北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)京03民终3454号上诉人(原审原告)：任树全，男，1957年10月16日出生，汉族，住江西省赣州市定南县。委托诉讼代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京西创投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区安立路1号1幢一层35。法定代表人：衣书德，执行董事。委托诉讼代理人：金高峰，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石俊来，上海市锦天城（北京）律师事务所实习律师。上诉人任树全因与被上诉人北京西创投资管理有限公司（以下简称西创公司）不当得利纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74668号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，适用独任制开庭进行了审理。上诉人任树全之委托诉讼代理人沈飞虎，被上诉人西创公司之委托诉讼代理人金高峰、石俊来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任树全上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。事实和理由：任树全与西创公司之间的基金合同未成立，双方未签署书面基金合同，未就基金合同主要条款达成一致，不能视为双方达成了仲裁协议。西创公司辩称：同意一审裁定，不同意任树全的上诉请求。任树全向一审法院起诉请求：判决西创公司返还任树全100万元及利息（计算方式：100万元×中国人民银行同期贷款利率×自2018年9月26日起至西创公司实际返还之日止）。一审法院认定事实：2018年9月25日，任树全向西创公司（基金管理人）招商银行西创黄山六十二号私募投资基金募集专户汇款100万元，摘要为任树全认购黄山六十二号。另查，基金：西创黄山六十二号私募投资基金，编号：SCN057，成立时间2018年5月15日，备案时间2018年5月23日，基金管理人：西创公司。庭审中，双方的主要争议：1.基金合同问题。西创公司提供任树全签署的《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》（其内容为西创黄山六十二号私募投资基金，契约型基金，基金规模不超过3亿元。本基金的存续期限预计为基金成立之日起不超过20个月，基金管理人有权在本基金所有投资项目变现后提前终止本基金，届时以管理人公告为准。特别的，本基金预计存续期限届满时，基金财产未全部变现完毕的，管理人有权将本基金期限延长6个月，延长期限届满基金财产仍未变现完毕的，本基金将自动终止，管理人应尽快对基金财产进行变现。投资者在募集期间的认购金额应不低于100万元。投资者自签署本基金合同且全额缴纳认购份额款后二十四小时内为本基金的认购投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系基金投资者。本合同文本自基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立。本合同生效应当同时满足如下条件：本合同经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署；基金投资者认购或申购资金实际交付并经基金管理人确认成功，基金投资者获得基金份额；本基金依法有效成立。本合同的签署应当采用纸质合同或电子合同的形式进行，由基金投资者、基金管理人与基金托管人共同签署。各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。合同当事人不愿通过协商、调解解决或协商、调解未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有规定外，仲裁费由败诉方承担）、《基金单位类型及业绩比较基准公示表》、《基金产品风险确认函》、《风险承受能力调查问卷》，以此证明任树全与西创公司签订基金合同，基金合同有仲裁条款，所以法院应该驳回任树全的起诉。任树全对上述证据均不予认可，其表示上述签名均不是其签署，并申请笔迹鉴定等。庭审中，经法院释明，证人王某出庭作证称其为北京恒宇天泽基金销售有限公司职员，该公司与西创公司系关联公司，其负责维护任树全及其女儿的理财产品，其与任树全、任树全女儿合作12支产品，其中9-10支产品是其代签的，涉案《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》系其代任树全签署的。因为任树全女儿一年或两年回国一次，其曾当面问为什么合同没有本人签字，王某解释为理财经理代签，任树全女儿没有提出异议。任树全对证人陈述之交往、投资经历不予认可，后其放弃笔迹鉴定申请。西创公司对证人证言予以认可，其表示王某代签合同是习惯做法，是交易习惯，对当事人有约束力。2.交易习惯问题。西创公司提供《私募基金代理销售协议》、《恒宇天泽泰山五号私募投资基金-基金合同》、《恒宇天泽亚马逊八号私募投资基金（二期）-基金合同》、《富立天瑞华商凤凰山七号私募投资基金-基金合同》、《富立天瑞华商玉泉山七号私募投资基金-基金合同》、《天和盈泰黄山四十六号私募投资基金-基金合同（非证券类）》、《富力天瑞华商凤凰山九号私募投资基金-基金合同》、《西创玉泉山十五号私募投资基金-基金合同（非证券类）》、《西创玉泉山十一号私募投资基金-基金合同（非证券类）》、王某证人证言，以此证明任树全及其女儿购买的基金均由北京恒宇天泽基金销售有限公司销售，任树全及其女儿是北京恒宇天泽基金销售有限公司管理或代销基金的多年投资者，并投资了众多基金产品，具有丰富的投资经验和风险意识，其投资的大多数基金已经到期兑付并取得收益，任树全选择对涉案基金起诉是因为该基金存在兑付风险，任树全不愿意承担投资风险，任树全及其女儿投资北京恒宇天泽基金销售有限公司管理或代销的基金均由王某办理，并由王某或其助理代签，任树全有让经办人代为签字的交易习惯。任树全对于西创公司提供的合同均不予认可，本案不存在任何书面或口头代理授权及任树全或任飞对王某的签字行为存在追认，所以本案不存在表见代理，王某是西创公司职员，不属于合同法规定合同相对人有理由相信代理人有代理权的行为，西创公司承认对王某冒签行为不知情，所以王某冒签行为对任树全没有任何约束力。