河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再479号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄铁军，男，汉族，1968年8月3日生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：刘旭新，湖南中航律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁妙芳，女，汉族，1968年10月24日生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：刘旭新，湖南中航律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河双汇食品销售有限公司，住所地河南省漯河市召陵区双汇路**。法定代表人：马相杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵贤德，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周永超，男，该公司员工。再审申请人袁妙芳、黄铁军因与被申请人漯河双汇食品销售有限公司（以下简称漯河双汇公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终2232号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月29日作出（2020）豫民申2948号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黄铁军、袁妙芳委托诉讼代理人刘旭新，漯河双汇公司的委托代理人赵贤德、周永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁妙芳、黄铁军申请再审称，一、漯河双汇公司发货的涉案下颌膘肉品含淋巴、腺体，与合同约定不符，构成违约。该违约行为导致下游客户大量退货，最终漯河双汇公司召回涉案货物。履约过程中，违约导致的货物退回，无论是“协商”或“召回”的结果均不能改变违约的本质，更不能对违约形成否定。二、按质量召回问题处理惯例，漯河双汇公司应重新发运符合质量要求的冻猪下颌肉品；按照合同违约责任承担方式规定，守约方有自主选择退货或换货的权利；本案漯河双汇公司没有按惯例执行更换合格的产品的换货方式，而是单方面决定退还货款，侵害了申请人的选择权。三、漯河双汇公司因为产品召回原因致使申请人已经取得的奖励款被扣回，该部分损失应当由违约方承担。四、黄铁军向漯河双汇订购103吨板油A，有23吨沈阳双汇的货，尚未发货。在非洲猪瘟疫已经消除的情况下，应当继续履行发货义务，原审判令解除合同属适用法律错误。五、漯河双汇公司与黄铁军签订的代理销售合同约定了业绩返利，因漯河双汇公司违约，造成涉案下颌膘肉品从业绩中扣除，返利被减扣，但业绩数量降低是漯河双汇公司的产品召回所致，不应当按照代理商退货的性质认定。现黄铁军终止代理，该129072元款项应当支付。综上，原审认定事实存在错误，请求改判认定漯河双汇公司就冻猪下颌肉品的履行构成违约并赔偿损失；判令继续履行23吨板油A合同义务；改判原审予以扣减的业绩返利款129072元；诉讼费由漯河双汇公司承担。漯河双汇公司辩称，一、双方2017年7月1日，签订的编号为1582017070005号的《双汇鲜冻产品经销协议书》第八条第7款规定：“对质量或加工标准有异议的，要标明异议部分的货物品名、数量、规格、标准、包装等，乙方要在提货后7天内书面通知甲方，乙方7天内未书面通知甲方的，视为乙方同意接收，甲方不承担任何责任”，黄铁军未在双方约定的时间内提起质量异议，应视为其对产品质量予以认可。二、冻猪下颌膘市场行情一路下跌，黄铁军无法取得相应的利润，谎称存在质量问题要求退货，漯河双汇公司当地办事处调查后认为产品并不存在所谓的质量安全问题，不应当适用《食品召回管理办法》，漯河双汇公司进行退货处理，而非其所谓的食品召回处理。