湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘04行终4号 上诉人（原审原告）：廖金祥，男，1977年12月30日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：谭鸽雄，男，1973年6月1日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：徐飞武，男，1978年5月14日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。 被上诉人（原审被告）：衡南县公安局，住所地湖南省衡南县云集街道黄金路。 法定代表人：许中伟，该局局长。 委托诉讼代理人：孙志刚，该局工作人员。 委托诉讼代理人：傅哲，湖南宇真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市公安局，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸水大道**。 法定代表人：胡志文，该局局长。 委托诉讼代理人：曹峰，该局工作人员。 原审第三人：廖琴，女，1985年4月4日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省衡南县。 上诉人廖金祥诉被上诉人衡南县公安局、衡阳市公安局及原审第三人廖琴罚款、行政拘留及行政复议一案，不服衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初218号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 原审法院查明，2020年4月23日，衡南县公安局宝盖派出所接报警，称当日11时许，廖金祥在其位于宝盖镇福全街的地基上建房灌混凝土，廖琴认为廖金祥的地基侵占了其哥哥廖斌家的土地，两人发生争执，廖琴遂站在灌水泥的梁上不准廖金祥灌水泥，廖金祥要求装料车下料，廖琴一直匍在地基的钢筋梁上，水泥浆覆盖到廖琴的下半身。接警后，民警迅速赶到现场，发现廖琴下半身被水泥覆盖，立即将其从混凝土中拉出来。当日17时32分，二名办案民警将廖金祥口头传唤至衡南县公安局，并将传唤的原因、依据和处所告知了廖金祥。 2020年4月24日，衡南县公安局将廖金祥被传唤的原因、依据和处所通知了其妻子谢艳秀，但其妻子没有在《被传唤人家属通知书》上签名或者捺印。由于当时处于××疫情期间并结合廖金祥30日内行动轨迹（从广东务工回家），按照《湖南省公安厅关于进一步强化疫情防控期间全省公安机关执法办案场所安全的紧急通知》关于“对发现违法犯罪嫌疑人疑似××病例，未经指定医疗机构检查排除××感染前，一律不得带入执法办案场所”的要求，当日，办案民警带着廖金祥来到南华大学附属第二医院进行核酸检测。当日13时06分，该医院对廖金祥进行样本采集。随后，办案民警又带着廖金祥来到衡南县人民医院对其进行胸部ＣＴ、腹部Ｂ超、心电图、血常规、体温、血压等常规体检（15时42分，该医院急诊科出具胸部ＣＴ报告），初步排除其疑似××感染后，办案民警才将其带至衡南县公安局执法办案区域。当日16时53分至21时42分，二名办案民警对其进行第一次询问；当日23时35分至2020年4月25日0时42分，二名办案民警对其进行第二次询问，并分别制作询问笔录。在询问笔录中，廖金祥陈述称2020年4月14日，其从广东惠州务工回家。2020年4月23日，廖金祥请了7个小工在其地基上浇灌水泥。当水泥罐车下第三车料时，廖琴过来阻碍其施工，她坐在靠近廖斌家方向的地基梁上，不听从任何人的劝阻，坚持坐在梁上，此时第三车的混凝土一直在下料，当第三车混凝土浇灌完时，混凝土已经掩盖了廖琴的脚踝，随着时间的推移，流动的混凝土掩盖了廖琴身上更高的位置。……午饭后，第四车混凝土开到马路边，廖金祥安排司机将车子开到地基边，并要求司机将混凝土倒入地基中。廖琴见状又继续坐到之前她坐的地基梁上，为了不让混凝土报废，廖金祥无视廖琴坐在地基梁上，继续要求司机下料，但廖琴仍不听从廖金祥家人及村干部的劝阻不肯上来，廖金祥也没有让工人停止施工，浇灌水泥的过程持续了四至五分钟，直到村支书要求廖金祥停止下料时，廖金祥才要求司机熄火停止下料，此时水泥大约流到廖琴的臀部位置。她在混凝土中呆了大约一个小时左右，直到警察过来后廖琴才被从混凝土中拉出来。衡南县公安局在询问笔录中没有注明廖金祥到案经过、到案时间和离开时间，询问笔录中也没有注明询问查证期间是否保证廖金祥的饮食和必要的休息时间。庭审中，廖金祥称4月23日在宝盖派出所吃了东西，然后一直坐在房间里；4月24日早上吃了两个馒头。 衡南县公安局对廖金祥作出行政处罚决定前，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据对廖金祥进行了告知，并询问其是否提出陈述和申辩，廖金祥没有进行陈述和申辩，并在《公安行政处罚告知笔录》上签字，并注明时间为2020年4月25日14时30分。当日15时左右，衡南县公安局对廖金祥作出南公（宝）决字［2020］第0229号《公安行政处罚决定书》（以下简称0229号处罚决定），并向廖金祥宣告并送达，廖金祥在0229号行政处罚决定上签字。