山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5411号上诉人（原审原告）：江洪亮，男，1975年1月12日出生，汉族，住济宁市金乡县。委托诉讼代理人：张笑林，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁市汇源建安有限公司第一分公司，住所地济宁市任城区李营街道办事处黎寨村北、共青团路东、任城大道路北，注册号370811300004790。负责人：王广成，总经理。委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高范振，男，1976年12月6日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：济宁市汇源建安有限公司，住所地济宁市共青团路东秦庄路南，统一社会信用代码：9137081175746486X4。法定代表人：刘洪可，总经理。委托诉讼代理人：孟海霞，山东文思达律师事务所律师。原审被告：济宁翔天置业集团有限公司，住所地济宁市任城区翠都国际****，统一社会信用代码：91370811689484737X。法定代表人：张涛，董事长。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓彬，该公司法务。上诉人江洪亮、上诉人济宁市汇源建安有限公司第一分公司（以下简称汇源建安一分公司）因与被上诉人高范振、被上诉人济宁市汇源建安有限公司（以下简称汇源建安公司）及被上诉人济宁翔天置业集团有限公司（以下简称翔天置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市人民法院（2019）鲁0811民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江洪亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判高范振偿付江洪亮剩余工程款3205242.72元；2.改判汇源建安公司承担连带付款责任；3.改判翔天置业公司在欠付汇源建安公司工程款范围内承担连带支付责任；4.判令一审鉴定费由各被上诉人承担；5.判令一审案件受理费、保全费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人江洪亮从未认可被上诉人高范振通过银行转账向其支付工程款1866170元，江洪亮认可收到的1866170元工程款既包括银行转账支付的，又包括现金支付的；并且，结合被上诉人高范振提供的银行转账记录，该银行转账记录显示的转账数额也远低于1866170元。对于已付款项中的杨志恒2017年5月13日1万元和8月21日王守彬2000元，江洪亮认可收到，但该款项已经包含在上述1866170元的的已付款中，故不应当将该1.2万元另行再次进行扣除。关于31385元的水泵款认定事实错误。高范振仅提供合同附件，并不能证明该水泵用在了江洪亮施工的工程中，况且，在江洪亮不予认可的情况下，一审法院直接判决认定该款项应当由江洪亮承担是错误的。一审法院认定扣除结算价格23%管理费没有事实和法律依据。因江洪亮与高范振签订的水电暖内部承包合同为无效合同，故合同中对管理费的条款约定也为无效条款，一审法院以此无效条款来判决认定并扣除管理费于法无据。事实上，在整个施工过程中，高范振也从未向江洪亮的实际施工提供过任何有效管理，一审法院判决认定扣除该管理费也没有事实依据。高范振作为没有施工资质的自然人，在没有能力实施也并没有实施具体的管理责任和义务的情况下，获取高达23%的管理费，显然对实际施工的江洪亮严重显失公平。一审法院以“双方合同虽为无效，但仍参照有效合同结算；经咨询其他类似合同，本案设定管理费并未超出惯常标准”来认定并扣除23%的管理费，该认定是没有法律依据的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条规定是建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但合同中对于管理费的约定并非是可以参照的结算条款；对于管理费的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定也是当然无效的。一审法院判决扣除219971.03元的税金是错误的。首先，法院认定“管理费与税费属于单独列项，应单独计算”是错误的，该认定没有事实依据，并且高范振也没有如此主张，该认定系一审法院的主观臆断；其次，一审法院认定的该税金数额为工程造价审计报告中列明的税金数额，该税金数额是江洪亮实际施工的工程造价的组成部分，一审法院予以扣除是错误的。