安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖17刑终1号 原公诉机关安徽省东至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林兴益，男，汉族，1993年11月1日出生，大专文化，户籍所在地安徽省宿州市灵璧县，原临汾经济开发区圆梦鸿鑫电子商务有限公司法定代表人，山西互联圆梦商贸有限公司实际控制人，案发前住安徽省合肥市瑶海区临泉路长春都市豪庭北Ｆ幢15Ｂ01室。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日在巢湖市被抓获，5月21日被临时羁押在巢湖市看守所，2019年5月22日被东至县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 辩护人章新超，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏星星，男，汉族，1994年11月7日出生，初中文化，山西互联圆梦商贸有限公司法定代表人，住山西省临汾市洪洞县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日被抓获，5月22日被临时羁押于山西省临汾市洪洞县看守所，5月23日被东至县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 辩护人王亮，安徽修实律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐智伟，男，汉族，1997年7月23日出生，初中文化，山西互联圆梦商贸有限公司二组小组长，住山西省临汾市尧都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月11日被抓获，当日被临时羁押于山西省临汾市看守所，7月16日被东至县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 辩护人陈桂海，安徽九华律师事务所律师。 辩护人孙陈峰，安徽九华律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）王海涛，男，汉族，1990年8月27日出生，高中文化，山西互联圆梦商贸有限公司八组小组长，住山西省临汾市尧都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日被抓获，5月22日被临时羁押于山西省临汾市洪洞县看守所，5月23日被东至县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 辩护人何振国，安徽九华律师事务所律师。 辩护人王莹，安徽九华律师事务所律师。 原审被告人鲁良军，男，汉族，1993年2月22日出生，大专文化，山西互联圆梦商贸有限公司七组小组长，住安徽省安庆市太湖县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月22日被东至县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 原审被告人原亚斌，男，汉族，1995年9月10日出生，初中文化，山西互联圆梦商贸有限公司五、六组小组长，住山西省临汾市洪洞县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日被抓获，5月22日被临时羁押于山西省临汾市洪洞县看守所，5月23日被东至县公安局刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕，2020年10月12日经东至县人民法院决定被取保候审。 原审被告人张季旺，男，汉族，1991年9月26日出生，大专文化，山西互联圆梦商贸有限公司三组小组长，住江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月13日被抓获，当日被临时羁押于江西省南昌市新建区看守所，7月15日被东至县公安局刑事拘留，8月12日被依法逮捕，同年11月21日经东至县人民检察院决定被取保候审。 原审被告人张升升，男，汉族，1992年5月19日出生，中专文化，山西互联圆梦商贸有限公司四组小组长，住山西省临汾市洪洞县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日被抓获，5月22日被临时羁押于山西省临汾市洪洞县看守所，5月23日被东至县公安局刑事拘留，6月27日被依法逮捕，同年11月21日经东至县人民检察院决定被取保候审。 