北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1180号上诉人（原审原告）：卜习桃，男，1965年10月13日出生，汉族，安徽省全椒县。委托诉讼代理人：肖正科，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西雨（北京）装饰设计有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：刘苏云，总经理。上诉人卜习桃因与被上诉人西雨（北京）装饰设计有限公司（以下简称西雨公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初17328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，由审判员李淼进行独任审理。上诉人卜习桃的委托诉讼代理人肖正科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卜习桃上诉请求：依法判决撤销一审判决，支持卜习桃的一审诉讼请求。事实与理由：一、我曾以工程转包关系起诉西雨公司，但生效判决并未认定，一审判决认定西雨公司将案涉装修工程转包给我施工，系曲解了生效判决。2017年12月，我申请劳动仲裁，要求确认双方之间劳动关系、西雨公司支付劳动待遇。2017年12月18日，北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出京通劳人仲字（2018）第006号裁决书，以我证据不足驳回我的仲裁申请。根据当时的有限证据，我不能准确判断我与西雨公司的法律关系，未向法院起诉。2018年1月18日，我以工程转包关系起诉西雨公司。2018年7月30日，北京市西城区人民法院作出（2018）京0102民初4942号民事判决，以西雨公司已支付工程款，驳回诉讼请求。我不服判决，提起上诉。2018年12月7日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02民终12219号民事判决。二审判决虽然维持了一审判决结果，但在事实认定上不仅纠正了一审判决关于工程款的错误计算方式，而且以我一、二审陈述不一致，改变了一审判决驳回诉讼请求的具体理由；二审判决改变了一审判决的事实认定与法律适用，实质上对一审判决作出了改判；二审判决并未认定我与西雨公司系工程转包关系。二、我提交的《谈话录音》《微信通讯记录》《西雨公司费用支付统计表》和《中国建设银行个人活期账户交易明细》等证据，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，足以认定我与西雨公司系事实上的劳动关系。在《谈话录音》中，刘苏云明确表示案涉工程赔了挣了与我没有关系，让我怎么干就怎么干，并且承认我和工人的工资。刘苏云在微信中明确要求我和工人遵守规章制度，接受施工现场管理的要求，并许诺支付工资；每天给我安排具体工作，包括材料的选择和购买、施工方案和工艺的确认、招聘组织工人、考勤和发放工资、以及与凤凰美公司、质量监督站、住建委、消防局的联系和沟通等等。此外，另案中，西雨公司提交的费用支付统计表证明，刘苏云除支付给我的款项系材料采购款、代发工资以及案涉工程施工中的相关费用外，还直接向工人支付工资。刘苏云支付费用过于频繁、零碎，控制严格，符合施工单位费用支出特征，明显区别支付给实际施工人的转包费用。我与西雨公司的关系完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）判断劳动关系是否成立的标准：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。三、即使我与西雨公司系工程转包关系，一审判决适用“判决”驳回我的诉讼请求，而非适用“裁定”驳回我的起诉，适用法律也有错误。若我与西雨公司系工程转包关系，那么我在本案起诉就不符合民事诉讼法第119条规定的条件，根据民事诉讼法第154条第1款第3项、司法解释第208条第3款的规定，立案后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉。综上所述，我与西雨公司前次诉讼，生效判决并未认定双方之间的法律关系；我提交的证据足以认定双方是事实上的劳动关系；一审判决适用判决驳回诉讼请求，适用法律错误，故恳请二审法院在查明事实的基础上，支持我的上诉请求。西雨公司书面答辩称：同意一审判决，不同意卜习桃的上诉请求和理由。卜习桃向一审法院起诉请求：确认卜习桃与西雨公司2017年2月8日至2017年9月27日期间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：西雨公司与凤凰美公司签订《引健身会所装饰工程施工合同》，约定凤凰美公司将其健身会所室内装修交由西雨公司施工，工期自2017年2月10日至4月21日。西雨公司签订上述合同后，将该装修工程交由卜习桃施工，双方未签订书面合同。后卜习桃向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求裁决确认双方2017年2月8日至8月22日期间存在劳动关系，并要求西雨公司支付未签劳动合同二倍工资差额、工资差额、解除劳动关系经济补偿金。仲裁委于2017年12月18日作出京通劳人仲字[2018]第0067号裁决书，裁决驳回卜习桃的仲裁请求。卜习桃未就该裁决书提起诉讼。2018年1月18日，卜习桃以装饰装修合同纠纷案由，将西雨公司、凤凰美公司、案外人中建鲁信（北京）建设有限公司诉至北京市西城区人民法院，要求西雨公司支付上述装修工程的工程款，并要求凤凰美公司、案外人中建鲁信（北京）建设有限公司承担连带责任。该院于2018年7月30日作出（2018）京0102民初4942号民事判决书，认定卜习桃与西雨公司之间成立事实上的装饰装修合同关系，并判决驳回卜习桃的诉讼请求。卜习桃不服该判决上诉，北京市第二中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）京02民终12219号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。卜习桃就上述判决向北京市高级人民法院申请再审，其再审申请被驳回。2020年6月3日，卜习桃再次向仲裁委申请仲裁，要求裁决确认双方2017年2月8日至9月27日期间存在劳动关系。仲裁委于2020年7月14日作出京通劳人仲字[2020]第4149号裁决书，以卜习桃关于2017年2月8日至8月22日期间的仲裁请求已经仲裁委裁决、卜习桃关于2017年8月23日至9月27日期间的仲裁请求超过仲裁时效为由，裁决驳回卜习桃的仲裁申请。卜习桃不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，西雨公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。京通劳人仲字[2018]第0067号裁决书就卜习桃要求确认其与西雨公司2017年2月8日至8月22日期间存在劳动关系的仲裁请求作出裁决，卜习桃未就该裁决提起诉讼，现卜习桃再次基于同一事实、理由就确认劳动关系申请仲裁，并就该仲裁裁决提起诉讼，违反了一事不再理的原则，对其该部分诉讼请求，应予裁定驳回起诉。对于卜习桃要求确认双方2017年8月23日至9月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，因卜习桃曾以装饰装修合同纠纷案由起诉要求西雨公司支付工程款，法院亦认定双方成立装饰装修合同关系，现卜习桃所提交证据不足以证明其与西雨公司该期间存在劳动关系，故对其该部分诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回卜习桃的诉讼请求。二审期间双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审的主要争议焦点是：卜习桃与西雨公司之间是否存在劳动关系。卜习桃主张其与西雨公司存在劳动关系，并提交相应的录音及微信聊天证据证明西雨公司法定代表人刘苏云对其进行工作安排及管理，西雨公司对此予以否认，认为双方之间仅为合作关系。本院认为，劳动关系的基本特征是，劳动者接受用工单位的管理和指挥，遵守用工单位的规章制度，为用工单位提供劳动，用工单位支付劳动报酬。根据现有证据不能认定卜习桃与西雨公司之间存在劳动关系，故对于卜习桃的上诉请求，本院不予支持。综上，卜习桃的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卜习桃负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年二月二十二日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