浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终3184号上诉人（原审原告）：徐明福，男，1978年7月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：陈昱，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹凤，浙江君度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市新创房地产有限公司，住所地嘉兴市南湖区建国北路福临新家园D5幢5号，统一社会信用代码91330402738413266Q。诉讼代表人：浙江子城律师事务所，系嘉兴市新创房地产有限公司管理人。委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全，浙江子城律师事务所律师。原审第三人：夏华斌，男，1980年6月2日出生，汉族，住嘉兴市。原审第三人：封火亮，男，1981年1月5日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾沁莘，浙江凯信律师事务所律师。上诉人徐明福因与被上诉人嘉兴市新创房地产有限公司（以下简称新创房产），原审第三人夏华斌、封火亮破产债权确认纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐明福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认徐明福对福临新家园12幢1103室房屋的78万元房款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费由新创房产承担。事实和理由：1.九民会议纪要第71条已经确立了让与担保的法律效力。本案的让与担保形成的时间是在数年前，新创房产处置自身财产确定担保，以让与担保的方式借款，通过网签并办理了预告登记，徐明福已经取得了准物权并对外公示，案涉的福临新家园12幢1103室房屋的综合验收通过并形成不动产登记证是在新创房产的破产程序中，故目前仍登记在新创房产名下，新创房产以此财产进行担保的意思表示真实有效,且已在破产受理前与徐明福履行了当时条件下能够做到的全部让与担保手续（签订网签备案合同、进行预告登记等），符合让与担保的要件。因此，新创房产到期没有清偿债务的，徐明福有权请求参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。2.案涉的福临新家园12幢1103室房产本身并不存在比徐明福的让与担保更具有优先性的债权。实际上，徐明福与新创房产办理让与担保手续时，该不动产早已建造完毕并通过单体验收，且大部分居民已实际入住至今，仅需通过综合验收就能获取不动产登记。而综合验收条件是在破产之后形成的，故没有办理产权过户登记不属于徐明福主观放弃履行让与担保手续。根据《合同法》《民法典》的规定，附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件已经成就。徐明福之前已通过报案、诉讼等多种形式主张了物权，据此精神应当认为物权转移已经成就，如因新创房产不予配合过户认定徐明福不具备让与担保的权利，显然有违公平原则。3.新创房产以案涉财产进行担保的意思表示真实有效，按照九民会议纪要第60条之精神，徐明福亦有权要求新创房产办理物权过户手续,若无法办理的，则徐明福亦有权要求新创房产进行赔偿。4.对于预售商品房进行的预告登记的效力问题，法律法规以及司法实践均给予了认可。福临新家园12幢1103室房屋已经办理了商品房预告登记，其目的是为了限制该房屋的转让或其他处分，能够起到对抗善意第三人的法律效力。且该房产在设立让与担保时，就已具备了拍卖条件。如果按一审判决的理由，银行按揭贷款形成的预抵押预告登记，也不具有物权效力，也不应保障其优先权。这显然与法理通说和司法实践相悖。5.徐明福认同新创房产管理人对于福临新家园12幢1103室房屋的变价行为，故主张对78万元的未支付房款享有优先权。对于新创公司已经收取的20万元房款，徐明福放弃权利。新创房产辩称，案涉房屋并未转让至徐明福名下，不构成让与担保，徐明福不享有优先受偿权。徐明福向一审法院提出诉讼请求：1.判令新创房产再行支付徐明福债权710732.82元；2.确认徐明福享有的新创房产的全部债权，通过拍卖12幢203、12幢1103的方式清偿债务的方式获得优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由新创房产承担。审理中，徐明福明确第1项诉讼请求为：判令确认徐明福债权为4366473.40元，其中本金2459523.40元，利息1906950元，与已经确认的债权金额相差710732.82元；关于第2项诉讼请求,因12幢203室已经出售给夏华斌并支付全额购房款，故撤回对该房产的优先权请求，鉴于新创房产管理人已明确12幢1103室房屋已对外出售并继续履行合同，故徐明福认同新创房产管理人对该套房产的变价行为，主张对78万元购房款（总房款为98万，已支付20万元，尚有78万元未支付）享有优先权。