河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终103号原公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）盛红，男，1970年4月25日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地：山东省海阳市留格庄镇民生村**。因涉嫌盗窃，于2020年8月27日被海阳市公安局抓获，并于2020年8月28日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月29日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）阎晓飞，男，1984年1月20日出生，汉族，初中毕业，户籍户籍所在地：山东省海阳市龙山街道办事处大阎家村**。嫌盗窃，于2020年8月27日被海阳市公安局抓获，并于2020年8月28日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月29日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。指定辩护人李想，河南传德律师事务所律师。原审被告人黄金炜，男，1999年10月13日出生，汉族，初中毕业，户籍所在户籍所在地：浙江省浦江县浦南街道浦南村亚落**。窃，于2020年8月9日被浦江县公安局仙华派出所抓获，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人周清峰，男，2000年9月12日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地户籍所在地：浙江省浦江县，浙江省浦江县仙华街道金狮新村13栋1005号。因涉嫌盗窃犯罪，于2020年8月9日被浦江县公安局仙华派出所抓获，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月8日被取保侯审。原审被告人陈俊杰，男，2000年1月22日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地户籍所在地：浙江省浦江县檀溪镇潘周家村立畈**。斗殴，于2020年1月5日被浦江县公安局浦阳派出所取保候审；因涉嫌盗窃，于2020年8月10日经浦江县公安局仙华派出所电话传唤到案，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人张祺，男，2000年2月25日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地：户籍所在地：浙江省浦江县仙华街道天仙村天仙塘****。营，于2020年5月28日被金华市公安局江南分局三江派出所取保候审；因涉嫌盗窃，于2020年8月9日被浦江县公安局仙华派出所抓获，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月8日被取保候审。原审被告人蒋琴琴，女，1995年1月5日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地：浙江户籍所在地：浙江省浦江县，浦江县浦阳街道陈逢坑一区36号-2。因涉嫌盗窃，于2020年8月9日被浦江县公安局仙华派出所抓获，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年1月8日被取保候审。原审被告人张家辉，男，2000年5月7日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地：浙江户籍所在地：浙江省浦江县，浦江县中山南路26号502室。因涉嫌故意伤害，于2020年3月27日被浦江县公安局浦南派出所取保候审；因涉嫌盗窃，于2020年8月9日被浦江县公安局仙华派出所抓获，并于2020年8月12日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人周鸣，男，1971年9月28日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地：江苏户籍所在地：江苏省苏州市姑苏区，苏州市姑苏区香雪海路2号1幢502室。因涉嫌盗窃，于2020年8月13日被苏州市公安局姑苏分局石路派出所抓获，并于2020年8月14日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月12日被取保候审。原审被告人魏琦，男，1993年10月3日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地：江苏户籍所在地：江苏省常州市新**，苏州市弘景湾小区14栋1601室。因涉嫌盗窃，于2020年8月13日被苏州市公安局姑苏分局石路派出所抓获，并于2020年8月14日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月12日被取保候审。原审被告人刘焱波，女，1988年5月15日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地：江苏户籍所在地：江苏省靖江市，常熟市季家山11号006室。因涉嫌盗窃，于2020年8月12日被常熟市公安局方塔派出所抓获，并于2020年8月14日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月11日被取保候审。原审被告人常远松，男，1999年12月5日出生，汉族，中专毕业，户籍所在地：安徽户籍所在地：安徽省六安市金安区东桥镇青峰村翁店组。