湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11658号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海祥达电器有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江岸区谌家矶兴盛路**。负责人：季茂顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏景明，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南华美木业有限公司，住所地河南大营家居产业园。法定代表人：林祥云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张正礼，河南春屹律师事务所律师。上诉人上海祥达电器有限公司武汉分公司（以下简称祥达武汉分公司）因与上诉人河南华美木业有限公司（以下简称华美公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥达武汉分公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1423号民事判决第一、二、三项，并判令华美公司向祥达武汉分公司支付尚欠货款387120元和违约金（以货款总额84万元为基数，按年利率24%计算自2015年12月18日起至华美公司支付完毕止）；2、本案一、二审诉讼费用、保全费全部由华美公司承担。事实和理由：一、原审法院将华美公司于2016年2月3日向案外人任根支付的5000元认定为其已付的货款，属事实认定错误。华美公司未按合同约定的支付货款账号付款，其向任根支付货款不符合约定。华美公司也从未就2016年2月3日付款情况予以告知，直至本次诉讼时，祥达武汉分公司才知晓。虽然华美公司曾依祥达武汉分公司的要求，于2014年4月22日、11月14日分别向任根支付5000元，但并不代表2016年2月3日向任根所付的5000元也是经过祥达武汉分公司许可的。因任根于2015年12月底从祥达武汉分公司离职后，祥达武汉分公司已将该情况告知了华美公司，故，华美公司2016年的付款行为与前两次付款行为不属于同一性质。二、原审法院判令华美公司所支付的违约金“以382120元为基数，自2015年12月18日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算”，属适用法律错误。涉案合同明确约定每违约一天按照货款总额的3‰支付违约金，即以货款总额84万元为基数，而不是以欠款为基数计算违约金，祥达武汉分公司已主动将违约金调减为24%，原审按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，既不符合合同约定，又缺乏法律依据，且明显使华美公司的违约成本过低，不利于保护祥达武汉分公司的合法权益。由于双方法定代表人系老乡关系，祥达武汉分公司出于对华美公司的信任，卖掉自己住房垫资帮助华美公司。祥达武汉分公司已履行了合同义务，华美公司不兑现承诺，拒绝及时支付货款，从2014年恶意拖欠至今，导致祥达武汉分公司高息贷款经营，损失巨大。故，原审法院调整违约金显失公平。华美公司辩称：一、原审法院认定华美公司的欠款数额正确。任根是祥达武汉分公司常驻华美公司处的业务员，华美公司于2016年2月3日向其付款5000元，是依祥达武汉分公司负责人电话要求而为，任根就此出具了收据。二、华美公司未付款的原因在于祥达武汉分公司提供的产品不合格，故不应当计算违约金。华美公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初1423号民事判决；2、改判解除华美公司与祥达武汉分公司间所签订的《喷漆房产品承揽加工合同》；3、改判祥达武汉分公司退还华美公司货款51万元并赔偿利息损失（以51万元为基数自2014年10月15日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案一、二审受理费、鉴定费由祥达武汉分公司承担。事实和理由：一、原审法院判决所依据的主要证据《湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书》存在以下错误：1、华美公司仅对涉案喷漆房使用的建筑用金属面绝热夹芯板质量是否符合国家《建筑设计防火规范》的要求进行鉴定，而对耐火极限的完整性和合理性并未申请鉴定，鉴定单位就该部分作出的鉴定内容超出鉴定范围，导致法官忽视耐火极限隔热性这一重要防火指标的不合格，误导法官做出错误认定。