贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终132号上诉人（原审被告）：贵州棕楠建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路景怡东苑超市****，统一社会信用代码：91520190095024039T。法定代表人：蒋才福，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宝锋，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201910145769。委托诉讼代理人：曾婧炜，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201202011231531。被上诉人（原审原告）：田茂松，男，1983年10月26日生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：何坤品，系水城县中心法律服务所法律工作者，执业证号：32409171100164。原审第三人：张新宇，男，1969年1月21日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：叶芹，女，1969年10月28日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：程联强，男，1973年9月5日生，仡佬族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州棕楠建筑工程有限公司（以下简称“贵州棕楠公司”）因与被上诉人田茂松及原审第三人张新宇、叶芹、程联强追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭于2021年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人贵州棕楠公司的委托诉讼代理人曾婧炜，被上诉人田茂松的委托诉讼代理人何坤品，原审第三人叶芹、程联强到庭参加诉讼。原审第三人张新宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贵州棕楠公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，被上诉人与上诉人之间不具备人身和经济隶属关系，不具备劳动关系的法定构成要件。在劳动仲裁以及一审过程中，被上诉人自认工作期间接受的是原审第三人程联强、张新宇、叶芹等人的管理和约束，工资数额由被上诉人与原审第三人约定，工资发放是由原审第三人组织发放，被上诉人也自认不知晓上诉人的规章制度、工资发放等制度。上述事实足以证明，被上诉人与上诉人之间不具备人身和经济隶属性，不具备劳动关系的法定构成要件，双方不存在劳动关系。一审既认定“被上诉人等人事实上并非上诉人招用，被上诉人与之并无建立劳动关系的意思表示”，又认定“被上诉人等人完全有理由相信系上诉人招用，其系向上诉人提供管理劳动”属于自相矛盾，认定事实错误。其二，被上诉人提交的工程款支付明细表等证据上均没有上诉人名字，不能证明双方存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。”，被上诉人提交了2017年、2018年工程款支付明细表等相关证据中均没有被上诉人名字，说明被上诉人根本不是上诉人员工，也不存在劳动关系，且被上诉人也没有提供“工作证”、“服务证”等能够证明其身份的证件。因此，一审认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系与客观事实不同。其三，被上诉人提供的“水电九局水城项目农民工工资发放表”不能证明其与上诉人存在劳动关系。该工资发放表系复印件，根据证据规则的相关规定，复印件不能作为证据使用，该证据不具备证明效力。根据一审查明的事实，上诉人已于2016年8月10日将程联强、张新宇等人所管理的项目部的印章收回，而该表制作时间是2018年4月30日，且加盖了“贵州棕楠建筑工程有限公司水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目资料章”的印章。上述事实足以说明：该印章的名称与上诉人原来使用的“贵州棕楠建筑工程有限公司水城县2016年朝阳片区城市棚户区改造项目”的名称完全不同，该印章为原审第三人在已经被清退出项目后私刻的印章；该印章未经公安机关备案登记，属于私刻的印章，不具有法律效力；该印章为“项目资料章”，“项目资料章”的功能只是收发资料，不能等同于项目部的公章，不能用于发放工资等事项。综上，一审对原审第三人私刻印章的行为不但不予制裁和处罚，反而予以认定，有悖常理，故意混淆案件事实。