重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终200号上诉人（原审原告）：谭启群，女，土家族，1982年2月5日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：袁霞，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高新技术产业开发区卓然建材厂，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇太慈村16社，统一社会信用代码92500107MA5U8M3816。经营者：葛丹。委托代理人：李阳，重庆劳同律师事务所律师。上诉人谭启群与被上诉人高新技术产业开发区卓然建材厂（以下简称卓然建材厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初5010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。谭启群上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，事实认定错误。一、上诉人工资应为9240元/月，而不是一审认定的3661元/月。上诉人在被上诉人处上班期间平均每天每人生产管道14根左右，每根单价22元/根，故14*22=308元/天，一个月就是9240元，相应的赔偿项目所对应的计算标准也应当作出调整。2018年9月4日到9月18日共计15天，有两个星期，休息4天，工作11天，上诉人夫妻二人领取5050元工资，算出来每天为5050元÷11天÷2人=230元/日，故21.75天即230元/天*21.75天=5003元/月，也不是一审法院认定的3661元/月，一审法院认定上诉人的月平均工资标准是错误的。二、《工资领条》所记载的工资标准，仅仅是2018年9月4日到9月18日期间上诉人与丈夫在被上诉人处工作期间的工资，并不能完全体现出来上诉人在受伤前一年左右的平均工资标准。三、证人张超和陆俊兰的证人证言不真实，不应采信。张超和陆俊兰与上诉人互不认识，不是同事关系，且一审中张超和陆俊兰也未提供任何证据来证明他们的身份，没有证据证明他们与上诉人是同事关系。另外张超和陆俊兰与被上诉人之间存在利害关系，其证言明显具有虚构成分。四、一审法院仅支持一个月停工留薪期工资不符合法律规定。上诉人受伤部位对应的停工留薪期为6个月，虽然上诉人在一审中承认于2018年10月25日离开被上诉人公司在家休息，其并没有就此与被上诉人解除劳动关系的意思表示，但因其法律意识淡薄，未请律师，并不知道解除劳动关系与离开被上诉人公司之间的区别，所以才会在一审过程中承认其与被上诉人公司于2018年10月25日解除了劳动关系，望二审法院予以纠正并支持上诉人6个月停工留薪期工资的诉求。五、一审法院未支持关于鉴定期间生活津贴也不符合法律规定。理由与前述第四项一致，上诉人未有解除劳动关系的意思表示，其在一审中承认与被上诉人于2018年10月25日解除了劳动关系系因其法律意识淡薄，未请律师，并不知道解除劳动关系与离开被上诉人公司之间的区别。望二审法院予以纠正并支持上诉人关于鉴定期间生活津贴的诉求六、上诉人丈夫代表上诉人找案外人葛长华即经营者葛丹的父亲，借款3000元用于支付上诉人医疗费，但是被上诉人在上诉人出院后进行医疗费结算的时候把所有的医疗费发票掌握，出院后，被上诉人没有将该3000元借条归还给上诉人，所以被上诉人在一审中要求扣除3000元没有理由。医疗费应由被上诉人承担，不应从一次性工伤医疗补助金里面进行扣除3000元。综上，一审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判或发回重审。卓然建材厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。谭启群向一审法院起诉请求：一、确认解除谭启群、卓然建材厂之间劳动关系的时间为2019年10月8日；二、判决卓然建材厂支付谭启群工伤保险待遇共计202196.31元（其中一次性伤残补助金7*9240=64680元、一次性医疗补助金2*6814=13628元、一次性伤残就业补助金6*6814=40884元、停工留薪期待遇6*9240=55440元、生活津贴9240/30*117*70%=25225.2元、住院期间伙食补助6*8=48元、住院期间护理费6*120=720元、交通费1000元、鉴定费400元、鉴定检查费101.61元、后续治疗费84.5元）。