四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川11刑终27号 原公诉机关四川省乐山市五通桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘庆，绰号“勾勾儿”，男，1989年10月1日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，职高文化，无业，户籍所在地四川省乐山市五通桥区，住乐山市五通桥区。2017年12月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2020年8月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2020年9月29日被取保候审，2020年12月4日被逮捕。现羁押于四川省井研县看守所。 指定辩护人黄绍清，四川壮志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余飞，绰号“飞娃儿”，化名王飞，男，1989年7月5日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省乐山市五通桥区。2020年8月10日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被刑事拘留，2020年9月17日被逮捕。现羁押于四川省五通桥区看守所。 指定辩护人王贤斌，四川智凯律师事务所律师。 四川省乐山市五通桥区人民法院审理四川省乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人刘庆、余飞犯盗窃罪一案，于2020年12月31日作出（2020）川1112刑初97号刑事判决。原审被告人刘庆、余飞不服，提出上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人、听取指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2020年四五月，被告人刘庆、余飞经商量决定共同盗卖五通桥永祥厂区外河边一砂石堆料场的砂石，刘庆联系古某（另案处理）前来购买，经刘庆、余飞商量，由余飞化名为王飞，冒充该砂石场老板和刘庆一起陪同古某到砂石场查看砂石质量，双方约定按每车2800元的价格出售。古某又联系了赵某（另案处理）购买砂石。 2020年5月24日，刘庆让余飞将其联系的装载机驾驶员肖某（绰号“熊娃儿”，另案处理）接到五通桥，让古某准备好货车，古某遂联系赵某，赵某又邀约蔡某（另案处理）共同组织货车到该砂石场装运砂石。5月25日凌晨，由刘庆安排货车进场、肖某驾驶装载机装载砂石、余飞继续以砂石场老板王飞的身份在现场指挥装车，3时许砂石装车完毕后，赵某等人驾驶货车返回荣县，并将砂石出售。 2020年5月26日、27日凌晨，刘庆、余飞采用同样的方式，经古某联系，由赵某、蔡某二人组织货车从该砂石场装运砂石到自贡荣县出售。在此期间，刘庆、余飞、古某、赵某、蔡某以及货车驾驶员（另案处理）组建了微信群以方便统一调度，刘庆负责调度货车进出砂石场顺序，并要求货车和装载机驾驶员装运砂石过程中尽量小声，进出砂石场货车要开近光灯、遮挡号牌等，肖某负责驾驶装载机，余飞负责现场指挥装车。 2020年6月底，刘庆和余飞向犍为县李某、文某夫妇重新租用了一台装载机用于装运砂石，刘庆又联系了方某（绰号“杰娃儿”，另案处理）到砂石场负责指挥装车。6月29日、6月30日、7月1日、7月2日、7月7日、7月8日、7月13日凌晨，均经古某联系，由赵某、蔡某组织货车到该砂石厂装运砂石到自贡荣县出售，每次均新建微信群组织装运。装运结束后解散，刘庆在微信群中指挥货车进出砂石场顺序，余飞负责“放风”，肖某负责驾驶装载机，方某负责指挥装车。7月16日凌晨，被告人再次实施盗窃，货车在装运砂石过程中被该砂石场管理员曾某发现并拦下报警。肖某、方某逃离现场，余飞得知消息后逃离，公安机关经调查后电话通知赵某前来接受调查，刘庆、蔡某等人将赵某送到竹根派出所后离开。 刘庆、余飞盗卖砂石达79车，共计6462.37吨，赵某支付货款共计254500元给古某，古某扣除介绍费11350元后，转给刘庆指定的刘某1银行账户共计227150元，通过微信转给刘庆16000元。刘某1收到古某转款后，按照刘庆的安排，先后通过微信转给刘庆95039.88元（其间刘某1收到刘庆转款30524.76元），转给余飞及其女友58700元、转给肖某及其女友9700元、转给方某2000元，转给微信名为“撒哟啦啦”“我想静静”“顺风顺水”“一笑而过”共计14370元，提现32465元交给刘庆。经乐山市五通桥区价格认证中心认定，被盗砂石6462.37吨的价格为人民币290807元。 原判另查明，经核实，被盗砂石系国有资产。被告人刘庆在一审审理阶段如实供述主要犯罪事实。