徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初7902号原告：徐州中联混凝土有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈楚，江苏众联成律师事务所律师。被告：西安市建总工程集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办太白南路22号西安建工集团大楼4-6，统一社会信用代码91610113220611639A。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐潇，陕西乐游律师事务所律师。被告：马刚，男，1976年4月20日出生，汉族，住江苏省沛县。被告：南京长山建设有限公司，住所地南京市六合区金牛湖街道长山社区长项路8号。法定代表人：徐务宝，该公司董事长。原告徐州中联混凝土有限公司（以下简称徐州中联公司）诉被告西安市建总工程集团有限公司（以下简称西安建总公司）、马刚、南京长山建设有限公司(以下简称南京长山公司)买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐州中联公司的委托诉讼代理人陈楚，被告西安建总公司的委托诉讼代理人徐潇，被告马刚，被告南京长山公司的法定代表人徐务宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐州中联公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠货款1032323.40元；2、判令被告支付违约金，违约金以805501.3元为本金，自2018年12月5日起至2019年2月23日止；以1032323.4元为基数，自2019年2月24日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同贷利率的2倍计算；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年9月18日，被告马刚以被告西安建总公司在绿地娇山湖2013-99地块项目经理的名义与原告达成口头协议并签订临时发货审批单，约定原告向西安建总公司供应预拌混凝土用于上述地块的开发施工建设。马刚在临时发货审批单、结算表上都签字予以认可。原告将混凝土送至该工地，但两被告始终未与原告签订书面合同，该项目现已竣工，经原告多次催款，被告至今未能支付货款，故诉至法院，请求判如所请。被告西安建总公司辩称，西安建总公司与原告并没有合同关系，因此原告将我公司列为被告主体不适格。马刚系徐州景琦公司的员工，因此马刚签订确认的混凝土工程量应由景琦公司承担，而长山公司承包了涉案工程排洪沟的项目工程，因此涉及排洪沟项目的混凝土用量应由长山公司承担。被告马刚辩称，钱不该我给，我是给西安市建总工程集团有限公司和南京长山公司打工的。具体负责现场收料。西安市建总工程集团有限公司给我发工资，南京长山建设有限公司没给我发过工资。被告南京长山公司辩称，99号地块有房建和排水沟项目，排水沟项目是我公司分包施工的，房建项目是西安市建总工程集团有限公司施工的。原告在供货之前没有与两家施工单位签订供货合同，在搞不清楚实际使用人的前提下，就供货到现场，马刚签的收料单其中有部分是我公司使用的，我们就认，可以在分清后调解处理。马刚是现场实际承包人聘用的员工，实际承包人是闫德林。闫德林是用西安市建总工程集团有限公司和我公司两家的名义承接的工程。经审理查明，徐州市铜山区绿地娇山湖2013-99地块开发项目的建设单位为徐州南部房地产开发有限公司，项目分类为房屋建筑工程，工程用途为居住建筑，承包单位为西安市建筑工程总公司，发包单位徐州南部房地产开发有限公司，承包单位与发包单位签订了施工总包合同。2018年9月，原告在得知绿地娇山湖2013-99地块建设项目需要用混凝土的情况下，指派工作人员周贺贺前往洽谈。周贺贺主要与闫姓人员及彭姓人员沟通相关事宜，他们向周贺贺出示了西安建总公司的施工图纸，称其系西安建总公司的人，西安建总公司需要混凝土。闫姓人员介绍马刚给周贺贺认识，称马刚系西安建总公司的人，负责在涉案工地报料、收料、处理现场问题。双方并未签订书面买卖合同，约定混凝土用泵车直接送到现场，送货用小票，每期每月出一次结算表，最后原告拿结算表与马刚进行核对。2018年9月18日，原告制作临时发货审批单，该审批单上载明客户名称为西安市建总工程集团有限公司，经办人为周贺贺，工程名称为绿地娇山湖2013-99地块开发项目，原因说明为临时发货，C30泵560元/方，非泵送减10元/方，应急方量为2000方。马刚在客户处署名，周贺贺在业务员处署名，原告的基地业务部部长、平台销售部部长刘学军、分管副总刘先国均签字认可。原告自2018年9月27日至2018年10月31日向涉案工地供应了共计805501.30元的混凝土。中联公司制作了混凝土结算表及相应供货明细，混凝土结算表抬头为“致西安市建总工程集团有限公司，至2018年10月31日我公司向贵公司承建的绿地娇山湖2013-99地块开发项目供砼1441.15m³，合计砼总款805501.30元”，该表对标号、供货量、单价、金额等详细列明，其中显示“泄洪沟垫层”、“泄洪沟底板”、“泄洪沟板墙”共计使用混凝土513346.80元，其余部分使用混凝土价值292154.50元。马刚在该结算表左下方签字并签署日期“2018.12.4”，原告公司相关负责人员在徐州中联混凝土有限公司下方签字。2018年11月1日至2018年11月30日，原告向涉案工地供应了共计226822.10元的混凝土。中联公司制作了混凝土结算表及相应供货明细，混凝土结算表抬头为“致西安市建总工程集团有限公司，至2018年11月1日至2018年11月30日我公司向贵公司承建的绿地娇山湖2013-99地块开发项目供砼407.59m³，合计砼总款226822.10元”，该表对标号、供货量、单价、金额等详细列明，其中显示“泄洪沟”、“泄洪沟板墙及顶板”共计使用混凝土188680.80元，其余部分使用混凝土价值38141.30元。马刚在该结算表左下方签字并签署日期“2019.2.23”，原告公司相关负责人员在徐州中联混凝土有限公司下方签字。