河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0103民初14398号原告（申请执行人）：河南省二七担保有限公司，住所地郑州市**长江东路**院商业**楼**。法定代表人：张勤，董事长。委托诉讼代理人：张志宾，河南融业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，男，汉族,1986年12月26日出生，住郑州市管城回族区。系公司员工。被告（案外人）：河南展宇置业有限公司，，住所地郑州市管城回族区港湾路****楼****法定代表人：刘振强，总经理。委托诉讼代理人：申涛，男，汉族，1983年1月7日出生，住河南省滑县。系公司员工。委托诉讼代理人：李斌，男，汉族，1992年7月18日出生，住湖南省常德市武陵区。系公司员工。第三人（被执行人）：吕桂江，女，汉族，1966年6月7日出生，住郑州市金水区。第三人（被执行人）：吕磊，男，汉族，1971年4月4日出生，住郑州市管城回族区。第三人（被执行人）：程航，女，汉族，1977年3月7日出生，住郑州市金水区。第三人（被执行人）：贾文涛，男，汉族，1985年12月3日出生，住河南省济源市。第三人（被执行人）：郭汝丽，女，汉族，1993年5月15日出生，住河南省汝南县。第三人（被执行人）：河南省康磊医疗器械有限公司，住所地郑，住所地郑州市郑东新区金水东路******v>法定代表人：吕桂江。第三人（被执行人）：河南省三石康医疗器械有限公司，住所地郑州市管城区，住所地郑州市管城区安徐庄郑州果树研究所院内**楼**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吕磊。原告河南省二七担保有限公司（以下简称二七担保公司）与被告河南展宇置业有限公司（以下简称展宇公司）、第三人吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司执行分配方案异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二七担保公司的委托诉讼代理人张志宾、陈杰，被告展宇公司的委托诉讼代理人申涛、李斌到庭参加诉讼，第三人吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。二七担保公司向本院提出诉讼请求:1.请求贵院依法调整（2019）豫0103执恢596号之四分配方案，确认原告对郭汝丽位于郑州市××路××院××楼××单元××号（登记证明号为1409051253）房产拍卖款拥有全部的受偿权；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与第三人吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司追偿权纠纷一案，经贵院审理作出（2017）豫0103民初14740号民事判决书，判决第三人郭汝丽以其名下位于郑州市××路××院××楼××单元××号（登记证明号为1409051253）房产为限承担担保责任。上述判决书已经发生法律效力并已进入执行程序。贵院于2020年11月19日向原告送达了（2019）豫0103执恢596号之四分配方案，原告不服该分配方案，依据法律规定提起诉讼，请求贵院依法维护原告权益。原告认为：被告对涉案房产拍卖款提出优先受偿无事实和法律依据，原告应当就拍卖款全部受偿。理由如下：一、被告取得代位权没有法律依据。依据担保法第三十一条规定以及中原区人民法院（2018）豫0102民初9046号判决书，作为保证人，展宇公司承担还款责任后，有权向郭汝丽追偿。但追偿权并非代位权，不具有代位权性质，我国并无法律规定保证人代偿后具有代位权。最高人民法院出版的《民事审判指导与参考》2019年第1辑（总第77辑）案件解析第二个案例，即孙俊与刘文保、岳凤芹、承德市凯旋房地产开始有限责任公司、滦平县信通科技小额贷款有限公司追偿权纠纷案中明确指出：“我国担保法规定的保证人在承担保证责任后向债务人追偿权，应不具有代位权性质，不适用债权转移的法律规则。”