广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3111号 上诉人(原审原告)：广西桂林长信竹制品有限公司。住所：广西壮族自治区兴安县溶江镇产业园。 法定代表人：游振凉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李福明，广西磊诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙艳玲，女，1963年8月25日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：廖涛，广西胜涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨华，广西胜涛律师事务所实习律师。 上诉人广西桂林长信竹制品有限公司因与被上诉人龙艳玲劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西桂林长信竹制品有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初260号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人无须按劳动法律法规对被上诉人承担工伤赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人受雇到上诉人公司提供劳务时已年满50周岁不具有建立劳动关系的主体资格，一审确认劳动关系成立无法律依据，其与上诉人公司之间的用工关系不构成事实劳动关系，其在为上诉人公司提供劳务过程中因操作不当致伤而引发的争议应适用民法原理和侵权责任法的相关规定处理，不能适用劳动法律法规。因此，此前劳动人事争议仲裁部门、工伤认定部门及法院适用法律法规处理均系法律适用错误导致的事实认定错误。二、兴安县劳动人事争议仲裁委员会（2016）兴劳人仲字第76号仲裁书至今没有送达上诉人，该裁决书的法律效力仍处于待定状态，不能作为认定双方存在事实劳动关系的依据。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人各项工伤待遇没有事实根据和法律依据。被上诉人到上诉人公司时已超过法定退休年龄，不具有劳动关系的主体资格，其工伤主张不应获得法院的支持。即使被上诉人工伤成立，其工伤待遇中也只能以2020元的月工资标准计算各项补偿费，一审法院以被上诉人月收入低于社保缴费基数（3903.9元）的60%即2342.34元为由将月补偿标准由2020元提高至2342.34元系法律适用错误。另被上诉人在离职时已达到法定退休年龄，其不应再获得一次性伤残就业补助金（或者最多按全额的30%计付）和解除劳动关系的经济补偿金。 龙艳玲辩称，关于双方是否存在事实劳动关系已经有生效的判决文书予以认定，在该判决文书没有被撤销之前是合法有效的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 广西桂林长信竹制品有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告之间不存在事实劳动关系，原告无须按劳动法律法规对被告承担工伤赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月22日，被告入职原告公司拉丝工种岗位，双方没有订立劳动合同，被告报酬按件计酬，原告没有帮被告购买社会保险。2016年4月22日，被告在工作中左手被机械绞伤后到兴安县界首骨伤医院住院治疗13天，用去医药费5600元（原告垫付）。因赔偿问题，双方产生矛盾，被告于2016年11月1日，向兴安县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。2016年12月6日，兴安县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与被告存在事实劳动关系。2017年3月27日，被告向兴安县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2017年5月22日，兴安县人力资源和社会保障局作出决定通知原告与被告不存在劳动关系，不予认定被告工伤。2017年10月16日，被告向法院提出行政诉讼，要求撤销该处理通知。法院追加原告为该案第三人，2018年2月26日，审理后判决撤销兴安县人力资源和社会保障局对原告与被告的不予认定事实劳动关系和工伤的通知，责令兴安县人力资源和社会保障局重新作出行政行为。兴安县人力资源和社会保障局不服该判决，向桂林市中级人民法院提出上诉。2018年8月20日，桂林市中级人民法院判决维持了法院的行政判决。2018年9月28日，经被告申请，被告所受伤被兴安县人力资源和社会保障局认定构成工伤。2019年8月30日，经被告申请，被告的所受伤劳动能力障碍等级被桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。被告花去鉴定费用750元。上述法律文书均已送达双方当事人生效。2019年10月30日，被告向兴安县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系并予以工伤赔偿的申请。2019年12月30日，兴安县劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、解除原告与被告的事实劳动关系；2、原告支付被告经济赔偿金2020元；3、原告支付被告一次性伤残补助金35135元、一次性就业补助金35315元、一次性医疗补助金42942元；4、原告支付被告停工留薪工资2020元；5、原告支付被告住院期间护理费1714.7元；6、原告支付被告伙食补助费195元；7、原告支付被告交通费100元；8、原告支付被告鉴定费750元；9、驳回被告的其他申请请求。原告对该裁决不服向法院提起诉讼。 