山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3148号 上诉人（原审被告）：山东学立方教育咨询有限公司，住所地山东省济南市槐荫区幸福街**山东汽配城金街**商铺。 法定代表人：王波，总经理。 委托诉讼代理人：董先雨，山东尽善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州学立方教育科技有限公司，住所，住所地福建省福州市仓山区下渡街道工农街**菖蒲棚屋区下池片**楼**08店面div> 法定代表人：曾章瑞，董事长。 委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科(济南)律师事务所律师。 上诉人山东学立方教育咨询有限公司（以下简称山东学立方公司）因与被上诉人福州学立方教育科技有限公司（以下简称福州学立方公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东学立方公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判山东学立方公司不承担赔偿责任；2.一审、二审的诉讼费用由福州学立方公司承担。事实和理由：一、注册商标专用权人三年未使用注册商标，也未受到其他损失，山东学立方公司不需要承担赔偿责任。二、福州学立方公司的商标缺乏商业价值、知名度，影响力弱，山东学立方公司不可能获知其“学立方”品牌相关情况，更不会有故意攀附的可能。山东学立方公司在宣传时，一直将公司LOGO和“学立方教育”这五个字一起使用，对于消费者来说，“学立方”这三个字所起到的标识作用，远远不如公司LOGO起到作用大。任何一个消费者在看到这两种与“学立方”不同的标识的时候，很容易将两者区分开来。三、福州学立方公司主张的赔偿数额无事实和法律依据。1.福州学立方公司存在滥用商标权及恶意诉讼的情形。2.山东学立方公司没有获利。自2014年至2018年，公司一直处于停业状态，直到2018年12月才开始正常运营。3.福州学立方公司于2019年9月16日，分别对“齐河县学立方教育培训学校有限公司”（以下简称齐河学立方公司）和“禹城市学立方培训学校有限公司”（以下简称禹城学立方公司）向德州市中级人民法院提起诉讼。上述两家公司共向福州学立方公司支付了7.5万元。山东学立方公司应该免除或减轻赔偿责任。 福州学立方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回山东学立方公司的上诉请求。1.一审期间山东学立方公司向国家知识产权局对福州学立方公司商标进行“撤三”申请，2020年5月23日国家知识产权局驳回了山东学立方公司申请，可证明涉案商标近三年内连续使用。2.从福州学立方公司对山东学立方公司网站的截图可知，山东学立方公司于2015年2月在齐河设立分校，2016年12月14日齐河分校搬迁新址，2017年5月18日山东学立方公司在禹城设立分校，2018年1月27日在齐河牡丹园设立分校，可证明山东学立方公司从成立起一直在经营，侵权行为一直存在。 福州学立方公司向一审法院起诉请求：1.判令山东学立方公司立即停止侵犯商标专用权的行为；2.判令山东学立方公司赔偿福州学立方公司经济损失及合理费用共计50万元；3.判令山东学立方公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：1.2011年1月7日，福州学立方公司的法定代表人曾章瑞申请的第7619858号“学立方”商标予以核准注册，商标核定服务项目为第41类，包括：学校(教育)、函授课程、教育、培训、安排和组织会议、组织文化或教育展览、图书出版等，注册有效期至2021年1月6日。 2016年1月21日，曾章瑞出具商标许可使用授权书，将包含第7619858号“学立方”注册商标在内的5个注册商标许可给福州学立方公司使用，许可方式为独占许可，使用范围是中国大陆，使用期限自签署本授权书之日起至上述商标注册有效期限终止之日止，同时授权福州学立方公司在中国大陆范围内有权以自己名义就任何第三方对被许可商标的侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动。 2.2019年7月17日，商河县舜兴知识产权代理服务中心受福州学立方公司的委托向山东省平阴县公证处依申请保全证据公证。公证处进行公证后，于2019年7月30日出具(2019)鲁平阴证经字第643号和第649号公证书。 第643号公证书记载的公证过程是，2019年7月17日，公证人员监督福州学立方公司的委托代理人使用公证的电脑，搜索“山东学立方”后登录“山东学立方教育”网站，浏览网站相关网页并截图。公证保全的网站内容显示，该网站标注的版权所有为山东学立方教育，并有对山东学立方教育的详细介绍，网页多处突出使用“学立方教育”字样进行宣传。 