广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1161号上诉人（原审原告）：广州市典石广告有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：李天真，总经理。委托代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。委托代理人：李雅妹，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州元阳房地产开发有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：何建信，董事长。上诉人广州市典石广告有限公司（以下简称典石公司）因与被上诉人广州元阳房地产开发有限公司（以下简称元阳公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人典石公司委托诉讼代理人刘敏、李雅妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。典石公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判元阳公司向典石公司支付服务费333705元及违约金（违约金以960000元为基数，按日万分之二的标准自2017年3月14日计至2017年12月26日；以333705元为基数，自2017年12月27日计至实际清偿之日止）；2．本案一、二审受理费由元阳公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定元阳公司需向典石公司支付333705元服务费正确，但认定元阳公司仅需支付6674.1元违约金有误。1．涉案合同第八条违约责任第5款关于“元阳公司逾期付款的按日万分之一计付违约金、且迟延付款违约金总额不超过未付款额的百分之二”的约定属元阳公司拟定的格式条款，且有违公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条及第四十条之规定，该条款应认定为无效。如认定无效，则按日万分之一主张违约金没有合同依据，且该标准低于中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，甚至低于银行存款利率。按照该标准计算违约金不能覆盖典石公司遭受的损失，请求法院予以调整。2．按照涉案合同第八条违约责任第5款“元阳公司逾期付款的按日万分之一计付违约金、且迟延付款违约金总额不超过未付款额的百分之二”的约定，如元阳公司一直未付款，典石公司最多只能要求其支付违约金6674.1元，该条款约定的违约金标准过分低于典石公司逾期付款给元阳公司造成的损失，有违公平原则和市场交易安全原则。而涉案合同第八条违约责任第6款却约定典石公司未能按约完成工作的，需按日万分之二之标准向元阳公司支付迟延履行金，根据权利义务对等原则，应参照合同第八条第6款的约定将逾期付款违约金的标准调整为日万分之二。（二）一审法院认定“由于元阳公司在《催款函》中明确了要求典石公司支付剩余333705元服务费的具体时间即收到函件后的10日内，应视为元阳公司对付款时间进行了变更”属认定事实错误、适用法律错误。1．涉案合同约定元阳公司应于每月10号前向典石公司支付上月服务费，但是元阳公司却未按照合同约定付款，典石公司为方便计算违约金，选择放弃合同终止前及抵房款的部分逾期付款违约金，是对自身权利的放弃，故元阳公司应自合同终止之日起以未付服务费960000元为基数、自换房之日起以333705元为基数计付违约金。2．合同终止后典石公司多次催促元阳公司付款，但其一直拖延未付，在元阳公司以房抵债后，典石公司亦多次催促元阳公司支付抵债后的剩余服务费，在典石公司仍拒不支付的情况下，典石公司才向元阳公司发送正式的《催款函》，该《催款函》是典石公司行使催款的权利，不应视为对付款时间进行了变更。3．退一步说，根据合同“付款前三日向元阳公司出具发票”的约定，典石公司也至少能要求元阳公司计付自2017年12月5日起的逾期付款违约金。（三）另案（2020）粤0781民初2913号案原告是典石公司，该案中合同约定的违约金标准也为万分之二，这证明了本案关于万分之一的违约金标准过低，且类似合同条款是由元阳公司所提供的格式条款，元阳公司未采取合理的方式提示典石公司注意，因此应依法认定为无效。此外，（2020）粤0111民初29996号、（2020）粤0114民初10631号两案与本案的违约条款是一致的，但该两份判决均有支持支持原告关于调高违约金标准的主张。元阳公司经本院合法传唤未到庭，并提交书面答辩意见称，（一）对于迟延付款的违约责任，涉案合同第八条中已经明确约定为不超过未付款的2%，一审判决尊重双方意思自治原则，判决元阳公司支付违约金6674.1元，符合合同约定和法律规定。