江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终10906号 上诉人（原审原告）李旭东，男，汉族，1972年8月18日出生，住杭州市滨江区。 委托代理人郑国娣，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江众恒物业服务有限公司，住所地杭州市下城区怡乐银座******。 法定代表人柯烈俊，董事长。 委托代理人徐飞，浙江卓特律师事务所律师。 上诉人李旭东因与被上诉人浙江众恒物业服务有限公司（以下简称众恒物业）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人李旭东的委托代理人郑国娣、被上诉人众恒物业的委托代理人徐飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，李旭东于2019年6月18日进入众恒物业处工作，岗位为保安，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2019年6月18日至2019年12月31日，月工资标准为2010元。2019年11月6日，李旭东在滨江区××小区××号楼执勤时，因制止外卖人员乱停放车辆，与外卖员发生争执伤到右手小拇指。经工伤认定为工伤。2020年5月12日杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级10级。李旭东向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由众恒物业支付2019年11月至2020年5月的停工留薪期待遇23155元；裁决众恒物业补发加班工资2496元。杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、众恒物业于本裁决书生效之日起十日内向李旭东支付2019年6月18日至2019年11月6日加班工资2496元；二、众恒物业于本裁决书生效之日起十日内向李旭东支付2019年11月6日至2020年5月12日的停工留薪期工资差额1945.31元，社会保险个人缴纳部分可依法扣除。李旭东不服仲裁裁决，遂向原审法院起诉。另查明，审理期间李旭东、众恒物业均确认：（1）李旭东工作期间浙江省最低平均工资是2010元／月。（2）仲裁裁决第二项停工留薪期工资差额不需要扣除社会保险个人缴纳部分。（3）“原工资待遇”按照李旭东受伤害前在众恒物业工作四个月的时间计算。此外，李旭东还确认：（1）合同约定基本工资为2010元／月，其认为计算停工留薪期工资差额应按照其之前实际收入加上仲裁裁决支持的加班费，其收入组成包括基本工资＋社保补贴＋顶岗工资＋高温费。高温费共发放七、八、九三个月共计600元；顶岗工资是其工作日外的其他时间上班的收入；社保补贴是众恒物业让李旭东签订放弃社保声明后额外补200元／月的生活费。李旭东在劳动监察大队投诉后，众恒物业已经补交了全部社保。（2）其对仲裁裁决第二项停工留薪期工资差额的计算方式没有异议，只是认为应是5086.5元／月。众恒物业还确认：众恒物业已发放的工资除了基本工资及七、八、九三个月的高温费之外，均为加班费。其认可“原工资”按照（总高温费÷4个月＋2010元）计算。李旭东于2020年8月诉至原审法院，请求判令：1.众恒物业支付加班费2496元；2.众恒物业支付少发的停工留薪待遇23155元；3.本案诉讼费由众恒物业承担。 原审法院认为，李旭东、众恒物业对仲裁裁决由众恒物业向李旭东支付2019年6月18日至2019年11月6日加班工资2496元均无异议，也均同意社会保险个人缴纳部分无须从停工留薪期工资差额中扣除。本案争议焦点为停工留薪期待遇计算至2020年5月12日还是5月30日，以及“原工资”的金额。原审法院认为，停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者职业病之日至暂停工作接受治疗终结的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日。本案李旭东的伤残等级鉴定于2020年5月12日作出，故计算至2020年5月12日具有事实及法律依据。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。本案中，双方均认可按照受伤前四个月计算。鉴于李旭东提交的两份工资表不一致，根据双方庭上陈述，能确定双方均认可实际发放的工资中包含了基本工资和高温费。即使依据李旭东所称还包含顶岗工资和社保补贴，根据李旭东的描述，顶岗工资系加班费性质，社保补贴系众恒物业不缴纳社保的替代支付，之后众恒物业已缴纳社保，该费用不是津贴补贴的性质。故“原工资”应为2160元/月（600元÷4个月+2010元）。停工留薪期工资应为2450.5元［（2160元-1608元）×3个月+2160元÷21.75天×8天］。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江众恒物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李旭东2019年6月18日至2019年11月6日期间的加班工资2496元；二、浙江众恒物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李旭东2019年11月6日至2020年5月12日的停工留薪期工资差额2450.5元；三、社会保险个人缴纳部分无须从停工留薪期工资差额中扣除；四、驳回李旭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已缓交），因适用简易程序减半收取5元，由浙江众恒物业服务有限公司负担。浙江众恒物业服务有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期原审法院将强制执行。 宣判后，李旭东不服，向本院提起上诉称：一、上诉人停工留薪期待遇应计算至2020年5月30日。2019年11月6日，上诉人因工作受伤。2020年3月13日，上诉人被杭州市滨江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年5月12日，上诉人受伤事故被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。2020年5月12日后，医院建议上诉人休息至2020年5月30日，医院建休相关材料已经交给被上诉人。据《工伤保险条例》第33条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。故，上诉人停工留薪期待遇应计算至2020年5月30日。二、上诉人的原工资金额应为5086.50元。上诉人的2019年7月-2019年10月的工资应为20346元（17300元+550元+2496元)，平均每月工资为5086.50元，上诉人的工资均是被上诉人通过银行转账发放给上诉人的，被上诉人制作的工资表均是被上诉人单方制作，上诉人并无进行确认。据《工伤保险条例》第64条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人的原工资金额应为上诉人应得的劳动报酬总额，而不应分项，否则有违法律规定。故，被上诉人应支付上诉人2019年11月6日至2020年5月30日的停工留薪期工资差。综上，上诉人李旭东请求二审法院撤销原判第二项，改判被上诉人支付上诉人2019年11月6日至2020年5月30日的停工留薪期工资差额23155元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人众恒物业答辩称：原审事实认定清楚、法律适用正确。一、二审争议焦点是停工留薪期如何确定的问题。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁庭关于审理劳动争议案件若干问题解答三第12条，明确停工留薪期一般是根据医院出具的诊断证明书以工伤职工遭受事故伤害或患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日，本案鉴定作出之日是2020年5月12日，工伤停工留薪期的计算应算到2020年5月12日。二、二审另一争议焦点是原工资的认定，本案应该适用工伤保险条例第33条及劳仲院（2012）年3号浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题解答第16条，工伤职工在停工、留薪期内，原工资福利待遇不变的计算标准，这里的原工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴或和补贴等，但不包括加班工资，上诉人所主张的工资组成包括基本工资和高温费，其他的属于加班工资的性质，不能计入原工资福利待遇内。综上，被上诉人众恒物业请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人的停工留薪期，一审结合医院出具的诊断证明以及伤残等级鉴定时间，以伤残等级鉴定之日即2020年5月12日作为治疗终结之日并作为停工留薪期计算终止日依据充分。虽然上诉人主张应根据医院的建休证明计算至2020年5月30日，但未有效举证伤残鉴定日后其仍存在治疗未终结的情形，故一审不予支持并无不当。关于上诉人停工留薪期内的原工资标准问题，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均工资计算，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。根据上诉人主张的实际发放工资，包括基本工资、高温费、顶岗工资和社保补贴，而顶岗工资系加班费性质，社保补贴系被上诉人不缴纳社保的替代支付，不属于津补贴范畴，故一审以双方均认可的基本工资和高温费作为计算停工留薪期“原工资”的标准正确。综上，李旭东的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李旭东负担并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二一年二月一日 书记员 万丹丹