山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终884号上诉人（原审原告）：山东荣顺鞋业股份有限公司，住所地莱阳市龙门西路**。法定代表人：韩吉荣，经理。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王忠华，女，1971年10月17日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：臧来收，青岛李沧金旭法律服务所法律工作者。上诉人山东荣顺鞋业股份有限公司（以下简称荣顺公司）因与被上诉人王忠华劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣顺公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0682民初5426号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人之间自2006年8月25日至2019年5月31日之间存在非全日制用工劳动关系，上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金23594.52元、防暑防降温费560元、拖欠的工资1127元；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间签订了非全日制劳动合同系双方的真实意思表示。一审法院以双方虽然在合同中约定为非全日制用工，但在实际履行过程中劳动报酬的结算超过了15日，不符合“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日”的规定，故双方之间存在全日制劳动关系的认定是错误的，该认定违反了契约意思自治的基本原则。因为在双方签订劳动合同时，被上诉人已明确表示放弃要求上诉人按照15日的工资结算周期向自己支付劳动报酬的权利，同意按照上诉人公司的财务结算制度，一个月支付一次劳动报酬。被上诉人在作出上述放弃自己权利的意思表示时，没有受到威胁，也不存在重大误解的情况。基于此被上诉人对于自己权利的放弃属于真实的意思表示，该意思表示是真实有效的。所以上诉人认为其与被上诉人之间形成了非全日制用工关系，而对于被上诉人这种不诚信的做法，法院应当予以驳斥。二、在上述论述的基础上，根据《劳动合同法》关于非全日制用工的法律规定，自然不存在双方之间解除该劳动关系的情况下，上诉人需要向被上诉人支付经济补偿金的情形，当然也不存在拖欠工资的情况发生。故一审法院基于《劳动合同法》的相关规定判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金、拖欠工资、防暑降温费，属于适用法律不当。王忠华辩称，一审法院认定事实清楚，应用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。同时要求二审法院应按莱阳市劳动争议仲裁委员会裁决书裁定的，2005年7月至2019年5月31日存在劳动关系，而不是判决书所判决的2006年8月25日至2019年5月31日存在劳动关系。荣顺公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间系非全日制用工关系，原告不需为被告缴纳社会保险，不需向被告支付经济补偿金26655元及防暑降温费560元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告荣顺公司前身为烟台荣顺鞋业有限公司，注册成立于2006年8月25日。自原告公司成立伊始，被告即在原告处工作。2017年9月6日，原、被告双方签订书面劳动合同书一份，约定合同期限为2017年6月6日起至2019年6月5日止；工作时间为非全日制工时制，每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时；工资每月结算一次等。另查明，2019年4月18日之后，被告再未到原告处实际工作。被告在原告处工作期间，原告通过银行转账方式按月向被告支付工资，但2019年4月份共18天的工资并未支付。同时查明，原告未给被告依法缴纳社会保险费，原、被告双方劳动关系解除前十二个月被告的月平均工资为1966.21元。再查明，2015年8月份至今，莱阳市企业非高温作业人员防暑降温费发放标准为每人每月140元，全年按6、7、8、9四个月计发。2019年6月4日，被告申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、依法解除申请人（即本案王忠华）与被申请人（即本案原告荣顺公司）之间的劳动关系；2、被申请人支付2019年4月、5月的最低工资共计3460元；3、被申请人补偿2018年3月、4月、5月工资1187元，2019年1月、2月、4月工资2085元；4、被申请人支付经济补偿金26655元。劳动仲裁庭审过程中，被告又增加两项仲裁请求，分别为：1、确认申请人与被申请人自2005年7月至2019年5月31日存在劳动关系；2、被申请人支付2007年至2018年的防暑降温费4680元。2020年7月22日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第663号裁决书，裁决结果为：一、申请人与被申请人2005年7月至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付工资1127元、经济补偿金26655元、防暑降温费560元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。后原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案原、被告双方的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有六：一是原、被告之间是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间以及解除时间；二是原、被告之间的用工关系是否属于非全日制用工关系；三是原告应否向被告支付2019年4月及5月的工资；四是原告应否向被告补发2018年3月-5月、2019年1月、2月及4月低于莱阳市最低工资标准部分的工资；五是原告应否向被告支付防暑降温费；六是原告应否向被告支付经济补偿金。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。本案中，第一，根据原告提交的原、被告双方2017年9月6日签订的书面劳动合同书，被告提交的在原告处工作期间的工作证、荣誉证书、工资银行卡交易明细，结合原、被告双方的当庭陈述，应认为上述证据可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实被告曾在原告处工作，工作期间被告需接受原告的考勤等劳动管理，遵守原告制定的相关规章制度，原告按月向被告支付工资，被告提供的机工、缝纫工等工作系原告处业务重要组成部分等事实，由此可以看出原、被告之间的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征，故应认定原、被告之间存在劳动关系。第二，劳动关系确认与劳动者工作年限连续计算系两个法律事实与概念，劳动者非因本人工作原因从原工作单位被安排到新用人单位工作的工作年限认定，系用于计算用人单位向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金，而不是劳动关系建立或存续期间的确认。劳动关系的确认前提之一为用人单位主体资格存在。具体到本案，根据莱阳市市场监督管理局出具的企业信息证明，足以证实原告荣顺公司系由烟台荣顺鞋业有限公司更名而来，企业注册登记时间为2006年8月25日，被告只有在该公司登记设立后才能与其存在合法劳动关系。由此，应认定原、被告之间自2006年8月25日起建立劳动关系。