2017年12月28日，刘庆因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 上述事实，有经一审庭审质证并采信的受案登记表、立案决定书，刘庆、余飞的户籍证明，现场勘验笔录、现勘图及现场照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，乐山市五通桥区水务局提供的砂石权属情况说明、车某提供的砂石权属承诺书，赵某、古某、刘某1的银行账户流水、微信转账记录，荣州商品混泥土有限责任公司、联友矿业有限公司提供的结算清单，转账记录及记账单、运费付款凭证、砂石清单照片，通话清单，乐五公（网安）勘［2020］502号、503号、511号电子证物检查工作记录，手机提取数据，（2017）川1123刑初224号刑事判决书，抓获经过，证人车某、曾某、古某、赵某、蔡某、邹某、朱某、陈某、伍某、李某、徐某、文某等的证言及辨认笔录，原审被告人刘庆、余飞的供述和辩解及辨认笔录证实。 原判认为，被告人刘庆、余飞以非法占有为目的，多次盗窃堆料场砂石，价值共计290807元，数额巨大，应当以盗窃罪追究刑事责任。二被告人系共同犯罪，但不宜分区主、从犯，按照各自参与的犯罪处罚。刘庆在案件审理期间供述主要犯罪事实，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘庆犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；二、被告人余飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人刘庆、余飞退赔国家损失人民币二十九万八百零七元。 上诉人（原审被告人）刘庆上诉提出，被盗砂石在河道内，不能确定是车某所有；办案单位未鉴定向上、向下挖的砂石数量；即使构成盗窃罪，原判量刑过重。请求酌情从宽处罚。 刘庆的指定辩护人辩称，刘庆具有认罪悔罪态度，系因误解被盗砂石是无主物，客观上导致其认识错误；刘庆家庭确有困难。请求对刘庆从轻处罚。 上诉人（原审被告人）余飞提出，车某放弃了被盗砂石场权属，该砂石场属无主货物，故上诉人挖掘砂石属于非法采矿行为；挖掘堆料场地下的砂石约50车也属于非法采矿；盗窃砂石数量、鉴定价值认定过高；余飞系从犯。 余飞的指定辩护人辩称，本案混合了盗窃和非法采矿两种行为，应当区分两种行为的后果分别定罪处罚，不应直接将所有金额都列入盗窃罪的数额直接确定刑罚；原判认定的盗窃数额与直接交易数额不相符，且存在错误；余飞系初犯，且主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。请求对余飞从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，二审中，上诉人及其指定辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘庆、余飞，以非法占有为目的，多次在夜间窃取他人所有的堆放在堆料场的砂石，价值共计290807元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。针对本案争议焦点，综合评判如下：1.二上诉人的行为是盗窃行为而非非法采矿行为。盗窃罪与非法采矿罪侵犯的法益存在差异。盗窃罪是一种常见的侵犯财产犯罪，侵犯的法益是公私财产所有权;非法采矿罪属于妨害社会管理秩序罪下设的破坏环境资源保护罪的一种。经查，证人曾某、车某的证言及乐山市五通桥区水务局提供的砂石权属情况说明、车某提供的砂石权属承诺书证实，2010年3月，为解决Ｇ213线井研集益至五通黄桷井改建工程砂石用料问题，决定由车某自筹资金购买砂石供应施工用料，乐山市五通桥区人民政府协调解决确定采集地点和采集方量后，采集砂石用于置换购买的砂石。2010年4月2日，乐山市五通桥区水务局向改建工程指挥部颁发了《四川省河道采砂许可证》，许可开采方量5万立方。在案刘庆、余飞的供述及证人古某、赵某、蔡某等的证言证实，刘庆、余飞共谋盗窃堆料场的砂石，联系购买者后，采取遮挡运输车辆号牌、深夜转运的方式盗窃。刘庆、余飞采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额巨大的行为构成盗窃罪。2.原判认定盗窃数额正确。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”的规定，乐山市五通桥区价格认证中心接受侦查机关委托，作出的价格认定形式上符合法律规定，结论客观。原判针对在案证据，对原审被告人实施盗窃过程中因使用装载机推铲砂石，导致铲走部分地面以下砂石，在现场形成坑的客观事实，在量刑时已酌情予以考虑，并作出了有利于原审被告人的评判。3.刘庆、余飞事前共同商议盗窃，在盗窃过程中密切配合，共同完成盗窃砂石行为，作用相当，不宜区分主从。二上诉人及其辩护人的相关辩解辩护意见与查明事实不符，不成立。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李韵梅 审判员  苏微颖 审判员  雷云霞 二〇二一年二月三日 书记员  颜 锐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。