广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7918号上诉人（原审原告）：东莞市康湖房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市*******。法定代表人：谭伟雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：许建军，广东智捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔡少波，男，汉族，1972年2月16日出生,住广东省东莞市**************，公民身份号码为441************371。委托诉讼代理人：梁华民，广东莞祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：代佩玉，广东莞祥律师事务所实习律师。上诉人东莞市康湖房地产开发有限公司（以下简称为康湖公司）与上诉人蔡少波因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2033号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康湖公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.蔡少波以17198325.21元为基数，自2019年5月20日起算至2019年10月18日止（152天），按年利率24%计算，赔偿康湖公司主张的实际损失1643835.5元；2.蔡少波以17198325.21元为基数，按同业拆借利率的130%计付利息，自起诉之日起至清偿之日止；二、本案一审、二审的诉讼费、保全费、保全担保费用由蔡少波承担。事实与理由：一、蔡少波非法超标保全基数为17198325.21元，一审判决认定非法超标保存基数为1200万元错误。1.蔡少波超保了康湖公司17198325.21元，诉讼财产保全程序的启动、解除完全取决于康湖公司的主观意志和行为。2019年6月18日保全笔录显示，蔡少波根据一审结果知晓保全超标，表示两案的保全金额由7000万元变更为5800万元，立即申请解除对谭伟雄持有的康湖公司500万元股权及东莞市康湖酒店有限公司50万元股权的保全措施。但是,蔡少波只同意立即解冻两个股权，却不同意解冻7000万元中的1200万元，未递交解冻申请书。人民法院无权在蔡少波不递交解冻申请书的情况下主动对冻结财产解冻。2.即便蔡少波从保全康湖公司7000万元变更为保全5800万元，仍恶意超额保全了5198325.21元。蔡少波知晓其实际有多少合法债权，在申请财产保全时应充分评估超额财保的法律风险。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条有明确规定，但蔡少波仍恶意超额保全康湖公司巨额款项。蔡少波的合法债权仅有52801674.79元（仍在再审审理，未确定），但连同案外人的股权保全了7550万元，经法院经办人提醒后仍然只同意解除保全550万元的股权，对土地拍卖款7000万元要求继续保全，不仅不提交同意解冻1200万元的解冻申请书，还在1200万元外超额保全康湖公司5198325.21元。一审法院以蔡少波实际保全金额减去再次要求保全金额之差作为违法超额保全金额错误。实际保全金额及再次要求保全金额均系蔡少波决定的，等于是否违法超额保全由蔡少波单方决定。应以实际冻结金额减去合法债权额之差作为非法超额保全金额计付利息的基数。3.在（2017）粤19民初78号案件全部败诉后，蔡少波未立即向人民法院递交解冻申请书解除康湖公司4000万元土地拍卖款，仍恶意继续保全，应承担恶意超保的法律责任。即便蔡少波在其他案件汇总的保全金额不足，也应当在其他案件中增保，不能恶意对败诉案件不给权利人解除保全措施。二、一审法院未按康湖公司的实际损失定案错误。蔡少波非法超额保全康湖公司巨额款项时，康湖公司急需用款进行工程建设。康湖公司无奈向案外人高息借款。康湖公司提交了本院正在执行的（2019）粤19民执2006号、（2019）粤19执2014号案件，在该借款合同纠纷案件中都需要按年息24%计付利息。如蔡少波未非法超额保全，康湖公司不需为此多支付利息。一审法院仅以同期银行贷款利息判决错误。针对康湖公司的上诉意见，蔡少波称答辩意见与其上诉意见一致。上诉人蔡少波上诉请求：一、撤销一审判决，改判蔡少波无需向康湖公司赔偿相关经济损失及利息；二、康湖公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不符，于法无据。