山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终58号 上诉人（原审原告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。 法定代表人：赵晓琴，经理。 委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安恒源建筑工程有限公司，住所地泰安市高新区龙潭南路商业街。 法定代表人：周传岭，总经理。 委托诉讼代理人：韩旭，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张焕，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设公司）与上诉人泰安恒源建筑工程有限公司（以下简称恒源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城乡建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院援引《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称暂行办法）第十六条第二款的规定判令被上诉人仅承担14天的违约金属于片面理解法律、适用法律错误。 双方签订的《建设工程施工合同》是当事人双方的真实意思表示、内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，施工合同对恒源建筑公司提交竣工付款申请单的时间及违约责任已进行了明确约定，应当依法作为法院裁判的有效依据。暂行办法的立法目的在于规范工程价款结算、维护建设市场正常秩序，该暂行办法也明确规定。因此，一审法院在已经查明恒源建筑公司存在违约事实的情况下，视双方明确的约定于不顾，仅认定承担14天的违约责任没有任何法律依据。 一审法院援引暂行办法第十六条第二款约定的是发包方享有的权利，并不是发包方的义务，发包方既有权在催促14天之后根据现有资料直接进行审查结算，也有权利从维护承包人合法权益的角度上给承包人预留更多的时间提报竣工结算资料，一审法院错将城乡建设公司享有的权利认定为必须履行的义务进行裁判属于适用法律错误，严重侵害了城乡建设公司的合法权益，也曲解了暂行办法的立法目的。二、城乡建设公司主张违约金合法有据，一审法院对于违约金的调整无事实和法律依据。违约金的设立是为了促进当事人积极履行合同约定，惩罚违约行为，从而维护社会的诚实信用。如施工单位不积极进行进行结算，将影响涉案工程的不动产登记，施工单位也有理由借未结算为由不支付工人工资，从而导致工人大量上访，给作为发包人的城乡建设公司带来严重不良影响，因此，双方对于逾期提报结算资料等结算事宜的违约责任进行了明确约定。根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”的规定及最高人民法院“违约金的约定具有担保合同履行之价值，违约金支付仅需要存在违约行为即可，并不需要受损失与违约金数额一致”的观点，双方的约定合法有效，应当作为裁判依据。一审法院已经查明城乡建设公司存在违约行为，其应当按照合同约定按照逾期提交天数承担每天2000元的违约金，施工合同的相关约定合法有效，不违反任何法律强制性规定，应当予以全部支持，一审法院调整违约金数额无任何法律依据，且违背了合同自由原则。三、城乡建设公司支出的保全费及保全保险费是为实现债权支出的必要费用，也属于恒源建筑公司违约给城乡建设公司造成的损失，应当由其承担。一审过程中，恒源建筑公司对城乡建设公司支出的保全费、保全保险费数额并无异议，该两项费用是诉讼过程中的合理费用支出，理应由恒源建筑公司全部承担，应依法认定并支持城乡建设公司的该请求。综上所述，一审法院适用法律错误，且在无任何事实及法律依据的前提下，认定双方约定违约金过高仅支持24000元，违反合同自由及诚实信用原则，减轻了违约方责任，不利于维护建设工程市场秩序。 恒源建筑公司针对城乡建设公司上诉理由辩称，一、涉案工程存在招标人和投标人串通投标的情况，属于典型的先定后招，双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务中止不影响合同中的清算和结算效力，违约金条款并不属于清算和结算条款，合同中是先有的约定，违反约定才被适用违约金条款，追究违约责任，现在约定无效了，不存在违约的情形。二、城乡建设公司诉讼逻辑错误，其作为付款义务人，有支付剩余工程款的义务，而恒源建筑公司作为索要工程款的权利人，即使在提报了工程结算书后城乡建设公司至今仍不予支付剩余工程款，致使恒源建筑公司遭受重大利益损失，而现在城乡建设公司却向恒源建设公司主张违约金损失，一审判决有违基本的公平原则。 