重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8144号上诉人（原审被告）：重庆渝亚房地产开发建设有限公司，住所地重庆市渝中区五一路8号，统一社会信用代码91500103621909671Q。法定代表人：马驰，执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，男，1968年10月29日出生，汉族，住重庆市江北区，该公司员工。委托诉讼代理人：高春琳，男，1984年10月9日出生，汉族，住重庆市渝中区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆华商消防工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三街139号附45号，统一社会信用代码91500107450449278W。法定代表人：罗文平，总经理。委托诉讼代理人：朱文军，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑旖贤，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆渝亚房地产开发建设有限公司（以下简称渝亚公司）因与被上诉人重庆华商消防工程有限公司（以下简称华商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初16611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人渝亚公司上诉请求：撤销原判第一、第二项。主要理由：1.渝亚公司与华商公司只签订了一份《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，没有签订过《工程承包合同（补充协议）》和《帝都广场新增无机防火卷帘结算单》。对于《工程承包合同（补充协议）》上加盖的我公司合同专用章，经过鉴定并非我公司的合同专用章加盖。2.被上诉人举示的重庆轻工设计院设计施工图不能反映渝亚公司需要与华商公司重新签订《工程承包合同（补充协议）》来增加工程量，因为与华商公司签订的《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》已经约定可以变更施工图，并且消防设计费应由华商公司负担，华商公司还应包消防验收。故被上诉人提供的《建设工程消防验收申报表》及其附件也不能证实双方另有一份《工程承包合同（补充协议）》。3.《帝都广场新增无机防火卷帘结算单》上只有个人签名，没有加盖公司印章，该结算单也不真实，并且卢平的证词可信度极差，人民法院不应采信。4.一审依据渝中区消防支队的行政处罚决定书认定案涉工程未经验收已经使用也是不正确的，渝亚公司并未将案涉工程投入使用，在一审中，渝亚公司申请勘验现场，但一审未予准许，导致错误认定案涉工程已经投入使用。5.华商公司并未在一审放弃造价司法鉴定及减少工程款35万元，也未承认渝亚公司已经支付工程款133055元，一审直接作出此认定违反法定程序。被上诉人华商公司辩称：《工程承包合同（补充协议）》系双方真实意思表示，并非伪造。从上诉人提交的消防主管部门报验设计竣工图可以看出，商业业态调整是客观事实，轻工设计院图纸变更设计也是客观事实。卢平作为项目负责人，也是补充协议的签署人，其出庭证言足以证实《工程承包合同（补充协议）》的真实性以及华商公司已履行合同的事实。对于印鉴问题，因系上诉人内部管理的问题，只有上诉人自己才能说明为什么加盖这个合同专用章的问题。对于新增无机防火卷帘结算的问题，该施工内容系在原设计施工图上新增加的安装项目，结算单体现出双方人员现场丈量和计算的过程，符合施工过程中增加工程量的常规做法，签章并非必备条件。华商公司一审请求：一、渝亚公司按照《工程承包合同（补充协议）》约定支付华商公司进度款156万元，且自2013年11月26日起以该金额为基数，以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；二、渝亚公司按照《工程承包合同（补充协议）》约定支付华商公司剩余工程款104万元，且自2014年1月8日起以结算金额为基数以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；三、渝亚公司支付华商公司帝都广场新增无机防火卷帘结算款425862.2元，且自2013年3月20日起以该结算款为基数以月息2%承担资金占用损失至付清之日止；四、请求确认华商公司就其所主张的工程款在所涉工程资产处置中享有优先受偿权；五、本案诉讼费、保全费、律师费等由渝亚公司承担。一审法院查明事实如下：华商公司举示证据一2012年11月16日《工程承包合同（补充协议）》（约定：工程名称重庆帝都广场LG层至七层消防系统改造工程；工程承包主要内容：1.