河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6107号上诉人（原审被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区归德路与长江路交叉口东北角。法定代表人：杨亚伟，任总经理。委托诉讼代理人：王珂，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市亿丰混凝土有限公司，住所地：河南省新乡市凤泉区大块镇陈堡村。法定代表人：李继凯，任总经理。委托诉讼代理人：郭玉勇，河南联盟律师事务所律师。原审第三人：甘师军，男，1988年5月16日出生，汉族，住湖北省崇阳县。原审第三人：河南智玉置业有限公司，住所地：焦作市山阳区山阳路与解放路交叉口路北中弘名都城**楼****。法定代表人：杨广亮。原审第三人：新乡县古固寨镇人民政府，地址：河南省新乡县古固寨镇政府院内。负责人：范晓哲，任镇长。委托诉讼代理人：杨复季，男，汉族，系单位工作人员。上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）与被上诉人新乡市亿丰混凝土有限公司（以下简称亿丰公司）、原审第三人新乡县古固寨镇人民政府（以下简称古固寨镇政府）、甘师军、河南智玉置业有限公司（以下简称智玉公司）买卖合同纠纷一案，新乡市凤泉区人民法院（以下简称一审法院）于2017年12月6日作出（2017）豫0704民初739号民事判决书，亚翔公司不服该判决提起上诉，本院于2018年9月18日作出（2018）豫07民终868号民事裁定书，裁定撤销（2017）豫0704民初739号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年9月30日作出（2018）豫0704民初1192号民事判决，亿丰公司、亚翔公司均不服该判决提起上诉，本院于2020年4月7日作出（2019）豫07民终5260号民事裁定书，裁定撤销（2018）豫0704民初1192号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2020年11月9日作出（2020）豫0704民初427号民事判决书，亚翔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人亚翔公司委托诉讼代理人王珂，被上诉人亿丰公司委托诉讼代理人郭玉勇，原审第三人古固寨镇政府委托诉讼代理人杨复季到庭参加诉讼。原审第三人甘师军、智玉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。亚翔公司上诉请求：改判驳回亿丰公司诉讼请求或中止本案审理或发回重审；本案一、二审诉讼费用均由亿丰公司承担。事实和理由：1、甘师军不构成表见代理。本案系买卖合同纠纷，买受方系甘师军，原审庭审过程已经明确甘师军既无亚翔公司授权也非亚翔公司工作人员，其个人的买受行为不能代表亚翔公司。虽然案涉合同上加盖有亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章，但该印章系齐国雷、甘师军等人伪造，且公安机关已经立案侦查，已经查明上述人员涉嫌合同诈骗罪。亚翔公司并未参与案涉项目的施工建设，均是甘师军、齐国雷等冒用亚翔公司名义个人承包的该工程。2、亿丰公司作为长期向建筑工程进行供货的生产商品砼的企业，应当对签订案涉合同具有一定常识。案涉合同的买受人与加盖印章并不一致，落款部分无亚翔公司法人签字，亿丰公司更未核实甘师军是否系亚翔公司人员，且张桂宝在公安机关的供述显示其并不知晓甘师军及案涉工程的具体情况，其也没有要求甘师军或齐国雷提供营业执照或授权委托材料，亿丰公司明显存在重大过错。3、质检站档案材料不能作为定案依据。质检站备案材料是在案涉合同签订后形成的，且档案材料中显示有亚翔公司印章及案涉伪造印章，该情况是亚翔公司在起初受齐国雷等承诺可以中标案涉工程，才应其要求在部分材料中加盖了亚翔公司公章，但直到2016年2月，齐国雷等未兑现承诺依法招投标，亚翔公司并未实际参与案涉工地的承建，古固寨镇政府在庭审中也证实工程并未发包给亚翔公司。4、判令亚翔公司承担违约金错误。亚翔公司不应当承担付款义务，更不存在违约金的问题。亚翔公司并非实际施工人，如果判令其承担违约责任，将造成亚翔公司违约金的损失无法向任何人追偿。一审认定违约金过高，首先违约金不应当超出本金的30%，其次根据相关规定月息2分早已不再适用。5、本案应当根据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》驳回亿丰公司的起诉或待所涉刑事部分查明后再进行审理。亿丰公司答辩称：1、甘师军的行为构成表见代理。案涉施工现场标牌公示的施工单位是亚翔公司，亿丰公司网上查询亚翔公司情况后才签订合同，案涉合同价值在六、七百万元左右，如果亿丰公司认为甘师军签合同不是代表亚翔公司而是个人行为，就不可能签订案涉合同。