山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终225号 上诉人(原审被告)：新疆元昊新能源有限公司，住所地新疆哈密地区伊吾县淖毛湖农场四连。 法定代表人：张鹏，董事长。 委托诉讼代理人：邱淑娟，新疆浩维律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东立人能源科技有限公司，住所地山东省泰安市泰山区明堂路泰山科技文化产业园**楼。 法定代表人：宁方民，总经理。 委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。 上诉人新疆元昊新能源有限公司（以下简称元昊公司）因与被上诉人山东立人能源科技有限公司（以下简称立人公司）合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人元昊公司的委托诉讼代理人邱淑娟，被上诉人立人公司的委托诉讼代理人于雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元昊公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定与事实不符，且与庭审查明的事实相矛盾。上诉人一审提交了证据用以证明双方之间的生产承包协议已解除，双方另行达成了新的技术服务协议并已实际履行。上诉人提交7份网上银行电子回单、9份山东增值税专用发票和4份收款收据，2018年7月11日的交易回单载明的付款用途为1、2、3、4、5月份承包费，之后的交易回单记载的交易用途为服务费，而在2019年6月18日、6月21日的电子回单中再次明确交易用途为技术服务费。同时被上诉人开具的等额的增值税专用发票以及被上诉人出具的收据，发票中2018年3月14日和7月23日两张发票记载的“货物或应税劳务、服务名称”均为“劳务*承包劳务费”，而自2018年9月至2019年12月的发票中记载的“货物或应税劳务、服务名称”均为“生活服务*其他生活服务(干燥运行)”。可以看出被上诉人自认应税项目由劳务变为服务。收款收据中，2018年11月20日、2019年4月13日以及2019年6月18日的三张收款收据中收款事由写的是“服务费”，在2019年6月21日的收款收据中，收款事由为“4月技术服务费”。被上诉人自认的收取款项的用途为服务费、技术服务费，而非劳务费。该三组证据可以说明上诉人与被上诉人之间已经另行建立了技术服务合同关系，并且已经实际履行了。二、原审法院错误分配双方当事人之间的举证责任，从而导致事实认定错误，判决错误。1、被上诉人主张生产承包费，应该举证证明向上诉人交付了干后煤泥产品这一基本事实，但被上诉人没有提交任何证据来证明，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，对其一审诉讼请求应予驳回。2、上诉人在一审庭审时仅是对被上诉人提交的微信聊天记录截图照片真实性认可，也证明被上诉人仅是提供技术服务，而非生产劳务，因此上诉人并未认可被上诉人提供干燥加工劳务这一事实，上诉人自始至终认可的事实就是双方自2018年8月起另行建立了技术服务合同关系。3、一审法院认定每月平均产量38853.46吨，是以2016年12月至2017年6月以及2018年1月至2月，共计9个月的产量加和平均计算出来的，这一计算方式无依据。根据《生产承包协议》的约定，被上诉人的加工费是根据交付的干后煤泥产品的实际销量，以实际销量反推计算并由双方代表于每月25日签字确认的结算单作为双方结算依据。本案被上诉人并未提交2018年8月以后的任意一个月的结算单，属于举证不能，证明不了上诉人应当向其支付的生产承包费金额。相反，由于双方自2018年8月以后就另行建立了技术服务合同关系，所以不论上诉人生产状况如何、生产成本(人工、机械、原材料)多少，都属于上诉人自行负担的部分，上诉人仅需按照每月5万元的标准向被上诉人支付服务费即可。上诉人已经按此金额向被上诉人履行了付款义务，双方也不可能再按照之前《生产承包协议》约定的方式进行结算并签署结算单。在长达18个月的时间里，被上诉人没有取得一份结算单，也是基于双方不需要结算的客观事实。4、一审法院如果认定被上诉人完成的月平均产量为38853.46吨，也应当同时对上诉人垫付的保险、餐费、工资、柴油、材料物资等运营费用进行认定。