河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6303号上诉人（原审被告）：新乡市××医院，住所地：新乡市卫滨区化工路**。法定代表人：贾秋龙，院长。委托诉讼代理人：齐亚利，河南新雅琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建军，河南新誉佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南森福商贸有限公司，，住所地：新乡市红旗区滨河南路**法定代表人：张洁，公司总经理。委托诉讼代理人：张镇，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：李然，河南牧野律师事务所律师。上诉人新乡市××医院（××医院）因与被上诉人河南森福商贸有限公司（以下简称森福公司）融资租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人××医院的委托诉讼代理人齐亚利、郭建军，被上诉人森福公司的委托诉讼代理人张镇、李然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。××医院上诉请求：1、××医院赔偿森福公司931324.4元及利息。2、案件受理费7949元，保全费5000元，鉴定费50000元。事实和理由：2015年4月28日，××医院和森福公司签订了一份供货协议，在与森福公司签订协议后，××医院将其他供药商协议停了一部分，专门为森福公司投放设备，制定一系列供货计划。从2015年下半年至2019年4年内，××医院的业务量在逐年减少。原因××医院在全力以赴满足双方所签协议。为此，将其他商家也得罪了，一切都是围绕森福公司投放的996000元的设备服务。2020年7月17日，××医院才得知，森福公司投放机器的价格只有39万元。2017年6月至2019年10月森福公司共未执行配送计划金额为1248005元，加上2018年后该机器陆续出现故障，森福公司没有按照协商进行维修，而是让人把机器拉走，终止了协议的执行。庭审中，××医院提交补充上诉意见：一、××医院与森福公司签订的《借用协议》、《供货协议》为有效合同，属认定事实错误。双方签订的《借用协议》和《供货协议》违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益而无效，根据《中华人民共和国合同法》第52条第4项、第5项之规定，《借用协议》和《供货协议》属于无效合同，对森福公司基于无效合同主张的非法利益不应支持。主要理由如下：1、《借用协议》和《供货协议》违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第七条规定，属于不正当竞争的违法行为。该法第七条规定：“经营者不得采用财务或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。××医院每月采购森福公司不低于10万元的耗材，以放射科的耗材为主，不足部分用其他科室使用的弥补，且约定供货期限为中型C型臂经维修不能正常使用则供货期结束。该约定属于以无偿提供中型C型臂谋取交易机会，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，属于不正当竞争行为，该两合同的约定违反《反不正当竞争法》，属于无效合同。同时，为落实《反不正当竞争法》的规定，原国家工商总局在《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》第一条也明确认定：“严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为”，足以证明，森福公司在2015年4月28日与××医院签订《借用协议》的同时，于当日同时签订《供货协议》，森福公司假借租赁、投放设备等形式，××医院采购其耗材，且要求最低不得低于每月10万元，意图赚取长期高额利润。《借用协议》和《供货协议》的约定，明显属于上述136号文认定的商业贿赂不正当竞争行为，属于无效协议。