三、根据《2017年下半年冻品销售奖励政策》的规定，冻品月度奖励和冻品下半年度星级奖都是需要在满足一定销售量的基础上享受，且销量越高，每吨奖励越高。在经过重新计算，因退货后不满足漯河双汇公司的奖励政策文件要求，导致销量达不到100吨奖励的标准，黄铁军应当返还已经兑现的奖励，经享受的该笔奖励费用应予以从货款中扣除。请求驳回其再审请求。黄铁军、袁妙芳向一审法院起诉请求：一、依法判令漯河双汇公司合同违约；二、判令漯河双汇公司返还黄铁军、袁妙芳被召回货物款562657.5元；三、判令漯河双汇公司向黄铁军、袁妙芳支付违约损失120033.6元；四、判令漯河双汇公司向黄铁军、袁妙芳支付562657.5元货款的利息自召回之日起至实际清偿日止；五、判令漯河双汇公司依约继续履行23吨板油A约定；六、判令漯河双汇公司支付黄铁军、袁妙芳应收款14136元；七、判令漯河双汇公司支付因漯河双汇公司违约造成黄铁军、袁妙芳不能享受漯河双汇公司奖励政策的损失129072元；八、判令诉讼费及其他费用由漯河双汇公司承担。河南省漯河市召陵区人民法院一审认定事实：一、黄铁军和漯河双汇公司于2017年7月1日签订《双汇鲜冻产品经销协议书》一份，约定黄铁军在漯河双汇公司指定的区域经销冻猪产品，双方之间建立供销关系。二、2018年6月下旬开始，黄铁军陆续多次向漯河双汇公司提出异议，称有一批冻猪下颌膘110.325吨，因存在品质问题，需要公司召回处理。经和漯河双汇公司商谈，漯河双汇公司同意将上述110.325吨冻猪产品退货处理，涉及的吨数110.325吨和金额562657.5元，双方均无异议。三、按照《2017年下半年冻品销售奖励政策》的奖励标准，黄铁军在2017年10-12月份以及下半年整体销售量，均达到漯河双汇公司制定的奖励标准，且在2018年5月份，已经实际兑现完毕。但是现在发生了110.325吨的退货，该批货物漯河双汇称系2017年10-12月购进的冻品，减掉之后，黄铁军三个月的销量以及下半年的整体销量都有减少，奖励方案需要调整。以前已经兑付完毕的奖励中，有129072元是需要还给漯河双汇公司的。对于争议的应否返还的奖励129072元，该数额确定，双方无争议。四、2018年7月16日，黄铁军向漯河双汇订购103吨板油A，该批货款432600元，黄铁军已付。漯河双汇已经将济源双汇的80吨货发货完毕，黄铁军已经收货，对此无异议；但有23吨沈阳双汇的货，尚未发货。该批沈阳双汇23吨板油A，价值96600元，对于该数额，双方无异议。五、双方在履约过程中，有部分笔次的降价款共计14136元，对于该数额，双方无异议。目前漯河双汇以需要黄铁军提供发票为由，尚未支付给黄铁军。六、双方的合同供销关系在约定的期间届满以后，未再续签，已经自然终止。七、《2017年下半年冻品销售奖励政策》第六条“……；销量按执行期间提货单到货重量为准，如已享受奖励的提货单后期退货，办事处要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整”。双方争执的焦点有：一、110.325吨冻猪下颌膘退货原因。黄铁军称该批次（均为12月进购）的货有淋巴、腺体等品质问题，下游客户纷纷退货，为了对市场、消费者负责，要求漯河双汇公司召回。漯河双汇公司称，协商退货属实，但是黄铁军说的品质问题只是借口，实际原因是2018年6月份，冻猪下颌膘的市场价已经跌至3000多元／吨，较之购入时的5100元／吨，有大幅下跌，再卖不挣钱了，赔的厉害；其次是按照漯河双汇公司的奖励方案，该给黄铁军的销售奖励15万多元，2018年5月份时已经兑付完毕，黄铁军于2018年6月份开始以质量问题为由退货，明显有套取奖励之嫌。二、110.325吨退货的批次。黄铁军称退货的系2017年12月份购进的；漯河双汇公司称，退货系2017年10月-12月三个月购进的。一审法院审核了相关证据，黄铁军2017年12月确实购进了一批冻猪下颌膘140吨，该批货来自于宝泉岭双汇、宜昌双汇、漯河双汇三家公司；但是在黄铁军自制的库存清单以及漯河双汇公司制作的退货清单上，均标注有上述三家公司之外，还有南昌双汇、沈阳双汇、望奎双汇的货。