亿丰公司去过几次工地，在施工现场均看到甘师军在公示施工单位是亚翔公司的涉案工地组织施工，该事实有齐国雷和甘师军的公安讯问笔录可以证实。甘师军是以亚翔公司名义和亿丰公司洽谈签订的合同，并且合同上加盖有和涉案工地现场标牌公示的施工单位一致的亚翔公司的项目部印章。亚翔公司也承认甘师军、齐国雷是以亚翔公司名义施工建设，且相关证据证实亚翔公司对齐国雷以亚翔公司名义施工是明知的，亚翔公司不但没有表示异议，而且还积极加盖公章协助齐国雷以亚翔公司名义验收涉案工程。混凝土属于特种商品，交货只能在公示施工单位为亚翔公司的涉案工地现场浇筑交付，亿丰公司有充分理由相信混凝土是交付于亚翔公司。甘师军的行为构成表见代理与亚翔公司是否向甘师军出具授权委托书、是否参与实际施工以及项目部印章的真伪没有关系。2、在施工建设领域，一个建筑公司普遍存在在各地同时施工多个工程项目的情况，一枚公章根本无法满足经营需要，因此每个工程项目大都会单独刻制一枚项目部印章，对外代表公司用于签订建筑材料买卖合同及施工需要，这在建设施工行业是普遍存在的事实，司法实践中对于加盖有项目部印章的合同的真实性和有效性也予以认定。3、质检站备案资料中有一份是形成于2016年1月11日的《质量监督告知会议参加人员签到表》，该证据证实刘怀斌作为亚翔公司委派的涉案项目经理出席了会议，一份是形成于2016年3月30日，亚翔公司委派的项目部经理刘怀斌在施工期间签收的《河南省建设工程质量整改通知书》，该证据证实了亚翔公司委派的项目部经理刘怀斌在涉案工程施工期间在工地现场负责施工。《河南省建设工程质量整改回复单》上不但有项目部经理刘怀斌的亲笔签名，还加盖有和涉案合同上加盖的同一枚项目部印章。上述材料能够证实亚翔公司授权委托其公司的一级建造师刘怀斌作为该涉案工程的项目经理和亚翔公司的施工技术人员常驻施工现场。质量监督部门监督的是施工单位的施工质量，只有实际施工单位的资料才能报备到质量监督部门备案，本案报备到新乡县建筑工程质量监督站的资料均是亚翔公司，本案涉案工程的施工单位只可能是亚翔公司。4、第三人智玉公司在新乡县人民法院庭审笔录中明确表示涉案工程发包给了亚翔公司，并且认为齐国雷是亚翔公司的人员。5、确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益，一审法院综合考虑参照民间借贷的利率将违约金按月2%计算并无不当。6、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，本案应当继续审理。古固寨镇政府答辩称：本案系买卖双方之间的权利义务纠纷，从本案双方签订的合同看，我方没有向亚翔公司、亿丰公司提供过任何手续和签订任何手续及合同，本案与古固寨镇政府没有任何关系。原审第三人甘师军、智玉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。亿丰公司向一审法院起诉请求：1、判令亚翔公司偿还亿丰公司混凝土款3070882.05元及违约金（自2016年10月6日起按日千分之五计算至清偿之日）；2、诉讼费用由亚翔公司承担。一审法院认定事实：亿丰公司为商品砼生产企业。第三人甘师军为新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目的施工人。经齐国雷介绍，亿丰公司向新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应商品砼。2016年4月7日，第三人甘师军在亿丰公司业务经理张桂宝提供的《商品砼供需合同》上需方法定代表人（代理人）处签字。2016年4月8日，第三人甘师军的人员龚新国在该合同上需方处加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章。该合同内容载明：“依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规，结合本合同使用商品砼具体情况，经（需方单位）与新乡市亿丰混凝土有限公司（供方单位）协商签订本商品砼供需合同。第一条：工程概况及供需要求。1、工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）【11#楼及车库1-15/A-P轴后浇带处】。2、建设单位：新乡县村镇建设发展有限公司。3、商砼数量：以供方票据为准。4、结构层数：框剪结构。交货地点：施工现场…第三条：商品砼结算价格：…C15规格220元/立方米、C20规格225元/立方米、C25规格230元/立方米、C30规格235元/立方米、C35规格245元/立方米、C40规格255元/立方米（此单价不含税金）。二、其他费用：1、防冻剂费用：每立方砼按5元，发生时计取；2、抗渗费：P8级砼每立方米砼按10元，发生时计取。