山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14542号 上诉人（原审被告，反诉原告）：邱弘，女，1975年7月18日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：曹娜，北京市隆安（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳怡，北京市隆安（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛若比邻贸易有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码：91xx4F。 法定代表人：牟善波，总经理。 委托诉讼代理人：张洪涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐智宏，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人邱弘因与被上诉人青岛若比邻贸易有限公司（以下简称若比邻公司）合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6049号民事判决，于2020年10月13日向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱弘上诉请求：撤销原审判决并依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院基础法律关系认定有误、事实认定有误、法律适用错误。一、本案双方法律关系是委托合同关系，而非买卖合同关系。涉案合同内容及双方微信聊天记录均显示双方签订合同的本质为若比邻公司委托邱弘采买案涉产品。1.从涉案《代采合同》名称及合同附件一的第二条“甲方给乙方代采本合同产品”内容可知，签订本合同的目的是若比邻公司委托邱弘向国外供货商订货代为采买案涉产品。2.双方微信聊天记录显示：牟善波认可双方为代采关系，且针对即将要代采的现有质量的产品确认“可以接”（详见2019年5月15日邱弘与牟善波微信聊天记录，邱弘曾发给牟善波两个PDF文件）。本案双方签订合同的基础事实是若比邻公司委托邱弘代为采买乳铁蛋白。根据《合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，本案基础事实是若比邻公司委托邱弘向国外供货商订货并通过邱弘向国外供货商支付货款。邱弘作为受托方，在采买货物的过程中全程与若比邻公司保持联系并征询若比邻公司的意见，充分体现双方的基础法律关系为委托合同关系。一审期间，邱弘在庭审时反复明确本案双方法律关系是委托合同关系，而非买卖合同关系，因委托合同关系与买卖合同关系的合同双方权利义务不同，必然会导致认定的关键事实不同。但一审法院并未对此予以采纳或纠正。因原审法院对案涉双方的基础法律关系定性错误，此后所涉基础事实的认定及法律适用均有错误。二、邱弘已完成约定义务，不存在违约行为，原审法院事实认定错误。（一）邱弘交货期限符合双方约定。根据邱弘与若比邻公司法定代表人牟善波的微信聊天记录内容可知，直至2019年5月15日，本案双方还在沟通代采事宜（详见邱弘与牟善波2019年5月15日的微信聊天记录），且若比邻公司对邱弘尚未与国外供应商签订合同的情况予以认可。根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可变更合同”，本案双方当事人在合同履行过程中以实际行为变更了合同相关内容，即若比邻公司认可案涉产品国外的采购时间在2019年5月15日以后，且若比邻公司要求货到后自行清关。因此，在2019年5月15日，本案双方均认可货物的交货时间为该批货物运抵中国后交给若比邻公司清关。邱弘在代采产品过程中一直与若比邻公司保持沟通，其已完全履行委托合同关系中的受托人的服从指示和报告义务。因此，邱弘不存在交货期限违约的情况。一审法院仅根据涉案《代采合同》的约定内容便认定“邱弘应于2019年5月14日前交付货物，但邱弘在2019年5月14日之前根本就没采购货物，根本就不可能按期交付货物，已构成根本违约”，系事实认定错误。（二）邱弘代采产品质量符合约定。1.若比邻公司确认该批货物含量标准后，邱弘才与国外供货商签订合同。