山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6150号上诉人（原审被告）：常尊，男，1981年12月2日出生，汉族，烟台优优家具有限公司总经理，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告）:吕静，女，1980年5月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑妍，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。原审被告：烟台优优家具有限公司，住所地烟台市芝罘区宫家岛路**。法定代表人：常尊，该公司总经理。上诉人常尊因与被上诉人吕静借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常尊上诉请求：一、依法撤销原审判决将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系三人合伙投资、经营引起的纠纷，一审法院认定“优优公司债务由常尊承担连带责任”属于事实认定错误。本案的事实是：2015年12月3日，上诉人常尊、被上诉人吕静、案外人于绍山三人签订合伙协议，约定：上诉人常尊出资200000元，被上诉人吕静出资160000元，案外人于绍山出资40000元合伙成立公司，三方针对合伙的目的、权利、义务进行了简略约定。随后，上诉人常尊于2016年1月6日注册成立了“芝罘区优优家具商行”(下称优优商行)。同日，优优商行为三方出具收款收据载明收到各自投资款的数额。(实际上此时上诉人与被上诉人均未实体出资，仅有案外人于绍山现金出资4万元)。随后，优优商行开始投资建设，由被上诉人吕静负责商行的装修(因吕静名下有一装修公司)，由上诉人常尊负责商行的房屋租赁费以及设备购置费用。2016年4月30日，商行经核算：截止2016年4月30日，被上诉人吕静因商行装修共计支出204748.50元，扣除吕静应当支付的出资额160000元，剩余44748.5元作为合伙企业借款予以确定。上诉人常尊因购置设备、房租共计支出343805.55元，扣除上诉人应当支付的出资额200000元，抵顶商行拖欠上诉人的业务加工费(期间，因常尊个人名下的案外公司为合伙企业加工产品，商行尚欠常尊加工费76805.5元，该笔欠款作为常尊的个人收入计入常尊名下)，余款67000.05元合伙企业借款予以确认。商行投资建设一直持续到2017年1月份左右。此期间商行一直入不敷出，为此，优优商行针对合伙人的支出皆以借款事由为合伙人出具收款收据。后来，在实际运营过程中，因优优商行主体资质的受限，致使有些大型的招投标项目不能参与，因此，三方商量决定：注销优优商行并登记注册成立“烟台优优家具有限公司”(下称优优公司)。于是，2016年7月4日优优商行注销，7月5日，上诉人与于绍山办理了优优公司的注册登记手续(此事实可从优优公司的企业信息证实：于绍山系优优公司的监事)。纵观本案的事实过程可以看出，优优商行虽以个体工商户的形式注册成立，但实际上是上诉人、被上诉人、于绍山三人合伙经营，已经构成事实上的合伙。后来，在三方的协商下，优优商行注销，成立优优公司，优优商行的财产全部转移至优优公司，期间，没有一人退伙。依据三方的合伙协议以及法律规定，合伙期间的债务理应按照三方出资比例承担。因此，一审法院认定“优优公司的债务应由常尊一人承担”属于事实认定错误。二、上诉人与被上诉人于2017年11月2日签订的《资产买卖合同》，名义上是《资产买卖合同》实际上是退伙协议。优优公司成立后，因经营不善一直处于入不敷出状态。所以，三方经协商退伙，由被上诉人独自经营公司，上诉人与于绍山退出合伙。同时约定，合伙企业所欠各自的债务予以抹除，合伙企业的所有财产(当时其价值远远高于190000元)归被上诉人所有，被上诉人退还于绍山的出资40000元(已全额退还完毕)，退还上诉人出资款190000元。2017年11月2日，被上诉人起草上述协议。一审庭审中，被上诉人否认该协议的证明效力，这纯属狡辩，理由如下：1、被上诉人的称述不合逻辑。在该协议中明确约定了该笔资产转让费用的付款时间：三年还清，2019年11月2日归还6万(陆万)，2020年12月归还6万(陆万)，2021年12月归还7万(七万)。假如被上诉人主张成立：合伙公司未能成立，商行和公司属于常尊个人所有。那么，常尊欠其160000出资款，以及被上诉人为常尊垫付的材料款156728.40元和35414.40元，合计：上诉人共欠被上诉人352142.8元。那么，依据正常人的逻辑思维，应该首先进行账务抵顶。也就是说，被上诉人即使不出一分钱拿走所有设备生产线，上诉人还需支付上诉人162142.8元(352142.8-190000=162142.8元)。而纵观被上诉人自行起草的该份协议内容却恰恰与常理相反。