广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4348号 上诉人（原审原告）：桂林市山植农副产品有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市秀峰区矮山燕子岩村**。 法定代表人：雷满翠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴满湘，广西春良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王波，男，1981年12月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：芦冬萍，广西银杉律师事务所律师。 上诉人桂林市山植农副产品有限公司因与被上诉人王波劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林市山植农副产品有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初1138号民事判决第一、二、三、四、五项，改判上诉人无需承担任何工伤赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人系从事承揽工作过程中受伤，即使认定双方存在劳动关系，被上诉人也不属于工伤，所以上诉人不需要承担被上诉人任何工伤补偿责任。二、被上诉人在工伤认定决定书生效之前就申请劳动能力鉴定并取得劳动能力鉴定结论通知书，其程序违法，该鉴定结论通知书无效。劳动能力鉴定结论不能作为要求补偿的依据。 王波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，相关生效的法律文书对双方的劳动关系已经进行了认定，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。 王波向一审法院起诉请求：1、原告不向被告支付一次性伤残补助金27207元、一次性工伤医疗补助金30230元、一次性伤残就业补助金24184元；2、原告不向被告支付停工留薪期工资12092元；3、原告不向被告支付被告住院期间伙食补助费750元；4、原告不向被告支付被告住院期间护理费5368.23元；5、原告不向被告支付鉴定费637.78元；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告王波于2017年6月13日入职原告桂林市山植农副产品有限公司，为原告公司提供设备维修养护工作，双方未订立书面劳动合同。原告为被告印制其公司销售顾问名片，被告于2017年7月25日出差为原告销售产品并拓展销售市场。原告公司的法定代表人雷满翠及经理唐维军通过微信转账方式分别于7月24日、8月2日、8月12日、8月26日向被告支付差旅费。被告将其出差过程向经理唐维军汇报，唐维军对被告进行工作安排。被告最后为原告工作至2017年9月1日，该日，被告在原告处安装监控设备过程中从高处坠落摔伤多处。原告遂将被告送至医院治疗29天，并已支付被告住院期间的医疗费用。 原告以现金方式支付被告2017年6月份工资1700元，其工资条载明被告“6月13日入职本月工作17天”，工资由“基本工资2000、技术加给1000、计件提成、年终奖金、请假扣除、实收工资1700”构成。原告通过支付宝形式于2017年8月14日支付被告2017年7月薪资3046元、于2017年9月14日支付8月份薪资3000元及8月额外加给300元。 被告受伤后，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告存在事实劳动关系。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月16日作出桂林市劳人仲案字［2017］810号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2017年6月13日起存在事实劳动关系。原告对裁决不服，遂诉至该院。该院于2018年2月1日作出（2017）桂0302民初1384号民事判决书，判决原告与被告自2017年6月13日起存在事实劳动关系。原告不服该判决，提出上诉。桂林市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）桂03民终1692号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 被告于2018年7月18日向桂林市人力资源和社会保障局申请工伤认定。桂林市人力资源和社会保障局于2018年8月30日作出认定工伤决定书，认定被告属于工伤。原告对该认定不服，向桂林市临桂区人民法院提起行政诉讼。桂林市临桂区人民法院于2019年6月17日作出（2019）桂0312行初24号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告仍然不服，提出上诉。桂林市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）桂03行终209号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 桂林市劳动能力鉴定委员会于2019年9月20日出具《鉴定结论通知书》，结论为：申请人即被告经鉴定劳动功能障碍工伤致残玖级。该结论已经通知原告。 2020年1月8日，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，提出以下仲裁事项：一、原告支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额33000元；二、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金9000元；三、原告支付被告2017年9月至2020年1月工伤期间工资85800元；四、原告支付被告医药费19855.27元；五、原告支付被告住院期间伙食补助费5200元；六、原告支付被告营养费42900元；七、原告支付被告护理费10113元；八、原告支付被告停工留薪期间工资36000元；九、原告支付被告工伤鉴定费637.78元；十、原告支付被告一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金27000元。 桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日作出桂林市劳人仲字［2020］第178号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告支付被告一次性伤残补助金27207元、一次性工伤医疗补助金30230元、一次性伤残就业补助金24184元，合计81621元；二、原告支付被告停工留薪期间工资12092元；三、原告支付被告住院期间伙食补助费750元；四、原告支付被告护理费5368.23元；五、原告支付被告工伤鉴定费637.78元；六、被告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。 