一审查明，上诉人是向“程联强、张新宇、叶芹队伍”发放劳务费、管理费以及其他工程费用，而不是向被上诉人等人发放劳务费和工资。一审法院故意歪曲上述事实，强行认定“由上诉人向施工班组对破上诉人等人发放工资”，属于认定事实错误且有悖常理。上诉人向班组发放的均为工程款，上诉人未对原审第三人招用的员工及工资情况进行审核，对其自行雇佣的人员数量、报酬标准、发放金额等皆不进行管控，由第三人自行决定分配方式，这一点在仲裁和一审庭审中已经予以查明，是由第三人依据工程款的拨付进度自行编制工资明细，从工程款中自行扣除并自行发放。上诉人提交的工程款支付明细表、分包工程款分包明细表所载皆为上诉人向工队支付的工程款，上诉人只对每笔发放的数额总额进行核查，并不对其中的列项进行审核，所有明细均是上诉人支付工程款的组成部分，并非上诉人向被上诉人发放的劳务费，也并非劳动法意义上的工资。其四，叶芹、程联强、张新宇的施工队伍在2018年1月与中国水利水电第九工程局达成清退协议，并被清退出场，被上诉人在其被清退后仍然要求上诉人承担工资有悖常理，无事实依据。叶芹、程联强、张新宇等人施工的工程因为自身原因在2017年7月就已经停工。由于不能及时复工，2018年1月，中国水利水电第九工程局作为工程总承包单位与叶芹、程联强、张新宇等人达成清退协议，将其清退。在本案中，被上诉人在工程队被清退后仍要求上诉人承担2017年7月—2018年4月的工资，有悖常理。其五，表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。本案并不具备表见代理的权利外观，针对案涉项目工程上诉人对叶芹授权委托的时间为2016年3月22日，该授权是为了叶芹挂靠进行项目投标应业主单位的要求而虚拟，其权限为进行投标、合同谈判与签订、工程施工管理、结算工程款的办理及与前述有关的一切事务，其中并不包含招录管理员工的权限，并非是对叶芹的无限授权，且其上载明委托代理人无权转委托。一审已经查明原审第三人招用田茂松的时间为2016年4月，在该时间点上诉人没有出具授权，也未出具公章，且田茂松在仲裁庭审中自认对授权委托及转委托的事宜毫不知情，是崔柳介绍进入项目，故叶芹不具备表见代理的权利外观。故一审认定构成表见代理无事实依据，也与法律规定不同。综上，被上诉人以及原审第三人在劳动仲裁以及一审过程中，已经自认其与上诉人之间不存在劳动关系。一审故意歪曲本案的客观事实．强行认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系属于认定事实错误，依法应予纠正。其六，最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知中规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持，在最高院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出答复，进一步表示实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，但是实际施工人的前手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。本案原审第三人作为实际施工人，被上诉人为其自行雇佣、自行负责考勤管理、自主决定报酬标准，故被上诉人系与第三人构成雇佣关系，而非与上诉人构成劳动关系。田茂松答辩称，第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并非上诉人所称适用法律错误等问题。被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，从用工之日起存在事实劳动关系。第二，上诉人已承认授权委托第三人叶芹进行管理和结算，根据《保障农民工工资保护条例》的规定，第三人没有资质不具备合法用工对外所造成的人工工资，应由相应的单位进行支付或清偿。本案中原审第三人与上诉人并未出示相关证据证明原审第三人与上诉人存在任何挂靠关系，因此该差欠的工资应由上诉人承担支付责任。第三，上诉人补充的三点上诉理由，在本案中不符合也不应适用。故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人叶芹述称，请求维持原判。原审第三人程联强述称，一审判决清楚，请求维持。原审第三人张新宇未到庭发表意见。田茂松向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付2017年1月至2018年4月期间拖欠原告的工资101425元、经济补偿金143000元，合计244425元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：贵州棕楠公司（甲方）与叶芹（乙方）签订《公司挂靠协议》，约定乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围内的经营项目。