河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终309号上诉人（原审原告）：杨景春，男，1979年3月16日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人（原审被告）：张僚，男，1985年10月10日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：岳秀国，河南省南阳市内乡县方正法律服务所法律工作者。上诉人杨景春与上诉人张僚因合伙合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨景春上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判张僚支付杨景春80000元及20000元违约金。2.一、二审诉讼费由张僚承担。事实和理由：一、一审法院改变了事实。双方对合伙购买铲车价格150000元无异议，张僚对分了合伙车辆、打借据签字均无异议,但称是被逼迫签的借条,没有收到80000元借款。事实是张僚没钱支付分伙款项,自愿向杨景春出具欠条一份。一审法院再次分割合伙铲车与杨景春的诉请相违背。二、一审法院不认定借据错误。借条是杨景春与张僚分伙结算时张僚自愿出具的，杨景春根本不是以民间借贷纠纷立案起诉的,张僚故意搅乱是非，一审判决认定错误。张僚辩称，1.杨景春在一审起诉时是依据一张借款条据而进行的诉请，坚持张僚借其80000元，并拿双方合伙的铲车抵押，还强调有20000元的违约金，共计100000元；而在上诉状中又说是欠款110000元，减免10000元之后是100000元。杨景春的行为前后矛盾。2.一审期间杨景春认可双方5:5的铲车投资比例和张僚支付给其的120000元，但其在上诉状中强调杨景春、张僚应按6:4分红，并每月支付给杨景春3000元的使用费。合伙投资做生意是有风险的，5:5投资按6:4分红且每月支付3000元的使用费是不合理的。3.一审认定双方借贷关系不成立是正确的，二审法院应当支持，杨景春认为一审认定错误却没有提供充分的证据支持，其诉请应依法驳回。张僚上诉请求：1.依法撤销一审判决,驳回杨景春的诉讼请求（不服金额50000元）；2.上诉费等费用由杨景春承担。事实和理由:一、双方合伙经营铲车无争议,经营期间张僚支付杨景春120000元,杨景春虽然不承认是合伙的投资款和分红款,但是又没有证据证实是其他款项,说明双方在合伙经营方面是没有纠纷或者纠纷是不大的。在双方没有清算清楚的情况下，一审判决将双方购买的铲车一分为二错误。二、一审法院在张僚没有诉请的情况下将双方合伙的铲车一分为二,是判非所诉,是错误的。三、铲车已经是张僚的抵押物,法院不能随意处置,何况杨景春的借款关系已经被一审法院确定不成立。综上所述,一审判决错误,应当撤销并驳回杨景春的诉讼请求。杨景春辩称，1.一审中杨景春是以分了合伙车辆张僚欠其80000元为由起诉的，而不是因民间借贷纠纷起诉的。借条是张僚主动结算后的欠款，因双方不知道如何规范打条，所以直接简单明了打了个借条。2.张僚将双方间所有的经济往来当作给杨景春的投资款和使用费，纯属编造，也不合逻辑。在2020年4月6日之前的转账，其中包含杨景春工资、铲车使用费、帮张僚垫付的款项等，在这些经双方结算清楚后张僚给杨景春打的借条，打条之后张僚未支付一分钱。3.打条结算是张僚主动提出的，没有受到杨景春威胁。杨景春向一审法院起诉请求：1.依法判决张僚支付杨景春80000元及违约金20000元，合计100000元；2.诉讼费由张僚承担。一审法院认定事实：2017年3月12日，杨景春与张僚签订《买卖协议》一份，约定合伙购买龙工855D铲车（车架号为LHN0855DEDB801738,发动机号为612600012009WD10621OE24）一辆，价格为15万元，杨景春出资7万元，张僚出资8万元。双方购买铲车以后，该铲车实际由张僚所在公司使用。自2017年5月7日至2020年4月21日，张僚先后分九次向杨景春转账12万元。2020年7月1日，张僚向杨景春出具借条一份，内容为：今借到杨景春人民币捌万元整（80000元），约定于7月4日先还叁万元，余款伍万于2020年8月1日之前还清，如到期未还，愿自愿支付贰万元违约金。备：如2020年8月1日前张僚结清杨景春全部款项，铲车与杨景春无关；如果2020年8月1日前还未结清款项，张僚与杨景春合买的铲车做于抵押。借条出具后，张僚未向杨景春支付款项。双方均认可所购买的铲车现价值10万元。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。杨景春与张僚签订《买卖协议》,系双方真实意思表示，为有效协议。双方对约定合伙购买铲车事宜均予以认可。杨景春依据张僚向其出具的借条主张权利，因为双方没有借贷合意，且张僚签订借条以后，杨景春也没有支付张僚借款，故双方不存在借贷法律关系。因此本案案由应为合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷。故杨景春请求张僚支付借款80000元及违约金20000元，于法无据，一审法院不予支持。