上诉人自行承担各种费用完成烘干工作，相应劳动成果却被认定为被上诉人完成。 立人公司辩称，被上诉人基本认可一审判决结果，最终判项3616173.68元不是含税的价格，上诉人应当支付给被上诉人的款项应当是该价款乘以1.1453。上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。 立人公司向一审法院起诉请求：被告立即支付原告生产承包费用5900000元，案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月，甲方元昊公司与乙方立人公司签订《TMG4236改性煤干燥系统生产承包协议》一份，约定：乙方负责甲方生产的改性煤进行干燥加工，按干燥处理量生产成本计价进行生产承包，并直接负责生产组织和管理工作。乙方向甲方交付的干后煤泥产品数量以当月干后产品的实际销量为计算基础，按当月销量反推计算，以实际销量/0.75计算处理量，作为双方计算加工费的结算依据（现金结算），结算单每月25日双方代表签字后确认；合同自签字生效，自2016年11月26日至2019年11月25日，合同到期后，甲方对乙方进行评价，评价后由甲方决定是否续签；每月改性煤处理量在6万吨以下时结算单价为7元/吨，每月改性煤处理量在69万吨时结算单价为6.67元/吨，每月改性煤处理量在912万吨时结算单价为6.33元/吨，每月改性煤处理量在12万吨以上时结算单价为6元/吨，以上结算单价不含税价，每月实际结算金额=结算单价×处理量×税率1.1453，乙方按实际结算金额给甲方开具17%增值税发票，甲方按实际金额给乙方结算；若因甲方原料煤供应不足、产品煤销售不及时或其他原因造成乙方每月改性煤处理量不足6万吨时，甲方仍应按6万吨数量给乙方结算生产承包费用（执行7元/吨结算单价）；甲乙双方将每月25日定为结算日，甲方根据每月结算数额，10日内支付乙方生产承包费用。根据元昊公司提交的《月度结算申报单》显示，按照合同约定的产量=销量/0.75，则2016年12月的产量为55840吨，2017年1月的产量为33150.29吨，2017年2月的产量为36870吨，2017年3月的产量为21058.61吨，2017年4月的产量为51048.16吨，2017年5月的产量为45808.75吨，2017年6月的产量为69065吨，2018年1月的产量为7542吨，2018年2月的产量为29298.35吨。以上9个月产量共计349681.16吨，平均每月产量38853.46吨。2018年1月9日，甲方立人公司与乙方元昊公司签订《协议书》一份，约定：截止到本协议签订之日，乙方尚欠甲方运行费用99.359923万元，其中2017年4、5、6三个月63.359923万元，7月份36万元的生产承包费用暂估（7月份36万元以实际结算为准，乙方应于2018年1月5日之前出具结算结果）；对煤焦油抵顶设备款问题及2015年全年至2016年11月两年生产运行费用问题，本着边运行生产边沟通协商的原则，2018年4月底之前达成协议；2018年4月26日之后的生产承包费，在乙方付清全部设备款和生产运行承包费的前提下，经双方协商，另行签订协议，按协议内容执行；本协议签订后，甲方须于5日内组织人员启动生产，双方按2016年11月签订的生产承包协议执行；甲方生产运行产生的材料费、伙食费以及乙方派驻甲方生产人员的工资、保险，乙方为甲方结算后扣除的上述费用发票问题，双方另行协商。2018年8月28日，元昊公司向立人公司以电子汇票方式支付50000元；2018年9月26日，元昊公司向立人公司账户转款43550元；2018年9月28日，元昊公司向立人公司账户转款6450元，并注明为服务费；2018年9月28日，元昊公司向立人公司账户转款100000元，并注明为8月9月服务费；2018年11月20日，元昊公司向立人公司以电子汇票方式支付100000元；2019年4月13日，元昊公司向立人公司账户转款20000元，并注明为服务费；2019年4月13日，元昊公司向立人公司账户转款30000元，并注明为服务费；2019年4月13日，元昊公司向立人公司账户转款2000元，并注明为服务费；2019年4月13日，元昊公司向立人公司账户转款48000元，并注明为服务费；2019年6月18日，元昊公司向立人公司账户转款100000元，并注明为技术服务费；2019年6月22日，元昊公司向立人公司账户转款50000元，并注明为4月技术服务费；2019年12月12日，元昊公司向立人公司账户转款30000元；自2018年8月28日至2019年12月12日，元昊公司总计向立人公司付款580000元，立人公司均已开具增值税专用发票。