呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4128号   上诉人(原审被告)：呼和浩特市公安局新城区分局。   负责人：胡某1，该局局长。   委托诉讼代理人：周某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：上海路港建设工程有限公司。   法定代表人：程某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨某，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：胡某2，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人呼和浩特市公安局新城区分局（以下简称新城分局）因与被上诉人上海路港建设工程有限公司（以下简称上海路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初9055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   新城分局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求由上海路港公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据上海路港公司单方出具的成本预算单认定实际施工工程量，系严重事实认定错误。涉案工程不仅没有进行招投标程序，甚至没有签订书面建设工程施工合同，对工程范围、工程价款等重要合同条款没有约定，施工过程中也没有形成签证单、材料验收单等与工程量有关的任何文件。上海路港公司提供的补充鉴定资料中现场施工图纸一份，该图纸封面注明是设计阶段施工图纸，该施工图纸上海路港公司从未交给新城分局。施工说明中1.1工程概况部分注明:“呼和浩特市新城区公安局停车场站及出入道路工程位于成吉思汗大街与东二环路交叉口处，现施工区域主体建筑物已施工完成，现场内有部分区域道路下面层沥青混合料已摊铺完成，路缘石已经全部安装完成，但是现场内还有大量土石方需要弃置，未摊铺路面部位均需要重新进行基层施工作业和上下面层施工。”根据该图纸说明，上海路港公司对涉案工程的施时在原有施工基础上进行的，那么对涉案工程工程量部分，其应当举证证明哪部分为其所施工，施工面积是多少，施工所使用粗粒式沥青混凝土数量、施工使用细粒式沥青混凝土数量等等，上海路港公司提交的成本预算单中仅列了平米数，对具体施工情况既没有详细说明，也没有附正式施工图纸。新城分局工作人员崔涛在成本预算单上签字注明工程量属实，也只是认可上海路港公司施工修建停车场和路面改造工程属实。对上海路港公司施工的该部分工程具体是多少平方米、使用沥青种类和数量多少等内容根本不清楚。二、上海路港公司出具的成本预算单中工程综合单价系其单方确认，双方之间并没有就工程造价事宜达成一致意见。上海路港公司公司员工毛洪权在该成木预算单上注明：与新城公安分局决算签字后生效，可作为公司决算参考。新城分局工作人员崔涛签字注明工程量属实。成本预算单作为决算参考，而不是作为双方就工程量及工程造价的结算文件。且双方没有签订施工合同，未就涉案工程的工程量及工程造价达成一致意见，上海路港公司确定该成本预算单中综合单价没有依据。新城分局对此情况完全不知晓。因此，一审法院仅以改造成本预算单认定工程款本金为1997836.26元系严重事实认定错误。三、本案一审过程中，新城分局已经申请对工程量、综合单价和工程费用进行鉴定，一审法院也委托鉴定机构进行鉴定，后以“由于评估依据不足被鉴定部门退案”为由终止鉴定，径行裁判，一审法院程序严重违法。首先，上海路港公司从进场施工到退场，从未向新城分局提交任何有关施工的资料或者文件。其次，一审法院委托鉴定后，上海路港公司向法院提交现场施工图纸一份、土地租赁合同一份、沥青混泥土运输距离一份。如果一审法院及鉴定机构认为上述证据鉴定依据不足，一审法院可以要求当事人补充提交证据。但是一审法院并未向新城分局要求补充提交相关证据材料，也未就涉案工程对当事人、证人进行询问，径行以“评估依据不足”为由结束鉴定。第三，涉案工程目前完整存在，案涉工程不属于无法现场勘探的隐蔽工程，不存在施工现场被破坏无法鉴定的情形。但是一审法院在委托鉴定机构后，未穷尽办法对申请鉴定事项进行鉴定。综上所述，本案一审法院以上海路港公司单方出具的公安局停车场及路面改造成本预算为依据，认定工程款本金为1997836.26元，系严重事实认定错误。新城分局申请鉴定后，一审法院以“评估依据不足被鉴定部门退案”为由终止鉴定程序严重违法。请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。   上海路港公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回新城分局的上诉请求，维持一审判决。1、本案所涉的《公安局停车场以及路面改造成本预算》系双方签字认可，并非是单方出具的，该成本预算上有新城分局工作人员崔涛的签字确认工程量属实，因此工程量根本不需要重新鉴定。另外，从上海路港公司委托律师向新城分局催要工程款的《律师函》也可以看出，新城分局现在的部门负责人也对崔涛的签字予以认可，并对律师函进行签收且加盖了公司的公章，说明新城分局对工程量以及工程价款均没有异议，不然作为一个行政机关也不会签字并加盖公章。2、关于新城分局称本案所涉工程没有招投标程序，甚至没有签订书面合同以及没有形成相应的签证单的问题，系新城分局自身原因所造成的。况且，上海路港公司实际进行了施工，新城分局对此也进行确认，虽未签订书面合同，新城分局实际使用该停车场，对施工行为及内容都进行了认可，应当支付相应的工程款。3、关于本案所涉的工程造价以及一审中的鉴定问题。