河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫01刑终1220号原公诉机关河南省登封市人民检察院。上诉人（原审被告人）王帅，男，1984年1月2日出生，汉族。曾因犯危险驾驶罪于2018年1月11日被郑州市金水区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月18日被登封市公安局刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2019年7月31日被逮捕。上诉人（原审被告人）孙波，男，1983年5月6日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月23日被登封市公安局指定居所监视居住，同年7月31日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘会林，男，1988年1月15日出生，汉族，本科文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月24日被登封市公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。辩护人李洋，河南明治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张胜利，男，1993年11月7日出生，汉族，本科文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月6日被登封市公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。辩护人赵大海，河南国丰律师事务所律师。原审被告人孟小华，男，1988年2月18日出生，汉族，初中文化。曾因犯故意伤害罪，于2010年4月6日被河南省原阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月22日被登封市公安局刑事拘留，同年9月3日被取保候审。原审被告人贺青，女，1988年11月10日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日被登封市公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。原审被告人曹瑞芳，女，1994年8月14日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被登封市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。原审被告人史晓敏，女，1993年4月15日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被登封市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。河南省登封市人民法院审理登封市人民检察院指控被告人王帅、孙波、刘会林、张胜利、孟小华、贺青、曹瑞芳、史晓敏犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月六日作出(2020)豫0185刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人王帅、孙波、刘会林、张胜利不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年3月至2018年6月期间，被告人王帅、孙波、刘会林、张胜利、孟小华、史晓敏、贺青、曹瑞芳等人，依托黄清森、赵冰冰（二人已判决）等人在郑州市金水区经三路广汇国贸大厦21楼成立的上海森洋投资咨询有限公司郑州分公司（以下简称森洋郑州分公司）。该公司以8、18、20等楼层事业部为单位，组织大量人员，通过微信、QQ等聊天工具添加不特定好友，以高额收益为诱饵，采取隐瞒、欺骗手段骗取被害人信任，从而骗取荐股服务费。其中，被告人王帅筹建、管理运营20楼，任职期间20楼业绩总计139.6万余元；被告人孙波任20楼销售经理、合规专员，负责20楼销售工作，任职期间20楼业绩总计215.3万余元；被告人刘会林作为8楼层经理，任职期间8楼业绩总计439万余元；被告人张胜利作为8楼销售经理，负责管理的部分业务团队业绩总计266.4万余元；被告人孟小华为18楼卓越队业务员，个人业绩47.3万余元；被告人贺青为21楼超神队业务员，个人业绩16.3万余元；被告人曹瑞芳为21楼恒星队业务员，个人业绩16.2万余元；被告人史晓敏为18楼火焰队业务员，个人业绩14.8万余元。被告人孟小华、曹瑞芳、史晓敏分别于2019年8月22日、6月17日到登封市公安局投案。另认定，被告人孟小华、贺青、曹瑞芳、史晓敏、孙波分别退缴违法所得人民币50000元、15000元、15000元、15000元、5000元。上述事实，有一审法庭查证属实的被告人王帅、孙波、刘会林、张胜利、孟小华、贺青、曹瑞芳、史晓敏供述，同案人黄清森、杨会停、申照宇、运丰收、温杰、朱亚洲、冯会堂、张鹏、吴高垒、郑道坤、吴思伟、文裕鹏、孙铭、杨雷、邢晓松、高培培、刘军、师燕华供述，被害人刘某、周某、徐某、董某、陈某陈述，上海森洋客户登记表，辨认笔录，微信聊天记录，上海森洋协议书，转账记录截图，销售经典话术、辅助号培训、森洋客户问题聚集及服务标准等材料，森洋郑州分公司薪酬管理规定及工资明细，搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单，分公司登记申请书、营业执照、股东信息、公司章程等资料，中国证券监督管理委员会上海监管局沪证监函【2018】38号函、中国证券监督管理委员会河南监管局豫证监函【2018】218号函，现场勘验笔录及照片，鉴定报告，刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据证明。根据上述事实和证据，原判认定被告人王帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币250000元；被告人孙波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币250000元；被告人刘会林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币250000元；被告人张胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；被告人孟小华犯诈骗罪，单处罚金人民币30000；被告人贺青犯诈骗罪，单处罚金人民币20000元；被告人曹瑞芳犯诈骗罪，单处罚金人民币20000元；被告人史晓敏犯诈骗罪，单处罚金人民币20000元；案发后退缴的违法所得100000元依法追缴并发还被害人，剩余赃款依法继续追缴后发还被害人。