浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5851号上诉人（原审原告）：陆柏水，男，1961年4月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雪富，男，1962年2月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。上诉人陆柏水因与被上诉人张雪富建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆柏水上诉请求：撤销原审判决，支持陆柏水的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，应当认定陆柏水与张雪富系合伙关系。陆柏水参与涉案工程的前期的运作、缴纳保证金以及和建设单位的对接，系与张雪富共同合作涉案工程，陆柏水与张雪富之间签订《协议书》双方之间的关于利润分红的约定，并不能以此否定双方合伙的法律事实。二、一审判决适用法律错误，双方之间的法律关系并非转包法律关系。鉴于双方之间系合伙法律关系，而且陆柏水与张雪富约定对外系由张雪富承包海陆广场，（后更名为“香江丽苑”）而转包关系系转包人从别处承包工程后转包给第三人，转包人并不脱离原有的法律关系，明显与本案的事实不符。协议书中的分红也并不是非法转包行为产生的不当得利，而是双方合伙经营工程的利润分配。张雪富辩称，双方之间不存在合伙经营、共同劳动、共担风险的情形，不符合合伙的法律要件。民法通则第30条规定，个人合伙是指两个以上公民，按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动民法典第967也规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业订立的，共享利益、共担风险的协议。无论是民法通则还是即将生效的民法典都对合伙作出了明确的界定，合伙经营，共同劳动，共担风险，这是合伙的法律特征，也是构成要件，但陆柏水与张雪富之间的法律关系，并不具备合伙的要件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陆柏水向一审法院起诉请求：张雪富支付陆柏水款项6000000元，并赔偿陆柏水从2016年9月1日起按照年利率12%计算至实际履行日止的利息损失。一审法院认定事实：陆柏水与张雪富原系朋友关系。2006年5月23日，陆柏水（甲方）与张雪富（乙方）签订《协议书》一份，内容为：经双方友好协商乐清海陆广场工程，施工承包协议，达成以下几点，希双方共同遵守。一、甲方把乐清海陆广场工程施工交给乙方承包，乙方愿意支付甲方陆佰万元整，作为分红。二、支付时间：工程施工至地下室完成时开始支付，到工程结顶全部付清。三、工程由乙方包工包料承包施工，所发生的债权债务均由乙方承担，乙方自负盈亏，与甲方无关。四、甲方支付发包方的保证金，到工程施工至地下室完成时，由乙方归还甲方本金及利息……陆柏水、张雪富均在《协议书》上签字予以确认。张雪富尚未支付陆柏水该笔款项。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。陆柏水曾称其承接“海陆广场”项目后原打算与张雪富合伙完成该项目施工，并与张雪富签订《协议书》约定张雪富支付陆柏水“分红”10000000元，后经协商调整为6000000元。但陆柏水、张雪富签订的《协议书》中注明“工程由乙方包工包料承包施工，所发生的债权债务均由乙方承担，乙方自负盈亏，与甲方无关”，且双方确认“海陆广场”（后更名为“香江丽苑”）均为张雪富实际施工完成，陆柏水未参与施工、劳动等，故陆柏水、张雪富之间不符合个人合伙的要件，陆柏水若以合伙为由主张“分红”及利息损失即合伙盈余分配，无事实依据，不予支持。陆柏水另提供的《结账协议》复印件，内容为陆柏水、张雪富对“海陆广场”保证金的退还及结算约定，涉及案外人利益，应由陆柏水另案主张。非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陆柏水庭审时还称自己借用案外人浙江中南建设集团有限公司资质承建“海陆广场”项目，后“张雪富说让我把工程卖给他做，拿一千万分红给我”，双方就此签订《协议书》，“海陆广场”（后更名为“香江丽苑”）均为张雪富实际施工完成，按陆柏水以上陈述，陆柏水借用他人资质承接建设工程项目并将工程整体转包给张雪富施工的行为，违反了法律强制性规定，陆柏水、张雪富签订的《协议书》无效，《协议书》中所谓“分红”实为陆柏水因非法转包行为产生的不当利益，不受法律所保护，故陆柏水要求张雪富支付该笔款项及利息损失，无法律依据，不予支持。因陆柏水不享有合法债权，故张雪富提出关于诉讼时效的抗辩，本案亦不适用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：驳回陆柏水的诉讼请求。本案受理费53800元，减半收取26900元，由陆柏水负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，就案涉工程，陆柏水与张雪富之间明显不存在合伙关系。一审判决对陆柏水的诉讼请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆柏水的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人陆柏水负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二一年二月一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。8-7-