山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终497号上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行，住所地山东省烟台市芝罘区西南河路**。负责人：徐弘峰，行长。委托诉讼代理人：袁伟芳，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：时晓旸，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台市福山区御花园置业有限公司，住，住所地烟台市福山区河滨南路**福山美食街**楼/div>诉讼代表人：烟台市福山区御花园置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：吴璇璇，山东金鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧，山东金鲁律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行（以下简称建行西南河支行）因与被上诉人烟台市福山区御花园置业有限公司（以下简称御花园公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建行西南河支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人对涉案房屋及土地使用户权享有的抵押权设立时间早于涉案《住宅房屋搬迁实物补偿协议书》的签订时间，应认定在先设立物权。2.一审适用法律错误；上诉人的抵押权系在涉案拆迁安置补偿协议签订之前设立，不适用商品房买卖司法解释第七条第一款的规定；根据最高院的判例，不能从建设工程优先受偿权问题的相关司法解释和合同法中得出购房消费者权利处于“最优”地位的结论；依据物权法规定，被上诉人抵押给上诉人的在建工程已办理在建工程抵押登记，被上诉人仍不履行法院生效裁判文书确定的到期债务的情况下，上诉人有权就上述抵押物享有优先受偿权。上诉人于庭审补充上诉称，2021年1月1日民法典实施以后，原审判决所依据的商品房买卖合同司法解释第七条现已删除，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复现已废止，均不应当再作为法律依据适用。被上诉人御花园公司答辩称，涉案38户房屋选定为拆迁安置房的时间早于抵押登记时间；拆迁户优先权基于债权物权化，权利的实现并无时间要求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法裁判，驳回上诉人的上诉请求。一审原告建行西南河支行一审起诉请求：1.请求依法确认建行西南河支行对《烟台市福山区御花园置业有限公司破产申报之五、拆迁户（交通局）核查表》中孙东红等38户拆迁户所对应的在建工程、房屋及土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款在最高额5030万元范围内享有优先受偿权。2.本案诉讼费用由御花园公司承担。一审法院认定如下:2017年1月5日建行西南河支行与御花园公司签订最高额抵押合同约定:鉴于建行西南河支行为御花园公司连续办理发放贷款及承兑商业汇票授信业务而将与御花园公司在2017年1月5日至2022年1月4日期间签订资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同等，御花园公司愿意为其在主合同项下的一系列债务以位于福山区南山路南侧的在建工程提供最高额抵押担保。担保的范围包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权而发生的费用；抵押担保最高限额为人民币5030万元整。2017年1月6日御花园公司抵押的上述在建工程办理了抵押登记【鲁（2017）烟台市福不动产证明第0000145号】，在建建筑物抵押范围：御花园9号楼、13号楼、23号楼、26号楼、29号楼及对应土地面积。2017年1月9日建行西南河支行与御花园公司签订固定资产贷款合同约定：鉴于御花园公司进行“御花园三期”项目建设，御花园公司向建行西南河支行借款5000万元，用于固定资产投资。2017年1月11日建行西南河支行依合同约定向御花园公司发放贷款5000万元。2016年5月29日御花园公司向福山区拆迁办递交申请，载明曾家庄回迁房屋为8栋，楼号分别为45、46、47、62、63、64、65、67，共272户；交通局、交通运输局家属楼回迁房屋为4栋，楼号分别为9、23、26、29，共计152户。烟台市福山区汽车运输公司、烟台市福山区交通运输局及被告在该申请中加盖印章。2017年2月9日，烟台市福山区国有土地房屋征收管理中心向烟台市福山区住房保障管理中心（下称福山住保中心）出具证明一份，其中位于、13号楼（原25号楼）、23号楼（原25号楼）、26号楼（原23号楼）、29号楼（原11号楼）共计63户拆迁安置用房，因回迁安置用房已安置到位，符合办理预售许可证的条件，要求协助办理相关手续（具体回迁房源和符合办证预售许可证条件的房源见附件）；其中除迟丕耀、王富强、房连英外，其余涉案孙东红在内的35户均在该63户中。2017年4月7日，福山住保中心对该63套拆迁安置房屋作出限制销售行为，状态为拆迁安置。以上迟丕耀三户选定房产在前述申请中的回迁安置楼（分别为23号楼1-202号、26号楼2-401号、26号楼2-302号）中，目前状态仍为抵押状态。案涉的38户拆迁户与御花园公司签订《住宅房屋搬迁实物补偿协议书》，合同落款日期为2017年6月10日。各协议书均约定了拆迁户选定的安置住房的面积、位置，统一约定腾空原住房的时间为2017年6月10日。御花园公司提交2020年10月29日烟台市福山区交通运输局出具《关于原交通局家属楼拆迁事项的说明》内容如下：2016年4月28日在福山区交通运输局七楼会议室召开会议，御花园公司范耀东详细解读了拆迁安置方案，原交通局家属楼全体住户参加，会上为全体住户发放了征求意见表，并约定于5月5日收回。2016年5月中旬，由原交通局家属楼住户推选出4户代表由评估公司对其室内装修进行了评估。之后御花园公司忙于国检，待国检后再推进拆迁事宜，国检后，多次协调家属楼住户代表与御花园公司座谈，协商拆迁补偿细节问题，于11月28日议定拆迁协议书，并定于12月2日启动拆迁协议签订工作，自12月2日至5日，在美食城御花园公司一楼集中签订协议。