浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙刑终408号之一原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。上诉人（原审被告人）龚建平，男，1963年11月10日出生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市江干区（户籍地浙江省安吉县）。因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于宁波市看守所。辩护人吕红敏，浙江金轩律师事务所律师。原审被告人陈坚，男，1974年10月7日出生，汉族，高中文化，住浙江省宁海县。因犯故意毁坏财物罪于2007年1月10日被判处罚金人民币一万元；因犯非法拘禁罪于2008年7月3日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于宁波市看守所。原审被告人裘明，男，1982年10月20日出生，汉族，大专文化，住浙江省宁波市鄞州区（户籍地浙江省嵊州市）。因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于宁波市看守所。原审被告人胡柱亮（曾用名“胡安邦”），男，1971年9月6日出生，汉族，大专文化，住浙江省宁海县。因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于宁波市看守所。原审被告人胡朝辉，男，1969年2月2日出生，汉族，高中文化，住浙江省宁波市海曙区（户籍地宁海县）。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于宁波市看守所。原审被告人吴传平，男，1955年1月20日出生，汉族，大专文化，住上海市徐汇区。因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于宁波市看守所。浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人陈坚犯集资诈骗罪、被告人裘明、胡柱亮、胡朝辉、吴传平、龚建平犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月12日作出（2019）浙02刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人陈坚、龚建平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，上诉人陈坚申请撤回上诉。本院于二○二一年二月八日作出（2020）浙刑终408号刑事裁定，准许上诉人陈坚撤回上诉。合议庭通知浙江省法律援助中心为上诉人龚建平指派了辩护人，经审阅本案卷宗材料，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问了上诉人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。宁波市中级人民法院判决认定：被告人吴传平系上海和平影视企业公司（企业性质国有企业，以下简称上海和平影视）法定代表人、实际负责人。2015年5月，被告人陈坚等人注册成立浙江正信利实业有限公司（以下简称浙江正信利），经吴传平同意，浙江正信利挂靠在上海和平影视下属的上海万恒经济发展总公司名下并成为其子公司。同年7月，宁波信利金融服务外包有限公司（以下简称宁波信利金融）成为浙江正信利的子公司，并由陈坚实际经营管理。2016年9月陈坚又注册成立中鼎国服（宁波）信息技术中心（以下简称中鼎国服），并由被告人龚建平担任法定代表人，由陈坚实际经营管理。经吴传平同意，中鼎国服直接挂靠在上海和平影视名下并成为其一级子公司。2015年7月以来，经吴传平同意，陈坚以上海和平影视总裁助理等身份负责浙江正信利、宁波信利金融、中鼎国服的实际经营管理，并与吴传平约定向上海和平影视上缴一定管理费。被告人胡柱亮先后担任风控部经理、企业党支部书记，主要负责公司财务、风控等；被告人裘明先后担任企业业务经理、业务总监、总经理，负责业务和日常经营；被告人胡朝辉担任企业总经理，负责业务和日常经营，后于2017年8月离职；被告人龚建平担任中鼎国服法定代表人，参与企业工商注册、签定相关备案材料、相关合作协议等，并将其名下多张银行卡提供给陈坚，用于企业日常资金往来。