双方特别约定：水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目以乙方进度款的0.5%收取管理服务费，该项目需交纳的企业所得税进度拨付中暂按1.5%扣取，项目结算以实际核算比例从最终结算款中扣取。2016年3月13日，根据以上挂靠协议，叶芹用贵州棕楠公司资质和名义与中国水利水电第九工程局有限公司水城县2016年朝阳片区城市棚户区改造项目经理部签订《水城县2016年朝阳片区城市棚户区改造项目施工专业分包合同》分包案涉工程，贵州棕楠公司作为分包人签章，蒋才福作为贵州棕楠公司法定代表人签名，叶芹作为贵州棕楠公司委托代理人签名。而在专业分包合同签订前，叶芹就已经对工程进行了施工，并与其丈夫张新宇、合伙人程联强以贵州棕楠公司水城县2016年城市棚户区朝阳小区改造项目项目经理部的名义于2016年2月招用原告崔柳及黄宁宪，崔柳当任现场安全管理及对外工作协调，黄宁宪负责工程现场财物管理。2016年3月22日，贵州棕楠公司为叶芹向中国水利水电第九工程局有限公司出具授权委托书：“我（蒋才福）系（贵州棕楠公司）的法定代表人，现委托我单位叶芹，职务：副经理，居民身份证件号码：5201021969××××××××为我单位的委托代理人，代表我单位就水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）进行投标、合同谈判与签订、工程施工管理、结算与工程款的办理及处理与之有关的一切事务，我方予以承认。”授权委托书尾部，贵州棕楠公司、蒋才福分别签章、签名。2016年4月，张新宇、程联强再以贵州棕楠公司水城县2016年城市棚户区朝阳小区改造项目项目经理部的名义招用龙泽俊、田茂松，龙泽俊担任技术总工，田茂松担任主管工长。2016年7月，张新宇、程联强以贵州棕楠公司水城县2016年城市棚户区朝阳小区改造项目项目经理部的名义招用胡锋润担任技术总工。2016年7月20日，叶芹向贵州棕楠公司出具授权委托书：“贵州棕楠公司：我叶芹经贵公司允许以贵州棕楠公司名义承包水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）的委托代理人。因本人自身原因现委托本人丈夫张新宇全权处理与项目相关的事务（包括所有合同的及债权债务的处理），本人均予以承认，并承担所有一切责任。”叶芹、张新宇分别在授权委托书尾部的“委托人”、“委托代理人”处签名、捺印。2016年8月10日，张新宇向贵州棕楠公司出具承诺书：“水城县2016年朝阳棚户区改造项目为棕楠建筑工程有限公司下挂项目，作为现场负责人，本人对棕楠公司交于本人的项目章、资料章的使用作以下承诺：项目章、资料章只能签署与工程有关的文件，不能签订任何协议、合同。使用过程中必须有登记簿，并定期将登记簿及签署的文件一并送公司备案（基础部分每两个月送一次，主体部分每一个月送一次）如出现以项目章签署的任何合同、协议，棕楠公司不予认可，由此带来的经济损失、法律责任皆由本人承担。”2016年10月21日，张新宇向贵州棕楠公司出具承诺书：“我张新宇系叶芹委托的水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）的全权代理人。现根据工作需要将2016年8月10日领用的贵州棕楠建筑有限公司水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目经理部印章归还贵司，并作出以下承诺：根据领用印章承诺书约定的印章使用办法（所有以项目印章签署的合同、协议、授权委托及其他所有债务方面的文件，未在‘贵州棕楠建筑有限公司’备案，贵公司均不予承认，由此带来的经济损失、法律责任皆由我张新宇本人承担），自2016年8月10日至2016年10月21日期间未在贵司备案的任何合同、协议、授权委托书及其他所有债务方面的文件均无效，与‘贵州棕楠建筑有限公司’无关，由此带来的经济损失、法律责任皆由我张新宇承担。备注：自2016年8月10日至2016年10月21日期间未以‘贵州棕楠建筑有限公司水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目经理部’印章签署任何合同、协议、授权委托书及其他所有债务方面的文件。”同日，程联强亦向贵州棕楠公司出具承诺书：“我程联强系叶芹、张新宇承包的水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）的合伙人。