原审被告人吴刚，男，汉族，1985年9月9日出生，大专文化，网络技术人员，住江苏省无锡市滨湖区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年6月4日被东至县公安局刑事拘留，6月27日被依法逮捕，同年11月20日经东至县人民检察院决定被取保候审。 安徽省东至县人民法院审理安徽省东至县人民检察院指控原审被告人林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升犯诈骗罪,原审被告人吴刚犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年11月12日作出（2019）皖1721刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2017年5月31日，被告人林兴益在山西省临汾市注册登记“临汾经济开发区圆梦鸿鑫电子商务有限公司”（以下简称“圆梦鸿鑫公司”），林兴益任法人代表。该公司的经营范围为：“网上提供：信息技术咨询服务；互联网信息服务；文化艺术咨询服务；软件开发；企业管理咨询；会务服务；企业形象策划；企业营销策划。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”该公司成立后，林兴益并未从事该公司许可经营的项目，而是获取平台源代码后请人搭建了“争分夺秒”投资平台。2017年7月“争分夺秒”平台正式运营，同年8月9日发展江利华（另案处理）经营的“东至中晟尧成电子商务有限公司”（简称“东至中晟公司”）为该平台的代理商（平台代码8801）。圆梦鸿鑫公司和东至中晟公司分别发展客户到该平台投资。在运营过程中，林兴益发现该平台存在系统漏洞，于2018年1月又搭建了“微点金商城”平台（后期使用过“点金易购”、“微点金在线”、“点金财富”、“金鑫易购”等名称），继续发展江利华为“微点金商城”平台的运营中心（平台代码：7500），同时江利华经营的东至中晟公司和武汉中晟公司（后更名为东至聚盈公司）为7500运营中心发展的下属两个代理商（平台代码：7518）。为了能掌控客户在平台投资的订单结果，林兴益将具备修改客户订单结果、控制盈亏功能的“风控”权限添加进该平台，并给东至中晟公司的江利华开通“风控”权限。2018年5月28日，江利华又发展步新建（另案处理）的襄阳立昂电子商务有限公司（以下简称立昂公司）为7500运营的会员单位（平台代码：7505），成为“微点金商城”平台下级代理商。2018年下半年因帮助“微点金商城”平台提供技术支撑的技术公司遭到查处，2018年底圆梦鸿鑫公司不再运营。2019年1月14日，林兴益在山西省临汾市海棠湾注册成立“山西互联圆梦商贸有限公司”（以下简称“圆梦商贸公司”），该该公司的经营范围为：百货、文化用品、除危险品外的化工原料及销售、五金交电、电子产品等物品的网上销售；食品经营；计算机信息技术领域的技术开发、技术服务、技术咨询等等。林兴益安排夏星星任公司法人代表，其为公司的实际控制人，负责该公司的运营，与中晟、聚盈、立昂三公司继续利用微点金商城平台实施电信网络诈骗犯罪，直至2019年5月案发。 在共同实施犯罪过程中，林兴益的圆梦商贸公司、江利华的中晟公司、聚盈公司和步新建等人的立昂公司相互配合，形成上下关联、架构清晰、分工明确的诈骗犯罪集团。在该平台诈骗犯罪集团中，被告人林兴益掌握“微点金商城”平台的超级管理员权限，在诈骗平台中属于“交易所”角色（即平台方），能根据平台需要设置不同层级（超级管理员、运营中心、会员单位、代理商、客户）的浏览及管理权限，可向下添加运营中心、会员单位和代理商并赋予权限，能实际控制平台并可使用平台的全部功能。运营中心可向下发展会员单位和代理商，并利用超级管理员赋予的风控权限帮助完成诈骗客户的投资款。会员单位和代理商诈骗的客户投资款进入平台后，由交易所、运营中心、会员单位、代理商、经纪人（即业务员）根据事先商议的比例进行分成。 圆梦鸿鑫和圆梦商贸公司内设八个业务组，王帅（在逃）任一组小组长，被告人徐智伟、张季旺、张升升、原亚斌分别担任二至五组小组长，岳某（另案处理）任六组小组长（离职后，由其丈夫原亚斌代管），被告人鲁良军任七组小组长，被告人王海涛任八组小组长。林兴益为被告人夏星星开通了“风控”权限，便于其不在公司时，可以通过夏星星使用“风控”功能；还为被告人鲁良军、张季旺开通其在本组内的风控权限。