浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1374号上诉人（原审被告）：温州柏亚家俬股份有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道陈庄村焦林路9号。法定代表人：洪启敏，董事长。委托诉讼代理人：熊为维，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温岭市富鑫家具有限公司，住所地浙江省温岭市坞根镇下呈工业点。法定代表人：郑道增，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。上诉人温州柏亚家俬股份有限公司（以下简称柏亚公司）因与被上诉人温岭市富鑫家具有限公司（以下简称富鑫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏亚公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由富鑫公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利近似，落入该专利权的保护范围有误。1.富鑫公司提交的公证保全材料模糊且片面，无法反映被诉侵权产品的整体形状，更无法进行比对，一审法院将此作为侵权比对的基础存有不当。2.即使就保全的照片进行比对，被诉侵权设计与涉案专利虽均系长方体柜体结构，但该结构属于此类产品的常规设计，两者在柜门、拉手、底座等部位均存在差别，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。（二）一审法院认定其实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为有误。该院可以通过在案证据认定其具有家具的制造能力，但并不能就此推定其制造了涉案被诉侵权产品，更不能证明其系侵权源头。而其微信公众号仅是公司品牌展示的一个平台，并不能证明该平台展示商品的目的即为了销售，且亦无证据证明能通过该平台购买相应商品，也没有证据证明富鑫公司公证的东莞店铺及该店铺中的商品与柏亚公司的关联性，不能据此认定其实施了许诺销售行为。（三）即使构成侵权，一审法院确定的赔偿金额过高。对于赔偿金额的确定要根据涉案被诉侵权产品的价值、销售规模等因素进行综合考量。在富鑫公司未能提交相应证据的情况下，被诉侵权产品作为小型家具，价值较低，在确定赔偿金额时应予以充分考量。富鑫公司辩称：（一）一审法院有关被诉侵权设计与涉案专利构成近似的判定准确无误，涉案被诉侵权设计落入其外观设计专利权的保护范围。（二）柏亚公司制造、许诺销售涉案被诉侵权产品的事实清楚。柏亚公司在一审中明确认可东莞家具展路易公馆展厅展示的被诉侵权产品系其自行制造的样品，其在公司公众号也宣称自身具有制造能力，在没有相反证据的情况下，应认定其实施了制造被诉侵权产品的行为；柏亚公司在二审中曾明确认可在微信公众号上实施了许诺销售行为，后又予以否认，不符合诚信诉讼的要求，且柏亚公司在微信公众号上通过虚拟现实方式展示的店铺为真实存在的实体店铺，其展示的内容明确包含销售的意思表示，还可引导消费者前往线下实体店购买涉案被诉侵权产品，其行为完全符合许诺销售的构成要件，柏亚公司在前述东莞实体展厅展示样品的行为，同样构成许诺销售。（三）赔偿金额问题，由于柏亚公司系侵权源头，实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，且产品价值较高，侵权范围较广，一审法院确定的赔偿金额合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回柏亚公司上诉请求，维持原判。富鑫公司向一审法院起诉，请求判令柏亚公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害其ＺＬ20183050××××.8号外观设计专利权的产品；2.赔偿其经济损失（含其为制止侵权行为所支付的合理费用）50万元。一审法院认定事实：2018年9月7日，富鑫公司向国家知识产权局申请名称为“酒柜（ＭＧ55-001）”的外观设计专利，于2019年2月26日获得授权公告，专利号为ＺＬ20183050××××.8。该外观设计专利的公告图包括主视图、后视图、左视图、俯视图、立体图，该外观设计设计要点为整体形状，最能表明设计要点的图片是立体图。该专利现仍有效。2019年8月21日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年7月8日，富鑫公司委托朱孔妙向广东省东莞市南华公证处申请对取证行为进行公证。在公证人员的现场监督下，朱孔妙来到广东省东莞市××街镇××道××”的商场，进入该商场四楼标识为“路易公馆”商铺，使用手机对商铺外观、门头及摆设产品、名片、宣传册进行拍照。其中店助王露露出示的名片左上角有“π图文”商标，宣传册正面右下角有“π图文”商标，背面有“温州柏亚家俬股份有限公司”字样。