一审法院认为，元昊公司与立人公司签订的《TMG4236改性煤干燥系统生产承包协议》、《协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议焦点为：一、原被告双方是否已达成新的技术服务协议；二、若未达成新的协议，被告应支付原告生产承包费的数额。关于争议焦点一，原被告双方是否已达成新的技术服务协议。元昊公司提出双方在2018年6月已经终止履行生产承包协议，并自2018年8月达成新的技术服务协议。元昊公司对该抗辩并未提交证据予以证实，仅凭元昊公司转账过程中网上银行电子回单的标注信息“服务费”，不能认定双方已解除或终止履行案涉《TMG4236改性煤干燥系统生产承包协议》，且立人公司对此并不认可。故对于元昊公司的上述抗辩，证据不足，不予采信。原被告双方间未达成新的技术服务协议。关于争议焦点二，被告应支付原告生产承包费的数额。根据双方均认可的《月度结算申报单》显示，双方在实际执行合同过程中，基本是以实际产量作为结算依据的，现立人公司根据生产承包协议的约定，要求元昊公司按照合同约定的每月6万吨的产量来支付生产承包费，与实际情形不符，故对此不予支持。由于原被告均未提交2018年8月之后的《月度结算申报单》，因此不能确定2018年8月之后合同实际执行情况，故根据现有证据确定的2016年12月至2017年6月及2018年1、2月的产量，计算得出每月平均产量为38853.46吨，以此得出的每月平均产量作为2018年8月之后产量的计算依据。同时虽双方合同约定执行到2019年11月到期，但现原告提交微信聊天记录截图照片一宗，证实截至2020年1月底，原告仍在为被告提供原料煤的干燥加工服务，被告对其真实性予以认可，故在合同约定的到期日后，原告一直为被告提供服务至2020年1月。《TMG改性煤干燥系统生产承包补充协议》约定将原《生产承包协议》中生产承包费用的单价由7元/吨变更至6元/吨，且根据双方结算申报单，可以确认自2018年1月1日起双方均是按6元/吨进行结算的，故对6元/吨的单价予以认可。因立人公司并未主张2018年8月之前的生产承包费用，系对自身权利的处分，予以准许。因此，自2018年8月至2020年1月，共计18个月，参照之前的每月平均产量38853.46吨，元昊公司应当支付的生产承包费为4196173.68元（38853.46吨×6元/吨×18个月），扣除元昊公司已支付的580000元，故元昊公司最终应向立人公司支付的生产承包费为3616173.68元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：一、被告新疆元昊新能源有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告山东立人能源科技有限公司支付生产承包费3616173.68元；二、驳回原告山东立人能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26550元，由原告山东立人能源科技有限公司负担8685元，由被告新疆元昊新能源有限公司负担17865元。 二审中，双方没有提交新证据。本院经审理查明，2018年7月11日上诉人向被上诉人转账支付483575.45元，网银电子回单备注载明“1、2、3、4、5月份承包费”。上诉人一审提交被上诉人2018年11月之后出具的收款收据四份，收款事由均载明为服务费或技术服务费。上诉人一审提交被上诉人开具的七张增值税专用发票中，2018年3月14日和2018年7月23日两张增值税专用发票载明“劳务*承包劳务费”，2018年9月至2019年12月七张增值税专用发票载明“生活服务*其他生活服务（干燥运行）”。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于双方当事人之间生产承包协议的履行情况，上诉人主张：该生产承包合同履行至2018年6月份终止，2018年8月份双方另行口头订立了烘干设备技术服务合同，约定上诉人向被上诉人每月交纳技术服务费5万元。被上诉人对此不予认可，并陈述：双方生产承包合同履行至2020年1月份终止，不存在另行订立技术服务合同的情况。