广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9738号上诉人（10940号案原告、11575号案被告）：粤开证券股份有限公司，住所地：惠州江北东江三路**广播电视新闻中心西面**大堂和**。法定代表人：严亦斌。委托诉讼代理人：吴星宇、蔡飞，均系广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（10940号案被告、11575号案原告）：孙智勇，男，汉族，1970年6月1日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：黄俊君，系广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。原审第三人（11575号案）：姚松涛，男，汉族，1970年6月15日出生，住址：广州市东山区。委托诉讼代理人：吴星宇、蔡飞，均系广州金鹏律师事务所律师。上诉人粤开证券股份有限公司因与被上诉人孙智勇及原审（11575号案）第三人姚松涛劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10940、11575号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人（10940号案原告、11575号案被告）粤开证券股份有限公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持其审诉讼请求，理由：由于不存在继续履行劳动合同的主客观基础无需继续履行劳动合同，一审判决要求上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同没有任何法律依据，在劳动合同于2020年4月5日终止后判决上诉人赔偿工资损失缺乏法律依据。被上诉人（10940号案被告、11575号案原告）孙智勇答辩请求：要求维持原判。上诉人（10940号案原告、11575号案被告）粤开证券股份有限公司一审诉讼请求：一、确认双方的劳动关系于2020年4月5日终止；二、判决原告无需与被告签订无固定期限劳动合同；三、判决原告无需向被告支付2020年4、5月份工资50000元；四、本案诉讼费用由被告承担。被上诉人（10940号案被告、11575号案原告）孙智勇一审诉讼请求：一、确认被告于2020年4月3日终止与原告之间劳动合同的行为违法。二、判令被告立即与被原告续订无固定期限劳动合同，并参照2015年4月5日订立的《劳动合同》确定原、被告的权利义务。三、判令被告赔偿原告工资收入损失人民币112471.59元及赔偿费用28117.90元（按税后平均月工资人民币37490.53元，自2020年4月6日起计至双方续订无固定劳动合同且原告复职之日止，暂计至2020年6月30日）。四、判决被告立即支付原告2020年1月至3月期间被拖欠的劳动报酬人民币1350000元及加付50%的赔偿费用675000元。一审认定事实：经审理查明，粤开证券股份有限公司（以下简称“粤开公司”）与孙智勇第一次签订《劳动合同》的期限自2012年4月5日至2015年4月4日。《劳动合同》主要约定：孙智勇的岗位为总裁助理，正常工作时间工资额为25000元/月，绩效薪酬或奖金、津贴、补贴的计发根据公司薪酬管理制度的相关规定执行。2015年4月5日，粤开公司与孙智勇签订《劳动合同续订协议书》，主要约定：双方同意续订合同的期限自2015年4月5日起至2020年4月4日。2020年4月3日，粤开公司通过电子邮箱向孙智勇发送《终止劳动合同通知书》，告知：粤开公司与孙智勇于2015年4月5日签订的固定期限劳动合同将于2020年4月4日期满，现因劳动合同期满，经公司决定，于2020年4月5日起与孙智勇依法终止劳动关系。另查一，2020年2月28日，粤开公司人力资源部发送邮件给孙智勇的主管领导沈顺宏，载明：粤开公司与孙智勇签订的劳动合同即将于2020年4月4日到期，是否与孙智勇续签劳动合同，若续签，将续签无固定期限合同。同日，沈顺宏回复：同意，请孙智勇尽快填好后发我审核。孙智勇于2020年3月4日将《员工合同续签部门表》发送给沈顺宏。另查二，粤开公司提交了OA审批截图、组织架构图、粤开公司组织架构调整宣讲PPT、关于修订《粤开证券股份有限公司人力资源管理制度的通知》、孙智勇2018、2019年度考核情况说明及评分系统截图、考核结果送达截图、2018、2019年12月财务分析报告、做市业务部2017-2019年利润表、《关于公司组织架构调整的通知》（粤开证发【2020】68号）、任免通知等证据，以证明孙智勇2018年、2019年连续两年考核不及格，履职过程中给粤开公司巨大亏损，且孙智勇离职后其岗位已被他人接替，孙智勇工作岗位、分管部门亦因粤开公司组织架构调整而被撤销，故双方的劳动合同已不能继续履行。另查三，孙智勇于2020年4月3日之后未在粤开公司处上班，孙智勇2019年4月-2020年3月的月平均工资为37490.53元【（35726.42元+34695.57元+32099.56元+33237.15元+34037.15元+34037.15元+32488.33元+31659.83元+32409.83元+38600.05元+38111.75元+36391.79元+36391.80元）/12个月】。粤开公司已向孙智勇发放2020年4月工资5509.10元。另查四，孙智勇提交了《关于发布2020年一季度做市商评价结果的公告》、《做市股票数量、进入创新层数量排名查询指引》、《2020年粤开证券的2月份财务报告》、关于修订《联讯证券股份有限公司做市业务激励办法》的通知、《同期普通股票型基金平均收益率查询指引》等证据，以证明截止2020年4月3日孙智勇预期可获得奖金为人民币1350000元。另查五，孙智勇提交了《关于做市业务部增加做市资金的申请》、孙智勇简历、近年工作简报、奖章照片等证据，以证明孙智勇与粤开公司存在牢固的互信基础，孙智勇完全胜任主管做市业务工作。另查六，孙智勇主张粤开公司与其终止合同是第三人个人主观的决定，整个程序违反了公司规章制度。第三人提交了“关于终止总裁助理兼金融市场部总经理孙智勇劳动合同的请示”流程审批单，以证明与孙智勇终止劳动合同是粤开公司作出的决定，而非第三人指示。另查七，孙智勇于2020年4月30日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认被申请人于2020年4月3日终止与申请人之间劳动合同的行为违法。2、裁决被申请人立即与申请人续订无固定期限劳动合同。3、裁决被申请人按每月36391.8元标准支付税后应得工资收入给申请人（自2020年4月6日起计至双方续订无固定劳动合同止），并加付税后应得工资收入25%的赔偿费用。