四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终12号 上诉人（原审被告）：成都建玺建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路432号2幢1单元10层1018号。 法定代表人：王春明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孟闻宇，四川科全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，四川科全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凃扬思，男，1954年5月11日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：刘祥宇，四川韬世律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：凃强，男，1986年1月23日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 被上诉人（原审被告）:中诚投建工集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区交通厅1号院19幢5楼D座。 法定代表人：郭代军，董事长。 委托诉讼代理人：黄庆，四川永茂律师事务所律师。 上诉人成都建玺建筑劳务有限公司（以下简称建玺公司）因与被上诉人凃扬思、凃强、中诚投建工集团有限公司（以下简称中诚投公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建玺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回凃扬思对建玺公司的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由凃扬思承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。建玺公司将案涉工程发包给凃强，凃强雇佣凃扬思，凃扬思接受凃强指令从事木工工作，为凃强提供劳务，由凃强为凃扬思制定劳务工资标准，发放劳务报酬，故凃扬思不是在为建玺公司提供劳务过程中受伤，凃扬思的赔偿责任应当由凃强承担。2.即使认定建玺公司与凃扬思之间存在劳务关系，一审法院认定凃扬思仅承担10%的过错责任显失公平。凃扬思已满66岁，应自知不适合从事高空作业而未审慎注意，存在一定过错。一审中凃扬思提供的现场照片显示其在施工过程中未佩戴安全帽、未系安全带，且从事高空作业的特种人员必须通过专门的安全技术培训并考核合格方可上岗，凃扬思并未通过相关考核。凃扬思存在明显过错，应当对损害后果承担相应责任。3.一审法院认定凃扬思的误工费错误。误工费应按照凃扬思因伤不能劳动从而产生的受伤前后的收入差额计算，凃扬思已到法定退休年龄，其劳动能力和时间均有所下降。根据《成都市中级人民法院关于机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》等相关法律规定，特殊受害人的误工费应由其自身证明其劳动报酬是生活来源且因为损害降低。凃扬思有子女扶养、享受退休金待遇，并不以劳动报酬作为唯一生活来源，其在一审中未提供证据证明其实际收入因案涉损害遭到损失。故一审法院按照2019年四川省建筑行业就业人员平均工资支持凃扬思的误工费有误。4.中诚投公司安排何某搭建脚手架，后脚手架断裂导致凃扬思受伤，中诚投公司应和凃扬思各自承担50%的责任。 凃扬思辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 凃强辩称，请求法院依法判决。 中诚投公司辩称，其已将案涉工程分包给具备施工资质的建玺公司，有关案涉工程项目所发生的侵害责任与其无关，其不应对凃扬思在案涉工程中受到的伤害承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 凃扬思向一审法院起诉请求：判令中诚投公司、建玺公司向其赔偿医疗费15044.09元、住院伙食补助费5430元、误工费116025.36元、护理费18100元（100元/天×181天）、残疾赔偿金108462元、后续治疗费15000元、营养费3620元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2000元。 一审法院认定事实：2016年中英国际建工集团有限公司（甲方，后更名为中诚投公司）中标成都未成年犯管教所建设项目施工。2017年7月25日，中诚投公司（甲方）与建玺公司（乙方）签订《劳务分包合同（模板制安工程）》，主要约定：甲方将成都未成年犯管教所建设项目模板制安工程分包给乙方。2018年7月1日，中诚投公司（甲方）与建玺公司（乙方）签订《建筑工程劳务作业分包合同（内墙及外墙抹灰、外墙面砖工程）》，主要约定：甲方将成都未成年犯管教所建设项目设计施工图纸、图纸会审纪要、设计技术变更等范围内的外墙面砖粘贴、内墙抹灰工程、外墙抹灰工程及围墙面砖粘贴工程施工内容分包给乙方。 凃扬思在案涉项目从事木工工作。2018年8月29日，其在3米多高的脚手架工作时，因支架断裂坠落受伤。凃扬思当即被送往成都市武侯区第三人民医院住院治疗至2018年11月16日，凃扬思要求出院，共计住院79天，出院诊断为：1.左胫腓骨远端粉碎骨折（AO分型：44-C3型）；2.左侧腓骨头骨折；3.腰1、3右侧横突骨折；腰背部、左膝关节、左小腿组织挫伤。出院医嘱为：“2.术后3、6、12个月定期门诊复查DR片，了解骨折愈合情况及钢板螺钉有无异常；3.术后需扶拐不负重行走至少三个月，三个月后可逐渐负重、弃拐行走……5.如有特殊不适，及时复诊，建议再休息半年。因此产生住院医疗费62442.68元及门诊费用3398.35元，以上共计65841.03元已由中诚投公司垫付。中诚投公司另向凃扬思支付2018年8月29日～11月16日期间的护理费14400元及生活费7000元。2018年11月16日～2019年2月26日，凃扬思在四川奥斯迪康骨医院住院治疗，共计住院102天，出院诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折内固定术后。该医院病情诊断载明：患者入院后共预交费用4000元，总费用15044.09元，欠费11044.09元。 2020年3月20日，四川求实司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定凃扬思致残程度为九级，尚需后续医疗费约15000元。