根据涉案《代采合同》第三条第二款约定“乙方（邱弘）在发货前需将厂家的质量检验报告提供给甲方（若比邻公司）。乙方交付的货物质量与提供的厂家质量检验报告不一致的，甲方有权要求乙方返还采购款”。在本案双方履行合同过程中，邱弘与若比邻公司法定代表人牟善波在2019年5月15日的微信聊天记录表明，虽然该批次产品乳铁蛋白含量与涉案《代采合同》的附件不同，但邱弘多次与若比邻公司沟通，且若比邻公司在明知乳铁蛋白含量改变后，依旧告知邱弘进行采购。因此，若比邻公司已在合同履行过程中通过实际行为改变了原《代采合同》中乳铁含量的标准。2.若比邻公司采购乳铁蛋白的目的不是用于国内销售，因此，邱弘采购乳铁蛋白虽达不到国家标准，但符合合同约定。根据邱弘与若比邻公司法定代表人牟善波在2019年5月15日的微信聊天记录可知，在若比邻公司认可了新的乳铁蛋白含量为94.6%和91.3%的货物后，邱弘才采购该批货物。在这期间，邱弘一直与若比邻公司保持联络，且若比邻公司一直表示其要将产品专卖，因此，该批货物是否符合国标不影响其符合合同约定标准的事实。一审法院认为的“邱弘提供的乳铁蛋白品质不符合国家标准，也不符合合同约定，已使若比邻公司采购乳铁蛋白合同目的不能实现”系违背本案双方履行合同所表露的意愿，是事实认定错误。综上，邱弘已完全履行其约定义务且无任何违约行为，一审法院认定邱弘“交货期限违约”及“交付产品的质量违约”系事实认定错误。三、本案双方的合同权利及义务应依照委托合同关系认定，原审法院法律适用有误。根据上述内容，邱弘在合同履行期间一直与若比邻公司沟通，且在取得了若比邻公司的认可后，实施其代采行为。因此，本案双方实为委托合同关系，且在合同履行过程中，邱弘的一切行为均系取得若比邻公司的认可，因此，邱弘无任何违约行为。原审法院对于认定违约行为后的法律适用有误。根据《合同法》第四百一十条之规定“委托人或受托人可随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应赔偿损失”，若比邻公司可根据该条款解除本合同，但无权向邱弘主张返还货款。因该货款已按若比邻公司要求支付给了国外供应商，且已按若比邻公司要求将货物运至国内港口。因若比邻公司解除合同导致邱弘的损失，若比邻公司应予赔偿。因此，若比邻公司主张邱弘违约并返还货款的请求于法无据。综上所述，邱弘在合同履行过程中，完全履行约定义务，且无任何违约行为。原审法院就基础法律关系认定有误，导致事实认定有误、法律适用错误，严重侵害了邱弘的合法权益。 若比邻公司答辩称：第一，本案双方所签涉案合同性质是买卖合同而非委托代理合同。第二，邱弘严重超过合同约定的交货期限，未交付货物，且邱弘已准备的货物既不符合涉案合同约定的质量标准，也不符合我国国家标准，故涉案合同具备法定解除条件。原审判决认定事实和适用法律正确，邱弘的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 若比邻公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除邱弘与若比邻公司签订的《代采合同》；2、判令邱弘立即返还若比邻公司已付货款3,008,160元及利息（以3,008,160元为基数，自2019年5月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还货款之日止）；3、判令邱弘赔偿若比邻公司为本案支出的律师费10万元；4、由邱弘承担本案诉讼费、检测费。事实和理由：2019年5月6日，本案双方签订《代采合同》（编号：xxxx)，约定：若比邻公司向邱弘采购乳铁蛋白，数量144公斤，单价20,890元/公斤，总金额为3,008,160元。若比邻公司将货款付到邱弘指定账户，邱弘在一周内交付货物。合同签订后，若比邻公司依约履行了合同义务，于2019年5月7日向邱弘支付了全部货款3,008,160元，邱弘依约应在2019年5月14日前交付合同约定的货物，但邱弘至今未交付涉案货物，虽经若比邻公司多次催要，邱弘仍未交付合同约定的货物，致使若比邻公司无法实现合同目的。若比邻公司多次催促邱弘解除合同并返还采购款，邱弘均拒绝。 邱弘在一审中答辩称：不同意若比邻公司的诉求。本案双方系代采合同关系，即若比邻公司委托邱弘代为采购，邱弘已按合同约定履行了合同义务。