庭审中，高范振并没有提供证据证明其实际为江洪亮施工的工程缴纳了税费以及缴纳税费的数额，一审法院不应予以扣除。一审法院酌情认定并扣除的公摊费用没有任何的事实和法律依据。本案中，江洪亮与高范振并没有对于公摊费用的约定，高范振也未提供任何证据来证明存在公摊费用，一审法院判决扣除公摊费用无事实和法律依据。一审庭审中，各被上诉人均未提供证据证明涉案工程的公摊费用及数额，而一审法院判决却认定“被告汇源建安一分公司提供了公摊费用总额为452602.40元”，一审法院仅凭汇源建安一分公司的口头陈述即进行了认定，显然明显偏袒被上诉人，且严重损害了上诉人的合法权益。另外，一审法院酌定江洪亮承担18%的公摊费用更没有任何的事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定汇源建安公司不承担任何责任，属于适用法律错误。汇源建安公司是本案建设工程的总承包单位，其在承包了该工程后将工程以汇源建安一分公司的名义转包给没有建筑施工资质的高范振，然后又允许高范振再次将涉案水电暖安装工程分包给没有建筑施工资质的江洪亮，汇源建安公司的该转包及再次分包行为违反了法律的强制性规定，汇源建安公司对此存在过错，应当就本案欠付的工程款承担连带付款责任。汇源一分公司不仅与高范振签订了施工合同，还在高范振与江洪亮签订的合同中加盖印章，汇源建安一分公司作为汇源建安公司的分支机构，其对外代表的是汇源建安公司，同时汇源建安公司作为本案建设工程的总承包单位，对于本案建设工程的违法转包及再次违法分包当然是明知的。一审法院以汇源建安一分公司未经汇源建安公司的书面授权而判决汇源建安公司不承担责任系认定事实错误，且使用法律错误。一审法院适用《民法总则》第七十四条认为汇源建安公司在其分公司不足以承担责任时才由汇源建安公司承担责任，属于适用法律错误。该条款本就赋予了江洪亮有权要求汇源建安公司承担民事责任，并且江洪亮的诉讼请求也明确要求汇源建安公司承担民事责任。汇源建安一分公司是汇源建安公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具备法人资格，故其民事责任应由公司承担。一审法院认定翔天置业公司不承担责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，人民法院应当查明发包人欠付违法分包人建设工程款价款的数额，且该举证责任在翔天置业公司与汇源建安公司。故在翔天置业公司与汇源建安公司没有举证证明双方之间的工程款结算及欠付数额的情况下，一审法院应当按照上述法律规定判决翔天置业公司在欠付汇源建安公司的工程款范围内向江洪亮承担付款责任。一审法院对原告主张的本案工程造价鉴定费用没有判决属于遗漏判项。本案争议是因发包人翔天置业公司与承包人汇源建安公司之间怠于结算引起的，且违法分包人高范振也拒不支付应付工程款，故江洪亮预先支付的鉴定费用应由各被上诉人进行承担，一审法院对江洪亮的该项诉求没有判决及认定，属于遗漏重要判项。汇源建安一分公司辩称，一审法院判决对本案已付款项及部分应扣款项认定事实正确。本案一审先后经过10次公开开庭或分别到场质证，已经给了各方较为充分的发表意见的机会，一审法院根据被上诉人高范振提供的证据以及数次开庭中各方的意见，认定上诉人江洪亮已收到被上诉人高范振向其转款支付1866170元以及收到的杨志恒1万元、王守彬2000元、应承担的水泵款31385元，事实清楚，并无不当。关于23%的管理费的问题。江洪亮与高范振之间签订的水电暖内部承包合同中对该事项已进行了约定，管理费也属于合同结算条款的重要组成部分，应当遵照执行。包括汇源建安一分公司在内，对保证他们双方履行合同已履行了相应的管理职责，付出了管理成本，故参照合同约定判令江洪亮支付相应的管理费并不损害江洪亮的利益，也符合公平原则。另外，最高人民法院在(2019)最高法民申2709号民事裁定书中也表明了最高审判机关的观点，实际施工人应当承担支付管理费的责任。依法纳税是每个经营主体的法定义务。江洪亮作为自负盈亏的实际施工人经营主体，应当依法照章纳税。另外，根据江洪亮与高范振之间签订的水电暖内部承包合同，江洪亮还应当承担国家税费调整后增加的部分，2016年国家实行营业税改为增值税，税率增加，对税率增加的部分，应由江洪亮承担。江洪亮作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中需要适用施工现场提供的水、电等能源，需要对相关工程等进行检测，这些都是实际发生的公摊费用，江洪亮应当依照其和高范振之间的合同约定予以分摊。关于汇源建安一分公司及汇源建安公司承担责任的问题。