江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣07民终164号上诉人（原审原告）：张东明，男，1974年5月12日生，汉族，住龙南市。委托诉讼代理人：钟秋平，江西江龙律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：黄灵，男，1983年4月9日生，汉族，住广东省翁源县。被上诉人（原审被告）：全南县泷源水电发展有限公司，住所地：全南县龙下乡。统一社会信用代码：9136072977882318A。法定代表人：赖炳余。上诉人张东明因与被上诉人黄灵、被上诉人全南县泷源水电发展有限公司民间借贷纠纷一案，不服江西省龙南市人民法院（2020）赣0727民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张东明上诉请求：1.依法改判由被告黄灵支付利息25452元，被告全南县泷源水电发展有限公司对借款本金及利息承担连带归还责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院计算利息有误，上诉人为被上诉人实际垫付了25452元，被上诉人应当归还借款利息25452元。2.被上诉人全南县泷源水电发展有限公司应承担担保责任。担保协议书约定，10天内负责退回张东明所投资金，被上诉人未到庭，放弃质证、辩论的权利，被上诉人并没有主张担保期限已过，应承担举证不能的责任。被上诉人黄灵未进行答辩。被上诉人全南县泷源水电发展有限公司答辩称：1.借款人黄灵向上诉人张东明借款，系黄灵个人经营其他业务的个人借款行为，该笔借款与答辩人公司无关；2.上诉人张东明提供的《担保协议书》，系黄灵个人私自加盖的公章，不是答辩人公司对外提供担保的真实意思表示，既没经过公司股东会决议同意，公司及其他股东也均不知情；3.自2018年8月至起诉之日，上诉人张东明从未向答辩人公司或公司法定代表赖炳余主张过任何权利，鉴于上诉人张东明并未在保证期间内要求答辩人承担保证责任，依据《担保法》第二十五条之规定，答辩不应承担保证责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人张东明向一审法院起诉请求：1、判决由被告黄灵归还借款本金10万元，利息25452元，被告全南县泷源水电发展有限公司承担连带归还责任；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2018年7月18日，原告张东明与被告黄灵就翁源县牛头山环保建材有限公司砂岩矿矿山采矿证所有权签订《砂岩矿采矿权合作协议》。2018年7月18日，被告黄灵以被告全南县泷源水电发展有限公司名义向原告出具《担保协议书》，承诺：如翁源县坝子镇牛头山砖瓦用砂岩矿采矿权及证照一事在2018年8月30日前仍未摘牌办理成功，全南县泷源水电发展有限公司愿意在10天内负责退回张东明所投资金。被告黄灵在《担保协议书》“法定代表人”处签名。为确保《砂岩矿采矿权合作协议》的履行，原告于2018年8月14日与江西赣州银座村镇银行签订《借款合同》，约定借款金额为100万元，借款期限为2018年8月14日至2019年8月8日。《借款合同》签订后，江西赣州银座村镇银行将上述100万元贷款发放给了原告，原告将其中的60万元支付给被告黄灵，黄灵出具了《收条》一张交由原告收执，《收条》载明：“今收到张东明向银行借款100万元，本人担保60万元，利息双方按银行支付，借款到期，双方比例还款，如未归还，双方按月5分向外转借。此据收款人：黄灵张东明2018年8月15日。”后采矿手续未办理成功。借款到期后，原告向银行清偿了上述贷款本息共计1014779.79元。被告黄灵向原告归还了借款本金50万元。另查明，被告全南县泷源水电发展有限公司原法定代表人为被告黄灵，2018年12月21日其法定代表人为赖炳余。一审法院认为，被告黄灵结欠原告借款本金10万元，有被告黄灵出具的《收条》、借款合同、还款回单、银座银行对账单、砂岩矿采矿权合作协议书等证据材料予以证实，足以认定。原告主张被告黄灵归还借款本金10万元，符合法律规定，本院予以支持。《收条》约定利息双方向银行支付，现原告向银行支付利息14779.79元，被告黄灵应向原告偿还原告代其向银行偿还的利息即8867.87元（14779.79元×60%）。原告未提供证据证明其之前已向银行支付27876元利息，庭后也未补交证据，故对该部分利息本院不予处理。被告黄灵系被告全南县泷源水电发展有限公司原法定代表人，被告全南县泷源水电发展有限公司应对被告黄灵出具的《担保协议书》承担民事责任。《担保协议书》未约定保证方式，依照担保法的相关规定，应按照连带责任保证承担保证责任。《担保协议书》约定全南县泷源水电发展有限公司愿意在10天内负责退回张东明所投资金，即担保期间为2018年8月31日至2018年9月9日。原告未在保证期间内要求被告全南县泷源水电发展有限公司承担保证责任，被告全南县泷源水电发展有限公司免除保证责任。被告黄灵、全南县泷源水电发展有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质辩等诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，第《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黄灵于本判决生效之日起十日内归还原告张东明借款本金100000元，并支付利息8867.87元给原告。二、驳回原告张东明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人张东明申请了证人出庭作证，拟证明上诉人张东明向黄灵、全南县泷源水电发展有限公司催收过借款。本院认证意见：该证据为证人证言，不能单独作为认定案件事实的根据，上诉人张东明未提供其他证据予以佐证，本院对该证人证言的证明力不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于上诉人张东明代垫利息问题。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。本案中，上诉人张东明提交的短信记录虽载明需归还利息27876元，但同时明确实际利息以扣款金额为准，故该短信记录并不足以证明上诉人张东明已向银行实际支付利息27876元，故其认为代垫利息为25452元（即42420元ⅹ60%）的主张不能成立。关于被上诉人全南县泷源水电发展有限公司应否承担连带还款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，结合《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，可以得出保证期间为除斥期间，除斥期间届满后实体权利消灭，因此法院应对保证期间主动审查，以查明当事人实体权利是否仍存在。在本案中，即使被上诉人全南县泷源水电发展有限公司未到庭，也未主张担保期限已过，法院也应依职权主动审查上诉人张东明在保证期间内是否要求被上诉人全南县泷源水电发展有限公司承担保证责任，以明确上诉人张东明的实体权利是否存在。根据已查明事实，上诉人张东明未在保证期间内要求被上诉人全南县泷源水电发展有限公司承担保证责任，被上诉人全南县泷源水电发展有限公司免除保证责任，故上诉人张东明要求被上诉人全南县泷源水电发展有限公司承担连带归还责任的主张不成立。综上所述，上诉人张东明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2632元，由上诉人张东明负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  陈珏琦审 判 员  陈 萍二〇二一年二月二十二日法官助理何柳代理书记员  胡子仪