在未经金融监管部门批准的情况下，浙江正信利、宁波信利金融、中鼎国服以国有企业的身份对外宣传，通过发传单、刊登媒体广告以及设立互联网平台等方式，以投资物流宝、信用贷等项目为名对外销售理财产品，以年利率7%-15%为诱饵，向社会公众大肆非法集资。除少部分资金以物流宝、信用贷等方式放贷给特定个人外，其余资金主要用于偿还高额本息、公司高昂运营成本支出等，截止案发时仍有大量资金去向不明。经依法审计，2015年7月至2018年5月，陈坚等人通过浙江正信利、宁波信利金融、中鼎国服，以上述方式向包春玲、李俊源等1409人非法募集资金人民币4.8亿余元(以下币种均为人民币）。截止案发时，仍有826人尚未完全兑付，造成实际损失合计1.2亿余元。其中，通过线下方式向包春玲等735人非法募集资金1.3亿余元，以还本付息的方式返还0.1亿余元，造成实际损失1.2亿余元；通过线上方式向李俊源等91人非法募集资金0.04亿余元，以还本付息的方式返还0.02亿余元，造成实际损失0.01亿余元(详情见附表)。综上，2015年7月至2018年5月，被告人陈坚、胡柱亮、吴传平参与非法募集资金4.8亿余元，造成实际损失1.2亿余元；2015年7月至2018年5月，被告人裘明参与非法募集资金4.6亿余元，造成实际损失1.2亿余元；2015年7月至2017年8月，被告人胡朝辉参与非法募集资金2.6亿余元，造成实际损失0.1亿余元；2016年9月至2018年5月，被告人龚建平参与非法募集资金4.1亿余元，造成实际损失1.2亿余元。宁波市中级人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决如下：1.被告人陈坚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；被告人裘明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人胡柱亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；被告人胡朝辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人吴传平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人龚建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；并判决违法所得继续予以追缴，并返还被害人，不足部分，责令被告人陈坚、裘明、胡柱亮、胡朝辉共同退赔被害人（冻结、扣押在案的赃款赃物等予以追缴。被告人的共同退赔偿金额为各自参与的共同犯罪所造成的损失金额）。龚建平上诉及其辩护人辩护提出：1.龚建平经国有企业和平集团任命为国有企业中鼎国服的法定代表人，企业到宁波金融办备案，龚建平以为中鼎国服具有合法经营资格，不知道中鼎国服从事非法金融活动。2.龚建平只是挂名法定代表人，不参与中鼎国服的组织、经营、管理等活动，不从中鼎国服领取工资、奖励，没有非法获利。因此认定龚建平参与非法集资4.1亿元，造成实际损失1.2亿元与事实不符。3.如认定龚建平构成犯罪，其也属于从犯，应从轻或减轻处罚。辩护人辩护还提出：吴传平任命龚建平为中鼎国服的法定代表人，且其要求陈坚缴纳30%的利润，明知中鼎国服的实际经营业务，放任了中鼎国服非法吸收公众存款的发生，作用明显大于龚建平，但原判对龚建平判处的刑罚与对吴传平判处的刑罚却没有明显的区别，显失公平。上诉及辩护请求对龚建平减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定被告人陈坚集资诈骗、被告人裘明、胡柱亮、胡朝辉、吴传平、龚建平非法吸收公众存款的事实，有另案处理的案犯舒甬波、余琰敏、林剑飞、戴科毅、屠伟波、俞根娣、包蕾、陈红、胥兰的供述及相关辨认笔录、证人徐某1、赵某1、赵某2、方某1、周某1、谢某、肖某、朱致清、金某、熊某、林某、黎某、陈某1、崔某、王某1、顾某、许某、陈某2、刘某1、翁某、陈某3、胡某、邓某1、孙某1、陈某4、徐某2、钟某、汪某、徐某3、任某、毕某、方某2、鲁某、邓某2、俞某、屠某、郭某、王某2、张某1、孙某2、袁某、顾某、朱某1、叶某、甄某、王某3、周某2、陈某5、张某2、余某、沈某、洪某、刘某2、陈某6、战鸥、史某、朱某2、程某、杨某1、杨某2、周某3等人的证言，黄宏洺等人的证言及其合同等材料，被害人朱桂珍等人陈述及与中鼎国服签订的个人资金出借与服务协议、收款确认书、银行流水清单等材料，审计报告，上海和平影视企业资料、宁波信利金融、浙江正信利、中鼎国服登记材料，行政处罚决定书，暂扣款扣押票据、扣押决定书、冻结材料，技术开发协议、补充协议，抓获经过及情况说明，户籍证明，陈坚的刑事判决书等证据证实，证据内容或者证据反映的情况相符或者相互印证。