安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终519号 上诉人（原审被告）：王成宝，男，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 委托诉讼代理人：王成悦，安徽致琛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南陵建福建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县许镇镇振北路。 法定代表人：强光春，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄金生，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凯利，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审被告：张世江，男，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。 上诉人王成宝因与被上诉人南陵建福建筑劳务有限公司（以下简称建福劳务公司）、原审被告张世江劳动争议一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王成宝上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判建福劳务公司给付王成宝工伤保险待遇238416.4元。事实和理由：第一，发生法律效力的案涉《工伤认定决定书》认定王成宝受到的事故伤害属于工伤，王成宝依法应当享受工伤保险待遇。《工伤认定决定书》系行政确认，决定书中明确记载用人单位为建福劳务公司，建福劳务公司若不服该认定可提起行政复议或行政诉讼，但建福劳务公司并未提出。一审法院未经法定程序改变生效行政确认认定的事实，不符合法律规定。第二，根据一审认定的事实，王成宝受伤时的用人单位为建福劳务公司，建福劳务公司因违法分包以致形成本案工伤，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条、《安徽省实施办法》（安徽省人民政府令第247号）第三十三条的规定，建福劳务公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。此外，作为用人单位的建福劳务公司因未为王成宝办理工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款之规定，应当承担本案的全部工伤保险责任。第三，违法发包、转包、分包形成工伤的，在工伤保险责任承担上，承担工伤保险责任的用人单位与工伤劳动者之间形成拟制劳动关系，工伤劳动者视同用人单位的工伤职工。本案涉及的工伤符合该种情形，王成宝应视同建福劳务公司的工伤职工，依法享受工伤职工应当享受的各种工伤保险待遇。且一审判决建福劳务公司不承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，将让建福劳务公司在违法分包行为中获益，显然不符合法律精神。此外，王成宝既未达到法定退休年龄亦未享受城镇职工基本养老保险待遇，受到事故伤害经认定属于工伤，经法定机构依法鉴定丧失部分劳动能力，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款之规定，应当享受法律、法规规定的“工伤职工”享受的各项工伤保险待遇。王成宝主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于本案工伤保险责任范围。第四，本案系劳动争议，建福劳务公司提起本案诉讼主张的“确认不存在劳动关系”诉求未通过劳动争议仲裁，一审予以受理并进行判决，显然违反“劳动争议仲裁前置”的法定程序。此外，一审适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定判决本案，欠妥。就本案而言，应当适用《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》。一审判决依据《工伤保险条例》支持了王成宝主张的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期间护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、交通费、劳动能力鉴定费，即在工伤保险责任承担上认可或视同王成宝是建福劳务公司的工伤职工。同时，一审判决又以王成宝与建福劳务公司不存在劳动关系为由不支持王成宝主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，即在工伤保险责任承担上否认或不视同王成宝是建福劳务公司的工伤职工。显然，一审判决自相矛盾，曲解法条本意。 建福劳务公司辩称，第一，原审确认建福劳务公司与王成宝之间不存在劳动关系，认定事实清楚，不违反法定程序，应予维持。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第六部分劳动合同纠纷列举了七种情形：（1）确认劳动关系纠纷……。根据上述规定，因确认劳动关系发生的争议属于法院受理劳动争议案件的范围，确定劳动关系包括积极的确认之诉即确认双方存在劳动关系，亦包括消极的确认之诉即双方不存在劳动关系。因双方是否存在劳动关系，对是否承担工伤保险责任、工伤保险责任承担的范围直接相关，具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，本案的消极确认之诉具有诉的利益，且与本案不可分，属于法院受理劳动争议案件的范围。第二，基于法律拟制承担工伤保险责任，不等于双方之间形成真正的、拟制的劳动关系。一审认定“建福劳务公司无需支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”无误。一方面，即便建福劳务公司需基于法律拟制承担工伤保险责任，也并不意味着双方形成真正的、拟制的劳动关系。双方是否存在劳动关系，要从双方是否有建立劳动关系的合意、双方是否存在身份上的隶属关系（用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度等）等方面综合认定。根据《工伤保险条例》第三十七条可知，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系以双方存在劳动关系，且劳动关系期满终止或解除时，用人单位或工伤保险基金才应支付给劳动者的工伤保险待遇项目。工伤保险责任主体单位不等于用人单位，王成宝非建福劳务公司员工，双方不存在劳动关系。另一方面，《工伤保险条例》的目的之一是为“分散用人单位的工伤风险”，双方之间不存在劳动关系，建福劳务公司无需替王成宝缴纳工伤保险。且在客观上，建福劳务公司没办法为王成宝缴纳工伤保险。首先，项目工伤保险应由总包缴纳；其次，因建设工程工人流动性较大，且王成宝本身也是临时工，事故发生前，建福劳务公司根本不知道王成宝是否在施工，不能将其纳入总包缴纳的项目工伤保险中。一审认定“建福劳务公司不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的行为”，事实认定正确。第三，建福劳务公司未从本案中获益，且应由张世江最终承担工伤保险责任。王成宝上诉称因建福劳务公司存在违法分包之情形，不应让建福劳务公司在违法行为中受益。在王成宝与建福劳务公司不存在劳动关系的前提下，一审判决建福劳务公司需基于法律拟制承担工伤保险待遇108213.4元，建福劳务公司未从中获益。建福劳务公司虽未提起上诉，但根据建福劳务公司与张世江签订的合同、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，应由张世江承担最终的工伤保险责任，建福劳务公司亦无法从中获益。综上，一审判决正确，请求维持原判。 张世江未作陈述。 建福劳务公司向一审法院起诉请求：1．确认建福劳务公司与王成宝不存在劳动关系；2．判令建福劳务公司无需向王成宝支付医疗费、住院伙食补助费、停工留薪护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计238416.4元；3．