福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽07刑终3号 原公诉机关福建省浦城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周林强，男，1995年3月29日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地福建省浦城县，住所地福建省浦城县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，同年10月22日、10月28日分别被浦城县人民检察院、浦城县人民法院取保候审，同年11月10日经浦城县人民法院决定由浦城县公安局执行逮捕，现羁押于浦城县看守所。 辩护人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 福建省浦城县人民法院审理福建省浦城县人民检察院指控原审被告人周林强犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月十日作出（2020）闽0722刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人周林强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年7月至2020年6月，被告人周林强以虚构单身女性的身份，使用网上购买的微信号×××90、×××ｏｚ添加被害人张某、余某、陈某、林某的微信，取得被害人信任后，以各种理由分别骗取张某37561.08元、余某948元、陈某7714元、林某1600元，以上共计人民币47823.08元。案发后，被告人周林强退出全部赃款，自愿签署认罪认罚具结书，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。 另查明，被告人周林强诈骗时使用3台苹果手机用于联系被害人、转账等事宜，退赃款已返还部分给被害人。 上述事实，被告人周林强在开庭过程中亦无异议，且有户籍证明、到案经过、违法、犯罪信息查询记录表、扣押清单、发还清单、反诈平台支付账号查询、转账记录、微信聊天记录、情况说明、微信截图、协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情况说明、扣押清单、发还清单等书证，被害人张某、陈某、余某、林某的陈述，被告人周林强的供述，提取笔录、提取照片、微信支付交易明细、微信账单数据光盘等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人周林强以非法占有为目的，骗取被害人的财物47823.08元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人周林强如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻或减轻处罚；在审查起诉阶段表示认罪认罚，可以从宽处罚；退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，结合被告人周林强的犯罪情节、悔罪表现等情况，决定对其减轻处罚。电信网络诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全、破坏社会诚信、影响人民群众安全感及社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈，应严格控制实施此类犯罪适用缓刑的范围和条件，故对被告人周林强不予适用缓刑。依法判决：一、被告人周林强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人周林强退出的违法所得人民币3858元分别返还给被害人张某596元、余某948元、陈某714元、林某1600元。三、扣押的作案工具苹果手机3台，予以没收。 上诉人周林强上诉称：1.其行为不属于电信网络诈骗，一审判决认定为电信网络诈骗属适用法律错误；2.其行为是传统或普通诈骗，犯罪金额4万余元，属于数额较大，应在有期徒刑三年以下量刑；3.其到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，退出全部赃款，具有立功情节，且系初犯，有固定住所和固定职业，符合判处缓刑的条件。请求撤销一审判决，对其改判适用缓刑。 上诉人周林强的辩护人以相同意见为其辩护，同时提交《刑事审判参考》总第121集[第1320号]王郊诈骗案，认为应参照该案例中最高人民法院法官的观点，不宜将凡经电话、网络联络实施的诈骗犯罪均认定为电信网络诈骗犯罪，电信网络诈骗犯罪通常是针对不特定多数人实施的。而本案周林强通过购买微信号，采取添加被害人微信建立联系，后以随机编造的理由骗取被害人钱财，此时周林强实施诈骗的对象是特定的，行为危害性相对特定，对其适用《电信网络诈骗意见》从严惩处的依据不足。 经审理查明，原判认定上诉人周林强犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 另查明，案发后公安机关扣押了上诉人周林强诈骗时使用的金色苹果X手机、金色OPPO手机、黑色苹果8手机各一部。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人周林强及其辩护人提出周林强的行为不属于电信网络诈骗，而是传统或普通诈骗，犯罪金额4万余元，属于“数额较大”，应在有期徒刑三年以下量刑的上诉理由和辩护意见；辩护人提出应参照《刑事审判参考》总第121集［第1320号］王郊诈骗案作出裁判的辩护意见。经查，1.电信网络诈骗犯罪行为区别于普通诈骗行为的显著特征之一是“针对不特定多数人”。本案被害人陈某、余某、林某的陈述证明，三人均系通过“伊对”交友软件添加冒充单身女性身份的周林强为好友，进而被骗取钱财。周林强通过社交媒体平台发布其系单身女性身份的虚假信息，实施“钓鱼型”诈骗，该社交媒体平台上的相对不特定人员即为诈骗信息受众，其行为符合电信网络诈骗犯罪的行为特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，三万元以上应当认定为“数额巨大”。2.在辩护人提交的《刑事审判参考》案例中，根据审理法院查明的事实，该案被告人仅针对特定的一名被害人发布虚假信息实施诈骗，并非针对不特定多数人，不能认定为电信网络诈骗，与本案诈骗手段、诈骗对象存在明显的区别。因此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周林强以非法占有为目的，通过发布虚假身份信息骗取他人数额巨大之财物，其行为已构成诈骗罪。原判在量刑时已综合考虑上诉人周林强具有的如实供述犯罪事实、立功、认罪认罚、退出全部违法所得等情节，决定对其减轻处罚，同时结合电信网络诈骗犯罪的危害性，对其不予适用缓刑，量刑适当。上诉人周林强及其辩护人请求改判缓刑的意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人周林强犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，但认定并判决没收周林强诈骗时使用的三部手机品牌部分存在错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下： 一、维持福建省浦城县人民法院（2020）闽0722刑初212号刑事判决第一项，即被告人周林强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 二、维持福建省浦城县人民法院（2020）闽0722刑初212号刑事判决第二项，即被告人周林强退出的违法所得人民币3858元分别返还给被害人张某596元、余某948元、陈某714元、林某1600元。 三、撤销福建省浦城县人民法院（2020）闽0722刑初212号刑事判决第三项，即扣押的作案工具苹果手机3台，予以没收。 四、扣押在案的作案工具金色苹果X手机一部、金色OPPO手机一部、黑色苹果8手机一部予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇二一年二月二十三日 书记员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 （一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。