湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终158号上诉人（原审原告）：胡宗伟，男，1979年7月14日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：周涛，湖北夷桢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌溪旭网络科技有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-6号。法定代表人：洪宇航，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴林林，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。上诉人胡宗伟因与被上诉人宜昌溪旭网络科技有限公司（以下简称溪旭公司）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡宗伟委托诉讼代理人周涛，被上诉人溪旭公司法定代表人洪宇航及委托诉讼代理人吴林林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡宗伟上诉请求：1.撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初833号民事判决；2.一、二审诉讼费由溪旭公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，胡宗伟经过面试，登记为溪旭公司名下骑手从事外卖配送服务，溪旭公司按月支付胡宗伟工资，系从事溪旭公司有偿外卖配送业务。其次，胡宗伟从事配送工作时，需按照溪旭公司的要求统一着装，在溪旭公司规定的区域和时间内进行配送，接受溪旭公司的规章制度的管理。再次，胡宗伟发生案涉事故前，从事溪旭公司的外卖配送业务，系胡宗伟唯一的经济收入来源，双方存在事实劳动关系，应当依法保护劳动者的合法权益。故请求二审法院撤销一审判决，支持胡宗伟的上诉请求。溪旭公司辩称：胡宗伟与溪旭公司不存在劳动合同关系。1.现有证据不能证明胡宗伟曾在溪旭公司处面试。胡宗伟自行下载“饿了么”平台公司的蜂鸟团队APP，完成注册，通过该平台提供的居间撮合服务接单赚取配送费，并且该平台并非溪旭公司管理的平台。2.胡宗伟工作时间、路线、配送范围不是由溪旭公司规定的，是由“饿了么”平台公司管理。并且胡宗伟可以自行决定接单与否，工作量和工作时间可自行安排，不受溪旭公司控制，与溪旭公司间没有人身依附性。3.溪旭公司向胡宗伟发放的并非工资，而是溪旭公司根据同“饿了么”平台公司签署的合作协议，履行代付骑手薪资的义务。4.胡宗伟与溪旭公司之间不存在紧密的人身和经济从属性，缺乏长期、持续、稳定的职业性特征。故胡宗伟与溪旭公司间不存在劳动合同关系，胡宗伟上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡宗伟向一审法院起诉请求：1.确认胡宗伟、溪旭公司之间自2018年9月起存在事实劳动关系。2.本案诉讼费由溪旭公司承担。一审法院认定事实:上海止观信息科技有限公司（以下简称止观公司）与溪旭公司签订《蜂鸟配送代理合作协议》，止观公司将其已获上海拉扎斯网络科技有限公司“饿了么”授权的“蜂鸟配送”湖北宜昌市内的业务授权溪旭公司经营，溪旭公司负责即时配送服务，止观公司提供产品支持、管理协作、支付结算等服务；并约定溪旭公司配送员与止观公司并非劳动、劳务、雇佣关系。胡宗伟2018年9月5日下载“蜂鸟团队”App注册为骑手用户，App“蜂鸟团队用户协议”中载明：“蜂鸟团队主要通过信息推送的方式向用户即物流配送需求者提供居间服务”，并约定“您知悉蜂鸟团队仅提供信息撮合服务，您与蜂鸟团队不存在任何形式的劳动/雇佣关系”，后胡宗伟加入“蜂鸟配送”在宜昌的合作方溪旭公司团队，在溪旭公司购买头盔、衣服和配送箱后，开始按“饿了么”平台操作规则抢单送餐，止观公司根据胡宗伟每月送单量、路程远近等因素结算后将费用支付给溪旭公司，溪旭公司扣除一定管理费用后根据胡宗伟送单量将配送费支付至胡宗伟账户，为激励配送员为“饿了么”平台承担配送业务，溪旭公司为配送员设立了小蜜蜂奖等奖励。2019年7月14日至18日期间，胡宗伟每天11时20分左右上线，凌晨1时或2时左右下线，并因未在11时30分前上线致迟到一次，但其当月所得报酬并未因考勤异常受影响。2019年7月18日凌晨2时许胡宗伟因交通事故致左足趾损伤，住院至8月22日。胡宗伟2019年8月、9月、10月、11月、12月、2020年1月、2月、3月、4月期间每月分别接单11单、2单、470单、711单、730单、546单、1单、105单、5单，此后未再接单。2020年2月27日，胡宗伟为复工向溪旭公司申请工作证明，溪旭公司为其出具《工作证明》：“胡宗伟系我公司正式员工，现任CBD配送站配送员工作。面对疫情，为满足一线医护人员与广大居民的饮食及药品、日常生活用品的需求并为其提供便利的配送服务，近日仍需在岗工作”，胡宗伟拿到《工作证明》后，直至2020年3月17日开始接单。2020年7月10日，胡宗伟向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与溪旭公司之间存在事实劳动关系。