河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终573号 上诉人（原审被告、反诉原告）：柴淑芹，女，1945年8月24日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：杨艳峰，河北神威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙建文，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：许雷，男，1986年5月20日出生，汉族，住邯郸市丛台区，现住邯郸经济技术开发区。 委托诉讼代理人：陈腾飞，河北十力律师事务所律师。 原审被告：魏军青，女，1971年2月2日出生，汉族，现住邯郸市。 原审被告：李新兰，女，1962年8月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人柴淑芹因与被上诉人许雷、原审被告魏军青、李新兰民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柴淑芹的委托诉讼代理人杨艳峰、孙建文及被上诉人许雷的委托诉讼代理人陈腾飞、原审被告魏军青到庭参加诉讼，原审被告李新兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柴淑芹上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的反诉请求并驳回被上诉人许雷的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人许雷未依法取得放贷资格以民间借贷为业，系职业放贷人，借款合同以及担保合同应当依法认定无效。原审法院未对上诉人、被上诉人签订的《主债权及房屋抵押合同》的是否有效进行审查，明显不当，是故意偏袒被上诉人许雷。在原审法院开庭审理本案时，上诉人提交书面答辩状并当庭答辩称，在2017至2019年间，许雷作为出借人的民间借贷诉讼14起(包括原审法院审理的本案及其他两个诉讼)，涉案金额600余万元。因此，许雷的民间借贷行为符合“职业放贷人”的法定特征，其是职业放贷人。其与上诉人所签订的民间借贷合同因违反法律强制性规定而应依法认定无效。主合同无效，作为从合同的抵押担保合同当然无效。从上诉人在原审提交的裁判文书可以看出，被上诉人许雷在2015年提起民间借贷诉讼二起、2016年提起民间借贷诉讼一起、2017年提起民间借贷诉讼六起、2018年提起民间借贷诉讼二起，足以证实被上诉人许雷以民间借贷为业。根据2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53规定，被上诉人许雷系职业放贷人。其未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本案中,上诉人、被上诉人签订的《主债权及房屋抵押合同》属于无效合同。原审法院对《主债权及房屋抵押合同》是否有效避而不谈，不是认识错误造成的，而是为了偏袒被上诉人许雷，故意为之。二、《主债权及房屋抵押合同》属于无效合同，并且实际借款人孟休通过魏军青，用上诉人名义于2018年5月14日抵押借款已经还清，被上诉人许雷拒不归还借条、协助解除办理房屋手续。被上诉人许雷通过魏军青再次借给孟休钱款，在上诉人对第二次借款不知情，原审法院在没有任何证据予以证实的情况下，以第二次借款发生在房屋抵押期限内，上诉人在第二次借款后没有再要求被上诉人许雷归还借条、协助解除办理房屋手续，凭空认定上诉人第二次借款85万元，从而依据《主债权及房屋抵押合同》及借款已经还清但被上诉人许雷拒不归还的2018年5月14日借条，从而判决上诉人偿还85万元，并以本应办理解除房屋手续的上诉人房屋优先偿还，明显属于错判。1、由于上诉人对第二次借款不知情,在收到原审判决后,方知第二次借款的事。上诉人就找女儿魏军青了解情况,才知道被上诉人许雷通过魏军青再次借给孟休钱款。并且了解到，在还第一次借款时，本来借的是200万元，结果在替孟休还款时还了210万元，多打给许雷10万元，此外，魏军青共支付许雷85.6万元（其中前两次是支付的现金8.4万元，其他的钱是许雷让魏军青转入王磊的民生银行卡上）。并且两次借款都没有约定利息，即使第二次魏军青以上诉人的名义借款85万元。魏军青已经支付许雷85.6万元，也已经还清了。