恒源建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号)第十六条第二款之规定认定恒源建筑公司逾期提报竣工付款申请单构成违约并支付28000元违约金系认定事实不清、适用法律错误。事实上，恒源建筑公司已经按照合同约定向城乡建设公司提交了竣工付款申请单，且城乡建设公司也以其支付至合同价款的85%的行为认可了恒源建筑公司的付款申请，双方对该笔付款没有争议，恒源建筑公司不存在违约行为。本案中，一审法院认为恒源建筑公司逾期提交该付款申请构成违约，原因在于一审法院对于第14.1条“承包人应在竣工验收合格后60天内提交竣工付款申请单，否则，每延误一天缴纳违约金2000元”中所指的竣工付款申请单究竟是指的最终结清申请单还是工程款结算点的付款申请单存在理解错误。根据该条文的表述，此处所指的竣工付款申请单应当是在竣工验收合格后承包人所提报的申请单，同时根据涉案合同专用条款第12.4条之约定，竣工验收合格后发包人应当支付的款项为合同价款的85%，即14.2条中约定的竣工付款申请单指的是要求发包人付至合同价款85%的付款申请单。而此付款申请单恒源建筑公司已经提交确认，城乡建设公司也已经付款，双方对此没有争议，一审法院认定城乡建设公司违约的理由根本不存在。其根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款之规定，按照承包人逾期提报竣工付款申请单14天，并以每天2000元为计算依据判令恒源建筑公司支付城乡建设公司28000元违约金则同样没有依据，因此恒源建筑公司不存在违约行为。二、一审法院以恒源建筑公司逾期提报工程结算审计判令支付5万元违约金存在错误。恒源建筑公司逾期提报工程结算审计的原因系由于城乡建设公司的原因造成的，恒源建筑公司对此不应承担违约责任。 一审法院认为上诉人“在工程竣工验收后，于2019年5月10日方填制工程签证单，于2019年7月23日向原告提报工程结算书等结算资料，违反了《建设工程施工合同》及合同附件的约定，应当承担逾期提报工程结算审计的违约责任”，以此支持了城乡建设公司依据涉案合同第14.2条主张的5万元逾期提报结算审计违约金。该认定存在两方面错误。首先，一审法院混淆了逾期提报工程结算审计和逾期提报付款申请单两项请求以及两项请求的具体流程。涉案工程在竣工验收合格后向第三方审计机构提报结算审计并非恒源建筑公司的义务。在合同实际履行过程中，恒源建筑公司只需向城乡建设公司提报工程结算书即可，由其向第三方审计单位提报结算审计，城乡建设公司在一审庭审中也予以认可。因此，恒源建筑公司不应承担逾期提报工程结算审计的责任。 其次，恒源建筑公司之所以未能及时向城乡建设公司提报工程结算审计的原因不在于恒源建筑公司自身，而是由于城乡建设公司拒不配合办理涉案工程变更部分及增加部分的《工程签证单》，导致恒源建筑公司不能提交结算材料造成的，恒源建筑公司不应承担逾期提交结算审计的责任。恒源建筑公司在一审庭审中出示的编号14―一编号31的《工程签证单》中，城乡建设公司的驻工地代表石振东一直到2019年6月21日才签字盖章，足以证实工程量存在变动以及城乡建设公司拖延签字确认的事实。直到所有变更签证及工程量签单齐全之后，恒源建筑公司便立即制作了《工程结算书》并交到城乡建设公司。同时，城乡建设公司在一审庭审中出示的《工作联系单》中，恒源建筑公司在回复中也明确表示了“我单位一直积极办理结算资料，因部分签证未落实，至今未完成全部结算资料，我单位一直安排专员积极办理”。而该工作联系单制作于2019年2月16日，城乡建设公司出示该证据足以看出其也认可恒源建筑公司一直积极办理结算资料的行为。而一直到2019年6月22日，城乡建设公司才在工程签证单上签字确认，足以看出其拖延办理的行为。因此，一审法院判令上诉人支付5万元逾期提报工程结算审计的违约金没有事实依据，城乡建设公司的请求不应得到支持。 三、本案城乡建设公司诉讼逻辑错误，其作为付款义务人有支付剩余工程款的义务。而恒源建筑公司作为索要工程款的权利人，即使在提报了工程结算书后，城乡建设公司至今仍不予支付剩余工程款，致使恒源建筑公司遭受重大利益损失，城乡建设公司却反而向恒源建筑公司主张违约金损失，一审法院的判决有违民法最基本的公平原则。从社会一般人的逻辑出发，作为施工方的恒源建筑公司恨不得在工程竣工验收后第一时间就向发包人索要工程款用于支付各项费用，又怎会拖延提报结算材料长达一年之久?只有一种原因就是城乡建设公司拖延办理工程签证导致工程量不能确定，致使恒源建筑公司无法提报结算导致的。四、涉案工程存在招标人与投标人串通投标的情况，属于典型的先定后招，双方之间签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。根据法律规定，合同无效的，违约金条款随之无效。