湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5776号上诉人（原审被告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地：长沙高新开发区枫林三路**。法定代表人：雷孝忠，总经理。委托诉讼代理人：袁慧，湖南醒龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐正旺，男，1970年10月24日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：傅时明，湖南大湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘紫纹，湖南大湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄延林，男，1978年9月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘胜国，湖南邦卓律师事务所律师。原审第三人孙胜辉，男，1968年10月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）、徐正旺因与被上诉人黄延林、原审第三人孙胜辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东方红公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、依法驳回黄延林请求确认东方红公司与徐正旺所签《工程项目绩效责任合同》无效的诉讼请求；3、依法驳回黄延林请求确认其为中国南航长沙机场新征一期建设用地三通一平工程实际施工人的诉讼请求；4、被上诉人黄延林承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定东方红公司与徐正旺签订《工程项目绩效责任合同》属于无争议的事实，但判决结果却确认其无效，系前后矛盾，判决结果与认定的事实不符。二、《工程项目绩效责任合同》是公司的内部管理协议，项目责任人徐正旺享有一定范围内的项目管理权力，也要承担管理不善的责任，黄延林不是该合同的主体，无权请求确认该责任合同无效，且该合同亦不存在法定的无效情形。三、东方红公司是涉案项目的合法施工主体，徐正旺作为东方红公司任命的项目责任人，与东方红公司签订了责任合同并履行了项目管理责任，一审判决确认黄延林为实际施工人无事实和法律依据。四、一审判决在“有争议的事实”部分，认定徐正旺受聘于黄延林存在高度可能性，并认定黄延林投入了人力、物力、财力，故认定黄延林是涉案项目实际施工人，系事实认定有误，判决的逻辑存在错误。上诉人徐正旺的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；驳回被上诉人黄延林的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、东方红公司通过中标涉案工程并与发包方签订的《湖南省建设工程施工合同》及补充协议合法有效；东方红公司与徐正旺签订的《工程项目绩效考核责任合同》属于东方红公司的企业内部管理制度，且不违反任何法律法规，东方红公司也没有对涉案项目非法转包或违法分包，其始终对项目实行全面管控，并承担经济责任和法律责任；同时，该责任合同的双方为东方红公司与徐正旺，合同外的第三人黄延林不具备主张合同无效的原告主体资格及事实和法律依据。因此，一审确认责任合同无效是错误的。二、徐正旺作为涉案项目责任人，已严格按照责任合同履行了全部义务，承担了全部经济和法律责任；黄延林没有对涉案项目投入资金，也没有对该项目实际管理，其仅仅是劳务分包方的委托人。因此，一审法院确认黄延林是涉案项目实际施工人是错误的。被上诉人黄延林答辩称：一、黄延林在涉案项目的施工中投入了资金、人力，实际组织了该工程的施工，为实际施工人，黄延林在一审中提交的证据充分地证明了这一事实。二、黄延林是本案争议的《工程项目绩效考核责任合同》的实际履行者，但该合同为无效合同。三、东方红公司、徐正旺认为徐正旺履行了涉案工程的施工义务，但徐正旺提供的证据均没有证明他组建了项目管理人员、各施工班组人员及资金的投入，相反徐正旺与黄延林组建的项目管理人员游云浩、黄泽希、李莎莎、胡姣等人协同各施工班组负责人胡志林、胡余才、陈建在涉案工程施工，徐正旺向黄延林报销工程施工过程中所有开支并领取工资。黄延林请求判令：1、确认东方红公司与徐正旺签订的《工程项目绩效考核责任合同》为无效合同，确认黄延林为中国南航长沙机场新征一期建设用地三通一平工程的实际施工人；2、东方红公司、徐正旺支付黄延林工程款4555972.4元；3、东方红公司、徐正旺承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2017年5月4日,东方红公司中标“南航湖南分公司长沙机场新征一期建设用地三通一平项目”（以下简称南航三通一平项目）。《中标通知书》载明：中标范围：“南航三通一平项目，包含：土方及管线接入等。具体以招标人提供的工程量清单和图纸为准。”中标金额：“大写：壹仟壹佰壹拾叁万伍仟捌佰伍拾伍元玖角玖分”。项目经理“欧耀烽”。技术负责人“雷奇兵”。施工员“彭英”。安全员：“高国庆”。