吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终366号上诉人（原审原告）：吴斌，男，1977年7月29日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：李林有，吉林市丰满区江城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林安泰护卫有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：张维顺，董事长。委托诉讼代理人：臧军，该公司副经理。委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。上诉人吴斌因与被上诉人吉林安泰护卫有限责任公司（以下简称安泰护卫公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴斌上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持吴斌关于经济补偿金、休息日加班工资、法定假日加班工资、未休带薪年休假工资的诉讼请求；二、诉讼费由安泰护卫公司承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。一、安泰护卫公司不为吴斌办理终止劳动合同手续的行为，违反法律规定。安泰护卫公司应依法为吴斌办理终止劳动合同手续，而不是解除劳动合同。2019年4月1日，吴斌与安泰护卫公司续签劳动合同，期限自2019年4月1日至2020年3月31日止。合同到期后，安泰护卫公司要求吴斌续签劳动合同，吴斌不同意，原因不只是安泰护卫公司欠缴吴斌的社会保险费，主要是工作时间长、劳动报酬低，每月支付的基础工资低于劳动合同约定的标准，即便加上补贴也低于吉林市在岗职工社会平均工资。安泰护卫公司不为吴斌办理终止劳动合同手续的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“劳动合同期满的，劳动合同终止”的规定。二、吴斌补签劳动合同并以个人原因提出离职申请、解除劳动合同，不是真实意愿，是安泰护卫公司迫使所致。安泰护卫公司与吴斌签订的期限2020年4月1日至2021年3月31日止的劳动合同，是2020年8月21日在安泰护卫公司的迫使下补签的。吴斌与安泰护卫公司工作人员的对话录音，足以证明吴斌是迫不得已补签的劳动合同，也是迫不得已以个人原因提出离职申请，更是迫不得已以员工辞职为原因，与安泰护卫公司办理了解除劳动合同。安泰护卫公司在吴斌的劳动合同到期后，不及时与吴斌办理终止劳动合同手续，目的是为了规避《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形下，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定。吴斌与安泰护卫公司于2020年3月31日到期的合同约定月工资是2200元，续签的2020年4月1日至2021年3月31日的劳动合同约定月工资是1800元，降低了400元。安泰护卫公司如果与吴斌办理终止劳动合同手续，必须向吴斌支付终止劳动合同经济补偿金。安泰护卫公司让吴斌补签劳动合同，再以个人原因提出辞职，就不需要为吴斌办理终止劳动合同手续，也不需要向吴斌支付终止劳动合同经济补偿金。吴斌要求安泰护卫公司支付经济补偿金，有事实和法律依据，应予支持。吴斌的经济补偿金，按其在安泰护卫公司工作年限（2008年6月至2020年8月20日）计算，计发月数应是12.5个月。按安泰护卫公司出具的2019年9月份至2020年8月份工资表计算，吴斌解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资为3,944.17元（应领工资），安泰护卫公司应支付经济补偿金是49,302元（3,944.17元×12.5个月）。三、不定时工作制不是安泰护卫公司不支付加班费、未休带薪年休假工资的理由。吴斌关于休息日加班工资、法定节假日加班工资及未休带薪年休假工资的诉讼请求，符合法律规定。不定时工作制，是针对平时无法按标准工作时间衡量特殊工作岗位职工、工作时间而言的，与休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休带薪年休假工资不同。吴斌所从事的银行运钞工作属高风险职业，早上班、晚下班，中间时间段也要在岗位上服从公司的管理，从事公司安排的其它工作，每日工作时间都超过6个小时。从安泰护卫公司出具的吴斌2018年8月至2020年8月工资明细看，2019年之前支付加班补助、2020年以后支付加班工资，说明吴斌在安泰护卫公司工作期间有加班事实存在。吴斌休息日、法定节假日的加班记录，由安泰护卫公司保存。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，吴斌的加班记录应由安泰护卫公司提供，如不提供，应支持吴斌一审诉请的额度。吴斌关于休息日、法定节假日加班工资及未休带薪年休假工资的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条的规定。