陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终612号上诉人（原审原告）：白贵明，女，1963年10月16日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。上诉人（原审原告）：刘文艳，女，1990年5月24日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩琳，陕西宇内律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：梁耀伊，陕西宇内律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘文静，女，1988年2月1日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。上诉人（原审原告）：刘文瑞，男，1985年6月13日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。委托诉讼代理人：刘生舜，男，1953年10月21日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。被上诉人（原审被告）：陕西华洋人力资源服务有限公司，住所地：西安市雁塔区长乐中路**领秀城********。法定代表人：卜宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：马苗，陕西华洋人力资源服务有限公司职工。委托诉讼代理人：刘奕卓，陕西华洋人力资源服务有限公司职工。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司横山分公司，住所，住所地：陕西省榆林市横山区北大街长安东路**div>负责人：孙国旗，该公司负责人。委托诉讼代理人：曹锐强，中国电信股份有限公司榆林分公司职工。委托诉讼代理人：安俞锡，陕西王东律师事务所律师。上诉人白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞与被上诉人陕西华洋人力资源服务有限公司（以下简称华洋公司）、中国电信股份有限公司横山分公司（以下简称电信横山分公司）劳动争议纠纷一案，前由陕西省横山区人民法院作出(2019)陕0803民初3414号民事判决，宣判后，上诉人白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞均不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞上诉请求：1、依法撤销横山区人民法院（2019）陕0803民初3414号民事判决，改判确认二被上诉人单方解除与刘飞之间无固定期限劳动合同的行为违法并改判支持二被上诉人支付刘飞自2018年5月至死亡之日止的工资等劳动关系存续期间应支付的各项费用或裁定将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中二被上诉人属于违法退工与违法解除，应认定劳动关系截止刘飞死亡时因其死亡而自然终止，即刘飞劳动合同的解除之日是2019年11月17日死亡当日；二、刘飞一审诉讼请求中明确要求一审法院判决确认二被上诉人属于违法解除，但一审判决主文中未对该项诉请进行明确；三、横山电信公司的门卫岗位一职中仅有刘飞一人，宪全不符合行业惯例，但一审法院在以门卫行业存在特殊惯例（即门卫通常执行工作的时间都较长）来评价刘飞工作时间问题的同时,却不以门卫行业值班的实际惯例对刘飞的工作进行客观真实的评价，以刘飞从未向被上诉人主张休假为由，对李飞加班的事实不予认可，自相矛盾，明显违背社会生活常理；四、一审法院以上诉人未举证证明刘飞在法定节假日工作为由，对刘飞在法定节假日工作的客观情况不予认可，加重了上诉人的举证责任，违反了举证责任分配的原则。六、刘飞属于在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡，人民法院的判决具有社会指引作用，不应使违法者因违法行为而获益。被上诉人陕西华洋人力资源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。一、本案在庭审过程中刘飞自认从2018年10月收到华洋公司《劳动合同解除证明书》，且电信横山分公司于2019年5月向本院提起排除妨害诉讼，以上事实可以印证，解除劳动合同关系的时间是2018年10月；二、华洋公司自与刘飞建立劳动关系后，从未接到刘飞称其加班且未领取加班费的信息或投诉，亦无收到用工单位支付的刘飞劳动报酬不支付给刘飞的行为，且上诉人所提交的证据，不足以证明刘飞存在加班行为的事实，应承担举证不能的不利法律后果；三、在华洋公司解除与刘飞的劳动关系后，因刘飞长期占据用工单位门房及宿舍用于个人的居住、生活场所，在多次劝说无果的情形下，电信横山分公司以排除妨碍纠纷将刘飞诉至人民法院，不存在上诉人主张华洋公司与电信横山分公司因违法行为而获利的情形。被上诉人中国电信横山分公司辩称：1、一审中华洋公司举证证明，其于2018年2月5日终止与上诉人之间的劳动关系，故一审法院认定2018年10月份终止劳动关系认定事实错误；2、一审法院认定横山电信分公司将其后勤物业服务外包给华洋公司。故横山电信分公司与上诉人无劳动关系，不应当承担任何赔偿责任，且不是本案适格被告；3、横山电信公司并非劳务派遣关系中的用人单位，而为劳务外包关系中的用人单位，一审法院认定横山电信公司为劳务派遣关系中的用人单位并与派遣单位承担连带赔偿责任属于适用法律错误。刘飞向一审法院诉讼请求：1.