重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终188号上诉人（原审被告）：重庆良博低温设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路12号11幢17-3号，统一社会信用代码91500107556764233W。法定代表人：蒋良强，执行董事。委托诉讼代理人：代礼东，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐安强，男，汉族，1974年7月29日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：方丹，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫瀚涛，重庆智韵律师事务所律师。上诉人重庆良博低温设备有限公司（下称良博公司）与被上诉人徐安强劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初5999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。良博公司上诉请求：一、判决撤销原审判决，发回重审，或查明事实依法改判上诉人返还被上诉人徐安强竟业限制保证金122417.74元，驳回被上诉人徐安强的其他诉讼请求。二、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人徐安强负担。事实与理由：上诉人认为，一审判决部分事实认定不清，导致判决结果错误；且一审法院将不同法律关系混合审查，属于程序违法，依法应发回重审，或在由被上诉人作出请求权选择后依法审理所涉法律关系后，查明事实依法改判。一、一审判决部分事实认定不清，导致判决结果错误。一审判决认定上诉人良博公司在年终分红中扣足了被上诉人徐安强的竟业限制（禁止）保证金（简称竟业保证金）30万元，并认为上诉人实际扣取的竟业保证金仅为122417.74元未充分举证予以证明，故被告实际在支付原告劳动报酬中就已扣足原告竟业保证金合计30万元，原审这一认定错误。1、首先，一审判决认定上诉人良博公司系从原告（被上诉人徐安强）“劳动报酬”中扣取竟业保证金是错误的。在上诉人与被上诉人签订的《聘用合作协议书》是一份综合性的协议，一是有上诉人良博公司聘用被上诉人作为副总经理的内容，也有就良博公司与徐安强建立合作关系、徐安强享有良博公司（2013-2023）年度净利润30%分配权的合作内容，作为公司净利润分配权是合作内容，分红权是股东权利，良博公司是将被上诉人作为公司的“干股”的股东，徐安强获得的是劳动报酬和股东干股分红双重收益，这是两种不同的法律关系，不能将分红权等同于劳动报酬。上诉人按约定比例从被上诉人徐安强“年度可分配的税后净利润”的实际分配金额中扣取竟业保证金，不是从“劳动报酬”中扣取。2、其次，一审判决就上诉人扣取竟业保证金数额的事实部分认定不清，认定扣足了30万元竟业保证金是错误的，同时，徐安强就该部分事实的陈述不实，且完全违背双方意实意思表示。正如上诉人良博公司在劳动争议仲裁案和本案第一审中陈述和举证的事实一样，可以扣足30万元竟业保证金是在此前的应收款全部收回的情况下计算的应实现利润金额，但由于有下述二笔较大金额的债权未收回，该利润数额就包括未实现的利润数额，且一审证据财务表中也备注了未收款款项的情况。被上诉人心知肚明。被上诉人徐安强在与上诉人的实际控制人梅庆俊于2019年9月10日通过QQ沟通时，将收据、竟业禁止期免责声明、聘用合作协议书、付款承诺函4份文件作为一份资料以PDF格式文件发送给梅庆俊，足以认定徐安强认可上诉人举证和陈述的事实。在徐安强发给梅庆俊要求良博公司盖章并要求梅庆俊作为担保人签字的《收据》非常清楚地载明：良博公司截止2019年6月30日计收徐安强竟业禁止保证金30万元，上诉人注：实际上此30万元金额是将下述二笔应收款计入作为净利润的纯理论数据，含应收而部分未收的债权金额，该二笔应收款未收到，净利润未实现，尚不具备“可分配”的条件，上诉人也不能从中扣取保证金，这与《聘用协议书》只能从“可分配的税后净利润”中扣取竟业保证金的约定是完全一致，上述已经扣取的竟业禁止保证金中的122418元应于2020年7月1日由良博公司以电汇方式支付，余下保证金177582元，按应收账款59194.85元的30%以回款进度百分比在3个工作日内以电汇方式返还给徐安强，上述竟业禁止保证金如未按期退还，则以未退还的金额为基数，按年息24%支付资金占用费至实际支付时止。法院应尊重当事人双方就竟业保证金实际收取金额和退还支付进度、时间的真实意思表示，在“欣雨公司”和“松德铜业公司”的应收款未收回的情况下，公司的净利润并未实现，双方同意收回第二笔应收款后作为实现净利润进行分配，也是双方签订《聘用合作协议书》内容的应有之意。