安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖05刑终31号 原公诉机关含山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐恩鱼，绰号“鳄鱼”，男，1984年11月8日出生，汉族，初中文化程度，经营餐饮业，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省含山县。因犯开设赌场罪，于2015年10月30日被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月29日被含山县公安局取保候审，于2020年9月8日被含山县人民检察院取保候审，2020年10月27日被原审法院取保候审。 上诉人（原审被告人）曹应义，男，1973年6月17日出生，汉族，大专文化程度，含山县林头镇隐龙行政村卫生室医生，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省含山县。因赌博，于2018年8月8日被含山县公安局行政拘留十日，罚款人民币500元。因涉嫌故意伤害罪，于2020年7月10日被含山县公安局取保候审，于2020年9月8日被含山县人民检察院取保候审，2020年10月27日被原审取保候审。 原审被告人刘世杰，男，1989年11月30日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省马鞍山市含山县。因殴打他人，于2009年7月9日被含山县公安局罚款人民币500元；因吸毒，于2014年6月30日被含山县公安局行政拘留10日；因吸毒，于2015年2月2日被含山县公安局行政拘留10日，并处社区戒毒三年；因犯故意伤害罪，于2015年9月1日被本院院判处有期徒刑一年，于2016年5月11日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2018年10月31日被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元，于2018年12月26日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2020年6月5日被含山县公安局刑事拘留；因涉嫌聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪，于2020年7月9日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。 原审被告人王学强，绰号“熊二”“枪子”，男，1983年10月21日出生，汉族，小学文化程度，经营夜市排挡，户籍所在地安徽省马鞍山市和县，住安徽省和县。因猥亵妇女，于2013年8月14日被含山县公安局行政拘留8日；因非法携带管制器具，于2015年5月13日被含山县公安局行政拘留5日；因犯强奸罪2015年7月23日被本院判处有期徒刑一年二个月，于2016年7月3日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪、故意伤害罪，于2020年7月10日被含山县公安局刑事拘留，同年8月13日经含山县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于含山县看守所。 原审被告人邱声辉，绰号“孬子”，男，1974年2月4日出生，汉族，文盲，务工人员，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省含山县。因犯故意伤害罪，于2007年5月31日被和县人民法院判处有期徒刑六个月；因赌博，于2010年7月29日被含山县公安局罚款人民币500元；因犯寻衅滋事罪，于2013年9月10日被本院判处有期徒刑九个月；因犯开设赌场罪，于2017年3月23日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，于2017年8月22日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月29日被含山县公安局监视居住，于2020年9月8日被含山县人民检察院监视居住，2020年10月27日被原审法院决定监视居住。 含山县人民法院审理含山县人民检察院指控被告人刘世杰犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害、被告人王学强犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、被告人邱声辉、徐恩鱼犯开设赌场罪、被告人曹应义犯故意伤害罪一案，于2020年12月4日作出（2020）皖0522刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人徐恩鱼、曹应义不服判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、聚众斗殴罪。2020年1月25日14时许，被告人刘世杰在含山县与其表哥黄某3因琐事发生口角，双方发生肢体冲突。