2019年6月15日，邱弘在获得货物相关信息后，第一时间将货物信息及检测发给若比邻公司法定代表人牟善波，牟善波明确答复可以接，邱弘按牟善波的要求进行采购，货物到达港口后，办理相应手续及履行相关程序的第一时间，邱弘已告知牟善波，根据相关法律规定，本案双方系委托代理采购，邱弘的义务仅为按若比邻公司的要求采购货物，邱弘采购货物过程中充分与若比邻公司沟通，且每个进程均是在得到若比邻公司同意后进行实施，购买过程均是若比邻公司的真实意思表示，货物到达国内后，若比邻公司提走12公斤货物，非其所述邱弘一直未交货，是若比邻公司与邱弘商量将货物暂时存放在邱弘仓库，自此后邱弘多次跟若比邻公司沟通将货物提走，但若比邻公司一直未提货，证据可显示若比邻公司是由于乳铁蛋白市场价格下浮不想提走货物。综上，若比邻公司起诉的事实均非客观事实，若比邻公司怠于提货的行为给邱弘造成较大损失，其诉请不应得到支持。 邱弘向一审法院提出反诉请求：1、判令若比邻公司将其尚未提走的全部货物（乳铁蛋白116.6千克）提走；2、判令若比邻公司赔偿邱弘代为保存涉案货物期间的仓储费等损失，仓储费每月2,000元，自2019年6月至若比邻公司将货物全部提走之日（暂计算至起诉之日为26,000元左右）；3、判令若比邻公司支付邱弘约定的利润；4、由若比邻公司承担律师费10万元；5、由若比邻公司承担本案诉讼费、保全费等。一审诉讼中，邱红撤回了其第3项诉讼请求。事实和理由：本案双方于2019年5月6日签订《代采合同》，约定：若比邻公司委托邱弘代为采购乳铁蛋白。合同签订后，邱弘依约履行了合同义务，完成了代采工作。货物到达国内后，若比邻公司一直拒不提货。后经邱弘多次催促，若比邻公司仅提走12公斤货物，后仍拒不提货。现涉案货物依在邱弘处存放。在此期间，标的货物存放的仓储费用给邱弘造成了额外经济损失。若比邻公司迟迟不履行合同的行为给邱弘造成了巨大经济损失。 若比邻公司在一审中针对邱弘的反诉答辩称：涉案合同性质不是代理合同而是买卖合同，涉案合同无论是条款还是履行情况无代理合同的特征，属典型的买卖合同；关于合同履行，涉案合同第三条第一款明确约定涉案合同应由邱弘送至若比邻公司指定地点，而不是若比邻公司自行提取货物，邱弘反诉要求若比邻公司提取涉案货物，不符合双方约定，且由于邱弘延期交付货物已逾期一年之久，涉案合同已解除。邱弘已自认其手中货物的质量不能达到涉案合同约定的95.1%的标准，国家对乳铁蛋白强制标准含量在95%以上，因此，若比邻公司无义务提货；关于仓储费，由于本案双方约定的交付方式是邱弘送货，因此，在货物送至若比邻公司指定地点前所有仓储费应由邱弘承担，因此，本案诉讼费、保全费、律师费等费用不应由若比邻公司承担，应依法驳回邱弘的反诉请求。 原审查明，2019年5月6日，本案双方签署《代采合同》，约定由若比邻公司（甲方）向邱弘（乙方）采购144公斤乳铁蛋白，单价为20,890元/公斤，总价为3,008,160元。《代采合同》第2条约定：“货物的质量标准：按乙方出厂标准，标准如附件。乙方所供应产品标准需要符合乙方出具的产品检测报告，甲方根据此标准作为验收标准。如果甲方验证与乙方的产品检测报告不相符，以SGS作为最终检测机构。检测费用有过错方承担。”第3条约定：“货物的包装、运输、质量和数量：（1）乙方负责货物的包装并负责将货物运到甲方指定地点，费用由乙方承担，货物在交付给甲方前的风险由乙方承担；（2）乙方发货前需将厂家的质量检验报告提供给甲方。乙方交付的货物质量与提供的厂家质量检验报告不一致的，甲方有权要求乙方返还采购款。（3）甲方在收到乙方交付的货物时，有权对货物的重量进行检验。如货物的重量与合同约定的重量不一致的，甲方按照乙方实际交付的重量乘以合同约定的单价支付货款，乙方应返还甲方多支付的货款。”第4条约定：“付款条款：（1）双方在确认合同内容后，甲方将货款付到乙方指定账户（乙方指定的账户见协议附件），乙方在一周内交付货物：如重量或质量有问题，按照本协议第3条的约定处理。”第5条约定：“解决合同纠纷的方式：本合同签订于青岛市黄岛区，凡因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决：如果协商不能解决，应向起诉方法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费应由败诉方承担。”第6条约定：“本合同自双方签字或盖章起生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。”