第三，根据原、被告双方的当庭陈述，双方均认可被告2019年4月18日之后再未到原告处实际工作，但劳动者未到用人单位实际工作并不当然代表双方劳动关系解除或终止。因原告作为用人单位，案件处理过程中并未提交证据证实被告申请劳动仲裁、要求解除劳动关系前，其已与被告解除劳动关系，故应认定原、被告之间的劳动关系一直存续至被告提起劳动仲裁、申请解除双方之间的劳动关系之日，即2019年6月4日。综上，一审法院结合被告该部分申诉请求，依法确认原、被告之间在2006年8月25日至2019年5月31日期间存在劳动关系，原、被告之间的劳动关系于2019年6月4日解除。对双方争议的焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。实践中，为充分维护劳动者合法权益，对劳动者与用人单位之间是否存在非全日制用工关系，应根据劳动合同实际履行情况予以确定，而不能仅凭合同约定。具体到本案中，虽然原、被告双方2017年9月6日签订的书面劳动合同书中约定工作时间为非全日制工时制，但从被告提交的工资银行卡交易明细，可以证实被告在原告处工作期间，原告系按月向其支付工资，亦即劳动报酬结算支付的周期系一个月，不符合上述“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的法律规定。同时，根据原告提交的考勤表，也能够看出原告对被告的考勤方式为按日考勤，而非按小时考勤。综上，应认为仅凭原告提交的与被告签订的书面劳动合同书，不能证实原告关于与被告之间系非全日制用工关系的诉讼主张，对原告的该主张，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第四十九条之规定，所谓工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。顾名思义，企业向劳动者支付工资的前提为劳动者向企业提供了实际劳动。本案中，根据庭审查明的事实，双方均认可被告自2019年4月18日之后再未到原告处实际工作，自该日之后再未给原告提供实际劳动，故原告只需向被告支付2019年4月份18天的工资，对被告主张的超出部分，一审法院依法不予支持。因原告作为用人单位，并未举证证实被告该月份应得工资数额，亦未举证证实其已向被告支付上述工资，又被告对劳动仲裁裁决认定的该期间工资数额1127元予以认可。由此，应认定原告需向被告支付2019年4月份的相应工资1127元。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，当事人收到劳动仲裁裁决书后，未在裁决书指定的十五日内向法院提起诉讼的，应视为对具体仲裁裁决项的认可。本案中，对被告要求原告补发2018年3月-5月、2019年1月、2月及4月低于莱阳市最低工资标准部分工资的仲裁请求，仲裁裁决未予支持，被告收到裁决书后，亦未在指定期间内向一审法院提起诉讼，应认为被告系认可该项仲裁裁决结果，对此一审法院依法予以确认。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据《山东省高温天气劳动保护办法》的相关规定，用人单位应当向劳动者发放夏季防暑降温费，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，所需费用从企业成本费用中列支。从事非高温作业的人员，自2015年8月1日起每月发放的防暑降温费数额为140元。本案中，原告作为用人单位，应按照上述规定向被告发放2018年度的防暑降温费合计560元（140元*4个月）。对被告关于2017年度之前防暑降温费的申诉请求，因已超过一年的法定仲裁时效，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题六，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，劳动者可以提出解除劳动关系。劳动者以此为由解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者依法支付经济补偿金。具体到本案中，庭审业已查明，原、被告之间存在劳动关系，且双方之间的用工关系并非非全日制用工关系，被告在原告处工作期间，原告未依法为被告缴纳社会保险费，现被告以此为由申请劳动仲裁，要求与原告解除劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿金。至于经济补偿金的计算方式，因《中华人民共和国劳动合同法》施行于2008年1月1日，在此之前并无用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以此为由要求解除劳动关系，用人单位需向劳动者支付经济补偿金的法律规定，根据“法不溯及既往”原则，本案被告主张的经济补偿金计算年限时，应自2008年1月1日起计算。综上，经一审法院核算，原告需向被告支付的经济补偿金准确数额应为23594.52元（1966.21元*12个月）。对被告主张的超出部分，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条、《山东省企业工资支付规定》第四十九条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、原告山东荣顺鞋业股份有限公司与被告王忠华之间在2006年8月25日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、原告山东荣顺鞋业股份有限公司与被告王忠华之间的劳动关系于2019年6月4日解除；三、原告山东荣顺鞋业股份有限公司于本判决生效后十日内向被告王忠华支付2019年4月份的相应工资人民币1127元；四、原告山东荣顺鞋业股份有限公司于本判决生效后十日内向被告王忠华支付防暑降温费合计人民币560元；五、原告山东荣顺鞋业股份有限公司于本判决生效后十日内向被告王忠华支付经济补偿金人民币23594.52元；六、驳回被告王忠华的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东荣顺鞋业股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于双方当事人建立的是否为全日制用工关系，上诉人主张双方签订了非全日制劳动合同，但在实际用工过程中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人系按月向被上诉人发放工资，亦按日对被上诉人进行考勤管理，故一审法院认定双方之间在2006年8月25日至2019年5月31日期间存在全日制劳动关系，并无不当。上诉人上诉主张双方之间系非全日制用工关系，与事实不符，本院不予支持。被上诉人对一审判决未提出上诉，其主张双方自2005年7月起存在劳动关系，于法无据，本院不予采纳。上诉人欠发被上诉人2019年4月份（实际工作至2019年4月18日）工资，事实清楚，仲裁认定该期间工资1127元并无不妥，本院予以确认。上诉人应当依照《山东省高温天气劳动保护办法》的规定，向被上诉人发放2018年度的防暑降温费。被上诉人因上诉人未依法为其缴纳社会保险费提起仲裁要求解除双方劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。一审法院判令上诉人支付被上诉人2019年4月份工资1127元、防暑降温费560元，经济补偿金23594.52元，事实清楚，于法有据。上诉人主张不应支付欠发工资、防暑降温费、经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，荣顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东荣顺鞋业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月二十四日法官助理张素素书记员车丽翠