后刘世杰电话联系被告人王学强，并让王学强带几个人过来帮自己出气。当日20时许，王学强带着李某1、施某、叶某与刘世杰驱车至含山县黄某1家门面房。刘世杰先用砍刀砍卷闸门，并叫嚣让黄某3出来。黄某3的父亲黄某1、弟弟黄某2将卷闸门拉开后，与刘世杰、王学强发生冲突，刘世杰用手中的砍刀将黄某1的头部打伤，王学强用钢管将黄某2的头部打伤；李某1、施某、叶某站在车旁观望。之后刘世杰带着王学强等人驾车逃离现场。2020年4月14日，经含山县公安司法鉴定中心鉴定，被害人黄某1头部瘢痕，其损伤程度属轻微伤；额部瘢痕，其损伤程度属轻微伤。被害人黄某2头部瘢痕，其损伤程度属轻微伤；额部瘢痕，其损伤程度属轻微伤。案发后，被告人刘世杰于2020年1月31日经书面传唤到公安机关接受询问调查。被告人王学强于2020年7月9日主动到公安机关投案。到案后，被告人刘世杰、王学强如实供述自己的罪行。案发后，被告人刘世杰赔偿被害人黄某1、黄某2的医疗费，被害人黄某1、黄某2对被告人刘世杰的行为予以谅解并自愿放弃剩余赔偿部分。 原审认定上述事实的证据有：1.物证小刀一把、皮革刀套一个、砍刀一把、钢管一根；2.书证接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、有无违法犯罪记录查询证明、刑事判决书、释放证明书、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、证据保全决定书及清单、谅解书、声明书、认罪认罚承诺书、到案经过等；3.证人李某1、施某、叶某、曹某1、黄某3、孙某、曹某2、曹某3、刘某1、王某1、曹某4证言；4.被害人黄某1、黄某2陈述；5.被告人刘世杰、王学强供述；6.含公鉴［法］字［2020］12、13号鉴定意见；7.勘验笔录、辨认笔录、扣押笔录、提取笔录。 二、开设赌场罪。2020年4月23日至4月24日，被告人刘世杰、邱声辉、徐恩鱼共同先后在含山县后山树林内和林头镇杨山水泥厂后山树林内，开设流动四字宝赌场，供芦某、马某、张某2、张某3、潘某、张某4、谢某等参赌人员进行赌博。该赌场持续时间两天，每场参赌人数达20-30人，每场赌资数额达数10万元。2020年4月24日下午，含山县公安局组织民警在林头镇杨山水泥厂后山树林内进行禁赌，现场抓获谢某、贾某等人，扣押赌资96800元。开设赌场期间邱声辉、刘世杰、徐恩鱼三人共从中抽头渔利人民币4000元左右。案发后，被告人刘世杰于2020年6月4日被公安机关抓获归案；到案后，如实供述自己的罪行。被告人邱声辉、徐恩鱼分别于2020年6月19日、2020年5月26日主动到案，但待公安机关掌握其罪行后，才如实供述自己的罪行。 原审认定上述事实的证据有：1.书证受案登记表、接处警情况登记表、立案决定书、常住人口基本信息、证据保全决定书及清单、扣押决定书、有无违法犯罪查询记录、刑事判决书、刑满释放证明书、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理建议书、到案经过等；2.证人包明明、宋某、贾某、王某2、张某1、潘某、芦某、马某、张某2、张某3、张某4、朱某、谢某、吴某、王某3、张某5、司某、郭某1、郭某2、李某2、王学强证言；3.被告人刘世杰、邱声辉、徐恩鱼供述；4.辨认笔录。 三、故意伤害罪。2020年4月26日，被告人刘世杰开车带着被告人王学强一起到巢湖高铁站接网友俞某和周某，晚饭后四人驾车来到含山县城。当日22时许，刘世杰邀请被告人曹应义一起吃夜宵，随后刘世杰、王学强、曹应义、周某、俞某五个人来到含山县特色烧烤店，在店内刘世杰与周某发生口角，刘世杰、王学强、曹应义三人轮番使用啤酒瓶、玻璃杯对周某头部、面部、身体进行殴打，致使周某头部、面部、身体多处受伤。后刘世杰、王学强、曹应义逃离现场。2020年6月1日，经含山县公安司法鉴定中心鉴定，被害人周某头面部损伤瘢痕，其损伤程度属轻伤二级；耳廓损伤瘢痕，其损伤程度属轻微伤；右手拇指损伤瘢痕，其损伤程度属轻微伤；左上臂损伤瘢痕，其损伤程度属轻微伤。案发后，被告人刘世杰于2020年5月7日经书面传唤后到公安机关接受询问调查。被告人王学强、曹应义分别于2020年7月9日、2020年5月5日主动到公安机关投案。到案后，被告人刘世杰、王学强、曹应义如实供述自己的罪行。案发后，被告人刘世杰赔偿被害人周某部分经济损失人民币2000元。 原审认定上述事实的证据有：1.书证接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、有无违法犯罪记录查询证明、刑事判决书、行政处罚决定书、认罪认罚承诺书、到案经过等；2.证人俞某、刘某2；3.被害人周某陈述；4.被告人刘世杰、王学强、曹应义供述；5.含公鉴［法］字［2020］31号鉴定意见；6.勘验笔录、辨认笔录；7.视听资料：含山县环峰镇东北特色烧烤店监控视频。 