山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终481号上诉人（原审被告）：烟台龙军中医院有限公司，住所地烟台市芝罘区楚毓路**。法定代表人：马龙军，该院院长。委托诉讼代理人：徐旭，山东鑫同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：矫龙，男，1965年10月9日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人烟台龙军中医院有限公司（以下简称龙军中医院）因与被上诉人矫龙劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙军中医院上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；2.将本案依法发回重审或依法改判，改判龙军中医院与矫龙2017年6月20日至2017年11月15日期间不存在劳动关系；龙军中医院无须向矫龙支付2017年7月20日至2017年11月15日未订立劳动合同的双倍工资差额9441.19元；3.本案一、二审的诉讼费用由矫龙承担。事实与理由：矫龙起诉主体错误，一审认定龙军中医院与矫龙存在劳动关系无依据也与事实不符，适用法律错误。1.一审判决第三页到第四页中记载“矫龙到该店是马龙军安排的，矫龙和该店存在事实劳动关系”，“该店”即牟平区龙军保健推拿中心(个体户，经营者马龙军，2017年09月05日注册成立)。因此矫龙起诉主体错误，其与龙军中医院不存在劳动关系。矫龙始终是与马龙军私人接洽，其与牟平区龙军保健推拿中心存在劳动关系，与龙军中医院无关。2.一审判决书认定：矫龙主张是马龙军在“58同城”上发布了招聘广告……，因此并非龙军中医院在“58同城”发布招聘；银行交易明细显示马龙军给矫龙转账情况，并非龙军中医院结算矫龙工资；牟平区龙军保健推拿中心经营者为马龙军，一审判决书中矫龙举证且自认“矫龙和该店存在事实劳动关系”,龙军中医院也没有对矫龙考勤或者管理的纪录。3.以上查明事实显然可以证实案涉事实仅发生在矫龙与马龙军、牟平区龙军保健推拿中心之间，与龙军中医院无关。且《牟平店合作协议书》显示马龙军、王子程、矫龙均为牟平区龙军保健推拿中心的合伙人，马龙军作为个体工商户经营者，完全可以自己代王子程或者以牟平区龙军保健推拿中心名义向矫龙结算工资。银行交易明细虽显示马龙军给矫龙转账，但并不能仅因马龙军同为龙军中医院法定代表人即视为龙军中医院的行为。退一步讲，即便矫龙对《牟平店合作协议书》真实性有异议，但其认可“矫龙和该店存在事实劳动关系”，也认可合作细节均系跟马龙军个人沟通，也说明龙军中医院与矫龙之间不存在劳动关系。4.龙军中医院与牟平区龙军保健推拿中心属于完全独立的民事法律主体，两者并非关联公司，也不存在混同用工的情形。矫龙曾经在龙军中医院“培训”过，并不能必然得出矫龙在龙军中医院工作、存在劳动关系的结论。5.牟平区龙军保健推拿中心(2018年10月26日注销)，未经清算即解散的法律后果应由经营者承担，而不应当直接认定龙军中医院与矫龙存在劳动关系，否则将侵犯龙军中医院相关股东之利益，有违公平公正。矫龙答辩称，国家卫生健康委员会官网上可以查到龙军中医院“烟台龙军中医医院”的印章，说明我方在一审开庭时提供的证明盖的印章是有据可查的，可以作为证据证明我方的主张，矫龙与龙军中医院存在事实劳动关系。龙军中医院上诉理由不成立，一审判决正确。矫龙向一审法院起诉请求：1.确认2017年6月至2017年11月期间矫龙与龙军中医院之间存在劳动关系；2.龙军中医院支付矫龙2017年7月至2017年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资16000元；3.龙军中医院支付矫龙2017年6月至2017年11月期间加班工资3000元；4.龙军中医院支付矫龙违法解除劳动关系赔偿金8000元。