新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终2号上诉人（原审原告、反诉被告）：孔明生，男，1970年。 委托诉讼代理人：毛新勇，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺**1-2商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘胜利，男。 委托诉讼代理人：崔露，新疆阳光律师事务所律师。 上诉人孔明生因与被上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2020）兵0201民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔明生及其委托诉讼代理人毛新勇，天宇公司的委托诉讼代理人刘胜利、崔露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孔明生上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2020）兵0201民初297号民事判决第一、二项；2.判决天宇公司支付拖欠孔明生的项目工资24.13万元；3.判决驳回天宇公司一审反诉请求。事实与理由：1.天宇公司出具的询证函的时间是在天宇公司向孔明生支付所有工程款之后，可以证实天宇公司尚欠孔明生项目工资和工程款，孔明生不欠天宇公司管理费。2.天宇公司的反诉请求是按总上交费用的4%主张管理费，该反诉请求不符合与双方签订的《工程项目承包书》第三条约定，天宇公司只能以0.8%的比例主张管理费，另外3.2%的部分应以劳保统筹费用来主张。天宇公司一审提交的《孔明生承包呼图壁四季花城项目欠天宇公司款明细表》可以证实劳保统筹费716844.13元已返还天宇公司，天宇公司的反诉请求应不予支持。3.案涉定案单包含了其他工程的价款，一审法院遗漏了应当计入的其他项目的工程款，判决结果与事实不符。4.呼图壁县建设局审核备案《建设工程施工合同》时，对第23.2.2条款进行了备注，不允许工程结算时取费下浮6%，天宇公司公然违反行政机关的意见，在与建设单位制定定案单时，按下浮6%进行工程结算，给孔明生造成69.79万元经济损失，该损失应由天宇公司承担。一审法院以已下浮6%的工程造价作为案涉工作的总价款，与事实不符。 被上诉人天宇公司辩称：1.企业往来询证函是用于会计师事务所审计账务之用，并非催款、对账结算的依据，双方应通过对账结算确定是否有债务纠纷，经双方对账，孔明生认可天宇公司已向其支付工程款2723万余元，已超额支付案涉工程款174万余元，不存在拖欠孔明生24.13万元工程款的情形。2.2014年12月15日，三方结算确定案涉工程决算定案价为26673145.53元，孔明生在定案单上签字确认一审法院以结算定案价26673145.54元为基数，按4%计算费用为1066925.82元符合双方约定，该管理费已包含在天宇公司超付的174万余元中。3.三方对账确定工程总价款为26673145.54元。根据结算定案单，孔明生作为实际施工人，天宇公司的员工，该项目的委托代理人，参与了整个工程的施工与决算。孔明生主张的取费下浮，降低了案涉工程价款，给其造成损失，该主张不能成立。孔明生代表天宇公司与建设单位最终决算，孔明生作为天宇公司的代理人，与他人恶意串通，损害天宇公司的利益，应对天宇公司承担赔偿责任，孔明生不存在任何损失。4.根据双方对账，天宇公司向孔明生支付工程款27230405.17元，一审判决孔明生支付管理费、垫付费、其他上缴费三项合计1744185.45元，认定事实清楚，适用法律正确。孔明生的上诉主张不能成立，应予驳回，维持原判。 孔明生向一审法院起诉请求：判决被告天宇公司偿还欠原告孔明生项目个人工资，垫付民工工资等计24.13万元。 天宇公司向一审法院反诉请求：一、原告（反诉被告）孔明生向被告（反诉原告）天宇公司支付工程管理费1066925.82元、垫付费595950.47元及其他经费150996元，以上合计1813872.29元；二、本案诉讼费、送达费由原告（反诉被告）承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）孔明生原系被告天宇公司职工，工作起始日期2003年1月1日，职务工种项目经理，2019年11月25日，因被告天宇公司改制，原被告签订《企业职工解除（终止）劳动合同证明书》，双方协商一致解除劳动关系。 