河南省洛阳市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫03行赔终41号上诉人（原审原告）：杨京锋，男，汉族，1976年9月20日出生。住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：魏兰兰，河南京洛律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：赵静（实习），河南京洛律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：汝阳县陶营镇人民政府。住所地：河南省洛阳市汝阳县陶营镇人民中路**。统一社会信用代码：11410326005422595C。法定代表人：张武帅，镇长。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。一般代理。上诉人杨京锋与被上诉人汝阳县陶营镇人民政府行政赔偿一案，嵩县人民法院曾于2020年6月16日作出（2018）豫0325行赔初4号行政判决，汝阳县陶营镇人民政府不服向本院提起上诉。本院于2020年9月23日作出（2020）豫03行赔终15号行政赔偿裁定书，撤销原审判决并将本案发回重审。2020年11月23日嵩县人民法院作出（2020）豫0325行赔初11号行政判决，杨京锋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨京锋的委托诉讼代理人魏兰兰、赵静，被上诉人汝阳县陶营镇人民政府法定代表人张武帅及委托诉讼代理人王建敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨京锋上诉称，一、根据相关法律规定，被上诉人应对上诉人的直接损失进行赔偿。本案上诉人所求各项赔偿款项均是严格依据政府赔偿文件分类列出，赔偿金额合法合理，而一审法院在未列明赔偿事项的情况下，直接认定赔偿上诉人损失5万元实属重大错误，该金额严重无法弥补上诉人的合理建筑材料损失及室内物品损失。（一）被上诉人依法应对上诉人的合理建筑材料损失及室内物品损失进行赔偿。根据《国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：。（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”以及河南省发布的审理违法征收、违法强拆类行政赔偿案件工作指南（试行）规定:“房屋被违法拆除，权利人提起行政赔偿诉讼要求赔偿义务机关赔偿房屋价值损失、室内物品损失、停产停业损失、搬迁费、过渡期间的房屋租赁费等直接损失，法院根据情况据实处理，违法拆除造成的合理建筑材料损失及室内物品损失，可予支持”的规定，被告应承担原告的建设成本以及相应的物品损失等直接损失的行政赔偿责任。（二）对于上诉人的损失，应依据《洛阳市人民政府办公室文件洛政办[2018]49号关于印发洛阳市国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》规定的相关标准执行。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确认赔偿数额。”之规定，本案中，上诉人针对被上诉人强制拆除行为造成其水上乐园建筑物及物品损失情况提交了清单及证据，而被上诉人在拆除时没有依法进行财产登记、清点、公证，且上诉人水上乐园现已被拆除不复存在，致使上诉人无法对受损情况举证，具体损失情况依法应当由被上诉人承担举证责任，但被上诉人对此未能提供证据予以证明。而上诉人所提交的赔偿清单所列项目，均是根据上诉人水上乐园实际存在且被强制强拆行为损坏、灭失的真实情况所列。比照《洛阳市人民政府办公室文件洛政办[2018]49号关于印发洛阳市国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》中的赔偿标列明了各项损失的价值，共计1876017元，该数额严格参照政府文件标准，应当全部被支持。（三）（2018）豫0325行赔初4号判决赔偿上诉人708885元，已不能弥补上诉人直接损失。