浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终821号 上诉人（原审原告）：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：绍兴市上虞区章镇工业新区。 法定代表人：张小明，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨斌，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区会稽山兜率净土开发有限公司。住所地：绍兴市柯桥区湖塘街道岭下村大香林风景区。 法定代表人：鲁国庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛明清，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）与上诉人绍兴市柯桥区会稽山兜率净土开发有限公司（以下简称兜率公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民初962号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人杨斌、黄芳，上诉人兜率公司的委托诉讼代理人骆孝龙、毛明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亚厦公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持亚厦公司一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由兜率公司承担。事实和理由：一、本案应以送审价为准结算工程价款，一审法院对亚厦公司该主张未作审理，错误。1.亚厦公司起诉时主张欠付工程款的主要依据是亚厦公司与兜率公司签订的《建设工程施工合同》中约定的“以财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行”条款，即“以送审价为准”，亚厦公司一审中始终坚持该观点，但一审法院仅以该诉请“属于对事实问题的确认，并非是对当事人之间民事法律关系的确认”为由而不作评判，对亚厦公司该主张未作审理。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，因此，合同约定“以送审价为准”的条款，只要符合合同约定的条件，承包人即可以送审价主张工程价款。本案中，双方《建设工程施工合同》专用条款第33条约定“工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人应书面签收。发包人收到结算资料后须在2个月内完成结算审计初稿，并向承包人出具完整有效的书面审价报告，如延误审核未果，则按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行”。而财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条明确规定“在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”故双方对于以送审价为准结算工程价款已有明确约定。事实上，亚厦公司于2016年7月28日向兜率公司递交了完整的结算资料，兜率公司签收后，未在合同约定的2个月内完成结算审计初稿，也未在该时间内提出异议或要求亚厦公司补充资料，应当视为提交的资料已经完整。因此，亚厦公司主张以送审价为准结算工程价款，应予支持。二、退一步讲，即使依据司法鉴定意见结算工程价款，一审判决对部分工程价款计算也存在错误。1、周华强签字的《工程现场签证单》所涉工程款不应下浮，工程价款中应增加985790元。一审判决认为，因签证单上同时载有审计单位孙慧芳签署的下浮计算，周华强的签字无法反映出是否含有此部分费用不下浮的意思表示，故对此部分争议金额不予增加，该认定与事实不符。上述《工程现场签证表》中，亚厦公司上报时已明确“所需费用不参与下浮，现上报其费用”。孙慧芳作为兜率公司委托的跟踪审计单位人员，其“复核意见”是在不同的两个日期对套定额不下浮价格与套定额下浮价格分别进行了计算，兜率公司是在“同意此项签证，价款与本期进度款同期支付”一栏中作了勾选，并由周华强签字。孙慧芳在签证表上的两种计算方式只是供兜率公司审核，最终应按兜率公司意见为准。而兜率公司在“审核意见”上“同意此项签证”是回应亚厦公司上报时的“所需费用不参与下浮”，故兜率公司同意亚厦公司签证，费用不应下浮。2、有周华强签字的工程联系单的工程款不应下浮，工程价款中应增加189200元。亚厦公司在上报该类工程联系单时已明确“以上项目为新增加内容，由于部位零星、施工难度大，所需费用不参与下浮”。孙慧芳也是在不同日期，分别对套定额不下浮和套定额下浮的价格进行了计算，最后周华强签字。在孙慧芳已计算两种金额的情况下，周华强签字应当是同意亚厦公司的上报金额，否则应当在审核时写明不同意此签证价格或要求按下浮后金额计算的意见，而非仅签字确认。3.案涉工程的安装项目，司法鉴定意见未将有异议部分计算金额后列为争议造价，而是“以鉴代审”直接不予计算，导致一审判决无参考数据，超出了司法鉴定机构的职权范围，应当计算金额后重新出具补充鉴定意见，由法院裁判，具体：（1）空调部分主材应套定额再取安装费。一审判决认为，因签证单已明确包安装，故无须再套定额计算安装费。亚厦公司认为，该签证单仅对材料进行了签证，而非含安装费的综合单价。（2）结算时漏报部分工程量和报送结算后增加的工程量应一并计入工程造价。一审判决认为，因亚厦公司自行结算时未包括该部分工程量，现鉴定机构认为无法认定是否系亚厦公司施工，故不予核算入造价。亚厦公司认为，该部分漏报工程量在司法鉴定意见的初稿中已核对完毕并列入造价，不存在无法认定有无施工或由谁施工的问题。至于报送结算后增加的工程量，是亚厦公司后续根据兜率公司要求补充施工，并有签证单为依据。司法鉴定机构应当对工程量进行核算，增加漏报、扣除多报，不应该按照报送的工程量为准，更不应该在兜率公司提出异议后就直接扣除，而应计算金额后作为争议造价。4.案涉工程于2015年11月26日竣工验收合格，因合同约定有防水要求的卫生间、房间防渗漏保质期为5年，另押20万元质保金，故一审判决兜率公司欠付款项中扣除了该质保金。若本案判决时已符合该质保金收回条件，则应在兜率公司欠付款项中增加该20万元质保金。三、一审判决对工期延误的责任未予认定，司法鉴定机构对停窝工损失未予鉴定，不当。首先，关于工期延误的责任。在《工程最终延期申请表》、《工程最终延期审批表》、《工程履约保函延期说明》中，监理单位和兜率公司均确认由于图纸方案未按时落实的原因造成工期延误，并同意工期顺延，亚厦公司提交的图纸更可以明确看出，合同约定竣工日期为2012年7月30日，但兜率公司直至2015年仍在不断出具图纸，导致案涉工程于2015年11月26日才竣工验收合格。上述证据充分证明，由于兜率公司原因造成工期延误，故应向亚厦公司承担停窝工损失。其次，司法鉴定机构以亚厦公司在施工期间未提出索赔要求及双方对工期延误均有责任为由认为无法计算停窝工损失，错误。理由：第一，双方合同并未约定未在施工期间提出索赔就视为放弃，故亚厦公司有主张停窝工损失的权利。第二，导致工期延误是兜率公司的责任，且对责任承担应由法院作出裁判，司法鉴定机构只需计算损失即可。第三，即使亚厦公司现有证据尚不足证明所主张的全部停窝工损失，但至少可以计算出部分损失。如管理人员工资损失（项目中最少配置的主要管理人员：项目经理、安全人员、技术人员、施工管理人员、资料员、仓库保管员、财务人员），司法鉴定机构应按照定额套取人工数量汇总亦可计算该损失，不存在无法计算。四、一审判决对利息的起算时间和计算方式，错误。本案应以送审价为准结算工程价款，亚厦公司于2016年7月28日已经提交了其送审的结算报告，根据双方合同约定，兜率公司应在60日内审核并于20日内付款，故兜率公司应于2016年10月19日支付延误付款利息。