浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9942号 上诉人（原审原告）：张定国，男，1988年2月20日出生，汉族，住甘肃省张掖市民乐县。 被上诉人（原审被告）：杭州青城房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市临安区青山民主村，统一社会信用代码：91330185704309735Q。 法定代表人：邵磊。 委托诉讼代理人：陈瑶，公司员工。 上诉人张定国因与被上诉人杭州青城房地产开发有限公司（以下简称青城房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初2294号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月5日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。张定国、青城房产公司的委托诉讼代理人陈瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年7月24日，青城房产公司（作为出卖人）与张定国（作为买受人）签订《浙江省商品房买卖合同》，约定买受人购买出卖人开发的位于临安××街道颐和山庄61（61幢302）房屋，建筑面积93.03㎡，总价827967元。合同第十三条约定：“……该商品房所在地块的土地使用权已办理抵押登记手续，抵押于昆仑信托有限责任公司，出卖人保证在买受人办理房产证之前解除抵押登记手续，买受人同意，出卖人在房屋权属初始登记完成前有权对《商品房买卖合同》商品房有关的土地使用权及在建工程设定抵押且就抵押事项包括登记机关、债务人、抵押当事人、被担保的主债权的数额、登记时间等可进行变更或注销，并不再另行予以通知。……。”合同第十六条约定：“……出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2018年10月29日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人自行办理该商品房转移登记。出卖人不能在前款约定期限交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：……。2.约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列第①、②项处理；……②买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。……”合同第二十三条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件八）。”合同第二十四条约定：“合同附件与本合同具有同等法律效力。……。”附件八，出卖人为甲方，买受人为乙方，签订了补充协议内容，协议第六条第二款约定：“《商品房买卖合同》及本《补充协议》若有未尽事宜，甲乙双方可另行以书面协议形式约定；甲乙双方的全部权利义务以《商品房买卖合同》、《补充协议》的约定为准”。该附件八尾部，双方签字、盖章。 在上述文本后，附有《商品房买卖合同》补充协议（二），记载出卖人（甲方）、买受人（乙方）双方就乙方购买甲方开发建设的商品房，签订了《浙江省商品房买卖合同》及补充协议。现双方就《浙江省商品房买卖合同》及补充协议的履行，经协商一致，达成本补充协议（二）。本补充协议（二）是《商品房买卖合同》及补充协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力。如本补充协议（二）与《商品房买卖合同》及补充协议有冲突的，以本补充协议（二）的约定为履行依据。补充协议（二）第十一条第三款约定：“出卖人承诺：在该商品房取得竣工验收备案表之日起180个工作日内办妥该商品房的所有权初始登记。出卖人未在本款约定的期限内办妥该商品房的所有权初始登记，双方同意继续履行本合同，买受人不选择退房，但自本款约定的期限届满之次日起，出卖人每天按该商品房总价款的万分之一向买受人支付违约金，但违约金最高不超过该商品房总价款的2%”。第十四条第二款约定：“本补充协议（二）若有未尽事宜，甲乙双方可另行以书面协议形式约定。