本案经过多次审理多组证据均可显示上诉人现场状况，即便通过日常生活经验判断，案涉近5000平方米的场地和房屋建设成本根本不可能只有5万元。而本案一审法院毫无理由地直接判决赔偿上诉人经济损失5万元，既没有法律依据，更是严重的不合情理。2020年6月16日嵩县人民法院作出（2018）豫0325行赔初4号行政赔偿判决书，以上诉人的赔偿清单和洛阳市人民政府洛政办[2018]49号文件为依据，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失708885元。此判决虽与上诉人赔偿清单所列经济损失相差甚大，但上诉人勉强能填平欠下的外债，因此上诉人为早日结束三年之久的诉讼没有选择上诉。但发回嵩县人民法院重审后，该院仅仅判决赔偿上诉人5万元，此赔偿金额没有任何法律和事实的说理，在未明确列出赔偿具体款项的情况下，直接判定上诉人的损失为5万元。同一法院两次判决赔偿数额差距之大，且不给上诉人任何说理部分，赔偿金额既没有法律依据，更严重不合理。二、无论上诉人的建盖行为违法与否，被上诉人均应当承担赔偿责任。根据法律规定，未经确认为违法的建筑，不得将其作为违建进行拆除，即使进行拆除也应当依据法定程序，被上诉人行政违法的事实已被两级法院确认。（一）上诉人的用地实质上并不违法。2012年7月3日，汝阳县人民政府发布汝政（2012）29号《关于印发汝阳县万亩生态农业观光示范园若干政策的通知》。2012年10月，汝阳县人民政府就该项目进行对外招商投资，上诉人响应号召相继投入160余万元对承包土地进行开发，其经营的水上乐园为万亩生态农业观光园衍生服务业，并未超出政府对外宣传的土地用途，也未超出10%的建设用地规划，且上诉人的水上乐园建设过程，被上诉人始终知情，也曾带领导参观并支持其发展，期间从未提过上诉人经营不合法。在水上乐园拆除后，又陆续有多家餐饮、娱乐业入驻观光园，政府的许可行为恰恰说明上诉人所经营属于衍生服务业，不属于违法用地，而被上诉人选择性执法，称上诉人的建筑属于违法建筑，存在严重不公。（二）上诉人建筑物违法与否，应依法予以确认。而本案上诉人的建筑物未经确定等法定程序，便被强制拆除，对于两级法院已经确认的违法强拆行为造成的损失，被上诉人依法应当赔偿。根据相关法律规定，若被上诉人认为上诉人建筑物为违法建筑，应当制作相应的文书进行确定，其后对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。而本案被上诉人未依照法定程序进行，便迳行强制拆除水上乐园，政府的违法强拆行为给上诉人造成了巨大损失，而此损失在政府依法行政的情况下，是完全可以避免，所以被上诉人对上诉人的直接损失应当赔偿。（三）即使上诉人用地违法，但与本案违法行政的赔偿没有必然联系，不能作为对上诉人直接损失不予赔偿的理由。被上诉人强制拆除上诉人房屋、设施时，并未被确认为违法建筑。退一步讲，即便能够确认上诉人的建设行为存在过错，但根据河南省发布的审理违法征收、违法强拆类行政赔偿案件工作指南（试行）规定第十三条：“未经审批，改变土地用途、占用基本农田建设的违法建筑、超出期限的临时建筑被强制拆除，行政机关的强拆行为虽被确认违法，但因该类建筑不属于合法利益，赔偿请求人要求赔偿房屋价值损失的，不予支持。但违法拆除造成的合理建筑材料损失及室内物品损失，可予支持，未经确认为违法的建筑，不得将其作为违建进行拆除。”之规定，上诉人无论从何人手中承包土地，其在土地上建盖房屋及配套设施，自建盖之初即取得物权，属合法的原始取得，应当受到法律保护。即使上诉人的建筑属于违法建筑，在被上诉人违法拆除后造成的合理建筑材料损失及室内物品损失也应当得到赔偿，但此两类损失远远不止5万元。综上，无论上诉人的建筑物是否符合法律规定，均不影响对被上诉人因违法强拆给上诉人造成的合理建筑材料损失及室内物品损失的赔偿，该赔偿金额应依据相关的法律规定标准结合上诉人的实际损失项目予以确认。三、案涉房屋、场地拆除时，上诉人并未在拆除现场。且上诉人父亲年迈，既不能阻止被上诉人的强拆行为，也没有能力拉走赔偿清单中所列已凌乱不堪的建筑物、物品，上诉人赔偿目录里所列各项损失理应得到支持。被上诉人对上诉人的产业服务用房及配套设施实施强制拆除时，上诉人并不在场，仅是上诉人父亲在听说政府组织大量人员进行强拆后，匆匆赶到强拆现场。