山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终83号上诉人(原审原告)：蒋×，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：周×，山西晋瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：晋中汇玮电力工程有限公司。法定代表人：谷×。委托诉讼代理人：王×，山西乾宁律师事务所律师。上诉人蒋×因与被上诉人晋中汇玮电力工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2020）晋1129民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。蒋×上诉请求1.请求二审法院撤销山西省中阳县人民法院(2020)晋1129号民初447号民事判决书第二项、第三项；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。在中人社工伤认(2019)第83号工伤认定决定中载明，上诉人岗位为高空作业人员，根据一审中被上诉人提供的证据可以看出，被上诉人涉案工地高空的作业人员工资为9000元。根据同工同酬的法律规定，上诉人工资应当与涉案工地其他高空作业人员一致。被上诉人未能向法庭提供有工人签名的工资发放单，仅提供了没有工人签名的复印件作为证据，人民法院应当按照月工资9000元为基数计算相关赔偿项目。二、一审法院法律适用错误。上诉人虽然在涉案工地干活不足一月，但系因工受伤导致的。虽然未能向被上诉人提供劳动服务满一月，但是不能将该结果归责于上诉人。人民法院应当认定被上诉人违反法律规定，就上诉人要求被上诉人支付双倍工资差额90000元的诉求予以支持。另，虽然上诉人出院病历中未注明需要专人护理等，但停工留薪期内，根据本次损害结果的伤情，上诉人家人提供护理是必然会发生的。一审法院对该部分护理费用不予认可，系法律适用错误。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，二审法院应当查明事实，依法改判。晋中汇玮电力工程有限公司辩称，1.上诉人未取得特种作业资质证件，也无有效证据证明其月工资为9000元，一审依法参照2018年吕梁市在岗职工平均工资5689元标准计算赔偿，认定事实清楚。2.上诉人实际工作不足一个月，依照法律规定，上诉人不符合要求被上诉人支付双倍工资的条件，一审驳回上诉人要求支付双倍工资的请求适用法律正确。3.上诉人提供的住院病历及出院记录中，没有医嘱证明出院后停工留薪期内上诉人生活不能自理需要护理，要求支付停工留薪期护理费无依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。蒋×向一审法院起诉请求：1.请求判令原告与被告解除劳动合同；2.判令被告支付因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资90000元；3.判令被告依法给付原告因工受伤所产生的相关费用合计：402479.59元（总计452479.59元，被告已支付50000元），具体为：停工留薪期工资22000元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金189000元、一次性伤残就业补助金108000元、门诊复查等费用253元、外购药物950.13元、住院伙食补助费3500元、停工留薪期护理费26352.76元、交通费3247.7元和其他176元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月14日上午9时左右，原告蒋×在××县工地搭运基础钢筋时，从失控车辆上坠落致左膝受伤，事故发生后，原告当即被送往中阳县人民医院进行救治，因伤势严重，后被送往山西医科大学第二医院进行住院治疗，于2019年6月4日出院，住院21天。同日，原告又入住山西和济肾脏病医院进行住院治疗，于2019年6月18日治疗终结出院，住院14天。经诊断，原告的伤情为：左胫骨平台骨折，左腓骨头骨折，左腓总神经损伤。住院期间，原告的医疗费用均为被告支付，被告单位派人进行了陪护，原告之妻黄绍琼进行了护理。出院后，被告遵照医嘱购买促进抗凝的药物，并在榆次区人民医院进行了复查，为此，被告自行支付外购药物费950.13元、门诊复查费135元。此外，为进行治疗、复查以及处理工伤事故，原告还支付了一定的交通费和住宿费。2019年8月29日，中阳县人力资源和社会保障局作出中人社工伤认（2019）第83号工伤认定决定，认定原告蒋×受到的伤害属于因工负伤。2019年12月6日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发[2019]1774号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论：原告蒋×为捌级伤残。后原告蒋×向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提出解决工伤后待遇的仲裁申请，仲裁委于2020年6月19日作出中劳人仲裁字（2020）第30号仲裁裁决书，裁决结果为：1、由被告支付原告一次性伤残补助金62581.75元；2、由被告支付原告一次性工伤医疗补助金119474.25元；3、由被告支付原告一次性伤残就业补助金68271元；4、由被告支付原告住院期间的伙食补助费1050元；5、由被告支付原告住院期间的陪护费6637.45元；6、由被告支付原告停工留薪期工资34135.50元；7、由被告支付原告出院后复查垫支的医疗费135元、外购药费950.13元及交通费2689.7元；8、驳回原告的其他仲裁请求。以上费用合计295924.78元，由于原告受伤后被告向其支付了停工留薪期工资31000元及生活费50000元，扣除后，剩余214924.78元，由被告一次性支付给原告，并解除劳动合同。该裁决送达双方后，原告对部分裁决事项不服，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，原告蒋×于2019年5月12日入职被告汇玮公司从事工地施工工作，第三天便发生工伤事故，工作不满一个月。被告尚未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳工伤保险。原告受伤后，被告先后向原告支付人民币81000元整，其中2019年6月11日支付9000元、7月17日支付5000元、8月13日支付5000元、10月1日支付2000元、10月13日支付5000元、11月15日支付5000元、2020年1月17日支付50000元。