北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1269号上诉人(原审被告)：北京馨悦致远房地产开发有限公司，住所地北京市密云区新西路**果园街道办事处办公楼**-331。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：张艳华，女，该公司法务。委托诉讼代理人：蔡英东，男，该公司法务。被上诉人(原审原告)：北京国网先行电力建设有限公司，住，住所地北京市怀柔区迎宾南路********/div>法定代表人：韩建立，总经理。委托诉讼代理人：周玉纯，北京法盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，北京法盈律师事务所实习律师。上诉人北京馨悦致远房地产开发有限公司（以下简称馨悦致远公司）因与被上诉人北京国网先行电力建设有限公司（以下简称国网电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初12641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。馨悦致远公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为馨悦致远公司给付国网电力公司608745．89元。2．诉讼费、鉴定费由国网电力公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。（一）关于新增开闭器的费用，国网电力公司在一审中提交的证据四、五不应作为认定事实的依据。两份证据无原件，真实性无法认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，该份证据不应作为认定事帝的依据。工程洽商记录中业主代表为邓志杰，监理代表为乔云，施工单位代表为王东升，但双方签订的《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》中关于授权代表的约定与证据四中的签字人员并非不一致，且国网电力公司亦无证据证明授权人员发生变更。《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》对业主代表、专业分包人代表、工程监理代表有约定，且合同约定唯有经业主项目经理书面签字的《设计变更通知单》或《工程洽商记录》方可实施和计价。两份证据中项目主管邓志杰签字区别明显，是否为同一人签字存在疑点。假设该份证据真实性成立的前提下，该文件上明确写明“以协议形式正在审批中”，审批中不代表“同意”。国网电力公司在合同签署前已经知晓涉诉工程须新增开闭器，但在签署《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》时国网电力公司并未要求对新增开闭器事宜进行约定。《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》签署的目的是为了完成发电，在《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》签署后，馨悦致远公司未提出任何导致相应的施工方案或施工图纸设计发生实质性变化的变更。通电完毕后，国网电力公司仍未向馨悦致远公司提交关于新增开闭器的《工程洽商记录》。故馨悦致远公司有理由认为开闭器的建设由国网电力公司自行负责，不属于双方签署的《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》的工程范围，国网电力公司无权要求馨悦致远公司支付额外费用。在签署外电源集合同时，国网电力公司仍未就开闭器的建设向馨悦致远公司提出款项支付请求。通电行为已经完成，馨悦致远公司为此支付了全部费用，认为不应再产生其他的任何费用。按照“变更（洽商）工程量确认单”显示，涉诉项目已经于2014年9月23日通电完毕，12月发生的洽商显然不是为了涉诉项目通电使用。故2014年12月11日所出图纸不应属于涉诉项目施工范围，国网电力公司无理由要求馨悦致远公司支付相应洽商费用。鉴定机构现场踏勘亦无法判断国网电力公司实际施工情况。现场踏勘时，国网电力公司指认其建设的开闭器一台已经报废，另一台现场不可见。而鉴定机构出具的结论，仅凭国网电力公司指认其中一台开闭器和施工图纸对现场可见与不可见部分作出鉴定显然严重偏离事实，现场不可见的一台造价结果高于现场可见的开闭器，这样的鉴定结果与事实不符，故馨悦致远公司对鉴定报告所出具的鉴定金额不予采信。从现场照片可以看出，开闭器非馨悦致远公司所有，且供多方使用，即使法院认为国网电力公司实施了新增开闭器事宜，也应由使用开闭器的多方共同承担费用。（二）关于迁移电缆的费用，法院以工程造价鉴定意见书为依据确定馨悦致远公司的应付电缆迁移增项款数额。