的上述内容，予以采信。(二)再审申请人刘维提供的证据。1.查询申请表、已销户活期账户明细清单具备证据的真实性、合法性、关联性，证实了李泽洋于2015年8月3日转存款66000元到刘维银行账户，刘维于2015年8月4日ATM转账50000元到邓兰苏银行账户，支取现金16000元的事实，予以采信。2.刘维在审查再审听证前或者再审举证期限内未申请证人王灿出庭作证，在再审延长1个月举证期限内也未申请证人王灿出庭作证，并提供证人王灿不能出庭作证的情况说明和申请证人王灿书面提供证言，而是直接提供王灿的书面证言，不符合《证据规定》第六十八条、第六十九条第一款、第七十六条的规定；且证人王灿出具的书面证言，采用了评论性的语言，带有偏向性，称李泽洋是诬告刘维，要求法院问责等，不符合《证据规定》第七十二条的规定。对证人王灿的证言，不予采信。3.证人刘启洪在该院审查再审听证时出庭作证，根据《证据规定》第六十八条的规定，视为再审出庭作证。证人刘启洪陈述知道刘维与李泽洋从事过自愿连锁经营业，但在接受当事人质询时，回答不清楚李泽洋从事自愿连锁经营业，不知道李泽洋购买了从业资格，不清楚李泽洋与刘维之间是购买从业资格还是借款关系。证人刘启洪的证言，不能清楚、确定地证实本案事实，证明力较小，无其他证据印证，不予采信。4.报警回执不能证实本案事实，无关联性，不予采信。5.刘维在该院执行过程中的辩解和陈述，属于当事人陈述范畴，根据《证据规定》第九十条第（一）项的规定，应结合本案其他证，综合分析判断，确认证明力。6.QQ说说的图片和记录属于电子数据、视听资料，刘维提供的是复制件，未当庭提供原件或者存储该视听资料的原始载体进行核实，不能证实QQ说说上的照片拍摄于2015年8月3日，真实性不能确定，不符合《证据规定》第十五条、第九十条第（四）项和第（五）项的规定，不予采信。7.梁平区民政局关于刘维投诉事项的答复，证实新拱桥村民委员会于2018年10月9日出具涉案证明不在渝府办发[2018]56号文件规定的村民委员会保留的10项证明事项范围内，与本案有关联，予以采信。8.刘维陈述中关于李泽洋于2015年7月24日日至7月31日到贵阳考察自愿连锁经营业，以介绍人刘维的名义用3800元购买了1份从业资格，2015年8月3日，李泽洋向其转存款66000元用于购买20份从业资格，其于2015年8月4日转款50000元到申购总管邓兰苏银行账户，由于转款限额，支取现金16000元存入邓兰苏银行账户，李泽洋转款66000元是其从事自愿连锁经营业的投资款，不是刘维借款的陈述内容，无合法、有效的证据印证；且刘维在再审延长1个月举证期限内，未提供贵阳等公安机关、司法机关有效法律文书印证邓兰苏身份情况及涉嫌自愿连锁经营业传销活动，也未提供李泽洋以其名义购买21份自愿连锁经营从业资格的书面单据，也不能出示李泽洋书面委托其代为投资的委托书。刘维的陈述，不予采信。9.刘维在申请再审听证中提供的程序方面第1-3项证据，证实了新拱桥村仇大平出具证明，刘维外出务工，无法联系的事实，予以采信。第4项证据，曹如奎系刘维奶奶，与本案有利害关系，根据《证据规定》第九十条第（三）项的规定，曹如奎的证言不能单独作为认定案件事实的根据，应结合本案其他证据，综合分析判断，确认其证言的证明力。曹如奎陈述刘维在外打工的事实，有仇大平等证言印证，予以采信；曹如奎陈述李泽洋等人没有来家里找刘维的事实，无其他证据印证，不予采信。第5项证据证实李泽洋与张中红有姻亲关系，有直接利害关系的事实，予以采信。一审法院再审查明，再审申请人刘维与被申请人李泽洋系朋友关系。2015年8月3日，刘维向李泽洋提出借款用于做服装生意，当日，李泽洋到中国农业银行股份有限公司重庆分行梁平支行屏锦营业部，将现金40000.00元存入刘维的中国农业银行卡(账号：62284811984********)上，随后，又通过该营业部的ATM机，用其中国农业银行卡（账号：62284800281********）转款26000.00元到刘维的中国农业银行卡（账号：62284811984********）上，共计转存款66000.00元。2015年8月4日，再审申请人刘维在贵州省贵阳市观山湖支行通过ATM机，用其中国农业银行卡（账号：62284811984********）转账50000.00元到邓兰苏的中国农业银行卡（账号：62284811981********）上，并通过该ATM机取现金16000.00元。之后，刘维未偿还借款，李泽洋向该院提起诉讼。一审法院再审认为，本案争议焦点：一是该院原审适用公告送达方式送达法律文书是否合法；二是李泽洋转存入刘维银行卡账户66000元是借款，还是委托投资自愿连锁经营业的投资款。该院评析如下：原审适用公告送达方式送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，符合法律规定，送达程序合法。