湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终360号原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭崇岭，男，1960年2月8日出生于江西省星子县，汉族，小学肄业，无业，户籍地江西省星子县，住江苏省南京市鼓楼区。曾因犯盗窃罪、赌博罪于一九八四年四月二十二日被原南京市下关区人民法院判处有期徒刑五年；犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪于二〇〇一年十二月二十一日被江苏省扬州市中级人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2008年11月16日释放；犯妨害公务罪于二〇一三年四月二日被江苏省镇江市京口区人民法院判处拘役三个月，同年12月17日刑满释放。现因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月10日被公安机关抓获，同年10月12日被临湘市公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人王艳红，北京市京师律师事务所律师。辩护人田金喜，北京市京师（长沙）律师事务所律师。湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人郭崇岭犯非法采矿罪、诈骗罪一案，于二○二○年十月十六日作出（2019）湘0682刑初253号刑事判决。原审被告人郭崇岭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月20日公开开庭进行了审理。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员李华、罗文铎出庭履行职务。上诉人郭崇岭及其辩护人王艳红、田金喜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）非法采矿的事实被告人郭崇岭在2016年年底至2018年6月期间伙同罗某2、汪杰等人用非法改装的采砂船在长江湖北洪湖水域、湖南临湘江南水域等多处水域盗采江砂，罗某2、汪杰等岸上势力提供盗采水域并为盗采行为提供保护，郭崇岭负责组织采砂船、自卸驳等工程船进行盗采，并负责盗采江砂的销售，郭崇岭收到砂款后与罗某2、汪杰等岸上势力按约定的比例分成，期间非法采砂破坏矿产品价值合计为26549200元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人郭崇岭与同案犯吴某、汪承龙、唐良海、罗某2、罗勇、孙永华、刘坤、柴建勇、吴世巧、吴世国的供述与辩解；2.证人秦某、汪某、王某1、孙某、张某1、魏某1、杨某、王某2、魏某2、张某2、陈某、张某3、谢某、管某、朱某、刘某1等人的证言；3.书证（1）被告人郭崇岭指认的银行流水；（2）同案犯吴某指认的银行流水；（3）同案犯汪承龙、唐良海指认银行流水；（4）证人王某1、孙某、张某1、魏某1、杨某、王某2、魏某2、张某2、陈某、张某3、谢某、管某、朱某等人的指认银行流水；4.辨认笔录。（二）合同诈骗的事实2016年10月岳某能源发展有限公司（以下简称灏岳公司）法定代表人邓某经朋友胡某介绍为郭崇岭的工程船加油。郭崇岭将一份虚构的委托书给灏岳公司的法定代表人邓某看，内容为因受长江水位限制，长江洪湖市南门洲头至伍家窑水域码头枯水季节受限，长江海事、航道部门执法不便。经湖北省水利厅、洪湖市水利局研究决定，委托启雄公司对洪湖市南门洲头至伍家窑江北段进行清污作业。1.总施工费用为叁拾万元整。2.由各码头业主、长江海事、航道部门承担所有费用。3.施工期间，海事、航道、水利部门有义务协助受托方正常施工。4.施工期限九个月，从合同签订之日起。5.施工清理污泥、砂石由受托方自行处理，不得买卖。6.施工期间，工作人员、仪器设备安全由受托方自行负担。落款2016年10月6日，有启雄公司印章和洪湖市水利局字样印章。邓某认为是政府工程项目，遂于2016年11月1日与郭崇岭的江西省圣龙航道工程有限公司（以下简称圣龙公司）签订了销售合同，内容为2016年11月1日开始供油至南门洲北段清淤工程完工为止，油品名称为船用油，单价随行就市，数量以灏岳公司出库数为准。合同生效后，灏岳公司第一批货物送到后，前100吨的货款暂不结账，作为双方合作的保证金。剩余油款及后期所有油款，圣龙公司需在油品到后当天向灏岳公司付清所有油款。2016年10月31日至2017年2月13日，灏岳公司分7次向郭崇岭的工程船提供船用油共计170吨，被告人郭崇岭未支付分文货款，欠油款共计1023000元，经灏岳公司多次催讨，郭崇岭均以政府尚未支付工程款为由拒不支付。2017年6月开始被告人郭崇岭不接听电话亦不回复信息，逃避支付货款。2017年9月29日邓某在临湘市找到郭崇岭，并与郭崇岭签订补充协议，确认圣龙公司欠灏岳公司170吨船用油的油款共计1023000元，需于2017年12月30日前分三期付清，否则应支付违约金。邓某和郭崇岭签字确认。至2017年底经多次催讨，郭崇岭仅支付10万元货款。