浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终10105号 上诉人（原审原告）：桐庐和诚道路施救服务有限公司。住所地：浙江省桐庐县桐庐经济开发区瑶琳路**。统一社会信用代码：91330122563014246K。 法定代表人：余爱香，总经理。 委托诉讼代理人：杨鹏淋，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐永彬，男，1990年11月1日出生，侗族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人桐庐和诚道路施救服务有限公司（以下简称和诚公司）因与被上诉人唐永彬劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈艳适用普通程序独任审理，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人和诚公司的委托诉讼代理人杨鹏淋、被上诉人唐永彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：唐永彬于2019年4月12日至和诚公司应聘工作，填写应聘人员甄选表。经和诚公司审核，和诚公司面试部门在该应聘人员甄选表载明意见：合同期限为二年，工作岗位道路救援司机，作业区域为桐庐、富阳、杭州及周边地区，底薪1860元加计件，按国家规定缴纳社会保险，次月发放底薪，季度发放计件。唐永彬当日应聘至和诚公司上班。唐永彬在和诚公司上班期间，和诚公司依法为唐永彬交纳了各项社会保险费用。因和诚公司拖欠唐永彬2020年1月1日起至2020年5月9日期间的工资且未签订书面劳动合同，唐永彬于2020年5月20日向劳动仲裁委提起仲裁申请，劳动仲裁委于2020年7月7日作出浙桐庐劳人仲案（2020）123号仲裁裁决书，仲裁：一、和诚公司于裁决生效之日起五日内支付唐永彬自2020年1月1日至2020年5月9日期间的基础工资加计件提成共计为25255.3元；二、和诚公司应于裁决生效之日起十日内支付唐永彬未签劳动合同双倍工资中加付的一倍工资共计20460元；三、驳回唐永彬的其他仲裁请求。现和诚公司不服该仲裁裁决，于2020年7月24日提起诉讼，请求判令：1、和诚公司只需支付唐永彬2020年1月1日至2020年5月9日之间的工资7953元；2、和诚公司不用支付唐永彬未签劳动合同的双倍工资；3、唐永彬承担本案诉讼费用。 原审另查明，唐永彬在和诚公司上班期间，和诚公司通过微信、支付宝汇付唐永彬工资。和诚公司自2019年6月12日至2020年3月10日止，前后通过微信、支付宝汇付唐永彬款项48853元，其中，明确支付2019年4月至2019年10月工资总计金额为43053元，其余2019年12月6日一笔800元未明确何款项，2020年3月10日明确为预支12月份工资5000元。 原审法院认为：一、和诚公司拖欠唐永彬2020年1月1日至2020年5月9日工资问题。唐永彬的工资系底薪加计件提成，每个月工资并不固定，唐永彬提交的计件提成单未经和诚公司确认，即唐永彬2020年1月至5月9日底薪加计件提成无法得到确认。现核实和诚公司发放唐永彬2019年4月至2019年10月期间7个月的工资总额为43053元，该7个月的平均工资6150.4元（43053÷7）。为保护弱者利益，参照2019年4月到2019年10月月平均工资计算和诚公司应支付唐永彬2020年1月1日至2020年5月9日的基础工资加计件提成为26446.7元（6150.4×4+6150.4÷30×9）。二、和诚公司是否应支付唐永彬未签订劳动合同11个月加付的一倍工资问题。本案中，唐永彬认为应聘人员甄选表是唐永彬入职登记手续时所填写，其签名的时候该应聘人员甄选表和诚公司面试部门意见（内容）是空白的。原审法院认为，应聘人员甄选表一般也仅由用人单位保管，劳动者无法持有。双方签订的劳动合同，应由双方对权利、义务进行充分协商，达成一致意见后，由双方签名并由双方持有和保管。和诚公司出示的应聘人员甄选表面试部门意见不具备双方签订劳动合同所作订约的意思表示，该应聘人员甄选表并不能视作为双方签订的劳动合同。因此，和诚公司应当承担支付双倍工资的法律责任，即和诚公司应当支付唐永彬未签订书面劳动合同产生的双倍工资中加付的一倍工资，计算期间为用工满一个月的次日至满一年的前一日。浙高法民一〔2019〕1号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知第七条规定，加付的一倍工资以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金、物价补贴。难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。