天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6530号上诉人（一审原告）：小康安养（北京）置业有限公司，住所地北京市朝阳区金台西路******1062。法定代表人：施春山，总经理。委托诉讼代理人：李斌，北京市庆成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市力宇投资管理有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税区）亚洲路6975号金融贸易中心南区1栋1门1608。法定代表人：王焕，经理。委托诉讼代理人：郑秀萍，女，该公司经济顾问。被上诉人（一审被告）：王焕，女，1966年2月15日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：郑秀萍，女，1956年6月29日出生，汉族，住天津市南开区。一审第三人：中艺美宜（香河）实业有限公司，住所地河北香河经济技术开发区运河大道东侧**路北。法定代表人：阮雯，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司员工。上诉人小康安养（北京）置业有限公司（以下简称小康公司）因与被上诉人天津市力宇投资管理有限公司（以下简称力宇公司）、王焕及一审第三人中艺美宜（香河）实业有限公司（以下简称中艺公司）服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。小康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人收购预付款及资金占用费；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．上诉人已经就涉案转账支票的款项性质为收购款进行充分举证，一审法院的认定不符合事实和法律规定；2．本案从服务合同内容上看是居间合同，应适用居间合同的法律规定。居间服务未达成，也未尽应尽的注意事项，居间费理应退还上诉人。力宇公司、王焕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。根据双方的合同约定，上诉人支付的是服务费和劳务费。中艺公司本身是支付收购酒店的付款方，佐证了上诉人的付款的性质不是预付款。涉案合同是代理服务合同，二被上诉人为此做了大量的工作，付出了时间和精力，相应的服务费用不应退还。中艺公司述称，请求维持原判。中艺公司就涉案合同并无履行义务。虽然前期签订过合同，但后期很快就退出了收购事宜，上诉人与二被上诉人之间的继续合作以及收购计划，中艺公司并不知情，也没有参与，不应承担任何法律责任。小康公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告力宇公司于2016年9月24日签订的《服务合同》及《补充合同》；2．判令力宇公司给付原告65万元预付款及资金占用费（以65万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年11月30日至2019年8月19日。以65万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止）3．判令王焕对65万元预付款及资金占用费承担连带给付责任；4．案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年9月24日原告与第三人作为委托单位，力宇公司作为服务单位签订服务合同，约定就收购天津第一饭店下属天津凯悦酒店事宜，委托力宇公司作为此项目收购服务顾问。对于服务报酬，约定在支付收购资产款项的同时，将收购款总额的3%服务费打入力宇公司指定的账户内，力宇公司向原告及第三人提供服务费发票。力宇公司向原告及第三人提供凯悦酒店相关资料及图纸，协调收购方与政府相关职能部门办理缴税等事宜，并协助到房管部门办理收购资产登记过户所需手续，完成委托事项。同日原告与力宇公司签订补充合同，约定被告协助原告以合理价格完成收购天津凯悦酒店全部工作，协调银行在收购抵押资产贷款一事中做到免息的优惠政策，协助原告和银行到政府建设部门办理旧楼加层、规划、开工手续，补交土地出让金并办理加层房屋预售手续。协助原告和银行到规土局办理收购资产享有的土地出让金优惠政策，协助消防、天然气、环评、环卫（排污）、绿化、水、电等相关部门的手续，以确保加层工作顺利进行。对于服务报酬约定如享受到银行的减免部分或全部表外利息，同意按减免利息总金额10%作为服务费。2016年11月18日原告以转账支票形式支付力宇公司100万，力宇公司认可收到该款项，但抗辩其为服务费。原告主张该费用是应王焕要求支付给工商银行的预付款，共500万，原告支付100万，第三人支付400万，第三人未认可该情况，也未实际支付400万。原告支付的转账支票上显示为收购天津凯悦大酒店预付款。但表示2016年经与工商银行核实无需交纳该费用，即要求返还，但被告一直未返还。2018年12月20日原告法定代表人向公安机关报案称被诈骗，2019年1月15日公安机关以该案系经济纠纷，非刑事案件为由不予立案。经复议，维持原决定。