前期图纸变更增加部分（业态调整前），2.二层、三层、五层因设计变更对前期完成工程的拆除和安装，3.LG、中庭部分及一层至七层图纸变更增加部分，4.一层、二层、三层于2012年11月30日前发生的零星改动内容，5.其他可能发生的零星改动内容等。工程承包方式包工、包料；工程造价260万元，此价款为通过消防验收合格价；付款方式按主合同执行。本着节约原则，防火卷帘门尽量利旧，对新增加部分按实另行结算。），拟证明双方另行签订了合同，原因是帝都广场商业业态调整导致消防图纸变化及已完工的工程需要重新施工，从而增加了工程量及费用，双方已经形成了新合同并且华商公司按照该合同履行。渝亚公司对证据的真实性不予认可，认为没有和华商公司签订过该补充协议。华商公司举示证据二重庆轻工设计院设计施工图，拟证明渝亚公司按照补充协议的约定向其重新提供了设计施工图纸，华商公司收到图纸后按图施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据三《建设工程消防验收申报表》及附件，拟证明华商公司在施工完毕后，已经配合渝亚公司就涉案工程的1至5层提起消防验收，渝亚公司指派其工作人员卢平完成相关消防验收事项，并在相关表格上签字，重庆轻工设计院是本次消防整改施工图纸的设计单位，并按照消防部门的要求出具承诺书。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据四竣工图纸5本（由华商公司按照补充协议施工完成后，为了配合渝亚公司进行工程的消防验收与《建设工程消防验收申报表》一起报验），拟证明华商公司已经按照轻工设计院的施工图纸完成了LG-7层消防工程的施工，其中帝都广场7层喷淋平面图由于渝亚公司与中太建设集团股份有限公司的纠纷导致部分工程未能完工，未能完工的部分为防火墙左侧区域下支管未施工，喷头未安装，防火墙右侧未施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据五重庆第五大道商业管理有限公司的基本情况、重庆晨报2012年12月19日报道（复印件）、图片6张，拟证明渝亚公司委托重庆第五大道商业管理有限公司将涉案工程接收后进行管理使用。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据六重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00778号民事案卷材料，拟证明因渝亚公司与中太建设集团股份有限公司存在纠纷，导致涉案工程停工，导致7层消防工程未能完工；还证明补充协议签订后，在建设的过程中，轻工设计院参与了房屋验收，表明是按照新的调整了商业业态之后进行的竣工验收；卢平是签署补充协议的直接负责人，整个涉案工程都是由其负责。华商公司举示证据七帝都广场新增无机防火卷帘结算单，拟证明双方对帝都广场新增无机防火卷帘的工程量及价款进行确认，数额为433996.4元，有渝亚公司员工张健、卢平等人的签字确认，渝亚公司应当支付。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司举示证据八重庆市渝中区公安消防支队建设工程消防设计审核意见（中区公消审[2012]第0027号），拟证明2012年8月31日，渝亚公司聘请了重庆轻工设计院进行消防再次整改，提交设计施工图的审核，华商公司在2012年8月之后根据新的改造后的设计图再次进行了施工。渝亚公司对该证据真实性不予认可，认为即便真实的，内容与本案也无关联性。华商公司举示证据九重庆市渝中区公安消防支队作出的中区公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》复印件，决定书载明“2014年1月8日，重庆市渝中区公安消防支队执法人员在对渝亚公司建设的帝都广场装饰及消防改造工程（现名第五大道商场）进行检查时发现，该装饰及消防改造工程未经消防验收擅自投入使用。渝亚公司违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定……”，拟证明渝亚公司在华商公司施工之后擅自使用涉案消防工程的事实；渝亚公司对该证据的真实性及印章不予认可，认为最终该行政处罚决定书没有作出，渝亚公司也没有受到行政处罚。华商公司举示证据十笔记记录（3页，卢平书写），拟证明消防工程的总价是660万元，包含了原有的承包合同和补充协议的价款。渝亚公司对该证据真实性不予认可。华商公司申请证人卢平出庭作证，拟证明涉案工程是由卢平全权负责、华商公司提交的补充协议的签署真实及整体的支付流程的状况。渝亚公司对证人证言不予认可。华商公司举示的证据二、三、四、六、八及证人证言能够相互印证，具有高度的盖然性，本院予以采信，上述证据足以证明渝亚公司与华商公司签订了《工程承包合同（补充协议）》，华商公司也按补充协议约定进行了施工，并基本完成了补充协议所约定的工程。