公司市场部负责客户开发，组长负责本组业务培训及日常管理。业务员使用公司提供的电脑、手机、微信号、探探号等设备，隐瞒真实身份，把自己包装成“白富美”等成功女性，使用欺诈性语言与网上异性聊天，进行感情投资，获取被害人的经济状况及投资意愿。同时业务员再利用发布虚假的朋友圈、炫耀自身虚构的经济实力、虚构高额回报、发送虚假的盈利截图等方式，诱骗被害人在“微点金商城”平台投资成为客户。被害人在平台内注册充某后，交易所、组长、业务员便冒充指导老师、专业分析师，引导客户进行操作，掌握“风控”权限的少数人将订单标记为“赢”，让客户先赢小利进而增加投资。当被害人在平台获利或交易出现异常时，则直接将订单标记为“输”，从而非法占有被害人投资款。被告人夏星星在圆梦商贸公司，负责员工工资发放、及除平台诈骗业务之外的公司日常事务。公司业务员除基本工资外，按手续费的10%提成。被告人徐智伟、张升升、王海涛的工资，是底薪加小组净收益10%提成；被告人原亚斌的工资按小组净收益20%提成；被告人鲁良军、张季旺的工资按小组净收益70%提成，被告人夏星星的工资按一、四、五、六组净收益的35%提成。除被告人夏星星、鲁良军、张季旺的工资由林兴益直接发放外，其余人员工资，均由林兴益核算后转给夏星星，再由夏星星代为发放。 “微点金商城”平台软件内有“点位”和“订售”两种模式，有“红酒”、“山茶油”、“工艺金”等虚拟投资交易产品，当被害人在业务员的引导下，通过扫描平台内的支付二维码投资购买“订购”（即买涨）或“寄售”（买跌）后，该资金便进入平台软件的实际持有人林兴益控制的账户。林兴益控制被害人投资款后，在没有任何实物和实际投资的情况下，林兴益、江利华等人可以通过“风控”功能修改交易结果，让被害人误以为是投资失败，从而达到非法占有被害人投资款的目的。 被告人林兴益与江利华、步新建等人约定，交易所在客户的每单交易金额中提取12.5%作为平台手续费，余额由会员单位或代理商在保证金账户自行处理。交易所将提取手续费的85%返还对应的会员单位或代理商，15%归林兴益所得，林兴益再将其所得的50%返还给江利华个人。自2018年6月至2019年5月期间，林兴益返给江利华的手续费金额达183.77855万元。 由于平台收款的商户存在限额和异常，经常被官方微信、支付宝封停，导致充某失败，平台无法运行。为此，林兴益找到被告人吴刚为该平台提供对接支付接口维护，吴刚在明知系非法平台的情况下，仍9次为平台更换不同的支付通道，林兴益每次支付费用为300-500元，吴刚非法获利约4500元。 截止案发，被告人林兴益通过微点金平台诈骗被害人金额15,744,826.76元（包括山西公司的4,826,477.58元，东至的一级代理5,786,033.44元，湖北二级代理5,132,315.74元；其中未遂数额45,094.28元）。被告人夏星星涉案金额647,484.2元（其中未遂数额325元）；被告人徐智伟涉案金额1,460,242.83元（其中未遂数额2,237.76元）；被告人王海涛涉案金额1,412,611.52元；被告人鲁良军涉案金额880,776.56元（其中未遂数额218.88元）；被告人原亚斌涉案金额276,966.15元（其中未遂数额325元）；被告人张季旺涉案金额208,767.47元；被告人张升升涉案金额142,192.16元。 被告人林兴益、徐智伟、张季旺被抓获到案；被告人夏星星、张升升、原亚斌、王海涛、吴刚均直接传唤到案；被告人鲁良军在家属的陪同下到东至县公安局自动投案。 案发后，公安机关从被告人林兴益处扣押了客户向平台充某的余款18.8万元，被告人夏星星家属代其退出违法所得12万元，被告人徐智伟家属代其退出违法所得11万元，被告人鲁良军家属代其退出违法所得40万元，被告人原亚斌家属代其退出违法所得5万元，被告人张季旺家属代其退出违法所得8万元，被告人张升升家属代其退出违法所得4万元，被告人吴刚家属代其退出违法所得10401元。被告人原亚斌妻子岳某（原6组组长）退出违法所得1.5万元，均已移送东至县人民法院。 案发后，公安机关还依法查封了被告人林兴益在安徽省合肥市瑶海区，建筑面积为171.41平方米的商品房一套；扣押了宝马Ｘ5越野车一辆，ｉｐｈｏｎｅＸ、小米手机各一部，惠普笔记本电脑一台、电脑主机一台，重量60.2克金项链一串、8.3克金戒指一枚，银行卡7张。从被告人夏星星处扣押了圆梦商贸公司的电脑一体机2台、电脑主机4台、银行卡8张、戴尔笔记本电脑一台、硬盘一个、投影笔一支及其ｉｐｈｏｎｅ手机一部。