上诉人在其上诉状中再次陈述及自认，涉案工程的合同主体是江洪亮和高范振，且向江洪亮支付工程款的也是高范振，因此，汇源建安一分公司及汇源建安公司不是该合同的相对方，与江洪亮之间不存在施工合同关系，根据合同的相对性原则，汇源建安一分公司及汇源建安公司依法不应当承担向江洪亮支付工程款的责任及义务。根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)“28.人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)“三、关于建设工程施工合同纠纷案件(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题第三款依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”之规定，江洪亮主张汇源建安一分公司及汇源建安公司对其承担连带支付责任于法无据。另外，最高人民法院在(2015)民申字第1504号民事裁定书中，也表明了最高审判机关的观点，即连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。故，汇源建安一分公司及汇源建安公司不应当对江洪亮承担连带支付责任。一审法院认定主合同水电承包合同违反了相关法律规定而无效，在主合同无效的情况下，汇源建安一分公司作为一般担保人的从合同即担保合同依据《中华人民共和国合同法》第五条之规定，应属于无效担保合同，因此，汇源建安一分公司不应当再承担担保责任。关于鉴定费的问题，汇源建安一分公司在一审中已经陈述，江洪亮与高范振的合同中约定执行大合同，需要对工程款结果进行审计，而且2019年1月29日江洪亮的合伙人肖选出具的承诺书中也认可了需要审计的事实。根据相关法律规定，本案不需要另行审计。江洪亮执意申请进行鉴定，自身存在过错，是江洪亮对自身权利的处置，其应当自行承担该鉴定费用。高范振辩称，对江洪亮的上诉意见不予认可，江洪亮对相关事实一审中已经表示认可，一审已经查清了案件事实，一审法院判决正确。汇源建安公司辩称，江洪亮的上诉的事实与理由均不能成立，一审判决对于汇源建安公司的认定事实清楚，应当驳回江洪亮对汇源建安公司的上诉请求，维持一审判决及认定。翔天置业公司辩称，一审判决翔天置业公司不承担责任是正确的，江洪亮的上诉理由不能成立。汇源建安一分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人江洪亮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。水电承包合同实际上存在着两个合同关系，一个是主合同关系，即高范振和江洪亮之间的水电暖承包合同关系；一个是从合同关系，即担保合同关系，也即上诉人汇源建安一分公司为高范振和江洪亮之间合同履行提供的一般担保关系。一审法院认定江洪亮和高范振之间的主合同为无效合同，却又认定从合同即担保合同有效，自相矛盾，存在错误。汇源建安一分公司不应当承担连带付款责任。同时，一审法院认定高范振与江洪亮之间构成违法转包，亦属于事实认定错误。一审法院不认定2019年1月29日承诺书中约定的结算条款及结算方式的效力，属事实认定错误。一审法院依法确认了2019年1月29日承诺书的真实性及证明效力，但又以“因系原告(即被上诉人)单方承诺，对与合同冲突部分，仍以合同约定为准”，对该承诺书中约定的结算条款及结算方式的效力不予认定，自相矛盾，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条的立法本意，在建设施工合同无效的情况下，参照适用的是合同中的结算条款而非全部条款。承诺书是各方真实的意思表示及共同确认的结果，同样属于合同的范畴。在该承诺书中，被上诉人亦明确认可“结算正在审计当中，按照合同协议拨款节点，已足额拨付到位，分文不欠，下剩工程款待与建设单位结算审计完，双方认可签字盖章工程款拨付到位后，再按合同约定分批拨付”这一约定，该内容属于结算条款方面的内容，故该承诺书对被上诉人具有约束力。一审中，上诉人提交证据证实已超付了高范振工程款，上诉人不应再向上诉人江洪亮承担责任。在本案一审过程中，高范振另案的鉴定报告亦作出，因该案中当事人提出异议(调减)，即使后来高范振撤回该造价鉴定申请，但其工程总价款不会超过该鉴定报告中的最高金额，故该金额具有一定的参考价值。一审中上诉人提供了向高范振支付工程款的相关证据，能够印证上诉人已超付高范振工程款的事实。一审法院应从《鉴定报告》中将相关费用予以扣减而未扣减。上诉人汇源建安一分公司及高范振在一审时均提出被上诉人江洪亮未开具发票，被上诉人应当提供发票，一审判决对上诉人及高范振的该要求未予理会。另外，对2016年5月1日起营改增之后税率变动增加的费用，根据水电承包合同约定，应当由被上诉人承担，需要一并扣除。