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定“买卖合同没有约定延误付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿延误付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照延误罚息利率标准计算”；《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定“延误贷款罚息利率……改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”，故亚厦公司主张利息在银行同期贷款利率上加收30%，符合法律规定。综上，请求支持亚厦公司一审的诉讼请求。 针对亚厦公司的上诉，兜率公司辩称：一、关于亚厦公司的送审价是否可以作为工程造价结算依据的问题。1.该请求不符合法律规定。根据法律规定和相关意见，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程款结算的前提条件是合同必须有明确约定延误未答复则视为认可竣工结算文件。未明确约定的，不能简单推论双方具有该一致意思表示。2.导致兜率公司无法正常进行审计完全系亚厦公司的原因，亚厦公司应自行承担责任。首先，亚厦公司提交资料不完整，不符合审计要求。其次，兜率公司后续一直在催促亚厦公司提交完整材料。再次，亚厦公司后续也在陆续提交材料，在初审报告出具时仍未提交完整。二、关于停窝工损失的问题。案涉工程延期完全是亚厦公司的原因造成。案件事实部分已有具体陈述，兜率公司同意一审判决认定。三、关于亚厦公司对鉴定意见的异议。兜率公司也同意一审判决的认定。综上，亚厦公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，请求驳回亚厦公司的上诉请求。 兜率公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回亚厦公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由亚厦公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“应当采用造价鉴定意见第一种方式计算的工程造价（鉴定造价为212167697元）”，明显不当。1.案涉工程应采用造价鉴定意见第二种方式计算的工程造价（鉴定造价为168229632元），即对仅加盖技术专用章的无价材料，根据实际市场价进行计算。理由：仅加盖技术专用章的价格签证单不具有价格签证的法律效力。首先，双方《建设工程施工合同》专用条款第二条第5.2条明确约定涉及造价鉴证确认须经业主审批。因兜率公司签订合同时系国有参股企业，所有建设资金均由政府提供，为防止国有资产流失，按照国有企业管理规范要求，凡涉及资金问题均需集体讨论决定，故特别设立该约定条款，形式以加盖兜率公司公章予以确定认可。兜率公司的技术专用章仅作为工程技术、资料的特定用途，不具有价格确认的用途。技术专用章持有人周华强仅为当时分管工程领导之一，并非兜率公司法定代表人，其个人无权进行价格签证。其次，亚厦公司对“价格签证单须加盖兜率公司公章方为有效”的事实应为明知，从工程实际履行过程也可以看出。其一，亚厦公司提供审计的价格签证单，包含有加盖公章、仅盖技术专用章、个人签字等不同形式。加盖兜率公司公章是经过兜率公司审批确认的，审批程序事实存在，也有明确的过程形式，亚厦公司对此也是清楚的。其二，兜率公司在签收亚厦公司提交的结算书时明确指出“联系单等须业主盖公章”，亚厦公司收到该签收单后，从未对兜率公司该意见提出异议，可见，合同约定“须经业主审批”的含义是明确清楚的。一审判决认定仅盖技术专用章的签证单为已经业主审批同意，明显错误。2.案涉工程中“仅加盖技术专用章的价格签证单”所涉用材大量与实际用材不符，若以该签证单作为计价依据，明显不符合客观实际。首先，从工程现场实际踏勘可以看到，同样的位置、施工和同样签证价格的材料，呈现出大相径庭的质量表现。鉴定意见明确写明“经踏勘现场，发现部分材料质量较好，部分材料质量较差（尤其是外墙装饰石材）”，明显是亚厦公司为谋取不当利益，实际购买使用的材料明显低于该技术专用章签证价格对应的材料。其次，从一审法院委托的鉴定意见也可以看出，工程存在大量价材不符的事实。通过对比鉴定意见的两种方式造价，差额达0.44亿元。第二种方式对“技术专用章签证”所涉现场实际用材按实际市场询价方式确定价格，显然符合客观事实。3.一审判决认为“暂定合同总价21960万元与鉴定意见第一种方式的造价212167697元相当接近，故第一种方式更符合双方合同约定和当事人预期，也更能客观反应出案涉工程的真实造价”，错误。首先，该认定机械套用数据，错误推定当事人预期，无视工程实际事实状况。双方合同约定暂定总价为21960万元。亚厦公司作为承包方的合同预期则是最大限度追求合同利益，兜率公司作为合同发包方的合同预期无疑是获得符合相应总价的优良工程，而非无条件支付工程造价。其次，案涉工程真实造价应该结合工程现场实际用材和市场比对询价。鉴定意见第一种方式仅根据签证单进行计价审计，未结合工程现场实际。第二种方式是针对“技术专用章签证”所涉现场实际用材按实际市场询价的方式确定价格，更接近客观事实。再次，一审法院若认可“技术专用章签证价格”，又为何委托鉴定机构采取两种方式进行造价鉴定比照。鉴定机构通过现场踏勘，根据实际用材按照市场价进行鉴定，明显符合客观实际，本案应以鉴定意见第二种方式确定工程造价。二、一审法院认为“案涉工程的质量问题、工期延期的逾期违约金问题、案涉工程的非法分包问题，兜率公司均未提起反诉，并明确保留向亚厦公司主张的权利，故本案中不予评判，兜率公司可另行主张。”错误。理由：1.根据浙江省高级人民法院的相关意见，因质量问题要求减少工程价款的，按抗辩处理。故兜率公司无须通过反诉解决该质量问题扣款。案涉工程存在大量实际用材与签证单不符的问题，亚厦公司更是作出更换的承诺，但事实上至今未进行更换。在鉴定意见的两种方式对比中可以明确看出，明显体现了工程款差价。鉴定过程中，兜率公司向鉴定机构提出工程质量问题扣减工程款主张。鉴定完成后，兜率公司在2020年6月17日庭审中再次该主张，并明确要求按照第二种方式确定工程造价。2.兜率公司在2019年6月25日第一次庭审答辩时提出案涉工程至今仍存在许多质量问题未解决，兜率公司保留要求亚厦公司赔偿的权利。根据相关法律规定，工程质量问题引起的赔偿是指因工程质量造成建设单位的其他财产损失，如因质量问题漏水导致的其他财物损害、质量问题导致的后续重建费用、质量问题引发的景区停业、质量问题导致的兜率公司企业信誉负面影响等等。因此，赔偿损失要求与因质量问题提出减少工程款抗辩系不同概念，一审法院以兜率公司保留质量问题赔偿权利为由，剥夺了兜率公司庭审抗辩权。一审法院第一次庭审时尚未启动工程造价鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见初稿显示，工程造价为1.31亿元，兜率公司已超付工程款0.26亿元。兜率公司据此答辩要求驳回亚厦公司的诉请，并保留要求亚厦公司因工程质量问题赔偿的权利，该答辩意见并未放弃因工程质量问题提出的造价扣减抗辩权利。在司法鉴定机构完成鉴定后，兜率公司已多次对该问题提出抗辩意见主张权利。一审法院对兜率公司该主张不予处理，程序不当。鉴定意见对有关质量问题差异状况描述清楚、质量问题差价明确体现、差额巨大。兜率公司根据鉴定意见明确提出质量问题扣减造价抗辩，并要求按照鉴定意见第二种方式确定工程造价。如一审法院认为应按第一种方式确定工程造价，应按规定当庭向兜率公司释明是否提出反诉。3.关于工期延误违约金及工程非法分包扣款，明显是工程结算的组成部分。鉴定机构对案涉工程造价鉴定时，兜率公司在2019年9月17日庭审中要求造价鉴定包含上述扣款内容。鉴定意见明确“假如延误工期全部由施工单位原因造成的，则根据合同约定，亚厦公司应支付违约金607万元”、“本工程是否存在非法分包情况，由法院判定。”可见，鉴定机构明确认可相关扣款属于工程造价鉴定范围，只是对延期是否全部因亚厦公司原因所致及亚厦公司是否存在非法分包情况无法判断。亚厦公司的违约事实清楚，应在鉴定意见的工程造价中扣减工期延期违约金607万元和工程非法分包扣款500万元。三、一审判决对鉴定意见的工程造价中其他争议部分的认定和处理，错误。具体：1.甲方分包工程的保管配合费。一审判决认定“甲方分包专业铜门、须弥座、内佛龛、善法堂铜饰、彩绘等根据合同约定不计取管理配合费，故对部分配合费不予计取。”鉴定意见的两种方式中该部分配合费均计取了742933元，该金额包含在鉴定意见的工程造价内。