山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13407号 上诉人（原审被告）：青岛德惠建设集团有限公司，住所山东省青岛市即墨区。 法定代表人：邢同军，执行董事。 委托诉讼代理人：周林海，山东锦海盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林桂玉，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于永胜，住山东省青岛市即墨区。 原审第三人：陈崇奎，住山东省青岛市即墨区。 上诉人青岛德惠建设集团有限公司（以下简称德惠公司）因与被上诉人林桂玉，被上诉人于永胜，原审第三人陈崇奎承揽合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 德惠公司上诉请求：依法撤销原判第一、二项，改判驳回林桂玉对其诉讼请求，由于永胜偿付林桂玉加工款162527元及相应利息。事实与理由：一、青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章（以下简称1.2项目部印章）非我公司印章，最新生效判决已认定。1.一审判决认定“林桂玉提交加盖的‘青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章’”系德惠公司印章，但（2020）鲁02民终6401号二审判决第13页第六行二审审理查明中，认可德惠公司在（2017）鲁02民终10260号生效判决（（2019）鲁02民终10029号也是依据10260号判决的表述），德惠公司承担连带责任的原因是在《还款协议》上有加盖公章的行为，并非依据的是1.2期项目部印章。故一审法院依据1.2项目部印章就认定为德惠公司对本案的承揽合同承担责任是明显错误的。二、付款责任主体应当由陈崇奎的雇主于永胜承担。林桂玉称系与于永胜谈判并安装烟道，陈崇奎在一审庭审中承认系于永胜雇员，并在开庭时提交了均为整数的银行流水证据（其中10000元2张、5000元1张、3000元1张），该证据充分证明了陈崇奎系于永胜雇员，陈崇奎收到的是劳务款或工资，其付款责任应当由签订合同陈崇奎的雇主于永胜承担付款责任。三、林桂玉的主张已过诉讼时效。林桂玉称向德惠公司高全绪、肖修友、有关部门主张过或反映过其债权，但并未提供有效证据予以证明；林桂玉称向陈崇奎主张过，但陈崇奎并非德惠公司工作人员、高管、股东，其主张效力应当由其雇主于永胜承担。林桂玉提交的《工程结算单》出具时间2015年10月17日，也已超过最长3年的诉讼时效期间，而不能依据一审实际竣工验收时间2017年7月31日，因为其债权的主张应当依据各自债权的时间内主张权利，而非整个工程竣工时间。四、一审法院违反程序不予鉴定1.2项目部印章的真实性。德惠公司对林桂玉提供的两份材料中1.2项目部印章是否是同一枚印章加盖申请鉴定，但一审法院并未予以采纳，武断的认为无鉴定必要性，故其程序明显违法。五、二审庭审中，德惠公司补充上诉理由，一审判决王建亮并非是1.2期项目的负责人。于永胜第一次开庭时陈述，该承揽合同的责任主体非德惠公司。林桂玉一审提供的结算单并无王建亮签字，而是打印字，因此该承揽合同的责任承揽主体应当是于永胜。综上，一审法院民事判决确有错误，请二审法院查明事实，依法予以发回重审或改判。 林桂玉辩称，部分同意德惠公司观点，即于永胜也承担还款责任，不同意德惠公司不承担责任的观点。林桂玉认为于永胜应当承担共同连带还款责任。德惠公司在一审认可1.2期项目系其承包，但又答辩于永胜是实际施工人，应当承担还款责任，对于两人具体关系都未提供合同等证据予以证明。关于1.2期的印章问题，有之前已经生效的青岛市中级人民法院判决及林桂玉调取的相关验收证明，都证明了该章的存在。德惠公司否认1.2期的公章无任何意义，林桂玉多次向德惠公司及于永胜、第三人索要过该款项，第三人也同意该事实，不存在已过诉讼时效的现象。一审法院对于诉讼时效的认定是正确的。 于永胜未到庭。 陈崇奎述称，无意见。 林桂玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令德惠公司、于永胜连带支付工程款162527元及自2015年10月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令林桂玉对尚欠工程款162527元享有建设工程价款优先受偿权并就该“佳源都市”项目工程折价或拍卖的价款优先受偿（后林桂玉撤回该项诉讼请求）；3.