浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2692号上诉人（原审原告）：张林珍，女，1963年9月4日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：葛康，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李栋，男，1992年5月30日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：曹磊，浙江信专律师事务所律师。上诉人张林珍、李栋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。扣除双方庭外和解时间两个月，本案现已审理终结。张林珍上诉请求：1.李栋赔偿张林珍各项损失289486.37元；2.本案一、二审诉讼费和保全费由李栋承担。事实与理由：1.张林珍对一审认定的物质损失总额279486.37元无异议，但精神损害抚慰金应当按照10000元计算；2.一审责任划分错误，应当由李栋全额承担赔偿责任，而非由张林珍自负70%的责任。本案的实际情况是张林珍接到李栋的电话后，前往李栋处工作。张林珍来到李栋工厂后，李栋首先向张林珍演示了冲床的操作方法，历时半小时左右，之后李栋要求张林珍在冲床上操作，并由李栋在身后监督，期间张林珍完成了50到60个元件。之后张林珍与李栋商量工资事宜，张林珍要求13元每小时，李栋提出12元每小时，双方达成一致。双方商量完工资事宜后，张林珍继续在冲床上工作，一直到本案事故发生时，张林珍一共完成接近两个蛇皮袋约200个左右的元件。期间李栋多次来到张林珍身后检查冲床操作情况，还几次帮张林珍将做好的元件放入蛇皮袋中。因此，本案实际情况是张林珍在李栋要求下进行的冲床操作，根本不存在张林珍擅自操作冲床的情况，一审仅依据李栋和证人王某的证言作出事实认定错误。王某证言的证明力较低，其一方面是李栋的员工，另一方面又与李栋合伙共同经营平湖市耀通五金有限公司，王某与李栋之间有重大的经济利益关系，因此，王某的证言可信性较低。本案中，李栋未提供有安全防护措施的工作环境，李栋处的工作人员在冲床操作中是直接用手将元件放入冲床危险区域而没有任何防护措施，李栋作为提供冲床机械的一方，应当承担主要责任。李栋对初次来到工厂工作的张林珍，未进行完整的冲床操作培训，仅向张林珍演示半小时后，就要求张林珍上机操作，有明显的过错。本案冲床的操作步骤是先用左手将元件放入工作区域，然后取回左手，再脚踩冲床开关，最后右手取出元件。完成一次冲床操作的时间在1分钟以内，对于如此短时间的操作流程，李栋一审称其要求张林珍在他人背后观看一下午，既不是事实，也不符合常理。一审以张林珍擅自上机操作为由判决张林珍承担主要责任，没有事实依据。李栋辩称，对张林珍上诉依据的事实和理由不予认可，张林珍上诉所称双方谈妥每小时12元的工资标准和其已经完成200个冲床元件，都是张林珍编造的。李栋上诉请求：撤销原判，依法改判李栋不承担赔偿责任。事实与理由：1.李栋对张林珍的损害不存在任何过错，不应承担赔偿责任。李栋确实在招收操作工人，当天让张林珍过来也只不过是招聘的面谈环节。李栋并没有主动让张林珍上机，只是让她过来了解一下工作环境、工作内容，以及操作流程。李栋知道张林珍年纪偏大，还无法确定张林珍能否胜任工作，所以也尚未确定要不要聘用张林珍。因此，双方之间只是简单的接触，连工资多少也没有谈起，李栋与张林珍之间不存在劳务关系。在没有得到李栋同意的情况下，张林珍擅自开机操作导致受伤，应当自负事故的全部责任。即便法院认为，事故发生在李栋处，也应当酌情按公平原则让李栋分担15%以下的责任，一审判决李栋承担30%的责任明显偏高；2.一审认定的误工费12960元明显不符合张林珍的实际误工损失。既然一审已经确认张林珍达到退休年龄，张林珍的误工费就应当按照其实际的工资水平扣除已经按月领取的养老金，再酌情确定。张林珍辩称，1.李栋所称张林珍擅自开机与事实不符，结合本案中李栋的过错程度，李栋应当承担全部的赔偿责任；2.张林珍事发时未满60周岁，有一定的收入来源，一审认定误工费为12960元正确。张林珍向一审法院起诉请求：1.依法判令李栋立即支付张林珍赔偿款289996.37元（医疗费17263.37元、残疾赔偿金240728元、精神损害抚慰金10000元、误工费12960元、护理费4320元、住院伙食补助费225元、营养费900元、鉴定费2600元、交通费1000元）；2.案件诉讼费用由李栋承担。一审法院认定事实：2019年9月5日13时30分左右，张林珍经人介绍到李栋处应聘冲床操作工，李栋先给张林珍介绍操作规程，又上机给张林珍作了操作示范，后让张林珍观看其他工人操作。张林珍观看一段时间后开启冲床操作。16时30分左右，张林珍右手被冲床挤压受伤。李栋即送张林珍到平湖市中医院住院治疗，同月22日出院。2019年12月31日，张林珍委托浙江千麦司法鉴定中心（嘉兴）新联所对其伤残程度、伤病关系和“三期”进行鉴定。