020年8月15日被抓获，并于2020年8月16日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月14日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。经新乡市卫滨区人民法院决定，于2021年2月14日被取保候审。原审被告人张红军，男，1969年7月5日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地：山东户籍所在地：山东省海阳市，海阳市东哲阳小区4号楼4单元402室。因涉嫌盗窃，于2020年8月27日被海阳市公安局抓获，并于2020年8月28日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月29日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人李国栋，男，1981年10月4日出生，汉族，初中，户籍所在地：黑龙户籍所在地：黑龙江省牡丹江市阳明区，烟台市海阳市留格庄镇落北村，因涉嫌盗窃，于2020年8月27日经海阳市公安局电话传唤到案，并于2020年8月28日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月29日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。原审被告人王志润，男，1994年5月15日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地：山东户籍所在地：山东省栖霞市，烟台市福山区铂悦府小区13号楼1403室，因涉嫌盗窃，于2020年8月27日被海阳市公安局抓获，并于2020年8月28日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，经新乡市卫滨区人民检察院批准，于2020年9月29日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人黄金炜、陈俊杰、张家辉犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪、原审被告人周清峰、张祺、蒋琴琴、周鸣、魏琦、刘焱波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人常远松、张红军犯帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人盛红、阎晓飞、王志润犯盗窃罪、原审被告人李国栋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫0703刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人盛红、阎晓飞均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人黄金炜、周清峰、陈俊杰、张祺、蒋琴琴、张家辉六人，通过贩卖自己及介绍他人贩卖银行卡四件套，均通过杨毅松（另案处理）邮寄至境外，供境外电信诈骗团伙使用，其中黄金炜贩卖银行卡3套、周清峰贩卖银行2套、陈俊杰贩卖银行卡2套、张祺贩卖银行卡1套、蒋琴琴贩卖银行卡1套、张家辉贩卖银行卡5套（其中介绍贩卖周清峰银行卡2套）。被告人周鸣、魏琦、刘焱波、常远松四人，通过王玉龙（另案处理）贩卖自己的银行卡并由王玉龙邮寄至境外，供境外电信诈骗团伙使用，其中周鸣贩卖银行卡4套、魏琦贩卖银行卡1套、刘焱波贩卖银行卡7套、常远松贩卖银行卡2套。经新乡巨中元会计师事务所有限责任公司审计，被告人黄金炜贩卖银行卡资金结算金额：19909567.49元；陈俊杰贩卖银行卡资金结算金额：24684384.18元；张家辉贩卖银行卡资金结算金额：7236020.32元；常远松贩卖银行卡资金结算金额：579000.17元。二、被告人黄金炜、陈俊杰、张家辉在明知其之前所贩卖的银行卡被用于境外网络赌博犯罪活动的情况下，仍按照杨毅松的指使，挂失、销户、取现该银行卡内资金，并按照相应比例分赃，具体明细如下：1、被告人黄金炜通过杨毅松贩卖自己名下银行卡，明知贩卖的银行卡是用来“吃卡”（销户、取现、分赃），黄金炜于2020年4月1日，销户、取现其中国农业银行：6228480389541944879内资金6809.75元；2020年4月1日，销户、取现中国建设银行：623668146001806443内资金26185.07元，被告人黄金炜销户、取现共32994.54元，并分得赃款11500元。2、被告人陈俊杰通过杨毅松贩卖自己名下的银行卡，明知贩卖的银行卡是用来“吃卡”（销户、取现、分赃），2020年2月17日，陈俊杰按照杨毅松的指使，销户、取现其中国建设银行：6236681460018814836内资金39334.3元，分得赃款600元。3、被告人张家辉通过杨毅松贩卖自己名下及周清峰名下的银行卡，其明知所贩卖的银行卡用于境外网络赌博，且已明知贩卖的银行卡是用来“吃卡”（销户、取现、分赃），2020年4月1日，张家辉与杨毅松密谋销户、取现其中国农业银行：6228480389548169876内资金3754.11元，张家辉分得赃款700元；张家辉、杨毅松指使周清峰挂失、销户、取现周清峰中国建设银行：6236681460018528659内资金30100.25元，张家辉分得赃款500元，张家辉参与销户、取现共33854.36元，分得赃款共计1200元。被告人张家辉家属主动退赃3754.32元。