云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2405号上诉人（原审被告）：李志荣，男，1978年11月10日出生，彝族，现住云南省墨江哈尼族自治县。上诉人（原审被告）：余凌飞，男，1967年7月19日出生，汉族，现住云南省昆明市晋宁县。上诉人（原审被告）：艾洪，男，1964年12月1日出生，汉族，现住云南省楚雄州禄丰县。三上诉人的共同委托诉讼代理人：资殿柱，云南新序律师事务所执业律师。代理权限均为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曾进先，女，1984年8月11日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：王永林，男，1962年4月22日出生，彝族，现住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：宋庆锋，男，1975年11月5日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄云龙，云南中天律师事务所执业律师。代理权限均为特别授权代理。原审被告：赵全州，男，1975年4月6日出生，汉族，现住四川省青川县。上诉人李志荣、余凌飞、艾洪与被上诉人曾进先、王永林、宋庆锋，原审被告赵全州合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李志荣、余凌飞、艾洪共同上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回曾进先、王永林、宋庆锋的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用曾进先、王永林、宋庆锋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。甲方（李志荣）、乙方（余凌飞、艾洪）、丙方（曾进先、王永林）于2016年11月23日签订的《砂厂内部合作协议》第四条约定：丙方负责销售及货款的及时回收，确保售价不低于50元/m3，确保不低于50万立方米的销售任务。第五条约定：非正常情况下有限保证乙方正常生产所需。第六条约定：丙方不能确保销售需求和及时回款、运输车辆安排不到位致使乙方无法支持生产而构成违约。截止2018年12月30日，曾进先、王永林、宋庆锋才完成3万方的销售任务，且尚有238790元的款项没有收回，距离合同约的销售任务相距甚远。一审法院以曾进先、王永林、宋庆锋促成李志荣、余凌飞、艾洪与案外人签订《订购河沙合同》编认定曾进先、王永林、宋庆锋已经合同约定的销售任务系事实认定错误。未收取的款项部分抽出款应当予以扣减，未收款部分抽成款支付条件尚未成就，一审法院以销售额1890980计算抽成款是事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。因曾进先、王永林、宋庆锋违约在先，远远不能达到合同约定的50万方销售任务，且尚有部分货款未收回，致使乙方正常生产所需资金都不能满足，依据《砂厂内部合作协议》第五条约定：非正常情况下，优先保证乙方正常生产所需，故曾进先、王永林、宋庆锋物权要求李志荣、余凌飞、艾洪支付抽成款，对其合伙人的利息具有损害行为。其退伙必须经合伙人进行清算并承担违约方能退伙。一审法院适用法律存在错误。另，李志荣的款项是在李志荣的收益款项中扣减，涉诉案件中，李志荣根本没有收益，付款条件没有成立，故此，一审法院判决错误。曾进先、王永林、宋庆锋没有完成合同销售任务，曾进先、王永林、宋庆锋违约在先，远远不到合同的约定销售任务，致使砂场无法盈利，三方经营砂场的而合同目的不能实现，一审法院认定李志荣、余凌飞、艾洪违约致使合同目的不能实现是法律适用错误。曾进先、王永林、宋庆锋共同提交书面答辩状：1.涉案协议、附件三的履行有先后顺序之分，依次是：第一、曾进先、王永林、宋庆锋促成签订50万方的订购砂石合同；第二、砂石款逐步回收；第三、李志荣、余凌飞、艾洪根据回收的砂石款向曾进先、王永林、宋庆锋按月对账和按月支付4元每立方的提成款；第四，李志荣、余凌飞、艾洪继续履行其他合同义务。2.李志荣、余凌飞、艾洪作为先履行合同义务的一方，在曾进先、王永林、宋庆锋促成交易，罗笑良陆续回款时，不履行合同义务。