浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4205号 上诉人（原审被告）浙江京淘网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路********。 法定代表人郑加贵，总经理。 被上诉人（原审原告）谆挚贸易（香港）有限公司，住所，住所地香港特别行政区新界葵涌梨木道**亚洲贸易中心****div> 法定代表人黄创，执行董事。 委托诉讼代理人林君，上海领港律师事务所律师。 上诉人浙江京淘网络科技有限公司（以下简称京淘公司）因与被上诉人谆挚贸易（香港）有限公司（以下简称谆挚公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：谆挚公司（甲方）、京淘公司（乙方）于2018年7月23日签订《京东全球购外包合作协议》一份，约定就甲方的“谆挚贸易海外专营店”京东全球购店铺咨询、推广和执行服务等签署以下合作协议。技术服务费：本协议甲方支付乙方技术服务费为1.5万元每月；在合同签订后三个工作日内甲方支付9万元给乙方，乙方收到款项后组织团队开始工作。合同期限：自2018年7月18日至2019年7月17日（实际计费时间以乙方邮件通知并得到甲方邮件确认时间为准）。合同第二、三条对甲、乙双方的权利义务进行了约定。在合同期内，协议期内乙方承诺所提供的服务符合附件中的服务列表项目，如少提供某项相关服务乙方应向甲方支付总服务费的10%作为赔偿。乙方代为申请甲方京东全球购店铺，如未能申请成功，乙方退还所收取的甲方的所有服务费。2018年7月23日，谆挚公司（甲方）与京淘公司（乙方）签订《京东全球购外包合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定自乙方代为提交店铺申请之日起20个工作日内店铺未能申请成功，乙方三个工作日内退还所收取甲方的服务费9万元。合同签订后，谆挚公司于2018年7月26日向京淘公司支付9万元。2018年8月31日，京淘公司向谆挚公司出具《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》，载明如在2018年9月20日前未申请成功，我司同意会在2018年9月23日前退还贵司交纳的首期店铺运营费用90000元。后京淘公司未成功申请“谆挚贸易海外专营店”京东全球购店铺。谆挚公司于2019年1月诉至原审法院，请求判令：1、京淘公司退还技术服务费90000元；2、京淘公司支付违约金27000元。 原审法院认为：双方签订的《京东全球购外包合作协议》及其补充协议合法有效，双方当事人应当依据合同约定全面履行各自的义务。京淘公司未按合同约定开设店铺，应按照合同约定返还收取的服务费90000元并承担违约责任。关于违约金，按照《京东全球购外包合作协议》约定，京淘公司如少提供某项相关服务应向谆挚公司支付总服务费的10%作为赔偿，故京淘公司应向谆挚公司支付违约金9000元。谆挚公司认为京淘公司未按合同附件的服务一览表之规定，履行九项服务项目，故应支付总服务费的90%作为违约金的依据不足，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、京淘公司于判决生效之日起十日内返还谆挚公司服务费90000元，并向谆挚公司支付违约金9000元。二、驳回谆挚公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2640元，由谆挚公司负担406元，京淘公司负担2234元。 宣判后，京淘公司不服，向本院提起上诉称：一、本案双方2018年7月23日签订的《京东全球购外包合作协议》中补充协议约定“自乙方代为提交店铺申请之日起20个工作日内店铺未能申请成功，乙方三个工作日内退还所收取甲方的服务费9万元”，京淘公司在2018年8月31日向谆挚公司出具《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》，并载明“如在2018年9月20日前未申请成功，我司同意在2018年9月23日前退还谆挚公司缴纳的首期店铺运营费用90000元”。京淘公司实际在2018年9月20日前已经成功申请好店铺，京东全球购官方也在第一时间向黄创邮箱发邮件告知谆挚公司店铺已经申请成功，下一步就是进行品牌报备并上架产品运营推广开卖，可以通过谆挚公司店铺申请时提供的邮箱查询，也可以通过京东全球购官方查明店铺申请是否成功。