山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终406号 上诉人（原审原告）：高某1，女，1955年10月4日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人（原审原告）：高某2，女，1957年9月25日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人（原审原告）：高某3，男，1963年11月12日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人（原审原告）：高某4，男，1984年12月13日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人（原审原告）：周某，女，1961年3月17日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高某5，男，1966年3月31日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：崔明铭，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于法明，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人高某1、高某2、高某3、高某4、周某因与被上诉人高某5法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高某1、高某1上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决上诉人依法继承青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房屋全部产权，被上诉人无权继承；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人举证的分家单不具备分家单基本要件，无法律效力。1.分家单应由所有家庭成员共同签署，该分家单无分家人、产权人及见证人的签字捺印，属无效文书。2、分家单两位见证人证言相互矛盾，含糊其辞，违背事实，无法证实真实的分家成员及分家过程。3.此次仅为高某5分家，所有上诉人均不在场，产权人高作福和徐洪玉及所有家庭成员均未在分家单上签字确认，不能证明此为所有家庭成员的共同意思表示。4.该分家单缺少权利人徐洪玉的认可，仅为高作福对涉案房屋中属于自己的部分做出的遗嘱，是对徐洪玉所有的部分的无权擅自处分，更能证明分家单不具备法律效力。（二）即使分家单是真实的，涉案房屋也应当由上诉人全部继承，被上诉人无权继承。1.涉案房屋为高作福、徐洪玉夫妻共同财产，直至二人去世，产权一直未变更。2.分家单为附条件的遗嘱或赠与，在签署后未发生物权的变更，也未转移占有，不属于分家。3.被上诉人未履行分家协议所附义务，该协议对应的继承房屋的权利也不应享有。在高作福生前的起诉和见证遗嘱中明确表示高某5不赡养自己，不履行奉养二老百年的约定，其基于该分家协议的继承权益也不应享有。4.对于赠与，在房产未转移的情况下，赠与人可随时撤销赠与。对附条件的赠与，所附条件未达成、房屋产权未变更前，赠与人撤销赠与更是符合法律规定。高作福生前于2018年6月23日委托律师作出代书遗嘱，将涉案房屋中属于自己的部分作出了处置，所有的财产都不给被上诉人。二、一审法院适用法律错误。1.分家协议缺少基本的要件，应属无效协议。在所有涉案家庭成员均未在协议上签字的情况下，不符合合同成立的形式要件。2.分家协议为遗嘱性质，但不符合代书遗嘱的法律规定，属于无效遗嘱。3.依据《合同法》的规定，赠与合同在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，涉案房屋未办理过户手续，不发生效力。赠与人已经以见证遗嘱及诉讼的方式撤销了赠与，符合法律规定。4.该协议系遗嘱性质，遗产继承应当按照立遗嘱人所立最后一份遗嘱即高作福所立的见证遗嘱为准。5、被上诉人属于不赡养老人的子女，继承遗产时应当不分或者少分。 被上诉人辩称，一、被分家单真实有效。1994年所立分家协议合法有效并非遗嘱。本案中，家庭成员共五人对涉案房屋的相关权利义务达成合意，符合分产协议的性质。二、被上诉人并不存在拒绝赡养老人的情况。被上诉人始终愿意赡养老人，逢年过节也都前往老人处探望。三、高作福所立遗嘱无效。