第649号公证书记载的公证过程是，2019年7月17日，公证人员同福州学立方公司的委托代理人到山东学立方公司，取得“学立方教育”宣传单页一张、名片一张，对相关场景进行拍照。公证取得的宣传单和名片在顶部均突出使用“学立方教育”标识，公证拍摄的照片显示，山东学立方公司店招门面突出使用“学立方教育”字样，山东学立方公司的店内装潢多处突出使用“学立方教育”标识。 福州学立方公司提供了金额为3300元公证费发票一张，福州学立方公司在本案主张2000元。 3.福州学立方公司于2012年8月23日注册成立，系有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本1000万元，经营范围包括研究、开发智力潜能及训练软件、计算机系统集成、提供技术服务、技术咨询、技术转让、信息咨询、教育信息咨询、教学器材等。福州学立方公司的原经营地址为福州市仓山区××道××号融侨集团江南水都一期商业综合楼三楼，2019年10月工商登记变更为现在的经营地址福州市仓山区下渡街道工农街36号菖蒲棚屋区下池片11号楼1层08店面。 福州学立方公司开展经营活动以来，有《东南快报》《福建日报》《海峡教育报》《海峡都市报》《福建东南卫视》等多家媒体对福州学立方公司的“学立方”教育进行了宣传报道，宣传内容涉及“台教授来师大发明效益学习系统”“师大教研新成果：人手一‘PAD’可定期‘学习体检’”“闽台协作教研新成果――‘学立方’今夏进军市场”“学习出效益，进步感受深―一台湾教授来闽推广效益学习系统”“学习也需要‘安全管家’”“闽台合作研发出一套学习软件”“学立方：有些‘另类’的补习班”等，《福州教育频道》《东南网“郑在倾听”访谈栏目》《中国中央电视台四套中文国际频道》进行了专访报道。 福州学立方公司在经营中发展过加盟商，曾与福州市鼓楼区天英家政服务有限公司签订了学立方项目连锁加盟项目协议，期限自2013年11月1日至2019年10月30日。福州学立方公司还注册了“学立方.cn”国家域名、“学立方.net”顶级国际域名，上述域名一直续费有效使用。福建师范大学与曾章瑞签订过台湾专才聘用合同，聘任曾章瑞为软件学院副院长，期限2015年3月18至2017年3月17日，合同中明确约定继续做好学立方教育作为福建师范大学的实践基地的工作，聘期内至少接受60名学生的见学、实习、实训有就业的任务。2013年12月1日，福州学立方公司与福建师范大学签订技术开发合同，福州学立方公司委托福建师范大学开发学立方在线知识加值在线服务管理平台。2017年9月15日，对委托开发的技术成果作出了学立方携学测验报告。 4.山东学立方公司于2014年8月7日注册成立，系有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本300万元，经营范围包括教育咨询、非学历职业技能培训、教育软件的研发、教学设备、教学仪器的批发、零售等。 山东学立方公司提供了其2019年的租房合同及付款凭证，以证明其从2019年开始经营，时间较短。福州学立方公司对此不予认可，认为山东学立方公司成立时间为2014年8月，2019年的租房合同不代表其以前不经营。福州学立方公司曾起诉齐河学立方公司、禹城学立方公司侵犯涉案商标权，山东省德州市中级人民法院作出(2019)鲁14民初322号、323号民事调解书，在调解协议中齐河学立方公司、禹城学立方公司均承诺停止商标侵权行为并支付赔偿款。山东学立方公司是禹城学立方公司的法人股东，两公司的法定代表人均是王波，王波也是齐河学立方公司的自然人股东。 山东学立方公司提供了（2019）闽玉融证内民字第4335号公证书，以证明福州学立方公司在其经营地址福州市仓山区××道××号融侨集团江南水都一期商业综合楼没有正常经营，且连续三年未使用涉案商标。福州学立方公司称，公证时间为2019年9月23日，因原经营地址在整体装修，福州学立方公司将经营地址迁到现在的经营地址并已做工商变更，该公证书所记载的原地址的广告牌有“学立方”商标，说明涉案“学立方”商标一直在宣传使用。 山东学立方公司以福州学立方公司连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销涉案第7619858号“学立方”商标，一审法院因此裁定本案中止诉讼。2020年5月28日，国家知识产权局作出商标撤三字[2020]第Y011361号决定，驳回撤销申请，涉案商标不予撤销。 一审法院认为，涉案第7619858号“学立方”商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。福州学立方公司取得商标权人的合法授权，作为涉案商标的独占使用人，有权以自己的名义单独提起诉讼。 《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。涉案商标于2011年1月核准注册，而山东学立方公司注册成立于2014年8月。