综合证据，截止起诉时，曾进先、王永林、宋庆锋已经促成交易，使罗笑良陆续回款。并且李志荣、余凌飞、艾洪已经陆续获得了165万元的收益，但作为先履行合同义务一方，李志荣、余凌飞、艾洪拒绝根据涉案协议第5.2条、附件三第二条向答辩人履行抽成义务。由此可见，在曾进先、王永林、宋庆锋促使罗笑良签订《订购砂石合同》和罗笑良陆续回款后，李志荣、余凌飞、艾洪方具有先履行合同的义务。3.曾进先、王永林、宋庆锋取得先履行抗辩权，可以要求李志荣、余凌飞、艾洪先支付已经取得砂石款对应的抽成。即李志荣、余凌飞、艾洪构成违约，曾进先、王永林、宋庆锋不构成违约。曾进先、王永林、宋庆锋共同向一审法院起诉请求：1.判令解除2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》、2017年1月3日签订的《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》，并对账清算；2.判令余凌飞、艾洪、赵全州向曾进先、王永林、宋庆锋支付合伙抽成款151280元，以及151280元为本金自2018年2月30日起至付清之日止按6%年利率计算的资金占用费；3.判令李志荣向曾进先、王永林、宋庆锋支付垫付款235000元，以及以235000元为本金自2017年1月5日起至付清之日止按6%年利率计算的资金占用费；4.判令李志荣、余凌飞、艾洪、赵全州向曾进先、王永林、宋庆锋支付违约金266961.88元；5.判令李志荣、余凌飞、艾洪、赵全州承担本案的全部诉讼费用、律师费60000元和保全费（以实际发生为准），以上两项合计共713241.88元。一审法院认定事实：2016年11月23日，甲方（李志荣）、乙方（余凌飞、艾洪）、丙方（曾进先、王永林）经协商签订了《砂场内部合作协议》，协议约定以上三方共同合作经营墨江忠爱桥三公里兄弟沙场，其中协议条款“2.5、现状砂场变压器（120000.0元）由乙方负责，场外道路5年农户补偿（80000.00元）由乙方暂垫支付后在甲方收益中扣还乙方。”“4.2、丙方负责铁路方向销售及货款及时回收，确保砂场地价不低于50元／立方米（税后价），确保不低于50万立方米的销售任务，销售合同由乙方直接与需方签订。”“甲方每立方米抽成9元，丙方销售的以每立方米抽成3元计，余下概归乙方所有。”协议并就工程概况、甲方职责、乙方职责、丙方职责、分配、计量与付款方式、其他约定事项进行了详细约定。《砂场内部合作协议》签订后，丙方于2016年12月6日促成赵全州、余凌飞与罗笑良签订了《订购河沙合同》，合同约定订购河沙数量为3年共计50万立方米，每立方米的价格为50元，合同并对其他事项进行了详细约定。2017年1月3日，甲方（李志荣）、乙方（余凌飞）、丙方（曾进先、宋庆锋、王永林）经协商，签订了《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》，协议约定就2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》作修改并补充相关条款，砂场经营中的各项费用由甲方（李志荣）负责，其中“以上款项应由甲方负责的除50000元外由乙、丙两方代为垫付，以后从砂场收益中扣还双方，其中丙方出资235000元。余款由乙方支付，均在砂场收益中扣还各方。二、《砂场内部合作协议》第五款第一条修改为：丙方每立方米抽成4元。”2017年1月5日，曾进先、王永林、宋庆锋向李志荣交付了垫付款共计235000元，李志荣向曾进先、王永林、宋庆锋出具了《收条》一份。另查明，曾进先、王永林、宋庆锋促成赵全州、余凌飞与罗笑良签订了《订购河沙合同》后，罗笑良自2017年5月至2018年12月底，从墨江忠爱桥三公里兄弟沙场处购买砂石料，款项共计为1890980元。因罗笑良与乙方在购买砂石料的过程中发生争议，现已停止从乙方处购买砂石料。甲、乙、丙三方自2016年11月23日签订砂场合作协议至今，乙方未支付过曾进先、王永林、宋庆锋抽成款项。一审法院认为，曾进先、王永林、宋庆锋与李志荣、余凌飞、艾洪先后签订了《砂场内部合作协议》《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》，赵全州均不是以上两份协议的合同相对方，虽然赵全州、余凌飞与罗笑良签订了《订购河沙合同》，但根据庭审以及双方提供的证据情况，赵全州仅为该砂场的管理人员，无法认定赵全州是签订上述合同的相对方，故赵全州在本案中不承担责任。