（二）典石公司要求调高违约金，但其自始至终没有提供任何证据证明延期付款对其造成的损失，更没有举证证明违约金不能弥补其损失。在此情况下一审法院按照合同约定认定违约金金额，认定事实清楚。典石公司上诉请求调整违约金缺乏事实基础和证据证明，不应予以支持。（三）双方明确约定的违约金上限符合法律规定且公平合理，应予遵守，若在缺乏证据的情况下予以调整，将扩大元阳公司违约责任，损害元阳公司权益。典石公司向一审法院起诉请求：1．元阳公司向典石公司支付服务费333705元及违约金（违约金按照日万分之二的标准，自2017年3月14日至2017年12月26日以960000元为基数计付；2017年12月27日至实际清偿之日以333705元为基数计付）；2．元阳公司承担本案受理费。一审法院认定事实：2016年3月15日，典石公司（乙方）与元阳公司（甲方）签订《“颐和天珑”项目广告代理合同》，约定：一、代理范围。甲方委托乙方为“颐和天珑”项目（以下简称“本项目”）提供广告全面代理服务，负责本项目全面的广告策划、平面设计、印刷制作等广告服务事宜。二、合作期限。委托期限为2016年3月15日至2017年3月14日。四、合同总额、收费标准、付款方式及服务原则。乙方每月向甲方收取月费80000元，合共全年总额为960000元（此费用包含乙方提供之项目策划及平面创意设计工作的整体服务费用，但不含制作费用及报纸投放费用）。乙方向甲方收取的一切费用均已包括税项，并须在付款前三日向甲方开具税务部门认可的合法、等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，并不需要承担违约责任。甲方确认乙方已履行完上月工作内容的情况于每月10号前向乙方支付上月工作月费。八、违约责任。如甲方未能按本协议或各分项合同约定的时间付款，逾期七日未按合同规定付款，则须自本协议或各分项合同约定的付款时间算起，每日按拖欠金额的万分之一向乙方支付延迟履行金；逾期超过三十日，并使乙方不能及时开展工作，因此给甲方造成的工作延误或影响，乙方不承担任何损失或责任，并保留单方面终止合作并追究甲方拖延付款造成乙方损失的责任的权利，若经甲乙双方协商后对工作一致推迟，则收款时间相应顺延。甲方延迟付款违约金总额不超过未付款额的百分之二。典石公司表示，其已完成了涉案合同约定的义务，经与元阳公司协商，合同约定的960000元服务费中，其中的626295元以广州市花都区梯面镇花都颐和山庄E区G3栋1501房抵扣，剩余333705元元阳公司一直未向典石公司支付，故成讼。典石公司称，由于用于抵扣广告费用的房屋价值尚未确定，元阳公司就暂以720000元进行了审批，后确定了房屋价值为626295元，元阳公司要求典石公司开具了八个月的发票即640000元，抵扣房屋先以李海宁（典石公司的实际控制人、典石公司法定代表人的儿子）的名字购买，后变更为典石公司名字。围绕自身主张，典石公司向一审法院提交了以下证据：1．2016年3月至2016年8月、2016年10月-2017年3月份的《广告工作清单》。其中，2016年5月、6月的签名人员与涉《“颐和天珑”项目广告代理合同》中元阳公司的签约代表签名人员一致，2017年3月份清单“发展商审核”处签名认为为“韩蕊”，典石公司称韩蕊为元阳公司的管理人员。其余清单中的签名人员均为同一人，典石公司称为元阳公司的管理人员“赖志敏”。2．《申请抵房款的广告款明细表》。该明细表载明的项目名称为“颐和天珑项目广告代理合同”，合同金额为960000元，已到财务可支付的广告费金额720000元。“项目公司广告策划负责人审核”处签署有“情况属实”，签名人员与《广告工作清单》除2016年5月、6月和2017年3月份清单上签名人员以外的签名人员一致，典石公司称该人员为“赖志敏”。3．2017年12月1日，典石公司向元阳公司开具的64万元发票。4．《花都颐和山庄（原名云梯山庄）认购书》。认购时间为2017年12月26日，发展商为广州白云国际机场集团综合开发有限公司，认购方为李海宁，总房价为626295元。5．《花都颐和山庄商品房买卖协议书》，该协议书载明的卖方、买方、总房价均与《花都颐和山庄（原名云梯山庄）认购书》载明的一致。6．广州颐和房产策划代理有限公司于2017年12月26日向典石公司出具了内容为“今收到李海宁交来代收花都颐和山庄(云梯山庄)E区G3栋1501单元房款陆拾贰万陆仟贰佰玖拾伍元”的《收款收据》。7．李海宁于2020年2月24日向广州白云国际机场集团综合开发有限公司提交的《更名申请》。内容为：“本人李海宁于2017年12月26日认购花都颐和山庄E区G3栋1501房，因限购原因不能购买，现申请将业主名改为广州市典石广告有限公司，本人承诺新业主符合购买资格，希望贵司于该申请递交后两星期内与新业主签订认购书和《商品房买卖合同》及办理先关手续”。