新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新4226民初44号   原告：李伯勇，男，1971年4月29日出生，住天津市宁河县。 委托诉讼代理人：赵婧，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团第四工程有限责任公司，住所地：天津市津南区。 法定代表人：王志军，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：余本好，男，1966年6月10日出生，现住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人（特别授权）：鲍侠，河北正大祥实律师事务所律师。 原告李伯勇与被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月17日由塔城地区中级人民法院撤销一审判决发回重审，本院于2021年1月14日立案后。依法组成合议庭，公开开庭（互联网）进行了审理。原告李伯勇及委托诉讼代理人赵婧、被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司的委托诉讼代理人余本好、鲍侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李伯勇向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间的建设工程承揽施工合同无效。2、请求人民法院委托评估机构对原告实际施工完成的新疆城塔地区和丰县工业园净水厂项目工程款进行评估，并依据该评估结果判令被告向原告支付剩余实际施工价款。3、按照银行同期贷款利率支付债务利息（该费用待实际工程款评估结果出来后计算确定）。4、请求承担原告在实际施工中所产生的其他实际费用共计3,157,575元。5、被告承担本案诉讼费及保全费用。事实和理由：2013年8月，原告个人与被告就位于和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程施工事宜达成口头协议，约定由原告以包工包料的总包形式承包和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程整体施工，该协议达成后，原告于2013年8月购买施工材料，组织工人、机械，按照被告提供的图纸开展了施工。在完成施工总量的50%后，被告单位变更协议内容。且在施工已经造成事实情况下，利用其优势地位，在违背原告真实意思的情况下，签订了所谓的劳务合同书，合同签订后，被告以结算实际完成施工量的工程款为条件，要求原告先行继续施工后，才给原告支付实际完成的施工工程款，但被告在结算了一部分工程款后，又因资金不到位，致使和布克赛尔蒙古自治县工业园净水厂项目工程施工数次中断，至今未能恢复，致使原告的合法利益严重受损，被告已支付的工程款为18872477元。特诉至法院，请依法判决。 被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司（以下简称中铁十八局第四工程公司）辩称：1、案涉工程因建设单位无资金并破产而中途终止施工。仅向被告（中铁四公司）拨付28,260,000余元，但被告向原告已支付34,110,000余元，即被告不仅将建设单位拨付的工程款全部支付给原告，还垫付了5,840,000余元，另外垫付税金3,020,000余元（合计垫资亏损8,850,000余元）。2、原被告双方签订的合同单价（工程量清单）是双方的真实意思表示。合同无效，原告亦有过错，如果按鉴定意见作为定案依据（结算依据），必然导致原告“因无效合同而获取的利益”比“有效合同得到的利益”还大、还高（按合同约定价，原告应得工程款36,140,000余元；按鉴定价，原告得到工程款45,000,000余元）。被告则承担全部亏损和成本。3、司法鉴定程序应重新鉴定，即按国家定额鉴定工程造价，并考虑“被告是让利中标”、“被告已将建设单位拔付款全额支付给原告”、“被告在案涉工程施工中未取分文、还发生（损失）本级管理成本近百万元”等因素。4、案涉工程中，原被告之间的合同明确约定了“固定结算单价”。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，虽原告申请对工程造价进行鉴定，但法庭应依法不予支持。5、虽原被告之间的合同因主体不适格（原告无资质）而无效，本案发回重审前虽已进行了鉴定，但根据最高院（2018）民申6062号指导判例“虽合同无效，但关于结算单价的约定，依然对当事人具有约束力，不以鉴定结论作为结算依据，并无不当”的指导意见，不应将鉴定意见作为定案依据。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 对当事人有争议的事实及证据本院认定如下：2013年8月，原被告双方口头达成施工协议，由原告施工被告承包的塔城地区和丰工业园净水厂工程。2013年10月8日，原被告双方补签劳务分包合同，被告将其所承包的塔城地区和丰工业园净水厂工程分包给原告李伯勇，承包范围：反应池、清水池、办公楼、辅助设施及厂区道路、围墙等全部合同工程；工作内容：设计图范围内的全部工程。合同总价为70270500元。合同约定：甲方（被告中铁十八局第四工程公司）提取合同总价的8.5%的管理费用，并随工程计价款扣除，此项费用不包括其他约定及税金。合同签订后，原告李伯勇即购买施工材料，组织工人、机械，按照被告提供的图纸开展了净水厂工程施工。随着原告李伯勇工程施工进度，被告中铁十八局第四工程公司2014年度支付、代付工程款18872477元；2015年8月31日被告中铁十八局第四工程公司支付、代付工程款2400000元；2016年支付工程款3000000元、代付钢材款7006000元；2016年5月，被告中铁十八局第四工程公司为原告代付混凝土款341951元；2016年6月被告中铁十八局第四工程公司经诉讼为原告代付钢材款721977元；2016年11月，原被告通过诉讼确认由被告中铁十八局第四工程公司代付租赁费1360000元。