贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1017号上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市联合装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道民治社区127陈设艺术产业园A801。法定代表人：庄波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志光，广东天地元律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：铜仁太和酒店有限责任公司（曾用名：江口太和旅游企业有限责任公司），住所地贵州省铜仁市江口县太平镇太平村快速大道旁。法定代表人：杨隆宁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尹旭，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人深圳市联合装饰工程有限公司（以下简称联合公司）与上诉人铜仁太和酒店有限责任公司（曾用名：江口太和旅游企业有限责任公司，以下简称太和公司）装饰装修合同纠纷一案，双方不服贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联合公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判支持联合公司一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由太和公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1．联合公司一审提交的《合同附件》《装修工程清算表》《贵州太和酒店装修劳务承包工程报价清单》，虽然为联合公司单方制作，但是在太和公司提供工程项目细则后由联合公司制作的，涵盖了太和公司的全部工程项目细则。太和公司已经签收，并没有提出异议。除此以外，联合公司还按照太和公司的工程项目细则要求装修了样板房。没有太和公司的工程项目细则内容，就不可能形成联合公司8035686.78元的工程报价。工程项目细则、《贵州太和酒店装修劳务承包工程报价清单》与《太和酒店装修劳务合同》一脉相承，是《太和酒店装修劳务合同》的基础和依据。太和公司认可签收了该组证据，一审法院不予确认错误。2．《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》中工程量金额精确到分，其中更有多处修正，最终双方签字盖章确定的工程量为5342753.8元。对照证据不难发现，工程量的确定是依照《贵州太和酒店装修劳务承包工程报价清单》上的内容统计和计算出来的。通过这组证据可以推定太和公司完全认可《贵州太和酒店装修劳务承包工程报价清单》。贺建成作为太和公司的驻点工程技术人员，非常清楚工程进度，从表中内容的多处修正也可以反映出太和公司的工程技术人员对工程量进行了严格的把控和计算。贺建成的签注和太和公司加盖公章的行为已经足以证明太和公司确定了已经完成的工程量，而贺建成对完成工程量一个简单比例的估计，本来是画蛇添足的行为，一审法院对双方共同确认的已完成工程量5342753.8元不予确认不当。二、一审判决部分内容违反法律和司法解释的规定。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案工程量在2018年1月22日经过双方确认为5342753.8元，一审法院不予确认错误。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故，一审法院支持鉴定违法。贺建成是在认可工程量的情况下，估计了一个不能否定具体工程量的进度比例，一审法院以此否定双方确认的实际工程量错误，不能以包干价800万元否定联合公司的报价。从签证来看，工程项目非但没有缩小，反而有所增加。一审法院以工程项目“可能缩小”为由认为需要进行鉴定不当。3．从工程施工项目细则与《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》的内容来看，已经完成的工程量部分是一一对应的。从现有证据来看，这两个表格的客观真实性是不容否定的。4．即使没有2018年1月22日的工程量确认单，也只能分别对已完成的工程量和未完成的工程量进行鉴定，而不能只对已经完成的工程量进行鉴定。鉴定必须以包干价800万元为基础，否则就违法。在2018年1月22日签署《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》后，联合公司还进行了几个月的施工，完成了大量的工程，联合公司完成的工程量并不止5342753.8元。造成不能准确确定已经完工工程量的状态，责任在于太和公司违法驱赶联合公司的施工人员和单方解除合同。因此，对于实际完工的工程量，应以联合公司提供的证据作为依据予以确定。三、通过查询国家企业信用系统，显示太和公司已经更名，请求二审法院责令太和公司提供变更登记的工商资料，在二审判决中予以确定。综上，请求撤销一审判决中错误的部分，改判支持联合公司一审的诉讼请求。太和公司辩称，一、太和公司对《鉴定意见》也不服，联合公司认为需要重新鉴定的话，太和公司也不持异议；二、联合公司认为不需要鉴定的理由是有《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》，但有充分证据证明联合公司的庄波跟转包人及本案双方员工之间有串谋扩大工程量的行为，并虚假制造了这一清单，联合公司以此为依据是严重不尊重客观事实；三、联合公司称太和公司强行解除双方合同与客观事实不符，是联合公司违反《双方承诺书》，在太和公司支付部分款项后联合公司就停工了。太和公司多次催促联合公司复工未果，才在住建局、公安等部门的见证下，对联合公司已经完工的工程、未完工的工程进行了录像固定；四、贺建成虽然在《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》上面签字，但是贺建成在公安机关所作的《询问笔录》里提及联合公司的人跟他说，如果其在清单上面签字就给其一定好处；五、太和公司按照联合公司的要求把材料拉到现场后，不久材料就不见了，也不知道联合公司怎么处理这些材料了。太和公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法改判；2．本案一、二审诉讼费由联合公司承担。事实和理由：一、一审判决认定主要事实错误。（一）一审判决认定因太和公司存在不能及时提供材料的情况，导致联合公司施工人员窝工，同时太和公司也未按约定时间支付工程款，以致联合公司清退了部分工人，施工进度缓慢，后联合公司于2017年12月将未完工工程以含税金额2516914元转包给上海都梁建筑安装有限公司（以下简称上海都梁公司），后又以总价包干215万元将案涉未完工工程转包给重庆拓建建筑劳务有限公司（以下简称重庆拓建公司），太和公司知晓转包事实等事实错误。具体理由如下：1．根据行政判决认定，联合公司将“联合公司与建设方签订合同内的所有施工范围（太和酒店项目）”全部工程转包给了上海都梁公司，后联合公司又将案涉工程转包给了重庆拓建公司。对此，在太和公司已抗辩并反诉联合公司违法转包的情况下，联合公司没有提供证据证明其转包的工程量是多少，一审判决未查明联合公司自身施工的工程量。按照现有证据，案涉工程诉前完工的工程量或者绝大部分工程量是上海都梁公司和重庆拓建公司施工的。