现根据工作需要将2016年8月10日领用的贵州棕楠建筑有限公司水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目经理部印章归还贵司，并作出以下承诺：根据领用印章承诺书约定的印章使用办法（所有以项目印章签署的合同、协议、授权委托及其他所有债务方面的文件，未在‘贵州棕楠建筑有限公司’备案，贵公司均不予承认，由此带来的经济损失、法律责任皆由我张新宇本人承担），自2016年8月11日下午至2016年8月31日上午、2016年9月7日至2016年10月21日下午16：00期间未在贵司备案的任何合同、协议、授权委托书及其他所有债务方面的文件均无效，与‘贵州棕楠建筑有限公司’无关，由此带来的经济损失、法律责任皆由我程联强、叶芹、张新宇承担。备注：自2016年8月10日至2016年10月21日期间未以‘贵州棕楠建筑有限公司水城县城市棚户区改造朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目经理部’印章签署任何合同、协议、授权委托书及其他所有债务方面的文件。”2017年3月，张新宇、程联强招用程方强担任劳务现场杂工带班。案涉工程的工程进度款，均由中国水利水电第九工程局有限公司直接拨付到贵州棕楠公司账户上，贵州棕楠公司再根据收款情况及叶芹、张新宇、程联强审核编制的工程款分配、支付明细表，确定对各施工班组、工人的拨付额度，拨付给叶芹、张新宇及程联强招用的工人及施工班组，崔柳、田茂松、龙泽俊、程方强、胡锋润、黄宁宪6人及其施工班组的工资、其他费用，则根据各方意愿直接支付到黄宁宪的帐户上。其间，2017年8月20日，因贵州棕楠公司获拨工程款不足以支付工程进度款，叶芹、张新宇、程联强编制“分包工程款分配明细表”并签署“同意按此比例发放”、“同意按此分配发放”，报送贵州棕楠公司发放工程款，贵州棕楠公司及蒋才福在分配明细表上签章、签名。分配明细表注明工程款项为“程联强、张新宇、叶芹队伍劳务费、管理费及其他费用”，后列“程方强12万元（杂工班组）”、“黄宁宪33万元（管理人员工资）”、“黄宁宪6万元（水电费）”、“黄宁宪47万元（现场管理费）”、“程方强4万元（架工班组）”等；2017年9月30日，程联强、叶芹编制“分包工程款分配明细表”并签署“同意此支付”报送贵州棕楠公司发放工程款，该表注明工程款项为“程联强、张新宇、叶芹队伍劳务费、管理费及其他费用”，后列“黄宁宪（管理人员工资）48万元”、“黄宁宪（水电费）6万元”等，并有贵州棕楠公司的签章；2018年2月23日，张新宇编制工程款支付明细表报送贵州棕楠公司发放工资，明细表尾部有张新宇、贵州棕楠公司法定代表人蒋才福签名。明细表所载“施工班组”为“主体施工班组（程联强）”，右列“备注”有“崔柳工资”、“田茂松工资”、“龙泽俊工资”、“胡峰润工资”、“程方强工资”、“黄宁宪工资”等；2018年4月，叶芹、张新宇及程联强因为工程进度款拨付等相关事宜与贵州棕楠公司发生纠纷而中途退场，并于2018年4月30日就所欠工资审核编制“水电九局水城项目农民工工资发放表”（其中，崔柳2017.1-2018.4月应发工资总额221725元，黄宁宪2017.1-2018.4月应发工资总额145355元，田茂松2017.1-2018.4月应发工资总额178425元，胡锋润2017.1-2018.4月应发工资总额159995元，龙泽俊2017.1-2018.1月应发工资总额117615元，程方强2017.3-2018.4月应发工资总额84000元），加盖“贵州棕楠公司水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目资料章”报送中国水利水电第九工程局有限公司，要求发放农民工工资而未果。后原告以贵州棕楠公司为被申请人，向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决申请人与被申请人2016年4月至2018年4月存在劳动关系；二、依法裁决被申请人向申请人支付劳动报酬101425元。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月20日作出黔水劳人仲字［2018］第335号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人田茂松与被申请人贵州棕楠公司自2016年4月至2018年4月存在劳动关系；二、驳回申请人田茂松的其他仲裁请求。2019年7月1日，田茂松收到该《仲裁裁决书》后，不服裁决结果，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：1、原被告之间是否存在劳动关系；2、本案是否适用《保障农民工工资支付条例》；3、对原告提出的诉讼请求依法应否支持。关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。