青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3141号上诉人（原审原告、被告）：宫相武，男，汉族，1968年4月24日出生，公民身份号码：×××，住西宁市。上诉人（原审被告、原告）：青海瑞通水电开发有限公司，统一社会信用代码:XXX，住所地：青海省西宁市青海生物科技产业园区纬一路24号研发中心8楼112。法定代表人：孙合兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：余盛昌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：青海黄河中型水电开发有限责任公司，统一社会信用代码：XXX，住所地：西宁市五四西路43号。法定代表人：张昱峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段波，男，汉族，1982年3月7日出生，公民身份号码：×××，青海黄河中型水电开发有限责任公司法律顾问，住西宁市。上诉人宫相武、青海瑞通水电开发有限公司（以下简称瑞通公司）因与被上诉人青海黄河中型水电开发有限责任公司（以下简称中型公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫相武上诉请求：一、请求撤销（2020）青0104民初1707号民事判决；二、请求判令被上诉人向上诉人支付12个月的补偿金50616元；三、请求判令被上诉人向上诉人赔付24个月失业金36720元；四、请求判令中型公司支付上诉人周六、周日加班28天的加班费2865元；五、中型公司拒绝出具书面辞退证明，请求判令中型公司向上诉人赔付从2020年1月1日至西宁市仲裁委员会4月1日开庭日止的工资和社会保险费16254元（上年度12个月平均工资为准）；六、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年1月至2017年9月，中型公司与瑞通公司签订《大通河流域加定水电站辅助运行委托合同》，宫相武工资由瑞通公司代理，社保由信达劳动派遣公司缴纳，证明中型公司与瑞通公司实施假外包、真派遣，是两公司为了规避《劳务派遣暂行规定》的强制性条款。宫相武的工作内容、工作地点、工作岗位没有发生变化，一直在中型公司管理的大通河流域电站运维工岗位上工作。瑞通公司不具备承包中型水电厂辅助运行委托合同、设备辅助维修委托合同和向中型公司提供服务的资格，说明中型公司与瑞通公司假外包、真派遣的真相。一审法院在未查清假外包、真派遣的情况下，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条错误。宫相武与中型公司是事实劳动关系，中型公司应根据劳动合同法89条承担不出具解除终止书面证明的法律责任，应当赔付宫相武从2020年1月1日至西宁市仲裁委4月1日开庭日止的工资和社会保险费。一审法院认定经济补偿金的数额错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。瑞通公司辩称，宫相武是自动离职，我公司不应承担责任。瑞通公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）青0104民初1707号民事判决；二、请求改判瑞通公司不支付宫相武经济补偿金43836元；三、请求改判瑞通公司无需向宫相武出具解除（终止）劳动关系的证明；四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误，宫相武在劳动仲裁时，仅要求中型公司承担所有的责任，未要求瑞通公司承担责任，违反了不告不理及仲裁前置程序；二、一审认定事实错误，一审判决书对上诉人出示的证据没有罗列，无法体现一审庭审中上诉人提交的证据和质证意见。瑞通公司提交的通话录音及微信聊天记录可以证明宫相武认可在劳动合同期满后，瑞通公司为其安排工作但宫相武明确表示不再续订合同，拒绝工作安排。此种情形不符合支付经济补偿金的条件；三、瑞通公司已为宫相武出具劳动合同解除（终止）协议书，一审判决瑞通公司为宫相武出具解除（终止）劳动关系证明于法无据。综上，一审判决程序错误，认定事实错误，请求二审依法改判。宫相武辩称，中型公司与瑞通公司是假外包、真派遣。中型公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宫相武向一审法院起诉请求：1、判令中型公司、瑞通公司支付12个月的补偿金4218×12=50616元；2、判令中型公司、瑞通公司支付24个月的失业金和两年的医疗保险费1530×24=36720元和6732×2=13464元；3、判令中型公司、瑞通公司出具书面辞退证明，赔付从2020年1月1日至西宁市仲裁委员会4月1日开庭日止的工资和社会保险费4218×3十1200×3=16254元（上年度12个月平均工资为准）；4、判令中型公司、瑞通公司支付安排周六、周日加班的28天加班费，即1100／21.5×28×2=2865元。支付2019年12月26日至12月31日的正常工资即120×6=720元；5、诉讼费由败诉方承担。瑞通公司向一审法院起诉请求：请求判决瑞通公司不支付宫相武经济补偿金19800元。原判认定，2008年1月至2011年12月宫相武在中型公司的大通河流域水电站工作时由青海省××宫相武支付工资等，在办理的职工养老保险手册上记载宫相武“2008年7月转让省劳务派遣公司”。2012年4月开始由青海开源人力资源开发咨询有限公司为宫相武支付工资，并缴纳养老保险等。至2014年9月宫相武在中型公司的大通河流域加定水电站从事辅助运行工作中与瑞通公司产生劳动关系，2014年10月14日，瑞通公司向宫相武支付首笔工资2637.53元。之后，宫相武每月到账工资数额不相等，但有逐步增长。2015年1月，中型公司与瑞通公司签订大通河流域加定水电站辅助运行委托合同，之后双方每年续订一份辅助运行、设备辅助维检的委托合同，由瑞通公司为中型公司在大通河流域纳子峡、加定水电站从事辅助运行、设备辅助维检工作。