2008年5月25日，新疆卓越房产开发有限责任公司呼图壁县分公司（以下简称卓越房产公司）将新疆呼图壁县卓越·四季花城小区百合苑住宅楼工程第一、二标段发包给被告（反诉原告）天宇公司，双方签订两份《建设工程施工合同》，分别约定该工程第一标段合同价款为12605775.00元，第二标段合同价款为12971400元，两份合同约定的合同价款均为可调价。2008年7月8日，被告天宇公司分别将该工程第一标段、第二标段转包给原告孔明生，双方分别签订《项目经济承包协议书》，两份承包协议除项目名称及项目承包价数额之外，其他内容均相同，两份承包协议写明了被告与建设单位签订的施工合同造价，并对工程项目承包内容、项目承包结算、原被告的权利义务、违约责任等进行了约定，其中该项目承包协议第三条，项目承包结算：1.承包方式为包工包料；2.项目承包价：以被告与建设单位签订的施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为计算基数，乙方按照4%的比例向甲方上交费用，扣除上交后，为该项目的承包价（除本条款第3条外一次性包死），（暂定）12101544元（案涉工程第一标段），12452544元（案涉工程第二标段）。原告上交的费用包含以下内容：劳保统筹费3.2%，总公司管理费0.8%。3.变更部分：工程变更部分，原告必须向被告办理和提交建设单位的有效签证以及工程监理签字的书面材料，最终以计入工程决算定案造价为依据，在进行项目承包结算时，扣除相应上交比例，可调整原告的项目承包价。第四条第5款：被告职能部门有权对该工程进行项目承包结算和定案，但项目承包结算的前提条件必须是被告与建设单位的竣工决算定案已完成。第五条第16款：在被告与建设单位结算定案后28日内，原告须按照本协议约定与甲方完成内部定案工作，原告在收到结算定案单后28日内不予答复或签字确认，视为原告对被告出具的定案数已认可。 除上述第一、二标段工程之外，被告还将该工程的外网围墙工程转包给原告，原被告均同意外网、围墙工程与本案第一、二标段工程一并结算。2014年10月15日，卓越房产公司就案涉第一、二标段工程及外墙、围墙与被告天宇公司进行决算，双方签订《2008年-2009年四季花城工程计算定案单》，结算定案价为26673145.54元，其中案涉第一、二标段工程的变更及增加共计1158251.11元（1000000元+158251.11元）、外网3287866.89元、围墙220786.99元，原告孔明生作为被告天宇公司委托代理人在该定案单上签字。庭审中，原告认可案涉第一、二标段工程的变更增量及外网、围墙的管理费按工程款的4%计算。 2020年11月2日，经原被告双方对账，原告认可被告共计向其支付27230405.17元工程款（其中包括被告向原告借支的款项），另原告为其施工的案涉工程支付人工费、材料款等共计241253.41元。 2020年9月11日，原告向二师仲裁委申请仲裁，要求被告（加付100%）偿还原告经济补偿金105400元，二师仲裁委于当日作出师市劳人仲不字〔2020〕27号不予受理通知书，对原告的申请不予受理，原告不服依法向本院起诉。 对双方有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下： 关于案涉工程的结算价，被告天宇公司提交《建设工程施工合同》两份、《项目承包协议书》两份、《2008年-2009年四季花城工程结算定案单》，证明案涉工程应按被告与建设单位卓越房产公司的结算定案价作为本案的结算价。原告孔明生质证：对《建设工程施工合同》的真实性不予认可，该合同与被告备案的合同不一致，对该组证据的其他证据认可，但认为除了案涉工程变更的部分，本案应按项目承包协议书约定的一次性包死价进行结算。对该组证据一审法院认定如下：《建设工程施工合同》系原件，对该合同的真实性一审法院予以认定，对该组证据的其他证据一审法院予以认定。原被告签订的《项目承包协议》第三条虽约定项目的承包价（除本条第3条外一次性包死），但该条随后也注明了项目承包价为暂定，结合该合同全部内容来看，项目的承包价以被告与建设单位卓越房产公司签订的施工合同造价（工程结算后按定案价）为计算依据，原告向被告上交4%后为项目承包价。原被告约定的该项目承包价是在被告与卓越房产公司签订的《建设工程施工合同》的基础上签订，被告与卓越房产公司的合同价为可调价，再结合双方《项目承包协议》第五条第16款的约定，被告与卓越房产公司就案涉工程结算定案，需原告确认，原告如果未按该约定确认，视为原告对该定案数认可，原告也在案涉工程结算定案单签字确认，综上，案涉工程的结算价应按被告与卓越房产公司的该结算定案单上的结算定案价26673145.54元进行结算，对原告提出《项目承包协议》约定的项目承包价是一次性包死价，应按该包死价进行结算的意见一审法院不予支持。 