《代采合同》附件一第3条约定“乙方提供的COA作为本批货物质量标准，也作为质量验证依据，其中对乳铁蛋白（纯度）的要求为95.1%。合同签订后，若比邻公司于2019年5月7日向邱弘发送邮件，邮件内容为：“邱总，您好，送货地址如下：单位名称：黑龙江宜品乳业有限公司，单位地址：黑龙江省富裕县xx号，收货联系人：尹占华，电话：138××××7576。”同日，若比邻公司向邱弘汇款3,008,160元，汇款摘要：“货款”。邱弘称“2019年5月15日，在订货前，邱弘将采购方产品的两份分析报告发送给了若比邻公司的法定代表人牟善波，牟善波明确答复“可以接”后，邱弘按其指示进行采购”。邱弘提供的两份产品初级分析证明显示：乳铁蛋白蛋白质（纯度）分别为94.6%和91.3%。邱弘还称，基于上述原因，其与一个叫刘某的人联系，在2019年5月19日，健邦（大连）国际贸易有限公司与新西兰平价健康产品有限公司签署了两份《采购合同》，共采购了250公斤“FERRIN-TECH棕褐色到浅棕色粉末乳铁蛋白”，合同中同时注明：“Ferrin-tech批号：76kg19-135-01,49kg19-135-02不符合国标。” 邱弘提供的《出入境检验检疫入境货物检验检疫证明》显示：健邦（大连）国际贸易有限公司从新西兰平价健康产品有限公司采购了128.4公斤乳铁蛋白，入境日期为2019年6月5日。邱弘还提供了其与若比邻公司白经理（微信号：淡泊明志）的部分微信聊天记录，从双方的聊天记录来看，双方谈到的产品除乳铁蛋白外，还谈到奶粉。对于邱弘在2019年6月份进口的乳铁蛋白，白经理明确指出该批产品的指标与之前的不一样，要求邱弘与牟总确认价格，但从双方的聊天记录来看，双方并未就价格达成一致。且从2019年7月15日的聊天记录来看，白经理明确说：“邱总，您好，你什么处理意见呢？您尽快和外商联系确认吧，找一家他们也可以认可的三方检测机构，退货维权吧”。若比邻公司与北京大成（青岛）律师事务所签署了《委托代理协议》，若比邻公司向北京大成（青岛）律师事务所支付律师费10万元。邱弘委托北京市隆安（大连）律师事务所律师出庭代理诉讼，双方约定的律师费为10万元。 中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局《食品安全国家标准食品营养强化剂乳铁蛋白》规定的乳铁蛋白占总蛋白质量百分比为95%。 原审法院认为，本案的争议焦点是：一、若比邻公司是否有权解除其与邱弘签署的《代采合同》；二、邱弘的反诉请求是否应予支持；三、若比邻公司主张的律师费应否得到支持。 一、关于若比邻公司是否有权解除其与邱弘签署的《代采合同》，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。本案双方签署的《代采合同》第6条也约定：“本合同自双方签字或盖章起生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同”。因此，不论是法律规定，还是当事人双方的约定，本案双方均应严格遵守，但邱弘存在多处严重违反合同约定的情形，表现在：第一，交货期限违约。根据《代采合同》第4条约定，邱弘应在收到若比邻公司货款一周内交付货物，若比邻公司于2019年5月7日前已将货款支付给邱弘，邱弘应于2019年5月14日前交付货物，但邱弘在2019年5月14日之前根本就未采购货物，根本就不可能按期交付货物。《合同法》第94条第2款规定：“有下列情形之一的，当事人可解除合同：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务”，根据该规定，邱弘在2019年5月14日前根本就不可能交付货物，已构成根本违约，已符合法律规定的解除条件。第二，交付产品的质量违约。根据涉案《代采合同》约定，邱弘应交付乳铁蛋白（纯度）的要求为95.1%，但邱弘采购乳铁蛋白蛋白质（纯度）分别为94.6%和91.3%，明显不符合涉案《代采合同》的约定。且根据《食品安全国家标准食品营养强化剂乳铁蛋白》规定的乳铁蛋白占总蛋白质量百分比为95%，邱弘采购的乳铁蛋白显然达不到国家标准，且健邦（大连）国际贸易有限公司与新西兰平价健康产品有限公司签署的《采购合同》已注明：“Ferrin-tech批号：76kg19-135-01,49kg19-135-02不符合国标”。