山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3284号上诉人（原审被告）：山东美星置业有限公司，住所地枣庄市市中区龙城路**中坚一品营销中心**。法定代表人：任伟杰，执行董事。委托诉讼代理人：龚献伟，山东明公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄中联混凝土有限公司，住所地枣庄市市中区光明路街道田庄。法定代表人：盛春德，董事长。委托诉讼代理人：曹原，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙娇，山东万吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区中岗一村**。法定代表人：刘炳树，董事长。上诉人山东美星置业有限公司（以下简称美星公司）因与被上诉人枣庄中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）、马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美星公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人对天立公司拖欠中联公司的货款5,784,754元及违约金承担连带清偿责任，认定事实和法律适用均存在错误。一、《还款协议》约定上诉人在同时满足两个条件的前提下代为支付货款，一是三方对账确认货款金额，二是在欠付工程款的限额内。因被上诉人不履行三方对账的义务，所附条件不成就，导致《还款协议》的约定无法履行，应承担由此产生的责任；同时上诉人已超付天立公司285万元工程款，不存在拖欠天立公司工程款的情形，故被上诉人依据该协议要求上诉人承担清偿责任，没有事实依据。自2016年6月10日《还款协议》签订之日至原审庭审前，被上诉人与天立公司以继续沿袭其双方间对账及进行结算的实际行为改变了《还款协议》第二条三方对账的约定，对由此产生的责任应由被上诉人与天立公司承担。二、上诉人没有在《预拌混凝土买卖合同》签字、盖章，该合同对上诉人没有约束力，《还款协议》对《预拌混凝土买卖合同》的描述，不是上诉人保证意思的表示，不能构成上诉人对担保的确认，原审判决认定《还款协议》是对《预拌混凝土买卖合同》中保证条款的追认，没有事实及法律依据。（一）上诉人不是《预拌混凝土买卖合同》的签约主体，上诉人不受该合同条款的约束，没有履行该合同的义务。2014年7月17日，被上诉人与天立公司签订了买卖合同，该合同的双方是被上诉人与天立公司，合同封面虽然打印的保证人名称是上诉人，但上诉人没有参加商议，也没有在该合同签字、盖章确认，上诉人不是该合同的主体，《预拌混凝土买卖合同》对于上诉人没有约束力。（二）上诉人没有对天立公司的债务承担保证责任的意思表示。1、《还款协议》前言部分的表述，不符合《担保法》规定的保证认定要件。《还款协议》的前言内容仅是对《买卖合同》内容的一个描述，不是上诉人对该合同的追认，不构成上诉人对担保的确认。《还款协议》签订后，上诉人仍未在《买卖合同》中签字、盖章对买卖合同进行事后追认。2、从《还款协议》的内容来看。约定的主要是上诉人在欠付天立枣庄分公司工程款的范围内，付款给天立枣庄分公司，再由天立枣庄分公司支付混凝土款给被上诉人，未约定在天立公司不履行付款义务时，由上诉人承担连带责任。3、从《还款协议》的履行来看。约定的是本案三方当事人书面对账确认，但实际交易习惯仍是被上诉人与天立枣庄分公司双方对账，被上诉人从来没有要求上诉人进行对账。同时，庭审时被上诉人也认可协议签订后收到的533万元货款，是天立枣庄分公司支付的。上述证据证实，在《还款协议》签订后，被上诉人与天立枣庄分公司仍按《预拌混凝土买卖合同》约定进行交易的，《还款协议》并未实际履行，被上诉人也未将上诉人作为保证人来对待主张权利。4、原审判决认定上诉人已经按《还款协议》履行向被上诉人支付货款的事实，是错误的。2016年12月26日，中联公司员工孙晋国向美星公司借款200万元，指定打入中联公司账户，并约定2017年1月10日之前归还。同时孙晋国向上诉人出具《借据》一张。