又查明，2016年10月罗某2与被告人郭崇岭商议以政府清淤的名义，先由郭崇岭找勘探船来夹江水域勘探是否有砂，如果有砂，则白天清淤晚上采砂，前期疏浚工程的施工和费用由郭崇岭承担，之后采出来的江砂销售后先支付郭崇岭的前期投入，再与罗某2分成。郭崇岭知道委托书写明清淤产生的砂石不能销售，清淤只是一个借口，对洪湖市××道，让郭崇岭的“吸沙王”进入夹江采砂，同时也为了借疏浚的名义让郭崇岭的“吸沙王”能够顺利地在夜间盗采江砂。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）委托书照片、提取笔录；（2）销售合同；（3）补充协议；（4）灏岳公司送货单、发票；（5）营业执照、危险化学品经营许可证、内河船舶适航证书、年审合格证、检验证书、国内水路运输经营许可证等；（6）报案材料。2.被害人邓某的陈述。3.证人胡某、罗某1、罗某2、吴某的证言；4.被告人郭崇岭的供述与辩解；5.电子数据；短信截屏图片。（三）查封、扣押、冻结在案的有关财产及证据公安机关查封了被告人郭崇岭名下的赣九江采2068号工程船1艘，扣押了被告人郭崇岭的手机3部，车牌号为苏Ａ1××××的小车1辆。刘某2主动退缴了被告人郭崇岭的违法所得170万元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：（1）扣押决定书、扣押物品清单、车辆入库单、协助查封通知书、查封决定书、查封清单、查封现场照片、缴款书。（2）车辆信息单。（3）海事业务受理通知书、船舶登记审批单、船舶登记申请书、名称核定申请书、委托书、船舶所有权登记证书、内河船舶检验证书、适航证书等。（4）同案犯吴某的供述。（5）证人刘某2的证言。（6）被告人郭崇岭的供述。（7）刘某2、郭崇岭指认的银行流水。（8）转让协议、吸砂船租赁协议、合伙协议。（9）辨认笔录。另，原审判决还列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列综合证据予以证明。（1）常住人口信息表。（2）线索来源及抓获经过。（3）刑事判决书、释放证明书。原判认为，被告人郭崇岭伙同罗某2、汪杰等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人郭崇岭以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人郭崇岭在非法采矿的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。被告人郭崇岭有前科，酌情从重处罚。被告人郭崇岭犯数罪，应数罪并罚。被告人郭崇岭非法采矿的违法所得26549200元依法应予追缴，上缴国库。被告人郭崇岭骗取灏岳公司油款923000元应予退赔。扣押在案登记于被告人郭崇岭名下的赣九江采2068工程船系犯罪工具，依法应予没收。案外人刘某2明知郭崇岭通过银行转账的170万元系盗采江砂的违法所得而接受，并主动将接收的郭崇岭的违法所得170万元予以退缴，应予没收。公安机关扣押的郭崇岭名下的车牌号为苏Ａ1××××的小车系郭崇岭盗采江砂以前合法取得的财产，予以抵扣应追缴的违法所得（优先退赔被害人损失）。公安机关扣押的郭崇岭随身物品手机3部系郭崇岭的个人财产，予以抵扣应追缴的违法所得（优先退赔被害人损失）。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第一项、第八条、第十二条、第十三条第一款之规定，判决：一、被告人郭崇岭犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百一十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月10日起至2026年10月9日止；罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）；二、被告人郭崇岭非法采矿的违法所得26549200元予以追缴，上缴国库（共同犯罪中其他共犯人已退缴部分予以扣除）；三、被告人郭崇岭退赔被害人岳某能源发展有限公司损失923000元；四、查封、扣押、冻结在案的犯罪工具、违法所得予以没收。被告人郭崇岭的其他合法财产优先退赔被害人损失后抵扣应追缴的违法所得（详见查封、扣押、冻结财产处理明细表）。上诉人郭崇岭上诉提出：1、其行为不构成合同诈骗罪。郭崇岭给邓某看的委托书由罗某2提供给郭崇岭。2016年10月左右，罗某2提供该委托书给郭崇岭时，该委托书上就有洪湖市水利局的公章和启雄船务公司的章，即该委托书不是郭崇岭伪造的，且郭崇岭在2018年11月签订合同后，才将该委托书给邓某看。2、认定事实错误。邓某给郭崇岭的船加油只有四、五次，没有七次。2017年9、10月份，邓某把郭崇岭、吴某、郭崇岭女婿等人拘禁在临湘中发宾馆后，郭崇岭被强迫在还款协议上签字。3、一审判决量刑过重。上诉人郭崇岭的辩护人辩护提出：1、郭崇岭不构成合同诈骗罪。一是郭崇岭具备履行合同能力的条件，2016年11月1日，郭崇岭与邓某签订供油合同后，曾向胡仁东转账100万押金，向胡学根转账50万元。二是无证据证明郭崇岭采用了欺骗手段。盗采比清淤的利润更大，会更有履约能力。邓某拍摄委托书的时间不清，如果是先签订合同再拍摄委托书图片，则邓某是诬告陷害。