在签署《商品房买卖合同》及补充协议、本补充协议（二）前，出卖人已采取合理方式提请买受人注意《浙江省商品房买卖合同》及补充协议、本补充协议（二）中涉及加重买受人责任、排除买受人主要权利、免除或限制出卖人责任等内容的条款，且出卖人已经向买受人进行了充分的解释和说明，买受人对此无异议。买受人进一步确认双方所签的合同或协议非出卖人的格式条款，双方对合同及协议的所有条款内容的理解不存在异议，买受人自愿签订并依约履行双方所签合同或协议”。在该条款下方即《补充协议》（二）结尾部分，双方签名、盖章。 上述协议签订后，张定国按约支付青城房产公司房款。青城房产公司已按约向张定国交付取得竣工备案手续的房屋。另查明，在该案审理过程中，青城房产公司于2020年9月28日向张定国交付了有关产权证书。现张定国起诉至原审法院，请求：一、青城房产公司立即办理完成颐和山庄61幢302号房屋土地使用权和商品房所有权初始登记，并将该房地产的权属证书向张定国交付；二、青城房产公司支付逾期办理上述房地产权证的违约金47194.119元（以已付房价款827967元为基数，按每日万分之一自2018年10月29日起暂计至2020年5月31日，其后违约金继续计算至土地、房屋权属证书交付日止）；三、青城房产公司承担案件全部诉讼费用。张定国在该案审理过程中，撤回了第一项诉讼请求。 原审法院认为，当前并无法律法规禁止出卖人与买受人在范本合同或备案合同之外，另行签订协议，对于范本或备案合同之外的协议，一般系出卖人事先拟定的格式条款，但格式条款并非一律无效，应区分具体情况对待。无效的情形应当根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条的规定判定，其中，是否属于加重买受人责任、排除买受人主要权利、免除或限制出卖人责任的格式条款，应以是否导致当事人主要权利义务失衡作为是否无效的判断标准；对一方当事人有利，但不至于主要权利义务严重失衡的，考虑是否属于可撤销、可变更情形更加适当。因此，对于不属于无效情形，但买受人认为出卖人未尽说明、提示义务，存在重大误解、显失公平的，可以在法律规定的期限内主张撤销。该案双方当事人签订的《浙江省商品房买卖合同》、《补充协议》及《补充协议》（二），系双方当事人真实意思表示，补充协议（二）中关于“如本补充协议（二）与《浙江省商品房买卖合同》及补充协议有冲突的，以本补充协议（二）的约定为履行依据”的条款及补充协议（二）中对办证期限的约定、逾期办证违约金的限定、约定解除条件的限定条款，确实对出卖人有利，但以上条款涉及内容都属于可以协商的范围，并不足以导致当事人主要权利义务的失衡，对于违约金约定过低不足以弥补损失，诉讼中仍然可提交有关正经证明已产生实际损失，并主张调整；对于行使约定解除权存在障碍，仍然可以依照法律规定的条件和程序主张解除。综上，该院认定补充协议（二）中有关逾期办证违约金条款有效，但与此同时，考虑到张定国损失以及可能存在的青城房产公司长时间逾期办证导致张定国产生进一步损失，该院对违约金予以调整。结合该案中张定国、青城房产公司签订的合同、补充协议，以及张定国、青城房产公司履行合同的实际情况，该院酌情确认2020年7月31日前的违约金计算标准按照补充协议（二）第十一条第三款的约定执行，此后的违约金计算标准调整为按每日以房屋总价款的万分之一为标准计算至青城房产公司实际交付产权证书日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年10月7日判决：一、青城房产公司应于判决生效之日起十日内支付张定国违约金16559元（暂计算至2020年7月31日，2020年8月1日起至初始不动产权证书交付之日止的违约金以827967元为基数，按每日万分之一计算）；二、驳回张定国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，减半收取490元，由张定国负担276元，青城房产公司负担214元。 宣判后，张定国不服，向本院提起上诉称：1.违约金的计算方式应以主合同的约定为准，而非依据附件八中的无效规定。首先，一审法院认为，合同是否无效应以《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条的规定判定。