《合同法》第94条第4款规定：“有下列情形之一的，当事人可解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”，邱弘提供的乳铁蛋白的品质不符合国家标准，也不符合合同约定，已使若比邻公司采购乳铁蛋白的合同目的不能实现，亦已符合了法律规定的合同解除条件。综上所述，邱弘的行为已构成根本违约，若比邻公司的合同目的亦不能实现，故若比邻公司要求解除其与邱弘的《代采合同》于法有据，原审法院予以支持。虽然邱弘在一审庭审中辩称其在2019年5月15日采购乳铁蛋白时，已经过若比邻公司法定代表人同意，并提供了一张微信截图，上面有“可以接”的字样，但邱弘未提供该微信的原始记录，故该证据的真实性无法核实，且该微信截图也看不出时间，而且“可以接”的具体内容是什么也不清楚。虽然邱弘还提供了其与若比邻公司白经理的微信聊天记录，但白经理并不是若比邻公司法定代表人，他无权代表若比邻公司与邱弘确认合同最终条款，而且在微信中白经理已明确要求邱弘与若比邻公司法定代表人牟总确认价格，且从聊天记录来看，双方是对邱弘进口的乳铁蛋白蛋白质（纯度）分别为94.6%和91.3%产品的重新协商，而且双方最终也未协商成，双方的协商情况更无若比邻公司法定代表人的认可和确认。至于邱弘所称的本案《代采合同》的性质为委托关系，若比邻公司认为双方是买卖关系，原审法院认为，不论双方是委托关系，还是买卖关系，在邱弘构成根本违约的情况下，均不影响合同解除，因此，本案合同的性质不影响合同解除。综上，本案符合法律规定的解除条件，合同解除后，邱弘应退还若比邻公司已付货款3,008,160元。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方；合同自通知到达对方时解除”。若比邻公司以起诉方式要求解除其与邱弘的《代采合同》，原审法院于2020年5月29日向邱弘送达了起诉状副本等应诉材料，故本案双方签署的《代采合同》于2020年5月29日解除。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案系因邱弘违约而解除合同，故合同解除后，若比邻公司要求邱弘赔偿给其造成的利息损失，原审法院予以支持，但利息应自2020年5月29日起算，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于邱弘的反诉请求是否应当支持。对于邱弘的第1项反诉请求，原审法院认为，邱弘在交货期限、交付产品的质量方面已构成根本违约，本案双方签署的《代采合同》应解除，且根据涉案《代采合同》第3条约定：“乙方负责货物的包装并负责将货物运到甲方指定地点，费用由乙方承担”，故根据合同约定，由邱弘将货物交付至若比邻公司指定地点，若比邻公司无提货义务，故邱弘要求若比邻公司提货，无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于邱弘的第2项反诉请求，因邱弘未提供仓储损失的相关证据，即使有也系邱弘违约产生的仓储损失，故对邱弘的该项诉请，原审法院不予支持。对邱弘的第3项诉讼请求，邱弘已撤回，系其对自身权利的处分，原审法院予以准许。对邱弘的第4项诉讼请求，因邱弘的反诉请求均未获得支持，且邱弘未提供证据证明其已实际支出律师费，故对邱弘的该项诉讼请求，原审法院不予支持。 三、关于若比邻公司主张的律师费应否得到支持。涉案《代采合同》第5条约定：“解决合同纠纷的方式：本合同签订于青岛市黄岛区，凡因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决：如果协商不能解决，应向起诉方法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担”。故若比邻公司要求邱弘赔偿其律师费支出，于法有据，原审法院予以支持，但若比邻公司的诉讼请求并未得到全部支持，故原审法院酌定邱弘赔偿若比邻公司律师费9万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、邱弘于判决生效之日起十日内返还青岛若比邻贸易有限公司3,008,160元及利息（以3,008,160元为基数，自2020年5月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、邱弘于判决生效之日起十日内赔偿青岛若比邻贸易有限公司律师费9万元；三、驳回青岛若比邻贸易有限公司的其它诉讼请求；四、驳回邱弘的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,165元，减半收取15,582.5元，由青岛若比邻贸易有限公司负担50.5元，由邱弘负担15,532元；保全费5,000元，由邱弘负担。