一方面，根据1994年分家协议的内容实际分给被上诉人高某56间房屋，只不过为保证二老的居住权益才约定二老对其中两间房屋享有居住权，并且事实上无论是徐洪玉还是高作福皆一直居住于该两间房屋以及该两间房屋的拆迁安置房即涉案房屋中直至百年。高作福于2019年所立遗嘱显然是将被上诉人高某5的财产进行了无权处分，该遗嘱不具有合法性。四、涉案房屋虽系分家单中原二老居住的两家房屋拆迁安置所得，但该两间老房已于2000年xx社区拆迁项目中拆除消灭，涉案房屋的拆迁安置补偿协议系被上诉人妻子王淑欣与xx社区居委会签订，涉案房屋系被上诉人与妻子王淑欣的夫妻共同财产。五、上诉人在一审中提出诉讼请求“依法分割被继承人高作福、徐洪玉遗产（青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房屋）”，而在上诉请求中却变更为请求“判决上诉人依法继承青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房屋全部产权，被上诉人无权继承”，显然已经超过了一审诉讼请求的范围，依法应当予以驳回。 高某1向一审法院起诉请求：1.1、依法分割青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房屋中属于被继承人徐洪玉的遗产；2.2、诉讼费由被告承担。事实和理由：高作福与徐洪玉共生育子女五人，分别为高某1、高某2、高某3、高团仕及被告高某5，高团仕于2018年3月15日去世。原告周某与高团仕系夫妻关系，两人生育一子，为原告高某4。徐洪玉与高作福共有城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房屋一处，上述房屋作为遗产应进行分割。关于1994年的文书及性质，无论是属于附条件的赠予还是遗嘱，均因被告未尽附条件的赡养义务而解除或者撤销，依据相关法律规定，在房屋未转移登记至被告名下之前，赠予可以随时撤销，结合高作福到社区更正拆迁协议的被拆迁人为自己的行为、委托律师见证遗嘱的行为以及向法院起诉要求分割xx户房产的行为，都足以证明其对涉案房屋的所有权的收回，重新处置，因此涉案房屋高作福所有的部分应当按照其2018年的遗嘱进行份额，而作为徐洪玉的部分，因其生前未立遗嘱，应当按照法律进行份额。 一审法院认定事实：高作福与徐洪玉系夫妻关系，二人育有二女三子，即长女高某1、次女高某2、长子高团仕、次子高某3、三子高某5。徐洪玉于2010年12月13日去世，高团仕于2018年3月16日去世，高作福于2020年2月26日去世。高团仕与周某系夫妻关系，二人育有一子高某4。1994年高作福等进行了分家，高某5持有的分家单记载内容如下：三子高某5，应分街南沟东崖正房四间，平房两间，屋里外所有东西归高某5所有，并有村东头现二老住的正房二间，二老百年之后房屋归三子高某5所有，与别人无干，屋里外所有东西二老百年之后由兄弟三人均分。养老，按每月每户交纳贰拾元人民币，为生活所用煤壹仟斤，大队供应粮食有二老自力，不供应粮食是按每年每户交纳特二粉两袋，根据社会经济的发展，二老随意更改，养老费用二老不能自知其力，兄弟三人轮流奉养，百年后一切费用兄弟三人均分，空口无凭，立字为证。证明人高作福、高某6、高某7。另查明，分家单中涉及的高作福、徐洪玉居住的两间房屋经过拆迁改造后置换xx社区xx号楼xx单元xx户。一审法院认为，高某5提供的证据已经证明存在分家的事实，根据分家单记载，高作福与徐洪玉居住的两间房屋百年之后归高某5所有。1994年分家时，高作福五子女中年龄最小的高某5约28周岁，该次分家应视为对共有财产的分割，分家单实为分家析产协议；根据见证人高某6、高某7的陈述，分家的程序、家产析分的比例符合本地的习惯，并无不当之处；该协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，各方当事人均应按照协议履行。故原告主张分家为附条件的赠与或遗嘱的意见不成立，一审法院不予支持。根据分家单，拆迁后置换的xx社区xx号楼xx单元xx户在周作福、徐洪玉去世后应归高某5所有，故原告的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回高某1、高某2、高某3、高某4、周某的诉讼请求。案件受理费5800元，由高某1、高某2、高某3、高某4、周某担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 经审理查明，上诉人提交立遗嘱人高作福的代书遗嘱载明：一、我的房子，青岛市城阳区xx号楼xx单元xx户房屋，其中属于我的部分，在我百年之后，由我的大女儿高某1、二女儿高某2、二儿子高某3、孙子高某4共同继承，其他人不得干涉。