重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝02刑终43号原公诉机关重庆市巫溪县人民检察院。上诉人(原审被告人)张德平，男，1966年1月10日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地重庆市巫溪县，住重庆市巫溪县。因犯抽逃出资罪、故意伤害罪于2011年4月21日被重庆市奉节县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元，于同年5月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26被依法逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。辩护人朱红刚，重庆智豪律师事务所律师。原审被告人肖连松(绰号肖肖)，男，1987年7月15日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市巫溪县。因赌博于2018年5月17日被巫溪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2020年3月19日、9月17日被继续取保候审。原审被告人郭超玲(别名郭玲)，女，1970年11月6日出生重庆市巫溪县，汉族，初中文化，工人，户籍所在地重庆市巫溪县，住重庆市巫溪县。因为赌博提供条件且参与赌博于2007年12月14被巫溪县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月20日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2020年3月19日、9月17日被继续取保候审。原审被告人张志娟，女，1980年9月22日出生于重庆市巫溪县，汉族，中专文化，工人，住重庆市巫溪县。因殴打他人于2013年10月17日被巫溪县公安局行政拘留五日，并处罚款二百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月20日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2020年3月19日、9月17日被继续取保候审。原审被告人王容定(绰号王娃)，男，1990年9月1日出生重庆市巫溪县，汉族小学文化，无业，户籍所在地重庆市巫溪县，住重庆市巫溪县。因酒后无证驾驶机动车于2017年4月15日被巫溪县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千元；因赌博于2018年5月17日被巫溪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月22日被取保候审，2020年3月19日、9月17日被继续取保候审。重庆市巫溪县人民法院审理重庆市巫溪县人民检察院指控原审被告人张德平、谭仁伦、肖连松、郭超玲、张志娟、王容定犯开设赌场罪一案，于2020年11月20日作出(2020)渝0238刑初17号刑事判决。原审被告人张德平对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。在审理过程中，因原审被告人谭仁伦死亡，本院已裁定对原审被告人谭仁伦终止审理。本案现已审理终结。重庆市巫溪县人民法院判决认定，2019年4月28日至8月19日，被告人张德平、谭仁伦、张志娟、肖连松、郭超玲、王容定等人合伙在巫溪县赵家坝弘禹骄园开设赌场，提供赌具麻将机，供他人以打赌注100元“巫溪老麻将”的方式赌博，每桌3小时抽400元茶钱。赌场免费为参赌人员提供午餐、晚餐和茶水。谭仁伦、张志娟、肖连松、郭超玲、王容定轮流负责“填场子”和抽头渔利，谭仁伦、张志娟负责记账和保管渔利的钱款。赌场开设期间，共计抽头渔利284029元，其中张德平、谭仁伦、张志娟涉案金额284029元，肖连松涉案金额253229元，郭超玲涉案金额233104元，王容定涉案金额95225元。具体如下：2019年4月28日至同年6月20日期间，赌场抽头渔利四股账平分，其中张德平、肖连松、王容定各占一股，谭仁伦、张志娟平分一股。郭超玲于2019年5月24日加入后，与肖连松合占一股，王容定2019年6月20日退出。期间，该赌场抽头渔利共计95225元。2019年6月21日至同年8月7日期间，赌场抽头渔利四股账平分，其中张德平占一股，肖连松与郭超玲合占一股，谭仁伦、张志娟合占一股，另一股由肖连松、郭超玲、谭仁伦、张志娟平分。肖连松于2019年8月7日退出。期间，该赌场抽头渔利共计158004元。2019年8月8日至同月19日期间，赌场抽头渔利四股账平分，张德平、郭超玲、张志娟、谭仁伦各占一股。期间，该赌场抽头渔利共计30800元。2019年8月19日，被告人谭仁伦、郭超玲、张志娟、张德平被公安民警抓获归案，同年9月29日，被告人肖连松被公安民警抓获归案，同年10月22日，被告人王容定主动到公安机关投案。张志娟、郭超玲、肖连松、王容定到案后均如实供述上述犯罪事实。2019年8月22日，公安机关现场扣押赌博工具麻将机4台。赌场经营期间，张德平非法获利71007元、谭仁伦非法获利49228元、郭超玲非法获利42863元、张志娟非法获利49228元、王容定非法获利23806元、肖连松非法获利42353元。案发后，王容定、郭超玲、谭仁伦的家属颜某、张志娟、肖连松分别向巫溪县公安局退缴违法所得23806元、42000元、49000元、45000元、42353元。一审期间，郭超玲又退缴违法所得863元。郭超玲、王容定、肖连松已退清违法所得。被告人张志娟到案后揭发他人容留他人吸毒的犯罪行为，经查证属实。