山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1886号 上诉人（原审原告）：藏成龙，男，1989年1月20日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：藏路路，系藏成龙之姐。 被上诉人（原审被告）：谱蓝保险代理有限公司，住所地广州市南沙区。 法定代表人：马玮珊，总经理。 委托诉讼代理人：成丽娟，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人藏成龙因与被上诉人谱蓝保险代理有限公司（以下简称谱蓝公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 藏成龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违法审理、违法判决，对本案认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。一、关于2020年11月25日下午一审法院在2010年11月14日公告送达后被上诉人缺席庭审后二次开庭的违法审理。据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十九条公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。一审法院在对谱蓝保险代理有限公司依法发出开庭公告期满后，谱蓝保险代理有限公司并未准时参与2020年11月14日公开庭审，应当承担败诉的不利后果，被上诉人在公告送达的情况下缺席庭审，一审法院对上诉人进行了2个小时左右的问询质证答疑，并要求上诉人庭审后补充资料，上诉人也均按时补交。在此，被上诉人已经放弃了答疑质证的权利，应当承担败诉的不利后果。2020年11月25日上午上诉人接到一审法院的电话通知下午开庭，一审法院告知原因是被上诉人之前没有看到公告，这两天看到公告了，提交了证据，一审法院认为被上诉人证据会影响整个案件的判决所以为被上诉人安排了二次开庭。对此，上诉人不认可，此举严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》，被上诉人并无客观理由，仅仅以没看到为理由解释缺席庭审，依据《中华人民共和国民事诉讼法》被上诉人一审逾期不出庭已经丧失了答辩质证的权利，应当承担败诉的不利后果，再有任何证据应当在二审提出。上诉人不认可一审法院的二次违法开庭，上诉人拒绝二次违法开庭。而一审法院在被上诉人缺席公告庭审后于2020年11月25日再次为被上诉人安排违法开庭的庭审活动，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的上述相关规定，判决违法。应当撤销其作出的判决书，依法按照11月14日公告开庭被上诉人无客观理由缺席庭审承担不利后果改判支持上诉人的诉讼请求。二、上诉人与被上诉人事实劳动关系成立。1、劳社部发[2005]12号一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人为被上诉人法人名下分公司全职职工，职位总监，提供的劳动是被上诉人分公司合规成立正常营业的必要条件之一。上诉人提供了考勤表、工资表、完税证明、也提交了调取证据申请书，申请调取被上诉人处报税工资表、职工花名册、考勤记录等证据。根据完税证明被上诉人2017年给上诉人报过工资税，那必然有相应的职工花名册、工资表、考勤记录，这是合法报税的基本条件之一。也是被上诉人承认与上诉人事实劳动关系的有力证据之一。上诉人承担着被上诉人所有权分公司后勤部门、财险、寿险售前售中售后等财险部门、车险部门、寿险部门的工作，全权代表被上诉人处第六分公司内勤参与和所有合作寿险公司组织培训总结会议，已经完全超出了一个单一类别内勤总监的工作范围。2，上诉人提供的证据《名片原件》《名片订做淘宝订单及淘宝客服沟通记录》《收据2份》《青岛华安保险代理有限公司上交发票登记表》《网络招聘打印件》《完税证明》、庭后补交的证据《工资表、工作证明》均证明为上诉人报税的、上诉人付出劳动力的法人机构为被上诉人，分公司的职工不影响上诉人是被上诉人处职工，应当享受劳动关系的保障，根据《公司法》第十四条分公司不具备独立的法人资格，其民事责任由公司承担。综上，上诉人与被上诉人的事实劳动关系成立，被上诉人应当承担履行给付上诉人合法劳动报酬的法定义务。