据此，联合公司未履行主要合同义务，其违反法律规定和合同约定擅自转包，已经构成违约。2．案涉合同终止履行的主要原因是联合公司转包工程后独自占有太和公司已付80%的工程进度款，导致上海都梁公司、重庆拓建公司拖欠民工工资102万元，导致施工队伍撤场，最终导致案涉合同终止履行。联合公司对于案涉合同的终止履行负有重大过错，应当承担违约责任。行政判决书可证明联合公司违反法律规定和合同约定转包的事实，江口县公安局出具的《立案决定书》《立案告知书》《撤销案件决定书》《讯问笔录》《询问笔录》等证据证明联合公司违反诚信原则，虚报工程量和工程进度款，存在欺诈的民事行为，应依法承担相应的过错责任。一审判决对联合公司明显的过错责任不予审理，违反了公平和合法原则。3．太和公司不知晓亦不认可联合公司将案涉工程转包给上海都梁公司和重庆拓建公司。（二）一审判决对联合公司主张的误工费60万元予以支持错误。《太和酒店装修劳务合同》第八条约定：“甲方供料造成乙方停工待料，甲方承诺停工工人工资按实签证，（停工费单价统一算220元/天）在当期付款中同时支付，特殊原因除外。”故，窝工损失是按照工人工资据实计算。2018年3月8日的《双方承诺书》中联合公司承诺：“2．按照甲方提出的5月15日酒店部分要按时完工（甲方的材料必须提前到位）。……4．如果是甲方的原因造成工期延误，工期顺延：另每天误工费补偿2万元。”故，窝工损失是对太和酒店项目中工人工资的窝工损失补偿。但是联合公司已经违法转包，其本身不存在窝工损失，联合公司亦没有提供证据证明窝工人数、时间。对此，一审判决认定事实不清。2018年3月8日双方签订《双方承诺书》，应当视为双方合同履行过程中一次阶段性的结算性的补充协议，在该协议中未涉及联合公司的窝工损失，联合公司之前也没有向太和公司提出窝工损失索赔申请。按照惯例和常识，应当视为联合公司不存在窝工损失或放弃窝工损失的索赔权利。联合公司承诺2018年5月15日前完工，但截止2018年6月15日联合公司仅完成太和酒店项目的49.55%（按照鉴定结论计算），联合公司没有提供证据证明工期延误是因太和公司没有提供建材导致的，没有证据证明是太和公司一方的原因造成工期延误。工期延误是逾期完工，误工（窝工）是工人停工，工期延误不一定必然存在工人窝工，工人人数减少、设计变更或其他原因等均可造成工期延误，但联合公司已将案涉工程转包给上海都梁公司、重庆拓建公司，其已经不存在工期延误损失或误工费损失。一审判决认定联合公司窝工损失60万元没有事实和法律依据。（三）一审判决认定太和公司未提交充分证据证明联合公司从转包行为中受益错误。根据现有证据，合同包干价格800万元，联合公司转包价格251万元，尚欠民工工资1021704元，扣除其已支付给上海都梁公司、重庆拓建公司的工程款约80万元，合计1821704元，联合公司已收到太和公司工程款3926663元，故联合公司非法收益金额为210万元。（四）《关于“关于请贵州百胜工程建设咨询有限公司对BSJS（2018）008号”补正意见书》（以下简称《鉴定补正意见书》）未经双方当事人质证，不能作为定案依据。合同履行中将PPR材质更改为不锈钢材质，并不导致诉争项目工程量或价款的增加。超出合同价款的工程量需要双方签证，太和公司未签证，联合公司也未要求签证，不能导致工程量价款的增加。实际施工过程中，原施工图中的木饰面设计大量减少，减少了联合公司合同范围内大量的工程量，双方未有书面变更协议。如按联合公司主张，应据实变更减少诉争项目的合同价款。鉴定工程款增加44000元的来源和计算是错误的，没有合法依据。二、一审判决适用法律不当，不利于维护健康、诚信、公平的正常经济秩序。（一）联合公司违反法律规定和合同约定，将其承包的所有施工范围相继转包给上海都梁公司和重庆拓建公司，构成违约，应当依法承担违约责任。案涉合同不是普通家装合同，是大型酒店项目的建设工程幕墙装修、装饰合同，涉及公众安全，是建设工程施工合同。联合公司转包案涉工程违法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”及案涉合同第六条第2项“乙方不得将本工程转包或分包。若发现类似情况发生，甲方有权终止协议，乙方承担违约责任，由此造成的一切损失由乙方负责”之约定，在联合公司违法转包构成违约的情况下，一审判决支持联合公司诉请的违约金396400元以及窝工损失60万元，保护了违约一方的不合法利益，属于适用法律错误。（二）一审判决置联合公司违约责任于不顾，反而判决太和公司承担已经完成工程量的10%的违约金，属适用法律错误。1．双方于2018年3月8日签订《双方承诺书》时，未就逾期付款作出约定，联合公司亦未就逾期付款的窝工损失等违约责任向太和公司提出索赔请求。事实上，当时双方就施工进度、付款方式及现状达成共识，互不存在违约、互不承担责任。一审判决认定太和公司在2018年3月8日前未按照案涉合同约定付款构成违约，但却未考虑到联合公司实际施工进度的问题。截止联合公司起诉前，太和公司已超付工程款，故一审判决认定太和公司逾期付款构成违约，属于认定事实错误。2．根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及案涉合同第十四条第3项“甲方未能按合同约定的时间内支付工程款超过三日的，经乙方催告三日内仍没有支付，为甲方严重违约，乙方有权解除合同，发包方应支付已完工程人工费的百分之十违约金”之约定，太和公司预见的违约责任不超过联合公司已完工程人工费的10%。但一审判决太和公司承担99.64万元，占已完工程人工费的25%，明显超过合同当事人的预期。况且，联合公司违法转包构成违约，联合公司不是案涉合同的实际施工方，故一审判决太和公司承担违约责任错误。三、太和公司的反诉请求具有事实和法律依据，应当依法支持。太和公司已经提供证据证明因联合公司违法转包导致合同终止履行，导致太和公司直接损失为2074793.2元。对于太和公司的酒店经营可期待利益以及太和酒店投资资金成本的损失，太和公司已经向一审法院申请司法鉴定，但鉴定单位以鉴定困难为由未进行相应司法鉴定。对此，一审判决未予审查决定和释明。但在庭审时，太和公司已经当庭提出参照《太和酒店装修劳务合同》第十四条第5项约定，按照联合公司每拖延一天竣工就赔偿2万元/天的标准计算损失。以《太和酒店装修劳务合同》约定的完工时间即2017年6月底至2018年7月4日提起本案诉讼期间，按照369日计算损失为369天×2万元=738万元。据此，太和公司反诉请求的损失金额（违约金部分）为9454793.2元，太和公司损失的金额不只100万元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。联合公司辩称，一、联合公司的转包是部分转包，不是全部转包，太和公司称是全部转包明显与事实不符；二、本案是劳务工程，转包、分包并不违反法律规定，太和公司主张合同无效应不予支持；三、太和公司既主张合同无效，又主张违约赔偿，这是相互矛盾的。联合公司向一审法院起诉请求：1．判令太和公司向联合公司支付合同内的工程款3076465元，增加部分工程款173330元；2．判令太和公司向联合公司支付逾期支付工程款的违约金730万（从2017年3月8日起至2018年3月8日止）；3．判令太和公司向联合公司支付逾期支付工程款的违约金60万元（从2018年4月15日起暂计至2018年6月15日时止）；4．判令太和公司向联合公司支付误工费60万元。合计11749795元；5．由太和公司承担本案的所有诉讼费用。一审诉讼中，联合公司增加诉讼请求：判决解除双方于2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》。太和公司向一审法院反诉请求：1．