2018年1月1日，宫相武与瑞通公司签订书面劳动合同，合同中载明瑞通公司安排宫相武在维护工岗位工作，劳务派遣工的岗位属性为辅助性，工作地点为纳子峡水电站，劳动合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日。2019年12月31日中型公司与瑞通公司终止了委托合同，宫相武在大通河流域水电站的工作任务也即告终结。约2020年1月9日，瑞通公司与宫相武签订了二份内容不尽相同的劳动合同解除（终止）协议书，约定2019年12月31日起解除（终止）劳动合同，一份中载明“现因劳动合同到期解除”，另一份中载明“现因个人原因解除”。之后，宫相武认为其应为中型公司的职工，即向西宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，之后宫相武与瑞通公司对仲裁裁决均不服，致使纠纷产生。宫相武在解除（终止）劳动合同前12个月实发工资总计为43836.4元，月平均工资为3653元。一审法院认为，宫相武提出其与中型公司存在劳动合同关系的事实证据不足，其提交的工作服不能足以证明其为中型公司的职工。虽然宫相武长期在中型公司所属的工作地点工作，但从本案提交的证据证明宫相武是被派遣至该工作地点进行的工作，其与派遣的公司存在劳动合同关系，而与中型公司之间未产生劳动关系，其请求中型公司承担本案责任无事实依据，此请求不予支持。瑞通公司提出宫相武在仲裁时并未对其提出请求，现将其诉至法院不符合仲裁前置规定的理由，虽然宫相武在仲裁时未对其提出请求，但仲裁委对双方争议的事实进行了仲裁，并裁决瑞通公司承担责任，据此，本案已经过仲裁，瑞通公司此理由不能成立。瑞通公司提出因宫相武个人原因请求解除劳动合同，其依法不应支付经济补偿金的请求，经查，瑞通公司与宫相武之间存在二份内容不相同的劳动合同解除（终止）协议书，且瑞通公司并无证据证实其为宫相武维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，宫相武不同意续订的情形，青海瑞通水电开发有限公司此项请求不符合法律规定的情形，不予支持。宫相武主张的补偿金鉴于宫相武与瑞通公司形成新的劳动合同关系时原用人单位未支付经济补偿，瑞通公司应当将宫相武在原用人单位工作年限合并计算后支付经济补偿金，即应从查实的2008年1月与青海省劳务派遣有限公司形成劳动合同关系时起算，计算至2019年12月31日，共计12年工作年限，应补偿12个月经济补偿金，按劳动合同解除（终止）前十二个月的平均工资计算。宫相武主张的失业金等用人单位不是支付主体，此请求不予支持。主张的工资、加班费等无证据证实，亦不予支持。瑞通公司应当向宫相武出具解除（终止）劳动关系的证明。综上所述，宫相武与中型公司不存在劳动合同关系，中型公司不应承担本案责任。瑞通公司与宫相武形成劳动合同关系，瑞通公司应承担本案相应责任。瑞通公司提出其不承担责任的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条、第五十条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、瑞通公司支付宫相武12个月经济补偿金43836元。二、瑞通公司向宫相武出具解除（终止）劳动关系的证明。三、驳回宫相武其他诉讼请求。四、驳回瑞通公司的诉讼请求。判决生效后十五日内履行。案件诉讼费合计20元，由宫相武负担5元，瑞通公司负担15元。原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，宫相武从2008年到2019年在中型公司的大通河流域项目工作，但并未与中型公司签订劳动合同，2008年至2014年宫相武先后由青海省劳务派遣有限公司、青海开源人力资源开发咨询有限公司支付工资等。自2014年9月起瑞通公司与宫相武产生劳动关系，瑞通公司继续派遣宫相武到中型公司的大通河流域项目工作。虽然宫相武认为其一直在中型公司的管理下为中型公司工作，与中型公司形成事实劳动关系，但宫相武没有提供有效证据证明，宫相武要求中型公司向其承担责任的上诉请求，本院不予支持。对宫相武要求支付失业金、加班费、2020年1月1日至西宁市仲裁委员会4月1日开庭日止的工资和社会保险费的上诉请求，因二公司并非宫相武领取失业金的义务主体，宫相武亦未证明其有领取加班费和要求2020年1月1日至西宁市仲裁委员会4月1日开庭日止的工资和社会保险费的事实依据，本院亦不予支持。对于瑞通公司提出宫相武在仲裁时未要求其承担责任，一审判决其承担责任违背仲裁前置原则的上诉理由，瑞通公司与中型公司同为仲裁案件被申请人，瑞通公司参加了仲裁案件的审理，提出了答辩意见，并提交证据，参与了举证质证等程序，表明瑞通公司与宫相武之间的劳动关系已经过了仲裁，对瑞通公司此上诉理由不予采信。对于瑞通公司主张宫相武属自动离职，其不应向宫相武支付经济补偿金的上诉理由，根据劳动合同法第四十六条（五）项和四十四条（一）项，虽然宫相武与瑞通公司的劳动合同已到期，瑞通公司亦认为合同到期后其曾给宫相武提供工作，是宫相武主动放弃，但瑞通公司没有提供充分证据证明其曾在维持或提高劳动合同约定条件情况下续订劳动合同，宫相武放弃续订，故瑞通公司应向宫相武支付经济补偿金，对瑞通公司的上诉理由，不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。宫相武、瑞通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宫相武、青海瑞通水电开发有限公司各负担5元，上诉人宫相武预交的案件受理费10元，退还5元，上诉人青海瑞通水电开发有限公司预交的案件受理费10元，退还5元。本判决为终审判决。审判长 张敏娟审判员 林建平审判员 任 宁二〇二一年二月二十四日法官助理 刘姗姗书记员 高 静附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。