湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终64号 原公诉机关湖南省新化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭卓，男，1984年10月21日出生，汉族，大专肄业，无业，户籍地湖南省双峰县，住双峰县。曾因犯交通肇事罪，于2018年7月27日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因吸食毒品于2018年12月15日被行政拘留，2019年1月15日被撤销缓刑收监执行刑罚。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押新化县看守所。 辩护人王锋、周文松，湖南纲维律师事务所律师。 原审被告人廖钪，男，1985年10月26日出生，汉族，小学肄业，务农，住湖南省双峰县。曾因犯非法持有毒品罪，于2012年1月13日被判处有期徒刑六个月；因犯贩卖毒品罪，于2015年9月7日被判处有期徒刑十个月；因犯容留他人吸毒罪，于2016年12月13日被判处有期徒刑一年二个月，2018年1月20日刑满释放。因吸食毒品，于2019年12月19日被决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月19日被逮捕。现押新化县看守所。 原审被告人朱永辉，男，1973年4月23日出生，汉族，初中文化，原双峰县百货公司下岗职工，无业，住湖南省双峰县。曾因犯聚众斗殴罪、赌博罪，于2014年9月12日被判处有期徒刑一年九个月；因吸食毒品，于2017年9月17日被行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月20日被刑事拘留，10月28日被逮捕。现押新化县看守所。 湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控原审被告人彭卓、朱永辉犯诈骗罪,原审被告人廖钪犯罪诈骗罪、贩卖毒品罪一案，于2020年12月11日作出（2020）湘1322刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人彭卓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院审理认定： 一、诈骗 原双峰县人民法院职工宋品、王书佳（均已判决）因长期吸食毒品且沉迷网络赌博，入不敷出，遂产生利用法院工作人员身份的便利，伙同他人通过虚假诉讼的方式，骗取“僵尸账户”（又称“黑料”，指一些银行账户内有大量资金，且其资金来源不明，疑似电信诈骗、网络赌博等使用账户，账户资金一般不属于开户人所有，持有人亦不敢支取，资金长时间未流动的账户）内资金的想法。具体方式为，先由被告人廖钪、彭卓、朱永辉等人提供“僵尸账户”，宋品、王书佳再利用工作之便，到相应银行查询该账户开户行、开户人信息、余款与流水情况。确定该账户是“僵尸账户”后，宋品再以双峰县人民法院原有的诉讼文书为样本，结合所查询的账户信息，制作相应的民事判决书、执行裁定书、协助扣划存款通知书等虚假诉讼文书，与王书佳或彭锁（已判决）将“僵尸账户”内资金划入双峰县人民法院执行案款专用账户。然后，宋品、王书佳制造虚假民事纠纷，找人冒充虚假诉讼的原、被告，通过虚假诉讼方式将已划入双峰县人民法院执行案款专用账户中的资金骗取出来；或利用双峰县人民法院执行兑现款支付流程，由宋品在《双峰县人民法院案款支付审批表》中案件基本情况栏中填好虚构的案件基本情况及申请人申请事项、案件承办人意见等，到财务部门确认进账，宋品、王书佳等人再找人冒充双峰县人民法院相应领导签署同意支付的意见，再由宋品虚构的案件事实中的原告以申请人身份到双峰县人民法院办理转账支票领取手续，将钱转入申请人银行账户内，将钱款取出分赃。 被告人廖钪、彭卓、朱永辉涉嫌犯罪的事实如下： 1、2014年9月，由被告人廖钪提供账号6228××××0817 00875（户主：向理乐），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国农业银行天津胜利路支行从向理乐的账户内扣押了37.24万元到双峰县人民法院执行局标的账户中。廖钪再作为虚假诉讼申请人将37.24万元从法院领出。扣除开支后，廖钪、宋品、王书佳各分得4.8万元，余款由廖钪分配给谢啸波（在逃）等人。 此次作案，被告人廖钪为主犯。 2、2014年12月，由被告人廖钪提供账号6212××××0000 39819（户主：许爱飞），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国工商银行安丘支行从许爱飞的账户内扣划了40万元到双峰县人民法院执行局标的账户内。宋红兵（已判决）再作为虚假诉讼申请人将40万元从法院领出。扣除开支后，宋品、王书佳、廖钪各分得6万余元，宋红兵得报酬1.5万元，余款由廖钪分配给提供账户人。 此次作案，被告人廖钪系主犯。 3、2015年1月。经被告人廖钪介绍，由宋彪（已判决）提供账号6212××××1389（户主：项荣约），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国工商银行东莞东城支行扣押了35.6641万元，宋彪再作为虚假诉讼申请人将钱从法院领出。扣除开支后，宋品、王书佳各分得6万余元，廖钪、宋彪各分得10万元。 此次作案，被告人廖钪系主犯。 