呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4048号   上诉人(原审原告)：汤某，男，无固定职业，住江苏省海安县。   委托诉讼代理人：冯某，江苏伯策律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：江苏建航工程有限公司。   法定代表人：韩某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马某，内蒙古文义律师事务所律师。   原审第三人：刘某1，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   原审第三人：刘某2，男，住江苏省昆山市。   上诉人汤某因与被上诉人江苏建航工程有限公司（以下简称江苏建航公司）、原审第三人刘某1、刘某2建设工程分包合同纠纷一案，呼和浩特市回民区人民法院于2019年7月2日作出(2019)内0103民初1182号民事判决，汤某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月20日作出(2019)内01民终3486号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市回民区人民法院于2020年8月3日作出（2020）内0103民初114号民事判决，汤某不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   汤某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、汤某是案涉建设工程项目的实际施工人。汤某提供的2016年8月15日汤某与江苏建航公司签订《项目内部结算及管理目标责任书》约定案涉工程项目自负盈亏、独立核算、工程净利润由汤某享受、按照合同价的1.5%缴纳公司管理费、支付建造师劳务费用等，以及工程款在进账后3个工作日内支付。同时汤某不是建航公司职工，案涉工程由其垫资建造，借用了江苏建航公司及项目经理等人员的资质和证书，并支付相应的费用，建设单位及工程监理单位均证实案涉工程由汤某实际承建的事实。二、汤某与刘某1、刘某2之间不存在合伙关系，一审认定合伙施工没有事实依据。汤某与刘某1、刘某2之间没有签订书面合伙协议，且刘某1、刘某2没有说出合伙出资数额、盈余分配、债务承担等事项，更无证据证明。三方之间根本没有合伙的合意。从汤某的举证以及之前的付款交易习惯可以看出，其是一人实际施工及垫资建造案涉项目。三、从江苏建航公司已经收取的两笔工程款处置来看，均在工程款进账后3日内将工程款扣除税金等款项后余款全部支付给汤某，可以确定已经形成双方之间的交易习惯，即江苏建航公司在工程款进账后扣除税金等款项后余款全部支付给汤某，故本案案涉300万元工程款理应在扣除相关费用后支付给汤某。汤某已经向法庭提供了第一笔、第二笔工程款的支付情况，证明双方之间已经形成了款项交付交易习惯。从支付情况可以看出，汤某直接与江苏建航公司形成支付关系，汤某为实际施工人。故江苏建航公司在2017年9月收到300万元工程款后应当在进账后3日内支付给汤某。四、江苏建航公司不应再支付汤某工程款的抗辩理由不能成立。首先，汤某向法庭提供了加盖汤某印章的《项目内部结算及管理目标责任书》，虽然乙方项目负责人一栏有汤某、刘某2、刘某1三人名字，但刘某2是借用的项目经理，第三人刘科举是项目介绍人，汤某是案涉工程的实际施工，故该目标责任书乙方一栏仅有汤某一人签字，且案涉工程由汤某一人垫资建造。其次，江苏建航公司举证的有刘某1、汤某签名的目标责任书，刘某1的签字在汤某签字之后，且汤某不在场，签字后的目标责任书也没有交给汤某，刘某1与汤某之间没有合伙关系。同时，刘某1及薛俊利与江苏建航公司存在重大利害关系，两人的陈述不能作为本案确定事实的依据。根据目标责任书第六条第三款约定，仅有汤某签名的目标责任书是一式两份，所以完全有理由相信江苏建航公司为想取得本案诉讼胜诉，将其留存的一份目标责任书添加了刘某1的签名。且案涉工程的发包人与监理公司均证实案涉工程由汤某承建，江苏建航公司扣项目经理费用收据，施工中的现场支出明细票据，处理农民工纠纷的协议，江苏建航公司会计伊丽娜的账册凭证及报表等足以说明汤某独立出资并组织工人完成案涉施工任务。。第三，江苏建航公司及刘某1所称的河北某公司材料款因与本案无直接关联，且实际材料款远远小于建航公司支付给河北某公司的材料款。五、刘某1、刘某2没有在本案中就案涉款项主张权利，一审法院判决驳回汤某的诉讼请求显然错误。如果汤某、刘某1、刘某2是合伙关系，案涉款项应当支付给刘某1、刘某2和汤某，现在汤某仅一人主张该款项，第三人应当向法庭主张该权利，且应当作为有独立请求的第三人参加诉讼，而不是以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼。刘某1、刘某2均表示不主张权利。故一审法院不应当驳回汤某的请求。六、案涉诉讼标的的由来。江苏建航公司主张其在扣除相应款项后支付给河北某公司及刘科举的款项为250多万元，而汤某根据日标责任书计算应付工程款为247.59万元，低于江苏建航公司所认为应当支付的250多万元，足以证明汤某的诉讼主张应当支持。