浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再299号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（原审被告）：永城兆隆房地产开发有限公司，住所地河南省永城市东城区芒山路东光明路南永宿路北。法定代表人：赵云龙。诉讼代表人：河南君盟律师事务所、河南华豫律师事务所，系永城兆隆房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：周献坤，河南君盟律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：陈炎茶，男，1952年9月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨斌，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芳，浙江京衡律师事务所律师。原审被告：王建龙，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。原审被告：浙江泰舜建设有限公司（因宣告破产已于2020年5月13日注销登记），住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇后凌湖。法定代表人：王建龙。申诉人永城兆隆房地产开发有限公司（以下简称兆隆公司）因与被申诉人陈炎茶、原审被告王建龙、浙江泰舜建设有限公司（以下简称泰舜公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初469号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2020年6月23日作出浙检民（行）监[2020]33000000210号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年8月6日作出（2020）浙民抗42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官杨明霞、检察官助理李剑出庭。申诉人兆隆公司的委托诉讼代理人周献坤、被申诉人陈炎茶的委托诉讼代理人杨斌、黄芳到庭参加诉讼。原审被告王建龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初469号民事判决适用法律有错误。理由如下：《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第一百四十八条第三项分别规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”根据上述规定，以公司财产为股东担保应当经过公司股东会或者股东大会决议。案涉《保证合同》签订时，王建龙系兆隆公司股东，并担任总经理，但并非法定代表人，其作为公司股东和高级管理人员显然不具有决定以公司财产为他人提供担保的权限，陈炎茶对王建龙在兆隆公司的身份也明知。王建龙一审庭审中，法官曾询问陈炎茶有无要求股东会决议，陈炎茶委托代理人回答：“曾经问过王建龙，王建龙承诺自己会协调。”王建龙在一审中陈述，兆隆公司本次担保没有经过股东会决议。王建龙与陈炎茶的陈述表明，二人均知晓案涉《保证合同》系为王建龙个人债务担保，应当经过兆隆公司股东会决议。陈炎茶在订立《保证合同》时却未对兆隆公司股东会决议进行审查。王建龙不具有代表兆隆公司签订《保证合同》的权利，无论是对王建龙身份的核实还是对公司对外进行担保时权力机关决议的审查，陈炎茶都未尽审查义务，不能被认定为善意相对人。案涉《保证合同》对兆隆公司不发生法律效力，兆隆公司对案涉借款不应承担保证责任。兆隆公司申诉称，同意抗诉机关的抗诉意见，另补充：1.案涉7000万元借款分别于2009年、2013年出借，当时兆隆公司并未参与。王建龙几年未能还款，却在2016年与陈炎茶签订还款计划承诺一个月内还清本息，且作为兆隆公司经办人签订《保证合同》，由兆隆公司承担担保责任，不合常理；2.案涉《保证合同》上所盖尾号为131的印章并非是兆隆公司在公安机关备案的印章，不真实。兆隆公司破产重整后，经过审计，债务近10亿元，用尾号为131的假印章担保的有5亿元。经公安机关侦查，该尾号为131的假印章是王建龙刻制的假印章；3.本案兆隆公司并非无正当理由不上诉，而系无力缴纳上诉费的情况，当时其已多次向法院申请缓交。