被告人陈坚、裘明、胡柱亮、胡朝辉、吴传平、龚建平对犯罪事实亦有供认，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据均经一审庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉和辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于被告人龚建平对中鼎国服向社会公众吸收资金性质的主观认知经审理查明：（1）龚建平以其担任中鼎国服法定代表人为中鼎国服到宁波市金融办备案为由，提出中鼎国服从事P2P投资理财是合法的上诉意见，与金融办同意备案是以P2P平台只能从事资金需求信息中介，不得建立资金池，不得为自己吸收资金等为前提条件的，并非同意中鼎国服向社会吸收公众存款。（2）龚建平所在的中骏国服公司亦从事所谓的P2P线上投资理财，其担任中骏国服的支部书记，虽不分管P2P，但其明知中鼎国服和中峻国服一样均没有向社会公众吸收存款的资格，却以线上、线下两种途径向社会不特定公众吸收资金并发放利息，因此其主观上明知中鼎国服从事的为公司本身向社会不特定公众融资并使用资金，明知中鼎国服从事非法吸收公众存款。关于龚建平以为中鼎国服向社会公众吸收资金是合法经营的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。2.关于被告人龚建平参与的犯罪事实及其量刑经审理查明：（1）被告人龚建平主观上明知中鼎国服非法吸收公众存款，仍然按照陈坚的要求,担任了中鼎国服的法定代表人，参与了中鼎国服公司成立、业务开展、金融备案等相关活动，提供了个人银行卡供中鼎国服使用，应当对中鼎国服非法吸收资金承当相应的责任，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判认定其参与非法集资4.1亿余元和造成实际损失1.2亿余元的事实并无不当。龚建平上诉及其辩护人提出的原判认定龚建平非法吸收公众存款事实错误的意见不能成立，本院不予采信。（2）被告人龚建平除了按照法定代表人的身份办理公司开业和经营所需手续外，没有参与中鼎公司的组织、管理和其他经营活动，也不从中鼎国服公司领取工资和提成，但其担任法定代表人和提供银行卡给中鼎国服公司使用，起到了为非法吸收公众存款提供帮助的作用，应承担非法吸收公众存款罪从犯的法律责任，龚建平到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可予以从轻、减轻处罚。原判综合考虑被告人龚建平与地位、作用明显高于其的被告人陈坚、裘明、胡柱亮、胡朝辉以及另案处理的其余地位低于被告人龚建平的案犯（中鼎国服公司的营业部经理和营业部下属团队长）林剑飞、包蕾、舒甬波、包春波、余琰敏、胥兰、陈红、戴科毅、俞根娣、屠伟波之间的量刑平衡，对龚建平从轻处罚而非减轻处罚并适用缓刑，并无不当。原判对吴传平判处的刑罚没有与对龚建平判处的刑罚做到量刑均衡，不是对龚建平予以减轻处罚的充分理由。龚建平及其辩护人要求对龚建平减轻处罚并判处缓刑的理由不足，本院不予采信。本院认为，被告人陈坚以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，依法应予以惩处。被告人裘明、胡柱亮、胡朝辉、吴传平、龚建平明知陈坚没有吸收公众存款的合法资格而向社会不特定公众非法集资，仍然积极参与，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，依法应予惩处。在非法吸收公众存款犯罪中，裘明、胡柱亮、胡朝辉系主犯；吴传平、龚建平系从犯，可依法从轻处罚。裘明、胡柱亮、胡朝辉、龚建平到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。冻结、扣押在案的赃款赃物（见一审判决书附表相关内容）应当返还给被害人。其余违法所得应当继续追缴，并返还被害人，追缴不成或者追缴不足的，责令相关被告人退赔。上诉和辩护意见或与事实不符，或理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人龚建平上诉；维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  管友军审判员  徐爱明审判员  韩大可二〇二一年二月九日书记员  莫骏超?