因此产生鉴定费2000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为凃扬思系为建玺公司还是凃强提供劳务。案涉工程由建玺公司承建，凃扬思在案涉工程做工时受伤，即凃扬思系为建玺公司提供劳务。建玺公司虽抗辩案涉工程的木工部分由凃强承包，凃扬思系接受凃强雇佣到案涉工程工作，但其提交的结算单无法证明其主张，一审法院对其抗辩理由不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，建玺公司应对凃扬思的损害后果承担赔偿责任。 建玺公司作为雇主，未向凃扬思提供任何安全保护措施，也未尽到安全教育、提示义务，亦具有明显过错。凃扬思应当预见到在高空从事工作的危险性，其未充分尽到审慎注意义务，存在一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，考虑本案凃扬思及建玺公司的过错程度，一审法院确定由凃扬思自行承担10%的责任。 凃扬思各项物质性损失共计278329.12元（医疗费80885.12元+住院伙食补助费5430元+误工费37832元+护理费24600元+残疾赔偿金108462元+后续治疗费15000元+营养费3620元+交通费500元+鉴定费2000元），按照各方责任比例，应由凃扬思负担27832.91元，建玺公司负担250496.21元，加上精神抚慰金10000元，建玺公司共计应负担260496.21元。扣除中诚投公司已代为支付的（医疗费65841.03元+护理费14400元+生活费7000元），还应当向凃扬思支付173255.18元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、建玺公司于判决生效后十日内赔偿凃扬思173255.18元；二、驳回凃扬思的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1761元，减半收取计880.5元，由建玺公司负担。 二审审理中，建玺公司申请证人何某出庭作证，拟证明案涉脚手架系由中诚投公司安排何某搭建，搭建单排脚手架违反安全操作规范，导致发生意外，中诚投公司应对凃扬思的损害承担责任。本院组织各方当事人进行了质证，凃扬思、凃强质证认为对脚手架的搭建情况不清楚，由法院依法认定。中诚投公司对证人证言的三性均不予认可，认为何某不是中诚投公司员工，其身份无法确定；证人证言不能客观真实地反映案涉脚手架系由中诚投公司搭建，通过一审中提交的合同能够证明脚手架的搭建主体是建玺公司。本院经审查认为，建玺公司提供的证人证言达不到其证明目的，本院不予采信。 二审另查明，一审判决后，凃扬思向一审法院申请诉讼保全，产生保全费1386元，其主张该笔费用应由建玺公司承担。 二审审理中，建玺公司主张在凃扬思受伤之后建玺公司借了5000元给凃扬思，该款应在本案中进行抵扣。凃强、凃扬思认可收到上述款项，但认为该笔款项是建玺公司给凃扬思的额外补偿，在支付时建玺公司说好不计入赔偿款中。建玺公司对此陈述，当时确实说过，但因本案中凃扬思主张建玺公司对其一点都不关心，所以才要求抵扣该笔款项。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.凃扬思是否为建玺公司提供劳务；2.一审确定的凃扬思责任比例是否过低；3.一审确定的凃扬思的误工费是否正确；4.中诚投公司应否对凃扬思的损害后果承担责任。对此，本院评判如下： （一）关于凃扬思是否为建玺公司提供劳务的问题。案涉工程是由建玺公司承建，凃扬思是在案涉工程做工时受伤。建玺公司称案涉工程的木工部分由凃强承包，凃扬思系接受凃强雇佣到案涉工程务工，但所提交的结算单等证据并不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。对建玺公司主张凃扬思是为凃强提供劳务的上诉主张，本院不予支持，一审认定凃扬思系受建玺公司雇佣并无不当，本院予以确认。 （二）关于一审认定凃扬思承担10%的责任是否过低的问题。凃扬思在提供劳务时虽已达到法定退休年龄，但本案中建玺公司并未提交相关证据证明凃扬思不能从事案涉劳务，建玺公司以凃扬思应自知不适合从事高空作业存在一定过错的理由不能成立。在提供劳务过程中，凃扬思应当预见到高空从事工作的危险性，但其未系安全绳，未尽到审慎注意义务，存在一定过错。建玺公司未向凃扬思提供安全保护措施，也未尽到安全教育、提示义务，相对于凃所思的过错建玺公司的过错责任更大。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院结合凃扬思自身过错，对建玺公司的责任予以适当减轻，认定凃扬思承担10%的责任并无不当，本院予以确认。 （三）对于建玺公司上诉主张脚手架是由中诚投公司负责搭建，脚手架断裂导致凃扬思受伤，中诚投公司应承担责任的问题。本院认为，前述事实的举证责任在建玺公司，本案中建玺公司仅提供了何某的证人证言，并无其他证据予以证明，上述证据达不到高度盖然性的证明标准，故应由建玺公司承担举证不利的后果。本院对建玺公司关于中诚投公司应承担相应责任的上诉主张不予支持。 （四）对于凃扬思的误工费问题。凃扬思虽已达到法定退休年龄，但根据其提供的居住证明和村委会出具的外出务工证明，能够证明凃扬思受伤前长期在外务工。本案中建玺公司亦无证据证明凃扬思每月领取了退休金，且即使凃扬思领取了退休金，也不影响凃扬思另行提供劳务而获得相应的报酬。凃扬思2018年8月29日受伤，2018年11月16日出院，医嘱建议“再休息半年”，此期间，凃扬思不能提供劳动，确存在误工的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”，因凃扬思未举证证明有固定收入，也未能证明其最近三年的平均收入情况，一审法院按照79天（住院）+180天计算误工期为259天，参照2019年四川省建筑行业人员平均工资53315元确认其误工费为37832元并无不当，本院予以确认。 （五）对于二审中建玺公司主张另行支付给凃扬思的5000元应予抵扣的问题，本案中已查明该5000元是建玺公司对凃扬思的额外补偿，故对建玺公司要求在本案中进行抵扣的请求不予支持。 另，一审判决后，凃扬思为确保判决的履行，申请诉讼保全产生的保全费1386元应由建玺公司承担。 综上，建玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1761元，保全费1386元，由成都建玺建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇二一年二月十九日 书记员 宋俐君