三、争议的已兑现奖励129072元应否返还（扣除）。黄铁军称我已经完成了漯河双汇公司制定的销售奖励目标，且奖励兑现完毕；因为漯河双汇公司的原因导致的退货，不应返还奖励，这是黄铁军、袁妙芳的销售奖励，是应得的；漯河双汇公司称，按照销售奖励政策，退货后应重新核算奖励，该129072元系黄铁军故意套取的奖励，其未付出劳动，应当予以退还（扣除）。四、23吨板油A未发货的原因。黄铁军称漯河双汇公司故意拖延不发货，经多次催仍不发货；漯河双汇公司称，未发货属实，系因当时沈阳发生非洲猪瘟疫情，政府动检部门下发封锁令，不准许出货，形成情势变更，且已经和黄铁军达成一致，不再发货，退还货款。五、三笔降价款9660元、1176元、3300元，共计14136元未支付到位。漯河双汇公司称黄铁军提供了发票以后才可以支付，黄铁军称，这本身就是降价款，不应再另行提供发票。河南省漯河市召陵区人民法院一审认为，对于黄铁军和漯河双汇公司之间于2017年7月1日签订《双汇鲜冻产品经销协议书》，双方之间的购销关系，双方当事人不持异议，且有协议书在卷，一审法院予以确认。关于110.325吨退货的认定。随车发货的冻猪下颌膘均有《肉品品质检验合格证》、《动物检疫合格证明》等手续，虽然黄铁军提出异议，称这些材料“没有检疫专用章、没有检疫人员签字、不能够证明是否去检疫”等，但是未提出相反的证据，不能推翻已有的动检证明。从形式上，该批肉品是经检验合格的，可以进入流通领域的。品质争议发生以后，黄铁军只是以发现“肉品存在淋巴、腺体”为由要求漯河双汇召回处理，但是未在第一时间向相关政府检验检疫部门提出举报，未取样交由有资质的动检部门进行品质鉴定，未固定相关第一手证据，仅凭其肉眼观察以及下游客户出具的证言，不足以认定该批110.325吨冻猪下颌膘存在严重的、禁止销售的品质问题。按照双方的合同约定，提出品质异议的期间为收货后7日内书面提出。即便按照黄铁军一方说的，7天过短，7天只是外观瑕疵的异议期。该批冻猪下颌膘系2018年12月购进，购进后一直处于持续的销售过程中，一直在向下游客户分售。黄铁军作为一名肉品行业的长期从业人员，有丰富的行业经验和知识，但是其一直到2018年6月，也就是收货半年之后才提出品质异议，明显不合理。综上，黄铁军称该批货物存在严重的品质问题，缺乏证据，一审法院不予采信。对于110.325吨冻猪下颌膘的退货，是双方履约过程中的协商的结果，不应认定为漯河双汇公司的违约。退货以后，涉案的应退金额562657.5元，应当由漯河双汇公司退还给黄铁军。关于争议的129072元已兑现奖励应否返还（扣减）的问题。涉案110.325吨肉品退货后导致的销售奖励变动，数额为129072元，对于该数额，双方无异议；但是对于应否退还（扣减），双方意见截然相反。黄铁军未有充足证据证明该批110.325吨肉品存在严重的、禁止流通的品质问题，退货系双方协商的结果，不是漯河双汇公司的单方责任，不能认定漯河双汇公司存在违约。按照漯河双汇公司的《2017年下半年冻品销售奖励政策》，退货后要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整。按照上述条款，漯河双汇公司主张已经兑付的129072元奖励，要求从黄铁军的应退货款中予以扣除，有事实依据和约定依据，一审法院予以支持。综上，应退货款为562657.5元，扣减已经兑付的奖励129072元，漯河双汇公司应退黄铁军433585.5元。关于未履行的23吨板油A的认定问题。在双方履约过程中，黄铁军向漯河双汇公司订货103吨的板油A，其中要求济源双汇的80吨，沈阳双汇的23吨。货款已经支付完毕，济源双汇的80吨货物已经收发完毕，对此双方无异议，一审法院予以确认。情势变更原则系指在合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，致使合同赖以成立的基础或环境发生不能预料的重大变化，若继续履行会显失公平，受不利影响一方的当事人有权申请法院或仲裁机构变更或者解除合同。对于未发货的沈阳双汇的23吨，漯河双汇公司辩称系当地发生非洲猪瘟疫情，当地动检部门禁止出货，导致履行不能，应适用情势变更。