湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2613号上诉人（原审原告）：李大全，男，汉族，1966年1月1日出生，户籍地重庆市云阳县，现住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：邓元,湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁革,湖北诚业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：巴东县楚天轮船有限公司，住所地湖北省巴东县信陵镇沿江大道185号。法定代表人：熊国辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张玉梁，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方茂萱，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人李大全因与被上诉人巴东县楚天轮船有限公司借款合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大全的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，不服金额为367931元。2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实与理由：一、一审法院认定“李大全的起诉已超过诉讼时效”错误。1.一审法院认定上诉人主张的六笔款项真实，未约定还款时间，并将本案的基础法律关系定性为借款合同纠纷正确。依据最高人民法院(2005)民二他字第35号对广东省高级人民法院的答复，未约定履行期限的合同，诉讼时效期间应从权利人主张权利时起算。在本案中，上诉人为被上诉人经营垫付的款项事实清楚，上诉人对被上诉人享有债权且未约定还款期限，因此本案的诉讼时效应从上诉人起诉之日起计算。2.2010年3月1日《股东会决议》约定“股权转让款先偿债再分配”与上诉人何时向被上诉人主张权利没有关系。《民法通则》第137条和《民法总则》第188条第二款以及即将施行的《民法典》第188条第二款对于诉讼时效的起算均采用“知道或应当知道权利受到损害…”，案涉《审计报告》已经表明被上诉人公司当时存在利润，湖北省高级人民法院在（2012)鄂民二终字第00079号判决中认定，虽然《股东会决议》合法有效，但“根据上述约定，只有在被上诉人公司利润为负值，股权转让方才应承担亏损，并扣减相应股权转让款先行偿还公司债务…，在公司利润总额为正值的情况下，《股东会决议》确定的股权转让款先偿还公司债务再分配的原则不再适用…”，且被上诉人对于该笔债务从未明确否认或者拒绝履行。至于股权转让款是否履行完毕更与本案借款毫无关联。二、一审法院未采信录音资料（视听资料证据）错误，其不予采信的理由不能成立。上诉人提交2015年8月10日其与武明生（2011年3月29日至2018年3月15日为被上诉人大股东）的录音以及2020年5月15日其与熊国辉（2018年3月16日起为被上诉人法定代表人）的录音均有录音的原始载体。对于熊国辉的身份，一审法院在向被上诉人送达起诉状副本等法律文件时对其也有录音（12348)，上诉人在一审庭审中也请求一审法院将该两段录音的声音进行鉴定，一审法院认为没有必要；对于武明生的身份，经询问被上诉人代理人未作否认表示。另外，为补充证实前述录音对象的身份问题，上诉人在一审后取得新的证据，即中国移动的通信费交纳记录，可以确定该两段录音的对方手机号码所有者就是武明生和熊国辉。因此，在能确定身份和原始载体的情况下，一审法院对录音资料未予采信是错误的。综上，上诉人认为本案的诉讼时效并未届满，上诉人提交的录音资料应当采信，一审法院己查明上诉人主张的款项真实，上诉人的一审诉请应当得到支持。巴东县楚天轮船有限公司辩称:一、上诉人与被上诉人之间的借款不成立。本案中上诉人与被上诉人之间不存在关于借款的要约和承诺，也没有签订书面的借款合同，因此借款关系不成立。同时上诉人在一审期间提交的相关收据合同等证据材料并没有形成相应的证据链，无法证明存在借款的事实。二、即使借款成立，也不为无固定期限的借款，首先一审期间双方提交的证据材料中，股东会决议已经明确股权转让款应当先偿还审计确认的公司的债务，再进行分配的基本原则，对此，上诉人是明知且认可的，因此作为当时公司的实际控制人及审计清算组的组长，上诉人最晚应当在股权转让款分配前提出相应的主张。