三是清淤金额仅30万元，邓某赊销100万元，邓某并不是被骗而签订合同，而是看到郭崇岭利用清淤之名行盗采江砂之实，才与郭签订供油合同。四是邓某故意留有视频掩盖自己未强迫郭崇岭签字，说明了邓某是事前预谋强迫。郭崇岭未支付油款并非故意，也没有非法占有财产的目的，原因是不认可邓某供油的数量及价格。2、郭崇岭非法采矿的金额只有224.4万元，没有一审判决认定的26549200元。本院二审期间，案外人刘某2委托代理人向本院提出意见，认为不应在郭崇岭案中处理没收刘某2的财产，案中170万元不能认定为赃款，而是刘某2的合法财产。该笔款并非刘某2自愿缴纳，而是在被冻结后应侦查机关的要求被提取的暂扣款。经审理查明，原审判决认定上诉人郭崇岭于2016年年底至2018年6月期间伙同罗某2、汪杰等人用非法改装的采砂船在长江湖北洪湖水域、湖南临湘江南水域等多处水域盗采江砂，非法采砂破坏矿产品价值为26549200元。另上诉人郭崇岭以非法占有为目的，虚构洪湖水利部门委托其清淤的事实，获取邓某信任，与灏岳能源公司签订供油合同后，收到油品170吨，将92.3万元货款非法占有。以上事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郭崇岭伙同罗某2、汪杰等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采砂石，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；上诉人郭崇岭以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人郭崇岭在非法采矿的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。上诉人郭崇岭有前科，酌情从重处罚。上诉人郭崇岭犯数罪，应数罪并罚。上诉人郭崇岭上诉及其辩护人提出郭崇岭不构成合同诈骗罪的意见，经查，郭崇岭在与岳某能源发展有限公司签订合同之前，对邓某谎称其需要加油的船是进行政府清淤工程，使邓某对其信誉陷入错误认识从而签订合同，邓某按合同约定先后七次为船加油170吨，价值1023000元。郭崇岭在具备履行能力的情况下，以逃避邓某的方式拒不支付货款，因害怕邓某报警而支付货款100000元后再不支付。郭崇岭从邓某处骗得的油价值数额巨大。郭崇岭在与灏岳能源公司签订合同之前为能顺利签约，便谎称其进行的是政府清淤工程，后又应灏岳能源公司人员的要求出示委托书的事实，有郭崇岭的供述、邓某的陈述证明，并有吴某、罗某2等人的供述印证。郭崇岭为顺利实施非法采矿行为而骗取灏岳能源公司的油，油作为非法采矿、疏通的船用能源使用后，郭崇岭非法采矿多次，采得的砂销售所得款项足以支付油费而不支付，且用不接听来自岳阳的电话、将船只移动到别处等方式逃避支付油款，其非法占有的故意明显，郭崇岭及其辩护人提出郭崇岭不构成合同诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郭崇岭非法采矿的违法所得26549200元依法应予追缴。公安机关冻结的刘某2银行账户上170万元，该170万元分多笔从郭崇岭用于接收销砂款的账户转账支付至刘某2的账户，属26549200元之列，一审判决另行单列裁判项属重复。被告人郭崇岭为了顺利实施非法采砂而骗取灏岳公司价值923000元的油应予退赔。扣押在案登记于上诉人郭崇岭名下的赣九江采2068工程船系犯罪工具，应予以没收。公安机关扣押的车牌号为苏Ａ1××××的车辆登记在郭崇岭名下，系郭崇岭盗采江砂以前合法取得的财产；公安机关扣押的郭崇岭随身物品手机3部，无证据证明系违法所得，应按郭崇岭的合法财产处理；以上车辆、手机可在执行过程中，按执行程序依法处置。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，但对扣押在案的财产处置不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第（一）项、第八条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682刑初253号刑事判决第一、二、三项［即一、被告人郭崇岭犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百一十万元；二、被告人郭崇岭非法采矿的违法所得26549200元予以追缴，上缴国库（共同犯罪中其他共犯人已退缴部分予以扣除）；三、被告人郭崇岭退赔被害人岳某能源发展有限公司损失923000元］。二、变更湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682刑初253号刑事判决第四项为“四、查封、扣押在案的犯罪工具予以没收。”本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二一年二月二十二日书记员  伏宇恬附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院》第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第八条多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。