扣押了被告人徐智伟ＯＰＰＯ牌手机一部、王海涛三星手机一部、张季旺ｉｐｈｏｎｅ6ｓ手机一部、张升升ｉｐｈｏｎｅ手机一部、原亚斌ｉｐｈｏｎｅ7Ｐ、ｉｐｈｏｎｅＸ手机各一部。扣押了被告人吴刚金河田牌电脑主机一台、戴尔笔记本电脑一台、ｉｐｈｏｎｅ手机一部（上述物品均未移送东至县人民法院）。 一审法院另查明，在该案审理过程中，被告人王海涛家属代其退出违法所得2万元。 一审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的东至县公安局的受案登记表、立案决定书、查封决定书、查封清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、查封笔录、辨认笔录，各被害人充某、提某的平台数据，标记为输的平台风控截图，2019年4月的工资表及业绩详情，被害人提交的ＱＱ、微信、支付宝转账记录截图和银行转账单，侦查人员出具的抓获经过，临时羁押证明书，各被告人的户籍证明和违法犯罪记录查询结果单，经被告人林兴益确认的“微点金平台客户充某时显示的商户名称”，被告人林兴益控制使用的刘静、刘勇、郑诗芳、翟慧清等人的银行账户明细，被告人林兴益、夏星星等人的微信、支付宝转账记录等书证；证人岳某的证言；各被告人的供述与辩解；被害人虞某、陈某、周某、张某、王某等人的陈述；现场方位图、现场照片；电子数据现场提取笔录、ＱＱ、微信聊天记录等电子数据；池州九华会计师事务所出具的“11.28电信诈骗案审计报告”等证据材料予以证实，足以认定。 针对控辩双方争议的焦点问题，一审法院评析如下： （一）池州九华会计师事务所的鉴定意见能否采纳。 池州九华会计师事务所系有资质的中介机构，鉴定人员也均具有鉴定资质，鉴定人员根据东至县公安局提供的“微点金商城”、“金鑫易购”等平台系统数据，导出自2018年7月1日至2019年5月30日的所有客户在“微点金商城”、“金鑫易购”平台的投资及提某详细交易流水，根据各被告人的分组、入职时间段进行审核、统计得出的鉴定意见，形式合法，鉴定依据完整、合法、有效，故该鉴定意见应当予以采纳。 （二）关于平台外数据问题。 因本案调取的平台电子数据内容自2018年7月开始，对2017年7月至2018年6月被害人的损失没有数据显示。为此，部分被害人提交了相关的银行交易记录，微信、支付宝、ＱＱ转账记录的截图等证据。虽然被告人林兴益对被害人提交转账记录中的部分收款商户未予确认，但林兴益供述，客户通过扫描二维码向平台充某的资金，部分进入为其公司提供支付服务的第三方支付公司，部分商户的二维码是他出钱在网上找人提供，部分由第三方支付公司提供，对具体商户的名称他不是全部知情。本案经补充侦查，根据被告人林兴益的供述、被害人陈述，结合被害人提交的银行交易记录、支付凭证、林兴益使用的提某账号，公诉机关指控本案被告人的平台外犯罪数额，事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。故辩护人关于被害人向某经被告人林兴益确认的收款商户充某的金额，不应计入被告人犯罪数额的辩护意见，该院不予采信。 （三）关于平台收取的手续费是否应计入诈骗金额？ 该院认为，本案被害人同意平台收取手续费，是基于对本案所涉的“微点金”平台是正规、合法投资平台的错误认识，故被害人在因欺骗陷入对平台错误认识的情形下支付的手续费，不应在被告人的诈骗数额中予以扣除，应当认定为诈骗金额。 （四）关于被告人徐智伟平台外诈骗数额的认定。 徐智伟2017年8月到公司，开始做业务员，2018年3月任二组组长。二组中2017年7月至2018年6月，提供了平台外数据的被害人只有虞某、王某、陈某三人。徐智伟在2017年8月到公司后，就做了虞某的经纪人，对虞某2017年7月之前的充某金额，公诉机关在变更起诉时已扣除，虞某2017年7月的损失数额62600元也不应计入徐智伟的犯罪数额，但应计入林兴益的犯罪数额；王某的经纪人一直是杨云卉，故对徐智伟任组长之前王某的损失数额153995元不应计入徐智伟的犯罪数额，但应计入林兴益的犯罪数额；陈某的平台外损失数额2252726.88元均发生在徐智伟任组长之后，故其平台外损失数额应计入徐智伟的犯罪数额。综上，徐智伟的平台外犯罪数额为663576.25元。 （五）被告人吴刚是否明知为被告人林兴益多次提供支付帮助的“微点金平台”系非法平台。 被告人吴刚和被告人林兴益均供述称：在吴刚帮助林兴益的“微点金平台”提供对接支付接口维护过程中，林兴益将其平台服务器的IP地址、登录账号、密码都提供给了吴刚，吴刚可以通过远程登录，进入“微点金平台”进行浏览，并修改支付接口文件。