河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1283号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋震华，男，1989年10月27日出生于河南省扶沟县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。辩护人郭一锐，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王世宇，男，1986年9月9日出生于河南滑县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。辩护人王霄力，河南中诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高光伟，男，1995年5月29日出生于河南省华县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地河南省西华县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。上诉人（原审被告人）被告人李晓亮，男，1987年11月17日出生于河南省登封市，汉族，本科文化程度，中共党员，无业，户籍地河南省金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被该局取保候审。2020年7月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）胡高林，男，1992年8月27日出生于河南省扶沟县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被该局取保候审。2020年7月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。辩护人张帅锋，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王冲，男，1990年2月15日出生于河南省临颍县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地河南省临颍县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被该局取保候审。2020年7月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。辩护人李果、沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审被告人刘扬，男，1991年9月12日出生于河南省扶沟县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被该局取保候审，同年11月30日被该局取保候审。2020年7月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人穆亚兵，男，1989年11月20日出生于河南省扶沟县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年11月30日被该局取保候审。2020年7月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人宋震华、王世宇、高光伟、李晓亮、胡高林、王冲、刘扬、穆亚兵犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）豫0105刑初408号刑事判决。宣判后，原审被告人宋震华、王世宇、高光伟、李晓亮、胡高林、王冲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月底至2019年10月底，原审被告人宋震华、王世宇以郑州龙炎网络技术有限公司（该公司于2019年10月1日搬至郑州市金水区水科路黄河测绘大厦1108房间办公）的名义对外陆续招募员工，由原审被告人高光伟对员工进行培训，原审被告人李晓亮、胡高林为组长，原审被告人王冲、刘扬、穆亚兵等人为员工，通过在网络上虚构炒卖虚拟币经验玩家的身份，吸引不特定对象成为SScoin数字货币平台客户，进而使用微信向客户发送虚假的交割单及交易记录等，骗取客户信任向平台投资的方式，赚取交易手续费、持仓手续费等。经核实，截止案发时，宋震华等人获得该平台返还的手续费用为59605.76USTD，折合人民币约为421412.72元。上述事实，有被害人刘某、操泉兵、伍某、朱某、褚某、袁某等人的陈述，证人路某、郭某的证言，微信聊天记录、话术、交易记录截图，提成记录，扣押清单，工商营业执照截图，受案、到案经过，户籍证明，被告人宋震华、王世宇、高光伟、李晓亮、胡高林、王冲、刘扬、穆亚兵的供述等证据予以证实。一审法院根据上述事实和证据，以诈骗罪分别判处原审被告人宋震华、王世宇各有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；原审被告人高光伟有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；原审被告人胡高林、李晓亮各有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；原审被告人王冲有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；原审被告人刘扬、穆亚兵各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；涉案赃款依法追缴发还被害人，违法所得依法予以追缴上缴国库；扣押在案的作案工具依法予以没收，上缴国库。原审被告人宋震华上诉提出，一审法院将平台返还的手续费认定为诈骗数额错误，返还手续费系商业行为，没有被法律法规所禁止；涉案客户群体是盈利的，且绝大部分客户不认为自己是被害人，亏损客户支付手续费是正常交易风险，本案没有诈骗数额；虚构行家身份，诱导客户到平台进行虚拟货币交易赚取好处费，应当认定为民事欺诈，综上，原判认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判，改判其无罪。