一审判决明确不计取上述项目配合费，但工程造价中未扣减742933元。2.耐候钢。一审判决认为“因案涉工程已经通过竣工验收，而设计要求是耐候钢，故按耐候钢计价符合合同约定和设计要求，兜率公司亦未能提供证据证明案涉工程所使用的钢材不是耐候钢，故不应按照普通钢材进行扣减造价。”（1）案涉工程使用的是热镀锌钢，双方当事人均认可该事实，从亚厦公司提供鉴定资料、鉴定机构鉴定意见、亚厦公司一审庭审中自认，均可以明确。一审法院在明知案涉工程使用热镀锌钢的情况下，仅以案涉工程已通过竣工验收，而设计要求是耐候钢，认定案涉工程钢材为耐候钢，不符合事实。（2）为进一步查清本案事实，避免国有资产流失，一审判决后，兜率公司先行委托相关有资质的机构对案涉工程钢材进行成分含量属性检测，取样检测结果明确案涉工程钢材化学成分属性与国家耐候结构钢国家标准中所有型号耐候钢均不相符，可见案涉工程使用的钢材根本不是耐候钢。（3）案涉工程钢材计价争议焦点应是热镀锌钢是否属于耐候钢。兜率公司认为案涉钢材不是耐候钢，应按照普通镀锌钢进行计价，且热镀锌钢管属于有价材料，应予下浮56%（方式一应减造价16255264元，方式二应减造价11768242元）。首先，造价鉴定机构不具有金属材料属性鉴定资质和能力，其认为“热镀锌钢管属于耐候钢的一种”的解释无效，更不具有科学和理论依据，也与市场实际相悖。鉴定机构在一审庭审中也明确其不具有金属材料属性鉴定资质和能力，该观点仅是其看法，无任何法律效力。其次，热镀锌钢与耐候钢完全系两个不同的概念，在制造工艺上，热镀锌钢是在普通钢材表面通过热熔工艺在钢材表面进行锌镀层处理后，从而达到隔绝空气的防腐蚀效果，但是钢材的基质没有变化。耐候钢是通过冶炼工艺，将普通钢材添加铜、镍、铝等耐腐蚀元素，重新冶炼，形成合金，钢材的基质产生变化，从而让钢材提高耐蚀性。在化学成分上，二者的区别更为明显。热镀锌钢的母材只是普通钢材，主要化学成分只有铁、碳、硅、锰、磷、硫。耐候钢的化学成分除了上述成分外，还有铜、镍、铝等合金元素。在耐蚀性能上，热镀锌钢一旦镀层破损，则母材钢极其容易锈蚀，是表面防蚀。耐候钢则完全不同，其耐蚀性能是整体耐蚀，非表面耐蚀，故两者市场价格差距明显。生产厂家在提供耐候钢产品时，一定会明确标注耐候钢以显示区别。再次，本案中，亚厦公司施工时向兜率公司提交的钢材厂家产品质量证明书，可以明确产品名称为热镀锌钢管；母材化学成分是普通钢材成分，不具有铜、镍等耐候钢基本成分，且工程现场可以看到案涉工程钢材因镀锌层脱落已明显出现大量锈蚀。可见，案涉钢材只是普通热镀锌钢，不是耐候钢。（4）一审判决认定“兜率公司亦未能提供证据证明案涉工程使用的钢材不是耐候钢”，认定事实和适用法律错误。首先，兜率公司已提供了案涉钢材的产品质量证明书和相关钢材现场照片及技术资料，证明案涉工程钢材的属性，亚厦公司对该证据也明确予以认可。另外，相关热镀锌钢与耐候钢之间的工艺、成分、属性差别均属科学知识和自然物理化学定理定律所确定。根据民事诉讼证据的相关规定，对亚厦公司明确承认的事实及有关自然规律及定理定律，兜率公司无须进一步举证，故兜率公司已完成举证责任。其次，按照“谁主张谁举证”的原则，亚厦公司具有证明案涉钢材系耐候钢的举证义务。但亚厦公司本案中从未进行过该举证。一审法院未查清事实，且错误分配举证责任。案涉钢材为普通热镀锌钢材，不是耐候钢，相应工程造价应按第二种方式下浮56%扣减11768242元。3.安装签证主材中有信息价部分。一审判决认为“已采纳鉴定意见第一种方式，故不存在应予下浮之情形”，不符合合同约定，也违背亚厦公司的意思表示。首先，如前所述，本案采取造价鉴定意见第一种方式违背客观事实，明显错误。其次，即使按照第一种方式，也必须按照合同约定下浮计价。双方合同明确约定有价材料须下浮56%计算，定牌定价材料均有信息价，系属有价材料。再次，从亚厦公司提交的“关于兜率天宫装饰工程项目安装部分材料价格的商定”也可以明确看出，案涉材料必须下浮结算。亚厦公司在该证据中明确自认“定牌材料按信息价（《绍兴市建设工程造价管理信息》正刊、《浙江造价信息》正刊）下浮13%作为签证价结算”。上述证据明确，至少是按信息价进行下浮13%结算。第一种方式仅按照签证单，未按该文件下浮13%，第一种方式应扣减造价2603127元。可见，无论采取何种计价方式，定牌定价材料均应下浮。因此，该部分材料应按第二种方式计算并下浮56%，工程造价应扣减3666361元。4.超高降效费用667693元。该费用不应计入工程造价，合同已约定对有关机械降效、上山运输等一次性补贴300万元，不应另计。5.其他个人签字涉及造价1032107元。工程中其他个人签字涉及造价签证，应经业主审批。上述材料未经审批，真实性亦无法确定，工程造价应扣减1032107元。6.加拿大铁杉、轻钢龙骨。加拿大铁杉、轻钢龙骨均不是饰面材料，按合同规定，前者按信息价，后者按定额价，报告符合规定，造价不应再增加二项金额。一审判决增加两项金额3257408元，不符合合同约定，应予纠正。7.钟鼓楼土建工程优惠。按合同约定，定额套用《浙江省建筑工程预算定额2003版》应下浮。合同工程概况中已包含“两侧建钟鼓楼、宝垣”，工程承包范围中已包含“含土建完善工程”。盖有技术专用章的下浮签证与经过招标签订的合同不一致时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条等相关规定，应支持经过招标签订的合同。一审判决不予下浮，并增加鉴定造价1221161元不符合合同约定，应予纠正。2020年6月17日庭审中，兜率公司也提出对“亚厦提供73张复印件联系单，我们对现场进行了复核”的异议，一审法院表示3日内与鉴定机构核对，鉴定意见中初稿少算漏算部分，没有经兜率公司核对，应该减少造价14.3万元。2020年6月17日庭审后次日，兜率公司即与鉴定机构进行了核对，鉴定机构明确同意在总价中减少降效费63385元，但一审判决亚厦公司另行增加28512元，而未核减63385元降效费。综上，兜率公司认为，本案工程总造价应为168229632元-742933元-11768243元-6070000元-5000000元-3666361元-667693元-1032107元-63385元=139218910元。兜率公司共支付给亚厦公司158474600元。已明显超付工程款，应驳回亚厦公司的一审诉讼请求。四、鉴定意见与一审法院委托鉴定函中鉴定要求不相符。一审判决未予解释澄清，程序不当。一审法院委托鉴定函明确要求：对于无价材料部分采取以下两种方式确定造价：（1）按照甲方签证的单价计算确定（含加盖甲方公章及技术专用章的）；（2）对于仅加盖技术专用章的无价材料根据实际市场价进行计算确定。按照上述鉴定要求，无价材料造价鉴定结论应该只有一个，即为：加盖公章及技术专用章的签证材料造价+仅加盖技术专用章的签证材料造价。不存在有选项一和选项二的鉴定结论。一审判决对该问题未予解释澄清，直接根据鉴定意见，不当。综上，请求支持兜率公司的上诉请求。 针对兜率公司上诉，亚厦公司辩称：一、加盖兜率公司技术专用章的签证单具有价格签证的效力，如按照鉴定意见确定案涉工程造价，应当采用鉴定意见第一种方式的造价。首先，合同仅约定造价签证需经业主审批，并未约定审批的方式必须加盖公章。双方是否形成价格签证的合意应当以合同约定及双方实际履行为准，而不应受兜率公司内部管理规范的约束。其次，持有技术专用章的周华强，系兜率公司分管案涉工程的负责人，并代表兜率公司与亚厦公司签订《建设工程施工合同》及将合同暂定价调整为21960万元的《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》。对亚厦公司而言，周华强加盖技术专用章的行为应是签证单已经业主审批确认，亚厦公司也是在认可该签证单效力的前提下进行相关施工。在2011年-2015年工程施工期间，进度款审核及第三方审计均认可加盖技术专用章签证单的效力，以此作为签证价格。兜率公司在工程完工后以未加盖公章否认签证单效力，有违基本诚信。再次，由于案涉工程没有招标施工图，在施工过程中系边设计，边施工，边审计。双方《建设工程施工合同》约定“乙方分批提交预算，甲方分批完成预算审核，双方确认的预算书作为调整暂定合同总价的依据，当乙方提交全部预算，并经甲方确认后可调整暂定合同总价。”