山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终54号原公诉机关沁水县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1988年2月22日出生，公民身份号码140***1***********，汉族，中专文化，长治市康得大药房连锁有限公司沁水七店经营人，户籍所在地山西省晋城市沁水县，住沁水县XX乡XX村。2015年2月28日因犯危险驾驶罪被沁水县人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元。因涉嫌非法经营罪，于2020年3月27日被沁水县公安局取保候审，同年7月13日经沁水县人民法院决定被取保候审；同年12月24日经沁水县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于高平市看守所。辩护人高杨洁，山西君宜律师事务所律师。沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人刘某1犯非法经营罪一案，于2021年1月25日作出(2020)晋0521刑初92号刑事判决。判后，原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2020年1月20日，国家公布新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，按甲类传染病防控。2020年1月27日至3月上旬，被告人刘某1分五次从崔某1（另案处理）手中购买飘安牌、荣贝得牌、荣军牌一次性医用口罩和宇安牌一次性无菌口罩，然后加价转手倒卖给沁水县人民医院、端氏中心卫生院、嘉峰中心卫生院、永红煤矿、端氏煤矿、侯村煤矿等相关单位和个人，剩余部分面向社会零售，销售金额约16万元，非法获利28600余元。经飘安集团有限公司认定，崔某1销售给刘某1的飘安口罩不是飘安集团有限公司生产，属于侵犯飘安公司注册商标专利权的商品。认定上述事实的证据有：1、物证荣军牌口罩5个、飘安牌口罩1个、宇安牌口罩10个、荣贝得牌口罩10个、销售清单1支，证明：涉案相关部分口罩的情况。2、书证（1）沁水县公安局受案登记表，证明：2020年3月17日15时，接群众匿名举报，沁水县公安局受理本案。（2）被告人刘某1的常住人口基本信息，证明：被告人刘某1案发时已达刑事责任年龄及其它个人基本信息。（3）河南省宇安医疗科技开发有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册证复印件，河南飘安集团有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册证、出库单2支复印件、新乡市荣军医疗器械有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册证复印件、河南飘安集团有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册证复印件、河南省荣贝得医疗器械有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册复印件、河南省宇安医疗科技开发有限公司的营业执照、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册、中华人民共和国医疗器械注册变更文件复印件，证明：刘某1通过崔某1取得的相关口罩厂家的证件情况。（4）长治市康得大药房连锁有限公司沁水七店的营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、中华人民共和国药品经营许可证，证明：刘某1经营的长治市康得大药房连锁有限公司沁水七店有相关合法证照。（5）刘某1手机微信内容截图复制件，证明：刘某1通过微信进货、销售口罩的情况。（6）李某1、郭某1、张某1、赵某1、孙某1、刘某2、闫某1手机付款截图，证明：以上人员从刘某1处购买口罩付款的情况。（7）刘某1给沁水县嘉峰镇中心卫生院、沁水县郑村镇卫生院、沁水县端氏镇卫生院开具的购买口罩发票复制件，证明：刘某1向以上单位销售口罩，以长治市康得大药房连锁有限公司沁水七店的名义开具发票的事实。（8）刘某1手机微信向崔某1付款截图复制件，证明：刘某1从崔某1处购买口罩并付款的事实。（9）沁水县人民法院（2015）沁刑初字第23号刑事判决书，证明：2015年2月28日，刘某1因犯危险驾驶罪被沁水县人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元。3、证人证言（1）证人崔某1的证言，证明：崔某1卖给刘某1口罩情况，具体为：2020年1月27日，假飘安口罩13500个，每个1.5元，共计20250元；2020年1月28日，假飘安口罩18000个，每个2元，共计36000元；2020年2月初，荣贝得口罩8000个，每个4.1元，共计32800元；2020年2月中旬，宇安口罩6000个，共计27600元；第五次荣军口罩4000个，每个3元，共计12000元。