请求撤销原判，改判驳回陈炎茶的诉讼请求。陈炎茶辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确。1.《中华人民共和国公司法》第十六条并未规定公司对外提供担保未经股东会或者股东大会决议的法律后果。原审判决当时的司法实践普遍认同该条旨在约束公司作出意思表示的内部程序，不是效力性规定，不具有对世效力。公司是否具有担保的意思应该以公司盖章为准，不受公司内部意思表示形成过程约束。兆隆公司可以依据该条要求王建龙承担损害赔偿责任，但《保证合同》不因此无效。2.对于未审查股东会决议的情形，原审判决当时的司法实践并未将相对人的审查纳入善意考量范畴，法律未推定第三人为非善意。原审判决是从相对人是否构成合理信赖的角度，判断相对人是否存在过错。3.虽无股东会决议，但陈炎茶对兆隆公司同意提供担保有合理信赖，签订的《保证合同》合法有效。兆隆公司为封闭公司，内部章程不具有对世效力，且陈炎茶系普通自然人主体而非商事主体。王建龙作为股东和总经理，负责公司经营管理，实际代表兆隆公司对外签订多份合同，陈炎茶对其身份存在信赖，有理由相信其有权代表公司。公司加盖公章可以代表其对外作出了同意的意思表示，无须追溯意思表示的形成过程。案涉《保证合同》载明“保证人已经取得所有必要授权”，王建龙取得公章并签订《保证合同》，陈炎茶有理由相信兆隆公司有对外担保的意思表示。4.本案系再审案件，并非一审案件，即使司法实践对《中华人民共和国公司法》第十六条的解读出现了变化，也应该维持生效判决的确定性，不应认定原审判决适用法律错误。5.兆隆公司向当地公安机关控告王建龙涉嫌职务侵占的行为，已进入立案侦查阶段。现兆隆公司进入破产程序，陈炎茶只能作为普通债权人申报债权得到部分清偿，权利亟待保护。6.原审中兆隆公司对案涉《保证合同》上的印章未提出司法鉴定，系在再审申请时才提出对印章进行鉴定。合同上印章和备案印章不一致，并非就不能代表兆隆公司的意思表示。兆隆公司提到的假印章，其在其他民事活动中多次使用，应当认为能够代表兆隆公司作出真实意思表示。因此，本案不应当审查印章的效力。请求维持原判。陈炎茶向一审法院起诉请求：1.判令王建龙立即归还陈炎茶借款7000万元；2.判令王建龙以2000万元为本金，按年利率18%，支付陈炎茶自2015年2月7日起至2016年2月7日止的借款利息3609863.01元；3.判令王建龙以5000万元为本金，按年利率15%，支付陈炎茶自2015年6月9日起至2016年2月7日止的借款利息5013698.63元；4.判令王建龙以7000万元为本金，按年利率24%，支付陈炎茶自2016年2月8日起，至实际给付日止的逾期付款利息，暂计至2016年6月10日为5707397.26元；5.判令泰舜公司、兆隆公司对前四项诉讼请求款项承担连带清偿责任；6.判令三被告共同支付陈炎茶为实现债权而支出的律师费1066309元，并互负连带清偿责任；7.诉讼中增加诉讼请求，判令三被告共同支付陈炎茶为实现债权支付的担保费170794.54元，并互负连带清偿责任；8.判令三被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2009年12月31日，王建龙向陈炎茶借款人民币2000万元；2013年6月9日，王建龙再次向陈炎茶借款5000万元。2016年1月18日，陈炎茶和王建龙签署《还款协议》一份，内容主要记载：一、王建龙共计向陈炎茶借款7000万元，其中2000万元通过上海松舜建设工程有限公司于2009年12月31日交付，5000万元于2013年6月9日通过银行转账交付，王建龙确认已经收到，上述借款王建龙承诺在2016年2月7日前全部返还；二、其中借款2000万元双方确认按年利率18%计算借款利息，截至2015年2月6日前的利息王建龙已经付清，自2015年2月7日起仍按年利率18%计息，王建龙尚未支付；5000万元借款双方确认利息按年利率15%计算，截至2015年6月8日的应付利息王建龙已经付清，自2015年6月9日起的利息仍按年利率15%计算，王建龙尚未支付。上述王建龙尚欠的全部借款利息，王建龙应于2016年2月7日前随借款本金一次性支付给陈炎茶；三、王建龙逾期支付上述7000万元借款及利息，则自2016年2月8日起按年利率24%支付逾期付款利息。同日，泰舜公司、兆隆公司分别与陈炎茶、王建龙签订了《保证合同》各一份，对上述《还款协议》确定的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同债权本金、利息、债权人实现债权的费用等。