2020年8月12日，该仲裁委作出宜劳人仲决字〔2020〕065号仲裁裁决，驳回胡宗伟的仲裁请求。一审法院认为：本案争议的焦点问题是胡宗伟与溪旭公司之间是否存在劳动关系。1.双方是否有建立劳动关系的合意。胡宗伟诉称其经过溪旭公司面试后注册登记为骑手，其并未提交证据证明是通过溪旭公司招聘并经过面试后被录用，对胡宗伟主张的此节事实一审法院不予认定;胡宗伟注册成为“蜂鸟团队”的骑手时，知悉“蜂鸟团队”仅提供撮合服务，并约定与“蜂鸟团队”之间无劳动/雇佣关系，可见胡宗伟与溪旭公司之间并无建立劳动关系的合意。2.双方是否存在管理与被管理的关系。胡宗伟称溪旭公司安排其上夜班，工作时间从下午五时许到凌晨一、二点，但其提交的证据显示其从中午十一时许即开始上线接单，可见其对上下班时间有自主性，不能证明溪旭公司对其上下班时间有管理权；胡宗伟2019年8月至2020年4月期间，每月接单量多寡不一，可见工作量亦由其自由决定；胡宗伟通过App平台接受派单配送工作，该派单是系统平台根据骑手与客户之间的距离和路径来分派，且骑手对所派订单接收与否有选择权，订单的派送并非溪旭公司的硬性工作安排；平台公司根据胡宗伟接单量、路程远近等因素每月核算后将报酬转至溪旭公司，溪旭公司将平台公司支付的报酬扣除其居间费用并增加激励骑手多为公司跑单的奖励费用后按月转付给胡宗伟，胡宗伟迟到等考勤异常情形并不影响其业绩考核和收入，其报酬完全根据送单数量进行确定，溪旭公司每月支付给胡宗伟费用的行为不能证实是溪旭公司每月支付工资。胡宗伟虽在溪旭公司代理辖区从事配送工作，但胡宗伟登录平台后可根据自己实际情况选择接单，工作时间和工作量均由其自由掌控和支配，并不受溪旭公司指派，溪旭公司没有强制工作要求，也没有强制在线要求，其报酬按单结算，二者之间并无人身隶属关系，溪旭公司与胡宗伟之间不具有劳动法意义上的管理与被管理关系，即使有激励奖金等业务质效方面的管理，也是企业基于经营而必然采取的措施，此管理与劳动法上的用工管理有根本区别。对于新兴业态公司的用工模式，应综合考虑用人单位的运营形式、劳动者从业状况、对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式等因素，综合认定双方是否存在劳动关系，本案中，胡宗伟与溪旭公司之间既没有建立劳动关系的合意，也不存在人身依附和严格的管理和被管理的关系，二者之间未形成劳动关系。新冠××疫情期间因防疫需要对外出配送的人员均需工作证明，溪旭公司为胡宗伟出具的《工作证明》不能证实二者之间存在劳动关系。胡宗伟的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告胡宗伟的诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告胡宗伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，案涉蜂鸟团队APP，系通过信息推送的方式向用户及物流配送需求者提供配送信息管理、配送信息浏览与查询、配送交易撮合与处理、配送订单查询与管理、根据物流配送需求者提供的管理规定对用户提出配送具体要求（如形象、食物包装、配送时间、餐具提供）等互联网信息服务和在线交易处理服务的网络平台。本院认为，本案的争议焦点为：胡宗伟与溪旭公司之间是否存在劳动关系？针对该争议焦点，评述如下：首先，胡宗伟未提交证据证明其与溪旭公司之间曾签订过书面劳动合同，亦未提交证据证明曾与溪旭公司就建立劳动合同关系达成过其他形式的明确合意，应承担举证不能的不利后果。故不能认定胡宗伟与溪旭公司，曾达成过明确的建立劳动关系的合意。其次，一般而言，民事主体间建立劳动关系，通常以劳动者在一定时间内为用人单位完成一定的工作任务为直接目的，由此用人单位通常会对劳动者的工作时间、工作量作出强制要求，该强制性要求构成了用人单位对劳动者进行管理的基本内容，是判断双方是否成立事实劳动关系的必要条件。本案中，胡宗伟在蜂鸟团队APP平台上注册成为用户，接受平台提供的外卖配送订单撮合服务，自行决定是否承接平台发布的配送撮合订单、自行决定何时接单、自行决定接单数量。胡宗伟接受平台发布的外卖配送撮合订单，并完成配送后，按照平台规定，从该平台宜昌市区代理商溪旭公司处结算配送费提成。由此可知，蜂鸟团队APP平台、溪旭公司对于胡宗伟是否在蜂鸟团队APP上承接配送订单，何时接单及接单数量并未作出强制性约束，胡宗伟均可自行决定。甚至可以假设存在以下极端情况，即胡宗伟在前述平台注册后，不接受前述平台提供的任何外卖配送撮合服务，不从事任何外卖配送工作，而前述平台、溪旭公司在其工作时间、工作量上，仍无权对其提出强制性要求。因此可知，溪旭公司在工作时间、工作量事项上，对胡宗伟不具有强制性管理权限，胡宗伟对溪旭公司没有人身上的隶属性，故双方之间缺乏成立事实劳动关系的必要条件，不能认定双方之间成立事实劳动关系。一审法院未认定胡宗伟与溪旭公司之间存在劳动关系，无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，胡宗伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡宗伟负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  肖小月审判员  李 丹二〇二一年二月二十三日法官助理张俊保书记员熊芳园