当日14时51分，南华大学附属第二医院出具检验报告单，显示廖金祥新型冠状病毒阴性。随后，衡南县公安局将廖金祥送湖南省衡阳市拘留所执行，执行期限自2020年4月25日至2020年5月10日。 2020年4月26日8时，衡南县公安局将对廖金祥进行行政拘留的原因、依据和处所直接通知其妻子，二名办案民警以及廖金祥的妻子均在《行政拘留家属通知书》上签字。 2020年6月3日，廖金祥向衡阳市公安局申请行政复议。当日被告衡阳市公安局向原告作出衡公复受字［2020］0018号《行政复议申请受理通知书》，受理原告的行政复议申请；又向衡南县公安局作出衡公复答字［2020］0018号《行政复议提交答复通知书》，通知其于收到通知书之日起十日内向衡阳市公安局提出书面答复，并提交作出行政性的证据、依据和其他有关材料。2020年8月3日，衡阳市公安局作出衡公复（决）字［2020］第19号《行政复议决定书》（以下简称19号复议决定），并送达给廖金祥和衡南县公安局。廖金祥不服衡南县公安局作出的0229号处罚决定和衡阳市公安局作出的19号复议决定，遂提起本案诉讼，请求：撤销衡南县公安局作出的0229号处罚决定和衡阳市公安局作出的19号复议决定。 另查明：2020年9月3日，衡南县公安局将0229号处罚决定中适用法律条款由“《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项”，并于当日向廖金祥送达。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案将对被诉0229号处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法进行全面审查，分述如下： 一、关于0229号行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确的问题 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；……”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；……”本案中，衡南县公安局具有作出行政拘留和五百元以上罚款的行政处罚的法定职权。廖金祥伙同他人实施了伤害廖琴身体的行为，有其本人的陈述、同案人陈述、受害人陈述、证人证言、现场照片等证据予以证实。故0229号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律基本正确。 二、关于0229号处罚决定程序是否合法的问题 《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时，情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时，公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利，违反治安管理行为人有权陈述和申辩。”《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条规定：“对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示人民警察证，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间，公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人，并通知其家属。”第七十一条规定：“在公安机关询问违法嫌疑人，应当在办案场所进行，询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明。”本案中，衡南县公安局于2020年4月23日17时32分将廖金祥口头传唤至衡南县公安局。因××疫情防控的特殊事由，衡南县公安局带廖金祥前往医疗机构进行检查，2020年4月24日15时42分，衡南县人民医院急诊科出具了廖金祥的胸部ＣＴ报告，初步排除其疑似××感染后，办案民警才将其带至衡南县公安局执法办案区域，随后立即对其进行询问。2020年4月25日15时左右，衡南县公安局对廖金祥作出涉案0229号处罚决定。廖金祥排除疑似××感染而耽误的时间，可以予以扣除，衡南县公安局对廖金祥询问查证的时间可以认为符合法律规定。衡南县公安局对廖金祥作出行政处罚决定前，将拟作出治安管理处罚的事实、理由及依据告知了廖金祥，并询问其是否提出陈述和申辩，保障了廖金祥的陈述、申辩等权利。衡南县公安局将对廖金祥进行口头传唤的原因、依据和处所告知了廖金祥，并将传唤的原因、依据和处所通知了廖金祥家属；询问查证期间，保证了廖金祥的饮食和必要的休息时间；但没有将口头传唤情况和询问查证期间保证廖金祥的饮食和必要的休息时间的情况在询问笔录中注明，也没有在询问笔录中注明廖金祥到案经过、到案时间和离开时间，程序上存在轻微违法。上述程序轻微违法行为均对廖金祥的权利不产生实际影响，故应依法确认本案被诉0229号处罚决定程序违法，但不予撤销，保留被诉行政处罚决定的法律效力。 