河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终87号原公诉机关河南省偃师市人民检察院。上诉人（原审被告人）石鹏，男，1986年10月23日出生，汉族，大专文化，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年12月30日被武汉市公安局洪山区分局巡逻民警大队街道口站民警抓获，被临时羁押于武汉市洪山区看守所。2020年1月1日被偃师市公安局刑事拘留，同年1月21日被逮捕。河南省偃师市人民法院审理河南省偃师市人民检察院指控被告人石鹏犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）豫0381刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人石鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：被告人石鹏与居住在武汉市江汉区新华小路136号的董琳、武汉市武昌区临江大道465-101号的蔡鸿宝、武汉市江汉区航侧村1号的胡蝶(均另案处理)系朋友关系，2017年11月，石鹏、蔡鸿宝注册成立武汉第二世科技有限公司(内部代号“傲仙宫”，以下简称第二世公司)，石鹏任公司执行董事及法定代表人、蔡鸿宝任公司监事，公司地址位于武汉市江汉区泛海国际SOHO城（**）******。2018年6月20日，董琳、石鹏、蔡鸿宝、胡蝶签订股东协议书，任命石鹏为学习委员、蔡鸿宝为统战委员、胡蝶为组织委员、董琳为宣传委员，还约定了各股东的出资数额、所占股权比例、分红比例。2019年2月第二世公司办理了工商登记变更手续，变更为胡蝶任执行董事及法定代表人、董琳任监事。该公司对外以经营微信小程序开发、淘宝网店运营作宣传，“傲仙宫”内设部门有殿堂、品牌、能量、培训、委员总务、委员助理。2018年7月至案发，第二世公司陆续成立了内部代号为“七星堂”、“昆仑派”、“灵鹫宫”、“逍遥派”、“九宫格”、“海南之光”的分公司作为子公司，上述子公司统称为“银庄部”，各子公司内部又称“职场”，各“职场”在第二世公司领导下开展工作。“职场”内设立庄主、组长、组员，“银庄部”从事的业务是通过微信软件在网络上向不特定公众推销虚拟货币，吸引客户到该公司经营的“86coin”交易平台上投资虚拟货币。“86coin”交易平台系蔡鸿宝从某网络公司引进的合作经营项目，该平台采用USDT币(又称“泰达”币，一种与美元挂钩的虚拟货币，1USDT币≈1美元)进行结算，被害人通过在该平台购买USDT币或将已持有的USDT币转至该平台的方式来兑换该平台专有的C86等虚拟货币进行投资，专有币种可在涨幅10%-20%、跌幅90%-95%的幅度内人为操控。公司给“银庄部”员工统一配发手机、微信号等，由组员使用虚假身份冒充“炒币玩家”在网络上随机添加有投资意向的人员为微信好友，利用公司提前编制好的话术与被害人交流并发送经过人为修改的“86coin”投资平台虚假盈利截图，诱骗被害人到该平台充某、投资。组员在被害人充某之后将被害人拉至该公司成立的微信群，在群内人数达到一定数量之后再将组长或庄主伪装的“炒币老师”拉至微信群，“炒币老师”先利用公司提前内部通知的虚拟货币上涨信息指导被害人购买指定虚拟货币，使被害人获得小额盈利，获取被害人信任，在被害人准备追加投资之后由组员将被害人推荐给“炒币老师”，由“炒币老师”与被害人通过微信单独联系，“炒币老师”将该公司提前内部通知的下跌信息虚构为上涨信息告知被害人，诱骗被害人大量购买特定币种，后该币种在预定的时间下跌90-95%，造成被害人财产大量损失。被害人亏损之前，“炒币老师”将下跌信息通过内部微信群或口头的方式提前告诉组员，组员接到通知之后负责后续对财产遭受损失的被害人进行情绪安抚，假称自己也有较大亏损，防止被害人怀某、报警。在第二世公司的经营过程中，胡蝶负责公司制度建设及员工业绩考核等工作，石鹏负责财务工作，蔡鸿宝负责“银庄部”业务工作，董琳负责“傲仙宫”的日常经营管理工作。第二世公司在经营微信小程序开发、淘宝网店运营的同时还负责对“银庄部”的后勤保障、人员招聘、业绩统计、工资奖金发放、工作纪律监督及处罚等管理工作。“银庄部”各“职场”中的庄主对该“职场”负总责，组长负责培训新员工及督促组员日常工作，组员在庄主和组长的安排下实施诈骗行为，组员的业绩是根据统计的组员信息和对应的客户信息，通过登陆“86coin”的后台查看被害人在平台的投入和剩余情况，投入减去剩余就是组员的业绩，组员除基本工资外，按照自己业绩的1.5%-4%计算提成，组长按照所在小组累计业绩的1%-2.5%计算提成，庄主按照所在“职场”全部业绩的0.3%-1.2%计算提成。