山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终143号上诉人（原审原告）：孙崇源，男，1987年5月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：宗志、宗兆发，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇。负责人：龚建，矿长。委托诉讼代理人：邵辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中泰煤业集团有限公司，住所地山东省枣庄经济开发区东海路**。法定代表人：王亚辉，董事长。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。上诉人孙崇源因与被上诉人山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿（以下简称中泰梨花山矿）、山东中泰煤业集团有限公司（以下简称中泰煤业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙崇源上诉请求：1、撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2020）鲁0402民初5610号民事判决书，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、枣庄天润达实业有限公司与被上诉人间不存在买卖合同。案外人枣庄天润达实业有限公司（以下简称天润达公司）与被上诉人间没有签订书面的买卖合同，更没有对何时购买、购买何种货物、价格、数量等进行约定，双方间没有签订合同的法律行为，更没有可供履行的必备条款。被上诉人也未举证证明其与天润达公司间存在具有履行内容的买卖合同，在无任何证据证明双方间存在的买卖合同的情况下，原审法院认定双方间存在买卖合同关系属认定事实错误。二、双方间没有对“预付款”及相关内容进行约定，该款应为“暂存款”。因双方间并不存在买卖合同关系，也无支付“预付款”的合意，也无缴纳“预付款”的必要，更无对“预付款”的何时缴纳、缴纳数额、缴纳方式、使用方式、返还限制等进行的约定。天润达公司向被上诉人支付“预付款”系单方行为，系为将来双方可能发生的买卖合同履行的便利，而预先将款项存放在被上诉人处，该款项应为上诉人的“暂存款”。上述人可随时取回“暂存款”，被上诉人没有法定或约定权利阻碍上诉人请求返还上述款项。三、即使认定存在买卖合同关系，被上诉人也应返还剩余“预付款”。1、本案存在解除合同的法定情形。被上诉人在一审中自认自2019年11月15日至今，中泰梨花山矿停产停业已一年有余，至今未恢复正常运营，且何时恢复正常运营亦无确定时间。被上诉人现处于客观不能履行合同的情形，上诉人暂存款项实现购买货物的目的时隔一年至今无法实现，现上诉人也没有购买上述货物的需要。上述情形符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。”及《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的相关规定，合同也应依法解除。2、上诉人与被上诉人已达成解除合同合意。即使认定双方间存在买卖合同关系，2020年9月30日被上诉人向上诉人退还预付货款10万元，该行为发生在上诉人提起诉讼后，该行为也客观证实双方间己达成解除合同的合意，更进一步证明上诉人已向上诉人履行解除合同通知的义务。3、诉状送达，视为解除合同的通知已送达。首先，即使双方间没有达成解除合同的合意，即使没有通知解除合同，诉状的送达可起到送达解除合同通知书的法律效果。解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。解除权人直接向人民法院提起诉讼行使解除权，法院确认合同解除，合同解除权可自载有解除请求的起诉状副本送达对方时生效。”通知解除合同的实质在于解除之意思表示的送达，起诉状副本作为解除意思表示之载体，而当载有解除合同意思表示诉请的诉状副本送达相对方时，当事人即明确了解解除权人解除合同之意思表示，即应发生实体法上合同解除的法律效果。当诉状送达被上诉人时，解除合同的意思表示也已到达被上诉人，双方间的合同己经解除。其次，通知并不是法定解除权行使的前置程序。《合同法》第96条第1款规定了当事人行使解除权应当通知相对人，但是这仅是对当事人私力救济方式的法律要求，这也是解除合同这一形成权的法律特征。当事人向法院起诉解除合同这是解除合同的公力救济方式，私力救济和公力救济是两种不同的救济方式，两者是协调和补充关系，当事人既可以通过私力救济，也应允许采用公力救济的方式保护自身权益。因此法律并没有排除解除合同可通过公力方式行使，诉至法院就是保障合同解除权的一种手段。在符合法定解除条件的案件，在公力救济中并没有规定将通知作为权利救济的前置条件。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误、程序违法。中泰梨花山矿辩称，一、我方与案外人天润达公司存在买卖合同关系。