湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂06刑终44号原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱先军，男，1984年1月28日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，个体司机，住枣阳市，户籍所在地枣阳市。曾因犯抢夺罪，于2006年8月被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌吸毒，于2020年5月13日被枣阳市公安局抓获，因吸食毒品的违法行为，于同月15日被决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月30日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控原审被告人邱先军犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月9日作出（2020）鄂0683刑初435号刑事判决。宣判后，原审被告人邱先军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月至2020年4月期间，被告人邱先军为能够分得部分或共同吸食甲基苯丙胺（冰毒、麻果），先后帮助李某、余某从邓某、张某、朱某成处购买毒品7次。具体事实如下：1.2019年8月13日，李某联系邱先军帮忙购买毒品并通过微信转账630元，邱先军遂联系邓某购买600元毒品、30元吸毒工具并通过微信转款630元，后李某驾车载邱先军一同前往随州，途中李某又通过微信转给邱先军80元购买麻果，邱先军转给邓某70元，余款用于购买饮用水等。后在随州市邓某将约0.5克毒品及1颗麻果、吸毒工具交给邱先军。毒品被邱先军与李某共同吸食。2.2020年3月16日，余某联系邱先军帮忙购买毒品并通过微信转账500元，邱先军联系朱某成购买毒品并通过微信转款500元。后邱先军与余某二人一起到指定位置取走毒品，邱先军按约定将其中一部分毒品送给朱某成，余某在吸食该毒品时发现所购得毒品是假的。3.2020年4月2日，李某联系邱先军帮忙购买毒品，邱先军联系张某后，李某驾车载邱先军一同前往随州市万福店，途中李某通过微信转给邱先军420元，邱先军购买13.8元的物品后通过微信转给张某400元购买毒品。到达约定位置后，邱先军独自从张某处取走约0.4克毒品，后与李某共同吸食。4.2020年4月3日，邱先军和李某在一起商议由邱帮忙购买毒品吸食，李某通过微信转给邱先军330元，邱先军通过微信转给张某300元购买毒品，给摩托车加油30元。随后邱先军驾驶摩托车到达随州万福店从张某处购买约0.3克毒品，后与李某共同吸食。5.2020年4月5日，余某联系邱先军帮忙购买毒品，邱先军联系张某后，余某驾车载邱先军一同前往随州市万福店，途中余某通过微信转给邱先军620元，邱先军购买19元的香烟后通过微信转给张某600元购买毒品，到达约定位置后，邱先军独自从张某处取走约0.4克毒品，因毒品数量没给足，余某就要求退200元，后退款150元，邱先军分得约0.1克毒品。6.2020年4月21日，邱先军问李某要不要毒品，李某同意后通过微信转给邱先军420元，邱先军通过微信转给张某400元购买毒品，随后邱先军驾驶摩托车到达随州万福店从张某处取走约0.4克毒品交给李某，邱先军分得约0.15克毒品。7.2020年4月28日，邱先军问余某要不要毒品，余某同意后通过微信转给邱先军390元，邱先军通过微信转给张某390元购买毒品，随后邱先军将从张某处购买的约0.3克毒品交给余某，邱先军要求分得部分毒品，余某认为数量不足而拒绝。2020年5月13日，枣阳市公安局民警在王城镇幸福花园小区将涉嫌吸毒的邱先军抓获。后检查邱先军手机时，发现其与李某、余某有多笔交易往来，经询问，邱先军交代了其帮助李某、余某购买毒品的犯罪事实。枣阳市公安局于次日决定因吸毒违法行为，对邱决定行政拘留十五日，但因疫情影响，于同月15日执行行政拘留十五日。原判认定的上述事实，有经一审开庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.证人李某证言，2019年8月13日，邱先军（微信号昵称“2020中国加油”）问我玩不玩（吸毒），我问他多少钱，邱说大概五六百元，到随州去拿。我开车带邱先军到随州，路上给邱转了630元，他又说钱不够，我又转给他80元，我在车上听到邱联系的人叫“小龙”。