被上诉人本案中诉求的是2018年8月份至2020年1月份期间的生产承包费，上诉人认为该期间被上诉人并未按照生产承包合同全面履行合同义务，仅提供技术人员负责操作上诉人购买的烘干系统设备。被上诉人认可其主要是提供技术服务，同时主张也进行干燥加工劳务。首先，关于被上诉人2018年8月份之后的干燥加工工作情况，被上诉人提交其五名工作人员现场照片以及微信聊天记录中的样品化验数据表图片，上诉人质证认为：照片仅能证明被上诉人员工在设备控制室，无法证实被上诉人进行了烘干加工劳务；聊天记录中的图片仅系化验报告，无法证实被上诉人进行了烘干加工劳务。被上诉人提交的上述证据不足以证实被上诉人进行干燥加工生产的劳务活动。根据生产承包合同的约定，双方每月25日为结算日，结算单每月25日双方代表签字后确认，上诉人根据每月结算数额10日内支付被上诉人生产承包费用。被上诉人本案中并未提交2018年8月份至2020年1月份的双方签字确认的每月结算单来证实其进行生产劳务的数量。被上诉人称：2018年8月份至2020年1月份期间的结算单由上诉人单方保管，被上诉人无法提供，也不掌握。上诉人对此不予认可，并陈述：上诉人已提交了2018年5月之前双方签字确认的多份月度结算单，因2018年8月份至2020年1月份被上诉人未再进行烘干加工劳务，仅提供技术人员负责操纵设备，故不存在对干燥数量和费用进行结算；上诉人处没有被上诉人所称的2018年8月份至2020年1月份的结算单。本案中，被上诉人作为生产承包方，并未提交充分证据证实其2018年8月份至2020年1月份实际履行生产承包合同的具体情况，其诉求上诉人支付生产承包费用590万元证据不足，本院依法不予支持。上诉人在本案中主张2018年8月份至2020年1月份期间被上诉人为其提供了干燥加工相关的技术服务，并提交银行转账凭证、收款收据和发票等证据。从上诉人提交的上述证据看，2018年8月之前的银行转账凭证注明款项用途为承包费，而2018年8月份之后的银行转账凭证注明款项用途为服务费或技术服务费；被上诉人开具的2018年8月之前的增值税专用发票载明费用为“劳务*承包劳务费”，2018年8月之后的增值税专用发票载明费用为“生活服务*其他生活服务（干燥运行）”；2018年8月之后被上诉人出具的收款收据中收款事由注明为服务费或技术服务费。综合上诉人提交的证据，应认定双方在履行生产承包合同过程中，2018年8月份之后的加工干燥方式发生变更，由之前被上诉人提供全面的干燥加工劳务服务等变更为被上诉人仅提供干燥加工相关技术服务的履行方式。故上诉人应向被上诉人支付相应的技术服务费用。被上诉人诉求上诉人支付2018年8月份至2020年1月份期间费用，并未举证证实该期间内技术服务费计算标准和应付数额。上诉人自认：技术服务费按照每月5万元计算已付至2019年4月份，2019年5月份至2020年1月份的技术服务费支付了3万元，余款37万元尚未支付。按照上诉人自认的技术服务费付款情况，尚欠2019年5月份至2020年1月份的技术服务费数额应为42万元（5万元*9个月-3万元=42万元），并非上诉人所称的37万元。故在被上诉人举证不能的情况下，本案按上诉人自认的技术服务费付款情况认定上诉人应向被上诉人支付42万元。被上诉人主张的其他费用可待证据充分时另行救济。 综上所述，上诉人新疆元昊新能源有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3218号民事判决第二项； 二、变更泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3218号民事判决第一项为：上诉人新疆元昊新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人山东立人能源科技有限公司支付42万元； 三、驳回被上诉人山东立人能源科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26550元，由山东立人能源科技有限公司负担24660元，由新疆元昊新能源有限公司负担1890元。二审案件受理费53100元，由上诉人新疆元昊新能源有限公司负担3780元，被上诉人山东立人能源科技有限公司负担49320元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年二月十九日 书记员 宋姚瑶