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件或口头合伙协议，可以认定为合伙关系。合伙的本质是利益共享、风险共担。合伙不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。杨景春诉称与张僚合伙经营铲车每月只收取租赁费（利润）3000元，而亏损与其无关，有违合伙的本质，故对其辩称，一审法院不予采信。因双方未对合伙购买的铲车的经营进行书面约定，在解除合伙时也未对数年来经营铲车进行核算是否盈利或者亏损，故杨景春、张僚对其主张均缺乏事实依据，可待双方进行散伙清算后另行主张权利。现双方合伙购买的铲车在张僚处，双方均认可铲车现价值100000元，双方在合伙时口头约定每人出资一半，因此根据双方商定的出资比例分配，在双方散伙后，杨景春应分得铲车剩余价值一半即50000元。张僚在支付杨景春50000元后，该铲车归张僚所有。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定,判决：一、张僚于本判决生效后十日内支付杨景春现金50000元；二、驳回杨景春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元,由张僚负担575元，杨景春负担575元。本院二审期间，杨景春提交录音一份，拟证明张僚欠其款项，同时申请证人陈某出庭作证，陈某述称，2020年7月1日，张僚、杨景春在陈某办公室因铲车的事出具欠条，约定铲车分伙折算成钱并打成欠条。张僚质证称：1.录音内容一直在争吵无法质证。2.欠条是在陈某办公室出具，但陈某的证言部分不属实，条据上强调的是借条并不存在欠款问题，打条之前杨景春、张僚有过争吵。综合双方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：1.录音内容不清晰且难以识别，显示双方一直在争吵，不足以达到其证明目的，故本院不予采信。2.证人陈某的证言经张僚、杨景春质证，双方对案涉欠条系在陈某办公室出具无异议，故本院对该证言结合本案其他证据予以参考使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张僚为杨景春出具的借条应如何定性，能否作为双方分伙结算的依据。杨景春、张僚签订《买卖协议》合伙购买铲车一辆并用于经营，双方之间形成合伙合同关系。现杨景春依据张僚向其出具的借条主张合伙已经经过清算，张僚应当支付其分伙款项，张僚辩称该借条是在受杨景春胁迫的情形下出具，双方之间的合伙关系已经清算完毕，其已向杨景春支付12余万元。对此，本院认为，首先，张僚出具的借条明确载明“如2020年8月1日前张僚结清杨景春款项，铲车与杨景春无关（合买）。如果2020年8月1日前还未结清款项，张僚与杨景春合买的铲车作于抵押。”即该借条虽然具有民间借贷的外观形式，但却是基于双方合伙购买铲车的事实而产生的法律关系。其次，张僚辩称借条是其在受到杨景春胁迫的情况下书写，但未能提交证据证明存在其受到胁迫的事实，故本院对其抗辩理由不予采信。第三，关于张僚主张其已经支付给杨景春的120000元，张僚、杨景春之间经济往来频繁，上述转账记录不显示转账目的及用途，且均发生在2020年7月1日张僚出具借条之前，并不足以对抗杨景春的诉讼主张。综上，对杨景春关于案涉借条是双方对合购铲车进行分伙清算而自愿达成的债权债务协议的主张本院予以采信，杨景春请求张僚支付80000元，本院予以支持。关于20000元违约金的约定，明显高于杨景春的实际损失，有违公平原则，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条之规定，本案违约金调整为以80000元为基数，自2020年8月2日起至实际履行之日止按借条出具时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，但总额不得超过20000元。综上所述，杨景春的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持；张僚的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决适用法律错误，应当依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2020）豫1325民初3012号民事判决；二、张僚于本判决生效之日起十日内支付杨景春80000元及违约金（违约金以80000元为基数，自2020年8月2日起至实际履行之日止按借条出具时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，总额不得超过20000元）；三、驳回杨景春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，二审案件受理费2100元，共计3250元，由张僚负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年二月八日法官助理查道治书记员周道佳