另外，《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》第三条、《关于印发卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）的通知》第六条、《河南省卫生计生委关于深入推进医药购销领域专项治理规范医疗设备捐赠问题的通知》第二条规定，不得将接受捐赠与采购物品挂钩，否则属于不正当竞争行为和违反公益事业捐赠法的行为。2、《借用协议》和《供货协议》违反《中华人民共和国政府采购法》。案涉中型C型臂系统（含C型臂、电动床、照相机、电脑、打印机、显示屏、高压注射器等）价值50余万元，依法应当按照政府采购程序进行公开招标采购，森福公司规避政府采购法要求，××医院提供C型臂系统，违反《中华人民共和国政府采购法》第二条。本案中，医用耗材属于政府集中采购产品，应本着公平竞争的原则进行政府采购，森福公司在《借用协议》和《供货协议》中，××医院假借免费提供C型臂系统使用权，××医院提供不正当利益，××医院的特定供应商，违反《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，属于无效协议。3、《借用协议》和《供货协议》违反《公益事业捐赠法》第三条、第四条。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条规定:本法所称公益事业是指非营利的下列事项:(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业。该法第四条规定:“捐赠应当是自愿和无偿的,禁止强行摊派或者变相摊派,不得以捐赠为名从事营利活动”。本案中,森福公司打着无偿借用的旗号，捆绑销售其耗材且限定最低月供应额10万元,违反公益事业捐赠的无偿原则，以捐赠为名从事营利活动。因此,《借用协议》和《供货协议》违反《公益事业捐赠法》第三条、第四条规定,属于无效协议。4、森福公司作为专业医疗设备、医用耗材供应商,明知其签订《借用协议》和《供货协议》属于不正当竞争,规避政府采购法,××医院签订。因此导致《借用协议》和《供货协议》无效的责任完全属于森福公司,森福公司主张的损失应由其自行承担。二、原审依据中天银豫专审2020第037号专项鉴定报告书，认定森福公司的可得利益为该报告书推定的纯利润931324.4元为森福公司的预期可得利益损失,属于认定事实错误且不清,证据不足。理由如下:《中华人民共和国合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条规定对预期可得利益进行了限制,即不得超过违约方订立合同时预见到可能造成的损失。本案中,双方签订合同的时间为2015年4月28日,××医院可预见的损失分析如下:1、森福公司主张双方签订的《借用协议》和《供货协议》为融资租赁协议。按照融资租赁协议的法律规定、特征、性质分析,森福公司的可得利益为租金收入。《中华人民共和国合同法》第237条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同”。融资租赁合同的租金计算方法通常为:每次支付租金=[(租赁设备购置成本-租赁设备的预计净残值)+租赁期间的利息+租赁期间的手续费]/租期经，以上公式,如果查明该C型臂的净残值计算出来的租金数额,将会远远低于森福公司主张的纯利润数额。因此,按照融资租赁合同的通行市场规则,××医院在签订《借用协议》和《供货协议》可预见的违约损失,与原审认定的931324.4元差距甚远。森福公司通过违法捆绑医疗耗林供应,已经获得净利润30余万元,未来如果计算出其融资租赁租金后,应当扣除森福公司已获得利润。因此原审按照推定的纯利润计算预期可得利益远超××医院的预见,且没有查明C型臂的净残值,属于认定事实错误,证据不足。2、即使按照医用耗材的销售纯利润计算损失,××医院可预见的利润率计算森福公司的利润。根据中国医保商会发布的《2015中国医用耗材市场发展报告》,医用耗材平均销售毛利润率为9.17%,纯利润率按5%计算,森福公司的纯利润为16.2万元左右(3241181×5%),××医院签订合同时可预见的可得利益。3、原审中森福公司并无充分证据证明其损失为931324.4元。按照买卖合同的一般特征,其损失应为出卖方为买卖交易做充分准备,筹备资金购置医用耗材,准备完成后通知买方接收货物。本案中,森福公司并无证据证明其为××医院供应每月10万元的耗材而做出的资金投入、签订购买合同、收到并仓储耗材、××医院接收货物等准备工作。因此，森福公司并不存在资金投入损失、货物购进转售损失等,不能单纯依据《专项鉴定报告》推定的纯利润作为森福公司的损失。