安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终600号 上诉人（原审被告）：闫志学，男，1978年6月18日出生，汉族，住河南省郸城县。 被上诉人（原审原告）：吕成，男，1972年5月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：陈莽，安徽梨都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省宝鼎建设科技工程有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇高铁新区桃源居****，统一社会信用代码9134132155327946XA。 法定代表人：刘波领，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴占伟，安徽安康律师事务所律师。 上诉人闫志学因与被上诉人吕成、安徽省宝鼎建设科技工程有限公司（以下简称安徽宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫志学上诉请求：1.撤销原判，改判闫志学不给付吕成劳务工程款70465元；2.诉讼费由吕成、安徽宝鼎公司承担。事实和理由：案涉工程没有进行结算，一审认定闫志学应赔偿吕成劳务工程款70465元和适用法律均错误。1.吕成仅干了部分工程,合同中的砌墙和二次结构浇筑等很多工程没有完工,系闫志学雇佣他人所施工,并非吕成施工,存在施工混同，工程款没有进行清算。一审判决闫志学承担70465元没有事实依据。2.未完工部分既有砌墙工程，也有二次结构砼浇筑，砌墙约定235元每立方米计算，二次结构砼浇筑约定210元每立方米，一审全部按照235元计算错误。3.一审认定吕成计算面积结算错误，实际未完工面积比计算的多，应按照实际未完工面积计算。闫志学原审庭审笔录中证人证言等证据可以证明除一审法院认定的未完工程外，尚有其他工程未完工；且吕成施工工程质量不合格，系闫志学返工重干。 吕成辩称，一审判决根据双方合同约定，结合双方在开庭时自认的事实、自认的工程量等情况，综合认定争议工程款数额事实清楚，证据充分。请驳回闫志学上诉，维持一审判决。 安徽宝鼎公司辩称，案涉劳务工程发生在安徽宝鼎公司与安徽劲达建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同范围，两公司具有相应的资质，不存在违法转包、分包，安徽宝鼎公司在本案中无需承担任何责任。至2019年10月23日安徽宝鼎公司与安徽劲达建筑劳务有限公司已经结算清账，安徽宝鼎公司不欠劳务费或工程款，吕成与闫志学争议安徽宝鼎公司不知情。 吕成向一审法院起诉请求：1.判令安徽宝鼎公司、闫志学支付工程款125351元；2.由安徽宝鼎公司、闫志学承担诉讼费。 一审法院认定事实：安徽宝鼎公司于2018年3月17日将涉案工程发包给安徽劲达建筑劳务有限公司承包，此间闫志学、吕成参与了涉案工程的劳务施工，至2019年3月10日安徽宝鼎公司又与闫志学签订瓦工施工合同。本案诉讼涉及的6号楼吕成劳务施工发生于2018年10月6日至2018年11月之间。2018年10月6日，吕成（承包方、乙方）与闫志学（发包方、甲方）签订《劳务施工合同（砌体）》，承包‘汉源天下’二期工程商住小区6＃楼墙体砌筑工程，约定：承包的方式为包工不包料（清包工），工期按建筑公司的进度要求，工程质量要求合格；甲方指派闫志学为甲方驻工地代表，负责合同履行、对工程质量、安全生产进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和相关事宜。乙方指派吕成为乙方代表，负责履行合同，解决由乙方负责的各项事宜；工程结算及付款方式：本工程墙体砌筑按每立方235元计算，二次结构砼浇筑按每立方210元计算。甲方承诺每月每人2000元生活费，主体验收付80﹪，内外粉结束付清所有工程款；所有小型机械设备及工具如灰斗、线、铁丝、电线、手推车、铁锹等乙方自行解决。合同签订后，吕成组织工人进行了实际施工。后因其他后续项目施工需要，该栋楼墙体对应的外置施工电梯出入运料口部分的墙体砌筑等没有最后施工完毕，由闫志学另行安排他人施工完成。吕成施工过程中，闫志学给付吕成部分工程款项。