4、2015年9月，由龚沙泉（已判决）提供来自被告人彭卓的账号×××69（户主：陈小格），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国建设银行北京支行扣划了10.077万元，然后龚沙泉作为虚假诉讼的申请人将钱从法院领出。扣除开支后，宋品、王书佳、龚沙泉、彭卓各分得2万余元。 此次作案，被告人彭卓系主犯。 5、2015年9月，由龚沙泉提供来自被告人彭卓的账号6217××××9848（户主：李文龙），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国建设银行宜昌支行扣划了10.0782万元。龚沙泉再作为虚假诉讼申请人将钱从法院领出。宋品、王书佳各分得2万元，龚沙泉、彭卓各分得2万余元。 此次作案，被告人彭卓系主犯。 6、2015年12月，由龚沙泉提供来自被告人彭卓的账号6228××××4872（户主：龚家春），宋品、王书佳持虚假的扣划文书到中国农业银行毫州支行扣划了21万元。龚沙泉再作为虚假诉讼的申请人将钱从法院领出。扣除开支后，宋品、王书佳各得5万元，彭卓得6万元，龚沙泉得4万元。 此次作案，被告人彭卓系主犯。 7、2017年6月份，彭锁提供来自被告人彭卓的账号6222××××8524（户主：刘虎龙），再伙同宋品持虚假的扣划文书及人民法院执法工作证到中国工商银行重庆潼南支行扣划了24.3万元。杨易娇介绍贺嫣作为虚假诉讼的申请人，将24.3万元从法院领出。扣除开支后，宋品分得12万余元，彭锁分得7万元，彭卓分得2万元，贺嫣得5000元报酬，杨易娇分得1万余元。 此次作案，被告人彭卓系主犯。 8、2016年初，宋品告知刘松涛（已判决）如果有账户的钱取不出来，他可以利用诉讼方式将钱取出。2016年11月，刘松涛将此情况告诉了朱永辉，朱永辉便将账号×××12 04（户主：郭乙祥）给了刘松涛，提出将账户内的钱款三七分成，刘松涛可占其5%，刘松涛便将账户给了宋品，并告诉了宋品朱永辉的要求，宋品同意。随后，宋品伙同彭锁持伪造的人民法院执法工作证及虚假的扣划文书到中国建设银行哈尔滨支行扣划了27.8万元。之后，宋品找谢朝辉（一审已判决）在支付审批表上冒签法院相关领导的意见和签字后，彭锁再介绍刘双（已判决）作为虚假诉讼的申请人，将27.8万元从法院领出。扣除开支后，宋品得8万余元，彭锁得9万余元，朱永辉得7万余元，刘松涛得1.3万余元，谢朝辉得报酬1000元，刘双得报酬5000元。 此次作案，被告人朱永辉系主犯。 原审法院认定上述事实的证据有：双峰法院案款支付审批表，银行开户资料与交易明细，协助扣划存款通知书，执行裁定书，民事判决书，刑事判决书，行政处罚决定书，记账凭证，支付业务收款回单，微信账号截图，微信交易记录截图，支付宝转账记录截图，提取笔录，辨认笔录，人口信息，到案经过，共同作案人宋品、王书佳、龚沙泉、彭锁、刘双、刘松涛、杨易娇、贺嫣的供述，被告人廖钪、彭卓、朱永辉的供述等。 二、贩卖毒品 1、2019年12月11日14时许，吸毒人员夏芳群通过微信向被告人廖钪求购一个“包子”的毒品（即重约0.6克的冰毒一小包、重约0.1克的麻古一粒，以下同），并微信转账400元毒资给廖钪，然后廖钪微信联系刘国平求购，并微信转账350元毒资给刘国平，刘国平将毒品藏匿于双峰县永丰镇维也纳酒店前面的十字路口一踏步器的铁管内，并将藏匿地点拍照发给了廖钪，廖钪再转发给了夏芳群，夏芳群据此取回毒品。此次作案，廖钪从中获利50元。 2、同年12月12日凌晨0时许，吸毒人员彭博、李种商量购买毒品吸食，彭博微信联系夏芳群求购一个“包子”的毒品，并微信转账500元毒资给夏芳群。夏芳群遂通过微信向被告人廖钪求购，廖钪微信转账350元毒资给刘国平。刘国平将毒品藏匿于双峰县永丰镇维也纳酒店大门北侧的角落里，然后将藏匿地点拍照发给廖钪，廖钪再转发给夏芳群，后李种根据照片地点取回毒品，在夏芳群宿舍内与夏芳群一起吸食了该毒品。此次作案，廖钪从中获利50元。 3、同日19时许，吸毒人员吴波微信联系夏芳群求购一个“包子”的毒品，并通过支付宝转账500元毒资给夏芳群。夏芳群遂通过微信向被告人廖钪求购，并微信转账400元毒资给廖钪。同时，微信昵称为“聊聊”的人也微信转账400元毒资给廖钪求购一个“包子”的毒品，廖钪通过微信一并向刘国平求购三个“包子”的毒品未果后，再向外号“侃牙几”（待查）求购，并微信转账700元毒资给“侃牙几”，“侃牙几”将其中一个“包子”的毒品置于双峰县新桥福万家超市隔壁巷子里面一白色泡沫箱子后面，然后将藏匿地点拍照发给廖钪，廖钪再转发给夏芳群，夏芳群将毒品藏匿地点照片、聊天记录截图转发给了吴波，吴波取走了该毒品。此次作案，廖钪从中共计获利100元。 综上，被告人廖钪三次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计2.8克，从中获利人民币共计200元。 原审法院认定上述事实的证据有：到案经过，在逃人员登记表，扣押决定书，扣押物品清单，现场检测报告，行政处罚决定书，情况说明，辨认笔录，证人证言，被告人廖钪的供述。 原审法院认为，被告人廖钪、彭卓、朱永辉伙同他人虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物，其中廖钪、彭卓犯罪数额特别巨大，朱永辉犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。廖钪还三次累计贩卖毒品甲基苯丙胺2.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当予以惩处。