庭审中，馨悦致远公司已经明确指出，鉴定机构的造价结算金额高于国网电力公司申报金额，鉴定机构及一审法院均无权直接变更当事人的诉求，应以国网电力公司的申报金额为准。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定作出判决，属于适用法律不当。国网电力公司辩称，不同意一审判决，因时间太久没有上诉。不同意馨悦致远公司的上诉请求。一审查明事实没有问题，开闭器与迁移都属于合同增项，馨悦致远公司应当支付增项部分工程款。国网电力公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令馨悦致远公司支付我公司工程款1597089．29元；2．请求法院判令馨悦致远公司支付国网电力公司违约金，以1597089．29元为基数，按日万分之一计算，自2014年9月24日至实际支付之日止，暂计算至2019年9月底为291469元；3．请求判令馨悦致远公司承担一审诉讼费。一审法院认定事实：2014年，馨悦致远公司（业主）与国网电力公司（专业分包人）签订《华远澜悦10KV外电源专业分包工程合同》，约定馨悦致远公司作为整体工程中的10KV外电源工程的发包人，将该专业分包工程的施工交由国网电力公司实施。工程承包范围1）关于承包范围的详细说明，专业分包人承包工程（除特殊说明外，澜悦项目10KV外电源相关专业施工图纸中全部内容均包含在内）：1、从悦居热力开闭器出线10KV双路供电至澜悦项目1#、2#小区配电室及高基配电室的全部工程、并保证后续验收发电…2）关于施工界面划分的详细说明：1、澜悦项目共有2个小区配电室及1个高基配电室，配电室前的工程均算作外电源工程，均由专业分包人负责。2、专业分包人负责按规范要求的各部位防火封堵及穿墙管防水封堵。合同工期46日历天，计划开工日期2014年8月15日（如有变更，以甲方书面通知为准），计划完工日期2014年9月30日（2014年10月15日前实现发电，取得送电通知单）。合同价款为4426534元。合同第二部分第26条26．1预付款为合同总价的60％，在合同生效并进驻工程现场后支付。26．5除非合同中另有约定，业主应：（a）工程预付款按第26．1款约定；（b）工程整体完工并验收合格后，业主支付至合同价的90％，完成发电申报结算，结算完成后支付至结算价的100％。26．6除非合同中另有约定，如果业主未能在约定的时间内支付根据第26．5款应支付的任何款额，业主可以与专业分包人达成延期付款协议，业主应按照延期付款协议的约定向专业分包人支付。如果业主：（a）在第26．5款或延期付款协议中约定的应付款时间期满之后84天之内，未能向专业分包人支付（业主根据合同有权扣除或预留的金额除外）应支付的款额；（b）破产或无力偿还债务或作为一家公司宣告停业清理，但此清理不是出于重组、重建或合并之目的。则业主每日应向专业分包人支付应付未付款项万分之壹的违约金。双方在合同中还对工程规范和技术、合同图纸、合同清单等作出约定。合同签订后，国网电力公司按约完成施工，现工程已交付使用。馨悦致远公司已支付国网电力公司工程款3983880．6元，国网电力公司认为施工过程中存在新设开闭器、电缆迁移等增项，因此馨悦致远公司尚欠其工程款1597089．29元未付，故诉于一审法院。国网电力公司为证明其主张，提交证据如下：1、华远澜悦10KV外电源专业分包工程合同，证明目的：双方合同就工程范围、工程款支付及违约等事宜作出详细约定，根据合同约定该分包范围不包含开闭器建设内容；2、北京市电力公司小区新装供电方案，证明目的：馨悦致远公司所提供的原密云供电局出示的供电方案中不含更改开闭器工程范围，现实际施工完毕的供电方案中含有“更换5KV电缆开闭器”工程范围；3、工程洽商记录（001）其中工程量确认单上建设单位处由“邓志杰”签字，证明目的：因电缆迁移双方达成洽商；4、工程洽商记录（003），其中工程量确认单记录内容：“根据2014年12月11日新出图纸所发生的洽商，洽商编号为LY-SZ-003，…”建设单位处由“邓志杰”签字，证明目的：双方关于新增开闭器的洽商情况；5、华远澜悦10KV外电源合同现场洽商事项流传单，其中现场洽商第2项，表单编号为LY-SZ-003，变更内容为新增开闭器，建设单位处由邓志杰签字，备注为以协议形式正在审批中。证明目的：临时电缆移位、新增开闭器均系经双方签字确认的洽商增项；6、住宅小区配套配电设施送电通知单，证明目的：涉诉项目早已交付使用；7、受电工程竣工验收单，证明目的：涉诉项目已于2014年9月23日竣工验收；8、结算汇总表，证明目的：国网电力公司根据双方确认的洽商增项及合同约定款项向馨悦致远公司提交的结算汇总表；9、律师函来往件，证明目的：国网电力公司一直催促馨悦致远公司结算并支付尚欠工程款，但馨悦致远公司以涉案合同增项双方尚未达成一致意见为由予以推脱。