江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终94号上诉人（原审原告）：贺家骏，男，1971年12月21日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：刘吉，江苏瑞鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：常建洪，江苏泽泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿美艺环境建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区玉龙南路**绿美艺大厦。法定代表人：潘玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓卉，江苏强森律师事务所律师。委托诉讼代理人：温东梅，江苏强森律师事务所实习律师。上诉人贺家骏因与被上诉人绿美艺环境建设集团有限公司（以下简称绿美艺公司）合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初8660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贺家骏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持我一审中的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由绿美艺公司承担。并明确上诉标的为1153691.83元，即暂扣的6.5%税金538205.52元（8280084.89×6.5%），管理费165601.7元（8280084.89×2%），利息损失449884.61元。事实与理由：一审认定事实不清，判决结果错误。一、一审认定“由于贺家骏未提交最后一笔工程款8280084.89元85%的成本费发票，绿美艺公司按约定的结算比例可以暂留6.5%的税金合计538205.52元”错误。（一）涉案工程款已经开具工程发票，绿美艺公司无权暂扣6.5%的税金。《协议书》第四条第五款约定，乙方在工程所在地开具工程发票，需要甲方提供外销证的，乙方必须在退还外销证时，将工程所在地开票交税发票原件交甲方入账，甲方所在地税务部门还需上交的企业所得税及个人所得税2%应由乙方交纳。如未开具发票收取工程款的，公司将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金，开票时汇款税务机关。根据上述约定，若我未开具工程发票收取工程款，绿美艺公司暂扣6.5%的税金，该约定并未涉及成本发票的问题。本案绿美艺公司已于2019年1月5日在宿迁税务部门开具8317261.38元的工程发票并交宿迁一院，收取了宿迁一院的工程款，故而本案不存在暂扣6.5%税金的问题。（二）若绿美艺公司认为其存在税务损失，应提供证据证明。但其并未提交证据，依法应承担举证不能的后果。二、“扣除管理费2%”认定错误。涉案的挂靠合同无效，根据《民法通则》第一百三十四条规定，人民法院可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。因此，该管理费属于非法所得，应予收缴。对其已经收取的管理费应收缴或返还给我公司；尚未收取的管理费，对方无权收取。三、一审“对贺家骏主张欠付工程款利息的请求，不予支持”，认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，使用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。涉案工程2015年6月25日竣工验收合格，宿迁一院于2019年3月28日出具审定意见单，2019年6月3日已支付全部工程款。我与绿美艺公司未约定工程款支付期限，则可以随时要求对方支付工程款。2019年6月4日，我起诉要求对方支付工程款，故我主张自起诉之日的工程款利息损失合理有据。我与绿美艺公司不存在一审法院认定的工程款抵算问题，我不欠绿美艺公司任何款项，绿美艺公司故意拖延款项支付，事实上也造成了我的损失，绿美艺公司应承担涉案工程款的利息损失。综上，涉案工程款已经开具工程发票，绿美艺公司无权暂扣6.5%的税金；涉案工程管理费的约定违反了法律的禁止性规定，绿美艺公司无权扣除管理费；绿美艺公司故意拖延工程款支付，我通过起诉的方式要求其给付工程款，其应自我起诉之日起支付利息。绿美艺公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，贺家骏的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。