根据一审《专项鉴定报告》中可以看出,××医院需求进行备货,其并未按照《供货合同》约定进行每月10万元的货物购买,森福公司在履行合同过程中并未遭受实际损失。4、2015年4月28日双方签订的《供货合同》仅为框架协议,没有约定具体的供货品类、数量、违约条款等,自2015年至2019年陆续供货中,双方另行订立的《购销合同》,已经视为双方以实际行动变更合同,森福公司并未提出任何异议,原《供货合同》已经作废。因此××医院已经按照新的《购销合同》履行义务,并不存在违约行为。5、××医院使用森福公司提供的C臂设备期间,多次通知森福公司提供相关耗材(数额达1248005元),可森福公司由于自身原因未能提供。因此，该笔款项应当从森福公司主张的3241181元中予以扣除。三、本案部分诉讼请求已经超过诉讼时效，应当驳回森福公司的部分诉讼请求。森福公司于2020年6月19日提起本案诉讼。退一步讲，假定双方签订的《供货合同》有一定效力,但是该合同约定每月供货不得低于10万元，一审证据证明双方的4年来实际供货,没有任何一个月达到10万元。既然森福公司认为没有达到10万元采购额侵犯其利益,就应当在诉讼时效期间提起诉讼。森福公司于2020年6月19日才提起本案诉讼，对于森福公司主张的2015年4月-2017年6月18日的采购不足造成的损失,已经超过诉讼时效,中途没有任何中断和延长。森福公司辩称：一、森福公司2015年4月28日与××医院签订借用协议、供货协议，××医院提供中型C型臂一台设备设施，双方成立借用、买卖合同关系，因××医院违约未按照约定每月向森福公司采购10万元的耗材，导致森福公司巨额亏损，森福公司2019年5月10日解除该合同。××医院违约造成森福公司的损失，一审已经申请鉴定，损失为931324.4元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、森福公司在履行借用、买卖合同过程中不存在违约行为，××医院要求提供耗材而森福公司不提供的情况。××医院称2017年6月至2019年10月森福公司未执行配送计划金额为1248005元，该情况不属实。正是因为××医院没有按照约定每月向森福公司采购耗材的违约行为，才导致了森福公司的损失。森福公司作为盈利为目的的公司，××医院供应耗材。三、××医院有过欺诈行为，××医院称森福公司存在欺诈行为并无任何证据证明。森福公司购得中型C型臂价格为39万元，还提供配套的设备设施，共计496560元。××医院作为专业医疗机构，完全可以了解到价格，根本不存在任何欺诈行为。××医院处使用时，机器从未出现过故障，也就不存在维修问题，因××医院违约未按照约定每月向森福公司采购10万元的耗材，导致森福公司巨额亏损，经双方协商后，森福公司才将该机器拉走，××医院所称的因机器故障，没有维修才将机器拉走，解除了合同。庭审中，××医院的补充上诉意见辩称：首先，森福公司认为本案是借用、买卖两个法律关系，不属于融资租赁法律关系，更不存在赠与法律关系。在本案中，××医院签订是借用协议，如果是融资合同关系，应该由森福公司、××医院、出卖人三方签订协议，约定三方的权利义务，××医院享有买受人的权利。但是本案中，购销合同双方为森福公司与出卖人，××医院并不是合同相对方，不享有买受人的权利。并且出卖人是将设备交付给了森福公司，××医院，也不符合融资租赁合同出卖人向承租人交付标的物的特征。因为不是合同相对方，向出卖人行使索赔权是森福公司，××医院自然也不会享有融资租赁合同中承租人的索赔权。融资租赁合同中关于占有租赁物维修责任是由承租人负责，但是借用协议中是森福公司负责该设备的维修责任，××医院如何使用该设备，这与融资租赁合同的特征也大相径庭。另，因为是借用协议，是无偿使用，双方并没有约定租金，所以也不需要以租赁物的价值确定租金。森福公司购买过设备后，××医院在使用过程中必然要使用耗材，因此双方签订了供货协议，协议中约定的是以放射性耗材为主，不够时才以其他科室的耗材弥补。森福公司需要花费成本按政府招标采购确定的生产厂家购进耗材，××医院的。森福公司还要承担耗材在保证质量的前提下的按时、按量供货的义务，××医院按约定付款的义务。这就是一个典型的买卖合同，不是融资租赁中的租金按照设备的成本确定的合理利润。××医院，也没有赠与给新乡市慈善总会，设备的所有权自始至终还在森福公司的名下，正因为所有权是森福公司的，在双方解除合同时，××医院将所有设备归还给森福公司。