山东学立方公司应当规范使用其企业字号，依法避让在先注册商标的权利范围，以免引起社会公众对两者的混淆。山东学立方公司从事的教育服务与涉案商标核定服务项目相同，山东学立方公司作为同业经营者没有规范使用企业字号，而是在其店面招牌、对外宣传中突出使用“学立方教育”字样。山东学立方公司突出使用“学立方”字号，易使相关公众对服务的来源产生混淆，会误认为山东学立方公司的服务来源于福州学立方公司，或与福州学立方公司的服务存在某种特定联系。山东学立方公司的行为构成商标侵权，应停止突出使用“学立方”字样的侵权行为。 山东学立方公司抗辩福州学立方公司的商标已经连续三年没有使用，不应承担赔偿责任，并以此为由申请撤销涉案商标。现国家知识产权局作出决定驳回了撤销申请，涉案商标不予撤销。在本案中，福州学立方公司提供的连锁加盟项目协议、域名注册证书、聘用合同、技术开发合同等证据，亦可反驳涉案商标连续三年没有使用。因此，山东学立方公司的此项抗辩不能成立，其应当承担侵权赔偿责任。山东学立方公司与其关联公司、子公司均为独立承担民事责任的法人，其关联公司、子公司承担侵权赔偿责任并不免除山东学立方公司的侵权赔偿责任。 对于经济损失的赔偿数额，福州学立方公司并未提供其侵权受损或山东学立方公司侵权获利的直接证据。一审法院将根据涉案商标的声誉和显著性、山东学立方公司侵权行为的性质、主观过错程度、山东学立方公司经营的规模及制止侵权的合理费用等因素予以酌定。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款之规定，一审法院判决：一、山东学立方公司立即停业侵犯第7619858号“学立方”注册商标专用权的行为，即规范使用其字号，停止突出使用“学立方”字样的行为；二、山东学立方公司于判决生效之日起十日内赔偿福州学立方公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回福州学立方公司的其他诉讼请求。如果山东学立方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由福州学立方公司负担1800元，由山东学立方公司负担7000元。 本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东学立方公司提交以下证据：1.山东学立方公司专业版企业信用报告，拟证明山东学立方公司只成立了禹城一家培训机构，并没有一审判决认定的多家机构。2.山东学立方公司2017年利润表年报。3.山东学立方公司2018年利润表年报。证据2-3拟证明山东学立方公司一年的营业收入不到一万元，一审法院判决山东学立方公司承担赔偿损失30万元，明显有失公允。4.山东学立方公司租房合同及付款凭证，拟证明山东学立方公司实际经营时间自2019年开始，经营时间较短。福州学立方公司质证称，对证据1的真实性与证明目的有异议，不能证明山东学立方公司未设立任何分支机构，通过网站截图可知，在2015-2018年该公司在齐河和禹城多次设立分支机构进行招生。对证据2-3的真实性无异议，对证明内容有异议，利润表是山东学立方公司自行申报，不能如实反映山东学立方公司经营情况。该利润表没有审计机构进行审计，不能以此认定山东学立方公司年收入不到1万元。对证据4，同一审质证意见。本院认为，对证据1，因“天眼查”为利用公开信息生成相关企业信息的一种工具，相关信息的真实性需进一步论证，故不能仅据此证明山东学立方公司只设立了禹城学立方公司，未设立其他培训机构。对证据2-3，因福州学立方公司对证据的真实性无异议,本院确认该两份证据真实性，但因利润表系单位自行申报，缺乏专业机构的审计，故本院不予采信。对证据4，因福州学立方公司对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，但因房屋租赁合同每年都可以签订，山东学立方公司提供2019年的不能证明之前没有签订过，对该证据不予采信。 福州学立方公司提交以下证据：1.2021年1月6日山东学立方公司网站截图3张（图片1-3），证明山东学立方公司二审开庭前在其网站还在继续使用“学立方”标识，侵权行为一直在延续。2.2021年1月6日山东学立方公司微信公众号截图2张（图片4-5），证明山东学立方公司二审开庭前在其微信公众号还在继续使用“学立方课堂”标识，侵权行为一直在延续。3.国家知识产权局转发的WXXG20200000006943ZJJH01商标评审案件，山东学立方公司提交的证据：收费收据四张（图片6-7），金额分别为13679元、3196元、10819元、3960.29元，证明山东学立方公司的在其收据中使用“学立方”字样及收费情况，侵权获利高。4.国家知识产权局转发的WXXG20200000006943ZJJH01商标评审案件，山东学立方公司提交的证据：2020年6月3日广告印刷合同一份，印刷分数8万张，证明山东学立方公司在其印发的宣传单页中多次使用“学立方”标识，本案诉讼期间侵权行为一直在延续。