吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1180号上诉人（原审被告）：阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司，住所地：黑龙江省密山市裴德镇农大新区。负责人：王本峰，总经理。委托诉讼代理人：王欣，公司员工。被上诉人（原审原告）：张素贤，女，1941年8月16日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。原审被告：王伟，男，1985年6月3日出生，汉族，住长春市双阳区。原审被告：李平，男，1979年9月20日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。原审被告：华安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区民航路民富乐园**楼******。负责人：沈宇，经理。上诉人阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司（以下简称阳光农业相互保险公司）因与被上诉人张素贤、原审被告王伟、李平、华安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司（以下简称华安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光农业相互保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中要求阳光农业相互保险公司承担律师代理费19000元的判项；2.判令张素贤承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决阳光农业相互保险公司承担律师代理费19000元，该判项依法应予改判或者发回重审。律师代理费与违约、侵权等导致败诉的行为之间并无必然因果关系，司法实践中，人民法院基本上不支持该项主张，除非有证据证明双方事先约定律师代理费由败诉方承担。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见（法发（2016）21号）第22条，引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。这是法律及司法解释对适用律师代理费的相关规定，但它不能适用于本案。本案中阳光农业相互保险公司与张素贤并没有约定赔偿律师代理费，相反，明确约定赔偿费用不包括律师代理费，并且阳光农业相互保险公司从接到报案、现场调查、核灾定损等环节均按规定进行，张素贤在未曾向阳光农业相互保险公司主张权利的情况下，直接起诉了阳光农业相互保险公司，不能认为阳光农业相互保险公司的理赔行为存在过错，没有拖延承担诉讼义务的行为。阳光农业相互保险公司在一审审理期间反复强调，没有法律规定支持承担律师代理费，保险合同也明确约定律师代理费不在保险赔偿范围内，一审判决仅以“未提供证据证明其在订立保险合同时对投保人进行了明确说明义务，故该免责条款无效”这一理由驳回了阳光农业相互保险公司的抗辩，并未说明判决承担该律师代理费的法律依据，也未审查律师代理费19000元是按什么标准收取，属于事实不清，证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法查明事实，维护我方合法权益。张素贤向一审法院起诉请求：一、判令王伟、李平连带赔偿张素贤医疗费146833.28元、伙食补助费2200.00元、营养费9000.00元、残疾赔偿金64598.00元、精神损害抚慰金25000.00元、残疾辅助器具费51750.00元（假肢配置费45000.00元＋维修费6750.00元）、护理费18526.80元、交通费1700.00、鉴定费2700.00元、律师费19000.00元、食宿费2000.00元、复印费262.00元，合计343510.08元；二、判令华安保险公司、阳光农业相互保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任；三、判令诉讼费由王伟、李平、华安保险公司、阳光农业相互保险公司承担。在诉讼过程中，张素贤自愿变更第一项诉讼请求为：判令王伟、李平连带赔偿张素贤医疗费146873.28元、伙食补助费2200.00元、营养费9000.00元、残疾赔偿金64598.00元、精神损害抚慰金25000.00元、残疾辅助器具费50610.00元（假肢配置费45000.00元+维修费5610.00元）、护理费18526.80元、交通费2100.00元、鉴定费2700.00元、律师费19000.00元、食宿费2000.00元、复印费262.00元，合计342870.08元。一审法院认定事实：2020年8月2日16时10分许，李平雇佣的司机王伟驾驶×××号重型自卸货车沿龙东线由东向西行驶，至507公里＋400米处（双阳平湖街道尚家村三社路口东侧）时将路上行人张素贤刮倒后辗轧致伤，后×××号重型自卸货车驶入道路北侧沟内侧翻。经长春市公安局交通警察支队双阳区大队认定，王伟承担事故全部责任，张素贤无责任。张素贤的伤情经大学中日联谊医院入院诊断：右下肢毁损伤、右侧前臂开放性双骨折、右侧手部开放性伤口、右下肢神经损伤、右下肢血管损伤、失血性休克、代谢性酸中毒、高乳酸血症、重度贫血、低钙血症、低钾血症、1型呼吸衰竭、肋骨多发骨折、双侧胸腔积液、创伤性肺炎、脑梗死、双侧肺气肿、肝功能异常、低蛋白血症。张素贤在吉林大学中日联谊医院住院治疗22天，住院花费147519.01元，门诊花费8466.91元。出院诊断：1.全休三个月；2.建议转至康复科，行康复治疗。建议于当地医院继续抗炎抗凝对症治疗，必要时行尺桡骨手术治疗；3.出院后1、3、5、7、9、12个月来我院康复X线片后，由医生指导患肢何时拆除外固定架及钢针，何时负重；4.切口每隔两天换一次药，见切口完全愈合后二周拆线；5.建议当地医院继续住院换药等对症治疗；6.病情变化随诊。张素贤出院后在烟筒山镇卫生院接受治疗，花费611.36元，按医嘱购买药品花费276.00元。2020年9月28日，吉林瑞光司法鉴定中心经张素贤委托出具《吉林瑞光司法鉴定中心法医临床鉴定司法鉴定意见书》（编号：［2020］临鉴字第363号），鉴定意见：一、外伤致张素贤右下肢毁损伤后截肢为七级伤残。建议安装假肢。二、外伤致张素贤全身多发骨折并需安装假肢的情况，护理期限120日、营养期90日为宜。2020年9月18日，吉林省假肢康复中心出具《吉林省假肢康复中心关于张素贤假肢装配意见书》（编号：吉假［2020］第0034号），装配意见：1.张素贤安装普通使用型右小腿假肢，需人民币壹万捌仟柒佰圆（18700元）；2.张素贤残肢瘢痕较多，需要配置硅胶套，需人民币：柒仟伍佰圆（7500元）；需要配置硅胶套锁具，需人民币：叁仟捌佰圆（3800元）；3.张素贤假肢和硅胶套锁具需要每三年更换一次，每年需本假肢价值10％的维修保养费用；硅胶套需要每壹年更换一次；4.