债权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。在兆隆公司签订的《保证合同》上，加盖了兆隆公司尾号为131的备案印章。后王建龙没有清偿借款本金及利息，泰舜公司、兆隆公司没有履行保证责任。陈炎茶为主张本案债权，已经支付律师代理费1066309元。另查明：王建龙系兆隆公司股东，任总经理一职。兆隆公司于2015年12月29日向河南省永城市人民法院提交破产重整申请材料，永城市人民法院在2016年4月受理其破产重整申请。兆隆公司于2016年1月19日在《河南日报》发布授权律师声明，声明内容主要为：兆隆公司已向法院申请破产重整，任何单位未经授权以兆隆公司的名义从事民事行为属于非法行为，不良后果与兆隆公司无关。一审法院认为，本案争议焦点主要是：一、陈炎茶、王建龙之间的借贷关系是否真实存在；二、兆隆公司有无为王建龙借款提供保证的真实意思及其是否应当承担保证责任；三、陈炎茶要求被告承担实现债权的费用是否符合约定。关于焦点一，在陈炎茶提供的王建龙与其签署的《还款协议》中，对双方之间的借贷关系发生过程及款项交付等事实作出明确记载，并且陈炎茶亦提供其向王建龙交付款项的依据，陈炎茶与王建龙之间存在7000万元借款关系的事实清楚，证据确凿，可予以认定。兆隆公司虽认为在前一笔2000万元款项未返还的情况下，不可能又发生5000万元借款事实，但其抗辩无相应反驳依据，理由难以成立，不予采信。陈炎茶、王建龙之间的借贷关系未违反法律禁止性规定，应属有效，王建龙应当依约返还款项并支付约定利息，陈炎茶要求王建龙还本付息的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。关于焦点二，兆隆公司否认其为王建龙向陈炎茶借款7000万元提供保证，认为《保证合同》上加盖的印章非其使用的备案印章。因兆隆公司对其公司曾备案使用尾号为131印章的事实无异议，虽提出该印章已经销毁，但其提供的证据，尚不足以证实该印章其已经不再使用。且经向其释明，其未提出该印章与其之前备案印章不一致等内容的司法鉴定申请，故对《保证合同》中加盖的印章系兆隆公司备案印章的事实予以认定。王建龙系兆隆公司的股东，在公司担任总经理职责。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但该条规定在目前司法实践中并不认为系效力性规定，依据该条规定不能当然认定担保无效，且兆隆公司签订的《保证合同》加盖了兆隆公司的备案印章，结合王建龙在兆隆公司的身份，应当认为陈炎茶有理由相信兆隆公司有提供担保的意思，故兆隆公司提供担保虽无股东会决议，但不能据此判断相对人存在过错。根据兆隆公司提供的证据，兆隆公司于2015年12月29日向永城市人民法院提交破产重整申请材料，并于2016年1月19日在《河南日报》发布授权律师声明，声明任何单位未经授权以兆隆公司的名义从事民事行为属于非法行为，永城市人民法院在2016年4月受理其破产重整申请，但兆隆公司至今未能提供法院已裁定其公司破产重整的相应法律文书，且兆隆公司虽发表授权律师声明，但本案《保证合同》加盖了兆隆公司备案印章，应当认为兆隆公司已经授予合同签订人相应权利。兆隆公司关于陈炎茶应当清楚其无提供担保意思的主张不予采信。兆隆公司为本案借款提供担保的事实清楚，应当承担相应的保证责任。泰舜公司对其提供保证的事实无异议，应当依约承担相应的保证责任。关于焦点三，陈炎茶要求被告承担的实现债权费用是否符合约定。陈炎茶提供的其支付律师费1066309元的事实，有其与上海政君律师事务所律师签订的委托代理合同及发票、汇款凭证等依据证实，可予以确认。对律师费的负担，虽《还款协议》并未约定，但《保证合同》中对实现债权的费用包括律师费的负担作出明确约定，王建龙、泰舜公司、兆隆公司均签字、盖章确认，且费用符合标准，被告应当予以承担。对于陈炎茶主张的担保费170794.54元，《还款协议》和《保证合同》均未作出明确约定，非主张债权必须支出的费用，故不予支持。