（2）证人任某1的证言，证明：2020年1月，沁水县市场监督管理局在XX乡康得大药房购买口罩20包，共400个。口罩是飘安牌一次性医用口罩，每个2.5元，共1000元，尚未付款。（3）证人贾某1的证言，证明：2020年1月28日，沁水县卫体局在XX康得大药房购买2052个飘安口罩，每个2.3元，共4716元，尚未付款。（4）证人王某1的证言，证明：县卫体局贾某1告诉王某1XX康得大药房有飘安口罩。1月29日下午，康得大药房给县医院拉了1万个，每个2.5元，后康得大药房给了王某1两支出库单，分别为县医院的1万个口罩的出库单和县卫体局的2052个口罩的出库单。（5）证人王某2的证言，证明：2020年疫情期间，王某2给嘉峰卫生院、端氏卫生院、郑村卫生院、中村卫生院介绍过买口罩。嘉峰卫生院买了1000个，4.5元/个，付款4500元。卖给嘉峰卫生院的口罩是2020年3月9日刘某1开车送的，卖给中村卫生院的口罩是刘某1通过快递邮寄过去的。（6）证人李某1的证言，证明：1月28日（正月初四），李某1在固县的一个药店买过一批口罩；普通一次性医用口罩购买了1800个，单价2.3元，N95口罩买了72个，单价24元，付款5868元。卖口罩的在手机上给李某1发过图片，其中有河南飘安集团有限公司营业执照、医疗器械生产许可证、营业执照、医疗器械注册证，李某1看他证件齐全才买的口罩。（7）证人郭某1的证言，证明：2020年1月28日、1月29日，郭某1分两次在固县药房购买口罩，1月28日购买一次性医用口罩900个，单价2.3元，N95口罩30个，单价25元；1月29日购买一次性医用口罩1000个，单价2.5元。郭某1通过微信付款。（8）证人张某1的证言，证明：2020年1月28日，张某1和郭某1、李某1一起去固县一药店，购买一次性医用口罩1400个，单价2.3元，购买N95口罩50个，单价25元，通过微信转账4596元。（9）证人王某3的证言，证明：疫情期间村里口罩紧缺，王某3给刘某1打电话问有无口罩，后王某3在刘某1处购买300个口罩，单价4元，给村里防疫设卡值班的人员和普通村民发了。（10）证人冯某1的证言，证明：2020年3月10日，端氏镇卫生院在XX康得大药房购买1000个荣军牌一次性医用口罩，单价4.5元，付款4500元。XX康得大药房提供了营业执照、医疗器械生产许可证和医疗器械注册证等。（11）证人王某4的证言，证明：XX康得大药房刘某1疫情期间给XX乡政府捐过物资。2月3日至2月9日期间，XX乡政府在康得大药房购买过一次性医用口罩，单价4.5元。（12）证人窦某1的证言，证明：XX康得大药房是沁水县医疗保障局的定点单位。各个乡镇的药店统一有一个微信群;2020年疫情发生后，县政府安排的让在各乡镇医院药店联系口罩，随后柴某1局长在微信群里问谁有口罩，当时XX康得大药房的刘某1说他有个供应商说有口罩，他联系一下。随后2020年1月28日，刘某1来沁水送口罩，窦某1买了280个口罩，付款500元；2月20日窦某1联系刘某1，让他把1000个宇安口罩送到双塘村，单价5元，尚未付款。（13）证人孙某1的证言，证明：2020年1月29日，孙某1从XX康得大药房一个姓刘的人处购买10个N95口罩、300个医用一次性口罩，N95口罩单价25元，医用一次性口罩单价2.5元，通过微信付款1000元钱。（14）证人王某5的证言，证明：2020年2月左右，王某5从刘某1处购买500个口罩，单价4.7元，尚未付款。（15）证人刘某3的证言，证明：疫情期间刘某1出售过口罩。（16）证人刘某2的证言，证明：刘某2在沁水县两定机构微信群里看到XX康得大药房有卖口罩。2020年1月28日，在康得大药房买了200包一次性医用口罩，一包18个，单价2.3元，通过微信付款8280元（17）证人闫某1的证言，证明：2020年疫情期间，闫某1在XX康得大药房购买三次口罩；2020年2月8日，购买荣贝得牌一次性医用口罩2400个，每个4.5元，共计10800元；2月20日，购买宇安牌口罩3300个，每个5.1元，共计16830元；3月12日，购买荣军牌一次性医用口罩200个，每个3.5元，共700元。（18）证人张某2的证言，证明：2020年1月28日，张某2在微信朋友圈称“需要口罩联系我”，XX康得大药房说要KN95口罩，张某2微信订购200个KN95口罩，每个19.5元，共付给对方3900元；后以每个20元卖给康得大药房。（19）证人赵某1的证言，证明：2020年2月7日晚上，赵某1从XX康得大药房购买荣贝得牌口罩3400个，每个4.5元，付款15500元。（20）证人霍某1、霍某2、史某1、赵某1、马某1、田某1、张某2出具的证明材料，证明：霍某1联系刘某1给其妻子单位购买360个一次性医用口罩，每个2.3元，共计830元；霍某2从刘某1处给医疗保障局购买450个口罩，每个2.3元，共计1035元；史某1购买560个荣军牌口罩，单价4.5元，共计2520元；赵某1给人力资源和社会保障局购买1000个宇安牌口罩，每个3元，支付3090元。