重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3073号上诉人（原审原告）：谭亮，男，1989年4月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：向智强，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆黄石建设有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道**。统一社会信用代码915002357116323118。法定代表人：彭小耘。委托诉讼代理人：彭孝宇，男，1981年8月30日出生，汉族，住重庆市云阳县云安路****1－2。公民身份号码5112241981********。该司业务经理。委托诉讼代理人：刘建华，重庆龙脊律师事务所律师。上诉人谭亮因与被上诉人重庆黄石建设有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭亮上诉请求：1.撤销原判，改判判令双方签订《商品房买卖合同》，若拒不履行，判令其双倍返还定金10万元，返还购房款84767元，赔偿损失135195元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.双方虽仅签订的预约合同，但具备了本约合同的根本属性，一审适用法律错误，未查明合同是否可以履行的情况下，迳行判决承担违约责任不当；2.被上诉人擅自增加合同价款构成违约，仅双倍返还定金不足以惩戒被上诉人。重庆黄石建设有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭亮向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告履行预约合同，并签订商品房买卖合同；2.若被告拒不履行合同，判令双倍返还定金10万元，返还购房款84767元，赔偿损失135195元。一审法院认定事实：2017年7月21日，原告（乙方，买方）与被告所属的兴旺世家售房部（甲方、卖方）订立《兴旺世家订购协议》，约定原告在被告处预购兴旺世家商品房一套，地址位于云阳县双江街道大雁路人武部南侧**楼**房，建筑面积90.13平方米，约定单价4712.82元，折后总价424767元。付款方式为按揭，首付款134767元。乙方应当于甲方通知之日起3日内携带此协议、收据及本人身份证件原件到甲方售楼处签定正式《商品房买卖合同》，乙方如果不能按照本《定购协议》的约定签订正式《商品房买卖合同》，或者签订正式《商品房买卖合同》后没有及时补清剩余房款、或未及时办理银行按揭，即视为乙方放弃本《定购协议》中规定的所有权益，甲方有权不予退还定金，并将该物业另行出售。原告当日给付定金50000元。2017年12月4日，原告给付被告首付款84767元。2019年3月8日《兴旺世家.置业预算表》显示，谭亮所购房屋建筑面积89.59平方米，建筑面积单价4797.66元。2019年3月26日，被告所属的兴旺世家项目部向谭亮发送催告函，载明：根据《认购书》约定，您必须在我司通知5日内（2019年3月31日前）来我公司兴旺世家售楼处缴纳首期楼款，签订《商品房买卖合同》并及时办理相关手续。逾期，我司将根据《认购书》约定，视为您违约，我司有权将该房屋另行出售，您所缴纳的定金也不予退还。因双方对购房单价产生争议，双方未签订《商品房买卖合同》。另查明，双方在庭审时均陈述，之所以定购协议约定的房价为4712.82元每平方米，而《兴旺世家.置业预算表》却增加到4797.66元，是因为被告要加收水电气的开户费，且该笔费用算到了房屋每平米的房价之中。再查明，被告明确拒绝继续履行预约合同，表示不会将案涉房屋卖给原告。一审法院认为，原、被告对签订的《兴旺世家订购协议》属于预约合同均无异议，该院予以确认。被告庭审中明确拒绝与原告签订商品房买卖合同，而原告要求被告履行预约合同，与被告签订商品房买卖合同，在这种情况下，该院不宜直接强制判决被告履行签订商品房买卖合同的义务，故原告请求判令被告履行预约合同，与被告签订商品房买卖合同的诉讼请求，该院不予支持。对原告要求被告返还购房款84767元，被告不持异议，该院予以准许。原告要求被告双倍返还定金10万元，应当考虑是因当事人哪方的责任造成未能签订商品房买卖合同。本案中，原、被告在平等、互信的基础上签订《兴旺世家订购协议》，该协议对购房价款、定金、签订正式合同的条件等内容进行了约定，双方应按照协议约定的内容予以执行。原告根据协议约定按时足额缴纳了首付款134767元（定金50000元、购房款84767元）后，被告应按照合同约定的购房价款与之签订商品房买卖合同。但是，被告并没有按照订购协议约定的购房价款与原告签订商品房买卖合同，而是以加收水电气开户费的形式变相增加购房价款，其已经违背了预约合同的约定，理应承担相应的违约责任。至于被告抗辩其在签订订购协议时即告知原告要收取水电气开户费，原告对此予以否认，且该抗辩仅是被告的单方陈述，并没有任何证据予以证明，该院对该抗辩理由不予采信。由于案涉协议中约定了定金罚则，且定金未超过主合同标的额的百分之二十，故原告要求被告双倍返还定金10万元的诉讼请求，符合《兴旺世家订购协议》的约定，该院予以支持。对被告不履行预约合同约定的订立合同义务的，原告可以请求其承担预约合同的违约责任。因原、被告在《兴旺世家订购协议》中未对损失进行约定，况且本案原、被告尚未签订正式的商品房买卖合同，原告不能要求被告赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约合同与本约合同差异无从体现；原告通过定金罚则已获得5万元赔偿足以弥补原告在本案中的损失，若再支持原告要求被告支付135195元赔偿款，也使得原告获得的赔偿高于其所受的损失，有悖于合同的公平原则。因此，原告要求被告支付135195元赔偿款的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告重庆黄石建设有限公司于本判决生效后十日内向原告谭亮支付购房款84767元、定金100000元，合计184767元；二、驳回原告谭亮的其他诉讼请求。案件受理费3050元，由被告重庆黄石建设有限公司负担1738元，原告谭亮负担1312元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另查明，2019年5月23日，谭亮向重庆黄石建设有限公司发出催告函，要求与其签订正式《商品房买卖合同》。本院认为，上诉人谭亮（乙方）与被上诉人重庆黄石建设有限公司（甲方）于2017年7月21日签订的《兴旺世家订购协议》，对房屋的位置、房号、面积、价款等进行了约定，但双方明确约定乙方应当于甲方通知之日起3日内携带此协议、收据及本人身份证件原件到甲方售楼处签定正式《商品房买卖合同》，故该《兴旺世家订购协议》系意向性协议，属于预约合同的性质。该《兴旺世家订购协议》符合法律规定，双方当事人应当按照协议内容全面履行自己的义务。重庆黄石建设有限公司于2019年3月26日通知谭亮签订《商品房买卖合同》，因房屋单价上涨导致谭亮拒签，其责任在于甲方，应当承担违约责任。因预约合同具有独立性，违反预约合同造成的损害赔偿应当以信赖利益（履行利益）为限。考虑到近年来房地产市场的行情变化及房屋所在位置、面积、交付的价款及时间等因素，双倍返还定金不足以弥补其损失，故本院酌情认定谭亮的损失为30000元。由于重庆黄石建设有限公司拒绝签订正式《商品房买卖合同》，谭亮之请求系选择性诉请，在获得双倍返还定金及损失后，该《兴旺世家订购协议》已经解除。综上所述，上诉人之上诉请求和理由部分成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，因出现新事实，导致原判处理欠妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5177号民事判决第一项，撤销该判决第二项；二、重庆黄石建设有限公司于本判决送达后十日内赔偿谭亮损失30000元；三、驳回谭亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3050.00元，二审案件受理费3010.00元，合计6060.00元，由重庆黄石建设有限公司负担4242.00元，谭亮负担1818.00元。本判决为终审判决。审判长 黄   文   革审判员 刘红霞审判员杜抗洪二〇二一年二月二十日书记员 魏   椿   林