理由：一、关于暂留6.5%的税金问题。1.截止2017年8月3日，发包人付款21272419.35元，贺家骏提供了85%的成本发票作为税前成本扣除，双方按照合同约定已结清该部分工程款项，就此双方无争议。本案所涉工程尾款8280084.89元，由于贺家骏至今未提交成本费发票，根据税法规定，将导致我公司需就该部分工程款缴纳25%的企业所得税，因此我公司有权暂留部分工程款用于支付税金。2.虽然协议中关于暂扣6.5%税金的约定并未完全针对成本发票，但因贺家骏未提交成本费发票的违约行为将不可避免地给我公司造成损失，因此我公司有权参照适用暂扣6.5%的税金的约定来弥补该损失，且我公司也仅是暂扣，待贺家骏向我公司交付相关成本发票后，我公司将及时返还该笔暂扣款。二、关于扣除管理费2%的问题。我公司实际负责工程前期的投标、中标事宜，在项目履行中派项目经理现场组织协调施工，法定代表人也多次到场开会，我公司还负责工程验收、审计等各项事宜，我公司实际履行了该工程的管理协调义务，2%管理费实为施工配合费，我公司有关在工程尾款中扣除该2%的施工配合费。三、关于工程款利息的问题。1.虽然双方协议对我公司收到建设单位的款项何时向贺家骏支付未有明确的时间约定，但根据《协议书》第四条第5项，双方就工程价款的领取进行了附条件的约定：“工程款到账后，乙方（贺家骏）需提供不少于85%的成本发票结算工程款，甲方（绿美艺公司）根据每笔来款扣除税金和管理费后给予支付”，现贺家骏未提供足额的成本费发票，导致未能结算，故其无权请求支付利息。2.2018年6月20日贺家骏采用加盖私刻公章的方式将我公司其他项目（古黄河工程）的工程款1600万元背书归其个人所有，其于2018年7月12日向我公司归还了500万元，在2018年8月6日常州市公安局钟楼贺家骏向一审法院起诉请求：一、判令绿美艺公司支付工程款8566779.25元（当庭增加：从2019年5月1日起以8566779.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失）。二、绿美艺公司承担本案诉讼费和保全费。一审法院查明：2014年12月底，宿迁一院作为招标人，向绿美艺公司发出《中标通知书》，通知绿美艺公司中标该院的景观绿化工程施工，中标价20434915.30元，中标工期120日历天，工程管养期2年，中标项目负责人朱国中（园林绿化专业工程师），并通知绿美艺公司于2015年1月10日前与招标人洽谈合同。2015年1月27日，宿迁一院作为发包人，绿美艺公司作为承包人，协商签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的施工范围、价款、工期、质保期（管养期）等与《中标通知书》一致，增加了拟定竣工日期为2015年4月30日，并约定将工程款汇入绿美艺公司江南农村商业银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。同时在合同专用条款第33.1条约定，若核减额超出送审额的10%时，承包人将承担全部审计费用，且向发包人支付超出以核减部分的30%的违约金。合同签订后，绿美艺公司派出朱国中作为项目经理，负责施工现场的管理、协调，贺家骏则采购材料、组织人员进场进行施工。2015年6月25日，绿美艺公司作为施工单位，与监理单位、设计单位、建设单位（宿迁一院）共同签署《园林绿化工程竣工验收表》，确认绿美艺公司中标的工程于当日竣工验收合格。2015年7月3日，宿迁一院作为发包人，绿美艺公司作为承包人，协商签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定将漏项和新增的入口花境、雨水收集系统等工程发包给被告施工，价款5445791.58元，工期目标2015年7月20日，也特别约定将工程款汇入绿美艺公司江南农村商业银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。该补充协议签订后，也由贺家骏采购材料、组织人员进场进行施工。此后，贺家骏以其个人名义将其中的入口花境工程分包给无锡美华秋枫园艺有限公司施工（合同价款423030.69元，分包价325000元）。2015年6月12日，贺家骏之妻张丽芳代表贺家骏将钢结构工程分包给毕志书进行施工。2015年7月28日，贺家骏将其中的北侧山体增加工程量部分委托给森禾（李兴威）施工（合同价款1465814.51元，委托价款1050000元）。