四川省苍溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0824民初1258号 原告：张子建，男，1969年2月15日出生，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。 委托诉讼代理人：张鸣，四川达权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张博，男，1992年7月12日出生，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。系原告之子。 被告：四川正扬建设工程有限公司，住所地成都市金牛区沙湾东二路****世纪加州********。 法定代表人：童正泉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊绍杰，男，1970年12月5日出生，汉族，四川省阆中市人，住阆中市，系苍溪国际商贸城项目负责人。委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：阳军，四川汉能律师事务所律师。 原告张子建与被告四川正扬建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张子建向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付工程款18525953元（原告方初审价格），并按中国人民银行公布的同期同档贷款利率承担延迟付款的资金利息（计算至2019年12月31日利息为5002007.31元）；2.判决被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：被告系“苍溪国际商贸城”施工总承包单位。2014年6月，被告方项目负责人找到原告，要求原告组织机械和人员突击完成项目前期的场平和基础施工，并当即预付工程款20万元。因工期紧，加之被告催促，双方未签订书面合同。原告当即按被告要求组织施工，主要施工范围包括基础回填、临时道路铺填、山体土石方破碎及清运、河沟清淤、大坝及河沟和林地回填等。施工过程中，由于自然天气原因和临时变更增加工程量，导致原告应被告要求多次在原约定施工范围以外突击施工，绝大部分均有被告方管理人员的签字。2015年初，原告基本施工完毕，工程初验后移交被告。随后，原告多次要求被告进行结算和支付工程款，被告均以各种理由推脱。现被告已完成全部施工，与业主方对整个工程进行了审计，但迟迟不与原告结算，除邀请原告赶工时预付20万元外，未支付其他费用。 被告四川正扬建设工程有限公司辩称：1、原告承包该项目部份回填项目属实，但是回填项目并非原告全部实施，还有案外人实施的部分。2、原告多次协商结算事宜，但双方对回填的方量有异议，所以一直未结算。3、请求法庭确定项目的方量、单价及被告应付款总额。4、原告提出的利息主张，不应支持，因为双方并未结算。 原告张子建为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、苍溪县中升置业有限公司证明一份；2、四川理程工程监理有限公司证明一份；3四川国瑞工程造价咨询有限公司审核报告一份；4、四川省广元市中级人民法院民事判决书一份；5、四川润民工程管理有限公司竣工结算总价一份；6、苍溪国际商贸城一期项目工程经济技术签证单；7、陶启忠和张果的证言二份；8、被告出具的结算单一份；9、四川省造价政府网图片一份；10、入库单5张和被告出具的签证单；11、技术、经济签证单七份；12、补充鉴定资料共计156页。 被告四川正扬建设工程有限公司的质证意见是：对原告提供的证据1和2的三性均有异议，只认可原告是案涉工程的实际施工人之一；对证据3的审核报告的计价方式有异议；对证据4的真实性无异议，但没有关联性；证据6证实的是中升与被告之间的工程量，与原告没有关联性；证据7因证人没出庭，真实性无法确认；证据8和9与本案无关联；证据10是复印件，不予认可；对证据11的真实性无异议，但关联性有异议，该技术、经济签证单是中升与被告之间的法律关系，与原告无关；证据12是中升与被告之间的结算记录，真实性无异议，但不能证明是原告完成的工程量。 被告四川正扬建设工程有限公司向本院提交了如下证据：1、处罚通知书一份；2、结算单一份；3、回填安全协议书一份；4土方回填工期协议一份；5、原告张子建出具的情况说明一份；6、现场签证单二份；7、被告的说明一份；8、陈鹏出具的情况说明一份和从苍溪一品江山运土至案涉工地的运费结算单；9、苍溪县华程建材有限公司结算单及便条；10、张星出具的证明一份；11、四川华程建材有限公司的证明一份；12、（2019）川0824民初3037号民事判决书一份；13、签证单10份及与彭伟的结算单；14、施工日志四本和监理日志一本。 原告张子建的质证意见是：对证据1无异议；证据2系被告单方编制，无原告签字，对三性均有异议；对证据3、4无异议；对证据5有异议，该说明系原告受被告诱导，为索要工程款出具的；证据6与原告的工程无关；对证据7不予认可；证据8、9与本案无关联性；对证据10、11的真实性不予认可；对证据12、13的真实性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的；对证据14的真实性无异议，但无法确定原被告双方的争议焦点和达到鉴定要求。 