新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民初12号 原告（执行案外人）：辛帅，男，1993年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。 被告（申请执行人）：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县乐土驿镇变电所500米。 法定代表人：王延亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋仁杰，男，该公司员工。 被告（被执行人）：余祥辉，男，1964年4月24日出生，汉族，住四川省内江市威远县。 被告（被执行人）：余敏，男，1981年12月25日出生，汉族，住四川省内江市威远县。 第三人：石河子市兴恒基房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北泉镇上海路与光明路交汇处中和广场。 法定代表人：刘辉，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 原告辛帅与被告玛纳斯贤昊亮新型节能材料有限公司（以下简称昊亮公司）、被告余祥辉、被告余敏及第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司（以下简称兴恒基公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。原告辛帅及其委托诉讼代理人王伟、被告昊亮公司的委托诉讼代理人宋仁杰、第三人兴恒基公司的委托诉讼代理人张小丽到庭参加诉讼，被告余祥辉、被告余敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛帅向本院提出诉讼请求：1．判令不得执行位于石河子市中影文化广场X栋X单元X房屋，解除对该房屋的查封执行措施；2．确认位于石河子市中影文化广场X栋X单元X号房屋所有权归属于原告辛帅。事实和理由：2017年8月10日，原告辛帅与兴恒基公司签订《中影文化广场定购协议书》（合同编号：0000092），约定原告辛帅从兴恒基公司处购买位于石河子市中影文化广场X栋X单元X号房屋一套，房屋总价款451,029元，首付款231,029元，剩余220,000元进行银行贷款等事实。协议签订后，原告辛帅实际已经向出卖方兴恒基公司支付了房屋首付款231,029元。2018年5月3日，兴恒基公司将涉案房屋实际交付原告后，原告就投入资金进行装修，并购买了生活所需全部家具。截止本案起诉，原告的全家人一直居住生活在涉案房屋当中。被告昊亮公司与告余敏、余祥辉买卖合同纠纷一案，昌吉州中级人民法院作出（2013）昌中民二终字第411号民事判决书，并依法生效。时隔6年后，被告昊亮公司于2019年8月8日在昌吉州中院申请立案执行。昌吉州中院于2019年8月14日作出（2019）新23执721号执行裁定书，查封了涉案房屋。查封涉案房屋时，涉案房屋的产权手续并未办理登记在被告余祥辉名下，被告余祥辉也并未实际占有使用。2019年12月9日，原告辛帅向昌吉州中院提出中止执行涉案房屋的异议申请被驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告签订有合法有效的书面买卖合同均在法院查封之前，且合法占有该不动产，即使原告就涉案房屋存在未支付的房屋尾款，原告也并未明确拒绝将剩余房屋价款按照人民法院的要求交付执行，涉案房屋未办理产权过户登记手续，并非买受人的过错。因此，根据上述规定，结合涉案房屋的购买、占有使用等基础事实，原告就涉案房屋享有足以排除强制执行的事实和法律根据，依法应当予以排除强制执行。因原告对涉案房屋具有物权期待权，且涉案房屋属于原告名下唯一生活居住保障用房。涉案房屋的所有权主体依法应当属于原告。如果继续执行涉案房屋，却会导致原告的生活居住权益受到侵害，甚至会导致原告无家可归的现实结果。 昊亮公司辩称，涉案房屋是在2016年登记在被告余祥辉名下的，且是以余祥辉的名义进行银行贷款，原告是否知情涉案房屋在余祥辉名下并不影响我方对涉案房屋的执行，因此我方申请对涉案房屋的执行有依据并且正确。 