三、本案已过诉讼时效期间，上诉人丧失胜诉权。在2010年3月1日，签订股权转让协议以及做出的股东会的决议，均载明全体股东将公司股权整体转让给吴述云，并对被上诉人前期的经营状况和改装修期间的财务状况进行审计，且明确股权转让款先偿还审计确认的公司债务，再行分配。一审第一次开庭及第二次开庭期间，上诉人提交的三份录音证据均不能证明诉讼时效中断，且上诉人提交的录音形成的时间无法确定以及无法提供原始载体，且上述录音属于未经他人同意私自偷录的，合法性、真实性均存在严重的问题，且即使按照上诉人所称的录音形成的时间也并没有达到诉讼时效中断的目的。李大全向一审法院起诉请求：一、巴东县楚天轮船有限公司给付李大全垫付款、其他应付款等合计367931元；二、巴东县楚天轮船有限公司承担本案诉讼费用。庭审中，李大全变更诉讼请求，将原以错付款主张的127831元变更为借款。一审法院查明的事实：李大全原系巴东县楚天轮船有限公司股东，也是公司主要管理人。2010年3月1日，经全体股东一致同意将该公司所有股权整体打包转让给吴述云，并约定股权转让时，双方共同对前期的经营状况和改装修期间的财务状况进行审计。同日，巴东县楚天轮船有限公司召开股东大会，会议决议于2010年3月2日成立清算小组，委任李大全等三人为清算组成员，李大全任组长，同时确定了股权转让款“先偿还审计公司确认的债务，再行分配”的原则。2010年3月7日，吴述云支付首期转让款185万元，其中10.3万元用于偿还公司所欠张洁借款，4.7051万元留存于公司股金账户，余款169.9949万元用于股东间的分配。2010年8月11日，巴东县楚天轮船有限公司办理工商变更登记，变更后的公司股东为吴述云（占股60%）、武明生（占股40%）。因吴述云未按约定期限支付股权转让款的余款，李大全等3名股东与其发生纠纷，后李大全等3名股东与吴述云、武明生于2014年12月17日签订《债务清偿协议》，双方均已按该协议履行完毕。一审同时查明，2010年7月7日，湖北前锋律师事务所律师接受巴东县楚天轮船有限公司清算组的委托，为其提供法律服务，并收取律师代理费3000元。2010年7月8日，湖北赛因特会计师事务有限责任公司接受巴东县楚天轮船有限公司清算组的委托组成审计小组，对该公司截至2010年2月28日止的资产、负债及所有者权益、2008年2月1日至2010年2月28日的经营状况等进行审计，并收取审计费用2万元。一审另查明，李大全主张的6笔借款分别发生于2008年6月12日（垫付王某装修款15万元）、2008年6月20日（垫付玻璃钢卫生间货款17100元）、2008年7月21日（“云锦轮”的结算票款129131元）、2009年2月15日（垫付吴祯清银月亮号轮船配件款5万元）、2010年7月7日（垫付前锋律师事务所律师代理费3000元）、2010年8月10日（垫付湖北赛因特会计师事务有限责任公司审计费用2万元）。一审庭审中，李大全向一审法院提交光盘及《录音笔录》3份，拟证明其分别于2013年9月12日、2015年8月10日、2020年5月15日向巴东县楚天轮船有限公司主张还款的事实。巴东县楚天轮船有限公司对此不予认可，并对录音形成时间及录音对象的身份情况提出异议。经一审法院释明，李大全未提交录音的原始载体，亦未提交证明录音形成的时间及录音对象的身份情况的相关证据。一审法院认为：李大全作为公司股东在公司经营期间为其垫付资金的行为实为借款，双方之间形成的是借款合同关系，本案实为借款合同纠纷。即使李大全主张的6笔借款全部成立，但从借款发生时间来看，最早一笔发生于2008年6月12日，最晚一笔发生于2010年8月10日，而李大全于2020年7月29日向一审法院提起诉讼，期间时隔十余年。虽然双方没有约定还款时间，但根据股东会决议确定的“先偿还审计公司确认的债务，再行分配”的原则，李大全最迟应于股权转让款分配前主张还款。在案外人吴述云（股权受让人）于2010年3月7日支付首期转让款185万元之后，李大全并未提出要求偿还借款的主张，而是与其他股东对股权转让款进行了分配。后双方因股权转让款余款支付的问题发生纠纷，又于2014年12月17日达成《债务清偿协议》，李大全等股东即时分得转让款，至此，李大全仍未主张还款。虽然李大全当庭提交3份录音资料，拟证明本案发生诉讼时效中断的情形，但巴东县楚天轮船有限公司对该组证据的真实性、合法性及关联系均不予认可，而李大全无法提供录音证据的原始载体，并且无法证明录音形成的时间及录音对象的身份，又未提交其他相关证据予以佐证，故一审法院对该组证据依法不予采信。