判决确认太和公司与联合公司于2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》为无效合同，并终止合同；2．判令联合公司返还太和公司超付工程款1109039元；3．判决联合公司赔偿太和公司损失100万元；4．请求依法收缴联合公司违法转包所得；5．本案的所有诉讼费用由联合公司负担。一审法院认定事实：2017年2月28日，太和公司将其太和酒店装饰劳务发包给联合公司，双方签订了《太和酒店装修劳务合同》。合同约定：第一条工程概况。工程名称为太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程。工程范围：餐饮中心一层至三层、客房部一层至四层，总面积约13700平方米（不含负一层）。承包内容：室内装修、二次机电安装工程（不含消防、空调、弱电），双方约定的图纸内容内增加施工的项目按签证另计。承包方式：包工不包料。工程总工期：客房部90个工作日，餐饮部为60个工作日（工期顺延另计）。审核通过的施工图纸，以甲方（太和公司）签字并盖章的纸质版两份为准（电子版为辅助资料）。第二条工程总工价人民币800万元，按甲方提供的图纸、清单合同包清工价，签证部分另算。第三条工程承包范围：双方确认图纸和图说内容范围内的精装修工程、照明电气安装工程（楼层配电箱出口后强电照明线路敷设及末端安装）、给排水工程、卫生间两次防水、回填工程等的包清工（空调、消防、弱电智能化、酒管系统、园林、幕墙、阳落地窗等均不在范围）。具体如下：乙方进场前，甲方提供施工图纸及施工范围（以进场前双方确认的版本号为准）。甲方分包内容：软装（活动家私、窗帘、艺术品、摆件、艺术灯具、活动灯具、吊灯）、酒店用品、餐饮用具、空调、消防、弱电智能化、酒管系统、园林、幕墙、门窗等；石材晶面处理；安装部分甲方供应：包括但不限于洁具（含配套角阀软管）以及配套卫浴五金、地漏、清扫口、灯具、开关插座、排风扇、强电配电箱；防水工程甲方购买材料，乙方负责地面找平、两次防水、砂浆保护层施工。第六条双方一般的权利和义务。1．甲方的工作……（3）参与工程质量的验收和施工进度的监督，负责进场、竣工验收确认工作。（4）按照合同约定的期限支付工程款；（5）需要提前协调好施工面，及时组织材料供应，确保乙方顺利施工）……3．甲方接到乙方提交工作联系函及其他书面文件时，需签署乙方发文记录，并在24小时内批复，超时视为同意。4．甲方供材如未按时到场或出现质量问题进行返厂以及配合单位未按时完成施工内容，导致乙方人员窝工造成人工费损失，甲方须向乙方支付人工费。甲方需认真履行各项职责，如未如实履行职责，将承担造成的损失及后果。2．乙方的工作……（2）乙方不得将本案工程转包或分包。若发现类似情况发生，甲方有权终止协议，乙方承担违约责任，由此造成的一切损失由乙方负责。第七条有关材料的约定。1．对于甲方提供的材料和设备，如不符合质量要求或者规格有差异的，乙方需及时告知甲方，甲方不理睬，乙方有权拒绝施工；2．乙方要合理使用材料，造成材料浪费，甲方有权要求照价赔偿。第八条关于施工和工期的约定。1．因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；（2）一周内非乙方原因停电、停料造成停工累计超过24小时顺延一天；（3）甲方供料造成乙方停工待料，甲方承诺停工工人工资按实签证，（停工费单价统一算220元/天）在当期付款中同时支付，特殊原因除外；（4）包括甲方和政府通知停工在内的不可抗力……第十二条关于工程价款支付的约定。1．双方同意工程价款按下列方式进行确定：本工程总价款由两部分组成：（1）固定价：人民币捌百万元整。（2）签证部分计入结算。2．双方同意按下表执行工程款的支付：（1）合同签订后，乙方向甲方预交保证金30万元，乙方进场施工后，在乙方人员达到100人时，甲方当即退还乙方保证金30万元，超出三个工作日未返还，乙方有权停工，造成的人员窝工损失，由甲方承担。（2）开工到完工分五次付款，以甲方审批的施工组织设计的时间节点付款，付至总人工费的85%：第一次付是在合同签订七日内付10%；以后付款按每20天付一次款，第一个20天付款20%；第二个20天付款20%；第三个20天付款20%；第四个20天付款15%。在施工过程中，因设计变更等原因所产生的签证款项按85%与当次的工程进度款一同支付。第十四条违约责任。1．当发生下列情况时甲方违约。（1）甲方不按合同约定支付工程款超过3个工作日，导致施工无法进行。（2）甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款超过3个工作日。2．甲方以上违约行为构成一般违约，应承担的违约责任。甲方向乙方支付违约金为2万元/天，合同继续履行。3．甲方未能按合同条款约定的时间内支付工程款超过3日的，经乙方催告三日内仍没有支付，为甲方严重违约，乙方有权解除本合同，发包方应支付已完工程人工费的百分之十违约金。4．当发生下列情况时乙方违约：（1）因乙方原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；（2）乙方工艺达不到甲方要求，经指出整改仍然达不到要求，属于一般违约。超过三处一般违约为乙方严重违约，甲方有权解除合本合同，乙方应支付已完工程人工费的百分之十违约金。5．乙方每拖延一天竣工，应向甲方支付2万元/天的违约金，因甲方原因除外。合同签订后，太和酒店于2017年3月8日向联合公司发出开工令。联合公司于2017年3月8日施工后，施工过程中，因太和公司存在不能及时提供材料的情况，导致联合公司施工人员窝工。同时太和公司也未按约定时间支付工程款，以致联合公司清退了部分工人，施工进度缓慢，后联合公司于2017年12月将未完工工程以含税金额2516914元转包给上海都梁公司，后又以总价包干215万元将案涉未完工工程转包给重庆拓建公司，太和公司知晓转包事实。联合公司与太和公司于2018年3月8日就此达成《双方承诺书》，太和公司承诺：1.在2018年3月13日前付联合公司工程款20万；2.在2018年3月30日前付联合公司工程款80万；3.在2018年4月15日前付联合公司工程款110万；4.在2018年5月10日前付联合公司工程款150万；5．尾款据实结算，验收2个月内结算到工程总价95%，5%一年质保（不计息）。联合公司承诺：1．配合太和公司在3月25日前将餐饮部分收尾工程收完；2．按照太和公司提出的5月15日酒店部分要按时完工（太和公司的材料必须提前到位。尤其是主材安装部分的安装；材料下单必须提前3天，主材安装时间必须要预留出加工、运输时间）。3．如果是联合公司造成的工程不完工，每天罚款2万元；4．如果是太和公司的原因造成工期延误，工期要顺延；另每天误工费补偿2万元（以上太和公司承诺的付款时间每推迟一天也按此标准执行）。该协议签订前，太和公司于2017年3月分两次支付联合公司50万元，4月分两次共支付974063元，5月1次支付15万元，7月共1次支付10万元，11月1次支付10万元，2017年3-12月共10个月共支付1924063元。2018年1月支付30万元。以上共计2224063元。该协议签订后，太和公司于2018年3月1次支付80万元，4月支付20万元，5月分3次共支付68万元，6月支付22600元。太和公司共计支付金额3926663元。即该协议签订后，太和公司也未按约定支付工程款，联合公司也未按约定完成工程任务。双方再次发生矛盾，2018年6月底，太和公司主张中止承包关系，并在江口县公安局、住建局在场的情况下对施工现场进行录像固定。