山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终814号 上诉人（原审原告）：滕安尚，男，1988年9月15日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：杨士传，山东泰诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑慧聪，山东泰诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华恒矿业有限公司，住所地新泰市东都镇。 法定代表人：王志法，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：孙兆林，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵刚，山东世闻律师事务所律师。 上诉人滕安尚因与被上诉人山东华恒矿业有限公司（以下简称华恒矿业）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初7564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滕安尚上诉请求：1.撤销(2020)鲁0982民初7564号民事判决书（以下简称一审判决)，改判支持上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已经终止(解除），一审判决认定双方劳动合同关系“既未解除也未因矿井关闭而终止”错误，从而判决驳回上诉人关于经济补偿金的诉讼请求错误。（一)被上诉人山东华恒矿业有限公司已被责令关闭，双方劳动合同符合《劳动合同法》第四十四条第五项规定的终止情形。（二)在劳动合同无法履行的情况下，被上诉人未与劳动者协商，违约单方变更工作地点、岗位等，严重影响了合同目的的实现，不能依约提供劳动条件，依法属于劳动合同解除并须支付经济补偿金的情形。（三)一审判决认定“被上诉人制定的《员工安置方案》程序合法、内容不违反法律规定，合法有效”既缺乏事实根据，又无法律支撑。（四)一审已经查明上诉人2010年9月起在被上诉人处工作，但2018年前被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，2011年3月前未缴纳失业、生育保险，符合《劳动合同法》第三十八条第三项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”解除情形。二、上诉人要求被上诉人支付加班费、带薪年休假工资、2020年2月至劳动关系终止之日止的工资、工作奖励以及补缴住房公积金和社会保险的诉求合法有据，一审判决予以驳回或部分驳回与事实、法律不符。（一）上诉人可以提交工资条等新证据证实加班费的请求。(二）一审适用法律错误，认定2018年度及之前的带薪年休假工资请求已超仲裁时效无据。综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，导致裁判责任承担错误，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，查明案件事实、明确案件责任，依法支持上诉人的诉讼请求。一审判决认定“被上诉人制定的《员工安置方案》程序合法、内容不违反法律规定，合法有效”既缺乏事实根据，又无法律支撑。一审法院通过被上诉人提交的《召开职代会请示》、《召开职代会的通知》、《关于同意召开职代会的批复》、《会议纪要》等证据认定“大会依照合法程序召开并一致表决通过了《安置方案》，后经公示，程序合法”完全错误。案涉职工代表大会的召开及议题的表决通过程序违反了《中华全国总工会工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》、《山东省企业职工代表大会条例》的规定，分述如下：1、会前的通知及材料送达程序不合法。召开职代会前应当以书面形式，通知职工代表参加会议的时间、地点及主要内容。企业工会组织应当在职工代表大会召开15日前将会议议题通知职工代表。需要通过职代会讨论通过表决事项有相关材料，应在不少于7个工作日前以书面形式送达职工代表，由职工代表团(组）长组织职工代表充分讨论和征求选区职工的意见。但是一审已经认定会议召开时间为3月13日，而《召开通知》及《同意召开批复》的时间则为3月12日，也就是说会议前一天才经上级工会批准召开，紧接着就下发会议通知并在次日开会，根本未履行议题通知和材料送达程序；且在会议召开之前整个掘进工区已经被遣往外地，与会代表中也没有掘进工区代表；更不可能组织职工代表充分讨论、征求选区职工的意见，流于形式。2、更为重要的是议题的表决通过程序完全违法。按照法律规定，职代会选举及表决通过决议、重要事项，应当以无记名投票方式进行，否则无效。而被上诉人一审提交的《职代会须知》、《日程》、《程序》、《主持词》、《确认表》则显示：会议当天不仅仅让列席代表记名投票，甚至还选用了举手表决的形式，并要求其签字捺印确认；而牵涉到2882名员工生计问题的事项，当然是需要以无记名方式进行表决的“重要事项”无疑！案涉职代会程序显然、确凿、一定违法。 华恒矿业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求没有事实和法律依据，应当驳回上诉维持原判。对于补充上诉理由，根据总工办发2011.53号第18条的规定，需要通过职代会讨论表决事项的相关材料，一般应当在会前不少于7个工作日。此项规定并不是必须的不少于7个工作日，而是一般不少于，且该文是全国总工会下发的一份意见，并非强制性规定，本案中被上诉人所制定的分流安置方案程序合法，内容合法。 滕安尚向一审法院起诉请求：1.依法确认双方劳动关系已确实终止；2.