一、蔡少波查封保全不存在过错，不应承担相关赔偿责任。1.侵权责任认定应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，本案中蔡少波与康湖公司双方对账结算后签订的《借款协议》及《借据》提起民间借贷诉讼，属于正常的诉讼行为。蔡少波申请东莞市中级人民法院对康湖公司7000万元的资产或相应资金予以冻结，并提供了相应的担保，该申请诉讼保全的数额未超出诉讼标的额，蔡少波申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在违法性。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，不能仅以申请保全标的额达不到生效裁判支持结果作为判断标准。2.蔡少波对于（2017）粤19民初78号民事判决没有提起上诉，该判决于2019年2月7日生效后，其相应的诉讼保全民事裁定即丧失了执行力。在此之前康湖公司未有执行款被冻结，康湖公司也可以随时申请解封被冻结的执行款，不解封是由于其故意或重大过失造成，不应由蔡少波承担损失的后果。二、一审判决即使认定蔡少波赔偿案涉相关经济损失，也不应自2019年5月20日起计算至付清时止。保全执行款损失计算的开始时间应当是冻结的开始时间，终止时间应当是冻结解封时间。1.康湖公司诉求的是从2019年5月20日起计算到2019年10月18日的损失，康湖公司已当庭确认超额冻结的执行款于2019年10月19日退回。康湖公司自2019年10月19日起不存在相关经济损失。依据不告不理原则，一审判决自2019年5月20日起至付清时止的经济损失错误。2.截止2019年6月18日，东莞市中级人民法院一直没有对康湖公司7000万元的执行款冻结，查封裁定一直处于轮候查封状态。蔡少波不知法院是何时冻结康湖公司的财产，但至少是在2019年6月18日后。轮候查封不属于实际查封，蔡少波不应承担轮候查封期的损失。针对蔡少波的上诉意见，康湖公司称答辩意见与其上诉意见一致。康湖公司向一审法院提起诉讼请求：1.蔡少波赔偿康湖公司因超额及不当查封、冻结、扣押康湖公司款项的损失1643835.5元（按年息24%，以2000万元为基数，自2019年5月20日计算至2019年10月18日止）；2.蔡少波向康湖公司支付损失金额1643835.5元的利息（参照同期银行贷款利率计算，自起算之日起计算至清偿之日止）；3.一审案件的诉讼费、保全费、保全担保费由蔡少波承担。一审法院经审理查明：2017年10月30日，蔡少波向东莞市中级人民法院提起诉讼【案号分别为：（2017）粤19民初78号（以下简称为78号案）、（2017）粤19民初79号）（以下简称为79号）】。78号案受理法院为东莞市中级人民法院，该案蔡少波请求判决康湖公司、谭伟雄、谭伟国：1.康湖公司立即偿还借款33722742元及利息（以33722742元为本金，从2015年10月15日开始按月利率20厘计算至清偿日止）；2.谭伟雄、谭伟国对上述借款本息承担连带还款责任；3.本案诉讼费由康湖公司、谭伟雄、谭伟国承担。该案于2018年12月24日作出一审判决驳回蔡少波的全部诉讼请求。该判决于2019年2月7日生效。79号案受理法院为东莞市中级人民法院，该案蔡少波请求判决康湖公司、谭伟雄、谭伟国：1.康湖公司立即偿还借款2500万元及利息（以2500万元为本金，从2015年10月15日开始按月利率20厘计算至清偿日止）；2.谭伟雄、谭伟国对上述借款本息承担连带还款责任。3.本案诉讼费由康湖公司、谭伟雄、谭伟国承担。该案经一审判决：1.康湖公司应于判决生效之日起五日内向蔡少波偿还借款本金1884万元及利息（以1884元为基数，从2011年12月16日开始按月利率20厘计算至清偿日止）；2.谭伟雄、谭伟国对上述借款本息承担连带还款责任；谭伟雄、谭伟国承担保证责任后，有权向康湖公司追偿；3.驳回蔡少波的其他诉讼请求。该案于2019年9月30日作出维持原判的二审判决【案号：（2019）粤民终380号（以下简称380号）】。两案在诉讼过程中，蔡少波于2018年9月8日递交财产保全申请书，分别请求对康湖公司价值4000万元的财产以及3000万元的财产采取查封、扣押等诉讼保全措施。东莞市中级人民法院于2018年9月28日分别裁定准许。2018年9月10日，东莞市中级人民法院对蔡少波进行询问，蔡少波明确提供财产线索为康湖公司留存在法院的土地拍卖款共7000万元。2018年10月22日，东莞市中级人民法院执行人员告知蔡少波，关于康湖公司留存的土地拍卖款，因涉及多名申请执行人，目前未能准确计算拍卖土地款余额，如申请人认为该两案的保全金额未达到申请金额，可以重新提供财产线索保全。在该笔录中，当时蔡少波的代理人手写陈述：坚持应当对拍卖款余额采取保全措施。