但上诉人的父亲在场并不等于上诉人在场，不能说明上诉人对政府的拆除行为知情。而上诉人的父亲年迈力衰，也仅能拿走少部分私人生活物品，未将经营场地中笨重的建筑物设施、家电等物品带走。退一步讲，对于被上诉人所述，其在拆除时进行了保护性拆除，并雇佣车辆将室内物品送到上诉人处的说法，根本没有任何证据予以说明。且即使除去上诉人所列室内生活用品的损失，被上诉人对上诉人的服务用房、游泳池及院墙、水泥地坪、水井、花草树木等部分所造成的损失也应当承担赔偿责任，而这部分损失远远超过一审法院所判5万元。综上，河南省嵩县人民法院作出的行政赔偿判决书认定的赔偿数额5万元存在事实不清，证据不足，请求：撤销河南省嵩县人民法院作出的（2020）豫0325行赔初11号行政赔偿判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失1876017元。被上诉人汝阳县陶营镇人民政府辩称，上诉人在农用地上违规建设，应当承担恢复原状的法律责任。虽然被上诉人拆除上诉人的建筑物程序违法，但鉴于上诉人违法改变农用地性质，依法应当予以拆除。上诉人的赔偿请求不应支持，应驳回上诉人的上诉，维持原判。一审经审理查明，2012年7月3日，汝阳县人民政府发布汝政（2012）29号《关于印发汝阳县万亩生态农业观光示范园若干政策的通知》，在陶营乡境内占地约1.2万亩，打造集花卉种植、果木采摘、药材培育、度假休闲以及生态农业为一体的综合性农业生态观光园。投资者获得土地经营权后，因产业发展，需修建用于花卉苗木林果生产、加工、管理以及衍生产业生产用房及其服务设施等，建设用地应控制在总面积的10%以内。2016年11月5日原告与洛阳鑫然生态农业开发有限公司签订《土地转包协议》，承包土地17.18亩，后原告在承包的土地上开发大虎岭水上乐园，并对部分土地进行硬化。被告自称于2018年3月18日在原告经营场所门口张贴了《公告》和《关于责令改正违法行为的通知》，但原告对此不予认可，称《公告》和《关于责令改正违法行为的通知》没有直接送达给原告。2018年10月2日，在原告未在场的情况下，被告组织人员对原告经营的大虎岭水上乐园及配套设施等实施强制拆除。此后，原告杨京锋以汝阳县陶营镇人民政府为被告分别提起确认行政行为违法的行政诉讼和行政赔偿之诉。2019年4月10日，河南省嵩县人民法院作出（2019）豫0325行初36号行政判决书，判决：确认被告汝阳县陶营镇人民政府2018年10月2日对原告杨京锋产业服务用房配套设施实施强制拆除的行政行为违法。原告汝阳县陶营镇人民政府不服上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2019年11月7日作出（2019）豫03行终175号行政判决书，认为“被告汝阳县陶营镇人民政府在原告杨京锋经营的大虎岭水上乐园及配套设施等实施强制拆除前，没有依照法律规定作出行政决定，在作出强制执行决定前，也没有事先催告当事人履行义务，告知杨京锋陈述、申辩的权利，在具体实施拆除时，没有作出强制执行决定，也没有通知被拆除人到场，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，故该强拆行为违反了法定程序。杨京锋要求依法确认汝阳县陶营镇人民政府强制拆除其产业服务用房及配套设施行为违法，理由正当，原审法院据情所作判决并无不妥，依法应予维持。汝阳县陶营镇人民政府的上诉请求及理由没有有力证据支持，且与法院查明事实不符，法院不予采信。”判决驳回上诉，维持原判。一审另查明，原告杨京锋向法院提交因被告强制拆除行为造成原告水上乐园服务用房、配套设施、室内物品损失清单及建水上乐园购置材料证明和收据，损失分别为：服务用房143650元、游泳池及院墙1175200元、水泥地坪202400元、水井5700元、室内物品349067元，合计1876017元。被告针对原告损失未提供证据。一审认为，一、涉案的行政行为已被生效裁判文书确认违法，原告有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定单独提起行政赔偿诉讼。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政赔偿的原则是赔偿直接损失。