第四条：计量与结算方式…4、每次砼供应浇注完毕后三日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据；如果需方未能在3日内予以核实确认，视为认可供方供应的对账确认单所列数额准确，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责。第五条：付款方式。一、基本条款。出正负零后，地上**支付已产生货款的70%；地上**，付到已产生货款的80%；封顶后，一个月内付清余款。二、其他。需方付款时由供方委派专人办理正式收款手续，其他人员无权办理任何支款事宜。第六条：双方职责。一、需方职责。…8、需方应按照合同规定按时向供方支付砼款。若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按新乡市基本建设标准定额管理站发布的新乡市建筑工程造价信息中的同期价格结算，且供方有权停止供货；9、工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。…第十条争议及违约责任。1、本合同在履行过程中若发生争议时，双方通过友好协商解决。经协商不能达成一致意见时，可向原告所在地人民法院提出诉讼。2、本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方按应付款额承担5‰/日的违约金。…”2016年4月24日，第三人甘师军以“亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部”的名义与亿丰公司签订《补充协议》并加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章，内容载明：“供方单位：新乡市亿丰混凝土有限公司。需方单位：亚翔建设集团。供方单位与需方单位签订的《商品砼供需合同》（以下简称合同），约定由供方向需方承建的北街新村9#、11#项目供应商品混凝土，鉴于近期市场环境治理等各种因素，原材料价格持续增长，为使工程能顺利进行，双方就供方所供商品混凝土的价格调整达成以下协议：一、双方一致同意，自2016年4月24日起在原合同单价的基础上各型号商砼每立方上调20元，即C30按255元/立方执行，其他型号按相应级差调整。二、之前双方协议与本协议不一致的按本补充协议的约定执行。本补充协议未涉及部分仍按之前协议进行。…”2016年7月29日，第三人甘师军以“亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部”名义与亿丰公司签署《商砼对账单》，并加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章。该对账单显示亿丰公司于2016年1月27日至2016年7月20日期间共向新乡市古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应不同型号商品砼共计11868.64立方米，计款3070882.05元。对账单上同时约定：“1、请需方按双方约定支付上述款项。2、供方需持加盖财务章的收据方可收款。”后该项目工地停止要货45天以上，亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部也未支付上述欠款，双方发生纠纷，亿丰公司于2017年6月1日诉至一审法院，要求亚翔公司支付上述混凝土款及违约金。一审法院审理后，于2017年12月6日作出（2017）豫0704民初739号民事判决书，判决：“一、由亚翔建设集团有限公司在判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司货款3070882.05元及违约金（违约金以3070882.05元为基数，按年利率24%自2016年10月6日起计算至付清之日止）；二、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31367元，保全费5000元，共计36367元，由亚翔建设集团有限公司负担。”亚翔公司不服该判决，上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院于2018年9月18日作出（2018）豫07民终868号民事裁定书，裁定：“一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2017）豫0704民初739号民事判决；二、本案发回河南省新乡市凤泉区人民法院重审。上诉人亚翔建设集团有限公司预交的二审案件受理费31367元予以退回。”2018年10月19日，一审法院重新审理该案。2019年9月30日，一审法院作出（2018）豫0704民初1192号民事判决书，判决：“一、亚翔建设集团有限公司在判决生效后十日内，向新乡市亿丰混凝土有限公司赔付货款损失3070882.05元；二、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31367元（新乡市亿丰混凝土有限公司缓交），保全费5000元，共计36367元，由亚翔建设集团有限公司负担。”