七、一审法院合议庭组成不合法，人民陪审员不应当参与发回重审案件审理，一审程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法审理，并作出公正裁决。   江苏建航公司辩称，一、这个工程是江苏建航公司与呼市惠达投资有限公司所签订的，汤某、刘某2、刘某1是公司为这个工程而设的一个项目部，他们三人是项目部参与人员，对外都是以公司来进行结算、签协议，没有以他们个人名义签过。二、内部协议是他们写的内部管理，汤某是刘某1推荐委托过来的。刘某2是公司的专业技术人员，刘某1是参与多次工程建设的公司职员，汤某是一个施工人员，但施工的名称是江苏建航公司不是项目部。三、刘某1在这个工程里有自己的专业施工的内容，就是防水这一部分是刘某1垫付施工管理的。惠达公司在工程上转给江苏建航公司的钱，全部都转给了项目的施工人和具体付工资。我们不欠项目部一分钱。目前产生的矛盾是项目部内部的问题。   刘某1述称，这个活是我承揽的，我找到了汤某，他们之前互相不认识。然后惠达公司让交10%投标保证金，1238000元是我交的。公司最后剩余钱打过来之后，我支付给材料款工人工资这一块，我们做的队伍帐，所有这个帐外欠多少钱是汤某给我的，最后我又给他20万元钱。   刘某2未出庭，亦未提交书面陈述意见。   汤某向一审法院起诉请求：1、江苏建航公司给付汤某247.59万元，以及按年息6％的标准从起诉之日至实际付清款项之日期间的利息；2、江苏建航公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年8月15日，汤某、刘某1、刘某2（乙方）与江苏建航公司（甲方）签订项目内部结算及管理目标责任书，合同约定由江苏建航公司中标承建的2016年回民区老旧住宅小区综合整治项目（三）标段工程项目交由乙方成立的项目经理部，工程利润由乙方享受。该份合同落款处甲方有江苏建航公司单位加盖公章，乙方有汤某签字。江苏建航公司提供了内容相同的项目内部结算及管理目标责任书，该份目标责任书江苏建航公司未加盖公章，甲方处有薛俊利签字，乙方有刘某1与汤某签字。上述合同签订并实施完毕后，2017年1月该工程经呼和浩特市回民区工程质量监督站验收交工，江苏建航公司将剩余工程款均支付给刘某1。   一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，庭审过程中各方出示的项目内部结算及管理目标责任书，载明项目负责人为汤某、刘某1、刘某2，虽然汤某的目标责任书中乙方落款处仅有汤某签字，但根据江苏建航公司出示的目标责任书，乙方落款处有汤某和刘某1签字，故江苏建航公司根据该份目标责任书，将剩余工程款支付给刘某1并无不当，且根据该份目标责任书及各方当事人提供的证据及陈述，汤某、刘某1、刘某2三人应为合伙施工。而汤某仅依据所提供的目标责任书就认定工程系其一人施工，证据不足，根据汤某提供的证据仅表明汤某参与了施工，是否是一人施工并无其他证据予以佐证。且在庭审过程中，刘某1陈述其将收到的工程款中的一部分给付了汤某，汤某认可收到该款项，但认为是其它债务，汤某对此也未进一步提供证据予以佐证，汤某应当承担举证不能的法律后果，故对于汤某独立出资施工的意见不予采纳，对于汤某的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回汤某的全部诉讼请求。案件受理费26600元，由汤某负担。   本院二审期间，汤某新提交了记账凭证、财务报表、支出明细表等证据，拟证明涉案工程由汤某一人垫资施工，汤某向江苏建航公司支付挂靠建造师费用。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是汤某主张江苏建航公司向其支付工程款247.59万元及利息是否有事实及法律依据。本案中，汤某与江苏建航公司提供的《项目内部结算及管理目标责任书》均载明“项目负责人刘某2、汤某、刘科举（以下简称乙方）”，且目标责任书约定的是甲方、乙方的权利义务，工程净利润由乙方享受，并未约定将工程款支付给汤某个人。故江苏建航公司根据目标责任书，将工程款支付给乙方之一的刘某1并无不当。汤某主张刘某1系涉案工程的介绍人，但未能就刘某1提出的刘某1收到工程款后给汤某付款20万元的事实作出合理解释。汤某主张案涉工程由其一人垫资施工完成，这属于刘某2、汤某、刘某1三人作为乙方关于工程如何分工的内部事务，汤某以其与刘某1之间的内部关系对抗江苏建航公司向刘某1支付工程款的主张，本院不予支持。汤某与刘某2、刘某1之间就工程款如何分配的问题，汤某可另案予以主张。   综上所述，汤某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26600元，由汤某担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英     二〇二一年二月二日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