山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终2963号 上诉人（原审被告）：山东世纪通医药科技有限公司济南分公司，住所地山东省济南市槐荫区西城西进时代中心A座19层。 负责人：朱坤福，董事长。 委托诉讼代理人：宋晓晨，该公司员工。 委托诉讼代理人：隋洪明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营束芝彤医药科技有限公司，住所地山东省东营市垦利区胜坨镇戈武开发区德州路与四好路交叉口向北200米路东。 法定代表人：王欣峰，总经理。 委托诉讼代理人：陈忠德，山东鼎舜律师事务所律师。 上诉人山东世纪通医药科技有限公司济南分公司（以下简称世纪通医药济南分公司）因与被上诉人东营束芝彤医药科技有限公司（以下简称束芝彤公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世纪通医药济南分公司的委托诉讼代理人宋晓晨、隋洪明，被上诉人束芝彤公司的法定代表人王欣峰、委托诉讼代理人陈忠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世纪通医药济南分公司上诉请求：1.撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2603号民事判决；2.确认上诉人无须承担任何赔偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案件性质认定错误，本案属于合同纠纷而不属于不正当竞争纠纷。（一）本案是被上诉人的法定代表人王欣峰主动找到上诉人的工作人员要求合作的。事实上，从2019年2月26日被上诉人的法定代表人王欣峰通过微信找到上诉人的工作人员，到2019年10月份，双方一直在合作，期间被上诉人的法定代表人王欣峰还专门到济南来商谈合作的内容。（二）上诉人与被上诉人属于合作关系，双方不存在竞争。上诉人是生产厂家，被上诉人是销售企业，被上诉人根本没有生产的资格，才找到上诉人为其贴牌加工，这种加工与销售的关系是典型的合作关系，不是竞争关系，不能因为双方都属于医药领域就认为是竞争。（三）在合作过程中被上诉人欺骗了上诉人。被上诉人假借订立合同取得上诉人的信任，首先让上诉人为其介绍产品，然后让上诉人为其进行包装设计，还让上诉人为其申请商标，最后又借口与他人商量把钱要回去，在这个过程中上诉人付出了大量的劳动，被上诉人没有支付任何费用，被上诉人的行为属于典型的假借订立合同恶意磋商的行为。二、一审认定事实错误。上诉人作为一家成立15年，注册资金1000万人民币，集新药研究，医疗器械、保健品开发、生产为一体的山东省高新技术企业没有理由假冒一个2019年3月才刚刚成立，注册资金只有50万元，位于东营市垦利区××镇××村的小企业。（一）上诉人的行为不属于混淆行为。医药行业的标识不同于一般商品标识，国家有专门的规定，国家食品药品监督管理局发布的《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》第八条规定：“医疗器械标签、包装标识一般应当包括以下内容：（一）产品名称、型号、规格；（二）生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式；（三）医疗器械注册证书编号；（四）产品标准编号：（五）产品生产日期或者批（编）号；（六）电源连接条件、输入功率；（七）限期使用的产品，应当标明有效期限；（八）依据产品特性应当标注的图形、符号以及其他相关内容。”上诉人的行为是严格按照国家规定进行的，没有任何错误，上诉人把自己的电话与联系方式跟被上诉人的名称放在一起，不违反法律规定。（二）对于在网络上的宣传被上诉人是明知的，也是同意的，在整个合作过程中上诉人与被上诉人频繁联系，双方对各自的情况和联系电话都非常清楚。从被上诉人的法定代表人王欣峰与上诉人的工作人员的微信聊天记录中可以清楚的看到，被上诉人一直不说实话，利用上诉人对其的信任，欺骗上诉人，从没有明确说结束合作关系，对上诉人工作人员的联系置之不理，实际上，他们是瞒着上诉人找到了另外的合作厂家以后才反咬一口，这种做法违背了诚实信用原则。三、一审法律适用错误。（一）一审判决适用《反不正当竞争法》第六条是错误的。《反不正当竞争法》第六条规定的都是“擅自”混淆“有一定影响的”企业名称、商品、服务等，本案中既不是“擅自”使用，被上诉人也不是“有一定影响的”企业。（二）一审判决适用《反不正当竞争法》第十七条错误。《反不正当竞争法》第十七条条规定的赔偿数额的计算是有顺序的，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，才由人民法院确定，而本案的损失是可以确定的，只是一审法院不审查，不确定，上诉人是一家刚刚成立的企业，在双方合作的时候被上诉人还没有开展生产经营，上诉人与被上诉人之间没有竞争，不存在给被上诉人造成损失问题，被上诉人也没有证据和理由证明自己受到了损失，所以，本案不能适用自由裁量，一审法院没有依据地自由裁量是错误的。