浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10344号 上诉人（原审被告）：洪炳辉,男，1964年10月12日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：熊蓓蓓，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱双喜，男，1964年1月9日出生，汉族，住安徽省歙县。 上诉人洪炳辉因与被上诉人朱双喜建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：朱双喜、洪炳辉于2018年10月26日签订《建房合同》一份，约定洪炳辉将位于西湖区××村××号××号房屋以清工的承包方式委托朱双喜建造，建房款按照每平方410元，实做实量，按四层面积计算，具体面积以朱双喜同房东计标的平方数为准，付款方式按照基础完工付1万元，每层现浇板完工付2万元，剩余款项完工后经房东和指挥部验收合格后付清99%，剩余1%工程款一年后无质量问题全部付清。上述合同签订后，朱双喜进行施工。 2020年4月22日，杭州市西湖区西湖街道双峰村村民委员会出具证明载明，西湖街道双峰新村64号65号房屋于2020年1月13日经整治工作组、村委会及住户签字退还施工保证金，已视为验收合格。迄今，洪炳辉已向朱双喜支付建房款160000元。 朱双喜诉至原审法院，请求判令：1.洪炳辉立即支付朱双喜建房款71371.48元；2.诉讼费由洪炳辉承担。 原审法院认为：朱双喜、洪炳辉签订《建房合同》，是双方自愿签署，不违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。朱双喜按合同完成合同约定义务；洪炳辉未支付合同约定款项。朱双喜诉请符合法律规定，予以支持；洪炳辉经传票传唤未到庭，不影响依法判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2020年9月17日判决：洪炳辉于判决生效之日起十日内支付朱双喜71371.48元工程款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取792元，由洪炳辉负担。 宣判后，洪炳辉不服，向本院提起上诉称：一审法院存在事实认定错误和法律适用错误的问题。一、关于工程量，即工程面积的认定存在错误。关于工程结算面积，一审法院依据朱双喜提交的其自制的《房屋面积尺寸图》为准来认定建筑总面积为663.64平方米，这是朱双喜单方制作，且不客观不真实的数据。根据北京保利达工程设计有限责任公司于2018年8月出具的西湖街道双峰新村民居维修加固工程设计方案(双峰村64、65号)可以看出，案涉64号房一二层建筑总面积为116.8平方米，65号房一二层建筑总面积为142.5平方米，两房屋还分别建造了地下室和阁楼，就算再增加地下室和阁楼两层的面积，另雨棚和阳台按约定是比照与房东合同照一半面积计算，也得不出总面积为663.64平方米的结果，朱双喜的计算显然是错误的。《建房合同》第四条也明确写明“实做实量”，“具体面积以甲方同房东计标的平方数为准”等。2020年11月17日，洪炳辉委托测绘机构进行测绘，64号、65号房屋总面积544.93平方米。而朱双喜地下室未做，应该减去地下室面积139.3平方米，因此工程量为405.63平方米。总工程款为405.63平方米×410元/平方米=166308.3元。洪炳辉已经超额支付包清工工程款，反而是朱双喜未按约完成工程量。二、朱双喜还有一些工程没有完成，无权按照全部面积主张工程款。洪炳辉之所以部分工程尾款未给朱双喜结算是因为朱双喜并未完成合同约定的工程内容，还有内部隔墙、一楼楼梯，雨棚盖瓦，房屋周边贴石片，瓦片翻改等工作都没有完成，在工程期间，经常隔三差五撂挑子不干，导致洪炳辉需要频繁自己去找人来顶替以继续工程。因此，在没有完成工程的情况下，朱双喜也无权按照实量面积主张对应的工程款。除此之外，朱双喜承建的房屋工程质量存在很大的问题，业主也拖欠洪炳辉大量工程款不予结算，因朱双喜承建的房屋存在质量问题而导致的洪炳辉的损失，洪炳辉已经另行提起诉讼主张。三、关于《建房合同》的效力的认定存在错误。一审法院认定双方签署的《建房合同》合法有效，存在认定错误。《建房合同》虽是双方自愿签署，但是朱双喜作为个人是没有包清工的资质的，所以《建房合同》应属于无效合同，无非是关于工程款项也可以参照合同约定而已。