山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终464号上诉人（原审原告）：李某1，住太原市.委托诉讼代理人：李某2，住太原市，系上诉人之女。被上诉人（原审被告）：太原幼儿师范学校。法定代表人：范某，校长。委托诉讼代理人：刘某，山西鸿飞律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人太原幼儿师范学校劳动争议纠纷一案，上诉人李某1不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人李某2，被上诉人太原幼儿师范学校的委托诉讼代理人刘某到庭接受询问。本案现已审理终结。李某1的上诉请求：一、撤销（2020）晋0108民初1081号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人双倍工资3520元；支付违法解除合同经济赔偿金61200元；支付历年最低工资差额人民币15269.7元，三项合计79989.7元；并判令被上诉人为上诉人补交2001年11月18日至2019年9月30日的社保；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人李某1与被上诉人太原幼儿师范学校存在劳动关系，上诉人李某1自2001年11月18日起在被上诉人太原幼儿师范学校任清洁工，清洁范围为学校图书楼、楼梯、楼道及卫生间，但2019年9月底突然接到被上诉人辞退的通知。虽然上诉人与被上诉人从未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，一审法院也对上诉人李某1入职后与被上诉人形成劳动关系的事实予以认可。二、劳动关系并不因劳动者达到退休年龄自动终止。上诉人李某1于1954年10月31日出生，于2004年10月30日达到法定退休年龄50岁，但劳动关系并不因劳动者达到法定退休就自动终止，而是达到法定退休年龄且开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止。我国《劳动合同法》第四十四条第二款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”；最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》也对该款规定进一步释明：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。但因被上诉人从未为上诉人缴纳社保，上诉人达到法定退休年龄后根本无法享受养老保险待遇或领取退休金，因此即使上诉人于2004年10月底达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人的劳动关系不会自动终止。而事实上上诉人此后也是一直在被上诉人处工作，直至2019年9月底突然接到被上诉人辞退的通知。三、一审事实认定错误。上诉人与被上诉人之间的劳动关系直至2019年才通知解除。1.本案不存在劳动关系终止的情形。一审法院仅凭“自2017年9月1日起太原市康诚物业管理有限公司为李某1发放劳务费”的事实就认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2017年9月终止属认定事实错误，所谓“劳动关系终止”是某种特定的事由出现时，双方劳动关系自动结束，不需要一方来单方行使解除权。根据我国《劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”太原市康诚物业管理有限公司为上诉人发放劳务费不属于上述任何一种情形，一审法院不应仅凭该事实就认定上诉人与被上诉人劳动关系终止。2.上诉人李某1并未与太原市康诚物业管理有限公司建立劳动关系。本案被上诉人于2017年9月1日将保洁工作外包给太原市康诚物业管理有限公司，上诉人李某1并不知情，也从未与太原市康诚物业管理有限公司达成用工合意或签署劳动合同，且根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”发放劳务报酬并不是劳动关系的建立充分条件，还需考虑劳动者与用人单位之间是否有用工的合意、劳动者的工作内容是否由用人单位安排、劳动者日常是否接受用人单位的管理等因素。上诉人从未有过与太原市康诚物业管理有限公司建立劳动关系的意图，未与太原市康诚物业管理有限公司形成劳动关系。相反，上诉人一直在被上诉人处工作，工作内容由被上诉人安排、日常也是接受被上诉人的管理，且持有被上诉人发放的工作证。3.上诉人并未超过仲裁申请期限，上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未终止或解除，上诉人亦未与太原市康诚物业管理有限公司建立劳动关系，因此应当认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系直到2019年9月底被上诉人通知辞退才结束，因此上诉人并未超过仲裁申请期限。且即使如一审法院认定的事实，上诉人自2017年9月因被上诉人将清洁工作外包，导致变更了工作单位，上诉人的工作年限也应当连续计算，不应割裂。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位......”因此，即使本案上诉人与太原市康诚物业管理有限公司建立了劳动关系，也可以在与太原市康诚物业管理有限公司或被上诉人劳动关系解除时，申请上诉人在被上诉人太原幼儿师范学校工作期间的经济补偿、赔偿金等。四、一审法院未追加太原市康诚物业管理有限公司为被告，程序违法。本案一审在事实认定因被上诉人于2017年9月1日将保洁工作外包给太原市康诚物业管理有限公司，上诉人与被上诉人的劳动关系终止，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”故一审法院应当向上诉人释明追加被告，或依职权追加太原市康诚物业管理有限公司为被告，但一审法院并未释明也未追加，属于程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院发回重审或依法改判。太原幼儿师范学校辩称，1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人依据的基础事实法律关系错误。被上诉人系事业单位，靠财政拨款、履行社会管理和公益事业职能的非经营单位，其劳动用工制度仍以计划定编为主，与企业劳动用工市场化相比，存在财力及人员编制定额的限制。