2017年12月27日，上诉人按照孙晋国借据的要求将200万元款项汇入中联公司账户，是上诉人履行出借款项给孙晋国的借贷行为，不是上诉人按《还款协议》约定直接向被上诉人支付货款的行为，二者之间是不同性质的法律关系，原审判决的认定完全是错误的。三、根据《公司法》和九民纪要的规定，原审判决认定担保合同有效没有事实与法律依据。依据《公司法》第十六条、九民纪要第17条、第18条规定，公司对外提供担保应经公司董事会决议或者股东（大）会决议确定，债权人应在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议、同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定进行审查，否则债权人就不是善意的，依法应认定担保合同无效。本案中，原审判决在认定担保合同效力时，并没有依照上述规定查明上诉人对外担保时是否有董事会决议或者股东会决议，而被上诉人也没有提供证据证明其在订立《还款协议》时对董事会决议或者股东会决议以及同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定进行了审查。四、退一步讲，即便认定承担保证责任，从2017年2月28日起算，本案也已经超过两年的保证期间。1、因上诉人不是《买卖合同》的义务主体，《还款协议》也不能证实上诉人对《买卖合同》进行了确认，故《买卖合同》的条款对美星公司没有约束力。即便认定《还款协议》是对《买卖合同》追认，因《还款协议》没有约定任何保证期间，依照法律规定，保证期间应适用法定的6个月的时间。被上诉人主张所有货款应在2017年3月付清，但直至2019年3月7日才提起诉讼主张权利，显然超过了法律规定的6个月时间。2、即便从2017年2月28日起算，到被上诉人2019年3月7日提起诉讼，也超过两年保证期间。被上诉人提交的起诉状载明的起诉时间为2019年3月7日，不是2018年12月26日，原审法院送达的《传票》、《应诉通知书》、《举证通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《诉讼风险提示书》，落款时间均是2019年3月7日，上述卷宗材料能充分证实被上诉人提起诉讼的时间为2019年3月7日，而不是原审判决认定的2018年12月26日。补充上诉意见：一、原审判决上诉人承担违约的连带责任自2017年2月28日起算，不符合合同约定。《还款协议》第2条约定，三方必须对天立公司的货款债务进行对账确认，并加盖公章或财务章方为有效。自该协议签订后，上诉人没有接到被上诉人和天立公司的对账通知，在被上诉人违约，上诉人不清楚天立公司债务是否已经清偿、债务金额多少不明确的情形下，要求上诉人承担违约金的连带清偿责任，没有事实依据。即便上诉人承担保证责任，也只能自判决生效之日起，按判决确定的债权数额承担违约付款的民事责任。同时，原审判决确定按照年利率24%的标准确认违约金计算比例，超出天立公司逾期付款造成的损失，明显过高，也超出最高院规定的民间借贷利率。应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率为上限计算。二、关于《还款协议》的性质是对买卖合同中保证责任条款的变更和天立公司支付货款具体方式的确认，不是对保证条款的确认。该协议仅是引用了原买卖合同的结算时间及结算方式，而对于已到付款期限、已履行供货尚未到付款期及以后新产生的货款如何还款，三方为明确责任重新签订了该协议，而没有任何保证担保的意思表示。三、被上诉人和天立公司违反协议的约定，不按约定进行三方对账，作为卖方主体的被上诉人，应当自行承担因不及时对账而产生的不能按约收回货款的全部过错责任。四、被上诉人没有履行三方按月对账的义务，没有提供监理和上诉人作为发包人认可的天立公司混凝土现场收料单，无法佐证被上诉人和天立公司的对账单混凝土数量和金额的真实性，认定货款金额的证据不充分。被上诉人与天立公司的对账单，只能对其双方具有约束力，对上诉人不产生合同效力。中联公司辩称，一、美星公司为主债务人天立公司提供连带保证责任，应当对本案货款本金、违约金以及实现债权的费用承担连带保证责任。首先，纵观该协议的整体内容可知，三方签订该还款协议的目的在于就混凝土货款的支付达成协议。