2018年11月25日，东莞市中级人民法院发出告知书，主要内容为告知康湖公司，对蔡少波提供财产线索中涉及康湖公司名下的土地拍卖款，承办人已将民事裁定书、移送执行表等转交执行局处理。2019年6月18日，东莞市中级人民法院执行人员对蔡少波当时委托诉讼代理人做笔录，告知因之前康湖公司留存土地拍卖款余额无法确定，现康湖公司土地拍卖款留存执行款约有7000万元，要求明确保全数额；该代理人主张申请两案的总冻结金额5800万元，同时对原股权冻结申请解冻。2019年11月6日，东莞市中级人民法院向蔡少波、康湖公司等发出执行通知书，告知：1.因380号判决，应执52801674.79元。2.因已保全冻结康湖公司的土地拍卖余款，划扣相应数额作为本案的执行款，余额部分退回给康湖公司。康湖公司为证明其损失，提交了如下证据：1.（2019）北海仲字第2-232号、2-305号仲裁裁决书。上述裁决显示蔡少波需向案外人偿还借款本金500万元以及350万元以及相应2%/月计算的利息。2.财产保全责任保险保单以及发票。保单以及发票显示康湖公司本案支出8219元担保费。另查明，康湖公司向法院申请诉前财产保全，案号为（2019）粤1972财保305号，申请查封、冻结、扣押蔡少波价值1643835.5元的财产，并缴纳了保全费5000元。担保人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司为该财产保全提供了信用担保，康湖公司向该保险公司支付了诉讼财产保全责任保险费8219元。一审法院受理后作出（2019）粤1972财保305号民事裁定，并于2019年11月11日冻结蔡少波在东莞市中级人民法院的（2019）粤19执1906号案件的执行款（以1643835.5元为限，详见查封清单No.0048289）。一审法院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。同时第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应对赔偿被申请人因保全所遭受的损失。一审法院将根据上述条文进行审理。根据康湖公司在起诉状载明以及一审庭审中的陈述，康湖公司主要主张蔡少波存在：1.二审为维持原判，蔡少波在一审判决后不当上诉。2.存在超标的冻结2000万元的行为。关于第一点，即判断蔡少波是否存在不当上诉的主观过错的问题。根据78、79号案件，蔡少波与康湖之间存在大量的款项来往，款项对应的性质、用途等不甚明确，双方对此均存在不同的实质意见，蔡少波对一审判决存在不同意见本身，不足以证明其存在恶意提起上诉的行为，故此，对于康湖公司该项主张，一审法院不予采纳。关于第二点是否存在超标的冻结的行为，经查明，东莞市中级人民法院已根据蔡少波申请作出财产保全裁定需查封冻结7000万元。2018年11月25日，东莞市中级人民法院发出告知书告知康湖公司，已将民事裁定书、移送执行表等转交执行局处理案涉土地拍卖款。上述表明，法院已按照蔡少波的申请实施保全行为。但78号案判决于2019年2月7日已生效，蔡少波依法应当及时向法院申请对78号案件解封，因蔡少波未及时申请解封，依法应对承担赔偿责任。根据79号案件判决结果以及蔡少波于2019年6月18日提出调整保全数额陈述，蔡少波实际超标的查封1200万，蔡少波应赔偿该超标的部分所造成的损失。关于损失数额，应以可预见性合理确定，因蔡少波冻结该部分资金，导致康湖公司未能使用该笔资金，造成康湖公司一定的损失，该损失应参照逾期付款的损失计算方法计算，即以1200万为基数，从2019年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计至2019年8月19日、从2019年8月20日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算至清偿之日止。对于康湖公司超出部分，因不符合可预见范围，一审法院不予支持。一审法院依照中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项及第三款的规定，判决：一、限蔡少波于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿康湖公司的损失（以1200万为基数，从2019年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计至2019年8月19日、从2019年8月20日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算至清偿之日止）；二、驳回康湖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取9797元、（2019）粤1972财保305号案件保全费5000元，由康湖公司负担5919元（受理费3919元、保全费2000元），由蔡少波负担8878元（受理费5878元、保全费3000元）。