河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终679号上诉人（一审原告）：郑州机械研究所有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区科学大道**。法定代表人：魏建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹延军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙艳华，河南明商律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郑州聚源自动化设备有限公司，住，住所地河南省郑州市**马寨工业园区东方路**院/div>法定代表人：宋付聚，该公司经理。委托诉讼代理人：郭妹欣，河南弘勋事务所律师。委托诉讼代理人:刘健魄，河南弘勋律师事务所实习律师。上诉人郑州机械研究所有限公司（以下简称机械研究所）因与被上诉人郑州聚源自动化设备有限公司（以下简称聚源公司）仿冒纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人机械研究所的委托诉讼代理人曹延军、孙艳华，被上诉人聚源公司的委托诉讼代理人郭妹欣、刘健魄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。机械研究所上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判支持机械研究所的一审全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由聚源公司承担。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实，聚源公司真实意图是仿冒机械研究所齿轮箱，在一审中辩称转卖“郑州机械研究所有限公司齿轮箱”与事实不符，不应当被支持。1.本案涉及的齿轮箱是非标准工矿产品，此类产品需要根据客户要求进行量身设计,且产品设计及生产加工周期约4个月,按照商务交易习惯买卖双方须先对产品的技术方案进行确认,签订技术协议后,才能签订书面采购合同。本案中,聚源公司不是机械研究所产品代理商,没有机械研究所产品代理权。聚源公司于2020年5月15日与杭州瑞锦工业科技有限公司(以下简称杭州瑞锦公司)签订了采购合同,约定供应机械研究所齿轮箱(泵动率1528.8kw,转速5250rpm减到750rpm型号GS630)1台、机械研究所齿轮箱(泵动率1448kw,转速5250rpm减到750rpm型号GS630)1台,合同中技术参数约定明确。可知,聚源公司在签订采购合同前与杭州瑞锦公司已经对技术方案进行了确认,而聚源公司在与杭州瑞锦公司签订合同前后,始终未向机械研究所进行任何技术上的沟通询价和图纸要求,而且截止聚源公司解除协议时离交货期只有1个月余,根本满足不了采购方的交货周期,与其辩称“转卖产品”事实不符,仿冒意图明显。2.聚源公司在庭审中辩称“没有向机械研究所询价的理由是,合同签订后,没有收到杭州瑞锦公司的合同预付款,所以合同没有执行,也就没有向机械研究所询价”。但是事实上,依据聚源公司一审提供的《合同解除协议》可知,其与杭州瑞锦明确约定其要“原路退回已付预付款”,另外,聚源公司还提供了“退回预付款的付款凭证”,这些充分说明杭州瑞锦公司在签订合同后已按约定支付了预付款,双方合同已经开始执行。但聚源公司意图通过虚假陈述,掩盖其始终没有与机械研究所联系询价的真实目的,与其辩称“转卖产品”不符,仿冒意图明显。3.聚源公司在庭审中辩称“解除合同的原因,是因为得知签订合同约定的价格过低”。聚源公司自始至终都未向机械研究所针对该项目询价,且该解除协议是在收到机械研究所维权律师函后,才匆匆签订的。聚源公司如果真的是有意转卖机械研究所产品,在收到机械研究所维权律师函,被指出有仿冒行为的时候,应该是积极和机械研究所联系询价,而不是匆匆与杭州瑞锦公司解除合同,捏造没有实际履行合同的假象,其行为也足以证明聚源公司签订合同的目的并不是“转卖产品”,而是仿冒。