浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9341号 上诉人（原审被告）：顾巧，女，1997年8月26日出生，汉族，住上海市崇明区。 委托诉讼代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区康宁街********。 法定代表人：贺元德，总经理。 委托诉讼代理人：陈雯婷，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳娜，北京京师（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人顾巧因与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3967号判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经双方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。 顾巧上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回视琰公司的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由视琰公司承担。事实与理由：案涉协议应为无效合同，视琰公司存在根本违约行为，一审法院判决顾巧支付违约金500000元、律师费30000元错误。一、触手平台并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可。一审法院认定案涉《主播独家合作协议》合法有效错误，侵害了案外第三人的利益。根据《中华人民共和国著作权法》的规定、《王者荣耀》游戏版权方在《腾讯游戏许可及服务协议》第7.1条的约定，案涉协议应属无效。若合同有效且继续履行，势必进一步侵害著作权方的知识产权，也势必进一步增加顾巧的侵权责任。二、杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）、视琰公司、上海竺泰文化传播公司以合法形式掩盖非法目的，掩盖真实的劳动合同关系，一审法院对此未予查清。从《主播独家合作协议》的本质上看，案涉协议本质是劳动关系。顾巧每月银行流水明细中均显示“代发主播工资”，可以佐证顾巧与视琰公司之间为劳动合同关系。三、一审法院未认定视琰公司存在根本违约的事实。在对合作费用进行提现时，视琰公司及触手平台均未按照协议约定足额支付合作费用，擅自克扣了提现金额的10%作为手续费，属于根本违约。四、即使顾巧存在违约行为，一审法院认定的违约金过高。一审法院将游戏直播平台的损失直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，显属错误。视琰公司推荐主播至触手平台，所获得收益不超过主播全部收入的10%。视琰公司与顾巧之间签订的合同有效期至2020年7月，按照合同履行一年的时间获得38650元收益，剩余期限两年的预期利益是77300元。而一审法院判决500000元的违约金，远超过视琰公司基于合同实际履行的获益。综上，请求二审法院依法改判支持顾巧的上诉请求。 视琰公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确。关于游戏版权许可，顾巧未提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议。且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力。况且，顾巧于2018年8月停止履行合同并至同类平台继续从事相同工作，其自身行为存在矛盾。顾巧的行为导致视琰公司希望顾巧在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，顾巧已构成根本违约，视琰公司有权要求顾巧承担违约责任。目前也无相关判例认定直播平台属于侵权行为，直播平台作为游戏出品方重要的推广渠道，已形成行业默认模式。直播平台作为“管道”本身并不产生内容，只是第三方平台渠道提供方，并无侵权行为。二、双方签订的《主播独家合作协议》并非劳动合同。首先，该协议第7.1条约定双方只存在合作关系，视琰公司一直支付的是“合作基础费”。其次，劳动合同关系除形成特定的工资要素外，劳动者与用人单位间还须同时具备人格从属性与经济从属性。易言之，二者须形成特定且固定的依附关系。但从《主播独家合作协议》的本质上看，双方显属合作关系，合同均系建立在平等基础之上，视琰公司“代发主播工资”亦系“合作基础费”。三、视琰公司不存在违约的情形。关于10%手续费，并非平台收取，是针对节税及银行手续费的正常支出，且系直播行业惯例，顾巧在双方协议履行期间也一直未有异议，更不存在顾巧所述根本违约的情形。四、一审判决顾巧支付违约金数额合理，并无不当。双方签订《主播独家合作协议》的目的是由顾巧在触手平台从事独家、排他性的游戏解说直播活动。顾巧擅自停止履行协议，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但也必然会损失其旗下主播带来的收益。同时，视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，主播随意违约跳槽，最终影响视琰公司的商誉，使得公司议价能力降低，对平台其他主播造成恶意影响。视竣因推荐的主播跳槽，也面临向合作平台方承担违约责任。案涉游戏主播行业主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。故双方经过长时间的协商，互相交换意见后最终确定违约金条款，该条款约定清楚、明确。在视琰公司因顾巧违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，一审法院综合考虑顾巧实际履行合同的期限长短、预期的分成收益、年实际收入、主播知名度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定顾巧应支付的违约金为500000元并无不当。同时，一审判决已大幅度降低视琰公司的诉请，视琰公司为减少诉累和司法资源而未提起上诉，但并不代表认可一审判决数额。综上，请求二审法院依法驳回顾巧的上诉请求。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2017年7月20日签订的《主播独家合作协议》；2.顾巧支付违约金5000000元；3.顾巧承担视琰公司为诉讼支付的律师费50000元；4.顾巧承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月20日，视琰公司（甲方）与顾巧（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；如甲乙原已签署《游戏解说独家签约协议书》且仍在合同有效期内的，双方确认原协议在本协议生效时自行终止，原协议项下已产生的权利、义务及责任仍按原协议确认并延续至本协议有效期截止一并清算；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限为三年，自2017年7月20日起至2020年7月19日止；甲方根据乙方的实际情况可以对乙方及其游戏解说音频、游戏解说视频进行包装推广，具体推广方式及条件由双方签署书面协议另行约定；双方确认甲方已通过触手平台公布相应主播规则，并授权开迅公司行使本协议及相应平台规则中相关甲方的权利，开迅公司对乙方实施的相应行为均视为甲方实施，其行为结果由甲方承担；乙方认同甲方有权安排第三方对乙方代为履行义务，乙方应当受领；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月1000元（含税）：乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于200名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；双方同意，平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中获得的其他收益；用户平台打赏为网络虚拟财产，乙方可申请提现并参与最终分配