江苏省睢宁县人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏0324刑初76号公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。被告人袁保建，男，1964年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省徐州市睢宁县。曾因犯交通肇事罪，于2017年5月31日被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，于2019年6月12日解除社区矫正。因本案，于2020年6月25日被行政拘留十二日，2020年7月8日被取保候审，2021年1月14日被逮捕。现押于睢宁县看守所。辩护人邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。被告人刘欢欢，男，1992年7月18日出生，汉族，高中文化，无业，住江苏省徐州市睢宁县。因本案，于2020年9月29日被取保候审。辩护人周宇，江苏晋陵律师事务所律师。睢宁县人民检察院以睢检二部刑诉〔2020〕112号起诉书指控被告人袁保建、刘欢欢犯非法经营罪，于2021年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。睢宁县人民检察院指派检察员刘涛出庭支持公诉，被告人袁保建及其辩护人邱新国、被告人刘欢欢及其辩护人周宇到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年年初至2020年6月期间，被告人袁保建在未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，为非法获利，先后多次从他人处购进烟花鞭炮，存放于安徽省灵璧县高楼镇租用的仓库中，并在睢宁县境内向仝太斌、邱芬等商户销售，被告人刘欢欢明知被告人袁保建未取得《烟花爆竹经营许可证》，仍为其介绍从他人处购买烟花用于销售。经累计，非法经营数额为人民币280855元，其中被告人刘欢欢参与的非法经营数额为人民币221190元。2020年6月24日，睢宁县公安局从被告人袁保建驾驶的车辆上当场查获尚未销售的烟花鞭炮50箱。2020年7月8日，睢宁县公安局至被告人袁保建租用的仓库中搜查出10000响鞭炮979盘，5000响鞭炮290盘，3000响鞭炮32盘，2000响鞭炮504盘，1000响鞭炮990盘，100发烟花107个，80发烟花108个，60发烟花37个。2020年6月24日，被告人袁保建被睢宁县公安局抓获到案；2020年8月13日，被告人刘欢欢主动到睢宁县公安局投案。被告人刘欢欢到案后如实供述了上述事实。为支持上述指控，公诉机关向本院提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人袁保建、刘欢欢违反国家规定，未经许可从事烟花爆竹经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人袁保建、刘欢欢共同故意犯罪，系共同犯罪，应当对共同犯罪结果承担刑事责任。被告人刘欢欢系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人袁保建被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前后两个罪所判处的刑罚，进行数罪并罚。请求法院依法判处。被告人袁保建、刘欢欢对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪认罚。辩护人邱新国的主要辩护意见为：被告人袁保建具有自首、认罪认罚情节，且主动退缴非法所得2万元，建议对被告人袁保建从轻处罚并适用缓刑。辩护人周宇的主要辩护意见为：被告人刘欢欢系初犯、从犯，且具有自首、认罪认罚情节，建议对被告人刘欢欢从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年年初至2020年6月期间，被告人袁保建在未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，为非法获利，先后多次从他人处购进烟花鞭炮，存放于安徽省灵璧县高楼镇租用的仓库中，并在睢宁县境内向仝太斌、邱芬等商户销售，被告人刘欢欢明知被告人袁保建未取得《烟花爆竹经营许可证》，仍为其介绍从他人处购买烟花用于销售。经累计，非法经营数额为人民币280855元，其中被告人刘欢欢参与的非法经营数额为人民币221190元。2020年6月24日，睢宁县公安局从被告人袁保建驾驶的车辆上当场查获尚未销售的烟花鞭炮50箱。2020年7月8日，睢宁县公安局至被告人袁保建租用的仓库中搜查出10000响鞭炮979盘，5000响鞭炮290盘，3000响鞭炮32盘，2000响鞭炮504盘，1000响鞭炮990盘，100发烟花107个，80发烟花108个，60发烟花37个。另查明，2020年6月24日，被告人袁保建因非法运输烟花被睢宁县公安局查获，次日被睢宁县公安局行政拘留十二日，在此期间，公安机关经侦查发现被告人袁保建涉嫌非法经营罪，并于2020年7月6日立案侦查。2020年8月19日，被告人刘欢欢主动投案并如实供述了上述犯罪事实。被告人袁保建、刘欢欢均自愿签署了《认罪认罚具结书》。被告人袁保建在公安机关主动退缴违法所得2万元。上述事实，被告人袁保建、刘欢欢在开庭审理过程中亦不持异议，且有证人仝太斌、邱芳、薛生江、杨军民等人的证言，短信截图，微信转账记录，扣押清单，睢宁县价格认证中心价格认定结论书，户籍证明，前科劣迹证明，发破案经过及到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人袁保建、刘欢欢违反国家规定，在未经许可的情况经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人袁保建、刘欢欢具有共同犯罪之情节，应当对参与的共同犯罪结果承担刑事责任。被告人袁保建在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘欢欢在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘欢欢主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。被告人袁保建自愿认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。被告人袁保建主动退缴违法所得，可以酌情对其从轻处罚。对辩护人邱新国关于被告人袁保建认罪认罚、主动退赃，可以对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人袁保建在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。关于辩护人邱新国提出的被告人袁保建具有自首情节的辩护意见，经查，被告人袁保建系被公安机关抓获归案，其被抓获时所运输的烟花爆竹系本案非法经营的一部分，且在公安机关第一次对被告人袁保建进行讯问时，其未供述同案犯刘欢欢的犯罪事实，依法不能认定为自首，故对辩护人邱新国该辩护意见，本院不予采纳，但被告人袁保建因本案被行政拘留的时间可以折抵刑期。关于辩护人邱新国提出的对被告人袁保建适用缓刑的辩护意见，经查，被告人袁保建在缓刑期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，综合考虑其犯罪情节及社会危害性，不宜再对其宣告缓刑，对辩护人邱新国该辩护意见，本院不予采纳。被告人刘欢欢具有自首、认罪认罚情节，且系从犯，加之犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯危险性，对被告人刘欢欢适用缓刑不会对其所居住社区造成重大不良影响，本院依法对被告人刘欢欢宣告缓刑。故对辩护人周宇建议对被告人刘欢欢从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323刑初293号刑事判决书中对被告人袁保建犯交通肇事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。二、被告人袁保建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。与原犯交通肇事罪判处有期徒刑一年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年1月14日起至2023年4月1日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人刘欢欢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。四、对被告人袁保建退缴的违法所得人民币二万元予以没收，上缴国库（该款现存于睢宁县公安局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  佟 玲审 判 员  陈 庆人民陪审员  张鸿飞二〇二一年二月二十六日法官 助理  张 翰书 记 员  陈 宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻（二）有悔罪表现（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。