辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终375号上诉人（原审被告）：姜秋，女，1965年10月27日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：张伟，男，1966年8月12日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。被上诉人（原审原告）：徐磊，男，1989年9月21日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：赵连武，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人姜秋因与被上诉人徐磊建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜秋的委托诉讼代理人张伟，被上诉人徐磊的委托诉讼代理人赵连武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜秋上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初709号民事判决，将本案发回重审或作出改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人徐磊承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒原告一方。一、2018年6月1日上诉人姜秋和鞍山九建工程有限公司签订承包协议书，承包鞍山市铁西区老旧小区改造工程（广场、兴隆社区楼体改造工程）内墙大白、外墙涂料与真石漆施工工程，姜秋找到朋友吴某，让其组织人工，吴某将施工工头王某介绍给上诉人姜秋，上诉人姜秋于2018年6月20日与王某签订鞍山市区老旧小区改造工程（广场、兴隆社区楼体改造工程）外墙涂料、真石漆工程人工费承包施工合同，王某于2018年6月25日带领徐磊等工人进场施工，王某因抚顺市也有施工工地，两处工地同时管理，其中王某不在鞍山工地期间，徐磊向上诉人要生活费，上诉人经过王某的同意，上诉人直接给付原告徐磊生活费5.2万元抵扣人工费，2019年1月28日在鞍山九建工程有限公司闫峰办公室内给付王某人工费15万元，王某给付原告徐磊14万，收据上有“铁西旧楼改造外墙涂料、外墙真石漆人工费已结清”字样，王某、徐磊分别在收款收据上签字，上诉人姜秋签字后将收据原件留存鞍山九建工程有限公司保管走账。一审判决书认定王某为证人，与事实不符，王某有和上诉人签订的鞍山市铁西区老旧小区改造工程（广场、兴隆社区楼体改造工程）外墙涂料、真石漆工程人工费承包施工合同，在给付人工费时有王某签字，如果王某为证人，为何在给付人工费时需要王某签字领取。原告徐磊诉称，被告姜秋将该工程外墙涂料人工部分委托原告，原告在工人及劳动监察部门的要求下，已经将全部工人工资结算完毕，被告拖欠原告施工费用不予给付。这与事实不符。1、被告如何将该工程外墙涂料人工部分委托原告，被告与原告徐磊没有委托书或合同，与王某有施工合同；2、该工程只是对外承包外墙涂料、真石漆施工的人工费，没有承包施工费，人工费结算也不是在工人及劳动监察部门的要求下，将全部工人工资结算完毕，是在区政府拨付工程款时将施工人工费结算完毕，铁西区劳动监察局有卷宗可查。关于一审对徐磊工程量的认定，与事实不符，徐磊提供的工程量是以何为依据，徐磊提供的对账单是鞍山九建工程有限公司认可的还是铁西区政府认可的，实际工程量必须以实际测量工程量为准，上诉人与鞍山九建工程有限公司、工程监理、铁西区住建局共同对施工工程量进行了测量并得到一致认可，外墙涂料总工程量为124,391㎡,其中，刘文（秦战灵的带班）涂料施工11,000㎡,赵玉军（秦战灵的带班）涂料施工11,600㎡，陈德山、吴某涂料施工7730㎡,均有书证，原告提供的工程量为捏造。关于一审认定原告徐磊和上诉人建设工程合同关系依法成立，王某与徐磊没有合同关系，工程也不是王某转包给徐磊，且徐磊与上诉人之间有直接结算工程款的记录，据此，徐磊所发生的工程量与王某没有直接联系，与事实不符。徐磊与上诉人姜秋没有承包合同，与王某有人工费承包施工合同，上诉人与徐磊之间的转账是经过王某的同意先期给付生活费用抵扣人工费，徐磊所发生的工程量为何与王某没有直接关系，一个工程的施工，上诉人与王某有人工费承包施工合同，与徐磊没有承包合同，按照一审的判决，上诉人要付徐磊的人工费，那么王某的人工费由谁来付，要上诉人付双倍的人工费吗？上诉人姜秋在2018年12月6日给徐磊打的条中明确了“以付王宝成（王某）的人工费计算完之后，按最后总人工费计算”，以上依据表明徐磊系王某的工人，徐磊的人工费已结清有书证为证。原告徐磊提出的工程量及工程人工费47万元，尚欠23万余元，与事实不符，是不存在的，是虚假诉讼。二、一审判決曲解法律，在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并根据法律的公平原则保护权益人的合法权益。徐磊辩称，服从原审判决。