2015年9月7日，宿迁一院作为发包人，绿美艺公司作为承包人，又协商签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定将新增的散水排水沟工程发包给绿美艺公司施工，价款799721.02元，工期目标2015年9月20日，同样特别约定将工程款汇入绿美艺公司江南银行常州市东岱支行尾号为16032的账户，否则视为违约。该补充协议签订后，仍然由贺家骏采购材料、组织人员进场进行施工。2015年11月18日，鉴于上述《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》所涉及的工程均由贺家骏作为实际施工人组织人员实际施工、独立核算，贺家骏作为乙方，绿美艺公司作为甲方，补充签订《协议书》一份，甲方同意乙方作为其联营单位进行业务活动，在第一条第3项约定乙方不得私自雕刻甲方任何印章办理业务，如有发生视为乙方严重违约，乙方并承担私刻印章造成的一切损失，另赔偿甲方违约费100万元（情节特别严重追究刑事责任）；第二条第3项约定乙方承担一切有关投标费用（投标保证金等一切投标所产生的费用）；第四条第4款约定乙方负责工程施工，应保证质量、工期、安全生产，并履行建设单位（发包人）与甲方签订合同的全部条款，如发生不能达到建设单位要求引起的矛盾纠纷，由乙方负责承担全部的经济损失，并立即纠正达标为止；第四条第5项约定甲方按工程最终审计价收取2%的管理费（不包括税金），管理费按工程进度收取。所有工程款必须全部汇入甲方指定的账户，工程款到账后，乙方需提供不少于85%的成本发票到甲方财务处结算工程款，甲方根据每笔来款扣除税金和管理费后给予支付，甲方所在地税务部门还需上交的企业所得税及个人所得税2%应由乙方交纳。如未开具发票收取工程款的，公司（甲方）将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金，开票时汇款税务机关，具体事项和公司（甲方）财务交底。第七条约定如产生争议，双方一致同意由常州市武进区人民法院管辖。2019年3月28日，建设单位宿迁一院向绿美艺公司出具由建业恒安工程管理股份有限公司出具的《关于宿迁市第一人民医院景观绿化工程的结算审核报告》及《工程结算审定意见单》，核定送审价33730566.67元，核定造价29911121.57元，核减率为11.32%。贺家骏、绿美艺公司在合同履行过程收付款情况如下：2015年2月16日至2017年8月3日，绿美艺公司分10次开具给发包人宿迁一院金额为21344342.35元的发票，发包人宿迁一院共汇款支付给绿美艺公司价款21272419.35元，绿美艺公司累计向贺家骏的指定收款人支付价款6065926.12元，累计向贺家骏支付价款14243612.54元，两项合计支付给贺家骏价款20309438.54元（扣除银行手续费100.12元）。在诉讼中，双方均确认该期间按约定由贺家骏提供成本费发票和付款比例，款项已结清。2019年1月5日，绿美艺公司向宿迁一院开具发票8566779.22元。2019年1月16日，宿迁一院以核减额超出送审额的10%为由，扣除约定由承包人承担的审计费和市政扣款后，向绿美艺公司汇款支付8280084.89元。至此，绿美艺公司按核定造价29911121.57元向宿迁一院开具了等额的发票，绿美艺公司共收到宿迁一院的工程价款29552504.24元，即宿迁一院向绿美艺公司少支付358617.33元（含应由贺家骏承担的市政扣款71922.94元）。按双方合同约定的工程款支付方式，绿美艺公司按开票额尚应支付贺家骏96%的价款为8224108.05元，绿美艺公司按实际收到的价款尚应支付贺家骏96%的价款为7948881.50元。由于贺家骏未能及时向绿美艺公司提交成本发票，贺家骏又涉及因伪造绿美艺公司的公章办理施工事宜特别是擅自直接收取工程价款被公安机关调查处理等原因，绿美艺公司也未能按约定的付款比例将余款付给贺家骏。此外，绿美艺公司代贺家骏在工程所在地缴纳的税款314785.04元，应从应付款中扣除。由于贺家骏未提交最后一笔工程款8280084.89元85%的成本费发票，绿美艺公司按约定的结算比例可以暂留6.5%的税金合计538205.52元。扣除该笔暂留款项，以绿美艺公司实际收到的款项为结算额，绿美艺公司尚应支付贺家骏价款7095890.94元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。对本案双方当事人的争议焦点分述如下：一、关于双方签订的《协议书》的效力。法律规定从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。贺家骏作为个人，不具有相应的建设工程施工资质，绿美艺公司将其建筑施工企业资质借用给个人，违反法律的强制性规定，故应当认定《协议书》无效。