（三）一审判决赔偿数额错误。1.被上诉人的名称只存续了几个月，其名称没有商业价值;2.被上诉人的名称已改，已经不受法律保护。3.被上诉人现在的名称是上诉人的创意，是上诉人的智力成果，上诉人为被上诉人付出了巨大的智力劳动，还要赔偿其巨额经济利益，没有任何道理。4.被上诉人没有证据证明自己有损失。5.被上诉人没有证据证明上诉人销售其产品，上诉人没有获利。6.上诉人进行的网络宣传对被上诉人只有好处没有坏处。总之，没有一条理由可以支持一审法院作出40万元赔偿的判决。综上，特请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求，判决上诉人不承担赔偿责任。 束芝彤公司辩称，一审判决认定事实清楚证据充分，适用法律正确，判决公允，请维持原判。 束芝彤公司向一审法院起诉请求：1.判令被告在侵权媒体上公开向原告赔礼道歉；2.判令被告赔偿原告经济损失50万元；3.被告承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：1.束芝彤公司成立于2019年3月6日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，原企业名称为东营旺金公司，2019年11月8日变更为现名，经营范围包括医药科技、信息技术领域内的技术咨询、技术研发、技术转让、技术服务、生物科技研发、食品生产销售、医疗器械生产、医疗用品、消毒用品研发及销售等。世纪通医药济南分公司成立于2019年2月12日，系世纪通医药公司的分公司，经营范围包括医疗器械的销售、新药技术的研究等。被告的母公司世纪通医药公司成立于2006年7月5日，注册资本1000万，经营范围包括各类医疗器械的生产销售、新药技术的研究等。原告曾以东营旺金公司的名义起诉世纪通医药济南分公司，一审法院于2020年3月12日立案。一审法院认为东营旺金公司起诉前企业名称变更为束芝彤公司，仍以东营旺金公司的名义起诉，其起诉不符合我国民事诉讼法规定的受理条件。一审法院于2020年5月29日作出（2020）鲁01民初814号民事裁定，驳回起诉。2.2019年9月2日，原告向山东省东营市渤海公证处申请保全证据公证。同日，在公证工作人员监督下，原告法定代表人王欣峰使用该公证处的电脑，通过360导航搜索“贤集网”，进入该网站页面后搜索“东营旺金公司”并进入该公司相应页面（公司介绍的产品有16种）。通过百度搜索“东营旺金公司”，进入该公司及与该公司相关的耳穴贴、益宝拔罐液、森福原小儿药泥贴、足浴包等产品相应页面。公证处在公证过程中对浏览的相关页面截图保存，制作了工作记录，作出（2019）鲁东营渤海证民字第1250号公证书。公证书记载的相关东营旺金公司的网站及产品，所提供的联系人为被告负责人朱坤福及其相关人员，联系方式为被告的电话及其员工靳俊英的手机号。原告对通过“贤集网”搜索到的“东营旺金公司”网站内容进行了录像并制作光盘，显示该网站产品的销售自2019年4月一直持续到2019年10月。济南市槐荫区市场监督管理局于2019年11月21日作出行政处理结果告知书告知原告，你单位举报的涉嫌违法行为由世纪通医药济南分公司实施，该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成了实施混淆行为的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，我局于2019年11月21日决定对世纪通医药济南分公司作出如下处罚：1.责令停止违法行为；2.罚款5000元。现济南市槐荫区市场监督管理局的行政处理结果已经生效。原告提供了维权支出的加油费、过路费、住宿费、餐饮费等发票，金额共计5331元。3.被告为证明其与原告存在合作关系，提供了其公司员工靳俊英与原告法定代表人王欣峰的微信聊天记录。经质证，原告称与靳俊英商谈的是被告为原告贴牌加工的事宜，委托被告加工的只有筋骨冷敷凝胶（艾灸液产品），并且双方也没有达成合作协议，被告于2019年3月26日已将原告支付的钱款退还，原告从未允许被告使用原告企业名称宣传任何产品。原告提供了自己的束芝彤牌筋骨冷敷凝胶（产品标注的受原告委托生产的企业为陕西中烨药业有限公司），以证明原告与被告之间没有形成委托生产的合作关系，被告通过网站销售的产品均非原告的产品。原告申请书证提出命令，要求被告提交2019年4月到11月期间的财务账簿、记账原始凭证，以及其员工靳俊英个人钱包微信账单。被告当庭出示靳俊英个人微信钱包账单，一审法院组织双方进行了查看。微信钱包账单记录显示，2019年4月到11月收入总计40,945元，其中有多笔钱款的去向备注为转给领导财务。关于2019年4月到11月期间的财务账簿、记账原始凭证，被告庭后称，被告作为分公司没有独立的财务账册，无法提供；被告的母公司世纪通医药公司的财务账册与本案无关，无法提供。 原审法院认为，我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。 