山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终663号上诉人（原审原告）：徐超，女，1984年11月6日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：董先蕾，山东三格律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗爱青，山东三格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区。主要负责人：张淑华，经理。委托诉讼代理人：赵庆，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南航发建设开发有限责任公司，住所地济南市天桥区济洛路**。法定代表人：张淑华，经理。委托诉讼代理人：刘宝，男，该公司职工。上诉人徐超因与被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）、济南航发建设开发有限责任公司（以下简称航发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3041号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐超上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.徐超一审中提交的涉案商品房买卖合同盖有航发乳山分公司字样的行政章及收据上加盖的有该公司字样的发票专用章，没有任何证据证实其为伪造的。申请鉴定的举证责任应在于航发乳山分公司，徐超不应承担未申请鉴定造成的不利后果。2.（2019）鲁10刑初20号刑事判决书认定“王镇签订的代理合同虽然至2015年年末，但此后的房产销售，航发公司没有禁止宫英霞等人代理销售，亦使被害人误认为宫英霞系航发公司的工作人员，公诉机关指控被告人冒充航发公司销售经理，与事实不符，本院不予支持。辩护人提出被告人宫英霞与开发商建立的是代理销售关系的辩护意见成立，本院予以采纳”。基于本案的事实情况，威海市中级人民法院已经在刑事判决中认定了宫英霞与开发商建立的是代理销售关系。一审法院认为宫英霞与航发乳山分公司没有代理销售关系，这与生效的刑事判决认定的事实相悖。故，一审法院认定事实不清。3.徐超将款项打入宫英霞指定个人账户是基于其为航发乳山分公司销售经理的身份，而宫英霞在销房过程中为多人办理了房屋产权证书，这些客户也是将款项打到宫英霞指定个人账户，且航发乳山分公司也一直未禁止宫英霞收取客户的钱款，这一点在刑事案件张树武的证言中也提到“2015年以来宫英霞已经交付的房款全款的一共14套，大约420万元，都已经办理交房手续。另外31套只交了定金”“对于宫英霞交定金的客户，公司只能向宫英霞催收，因为他们不掌握客户的信息资料，宫英霞也不允许公司和客户直接联系，这种销售模式在乳山很普遍”。换言之，虽然合同中写明不允许向宫英霞交付钱款，但是实际上航发乳山分公司是接受了宫英霞在代理销售房产期间收取客户款项的行为的，一审法院认为徐超没有尽到审慎注意义务存在过失与事实不符。4.本案中宫英霞销售房产的行为构成表见代理。从宫英霞在航发乳山分公司有办公室、会客室，售楼处人员称呼其为宫经理，宫英霞在售楼处办公期间有全部样板间的钥匙以及维多利亚小区一区已装修好未售出房屋钥匙，且通过其购买房产的部分客户已办理房屋产权证书的情况来看，徐超有理由相信宫英霞系航发乳山分公司的工作人员，有权代理销售房屋，故宫英霞的售房行为构成表见代理，其行为的法律后果应由航发乳山分公司及航发公司承担。5.宫英霞销售房产期间私自收取客户款项，已办理房证及交纳定金的客户款项也是由宫英霞交至航发乳山分公司处。虽然航发乳山分公司与宫英霞代理销售合同约定不允许代理商直接收取客户购房款，但航发乳山分公司早就知道宫英霞直接接收客户购房款的事实，而未按其与宫英霞签订的代理销售合同规定执行，且其售楼处人员在售楼处宫英霞售楼时称其宫经理，给徐超造成错觉，认为宫英霞系航发公司销售人员。航发乳山分公司及航发公司在宫英霞销售房产过程中存在明显过错，且该过错行为与徐超的经济损失之间存在因果关系，航发乳山分公司应承担赔偿责任。航发乳山分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回徐超的上诉。航发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回徐超的上诉。徐超向一审法院起诉请求：航发乳山分公司、航发公司返还徐超购房款230000元，并赔偿徐超自2016年11月16日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失。一审法院认定事实：乳山市维利亚花园小区系由航发乳山分公司开发建设的。徐超提交的商品房买卖合同载明，2016年11月16日航发乳山分公司与徐超签订商品房买卖合同，徐超以28万的价格购买维利亚花园3幢14层1404号房，买卖合同尾款盖有航发乳山分公司和张树武印章。徐超提交的收据载明，交款单位维利亚花园3-1404徐超收款方式POS人民币贰拾捌万元整，收款事由购房款。收据盖有航发乳山分公司发票专用章。航发乳山分公司对该商品房买卖合同和收据真实性均提出异议。另查明，宫英霞非航发乳山分公司工作人员。（2019）鲁10刑初20号刑事判决书认定：“2015年3月,被告人宫英霞丈夫王镇与航发公司签订了销售代理合同,该公司委托王镇代理销售维利亚花园小区部分未售房源，代理期限为2015年3月31日至2015年12月31日,约定客户的购房款和相关费用必须汇入航发公司指定的公司或个人账户,王镇不得代收房款和相关费用。