依法判决被告支付原告经济补偿金87860元；每工作一年奖励2000元计算10年，计20000元；3.依法判决被告支付原告2019年取暖补贴1360元；4.依法判决被告支付原告安全抵押金960元；5.依法判决被告支付原告带薪年休假工资121100元；6.2020年2月至劳动关系终止之日的工资50000元；7.依法判决被告支付原告加班费242370元；8.补缴社保及住房公积金；9.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系被告处职工，双方签订有无固定期限劳动合同，合同中约定原告工作地点为新泰市东都镇或被告从事生产经营活动的其他地点，被告陈述其有设立的子公司或控股的其他公司，具体是指在安置方案中人员基本情况中载明的权属单位，这些生产经营地点有可能不在新泰市东都镇，可能在其它地点。被告为原告缴纳了社会保险。2019年原告月平均工资为8786元。2020年3月原告未再到被告处上班。2020年3月根据山东省发改委化解煤炭过剩产能文件，要求关闭被告所属煤矿，被告制定了《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》（华恒工发[2002]8号），3月12日被告工会向新汶矿业集团有限责任公司（下称新矿集团）工会请示召开被告处第三届第三次职工代表大会，同日，新矿集团工会出具新矿工会批复[2020]23号文，同意被告处召开职工代表大会。3月13日被告处召开三届三次职工代表大会，讨论被告处员工安置方案，职工代表全部到会，并一致表决通过安置方案，后在被告处进行了公示。在《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》中，其中人员基本情况中载明，未受矿井关闭退出影响的1366人，包括权属单位在册595人（鲁银矿业160人、兴合矿业8人、山东恒泰车桥144人、华恒医院60人、恒盛建材223人）；规定安置方式有：一、退休、因病退休（职）；二、内部退养；三、1-6级工伤人员安置；四、协商保留社会关系；五、协商解除或终止劳动合同；六、留守安置；七、分流安置。其中，协商解除或终止劳动合同的适用范围是除采掘、辅助区队、生产科室、现被聘用技师及以上职业资格、现被聘用助理级及以上专业技术资格、副科级及以上和已符合内养条件的以外人员，且与企业签订劳动合同在2019年期间具有有资天数，包括正常出勤天数、年休假、婚丧假、计生假、探亲假、工伤停工留薪期、患病或非因工负伤医疗期等，以上已认定工伤的人员不受此限；对协商解除或终止劳动合同的员工，除按规定支付经济补偿金外，每满一年支付2000元的奖励，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按50%支付；工作年限的认定与核算经济补偿金年限相同。被告庭审中陈述分流安置人员中有三十人分流至被告投资的云南鲁银矿业有限公司，因被告权属单位生产规模无法接受较大的分流安置人员，在新矿集团调配下将员工安排至其他单位，分流安置的对方单位与被告均是新矿集团的控股单位，被告与接受分流人员的单位签订有《工资代发协议》，约定安置后的单位负责发放分流人员工资，社保由被告缴纳；另陈述符合原告的安置方式是留守安置与分流安置。原告未选择安置方式，其认为被告因去产能矿井关闭即是被告关闭，其与被告的劳动合同因符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定而终止，被告应支付终止劳动合同经济补偿金、拖欠的工资、带薪年休假工资等，向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出裁决书，“一、被申请人（被告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（原告）2020年2月工资差额6971.59元、3月至8月基本生活费7266元，自2020年9月起被申请人应按新泰市最低工资标准的70%按月支付申请人基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为申请人安排工作岗位之日。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资差额3601.71元（年休假天数5天）。三、驳回申请人的其他仲裁申请。”原告不服该裁决书，于法定期限内向一审法院起诉。被告基本同意和接受仲裁委裁决结果。庭审中，被告认可应支付原告取暖补贴1360元及安全抵押金960元。对于仲裁委裁决结果，原告认为2、3月工资差额为13409.8元，生活费应全额发放，年休假工资应按8786元标准计算。被告对原告主张的工资差额及年休假计算标准无异议。2018年6月1日至今，新泰市最低工资标准为1730元。 一审法院认为，本案争议的焦点一是原被告之间的劳动合同关系是否终止，被告是否应支付原告终止劳动合同经济补偿金；二是原告的各项诉讼请求是否合法有据。关于第一个争议焦点，其核心是被告因去产能关闭矿井能否理解为被告被责令关闭。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。从该法律规定看，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销均是严重的行政处罚，通常用于单位因存在着重大过错而被行政机关予以处罚，比如，如果企业严重污染环境，环保主管机关可以作出责令关闭的处罚；如果企业的安全生产环境存在严重隐患，主管安全生产的政府机关可以责令企业关闭等。本案中，从原被告提交的证据可以看出，被告被要求关闭矿井是为完成煤炭化解过剩产能目标任务，这并不是行政处罚，并不能当然认定为被告被责令关闭。