湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘10民终263号 上诉人（原审原告）：孟施铭，男，1987年12月20日出生，汉族，住辽宁省辽中县。 被上诉人（原审被告）：宜章莽山景区旅游开发有限公司，住所地湖南省郴州市宜章县。 法定代表人：詹新伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙礼芝，女，1965年11月4日出生，汉族，系宜章莽山景区旅游开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：裴世捷，男，1962年10月1日出生，系宜章莽山景区旅游开发有限公司副总经理。 上诉人孟施铭因与被上诉人宜章莽山景区旅游开发有限公司（以下简称莽山旅游公司）经济补偿金纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孟施铭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由莽山旅游公司再支付孟施铭80127.92元；本案诉讼费由莽山旅游公司负担。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。一是认定2020年2月1日-29日孟施铭滞留在公司宿舍与事实不符，景区闭园只代表景区不营业，不能说明公司没运营，孟施铭在2月份没有因为疫情而减少工作量，独立撰写发布了8篇公众号文章。二是认定孟施铭1月25日-31日值班不属于加班错误。三是一审法院不应采纳莽山旅游公司提供的《宜章莽山景区旅游开发有限公司营销部绩效考核管理办法（试行）》等三个文件审理本案。四是孟施铭离职未交接工作导致莽山旅游公司拖欠工资与事实不符。五是计算工资差额等错误。孟施铭二审接受询问调查时变更诉讼请求，即原诉请由莽山旅游公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、经济补偿等各项共计146897.57元变更为支付各项款111624.62元，因此在支付一审判决31496.70元的基础上，请求判令莽山旅游公司再支付80127.92元。 莽山旅游公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、孟施铭主动申请离职并解除劳动关系，不应给予经济补偿。三、莽山旅游公司已足额发放孟施铭2019年12月至2020年4月份工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 孟施铭向一审法院起诉请求：一、判令莽山旅游公司支付孟施铭2020年1月22日至2020年5月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55237元；二、判令莽山旅游公司支付孟施铭2019年12月22日至2020年5月7日的加班工资63457元；三、判令莽山旅游公司支付孟施铭因未及时支付劳动报酬解除劳动关系的经济补偿8000元；四、判令莽山旅游公司支付孟施铭少发工资20203.57元（2020年2月份绩效3840元、3月份工资差额3200元、4月份工资差额8018.57元、5月份工资5145元）；五、本案诉讼费用由莽山旅游公司负担。 一审法院认定事实： 一、莽山旅游公司是一家经营旅游资源开发和利用的公司，裴世捷是该公司副总兼营销总监。2019年12月23日，孟施铭通过招聘进入莽山旅游公司工作，任职营销部副总监，住公司宿舍，每月休息4天，工作内容为景区营销企划、品牌宣传、公司自媒体账号运营等。 二、孟施铭在莽山旅游公司工作期间，双方一直未签订书面的劳动合同，公司为孟施铭缴纳了社保。孟施铭与裴世捷通过微信约定“试用期为六个月，前两个月计发80%工资，第三个月起计发100%工资。业绩突出可提前结束试用期”。 三、因春季和新冠疫情，莽山旅游公司于2020年1月23日关闭了景区，全员放假至2月29日。放假期间采取值班制，孟施铭的值班时间为1月25日-1月31日。2月1日-29日，孟施铭并未回家，滞留在莽山旅游公司宿舍，公司并未安排孟施铭值班，孟施铭仍去打卡并提供了有着29天打卡记录的考勤表主张加班，莽山旅游公司不认可是加班并提供了孟施铭1-4月的考勤表，考勤表显示孟施铭2月存在着多次只有上班打卡并无下班打卡的现象。 四、《宜章莽山景区旅游开发有限公司营销部绩效考核管理办法（试行）》规定：“试用期人员月度考核连续2个月为良以上作为转正依据。”营销人员绩效考核得分=[部门任务完成率考核评分×30%+个人业绩考核评分×70%]×70%+个人管理指标考核评分×30%。