山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终681号上诉人（原审原告）：孙成杰，男，1977年3月31日出生，汉族，初中毕业，住莱阳市。委托诉讼代理人：王松柏，莱阳汇源法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莱阳市沁知园食品有限责任公司，住所地烟台市莱阳市旌阳路**。法定代表人：于月梅，经理。上诉人孙成杰因与被上诉人莱阳市沁知园食品有限公司（以下简称沁知园公司）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙成杰上诉请求：1、依法撤销莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初2733号民事判决书判决的第三项，将该案改判或发回重审；2.一切上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。2019年8月12日，上诉人到被上诉人处工作，期间，实习期为一个月，实习期工资为5600元，实习期之后的工资为7000元/月，因被上诉人不给上诉人缴纳保险，也不与上诉人签订劳动合同，上诉人于2019年11月13日离开被上诉人处，后上诉人向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，要求被上诉人支付经济补偿金等，仲裁作出不予受理的裁决，上诉人向法院提起诉讼，因上诉人耽误开庭时间，被莱阳市人民法院按撤诉处理，后上诉人再次向劳动仲裁提起仲裁申请，要求被上诉人支付经济补偿金、加班费、带薪年休假工资，劳动仲裁再次作出不予受理的裁决，上诉人再次提起诉讼，原审法院就经济补偿金、带薪年休假工资作出了判决，但原审法院认为原告提供的考勤表没有相关人员签字或盖章，无法看出是被上诉人单位的考勤表为由，对上诉人提出的加班费不予支持，是错误的，上诉人是否加班，该举证的义务系用人单位，而非劳动者，被上诉人否认上诉人提供的考勤表，但被上诉人也未提供出其单位的考勤表，应认定上诉人提供的考勤表的真实性，上诉人主张加班费应该得到支持。综上所述，原审法院不支持上诉人主张的加班费无事实及法律依据，望烟台市中级人民法院查明事实，依法撤销莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初2733号民事判决书判决的第三项，将该案改判或发回重审。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙成杰向一审法院起诉请求：1、要求沁知园公司支付经济补偿金3500元；2、要求沁知园公司支付加班费22929元；3、要求沁知园公司支付带薪休假工资500元；4、诉讼费用由沁知园公司承担。一审法院认定事实：2019年8月12日，孙成杰到沁知园公司上班，双方签订员工试用期劳动合同书，约定：孙成杰的岗位为生产管理，试用期工资为5600元/月，按月发放，孙成杰在试用期内，除工资外，公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。2019年11月13日，孙成杰从沁知园公司处离职。孙成杰在职期间，沁知园公司共计向孙成杰支付工资21705元，但未给孙成杰交纳社会保险。2020年5月7日，孙成杰向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、要求沁知园公司支付经济补偿金3500元；2、要求沁知园公司支付加班费22929元；3、要求沁知园公司支付带薪休假工资500元。同日，莱阳市人事争议仲裁委员会以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由作出莱劳人仲案字【2020】第193号不予受理通知书。孙成杰不服该裁决,诉至一审法院。诉讼过程中,双方当事人争议的焦点问题如下：1、关于沁知园公司是否应当支付孙成杰经济补偿金的问题。庭审中，孙成杰主张由于沁知园公司未与其签订劳动合同、未依法为其交纳社会保险，故孙成杰于2019年11月13日离职，并要求沁知园公司支付其经济补偿金3500元。对此，沁知园公司不予认可，并提交员工试用期劳动合同书、试用期人员登记表及离职审批表，辩称双方约定的试用期为3个月，自2019年8月13日起至2019年11月12日止，孙成杰离职原因为“试用期结束到期，双方认为不合适”。