上述已付款项共计33702405元。2013年10月28日至2014年12月24日，涉案工程发包方共向被告中铁十八局第四工程公司支付工程款25240000元。2014年12月24日，被告向税务机关缴纳税款3029215元。2016年底，因被告中铁十八局不再支付工程进度款，涉案工程停工至今。 在原审过程中，原告向本院提出对涉案工程已完工程量进行鉴定，本院鉴定小组组织双方当事人选定鉴定机构，由新疆永信造价咨询有限公司在双方当事人的共同见证（现场勘验）下，依法对涉案工程已完成工程量进行现场勘验及造价鉴定，原告李伯勇缴纳鉴定费用362616元。鉴定意见为：塔城地区和丰工业园供净水厂工程李伯勇劳务队完成的工作量总造价为49919305.77元。原告李伯勇根据鉴定结果追加诉讼请求为支付工程款17419305.71元，并已补缴了案件受理费。 本案中被告对新信价鉴字（2019）第HF003号工程造价鉴定意见书提出异议。但该鉴定意见书系按法定程序由双方当事人选定鉴定机构，在勘验现场双方对勘验笔录均签字确认。在鉴定过程中，鉴定机构与原被告双方进行了及时、充分的沟通，依照双方当事人确认的证据材料结合工地勘验的结果，得出鉴定意见且出庭释明，鉴定人向双方当事人发出征求意见稿并针对复函修改系符合建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017第五条第二项第五款的规定。经被告中铁十八局第四工程公司申请新疆永信工程造价咨询有限公司杨某出庭回答了当事人的提问并进行释明。本院认为，本鉴定意见书的鉴定人具有鉴定资质、鉴定程序合法，对本鉴定意见的证明效力予以确认。对原告李伯勇以本鉴定意见作为涉案工程已完成工程价款的认定依据的证明目的予以采信。对被告该造价计算所依据诉讼资料被掉包，使工程造价多计算多10,000,000元左右的质证意见，本院认为，被告因为对鉴定结果有异议，在没有任何证据的情况下提出所谓诉讼材料被调包的言论，原审法院曾组织当事人对庭审录音录像进行核实观看，未发现“调包”诉讼材料现象，被告本无任何证据的情况下，再三以根本不存在的“诉讼材料被调包”的臆想情节来试图干扰人民法院对鉴定意见是否采纳作出正确判断。由此，对被告要求重新鉴定的理由本院不予采信。 本院认为，被告中铁十八局第四工程公司将其承包的和布克赛尔县工业园净水厂工程以分包的形式全部交由不具备施工资质的原告李伯勇施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故双方签订的劳务分包合同无效。但其中关于工程结算的约定对双方当事人具有约束力。被告中铁十八局第四工程公司作为工程承包方应当按施工人李伯勇实际完成的工程量支付工程价款，因双方当事人未具体结算已完成工程量，本院以新信价鉴字（2019）第HF003号工程造价鉴定意见书作为确认原告已完成工程量总造价的依据，即原告李伯勇已完成工程计价为49919305.77元，但应扣除鉴定机构说明的特别事项（1）现场存放的加气砼块的费用66000元，因被告称为甲方供应，对此原告未举证说明，（2）变压器安装调试费100000元为业主供应，对此未举证说明，（3）现场道路按文明施工的需要应计算为96850元为适宜，故原告李伯勇已完成工程计价为49850155.77元。双方在导致合同无效中均具有过错，被告中铁十八局第四工程公司作为大型国企在签订施工合同中处于优势地位一方，对合同无效应当承担主要责任。对被告在分包合同中约定的原告应向被告缴纳8.5%的管理费这一条文也因合同无效而自始无效，被告不应当向原告收取管理费。因被告代位已缴纳的税费1382500元亦应从工程款中扣除，再扣除被告已付工程款33702405元。对于2019年4月17日施工现场确认单五份的申请内容双方已确认，故确认金额为1455575元及关于租赁材料费用处理的申请内容双方已确认586100元未在鉴定意见书中体现，故应算入应付工程款内。对原告“在实际施工中所产生的其他实际费用共计3157575元”的诉讼请求，因原告未提交相关证据，且鉴定机构对该诉求未作价，本院不予支持。综上，原告李伯勇应得工程款共计16806925.77元。因双方对付款时间没有约定，故该案结案前不计算利息，待该案生效后至被告履行义务前可计算利息。鉴定费用362616元由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定判决如下： 一、原告李伯勇与被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司签订的劳务分包合同无效； 二、被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司应在本判决生效后十五日内向原告李伯勇支付工程造价款16806925.77元； 三、驳回原告李伯勇支付债务利息的诉讼请求及实际施工中所产生的其他费用4,620,161.66元的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费139655.06元，减半收取69827.53元，鉴定费362616元，共计432443.53元（原告李伯勇已预交），由被告中铁十八局集团第四工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。 审 判 员 拉  达  木  登 人民陪审员 杨   德   萍 人民陪审员 陈   珊   珊 二〇二一年二月二十六日 书 记 员 卡格德尔乌仁其木格 新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院法律文书附页 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。