山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终778号 上诉人（原审原告）：王吉新，男，1982年12月29日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：郑慧聪，山东泰诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华恒矿业有限公司，住所地新泰市东都镇。 法定代表人：王志法，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：孙兆林，男，1974年4月26日出生，汉族，住新泰市，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵刚，山东世闻律师事务所律师。 上诉人王吉新与被上诉人山东华恒矿业有限公司（以下简称华恒矿业）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初7510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王吉新上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已经终止(解除)，一审判决认定双方劳动合同关系“既未解除也未因矿井关闭而终止”错误，从而判决驳回上诉人关于经济补偿金的诉讼请求错误。（一）被上诉人山东华恒矿业有限公司已被责令关闭，双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定的终止情形。一审法院对于责令关闭的性质认定无法律依据。责令关闭是指国家行政机关以决定或者命令的形式强制性要求企业关闭，责令关闭的对象不限于违法企业，也可能是因为国家产业结构调整而导致关停的企业。山东省发改委下发鲁发改能源【2020】1069号《全省化解煤炭过剩产能的通知》明确要求被上诉人关闭退出，事实上2020年6月被上诉人也应该文件要求关井闭坑，属于《中华人民共和国劳动合同法》所规定的“责令关闭”的情形。一审法院将“责令关闭”限缩解释为行政处罚无法律依据。值得注意的是，同样是新泰市人民法院(亦即本案一审法院)审理的新泰市韩庄煤矿与劳动者劳动争议纠纷系列案件中，新泰市法院即以《山东省煤炭工业局关于公布2018年化解煤炭过剩产能工作目标的通知》要求被告韩庄煤矿关闭，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定为由认定劳动关系终止，上诉至二审法院后，二审法院维持原判，实资赞同。（二）在劳动合同无法履行的情况下，用人单位未与劳动者协商，违约单方变更工作地点、岗位等，严重影响了合同目的的实现，不能依约提供劳动条件，依法属于劳动合同解除并须支付经济补偿金的情形。1、一审判决认为《安置方案》将上诉人分流至被上诉人投资设立的权属煤矿公司符合双方签订的《劳动合同》中约定的工作地点，该认定完全错误。《劳动合同》中明确约定工作地点为“新泰市东都镇或者是甲方从事生产经营活动的其他地点”，而合同甲方为山东华恒矿业有限公司，该条款明确指明是被上诉人本身从事生产经营活动的其他地点而不包含所谓权属单位即被上诉人投资设立的权属煤矿公司；同时，被上诉人已经注销安全生产许可证、关井闭坑、停产停业，何来再“从事生产经营活动”，又何来“符合合同约定”的“从事生产经营活动的其他地点”。一审该认定罔顾文义解释、客观解释的立场，无视双方的缔约目的和真实意思表示，偏听偏信被上诉人的陈述，对于合同条款进行无故无端的扩大解释，显然是违背事实及法律的。2、退一万步讲，即使如同一审认定的那样，也仅仅是“分流至被上诉人投资设立的权属矿产公司”符合合同约定，不能就此推断出分流至新矿集团投资设立的煤炭公司也符合合同约定，从而认定被上诉人仍在履行劳动合同中规定的义务。新矿集团投资设立的公司达66个之多，遍布全国各地，照一审法院的认定，分流安置至其中任何一个都是符合劳动合同约定的，这显然不合常理；而上诉人被安排至山长水远、条件艰苦的内蒙工作，工作岗位亦有所变更，仅因工资仍有接收单位代被上诉人发放，就认为合同仍在履行难以讲通，亦不公平。3、更为关键的是，在分流安置时，被上诉人自己也意图与上诉人在内的分流安置员工签订《劳动合同(书)变更协议书》，将工作地点变更为“甲方关井停产需派往内蒙能源从事生产经营的其他场所”，也就是说，就连被上诉人自己都认为目前的分流安置实质变更了《劳动合同》的约定，而一审法院却认定仍符合约定。同时，《变更协议书》还载明，分流安置还变更了劳动者的工作岗位、工作标准以及岗位职责。4、同时，被上诉人要求上诉人前往内蒙工作也不具任何合理性，显先公平。首先，一审中被上诉人陈述不实，无论是《安置方案》本身还是后续被上诉人对上诉人进行安置安排时，均明确上诉人只能选择分流安置，否则就解除合同且不支付经济补偿金，被上诉人制作并下发的《员工安置方式选择表》也能证实该点。而井上作业人员可选择解除合同并要求经济补偿，其余单位领导、门岗则可选择留守，唯独井下作业人员只能选择去往偏远的内蒙古、云南等地工作，显失公平，难谓合理。