江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)苏08行终30号 上诉人（一审原告）涟水县鸿运物业服务有限公司，住所地江苏省涟水县安东路红日路交界路交界处。 法定代表人闫明华，该公司总经理。 委托代理人尤艳涛、史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）涟水县行政审批局，住所地江苏省涟水县涟城镇泰山路南侧政务服务中心三楼。 法定代表人陆士国，该局局长。 委托代理人王虎，该局工作人员。 委托代理人罗时伟，江苏捍华律师事务所律师。 上诉人涟水县鸿运物业服务有限公司（以下简称鸿运物业公司）诉被上诉人涟水县行政审批局（以下简称涟水审批局）罚款、不良行为记录一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初3120号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审查明：2020年5月，受涟水县妇幼保健院的委托，涟水红缘投标咨询有限公司就该单位的物业管理服务采购项目进行国内公开招标发布招标文件，招标文件接收截止时间：2020年6月2日9:00。鸿运物业公司和案外人涟水县诚信物业有限公司（以下简称诚信物业公司）参加此次招标。 2020年5月31日，诚信物业公司上传投标文件，2020年6月1日，鸿运物业公司上传投标文件，经网上开评标系统识别，两公司的投标文件制作机器码相同。因诚信物业公司与鸿运物业公司涉嫌串通投标，涟水审批局分别对诚信物业公司投标受托人周亚军（该公司项目经理）、鸿运物业公司投标受托人刘红涛（该公司副经理）进行谈话并制作谈话笔录。周亚军在谈话笔录中陈述“另外一家公司的法人代表闫总因为身体原因不能再制作整理并上传投标文件，就请我们帮忙制作并上传投标文件，造成两家投标文件制作机器码一致”。刘红涛在谈话笔录中陈述“我们公司原来负责这个项目的同志因为身体原因不能再负责这个项目，于是就请和我们熟识的朋友周亚军帮忙整理资料并上传了投标文件，造成两家投标文件制作机器码一致”。 上述两份谈话笔录中载明的谈话人为王虎、李尧。经查，王虎系被告涟水审批局副科职领导干部，取得江苏省行政执法证。李尧系被告涟水审批局行政编制工作人员，任职于公共资源交易监督管理科，从事公共资源交易监督管理工作，未取得江苏省行政执法证。2020年6月9日，涟水审批局向诚信物业公司作出涟审批罚告[2020]13号《行政处罚告知书》，告知鸿运物业公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人享有的权利。 2020年6月17日，涟水审批局向鸿运物业公司作出涟审批罚〔2020〕15号《行政处罚决定书》并送达鸿运物业公司。《行政处罚决定书》载明：2020年6月2日，鸿运物业公司参加涟水妇幼保健院物业管理服务采购项目的投标过程中，存在串通投标行为，违反《中华人民共和国政府采购法》第二十五条第一款规定，违背了政府采购应当遵循的公平竞争原则，扰乱了正常的政府采购秩序。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款等有关规定，对诚信物业公司作出如下处罚：1、处以28800元罚款；2、列入不良行为记录名单，禁止一年（2020年6月10日至2021年6月9日）内参加涟水县政府采购活动。 鸿运物业公司认为，因鸿运物业公司法定代表人闫明华身患重大疾病与江苏省肿瘤医院医生预约于2020年6月1日住院治疗，投标文件需要的信用跟踪报告概述于2020年6月1日才能制作完成，其单位的其他工作人员不会上传相关招标文件资料，考虑到招标文件接收截止时间为2020年6月2日9:00，故鸿运物业公司只是请诚信物业公司工作人员周亚军上传投标文件资料，不存在串通投标的行为。 2020年6月17日，涟水审批局向诚信物业公司作出涟审批罚[2020]14号行政处罚决定，以诚信物业公司在投标过程中存在串通投标行为为由，对诚信物业公司作出罚款28800元、列入不良行为记录名单，禁止其一年（2020年6月10日至2021年6月9日）内参加涟水县政府采购活动的处罚决定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、鸿运物业公司是否实施了串通投标行为。2、涟水审批局作出的案涉行政处罚决定程序是否合法。 关于鸿运物业公司是否实施了串通投标行为。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第三十七条第一项规定，有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制……《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第七项规定，有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第三项规定，规定供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的。 本案中，鸿运物业公司与诚信物业公司投标文件制作机器码相同，说明两公司的投标文件出自同一台电脑。且在涟水审批局的谈话笔录中，诚信物业公司与鸿运物业公司的受托人周亚军、刘红涛均承认周亚军帮助了鸿运物业公司制作、整理、上传了招标文件。诚信物业公司与鸿运物业公司同为涟水妇幼保健院物业管理服务采购项目的投标人，两公司的投标文件均由诚信物业公司周亚军编制，上述行为应视为投标人串通投标。涟水行政审批局依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定，对其作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，法律适用正确。鸿运物业公司提出，诚信公司工作人员周亚军只是代为上传投标文件、不构成串通投标，没有事实和法律依据，不予支持。 