2015年至2017年，被告人宫英霞谎称航发公司总经理张树武为筹集资金委托她私下销售该公司维利亚小区特价房，通过张淑敏、于翠珍等人介绍客源，虚构杨会花和孙丽萍是张树武私人会计的事实，使用伪造的航发公司财务专用章，提供虚假的购房合同、收据和发票，冒用张树武的名义与张淑敏发信息等手段，先后欺骗侯丽丽、林树芬等人将购房款打入上述账户后据为已有。被害人徐超被骗房款23万元。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现就本案的争执焦点问题分别评判如下：一、徐超与航发乳山分公司商品房买卖合同是否成立的问题。从本案查明的事实看，徐超提交的涉案商品房买卖合同盖航发乳山分公司行政章及收据上盖航发乳山分公司发票专用章均系案外人宫英霞伪造的，且宫英霞因此构成合同诈骗罪，航发乳山分公司又否认其与徐超存在商品房买卖合同关系，通过上述事实，并不能认定涉案商品房买卖合同系徐超与航发乳山分公司真实意思表示，合同并未成立；《中华人民共和国合同法》第四十九规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。本案中，徐超未提供证据证明宫英霞系航发乳山分公司职工，宫英霞丈夫王镇虽于2015年与航发乳山分公司签订销售代理合同，为航发乳山分公司销售房屋，但并不能以此推定宫英霞与航发乳山分公司存在销售代理合同关系，且通过（2019）鲁10刑初20号刑事判决书中对宫英霞具体销售行为的查证，宫英霞之行为不能确定其有代理权的表征，另销售代理合同约定购房款支付方式应汇入航发乳山分公司指定的账户，作为徐超未将款汇入航发乳山分公司账户或者指定账户，而将款打入宫英霞指定个人账户，没有尽到注意审慎义务存在过失。综上，在徐超未提供充分证据佐证的情况下，宫英霞与徐超签订商品房买卖合同及收取徐超购房款之行为不构成表见代理，故徐超要求航发乳山分公司、航发公司返还购房款的诉讼请求，证据不足，不予支持。二、徐超起诉是否属于民事诉讼的受理范围的问题。因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。故航发乳山分公司、航发公司认为本案应通过追赃、退赔形式解决、不属于民事受案范围之辨解理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：驳回徐超的全部诉讼请求。案件受理费2375元，由徐超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐超向本院提交了郑彩英的《维多利亚花园认购书》及收据、银行流水各一份。案外人郑彩英随宫英霞组织的看房团来到乳山，宫英霞带郑彩英在航发乳山分公司财务室交定金，适用POS机交纳了定金，航发乳山分公司现在已经通知郑彩英可以退回定金。拟证实航发乳山分公司知晓并承认宫英霞代理销售维多利亚小区房屋的行为。徐超自始至终认为宫英霞是航发乳山分公司的销售人员，其行为构成表见代理，航发乳山分公司应承担宫英霞代理行为造成的法律后果。经质证，航发乳山分公司、航发公司对上述证据的真实性无法确认，主张该证据与本案没有关联性，郑彩英是通过刷POS机的形式向航发乳山分公司缴纳了定金5万元，而徐超系将购房款直接打到了宫英霞指定的个人账户，这一行为显然是违背了购房的常识，没有尽到最基本的注意义务，不可能构成表见代理。航发乳山分公司、航发公司提交乳山市税务局出具的情况说明一份，证实宫英霞开具的部分发票是虚假的。经质证，徐超主张该情况说明仅证实发票非乳山税务局所发售，不能证实其他税务部门未发售该发票，即不能证实宫英霞开具的部分发票系虚假发票。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：宫英霞的行为是否构成表见代理，航发乳山分公司及航发公司应否承担退还购房款及赔偿损失的责任。表见代理是指对于无权代理人所为的民事法律行为，善意且无过错的相对人有某种事由足以确信行为人有代理权，因而由该被代理人承担有权代理法律后果的代理。表见代理在性质上虽属于无权代理，但代理人实际上是以被代理人的名义从事民事行为，其目的是希望通过自己的行为在被代理人与第三人之间设立一定的民事权利义务关系。本案中，宫英霞以航发乳山分公司的名义与徐超签订商品房买卖合同并收取房款，其目的是骗取徐超的购房款，而不是希望通过自己的行为在航发乳山分公司与徐超之间设立房屋买卖的民事权利义务关系。生效的刑事判决已认定宫英霞的上述行为构成合同诈骗罪。一般来讲，表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的被害人。因而，本案中宫英霞以航发乳山分公司的名义售房的行为不成立表见代理，其与徐超签订商品房买卖合同的民事法律行为亦无效。徐超关于与其情况类似的郑彩英之5万元购房定金已被航发乳山分公司认可的主张，经查明，郑彩英是随宫英霞组织的看房团到航发乳山分公司处签订认购书，5万元定金系通过刷POS机的形式付至航发乳山分公司账户，在购房过程中尽到了善意购买人的审慎注意义务。徐超则未在售楼处现场与宫英霞签订商品房买卖合同且未将购房款付至航发乳山分公司账户，对于普通人而言，购买房屋系生活中的重大交易，徐超的上述行为显然未完全尽到善意购买人的审慎注意义务，其与郑彩英的情形并不相同，故其主张宫英霞的行为构成表见代理，应由航发乳山分公司及航发公司承担退还购房款、赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，徐超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人徐超负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二一年二月二十四日法官助理俞凯书记员张济节