质量员“邬均”。履约保证金金额：现金为合同金额的5%，保函为合同金额的10%，形式：现金或银行保函，提交截止时间2017年6月20日。付款方式：签订合同时按相关规定约定（本工程竣工验收合格后最多支付至合同价款的80%，计算审计后付至计算款的95%，5%质保金质保期满后一个月内如无质量问题一次性付清（免息））。2、2017年6月16日，东方红公司就“南航三通一平项目”与中国南方航空股份有限公司（以下简称南航公司）签订《湖南省建设工程施工合同》（HNJS-2014）。上述合同载明：工程内容：一期建设用地土石方场地平整；俯斜式毛石重力式挡土墙；砖砌筑围墙；电力、给水、弱点管线接入等。3、南航公司与东方红公司签订了《南航湖南分公司长沙机场新征一期建设用地三通一平施工合同》补充协议。该补充协议载明：“签订合同价为人民币壹仟贰佰玖拾贰万伍仟捌佰伍拾伍元玖角玖分（￥12925855.99元）”，“分包的一般约定：允许分包。分包的确定允许分包的专业工程包括：供电接入工程。其他关于分包的约定：分包单位应具有相应的资质和能力，并得到发包人及工程监理单位认可，其他未经事项按通用条款执行”。4、2017年6月27日，徐正旺与东方红公司签订《东方红公司工程项目绩效考核责任合同》（以下简称工程项目绩效考核责任合同）。工程项目绩效考核责任合同载明：建设单位名称“南航公司”；工程名称“南航湖南分公司长沙机场新征一期建设用地三通一平”；“公司为保质、保安全按期完成上述所列的工程项目，按公司规定组建东方红公司南航三通一平项目部，徐正旺通过公司内部竞聘，由公司任命为本工程的项目负责人。项目责任人代表项目部签署本绩效考核责任合同，并作为责任主体接受公司的绩效考核”“本工程质量必须达到公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的质量标准。如工程质量达不到《建设工程施工合同》中约定的质量标准时，项目责任人必须组织相关人员无条件返工并承担由此产生的费用。如经返工仍不能达到《建设工程施工合同》中约定的质量标准时，公司有权按《建设工程施工合同》中相关条款及公司制度作出处理后，并要求项目责任人承担相应的损失和承担工程总造价5%的违约金，从管理风险抵押金扣除，不足部分由项目责任人在公司处理后十个工作日内补足。”“在项目管理过程中，项目发生一般安全事故的，给公司造成一定影响和损失的，给与项目责任人100万元的处罚金，同时项目责任人需要承担由此产生的直接与间接经济损失（含给公司带来的直接与间接损失），发生较大安全事故的，给公司造成严重影响和重大损失的，给予项目责任人200万元的处罚金并承担由此产生的直接与间接经济损失（含给公司带来的直接与间接经济损失）”“项目成本控制目标是有公司合约成控部根据项目实际情况，在保证实现项目工程质量、安全的前提下，与项目责任人充分核算确定的管理目标，对项目责任人及其整个项目部的成本目标进行绩效考核”“项目中标价为11135855.99元，其中社会保险费为250730.16元（总价百分比为2.25%元）按比例全部上交公司，经项目责任人与公司确认项目目标责任成本为10690421.75元，即绩效目标利润率4.0%，（如绩效目标利润率小于4.0%时，本项目不享受公司和本责任合同约定的任何奖励，但技术创新、鲁班奖、金杯奖除外，若该项目被公司明确为申报湖南省优质工程或芙蓉奖时，项目责任人必须无条件配合并确保达到申报要求，如未达到，绩效目标利润率提高1.0%）。”“为加强成本管理，创造工程效益，在保证工程质量、安全、进度的前提下，实现项目成本的最优化，项目责任人必须缴纳管理风险抵押金为工程造价3%，项目责任需要在签署本责任合同的十个工作日内向公司财务部交租管理风险抵押金。管理风险抵押金存公司期间不计算利息。管理风险抵押金在项目责任与公司财务部办理完毕项目财务结算事项一次性退还。”“管理风险抵押金作为项目责任人承担执行项目管理中造成工程质量、安全等问题所产生的损失的保证资金等。项目责任人在执行项目管理过程中，工程质量问题造成的损失、发生安全事故造成的赔偿，以及项目成本超出合同目标成本，由项目责任人承担，该款项在管理风险抵押金中扣除，不足部分由项目责任人补足。”“项目绩效考核成本目标以外的管理利润分配方案按公司占50%、项目责任人30%、项目部其他人员20%的进行绩效分配，并纳入项目责任人的绩效考核加分，计入公司新项目招标项目责任人的加分。”“项目实际成本超过目标责任成本部分，公司从项目责任人缴纳的管理风险抵押金中扣除，同时，仍有不足部分由项目责任人向公司补足。并对项目责任人进行绩效考核予以减分，计入公司新项目招标项目责任人的减分项”。“劳务分包合同必须与具有相应资质的劳务公司签订，项目责任人及项目部不得以任何名义与任何个人或不具有资质的单位签订所谓劳务分包合同”“专业分包合同必须由公司与具有专业分包资质的公司签订，项目责任人及其负责的项目部不得以任何名义与任何个人或不具有专业分包资质单位签订专业分包合同”“项目部属于公司临时成立的项目管理机构，是不具有法人资格的经营实体，项目部不得私刻项目部公章，不得以项目部的名义对外签订合同。如确需以公司名义签订合同的，需报公司同意后，由公司授权或直接签订合同，经公司授权项目部所签订的专业分包合同及劳务合同均需通过公司的审核（审核时必须提供相应的资质原件和安全生产许可证原件，否则合同无效）；未经批准同意的，以公司名义或项目责任人名义或其他雇佣人员名义对外签订所有合同，均由项目责任人承担全部法律责任，并赔偿由该份合同所引起的全部损失”。