余祥辉、余敏未到庭，辩称，因第三人兴恒基公司欠付余祥辉十余万元的工程款，项目经理与余祥辉协商，用余祥辉和其妻子的名字办理银行按揭，并签订了书面房屋买卖合同，用贷款首付折抵欠付的工程款，余祥辉用自己的银行卡偿还了部分贷款月息。 兴恒基公司述称，一、2016年1月14日我方与余祥辉签订的《商品房预售合同》属无效合同。2016年，为解决资金困难，经余祥辉同意，双方约定以余祥辉购买涉案房屋为由，自银行贷款，由我方实际使用、实际还款，待出售该房屋时，余祥辉需配合办理解除涉案房屋的抵押手续。上述事实，被告余祥辉是明知并认可的。签订《商品房预售合同》后，被告也从未履行《商品房预售合同》所涉及任何合同义务，均由我方支付了贷款担保金、契税，并按月偿还贷款本息约120,000元，截止2017年7月17日欠付银行本息387,134.09元。我方与被告余祥辉之间并无真实的房屋买卖关系，应属无效合同。另，我方已向石河子市法院提出确认合同无效的诉讼，本案依法应中止审理。二、原告与我方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且该合同已实际履行，原告也已实际入住，原告系涉案房屋的合法所有权人。我方多次要求余祥辉配合办理解封手续，解除备案的《商品房买卖合同》并变更原告为购买人，但因余祥辉无法找到而一直无法实际落实。三、原告诉讼请求依法成立。原告购买、占有涉案房屋的事实，同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依法足以排除强制执行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告辛帅提交以下证据： 证据一：1．《中影文化广场定购协议书》一份；2．中国农业银行转账凭证四份；3．收款收据三份，拟证实：1.2017年8月10日，原告辛帅与第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司签订《中影文化广场定购协议书》，约定原告辛帅从第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司处购买位于石河子市中影文化广场X栋X单元X号房屋一套，房屋总价款451,029元，首付款231,029元，剩余220,000元进行银行贷款。2．原告辛帅通过银行转账方式向第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司支付涉案房屋首付款231,029元。3．原告辛帅向第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司实际支付涉案房屋阳台费用8,898元。 证据二：1．交房回签单一份；2．房屋交付验收记录表一份；3．提前交房承诺书一份；4．资料发放及钥匙（托管）清单一份，拟证实：2018年5月2日，第三人石河子市兴恒基房地产开发有限公司将涉案房屋实际交付原告辛帅，石河子市兴恒物业管理有限公司作为涉案房屋物业管理服务主体，与原告辛帅办理物业服务管理相关交接。 证据三：1．《装饰装修承包合同》一份；2．《装修申请表》一份；3．《申请》一份；4．《装修申请审批表》一份；5．《装修许可证》一份；6．装修预付款收据一份；7．装修验收记录表一份，拟证实：1.2018年5月2日，原告辛帅与都市名门装饰工程有限公司（孙美）签订《装饰装修承包合同》，约定都市名门装饰工程有限公司（孙美）承包装饰装修原告所购买的涉案房屋，装修款总金额为91,000元，装修工期为2018年5月3日起至2018年8月5日，原告辛帅向涉案房屋装修承包人支付装修预付款定金30,000元。2.2018年5月3日，原告辛帅向石河子市兴恒物业管理有限公司申请装修涉案房屋，石河子市兴恒物业管理有限公司作为涉案房屋业主的物业服务管理公司，经装修审查审批程序，同时原告交纳涉案房屋装修押金2,387元后，石河子市兴恒物业管理有限公司向原告辛帅出具《装修许可证》。3.2018年9月14日，石河子市兴恒物业管理有限公司作为涉案房屋业主的物业服务管理公司，与涉案房屋业主原告辛帅、装修方孙美共同就装修的涉案房屋进行装修检查验收。 证据四：1．《业主（住户）信息卡》一份；2．《区域防火责任协议书》一份；3．有线电视初装费收据一份；4．水费专用收费凭证一份；5．电费交纳记录表一份；6．家居订货单一份，拟证实：1．