2、该鉴定意见书就被鉴定对象即建筑用金属面绝热夹芯板在喷漆房中的定义错误，从而导致规范条款引用和鉴定结论的部分错误。喷漆房不是厂区内的独立建筑，而是建在车间内部，因此建筑用金属面绝热夹芯板应定义为“房间隔热墙”，而不能定义为“非承重墙”，就“房间隔热墙”所用金属面绝热夹芯板，属《建筑设计防火规范》规定所禁止使用的。因此，原审法院不应对错误的鉴定结论予以采信。二、原审法院的司法理念与地方的执法实践存在严重脱节。地方的防火执法理念是“责任重于泰山”、“防火应做到万无一失”。有国家标准的依国家标准，无国家标准的依行业标准，无行业标准的依地方标准，越往下要求越严格。而原审法院采信鉴定意见中超申请人鉴定范围的推断性意见即“涉案喷漆房2014年设计时，在用户没有特别技术约定的前提下，选用建筑用金属绝热夹芯板（B2级）是合理的”明显不妥。面对地方消防部门的强制性、严要求和防火建筑的高度专业性，显然超出了华美公司超前预知能力，也是不切合实际的。现在尉氏县消防大队两次下整改通知要求拆除，致华美公司不能实现合同目的。祥达武汉分公司辩称：一、原审法院依据鉴定结论所作出的判决客观、公正，该鉴定程序合法，适用法律正确，鉴定结论得当，并不存在华美公司所说之情形。二、祥达武汉分公司已就双方间的《喷漆房产品承揽加工合同》依约履行完毕，华美公司一直使用产品至今，并从未向祥达武汉分公司提出过任何质量异议，且就该施工项目在当地为祥达武汉分公司进行宣传，足见祥达武汉分公司履行合同完全符合约定。华美公司现主张解除合同，改判祥达武汉分公司承担相应损失，无任何事实和法律依据，请求驳回华美公司的上诉请求。祥达武汉分公司向一审法院起诉请求：1、判令华美公司支付尚欠货款427120元（人民币，下同）和违约金（以货款总额840000元为基数，按年利率24%核算，自2015年12月18日起计算至支付完毕时止）；2、本案诉讼费用全部由华美公司承担。华美公司向一审法院提起反诉请求：1、解除双方签订的《喷漆房产品承揽加工合同》；2、祥达武汉分公司退还华美公司已交付的51万元加工承揽工程款并从最后一笔款项支付之日（2014年11月14日）起至实际退还之日止，以51万元为基数，按年利率24%计算利息；3、由祥达武汉分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月1日，华美公司（甲方）与祥达武汉分公司（乙方）签订《喷漆房产品承揽加工合同》（合同编号：whxd2014030101），约定：产品名称底漆喷房①、②，底漆晾干房，打磨房，面漆喷烤漆房各一套，总金额450000元（含安装、调试、运费）；验收标准为乙方检验合格出厂，产品质量达到说明书技术参数（特定设备除外）；货到甲方当场验收，若有异议甲方当日书面提出；甲方于2014年3月4日前发货到甲方，货到当日甲方应付货款180000元给乙方，乙方收到货款后在2014年3月15日前安装好面漆喷烤漆房壹套，在2014年3月25日前装好底漆喷房壹套，两套设备交付甲方使用当日，甲方应付货款180000元给乙方，乙方在2014年4月16日前安装完以上四套设备，交付甲方验收完工当日，甲方应再付货款90000元给乙方；乙方收到甲方签字确认的图纸后3天备好甲方所需货物，节假日顺延；甲乙双方任何一方不按合同期限结付货款或按期完工的，违约一天违约方赔偿货款总额的3‰给对方；甲方货款必须汇到乙方公司指定的账户，否则视为甲方没有支付货款；安装完毕甲方应在当天或隔天内验收，否则视为合格产品；产品在使用中出现甲方不能维修的故障（日光灯、镇流器等易耗品除外），乙方在接到甲方通知后24-48小时内赶赴现场解决问题，保修期为壹年。2014年7月8日，祥达武汉分公司（供方）与华美公司（需方）签订《产品购销合同》（合同编号：2014070802），约定：产品名称增加管道及活性炭配置，数量见清单，总金额40000元（含安装、运费、不含税）；质量要求，技术标准，按图制作，镀锌铁板；验收标准、方式及提出异意，按双方共同确认尺寸，要求；结算方式2014年7月8日签订合同，货到甲方即付货款40000元整。2014年7月8日，祥达武汉分公司（供方）与华美公司（需方）签订《产品购销合同》（合同编号：2014070803），约定：产品名称增加木工车间管道配置，数量见清单，总金额14120元（含安装、运费、不含税）；质量要求，技术标准，按图制作，镀锌铁板；验收标准、方式及提出异意，按双方共同确认尺寸，要求；结算方式2014年7月8日签订合同，货到甲方即付货款14120元整。