依法撤销榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会作出的横劳人仲案字[2019]47号裁决书;2.确认二被告单方解除与刘飞的无固定期限劳动合同的行为违法;3.依法判令二被告支付原告2018年5月至2019年9月工资42160元;4.依法判令二被告给刘飞补缴2018年5月至2019年9月的社会保险费用;5.依法判令二被告支付刘飞劳动关系存续期间近3年节假日加班工资8177.4元，双休日加班工资51542.4元，延长工作时间加班工资92925元，共计152644.8元;6.依法判令二被告支付刘飞违法解除劳动合同经济补偿金29760元，赔偿款59520元;7.依法判令二被告交清原告职工套餐话费欠费;8.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年至2018年，中国电信股份有限公司榆林分公司将其所属的全市后勤等业务劳务外包给陕西省通信服务有限公司榆林分公司，陕西省通信服务有限公司榆林分公司又将后勤物业服务项目外包给陕西华洋人力资源服务有限公司。2007年10月1日，陕西泽方商贸服务有限公司与刘飞签订劳动合同约定，乙方刘飞从2007年10月1日至2008年9月30日由甲方根据工作需要安排乙方在电信横山分公司门卫岗位，从事工作。2009年1月1日至2017年12月31日，刘飞与被告华洋公司签订书面劳动合同约定期限从2008年10月1日至2009年12月31日，以一年期限为固定期限合同，续订合同生效日期至2017年12月31日。2018年10月，被告陕西华洋人力资源服务有限公司向刘飞送达"劳动合同解除证明书"。刘飞认为被告对其单方解除劳动合同的违法行为提出异议，拒绝签收，要求依法继续履行劳动合同，遂产生争议，后经多次协商未果，刘飞申请了劳动仲裁，榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日出具(横劳人仲案[2019]47号)裁决书，刘飞不符仲裁裁决书依法提起诉讼。在审理的过程中因刘飞于2019年11月17日因病去世，本院法确定刘飞继承人白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞参加诉讼。另查明，2007年陕西泽方商贸服务有限公司与刘飞签署的劳动合同中明确约定加班加点工资，其他年份与华洋公司均未作明确约定。2013年合同中约定：5、乙方由下列情形甲方可依法解除本劳动合同：（8）企业转产，重大技术革新或者具有方式调整，经变更劳动关系后，仍需裁减人员的。再查明，华洋人力公司提供的陕西省城镇职工基本养老保险参保缴费证明显示“刘飞基本养老保险参保至2018年5月份止；工资明细记载：刘飞的工资领取至2018年5月止，社会保险代扣均至2018年5月止。一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，在由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费的用工形式。本案的争议焦点1、榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会作出的横劳人仲案字[2019]47号裁决书的撤销问题；2、华洋人力公司是否应当向刘飞支付加班工资及华洋人力公司单方解除劳动合同的行为是否违法，华洋人力公司是否应当支付刘飞补偿金及赔偿金；3、华洋人力公司是否应当为刘飞补缴2018年5月至2019年9月的社会保险费用。具体评析如下：本案争议焦点1，刘飞诉求撤销榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会作出的横劳人仲案字[2019]47号裁决书评述如下：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。本案中，刘飞在裁决书未生效前提起诉讼，裁决尚未生效，不存在撤销问题，故对于诉求撤销榆林市横山区劳动人事争议仲裁委员会作出的横劳人仲案字[2019]47号裁决书的诉求，依法予以驳回。争议焦点2，根据本案已查明的事实，刘飞与被告华洋人力公司系劳务派遣关系，被告华洋人力公司系劳务派遣单位即用人单位，电信横山分公司为用工单位。刘飞与华洋人力公司连续签订多次劳动合同，华洋人力公司在电信公司岗位整合时作出对刘飞解除劳动关系的证明书，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第（四）项的规定：裁员时，应当优先留下与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的人员。被告华洋人力公司的解除行为违法应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告华洋公司辩称于2018年2月5日向刘飞送达了《劳动合同解除证明书》但未提供证据予以证明，刘飞自认从2018年10月收到华洋公司《劳动合同解除证明书》，故对于合同解除时间以劳动者收到通知之日起。刘飞从2018年5月至2018年10月继续提供劳务服务，被告华洋公司应当按照2480元/月，支付刘飞2018年5月至2018年10月六个月的工资共计14480元。刘飞诉称2018年11月至2019年11月16日刘飞仍然在岗位提供劳务服务，但是被告电信横山分公司已无用工之意，于2019年5月向本院提起排除妨害诉讼，要求刘飞交付门房及锅炉房钥匙，对于刘飞此项诉求不予支持。被告华洋公司应当按照2480元/月ⅹ10年ⅹ2=49600元支付刘飞经济赔偿金。刘飞诉求违法解除劳动合同经济补偿金29760元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院不予支持。