原审判决认为，被告人刘世杰为逞强斗狠，邀集王学强等人持械与他人斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；被告人刘世杰、邱声辉、徐恩鱼，以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博，参赌人累计达50-60人左右，赌资数额累计达数人民币10万元，抽头渔利人民币4000元左右，其行为构成开设赌场罪；被告人刘世杰、王学强、曹应义因生活琐事与他人发生纠纷，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人邱声辉与被告人徐恩鱼、刘世杰在事前共同商议，如果开设赌场被抓，由邱声辉一人承担责任，被告人邱声辉主动投案后，并未交代徐恩鱼等共同开设赌场的事实，在侦查机关掌握其犯罪事实后，方才如实交代，其虽构成坦白，但可根据其坦白的程度，予以从轻处罚。案发后，被告人刘世杰赔偿了黄某1、黄某2医疗费并取得谅解；其通过俞某转交2000元给受害人周某，赔偿受害人周某部分经济损失；案发后，被告人曹应义交给刘世杰1000元赔偿受害人，在联系不上受害人的情况下，保证赔偿受害人的经济损失，且属初犯，可对被告人刘世杰、曹应义酌情从轻处罚；案发后，被告人王学强、曹应义主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘世杰、徐恩鱼归案后，如实交代自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人刘世杰、王学强、邱声辉、徐恩鱼、曹应义自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人刘世杰、王学强、邱声辉在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人刘世杰、王学强犯有数罪，依法应实行数罪并罚；被告人徐恩鱼曾犯开设赌场罪被科以刑事处罚，现再犯开设赌场罪，不应适用缓刑；被告人曹应义曾被行政处罚，可酌情从重处罚，鉴于其未能实际赔偿受害人经济损失，不宜适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑罚》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘世杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪判处有期徒刑一年。数罪并罚，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；二、被告人王学强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年八个月；三、被告人邱声辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人徐恩鱼犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；五、被告人曹应义犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；六、公安机关查扣的赌资96800元，予以没收，与追缴被告人刘世杰、邱声辉、徐恩鱼违法所得4000元，一并上缴国库。 上诉人徐恩鱼上诉对定罪没有异议，认为其系从犯，案发后自首，且认罪认罚，犯罪获利较小，符合缓刑条件，请求判处缓刑。 上诉人曹应义上诉提出原审对其量刑过重，理由是其具有自首情节，认罪悔罪，认罪认罚，并赔偿了被害人部分经济损失，请求改判其缓刑。 经审理查明，原审判决认定被告人刘世杰于2020年1月25日因与黄某3发生口角、肢体冲突后电话联系被告人王学强带人过来持凶器帮其聚众斗殴、认定被告人刘世杰、邱声辉、徐恩鱼在2020年4月23日至4月24日期间共同开设赌场供他人赌博、认定刘世杰、王学强、曹应义于2020年4月26日殴打周某并造成其轻伤后果以及案发后相关被告人主动投案、赔偿被害人部分经济损失等事实，有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。 本院认为，原审被告人刘世杰为逞强斗狠，邀集王学强等人持械在公共场所与他人斗殴，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪；原审被告人刘世杰、邱声辉以及上诉人徐恩鱼以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；原审被告人刘世杰、王学强以及上诉人曹应义故意伤害他人身体，造成被害人轻伤后果，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。原审被告人刘世杰、王学强犯有数罪，依法应实行数罪并罚。 本案开设赌场罪中，各被告人共同预谋，共同实施犯罪，地位作用相当，不宜划分主从犯。原审认定相关被告人具有自首、坦白、累犯、自愿认罪认罚、积极赔偿被害人部分经济损失等量刑情节正确。根据各被告人的犯罪情节、犯罪后果及其所具有的量刑情节，原审判决所确定刑罚是恰当的，本院对上诉人徐恩鱼、曹应义所提出的上诉理由不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王红伟 二〇二一年二月二十六日 书记员  秦 蕾 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；