2020年3月6日，最高法作出的（2020）最高法民申343号民事裁定书也明确载明：“《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。追偿权不是代位权。”故最高人民法院明确认为保证人承担保证责任后没有代位权，所以展宇公司仅有追偿权而没有代位权，无法取得房产抵押权，更不会获得优先受偿权。各级法院应当遵守法律规定，听取最高院指导，并与最高人民法院意见一致，做到同案同判。同时，对于是否享有优先受偿权，应由法律法规明确规定，司法机关无权超越权限做出规定。二、被告取得代位权没有事实依据。本案中展宇公司与郭汝丽签订的《商品房买卖合同》，以及二人与农业银行签订的《个人购房担保借款合同》，均未约定展宇公司履行代偿义务后，有权代为行使农业银行对涉案房产的抵押权，并且，法律对抵押权的取得有明确规定，展宇公司既没有书面抵押合同，更无抵押权登记，不能取得涉案房产的抵押权。故展宇公司所称优先受偿也没有事实依据。三、涉案房产未办理抵押登记，不存在抵押权。在执行过程中，根据拍卖要求，贵院执行部门于2018年9月10日向郑州市不动产登记中心申请查询涉案房产，郑州市不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》显示：“经系统查询，该房产无抵押”。而农业银行向郑州中原区人民法院起诉郭汝丽和展宇公司时间是2018年10月15日，展宇公司代偿时间是2019年5月6日。所以根据《不动产登记资料查询结果证明》以及出具时间可知，展宇公司代偿时，涉案房产并没有办理正式的抵押登记，故不存在抵押权。既然不存在抵押，展宇公司不可能获得根本就不存在的抵押权，不可能有优先权。四、法院作出分配方案应当依据法律规定，而不是“郑州市中级人民法院判决书精神”。贵院作出的（2019）豫0103执恢596号之三财产分配方案依据的是郑州市中级人民法院(2020)豫01民终7814号民事判决书本院认为部分，（2019）豫0103执恢596号之四财产分配方案不支持原告异议理由是“与郑州市中级人民法院(2020)豫01民终7814号民事判决书精神不符”，对于执行裁判文书依据法院本院认为部分和判决书精神，原告闻所未闻，特别是不认可最高人民法院指导案例，而以中级人民法院判决书精神作为依据更令人感觉荒谬可笑。最高人民法院执行工作办公室《关于以判决主文或判决理由作为执行依据的请示的复函》（〔2004〕执他宁第19号）明确载明：“判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决书中的‘本院认为’部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。人民法院强调执行只能依据生效判决的主文，而‘本院认为’部分不能作为执行依据。”而贵院分配方案不但不遵守法律规定、不引用最高人民法院裁判观点，反而依据中级法院判决书精神，原告无法理解。五、财产分配方案将9362元的诉讼费作为实现债权的费用不符合事实。（2019）豫0103执恢596号之四财产分配方案置原告有法律依据和最高法判例支持的事实于不顾，却认可被告主张的9362元诉讼费作为实现债权的费用，原告对此也感觉非常荒谬。该9362元诉讼费是被告对执行中涉案房产拍卖提出执行异议之诉的诉讼费，其诉讼请求是不得执行拍卖房产，确认房产归本案被告所有。可见其诉讼目的是为了阻碍拍卖，阻碍涉案房产变现，这明显并不是为了实现债权，明明是阻碍债权实现，怎么能将该9362元的诉讼费作为实现债权的费用？财产分配方案所认定事实和法律依据明显是错误的。综上所述，被告对涉案房产拍卖款优先权无事实和法律依据，贵院（2019）豫0103执恢596号之四财产分配方案错误，应当依法调整。为维护原告合法权益，请求贵院依法判如所请。展宇公司辩称，一、依据《物权法》我公司因为合法建造行为自始取得了涉案房屋的所有权，我公司将涉案房屋转让并过户，登记给郭汝丽后，郭汝丽方能取得涉案房屋的所有权。二、依据《物权法》预告登记不是物权变更登记，涉案房屋仅办理了预告登记，尚未办理物权转移登记。郭汝丽不享有涉案房屋的所有权，仅仅是预告权利人。