对此，一审法院认为，虽然沁知园公司提交的员工试用期劳动合同书及试用期人员登记表均载明试用期为2019年8月13日至2019年11月12日，但因孙成杰提交的员工试用期劳动合同书中未写明试用期限，且试用期人员登记表没有孙成杰签字确认，应视为双方对试用期没有明确的书面约定，故孙成杰主张试用期自2019年8月12日起至2019年9月12日止，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定,用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法情形,致使劳动者提出解除劳动关系的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。具体到本案,在双方劳动关系存续期间,沁知园公司未给孙成杰依法缴纳社会保险费,虽然沁知园公司提交的离职审批表中载明孙成杰离职原因系“试用期结束到期，双方认为不合适”，孙成杰在申请人处签字，但离职原因明显非孙成杰本人书写，且经一审法院确认，孙成杰在沁知园公司的试用期至2019年9月12日，故孙成杰主张系因沁知园公司未给其依法交纳社会保险费，其才从沁知园公司处离职,同时要求沁知园公司支付经济补偿金,事实清楚、于法有据,一审法院予以支持。至于经济补偿金的具体数额,孙成杰的试用期工资为5600元/月，沁知园公司共计向孙成杰支付工资21760元，孙成杰主张试用期结束后其月工资为7000元，沁知园公司虽对此不予认可，但未向法庭提交其他证据证实孙成杰的月工资情况，故一审法院确认试用期结束后孙成杰的月工资为7000元，结合沁知园公司在孙成杰处的具体工作期限（不满六个月，支付半个月的经济补偿），孙成杰要求沁知园公司支付其经济补偿金3500元，于法有据，一审法院予以支持。沁知园公司辩称孙成杰针对该项诉讼请求曾提起劳动仲裁，后又向法院提诉讼，已丧失了诉权，在本案中不能再处理，无法律依据，故对沁知园公司该辩解意见，一审法院不予采纳。2、关于沁知园公司是否应向孙成杰支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，孙成杰提交四张考勤表打印件，要求沁知园公司支付其加班费22929元，但该四张考勤表中没有相关人员签名或沁知园公司盖章，无法看出系沁知园公司单位的考勤表，且沁知园公司对该考勤表不予认可，故孙成杰要求沁知园公司支付加班费，证据不足，一审法院不予支持。3、关于沁知园公司是否应当向孙成杰支付带薪休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的有关规定,职工累计工作已满20年的，年休假15天,职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入,单位应当保证职工享受年休假。根据沁知园公司提交的试用期人员登记表，孙成杰于1995年参加工作，至今已满20年，沁知园公司作为用人单位,未提交证据证实其已安排孙成杰休年休假,亦未提交证据证实已向孙成杰支付未休年休假的工资待遇,现孙成杰要求沁知园公司支付工作期间未休年休假的工资待遇,一审法院依法予以支持。至于具体数额,经一审核算,孙成杰主张的500元并不超出法律规定,一审法院依法予以支持。综上，一审法院作出判决：一、沁知园公司于本判决生效后十日内向孙成杰支付经济补偿金人民币3500元；二、沁知园公司于本判决生效后十日内向孙成杰支付未休带薪年休假的工资待遇500元；三、驳回孙成杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由沁知园公司负担。本院二审期间，上诉人提交在被上诉人处工作时钉钉打卡截图，截图中载明中的已经下班三分钟、十八分钟、二十分钟等，说明上诉人应该正常下班的时候没有打卡，没有打卡证明上诉人正在加班。该证据结合上诉人一审提交的考勤表能够认定上诉人加班的事实。针对上诉人的上述证据，被上诉人向本院提交了书面质证意见，被上诉人认为钉钉打卡考勤记录反映的是劳动者到达和离开单位的时间，员工上班提前打卡和下班延迟打卡不能直接认定为加班。下班延后打卡还存在员工下班回到家后发生忘记打卡，然后到单位补打卡的情况，所以钉钉打卡记录证实不了加班。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，本案中上诉人应就其加班的事实承担举证责任。二审中，上诉人提交的钉钉打卡截图，仅能证明上诉人存在没有在规定时间内打卡的事实，并不能证实延迟打卡的原因系被上诉人安排上诉人从事加班工作。因此，上诉人主张加班的事实证据不足，本院不予采信，其主张加班费没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙成杰负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇二一年二月二十日书记员  于 杨