案件诉讼费用由对方承担。 一审法院查明，林桂玉围绕其诉求提交证据如下：1.烟道加工合同一份。拟证明：德惠公司与林桂玉签订该合同，要求林桂玉按规格要求给佳源都市项目加工、安装烟道；2.工程量结算单一份。拟证明：林桂玉加工安装烟道的工程量及价格，由德惠公司负责人陈崇奎出具；3.企业登记查询信息一份。拟证明：德惠公司的名称变更情况；4.建设工程施工合同一份。拟证明：本案涉及的佳源都市1.2期承包人是德惠公司；5.涉案项目的验收记录三份（系照片打印件，原件存放于即墨城乡建设局档案馆）。拟证明：德惠公司所否认的林桂玉提交证据1的1.2期项目部专用章在该项目的验收材料中被大量的使用；6.青岛中院（2017）鲁02民终10260号民事判决。拟证明：（1）该判决已认定德惠公司是本案项目的承包人，（2）认定于永胜代表德惠公司对外签订钢材采购合同，（3）认定本案的项目部专用章系德惠公司使用；7.证据6案件的一审和二审庭审笔录。拟证明：王建亮称与于永胜是表兄弟关系，对于永胜挂靠新华友公司的主张未提出任何证据证明，因此认为王建亮和于永胜系表兄弟、系合伙共同挂靠德惠公司；8.证据6案件的还款协议一份。拟证明：德惠公司认可是王建亮与于永胜的总承包方；9.青岛中院（2019）鲁02民终10029号民事判决。拟证明：认定1.2期项目专用章系德惠公司的印章，对外签订合同及由此产生的债务由德惠公司负责清偿，该判决同时提到材料上有陈正奎的签字，实际应当为本案的第三人陈崇奎。 德惠公司对证据1，甲方盖章处的印章并非本公司印章，从未授权他人刻制该章使用，本公司并非该加工合同的相对方；对证据2，该结算单陈崇奎的签字不予认可，本公司无陈崇奎，也从未授权陈崇奎进行结算，无本公司公章，该结算单的付款义务不应由本公司承担，即使结算单是真实的，出具时间是2015年10月17日，林桂玉主张已过诉讼时效；对证据3真实性无异议，但与林桂玉证据1中项目部盖章无关；对证据4真实性无异议，对证明事项有异议，本公司是佳源都市项目1.2期承包人，但不能证明林桂玉提交的烟道加工合同是与本公司发生的业务关系；对证据5，由于林桂玉提交的该证据无建设局盖章，其真实性无法确认，由法庭依法认定，本公司认为所盖1.2期项目部章与烟道加工合同加盖的1.2期项目部章并非同一印章；对证据6、8真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明于永胜系本公司承包人，虽本公司在还款协议上加盖印章，只是对金额的确认，甲方中的于永胜均系打印，无于永胜的签字或捺印，在提交的10260号判决案件中，于永胜也未作为当事人进入诉讼，于永胜与本公司不存在任何关系，10260号判决书中本公司对加盖项目部章不予认可；对证据7真实性无异议，对证明事项有异议。针对城阳法院庭审笔录：于永胜与王建亮是否是表兄弟关系与本案无关，该笔录中显示王建亮称于永胜挂靠在新华友公司，也与本案一审中于永胜代理人所陈述的本案与德惠公司无关存在直接联系，因此即使该加工合同系于永胜授权他人签订，也与本公司无关，该证据中庭审笔录第七页，本公司对项目章也发表了意见，陈述该项目章是假的；针对10260号庭审笔录：第10页于永胜挂靠在新华友公司，因此于永胜与本公司无关；对证据9真实性无异议，对证明事项有异议，该判决书显示出本公司对加盖1.2期项目章不认可，并非由本公司盖出，陈正奎不能代表本公司签署相关文件及合同，该判决书中也陈述了10029号判决中的项目部章与10260号判决书中的项目部章含义明显不同，10260号判决支付货款是依据货款支付委托协议，并非依据项目部章对买卖合同进行付款，该判决书中的项目部章与烟道加工合同中加盖的项目部章意思也明显不同。于永胜认为证据1证明不了与其有任何关系；证据2无本人签字，不予确认；证据3与其无关。第三人陈崇奎认为证据1、2认可属实，是其与林桂玉签订的；对证据4至9的真实性无异议。 根据各方当事人质证意见，一审法院确认林桂玉上述证据具有真实性。 德惠公司提交证据：青岛中院（2020）鲁02民终6401号判决，2020年9月1日生效。拟证明：该证据的第十三页第四段“审理查明，一审上诉人提交的针对（2017）鲁02民终10260号生效判决的依据系德惠公司盖有公章，并非依据是1.2期项目部章”，就林桂玉提交的烟道加工合同中所盖的项目部章，并非本公司印章，其所带来的法律后果不应当由本公司承担。