2018年1月2日，联合公司向太和公司提交了《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》，清单上载明“本次申请进度款总计：5342753.8元”，太和公司贺建成在“太和酒店建设单位装饰负责人签字盖章栏”注明“根据现场核实统计：餐饮楼完成总工程量90%、客房部完成总工程量50%，贺建成2018.元．22”，太和公司韩冲在“太和酒店建设单位机电负责人签字盖章栏”注明“太和酒店进度472449，太和餐饮部总进度156477，机电总计进度：628926韩冲2018.1.22”。2018年1月12日，贺建成在《签证变更工程量报价清单》上签字，金额为57801.38元；2018年4月3日，贺建成在《变更签证报价清单》上签字并标注“工程量属实，请上级领导审核”字样，该单上金额为16963.5元。2018年5月13日，联合公司制作的变更签订报价清单上载明变更签证汇总金额为34500元，该单建设单位工程负责人处无太和公司人员签名及公司签章。2018年6月15日联合公司制作的变更签证报价清单上载明金额为60583.76元，该单上有太和公司贺建成签名并标注“工程量属实”字样。另查明：案涉工程系太平风情小镇中的一部分，太和公司委托深圳广田集团股份有限公司对案涉工程进行了设计，联合公司按照太和公司提供的施工图纸进行施工，双方对施工图纸进行过核对。联合公司退场后，太和公司另请他人完成了联合公司未完成的部分工程，案涉工程至今尚未全部完工。一审中，太和公司申请对联合公司已完成的工程量和太和酒店一年零三个月期间（2017年10月1日至2018年12月31日）不能营业的损失（包含酒店经营利润以及资金占用费的损失）进行鉴定，一审法院对外委托贵州百胜工程建设咨询有限公司进行鉴定，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2018年11月1日作出说明，认为其公司对第二项无权作出鉴定，太和公司未提出异议。贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年9月6日作出BSJS［2018］008号《太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》），鉴定金额为3920000元。联合公司对《鉴定意见》不予认可，并提出异议。太和酒店基本认可《鉴定意见》，但认为应该按定额计算。庭审后，一审法院向鉴定机构函询，如果联合公司的异议成立，应补正鉴定意见。贵州百胜工程建设咨询有限公司于2020年6月1日补正鉴定意见，结论是案涉总工程款为3964000元。太和公司未发表质证意见，联合公司不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点有：一是联合公司与太和公司签订的合同是否有效；二是联合公司完成的工程量价款是多少；三是联合公司、太和公司双方是否存在违约，合同是否应予解除，双方应当承担多少的违约责任。关于焦点一，本案中联合公司系具备相应资质的施工单位，且承建项目不属于《招投投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目，故双方当事人自愿达成的《太和酒店装修劳务合同》，没有违反法律强制性规定，属于有效的合同。虽然双方当事人在《太和酒店装修劳务合同》中约定，联合公司不得将案涉工程进行转包，转包无效，但该约定也只及于转包合同，并不影响本约合同的效力。故太和公司以联合公司存在转包行为主张《太和酒店装修劳务合同》无效，依法不予支持。关于焦点二，在案涉工程施工过程中，双方当事人发生矛盾，导致联合公司未完成案涉工程退场。在联合公司退场前，双方对工程量没有进行准确的结算。2018年1月22日的工程量进度清单上，对于装饰部分，太和公司对联合公司提交的工程量金额并未确认，其代表贺建成签字注明也是餐饮部完成总工程量90%，客房部完成50%。因餐饮部与客房部各占总包干价800万元中的比例是多少，各是多少金额均未明确。且从双方当事人于2018年3月8日签订的《双方承诺书》可见，双方仍是按照包干价结算，并未按工程进度支付工程款。故不能据此认定双方的结算金额。故联合公司已经完成的案涉工程的工程款需要进行鉴定。对鉴定机构出具的《鉴定意见》是否采信，一审法院已在证据采信中说理，不再赘述。即一审法院认定联合公司完成的案涉工程量工程款为3964000元。关于焦点三，（一）双方是否违约问题。从《太和酒店装修劳务合同》可见，太和公司应分五次支付工程款：第一次付是在合同签订七日内付10%；以后付款按每20天付一次款，第一个20天付款20%，第二个20天付款20%，第三个20天付款20%，第四个20天付款15%。第五次付在工程验收合格7日内审计完毕联合公司提交工程结算资料，累计支付至工程结算价的95%，留5%的余款作为保证金12个月后一次付清（不计息）。即按照该约定，太和公司应于2017年3月8日付80万元，3月28日付160万元，4月17日支付160万元，5月27日支付160万元，6月27日支付120万元。而事实上是太和公司于2017年3月分两次支付联合公司50万元，4月分两次共支付974063元，5月1次支付15万元，7月共1次支付10万元，11月1次支付10万元，2017年3-12月共10个月共支付1924063元。因太和公司不能按时支付工程款，导致联合公司不能正常施工，影响了工程进度。且双方当事人还于2018年3月8日就此达成《双方承诺书》，约定太和公司：1.在2018年3月13日前付联合公司工程款20万；2.在2018年3月30日前付联合公司工程款80万；3.在2018年4月15日前付联合公司工程款110万；4.在2018年5月10日前付联合公司工程款150万；5．尾款据实结算，验收2个月内结算到工程总价95%，5%一年质保（不计息）。后，太和公司也未在约定期限内支付工程款，于2018年3月1次支付80万元，4月支付20万元，5月分3次共支付68万元，6月支付22600元，即太和公司再次违约。在太和公司违约的情况下，再加上太和公司不按约定提供材料，导致联合公司窝工，以致联合公司不能按照《双方承诺书》承诺的期限完工。综上，一审法院认为，太和公司不按时支付工程款，并提前中止合同，已经构成实质违约，其应当承担相应的赔偿责任。联合公司虽然未在约定的时间完成案涉工程，但非因联合公司原因所致，而是因太和公司原因导致，故联合公司未违约。故对太和公司主张联合公司承担违约责任，即要求联合公司赔偿损失100万元的主张依法不予支持。至于联合公司将未完工程转包给上海都梁公司和重庆拓建公司问题。因联合公司的转包行为依据双方约定，应属于无效，但其转包的金额系联合公司对未完工工程与上海都梁公司及重庆拓建公司的约定，太和公司未提交充分证据证明联合公司从中受益，故对太和公司主张没收联合公司转包所得，依法不予支持。（二）关于违约责任问题。联合公司主张太和公司违约，应承担两项违约责任，一是逾期支付工程款的违约责任。二是太和公司违约导致的窝工损失，即误工费。关于逾期支付工程款的违约责任问题。按照《太和酒店装修劳务合同》第十四条的约定，太和公司未按合同约定支付工程款超过3日的构成一般违约，违约后每天支付2万元违约金。太和公司逾期支付工程款，经催告后3日仍未支付的，构成严重违约，联合公司有权解除合同，太和公司支付已完工程量工程款的10%作为违约金。本案中，太和公司的行为已构成严重违约，联合公司主张合同解除，一审法院依法支持。其违约金按已完工程的10%计算，应是3964000元×10%=396400元，对联合公司主张违约金超396400元部分，依法不予支持。关于窝工损失问题（误工费）。窝工有两种原因，一是太和公司供料不足导致的窝工。二是太和公司未按约支付工程款导致的窝工。