三、保险行业对分支机构的成立运营有明确规定，被上诉人无法依靠居间协议吞并消灭与上诉人的事实劳动关系，根据《民法通则》第五十八条无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。1，据《保险专业代理机构监管规定》第十一条保险专业代理公司分支机构包括分公司、营业部。保险行业没有子公司一说，只能依法成立无民事行为能力的分支机构，分支机构公司的法定民事责任由公司承担。2.据《民法通则》第五十八条下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力3，据《保险专业代理机构监管规定》第十二条中国保监会收到保险专业代理公司设立申请后，可以对申请人进行风险提示，就申请设立事宜进行谈话，询问、了解拟设公司的市场发展战略、业务发展计划、内控制度建设、人员结构等有关事项。第六十二条保险专业代理机构因下列原因接受中国保监会调查的，在被调查期间中国保监会有权责令其停止部分或者全部业务：（三）不能正常开展业务活动。被上诉人处成立分公司必须有完整的人员机构，一个没有事实劳动关系全天坐班的职工类似内勤总监职位的人员，被上诉人名下分支机构根本不可能合法存在，被上诉人无法消灭上诉人的事实劳动关系。第三十条保险专业代理机构应当建立专门账簿，记载保险代理业务收支情况。第三十一条保险专业代理机构应当建立完整规范的业务档案，业务档案应当至少包括下列内容：（一）代理销售保单的基本情况，包括保险人、投保人、被保险人名称或者姓名，代理保险产品名称，保险金额，保险费，缴费方式等；（二）保险费代收和交付被代理保险公司的情况；（三）保险代理佣金金额和收取情况；（四）其他重要业务信息。保险专业代理机构的记录应当真实、完整。上述保险监管规定就是上诉人在被上诉人处工作的一部分内容，上诉人是被上诉人名下分公司正常经营不可缺少的重要职工，和被上诉人具有明确的事实劳动关系。上诉人工作的分公司是严格按照保监局行政规定运作的，任何私自订立的违法的协议不能推翻国家的正规行业法律法规。四、被上诉人公司的职工焦裕慧等都和上诉人属于同样的工作性质，都和上诉人一样是被上诉人处分公司依法的不可或缺的岗位上重要的职工。上诉人提供新证据《分支机构对接总部各部门联系通讯录》1、据《保险专业代理机构监管规定》第二十八条保险专业代理机构从业人员应当符合中国保监会规定的条件。本规定所称保险代理从业人员是指在保险代理机构中，从事销售保险产品或者进行相关损失查勘、理赔等业务的人员。第二十九条保险专业代理机构应当对本机构的从业人员进行保险法律和业务知识培训及职业道德教育。保险代理从业人员上岗前接受培训的时间不得少于80小时，上岗后每人每年接受培训和教育的时间累计不得少于36小时，其中接受法律知识培训及职业道德教育的时间不得少于12小时。上述关于保险代理人外勤人员的相关规定与上诉人的工作无关。保险代理人是不需要出勤，只需要按照业绩拿提成，每年有少量培训就可以的代理关系。上诉人的工作需要全天坐班在被上诉人报备给保监局的分公司住址处，处理对接分公司所有寿险外勤业务代理人、财险外勤代理人和总公司之间的售前、售中、售后答疑、协调，每天分别要在总公司内勤群以及淞凌系统里记录上传分公司所有业务明细汇总，日常参与被上诉人组织的各寿险公司的内勤会议，将会议内容及时的传递给外勤业务人员，以及维护被上诉人名下分公司水电物业物料正常使用。如果，没有人在青岛华安保险代理有限公司第六分公司全天驻点工作，青岛华安保险第六分公司根本不可能存在，上诉人名下的分公司没有全天在班的职工保证正常营业，是要接受保监局的处罚的。2，对于保险行业普遍为内勤职工注册外勤业务销售才需要的执业资格登记（工号）一是为了公司的人力规模，保险行业分支机构人力规模在保监局是有硬性要求的，不符合是不允许设立分支机构的；二是为了增加业务量，任何一个保险行业的任何类型的员工都是可以做保单的，全民都是客户，保险公司希望的是不光客户能买保单，自己的员工更是主力创造公司盈利的渠道之一，员工买了员工的亲戚朋友也会买，保险行业有句话，我们从来不是在招聘员工，我们是在招客户，员工即客户。针对这个解释上诉人提交了同为事实劳动关系注册了业务执业资格的被上诉人总公司总经理赵一鑫和寿险内勤焦裕慧的执业资格登记证明，这二位一位是高级管理人员总经理职位的职工、一位是如同上诉人一半工作内容法人的寿险普通职工，与被上诉人都是劳动关系，订立了书面劳动合同，也注册了代理人做业务才注册的执业资格登记。焦裕慧每日的本职工作仅仅是负责被上诉人处寿险业务的记录和沟通，另有2位助手共同负责寿险业务，上面还有一位职位为总监的领导专门负责寿险业务，财险业务分为车险焦娜负责，下属还有两位报价职工，团体险又细分为另外两位负责，同样有下属职工，财险还有一位财险总监俞萍负责。