我们到随州后，邱先军下车走几十米后，对方一人给邱一个袋子，回车上看到有吸食毒品的吸管、锡纸等工具，还有约0.5克冰毒和1颗麻果。我们找了偏僻的地方两人吸了一版。回王城后，邱先军说要将剩余的毒品拿点走，他就将毒品分了，剩余的毒品、工具给我了。2020年4月2日下午三四点钟，邱先军说他联系好买毒品的事了，我用微信转账给他420元，给邱的420元钱，其中20元是买水的，然后开车接他一起到随州万福店。到地点后，邱先军让我等着，他去拿毒品。过了十几分钟，他带了约0.4克冰毒回来，我俩开车到个山坡边将毒品吸食了。第二天早上，邱先军给我打电话问我吸好没有，我说没有吸好，他说他也没有吸好，再联系点毒品。我给他转330元钱，给的330元钱，其中30元是给邱摩托车加油的，他骑摩托车拿毒品，并约好八九点时在兴隆镇和王城镇交界处碰面。我到地点后，过了几分钟邱先军带约0.3克冰毒过来，我俩上车找个偏僻的路边吸了。4月21日下午，我正在开大货车，邱给我打电话说搞得到毒品，我就转账给他400元，到晚上七八点钟时，我驾驶货车沿高速，走到王城镇高速路口桥梁上与邱碰面，邱给我一小透明袋冰毒。并证明，邱先军帮忙买冰毒，他从中间抽点出来自己吸。2.证人余某证言，我的微信号昵称“阿申”。2020年3月16日，我通过微信与邱军（指邱先军，微信号昵称“2020中国加油”）联系让他帮忙搞点冰毒，他让我给他转了500元钱。晚7点多钟，我开车载邱军到枣阳，在新天地歌厅门口等了一个多小时，邱接个电话说东西放在旁边一个面馆门口，邱下车将东西捡回来。我们回王城，走到兴隆东桥路边，他将买的毒品给当晚帮忙联系的“四成”搞了一点。我回家后吸食时发现毒品是假的。2020年4月5日下午，邱军微信联系我说随州到货了（指冰毒），问我要不要。19时许，我开车载邱军到随州路上，给邱转620元钱，其中20元钱是让他给我买烟的。我们到了万福店一个村庄，邱下车拿毒品。过了一会儿，邱军回来，拿有约0.4克透明塑料袋封装的毒品，我说毒品不够，邱与对方联系，对方退了150元钱。到王城后，邱军让我给他搞点，我分给他约0.1克冰毒。2020年4月28日17时许，邱军给我微信聊天说他在随州，可以给我带点东西（指毒品）回来。我微信转给他390元。20时许，邱军联系我在王城福利院门口碰面，他给我一袋约0.3克冰毒，他还想向我要点，我看量少没给他分。并证明，2020年2月时，邱军说他能在随州搞到东西（毒品），要是想搞，可以帮忙拿。邱军没有钱，又想吸毒，就联系我买毒品，然后分他点。3.证人张某证言，我的微信号昵称“现在将来”。2020年4月底的一天下午，邱先军联系我有没有东西，我说准备到尚市“波哥”处拿点东西（冰毒）。邱转给我390元或370元，我找“波哥”拿了800元的货，分装在两个小透明塑料袋内。我回家后，将一小袋冰毒放在家门口一个烟盒内，给邱发了微信后出门有事了，等回来时烟盒不见了，我联系后他说拿走了。还在4月的一天，邱先军联系我要东西，我联系了“波哥”，邱先军微信转给我400元钱。我拿到冰毒后在约定的唐镇大桥处与邱见面，当时在我车上吸了约0.1克，剩下的邱拿走了。同样在4月份，同样的方法，从“波哥”处拿400元的约0.4克冰毒，我和邱先军一起吸约0.1克，剩下的邱先军拿走了。还是在4月的一天，我从“波哥”处拿700元的毒品，其中邱0.3克，我0.4克，在唐镇大桥处将0.3克给邱了。在4月的一天，当时邱先军联系要拿货，我联系“波哥”，邱先军给我600元钱，我拿毒品后，在唐镇大桥与邱见面，他给我约0.1克，剩余约0.5克交给邱了。4.被告人邱先军供述，我帮助余某购买3次毒品：第一次是2020年3月16日晚7时许，阿申让我问微信名“现在将来”有没有货（冰毒），问了后没有货，我又问了朱某成，朱说有。我和余某开车到枣阳，在路上余给我微信转款500元，我转给朱某成了。我们在约定的新天地旁全喜面馆门前拿到货，在兴隆分给朱某成一点，后来余说冰毒是假的，我又找朱某成，最后这事不了了之。第二次是4月5日，余微信找我，我联系“现在将来”（张某的微信昵称）。余开车载我到随州万福店，路上余给我转620元，我将600元转给“现在将来”，19元给余买烟了。到地点后，“现在将来”给我约0.6克冰毒，我拿了冰毒就和余回王城镇了，回来后余分了我约0.1克冰毒。第三次是4月28日，余让我联系“现在将来”，给我转390元，我转给“现在将来”了。我自己骑摩托车去拿的约0.4克冰毒，回来后交给余，余说东西太少，下次再请我玩，这次没有分给我。帮助李某买4次毒品：第一次是2019年8月13日，我让“小龙”帮我买600元毒品，还有30元买吸毒工具，后来李某又转来80元是买一颗麻果70元，还有10元买水。