湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终80号 上诉人（原审被告）：贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富水南路**全林国际广场****（大南社区） 法定代表人：杨世强，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：杨世强，男，1979年2月12日出生，汉族，户籍所在地湖北省天门市，现住贵阳市南明区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何露漫，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍玉华，男，1970年4月17日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。 被上诉人（原审第三人）：吕求保，男，1951年6月5日出生，瑶族，户籍所在地湖南省辰溪县。 上诉人贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司（以下简称园林公司）、杨世强因与被上诉人伍玉华、吕求保合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人园林公司、杨世强的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判《土石方施工合同》无效，上诉人仅需返还定金15万元，驳回伍玉华的其他诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将吕求保追加为第三人参加诉讼不符合诉讼程序，诉讼主体不当；2、一审法院认定事实错误，《土石方施工合同》及《保证书》应认定为无效合同，《土石方施工合同》中约定的工程名称为清镇福寿老年公寓项目，该项目的建设方为案外人清镇福寿老年公寓，上诉人从案外人清镇福寿老年公寓处承包土石方工程后，将该工程转包给无土石方施工资格的被上诉人，根据建设工程施工合同司法解释规定，承包人因转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故上述合同应属无效；《保证书》的内容是对上述合同中开工日期的补充及违约责任的变更，《保证书》实质是上述的补充协议，不具有独立性，该保证书无效，一审判决上诉人按照《保证书》承担违约责任及赔偿15万元是错误的；3、一审判决中适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条关于合同解除的规定，以及第一百零八条关于违约的规定错误，《土石方施工合同》及《保证书》自始无效，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，被上诉人明知该工程为转包工程，明知自己没有土石方施工资格，仍与上诉人公司签订合同，具有重大过错，因此被上诉人主张的损失应由自己承担；4、被上诉人伍玉华主张的损失过高且无事实和法律依据，上诉人公司已向被上诉人伍玉华退还5万元诚信金，仅剩余15万元未支付。 被上诉人伍玉华、吕求保辩称：吕求保系《土石方施工合同》的当事人，本案的审理结果与吕求保存在法律上的利害关系，一审法院为查明案件事实将吕求保追加为第三人于法有据；清镇福寿老年公寓并非涉案合同相对方，被上诉人亦未与清镇福寿老年公寓达成任何协议，一审法院认定5万元款项系上诉人委托他人向被上诉人支付与事实相符；涉案合同签订后，被上诉人按合同约定支付了20万元定金，根据定金法则，园林公司未履行合同应退还双倍定金，后园林公司与法定代表人杨世强向被上诉人出具《保证书》，承诺如继续违约将承担15万元的违约责任，一审法院以此为依据认定上诉人承担15万元的违约责任及经济损失并无不当；综上，一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。 伍玉华向一审法院的诉讼请求：1、判令解除原告与被告园林公司《土石方施工合同》；2、判决二被告退还原告定金人民币20万元；3、请求判决二被告支付原告违约金及各种损失费合计10万元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告园林公司于2017年7月17日登记成立，经营范围：园林绿化工程、土石方工程的设计及施工等，注册资金1000万元。2019年12月20日，原告及第三人与被告园林公司签订了《土石方施工合同》，合同约定：工程为清镇福寿老年公寓土石方开挖、道路、装运，工程量暂定100万方，工期720天，以园林公司开出通知书为准，单价每方23元。合同签订后，被告园林公司要求原告与第三人交定金20万元以约束双方，同年12月23日，原告伍玉华向被告杨世强银行账户转款20万元，当天，被告杨世强向原告出具了收据，加盖了被告园林公司公章。同年12月24日，被告园林公司向原告及第三人发出了《进场通知书》与施工图，通知原告与第三人在2019年12月27日安排机械设备和相关人员进驻项目部，做好开工准备。原告及第三人接通知后即安排机械设备和相关人员，准备进驻项目部开工。此后，因业主方资金未到位，不能开工，原告无法进场开工。被告杨世强在《进场通知书》上承诺，确定正月二十日前进场开工，如果二十日前不能进场就先退回诚信金。此后，该项目仍不能进场开工，原告及第三人多次找被告方要求退回定金及赔偿损失。2020年4月25日，原告及第三人又找到被告杨世强，在园林公司办公室，被告杨世强向原告出具《保证书》，内容为：“清镇老年公寓项目，本人保证在2020年5月18日前正式进场动工运行并履约，如在五月十八日前不能进场，本人同意代表公司按违约处理，承担违约责任。在2020年5月20日当天退还伍玉华所交定金20万元，并赔偿伍玉华违约金及各种项损失费合计人民币15万元。以上两项合计叁拾伍万元整（350000）当天一次性付清。如未履行，因此产生的一切法律后果由本公司和本人承担，特此保证。”被告园林公司在《保证书》上盖章，被告杨世强签字保证。被告方在《保证书》背页注明：该保证书如果本公司与伍玉华工程队另外达成其他施工合同并履行，则本公司只退还二十万元履约保证金本金，损失费及违约金壹拾伍万元自动取消，特此注明。另如五月二十日本人及公司不能按期退还押金及违约金，准许伍玉华在本人及公司的业务合作单位予以扣回，其中包括清镇老年公寓董事长胡森高同志的欠款。此后，被告因故未通知原告进场施工，后被告方告知原告在宁夏银川有土石方工程，但原告认为价格过低，双方未达成其他施工合同并履行。2020年9月30日，被告方委托他人向原告支付了5万元。