同年7月16日，该公证处对上述公证过程出具（2019）粤莞南华第11469号公证书。2019年10月21日，浙江专橙律师事务所委托代理人郑骑锋到浙江省杭州市东方公证处申请保全公证。在公证人员的监督下，郑骑锋使用自带手机进行操作并对操作过程截屏，形成打印件183页，该公证处为此出具（2019）浙杭东证字第18978号公证书。截屏图片显示，在微信公众号中搜索“柏亚家具”，出现名为“柏亚家具”公众号，该公众号账号主体显示为“温州柏亚家俬股份有限公司”，工商执照注册号/统一社会信用代码为91330304MA287HENXJ，该公众号载明“浙江温州柏亚家俬股份有限公司，是一家集家居文化开发、设计、生产销售为一体的高端家具企业。旗下有现代轻奢万驰、简欧路易公馆系列”，公众号窗口界面下端有“走进公馆”“展厅全景”“招商加盟”三个栏目，点击“展厅全景”，内有“WANCHI万驰VR场景图”，在VR场景图中浏览到被诉侵权产品，即该公证书第116页展示场景图中的柜体。2019年11月12日，富鑫公司委托代理人郑骑锋到浙江省义乌市公证处申请电子证据保管公证，通过该公证处电子证据服务平台“易公正通用版”APP客户端的“拍照取证”功能进行拍照，并将拍摄的照片提交至公证处电子证据服务平台保管，该公证处为此出具（2019）浙义证保字第175号公证书。该公证书中照片显示了门头为“WANCHI”的店铺中展示有被诉侵权产品且店内墙面写有大号“WANCHI万驰”字样。另查明：柏亚公司申请注册了第22934363号“π图文”商标（与上述王露露名片、宣传册中标识一致），专用权期限自2018年2月28日至2028年2月27日，该商标使用的商品包括家具、陈列柜（家具）、柜子（台子）等。还查明：富鑫公司为本案支付了一定维权费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、如构成侵权，柏亚公司应承担何种民事责任。富鑫公司系专利号为ＺＬ20183050××××.8、名称为“酒柜（ＭＧ55-001）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。他人未经富鑫公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一审庭审中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，富鑫公司认为两者并无实质性差异，被诉侵权设计落入授权外观设计保护范围。柏亚公司认为两者存在较大差异：1.授权外观设计的设计要点为整体形状，而公证书所载两张照片均只有被诉侵权产品的正面，无法进行具体比对；2.仅从被诉侵权产品正面及右侧面观察，其玻璃结构、底座及门框部分的设计也与授权外观设计存在显著差别，被诉侵权设计未落入授权外观设计保护范围。一审法院认为，被诉侵权产品为酒柜，与授权外观设计产品为相同的产品。本案中富鑫公司未购买被诉侵权产品，其主张系考虑维权成本及存放难度，该院认为该主张有一定合理性，又因最能体现授权外观设计设计要点的是立体图，富鑫公司提交的照片能够比较清楚地反映被诉侵权产品的设计要点，故该院认为可进行比对。从主视图来看，授权外观设计由长方形柜体及下方高度较低的阶梯状底座组成，柜体与底座之间有较深的凹槽分割，底座系三层阶梯状造型，与柜体长宽相同。柜体呈左右对称造型，对开门设计，对称线正中位置为一内外两个同心正方形造型组成的拉手，对称线左右为两长方形玻璃柜门，柜门内的柜体由四块隔板等分成五格，柜体对称线左右部分各有一倒L形线条装饰。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，主视图的差异点主要是柜体正中部位的正方形拉手造型略有不同、柜体左右两部分缺少倒L形的线条装饰及底座无阶梯状造型，其他设计基本相同。故该院认为，从一般消费者的角度，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，可得出两者近似的结论，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，富鑫公司主张柏亚公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。该院认为，柏亚公司经营范围为生产、销售家具；该公司微信公众号载明其是一家集家居文化开发、设计、生产销售为一体的高端家具企业。结合以上事实，该院认定柏亚公司具有制造能力。由于广东省东莞市路易公馆销售人员名片及宣传册正面使用柏亚公司注册商标、宣传册背面印有该公司全称、展示被诉侵权产品；门头为“WANCHI”的实体店铺中展示有被诉侵权产品且店内墙面写有大号“WANCHI万驰”字样，该院认为该两实体店铺均由柏亚公司或其经销商经营，且该公司微信公众号VR场景展厅里展示有被诉侵权产品，该院认定柏亚公司许诺销售了被诉侵权产品。至于富鑫公司主张的销售行为，因该公司并未购买被诉侵权产品，也未提供其他证据证明柏亚公司实际销售了被诉侵权产品，故该院对富鑫公司的该主张不予支持。