北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终14号上诉人(一审原告)马珺，女，1974年3月7日出生，汉族，住北京市海淀区。委托代理人周旭亮，北京冠领律师事务所律师。委托代理人滑若云，北京冠领律师事务所律师。被上诉人(一审被告)北京市昌平区小汤山镇人民政府，住所地北京市昌平区小汤山镇大柳树村西。法定代表人苗广生，镇长。委托代理人郑立玺，北京市昌平区小汤山镇人民政府工作人员。委托代理人于潇，北京智深律师事务所律师。上诉人马珺因诉北京市昌平区小汤山镇人民政府(以下简称小汤山镇政府)强制拆除决定一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114行初60号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月22日公开开庭审理了本案，上诉人马珺的委托代理人周旭亮、滑若云，被上诉人小汤山镇政府的委托代理人郑立玺、于潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明事实如下：马珺于2018年9月20日与北京金科纳帕置业有限公司签订《北京市商品房现房买卖合同》，购买了位于北京市昌平区小汤山镇沙顺路68号院38号楼1至3层104房屋一套即涉案房屋。根据购房合同记载，涉案房屋建筑面积为359.56平方米，层数为地上3层，地下**。2019年7月8日，北京市昌平区城市管理综合行政执法局（以下简称昌平区城管执法局）根据群众举报，在物业人员的见证下对涉案房屋进行现场检查勘验并制作《现场检查笔录》《现场勘验笔录》。昌平区城管执法局经现场检查发现，涉案房屋主体南侧院内在建设钢结构建筑物，现场无人施工，现场无人向城管队员出示相关规划手续。针对上述检查情况，昌平区城管执法局当场作出京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》，主要内容为：该房屋建房人，你在涉案房屋主体南侧正在建设的钢结构建筑物，未能出示建设工程规划许可证、临时建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，涉嫌违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关责令你立即停止建设，于2019年7月12日9时00分之前自行拆除或回填，并接受进一步调查处理。小汤山镇政府称，因现场施工人员及物业人员均未向昌平区城管执法局提供建设人的联系方式及身份材料，且现场施工人员周毅承诺可代为联系转交，故昌平区城管执法局执法人员将《责令改正通知书》向周毅送达。同日，昌平区城管执法局对该案予以立案调查。2019年7月15日，昌平区城管执法局执法人员对涉案房屋进行复查，发现涉案房屋除在主体南侧建钢结构建筑物，还存在私挖地下室的情况。同日，昌平区城管执法局对前述建设情况进行拍照取证。2019年7月16日，昌平区城管执法局执法人员再次对涉案房屋进行现场检查并制作《现场检查笔录》。根据笔录记载：执法队员在物业人员的陪同下到达现场并发现该户业主在房屋主体南侧院内私挖地下室，混凝土结构，目前现场无人施工，主体工程已全部完工，目前正在进行室内装修，现场无人向城管队员出示相关规划手续。昌平区城管执法局当场作出京昌城管责改字﹝2019﹞第080331号《责令改正通知书》(以下简称80331号责令改正通知书)，主要内容为：该房屋建房人，你在涉案房屋主体南侧正在建设的混凝土结构地下室及主体院中钢结构架子，未能出示建设工程规划许可证、临时建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，涉嫌违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关责令你立即停止建设，于2019年7月18日9时00分之前自行拆除或回填，并接受进一步调查处理。同时，告知了陈述和申辩的权利，以及逾期未改正的后果。小汤山镇政府称，因现场未见建设当事人，且未掌握建设人的身份材料及联系方式，昌平区城管执法局在物业人员的见证下将该《责令改正通知书》在涉案房屋院门上张贴送达。2019年7月17日，昌平区城管执法局向北京市规划和自然资源委员会发出案件协查通知单。同日，北京市规划和自然资源委员会出具京规昌执函[2019]第1545号《关于沙顺路68号院东区金科天玺38-4号南侧正在私挖地下室并在主体南侧院中建设钢结构建筑物规划审批情况的函》，确认涉案房屋南侧正在私挖地下室并正在主体南侧院中建设钢结构建筑物未依法取得建设工程规划许可证。因认为马珺在规定期限内未自行拆除、回填，2019年7月18日，昌平区城管执法局作出京昌城管强拆字﹝2019﹞第080002号《强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定）并在物业人员的见证下在涉案房屋院门上张贴送达。