石河子市兴恒物业管理有限公司作为涉案房屋业主服务物业公司，登记备案的业主（住户）信息卡中显示的涉案房屋的实际居住业主主体是原告辛帅。2．原告辛帅作为涉案房屋的实际居住使用业主主体，向物业公司交纳有线电视初装费、水费，同时与石河子市兴恒物业管理有限公司签订《区域防火责任协议书》等物业管理。3．原告辛帅作为涉案房屋的实际居住使用业主主体，购买生活家具，同时向涉案房屋中开通的国网电费账户为XXXXX交纳生活用电。 证据五：1．结婚证复印件一份；2．户口簿复印件一份；3．涉案房屋居住现状照片一份；4．房屋原属登记信息查询结果证明一份，5．在职证明一份，拟证实：1.2019年8月14日，原告辛帅与黄雅婷在甘肃省武威市凉州区民政局登记结婚。2．原告辛帅系独生子，家庭成员构成为原告母亲赵丰兰、原告辛帅、配偶黄雅婷。3．原告辛帅一家人现居住生活的涉案房屋，无论从装修装饰、生活家居家电，还是生活稳定环境方面，涉案房屋对原告一家人而言，都具有保障基本生活生存居住功能。4．原告辛帅与其配偶黄雅婷在石河子市无住房登记信息，名下无其他生活居住房屋。5．原告辛帅一直在新疆生产建设兵团第八师天山铝业公司工作。 经质证，被告昊亮公司对上述五组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为房屋交易签订的是购房合同书，而不是定购协议书。购房协议不能证明房屋出售给原告，原告与兴恒基公司之间签订的合同文件等与昊亮公司无关。第三人兴恒基公司对上述五组证据的真实性、合法性、关联性均认可，原告与兴恒基公司达成了协议，是双方真实意思表示，兴恒基公司与被告余祥辉签订的商品房合同是无效合同，双方没有实际履行，余祥辉没有向兴恒基公司缴纳过任何费用，所以该房产应归于兴恒基公司，兴恒基公司将涉案房屋出售给原告合法有效。被告余祥辉和余敏未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。上述证据来源合法、且与本案存在关联性。故本院对该组证据的效力予以采信。 第三人兴恒基公司提交以下证据： 证据一：2016年1月14日兴恒基公司与余祥辉签订的《商品房买卖合同》一份，拟证实：1．双方签订该合同真实意思不是余祥辉实际购买，而是以其名义获取银行按揭贷款，实际使用贷款、偿还贷款、支付贷款相关费用的一方均为兴恒基公司而非余祥辉。2．该份合同因违反《合同法》第五十二条第三款为无效合同。 证据二：1.2016年2月20日至2018年9月4日由兴恒基公司实际偿还银行贷款的财务凭证、领款凭据、收条、还款业务凭据46份；2．兴恒基公司支付契税、保证金的财务凭证3份，拟证实：1.截止2018年9月4日，兴恒基公司以余祥辉名义的实际偿还银行贷款共计120,720.17元。2．兴恒基公司（员工陈**涛）以余祥辉名义支付涉案房屋契税9,533.52元；兴恒基公司支付的贷款保证金，进一步证实双方签订的《商品房买卖合同》违法无效。 证据三：1.（2019）兵9001民初4713号民事判决一份；2．兴恒基偿还涉案贷款的财务明细表一份。拟证实：1．该判决因余祥辉未到庭，未查明贷款的实际使用人及还款人。2．依据生效判决，银行分7笔扣划兴恒基公司款项用于偿还涉案房屋以余祥辉名义的贷款（2017年7月31日-2018年9月4日）。该笔贷款的实际偿还人为兴恒基房产公司，余祥辉未偿还任一笔银行贷款。 证据四：第三人兴恒基公司提交诉状一份，拟证实：兴恒基房产公司已就2016年1月14日与余祥辉签订的《商品房买卖合同》提出确认无效诉讼，本案应中止审理。 经质证，原告辛帅对上述四组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为第三人与被告余祥辉于2016年6月14日签订的房屋买卖合同，名为房屋买卖合同，实际是融资抵押贷款合同，双方对涉案房屋的真实意思表示不是房屋买卖，因此合同应属无效。而第三人将房屋出售给原告并交付，由原告实际占有使用，因此原告具有物权期待权。被告昊亮公司对上述证据的真实性、合法性认可，关联性均不认可，认为第三人兴恒基公司与余祥辉签订的合同是真实有效的，从（2019）兵9001民初4713号民事判决可以看出涉案房屋是余祥辉而不是原告辛帅的。被告余祥辉和余敏未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对该组证据的效力予以确认。 