广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0302民初2605号 原告：侯云，男，1949年12月1日出生，汉族，住灵川县。 被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区五里店路27号，统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：邱国兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎娜，女，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司员工。 被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司，营业场所：桂林市七星区空明路4号广西四建办公楼,统一社会信用代码：91450300MA5KRBYM8F。 负责人：简兵，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黎娜，女，该分公司员工。 被告：郑孝球，男，1966年10月28日出生，汉族，自由职业，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘滋兰，广西金桂律师事务所实习律师。 被告：刘恒亮，男，1966年2月2日出生，汉族，自由职业，住桂林市象山区。 委托诉讼代理人：唐桂龙，广西齐兴律师事务所律师。 被告：郑孝乐，男，1972年5月23日出生，汉族，自由职业，住桂林市象山区。 原告侯云与被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司（以下简称四建第四分公司）、郑孝球、刘恒亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月26日受理后，依法适用简易程序于2020年12月22日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请追加郑孝乐为被告，本院依法通知其作为本案被告参加诉讼，并于2021年1月26日公开开庭进行了审理。原告侯云，被告四建公司与被告四建第四分公司的共同委托诉讼代理人黎娜，被告郑孝球的委托诉讼代理人冯喜文、刘滋兰，被告刘恒亮的委托诉讼代理人唐桂龙及被告郑孝乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.五被告给付原告拖欠已久的排烟道工程款95198元；2.五被告支付原告资金占用费28558元（按拖欠工程款的30%计算）。事实和理由：被告四建公司是承建桂林广××发商所开发的位于秀峰区会所）住宅楼的总包单位,被告四建第四分公司是其下属分公司，是进行具体施工的分包单位，原告是开发商指定的排烟道及配件供应商。被告刘恒亮是工程项目的分包人，其与被告郑孝球、郑孝乐三人是合伙关系，被告郑孝球则是项目施工的具体负责人。故被告郑孝球找到原告,双方于2017年4月24日确认了排烟道及配件的供货安装单价,并在计价函上签字生效。此后，原告自2017年5月11日至2018年5月9日止,耗时一年时间,全部完成了工程安装，经项目部总工甘某的确认,总工程款为150198元。被告四建公司从其银行账户先后于2017年5月26日向原告付款15000元,于2017年8月25日付款20000元,于2018年5月9日付款20000元,共计55000元,尚欠95198元,直至今日仍未给付。原告多次催要工程款,五被告均互相推诿,拒不付给原告。 被告四建公司与被告四建第四分公司共同答辩称，原告的诉讼请求应予以驳回。根据工程量结算，被告确实有95,198元工程款没有付给原告，但是因原告的支付条件未成就。根据被告的证据可以证实原告并没有履行维修的义务，因此工程款作为维修金应予扣除，原告诉请的资金占用费28,558元也没有事实及法律依据。 被告郑孝球、郑孝乐共同答辩称，1.被告郑孝球、郑孝乐、刘恒亮是合伙关系,合伙向被告四建第四分公司内部承包清×园三期工程。2016年8月6日,三人签订《合作协议书》，约定被告刘恒亮投资50万元,被告郑孝球、郑孝乐各投资100万元；被告刘恒亮负责技术、现场统筹等,被告郑孝乐负责配合被告刘恒亮的工作,被告郑孝球负责全面协调工作,三合伙人均不领工资和车费油钱,利润由三合伙人平分。签订合伙协议后,被告郑孝球投资100万元,被告郑孝乐投资966,591元,被告刘恒亮未投资。经三合伙人合伙施工,清×园三期工程现已竣工。对此,被告四建第四分公司是完全认可的。2.被告郑孝球、郑孝乐愿意与被告刘恒亮对本案的工程款承担付款责任。因为涉案合同是被告郑孝球、刘恒亮与原告于2017年4月23日签订，原告也确实为三人合伙承包的清×园三期工程进行了排烟道施工。3.