该103吨的板油A的合同已经开始履行，且履行了一大部分（济源双汇80吨）。沈阳部分地区非洲猪瘟发生以后，漯河双汇公司一直未向法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同。结合沈阳当地官方疫情发布以及解除疫情的日期，以及同期漯河双汇公司为长沙其他客户发同类货的事实，漯河双汇公司辩称情势变更的意见，一审法院不予采纳。漯河双汇公司辩称黄铁军同意对方不再发货，漯河双汇公司退还相应的96600元货款。黄铁军不认可，漯河双汇公司提供的当月的ERP账户对账表，不足以证明双方达成退款合意的事实。综合以上4点意见，足以认定在履行103吨板油A的合同过程中，漯河双汇公司存在违约行为。关于下余23吨板油A应否继续履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。本案中，漯河双汇公司表示黄铁军的订单系沈阳双汇的23吨板油A，因疫情无法继续履行，不再履行。现黄铁军要求继续履行，对方漯河双汇公司明确表示不愿履行，且双方的供销合作关系合同期届满后未再续签合同，双方的合同关系已经终止。黄铁军请求继续履行23吨板油A的诉讼请求，一审法院不予支持。但是漯河双汇公司对其23吨板油A的违约行为，仍应承担违约责任。23吨板油A相应的96600元货款，漯河双汇公司应予以退还；除此之外，漯河双汇公司应承担上述退货款30%的违约损失，应为28980元（96600元×30%）。关于三笔降价款9660元、1176元、3300元，共计14136元。该三笔款项系履约过程中经双方同意的降价款，不应再由黄铁军另行出具发票。漯河双汇公司辩称黄铁军提供了发票以后方可支付的意见，一审法院不予采纳。黄铁军的该项诉求，予以支持。关于黄铁军主张的违约损失120033.6元问题。黄铁军称该部分损失包含冷藏费11694.45元，可预期利润108339.15元，基于以上关于退货的论述，未有证据证明涉案退货的肉品存在禁止流通销售的品质问题，且违约损失应系直接损失，而非可预期的、具有不确定性的利润。该项诉求，不予支持。关于黄铁军主张的货款利息损失问题。双方争议发生以后，漯河双汇公司将应退货款单方打入黄铁军在公司的ERP账户，以对方不申请领款为由，长期将款项滞留在该ERP账户，给黄铁军造成损失，应予以赔偿。故黄铁军主张支付货款的利息，一审法院予以支持。故该货款利息，应以退货款433585.5元为基数，按同期银行贷款利率，自黄铁军起诉之日起，计算至清偿完毕之日止。黄铁军诉讼过程中新增诉求，因漯河双汇公司的违约行为造成黄铁军不能享受漯河双汇公司的奖励129072元，该损失漯河双汇公司应当赔偿。该项诉求的实质，和上面第二项论述的奖励应否返还（扣减）实质上为一个问题，一审法院不予支持。本案系合同纠纷，合同当事人系黄铁军和漯河双汇公司。袁妙芳不是合同当事人，不承担因该合同履行产生的相关权利义务。综上，漯河市召陵区人民法院作出（2019）豫1104民初2800号民事判决：一、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内支付黄铁军退货款433585.5元；二、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内支付黄铁军退货款的利息；三、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内退还黄铁军合同未履行部分的货款96600元，并支付违约金28980元。四、漯河双汇食品销售有限公司于一审判决生效后10日内退还黄铁军降价款14136元；五、驳回黄铁军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12210元，由漯河双汇食品销售有限公司负担5460元，黄铁军负担6750元。漯河市中级人民法院二审查明的事实与原审一致。漯河市中级人民法院二审认为，关于漯河双汇公司销售的涉案冻猪下颌膘110.325吨是否存在质量问题，是否构成根本违约。销售奖励金129072元是否应予扣减的问题。