经质证，馨悦致远公司对证据1的真实性认可；对证据2的质证意见为新增开闭器已包含在双方另行签订的《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》中，国网电力公司属于重复主张；对证据3、4中的工程量认可，但工程费用不认可，认为已包含在双方另行签订的《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》中；对证据5的真实性不予认可，该流传单仅为施工过程中的材料，不是最终结果的确认，不能作为认定其同意支付开闭器建设费用的依据；对证据6的质证意见为认可涉案小区已实际使用电力；对证据7的质证意见为竣工验收单上没有显示2014年9月23日竣工验收；对证据9的真实性认可，但认为其在回函中已提到就国网电力公司主张的两项洽商没有达成一致，希望国网电力公司提供主张依据，但后续国网电力公司没有提供依据也没有再沟通，说明其并未就结算事宜久拖不结。就前述证据中“邓志杰”的签字，经一审法院询问，馨悦致远公司表示邓志杰系其公司员工。馨悦致远公司为证明其答辩意见，提交证据如下：1、涉案工程付款凭证，证明其已按合同约定向国网电力公司支付了合同额90%的款项；2、《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》，主要内容为：“对于甲方开发的华远澜悦小区外电源集资事宜，现委托乙方进行本工程从悦居热力开闭器出线10KV双路供电至澜悦项目1#、2#小区配电室及高基配电室并保证后续验收发电的相关集资事宜，最终确定合同价格3500000元，大写人民币叁佰伍拾万元。乙方在递交给甲方华远澜悦项目纸质版供电局审图后支付合同价格的70%即人民币2450000元。乙方在完成华远澜悦项目整体发电后支付剩余合同金额即人民币1050000元。”证明双方就外电源集资事宜约定总价为350万元；3、《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》付款凭证，证明其按照合同约定支付了全部款项。经质证，国网电力公司对证据1的真实性认可；对证据2、3的真实性认可，证明目的不认可，认为集资合同与涉案工程合同不相关，且该两份合同均未约定开闭器一项。一审诉讼过程中，国网电力公司申请对位于北京市密云区华远澜悦小区（白云街铁西路6号院）更换两座5K开闭器及电缆迁移的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托北京双圆工程咨询监理有限公司进行鉴定，北京双圆工程咨询监理有限公司出具工程造价鉴定意见书征求意见函，鉴定结果为：一、确定项目（电缆迁移）鉴定造价194619．02元；二、待定项目鉴定造价761053．16元。其中，现场可见部分361511．72元，现场不可见部分399541．44元。该征求意见函出具后，双方均提出异议，北京双圆工程咨询监理有限公司于2020年9月23日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：一、确定项目（电缆迁移）鉴定造价145065．08元；二、待定项目鉴定造价777937．96元。其中现场可见部分360588．58元，现场不可见部分417349．38元。国网电力公司支付鉴定费28200元。经质证，国网电力公司对鉴定结果中确定项目造价结果无异议，馨悦致远公司认为鉴定金额高于国网电力公司上报价格，对确定项目造价结果不认可。国网电力公司对鉴定结果中待定项目造价不认可，认为鉴定单价低于市场价；馨悦致远公司认为现场所使用的开闭器不是国网电力公司所称由其建设的两台开闭器，现场有3台废弃的开闭器无法判断具体情况，鉴于当时情况其同意以国网电力公司指认的一台废旧的开闭器及提供的图纸进行鉴定，但除了设备外还有很多建造工程的费用无法核实。故对鉴定结果中待定项目造价不认可。一审法院认为，国网电力公司与馨悦致远公司签订的《华远澜悦10KV外电源专业分包工程合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，国网电力公司已将工程施工完毕并已交付使用，馨悦致远公司理应向国网电力公司支付工程款。归纳当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：国网电力公司主张的新增开闭器工程是否属于增项及对应的工程款数额如何确定。