徐磊向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款231,892.34元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐磊通过王某找到被告姜秋，双方口头约定由原告对被告承包的旧楼翻新工程进行施工，工程地点位于鞍山市铁西广场，施工内容主要是粉刷外墙涂料等，承包方式是包工，不包料。协议达成之后，原告组织工人进行施工，于2018年9月完成施工，具体施工内容由四部分组成：一、2018年12月6日，被告姜秋向原告出具书面说明：“鞍山市铁西广场在汇兴隆社区外墙涂料施工人工费，徐磊总计415,488.36元，已付102,000元，余313,500元，欠付王宝成的人工费计算完之后，按最后总人工费计算。”对于此笔人工费，鞍山九建工程有限公司给付原告140,000元。原告主张173,488.36元。二、上述第一项工程完工后，因外墙涂料存在色差，原告对色差部分进行施工，被告姜秋出具书面说明，确认色差修复部分面积是2057.6平方米，每平方米3.5元。原告主张数额7201.6元。三、外墙涂料底漆工程，施工面积共计15,318平方米，被告于2018年7月16日对施工面积书面确认。原告按照市场价1.5元/平主张，此笔工程款主张22,977元。四、由被告出具书面说明：交通路69#3389.76㎡、71#3248.52㎡，上述两栋楼外墙加面积以住建局实际签证面积付人工费。原告与被告的通话录音中，被告口头同意按照被告于总承包费之间约定价款的一半给付人工费。另查，该工程发包单位是鞍山市铁西区人民政府，总承包单位是鞍山九建工程有限公司，鞍山九建工程有限公司将工程转包给被告姜秋，原告与被告未签订书面合同，但被告通过转账或现金形式直接向原告支付过部分工程款。涉案工程已于2018年10月完工并已实际交付使用。一审法院认为，原告与被告之间是建设工程合同关系依法成立，现工程已经施工完毕并交付使用，被告应当足额向原告支付工程款。对于工程款数额，原告共计主张四部分：一、2018年12月6日被告在书面对账单上确认鞍山市铁西广场在汇兴隆社区外墙涂料施工人工费415,488.36元，扣除鞍山九建工程有限公司以及被告已经支付的数额，尚欠173,488.36元未支付，该院对此数额予以确认。二、色差修复部分工程款，被告姜秋出具书面说明，确认色差修复部分面积是2057.6平方米，原告依照双方对人工费3.5元/平的约定主张此项费用，该院予以支持，故此部分数额是2057.6×3.5=7201.6元。三、外墙涂料底漆工程，被告对施工面积15,318平方米予以确认，原告按照市场价1.5元/平主张，在合理范围内，该院予以确认。四、交通路69#、71#两栋楼施工面积共计3389.76㎡+3248.52㎡=6638.28㎡，经庭审中询问，原告与被告同意按照单价4.25元/㎡计算，故此项工程款数额是28,212.69元，该院予以确认。综上，被告应支付原告工程款总额共计173,488.36元+7201.6元+22,977元+28,212.69元=231,879.65元。对于被告辩称人工费已经结清，并提供原告签字的收据，虽收据上记载人工费已结清，但人工费应以实际发生数额结算，原告提供的对账单以及录音光盘可以证实人工费实际施工面积及单价，故该院对原告的抗辩意见不予采纳。对于被告提出对工程量有异议，应以王宝成（身份证信息记载姓名是王某）总人工费计算，王某在本案中作为证人出庭接受询问，王某与原告徐磊没有合同关系，工程也不是由王某转包给徐磊，且徐磊与被告姜秋之间有直接结算工程款的记录，据此，徐磊所发生的工程量与王某并没有直接联系，被告对徐磊的工程量签字认可，应当依据该工程量给付工程款，故对于被告的此项抗辩意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告姜秋于本判决生效之日起十日内支付原告徐磊231,879.65元工程款。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4778元（原告已预交），由被告承担，于本判决生效之日起十日内支付原告。二审中，上诉人姜秋围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜秋提交证据：1、吴某证明材料；2、王某给付徐磊人工费情况说明；3、陈德山、吴某外墙涂料收尾工程证明；4、姜秋和王某人工费施工合同；5、姜秋和王某安全生产合同书；6、鞍山市铁西区住房和城乡建设局、辽宁高鑫建设工程项目管理有限公司、鞍山九建工程有限公司、姜秋关于兴盛广场、兴隆社区楼体实际测量单；7、姜秋转给王某微信转账凭证；8、姜秋转给徐磊微信转账凭证；9、姜秋和王某微信聊天和微信转账记录；10、王某和贾老五微信聊天和微信转账记录；11、贾老五给徐磊微信转账凭证，欲证明：被上诉人徐磊不是案涉工程的承包方，只是施工人员，并且在当时实际工程量未确认的情况下，被上诉人徐磊工程款已结清，并且由于当时实际施工的工程量未确认，而且还多支付徐磊18,155元。被上诉人徐磊质证意见为：对上诉人姜秋二审提交的该组证据真实性、关联性、合法性均有异议，该组证据为复印件，即使存在原件也不认可，因为证人吴某、王某与上诉人姜秋存在利害关系，该组证据涉及到的证人证言、合同、微信聊天记录、微信转账记录与本案无关联性。