……三、因我的三儿子不养我，所有财产都不给他。 本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系法定继承纠纷。本案争议的焦点问题是：一、分家单的法律性质；二、各方继承人应继承的份额。 关于焦点问题一。分家一般是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭。析产是指家庭财产的共有人通过协议的方式，根据一定的性质，将家庭共有财产予以分割，而分属各共有人所有。根据分家时家庭财产的性质可以区分为赠与型分家和析产型分家。赠与型分家时家庭财产属于部分家庭成员所有，不属于全体家庭成员共有，析产型分家时家庭财产属于全体家庭成员共有。广义的分家包括赠与型分家和析产型分家，狭义的分家仅指赠与型分家。赠与型分家适用《合同法》关于赠与合同的规定，析产型分家适用《物权法》关于共有物分割的规定。分家时家庭房产所有权一般推定为登记权利人所有，主张房产属于全体家庭成员共有的当事人应对共有的事实承担举证责任。具体到本案，高作福夫妻一直居住的拆迁前的房屋内，高作福作为被拆迁人与拆迁人xx社区居委会签订拆迁补偿安置协议。xx社区居委会出具证明社区xx号楼xx单元xx户楼房系高作福旧房拆迁安置。本院认为，《分家单》体现了分家人分家的意思表示，能够产生分家的法律效果。根据分家是的财产性质，本案涉案房产属于赠与型分家。法律并没有规定分家属于要事法律行为，不需要采用固定的形式和履行一定的程序才能成立，全体分家人是否签字不是《分家单》成立要件，上诉人主张分家单没有徐洪玉签字不具备分家构成要件没有法律依据。上诉人主张《分家单》性质是遗嘱的前提是高作福有订立遗嘱的意思表示，根据现有证据不能认定高作福订立《分家单》时有订立遗嘱的意思，上诉人主张分家单性质是遗嘱没有事实依据。 关于焦点问题二。根据上诉人提交的证据可以证明xx号楼xx单元xx户拆迁前的房屋属于高作福夫妻的共同财产，分家单中明确载明“并有村东头现二老住的正房二间二老百年之后房屋归三子高某5所有”。本院认为，该“二老住的正房二间”系高作福夫妻共同财产。根据财产性质本案分家属于赠与型分家，在赠与财产权利转移前，分家人（赠与人）享有任意撤销权。且分家单对房产权利的转移设定了期限，即两个老人百年之后才发生权利转移，拆迁前的房屋所有权并未发生转移，因此高作福享有任意撤销权，故高作福有权撤销赠与。本院认为，上诉人提交的高作福订立的代书遗嘱有立遗嘱人高作福签字，并注明年月日，有见证人刘某、历某签字，其中历某代书。该代书遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，能够发生遗嘱的法律效力，本院予以采信。被上诉人不予认可，但没有提交证据证明，本院不予支持。 本院认为，拆迁前的房屋属于高作福夫妻共有，高作福有权撤销赠与的份额占涉案房产二分之一，撤销赠与后，按照遗嘱也只能处分拆迁后xx号楼xx单元xx户一半的房产份额。根据遗嘱确定的遗产分配原则，应由高某1、高某2、高某4、高某3分别继承xx社区xx号楼xx单元xx户1/8的房产份额，剩余1/2属于徐洪玉的份额由高某5继承。 综上所述，上诉人高某1、高某2、高某3、高某4、周某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第六百五十八条、一千一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5135号民事判决； 二、青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房产由高某1、高某2、高某4、高某3分别继承1/8的份额； 三、青岛市城阳区xx街道xx社区xx号楼xx单元xx户房产由高某5继承1/2的份额； 四、驳回高某1、高某2、高某3、高某4、周某的其他诉讼请求。 一审案件受理费5800元，由高某1、高某2、高某3、高某4、周某负担2900元，由高某5负担2900元。二审案件受理费5800元，由高某1、高某2、高某3、高某4、周某负担2900元，由高某5负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二一年二月十八日 法官助理吕 菲 法官助理 朱文雪 书记员 王 倩 书记员 于 雪