一审法院认定事实：2018年10月26日，矫龙申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认2017年6月至2017年11月期间矫龙与龙军中医院之间存在劳动关系，龙军中医院支付矫龙2017年7月至2017年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资16000元。因矫龙收到书面通知后无正当理由拒不到庭，该委于2019年2月15日作出烟芝劳人仲案字（2018）第1513号决定书，对矫龙的仲裁申请视为撤诉。2019年8月20日，矫龙再次申诉至该委，要求确认2017年6月至2017年11月期间矫龙与龙军中医院之间存在劳动关系，龙军中医院支付矫龙2017年7月至2017年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资16000元、2017年6月至2017年11月期间加班工资3000元、违法解除劳动关系赔偿金8000元。该委于2019年9月23日作出烟芝劳人仲案字（2019）第1303号决定书，对矫龙提出的仲裁请求不予受理。矫龙不服，诉至一审法院。矫龙主张：马龙军在“58同城”上发布了招聘广告，矫龙到龙军中医院（龙军中医院工商注册地）找马龙军应聘，马龙军同意缴纳社保，工资约定试用期每月4000元，3个月试用期之后涨工资，没有讲具体数额。矫龙自2017年6月20日至2017年11月15日一直在龙军中医院从事推拿师工作，该期间马龙军还安排矫龙到牟平、福山等分店工作过，2017年9月马龙军安排矫龙到牟平店干店长，承诺工资4000元加上利润10%的提成。2017年11月初调回龙军中医院，矫龙原来的病号已经分给其他的理疗师了，矫龙没有活儿，新病号也不分给矫龙，实际上是马院长逼着矫龙自己走，矫龙找马院长谈过，说马院长矫龙得吃饭，没有病号怎么办，马院长说没有活就走吧，不得已矫龙工作至2017年11月15日离职。矫龙对其主张提供如下证据：1.银行交易明细，显示马龙军给矫龙转账情况分别为：2017年7月17日1000元、8月15日4300元、9月14日4000元、10月15日1867元、12月15日800元。矫龙称，其工资发放形式为当月发放上月工资。2017年6月20日矫龙到龙军中医院工作，该月工作了10天，2017年7月17日发放了1000元。因为当时约定工资是每月4000元，10天应该是1300元，龙军中医院在下个月补了300元。龙军中医院还通过微信发放过工资，但没有证据证明。龙军中医院对该证据真实性无异议，但称系筹备牟平店时王子程给矫龙发放的工资，不认可是龙军中医院发放的工资。2.工作牌，显示“只楚龙军推拿中心牟平店”，编号001，姓名矫龙，科别推拿科，职务店长。矫龙称，该店是龙军中医院的分店。龙军中医院对该证据真实性无异议，称该店是个体工商户，与龙军中医院无关。3.2017年9月11日加盖“烟台龙军中医医院”印章的书面材料，内容为：“矫龙于2017年6月20日到烟台龙军中医院上班，在工作之前，马龙军院长答应给矫龙缴纳社会养老保险。在烟台龙军中医院各科室学习工作流程及推拿、针灸手法，期间拿固定月工资4000元。特此证明。”矫龙称“上面的字是我写的，面试的时候马龙军院长承诺缴保险，但去了以后7、8月份未缴纳，9月13日让去牟平店，我问保险什么时候缴纳，然后给我出了证明，龙军中医院给我盖章。”龙军中医院对该证据真实性有异议，称该公章是假的，龙军中医院公章是单位的全称。矫龙对其主张该公章是龙军中医院的公章没有证据提供。4.龙军中医院的企业信息及企业变更情况，证明龙军中医院变更过股东。牟平区龙军保健推拿中心的个体工商户信息，显示该店于2017年9月5日成立，经营者为马龙军，经营地址为牟平区北关大街**。矫龙以此证明该店也是马龙军的店，矫龙做过该店店长，矫龙到该店工作是马龙军安排的，矫龙和该店存在事实劳动关系。矫龙称其于2017年9月至2017年11月在该店工作，2017年6月至2017年9月在龙军中医院工作。龙军中医院对上述证据真实性无异议，但主张企业信息变更与本案无关。马龙军和牟平区龙军保健推拿中心的关系与龙军中医院无关。矫龙主张2017年6月至2017年9月在龙军中医院工作，未提供证据证明，龙军中医院不认可。