关于被告垫付的诉讼费相关费用38690.84元，被告提交会计凭证一组，证明被告起诉卓越房产公司，向其主张拖欠的工程款，由此产生的诉讼费用由原告承担。原告孔明生质证：该费用是被告与建设单位之间因工程造价的材差和人工费调整发生纠纷而产生的费用，与原告主张的工程款无关。对该组证据一审法院认定如下，被告提交的该组证据仅有被告缴纳诉讼费的凭证，无相关诉讼文书，不足以证明系因被告主张案涉工程款发生的费用，故对该组证据证明的问题一审法院不予认定。 关于其他经费150996元，被告提交《工程项目承包协议书补充协议》，证明被告天宇公司北疆分公司与原告孔明生签订该协议，约定原告承包案涉第一、二标段工程按每栋楼15000元的比例向被告上交分管领导经费、工程处长（分公司经理）经费，合同120000元，经被告会计算账，原告应上交费用为150996元。原告质证：对该协议的真实性认可，但该12万元是我和天宇公司北疆分公司结算不应由被告与我结算。对该证据一审法院认定如下：对该协议的真实性一审法院予以认定，天宇公司北疆分公司不具有法人资格，其民事责任由天宇公司承担，故该费用原告应向被告天宇公司支付。 一审法院认为，被告将案涉百合苑住宅楼工程第一、二标段及该工程外网、围墙工程承包给原告，双方建立建设工程施工合同法律关系。 关于本诉部分，原告主张被告偿还欠原告项目个人工资，垫付民工工资等计24.13万元，该款系原告为其承包施工的案涉工程支付的款项，被告是否应当向原告支付该款，应依据原被告双方最后的结算，案涉工程的结算价为26673145.54元，扣除4%的管理费（上交费用）及原告上交分公司费用120000元，被告应向原告支付的工程款为25486219.72元（26673145.54元×96%-120000元），经原被告对账，被告已向原告支付27230405.17元工程款（其中包括被告向原告借支垫付的款项），被告已超额支付案涉工程款，原告主张被告向其支付其为案涉工程垫付的款项，无事实依据，一审法院不予认定。 关于反诉部分，被告主张的管理费1066925.82元，符合双方之间的合同约定，对合同之外的外网和围墙，原告也认可按工程款的4%计算管理费，故对管理费一审法院予以支持；被告主张的垫付费595950.47元，实为原告向被告借支垫付的相关费用，该费用除诉讼费相关费用38690.84元原告不认可，剩余557259.63元均包含在被告已向原告支付的27274565.17元内，该38690元已在证据分析中不予认定，故对被告主张的垫付费用一审法院支持557259.63元；被告主张的其他经费150996元，根据原告与被告天宇公司北疆分公司的约定，被告应上交的费用为120000元。以上合计1744185.45元（1066925.82元+557259.63元+120000元），该款项在被告向原告超付的金额内，原告应向被告支付该款项。 综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持；对被告反诉请求，一审法院支持原告向被告支付管理费1066925.82元、垫付费557259.63元、上交经费120000元，合计1744185.45元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（反诉被告）孔明生于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆天宇建设工程集团有限责任公司支付管理费1066925.82元、垫付费557259.63元、上交经费120000元，合计1744185.45元；二、驳回原告（反诉被告）孔明生的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆天宇建设工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4920元，减半收取计2460元，由原告（反诉被告）孔明生负担2460元；反诉案件受理费10562元，由被告（反诉原告）新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担406元，原告（反诉被告）孔明生负担10156元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。孔明生提交下列证据：1.中标通知书复印件一份，拟证明：中标的四季花城项目工程范围为：土建施工、采暖、给排水、电气安装，其中土建施工就包含了外墙保温施工，故《2008年-2009年四季花城工程结算定案单》中确定的3171762.86元的外墙保温施工外包价应计入总工程款中。