综上，陈炎茶的请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百九十六条、二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，判决：一、被告王建龙应返还原告陈炎茶借款人民币7000万元，支付借款本金2000万元自2015年2月7日至2016年2月7日按年利率18%计算的利息，借款本金5000万元自2015年6月9日至2016年2月7日按年利率15%计算的利息，并支付借款本金7000万元自2016年2月8日起至款付清之日按年利率24%计算的利息，款均限于判决生效之日起三十日内付清；二、被告王建龙支付陈炎茶律师代理费1066309元，款限于判决生效之日起三十日内付清；三、被告浙江泰舜建设有限公司、永城兆隆房地产开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，在履行后有权向被告王建龙追偿；四、驳回原告陈炎茶其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费468786元，财产保全费5000元，合计473786元，由原告陈炎茶负担286元，被告王建龙、浙江泰舜建设有限公司、永城兆隆房地产开发有限公司负担473500元。兆隆公司不服，向本院提出上诉，但未在法定期限内预交二审案件受理费。本院于2017年3月20日作出（2016）浙民终967号民事裁定，裁定：本案按永城兆隆房地产开发有限公司自动撤回上诉处理。再审期间，兆隆公司提交以下新的证据材料：第一组，2016年12月15日《缓交诉讼费申请及相关情况说明》、2017年2月15日《缓交诉讼费申请及相关情况说明》、2017年3月8日《再次缓交上诉费申请及相关情况说明》各一份，证据来源于（2016）浙民终967号案法院卷宗，用以证明兆隆公司于2016年12月15日、2017年2月15日、2017年3月8日就本案上诉三次提出缓交上诉费的申请，并对公司所有银行账户和资产均已被法院查封、冻结，无力缴纳上诉费的相关情况进行了说明，不属于无正当理由未提起上诉的情形。第二组，2019年3月25日《司法鉴定意见书》、永城市公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》各一份，证据来源于永城市公安局，用以证明兆隆公司原4114810010131号印章（以下简称131印章）已于2012年9月18日前销毁，2014年至2016年期间出现在其他担保文件中的兆隆公司131印章是伪造的。第三组，2019年4月26日永城市公安局经济犯罪侦查大队对王建龙作的《讯问笔录》、2019年9月4日《司法鉴定意见书》、2019年9月10日永城市公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》各一份，证据来源于永城市公安局，用以证明王建龙已供述本案《保证合同》中出现的131印章，与2014年至2016年同期出现在其他担保文件中的兆隆公司131印章是同一枚印章（但不认可其中王建龙声称该印章是从公司办公室拿到的、其未伪造也未指使他人伪造这枚印章的说法）。经鉴定，本案《保证合同》中出现的兆隆公司131印章，与兆隆公司正常文件中使用的、经备案的原131印章不一致，是伪造的。第四组，浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民再42号民事判决、上海市第二中级人民法院（2019）沪02民再83号民事判决各一份，用以证明同类案件其他法院已经判决兆隆公司不承担担保责任。第五组，2012年9月28日兆隆公司致中国银行永城支行的公函及经办人身份证明各一份，用以证明当时兆隆公司因公章磨损更换印鉴，启用编号为4114810014152的印章的事实。陈炎茶质证认为，对第一组证据材料的形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议，司法实践中账户被查封的情况很多，账户被查封不能作为缓交诉讼费的理由，且二审法院经审查认为兆隆公司不具备缓交上诉费的情形。第二组证据材料在申请再审阶段已经提交，对《司法鉴定意见书》的证明目的有异议，因鉴定选取的检材是兆隆公司对外签订的其他合同，不能证明案涉《保证合同》上的公章是伪造的。而永城市公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》是根据刘龙山出具的关于销毁公司印章的情况说明的内容来陈述的，属于传来证据，因刘龙山出具的情况说明的真实性、合法性、关联性都存疑，故不认可该证明内容，对本案不具有证明力。第三组证据材料，对《讯问笔录》的合法性不予认可，而且其中王建龙陈述其没有伪造也没有委托别人伪造公章，印章是他从公司办公室拿到的。