一审法院认定事实：徐明福和新创房产于2011年11月7日签订《附条件解除预售合同协议》，鉴于徐明福向新创房产购买了位于“福临新家园”的10套房地产（包含本案所涉12幢203室、12幢1103室），并已支付相应全部房款，现经双方协商一致，如果新创房产同时满足以下条件的：⑴在2012年11月7日前退还徐明福上述全部购房款人民币3500000元；⑵自徐明福支付购房款之日起，按购房款总额的2.3%/月，支付徐明福资金占用损失；⑶并于每季度首月向徐明福支付按购房款总额6.9%计算的当季解约保证金，在解约时充抵资金占用损失，以保障上述第⑵条徐明福损失得以弥补的，则新创房产有权在按期支付解约保证金，并支付上述购房款及损失后，解除上述商品房预售合同，徐明福应配合撤销合同备案与预告登记。双方互不主张其他解约责任。徐明福办理了福临新家园12幢203室和12幢1103室的房屋预告登记。后福临新家园12幢203室由新创房产出售给夏华斌，夏华斌已支付全额购房款并入住；12幢1103室由新创房产出售给封火亮，封火亮已支付购房款20万元，尚有78万元未付，双方确认继续履行合同。有关徐明福与新创房产、夏华斌、封火亮的法律关系，经一审法院及嘉兴市中级人民法院两审裁判，确认徐明福与新创房产之间不属于真实的商品房买卖合同关系，而系以案涉房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系。2017年11月24日，一审法院裁定受理了新创房产破产清算一案，并指定浙江子城律师事务所担任管理人。2019年12月4日，徐明福向管理人提交《债权复核申请书》，管理人经审查复核，告知徐明福：经复核后认定你方对债务人享有的债权金额为3655740.58元（其中本金2071578.76元、利息1584161.82元），不予调整，并认为其债权不属于优先债权性质，利息按照月息2%计算。徐明福对该复核结果不满，故诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点：一是徐明福对新创房产享有的债权金额到底是徐明福主张的4366473.40元还是管理人确认的3655740.58元，即借款利率是按照月利率2.3%还是2%来计算；二是徐明福对福临新家园12幢1103室房屋的变价款是否享有优先受偿权。对于争议焦点一，徐明福申报的债权金额4366473.40元是按照借款月利率2.3%计算出来的，而管理人确认的金额3655740.58元是按照借款月利率2%计算出来的，故一审法院认为双方实质上是对利率的计算标准存在争议，即借款利率是按照月利率2.3%还是2%来计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。徐明福主张按2.3%计算借款利率显然不符合上述规定，管理人按照借款月利率2%来确认徐明福的债权金额，符合上述规定，并无不当。因此，徐明福的债权金额应为管理人确认的3655740.58元。对于争议焦点二，徐明福认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条及九民会议纪要第71条的规定，徐明福对于已办理预告登记的房屋，通过拍卖、变卖等方式取得的款项享有优先权。新创房产认为徐明福和新创房产系名为买卖实为民间借贷的关系，徐明福仅作为房屋的预告登记人，其对房屋本身并不享有现实的物权，并非九民会议纪要中的让与担保，其主张对福临新家园12幢1103室房屋剩余的78万元购房款享有优先权，没有依据。一审法院认为预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与担保物权存在区别，预告登记的效力是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定，故徐明福要求对已办理预告登记的福临新家园12幢1103室房屋的款项享有优先权，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回徐明福的全部诉讼请求。一审案件受理费10908元，由徐明福负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为案涉房产上是否已设立了让与担保。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。本案中，根据徐明福与新创房产签订的《附条件解除预售合同协议》以及双方的陈述，可以认定徐明福与新创房产之间的真实意思系以案涉房产作为让与担保的标的物，双方之间并无真实的房屋买卖合意。本院认为，不动产让与担保成立的前提是当事人对案涉不动产已经完成财产权利变动的公示。本案中，徐明福和新创房产仅对案涉房产的转让进行了预告登记，但预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，不具有财产权利变动公示的效力，故本案情形并不符合让与担保成立的条件。徐明福上诉称本案情形可参照房产抵押预告登记的有关规定处理，但相比于可直接体现当事人真实意思表示的房产抵押中的预告登记，设立让与担保的双方当事人的外部意思表示和真实意思表示并不一致，让与担保与抵押担保有着明显的差异，故徐明福的该理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决驳回徐明福的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。徐明福的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10908元，由上诉人徐明福负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年二月二十二日书记员  吴 宵书记员  王若赟8-9-