案涉房屋超过两层，应不属于农村自建低层住宅，应由有资质机构承建，所以双方签署的建房合同应属无效。四、关于质保金的支付时间问题。《建房合同》第五条第3款约定：“剩余1%工程款1年后无质量问题全部付清。”按照朱双喜的陈述，指挥部是在2020年1月13日验收的，即使按照这个时间，也没有到质保金的支付时间。而一审法院按照朱双喜主张的全部工程款予以支持，甚至支持了尚未到支付时间的质保金，显然是存在错误的。五、洪炳辉在一审中缺席的原因。一审开庭当天，洪炳辉在赶去法庭的路上得知家里亲人去世，不得已赶紧先送家里其他人回老家，自己再赶回法院参加庭审，并同时打电话给法官报备此事，无奈法官告知已经进行了缺席审理，导致洪炳辉在一审阶段没能及时提出抗辩意见。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回朱双喜的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由朱双喜承担。 针对洪炳辉的上诉，朱双喜答辩称：请求维持原判。 二审期间，洪炳辉向本院提交证据材料： 1.双峰村64、65号的设计方案1份（复印件），用以证明设计图纸所示案涉64号房一、二层建筑总面积为116.8平方米，65号房一、二层建筑总面积为142.5平方米，就算再加上阁楼和地下室总面积，也就518平方米左右。 2.64号、65号房屋危旧房屋维修加固申请表、农居整治监管记录表各1份（复印件），用以证明村委会和街道对于64、65号房屋的建筑面积与设计方案一致，工程面积并非朱双喜主张的面积。 3.双峰村64号、65号建筑面积测绘成果1份，用以证明建筑面积并非朱双喜手动测绘绘制的图纸面积。 4.地下室现状图1份（打印件），用以证明地下室未完成施工，无权主张工程款工程量需要扣减地下室部分的139.3平方米。 5.工程质量的检测报告1份，用以证明垂直度墙体的倾斜度超过国家相应标准，工程质量不合格。 洪炳辉提供的证据经朱双喜质证：均有异议，施工面积是与村主任、房东当面测算出来的。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，朱双喜未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：施工结束后，朱双喜通过微信将经测量的施工面积663.64平方米发送给洪炳辉，洪炳辉已收到该信息。现洪炳辉认可涉案房屋已交付使用。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，在洪炳辉、朱双喜签订《建房合同》后，朱双喜进行了建房施工。根据双峰村委会出具的证明，涉案房屋的施工已视为验收合格。同时，洪炳辉亦确认涉案房屋已交付使用。因此，朱双喜有权要求洪炳辉支付工程款。关于工程款的数额。首先，关于施工面积的认定。本案中，双方当事人确认，在朱双喜施工结束后，朱双喜曾将测量的施工面积663.64平方米发送给洪炳辉，洪炳辉已收到该信息。本院经审查后认为，施工结束后，洪炳辉应及时与朱双喜就工程量进行结算。在朱双喜向洪炳辉发送施工面积后，洪炳辉未有有效证据证明其在本案诉讼前对朱双喜主张的面积提出异议。因此，原审法院采纳朱双喜关于施工面积的主张，并无不当。依照合同约定每平方米410元的约定，计算工程总价款为272092.4元。关于应扣减款项。对此，双方的争议在于垫付款项。朱双喜认为垫付款为38000元，而洪炳辉则主张垫付款为55000元。本院认为，根据举证规则，洪炳辉应对其主张的垫付款项承担举证证明责任。但本案中，洪炳辉并未提供足以佐证其该项主张的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院对于朱双喜自认的垫付款数额进行认定，符合证据采信规则。综上，工程总价款扣减双方无异议的已支付工程款160000元以及前述认定的垫付款项38000元，并扣减1%工程价款，原审法院判定本案中洪炳辉尚应向朱双喜支付工程款71371.48元，亦无不当。综前所述，洪炳辉的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实基本清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1584元，由洪炳辉负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二一年二月五日 书记员  董 悦