本院认为，对于证据1—3，该三份证明材料系复印件，被上诉人对其真实性不予认可，本院对该份证据的真实性无法确认，且三份证明材料系吴某、王某、陈德山单方作出，不具有证明效力，本院不予采信；对于证据4、5，本院认为，上诉人姜秋虽提供了证据原件，但从两份合同内容上看，与被上诉人徐磊无关，与本案不存在关联性，本院不予采信；对于证据6，本院认为，根据上诉人姜秋提供证据6的原件记载，兴盛广场、兴隆社区楼体实际测量单体现了姜秋从鞍山九建工程有限公司处所分包工程的总量，对该证据的真实性予以认可，但无法体现被上诉人徐磊施工的具体工程量，与本案不存在关联性，本院不予采信；对于证据7—11，本院认为，其所涉及的微信聊天、微信转账无法直接指向本案上诉人姜秋与被上诉人徐磊就案涉工程所发生的工程款收支情况，本院不予采信。综上，本院对上诉人姜秋提出的该组证据不予采信。本院二审期间，上诉人姜秋向本院提交《申请法院调查取证申请书》，请求法院依职权向鞍山市铁西区劳动监察局调取该局制作的徐磊告姜秋拖欠人工费的卷宗及相关材料、向鞍山市铁西区住建局调取铁西区信访局关于徐磊控告姜秋拖欠人工费的铁西区区长及住建局、劳动监察、信访、铁西公安分局、法院、鞍山九建工程有限公司闫峰、姜秋等参加信访调解会的会议纪要、录音录像。本院认为，上诉人姜秋申请调取的徐磊控告姜秋拖欠人工费的相关材料与本案需要解决的案涉工程量、工程款具体数额无关，本院不予调取。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人姜秋应否支付被上诉人徐磊工程款231,879.65元。对此，首先，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”规定，被上诉人徐磊虽未与上诉人姜秋签订书面建设工程施工合同，但根据上诉人姜秋和被上诉人徐磊的录音对话以及上诉人姜秋出具的四张对账单，表明上诉人已认可由被上诉人对案涉工程进行施工的事实，并对被上诉人施工的工程量进行了确认，被上诉人有权对案涉工程向上诉人主张支付相应价款。原审法院认为上诉人姜秋和被上诉人徐磊建设工程合同关系依法成立，并无不当，本院予以维持。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，案涉四张对账单是在被上诉人施工过程中形成，上诉人姜秋已经认可系其签字出具，故本院对四张对账单所反映出的被上诉人施工的工程量予以确认。再次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，关于上诉人主张工程量应以实际测量工程量为准（按照姜秋总承包量减去陈德山、吴某、秦战林的施工量计算）一节，本院认为，根据上诉人姜秋上诉状及二审询问笔录记载，对于上诉人姜秋所承包的兴盛广场、兴隆社区旧楼翻新工程参与施工的人包括陈德山、吴某、秦战林、徐磊，上诉人提供的证据不足以证明陈德山、吴某、秦战林的实际工程量，因此，即使确定了上诉人姜秋从鞍山九建工程有限公司处所分包工程的总量，也不能据此得出徐磊具体施工的工程量，故本院对上诉人姜秋此项主张不予支持。关于上诉人姜秋提出徐磊系王某工人的主张，本院认为，一审中，王某作为证人出庭接受询问，已经表示其与原告徐磊没有合同关系，工程也不是由其转包给徐磊，且二审中上诉人姜秋未提供证据证明王某与徐磊存在劳务关系，故本院对上诉人姜秋此项主张不予支持。关于上诉人姜秋提出除69号和71号楼外，徐磊施工单价应按2元/㎡的主张，被上诉人徐磊不予认可，上诉人姜秋亦未提供证据证明其主张，故本院对上诉人姜秋此项主张亦不予支持。最后，本院认为，根据上诉人姜秋签署的四张对账单和其与被上诉人徐磊的录音对话，可以确认被上诉人施工的工程款数额，包含：一、2018年12月6日上诉人姜秋在书面对账单上确认鞍山市铁西广场兴隆社区外墙涂料施工人工费415,488.36元，扣除双方确认已经支付数额242，000元，尚欠173,488.36元未支付；二、色差修复部分工程款，根据上诉人姜秋出具书面说明，确认色差修复部分面积是2057.6平方米，双方录音对话中对人工费3.5元/平的单价进行了约定，故此部分数额是2057.6×3.5=7201.6元；三、外墙涂料底漆工程，上诉人姜秋对施工面积15,318平方米予以书面确认，被上诉人按照市场价1.5元/平主张，在合理范围内，本院亦予以认可，故此部分数额是15,318×1.5=22,977元;四、被上诉人姜秋书面确认交通路69#、71#两栋楼施工面积共计6638.28㎡，一审询问中，原告与被告同意按照单价4.25元/㎡计算，故此项工程款数额是28,212.69元。故上诉人姜秋应支付被上诉人徐磊工程款总额共计173,488.36元+7201.6元+22,977元+28,212.69元=231,879.65元,原审法院的认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人姜秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4778.19元，由上诉人姜秋负担。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  曲 涛审判员  王 娟二〇二一年二月二十六日法官助理张越书记员赵洋