而截止上诉状提交日，该二笔应收款项也尚未收回分文，该债权未能实现，所以上诉人不应支付该二笔款项收回后才能实现的对应的净利润，目前也不存在将该净利润金额的相应比例扣取竟业保证金及在适时退还给被上诉人的情形发生。而就在上诉人安排财务核对相关财务数据，向被上诉人支付相应部分净利润和此前扣取的竟业保证金时，被上诉人却迫不及待申请劳动仲裁，导致在纠纷解决之前，此前扣取的竟业保证金退还之事也暂时搁置。为此，上诉人将在二审中进一步补强该部分证据，上诉人实际扣取的竟业保证金数额完全可以充分证明。同时，上诉人承诺，若收到前述二笔款项后，上诉人将向被上诉人兑现相应的分红金额，而被上诉人未按照法律规定履行陈述和举证义务，有意隐瞒客观事实，已属妨碍民事诉讼。二、一审法院将公司盈余分配权和劳动争议纠纷合并审理，违反法律程序。现在，在经过劳动争议种裁程序后，徐安强据此作为前置程序向一审法院提起诉讼，而诉讼请求中，既包括劳动争议内容，又包括公司盈余分配纠纷，整个庭审也是按照徐安强的全部诉讼请求进行审理的。虽然在一审判决作出前被上诉人徐安强撤回了要求上诉人良博公司支付工资、解除劳动合同赔偿金及2018年度奖金三项诉讼请求，虽然判决主文仅涉及公司盈余分配纠纷，但结案案由仍为“劳动争议”，且案件受理费也是按照劳动争议案件收费标准。上诉人认为，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法【2011】42号）规定，修改后的《民事案件案由规定》坚持以法律关系性质作为案由的确定标准，“在请求权竟合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由”。所以，一审判决将两种法律关系在一起审理，而后在被上诉人撤回了劳动争议事项的情况下，仍然以劳动争议纠纷结案，属于违反法定程序。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，违反法定程序，依法应撤销或在被上诉人明确请求权性质的情况下查明事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐安强答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐安强一审诉讼请求：1、判决被告向原告支付2019年1月至2019年9月拖欠的工资共计58275元，其中2019年1月至2019年6拖欠工资3万元（实际支付5000元/月，每月应付1万元）；2019年7月至2019年9月13日拖欠工资28275元（每月应付15000元，已付5000元/月，余1万元/月未支付）；2、判令被告向原告支付2013年3月9日至2019年9月24日违法解除劳动合同的经济赔偿金7万元（5000元/月×7个月×2）；3、判令被告向原告支付2017年度分红14949元（应发261645.86元，实付246696元，欠付14949元）；4、判令被告支付原告2018年度奖金1万元（2018年度口头约定分红6万元，实发5万元，欠付1万元）；5、判令被告向原告退还竟业禁止保证金30万元。原审法院审理查明：2013年3月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用合作协议书》，约定：1、甲方聘用乙方为副总经理，甲方同意将公司30%净利润分配给乙方，双方签订本协议且经重庆市九龙坡区公证处公证后，乙方即拥有公司（2013-2023）年度30%净利润分配权，自本协议生效起，乙方享有接受公司利润分配分红的权利，但无需承担公司的亏损，甲方应在每季度的第一个月进行上一季度会计结算，得出上一季度税后净利润总额，并将会计报表和结算结果及时通知乙方，乙方对此享有知情权和审核权；2、净利润指甲方（2013-2023）年度可分配的税后净利润总额，以公司名义直接或间接参加或参与的公司经营范围以外的投资和经营活动所产生的股份和利润，以及公司发展所需新增的固定资产；3、自本协议生效起，乙方必须履行管理公司经营的义务，如不履行甲方有权书面通知乙方撤销股权赠予协议；竞业禁止保证金叁拾万元，从乙方的年终分红中扣除，单次扣除比例为乙方当年所得利润分红的20%，直至保证金扣满为止，保证金不计息，竞业禁止保证金有效期为本协议签订之日起至本协议终止后一年止，未经甲方允许，乙方在离开公司一年内，不得自己或与他人联合经营与甲方同类的产品和服务，也不得任职于与甲方有竞争关系的单位，若发现且证据属实，则所扣竞业禁止保证金归甲方所有，乙方在遵守竞业禁止条款的前提下，一年期满后甲方在7个工作日内一次性退回乙方叁拾万元；4、甲方按月一次性向乙方支付工资5000元，乙方