被诉强拆决定主要内容为：北京市昌平区小汤山镇金科天玺小区**房屋建设人，昌平区城管执法局于2019年7月16日，对你位于昌平区小汤山镇金科天玺小区38-4号搭建的在施违法建设，作出了80331号责令改正通知书，限你2019年7月18日前对上述违法建设自行拆除（回填）。经复查，你（单位）未在限定期限内自行履行义务。现依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关决定：你应在收到本决定后立即自行拆除（回填）上述违法建设；拒不履行义务的，将于2019年7月18日15时00分开始依法实施强制拆除（回填），届时，请到场履行法定义务，如果不到场不影响强制拆除（回填）工作的开展。请你收到本决定后自行将违法建设内相关物品予以清理。你享有变卖可回收建筑材料并占有残值的权利，负有自行清除其余建筑垃圾的义务；如你自行回收清理，应在强制执行前2小时内提出书面申请，并在强制执行后将建筑材料清理完毕；未事先提出书面声明或者事先提出书面声明但未在限定期限内处置完毕的，本机关将予以清理。同时，依据《北京市城乡规划条例》第八十条的规定，强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用，以及相关物品保管费用由违法建设当事人承担；逾期不缴纳的，可依法加处滞纳金；加处滞纳金超过30日，经催告仍不履行的，依法申请人民法院强制执行。马珺不服被诉强拆决定，于2020年1月14日以昌平区城管执法局为被告向一审法院提起行政诉讼，请求确认被诉强拆决定违法。案件审理中，因行政机关职权变更，一审法院依法变更被告为小汤山镇政府。一审庭审中，马珺称其于2019年7月18日上午从房屋施工人员处获取前述两份《责令改正通知书》及被诉强拆决定，并称于当日上午即通知工人实施整改工作。另查明，2019年7月19日，涉案建设被强制拆除、回填。再查明，2020年4月1日，北京市人民政府作出京政发﹝2020﹞9号《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》，决定自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的违法建设全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。2020年10月30日，一审法院作出一审判决。该判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等城镇建设工程。京政发﹝2020﹞9号《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》第二条第一款第一项规定，自2020年7月1日起，原由城管执法部门行使的违法建设全部行政处罚权、行政强制权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使。根据上述规定，在职权变更前，昌平区城管执法局作为区一级城市管理综合行政执法机关，负有对本行政区域内未取得建设工程规划许可证的城镇违法建设行为进行查处的法定职权；在职权调整后，小汤山镇政府对其行政辖区内的违法建设，行使原由昌平区城管执法局行使的违法建设全部行政处罚权、行政强制权。故小汤山镇政府是本案适格被告。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。该条例第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，马珺正在私挖的地下室及建设的钢结构建筑物，经规划主管部门确认未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。马珺经昌平区城管执法局作出书面《责令改正通知书》，要求其立即停止建设，自行拆除、回填，在其未自行履行义务的情况下，昌平区城管执法局作出被诉强拆决定，有事实和法律依据，马珺关于昌平区城管执法局无权作出被诉强拆决定的主张，法院不予采纳。马珺关于其地下室系为防止渗水，排除安全隐患而建设，以及可以通过补办手续和整改以符合规划的主张，缺乏事实和法律依据，法院亦不予采纳。昌平区城管执法局在作出被诉强拆决定的过程中，进行了立案、调查、现场勘验、责令改正、给予当事人陈述和申辩的权利，程序并无不当。关于马珺主张被诉强拆决定作出前应当履行催告程序及昌平区城管执法局的送达程序违法的问题。法院认为，《北京市城乡规划条例》第七十四条对正在搭建、开挖的违法建设的查处作出了专门规定，马珺关于昌平区城管执法局未履行催告程序违法的主张，法院不予采纳；同时，昌平区城管执法局对马珺作出两份《责令改正通知书》及被诉强拆决定后，因马珺未在现场，故昌平区城管执法局通过在涉案房屋上张贴等方式送达，马珺亦认可获取了前述文书并主张实施了自行整改的工作。故昌平区城管执法局的送达行为产生了实际送达的效果，未对马珺的相关权利义务造成实际影响，亦未违反相关法律规定。对马珺的该项主张，法院亦不予支持。