湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘09行终31号 上诉人（原审原告）姚燕红，女，1972年1月21日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 被上诉人（原审被告）益阳市城市管理和综合执法局。住所地：湖南省益阳市海棠西路**。 法定代表人梁成立，该局局长。 委托代理人黄志恩，该局工作人员，代理权限为一般代理。 委托代理人周之浩，该局工作人员，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）益阳市人民政府。住。住所地：湖南省益阳市梓山西路**/div> 法定代表人张值恒，该市市长。 委托代理人熊昌文，该市司法局工作人员，代理权限为一般代理。 委托代理人李奇国，湖南启真律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人姚燕红因诉被上诉人益阳市城市管理和综合执法局（以下简称益阳市城管执法局）、益阳市人民政府不履行法定职责及行政复议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初191号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚燕红，被上诉人益阳市城管执法局的委托代理人黄志恩、周之浩，被上诉人益阳市人民政府的委托代理人熊昌文、李奇国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，姚燕红经申请政府信息公开后得知位于益阳市××街道××村××组××路以东，街坊路以南，项目名称为XXX村民安置点未取得城乡规划部门的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，于2019年3月11日向益阳市人民政府邮寄了《违章建筑拆除申请书》，请求对该村民安置点违法建筑强制拆除。益阳市人民政府收悉后于2019年3月25日转批由益阳市城管执法局处理。同年4月24日，益阳市城管执法局作出了益执函［2019］73号《关于对姚燕红反映XX街道办事处XXX村民安置点违章建筑事项的处理意见书》。姚燕红不服，于2019年5月13日向益阳市人民政府提出复议申请。2019年7月10日，益阳市人民政府作出益府复驳字［2019］35号驳回行政复议申请决定书，驳回了姚燕红的行政复议申请。姚燕红不服该复议决定向益阳市中级人民法院提起行政诉讼，益阳市中级人民法院判决驳回姚燕红的诉讼请求。姚燕红不服该判决，上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2020年3月30日作出（2020）湘行终225号行政判决书，撤销益阳市中级人民法院的判决并撤销了益阳市人民政府作出的上述驳回行政复议申请决定书，并要求益阳市人民政府重新作出复议决定。2020年5月12日，益阳市人民政府重新作出［2020］18号行政复议决定书，撤销了益阳市城管执法局作出的益执函［2019］73号《关于对姚燕红反映XX街道办事处XXX村民安置点违章建筑事项的处理意见书》，要求益阳市城管执法局对姚燕红提出的《违章建筑拆除申请书》重新处理。2020年6月2日，益阳市城管执法局重新作出了《关于对XX街道办事处XXX村民安置点项目违建问题的情况回复》，该回复主要内容：一、XX街道办事处XXX资管委村民安置点项目通过了规划定点及规划方案审查；二、该村民安置点项目虽有部分规划程序不到位的情形，但符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不属必须拆除的违法建筑；三、按照属地管辖原则，应由高新区牵头依法处理该安置点存在的问题；四、如不服本回复可申请行政复议或提起行政诉讼。姚燕红不服该情况回复，于2020年6月11日提出行政复议申请，益阳市人民政府于2020年8月25日作出益府复决字［2020］22号行政复议决定书：一、维持了益阳市城管执法局的情况回复；二、驳回了姚燕红请求责令益阳市城管执法局履行法定职责的行政复议请求。另查明，2010年11月2日，姚燕红所在的XXX资管委向益阳市XX街道办事处提出《集中安置村民报告》，拟在资管委四组靠西边建立XXX资管委村民集中安置基地，益阳市XX街道办事处经请求后作出同意的批示意见。2010年11月25日，益阳市规划局规划审查例会原则同意了XXX村民安置点定点及修建性详细规划，具体位置为云树路以东、江海路南北两侧。2011年8月10日，益阳高新区管委会向益阳市规划局出具《关于变更XXX安置基地定点的函》，原定点位置为云树路以东、江海路南北两侧的江家坪村民安置点因湖南益康达医疗投资有限公司投资项目选址涵盖了该安置基地用地，请求市规划局踏勘现场并变更XXX村民安置点定点位置。