如按美星公司所称，该协议约定的主要是美星公司在欠付天立公司枣庄分公司的工程款的范围内付款给天立公司枣庄分公司，再由天立公司枣庄分公司支付混凝土款给中联公司，则在还款协议中，完全没必要将美星公司列为保证人。工程项目中开发商直接支付工程款给施工单位属于正常的付款程序，与混凝土款的支付无关，且后续美星公司亦向中联公司付款，美星公司的该答辩理由与整体的协议内容相矛盾。其次，本案《还款协议》签订后，中联公司对全部对账单均设置了出卖人、买受人、保证人三方确认，中联公司业务员多次找美星公司就对账确认书进行确认，美星公司表示有天立公司作为买受人进行确认即可，不必非要美星公司签字盖章。其未提出任何异议且依照还款协议约定向中联公司支付货款，可以证实美星公司对现实的结算方式是默许认可的。最后，美星公司对账确认的目的在于核实每月实际付款及尚欠款金额。中联公司提交的对账单均经过买受人天立公司的指定签收人李泽华签字确认并加盖天立公司财务章(就李泽华签字及加盖天立公司财务章的效力在2016年6月10日的《还款协议》中已经三方认可)，就供货方量及价格进行了确认，可以证实中联公司供货及对账确认书的真实性。付款是美星公司及买受人天立公司的义务，对账是否经过美星公司确认与美星公司承担连带责任保证无关。二、买卖合同及还款协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效，还款协议作为买卖合同的补充合同是对原买卖合同进行的追认并对原合同未约定内容进行了补充，美星公司应当承担连带保证责任。首先，美星公司认可《还款协议》的真实性，该还款协议第一段内容明确了三方主体地位及合同实际履行情况，对截至到2016年5月底的尚欠货款总数及按照合同约定应当支付的货款金额及后续新发生的货款进行了确认，且还款协议多次提及“原合同”，本案三方当事人在还款协议中加盖公章对协议内容均予以确认，足以证明美星公司对原合同及对账确认的内容知晓且认可，并且以“保证人”的身份加盖公章认可该份协议的具体内容。其次，美星公司庭审中提交了关于《对的质证意见》，该意见对《还款协议》的第5条内容予以确认，且明确列明了原合同第五条第1款的具体约定，这亦表明美星公司知晓并认可2014年7月17日的《预拌混凝土买卖合同》。因此，美星公司表示对《预拌混凝土买卖合同》和对账单内容完全不知晓，该说法自相矛盾。最后，美星公司已按照协议内容向中联公司履行了部分付款义务，亦印证了还款协议第一条至第六条的约定系美星公司作为保证人对买受人和出卖人确定的货款支付方案，由美星公司按照协议直接向中联公司支付。美星公司辩称是在工程款范围内向中联公司支付货款的抗辩明显与事实不符。一是，协议未说明是在工程款范围内；二是，协议很明确针对以上货款及新产生的货款承担连带责任。三、美星公司援引的《公司法》和《九民就要》的相关规定，主张保证合同无效是错误的。首先，《九民纪要》中明确规定，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。其次，《公司法》第16条调整的是公司内部管理事项，未明确规定公司违反该条款对外提供担保将导致担保合同无效，并非规制公司对外担保合同的效力性强制规定。公司对外担保合同效力的确定，还应依据合同法及其他司法解释的相关规定进行考察。第三，美星公司所述九民纪要第17条的规定是为了防止法定代表人随意代表公司为他人进行担保给公司造成损失，而本案中，还款协议盖有美星公司盖章，公章代表公司全部的行为，无任何越权行为，美星公司应该承担连带保证责任。最后，即使依照《九民纪要》的精神，该保证合同也有效。从《还款协议》第一段可以看出，中联公司完全是基于美星公司的保证，才继续履行原合同。在买受人未依约支付混凝土货款的情况下，依然保证涉案工地混凝土的供应。美星公司作为涉案工地的开发商，作出担保也是为了公司的自身利益，对外提供保证是其真实意思表示。四、本案是在保证期间内提起的诉讼。首先，美星公司对原合同中保证条款进行的追认，保证期间应依照原合同第六条第3款确定。根据担保法司法解释第32条第2款规定，美星公司承担连带责任保证的期限是两年。其次，根据买卖合同第五条约定，余款在二次结构混凝土浇筑完成后两个月结清，最后供货是在2017年1月21日，此时混凝土浇筑完成，应于该时间之后两个月，即2017年3月21日前全部结清货款。