三、《城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，第三十九条规定，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。涉案房屋登记在我公司名下，我公司持有该房屋的房产证。而郭汝丽仅仅是预告权利人，不是所有权人，不持有该房屋的房产证，依法不能将房屋过户给他人。四、法院对被执行人财产的强制执行，是为了解决被执行人不主动履行法律文书所确定的义务的问题，不应超越被执行人对某项财产所享有的权利，司法只能查明确认以及通过强制执行措施实现本来就已经存在的权利，而不是创造原本就没有的权利。五、依据城市房地产管理法的规定，郭汝丽不能将涉案房屋过户给他人。法院对涉案房屋的强制拍卖超越了郭汝丽本人的权利，等于是为郭汝丽创造了一项他原来并不享有的权利，也就是说郭汝丽依法不能处置的财产，经由法院的强制执行措施得到了违法处置。六、法院对涉案房屋的查封属于预查封，而非正式查封。预查封的目的是为了防止郭汝丽将来取得涉案房产的所有权后处置房产，但在本案中郭汝丽仅仅是预告权利人，并没有取得涉案房屋的所有权，在预查封的情况下对涉案房屋进行拍卖，违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百八十六条的规定，被执行人的房产非经查封，人民法院不得处分。七、在郭汝丽逾期偿还银行按揭款导致我公司承担担保责任的情况下，我公司除了有权向郭汝丽追偿，同时依据我公司与郭汝丽签订的商品房买卖合同及补充协议的约定，我公司还有权拒绝将涉案房屋过户给郭汝丽等。同时我公司也有权解除商品房买卖合同，收回房屋。我公司的上述权利有相应的合同依据，且完全符合法律的规定。法院对涉案房屋的强制拍卖，导致我公司的合法权利凭空消失，不能实现。八、在我公司提出的执行异议案件中，我公司在执行异议申请书、一审、二审的起诉状及开庭审理中都明确表示，若法院支持我公司就郭汝丽欠付我公司的款项优先受偿的，则我公司认可法院对涉案房屋的拍卖行为。所以法院支持我公司优先受偿的理由在于我公司有条件的同意拍卖的意思表示。九、贵院的财产分配方案并没有损害原告的合法权益。首先涉案房屋的产权人是我公司。其次我公司同意拍卖的前提条件是我公司优先分配因为涉案房产实际代偿的应有郭汝丽承担的款项，并且我公司最终分配到的款项还不包括执行异议之诉一审的诉讼费9362元。也就是说即使按最新的财产分配方案，我公司还要赔9362元的诉讼费。再次，在原告执行郭汝丽所依据的判决书中，郭汝丽仅仅以涉案房产为限（扣除银行按揭贷款余额后的部分）承担责任，也就是说即使是依据原判决书原告也是不能全部房产的价值受偿的。最后原告所依据的判决书中直接判决郭汝丽用涉案房产承担责任也是值得商榷的。在郭汝丽依法不能处置涉案房产的情况下，法院是依据什么认为郭汝丽可以用涉案房产偿还债务，有没有在案件当中审查涉案房产的权属问题。吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司均未到庭亦未提交书面答辩意见和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年6月26日，展宇公司与郭汝丽签订《商品房买卖合同》及《补充协议》各一份，约定郭汝丽购买由展宇公司开发建设的涉案房屋，付款方式为按揭付款，首付款为230791元，银行贷款538000元。为郭汝丽提供按揭贷款的银行为中国农业银行股份有限公司郑州中原支行，展宇公司为郭汝丽的借款提供担保。郭汝丽、展宇公司与中国农业银行股份有限公司郑州中原支行签订的个人购房担保借款合同中约定“保证范围包括本合同下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。”根据郑州市不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》显示，坐落于郑州市××路××院××楼××单元××号房屋，预告权利人为郭汝丽，登记证明号为1409051253。因郭汝丽履行借款合同时违约，中国农业银行股份有限公司郑州中原支行于2018年10月15日将郭汝丽、展宇公司诉至河南省郑州市中原区人民法院，河南省郑州市中原区人民法院于2018年12月19日作出（2018）豫0102民初9046号民事判决书。