上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0120刑初1155号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人刘洋，男，1986年11月25日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市，暂住地上海市奉贤区。辩护人聂东旭，上海中联律师事务所律师。被告人赵某，男，1980年5月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人杨群群，上海理帅律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2020]1517号起诉书指控被告人刘洋、赵某犯职务侵占罪，于2020年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员王某2出庭支持公诉，被告人刘洋、赵某及其辩护人聂东旭、杨群群到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控，2018年7月至2019年3月，被告人赵某在担任上海朗合房地产开发有限公司(以下简称“朗合公司”)万景峰项目营销经理期间，利用职务便利伙同上海可凡投资管理有限公司(以下简称“可凡公司”)负责人被告人刘洋与在朗合公司任销售员的同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪等人(均另案处理)多次以帮助客户避税为由要求客户将部分房款打入刘洋提供的账户，以此方式共侵占朗合公司售房款共计人民币703.6万元(以下币种同)，后被告人刘洋将该部分房款按比例同被告人赵某及同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪等人进行分赃，被告人赵某分赃75万元，同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪等人分赃数额依次为33.2246万元、23万元、19万元、19万元和9.835万元。被告人刘洋得赃款约500万元。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了证人於某、许某、孙某、俞某某、穆某某、储某某、王某1、凌某、张1、潘1、殷某某、吴某1、张2、张某3、马某、潘某2、吴某2、倪某某、康某某、黄某某等人的证言及辨认笔录、收条、转账记录截屏、银行转账POS机凭条、明细、上海海友房地产经纪有限公司出具的收款收据、朗合公司出具的购房增值税普通发票、上海市商品房出售合同、被害单位朗合公司的报案书及所附该公司营业执照、被告人的劳动合同等8份证据材料、清单、朗合公司与上海可凡投资管理有限公司签署的《(合景万景峰二、三期)分销委托代理合同》及其《补充协议》、被告人刘洋的银行流水明细清单、被告人赵某的交款凭证及被害单位出具的谅解书、被告人供述、公安机关出具的案发经过、刑事判决书等证据。公诉机关据此认为，被告人刘洋、赵某的行为已构成职务侵占罪，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款之规定予以处罚。庭审中，被告人刘洋辩称自己是受被告人赵某的指令操作的，其作用、地位系从犯，获利较少。被告人刘洋的辩护人认为，其一，被告人刘洋具有自首情节；其二，公诉机关指控的金额中，应扣除400余万元的佣金，再扣除支付给赵某及朗合公司销售人员的，被告人刘洋没有获利。被告人赵某及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议。经审理查明：2018年7月至2019年3月，被告人赵某在担任上海朗合房地产开发有限公司(简称“朗合公司”)万景峰项目营销经理期间，利用职务便利伙同上海可凡投资管理有限公司(简称“可凡公司”)负责人被告人刘洋与在朗合公司任销售员的同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪等人(均另案处理)多次以帮助客户避税为由要求客户将部分房款打入刘洋提供的账户，以此方式共侵占朗合公司售房款共计人民币703.6万元(以下币种同)，后被告人刘洋将该部分房款按比例同被告人赵某及同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪等人进行分赃。认定上述事实的证据有：1.被害单位朗合公司的报案书及所附该公司营业执照、被告人的劳动合同等8份证据材料、清单证实，被告人赵某与同案关系人吴兆林、宋园园、刘伟、王飞、贾雪与被害单位签署了劳动合同，被告人赵某系营销经理，刘伟系销售经理，吴兆林、宋园园、王飞、贾雪系置业顾问。2.朗合公司与上海可凡投资管理有限公司签署的《(合景万景峰二、三期)分销委托代理合同》及其《补充协议》证实，被害单位委托可凡公司向被害单位推荐客户，支付可凡公司佣金。可凡公司不得擅自给客户任何形式的折扣，不得以任何形式向客户收取任何费用等。3.证人於某、许某、孙某、俞某某、穆某某、储某某、王某1、凌某、张1、潘1、殷某某、吴某1、张2、张某3、马某、潘某2、吴某2、倪某某、康某某、黄某某等人的证言及辨认笔录证实，其等人受被告人刘洋、赵某及同案关系人吴兆林等人的蒙蔽，将部分房款转入被告人刘洋控制的账户。该事实另有各证人提供的《收条》、转账记录截屏、银行转账POS机凭条、明细，上海海友房地产经纪有限公司出具的收款收据，朗合公司出具的购房增值税普通发票、《上海市商品房出售合同》等可以印证。4.被告人刘洋的银行流水明细清单证实，本案职务侵占的数额及各被告人及同案关系人的分赃数额。5.被告人赵某的交款凭证及被害单位出具的谅解书证实，被告人赵某已经退出赃款并获得被害单位谅解。6.受案登记表、案发经过等证实，本案案发及被告人刘洋、赵某的到案情况。7.刑事判决书证实，被告人刘洋的前科、劣迹情况。8.被告人供述及辨认笔录证实，被告人刘洋、赵某对上述犯罪事实均供认不讳。9.户籍资料证实，被告人刘洋、赵某的主体身份情况。上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人刘洋、赵某以非法占有为目的，与他人结伙利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘洋、赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘洋在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与本罪实行数罪并罚。被告人赵某具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人刘洋具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人赵某退出了赃款并得到被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人刘洋及其辩护人辩称获利金额应扣除朗合公司支付的佣金，本院认为，朗合公司支付的佣金与本案系两个法律关系，不应抵扣，但在量刑时予以考虑。被告人刘洋及其辩护人对刘洋系从犯且具有自首情节的辩称与查证的事实不符，本院不予采纳。本院采纳被告人赵某的辩护人提出的减轻处罚并适用缓刑的意见。为严肃国家法制，确保公私财物不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118刑初1243号对被告人刘洋刑事判决主文的缓刑部分。二、被告人刘洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，前犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑六年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月14日起至2026年7月21日止。)三、被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、违法所得予以追缴后发还被害单位上海朗合房地产开发有限公司。被告人赵某回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈士龙人民陪审员  陈 慧人民陪审员  王春华二〇二一年二月四日书 记 员  胡玉洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。