亿丰公司和亚翔公司均不服该判决，上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院审理后，于2020年4月7日作出（2019）豫07民终5260号民事裁定书，裁定：“一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初1192号民事判决；二、本案发回河南省新乡市凤泉区人民法院重审。上诉人新乡市亿丰混凝土有限公司预交的二审案件受理费100元予以退回，上诉人亚翔建设集团有限公司预交的二审案件受理费31367元予以退回。”2020年5月12日，一审法院重新审理该案并依亚翔公司申请通知甘师军、智玉公司、古固寨镇政府作为本案第三人参加诉讼。另查明：2017年7月9日，亚翔公司以“有人私刻‘亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部’印章与亿丰公司签订商品砼供需合同”为由向商丘市公安局新城分局报案。2017年7月26日商丘市公安局新城分局决定对齐国雷伪造、变造公文、证件、印章案立案侦查。亚翔公司于2017年9月8日向一审法院出具《情况说明》一份，内容为：“我公司在2015年8月份左右，给刘全印提供过我公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、建筑资质、五大员证、公司简介等复印件，这些是证明我公司具备招投标资格的手续。经向刘全印了解，其将相关手续交给了齐国雷。在2016年5月份左右，新乡县古固寨镇城中村改造项目的开发商股东齐国雷让我公司帮忙在其已经施工完成的部分基础工程验收手续上盖章，承诺在工程招标时把工程交给我公司做。但是迄今为止该项目因开发方原因一直无法进行招投标，我公司没有与开发方签订任何建筑施工合同，也没有实际承接到该项目任何建筑工程，更没有任何经济关系。”再查明：新乡县建筑工程质量监督站备案的新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目资料包括：《建设工程质量监督申请表》、《新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）一期工程附表》、《质量监督告知会议参加人员签到表》、《建设工程质量整改通知书》、《建设工程质量整改回复单》、《工程质量终身责任承诺书》、《施工单位项目管理机构人员组成名单》、《钢筋检验报告》和亚翔公司的营业执照、安全生产许可证、建筑资质证书、税务登记证、组织机构代码证、测量员和质量员及工程师从业资格证及身份证的复印件。其中，《建设工程质量监督申请表》、《钢筋检验报告》均显示施工单位为亚翔公司。《施工单位项目管理机构人员组成名单》加盖亚翔公司印章，并显示：“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城），施工单位：亚翔建设集团有限公司；刘怀斌，项目经理…；刘书英，技术员…代宏超，施工员…冯团结，质检员…李占保，资料员，取、送样员…”。上述人员也均在该名单上签字。《工程质量终身责任承诺书》加盖亚翔公司印章，并显示“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）…”亚翔公司法定代表人杨亚伟和项目经理刘怀斌也在该承诺书上签字。《质量监督告知会议参加人员签到表》显示“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项（北街新城），2016年1月11日…施工单位亚翔建设集团有限公司…”亚翔公司的项目经理刘怀斌在该表上签字。《建设工程质量整改通知书》显示，2016年3月30日新乡县建筑工程质量监督站就新乡县古固寨镇城中村改造项（北街新村）11＃、13＃、14＃楼工程质量问题向亚翔公司送达整改通知书，亚翔公司项目经理刘怀斌签收该通知书。《建设工程质量整改回复单》显示，亚翔公司项目经理刘怀斌、河南新云光工程监理有限公司项目负责人李光辉、新乡县村镇建设发展有限公司项目负责人郭陆昌在该回复单上签字，并分别加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章和河南新云光工程监理有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）监理项目部印章。2017年7月3日，商丘市公安局新城分局对亚翔公司的副总经理张全亮询问时，张全亮称：“2016年大概4、5月份，我公司曾在新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目的开发商提供的基础工程验收的资料上加盖过我公司的印章”。2017年7月3日，商丘市公安局新城分局对刘全印询问时，刘全印称：“我把亚翔建设集团有限公司的投标用的手续交给齐国雷了。”