兴安县劳动人事争议仲裁委员会认定了被告在工伤前12个月的月平均工资为2020元，桂林市2015年1月至2016年5月的社会保险费月缴基数为3903.9元，被告月平均工资2020元低于本市职工月平均工资的60％即2342.34元。 一审法院认为，原告与被告是否构成事实劳动关系是本案的争议焦点。原告主张被告已经达到退休年龄，与其产生的是劳务关系。原告与被告的事实劳动关系已经仲裁机构、该院及桂林市中级人民该院裁决认定，事实清楚，于法有据。原告的主张理由不成立，于法相悖，该院不予支持。该院确认原告与被告形成了事实劳动关系。被告受伤于向原告提供劳动过程之中，为工伤，其劳动功能障碍为工伤致残九级，已经仲裁机构和劳动部门、劳动鉴定部门认定且认定法律文书已送达生效，当事人无异议，该院予以确认。原告没有为被告购买社会保险，依法应当承担赔偿被告因工伤而不能享受的相关待遇。在本次诉讼中，被告对仲裁机构裁决的各项工伤待遇的判项无异议，原告对其中部分表示有异议，根据相关法律规定，经核实计算，被告在本次工伤中，原告应当支付被告的工伤待遇如下：1、一次性伤残补助金21081.06元（2342.34元／月×9个月）；2、一次性就业补助金21081.06元（2342.34元／月×9个月）；3、一次性工伤伤残医疗补助金25765.74元（2342.34元／月×11个月）；4、停工留薪工资2020元；5、住院期间的护理费875.33元（13／30×2020元）；6、伙食补助费130元（13天×100元／天）；7．交通费100元；8、鉴定费750元；9、解除劳动合同关系的经济补偿2020元。上述九项待遇合计为73823.19元。被告请求与原告解除事实劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。对被告其他过高请求，没有提供相应证据证实，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《工伤保险条例》第一条、第二条、第三十条、第三十七条、第六十条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款、第二十四条的规定，判决：一、解除原告广西桂林长信竹制品有限公司与被告龙艳玲的事实劳动关系；二、原告广西桂林长信竹制品有限公司支付被告龙艳玲因工伤应当享受的待遇73823.19元；三、驳回被告龙艳玲的其他诉讼请求；四、驳回原告广西桂林长信竹制品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于双方是否存在事实劳动关系的问题。兴安县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决、兴安县人民法院及本院作出的生效判决已认定双方存在事实劳动关系，上诉人认为与被上诉人不存在事实劳动关系的理由不成立。 二、关于一审判决上诉人给付被上诉人的各项工伤待遇是否有事实和法律依据的问题。由于双方存在事实劳动关系，而被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险费，上诉人依法应承担支付被上诉人相关工伤待遇费用的义务。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被上诉人月平均工资为2020元，桂林市2015年1月至2016年5月的社会保险费月缴费基数为3903.9元，被上诉人月平均工资2020元低于本市职工月平均工资的60%即2342.34元。因此，一审法院以每月2342.34元为标准计算工伤待遇并无不当。上诉人认为即使被上诉人工伤成立，其工伤待遇也只能以2020元的月工资标准计算各项补偿费的理由不成立。《广西贯彻执行若干规定》第三条第（二）款规定“五级至十级伤残职工与用人单位依法解除或终止劳动关系时，达到或超过法定退休年龄，或者办理了退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，被上诉人为工伤致残九级，其与上诉人解除劳动关系时，已经超过法定退休年龄，因此上诉人认为不应支付被上诉人一次性伤残就业补助金的主张符合前述规定，本院予以支持。因上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险费，在被上诉人因工伤致残并解除双方的事实劳动关系时，上诉人应依法支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，上诉人认为不应当支付经济补偿金的理由不成立。综上，上诉人应当支付给被上诉人的工伤待遇费用为52742.13元（73823.19元-21081.06元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款、第二十四条，《广西贯彻执行若干规定》第三条第（二）款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初260号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初260号民事判决第三、四项； 三、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民初260号民事判决第二项为：由上诉人广西桂林长信竹制品有限公司支付被上诉人龙艳玲因工伤应当享受的待遇52742.13元； 四、驳回上诉人广西桂林长信竹制品有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，由上诉人广西桂林长信竹制品有限公司负担8元，被上诉人龙艳玲负担2元；二审案件受理费10元，由上诉人广西桂林长信竹制品有限公司负担8元，被上诉人龙艳玲负担2元。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  唐 勇 审 判 员  郑 军 二〇二一年二月八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