安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1368号 上诉人（原审被告）：胡若愚,女,1993年7月10出生,汉族,住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：霍元飞，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肥东县佳兴二手房中介服务部,住所地安徽省肥东县经济开发区彩虹新城**S102，统一社会信用代码92340122MA2RGU6K6D。 经营者：陶鹏坤，男，1990年10月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：胡礼兵，男，该服务部员工。 上诉人胡若愚与被上诉人肥东县佳兴二手房中介服务部（以下简称佳兴二手房中介部）合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 胡若愚上诉请求：撤销原审判决并改判驳回佳兴二手房中介部全部诉讼请求。事实与理由：一、《房屋独家代理销售合同》并非双方实际履行合同，原审以胡若愚不履行该合同认定违约缺乏事实依据。2019年5月11日，胡若愚与佳兴二手房中介部签订《房屋独家代理销售合同》。当天，因佳兴二手房中介部提供的合同中约定的委托期限、房屋售价及违约条款显失公平且条款约定内容并非其真实意思表示，胡若愚明确向佳兴二手房中介部提出终止委托。后双方经过协商，一致同意在房屋售出时双方另行补签合同。基于此，胡若愚才同意继续委托佳兴二手房中介部对外销售房屋。原审未对本案事实审查，仅凭胡若愚主张不履行《房屋独家代理销售合同》便认定胡若愚违约，明显与客观事实不符。二、原审并无证据证明胡若愚存在《房屋独家代理销售合同》第五条约定的违约情形。根据《房屋独家代理销售合同》第五条“在代理期限内甲方应积极配合乙方带客户看房，并在乙方通知之日起三个工作日内与乙方介绍的购房者签订房屋买卖合同，否则视为甲方违约”和第六条“代理期限内甲方违约则全部退还乙方诚意金，并按照房屋代理价的5%向乙方支付违约金，共计人民币65000元整”，双方对于违约的情形约定的十分明确即胡若愚未在约定期限与佳兴二手房中介部介绍的购房者签订房屋买卖合同。但本案中，佳兴二手房中介部并未将胡若愚的房屋按照双方协商价格售出，更未通知胡若愚办理相关房屋买卖手续。原审并无证据能够证明胡若愚存在上述违约情形，应当由佳兴二手房中介部承担举证不能的法律责任。三、佳兴二手房中介部并非合法的房地产中介服务机构，双方签订的《房屋独家代理销售合同》应为无效合同。佳兴二手房中介部系个体工商户且未实缴出资，也无从事房产中介服务专业人员。根据《城市房地产管理法》第五十八条规定“房地产中介服务机构应当具备下列条件（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件”，佳兴二手房中介部并非合法的房地产中介服务机构，其无权从事房地产中介服务，双方签订的《房屋独家代理销售合同》应为无效合同。 佳兴二手房中介部辩称，一、《房屋独家代理销售合同》是双方在自愿的情况下签订的。根据胡若愚提供的事实,只是就房价问题产生分歧,经过协商，一致同意在房屋售出时双方就价格问题另行补签合同,并没有说原合同作废,就合同本身的代理是没有问题的,而且协商后胡若愚同意继续委托佳兴二手房中介部进行房屋售卖。二、胡若愚在佳兴二手房中介部不知情,也没有告知的情况下将房屋售卖,完全无视合同具有的法律效力。佳兴二手房中介部有充分证据证明胡若愚的房屋已经售卖。三、佳兴二手房中介部是合法的房地产中介服务机构。佳兴二手房中介部拥有合法的营业执照,专业人员资格证,固定的服务场所,足够数量的专业人员。所以双方签订的合同是有效的。四、在委托期间,佳兴二手房中介部多次对房屋进行推广,带客户看房,所产生的人工费,广告费,网络端口费(包括安居客、58等),造成了很大的损失。综上,佳兴二手房中介部认为原审认定事实正确且证据充分,请求二审法院依法驳回胡若愚全部请求,维持一审判决。 佳兴二手房中介部向一审法院起诉请求：判令胡若愚返还佳兴二手房中介部诚意金500元,并支付违约金65000元。 