首先，根据原《合同法》第十条的规定，除法律、行政法规规定采取书面形式或者当事人约定采用书面形式的除外，合同形式即可以是书面形式也可以是口头形式，我方与天润达公司之间属于口头合同关系，并且在我方收到天润达公司100万元预付款后，已经向天润达公司交付了231910.2元的货物，事实上我方已履行了部分合同义务。其次，天润达公司与我方虽然没有签订书面买卖合同，但是双方依据行业约定俗成的交易习惯，已经形成事实上的买卖合同关系，即2019年11月11日天润达公司向我方预付货款100万元时，双方的买卖合同成立并生效。因此，我方与天润达公司之间存在买卖合同关系。二、上诉人主张本案争议款项应为“暂存款”没有事实依据。无论是天润达公司发给我方的《债权转让通知书》还是上诉人的《民事起诉状》，并没有“暂存款”的记载。因此，上诉人主张本案争议款项应为“暂存款”没有事实依据。三、我方依法不应返还“预付款”。首先，根据原《合同法》第五十八条、第九十七条的规定，返还预付货款的前提条件必须是合同无效、被撤销或者被解除。而本案我方与上诉人之间的买卖合同关系即不存在无效情形，也没有被撤销或者被解除，因此我方依法不应返还“预付款”。其次，合同解除权为形成权，而形成权的行使必须基于权利人的意思表示，并且于该意思表示为相对人了解或者到达相对人时发生效力。因此，《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据“相同情况相同处理”的法律适用理念，当事人直接请求人民法院判决解除合同，应当理解为是当事人的一种意思表示方式，与以通知方式行使解除权无本质的差别。也就是说，当事人在诉讼中若想达到解除合同的目的，必须提出相应的诉讼请求。如果当事人未提出解除合同的诉讼请求，依据不告不理原则，人民法院不能依职权迳行裁判解除合同。而本案上诉人在原审时并没有诉请解除合同，法院自然也不能迳行判决解除双方之间的买卖合同。因此，原判决认定事实清楚、适用法律正确，我方依法不应返还“预付款”。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求以及事实理由不成立。中泰煤业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中泰煤业公司不是本案适格主体，依法不应承担民事责任。被上诉人中泰梨花山矿虽然与我方系分公司和总公司的关系，但是中泰梨花山矿有独立的经营权及财产，并且中泰梨花山矿与上诉人之间的买卖关系与我方无关。孙崇源向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告给付原告668，089.8元及利息（以768，089.8元为基数，自2019年11月11日至2020年9月30日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；以668，089.8元为基数，自2020年10月1日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：中泰梨花山矿系中泰煤业公司的分公司，不具备法人资格。案外人枣庄天润达实业有限公司向中泰梨花山矿口头约定购买石子，价格随行就市，并于2019年11月11日向中泰梨花山矿预交货款100万元。2020年8月12日，案外人枣庄天润达实业有限公司（甲方）与孙崇源（乙方）签订债权转让协议，约定：一、甲方将其对中泰梨花山矿768，089.8元的债权转让给乙方。上述被转让债权包含但不限于债权本金、利息等应享有及可能享有的权利和利益；二、本协议签订后，乙方即成为上述债权的权利人，享有甲方因本债权应享有及可能享有的一切权利和利益；三、本协议签订后，由甲方向乙方发送债权转让通知书，乙方予以协助；四、在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，由原告住所地有管辖权的人民法院管辖；五、本协议自双方签字或盖章后生效，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。同日，案外人枣庄天润达实业有限公司向中泰梨花山矿书面告知上述债权转让事宜。2020年9月30日，中泰梨花山矿向孙崇源退货款10万元。另查明，2019年11月15日，中泰梨花山矿停产停业。2020年3月5日枣庄市发展和改革委员会、枣庄市工业和信息化局、枣庄市自然资源和规划局、枣庄市生态环境局联合下发《关于印发的通知》。2020年7月29日市中区政府办公室向枣庄市大气污染综合治理工作指挥部递交《关于对山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿脱硫粉和碳酸钙粉生产项目的查验报告》，查验结论认为：山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿脱硫粉和碳酸钙粉生产项目符合方案要求，区级核验合格，现申请对该企业进行市级核验。一审法院认为，案外人枣庄天润达实业有限公司与中泰梨花山矿之间的买卖合同虽是口头约定，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但因合同性质、当事人约定、法律规定不得转让合同权利给第三人的除外。