原告要求赔偿用人工资87000元，因不属直接损失范围，不予支持。三、根据双方陈述及提交证据可以看出，被告在拆除原告水上乐园前，原告已将室内日常生活物品装车拉走，故原告清单中部分日常生活物品损失本院不予支持。本案被告在强制拆除原告水上乐园时未遵循法定程序，其违法行为给原告造成的损失应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定予以赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原告针对被告强制拆除行为造成其水上乐园建筑物及物品损失情况提交了清单及证据，被告汝阳县陶营镇人民政府对原告提交清单及证据有异议，认为不属实且原告室内物品均已被原告取走，原告证据不能反映客观事实。被告汝阳县陶营镇人民在拆除时没有依法进行财产登记、清点、公证，且原告水上乐园现已被拆除不复存在，致使原告无法对物品受损情况举证，故具体损失情况依法应由被告承担举证责任，但被告对此未能提供证据予以证明。原告主张的水上乐园建筑物及部分屋内物品确系经营水上乐园日常必需品，符合实际情况，且被告没有证据证明这些物品不存在，故本院依据原告提交的清单，参照洛阳市人民政府洛政办[2018]49号文件，酌情认定原告水上乐园建筑物及财产损失为708885元。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项之规定，经合议庭评议，判决：一、被告汝阳县陶营镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨京锋经济损失708885元。二、驳回原告杨京锋的其他诉讼请求。本案依法不收取案件受理费。重审期间被告向法庭提供证据：洛阳中级法院审理两起案件的庭审笔录一份及被告在二审中提交的两案证据各一组，证明方向:被告在拆除原告的违章建筑过程中，对能利用的相关物品进行了保护性拆除，并且由被告雇佣车辆将物品送到原告家中，拆除过程中原告也参与了，另汝阳县自然资源局证明原告没有办理合法手续，并且被告了解到汝阳县自然资源局已经对杨京峰的游泳池作出了强制拆除的行政处罚，原告质证认为对证据的真实性无异议，证明方向有异议，该证据不能证明原告的室内物品被原告再次带走，且被告也没有对原告进行保护性拆除，原告从未收到被告移交的室内物品，且至今作为行政机关没有提交现场拆除的物品清单，因为被告是强制性拆除，在拆除时原告并没在现场，原告根本来不及将物品转移。重审法院认为，被告在强制拆除原告建筑时未尽谨慎注意义务，造成建筑材料成本及生活用品的损失，应予以适当赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项之规定，判决：一、被告汝阳县陶营镇人民政府于判决书生效后十五日内赔偿原告杨京锋经济损失5万元;二、驳回原告杨京锋的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审认定的相一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。上诉人杨京锋在承包的农用地上建设的大虎岭水上乐园未经审批，未办理建设用地相关手续，且大虎岭水上乐园不符合汝阳县人民政府2012年7月3日发布汝政（2012）29号《关于印发汝阳县万亩生态农业观光示范园若干政策的通知》载明的投资者获得土地经营权后，因产业发展，需修建用于花卉苗木林果生产、加工、管理以及衍生产业生产用房及其服务设施等规定，被拆除的大虎岭水上乐园不属于合法利益，上诉人杨京锋要求赔偿大虎岭水上乐园设施的价值损失，依法不应予赔偿。但被上诉人违反法定程序拆除上诉人杨京锋经营的大虎岭水上乐园，对上诉人造成的合理建筑材料损失及室内物品损失,被上诉人应予赔偿。至于损失赔偿数额，根据双方庭审举证质证情况，结合生活经验、生活常识等，一审酌情赔偿损失5万元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人杨京锋的上诉请求，依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二一年二月十八日书记员  王 音