在共同犯罪中，廖钪、彭卓、朱永辉均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人廖钪、朱永辉均系累犯，廖钪还系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人廖钪在判决宣告前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人彭卓在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当合并决定执行。被告人朱永辉有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人的违法所得，依法应当退赔给被害人。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一、四、七款，第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人廖钪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万罪；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十一万元。二、被告人彭卓犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，与未执行完毕的交通肇事罪，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱永辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、追缴被告人廖钪违法所得人民币二十万零八千元；追缴被告人彭卓违法所得人民币十二万元；追缴被告人朱永辉违法所得人民币七万元，上缴国库。 上诉人彭卓提出，其只提供了“僵尸账户”，没有参与诈骗犯罪其他行为，所得赃款也是被动接受分配，应属从犯。其没有提供龚家春的账户给龚沙泉，没有获利6万元，原审判决认定的该事实证据不足。原判对其量刑过重。辩护人提出彭卓仅仅实施了提供“僵尸账户”的行为，所得赃款也是被动接受分配，在共同犯罪中属于从属地位，属从犯。原判对彭卓量刑过重。 经审理查明，原审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭卓、原审被告人廖钪、朱永辉伙同他人虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物，其中廖钪、彭卓诈骗数额特别巨大，朱永辉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人廖钪还多次贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，情节严重，其行为还构成贩卖毒品罪。在诈骗共同犯罪中，廖钪、彭卓、朱永辉均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人廖钪、朱永辉系累犯，廖钪还系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人廖钪在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人彭卓在交通肇事犯罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本案所涉诈骗犯罪没有判决，应当数罪并罚并依法计算其应执行的刑期。原审被告人朱永辉有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人及各原审被告人的违法所得，依法应当予以追缴。上诉人彭卓提出其没有提供龚家春的账户给龚沙泉，没有获利6万元，原审判决认定的该事实证据不足。经查，彭卓将龚家春的账号6228××××4872提供给龚沙泉，龚沙泉再将账号提供给宋品、王书佳等人实施诈骗，彭卓得赃款6万元的事实，有双峰县人民法院案款支付审批表、协助扣划存款通知书、执行裁定书、民事判决书、双峰法院财务室的记账凭证、网内收付入账通知书、龚沙泉银行卡转账给彭卓赃款的记录、同案人宋品、王书佳、龚沙泉的供述等证据予以证明，同时，已经发生法律效力的本院（2020）湘13刑终88号刑事判决对该事实进行了确认，证明该事实的证据确实、充分，足以认定，上诉人彭卓提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭卓及其辩护人提出彭卓只提供了“僵尸账户”，没有参与诈骗犯罪其他行为，所得赃款也是被动接受分配，在共同犯罪中属于从犯。经查，彭卓四次提供账户给他人实施诈骗，犯罪数额特别巨大，对涉案诈骗犯罪行为起了主要作用，依法应当认定为主犯。彭卓及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭卓及其辩护人还提出原判对彭卓量刑过重。经查，原审根据彭卓的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现对其判处相应刑罚，量刑适当。彭卓及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘凯珊 审判员  贺 丽 审判员  张 婷 二○二一年二月二十七日 法官助理  肖卫江     书记员  刘 敏 附：本案适用的相关法律、法规 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。