原告施工完成的排烟道存在一定的质量问题,原告应承担质量责任，同时,原告诉请的资金占用费缺乏事实和法律根据。 被告刘恒亮答辩称，认可原告所称尚欠95,198元工程款未给付，但是原告工程有质量问题，且原告一直没有维修，开发商已发函要扣款，其关于资金占用费的主张没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。 原告及被告四建公司、四建第四分公司、郑孝球围绕诉讼请求依法提交了证据，被告刘恒亮、郑孝乐未提交证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告四建公司及四建第四分公司提交证据5-2020年3月30日《工作联系函》、《清×园三期2020年1月份维修清单》、《65-1-502烟道串烟，油烟从强弱电箱串出照片》、《67-2-202烟道串烟、油烟从强弱电箱串出照片》，拟证明原告安装的排烟道未达合格标准，出现串烟的事实，开发商发函给被告告知其自行修补及扣款的事实；证据6-短信截图，拟证明被告的工作人员甘某1短信通知原告来维修排烟道，但原告没有处理；证据7-2020年4月11日工作联系函，拟证明原告安装的排烟道未达合格标准，出现串烟的事实，开发商发函给被告告知其自行修补及扣款的事实；证据8-2020年5月12日工作联系函及清×园三期65#楼65-1-403户串烟的情况说明、照片、65-1-303户串烟的情况说明、照片，拟证明原告安装的排烟道未达合格标准，出现串烟的事实，开发商发函给被告告知其自行修补及扣款的事实；证据9-2020年5月28日工作联系函及邮寄凭证，拟证明项目承包人刘恒亮发函通知被告对排烟道进行维修的事实；证据10-照片7张，拟证明原告安装的排烟道未达合格标准，以及被告自行找人维修的事实。 原告认为证据5、7、8未送到其手上，其不知情。证据6中收件人的电话号码确实是原告的，但其不记得有没有收到该短信。证据9原告收到了，但是被告作假，联系函上部打印时间是2020年而刘恒亮签字时间是2019年，是矛盾的。关于证据10，在施工过程中，被告有监理但没有出具质量维修的意见，现在隔了这么久才提出有质量问题，原告不认可。南风天出现串味是很正常的，天气转变后就好了；防火阀并没有要求有防水功能，风帽的防水不是原告的职责，而是由施工方负责。 经审查，被告四建公司及四建第四分公司提交的上述证据均系原件，庭审中刘恒亮表示证据9中其签字时间系笔误应为2020年，结合被告四建公司和四建第四分公司提交的其他录音证据证实了被告工作人员曾要求原告处理烟道质量问题，本院对上述证据的真实性予以确认，但发生质量问题是否系原告原因造成因被告未提交监理方意见或有资质的第三方机构所出具的意见，故本院对此不作认定。 2.被告郑孝球提交证据1-《合作协议书》（复印件），拟证明2016年8月6日，被告郑孝球、郑孝乐、刘恒亮签订涉案项目的合伙协议，三人约定共同出资250万元，利润平均分配，风险共同承担的事实；证据2-2016年9月19日被告郑孝球的出资确认单（2018年7月13日复印件），拟证明三方共同确认了被告郑孝球出资100万元的事实；证据3-被告郑孝乐的出资确认单复印件两份（时间分别为2017年1月8日、2018年8月3日），证明三人合伙，被告郑孝乐出资966,591元。 被告四建公司及四建第四分公司认为其不是协议当事人，对以上证据的真实性与合法性由法院确认，并认为上述证据与本案无关；被告刘恒亮认为被告郑孝乐实际出资941,000元，其实际上也是退给被告郑孝乐941,000元，对其他证据无异议。 经审查，被告四建第四分公司认可就案涉项目与被告刘恒亮签订内部承包协议，由其组织施工；被告郑孝乐、刘恒亮对证据1-《合作协议书》均无异议，故本院对证据1的真实性予以确认。因被告郑孝球、郑孝乐、刘恒亮三人如何分配、处理合伙的出资款项与本案无关，且退款事宜发生在原告完成案涉排烟管道的供货及安装之后，故对证据2、3本院不作定案依据。 综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 被告四建公司系桂林广××有限责任公司在桂林市琴潭新区项目建筑安装工程的承建方。被告四建第四分公司的经营范围为承接总公司承包的业务。 2016年8月6日，被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐为了以被告四建公司名义合作完成清×园三期50～53#楼、55～63#楼、65～73#楼、75～77#楼及该区域大地下室建筑工程及合同内附属工程，达到盈利目的，签订《合作协议书》一份，对各自的投资、分工、账目、利润分配等进行了约定。根据协议，被告刘恒亮负责技术、现场统筹协调安排及签证、预算报量、结算清款、交工等事项，被告郑孝乐负责配合被告刘恒亮的工作，被告郑孝球负责全面协调工作；除由公司指定0.5%让利给被告刘恒亮外，其余所获利润由三方平均分配，风险也由三方共同承担。 