本院经审理查明：1.根据蔡少波的调查取证申请，本院调查取得（2019）粤民终380号民事裁定书、（2017）粤19民初78号之一民事裁定书、（2018）粤19执731号谈话笔录、执行申请书、申请书、（2019）粤19执1906号执行裁定书。经质证，蔡少波对前述证据的真实性没有异议，康湖公司对前述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认2.康湖公司在二审期间向本院提交农商银行业务凭证，用以证明东莞市中级人民法院于2019年10月18日解封并划付康湖公司1500万元。经质证，蔡少波对前述证据的真实性没有异议。3.广东省高级人民法院于2019年8月9日作出（2019）粤民终380号民事裁定书同意追加财产保全1755万元；康湖公司、谭伟雄、谭伟国以78号案件已判决驳回蔡少波的全部诉讼请求并已生效为由于2019年8月30日向本院提出解除财产保全措施申请，本院于2019年9月5日作出（2017）粤19民初78号之一民事裁定书，裁定解除康湖公司、谭伟雄、谭伟国在该案中所采取的全部查封措施。在2019年10月14日的谈话笔录中，蔡少波认为79号案件最少应保全计至该日的本息共计5425.92万元；康湖公司认为可以先申请无争议部分退回1500万元。康湖公司于2019年10月15日向本院提交申请书，申请退回无争议的土地拍卖款1500万元，该款于2019年10月18日付至康湖公司账户。4.本院于2019年11月6日出具（2019）粤19执1906号执行通知书，记载（2019）粤民终380号以及79号案件民事判决书已于2019年10月14日发生法律效力，根据执行依据的生效判决内容，康湖公司应向蔡少波偿还借款1884万元及利息33732374.79元（以1884万元为基数，自2011年12月16日起按年利率24%的标准，计至关联案件土地拍卖成交裁定生效之日即2019年6月2日），支付一审受理费224300元及保全费5000元，以上应支付款项合计52801674.79元。5.本院于2020年9月27日作出（2019）粤19执1906号执行裁定书，除因蔡少波有其他案件纠纷被财产保全暂无法处置的执行款项外，剩余执行到位款项已全部划付至蔡少波，裁定终结执行。该执行裁定书并记载根据蔡少波的保全请求，冻结了康湖公司5500万元拍卖款项。6.2018年11月15日的（2018）粤19执保111、112号之一告知书记载：对于提供财产线索中涉及康湖公司名下土地的拍卖款，承办人于2018年10月10日将民四庭移送需保全的事项及保全的材料：民事裁定书，移送执行表转交本院执行局涉及康湖公司执行实施案件的承办人核查，依程序办理。在2019年6月18日的（2018）粤19执保111、112号保全笔录中，法院告知：承办人于2018年10月10日将民四庭移送需保全的事项及保全的材料：民事裁定书，移送执行表转交本院执行局涉及康湖公司执行实施案件的承办人进行核查，该案承办人称：因有多个案件涉康湖公司为被执行人，暂时未能准确计算拍卖土地款项有多少是剩余的款项，即该两案在康湖公司名下土地拍卖款的保全数额无法确定，现办理康湖公司执行实施案件的承办人称目前属于康湖公司剩余的执行款约有7000万元。除以上查明事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对康湖公司、蔡少波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：蔡少波是否存在申请财产保全错误，以及如何认定康湖公司因此而造成的损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全是一个持续性的行为，故亦应审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等。综合案涉证据以及双方陈述，本院分析如下：第一，康湖公司主张蔡少波连同案外人的股权共保全7550万元，但2019年6月18日的执行笔录显示之前康湖公司留存拍卖余额无法确定，蔡少波在得知康湖公司土地拍卖款留存执行款约7000万元后已申请对原股权解冻，故不能认定蔡少波存在未及时解冻股权查封的情况。