湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终65号 上诉人(原审被告)：湖南省新化芦茅江矿业有限公司，住所地湖南省新化县炉观镇龙爪塘村。 法定代表人：袁永定，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖志林，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘继华，湖南如顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周新兰，男，1963年1月6日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人:周霞（系周新兰之女），住湖南省新化县。 上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司（以下简称“芦茅江矿业公司”）因与被上诉人周新兰劳动争议一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芦茅江矿业公司上诉请求：一、撤销湖南省新化县人民法院作出的（2020）湘1322民初1445号民事判决书第二项，并依法予以改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系从2001年7月起至2019年8月止，系认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的劳动关系起始于2007年1月，2007年1月之前，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，虽2001年上诉人与被上诉人签订了一份劳动合同，被上诉人也在上诉人单位工作过一段时间，但不久被上诉人就离开了上诉人单位，直到2007年1月再次到上诉人单位工作。（2）一审判决认定上诉人2019年8月之前12个月的月平均工资为2539.6元是错误的。根据上诉人在一审中提交的被上诉人的工资表，被上诉人2019年8月之前12个月的月平均工资为2183元。2、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金44443元是错误的。上诉人与被上诉人的劳动关系时间为2007年1月至2019年8月，期间共计7年8个月，且被上诉人2019年8月之前12个月的月平均工资为2183元，即使要对被上诉人进行经济补偿，也只需补偿17461元（2183元×8）。而一审判决按每年2539.6元的标准补偿17.5年，共计应补偿被上诉人44443元，没有事实依据，其判决是错误的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第二项，并依法予以改判。 周新兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 周新兰向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动合同关系；2、由被告向原告支付经济补偿金85790元；3、被告赔偿原告自费购买养老保险的花费69720元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、2001年7月16日，原告周新兰到被告芦茅江矿业公司处工作，双方签订了劳动合同。2019年8月，原告周新兰因被告芦茅江矿业公司未为原告缴纳社会保险等理由从被告处离职。庭审中，原告周新兰与被告芦茅江矿业公司均认可双方解除劳动关系。2、2018年11月27日，原告周新兰按湘人社发［2017］103号文件规定，在冷水江企业职工社会保险局补交了1995年12月至2006年11月期间的养老保险金。3、2020年，原告周新兰向新化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告芦茅江矿业公司（被申请人）向原告周新兰（申请人）支付解除劳动合同经济补偿金85790元、自行缴纳以及应交未交的社保损失153115元。同年4月17日，该仲裁委做出新劳人仲字［2019］第52号仲裁裁决：被告芦茅江矿业公司向原告周新兰支付经济补偿金38202.5元。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为：原告周新兰要求被告芦茅江矿业公司支付及补缴的合理费用。（1）经济补偿金，原告周新兰因被告芦茅江矿业公司未为原告补缴2001至2016年的社会保险费用向被告提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；故被告芦茅江矿业公司存在一定的过错，应向原告周新兰支付经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据原告周新兰提供2019年8月之前十二个月的月工资其月平均工资为2539.6元。被告芦茅江矿业公司应向原告周新兰支付经济赔偿金计算为：2539.6元／月×17.5月=44443元。（2）养老金保险费，原告周新兰要求被告芦茅江矿业公司向原告支付养老金保险费不符合法律规定，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十七条之规定，判决：一、解除原告周新兰与被告湖南省新化芦茅江矿业有限公司劳动关系；二、被告湖南省新化芦茅江矿业有限公司于判决生效后七日内向原告周新兰支付经济赔偿金44443元；三、驳回原告周新兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖南省新化芦茅江矿业有限公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题为： 1、关于上诉人芦茅江矿业公司与被上诉人周新兰之间存在劳动关系的期限如何认定的问题。上诉人芦茅江矿业公司认可2007年1月至2019年4月其与被上诉人周新兰之间存在劳动关系，但主张2007年1月之前其与周新兰之间不存在劳动关系。经查，2001年7月16日，被上诉人周新兰到上诉人芦茅江矿业公司工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2001年7月17日至2002年7月16日，上诉人芦茅江矿业公司对该事实亦予认可，但其主张周新兰在芦茅江矿业公司工作一段时间之后又离开了其公司，直至2007年又回到芦茅江矿业公司工作。周新兰辩称劳动合同到期后其仍继续在芦茅江矿业公司工作，并在一审庭审中要求上诉人芦茅江矿业公司提供2020年至2008年工资发放表及体检等相关资料。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人芦茅江矿业公司未提供上述通知规定的相关凭证予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故一审判决对周新兰在芦茅江矿业公司工作的年限认定，并无不当。且上诉人芦茅江矿业公司认可的被上诉人周新兰在其煤矿工作的年限也已满12年，达到了支付经济补偿金的最高年限，故不影响对本案经济补偿金的认定。 2、关于一审认定被上诉人周新兰2019年8月之前12个月的月平均工资是否正确的问题。上诉人芦茅江矿业公司主张一审判决认定被上诉人周新兰2019年8月之前12个月的月平均工资为2539.6元是错误的，根据其向一审法院提交的被上诉人的工资表，周新兰2019年8月之前12个月的月平均工资应为2183元。经查，一审根据被上诉人周新兰提供的2019年8月之前十二个月的月工资认定其月平均工资为2539.6元。根据上诉人芦茅江矿业公司在一审中提供的未经劳动者签字确认的工资表计算被上诉人周新兰的月平均工资也已达到2539.58元。故一审判决认定被上诉人的月平均工资并无不当。 3、关于一审判决上诉人芦茅江矿业公司支付被上诉人周新兰经济补偿金的计算期限是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，周新兰在芦茅江矿业公司连续工作的年限已超过12年，故经济补偿金应按12个月计算，一审判决计算经济补偿金的年限按17.5个月计算错误，本院依法予以纠正。上诉人芦茅江矿业公司关于一审计算经济补偿金的期限错误的主张部分成立，本院对此予以部分支持，故本院对上诉人芦茅江矿业公司应向被上诉人周新兰支付经济补偿金计算为：2539.6元／月×12个月=30475.2元。 综上所述，湖南省新化芦茅江矿业有限公司的上诉主张部分成立，对其主张成立的部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1445号民事判决第一项； 二、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1445号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司于判决生效后七日内向被上诉人周新兰支付经济补偿金30475.2元； 四、驳回被上诉人周新兰的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾爱东 审判员  俞永清 审判员  戴竹叶 二〇二一年二月四日 书记员  周 昂 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。