福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽04刑终44号 原公诉机关福建省明溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈志云，男，1988年10月4日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，户籍地址福建省晋江市。2014年9月23日因犯诈骗罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万七千元，2015年8月3日刑满释放。2018年6月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。因发现遗漏罪行，2020年9月15日被明溪县公安局从永安监狱押回永安市看守所羁押，同年12月23日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人饶卫华，福建归化律师事务所律师。 福建省明溪县人民法院审理福建省明溪县人民检察院指控原审被告人陈志云犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）闽0421刑初94号刑事判决。原审被告人陈志云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年年初，被告人陈志云与谢宗宗（已判决）、谢文龙（已判决）共同商议以网络购物退款名义，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。被告人陈志云负责提供实施诈骗所需的二维码及支付宝账户并帮助洗钱，谢宗宗负责操作支付宝账户将诈骗所得钱款分散转到银行卡由他人取现，谢文龙负责收集淘宝客户信息供诈骗所用。 2017年5月3日至4日，被告人陈志云提供的“蒋少欣”支付宝账户从张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某等被害人处骗取的款项合计人民币（以下币种均为人民币）542735元，谢宗宗将该款转移到蒋少欣名下的浦发银行、民生银行、网商银行等账户，并通过上述银行账户转账至王维良、王英杰等人名下相关银行账户进行取现，而后取款手将诈骗所得款项交由被告人陈志云、谢宗宗、谢文龙等人分赃。 2017年12月29日检察机关指控被告人陈志云伙同他人诈骗张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某等六人钱款金额72647.8元；2018年6月8日被告人陈志云被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 原判据以认定上述事实的证据有： 1、被害人张某、康某、班某、李某1、李某2、孙某陈述,被害人张某、康某、李某2手机截图证实：各被害人被陈志云等人诈骗经过、转账情况、被骗金额等。 2、《情况说明》证实：王某提供蒋少欣支付宝（账号1590××××1163）交由陈志云使用，陈志云将该支付宝交由谢宗宗使用，谢宗宗使用该支付宝账号实施诈骗收取诈骗款项。 3、三明市反诈骗中心出具的情况说明及张某支付宝账户明细、蒋少欣支付宝账户明细、蒋少欣网商银行账户明细证实：蒋少欣支付宝账户收款及转账情况。 4、证人许某（曾用名蒋少欣）的证言：王某让我将自己蒋少欣的身份证去开通一个电话号码并绑定了支付宝。王某又让我去办了浦发银行、招商银行、兴业银行、民生银行的卡，也都交给了王某。 5、证人王某的证言：我除了帮忙取款还提供了好多个手机卡、手机、身份证、银行卡、支付宝给陈志云，还提供了支付宝账户主人的照片给陈志云。陈志云说是要用这些开通网商银行，方便诈骗的钱及时转出来。陈志云和我说帮别人取诈骗的钱，取一万块钱给我两、三百块。 6、同案人谢宗宗的供述：我们冒充淘宝客服联系买家，说商品质量问题需要退款，让买家扫我们提供的二维码将他们支付宝里的钱，还有花呗、招联期贷等APP网络贷款出来的钱转走。谢文龙说陈志云有个淘宝收款二维码很好用，谢文龙说他去弄支付宝用户的资料，陈志云负责发信息、洗钱，我负责将骗来的受害人的钱转到作案用的支付宝里。后来我们三个人就开始这样做了，谢文龙弄来许多支付宝账号，陈志云负责给这些支付宝账号群发诈骗信息。陈志云还提供好几个作案用的支付宝账号，其中使用过一个名为“蒋少欣”的支付宝账号。骗到的钱就会转到“蒋少欣”的支付宝账号，我就操作该账号，将账号里的钱转到绑定的网商银行账号里，再将钱转到其他网银里，之后由陈志云再把网银里的钱转到其他银行卡，再提现回来。所得钱款陈志云分30%。 7、同案人谢文龙的供述：2017年4月，谢宗宗和陈志云来我家说做淘宝退款诈骗的事情，由我提供客户信息，谢宗宗负责和客户联系，陈志云负责洗钱和提供收款二维码。 8、同案人王英杰的供述：今年4月底的时候王某介绍我去取钱会给我好处。我们取的钱大部分都是汇出去的，汇给一个名字叫陈志云的户名，账号是农商行的，汇了将近40万到陈志云农商行的账户上。 9、同案人王维良的供述：其在王英杰指使下帮助转账或提取诈骗款，且王英杰曾有把诈骗款汇给陈志云。 10、被告人陈志云的供述：我提供支付宝的收款码给谢宗宗，并负责把钱取出来。谢宗宗打电话实施诈骗，让别人把支付宝里“来分期”、“花呗”这些贷款的钱转出来，我负责帮他把这些钱“洗”出来给他。“洗”就是他们将钱骗到我提供给他们的支付宝上，然后我让王某把钱取出来存到我的账户上，我再将钱给谢宗宗。