5.2021年1月6日山东学立方公司网站截图10张（图片9-18），内容为网站中对其2014年至2018年经营活动的介绍。证明山东学立方公司在2014年至2018年正常经营，其侵权行为与齐河学立方公司和禹城学立方公司无关，山东学立方公司培训学员多，营收多，获利多。 山东学立方公司质证称，对证据1的真实性无异议，是山东学立方公司网站截图，因为禹城学立方公司为山东学立方公司的子公司，因此山东学立方公司对下属公司进行宣传是正常的。培训学员、招聘等都是禹城学立方公司的行为，与山东学立方公司无关。虽然股东是一样的，但齐河学立方公司与山东学立方公司无关联性，因此该证据与本案不具有关联性。对证据2-5质证意见同证据1。本院认为，因山东学立方公司对证据1-5的真实性均无异议，对该五份证据的真实性予以认可。另外，五份证据均有山东学立方公司在其经营中使用“学立方”标识的内容，与本案争议的事实具有关联性，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明：在山东学立方公司官网上，《学立方2015年暑期学员结业暨暑期评优结束》报道“暑假班获奖学员120名”，《学立方教育2016暑期评优工作圆满结束》报道“暑假班评优从近1000名在校生中评选出了200名优秀学生加以表彰”，2016年12月14日《学立方教育齐河校区乔迁新址》报道“学员数量由2014年的220人左右激增至1200人，为保证教学环境优美，更好的服务齐河学子，齐河校区已全面搬迁至南行100米路西旗舰校区，新校教学面积1000平”,《学立方教育禹城校区开业啦！》报道“山东学立方教育2017年5月1号强势入驻禹城啦！”，2018年1月27日《学立方教育齐河牡丹园校区盛大开业》报道“因广大家长的强烈需求，学立方教育齐河东部校区正式开业，新校教学面积700平”，2018年8月28日《学立方教育暑期课程圆满结课》报道照片显示山东学立方公司的3个校区大概四五百学员。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、山东学立方公司应否承担侵权赔偿责任；二、一审确定的赔偿数额是否适当。 一、关于山东学立方公司应否承担侵权赔偿责任的问题。首先，关于是否构成侵权的问题。本案中，山东学立方公司在与涉案商标核准注册类别相同的服务中使用与涉案商标相同的“学立方”文字，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，山东学立方公司的行为侵害了福州学立方公司的涉案商标权。其次，关于应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中,山东学立方公司主张注册商标专用权人三年未使用注册商标，其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，山东学立方公司曾以涉案商标连续三年没有使用为由向国家知识产权局申请撤销涉案商标，国家知识产权局驳回了其撤销申请，表明福州学立方公司在近三年使用了涉案商标。结合福州学立方公司提供的连锁加盟项目协议、域名注册证书、聘用合同、技术开发合同等证据，可以佐证其近三年实际使用了涉案商标，故山东学立方公司的主张不能成立，一审法院认定山东学立方公司侵害了福州学立方公司的涉案商标权，应承担相应的赔偿责任，并无不当。 二、关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案因福州学立方公司未能提交证据证明其因侵权受到的实际损失以及山东学立方公司因侵权获得的具体利益，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标的知名度、山东学立方公司侵权行为的性质、主观过错程度、山东学立方公司经营的规模及制止侵权的合理费用等因素，酌定山东学立方公司向福州学立方公司赔偿包括合理费用在内的经济损失共计30万元，数额适当。山东学立方公司主张自2014年至2018年公司一直处于停业状态，没有获利，但根据福州学立方公司二审提交的相关证据，可以证明山东学立方公司自成立之后持续经营，故其主张不能成立，不予支持。另外，其主张齐河学立方公司与禹城学立方公司共向福州学立方公司支付了7.5万元，山东学立方公司应该免除或减轻赔偿责任。对此，本院认为，齐河学立方公司与禹城学立方公司均为独立的法人，两公司向福州学立方公司承担了侵权赔偿责任与山东学立方公司无关，不能免除或减轻山东学立方公司的赔偿责任。 综上所述，山东学立方公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由山东学立方教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二一年二月一日 书记员  邢晓宇