2016年8月25日至26日，被告四建第四分公司作为甲方与清×园50～53#楼、55～63#楼、65～73#楼、75～77#楼及该区域大地下室建筑安装工程项目部（以下简称：清×园项目部）作为乙方签订《建筑工程内部经济承包合同》，将前述工程以施工总承包的方式分包给乙方负责施工，合同约定（节录）：“三、利润分成与费用承担1、项目财务由甲方进行统一管理，成本与利润由甲方进行核算……甲方按合同结算造价的2.0%提取利润，其余利润或亏损（即甲方提取利润后的项目盈利或亏损）由乙方享有或承担……五、财务管理1、乙方必须严格执行公司财务制度及相关文件规定,所有工程款必须进入公司账户。甲方按每笔工程款扣除农民工工资保证金1%，决算后无拖欠情况归还项目部。2、甲方按建设单位拨付的每笔工程进度款(工程预付款除外)扣除甲方提取利润、税费、质量安全押金及报账保证金后,根据工程进度情况安排资金用于本工程各项成本支出，实行专款专用。用款的审批程序和资金支付按公司有关规定执行，即由甲方财务直接支付到供货方和分包方……4、项目所开支的各项成本费用，乙方必须及时报账……六、甲方的权利和义务1、根据公司实际情况委派项目经理，按照法律法规及建设行政主管部门的规定组建本工程的项目经理部,并督促项目部严格按甲方有关规定及国家有关标准、规范实施项目管理。2、与本工程《施工合同》实施有关的各种合同,如材料采购、设备租赁、劳务分包、工程分包等合同应由甲方与供应方和分包方签订……4、负责对乙方的施工方案、施工工艺、工程质量、安全生产、文明施工、形象进度、资金使用、劳务使用、人事安排等进行全面监督管理…”被告刘恒亮作为乙方的项目负责人在该合同上签字。 2017年4月24日，被告郑孝球与原告侯云就清×园楼栋厨房烟道达成协议，约定由原告按排烟道46元/米、防火阀33元/个、风帽200元/套进行供货和安装。 因桂林广××有限责任公司将清×园A5#楼室内成品排烟道采购、安装及相关收口收面工作交由被告四建公司配合进行，被告郑孝球亦将该楼排烟道的供货及安装交由原告完成。2017年7月10日、14日及8月14日，经工地工作人员结算确认，原告在A5会所完成的烟道长度为656.5米，并需500元的劳务补工费用。 2018年6月12日，经工地工作人员甘某确认，原告为清×园三期排烟道供货及安装排烟道1,715.2米、风帽104个、防火阀600个。 同时查明，被告四建公司经被告刘恒亮申请，通过该公司账户以“四分付清×园（三期）侯云烟囱款”名义，先后向原告的中国建设银行账户转款55,000元（其中2017年5月26日转款15,000元,2017年8月25日转款20,000元,2018年5月9日转款20,000元），至庭审时尚欠95,198元[原告完成的工程价款共计150,198元：排烟道46元/米×（656.5米＋1,715.2米）＋防火阀33元/个×600个＋风帽200元/套×104套＋500元]未支付。 另查明，2019年10月9日，被告四建公司在清×园三期项目部的施工员甘某1电话告知原告，开发商反映清×园65#、67#楼有4至5户业主家排烟道不合格，出现漏烟情况，要求原告进行处理，原告于次日到现场查看，但认为烟道及安装均无问题，拒绝处理。2020年3月4日，原告将被告四建第四分公司诉至本院，要求给付拖欠的工程款95,198元及利息9725元，后于次月撤回起诉。 桂林广××有限责任公司在2020年3月30日、4月11日、5月12日先后向被告四建公司发出三份工作联系函，称被告四建公司履行保修义务不及时，其在2020年1月份因维修65#1-502房和67#2-202房烟道串烟、油烟从强弱电箱串出问题实际发生费用5,500元，应扣除质保金6,600元（5,500元×1.2），并要求被告四建公司限期维修65#、67#、69#、71#、73#、75#楼2号房和65#1-303房、403房串烟问题，逾期该公司自行维修，被告四建公司承担全部维修费用及20%的管理费。甘某1于2020年4月17日、18日通过手机短信告知原告开发商向被告四建公司发函一事，要求原告进行处理，但原告未予答复。2020年5月28日，被告刘恒亮作为项目承包人出具工作联系函并邮寄给原告，要求原告在2020年5月31日前到场维修排烟道，原告于5月30日签收该联系函，但未前往处理问题。 本院认为，被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐为了以被告四建公司名义合作完成清×园三期工程项目，达到盈利目的而订立合作协议，并由被告刘恒亮作为负责人以清×园项目部的名义与被告四建第四分公司签订《建筑工程内部经济承包合同》，负责被告四建公司所承建的案涉清×园三期项目建筑安装工程的施工。从被告四建第四分公司与清×园项目部签订的《建筑工程内部经济承包合同》内容及当事人的行为表现来看,清×园项目部承包涉案工程,按工程总造价2.0%向被告四建第四分公司上交项目利润,清×园项目部必须严格执行公司财务制度,所有工程款必须进入公司账户,所有开支必须及时报账,被告四建第四分公司按建设单位拨付的每笔工程进度款,根据工程进度情况安排给清×园项目部专款专用。