湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终127号上诉人（原审原告）：李细鹏，男，1978年12月13日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：袁许燕，湖南睿淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南斌辉建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道润和又一城一期会所二楼（全部）。法定代表人：易小忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗福财，男，该公司工作人员。上诉人李细鹏因与被上诉人湖南斌辉建设工程有限公司（以下简称斌辉公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李细鹏上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判驳斌辉公司支付李细鹏工伤待遇、经济补偿金70507元；2、判令斌辉公司承担本案上诉费。事实和理由：1、在劳动仲裁、一审庭审中，斌辉公司均承认李细鹏的工资是按日结算，并不是按照固定工资发放，且李细鹏受伤前在斌辉公司工资不满一个月，所以一审认定李细鹏工资为4500元，明显没有事实依据。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，李细鹏应该按照2018年湘潭市在岗职工平均工资5574元/月计算工资标准。2、因双方之间存在劳动关系，李细鹏按照《劳动合同法》第38条第三款的规定与斌辉公司解除劳动关系，且李细鹏解除劳动关系的声明已经送达给斌辉公司，斌辉公司应当支付半个月的经济补偿金。一审判决中没有支持经济补偿金，明显违反法律规定。3、李细鹏在2019年9月份受伤两个多月后，经湘潭市第二人民医院复查，医院建议再全休一个月，李细鹏伤情严重，在住院期间需要护理，根据《工伤保险条款》第三十三条的规定，应当支持护理费的请求。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。斌辉公司辩称：1、上诉人的工资标准应该按照合同约定4500元/月计算，而不应该按照2018年湘潭市在岗职工平均工资5574元/月计算；2、不存在护理费；3、上诉人已经出院了，其又自行去了另外一家医院治疗并且多休息了一个月，这一个月不应计算补助费用；4、上诉人涉嫌骗保，我司正在调查取证。李细鹏向一审法院起诉请求：1.判令斌辉公司向李细鹏支付工伤待遇、经济补偿金等费用共计152980元；2.本案的诉讼费用由斌辉公司承担。一审法院认定事实：2019年6月25日，李细鹏入职斌辉公司润和城项目从事泥工小工工作，当日双方签订了劳动合同书，约定李细鹏的劳动报酬为4500元/月。2019年6月27日，李细鹏在工作时不慎被掉下的砖块砸伤右足，经湘潭湘华医院诊断为右足踇趾骨折。湘潭市人力资源和社会保障局于2019年8月27日作出潭人社工伤认字[2019]1618号《工伤认定决定书》，认定李细鹏此次受伤为工伤。2020年2月18日，湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2019年工1354号《劳动能力鉴定结论书》，确认李细鹏为伤残十级。李细鹏因此次受伤在湘潭湘华医院住院治疗60天（入院时间2019年6月27日，出院时间2019年8月26日），出院医嘱：1、注意休息（全休一月），加强营养。2、一月后来院复查X线片，继续门诊治疗；3、不适随诊。住院期间，李细鹏垫付住院预交金1000元、拐杖费用100元。2019年10月1日，李细鹏在湘潭市第二人民医院复查，医嘱建议全休一月。李细鹏垫付门诊复查费用60.2元。2019年11月6日，李细鹏垫付劳动能力鉴定费200元。2019年10月31日，李细鹏出院后复查第二次医嘱建议全休完毕，此后未再去斌辉公司处上班，斌辉公司也未通知李细鹏上班。2020年3月24日，斌辉公司收到李细鹏邮寄的《解除劳动关系声明》，大致内容为因斌辉公司未给其购买社保，根据劳动合同法第三十八条第三款的规定，声明用2019年10月30日起与斌辉公司解除劳动关系。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日受理李细鹏与斌辉公司劳动争议仲裁案〔请求事项：1.斌辉公司向李细鹏支付工伤待遇、经济补偿金等费用共计152980元（一次性伤残补助金42000元、一次性工伤就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金36000元、停工留薪期间的工资24000元、住院期间的护理费10020元、伙食费600元、鉴定费200元、医疗费1160元、经济补偿金3000元）；2.确认解除劳动关系；3.仲裁费用由斌辉公司承担〕。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出潭劳人仲案字〔2020〕第101号仲裁裁决，裁决斌辉公司支付李细鹏一次性伤残就业补助金27000元、停工留薪期工资18000元、鉴定费200元、医疗费160元，驳回李细鹏的其他仲裁请求。李细鹏不服上述裁决，诉至法院。李细鹏已从社会保险行政部门领取一次性工伤伤残补助金，湘潭市工伤保险管理服务局制作的《工伤保险待遇核定表》中载明李细鹏的本人工资为5574元/月。一审法院认为，李细鹏、斌辉公司签订的劳动合同中明确约定了劳动报酬为4500元/月，故应以此作为李细鹏的本人工资标准来计算相关费用。一、关于确认解除劳动关系问题。2019年10月31日，李细鹏出院后复查第二次医嘱建议全休完毕，此后未再去斌辉公司处上班，斌辉公司也未通知李细鹏上班。双方当事人之间无实际劳动用工关系，本院确认双方之间的劳动关系自2019年10月31日起解除；二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十三条第三款的规定，上述费用应由工伤保险基金支付，且李细鹏已实际领取一次性工伤伤残补助金，故法院对李细鹏该部分诉讼请求不予支持；三、关于一次性伤残就业补助金问题。