2014年8月22日，华美公司（甲方）与祥达武汉分公司（乙方）再次签订了《喷漆房产品承揽加工合同》（合同编号：whxd2014082201），约定：产品名称面漆喷烤漆房③④、调油房、打磨房②、底漆喷房③④、底漆晾干房、漆雾粉尘拦截系统、排风管道系统各一套，总金额390000元（含安装、调试、运费、含税）；验收标准为乙方检验合格出厂，产品质量达到说明书技术参数（特定设备除外）；货到甲方当场验收，若有异议甲方当日书面提出；甲方于2014年8月25日前付定金120000元给乙方，乙方收到定金及甲方签字确认的图纸后30天备好甲方所需货物，节假日顺延，甲方需提前两日通知乙方并安排发货，货到当日甲方应付货款230000元给乙方，乙方安装完毕当日，甲方应在支付货款40000元给乙方；前款支付完毕，甲方支付的定金自动转为货款；甲方货款必须汇到乙方公司指定的账户，否则视为甲方没有支付货款；安装完毕甲方应在当天或隔天内验收，否则视为合格产品；甲乙双方任何一方不按合同期限结付货款或按期完工的，违约一天违约方赔偿货款总额的3‰给对方；产品在使用中出现甲方不能维修的故障（日光灯、镇流器等易耗品除外），乙方在接到甲方通知后24-48小时内赶赴现场解决问题，保修期为壹年。上述合同签订后，祥达武汉分公司完成安装并交付华美公司使用。2014年3月5日，华美公司向祥达武汉分公司支付150000元；2014年9月2日，华美公司向祥达武汉分公司支付100000元；2014年10月15日，华美公司向祥达武汉分公司支付200000元；2014年12月9日，华美公司支付祥达武汉分公司员工杨崇想5000元，2014年4月22日、11月14日分别支付祥达武汉分公司员工任根5000元，共计10000元。2015年12月18日，双方经过对账，确认四份合同项下华美公司共欠款427120元。2016年2月3日，华美公司向祥达武汉分公司员工任根付款5000元，并备注做油漆房款。2016年6月4日、2017年1月25日，华美公司向祥达武汉分公司分别付款30000元、10000元，共计40000元。2017年8月9日，尉氏县公安消防大队向华美公司下达《责令限期改正通知书》，载明华美公司存在无应急灯、无疏散指示标志；厂房内数条水带损坏；无自动灭火系统；厂区内宿舍楼内无应急灯、疏散指示标志；无巡查记录，无教育培训记录、无演练记录；南厂房内有一处木板加工车间为彩钢板房，耐火等级不足；厂房钢结构无防火涂料；南厂房东侧变压器与厂房防火间距不足；南厂房二层喷漆车间使用彩钢板，耐火等级不足，宿舍楼四层楼顶使用彩钢板搭建；未设置微型消防站等问题，责令华美公司于2017年9月20日前改正。2017年10月19日，尉氏县公安消防大队，出具《情况说明》，载明：华美公司厂房二楼隔断违法使用加芯泡沫彩钢板应符合国家强制性标准《建筑设计防火规范》GB50016-2014要求，目前，该公司尚未提供厂房隔断防火性能符合国家标准的检验报告，最终确定该材质是否合格以国家专业检测机构为准。庭审中华美公司确认截至法庭调查结束前喷漆房未被拆除。因华美公司未支付全部款项，故祥达武汉分公司诉至法院。一审另查明，就涉案喷漆房使用的建筑用金属面绝热夹芯板质量是否符合国家《建筑设计防火规范》的要求，经华美公司申请，一审法院依法委托湖北省科技进步促进会进行鉴定并出具了《鉴定意见书》，载明：涉案的建筑用金属面绝热夹芯板属于B2级金属面绝热夹芯板，鉴定结论表明，涉案喷漆房2014年设计时，在用户没有特别技术约定的前提下，选用建筑用金属面绝热夹芯板（B2）是合理的。一审法院认为，祥达武汉分公司与华美公司签订的《喷漆房产品承揽加工合同》《产品购销合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。祥达武汉分公司已履行合同义务，华美公司应当向祥达武汉分公司支付货款。华美公司认为祥达武汉分公司在建设喷漆房使用了不合格的彩钢泡沫板，喷漆房存在质量问题，将要被全部拆除，其合同目的不能实现，因此要求解除双方签订的《喷漆房产品承揽加工合同》。但依据《鉴定意见书》的鉴定结果表明涉案的喷漆房在2014年设计时，在用户没有特别技术约定的前提下，选用建筑用金属面绝热夹芯板（B2）是合理的，即在华美公司未明确提出特别技术约定的情况下，祥达武汉分公司提供的喷漆房在合同履行的2014年并无质量问题。华美公司虽提交尉氏县消防大队出具的《责令限期改正通知书》及《情况说明》，但其中亦没有认定喷漆房存在质量问题。因华美公司未能举证证明喷漆房存在质量问题，其以此为由要求解除合同的诉讼请求无事实及法律依据，不应予以支持。祥达武汉分公司对华美公司于2016年2月3日支付给其员工任根的5000元不予认可，但华美公司在2014年4月22日、11月14日向祥达武汉分公司员工任根支付10000元，该笔款项祥达武汉分公司予以确认，且并无证据表明华美公司与任根有任何经济往来，2016年2月3日转款备注为做油漆房款，故该笔款项应当认定为华美公司支付的案涉货款，华美公司尚欠祥达武汉分公司382120元货款未予支付，故对祥达武汉分公司要求华美公司支付427120元的诉讼请求予以部分支持。