“小龙”将冰毒和麻果给我后，我和李某在高铁桥下将麻果、冰毒一起吸食了，还剩一点李某带走了。第二次是2020年4月2日中午，李某让我问下有没有货，我问了“现在将来”。后李某开车载我到随州万福店，在路上李某转给我420元钱，我转给“现在将来”400元，20元买水了。到了地点，我下车拿了约0.4克冰毒，我和李某找个山坡边坐在车上吸食了。第三次是4月3日早上，李某说没有玩好（吸毒），我和“现在将来”联系后，李某给我转330元钱，我转给“现在将来”300元,30元给摩托车加油，后我骑摩托车到万福店见到“现在将来”，他给我约0.3克冰毒，我骑摩托车到枣阳找到李某，找个偏僻的地方将毒品吸食了。第四次是4月21日下午，我联系问李某玩不玩东西（吸毒），李某转给我400元钱，我转给“现在将来”，后我骑摩托车找他拿约0.4克冰毒。和李某约好在王城镇高速路口桥上见面，将冰毒交给李某，他给我分了约0.15克冰毒。并证明，我帮助余某和李某购买毒品，是因为他们又知道我能拿到冰毒。拿到冰毒后，他们要么带我一起玩，要么给我分一点我自己玩。5.辨认笔录载明，邱先军辨认出照片中的张某是微信号昵称为“现在将来”的人。邱先军辨认出照片中的邓某是微信号昵称为“小龙”的人。6.从李某处调取的微信转账记录载明了其向邱先军（微信号昵称“2020中国加油”）转账情况。从余某处调取的微信转账记录载明了其向邱先军（微信号昵称“2020中国加油”）转账情况。从邱先军处调取的微信转账记录及交易明细载明了其收到“阿申”“李某”转来款，又转向“朱某成”“现在将来”的转账情况。从邓某处调取的微信转账记录载明了其收到邱先军（微信号昵称“2020中国加油”）转账情况。7.受案登记表、抓获经过及相关办案说明，扣押决定书及清单，邱先军曾因犯罪被处刑罚的刑事判决书，行政处罚决定书，户籍信息，讯问视频等在案证据。原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人邱先军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上诉人邱先军上诉称，其是以吸食为目的帮助李某、余某代购毒品，其没有贩卖的目的，其行为应构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪；应以毒品数量对其处罚，原判按多次贩卖毒品、情节严重处罚不当；其应是从犯；其到案后主动如实供述了犯罪事实，应视为自首，因其供述，公安机关抓获了其两个上家，其构成立功，应当减轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人邱先军多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒、麻果），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在第2起贩卖毒品事实中，因涉案毒品是假的，贩卖未能得逞，属犯罪未遂，可从轻处罚；邱先军因吸食毒品违法行为被公安机关查获后，主动供述了帮助他人购买毒品的事实，可视为自首，可从轻处罚。上诉人邱先军上诉称，其是以吸食为目的帮助李某、余某代购毒品，其没有贩卖的目的，其行为应构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪；应以毒品数量对其处罚，原判按多次贩卖毒品、情节严重处罚不当；其应是从犯；其到案后主动如实供述了犯罪事实，应视为自首，因其供述，公安机关抓获了其两个上家，其构成立功，应当减轻处罚。经查，证人李某、余某的证言及上诉人邱先军的供述均证实邱先军为李某、余某代购毒品后要么分得一点毒品，要么与他们一起吸食毒品，上诉人邱先军亦供认因自己无钱买毒品，其为他人代购毒品就是为了能与他们一起吸食毒品或分得一点毒品，应认定为牟利行为，根据法律规定，以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，对代购者以贩卖毒品罪定罪；因邱先军多次贩卖毒品，原判以多次贩卖毒品、情节严重对其处罚并无不当；原判对邱先军的自首已认定并已对其从轻处罚，在案证据证实邱先军的一个上家张某是主动投案的，因邱先军只是供述了另一上家的体貌特征及犯罪中掌握的联络方式，即使另一上家是侦查机关根据邱先军的供述抓获的，也不构成立功，故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二一年二月二十日书记员  陈凤翔