一审法院认定事实：2018年9月3日，谭启群入职卓然建材厂，从事烟囱管道机模制作工作。2018年9月18日下午，谭启群在工作时受伤，被送至重庆恒生手外科医院住院治疗6天，诊断为：左小指挤压伤，1.左小指血管、神经、肌腱损伤；2.左小指中节指骨开放性骨折。2019年5月9日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2019]869号《认定工伤决定书》，认定谭启群上述受伤属于工伤。2019年5月23日，谭启群向重庆市九龙坡区人力资源和社会保险局缴纳了鉴定费400元。2019年9月17日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对谭启群伤情作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论：伤残拾级，无生活自理障碍。2020年1月19日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。卓然建材厂没有为谭启群购买社会保险。2018年10月25日，谭启群与其丈夫共同出具的《工资领条》记载：今领到高新区卓然建材厂葛长华支付；罗金军、谭启群夫妇于2018年9月4日到9月18日在该厂工作期间的工资5050元。谭启群的丈夫于2018年9月18日、19日出具的《借条》记载，其两次向案外人葛长华借款合计3000元。卓然建材厂称，葛长华系卓然建材厂经营者葛丹的父亲，上述借款系支付给谭启群的医疗费用。谭启群在仲裁庭审中陈述，上述借款属实，是支付的医疗费用；谭启群在本案庭审中又称，该借款系卓然建材厂预支的工资。2018年9月27日，卓然建材厂出具的《重庆市基本医疗保险外伤（中毒）原因承诺及申报表》记载：2018年9月18日15时，在重庆市九龙坡区石板镇石板公交车站旁50米生产烟囱管道，我在上班期间拉一车水泥砂浆时，被撞在旁边铁柱子上，把左小指撞伤，流血过多被送往医院。我是该公司的员工，平均每天每人生产管道14根左右（单价22元一根)，工作量大，所以受伤。谭启群陈述，该申报表系其丈夫填写完毕后交给案外人葛长华加盖的印章。卓然建材厂称，案外人葛长华年老眼花，其在申报表上加盖印章的时候上面没有关于工资的内容，谭启群填写的每人每天生产管道14根左右的内容不属实。证人张超和陆俊兰出庭作证称，二位证人系夫妻，与谭启群夫妇是同事关系，共同在卓然建材厂处上班。谭启群夫妇属于学徒工，与另一对夫妻共同制作烟囱管道机模。一根烟囱管道重达几百斤，女性单独无法制作完成，故都是以一个或者多个家庭为单位进行计件和付酬。谭启群作为女性，根本不可能每天制作烟囱管道14根左右。2019年10月8日，谭启群以卓然建材厂为被申请人，就解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年3月23日出具渝九劳人仲案字（2019）第2074号《超时未审结案件证明书》。谭启群遂起诉至一审法院。庭审中，谭启群与卓然建材厂共同确认，谭启群的入职时间为2018年9月3日，离职时间为2018年10月25日。一审法院认为，根据谭启群与卓然建材厂的陈述和《认定工伤决定书》可知，谭启群于2018年9月3日入职，在卓然建材厂处从事烟囱管道制作，双方存在事实劳动关系。庭审中，谭启群与卓然建材厂共同确定双方的劳动关系于2018年10月25日解除，一审法院对此予以确认。谭启群请求确认劳动关系于2019年10月8日解除的主张，一审法院不予支持。关于谭启群受伤前的月平均工资标准。结合谭启群夫妇共同出具的《工资领条》所记载的工资数额及证人证言，一审法院采纳卓然建材厂对谭启群受伤前月平均工资为3661元/月的意见(5050/2/15=168元/日，月工资168*21.75=3661元）。谭启群提供的《重庆市基本医疗保险外伤（中毒）原因承诺及申报表》系其用于申报医疗保险的资料，其中有关“平均每天每人生产管道14根左右（单价22元一根)”的工资标准内容系谭启群丈夫填写，该工资标准与谭启群夫妇出具的《工资领条》所记载的工资标准存在明显差距，亦与证人证言不符，谭启群仅以此作为计算其受伤前月工资为9240元的依据，一审法院不予采信。另，谭启群对于卓然建材厂在其住院治疗期间支付的3000元款项性质的表述，前后矛盾。一审法院结合卓然建材厂的陈述及仲裁笔录，认定该款系卓然建材厂支付给谭启群的医疗费用。谭启群在工作时受伤，已被行政机关认定为工伤，故一审法院对谭启群的受伤性质及伤残等级的认定以《认定工伤决定书》（九人社伤险认决字[2019]869号）及《再次鉴定结论书》为准。