结合本案保证期间的约定，最早在2019年3月22日超过保证期间。虽然一审判决未认定2017年的1月21日的供货，但是原审法院认定的最后一批供货时间为2016年12月27日，依据合同推2个月即在2017年2月27日前结清货款。中联公司于2018年12月26日在山东法院电子诉讼平台向枣庄市市中区人民法院申请立案，系在保证期间范围内，不存在超过保证期间的情况，美星公司应当承担连带保证责任。退一步讲，《预拌混凝土买卖合同》第五条第2款“买受人中断使用混凝土连续超过三十日的，不论上述条件是否成就，均应于第三十日起的两个月内结清货款。”即使美星公司认为2016年12月27日之后未使用中联公司混凝土，对2016年12月27日之后中联公司的实际供货不予认可或认为2017年1月21日二次结构混凝土施工尚未完成，本案保证期间亦未经过。若美星公司不认可2017年中联公司的供货，根据天立公司材料员李泽华的要货计划可以看出，系买受人原因导致停工，自2016年12月27日往后推三个月，即2017年3月27日起结清货款；若美星公司认为2017年1月21日停工时二次结构混凝土施工仍未完成，则依照合同第五条第2款，自2017年1月21日后推三个月结清货款亦未经过保证期间。五、美星公司承担的是连带保证责任，保证范围为合同约定的主债务及所有应付款，包含天立公司应承担的违约金。关于违约金过高的表述，本案于2018年12月26日向一审法院提起诉讼，上诉人所诉民间借贷规定尚未发布，且其中明确规定2020年8月20日前受理的民间借贷案件，按原规定执行，因此原审判决按照年利率24%的标准确认违约金计算比例未超出法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。天立公司未应诉答辩。中联公司向一审法院起诉请求：1.判令天立公司支付货款6,093,996.5元；2.判令天立公司支付违约金（以逾期支付的货款为基数，自合同约定的付款之日的次日起至货款实际给付之日止，按年利率24%的标准计算）；3.判令美星公司对上述两债务承担连带保证责任；4.判令两被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等原告为实现债权所付出的费用。一审法院认定事实：2014年7月17日，中联公司作为出卖人，天立公司枣庄分公司作为买受人，美星公司作为保证人签订《预拌混凝土买卖合同》。合同第一条约定：工程名称为枣庄市市中区中坚一品1878民国商业街；工程地点为枣庄市市中区胜利东路以北，北马路以南，解放路以西，中心街以东范围；建设单位是美星公司；施工单位是天立公司枣庄分公司；预计工程总需求量为70000方。合同第三条第4款约定，买受人指定徐江兵、李泽华作为现场负责收货人和结算对账确认人。合同第五条第1款结算条款中约定的结算方式为按月结算混凝土货款，以买受人实际签收的混凝土数量为结算依据，每月月底双方进行对账确认，次月15日之前结清对账确认总欠款额的80%；余20%货款滚动至下月再结算总欠款的80%；工程主体封顶（含主楼及车库）两个月之内结清全部混凝土货款。二次结构使用混凝土每月月底结80%货款，余款待二次结构混凝土全部完成后两个月内结清；第2款约定，买受人中断使用混凝土连续超过三十日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第三十日之日起的两个月内结清货款。第4款约定，买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的1%支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，买受人并承担违约责任。合同第六条保证条款约定：1、为了确保买受人履行债务，保证人为买受人提供连带责任保证，2、保证范围：本合同约定的主债权及所有应付款项。应付款项包括但不限于债务人应支付的违约金或损害赔偿金以及债权人实现债权或担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。3、保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止；4、在保证期间内，出卖人依法将主债权转让给第三人的，保证人继续承担保证责任。