原审立案后，该院于2018年11月9日采用司法邮政专递向刘维(户籍所在地重庆市梁平区荫平镇新拱桥村)邮寄送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，2018年11月16日，重庆市梁平区邮政局荫平营业所以“原址查无此人，迁移新址不明”为由将该邮件退回。李泽洋提供了梁平区荫平镇新拱桥村民委员会证明，证实刘维外出，不知其详细地址和联系电话。根据渝府办发（2018）56号《关于进一步规范村（社区）证明事项的通知》、梁平府发（2018）61号《关于取消证明事项的决定》的规定，梁平区荫平镇新拱桥村民委员会超出了村民委员会出具证明的范畴开具证明，超越了职权，但是证明内容真实，能够证明刘维外出，无详细地址和联系电话，仇大平出庭证实证明内容属实。因此，该院适用公告送达方式向刘维送达法律文书，在人民法院报上刊登公告，并将书面公告邮寄梁平区荫平镇新拱桥村民委员会张贴，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……。”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准，对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”的规定，公告送达程序合法。再审申请人刘维提出该院公告送达不合法，剥夺了其辩论权利的理由不能成立，不予支持。(二)李泽洋与刘维民间借贷关系成立，刘维提出转存款66000元系委托投资款，无合法、有效的证据证实。1.李泽洋诉讼主张银行转存款66000元系借款，在原审、再审中提供了银行存款业务回单、卡卡转账单、证人张中红和郭治刚的证言等证据。李泽洋陈述、张中红的证言，不能单独作为认定本案事实的根据，但无利害关系的郭治刚的证言印证了李泽洋陈述、张中红证言证实的事实。上述证据，相互印证，形成完整证据锁链，能够证实李泽洋借款给刘维，并通过银行转存款66000元给付借款的事实。原审根据李泽洋提供的银行存款业务回单、卡卡转账单、证人张中红的证言，在刘维依法传唤未到庭的情况下，认定李泽洋与刘维民间借贷关系成立，并无不当，不属于违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”规定的情形。原审认定的基本事实清楚，主要证据充分，适用法律正确。2.刘维抗辩主张李泽洋银行转存款66000元系委托投资自愿连锁经营业的投资款，无合法、有效的证据予以印证，不足以推翻原审判决认定的事实，其抗辩主张，本院不予支持。3.再审中，李泽洋提供的证据相互印证，形成完整的证据锁链，证明李泽洋转存款66000元系借款的盖然性大于刘维提供证据证明李泽洋转存款66000元系委托投资款的盖然性。根据证据优势原则，再审应当认定李泽洋主张转存款66000元系借款的事实，支持其诉讼请求。4.双方当事人陈述事实的真实性分析：(1)认识、转款经过。李泽洋陈述于2015年3月回梁平休假期间，经张中红介绍认识刘维耍朋友，随后，李泽洋与刘维平时通过QQ等方式交流。2015年7月24日至31日，李泽洋休假到贵阳市与刘维见面、玩耍。期间，认识了刘维大姑、王灿等人，刘维以做服装生意，向其借款。2015年8月3日，李泽洋与刘维、张中红、郭治刚等人，到梁平区屏锦农业银行营业部，存入刘维农业银行卡现金40000元，用其农业银行卡转款26000元到刘维农业银行卡，因其追求刘维，未让刘维出具借条，但保存了银行转存款单据。李泽洋的上述陈述，有证人张中红、郭治刚的证言印证，符合常情。刘维陈述2015年通过QQ与李泽洋认识，在QQ交流中向李泽洋介绍自愿连锁经营业，2015年7月24日至31日，李泽洋来贵阳考察该业务，因刘维系介绍人，李泽洋只能以刘维名义投资该业务，当时李泽洋用3800元购买了1份该业务的从业资格。2015年8月3日，李泽洋银行转存款66000元，委托其投资自愿连锁经营业，因李泽洋相信她，未出据委托书等，转款当天，其在贵阳。李泽洋当时是现役军人，与刘维无特殊的关系，仅通过QQ认识，就到贵阳考察自愿连锁经营业，以刘维名义投资该行业，不符合常情；自愿连锁经营业（又称1040阳光工程）系非法传销活动，从事该传销活动的人员谎称“1040阳光工程”为一项政府项目、一种国家宏观调控方式，加入一、两年内，通过不断发展新人，即可从中提取返利，最终能赚取1040万元等，诱骗新人加入。邓兰苏是否系该传销组织的老总，是否涉嫌传销犯罪活动，刘维转款给邓兰苏是什么性质，无贵阳等地的公安机关、司法机关有效的法律文书印证，且刘维称其是李泽洋介绍人，李泽洋只能以其名义投资，李泽洋无任何投资凭证，如何赚钱谋利？不符合该类传销活动的操作规程。（2）2015年8月3日转存款时刘维是否在场，2015年8月4日刘维能否从梁平到达贵阳转取款。