在该案中还证明了相关的工具设备租赁的主体系于永胜，因此在本案中其相应的承揽业务也应当由陈崇奎的雇主于永胜承担。林桂玉对真实性无异议，对证明事项无异议，当时是于永胜与其谈判的购买并安装烟道。于永胜对真实性无异议，对证明事项有异议，该判决认定于永胜承担责任，仅是凭提货单上有于永胜签名，并非查明于永胜是涉案工程的施工人，对于德惠公司不承担责任的原因是该案上诉人证据不足，并非认定德惠公司不是涉案工程的施工单位，该判决中所有证据均未加盖本案的公章，而根据林桂玉提交的判决足以证明本案公章系德惠公司所有，德惠公司应承担责任，另外对该案判决于永胜正在申请再审，对该判决查明的事实不予认可。第三人陈崇奎无异议。 一审法院确认德惠公司举证具有真实性。 第三人陈崇奎提交证据：其本人在胶州工商银行胶东支行的2017年银行流水。拟证明：其是给于永胜打工的，于永胜给其打款的证明系支付的购买材料款和工资款。林桂玉对真实性无异议，对其证明事项无异议，实际情况就是陈崇奎一直在佳源都市给于永胜打工，林桂玉去安装时是陈崇奎带领并安排的。德惠公司对真实性无异议，证明事项无异议，该证据充分说明陈崇奎系于永胜雇佣人员，因此其结算单的法律后果应当由于永胜承担，与本公司无关。于永胜对真实性无异议，对证明事项有异议，本案发生在2015年，而该银行流水清单是2017年的，与本案无关联性，且于永胜付给第三人的款项均不是工资或者劳务费，而是材料款，于永胜与第三人之间无劳务关系，另外该证据中2017年3月15日跨行汇款系德惠公司刘菲转账的，与于永胜无关。 一审法院确认第三人陈崇奎举证具有真实性。 第三人陈崇奎庭审陈述：于永胜从2014年6月份一直到2017年六七月份雇用其在涉案工程当施工员，本案合同于永胜自始至终参与。于永胜对其陈述不予认可。德惠公司庭审中认可承建了涉案佳源都市1.2期项目，且早已完工，项目负责人是王建亮，于永胜未挂靠涉案项目，经一审法院释明，德惠公司未提交证据证实涉案烟道作业是他人施工完成的。 林桂玉陈述：2015年4月10日，在佳源都市项目陈崇奎办公室与陈崇奎签订的合同，项目章是陈崇奎加盖的，其称是于永胜和王建亮的项目经理，项目是挂在德惠公司，林桂玉主要负责烟道加工、安装，2015年10月17日干完后，陈崇奎给做的结算。结算后一直未支付，曾多次向陈崇奎、于永胜主张过，向德惠公司的高管高全绪、法定代表人肖修友（系德惠公司股东，与林桂玉住在同一小区）主张过，2019年到即墨城乡建设局清欠办反映索要过。第三人陈崇奎对此予以认可。德惠公司否认追要过欠款。 庭审中，德惠公司申请对林桂玉提交的烟道加工合同中1.2期项目章与林桂玉提交证据5中建设局档案馆中的1.2期项目章是否是同一枚印章加盖进行鉴定。对此林桂玉认为，该鉴定申请无任何意义，因多份生效的判决均已认定德惠公司的佳源都市1.2期项目章，即使无该合同，林桂玉仍然有证据证明烟道的安装，德惠公司未提交任何相关证据证明不是林桂玉安装施工的。于永胜认为与其无关。第三人陈崇奎认为可随便鉴定。一审法院经综合分析认为，该鉴定申请与查明本案事实缺乏必要性，决定不予受理。 一审法院综合庭审举证、质证及当事人陈述，经综合认证，结合日常生活逻辑认定事实如下：2013年10月16日，青岛正沃实业有限公司（发包方）与承包方青岛德惠建筑工程有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由青岛德惠建筑工程有限公司承建位于即墨的佳源都市1.2期工程施工，约定竣工2015年1月12日，实际竣工验收时间为2017年7月31日。2015年4月10日，林桂玉在涉案佳源都市工程项目部与第三人陈崇奎磋商签订了《烟道加工合同》，合同载明甲方为“青岛德惠建筑工程有限公司佳源都市1.2期项目部”，约定由林桂玉为佳源都市工程的烟道进行加工、安装，烟道规格及价格：32×24,24×24,25×25的每米30元，400×300的每米39元（不含发票）；安装价格：平均价格15元/米（不含发票）;付款方式：烟道安装完毕付清全部安装费，烟道材料款安装完毕验收合格付总款的30%，第二次付款按甲方合同节点拨款后付30%，余款1年内付清。由第三人陈崇奎在合同甲方处加盖了“青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章”。