宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终46号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹某，出生于银川市，公民身份号码××××××，住银川市，住银川市，户籍所在地银川市。2020年4月2日因殴打他人及威胁他人人身安全被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日；10月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被批准逮捕，次日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人罗祥罗某，宁夏瀛智律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人曹某犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）宁0104刑初728号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院提出抗诉。原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月7日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员王某1王某1出庭履行职务。原审被告人曹某及其辩护人罗祥罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年11月，被告人曹某与同案犯李俭（另案处理）商议，由被告人曹某通过淘宝网购买地下停车场门禁卡复制机，并复制其居住的银川市××区住的银川市××区地下停车场的门禁卡用于出售给小区业主。门禁卡复制完毕后，被告人曹某与同案犯李俭谎称系该小区物业工作人员，以1000元/张至1500元/张不等的价格向被害人出售该小区地下停车场的门禁卡。其中，被告人曹某伙同李俭以当面交付的方式共向13名被害人出售伪造的门禁卡，骗取2.01万元；被告人曹某以放置于该小区信报箱、门房等处，由被害人自行取回的方式向11人出售伪造的门禁卡，骗取1.94万元。案发后，被告人曹某赔偿本案各被害人的经济损失。 另查明，被告人曹某案发后经公安机关电话传唤到案，但到案后并未如实供述上述犯罪事实。2020年11月4日，被告人曹某在银川市兴庆区人民检察院审查起诉阶段如实供述上述主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交的常住人口信息、违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、到案经过、接受证据材料清单、微信聊天及转账记录截图、银行电子回单、调取证据通知书、中国电信股份有限公司宁夏分公司网络和信息安全管理部出具的机主信息情况、深圳市财付通支付科技有限公司出具的微信用户信息情况、中国农业银行信息查询结果单、提取笔录、咨询服务合同、谅解书、证人徐某、孙某、张某1、姜某、余某、魏某、李某、陈某的证言、被害人顾某、钮某、王某2、张某2、白某、黄某、周某1、刘某1、杜某、罗某2、房某、肖某、张某3、周某2、蔡某、刘某2、王某3、郭某、杨某1、冯某、唐某、官某、杨某2、田某的陈述、辨认笔录及被告人曹某、同案犯李俭的供述予以证实。 原判认为，被告人曹某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物3.95万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在被告人曹某与同案犯李俭共同实施的诈骗犯罪中，二人分工不同，作用均等，不宜划分主从犯。关于辩护人提出的被告人曹某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人曹某案发后经公安机关电话传唤到案，但到案后并未如实供述其犯罪事实，至2020年11月4日，被告人曹某在银川市兴庆区人民检察院审查起诉阶段如实供述其主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，自首应同时具备自动投案及投案后如实交代自己与同案犯的主要犯罪事实二项条件，若犯罪嫌疑人自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，亦应认定为如实供述自己的罪行。本案中，被告人曹某虽经公安机关电话传唤后主动到案，但其到案后在公安机关侦查案件过程中始终未如实供述其犯罪事实，直至案件移送检察机关审查起诉，司法机关已掌握其主要犯罪事实之后，被告人曹某才交代其犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件。对辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。被告人曹某在检察机关审查起诉期间如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人曹某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的主要犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理。被告人曹楠曹某已赔偿各被害人的经济损失，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 银川市兴庆区人民检察院抗诉提出，被告人曹某在一审宣判后无正当理由提出上诉，推翻自愿签署的认罪认罚具结书，已不能适用认罪认罚从宽制度从宽处理，对其量刑应调整为有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。 银川市人民检察院支持抗诉意见。认为：1.原判认定上诉人曹某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。2.原判因认定量刑情节变化，导致量刑不当。原判根据检察机关适用认罪认罚从宽处理制度提出的量刑建议，使上诉人曹某获得从宽处罚，其无正当理由提出上诉，违反诉讼诚信，推翻自愿认罪认罚具结书，导致适用认罪认罚从宽处理制度的基础丧失，不应对其从宽处理。建议二审法院依法纠正，从严判处。 上诉人曹某及其辩护人提出，原判认定上诉人不构成自首属适用法律错误，原判罚金过重，上诉人已赔偿被害人的损失，请求二审法院对上诉人判处三年有期徒刑并适用缓刑，调低罚金。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人曹某以非法占有为目的，单独或伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计3.95万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于检察机关提出上诉人无正当理由提出上诉，故不应再对其从宽处理的意见，经查，《刑事诉讼法》第二百二十七条第三款明确规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。上诉权是被告人的基本权利，包括对量刑不服提出上诉的权利，不管一审是否属于认罪认罚案件，被告人的上诉权均应得到切实保护。检察机关在原判采纳其量刑建议对上诉人依法从宽处理后，并未因“发现案件事实认定、证据采信等方面确有错误”提出抗诉，相关抗诉及支持抗诉意见不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，故不予采纳。 原判认定“曹某在检察机关审查起诉期间如实供述其犯罪事实，系坦白”，系适用法律错误。坦白，是指犯罪分子在被动归案后，主动、如实供述其主要犯罪事实，而上诉人在公安机关已经掌握其犯罪事实，向其出示相关证据，移送起诉后向检察机关供述其罪行，不应认定为坦白，对此予以纠正。关于上诉人曹某及其辩护人提出其系自首的上诉及辩护意见，不符合法律规定，不予采纳；提出罚金过重等上诉及辩护意见，因原判已充分考虑其具有的量刑情节，在法定刑幅度内判处罚金，同时其不符合适用缓刑的条件，故对相关意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二一年二月二十四日 书记员  钱海彦 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当判决驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以判决撤销原判，发回原审人民法院重新审判。