当年所得分红（不含乙方每月所得工资）≥12万元，乙方按年分享公司所有经营项目的利润，按年结算支付，乙方在每年的二月享受上一年的利润，甲方应在确定乙方可得分红后的七个工作日内，将可得分红一次能够支付给乙方，因公司经营不善，利润大幅缩水，当年公司年度可分配的税后净利润总额2013年3月12日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：原告入职被告，在工程部岗位工作，劳动合同期限为2013年3月12日至2020年3月11日；原告的工作时间为标准工作时制，每周五天、每天八小时；如果被告向原告支付了竞业禁止补偿金，原告在离开被告后两年内，未经被告允许，自己不得经营或与他人联合经营与被告同类的产品和服务，也不得任职于与被告有竞争关系的单位，如果原告在离开被告后两年违反前述约定的，被告有权要求原告退还被告向原告支付的竞业补偿金。2019年1月8日《员工培训记录表》载明原告学习过《管理制度汇编》。2019年9月16日起原告未到被告公司上班。对此，原告陈述：原告主要负责项目的设计和安装，其工作性质不需要每天打卡上班，2019年9月16日起因要求被告出具扣满30万元竞业禁止保证金的书面说明，但未达成一致，直至9月18日原告还在从事被告公司的相关工作，原告没有旷工。被告陈述：原告主要负责项目的设计，不需要去现场，只是在办公室完成设计工作。因原告是高管人员，不需要从事安装工作，因2018年公司没有分红，原告与公司产生争执，故原告从9月16日起就未到公司上班及开会，也未交接工作。仲裁裁决书查明：原告称与公司管理人员梅庆俊沟通，没有达成一致，让其下周办理手续，其通过QQ处理事情也是工作。2019年9月24日，被告向原告出具《劳动合同解除通知》，载明：因徐安强于2019年9月16日起未按规定到公司参加工作会议以及未到公司履行工作职责，根据公司管理制度中“员工手册”对于旷工的规定，累计旷工三天以上的，公司予以辞退并不作任何经济赔偿，现正式通知解除与2013年3月12日签订的《劳动合同书》，从2019年9月19日起，劳动合同解除，双方劳动关系终止，请于2019年9月26日前到公司综合管理部办理相关工作移交和离职手续。2019年11月7日，经徐安强申请保全证据，重庆市大渡口区公证处作出（2019）渝渡证字第8228号《公证书》，对原告与被告方梅庆俊的QQ聊天记录进行截屏保存。QQ聊天记录载明：梅庆俊向原告发送的表格中记载：“13年公司净利1206720、0.3分红比例362016、按0.2扣30万竞业金72403.2；14年公司净利771212.28、0.3分红比例231363.68、按0.2扣30万竞业金46272.7368；15年公司净利1316968.22、0.3分红比例395090.47、按0.2扣30万竞业金79018.0932；16年公司净利951662.44、0.3分红比例285498.73、按0.2扣30万竞业金57099.7464；17年公司净利1063064.27、0.3分红比例318919.28、按0.2扣30万竞业金45026.2236。”审理中，原告举示银行账户明细、完税证明，拟证明被告自2014年起每年原告发放利润分红，发放金额与梅庆俊统计的分红表格中应发利润额减去应扣减竞业禁止保证金后的数额基本一致，由此证明公司每年在发放利润分红时已经按照比例扣除了竞业禁止保证金且已扣满30万元，而被告收取竞业禁止保证金的行为已经违反了劳动合同法的相关规定，且被告已经解除了和原告的劳动关系，应当退还原告30万元的竞业禁止保证金。被告认为：实际分红的明细应当以被告举示的证据为准，竞业禁止保证金被告仅扣除了122417.74元。对此，被告举示情况说明、借款申请单、徐安强2013-2017年度分红明细、2013-2018年度财务报表、2018年实际发生的成本费用应归集于2017年度并调减2018年度利润总额明细、应收账款明细账，拟证明被告向原告支付劳动报酬和分红的明细，原告要求的分红和奖金均无事实依据，因存在财务做账成本后置，尚有当年一些款项未收回，故应重新计算2017年度的分红，因2015年度欠款68000元与2016年度欠款523940.85元未收回，但被告是根据该欠款计入了净利润按照30%计算作为分红支付给原告，计算金额为177582.26元，故该部分分红原告应当退还，如法院支持被告退还原告保证金，就应当在保证金中予以抵扣，被告也只应当退还保证金122417.74元，另原告因称其母亲生病向被告借款5万元，原告应当返还被告。