证据五虽为复印件，但第五大道商场真实存在，与事实相符，一审予以采信。对于证据七，有渝亚公司的工作人员卢平和张健等签字确认，且《工程承包合同（补充协议）》也有相应的约定，一审予以采信。证据九加盖有渝中区消防救援支队印章，渝亚公司未能提交证据予以反驳，一审予以采信。渝亚公司举示证据一西政司法鉴定中心[2015]鉴字第2786号《司法鉴定意见书》，拟证明讼争的《工程承包合同（补充协议）》上的渝亚公司的印章印文不是用渝亚公司的印章所盖，本案是一个虚假诉讼。华商公司对该证据真实性无异议。一审认为渝亚公司并未能证明《工程承包合同（补充协议）》中渝亚公司的合同专用章的唯一性，且华商公司所举示的证据足以证明双方签订了补充协议，故不予采信。渝亚公司举示证据二帝都广场付款明细、重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第07883号案件民事诉状及民事裁定书，拟证明就华商公司施工的帝都广场消防改造工程，渝亚公司已经付款3863054.69元。华商公司对该证据的真实性无异议，但认为渝亚公司未按补充协议支付工程款。渝亚公司举示证据三《建设工程消防验收申请受理凭证》（中区公消验凭字（2013）第0056号），拟证明负责办理帝都广场消防改造工程验收的人叫“黄翔平”。华商公司对该证据真实性无异议，但认为并不能达到其证明目的。渝亚公司举示证据四《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，拟证明根据合同的约定，竣工验收由华商公司负责。华商公司对证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。渝亚公司举示证据五《建筑工程消防验收意见书》[2004]渝公消（建验）字第534号、《建筑工程消防验收意见书》[2004]渝公消（建验）字第606号、重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02439号案件档案材料、《证明》，拟证明华商公司进行消防改造前及在其没有进行消防改造的地方，帝都广场的消防系统处于正常工作状态，华商公司的改造反而让涉案房屋的消防系统不正常。华商公司对两份建筑工程消防验收意见书的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02439号案件档案材料真实性无异议；对《证明》真实性不予认可。渝亚公司举示证据六重庆市江北公证处（2016）渝江证字第5302号《公证书》、《关于解除合同、退还已付款项、承担违约责任的通知》及EMS全球邮政特快专递详情单、邮件全程跟踪查询结果，拟证明由于华商公司的根本性违约，渝亚公司通知其“对已完成部分组织竣工验收，对未完成部分不再进行”，渝亚公司通知华商公司解除合同、退还已付款项、承担违约责任。华商公司对证据的真实性均无异议，但认为不能达到证明目的。一审认为渝亚公司所举示的证据二、三、四、五、六与本案缺乏关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2011年12月27日，渝亚公司与华商公司签订《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》，约定：工程名称帝都广场一至七层改造项目，工作范围及内容为自动报警系统改造、自动喷淋系统改造、室内消火栓系统改造、应急照明系统改造、防排烟系统改造、防火卷帘系统改造、挡烟垂壁安装（具体施工范围详见施工设计图），负责消防设计费用及消防系统检测。安装依据渝亚公司提供的施工图（该施工图由中煤科工集团重庆设计研究院的设计）、设计变更通知书、工程联系单、现场签证等。工程开工日期以渝亚公司书面通知为准，竣工日期与装修工程同步，工期100天。施工图在满足规范的前提下，优化后的总包干价为373万元；超越承包范围的内容并工程造价超过合同价的5%，经渝亚公司签证认可后，安装工程按重庆市2008安装工程基价表和相关配套文件进行结算。该工程安装实行阶段制付款的办法，第一次付款华商公司需完成80万工程造价，渝亚公司支付华商公司完成形象进度量的60%工程进度款；以后每月按工程形象进度的60%向华商公司支付工程进度款，竣工验收前渝亚公司向华商公司支付的进度款不超过总包干价的60%；工程安装施工全部竣工经消防相关部门验收合格后，渝亚公司在收到华商公司的竣工结算资料后40天内审查完毕，竣工结算审查完毕后15日内支付华商公司余款；工程总造价的5%作为工程质量保证金，保修期二年到期后七天内支付给华商公司；工程交工验收后，安装工程保修期为两年，由工程验收合格之日起计算，保证金在保修期满两年后支付。