北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京01行终12号上诉人（一审原告）北京昊腾工贸有限公司，住所地北京市门头沟区三家店西老店**。法定代表人李金福，总经理。被上诉人（一审被告）北京市门头沟区龙泉镇人民政府，，住所地北京市门头沟区门头沟路**法定代表人刘学，镇长。委托代理人李宏，北京市门头沟区龙泉镇人民政府工作人员。委托代理人滕秀梅，北京周玉顺律师事务所律师。一审第三人北京市门头沟区龙泉镇三家店村第三股份经济合作社，住，住所地北京市门头沟区龙泉镇三家店村西老店/div>法定代表人赵洪君，书记兼主任。委托代理人李瑞海，北京市门头沟区龙泉镇三家店村第三股份经济合作社工作人员。上诉人北京昊腾工贸有限公司（以下简称昊腾公司）因强制拆除房屋一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市门头沟区人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2006年7月28日，北京市门头沟区龙泉镇三家店村第三股份经济合作社（以下简称三家店三分社）作为甲方与作为乙方的北京昊腾厨房设备厂签订《租赁协议》，三家店三分社将位于三家店西老店64号小鸡场房屋设施承包给乙方使用。后北京昊腾厨房设备厂变更登记为北京昊腾工贸有限公司，金福龙缘娱乐中心属昊腾公司的分公司，李金福为负责人。金福龙缘娱乐中心营业场所位于三家店西老店64号。2019年6月12日，北京市门头沟区龙泉镇人民政府（以下简称龙泉镇政府）针对李金福作出《龙泉镇限期拆除违法建设决定书》（以下简称限拆决定书），主要内容为：你处位于门头沟区龙泉镇的建筑物，因无相关规划、建设手续，经相关部门认定，属于违法建设。经龙泉镇政府2019年第九次政府办公会会议决定，现责令你对该处违法建设于2019年6月14日前自行拆除。如逾期未完成自拆，按照门头沟区2019年创建“基本无违法建设区”七十天攻坚工作要求，龙泉镇政府将依据《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》对违法建设进行拆除。李金福不服该限拆决定书向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年12月20日作出（2019）京0109行初189号行政判决书，判决撤销了龙泉镇政府于2019年6月12日针对李金福作出的限拆决定书。2019年6月15日，龙泉镇政府针对李金福作出《龙泉镇拆除违法建设决定书》，主要内容为：龙泉镇政府已于2019年6月12日向你处发放限期拆除的决定书。截至今限期拆除日期已过，你处仍未对违法建设进行拆除，龙泉镇政府将于2019年6月28日组织对违法建设进行拆除。请当事人立即清理物品，若逾期未拆除，造成一切损失由个人自负。2019年6月28日，龙泉镇政府开始组织对北京市门头沟区龙泉镇三家店村西老店64号院南1200平米房屋（以下称“涉案房屋”）进行拆除，2019年7月3日拆除完毕。昊腾公司认为，龙泉镇政府的强制拆除行为认定事实错误、证据明显不足、行政程序严重违法且已经严重侵害了其合法权益，故诉至法院，请求确认龙泉镇政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法。一审法院另查明，2020年4月9日，昊腾公司以三家店三分社为被告向一审法院提起民事诉讼，要求确认双方于2006年7月28日签订的租期15年的《租赁协议》有效，三家店三分社提交的双方于2006年7月28日签订的租期10年的《租赁协议》无效。一审法院于2020年9月28日作出（2020）京0109民初1475号民事判决书，认为依据双方在北京市规划和自然资源委员会门头沟分局自然资源调查监测科确认的涉案土地性质为农用地，为北京市门头沟区龙泉镇三家店村农民所有。依照2004年8月28日修订颁发的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，农村集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设的规定。涉案土地属第三合作社集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系。不允许违法出让、转让或者出租用于非农业建设。农村集体土地用于非农业建设属违反国家法律强制性规定的行为。不论是当时的厨房设备厂还是李金福本人均与该集体经济组织成员无关，且双方订立《租赁合同》的合同目属非农业设施的范畴，当属无效。故判决昊腾公司与三家店三分社于2006年7月28日签订的租期15年的《租赁协议》及租期10年的《租赁协议》均属无效。该判决已发生法律效力。一审庭审中，昊腾公司述称签订租赁协议后，其对房屋进行了翻修，在原有房屋墙体的基础上加高1米，并将原有水泥瓦顶拆除改成彩钢板屋顶，对房屋内部进行了装修，至拆除时涉案房屋面积大约为1200平方米。三家店三分社述称原场地为鸡舍，有房屋大概500平方米，认可昊腾公司承租后对房屋进行了翻修，拆除时涉案房屋实际使用人为昊腾公司；原有房屋始建于70年代，未取得审批手续，认可涉案房屋属于违法建设。龙泉镇政府述称，认可昊腾公司承租后对房屋进行翻修的事实，拆除涉案房屋时经测绘，房屋面积为1690.5平方米，拆除时房屋由李金福实际占有使用，屋内有很多物品，故龙泉镇政府向李金福下发了拆除决定书。2020年11月27日，一审法院经审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依据上述规定，龙泉镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处的职责。