社保费用属于独立的、不可竞争性费用，根据规定应单独列支，并由有资质的施工单位按规定领取，社保费用应从鉴定报告中扣除。临时设施费用，应当按照造价或者面积进行分摊，所对应的费用应当从鉴定报告中予以扣除。合同约定辅材价格采取计算加权平均数的方法，鉴定报告没有按照合同约定执行。兴唐源剩余的材料，被上诉人应当承担自己的份额，并从鉴定报告中扣除。对刘爱莲的198000元，被上诉人已经认可欠付该款的事实，应当属于本案的范畴，需从鉴定报告中一并予以扣除。二、一审法院适用法律错误。被上诉人江洪亮实际上是直接与翔天置业公司进行的审计结算，因被上诉人江洪亮对翔天置业公司的初步审计结果不满意，但其又提供不出相应的证据，才导致审计结算进展缓慢。被上诉人江洪亮对此是明知的，否则其也不会于2019年1月29日再次作出承诺。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，从结算条件是否成就上主观推定，并将举证责任强加在建设单位和施工单位身上，显属错误。一审法院认定主合同水电承包合同违反了相关法律规定而无效，在主合同无效的情况下却没有认定从合同即担保合同无效，属于适用法律错误。江洪亮辩称，承诺书对江洪亮没有约束力，江洪亮提起诉讼系因发包人与承包人怠于结算，损害了江洪亮的利益才提起本案诉讼。截止到现在，翔天公司仍然没有完成相关审计，对于其主张的超付工程款我方不予认可，对于鉴定报告中的相关费用和意见同上诉状中的意见。对汇源总公司和分公司均应当对江洪亮的工程款承担连带付款责任，虽然合同无效，但总公司和分公司系违法分包，系明知存在过错且工程款没有支付完毕，应当承担连带责任。江洪亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告高范振立即支付原告工程款400万元及利息（自工程交付之日即2017年6月18日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.依法判令被告汇源建安一分公司、汇源建安公司对上述款项承担连带付款责任；3.依法判令被告翔天置业公司在欠付被告汇源建安一分公司、汇源建安公司工程款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月19日，被告翔天置业公司为发包方（甲方），被告汇源建安公司作为承包方（乙方），双方签订《总承包合同》，约定被告汇源建安公司承建翠都国际二期项目1-7、13、16-18及17轴-57轴地下车库施工图全部施工范围内的工程内容及土方回填，承包方式是包工包料包质量包工期包安全，合同工期自2015年6月19日（以开工令为准）至2017年3月31日，工程总日历天数650天。其中第五条第2款约定：“结算方式：承包范围内的实体工程按定额计价（按双方约定费率计取费用）措施费固定单价包干，按实际施工建筑面积结算，进入税后造价（包干价见附表）”第五条第10款约定：“工程竣工经五大责任主体验收合格，乙方向甲方提交竣工结算报告和完整的结算资料，甲方在收到该资料后组织有关部门进行结算审计，180天内完成并将审计结果通报乙方。甲乙双方对审计结果均无异议并签字确认后，竣工结算完成。”第十条第1款约定：“工程质量缺陷期为24个月，保修金期满扣除相关费用无息返还，工程质量保险期按照国家相关规定执行。”第十四条第7款约定：“未经甲方同意，乙方不得以任何方式任何理由将工程转包，乙方如有违反，甲方有权责令改正，乙方赔偿由此给甲方造成的一切损失，并向甲方支付违约金人民币叁佰万元，直至解除合同，已完成的工程量按济宁市直接费结算。”2015年7月27日，被告高范振作为甲方，原告江洪亮作为乙方，被告汇源建安一分公司作为一般担保人，三方签订《水电承包合同》，约定由乙方承建位于济宁市南侧，琵琶山路以西，供销路以东的“翠都国际二期项目第一标段6、7水电暖”制作安装，及部分消防工程，零星工程，附属工程。工期自2015年6月17日至2017年5月21日，共计700天。承包形式为大包干形式（包干、包料、包质量、包工期、包安全、包检测试验、包资料）。其中第四条约定：“本工程乙方完全认可施工单位与建设单位所签订的施工合同中各项约定条款及结算方式，并无任何异议。同意并接受甲方暂定收取乙方本工程最终结算价格总价的23%管理费、税金等各种税费（含让利6%在内）总之工程竣工前按照形象进度至工程全部竣工，分批付至乙方已完工程量总价款的暂定价150元/平方米的60%（其中含甲方供材费用）。注：其中建设单位甩项工程除外不计造价，结算规则按照大合同条文执行。完工后由乙方2个月内把自身所承包的工程结算书相关资料报给甲方上报审计，工程结算与建设单位审计达成共识后，依据大合同拨款约定，再分批按结算价拨款比例付乙方所欠工程余款。最后扣除保修金拨款期限双方应执行建设单位与施工单位拨款时间，无任何制约条件，不允许因工程款拖欠造成诉讼、上访、投诉等不良现象，否则后果自负。”