原告对该仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，原告与被告之间存在事实劳动关系、被告在原告单位工作期间受伤属于工伤等事实均为生效法律文书所确认，该院予以认可。原告提出与被告不存在劳动关系、被告不属于工伤的诉讼主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于本案争议焦点问题，分析如下： 第一、关于原告是否应向被告支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金的问题。 根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应按规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告工伤费用。又根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定“七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：九级伤残计发9个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。”等规定，被告离职前的平均工资为3023元/月，被告在申请仲裁时提出要求按每月3000元工资标准，计算原告应支付被告一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金30000元（3000元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金24000元（3000元/月×8个月），合计81000元，未超过上述规定的标准，该院予以确认。 第二、关于原告是否应向被告支付停工留薪期工资问题。 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”被告受伤前平均工资为3023元/月［（3046元+3000元）+2］，被告因工受伤共计住院30天，停工留薪期三个月，原告未支付被告停工留薪期工资，故被告在仲裁时主张按3000元/月计算停工留薪期工资，未超过上述规定的计算标准，该院予以确认。故原告应支付被告停工留薪期工资计算为12000元（3000元/月×4个月）。被告在申请仲裁时提出的超出上述规定数额的部分，不予支持。 第三、关于原告是否应向被告支付住院期间伙食补助费的问题。 根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第三项规定：“（三）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准为每人每天25元。”原告应支付被告住院期间的伙食补助费750元（25元/天×30天）。被告申请仲裁时要求原告支付住院伙食补助费超出上述规定数额的部分，不予支持。 第四、关于原告是否应向被告支付被告住院期间护理费的问题。 根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院期间的护理费用应由原告负责。但被告未提供护理人员护理费的支出证明，也未提供护理人员职业及收入状况的证明，故该院根据当地护理费一般水平酌情确定较为合理，按每位护理人员130元/天的标准，酌情确定原告应支付被告住院期间护理费5200元（130元/天×20天×2人）。被告申请仲裁时要求原告支付护理费超出上述数额的部分，不予支持。 第五、关于原告是否应向被告支付鉴定费的问题。 根据《广西壮族自治区实施办法》第二十一条第一款第（三）项规定：“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：……（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担。”原告未为被告参加工伤保险，被告因鉴定工伤支付鉴定费637.78元，因此，对于被告要求原告支付其鉴定费637.78元的请求，该院予以支持。 被告未就仲裁裁决提起诉讼，同时，其在本案中提出要求增加新的请求事项，亦未经过仲裁先决程序，故其提出新的请求事项，该院不予处理。 据此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《广西壮族自治区实施办法》第二十一条第一款第（三）项、第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第二项、第三项之规定，判决：一、原告桂林市山植农副产品有限公司支付被告王波一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金24000元，合计81000元；二、原告桂林市山植农副产品有限公司支付被告王波停工留薪期间工资12000元；三、原告桂林市山植农副产品有限公司支付被告王波住院期间伙食补助费750元；四、原告桂林市山植农副产品有限公司支付被告王波护理费5200元；五、原告桂林市山植农副产品有限公司支付被告王波工伤鉴定费637.78元；六、驳回原告桂林市山植农副产品有限公司、被告王波的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。生效的（2017）桂0302民初1384号及（2018）桂03民终1692号民事判决书已认定双方存在事实劳动关系，桂林市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书认定被上诉人属于工伤。因此，上诉人认为双方不存在劳动关系及即使双方存在劳动关系，被上诉人也不属于工伤，上诉人不需要承担被上诉人工伤补偿责任的上诉理由不成立。 二、关于本案涉及的劳动能力鉴定结论是否能作为补偿依据的问题。桂林市人力资源和社会保障局于2018年8月30日作出认定工伤决定书，该认定工伤决定书作出后即有效力，且该决定书后来也未被依法撤销，桂林市劳动能力鉴定委员会于2019年9月20日出具《鉴定结论通知书》，其时间在认定工伤决定书作出之后。因此，上诉人认为被上诉人在工伤认定决定书生效之前就申请劳动能力鉴定并取得劳动能力鉴定结论通知书，程序违法，故该鉴定结论通知书无效，不能作为补偿依据的理由不成立。 综上所述，上诉人桂林市山植农副产品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市山植农副产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  郑 军 审 判 员  唐 勇 二〇二一年二月一日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