重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑再2号原公诉机关重庆市万州区人民检察院。上诉人（原审被告人）万小龙，男，1988年3月28日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，住重庆市云阳县。因犯非法持有毒品罪，于2019年3月21日被万州区法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。因再审于2020年7月7日被逮捕，现羁押于万州区看守所。辩护人李中，重庆新盟律师事务所律师。重庆市万州区人民检察院指控原审被告人万小龙犯运输毒品罪一案，万州区人民法院于2019年3月21日作出(2019)渝0101刑初27号刑事判决。该判决发生法律效力后，重庆市人民检察院第二分院向本院提出抗诉，2019年11月27日，本院指令万州区人民法院对本案进行再审。万州区人民法院于2020年10月21日作出(2020)渝0101刑再3号刑事判决，原审被告人万小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人万小龙，听取辩护人李中的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。抗诉机关抗诉事实如下：2018年10月23日21时许，“何飘”在重庆市万州区百安大道童梦湾假日酒店向原审被告人万小龙表示有人要购买20克甲基苯丙胺（冰毒），万小龙当即答复有毒品出售，只是没有在身上。当晚23时许，万小龙驾驶车牌为渝D73H**白色轿车从万州区五桥收费站上高速前往云阳县巴阳镇取毒品。同年10月24日凌晨，万小龙驾车携带毒品从云阳县返回万州区。当日凌晨1时许，公安民警在童梦湾假日酒店将前来交易毒品的万小龙抓获，当场从万小龙处查获白色晶体2包（分别净重19.78克、11.57克）和电子秤2台等物。经鉴定，前述查获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺。为支持其抗诉，抗诉机关补充出示了呈请使用特情报告、证人“何飘”的证言、情况说明、辨认笔录、微信聊天截图、手机通话记录等证据。抗诉机关认为原审被告人万小龙明知是毒品而非法销售，为贩卖毒品而运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原公诉机关建议对原审被告人万小龙判处有期徒刑九年至十年，并处罚金。万州区人民法院再审查明，2018年10月，原审被告人万小龙与化名“何飘”的公安特情人员通过陌陌聊天软件认识。2018年10月23日晚，双方在万州区五桥童梦湾假日酒店2006房间见面，“何飘”受公安侦查人员的指示向原审被告人万小龙提出购买20克冰毒，双方约定以每克300元购买20克。原审被告人万小龙提出东西没有在身上要回去拿。10月23日23时许，原审被告人万小龙驾驶一辆白色小轿车自五桥上高速，23时20分自小周收费站下道，2018年10月24日0点自小周收费站上高速，10月24日0时20分在五桥收费站下道返回万州城区。此后，原审被告人万小龙开始与“何飘”用微信语音联系，其中，10月24日0时28分43秒，原审被告人万小龙给“何飘”微信语音“等哈打电话给我，我就送过来”，24日0时45分“何飘”回复后，原审被告人万小龙回复“我在过来的路上”，24日1时2分11秒原审被告人万小龙发语音问“你们说好了是啷个操作的不，是先把东西交给他们，还是一手钱一手货嘛，还啷个地啷个地，商量好了不，他啷个说的，对方”，24日1时2分36秒“何飘”回复“他说的把东西给了来，我一手钱一手货嘛，我等会给他的时候”，24日1时2分45秒“何飘”发语音“他的意思说，先要见到货”，24日1时4分49秒原审被告人万小龙发语音“可以可以”，24日1时15分58秒原审被告人万小龙发语音“他人等起的迈？东西是拿到房间里面来，还是啷个做”。10月24日1时27分，当原审被告人万小龙驾车来到万州区百安大道童梦假日酒店大厅时，被公安民警当场抓获，从原审被告人万小龙随身携带的元祖食品袋中起获小型电子秤2台、白色晶体状物质2小包等物品。经称量，2包白色晶体状物质分别净重19.78克、11.57克，共计净重31.35克。经重庆市万州区公安局物证鉴定所鉴定，白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺。再审查明事实有下列证据予以证实：1、原审被告人万小龙的庭前供述。2、证人王必兰的证言。3、证人“何飘”的证言。4、扣押决定书（华为手机），万州公鉴（电物）[2018]0116号检验报告，微信聊天记录截图以及音频等。5、辨认笔录。6、搜查笔录、扣押决定书及清单、称量笔录及照片、取样笔录、毒品检验报告等。7、神州租车租车单、车辆信息资料、高速公路通行信息、车辆照片等。8、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过说明、侦查人员出庭证言等。9、户籍资料。10、情况说明。万州区人民法院再审认为，一、关于贩卖毒品，该院认为，原审被告人万小龙前期所做的关于贩卖毒品的供述与“何飘”的证言以及微信聊天记录显示的时间、车辆行驶的轨迹可以相互印证；原审被告人万小龙所做的四次关于贩卖、运输毒品的供述的时间分别为2018年10月24日、2018年10月25日、2018年11月7日以及2018年12月6日，时间长达四十余天，原审被告人万小龙称其是因为吸食毒品导致神志不清的辩解理由不成立；从原审被告人万小龙2018年10月24日0时28分43秒到2018年10月24日1时15分58秒的聊天记录能够证明双方除开房约会之外还谈及了货物交易信息，而原审被告人万小龙在庭后亦承认该货物是指其随身携带的冰毒，故原审被告人万小龙称其与“何飘”没有买卖毒品的故意的辩解不成立。