广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11662号上诉人（原审被告）：中新（黑龙江）互联网小额贷款有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市××××××××××××××××，统一社会信用代码：91230199MA1910B7XP。法定代表人：郭娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘桂薇，北京永勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志彪，男，1982年8月17日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区××××××，公民身份号码：441××××××××××××032。委托诉讼代理人：邓芳梅，广东佑德律师事务所律师。上诉人陈志彪因与被上诉人中新（黑龙江）互联网小额贷款有限公司（以下简称中新公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初6793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。陈志彪向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中新公司立即归还陈志彪借款263000元；2.中新公司支付陈志彪逾期还款利息（计算标准：以263000元为本金，按年利率6%的标准从起诉之日计至付清之日止）；3.中新公司承担本案一审诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限中新公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈志彪归还借款本金263000元；二、限中新公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈志彪支付逾期利息（以263000元为本金，按照年利率6%，从2020年2月25日起计至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费2622.5元、保全费1835元，共计4457.5元（陈志彪已预交），由中新公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初6793号民事判决。宣判后，中新公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、第二项，查清事实后依法改判驳回陈志彪的一审诉讼请求；2.本案诉讼费均由陈志彪承担。事实与理由：一审法院在审理本案过程中不仅违反了法定程序，还在事实认定及法律适用的基础上存在错误。一、一审法院在审理本案过程中程序违法。中新公司与陈志彪之间没有任何合同关系，仅有转账记录，在没有证据证明该转账性质的前提下，法院调取陈志彪在网信P2P平台上的注册信息及购买理财产品的金额、返本及收益等信息是本案的唯一证据。为了查清本案事实，中新公司在一审中依法向法院申请向北京东方联合投资管理有限公司调去陈志彪在网信P2P平台上的注册信息及购买理财产品的金额、返本及收益等信息，但一审法院并未调取，也未将不调取的结果告知中新公司，是程序违法。我国最高院《民事证据规定》中规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。中新公司提出调取证据申请后至今没有给予任何的通知，违反了法定的程序。二、中新公司与陈志彪之间不存在民间借贷的法律关系。（一）陈志彪在起诉状中陈述，陈志彪是在东莞的中介公司得知中新公司有借款的需求的，开庭时陈述为系通过一个案外人提供的APP借款给中新公司的，现在案外人去向不明。陈志彪庭审过程中没有提交任何证据证明所谓的案外人的身份信息，也没有提交证据证明所谓的APP与中新公司有关的证据。本案的客观事实是，中新公司从来没有委托过任何中介公司开展过借款业务，根据《黑龙江省小额贷款公司管理办法》第二十六条之规定，小额贷款公司的经营资金主要来源为股东缴纳的资本金，此外还可以通过在不超过两个银行业金融机构融资、企业股东定向借款、同业拆借、发行债券等合规渠道融入资金。从以上规定可以看出中新公司是不允许通过向个人或其他机构以借款的方式融资的。（二）中新公司与陈志彪之间从没有签订过任何所谓的借款合同、协议等有关民间借贷的法律文件。根据常理和惯例，作为企业一方如双方之间存在民间借贷法律关系，是不可能不签订书面合同的，既不合规也不符合常理。陈志彪陈述是通过所谓APP上的电子合同与中新公司形成民间借贷法律关系的，但陈志彪并没有提交电子合同等有关证据。（三）仅凭资金流向是不能证明双方之间存在民间借贷的法律关系的。转账资金的性质在法律上存在多种可能性，不能必然排他地认定为民间借贷法律关系。且在陈志彪提交的第三方支付凭证中的业务摘要显示的是“购买理财产品”，从而证明该笔款项并非是民间借贷的性质。根据谁主张谁举的规定，陈志彪应举证证明其与中新公司之间存在民间借贷的法律关系，如不能证明应承担举证不能的法律后果。在陈志彪没有进一步举证加以证明的情况下一审法院直接认定代收款、投资理财即是民间借贷法律关缺乏法律依据。三、陈志彪与网信平台形成委托理财合同关系与平台的借款方形成民间借贷的法律关系，与中新公司不存在任何法律关系。据中新公司了解，陈志彪是通过网信理财平台进行注册，委托网信平台进行投资理财。并通过网信平台指定的快钱支付进行资金支付，在此过程中陈志彪即使有部分款项进入了中新公司的账户，但也不能必然认定中新公司是民间借款的法律关系的主体。法院应根据客观实际和基础的法律关系来适用法律，解决纠纷。陈志彪之所以起诉中新公司，其根本原因是陈志彪投资失败，且网信平台目前经营异常，根据惯例，一般线上合同中约定管辖均是平台所地的法院，目前北京法院对线上的委托理财案件暂时不予受理，导致陈志彪无法通过网信平台实现诉讼的目的，所以才挺而走险起诉中新公司。陈志彪答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，应当予以维持。（一）一审法院的程序无误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十条规定，当事人的调查取证的申请应在举证期限届满前提出，而中新公司在庭审时才提出调查取证属于超期申请。况且法院针对该是否调查取证的问题，在判决书中已作出不准许调查取证的回复，一审法院的程序没有问题。特别说明的是：关于当事人可以对法院不准许调查取证的通知进行复议的规定，在2019年10月14日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经删除该条款。