中联公司在合同上出卖人处加盖了合同专用章，天立公司枣庄分公司在合同上买受人处加盖了公章，美星公司没有在保证人处签字盖章。2016年6月10日，中联公司作为出卖人、天立公司枣庄分公司作为买受人、美星公司作为保证人共同签订《还款协议》。协议记载：买受人在其施工的枣庄市市中区中坚1878民国商业街工程中使用出卖人的预拌混凝土，并于2014年7月份签订了《预拌混凝土买卖合同》（以下简称原合同），并约定由保证人为买受人提供连带责任保证。在供货期间，为不耽误工期，应买受人和保证人多次要求，在买受人因资金紧张、未严格按合同约定支付混凝土货款的情况下，出卖人仍保持混凝土的持续供应。至2016年5月底，买受人累计欠出卖人混凝土货款捌佰贰拾壹万贰仟陆佰陆拾捌元伍角整（￥8212668.5）。按合同约定买受人应付给出卖人混凝土货款肆佰贰拾捌万贰仟柒佰叁拾肆元捌角整（￥4,282,734.8）。针对以上货款及以后新产生的混凝土货款的还款等事宜，经三方友好协商，达成以下协议：1、自本协议签订之日起，买受人应付出卖人的混凝土货款，由保证人直接支付给买受人，相应货款从保证人应付买受人的工程款中进行扣减。每次付款时由出卖人开具混凝土货款收据给买受人，买受人开具相应金额的工程款收据给保证人。2、对账确认：自本协议签订之日起，每月一次的出卖人和买受人双方的对账确认改为三方确认，根据每月买受人实际使用混凝土和货款结算情况以及累计欠款情况，核实无误后由三方经办人签字确认并加盖公章或财务专用章。3、还款期限：该笔货款4282734.8元共分四个时间阶段全部还清：2016年6月10日至6月25日期间，最低还款100万元；2016年6月26日至7月25日期间，最低还款50万元；2016年7月26日至8月25日期间，最低还款50万元；剩余货款在2016年9月25日之前全部付清。4、上述付款金额以外的3,929,933.7元，在按原合同约定最终结算时，一次性付清。5、买受人继续使用混凝土新发生的混凝土货款，由保证人按原合同约定的结算方式代买受人向出卖人支付。6、违约责任：如保证人未能按上述约定时间及最低还款金额还款，则以总欠款金额为准，按原合同约定的付款期限，每逾期一天，按2‰向出卖人支付逾期付款违约金。中联公司在出卖人处、天立公司枣庄分公司在买受人处、美星公司在保证人处均由各代表人签字并加盖公章。庭审中，中联公司提交对账确认书27份，对应的供货期自2014年5月26日至2016年11月27日。其中2016年12月20日的对账确认书载明累计对账欠款额为7,408,691元，中联公司工作人员签字并加盖财务章确认，天立公司枣庄分公司指定签收人李泽华及财务代表签字并加盖财务专用章确认；其中2016年5月28日至2016年11月27日期间供货对应的6份对账确认书列明“山东美星置业有限公司保证人”，但美星公司未在对账确认书中签字或盖章。中联公司经办人宋超与天立公司枣庄分公司经办人李泽华共同签字确认《枣庄中联混凝土有限公司结算单》（以下简称“结算单”）记载，自2016年11月28日至2016年12月27日，中联公司向天立公司枣庄分公司供货金额为376,263元。中联公司与山东万吉律师事务所就本案于2019年1月17日签订《民商事诉讼委托代理合同》。合同约定律师费金额为39,499元，中联公司于2019年1月30日将该笔律师费付至山东万吉律师事务所；2019年1月10日，中联公司因诉讼，在中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司购买诉讼财产保全责任险，支出9600元。另查明，天立公司枣庄分公司于2017年6月12日注销。一审法院认为，本案争议焦点如下:一、关于中联公司主张的货款金额。一审法院认为，中联公司所提交的2016年12月20日对账确认书载明：对账期间为2016年10月28日至2016年11月27日，累计对账欠款额为7,408,691元；中联公司提交的结算单载明：供货期间为2016年11月28日至2016年12月27日，供货金额为376,263元；中联公司提供的付款明细表可证实2016年12月28日收回货款200万元，2017年1月18日收回货款200元。据此计算，中联公司尚未得到清偿的货款金额应为5,784,754元。