二、关于双方签订的《协议书》的性质，即是否属于建设工程施工合同。本案中，贺家骏为承包涉案工程，借用绿美艺公司的资质作为实际施工人进行施工，但贺家骏所实际施工的工程已竣工验收合格，且发包人早已接收使用，故本案双方当事人之间的工程款争议并不涉及建设工程的竣工验收、工程价款结算、质量保修等与工程相关的实质性内容，双方之间系因借用资质合同而产生的结算争议，故不适用于建设工程专属管辖的规定。虽然《协议书》无效，但管辖条款仍然有效，因双方约定由常州市武进区人民法院管辖，故常州市武进区人民法院接收移送管辖并无不当。三、关于双方之间的工程价款的结算。虽然认定《协议书》无效，但按照法律规定建设工程经竣工验收合格，贺家骏作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。关于合同约定支付工程价款的内容：一是扣除管理费2%，双方对此均无异议，法院予以确认。二是固定税率，合同约定为2%，绿美艺公司认为实际按2.1%履行，但贺家骏在诉讼中对此不予确认，绿美艺公司提交的证据尚不能证明双方对履行税率2.1%作了补充约定。由于双方在庭审中确认除最后一笔款项外的其余款项均按约定结算完毕，故法院对最后一笔款项仍参照合同约定的税率2%认定。三是贺家骏可以主张结欠价款的计算依据。由于核减额超出送审额的10%，审计费和市政扣款被宿迁一院扣除，贺家骏是实际施工人，该费用应由贺家骏负担，故应当以绿美艺公司实际收到的价款作为结欠价款的计算依据。四是成本费发票的抵算。该条款实际也应认定是双方的结算条款之一，应当参照合同约定履行。由于贺家骏未能提交足额的成本费发票，会造成绿美艺公司的成本降低，进而因虚增利润而增加所得税的支出，还会使贺家骏因《协议书》无效获得比有效更多的价款，这也不符合合同无效的归责原则，这显然对绿美艺公司是不公平的。虽然贺家骏在诉讼中称已将应提交的成本费发票全部交给了被告，但绿美艺公司对此予以否认，贺家骏也未能提交证据证明其已提交了最后一笔工程款对应的成本费发票。按照举证责任的分配，该举证责任应由贺家骏承担。理由是双方在《协议书》约定，工程款到账后，贺家骏需提供不少于85%的成本费发票到被告财务处结算工程款，绿美艺公司根据每笔来款扣除税金和管理费后给予支付。当然，如贺家骏补充提交成本费发票，绿美艺公司应当参照合同约定向贺家骏支付工程价款。四、关于欠付工程款的利息。鉴于双方对协议书的无效均存在过错，且协议书对收到宿迁一院的工程价款后支付贺家骏的时间未作约定，2019年3月28日宿迁一院才出具审定意见单，同时考虑到绿美艺公司未能支付结欠款项与双方对于在其他工程的工程款是否可抵算存在争议，故对贺家骏主张欠付工程款利息的请求，法院不予支持。本案因调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、绿美艺环境建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付贺家骏价款7095890.94元；二、驳回贺家骏的其余诉讼请求。案件受理费71768元，保全费5000元，合计76768元，由绿美艺环境建设集团有限公司负担65800元（于判决生效之日起30日内支付给贺家骏），由贺家骏负担10968元。二审中，双方均未提交新证据。二审中，绿美艺公司称涉案工程是其公司洽谈联系、参与招投标并最终承接的。对此，贺家骏不予认可，并称在常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9253号案件庭审中，绿美艺公司承认宿迁一院的工程是贺家骏联系洽谈的；在常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9255号案件庭审中，绿美艺公司自认其公司除了代开发票外并无资金投入，其公司指派的项目经理的工资也是承包人发放的。二审查明：双方签订的协议书第四条第5款内容为：工程中标后甲方按最终审计总价收取2%的管理费（不包括税金）；管理费按工程进度款收取。所有工程款必须全部汇入甲方指定的账户，工程款到账后，乙方需提供不少于85%的成本发票到甲方财务处结算工程款，甲方根据每笔来款扣除税金及管理费后给予支付。（甲方不负责垫付乙方的工程款），甲方可以提供符合税法要求的相关工程发票。乙方在工程所在地开具工程发票，需要甲方提供外销证的，乙方必须在退还外销证时，将工程所在地开票交税发票原件交甲方入账，甲方所在地税务部门还需上交的企业所得税及个人所得税2%应由乙方交纳。如未开具发票收取工程款的，公司将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金，开票时汇款税务机关。