（二）正如一审法院的论述，陈志彪是否在“网信理财”购买理财产品不影响本案的审理。案涉款项若如中新公司所述，其是代“网信”公司收取款项，其必然拥有代收合同、流水等证据。但中新公司故意不提供上述证据，仅要求法院调查取证。更诡异的是调查取证的对象并不是国家部门、第三方单位，而是其关联公司。（三）根据谁主张谁举证的举证原则，中新公司应就其主张提供证据证明，而不是将其应负的举证责任转嫁到法院，更不能因为法院不准许其调查取证而免除其举证义务。二、陈志彪与中新公司之间名为“理财”，实为借贷。（一）陈志彪向中新公司购买理财产品。中新公司在一审庭审时确认陈志彪提供的交易截图，承认该交易截图的真实性，而该交易截图显示以下内容：“商户名称：（特约）中新互联网小贷”、“分类：金融保险-理财产品”等信息。上述信息足以证明陈志彪向中新公司转款购买理财产品。另外，中新公司在上诉状中也承认以“理财产品”的名义收取了陈志彪的款项。（二）陈志彪向中新公司购买的是固定收益型的理财产品。按照中新公司一审庭审时的陈述只是否认作为合同的相对方，但对于陈志彪购买固定收益型的理财产品并没有否认，且其提供一份截图也显示“一次性还本付息”、“按月付息一次性还本”等保本收益的内容，可见中新公司也认可陈志彪购买的是固定收益型的理财产品。否则，中新公司作为理财产品的发行方，应提供相反的证据证明。但中新公司既不否认，也不提供相反证据证明，表明其认可陈志彪的主张，应认定陈志彪购买的是固定收益型的理财产品。（三）固定收益型的理财产品实质为借贷最高人民法院民事审判第二庭的裁判观点认为：“当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财，实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。”[详见最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第9辑《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，人民法院出版社2006年版，作者高民尚]。委托理财实际上是委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货、保险、互联网借贷等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动，其特征是委托人需要承担投资风险。而借贷是借款人向出借人借款，到期返还借款本金并支付利息的行为，其特征是出借人不需要承担投资风险。本案中，陈志彪购买的是固定收益型的理财产品，陈志彪并不需要承担任何的投资风险，双方的关系名为理财，实质上是民间借贷。三、中新公司没有提供任何有效证据证明其代收主张中新公司作为企业法人，每一笔银行流水都必须有相应的合同或授权书，以此证明收入款项来源合法，且对每一笔银行流水都必须制作银行存款日记账，也必须制作财务账册，上述账册的作用是记载每笔款项的流向及用途，即便如中新公司所称代收，该行为也必然会在财务账册中记载。中新公司既然辩称代收陈志彪的款项，那为何不提供合同、授权书、账册以及流水等证据证明其主张。陈志彪认为因为中新公司是案涉款项的使用人，所以中新公司才不提供流水及账册。另外，陈志彪在此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十六条、第四十七条的规定要求二审法院责令中新公司提供其财务账册，以此证明案涉款项的性质，因该书证由中新公司控制，如其拒不提供，则可证明陈志彪的主张成立。因此，陈志彪提供的证据足以证明中新公司既是收款方，也是合同的相对方，陈志彪与中新公司之间存在合同关系，中新公司的主张不成立。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对中新公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据中新公司在二审中的上诉意见及陈志彪的答辩意见，本案的争议焦点是：1.原审法院程序是否违法；2.中新公司与陈志彪之间是否成立民间借贷法律关系。对此，对此本院分析如下：对焦点一。中新公司主张，其向原审法院申请调查北京东方联合投资管理有限公司有关陈志彪在网信平台上的注册信息及购买理财财产的金额、返本等事项，而原审法院不予准许，属于程序违法。本院认为，中新公司确认其已收到陈志彪的案涉款项，但中新公司既未能提交其与网信平台之间存在何种关系的证据，又未能提交其所收取的案涉款项已经支付给网信平台的证据。故原审法院不予准许该申请，并无不当。对焦点二。陈志彪主张通过案外人李小红介绍，而使用案涉APP借款给中新公司用于购买理财产品，且该理财产品是固定收益的。因为案涉APP已经无法登录，所以其不能提供借款的电子合同。陈志彪对于其主张与中新公司构成借贷关系，提供了于2019年1月17日、2019年1月18日、2019年2月3日、2019年2月21日、2019年2月23日、2019年5月14日、2019年5月24日、2019年5月25日向中新公司转账263000元，提供了手机截图、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、手机短信、通话录音音频证据。中新公司确认已经收到陈志彪的案涉款项，但其不确认与陈志彪构成借款关系。本院认为，首先，虽然陈志彪因案涉APP无法登录而不能提供借款电子合同的证据，但是陈志彪提供了手机截图、中国工商银行借记卡账户历史明细清单等证据证明其主张的借款关系。中新公司确认其收到了陈志彪的案涉款项，但其不确认是陈志彪的购买理财产品的受托人，其应对收取陈志彪的款项作何种用途承担举证责任，但是中新公司无提供证据予以证明，故原审法院认定中新公司承担举证不能的法律后果，并无不当。其次，陈志彪主张将款项支付给中新公司，用于购买固定本息收益的理财产品，中新公司在合同履行期间内将资金的本息返还给陈志彪，陈志彪无需承担投资风险。该种关系名为委托理财关系，实为委托人出借资金给受托人，受托人在合同约定的履行期限内保证偿还委托人资金本息，委托人无需承担投资风险的一种民间借贷法律关系。故本院对原审法院认定中新公司与陈志彪之间成立民间借贷法律关系，予以维持。最后，中新公司与陈志彪均无提交证据证明双方约定了还款期限及借款期间的利息，原审法院以年利率6%计算本案款项利息，并无不当。综上所述，上诉人中新公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5245元，由中新（黑龙江）互联网小额贷款有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二一年二月二十三日书记员  何洁莹