上诉人认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。即使被上诉人关闭停产、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被上诉人也无权单方变更劳动合同，而是应与上诉人进行协商，像本案中协商不成的状况，应解除合同并由被上诉人支付经济补偿金，而非像现在这样为减少经济补偿金的支付而无视劳动者的利益肆意安排。同时，工作地点、工作标准、工作岗位以及岗位职责构成了劳动合同约定的劳动条件中不可或缺、至关重要甚至最为重要的一部分；被上诉人要求上诉人到内蒙古进行其他岗位工作，构成对劳动条件的违反，上诉人依法享有解除劳动合同并请求支付经济补偿金的权利。（三）一审判决认定“被上诉人制定的《员工安置方案》程序合法、内容不违反法律规定，合法有效”既缺乏事实根据，又无法律支撑。（四）一审已经查明上诉人2012年起在被上诉人处工作，但2018年前被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，失业、生育、医疗保险亦未按时缴纳，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”解除情形。二、上诉人要求被上诉人支付带薪年休假工资、2020年2月至劳动关系终止之日止的工资、工作奖励的诉求合法有据，一审判决予以驳回或部分驳回与事实、法律不符。（一）一审适用法律错误，认定2018年度及之前的带薪年休假工资请求已超仲裁时效无据。1、带薪年休假工资作为劳动报酬，依法应适用特殊仲裁时效，该部分诉求未过仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该条文明确了带薪年休假工资属于“工资报酬”；《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等，而带薪年休假工资即属于“加班加点工资”，具有劳动报酬的性质。2、退一步讲，即便按照一审判决认定带薪年休假工资不是劳动报酬，2018年度的请求也未过仲裁时效。按照《职工带薪年休假条例》等相关规定，年休假可以集中、分段和跨年度安排，对于劳动者来讲直至第三个年度的1月1日，才能确切知道或者应当知道其年休假权利被侵害，此时方能起算仲裁时效，因此2018年度的年休假工资应于2020年1月1日起算仲裁时效，未超仲裁时效。（二）一审判决在查明事实部分已经明确认定“2020年3月起原告未再到被告处上班”，事实也是，2020年2月被上诉人并未停产停工，上诉人确实正常上班提供劳动，该月本应正常发放工资而拖欠；2020年3月才是停工、停产、歇业的第一个工资支付周期，应当“视同”正常提供劳动而全额发放工资。一审仅判决2020年2月份工资差额与认定的事实不相符。综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，导致裁判责任承担错误，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，查明案件事实、明确案件责任，依法支持上诉人的诉讼请求。 华恒矿业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求没有事实和法律依据，应当驳回上诉维持原判。对于补充上诉理由，根据总工办发2011.53号第18条的规定，需要通过职代会讨论表决事项的相关材料，一般应当在会前不少于7个工作日。此项规定并不是必须的不少于7个工作日，而是一般不少于，且该文是全国总工会下发的一份意见，并非强制性规定，本案中被上诉人所制定的分流安置方案程序合法，内容合法。 王吉新向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系已确实终止；2、依法判决被告支付原告经济补偿金70816元；每工作一年奖励2000元计算8年，计16000元；3、依法判决被告支付原告2019年的取暖补贴1360元；4、依法判决被告支付原告安全抵押金1460元；5、依法判决被告支付原告带薪年休假工资48838.5元；6、2020年2月至劳动关系终止之日的工资96000元；7、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系被告处职工，双方签订有无固定期限劳动合同，合同中约定原告工作地点为新泰市东都镇或被告从事生产经营活动的其他地点，被告陈述其有设立的子公司或控股的其他公司，具体是指在安置方案中人员基本情况中载明的权属单位，这些生产经营地点有可能不在新泰市东都镇，可能在其它地点。被告为原告缴纳了社会保险。2019年原告月平均工资为8831.28元。2020年3月原告未再到被告处上班。2020年3月根据山东省发改委化解煤炭过剩产能文件，要求关闭被告所属煤矿，被告制定了《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》（华恒工发[2002］8号），3月12日被告工会向新汶矿业集团有限责任公司（下称新矿集团）工会请示召开被告处第三届第三次职工代表大会，同日，新矿集团工会出具新矿工会批复[2020]23号文，同意被告处召开第三届第三次职工代表大会。