《合同法》第四十条明确规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”一审法院认为是否属于加重买受人责任、排除买受人主要权利、免除或限制出卖人责任，应以导致当事人主要权利义务失衡作为是否无效的判断标准。即使按照一审法院的这种观点，那么附件八中关于违约金的规定，显然也是涉及主要权利的。合同的标的物、金额、违约责任等难道不是合同的主要权利义务吗？附件八中对违约金设置了2%的上限，难道不是减轻出卖人的责任吗？而且任何一个一般理性人都可以轻易看出，这种规定显然导致双方的权利义务极度失衡。试想，青城房产公司就是永远不交房产证，也只需承担购房款2%的违约金即可，这与张定国的实际利益损失相比，简直是天壤之别！像一审法院这样认定的话，实际上也必然会助长青城房产公司不去积极履行合同，助长社会不诚信的歪风邪气！违约责任极其轻微，且已永远不会再加重，还有何履行之动力?其次，一审法院认为补充协议中关于违约金的规定不属于无效情形的认定是错误的。一审法院一方面在判决书中明确认为应当按照《合同法》的五十二条等判定合同效力，可实际上却又不按相关规定判定，这种做法让人无法理解。《合同法》第五十二条第(五)项明确规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款明确规定，“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”补充协议中对违约金以购房款2%为限的规定，显然是“减轻经营者责任”的规定，法律明确规定是无效的。在一审诉讼程序中张定国方也多次强调该法律规定，但不知何故，一审法院却“充耳不闻”，仍认为“条款内容都属于可协商的范围，并不足以导致当事人主要权利义务失衡”。如果连法律明确规定无效的情形都属于“可以协商的范围”，不知一审法院所谓的“不可协商的范围”究竟是指什么情形。再次，在本案一审诉讼过程中，张定国一直是主张补充协议的规定无效，应该按照主合同的规定履行。从未主张补充协议中关于违约金的规定是可撤销的，青城房产公司也从未以可撤销作为抗辩。可一审法院却不顾法律明确规定，不顾双方的争议焦点，在判决中几乎以青城房产公司抗辩的立场，“煞费苦心”去论证该条款属于可撤销条款，在没有任何调查和事实证明的情况下，判断“原告未在法定期限内主张撤销”，有可能对张定国将来行使相关救济权利产生障碍。张定国一直主张应按主合同对违约金的约定履行，认为主合同的约定合法合理，谈何需要主张调整违约金？综上所述，青城房产公司存在明显的虚假宣传、违反承诺、利用格式条款减轻自身责任等过错和违约行为，极大地损害了张定国的合法权益。而在这种情况下，一审法院却错误认定事实，对于应当适用的法律不予适用，恣意解释法律条款，放纵违约方，漠视作为弱势的消费者的合法民事权益，明显违背法律的公平原则以及诚实信用原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护张定国的合法权益，请求：1.撤销杭州市临安区人民法院所作(2020)浙0112民初2294号民事判决中第一项判决并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由青城房产公司承担。 针对张定国的上诉，青城房产公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张定国的上诉理由不能成立，依法应当驳回。具体理由如下，一、1、双方签订的浙江省商品房买卖合同及补充协议不是格式合同，是经过双方平等协商一致，自愿达成的合意合法有效，应当受到法律的保护。原审法院的认定完全正确。根据青城房产公司在一审中提交的颐和山庄签约确认单显示，买受方签订本签约确认当前出售方已公示五证。该房屋使用的商品房买卖合同以及附件补充条款。买受方对合同以及补充条款达成一致无异议，张定国不仅有亲笔签字，还加盖了他的手指指模，这说明双方在签订购房合同及相关补充协议前，青城房产公司所有合同条款张定国全同意及接受，并且双方在签订了浙江省商品房买卖合同后，对于买卖合同中的条款进行了补充和变更商品房买卖合同及相关补充协议，双方是在充分理解合同条款的情况下签订的。在双方签订的商品房买卖合同补充协议二的第一条约定本补充协议。