江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终98号上诉人（原审被告）：何治国，男，汉族，1976年11月7日出生，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：程燕琦，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：施嘉，江西晨天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴文财，男，汉族，1975年9月24日出生，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曦，江西弘乐律师事务所实习律师。原审被告：彭建光，男，汉族，1981年2月28日出生，住江西省乐平市。上诉人何治国因与被上诉人吴文财及原审被告彭建光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人何治国及其诉讼代理人程燕琦、施嘉，被上诉人吴文财及其诉讼代理人周志华、陈曦，原审被告彭建光接受本院询问。本案现已审理终结。何治国上诉请求：1.请求撤销乐平市人民法院作出的（2020）赣0281民初3073号民事判决，并依法改判驳回被上诉人吴文财对上诉人全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人吴文财及原审被告彭建光承担。事实和理由：一、何治国不是本案适格被告。何治国与吴文财之间不存在提供劳务和接受劳务关系，仅存在业务介绍关系，何治国未获取任何利益，无需承担任何责任。彭建光因建新房需拆除旧房，便通过朋友找到何治国帮忙拆房子。鉴于其没有能力及工具拆彭建光家的钢筋混凝土的现浇房顶，便介绍吴文财帮彭建光拆除，拆除房顶的费用由彭建光支付。吴文财又找来三个人帮彭建光一起拆除，施工工具由吴文财等人自行提供，施工人员由吴文财组织，与吴桂根、汪某、吴某约定工资的是吴文财，而不是何治国。何治国从未在施工现场指挥，与吴文财之间不存在身份上的支配和从属关系，与吴文财之间未形成劳务关系，与彭建光之间也未形成承揽关系。二、一审法院认定何治国与吴文财之间存在劳务关系，判决何治国承担60%赔偿责任错误。施工现场吴文财未尽到自身安全防护义务，在本次事故中存在重大过错，应当承担主要责任。彭建光未尽到安全保护、监督、管理、教育义务，应承担相应责任。三、一审判决认定吴文财各项损失合计金额为490266.69元，显失公平，与法律相悖。（一）误工费诉请过高。吴文财在一审中未举证证明自己近三年的工资收入，其误工损失可参照农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准确定。（二）精神损害抚慰金过高。本案中精神抚慰金应根据吴文财的过错程度予以减少。（三）被扶养人吴章秋生活费过高。吴章秋出生于2005年6月29日，扶养年限最多计算三年，一审法院按误工费结算截至之日计算明显错误。（四）吴文财未提供交通费票据，交通费不应当计算。（五）残疾辅助器具费用应待实际发生后再另行向彭建光主张。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，结果显示公平，上诉人请求二审法院查明事实，依法予以改判。吴文财答辩称，一、彭建光与何治国构成承揽关系，何治国与吴文财构成劳务关系。根据彭建光的陈述、证人石某1、石某2的证言，可以证明作为房东的彭建光将旧房拆除业务交由何治国完成且双方口头约定给付报酬1万元的事实，这表明彭建光与何治国之间形成了承揽关系。彭建光与吴文财等人并不发生直接联系，也不是直接支付报酬给吴文财等人。吴文财、汪某、吴某、吴桂银都受雇何治国，由何治国支付每人每天200元的报酬，吴文财与何治国之间构成劳务关系。二、何治国主张不应当承担赔偿责任，应由吴文财自行承担主要责任错误。吴文财在为何治国提供劳务过程中受伤致残，其负有不可推卸的赔偿责任，一审判决由何治国承担60%的赔偿责任正确。三、关于吴文财具体损失问题。吴文财做小工工资为每天200元，误工费认定为每天150元并不高。吴文财作为家庭中流砥柱，在正当壮年时成了残疾人，丧失了劳动能力，一审法院认定1.5万元的精神抚慰金是在规定的范围内。被扶养人吴章秋应被扶养的年限为3.33年而不是简单的认定为3年，体现了一审法院认定事实的准确性。残疾辅助器具费一审法院按照每次15000元的标准判决，实际上吴文财于2021年1月14日第一次安装假肢费用为2万元，一审法院判决残疾辅助器具费27.3万元是低于实际费用的，为了尽早息诉，其自行放弃其他权利的主张，何治国诉称“残疾辅助器具费用尚未实际发生”并不符合本案的实际情况。