浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终3229号上诉人（原审原告）：陈武，男，1970年1月19日出生，汉族，住嘉兴市。委托诉讼代理人：徐明福，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱，浙江君度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市新创房地产有限公司，住所地嘉兴市南湖区建国北路福临新家园D5幢5号，统一社会信用代码91330402738413266Q。诉讼代表人：浙江子城律师事务所，系嘉兴市新创房地产有限公司管理人。委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全，浙江子城律师事务所律师。上诉人陈武因与被上诉人嘉兴市新创房地产有限公司（以下简称新创房产）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认陈武对福临新家园10幢604室房屋的69万元房款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费由新创房产承担。事实和理由：1.九民会议纪要第71条已经确立了让与担保的法律效力。本案的让与担保形成的时间是在数年前，新创房产处置自身财产确定担保，以让与担保的方式借款，通过网签并办理了预告登记，陈武已经取得了准物权并对外公示，案涉的福临新家园10幢604室房屋的综合验收通过并形成不动产登记证是在新创房产的破产程序中，故目前仍登记在新创房产名下，新创房产以此财产进行担保的意思表示真实有效,且已在破产受理前与陈武履行了当时条件下能够做到的全部让与担保手续（签订网签备案合同、进行预告登记等），符合让与担保的要件。因此，新创房产到期没有清偿债务的，陈武有权请求参照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。2.案涉的福临新家园10幢604室房产本身并不存在比陈武的让与担保更具有优先性的债权。实际上，陈武与新创房产办理让与担保手续时，该不动产早已建造完毕并通过单体验收，且大部分居民已实际入住至今，仅需通过综合验收就能获取不动产登记。而综合验收条件是在破产之后形成的，故没有办理产权过户登记不属于陈武主观上放弃履行让与担保手续。根据《合同法》《民法典》的规定，附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件已经成就。陈武之前已通过报案、诉讼等多种形式主张了物权，据此精神应当认为物权转移已经成就，如因新创房产不予配合过户认定陈武不具备让与担保的权利，显然有违公平原则。3.新创房产以案涉财产进行担保的意思表示真实有效，按照九民会议纪要第60条之精神，陈武亦有权要求新创房产办理物权过户手续,若无法办理的，则陈武亦有权要求新创房产进行赔偿。4.对于预售商品房进行的预告登记的效力问题，法律法规以及司法实践均给予了认可。福临新家园10幢604室房屋已经办理了商品房预告登记，其目的是为了限制该房屋的转让或其他处分，能够起到对抗善意第三人的法律效力。且该房产在设立让与担保时，就已具备了拍卖条件。如果按一审判决的理由，银行按揭贷款形成的预抵押预告登记，也不具有物权效力，也不应保障其优先权。这显然与法理通说和司法实践相悖。5.陈武认同新创房产管理人对于福临新家园10幢604室房屋的变价行为，故主张对69万元的未支付房款享有优先权。对于新创公司已经收取的18万元房款，陈武放弃权利。新创房产辩称，案涉房屋并未转让至陈武名下，不构成让与担保，陈武不享有优先受偿权。陈武向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认陈武债权为2729211元，其中本金1303763元，利息1425448元。即陈武要求确认的债权金额与管理人确认的债权金额相差682407.51元；2.确认陈武享有的全部债权，通过拍卖10幢602、603、604室的方式清偿债务的方式获得优先受偿权（后又明确为陈武对福临新家园10幢604室房屋尚有的69万元购房款享有优先受偿权）；3.本案全部诉讼费用由新创房产承担。一审法院认定事实：陈武和新创房产于2011年10月25日签订《附条件解除预售合同协议》，鉴于陈武向新创房产购买了位于“福临新家园”的15套房地产，并已支付相应全部房款，现经双方协商一致，如果新创房产同时满足以下条件的：1.在2012年10月25日前退还陈武上述全部购房款人民币5700000元；2.自陈武支付购房款之日起，按购房款总额的2.3%/月，支付陈武资金占用损失；3.并于每季度首月向陈武支付按购房款总额6.9%计算的当季解约保证金，在解约时充抵资金占用损失，以保障上述第2条陈武损失得以弥补的，则新创房产有权在按期支付解约保证金，并支付上述购房款及损失后，解除上述商品房预售合同，陈武应配合撤销合同备案与预告登记。双方互不主张违约责任。2011年10月27日及28日，陈武和新创房产签署商品房买卖合同七份，约定新创房产将七套房产（即福临新家园10幢303、304、503、504、602、603、604室）出卖给陈武，并且分别办理了备案及预购商品房预告登记手续。2011年10月25日，陈武以银行本票的方式付款给新创房产2600000元，2011年10月31日，陈武以银行本票的方式分别付款给新创房产2100000元和1000000元，合计5700000元。2011年11月3日，新创房产分别汇款给陈武200000元和490000元，2012年3月22日、3月26日，新创房产原法定代表人朱华分别汇款给陈武300000元和390000元，2012年11月23日、12月18日、12月21日、12月28日，新创房产分别汇款给陈武300000元、500000元、300000元、300000元，2013年1月16日、5月27日、5月28日，新创房产分别汇款给陈武1000000元、753411元、1900000元，合计6433411元。