合同签订后，华商公司按照合同进行了施工，渝亚公司及其第三方公司分别于2012年7月11日、2012年8月3日、2012年8月15日、2012年9月25日、2012年10月18日、2012年11月1日、2013年1月6日、2013年2月6日、2013年4月6日向华商公司支付工程款500000元、500000元、296955.65元、500000元、100000元、100000元、210000元、656099.04元、1000000元，共计3863054.69元。2012年11月16日，双方签订《工程承包合同（补充协议）》，渝亚公司代表处签名人为卢平，该协议所涉工程由重庆市轻工业设计院提供设计图纸。渝亚公司于2013年11月26日向重庆市渝中区公安消防支队申请帝都广场室内装饰及消防改造工程的消防验收，并提交了《建设工程消防验收申报表》和《重庆市建设工程消防安全质量验收报告表》等资料，《建设工程消防验收申报表》载明的工程名称为帝都广场室内装饰及消防改造工程（1-5层）。加盖有设计单位重庆市轻工业设计院、施工单位华商公司、监理单位重庆恒佳工程技术咨询有限公司、建设单位渝亚公司的印章。重庆市渝中区公安消防支队于2013年11月26日向渝亚公司出具《建设工程消防验收申请受理凭证》，载明“你单位2013年11月26日申请的帝都广场室内装饰及消防改造工程消防验收，提供了下列材料：1.建设工程消防验收申报表；2.工程竣工验收报告；3.有关消防设施的工程竣工图纸，数量壹份……”2014年1月23日，重庆市渝中区公安消防支队作出中区公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》，载明“2014年1月8日，重庆市渝中区公安消防支队执法人员在对渝亚公司建设的帝都广场装饰及消防改造工程（现名第五大道商场）进行检查时发现，该装饰及消防改造工程未经消防验收擅自投入使用。渝亚公司违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款之规定……”2013年3月15、16、20日，渝亚公司员工张健、江丽娇、卢平分别在帝都广场新增无机防火卷帘结算单上签字确认，防火卷帘门费用合计425862.2元。审理中，华商公司陈述因涉案工程在进行全面改造，不具备鉴定条件，故不再申请对第七层未完成工程量进行鉴定，不再要求支付第七层所有工程造价款35万元，未付工程款的资金占用损失主张从2014年1月23日起计算，渝亚公司已支付工程款133055元。一审认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。华商公司与渝亚公司签订的《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》及《工程承包合同（补充协议）》是双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于涉案工程的工程价款总额。《工程承包合同（补充协议）》约定的工程造价为260万，华商公司陈述第七层有少部分工程未完工，证人卢平也予以了证实，因已不具备对未完工程进行鉴定的条件，华商公司主动放弃第七层全部工程造价款35万元，一审予以采纳。故涉案工程总价款为2675862.2元（2250000元+425862.2元）。关于渝亚公司是否应当向华商公司支付上述工程款。涉案工程所约定的付款方式是渝亚公司先支付部分进度款，工程安装施工全部竣工经消防相关部门验收合格后，渝亚公司在收到华商公司的竣工结算资料后40天内审查完毕，竣工结算审查完毕后15日内支付华商公司余款。涉案工程未进行竣工验收及消防部门的验收，但渝亚公司已实际使用了涉案工程，故按照上述法律规定，因渝亚公司的擅自使用，应当认定涉案工程已竣工验收，符合合同所约定的支付工程款的条件。因华商公司未能举示证据证明渝亚公司使用涉案工程的起始时间，一审以重庆市渝中区公安消防支队中区的公（消）行罚决字[2014]0028号《行政处罚决定书》所载明的2014年1月8日作为使用之日。渝亚公司应当在2014年1月8日起的55天之内即2014年3月4日前向华商公司支付95%的工程款2542069.09元（已支付133055元），2016年1月14日前向华商公司支付5%的工程质量保证金133793.11元。现渝亚公司已逾期支付，应当向华商公司支付欠付工程价款利息。对于华商公司所主张的优先受偿权，因华商公司未在法律规定的六个月内进行主张，故一审不予支持。