湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3470号上诉人（原审被告）：吴金洲，男，1997年5月1日生，汉族，住黑龙江省宜春市西林区。委托诉讼代理人：赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖祖红，女，1959年2月19日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：吕丽、张羽，系肖祖红女儿、女婿。上诉人吴金洲因与被上诉人肖祖红机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴金洲上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人赔偿各项损失共计88388元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）上诉人对被上诉人的伤残持有异议，被上诉人的伤残不是本次事故造成的，其伤情也不构成九级伤残。一审法院在上诉人提出因果关系鉴定申请后，因鉴定机构的原因不能鉴定，一审法院直接判决，剥夺了上诉人对伤残等级鉴定申请权；被上诉人于2018年9月25日诊断结果是胸12椎体压缩性骨折，而2019年1月14日所拍的CT片中T12椎体呈前窄后宽楔形改变其内见高密度填充物影，椎体后下角现椎管内突出，上诉人认为被上诉人1月14日病情与上诉人无关，医生明确说过椎管占位与本次外伤无关。上诉人特向一审法院申请对椎管占位是否是2018年9月25日受伤造成进行鉴定；若不是，申请对2019年1月14日椎管占位是否与本次交通事故伤害之间存在因果关系进行鉴定。经一审法院委托，湖北三真司法鉴定中心出具不受理通知书，而一审法院所述武汉大学医学院法医司法鉴定所出具的不受理告知书，上诉人至今未收到。（二）一审判决认定护理期限120天，上诉人认为应按医嘱90天，加住院20天计算，合计11722元；一审判决认定营养期120日，上诉人认为应按医嘱90天，加住院20天计算，合计2200元；被上诉人伤残赔偿金应按十级伤残68910元计算。肖祖红答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。肖祖红向一审法院起诉请求：判令吴金洲赔偿肖祖红因交通事故造成的损害共计180298.7元；本案诉讼费用由吴金洲负担。一审法院认定事实：2018年9月25日10时许，吴金洲驾驶两轮电动车，沿钻石大道行驶至襄阳××路段，因躲避车辆与行人肖祖红发生相撞，致肖祖红受伤的交通事故。2018年10月17日，襄阳市公安局襄州分局交通警察大队作出道路交通事故认定书：吴金洲承担全部责任，肖祖红不承担责任。事故发生后，肖祖红入襄阳市中心医院住院治疗20天，入院时间2018年9月25日，出院时间2018年10月15日，出院诊断：1、胸12椎体压缩性骨折；2、骨质疏松（重度）；3、高血压病3级极高危；出院医嘱：1、注意休息，适当功能锻炼；2、避免久坐及长时间弯腰负重；3、定期X线检查；4、不适随诊。2018年10月15日，襄阳市中心医院出具诊断证明书：处理及建议休息三个月；加强营养、需要陪护；定期骨科门诊复查；不适随诊。2019年1月14日，肖祖红在襄州区人民医院做了腰椎CT检查，诊断意见为:1、T12椎体压缩性骨折术后改变，T12椎体后方椎管稍变窄；2、腰椎退行性改变；3、T11/12椎间盘变性；4、L3/4椎间盘膨出；L4/5椎间盘膨出、后突、钙化。2019年2月26日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人肖祖红脊柱的伤残属九级；2、被鉴定人伤后护理期为120日，营养期为120日。另查明，肖祖红系城镇户籍。吴金洲申请对肖祖红2019年1月14日在襄州区人民医院拍片时的椎管占位是否与本次交通事故造成的伤害之间存在因果关系进行鉴定，经一审法院委托，2020年6月1日，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具不予受理告知书；2020年6月15日，湖北三真司法鉴定中心出具不予受理通知书。还查明，吴金洲向肖祖红垫付了医疗费27453.07元，对于该垫付的医疗费，肖祖红本次诉讼没有主张。一审判决认为，公民的健康权和财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本次事故发生后，襄阳市公安局襄州分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定吴金洲承担全部责任，肖祖红不承担责任，责任划分准确，于法有据，予以确认。吴金洲辩称肖祖红在非机动车道行走，其应只承担同等或主要责任，因无证据证明，不予采信。对肖祖红的诉讼请求符合法律规定的部分，一审判决予以支持。一审法院对肖祖红的损失确定如下：1、肖祖红主张医疗费256元，结合门诊发票，予以支持；2、肖祖红主张误工费11722元，发生交通事故时其已到退休年龄，其未举证误工损失相关证据，故对其误工费主张不予支持；3、肖祖红主张护理费19200元，结合诊断证明需要陪护及鉴定意见护理期120天，按居民服务业收入标准，认定护理费12788元（38897元/年×120天）；4、肖祖红主张住院伙食补助费1000元，结合住院20天，酌定600元（30元/天×20天）；5、肖祖红主张营养费3600元，结合诊断证明加强营养及鉴定意见营养期120日，认定营养费2400元；6、肖祖红主张鉴定费1500元，予以支持；7、肖祖红主张伤残赔偿金137820元，结合鉴定意见其伤情构成九级伤残、其属城镇户籍，予以支持；8、肖祖红主张交通费200元，予以支持；9、肖祖红主张精神抚慰金5000元，酌定3000元；综上，肖祖红的各项损失合计为158564元，超出部分不予支持。