山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终145号 上诉人（原审被告）：张乃卫 委托诉讼代理人：赵立超，山东端航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘伟彭 委托诉讼代理人：徐婷婷（系被上诉人刘伟彭之妻），住址同上。 委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。 上诉人张乃卫因与被上诉人刘伟彭定金合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张乃卫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由刘伟彭承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定房屋租赁协议未实际履行与事实不符。2019年10月25日，刘伟彭与张乃卫协商一致，由刘伟彭租赁张乃卫商铺，双方对租赁价格做了口头约定，并签订协议。协议签订后，刘伟彭依约支付订金2万元，张乃卫积极降价处理商铺货物，期间刘伟彭多次上门查看房屋情况，并实地测量商量改装方案，双方租赁合同已实际履行，张乃卫一直在配合刘伟彭腾空房屋。一审判决认定双方未就租赁期限、租赁费用等事项达成一致意见，不符合交易习惯，也与事实不符。双方如未就租赁期限、租赁费用达成一致，刘伟彭基于何种原因交付2万元订金，一审未予查明。二、一审判决适用法律错误。张乃卫与刘伟彭就房屋租赁达成一致协议，合同成立有效。张乃卫积极降价处理商铺货物，刘伟彭因其自身因素，一直未正式接收房屋，其提起诉讼明确表示不再租赁构成违约，张乃卫一审明确表示可以随时交房，张乃卫不应返还刘伟彭费用。 刘伟彭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张乃卫与刘伟彭未就租金、租赁期限等主要条款达成一致意见，双方租赁合同没有成立，也就谈不上实际履行的问题，张乃卫的上诉没有事实和法律依据。刘伟彭交纳立约订金后，因张乃卫主张的租金过高，且未按照承诺时间清空租赁物，导致双方没有达成一致意见，张乃卫应返还刘伟彭交纳的2万元订金。 刘伟彭向一审法院起诉请求：1.判令张乃卫双倍返还刘伟彭定金4万元；2.诉讼费由张乃卫承担。 一审法院认定事实：2019年10月25日，刘伟彭与张乃卫签订协议一份，协议记载：“甲方：张乃卫；乙方：刘伟彭。现甲方有商铺一套承租给乙方，乙方先交订金贰万元整（20000.00），若有一方反悔，反悔方交于对方订金双倍赔付给对方。甲方：张乃卫；乙方：刘伟彭。2019年10月25日。”当日，刘伟彭通过微信转账支付张乃卫2万元。之后因疫情等因素影响，双方未就租赁期限、租赁费用等事项达成一致意见。 一审法院认为，本案案由为房屋租赁合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘伟彭主张双方约定2020年1月25日之前张乃卫向其交付租赁房屋，张乃卫对此不予认可，刘伟彭对其主张未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，对此不予采信。根据庭审查明的事实，双方在刘伟彭提起本案诉讼前，仍在协商租赁房屋交付等事项，双方最终未就房屋租赁达成一致意见，因此无法认定张乃卫在本案中存在违约行为，刘伟彭主张张乃卫双倍返还定金40000元的诉讼请求，不予支持。由于疫情等各方面的原因，双方约定的房屋租赁协议未实际履行，因此张乃卫收取的刘伟彭2万元应予返还。 综上所述，刘伟彭符合法律规定的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、张乃卫于判决生效之日起十日内一次性返还刘伟彭2万元；二、驳回刘伟彭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由张乃卫负担200元，刘伟彭负担200元。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明，关于双方对租金、租赁期限是如何协商的，张乃卫二审陈述，租金一年9万元，还有1万元的空调、电视转让费，第一年一共10万元，第二年租金9万元，合同一年一签，当时双方商量刘伟彭接手房子时签合同交清第一年租金。 刘伟彭二审称，那段时间房子比较难租，附近只剩下这一套房子出租，为了表达诚意，其在什么都没商量的情况下把钱交了。后又称当时商量租金按同地段最低价格执行，如果价格合适就再多租几年，价格高就定租期，当时同等地段的租金都是6万元左右，但张乃卫坚持要10万元，双方就租金数额一直没有协商一致。 在张乃卫与刘伟彭2020年7月10日的通话录音中，刘伟彭称，“要不是疫情的话，我就干起来了”，张乃卫说，“你决定租，我给你一个半月期，咱早签下合同，一个半月后再算房费。咱正好赶上疫情，你哥不是不同情理的人”“你觉得不租了，你早和我说，我也该咋弄咋弄，或者往外租，或者自己还干”“你觉得行，你考虑考虑，这一两天你给我回个话”，刘伟彭称，“行啊”，张乃卫说，“我也没法再等你了”。 二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 二审争议焦点为：刘伟彭是否存在违约行为，张乃卫应否退还其交纳的2万元定金。 关于本案案由问题，本院认为，定金合同是当事人为约定一方向对方给付定金作为债权的担保而签订的合同。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。本案中，涉案协议虽约定“订金”字样，但从“反悔方交于对方订金双倍赔付给对方”的内容看，涉案2万元具有定金性质，涉案协议实系定金合同。本案中刘伟彭要求张乃卫双倍返还定金，系单独就定金合同提起的诉讼，故本案定性为定金合同纠纷较宜。 定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在为前提。关于本案主合同关系即房屋租赁合同关系是否成立的问题，本院认为，双方虽未签订书面房屋租赁合同，但从双方陈述的租金、租赁期限等协商情况，及双方所签订定金协议内容看，本院认为，张乃卫所陈述租金、租赁期限协商情况更加符合实际情况，也更为符合交易习惯。刘伟彭虽不认可双方就租金协商一致，但其关于双方协商过程的陈述明显存在矛盾。刘伟彭认可当时租赁房源紧缺，涉案房屋系唯一可供租赁房屋，其又称双方协商租金按同地段最低价格执行，明显不符合日常生活经验法则。结合双方签订定金协议,刘伟彭承诺若反悔双倍赔付对方定金的情况看，本院对张乃卫陈述的租金及租赁期限协商情况予以采信。双方就租赁标的、租金标准等主要合同内容达成一致意思表示，双方成立房屋租赁合同关系。 关于涉案房屋租赁合同是否履行，以及刘伟彭是否存在违约行为的问题。租赁合同系诺成性合同，合同双方就租赁标的、租金标准等达成一致，租赁合同关系即告成立。租赁合同是否履行以出租人是否将租赁物交付承租人使用、收益，承租人是否支付租金为判断标准。本案中，张乃卫未向刘伟彭交付涉案房屋，刘伟彭亦未向张乃卫交纳租金，一审认定涉案房屋租赁合同未实际履行并无不当。违约定金系为制裁债务不履行而交付，当合同因不可归责于当事人的原因而不能履行时，任何一方当事人均不应受到制裁，即违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力。就本案而言，从张乃卫与刘伟彭的通话录音看，至2020年7月10日双方仍协商交接房屋事宜，且双方均认可刘伟彭未接手房屋、涉案租赁合同未履行系因疫情所致，而非刘伟彭或张乃卫过错所致。而疫情属于不可预见、不能避免且不能客服的客观情况，其性质可认定为不可抗力事件。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生可不抗力的，不能免除责任。”据此，一审判决未适用定金罚则判令张乃卫返还刘伟彭向其交纳的2万元并无不当。张乃卫主张定金不予退还理由不能成立，本院不予支持。 综上，张乃卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由张乃卫负担。 本判决为终审判决。 审判长  翟玉芬 审判员  王 芳 审判员  李 静 二〇二一年二月二十五日 书记员  岳秀娟