诉讼中经原告申请对原告承包范围内的工程量和单价进行司法鉴定，2020年12月18日，四川同方建设咨询有限公司出具了川同方鉴字[2020]第768号工程造价鉴定意见书，原告对该鉴定意见书的质证意见：缺乏鉴定的依据，不能采信，认定意见所依据的材料不充分，是完全按照被告方的意见计算，没有体现出鉴定机构在工程造价中的职责，未达到鉴定的目的。对鉴定意见中的土方回填方量614404.02立方米、破碎岩石（坚石）9316.1立方米、破碎岩石（特坚石）1192.13立方米均未提出异议，对机械台班工时无异议，但认为机械台班单价偏低；对鉴定机构按照张子建的说明中工程单价8.73元计价是错误的，强夯与我没有关系。被告的质证意见：对鉴定机构作出工程单价8.73元有异议，应按双方的约定8元计价。对工程量，鉴定机构确定的工程量远远大于张子建说明中自认的方量，故鉴定机构出具的关于工程量和单价的鉴定，违背了双方当事人的合同本意。对坚石和特坚石以及台班均要求以被告给原告出具的签证单为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对被告提供的原告张子建出具的《关于张子建回填“苍溪国际商贸城”项目基础土方工程相关情况的说明》，原告自认亲自在签名上捺的印，且原告也没有举出证据证明系受被告诱导、胁迫，原告也未向法院依法起诉请求撤销。本院予以认可。 2、对被告提供的施工日志四本和监理日志一本，由于原告对其真实性无异议，本院予以认可。 3、对原、被告举出的其他证据，都是围绕工程量和单价鉴定而提供，四川同方建设咨询有限公司出具了川同方鉴字[2020]第768号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见书是原、被告双方在诉讼中，由原告申请，人民法院委托，双方当事人共同举证，鉴定机构依法作出的鉴定，且原、被告双方都申请鉴定人出庭，鉴定人以出庭和书面的方式回答双方询问的问题，在书面回答时将鉴定意见书中机械工程量单价予以变更，增加了3025.61元。故本院对四川同方建设咨询有限公司出具的川同方鉴字【2020】第768号工程造价鉴定意见书予以认可。 依据全案有效证据和庭审记录，本院认定如下事实： 1、2014年5月29日，被告四川正扬建设工程有限公司承包了苍溪县中升置业有限公司的“苍溪国际商贸城”并签订了建筑施工合同，在建筑施工合同专用条款22.1“本工程发包人同意承包人分包的专业工程：水电安装、暖通工程，分包施工单位为：四川长恒建设工程有限公司”。 2、2014年6月，被告“苍溪国际商贸城”的项目经理张雨将该项目的土方回填工程口头约定承包给无建筑资质的原告个人，口头约定的内容：挖、运、推平，每立方米8元。原告张子建随后便组织人员施工，在2014年11月完成土方回填工程。 3、2016年5月25日，原告向被告出具了《关于张子建回填“苍溪国际商贸城”项目基础土方工程相关情况的说明》“项目部：在回填“苍溪国际商贸城”项目基础土方工程工作中，本人按照你部要求，认真组织资金、机械、人力、物力按时、按质、按量完成了全部土方回填工程量，现将相关情况说明如下： 一、工期：1、当时本人跟张总口头约定的合同工期为1个月，2014年7月1日至2014年7月31日。2、本人实际进场开工时间为2014年6月20日，最后完工退场时间为2014年11月22日，实际工期为5个月。3、造成工期延期的原因：一是约定的施工工艺发生了变化，当时本人与张总口头约定的是一次性回填后整平，后来变更为按每30公分分层碾压密实回填；二是甲方施工方案发生了变化，增加了强夯作业项目；三是甲方变更方案后迟迟拿不出标准的土方回填标高，曾3次变化标高；四是由于甲方山岩水沟施工方案未处理好，导致全坝水夯后车辆无法进入而频繁陷车，增加了施工难度；五是新增了山岩、进场路、搅拌场、市政路等回填工程量。 二、工程量：1、当时本人跟张总口头约定的工程量以甲方签证单量为准，有多少算多少。2、当时张总在项目大会上宣布：张子建要无条件服从施工人员的项目部的安排抓紧时间回填，关于收方计量以项目部收的量为准，我本人并未参加。3、本人实际回填方量为：20立方米/车×41317车×0.67碾压压缩比系数=553647.8立方米。4、由于施工过程中：一是由于甲方山岩水沟施工方案未处理好，导致全坝水夯后回填土流失；二是增加了强夯工序，导致回填土方压缩比系数大大变小到0.5，按强夯压缩比系数计量：20立方米/车×41317车×0.5强夯压缩比系数=413170立方米，甲方签证单工程量会远远小于我方实际回填方量，恳求项目部在甲方签证单量的基础上给予我增加压缩比系数0.16补偿量。 三、工程单价：1、当时本人跟张总口头约定的工程单价是税后价：8元/立方米（不含材料费），回填工序是一次性回填后整平为准。2、由于在施工过程中：一是甲方要求按30公分分层碾压密实回填，导致本人多增加了2台装载机和管理人员跟班推平作业，大大增加了机载和管理人员使用成本；二是由于甲方山岩水沟施工方案未处理好，导致全坝水夯后车辆无法进入而频繁陷车，大大增加了机载使用成本。3、本人实际回填土方成本为：（运输费40元/车+挖机装车费40元/车+装载机推平费17元/车+管理人员工资费用20元/车）÷（每车运土量20立方米/车×0.67碾压压缩比系数）＝117元/车÷13.4立方米（单车碾压后方量）=8.73元/立方米。4、按照强夯压缩比工程量算成本为：（运输费40元/车+挖机装车费40元/车+装载机推平费17元/车+管理人员工资费用20元/车）÷（每车运土量20立方米/车×0.5强夯压缩比系数）＝117元/车÷10立方米（单车强夯后方量）=11.7元/立方米。 说明人：张子建（捺印）2016年5月25日”。 4、2014年10月22日被告支付原告工程款100000元。