广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1971刑初405号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人文彬，男，1996年12月17日出生，身份证号码：441************717，汉族，文化程度中专，户籍所在地为广东省丰顺县******桂竹岌。因涉嫌侵犯著作权罪于2020年9月14日被羁押，于2020年9月15日被刑事拘留，2020年10月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人刘大军、何标，均是广东诚邦律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2021〕5号起诉书指控被告人文彬涉嫌犯侵犯著作权罪，于2021年1月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人文彬及其辩护人刘大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，2019年5月，被告人文彬在东莞市***************集群501888TB号注册成立东莞市东城风灵月影游戏软件工作室，并以此营业执照在淘宝上注册“游戏万事屋”的企业店销售盗版游戏。2020年5月份开始，文彬未经著作权人深圳市腾讯计算机系统有限公司许可，销售《剑灵》盗版游戏，非法经营数额661486.13元。2020年9月14日，公安机关在东莞市*******金地利广场翡翠阁9A2号房将文彬抓获归案。据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人文彬无视国法，以营利为目的，侵犯著作权，有其他特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以侵犯著作权罪追究文彬刑事责任；同时认为被告人文彬认罪认罚，可对其从轻处罚，建议对文彬判处有期徒刑三年二个月并处罚金。公诉机关故提请本院依法惩处。被告人文彬承认公诉机关起诉书上的指控事实，但辩称起诉金额不属实，没有扣减买家退款、刷单、限定版会员服务的金额；其表示已经认识自身错误，认罪认罚，希望法院从宽处理。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出有罪从轻、减轻的辩护意见：一、被告人犯罪的主观恶性较小，主动归案和配合公安机关调查，在每次笔录中都对犯罪事实做了如实供述，没有翻供的情形，并自愿认罪认罚、悔罪态度极好，依法可以从轻或者减轻处罚。二、本案中，被告人在公共论坛免费下载了他人上传并被公众知悉和使用的类似被害人所代理的单机版本剑灵游戏，本身两款游戏从界面、文字、系统、功能等方面事实上均存在很大的区别，而且被告人出售的是该游戏的教程，并非出售该游戏软件。相关职能部门及被害人在发现该侵权行为后也未及时出面要求被告人停止侵权，而是直接刑事立案，导致事件进一步恶化；被告人最终涉嫌犯罪的主要原因是法律意识淡薄，未能意识到侵权或犯罪的可能，误以为只是单纯利用本身公共的资源，分不清其行为事实上已经触犯刑事法律。三、被告人年龄尚小，且是初犯，之前没有任何违法犯罪记录。四、关于认定的非法经营数额，因为所涉淘宝店铺的交易金额包括了该店铺其他游戏的交易金额、而且还有此前买家退款金额和淘宝机制所涉的三个月可以退款的金额，以及部分买家多次购买和退款的金额，实际非法经营数额依据法律规定也不属于情节特别严重的情况，其量刑幅度符合适用缓刑的条件。五、被告人及所在店铺出售该游戏教程的非法经营数额或获利也均保存在支付宝账户，被告人未提取挥霍或用于其他任何犯罪活动。同时，届时人民法院若判决有罚金，被告人及其家属也明确表示会积极主动缴纳。根据最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条，辩护人建议对被告人适用缓刑，不属于情节特别严重，给予被告人一个重新做人的机会经审理查明：2019年5月，被告人文彬在东莞市***************集群501888TB号注册成立东莞市东城风灵月影游戏软件工作室（统一社会信用代码92441900MA539AAY7U），其又在淘宝平台上注册网店会员名（卖家昵称）“风灵月影企业店”，对外展示销售时网店使用名称系“游戏万事屋”，该网店销售盗版游戏软件。2020年5月份开始，文彬未经著作权人深圳市腾讯计算机系统有限公司许可，通过“游戏万事屋”网店销售《剑灵》盗版游戏软件。依据文彬的网店淘宝交易记录，从2020年5月24日至9月13日，显示已确认收货《剑灵》盗版游戏软件的买家实际支付金额，共计非法经营数额（41000.33+620485.8）661486.13元，销售数量共计（170+3559）3729个。2020年9月14日，公安机关在东莞市*******金地利广场翡翠阁9A2号房将文彬抓获归案。被告人文彬通过“游戏藏宝湾”论坛免费下载盗版游戏，添加“游戏万事屋”水印后，上传百度网盘；客户购买游戏可以获得百度网盘链接和提取码，客户点击链接、输入提取码就可下载文彬网店的游戏，该网店也提供远程安装游戏的服务。该网店销售《剑灵》盗版游戏分三个档次，收藏版100元/个，完全版200元/个，限定版498元/个。网络游戏《剑灵》（Blade&Soul）是恩希软件株式会社（NCSOFTCorporation）开发并享有版权，其授权深圳市腾讯计算机系统有限公司在中国大陆地区独家代理运营该游戏的出版、使用、销售；且授权单独以深圳市腾讯计算机系统有限公司名义对中国（港澳台除外）区域发生侵害该游戏的行为进行维权。