诉讼费用由建福劳务公、张世江负担。 一审法院认定事实：建福劳务公司承包马鞍山（郑蒲港新区）综合保税区物流加工园项目工程劳务后，与张世江签订《瓦工班组清包合同》，约定建福劳务公司将郑蒲港金浦电子产业园标准化厂房工程3号楼以包工不包料的方式交由张世江承包，王成宝在该瓦工班组工作。2019年3月20日下午，王成宝在工地工作时受伤，后被送往医院住院治疗32天，出院后未再回上述工地继续工作。2019年9月2日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出编号为马鞍山认定1855720190746号《工伤认定决定书》，认定王成宝受到的事故伤害为工伤。2019年11月27日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出编号为131632019201350号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定王成宝劳动能力障碍程度为八级。建福劳务公司与王成宝就工伤赔偿发生争议，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出郑劳人仲字（2020）第15号仲裁裁决书，裁决建福劳务公司应给付王成宝医疗费73686.4元、住院伙食补助费640元、停工留薪期护理费18417元、停工留薪期工资31320元、一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金45288元、一次性伤残就业补助金84915元、劳动能力鉴定费280元、交通费450元，合计312416.4元，扣除已付74000元，即建福劳务公司尚需支付工伤保险待遇238416.4元。另建福劳务公司未为王成宝和张世江办理工伤保险。 一审法院认为，关于建福劳务公司与王成宝是否存在劳动关系。劳动关系是指经用人单位招聘进入，在用人单位管理下，从事有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认是否存在劳动关系应当从双方是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，用人单位是否向劳动者支付报酬以及用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件三个方面予以综合认定。本案中，建福劳务公司承包马鞍山（郑蒲港新区）综合保税区物流加工园项目工程劳务后，将部分工程分包给张世江，根据王成宝、张世江的当庭陈述，王成宝系由张世江介绍到工地从事劳务，受张世江指挥，工资由张世江发放，故建福劳务公司与张世江不存在劳动关系。 关于建福劳务公司应否承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律、行政法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。本案中，建福劳务公司将工程违法分包给不具备用工主体的自然人即张世江，其应当承担工伤保险责任。 关于建福劳务公司承担工伤保险责任的范围。首先，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。可见，一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金是以存在劳动关系，且劳动关系终止为前提，如前所述，建福劳务公司与王成宝不存在劳动关系，因此并不符合该条规定适用的前提条件。其次，工伤保险条例的制定目的在于，保障因工作遭受伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。张世江以包工不包料的方式承包了部分工程，建福劳务公司未对王成宝进行管理，其不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的行为，若将全部责任优先确定由建福劳务公司承担则有违该条例的制定目的。故建福劳务公司无需向王成宝支付一次性工伤医疗补助金45288元、一次性伤残就业补助金84915元。最后，对于医疗费、住院伙食费、停工留薪期护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费和交通费，合计108213.4元，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员的认定均有事实和法律依据。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：第一，建福劳务公司与王成宝之间不存在劳动关系；第二，建福劳务公司于本判决生效后十日内支付王成宝工伤保险待遇108213.4元；第三，驳回建福劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由建福劳务公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审诉讼过程中仅针对王成宝的上诉主张进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。 建福劳务公司与王成宝之间是否存在劳动关系与本案中建福劳务公司所应承担工伤保险责任的具体项目及金额具有法律上的直接关联性，且在王成宝向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起的工伤保险待遇争议仲裁程序中，建福劳务公司已明确提出双方之间不存在劳动关系的抗辩。故，一审法院直接受理审查建福劳务公司关于确认其与王成宝不存在劳动关系的诉请，不违反法定程序，一审结合在案证据认定建福劳务公司与王成宝之间不存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。本案二审的争议焦点是，违法分包情况下，作为发包方的建福劳务公司所应承担工伤保险责任的范围。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。王成宝据此上诉主张建福劳务公司向其赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 但工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。第一，王成宝未与建福劳务公司建立劳动合同关系，其不具备依据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定请求建福劳务公司支付一次性伤残就业补助金的法定条件。第二，本案中王成宝系张世江聘请的工人，张世江的承包方式为清包，建福劳务公司在工作中无法对王成宝进行实际日常管理，建福劳务公司虽未为王成宝办理工伤保险，但不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的明显过错。第三，建福劳务公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的张世江，确实存在选任过错，但若因该过错，就判令建福劳务公司承担全部的工伤保险责任，无疑会不当加重建福劳务公司的负担。故，王成宝上诉要求建福劳务公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据不足，本院依法不予支持。一审判决建福劳务公司无需向王成宝支付一次性工伤医疗补助金45288元、一次性伤残就业补助金84915元，不违反法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，王成宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王成宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 陈 勇 审判员 丁梦宁 二〇二一年二月二十六日 书记员 王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。