2017年7月8日，商丘市公安局新城分局对齐国雷询问时，齐国雷称：“我是新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）开发商之一，甘师军佘不出来混凝土找到我让我出面联系，我以个人名义混凝土方不给我签合同，所以我就私自刻了亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部的这枚印章”。2017年7月8日，商丘市公安局对张桂宝询问时，张桂宝称：“我去亚翔工地项目部去拿商品砼供需合同的时候，我看到我留在项目部那份合同上面盖有‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章，我就在合同上面签了字；如果不盖亚翔的章，我也不会和他签合同，我又不认识这个叫甘师军的人，我只认‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章；我只看到新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）宣传及施工现场抬头都是写的商丘亚翔建设集团有限公司的标题；我通过在网上查询，看到亚翔建设集团有限公司有一定的实力，看到齐国雷提供的合同上盖有‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章，我才履行的商品砼供需合同。”亚翔公司副总经理张全亮交给商丘市公安局的《亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨项目项目章使用记录》显示，亚翔公司的资料员李占保曾于2016年6月4日以资料用章为由加盖新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章171份。新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）施工现场树立的《新乡市建筑施工扬尘防治公示牌》和工地大门标识牌上显示的施工单位均为亚翔公司。一审法院认为，依法成立的合同应当履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第三人甘师军以亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部名义与亿丰公司签订《商品砼供需合同》，约定亿丰公司向亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）工地供应商品砼、亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部支付亿丰公司价款。虽然第三人甘师军没有取得亚翔公司授予的代理权，但亿丰公司的签约人员在该项目工地见到现场树立的《新乡市建筑施工扬尘防治公示牌》和工地大门标识牌上显示的施工单位均为亚翔公司，结合齐国雷的介绍、甘师军在现场施工的事实、合同上加盖的亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章、亚翔公司在网络上公示的企业资料，亿丰公司有理由相信第三人甘师军有权代表亚翔公司签订合同，这也与亚翔公司向该项目提供投标资料、委派项目管理人员、参加质量监督告知会议、出具《工程质量终身责任承诺书》、签收《建设工程质量整改通知书》、反馈《建设工程质量整改回复单》、使用新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章等行为相互印证，足以认定第三人甘师军的行为构成表见代理，亚翔公司应当承担该代理行为产生的合同义务。亚翔公司辩称其与涉案工程与没有任何关系、甘师军购买亿丰公司商砼的行为不存在表见代理的各项特征的意见，一审法院不予采纳。关于欠款额和付款时间。《商砼对账汇总单》显示，2016年1月27日至2016年7月20日期间共向新乡市古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应不同型号商品砼共计11868.64立方米，计款3070882.05元。《商品砼供需合同》中约定“工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。”故亿丰公司有权在上述期限届满后，请求亚翔公司支付商砼款3070882.05元。关于违约金。《商品砼供需合同》中约定“本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方按应付款额承担5‰/日的违约金。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。