关于刘飞主张劳动关系存续期间的加班费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘飞在庭审中自认从来没有向被告主张休假，并非用工单位的原因导致其不能休假，加之门卫工作的特殊性，根据行业惯例，一般门卫人员普通存在工作时间较长的情形，其原因在于门卫工作的部分内容具有值班性质，对于未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。因此，刘飞以照片及通话记录、证明其存在加班事实证据不足，本院对其主张不予支持。《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定，用工单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本案中刘飞不属于故意或重大过失的情形而被退回的造成劳动者权利受损，其要求派遣单位和用工单位承担责任即电信横山分公司与华洋公司应对刘飞的上述赔偿责任承担连带赔偿责任，本院予以支持。争议焦点3.关于刘飞要求二被告给刘飞补缴2018年5月至2019年9月的社会保险费用的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定:“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”依据上述法律规定，用人单位为劳动者建立、补缴社会保险账户,属社会保险经办机构进行监督的行政职责范畴,如用人单位未按规定为劳动者建立社会保险账户或不缴纳社会保险金,应由社会保经办机构强制征缴,不属于人民法院民事案件的受理范围。故刘飞所持该诉由不能成立。刘飞诉二被告交清职工套餐话费欠费因未向法庭提交相关证据证明，应承担对其不利的法律后果，故对其此项诉求不予支持。刘飞在诉讼过程中死亡，依照《中华人民共和国继承法》第十条规定并经刘飞的继承人白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞明确表明参加诉讼。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人依据进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本院依法变更原告为白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国继承法》第十条，《劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下：一、被告陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞工资共计14480元；二、被告陕西华洋人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞经济赔偿金49600元；三、被告中国电信股份有限公司横山分公司对上述付款责任承担连带责任；四、驳回原告白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西华洋人力资源服务有限公司、中国电信股份有限公司横山分公司负担。二审中，白贵明提交了一组新证据：电信公司门房现场照片3张，证明电信公司的门房至今留使用，门卫未整合，而且雇佣了新的门卫人员，刘飞不应被辞退。被上诉人华洋人力资源公司质证称：对证据的真实性和证明目的均不予认可，该照片与本案无任何关系。被上诉人中国电信横山分公司质证称：对证据的真实性和证明目的均不予认可，该照片与本案无任何关系。本院认证意见：该证据属其因故意或者重大过失逾期提交的证据，且与本案无关，真实性和证明目的均不予采信。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：白明贵等人主张的刘飞从2018年5月至死亡期间的工资等各项费用应付支持的问题。关于刘飞与被上诉人劳动关系解除之日的确定问题。根据一审查明的事实，刘飞与华洋公司的劳动合同续订至2017年12月31日后再未续签，刘飞也自认从2018年10月收到华洋公司《劳动合同解除证明书》，故一审认定合同解除时间为刘飞收到通知之日起即2018年10月并无不当。上诉人主张刘飞与华洋公司的劳动关系截止时间为刘飞死亡时理由不能成立。关于华洋公司违法解除劳动合同赔偿金及工资的计算问题。由于刘飞与华洋公司双方劳动关系解除时间为2018年10月，故劳动合同赔偿金的计算截止时间为2018年10月。一审认定华洋公司的解除行为违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金规定，即按照2480元/月×10年×2=49600元支付刘飞经济赔偿金及2018年5月至10月期间的六个月的工资14480元的计算时间和方法并无不当。上诉人主张赔偿金及工资应计算至刘飞死亡时的上诉理由不能成立。关于加班的事实是否认定的问题。根据法律规定，刘飞主张加班费，就应当就加班事实的存在承担举证责任，但其提供的证明其存在加班事实的证据不足，一审对其主张不予支持并无不当。综上所述，白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白贵明、刘文静、刘文艳、刘文瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐白江审 判 员 王 燕审 判 员 王 娟二〇二一年二月二十六日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