王帅上诉称，其不是20楼的投资人，不是老板，没有筹建、管理20楼，其没有诈骗，原判认定其是主犯及诈骗数额错误，量刑过重。孙波上诉称，其是20楼合规专员，不是20楼经理，没有对20楼经营管理，其系从犯，原判认定主犯错误，量刑过重。刘会林上诉及辩护人称，刘会林不是8楼投资人，不是老板，系从犯，原判认定主犯错误，量刑过重。张胜利上诉及辩护人辩护称，张胜利不是8楼销售经理，没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；鉴定意见不客观，不能作为证据使用；案发前主动辞职，系犯罪中止，原判量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：1.关于本案定性问题上海森洋投资咨询有限公司郑州分公司不具备足够实力提供荐股服务，各上诉人参与公司不同层次管理，主持、召开会议，通过业务员添加不特定客户的微信号、QQ号，并推送虚假的股票信息、虚假股票交易截图及聊天记录，假冒客户身份聊天等方式，获取被害人信任，使被害人陷入具有高额利润的错误认识，从而缴纳服务费用，各上诉人、原审被告人对销售人员上述行为明知，诈骗故意明显，符合诈骗罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。2.关于各上诉人身份、职务问题各上诉人在公司的身份、职务虽与涉案公司工商档案不符，但上诉人、同案人在侦查阶段供述、证人证言相互印证，证明王帅参与筹建、管理运营20楼，孙波任20楼销售总监、合规专员，负责销售工作，刘会林系8楼层经理，张胜利系8楼销售经理之一，各上诉人均实际履行了相应管理职责，原判认定各上诉人在公司的身份、职务并无不当。3.关于主、从犯问题王帅、刘会林实际分别负责20楼、8楼经营、管理，二人行为积极、作用突出，系主犯；孙波作为20楼销售总监、合规专员，按照公司及上级要求和安排从事业务，在犯罪过程中处于从属地位，系从犯。4.关于犯罪形态问题本案系电信诈骗共同犯罪，张胜利自入职至离职期间，其所在团队持续实施诈骗行为，已具备诈骗罪全部构成要件，系诈骗既遂。5.关于鉴定意见问题本案中，法定鉴定机构接受侦查机关委托，根据侦查机关移送的证据材料，依法出具鉴定意见，该鉴定意见经法庭质证、认证，与在案的相关证据能够印证，可以作为证据使用，原判依此认定涉案数额并无不当。5.关于量刑问题综合考虑四上诉人在诈骗中的作用、诈骗数额等情节，原判对四上诉人量刑过重。综上，关于孙波系从犯，原判对王帅、孙波、刘会林、张胜利量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，其他上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为：上诉人（原审被告人）王帅、孙波、刘会林、张胜利及原审被告人孟小华、史晓敏、贺青、曹瑞芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，被告人王帅、孙波、刘会林、张胜利诈骗数额特别巨大；被告人孟小华、史晓敏、贺青、曹瑞芳诈骗数额巨大，依法均应予处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，对原审被告人孟小华、史晓敏、贺青、曹瑞芳量刑适当。审判程序合法。但认定孙波系主犯不当，对王帅、孙波、刘会林、张胜利量刑过重。关于孙波系从犯，原判对王帅、孙波、刘会林、张胜利量刑过重的上诉理由、辩护意见予以采纳，其他上诉理由、辩护意见不已采纳。上诉人王帅、孙波、刘会林、张胜利诈骗数额特别巨大，对四人依法均应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内判处刑罚。鉴于王帅曾因犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚；孙波、张胜利系从犯，对二人应减轻处罚；王帅、孙波、刘会林、张胜利到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院(2020)豫0185刑初154号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中的定罪部分及第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、撤销河南省登封市人民法院(2020)豫0185刑初154号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）王帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原被羁押的36日已予折抵。即自2019年7月31日起至2029年6月25日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）四、上诉人（原审被告人）孙波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决执行前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。原被指定居所监视居住的39日已予折抵。即自2019年7月31日起至2025年7月10日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）五、上诉人（原审被告人）刘会林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2029年9月23日止。罚金已缴纳人民币五万元，剩余罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）六、上诉人（原审被告人）张胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月6日起至2024年6月5日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  常 沛二〇二一年二月二日书记员  苏泽丰