浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6008号 上诉人（原审原告）：浙江交工城中建材有限公司。住所地：杭州市江干区备塘路158号。 法定代表人：华凯铭，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邹永闯、刘陈甜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区天目山路306号。 法定代表人：张汉文，董事长。 委托诉讼代理人：董俊彬、蔡沁，浙江君策律师事务所律师。 上诉人浙江交工城中建材有限公司（以下简称交工公司）、杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经查，上诉人建工公司未在规定的期限内交纳二审案件受理费，也未提出免交、缓交申请，不依法履行二审诉讼义务，依法应按建工公司自动撤回上诉处理。 交工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判建工公司向交工公司支付逾期付款违约金1426456.4元（暂计算至2018年10月19日，此后逾期付款违约金按日万分之五计算至建工公司实际付清之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费用由建工公司承担。 事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、关于建工公司已经支付的部分货款优先抵扣逾期违约金的事实。交工公司与建工公司之间签订的《材料(设备)采购(租赁)合同》，明确约定了对于货物品种、数量、规格以及付款期限和违约责任等都做了明确约定。其中合同第五条第四款中约定：“需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期付款金额的千分之零点五支付逾期违约金，逾期60天以上的，则供方有权解除合同，供方为实现债权而支出的所有费用由需方承担，反之由供方承担相应违约金。”建工公司未按约定支付货款，交工公司按照约定计算的途期付款违约金有据可依，理应得到支持，与双方对供货数量及对应的货款金额的结算没有关系，是建工公司延迟支付货款金额而产生的违约金，交工公司将建工公司支付的货款优先抵扣之前产生的违约金并无不当，抵扣违约金剩余部分，交工公司都在建工公司所欠货款金额中予以扣减。二、关于建工公司应支付逾期违约金的事实。1、本案有交工公司提供的每次货物结算书和总结算，能够证明交工公司已经履行了交付货物的义务，建工公司对交工公司的货物进行了检验，并且结算书中也有建工公司人员的签字，并注明小票已经收回。2、逾期付款违约金是合同约定的，建工公司在结算后无故拒绝付款，理应支付违约金，并不能在此情形下以该理由免除其违约责任。3、交工公司也曾主动向建工公司交付货款金额的对应发票，且发函催告建工公司前来领取发票，但建工公司单方面拒绝接受，一审法院无理由依据发票未交付给建工公司而否认建工公司有支付逾期付款违约金的义务。4、在建工公司明确欠付货款的事实下，却不支持交工公司合理合法的要求支付逾期付款违约金的诉求，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。 建工公司答辩称，一、交工公司诉称“建工公司未按约支付货款”与事实不符。双方签订的合同约定“若供方不及时提供砼合格证，则在此期间需方有权拒付砼款直至提供为止”、“付款前供方需提供同等金额的发票”。本案中，交工公司至今没有提供前述资料，故建工公司有权拒绝付款。二、交工公司的上诉请求不应得到支持。如前所述，交工公司并未提供合格证书和发票，建工公司享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。而建工公司无需支付货款，自然也不需要承担所谓的违约责任，违约金不应当计算。综上所述，交工公司主张的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法庭予以驳回。 交工公司向一审法院起诉请求：一、建工公司支付货款8751335.27元及逾期付款违约金1426456.4元（按每日万分之五的标准暂计至2018年10月19日，此后另计）；二、本案诉讼费用由建工公司承担。本案审理期间，交工公司认为上述诉讼标的额及计算方式出现错误，变更第一项诉讼请求为要求判令建工公司支付货款10001622.49元及逾期付款违约金420068.14元（按每日万分之五的标准暂计至2018年10月19日，此后另计）。 