供料不足导致的窝工问题，《太和酒店装修劳务合同》第八条规定，甲方（太和公司）供料造成乙方停工待料，甲方承诺停工工人工资按实签证，停工费单价220元/天，在当期付款中同时支付，特殊原因除外。从双方的往来联系函可见，太和公司确实存在供料不及时，导致联合公司窝工的情况，但究竟窝工了多长时间，双方并未确认，联合公司也未举证证明太和公司供料不足导致其窝工的天数。但从《太和酒店装修劳务合同》约定的完成时间看，联合公司完成客房部是90个工作日，餐饮部是60个工作日，按最长时间算，联合公司于2017年3月8日开工，应于2017年6月8日完工，而到2018年6月15日，太和公司主张解除合同时，工程都尚未完工，且联合公司只完成全部工程的49.55%，结合太和公司支付工程款的情况看，太和公司未按约支付工程款，根据双方在《双方承诺书》中约定的“如果是甲方（太和公司）的原因造成工期延误，工期要顺延；另每天误工费补偿2万元（以上甲方承诺的付款时间每推迟一天也按此标准执行）”，可以认定太和公司违约致联合公司窝工的时间不少于60日。故对联合公司主张太和公司承担误工费60万元，依法予以支持。关于太和公司主张返还多支付工程款的问题。本案中，太和公司已经支付联合公司工程款3926663元，而其应付联合公司实际完成的工程量工程款为3964000元，太和公司还应支付37337元工程款给联合公司，故对联合同公司主张超过37337元工程款金额的部分依法不予支持，对太和公司支付返还多付工程款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、由被告（反诉原告）太和公司于判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）联合公司工程款37337元。二、由被告（反诉原告）太和公司于判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）联合公司违约金396400元。三、由被告（反诉原告）太和公司于判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）联合公司误工费60万元。四、驳回原告（反诉被告）联合公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）太和公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92299元，由被告（反诉原告）太和公司负担10700元，原告（反诉被告）联合公司负担81599元。反诉费11836元，被告（反诉原告）太和公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。太和公司提交如下证据材料：第一组，《承包合同》《贵州太和酒店劳务承包补充协议》以及江口县公安局所作的《讯问笔录》等，拟证实联合公司与太和公司签订合同之后，将合同违法转包给上海都量公司和重庆拓建公司，在合同履行过程中，联合公司指使重庆拓建公司项目负责人以及经办人虚报工程量，向太和公司酒店项目负责人行贿，以签订案涉的工程量清算单。联合公司非法转包之后，未将太和公司支付的工程进度款中的大部分款项支付给施工单位，拖欠民工工资，导致上海都量公司和重庆拓建公司的施工队伍停工，最终导致案涉合同不能履行。联合公司质证认为：《承包合同》《贵州太和酒店劳务承包补充协议》不是新证据，不再重复质证；对于公安机关的《讯问笔录》，刑事案件是错案，该案中的材料证据效力不高；重庆拓建公司与联合公司存在利益冲突，而且都在诉讼过程之中；太和公司认为贺建成受到联合公司收买后损害其公司利益，但其为何要在清单上修改和盖章，该证据不能够证实太和公司的主张。第二组，物资领用单，拟证实在2018年3月份之后，联合公司从太和公司领了铜芯线等材料价值约二十几万元（太和公司庭后核实金额为16460元），联合公司领材料后就停工了，没有退还给太和公司。联合公司庭后对此提交书面质证意见：该证据不属于新证据，太和公司一审没有提出该主张，且联合公司领用的物资以千万元计算，远远不止16460元，联合公司人员不可能逃脱太和公司监管将物资牟利，如果属实，太和公司可以报警处理，太和公司以物资没有使用也没有在现场为由推定是联合公司带走的证据不足。本院认为，太和公司提交的第一组证据，联合公司对证据真实性无异议，前述证据能够证实联合公司与案外人签订劳务承包合同的事实以及公安机关对案涉工程相关人员进行询问调查的事实，本院对前述事实予以确认。太和公司提交的第二组证据，由于太和公司一审并未主张返还物资或物资款，该证据即使属实，也与本案双方争议焦点无关，故不作为本案定案依据。经本院审理查明，联合公司和太和公司签订的《太和酒店装修劳务合同》第十一条约定：“工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后7个工作日内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若不提出书面异议，视为结算单已经得到了甲方的签字确认。”经江口县公安局询问，相关被询问人员作如下陈述：1．重庆拓建公司的员工杨坚陈述，2018年6月20日左右，在江口县梵净山的一个旅馆里，联合公司的孙炳权或龙景华中的一人拿一份关于将工人工资多报一些以便向太和公司结算的协议要求其签字，其拒绝了；庄波也曾与其通过电话称双方是同一条战线上的，要联合起来向太和公司要钱；陈林也向其说过陈林与庄波之间关于结算工程款的事情。2．重庆拓建公司的员工陈林陈述，在2018年6月20日左右，在江口县一个旅馆里，龙景华拿一份打印好的协议叫杨坚签字，协议的大概内容就是让重庆拓建公司虚报人工费用然后让工人去劳动局要钱，杨坚未同意签字；在2018年6月22日，联合公司的庄波向其打电话，告诉他怎么联合起来骗取太和公司的工程款，主要手段就是虚报农民工工资和虚报考勤等；陈林称其已将该段与庄波的通话录音提交给公安机关。3．孙炳权陈述，其对联合公司虚报农民工工资领取太和公司工程款的具体情况不知道，但其知道有这么一回事，其是听陈林向其述说的。4．太和公司的员工龙建成于2019年3月15日陈述，2018年1月22日龙景华要求其在《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》上签字时，清单上写明进度款5342753.8元，当时其不认可这个进度款，根据当时实际的工程量应该只有330万元左右的产值，所以其只写了根据现场核实统计，餐饮楼完成总工程量的90%，客房部完成总工程量的50%；龙建成于2019年3月21日陈述，其估算截止2018年1月22日，联合公司完成的产值大概是286万元左右（321万余元扣除税金和质保金），其是喝了酒之后才在清单上签写“根据现场核实统计，餐饮楼完成总工程量的90%，客房部完成总工程量的50%”，只是一个大概估算，并且当时龙景华承诺让其把字签了就会在过年时给其一定的好处，因为当时签的是形象进度，待工程结束时工程量还要经过双方收方签字确认，工程量还要核算，所以其就写了这段话；在2018年2月10日左右，韩冲在工地上拿一个信封给龙建成，韩冲告知该信封是龙景华转交给他的，龙建成拆开信封发现有1000元就把钱收了；龙建成陈述：“因为我给他们公司签了那份进度清单，他自己承诺的要给我好处费，他当时是通过韩冲转交给我的，我也没有具体问他，事后我们也没有再提过这个事情。”5．