经过鉴定，被告人文彬销售的《剑灵》游戏软件，与深圳市腾讯计算机系统有限公司享有独家代理的网络游戏《剑灵》（Blade&Soul），二者在游戏界面、场景、地图、布局、角色造型、画面艺术等实质性相同；美术资源文件实质性相似；程序文件、配置文件实质性相似。另查明，文彬于2019年6月4日获得“洛奇游戏软件”的计算机软件著作权登记证书；于2020年6月9日获得“剑灵游戏软件”计算机软件著作权登记证书。文彬供述其申请上述计算机软件著作权登记证书是为了在淘宝平台上销售对应名称的盗版游戏，但没有起作用，才把游戏名称“剑灵”改“剑零”进行出售。上述事实，被告人文彬在开庭审理过程中均无异议，并且有经当庭质证的搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片、鉴定意见（广东甄明司法鉴定所鉴定意见书）、到案经过、户籍证明、营业执照、声明、商标代理委托书，网店销售游戏软件网页截图、下载网盘截图、微信截图、支付宝聊天截图、QQ群聊截图、投诉举报函、恩希软件株式会社授权信及营业执照、知识产权侵权投诉授权委托书、东莞市文化广电旅游体育局线索移送函、风灵月影企业店“游戏万事屋”淘宝订单交易记录、说明材料等书证，孙翠萍、才子等证人证言和辨认笔录，被告人文彬的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。关于被告人的辩解、辩护人的辩护意见、客观证据证明相关事实，本院综合评析如下：对辩护人提出的被告人文彬犯罪的主观恶性较小、出售游戏的教程非出售该游戏软件、职能部门接收投诉后未及时提醒制止的辩护意见。经查，首先，文彬在销售案涉《剑灵》游戏前就已经以其他网店名义销售多款盗版游戏软件，注册成立个体户东莞市东城风灵月影游戏软件工作室，申请“洛奇”“剑灵”等计算机软件著作权登记证书，把网店宝贝名称“剑灵”改为“剑零”，文彬的一系列行为反映出其对销售盗版游戏软件的后果显然是明知的，其系在谋划如何规避查处、封号、封店，犯罪主观故意明显。其次，行政部门接收投诉后已经及时开展调查收集证据，前述文彬有意规避查处的策划不再累述。最后，文彬网店销售游戏包既有《剑灵》游戏软件，也有安装教程，非辩护人所称的只销售教程。故，对辩护人该些辩护意见，本院不予采纳。被告人文彬及辩护人均提出非法经营数额未扣除退款、刷单等情况。对此，经查，从网店淘宝交易记录清晰反映销售宝贝名称均是“剑灵”“剑零”，亦均是已确认收货买家的实际支付金额，没有显示退货、退款，且也没有证据可证明具体刷单项目和金额。故本院采信公诉机关起诉的非法经营数额661486.13元，被告人和辩护人的该项意见不成立。案涉非法经营数额远超过25万元，复制销售数量3700多份，文彬明知盗版而销售游戏软件，情节特别严重，不符合适用缓刑的要件，对辩护人提出不属于情节特别严重、可适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的被告人文彬属初犯、无前科、坦白供述、认罪认罚等其他辩护意见，经查属实，本院采纳并在量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人文彬无视国法，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人文彬犯侵犯著作权罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人文彬归案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度好，本院依法可以对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人文彬在三年二个月有期徒刑幅度内量刑，符合本案查明事实及法律规定，本院予以采纳。综上，视被告人文彬的具体犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第四十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告人文彬犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币500000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月14日起至2023年11月13日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的IPHONE手机1台、vivo手机1台，予以没收，上缴国库。三、暂扣于东莞市公安局东城分局的电脑主机2台、笔记本电脑1台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  朱丽斯审判员  吴 丹审判员  石贞贞二〇二一年二月二十日书记员  刘 琳（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;（二）出版他人享有专有出版权的图书的;（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第五条第二款第一项以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）------被法释〔2007〕6号第一条修订；（三）其他特别严重情节的情形。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十二条关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第九条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。