这恰恰说明，双方在签订该份协议之时，在被上诉人心中是清楚且认可该份事业是三方合伙，债务需要共同承担。在被上诉人接手公司，退还其他合伙人的出资之后，剩余资产是足以抵顶自己合伙期间的费用支出。否则，被上诉人何以即使分期欠款也要接手不值钱的厂房设备?而且还不向上诉人主张拖欠自己的欠款先行进行抵顶，此等简单的账务往来结算，财务精明的生意人不会算?这不合逻辑。2、被上诉人接手公司之后，从未向上诉人主张过任何费用，此后的诉讼行为，其目的主要是妄想转移风险，不予退还上诉人的190000合伙费。自2017年11月2日，被上诉人接手公司之后，在其提起诉讼之前，被上诉人从未向上诉人主张或暗示过任何费用。此期间，公司经营仍没有改善，仍然一直处于亏损状态，在不盈利的情况下，还要面临归还上诉人的合伙费。因此，想通过诉讼途径将风险转移至上诉人，予以抵顶理应退还上诉人的190000元。三、被上诉人涉嫌恶意诉讼，请求法院依法严惩。纵观被上诉人的整个诉讼过程，就同一个案件事实、同一组证据(收款收据)，被上诉人曾先后以上诉人、优优商行、优优公司为被告，以民间借贷、合伙协议为案由，分别启动了四个诉讼程序，分别为：2018鲁06**民初8953号、2018鲁06**民初11915号，2018鲁06**民初11415号，2018鲁06**民初11416号。庭审之后，被上诉人撤回了2018鲁06**民初11915号案件。从被上诉人以同一事实反复不断变化名目的多次起诉可以看出，被上诉人对该案的事实以及对自己提供证据的不自信，力图通过反复不断“试探”寻求契合自己主张的切入点，这纯属恶意诉讼，浪费诉讼资源，请求法院依法严惩!综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人常尊补充上诉理由：上诉人常尊与被上诉人吕静及案外人于绍山签订的出资入股协议成立并生效，于绍山作为合伙人属于必须参加诉讼的当事人，原审法院未通知或者追加于绍山参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的共同当事人。（2020）鲁06民终1336号民事判决，认定优优家具商行合伙经营并无不当，在合伙未清算的情况下，二审未支持吕静要求常尊返还投资款16万元及利息的诉讼请求。（2020）鲁06民终5279号上诉人常尊与被上诉人吕静民间借贷纠纷一案，经中院审理，裁定发回芝罘区法院重审。被上诉人吕静辩称：被上诉人认为一审认定事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。另外，上诉人在此次庭审中声称1336号判决认定合伙成立，对此被上诉人有完全不同的看法，这个判决是错误的，被上诉人正就该案进行申诉，因为这个判决结果是以推定为前提作出的裁判，严重违反基本裁判原则。本案中，上诉人欠付被上诉人借款事实清楚，证据确实充分，主体正确，法律关系明确，请依法予以维持。被上诉人吕静向一审法院起诉请求：判令上诉人常尊与原审被告烟台优优家具有限公司偿还被上诉人借款本金35414.40元、利息3364元（自2016年6月30日计至2018年6月30日按2016年至2018年中国人民银行同期最高贷款年利率4.75%计算）。一审法院经审理查明，芝罘区优优家具商行系2016年1月18日注册成立的个体工商户，经营者系上诉人常尊，该商行于2016年7月4日注销。原审被告优优家具公司于2016年7月5日注册成立，上诉人常尊为公司的法定代表人，系唯一股东。2015年12月3日，被上诉人与上诉人常尊、案外人于绍山签订了《资金入股合作协议》，约定：本协议为资金入股协议，上诉人常尊负责企业的全部管理责任，被上诉人及于绍山以资金为项目融资；上诉人常尊出资200000元、所占股份50%，被上诉人出资160000元、所占股份40%，于绍山出资40000元、所占股份10%。2016年6月30日，原审被告优优家具公司向被上诉人出具金额为35414.40元的收款收据，收款事由为借款。2017年11月2日，被上诉人与原审被告优优家具公司签订了《资产买卖合同》，约定：原审被告优优家具公司在烟台市芝罘区宫家岛路500号拥有家具生产线一条，内含设备，作价玖万元出售给被上诉人，另有原材料及成品家具一宗，作价壹拾万元出售给被上诉人。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.上诉人、原审被告主张上诉人与被上诉人、案外人于绍山合伙成立了芝罘区优优家具商行，后更名为优优家具公司，涉案收款收据所载款项为上诉人与被上诉人合伙经营原审被告的追加投资款，因经营场所进行装修以及上样和购置设备时超支，故其与被上诉人均追加了出资，被上诉人追加部分即为本案诉请款项，其出资金额为198768.20元，有三方《资金入股合作协议》及被上诉人与原审被告签订的《资产买卖合同》为证。