2020年2月21日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、张林珍因外伤致右食指及中指骨折伴软组织损伤，遗留手功能丧失分值25分的后遗症，评定为人体损伤九级伤残。2、张林珍伤残程度系本次外伤完全作用。3、张林珍外伤后的误工期建议为三个月（包括住院时间），护理期建议为一个月（包括住院时间），营养期建议为一个月。诉讼中，李栋申请对张林珍的伤残等级和“三期”进行重新鉴定。经一审法院委托，杭州明皓司法鉴定所于2020年6月5日出具鉴定意见书，鉴定意见为：张林珍于2019年9月5日因故致右手示、中指损伤，经手术治疗，目前遗有右手示、中指中节指骨近端以远骨质缺失，经检验，其遗有的右手功能丧失分值为25分，其伤残等级，评定为人体损伤九级伤残。根据所送材料及有关规定，张林珍伤后的误工期在90日左右、护理期在30日左右、营养期在30日左右较为合理。重新鉴定费2470元已由李栋支付。另查明：张林珍家庭已于2009年10月29日与平湖市劳动保障事务所签订了土地征用人员安置协议。事故发生后，李栋为张林珍垫付医疗费5438.73元。一审法院认为，根据侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张林珍已达退休年龄，到李栋处应聘冲床操作工，并无冲床操作技能和操作经验，却自信能够进行冲床操作，在未经李栋同意的情况下，擅自开启冲床进行操作，导致右手被冲床挤压受伤，无论从自身安全注意义务还是安全生产角度，其对事故的发生均具有过错，应承担事故的主要责任。李栋明知冲床操作具有较大的危险性，除操作技能和操作经验外，冲床操作还要求操作人员具有较强的应变能力，而显然退休人员的应变能力已不如青壮年。李栋招聘已达退休年龄且无实际冲床操作经验的人员从事冲床操作无疑具有潜在的风险。从这一角度来讲，李栋应分担一部分责任，酌定由李栋承担30%的责任。对于张林珍的损失，确认如下：医疗费17153.37元（已扣除伙食费110元）、残疾赔偿金240728元、误工费12960元、护理费4320元、住院伙食补助费225元、营养费900元、鉴定费2600元、交通费600元，共计279486.37元，由李栋赔偿30%即83845.91元。事故造成张林珍九级伤残的后果，故李栋应赔偿张林珍相应的精神损害抚慰金，结合双方过错程度的因素，酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，李栋共应赔偿张林珍86845.91元，扣除已支付的5438.73元，尚应支付81407.18元。李栋关于张林珍的误工费不予认可、应按2018年标准计算残疾赔偿金的主张，没有依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李栋于判决生效后十日内赔偿张林珍81407.18元；二、驳回张林珍的其他诉讼请求。案件受理费1758元，减半收取879元，保全费1770元，合计2649元，由张林珍负担1761元，李栋负担888元。重新鉴定费2470元，由李栋负担。二审中，张林珍提交了下列证据：证据一，张林珍与李栋的通话记录，用以证明2019年9月5日案发当天，李栋首先打电话要求张林珍到其单位工作。李栋质证认为，对通话记录的真实性没有意见，对证明目的有异议。本院认证意见为，对通话记录的真实性予以确认，但通话记录无法证明待证事实，对该证据的证明效力不予认定。证据二，张林珍本人出具的承诺书一份，用以证明张林珍受伤的整个经过。李栋质证认为，对承诺书的真实性不予认可，承诺书中陈述的事故发生经过与事实不符。本院认证意见为，承诺书在性质上属于当事人陈述，在没有其他证据相互印证的情况下，对其证明效力不予认定。证据三，照片一张，用以证明涉案冲床没有安全保护装置。李栋质证认为，涉案冲床是由江苏扬力集团生产的，照片中的冲床与涉案冲床形状差不多。本院认证意见为，照片当中的冲床是否为事发时张林珍操作的冲床无法确认，对该照片的证明效力不予认定。证据四，平湖市耀通五金有限公司工商登记信息，用以证明一审中的证人王某与李栋之间存在合伙经营的利益关系，王某的证言证明力较低。李栋质证认为，对真实性没有异议，对证明目的不予认可。王某开始在李栋处上班时只是一名普通的员工，后来在2020年3月才与李栋共同成立了公司。本院认证意见为，对证据的真实性予以确认，该证据显示王某与李栋之间存在一定的利益关系，不能仅以王某的证言认定事故发生经过。证据五，国家标准和行业标准各一份，用以证明李栋提供的冲床不符合国家标准和行业标准。李栋质证认为，对两份标准的真实性、关联性均不予认可。本院认证意见为，对该证据的真实性予以确认，但李栋提供的冲床是否符合相关的国家和行业标准，需要经过专业机构的评测，无法以标准规范文件径直判断，对该证据的证明效力不予认定。证据六，网页信息打印件一份，用以证明案发时张林珍操作的冲床属于压力机。李栋质证认为，对该网页信息的真实性不予认可。