反诉费1,410元，由邱弘负担。 上诉人邱弘在二审中提交如下证据： 证据一，邱弘与若比邻公司的白建军经理之间的通话录音三段，录音时间分别是2019年7月16日、2020年3月19日、2020年3月19日，证明：本案双方订立的系代采合同，白建军在录音中对本案双方存在的法律关系明确认可；涉案货物到达国内后，若比邻公司因国内市场行情降价拒不接货，找各种理由推托，且拒不解决相关问题；邱弘作为代采人在尽到受托人的全部义务后，仍想尽一切办法帮助若比邻公司和牟善波去解决涉案货物的销售问题，但因若比邻公司及牟善波怠于履行相关义务，导致邱弘储藏涉案货物产生相关损失。 证据二，邱弘与若比邻公司法定代表人牟善波之间的微信聊天记录，证明邱弘和牟善波自2019年4月28日就已达成代采意向，牟善波将若比邻公司采购的计划表、数量、标准和金额都发给邱弘，证实本案双方是代采关系；如果本案双方是买卖关系，作为买方的若比邻公司不会将其采购计划全部发给邱弘；2019年4月30日，邱弘将卖方的信息截图发给牟善波，由牟善波定夺。若本案双方是买卖合同关系，邱弘无须征得牟善波的同意。牟善波与邱弘分别于2019年4月30日、2019年5月3日、2019年5月5日、2019年5月6日针对本次代采货物发生的利润进行商量，且牟善波明确告知邱弘其扣掉自己的利润后，将剩余利润付给邱弘作为代采费用，进一步印证本案双方是代采合同关系，如果是买卖合同，邱弘和牟善波根本不可能讨论如何分配后期利润。2019年5月1日，邱弘将代采的明细表发给牟善波，牟善波明确回复“这个产品只能自用，往外卖的话，指标有点问题”，可以表明牟善波对涉案货物的情况完全知情，后牟善波明确回复说“可以接”，表明牟善波明确知道涉案货物指标有问题，仍让邱弘继续为其代采，故涉案货物无论是否达到国家标准，均不影响邱弘遵循牟善波的指令进行代采，后果应由若比邻公司自行承担。从微信内容看，牟善波明确告诉邱弘，后续事情可和白经理对接，而白经理就是牟善波指定与邱弘对接的人员，其完全可代表牟善波。 证据三，发票6张，显示乳铁蛋白2019年4月5日每公斤单价为14,749.2625元，2019年5月14日每公斤单价为23,008元，2019年9月16日每公斤单价为14,159元，2020年9月25日每公斤单价为9,292.0353元，2020年12月9日每公斤单价为8,628.3186元，2021年1月6日每公斤单价为5,221元，上述发票证明自2019年4月到2019年5月末，乳铁蛋白的国内行情非常好，持续上涨，故牟善波在2019年4月末委托邱弘代为采购乳铁蛋白，而在涉案代采行为开始后，乳铁蛋白在国内市场价格持续下跌，截至目前，已下降了五分之四，这也是牟善波不接收涉案货物的根本原因。 若比邻公司质证称：针对上述证据一，白建军与邱弘的谈话不是发生在合同正常履行过程中，而是在邱弘严重违约导致合同解除后，白建军与邱弘的谈话内容是善意帮邱弘设法处理不符合合同的产品，降低其损失；上述谈话是处于探讨阶段，绝无“修改合同、接受货物”的意思。且此种正常商业交往偷录电话的行为不道德，还经过裁剪拼接，是不合法的。针对上述证据二，经核对邱弘所提交手机与其提交的证据打印件，两者内容相符，但对该证据的真实性仍无法确认，因邱弘说其手机曾因进水出现故障，后期在维修时将数据进行了恢复，但邱弘未说明进行数据回复操作的主体是否具备数据恢复的能力以及如何保障其在恢复数据过程中未对数据进行修改删节和添加等；未在一个客观中立的环境进行的数据恢复操作，其真实性难以保障，若比邻公司对这些微信聊天记录的真实性仍无法确认。退一步说，即使这些数据都是原始的，经对该微信聊天记录进行全面阅读，其内容也没有对双方合同约定的产品质量、交货时间进行修改的意思表示，其中最关键的2019年5月1日到2019年5月3日谈话记录中，曾有所谓牟善波表示“可以接”，但从上下文可看出此处牟善波表示的“可以接”，是对邱弘提交的产品质量标准，也就是涉案合同附件的标准发表的意见。