综上，昌平区城管执法局作出的被诉强拆决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序并无不当。马珺要求撤销被诉强拆决定的主张不能成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马珺的诉讼请求。上诉人马珺不服一审判决，上诉至本院。请求撤销一审判决，改判确认被诉强拆决定违法，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由如下：一、一审判决适用法律严重错误，昌平区城管执法局不具有作出被诉强拆决定的法定职权，其作出的行政行为应当被确认违法。《北京市城乡规划条例》第七十四条、《北京市禁止违法建设若干规定》第四条及第九条并未赋予、授权城市管理综合执法局有作出强制拆除决定的法定职权。相反，根据《北京市城乡规划条例》第五十八条、《关于立即处置在施违法建设的实施意见（试行）》及《北京市制定立即处置在施违法建设实施意见》规定，在违法建设查处过程中，城市管理综合执法机关仅有权现场核实认定、责令改正，《强制拆除决定书》的制作和下达权力机关应当是街道办事处或乡镇人民政府。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》是依据《中华人民共和国行政处罚法》制定的地方政府规章，而上述实施意见是《北京市城乡规划条例》的实施配套文件，是对《北京市城乡规划条例》第七十四条的明确细化，且颁布时间在《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》之后，因此，本案应当适用《北京市城乡规划条例》及配套实施文件。二、被上诉人证据的形成时间先后矛盾、内容违法，事后补作证据明显，不具有真实性、合法性，一审法院罔顾事实违法采信，并认定其行政行为程序正当、合法，严重违反法律规定。被上诉人证据2、5时间存在先后矛盾，昌平区城管执法局在没有进行立案调查的情况下就作出《责令改正通知书》；证据3、4时间上存在涂改、修改，且现场绘制时间与现场检查时间不一致，该局在没有进行现场检查的情况下就进行了现场绘制；证据17系昌平区城管执法局在本案诉讼后收集补作的，且未加盖单位公章；证据5、6、7、8均是该局在未通知和联系上诉人的情况下作出的，也未告知当事人依法享有的权利；证据10系同一《责令改正通知书》，但该证据有两份且内容不一致；证据11、15、16系在没有联系、通知上诉人的情况下，也没有符合法律规定见证的情况下张贴在上诉人不居住的房屋上；证据18、19中仅有一名自己录制自己执法的工作人员且无执法证件，执法行为不符合法律要求。上述证据违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十七条、第四十条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定。三、被诉强拆决定的送达程序严重违法。强制决定书采用留置送达的前提是：直接送达，当事人拒绝签收。本案中，涉案房屋现场有施工工人，小区物业和开发商办公室，无论通过哪一方都能取得上诉人的联系方式，向上诉人直接送达。被诉强拆决定的送达行为均是在上诉人不知情的情况下进行的，导致上诉人没有任何行使陈述、申辩的权利和机会，且送达回证没有注明当事人拒收的事由和日期，也无符合法律规定的见证人在场，因此，被诉强拆决定的送达程序严重违反《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条法律规定。一审判决认定昌平区城管执法局单方张贴行为属于合法送达，产生了实际送达的法律效力，系一审法院对送达程序法律规定的曲解。四、昌平区城管执法局对上诉人的建设作出强制拆除决定错误。该局对涉案建设应当让上诉人采取补救措施，而不应该草率作出强拆决定，如果作出强拆决定，也应当先进行安全鉴定。上诉人因为房屋地下室渗水，为了房屋安全的需要，扩建地下室加固房体，昌平区城管执法局没有进行安全鉴定即作出被诉强拆决定违法。被上诉人小汤山镇政府同意一审判决，请求维持一审判决。马珺在举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.《商品房现房买卖合同》，证明涉案房屋系马珺从北京金科纳帕置业有限公司购买，花园系附赠给马珺使用的，原告主体资格适格；2.被诉强拆决定，证明昌平区城管执法局于2019年7月18日作出涉案具体行政行为，被告主体资格适格；3.《北京市制定立即处置在施违法建设实施意见》、北京市规划和自然资源委员会同城管执法局联合制定的《关于立即处置在施违法建设的实施意见（试行）》，证明根据该实施意见的规定，法律并没有赋予昌平区城管执法局作出强制拆除决定书的法定职权，昌平区城管执法局作出被诉强拆决定属于越权行为。小汤山镇政府在法定期限内向一审法院提交如下证据：1.执法人员行政执法证复印件，证明承办本案的执法人员具有行政执法资格。2.立案审批表；3.现场检查笔录；4.现场勘验笔录；5.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》；6.