被告西安建总公司辩称结算表附件中相关泄洪沟浇筑的用料不是西安建总公司所用，而是南京长山公司用料，该部分货款西安建总公司不应当支付。2013-99地块的开发项目是洋房，西安建总公司承包的就是洋房的建筑，而南京长山公司负责地块的水利工程。马刚是西安建总公司和南京长山公司两家公司的临时工，负责收料。因此，除去结算表附件中泄洪沟浇筑部位用料的款项，剩余数额与公司核对无误，西安建总公司愿意付款。另查明，2019年5月6日，南京长山公司通过中国农业银行江苏分行向中联公司转账20万元，附言“99地块排洪沟混凝土款”。中联公司主张该公司财务显示是5月24日收到20万元，该公司和长山公司没有建立合同关系，在该公司也没有长山公司的销售账户和记录。中联公司主张虽然长山公司给中联公司打款20万元，但是没有说明该款项的具体支付用途，长山公司也没有出具书面付款说明，该20万元不应从涉案西安建总公司欠付货款中予以扣除，除非长山公司明确该20万元是替西安建总公司支付的欠付混凝土款。2018年6月8日，“西安市建筑工程总公司“变更名称为“西安市建总工程集团有限公司”。另查明，2019年8月22日，原告徐州中联公司曾以相同诉请将被告西安建总公司、马刚诉至本院。本院于2019年12月21日作出（2019）苏0312民初9508号民事判决书，判决被告西安建总公司给付原告徐州中联公司货款及相应利息。后徐州中联公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院。该院于2020年7月17日作出(2020)苏03民终2032号民事判决书，撤销原判决发回重审，遂形成本次诉讼。以上事实，有原、被告当庭陈述及提交的临时发货审批单、混凝土结算表、银行电子回单、施工总包合同备案信息、企业备案信息等证据证实，本院予以确认。本院认为，首先，原告徐州中联公司是否与被告西安建总公司之间存在买卖合同关系，在庭审中原告提交了经由被告马刚签字的供货结算表、供货明细等材料，结合原、被告双方的陈述，可以确定原告徐州中联公司与被告西安建总公司之间存在买卖合同关系，被告西安建总公司应当就其使用的原告混凝土价格给付相应货款。而对于南京长山公司应否承担责任的问题，本院认为被告西安建总公司抗辩涉案地块相关泄洪沟使用的混凝土货款应由南京长山公司支付，而被告南京长山公司在庭审中也自认在承建泄洪沟工程时使用了部分原告的混凝土。故双方虽未签订书面合同，但从双方庭审陈述及原告提交的混凝土结算表、供货明细等证据看，中联公司与西安建总公司、与南京长山公司之间存在事实上的买卖合同关系，作为出卖人，中联公司已经履行了供货义务，作为买受人，西安建总公司及南京长山公司应及时按照自己实际使用的混凝土支付相应货款。经核算，南京长山公司在“泄洪沟”工程中共计使用混凝土价值702027.60元，西安建总公司使用混凝土价值330295.80元。其次，西安建总公司主张南京长山公司曾于2019年5月6日通过银行向中联公司转账20万元的付款记录，而南京长山公司在付款附言中也明确备注款项用途为“99地块排洪沟混凝土款”，故该款应视为南京长山公司支付货款，依法应予扣除。第三，马刚作为西安建总公司人员，其在涉案工地接收材料以及在结算表上签字的行为应视为属于职务行为。《民法总则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故被告马刚不应承担责任。第四，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，中联公司与西安建总公司、南京长山公司虽然并未签订书面买卖合同，但该二被告对使用原告提供的混凝土，以及马刚作为该二被告的受托人负责结算的情况均应明知，其不能及时履行支付货款的义务，符合上述法律规定的违约情形，故依法应向原告支付逾期付款利息，本院酌情调整后予以部分支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第四十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告西安市建总工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐州中联混凝土有限公司货款330295.80元及逾期付款利息（1、以292154.50为基数，自2018年12月5日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年2月23日止；2、以330295.80元为基数，自2019年2月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率债务实际给付之日止的利息）；二、被告南京长山建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐州中联混凝土有限公司货款502027.60元及逾期利息（1、以513346.80为基数，自2018年12月5日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年2月23日止；2、以702027.60元为基数，自2019年2月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年5月6日止；3、以502027.60元为基数，自2019年5月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；4、以502027.60元为基数，自2019年8月20日起至按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率债务实际给付之日止的利息）；三、驳回原告徐州中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14627元，财产保全费5000元，合计19627元，由原告徐州中联混凝土有限公司负担3925元，由被告西安市建总工程集团有限公司负担5888元，由被告南京长山建设有限公司负担9814元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  张 翼人民陪审员  张凤莲人民陪审员  刘 芮二〇二一年二月二十三日书 记 员  荣晨君