8．《花都颐和山庄（原名云梯山庄）认购书》。认购日期为2020年4月20日，该认购书的认购方为典石公司，其余信息与2017年12月26日签订的认购书相同。9．花都颐和山庄商品房购房协议。该购房协议的买方为典石公司，其余信息与证据5中载明的信息一致。10．广州颐和房产策划代理有限公司于2020年4月20日向典石公司出具了内容为“今收到广州市典石广告有限公司交来花都颐和山庄(云梯山庄)E区G3栋1501单元房款陆拾贰万陆仟贰佰玖拾伍元”的《收款收据》。另查，2019年7月24日，典石公司向元阳公司邮寄《关于颐和山庄项目的对账确认函》和《催款函》，该两个函件于2019年7月25日被签收。对账确认函中载明涉案合同共产生服务费960000元，以广州市花都区梯面镇花都颐和山庄E区G3栋1501房抵扣了626295元，尚欠付333705元服务费。《催款函》要求元阳公司在收到函件后10日内支付房屋抵扣后剩余服务费333705元。以上事实，有合同工作清单、发票、对账确认函、快递单、申请抵扣明细表、认购书、买卖协议书、更名申请、收款收据、催款函、案件受理决定书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：典石公司、元阳公司签署的《“颐和天珑”项目广告代理合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，为合法有效，各方应恪守履行。元阳公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉抗辩，一审法院对典石公司提交的证据予以采信，且典石公司提交的工作清单“审核人”处均有签名，同时，除2017年3月份的签名人员外，2016年5月和6月份的审核人员签名与涉案合同中元阳公司的签约代表处签名一致，其余签名人员与《申请抵房款的广告款明细表》中的签名人员一致，故一审法院采信典石公司的陈述，认定上述签名人员均系元阳公司的工作人员，从而认定典石公司已完成了涉案合同约定的服务内容，元阳公司共应向典石公司支付服务费960000元。其次，典石公司关于元阳公司以广州市花都颐和山庄E区G3栋1501房抵扣了其中626295元服务费的陈述与其提交的《申请抵房款的广告款明细表》、发票、认购书、更名申请、买卖协议等可相互印证，且典石公司已就626295元费用另行主张权利，一审法院在本案中不予调处，故典石公司诉请元阳公司向其支付剩余333705元（960000元-626295元）服务费于法有据，一审法院予以支持。关于违约金，涉案协议约定了“如甲方未能按本协议或各分项合同约定的时间付款，逾期七日未按合同规定付款，则须自本协议或各分项合同约定的付款时间算起，每日按拖欠金额的万分之一向乙方支付延迟履行金”，且元阳公司并未按约定向典石公司支付服务费，故典石公司诉请违约金于法有据，一审法院予以支持，但典石公司要求按照日万分之二计付违约金没有依据，应根据合同约定的日万分之一进行计付。关于违约金起算时间，由于典石公司在《催款函》中明确了要求元阳公司支付剩余333705元服务费的具体时间即收到函件后的10日内，应视为典石公司对付款时间进行了变更，元阳公司应付款的最后时间为2019年8月4日，故违约金起算时间应为2019年8月5日。另，由于合同约定“甲方延迟付款违约金总额不超过未付款额的百分之二”，故违约金总金额不应超过6674.1元。故元阳公司应向典石公司支付的违约金为6674.1元，对于超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。元阳公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃应诉抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，元阳公司向典石公司支付服务费333705元及违约金6674.1元；二、驳回典石公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7942元，由典石公司负担1536.31元，由元阳公司负担6405.69元（由元阳公司于判决生效之日起五日内向典石公司支付6405.69元）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：二审中，典石公司主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条的规定，本案因涉及格式条款效力认定问题，故应适用《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定。