3月13日被告处召开三届三次职工代表大会，讨论被告处员工安置方案，职工代表全部到会，并一致表决通过安置方案，后在被告处进行了公示。在《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》中，其中人员基本情况中载明，未受矿井关闭退出影响的1366人，包括权属单位在册595人（鲁银矿业160人、兴合矿业8人、山东恒泰车桥144人、华恒医院60人、恒盛建材223人）；规定安置方式有：一、退休、因病退休（职）；二、内部退养；三、1-6级工伤人员安置；四、协商保留社会关系；五、协商解除或终止劳动合同；六、留守安置；七、分流安置。其中，协商解除或终止劳动合同的适用范围是除采掘、辅助区队、生产科室、现被聘用技师及以上职业资格、现被聘用助理级及以上专业技术资格、副科级及以上和已符合内养条件的以外人员，且与企业签订劳动合同在2019年期间具有有资天数，包括正常出勤天数、年休假、婚丧假、计生假、探亲假、工伤停工留薪期、患病或非因工负伤医疗期等，以上已认定工伤的人员不受此限；对协商解除或终止劳动合同的员工，除按规定支付经济补偿金外，每满一年支付2000元的奖励，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按50%支付；工作年限的认定与核算经济补偿金年限相同。被告庭审中陈述分流安置人员中有三十人分流至被告投资的云南鲁银矿业有限公司，因被告权属单位生产规模无法接受较大的分流安置人员，在新矿集团调配下将员工安排至其他单位，分流安置的对方单位与被告均是新矿集团的控股单位，被告与接受分流人员的单位签订有《工资代发协议》，约定安置后的单位负责发放分流人员工资，社保有被告缴纳；另陈述符合原告的安置方式是留守安置与分流安置。原告未选择安置方式，其认为被告因去产能矿井关闭即是被告关闭，其与被告的劳动合同因符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定而终止，被告应支付终止劳动合同经济补偿金、拖欠的工资、带薪年休假工资等，向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出裁决书，“一、被申请人（被告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（原告）2020年2月工资7689.1元、3月至6月基本生活费4844元，自2020年7月起被申请人应按新泰市最低工资标准（现1730元）的70%按月支付申请人基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为申请人安排工作岗位之日，并随新泰市最低工资标准调整而调整。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资差额3535.2元。三、驳回申请人的其他仲裁申请。”原告不服该裁决书，于法定期限内向一审法院起诉。被告基本同意和接受仲裁委裁决结果。庭审中，被告认可应支付原告取暖补贴1360元及安全抵押金960元。原告主张2020年2月份工资差额7601.83元，认可仲裁裁决生活费数额计算正确，但认为应按全额发放，年休假工资应按8831.28元计算。2018年6月1日至今，新泰市最低工资标准为1730元。 一审法院认为，本案争议的焦点一是原被告之间的劳动合同关系是否终止，被告是否应支付原告终止劳动合同经济补偿金；二是原告的各项诉讼请求是否合法有据。关于第一个争议焦点，其核心是被告因去产能关闭矿井能否理解为被告被责令关闭。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。从该法律规定看，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销均是严重的行政处罚，通常用于单位因存在着重大过错而被行政机关予以处罚，比如，如果企业严重污染环境，环保主管机关可以作出责令关闭的处罚；如果企业的安全生产环境存在严重隐患，主管安全生产的政府机关可以责令企业关闭等。本案中，从原被告提交的证据可以看出，被告被要求关闭矿井是为完成化解煤炭过剩产能目标任务，这并不是行政处罚，并不能当然认定为被告被责令关闭。其次，被告依据《山东省化解钢铁煤炭行业过剩产能企业职工分流安置实施意见》[鲁人社发（2016）25号]，于2020年3月13日召开职工代表大会，大会依照合法程序召开并一致表决通过了《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》，后于2020年3月13日在被告处进行公示，故，被告制定的《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》程序合法，内容不违反法律、法规的规定，该方案合法有效。