××医院提供的证据，××医院，与森福公司无关，且照片中捐赠证书内容显示为“新乡市石榴园大药房有限责任公司捐赠给新乡市慈善总会医疗设备”更是与森福公司无关。因此，××医院，不是捐赠，更不违反《公益事业捐赠法》。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”因此，××医院之间并不符合融资租赁合同的基本特征，双方存在的就是借用合同和买卖合同两个法律关系，不是融资租赁合同关系，不存在捐赠的行为。二、××医院采用欺诈的方式骗取森福公司投资。因常世鑫是××医院的法定代表人贾秋龙认识。在2015年年后贾秋龙和常世鑫提到××医院单位已开展肝脏介入治疗，现在急需一套C型臂X光机和相关设备，××医院工作的人。常世鑫联系到我公司后与贾秋龙见面，最后森福公司就答应了。××医院提供的药事会议记录和住院患者情况表中可以看到，××医院从2015年签订合同起至合同解除之日，全院的放射科加上化验室、手术室、病房、彩超室、心电图室等等科室每月的耗材采购量低者2万多元，高者才8万多元，远远低于贾秋龙称的没有C型臂X光机放射科每月平均就十万元的耗材消耗量。现在共投资设备496560元，按鉴定报告四年期间森福公司供应耗材的利润是427980.20元，就是说四年期间森福公司不仅白白供应耗材，没有任何利润，连设备的投资成本也没有收回。三、××医院签订的借用协议、供货协议不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，不属于不正当竞争行为。借用协议、××医院处于平等地位，在双方真实意思表示下达成的协议。××医院借用森福公司的中型C型臂，在使用过程中必然要使用耗材，对于需要使用多少耗材，作为专业的医院，应当对耗材使用量有着清晰的预估，在此预估下，××医院与森福公司约定了向其采购每月不低于10万元的耗材，××医院每月对耗材使用的预估是远远超过10万元的。对于耗材采购的选择，××医院享有充分的主动权，因为其预估使用耗材的数量是远远超过10万元的，超过10万元的部分，××医院可以向任何一家符合资质的公司采购，并且在向森福公司采购10万元的耗材中，其价格也是低于政府医药采购中标价格，森福公司与其他经营者处于同等地位，没有扰乱社会秩序。因此，森福公司并不存在损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，根本不属于不正当竞争行为。××医院，而非是租赁、捐赠、投放等方式，并且也没有采取捆绑耗材销售的行为。退一步来讲，如果借用协议、供货协议违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，导致合同无效，××医院，××医院作为专业的医院，对于国家政府各项规定、通知的了解程度是远远超过森福公司的，在明知违规的情况下，仍然与森福公司签订协议，××医院承担。四、××医院签订的借用协议、供货协议不违反《中华人民共和国政府采购法》。只有使用政府拨款的财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为才属于中华人民共和国政府采购法管辖范畴。××医院新乡市××医院是差供的事业单位性质，其主要资金形式为自有资金，平时没有对经营拨款，没有固定设备拨款，即使有也是极少的。如果有，××医院也不会借用森福公司的设备，而是使用政府财政拨款直接购买了，不用到处求人借用设备，因此，不存在违反《中华人民共和国政府采购法》的情况。××医院自有资金无法支持购买医疗设备，××医院，帮助其改善经营状况。五、双方之间成立的是借用、买卖合同关系，因××医院违约导致森福公司损失的计算方法并无不当。××医院签订的借用协议、供货协议，双方之间成立的是借用、买卖合同关系。××医院按照约定应当每月向森福公司采购10万元的耗材，四年期间应当采购480万元的耗材，××医院并未按照约定履行，造成森福公司的损失。对于该损失，作为专业的医院，××医院对此是应当预见到的。××医院向森福公司每月采购10万元的耗材，××医院根据其自身经营情况作出耗材采购的预估，对于耗材采购多少，××医院手中，并且每月采购10万元也是双方合意的结果。因为××医院自身的原因导致其没有达到双方约定的采购量，××医院承担。对于森福公司的损失，一审已经申请鉴定，鉴定中计算损失的方法为：××医院已供货的销售收入与采购成本计算利润率为28.319%，未供货的部分乘以利润率就是森福公司的损失。该损失计算方法并无不当。