…”本案审理中，一审法院就上述规定向亚翔公司释明后，亚翔公司认为《商品砼供需合同》中的违约金标准过高，要求调整至不超过中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时,应全面、正确地适用上述规定,充分尊重当事人意思自治,保护合同自由,维护交易秩序稳定,倡导诚实守信的价值,公平合理地进行衡量。从上述法律规定来看，确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。本案中，亿丰公司从事商品砼生产行业，如亚翔公司所欠价款能够及时支付，将转化为新的资本继续投入商品砼生产或其他行业。因商品砼生产利润率较高，即使达不到月15%（即日千分之五），但远高于月2%，为公平起见，一审法院参照投资门槛低、社会参与度高的民间借贷行业，来衡量违约金按月2%是否过高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。…”据此判断，如亚翔公司及时结清欠款，亿丰公司获得月利率2%的借贷收益具有法律基础和现实可能。故一审法院酌情将合同约定的违约金标准调整至月利率2%。关于该违约金的起算时间。《商砼对账单》显示亿丰公司最后一次供货时间为2016年7月20日，根据《商品砼供需合同》，亚翔公司应当于2016年10月3日（2016年7月20日后45天＋1个月）以前付清全部商砼款。故亿丰公司主张亚翔公司从2016年10月6日起支付亿丰公司违约金，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、限亚翔建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款3070882.05元及违约金（违约金计算方式为：以3070882.05元为基数，按月利率2%标准，自2016年10月6日起计算至付清全部商砼款之日止）；二、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31367元，保全费5000元，由亚翔建设集团有限公司负担。本院二审庭审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为:本案系因货款未及时结清而引起的买卖合同纠纷，本案二审争议焦点为亚翔公司是否系案涉商品砼供需合同的相对方，该争议焦点的实质是甘师军是否构成了对亿丰公司的表见代理,即本案应否适用表见代理制度。关于本案应否适用表见代理制度的问题。本案中甘师军以亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部名义与亿丰公司签订《商品砼供需合同》，案涉货物实际运送并用于新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）工地，该项目工地确实存在亚翔公司字样或标识标牌，基于甘师军的代理行为和案涉工地施工现场公示牌、工地门头均悬挂亚翔公司标牌，案涉买卖合同上亦有亚翔公司项目部印章,亿丰公司基于前述现象形成了甘师军有权代表亚翔公司购买案涉混凝土的合理信赖，作为出卖人的亿丰公司已经尽到了初步的审查注意义务,该公司并无核实案涉项目部印章是否真实的能力和义务，如果要求买卖合同出卖人在进行每一次交易时均需要采取多种措施对购买方的印章真实性进行调查核实的话,将极大增加出卖人的义务,而且不利于促进市场交易,进而影响交易效率,因此在亚翔公司未提供相关证据证明亿丰公司主观上存在明显过失的情况下，应对亿丰公司的合理信赖利益予以保护。关于亚翔公司抗辩能否成立的问题。首先，亚翔公司在诉讼中主张其仅在工程前期参与该工程但并未实际承建案涉工程，但是案涉工程的施工技术人员和项目经理均系亚翔公司工作人员，亚翔公司向案涉工程相关人员交付其公司营业执照等资质材料尤其在阶段施工验收及整改手续上加盖亚翔公司印章(该处非项目部印章)的行为足以说明亚翔公司对别人以其名义进行工程施工是明知且积极配合的，因此亚翔公司的该项抗辩理由没有事实与法律依据，本院不予采信。其次，案涉工程如果没有亚翔公司的全程协助参与，该项目按照相关规定是不可能开工建设的，在案涉工程相关材料中签名的施工技术人员和项目经理均系亚翔公司工作人员，亚翔公司主要负责人在公安机关制作的询问笔录中亦显示亚翔公司对他人以其名义进行施工是明知的，上述材料能够充分证明亚翔公司不仅明知他人以其公司名义进行施工而且积极协助案涉工程进行相关备案和验收工作，因此原审判决亚翔公司承担支付货款责任并无不当，应予维持。另外，关于原审认定的违约金数额及标准是否合适的问题，一审法院以案涉货款延迟支付产生的实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将合同约定的违约金标准调整至月利率2%并无不当，应予维持。综上所述，亚翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31367元，由亚翔建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二一年二月五日法官助理杨冰书记员徐坤