《劳动法》第2条规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第3条规定，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。即其他劳动者只有与事业单位建立劳动合同关系才适用《劳动法》。上诉人在被上诉人处从事辅助性工作期间，双方未签订劳动合同。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，在此之前双方应通过签订劳动合同建立劳动关系，双方没有签订劳动合同，故不能确认2008年1月1日前存在劳动关系，双方应属雇佣关系。退一步讲，即便认定双方存在劳动关系，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上诉人自2004年10月31日年满50周岁，已达到退休年龄，双方的劳动合同关系自2004年10月31日依法应当终止。2004年11月1日至2017年8月30日期间双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。故不能认定双方存在劳动关系。2.2017年9月1日至2019年9月30日，上诉人在太原市康诚物业管理公司工作，并由该公司为其支付劳务报酬，与被上诉人不存在劳动关系，因被上诉人单位内部管理发生变动，自2017年9月1日起将该校的保洁业务全部外包，均由太原市康诚物业管理有限公司承接，被上诉人对该项业务统一与物业公司结算，而不直接对接保洁员个人。被上诉人与物业公司签订协议后，上诉人受雇于物业公司仍在被上诉人处从事保洁，并由其支付该劳务报酬。对该事实部分，上诉人在上诉状中均予认可并无异议。然其却称仍与被上诉人存在劳动关系。试问，一个人在同一地点从事同一工作内容，如何发生两个劳动关系，上诉人显然混淆了用人单位和实际用工单位的概念。3.上诉人申请仲裁时间超过法定仲裁申请期限，《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人自2017年9月1日起将该校的保洁业务全部外包，故其与上诉人的劳务关系最晚至2017年8月30日终结，二者间的劳动争议发生之日应自2017年9月1日起，2018年8月30日止。而上诉人申请仲裁时间为2020年4月13日，早已超过该法定的一年仲裁申请时间，上诉人亦不存在不可抗力或其他正当理由。故其全部诉请均不能成立。4.关于追加物业公司问题，上诉人系一审原告，是否追加是上诉人的权利。上诉人一审未将物业公司列为被告，视为放弃该权利。现要求二审阶段追加，因二审判决系终审判决，如同意追加，等于剥夺了物业公司的权利，故不能成立。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，系劳务关系，故不受劳动合同法中用人单位支付经济赔偿金、最低工资标准等的约束，又因上诉人申请仲裁已过时效，即上诉人诉求于法无据，不能成立，应该驳回上诉人全部诉请。上诉人李某1向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告自2001年11月18日至2019年9月30日存在劳动关系；2.判令被告支付原告双倍工资3520元；支付违法解除合同经济赔偿金61200元（1700*18*2）；支付历年最低工资差额人民币15269.7元，三项合计79989.7元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李某1于2020年4月13日向太原市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认原告与被告太原市幼儿师范学校自2001年11月18日至2019年9月30日存在劳动关系，当日该委因当事人主体不适格作出并劳人仲不字[2020]第10号不予受理通知书，原告李某1不服，于2020年6月17日向本院提起诉讼。另查明，原告李某1出生日期为1954年10月31日，自2001年11月8日起在被告处从事保洁工作，被告为原告发放工资。2017年9月1日，被告太原幼儿师范学校的保洁业务外包给太原市康诚物业管理有限公司，原告的工资自2017年9月1日至2019年9月均由太原市康诚物业管理有限公司发放。一审法院认为，自2017年9月1日起原告受雇于太原市康诚物业管理有限公司，并由太原市康诚物业管理有限公司为其发放劳务费，原告与被告之间的劳动关系自2017年9月1日即终止，原、被告之间的劳动争议发生之日应为2017年9月1日，而原告申请仲裁的时间为2020年4月13日，已经超过法律规定的仲裁申请期限，原告亦不存在不可抗力或者其他正当理由。另，原告李某1向太原市劳动人事争议仲裁委员会提交提出仲裁申请时已年满65周岁，故原告的诉讼请求依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：驳回原告李某1的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告李某1负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是上诉人李某1与被上诉人太原市幼儿师范学校是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的确认需综合考虑劳动者与用人单位是否存在管理和被管理的关系、劳动报酬的发放等诸多因素。本案中，上诉人李某1主张其与被上诉人太原市幼儿师范学校存在事实劳动关系，但庭审中，双方均认可被上诉人太原市幼儿师范学校于2017年将保洁业务外包给案外人太原市康诚物业管理有限公司，且上诉人李某1对其工资自2017年9月1日至2019年9月均由案外人太原市康诚物业管理有限公司发放是知情的，故根据上诉李某1提交的相应证据，无法证明其与被上诉人太原市幼儿师范学校存在管理与被管理的关系，且其劳动报酬也并非由被上诉人发放，因此，无法认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。对上诉人李某1主张的支付双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额的上诉人请求，本院依法不予支持。对上诉人李某1主张的由被上诉人补缴社保的上诉请求，因其超出一审的诉讼请求范围且补缴社保不属于人民法院的受理范围，故本院对其不予审理。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长 景铜柱审判员 吕 斌审判员 武 涛 二O二一年二月二十五日法官助理 刘 丹书记员 赵振清