对于利润率是否过高的问题：首先作为经营多年专业的医院，××医院不止向森福公司一家公司进行采购耗材，对于耗材的价格、××医院是明知的；其次，××医院供应的耗材也是严格按照新乡市政府医药集中采购中标价格来执行的，并且低于中标价格，并不存在价格过高的情况，对于森福公司获得的利润也是在规定范围内允许的；再次，即便按每月耗材供应量达到十万元，但按照借用协议约定：“借用期限不低于三年”，××医院借用三年就不用了，必然也不会让森福公司继续供货，因是应××医院的要求购买的特定厂家、特定型号的特定医疗设备，森福公司很难再找到使用者，必然造成设备的长期闲置，甚至直至报废。到目前为止该套设备还处于闲置状态。因此，不存在利润率过高的问题。××医院提出森福公司是根据其需求进行备货，没有按照约定进行每月10万元的耗材购买，在履行过程中不存在实际损失，该说法不能成立。××医院的要求进行供货，只要在合理的供货期内供应到位即可。根据一般经营的常识，没有企业会将大量的资金占有在备货中，这无疑会增加企业的各种成本，一旦采购过量的货物无法销售出去，损失是无法估量的。××医院，当然也存在适量备货的情况，××医院不能按照约定每月采购10万元，森福公司在备货中也产生有损失，但是该损失森福公司并未进行主张，森福公司始终要求的是未采购部分应获得的利润。六、供货协议与新乡市医疗机构医用耗材集中采购购销合同并不矛盾。××医院签订供货协议，××医院每月向森福公司采购不低于10万元耗材。根据新乡市卫生健康委员会关于新乡市医疗卫生机构药品和医用耗材集中采购办理办法的规定，××医院采购医用耗材必须严格按照采购办理办法的规定签订购销合同，从2015年至2019年，××医院签订有购销合同，因此，供货协议与购销合同并不冲突。七、森福公司一审诉讼请求并不超过诉讼时效。××医院每月向森福公司采购不低于10万元耗材，××医院根据其自身经营情况有的月份采购达到10万元，有的月份未采购到10万元，对于未采购10万元的部分，××医院多次与森福公司协商，自己如果需要采购设备，在同等条件下会优先考虑选择森福公司进而弥补其损失，因此森福公司未追究其违约责任。在2019年5月份时，××医院违约导致森福公司巨额损失，××医院需要采购设备时也未在同等条件下选择森福公司的情况下，双方解除了借用协议、供货协议。××医院违约的情况，双方已经在借用协议、供货协议履行期间达成了协商，并且违约行为一直在持续状态，根据诉讼时效司法解释，××医院赔偿损失并不存在超过诉讼时效的问题。森福公司向一审法院起诉请求：1、××医院向森福公司赔偿损失931324.4元，并自2019年5月10日起向森福公司支付利息至××医院实际支付完毕之日止（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、××医院向森福公司偿还货款138594元，并自2019年4月1日起向森福公司支付利息至××医院欠款实际清偿完毕之日止（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；暂计算至2020年5月为5164.8元。3、本案诉讼费用、保全费、××医院承担。一审法院认定事实：××医院于2015年4月28日签订借用协议与供货协议。借用协议约定：××医院借用森福公司的中型C型臂一台及配套的设备设施；森福公司负责并承担该设备设施的维修等费用；如单方违约向对方赔偿损失。供货协议约定：××医院供应不低于10万元的耗材，直至中型C型臂经维修不能正常使用为止合同终止；如单方违约向对方赔偿损失。协议签订后，森福公司购买了上述设备、××医院使用，××医院自2015年5月使用至2019年5月10日。××医院未按照协议约定由森福公司提供平均每月不低于10万元的耗材。经双方协商，已解除上述协议。××医院尚欠森福公司耗材货款138594元未支付。经森福公司申请，法院依法委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对森福公司自2015年6月至2019年5月四年间××医院按照每月10万元供应耗材应获得的纯利润进行鉴定。鉴定结论为未供货部分利润总额为931324.4元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。××医院提供设备、耗材的义务，××医院应当向森福公司支付相应的价款。庭审中，××医院认可尚欠森福公司材货款138594元的事实，××医院偿还货款138594元的诉讼请求，一审法院予以支持，并自2020年6月2日起向森福公司支付利息。