元阳公司未到庭对法律适用问题提出意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案合同约定的违约金是否存在过低的情形，典石公司主张调整违约金是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，关于格式条款认定以及本案是否应适用民法典的问题。第一，本案双方当事人属平等商事主体，涉案《“颐和天珑”项目广告代理合同》对代理范围、合作期限、合同金额、收费标准等进行了具体有针对性的约定，并无证据足以证实涉案合同存在当事人为了重复使用而预先拟定、在订立时未与对方协商的情形。典石公司上诉主张违约金条款属于格式条款，缺乏充分事实依据，本院不予采信。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条规定，民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。本案中，如前所述，因典石公司主张涉案违约金条款属格式条款理据不足，故本案尚不存在格式条款效力认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。典石公司主张本案应当适用《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，本院不予支持。其次，涉案合同第八条第5款对违约金设置了总额不超过未付款2%的上限，典石公司主张上述约定过分低于其实际损失。对此，本院认为，一方面，涉案合同约定元阳公司应按月支付代理费用，但除双方曾于合同期满后约定以房屋抵扣部分服务费外，元阳公司在履行期内未曾实际支付任何费用；另一方面，涉案合同履行期于2017年3月14日已经届满，典石公司多次催促元阳公司付款，而元阳公司长期拖欠服务费用，距本案二审期间已近四年，在此情况下按未付金额2%计付固定违约金6674.1元，与元阳公司长期无故拖欠服务费的违约情形不符，亦不足以弥补典石公司基于持续迟延付款所受资金占用损失，典石公司上诉主张不应以该总额为限，本院予以支持。再次，涉案合同第八条第5款约定元阳公司逾期付款违约金标准为每日万分之一，典石公司主张参照合同第八条第6款调整违约金为每日万分之二。对此，上述两款违约金约定所针对的违约情形不同，违约行为造成损失也不能直接等同，故典石公司主张直接参照适用，缺乏充分依据，本院不予支持。最后，关于违约金起算时间。典石公司虽在《催款函》中要求元阳公司于收函后10日内支付服务费，但上述《催款函》及同时发出的《关于颐和山庄项目的对账确认函》均未涉及违约金，也未明确表示放弃逾期付款责任，故双方仍应按原合同约定予以履行。涉案合同约定元阳公司在合同期内应按月支付费用，典石公司在本案中主张自合同期满之日起算，没有加重元阳公司责任，本院予以支持。据此，涉案违约金应自2017年3月14日起算。其中2017年12月26日即双方就626295元服务费抵扣事宜签订认购书前以960000元为基数计算，自2017年12月27日起至实际清偿之日止以333705元为基数计算。综上，典石公司上诉主张调整违约金标准，本院予以支持，元阳公司逾期付款违约金应以960000元为基数，自2017年3月14日起计至2017年12月26日止；以333705元为基数，自2017年12月27日起计至实际清偿之日止；均按万分之一每日的标准计算。典石公司主张超出的部分，本院予以驳回。综上所述，典石公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16743号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16743号民事判决第一项为：被上诉人广州元阳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人广州市典石广告有限公司支付服务费333705元及违约金（违约金以960000元为基数，自2017年3月14日起计至2017年12月26日止；以333705元为基数，自2017年12月27日起计至实际清偿之日止；均按万分之一每日的标准计算）；三、驳回上诉人广州市典石广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7942元，由上诉人广州市典石广告有限公司负担1029元，由被上诉人广州元阳房地产开发有限公司负担6913元；二审案件受理费2813元，由上诉人广州市典石广告有限公司负担1332元，由被上诉人广州元阳房地产开发有限公司负担1481元。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 崔利平审判员 曹 玲二〇二一年二月二十六日书记员 张 露李泳筠