第八条约定：“施工用水、用电、用料及办理各种手续所产生的相关费用，由甲方先垫付，乙方应按照比例进行分摊，最后凭票据从工程款中扣除。施工单位与项目部签订的施工内部协议书，经双方共同已确认，查阅完毕，无任何异议。本协议如有不具体之处应按大合同各项条款执行，作为法律依据。”2018年1月2日，被告翔天置业公司向被告汇源建安公司发送了“工程结算通知书”，内容为：“贵公司承建的翠都国际二期项目1-7、13、16-17及车库工程已经竣工验收合格，具备了结算条件，请贵公司准备完整的结算资料，按合同约定计价条款，于2018年3月30日前将结算资料报送至成本部”截止2019年1月11日，双方结算未果。2019年1月29日，肖选向被告汇源建安一分公司出具“承诺书”一份，内容为：“本人承包的项目经理高范振翠都国际二期6、7水电暖安装工程，工程现已竣工验收，交付使用，结算正在审计当中，按照合同协议拨款节点，已足额拨付到位，分文不欠，下剩工程款待与建设单位结算审计完，双方认可签字盖章工程款拨付到位后，再按合同约定分批拨付。期间本人承诺如出现诉讼、上访、闹事影响正常公务等不良行为，出现一次罚款壹拾万元，出现两次剩余工程款作为罚金处理。注：暂由汇源建安一分公司借给承包人壹拾万元整，春节后由承包人偿还给汇源建安一分公司，否则从工程款中扣除（收条附下）。”下方肖选同时书写“借条”，内容为：“今借到汇源建安一分公司现金壹拾万元整（100000.00），此款本人全部收到。同日，王广成向肖选中国工商银行尾号为4590的账户转款100000元。审理中，根据原告申请，原、被告共同委托，2020年3月24日，山东经之纬工程咨询有限公司作出经之纬工鉴字[2020]2号《济宁翠都国际二期第一标段6、7建筑水电暖安装工程工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程鉴定金额为6385134.25元。2020年5月8日，针对被告提出的六大项36小项鉴定异议内容，山东经之纬工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书的问题回复》，共计核减工程造价64127.71元。两项扣除后，涉案工程造价鉴定金额为6321006.54元。还查明，原告江洪亮与被告高范振对于下列款项无争议：1、银行转款1866170元；2、转款和支付肖选等人14万元，包括王广成5月15日转款3万元，2016年8月转李素霞1万元和2019年1月29日转肖选10万元；3、材料款1109593.82元，包括电线电缆款895826.82元，，地暖管213767元三项合计为3115763.82元。一审法院认为，双方当事人主要形成如下争议：一是在建设单位和施工单位未审计结算前，原告是否享有诉权，本案是否应驳回原告起诉；二是下欠原告江洪亮工程款数额；三是其他各被告是否承担付款责任？针对争议焦点一，《水电承包合同》第七条约定：“完工后由乙方2个月内把自身所承包的工程结算书相关资料报给甲方上报审计，工程结算与建设单位审计达成共识后，依据大合同拨款约定，再分批按结算价拨款比例付乙方所欠工程余款。”因被告汇源建安公司与建设单位“审计”并未达成共识，被告据此认为，原告所主张的结算条件不成就，原告的诉求应予驳回。一审法院认为，结算条件已成就，本案不应驳回原告起诉，理由主要有以下几点：第一，汇源建安一分公司将涉案工程转包给没有资质的高范振，高范振又转包给没有资质的江洪亮，构成违法转包。据此，原告江洪亮与被告高范振签订的《水电承包合同》应为无效合同，合同无效，上述条款应为无效。但从本案庭审查明的事实看，建设工程经竣工验收合格，原告可以参照合同有效要求被告支付工程价款。第二，退一步说，即使结算条款有效，被告亦未举证证明上述结算条件未成就非因自己原因。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，被告汇源建安公司已将审计结果报送被告翔天置业公司，双方在约定的180天内未形成审计共识，此后被告未举证双方催促结算的相关证据，亦即结算未完成亦建设单位和施工单位的主观原因造成。应为被告自身的原因导致条件不成就，故应视为条件成就。第三，即使结算条款有效，原、被告设定的结算条件超越了合理期限。涉案工程最迟于2018年1月已验收合格，并已交房；双方于该日期已经开始审计结算，但至本案庭审时，在已超过了《总承包合同》约定的缺陷期24个月的情况下，双方仍未达成审计共识。现被告以此条款约束原告的结算付款申请，限制了原告的诉讼权利，应予排除。针对第二个争议焦点，一审法院认为，这主要包含三个方面的内容：一是应付款项；二是已付款项，三是应扣款项。第一，根据鉴定结论可以确定，涉案工程即6、7建筑水电暖安装及地下车库工程总造价为6321006.54元。