根据法律规定，诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，诉讼时效届满胜诉权消灭。现李大全不能证明本案存在诉讼时效中断的情形，则巴东县楚天轮船有限公司关于李大全的起诉已超过法定诉讼时效的抗辩理由成立，李大全的胜诉权消灭。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李大全的全部诉讼请求。案件受理费3409元（李大全已预交），由李大全负担。二审中，李大全向本院提交如下证据：1.中国移动通信集团湖北有限公司业务收款凭证两张，拟证实一审提交录音证据的录音对象。2.李大全在一审中提交了录音证据，在二审中提交华为MATE10手机一部核对该录音证据，主张该手机系2020年5月15日录音证据的原始载体，拟证实本案未过诉讼时效。3.李大全申请证人王某出庭，拟证实李大全2017年6月向巴东县楚天轮船有限公司主张权利以及该公司并未明确表示不履行义务的事实。巴东县楚天轮船有限公司对中国移动通信集团湖北有限公司业务收款凭证的真实性无异议，但对证明目的有异议。对录音证据的核实过程无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。对证人王某的证言认为与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。李大全对王某的当庭证言无异议。本院对李大全提交的上述证据，结合全案证据予以综合认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕上诉人李大全的上诉请求进行审查。李大全上诉称其为被上诉人垫付的款项没有约定还款期限，故李大全认为本案诉讼时效应从其起诉之日起计算。本院认为，诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。根据一审查明的事实，2010年3月1日，李大全等股东将其持有的巴东县楚天轮船有限公司股权整体打包转让给吴述云，同日形成股东会决议确定李大全担任清算组组长并确认股权转让款“先偿还审计公司确认的债务，再行分配”的原则。此时，作为被上诉人巴东县楚天轮船有限公司的股东，且为该公司清算组组长的李大全，其应当知道《股权转让协议》以及《股东会决议》的相关内容，在2010年3月7日吴述云支付首期股权转让款并用于偿还了被上诉人欠案外人张洁借款10.3万元的情形下，李大全未主张偿还案涉相关款项。2010年7月湖北赛因特会计师事务有限责任公司接受巴东县楚天轮船有限公司清算组的委托组成审计小组，作出的审计报告中确认签订《股权转让协议》时，被上诉人的利润为99.688721万元，该审计报告对李大全主张的案涉部分款项未予认定，李大全对此应当知晓，此时李大全应当知道其权利受到损害。2014年12月17日李大全与吴述云等人就股权转让等纠纷达成《债务清偿协议》，至此，股权转让款已全部清偿，李大全明知案涉6笔款项未得以解决，仍未主张相关权利，故本案的诉讼时效至迟应从此时起算，至李大全于2020年7月29日提起本案诉讼时，已超过诉讼时效期间。湖北省高级人民法院（2012）鄂民二终字第00079号民事判决书中“在公司利润总额为正值的情况下，《股东会决议》确定的股权转让款先偿还公司债务再分配的原则不再适用”等内容系基于李大全与吴述云等人的股权转让纠纷作出的认定，对本案诉讼时效期间的认定不产生影响。关于李大全在一审中提交的三份录音证据，被上诉人对其真实性、合法性、关联性均不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”，上诉人提交的2013年9月12日及2015年8月10日的两份录音证据，因未提交该视听资料的原始载体，故本院不予认可。2020年5月15日的录音证据，被上诉人不予认可，李大全没有提交其他证据佐证，此时诉讼时效期间届满，对方当事人并没有作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务，故李大全提交的该证据亦缺乏证明力。王某的证言无其他相关证据予以佐证，不能证明2017年6月李大全曾向被上诉人主张案涉款项的事实。故李大全提交的证据均不足以证实本案存在诉讼时效中断的情形。一审法院认定李大全的起诉超过法定诉讼时效期间，驳回李大全的诉讼请求并无不当。综上，李大全的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6818.97元，由李大全负担。本判决为终审判决。审判长  罗娟审判员  杨楠审判员  陈璐二〇二一年二月二十六日书记员  左林