2017年11月24日，一审法院裁定受理了新创房产破产清算一案，并指定浙江子城律师事务所担任管理人。陈武于2018年3月28日对管理人制作的《债权表》中记载的涉及陈武的债权审核结果提出了异议，认为管理人提出陈武和新创房产之间系民间借贷及所涉的8套房屋系拆迁安置房没有提供相应证据，要求新创房产对所涉的8套房屋办理不动产权证，并支付逾期违约金。新创房产管理人经再次审核后于2018年6月1日向陈武出具了债权异议复核通知书，驳回了陈武的异议申请，陈武遂于2018年7月2日诉至一审法院，请求：1.判决新创房产就福临新家园10幢303、304、503、504、602、603、604室支付陈武逾期办证违约金人民币28714元；2.判决陈武享有无须再支付任何款项直接取得福临新家园后续房产开发新建房产（或已建成房产）与10幢303、304、503、504、602、603、604室相等面积的优先取得所有权的权利，即优先取得相等面积的房屋产权的权利。一审法院经审理认为，陈武和新创房产之间符合名为房屋买卖、实为民间借贷的关系，判决驳回了陈武的诉讼请求。陈武不服提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年6月11日判决驳回其上诉，维持原判。2019年12月4日，陈武向管理人提交《债权复核申请书》，管理人经审查复核，告知陈武：经复核后认定你方对债务人享有的债权金额为2046803.49元（其中本金984818.45元、利息1061985.04元），不予调整。并认为其债权不属于优先债权性质，利息按照月息2%计算。陈武对该复核结果不满，又诉至法院。另查明，本案所涉福临新家园10幢602室房屋已经安置给了拆迁户，603室房屋已经以拆迁安置的方式过渡给他人，604室已经出售，房价87万元，买受人已经支付了购房款18万元。一审法院认为，本案的争议焦点：一是陈武对新创房产享有的债权金额到底是陈武主张的2729211元还是管理人确认的2046803.49元，即借款利率是按照月利率2.3%还是2%来计算；二是陈武对福临新家园10幢604室房屋的变价款是否享有优先受偿权。对于争议焦点一，陈武申报的债权金额2729211元是按照借款月利率2.3%计算出来的，而管理人确认的金额2046803.49元是按照借款月利率2%计算出来的，故一审法院认为双方实质上是对利率的计算标准存在争议，即借款利率是按照月利率2.3%还是2%来计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。陈武主张按2.3%计算借款利率显然不符合上述规定，管理人按照借款月利率2%来确认陈武的债权金额，符合上述规定，并无不当。因此，陈武的债权金额应为管理人确认的2046803.49元。对于争议焦点二，陈武认为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条及九民会议纪要第71条的规定，陈武对于已办理预告登记的房屋，通过拍卖、变卖等方式取得的款项享有优先权。新创房产认为陈武和新创房产系名为买卖实为民间借贷的关系，陈武仅作为房屋的预告登记人，其对房屋本身并不享有现实的物权，并非九民会议纪要中的让与担保，其主张对福临新家园10幢604室房屋剩余的69万元购房款享有优先权，没有依据。一审法院认为预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与担保物权存在区别，预告登记的效力是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定，故陈武要求对已办理预告登记的福临新家园10幢604室房屋的款项享有优先权，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回陈武的全部诉讼请求。一审案件受理费10624元，由陈武负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为案涉房产上是否已设立了让与担保。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。本案中，根据陈武与新创房产签订的《附条件解除预售合同协议》以及双方的陈述，可以认定陈武与新创房产之间的真实意思并非商品房买卖，而系以案涉房产提供借款的担保。本院认为，不动产让与担保成立的前提是当事人对案涉不动产已经完成财产权利变动的公示。本案中，陈武和新创房产仅对案涉房产的转让进行了预告登记。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，不具有财产权利变动公示的效力，故本案情形并不符合让与担保成立的条件。陈武上诉称本案情形可参照房产抵押预告登记的有关规定处理，但相比于可直接体现当事人真实意思表示的房产抵押中的预告登记，设立让与担保的双方当事人的外部意思表示和真实意思表示并不一致，让与担保也与房产抵押有着明显的差异，故陈武的该理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决驳回陈武的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。陈武的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10624元，由上诉人陈武负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二一年二月二十二日书记员  吴 宵书记员  王若赟