2014年亚厦公司根据施工过程中兜率公司签字确认的图纸，按合同约定编制了工程预算书并提供给兜率公司，兜率公司自行安排跟踪审计单位浙江建业招标代理有限公司进行审核，双方最后形成一致意见，签订了《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》，将合同暂定价调整为21960万元，该价审核同样是以加盖技术专用章的签证单作为计价依据。一审判决认为合同暂定总价21960万元与鉴定意见第一种方式造价212167696元相当接近，鉴定意见第一种方式更符合双方合同约定和当事人的预期，也更能客观反应出案涉工程的真实造价，有事实依据。二、兜率公司主张的案涉工程质量、工期延误违约金、非法分包违约金，无事实和法律依据，且未在一审中提出反诉，依法不应审理。1.鉴定机构的鉴定意见明确表明“施工质量问题的鉴定超出我司造价鉴定的范围，建议建设单位与施工单位协商解决或者另行起诉”，兜率公司提出的质量问题，属于维修范围的亚厦公司已经整改。故兜率公司主张案涉工程质量的问题无事实依据。2．亚厦公司已经提交证据证明案涉工程延期系因兜率公司未按时提供图纸所致，且明确诉请兜率公司承担工程延期的停工窝损失，兜率公司所谓工期延误违约金，无事实依据。合同依据：《建设工程施工合同》约定“甲方在合同签订后分批向乙方提供本项目完整的施工图纸六套”、“深化设计按照甲方提供的上海设计院设计的图纸进行深化，深化设计和材料小样费按80万元计取，不参与下浮。深化设计的图纸需经甲方确认。”事实依据：（1）监理确认《工程最终延期申请表》《工程最终延期审批表》。监理单位在《工程最终延期审批表》中明确：双方约定出现发包人未在约定期限人向承包人提供完整的全套本工程设计图纸及电子版本的情况时，同意工期延长1214天。（2）发包人确认《工程履约保函延期说明》。根据加盖兜率公司公章的《工程履约保函延期说明》，图纸及方案等未按时落实原因，同意原保函延期至2015年12月31日。案涉工程系边施工边设计，合同明确约定提供图纸系兜率公司的义务，亚厦公司也是在兜率公司提供图纸的前提下进行深化设计，且深化设计图纸仍需经兜率公司确认后才可施工。虽然合同约定竣工日期为2012年7月30日，但实际施工过程中，兜率公司直至2015年10月仍不断在出具施工图纸。三、一审判决关于部分配合费、耐候钢材、安装签证主材中有信息价部分不予下浮、超高降效费、其他个人签字部分、轻钢龙骨、钟鼓楼土建等工程造价的认定，合法有据。1.部分配合费。亚厦公司配合费的送审金额为90余万元，因部分项目的分包合同在兜率公司处，鉴定机构以“未提供这些项目的分包合同或结算资料，配合费未计算”，鉴定意见确定的配合费为742933元，并计入第一种方式造价总额。一审判决根据鉴定意见，未计取该部分配合费，并不是全部配合费不予计取。2.耐候钢材。案涉工程的耐候钢已经过兜率公司多次确认，不存在应按普通钢材计价并下浮56%的情形。首先，设计要求是耐候钢，每批材料进场时亚厦公司均提供了耐候钢材的检测证明，经监理单位现场确认后才用于案涉工程；其次，案涉工程已经竣工验收合格，质监局等各方均确认符合合同约定和设计要求；再次，鉴定意见亦明确“热镀锌钢管属于耐候钢的一种”，在案证据已充分显示为耐候钢。兜率公司认为不是耐候钢没有事实依据，其单方委托出具的检测报告取材样本的真实性存疑，检测报告也并未作出不属于耐候钢的结论意见。案涉工程2011年投入使用至今已将近十年，钢材受不同温度、湿度等影响会不会发生变化，发生何种变化均不得而知。兜率公司的该项检测不能证明案涉工程钢材不属于耐候钢，更无法达到民事诉讼的高度可能性要求。二审中提出鉴定申请，违背二审终审原则。3.安装签证主材中有信息价部分。根据双方《建设工程施工合同》约定“甲方签证的材料和设备与专用条款约定不下浮”。信息价中的材料没有品牌、规格和型号，亚厦公司提供的材料和设备是有品牌、规格的，因此亚厦公司要求兜率公司签证确认不下浮，也不存在还需按照13%下浮的情形。4.超高降效费。该项超高降效费是指檐高超高降效，即室外地坪到建筑物檐口底的高度，案涉工程檐高20米以上，按定额规定要计算超高降效费。鉴定意见亦明确“超高降效费与合同脚手架搭拆费、垂直运输费、上山人工机械降效及材料运输另行补贴300万元，没有重复”。一审判决采纳鉴定意见该项费用，合法有据。5.其他个人签字部分。该部分联系单未涉及具体价格签证，监理单位有权予以签署，并对兜率公司有约束力。6.加拿大铁杉、轻钢龙骨。该两项无价材料签证单中明确载明装修料为加拿大铁杉和轻钢龙骨，并明确轻钢龙骨为“可耐福加厚加强型”，且均加盖监理印章及兜率公司技术专用章，并由周华强签字。一审判决认为“有业主的签证单确认，故不应再按信息价或定额价计入”，合法有据。7.钟鼓楼土建、宝垣南门改造、三层大平台等工程。案涉工程为可调价格合同，工程量据实结算，双方《建设工程施工合同》约定“双方约定合同价款的其他调整因素：由发包人提出或确认的工程量增加和设计变更，……承包人可在竣工结算时统一据实调整上报”。该三项工程均有明确记载不下浮的联系单，并由兜率公司加盖技术专用章及周华强签字，一审判决认定不予下浮，正确。综上，请求驳回兜率公司的上诉请求。 亚厦公司向一审法院起诉请求：1.确认案涉工程造价为261718781元；2.兜率公司支付欠付的工程款103244181元及延误付款利息暂计12304733元（按银行同期贷款利率加收30%计算，自2016年10月19日暂算至2018年11月12日，并判决至实际履行日止）；3.兜率公司支付停窝工损失暂计51142099元；4.对亚厦公司承建的案涉工程（含土建完善工程）进行折价或者拍卖，并确认亚厦公司对该折价或者拍卖价款享有法定优先受偿权；5.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、财产保全担保费等）由兜率公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月6日，绍兴县会稽山兜率净土开发有限公司（甲方、发包人）与亚厦公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由亚厦公司承建兜率天宫装饰工程。约定：工程地点为绍兴大香林风景区；承包范围为兜率天宫装饰工程（含土建完善工程）；承包方式为包工、包料（甲供材料除外）、包质量、包工期；开工日期以具备法律规定的条件且双方同意的开工报告日期为准；竣工日期为2012年7月30日；工程质量标准为符合国家相关合格质量标准；合同价款暂定总价7200万元（招标文件暂定总价10000万元，中标下浮率为56%，甲方签证的材料和设备与专用条款约定不下浮部分金额暂估5000万元）；双方承诺：1.甲方在合同签订后分批向乙方提供本项目完整的施工图纸六套。2.乙方收到甲方分批提供的图纸后15天内完成预算编制，并将预算书分批提供甲方。3.乙方分批提交预算，甲方须分批完成预算审核，双方确认的预算书作为调整暂定合同总价的依据。当乙方提交全部预算，并经甲方确认后可调整暂定合同总价。……因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加。……发包人向承包人提供图纸日期和套数：本合同签订后分批向承包人提供本工程全部的设计图纸六套及电子版本一份。需要取得发包人批准才能行使的职权：设计造价签证确认须经业主审批。项目经理郑水华，负责协调并指挥工程进度及保证工程质量。项目副经理张伟峰。……采用可调价格合同，合同价款调整方法：A：工程量按实结算；定额套用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》《浙江省建设工程计价规则（2003）版》《浙江省施工机械台班费用参考单价（2003）版》《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》《浙江省建筑工程节能预算定额》《浙江省安装工程预算定额（2003）版》及补充文件；B：费用计取：1.综合费用按《浙江省建设工程施工取费定额（2003）版》，套用《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》上册的按民用二类中限取费，套用《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》下册的按装饰工程一类中限取费……；C：如项目可以参照或套用上述定额的，按上述定额参照、套用；D：如项目无法套用上述定额的，则由承包人根据实际情况自行组价（包括人工、材料、机械等详细列项），报发包人审批。