河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终10号上诉人（原审被告）：牛梅霜，女，1979年6月15日出生，汉族，住山西省孝义市。委托诉讼代理人：王运庭，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾星汉，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨东强，男，1965年5月10日出生，汉族，住长垣市蒲**。委托诉讼代理人：李东丽，河南洲冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓东，河南洲冠律师事务所实习律师。上诉人牛梅霜因与被上诉人杨东强合伙协议纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牛梅霜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨东强的诉讼请求。事实和理由：牛梅霜一审缺席原因是因为被杨东强和王守亮欺骗所致，并非牛梅霜的真实意思；牛梅霜并不欠杨东强20万元合伙资金，合伙的所有资金和利润均没有分配给牛梅霜，牛梅霜占有20万元属于应得款项；牛梅霜没有和杨东强继续合伙，三方已经明确后续工程不存在合伙关系，牛梅霜自己的工程不是发生在合伙期间，不存在杨东强占比65%的事实基础。杨东强答辩请求驳回上诉，维持一审判决。杨东强向一审法院起诉请求：判令牛梅霜返还杨东强款项20万元；确认杨东强对牛梅霜挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质在山西孝义市热力公司承包的工程项目应得工程款收益占65%的份额；本案的诉讼费、保全费用由牛梅霜承担。一审法院查明：2018年8月，杨东强与王守亮、牛梅霜协商合伙承包山西境内工程，后三人就合伙承包孝义市热力公司管道聚氨酯发泡保温工程事宜及山西地区的其他工程项目达成协议并签订《工程承包合伙协议书》一份，协议约定：“合伙项目合同以河南省宏耀电力安装工程有限公司与发包方签订为准；合伙期限至合伙施工的项目完工、工程款全部结清为止；牛梅霜应充分利用自己在当地的人脉关系，做好外联工作，负责项目公关，催收工程款项。就合伙承包孝义市热力公司管道聚氨酯发泡保温项目及其它工程项目完工后，牛梅霜要依据公司与发包方合同内约定的付款时间，要回工程款，确保所有工程款全部结清；王守亮、杨东强负责项目的全面管理工作，严把质量关，按时完成项目施工任务。根据项目的实际情况，王守亮、杨东强可以自行增加或者减少施工人员、技术人员。牛梅霜负责在当地招聘会计一名，帮助记账、下账，会计工资由三方共同承担。王守亮、杨东强指派现金会计一名，负责保管现金及材料采购工作，项目上所产生的费用支出均由牛梅霜签字认可，计入成本。牛梅霜为该项目所产生的实际费用，单笔1000元以下支出由牛梅霜自行决定，单笔超出1000元支出，需经王守亮、杨东强同意，签字认可，计入成本。王守亮、杨东强为该项目所产生的实际费用（如车辆、住宿等）由牛梅霜签字认可，计入成本。每月十五日、三十日为三方商定结账日，由三方会计共同下账，当月支出，当月下账；合伙期满，三方依据合伙协议进行结算，盈亏按照比例进行分配承担；未经合伙人同意，擅自退伙，造成合伙损失的，应按照实际损失承担赔偿责任。造成损失无法计算的，按照承接工程总价的15%计算损失。一方违反协议其他约定造成他方损失的，应承担相应的赔偿责任；牛梅霜占利润分配的35%，王守亮、杨东强各占利润分配的32.5%。”。前述协议签订后，牛梅霜分别于2019年4月11日、2019年7月24日、2019年9月11日、2019年11月20日收到孝义市热力公司支付的河南省宏耀电力安装工程有限公司承包项目的工程款合计200万元。2019年6月20日，牛梅霜、王守亮以河南省宏耀电力安装工程有限公司名义作为乙方与甲方孝义市热力公司签订管道保温合同一份，约定：“2019年清洁取暖改造工程南辛安、中辛安、青义村管道保温工程（玻璃钢外护）；合同为固定单价合同，单价为2800元/m3，含税价，最终结算依据甲方、监理、乙方三方签字认可的工程量确认单，参照合同第八条的计算方式为准进行结算；工程经甲方、监理、乙方验收合格，乙方提供等额的税率为9%的增值税专用发票，于2019年12月30日前支付合同金额的50%，第一个采暖期结束后，产品使用无质量问题，于2020年12月30日前，支付至合同总价的80%，剩余货款作为产品质量保证金，于2021年12月30日前一次性付清全部的工程尾款。”杨东强称前述河南宏耀电力安装工程有限公司的工程已经施工完毕，工程款已经结算，但是尚未尚支付完毕，合伙人内部未算账。2019年8月27日，牛梅霜作为乙方以河南中工国际建设工程有限公司名义与甲方孝义市热力公司签订施工合同一份，约定：“由牛梅霜承包孝义市热力公司孝义市国有企业职工家属区‘三供一业’分离移交供热维修改造项目保温工程第一标段的施工。合同暂定价5553350.94元；工程不设预付款，工程经孝义市热力公司及监理验收合格后，河南中工国际建设工程有限公司开具对应的等值发票后，于签订合同后一年年底支付工程审计报告金额50%，第二年年底支付审计报告金额的30%，第三年年底支付审计报告金额的20%。”截至2020年6月3日，前述合同尚未结算，孝义市热力公司未支付工程款。2019年12月30日，牛梅霜出具承诺书一份，主要内容为：“承诺书因我本人牛梅霜私自领取了河南省宏耀电力安装工程有限公司在山西省孝义市热力公司工程款项170万元，对宏耀公司造成了损失，我另挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质，在山西孝义市热力公司中施工合同为（SS1418120190731HT0041）待工程款结算下来后，我自愿从中工国际工程有限公司账户中扣除170万元，届时直接由山西孝义市热力公司对付至河南宏耀电力工程有限公司账户。承诺人：牛梅霜（摁指印及加盖河南中工国际建设工程有限公司印章）2019.12.30”。