而上诉人的工作内容其中一半就包括了上述所有被上诉人处职工的工作。这些具有被上诉人处事实劳动关系的职工全部都签订了书面劳动合同，同样注册了保险代理人的执业登记。上诉人工作的分支机构虽然属于被上诉人，作为一个独立运营的机构所有业务以及保证分公司正常运营的相应职位人员是必须存在的。上诉人就职被上诉人名下分公司采用了一人多劳的方式。因此，额外付出劳动力的上诉人与被上诉人存在不可磨灭的事实劳动关系，请依法认定上诉人和被上诉人之间合法的劳动关系。劳动合同法明确规定，在劳动关系案件中上诉人不承担举证责任，由被上诉人承担，而被上诉人在2020年11月14日公告送达后庭审中无客观理由缺席庭审，应当承担不利后果，缺席判决。 谱蓝公司答辩：一审判决正确。 藏成龙向原审法院提出诉讼请求：1.确认藏成龙与谱蓝公司2016年6月至2018年6月存在劳动关系；2.判令谱蓝公司支付2016年6月至2018年6月未签订劳动合同二倍工资341056.98元；3.判令谱蓝公司支付解除劳动合同赔偿金53977.68元；4.判令谱蓝公司支付拖欠工资341056.98元；5.判令谱蓝公司支付拖欠工资赔偿金170528.49元；6.判令谱蓝公司办理档案和社会保险转移手续，出具解除劳动合同报告书；7.判令谱蓝公司支付拖欠工资906620.13元利息(利息自应当给付之日起至给付到之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；8.判令本案所产生的费用由谱蓝公司承担；9.判令驳回市南仲裁委南劳人仲案字[2018]第341号、南劳人仲不字[2018]第35号裁决书。 原审法院确认如下事实：华安公司在2016年7月7日成立了第六分公司（藏路路在另案中主张该公司应属于其个人的公司），藏路路（即本案藏成龙之姐，其委托诉讼代理人）为第六分公司的负责人。第六分公司于2018年3月29日被注销。 藏成龙提交名片及制作名片的淘宝聊天记录，证明藏成龙系华安公司总监。名片显示其工作地址为第六分公司的注册地址。 藏成龙提交收据2份，证明藏成龙在2016年8月16日前已经就职于华安公司。 藏成龙提交华安公司上交发票登记表一份，证明藏成龙代表第六分公司向总部交接发票。 藏成龙提交华安公司网上招聘信息打印件一份，证明华安公司聘网销总监的月薪10001-20000元。 藏成龙提交保险代理人资格证明打印件（姓名分别为赵一鑫和焦裕慧），反向证明谱蓝公司处全勤内勤员工可以同时拥有外勤业务员身份，领取的是全勤内勤工资和外勤业务提成，即工资和提成（佣金）。 藏成龙提交泰康人寿保单复印件二份，证明藏成龙早于2016年8月18日前任职谱蓝公司处，证明藏成龙在谱蓝公司处内勤总监职位。 藏成龙提交完税证明三份，证明谱蓝公司未发工资数额及藏成龙工作发放工资事实。该证据显示，2017年4月-6月，藏成龙分别交个人所得税45元、0元、45元，扣缴单位为华安保险代理有限公司市南分公司，所得项目为工资薪金所得。2018年3月至5月，藏成龙分别交纳个人所得税1117.16元、109.51元、73.92元，扣缴单位为华安公司，所得项目为劳务报酬所得。 藏成龙提交微信截屏打印件，证明藏成龙在谱蓝公司处工作至2018年6月份。 藏成龙提交第六分公司组织架构图、电脑统计表、打印机统计表、电话工作手机统计表，证明藏成龙所述的谱蓝公司处第六分公司任职情况属实。 藏成龙提交盖有第六分公司公章的考勤和工资表，证明谱蓝公司应支付工资金额。 后藏成龙与华安公司因工资等争议向市南仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.确认藏成龙与华安公司自2016年6月1日至2018年3月29日存在劳动关系；2.华安公司支付2016年7月至2017年5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额243309.94元；3.华安公司支付解除劳动合同赔偿金53976.80元；4.华安公司支付拖欠工资181152.94元；5.华安公司出具解除劳动合同报告书。在市南仲裁委尚未出具裁决书时，藏成龙再次向市南仲裁委提起劳动仲裁，市南仲裁委经审查后认为藏成龙重复提起仲裁，于2018年8月13日依法出具南劳人仲不字[2018]第35号决定书，决定对藏成龙的仲裁申请不予受理。2018年10月26日，市南仲裁委对藏成龙提起的第一个仲裁申请出具南劳人仲案字[2018]第341号裁决书，裁决驳回藏成龙的仲裁请求。 