《喷漆房产品承揽加工合同》约定如华美公司逾期付款，每逾期一天应按合同总额的3‰支付违约金，现祥达武汉分公司要求以两份合同总金额840000元为基数，自2015年12月18日起至清偿之日止按年利率24%支付违约金，华美公司抗辩违约金过高。经综合祥达武汉分公司的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等予以衡量，酌定违约金以382120元为基数，自2015年12月18日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。华美公司要求祥达武汉分公司退还已支付工程款并支付利息的请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华美公司于一审判决生效之日起五日内向祥达武汉分公司支付货款382120元；二、华美公司于一审判决生效之日起五日内向祥达武汉分公司支付违约金（以382120元为基数，自2015年12月18日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回祥达武汉分公司的其他诉讼请求；四、驳回华美公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7707元，保全费3520元，共计11227元，由祥达武汉分公司负担675元，华美公司负担10552元；鉴定费33000元，反诉费9920元，由华美公司负担。二审期间，祥达武汉分公司未向本院提交新证据。华美公司提交的证据有：1、河南华美木业有限公司厂房二号车间图纸一份，拟证明厂房的火灾危险等级类别为丙类，耐火等级为二级；2、消防大队询问笔录一份，拟证明鉴定结论错误；3、罚款缴费凭证一份，证明华美公司缴纳罚款的事实。经质证，祥达武汉分公司对证据一的真实性无异议，但认为该图纸载明的设计单位系河南省朝阳建筑设计有限公司，是该单位设计的厂房图纸，与本案无关，且图纸的有效期为2014年6月，不属于新证据。对证据二的真实性不予认可，认为该笔录中仅有核对无异章，而该印章不能反映出具笔录的单位系消防大队。对证据三的真实性无法确认，认为因该票据为手写而非打印件，不符合票据出具的法定要件，且与本案无关。据此，本院认证意见为，因厂房图纸不是判断华美公司与祥达武汉分公司间就加工产品质量要求之合意内容的评判标准，在司法鉴定机构已实地勘验过华美公司的厂房后，就该份图纸，本院不予采纳。且对于询问笔录，因华美公司无实质证实其来源真实合法，本院不予采信。对于罚款票据，虽系原件，但与本案无关，本院不予采纳。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，祥达武汉分公司（供方）与华美公司（需方）于2014年7月8日签订的编号分别为2014070802、2014070803《产品购销合同》，均由任根代表祥达武汉分公司在合同供方签章栏内签名。民事判决书二审中，华美公司表明其行使法定解除权，要求解除案涉《喷漆房产品承揽加工合同》，并向本院提交一份《对鉴定报告的异议》称，1、喷漆房火灾危险性定性错误；2、喷漆房的非承重墙耐火等级为二级必须用A级不燃材料，涉案所用材料为B2级难燃材料，不符合要求，且鉴定报告中已鉴定的隔热性2min，不满足耐火极限0.5h的要求。2020年2月2日，湖北省科技进步促进会就华美公司的《对鉴定报告的异议》出具一份《关于对河南华美木业有限公司〈异议〉的回复》载明，1、华美公司在鉴定过程中未提交涉案喷漆房所在厂房（或车间）的建筑图纸，鉴定依双方确认的涉案喷漆房平面图和配置清单中房体结构材料明细，按照《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第3.1.2条，通过对涉案喷漆房占有面积和厂房（车间）总面积之比例计算后，确定火灾危险性类别。即使涉案喷漆房火灾危险性为丙类，也未见《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）中对喷漆房必须使用不燃烧体材料的规定，因此涉案喷漆房可使用B2级难燃材料作为非承重墙体。2、《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第2.2.5条规定：“……当非承重外墙采用难燃烧体的轻质复合墙体时，其表面材料应为不燃材料、内填材料的燃烧性能不低于B2级。”可见，涉案喷漆房外墙使用B2级难燃材料符合规范要求。3、关于被检构件建筑用金属面绝热夹芯板隔热性不达标的问题，已在鉴定意见书技术分析第2、5条作了技术分析和说明。华美公司在收到鉴定机构的回复意见后，以书面方式提出质证意见认为，1、鉴定机构从未要求华美公司提供厂房（或车间）的图纸，说明其专业能力不足或极不负责任。