，具体分配方式由杭州开迅科技有限公司和甲方决定；甲方有权根据乙方的个人情况、履约能力和履约表现等因素，选择性决定不履行、单独履行或全部履行协议关于宣传推广乙方的合作内容，且合作内容不构成对甲方的任何限定或义务的约束；乙方签约后，甲方会为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益，包括直播房间一间、平台推荐位卡20张、海报制作资格、OBS（触手平台开发的并授权主播用于公开播放软件的串流码及服务器地址）使用资格等，以上一次性签约权益的价值为500000元；乙方可在获得上述权益后自行选择是否使用，未使用上述权益的，视为放弃；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；如违约方未履行其在本协议项下任何一项义务或造成对本协议的其它违反，则守约方应有权：向违约方发出书面通知，说明违约的性质以及范围，并且要求违约方在通知中规定的合理期限内（补救期）自费予以补救；乙方违约且未在补救期内予以补救，甲方有权单方书面终止本协议；甲方违约且未在补救期内予以补救，则乙方有权就违约引起的损害要求甲方赔偿；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1.视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2.根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；鉴于甲方及杭州开迅科技有限公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及杭州开迅科技有限公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除等。 2017年10月24日，视琰公司（甲方）与顾巧（乙方）签订《补充协议书》，约定：双方将原协议3.2条变更为：甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月500元（含税）：乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于120小时，每日排名不低于500名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；3.3条变更为：平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中获得的其他收益，等等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2017年7月20日至2018年7月24日共计向顾巧支付款项363120.3元。 2018年8月起，顾巧停止在触手平台进行游戏直播解说，改在斗鱼平台发布视频，视琰公司通过公证方式进行取证。 另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费50000元。 一审法院认为，案涉《主播独家合作协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。顾巧认为案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对顾巧该项意见不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，视琰公司与顾巧对于解除涉案《主播独家合作协议》均不持异议，该院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 对于视琰公司要求顾巧支付违约金5000000元的诉讼请求，该院认为，顾巧在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年8月开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致顾巧在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，顾巧该行为构成根本违约，在无法继续履行合同的情况下，视琰公司有权要求顾巧承担违约责任。双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币10000000元。双方另对顾巧该违约行为约定了其他赔偿损失的违约责任。该院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由顾巧在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与顾巧此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。顾巧擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过顾巧的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、顾巧作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，该院认为视琰公司主张违约金5000000元过高，该院酌情确认顾巧应当综合赔偿视琰公司违约金500000元。 对于视琰公司要求顾巧支付律师费50000元的诉讼请求，该院认为，《主播独家合作协议》第11.1.3条约定：因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费等相关费用。本案纠纷因顾巧违约而引起，视琰公司有权要求顾巧赔偿律师代理费损失，该院对视琰公司要求顾巧赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院于2020年9月23日作出如下判决：一、解除视琰公司与顾巧于2017年7月20日签订的《主播独家合作协议》；二、顾巧支付视琰公司违约金500000元，于判决生效之日起十日内付清；三、顾巧支付视琰公司律师费损失30000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47150元，由视琰公司承担币42202元，顾巧承担4948元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，视琰公司与顾巧之间签订的《主播独家合作协议》应属合法有效。协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，与前述协议效力的认定无涉。顾巧擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并在触手平台的同行斗鱼平台上进行游戏解说直播，该行为已构成根本性违约，理应承担相应的违约责任。顾巧上诉称视琰公司擅自克扣提现金额的10%作为手续费的行为构成根本性违约，但顾巧未举证证明其曾向视琰公司提出过异议，以及视琰公司的前述行为构成根本性违约的事实，故本院不予采信。顾巧关于其与视琰公司之间的关系系劳动合同关系的意见，与《主播独家合作协议》约定不符，且缺乏相应事实依据，本院不予采信。此外，顾巧的跳槽给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司行业的特殊性而产生的损失。对此，双方当事人已约定顾巧根本性违约时，违约金以顾巧年合作费用的三倍或者10000000元中的高者确定，而10000000元为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的补偿，也体现了对顾巧的惩罚。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定顾巧应承担的违约金为500000元并无不当，故本院对顾巧关于违约金仍然过高的意见不予采信。综上，顾巧的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由顾巧负担。顾巧已预交47150元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 蕊 审判员  向夏厅 二〇二一年二月十八日 书记员  周天阳