山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终292号 上诉人(原审原告)：张有凤，女，1955年3月2日出生，汉族，住新泰市。 法定代理人：单某（张有凤之夫），男，住新泰市。 委托诉讼代理人：单雷（张有凤之子），男，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李强，山东元梅律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新泰市青云街道康泉美容中心，住所地新泰市青云街道银河社区银河东路****门头房。 经营者：王振国，男，1974年5月29日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：孙丰柏，新泰平阳法律服务所法律工作者。 上诉人张有凤因与被上诉人新泰市青云街道康泉美容中心（以下简称康泉美容中心）服务合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初5798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人张有凤的法定代理人单某、委托诉讼代理人单雷、李强，被上诉人康泉美容中心的委托诉讼代理人孙丰柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张有凤上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人人身伤害造成的经济损失。事实和理由：原审判决认定事实错误，法律适用不当。一、被上诉人未经医疗执业许可，也不具备相应资格的从业人员和服务设备设施，为谋取利益进行虚假夸大宣传，集结大量慢××人，利用美容设备尚赫擅自对外开展诊疗服务，服务过程中未采取安全防护措施，造成上诉人摔伤导致严重身体伤害，被上诉人应当承担赔偿责任。卫健局调查材料中万会玲、王振国、于海燕陈述均能证实。二、被上诉人从事的是理疗活动，是一种康复医学行为，不是单纯的美容行为，是医疗康复服务，双方是医疗服务合同关系。被上诉人的工作人员也承认其从事理疗行为而非按摩美容行为。被上诉人未取得执业许可，是超越经营权限的非法行医行为。双方应成立并适用医疗服务合同关系。一审判决认定是普通的服务合同关系，并将过错的举证责任归上诉人是错误的。三、被上诉人受伤害过程，因现场仅有被上诉人在场，其工作人员也未到场，上诉人又处于不清醒状态，被上诉人应向法庭举证说明具体过程，上诉人无法举证。上诉人是因摔倒导致脑出血还是脑出血后倒地，谁先谁后应落实清楚。假设是后者，按一般理解，摔倒在地无疑对上诉人的病情会大大加重。被上诉人实施的所谓理疗有促进血液流通作用，对此也应当承担责任。上诉人提供的照片、病历中右髋关节损伤钙化的事实可证实。四、张有凤事发一年多，一直在医院救治，是植物人昏迷状态，造成身体及精神损伤极大。五、退一步讲，即使是双方是一般服务关系，根据《消费者权益保护法》第十一条、第十八条、第四十八条规定，服务者也应对消费者的人身安全和伤害行为负责并承担赔偿责任。被上诉人没有证据证实其已尽到妥当的照顾义务。六、被上诉人作为经营者应当负有安全保障义务，根据本案的案由，应当由履行安全保障义务的被上诉人举证其尽到了安全保障义务。一审判决将该举证责任分配给上诉人违反程序。 康泉美容中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人和被上诉人之间不存在任何的服务合同关系，上诉人的损失是因其自身疾病所引发，所有的损失应该由上诉人自己承担。上诉人没有证据证实被上诉人为其提供了何项服务，所以被上诉人不存在对上诉人尽安全保障义务。 张有凤向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费248999.23元、护理费67860元、住院伙食补助费9000元，合计325859.23元，诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月20日原告到被告处接受免费颈肩部理疗服务，2019年9月26日上午原告到被告处准备接受免费颈肩部理疗服务，等待过程中原告发生抽搐，被告工作人员拨打120，原告到新泰市人民医院等医疗机构接受治疗。新泰市人民医院住院病历记载：主要诊断脑内出血，其他诊断高血压3级、脑梗死后遗症。