二、谆挚公司的谆挚贸易海外专营店店铺申请下来后，因其自身经营的品牌不在京东全球购官方的品牌白名单内，暂时不能将对应品牌的产品上架到已申请好的店铺中运营推广开卖。京淘公司也积极对接京东全球购官方和谆挚公司，要求谆挚公司按照京东全球购官方补充齐全白名单申请的所需资料，但谆挚公司一直没有予以配合支持并提供相关白名单申请的所需资料，导致已经申请下来的谆挚贸易海外专营店无法上架产品运营推广开卖。三、双方签订的《京东全球购外包合作协议》中约定“如果京淘公司未按照协议中的《服务一览表》对应服务内容执行，如少提供某项相关服务则应向谆挚公司支付总服务费的10%作为赔偿”。《服务一览表》中全部服务事项均指店铺正式运营推广开卖时才需要的全部服务事项，而谆挚公司店铺申请成功后，因为谆挚公司自身品牌原因无法上架产品运营推广开卖，根本就不涉及《服务一览表》中的对应店铺运营推广开卖的服务内容，不存在少提供某项相关服务则应向谆挚公司支付总服务费的10%作为赔偿的说法。四、京淘公司虽是约定免费帮助谆挚公司申请店铺，但其中也花费大量时间精力和人力成本。根据双方之间签订的补充协议第三条，双方约定若上诉人能将店铺申请下来，对方就不能单方终止。店铺已经申请下来，产品不能上架的原因是京东一方要求被上诉人出具品牌授权，但被上诉人不能出具，也不提供正品保障承诺书，责任不在上诉人一方。现店铺未运营，上诉人也无需提供服务。综上，请求二审依法撤销原审判决，驳回被上诉人“关于京淘公司返还谆挚公司服务费90000元，并向谆挚公司支付违约金9000元，案件受理费2234元由京淘公司负担”的请求；二审诉讼费用由被上诉人承担，请求谆挚公司支付京淘公司违约金50000元。 被上诉人谆挚公司答辩称：上诉人违约多次。关于上诉人第一次违约，根据双方所签补充协议第三条，在聊天记录显示，上诉人称2018年7月30日开始申请，也就是8月24日应当将店铺申请成功，但其并未依约申请成功。《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》可以证明上诉人违约。关于上诉人第二次违约，系违反其自身提供的说明。店铺未在约定期限内开办成功，事实清楚、证据确凿。被上诉人无任何过错，也无违约行为。双方洽谈时，上诉人未向被上诉人告知过白名单一事，被上诉人对此不知情，上诉人也未能提供证据证明。上诉人招揽业务时未作风险提示，在合同中也未约定白名单中的义务。被上诉人在签约付款前就已经告知上诉人经营的品牌，并在补充协议中予以明确。上诉人当时告知被上诉人完全可以运作。对于上诉人所称被上诉人应有的义务在合同中并未作出约定。上诉人应当在签约时即明确告知被上诉人应当享有的义务，上诉人存在民事欺诈。上诉人收取被上诉人9万元毫无依据。店铺是上诉人为被上诉人免费申请的，店铺不能申请，后续的服务费就没有依据收取。上诉人已经用实际行动表明合同无法履行，也无证据证明上诉人履行合同义务，故上诉人构成根本违约。申请店铺、上架商品是上诉人的义务，而非被上诉人的义务。在实际履约过程中，被上诉人的法定代表人曾要求上诉人提供相关凭证，上诉人未能提供，且上诉人要求付款以公对私方式，也不开具发票。一审中，上诉人无正当理由未到庭，怠于行使诉讼权利，其所提主张不应被采信，提出上诉也系拖延时间，以达无偿占用被上诉人钱款的目的。 上诉人京淘公司在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1、微信聊天记录一组，系涉案项目对接讨论组2018年9月20日至9月22日的内容截屏，拟证明截止2018年9月20日，被上诉人仍未提供齐全店铺入驻申请全部资料，上诉人明确告知对其不提供入驻资料并要求退款是不同意的，上诉人还是一直在协助指导其提供材料等内容。证据2、京东国际店铺入驻申请相关材料一组，拟证明京东国际官方是向所有人公开京东国际店铺申请入口的，任何企业自行去申请都是可以的，上诉人只要收到被上诉人对应的入驻申请所需全部材料，就可以在线申请提交。证据3、截屏一组，拟证明被上诉人申请的属于美妆护肤类目，要求的相应资质是营业执照、法人身份信息、商业登记条例、品牌相关资料。上诉人已经第一时间告知被上诉人需要提供对应的店铺入驻申请所需的全部资料。证据4、截屏一组，系上诉人为其他客户申请店铺的材料，拟证明只要被上诉人提供了对应的店铺入驻申请所需的全部资料后，一般2周时间即可入驻成功，没有任何其他人为因素存在，被上诉人店铺入驻申请成功后京东官方会向其发送邮件。证据5、微信聊天记录一份，系上诉人方科技跨境事业部总经理祝亚涛与被上诉人方聊天内容截屏，拟证明上诉人已经帮被上诉人申请好店铺，被上诉人肯定收到了相关邮件，双方已经对接说明店铺上产品的事宜。