2011年8月18日，益阳市规划局规划审查例会再次同意了XXX村民安置点定点及修建性详细规划，将原位于云树路东侧、江海路南北两侧的安置点调整至丁香路东侧、街坊路以南。2012年10月12日，益阳高新区规划例会原则同意了位于丁香路以东、街坊路以南的XXX村民安置点修建性详细规划。 原审认为，本案的争议焦点是益阳市城管执法局是否履行了法定职责及益阳市××号行政复议决定是否合法？针对上述争议焦点分述如下：一、益阳市城管执法局是否履行了法定职责？根据《湖南省城市综合管理条例》第五十条的规定，益阳市城管执法局具有对姚燕红的举报进行处理的法定职责。本案中，益阳市城管执法局在接到益阳市人民政府转批的举报申请后，通过调查取证认定姚燕红举报的涉案工程未取得《建设工程规划许可证》，但已通过规划例会审批同意，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，同时，益阳市城管执法局根据益阳市委、益阳市人民政府办公室《关于印发益阳市城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（益办［2019］60号）、益阳市人民政府办公室《关于城管机构职责调整和人员划转专题会议纪要》（益府阅［2018］37号）、《益阳市人民政府关于进一步向园区下放市级经济管理权限的决定》（2018年政府令2号）、益阳市人民政府办公室《关于印发益阳市中心城区存量违法建筑处置实施意见的通知》（益政办发［2018］19号）等文件的精神，益阳高新区城市管理和综合执法局具有对本案姚燕红举报的违法建筑进行查处的职权。益阳市城管执法局据此向益阳高新区城市管理和综合执法局发出了交办函，并且将姚燕红举报事项的查处情况向姚燕红出具了《情况回复》，上述行为符合《中华人民共和国城乡规划法》及《湖南省城市综合管理条例》对违法建筑举报处理的相关要求，故益阳市城管执法局已履行相关的法定职责，姚燕红所称益阳市城管执法局未履行法定职责的主张无事实依据和法律依据，不予支持。二、益阳市××号行政复议决定是否合法？益阳市人民政府在收到姚燕红的复议申请后，分别向姚燕红及益阳市城管执法局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书，因案情复杂，办理了延期审理决定后，于2020年8月25日作出了行政复议决定书，上述行政程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，程序合法，益阳市人民政府在查明益阳市城管执法局已履行相应的法定职责的事实后，作出维持益阳市城管执法局作出的情况回复，并驳回姚燕红要求益阳市城管执法局继续履行法定职责的复议请求事实清楚，适用法律正确，故姚燕红要求撤销益阳市××号行政复议决定的诉讼请求亦不能成立，不予支持。综上，姚燕红的诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回姚燕红的诉讼请求。案件受理费50元，由姚燕红负担。 上诉人姚燕红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定XXX村民安置小区虽未取得《建设工程规划许可证》但属于尚可采取改正措施消除影响的情形，无事实和法律依据。益阳市城管执法局提供的益阳市规划局规划审查例会纪要备注中明确要求：“1、以上项目的规划设计和建筑设计必须按例会纪要进行修改，并在图文资料上加盖‘益阳市规划局’专用章后，方可依法按规划管理程序进行报建。2、有关单位和部门在办理相关报建手续时，必须以例会纪要及图文资料联用方可作为报建依据。3、报建单位必须在规划例会审查同意后的半年内办好报建手续，超过半年而未办理者须重新报例会办理认定或延期手续，否则批准内容自动失效。”益阳市城管执法局未提供例会备注中要求的证据证明XXX村民安置小区属于《住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第（二）项的规定。事实上，XXX村民安置小区未达到交房标准，未经验收，未办理权属证明，无法采取改正措施消除对规划的影响；二、一审判决益阳市城管执法局履行了法定职责无事实和法律依据。益阳市城管执法局未提供《关于城管机构职责调整和人员划转专题会议纪要》中提到的益阳高新区城管局申领的统一社会信用代码证，不能佐证益阳高新区城管局具有独立执法主体资格，且在姚燕红诉益阳高新区××小区违法建筑一案中，最高人民法院作出（2020）最高法行申4815号行政裁定，认定益阳高新区管委会不具有对违法建筑拆除处罚的法定职责。本案中，益阳市城管执法局未提供证据证明已向违法建筑单位发出《限期改正通知书》及罚款凭证，亦未提供向高新区督促加快办理的书面材料；三、益阳市人民政府未提供证据证明益阳市城管执法局在收到《行政复议申请书》副本之后的书面答复和相关依据，应视为所作复议决定没有证据；四、一审未对证据进行当庭认证，程序违法。