一审法院认定事实如下：2015年5月10日，交工公司（供方）与建工公司（需方）签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：需方承建杭州市中医院丁桥分院工程需供方供应预拌混凝土；计划数量150000立方米；计划金额6000万元；需方指定现场收货人员蔡天云负责收货确认，需方在现场安装地磅，供方同意本工程所有所进混凝土每车过磅，按实结算，不存在下工差，每车混凝土放完料后均在需方指定位置（门卫监控处）洗车，洗完车后需方进行签收小票；在必要时，或供方转制、改制、变卖等情况发生，经需方同意供方可以委托第二家单位代为供应，但合同权利义务仍由原供方承担；供方应按需方、业主和监理要求，及时提供已供商品砼的合格证书；若供方不及时提供砼合格证，则在此期间需方有权拒付砼款直至提供为止；预拌混凝土供货数量的结算依据为混凝土当日浇捣签证单的签收数量和有效的结算汇总单；双方定于每月末办理结算（结算时间为本月1日至31日）；供方统计送货数量制作对账确认书，需方应在收到供方对账确认书之日起15日内由康建平核对确认签字或盖章；如有异议应在对账确认书上注明，交还供方并由双方另行协商处理；如需方未在上述期限内签署对账确认书或说明原因并交还供方的，则视为供方的对账结算单准确无误，需方应以此作为付款的依据；付款方式为本工程混凝土按月结算，结算依据按每月供货的签证和汇总单结算，每月结算时间为本月1日至31日，结算单提交必须在每月的5日前提交，需方在接到提交的结算单后于次月的25日付清上月结算款的70%，余款在2018年6月底前全部付清；付款前供方需提供同等金额发票；需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期付款金额的0.5‰支付逾期违约金，逾期60天以上的，则供方有权解除合同，供方为实现债权而支出的所有费用由需方承担，反之由供方承担相应违约金；在满足需方施工的情况下未经供方同意，需方不得委托第三方供货，否则需方应按未履行部分的合同金额支付供方违约金，并且有权要求需方付清所供全部货款。交工公司持有落款时间为2018年10月的《总结算》一份，载明：施工单位建工公司；工程名称杭州市中医院丁桥分院；结算日期2014年12月25日至2018年8月25日期间，供砼量合计142569.5立方米，结算砼款46472310.04元，收款金额37720974.77元，结欠砼款8751335.27元。上述《总结算》落款处“供方签证”栏加盖有交工公司印章，“需方签证”栏加盖有“杭州建工集团有限责任公司第二工程分公司杭州市中医院丁桥分院工程技术资料专用章”。另，交工公司持有经蔡天云签字或加盖有“杭州建工集团有限责任公司第二工程分公司杭州市中医院丁桥分院工程技术资料专用章”的《混凝土结算书》一组且所涉供砼量及金额亦可与上述《总结算》相印证。建工公司确认上述《总结算》所涉收款金额37720974.77元系其根据交工公司提供的发票支付给交工公司。 一审法院认为，案涉合同、总结算、结算书等系当事人真实意思表示，对其具有约束力。结合在案证据及当庭陈述，应认为双方经由签署总结算等方式对已付款项金额及性质达成一致，一审法院对交工公司关于建工公司已付款项应先行抵扣相应逾期违约金的诉称不予认定。根据案涉合同约定，交工公司按约供应商品砼、建工公司按约支付货款系双方的主要合同义务，而交工公司根据要求及时提供已供商品砼的合格证书并在建工公司付款前提供同等金额发票系其附随合同义务。双方约定“若供方不及时提供砼合格证，则在此期间需方有权拒付砼款直至提供为止”“付款前供方需提供同等金额发票”，应认为系双方对付款期限的特别约定。根据双方确认的交工公司总计供应商品砼数量、金额及建工公司已付款情况，结合建工公司自认的案涉工程已竣工并交付使用等实际，应认为交工公司已履行合同主要义务，建工公司应向交工公司支付货款8751335.27元。在未有证据表明交工公司已按约提供合格证及相应发票的情况下，一审法院对交工公司诉请的逾期违约金不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在无证据证实的情况下，一审法院对建工公司关于无需支付全部货款等辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、建工公司于判决生效之日起十日内向交工公司支付货款人民币8751335.27元。二、驳回交工公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币84330元，由交工公司负担13516元，由建工公司负担70814元。 二审期间，交工公司向本院提交以下证据：1.关于要求领取发票的函，2.EMS快递底单，3.关于要求领取发票等相关事宜的回函，4.发票，5.付款凭证。建工公司发表质证意见认为：证据1-3的形式真实性没有异议，关联性和证明对象有异议。建工公司没有拒绝受领发票。交工公司提供的证据3明确双方未结算合同款，故建工公司并没有违约；且建工公司仅收到交工公司于2018年1月15日、2018年1月27日、2018年2月9日开具的发票，交工公司未将剩余发票交付给建工公司。对证据4-5的形式真实性没有异议，关联性和证明对象有异议。交工公司仅交付建工公司发票39720974.77元，未交付剩余发票；且其仅提供了部分混凝土，其余均由杭州交工混凝土有限公司供应。双方没有结算，交工公司没有提供足额发票和合格证，不应当计算利息。本院认证为：对交工公司提交上述证据的真实性、合法性均予以认定，关联性将综合论述。 建工公司未向本院提交证据。 