其中，《徐安强2013-2017年度分红明细》载明：2013年度分红金额为301680元、扣竞业保证金60336元、实发241344元；2014年度分红金额为231363.68元、扣竞业保证金46272.74元、实发185090.95元；2015年度分红金额为395090.47元、扣竞业保证金79018.09元、实发316072.37元；2016年度分红金额为285498.73元、扣竞业保证金57099.75元、实发228398.99元；2017年分红金额为318919.28元、扣竞业保证金57273.42元、实发246696元，未发金额14949.86元；上述扣竞业保证金合计30万元。《领（借）款申请单》载明原告于2019年8月19日向被告借支5万元。原告认为：1、《徐安强2013-2017年度分红明细》中的应付分红款及其中扣除保证金的金额与原告统计的金额一致，可以看出2017年尚有14949.86元未支付给原告，2013年至2017年已发的金额系经过原、被告双方共同确认，被告主张应当重新计算的财务数据系被告单方制作且无事实依据，被告向原告支付相应款项是在公司有利润的前提下，如果公司没有利润是不会向原告支付款项的，且被告在支付后长达3、4年的时间才提出多支付，不具有合理性。2、借款申请单真实性认可，关联性不认可，该笔5万元款项系被告承诺给原告的部分补偿金，因被告应按约向原告支付2018年度分红款（金额不低于12万元），但鉴于被告告知原告公司2018年度存在亏损，原告也未向被告按照聘用协议的约定主张分红，后经双方协商一致，被告承诺支付给原告2018年度至2019年上半年补偿金9万元（不包含原告工资），被告要求原告以借支名义向原告支付5万元。2019年10月30日，原告因劳动报酬、失业保险待遇损失、违法解除劳动合同赔偿金、竞业禁止保证金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年1月14日作出仲裁裁决书裁决对原告的所有仲裁请求不予支持。2019年12月22日，原告向重庆明卓低温设备有限公司银行账户转账10万元。原告称该笔转账系投资款，原告并未在该公司担任职务与参与经营，被告扣取竞业保证金不合法应属无效，且被告未支付原告竞业禁止补偿金，故原告无义务遵守竞业限制条款。审理中，原告陈述：1、与被告股东梅庆俊口头约定原告的应发工资标准为1万元及15000元；2、合同约定被告公司利润小于12万元时，应当根据约定付足原告12万元；3、原、被告约定2018年度分红6万元，被告通过原告借支的方式支付了5万元，欠付1万元。被告陈述：1、梅庆俊系被告股东，但未与原告口头约定工资标准；2、合同约定被告公司利润小于12万元时，应当根据实际利润支付原告50%，无利润则无分红；3、被告公司无工会组织。原审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。原告申请撤回要求被告支付工资58275元、解除劳动合同赔偿金70000元及2018年度奖金1万元三项的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以准许，故法院予以确认仲裁裁决书对该三项的裁决。关于原告诉请被告向原告退还竞业禁止保证金30万元问题。首先，原、被告之间的《聘用合作协议书》约定竞业禁止保证金叁拾万元，从原告的年终分红中扣除，单次扣除比例为原告当年所得利润分红的20%，直至保证金扣满为止。对此，原告举示的原告与被告股东梅庆俊的QQ聊天记录载明了被告方明确告知原告：2013年扣取了原告竞业金72403.2元、2014年扣取了竞业金46272.74元、2015年扣取了竞业金79018.09元、2016年扣取了竞业金57099.75元、2017年扣取了竞业金45026.22元，且梅庆俊统计的分红表格中应发利润额减去应扣减竞业禁止保证金后的数额能够基本与原告举示的银行账户明细所载明的劳动报酬收入金额一致，另被告举示的《徐安强2013-2017年度分红明细》也载明了被告已经根据每年的年终分红扣取了原告的竞业保证金合计30万元。故被告实际在支付原告劳动报酬中就已扣足了原告竞业保证金合计30万元。被告辩称因存在财务做账成本后置，尚有款项未收回或没有利润，故应重新计算分红，扣除的竞业禁止保证金应当仅计算为122417.74元。对此，被告系单方陈述且并未充分举证予以证明，被告于每年实际已经计算分红及扣除原告竞业禁止保证金后重新主张计算也不符合《聘用合作协议书》的约定，有违诚实信用原则，故本院对于被告的辩称意见不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故被告于原告应得劳动报酬中扣取竞业限制保证金违反法律规定。《聘用合作协议书》约定竞业禁止保证金在原告离开公司一年内，不得自己或与他人联合经营与被告同类的产品和服务，否则保证金归被告所有的条款也违反法律规定,故被告无权占有该保证金。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。