关于涟水审批局作出的案涉行政处罚决定程序是否合法。鸿运物业公司提出涟水审批局行政处罚程序违法，主要有以下三点理由：一是，涟水审批局不是两名执法人员向周亚军、刘红涛进行调查谈话。二是，谈话人李尧无行政执法资格。三是，涟水审批局应当提供调查现场录音录像，否则应承担举证不能的不利后果，推定其调查程序违法。 关于鸿运物业公司提出的第一点理由。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。本案中，两名被调查人周亚军、刘红涛均在谈话笔录中签字确认，表明其对谈话笔录内容的认可，对谈话人为两人无异议。 关于鸿运物业公司提出的第二点理由，一审法院认为，根据《江苏省行政执法证件管理办法》第二条第三款、第四款规定，本办法所称行政执法人员，是指行政执法机关中直接承担行政执法任务的工作人员。本办法所称行政执法证是指由省人民政府统一印制，县级以上人民政府核发的，或者由国务院各部门根据法律、行政法规的规定统一制发的，表明行政执法人员具有行政执法权的资格证明。本案中，李尧作为涟水审批局行政编制工作人员，任职于公共资源交易监督管理科，从事公共资源交易监督管理工作，虽未办理行政执法证，但是其作为涟水审批局直接承担行政执法任务的工作人员，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定的执法人员。 关于鸿运物业公司提出的第三点理由，一审法院认为，没有法律、法规规定，行政审批局在对被调查人谈话时应当全程录音录像，且其提供的两份谈话笔录已经能够证实谈话人为两人。故对鸿运物业公司提出涟水审批局不能提供现场录音录像应当推定其程序违法的诉讼观点不予支持。 综上，涟水审批局作出涟审批罚[2020]15号行政处罚决定认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回鸿运物业公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由涟水鸿运物业公司承担。 鸿运物业公司上诉称：1.一审法院认定事实不清。投标制作机器码相同仅能表明两公司的投标文件系同一电脑上传，不能证明两公司串标。同时，周亚军、刘红涛出庭作证的证言和谈话笔录相互矛盾，且谈话笔录存在被涟水审批局诱导而为之嫌，故谈话笔录所载内容不真实，涟水审批局应提供执法录音录像证明周亚军、刘红涛所作谈话笔录内容是二人真实意思表示。2.涟水审批局作出行政处罚的程序违法。涟水审批局在对周亚军、刘红涛谈话时，其工作人员李尧无行政执法证件，不具有执法资格，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定。综上请求二审法院：1.撤销一审判决，改判撤销被告作出的涟审批罚〔2020〕15号行政处罚决定书；2.一、二审案件受理费由涟水审批局负担。 涟水审批局辩称：涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院，本院对一审法院认定的事实和采纳的证据予以确认。 另查明，涟水县委办公室、政府办公室关于印发《涟水县行政审批局只能配置、内设机构和人员编制规定》（涟办法〔2019〕57号）第四条第（五）项载明：公共资源交易监督管理科负责宣传、贯彻、落实国家、省、市、县公共资源交易工作的法律、法规和政策。……负责依法查处公共资源交易活动中违法违规行为。 本院认为，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第一项规定，有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制。本案中，诚信物业公司与鸿运物业公司投标文件制作机器码相同，两公司的投标文件出自同一台电脑，即鸿运物业公司与诚信物业公司同时竞标涉案物业项目时，鸿运物业公司的投标文件系通过诚信物业公司的电脑予以上传。该事实表明，在同时竞标涉案物业项目时，诚信物业公司客观上已知悉鸿运物业公司标书内容。同时，涟水审批局在对周亚军、刘红涛进行调查时，二人均陈述鸿运物业公司的招标文件存在周亚军制作、整理和上传的行为。故诚信物业公司与鸿运物业公司存在串标行为。关于周亚军、刘红涛的一审庭审陈述内容和谈话笔录内容不符的问题。本院认为，诚信物业公司申请出庭的周亚军、刘红涛分别系诚信物业公司和鸿运物业公司的工作人员，其所在单位与涉案行政处罚具有利害关系，二人在一审庭审中陈述内容之证明力弱于谈话笔录中陈述内容之证明力，故本院对二人庭审中的就该事实方面的陈述内容不予采信。综上，涟水行政审批局依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定，对鸿运物业公司作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，法律适用正确。 关于涟水审批局作出的案涉行政处罚决定程序是否合法问题。本院认为，李尧系涟水审批局的在编公务员，其工作岗位是公共资源交易监督管理科。从公共资源交易监督管理科的职能来看，该科室具有依法查处公共资源交易活动中违法违规行为的职责。故李尧作为涟水审批局公共资源交易监督管理科的在编公务员，依据该科室的功能定位，其是具有调查职权的。同时，涟水审批局的工作人员王虎和李尧在分别与周亚军和刘红涛进行谈话后，二人在谈话笔录上也签字认可，且并未提出异议。故涟水审批局的行政处罚程序并未违法。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。鸿运物业公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人涟水县鸿运物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何正洪 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 孙志丹 二〇二一年二月二十五日 法官助理 陈 路 书 记 员 孙 杨