送达回证（责令改正通知书）；7.证据照片登记表；8.现场检查笔录；9.证据照片登记表；10.80331号责令改正通知书；11.送达回证（责令改正通知书）；12.案件协查通知单（京昌城管协字[2019]年080032号）；13.京规昌执函[2019]第1545号《关于沙顺路68号院东区金科天玺38-4号南侧正在私挖地下室并在主体南侧院中建设钢结构建筑物规划审批情况的函》；14.被诉强拆决定；15.送达回证（被诉强拆决定）；16.证据照片登记表；17.见证人身份证明材料；证据2-17证明涉案建设处于在施阶段，未依法取得建设工程规划许可证，昌平区城管执法局作出责改后，马珺未改正，昌平区城管执法局依法作出被诉强拆决定，程序合法正当。18.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》签收视频；19.京昌城管责改字﹝2019﹞第080328号《责令改正通知书》签收照片；证据18-19证明昌平区城管执法局依法对送达《责令改正通知书》的过程进行音像记录，程序合法正当。2020年5月22日，昌平区城管执法局向一审法院提交《情况说明》及附件，《情况说明》内容如下：我局在（2020）京0114行初60号、（2020）京0114行初61号案中提交的80331号责令改正通知书，与实际送达的文本版本（附件1）不符。由2019年7月18日执法记录仪录像（附件2）可见，实际送达版本正文第二行填写内容为“混凝土结构地下室及主体院中钢结构架子”。因此，现申请将已提交版本更换为实际送达版本。特此说明。附件：1.80331号责令改正通知书，2.2019年7月18日执法记录仪录像。一审法院经庭审质证，作出如下认证意见：马珺提交的证据2和小汤山镇政府提交的证据14系被诉行政行为，不作为证据使用；马珺提交的证据3无法证明其待证事项，对证明目的法院不予采信；马珺、小汤山镇政府提交的其他证据符合提供证据的形式要求，具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，法院予以采纳。上述证据全部随案移送本院，本院查阅了一审卷宗。经审查，小汤山镇政府的证据3即现场检查笔录的检查时间、证据4即现场勘验笔录的勘验时间均为“2019年7月8日14时00分至2019年7月8日14时30分”，其中“14”均有修改痕迹，但结合证据18，可以证明2019年7月8日14时30分左右，昌平区城管执法局的执法人员在现场制作上述笔录。昌平区城管执法局于法定期限内提交的证据10即80331号责令改正通知书中正文第二行的填写内容为“混凝土结构地下室”，该局已于2020年5月22日将该证据更换为向马珺实际送达的版本，该版本中正文第二行的填写内容为“混凝土结构地下室及主体院中钢结构架子”。证据17即北京·金科王府物业管理处于2020年1月21日出具的员工在职证明及相关人员的身份证复印件，是对行政程序中已经形成的证据3、4、8、11、15等所记载的相关见证人身份的补充证明，该证据的提交不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定。综上，本院同意一审法院对证据的认证意见。经采信的证据能够证明本案客观事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。一审判决对小汤山镇政府是本案适格被告的问题已作详细论述，本院不再赘述。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，同时参照规章。《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等城镇建设工程。根据上述地方性法规及规章的规定，本案中，昌平区城管执法局负有查处涉案违法建设的法定职权。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。本案中，马珺于涉案房屋主体南侧正在建设的混凝土结构地下室及主体院中钢结构架子，均未取得建设工程规划许可证，属于正在搭建、开挖的违法建设。《北京市城乡规划条例》第七十四条对查处正在搭建、开挖的违法建设作了专门规定，根据该条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，昌平区城管执法局在作出被诉强拆决定的过程中，进行了立案、调查、现场勘验，作出书面责令改正通知，采用在涉案房屋院门上张贴等方式送达责令改正通知书及被诉强制拆除决定，马珺亦认可获取了相关文书，故被诉强拆决定未侵害马珺的合法权益。综上，一审法院判决驳回马珺的诉讼请求并无不当，本院予以维持。马珺的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人马珺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张靛卿审 判 员 朱一峰审 判 员 王 阳二〇二一年二月二十五日法官助理 齐伟娟书 记 员 侯 坤