该司法解释是为了保护劳动者在解除劳动合同后主张以上权利而将该类纠纷纳入司法审查的范围,劳动者在和用人单位解除劳动关系后可适时主张。虽然原、被告签订的《劳动合同书》约定了竞业禁止补偿金条款，但被告未支付原告竞业补偿，竞业限制条款应当权利与义务相对等，原告也无须履行竞业限制义务，被告也更不得以此为由占有原告的竞业限制保证金。被告认为原告违反了竞业限制而不应返还竞业限制保证金的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条关于竞业限制补偿金和违约金的规定。综上，被告扣取原告竞业限制保证金30万元违反法律规定，原、被告已经解除劳动关系，被告应当经该保证金退还原告。关于原告主张被告支付2017年度分红14949元问题。《聘用合作协议书》约定被告每年分配公司30%净利润给原告，从被告举示的《徐安强2013-2017年度分红明细》可得知，2017年分红金额为318919.28元、扣竞业保证金57273.42元、实发246696元，未发金额14949.86元，原告据此主张2017年度分红14949元具有事实依据。同前述，被告辩称应重新计算2017年度的分红，法院不予采信，故被告应当支付原告2017年度分红14949元。遂判决如下：一、被告重庆良博低温设备有限公司于本判决生效后五日内退还原告徐安强竞业限制保证金30万元；二、被告重庆良博低温设备有限公司于本判决生效后五日内支付原告徐安强2017年度分红14949元。二审中，上诉人良博公司举示两组证据：（1）良博公司的工商登记资料；（2）公证书、截屏图片、收据、竟业禁止期免责声明、聘用合同协议书终止声明、付款承诺函、公证过程中的光盘；良博公司以此证明良博公司应按照应收款项未收金额的比例予以退还。公证书确认的事实均形成于一审审理前。二审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、良博公司是否应当退还徐安强竟业禁止保证金？2、良博公司是否应当支付徐安强2017年年度分红14949元？现评析如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竟业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给与劳动者经济补偿；劳动者违反竟业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，良博公司与徐安强在《聘用合作协议书》中明确约定由良博公司在徐安强年终分红时按所得利润分红比例扣除30万元作为竟业禁止保证金，同时双方又在《劳动合同书》中约定，如果良博公司向徐安强支付了竟业禁止保证金，徐安强在离开良博公司后两年内，未经良博公司允许，其不得经营或与他人联合经营与良博公司同类产品和服务。很显然，良博公司按照《聘用合作协议》扣取竟业禁止保证金不符合法律关于竟业限制约定的法定情形，故良博公司以竟业禁止保证金的名义在徐安强年终分红时予以扣除违反法律规定，徐安强在劳动关系解除后要求良博公司退还，于法有据，本院予以支持。其次，审理中，徐安强举示其与良博公司梅庆俊的QQ聊天记录及由良博公司盖章确认的《徐安强2013一2017年度分红明细》，以上证据足以证实良博公司已按照年度分红扣除比例，实际扣取徐安强竟业禁止保证金30万元。二审审理中，良博公司提出上述分红明细中部分应收款项未收回，存在净利润未完全实现，良博公司只能从可分配的税后净利润中扣取竟业保证金。经查，由良博公司盖章确认的《徐安强2013一2017年度分红明细》明确记载其从2014年1月1日至2019年8月19日扣徐安强竟业保证金30万元，以及在此期间良博公司实际已向徐安强发放年度分红金额的实发金额和未发金额，该事实足以证明良博公司扣取徐安强30万竟业保证金，以及2017年度未发的分红金额，现上诉人良博公司对此予以否认，缺乏足够的事实依据，其不同意退还30万元竟业保证金及支付2017年14949.86元分红，于法无据，本院不予支持。上诉人良博公司虽在二审审理中举示公证书等证据拟证明其竟业禁止保证金应按应收款项未收金额的比例予以退还，经查，上诉人良博公司在二审审理中举示的证据及公证书所确认的相关证据均形成于本案一审立案之前，良博公司未在一审举证时限内提交，其在二审审理中提交又无正当合法理由，该证据不属新证据，本院对此不予采信。综上，上诉人良博公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆良博低温设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年二月十九日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