唐永彬于2019年4月12日应聘至和诚公司工作，每月工资为底薪1860元+计件提成，和诚公司应当支付唐永彬未签订书面劳动合同产生的双倍工资中加付的一倍工资应以每月工资底薪1860元为基数进行计算支付为20460元。为此，对和诚公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条的规定，于2020年9月30日判决：一、和诚公司于判决生效之日起十日内支付唐永彬自2020年1月1日至2020年5月9日期间的基础工资加计件提成共计为26446.7元；二、和诚公司应于判决生效之日起十日内支付唐永彬未签劳动合同双倍工资中加付的一倍工资共计20460元；三、驳回唐永彬的其他仲裁请求；四、驳回和诚公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由和诚公司负担。 宣判后，和诚公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。一审法院违反了民事诉讼“不告不理”原则，和诚公司起诉的第一项诉讼请求为“判决和诚公司只需支付唐永彬2020年1月1日至2020年5月9日之间的工资7953元”，而一审法院判决“和诚公司支付唐永彬2020年1月1日至2020年5月9日期间的基础工资加计件提成共计为26446.7元”，超出了和诚公司的诉讼请求，变相剥夺了和诚公司的诉讼权利。一审驳回唐永彬的其他总裁请求程序违法，唐永彬在本案中并没有提起诉讼，仲裁请求并不是一审审理范围。一审法院主动要求唐永彬提交调取证据程序不合法。二、一审认定事实和适用法律错误。唐永彬2020年2-4月没有计件提成工资，一审法院以平均工资计算没有依据。一审判令和诚公司支付唐永彬未签订书面劳动合同双倍工资错误。《甄选表》已经具备了劳动合同的主要要件，完全可以替代劳动合同。和诚公司曾多次要求唐永彬签订书面劳动合同，均被唐永彬拒绝。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、改判支持和诚公司一审诉讼请求或发回重审；三、由唐永彬承担一、二审诉讼费。 上诉人和诚公司在二审中未提交新证据。 被上诉人唐永彬在二审中辩称：唐永彬不认可上诉内容，和诚公司拖欠唐永彬工资的情形属实，请求二审法院维持原判。 被上诉人唐永彬在二审中未提交新证据。 双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，唐永彬于2020年5月20日向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、和诚公司支付唐永彬自2020年1月1日起至2020年5月10日期间的工资合计28000元；2、和诚公司支付唐永彬未签订劳动合同加付的一倍工资合计92031元；3、和诚公司退还唐永彬2019年10月1日在杭州绕城高速发生交通事故的4000元罚款。 本院认为，劳动争议案件中，劳动仲裁是前置程序，当事人对仲裁裁决不服，提起诉讼后，仲裁裁决即不发生法律效力。唐永彬的第一项仲裁请求为要求和诚公司支付唐永彬自2020年1月1日起至2020年5月10日期间的工资合计28000元，一审法院经审理后判决和诚公司支付唐永彬自2020年1月1日起至2020年5月9日期间的基础工资加计件提成共计26446.7元，并没有超出唐永彬的仲裁申请数额。对于仲裁裁决中作出的驳回唐永彬其他仲裁请求，虽双方当事人均未对此提起诉讼，但仍属唐永彬仲裁请求事项，属于本案劳动争议审理范围，因此，原审在判决中作出驳回唐永彬的其他请求并无不当。经查，原审审理程序并不存在违法之处。在计算唐永彬2020年1月1日起至2020年5月9日期间工资时，因双方均未提供充分有效的证据证明，故原审参照唐永彬2019年4月至2019年10月的月平均工资进行计算尚属合理。和诚公司的《应聘人员甄选表》系唐永彬在应聘和诚公司时所填写，该表应由唐永彬填写后，交由和诚公司填写面试意见，决定是否录用。虽在甄选表“面试部门意见”栏内书写了有关工资标准、合同期限等内容，但无证据表明这些内容系和诚公司与唐永彬协商一致达成，无双方签字、盖章确认，也无证据证明该表格交由唐永彬持有一份。原审认定《应聘人员甄选表》不能视作为双方签订的劳动合同，并据此判决和诚公司支付唐永彬未签订书面劳动合同二倍工资差额部分并无不当。至于和诚公司上诉所称其曾多次要求唐永彬签订书面劳动合同，而唐永彬不愿意签订的事实，缺乏证据证明，本院不予采信。和诚公司的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由桐庐和诚道路施救服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二一年二月五日 书记员 袁其伟