陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书                                       （2021）陕民终211号     上诉人（一审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地:北京市朝阳区。   法定代表人：张春远，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：西安曲江新区XX店，住所地西安市曲江新区。   经营者：关向前，男，汉族，xx年XX月XX日出生，住西安市雁塔区XX路XX号XX栋XX单元XX层XX号。   上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达儿童公司）因与被上诉人西安曲江新区XX店（以下简称米斯面包店）著作权侵权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   上诉人万达儿童公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿经济损失13000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决被上诉人赔偿4000元明显过低。一审法院确定赔偿金额时未充分考虑涉案美术作品的知名度、侵权情节、主观恶意、维权成本等因素，亦与我国现有知识产权保护制度政策相违背。   被上诉人米斯面包店提交答辩意见称：原审法院米斯面包店赔偿经济损失4000元过高。本店是按照上诉人要求制作了涉案被控侵权蛋糕, 蛋糕上的玩具是通过网络购物平台合法购买的，作为蛋糕赠品赠送给顾某某。且本店仅为个体经营小店，已于2019年12月20日关闭。     万达儿童公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失3万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案诉讼费用。     一审法院认定事实如下：2015年2月5日，美术作品《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号分别为：国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966、国作登字-2015-F-00122967，其中美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；美术作品《海底小纵队标识》主要形象为上方为红底白色的圆形小章鱼，下方为英文OCTONAUTS的组合图像；美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子。2015年2月11日，美术作品《巴克队长》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号为：国作登字-2015-F-00122989，其主要形象为头型为椭球形白色北极熊，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子。上述美术作品《呱唧》、《皮医生》、《巴克队长》形象均带有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上有圆形章鱼标识。2017年10月16日，Vampire Squid Productions Limited出具《授权书》，授权原告独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由原告根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。   原告的委托代理人广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请保全行为公证。2019年10月27日，公证员、公证人员张鹏蕾与广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人任超超在来到陕西省西安市曲江新区XX路三爻地铁口北50米一门头标有“MS CAKE 蛋糕姑娘”的店铺外，委托代理人任超超对该店铺外观进行拍照。三人进入该店铺内，任超超在展柜中选择了其中一款蛋糕，使用手机支付了该商品价款，并对支付页面截屏保存。任超超对店内情况及在店内取得的票据等进行拍照。同日数小时后，上述三人再次来到该店，XX店XX沟通领取了订购的蛋糕。三人离开店铺后，任超超对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品（因蛋糕不易保存，故只保存所购蛋糕的其他物品）交由公证员保管。2019年11月4日，委托代理人任超超来到公证处，在公证员及公证人员的监督下对所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品进行拍照封存，任超超对封存后的物品进行拍照。封存后的物品由委托代理人任超超带回保管。2019年12月13日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2019）陕证民字第012185号《公证书》。   本案庭审后原告提供被诉侵权产品公证物，被告请求法庭核对，经拆封，被诉侵权产品仅封存了蛋糕上的玩具和其他装饰品，售价为159元。被告认为系其按照原告的要求制作被诉侵权产品，原告反过来起诉其侵权，而且其销售的被诉侵权产品使用的玩具与原告享有著作权的作品不同，不构成侵权。将《公证书》中被诉侵权产品照片与原告主张权利的作品进行比对，被告销售的蛋糕上插有与原告提交的美术作品《巴克队长》、《呱唧》整体形象、视觉效果基本一致的标识。原告称其是按照被告展示柜中展示的蛋糕进行订购，被告认可公证书显示门头系其经营，但不认可包括展示柜及蛋糕在内的店铺内照片系其店内拍摄。原告最终订购蛋糕与公证书显示店内展柜蛋糕图片存在差异。   一审法院认为，本案涉及的主要问题是：1、原告诉讼主体是否适格；2、被告是否实施了侵害原告著作权的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。   一、关于原告诉讼主体是否适格的问题。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及《授权书》，可以确认原告经授权取得了涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼，故本案中原告诉讼主体适格。   二、关于被告是否实施了侵害原告著作权的行为问题。原告为证明被告销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就上述购买过程出具的《公证书》，公证书载明被控侵权产品自被告经营的店铺购买，被告亦认可其按照原告要求制作并销售被诉侵权产品，故可以认定被控侵权产品系被告销售。被诉侵权产品及模型蛋糕上使用的卡通人物形象，与涉案《巴克队长》、《呱唧》美术作品相比高度相似。综上，可以认定被控侵权产品使用了《巴克队长》、《呱唧》形象，被告销售上述产品的行为已经构成了对原告著作权中发行权的侵犯。   三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，被告存在侵犯原告著作权的行为，故对原告请求被告停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告辩称其有合法来源，但被告淘宝订单与涉案蛋糕装饰是否具有同一性证据不足，不能充分证明被诉侵权产品上使用玩具的合法来源，仍应承担赔偿责任。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到原告未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明被告的侵权获利，且本案中被告销售产品为定制蛋糕，虽然被告销售产品依法已经构成了著作权侵权，但原告代理人的定制行为直接导致了被告的销售行为，虽涉案公证书中载明是根据被告店铺展示蛋糕进行订购，但公证书照片所拍摄的展示蛋糕与原告订购蛋糕存在差异，仅依据公证书中的照片不能清楚体现展示蛋糕与被告销售的涉案产品及原告拥有著作权的卡通形象之间的一致性，对于被告的侵权赔偿金额应适当考虑降低，故根据涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，一审法院酌情确定包括原告为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为4000元。   综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告西安曲江新区XX店于本判决生效之日起立即停止侵害原告万达儿童文化发展有限公司美术作品《巴克队长》、《呱唧》著作权的行为； 二、被告西安曲江新区XX店于本判决生效后十日内赔偿原告万达儿童文化发展有限公司损失4000元；三、驳回原告万达儿童文化发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告负担478元，被告负担72元，因原告已预交，被告于履行本判决主给付义务时一并返还原告。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为原审法院判决的赔偿数额是否适当。本院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，在万达儿童公司未举证证明其因侵权所受损失或米斯面包店因侵权所获利润的情况下,综合考虑涉案美术作品的知名度、米斯面包店的主观过错程度、涉案美术作品对于被控侵权商品价格的贡献比重、被控侵权商品的销售情况、万达儿童公司提供的维权合理开支证据情况、当地经济发展状况等因素，认为一审法院酌情确定米斯面包店赔偿万达儿童公司经济损失（含维权合理开支）4000元适当。   综上所述，万达儿童公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由万达儿童文化发展有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长王建敏   审判员胡晓晖   审判员黄宸瑞       二〇二一年二月二十五日     法 官 助 理罗亚维   书 记员李调霞                1