恒源建筑公司于2017年5月8日一标段工程中标。而双方一标段合同约定计划开工日期为2017年4月28日，2017年5月1日、5月2日双方及监理公司已经将一标段工程的工程施工方案（包含现场临电、施工组织设计、施工现场总平面图、扬尘污染防治方案多塔作业防碰撞施工方案、基坑工程验收记录、施工现场安全防护施工措施方案、施工现场消防方案、安全文明施工方案、模板工程施工方案、多塔作业防碰撞施工方案）经三方（恒源建筑公司、城乡建设公司、泰安市银桥工程建设监理有限公司）审核通过，证明一标段工程在正式中标之前，恒源建筑公司就已经开始施工，属于典型的先定后招。这足以证明本案涉案工程存在招标人与投标人串通投标的情况。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款的规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。因此根据相关法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。根据《合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。在实践中，违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是就有关报酬、费用等方面如何计算的问题。同时，违约金条款也不是争议解决条款。争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在“约定”无效了，不存在违约的情形，那么自然也就不可能适用本条款。综上，原审法院一方面错误理解了涉案合同中约定的内容指向，另一方面忽视了恒源建筑公司出示的证据，致使认定事实不清、适用法律错误。恒源建筑公司自始至终在按照合同约定履行义务，不存在任何违约行为。 城乡建设公司针对恒源建筑公司上诉理由辩称，恒源建筑公司的上诉理由均不成立。我公司与恒源建筑公司之间不存在任何的违法招投标情形，合同合法有效，双方应该依据合同履行相应的义务，承担相应的责任。一、恒源建筑公司称已向监理及我公司递交了工程款支付证书，首先我公司并未收到恒源建筑公司的该工程款支付证书，竣工结算工程款支付申请需经恒源建筑公司与第三方审计结算审计定案后，根据定案值制作，而涉案工程因第三方出具审计报告后恒源建筑公司不认可，至今未定案；其次合同通用条款14.1条与专用条款14.1条均为竣工结算条款，该条款约定的也是竣工结算后的工程款付款申请单，否则也不需要要求付款单上记录应扣留质保金，因只有结算后，结算值的5%作为质保金，恒源建筑公司上诉理由称该条款为竣工时付款的约定是混淆事实。二、一审法院认定恒源建筑公司违反合同约定，逾期提交竣工结算审计事实清楚，专用合同条款14.2条明确，承包人提报工程结算审计的期限为竣工验收合格后一个月内，我公司也阐述了相关流程，由恒源建筑公司将全部资料移交我公司部门，并记录提交时间，我公司将该资料转交第三方审计，对此我公司也设立了资料移交台账，即为了记录各方资料收取时间以明确各方责任，该台账也明确显示了恒源建筑公司提报时间为2019年8月6日，合同约定的是承包人提报工程结算审计资料的期限，不论审计的期限给我公司还是给第三方审计，该期限都已经超过约定的1个月的时间。一审法院认为其违反合同约定，并判令其承担违约责任并无不当。三、恒源建筑公司上诉称其延期提交结算审计的原因在于我公司与事实不符。根据合同约定及恒源建筑公司陈述，变更部分工程量签证单制作收集义务均在恒源建筑公司一方，按照工程施工习惯，部分项目变更后，作为承包人的恒源建筑公司应当立即制作工程量签证单，予以确认，否则验收合格后有些隐蔽工程将无法查看确认。从恒源建筑公司提交的签证可以看出其签字时间也为2019年5月，从该时间看其也具有对该签证制作较晚有过错，其次恒源建筑公司何时向我公司提出要求，我公司即立即组织其他各方在合理的时间内收量，故该结算资料形成较晚的原因及责任均在恒源建筑公司一方。四、工程款支付与本案不是同一法律关系，与本案无关，恒源建筑公司也未就支付工程款另行起诉或提起反诉，其次根据合同约定，恒源建筑公司要求付款应根据审计定案结果向监理单位报送付款申请，监理人收到后14日内报送，发包人收到后14内审完并签发付款证书，作为发包人的我公司至今未收到恒源建筑公司的结算付款申请，故恒源建筑公司将该责任推卸至我公司，显然无事实及法律依据。综上，恒源建筑公司的上诉理由均无事实及法律依据，请求依法予以驳回。 城乡建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付逾期提报竣工结算申请单及竣工结算资料违约金共计75.4万元（逾期天数计算至2019年8月6日）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2017年5月12日，发包人原告与承包人被告就泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程签订《建设工程施工合同》一份，工程地点位于山东省泰安市，西侧纵二路，南侧新站路，北为叉河路，南为纵三路。