4、裁决被申请人立即支付粤开公司2020年1-3月被拖欠的劳动报酬1350000元及加付50%的赔偿费用675000元。该委员会于2020年6月5日作出惠市劳人仲案字【2020】146号《裁决书》，裁决：一、撤销被申请于2020年4月3日向申请人作出的“终止劳动合同通知书”；二、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，与申请人签订无固定期限劳动合同；三、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付2020年4、5月份工资50000元（25000元/月×2个月）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。粤开公司与孙智勇均不服该《裁决书》，遂向我院提起诉讼。一审法院认为及判决：本案系劳动合同纠纷。粤开公司诉请确认双方的劳动关系于2020年4月5日终止。孙智勇诉请确认粤开公司于2020年4月3日终止与孙智勇之间劳动合同的行为违法，且诉请粤开公司与其续订无固定期限劳动合同，并参照2015年4月5日订立的《劳动合同》确定双方的权利义务。对此，分析如下：其，2020年4月3日，粤开公司通过电子邮箱向孙智勇发送《终止劳动合同通知书》，以粤开公司与孙智勇于2015年4月5日签订的固定期限劳动合同期满为由终止与孙智勇的劳动合同关系。本院认为，在劳动合同期满前，孙智勇于2020年3月4日按粤开公司人力资源部的要求将《员工合同续签部门表》发送给其主管领导沈顺宏，视为孙智勇已以其行为明确提出同意与粤开公司续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”，在孙智勇已提出同意与粤开公司续订劳动合同、孙智勇与粤开公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且孙智勇没有《中华人民共和国劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，粤开公司向孙智勇发送《终止劳动合同通知书》，告知第二次固定劳动合同期满后终止与孙智勇的劳动合同关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，构成违法解除劳动合同。故孙智勇诉请确认粤开公司于2020年4月3日终止与孙智勇之间劳动合同的行为违法，于法有据，本院予以支持。其二，如前所述，粤开公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定与孙智勇终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”及第十四条第二款的规定，粤开公司应与孙智勇续订无固定期限劳动合同。粤开公司以孙智勇离职后其岗位已被他人接替，孙智勇工作岗位、分管部门亦因粤开公司组织架构调整而被撤销，双方劳动合同已事实履行不能为由，诉请粤开公司无需与孙智勇签订无固定期限劳动合同。但粤开公司提交的证据并不足以证明其与孙智勇的劳动合同已事实履行不能，故粤开公司该辩称无事实和法律依据，本院不予采信。至于续订《劳动合同》中关于双方权利义务的约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，且粤开公司确实存在组织架构调整等事实，故孙智勇诉请参照2015年4月5日订立的《劳动合同》确定双方的权利义务，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依法确认粤开公司于2020年4月3日终止与孙智勇之间劳动合同的行为违法，支持粤开公司与孙智勇续订无固定期限劳动合同。孙智勇诉请粤开公司赔偿原告工资收入损失112471.59元。根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资……”，结合孙智勇2019年4月-2020年3月的月平均工资为37490.53元，故本院支持粤开公司应向孙智勇支付工资收入损失，2020年4月-6月为112471.59元（37490.53元×3），其中粤开公司已向孙智勇发放的2020年4月工资5509.10元应予以相应的扣减；自2020年7月起按37490.53元/月的标准向孙智勇赔偿工资收入损失至双方续订无固定期限劳动合同之日止。孙智勇的该项诉请，本院予以支持。孙智勇诉请粤开公司赔偿因造成孙智勇工资收入损失的费用，于法无据，本院不予支持。孙智勇以截止2020年4月3日其预期可获得奖金为人民币1350000元，诉请粤开公司支付2020年1月至3月期间被拖欠的劳动报酬1350000元及加付50%的赔偿费用675000元。本院认为，孙智勇主张的劳动报酬1350000元为2020年度的绩效奖金，该奖金应在2020年度结束后经粤开公司考核后，方能确定孙智勇能否获得。现在2020年度尚未结束，孙智勇亦未经粤开公司考核确定已符合发放绩效奖金的条件。故孙智勇的该项诉请，无事实依据，本院不予支持。判决：一、确认原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司于2020年4月3日终止与被告（11575号案原告）孙智勇的行为违法。二、原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司应于本判决生效之日起七日内与被告（11575号案原告）孙智勇续订无固定期限劳动合同。三、原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告（11575号案原告）孙智勇赔偿工资收入损失112471.59元（2020年4月-6月的工资收入损失，其中2020年4月已发放的工资5509.10元应予以相应的扣减）；自2020年7月起按37490.53元/月的标准向被告（11575号案原告）孙智勇赔偿工资收入损失至双方续订无固定期限劳动合同之日止。四、驳回原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司的全部诉讼请求。