判决书生效后，郭汝丽未依约还款，展宇公司承担担保责任，于2019年5月6日代郭汝丽履行了贷款本息等共计556156.12元。2016年11月15日，河南省康磊医疗器械有限公司（借款人）与国家开发银行股份有限公司（贷款人）及二七担保公司（担保公司）、吕桂江、吕磊、程航（保证人）签订编号为4110201601200076077-8的《国家开发银行股份有限公司中小微企业贷款借款合同》，合同约定的主要内容为：由河南省康磊医疗器械有限公司向开发银行借款500万元，用途为补充营运资金。2017年11月10日，二七担保公司（甲方担保人）与郭汝丽（乙方反担保人）签订编号为豫二七担保个反字（2017）第1110号《自然人保证反担保合同》，约定的主要内容为：乙方就本案借款仅以名下一套位于管城回族区安康路南、魏庄西街西1号楼2单元25层2502号（合同信息备案编号：140××××****）房产向甲方提供反担保。甲方如发生代偿，有权向法院提起诉讼申请对该套住房采取查封、拍卖等强制措施。由于该住房目前处于按揭状态，乙方就该套房屋扣除银行按揭贷款余额后的部分对甲方承担反担保责任，保证担保的范围同上述《自然人保证反担保合同》。保证期间和保证方式为自2017年11月15日起至2019年11月14日止，乙方以上述房产为限（扣除银行按揭贷款余额后的部分）向甲方承担连带责任保证。二七担保公司与吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司追偿权纠纷一案，本院（2017）豫0103民初14740号民事判决书判决第一项为：被告河南省康磊医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省二七担保有限公司支付代偿款4789875元及利息、违约金等（利息、违约金自2017年11月15日起按年利率24%计算至履行完毕之日，但应先从被告河南省康磊医疗器械有限公司已缴纳的500000元保证金扣除）；第四项为：……被告郭汝丽仅以其名下位于管城回族区安康路南、魏庄西街西1号楼2单元25层2502号（合同信息备案编号：140××××****）房产为限（扣除银行按揭贷款余额后的部分）对被告河南省康磊医疗器械有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任。本院于2017年12月18日保全查封郭汝丽名下位于郑州市××路××院××楼××单元××房屋××套。经我院审理作出（2017）豫0103民初14740号民事判决书，执行过程中依法拍卖了被执行人郭汝丽名下位于郑州市××路××院××楼××单元××号（登记证明号为1409051253）房屋，以980224元成交，该笔案款已提存至我院账户。在执行过程中，展宇公司作为案外人提出执行异议，本院于2019年11月15日作出（2019）豫0103执异168号执行裁定，裁定驳回展宇公司提出的执行异议。展宇公司不服，诉至本院，请求：1.判令不得执行第三人（被执行人）郭汝丽《商品房买卖合同》（140××××****）项下位于郑州市××区安康××、××楼××单元××房屋（房管部门××为郑州市××路××院××楼××单元××）；2.确认上述房屋产权属于原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。2020年5月26日本院做出（2019）豫0103民初19857号民事判决书，判决：驳回原告河南展宇置业有限公司的诉讼请求。案件受理费9362元，由原告河南展宇置业有限公司负担。展宇公司不服该一审判决，提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年7月16日做出（2020）豫01民终7814号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。中院判决中本院认为部分表述如下：“郭汝丽与展宇公司签订商品房买卖合同，支付首付款230791元，通过中国农业银行股份有限公司郑州中原支行按揭贷款支付余款538000元，郭汝丽已付清涉案房屋的全部房款并实际占有，郭汝丽对房屋所有权的期待权已转化为所有权。