上诉请求：1、撤销（2020）湘0922行初191号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费、打印复印材料费、误工费、车费、邮寄费由两被告承担。二审中，姚燕红当庭变更第二项上诉请求为本案全部费用由益阳市城管执法局承担。 被上诉人益阳市城管执法局答辩称：一、XXX村民安置小区工程虽未取得建设工程规划许可证，但已进入规划许可程序并取得规划部门的批准。经调查，涉诉建设工程——XXX资管委建设的XXX村民安置小区工程是为解决XXX村村民拆迁安置问题的民生工程。该工程早在2006年12月就经市城乡规划委员会、市空间战略建筑景观规划审查委员会初步审查批准。2010年11月，市规划局又通过规划审查例会形式批准了该工程的建设。2011年8月，市规划局规划审查例会批准调整该工程的位置。2012年10月，《高新区规划例会纪要》批准了XXX村民安置点修建性详细规划。据此，应当认为XXX村民安置小区工程是明确经规划部门批准同意建设的工程。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第（二）项的规定，XXX村民安置小区工程虽因资金等问题存在未获得《建设工程规划许可证》的情形，但其完全可以通过补缴规费、申办《建设工程规划许可证》等措施改正，从而消除对规划实施的影响，不是法定的、必须拆除的违法建设。二、益阳市城管执法局对涉案建设不具有直接执法职能。（一）高新区有独立的违建执法权。根据益府阅﹝2018﹞37号文件精神，高新区城管局已经成为独立的城市管理综合执法主体，可以独立履行违法建设的行政处罚和相关行政强制。《益阳市人民政府关于进一步向园区下放市级经济管理权限的决定》中的附件1《市人民政府向园区下放经济管理权限事项目录》的第53条规定“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚，按现有城管体制划分责任范围直接下放”；（二）存量违建处置主体是各区人民政府（管委会）。根据益政办发﹝2018﹞19号文件的规定，本案XXX村民安置小区工程在2010年底经政府批准立项并开工建设，于2016年左右建成，其后姚燕红及其他拆迁户陆续入住，该工程属于存量违法建筑，其处置和处罚的职责属于高新区有关部门。三、益阳市城管执法局对涉案建设已尽指导督促职责。2019年4月24日，益阳市城管执法局对姚燕红所投诉的事项进行了答复并告知其信访复查、复核申请权。2020年3月，湖南省高级人民法院向益阳市城管执法局发出《司法建议函》后，益阳市城管执法局再次向高新区有关部门反馈了情况，并提请市整治违法建设“铁锤行动”领导小组办公室在2020年4月28日召开专题会议，就XXX安置小区涉嫌违建事项进行了多部门协商。按该会议要求，益阳市城管执法局于2020年4月向高新区城管部门发出了督办通知，再次督促高新区加快办理。综上，对姚燕红的投诉事项，虽不属益阳市城管执法局的直接执法职责，但该局已多方调查、多途径协调指导督促相关部门处理，不存在未履行法定职责的情形。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人益阳市人民政府答辩称：一、益阳市人民政府作出涉案行政复议决定的程序合法。二、涉案工程不属于必须拆除的违法建设。姚燕红举报的XXX村第四组丁香路以东、街坊路以南村民安置点建设项目规划设计用地29718.7平方米，安置被征拆对象174户且绝大部分已入住，系因公共利益需要。该安置点建设项目虽有部分规划程序不到位的情形，但该安置点建设项目的定点及修建性详细规划均经过了益阳市规划局规划例会和高新区规划局规划例会审查通过，符合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第（二）项的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不属于必须拆除的违法建设。鉴于姚燕红投诉举报的XXX村民安置点建设项目处于高新区管委会管辖区域内，益阳市城管执法局经会议研究后，按照属地原则，向高新区相关部门发出交办函，要求相关部门及时处理，已经履行了违建管控职责。综上，益阳市人民政府作出的复议决定正确，请求驳回上诉，维持原判。 当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定案件事实的依据。二审中，被上诉人益阳市城管执法局和被上诉人益阳市人民政府没有提供证据，上诉人姚燕红提供了《益阳市规划局依申请公开政府信息答复意见书》，拟证明XXX安置小区没有取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。