五、驳回被告（11575号案原告）孙智勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动合同纠纷案件，二审的争议焦点如下：一、上诉人粤开证券股份有限公司于2020年4月3日发送《终止劳动合同通知书》、被上诉人孙智勇于2020年3月4日提出续订无固定期限劳动合同的行为，导致本案第二次固定期限劳动合同期满后终止还是确认双方已存在事实上的无固定期限劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，“劳动合同期满的劳动合同终止”；但《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款又规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，这涉及法律适用规则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条保护劳动者的合法权益的立法宗旨，适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定并不以用人单位同意续订劳动合同为前提条件，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定优先适用于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，（2018）粤民再275号民事判决书和（2019）粤民再234号民事判决书即是坚持了上述法律适用规则。本案，上诉人粤开证券股份有限公司与被上诉人孙智勇连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同的期限自2015年4月5日起至2020年4月4日，在劳动合同期满前，双方当事人分别表达了截然不同的主张（上诉人粤开证券股份有限公司于2020年4月3日发送《终止劳动合同通知书》、被上诉人孙智勇于2020年3月4日提出续订无固定期限劳动合同），在一审诉讼中，双方当事人也分别坚持了截然不同的主张，用人单位诉请确认双方的劳动关系于2020年4月5日终止。劳动者诉请确认用人单位于2020年4月3日终止与其之间劳动合同的行为违法，且诉请用人单位与其续订无固定期限劳动合同，并参照2015年4月5日订立的《劳动合同》确定双方的权利义务；根据上述法律适用规则，本案应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，上诉人粤开证券股份有限公司提交了相关证据以证明被上诉人孙智勇不能胜任工作造成其公司2018年、2019年亏损，但被上诉人孙智勇予以否认并提交了相关证据以证明其工作表现优秀，本院认为，2020年2月28日，上诉人粤开证券股份有限公司人力资源部发送邮件给被上诉人孙智勇的主管领导沈顺宏，载明：公司与孙智勇签订的劳动合同即将于2020年4月4日到期，是否与孙智勇续签劳动合同，若续签，将续签无固定期限合同；同日，沈顺宏回复：同意，请孙智勇尽快填好后发我审核，该行为直接否认了被上诉人孙智勇不能胜任工作造成其公司重大损害，因此，被上诉人孙智勇没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。那么，应当订立无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同，人民法院能否直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，上诉人粤开证券股份有限公司主张一审判决要求上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同没有任何法律依据，参照适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十六条规定，此种情况下，人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系。二、依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系后，如何参照原劳动合同确定双方当事人的权利义务内容。首先，上诉人粤开证券股份有限公司最近组织架构的调整不影响继续维持原有的劳动关系。参照原劳动合同确定双方当事人的权利义务内容主要是指要保证劳动者的劳动报酬、工作内容保持不变，在此前提下，其他个别条款是可以微调的，如本案双方当事人原劳动合同关于劳动报酬的约定要保持不变，关于工作内容为公司管理层的约定要保持不变，但具体岗位总裁助理是可以微调的，根据被上诉人孙智勇的专业及履历，完全可以在组织架构调整后的相关部门予以安排。其次，上诉人粤开证券股份有限公司需要向被上诉人孙智勇支付2020年4月5日起的劳动工资。上诉人粤开证券股份有限公司于2020年4月3日发送《终止劳动合同通知书》违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，构成违法解除劳动关系，应判决无效，根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，因此，一审法院判决原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告（11575号案原告）孙智勇赔偿工资收入损失112471.59元（2020年4月-6月的工资收入损失，其中2020年4月已发放的工资5509.10元应予以相应的扣减）正确，但计算至双方续订无固定期限劳动合同之日止不妥，应计算至孙智勇被定岗考勤之日止。综上所述，粤开证券股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10940、11575号民事判决第一项、第五项；二、变更惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10940、11575号民事判决第二项为：确认原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司与被告（11575号案原告）孙智勇已存在事实上的无固定期限劳动关系；三、变更惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10940、11575号民事判决第三项为：原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告（11575号案原告）孙智勇赔偿工资收入损失112471.59元（2020年4月-6月的工资收入损失，其中2020年4月已发放的工资5509.10元应予以相应的扣减）；自2020年7月起按37490.53元/月的标准向被告（11575号案原告）孙智勇赔偿工资收入损失至孙智勇被定岗考勤之日止。三、变更惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初10940、11575号民事判决第四项为：驳回原告（11575号案被告）粤开证券股份有限公司的其他诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年二月二十日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