重庆市巫溪县人民法院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍信息、拘留证、逮捕证、抓获经过、到案说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、黑色皮质封面纸质笔记本1个、得力牌粉红色硬质封面笔记本1个、蓝色便签笔记本一个、收款收据6张、收款收据1本、赌场开支记录、经营账目、资金往来及赌场购买菜品票据、赌场非法获利汇总及明细、接受证据清单及材料、微信聊天记录截图、业务凭证证明、辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、立功材料、社会调查评估意见、房屋买卖协议、付款凭证、证人陈某某、秦某、吴某1、吴某2、沈某某、贺某、张某1、肖某1、杨某1、陈某1、谭某1、颜某、谭某2、张某2、高某的证言、被告人谭仁伦、张德平、张志娟、郭超玲、肖连松、王容定的供述等。重庆市巫溪县人民法院认为，被告人张德平、谭仁伦、张志娟、肖连松、郭超玲、王容定以营利为目的，为他人赌博提供专用固定场所和赌具并抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪，且各被告人共同参与部分系共同犯罪，其中张德平、谭仁伦、张志娟、肖连松、郭超玲情节严重。被告人张志娟、肖连松、郭超玲有坦白情节，可以从轻处罚；张志娟有立功表现，可以从轻或减轻处罚；王容定有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；谭仁伦、张志娟、肖连松、郭超玲、王容定主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。根据各被告人的量刑情节，依法对被告人张德平、谭仁伦、郭超玲、肖连松、王容定从轻处罚；对被告人张志娟减轻处罚，并对谭仁伦、张志娟、郭超玲、肖连松、王容定宣告缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张德平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人谭仁伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；三、被告人肖连松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万二千元；四、被告人郭超玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万一千元；五、被告人张志娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑二年八个月，并处罚金二万四千元；六、被告人王容定犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；七、对被告人王容定退缴的违法所得二万三千八百零六元、郭超玲退缴的违法所得四万二千八百六十三元、张志娟退缴的违法所得四万五千元、谭仁伦退缴的违法所得四万九千元、肖连松退缴的违法所得四万二千三百五十三元予以追缴，上缴国库。继续追缴张德平违法所得七万一千零七元、追缴谭仁伦违法所得二百二十八元、追缴张志娟违法所得四千二百二十八元；八、对扣押在案的作案工具麻将机四台予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人张德平及辩护人提出，以开设赌场罪对张德平定罪量刑有违刑法的谦抑性；一审认定张德平等人开设赌场情节严重适用法律错误；同案人谭仁伦在本案中的地位和作用明显比张德平重要，张德平在共同犯罪中处于从属地位，属从犯；张德平在二审中自愿认罪认罚，并愿意退缴违法所得，符合适用缓刑的条件，建议对张德平适用缓刑或判处有期徒刑一年或一年半。经二审审理查明的上诉人张德平、原审被告人谭仁伦(已死亡)、肖连松、郭超玲、张志娟、王容定等人犯开设赌场罪的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审举证质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人张德平、原审被告人肖连松、张志娟、郭超玲、王容定以营利为目的，为他人赌博提供专用固定场所和赌具并抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪，各被告人共同参与部分系共同犯罪，其中张德平、张志娟、肖连松、郭超玲情节严重。张志娟、肖连松、郭超玲有坦白情节，依法可以从轻处罚；张志娟有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；王容定有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；张志娟、肖连松、郭超玲、王容定主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。关于上诉人张德平及辩护人提出，同案人谭仁伦在本案中的地位和作用明显比张德平重要，张德平在共同犯罪中处于从属地位，属从犯的意见。经查，张德平提供房屋作为赌场的固定场所与谭仁伦等人共同开设赌场，其中，张德平所占股份及非法获利数额最多，不符合认定从犯的法定条件，故该意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人张德平及辩护人提出以开设赌场罪对张德平定罪量刑有违刑法的谦抑性，一审认定张德平等人开设赌场情节严重适用法律错误的意见。经查，张德平等人从2019年4月28日开始开设赌场至同年8月19日被公安机关查获，抽头渔利金额达二十八万余元，应当以开设赌场罪定罪处罚，且属情节严重，故该意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人张德平及辩护人提出张德平在二审中自愿认罪认罚，并愿意退缴违法所得，符合适用缓刑的条件，建议对张德平适用缓刑或判处有期徒刑一年或一年半的意见。本院认为，退缴违法所得是被告人应当履行的法定义务；张德平伙同他人开设赌场，情节严重，且有犯罪前科，没有法定减轻处罚的情节，依法不能减轻处罚，亦不符合适用缓刑的法定条件。原判根据张德平的犯罪事实、性质、情节，在法定刑幅度内判处起点刑三年，量刑适当。故张德平及辩护人提出的该意见亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 红审判员 刘 梅审判员 谭 辉二〇二一年二月三日书记员 郝灵犀