该数额与中联公司诉讼请求的数额的差额部分，中联公司未举证证明，一审法院不予支持。二、关于违约金的计算。首先，关于应付款时间。一审法院认为，《还款协议》第3条对部分货款约定了支付时间，但该部分货款已经得到清偿；第4条、第5条、第6条均约定按照原合同执行付款期限。结算单载明最后一次供货时间为2016年12月27日。根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第1款之约定，天立公司枣庄分公司应在最后一批混凝土供应完毕后两个月，即2017年2月27日前结清全部货款。天立公司枣庄分公司未按合同约定履行付款义务，应当承担违约责任。违约金起算日应为2017年2月28日；其次，关于违约金计算标准。《预拌混凝土买卖合同》第五条第5款约定违约金计算标准为每日按应付金额的1‰。《还款协议》第6条约定的违约金标准为每日按总欠款金额的2‰。中联公司自愿请求将违约金计算标准降低至年利率24%，是对自己权利所作的处分，不违反相关法律规定，一审法院对此予以确认。综上，中联公司主张的违约金，应以欠款金额5,784,754元为基数，按年利率24%的标准，自2017年2月28日计算至实际付清之日止。《中华人民共和国公司法》规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。本案中，天立公司枣庄分公司于2017年6月12日注销，该分公司注销以后，债权债务应由总公司天立公司概括承受。三、关于美星公司应否承担保证责任。一审法院认为，首先，《预拌混凝土买卖合同》、《还款协议》均是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。从内容上看，《还款协议》是《预拌混凝土买卖合同》的补充合同。在《还款协议》中，美星公司对《预拌混凝土买卖合同》中的保证条款（保证责任方式、保证范围、保证期间等）进行了追认。结合还款协议的内容、协议签订后被告的实际回款情况及2016年12月27日美星公司向中联公司的转账记录，可以印证《还款协议》第1至6条的约定系美星公司作为保证人对买受人与出卖人确定的货款支付方案，由保证人美星公司按协议直接向出卖人中联公司支付。美星公司在《还款协议》中所应承担的民事责任究其实是保证责任。且中联公司与天立公司枣庄分公司能够继续履行原合同，完全是基于美星公司的保证。美星公司辩称系在欠付工程款的前提下，作为代为履行的第三人向中联公司支付货款的抗辩，明显与事实不符，对此，一审法院不予支持。其次，《预拌混凝土买卖合同》第六条第3款约定保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条第2款之规定，此处保证期间为债务履行期限届满之日起两年。债务履行期限届满之日为2017年2月27日，保证期间应当自2017年2月28日起算，2019年2月27日保证期间届满。中联公司于2018年12月26日向一审法院提起诉讼，未超过法律规定的保证期间。中联公司要求美星公司承担保证责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。四、关于原告主张的保全保险费、律师费是否应当由被告承担。一审法院认为，原告主张的保全保险费、律师费虽然有发票证明已实际支出，但并非实现债权的必要费用。同时在中联公司与天立公司枣庄分公司签订的买卖合同条款中未约定保全保险费、律师费由天立公司枣庄分公司承担。且保证合同系从合同，在主合同未约定保全保险费、律师费由谁负担的情形下，美星公司所作的对实现债权或担保权利的费用承担连带保证责任的承诺亦应无效。因此，中联公司的该项请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、马鞍山天立建设有限责任公司于判决生效之日后十日内给付枣庄中联混凝土有限公司货款5,784,754元；二、马鞍山天立建设有限责任公司于判决生效后十日内给付枣庄中联混凝土有限公司违约金（以5,784,754元为基数，自2017年2月28日起至货款实际给付之日止，按年利率24%的标准计算）；三、山东美星置业有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。