《考勤管理制度（施行）》关于工作时间规定为行政班夏季上午8:00—中午12:00，下午14:30——18：00，因工作岗位不同，工作时间可根据工作性质经公司批准执行。迟到或早退达5分钟，每次扣薪10元，每月在三次（含三次）以内的5分钟之内迟到或早退可不作处罚；10-30分钟(含)迟到或早退，每次扣薪30元；30-60分钟迟到或早退视同旷工半天；60分钟以上迟到或早退视同旷工一天；旷工半天扣除1天工资，旷工一天将扣除2天工资，累计旷工三天者公司可除名。该两项制度于2020年4月1日起开始实行。《薪酬福利方案》薪酬架构设计明细表一栏：营销的工资由基础工资35%，岗位工资20%、绩效工资30%、津贴5%、安全奖10%组成。第六章第十四条第六款：加班费：“加班安排由部门提出，经总经理审批后方可；特殊情况下紧急加班电话请示后先行安排加班，后补办审批手续”。除法定节假日加班外，其他加班一般安排倒休，不发放加班费。确实不能安排倒休的，经总经理批准后按实际加班天数计发加班费。该方案于2019年5月20日起实行。因景区一直处于关闭状态，莽山旅游公司2月份未对职工进行考核，也未给公司职工发放2月的绩效工资。2月份工资的发放政策为2月值班人员按照扣除绩效后全额发放，2月份休假人员按照扣除绩效后发放50%…… 五、2020年5月4日，孟施铭以莽山旅游公司一直未与其签订劳动合同且从2月份扣发其绩效工资为由提出解除劳动合同，并向莽山旅游公司邮寄了《解除劳动关系通知书》。2020年5月7日上午，孟施铭将东西收拾完毕后离开公司，孟施铭与莽山旅游公司之间的事实劳动关系已于2020年5月6日解除。孟施铭离职之前并未办理工作交接，公司客户资料、合同资料、公众号信息未移交，莽山旅游公司因此冻结了孟施铭5月份的工资，至今未发放给孟施铭。 六、孟施铭从2019年12月23日至2020年3月的工资标准为12800元，该工资由基础工资35%，岗位工资20%、绩效工资30%、津贴5%、安全奖10%组成。孟施铭2019年12月、2020年1月、2月、3月从莽山旅游公司领到工资分别为3793元、8591元、12280元、12280元，其中2月份的工资包含补发的1月份绩效3840元。孟施铭2020年4月的工资标准为16000元，其中绩效工资40%，基础工资、岗位工资等占60%，孟施铭4月应发基础工资9600元，绩效工资6400元，但莽山旅游公司称考核未合格，绩效工资只发放1555.2元，考勤扣款2461元，元旦和清明加班费3323元，孟施铭应发工资12017.2元，扣除社保后，孟施铭4月实际从莽山旅游公司处领得工资11304.43元。 七、孟施铭已向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年6月28日作出宜劳人裁字（2020）008号裁决书，孟施铭于2020年7月7日签收该裁决书后不服裁决结果遂诉至该院。 一审法院认为，本案为经济补偿金纠纷。莽山旅游公司提出立案时间与签收时间已超过15天，仲裁裁决书已生效，孟施铭的起诉应当驳回。经查明，宜章县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出宜劳人裁字（2020）008号裁决书，孟施铭于2020年7月7日签收该文书，该院于2022年7月21日接收孟施铭的诉讼材料，因孟施铭在法律规定的期限内向该院起诉，仲裁裁决书并未生效。本案中，双方当事人争议的焦点主要为孟施铭的诉讼请求是否应该支持的问题。 一、关于莽山旅游公司是否应支付孟施铭2020年1月22日至2020年5月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额55237元的问题。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，孟施铭2019年12月23日-2020年5月7日在莽山旅游公司工作，双方一直未签订劳动合同。2019年12月23日-2020年1月22日，属用工一个月以内，该期间不需要支付双倍工资差额部分。2020年1月23日至2020年2月29日，正值疫情爆发，该状况是不能预见、不能避免的客观情况，属不可抗力，且疫情防控期间，为了降低感染风险减少接触，单位、员工不能复工，不具备签订合同的条件，不能及时签订劳动合同属情有可原，故莽山旅游公司无需支付双倍工资差额部分。2020年3月1日后，莽山旅游公司已正常开放景区，仍未与孟施铭签订劳动合同，存在过错，应支付孟施铭双倍工资差额部分。2020年3月，孟施铭工资为12280元，莽山旅游公司应支付孟施铭3月份双倍工资差额12280元。2020年4月，孟施铭的应发工资为12816.7元（基础工资9600+绩效1555.2+3323÷2），莽山旅游公司应支付孟施铭4月份双倍工资差额12816.7元。