湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终48号 原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈思静，曾用名陈文，外号“文姐”，女，1979年2月5日出生于湖南省衡阳市，汉族，中专文化，群众，无业，住衡阳市雁峰区。2020年4月10日，因吸食毒品被衡阳市公安局石鼓区分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年4月10日被衡阳市公安局石鼓区分局刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准逮捕，同月30日由衡阳市公安局石鼓区分局执行逮捕。现押衡阳市女子看守所。 原审被告人楼嘉，曾用名楼羿，男，1979年5月26日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化，群众，无业，户籍所在地衡阳市石鼓区，住衡阳市石鼓区。因吸食毒品被公安机关多次处理，其中2020年4月10日，因吸食毒品被衡阳市公安局石鼓区分局决定行政拘留十二日；2012年3月29日，因诈骗被衡阳市公安局石鼓区分局决定行政拘留十日。2004年5月，因犯强奸罪、敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，2009年9月10日减刑释放。2011年4月，因犯敲诈勒索罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2015年6月，衡阳市雁峰区人民法院撤销该院（2011）雁刑初字第64号刑事判决书第一项对楼嘉宣告缓刑一年的执行部分，以犯敲诈勒索罪判处楼嘉有期徒刑一年。2016年12月2日，因犯抢劫罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，2019年9月2日减刑释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2020年4月10日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准逮捕，同月30日由衡阳市公安局石鼓区分局执行逮捕。现押衡阳市看守所。 湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人陈思静犯贩卖毒品罪、被告人楼嘉犯非法持有毒品罪一案，于二〇二〇年八月二十六日作出（2020）湘0407刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人陈思静不服，提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人楼嘉非法持有毒品的犯罪事实 2020年4月9日21时许，衡阳市公安局石鼓区分局禁毒大队民警接到群众举报有人在本市石鼓区莲湖路中建大厦2701号涉毒，22时许民警将被告人楼嘉抓获，从该房间客厅内的茶几上查获被告人楼嘉持有的三小包甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)，共3.22克，一大包甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)共19.09克。2020年4月10日，被告人楼嘉协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 二、被告人陈思静贩卖毒品的事实 2020年3月至4月期间，被告人陈思静在其居住的石鼓区中山××路××大厦××单元××房内多次贩卖毒品给他人，具体犯罪事实如下： 1、2020年3月31日16时许，被告人陈思静在其家中贩卖约2克的甲基苯丙胺给被告人楼嘉，被告人楼嘉通过微信分两次每次转400元共计800元毒资给被告人陈思静。 2、2020年4月1日11时许，被告人陈思静在其家中贩卖约1克的甲基苯丙胺给被告人楼嘉，被告人楼嘉通过微信转账450元毒资给被告人陈思静。 3、2020年4月10日1时许，被告人楼嘉在民警控制下通过微信联系被告人陈思静向其购买毒品，被告人陈思静联系其朋友“李车”(另案处理)从衡南县车江镇带了10小包甲基苯丙胺给她后，便在2时40分通知被告人楼嘉到其家中拿毒品，之后被告人楼嘉带领公安民警在被告人陈思静家中将其抓获，并从其身上左边裤袋中查获10小包共6.71克甲基苯丙胺，从房内沙发处查获一包共计3.3克白色块状物（未检出甲基苯丙胺及海洛因成份）。 另查明，被告人陈思静、楼嘉均系被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有搜查笔录、检查、称重照片及笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品收缴收据及照片、微信个人信息、微信聊天转账记录、通话记录、现场检测报告、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控表、抓获经过、接报案登记表、常住人口基本信息、刑事判决书、释放证明等，鉴定意见，视听资料，证人王某、谭某的证言，被告人陈思静、楼嘉的供述等。 据此，湖南省衡阳市石鼓区人民法院依法判决：一、被告人陈思静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人楼嘉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；三、衡阳市公安局石鼓区分局缴获扣押在案的毒品29.02克及3.3克白色晶块物依法予以没收销毁。 上诉人陈思静上诉提出：1、原判认定事实不清，适用法律不当，认定罪名错误，起诉指控其三次贩卖毒品给楼嘉的行为均属于代购毒品，应认定为非法持有毒品；2、原判对其量刑过重。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人陈思静违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人楼嘉违反国家毒品管理法规，非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。楼嘉因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。楼嘉到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可予从轻处罚。楼嘉协助公安机关抓获其他被告人，是立功，依法可予从轻处罚。陈思静、楼嘉被查获的毒品未流入社会，酌情可予从轻处罚。陈思静、楼嘉有劣迹，酌情可予从重处罚。陈思静上诉提出，原判认定事实不清，适用法律不当，认定罪名错误，起诉指控其三次贩卖毒品给楼嘉的行为均属于代购毒品，应认定为非法持有毒品。经查，陈思静三次贩卖毒品给楼嘉的事实有楼嘉供述及微信转账记录等证据证实，陈思静对此亦供认不讳，并非属于代购行为。原判据此认定陈思静构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分。故陈思静该上诉理由不成立，本院不予采纳。陈思静上诉还提出，原判对其量刑过重。经查，原判综合陈思静的犯罪事实及犯罪情节，在量刑幅度范围内判处其刑罚，并无不当。故陈思静该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二一年二月一日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            打印责任人：凌波      校对责任人：邹旋                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。