广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4098号 上诉人（原审原告）：黄彦，女，汉族，1992年2月14日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：李德香，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于建英，女，汉族，1977年7月8日出生，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：莫桂成，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：骆宗国，男，汉族，1974年3月26日出生，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：于建英（系骆宗国之妻），住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人黄彦因与被上诉人于建英、骆宗国民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄彦上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1813号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费和律师费。事实和理由：因于建英必须通过还款-刷卡消费-再次刷卡消费或者再次分期的方式循环使用借款，所以上诉人与于建英之间产生大量资金往来。从于建英借到上诉人122000元，通过双方名下各银行和收支渠道若干次相互转账倒账，经过双方数次核对，截止到2020年6月，确定112913.78元是于建英尚欠上诉人的本金，符合本案客观事实。经统计，截止到2020年9月，上诉人名下浦发银行信用卡（6259585100241186）账单总金额为805183.06元，其中仅有39386.28元是上诉人自用金额，其余765796.78元均是于建英持卡期间产生的支出。至此，已知于建英通过名下各银行、微信支付等向上诉人转款合计金额788283元，上诉人通过名下各银行、微信支付向于建英转款392654元，帮于建英归还浦发银行信用卡支出金额765796.78元（包含2020年7、8、9月的违约金+利息），合计1158450.78元，前述差额257254元是上诉人帮于建英归还信用卡的款项，应当返还给上诉人。于建英与上诉人形成借贷的事实合同关系，后因于建英未能及时归还欠款，造成逾期，给上诉人的征信造成不良影响，属违约行为，上诉人要求于建英承担违约责任，赔偿违约金有法律依据。 于建英辩称，一、被答辩人在上诉状中陈述答辩人除了欠被答辩人一审诉请的112913.78元，还欠257254元没有事实和证据支持。答辩人使用被答辩人的浦发银行信用卡后，答辩人已将还款直接还入浦发银行信用卡，或者按照被答辩人要求还入被答辩人指定的银行卡，答辩人将还款给被答辩人，被答辩人是否归还信用卡，是被答辩人自己的事，被答辩人未用于还信用卡发生的法律后果由被答辩人自己承担。二、答辩人在一审提交了从2017年开始的还款证据，经一审判决确认共计还款812391元，该数据正确，且答辩人通过自己和答辩人女儿的建设银行共计转款给被答辩人64376，答辩人总共转款876767元。三、双方没有签订任何协议约定违约金和律师费承担，答辩人也从未同意支付，被答辩人要求支付违约金和律师费没有依据。 黄彦向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告归还欠款112913.78元，该款暂计算至2020年5月，要求被告付至该欠款当中本金及利息结清为止；2．判令被告向原告支付违约金33874.13元，按欠款汇总额的30%计算；3．判令被告承担本案的诉讼费和律师费。 一审法院认定事实：原告黄彦与被告于建英系朋友关系。被告于建英与被告骆宗国系夫妻关系。被告于建英以需要资金周转为由，从2017年开始向原告借款。依据原告提交的银行账户交易明细，原告通过交通银行账户向被告于建英转款情况如下：于2017年2月13日转款10927元、于2017年4月10日转款19866元、于2017年6月5日转款20265元、于2017年7月14日转款20000元、于2017年7月17日转款3716元、于2017年7月24日转款1635元、于2017年7月31日转款14738元、于2017年8月14日转款11262元、于2017年9月4日转款10533元、于2017年9月13日转款3950元、于2017年9月25日转款2357元、于2017年11月15日转款5117元，共计124366元。