其中安置方式中选择分流安置的人员中部分可被分流至被告投资设立的权属煤矿公司，符合原、被告签订的劳动合同中约定的工作地点，部分被分流至新矿集团投资设立的煤炭公司，该部分安置人员的工资由被告委托给接收单位发放，社保待遇仍由被告为其缴纳，即被告仍在履行劳动合同中规定的义务，原、被告之间的劳动合同关系既未解除也未因被告矿井关闭而终止。综上，原告主张被告矿井关闭即为被告关闭，从而劳动合同关系终止，依据不足，一审法院不予支持。原告据此要求终止劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，原告要求每工作一年奖励2000元。根据被告制定的《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》，只有符合“协商解除或终止劳动合同”安置方式的，才给予每满一年支付2000元工作奖励，原告符合的安置方式是留守安置与分流安置，并非“协商解除或终止劳动合同”，故其不能按“协商解除或终止劳动合同”安置方式领取工作奖励，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告诉求的2020年2月至劳动关系终止之日的工资。原告主张工作至2020年3月，但未提交证据证实，一审法院不予认可。原、被告均认可仲裁裁决2月工资差额，故一审法院认定原告工作至2020年2月，之后非因原告原因未再到被告处工作，《山东省工资支付条例》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。故，2020年2月应当视同原告提供正常劳动，被告应支付该月工资。原告主张2020年2月份工资差额7601.83元，被告无异议，故被告应支付原告2020年2月份工资差额7601.83元，并自2020年3月起每月按新泰市最低工资标准的70%即1211元（1730元×70%）支付原告基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为原告安排工作岗位之日，并随新泰市最低工资标准调整而调整。关于带薪年休假工资。原告主张2018年度及之前的带薪年休假工资，其未提交仲裁时效中止、中断的情形，该部分诉求已超仲裁时效，一审法院不予支持。关于原告2019年带薪年休假工资，原被告对仲裁裁决计算方式均无异议，一审法院予以认定。关于2020年度带薪年休假工资，原、被告的劳动合同既未解除也未终止，原告仍有休假的权利，对其该项请求，尚存在不确定状态，一审法院暂不予支持。关于原告诉求补缴社保及住房公积金，不属于法院审理范围，一审法院不予处理。被告认可应支付原告取暖补贴1360元，一审法院予以确认。原告主张安全抵押金1460元，但未提供证据证实，被告认可应支付原告安全抵押金960元，一审法院予以确认。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东华恒矿业有限公司支付原告王吉新20**年2月工资差额7601.83元；自3月起被告应按新泰市最低工资标准的70%即1211元按月支付原告基本生活费至双方劳动关系解除（终止）之日或为原告安排工作岗位之日，并随新泰市最低工资标准调整而调整；二、被告山东华恒矿业有限公司支付原告王吉新带薪年休假工资差额4060.36元（8831.28元÷21.75天×5天×200%）；三、被告山东华恒矿业有限公司支付原告王吉新取暖补贴1360元、安全抵押金960元；以上款项，限被告于判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告王吉新的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东华恒矿业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人王吉新依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。除“被告为原告缴纳了社会保险”这一表述外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，关闭矿井并不等同于华恒矿业被责令关闭，《山东华恒矿业有限公司员工安置方案》亦系经合法程序表决通过的方案，系对劳动关系内容的重新调整，双方之间的劳动关系并未因华恒矿业矿井关闭而终止。对上诉人关于双方劳动合同已法定终止的主张，本院不予支持。其次，前述员工安置方案对所有员工均有约束力，其确定了采取包括“安置到关联关系单位”在内的多种职工安置方式，本案中被上诉人为上诉人提供的安置单位，符合安置方案要求，上诉人主张用人单位未与劳动者协商而单方变更工作地点，缺乏依据，二审不予支持。最后，因上诉人主张的2018年及之前的带薪年休假工资已超出一年的仲裁时效期间，故一审法院对此未予支持并无不当。 综上，上诉人王吉新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人王吉新负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年二月二十五日 书记员 马 鑫