三、被告人周清峰、张祺、蒋琴琴、周鸣、魏琦、刘焱波、常远松在明知本人之前贩卖的银行卡被用于境外网络赌博犯罪活动或违法犯罪活动的情况下，周清峰、张祺、蒋琴琴按照杨毅松的指使，周鸣、魏琦、刘焱波、常远松按照王玉龙的指使，挂失、销户、取现该银行卡内涉案资金，并转移赃款，具体明细如下：1、被告人周清峰通过张家辉、杨毅松贩卖自己名下的银行卡，2020年1月13日，周清峰按照杨毅松、张家辉的指使销户、取现其中国建设银行：6236681460018528659内资金30100.25元，销户、取现获利1000元，剩余涉案资金以现金的形式交给杨毅松、张家辉。2、被告人张祺通过杨毅松贩卖自己名下的银行卡，按照杨毅松的指使于2020年1月14日，销户、取现中国建设银行：6236681460018771804内资金29275.79元，并获利500元，将剩余涉案资金以现金的形式交给杨毅松。被告人张祺家属主动退赃10000元。3、被告人蒋琴琴明知将自己名下的银行卡贩卖给杨毅松用于违法犯罪活动，仍按照杨毅松的指使于2020年1月13日，销户、取现中国农业银行：622843038900046271内资金30005.99元，并将取现的赃款以现金的形式转交给杨毅松。被告人蒋琴琴家属主动退赃30005.99元。4、被告人周鸣通过王玉龙贩卖自己名下银行卡，并按照王玉龙的指使于2019年10月16日，销户、取现其浙商银行：6223093050011043747内资金27192元；销户、取现获利2700元左右，剩余涉案资金交给王玉龙。5、被告人魏琦通过王玉龙贩卖自己名下的银行卡，2019年11月13日，魏琦按照王玉龙的指使，销户、取现其交通银行：6222620140026515781内资金23762.69元，销户、取现获利3000元，剩余涉案资金交给王玉龙。6、被告人刘焱波通过王玉龙贩卖自己名下的银行卡，2019年12月5日，刘焱波销户、取现其浙商银行：6223093050011043770内资金4604.07元，销户、取现获利600元，剩余4000元微信转给王玉龙；2019年10月31日，刘焱波销户、取现其江苏银行：6228760205008794964内资金25900元，销户、取现获利2500元，剩余涉案资金交给王玉龙。刘焱波销户、取现共30504.07元，共获利3100元。7、被告人常远松将自己名下的银行卡通过王应青贩卖至王玉龙，2019年12月30日，常远松销户、取现其中国建设银行：6236681430008029281内资金17600元，销户、取现获利2500元，剩余涉案资金交给王玉龙。四、被告人张红军明知出借自己名下的三套银行卡（银行卡、身份证号、U盾）给孙勇（另案处理）用于网络赌博违法犯罪活动，2020年1月14日，张红军按照孙勇的指示，挂失、补卡、转账其工商银行卡：62×××08内资金38400元至孙杨中国农业银行62×××74账户，并非法获利3000元，经新乡巨中元会计师事务所有限责任公司审计，张红军所贩卖银行卡资金结算数额2980506.73元。五、被告人盛红变相贩卖自己名下的一套银行卡给孙勇，在此之前其亲戚盛清经孙勇介绍去菲律宾电信诈骗公司做担保人，2020年11月18日，盛红主动挂失、补卡、取现之前贩卖的建设银行卡：62×××32内资金200425.38元并占为己有，其挂卡后，盛清在菲律宾受到威胁后电话联系盛红要求退钱，盛红被迫退还李然广、孙勇10万元后盛清从菲律宾返回烟台，盛红将剩余100425.38元据为己有。六、被告人阎晓飞出借其名下的一张银行卡给孙勇，2020年9月1日，阎晓飞主动挂失、补卡、取现其之前出借的农业银行卡：62×××71内资金137939.28元，并分得73800元，挂失、补卡、取现后其已经知道所取得钱是“黑钱”，仍然占有该笔赃款，在孙勇的催促下，退还李然广、孙勇6万元，剩余的13800元用于个人消费，被告人阎晓飞涉及盗窃金额137939.28元。七、被告人李国栋出借自己的一套个人银行卡和一套对公账户给孙勇，2019年12月16日，李国栋按照孙勇的指使，到银行柜台解封其名下已冻结的对公账户海阳市旭发采暖设备经营部，中国农行银行：15382201040006464，其明知该账户内资金为违法活动所得，仍帮助孙勇将该账户内资金117839.25元转移至孙杨，农业银行：62×××74账户。八、被告人王志润贩卖自己名下两套银行卡给刘晓晨（另案处理）供菲律宾网络赌博公司使用，2020年1月13日，王志润挂失、补卡、取现之前贩卖的工商银行卡：62×××05上的资金3812.92元，2020年1月13日，王志润挂失、补卡、取现之前贩卖的建设银行卡：62×××14上的资金14862.25元，王志润销户、取现共18675.17元，一共获利6000余元，被告人王志润家属主动退赃18675.17元。在一审法院审理期间，被告人周清峰退出违法所得1300元、被告人魏琦退出违法所得4500元、被告人张红军退出违法所得3000元。认定上述事实的证据有：被告人照片、户籍证明、前科证户籍证明、过、银行帐户交易流水明细、收到条、银行挂失补卡凭证、办理挂失补卡业务影像视频截图等书证；证人盛清、盛某、包树之等人的证言；被告人黄金炜、周清峰、陈俊杰、张祺、蒋琴琴、张家辉、周鸣、魏琦、刘焱波、常远松等人的供述与辩解、辨认笔录、新乡巨中元会计师事务所审计报告等。根据上述事实和证据，新乡市卫滨区人民法院认定被告人黄金炜犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35000元；被告人周清峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人陈俊杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元，犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币35000元；被告人张祺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人蒋琴琴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；被告人张家辉