原告通过上海浦东发展银行向被告于建英转款情况如下：于2017年3月26日转款40000元、于2017年7月31日转款7000元、于2018年1月14日转款6940元、于2018年2月14日转款3998元、于2018年5月14日转款5319元、于2018年6月14日转款4069元、于2018年7月15日转款3450元、于2018年8月11日转款4098元、于2018年9月15日转款3873元、于2018年10月10日转款4828元、于2018年11月11日转款7612元、于2019年2月14日转款5250元、于2019年3月15日转款2004元、于2019年4月15日转款2188元、于2019年5月15日转款1765元、于2019年7月15日转款2365元、于2019年8月15日转款1460元、于2019年9月15日转款2474元、于2020年2月15日转款2463元、于2020年3月7日转款6500元、于2020年3月15日转款2496元、于2020年4月14日转款2524元、于2020年5月15日转款2561元，合计125237元。原告向被告于建英转款金额总计为249603元（124366元+125237元）。依据被告于建英提供的银行账户交易明细和微信付款记录，从2017年至今，被告于建英通过广西农村信用社账户向原告转款2笔，合计30000元；通过桂林银行账户向原告转款12笔，合计73090元；通过光大银行账户向原告转款122笔，合计668232元；通过微信转账向原告转款23笔，合计41069元，被告于建英向原告转款金额总计812391元（30000元+73090元+668232元+41069元）。 原告主张其是通过中信银行信用卡和现金分期、民生银行现金分期、浦发银行信用卡、蚂蚁借呗贷出资金，将款项出借给被告于建英，截至2020年5月，原告通过上述方式所贷出的款项尚欠本金及利息112913.78元未归还，故原告要求被告归还的欠款金额为112913.78元。截至本案庭审时，原告尚未还清上述欠款。2020年6月13日，原告将《欠条》和《欠条金额清单》的电子版通过网络发给被告于建英，要求被告于建英补写欠条，但被告于建英对于原告所提供欠条的内容不予认可。 关于原告在起诉状中所提到的古董事件，由于双方实际上并未用古董抵偿债务，故该事件与本案并无关联性。 本案审理过程中，原告向该院申请财产保全。该院依据原告的申请依法查封了二被告名下位于桂林市七星区冠泰·水晶郦城1栋2-6-3号房（产权证号：30336945、30336946）价值141787.91元的部分。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，原告主张被告于建英向其借款，依据原告提交的银行账户交易明细，原告向被告于建英的转款金额合计为249603元。被告于建英辩称已还清借款，依据被告提交的银行账户交易明细和微信付款记录，被告于建英向原告转款金额合计为812391元，已远远超出原告转给被告于建英的数额。原告主张被告于建英借用其浦发银行信用卡进行消费，被告于建英的转款是用于归还其自己的消费，但原告未能举证证明被告于建英借用浦发银行信用卡的期间和具体的使用情况，也无法证明哪些转款是用于归还被告于建英的消费，哪些转款是用于归还被告于建英向原告的借款，应由原告承担举证不能的法律后果。由于原告与被告于建英对于双方的经济往来未能结算清楚，现有证据不足以证明被告于建英尚欠原告借款，应当由原告就双方仍然存在借贷关系承担举证责任。原告以其尚欠银行和蚂蚁借呗的本息数额作为被告于建英向其借款的数额，要求被告归还并支付违约金，缺乏事实依据，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黄彦的诉讼请求。案件受理费3236元，因适用简易程序减半收取1618元，保全费1229元，合计2847元（原告已预交），由原告黄彦负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄彦提交证据：1、桂林市公安局象山分局桂青派出所对被上诉人于建英的询问笔录，拟证明被上诉人于建英从2017年1月起一直使用上诉人尾号为1186的浦发银行信用卡到2020年6月才将该卡还给了上诉人，该期间信用卡上的金额全部是被上诉人于建英所用；2、上诉人交通银行储蓄卡账户2016年、2017年与被上诉人于建英的交易流水，拟证明上诉人通过该卡转账给被上诉人于建英，2016年为108212元，2017年为124366元，上诉人浦发银行储蓄卡账户流水，拟证明上诉人通过该卡转给被上诉人于建英125237元，上诉人的微信支付交易明细，拟证明上诉人通过微信支付给被上诉人34839元，上诉人浦发银行尾号为1186的信用卡账单，拟证明该卡在2017年1月至2020年6月的交易金额为765796.78元，因此，上诉人通过银行转账、微信支付给被上诉人于建英及被上诉人于建英使用上诉人浦发银行信用卡合计金额为1158450.78元。