双方之间的劳动合同已解除，李细鹏的伤残等级为十级，根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，斌辉公司应当向李细鹏支付按照6个月的本人工资标准计算的一次性伤残就业补助金27000元（4500元/月×6个月）；四、关于停工留薪期工资问题。李细鹏住院治疗2个月，湘潭湘华医院出院医嘱建议全休一个月，湘潭市第二人民医院门诊复查后建议全休一个月，李细鹏要求斌辉公司支付此期间4个月的停工留薪期工资，法院予以支持，该部分金额为18000元（4500元/月×4个月）；五、关于住院期间护理费问题。李细鹏提供了护理人出具的护理证明以支持其护理费的诉讼请求，但护理人未出庭作证，且斌辉公司不予认可，对李细鹏主张护理费的诉讼请求不予支持；六、关于鉴定费问题。李细鹏垫付了劳动能力鉴定费200元，工伤保险基金未予报销，故对李细鹏要求斌辉公司支付200元鉴定费的诉讼请求予以支持；七、关于医疗费的问题。湘华医院住院预交金1000元的凭证系收据，未进行最终结算，不能反映李细鹏实际住院费用支出情况，对李细鹏的该部分诉讼请求不予支持。拐杖配置费100元和门诊复查费60元，系李细鹏垫付且工伤保险基金未予报销，该费用有湖南省医疗门诊收费支持凭证，法院予以支持；八、关于经济补偿问题。李细鹏受伤住院并医嘱全休期满后未再返回斌辉公司工作，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿的情形，故对李细鹏主张经济补偿的诉讼请求不予支持。综上所述，对李细鹏的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖南斌辉建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付李细鹏一次性伤残就业补助金27000元、停工留薪期工资18000元、鉴定费200元、医疗费160元，以上共计45360元；二、驳回李细鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南斌辉建设工程有限公司负担。二审期间，李细鹏向本院提交如下证据：证据一、湘潭市工伤保险参保事务科证明一份，拟证明建筑施工企业务工人员工伤保险待遇涉及本人工资的，统一以全市上年度在岗职工社会平均工资作为取值标准，2019年的标准时5574元/月。证据二、湘潭市工伤保险待遇核定表二张，拟证明李细鹏的一次性医疗补助金和一次性伤残补助金是按照5574元/月的标准进行核定的。斌辉公司对上述证据质证认为：对证据一、二的真实性予以认可，但是斌辉公司与李细鹏之间有合同约定，工资应该按照合同上约定的4500元/月计算。本院对上述证据认证如下：斌辉公司对李细鹏提交的证据的真实性予以认可，本院依法对两份证据的真实性予以认可。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、李细鹏的工资应按什么标准计算。2、护理费是否应该计算。3、是否要支付经济补偿金。1、李细鹏的工资应按什么标准计算。《工伤保险条例》第四十条规定“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”对于工资的计算标准，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，李细鹏与斌辉公司签订有劳动合同，合同中已约定工资标准为4500元/月。李细鹏辩称，其工资应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资计算，并提交了湘潭市工伤保险参保事务科出具的证明及工伤保险待遇核定表予以佐证，本院认为，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的相关规定，只有双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准才参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。湘潭市工伤保险参保事务科出具的证明与及工资标准，是工伤保险基金支付时依据的标准，涉案合同中，已对工资标准作出明确约定，应以该标准为准。李细鹏称，其工资是按日结算，为300元/天，本院认为，从事泥工小工工作受天气、现场材料等因素制约，并非每天都需工作，且李细鹏刚到斌辉公司工作一天，按300元/天计算务工损失，无事实及法律依据。故，一审判决按照双方合同约定以4500元/月的标准计算李细鹏的工资，有事实及法律依据。2、护理费是否应该计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李细鹏并未提交医疗机构的护理证明，且由护理人出具的护理证明未有其他证据佐证，证明人也未出庭，故对其护理费的上诉请求，应依法不予支持。3、是否需要支付经济补偿金。李细鹏认为按照《劳动合同法》第三十八条第三款的规定，其与斌辉公司解除劳动关系，斌辉公司应向其支付半个月的经济补偿金。本院认为，李细鹏虽以斌辉公司未为其购买社保为由向斌辉公司要求解除劳动关系，但实际上李细鹏受伤住院全休期满后未再返回斌辉公司工作，其行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿的情形，故一审判决未支持其经济补偿金，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。应依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李细鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  向兴礼审 判 员  朱建军审 判 员  许 姣二〇二一年二月二十六日代理书记员  罗春艳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。