马某1给顺鑫工贸公司购买50个尚划算日用口罩，每个13元，共计650元。田某1购买270个飘安口罩，每个2.3元，共计621元。（21）沁水县XX乡人民政府出具的情况说明，证明：被告人刘某1向沁水县XX乡人民政府捐赠3台额温枪。4、被告人的供述和辩解被告人刘某1的供述和辩解，证明：其在尚未取得医疗器械经营备案凭证的情况下，购进飘安、荣贝得、宇安、荣军等品牌口罩并加价销售的情况。5、鉴定意见（1）河南飘安集团有限公司、新乡市荣军医疗器械有限公司、河南省宇安医疗科技开发有限公司、河南省荣贝得医疗器械有限公司出具的鉴定报告，证明：河南飘安集团有限公司认定所鉴定口罩属于侵犯其商标专用权商品；新乡市荣军医疗器械有限公司、河南省宇安医疗科技开发有限公司确认所鉴定口罩出自其公司；河南省荣贝得医疗器械有限公司无法确认所鉴定口罩是否出自其公司。（2）晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字[2020]31号检验报告，证明：提取刘某1的vivoY83手机微信聊天记录、交易记录、支付宝交易记录的情况。6、刘某1所作的辨认笔录，证明：经刘某1辨认，卖给其口罩的人系崔某1。7、视听资料、电子数据：（1）刘某1销售的口罩、额温枪照片，证明：刘某1销售口罩、额温枪的部分情况。（2）光盘一张，证明：刘某1的vivoY83手机微信聊天记录、交易记录、支付宝交易记录详细内容。证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。原审法院认为，被告人刘某1在新冠肺炎疫情期间，违反国家规定，为获取非法利益，未取得医疗器械经营备案凭证，非法买卖属于第二类医疗器械的一次性使用医用口罩，哄抬防护物品价格，转手倒卖医用口罩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。结合被告人刘某1的供述和辩解、证人王某1等人的证言和相关微信截图，可以证明被告人刘某1的销售行为已经完成，故被告人、辩护人关于部分金额应予扣除的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘某1在第一次接受询问时如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚，辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。辩护人提供的沁水县医疗保障局、沁水县XX乡人民政府出具的情况说明等书证，在量刑时予以考虑。综合被告人刘某1的犯罪行为及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2021年10月23日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）二、追缴被告人刘某1违法所得28600元，上缴国库。上诉人（原审被告人）刘某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人未哄抬物价、未谋取暴利，是响应政府号召下的行为；2、上诉人有自首情节；3、上诉人积极捐赠、积极备货、获得政府认可、积极主动消除犯罪影响，于2020年6月12日取得第二类医疗器械经营备案凭证。综上原审定性不当，部分事实不清，适用法律错误，量刑过重，希望二审法院依法改判。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，上诉人刘某1在新冠肺炎疫情期间，违反国家规定，为获取非法利益，未取得医疗器械经营备案凭证，非法买卖属于第二类医疗器械的一次性使用医用口罩，哄抬防护物品价格，转手倒卖医用口罩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚处罚。关于上诉人刘某1及其辩护人所提其未哄抬物价、未谋取暴利，是响应政府号召下的行为的意见，经查，根据刘某1的供述及其手机微信内容截图、崔某1的证言、李某1等购买口罩人员的证言及手机付款截图等证据，可证明上诉人非法买卖医用口罩，哄抬价格，转手倒卖的犯罪事实，上诉人及其辩护人所提该意见与查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人所提上诉人有自首情节、上诉人积极捐赠、积极备货、获得政府认可、积极主动消除犯罪影响的意见，经查，上诉人及辩护人所提上述从轻量刑情节原审法院均已认定并予以从轻，本院不再重复考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事法诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员 张 钰 二〇二一年二月二十三日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露