虽然原被告之间并无任何建立劳动关系的意向和合意，原被告双方提供的分包工程款分配明细表、工程款支付明细等证据所体现的工资发放对象也仅仅是“程联强、张新宇、叶芹队伍劳务费、管理费及其他费用”、“施工班组”等，但其一，被告为叶芹实施本案工程提供了挂靠，意味着对叶芹的无限授权及对叶芹行为的认可，并由此应对叶芹所实施的与工程有关的行为后果承担责任，2016年3月22日被告为叶芹出具的授权委托书“我（蒋才福）系（贵州棕楠公司）的法定代表人，现委托我单位叶芹，职务：副经理，居民身份证件号码：5201021969××××××××为我单位的委托代理人，代表我单位就水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）进行投标、合同谈判与签订、工程施工管理、结算与工程款的办理及处理与之有关的一切事务，我方予以承认。”也足以说明；其二，被告为叶芹实施本案工程提供了挂靠，不仅由叶芹以其公司名义组建工程项目经理部组织施工及从事与工程有关的一切事务，还特意为叶芹刻制发放了工程项目经理部印章、项目资料章，而叶芹、张新宇及程联强等人即是以项目经理部的名义招用原告等人，因此，虽然原告等人事实上并非被告招用，被告与之并无建立劳动关系的意思表示，但原告等人完全有理由相信系被告招用，其系向被告提供管理劳动；其三，原告等人的工资都是由被告进行发放（因原被告发生纠纷而由水电九局发放的部分除外），虽然被告向原告等人发放的工资是以“施工班组”、“程联强、张新宇、叶芹队伍劳务费、管理费及其他费用”等形式发放而并非直接向原告个人发放，但也说明被告对叶芹、张新宇、程联强对原告等人招用的认可。综上所述，原被告之间虽并无建立劳动关系的合意，但叶芹挂靠被告公司、与张新宇、程联强使用被告公司名义并领取被告刻制发放的项目经理部印章及项目部资料章从事工程管理并组织工程施工包括人员招用，而最终由被告公司向施工班组对原告等人发放工资，不仅说明了被告公司对叶芹、张新宇、程联强与工程项目有关行为的认可和承受，而且说明了原告系完全出于为被告公司工作及提供劳动的本意而受招进入工地工作，完全有理由相信系接受被告公司的招用，因此，原告对以被告公司名义组织施工并持有被告发放的项目经理部印章、项目部资料章的叶芹、张新宇、程联强的行为产生的信赖，足已构成表见代理，应直接约束原被告，也即应视为原被告之间存在事实劳动关系。关于本案是否适用《保障农民工工资支付条例》的问题。从内容规定上看，《保障农民工工资支付条例》第十九条规定“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”而从时效上看，《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日起施行，虽然本案原一审立案受理时间为此前的2019年7月10日，但《保障农民工工资支付条例》施行后本案尚在发回重审期间，并未审理结束，故亦可以适用《保障农民工工资支付条例》。关于对原告提出的诉讼请求依法应否支持的问题。第一，根据审理查明的事实，叶芹、张新宇、程联强在以被告公司名义进行施工过程中，以被告项目部名义招用原告的时间节点清楚，并且基于表见代理应当认定原被告之间的劳动关系成立；第二，2018年4月30日呈报的“水电九局水城项目农民工工资发放表”，不仅有张新宇、叶芹核实及承诺，而且加盖有贵州棕楠公司的“贵州棕楠公司水城县城市棚户区改造工程朝阳棚户区建设项目（朝阳小区）项目资料章”，同时，被告亦无证据证明该工资发放表上所列欠付工资已如数发放，故对原告主张的工资101425元应予认定和支持；第三，对原告主张的经济补偿金，因未经劳动争议仲裁委员会仲裁，不属于法院直接审理的范畴。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由被告贵州棕楠建筑工程有限公司于判决生效后七日内支付原告田茂松2017年1月至2018年4月期间的工资人民币101425元；二、驳回原告田茂松的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州棕楠建筑工程有限公司负担（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审期间，上诉人向本院提交黔水劳人仲案字（2018）第335号庭审笔录一份，拟证明本案并不具备构成表见代理所需的权利外观，被上诉人不具备依据授权及公章产生合理信赖的基本前提，被上诉人并非善意相对方，故一审判决以：“原告对以被告公司名义组织施工，并持有被告发放的项目印章，项目部资料章的叶芹、张新宇、程联强的行为产生的信赖”为由认定构成表见代理无事实依据，也与法律规定不同。其中，原审第三人在招用被上诉人田茂松的时间上未获得授权，不持有印章；被上诉人田茂松在仲裁庭审中自认对授权委托和转委托事宜不知情。