漯河双汇公司销售的110.325吨涉案冻猪下颌膘，均有《肉品品质检验合格证》、《动物检疫合格证明》等手续，一审庭审中黄铁军提出异议，称这些材料“没有检疫专用章、没有检疫人员签字、不能够证明是否去检疫”等，但一、二审庭审中均未提出相反的证据，推翻现有的动检证明。该批肉品经检验合格，可进入流通领域。质量争议发生后，黄铁军只是以发现“肉品存在淋巴、腺体”为由要求漯河双汇召回处理，但未向政府检验检疫部门举报，未取样交动检部门鉴定，仅肉眼观察及下游客户出具的证言，不足以认定该批110.325吨冻猪下颌膘存在严重的、禁止销售的品质问题。按照双方的合同约定，提出品质异议的期间为收货后7日内书面提出。该批冻猪下颌膘系2018年12月购进，购进后一直处于销售过程中，黄铁军收货半年之后才提出品质异议，不合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，一审法院对黄铁军诉称该批货物存在严重的品质问题不予采信，法院予以支持。双方履约过程中对于110.325吨冻猪下颌膘退货，一审法院认定为当事双方协商的结果，漯河双汇公司不构成违约，予以确认。关于销售奖励金129072元是否应予扣减的问题。漯河双汇公司《2017年下半年冻品销售奖励政策》规定，冻品月度奖励和冻品下半年度星级奖都是需要在满足一定销售量的基础上享受。退货前黄铁军满足享受奖励金的条件，漯河双汇公司已经将涉案奖励金129072元支付。退货后黄铁军不符合享受奖励金的条件。因黄铁军未能提供漯河双汇公司销售的冻猪下颌膘存在质量问题，一审法院认定漯河双汇公司在合同履约过程中不存在过错，销售奖励金应予以返还，应予支持。关于一审认定返还涉案货款数额及利息计算是否正确的问题。涉案110.325吨肉品退货后导致的销售奖励变动，数额为129072元，对于该数额，双方无异议。按照漯河双汇公司的《2017年下半年冻品销售奖励政策》，退货后要对以前月份销售奖励进行重新计算，在后期客户奖励或货款、保证金中进行调整。一审法院认定应退货款为562657.5元，扣减已经兑付的奖励129072元，漯河双汇公司应退黄铁军433585.5元，予以确认。黄铁军主张的货款利息损失。双方争议发生以后，漯河双汇公司应将退货款及时打入黄铁军账户，漯河双汇公司长期将涉案款项滞留ERP账户，给黄铁军造成损失，应予以赔偿。黄铁军主张支付货款的利息，一审法院予以支持，予以确认。一审法院认定涉案货款利息应以退货款433585.5元为基数按同期银行贷款利率计付，并无不妥，应予维持。关于黄铁军主张的120033.6元的违约损失是否应予支持的问题。黄铁军一、二审主张的违约损失120033.6元，称该部分损失包含冷藏费11694.45元，可预期利润108339.15元。当事双方履约过程中对于110.325吨冻猪下颌膘退货，为当事双方协商的结果，漯河双汇公司不构成违约，未有证据证明涉案退货的肉品存在禁止流通销售的品质问题，该项诉求一审法院不予支持，予以确认。关于涉案23吨A板油的订购协议是否应继续履行的问题。在双方履约过程中，黄铁军向漯河双汇公司订货103吨的板油A，其中要求济源双汇的80吨，沈阳双汇的23吨。货款已经支付完毕，济源双汇的80吨货物已经收发完毕，对此双方无异议。该103吨的板油A的合同已经开始履行，且履行了一大部分。沈阳部分地区非洲猪瘟发生以后，漯河双汇公司一直未向法院或者仲裁机构申请变更或者撤销合同。履行103吨板油A的合同过程中，一审法院认定漯河双汇公司存在违约行为，事实、法律依据充分，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。该案，漯河双汇公司明确表示不愿履行，且双方的供销合作关系合同期届满后未再续签合同，双方的合同关系已经终止。黄铁军请求继续履行23吨板油A的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。漯河双汇公司对其23吨板油A的违约行为，仍应承担违约责任。综上，漯河市中级人民法院作出（2019）豫11民终2232号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5037元，由黄铁军负担。