天宇公司对该证据不予认可。本院对该证据真实性予以认定。2.电子邮件发送截图一张及电子邮件内两份未盖章的《2008年-2009年四季花城工程结算定案单》《呼图壁四季花城百合苑8栋住宅楼结算异议问题确认单》。拟证明：（1）该定案单与天宇公司在一审中出具的盖章的定案单完全一致，定案单上明确注明了26673145.54元的施工工程造价不含3171762.86元的外墙保温外包价。（2）定案单上的第7项确定的2%的外保温配合费即60017.43元已计入至施工工程合计造价中，应将3171762.86元的外墙保温外包价计入总工程款中。（3）该确认单是《工程结算定案单》中的第9项里注明的“详后附表”，是对第9项里注明的变更及增加的100万的详细阐述。该确认单的第6项确认的332469元包含在变更及增加的100万中，应将3171762.86元的外墙保温外包价计入总工程款中。天宇公司对该组证据不予认可。因该组证据未加盖天宇公司公章，本院对该组证据不予认定。3.《造价统计分析表》1份，拟证明：发包方新疆卓越房地产开发有限公司呼图壁县分公司的代表罗为民于2010年9月20日在该表上签字，出具的外墙保温外包价3171762.86元应计入总工程款中。天宇公司对该组证据不予认可。本院对该证据不予认定。4.罗为民于2020年11月25日出具的《说明》1份，拟证明：外墙保温外包价在施工前就已确定，不需要进行审核，同时证实外墙保温工程属于天宇公司施工合同范围内容。天宇公司对该证据不认可。本院对该证据不予认定。5.2008年9月4日的《建筑行业劳保费用收费单》，拟证明：孔明生已上交劳保统筹费716844.13元，天宇公司主张按照4%收取管理费不能成立。天宇公司质证意见：天宇公司已将716844.13元在孔明生拖欠天宇公司的垫付款中扣除，天宇公司在一审庭审中向法院出示孔明生拖欠天宇公司垫付款的明细可以反映，孔明生自2008年-2015年拖欠公司款项共计1312794.6元，减去其已支付的716844.13元，剩余595950.47元，扣除孔明生在一审中不认可的律师差旅费38690.84元，剩余垫付费用在一审对账时孔明生认可是557259.13元，故一审法院根据工程承包协议书第二条，孔明生应按照4%的比例向甲方支付费用，一审法院计算正确。本院对该证据的真实性予以认定。6.天宇公司与新疆卓越房地产开发有限公司呼图壁县分公司在2008年5月25日签订的《建设工程施工合同》复印件1份。拟证明：（1）建设局不同意案涉工程价款按费率6%进行下浮，但天宇公司没有遵照执行，损害了孔明生的权益。（2）《建设工程施工合同》第三部分（42页）里的5.3条注明罗为民为新疆卓越房地产开发有限公司呼图壁县分公司的代表，由此证实罗为民出具的《造价统计分析表》《说明》的真实性。天宇公司对该组证据不认可。因该合同上未加盖公章，本院对该证据不予认定。7.《工程建设施工合同备案表》1份。拟证明：案涉工程不应按下浮6%计算工程款。天宇公司主张在履行合同过程中，并未将总价款下浮6%，天宇公司对该证据不认可。本院对该证据不予认定。8.B2建施图01号第八条节能设计图纸一份。拟证明外墙保温属于天宇公司中标施工内容，是孔明生的承包范围。天宇公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性认可。9.外墙保温施工记录、、地基验槽记录房屋建筑工程质量保证书，拟证明外墙保温是由孔明生施工，罗为民是发包方代表。天宇公司质证意见：罗为民的身份无法确定，孔明生是该项目的负责人，监督外墙保温工程的实施，其与天宇公司签订的工程项目协议书内并不包括外墙保温项目，故对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院对该组证据的真实性予以认定。10.工程验收组验收意见、图纸会审记录、施工组织设计封皮，拟证明孔明生为案涉工程实际施工人，外墙保温是由孔明生施工。天宇公司质证意见：项目施工过程中，孔明生系天宇公司代理人和员工，在项目中负责技术部分，故孔明生编辑施工设计图是履行工作职责，孔明生与天宇公司签订的项目承包协议，明确约定内部承包范围是该工程的1、2标段，并不包含外墙保温。天宇公司已将其承包的全部工程款支付完毕。本院对该组证据的真实性予以认定。 天宇公司提交呼图壁四季花城百合苑8栋住宅楼决算异议问题确认单，拟证明：外墙保温工程不是孔明生施工，案涉定案单已明确载明不包含外墙保温工程。孔明生对该证据的真实性认可，该证据可以证实外墙保温工程由孔明生施工。