工程内容为1#教学综合楼、地下车库。工程承包范围本次招标内容为施工设计图纸范围内工程的施工及保修。签约合同价为7011.273185万元。合同价款形式为固定单价合同。合同附件竣工结算部分约定，14.1竣工付款申请：承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内，否则，每延误一天缴纳违约金2000元。竣工付款申请单应包括的内容为合同价格、已支付承包人的款项、应扣除质保金、应支付合同价款。14.2竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限为监理人收到申请后14天内报送，发包人收到后14天内审完并签发付款书。发包人完成竣工付款的期限为14天内付款。承包人提报工程结算审计的期限为竣工验收合格后一个月内，不按期提报发包人有权处于缴纳5万元违约金。合同专用条款3承包人部分3.1承包人的一般义务（9）承包人提交的竣工资料的内容：具备开工条件的资料、施工过程中的资料、竣工图及按质监部门、档案管理部门、物业管理和发包人要求的其他资料。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工后7天内，不按时报送按延误工期处理（按迟延的天数承担违约金）。原告提供的其于2018年11月27日向被告制发的业主指令内容显示：你单位承接的泰安高铁新区英雄山第二实验学校施工一标段自竣工至今我方多次口头及书面通知你单位办理结算，但你单位消极对待，至今仍未将完整结算资料报到我方施工科。因今年需要结算的项目太多，结算计划已经排到年底，现我方再次要求你单位于2018年11月30日前将完整结算资料报到我方施工科进入结算程序。若到期未提报，年前结算计划将不予考虑，你单位结算自动转入2019年结算计划。原告提供的被告于2019年2月16日向原告制发的事由为关于提报结算的说明的工作联系单内容显示：由我单位承包施工的泰安市英雄山高级中学二标段工程，自2018年7月30日竣工验收合格后，我单位一直积极办理结算资料，因部分签证未落实，至今未完整完成全部结算资料，我单位一直安排专职人员积极办理，争取尽快完善结算资料。被告提供的编号为LTAZJ37《建设工程竣工验收报告》显示，泰安高铁新区英雄山第二实验学校1#教学综合楼工程竣工验收时间为2018年6月22日，该报告加盖有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的印章，并有各单位（项目）负责人的签名。该日期与原告提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的竣工日期2018年6月20日及《工程结算资料收取及移交记录》记载的2019年8月6日均不相一致。被告提供的工程签证单显示其填写时间为2019年5月10日，原告接收被告提交的工程结算书资料并审核的时间为2019年7月23日，《工程结算书资料审核意见》尾部有原告工作人员石振东的签名。被告自认其在原告接收该意见记载的结算资料前，未向原告提交过涉案工程结算资料。被告主张由于涉案工程工程量存在变更及部分工作签单需被告签字确认，但原告拖延办理，被告未按合同约定提交付款申请单的过错在于原告，且原告作为付款义务人并不存在任何实际损失，被告提交结算书后，原告至今未支付剩余工程款。原告主张其按照约定在竣工验收时已支付被告合同价款的85%的工程款，竣工结算定案后应付至定案值的95%，剩余5%作为质保金，因被告一直不认可定案结果，原告付至85%的工程款后未再支付剩余工程款。庭后，被告提交了其公司签署日期为2018年9月20（该处有涂改痕迹）日的致泰安市银桥工程建设监理有限公司的泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程第一标段的工程款支付申请表复印件及泰安市银桥工程建设监理有限公司签署日期为2018年9月25日的致泰安泰山城乡建设发展有限公司的泰安市英雄山第二实验学校工程施工一标段的工程款支付证书复印件，对被告上述庭后提交的申请表及支付证书复印件的真实性、关联性及证明对象，原告均提出异议，认为从该两份材料记录内容及时间看，被告先将申请表交于监理，监理单位又出具申请表给原告，但从该两份材料的形成日期看，被告交于监理单位出具的时间为9月30日，监理单位出具的日期是9月25日显然不合理，该组证据不真实。