太和公司的员工韩冲陈述，2018年2月11日左右，龙景华给其两个信封，叫其把其中一个转交给贺建成，其转交给贺建成一个信封后，其到办公室打开另一个信封，发现有1000元就把钱收了；其在《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》上签字的内容是经过其现场核算的，情况是真实的，贺建成签字的情况其不清楚，二人各自负责一部分；韩冲陈述：“联合公司与太和公司签订合同后，就开始自己组织工人进场施工，之后联合公司又先后分包给上海都梁公司和重庆拓建公司，实际上这两家公司将工人组织来后，现场还是由联合公司的人在安排工人施工，计算工程量、工天等。”联合公司提供的《变更签证报价清单》（签字时间为2018年4月3日），贺建成签字注明“工程量属实，请上级领导审核”。联合公司提供的《变更签证报价清单》（签字时间为2018年5月13日）中，贺建成在会议楼镜框打底门套制作、餐饮安装公卫拉手、餐饮服务台等项目后签字注明“情况属实”，韩冲在自助餐台天花筒灯、明档区筒灯等项目后签字注明“情况属实”，龙联发在餐饮备餐间橱柜台面大理石、餐饮传菜间天花铝扣板恢复等项目后签字注明“只确认事实”，但该清单中的“餐饮服务台大理石安装”项目后无人签字确认，“餐饮楼梯口消防门框门套”项目后手写注明“合同范围内”。联合公司提供的《变更签证报价清单》（签字时间为2018年6月15日）中，贺建成签字并注明“工程量属实”。本案一审中，太和公司提交视听资料证实，在联合公司退场后，太和公司与公安、劳动、住建等部门人员对联合公司退场后的施工现场进行录像，对联合公司完成的工程量进行记录，且太和公司认可隐蔽工程视为已经完工。从双方发送和签收的多份工作联系函载明内容来看，太和公司存在多次未按约定期限支付工程进度款及未及时提供材料的行为。2019年9月6日，贵州百胜工程建设咨询有限公司出具《鉴定意见》，载明鉴定意见如下：（一）1．太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程合同约定范围鉴定造价（人工费及机械费）合计2960724.95元，因双方不认可对方提供的资料及合同未明确约定工价计价方式，故列为待定；2．太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程合同约定范围现场实际完成部分鉴定造价（人工费及机械费）合计1458627.89元，因双方不认可对方提供的资料及合同未明确约定工价计价方式，故列为待定。（二）太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程合同外变更增加签证造价（人工费及机械费）鉴定金额合计52045.9元，因太和公司对联合公司提供的资料不认可，故列为待定。（三）根据合同约定范围及合同约定范围现场实际完成部分鉴定造价，结合合同约定包干价进行计算，内容明细如下：1．太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程（合同内实际完成比例）为1458627.89元（合同约定范围现场实际完成部分鉴定造价）÷2960724.95元（合同约定范围鉴定造价）=49%；2．太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程（按比例计算合同约定范围现场实际完成部分）鉴定造价（人工费及机械费）为8000000元（合同约定包干价）×49%（合同内实际完成比例）=3920000元。因双方不认可对方提供的资料及合同未明确约定工价计价方式，故列为待定。该鉴定意见所附的《单位工程人材机汇总表》（工程名称：合同外变更签证清包工待定部分）载明的合同外变更签证项目与龙建成等人签字确认的《变更签证报价清单》中载明的部分项目内容相符，不包含外墙柱脚钢架焊接、大理石干挂等项目，合同外工程并不涉及给水管安装项目。2020年6月3日，贵州百胜工程建设咨询有限公司出具的《鉴定补正意见书》载明：给水管施工图设计说明为PPR材质，按进度清单中材料鉴定工程款增加44000元，计算明细如下：1．我司原鉴定意见为合同内实际完成比例是1458627.89元÷2960724.95元=49%；2.PPR管更改为不锈钢钢管鉴定造价（人机费）16772.27元，合同内实际完成比例为（1458627.89＋16772.27）÷（2960724.95＋16772.27）=49.55%；3.合同约定包干价8000000元，本次鉴定补正意见增加造价（人机费）为：8000000元×49.55%-8000000元×49%=44000元。因以上原因，原待定金额3920000元经补正后鉴定待定金额（人机费）为8000000元×49.55%=3964000元。一审法院通过短信形式将《鉴定补正意见书》分别发送给双方当事人的委托诉讼代理人，并要求双方发表质证意见。联合公司补充质证称其对《鉴定补正意见书》不予认可，太和公司未发表质证意见。二审中，本院通知贵州百胜工程建设咨询有限公司的鉴定人员出庭接受质询。本院对联合公司提交的部分签证单载明的项目为何没有列入合同外的工程中进行鉴定、鉴定机构如何区分合同内外的工程量、工程量的变更和增加有何区别等问题进行询问，贵州百胜工程建设咨询有限公司出庭的鉴定人员作如下陈述：当时我们在鉴定的时候认为部分签证单和合同内的工程量是重复的，所以没有计算进入合同外的工程款中；比如外墙柱脚的钢架焊接、大理石干挂这些项目通过现有资料判断是和合同内项目重复的；我们已经把合同外的部分能算的全部计算了，但是之所以这些签证单中有一部分没有计算，是因为与合同内的工程量重复，所以没有计算在合同外的工程量中；我们是根据双方签订的劳务合同约定的工程承包范围以及相关图纸、现场施工情况、现场录制的视频资料等进行判断的；合同外工价是52045.9元，我们是按照双方签订的资料为准，上面载明有相应的单价，已经进行了全部计算，不再参照合同内的工程计价方式进行计价；变更签证报价清单属于签证，设计变更是依据设计单位变更图纸而产生的工程造价变更，而这个是依据现场业主要求或者其他原因而造成的，相当于现场设计之外的一些签证，标题我觉得写得不是很明确，按道理说应该是属于签证报价清单，但是现场签证我们为什么会有部分算，有一部分没有算，因为按照工程造价计价原理是不能重复计算的，合同已经约定的部分是不能重复签证的，所以我们一直强调只算了一部分。按照我们的理解，这应该是一个签证单而不是单纯的设计变更单，也就是说这些签证单是合同外增加的工程量而不是设计变更量，但是所有的签证项目并不是以签证为准，要依据合同判断，合同外的签证内容不能与合同约定范围内的工作内容相重复。本院另查明，通过天眼查APP查询企业信息显示，一审判决作出后，太和公司更名为铜仁太和酒店有限责任公司，该公司法定代表人由隆正建变更为杨隆宁。二审查明的其余事实与一审查明的其余事实一致。综合双方诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、《太和酒店装修劳务合同》的效力如何认定，若合同有效，应否解除；二、案涉的《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》载明金额能否作为本案工程款结算的依据；三、一审法院启动鉴定程序是否适当；四、案涉的劳务工程总价如何认定；五、关于双方违约责任和赔偿损失的诉请如何认定。本院认为，一、关于《太和酒店装修劳务合同》的效力及合同应否解除的问题。从双方签订的《太和酒店装修劳务合同》约定内容来看，太和公司是以包工不包料的形式，将太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程发包给联合公司，故该合同的性质属于劳务分包合同。由于双方当事人主体资格适格，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审据此认定《太和酒店装修劳务合同》有效正确。