交工公司向本院申请向杭州市城建档案馆调取案涉商品砼的合格证书，本院经审查予以准许。对于交工公司调取的合格证书，建工公司对真实性没有异议，但对于证明对象存在异议，双方签订的合同同时约定付款前需提供足额的发票，交工公司未提供全部的发票，因此，不应当计算利息。本院认证为：对交工公司提交合格证的真实性、合法性、关联性均予以认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，2018年12月5日，交工公司向建工公司出具《关于要求领取发票的函》，载明以下内容：根据双方之间签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》的约定，我司向贵司承建的杭州市中医院丁桥分院工程提供商品混凝土。截至2017年6月27日止，我司总计向贵司供应商品混凝土142569.50立方米，累计产生砼款46472310.04元。我司根据双方之间《杭州市预拌混凝土买卖合同》的约定，于2017年7月之前就已经将全部供货的发票开具完成，但贵司均拒不领取。等等。2018年12月25日，建工公司回函称：一、截至2017年6月27日止，关于贵司就杭州市中医院丁桥分院项目供应商品混凝土142569.50立方米，累计产生砼款约46472310.04元的砼方量及款项的认定，我司认为需以合同签署双方代表履行最终结算手续为依据，目前未有结算支付依据；贵司来函表示于2017年7月之前就已经将全部供货的发票开具完成，但我司拒不领取。现经我司财务人员查阅，贵司分别于2018年1月15日、2018年1月27日、2018年2月9日开具发票，且均由贵司业务员即合同签署人孔建宾将发票送至我司项目部财务科签收，不存在我司财务人员到贵司领取发票事宜。所以贵司发函内容不实，未以事实为依据；三、根据供货小票显示，约80%以上的商品混凝土由杭州交工混凝土有限公司供应。由于贵司与杭州交工混凝土有限公司存在隶属关系不清和本项目供货数量清单未明确等原因，后续款项暂时无法支付。等等。 本院认为，本案二审争议焦点在于建工公司未按期付款的行为是否构成违约以及是否应向交工公司承担违约责任。交工公司与建工公司签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》约定的付款方式为按月结算，建工公司在接到结算单后于次月的25日付清上月结算款的70%，余款在2018年6月底前全部付清；每逾期一天，按逾期付款金额的0.5‰支付逾期违约金等。现交工公司依据双方于2018年10月12日的《总结算》要求建工公司支付结欠砼款8751335.27元，具有事实依据，本院予以支持。至于交工公司主张的逾期付款违约金，根据交工公司二审中提交的证据，其已向建工公司交付案涉商品砼的合格证，且开具发票的金额高于建工公司的已付款金额，并曾于2018年12月通知建工公司领取全部供货的增值税发票。据此，建工公司以交工公司未按约交付砼合格证以及发票为由，主张付款条件尚未成就的依据不足；建工公司未按照合同约定的期限支付结算款，已构成违约，其应当向交工公司承担相应的违约责任。关于违约金的计算方式，鉴于《总结算》中系将建工公司支付的款项抵作砼款本金，并据此确认剩余砼款金额，应当视为双方已就付款抵充顺序进行约定，故本院予以确认；但双方约定的日万分之五违约金计算标准过高，本院酌情调减为日万分之三，并据此计算截至2018年10月19日的逾期付款违约金为848221.5元，此后继续以未付款金额为基数按照日万分之三标准计算至实际付清之日止。综上所述，根据交工公司二审中提交的新证据，其上诉理由部分成立，本院予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11720号民事判决第一项，即：杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江交工城中建材有限公司支付货款人民币8751335.27元。 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11720号民事判决第二项。 三、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江交工城中建材有限公司支付逾期付款违约金848221.5元（暂计算至2018年10月19日，此后继续以未付款金额为基数按照日万分之三标准计算至实际付清之日止）。 四、驳回浙江交工城中建材有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币84330元，由浙江交工城中建材有限公司负担6653元，由杭州建工集团有限责任公司负担77677元。二审案件受理费17638元，由浙江交工城中建材有限公司负担7150元，由杭州建工集团有限责任公司负担10488元。浙江交工城中建材有限公司、杭州建工集团有限责任公司已分别向本院预交84330.14元，双方应于本法律文书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二一年二月二十三日 书记员 沈 冰 洁