彭建光未发表答辩意见。吴文财向一审法院起诉请求：1.判决或调解两被告共同赔偿原告受伤致残的损失合计524670元；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年9月，被告彭建光因建新房需拆除旧房，经证人石某1介绍，将旧房的拆除事宜交由被告何治国完成，双方口头约定报酬为一万元；后被告何治国又将拆除该旧房的工作交给原告吴文财等四人实施，原告等人的报酬为每人每天200元。2019年9月28日，原告等四人自带铁锤、剪刀、电钻、撬棍等工具对被告彭建光的旧房进行拆除，拆除过程中原告和证人吴某敲击了旧房的墙体但墙未立即倒塌，约五分钟后该墙体倒塌并将在墙体旁工作的原告砸伤。原告受伤后，被告彭建光与证人石某2一同将原告送往浮梁县正骨医院住院治疗，原告在住院62天后出院，共花费医疗费用30205.69元，其中被告彭建光支付了5600元。一审法院认为，公民的身体权应受法律保护。本案中，在证人石某1的介绍下，两被告达成口头协议，被告何治国以一万元的价格承接下了被告彭建光的旧房拆除事宜，该口头协议的核心内容是被告何治国按被告彭建光的要求完成工作并交付工作成果，被告彭建光给付报酬，协议完全符合承揽合同的形式要件，故两被告之间属承揽关系。二被告达成拆房协议后，被告何治国又将其承揽的拆房工作交给仅因提供劳务而获取相应的报酬的原告吴文财等四人来实施（原告等四人的报酬为每人每天200元），即原告吴文财是提供劳务方，被告何治国是接受劳务方，故原告与被告何治国应认定为个人之间的劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。综上所述，原告吴文财作为提供劳务方因劳务导致自己受到损害，作为接受劳务方的被告何治国应承担相应的赔偿责任；原告吴文财作为长期从事拆房工作的完全民事行为能力人，应当具备一定的工作技能和经验，其在工作过程中也应尽到自身安全的注意义务，故原告吴文财对自身受损结果存在一定的过错，也应承担相应的责任；被告彭建光作为承揽合同的定作人，在未核实和确认被告何治国是否具有相应施工资质的情况下将房屋拆除工序交予被告何治国承揽完成，以至于安全措施、拆除能力等均得不到保障，为事故的发生埋下了一定的安全隐患，故被告彭建光应承担选任不当的责任。综上所述，根据原、被告在本案的过错程度，酌定由原告吴文财自行承担20%的责任、被告何治国承担60%的赔偿责任、被告彭建光承担20%的赔偿责任。现对原告吴文财因受伤产生的赔偿项目、赔偿标准计算如下：1.医疗费：30205.69元；2.误工费：150元／天×152天（住院天数＋建休三个月）＝22800元：3.护理费：120元／天×62天（住院天数）＝7440元；4.住院伙食补助费：50元／天×62天（住院天数）＝3100元；5.营养费：50元／天×62天（住院天数）＝3100元；6.伤残赔偿金：15796元／年×20年×40%＝126368元；7.精神损害抚慰金：15000元；8.被扶养人生活费：12497元／年×3.33年（至原告误工费结算截止日）×40%÷2＝8323元；9.残疾辅助器具费：15000元／次×16次（因庭审时尚未安装上假肢，参照辅助器具配置机构的意见，故应以16次计算）＋200元／天×（15天＋10天／次×15次）＝273000元；10.交通费：15元／天×62天（住院天数）＝930元。上述费用总计为490266.69元，被告彭建光已垫付的5600元应在其承担的赔偿费用中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告彭建光于本判决书生效后的十日内一次性赔偿给原告吴文财因受伤产生的各项损失共计92453.34元；二、被告何治国于本判决书生效后的十日内一次性赔偿给原告吴文财因受伤造成的各项损失共计294160.01元；三、驳回原告吴文财的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取4523元，决定由原告吴文财负担600元、被告彭建光负担1059.5元、被告何治国负担2863.5元；鉴定费1300元，决定由被告彭建光负担325元、被告何治国负担975元。本院二审期间，被上诉人吴文财依法提交了优邦假肢矫形器（上海）有限公司江西分公司出具的装配假肢费用以及江西增值税普通发票各一份，拟证明其于2021年1月14日第一次安装假肢费用为2万元以及优邦假肢矫形器（上海）有限公司江西分公司于2021年1月14日认定装配假肢的费用为37.5万元，一审法院判决残疾辅助器具费27.3万元低于实际费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对吴文财提交的证据材料及证明目的，何治国质证认为：对发票真实性无异议，费用应以实际发生为准。