被上诉人田茂松质证认为，对该组证据的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，该份证据进一步证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，仲裁委明确不同的时间与上诉人存在事实劳动关系，但是达不到上诉人的证明目的。原审第三人叶芹质证认为，对该证据没有异议，但是达不到上诉人的证明目的，在施工过程中每次发放的钱，无论是劳务费还是民工工资都有表传递到上诉人处，由上诉人进行审查，在我们发送给上诉人的表中就有上诉人的名字，并且得到上诉人法定代表人的签字，工资欠款单上诉人公司加盖了公章，并且法定代表人蒋才福口头承诺待清场退场后剩余差欠的工资由上诉人发放，所以我们才退场。原审第三人程联强质证认为，对该证据没有异议，但是对证明目的有异议，该证据能证明被上诉人与上诉人是事实劳动关系，涉案项目属于上诉人公司的项目，如何支付工资，请求法院依法判决。对于上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人二审期间所提交的证据系被上诉人与上诉人因劳动争议纠纷案在仲裁审理过程中所产生，不仅记载了上诉人拟证明的事项，同时也记载了被上诉人所主张的事项，现上诉人作为证据提交并不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人田茂松及原审第三人叶芹、程联强、张新宇未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、上诉人贵州棕楠公司与被上诉人田茂松是否存在劳动关系？2、一审判决上诉人贵州棕楠支付被上诉人田茂松工资是否正确？本院认为，劳动争议仲裁裁决作出后，当事人对部分事项不服提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力。本案，被上诉人基于其对仲裁裁决存在事实劳动关系不持异议而向人民法院提起诉讼，请求判决上诉人支付其工资及经济补偿，为此人民法院应根据被上诉人在仲裁中所提出的全部仲裁请求审理本案。经二审依法释明后，被上诉人认为一审判决已对上诉人与被上诉人之间的劳动关系予以确认，故其放弃在申请仲裁时关于确认劳动关系的仲裁请求，该行为系被上诉人依法处分其诉讼权利，不违反规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查，上诉人未提出请求的不予审理。关于上诉人贵州棕楠公司与被上诉人田茂松是否存在劳动关系的问题。本案通过审理查明，原审第三人叶芹系上诉人的工作人员，担任上诉人的副经理职务，其受上诉人的委托，对案涉工程进行投标、合同谈判与签订、工程施工管理、结算与工程款的办理及处理与之有关的一切事务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，原审第三人叶芹就案涉工程实施的行为对上诉人发生效力，其委托原审第三人张新宇、程联强对案涉工程进行现场管理及招用工人的行为亦对上诉人发生效力。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在劳动者与用人单位均具备建立劳动关系主体资格的前提下，判断是否存在劳动关系应重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身依附关系的基本特征，即劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分及劳动者是否直接存在经济上的依附为依据进行综合判断。本案中，上诉人与被上诉人均具备建立劳动关系的主体资格，被上诉人提供的劳动系上诉人的业务组成部份，且在被上诉人提供劳动期间，上诉人确有向被上诉人支付劳动报酬的事实存在，故上诉人与被上诉人之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当。但一审认为原审第三人叶芹、张新宇、程联强的行为系表见代理不当，应予以纠正。关于一审判决上诉人贵州棕楠公司支付被上诉人田茂松工资是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，本案通过一二审查明，上诉人确实存在未足额支付工资给被上诉人的情形，对此，上诉人就应承担支付的责任，故一审依据所查明的事实判决上诉人支付被上诉人工资并无不当。但一审适用《保障农民工工资支付条例》违反了法不溯及既往的原则，本院予以纠正。综上所述，上诉人贵州棕楠建筑工程有限公司的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州棕楠建筑工程有限公司负担。上诉人贵州棕楠建筑工程有限公司多预交的2319元诉讼费，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年二月二十六日法官助理吴吉书记员刘恋