综上所述，华商公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第一款第三项、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、重庆渝亚房地产开发建设有限公司在本判决生效后立即向重庆华商消防工程有限公司支付工程款2409014.09元，从2014年3月5日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算利息损失，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息损失；二、重庆渝亚房地产开发建设有限公司在本判决生效后立即向重庆华商消防工程有限公司支付工程款133793.11元，从2016年1月15日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算利息损失，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息损失；三、驳回重庆华商消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31007元，由重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：华商公司一审举示的重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00778号案件的民事调解书反映，原告中太建设集团股份有限公司诉被告渝亚公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告中太建设集团股份有限公司在起诉称“原告施工的钢结构工程、LG、1-5层装饰安装工程陆续经竣工验收合格并进行了结算，6层装饰工程及1-6层空调改造安装工程也经过了结算，上述工程的结算价款总额为38891930.77元，而被告仅支付工程款25612221.01元。另外被告已退还履约保证金320万元，尚余280万元未退还。扣除3%质保金和已付工程款，被告应于2013年1月12日支付12112951.83元。因此，请求法院判决：1.解除双方于2011年12月12日签订的《建筑装饰工程施工合同》、2012年5月28日签订的《建筑装饰工程施工合同补充协议》、2012年6月6日签订的《建筑装饰工程施工合同中增加钢构封层工程的专项协议》及2012年12月2日签订的《补充协议》。2.被告立即支付原告工程款本金12112951.83元及相应资金占用损失(以1044712.63元为基数自2013年1月12日起按人民银行同期贷款利率的四倍计付至工程款本金付清之日止；以11068239.2元为基数自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计付至工程款本金付清之日止)。3.被告立即支付原告垫资利息46.56万元。4.被告立即退还原告履约保证金280万元，并自起诉之日起以280万元为基数，按人民银行同期贷款利率赔偿利息损失至履约保证金本金付清之日止。5.被告立即支付原告补偿费170万元，并自2013年8月15日起以170万元为基数，按人民银行同期贷款利率的四倍赔偿原告资金占用损失至补偿费本金付清之日止。6.被告立即支付原告违约金175万元。7.原告在12112951.83元范围内对被告的财产“帝都广场裙楼LG层、1至6层”折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。8.本案案件受理费、保全费、保全担保费及其他诉讼费用等由被告承担”。在诉讼中，原告中太建设集团股份有限公司当庭举示了双方对于钢结构工程、LG、1-5层装饰安装工程、6层装饰工程及1-6层空调改造安装工程的结算书，结算总金额相加为38891930.77元，结算书上签名的渝亚公司工作人员包含本案中在《工程承包合同（补充协议）》上签字的卢平以及在“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”上签字的江丽娇、张健等人。在该案审理过程中，2015年8月11日的庭审记录第6页至第7页载明“龚（中太公司代理人龚荣光）：第六组证据：《帝都中庭、外廊钢结构工程结算书》、《帝都夹层钢结构工程结算书》、《帝都广场裙楼装饰工程（前期装饰、空调工程）结算书》、《帝都广场1、2、3楼装饰工程结算书》、《帝都广场LG、4、5楼装饰工程结算书》、《帝都广场6楼结算书》、《帝都广场第1至5层空调改造安装工程结算书》、《帝都广场第六层空调安装工程结算书》。证明钢结构工程竣工结算款总额为5643405.8元人民币，装饰空调工程已完工部分工程结算总额为33278824.97元，进一步证明被告未按约定履行付款义务的真实性。出示第五、六组证据原件。谭（渝亚公司代理人谭浪）：第六组证据《帝都中庭、外廊钢结构工程结算书》、《帝都夹层钢结构工程结算书》、《帝都广场裙楼装饰工程（前期装饰、空调工程）结算书》、《帝都广场1、2、3楼装饰工程结算书》、《帝都广场LG、4、5楼装饰工程结算书》、《帝都广场6楼结算书》、《帝都广场第1至5层空调改造安装工程结算书》、《帝都广场第六层空调安装工程结算书》原件均与复印件不一致，真实性不予认可，均要申请鉴定。