孟施铭与裴世捷的微信聊天记录及孟施铭、莽山旅游公司的提供的工资条可以印证孟施铭5月的工资标准为16000元，孟施铭于2020年5月7日离职，该院在庭审中询问莽山旅游公司月休几天的问题，孟施铭在庭审中也未再次对月休几天问题进行说明，故该院认为公司月休4天，孟施铭5月的工资为3200元（16000×0.6÷27×6+16000×0.6÷27×3），莽山旅游公司应支付孟施铭5月份双倍工资差额3200元。综上，莽山旅游公司应支付给孟施铭的工资差额合计为28296.7元（12280+12816.7+3200）。 二、关于莽山旅游公司是否应支付孟施铭2019年12月22日至2020年5月7日的加班工资63457元的问题。孟施铭为证明自己的主张向该院提交了几张考勤表，莽山旅游公司提出加班需要审批，具体的在《薪酬福利方案》里面有规定。该院经审查认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”孟施铭提供的1-4月考勤表仅证明孟施铭有着打卡记录，其中1月25日-31日春节期间莽山旅游公司安排孟施铭值班，工作内容为接听电话。其他时间孟施铭未能提供其他证据予以证明加班是公司安排的，也不能显示孟施铭下班时间来到公司打卡后是否在处理与工作相关的事宜，孟施铭对待证的事实不能达到高度盖然性的标准，应当承担不利后果。孟施铭认为1月25日-31日春节期间安排孟施铭工作属于加班，应当支付其加班费。该院认为，因疫情影响，莽山旅游公司关闭了园区，员工放假，公司采取值班制度，孟施铭未回家，滞留在公司宿舍，因此莽山旅游公司安排孟施铭在1月25日-31日值班。公司正常开放园区后，公司按照扣除绩效全额发放工资的方式给疫情期间包括孟施铭在内的值班人员发放了2月份工资，未值班人员则发放扣除绩效后50%的工资。疫情期间采取值班制度是既能降低感染风险又能保证公司事务正常进行的有效措施，公司对安排不同的员工在不同的时间值班属于正常的工作范畴，员工应听从安排，故孟施铭在1月25日-31日值班不属于加班，因此对于孟施铭诉请的加班费，该院不予支持。 三、关于莽山旅游公司是否应支付孟施铭因未及时支付劳动报酬导致解除劳动关系的经济补偿8000元的问题。孟施铭向被告邮寄的《解除劳动关系通知书》中可以显示孟施铭与莽山旅游公司解除劳动关系的原因是双方未签订劳动合同，莽山旅游公司自2月以来克扣绩效工资。该院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定，未签订劳动合同不属于法定的支付经济补偿事由，故孟施铭以未签订劳动合同主张经济补偿，该院不予支持。孟施铭以2月份扣发绩效工资为由解除劳动合同请求支付经济补偿，该院认为，绩效工资是以对员工有效考核为基础，将工资与考核结果相挂钩的工资制度，其本质是“以绩取酬”，孟施铭属于营销部，其因工作性质存在一定的业绩考核，因疫情影响，公司二月全员放假，未对包括孟施铭在内的所有员工进行绩效考核，因此孟施铭未能享有2月份的绩效，孟施铭以扣发绩效为由解除劳动关系请求支付经济赔偿不属于法定情形，故对于孟施铭请求支付经济补偿的请求，该院不予支持。 四、关于莽山旅游公司是否应支付孟施铭少发工资20203.57元（2020年2月份绩效3840元、3月份工资差额3200元、4月份工资差额8018.57元、5月份工资5145元）的问题。莽山旅游公司与孟施铭之间虽未签订书面的劳动合同，但孟施铭与裴世捷约定：“试用期为六个月，前两个月计发80%工资，第三个月起计发100%工资。业绩突出可提前结束试用期”。公司提供的工资记录中，12800元、16000元、80%、两个月的等信息微信聊天记录相印证。结合《营销部绩效考核管理办法（试行）》中的规定“试用期人员月度考核连续2个月为良以上作为转正依据。”据此，可以推定双方的意思应为：工资标准从80%到100%，绩效考核是内在要求，前两个月是绩效考核期，发80%工资，第三个月发100%工资。两个月应为自然月而非累计月，因为考核是按自然月考核的，因二月受疫情不可抗力影响公司闭园，员工放假，公司全员都未绩效考核，三月份继续对孟施铭绩效考核，合格后，孟施铭达到二个月绩效合格的条件，4月份孟施铭工资标准晋升至16000元。关于2月份绩效3840元，因疫情影响，公司2月未营业，未对孟施铭在内的所有员工进行绩效考核，故孟施铭不能享有2月绩效工资。关于3月、4月工资差额，进行绩效考核属用人单位的自主权，加班工资的计算基数应该是每个员工工资组成中的固定部分，不应该包括绩效等不固定部分，公司根据16000元的标准工资和绩效考核，并已于6月4日发放孟施铭4月份工资及元旦和清明节的加班费合计11304.23元，加班费实际应为2100.5元（12800×0.7÷26×3+16000×0.6÷27×3），公司实发3323元，并无差额部分。