馨悦致远公司认为新增开闭器不属于洽商增项，新增开闭器的建设费用应包含在双方另行签订的《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》中，双方签订的《华远澜悦10KV外电源专业分包工程合同》工程承包范围中约定“从悦居热力开闭器出线10KV双路供电至澜悦项目1#、2#小区配电室及高基配电室的全部工程、并保证后续验收发电…”，双方另行签订的《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》约定“对于甲方开发的华远澜悦小区外电源集资事宜，现委托乙方进行本工程从悦居热力开闭器出线10KV双路供电至澜悦项目1#、2#小区配电室及高基配电室并保证后续验收发电的相关集资事宜，最终确定合同价格3500000元…”，两项合同中均未明确合同价款中包含开闭器的内容，同时，馨悦致远公司认可的LY-SZ-003号变更（洽商）工程量确认单中建设单位、监理单位及施工单位的签字情况与华远澜悦10KV外电源合同现场洽商事项流传单中新增开闭器一项的建设单位、监理单位及施工单位的签字情况一致，馨悦致远公司也认可在建设单位处签字的邓志杰系其公司员工，双方在华远澜悦10KV外电源合同现场洽商事项流传单中并未明确洽商作废，故在现有证据下，一审法院认定国网电力公司主张的新增开闭器属于增项，国网电力公司已完成了上述增项工程，馨悦致远公司应支付相应工程款项。对于馨悦致远公司的答辩意见，一审法院不予采纳。关于该笔款项的具体数额，因涉案工程已交付使用，现场使用中及未使用的开闭器共有5台，在双方均无法确认国网电力公司主张的2台开闭器的情况下，鉴定公司在征得双方同意后，以现场可见规格型号与国网电力公司主张类似的1台开闭器及其提供的图纸、变更（洽商）工程量确认单为依据，出具鉴定意见，并无不妥，一审法院以工程造价鉴定意见书为依据确定馨悦致远公司的应付新增开闭器款数额。关于国网电力公司主张的电缆迁移费用，馨悦致远公司虽认为工程造价鉴定意见书上的费用过高，但未向一审法院提供证据证实，故一审法院以工程造价鉴定意见书为依据确定馨悦致远公司的应付电缆迁移增项款数额。关于国网电力公司主张的违约金，根据合同的约定，馨悦致远公司未在合同约定的付款期限后84天内付款，应按日支付未付款项万分之一的违约金，但双方在支付条款中约定，工程整体完工并验收合格后，支付至合同价的90％，结算完成后支付至结算价的100％，鉴于馨悦致远公司已向国网电力公司支付合同价款的90％，且双方并未进行结算，不符合双方约定的应付违约金的情况，故对国网电力公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年11月30日判决：一、北京馨悦致远房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付北京国网先行电力建设有限公司工程款一百三十六万五千六百五十六元四角四分；二、驳回北京国网先行电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方争议焦点为涉案开闭器是否属于合同外增项以及馨悦致远公司是否应对此承担工程款的给付责任。对于开闭器是否属于合同外增项，本院从以下几点进行阐述。首先,从合同约定内容看，《华远澜悦10kv外电源专业分包工程合同》以及《北京市华远澜悦项目外电源集资工程合同》中均未对施工范围是否包含涉案两台开闭器进行约定，故从合同约定内容来看，无法得出两台开闭器系合同约定的施工范围。其次，LY-SZ-003号变更（洽商）工程量确认单、华远澜悦10KV外电源合同现场洽商事项流传单中，建设单位馨悦致远公司均对新增开闭器进行了签字确认。虽然，上述证据系复印件，但根据证据规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但本案中，本院结合合同以及其他证据对是否新增开闭器的待证事实加以认定。最后，从北京市电力公司小区新装供电方案记载的内容来看，馨悦致远公司作为建设单位在该供电方案中增加了两台开闭器。综合以上理由，国网电力公司的主张更具可信性，本院对其主张予以采信。另外，对于馨悦致远公司主张开闭器的使用单位均应承担相应费用问题，本案审理范围为建设工程施工合同项下争议，而对于开闭器使用问题，不属本案审理范围，馨悦致远公司可另案以物权人身份主张权利。关于馨悦致远公司提出不认可鉴定机构造价结算金额的问题。一审诉讼中，鉴定公司在征得双方同意后，以现场可见规格型号与国网电力公司主张类似的1台开闭器及其提供的图纸、变更（洽商）工程量确认单为依据出具鉴定意见，并未违反法定程序，一审法院以工程造价鉴定意见书为依据确定馨悦致远公司的应付新增开闭器款数额并无不当。关于鉴定费用承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案的具体情况对鉴定费用进行分配并无不当，本院对馨悦致远公司该项上诉主张不予采信。综上所述，馨悦致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19174元，由北京馨悦致远房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年二月二十六日法官助理 向 玗