卓然建材厂作为《认定工伤决定书》认定的用人单位，在谭启群受伤时未为其购买工伤保险，应当依法承担支付谭启群各项工伤保险待遇的责任。一审法院依法对谭启群主张的工伤保险待遇确认如下：1.住院伙食补助费、住院期间护理费。谭启群住院治疗6天，根据相关标准，其住院伙食补助费计为8元/天×6天＝48元；住院期间护理费应为80元/天×6天＝480元。2.停工留薪期工资。谭启群的受伤部位对应的停工留薪期为6个月，但谭启群于2018年9月18日受工伤后，双方于2018年10月25日即解除了劳动关系。因用人单位支付停工留薪期工资的前提是双方保留劳动关系，故谭启群仅应享受2018年9月18日至2018年10月25日期间的停工留薪工资，即37天÷30/月×3661元/月=4515元。3.鉴定期间生活津贴。因用人单位支付鉴定期间生活津贴的前提是双方保留劳动关系，但谭启群在劳动关系解除后才申请工伤鉴定，故谭启群向卓然建材厂主张鉴定期间生活津贴的诉求，一审法院不予支持。4.一次性伤残补助金。谭启群伤残等级拾级，根据《工伤保险条例》相关规定，谭启群的工资低于重庆地区职工平均工资的60%，故谭启群请求的一次性伤残补助金应按照4088.4元（6814元×60%）作为其工资标准计算，一次性伤残补助金应为4088.4元/月×7个月＝28618.8元。5.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。谭启群起诉要求卓然建材厂支付一次性工伤医疗补助金13628元及一次性伤残就业补助金40884元，卓然建材厂对上述两项补助金没有异议，但要求扣除卓然建材厂已支付给谭启群的3000元医疗费用。故一审法院确认卓然建材厂应支付一次性工伤医疗补助金10628元及一次性伤残就业补助金40884元。6.鉴定费。谭启群垫付检查鉴定费486.61元，该笔费用应由卓然建材厂承担。7.交通费。谭启群主张交通费1000元，但未举示相关证据。根据谭启群受伤治疗情况，一审法院酌情支持交通费200元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、卓然建材厂支付谭启群下列工伤保险待遇：护理费480元；住院伙食补助费48元；停工留薪期待遇4515元；一次性伤残补助金28618.8元；一次性工伤医疗补助金10628元；一次性伤残就业补助金40884元；鉴定费486.61元；交通费200元。以上费用共计85860.41元，限卓然建材厂于本判决生效后十日内一次性支付给谭启群；二、驳回谭启群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人工资标准、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴如何认定及一次性工伤医疗补助金是否应扣除3000元？现评述如下：关于工资标准问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人虽主张其工资标准应为9240元/月，但仅提供《重庆市基本医疗保险外伤（中毒）原因承诺及申报表》，而该表系医疗保险申报资料，且表内工资标准内容系上诉人丈夫填写，故该证据并不足以证明上诉人的工资标准。一审依据被上诉人提交的《工资领条》及证人证言认定上诉人受伤前工资标准为3661元/月并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴问题。该问题实质为上诉人与被上诉人解除劳动关系时间的确认。在一审审理中，上诉人自认双方劳动关系于2018年10月25日解除，故一审法院据此认定上诉人享受2018年9月18日至2018年10月25日的停工留薪工资、不享受鉴定期间生活津贴符合事实及法律依据，本院予以确认。关于一次性工伤医疗补助金问题。二审中，上诉人称向被上诉人借支的3000元系手术费用，故不应在一次性工伤医疗补助金里面进行扣除。但上诉人对其主张并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人谭启群的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭启群负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年二月五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