本院认证意见为，对该证据的真实性、关联性均不予确认，张林珍操作的冲床是否属于压力机无法通过网页信息进行判断，对该证据的证明效力不予认定。李栋二审中提交了下列证据：证据一，零件称重视频三段，用以证明张林珍所称事发前已经加工完成两蛇皮袋零件的陈述是虚假的。张林珍质证认为，该证据无法证实张林珍对事发经过的陈述是虚假的。本院认证意见为，该证据与二审争议焦点没有关联，对其证明效力不予认定。证据二，零件加工视频一段，用以证明零件加工操作过程，熟练工可以做到用手送料，但是不熟练的员工是不可以用手送料的。张林珍质证认为，对证据的真实性没有异议，该视频显示，冲床操作区域没有任何的防护装置，冲床操作工也是直接用手送料。本院认证意见为，该证据为事发后其他员工操作冲床的演示视频，鉴于张林珍对该证据的真实性没有异议，且该证据可清晰显示冲床操作流程，对案件事实的查明具有证明价值，对其证明效力予以认定。证据三，冲床操作说明书首页手机截屏一份，用以证明冲床配备有送料用的镊子，按照冲床规范操作说明，工厂需要对新手进行为期3到6个月的培训，李栋不可能在只演示一遍之后要求张林珍上机操作。张林珍质证认为，对该证据的三性均不予认可，无法证明李栋没有要求张林珍上机操作这一事实。本院认证意见为，该证据仅为操作说明书首页的手机截屏，无法证明待证事实，对其证明效力不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，李栋陈述，操作冲床没有相应的资质要求，冲床本身配备有送料用的镊子，按照冲床操作规范，应当使用镊子进行送料。但李栋二审中提交的事后其他工人操作冲床加工零件的视频显示，该员工在零件加工过程中，并未按照规范要求使用镊子送料，而是径直以手指进行送料。本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入又不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张林珍经鉴定误工期为三个月，一审参照2018年浙江省私营单位就业人员平均工资标准计算张林珍的误工费，并无不当。李栋上诉所提因张林珍已达退休年龄，误工费应当按照实际的工资水平扣除已经按月领取的养老金酌情确定的主张，没有合法依据，不予支持。关于责任比例，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李栋上诉称其与张林珍不存在劳务关系，经查，张林珍经人介绍到李栋经营的工厂应聘冲床操作工，虽双方未签订书面用工协议，但张林珍是在李栋向其演示冲床操作流程，并实际操作冲床加工零件数小时后，右手受冲头挤压而受伤，无论从利益归属还是常理推断，李栋与张林珍之间已经形成实际的劳务关系。张林珍受伤之前，已经实际操作冲床达数小时之久，期间李栋均在场，但并未加以拒绝，因此，可以认为李栋实际已经默许张林珍操作冲床。一审认定张林珍未经允许擅自开启冲床进行操作，与事实不符，应予纠正。作为雇主和管理者，相应的机器设备均由李栋提供，李栋比张林珍更加熟悉冲床的操作流程，也更有条件采取措施避免可能发生的操作风险。同时，李栋也负有安全生产责任，应当培训和监督员工规范操作，以杜绝不合理的安全隐患。但本案中李栋一则放任尚不熟练的张林珍独自操作冲床，未充分履行对张林珍的培训义务；二则默许张林珍徒手送料，未加制止和纠正，疏于履行对张林珍的安全保护义务和生产监督责任，故而应当承担事故的主要责任。张林珍对于徒手进行送料行为的危险性应当有一定的认识，但仍未按规范操作，未尽相应的安全注意义务，应当承担事故的次要责任。基于此，本院酌定由李栋承担60%的责任，张林珍自负40%的责任。一审对双方的主次责任划分不当，本院予以纠正。本院确认张林珍的各项损失为医疗费17153.37元、残疾赔偿金240728元、误工费12960元、护理费4320元、住院伙食补助费225元、营养费900元、交通费600元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计289486.37元。由李栋承担60%计为173691.82元，扣除已支付的5438.73元，尚需承担168253.09元。剩余损失，由张林珍自负。综上，张林珍的部分上诉请求成立，予以支持；李栋的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初1007号民事判决；二、李栋于本判决生效之日起十日内赔偿张林珍168253.09元；三、驳回张林珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1758元，减半收取879元，保全费1770元，合计2649元，由张林珍负担1060元，李栋负担1589元。重新鉴定费2470元，由李栋负担。二审案件受理费5240元，张林珍负担2096元，李栋负担3144元。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二一年二月二十五日法官助理  刘文文书 记 员  严 瑾书 记 员  胡玉婷