由于劳务分包和转包并不为法律所禁止，故太和公司主张联合公司转包工程导致合同无效的理由不成立，本院不予采纳。此外，联合公司转包劳务的合同不属于本案审理范围，太和公司对联合公司转包行为是否获利也无诉之利益，故对太和公司主张收缴联合公司违法转包收益的诉请，一审不予支持并无不当。由于联合公司已经退场，且太和公司已将案涉劳务工程另行发包给他人施工，导致双方合同无法继续履行，合同目的不能实现，联合公司据此主张解除双方签订的《太和酒店装修劳务合同》，于法有据，本院予以支持。一审法院未对联合公司解除合同的诉请作出判决不当，本院予以纠正。太和公司诉请确认合同无效的诉请不能成立，本院不予支持。二、关于《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》载明金额能否作为本案工程款结算依据的问题。本案中，联合公司提交2018年1月22日的《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》，拟证实截止2018年1月22日，联合公司实际完成的工程款为5342753.8元。本院对此认为，首先，双方合同约定是按时间节点付款，并非按工程进度付款，《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》是联合公司尚在施工过程中为了申报工程进度款而单方制作的申报清单，并非双方对工程款进行阶段性结算的单据，也非双方对工程总价款进行结算的单据，故在双方未进行总结算的情况下，该证据并不能客观真实反映联合公司实际完成的工程对应的工程款。其次，双方合同约定包干价是800万元，但合同中并未明确约定具体分项的施工单价，也未明确约定餐饮楼和客房部的具体工程款及各自所占总工程款的比例，故联合公司主张的进度款总额缺乏合同计算依据。虽然贺建成在《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》上签字盖章并签注“根据现场核实统计，餐饮楼完成总工程量的90%，客房部完成总工程量的50%”，但仅凭该签注内容尚无法计算和推知联合公司完成的具体工程款，故在双方未进行结算的情况下，不能当然推定太和公司认可联合公司申报进度款金额就属于联合公司实际完成的工程款数额。再次，从太和公司的付款情况来看，太和公司主要是按照时间节点付款，而并非按照联合公司的申报进度金额付款，联合公司也并未举证证实双方已经形成按照进度款申报金额付款的交易习惯。联合公司主张《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》上有多处修改的痕迹，表明太和公司是对该进度款进行审核后确认的结果。经本院审查，《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》载明的项目分项金额确实存在多处被修改的痕迹，但是联合公司申报的进度款总额“5342753.8元”并未基于前述分项限额的修改而作出相应修改，明显不符合工程款对账和结算的交易惯例；最后，从龙建成及韩冲等人在公安机关的陈述来看，该《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》是联合公司的龙景华承诺给予龙建成一定好处的情况下龙建成才签字的，并且，龙建成也陈述其仅是对工程形象进度进行确认，待工程完成后尚需双方对工程量进行收方核算。龙建成和韩冲的陈述也表明太和公司盖章的行为并非是对工程进度款进行阶段性结算的行为。综上，联合公司主张应以《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》作为工程款结算的依据，并确认其在2018年1月22日前已完成工程款为5342753.8元的理由不充分，一审法院对联合公司的该主张不予支持，并无不当。三、关于一审法院启动鉴定程序是否适当的问题。其一，如前所述，《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》并非双方最终结算的单据，该清单载明的申报进度款金额5342753.8元也不能作为双方结算工程款的依据；其二，双方合同约定采取包干价形式计价，但双方并未在合同中对餐饮楼或客房楼等工程分项约定具体的工程单价和总价，合同中缺乏工程分项单价的计算依据。联合公司在诉讼中提交的《装饰工程清工价格概算表》《装饰工程统计表》等证据，均系联合公司单方制作，在双方签订案涉合同时，并未明确约定前述证据作为案涉合同的附件，并且前述证据载明的总金额也与案涉合同约定的包干价不一致，前述变化涉及到合同价款等合同内容的根本性变更，且太和公司对联合公司的主张并不认可，故联合公司以太和公司已经签收而未提出异议的行为主张太和公司认可前述证据作为合同附件的理由不充分，本院不予采纳。联合公司主张应根据前述证据载明的单价计算案涉工程款，与双方合同约定包干价的事实不符，本院不予支持。其三，双方签订的《太和酒店装修劳务合同》第十一条约定：“工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。”虽然本案工程尚未竣工验收，但在太和公司通知联合公司退场后，双方均负有结算工程款的义务。联合公司在本案中提交的《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》（联合公司盖章时间为2018年6月30日）载明的进度款金额为6980465.26元，但该清单并未经太和公司签字或盖章确认，太和公司对此也不予认可。该事实亦表明在联合公司退场后双方未对工程款进行最终结算。其四，联合公司在2018年6月退场后，工程尚未完工，双方也未对案涉工程的总工程款进行结算。在工程未竣工的情况下，显然不能以合同约定的包干价作为工程结算价。其五，双方于2018年3月签订《双方承诺书》，太和公司承诺向联合公司分期支付工程款360万元，尾款据实结算。但从该《双方承诺书》载明内容来看，双方并未对前期工程款进行结算或确认，故联合公司以此主张太和公司认可其前期已完成工程款的理由也不成立。综上，联合公司提供的证据不足以证实其在2018年6月退场时实际完成的工程量及工程款，故联合公司应自行承担举证不能的法律后果。况且，从公安机关对相关人员的《讯问笔录》载明内容来看，联合公司的员工庄波、龙景华等人确实存在拟通过虚报农民工工资的形式多申报工程进度款的情形。故，在双方未对工程款进行最终结算的情况下，太和公司对联合公司申报的工程款数额提出异议，并据此申请对案涉工程款进行鉴定，一审法院予以准许，并不违反法律规定。本案一审中，太和公司提交视听资料证实在联合公司退场后，太和公司与公安、劳动、住建等部门人员对联合公司退场后的施工现场进行录像，对联合公司完成的工程量进行记录，且太和公司认可隐蔽工程视为已经完工。故，联合公司主张太和公司通知其退场后将工程另行发包给他人施工的行为导致对联合公司完成的施工界面无法确认的理由不成立，本院不予支持。四、关于案涉劳务工程总价如何认定的问题。经一审法院委托，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年9月6日出具《鉴定意见》。一审法院组织双方质证，太和公司对鉴定意见基本认可，联合公司对鉴定意见不予认可，并提出书面异议。其后，一审法院针对联合公司提出的异议函询贵州百胜工程建设咨询有限公司，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2020年6月3日出具《鉴定补正意见书》。一审法院通过短信形式将《鉴定补正意见书》分别发送给双方当事人的委托诉讼代理人，并要求双方发表质证意见。