山东美星置业有限公司承担保证责任后，有权向债务人马鞍山天立建设有限责任公司追偿；四、驳回枣庄中联混凝土有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,457.98元，申请费5000元，共计59,457.98元。枣庄中联混凝土有限公司负担2164.7元，马鞍山天立建设有限责任公司、山东美星置业有限公司负担57,293.28元。二审审理中，上诉人美星公司及被上诉人中联公司均提交了新证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证。综合一、二审证据及当事人陈述，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于美星公司应否承担本案连带保证责任的问题。美星公司虽然未在《预拌混凝土买卖合同》中保证人处签字盖章确认，但在之后签订的《还款协议》中明确认可了其在《预拌混凝土买卖合同》中应承担的连带保证责任。《还款协议》中亦明确系在买受人资金紧张，未严格按照合同约定支付混凝土货款的情况下，为了让出卖人仍保持混凝土的持续供应，不耽误工期，而签订的该协议。据此可以看出，美星公司亦是为了其公司利益才同意为买卖合同提供担保，并签订了《还款协议》对相关事宜进行了补充约定。因此，美星公司对外提供担保的意思表示是真实的，该担保行为合法有效。本案《预拌混凝土买卖合同》及《还款协议》意思表示真实，内容合法，均应为有效合同。《预拌混凝土买卖合同》第六条约定的保证条款对美星公司具有约束力，美星公司应为本案买卖合同的保证人。《还款协议》中既明确了美星公司应承担的连带保证责任，又约定了由保证人代买受人向出卖人直接支付货款的付款方式。该协议中并未约定美星公司仅在欠付天立公司工程款的范围内承担付款责任，更无免除美星公司保证责任的约定。因此，美星公司以其已向天立公司超付工程款为由，免除其保证责任的抗辩主张不能成立。关于本案保证期间的认定问题。根据担保法司法解释的规定，《预拌混凝土买卖合同》第六条第3款约定的保证期间，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。一审判决认定本案保证期间届满日为2019年2月27日，合法有据，本院予以确认。一审卷宗《诉前调解审批表》中注明收到中联公司诉讼材料的日期为2019年1月15日，因此，能够认定中联公司系在保证期间内主张的权利，美星公司关于中联公司主张权利已过保证期间的抗辩，不能成立。关于拖欠货款数额及违约金的认定问题。一审中，中联公司提交了由天立公司确认的对账确认书及结算单等证据证实天立公司拖欠的货款数额，美星公司虽对此提出异议，但未提供足以反驳的证据。对于中联公司自认已偿还的货款，无论是由天立公司支付还是由美星公司支付均不影响本案欠款总额的认定，本案无需对此予以审理。《还款协议》第2条关于每月三方对账的约定，其目的应是为了在美星公司代天立公司支付货款时便于确定已付货款及尚欠货款的数额。中联公司虽无充分证据证明三方对账的约定实际履行，但不能因此否定天立公司拖欠货款的事实。美星公司可以据此拒绝履行代为天立公司向中联公司直接支付货款的义务，但不能因此免除美星公司应承担的连带保证责任。关于违约金的计算起点问题，一审判决依据《预拌混凝土买卖合同》第五条第1款的约定，认定天立公司应承担的违约金起算时间为2017年2月28日，该认定合法有据。而根据该合同第六条第2款约定的保证范围，美星公司应对天立公司的所有应付款项承担保证责任，包括天立公司应承担的违约金。关于违约金的计算标准，一审判决认定按年利率24%计算明显低于合同约定的计算标准，且根据天立公司拖欠货款的数额、时间及违约过错进行综合分析认定，该计算标准适当合理，不存在明显过高的情形。美星公司关于一审判决对于违约金的计算起点错误，计算标准过高的主张，无事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人美星公司的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54，457.98元，由上诉人山东美星置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年二月五日书记员  高文娜