另外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定，吴斌关于休息日加班工资、法定假日加班工资、未休带薪年休假工资的诉讼请求，未超过诉讼时效。综上，安泰护卫公司不为吴斌办理终止劳动合同手续，迫使吴斌补签劳动合同，并以个人原因辞职解除与吴斌的劳动关系，不支付经济补偿金、加班费、未休带薪年休假工资的事实清楚。请二审法院予以改判，支持吴斌的上诉请求。安泰护卫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）吴斌要求经济补偿金，因系个人原因主动提出解除劳动合同，要求经济补偿金不符合法律规定。安泰护卫公司为国企，不存在也没有任何必要强迫员工补签劳动合同。（二）关于补缴养老保险费用的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件范畴。（三）一审法院考虑到特种行业用工，关于加班时间的认定正确。日常生活中，劳动用工形式种类繁多，职工是否属于加班不仅以工作时间衡量，应当结合工作性质、岗位要求、劳动方式、劳动量等多种因素综合评判认定。吴斌所主张的加班时间及夜间值班并没有固定的工作内容，没有额外的工作量，不属于法律规定应当另外给予劳动报酬的时间段。（四）劳动者实际得到的劳动报酬远超合同约定工资，岗位工资、奖励工资等属于针对特殊岗位及工作方式给予的补偿，劳动报酬总额上已经完全能够补偿员工在时间方面的消耗和损失。二、一审判决适用法律正确，程序合法，吴斌的上诉理由不能成立。一审判决认定事实和适用法律适用正确，程序合法。三、安泰护卫公司作为国企，是国资委管理的四十三家国企或者国有参股公司中是唯一赢利的，但随着各种新型支付方式的兴起，银行不断撤点，公司业务明显萎缩。公司领导克服困难，内部挖潜，努力解决近千人的就业问题。公司为每位员工都缴纳“五险一金”，月实领工资均在三千元以上，而且逐年递增。疫情期间员工休息期间也给全额开支。护运员工资水平省内同行业领先。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。吴斌的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。吴斌向一审法院起诉请求：一、确认吴斌于2008年6月至2020年8月20日与安泰护卫公司存在劳动关系；二、判决安泰护卫公司支付经济补偿金37,200元（3100元／月×12个月）；三、判决安泰护卫公司缴纳拖欠2020年7月份、8月份养老保险费用1,045.12元（522.56元／月×2个月）；四、判决安泰护卫公司支付休息日、法定假日加班工资399,562.5元；五、判决安泰护卫公司支付未休带薪年休假工资15,300元。一审法院认定事实：2008年6月，吴斌到吉林市金融护运中心从事押运工作，日常主要工作内容是早晨在被服务单位营业前将押运物品运送至指定地点，之后在指定场所休息待命，下午在被服务单位停止营业后，将押运物品从被服务单位营业场所运送回保存地点，车辆在本单位入库后结束工作。2018年4月1日，甲方（用人单位）吉林市金融护运中心与乙方（劳动者）吴斌签订《劳动合同书》，约定：“固定期限合同：本合同于2018年4月1日起至2019年3月31日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任押运员岗位工作；乙方的工作地点为吉林市；乙方实行定时工时制；甲方依法保证乙方的休息权利，乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班，确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过三小时，每月不超过三十六小时；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2200元；甲方安排乙方延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向乙方支付加班费或安排补休；乙方应认真参加甲方组织的各项必要的教育培训。”《劳动合同书》中还对双方其他权利义务作出了约定。2019年4月1日，甲方（用人单位）安泰护卫公司与乙方（劳动者）吴斌签订《劳动合同书》，约定：“固定期限合同：本合同于2019年4月1日起至2020年3月31日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任押运员岗位工作；乙方的工作地点为吉林市；乙方实行不定时工时制；甲方依法保证乙方的休息权利，乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班，确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过三小时，每月不超过三十六小时；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2200元；甲方安排乙方延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向乙方支付加班费或安排补休；乙方应认真参加甲方组织的各项必要的教育培训。”《劳动合同书》中还对双方其他权利义务作出了约定。