上述损失，应当由吴金洲赔偿。据此判决：一、吴金洲于判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖祖红因交通事故所遭受的各项损失共计158564元；二、驳回肖祖红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取600.5元，由吴金洲负担。本院二审期间，因吴金洲对襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年2月26日作出的[2018]临鉴字第155号司法鉴定书提出异议，本院要求襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对相关问题进行解释、说明，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2021年1月17日回函予以答复，内容为：“被鉴定人肖祖红2018年9月25日伤后在襄阳市中心医院治疗期间拍的MIR、DR报告显示‘胸12椎体压缩性骨折’，均为医院治疗需要，不能显示椎体是否粉碎性骨折、椎管是否骨性占位。9月26日，在急诊下行胸12椎体球囊扩张、骨水泥形成，深度至椎体80%，正位超过棘突（椎体中线）。2019年1月14日复查CT片示：T12椎体呈前窄后宽楔形改变，其内见高密度填充物影，椎体后下角向椎管内突出。意见：T12椎体压缩性骨折术后改变，T12椎体后方椎管稍变窄。2019年1月22日，请CT室相关专家对2019年1月14日腰椎CT平扫重建片进行会诊。片示：胸T12椎体变扁，呈前窄后宽楔形改变，椎体前柱压缩为明显，其上下长径1.15cm，椎体后缘上下径为2.38cm，椎体压缩程度为51.68%。胸12椎体内可见高密度填充物影，椎体后缘可见骨片影向骨性椎管内突出，致骨性椎管前后径变窄。余与原报告一致。会诊意见：胸12椎体压缩性骨折术后改变，椎体压缩程度超过1/2，伴骨性椎管占位。说明胸12椎体压缩性粉碎性骨折，伴骨性椎管占位确实，符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.1条之规定，构成九级伤残”。肖祖红质证后对真实性不持异议，认为涉及专业问题，请法院予以公正认定。吴金洲质证认为，肖祖红发生事故后的核磁共振报告显示椎体压缩程度未超过三分这一，且椎管未占位，这是骨水泥手术的先决条件，而且法医的意见也是术后改变造成的椎管占位，故肖祖红九级伤残不是因交通事故所致；同时，椎管占位与本次事故是否有因果关系，一审未解释这个问题，该回函仍然未解决这个问题。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉主张及理由，本院归纳二审争议焦点并分析评判如下：（1）一审程序是否违法，是否剥夺上诉人申请重新鉴定的权利。经本院审查，一审期间，吴金洲对肖祖红提交的伤残鉴定意见书持有异议，在一审法院准许的期间内提出重新鉴定申请，欲通过对鉴定意见书中提及的伤情及因果关系的否定来否认肖祖红主张的九级伤残。在双方当事人共同选定的两所鉴定机构均不受理该鉴定委托的情况下，一审法院直接处理本案并无不妥。吴金洲上诉主张一审法院剥夺了其对伤残等级异议的鉴定申请权，与事实不符。（1）关于肖祖红伤情是否本次交通事故所致及伤情是否构成九级伤残。对伤情的关联性，从肖祖红受伤后的诊疗经过可知，肖祖红受伤后住院期间多次检查均是胸12椎体压缩性骨折，各椎间隙未见狭窄等，并未见椎管方面异常；直至2019年1月14日术后复查时，CT报告显示椎体后下角向椎管内突出（椎管占位），即椎管占位是在本次交通事故引起的伤情治疗恢复过程中产生，吴金洲认为椎管占位与本次交通事故无关，应当提供证据证实。虽然吴金洲在一审期间对椎管占位与本次交通事故的关联性申请鉴定，但选定的两鉴定机构均不予受理，所产生的法律后果应由负有举证责任的吴金洲承担。对肖祖红伤情是否构成伤残，鉴定机构的鉴定意见及回函，已对肖祖红的伤情进行了详细的描述，依据充分，论理清楚，一审判决认定肖祖红因本次事故遭受的伤情构成九级伤残，并无不当。吴金洲上诉主张肖祖红伤情不是交通事故造成的，不构成九级伤残，其要求按十级伤残确定残疾赔偿金，无事实及法律依据。（三）关于护理费和营养费的认定，一审期间，肖祖红主张护理费和营养费的依据为襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，吴金洲仅对该鉴定意见中伤残等级的鉴定意见提出异议，对护理和营养期限未提异议，一审判决予以支持，符合规定。现吴金洲上诉认为按120天计算护理费和营养费，依据不足。综上所述，上诉人吴金洲关于一审判决对肖祖红伤残等级及损失认定错误的上诉理由均不能成立，其上诉主张应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302元，由吴金洲负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二一年二月一日书记员 杨亚男