案涉《保证合同》上的印章和兆隆公司对外出具的诸多保证合同上的印章是一致的，因该次鉴定的检材是复印件，检材和样本不是出于同一枚印章的鉴定意见，不能证明案涉《保证合同》上的印章是伪造的。对第四组证据材料的形式真实性和合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，对本案没有拘束力。对第五组证据材料，真实性由法庭依法认定，说明兆隆公司认可编号为4114810014152的印章是真实的公章。陈炎茶再审提交了一份新的证据材料，即落款时间为2013年6月8日的借条复印件，用以证明2013年6月8日兆隆公司曾为王建龙向陈炎茶借款5000万元提供担保，当时加盖的是兆隆公司编号为4114810014152的公章，结合兆隆公司再审提交的第五组证据材料，可以证明兆隆公司就案涉借款向陈炎茶提供担保是其真实的意思表示。兆隆公司质证认为，对该借条的真实性不认可；即使真实，上面公章的加盖人不明，因未经公司股东会决议，应属无效；且借条中没有约定保证期间，至陈炎茶起诉时，保证期间已超过。本院认为，兆隆公司提交的五组证据材料，陈炎茶虽对第五组证据材料的形式真实性提出异议，但未能提供反驳证据，故上述证据材料的真实性可予确认。其中证据材料二、三之公安机关出具的二份《证明》，是永城市公安局经济犯罪侦查大队在王建龙涉嫌职务侵占一案中就131公章的查明与委托鉴定情况所作的说明，陈炎茶对合法性提出异议，该异议理由不能成立。上述证据材料与兆隆公司一审提交的第一、三组证据材料内容互相印证，均应作为本案证据予以确认，具体与本案的关联性下文结合争议焦点予以阐述。陈炎茶提交的落款时间为2013年6月8日的借条，系复印件，因兆隆公司对真实性有异议，且该借条载明5000万元借款于2013年12月8日主债务履行期限届满，至2016年1月18日案涉《保证合同》签订时，保证期间已超过，陈炎茶不能据此诉请兆隆公司承担保证责任，故对此不作为本案证据予以确认。经再审审理，除兆隆公司对原审认定其和陈炎茶签订《保证合同》的事实有异议，认为是王建龙持虚假兆隆公司印章和陈炎茶签订《保证合同》之外，当事人对原审查明的其他事实无异议。当事人均无异议的事实，本院予以确认。另查明，兆隆公司于2006年9月1日成立，2010年3月11日公司股东由王建龙（95%）与朱乔富（5%）变更为上海浦联房地产发展公司（60%）与王建龙（40%）。2010年1月26日，兆隆公司的法定代表人由王建龙变更为常伟生，后又于2018年7月27日变更为樊革平。2020年5月13日，泰舜公司注销登记，注销原因为宣告破产。本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见和当事人的申辩理由，本案的争议焦点为兆隆公司是否应根据案涉《保证合同》对王建龙的7000万元借款承担保证责任。兆隆公司原审时抗辩提出，其没有为王建龙个人债务提供担保的意思表示，与陈炎茶签订《保证合同》仅仅是王建龙的个人行为，王建龙以虚假兆隆公司公章与陈炎茶签订的案涉《保证合同》无效，再审提出其与陈炎茶之间的保证合同关系不成立。原审判决认为，案涉《保证合同》加盖了兆隆公司的备案印章，结合王建龙在兆隆公司的身份，应当认为陈炎茶有理由相信兆隆公司有提供担保的意思，兆隆公司提供担保虽无股东会决议，但不能据此判断相对人存在过错，故认定了案涉《保证合同》的效力。如何认定案涉《保证合同》对兆隆公司的效力，具体分析如下：（一）关于案涉《保证合同》上所盖兆隆公司131印章的真实性兆隆公司主张案涉《保证合同》上所盖的131印章系王建龙伪造，并非兆隆公司真实的备案章，为此原审与再审提交了一系列的证据。兆隆公司一审提交的永城市公安局治安大队于2016年7月29日出具的《关于兆隆公司印章刻制情况说明》、刘龙山于2016年7月29日出具的《关于销毁兆隆公司印章情况说明》，再审提交的永城市公安局经济犯罪侦查大队在王建龙涉嫌职务侵占一案中对王建龙所作的《讯问笔录》、出具的二份《证明》，永城市公安局委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定所作的2019年3月25日、9月4日二份《司法鉴定意见书》，以及2012年9月28日兆隆公司致中国银行永城支行的公函，可以共同证明：1、2012年9月18日，兆隆公司申请刻制编号为4114810014152的公章一枚，并于同月启用，领取新公章时，原131印章由刘龙山经办销毁；2、落款时间为2014年至2016年期间出现在其他合同上、担保文件中的兆隆公司131公章印文，以及案涉《保证合同》（检材是复印件）上的131公章印文，与兆隆公司此前使用过的尾号为131的公章印文不是出自同一枚印章。