其辩护人提出，宋震华等夸大宣传，虚构大玩家身份，不应认定为诈骗；宋震华等没有实施欺骗行为，宋震华等获得的网络推广费用不应当计入犯罪数额，宋震华等的行为应认定为非法经营罪。原审被告人王世宇及其辩护人上诉、辩护提出，其在得知公安人员在公司办公室进行抓捕的情况下，主动上楼到办公室，应认定为构成自首；一审按照宋震华手机提取的火币网提币记录59605.76USTD折算认定诈骗数额为421412.72元错误，应按照王冲、胡高林、王文虎的提取和偿还信用卡的款项105519.79元认定犯罪数额；王世宇相比宋震华作用小，在量刑上应予体现；王世宇在审查起诉阶段和一审庭审当中，均自愿认罪认罚，综上，请求按照查实的犯罪数额和作用地位，对王世宇判处五年以下有期徒刑。原审被告人高光伟上诉提出，原判量刑过重。原审被告人李晓亮上诉提出，其虚构事实、隐瞒真相是为获得交易手续费，而非客户财产，不构成犯罪；应以其实际获得的10500元认定其诈骗数额，请求改判缓刑。原审被告人胡高林上诉及其辩护人辩护提出，本案欺骗客户到平台交易骗取手续费是民事欺诈行为，不应认定为诈骗罪；将平台返还的手续费认定为诈骗数额错误，本案没有诈骗数额，受害人群体是盈利的；本案如认定为犯罪，应定性为合同诈骗罪，且胡高林是从犯，应对其适用缓刑。辩护人并提交了客户盈亏详表、手机聊天记录及销售虚拟货币等几个判例。原审被告人王冲上诉提出，客户对于平台交易的手续费是知情的，没有基于错误认识处置财产，其没有非法占有目的，原判定性诈骗罪错误；其与同案犯刘扬、穆亚兵作用地位相当，一审没有采纳检察院的量刑建议并没有对其适用缓刑不当，综上，请求二审改判缓刑。其辩护人提交了被害人操泉兵出具的谅解书和兴业银行转账记录截图，证明双方已达成和解协议，王冲于2021年1月27日自愿赔偿其33000元，其对王冲表示谅解，请求司法机关对王冲从轻处罚。其辩护人辩护另提出，王冲没有非法占有目的，平台返佣金额不属于诈骗所得金额，犯罪数额不应以起诉书指控的602018.17元认定，指控王冲犯诈骗罪的事实不清，证据不足，王冲的行为不符合诈骗罪的构成要件。经二审，审理查明的事实与一审认定一致。认定原判事实的证据，已经一审开庭举证、质证，予以采信，本院经审核，认为定案证据具有关联性、客观性、合法性，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）宋震华、王世宇、高光伟、李晓亮、胡高林、王冲伙同原审被告人刘扬、穆亚兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系诈骗数额巨大，依法均应予以惩处。关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下：第一，关于本案定性定罪的问题。根据在案被告人及其被害客户的供述和陈述，宋震华等为赚取手续费，大量招募人员进行培训，培训内容为寻找客户、聊天技巧、晒合约交易账单、发视频影响潜在客户，以带客户交易挣钱为由，推荐SScoin数字货币平台，为提高客户信任度，公司给每个职员10万元USTD并非真实充值的虚构资金账户，用于在聊天中向客户展示交易获利的假象，让客户相信在该平台上交易能够轻松赚钱，从而在该平台出金进行交易，公司为按照交易额抽取更高手续费，对客户入资加杠杆放大10倍至100倍进行交易，且买和卖都收取万分之八的手续费，买进、卖出合约没有在同一天内完成的再收取交易金额万分之二的过夜费，手续费先从客户本金中扣取，从欺骗客户加入平台的手段方法、加高倍数杠杆放大出金数额和鼓励客户频繁交易的营利模式看，客户之间的出金、入金均不会实际产生收益，公司赚取的手续费实际均来自客户的出金，客户的盈亏不影响公司手续费的收取，从较长时期和全局情况看，客户损失出金而为公司收取的手续费系客户在被欺骗情况下产生错误认识自愿交付所致，被告人对该部分资金主观上具有非法占有的目的，其行为与侵害市场经济秩序的非法经营罪和一般的民事欺诈行为有本质区别，亦有别于签订、履行合同过程中的合同诈骗罪，原判对涉案被告人的行为以诈骗罪定罪处罚正确。原判以被告人参与实施的诈骗数额定罪处罚并无不当，部分客户存在不亏损甚至小额获利情况，不影响本案诈骗数额和共同诈骗事实的认定。故对相应上诉理由和辩护意见均不予支持。第二，关于本案犯罪数额认定的问题。根据王世宇的供述，SScoin数字货币平台返还手续费的80%，但平台扣返还额的10%作为保证金，实际返还到手的客户手续费为70%，其和宋震华约定给员工50%，剩余20%其二人平分，截止2019年9月份总共获利59605.76USTD，和美元等值，折合人民币约41万多元，其和宋震华分得140000USTD，十月份提取的手续费平台还没有返还。原判根据宋震华等从SScoin数字货币平台获取的返还手续费59605.76USTD，按照2019年10月15日美元对人民币汇率，折算认定诈骗数额为421412.72元，已经体现了有利于被告人原则。宋震华等投入的平台网络推广费用是其实施诈骗犯罪的条件和前提，不应从犯罪数额中扣除。故对相应上诉理由和辩护意见均不予支持。第三，关于王世宇是否构成自首的问题。根据郑州市公安局东风路分局出具的到案经过、受案登记表及民警张庆伟、郭睿分别签名出具的材料，2019年10月22日16时许，该局接特情线索举报，称在郑州市金水区水科路黄河测绘大厦1108房间，有人以在网络平台上用数字货币交易的方式骗取客户高额手续费，接举报后该单位迅速组织警力赶到现场，将宋震华、王世宇等17人抓获，后带至东风路分局进行讯问。上诉人王世宇并非是向在现场的公安人员主动投案，依法不能认定为自首。故对相应上诉理由和辩护意见均不予支持。第四，关于本案量刑的问题。原判根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内量刑适当，对上诉人李晓亮、胡高林、王冲不适用缓刑并无不当，故对相应上诉理由和辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋应红审判员  李传芳审判员  李继军二〇二一年二月八日书记员  苗金金