湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘06刑终56号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨兴发，男，1959年10月2日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，原系汨罗市中小企业担保有限责任公司（现更名为汨罗诚晟融资担保有限公司，以下简称“担保公司”）法定代表人、董事长，住湖南省汨罗市。因犯挪用资金罪,于2018年8月27日被临湘市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年10月17日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现取保候审在家。辩护人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理汨罗市人民检察院指控被告人杨兴发犯挪用资金罪一案，于二〇二〇年十二月二十二日作出（2020）湘0681刑初140号刑事判决。杨兴发不服，提起上诉。汨罗市人民法院于2021年1月25日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，担保公司成立于2005年6月，被告人杨兴发自该公司成立之日起至2015年12月，期间一直担任该公司法定代表人，并任董事长，管理公司全面工作。2015年5月，汨罗市鑫祥碳素制品有限公司（以下简称“鑫祥碳素”）在汨罗国开村镇银行股份有限公司（以下简称“国开村镇银行”）有一笔500万元贷款于2015年5月18日到期，鑫祥碳素没有钱偿还该笔贷款，因该笔贷款由担保公司提供连带担保责任，鑫祥碳素法定代表人黎某找到被告人杨兴发要求担保公司借钱“过桥还贷”。2015年5月14日担保公司召开董事会，一致同意由担保公司借款500万元给鑫祥碳素用于还贷，并于当日与鑫祥碳素签订了还款协议，约定借款500万元给鑫祥碳素偿还贷款，年息20.4%。由于当时担保公司账上只有100万元，杨兴发便与郑某2（担保公司股东）商量找廖某借款（因郑某2即将归还廖某480万元借款）。2015年5月15日，被告人杨兴发便打电话将廖某叫到担保公司办公室，与黎某、郑某2一起商量鑫祥碳素向廖某借款还贷一事，廖某提出借款可以但只认担保公司只认杨兴发，杨兴发便向汨罗市沃城投资管理有限公司（以下简称“沃城投资”）出具授权委托函：兹委托郑某2为借款人黎某在贵公司借款400万元向贵公司提供连带责任担保，对其所签署的合同文件，由本人承担一切法律责任。然后，郑某2、黎某、廖某便一起到沃城投资办理借款手续，鑫祥碳素与吴**军（廖某妻子）签订借款合同，约定借款方为鑫祥碳素（法定代表人为黎某），放款方为吴**军，连带责任保证人为郑某2，借款金额400万元，借款期限一个月，月息2分，每月服务费3分，由吴**军放款直接打到鑫祥碳素账户。当日，杨兴发替担保公司从汨罗市兴业投资服务有限公司（以下简称“兴业公司”）借款100万元到账，担保公司便于当日向鑫祥碳素转了200万元（记账为往来款）。之后杨兴发告知廖某只需借款300万元。2015年5月18日，由于郑某2要向吴**军还款480万元，郑某2便安排他的儿子郑某1去操作还款事宜，因鑫祥碳素该笔贷款于当日到期，时间紧迫，廖某担心钱打到鑫祥碳素有风险，杨兴发便安排担保公司出纳周某到国开村镇银行一起办理手续，郑某1便直接将钱转到了担保公司账户，担保公司财务收到该笔资金后记账为“借记银行存款300万，贷记其他应付-郑某1300万元”。随后，担保公司又将该笔资金转账至鑫祥碳素，记账为往来借款。之后，鑫祥碳素公司于当日分两次（一次200万元，一次300万元）向国开村镇银行转账归还500万元的到期贷款。2015年6月，汨罗市双旺牲猪养殖公司（以下简称“双旺公司”）有一笔在国开村镇银行的400万元贷款于2015年6月23日到期，该笔贷款由担保公司提供担保，双旺公司因没有资金偿还这笔贷款，其法定代表人杨某找到杨兴发要其帮忙借款还贷，杨兴发答应帮忙。2015年6月16日，担保公司在国开村镇银行的11261558.11元保证金退还到账。2015年6月17日，被告人杨兴发便安排公司财务以还“郑某1款”的名义打款300万元至其名下的兴业公司。之后，杨兴发打电话给廖某讲这300万元要继续借用，并提出降息要求，廖某表示同意，并将月息降到了4分。2015年6月23日杨兴发将该笔300万元以及自筹的100万元以兴业公司名义每月5分的利息借给杨某还贷并以担保公司名义出具担保函。自2015年7月22日至2016年7月15日，兴业公司和杨兴发共向廖某偿还300万元借款本息133.53万元。2015年7月6日，杨兴发认为担保公司要承担占用廖某300万元资金1个月的手续费和利息，于是便安排担保公司财务向廖某转款手续费4.5万元，利息10.5万元，共计15万元。针对上述事实，原审判决列举了户籍资料，刑事判决书，到案经过，担保公司营业执照，司法鉴定意见书，汨罗市中小企业信用担保公司汨担保董事（2015）12号董事会决议，还款协议、借条，授权委托书，借款合同、担保合同，汇款凭证，汇款单，电汇凭证，关于请求退还多存保证金的申请函及进账单，审计报告，借款合同，担保函，担保公司董事会决议，（2016）湘0681民初2549号民事判决书，应付投资公司利息表，郑某出具的证明，沃城投资出具的证明，逾期借款催收通知书，（2017）湘0681民初2170号民事判决书，担保公司向兴业公司支付115万元的结算凭据、网上银行电子回执及杨兴发、司某出具的打款指令，兴业公司杨胜提供的银行转账单及收条，审计报告，证人黎某、郑某1、杨某、廖某、司某、周某、胡某的证言，被告人杨兴发的供述等证据证明。原审法院认为，被告人杨兴发作为担保公司的法定代表人、董事长，利用职务上的便利，挪用本单位资金300万元给自己控股的兴业公司使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。案发后，被告人杨兴发主动退赃116万元，可以酌情从轻处罚。被告人杨兴发到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨兴发在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2018）湘0682刑初33号刑事判决书中对被告人杨兴发判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。二、被告人杨兴发犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。与临湘市人民法院判决的犯挪用资金罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年七个月。三、被告人杨兴发退缴的一百一十六万元，返还被害人；尚未退缴部分继续予以追缴。原审被告人杨兴发上诉及辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足，杨兴发不构成挪用资金罪，请求宣告其无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人杨兴发挪用资金的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杨兴发身为公司的法定代表人、董事长，利用职务上的便利，挪用本单位资金300万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人杨兴发在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。杨兴发上诉及辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足，杨兴发不构成挪用资金罪，请求宣告其无罪。经查，上诉人杨兴发挪用资金的事实有多名证人证言，借款合同，电汇凭证及上诉人杨兴发的供述等证据证明，足以认定；上诉人杨兴发身为公司董事长，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，该行为符合挪用资金罪的构成要件。故对上述上诉及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  黄启宇审判员  陈 辉二〇二一年二月二十六日书记员  王绮薇