联合公司补充质证称其对《鉴定补正意见书》不予认可，太和公司未发表质证意见。太和公司主张一审法院未组织双方对《鉴定补正意见书》进行质证，与查明的事实不符，本院不予采信。由于双方合同约定是以包干价计算工程款，未明确约定人工费及机械费的计价方式，故贵州百胜工程建设咨询有限公司参照《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》的规定，按现行国家标准计价相关规定，计算联合公司实际完成工程量所占合同约定工程量的比例，并以双方合同约定的包干价800万元为基数计算得出鉴定结论，并无不当。联合公司主张鉴定机构作出鉴定的依据错误的理由不成立，本院不予采纳。综上，虽然双方对《鉴定意见》及《鉴定补正意见书》提出一定异议，但鉴定人员已经作出合理解释及答复，且双方均未提供足以反驳的依据，也未申请重新鉴定，故本院予以采信。根据鉴定机构作出的《鉴定意见》及《鉴定补正意见书》可知，以双方合同约定的固定价800万元为基数，按照联合公司现场实际完成工程量所占总工程量的比例，计算联合公司实际完成合同内的工程量价款为3964000元，一审判决对该部分合同内的工程款予以支持，并无不当。对于合同外变更增加及签证部分的工程款问题，联合公司提交《变更签证报价清单》等清单拟证实其完成合同外变更增加及签证部分的工程款为173330元。本院认为，虽然太和公司的贺建成等人在联合公司提供的《变更签证报价清单》等清单上签字确认，但是，一方面从部分签字注明内容来看，贺建成等人只是确认了部分工程量，并未对全部工程款进行确认，联合公司提供的证据达不到其证明目的；另一方面，工程变更并不等同于新增合同外工程量，也可能包含合同内原有施工项目的调整，对此，出庭鉴定人员已经作出说明，指出联合公司提交的签证单上的部分项目与合同约定范围内的项目重复，不应重复签证和重复计算，故相关项目未纳入合同外的工程计价范围内。鉴定单位作为专业机构，对建筑项目是属于合同内还是合同外作出的专业判断具有合理性，应予采信。因此，本院根据贵州百胜工程建设咨询有限公司出具的《鉴定意见》，对联合公司完成的合同外签证部分的工程款确认为52045.9元，对联合公司主张超过52045.9元的部分诉请，本院不予支持。一审判决遗漏计算合同外的工程款不当，本院予以纠正。综上，联合公司实际完成工程款为：3964000元+52045.9元=4016045.9元。扣除太和公司已经支付给联合公司的工程款3926663元，太和公司还应支付给联合公司的工程款为：4016045.9元-3926663元=89382.9元，对联合公司主张工价超过89382.9元的部分诉请，本院不予支持。同时，太和公司主张联合公司返还其多付工程款的理由不成立，对其该主张，本院不予支持。五、关于双方违约责任和赔偿损失的诉请如何认定的问题。本案中，双方签订的《太和酒店装修劳务合同》对停工工人工资及违约金等进行了约定，双方签订的《双方承诺书》也对误工费及工程逾期完工的损失赔偿标准进行了约定。联合公司一审主张太和公司承担逾期支付工程款的违约金790万元及误工费60万元。太和公司反诉主张联合公司赔偿工程逾期完工导致的损失100万元。本院对此认为，首先，对于误工费的问题，从双方发送和签收的多份工作联系函载明内容及双方认可的付款情况来看，在联合公司将工程分包之前，太和公司多次未按约定期限支付工程进度款及未及时提供材料的行为，显然会导致联合公司无法继续施工，必然产生相应的停工损失，且联合公司据此享有工期顺延的履行抗辩权。故，一审结合本案实际情况，对联合公司主张的60万元的误工费予以支持恰当，本院予以维持。虽然双方在2018年3月签订《双方承诺书》时，未对前期的停工损失或误工费进行结算或确认，但并不能就此推知联合公司已经放弃索赔误工费的权利。太和公司主张双方在签订《双方承诺书》时达成了互不追究违约责任的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，对于双方主张的违约金及赔偿损失的问题，根据查明的事实可知，在双方签订《双方承诺书》之前，太和公司存在未按约定期限支付工程进度款及未及时提供材料的违约行为，如前所述，对太和公司的该部分违约行为，本院已经对联合公司主张的误工费予以支持，不再重复计算违约金。在双方签订《双方承诺书》后，太和公司存在未按约定期限付款的违约行为，故联合公司有权主张太和公司承担相应的违约责任，并且联合公司据此享有工期顺延的履行抗辩权。同时，根据案涉的《承包协议》《贵州太和酒店劳务承包补充协议》及生效的行政判决认定的事实可知，联合公司存在将案涉劳务工程另行发包给上海都梁公司和重庆拓建公司，且联合公司存在拖欠劳务工资的情形。联合公司的另行发包行为不仅违反合同义务，而且联合公司拖欠劳务工资的行为直接导致分包单位施工进度缓慢，最终造成联合公司也无法根据其在《双方承诺书》中承诺的期限按期完成相应施工项目，故联合公司也存在违约行为，太和公司有权主张联合公司承担相应的违约责任，太和公司据此也享有暂停履行付款义务的抗辩权。综上，鉴于双方当事人均存在违约行为，结合本案实际情况，对联合公司主张逾期付款违约金的诉请及太和公司主张赔偿损失的诉请，本院均不予支持。此外，对于一审判决认定的其他问题，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。综上，联合公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。太和公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初73号民事判决第三项，即铜仁太和酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市联合装饰工程有限公司误工费60万元；二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初73号民事判决第二项、第四项、第五项；三、变更贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初73号民事判决第一项为：由铜仁太和酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日支付深圳市联合装饰工程有限公司工程款89382.9元；四、解除铜仁太和酒店有限责任公司（原江口太和旅游企业有限责任公司）与深圳市联合装饰工程有限公司于2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》；五、驳回深圳市联合装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回铜仁太和酒店有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费92299元，由深圳市联合装饰工程有限公司负担86884元，由铜仁太和酒店有限责任公司负担5415元；一审反诉案件受理费11836元，由铜仁太和酒店有限责任公司负担；鉴定费24万元，由深圳市联合装饰工程有限公司负担19.2万元，由铜仁太和酒店有限责任公司负担4.8万元。二审案件受理费，深圳市联合装饰工程有限公司预交的86096.35元，由深圳市联合装饰工程有限公司负担81045.35元，由铜仁太和酒店有限责任公司负担5051元；铜仁太和酒店有限责任公司预交的23672元，由铜仁太和酒店有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  谭董新审判员  罗 宁二〇二一年二月四日法官助理王天才书记员谭霞