上诉人已经要求魏军青提供银行流水，并由魏军青当面向法院陈述两次借款还款的相关情况。2、原审判决称上诉人2018年6月13日向许雷借款85万元,也没有向许雷提出解除房屋抵押和撤回借据,且2018年6月13日发生借款在约定的抵押期限内,视为对从2018年5月14日借款的延续。但本案中，上诉人对孟休、魏军青等人2018年6月13日向许雷借款85元不知情,也没有同意继续用房屋抵押为该借款提供抵押担保，并且，被上诉人也没有举证证明。因此，该认定不但没有任何证据,也违反了《中华人民共和国物权法》177条之规定，属于原审法院审判人员的主观推断，明显属于错判。三、由于2018年5月14日，实际借款人孟休通过魏军青，用上诉人名义于2018年5月14日抵押借款已经还清，被上诉人许雷拒不归还借条、协助解除办理房屋手续。并且上诉人对孟休等人2018年6月13日向许雷借款85万元不知情,也没有同意继续用房屋抵押为该借款提供担保。并且，即使第二次魏军青以上诉人的名义借款85万元。魏军青已经支付许雷85.6万元，也已经还清了。因此，上诉人要求判决被上诉人许雷对上诉人的抵押房产予以解除抵押担保的反诉请求，二审人民法院应当予以支持。四、原审法院存在同事不同判决的行为。本案中，被上诉人许雷提供的保证书系第一次借款时出具的，第二次借款时，并没有出具保证书，故许雷要求魏军青承担连带偿还责任，法院不予支持。而在本案中，上诉人同样对第二次借款不知情，也没有提供抵押担保。原审法院却依据第一次借款时的《主债权及房屋抵押合同》和借条，判决上诉人偿还被上诉人许雷85万元承担担保责任。五、原审法院在审理本案时，不但未对上诉人、被上诉人签订的《主债权及房屋抵押合同》的是否有效进行审查，而且在没有任何证据的情况下，违法判决上诉人偿还被上诉人许雷85万元承担担保责任。绝非是审判人员因业务水平问题，出现的认识错误，而是视案件事实、法律规定于不顾的枉法裁判。为此，请在查明本案事实后，依法向相关职能部门提出司法建议，由相关职能部门启动错案追究程序。 许雷答辩称，被上诉人于2017年成立河北秉天建筑工程有限公司主要从事工程建设等事宜，且该公司目前处于存续期间，因此被上诉人并非以放贷为业，不符合职业放贷人的认定标准。原审判决认定事实清楚，证据充分，且适用法律正确，应当维持。 魏军青答辩称，同意上诉人的上诉理由。 李新兰未提交答辩意见。 许雷向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款85万元；2、判令被告支付原告违约金（自2018年8月14日起至借款还清之日止按年利率24%计算），计算至2020年8月14日利息为408000元；3、判令被告魏军青、李新兰对上述借款及违约金承担连带偿还责任；4、判令原告对被告柴淑芹名下位于邯郸市丛台区优先受偿；5、判令被告承担本案诉讼费用。 柴淑芹向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告许雷对反诉原告柴淑芹的抵押房产予以解除抵押担保；2、本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告许雷承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，柴淑芹向许雷出具了一份借据，内容为“今向许雷借到现金85万元（捌拾伍万元），借款期限月。如超期每天收违约金1100元。此款一部分可转入魏军青民生银行：62×××87”。当日，柴淑芹作为抵押人，许雷作为抵押权人，签订了主债权及房屋抵押合同，合同约定：主债权金额为85万元；债务履行期限：自2018年5月14日至2018年8月14日止；不动产权证号000360421，坐落于丛台区，面积为94.6平方米，价值为85万元等。同时李新兰、魏军青各向许雷出具了一份保证书，内容为：柴淑芹自愿把位于丛台区，产权号为：000360421以捌拾伍万元的价格抵押给许雷，许雷当场付给柴淑芹现金捌拾伍万元。柴淑芹身体健康头脑清醒，具有完全民事能力等。随后，许雷以银行转账的方式将85万元转至魏军青名下的中国民生银行账户上。2018年5月15日，邯郸市国土资源局出具一份不动产登记证明，内容为：证明权利或事项为抵押权，权利人为许雷，义务人为柴淑芹，坐落于邯郸市丛台区31号楼1单元10号，产权证书号为000360421号，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为85万元，债权起止时间为自2018年5月14日起至2018年8月14日止等。