第二，蔡少波在78号案中请求对康湖公司价值4000万元的财产采取诉讼保全措施并于2018年9月28日获裁定准许，2019年6月18日的保全笔录显示承办人于2018年10月10日将民四庭移送需保全的事项及保全的材料转交执行局处理，结合康湖公司关于拍卖款于2019年5月28日进入代管款账户后立即被冻结无法使用的主张以及（2019）粤19执1906号执行通知书关于关联案件土地拍卖成交裁定生效之日即2019年6月2日的记载，蔡少波主张78号案件并未实质采取财产保全措施缺乏依据。第三，蔡少波在79号案中请求对康湖公司价值3000万元的财产采取诉讼保全措施，并在该案二审期间获同意追加财产保全1755万元，故蔡少波在该案中已申请追加财产保全金额并获得部分支持，同时（2019）粤19执1906号执行裁定书亦记载根据蔡少波的保全请求冻结了康湖公司5500万元拍卖款项。虽然该案在执行过程中认定被执行人应履行金钱债务合计52801674.79元，但考虑到该金额是计算至2019年6月2日，早于（2019）粤民终380号以及79号案件民事判决书的生效日期即2019年10月14日，结合康湖公司申请退回1500万元并获支持的情况，本院认为未能认定蔡少波就52801674.79元与5500万元的差额部分构成财产保全错误。第四，78号案件的民事判决书已于2019年2月7日生效，蔡少波于2019年6月18日得知康湖公司土地拍卖款留存执行款金额后未及时申请解封，并且坚持认为应当对拍卖款剩余的未分配金额全额采取保全措施，本院认为蔡少波在78号案件中未及时申请对已采取保全措施的1500万元（7000万元-5500万元）解除保全构成申请财产保全错误。康湖公司的拍卖款遭受实际冻结，一审判决酌定相应利息损失应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月19日前）或全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（自2019年8月20日起）的130%计算于理有据，但应按前述认定的财产保全错误的范围即1500万元予以调整,自2019年6月18日起计算该案解封裁定出具之日即2019年9月5日止为宜；具体计算为：1500万元×（5.655%÷365天）×62天+1500万元×（5.005%÷365天）×16天=144086.3元+32909.59元=176995.89元。康湖公司向案外人高息借款属于其自行选择所导致，该费用并非蔡少波申请财产保全错误必然产生的损失，亦非蔡少波申请财产保全时可预见的合理损失，对于康湖公司要求按年利率24%计算实际损失的上诉主张，本院不予支持。此外，康湖公司诉请蔡少波支付损失金额的利息缺乏依据，本院对此亦不予支持。综上所述，蔡少波关于申请财产保全错误的范围及计算损失的起止日期的上诉主张部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持；蔡少波与康湖公司的其他上诉主张依据不足，本院予以驳回。由于二审期间出现新证据，本院据此重新认定申请财产保全错误的范围及计算损失的起止日期并予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律的规定，本院判决如下：一、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2033号民事判决第一项为：限蔡少波自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市康湖房地产开发有限公司176995.89元；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2033号民事判决第二项；三、驳回东莞市康湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9797元，（2019）粤1972财保305号案件保全费5000元，共计10102元，由东莞市康湖房地产开发有限公司承担9014.3元，由蔡少波承担1087.7元。二审案件受理费23288元，由东莞市康湖房地产开发有限公司承担21718元，由蔡少波承担1570元。东莞市康湖房地产开发有限公司、蔡少波分别向本院预缴二审案件受理费19595元、3693元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，其中蔡少波多预缴的2123元由东莞市康湖房地产开发有限公司迳行支付蔡少波，本院不另行退收。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二一年二月十八日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。