申请表需审计定案后出具，被告未与第三方审计机构就审计结果进行确认，无法出具申请表，双方签订的合同之所以设计为提交第三方审计的期限为竣工后一个月内，付款申请单的提交时间为竣工后60日，否则承担违约责任，是为了促进被告与第三方审计尽快结算，原告也多次催促，被告应为其行为负责，承担相应违约责任。即便存在，该组证据违反约定，被告未就结算结果定案，原告亦收到被告提交该支付表，违反合同约定，原告不予认可。以上事实有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程结算资料收取及移交记录》、工作联系函、业主指令、快递单及邮寄信息、工作联系单、《建设工程竣工验收报告》、《工程结算书资料审核意见》、工程签证单、工程结算书、工程款支付申请表复印件、工程款支付证书复印件等在案证实。 一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原、被告签订的《建设工程施工合同》及合同附件系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。《建设工程施工合同》附件约定承包人提报工程结算审计的期限为竣工验收合格后一个月内、提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内，逾期将承担相应的违约责任。被告在施工完毕后，应当按照双方合同约定向原告提报相应的工程结算审计及竣工付款申请等资料。由建设、勘察、设计、施工、监理等单位签字盖章的《建设工程竣工验收报告》记载的竣工验收时间为2018年6月22日，但被告在涉案工程竣工验收后，于2019年5月10日方填制工程签证单，于2019年7月23日向原告提报工程结算书等结算资料，违反了《建设工程施工合同》及合同附件的约定，应承担逾期提报工程结算审计的违约责任。被告主张原告主张被告承担逾期提报工程结算审计违约金5万元的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。涉案《建设工程施工合同》合同附件14.1竣工付款申请部分约定有“承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内，否则，每延误一天缴纳违约金2000元。竣工付款申请单应包括的内容为合同价格、已支付承包人的款项、应扣除质保金、应支付合同价款。”内容，被告未在合同约定期限内提交该申请，构成违约，但根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十六条第二款规定，承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。原告应在合同约定的被告提交竣工付款申请单期限届满但未提交的情况下，及时催促被告提供，经催促后14天内仍未提供或没有明确答复的，原告有权根据已有资料进行审查，结合违约金制度“补偿为主，惩罚为辅”的原则，确定被告未按双方合同约定提交竣工付款申请单违约金以约定的每日2000元计算14日合计28000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告泰安恒源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安泰山城乡建设发展有限公司违约金合计78000元；二、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11340元，减半收取计5670元，由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担5083元，由被告泰安恒源建筑工程有限公司负担587元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城乡建设公司提交招投标的中标公告，证实2017年4月24日发布公告，恒源建筑公司中标涉案工程，公告日期截止至2017年4月27日。也表明招标程序日期与恒源建筑公司所诉事实和理由中的日期没有冲突。恒源建筑公司，对该证据的真实性不认可，城乡建设公司未提交该证据的来源，退一步讲公告显示的是拟中标，并非正式中标。 恒源建筑公司向本院提交如下证据，2017年5月8日《建设工程中标通知书》一份；2017年5月1日至3日双方审核通过并盖章的《施工现场临电专项施工方案审核表》、《施工组织设计或（专项）施工方案报审表》、《施工现场总平面图》、《扬尘污染防治方案》、《多塔作业防碰撞施工方案》、《基坑工程验收记录》、《施工现场安全防护施工措施方案》、《施工现场消防方案》、《安全文明施工方案》、《模板工程施工方案》、《应急救援培训和演练记录》、《模板工程支撑系统安全方案》各一份，证明2017年5月8日上诉人就涉案工程中标，2017年5月1日至3日期间，双方及监理公司已经将一标段工程的工程施工方案经三方一致审核通过，证明一标段工程在正式中标之前，恒源建筑公司就已经开始施工，属于典型的先定后招。