鉴定结果有随意性，鉴定意见不应采信。彭建光未发表质证意见。结合当事人举质、质证，本院认定如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。就被上诉人吴文财残疾辅助器具费用，优邦假肢矫形器（上海）有限公司江西分公司已经出具鉴定该费用必然发生，原审判决也据此作出裁判，吴文财提交的证据材料虽能证实首次安装残疾辅助器具实际费用高于鉴定标准，但鉴于吴文财在一审已按照鉴定标准主张残疾辅助器具费用，且二审对超出鉴定标准发生的费用亦同意放弃主张，故该证据材料与本案不具关联性，二审不予采纳。二审认定的事实与一审查明的基本一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1.上诉人何治国与被上诉人吴文财是否构成劳务关系；2.各方当事人在本案中承担的责任比例是否得当；3.一审判决认定误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、残疾辅助器具费等金额是否符合法律规定。关于何治国与吴文财是否构成劳务关系问题。上诉人何治国主张其只是将拆除彭建光房顶业务介绍给吴文财，并未从中获利，与吴文财不存在劳务关系。然而结合本案案情，原审被告彭建光一、二审均陈述，其系将房屋承包给何治国拆除，费用为1万元，其不认识吴文财。吴文财也一直陈述其系从何治国处领取报酬，不和彭建光直接联系。现有证据也不能证明彭建光与吴文财之间就拆除房屋事宜进行过协商洽谈，故何治国主张只是介绍业务的上诉理由不能成立。结合本案案情，吴文财主张其和汪某、吴桂银、吴某等均受雇何治国，每人每天劳务报酬为200元。吴文财申请的证人汪某、吴某也均证实，其与吴文财以前一起拆过其他人房屋，按照惯例，每天报酬200元或者180至200元不等，此次拆除房屋是吴文财接的业务，由其从“老板”处领取工资，再发放给他们。吴文财陈述和证人证言相互吻合，足以证实吴文财召集汪某等三人为何治国提供劳务，拆除彭建光房屋，每人每天200元。原判决据此认定何治国与吴文财之间符合劳务关系法律特征并无不当，二审予以维持。关于本案赔偿责任比例划分问题。前文已述，何治国与吴文财之间形成劳务关系，作为接受劳务一方，在吴文财提供劳务拆除房屋时，何治国未能在现场监督指导，疏于管理，应承担主要责任。吴文财曾从事过拆除房屋业务，对房屋倒塌负有高度的注意义务，然而对敲击墙体、墙体存在松动会随时倒塌未及时预见并采取防范措施，疏于自身安全，应承担次要责任。彭建光将拆房业务承揽给不具备资质的何治国，存在选任过错。原判决结合各方当事人过错酌定由何治国承担60%赔偿责任、彭建光承担20%责任以及吴文财自负20%赔偿责任并无不当。关于本案误工费、精神损害抚慰金、被扶养人吴章秋生活费、交通费以及残疾辅助器具费核定是否适当问题。吴文财平时从事拆房业务，原判决结合吴文财的工作性质酌定其误工工资为每天150元符合规定。关于精神损害抚慰金，吴文财伤残七级，原判决酌定为1.5万元且将该赔偿金纳入赔偿总额，之后再按赔偿比例由各方当事人承担，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十一条关于“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”规定。针对被扶养人生活费，被扶养人吴章秋系2005年6月29日出生，其年满18周岁时为2023年6月28日。吴文财于2019年11月29日出院，医院建议休息三个月，住院时间及医嘱休息日期间均可作为误工时间计算误工费，被扶养人生活费则可从误工费结算截止日即2020年3月1日起计算，至2023年6月29日，扶养年限约为3.33年，原判决对该费用核算于法有据。至于交通费，因吴文财伤残七级，需要护理人员陪护，其与陪护人员因就医客观上会发生交通费用，原判决按照住院天数每天酌定15元符合常理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。优邦假肢矫形器（上海）有限公司江西分公司作为假肢和矫形器（辅助器具）的生产、装配单位，符合国家规定的假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格条件，其就吴文财装配假肢每次费用及装配次数作出评估和说明，该费用属于必然发生的费用，赔偿权利人可以一并主张赔偿。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5727元，由上诉人何治国承担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 程丽君审判员 胡志勇二〇二一年二月二十六日法官助理柴天永书记员祝奇