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，××医院未按照双方协议约定履行合同，其违约行为导致森福公司无法获得原本合同履行后可得的预期利益，××医院应承担相应的赔偿责任。预期可得利益应是纯利润，经鉴定森福公司自2015年6月至2019年5月四年间××医院按照每月10万元供应耗材应获得的纯利润为931324.4元。××医院应当赔偿森福公司损失931324.4元，并自主张权利之日起，即2020年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向森福公司支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、新乡市××医院于判决生效之日起十日内赔偿河南森福商贸有限公司损失931324.4元及利息（利息以931324.4元为基数，自2020年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。二、新乡市××医院于判决生效之日起十日内向河南森福商贸有限公司偿还货款138594元及利息（利息以138594元为基数，自2020年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。案件受理费减半计收7949元，保全费5000元，鉴定费50000元，由新乡市××医院负担。本院二审期间，××医院提交五组新证据。第一组：1、《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》【卫规财发（2007）117号】，2、《关于印发卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）的通知》【国卫财务发（2015）77号】，3、《河南省卫生计生委关于深入推进医药购销领域专项治理规范医疗设备捐赠问题的通知》【豫卫纠（2016）3号文】，4、《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》【（2017）136号】，5、《河南省卫生和计划生育委员会关于进一步加强医疗机构高值医用耗材重点监控工作的通知》【豫卫药政（2018）8号】，以上证明：案涉合同违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国政府采购法》、《公益事业捐赠法》的相关规定，应当认定为无效合同。第二组：照片两页，证明：××医院使用。第三组：1、《2018年度新乡市医疗机构医药耗材集中采购购销合同》，2、《2019年度新乡市医疗机构医药耗材集中采购购销合同》，证明：双方在实际履行中已经以实际行动变更了原框架合同。第四组：配送计划表及附表、药事会议记录、2015年-2019年住院肝癌患者情况，证明：森福公司在实际履行中，并未按照医院要求进行配送，存在违约事实，对该部分数额（1248005元）应从森福公司主张的数额中扣除。森福公司未按照医院要求配送相关耗材，导致医院无法正常开展介入治疗。第五组：森福公司通过佐今明向医院送药表一份、2016年11月24日药事会议记录一份、委托书两份，证明：××医院通过佐今明向森福公司采购药品35159元，对该部分数额也应当从森福公司主张的数额中扣除。森福公司发表质证意见：关于第一组证据：该证据并不属于法律或者行政法规中的强制性规定，双方的借用协议、供货协议也没有违反法律或者行政法规中的强制性规定，双方的协议是在真实意思自治下的合意，真实有效。关于第**证据：该照片中并不显示案涉C型臂系统已由新乡市慈善总会捐赠给上诉人，照片中捐赠证明内容为新乡市石榴园大药房有限责任公司捐赠给新乡市慈善总会医疗设备，医疗设备不等于案涉C型臂，并且捐赠人为新乡市石榴园大药房有限责任公司，与森福公司无关。同时也没有显示新乡市慈善总会向上诉人捐赠有任何设备。关于第三组证据：根据新乡市卫生健康委员会关于新乡市医疗卫生机构药品和医用耗材集中采购办理办法的规定，上诉人采购医用耗材必须严格按照采购办理办法的规定签订购销合同，并没有变更供货协议中的内容。关于第四组证据：配送计划表及附表为上诉人单方制作，真实性有异议。上诉人与森福公司供货流程为：上诉人需要森福公司供货的话，必须要从河南省医药采购平台网，选择森福进行网上下订单，网上下过订单，森福公司收到确认之后，才会进行准备耗材。