山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终796号上诉人（原审被告）：范庆良，男，1956年10月29日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：李和亭，莱州沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：由希东，男，1982年11月7日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：陈振杨，莱州福兴法律服务所法律工作者。上诉人范庆良因与被上诉人由希东追偿权纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。范庆良上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.2014年1月10日上诉人与被上诉人向沈杰借款70万元，被上诉人虽然在借条上是担保人，实际上是共同借款人。2014年1月11日上诉人与被上诉人及被上诉人的女朋友一起前往澳门进行共同消费，借款的70万元全部消费完毕，双方应当均摊。2.证人徐某的证言能证明被上诉人去过澳门，且被上诉人称去了70万元，其他的100万元和自己无关，说明70万元由上诉人与被上诉人消费了。3.在莱州市人民法院(2015)莱州民初字第716号案中，上诉人没有参加诉讼，该案所认可的事实，并设有得到上诉人的认可，因此该案不能作为证据在本案使用。由希东向一审法院起诉请求：判决被告给付原告担保款15万元，要求被告给付自2017年7月22日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的利息，2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：徐某与沈杰系夫妻。2015年4月23日，沈杰以2014年1月10日范庆良向其借款70万元，由由希东提供担保，借款到期后，范庆良及由希东未还为由，向法院提起诉讼，要求由希东归还借款本金70万元及给付利息。法院经审理后查明，2014年1月10日范庆良由由希东提供担保向沈杰借款70万元，范庆良及由希东为沈杰出具借条1张，该借条载明：“今借到人民币柒拾万元正￥700,000.00元范庆良身份证号担保人由希东2014.1.10号莱州农行62284802627********范庆良”。根据沈杰提供的证据，通过银行转账方式交付给范庆良665,000元，对以现金方式给付范庆良35,000元沈杰没有提交相关证据，法院确认涉诉借款本金为665,000元，于2016年11月4日作出（2015）莱州民初字第716号民事判决，判决由希东偿还沈杰借款本金665,000元，由希东付款的同时给付沈杰自2015年4月23日起至判决生效确定给付之日止以借款本金665,000元按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。判决生效后，由希东未履行判决给付义务，沈杰申请强制执行，2017年7月21日法院将冻结由希东在法院执行款15万元支付给沈杰。本案争议的焦点是：2014年1月10日的66.5万元借款是否为原、被告的共同借款及该借款是否由原、被告共同使用。被告辩解2014年1月，原告提出向徐某借款，因原告的诚信不好，徐某不同意借给他，原告找到被告要求被告共同向徐某借款，借款理由说是二人进行海产保苗，徐某通过其妻沈杰将款借给了二人，被告在借条上签字，原告在担保人处签字；二人借款后并没有将此款用在海产养殖保苗，而是由原、被告及原告女朋友三人出境到澳门赌博花费，因此原告是共同债务人，不是担保人，原告向沈杰偿还借款是履行还款义务。被告为证实其辩解，提交以下证据。1.2020年6月19日沈杰丈夫徐某与范庆杰（范庆良弟弟）签订的还款协议及同日执行笔录复印件。还款协议内容为：出借方（甲方）：徐某借款方（乙方）：范庆良借款方代理人：范庆杰乙方于2014年1月10日向甲方借款70万元大写：柒拾万元正经双方协商达成以下协议一、乙方于2020年6月19日一次性还清甲方借款甲方将乙方所有的借条欠条退还乙方。二、乙方所还款项，包括向甲方借款的本息。三、双方在本协议上签字后，自签订的协议之日起双方的债权债务两清，从此互不追究。执行笔录内容为沈杰到执行庭陈述，沈杰与由希东民间借贷一案，双方达成和解协议，被执行人已将欠款付清，要求法院按执行完毕结案。被告主张还款协议证明2020年6月19日被告向徐某还款70万元，双方签字后债权债务两清，沈杰在执行笔录中陈述的执行款已全部付清是被告支付的，并未涉及到原告主张的15万元。经质证，原告对执行笔录的真实性无异议，但主张从未见过该执行笔录；对还款协议的真实性有异议，主张还款协议与本案无直接关系，不能依据该还款协议拒不支付原告主张的担保款。2.证人徐某到庭陈述：我和原、被告均认识，原、被告当时是问我借的钱，是原、被告一起到我处借的。借钱前一天，原、被告到了我奥城国际的办公室借钱，我没在办公室，我当时在海上干养殖，由希东给我打电话问我在哪，让我猜猜他和谁在一起，范庆良就把电话拿过去了，说着说着就说借钱的事，我就问范庆良说由希东也是往外放款的，你俩怎么还到我这借钱，范庆良说保扇贝苗用钱，我说这样吧，等我明天回去再说，需要由希东做担保人。