上述A-D项套用相应定额后，按中标下浮率同比例下浮后结算，但甲方签证材料及设备不下浮。E：定额含量结算的人工单价按85元/工日补差，现场实际确定的人工单价按120元/工日补差，计取规费税金后按中标下浮率同比例下浮；F：施工合同实际期间，材料价格按合同工期（合同工期与实际工期不一致时，必须经甲方签证）前80%月份的平均信息价（采用《绍兴市建设工程造价管理信息》正刊，该信息价中不能套用的，参照《浙江造价信息》正刊），计取规费和税金，结合中标下浮率同等下浮后结算，如实际施工中所用材料的品牌、型号等不能参照信息价的，则按照甲方签证价加采保费后的价格执行，甲方签证的材料和设备不参与总价下浮；G：甲定乙供材料按签证价计取5%采保费，并计取税金；甲定专业分包项目的管理费按5%计取，并计取税金；一般甲供材料的保管配合费（浮雕、壁画、藻井、栏杆等特殊类项目不取保管配合费）按甲供材料总价的1%计取，并计取税金；H：……I：脚手架搭拆费、垂直运输费、上山人工机械降效及材料运输另行补贴300万元，单列不参与下浮。其中：靠近主体建筑（指桶状建筑）一圈的脚手架可保留，除此以外的脚手架（包括完成天宫未完土建工程及±0下至山坡边的外墙土建装饰及所有室内装饰）由乙方自行完善，不再计取其他脚手架搭拆费用及垂直运输及上山降效运输补贴等费用，必要时须增加场外搭吊设备均由乙方自行解决。乙方需无偿提供专业分包单位使用已搭建的脚手架（大佛部分的脚手架由专业单位自行负责搭建，乙方做好相应配合工作）；J：……双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工中，承包人在每月22日前提交当月实际已完成工程量，发包人在次月10日前审核完毕并支付审核后完成工程量的70%作为工程进度款；工程竣工验收合格后20日内发包人支付至完成工程量的80%；结算审核后20天内支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，保修期三年；在竣工验收合格后三年内每年支付1/3，有防水要求的卫生间、房间防渗漏为5年，另押质保金20万元，到期无质量问题一个月内付清。……工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人应书面签收。发包人收到结算资料后须在2个月内完成结算审计初稿，并向承包人出具完整有效的书面审价报告，如延误审核未果，则按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行；审计费用按照浙价服【2009】84号文件《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》执行。合同还对其他内容进行了约定。 2011年7月14日，兜率公司与亚厦公司、浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦幕墙公司）签订《兜率天宫幕墙装饰补充协议》一份，约定本工程室外幕墙部分由亚厦公司全资子公司亚厦幕墙公司施工，具体以亚厦公司和亚厦幕墙公司协商确定的施工范围界定为准；结算方式参照亚厦公司与兜率公司签订的兜率天宫装饰工程施工合同相应条款，亚厦幕墙公司和兜率公司独立结算等内容。 2011年12月10日，亚厦公司提交开工报告。2011年12月12日经审核同意开工。 2014年9月11日，兜率公司与亚厦公司、亚厦幕墙公司签订《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》，约定：鉴于之前亚厦公司和兜率公司双方签订的《兜率天宫装饰工程》和三方签订的《兜率天宫幕墙装饰补充协议》，现三方对实际调整施工图进行了预算审核，并经三方确认，同意将合同价款进行调整，暂定合同总价为21960万元（未含善法堂主体装饰工程）；其他涉及未修改内容，按原合同条款执行。 案涉工程施工期间，双方就该工程的质量和延期问题一直在进行沟通协商。 2015年11月26日，案涉工程通过竣工验收。 2016年7月28日，兜率公司收悉亚厦公司递交的结算资料（绍兴大香林兜率天宫装饰工程装饰结算书、绍兴大香林兜率天宫装饰工程幕墙结算书、绍兴大香林兜率天宫装饰工程安装结算书），结算资料载明案涉工程造价261718781元。此后，兜率公司一直在与亚厦公司沟通协商审计资料补充提交和工程总造价确定等事宜，但未果。 2018年11月12日，亚厦幕墙公司将其对兜率公司享有的案涉工程债权转让给亚厦公司，并于次日将债权转让事宜通知给兜率公司。 现亚厦公司主张按照其递交的结算资料所记载的261718781元确定案涉工程造价，兜率公司有异议，遂成讼。 一审审理过程中，根据当事人申请，一审法院委托浙江尊德基建审价有限公司（以下简称尊德公司）对兜率天宫装饰工程（含土建完善工程）工程造价和工期延误造成的停窝工损失进行鉴定。尊德公司于2020年5月22日出具《工程造价咨询报告书》一份，对案涉工程的造价通过两种不同审价方式形成两种不同的鉴定意见：第一种方式，对于无价材料部分按照甲方签证的单价确定计算，案涉工程鉴定造价1为212167697元；第二种方式，对于仅加盖技术专用章的无价材料根据实际市场价进行计算，经踏勘现场，发现部分材料质量较好，部分材料质量较差（尤其是外墙装饰石材），单价经综合测算确定，案涉工程鉴定造价2为168229632元。对工期延误给亚厦公司造成的停窝工损失鉴定意见为零元，施工合同约定的工期延误罚款在鉴定造价中没有扣款。同时，对双方提出争议的问题予以列明并表明其鉴定意见。 另查明，原绍兴县会稽山兜率净土开发有限公司于2015年2月11日变更为现名称。截至目前，兜率公司已付工程款158474600元。 一审法院认为：亚厦公司与兜率公司签订的《建设工程施工合同》、亚厦公司、亚厦幕墙公司与兜率公司签订的《兜率天宫幕墙装饰补充协议》、《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。合法有效的合同对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应按约履行。现案涉工程已于2015年11月26日（晚于合同约定的竣工日2012年7月30日）通过竣工验收，兜率公司已累计支付工程款158474600元，结合双方当事人的诉辩意见，一审法院认为本案争议焦点主要集中在以下两个方面：一、案涉工程的造价应为多少，兜率公司是否尚欠亚厦公司工程款未清；亚厦公司对尚欠的工程款是否享有优先受偿权。二、就案涉工程的工期延误，兜率公司是否需要向亚厦公司承担因此造成的停窝工损失赔偿责任。具体评析如下： 关于案涉工程的造价问题。双方当事人对此存在重大分歧，一审法院已委托尊德公司对此进行了造价鉴定，并形成两种造价鉴定意见，一审法院认为应当采用鉴定意见第一种方式造价，理由如下：1.根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条第5.2条约定，涉及造价签证确认须经业主审批。现案涉签证单中虽未盖有兜率公司的公章，但却均加盖了兜率公司的技术专用章，而合同中并未明确约定必须加盖兜率公司公章。且兜率公司自述该技术专用章由其公司分管案涉工程的领导之一、代表兜率公司与亚厦公司签订案涉《建设工程施工合同》的代理人周华强持有，故应认为案涉签证单已经业主审批同意，签证单上的价格对兜率公司具有约束力。2.根据案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条第3点约定，乙方分批提交预算，甲方须分批完成预算审核，双方确认的预算书作为调整暂定合同总价的依据。当乙方提交全部预算，并经甲方确认后可调整暂定合同总价。再结合《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》第1点约定，亚厦公司、亚厦幕墙公司和兜率公司一致同意将原合同价款进行调整，暂定合同总价为21960万元，与鉴定机构的鉴定意见第一种方式造价212167697元相当接近。故应认为鉴定意见第一种方式造价更符合合同约定和各方当事人的预期，也更能客观反应出案涉工程的真实造价。 在此基础上，就双方当事人针对具体鉴定内容的争议部分评析如下： 1.内装无价材料签证单涉及的天棚杉板枋和轻钢龙骨的造价问题。虽图纸设计未说明天棚为加拿大铁杉装修料和天棚轻钢龙骨为可耐福加厚加强型，但已有业主的签证单确认，故不应再按信息价或定额价计入，应增加此二项金额共计3257408元； 2.