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币15000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人周鸣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人魏琦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人刘焱波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人常远松犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币15000元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；被告人张红军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币15000元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；被告人盛红犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人阎晓飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人李国栋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人王志润犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；被告人黄金炜的违法所得14900元（盗窃罪违法所得11500元、帮助信息网络犯罪活动罪违法所得3400元）、被告人陈俊杰违法所得600元、被告人周鸣违法所得5900元、被告人刘焱波违法所得9100元、被告人常远松违法所得2500元（掩饰、隐瞒犯罪所得500元、帮助信息网络犯罪活动罪违法所得2000元）、被告人盛红违法所得100425.38元、被告人闫晓飞违法所得13800元，予以追缴。被告人周清峰退出的违法所得1300元、被告人魏琦退出的违法所得4500元、被告人张红军退出的违法所得3000元，予以没收。上诉人盛红上诉称：原判量刑重。上诉人阎晓飞上诉称：原判量刑重，其构成侵占罪，请求二审法院改判。阎晓飞的辩护人辩称：阎晓飞系从犯，原判量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据经一审当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人盛红、阎晓飞、原审被告人王志润挂失、销户、取现、占有（分赃）涉案赃款，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人黄金炜、陈俊杰、张家辉明知所贩卖的银行卡用于网络赌博违法犯罪活动，仍挂失、销户、取现、分赃帐户内涉案资金，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪。原审被告人周清峰、张祺、蒋琴琴、周鸣、魏琦、刘焱波明知其所贩卖的银行卡用于违法犯罪活动，仍挂失、销户、取现并转移帐户内涉案资金，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人常远松、张红军明知所贩卖的银行卡用于网络赌博违法犯罪活动，仍挂失、销户（补卡），取现并转移帐户内涉案资金，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人李国栋解封被银行风控的其名下对公帐户并转移涉案赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人黄金炜、周清峰、陈俊杰、张祺、蒋琴琴、张家辉、周鸣、魏琦、刘焱波、常远松、张红军、李国栋、王志润在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人陈俊杰、李国栋主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人盛红、阎晓飞、原审被告人黄金炜、周清峰、张祺、蒋琴琴、张家辉、周鸣、魏琦、刘焱波等人到案后均如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人黄金炜、周清峰、陈俊杰、张祺、蒋琴琴、张家辉、周鸣、魏琦、刘焱波、常远松、张红军等人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于上诉人阎晓飞上诉称“其构成侵占罪，请求二审法院改判”的理由，经查，阎晓飞明知其已将办理的银行卡出借给他人，自己并未持有和使用，仍在他人不知情的情况下，采取挂失、补卡的方式窃取银行卡上资金，其行为符合盗窃罪的构成要件。对阎晓飞的该上诉理由不予支持。关于阎晓飞的辩护人辩称“阎晓飞系从犯”的意见，经查，阎晓飞在对涉案银行卡进行挂失、补卡并窃取卡上资金等一系列活动的实施过程中起主要作用，是主犯。对阎晓飞的辩护人的该辩护意见不予采信。关于上诉人盛红和阎晓飞上诉及阎晓飞的辩护人辩称“原判量刑重”的理由和意见，经查，原判根据盛红、阎晓飞的主观恶性、犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑盛红、阎晓飞具有坦白情节、阎晓飞认罪认罚等情况，所判处刑罚系在法定量刑幅度之内，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人盛红、阎晓飞的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  汪 剑审判员  郭 旭二〇二一年二月二十五日书记员  王敬怡