本案在审理过程中，原、被告双方对原告月工资标准的问题发生争议，各抒己见，原告主张其月工资为9000元，并提供了当时的班组长陈冬的书面证明以及证人龚×（原告老乡、同事）出庭作证，证明原告月工资为9000元，被告主张原告月工资为5000元，并提供了该公司5、6月份的记账凭证和中阳施工班组员工工资表情况，从工资表中可以显示原告月工资为5000元。上述事实有工伤认定决定、劳动能力初次鉴定结论书、仲裁裁决书、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、收条等以及当事人各自的陈述予以证实。一审法院认为，原告在工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，被告作为用人单位依法应当支付原告相应的工伤保险待遇赔偿。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告并未给原告参保，故原告的各项工伤保险待遇均应当由被告支付。被告对原告主张的解除劳动合同、工伤认定及劳动能力鉴定情况无异议，一审予以确认。被告对原告主张的因未签订书面劳动合同而应支付双倍工资90000元持有异议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告仅在被告处工作三天，其工作期限没有超过一个月，明显不符合该规定的期限，故对原告的该请求，依法不予支持。关于原告主张的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的赔偿问题，依据《山西省农民工参加工伤保险暂时办法》第十五条规定，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，原、被告双方没有签订劳动合同，原告工作仅三天，且双方对原告的月工资标准发生争议，双方提供的证据均存在瑕疵，故一审对原告的月工资标准参照吕梁市2018年在岗职工平均工资68271元予以适用。关于原告主张的停工留薪期工资的问题，结合原告的实际伤情，双方对停工留薪期按6个月予以计算，均无异议，予以确认。关于原告的工资标准，依据上述规定，也参照吕梁市2018年在岗职工平均工资68271元予以适用。对原告提出的出院后停工留薪期护理费主张，原告提供病历及出院记录中，均没有医嘱证明出院后停工留薪期内生活不能自理需要护理，依据相关法律规定，一审对原告的该请求不予支持。对原告在住院期间的陪护费，考虑到被告单位虽派人进行了陪护，但原告之妻黄绍琼对原告实际进行了陪护，黄绍琼无固定职业，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。结合本案，被告在住院期间，确需人员陪护，且陪护费属于正常的医疗待遇，仲裁委依据吕梁市2018年度城镇在岗职工月平均工资5689.25元的标准对此予以支持，合理合法，故对原告的该请求依法予以支持。关于原告提出的住院伙食补助费、门诊复查费、外购药费用、交通费、住宿费及其他费用的诉讼请求，依据《工伤保险条例》的相关规定，原告实际住院35天，参照国家工作人员出差伙食补助每天100元的标准，原告的住院伙食补助费应当为3500元。根据庭审查明，原告出院后，自行支付了门诊复查费135元、外购药费用950.13元、住宿费118元，对原告的该请求予以支持。对原告提供的交通费票据，有部分票据与实际不符，结合原告为处理本工伤事故及就医治疗的事实，酌情确定原告的交通费为2500元。对原告主张的其他费用的请求，不属于工伤赔偿的范围，依法不予支持。关于原告在受伤后被告向其支付81000元的问题，被告在向原告支付上述工伤赔偿款项时，应予以相应扣减。综上，依照《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、山西省实施《工伤保险条例》办法（山西省人民政府令第250号）第二十一条、第二十六条、《山西省农民工参加工伤保险暂时办法》（晋政办发[2006]41号）第十五条之规定，判决如下：（一）解除原告蒋×与被告晋中汇玮电力工程有限公司之间的劳动关系；（二）由被告晋中汇玮电力工程有限公司向原告蒋×支付一次性伤残补助金62581.75元、一次性工伤医疗补助金119474.25元、一次性伤残就业补助金68271元、住院期间的伙食补助费3500元、住院期间的陪护费6637.45元、停工留薪期工资34135.50元、门诊复查费135元、外购药费用950.13元、交通费2500元及住宿费118元，以上共计298303.08元，扣减被告已向原告支付的81000元，被告实际应向原告支付217303.08元；（三）驳回原告蒋×的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告晋中汇玮电力工程有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.上诉人主张以9000元/月计算赔偿金及停工留薪期工资理由能否成立；2.主张的双倍工资有无事实依据，请求是否应予支持；3.主张停工留薪期护理费理由能否成立，请求是否应予支持。关于焦点一，上诉人蒋×于2019年5月12日入职被上诉人公司工作，第三天便发生工伤事故，工作不满一个月，双方未签订劳动合同，本案中，双方对上诉人的月工资有争议。一审审理中，上诉人提供班组长陈冬的书面证明及证人龚×（上诉人老乡、同事）出庭作证，证明上诉人的工资为9000元。被上诉人主张上诉人的月工资应为5000元，提供被上诉人公司发生事故最相近两个月的记账凭证和上诉人班组工资表情况，工资表显示上诉人月工资为5000元。山西省农民工参加工伤保险暂时办法》第十五条规定，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。一审以吕梁市2018年度城镇在岗职工月平均工资5689.25元认定上诉人月工资，符合法律规定，二审予以确认。上诉人无有效证据证明其月工资为9000元，要求以9000元标准计算赔偿金及停工留薪期工资理由不能成立，请求不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人仅在被上诉人处工作三天即发生工伤事故，其工作时间没有超过一个月，不符合上述法律规定的支付双倍工资的条件，上诉人以上述规定为依据请求支付双倍工资适用法律不当，二审对其该项请求依法予以驳回。关于焦点三，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。上诉人主张出院后停工留薪期护理费，但无医嘱证明其出院后停工留薪期内生活不能自理需要护理，故上诉人该项主张不符合上述规定，一审驳回上诉人该请求正确，二审予以维持。综上所述，蒋×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年二月五日书记员 雷姗姗