4.聚源公司在庭审中一直坚称其与杭州瑞锦公司签订的《工矿产品购销合同》的价格,聚源公司是可以生产出来的,这也透露出聚源公司是意图自己生产。可知,聚源公司分明是在签订合同时就知悉价格过低,只有自己生产仿冒才会有一些微薄的利润。这也足可以证明聚源公司签订合同的目的并不是“转卖产品”,而是意图仿冒。综上,聚源公司在庭审中辩称其仅是想转卖机械研究所产品,但是从其没有代理授权、始终未询价、被发现后就立马解除合同、以及工矿非标产品商务交易习惯等事实情况来看,可以推定其仿冒机械研究所产品的意图。一审法院以“被诉产品并没有实际销售,根据合同内容并不能推定聚源公司在实际交货时将会提供仿冒机械研究所产品”,而直接推定聚源公司在实际交货时没有仿冒机械研究所产品的意图,仅判定聚源公司虚报价格,扰乱机械研究所的价格体系侵权,过于草率。二、机械研究所已提供证据证明对于涉案合同受到的经济损失,但是一审法院并未查明机械研究所的经济损失。机械研究所在一审中已提供与用户的联系记录等相关证据,可以证明因聚源公司侵权行为,严重破坏了机械研究所的诚信与商誉,导致长期合作的用户中止了合作,停止了对机械研究所到期货款的支付,给机械研究所造成了多项实际和潜在损失。1.涉案产品是杭州瑞锦公司指定要采购机械研究所的产品,在一审中机械研究所已提供证据进行证明,并经过多次报价,机械研究所对该项目的报价是两台齿轮箱66万元。正因为聚源公司的不正当竞争行为,声称同样可以提供机械研究所产品,而价格优惠很多,造成该项目流失。机械研究所对两台齿轮箱的销售价格为66万元,利润按照本行业正常标准35%计算,约19.8万元。机械研究所认为该项目两台齿轮箱的利润应当认定为机械研究所的既得利益损失,聚源公司应该就此进行赔偿。2.一审庭审中机械研究所还提供了多次投标未中标的证据。在聚源公司签订低价合同后,严重损害了机械研究所的诚信和商誉,机械研究所多次向相关客户投标,因客户怀疑机械研究所价格虚高而未果,已造成300万以上的合同流失,后续损失依然无法估量。3.相关用户还中止了机械研究所近百万元应收账款的支付,截止起诉前利息损失已达3万元。综上,一审中机械研究所已提供一定证据证明因涉案合同可能造成的损失,机械研究所因本案的损失远远大于诉讼请求的35万元。但是,一审判决仍以“机械研究所未举证证明因聚源公司不正当竞争行为存在损失,而不支持要求聚源公司承担赔偿责任”的诉请,过于草率。同时因为一审法院以聚源公司没有实际销售不能推定聚源公司在实际交货时将会提供仿冒机械研究所的产品为由,帮助聚源公司钻了法律的空子,使得本案不能依据《中华人民共和国反正不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十七条第四款的规定来酌定判决赔偿金额。三、一审程序违法。一审法院通知于2020年9月23日下午三点开庭,机械研究所按照民事诉讼法的规定申请证人曹延军出庭作证,曹延军是机械研究所负责该项目的工作人员,预对行业商务交易习惯、设备成本利润、设备生产周期等当庭陈述，庭审当天证人曹延军一直在庭外等候出庭,但是一审法院并未让证人出庭陈述,剥夺了其陈述的机会,从而导致一审法院未查明案件事实和机械研究所经济损失的情况。2020年9月23日下午三点的庭审,聚源公司的职工受委托代理出庭但是该职工无劳动合同或社保缴纳记录,一审法院仍然让他参与了庭审,并且第二天聚源公司的代理律师在笔录上补签了名字,可见,一审程序严重违法,影响查明案件事实、影响公正审判。聚源公司辩称，一、一审判决正确，聚源公司以自己的名义销售涉案产品，采购合同本身具有合法性，但在机械研究所提出质疑的情况下，聚源公司自动解除了合同，纠正了不当行为，一审法院对此评价是正确的。聚源公司以自己的名义对外签订《采购合同》，聚源公司独立承担责任，在采购合同中引用了机械研究所的名称，是对产品来源的指示和说明，后来聚源公司自动解除了合同，也没有销售产品，对机械研究所名称没有冒用。