《恒宇天泽泰山五号私募投资基金-基金合同》、《恒宇天泽亚马逊八号私募投资基金（二期）-基金合同》、《富立天瑞华商玉泉山七号私募投资基金-基金合同》等8份合同是任树全及其女儿签署的，《富立天瑞华商凤凰山七号私募投资基金-基金合同》、《富力天瑞华商凤凰山九号私募投资基金-基金合同》、《西创玉泉山十一号私募投资基金-基金合同（非证券类）》、《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》是任树全及其女儿已转账认购，但是未签合同的情况，对于已转账未签合同的基金，因双方未就基金合同主要条款达成一致，双方未签基金合同，任树全及其女儿有权在三年诉讼时效内向基金管理人主张不当得利返还。任树全提供微信聊天记录，以此证明双方签订基金合同的方式只有三种，第一种王某邮寄给任树全女儿，任树全或任树全女儿签字后寄回2份给王某，自留1份；第二种，王某或其助理将合同送给任树全或其女儿，当面签字；第三种，王某暂时保留合同文本，等任树全女儿方便时签字。双方从来没有达成让王某代签的交易习惯，任飞更加从来不知道王某会冒充签字，王某及西创公司主张双方存在让王某代签的交易习惯没有任何依据。西创公司对上述证据真实性没有异议，但认为从中可以看出代签的交易习惯。一审法院认为：现西创公司主张双方签署的《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》约定了仲裁条款，故提出管辖权异议要求裁定驳回任树全之起诉，所以本案的争议焦点应为任树全与西创公司之间的《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》是否成立。涉案基金合同是否成立需要考虑以下三点，第一、涉案基金合同签署之事实问题。西创公司提供任树全签署的《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》以此证明双方之间基金合同成立。经法院释明，证人王某出庭作证明确表示上述合同系代签，非任树全所签。西创公司又提供《恒宇天泽泰山五号私募投资基金-基金合同》等一系列合同以证明任树全及其家人与王某之间有代签的交易习惯，任树全否认其和其家人书面或口头授权王某代签合同，其提供证据证明其有两种签订基金合同的方式，包含邮寄签署和当面签署，王某于2018年11月12日将涉案合同邮寄给任树全，鉴于王某与西创公司之间有利害关系，综上，法院对西创公司主张的代签的交易习惯不予采纳，对任树全陈述之基金合同签订方式予以采纳，同时也相信涉案基金合同应包含在任树全陈述的签订方式（邮寄签署）之内。第二、私募投资基金的基金合同之法律问题。合同之订立，有书面形式、口头形式和其他形式,《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条规定非公开募集基金，应当制定并签订基金合同，但该项法律规定是针对合同效力，而不是合同成立，所以不能简单以上述法律规定是否有书面合同确定涉案基金合同的成立与否。涉案基金合同第二十二条规定合同成立是该合同文本由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立，但当事人实践中订立合同有多种情形，因此需要进一步深入分析。第三、涉案基金合同是否成立。目前在无任树全本人或授权签署《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》前提下，任树全与西创公司之间基金合同是否成立需要结合任树全、西创公司双方行为综合予以判定。首先、2018年9月25日任树全向西创公司招商银行西创黄山六十二号私募投资基金募集专户汇款100万元，摘要为任树全认购黄山六十二号；其次、2018年11月王某按照双方习惯向任树全邮寄了涉案合同等，任树全于2019年7月才开始起诉，庭审中西创公司陈述涉案基金暂缓分配；再次、任树全及其家人长期通过王某有12笔私募基金投资，任树全陈述其中4笔未签订书面基金合同；最后、任树全陈述之双方基金合同的签署方式（当面签署、邮寄签署），结合以上几点，法院认为任树全系长期私募基金投资者，有较为丰富的经验，在涉案基金合同签字或者盖章之前，任树全一方已经履行主要义务，且按照其陈述之签订方式收到涉案基金合同，现西创公司明确表示已经接受，结合涉案基金现状、起诉时间等因素，所以法院认定涉案基金合同成立。鉴于法院认定涉案基金合同成立，依据涉案基金合同之争议管辖条款，故西创公司主张之管辖权异议成立，所以法院对西创公司提出之管辖异议予以支持。另，法院认为私募投资基金投资人应按照诚信履约原则切实履行合同，理性面对投资风险。私募基金管理人、私募基金销售机构、私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范，本案中，西创公司、案外公司、证人王某涉嫌违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，故法院将相关线索移送中国证券监督管理委员会北京监管局予以处理。据此，一审法院裁定：驳回任树全的起诉。二审中，任树全提交其女儿与王某之间的微信聊天记录截图，证明任树全于2018年11月即开始向王某要求返还基金投资款。西创公司的质证意见是：任树全提交的证据不属于二审新证据，对该证据的真实性、证明目的不予认可，但可以证明基金合同已经成立，成立才能转让。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为任树全与西创公司之间的《西创黄山六十二号私募投资基金-基金合同》是否成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，2018年9月25日任树全向西创公司招商银行西创黄山六十二号私募投资基金募集专户汇款100万元，摘要为任树全认购黄山六十二号。2018年11月王某向任树全邮寄了涉案合同。任树全虽主张未在涉案基金合同上签字，但在涉案基金合同签字或者盖章之前，任树全已经履行主要义务。且任树全及其家人通过王某有12笔私募基金投资，任树全认可其中4笔未签订书面基金合同，结合涉案基金现状等因素，一审法院认定涉案基金合同成立，并无不当，本院予以维持。依据涉案基金合同之争议管辖条款，西创公司主张之管辖权异议成立。任树全提出其与西创公司之间的基金合同未成立的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，任树全的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  万丽丽二〇二一年二月二十六日法官助理  李延昭法官助理  陈亢睿