林桂玉依约完工后，2015年10月17日，第三人陈崇奎给林桂玉出具了《工程量结算单》，载明：青岛德惠建筑工程有限公司佳源都市项目1.2期（于永胜、王建良项目部）排气烟道工程量明细确认单，1、住宅：400×300=1204.4m,250×250=2020.2m；2、网点：250×250=140m。第三人陈崇奎在结算单上签字。依照合同约定，价款应为1204.4m×（39+15）元=65037.6元，2020.2m×（30+15）元=90909元，140m×（30+15）元=6300元，合计为162246.6元。林桂玉称当时口头约定网点安装费为17元每米，因与合同约定不符，其主张结算款为162527元，对数额过高部分，不予采信。 于永胜曾在2017年多次向第三人陈崇奎支付款项，第三人陈崇奎自述其是于永胜雇佣的涉案工程的施工人员，且由于永胜安排与林桂玉签订合同、进行结算。于永胜与其表弟王建亮共同参与承建了佳源都市工程项目。青岛德惠建筑工程有限公司于2014年1月22日名称变更为青岛德惠建设集团有限公司。青岛中院（2017）鲁02民终10260号和（2019）鲁02民终10029号生效的民事判决，均确认“青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章”对德惠公司发生法律效力。林桂玉的施工款项因一直未得到支付，经多次催要无果，遂诉讼来院。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.与林桂玉发生合同关系的责任主体是谁；2.林桂玉主张于永胜应承担连带付款责任应否支持；3.林桂玉主张的利息要求应否支持；4.本案是否超过诉讼时效。 对焦点1，本案合同的责任主体应为德惠公司，理由如下：第一，涉案佳源都市1.2期工程是德惠公司所承建；第二，林桂玉为涉案佳源都市1.2期工程实际承建了烟道加工、安装事项，德惠公司未提交证据证实是他人所承建；第三，青岛中院（2017）鲁02民终10260号和（2019）鲁02民终10029号生效的民事判决均确认了“青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章”对德惠公司发生法律效力；第四，与林桂玉发生本案合同关系的经办人员第三人陈崇奎与于永胜具有密切关联关系，该二人均参与了涉案佳源都市工程项目，即使该二人对德惠公司而言对外无代理权，但林桂玉作为善意相对人，有足够理由相信该二人具有代理权，因此构成表见代理，德惠公司应承担本案合同的付款责任。德惠公司若认为应由具体责任人承担，可在承担付款责任后，另行向相关责任人进行追偿。对焦点2，因于永胜否认与林桂玉的合同关系，不同意偿付款项，林桂玉要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。对焦点3，根据本案《烟道加工合同》对付款方式的约定“第二次付款按甲方合同节点拨款后付30%，余款1年内付清”，涉案佳源都市1.2期工程实际竣工验收时间为2017年7月31日,因对甲方合同节点拨款约定不明确，本案第二次付款的合理时间应在2017年7月31日，则余款应在2018年7月31日前付清。因此林桂玉主张的利息起算日期，应自2018年8月1日起至付清之日止，按照相应的银行利率计算。林桂玉主张的利息计算不符合合同约定，不予支持。对焦点4，如上所述，本案最晚的付款期限是在2018年7月31日前付清，则林桂玉起诉不超过《民法总则》关于三年诉讼时效的规定，且林桂玉曾多次向相关人员索要过欠款，因此本案不过诉讼时效。 综上，林桂玉之诉求，对合理有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛德惠建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付林桂玉加工款162246.6元，并负担林桂玉利息损失，以162246.6元为基数自2018年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回林桂玉其他诉讼请求。一审案件受理费3551元，保全费1420元，合计4971元，由林桂玉负担10元，青岛德惠建设集团有限公司负担4961元，于判决生效之日起十日内直接偿付林桂玉。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 德惠公司提交林桂玉在一审中提交的（2019）鲁02民终10260号民事判决中的证据还款协议。