城乡建设公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，城乡建设公司未在中标结果确定之前进行磋商。经核实，施工进场前，须经行政管理部门进行安全生产验收，要求提交该组材料交相关部门审核，审核后才可以进场施工。2017年4月27日中标公告无异议后，恒源建筑公司即为该项目的中标单位，因该项目为政府投资的公益事业工程，为加快项目进度，工程需要的办理手续同时进行。中标通知书向恒源建筑公司交付，也是对先前工作的确认，并未改变合同的实质性内容。中标公告无异议后，即确定恒源建筑公司为中标人，也未违反招投标法规规定的在中标结果之前进行实质性磋商的规定。故恒源建筑公司以此证明城乡建设公司存在与其在中标前进行实质性磋商而导致合同无效，无事实及法律依据。本院认为，对城乡建设公司提交的中标公告来源于泰安市公共资源交易中心网站，恒源建筑公司无相反证据予以推翻，本院对其真实性予以确认。对恒源建筑公司提交的证据，城乡建设公司对其真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月24日，通过招投标程序，恒源建筑公司拟中标泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程施工（一标段），并予公告，公告期至2017年4月27日。2017年5月8日，城乡建设公司通知恒源建筑公司中标涉案工程。2017年5月2日至3日，双方审核通过《施工现场临电专项施工方案审核表》、《施工组织设计或（专项）施工方案报审表》、《施工现场总平面图审核表》、《扬尘污染防治方案与实施方案》、《多塔作业防碰撞施工方案》、《基坑工程验收记录》、《施工现场安全防护文明施工措施计划》、《施工现场消防方案》、《安全文明施工组织》、《模板工程施工方案》、《应急救援培训和演练记录》、《模板工程支撑系统安全方案》。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、城乡建设公司与恒源建筑公司签订的建设工程施工合同是否有效；二、恒源建筑公司是否存在违约行为；城乡建设公司的诉讼请求是否应予支持。 关于城乡建设公司与恒源建筑公司签订的建设工程施工合同是否有效问题，《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案涉案工程已通过招投标程序，拟确定恒源建筑公司中标，并予公告，已明确了工程款数额，并在公告期内无证据证明有人提出异议，公告期满后，双方为履行建设工程施工合同所做的实施方案，并不属于法律规定的无效中标情形，后城乡建设公司通知恒源建筑公司中标涉案工程，并签订合同，因此双方所签建设工程施工合同为有效合同。恒源建筑公司主张的涉案工程存在招标人与投标人串通投标的情况，属于典型的先定后招，双方之间签订的《建设工程施工合同》应属无效合同的理由，不符合法律规定，本院不予采纳。 关于恒源建筑公司是否存在违约行为的问题，由于涉案工程竣工验收后有部分工程签证单在2019年6月22日城乡建设公司才签字确认，恒源建筑公司于2019年7月23日向城乡建设公司递交了工程结算资料，而移交审计单位时间是2019年8月6日。证明在工程结算资料齐全后，恒源建筑公司及时进行了移交。另外城乡建设公司在2018年11月27日指令恒源建筑公司办理结算手续后，恒源建筑公司2019年2月16日工作联系单回复，其在一直积极办理结算资料，恒源建筑公司主观上并不存在恶意违约。虽然双方合同约定，恒源建筑公司提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内，但在工程款无法确定的情况下，亦不可能确定竣工付款申请单的内容。从违约金的性质看，主要是以补偿为主，以惩罚为辅，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能。虽然恒源建筑公司存在合同约定的违约行为，但城乡建设公司并无证据证明恒源建筑公司逾期提报结算的违约行为给其造成的损失，城乡建设公司提出的恒源建筑公司支付违约金的请求本院不予支持。 综上所述，恒源建筑公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初2140号民事判决； 二、驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费5670元，二审案件受理费11340元，均由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年二月八日 书记员  袁 琳