山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3919号上诉人（原审被告）：枣庄国银保安服务有限公司，住所地山东省枣庄市高新区复元四路259号。法定代表人：李祥成，总经理。委托诉讼代理人：王忠，男，该公司职工。委托诉讼代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李茂胜，男，1973年8月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马文涛，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄国银保安服务有限公司（以下简称国银保安公司）因与被上诉人李茂胜劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020)鲁0403民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国银保安公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0403民初3784号民事判决；2.本案一审和二审案件受理费由李茂胜承担。事实与理由：国银保安公司与李茂胜于2008年9月1日签订《协议书》，明确双方之间是劳务关系，而不是劳动关系，故不存在工资差额的问题。即便存在劳动关系，也应参照国银保安公司所在地（薛城区）最低工资标准，不存在工资差额。李茂胜辩称，国银保安公司上诉没有任何事实及法律依据，庭审中亦未提交新证据，应当驳回国银保安公司上诉。李茂胜工资表中，部分月份工资错误，这些月份中包含有其他保安的加班费用，李茂胜收到加班费后，再支付给其他保安。另外，李茂胜有额外的代班费，并不属于工资的组成部分，但实际发工资时已计算到工资内，应当在工资中扣减。因此，李茂胜的工资差额应相应增加。李茂胜向一审法院起诉请求：1.依法判令国银保安公司支付李茂胜工资与最低工资标准差额部分的工资40240元、加班费203167.85元、未签订劳动合同二倍工资178940元；2.诉讼费用由国银保安公司承担。一审法院认定事实：2003年1月1日，李茂胜进入国银保安公司从事保安工作，2008年9月1日，李茂胜（乙方）与国银保安公司（甲方）签订《协议书》一份，该协议书约定：一、乙方因个人原因，主动申请放弃甲方为其签订劳动用工合同，放弃甲方为其办理养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险手续，甲方不再为其直接向社会保险机构缴纳社会保险金。二、甲方在确保乙方月基础工资最低620元的前提下，每月给乙方发放社会保险补助费320元（工资及保险补助费共计940元）。三、今后乙方不再要求甲方为其缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险金，若再提出相关要求，乙方应将甲方给予的社会保险补助费全额退回，乙方不得因没签订劳动用工合同要求二倍工资等所有的主张等内容。李茂胜于2019年9月30日离职。李茂胜向枣庄市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年12月3日作出枣劳人仲案字[2019]第313号仲裁裁决书，仲裁委又于2020年9月29日作出枣劳人仲案字[2020]第308号仲裁裁决书。国银保安公司向枣庄市市中区人民法院提出诉讼，要求被告退还不当得利款38720元（2008年9月-2019年9月，按照每月320元计算），枣庄市市中区人民法院于2020年7月30日依法作出（2020）鲁0402民初4125号民事判决书，判决李茂胜返还国银保安公司38720元。该判决书已于2020年8月22日生效。一审法院认为，李茂胜自2003年1月入职国银保安公司，在国银保安公司从事安保工作，接受其管理，公司按月为李茂胜发放工资，双方已形成了事实上的劳动关系，故国银保安公司认为其与李茂胜存在劳务关系、不存在劳动关系的诉称，依法不予采纳。关于李茂胜的各项具体诉讼请求是否支持和如何支持。一、关于李茂胜请求国银保安公司未签订劳动合同支付原告双倍工资178,940元的主张。一审法院认为，李茂胜于2003年1月入职，双方没有签订劳动合同，因未签劳动合同双倍工资的性质并非劳动报酬，而是对用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，李茂胜于2020年9月申请仲裁，显然已超过仲裁时效，国银保安公司对此也提出时效抗辩，故一审法院对李茂胜的该项请求，依法不予支持。二、关于李茂胜请求国银保安公司补齐低于枣庄市市中区最低工资标准的工资40,240元的主张。一审法院认为，李茂胜工作所在地为枣庄市市中区，国银保安公司注册地在枣庄市高新区，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关最低工资标准等，按照劳动合同履行地有关规定执行”。本案中，李茂胜的工资应以合同履行地即枣庄市市中区最低工资标准计算为宜。结合李茂胜提交的银行交易明细、（2020）鲁0402民初4125号民事判决书、国银保安公司提交的员工工资台账并参照枣庄市市中区最低工资标准，扣除李茂胜自2008年9月至2019年9月期间每月应返还国银保安公司320元，仅对于低于最低工资标准的月份予以支持，对高于最低工资标准的月份不予支持。低于最低工资标准的具体月份和金额为：2010年5月120元、2011年3月-5月570元、2011年6月-12月1190元、2012年3月120元、2012年4月-2013年2月340元、2013年3月-2014年2月1630元、2014年3月-2015年2月2640元、2015年3月-8月1920元、2015年9月-2016年5月1580元、2016年6月-2017年5月3240元、2017年6月-2018年5月4320元、2018年6月-2019年9月7200元，因此，对于李茂胜2008年9月至2019年9月最低工资差额共计24870元部分予以支持，其余部分不予支持。三、关于李茂胜请求国银保安公司支付加班工资203167.85元的主张,一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，李茂胜提供了枣庄市强制隔离戒毒所书面证明原件一份，该证明未注明李茂胜具体工作时间，李茂胜提交的考勤表一宗，该考勤表没有单位负责人及考勤人员的签字且系复印件，一审法院对李茂胜提交的上述证据依法不予采纳；李茂胜提交的张军等五位证人证言未能明确与李茂胜一同工作的具体地点及工作时间，且证人均已离职，其中证人董某与国银保安公司之间的劳动争议纠纷申请了劳动仲裁，证人董某与李茂胜、国银保安公司存在利害关系，在李茂胜没有其他相关证据加以证明的情况下，一审法院对李茂胜提交的证人证言不予采信。即使能够证明李茂胜存在每月没有休班的事实，但结合国银保安公司向一审法院提交的李茂胜工资台账能够显示李茂胜即使存在加班现象，国银保安公司均已向李茂胜发放加班费、绩效奖等事实，故一审法院对李茂胜主张的加班费的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄国银保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李茂胜补齐自2010年5月起至2019年9月低于枣庄市市中区最低工资标准的工资差额24870元；二、驳回原告李茂胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由被告枣庄国银保安服务有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国银保安公司提供以下证据：证据一、工资差额计算表。证明一审判决对工资差额计算错误，若按照薛城区最低工资标准，工资差额应为6080元；若按照市中区最低工资标准，工资差额应为18140元。李茂胜对上述证据的质证意见为：上诉提交的材料不属于证据，该材料对工资差额计算的意见，计算标准有误，应当以一审法院计算为准，且上诉人上诉中并没有提出工资差额计算错误的问题。李茂胜未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据李茂胜在一审中提供的证据及查明的事实，可以证实李茂胜与国银保安公司之间存在劳动关系，一审法院据此予以认定李茂胜与国银保安公司存在劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。”一审法院认定应以合同履行地即枣庄市市中区的有关规定作为李茂胜最低工资标准，于法有据。一审法院在扣除加班费、每月返还工资320元等之后，仅支持低于最低工资标准的月份，工资差额的计算方式合法合理，国银保安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，国银保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄国银保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 晓审判员 单 伟审判员 李 帅二〇二一年二月二日书记员 马馥君