5.2017年11月16日矫龙与龙军中医院法定代表人谈话录音及书面整理材料，内容：“矫龙：马院长，我一开始来应聘时你给我定工资4000元，给我缴养老保险，你都答应了。马：我没答应缴养老保险。说咱这个保险缴不了，如果你真干得好的话，可以后勤人员给你缴上，现在这样，肯定缴不了，这是其一，第二个我们这没有学历没有先例去缴。”矫龙以此证明其与龙军中医院存在事实劳动关系。龙军中医院对该证据真实性无异议，但表示龙军中医院不存在店长的职称，矫龙所述的牟平店与龙军中医院无关。6.照片一宗，显示贴“三伏贴”的地址在龙军中医院及龙军中医院的各分店，包括牟平区龙军保健推拿中心。矫龙主张该照片系在龙军中医院拍摄，龙军中医院通过微信平台发布的，证明矫龙在龙军中医院工作。龙军中医院对该证据真实性有异议，否认在龙军中医院微信上发布。7.微信聊天记录打印件一张，矫龙称“只楚龙军”为龙军中医院法定代表人，“龙行天下”为矫龙，内容：只楚龙军：按规定工资就那些，但你是我请过来的，虽然没有达到我的要求，但最起码大家都努力了。剩的钱我给你补上，也不管你加班休息班了，我给你补400。矫龙拟证明其与马龙军谈工资，与龙军中医院存在事实劳动关系。龙军中医院对该证据真实性有异议，表示“只楚龙军”和“龙行天下”两个名称从未出现在龙军中医院，马院长本人昵称也不是“只楚龙军”和“龙行天下”，我们的昵称是“龙军中医医院有限责任公司”。龙军中医院主张：马龙军和王子程及矫龙合作开办了只楚龙军推拿中心牟平店，在筹备牟平店时，由王子程给矫龙发放工资。该店有工商登记，2017年9月5日成立，2018年10月26日注销。龙军中医院对其主张提供如下证据：1.2017年6月至2017年12月期间的考勤表及工资表，其中无矫龙的名字，证明矫龙与龙军中医院之间不存在劳动关系。矫龙对证据真实性不认可，称其在龙军中医院单位工作期间是考勤机打卡。对该主张没有提供证据证明。2.商标注册证，显示“只楚龙军”注册人为马龙军，龙军中医院拟证明品牌是马龙军的，与龙军中医院无关。矫龙对该证据真实性不清楚。3.牟平店合作协议书，显示：甲方马龙军、乙方王子程、丙方矫龙，本分店有权使用写有只楚龙军推拿的门头、处方、装修及宗旨等一切有关与只楚龙军推拿的名号。合同期满后，若乙方单方面终止合同，则甲方有权收回，乙方不得继续使用“只楚龙军”的名号。乙方全资投资、负责日常运营等。甲方提供技术指导及技术推广、新项目开发等。丙方为本店店长，负责日常治疗、培训等工作。甲方占利润的39%、乙方占利润的51%、丙方占利润的10%。其上有马龙军印章及王子程签字。龙军中医院称：2017年3、4月份三人开始合作，后来没有合作成。矫龙经人介绍与马龙军认识，马龙军、王子程与矫龙商量在牟平开店，由王子程经营，马龙军负责传授技术，矫龙当店长负责工作。每个月给矫龙4000元及利润的10%提成。由于公司一直没有利润，所以每个月发放4000元。工资由王子程通过银行卡发放，是否有现金发放，龙军中医院不清楚。矫龙称未见过该证据，对其真实性不予认可。4.赵晓辉工牌一份，证明龙军中医院的工牌样式，矫龙的工牌不同。矫龙对该工牌的真实性无异议。5.牟平区龙军保健推拿中心个体工商户注销登记材料，显示2018年10月26日该店注销。矫龙对该证据无异议。一审法院认为，（一）矫龙的银行交易明细显示马龙军在2017年7月至12月期间给矫龙发放工资。龙军中医院对该证据真实性无异议，一审法院予以确认。马龙军开办的牟平区龙军保健推拿中心于2017年9月5日成立，龙军中医院辩称上述工资系筹备牟平区龙军保健推拿中心时王子程给矫龙发放的，与该证据不符，不予采信。矫龙称2017年6月至2017年11月期间在龙军中医院及牟平区龙军保健推拿中心工作。龙军中医院在答辩中称“矫龙自2017年6月向龙军中医院法定代表人请求合作，在牟平开设名为“只楚龙军”的推拿理疗店，龙军中医院法定代表人同意后，让矫龙在龙军中医院进行培训”，上述陈述可以确认矫龙在龙军中医院工作过。龙军中医院的法定代表人及牟平区龙军保健推拿中心负责人均为马龙军，贴“三伏贴”的广告照片显示龙军中医院及牟平区龙军保健推拿中心存在关联关系，故2017年7月至12月马龙军向矫龙支付工资的行为可以视为龙军中医院的行为。现牟平区龙军保健推拿中心已注销工商登记，龙军中医院作为用人单位，有义务明确其与矫龙之间的关系。