根据当事人的诉辩主张，本案审查的重点在于：第一，昊腾公司是否具有提起本案诉讼的主体资格；第二，涉案房屋是否属于违法建设；第三，龙泉镇政府实施的拆除行为是否合法。关于昊腾公司是否具有提起本案诉讼主体资格的问题。《北京市城乡规划条例》第九十二条第二款规定，本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。根据本案查明的事实及当事人的确认，涉案房屋为昊腾公司承租后在原有房屋基础上进行的翻修、扩建及装修，涉案房屋拆除时实际使用人亦为昊腾公司，因此，昊腾公司与涉案房屋具有利害关系，具有提起本案诉讼的主体资格。龙泉镇政府及三家店三分社关于昊腾公司不具有提起本案诉讼主体资格的主张，不予支持。关于涉案房屋是否属于违法建设的问题。依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十九条、第九十一条、第九十二条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，昊腾公司并未提供证据证明涉案建筑取得了规划许可审批手续。再结合（2020）京0109民初1475号民事判决书所认定的事实，涉案房屋所在土地为农用地，不允许违法出让、转让或者出租用于非农业建设。故龙泉镇政府认定涉案建筑物属违法建设，并无不当。关于龙泉镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题。一审法院认为，行政机关作出行政行为应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，龙泉镇政府并未向昊腾公司作出限期拆除决定，即便其向李金福作出了限拆决定书，亦被法院依法撤销，故应当认为龙泉镇政府违反了上述法律规定，其实施的强制拆除行为违反了法定程序。同时，《北京市禁止违法建设若干规定》（第228号令）第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，龙泉镇政府在法定期限内未提供充分的证据证明其强制拆除程序符合上述规定。龙泉镇政府未经法定程序强制拆除昊腾公司所建建筑物，亦属行政行为违法。综上，对于昊腾公司要求确认龙泉镇政府强制拆除行为违法的诉讼请求，应予支持。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认龙泉镇政府于2019年6月28日开始对涉案房屋的拆除行为违法。上诉人昊腾公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，并发回重审。其主要上诉理由为：1.龙泉镇政府提交证明涉案房屋属于违法建设的卫星斑图、照片未注明图例、出处、斑图采集时间、出具时间、地、地理位置并非原件，而是模糊不清的复印件，无法看出是否为涉案房屋，不能证明是北京市规划和自然资源委员会门头沟分局出具的有关认定涉案房屋属于违法建设的证明材料。根据《北京市城乡规划条例》第四十条的规定，对于建筑物是否属于违法建设，应当由北京市规划和自然资源委员会门头沟分局予以认定。一审法院仅凭上述卫星斑图和照片的复印件就对证据的真实性予以认定，并由此认定可以证明涉案房屋为违法建设系事实认定不清。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、三十七条的规定，龙泉镇政府未在法定期限内提供其在作出被诉行政行为时所持有的能够证明涉案房屋为违法建设的证据，应视为没有证据；不论上诉人在一审时所提供的证据是否能够证明涉案房屋属于合法建设，也不能免除龙泉镇政府在法定期限内应当提供其作出被诉行政行为时所依据的能够证明涉案房屋属于违法建设的有效证据的证明责任。一审法院认定因上诉人未提供证据证明涉案房屋取得了规划审批手续而确认龙泉镇政府认定涉案房屋属违法建设并无不当的观点系适用法律错误。3.根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例和规章不溯及既往。本案一审中已查明涉案房屋始建于上世纪七十年代，涉案房屋建成时现行的《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）及《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日起施行）尚未实施，因此，不应按照在涉案房屋建成后所实施的法律、法规的规定来认定涉案房屋的合法性问题。一审法院认定“本市全部区域应根据《北京市城乡规划条例》……属违法建设并无不当”属于适用法律错误。4.认定建筑物是否属违法建设应当以其在建设前是否取得了有关部门的许可为依据，而不应以该建筑物的使用用途为依据。建筑物的使用用途不符合规定不等同于建筑物本身属于违法建设。一审法院依据使用用途是出租用于非农业建设而确认被上诉人认定涉案房屋属违法建设并无不当系适用法律错误。5.上诉人在一审中所提供的证据可以证明涉案房屋不是违法建设，一审法院确认龙泉镇政府认定涉案房屋属违法建设并无不当系事实认定不清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院判如所请。被上诉人龙泉镇政府及一审第三人三家店三分社同意一审判决并请求予以维持。在举证期限内，昊腾公司向一审法院提交如下证据并当庭出示：1.2019年6月15日《龙泉镇拆除违法建设决定书》，证明龙泉镇政府的行政行为；龙泉镇政府认定主体错误；行政行为事实认定不清、缺乏法律依据、缺乏救济途径及期限，违反行政处罚的规定。2.2008年4月25日原北京市规划委员会门头沟分局出具的《证明》，证明涉案的三家店西老店64号院内房屋经过规划主管部门确认，不属于违法建设；涉案房屋进行整体装修经过规划主管部门审批；龙泉镇政府作出的行政行为认定主体错误。3.2008年3月20日龙泉镇政府、三家店村民委员会、三家店三分社出具的《证明》，证明涉案房屋建设于1970年，不属于违法建设；涉案房屋出租给昊腾公司使用，昊腾公司对涉案房屋出资进行重新翻修，装修。