河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终43号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁中江，男，1962年2月16日出生。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2020年3月11日被监视居住，同年8月31日被取保候审，同年11月29日经河南省汝州市人民法院决定被执行逮捕，因患病看守所暂不予收押，同日被汝州市人民法院取保候审。指定辩护人李耀杰，河南首位律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人丁中江犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年11月30日作出(2020)豫0482刑初476号刑事判决。宣判后检察机关未抗诉，原审被告人丁中江不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）丁中江并听取其辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省汝州市人民法院经审理查明：被告人丁中江于2003年6月10日与汝州市望嵩社区十二组签订土地租赁合同，将省筹建一处医院北边一块集体建设用地租下，该块土地东西长52米，南北长27米，租期10年。2007年1月29日被告人丁中江再次与望嵩社区十二组签订土地租赁合同，将省筹建一处医院北边一块东西长80米、南北长38米空地租下，租期30年。2010年12月1日被告人丁中江经过其弟丁某2说合与贾某签订土地转让协议，将自己租用的汝州市省筹建一处医院北边属于望嵩社区12组集体所有的建设用地，以240万元的价格非法转让给贾某用作建房永久使用。后贾某支付给丁中江230万元，在该块土地上开发小产权楼房两幢。2011年10月20日被告人丁中江与望嵩社区十二组签订土地租赁追加合同，将之前租赁的位于省建一处医院北边这块东西长80米、南北长38米空地，租期延长10年至2047年12月30日，每年租金8000元一次性付清，丁中江支付给望嵩社区十二组共计32万元租地款。上述事实，有丁中江的户籍证明、前科证明、受案登记表、立案决定书、汝州市公安局煤山派出所证明、汝州市公安局、汝州市自然资源和规划局文件、函及土地违法案件立案呈批表、租赁合同、土地租赁追加合同、勘测笔录、责令停止土地违法行为通知书、完税证、收款凭证、土地转让协议、土地租赁追加合同，黄河水利委员会黄河中心医院黄医〔2020〕刑医鉴字第121号刑事诉讼医学鉴定书，证人常某、丁某1、贾某、丁某2的证言，被告人丁中江的供述和辩解等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省汝州市人民法院认为，被告人丁中江以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人丁中江提出的“贾某给我的是赔偿我的附属物款，是丁某2和贾某合伙骗我的，他说是做生意的，后来开发了，我去挡着不让开发没挡住”的意见及其辩护人提出的“被告人不构成情节特别严重，在案证据能证实涉案土地虽然协议是200多万，丁中江的附属物也没有予以扣除，这一部分是合法的附属物的补偿，另外几十万块钱贾某也没有支付；丁某2从款项中直接扣除了，实际丁中江得到的钱不足一百万元，量刑应在三年以下量刑，本次因法律意识淡薄触犯法律，贾某当时告知他能办理相关手续，被告人主观恶性不大，社会危害性不大，丁中江从中获利约60余万元，应以此犯罪数额来认定”的意见，经查，本案相关书证、被告人供述、证人证言能相互印证，证实被告人丁中江明知该块土地系集体土地，其只是租赁使用，却转卖给贾某做建房永久性使用，非法获得230万元，并承建贾某开发的房产。上述辩解、辩护意见不予采纳。被告人的辩护人提出的“款项有32万租赁时已经支付”的意见，与查明的事实一致，予以采纳，被告人非法所得230万元后，向望嵩居委会交纳了32万元，该32万元可予以扣除。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据审理查明的事实，结合被告人的犯罪情节、认罪态度等情况，在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人丁中江犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、依法追缴被告人丁中江的违法所得198万元，上缴国库。上诉人（原审被告人）丁中江提出的上诉理由是：一审判决认定丁中江非法转让、倒卖土地的亩数以及获利数额错误；丁中江主观恶性小，社会危害性不大，如实供述犯罪事实，且患有严重疾病，一审量刑过重，应对其依法适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定丁中江非法转让、倒卖土地的亩数以及获利数额错误，丁中江主观上是把涉案地块转租给贾某作为经营场地使用而不是建设永久性建筑所用，系在丁某2和贾某欺骗下将地租给贾某，应当依法认定丁中江无罪。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）丁中江以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。关于上诉人（原审被告人）丁中江所提“一审判决认定丁中江非法转让、倒卖土地的亩数以及获利数额错误；丁中江主观恶性小，社会危害性不大，如实供述犯罪事实，且患有严重疾病，一审量刑过重，应对其依法适用缓刑”之上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定丁中江非法转让、倒卖土地的亩数以及获利数额错误，丁中江主观上是把涉案地块转租给贾某作为经营场地使用而不是建设永久性建筑所用，系在丁某2和贾某欺骗下将地租给贾某，应当依法认定丁中江无罪”之辩护意见，经查，根据在案的丁中江与贾某签订的《土地转让协议》、丁中江与汝州市望嵩社区十二组签订的《租赁合同》等相关书证以及证人贾某、丁某2的证言，能够相互印证，足以证实丁中江通过向贾某转租土地非法获利198万元的事实，依据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，非法获利一百万元以上的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”情形，据此认定丁中江非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重；在丁中江与贾某签订的《土地转让协议》中，明确约定丁中江将涉案土地转让给贾某作建房永久性使用，结合丁某2的证言，可以充分证实丁中江在签订协议时主观上对于土地转让后的用途是明知的，且根据贾某和常某的证言，证明丁中江在土地转让后还参与开发和承建了涉案土地上的小产权房；原判已充分考虑丁中江的法定、酌定量刑情节，基于本案事实和证据，综合其行为的社会危害性及其本人的人身危险性，量刑符合法律规定。综上，对丁中江的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人丁某江的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇二一年二月四日法官助理朱至元书记员朱琳附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。