被上诉人的质证意见为：1、对询问笔录的真实性予以认可，对证明内容不认可，信用卡上诉人中途拿回去过几次，因此并不是由被上诉人于建英一直使用；2、不认可交通银行的流水为被上诉人于建英向上诉人的借款，微信转账的事实予以认可，浦发银行信用卡账单证明不了2017年至2020年一直是被上诉人于建英在使用该卡，上诉人也没有提供证据证明哪些是被上诉人于建英使用的，哪些是上诉人自己使用的。被上诉人于建英提交证据：1、上诉人于建英建设银行账户流水、上诉人女儿骆俊秀的书面声明、上诉人于建英户口本复印件，拟证明被上诉人于建英通过自己和女儿骆俊秀的建设银行共计还款64376元；2、上诉人于建英的农村信用社、桂林银行、光大银行的银行账户流水，拟证明上诉人于2016年期间向被上诉人于建英借款62806元；3、被上诉人于建英与上诉人的微信聊天记录，拟证明被上诉人于建英持有上诉人浦发银行信用卡期间，上诉人自己通过绑卡也在使用该信用卡。上诉人的质证意见为：1、声明属于证人证言，证人没有出庭，对声明不予认可，银行流水是被上诉人于建英向上诉人借款后的还款行为；2、是被上诉人于建英一直使用上诉人的信用卡进行套现、还款，绑定银行卡也是被上诉人于建英要求上诉人绑定的，因此对微信聊天记录证明的内容不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、于建英在询问笔录中陈述在2017年1月至2020年6月期间，上诉人曾将信用卡拿回去了两三个月，并没有认可该期间一直都是于建英在使用上诉人的浦发银行信用卡，因此，该询问笔录不能证明上诉人提出的该期间信用卡上的金额全部是被上诉人于建英所用的事实主张；2、上诉人提交的银行流水、微信支付明细可以证明上诉人向被上诉人于建英转账及微信支付的金额，但浦发银行信用卡的发生金额不能认定全部是被上诉人于建英使用而产生；3、被上诉人于建英提交的银行流水只能证明被上诉人于建英向上诉人转款的金额，不能证明其主张的上诉人于2016年期间向被上诉人于建英借款62806元的事实，且上诉人是否向被上诉人于建英借款不是本案的审查范围；4、被上诉人于建英提交的微信聊天记录可以证明其主张的上诉人也使用了浦发银行信用卡的事实。综上，除当事人二审期间提交的证据可以证明的事实外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。从本案事实看，上诉人并没有充分的证据证明其实际出借了借款112913.78元给被上诉人于建英，而是认为被上诉人于建英因借用上诉人的信用卡及上诉人支付宝借呗中没有归还所欠的款项，在此情况下，上诉人应当提交证据证明双方对前述款项进行了确认以及被上诉人于建英明确表示愿意承担前述款项的偿还责任。从被上诉人于建英的辩称看，其并不认可上诉人在本案中提出的涉案款项为被上诉人于建英向上诉人借款的事实。在被上诉人于建英不予认可的情况下，从上诉人提交的证据看，无法认定前述款项全部是被上诉人于建英使用而产生，且双方之间因为在使用上诉人的信用卡过程中互相倒账产生了大量的转账行为，双方最后也没有对从上诉人的信用卡中透支出来及从支付宝借呗中借出的尚未归还的共计112913.78元款项是否应当由被上诉人于建英承担全部偿还责任进行确认。另外，上诉人将其信用卡出借给被上诉人于建英使用的行为违反了《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，不是一种合法的民事行为。综上，上诉人提交的证据不足以证明就涉案112913.78元上诉人与被上诉人于建英之间形成了合法的民间借贷的法律关系，其要求被上诉人于建英、骆宗国归还涉案欠款及利息，并支付违约金的请求没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3236元，由上诉人黄彦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  唐 勇 审 判 员  郑 军 二〇二一年二月八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