万会玲在2019年11月19日接受新泰市卫生健康局询问时，称：2019年9月20日我和原告一块到的被告处做的理疗，被告员工给原告肩膀处抹上体胶，用机器在肩部移动，大约十分钟结束，原告没有异常和不适；2019年9月26日8点左右我到被告二楼，看到原告，当时做理疗的员工还没有到店，我问原告有没有吃饭，原告说没有吃饭，我下楼吃饭顺便给原告买俩包子，大约8点20分左右我回到二楼，看到原告出现抽搐，当时王振国扶着原告，我们对原告进行了急救，并拨打了120。于海燕在2019年11月18日接受新泰市卫生健康局询问时，称：我是被告的员工，店里用天津尚赫的超声波美容仪做理疗，还有拔罐，我在天津尚赫公司培训过；2019年9月20日原告来到店里，自述颈肩疼痛，我给原告用超声波美容仪，在原告身上（肩处）涂上尚赫玻妃体用凝胶，我拿着探头在原告疼痛处轻轻移动，大约用了十分钟；2019年9月26日我正在为顾客做理疗，原告在外间房屋排队，没有给原告做理疗，原告发生的情况我不清楚；我用超声波美容仪给顾客做理疗，如果血管不通，可能会出现淤血；我只给原告肩部做过理疗。2019年11月18日新泰市卫生健康局2019011118-01号卫生监督意见书记载监督意见：“该场所未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展医疗卫生活动，你场所开展拔罐的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据该条例第四十四条的规定，责令你立即停止违法活动”。原告要求被告承担赔偿责任的理由是：被告没有取得医疗机构和相关从业人员执业许可，为了利益擅自对外宣传开展理疗活动，在活动场所缺乏相应有资质的人员和护理人员，环境和设备缺乏相应的安全保障，致使原告在第二次进行理疗活动时从理疗床上摔倒在地，造成和加剧了脑溢血。一审法院认为，原告到被告处接受免费颈肩部理疗服务，双方之间并不是医疗服务合同关系，而是普通的服务合同关系。原告提供的证据不能证明2019年9月20日被告的理疗行为与原告病发之间存在因果关系，也不能证明2019年9月26日原告等待做理疗时被告存在过错或等待理疗与病发之间存在因果关系，同时，原告也不能证明被告的场所、设备、人员违反安全保障义务，因此对于原告的病发被告没有过错，原告要求被告赔偿医疗费248999.23元、护理费67860元、住院伙食补助费9000元的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审法院判决：驳回原告张有凤的诉讼请求。案件受理费3094元，由原告张有凤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，首先，关于本案的案由，上诉人主张被上诉人存在履行服务合同中的违约行为造成上诉人的人身损害，故本案案由应确定为服务合同纠纷。上诉人与被上诉人之间的服务合同，主要涉及被上诉人为上诉人进行免费的肩部理疗服务。根据现有证据能够认定的事实为：张有凤2019年9月26日在被上诉人的经营场所内等待理疗时突发脑溢血疾病入院治疗。上诉人2019年9月26日的住院病历显示，上诉人入院诊断为：“1.脑出血；2.高血压病（3级）；3.脑梗塞后遗症。”上诉人主张张有凤系在被上诉人处等待理疗时摔下床导致或加剧脑溢血疾病。事发时仅有张有凤一人在现场，而张有凤目前处于植物人状态，无法表述事发经过。上诉人的法定代理人单某认为：张有凤在理疗床上坐着等待理疗时，想回头用手扶床，没扶住，扶空后失控掉下床，引起脑溢血发病。被上诉人对此不予认可，并称：上诉人事发时并未掉下床，被上诉人的经营者王振国发现时上诉人发病倒在理疗床上。上诉人法定代理人单某的上述主张目前并无充分证据证实，上诉人提交的万会玲电话录音及张有凤髋关节退行性变相关病历，均不能充分证明张有凤在被上诉人处摔下床的情况。上诉人因此主张被上诉人存在未尽安全保障义务的违约行为不能成立。上诉人未提交证据证实张有凤突发脑溢血疾病与被上诉人安全保障义务之间的关联性，上诉人以被上诉人存在服务合同违约为由要求被上诉人赔偿张有凤因脑溢血等自身疾病住院治疗的相关费用不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张有凤的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6188元，由上诉人张有凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年二月二十六日 书记员 袁 琳