二审另查明:一审中，绿美艺公司提交了复印于常州市××楼分局的《情况说明》一份，该材料系贺家骏书写，主要内容为：宿迁市古黄河水景公园绿化工程由本人和另外三个股东合（应为核）算成本及利润。本人已支取600万元，如果结算过程中最终分配达不到已支取金额，本人愿意将同一公司另外项目支付的款项支付给其他股东。二审中，绿美艺公司明确该《情况说明》中所指的“其他股东”不包括绿美艺公司。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以纠正。理由及依据如下：一、关于合同效力的认定。绿美艺公司与贺家骏存在挂靠关系，没有资质的实际施工人贺家骏借用有资质的建筑施工企业绿美艺公司名义与发包人签订施工合同，按照法律规定，建设工程施工合同无效，绿美艺公司与贺家骏之间的挂靠协议亦无效。二、关于2%管理费的收取。挂靠协议无效，其中约定了2%的管理费，对于被挂靠人已实际收取的挂靠费，本案不予理涉。对于约定收取但尚未实际收取或扣减的挂靠费、管理费，二审作如下分析：若施工过程中，被挂靠人实施了管理行为并在招标投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程竣工验收合格的，可主张其已实际投入的相关费用。绿美艺公司在其他关联案件中明确涉案工程是贺家骏承接，在本案诉讼中也未提交证据证明绿美艺公司承担了涉案工程的组织、管理工作或者有相关资金投入，故绿美艺公司主张在工程款中扣减2%的管理费，无事实和法律依据。一审以“双方对于扣除2%的管理费无异议”为由，支持了2%的管理费165601.7元，与二审查明的事实不符，二审予以纠正。三、关于利息的计算。绿美艺公司于2019年1月向宿迁一院开具发票，宿迁一院经过核减后向绿美艺公司支付了余款8280084.89元。贺家骏于2019年6月4日诉至法院，向绿美艺公司主张工程款及利息。因此，贺家骏有权主张自2019年6月4日至实际返还之日的工程款利息。关于绿美艺公司主张的扣款事由，二审认为，绿美艺公司自认其并非贺家骏所认定的“其他股东”，绿美艺公司也并未获得“其他股东”的授权，故绿美艺公司以贺家骏出具的《情况说明》为依据，向贺家骏主张扣款，明显缺乏依据。一审法院未支持绿美艺公司的抵扣主张，但又以“被告未能支付结欠款项与双方对于在其他工程的工程款是否可抵算存在争议”为由，驳回贺家骏主张欠付工程款利息的请求，说理矛盾，明显不当，二审予以纠正。四、关于6.5%税金的暂扣事宜。双方签订的挂靠协议无效，但其中结算条款具有一定的独立性，二审认为可以参照适用。挂靠协议第四条第5款系结算条款，根据该条款的约定，发包人支付款项至被挂靠人账户后，被挂靠人应开具工程发票，挂靠人在向被挂靠人支取工程款时，应向被挂靠人提供不少于85%的成本发票。根据上下文的文义，“如未开具发票收取工程款的，公司将暂扣该工程款应缴纳6.5%的税金”，此处的“发票”应理解为挂靠人贺家骏应该向被挂靠人绿美艺公司开具的成本发票。贺家骏主张已经向绿美艺公司足额开具了成本发票，绿美艺公司予以否认，称最后一笔工程款所对应的成本发票并未开具。二审认为，根据谁主张谁举证的原则，贺家骏对其所持“已开具足额发票”的主张负有举证责任，但其在本案诉讼中未能提交证据加以证明，故不能认定贺家骏已提供了足额的成本发票。一审法院判令暂扣6.5%的税金538205.52元并无不当。综上，贺家骏上诉主张，有事实和法律依据的部分，二审予以支持。一审判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初8660号民事判决；二、绿美艺环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺家骏工程款7261492.64元，并以7261492.64元为基数，支付自2019年6月4日起至实际支付之日止的利息（其中2019年6月4日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际支付之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回贺家骏的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71768元，保全费5000元，合计76768元，由绿美艺环境建设集团有限公司负担69000元，由贺家骏负担7元；二审案件受理费15184元，由绿美艺环境建设集团有限公司负担10000元，由贺家骏负担5184元。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年二月二十三日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