通过浏览平台，和与林兴益平时的聊天，吴刚能大体了解到该平台的性质及经营情况。吴刚作为一名专业技术人员，对需要平凡更换支付通道的平台，应当知道是他人实施犯罪的非法平台，应当认定为其系明知。 （六）被告人夏星星在犯罪集团中的地位及其应承担的犯罪数额。 被告人夏星星虽圆梦商贸有限公司的法人，但该公司的实际控制人为被告人林兴益，夏星星不参与该公司的平台诈骗业务，林兴益虽对其开通了“风控”权限，但也只是在林兴益离开时，夏星星根据林兴益的指示进行操作，次数有限，且圆梦商贸有限公司2019年1月成立，2019年春节后才正常经营，本案2019年5月就案发，经营的时间比较短。夏星星从2017年7月至2019年5月的犯罪数额（四个小组的数额之和）仅有64万余元，根据夏星星在共同犯罪中的作用，及犯罪数额，夏星星在犯罪集团中，所起的作用不大，公诉机关指控其为犯罪集团共同犯罪的从犯并无不妥。夏星星在2018年下半年虽然离开过公司一段时间，但此期间公司基本处于停工状态，如果小组有利润，夏星星仍然可以从中提成，且夏星星还一直从事代发工资的工作，故夏星星应承担此期间其负责的四个小组的犯罪数额。 一审法院认为：被告人林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络平台骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人林兴益、江利华、步新建等人在设立山西圆梦鸿鑫公司、山西圆梦商贸公司、东至中晟公司、东至聚盈公司、襄阳立昂公司后，依托这些公司，形成层级明确、分工协作、相互配合的犯罪组织，以共同实施诈骗犯罪为主要活动，是犯罪集团。被告人林兴益系犯罪集团首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚，犯罪数额特别巨大；被告人夏星星应对其负责的四个小组成员的犯罪数额承担责任，犯罪数额特别巨大；被告人王海涛、徐智伟、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升均系小组长，应对其本人及其任职小组其他成员的违法犯罪数额承担责任，其中被告人徐王海涛、徐智伟、鲁良军的犯罪数额特别巨大，被告人原亚斌、张季旺、张升升的犯罪数额巨大。被告人吴刚在明知系非法平台的情况下，仍接受被告人林兴益的委托，多次为该平台提供对接支付接口维护帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人林兴益归案后能如实供述自己及犯罪集团的主要犯罪事实，认罪认罚，并自愿将房产和车辆等财产用于退赔，依法可对其从轻处罚。被告人夏星星、徐智伟、王海涛、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升明知是诈骗平台而参与其中，在犯罪集团的共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。根据被告人夏星星在犯罪集团中所起的作用，对其减轻处罚的幅度应比本案其他从犯要小。被告人鲁良军在亲属的陪同下，自动向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚；被告人夏星星、王海涛、徐智伟、原亚斌、张季旺、张升升、吴刚归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，均认罪认罚，依法均可从轻、从宽处罚；被告人夏星星、徐智伟、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升、吴刚均能积极退赃，被告人王海涛在审理阶段通过其亲属部分退赃2万元，均可酌情从轻处罚。根据被告人鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升、吴刚的犯罪情节、在犯罪中的地位和作用及案发后的认罪、悔罪表现，参考当地司法局对他们的调查评估意见，对他们依法均可适用缓刑。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十六条第二、三款，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人林兴益犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人夏星星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人徐智伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。