山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终707号上诉人（原审原告）：温星梅，女，1974年5月17日出生，汉族，居民，住山东省招远市。委托诉讼代理人：宋咸静，山东乾平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东玲珑轮胎股份有限公司，住所地招远市金龙路**。法定代表人：王峰，董事长。委托诉讼代理人：李琪法，男，该公司法律顾问。上诉人温星梅因与被上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温星梅上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定双方之间的劳动关系自上诉人的仲裁申请书送达被上诉人时即2018年10月份开始解除，而不是在烟台市中级人民法院二审判决时解除，该认定没有事实与法律依据。事实上，上诉人于2018年10月份提起劳动仲裁后，被上诉人并未同意与上诉人之间解除劳动关系，双方对劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，诉至招远市人民法院，后又上诉至烟台市中级人民法院，2019年11月21日上诉人收到烟台市中级人民法院的判决书，判决被上诉人与上诉人解除劳动关系并于本判决生效后15日内为其办理劳动关系转移手续，支付病假工资和经济补偿金。被上诉人也是在二审判决生效后才向上诉人依法支付了经济补偿金。上诉人认为劳动关系的解除应当以二审判决生效之日为准。2、庭审中，被上诉人提交的《解除/终止劳动合同证明书》，上诉人未收到也未在该份证明书上签字，该证明书不能对上诉人发生法律效力。另外，该份证明书上明确载明解除劳动关系的原因系辞退，明显与招远市劳动争议仲裁委员会裁决书、招远市人民法院(2018)鲁0685民初3439号民事判决书和烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终5274号民事判决书中认定的解除劳动关系的原因和时间不相符合。从而可以进一步印证，一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2018年10月，没有事实与法律依据。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳报酬发生争议的，不受1年时效限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。本案中，上诉人与被上诉人之间解除劳动关系生效日为烟台市中级人民法院二审法院判决送达之日即2019年11月21日，上诉人在双方劳动关系解除之日1年内提出要求被上诉人支付1991年3月到2016年10月前的法定节假日工资、星期天加班工资和带薪年休假工资并未超过诉讼时效。4、根据《中华人民公共国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。本案中，与争议事项有关的工资表、考勤表等均属于被上诉人掌握管理，上诉人无法提供证据，应由被上诉人提供，否则，被上诉人应当承担不利的后果。一审法院以上诉人无法提供争议事项的相关证据为由，便认定不支持上诉人关于1991年3月到2016年10月前的法定节假日工资、星期天加班工资，明显属于认定错误。综上，一审法院认定事实错误，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，合情、合理、合法，应依法维持。1、2018年10月,上诉人向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求与被上诉人解除劳动关系，被上诉人于2018年11月出具《解除/终止劳动合同证明书》，并于2018年11月将《解除/终止劳动合同证明书》及人事档案送至招远市人力资源和社会保障局档案管理科，被上诉人在一审庭审中已提交招远市人力资源和社会保障局档案管理科出具的书面证明，足以证明这一事实。2.从招劳人仲案字（2018）第0368号裁定书、招远市人民法院的（2018)鲁0685民初3439号民事判决书、烟台市中级人民法院的(2019)鲁06民终5274号民事判决书中可以看出，争议双方在仲裁及诉讼过程中争议焦点主要围绕经济补偿金等赔偿数额，对于解除劳动关系双方无异议，且被上诉人已于2018年11月完成与上诉人解除劳动关系的手续。因此，一审判决认定的被上诉人与上诉人劳动关系上诉人在一审庭审中承认其从2016年10月休病假一直未上班，亦承认在此次仲裁前未向被上诉人主张过带薪年休假工资、星期天加班工资、法定节假日工资、职工福利工资等。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。被上诉人与上诉人劳动关系自于2018年11月终止，上诉人要求带薪年休假工资、星期天加班工资、法定节假日工资、职工福利工资等已超过诉讼时效，依法应不予支持。温星梅向一审法院起诉请求：1、请求确认2018年11月到2019年12月24日的劳动关系；2、请求被告向原告支付1991年3月到2019年的带薪年休假工资186392.7元；3、请求被告向原告支付1991年3月到2019年的法定节假日工资128089元；4、请求被告向原告支付星期天加班工资409693.44元(1991年至2019年)；5、请求被告向原告支付职工福利工资6000元(2016年至2019年)。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。1991年3月，原告到被告处工作。2016年原告因身体不适，先后到招远市人民医院、济南肿瘤医院、山东省胸科医院等医院治疗，最终确诊为纵膈淋巴结核和××。原告休病假期间，被告每月支付其病假工资640元。温星梅于2016年10月休病假前12个月的平均工资为每月3545元。2018年10月，原告身体好转，要求被告予以调换工作并补发病假工资差额未果。2018年10月原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告：1、依法解除劳动关系；2、支付经济补偿金95200元；3、补齐从2016年10月至今的病假期间工资。该委员会于2018年11月29日作出裁决：1、山东玲珑轮胎股份有限公司与温星梅解除劳动关系并为其办理劳动关系转移手续；2、山东玲珑轮胎股份有限公司支付温星梅2016年10月到2018年10月的病假工资33600元；3、山东玲珑轮胎股份有限公司支付温星梅经济补偿金57120元。山东玲珑轮胎股份有限公司与温星梅均不服该裁决，以诉称理由诉至一审法院。2019年3月8日，一审法院作出（2018）鲁0685民初3439号民事判决，判决：一、山东玲珑轮胎股份有限公司与温星梅解除劳动关系并于本判决生效后15日内为其办理劳动关系转移手续；二、山东玲珑轮胎股份有限公司于判决生效后10日内支付温星梅2016年10月到2018年9月的病假工资53175元、经济补偿金59556元（2127元/月×28个月）；三、驳回山东玲珑轮胎股份有限公司与温星梅的其他诉讼请求。后原、被告均不服，上诉至烟台市中级人民法院。