一审法院经审理认为：该案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同具有法律效力，双方应当履行。原告及第三人与被告签订的《土石方施工合同》，因被告原因未能履行，现双方同意解除合同，法院照准。原告及第三人为履行合同，在原告多次承诺进场施工后，安排机械设备和相关人员，又多次找被告解决，费用较大。被告方向原告及第三人出具《保证书》后，保证了进场时间及损失与违约责任，但其后仍未能依保证约定履行合同，对于原告及第三人的损失、以及违约责任，双方已在《保证书》中进行了约定，法院照准。被告杨世强自愿与被告园林公司承担原告损失及违约责任，法院照准。该案至庭审前，被告园林公司仍未与原告另外达成其他施工合同，故被告应按《保证书》约定的损失与违约事项承担责任。基此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、解除原告伍玉华、第三人吕求保与被告贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司签订的《土石方施工合同》；二、由被告贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司与被告杨世强共同返还原告伍玉华、第三人吕求保定金20万元，承担违约责任及赔偿损失15万元，合计35万元，己付5万元，还应给付30万元。上述款项在判决生效后十日内付清，款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001××××0017。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5800元，因适用简易程序，减半收取2900元，由贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司与被告杨世强负担。 二审期间，被上诉人伍玉华、吕求保向本院提交图纸1份，拟证明上诉人杨世强违反合同约定导致被上诉人遭受损失，上诉人应赔偿被上诉人15万元经济损失。上诉人园林公司、杨世强经质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组图纸不能证明被上诉人的损失，与本案无关。经审查，上述证据不能单独作为认定事实的依据，本院将结合本案其他证据进行综合认定。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。另查明，园林公司从案外人清镇福寿老年公寓处承包了清镇福寿老年公寓项目土石方挖运工程，后清镇福寿老年公寓于2019年12月13日向园林公司发出《进场通知书》，内容为：“经研究决定，按我方的计划安排，请贵公司接此通知后，于2019年12月20日前安排相关人员进驻项目部，做好开工前相关准备工作…”；清镇福寿老年公寓作为甲方与杨世强作为乙方于2020年8月10日签订了《还款协议》，该协议约定：“甲乙双方因清镇福寿老年公寓土石方工程，借款给甲方包括后期产生费用合计人民币贰佰贰拾陆万元整（2260000元），经双方协商拟定如下还款协议…”，该协议加盖了园林公司公章；甲乙清镇福寿老年公寓于2020年4月23日向园林公司出具《保证书》，内容为：“一、清镇福寿老年公寓保证在2020年5月18日前让贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司进场进行土石方工程施工；二、如果到时未能如期开工，清镇福寿老年公寓愿意按合同赔付贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司借款人民币二百万元整…”。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，园林公司从案外人清镇福寿老年公寓处承包了清镇福寿老年公寓项目土石方挖运工程后，园林公司于2019年12月20日与伍玉华、吕求保签订了《土石方施工合同》，合同约定园林公司将清镇福寿老年公寓土石方开挖、道路、装运工程转包给伍玉华、吕求保，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，《土石方施工合同》应当认定无效，一审未审查该合同的效力而确认解除合同有失妥当，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，《土石方施工合同》被认定无效，园林公司因该合同取得的财产，应当予以返还，且园林公司于2019年12月24日向伍玉华、吕求保发出《进场通知书》，此后亦多次承诺进场施工，伍玉华、吕求保因安排施工机械设备和相关人员进驻场地做相关准备工作、主张权利等必然遭受一定损失，加之园林公司、杨世强于2020年4月25日向伍玉华出具了《保证书》，其承诺在2020年5月18日前正式进场动工，否则自愿退还所交定金20万元，并赔偿违约金及各项损失费15万元，双方已就违约责任和损失的承担作出了明确约定，园林公司在保证单位处加盖了公章，杨世强在保证人处签名，该保证书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律效力，园林公司、杨世强应按照约定全面履行义务，故一审法院根据本案实际情况在核减已付的5万元款项后认定园林公司与杨世强应共同返还伍玉华、吕求保定金，承担违约金及赔偿损失共计30万元亦无不妥。此外，吕求保作为上述合同的一方当事人，与本案诉讼标的确有法律上的利害关系，且其在一审中向法院主张了权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务…”之规定，一审法院根据吕求保的主张将其追加为第三人参加本案诉讼并未违反相关法律规定。 综上所述，上诉人贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司、杨世强的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初3878号民事判决第一项，维持该判决第二项及诉讼费负担部分。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5800元，由上诉人贵州世纪青园林景观绿化工程有限公司、杨世强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友红 审判员  俞永清 审判员  戴竹叶 二〇二一年二月十八日 法官助理   罗博航   书记员  康润心   附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。