本案中，孙崇源与案外人枣庄天润达实业有限公司于2020年8月12日订立的债权转让协议，系双方真实意思表示，合法有效。债权转让协议书签订后于当日向中泰梨花山矿送达了债权转让通知书，且两被告对该协议均予以认可，转让行为有效，原告应履行枣庄天润达实业有限公司与中泰梨花山矿之间的买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，枣庄天润达实业有限公司与中泰梨花山矿之间的买卖合同，枣庄天润达实业有限公司预付货款后没有约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，中泰梨花山矿可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原告要求被告退还预付货款系预解除买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”原告并未与中泰梨花山矿协商一致解除合同，亦未约定解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，孙崇源未向被告发出解除合同的通知，且被告在庭审中也明确表示待验收完毕符合生产条件后就能够给原告发货，故双方合同并未解除。孙崇源要求被告返还预交的货款，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第九十三条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告孙崇源的诉讼请求。案件受理费5，740元，由原告孙崇源负担。本院二审期间，被上诉人中泰梨花山矿提交二组证据。证据1、销售明细表3张；证明：梨花山矿收到案外人枣庄天润达实业有限公司100万元预付货款后，已累计向天润达公司交付碱石2756.28吨，价值231910.20元，该事实证明梨花山矿与天润达公司存在买卖合同关系。证据2、枣庄市工业和信息化局、枣庄市生态环境局(枣工信字【2020】114号)《关于印发枣庄市2020-2021年秋冬季重点行业差异化错峰生产实施方案的通知》及枣庄市大气污染综合治理工作指挥部《关于对山东中泰煤业集团有限公司梨花山矿水泥用灰炭矿脱硫钙粉和碳酸钙粉的复验意见》各1份；证明：梨花山矿矿砂石项目已完成整改，符合生产要求，在2020-2021年错峰生产结束后，同意生产。梨花山矿主要从事矿石开采和经营业务，根据《枣庄市2020-2021年秋冬季重点行业差异化错峰生产实施方案》第三条第(三)款第(2项)的规定，在202年2月1日可恢复生产，梨花山矿具备继续履行合同的能力和条件，本案不存在解除合同的法定情形。上诉人孙崇源质证意见：两组证据均不是新证据。证据1系被上诉人单方制作，不能证明其真实性，即使该证据是真实的也仅能说明天润达公司与被上诉人之间的买卖合同关系已经履行完毕相关义务，共使用暂存款231910.2元，对未使用的部分被上诉人应当予以返还。证据2系复印件，不符合证据的形式要件，我方不予质证。即使该证据是真实的，至今被上诉人没有正常经营。我方也无购买上述货物的实际需求，上诉人转入暂存款的目的已无法实现，且上述证据即使具有真实性，也不属于新证据。被上诉人中泰煤业公司同意被上诉人中泰梨花山矿的意见。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，公民间合法的民事行为受法律保护，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条规定“民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。”《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”本案中，孙崇源以起诉方式行使合同解除权符合法律规定，不损害二被上诉人的合法权益，并无不当。原审法院以上诉人未发出解除通知为由驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误，本院对此予以纠正。孙崇源要求二被上诉人支付668089.8元及利息的请求成立，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5610号民事判决；二、被上诉人山东中泰煤业集团有限公司、山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙崇源668089.8元及利息（以668089.8元为基数，自2019年11月11日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人孙崇源的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5740元，申请费4360元，二审案件受理费11481元，由被上诉人山东中泰煤业集团有限公司、山东中泰煤业集团有限公司梨花山水泥用灰岩矿共同负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年二月二十二日书记员  高文娜