本院再审查明的事实与原审一致，另查明，一、黄铁军收到涉案下颌膘肉后提出了异议，黄铁军通过微信，将该下颌膘肉品存在淋巴组织未完全清除的多张照片发送至漯河双汇公司在长沙地区的销售和售后负责人马浩珲、赵耀锋的微信。二、漯河双汇公司以产品召回的形式对涉案的下颌膘肉品予以收回，在对黄铁军代理销售业绩的认定时，将该部分产品按照代理商退货处理并扣减业绩，扣减2017年10月至12月购货量的返利129072元。本院认为，本案争议的焦点是：一、黄铁军和漯河双汇公司签订的产品经销协议中就产品的质量约定存在争议的情形下，涉案冻猪下颌膘产品的履行是否存在违约及违约责任的认定；二、双方争议的代理商销量业绩返利是否应当支付；三、黄铁军主张板油肉品合同继续履行的诉讼请求是否成立。四、黄铁军主张的违约赔偿是否证据充分。一、关于双方就涉案冻猪下颌膘产品的质量约定及争议问题。（一）根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，黄铁军和漯河双汇公司签订的产品经销协议中，对肉品质量的约定条款内容为：符合国家法律、法规或行业标准的规定。涉案产品为冻猪下颌膘，该部位含有淋巴组织，就淋巴的加工处理问题，根据双方提交的证据，强制性标准为：××变淋巴；漯河双汇公司的出厂标准为：××变淋巴、修割掉外露淋巴；非强制性标准中规定：修割去除淋巴。××变淋巴、修割掉外露淋巴”的要求，而内含的淋巴清除不属于强制性标准，故该涉案产品符合合同中的质量约定。经审查，黄铁军在订购涉案的冻猪下颌膘产品前，与漯河双汇公司的地区负责人马浩珲通过微信的方式要求：“这批100吨下颌膘除要求上述生产日期以后的外，另要求：自然水分，不含血冰；不含淋巴、腺体等不适食用的成分；能达到吗？”，黄铁军并通过微信转款支付货款14余万元。马浩珲通过微信回复：“好的，我给你盯着让工厂按要求发货”。该聊天记录的真实性经庭审质证，双方予以认可；马浩珲作为漯河双汇公司的地区销售和售后负责人，其行为属于职务行为，黄铁军与其通过微信方式订立合同和确定产品质量条款，并支付货款，马浩珲予以认可并回复“让工厂按要求发货”，此时，双方已形成新的产品买卖法律关系，在原《双汇鲜冻产品经销协议书》合同的框架下，双方就下颌膘肉品的数量、质量标准、对淋巴的处理明确要求为“不含淋巴”，形成新的下颌膘肉交付标准的买卖合同。该新增产品标准的合同是对《双汇鲜冻产品经销协议书》合同中的产品质量标准的具体化和特定化，“不含淋巴”的下颌膘肉品质量约定虽高于《双汇鲜冻产品经销协议书》合同中的标准，但双方达成新的合意，具有明确的诺成和履行表示，没有违反法律的禁止性规定，故该合同及其质量交付标准的约定具有法律效力，对双方产生约束。（二）漯河双汇公司交付的下颌膘产品不符合双方的产品质量约定，构成违约。黄铁军收到涉案肉品后双方发生争议，黄铁军通过微信，将该下颌膘肉品存在淋巴组织未完全清除的多张照片发送至漯河双汇公司的地区销售和售后负责人马浩珲和赵耀锋微信，同时以书面形式告知漯河双汇公司。其后，漯河双汇公司组织人员将该批次下颌膘肉品召回，并自行回收，但却对黄铁军的该笔进货认定为经销商退货性质，按照退货退款处理。庭审中，漯河双汇公司辩称皮下及肉组织内的淋巴组织是否清除没有强制性标准，涉案产品交付符合其出厂标准，故不构成违约。根据庭审调查和证据质证，可以认定漯河双汇公司交付的该批次下颌膘肉品存在皮下及肉组织内的淋巴组织没有完全清除的事实，根据双方形成的下颌膘肉买卖合同约定，漯河双汇公司交付的产品虽然符合原《双汇鲜冻产品经销协议书》标准，但不符合双方商议形成的新的产品交付“不含淋巴”的约定条件，构成违约。（三）关于漯河双汇公司收取的货款退还问题。漯河双汇公司辩称的退款退还至经销商（黄铁军）专项账户内，已完成退款处理，没有给黄铁军造成损失；黄铁军述称，该经销商（黄铁军）专项账户仍然是在漯河双汇公司名下的账户，黄铁军并不具有支配权，对该退款不能使用，仍属于没有退款的状态。经审查，经销商（黄铁军）专项账户是由漯河双汇公司设立，用于经销商货款的冲抵，该账户的控制权和支配权及冲抵认定审核权力，均由漯河双汇公司控制。