衡阳市公安局受理行政复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定并送达给各方当事人，符合法定程序。但对衡南县××号处罚决定的程序违法未予以纠正，而作出维持原行政行为的被诉19号复议决定，依法亦应当确认违法，但不予撤销，保留被诉行政复议决定的法律效力。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决：一、确认衡南县公安局于2020年4月25日作出的0229号处罚决定违法；二、确认衡阳市公安局于2020年8月3日作出的19号复议决定违法。 上诉人廖金祥不服一审判决，上诉请求：一、撤销衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初218号行政判决；二、撤销衡南县公安局作出的0229号处罚决定；三、撤销衡阳市公安局作出的19号复议决定；四、本案诉讼费用由衡南县公安局、衡阳市公安局承担。事实与理由：一、本案原审未依法通知“结伙作案”的王友元、彭双平等必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，应当发回原审法院重审；二、原判认定事实不清，被诉0229号处罚决定超越职权且办案人员未取得相应的执法资格，同时被诉0229号处罚决定作出前未告知廖金祥被处罚的理由和依据，该处罚决定不能成立；三、原审判决仅认定0229号处罚决定存在程序轻微违法，但0229号处罚决定还有三处程序违法，应依法判决撤销；四、原审判决对被诉19号复议决定审查有误，被诉0229号处罚决定适用法律错误只能通过法定程序撤销纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人衡南县公安局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持；二、衡南县公安局办案程序合法，适用法律正确；三、本案证据来源合法，可以作为定案依据。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 被上诉人衡阳市公安局答辩称：一、上诉人廖金祥实施了结伙伤害他人的违反治安管理行为，原审法院认定的事实清楚、适用法律准确；二、衡阳市公安局履行了复议机关的法定职责，办案过程中严格遵循行政复议相关法律规定，程序合法。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人廖琴未发表陈述意见。 在本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，当事人在原审提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项规定，结伙殴打、伤害他人的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款。本案中，通过对衡南县公安局所记录的到案经过，对廖金祥、王友元、彭双平、廖琴、廖斌、王桂生、王小妹的询问笔录等证据的综合审查，在案证据已形成证据链，且彼此之间相互印证，能够认定2020年4月23日，廖金祥伙同他人伤害第三人廖琴身体的事实。结合廖琴的伤情鉴定情况及本案具体情节，衡南县公安局给予廖金祥行政拘留十五日并处罚金五百元的处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度并无不当。 上诉人廖金祥主张一审遗漏当事人，应发回重审。经查，本案被诉行政行为系衡南县公安局作出的0229号处罚决定以及衡阳市公安局作出的19号复议决定，该两项行政行为均系对廖金祥作出，廖金祥所称遗漏当事人系其结伙伤害廖琴的案外人王友元、彭双平。而王友元及彭双平均未对自己的行政处罚决定提起诉讼，不是本案必要诉讼参与人，故廖金祥该主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人廖金祥还主张一审认定事实不清，被诉0229号处罚决定超越职权且办案人员未取得相应的执法资格。经查，被诉0229号处罚决定系衡南县公安局作出，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条之规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。衡南县公安局依法享有作出行政拘留和五百元以上罚款的法定职权。关于办案人员是否取得相应的执法资格的问题。经查，本案涉及的办案人员均已通过全国公安民警执法资格等级考试，均具有执法资格。对该项主张本院亦不予采纳。上诉人廖金祥的其他主张均与客观事实和法律相悖，本院均不予采纳。 一审判决中关于衡南县公安局作出被诉0229号处罚决定的程序违法问题以及衡阳市公安局作出的被诉19号复议决定中的违法问题的相关认定，本院经审查均予以确认，不再赘述。 综上所述，廖金祥的上诉理由均缺乏事实和法律依据,对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人廖金祥承担。 本判决为终审判决。 审判长  代立华 审判员  彭清明 审判员  尹运健 二〇二一年二月二十二日 法官助理陈智 书记员张文珍