拟证明其上诉中的事实与理由部分第一项，德惠公司承担责任的原因是因为在还款协议上加盖公章行为并非是依据1.2期项目部印章，而德惠公司在一审中提交的（2020）鲁02民终6401号判决第13页第9行也进行了表述“载明的还款协议有德惠公司的盖章，认可该笔债务故承担连带责任”。如贵院不采纳德惠公司提交的该判决作为判决的依据，就也不能采纳林桂玉提交的10260号、（2019）鲁02民终10029号民事判决，因为德惠公司提交的6401号判决系最新判决，体现了最新的司法精神。林桂玉认为该证据与本案无关，在（2019）鲁02民终10260号案中除该还款协议还认定了一份钢材购销合同，该钢材购销合同一方代表人处加盖了1.2期项目章，并有于永胜的签字。无钢材购销合同，也就不会产生还款协议，因此该两份协议是相互印证的，（2019）鲁02民终10260号民事判决书第3页认定的事实非常清楚，不存在德惠公司所述的1.2期项目部章的问题。陈崇奎不清楚该事情。本案根据查明的事实作出判决，对该判决不做评判。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是何人系2015年4月10日《烟道加工合同》的相对方。林桂玉作为原告发起了本案的诉讼，其主张涉案加工合同“当时是于永胜与其谈判购买并安装烟道”，其叙述《烟道加工合同》签订过程“2015年4月10日在佳源都市项目陈崇奎办公室，与陈崇奎签订的合同，该合同除甲方内容及合同第五条是陈崇奎书写的外，其他合同内容是我写的，项目章是陈崇奎加盖，该合同是陈崇奎主动联系的我，他说是于永胜和王建亮的项目经理，这个项目是挂在德惠公司”。证实林桂玉认可与于永胜和陈崇奎签订的合同，陈崇奎系于永胜的工作人员。第三人陈崇奎辩称“原告加工的烟道活属实，其认为佳源都市1.2期工程是于永胜和王建亮共同做的，款项应该他俩支付，与原告的合同是于永胜让其签订的”。而陈崇奎提供的付款证据证实陈崇奎系于永胜工作人员，与林桂玉主张的与于永胜谈判、由陈崇奎根据于永胜要求签订的合同一致。而于永胜辩称“其是佳源都市现场负责人，属于新华友公司的，与德惠公司没有关系”，即于永胜主张涉案加工合同与德惠公司无关，但并不否认系“佳源都市现场负责人”，并主张属于新华友公司。即于永胜、陈崇奎均无证据证实与德惠公司存在联系，也不认可与德惠公司存在联系，且德惠公司只是总包人，也未实际安装烟道。陈崇奎在《烟道加工合同》上加盖“青岛德惠建筑工程有限公司1.2期项目部专用章”缺乏依据，且于永胜对此不认可，结算单据上也只有陈崇奎签名，并无1.2项目部章。陈崇奎系于永胜的工作人员，林桂玉也未向陈崇奎主张权利，因此《烟道加工合同》相对方应是林桂玉与于永胜。应由于永胜承担责任。德惠公司认为应由于永胜承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。上述1.2期项目部专用章并未备案，对其真实性鉴定并无意义，德惠公司认为一审法院未对该项目部章进行鉴定程序违法的上诉理由不成立，不予支持。于永胜在一审法院并未主张诉讼时效问题，德惠公司认为本案超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，不予支持。 综上，上诉人青岛德惠建设集团有限公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4726号民事判决第二项； 二、变更青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4726号民事判决第一项为被上诉人于永胜于判决生效之日起十日内偿付被上诉人林桂玉加工款162246.6元，并负担上诉人林桂玉利息损失，以162246.6元为基数自2018年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回被上诉人林桂玉其他诉讼请求。 四、驳回上诉人青岛德惠建设集团有限公司的其上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3551元，保全费1420元，合计4971元，由被上诉人林桂玉负担10元，被上诉人于永胜负担4961元。二审案件受理费3545元，由被上诉人于永胜承担。 本判决为终审判决。 审判长  王 琳 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二一年二月八日 法官助理郭建才 书记员张雨薇