吕成已施工完成的涉案6＃楼墙体砌筑工程，双方没有进行工程量及工程价款的最终结算。吕成主张的其施工的工程量及工程价款455561元，闫志学不予认可。原一审以吕成未提交其他相关有效证据为由判决驳回吕成的诉讼请求。吕成上诉后提交了6号楼工程竣工验收报告，宿州市中级人民法院裁定认为因双方对施工量不能达成一致意见，可组织当事人对涉案工程量予以鉴定。审理过程中对鉴定要求进行了释明，双方均认为由于工程已完工封闭，失去了鉴定条件，均不再申请鉴定。庭审中吕成坚持其测算的6号楼1-17层每层立方数为108方，其未施工墙体砌筑为14层每层4方；闫志学陈述其测算的每层立方数为103方，吕成未施工墙体砌筑为17层每层6方，另有二层、三层东部部分墙体砌筑和二次结构的柱子系吕成未施工部分。鉴于双方对其主张均没有提供有效证据，依据民事诉讼证据规则认定双方协议约定的墙体砌筑数为17层每层103方，扣减吕成未施工墙体砌筑为17层每层6方共102方，吕成实际施工的墙体砌筑数为1649方（17×103方=1751方）-（17×6方=102方）。按照双方协议约定的每方235元计算，吕成工程款为387515元。吕成自行计算的其他工程量因无有效证据不予认定，但应扣除吕成自己认可的二层、三层东边户核减30方，共计7050元；闫志学请求扣除的其他工程量也没有相应证据不予认定。吕成已领取的工程款，闫志学主张为318000元，吕成认可310000元，同样因为闫志学没有相应证据证明其主张，依据当事人自认确认为310000元，吕成工程款应为70465元（387515元-310000元-7050元）。吕成、闫志学均不具有相应的涉案工程的承发包及施工资质。 一审法院认为，建设工程不得违法转包、分包给不具有相应施工资质的承包人。吕成诉请的劳务工程产生的时间和范围，均发生在安徽宝鼎公司与安徽劲达建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同范围，两公司均具有相应资质，不属于违法转包、分包；且安徽宝鼎公司已经与安徽劲达建筑劳务有限公司结算清账，吕成诉请安徽宝鼎公司承担连带责任没有合同依据也没有法律依据。闫志学将案涉工程项目违法分包给不具有涉案工程相应承包资质和施工资质的个人，吕成与闫志学签订的施工合同违反了相关法律的规定，应属无效合同。依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。一审依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、闫志学于判决生效后10日内给付吕成劳务工程款70465元；二、驳回吕成其他诉讼请求。一审案件受理费2808元，由吕成负担808元，闫志学负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，闫志学与吕成均不具有建筑工程施工及劳务施工资质，双方签订的劳务施工合同无效，但双方劳务施工合同涉及的工程已经竣工验收，吕成参照合同约定价款结算条款向闫志学主张劳务工程款符合法律规定，一审予以支持正确，本院予以维持。闫志学与吕成对双方劳务施工合同涉及的工程量未经结算，诉讼过程中经一审释明，双方亦当庭明确表示不申请鉴定，在吕成主张其施工量为每层108立方米、未施工部分每层4立方米，而闫志学主张施工量为每层103立方米、未施工部分为每层6立方米的情况下，以不利于承担举证义务一方原则，确定吕成施工量为每层103立方米、扣减未施工部分每层6立方米适当，闫志学上诉认为双方未结算、其不应支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。闫志学主张吕成所施工部分包含部分二次结构砼浇筑，应按每立方米210元计算工程款，但闫志学未提供证据予以佐证，对其该上诉请求本院亦不予采信。 综上，闫志学上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2808元，由上诉人闫志学负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  刘 柳 审判员  曹 志 二〇二一年二月二十四日 法官助理王志 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。