证据6、店铺上架产品需要的资料一组，拟证明店铺申请成功后，上诉人告知被上诉人上架产品所需资料。被上诉人无法提供导致产品无法上架售卖，上诉人也无法真正提供技术运营服务。证据7、正品保证书模板一份，拟证明上诉人告知被上诉人，若无法提供产品上架所需资质，可以选择签署正品保证书，也能上架产品售卖，但被上诉人不愿意签署。证据8、《京东全球购外包合作协议》及《补充协议》，拟证明按照协议约定，被上诉人需要向上诉人提供相关资质，只要被上诉人准备齐全对应的店铺入驻申请资料，店铺申请和产品上架都很简单，上诉人本身就是答应免费帮助其做店铺入驻服务，也只有产品上架售卖，上诉人才能按照服务一览表去提供服务，被上诉人支付的9万元运营服务费才能开始计算。证据9、截屏一份，系被上诉人方在2018年10月15日通过微信对接上诉人方的内容，拟证明已经在走京东国际店铺申请第二步流程。另，二审中，上诉人京淘公司对于谆挚公司在一审中提交的证据发表了新的意见，其认为：《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》可证明若被上诉人在向上诉人提供所有申请材料之后20个工作日内未申请成功，上诉人才需要退钱，且双方在聊天记录中就约定日期是认可的。 经质证，被上诉人谆挚公司认为：对证据1，对形式真实性予以认可，对关联性不予认可，2018年9月20日是上诉人第二次承诺店铺未申请成功进行退款的时间，9月21日是上诉人首次向被上诉人索要入驻资料的时间，聊天记录可证明上诉人在9月21日前未向被上诉人索要过任何材料，包括品牌授权书。对证据2，对关联性与证明目的不予认可，不能证明任何企业均可自行申请京东国际店铺，不然被上诉人也没有必要委托上诉人申请，上诉人清楚被上诉人的情况，并保证可以合作，但事实上连店铺也无法申请。对证据3，对真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。该证据关键内容进行了涂抹隐藏，现也无法查询到存在谆挚贸易海外专营店，证据中公司名称为sw开头也非被上诉人名称，且没有任何证据证明上诉人已在第一时间告知被上诉人需要提供对应的京东国际官方店铺入驻申请所需的全部资料。对证据4，证据模糊不清，存在涂改隐藏，对真实性、合法性、关联系及证明目的均不予认可。对证据5，对真实性不予认可，关于是否申请过店铺，应以第三方平台查询结果为准，根据被上诉人查询，没有申请过店铺；对关联性不予认可，上诉人未履行合同义务，也没有履行的可能。对证据6，对合法性、证明目的不予认可，上诉人未向被上诉人告知过、索要过该组证据中所列材料。对证据7，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，上诉人从未向被上诉人告知过提供正品保证书，且不能证明仅凭一张正品保证书就可在京东上售卖国际奢侈品牌。对证据8，对证明目的不予认可，不能真正提供店铺基数运营服务的责任在于上诉人，上诉人应当支付违约金。对证据9，对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据1中部分微信聊天记录及证据8为一审中谆挚公司所提交的证据内容，不属于二审新证据，对于其余证据将结合本案其他证据及当事人庭审陈述，在“本院认为”部分对本案诉争焦点予以综合评述。 被上诉人谆挚公司在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1、资质要求说明材料一组，拟证明申请店铺必须有商标注册证、销售授权书。证据2、双方邮件一组，拟证明上诉人在2018年9月21日才向被上诉人要材料，被上诉人也立即提供了。证据3、光盘一张（附文字整理稿），拟证明根据京东商城卖家服务热线反馈，开店必须提供商标注册证、销售授权书。 经质证，上诉人京淘公司认为：对证据1，是指中国境内公司在京东平台上申请国内一般贸易店铺时需要的资料，而本案被上诉人申请的是京东国际平台上开设的海外专营店，所以需要境外公司主体营业执照、法人身份证信息、商业登记条例、品牌相关资料。对证据2，是指店铺申请好后，走店铺申请第二步流程要求被上诉人抓紧提交产品上架所需的全部资质，然后在店铺后台提交资料并经京东国际官方审核通过即可。但京东国际官方对被上诉人提供的材料不予认可，明确要求按照京东国际官方所需资料和流程推进。对证据3，是指中国境内公司在京东平台上申请国内一般贸易店铺时需要的资料，而本案被上诉人申请的是京东国际平台上开设的海外专营店，所以需要境外公司主体营业执照、法人身份证信息、商业登记条例、品牌相关资料。本院认为，对上述证据将结合本案其他证据及当事人庭审陈述，在“本院认为”部分对本案诉争焦点予以综合评述。