河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终713号上诉人（原审原告）：平顶山煤神实业发展有限公司，住所地：平顶山市卫东区矿工东路11号院，统一社会信用代码：9141040077653005XD。法定代表人：吴连成，董事长。委托诉讼代理人：郝兆基，男，汉族，1987年12月9日出生，住河南省平顶山市新华区，系公司员工。委托诉讼代理人：任娟，河南通海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李殿恒，男，1960年11月1日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：王昭凯，河南九泰律师事务所律师。上诉人平顶山煤神实业发展有限公司（以下简称煤神实业）因与被上诉人李殿恒劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人煤神实业的委托诉讼代理人郝兆基、任娟，被上诉人李殿恒及其委托诉讼代理人王昭凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煤神实业上诉请求：1.请求二审法院依法撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4760号民事判决书，并改判为支持煤神实业的一审诉讼请求，即：请求依法确认煤神实业与李殿恒之间劳动关系不成立，并驳回李殿恒的劳动争议仲裁申请事项。2.一、二审诉讼费由李殿恒承担。事实和理由：一、本案一审法院认定事实错误。1.根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”的规定，个人缴纳基本养老保险费分两种情况：一种情况是有单位的职工，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。另一种情况是没有单位的个人，包括无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。本案中，李殿恒属于本条规定的其他灵活就业人员，其与煤神实业签订协议时基本养老保险费一直在自己的灵活就业账户正常缴纳，不可能与煤神实业之间构成劳动关系，因此，双方是劳务关系。2.李殿恒为煤神实业提供的劳务时间为2月，而不是11个月。二、一审法院适用法律错误。双方签订技术专家聘用协议书的内容是李殿恒为煤神实业提供有关车库开发设计及安装改造等技术服务。该协议书中第二条第二项约定由乙方（李殿恒）自行缴纳五险一金，甲方（煤神实业）仅缴纳乙方人身意外险，从双方签订的上述协议约定内容可以看出，李殿恒仅是通过自己的技术服务这种劳务行为，为煤神实业完成双方约定的提供有关车库开发设计及安装改造等技术服务内容。李殿恒不享有煤神实业的福利待遇，社保金按约定由李殿恒自己承担，李殿恒不是煤神实业的成员之一，因此双方不具备劳动关系的构成要件，双方的劳动关系不成立，双方是劳务合同关系，应属合同法调整，不属于劳动争议。所以，应驳回李殿恒的劳动争议仲裁申请事项，李殿恒可在驳回后另行向法院提起诉讼解决本案所涉劳务合同纠纷。李殿恒辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、李殿恒在签订案涉协议时，李殿恒与煤神实业在签订协议时，未达到法定退休年龄。二、李殿恒签订与煤神实业签订协议的目的，就是建立劳动合同关系，因此李殿恒认为一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回煤神实业的上诉请求，维持原判。平顶山煤神实业发展有限公司向一审法院起诉请求：请求依法确认煤神实业与李殿恒之间劳动关系不成立，并驳回李殿恒的劳动争议仲裁申请事项。一审法院认定事实：平顶山煤神实业发展有限公司与李殿恒签订《技术专家聘用协议书》，内容为：甲方平顶山煤神实业发展有限公司，乙方：李殿恒，身份证号码。甲、乙双方经友好协商达成本协议，甲方愿意聘请乙方为特邀技术专家，乙方愿按本协议内容与甲方合作。甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议，共同遵守本协议所列条款。一、聘用岗位及职责甲方聘用乙方担任有关车库的设计开发、生产、安装、改造、取证等技术协助工作，职责由甲方制定，具体工作内容由甲方技术负责人协调。乙方应按岗位职责和规范要求，完成与其技术相一致的工作任务，乙方在协议期内应遵守甲方的规章制度。二、聘用时间期限及薪酬1、聘用时间为期2年，自2019年3月5日至2021年3月5日止，期满作废如需继续聘用，须提前一个月进行协商，重新签订聘用协议。2、聘用薪酬为18万元／年（1.5万元／月），上述薪酬不包含国家规定缴纳的一切税、费、金，由乙方自行缴纳五险一金，甲方仅缴纳乙方人身意外险。其中基础工资为壹万元／月，第二个月的15号支付超出基础工资部分以5000元为基数（即考核工资不低于5000／月，上不封项）对其工作完成情况进行考核，每季度支付一次。权利和义务1、乙方在日常工作中，根据甲方出现问题的具体内容和要求，协助甲方完成机械类停车库的设计、制造、安装及图纸的标准化等技术顾问工作。2、具有下列情形之一的，甲方可以解除聘任合同，但应当提前书面样式通知乙方：a、乙方患病或非因工负伤，在规定医疗期满后，不能从事甲方工作安排的；b、聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经当事人商无法达成协议的；c、乙方受聘期间，因违法或其他不当行为给甲方造成损失的。四、本协议未尽事宜，双方自行协商予以补充，补充内容作为本协议的组成部分。