兆隆公司一审提交的2015年6月9日永城市公安局治安大队对王建龙所作的《询问笔录》、2015年6月21日王建龙给上海浦联房地产发展公司的告知函，可以证明2015年6月王建龙曾向公安机关申请重新刻制兆隆公司公章，理由是因兆隆公司法定代表人常伟生带走公章，公司无法正常运营，已经停止运营三个月，并为此函告上海浦联房地产发展公司要求尽快归还公司公章。兆隆公司一审提交的2016年1月兆隆公司在《河南日报》发表的授权律师声明，可以证明当时兆隆公司授权律师登报声明，公司已于2015年12月29日向永城市人民法院申请破产重整，任何单位与个人未经授权使用公司名义从事销售或者其他民事行为均属非法行为，由此所造成的不良法律后果均与兆隆公司无关，并将依法追究其法律责任。本院认为，由于兆隆公司与陈炎茶均确认案涉《保证合同》上的131印章与落款时间为2014年至2016年同期出现在其他担保文件中的兆隆公司131印章是一致的，而其他检材文件中有三份系原件，故就案涉《保证合同》上的131印章所作之鉴定，不应仅因检材是复印件而影响鉴定意见的证据采信。根据兆隆公司原审、再审提交的上述证据共同证明的事实，在陈炎茶不能提交有效的相反证据予以推翻的情况下，可以认定兆隆公司真实的131印章已于2012年9月18日由公安机关销毁，案涉《保证合同》上的131印章并非兆隆公司真实的备案公章。陈炎茶持有案涉《保证合同》原件，但在永城市公安局就此委托鉴定当时未予配合提供，依法对其可作不利推定；虽然再审庭审后其以找到了合同原件为由表示同意配合鉴定，但未申请重新鉴定，且因根据在案证据可以就131印章的真实性问题作出认定，故就合同原件上的131印章不再重新委托鉴定。（二）关于王建龙在案涉《保证合同》上盖章行为的法律效力认定。本案中，虽然兆隆公司提交了证据证明案涉《保证合同》上的131印章并非其真实公章，但该合同并不因此即对其不产生法律效力。人章不一致的情况下，公章之于合同的效力，不在于公章的真假，而在于盖章之时盖章之人有无代表权或者代理权。案涉《保证合同》的效力认定，关键在于王建龙作为签约人于盖章之时有无相应的代表权或者代理权。其一，王建龙以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为是否属职务行为。根据兆隆公司提交的《工商变更登记》《法定代表人任免决定》《企业信用信息》，可以认定兆隆公司的法定代表人已于2010年1月26日由王建龙变更为常伟生，在案涉《保证合同》的落款时间“2016年1月18日”，王建龙时任兆隆公司总经理，持有兆隆公司40%的股份，但并非兆隆公司法定代表人，故王建龙无权代表兆隆公司进行民事活动。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第三项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。而兆隆公司亦非以担保为业的担保公司，以公司名义为他人提供担保并非公司的日常经营活动。因此，于兆隆公司而言，为他人提供担保，尤其是为公司股东提供担保，依法显然并非公司总经理及股东职权范围内的事项，王建龙未经授权以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为，不构成职务行为。陈炎茶以王建龙系兆隆公司总经理及股东，主持兆隆公司日常经营活动为由，主张其以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为是代表公司的职务行为，于法无据。其二，王建龙以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为是否构成表见代理。1.王建龙虽系兆隆公司的高管及股东，但并非公司法定代表人，无权代表公司，其以公司名义从事的民事活动，后果并不当然作为公司的行为由公司承受；在没有公司授权的情况下，王建龙亦无权代理公司对外从事民事活动。因此，在陈炎茶明知王建龙并非兆隆公司法定代表人，而王建龙也没有向其出示公司相关授权的情况下，仅公司高管及股东的身份，尚不构成陈炎茶相信王建龙有以公司名义对外提供担保的代理权的充分理由。2.《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。