审：继续举示证据？龚：补充证据一《关于帝都广场裙楼部分的情况说明》，证明帝都广场LG—五层已经验收合格并交付使用，第六层质量合格，导致项目长期停工的原因系被告资金出现困难，不能按合同约定支付原告工程款所致。补充证据二《通知》，证明卢平身份是被告就该项目的项目指挥长。出示补充证据一、二原件。谭：补充证据一、二真实性均不认可，要申请鉴定。审：结算书中签字人员哪些是被告公司的？龚：安羽、卢平、江丽娇、张晓东、张健。谭：目前这五人不是我公司人员，但以前是否是我公司人员，我下来核实后答复法院。……审：被告对原告的证据申请鉴定，是鉴定哪些？谭：对公章和人员签字的真伪申请鉴定。审：限被告在下周二前提交书面鉴定申请，若没有提交书面鉴定申请，视为被告放弃，本院将不再收取”。该案最终以原告中太建设集团股份有限公司与渝亚公司于2015年9月16日达成调解结案，双方达成的调解书主文为“一、中太建设集团股份有限公司、重庆渝亚房地产开发建设有限公司一致同意双方于2011年12月12日签订的《建筑装饰工程施工合同》、2012年5月28日签订的《建筑装饰工程施工合同补充协议》、2012年6月6日签订的《建筑装饰工程施工合同中增加钢构封层工程的专项协议》及2012年12月2日签订的《补充协议》于2015年9月16日解除。二、重庆渝亚房地产开发建设有限公司确认尚欠中太建设集团股份有限公司13279709.76元工程款、履约保证金280万元、垫资利息465600元、补偿费170万元及违约金175万元，合计19995309.76元，此款由重庆渝亚房地产开发建设有限公司分期支付给中太建设集团股份有限公司，第一期500万元于2015年12月31日前支付；余14995309.76元人民币于2016年6月30日前付清。任何一期未支付，中太建设集团股份有限公司可就剩余全部款项向人民法院申请执行，并自2014年8月12日起以未付款为本金按中国人民银行发布的同期贷款利率的两倍计付相应的资金利息，直至本金付清为止。三、中太建设集团股份有限公司、重庆渝亚房地产开发建设有限公司签订本协议后15日内，中太建设集团股份有限公司（包括但不限于人员、物资）彻底退出帝都广场，中太建设集团股份有限公司将目前占用的包括但不限于帝都广场第六层、第八层房屋全部退还给重庆渝亚房地产开发建设有限公司，同时重庆渝亚房地产开发建设有限公司出具书面接收手续，除非中太建设集团股份有限公司依法院生效法律文书明确判决占用，否则中太建设集团股份有限公司不得再以任何理由占用帝都广场任何房屋，如有违反，按10万元/天向重庆渝亚房地产开发建设有限公司支付违约金。重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第01147号案和重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第05550号案由重庆渝亚房地产开发建设有限公司办理撤诉手续，中太建设集团股份有限公司配合，不论结果如何，均不影响中太建设集团股份有限公司根据本条退出帝都广场。四、中太建设集团股份有限公司在13279709.76元范围内对重庆渝亚房地产开发建设有限公司的财产“帝都广场裙楼LG层、一层、二层、三层、四层、五层、六层”折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。五、本案案件受理费140402元，减半收取70201元、保全费5000元、保全担保费120000元，由重庆渝亚房地产开发建设有限公司在支付本协议第二条约定的第一期款时一并支付给中太建设集团股份有限公司。六、本协议自双方特别授权委托代理人签字之日起生效”。渝亚公司代理人谭浪、中太建设集团股份有限公司代理人龚荣光在该调解协议上签字。本院认为，本案的争议焦点为：1.华商公司与渝亚公司是否签订有《工程承包合同（补充协议）》及“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”；2.渝亚公司是否应当按照《工程承包合同（补充协议）》及“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”支付相应价款。对此，本院评判如下：一、华商公司与渝亚公司签订有《工程承包合同（补充协议）》及“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”。《工程承包合同（补充协议）》签订于2012年11月，落款部位渝亚公司代表处有卢平签字，并加盖了渝亚公司“合同专用章”，“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”签署于2013年2月10日，签字人有张健、江丽娇、卢平三人。