2019年5月6日，本案双方依据该产品标准签订了买卖合同，将其作为本案双方买卖合同附件，也就是牟善波表示“可以接”的那份产品标准。总之，这些微信聊天记录无论真实与否，均不影响对邱弘未按时交货且其准备货物不符合本案双方合同附件约定的产品质量标准的认定，邱弘仍明显根本违约。针对上述证据三，对此组发票的真实性无法确认，且此组发票与本案纠纷缺乏关联性，本案双方于2019年5月6日签约，按照合同约定邱弘在2019年5月7日后一周内就要交货完毕，也就是说，若邱弘按质按量交付货物，涉案交易在2019年5月底就已完成，之后的价格波动无论升降，均不影响本案双方的权利义务和利润，更没办法预测到2019年9月份-2021年1月份的价格，邱弘称若比邻公司因知道后面价格下跌而不接收货物，无逻辑性。 邱弘在二审中还申请证人刘某出庭作证，证明刘某和邱弘是替若比邻公司代采的行为人。涉案货物代采流程是邱弘直接与若比邻公司法定代表人牟善波（后期牟善波指定白经理）对接，刘某负责与新西兰公司对接。新西兰公司把相关代采的乳铁蛋白文件发给刘某，刘某再告知邱弘，邱弘把文件发给牟善波。牟善波确定货物没问题决定采购后就告知邱弘，再由邱弘告知刘某，刘某向新西兰进行采购。 若比邻公司质证称：刘某的证言可说明以下问题：第一，刘某并未参与涉案合同的签订，也不是涉案合同的当事人，故其对涉案合同的性质并不了解。第二，刘某出示了其手机，表明邱弘在一审中提交的所谓微信聊天记录是经过人为编排的。给人的感觉仿佛是邱弘出示了两份鉴定报告之后牟善波表示“可以接”，但刘某出示其手机，表明牟善波表示的“可以接”与两份检测报告之间无上下文关系，牟善波并非表示“可以接”两份检测报告项下的货物。第三，因微信名可自由备注，刘某收到的转发截图是可以人为设定的。第四，本案双方所签合同明确约定若进行修改应另行签订补充协议，不能通过口头方式进行修改。 基于邱弘的示证内容和若比邻公司的质证意见，结合本院查明的事实，本院对上述证据分析认证如下：首先，因若比邻公司未否认邱弘所提交上述证据一是邱弘与白建军之间的通话录音，仅是主张此份录音系经过裁剪拼接，但经本院询问若比邻公司是否申请对此份录音的完整性和是否经过剪辑进行司法鉴定，若比邻公司明确答复称其不申请，故在若比邻公司未举证证明此份录音系经过裁剪拼接的情况下，本院对此份录音依法予以采信。其次，虽然若比邻公司对邱弘所提交上述证据二的真实性表示无法确认，但因若比邻公司确认其法定代表人牟善波所用微信号就是邱弘所出示手机原始载体显示牟善波的微信号×××，而若比邻公司未能提交牟善波与邱弘之间的微信聊天记录反驳邱弘所提交上述证据二的真实性，则若比邻公司应就此承担对其不利的法律后果；在邱弘已提交其同牟善波之间的微信聊天记录情况下，若比邻公司有异议，其应提交反驳证据却拒绝提交或未能提交，应视为其持有对其不利的证据却不肯出示，故本院对邱弘所提交上述证据二依法予以采信。再次，因邱弘所提交上述证据三显示的交易双方并非本案当事人，且此组发票并未记载含量，而邱弘也未说明此组发票的来源，本院不能确认此组发票与本案存在关联性，故本院对邱弘所提交上述证据三不予采信。最后，因证人刘某一方面称系牟善波委托其和邱弘为牟善波代采涉案货物，另一方面却称其不认识牟善波，且称其从未与牟善波联系，还称其无法确认邱弘向其所发牟善波与邱弘之间的微信聊天截图属实，并称系邱弘与牟善波进行联系，故刘某所作证言并不能证明其知悉邱弘与牟善波之间的约定内容，更不能证明其可确认邱弘与若比邻公司之间的法律关系，故本院对刘某所作证言在本案中不予采信。 本院经审理查明，邱弘在二审中所出示其所称已恢复数据的手机原始记录载明的其与牟善波之间的微信聊天记录仅截止到2019年5月11日，并无其在上诉状中反复提及的其与牟善波于2019年5月15日的微信聊天记录。 邱弘所提交上述其与牟善波之间的微信聊天记录显示，牟善波称“可以接”是在邱弘于2019年5月2日向其发送涉案合同附件乳铁成分表之后当天作出的回应，而非如邱弘上诉所述牟善波系在2019年5月15日知悉邱弘所供乳铁蛋白含量为94.6%和91.3%之后作出可接受的意思表示。 邱弘于2019年5月4日曾向牟善波发微信称“货在湖南”，并称此批货是GMP工厂中国采购经理给其留的。 若比邻公司确认其法定代表人牟善波的手机号是186××××5577、微信号是×××，但称牟善波已将其同邱弘之间的微信聊天记录全部删除。 还查明，邱弘所提交其与白建军的通话录音显示，白建军确认邱弘已向若比邻公司交付了12公斤涉案货物。