并且，在此过程中新乡市药品集中招标采购办公室是同样也会看到上诉人是否有在网上针对森福公司下有订单，并且对此享有监督管理责任。森福公司在备××货××发票××后××先××药品××采购办公室进行审核，办公室盖章之后才会向上诉人送货。因此，只有在网上针对森福公司下订单，森福才会备货送货，在没有提供网上订单的情况下，不能证明森福未按要求配送进而存在违约。况且没有证据证明森福公司收到配送计划表。关于第五组证据：该证据显示的是上诉人向佐今明采购药物，与森福公司无关，该采购部分不能扣除，且货款支付给的是佐今明，森福公司没有收到此货款。森福公司提交四组新证据。第一组：捐赠证书，证明：捐赠证书内容为：2019年1月23日，新乡市石榴园大药房有限责任公司捐赠给新乡市慈善总会医疗设备。森福公司是将中型C型臂设备于2015年4月份借用给××医院。该证书捐赠的主体、时间、设备均与森福公司无关，××医院中型C型臂设备行为。第二组：新乡市卫生健康委员会关于新乡市医疗卫生机构药品和医用耗材集中采购办理办法相关规定、新乡市卫生健康委员会2015年度新乡市医疗机构耗材集中采购合同模板，证明：××医院采购医用耗材必须严格按照采购办理办法的规定签订购销合同，××医院签订的购销合同与供货协议不冲突。第三组：2015年、2016年新乡市医疗机构医用耗材集中招标采购中标价格，证明：购销合同签订后，××医院供应耗材的价格不仅严格采购中标价格来执行，而且低于中标价格供应耗材，不存在价格过高。第四组：案涉中型C型臂设备招标公告3份，证明：案涉中型C型臂设备市场价值为七、八十万元。××医院发表质证意见：第一个捐赠证书真实性无异议，但证书上说的医疗设备就是案涉的设备，石榴园药房公司和森福公司是关联公司，石榴园大药房公司的法定代表人郜翠翠就是森福公司的股东。结合我方提供的照片，照片中中间那个人就是贾秋龙，旁边一位是新乡市慈善总会姓唐的领导，捐赠的设备就是案涉设备。当时设备在我医院用了三年，后来出故障了让森福公司拉走维修，森福公司说把机器捐给我们，我们可以申请维修基金，所以通过石榴园公司把机器捐赠给我们了。据我们了解，现在案涉设备在一个卫生院继续使用。证据二与本案没有关系，证据二上发布时间、来源均不明确，且按照照片显示，这是一个培训会议，并不是所谓的采购办法。证据三与本案没有关联性。医院采购任何药品都要按照政府采购法进行集中采购。证据四与本案没有关联性，在一审中查明的事实，机器的价格是39万元，加上配套是四十多万元。本院认证，××医院提供的第一组证据系相关法规规章等，不属于证据范畴，第二组证据和第三组证据均不能实现其证明目的，第四组证据中的药事会议记录、2015年-2019年住院肝癌患者情况和第五组证据与本案无关，故上述证据本院不予采信；第四组证据中的配送计划表虽××医院单方制作，但森福公司并未提出反证，且对耗材供应的事实有一定证明力，本院予以采信。森福公司提供的四组证据与本案关联性不足，本院均不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方之间合同性质、效力，上诉人应否支付因未足额采购耗材所产生的损失，数额多少，是否超过诉讼时效。融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同，双方同日签订两份合同《借用协议》和《供货协议》，××医院无偿借用森福公司的中型C型臂一台，××医院每月购买森福公司不低于10万元的耗材，合同中并未约定C型臂最终归属问题以及租金的支付，并不符合融资租赁合同的基本架构，该双方之间的合同性质仍然属于借用、买卖合同纠纷。关于案涉合同的效力问题，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的合同签订为2015年4月，故仍适用当时的法律规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该两份协议的内容明显违背了医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法中的有关规定：不得接受以下捐赠，涉嫌不正当竞争和商业贿赂的，与本单位采购物品服务挂钩的等有关规定，但并不属于违反全国人大及其常委会等所制定的效力性强制性规范，案涉合同仍然为有效合同。各方当事人均应按照合同确定的权利义务进行全面履行。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。