被上诉人益阳市城管执法局发表质证意见称：对该证据的真实性没有异议，涉案工程没有取得《建设工程规划许可证》属实，至于有没有取得《建设用地规划许可证》不属于益阳市城管执法局的职责。被上诉人益阳市人民政府发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对本案的处理没有实质意义。本院认为，两被上诉人对上述证据的真实性均没有异议，本院依法予以采信。 经审理查明，XXX村民安置点属于XXX资管委按照村民自治原则决定自行建设的安置基地，用来安置集体经济组织内的拆迁户。目前，XXX村民安置点已建设完成，安置村民174户，安置房已分配到位，包括姚燕红在内的村民已陆续入住。2019年3月，姚燕红向益阳市人民政府邮寄《违章建筑拆除申请书》，该申请书载明申请事项：请求对位于湖南省益阳市赫山区××街道××村××组××路以东，街坊路以南，占地面积48.7335亩的项目名称为（桃益路）村民安置点违法建筑强制拆除。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，不履行法定职责是行政机关负有法律、法规、规章明确规定的行政管理职责，在公民、法人或者其他组织要求其履行职责时，不予答复、拖延履行或者拒绝履行的行为。本案中，关于益阳市城管执法局是否构成不履行法定职责的问题，分述如下： 一、XXX村民安置点是否属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，益阳市规划局规划审查例会纪要［益规审字（2011）20期］原则同意了XXX村民安置点定点及修建性详细规划并作出了具体要求，将原位于云树路东侧、江海路南北两侧的安置点调整至丁香路东侧、街坊路以南，该安置点净用地面积29718.7平方米（44.6亩）。后因在原用地以南增加3.8亩安置用地，将两块用地统一规划，2012年10月，益阳高新区规划例会原则同意XXX村民安置点修建性详细规划，要求：适当优化平面布局，确保安置容量，不占用丁香小学用地。根据住房和城乡建设部《关于规范城市规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法［2012］99号）第四条关于“违法建设有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”规定，XXX村民安置点属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。 二、姚燕红的诉讼请求是否应予支持。姚燕红的诉讼请求为“1、依法确认被告一（益阳市人民政府）作出的益府复决字［2020］22号《行政复议决定书》违法并予以撤销；2、判令被告二（益阳市城管执法局）依原告申请履行法定职责”，根据查明的事实，姚燕红邮寄的《违章建筑拆除申请书》的申请事项为请求对（桃益路）村民安置点违法建筑强制拆除。二审中，姚燕红亦当庭陈述，其起诉要求判令益阳市城管执法局依申请履行法定职责，“具体是指拆除违法建筑”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，姚燕红举报（桃益路）村民安置点未取得建设工程规划许可证，经相关部门查处后，只有无法采取改正措施的，才限期拆除并由县级以上地方人民政府履行责成指令。如前所述，涉案建筑并不属于无法采取改正措施的情形。此外，住房和城乡建设部《关于规范城市规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法［2012］99号）第九条亦规定，对公共利益造成重大损害属于不能拆除的情形。（桃益路）村民安置点属于XXX资管委按照村民自治原则决定自行建设的安置基地，包括姚燕红在内的村民已陆续入住，考虑到建筑工程的完成情况、对规划的影响及拆除可能性等综合评定，该安置点也不宜直接予以强制拆除。现姚燕红申请对（桃益路）村民安置点违法建筑强制拆除，没有事实和法律依据。 需要指出的是，依法履职并不意味着必须全部按照相对人的请求内容履职，但也不意味着无法满足相对人的请求就可以不及时处理或不依法作出书面答复。对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚，《益阳市人民政府关于进一步向园区下放市级经济管理权限的决定》规定由市城管执法局直接下放，按现有城管体制划分责任范围。益阳市城管执法局亦在对湖南省高级人民法院的《情况汇报》及对姚燕红的《情况回复》中明确已召开专题会议，要求按照属地管辖的原则，由高新区牵头依法处理该安置点存在的问题。益阳市城管执法局理应敦促相关单位修正完善，以确保行政执法合法有序。 综上，上诉人姚燕红的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人姚燕红负担。 审判长 付 星 审判员 刘文煜 审判员 傅爱军 二〇二一年二月二十六日 书记员 彭月娥