第二，已付款项中，双方无争议的款项为3115763.82元；有争议的主要有以下几项：1、关于支付李红丽8700元，材料款8000元，该款项原告江洪亮虽称计算在186万元之内，但该转款明细中并未有上述内容，应予支付；2、关于2730元，被告高范振虽提供收条，原告不认可，高范振亦无其他证据相佐证，本院依法不予确认；3、杨志恒2017年5月13日1万元和8月21日王守彬2000元，原告认可收到，虽称包括在186万元中；但该款为现金，186万元均为转账支付，并未包括上述款项，应予支付；4、关于刘爱莲的198000元，被告高范振虽称已支付，但未提交原告出具的欠条，应由双方另行结算，不包括在本案之内；5、关于31385元的水泵款。对此，被告提供了上海连成有限公司的购销合同附件，确定原告江洪亮使用了排污泵和控制柜，该款项江洪亮应予支付。综上，上述争议款项中，原告江洪亮应支付的款项为60085元（8700+8000+10000+2000+31385）。第三，关于应扣款项，主要包括以下八个方面的内容：1、调解书中的3万元。该款系原告欠被告高范振款项，原告不同意抵消，且两款法律性质不同，依法确认不予抵消扣除；2、兴唐源剩余材料款。该款被告并没有证据证明原告使用，且经核实，上述材料款与水电安装亦无关联性，故该款不应扣除；3、管理费。《水电承包合同》第四条约定：“同意并接受甲方暂定收取乙方本工程最终结算价格总价的23%管理费、税金等各种税费（含让利6%在内）总之工程竣工前按照形象进度至工程全部竣工，分批付至乙方已完工程量总价款的暂定价150元/平方米的60%（其中含甲方供材费用）。”双方合同虽为无效，但仍参照有效合同结算；经咨询其他类似合同，本案设定管理费并未超出惯常标准，故该项费用即23%管理费1453831.50元应予扣除；4、质保金。涉案工程经验收后已超过了《总承包合同》的缺陷期24个月，不存在预留质保期的问题；5、税费，根据《水电承包合同》第四条的约定，管理费与税费属于单独列项，应单独计算，应予扣除税费219971.03元；6、公摊费用，在建筑行业中，由各施工单位分摊公摊费用属于行业惯例。本案中，被告汇源建安一分公司提供了公摊费用总额为452602.40元，基于水电在整个工程中的占比，参考其他行业比例，本院依法酌定为18%，应予扣除；7、社保费用。社会保障费以工程项目为单位，实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向建筑施工企业结算。据此，本案中的社保费用应由建设单位翔天置业公司统一缴纳，计入开发成本，并与汇源建安公司结算。同时，《水电承包合同》第四条约定“同意并接受甲方暂定收取乙方本工程最终结算价格总价的23%管理费、税金等各种税费（含让利6%在内）”，应认为，管理费和税金已经涵盖了所有税费，故该项社保费用不应再行扣除；8、关于上访违约金，对于诉讼和上访，是当事人的权利，不能通过约定排除，该项费用不应扣除。故上述应扣除数额合计为1755270.96元（1453831.50元+219971.03+81468.43元）。综上，原告下剩工程款数额应为1389886.76元（6321006.54-3115763.82-60085-1755270.96）。关于第三个争议焦点，一审法院认为，原告所承包的工程已验收合格，被告高范振是涉案工程合同的相对方，负有偿付下剩工程款的义务。故原告要求被告高范振偿付下剩工程款的主张，本院依法予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。据此，分支机构可以以自己管理的财产独立承担民事责任。本案中，被告汇源建安一分公司明知涉案工程不允许转包，仍将工程转包给无资质的高范振；且对高范振再次违法转包知情，并在原告江洪亮与被告高范振的《水电承包合同》中作为一般担保人签章。这表明，对于再次违法转包，汇源建安一分公司不仅同意，而且自愿人作为担保人，故其应在自己管理财产的范围内对上述款项承担连带付款责任。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，被告汇源建安公司与翔天置业公司在《总承包合同》中明确约定不得转包，被告汇源建安一分公司未经被告汇源建安公司的书面授权，在《水电承包合同》作为一般担保人签章的行为，超出了授权范围，应为无效。对此无效行为，被告汇源建安公司不承担责任。合同具有相对性，被告汇源建安公司与原告江洪亮并无合同关系，原告关于要求被告汇源建安公司承担付款责任的主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告翔天置业公司至今未与被告汇源建安公司达成审计共识，无法确定是否欠付工程款。