首先，本案所涉的《律师函》中明确表述案涉工程的工程造价为1，997，836.26元，尚欠1，997，836.26元的事实，但新城分局在接到该《律师函》后并没有对其提出任何的异议，而是在该《律师函》上对其工作人员签字认可的工程量予以确认，并加盖了公章。双方已经对案涉的工程进行了结算，工程造价为1，997，836.26，所以新城分局应当按照结算金额支付工程款：其次，案涉工程已经于2016年11月11日前交付使用，在一审判决书中明确说明，新城分局认可该工程于2016年交付使用。故根据《建设工程司法解释一》第十八条规定，建设工程已交付使用的，利息应当从应付工程价款之日计付。最后，在一审开庭中，新城分局对工程造价不予认可，庭后对工程造价申请了鉴定，后通过摇号的方式选定了鉴定机构，鉴定机构也组织双方进行了实地勘验，实地勘验后鉴定机构让双方补交了相应的施工资料，上海路港公司按照约定向鉴定机构提交了相应的工程资料，并非是新城分局所述鉴定机构并未向新城分局要求补充提交相关证据材料，由于新城分局未提交相应的证据材料，故应当承担举证不能的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院依法驳回上诉请求。   上海路港公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新城分局支付上海路港公司工程款本金1，997，836．26元及逾期付款利息（利息计算方式为银行同期贷款利率，利息计算期限自2016年11月11日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费等相关费用由新城分局承担。   一审法院认定事实：2016年，上海路港公司建设施工了新城分局的停车场以及路面改造工程。2016年11月11日，上海路港公司出具公安局停车场以及路面改造成本预算，合计为1997836．26元，新城分局的公司员工毛洪权在该成本预算单上注明：与新城公安分局决算签字后生效可作为公司决算参考。新城分局工作人员崔涛签字并注明：工程量属实。现该工程已经投入使用。2019年9月4日，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所向新城分局发送（2019）盈律函字第260号律师函，内容大意为：鉴于2016年上海路港公司建设施工了贵局的停车场以及路面改造工程，贵局相关负责人在该工程的成本预算上签字予以确认：该工程的工程造价为1，997，836．26元，但时至今日，贵局仍未支付。故上海路港公司请求贵局现阶段支付工程款1，997，836．26元及利息即可，逾期委托人将通过司法程序进行索赔。新城分局曾提出鉴定申请，后由于评估依据不足被鉴定部门退案。   一审法院认为，2016年，上海路港公司建设施工了新城分局的停车场以及路面改造工程且已经履行完毕，投入使用，以上事实新城分局在开庭时予以承认。上海路港公司提供了公安局停车场以及路面改造成本预算，该预算有新城分局方工作人员签名认可工程量，故对于上海路港公司诉请新城分局支付工程款本金1，997，836.26元，予以支持。对于上海路港公司诉请的新城分局自2016年11月11日起计算至实际给付之日止支付逾期付款利息的诉求，由于未约定工程款支付时间，故该款项利息应从上海路港公司起诉之日计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告呼和浩特市公安局新城区分局于本判决生效后十日内支付原告上海路港建设工程有限公司支付工程款1,997,836.26元并支付原告利息损失，以1,997,836.26元为基数，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月4日起至付清本金时止。案件受理费22781元（上海路港公司已预交），由新城分局承担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是一审判决新城分局支付上海路港公司工程款1997836.26元并支付利息是否有事实及法律依据。本案中，涉案工程交付使用后，上海路港公司出具公安局停车场以及路面改造成本预算表，新城分局警务保障室主任崔涛在该预算表上签字并注明工程量属实。2019年9月4日上海路港公司委托律师事务所向新城分局发送律师函，载明停车场及路面改造工程的工程造价为1997836.26元。新城分局在该律师函上加盖公章，并注明2016年11月11日当时新城公安分局警务保障室主任崔涛已经签字，内容为工程量属实。新城分局在律师函上加盖公章的行为应视为其认可上海路港公司主张的工程量及工程价款，因此一审法院委托鉴定后因缺乏评估依据被鉴定机构退案并不影响本案工程价款的认定。关于新城分局提出的鉴定机构实测总施工面积与上海路港公司公司报请的工程量不一致的问题，内蒙古万宝龙价格评估有限责任公司出具的《材料补充函》第2条载明，该评估机构无法在现有资料下完成对于粗粒式沥青混凝土、细粒式沥青混凝土、乳化沥青施工工程量的评估工作……委托方需指定专业检测机构对粗粒式沥青混凝土、细粒式沥青混凝土、乳化沥青施工路面的面积范围、摊铺厚度进行检测……。由此可见，鉴定机构对施工路面的面积范围无法确定，本院对新城分局的该项抗辩主张不予支持。综上，涉案工程已经交付使用，新城分局对工程价款已加盖公章确认，一审判决新城分局支付上海路港公司工程款1997836.26元并支付利息并无不当，本院予以确认。   综上所述，呼和浩特市公安局新城区分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费22781元，由呼和浩特市公安局新城区分局负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英     二〇二一年二月二日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