一审法院对赔偿数额的判决是正确的，聚源公司没有获利，机械研究所也没有提供证据就聚源公司签订了一份采购合同而给机械研究所带来的损失，一审判决正确。二、机械研究所提交的证据中没有聚源公司生产的齿轮张贴有机械研究所的生产标志，聚源公司在无法购买机械研究所的齿轮，无法继续履行合同的情况下及时撤销合同，没有对机械研究所进行仿冒。三、机械研究所向其他用户销售的齿轮与涉案齿轮型号不同、功率不同、转速不同、两齿轮之间单价不同，不具有可比性，机械研究所与其客户是否中止合作、是否中标与聚源公司没有关系。四、本案案由系仿冒纠纷，重点是审查聚源公司是否有仿冒行为，焦点是聚源公司是否冒用企业名称进行交易，而证人证明的内容是商务交易习惯、设备成本利润、设备周期，与本案审查内容不符，没有出庭作证必要，一审程序正确。综上，应驳回上诉，维持原判。机械研究所向一审法院起诉请求：1.依法判令聚源公司立即停止使用“郑州机械研究所有限公司”企业名称，并向机械研究所支付赔偿款35万元；2.案件诉讼费用由聚源公司承担。一审法院认定事实：2020年5月15日，聚源公司与杭州瑞锦公司签订采购合同，显示商品名称机械研究所齿轮箱，规格型号泵功率1528.8kw，转速5250rpm减到750rpm、型号GS630和泵功率1448kw，转速5250rpm减到750rpm、型号GS630，两型号各一台，价格均为175000元，商品总价为35万元，合同规定交货期为合同生效后3个月。2020年7月8日，聚源公司与杭州瑞锦公司解除合同。一审法院另查明，机械研究所提供的《工矿产品购销合同》2份显示，2013年12月10日向嘉利特荏原泵业有限公司提供名称为齿轮箱，其型号（图号）GS530GR1-1一台，单价365000元及不锈钢接线箱一只，单价3500元，共计368500元。交货时间均为2014年3月30日。2014年11月28日向嘉利特荏原泵业有限公司提供名称为齿轮箱，其型号（图号）GS500GRT-1两台，单价330000元，备用轴承GS500GRT-1两台套，单价25000元，备用密封GS500GRT-1两台，单价3000元，合计716000元；并有No.01005933号、No.02887617号发票予以印证。一审法院认为，反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。机械研究所提供的证据证明聚源公司与杭州瑞锦公司签订一份销售机械研究所变速箱产品的《采购合同》，聚源公司虽然对合同的真实性提出异议，但认可其与杭州瑞锦公司曾签订有合同，且不能提供反证推翻机械研究所证据，故可认定机械研究所提供合同的真实性。机械研究所提供的《工矿产品购销合同》两份、河南增值税专用发票No.01005933号、No.02887617等证据证实同类产品的正常销售价格在30万元左右，而聚源公司在合同中显示的价格明显低于机械研究所涉案产品真实价格，容易给相关客户造成机械研究所产品价格虚高的印象。故聚源公司虚报机械研究所产品价格的行为，扰乱了机械研究所产品的价格体系，损害机械研究所的商业信誉，构成不正当竞争，依法应承担停止不正当竞争行为的民事责任。另一方面，聚源公司在合同中表明了聚源公司作为产品销售主体的身份，并没有以机械研究所的名义对外签订合同，对机械研究所企业名称是在合同的商品名称项中使用，属于对产品来源的指示说明。且被诉产品并没有实际销售，根据合同内容并不能推定聚源公司在实际交货时将会提供仿冒机械研究所的产品，故机械研究所主张聚源公司签订采购合同的行为属于反不正当竞争法第六条第一款擅自使用其企业名称或擅自使用知名商品特有名称的理由不能成立，该院不予支持。关于赔偿数额。因聚源公司提供证据证明其与杭州瑞锦公司签订的采购合同已解除，机械研究所亦未提供反证，故可认定本案聚源公司与杭州瑞锦公司并没有实际完成交易，没有获利。机械研究所也未举证证明因聚源公司不正当竞争行为存在损失，故主张聚源公司承担赔偿责任的诉讼请求缺乏证据，该院不予支持。机械研究所要求赔偿的维权费用5000元，因客观上已发生上述费用且系维权的合理开支，该院予以支持。