该院工作人员庭后前往莽山旅游公司调查发现，莽山旅游公司提交的考勤表上半部分统计数据系可以更改的，下半部分具体到每天的考勤时间是系统自动生成的且不可更改。因上半部分的统计可以更改，故该院对考勤表的上半部分数据不予采信。考勤表的下半部分显示孟施铭在4月1日、2日、24、28日未按规定的时间下班打卡，也未在公司进行履行休假、请假、外出出差等手续，因此按照考勤管理制度扣除孟施铭4天的工资即2461元。关于4月份绩效，孟施铭4月考核59分，按照营销部绩效考核管理办法，孟施铭个人绩效为0，但根据部门任务完成率给孟施铭发放了绩效，故莽山旅游公司并未克扣孟施铭4月的工资及绩效。莽山旅游公司至今未支付孟施铭5月份工资，应将5月份工资发放给孟施铭，孟施铭5月的工资为3200元（16000×0.6÷27×6+16000×0.6÷27×3）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告宜章莽山景区旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟施铭支付未签订劳动合同的双倍工资差额28296.7元，5月份工资3200元，合计31496.7元；二、驳回原告孟施铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。” 二审中，孟施铭提供了9份证据，为工作交接单、微信聊天记录截图、公众号文章内容截图等。莽山旅游公司质证认为，该证据均在一审时应当提供，不是二审新证据，且均不认可，也不发表质证意见。本院认为，孟施铭提供的上述证据不是二审新证据，且莽山旅游公司亦不认可，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为孟施铭要求莽山旅游公司增加各项补偿80127.92元的上诉请求是否予以支持。根据孟施铭在二审接受询问调查时口头变更诉讼请求，一、关于春节期间值班是否属于加班的问题，孟施铭认为2020年1月25日-31日春节期间莽山旅游公司安排其工作属于加班，应当支付其加班费。但因疫情影响，莽山旅游公司关闭了园区，员工放假，公司采取值班制度，孟施铭未回家，莽山旅游公司安排孟施铭在这期间值班，值班主要是接听电话，孟施铭亦无证据证实属于加班，因此请求由莽山旅游公司支付春节期间上班三倍和双倍工资应不予支持。二、关于2020年4月、5月是否扣发和少发工资的问题，莽山旅游公司根据16000元的标准工资和绩效考核，已于2020年6月4日发放孟施铭4月份工资及元旦和清明节的加班费合计11304.23元，加班费实际应为2100.5元，公司实发3323元，并无差额部分。根据一审法院前往莽山旅游公司调查发现，孟施铭在4月1日、2日、24日、28日未按规定的时间下班打卡，也未在公司进行履行休假、请假、外出出差等手续，且孟施铭4月考核59分，按照营销部绩效考核管理办法，孟施铭个人绩效为0，但根据部门任务完成率给孟施铭发放了绩效，故莽山旅游公司并未克扣孟施铭4月的工资及绩效。因莽山旅游公司未支付孟施铭5月份（仅上班6天）工资，一审法院已判决认定支付孟施铭5月的工资为3200元，孟施铭上诉提出5月份工资为9563.22元既无证据证实，且超过一审主张的5145元不符合法律规定。三、关于是否应当支付2019年12月22日-2020年5月7日应得假期28天的补偿款，根据孟施铭一审提供的2020年1-4月考勤表，每月均存在孟施铭多次上午、下午或者有上班打卡但无下班打卡、或者无上班打卡但有下班打卡的情况，因此不能证明孟施铭每月均是满考勤的，一审不支持该项请求并无不当。四、关于是否支付未签订劳动合同双倍工资问题，由于2020年春节期间全国爆发的新冠疫情，从2020年1月底至2020年5月7日孟施铭离开莽山旅游公司期间，许多企业的经营均是处于艰难的状态，一审法院已经考虑孟施铭在该期间上班情况计算支付了3至5月的双倍工资，但孟施铭提出的补偿金额缺乏证据证实。至于孟施铭提出2月份没有因为疫情而减少工作量，其独立撰写发布了8篇公众号文章，因该内容亦是孟施铭的工作职责，是否需要加班完全由孟施铭把握。同时孟施铭提出不应采纳莽山旅游公司提供的《宜章莽山景区旅游开发有限公司营销部绩效考核管理办法（试行）》等三个文件审理本案，但孟施铭亦认可4月莽山旅游公司下发了考勤管理制度的文件，而企业为自身管理的需要，制定的相关规定在其内部应当执行。孟施铭的上诉理由均缺乏证据支持。 综上所述，孟施铭的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇二一年二月二十二日 法官助理 肖    露    华 书 记 员 梁艺附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。