张素贤安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人。每人每天住宿费五十元。5.张素贤假肢赔偿年限请参照吉林省人均寿命调查报告来确定。张素贤因本次事故花费鉴定费2700.00元、交通费1916.00元、复印费262.00元、律师代理费19000.00元。事故发生后李平为张素贤垫付医疗费20000.00元，华安保险公司为张素贤垫付医疗费10000.00元。李平为×××号重型自卸货车的实际所有人，该车在华安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制险，在阳光农业相互保险公司处投保机动车第三者责任保险（保险限额为100万元）及不计免赔险，事故发生时保单均在有效期内。一审法院认为，王伟作为李平雇佣的司机，在从事雇佣活动中给张素贤造成人身伤害，故李平作为雇主应当承担赔偿责任。因王伟在此次交通事故中负事故全部责任且存在重大过失，故应当与雇主李平承担连带赔偿责任。×××号重型自卸货车在华安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制险，在阳光农业相互保险公司处投保机动车第三者责任保险（保险限额为100万元）及不计免赔险，张素贤的经济损失应当由华安保险公司和阳光农业相互保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分及不属于保险公司赔偿范围的部分由王伟和李平承担连带赔偿责任。法院对张素贤因本次交通事故造成的医疗费损失126873.28元（147519.01元＋8466.91元＋611.36元＋276.00元-10000.00元-20000.00元=126873.28元）、护理费18526.80元（154.39元／天×120天=18526.80元）、住院伙食补助费2200.00元（100.00元／天×22天=2200.00元）、营养费9000.00元（100.00元／天×90天=9000.00元）、交通费1916.00元、复印费262.00元、律师代理费19000.00元、残疾辅助器具费50610.00元（18700.00元＋7500.00元×3年＋3800.00元＋18700.00元×10％×3年=50610.00元）、住宿费2000.00元（50.00元／天×20天×2人=2000.00元）予以确认。华安保险公司及阳光农业相互保险公司仅以张素贤单方委托鉴定为由对鉴定机构的鉴定意见进行反驳，因无充分证据及理由，且未申请重新鉴定，法院对张素贤提交的鉴定报告予以采信。根据鉴定机构的鉴定意见，张素贤构成七级伤残，相应的赔偿项目计算系数应以40％为宜，张素贤诉请的残疾赔偿金应为64598.00元（32299.00元×5年×40％=64598.00元）。张素贤诉请的精神损害抚慰金要求过高，法院酌定保护20000.00元。鉴定费是张素贤主张权利支出的直接必要费用，应当由阳光农业相互保险公司承担。阳光农业相互保险公司提出医疗费31145.00元不属于国家基本医疗保险赔偿范围故不负责赔偿，应当由侵权人自行承担及鉴定费、律师费不属于保险责任的抗辩主张，华安保险公司提出的诉讼费、鉴定费及律师代理费不属于保险公司赔偿范围，因其未提供证据证明其在订立保险合同时对投保人进行了明确说明义务，故该免责条款无效，法院对阳光农业相互保险公司及华安保险公司的抗辩主张均不予采纳。为避免当事人的诉累，由阳光农业相互保险公司返还给李平垫付的20000.00元医疗费。阳光农业相互保险公司及华安保险公司经法院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利。综上所述，原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告华安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司在交强险范围内赔偿原告张素贤精神损害抚慰金20000.00元、护理费18526.80元、残疾辅助器具费50610.00元、残疾赔偿金20863.20元，共计110000.00元，于判决生效后立即给付；二、被告阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司在商业三者险的范围内赔偿原告张素贤医疗费126873.28元、住院伙食补助费2200.00元、残疾赔偿金43734.80元、营养费9000.00元、住宿费2000.00元、交通费1916.00元、复印费262.00元、律师代理费19000.00元、鉴定费2700.00元，共计207686.08元，于判决生效后立即给付；三、阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司于判决生效后立即给付被告李平垫付的医疗费20000.00元；三、驳回原告张素贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3227.00元（已减半收取），由被告华安财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司承担1250.00元，由阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司承担1783.00元，给付时间同上；剩余案件受理费194.00元由原告张素贤自行承担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，因本案交通事故的发生，造成张素贤人身损害的后果，原审判决保护律师代理费项目并无不当，同时，结合相关规定及本案最终保护的赔偿总额等，原审判决保护律师代理费数额并无不当。本案中，阳光农业相互保险公司主张不承担律师代理费及诉讼费。欲解决上述费用由谁承担，应审查保险合同是否存在相关免责约定，同时保险合同订立时，保险公司是否向投保人送达保险条款并是否针对保险条款中的免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务，本案中，阳光农业相互保险公司陈述保险条款中存在相关免责约定，主张尽到了明确解释和说明义务，但现无证据证明，因此，对于阳光农业相互保险公司上诉请求不予支持。综上所述，阳光农业相互保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司预交的二审案件受理费3227元，由上诉人阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司负担275元，退还上诉人阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司2952元。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 曾范军审 判 员 张 聪二〇二一年二月二十六日法官助理 韩易轩书 记 员 邢艺缤