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，本案双方微信聊天记录中，2018年10月8日，谆挚公司方“店铺这周下的来吗”，京淘公司方“预计这周可以下来的”。2018年10月12日，谆挚公司方“店铺已下，接下去如何开展工作”，京淘公司方“下周我与你对接”，“可行？”，谆挚公司方“好，复不复杂，复杂我让我的淘宝运营对接，马上弄起来，上产品”。 本院认为，依据本案查明的事实，本案为涉外服务合同纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，因双方当事人并未选择合同适用的法律，且本案服务合同主要内容系针对京东平台店铺申请、运营等事宜，故本案应适用中华人民共和国法律。 2018年7月23日，京淘公司与谆挚公司签订《京东全球购外包合作协议》及《补充协议》，就店铺申请、运营等合作事宜作出约定。其中《补充协议》载明，自京淘公司代为提交店铺申请之日起20个工作日内店铺未能申请成功，则需三个工作日内向谆挚公司退还服务费90000元。后京淘公司未能按约成功申请店铺，经双方沟通，京淘公司于2018年8月31日出具《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》，明确2018年9月20日前店铺若未申请成功，则由京淘公司在2018年9月23日前退还谆挚公司90000元，双方就此达成新的一致意见。一、关于店铺是否已于2018年9月20日前申请成功的问题。二审法庭调查中，双方均确认店铺目前并不存在，对此京淘公司解释为店铺实际于2018年9月20日申请成功，系因谆挚公司未提供所需资料致使产品不能上架，故而无法显示店铺。本院认为，作为提供申请服务的一方，一、二审中京淘公司均未能提供有效证据证明店铺已在2018年9月20日前处于申请成功的状态。且依据双方聊天记录，在2018年9月21日即双方约定申请期限届满后，京淘公司向谆挚公司提出补充店铺入驻资料的要求，据此并结合京淘公司二审提交的店铺申请流程材料，以及双方后续就店铺申请进行交流的内容，应当认定京淘公司未于2018年9月20日完成店铺申请。此外，双方聊天记录显示，在2018年9月20日之前，谆挚公司多次向京淘公司询问并催促申请进度，但京淘公司未向谆挚公司提出所交材料不齐的问题，只是一再表示店铺能够申请成功，故尚不足以认定谆挚公司对于京淘公司无法在2018年9月20日前成功申请店铺，存在怠于提交材料的情节。二、关于京淘公司是否应返还服务费90000元及承担违约金的问题。2018年9月21日，在店铺未能成功申请的情况下，谆挚公司提出若双方继续合作，则京淘公司返还80000元服务费，剩余10000元作为订金，谆挚公司虽未明确表态，但客观上双方协议继续展开。现京淘公司主张产品后续不能上架销售系因谆挚公司无法补齐资料导致，但2018年9月20日之前，关于协议履行相关事宜，京淘公司在《谆挚贸易海外专营店申请相关事宜的说明》中明确其已经对接京东全球购官方领导，告知谆挚公司经营实际情况以及经营品牌、对应产品相关情况，并在双方聊天记录中曾向谆挚公司表示“现在等1.5万美金开始执行添加品牌是没问题的”、“供应链资源可以的”、“…和京东那边沟通了，是可以运作”、“和京东…有对接的请黄总放心”，且京淘公司二审提交的证据无法证明其就产品上架所需正品保证书等向谆挚公司进行过明确告知。根据双方协议约定，涉案90000元系针对“服务一览表”中的服务内容所支付的技术服务费用，京淘公司亦自认系免费为谆挚公司申请店铺。现京淘公司在店铺申请过程中存在多次拖沓迟延，客观上也未履行合同协议中“服务一览表”所载项目，亦无法证明双方协议主要服务内容未能继续履行系谆挚公司原因导致，故综合本案双方举证，原审判令京淘公司返还谆挚公司服务费90000元并支付违约金9000元，并无不当，应予维持。另，关于京淘公司二审提出的要求谆挚公司支付违约金50000元之主张，因京淘公司一审中未就此提出反诉，不属于本案二审审理范畴，本院对此不予处理。综上，上诉人京淘公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决处理得当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2275元，由浙江京淘网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧薇 审 判 员 姚炜强 审 判 员 石清荣 二〇二一年二月二十日 法官助理 翟羽佳 书 记 员 史杰馨 12-