四、被告人王海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十四万元。五、被告人鲁良军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。六、被告人原亚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。七、被告人张季旺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人张升升犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人吴刚犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十、公安机关扣押的电脑、电脑主机、手机等作案工具，均予以没收。十一、各被告人及与本案有关联的人员退缴的违法所得款共计人民币一百零二万七千五百元退赔被害人；对扣押的房产，车辆等财物予以变现退赔被害人：继续追缴各被告人的违法所得款，退赔被害人。 林兴益上诉提出：1、原判认定诈骗数额错误，应以九华会计事务所的审计报告的数额认定，平台外数据未鉴定、真实性存疑，不应认定犯罪数额；2、案件拆分后其不应当是整个犯罪集团的首要分子，仅是山西公司的首要分子，且另一共犯未到案，对其量刑过重；3、其经营的“争分夺秒”平台与犯罪无关，数额应当剔除；4、扣押的18.8万元应当认定为其退赃的，请求二审法院减轻处罚、减少罚金。其辩护人提出了与上诉理由基本一致的辩护意见。 夏星星上诉提出：1、原判认定诈骗数额错误，应当扣除其中途离职以及在新公司担任法定代表人期间的数额；2、一级代理、二级代理只与林兴益有关，不应当以此认定其在犯罪组织中的地位和作用，其不知道自己的风控权限，未标记过输赢，仅偶尔按照林兴益的指示操作平台，其作用较小；3、其系传唤到案，应当认定为自首；4、原判未体现认罪认罚、积极退赃等从轻量刑情节，相较于犯罪集团其他公司案件，其量刑过重，请求二审法院依法改判、减轻处罚。其辩护人提出了与上诉理由基本一致的辩护意见。 徐智伟上诉提出：1、原判认定犯罪数额错误，其中认定虞某充某消费的平台外数额证据不足；2、原判未体现认罪认罚从宽原则，相较于犯罪集团其他公司案件和其他被告人，其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出了与上诉理由基本一致的辩护意见。 王海涛上诉提出：1、原判认定数额错误，其中有一部分不是其客户，应当将该部分犯罪数额扣除；2、其只是普通员工，不知道三个公司分一级代理、二级代理，不应当按照一级代理量刑；3、原判未体现认罪认罚从宽原则，相比同案犯，其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出了与上诉理由基本一致的辩护意见。 经审理查明：原判认定被告人林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛、鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升犯诈骗罪，被告人吴刚犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关事实予以证实，二审期间，各上诉人及辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实证据本院予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）林兴益、夏星星、徐智伟、王海涛、原审被告人鲁良军、原亚斌、张季旺、张升升以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络平台骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人吴刚明知系非法平台，仍接受林兴益委托多次对该平台进行维护帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。 