5、南航三通一平项目已竣工、验收。“南航三通一平项目”的总结算款为13777041.33元。二、各方当事人有争议的事实。徐正旺是否受聘于黄延林在南航三通一平工程项目工作。黄延林认为，徐正旺受聘于黄延林在南航三通一平工程项目工作。徐正旺对此予以否认。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，黄延林就此提供了其与徐正旺之间的微信聊天及转款记录、涉案工程实际施工中产生的“付款申请单”（部分由徐正旺、黄延林分别签名）等证据材料。经审查上述证据，并结合相关事实，确信黄延林事实主张的存在具有高度可能性，故应当予以认定。一审法院认为，一、关于东方红公司与徐正旺所签《工程项目绩效考核责任合同》的效力。①合同外第三人主张该合同无效是否具有原告主体资格，应以该第三人是否与该合同有利害关系为条件。本案中，黄延林提供了其与徐正旺之间的微信聊天及转款记录、涉案工程实际施工中产生的“付款申请单”（部分由徐正旺、黄延林分别签名）等证据材料，以上证据足以证明黄延林就《工程项目绩效考核责任合同》存在利害关系。因此，黄延林有权请求确认《工程项目绩效考核责任合同》的效力。②审查《工程项目绩效考核责任合同》可知，在东方红公司与徐正旺之间，徐正旺作为项目责任人对工程质量、施工安全、项目成本超出合同目标成本承担全部责任，并须就此先行缴纳工程造价3%作为管理风险抵押金。东方红公司就涉案工程的工程质量、施工安全、可能的亏损均不承担风险，并享受兜底性的利益。另，结合“招标代理费”发票、《湖南省建设工程施工合同》（HNJS-2014）等工程资料由黄延林持有的情况，《工程项目绩效考核责任合同》为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定的无效情形具有高度可能性。因此，应当认定《工程项目绩效考核责任合同》为无效。二、关于黄延林是否为“南航三通一平项目”的实际施工人。实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。综合关于“徐正旺受聘于黄延林在南航三通一平工程项目工作”的认定事实，及实际参与涉案工程的胡余才、游云浩、陈建、黄泽希的证言，黄延林持有的转款凭证、发票可知：黄延林为《工程项目绩效考核责任合同》的实际履行人，且投入了最终实际投入人力、物力、财力，故应认定黄延林为“南航三通一平项目”的实际施工人。三、关于黄延林是否有权向东方红公司主张4555972.4元的工程款。《解释》未赋予挂靠关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，且未赋予各类型的实际施工人向转包人、违法分包人、被挂靠人主张《解释》第二十六条规定的权利。故黄延林无法据此向东方红公司主张工程款，其主张工程款仍应遵循债的相对性进行。另，黄延林为《工程项目绩效考核责任合同》的实际履行人，但其未在本案中就实际履行等情况予以证明，故其就工程款的主张，可另觅合法途径解决。四、关于黄延林是否有权向徐正旺主张4555972.4元的工程款。黄延林、徐正旺不是建设工程施工合同的相对方，黄延林以建设工程施工合同要求徐正旺支付工程款于法无据，故一审法院在本案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、确认东方红公司与徐正旺签订的《工程项目绩效考核责任合同》无效；二、确认黄延林为中国南航长沙机场新征一期建设用地三通一平工程的实际施工人；三、驳回黄延林的其他诉讼请求。本案案件受理费43248元，减半收取21624元，由黄延林负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据《工程项目绩效考核责任合同》的约定，徐正旺需对工程质量、施工安全、项目成本超出合同目标成本等承担全部责任，且需先行缴纳管理风险抵押金，而东方红公司对工程质量、施工安全、可能的亏损等均不承担风险，并享受兜底性的利益；同时，东方红公司与徐正旺亦未提供充分证据证明，徐正旺系东方红公司的员工，因此，《工程项目绩效考核责任合同》实质系非法转包合同，依法应认定无效。黄延林提供的其与徐正旺之间的微信聊天记录反映，在项目施工过程中的许多具体事务，徐正旺系向黄延林请示；同时，涉案工程实际施工中产生的有徐正旺、黄延林签字的费用报销单、付款申请单等，徐正旺一般处于项目执行经理的地位，而黄延林属于负责人，因此，一审结合上述证据及转款记录等，认定徐正旺受聘于黄延林具有高度可能性并无不当。此外，一审再结合实际参与涉案工程的胡余才、游云浩、陈建、黄泽希的证言，黄延林持有的转款凭证、发票等，认定黄延林为《工程项目绩效考核责任合同》的实际履行人，系涉案项目的实际施工人，同时，黄延林有权诉请确认《工程项目绩效考核责任合同》的效力等，亦无不当。综上所述，东方红公司、徐正旺的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43248元，由上诉人湖南东方红建设集团有限公司、徐正旺各负担21624元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二一年二月二十二日书记员 肖佳敏