关于双方是否构成违约，应否解除涉案合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示后者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，曾进先、王永林、宋庆锋按照协议约定促成余凌飞、艾洪与罗笑良签订了《订购河沙合同》，并已经实际成交的砂石款项为1890980元，但是李志荣、余凌飞、艾洪未按照协议约定支付曾进先、王永林、宋庆锋抽成款，李志荣、余凌飞、艾洪的行为已构成“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的违约情形。曾进先、王永林、宋庆锋于2019年4月12日向法院起诉，一审法院依法向李志荣、余凌飞、艾洪送达相关应诉材料，可视为已将曾进先、王永林、宋庆锋解除合同的意思表示送达李志荣、余凌飞、艾洪，故曾进先、王永林、宋庆锋要求解除与李志荣、余凌飞、艾洪于2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》、2017年1月3日签订的《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》的诉请，一审法院予以支持。双方在合作协议中已经对抽成款有明确约定，故曾进先、王永林、宋庆锋要求对账清算的诉请，一审法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。曾进先、王永林、宋庆锋与李志荣、余凌飞、艾洪就墨江忠爱桥三公里兄弟沙场的合作先后签订了《砂场内部合作协议》《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》，该协议是双方经协商后自愿达成的，不违反法律及行政法规的规定，故以上两份协议合法有效，受法律保护。双方均应当按照协议履行义务。曾进先、王永林、宋庆锋按照协议约定促成余凌飞、艾洪与罗笑良签订了数量为50万立方米的《订购河沙合同》，至2018年12月30日已经实际成交的砂石款项共计为1890980元，余凌飞、艾洪应按照协议约定按照每立方米抽成4元支付抽成款给曾进先、王永林、宋庆锋，故余凌飞、艾洪应支付曾进先、王永林、宋庆锋抽成款151280元（1890980元÷50元／立方米×4元／立方米）。2018年12月30日余凌飞、艾洪对出售给罗笑良的砂石款进行了说明并确认款项数额，按照双方的协议约定，余凌飞、艾洪应于次月10日前支付曾进先、王永林、宋庆锋抽成款，但余凌飞、艾洪未按照协议约定支付曾进先三人抽成款，余凌飞、艾洪的行为已构成违约，故应以151280元为本金按照年利率6%支付自2019年1月11日起至上述款项付清之日止的资金占用费给曾进先三人，对于曾进先三人该项诉请中的其它要求，一审法院不予支持。双方在《砂场内部合作协议》中对砂场经营过程中产生的费用由谁负担进行了明确约定，在《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》中，再次对该项费用进行了约定，综合两份协议的合同目的及意思表示，曾进先三人支付的235000元仅为代李志荣垫付的费用，并非曾进先三人在砂场经营中的出资，故曾进先三人要求李志荣返还垫付款235000元的诉请，一审法院予以支持。因曾进先三人与李志荣在协议中对垫付款235000元的返还期限未作约定，故曾进先三人要求李志荣支付以235000元为本金自2017年1月5日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用费的诉请，一审法院不予支持。对于李志荣三人是否应该支付曾进先三人违约金及律师费的问题。本案中，双方在《砂场内部合作协议》中约定“6.3、违约方须承担守约方的任何损失并支付一年预期产值20%的违约罚金赔偿守约方。”曾进先三人依据砂场2017年5月至2018年12月共17个月的收入1890980元计算出一年的预期产值为1334809.41元，以此计算20%的预期产值为266961.88元，曾进先三人计算出的预期产值具有不确定性，亦无其他证据相互印证，故曾进先三人要求李志荣三人支付违约金266961.88元的诉请，一审法院不予支持。