云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终272号上诉人（原审被告）：廖全文，男，1975年2月28日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：简明，云南轩浩律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：彭永梦，云南轩浩律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）马关县宝鼎矿业有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州马关县马白镇马中路。法定代表人：陆成华，总经理。委托诉讼代理人：陆道晃，云南七乡律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陆荣福，男，1950年10月25日生，壮族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：龙波，云南商维律师事务所执业律师。上诉人廖全文因与被上诉人马关县宝鼎矿业有限公司（以下简称宝鼎公司）、陆荣福建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2020）云2625民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2021年2月5日组织双方当事人进行法庭调查及调解，廖全文的委托诉讼代理人简明，宝鼎公司的委托诉讼代理人陆道晃及陆荣福到庭参加诉讼，但调解未果。本案现已审理终结。廖全文上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判第一项，改判由宝鼎公司支付陆荣福工程款295,292.00元。2、请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由宝鼎公司和陆荣福承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，宝鼎公司并未支付完毕本案挡墙工程的工程尾款。本案无证据证实廖坤斌代廖全文领取的工程款是本案的工程款，款项是矿山开采的款项，本案款项宝鼎公司未支付完毕。2、宝鼎公司作为发包方，应予在欠付工程款范围内承担支付责任，本案的工程款295,292.00元应由宝鼎公司支付。宝鼎公司答辩称，根据合同相对性，宝鼎公司不可能对实际施工人承担支付尾款的责任，廖全文的第一个上诉观点不能成立，宝鼎公司与实际施工人的款项已经支付完毕。其次，宝鼎公司是按照廖全文的意思打款到其儿子的账号上的，对于宝鼎公司未付的款项，廖全文要承担连带责任。陆荣福答辩称，陆荣福对一审的判决是不服的，但为早一天拿到工程款而放弃上诉。1、廖全文与廖坤斌是不同的民事主体，廖坤斌在廖全文未授权的情况下向宝鼎公司领款，与本案工程款不具有关联性。2、陆荣福作为挡墙的实际施工人应获得工程款652,992.00元，扣减油款后，廖全文还应付604,792.00元，宝鼎公司支付100,000.00元，欠付工程款数额为504,792.00元。请求二审法院改判廖全文支付工程款504,792.00元，宝鼎公司在欠付范围内承担责任。陆荣福向一审提出诉讼请求：1.判决廖全文支付陆荣福工程款654,720.00元，宝鼎公司在未付工程款范围内对陆荣福承担责任。2.由廖全文承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月16日，廖全文向宝鼎公司承包马关县夹寒箐荒田矿山后山排土场挡墙工程，并签订《挡墙施工合同》，约定单价为每立方米290元的工料费等内容。2018年8月20日，廖全文将该工程转包给陆荣福施工，双方签订《挡墙施工合同》，约定承包方式：包工包料；单价为每立方米240元的工料费；挡墙所有的工料费由乙方（陆荣福）垫付施工，工程竣工经过专家组和设计单位验收合格后，一次性结算清楚，结算的工程款项，工程验收结算后一个月内付60%，两个月内付35%，预留5%的质保金，一年之后付清等内容。签订合同后，陆荣福即组织工人进场施工，期间廖全文支付陆荣福工程款100,000元，并为陆荣福提供油、石料，工程于2018年11月26日竣工。经陆荣福与廖全文结算，陆荣福的工程款为652,992元，扣除廖全文的油款48,200元、石料款209,500元，剩余工程款为395,292元。另查明，宝鼎公司已对该工程进行验收，并于2019年1月14日出具《马关县宝鼎矿业有限公司荒田矿山后山挡土墙竣工验收报告》，确认工程方量为2720.80立方米，工程竣工验收后已交付宝鼎公司使用。2018年10月25日至2020年6月17日期间，宝鼎公司分多次向廖全文及廖全文指定的领款人廖坤斌支付工程款共计人民币780,000元。现陆荣福以廖全文至今未支付其工程款为由诉至法院，请求法院判决廖全文支付其工程款652,992元，宝鼎公司在欠付工程款范围内对陆荣福承担责任；本案诉讼费由廖全文承担。一审法院认为，对于宝鼎公司是否是本案适格被告的问题。宝鼎公司将本案涉案工程发包给没有资质的廖全文，廖全文又将工程转包给没有资质的陆荣福实际施工，故实际施工人陆荣福以发包人宝鼎公司、违法转包人通廖全文作为被告起诉，于事实及法律有据，依法应予以支持。宝鼎公司与廖全文、廖全文与陆荣福之间的违法发包、违法转包合同无效，但陆荣福所施工的挡土墙工程已于2019年1月14日经竣工验收并交付使用，廖全文应按约定支付陆荣福剩余工程款。经陆荣福与廖全文结算，工程款共计652,992元（2720.80m3×240元/m3），扣除廖全文的油款48,200元、石料款209,500元，剩余工程款为395,292元。期间廖全文支付陆荣福工程款100,000元，一审法院认定廖全文应支付陆荣福的工程款数额为295,292元。鉴于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而廖全文及廖全文指定的领款人廖坤斌先后共从宝鼎公司领取工程款780,000元，已超过廖全文应支付给陆荣福的工程款数额，故宝鼎公司不再对实际施工人陆荣福承担支付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由廖全文于本判决生效之日起十五日内支付陆荣福工程款共计人民币295,292元。二、驳回陆荣福的其他诉讼请求。案件受理费10,329元，由陆荣福负担5658元，由廖全文负担4671元。本院二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。对当事人二审争议的事实，本院将结合争议焦点予以综合评述。经二审审理，本院除将“2018年10月25日至2020年6月17日期间，宝鼎公司分多次向廖全文及廖全文指定的领款人廖坤斌支付工程款共计人民币780,000元”删除外，对一审法院认定的其他法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：廖全文的上诉能否得到支持。本院认为，在建设工程施工合同纠纷中，发包人在欠付承包人工程款范围内，对实际施工人负有承担连带责任的支付义务。本案一审判决并未支持实际施工人陆荣福所要求的宝鼎公司承担连带责任的主张，一审判决后，陆荣福已经服从原判，并未提出上诉，视为陆荣福放弃这一权利的主张。在权利人已经放弃的情况下，本院对一审判决不再予以调整。另，经二审审理，廖全文与宝鼎公司除诉争工程外，还有其他经济往来和交易，针对本案工程未进行结算的情况下，亦无法查清发包人宝鼎公司针对承包人廖全文就本案工程的义务是否已经履行完毕。故对于廖全文提出的事实异议成立，本院予以删除。廖全文与宝鼎公司之间就涉案工程的款项问题可另寻途径解决，但实际施工人对发包人主张权利的放弃不能排除承包人承担合同相对性的责任，廖全文仍然负有在欠付工程款范围内支付陆荣福工程款的责任，对廖全文的此部分上诉请求本院不予支持。综上所述，陆荣福以其实际行为放弃了对宝鼎公司承担连带责任的主张，是对其权利的自愿处分行为，对其已经放弃的部分本院不再调整。廖全文的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,329.00元，由廖全文负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二一年二月七日书记员 李官耀