且鉴定机构现场取样时，对喷漆房属房中房是知情的，故其作出火灾危险性类别为丁类，纯属故意。2、尉氏县消防大队发现问题后责令华美公司整改的事实，表明产品不达标。3、鉴定取样过程，不排除鉴定人员与祥达武汉分公司存在不正当关系的可能。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对祥达武汉分公司和华美公司的上诉请求及理由进行审理。一、关于祥达武汉分公司以华美公司未经其许可向已离职的任根支付5000元为由，认为该部分费用的支付不符合合同约定，不应当作为华美公司已支付的款项，从而质疑原审所确定的华美公司欠款金额的观点，因契约双方在交易过程中，经祥达武汉分公司允诺，华美公司于2014年间分别向祥达武汉分公司员工杨崇想、任根支付合同价款的行为，实质表明其间就案涉《喷漆房产品承揽加工合同》所约定的付款方式予以了增设。故，结合任根以祥达武汉分公司的名义与华美公司签署了两份《产品购销合同》之情形，事实表明任根具备了祥达武汉分公司代理权的外观表征。因此，华美公司基于合理的信赖程度，有理由相信任根于2016年2月3日收取5000元的行为即代表祥达武汉分公司。鉴于祥达武汉分公司就任根离职的事实，以及其向华美公司告知该事实的情形，均未能举证证实，其理当承担举证不能的不利的法律后果。故，原审对于该笔5000元资金性质的认定正确，本院予以维持，并对祥达武汉分公司的该项上诉请求不予支持。二、关于祥达武汉分公司认为原审调整违约金不当的观点，因违约金是合同当事人基于意思自治提前就违约责任所作出的预设或安排，其法律属性具有补偿及惩罚两种功效，并以补偿守约方经济损失为主。虽然祥达武汉分公司起诉时已对合同约定的违约金计取标准进行了调整，但其调整后的标准是否适当，并不能由当事人自主界定。在华美公司仍主张违约金过高而请求人民法院予以调减后，原审结合案件实际，以祥达武汉分公司的实际损失为考量，并根据祥达武汉分公司就其损失的举证情况，确定违约金的计取标准及方式，是行使自由裁量权的体现，并无不当，本院予以尊重。故，祥达武汉分公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。三、关于华美公司以司法鉴定结论错误为由，认为因祥达武汉分公司提供的产品不合格致使其行使法定解除权而主张解除合同并要求祥达武汉分公司退款及赔偿损失的诉求，依案涉《喷漆房产品承揽加工合同》之约定可知，华美公司系验收产品的责任主体，其应依约在货到当日当场验收，若有异议以书面方式当日提出，且于安装完毕当日或隔日再次验收，否则视为产品质量合格。双方明确产品质量验收标准为达到产品说明书技术参数指标。然华美公司自2014年使用产品至其提出反诉主张之日的四年间，既无证据证实其就产品质量向祥达武汉分公司提出过异议，亦无证据证明祥达武汉分公司所提供产品的质量未能达到双方约定的检验标准。何况，原审法院依其申请就产品质量进行司法鉴定后，其对司法鉴定机构出具的《技术鉴定意见书》也未提出异议，并以该鉴定报告作为证据，用于证实涉案喷漆房所使用的金属面绝热夹芯板的耐火极限隔热性不合格。故，华美公司的该行为，不仅是对司法鉴定机构的鉴定范围的确认，更是对司法鉴定结论的认可。因此，在其自认行为未经相对方同意撤回或确有证据证实存有误导或胁迫而作出的状况下，根据我国法律规定的“禁止反言”原则，就其现要求反悔自认行为而否定鉴定结论的上诉意见，本院不予支持。再者，为审慎司法鉴定结论的客观公正性，本院将其异议递交至司法鉴定机构后，司法鉴定机构进行了回复，然华美公司在无实质证据否定该回复意见中的专业性内容，并就鉴定程序违法提供翔实的证据予以印证之情形下，以自利性偏差认知所作出的评述，均不足以否定司法鉴定结论，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新启动鉴定程序的要求。且因尉氏县消防大队对责任人的处罚依据，不是契约双方就产品质量合格验收标准的合意内容，华美公司不能以该行政处罚决定标准来界定祥达武汉分公司存有瑕疵履约行为，从而规避其对自身经营决策失误之法律后果的承担。据此，鉴于祥达武汉分公司已依约履行了合同义务，原审根据华美公司的履约情况，并结合司法鉴定结论，就其责任的认定得当，本院予以维持。华美公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上，祥达武汉分公司、华美公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17627元，由上海祥达电器有限公司武汉分公司负担675元，河南华美木业有限公司负担16952元。本判决为终审判决。审判长  胡劲审判员  陈敏审判员  刘隽二〇二一年二月二十二日法官助理徐向云书记员彭康