被告昊亮公司、余祥辉、余敏均未提交证据。 为查明案件事实，本院依职权分别于2020年9月7日、10月9日向第八师石河子市不动产登记中心发出协助调查通知书核实关于涉案房屋登记情况及何时可以办理不动产登记手续情况，该中心回函内容为：“涉案房屋于2016年1月22日办理预购商品房预告登记；2016年1月26日办理预购商品房抵押权预告登记”。“依照《不动产登记暂行条例实施细则》第二条，不动产登记应当依当事人的申请进行。兴恒基公司未到石河子市不动产登记中心申请办理涉案房屋的不动产首次登记，待兴恒基公司办理首次登记后，可为预购人办理该房屋的不动产权利证书，不受抵押权预告登记的影响”。 经质证，原告辛帅对该组证据的真实性、合法性认可，从该证据可以明确显示，原告购买的时间是在被告的查封之前，该房屋办理预告登记至本案被告查封长达三年多时间为办理产权手续，本身存在不合理。昊亮公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，该房屋就是余祥辉的房屋，不是兴恒基公司的房屋，是余祥辉办理的预告登记及抵押。兴恒基公司对9月7日回函的真实性认可，对合法性和关联性不认可。该证据不能反映当时余祥辉及其妻子王玉芬、兴恒基公司签订合同的真实意思，且行为系违法无效，故对涉案房屋办理的预售、预告、抵押登记不能作为定案依据。对10月15日回函提及的兴恒基公司至今未办理首次登记，是由于涉案房屋整体竣工验收尚未办结，及部分住户未能及时缴纳维修基金，兴恒基公司正在积极协调，加紧处理。被告余祥辉和余敏未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对该组证据的效力予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2016年6月14日，第三人兴恒基公司（出卖人）与被告余祥辉、余祥辉的妻子王玉芬（买受人）签订《商品房预售合同》（合同编号YS1708468），约定买受人购买北泉镇福泉花苑第X幢X单元X号房屋，单价为每平方米5,098元，总金额635,568元。买受人应于本合同签订之日支付首期款人民币195,568元（含定金），剩余购房款人民币440,000元由买受人向银行申请贷款支付，买受人应于本合同签订后10个工作日内按银行规定提供贷款所需的相关真实材料，并与银行办理签约手续，具体放贷时间双方同意按银行规定执行等内容。2016年1月22日，被告余祥辉及其妻子王玉芬与中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行签订《个人购房担保借款合同》，约定中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行向余祥辉、王玉芬发放贷款440,000元，用于购买位于石河子市北泉镇福泉花苑12栋楼1171号房屋，当日办理了预购商品房预告登记。贷款以该房屋提供抵押担保，并于2016年1月26日办理了预购商品房抵押权预告登记，兴恒基公司提供连带责任保证担保。后因余祥辉、王玉芬尚欠借款387,134.09元及相应利息未还，中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院提起诉讼，2019年11月12日该院作出（2019）兵9001民初4713号判决书，判决“一、余祥辉、王玉芬于本判决生效之日起五日内返还原告中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行借款387,134.09元，并将利息按合同约定结清至还款之日；二、被告石河子市兴恒基房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任（此项及于诉讼费用的负担），承担连带清偿责任后，有权向被告余祥辉、王玉芬追偿；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司石河子北泉兵团支行其余诉讼请求。”该判决已发生法律效力。 2017年8月10日，原告辛帅（乙方）与第三人兴恒基公司（甲方）签订《中影文化广场定购协议书》，约定“乙方向甲方申请定购中影文化广场X号楼X单元X住宅，建筑面积124.67平方米，成交单价3,617.78元/㎡，成交总价451,029元，首付50%，首付款231,029元，按揭贷款50%，贷款额度220,000元”。