4.昊腾公司金福龙缘娱乐中心营业执照，5.原门头沟区工商局出具的2008年3月26日企业住所（经营场所）证明，6.娱乐经营许可证（2009）0013号，7.卫生许可证（2017）00033号，8.公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证（门公消安检许字[2011]第3号），证据4-8证明李金福为昊腾公司金福龙缘娱乐中心负责人；金福龙缘娱乐中心取得合法的经营手续，进而证明涉案房屋不属于违法建设。9.（2019）京0109行初189号行政判决书，证明涉案房屋的使用人为昊腾公司，昊腾公司曾用名为北京昊腾厨房设备厂。10.（2020）京0109民初1475号民事判决书，证明龙泉镇政府举证的《租赁协议》已被司法机关确认无效。在法定举证期限内，龙泉镇政府向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.龙泉镇拆除违法建设决定书，证明昊腾公司非本案的行政相对人。2.租赁协议，证明昊腾公司与本案被诉行政行为无利害关系。3.北京市农村工作委员会关于全市设施农业开展集中清理整治工作的通知（京政农发〔2018〕17号），4.农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知（农农发〔2018〕3号），5.北京市农村工作委员会、北京市规划和国土资源管理委员会印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的实施方案》的通知（京政农发〔2018〕30号），证据3-5证明龙泉镇政府有权拆除涉案违法建设。6.卫星图斑，7.照片，证据6-7证明涉案房屋为违法建设。在法定举证期限内，三家店三分社向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.租赁协议、补充协议，证明昊腾公司认可补充协议的真实性，补充协议和租赁协议互为印证，证实租赁协议的真实性；三家店三分社的租赁协议和补充协议备案于镇合同管理平台，真实性可以印证；涉案房屋拆除时，租赁协议已经到期。2.关于与李金福签订合同说明，证明2006年签订10年期限合同，2016年合同到期后未再续签，2017年7月后未再收取租金。3.说明，证明补充协议中原协议500平方米房屋改为350平方米的情况，说明补充协议的真实性，也可以印证租赁协议的真实性。4.房屋内部构造制图，证明昊腾公司在2008年翻建房屋经营KTV，将原养鸡场鸡舍的农用设施变成非农业用途。5.（2020）京0109民初1475号民事判决书，证明昊腾公司的非农业建设属于违反国家法律强制性规定的行为，昊腾公司和三家店三分社签订的租赁协议无效。6.（2020）京0109民初1475号民事案件开庭笔录，证明补充协议的真实性，印证三家店三分社租赁协议的真实性。7.涉案土地确认图，证明在（2020）京0109民初1475号民事案件中，昊腾公司和三家店三分社查阅的涉案土地系设施农用地。8.涉案房屋内部装修照片，证明昊腾公司在（2020）京0109民初1475号民事案件中提交将涉案房屋改造为红色主题民俗内部装修的照片，其非农业建设和用途没有合法审批，不能改变违法事实。对于上述证据，一审法院经审查认为，对昊腾公司提交的证据2-8的真实性予以认可，但达不到其主张的涉案建筑系取得规划审批手续，不属于违法建设的证明目的；对昊腾公司提交的证据1、9、10的真实性、合法性、关联性均予以认可。对龙泉镇政府提交的证据真实性均予以认可，但证据1、2达不到其证明目的。对三家店三分社提交证据的真实性均予以认可，但对于其证明租赁协议真实性的证明目的，不予采纳。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院对证据的上述认证意见。本院同意一审法院查明的案件事实。本院认为，2004年8月28日修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。《北京市城乡规划条例》第二条、第二十九条、第九十一条、第九十二条分别规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。本案中，（2020）京0109民初1475号民事判决书认定，涉案房屋所在土地为农用地，不允许违法出让、转让或者出租用于非农业建设，而昊腾公司的涉案房屋在该非农业设施的范围内，且昊腾公司并未提供证据证明涉案房屋取得了规划许可审批手续。故龙泉镇政府认定涉案房屋属违法建设，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》（第228号令）第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，龙泉镇政府针对昊腾公司，未制作限期拆除违法建设决定书和强制拆除违法建设决定书，在实施强制拆除涉案房屋时，也未履行《北京市禁止违法建设若干规定》中相关的程序性规定。故龙泉镇政府强制拆除昊腾公司涉案房屋的行为，属违法行政行为，本应予以撤销，鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，因此一审法院判决确认龙泉镇政府于2019年6月28日开始对涉案房屋的拆除行为违法正确，本院予以确认。综上，上诉人昊腾公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京昊腾工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 贺审 判 员  梁 菲审 判 员  王 阳二〇二一年二月二十四日法官助理  王素南书 记 员  刘 畅