李泽洋、张中红、郭治刚均陈述2015年8月3日上午在银行转存款时刘维在现场，银行营业部的监控录像保存期较短，李泽洋不能进一步提供监控录像印证；刘维否认在场，提供的QQ说说照片不是原件，不能确定真实性，也无其他证据印证。2015年8月，梁平至重庆，可以乘坐大巴客车，约三小时可到达，重庆至贵阳，可以乘坐火车，约8小时可到达。刘维在8月3日上午转存款后，乘坐当时的交通上具，可以在8月4日24时前赶回贵阳，并通过ATM机转取款。因此，李泽洋陈述的事实有证人证言印证，符合常情，真实性较强；刘维陈述的事实无合法、有效证据印证，不符合常情，真实性较差。综上所述，再审申请人刘维提出的诉讼主张，证据不足，不足以推翻原审判决认定的事实，其再审诉讼请求，该院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，主要证据充分，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决：维持梁平区人民法院（2018）渝0155民初6295号民事判决。再审案件受理费1450元，由再审申请人刘维负担。二审中，上诉人刘维围绕上诉请求，申请对刘维QQ号码中“我的相册”里“2015年8月3日”项下争议照片的拍摄时间是否是2015年8月3日10时15分，以及照片上显示的时间2015年8月3日10时15分是否经过修改（包括该时间是否系人为添加）进行鉴定。本院准许后依法委托有资质的鉴定机构对上列事项进行鉴定。鉴定机构复函称，因上述照片的拍摄工具已丢失，鉴定难度太大，限于检材条件和该机构能力，无法完成委托事项的鉴定工作，故决定暂时不予受理此次鉴定委托。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是李泽洋向刘维转存款66000元是否是借款。李泽洋主张2015年8月3日上午其在梁平某银行向刘维转存款66000元是借款，且刘维也在现场。为证明其主张成立，李泽洋提供了银行存款业务回单、银行转账单、证人张中红和郭治刚的证言等证据。刘维上诉提出2015年8月3日上午其在贵阳，证人张中红、郭治刚证明2015年8月3日上午刘维在梁平与事实不符，二人的证言不应被采信。为证明其上诉主张成立，刘维提供了其在贵阳黔灵山公园弘福寺游玩的照片。李泽洋质证后认为照片上显示的拍摄时间可能是后期编辑的，刘维未能提供拍摄照片的手机，故无法核实争议照片的拍摄时间。经本院审查，争议照片上传QQ空间的时间是2015年8月3日，照片反映的主要内容是刘维在贵阳黔灵山公园弘福寺游玩，照片上记载拍摄时间是2015年8月3日上午；刘维当日在QQ空间中评论“6月19这里来烧香的人山人海咯”（注：2015年农历6月19日在公历上对应的时间是2015年8月3日，民间传说农历6月19日是观音菩萨得道升天的日子）。本院认为，刘维虽不能提供拍摄照片的手机，但是争议照片的上传时间是2015年8月3日属客观事实，且刘维在上传照片当日评论8月3日“烧香的人山人海咯”与照片反映的刘维在贵阳寺庙游玩时的场景相吻合，故争议照片拍摄于2015年8月3日具有高度可能性，本案应当认定2015年8月3日上午刘维在贵阳的事实存在。证人张中红、郭治刚证明2015年8月3日上午刘维在梁平，与本院查明事实不符，故对证人张中红、郭治刚的证言，本院不予采信。上诉人刘维提出证人张中红、郭治刚的证言不应被采信的上诉理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，在不采信证人张中红、郭治刚证言的情况下，李泽洋提起诉讼主张案涉66000元是借款的主要依据是银行存款业务回单和银行转账单等证据。根据前述司法解释的规定，刘维抗辩案涉66000元是李泽洋委托其投资自愿连锁经营业的投资款，应当对其主张提供证据证明。为支持其抗辩，刘维本人对李泽洋委托其从事自愿连锁经营业的过程进行了陈述，并提供了刘维转款5万元给邓兰苏以及刘维支取16000元的证据，同时出示了证人王灿的证言等证据，并申请证人刘启洪出庭作证。经一审法院对上述证据进行审查，刘维的陈述以及证人王灿、刘启洪的证言等证据不应被采信，本案亦无证据证明刘维转款给邓兰苏是从事自愿连锁经营业，本院对此予以确认，理由与一审法院阐明的理由一致，不再赘述。在刘维未能提供有效证据对其抗辩主张进行证明的情况下，本院综合考虑刘维和李泽洋认识的过程、转存款的经过以及资金的流向，依照前述司法解释的规定，认定李泽洋向刘维转存款66000元是借款，双方存在民间借贷关系。故刘维应当承担偿还借款的责任，刘维提出本案应当驳回李泽洋的诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人刘维负担。本判决为终审判决。审判长  黄治康审判员  王 雷审判员  冉世均二〇二一年二月三日书记员  罗瑞琪