该退款款项虽然由漯河双汇公司作名义上的退还处理，但仍在其控制之下，黄铁军对该退款不能使用，且黄铁军因该案纠纷已终止代理并不再继续进货，该退款也没有实质上退还，故该款项属于黄铁军的经济损失，漯河双汇公司负有退还的义务。（四）漯河双汇公司长期将该应退货款滞留ERP账户，给黄铁军造成损失，应予以赔偿。黄铁军主张支付货款的利息，原审法院予以支持，处理适当，但退款金额抵扣了业绩返利款属认定错误，对该项金额本院予以变更，应退还黄铁军货款金额为562657.5元。（五）关于退货款的利息问题。漯河双汇公司交付的下颌膘产品不符合双方的产品质量约定，构成违约。2018年7月10至15日期间，漯河双汇公司人员将该批次下颌膘肉品召回，从冷库提出运回，并出具召回《收据》，黄铁军支付的货款因漯河双汇公司违约而不能实现合同目的，漯河双汇公司虽作出退款处理但款项确滞留在其控制的ERP账户，给黄铁军造成损失，故黄铁军主张利息损失具有合理性和法律依据。该款利息的起算时点，本院考虑到漯河双汇公司的违约行为及对黄铁军造成的损失，酌定以漯河双汇公司将产品召回完毕之日起算，即2018年7月15日起，以同期同类贷款利率及同业拆借贷款基准利率计息。二、关于双方争议的业绩返利问题。黄铁军因漯河双汇公司的违约行为，致使当季度代理销售的肉品数量不达标，而造成业绩返利被减扣，该业绩返利属于其经济损失。漯河双汇公司与黄铁军签订的代理销售合同约定，当销售数量达到一定标准时予以业绩返利，该返利以现金额度的形式，冲抵下一批次的进货应付款。漯河双汇公司将涉案下颌膘肉品按照经销商退货予以认定，将该批货物的数量从黄铁军代理进货总量中扣减，致使不能达到业绩返利的标准，该项业绩返利金额为129072元。经审查，造成业绩数量降低和返利不达标的直接原因是漯河双汇公司的违约行为。黄铁军代理进货总量在涉案下颌膘肉被召回之前已经达到业绩返利的标准，对业绩数量的减少没有过错，且该业绩返利具有现实的经济价值，可以作为现金而抵扣进货款，故该返利金额属于黄铁军的经济权益损失。在黄铁军终止代理而不再继续进货，不再具备冲抵下批次货款的前提下，该129072元款项应当支付。原审认定漯河双汇公司未构成违约而对已支付的业绩返利应予返还，属认定事实错误，本院予以纠正。三、关于黄铁军主张的板油肉品合同继续履行的诉讼请求是否成立的问题。2018年7月16日，黄铁军向漯河双汇订购103吨板油A，货款黄铁军已付，其中由沈阳漯河双汇公司应发23吨的货物，因该地区突发非洲猪瘟疫事件的运输管控而无法履行。漯河双汇公司认为因突发事件属于不可抗力而当时双方已解除合同，且自2018年7月至本案诉讼时，时间间隔多年，产品市场价格高涨近十倍，已不具有继续履行的基础，应当做退款处理。黄铁军诉称，2018年订货后，漯河双汇公司的沈阳双汇虽因疫情延误发货，但在管控结束后，仍拒绝发货，其根本原因是市场价格上涨，漯河双汇公司单方违约，双方没有达成解除合同的约定。经审查，双方对因疫情管控而不能发货的事实无异议，但就管控结束后合同是否继续履行存在争议，综合本案证据，就疫情管控恢复跨省（沈阳至长沙）运输的时间节点，黄铁军没有提交相应的证据；其提交的其他代理商收到的同期货物证明材料，显示是由陕西双汇公司的发货单，没有本案涉及的沈阳漯河双汇公司同期同品的发货单，不能证明漯河双汇公司在疫情管控结束后拒绝履行的事实。同时，涉案的23吨板油A产品未能按时发货的原因是疫情管控，是双方订立合同时无法预见的情形，属于不可抗力事由。根据现有证据尚不能认定漯河双汇公司具有因价格上涨而恶意违约情形。板油产品的市场价格自2018年起至本案诉讼时，价格出现巨大变动，市场价格涨幅数倍，现继续履行双方利益失衡，故原审对黄铁军主张继续履行的诉讼请求不予支持，处理适当。四、关于黄铁军主张的120033.6元违约损失的认定问题。（一）关于黄铁军主张的冷库冷藏费11694.45元损失问题。因漯河双汇公司未按照约定的下颌膘肉品“不含淋巴”的交付标准发货，构成违约并予以召回和收回，黄铁军收货后支付的冷库冷藏费应当赔偿。黄铁军提交有冷库冷藏合同、冷藏费发票，可以证实黄铁军因接收该批货物存放冷库而支付冷藏费11694.45元，该存储费用属于因违约而造成的直接经济损失，应予赔偿。