2014年11月12日被告支付原告工程款200000元，2019年8月31日被告委托代理人熊绍杰通过银行转款50000元，上述三次共支付原告工程款350000元。 5、原告在起诉前单方向四川润民工程管理有限公司进行竣工结算，四川润民工程管理有限公司出具了苍溪国际商贸城张子建土方回填工程竣工结算总价为18525953元。 6、诉讼中经原告申请对原告承包范围内的工程量和单价进行司法鉴定。2020年10月30日，四川同方建设咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（征求意见稿），原被告双方对此意见稿提出了书面意见。2020年12月18日，四川同方建设咨询有限公司出具了川同方鉴字【2020】第768号工程造价鉴定意见书。 本院认为，2014年6月，原告与被告“苍溪国际商贸城”的项目经理张雨口头约定将苍溪国际商贸城项目的土方回填工程分包给原告，该口头约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”和原《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）“承包人未取得建筑施工企业资质”的规定应无效，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告组织人力、物力对涉案工程进行土石方回填，系本案所涉工程的实际施工人，原告有权要求支付所欠付的工程价款。本案的争执焦点在于： （一）原告完成的工程量？ 原告认可鉴定意见中的土方回填方量614404.02平方米、破碎岩石（坚石）9316.1平方米、破碎岩石（特坚石）1192.13平方米，以及机械台班。被告认为应以原告的说明情况中强夯的方量413170立方米为原告完成的工程量。但原告在说明中已说明该方量远远小于原告实际回填方量，且该方量为强夯方量，故不能作为本案原告完成的工程量。诉讼前原、被告双方对原告回填的工程量有争议，双方一直未结算，且原、被告双方对原告在说明中的553647.8立方米工程量都有异议。诉讼中由原告申请，人民法院委托，双方当事人共同举证，鉴定机构依法作出鉴定原告的工程量为土方回填方量614404.02平方米、破碎岩石（坚石）9316.1平方米、破碎岩石（特坚石）1192.13平方米，挖机配合试桩检测修路工时为128.25小时，为原告完成的工程量。鉴定机构对有争议的1883146.57元工程量因原告在举证期限内未举出相应证据，不能确认此部份签证单，应当承担举证不力的后果。 （二）工程单价？ 原、被告双方在口头约定中工程单价为8元，但原告在说明中：工程单价为8元是回填工序是一次性回填后整平为准。由于在施工过程中甲方要求按30公分分层碾压密实回填，导致本人多增加了2台装载机和管理人员跟班推平作业，大大增加了机载和管理人员使用成本，故要求工程单价为8.73元。根据被告提供的监理日志2014年7月6日记载：“土方回填厚度太厚，要求每层厚度不于50厘米，且分层压实，不少于3遍。”和2014年7月12日记载：“回填厚度太厚，要求现场当即整改。”充分说明在施工过程中被告变更了工作要求，原告增加了单车碾压作业等，原、被告在口头约定中工程单价8元的工程量因施工工艺变化，原告可依变更了工作要求对报酬作出调整。诉讼中由原告申请，人民法院委托，双方当事人共同举证，鉴定机构依法作出鉴定单价为8.73元是符合客观事实的。 （三）工程价款及利息？ 根据四川同方建设咨询有限公司出具川同方鉴字【2020】第768号工程造价鉴定意见书，原告的工程价款应为土方均按分层碾压（原告在诉讼中认可强夯与原告没有关系）计算即5764039.66元以及书面回答时机械工程量单价予以变更，增加了3025.61元，合计5767065.27元，扣除被告方已支付工程款350000元，被告应支付工程款价款为5417065.27元。对有争议的1883146.57元工程量因原告在举证期限内未举出相应证据，不能确认此部份签证单，应当承担举证不力的后果。对原告要求被告承担利息的诉讼请求，因原告未提供该工程实际交付的证据，2016年5月25日，原告向被告出具了《关于张子建回填“苍溪国际商贸城”项目基础土方工程相关情况的说明》，但原、被告双方对原告在说明中的工程量都有异议，应视为双方未结算。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”之规定，原告主张的利息从应付工程款之日即起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，原《中华人民共和国合国法》第五十二条第（五）款、第二百五十八条，原《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川正扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内向原告张子建支付工程款5417065.27元（已扣除被告方支付的工程款350000元），并支付从2020年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费159440元，由原告承担100000元，被告承担59440元；鉴定费148000元，由原告承担74000元，由被告承担74000元。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广元市中级人民法院。 审 判 长  王振建 人民陪审员  何 华 人民陪审员  刘晓兰 二〇二一年二月四日 书 记 员  王 娟