五、本合同一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。至2020年4月1日煤神实业复工复产（单身宿舍已经开放），李殿恒仍未接到上班通知。一审法院认为，《劳动争议解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中李殿恒属于上述三类人员情况。本案中，李殿恒与煤神实业签订的《技术专家聘用协议书》显示有“聘用岗位及职责”、“聘用时间期限及薪酬”、“权力和义务”等内容，且“聘用岗位及职责”一项中明确约定李殿恒的职责由煤神实业制定，具体工作内容由煤神实业负责人协调，李殿恒应按岗位职责和规范要求，完成与其技术相一致的工作，在协议期内应遵守煤神实业的规章制度。李殿恒在煤神实业工作期间，接受煤神实业的管理、指挥与监督，在煤神实业指定的工作时间、场所工作，按煤神实业的安排与其他劳动者分工合作完成工作任务，且其工作具有连续性，同时煤神实业按月向李殿恒发放工资。因此，无论是协议内容还是实际工作性质都符合劳动关系的特征，故煤神实业与李殿恒之间存在劳动关系，煤神实业请求确认双方不存在劳动关系，于法无据，应予驳回。依据《劳动法》第五十条、《劳动合同法》第三十条第一款的规定，2019年3月至2020年1月，李殿恒为煤神实业提供了正常劳动，煤神实业应当及时足额地支付劳动报酬。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）第二条、××感染的肺炎疫情防控有关工作的通知》（豫人社明电【2020】5号）的规定，因受新冠肺炎疫情影响停工停产期间，2020年2月份煤神实业应当按约定的基础工资10000元／月向李殿恒支付工资（由于李殿恒实际并未提供劳动，因此考核工资不计算在内）。2020年3月份煤神实业应当按平顶山市月最低工资标准1900元的80％向李殿恒支付生活费。3、2020年4月1日复工之后，煤神实业未通知李殿恒上班，李殿恒也未再要求上班，视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。依据《劳动合法》第三十六条、第四十六条第项、第四十七条的规定，李殿恒在煤神实业工作了一年零一个月，煤神实业应当向李殿恒支付1.5个月工资的经济补偿金。综上所述，根据《劳动法》第五十条、《劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知人社厅明电【2020】5号）《河南省人力资源和社会保障关于全省人力资源社会保系××感染的肺炎疫情防控有关工作的通知》（豫人社明电【2020】5号）、《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，判决如下：一、平顶山煤神实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向李殿恒支付2019年3月5日至2020年3月31日未结清的工资156520元（15000元／月×11个月＋10000元＋1900元×80％-20000元＝156520元。）；二、平顶山煤神实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向李殿恒支付解除劳动合同的经济补偿金15000元／月×1.5月＝22500元。三、驳回平顶山煤神实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实除与一审判决查明事实相一致外，另查明，2020年10月9日，平顶山市卫东区劳动人事争议仲裁委员会受理申请人李殿恒与被申请人平顶山煤神实业发展有限公司劳动争议一案。该委审理后作出裁决：一、被申请人平顶山煤神实业发展有限公司向申请人李殿恒支付2019年3月5日至2020年3月31日未结清的工资15000元／月×11个月＋10000元＋1900元×80％-20000元＝156520元；二、被申请人平顶山煤神实业发展有限公司向申请人李殿恒支付解除劳动合同的经济补偿金15000元／月×1.5月＝22500元。本院认为，本案系劳动争议。本案双方当事人对案涉《技术专家聘用协议书》的真实性没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，煤神实业与李殿恒之间是否存在劳动关系；一审判决煤神实业向李殿恒支付相应工资及经济补偿金是否适当。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，李殿恒属于上述三类人员情况。李殿恒与煤神实业签订的《技术专家聘用协议书》，明确约定了聘用岗位及职责，聘用时间、期限及薪酬，权利和义务等内容。李殿恒在煤神实业工作期间，接受煤神实业的管理、指挥与监督，在煤神实业指定的工作时间、场所工作，按煤神实业的安排与其他劳动者分工合作完成工作任务，且其工作具有连续性，同时煤神实业按月向李殿恒发放工资。因此，无论是协议内容还是实际工作性质都符合劳动关系的特征，故煤神实业与李殿恒之间存在劳动关系，一审判决煤神实业向李殿恒支付未结清的工资及经济补偿金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，煤神实业的上诉理由不能成立，对煤神实业的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山煤神实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员王光辉审判员尚少辉二〇二一年二月二十八日法官助理王欣裕书记员董雨彤附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。