有周华强签字的工程现场签证单所涉工程款是否下浮985790元的问题。因签证单上同时载有孙慧芳签署的下浮计算，周华强的签字无法反映出是否含有此部分费用不参与下浮的意思表示。鉴于签证单实际由亚厦公司持有并在本案中作为证据提交，故可视为亚厦公司已同意孙慧芳签署的下浮计算，此部分争议金额不予增加。 3.有周华强签字的工程联系单所涉工程款是否下浮189200元的问题。如上第2点所述，亦不予增加。 4.甲方分包专业铜门、十一层走道佛龛、天宫十一至十三夹层彩绘的配合费。根据案涉合同约定，浮雕、壁画、藻井、栏杆等特殊类项目不计取保管配合费，故对部分配合费不予计取。 5.洞库照明费1085212元。已按照合同约定的浙江03定额计算，兜率公司认为部分施工工序是在室外制作加工后再到室内安装，应当打八折计算，但未能提供证据佐证，故不应予以打八折扣减。 6.计入幕墙工程的钟鼓楼土建工程、宝垣南门改造工程、三层大平台钢结构工程。因工程联系单上明确记载不作下浮，下方还加盖有业主单位的技术专用章并由周华强签字确认，故此部分费用不参与下浮，应增加鉴定造价1221161元。 7.停窝工损失。鉴定机构表示现已事后而无法审计，亚厦公司也未能提供确切的损失产生依据，故一审法院将结合第二个争议焦点综合分析论述。 8.安装签证主材中的有信息价部分是否下浮的问题。因一审法院已采纳鉴定意见第一种方式造价，故已不存在按鉴定意见第二种方式造价的签证主材中的有信息价部分应予下浮之情形。 9.耐候钢材是否应按普通钢材计价并下浮的问题。因案涉工程已经通过竣工验收，而设计要求是耐候钢，故按耐候钢计价符合合同约定和设计要求，兜率公司亦未能提供证据证明案涉工程所使用的钢材不是耐候钢，故不应按照普通钢材进行扣减造价。 10.超高降效费用667693元。因鉴定意见明确的超高降效是指檐高超高降效，与案涉合同中约定的脚手架搭拆费、垂直运输费等另行补贴300万元的项目不存在重复，故不予扣减该笔超高降效费。 11.案涉工程质量、工程延期违约金、案涉工程非法分包的问题，均不属于本次造价鉴定范围，一审法院将在下文进行综合分析论述。 12.有监理单位盖章的工程联系单，除周华强、钟尧根二人外其他人签证部分的造价1032107元。因工程联系单未涉及具体的工程价款，监理单位原则上有权予以签署，并对兜率公司具有约束力，故不予扣除。 13.空调部分主材安装费。因已有签证单明确包安装，故无须再套定额来计算安装费。 14.结算时漏报部分工程量和报送结算后增加的工程量。因亚厦公司在与兜率公司自行结算时未送审，现鉴定机构认为无法认定该部分工程量是否系亚厦公司做或者到底有没有做，兜率公司也不予认可，故不予核算入造价，亚厦公司可另行主张。报送结算后增加的工程量亦是同理。 15.部分材料的询价。因一审法院已采用第一种鉴定造价方式，故不再存在对该部分材料仍需询价的情形。 16.关于点工技工工程量、爬坡绕梁部分工程量、YS-AL-52签证单、YS-AL-56.65.66签证单、YS-AL-71梯台增加防排烟施工界面-脚手架铺装、脚手架租赁是否应不下浮计取的问题。经核对，点工技工工程量亦套用安装费或折算成安装费计入、爬坡绕梁部分工程在签证单上写明按竣工图计算，但实际竣工图上并未标明，故不予计取、YS-AL-52联系单已计入、YS-AL-56.65.66联系单已明确不下浮，且由周华强签字并加盖技术专用章，故此部分应增加工程造价28512元、YS-AL-71梯台增加防排烟施工界面-脚手架铺装、脚手架租赁联系单中未有不下浮记载，故不予增加。 综上，一审法院认为案涉工程的总造价应为212167697元+3257408元+1221161元+28512元=216674778元，扣除兜率公司已付工程款158474600元，兜率公司尚欠亚厦公司和亚厦幕墙公司工程款58200178元未付清。现亚厦幕墙公司已将案涉债权转让给亚厦公司并已通知至兜率公司，在兜率公司抗辩工程款已经超付的理由客观不能成立的情况下，亚厦幕墙公司转让案涉债权具有事实基础，兜率公司应当将剩余部分工程款一并向亚厦公司承担支付责任。因案涉工程已于2015年11月26日通过竣工验收，至亚厦公司提起本案之诉之日2018年12月2日已逾三年保修期（有防水要求的卫生间、房间防渗漏为5年，另押质保金20万元除外），故兜率公司应当向亚厦公司支付工程款58000178元（已扣除20万元质保金）。又因案涉工程造价系在本案审理过程中经第三方鉴定机构鉴定才予确认，故亚厦公司主张自2016年10月19日起计算延误付款利息缺乏合同依据，一审法院酌情调整至本案起诉之日起算。至于具体利率，亚厦公司要求按照银行同期贷款利率加收30%计算，没有事实依据，一审法院酌情调整为在2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；在2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合案涉《建设工程施工合同》有关结算条款的约定，案涉工程款的应付之日应为双方对工程造价进行结算审核后的20天。然如上所述，双方当事人在结算审核案涉工程造价时产生争议并诉至法院，并在本案审理期间通过第三方鉴定机构鉴定才予最终确认，故应认为亚厦公司在本案中主张优先受偿权未过法定除斥期间，亚厦公司就兜率公司欠付的上述工程款（不含利息）依法享有优先受偿权。兜率公司抗辩认为已过六个月的除斥期间，于法无据，一审法院不予采纳。 关于案涉工程的工期延误问题。根据审理查明的事实，案涉工程确实存在工期延误，双方在施工期间也一直就此问题在进行沟通协商，亚厦公司亦向工程监理单位提出了《工程最终延期申请表》，但现有证据尚不足以证明该工程的延期是完全因兜率公司的原因所致。结合鉴定机构经鉴定认为现已无法计算因工期延误给亚厦公司造成的具体停窝工损失金额的客观实际，一审法院对亚厦公司主张的工期延误停窝工损失请求不予支持。 至于案涉工程的质量问题、工程延期的逾期违约金问题、案涉工程的非法分包问题，兜率公司均未对此提出反诉，并明确保留向亚厦公司进行主张的权利，故在本案中不作评判，兜率公司可另行主张。另，亚厦公司诉请确认的案涉工程造价为261718781元，属于对事实问题的确认，并非是对当事人之间民事法律关系的确认，故一审法院不作确认。 综上，亚厦公司的诉讼请求部分合理，一审法院对合理部分予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条第一款、第十五条、第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兜率公司应于判决生效之日起十五日内向亚厦公司支付工程款58000178元，并支付该款自2018年12月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、亚厦公司对其承建的兜率天宫装饰工程（含土建完善工程）折价或者拍卖的价款，在上述58000178元工程款范围内优先受偿；三、驳回亚厦公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875255元，由亚厦公司负担570860元，兜率公司负担304395元。鉴定费946863元，由亚厦公司负担592644.5元，兜率公司负担354218.5元。 二审审理期间，亚厦公司未提供新的证据材料。 兜率公司提供了以下证据：证据一，检验报告、耐候结构钢国家标准。证明案涉工程钢材不是耐候钢。证据二，照片。第一张是2015年拍摄，其余是最近拍摄，证明案涉工程前后对比及现状，技术专用章所签用材和实际用材不相符合。另外，兜率公司向本院提交了一份《鉴定申请书》，认为由于亚厦公司认为其在案涉工程中使用的钢材为耐候钢，而兜率公司经自行委托第三方检测为非耐候钢，为进一步查明事实，请求对案涉工程所使用的钢材是否符合耐候钢国家标准进行鉴定。 亚厦公司质证意见认为：证据一，对检验报告三性不认可，这是在已通过司法鉴定的情况下，系兜率公司单方自行委托作出的检验报告，钢材取材过程也不明确，且该检验报告也没有明确的结论。因此该组证据与本案无关。案涉工程投入使用至今已近十年，期间在不同的环境中钢材成分会发生变化，司法鉴定意见对该问题已有明确结论。如兜率公司认为司法鉴定机构没有资质，可以通过救济程序推翻司法鉴定意见，而不是启动新的鉴定程序。证据二，该组照片是打印件，三性均不予认可，不清楚什么情况拍摄和质量问题是什么原因形成，不能证明兜率公司证明目的。