展宇公司对涉案房屋进行了初始登记，但其不能取得涉案房屋的所有权。在涉案房屋已经进行了预告登记，登记权利人为郭汝丽，展宇公司处分涉案房屋存在法律障碍。涉案房产已被法院进行了预查封时，展宇公司也无权解除双方签订的房屋买卖合同。对于展宇公司代郭汝丽向中国农业银行股份有限公司郑州中原支行偿还的借款本息，展宇公司取得追偿权及代位权，包括对涉案房产的抵押权，但其享有的抵押权亦不能排除强制执行，可以在代偿的本息范围内对涉案房产拍卖款享有优先受偿权，在执行涉案房产时应予保护。原审法院判决展宇公司要求确认涉案房屋归其所有并不得执行涉案房屋的诉讼请求是妥当的，但在本院认为部分未明确表述展宇公司在代偿的本息范围内对涉案房产拍卖款享有优先受偿权，在执行涉案房产时应予保护不妥。综上所述，展宇公司部分上诉理由具有合理性，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，适用法律不妥，但结果可以维持。”本院在执行二七担保公司与吕桂江、吕磊、程航、贾文涛、郭汝丽、河南省康磊医疗器械有限公司、河南省三石康医疗器械有限公司追偿权纠纷一案中，依据郑州市中级人民法院（2020）豫01民终7814号民事判决书作出（2019）豫0103执恢596号之三财产分配方案如下：一、河南展宇置业有限公司在代偿的本息范围内对涉案房产拍卖款优先受偿；二、河南省二七担保有限公司在河南展宇置业有限公司受偿后就该房产拍卖款的剩余价值进行受偿。并于2020年11月2日向双方送达。展宇公司与二七担保公司均对分配方案提出异议。展宇公司认为，其作为房屋所有权人及阶段性担保人，已取得我院分配方案中所述的“追偿权及代位权，包括对涉案房屋的抵押权”。根据《个人购房担保借款合同》，约定该房屋的抵押担保范围除了本金、利息外，还包括违约金、诉讼费等债权人实现债权和抵押权的一切费用。要求明确其在代偿的本金524045.64元、利息26984.74元、违约金5125.74元、诉讼费4656元、保全费3276元及（2020）豫01民终7814号执行异议之诉案件的受理费9362元，合计573450.12元优先受偿。二七担保公司认为涉案房屋没有办理正式的抵押登记，无法代位受偿抵押权，其代偿后仅有追偿权，没有代位权，郑州市中级人民法院的判决书中本院认为部分不能作为执行依据。本院于2020年11月14日作出（2019）豫0103执恢596号之四财产分配方案，决定修正分配如下：一、河南展宇置业有限公司优先受偿573450.12元；二、河南省二七担保有限公司受偿406773.88元。二七担保公司不服该分配方案，诉至本院。本院认为，二七担保公司与郭汝丽签订的反担保合同明确约定郭汝丽就涉案房屋扣除银行按揭贷款余额后的部分对二七担保公司承担反担保责任，生效判决书判决郭汝丽仅以涉案房产为限（扣除银行按揭贷款余额后的部分）对河南省康磊医疗器械有限公司应支付二七担保公司的代偿款承担连带清偿责任。因此，二七担保公司要求对涉案房产拍卖款拥有全部受偿权的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。展宇公司向中国农业银行股份有限公司郑州中原支行代付了按揭贷款后，郭汝丽因其他债务纠纷导致案涉商品房被执行，造成展宇公司在代郭汝丽偿还按揭贷款的同时，案涉房屋进入了强制执行程序。郭汝丽通过首付款和银行按揭的方式向展宇公司购房，但实质上大部分房款真正的支付主体系展宇公司，执行分配方案赋予展宇公司在代偿的本息范围内对涉案房产拍卖款享有优先受偿权，并无不当。依照《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、第三百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:驳回原告河南省二七担保有限公司的诉讼请求。案件受理费9535元，由原告河南省二七担保有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  刘政伟审判员  李国宁审判员  王香玲二〇二一年二月二十日书记员  王 洁