被告四建第四分公司应按照法律法规及建设行政主管部门的规定组建涉案工程的项目经理部,督促、管理项目,负责与供应方、分包方签订材料采购、设备租赁、劳务分包、工程分包等合同,对施工方案、施工工艺、工程质量、安全生产、文明施工、形象进度、资金使用、劳务使用、人事安排等进行全面监督管理。故本院认定清×园项目部系挂靠被告四建第四分公司以分公司名义经营涉案工程。 被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐通过清×园项目部经营案涉工程后，由被告郑孝球将楼栋排烟道的供货及安装工程分包给原告。因被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐及原告侯云均不具备相应的建筑施工资质,被告郑孝球与原告订立的排烟道供货安装协议应认定无效。但鉴于原告作为案涉工程排烟道的实际施工人,已经履行了供货及安装义务,发包人桂林广××有限责任公司亦将案涉工程交付使用，被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐基于三人的合伙关系，仍应就未付工程款95,198元共同向原告承担清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。被告四建第四分公司与清×园项目部之间的《建筑工程内部经济承包合同》实为挂靠合同，违反了法律的禁止性规定,被告四建第四分公司作为被挂靠人应当对被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐挂靠施工行为所产生的后果承担连带责任。因被告四建第四分公司是被告四建公司下属的分支公司,经依法设立并领取营业执照,故被告四建第四分公司在本案中所应承担责任,先以其管理财产承担,不足以承担的,由被告四建公司承担。 五被告辩称原告所做的排烟道工程存在质量问题且未履行维修义务，因此剩余工程款作为维修金应予扣除；原告否认其工程存在质量问题，认为被告的监理人员在其施工过程中及完工后的很长时间里均未提出过异议。本院认为，本案中五被告未提交证据证实双方曾约定将未付工程款作为维修金暂不支付，故五被告关于剩余工程款应作为维修金予以扣除而不需支付的辩解意见无事实依据，本院不予采纳。五被告认为原告所做的排烟道工程存在质量问题，应赔偿修理、返工等合理费用的损失，可另案主张权利。 关于原告主张的资金占用费损失，其实质为被告逾期支付工程款的利息损失，原告主张该损失于法有据。但原告要求按照未付工程款95,198元的30%计付资金占用费损失，却未提交证据证实原、被告对此进行了约定，故本院对该计算标准不予采纳。因2017年和2018年的结算单上均未载明付款时间,案涉排烟道工程虽已经交付使用,但原告未提供证据证明实际交付时间,故原告可自权利主张之日起要求给付利息,即原告可自第一次起诉之日2020年3月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率主张至工程款实际支付之日止的利息。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐共同支付原告侯云工程款95,198元及逾期付款利息（利息计算：以95,198元为基数，从2020年3月4日起，按贷款市场报价利率计至被告付清全部工程款时止）； 二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司以其管理的财产对被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐的上述债务承担连带责任，不足部分由被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司承担； 三、驳回原告侯云的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案案件受理费2,775元，因适用简易程序减半收取1,388元（原告已预交），由被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担1,133元，原告侯云负担255元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费2775元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  韦素素 二〇二一年二月八日 书记员  廖古玉 附录法条： 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。