一审法院认定事实：2019年5月11日,佳兴二手房中介部与胡若愚签订了《房屋独家代理销售合同》,约定由佳兴二手房中介部（乙方）将胡若愚（甲方）位于肥东县经济开发区房屋对外销售,委托代理房价1300000元、代理期限2019年5月11日至房屋出售完为止，佳兴二手房中介部支付胡若愚诚意金500元，合同第六条约定：代理期限内甲方违约则全额退还乙方诚意金，并按该房屋代理价的5%向乙方支付违约金65000元。合同签订后当日，胡若愚以约定条款对其不利为由，意欲终止房屋代理销售合同，并于2019年7月17日主动向佳兴二手房中介部退还500元诚意金，佳兴二手房中介部未接受该500元。现佳兴二手房中介部以胡若愚违约为由，起诉至法院，请求支持诉请。 一审法院认为：胡若愚作为具有完全民事行为能力的成年人，与佳兴二手房中介部签订的房屋代理销售合同系双方真实意思表示，该合同真实、有效，双方均应遵守。合同签订当日，胡若愚仅以合同存在对其不利条款为由主张不再履行合同，有违诚实守信原则，从保护契约自由角度出发，佳兴二手房中介部诉请胡若愚因违约应返还诚意金500元、支付违约金，理由正当，法院予以支持；但，综合考量双方约定的合同条款内容，约定的违约金65000元过高、不合理，法院酌定胡若愚支付佳兴二手房中介部违约金10000元。故，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、胡若愚于判决生效后七日内返还佳兴二手房中介部人民币500元，支付违约金人民币10000元，共计人民币10500元整；二、驳回佳兴二手房中介部其他诉讼请求。本案受理费减半收取为719元，由佳兴二手房中介部负担604元、胡若愚负担115元。 本案二审过程中，佳兴二手房中介部补充提交证据：不动产登记查询记录2份，证明：胡若愚违约已将房屋出售的事实。胡若愚对证据的真实性无异议，但是对关联性和合法性有异议。双方的委托关系自2019年7月17日微信聊天记录中胡若愚明确向佳兴二手房中介部负责人作出解除委托退还押金的意思表示和行为。案涉房屋是与2020年4月3日对外完成产权变更登记，并非在佳兴二手房中介部委托期间内完成的，不构成违约，而且双方在合同中并没有约定合同解除以及房屋另行出售的违约金。本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据可以证明案涉房屋已出售给他人的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，胡若愚委托其他中介机构将房屋于2019年9月份出售，并于2020年4月3日办理了不动产变更登记。 本院认为，本案二审争议焦点如下： 一、案涉《房屋独家代理销售合同》是否是双方实际履行的合同。《房屋独家代理销售合同》的签订系双方的真实意思表示，合同签订后双方均应当按照合同的约定履行。合同签订后，胡若愚方对合同约定委托代理房价为130万，所卖总房款超出代理价时超出部分由佳兴二手房中介部全得的条款提出异议。佳兴二手房中介部员工蒋芳菲与胡若愚协商，将委托代理房价提高为140万元，之后佳兴二手房中介部继续提供居间服务，胡若愚接受佳兴二手房中介部提供的居间服务，合同中的相应条款已经变更，但由佳兴二手房中介部为胡若愚提供居间服务的主要合同内容未变更，故《房屋独家代理销售合同》系双方实际履行的合同。胡若愚认为《房屋独家代理销售合同》非双方实际履行的合同的主张，本院不予支持。 二、胡若愚是否存在违约行为。本院认为，双方签订的居间合同中明确约定代理项目为房产委托独家代理销售。合同履行期内，胡若愚单方委托其他中介机构，将房屋出售，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。 三、佳兴二手房中介部是否为合法的房地产中介服务机构，所签订的案涉合同是否有效。佳兴二手房中介部的经营范围为二手房中介服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。佳兴二手房中介部具有二手房中介服务资质，其从事中介服务业务并未违反法律强制性规定，双方签订的《房屋独家代理销售合同》合法有效。 综上所述，胡若愚的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1438元，由上诉人胡若愚负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 丽 审判员 王 苗 审判员 温占敏 二〇二一年二月二十六日 法官助理周远 书记员许晓露 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。