企业名称是用于识别商品或者服务提供者身份的商业标识，在商业交易过程中使用并发挥指示商品或服务来源的作用。被告使用原告的企业名称制作网站及网页，宣传销售相关产品，会引人误认为被告所售产品是原告的商品或者与原告存在特定联系，足以造成混淆。被告虽抗辩与原告存在合作关系，但没有证据证实其使用原告的企业名称得到了原告的明确授权。被告实施的混淆行为，会导致原告自身产品市场交易机会的减少，被告所售产品的质量风险也会转嫁给原告。被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了原告及消费者的合法权益。被告的行为构成不正当竞争，虽受到行政处罚，但其民事责任不能免除。 关于赔偿经济损失的数额，因原告侵权受损或被告侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将综合考量被告侵权行为的性质、侵权行为持续时间、被告主观过错程度、被告不提供账簿、资料的情节及原告为维权支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40万元。 考虑到本案不正当竞争涉及的财产权利属性更加明显，而赔礼道歉涉及人身权，主要针对有情感的自然人，且裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对原告的公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不再判决支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一款第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东世纪通医药科技有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东营束芝彤医药科技有限公司经济损失40万元；二、驳回原告东营束芝彤医药科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告东营束芝彤医药科技有限公司负担1000元，由被告山东世纪通医药科技有限公司济南分公司负担7800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张其与被上诉人一直存在合作关系，但其提交的被上诉人与案外人签订的合同不能证明其主张。因此，本院对此不予认定。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人世纪通医药济南分公司的行为是否构成不正当竞争及如果构成不正当竞争其应当承担的法律责任。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，上诉人使用被上诉人的企业名称制作网站及网页，宣传销售相关产品，会引人误认为上诉人所售产品是被上诉人的产品或者与被上诉人存在特定联系，足以造成混淆。上诉人实施的混淆行为，会导致被上诉人自身产品市场交易机会的减少，其所售产品的质量风险也会转嫁给被上诉人。上诉人虽抗辩与被上诉人存在合作关系，但根据现有证据仅能证明被上诉人与案外人自2019年6月起成立合作关系，没有提交证据证实其使用被上诉人的企业名称得到了被上诉人的明确授权。上诉人的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了被上诉人及消费者的合法权益，构成不正当竞争。 关于赔偿经济损失的数额，束芝彤公司对于产品的销售情况或因侵权遭受的损失未提供相应的证据，其因侵权受损或上诉人侵权获利的数额难以准确确定，考虑到束芝彤公司成立于2019年3月6日，其自认产品系2019年6月上市，侵权行为持续至2019年11月，而上诉人不提供账簿、资料，束芝彤公司为维权支付了一定的合理费用等因素，本院酌定赔偿数额为10万元。 综上所述，山东世纪通医药科技有限公司济南分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2603号民事判决； 二、山东世纪通医药科技有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿东营束芝彤医药科技有限公司经济损失10万元； 三、驳回东营束芝彤医药科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，山东世纪通医药科技有限公司济南分公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由东营束芝彤医药科技有限公司负担7000元，由山东世纪通医药科技有限公司济南分公司负担1800元；二审案件受理费8800元，由东营束芝彤医药科技有限公司负担7000元，山东世纪通医药科技有限公司济南分公司负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 勇 审判员 刘晓华 审判员 公韶华 二〇二一年二月四日 书记员 隗 娇