2020年4月1日，甲方（用人单位）安泰护卫公司与乙方（劳动者）吴斌签订《劳动合同书》，约定：“固定期限合同：本合同于2020年4月1日起至2021年3月31日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任押运员岗位工作；乙方的工作地点为吉林市；乙方实行不定时工时制；甲方依法保证乙方的休息权利，乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班，确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过三小时，每月不超过三十六小时；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为1800元；甲方安排乙方延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向乙方支付加班费或安排补休；乙方应认真参加甲方组织的各项必要的教育培训。”《劳动合同书》中还对双方其他权利义务作出了约定。2020年8月10日，吴斌向安泰护卫公司提出离职申请，载明：吴斌，离职原因是因个人原因，自愿辞去护运工作，拟离职日期为2020年8月20日。2020年8月21日，安泰护卫公司与吴斌签订《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：姓名吴斌；劳动合同起止日期：2020年4月1日至2021年3月31日；到本单位时间：2008年8月1日；工作岗位：押运员；解除（终止）劳动合同原因：员工辞职；解除（终止）劳动合同日期：2020年8月21日。2020年9月24日，吴斌向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年9月30日作出吉市劳人仲不字［2020］第917号不予受理通知书，以不符合受理条件，决定不予受理。吴斌不服，诉至一审法院。2017年12月，吉林市金融护运中心改制后名称变更为安泰护卫公司。2019年7月3日，安泰护卫公司向吉林市人力资源和社会保障局提请不定时工作制和综合计算工时工作制审批表，要求对其904名员工实行不定时工作制。吉林市人力资源和社会保障局批准安泰护卫公司自2019年7月1日至2020年6月30日实行“不定时工作制和综合计算工时工作制”。2018年8月至2020年8月，吴斌每月除基本工资之外包含岗位工资、奖励工资、加班补助等工资待遇。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。本案中，关于吴斌要求确认自2008年6月起至2020年8月20日与安泰护卫公司存在劳动关系的诉讼请求，本案用人单位安泰护卫公司与劳动者吴斌均符合劳动关系的主体资格，吴斌自2008年6月起至2020年8月20日受安泰护卫公司管理，从事其安排的属于单位业务组成部分的有报酬的工作，安泰护卫公司亦予以认可，故吴斌要求确认自2008年6月起至2020年8月20日与安泰护卫公司存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于吴斌要求安泰护卫公司支付经济补偿金37，200元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，吴斌与安泰护卫公司签订书面劳动合同，双方存在劳动关系，吴斌于2020年8月10日向安泰护卫公司提交离职申请，安泰护卫公司与吴斌于2020年8月21日签订《解除（终止）劳动合同证明书》，吴斌因个人原因自愿解除与安泰护卫公司的劳动合同，不属于前述法律规定应支付经济补偿的情形，虽吴斌认为迫不得已补签的劳动合同，但吴斌系完全民事行为能力人，吴斌对其抗辩主张未能提供有效证据予以佐证，亦无证据证明吴斌是在违背真实意愿的情况下出具的离职申请，且离职申请出具至今，吴斌既未向公安机关报案，亦未在法定期限内主张对该离职申请予以撤销，吴斌要求支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，故吴斌该项诉讼请求，不予支持。关于吴斌要求安泰护卫公司缴纳拖欠养老保险费用1，045.12元的诉讼请求，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条关于“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制执行”及《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，吴斌该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件范畴，故吴斌该项诉讼请求，不予支持。关于吴斌要求安泰护卫公司支付休息日、法定假日工资399，562.5元及年休假工资15,300元的诉讼请求，综合本案案情，不应当予以支持。第一，《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”日常生产生活中，劳动用工形式种类繁多，职工是否属于加班不应仅以工作时间衡量，应当结合工作性质、岗位要求、劳动方式、劳动量等多种因素综合评判认定。