××医院每月采购森福公司不低于10万元的耗材，单方违约向对方赔偿损失”，现森福公司已将借用设备拉走，双方之间的借用、供货合同已经解除。在双方借用、买卖合同期间，××医院每月向森福公司所供应耗材不符合合同约定，其应当承担相应的违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在一审中，根据双方之间的交易情况等综合因素进行鉴定意见为双方之间的销售利润率为28.319%计算为供货为3288691元，故利润总额为931324.4元。本院认为，××医院所提供的耗材供货明细上的种类显示：2017年10月耗材计划为例，森福公司所供应的多为外周介入微导管（数量为30、购入价为2871元、购入金额为86130元，生产厂家为日本泰尔茂株式会社），外周介入普通造影导管（数量为50、购入价为195元、购入金额为9750元，生产厂家为日本泰尔茂株式会社），亲水性涂成导丝（数量为50、购入价367元，购入金额18350元，生产厂家为麦瑞通医疗器械（北京）有限公司）等，而对于一次性注射器，数量为3600个，购入价0.35元，购入金额为1260元，生产厂家为河南曙光健士，配送厂家为富宇，输液贴数量为2万片，购入价格为0.16元，购入金额3200元，生产厂家为安徽小山，配送厂家为亚都，经过对每月供应的耗材进行分析比较，森福公司所供应的耗材均为单价高利润高的产品，而对一些单价较低、附加值低的耗材由其他生产厂家进行供应，结合庭审中的陈述以及森福公司的出库单时间为2018年4月8日，而通过集中采购时间为2018年4月17日，存在先入库后办理采购手续，故可以证明双方在供货前存在沟通，且也能确保耗材的及时供应，也符合一般生活逻辑，××医院主张对于低价值耗材系由森福公司放弃供应具有高度可能性，应予以采信。××医院不让其供应的理由不能成立，不予采信。××医院在相当长的时间内未与森福公司协商低价位耗材供应问题达成一致意见或者在应当供应耗材额度予以扣减或变更供应数额等，亦存在一定的过错；在此情况下，××医院主张应当从应供应额中扣除所谓的低价值的耗材的上诉理由能够成立，本院根据过错情况等，应予以一半数额予以支持扣除。其次，双方在交易初期即在2015年，双方的交易额并未达到预期，但森福公司并未提出异议，而是继续进行合作。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。××医院合作之初2015年以及后续年份中已经违约无法全面履行合同时，森福公司并没有因多购买药品造成药品不能供应从而造成药品损坏等以致造成损失的扩大，××医院持续违约时，不能把后期违约行为造成的损失视为森福公司应当承担的扩大损失，该后期违约部分不属于森福公司应当承担责任的范围。综合上述因素，××医院在低耗材供应上是否应当计入供应额存在过错等因素，对于该5年的未供应耗材的预期利润计算为：3288691元-1248005元/2，利润率为28.319%，经计算利润总额为754613.14元，××医院对上述数额应予赔偿。合同设备的价格问题并不影响合同的利润计算。上诉人××医院主张未执行配送数额等上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初1201号民事判决；二、新乡市××医院于判决生效之日起十日内赔偿河南森福商贸有限公司损失754613.14元及利息（利息以754613.14元为基数，自2020年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。三、新乡市××医院于判决生效之日起十日内向河南森福商贸有限公司偿还货款138594元及利息（利息以138594元为基数，自2020年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。四、驳回河南森福商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计收7949元，保全费5000元，鉴定费50000元，由河南森福商贸有限公司负担1917元，其他部分均由新乡市××医院负担。二审案件受理费13743元，由新乡市××医院负担9909元，由河南森福商贸有限公司负担3834元。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  李 立审判员  袁小川二〇二一年二月三日书记员  秦亭宜