另查明，藏成龙在2018年9月17日曾因不服南劳人仲不字[2018]第35号决定书向原审法院提起诉讼，后申请撤诉，原审法院依法予以准许。该案案号：（2018）鲁0202民初6063号。 藏成龙在2018年12月5日因不服南劳人仲案字[2018]第341号裁决书向原审法院提起诉讼，原审法院依法通知其开庭审理时，藏成龙未到庭参加诉讼，原审法院依法裁定该案按藏成龙撤诉处理。该案案号：（2019）鲁0202民初6313号。现藏成龙再次到原审法院起诉。 华安公司在2019年5月21日将名称变更为谱蓝公司，法定代表人由张艳变更为马玮珊，住所地由青岛市变更为广州市。 原审法院认为：本案争议的焦点是藏成龙与谱蓝公司之间是否存在劳动关系。藏成龙主张与谱蓝公司之间存在劳动合同关系，并提交了从事公司工作的一系列证据。谱蓝公司在答辩状中主张藏成龙是藏路路个人雇佣个人推荐的保险居间代理人员。按照相关法律规定，当事人对自己的主张负有举证义务。藏成龙主张与谱蓝公司为劳动合同关系，但其提交的证据不足以证明其主张。第一，藏成龙提交的对其有利的证据，其形成单位均为第六分公司，而非谱蓝公司。第六分公司的负责人为藏成龙之姐，也是本案藏成龙的委托诉讼代理人，故单凭第六分公司的证据不足以证明藏成龙与谱蓝公司之间存在劳动合同关系；第二，藏成龙未提供与谱蓝公司签订的劳动合同，依据藏成龙的诉请，可知藏成龙与谱蓝公司之间未签订书面劳动合同；第二，藏成龙未提交谱蓝公司为其发放工资的证明。藏成龙虽然提交了完税证明，但该证据显示2018年的所得项目为劳务报酬所得，非工资薪金所得，且该证据为孤证，不足以证明双方之间存在劳动合同关系；第三，藏成龙未提交证据证明谱蓝公司为其缴纳过社会保险。基于以上理由，原审法院对藏成龙主张与谱蓝公司之间存在劳动合同关系，不予支持。藏成龙请求判令确认其与谱蓝公司2016年6月至2018年6月存在劳动关系，不予支持。藏成龙请求判令谱蓝公司支付2016年6月至2018年6月未签订劳动合同二倍工资341056.98元、支付解除劳动合同赔偿金53977.68元、支付拖欠工资341056.98元、支付拖欠工资赔偿金170528.49元、办理档案和社会保险转移手续，出具解除劳动合同报告书，以上诉请，均系基于双方之间存在劳动关系为前提，因双方之间的关系非劳动关系，故原审法院对以上诉请均不予支持。藏成龙还主张谱蓝公司支付拖欠工资906620.13元利息(利息自应当给付之日起至给付到之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，因原审法院对其其他诉请不予支持，对该诉请自不予支持。藏成龙诉请判令驳回市南仲裁委南劳人仲案字[2018]第341号、南劳人仲案字[2018]第35号裁决书，该诉请非法院审理范围，不予支持。 谱蓝公司答辩状中提到向法庭提交了管辖权异议申请书，法院不予处理直接开庭不太合理。原审法院确实收到过管辖权异议申请书，但申请人不是谱蓝公司，而是案外人广州蓝谱信息科技有限公司。原审法院努力联系谱蓝公司核实该管辖权异议申请是否为其寄出，但却无法联系到谱蓝公司，电话无人接听，根据工商登记信息显示的地址邮寄的邮件也被退回。至此法院无法联系到谱蓝公司，不得不公告送达开庭传票。本案不存在法院不联系谱蓝公司而公告开庭的可能，诉讼程序合理合法。 谱蓝公司在答辩状中还认为原审法院违法收案，原审法院在查明的事实中已经对事实经过进行了查明，原审法院依法受理案件，完全符合法律规定，在此不再赘述。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回藏成龙的诉讼请求。案件受理费10元，由藏成龙负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：藏成龙与谱蓝公司是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，藏成龙主张其与谱蓝公司存在劳动关系，但其提交的证据不足以证明其系谱蓝公司的员工，不能证明其受谱蓝公司的管理，从事谱蓝公司安排的有报酬的劳动，藏成龙应承担举证不能的不利后果，故本院对藏成龙关于双方之间存在劳动关系的请求不予支持。藏成龙基于劳动关系主张谱蓝公司支付报酬及承担义务的主张亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人藏成龙的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人藏成龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年二月二十六日 书记员  翟国媛