力宇公司提交2015年10月22日工商银行天津分行营业部门（以下简称工商银行）的证明，证明力宇公司有权代表工商银行沟通协调有关凯悦酒店相关收购事宜。凯悦酒店为天津市第一饭店抵押给工商银行的资产，经天津市第一中级人民法院处置，于2018年9月26日由天津浩嘉物业管理有限公司以656248000元价格竞拍成功。2018年10月26日力宇公司通知原告及第三人，以未能将收购意向函的收购资金全部到位，项目被天津浩嘉物业管理有限公司收购，导致合同无法履行为由，告知解除服务合同及补充合同。一审法院认为，本案三方当事人签订的《服务合同》及原告与被告签订《补充合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效。因合同所涉收购标的已经被他人收购，已无履行合同基础，且被告先于原告提出解除该两份合同，故原告解除《服务合同》及《补充合同》的请求予以准许。对于返还预付款问题，原告给被告的转账支票中记载的用途为“收购天津凯悦酒店预付款”，原告主张该预付款是给付给工商银行的收购款，但工商银行未委托任何人收取该款项，故被告应予以返还。被告抗辩为当时有两家公司竞争，原告主动预付的服务费，被告已经尽到相应的服务，因被告违约未参加收购，故不同意退还。故本案的争议焦点为原告预付的100万性质是收购款还是服务费。原告作为给付款项的一方，在钱款性质有争议时，原告负有举证证明的责任。第一，该款项原告主张是应被告要求而支付，且第三人还应支付400万，但第三人否认该事实，且原告未提交被告要求原告或第三人支付该款项的任何证据。第二，如果是支付给工商银行的预付款，则收款主体应是工商银行或工商银行指定的收款机构，但原告是支付给被告，在支付该款项前，应当知道为何支付该款项，以及支付相应数额的依据。第三，原告自认从2016年11月支付款项后即向工商银行核实无需要收取该款项，但直到涉案标的物被拍卖，被告要求解除合同后的2018年12月，原告才以诈骗为由向公安机关主张要求返还，该期间原告未提交任何证据证明就该款项提出过异议。综合上述理由，原告主张该款项是被告以工商银行名义收取的收购预付款仍处于真伪不明的状态，应认定该事实不存在。原告应承担举证不能的责任。一审法院判决：驳回小康安养（北京）置业有限公司全部诉讼请求。案件受理费5150元，由小康安养（北京）置业有限公司负担。二审中，上诉人向本院提供施春香、王栐棋、陈永新、赵敬波、张键等五份证人证言作为新的证据，用于证实款项性质为收购款。经本院组织质证，力宇公司、王焕对上述证言的真实性不予认可。中艺公司认为上述证据与其无关且不认可真实性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案款项的性质为预付款还是服务费。小康公司与力宇公司及中艺公司于2016年9月24日签订服务合同，约定小康公司及中艺公司委托力宇公司作为收购天津凯悦酒店项目的服务顾问。同日，小康公司与力宇公司签订补充合同就委托事项、服务报酬、违约责任等进行补充约定。2016年11月18日小康公司以转账支票的方式支付力宇公司100万元。小康公司主张该款项为收购款，力宇公司主张该款为服务费。就该费用的性质问题，本院分析如下：第一、因双方已经签订服务合同，力宇公司提供合同约定的服务，小康公司支付相应的费用。经核实，力宇公司就收购涉案酒店事项，做过前期调查、以及联系接洽相关的规划、房管、税务等主管部门以及涉案酒店的抵押方工商银行天津分行。因此从合同约定的权利义务以及实际履行上看，力宇公司有权收取相应的服务费。第二、小康公司作为收购方，在明知工商银行天津分行是处置涉案酒店的权利人的情况下，收购款本应直接支付给工商银行天津分行，但工商银行天津分行未委托任何人收取款项。因此虽然转账支票上书写为收购天津凯悦大酒店预付款，但系单方自行填写，不能以该支票上的字迹作为判断标准。第三、小康公司主张当时的收购预付款总计为500万元，经过协商由小康公司筹措100万元，中艺公司出资400万元。但中艺公司并未支付400万元，中艺公司就小康公司付款事项表示不知情，未参与。因此小康公司主张付款性质为预付款的事实并不能得到佐证。第四、在2016年11月18日小康公司支付力宇公司100万元后，直至案外人上海堇怡企业管理有限公司等五公司于2018年3月17日就涉案酒店向工商银行天津分行发出收购意向函。2018年3月30日，小康公司法定代表人施春山和力宇公司法定代表人王焕以案外人上海堇怡企业管理有限公司的经理和副经理的名义办理相关营业手续。因此在2016年11月18日至2018年3月30日的期间内，小康公司已经知道支付的款项并没有进账到工商银行天津分行，但并未提出异议，而是继续联络案外人等商谈收购事宜，说明其对支付的款项不是收购款是清楚的。综上，小康公司主张涉案款项为收购预付款缺乏充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由小康安养（北京）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 张玉明审判员 王 路二〇二一年二月二十四日法官助理杨纪雷书记员于蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……