双方在协议中对律师费的承担没有明确约定，故曾进先三人要求李志荣三人承担本案全部律师费60000元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决为：一、解除曾进先、王永林、宋庆锋与李志荣、余凌飞、艾洪于2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》、2017年1月3日签订的《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》；二、由余凌飞、艾洪于本判决生效之日起十日内向曾进先、王永林、宋庆锋支付合伙抽成款151280元，并支付以151280元为本金按年利率6%计算的自2019年1月11日起至款项付清之日止的资金占用费；三、由李志荣于本判决生效之日起十日内返还曾进先、王永林、宋庆锋垫付款235000元；四、驳回曾进先、王永林、宋庆锋的其他诉讼请求。案件受理费10932元，由曾进先、王永林、宋庆锋负担4920元，由李志荣、余凌飞、艾洪负担6012元。二审审理期间，双方均未向本院提交新的证据。本案经二审审理，与一审查明的案件主要事实一致，本院予以确认。综合双方当事人在二审中的诉辩主张，二审中的主要争议焦点为：1.李志荣、余凌飞、艾洪与曾进先、王永林、宋庆锋是否构成违约；2.李志荣、余凌飞、艾洪是否应当支付曾进先、王永林、宋庆锋的垫付款和抽成款。本院认为，首先，双方当事人签订的是《砂场内部合作协议》，从该协议约定的内容和查清的事实看，曾进先、王永林、宋庆锋并无投资行为，也无分红权利，仅仅在销售砂石后有抽成的权利。因此，曾进先、王永林、宋庆锋和李志荣、余凌飞、艾洪之间的合作关系，不符合个人合伙的特征，故本案的案由应为合同纠纷。一审法院确定为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。故审理本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。其次，本案中，曾进先、王永林、宋庆锋与李志荣、余凌飞、艾洪于2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》、2017年1月3日签订的《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》表明，双方互负义务：曾进先、王永林、宋庆锋负有销售砂石促成交易和收回货款的义务，余凌飞、艾洪有结算提成的义务。曾进先、王永林、宋庆锋已经按照协议约定促成余凌飞、艾洪与罗笑良签订了《订购河沙合同》，并已经实际成交的砂石款项为1890980元，但是李志荣、余凌飞、艾洪未按照协议约定支付曾进先、王永林、宋庆锋抽成款，李志荣、余凌飞、艾洪的行为已构成“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的违约情形。故李志荣、余凌飞、艾洪的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，李志荣、余凌飞与曾进先三人签订了《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》，协议约定就2016年11月23日签订的《砂场内部合作协议》作修改并补充相关条款，砂场经营中的各项费用由甲方（李志荣）负责，其中“以上款项应由甲方负责的除50000元外由乙、丙两方代为垫付，以后从砂场收益中扣还双方，其中丙方出资235000元。余款由乙方支付，均在砂场收益中扣还各方。”2017年1月5日，曾进先三人向李志荣交付了垫付款共计235000元，李志荣向宋庆锋出具了《收条》一份。在《砂场内部合作协议补充协议（附件三）》中明确上述235000元是垫付款，且由砂厂在收益中返款。根据已经查明的事实，涉案砂厂已经销售了3万余立方米的砂石，且已经收回1890980元的石料款，与李志荣、余凌飞、艾洪上诉理由中所述的没有收益不相符合，故李志荣、余凌飞、艾洪的该上诉理由，不能成立。综上所述，李志荣、余凌飞、艾洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10932元，由李志荣、余凌飞、艾洪负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 叶枝松二〇二一年二月九日法官助理赖金雁书记员张正立