2018年5月29日柴淑芹通过魏军青的账户将该笔借款还清，魏军青向许雷提出解除房屋抵押，但一直未办理房屋解除抵押登记，柴淑芹也未撤回向许雷出具的借据。2018年6月13日柴淑芹再次向许雷借款85万元，许雷将该款项转至魏军青的账户，转款后柴淑芹未向许雷提出过解除房屋抵押的问题。该笔借款至今未偿还。许雷当庭认可李新兰为其出具的保证书，只是证明柴淑芹在当时借款时具有完全民事行为能力。 一审法院认为，被告柴淑芹以其所有的房屋作为抵押，于2018年5月14日向许雷借款85万元，在借款期限内予以偿还。在房屋未办理解除抵押登记，也未撤回借据的情况下，2018年6月13日柴淑芹再次向许雷借款，柴淑芹在收到许雷的借款后，也没有向许雷提出解除房屋抵押和撤回借据，应视为对2018年5月14日借款的延续，同时不动产登记证明上明确显示抵押的期限为自2018年5月14日起至2018年8月14日止，第二次的借款又发生在抵押期限内，故对许雷请求柴淑芹偿还借款本金85万元，及许雷对柴淑芹名下位于邯郸市丛台区31号楼1单元10号房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求，法院应予以支持。关于许雷请求的违约金，因2018年6月13日借款发生时，双方对借款的期限和违约金并未进行明确的约定，故许雷请求的违约金，不予支持。关于许雷要求李新兰对借款及违约金承担连带偿还责任的问题，因许雷当庭认可李新兰为其出具的保证书，只是证明柴淑芹在当时借款时具有完全民事行为能力，故许雷要求李新兰承担连带偿还责任，缺乏事实依据，不予支持。关于许雷要求魏军青对借款及违约金承担连带偿还责任的问题，因许雷提供的保证书，系第一次借款时魏军青出具的，在第二次借款时，被告魏军青并没有出具保证书，故许雷要求魏军青承担连带偿还责任，缺乏法律依据，不予支持。关于柴淑芹的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）柴淑芹自判决生效之日起十五日内，向原告（反诉被告）许雷偿还借款85万元；二、原告（反诉被告）许雷对被告（反诉原告）柴淑芹名下位于邯郸市丛台区31号楼1单元10号房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在85万元范围内优先受偿；三、驳回原告（反诉被告）许雷的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）柴淑芹的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16122元，减半收取计8061元，由原告（反诉被告）许雷负担2614元，被告（反诉原告）柴淑芹负担5447元；反诉费6150元，由被告（反诉原告）柴淑芹负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的主要事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于柴淑芹是否应承担还款责任的问题。2018年6月13日许雷将案涉款项转到案涉借据记载的指定账号，柴淑芹未撤回案涉借据，所以柴淑芹应承担还款责任。关于许雷是否享有对案涉房产所折价或者拍卖、变卖后的价款在85万元的范围内优先受偿权的问题。由于许雷陈述2018年5月14日案涉转款已经还清，结合案涉短信聊天记录显示2018年5月14日案涉转款还清以后魏军青向许雷要求解除案涉房产抵押，故许雷不享有对案涉房产所折价或者拍卖、变卖后的价款在85万元的范围内优先受偿权。关于柴淑芹辩称案涉款项已经还清，因没有提交相应的证据，故应承担举证不能的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初757号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初757号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16122元减半收取计8061元，一审反诉费6150元，按一审判决执行；二审案件受理费16120元，由柴淑芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  宋世忠 审判员  徐海燕 二〇二一年二月二十三日 书记员  刘 晓