在没有司法鉴定结论的情况下，不能对专业的质量问题作出结论。对于兜率公司提交的《鉴定申请书》，亚厦公司不同意兜率公司的鉴定申请。一审判决和司法鉴定意见已对案涉钢材性质进行了认定，兜率公司一审中并未提出鉴定申请，视为权利放弃，在二审中提出鉴定申请，违背了二审终审的原则。 本院经审核认为：证据一，检验报告系兜率公司单方自行委托，亚厦公司不予认可，且检验报告也没有对案涉工程钢材是否为耐候钢作出明确结论。耐候结构钢国家标准并不能直接证明案涉工程使用的钢材是否符合双方约定的耐候钢。因此，该组证据不能直接作为认定本案的依据，本院不予采信。证据二，该组照片系兜率公司自行拍摄，且仅凭该照片内容，亦不能直接证明案涉工程钢材存在质量问题。对于兜率公司提交的《鉴定申请书》，首先，兜率公司一审中未提出该鉴定申请，其次，案涉工程已经竣工验收合格，兜率公司在竣工验收时并未对亚厦公司实际使用的钢材不符合双方合同约定的问题提出异议，且兜率公司对亚厦公司实际施工中使用的是热镀锌钢并无异议，因此，兜率公司二审中提出对案涉工程使用的钢材是否符合耐候结构钢国家标准进行鉴定，本院不予准许。 本院经二审审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：对于亚厦公司的上诉，主要争议是： 一、关于本案工程是否可以按亚厦公司送审价结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。因此，双方当事人应当在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。本案中，虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第33条约定“工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人应书面签收。发包人收到结算资料后须在2个月内完成结算审计初稿，并向承包人出具完整有效的书面审价报告，如延误审核未果，则按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行。”但双方当事人在合同中并未对“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”作出明确约定，而根据双方合同约定的内容，亦不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。且亚厦公司一审中向一审法院提出对工程造价进行司法鉴定的申请，已明确同意对案涉工程造价进行司法鉴定。因此，一审判决根据鉴定机构的造价鉴定意见认定案涉工程造价并无不当，亚厦公司上诉主张按其送审价为准结算工程造价的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于造价鉴定意见中部分工程价款认定的问题。1.周华强签字的相应工程款是否应下浮。亚厦公司上诉主张有周华强签字的相应工程款不应下浮。根据双方《建设工程施工合同》约定，工程造价按下浮56%计算，但兜率公司签证材料及设备不下浮。虽然亚厦公司在上报联系单中请求确认不下浮，但兜率公司委托的跟踪审计单位人员孙慧芳在联系单上写明了下浮和不下浮两种意见，而兜率公司的工程负责人周华强在“同意此项签证”一栏中进行了勾选并签字，同时还有孙慧芳的下浮计算，周华强签字的意思表示应为同意孙慧芳下浮的计算方式。因此，一审判决认定相应工程款按下浮进行计算，并无不当。2.空调是否应按定额计取安装费。亚厦公司上诉主张空调部分应套定额计取安装费。根据查明的事实，空调安装联系单已明确载明包安装，亚厦公司未提供其他有效证据证明在签证单已明确包安装的情况下，还需另外按照定额计算安装费。因此，一审判决认定空调部分无须再套定额计取安装费，正确。3.亚厦公司主张的漏报及增加的工程量。亚厦公司上诉主张其向兜率公司报送结算书后又增加了414041元工程量，应一并计入工程总造价，亚厦公司二审庭审中也明确不存在漏报，仅是增加工程量，因此，亚厦公司上诉主张的为增加工程量部分。根据查明的事实，亚厦公司向一审法院起诉时是按其向兜率公司报送的结算书工程造价主张本案工程款的，该结算书工程造价并未包括亚厦公司主张的增加部分工程量。一审中，鉴定机构认为无法确认该部分工程量是否系亚厦公司完成，鉴定机构作出的造价鉴定意见亦未包括该部分工程量，亚厦公司并未提出要求补充鉴定，而兜率公司对亚厦公司主张的工程量不予认可。因此，一审判决未将亚厦公司主张的增加部分工程量计入工程造价，并无不当。综上，亚厦公司对造价鉴定意见中部分工程价款的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 三、关于亚厦公司主张工期延误停窝工损失的问题。根据查明的事实，双方当事人2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期以开工报告日期为准，竣工日期2012年7月30日，合同价款暂定总价7200万元；2011年7月14日，兜率公司与亚厦公司、亚厦幕墙公司签订的《兜率天宫幕墙装饰补充协议》约定，兜率公司将工程室外幕墙部分工程由亚厦公司的全资子公司亚厦幕墙公司施工。2014年9月11日，兜率公司与亚厦公司、亚厦幕墙公司签订的《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》约定，鉴于双方之前签订的协议，三方同意将合同价款调整暂定合同总价为21960万元，其他涉及未修改内容，按原合同条款执行。2015年11月26日，工程通过竣工验收。因此，合同约定的工期存在延期的事实清楚。虽然原合同约定工期后双方又大幅度增加了工程量，实际施工中双方对工期有过协商沟通，亚厦公司亦向兜率公司提交了《工程最终延期申请表》，但双方并未重新约定工期，也未对工期延误原因达成一致意见，根据双方提供的证据，无法确定工期延误均是兜率公司责任，且亚厦公司未能提供有效证据证明其实际损失，鉴定机构也认为无法计算因工期延误给亚厦公司造成损失的金额，因此，一审判决未支持亚厦公司主张的工期延误停窝工损失，并无不当。二审中，亚厦公司仍不能提供相关证据证明其主张，亚厦公司上诉提出工期延误停窝工损失的主张，本院仍不能予以支持。 四、关于工程款利息起算时间及计算方式的问题。工程竣工后，双方当事人对工程造价并未达成一致意见，且亚厦公司主张以其送审结算价作为工程造价的理由亦不能成立，案涉工程造价系一审中经鉴定机构进行鉴定确定的，因此，一审判决认定从亚厦公司一审起诉之日起计算工程款逾期付款利息，并无不当。亚厦公司上诉主张从其向兜率公司提交结算书后按合同约定兜率公司应在2个月内审核并于20天内付款的理由，不能成立，同时其上诉主张逾期付款利息在银行同期贷款利率基础上增加30%的理由，也缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。 对于兜率公司的上诉，主要争议是： 一、关于加盖技术专用章的签证单对兜率公司是否具有约束力的问题。一审法院委托的司法鉴定机构作出的造价鉴定意见有两种方式：第一种方式是对于无价材料部分按照甲方签证的单价确定；第二种方式是对于仅加盖技术专用章的无价材料根据实际市场价进行计算。虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定涉及造价签证确认须经业主审批，但并没有约定必须加盖兜率公司的公章。而工程施工过程中该技术专用章由兜率公司分管案涉工程的负责人周华强持有，且周华强系代表兜率公司与亚厦公司签订《建设工程施工合同》的人员，亚厦公司有理由相信造价签证单中加盖技术专用章系表示已经兜率公司审批同意。另外，鉴定机构作出的造价鉴定意见第一种方式按包括技术专用章在内签证单确定工程造价与双方当事人签订的《兜率天宫装饰工程补充合同（二）》调整的暂定合同总价的金额较为接近。因此，一审判决结合以上实际情况，认定加盖技术专用章的签证单对兜率公司具有约束力，采信了鉴定机构作出的造价鉴定意见第一种方式，并无不当。兜率公司上诉主张加盖技术专用章的签证单对其没有约束力的理由不能成立。本院不予采纳。 二、关于兜率公司主张的工程质量和工期延误违约金的问题。本院认为，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。