综上所述，一审法院依照反不正当竞争法第二条、第十七条规定，判决：一、聚源公司立即停止在订立合同过程中使用机械研究所企业名称；二、聚源公司承担机械研究所维权合理开支5000元；三、驳回机械研究所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由机械研究所负担3500元，聚源公司负担3050元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。机械研究所提交了三组新证据。第一组证据：机械研究所与客户往来邮件和《技术协议》、《工矿产品购销合同》各一份。拟证明案涉齿轮箱是非标订单式生产，每一个产品都是根据用户需要定制的，双方签订商务合同前，要进行大量的技术选型计算、图纸确认、供货范围沟通确认等步骤，最后签订商务合同。但聚源公司在签订商务合同后、收到预付款的情况下，没有向机械研究所咨询任何技术和商务价格问题，聚源公司和客户签订的商务合同中明确要求供应机械研究所齿轮箱，由此可以证明聚源公司在于用户沟通、谈判、签订技术协议时，始终在冒用机械研究所的名义与用户沟通。第二组证据：微信聊天记录一份，辅助明细账、《工矿产品购销合同》、齿轮装箱清单若干份，利息计算清单一份。拟证明因聚源公司与瑞锦公司低价签订销售合同后，嘉利特公司中断了与机械研究所所有合同的付款，已经造成2019年底应收账款330220.68元、2020年已发货927520.68元、未发货1072400元合同30%预付款的资金利息损失23095元。该利息损失是本案聚源公司造成的机械研究所直接损失，应承担赔偿责任。第三组新证据为：《工矿产品购销合同》两份及对应的外协合同信息表、和外协合同。2020年3月24日嘉利特公司询价要求报价和提供图纸邮件，2020年3月25日机械研究所报价和外形图邮件，2020年4月24日要求图纸和技术澄清邮件。拟证明与案涉合同型号类似的齿轮箱机械研究所销售毛利润是35%左右。机械研究所对两台齿轮箱销售报价为66万，嘉利特选定使用机械研究所齿轮箱并要求进一步确认图纸技术，但是2020年5月15日聚源公司以低价35万元与杭州瑞锦公司签订合同约定销售机械研究所品牌的齿轮箱2台，造成机械研究所丧失以66万元销售2台齿轮箱订单的既得机会。本案中杭州瑞锦公司指定要求购买机械研究所生产的齿轮箱2台，机械研究所发现后又解除销售合同，以机械研究所对每台齿轮箱销售价格33万元来计算，造成机械研究所丧失销售该2台齿轮箱应得利润231000元，该利润损失是聚源公司对机械研究所造成的直接损失，其应承担赔偿责任。聚源公司提交一份新证据为：网上查询到的与聚源公司合同中类似的齿轮箱价格。拟证明市场上齿轮箱标准有两种，一种是ZDY，另外一种是GS，聚源公司与杭州瑞锦公司签订的合同是GS，市场没有统一价格，根据成本计算售价在17万元左右。聚源公司签订的合同和南京高精传动设备制造集团有限公司与兰州水泵厂签订的合同类似，拟证明聚源公司的报价符合市场价格，不存在低于市场价格的不正当竞争行为。对于机械研究所提交的新证据，聚源公司发表质证意见为：对第一组证据的真实性没有异议，对其与本案的关联性有异议，其不能证明聚源公司存在假冒和不正当竞争行为。对第二组证据中的聊天记录真实性无异议，关联性有异议，与聚源公司没有关系，其证明目的不能证明聚源公司存在假冒和不正当竞争行为，对辅助明细账、《工矿产品购销合同》、齿轮装箱清单有异议，不能证明涉案合同都已经实际履行，所有的发货单都是复印件，是图片，没有原件，装箱单之外证据的真实性没有异议，由于聚源公司签订合同的齿轮箱型号与机械研究所提供的合同的齿轮箱的型号、功率、转速不同，签订的时间也不同，没有可比性和关联性，不能达到其证明目的，该合同也没有相关证据证明已经履行。对第二组证据中的利息清单的真实性有异议，认为其为机械研究所单独制作，不具有真实性。对证据三中的《工矿产品购销合同》两份及对应的外协合同信息表、和外协合同的真实性没有异议，证明目的有异议，该合同和涉案合同签订时间不同，发动机功率型号也不同，两份合同不具有可比性，对其证明目的有异议，没有发票佐证该合同实际履行，不能证明聚源公司有不正当竞争行为。