2019年11月15日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终5274号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告称二审判决是2019年11月21日收到的，原告于2019年12月24日去办理劳动关系转移手续时，才知道被告未为其办理减员手续，导致其无法办理劳动关系转移，因此其于2019年12月24日以诉称理由申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会。2020年4月16日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案字[2020]第0052号决定书，以原告未提供相关证据为由驳回原告申请。原告不服，诉至一审法院。庭审中，被告提交《解除/终止劳动合同证明书》原件、招远市人力资源和社会保障局档案管理科的证明材料，证实被告于2018年11月20日将《解除/终止劳动合同证明书》送至招远市人力资源和社会保障局，证明原告因旷工被单位解除劳动合同且原告的档案已于2018年11月20日送至人社局，双方至此解除劳动关系，且原告可以自行办理劳动关系转移手续。原告对证据的真实性无异议，但《解除/终止劳动合同证明书》没有原告的签名，且填写的内容不正确，证明书上填写的解除劳动关系原因是辞退，这与（2018）鲁0685民初3439号民事判决和（2019）鲁06民终5274号民事判决书中认定的解除劳动关系的原因和时间不符。另，原告承认其从2016年10月休病假一直未上班；亦承认诉请第2-5项在此次申请仲裁前未向被告主张过。原告未对其主张的1991年3月到2019年的法定节假日工资、1991年至2019年的星期天加班工资、2016年至2019年的职工福利工资6000元提交相关证据。一审法院认为，2018年10月，原告因要求被告予以调换工作并补发病假工资差额未果，遂向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求与被告解除劳动关系、由被告支付解除合同经济补偿金。仲裁委裁决双方解除劳动关系，一、二审法院亦判决双方解除劳动关系、被告支付原告解除合同经济补偿金。这是原告以被告欠付工资为由、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，直接以仲裁的方式依法主张解除双方劳动关系，故双方之间的劳动关系应自原告的仲裁申请书送达被告时解除，而不是在烟台市中级人民法院二审判决生效时解除，因此，原告要求确认原、被告2018年11月到2019年12月24日存在劳动关系，依法不予支持。原告自2016年10月因身体不适休病假一直未上班，因此，其主张的2016年10月至2019年的法定节假日工资、星期天加班工资和带薪年休假工资无事实及法律依据，依法不予支持。对原告主张的1991年3月到2016年10月前的法定节假日工资、星期天加班工资，因原告未提交相关证据，故对其主张依法不予支持。对原告主张的1991年3月到2016年10月前的带薪年休假工资，因原告未提交相关证据，且已超过诉讼时效，故对原告的该项主张依法不予支持。对原告主张的福利待遇，因福利待遇是用人单位为了保留和激励员工，在法定义务之外为职工的生活提供的便利和优惠等，采用的非现金形式的报酬。福利待遇是否发放，是用人单位的自主决定，不是法律强制性规定，且原告对其主张的2016年至2019年的职工福利工资6000元并未提交证据予以证实，故对原告的该项主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定，一审法院判决：驳回原告温星梅的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告温星梅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2019年12月6日上诉人与被上诉人工作人员石林香的录音材料一份、2019年12月27日及12月28日、12月30日上诉人与一审法院工作人员之间的电话录音各一份、2019年12月16日上诉人与一审法院工作人员短信往来记录一份。上述证据拟证明2019年10月15日，烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终5274号民事判决书生效后，上诉人通过被上诉人工作人员及一审办案人员协调被上诉人将上诉人的人事档案移送至招远市人力资源和社会保障局档案管理科，从而证实被上诉人并未于2018年11月20日已将上诉人的人事档案移送。被上诉人质证称：对录音的真实性、合法性不认可，对被录音的人员身份不能确认。谈话录音内容只听到录音一方说我不知道，假如这个人是石林香，她说是对本案不知道，不能证实上诉人主张，因此对录音证据我方不认可，请求法院不予采纳。短信内容与本案无关，证明不了本案的事实，请求法院不予采纳。被上诉人提交被上诉人2018年10月25日作出并送达给上诉人的限期上岗通知书，拟证明因上诉人连续旷工8天，被上诉人通知其限期内到公司上班，但是上诉人一直没有到公司上班，而且无故连续旷工达到法定辞退条件，故被上诉人用辞退形式与上诉人解除劳动关系。上诉人质证称：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人从未收到过被上诉人该份限期上岗通知书，且双方之间以何种理由解除劳动关系已由招远市人民法院作出的（2018）鲁0685民初3439号民事判决和烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终5274号民事判决书进行确认，应当以生效判决认定为准。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于双方当事人劳动关系解除时间，上诉人于2018年10月提起劳动仲裁要求解除与被上诉人的劳动关系，在仲裁庭审中被上诉人同意解除并为上诉人办理劳动关系转移手续，且根据已生效的（2018）鲁0685民初3439号民事判决，上诉人的病假工资亦计算至2018年9月，故一审法院认定双方之间的劳动关系自上诉人的仲裁申请书送达至被上诉人时解除，事实清楚，并无不当。上诉人要求确认与被上诉人自2018年11月到2019年12月24日存在劳动关系，主张此期间的带薪年休假工资、法定节假日工资、星期天加班工资以及福利工资，均没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张1991年3月至2018年10月的法定节假日工资、星期天加班工资，其不能提供充分证据证明加班事实，且自2016年上诉人由于身体原因未提供劳动，上诉人上述主张没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人主张1991年3月至2018年10月的带薪年休假工资，已过法定仲裁时效，本院不予支持。上诉人主张1991年3月至2018年10月的福利待遇，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人温星梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温星梅负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月十九日法官助理张素素书记员车丽翠