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是委托合同还是买卖合同；二、涉案合同的违约方应如何认定。 关于争议焦点一，本院认为，虽然涉案合同冠名为“代采合同”，但其约定内容却并不符合委托合同或代理合同的特征。委托合同的基本特征是委托人委托受托人办理事务并向受托人支付费用或报酬，而涉案合同并未就委托费用或报酬作任何约定，且涉案合同清晰记载邱弘为供方而非受托方、若比邻公司为需方而非委托方，就若比邻公司向邱弘支付的款项明确约定为货款而非“代购款”，更何况邱弘并未提交其据以主张可证明涉案合同为委托合同的其与牟善波于2019年5月15日的微信聊天记录原始载体，则邱弘应就此承担对其不利的法律后果，因此，邱弘关于涉案合同实为委托合同而非买卖合同的上诉主张既与涉案合同约定内容不符，也欠缺充分有效的证据予以支持，本院对其此项上诉主张不予采纳。原审法院认定本案双方于2019年5月6日签订的编号为xxxx、冠名为“代采合同”的涉案合同实为买卖合同，并无不当，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，本院认为，首先，因涉案合同约定邱弘应在收到若比邻公司所付货款一周内交货，而若比邻公司早于2019年5月7日即已将全部货款支付给邱弘，但邱弘并未依约于2019年5月14日前向若比邻公司交货；虽然邱弘主张其与若比邻公司法定代表人牟善波就交货时间达成新的约定，但邱弘并未就其此项主张提交切实有效的证据予以证明，故邱弘未按期交货已构成违约。其次，因本案双方明确约定邱弘应交付乳铁蛋白的纯度须达到95.1%，但邱弘采购的乳铁蛋白纯度仅为94.6%和91.3%，明显不符合涉案合同所作质量约定，而我国《食品安全国家标准食品营养强化剂乳铁蛋白》规定的乳铁蛋白占总蛋白质量的百分比为不低于95%，故邱弘采购的乳铁蛋白既未达到本案双方约定的质量标准，也未达到国家标准，使若比邻公司采购乳铁蛋白的合同目的不能实现，此已完全符合法律规定的合同解除条件。虽然邱弘主张若比邻公司法定代表人牟善波已同意接受纯度仅为94.6%和91.3%的乳铁蛋白，但邱弘所提交其与牟善波之间的微信聊天记录却显示，牟善波称“可以接”是在邱弘于2019年5月2日向其发送涉案合同附件乳铁成分表之后当天作出的回应，而非如邱弘上诉所述牟善波系在2019年5月15日知悉邱弘所供乳铁蛋白含量为94.6%和91.3%之后作出可接受的意思表示。因此，原审法院认定邱弘已构成根本违约并无不当。最后，虽然本案双方所签涉案《代采合同》符合法定解除要件，邱弘依约依法应向若比邻公司退还其未交货的价款，但因若比邻公司经理白建军确认邱弘已向若比邻公司交付了12公斤涉案货物，且若比邻公司未曾向邱弘退还此12公斤涉案货物，故邱弘向若比邻公司退还的货款应扣除此12公斤涉案货物的价款。因此，邱弘应向若比邻公司退还货款2,757,480元（3,008,160-20,890*12）。 综上所述，上诉人邱弘的上诉理由不成立，但因邱弘在二审中提交的录音新证据可证实其已向若比邻公司交货12公斤，故本院对原审判决所认定事实作出纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6049号民事判决第二项、第三项和第四项。 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6049号民事判决第一项。 三、上诉人邱弘于本判决生效之日起十日内返还被上诉人青岛若比邻贸易有限公司2,757,480元并计付利息（以2,757,480元为基数，自2020年5月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费31,165元，减半收取15,582.5元，由被上诉人青岛若比邻贸易有限公司负担1,306.5元，由上诉人邱弘负担14,276元；保全费5,000元，由上诉人邱弘负担；一审反诉费1,410元，由上诉人邱弘负担；二审案件受理费31,585元，由被上诉人青岛若比邻贸易有限公司负担2,413元，由上诉人邱弘负担29,172元。 本判决为终审判决。 审判长  冯 梅 审判员  曲 波 审判员  温 燕 二〇二一年二月二十六日 法官助理纪 雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