本案中，首先，兜率公司一审中针对亚厦公司主张的工程款等诉讼请求，其中抗辩认为案涉工程至今仍存在许多质量问题未解决，兜率公司保留要求亚厦公司赔偿的权利，并未针对工程质量赔偿金及工期延误违约金等问题向亚厦公司提出反诉请求。其次，本案工程2015年11月26日已通过竣工验收合格，兜率公司在竣工验收时并未提出亚厦公司使用的钢材不符合双方合同约定耐候钢质量的问题，兜率公司一审中也未向法院提出对钢材质量进行司法鉴定的申请，且也没有证据证明工程存在地基基础、主体结构质量不合格的情形。因此，一审判决未支持兜率公司以工程质量问题为由要求扣减工程款的主张，亦无不当。 三、关于工程造价的问题。1.保管配合费。双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定“甲方专业分包项目的管理费按5%计取，并计取税金；一般甲供材料的保管配合费（浮雕、壁画、藻井、栏杆等特殊类项目不计取管理配合费）按甲供材料总价的1%计取，并计取税金”、“乙方须无条件服从和配合招标人对佛教艺术类项目的安装施工，不计收管理费”。因此，亚厦公司不计取保管配合费的甲方分包工程明确是佛教艺术项目的安装施工。根据查明的事实，鉴定机构出具的造价鉴定意见“甲方分包工程的管理费及税金”栏中甲方分包的“宝坦北门水箱铜、十一层须弥座；新增铜门及观光楼梯栏杆；新增铜门；十一层室内佛龛；善法堂铜饰；天宫一层、二层顶面彩绘”等项目计取了管理费及税金742933元。亚厦公司在鉴定机构出具造价鉴定意见初稿时对该管理费和税金提出异议，主张亚厦公司送审的甲方专业分包项目的管理费及税金为90多万元，造价鉴定意见对甲方分包的“专业铜门、十一层走道佛龛、天宫十一至十三夹层彩绘”部分项目的管理费及税金未计取，应当增加。鉴定机构针对亚厦公司该异议的回复意见为因双方均未提供该部分项目的分包合同或结算资料，未计算该部分项目的管理配合费。故鉴定机构作出的造价鉴定意见中已计取管理费及税金742933元的甲方分包项目中，并未包括亚厦公司主张的“专业铜门、十一层走道佛龛、天宫十一至十三夹层彩绘”项目的管理费及税金。因此，一审判决根据造价鉴定意见认定工程总造价中也未包括该部分甲方分包项目的管理费及税金。对于鉴定意见中已计取的742933元管理费及税金，首先，兜率公司对造价鉴定意见初稿计取该费用，并未向鉴定机构提出异议意见。其次，鉴定机构作出正式造价鉴定意见后，虽然兜率公司在一审庭审质证意见中对造价鉴定意见计取742933元管理费及税金提出异议，但亚厦公司也提出该部分甲方分包项目中，铜制品均为现代工艺仅作装饰饰面及佛像铜饰面背景墙，与铜佛像艺术品非同一概念；天宫室内蓝天白云喷绘为蓝色、白色涂料喷涂也均非伟教艺术类项目的意见。根据双方合同约定的不计取管理配合费为浮雕、壁画、藻井、栏杆等佛教艺术类项目的安装施工，应当是佛教相关艺术品的安装施工，而造价鉴定意见已计取已计取742933元管理费及税金的分包项目内容并非直接是佛教艺术类项目的安装施工，因此，造价鉴定意见中计取了该部分管理费和税金，并无不当。兜率公司上诉主张不应计取742933元保管配合费的理由，不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，一审判决认为“甲方分包专业铜门、十一层走道佛龛、天宫十一至十三夹层彩绘的配合费。根据双方合同约定，浮雕、壁画、藻井、栏杆等特殊类项目不计取保管配合费，故对部分配合费不予计取。”的理由，与造价鉴定意见未计取上述项目的保管配合费的理由不一致，造价鉴定意见并非是以特殊类项目的原因，而是因亚厦公司未提供分包合同未计取该部分保管配合费，对于已计取管理费和税金部分的项目，认为不属双方合同约定不计取保管配合费的项目。因此，一审判决上述理由欠当，但未计取“甲方分包专业铜门、十一层走道佛龛、天宫十一至十三夹层彩绘”的保管配合费的实体处理结果，并无不当。2.超高降效费用。造价鉴定意见中的超高降效费用667693元系檐高超高降效，与双方合同约定的另行补贴300万元的脚手架搭拆费、垂直运输费等项目不同，鉴定机构的造价鉴定意见也明确该两项费用不存在重复计算的情况。因此，一审判决未扣减造价鉴定意见中该超高降效费用667693元，正确。3.其他个人签证联系单涉及的造价。一审查明，除周华强、钟尧根二人外，其他个人签证联系单的工程款为1032107元。虽然该部分联系单没有兜率公司的人员签字确认，但监理单位在该部分联系单中已签署了意见，而监理单位系由兜率公司委托，因此，该部分联系单的真实性应可以确认，一审判决认定监理单位签署意见的联系单对兜率公司应具有约束力，认定事实并无不当。4.加拿大铁杉、轻钢龙骨、钟鼓楼土建造价等。该三项内容的联系单均加盖了监理单位的印章和兜率公司的技术专用章，并由周华强签字确认，应认定该联系单已经兜率公司签证，而双方《建设工程施工合同》约定“甲方签证材料和设备不下浮”。因此，一审判决根据联系单内容认定加拿大铁杉、轻钢龙骨的造价，且钟鼓楼土建造价不予下浮计算，并无不当。兜率公司主张应按信息价和定额价认定加拿大铁杉、轻钢龙骨的造价，钟鼓楼土建造价应下浮的理由，缺乏事实依据。5.耐候钢的造价。根据鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》造价鉴定意见，兜率公司对造价鉴定意见初稿的异议意见是：由亚厦公司盖章、项目经理“罗锋”签字的“外墙石材干挂钢架”报审表附件“日照京华管业有限公司产品质量证明书”显示为“热镀锌钢管”，要求参照《绍兴建设工程造价管理信息》中的镀锌焊接钢管的信息价计算，并总价下浮。鉴定机构的回复意见是“日照京华管业有限公司产品质量证明书”显示为“热镀锌钢管”，热镀锌钢管属于耐候钢的一种，实际使用的普通耐候钢、高级耐候钢，还是普通镀锌钢，鉴定机构无法判断，造价鉴定造价按耐候钢计算（设计要求耐候钢）。因此，亚厦公司使用的是日照京华管业有限公司的“热镀锌钢管”，而“热镀锌钢管”与“普通镀锌钢”并不相同，兜率公司一审中并没有主张也没有提供证据证明亚厦公司实际使用的是“普通镀锌钢”，其要求参照《绍兴建设工程造价管理信息》中的镀锌焊接钢管的“普通镀锌钢”信息价计算，并总价下浮，缺乏依据。关于亚厦公司实际使用的“热镀锌钢管”是否符合双方合同约定，本院认为，虽然双方当事人合同约定的为耐候钢，但并未明确约定耐候钢的具体标准。而实际施工过程中，从亚厦公司提供的案涉工程使用钢材的产品说明书及钢材检测报告及材料签证单等反映，兜率公司对于亚厦公司使用的是热镀锌钢应当是明知的，案涉工程已通过竣工验收合格，兜率公司在竣工验收时及收到亚厦公司结算资料后，均未对亚厦公司使用的热镀锌钢不是合同约定的耐候钢提出异议，在一审中也未对实际使用的热镀锌钢不属耐候钢提供相关证据或申请鉴定。故鉴定机构的造价鉴定意见按耐候钢市场询价取中等价格计算亚厦公司使用的钢材造价，并无不当。综上，兜率公司对于工程造价的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。 四、关于鉴定机构的造价鉴定意见是否符合一审法院委托鉴定要求的问题。一审中，由于双方当事人对于仅加盖技术专用章联系单的效力存在争议，一审法院根据当事人申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定时，其中要求对无价材料部分采取以下两种方式确定造价：按照甲方签证的单价计算确定（含加盖甲方章及技术专用章的）；对于仅加盖技术专用章的无价材料根据实际市场价进行计算确定。因此，鉴定机构按一审法院上述委托鉴定内容作出的造价鉴定意见的两种方式，第一种方式为对于无价材料部分按照甲方签证的单价确定计算；第二种方式为对仅加盖技术专用单的无价材料根据实际市场价进行计算，符合委托鉴定内容的要求。由于仅加盖技术专用章的联系单也应认定为经兜率公司签证确认的联系单，因此，一审判决按造价鉴定意见第一种方式确定工程造价，并无不当。 综上，亚厦公司、兜率公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费855530元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担523730元，绍兴市柯桥区会稽山兜率净土开发有限公司负担331800元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 奕 审判员 苏 虹 审判员 张玉环 二〇二一年二月一日 书记员 王 妍 1 ·46·