对于聚源公司的新证据，机械研究所发表质证意见为：对聚源公司证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本案用户指定机械研究所的齿轮箱，但是聚源公司提供的报价索引均不是机械研究所齿轮箱的报价，不能从网上的报价索引来推断机械研究所齿轮箱的价格，从聚源公司证明目的可以看出，聚源公司在签订购销合同前后并不了解机械研究所齿轮箱的价格，其任意与他人签订销售机械研究所名称的齿轮箱已经构成了不正当竞争。从聚源公司签订的过程可以推断出聚源公司并无转卖机械研究所齿轮箱的意图。ZDY系列的齿轮箱和机械研究所的GS系列齿轮箱无法对比，南京高精传动设备制造集团有限公司产品技术含量低，价格也较低。且聚源公司的合同报价亦远远低于南京高精传动设备制造集团有限公司的价格，是一种不合理的价格。对于机械研究所和聚源公司提交的新证据，本院认定如下：对于机械研究所提交的三份新证据的真实性本院予以认可，能否达到证明目的，本院予以综合评判。聚源公司提交的新证据系从网络下载截图，无其他证据予以佐证，本院不予认可。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于聚源公司是否意图仿冒机械研究所齿轮箱的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，聚源公司与杭州瑞锦公司签订合同，销售机械研究所生产的非标产品，但聚源公司并非机械研究所的代理商，也没有向机械研究所沟通询价，存在仿冒可能。但是，聚源公司在该合同履行前中止了合同，机械研究所无证据证明聚源公司从事了仿冒机械研究所产品的行为，或者为从事仿冒行为进行了前期准备工作，故机械研究所主张聚源公司意图仿冒的上诉理由证据不足，本院不予采信。关于机械研究所应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，聚源公司在未与机械研究所沟通询价的情况下，以明显低于正常价格的报价销售机械研究所的产品，该行为扰乱了机械研究所产品的价格体系，损害了机械研究所的商业信誉，构成不正当竞争，应承当民事赔偿责任。关于赔偿数额问题，因聚源公司的不正当竞争行为，导致机械研究所与嘉利特荏原泵业有限公司已经签订的合同不能履行，给机械研究所造成经济损失，本院综合考虑机械研究所的合同标的及行业利润，酌定聚源公司赔偿经济损失数额为15万元。此外，一审法院确定的维权合理开支并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题，机械研究所申请证人出庭未获一审法院准许，并未影响查明事实，不构成程序错误。关于聚源公司的职工作为委托诉讼代理人出庭没有提交劳动合同或者社保缴纳记录，存在程序瑕疵，但不影响案件实体审理；关于机械研究所主张的聚源公司代理律师在一审庭审后第二天补签名的问题，无证据予以证明，且不影响案件审理，本院对此不予支持。综上所述,机械研究所的上诉请求部分成立,本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初863号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初863号民事判决第三项；三、郑州聚源自动化设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向郑州机械研究所有限公司赔偿经济损失150000元；四、驳回郑州机械研究所有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由郑州机械研究所有限公司负担2000元，郑州聚源自动化设备有限公司负担4550元；二审案件受理费6550元，由郑州机械研究所有限公司负担2000元，郑州聚源自动化设备有限公司负担4550元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二一年二月十八日法官助理郑峥书记员刘芙熔