建行西南河支行据此主张涉案的38套拆迁安置房补偿协议书实际上是被拆迁人2016年12月签订的，被拆迁人实际上2016年5月就选定了安置房产，后各种原因导致御花园公司盖章时时间较晚。建行西南河支行虽对该证明真实性无异议，但是主张证明出具人与拆迁户有利害关系，证明内容不应被采信。后因御花园公司逾期偿还银行贷款，建行西南河支行于2018年6月15日以御花园公司、烟台德昱房地产开发有限公司、山东世纪万利投资有限公司、高德、徐祥玉、高明波为被告，向烟台市中级人民法院提起民事诉讼要求御花园公司偿还借款，保证人承担保证责任，并要求对御花园公司提供的在建工程抵押享有优先受偿权。诉讼过程中，法院依法裁定御花园公司破产。后烟台市中级人民法院于2019年6月17日作出（2018）鲁06民初242号民事判决书，因建行西南河支行对包含前述63套房产在内的部分被处置房产向法院提起行政诉讼，且针对部分已处分的房产御花园公司管理人尚未出具具体处置方案为由，建行西南河支行对御花园公司提供抵押物优先受偿的诉请未予以处理，后建行西南河支行上诉，山东省高级人民法院于2019年12月24日判决：驳回上诉，维持原判。2020年9月25日御花园公司管理人作出（2018）御花园破管字第28号《提请债权人补充核查债权的报告》，核查确认《烟台市福山区御花园置业有限公司补充核查债权表之一拆迁户（交通局）》中孙东红等38户系优先保护的拆迁户，享有拆迁户优先权。建行西南河支行对于该38户享有的优先权的结论有异议，主张其享有的优先权应当优先于该38户拆迁户，故提起本案诉讼。另查，建行西南河支行于2018年10月16日以福山住保中心、福山区人民政府为被告，向法院提起行政诉讼，要求恢复福山区住保中心擅自变更为备案、待销售及拆迁安置的相应房产的销售状态。法院判决后，双方当事人均上诉至烟台市中级人民法院，后建行西南河支行将诉请变更为撤销福山住保中心2017年7月28日对30套房屋作出的许可销售行为或确认该行为违法，撤回了要求恢复福山住保中心2017年4月7日将含涉案孙东红在内的63套房产销售状态的诉请。一审法院认为，建行西南河支行因对御花园公司管理人作出的《烟台市福山区御花园置业有限公司补充核查债权表之一拆迁户（交通局）》中孙东红等38户系优先保护的拆迁户有异议，主张其抵押权应优先于涉案的38户被拆迁人的拆迁补偿安置权利为由提起本案诉讼。法院认为，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。根据该条规定可知，在拆迁安置补偿协议对安置用房的位置、用途坐落明确特别约定的情况下，该标的物具有了特定性，结合拆迁安置补偿协议的特殊性，按照对被拆迁人利益的侧重保护原则，被拆迁人对于特定房屋的债权应视为一种特种债权，也就是债权物权化，被拆迁人的此项权利是一种法定的债权上的优先权，其权利优先于其他购房消费者的权利。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者要求取得房屋的权利。本案中，御花园公司与被拆迁人签订住宅房屋搬迁实物补偿协议书，该协议中关于以房换房予以安置补偿的意思表示明确，拆迁补偿安置房屋的位置、面积、用途明确、特定，符合法律规定的赋予被拆迁人特种债权优先权的条件，且根据庭审查明可知，涉案38户所在的楼栋早在双方签订最高额抵押合同办理抵押权登记之前就已被列为回迁安置房，并着手准备拆迁安置补偿事宜，以上38户拆迁户签订拆迁安置补偿协议并非恶意，故建行西南河支行主张其享有的优先权应优先于该38户拆迁户优先权提起本案诉讼，于法无据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，一审法院于2020年11月6日判决：驳回中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对烟台市福山区御花园置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费293300元，减半收取计146650元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。民法典对物权法第191条作了修改，民法典规定在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，虽不影响抵押权的行使，却赋予抵押权追及效力，引发本案抵押权追及效力与被拆迁人权益冲突的问题，故本案适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。依庭审查明的事实看，首先，涉案的抵押权涉及在建工程和建设用地使用权，而在建工程的抵押范围为御花园9号楼、13号楼、23号楼、26号楼、29号楼，属预告抵押登记，并无具体细化的已完成建筑部分登记，该抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，只有在满足预告登记的有效期、具备本登记的条件，上诉人作为债权人方可行使抵押权，并享有优先受偿的权利，故上诉人针对本案诉争的在建工程作为预告登记权利人，请求行使抵押权并就抵押在建工程优先受偿，依法不予支持。其次，涉案建设用地使用权的抵押权效力是否及于还在建造的在建工程问题，依当事人双方所签订的最高额抵押合同约定及不动产证明看，当事人双方并未约定土地使用权抵押包括其上建筑物，应当认定在建工程抵押效力不及于土地使用权，土地使用权的抵押效力也不及于在建工程。本院注意到，案涉的拆迁协议明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，以保障被拆迁人作为消费者的生存权和居住权，其权利优于工程价款，自然也优于抵押权。再次，案涉的住宅房屋搬迁实物补偿协议书虽载明时间为2017年6月10日，但烟台市福山区国有土地房屋征收管理中心于2017年2月9日向烟台市福山区住房保障管理中心所出具的证明载明，计63户拆迁安置用房均已安置到位，可印证涉案的拆迁安置方案从草拟、解读、制发到最后的签订拆迁安置补偿协议，系一个较为复杂、繁琐的过程，上诉人以最高额抵押合同载明的签订时间在先而否认被拆迁人的物权期待权和生存居住权，系对适用法律法规的误读。一审适用法律不当，本院予以纠正；判决结果正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费293300元，由上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 付景波二〇二一年二月八日书记员 田欣琦