浙江省龙港市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0383民初2484号 原告：余礼汤，男，1963年4月10日出生，汉族，住龙港市。 委托诉讼代理人：吴学斌、邹曼云，浙江浙信律师事务所律师。 被告：李洪创，男，1965年3月4日出生，汉族，住龙港市。 被告：陈其山，男，1957年2月21日出生，汉族，住龙港市。 委托诉讼代理人：李海湖，浙江法之剑律师事务所律师。 原告余礼汤与被告李洪创、陈其山民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月11日公开开庭进行了审理。原告余礼汤的委托诉讼代理人吴学斌，被告陈其山及其委托诉讼代理人李海湖到庭参加诉讼。被告李洪创经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余礼汤向本院提出诉讼请求：1.判令被告李洪创偿还借款180万元及利息（从2013年3月24日起按月利率1%计算至判决确定的还款之日止）；2.被告陈其山对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告李洪创、陈其山共同承担。在庭审中原告将其第一项诉讼请求减少为：判令被告李洪创偿还借款1315275元及利息（从2013年3月24日起按月利率1%计算至判决确定的还款之日止）。事实和理由：2011年9月24日，被告李洪创因资金周转需要向原告借款200万元并口头约定按月利率3.8%计息。为此，李洪创向原告出具借款凭证，陈其山在该借款凭证中以担保人的名义签名捺印。借款后，李洪创于2011年10月下旬支付利息7.5万元、同年11月24日支付利息7.5万元、同年12月19日支付利息7.5万元、2012年1月20日支付款项30万元（其中10万元支付利息、20万元归还本金）、同年2月下旬支付利息6.8万元、同年3月26日支付利息1.8万元（该月欠息5万元）、同年4月24日支付利息6.8万元、同年5月25日支付利息6.8万元、同年6月26日和28日分别支付利息5万元和1.8万元、同年8月9日支付3月份的欠息5万元、同年8月28日支付利息5万元。上述还款付息共计91.5万元，由于口头约定的利息超出法律规定，故以月利率1.28%计算超出部分愿意充抵借款本金，经计算被告李洪创尚欠原告借款本金1315275元及其利息。 被告李洪创未作答辩。 被告陈其山辩称，1.本案的借款实际上不存在，系虚假诉讼。涉案借款由其转账100万元给刘小薇，由刘小薇转账给余礼汤，再由余礼汤转还其银行账户；之后又重复一次转账，完成了借款交付。2.2011年9月24日的借款担保实际上系原告与李洪创恶意串通骗取其提供担保的，由于借款未实际发生，故其无须承担担保责任。 原告余礼汤围绕诉讼请求依法提交了下列证据材料：1.原告的身份证，用于证明原告的主体资格；2.被告的人口信息，用于证明两被告的主体资格；3.借据，用于证明被告借款及担保的事实；4.汇款凭证，用于证明原告出借款项的事实。 被告陈其山在法定期限内向本院申请调取李洪创和余礼汤在浙江苍南农村商业银行股份有限公司的银行往来明细，用于证明原告未将借款交付给李洪创的事实。调取的李洪创银行往来明细中显示2011年9月24日李洪创转账给刘小薇100万元，后余礼汤转账给李洪创100万元，后李洪创又转账给刘小薇100万元，后余礼汤又转账给李洪创100万元；余礼汤的银行往来明细中显示刘小薇转账给余礼汤100万元，后余礼汤转账给李洪创100万元，后刘小薇又转账给余礼汤100万元，后余礼汤又转账给李洪创100万元。 原告余礼汤针对被告陈其山申请调取的证据，当庭提交了下列反驳证据材料：5.出借人为余礼汤，借款人为冯亦忠、陈仙桃，担保人为李洪创、刘小薇，借款金额为100万元，借款日期分别为2010年7月7日和2010年11月15日的借款借据各一张，该借据中记载“此款已还，从刘小薇信用社卡转入，刘小薇”，用于证明刘小薇向原告转账200万元的借款系归还冯亦忠、陈仙桃向原告借款的事实。 对原告提供的上述证据及本院调取的证据，本院组织当事人进行了质证。被告李洪创拒不到庭应诉，视为其放弃质证权利。对原告提供的证据1、证据2，被告陈其山无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据3，被告陈其山认为借据中的月息“1%”系事后添加，双方未约定借款利息，并在法定期限内申请鉴定。对原告提供的证据4认为该证据与法院调取的证据存在不一致，不能证明借款已交付的事实。对原告提供的证据5认为不能证明李洪创转账给刘小薇系归还冯亦忠、陈仙桃向原告借款的事实。被告陈其山对法院调取的证据无异议。原告针对被告陈其山的鉴定申请，自认了借据中1%系其事后添加所成，对法院调取的证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关联。 对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据3、4之间能相互印证，可以证明原告已向李洪创交付了借款200万元，本院对该证据予以认定，至于证据3中记载的“1%”由于原告自认系其事后添写而成，故对该证据中的利息约定不予认定。被告陈其山申请调取的证据关于刘小薇转账给原告的款项与原告提供的证据5具有密切联系，但与本案不具有关联性，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月24日，被告李洪创因资金周转需要向原告借款200万元并口头约定按月利率3.8%计息。为此，李洪创向原告出具借款凭证，陈其山在该借款凭证中以担保人的名义签名捺印。借款后，李洪创于2011年10月下旬支付利息7.5万元、同年11月24日支付利息7.5万元、同年12月19日支付利息7.5万元、2012年1月20日支付款项30万元、同年2月下旬支付利息6.8万元、同年3月26日支付利息1.8万元、同年4月24日支付利息6.8万元、同年5月25日支付利息6.8万元、同年6月26日和28日分别支付利息5万元和1.8万元、同年8月9日支付3月份的欠息5万元、同年8月28日支付利息5万元。上述还款付息共计91.5万元。 本院认为，被告李洪创向原告余礼汤借款200万元事实清楚，双方之间由此所形成的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。从被告李洪创转账支付利息的规律及原告的陈述来看，可以认定双方曾口头按月利率3.8%支付利息，由于双方约定的利率已超法律规定的上限，现原告自愿按月利率1.28%计算利息，并将多支付的利息充抵借款本金，本院予以准许。由于李洪创与余礼汤之间约定的借款利息未保证人陈其山的同意，故陈其山只对借款本金承担保证责任，且应扣除李洪创已支付的全部款项。按月利率1.28%计算，截止2013年3月23日止，李洪创支付的款项91.5万元中，归还本金的应为684694.82元，支付利息的应为230305.18元。原告现要求李洪创归还借款1315275元并支付自2013年3月24日起按月利率1%的利息，合法有据，本院予以支持；原告要求陈其山对该款承担连带责任，除其中款项108.5万元，应予支持外，其余请求因缺乏依据，本院不予支持。陈其山在承担保证责任后，有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向被告李洪创追偿。陈其山辩解本案的借款未实际发生及余礼汤与李洪创恶意串通骗取其提供担保，缺乏证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、李洪创于本判决生效后十日内偿还余礼汤借款1315275元并支付（自2013年3月24日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）； 二、陈其山对上述第一项债务中的借款本金1085000元承担连带偿还责任，其在承担连带保证责任后，有权向李洪创追偿； 三、驳回余礼汤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27483元，由李洪创负担，陈其山对其中14565元共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  刘崇领 人民陪审员  王立秋 人民陪审员  刘日存 二〇二一年二月二十七日 书 记 员  蔡子欣 ? 相关法律条文链接： 《中华人民共和国合同法》 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： …… （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 …… 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 …… 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条…… 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ? ?