综上所述，原审被告人万小龙利用与“何飘”约会进行毒品贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。二、关于运输毒品，该院认为，原公诉机关提交的证据不足以证明原审被告人万小龙构成运输毒品罪。公诉机关所提交的关于车辆高速公路上下道的时间仅仅能够证明该段时间车辆运行的轨迹，不能证明原审被告人万小龙将毒品从云阳运输回万州；公诉机关提交的“何飘”的证言系“何飘”从原审被告人万小龙口中得知，系传来证据，非直接证据；侦查机关未前往原审被告人万小龙供述的取毒地点进行现场勘查，无法证明其供述的地方是否真实存在，也没有对原审被告人万小龙供述的上家进行调查。综上所述，证明原审被告人万小龙运输毒品的直接证据仅仅是原审被告人万小龙在侦查机关初期所作的供述，且原审被告人万小龙后期翻供，对原审被告人万小龙构成运输毒品的证据不足，该院不予支持。该院认为，根据再审查明的事实，原审被告人万小龙向他人贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。现有新证据证明原审事实认定不当，适用法律错误，应该予以改判。抗诉机关关于原审被告人万小龙犯贩卖毒品罪的抗诉理由成立，该院予以支持。抗诉机关认为原审被告人万小龙犯运输毒品罪的证据不足，该院不予支持。原审被告人万小龙在特情人员引诱下犯罪，应当从轻处罚。原审判决后已经执行的刑期予以扣除。扣押在案的原审被告人万小龙所有的作案手机一部予以没收。抗诉机关提出对原审被告人万小龙犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年至十年，并处罚金的量刑建议适当，该院予以采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：一、撤销万州区人民法院（2019）渝0101刑初27号刑事判决的第一项，即被告人万小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、原审被告人万小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2028年4月23日止。）三、维持本院（2019）渝0101刑初27号刑事判决的第二项，即扣押在案的甲基苯丙胺31.35克、电子秤2台由公安机关依法予以销毁。四、扣押在案的作案工具手机一部予以没收。上诉人万小龙上诉提出，再审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，应当予以改判。1、上诉人在侦查阶段的供述，主要围绕运输毒品的事实进行供述，并不涉及与公安特情人员交易毒品的事实，关于交易的只言片语，上诉人认为是谈论的特情人员与他人交易的内容，并非双方去交易毒品。2、特情人员“何飘”是本案唯一直接证人，在原审、再审程序中，在上诉人一再申请下，“何飘”无任何理由拒不出庭接受质询，况且“何飘”在公安机关的询问笔录中的关键案情上自相矛盾或者虚假陈述，“何飘”的证言不应当采信。3、根据庭审查明的事实，公安机关在上诉人第一次去案发酒店与“何飘”见面后就实施了抓捕行动，只是因其他原因抓捕失败，这足以说明上诉人在当时已经被证明携带有毒品，其与“何飘”当时是可以完成毒品交易的，在上诉人第二次去案发酒店时，公安机关的抓捕行动与正常的特情人员控制下交易毒品完全不一致，即并没有让双方完成毒品交易后进行抓捕，这也说明公安机关当时认定的并非毒品交易。万小龙辩护人李中提出，万小龙在侦查阶段的供述是围绕运输毒品进行供述的，并不涉及与公安特情人员交易的事实，其与特情人员的微信交流涉及的内容主要是男女约会的内容，并非毒品交易。与特情人员的微信交流涉及毒品交易内容，是第三人与特情人员交易的内容，特情人员何飘是本案唯一证人，无正当理由拒不出庭，且笔录中有自相矛盾或虚假陈述，其证言不应被采信。再审案件认定事实错误，适用法律不当，应当支持万小龙的上诉请求。本院二审审理查明的事实、证据与再审一致。再审判决所列证据经庭审质证，证据的收集程序合法，能够证明本院查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人万小龙明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，贩卖数量达31.35克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应受刑事处罚。关于上诉人及辩护人提出证人“何飘”未出庭作证，且其证言虚假或自相矛盾，其证言不应被采信的上诉理由和辩护意见，经查，证人“何飘”虽未能出庭作证，但其证言已经庭审质证，且其证言的主要内容与万小龙在侦查阶段的部分供述及微信聊天记录一致，应予采信。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出万小龙不存在毒品交易的事实，其与证人“何飘”只是男女约会，微信聊天记录只涉及“何飘”与第三人交易毒品，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人“何飘”的证言、万小龙在侦查阶段关于贩卖毒品的供述、万小龙与“何飘”的微信聊天记录等证据相互印证，能够证明万小龙利用与“何飘”约会之机贩卖毒品，其持有毒品的目的是用于贩卖，万小龙的行为已构成贩卖毒品罪；至于是万小龙向“何飘”提供毒品以后，再由“何飘”向第三人贩卖毒品，还是由万小龙直接向第三人贩卖毒品，均不影响对万小龙行为性质的认定。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项规定，裁定如下:驳回上诉，维持万州区人民法院(2020)渝0101刑再3号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  黄治康审判员  王 雷审判员  冉世均二〇二一年二月一日书记员  罗瑞琪