出具承诺后，牛梅霜向杨东强支付了150万元，剩余20万元未支付，杨东强另向牛梅霜主张其在合伙期间利用合伙款项擅自挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质承包孝义市热力公司保温工程所得工程款收益的65%。双方无法达成一致意见，遂成诉。另查明，王守亮将其分得合伙款项的权益转让给杨东强。该行为属于合伙人内部之间财产份额的转让，并未破坏合伙人之间的人合性，无须取得其他合伙人的同意。而杨东强于变更起诉时向牛梅霜主张其本人在合伙项目中的权益以及受让王守亮在合伙项目中的权益，视为已将转让事实通知了其他合伙人。杨东强与王守亮签订的《权利让渡协议书》是当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。一审法院认为，杨东强、牛梅霜就合伙承包孝义市热力公司管道聚氨酯发泡保温工程事宜及山西地区的其他工程项目自愿订立书面合伙协议，对各方权利义务、合伙事务执行、盈余分配、退伙、合伙终止等事项进行了明确，约定了互利共赢，共担风险的宗旨，该协议的内容形式合法，双方也均参与了合伙事务，合伙关系成立，予以确认。关于合伙期限，前述协议约定为工程款全部结清为止。由查明事实可知，截至开庭时，案涉项目工程款并未结清，本案双方也未提交合伙已经结算解除的其他证据，故双方的合伙关系尚未解除。合伙关系形成后，各合伙人应遵循公平、诚实信用等原则，按照合伙协议的约定享受权利、履行义务，违反合同义务的当事人应当承担相应的法律责任。双方合伙协议约定，单笔超过1000元的支出，应经全体合伙人一致同意，签字认可。牛梅霜违反双方约定，在合伙期限内擅自挪用合伙款项，与孝义市热力公司签订新的保温工程合同。牛梅霜书面承诺返还170万元合伙款项，杨东强认可其已经返还了150万元，下余20万元应予返还，故对杨东强主张牛梅霜返还合伙款项20万元的诉请，予以支持。牛梅霜挪用合伙资金的行为属于违约，也损害了合伙利益，依据双方合伙协议的约定，牛梅霜应承担相应的赔偿责任。同时，在合伙期间，各个合伙人应齐心协力，共同经营好合伙体，不得利用合伙资源，从事与合伙体相竞争的业务，损害合伙的利益。参照《中华人民共和国合伙企业法》第九十九条规定：“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”牛梅霜挪用的合伙资金被用于自己单独承包孝义市热力公司的管道保温工程，显然属于从事与案涉合伙项目相同种类的竞争业务，根据公平原则以及前述法律的精神，牛梅霜借用河南中工国际建设工程有限公司资质承包孝义市热力公司保温工程项目获得的收益，应当归合伙体所有，依据案涉合伙协议约定，杨东强、王守亮各占合伙利润分配份额32.5%，杨东强受让王守亮合伙份额的收益权后占比为65%。故对于杨东强请求确认其在牛梅霜挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质承包山西孝义市热力公司保温工程（合同编号：SS1418120190731HT0041）所得收益中占比65%的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条第二款、第三十二条、第九十九条之规定，一审判决：一、牛梅霜于判决生效后十日内返还杨东强合伙资金共计20万元，该笔资金及之前返还的150万元均应作为合伙资金计入合伙清算账目；二、确认杨东强在牛梅霜挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质承包山西孝义市热力公司保温工程（合同编号：SS1418120190731HT0041）所得收益中占比65%。案件受理费13800元，保全费5000元，由牛梅霜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院将在论理部分予以综合评判。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，牛梅霜因私自领取合伙工程款170万元，给合伙组织造成损失，牛梅霜承诺从其另挂靠的河南中工国际建设工程有限公司账户中扣除170万元，直接由孝义市热力公司付给河南省宏耀电力安装工程有限公司；现杨东强认可已收到150万元，下余20万元，牛梅霜未提供确凿证据证明河南中工国际建设工程有限公司已委托孝义市热力公司支付，故牛梅霜应承担举证不能的不利后果，其应按照承诺书的约定，继续向杨东强支付该20万元合伙工程款。牛梅霜上诉主张其并不欠杨东强合伙资金、20万元属于其应得款项，与承诺书内容相矛盾，不能予以认定，对牛梅霜不同意给付杨东强20万元的上诉请求，本院不予支持。关于牛梅霜挂靠河南中工国际建设工程有限公司资质承包的山西孝义市热力公司保温工程（合同编号：SS1418120190731HT0041），该工程非杨东强、王守亮、牛梅霜三人合伙承包的工程，且其三人为个人合伙，并未成立合伙企业，杨东强主张分得该工程收益的65%，于法无据，不能予以支持，一审该项判决错误，本院予以纠正，牛梅霜的该项上诉理由成立，本院予以采信。牛梅霜私自领取170万元工程款的行为如对合伙组织造成损失，其他合伙人可另行主张权利。经查阅一审卷宗，一审法院已向牛梅霜合法送达了开庭传票等诉讼手续，现牛梅霜上诉主张被杨东强及王守亮欺骗导致其未参加一审诉讼，无事实依据，本院不予采信，故一审判决审判程序合法。综上，一审认定主要事实清楚，所作判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2302号民事判决第一项；二、撤销河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2302号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。一审案件受理费13800元、保全费5000元，共计18800元，由杨东强承担4500元，牛梅霜承担14300元；二审案件受理费4300元，由牛梅霜承担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二一年二月二十二日书记员  夏 禹