被上诉人认可三方合作协议，但表示该协议约定合伙经营的公司并未成立，涉案款项为原审被告向被上诉人举借的款项，上诉人在生产经营过程中缺乏资金，作为朋友其商请被上诉人为其代垫部分原材料款项及其他支出，被上诉人按其指示进行了支付，借据载明款项为多笔款项的汇总；被上诉人购买的是上诉人所有的原审被告的一部分实物资产而不是公司股份转让，《资产买卖合同》内容与本案不具有关联性，也不能证明被上诉人系原审被告的股东。根据当事人的陈述及审查确定的证据，一审法院认定事实如下：上诉人、原审被告主张上诉人与被上诉人及案外人于绍山合伙成立了芝罘区优优家具商行，后更名为原审被告，被上诉人对此予以否认。《资金入股合作协议》中并未载明三人合伙经营公司的名称，芝罘区优优家具商行是上诉人为经营者的个体工商户，上诉人亦是原审被告的唯一股东，上诉人、原审被告主张的原审被告为三人合伙经营的公司、涉案款项为被上诉人的追加投资款缺乏证据支持，一审法院不予采纳。2.被上诉人主张上诉人、原审被告资产混同且原审被告已不正常经营，故要求上诉人、原审被告对涉案借款承担连带偿还责任。上诉人表示其个人财产与原审被告的财产各自独立，但未提交证据证明其上述主张。根据当事人的陈述及审查确定的证据，一审法院认定事实如下：上诉人主张其个人财产与原审被告的财产各自独立，但未能举证证明，故一审法院不予采纳。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原审被告于2016年6月30日向被上诉人出具收款收据确认向被上诉人借款35414.40元、此后一直未向被上诉人偿还的事实清楚。被上诉人要求原审被告偿还借款本金35414.40元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被上诉人要求原审被告支付2016年6月30日至2018年6月30日期间的利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。上诉人作为原审被告的唯一股东，本案中未能提交证据证明原审被告财产与其个人财产相互独立，应对上述借款本息承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，一审法院判决：一、限原审被告烟台优优家具有限公司于判决生效之日起10日内偿还被上诉人吕静借款本金35414.40元，上诉人常尊对上述款项承担连带偿还责任。二、驳回被上诉人吕静的其他诉讼请求。如果原审被告烟台优优家具有限公司、常尊未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费769元，由被上诉人吕静负担83元，原审被告烟台优优家具有限公司、上诉人常尊负担686元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审审理查明，本案中的涉案收款收据与（2020）鲁06民终1336号合伙协议纠纷一案、（2020）鲁06民终5279号民间借贷纠纷一案中的收款收据格式一致，编号连续或相近，且部分经手人签名一致，仅本案中的涉案收款收据加盖原审被告财务专用章，其他收款收据加盖的是芝罘区优优家具商行财务专用章。另外，本案上诉人与被上诉人亦为上述两案中的当事人。本院二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人能否依据涉案收款收据向原审被告及上诉人主张偿还借款本息。在本案中，2016年6月30日，原审被告向被上诉人出具金额为35414.40元的收款收据，事由为借款，被上诉人据此向原审被告及上诉人主张偿还借款35414.40元。本院认为，涉案收款收据落款日期为2020年6月30日，原审被告尚未注册成立，被上诉人在二审审理期间亦表示涉案款项系“应公司的要求，其中部分款项购买了原材料，或者按照公司的指示将款项付给第三人，最终形成的借款条，具体支付银行流水部分在一审判决中已经提交”，故涉案收款收据载明的款项发生在芝罘区优优家具商行存续期间，款项发生之时原审被告尚未成立。且在（2020）鲁06民终1336号合伙协议纠纷一案中已认定芝罘区优优家具商行系合伙经营，故在该合伙企业未经清算的情况下，被上诉人依据因合伙形成的涉案收款收据向原审被告、上诉人主张返还借款不当，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人常尊的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初8935号民事判决；二、驳回被上诉人吕静的诉讼请求。一审案件受理费769元，由被上诉人吕静负担；二审案件受理费769元，由被上诉人吕静负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张秀波二〇二一年二月九日书记员  马小云