第二天原、被告到我奥城国际办公司办理借款手续，我没在场，我家会计在场，借款的前一天我就跟会计说好了，说第二天范庆良、由希东过来借款，范庆良是借款人，由希东是担保人，他们过来把手续办好了，在借款手续上写个指定卡号，你给我说一声，我就给他们把钱转过去。他们把字签好了，会计给我打了个电话，我就直接把钱转给范庆良了。过了好几个月，我去找范庆良要钱，范庆良说这个钱是原、被告一块用了，当时还说了一些理由，我也没听懂，因为由希东也是担保人，我就找由希东，由希东说我是担保人，你应该找借款人，又过了好长时间范庆良就联系不上了，我就把由希东起诉了。法院判决，申请执行后，在法院有别人给他（由希东）的15万元让我保全了，执行庭把这15万元扣划给我了。问：借款钱数是谁和你说的，答：范庆良在电话里和我说的，范庆良说他要借70万元。原告问证人：你说你起诉由希东，是不是就是2015年沈杰作为原告起诉由希东的716号案子。答：是，沈杰是我对象。被告问证人：你认识范庆良早还是认识由希东早。答：认识范庆良早。被告问证人：你确定一下（由希东）是否称与范庆良一起保苗？答：是范庆良说他得保苗，好像是说和由希东一起保苗，具体忘了。被告问证人，你向范庆良要钱时，范庆良是否告诉过你这个钱如何花费的。答：他说拿到这个钱其实也没保苗，拿到钱第二天就到澳门去了，在澳门他们俩一起把这个钱花完了，在澳门范庆良又以他的名义不知道问谁又借了一些，所以这个钱让我也问由希东要。被告问证人，由希东是否告诉过你，他和范庆良还有他的女朋友一同去过澳门？答：没有，范庆良告诉我的，但是我也问过由希东是不是和范庆良一起去过澳门，由希东说一起去来，但不像范庆良说的那样，由希东说前面这六七十万元（指借我的70万元）是他俩一起花的，后面范庆良借的他不知道。关于由希东是否和证人说过70万元借款由由希东和范庆良在澳门花了，证人最后陈述这个话是范庆良百分之百和我说过，当时我也把这个话说给由希东听了，当时由希东是否承认了这个事我有点记不清了，但是后面范庆良又借的这100万元，由希东是肯定不承认，关于前面这70万元，由希东怎么说的，我记不清了。法院向证人出示被告提交的还款协议和执行笔录复印件，证人无异议，陈述范庆杰通过银行转给我40万元，我心思执行由希东的15万元加上范庆良给我的40万元，这70万元借款就这样吧，剩下的钱我就不要了，我就让我对象到执行庭办了执行完毕的手续。经质证，原告主张证人证言不能证明原、被告是共同借款人，及范庆良借款后二人共同花费该款的事实，相反可以证明原告在范庆良借款中就是担保人，也印证了（2015）莱州民初字第716号民事判决认定的事实。被告辩解证人认识范庆良比认识由希东早，范庆良不先打电话向证人借款，而是由由希东打电话借款，说明由希东与范庆良有共同借款意向，且证人证明由希东说涉案借款由二人一起赌博花费，故原、被告向徐某借款70万元应是二人共同债务。一审法院认为，一审法院在作出的（2015）莱州民初字第716号民事判决中确认了由希东担保、范庆良实际向沈杰借款66.5万元的事实；被告辩解为原、被告共同所借，并共同花费，申请了证人徐某到庭作证，根据证人陈述，借款70万元由范庆良提出，范庆良是否向其陈述借款为原、被告共同养殖保苗并不确定，关于借款是否由原、被告共同花费，证人先陈述由希东曾向其承认借款由原、被告花费，后又表示记不清，证人证言不能证实被告辩解，也不足以推翻（2015）莱州民初字第716号民事判决认定的范庆良为借款人，由希东为担保人的事实，故对被告辩解不予采信，认定原告为涉案借款的担保人。被告辩解徐某与被告之弟范庆杰达成还款协议，由被告偿还70万元，根据证人陈述被告还款为40万元，加上原告偿还的15万元，原、被告共计偿还55万元，沈杰才办理了执行终结手续。被告无其他证据佐证其于2020年6月19日一次性偿还沈杰借款70万元，对被告辩解不予采信。原告作为范庆良借款担保人，代范庆良向沈杰偿还15万元的事实，有原告提交的执行通知单复印件及徐某当庭陈述，对于该事实法院予以确认。由希东承担了保证责任后，有权向借款债务人范庆良追偿。原告要求被告给付利息，不违反法律规定，法院予以支持，但应按规定的标准计算。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年11月30日判决：被告范庆良给付原告由希东代其偿还沈杰借款15万元，限判决生效后十日内付清；被告付款的同时，给付原告以15万元为基数，自2017年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，及自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由被告范庆良负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据生效判决认定的事实，上诉人向案外人沈杰借款，被上诉人担保。被上诉人承担保证责任后，有权向上诉人追偿。上诉人主张所借款项用于到澳门赌博，双方共同消费，上诉人的该主张证据不足。且仅依据该主张，也并不必然免除上诉人作为债务人的给付义务。综上所述，范庆良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人范庆良负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二一年二月五日书记员 杨风华