据此，担保作为可能对公司经营产生重大影响的民事活动，为防止法定代表人或公司实际控制人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，法律对公司担保的授权形式予以特别的程序限制；尤其是为公司股东或者实际控制人提供担保的情况，为防止公司法定代表人或者实际控制人利用身份之特殊和职权之便利损害其他股东利益，法律规定必须在股东会或股东大会决议作出授权的基础上，才能以公司名义提供担保。该规定系管理性还是效力性强制性规范虽有争议，但作为对法定代表人代表权的法定限制，具有规范公司事务的公示效力。一审庭审时，法庭曾询问陈炎茶有无向公司法定代表人核实、有无要求股东会决议，陈炎茶委托代理人回答：“我们认为常伟生只是挂名董事，实际经营是由王建龙经营”“曾经问过王建龙，王建龙承诺自己会协调”。由此可见，陈炎茶作为债权人，知道兆隆公司为王建龙个人债务提供担保依法应当经过公司股东会决议，但签订案涉《保证合同》当时公司股东会决议却尚待协调。本案中，陈炎茶明知法律就公司为股东提供担保的授权外观有明确规定，亦明知王建龙系兆隆公司股东且实际负责公司经营，应当知道其有使用公章的职务之便，故在王建龙以兆隆公司名义为其本人逾期不能归还的巨额借款提供担保时，本应更尽注意义务，对王建龙的担保授权依法予以审查核实；但陈炎茶明知法律规定必须经过的股东会或者股东大会决议尚待协调，即与王建龙就案涉担保事项签订保证合同，且未再向兆隆公司法定代表人核实，过失明显，不构成对王建龙无权代理行为的善意无过失。3.陈炎茶再审提交了落款时间为2013年6月8日的借条复印件，用以证明2013年6月8日兆隆公司曾为王建龙向陈炎茶借款5000万元提供担保，当时加盖的是尾号为152的公章。该借条如属实，那么，2016年1月18日签订案涉《保证合同》时，陈炎茶应当注意也可以发现王建龙加盖的兆隆公司公章编号不同。结合当时王建龙已经逾期2年以上不能还款，兆隆公司的保证期间已经超过，以及兆隆公司登报发表律师声明的内容等事实分析，都难以认定陈炎茶对自己的债权保护尽到了应有的注意义务。因此，陈炎茶仅以王建龙系兆隆公司总经理及股东，且多次持兆隆公司131印章对外签订合同为由，主张其对王建龙具有以公司名义对外提供担保的代理权限即可有合理的依赖，不能成立。王建龙以兆隆公司名义签订案涉《保证合同》的行为，不构成表见代理。另，经再审查明，泰舜公司已于2020年5月13日因宣告破产而注销登记。《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；第七十三条规定，法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。泰舜公司已宣告破产并办理注销登记，不再具有民事主体资格，在其亦无权利义务继受人的情况下，陈炎茶对其的起诉本应予驳回。但因本案系再审案件，泰舜公司对原审判决并无不服，故就泰舜公司承担连带清偿责任的原审判项，再审不作变更。综上所述，综合原审证据和当事人再审提交的新证据，可以认定兆隆公司真实的131印章已于2012年9月18日销毁，案涉《保证合同》上的131印章并非兆隆公司真实的备案公章，原审认定该131印章系兆隆公司的备案公章有误。本案王建龙以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为，既非职务行为，亦不构成表见代理。在兆隆公司对王建龙的无权代理行为未予追认的情况下，王建龙以兆隆公司名义签订《保证合同》的行为对兆隆公司不发生效力，陈炎茶依据该《保证合同》诉请兆隆公司承担保证责任，于法无据。抗诉机关的抗诉意见与兆隆公司的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初469号民事判决第一、二、四项；二、变更浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初469号民事判决第三项为“被告浙江泰舜建设有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，在履行后有权向被告王建龙追偿”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费468786元，财产保全费5000元，合计473786元，由陈炎茶负担286元，王建龙负担473500元；再审案件受理费468786元，由陈炎茶负担。本判决为终审判决。审判长  侯黎明审判员  谢静华审判员  赵恩勰二〇二一年二月八日书记员  程丽嫣·21·