庭审中，矫龙主张其与龙军中医院存在劳动关系，龙军中医院提供的证据不能推翻矫龙的主张，应承担对其不利的法律后果，因此矫龙主张其2017年6月20日至2017年11月15日与龙军中医院存在劳动关系，予以支持。（二）矫龙主张其月工资为4000元，龙军中医院未提出抗辩，对矫龙的主张一审法院予以采信。龙军中医院未与矫龙签订劳动合同，龙军中医院应支付矫龙2017年7月20日至2017年11月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额9441.19元（4300÷31×20+4000+1867+800）。对矫龙过高要求，不予支持。（三）矫龙诉请龙军中医院支付加班费未提交证据，不予支持。（四）矫龙主张龙军中医院违法解除劳动关系未提供证据，不予采信，其诉请龙军中医院支付违法解除劳动合同赔偿金8000元，不予支持。综上所述，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，一审法院于2020年6月10日判决：一、确认矫龙与烟台龙军中医院有限公司自2017年6月20日至2017年11月15日期间存在劳动关系。二、限烟台龙军中医院有限公司于本判决生效之日起10日内支付矫龙2017年7月20日至2017年11月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额9441.19元。三、驳回矫龙的其他诉讼请求。案件受理费5元，由烟台龙军中医院有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：矫龙提交在国家卫生健康委员会官网查询的龙军中医院的信息打印件，证明龙军中医院的名字在国家卫生健康委员会官网可以查到，一审其提交的2017年9月11日加盖龙军中医院的印章证据是真实有效的。龙军中医院质证认为，按照证据规定当事人应当在举证期限内举证，逾期不举证的二审法院不予审查，不应采信，并且该证据与本案没有关联性，证据系打印件对真实性有异议，但龙军中医院的名称以上诉状公章为准。经查，本案争议期间龙军中医院的股东为马龙军。矫龙主张其2017年6月20日至2017年9月12日在龙军中医院工作，2017年9月13日马龙军安排其到牟平店担任店长工作，2017年11月又把其调回龙军中医院工作。龙军中医院主张2017年6月20日矫龙即去牟平区龙军保健推拿中心工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，矫龙主张其与龙军中医院存在劳动关系，并提交了银行交易明细、加盖“烟台龙军中医医院”印章的书面材料、其与龙军中医院法定代表人马龙军的通话录音等证据予以证明。龙军中医院否认其与矫龙存在劳动关系，主张矫龙与牟平区龙军保健推拿中心存在劳动关系，矫龙起诉主体错误。本案争议期间马龙军为龙军中医院的股东，龙军中医院及牟平区龙军保健推拿中心存在关联关系，本案双方争执的焦点为矫龙与龙军中医院还是与牟平区龙军保健推拿中心存在劳动关系。矫龙主张其于2017年6月20日至2017年9月12日在龙军中医院工作，龙军中医院在一审答辩中主张矫龙自2017年6月后经马龙军同意在龙军中医院培训，但是在二审中又称矫龙自2017年6月20日起即在牟平工作，前后陈述矛盾，不能给予合理解释，本院对龙军中医院的主张不予采信。依据双方当事人的陈述及结合矫龙提交的其与龙军中医院法定代表人马龙军的通话录音、马龙军为矫龙支付工资的银行交易明细等证据，可以相互印证证实矫龙与龙军中医院存在劳动关系具有高度盖然性。龙军中医院提交的证据不足以证实其主张，一审法院认定矫龙与龙军中医院存在劳动关系，并无不当。龙军中医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，龙军中医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台龙军中医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月九日书记员 齐婉彤