2、商品房买卖合同及补充协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力，如本补充协议二与商品房买卖合同及补充协议有冲突的以本补充协议二的约定为履行依据，出卖人已采取合理方式提请买受人注意商品房买卖合同、补充协议、补充协议二中涉及加重买受人责任，排除买受人主要权利免除或限制出卖人责任等内容的条款，且出卖人已经向买受人进行了充分的解释与说明，买受人对此无异议。买受人进一步确认双方所签的合同或协议，非出卖人的格式条款，双方对合同及协议的所有条款内容的理解不存在异议，买受人自愿签订，并依约履行双方所签合同或协议。该条款正处于张定国签字的上方。如果说张定国没有注意到这条约定，那才是托词，是想推卸责任。二、双方对于逾期办证的违约责任有非常明确的约定，应当按照双方的约定处理。原审法庭在释明后酌情作了调整，原审法庭的认定和判决无误。根据上述第一条所述，双方签订的商品房买卖合同合法有效，就应当按照约定处理违约责任，况且张定国至合同和协议签订后，至今也没有向青城房产公司主张过撤销双方在商品房买卖合同补充协议二。第十一条对商品房买卖合同第16条进行了变更，约定了如果存在延迟办证出卖人每天按照商品房总房价的万分之一，向买受人支付违约金，但违约金最高不超过该商品房总房价的2%。因此，原审法庭认为补充协议二关于逾期办证违约金条款有效的判决完全正确。同时，原审法庭考虑到张定国损失以及可能存在的长时间逾期办证产生进一步的损失。在判决中，已经对于违约金进行了调整。对此，虽然张定国自始至终没有提供过有力的证据证明逾期办证对其直接造成了损失，更没有证据证明损失高于补充协议约定的赔偿标准，但是青城房产公司尊重原审法庭的判决，愿意按照原审法庭向的判决，向张定国支付违约金。但关于违约金的计算截止时间，青城房产公司认为：1、案涉房屋已经于2020年的9月9号办妥不动产权证，也即是大产权证。根据补充协议二第十三条的约定，青城房产公司办理完成所有权初始登记即履行完办证义务，更何况青城房产公司已经及时通知到张定国进行领取。2、法庭最终认定交付不动产权证才算是青城房产公司履行完办证义务，案涉房屋同一批次的不动产权证青城房产公司已经在2020年9月14日开始向业主交付，前期已经判决的案件，青城房产公司也已经按照这个时间标准向业主支付了违约金，请法庭酌情考虑，以该时间为计算截止时间。综上，请求驳回上诉。 二审期间，张定国向本院提交：聊天记录截图、商品房买卖合同复印件。拟证明：聊天记录中青城房产公司陈述合同是相同的，但实际签订的合同不同，只有一份是有补充协议，另外一份没有。青城房产公司向本院提交：1、颐和山庄61幢302室《不动产权证》复印件及快递面单复印件。拟证明：案涉房屋已于2020年9月5日完成房屋所有权首次登记，于2020年9月9日办妥《不动产权证》（大产证），并于2020年9月14日通知张定国领取。2、颐和山庄A3区房地产权证（大证）签收表复印件。拟证明：案涉房屋同批次房屋《不动产权证》青城房产公司于2020年9月14日开始向业主交付，青城房产公司在此日期已履行完办证义务。 针对张定国提交的证据，青城房产公司认为，对买卖合同真实性、合法性无异议，合同可以拆分，达不到其证明目的。聊天记录三性不认可，聊天记录显示的不是公司员工。本院认为，上述证据无法达到张定国的证明目的，本院不予采纳。 针对青城房产公司提交的证据，张定国认为，对证据1不动产权证真实性认可，但是快递面单没有收到。对证据2签收表真实性不认可，上面没有张定国的房号也没有张定国的签字。张定国对证据1不动产权证真实性没有异议，本院予以确认。其他证据无法达到青城房产公司的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现张定国就违约金数额进行上诉，对此，本院认为，张定国与青城房产公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》系双方当事人的真实意思表示，现并未有证据证明上述协议存在违反强制性法律法规等合同无效的情形，故原审法院认定上述协议有效并无不当。现青城房产公司未按照约定办理产权证书，而张定国又未进一步举证证明其损失数额，故原审法院根据履行情况、合同约定等事实酌情判令青城房产公司支付违约金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费566元，由张定国负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二一年二月四日 书记员 刘婧函