我每取一万块钱给我五百块，谢宗宗还让我去弄几个支付宝来做诈骗，我也是这么和王某说的。王某提供给我几个支付宝，其中有一个是叫“蒋少欣”的支付宝账号。这支付宝大概是五月份的时候王某给我的，王某开通好网商银行后一直是我在使用。我安排王某去取钱，让他把取出来的钱再汇到我的农商银行账号，因为银行卡有限额，钱太多取不完的话我就转到我其他银行账户上去，有时候也会直接通过银行卡把钱转给谢宗宗，有时候也会向别人借卡取钱。蒋少欣支付宝5月3日到5月5日，这账号这几天都是我操作的，这钱就是谢宗宗骗进来的。 11、谢宗宗、许某、王维良辨认笔录证实相关犯罪参与人员。 12、违法犯罪经历查询情况表及相关刑事判决书，证实被告人的前科情况。 原判认为，被告人陈志云伙同他人共同实施诈骗，诈骗所得钱款470087.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人陈志云曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈志云前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，前后两罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。据此，原判依法作出判决：一、被告人陈志云犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；与前罪判处的有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人陈志云及其同案犯违法所得542735元（已退部分可以折抵），退赔各被害人。 上诉人陈志云及其辩护人提出的主要诉辩意见：1、陈志云无诈骗的主观故意，客观上仅负责提供支付宝账户、二维码，并将账户的钱款取出，并未实施诈骗行为，不构成诈骗罪；2、本案全部犯罪事实、证据在前罪审判时均已获取，本罪不属于新发现的罪；3、本案认定2017年5月3日、4日涉案账户转入的资金均为诈骗款项事实不清、证据不足。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈志云诈骗的犯罪事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。 关于上诉人陈志云及其辩护人提出陈志云无诈骗的主观故意，客观上仅负责提供支付宝账户、二维码，并将账户的钱款取出，并未实施诈骗行为，其不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，陈志云的供述以及同案人谢文龙、谢宗宗的证言可以证实三人曾共谋以网络购物退款名义实施诈骗，并约定分工、分成，陈志云负责提供诈骗用的二维码、支付宝账户、取款等，其虽未直接实施诈骗，其行为却是在三人共同诈骗故意之下实施的，仅是分工的不同，仍应对共同诈骗的结果承担责任。因此，陈志云主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上与谢宗宗等人共同实施了诈骗行为，共诈骗款项470087.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。故上诉人陈志云及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈志云及其辩护人提出本案认定2017年5月3日、4日涉案账户转入的资金均为诈骗款项事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，蒋少欣账户的使用人谢宗宗曾供述“如果有骗到钱就会转到蒋少欣的支付宝账号”，陈志云亦供述“5月3日至5月5日这几天蒋少欣支付宝账号都是我操作的，这钱就是谢宗宗骗进来的”以及在案的银行账户交易记录、三明市反诈中心提供的证明材料、情况说明等证据可以证实蒋少欣支付宝账户专门用于接收诈骗款项，该账户收入的470087.2元为陈志云等人的诈骗金额。上诉人陈志云及其辩护人所提蒋少欣支付宝账户的钱可能是其他款项的诉辩意见没有事实依据和证据佐证。故上诉人陈志云及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈志云及其辩护人提出本案全部犯罪事实、证据在前罪审判时均已获取，本罪不属于新发现的罪的诉辩意见。经查，本案因前罪审判时尚未发现，前罪仅就查明被害人的72647.8元诈骗款作出判决，对其利用蒋少欣支付宝账户接收的其余470087.2元诈骗款司法机关未指控认定，属于漏罪，且在前罪宣告后刑罚执行完毕前发现，原判依法对其并罚于法有据，并无不当。故上诉人陈志云及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈志云伙同他人共同诈骗他人财物价值470087.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判根据上诉人陈志云的犯罪事实，行为后果，再结合其累犯从重情节，对其判处相应刑罚，再依法与前罪并罚，量刑适当。上诉人陈志云及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐 浩 审 判 员  黎建泉 审 判 员  张 岳 二〇二一年二月二十三日 法官助理  邓 琳 书 记 员  李 敏 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。