该公司还设定“首充奖”、实时业绩通报等方式对组员进行激励。2019年4月22日，洛阳市洛龙区李村镇李北村的张孟孟向偃师市公安局报案，经初查，在湖北省武汉市江汉区泛海国际大厦8栋2404房间经营的武汉市第二世科技有限公司有重大嫌疑，偃师市公安局于次日立案侦查。同年4月30日该局对武汉市江汉区泛海国际大厦8栋2404房间、武汉市江汉区台银别墅2附46号两处经营地点进行检查勘察，当场查扣电脑、手机、工作笔记、员工档案、营业执照等证据材料，并将董琳等75人当场抓获（另案处理）。2019年8月29日，洛阳市万福顺会计师事务所依据扣押的业绩表台帐、银行交易流水等资料，对2019年1月1日至案发时涉案资金总额及涉案人员实施诈骗具体金额进行司法审计，经审计，该公司共计诈骗2785597.86USDT币，约合人民币18942065.45元。2019年12月30日，被告人石鹏被武汉市公安局洪山区分局巡逻民警大队街道口站民警抓获。案发后，公安机关冻结胡康、蔡鸿宝、袁帅、何明哲、杨昊等涉案账户资金69万余元。本案同案犯退赃共计1307125.46元。原审过程中，被告人石鹏的家属主动向河南省偃师市人民法院退缴赃款8万元。原判认定上述事实，有以下证据：1.刑事受案登记表、刑事案件立案决定书；2.张孟孟、郝亚娟、肖伯娜、杨迎涛等的报案及陈述；3.现场勘察笔录、现场图及现场照片、搜查笔录等；4.现场扣押的台式电脑、手机、工作笔记本、员工花名册、劳动合同、股东协议、营业执照；5.微信聊天截图照片、银行交易记录、扣押清单、深圳市腾讯计算机系统有限公司微信账户聊天记录、交易记录等电子证据；6.洛阳市万福顺会计师事务所出具的审计报告书；7.户籍证明、无违法犯罪记录证明、上网追逃表、到案证明；8.同案犯董琳、丁力、曹勇、饶延明的供述、被告人石鹏的供述和辩解等。原判根据以上事实和证据，认定被告人石鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币九十万元；退缴的赃款8万元，依法退赔、返还被害人；责令被告人石鹏对本案尚未追回的赃款16864939.99元承担共同退赔责任。上诉人石鹏上诉称：1.原审认定为主犯的事实不清，应认定为从犯。2.原审认定诈骗金额存疑，从有利于被告人原则，应予以减轻处罚，且因意志以外原因未能得逞，应认定为未遂。3.原审未考虑从犯、未遂等减轻情节，一审量刑畸重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，上诉人石鹏诈骗一案的同案犯董琳等人因犯诈骗罪，河南省偃师市人民法院于2020年9月18日作出（2019）豫0381刑初501号刑事判决，该判决现已发生法律效力。经该判决确认，公安机关冻结胡康、蔡鸿宝、袁帅、何明哲、杨昊等涉案账户资金69万余元，同案犯退赃共计1307125.46元。本案一审期间，上诉人石鹏的家属向河南省偃师市人民法院退缴赃款8万元。结合以上冻结、退赃情况，未追回赃款16864939.99元。关于上诉人石鹏提出原审认定为主犯的事实不清，应认定为从犯的上诉理由，经查，上诉人石鹏系公司的发起人、股东、财务负责人，在共同犯罪活动中处于管理层，地位较高，作用较大，符合主犯的认定条件。关于上诉人石鹏提出原审认定诈骗金额存疑，从有利于被告人原则，应予以减轻处罚，且因意志以外原因未能得逞，应认定为未遂的上诉理由，经查，上诉人石鹏不具备法定减轻处罚的条件，不应减轻处罚。至于未遂问题，本案系共同犯罪，犯罪活动已经实施完毕，犯罪结果已经发生，故该上诉理由缺乏事实和法律依据。关于上诉人石鹏提出原审未考虑从犯、未遂等减轻情节，一审量刑畸重的上诉理由，经查，上诉人石鹏不具备从犯、未遂等减轻情节，对此问题前述已有评价，不再赘述。原审结合石鹏在共同犯罪中的地位、作用，结合本案事实、情节，在法定量刑幅度内依法定罪量刑，符合法律规定。本院认为，上诉人（原审被告人）石鹏伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相等方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。且系主犯。原审结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑，并无不当。上诉人石鹏的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 董智伟二〇二一年二月七日书记员 何佳婧