本案中，吴斌从事的押运工作要求其提供劳动的固定时间段是在客户上班时间之前、下班之后，在早晨时间段的押运工作结束后，每天有长时间的休息待命时间，该时间段内虽然需要服从安泰护卫公司的管理，但并没有固定的工作内容。因此，吴斌所称的“加班时间”并非在正常工作时段内付出与所取得劳动报酬相对应的劳动之外，又继续延伸出来的额外的工作量，而是工作内容决定其提供劳动的时间不同于其他岗位，故不属于法律规定应当另行给付劳动报酬的“加班时间”。第二，双方劳动合同中约定了工资标准，但安泰护卫公司实际支付的工资待遇远超过约定的金额，超过部分的岗位工资、奖励工资等劳动报酬，虽然名称并非“加班费”，但均属于针对特殊岗位及工作方式给予的补偿，劳动报酬总额上已经完全能够补偿吴斌在时间方面的消耗和损失。第三，值班期间，劳动者并不从事本职工作，不属于应当给付加班费用的法定情形。综上，劳动合同双方系平等主体，劳动者和用人单位的合法权益均应予以得到合法保护，吴斌要求安泰护卫公司对其大段的不提供劳动的待岗时间按正常工作标准支付劳动报酬，对其应当正常工作的时间段另行支付加班费的诉讼请求于理相悖，有失公平，不应予以支持。关于安泰护卫公司的辩解意见，予以采纳。综上，吴斌的诉讼请求合理部分，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认吴斌与安泰护卫公司自2008年6月至2020年8月20日间存在劳动关系；二、驳回吴斌的其他诉讼请求。案件受理费10元（吴斌已交纳）由安泰护卫公司负担，于判决生效之日起三日内交纳。本院二审期间，吴斌围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吴斌提交证据：2019年12月1日交接登记表。证明：吴斌每天早上去银行送包，晚上去银行取包，在单位休息室不是休息而是继续从事工作，吴斌2019年12月份只休息4天，工作时间已超过法律规定的法定工作时间，吴斌要求支付加班工资有事实和法律依据。能够证明吴斌加班事实存在的证据由安泰护卫公司保管，应由安泰护卫公司提供。安泰护卫公司质证称，证据为复印件，真实性无法确认；不能证明吴斌所要证明问题。交接登记表属于涉密内容，员工入职时已签订保密协议，尤其是运钞车行驶轨迹作为公司的机密，不允许外泄。保留向吴斌追究泄密的法律责任。本院经审查认为，证据为复印件，真实性无法确认，故不予采信。二审期间，安泰护卫公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于吴斌主张的经济补偿金问题。吴斌主张其是迫不得已补签的劳动合同及以个人原因申请离职，但吴斌作为完全民事行为能力人，完全可以拒绝补签劳动合同和填写离职申请，并申请劳动仲裁等权利救济，但事实是吴斌权衡利弊后，选择补签劳动合同和填写离职申请，且未在法定期限内对该离职申请主张撤销，吴斌要求支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，故对吴斌关于经济补偿金的上诉意见，不予支持。二、关于吴斌主张的加班工资和未休带薪年休假问题。吴斌在安泰护卫公司担任押运员岗位，其岗位工作内容决定其提供劳动的时间不同于其他岗位，即与客户（银行）工作日期一致，且工作时间在银行上班前、下班后，对此在其与安泰护卫公司签订劳动合同时应为明知，应视为对此工作时间双方达成一致意见。吴斌对安泰护卫公司安排了休息场所并无异议，在休息场所的休息时间不应认定为加班时间。安泰护卫公司实际支付吴斌的工资待遇远超过约定的金额，超过部分的劳动报酬属于安泰护卫公司针对特殊岗位及工作时间方式给予吴斌的补偿。故对吴斌关于加班费的上诉意见，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”吴斌依法应享有带薪年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”吴斌2008年6月至2020年8月20日与安泰护卫公司存在劳动关系，经计算，吴斌应享有的带薪年休假天数为：2009年度至2018年度为5天/年度，2019年度10天，2020年度6天，合计61天，吴斌主张60天，按照85元/日标准计算，符合法律规定，予以支持，因安泰护卫公司已支付日常工资，故安泰护卫公司应支付吴斌未休带薪年休假工资102,00元[85元/日×60天×2]。综上所述，吴斌的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、第十条、第十二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4687号民事判决第一项；二、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4687号民事判决第二项；三、吉林安泰护卫有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付吴斌未休带薪年休假工资10,200元。四、驳回吴斌的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由吉林安泰护卫有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年二月二十六日书记员 王 贺（本件共16页，印20份）