其次，被告依据《山东省化解钢铁煤炭行业过剩产能企业职工分流安置实施意见》[鲁人社发（2016）25号]，于2020年3月13日召开职工代表大会，大会依照合法程序召开并一致表决通过了《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》，后于2020年3月13日在被告处进行公示，故，被告制定的《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》程序合法，内容不违反法律、法规的规定，该方案合法有效。其中安置方式中选择分流安置的人员中部分可被分流至被告投资设立的权属煤矿公司，符合原被告签订的劳动合同中约定的工作地点，部分被分流至新矿集团投资设立的煤炭公司，该部分安置人员的工资由被告委托给接收单位发放，社保待遇仍由被告为其缴纳，即被告仍在履行劳动合同中规定的义务，原被告之间的劳动合同关系既未解除也未因被告矿井关闭而终止。综上，原告主张被告矿井关闭即为被告关闭，从而劳动合同关系终止，依据不足，一审法院不予支持。原告据此要求终止劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，原告要求每工作一年奖励2000元。根据被告制定的《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》，只有符合“协商解除或终止劳动合同”安置方式的，才给予每满一年支付2000元工作奖励，原告符合的安置方式是留守安置与分流安置，并非“协商解除或终止劳动合同”，故其不能按“协商解除或终止劳动合同”安置方式领取工作奖励，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告诉求的2020年2月至劳动关系终止之日的工资，原告工作至2020年3月，之后非因原告原因未再到被告处工作。《山东省工资支付条例》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。故，2020年3月应当视同原告提供正常劳动，同时被告认可支付原告2、3月工资差额为13409.8元，一审法院予以确认，并自2020年4月起被告每月按新泰市最低工资标准的70%即1211元（1730元×70%）支付原告基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为原告安排工作岗位之日，并随新泰市最低工资标准调整而调整。关于带薪年休假工资。原告主张2018年度及之前的带薪年休假工资，其未提交仲裁时效中止、中断的情形，该部分诉求已超仲裁时效，一审法院不予支持。关于原告2019年带薪年休假工资,原被告均认可应按照月平均工资8786元标准计算，故一审法院认定为4039.54元（8786元/21.75天×5天×200%）。关于2020年度带薪年休假，原、被告的劳动合同既未解除也未终止，原告仍有休假的权利，对其该项请求，尚存在不确定状态，一审法院暂不予支持。关于原告诉求的加班费，未提供证据加以证实，一审法院不予支持。关于原告诉求补缴社保及住房公积金，不属于法院审理范围，一审法院不予处理。被告认可应支付原告取暖补贴1360元及安全抵押金960元，一审法院予以确认。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东华恒矿业有限公司支付原告滕安尚2020年2月、3月工资差额13409.8元；自4月起被告应按新泰市最低工资标准的70%即1211元按月支付原告基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为原告安排工作岗位之日，并随新泰市最低工资标准调整而调整；二、被告山东华恒矿业有限公司支付原告滕安尚带薪年休假工资差额4039.54元；三、被告山东华恒矿业有限公司支付原告滕安尚取暖补贴1360元、安全抵押金960元；以上款项，限被告于判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告滕安尚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东华恒矿业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人滕安尚依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除“被告为原告缴纳了社会保险”这一表述外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，关闭矿井并不等同于华恒矿业被责令关闭，《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》亦系经合法程序表决通过的方案，系对劳动关系内容的重新调整，双方之间的劳动关系并未因华恒矿业矿井关闭而终止。对上诉人关于双方劳动合同已法定终止的主张，本院不予支持。其次，前述员工安置方案对所有员工均有约束力，其确定了采取包括“安置到关联关系单位”在内的多种职工安置方式，本案中被上诉人为上诉人提供的安置单位，符合安置方案要求，上诉人主张用人单位未与劳动者协商而单方变更工作地点，缺乏依据，二审不予支持。再次，因上诉人主张的2018年及之前的带薪年休假工资已超出一年的仲裁时效期间，故一审法院对此未予支持并无不当。最后，上诉人主张的补缴社保及住房公积金，不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院对此不予处理亦无不当。 综上所述，滕安尚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人滕安尚负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年二月二十六日 书记员 左文静