柏亚公司未经许可，制造、许诺销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，因富鑫公司未提供其因被侵权所受到的损失或柏亚公司因侵权所获得的利益的确切依据，本案赔偿数额难以根据现有证据确定，故该院依法酌情确定赔偿数额。综合考虑下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.侵权产品为家具，价值较高；3.柏亚公司实施了制造、许诺销售的侵权行为，为侵权源头；4.富鑫公司为制止侵权支付了维权合理费用。该院酌定柏亚公司赔偿富鑫公司经济损失及维权合理费用10万元。综上所述，富鑫公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年10月30日判决：一、柏亚公司立即停止制造、许诺销售侵害富鑫公司享有的专利号为ＺＬ20183050××××.8、名称为“酒柜（ＭＧ55-001）”的外观设计专利权产品的行为；二、柏亚公司于判决生效之日起十日内赔偿富鑫公司经济损失10万元（含维权合理费用）；三、驳回富鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元,由富鑫公司负担3000元，柏亚公司负担8820元。二审中，富鑫公司未向本院提交新的证据。柏亚公司向本院提交了微信名为“铜件李喜凤”的朋友圈截图，拟证明该微信用户曾于2018年7月23日在朋友圈发布了正方形拉手图片，被诉侵权设计采用的拉手设计与之相同，属于现有设计元素。经质证，富鑫公司对该证据的真实性无异议，认为该朋友圈展示的拉手虽与被诉侵权产品的拉手设计相近似，但并不影响被诉侵权设计与涉案专利构成近似的判断。本院经审查认为，因富鑫公司对上述证据的真实性均无异议，应予以确认。上述证据呈现的拉手设计先于涉案专利申请日公开，属于现有设计元素，至于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，将在下文予以评述。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。根据柏亚公司的上诉请求和理由及富鑫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.柏亚公司是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”被诉侵权产品与涉案专利均系立式酒柜，虽然富鑫公司在公证取证时并未购买被诉侵权产品实物，但公证书所附照片可清晰展示被诉侵权产品的主要设计特征，足以据此与涉案专利进行外观比对。将照片所展示的被诉侵权设计与涉案专利比对，柏亚公司认为，被诉侵权设计缺少涉案专利柜门上的倒L形金色装饰条、柜门中部的呈“中”字形蓝色凹槽及底部的三层台阶状底座等设计，且涉案专利柜体各邻边连接处呈直角，而被诉侵权设计则为圆弧形过渡，综上，被诉侵权设计与涉案专利不相同也不相近似。富鑫公司认为，被诉侵权设计与涉案专利仅在基座等处存在细微差异，两者仍构成近似。本院经审查认为，虽然被诉侵权设计与涉案专利整体均为长方体状，柜门均为左右对称的对开玻璃门，柜内均用四道横向隔板分割成五部分，但此类设计较为常见，并无明显的设计创新；柜门正中位置安装的外凸正方形拉手，亦属现有设计元素。因此，在对两者进行比对时，应重点关注涉案专利区别于现有设计的设计特征。对于涉案专利而言，呈台阶状的底座系其主要设计特征之一，也是该酒柜外观的重要组成部分，而被诉侵权设计的底座与柜体等长等宽，缺乏涉案专利底座的台阶状设计，两者形态存在明显差异；此外，被诉侵权设计缺乏涉案专利在柜门边框上所设有的倒L形装饰条、在柜门中部所设有的“中”字形装饰条；被诉侵权设计的柜体中部非玻璃部分亦较涉案专利明显偏窄；被诉侵权设计的柜体正面与侧面之间为圆弧形过渡，线条柔和，而涉案专利则为直角过渡，棱角鲜明。上述区别点所产生的累加视觉效应，使得两者之间具有实质性差异，并呈现不同的设计风格，足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与涉案专利既不相同亦不相近似，未落入涉案专利权的保护范围。故柏亚公司在本案中并未实施专利侵权行为，无需承担侵权责任。鉴于此，本院对其他争议焦点不再评述。综上所述，柏亚公司的部分上诉理由成立，其上诉请求于法有据，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1204号民事判决；二、驳回温岭市富鑫家具有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，财产保全费3020元，二审案件受理费2300元，均由温岭市富鑫家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 陈 宇审判员 刘建中二〇二一年二月九日书记员 卓 尔