本院对该证据的真实性予以认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.天宇公司应否向孔明生支付项目工资24.13万元；2.案涉工程的合计造价是多少；3.天宇公司主张的管理费、垫付费、其他经费有无事实及法律依据。围绕上述内容分析如下： 关于争议焦点1，天宇公司将其承建的呼图壁县卓越·四季花城小区百合苑住宅楼工程第一标段、第二标段转包给孔明生，天宇公司与孔明生签订了《工程项目承包协议书》。2019年3月11日，天宇公司出具的企业往来询证函确定欠孔明生24.13万元。2014年10月15日，孔明生与新疆卓越房地产开发有限公司呼图壁县分公司经过对账形成了《2008年-2009年四季花城工程结算定案单》，确定施工工程合计造价26673145.54元。因询证函并非最终的结算凭据，故孔明生主张依据该询证函天宇公司应支付项目工资24.13万元的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点2，孔明生主张一审法院以已下浮6%的工程造价作为案涉工作的总价款，与事实不符。当事人对自己提出的主张应提供证据证实，因孔明生未提交证据证实案涉工程造价已下浮了6%，且孔明生于2014年10月15日在《2008-2009年四季花城工程结算定案单》上签字，该定案单上也未反映工程造价下浮了6%，故本院对孔明生的该项上诉主张不予支持。 孔明生主张其施工的外墙保温工程款应计入天宇公司应给付的工程款中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，孔明生向一审法院起诉请求：判决被告天宇公司偿还欠原告孔明生项目个人工资，垫付民工工资等计24.13万元。天宇公司的一审反诉请求是：孔明生向天宇公司支付工程管理费1066925.82元、垫付费595950.47元及其他经费150996元，以上合计1813872.29元。孔明生的上诉请求是：1.撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2020）兵0201民初297号民事判决第一、二项；2.判决天宇公司支付拖欠孔明生的项目工资24.13万元；3.判决驳回天宇公司一审反诉请求。孔明生的一审诉讼请求、上诉请求及天宇公司的反诉请求均不涉及外墙保温工程。孔明生在二审庭审中主张天宇公司应支付外墙保温工程款317万余元，属于独立的诉讼请求，且卓越房产公司、天宇公司、孔明生三方签字盖章确认的《2008-2009年四季花城工程结算定案单》中合计造价未将外墙保温工程列入。故孔明生主张其施工的外墙保温工程款应计入天宇公司应给付的工程款中，本院不予支持，对外墙保温工程的相关请求孔明生可以另案主张。根据该结算定案单，案涉工程的合计造价应为26673145.54元。 关于争议焦点3，孔明生主张天宇公司只能以0.8%的比例主张管理费，另外3.2%的部分应以劳保统筹费主张，劳保统筹费716844.13元已返还天宇公司，天宇公司主张管理费的反诉请求应不予支持。根据票号为0004414建筑行业劳保费用收费单、天宇公司出示的《呼图壁四季花城项目甲方拨款收支明细表》，案涉工程的劳保统筹费用并非孔明生缴纳，且该笔统筹费716844.13元已冲抵孔明生欠付天宇公司的垫付款。结合孔明生在一审庭审中的陈述：“我认为管理费应当按照我和被告签订的承包合同约定的价款结算百分之四。”对合同之外的外网和围墙，孔明生也认定按照4%计算管理费，故案涉工程应以4%计算管理费为1066925.82元（26673145.54元×4%）。 2008年7月8日，孔明生与天宇公司签订《工程项目承包协议书补充协议》约定，孔明生应上交费用120000元，一审认定正确，本院予以维持。因天宇公司已向孔明生支付工程款27230405.17元，在扣减4%的管理费、120000元上交费用的情况下，孔明生应向天宇公司返还垫付费557259.63元（27230405.17元-25486219.72元-26673145.54元×4%-120000元）。孔明生主张驳回天宇公司关于管理费的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人孔明生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15168元由上诉人孔明生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余厚新 审 判 员 弥永利 审 判 员 盛云华 二〇二一年二月二日 法官助理 郭 枫 书 记 员 王紫薇