协议签订后，原告辛帅向兴恒基公司支付房屋首付款231,029元。2018年5月3日，兴恒基公司将涉案房屋实际交付原告辛帅，原告辛帅装修后，现在涉案房屋居住生活。 玛纳斯县人民法院作出（2013）玛民二初字第402号判决书，判决“余敏于本判决生效后十日内向玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付货款341,754元、违约金21,800元，余祥辉对余敏的给付义务承担连带清偿责任。”该判决已发生法律效力。昊亮公司申请对该案执行，在执行过程中，本院作出（2019）新23执721号执行裁定书。执行过程中，查封了石河子市北泉镇福泉花苑X栋楼X号房产一套。原告辛帅向本院提出中止执行涉案房屋的异议申请，本院于2020年4月10日裁定驳回原告辛帅的异议请求。 庭审中，辛帅、昊亮公司、第三人兴恒基公司均认可涉案两份合同中分别载明的“北泉镇福泉花苑X栋楼X号房产”与“中影文化广场X号楼X单元X住宅”系同一套房屋。 本案的争议焦点为，一、原告辛帅对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、涉案房屋所有权是否应归原告辛帅所有？ 本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。其中第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”应是指受让人与被执行人之间签订有合法有效的书面买卖合同，而涉案的购房协议是原告辛帅作为受让人与第三人兴恒基公司签订的，并非与被执行人余祥辉签订，且条文中的“登记”应指产权登记，本案并未办理产权登记，故本案并不适用该条规定来审查原告辛帅是否享有能够排除执行的权利，故本院对原告辛帅及第三人兴恒基公司的意见不予采纳。 本案中，第三人兴恒基公司对涉案房屋一房二卖，因被告余祥辉签订的买卖合同在先，且被告余祥辉作为涉案房屋的预购商品房预告登记的权利人，第三人兴恒基公司作为预购商品房预告登记义务人于2016年1月22日在石河子市住房和城乡建设局办理了预购商品房预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据石河子市不动产登记中心回复内容：“依照《不动产登记暂行条例实施细则》第二条规定，不动产登记应当依当事人的申请进行。兴恒基公司未到石河子市不动产登记中心申请办理涉案房屋的不动产首次登记，待兴恒基公司办理首次登记后，可为预购人办理该房屋的不动产权利证书，不受抵押权预告登记的影响”。兴恒基公司在质证意见中对其至今未办理首次登记的事实认可，提出由于涉案房屋整体竣工验收尚未办结及部分住户未能及时缴纳维修基金，尚未申请办理首次登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。预购商品房预告登记义务人兴恒基公司至今未办理首次登记，且其与余祥辉、王玉芬签订的协议并未被生效裁判文书认定无效或撤销、解除，预购商品房预告登记的权利人余祥辉等也未作出放弃债权的表示，故本案不符合预告登记失效的情形。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。第三人兴恒基公司未经预购商品房预告登记权利人余祥辉、王玉芬同意将涉案房屋出售给原告辛帅的行为依法不发生物权效力，故原告辛帅对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。对原告辛帅关于不得执行涉案房屋，并依法解除对该房屋的查封执行措施的诉讼请求，本院不予支持。因原告辛帅对涉案房屋不具有足以排除强制执行的民事权益，故对原告要求确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，辛帅的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 驳回原告辛帅的诉讼请求。 案件受理费8,050元，由原告辛帅负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 人民陪审员  王金香 二〇二一年二月二十二日 法官 助理  马翔馨 书 记 员  吕佳丽