现渝亚公司否认与华商公司签订有《工程承包合同（补充协议）》，否认张健、江丽娇、卢平三人能够代表渝亚公司，并举示了司法鉴定意见证实合同上加盖的渝亚公司“合同专用章”并非渝亚公司现在正在使用的“合同专用章”，但因渝亚公司并未举示证据证实目前公司使用的“合同专用章”于何时启用，是否用于公安机关相关部门备案，故不能排除合同上加盖的“合同专用章”为渝亚公司当时经营过程中正常使用的公章的可能性，更不能达到证明合同上加盖的“合同专用章”为华商公司伪造的证明目的。而华商公司举示的重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00778号案件卷宗材料及调解书可以看出，与渝亚公司在2012年左右有经济往来的中太建设集团股份有限公司认可卢平在帝都广场建设过程中代表渝亚公司，系渝亚公司帝都广场的项目负责人，卢平作为渝亚公司代表与中太建设集团股份有限公司形成了大量的经济文件，办理了部分项目的结算，并以卢平签字认可的结算文件为证据向本院起诉，提出要求渝亚公司支付工程欠款等诉讼请求；在该案诉讼过程中，渝亚公司的诉讼代理人与本案中渝亚公司的诉讼代理人均为谭浪，在庭审过程中并未否认卢平、江丽娇、张健等人系当时渝亚公司的工作人员，并在诉讼过程中申请对卢平等人的签名真伪进行鉴定，说明渝亚公司认可卢平等人确系当时代表渝亚公司履职的工作人员，只是不清楚是否系卢平等人本人签名；并且从最终双方达成的调解书内容可以看出，渝亚公司对中太建设集团股份有限公司请求的款项全部予以认可，而中太建设集团股份有限公司请求的工程欠款的组成正好是其举示的由卢平、江丽娇、张健等人签字的分项结算书的结算金额之和减去渝亚公司已经支付的款项，进一步证实渝亚公司认可了卢平、江丽娇、张健等人在当时能够代表渝亚公司签署与帝都广场项目相关的经济文件。同时，卢平本人出庭作证进一步证实了华商公司与渝亚公司签订《工程承包合同（补充协议）》的过程，其陈述在新股东接手渝亚公司后对原来的帝都广场商业业态进行调整，从大商场经营改为朝天门市场式的商铺经营，因此对原来的消防工程也需要相应调整的说法具有合理性，并且从华商公司举示的两张消防工程施工图也可以看出相应的变化。综上，华商公司举示的证据对于证实双方签订了《工程承包合同（补充协议）》以及“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”，在证据上居于优势地位，本院予以采信。二、渝亚公司应当按照《工程承包合同（补充协议）》及“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”支付相应价款。《重庆帝都广场一至七层裙楼消防改造工程合同书》约定工程总包干价为373万元，《工程承包合同（补充协议）》约定工程造价为260万元，上述金额均为通过消防验收合格的包干价。但从查明的事实看，渝亚公司于2014年1月8日即将案涉项目投入经营使用，故应视为渝亚公司认可案涉工程合格，渝亚公司应当支付相应工程款项。对于应付款项的组成，除包干价373万元及260万元外，渝亚公司与华商公司还签署了一份“帝都广场新增无机防火卷帘结算单”，对合同之外增加的无机防火卷帘结算为425862.20元，故总工程款为6755862.20元。华商公司举示的证据及其向一审法院所作陈述均证实其并未将第七层施工完毕，并自认因时间久远，建筑物内设施改动较大，已不具备鉴定条件，主动放弃了第七层对应面积的全部消防工程款35万元，并确认渝亚公司已支付的款项为3863055元，故渝亚公司还应向2542807.20元。因渝亚公司于2014年1月8日已将工程投入使用，一审确认渝亚公司应按照合同约定在55天内向华商公司支付欠付工程95%的工程款，于投入使用后2年后的一周内付清剩余5%质保金正确。对于渝亚公司提出其并未将案涉工程投入使用，消防支队的《行政处罚决定书》并未作出亦未执行的上诉意见，因渝亚公司虽于一审中提出对渝中区消防支队作出的公（消）行罚决字【2014】0028号《行政处罚决定书》的真实性不予认可，亦不认可该决定书上的印章，但又不举示相反证据，亦不申请对印章进行鉴定，故一审对该证据予以采纳正确。该《行政处罚决定书》已经明确载明渝亚公司将案涉工程投入使用，该事实的确认系相关行政管理机关依职权作出的认定，在没有相反证据证实的情况下，本院确认该认定是客观真实的描述，至于该行政处罚是否执行，不影响该客观事实的认定，故对渝亚公司的这一上诉意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费31007元，由重庆渝亚房地产开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二一年二月三日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