对于欠付工程款的数额，原告亦未举证证明，故原告要求发包人被告翔天置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，于欠款的事实基础，本院依法不予支持。综上，原告与被告高范振签订的《水电承包合同》违反了法律相关规定，应为无效；但涉案工程经验收合格，原告请求参照合同支付工程款的主张成立。涉案工程已竣工验收达两年多的时间，被告以建设单位与施工单位未达成审计共识阻却原告行使权利，限制了原告的诉权，依法不予成立。原、被告共同委托鉴定机构确定了工程造价，被告关于其提出了异议不应采纳的抗辩不成立，本院依法不予支持。原告要求被告偿付工程款400万元的主张，依法支持1389886.76元。原告要求自2017年6月18日支付利息的主张，未提供竣工和交付之日的相关证据；被告翔天置业公司曾要求“于2018年3月30日前将结算资料报送至成本部”，本院依法认定自2018年4月1日起支付利息。被告高范振系合同相对方，应承担付款责任。被告汇源建安一分公司虽称已超付被告高范振工程款，但因其并未最终与高范振结算、形成结算总价，其抗辩不成立；且被告汇源建安一分公司对高范振将涉案工程转包原告江洪亮知情，并作为一般担保人签章，应认为系对本案工程款进行背书，应在自己管理财产的范围内承担连带付款责任。被告汇源建安公司作为施工方，非合同相对方，原告要求其承担付款责任，于法无据，本院依法不予支持。原告无证据证实被告翔天置业公司欠付工程款及相关数额，其要求被告翔天置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十六条、第六十条第一款、第二百七十七条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高范振于判决生效之日起十日内偿付原告江洪亮下剩工程款1389886.76元及利息（自2018年4月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、济宁市汇源建安有限公司第一分公司在自己管理财产范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告江洪亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告江洪亮负担21491元，由被告高范振、济宁市汇源建安有限公司第一分公司负担17309元。二审查明，江洪亮与高范振之间的施工合同约定了扣除工程结算总价23%后结算给江洪亮，该23%既包括了管理费，亦包括了税金等各种税费。本院认为，汇源建安一分公司明知案涉工程不允许转包，且高范振作为个人无工程施工资质，江洪亮亦无工程施工资质，一审法院认定汇源建安一分公司与高范振之间以及高范振与江洪亮之间均属于违法转包，符合法律规定，并无不当。虽然高范振与江洪亮之间签订的水电承包合同无效，但江洪亮已经将案涉工程施工完毕，其有权依照该水电承包合同中的结算条款主张工程款，汇源建安一分公司在高范振与江洪亮之间签订的水电承包合同中作为担保人签章，一审法院判决汇源建安一分公司在其管理财产的范围内承担连带付款责任，符合法律规定，并无不当。同时，高范振、江洪亮关于23%管理费等的约定亦属于结算条款的一部分，江洪亮上诉关于水电施工合同无效故管理费的约定无效、不应予以扣除的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于高范振已经支付给江洪亮的工程款，一审法院专门组织双方进行了对账，在2020年4月13日一审法院对于双方的对账结果进行质证的笔录中，江洪亮认可高范振共计转账186万元，对于杨志恒2017年5月13日1万元和8月21日王守彬2000元，江洪亮认可收到，但该两笔款项为现金，一审法院认为该两笔12000元不包括在186万元中，并无不当。关于水泵款31385元，汇源建安一分公司、高范振一审中提交了上海连成有限公司的购销合同附件，江洪亮虽辩称水泵系由自己购买，但未提交相应证据证实，应承担不利法律后果。一审法院认定江洪亮使用了排污泵和控制柜，认为该款项江洪亮应予支付，并无不当。另案高范振申请的工程造价鉴定与本案无关联性，且汇源建安一分公司在上诉状中亦称后来高范振在另案中撤回了工程造价申请，汇源建安一分公司主张已经超付高范振工程款，但在高范振仍欠付江洪亮工程款的情况下，依据水电承包合同，汇源建安一分公司应当对高范振欠付江洪亮的工程款承担连带支付责任，一审法院对此认定并无不当。虽然上诉人汇源建安一分公司提交的承诺书中记载“下剩工程款待与建设单位结算审计完，双方认可签字盖章工程款拨付到位后，再按合同约定分批拨付……”但案涉工程已经竣工验收达两年多的时间，一审法院认为汇源建安一分公司、高范振以建设单位与施工单位未达成审计共识阻却江洪亮行使权力，限制了江洪亮的诉权，认为汇源建安一分公司、高范振的该理由不能成立，并无不当。