（二）关于黄铁军主张的因下颌膘肉存在淋巴造成其已销售后的退货损失和可预期利润108339.15元赔偿问题。1、黄铁军提交的与长沙市望城区刘春连粮油店（何湘军）于2017年12月6日签订的《协议》，该协议约定销售双汇下颌膘20.8吨，价格每吨6250元，总价13万元；何湘军支付货款13万元的银行转账凭证；何湘军的双汇下颌膘0.8吨，5000元的《出库单》；长沙市望城区刘春连粮油店经营肉品的个体工商户企业信息查询单；何湘军出具的《证明》，证明刘春连粮油店从黄铁军处购买的双汇下颌膘0.8吨后，发现大量淋巴、腺体，而由黄铁军全额退款。上述证据可以证实该0.8吨双汇下颌膘，销售价款5000元的损失属于黄铁军的直接损失，本院予以认定。2、黄铁军提交的向邓智伟于2017年12月16日销售双汇下颌膘2.75吨，单价6280，共计17270元的《出库单》；邓智伟支付货款17270元的银行转账明细单；邓智伟经营肉品的个体工商户企业信息查询单；邓智伟出具的《证明》，证明从黄铁军处购买的双汇下颌膘发现大量淋巴、腺体，而由黄铁军补偿每吨1000元，共计2750元。上述证据可以证实该2750元损失属于黄铁军的直接损失，本院予以认定。3、黄铁军提交的向陈志明于2018年2月23日销售双汇下颌膘3吨，单价6300元，共计18900元的《出库单》；陈志明支付货款的银行转账凭证；陈志明经营肉品的个体工商户企业信息查询单；陈志明出具的《证明》，证明从黄铁军处购买的双汇下颌膘发现大量淋巴、腺体，陈志明自费雇佣人工再分割去除，由黄铁军补偿每吨1000元，共计3000元。上述证据可以证实该3000元损失属于黄铁军的直接损失，本院予以认定。4、黄铁军提交的向赵勇销售双汇下颌膘的证据中，赵勇出具的证明中，仅显示黄铁军承诺在其他合作中给予价格优惠补偿，但没有具体的补偿金额和补偿方式，该项损失存在不确定情形，不能证明黄铁军的该项已发生的实际损失，故该项赔偿请求证据不足，本院不予支持。5、黄铁军主张的其他可预期利润的赔偿请求，但没有提交相应的证据证明，故本院不予支持。综上，黄铁军主张的冷藏费11694.45元、因退货及销售含淋巴的下颌膘肉而造成其对下游销售商的补偿、退款损失10750元（5000元＋2750元+3000元）证据充分，对该部分赔偿数额共计22444.45元（11694.45元+10750元），本院予以支持。综上，原审认定的事实部分有误，本院予以纠正，黄铁军的再审请求部分成立，本院予以支持，原审诉讼费分担部分，本院根据漯河双汇公司的违约情形和原审原告诉请被支持部分的比例，酌定予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销漯河市中级人民法院（2019）豫11民终2232号民事判决；二、维持漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2800号民事判决第三项、第四项；三、撤销漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2800号民事判决第一项、第二项、第五项；四、漯河双汇食品销售有限公司于本判决生效后10日内支付黄铁军退货款562657.5元及利息（利息以562657.5元为基数，自2018年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计息至清偿完毕之日止）；五、漯河双汇食品销售有限公司于本判决生效后10日内支付黄铁军违约损害赔偿22444.45元。六、驳回黄铁军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在原审执行过程中已经实际履行的款项相应予以扣减。一审案件受理费12210元，由漯河双汇公司负担9768元，黄铁军负担2442元；二审案件受理费5037元，由漯河双汇公司负担4030元，黄铁军负担1007元。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  吕 平审判员  段励刚二〇二一年二月五日书记员  唐雅琦