对上诉人林兴益及其辩护人所提平台外数据真实性存疑、不应认定为犯罪数额的上诉及辩护意见，经查：原判认定的平台外数据有上诉人林兴益的供述与辩解、相关被害人陈述、被害人提交的银行交易记录、支付凭证、林兴益使用的提某账号等证据证实并相互印证，足以认定，故对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人林兴益及其辩护人所提“争分夺秒”平台与犯罪无关、数额应当剔除的上诉及辩护意见，经查：“争分夺秒”平台系微点金平台前身，上诉人林兴益供述该平台“跟现在的微点金平台性质一样，但模式不一样”，故被害人向该平台充某的金额应当认定为犯罪数额，对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人林兴益及其辩护人所提案件拆分后其仅是山西公司的首要分子，且另一共犯未到案，扣押的18.8万元应当认定为退赃，对其量刑过重上诉及辩护意见，经查：上诉人林兴益搭建、完善微点金平台后，发展江利华、步新建为其代理商进行诈骗，其具有超级管理员权限，可设置不同层级的浏览和管理权限、发放风控权限，诈骗资金进入其控制的账户，并按约定和代理商进行分成。本案与江利华案、步新建案构成一个以微点金平台开发客户形成的上下关联的网络犯罪集团，上诉人林兴益在该犯罪集团中起策划、组织、指挥作用，应认定为犯罪集团的首要分子，案件是否拆分不影响对其首要分子的认定，另一共犯未到案亦不影响对其定罪量刑，其支付宝中被扣押的18.8万已作为退赔情节在量刑时予以考虑，故对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人夏星星及其辩护人所提原判认定诈骗数额错误，应当扣除其中途离职以及在新公司担任法定代表人期间的数额的上诉及辩护意见，经查：上诉人夏星星中途离职期间，公司基本处于停工状态，但如果小组有利润，其仍可以从中提成，且夏星星还一直从事代发工资的工作；新公司成立后仍继续做微点金平台，直至支付通道被停，且下面代理公司还在继续做该平台，故夏星星应当对此期间其负责的四个小组的犯罪数额承担责任，对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人夏星星及其辩护人所提其构成自首的上诉及辩护意见，经查：上诉人夏星星系直接传唤到案，不符合自首的构成要件，对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人夏星星及其辩护人所提其在犯罪组织中的地位和作用较小，认罪认罚、积极退赃，量刑过重的上诉及辩护意见，经查：上诉人夏星星在林兴益的安排下注册成立圆梦商贸公司并担任法定代表人，公司的实际控制人系林兴益，夏星星虽具有风控权限，但仅在林兴益离开时按指示进行操作，次数有限，原判根据夏星星在共同犯罪中的作用及犯罪数额，认定其在犯罪集团中所起的作用不大，系从犯，并综合考虑其犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其减轻处罚，所判刑罚适当，故对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人徐智伟及其辩护人所提原判认定诈骗数额错误、其是普通员工、原判未体现认罪认罚从宽原则、量刑过重的上诉及辩护意见，经查：虽然被害人虞某部分充某、消费的收单账户不在公安机关统计确认的收单商户名单中，但林兴益供述他对具体商户的名称不是全部知情，原判认定虞某充某消费的平台外数额有上诉人林兴益的供述与辩解、被害人虞某陈述、被害人提交的转账明细、支付凭证、林兴益使用的提某账号等证据证实，足以认定。上诉人徐智伟系诈骗小组的小组长，对小组成员进行管理、业务指导等，并对小组的犯罪所得提成，应当对小组的全部犯罪数额承担责任，其诈骗数额特别巨大，法定刑幅度为十年以上有期徒刑，原判已根据其系从犯且认罪认罚、积极退赃等情节，对其减轻处罚，量刑适当，对此节上诉及辩护意见不予采纳。 对上诉人王海涛及其辩护人所提原判认定诈骗数额错误、未体现认罪认罚从宽原则、量刑过重的上诉及辩护意见，经查：原判认定其犯罪数额有九华会计师事务所审计报告、相关被害人供述、交易记录、支付凭证等证据证实，足以认定。上诉人王海涛系诈骗小组的小组长，对小组成员进行管理、业务指导等，并对小组的犯罪所得提成，应当对小组的全部犯罪数额承担责任，其诈骗数额特别巨大，法定刑幅度为十年以上有期徒刑，原判已根据其系从犯且认罪认罚、积极退赃等情节，对其减轻处罚，量刑适当，对此节上诉及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 巩志俊 二〇二一年二月一日 法官助理王群 书记员丁园芳