汇源建安一分公司、高范振主张应扣除代江洪亮向刘爱莲支付的材料款198000元，但汇源建安一分公司、高范振应提交支付给刘爱莲198000元材料款的证据及江洪亮就此出具的欠条，但汇源建安一分公司、高范振未提交该相关证据，一审法院认为对于该款应由双方另行结算，并无不当。江洪亮对于汇源建安一分公司、高范振主张的应分摊兴唐源剩余材料款10万元不予认可，要求提交材料详单和材料签收条，汇源建安一分公司、高范振未提交由江洪亮或其指定的人员签收该材料的相关证据，其要求扣除该材料款，事实不清、证据不足，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。汇源建安一分公司上诉所称的辅材价格采取加权平均数的计算方式是汇源建安公司与翔天置业公司在总承包合同中的约定，虽然江洪亮与高范振签订的施工协议中约定“本工程乙方完全认可施工单位与建设单位所签订的施工合同中的各项约定条款及结算方式，并无任何异议”。但江洪亮认可翔天公司与汇源建安公司之间的各项约定，不代表该各项约定即直接约束江洪亮，且江洪亮与高范振之间的施工协议中明确约定了工程款结算方式，包括“同意并接受甲方暂定收取乙方本工程最终结算价格总价的23%管理费、税金等各种税费（含让利6%在内）总之工程竣工前按照形象进度至工程全部竣工，分批付至乙方已完工程量总价款的暂定价150元/平方米的60%（其中含甲方供材费用）”等。故汇源建安一分公司关于鉴定报告对于辅材价格未按照合同约定采取加权平均数的方法计算的异议不能成立，本院依法不予采纳。上诉人汇源建安一分公司提出应当扣除所应分摊的临时设施费用，但汇源建安一分公司、高范振对此并未作为单独的一项予以提出，其在一审中提出各施工单位公摊费用总额为452602.40元，应认为该费用已经包含了临时设施费用，一审已经按照酌定18%的比例扣除，且双方水电承包合同第四条约定“同意并接受甲方暂定收取乙方本工程最终结算价格总价的23%管理费、税金等各种税费（含让利6%在内）”亦应认为已经包括了该临时设施费用。汇源建安一分公司、高范振二审中提出对该项费用再行扣除，本院依法不予支持。根据上述水电承包合同第四条约定，工程最终结算价格总价的23%应认为包括了管理费、税金，一审法院在扣除23%管理费的基础上再扣除税费219971.03元，明显不当，本院依法予以纠正，上诉人江洪亮的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。鉴于已经扣除税费，汇源建安一分公司、高范振主张由江洪亮开具发票，一审法院未予支持，并无不当。关于上诉人汇源建安一分公司还应扣除税费“营改增”之后增加的费用，鉴于双方对此并未约定，且对于扣除的增加调整系人汇源建安一分公司、高范振单方所提出，本院依法不予采纳。本案中，汇源建安公司与翔天置业公司在总承包合同中明确约定不得转包，汇源建安一分公司未经汇源建安公司的书面授权，在水电承包合同作为一般担保人签章的行为，超出了授权范围，应为无效。对此无效行为，汇源建安公司并无过错，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定认为汇源建安公司不应承担责任，符合法律规定，并无不当。翔天置业公司至今未与汇源建安公司达成审计共识，无法确定是否欠付工程款。对于欠付工程款的数额，江洪亮亦未举证证明，故江洪亮要求发包人翔天置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，证据不足，一审法院不予支持，符合法律规定，并无不当。江洪亮一审中并未主张鉴定费，对此可另行主张处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4668号民事判决第一项为：高范振于本判决生效之日起十日内给付江洪亮下剩工程款1609857.79元及利息（自2018年4月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4668号民事判决第二、三项；三、济宁市汇源建安有限公司第一分公司在自己管理财产范围内对上述判决第一项承担连带付款责任；四、驳回江洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由江洪亮负担19279元，由被告高范振、济宁市汇源建安有限公司第一分公司负担19521元；二审案件受理费38447元，由江洪亮负担18538元，由被告高范振、济宁市汇源建安有限公司第一分公司负担19909元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年二月一日书记员  魏晓瞳