山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终660号 上诉人（原审被告）：泰安市中医二院，住所地山东省泰安市泰山区灵山大街**。 法定代表人：王兴涌，院长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林粤，男，1970年2月24日出生，汉族，住山东省泰安市。 被上诉人（原审第三人）：泰安市泰山区医疗保障局，住，住所地山东省泰安市泰山区虎山路**/div> 负责人：朱杰，局长。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人泰安市中医二院因与被上诉人林粤、泰安市泰山区医疗保障局医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3815号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安市院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据林粤提供的证据，不足以证实其在山东省煤炭泰山疗养院、泰安市中医医院的治疗行为属于后续治疗行为，并且根据林粤提供的证据可以看出林粤有明显“挂床”情形，林粤连续性、不间断住院，一审法院就此认定本案系后续治疗行为是明显错误的，二审法院应当予以纠正。二、林粤本次起诉住院病历中“诊疗经过”记载的用药也并非系治疗双踝关节的用药，恰恰说明林粤本次起诉住院不真实，并非是其后续治疗行为，由此产生的医疗费等费用，不应当由泰安市院承担。三、因林粤存在“挂床”的行为，其住院病历记载用药与其病情没有关联性，对于其本案四次住院是否真实存在，是否是真实治疗其双踝关节，存在严重的质疑，林粤在未充分举证证实泰安市院在其本次治疗中存在过错，其本次起诉与泰安市院的医疗行为具有因果关系，一审法院就此判决认定泰安市院承担赔偿责任，该判决明显不公。四、因为林粤提供的证据不足以证实存在后续治疗，泰安市院不应当承担其医疗费用，对于已经医保报销的医疗费，应当由林粤直接返还给泰安市泰山区医疗保障局，不应当判决泰安市院向泰安市泰山区医疗保障局进行支付。五、一审法院判决泰安市院赔偿林粤护理费用，该判决明显错误。 林粤向一审法院起诉请求：一、判令泰安市院赔偿林粤20**年12月12日-2019年12月30日18天及2020年6月11日-2020年7月09日28天，下列损失共23,168.87元(大写：贰万叁仟壹佰陆拾捌元捌角柒分)。(一)2019年12月12日-2019年12月30日18天下列损失共8,778.55元(大写：捌仟柒佰柒拾捌元伍角伍分)。1)医药费：4,628.55元；2)住院伙食补助费：100元/天※18天=1,800元；3)护理费：39,549元/365※18天=1,950元；4)交通费：400元。(二)2020年6月11日-2020年7月09日28天下列损失共14,390.32元(大写：壹万肆仟叁佰玖拾元叁角贰分)。1)医药费：8,056.32元；2)住院伙食补助费：100元/天※28天=2,800元；3)护理费：39,549元/365※28天=3,034元；4)交通费：500元。 一审法院认定事实：2014年4月28日，林粤因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在泰安市院住院治疗。2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，林粤表示不服用。指导林粤进行功能锻炼，指导林粤下地行走。林粤认为泰安市院术前对林粤是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致林粤术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，林粤的身心遭受了极大创伤。应承担相应的赔偿责任，故起诉至法院，形成诉讼。2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1,500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。一审法院经审理认为，泰安市院未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，泰安市院应承担侵权责任。并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决泰安市院赔偿林粤医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。泰安市院因与林粤医疗损害责任纠纷一案，不服一审法院（2015）泰山民初字第891号民事判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。2019年12月12日，林粤因双侧踝关节创伤性关节病、高血脂症入住山东省泰安荣军医院，在该院住院治疗18天，于12月30日出院，林粤此次住院花费医疗费4,628.55元，并提交医疗保险统筹费用结算单、住院费票据，其中医保统筹报销的医疗费3,294.89元，个人承担1,333.66元。林粤主张此次住院伙食补助费1,800元（100元×18天）；护理费1,950元（39,549元÷365天×18天）；交通费400元。2020年6月11日，林粤第22次因创伤性关节病、操作后肌肉骨骼疾患，其他的高脂血症入住山东省煤炭泰山疗养院，在该院住院治疗28天，于7月9日出院，林粤此次住院花费医疗费7,825.20元，检查费等115.56元，并提交住院费票据及用药明细单，其中医保统筹部分5,717.17元，个人承担2,108.03元。护理人员王玮因护理林粤需核酸检测花费医疗费115.56元。林粤主张此次住院伙食补助费2,800元（100元×28天）；护理费3,034元（39,549元÷365天×28天）；交通费500元。泰安市院对林粤住院期间的用药的合理必要性及合理的住院天数提出异议，但未在规定期限内提交鉴定申请。 一审法院认为，林粤到泰安市院就诊，双方构成医患关系，泰安市院在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。结合一审法院（2015）泰山民初字第891号判决，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，泰安市院未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，泰安市院应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。后林粤又进行了上述两次住院治疗，审理期间，泰安市院虽提出异议但未提交相应的鉴定申请或证据证实其主张。根据林粤提交的住院病历记载林粤的入院记录、出院记录、诊疗经过、治疗情况等实际情况，可以认定林粤治疗的双踝关节创伤性关节病系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的后续治疗的相关费用、损失，应当由泰安市院予以赔偿。关于林粤主张的各项费用：1.医疗费，林粤两次住院医疗费共计12,569.31元，医疗报销9,012.06元，个人花费医疗费3,557.25元，林粤个人负担的医疗费被告应予赔偿。对于泰安市泰山区医疗保障局先行支付的基本医疗保险费用9,012.06元，系因泰安市院的侵权责任而替泰安市院向林粤承担的部分赔偿义务，现泰安市泰山区医疗保障局根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担。第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，泰安市泰山区医疗保障局向泰安市院进行追偿，符合法律规定，一审法院予以支持，故泰安市院应将医保报销的医疗费9,012.06元支付给泰安市泰山区医疗保障局。故一审法院对泰安市泰山区医疗保障局的诉讼请求予以支持。对林粤主张护理人员王玮因核酸检测产生的115.56元费用，该费用非林粤损失，对林粤要求泰安市院承担该费用的请求一审法院不予支持。2.关于住院伙食补助费，林粤主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，林粤两次住院共计46天，住院伙食补助费应为4,600元。3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案林粤主张护理费，应参照山东省城镇居民人均可支配收入39,549元/年计算，为4,984元（39,549元/年÷365天×46天）。4.交通费，根据林粤入院、出院及治疗实际情况，一审法院酌定交通费为500元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条之规定，判决：一、泰安市院于本判决生效之日起十日内赔偿林粤医疗费3,557.25元、住院伙食补助费4,600元、护理费4,984元、交通费500元，共计13,641.25元；二、泰安市院于本判决生效之日起十日内向泰安市泰山区医疗保障局支付林粤的医疗报销费用9,012.06元；三、驳回林粤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由泰安市院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审中，泰安市院对林粤本次住院治疗是否系生效判决中认定医疗损害的后续治疗、所发生费用是否为治疗关节性疾病产生的必要合理费用、林粤住院天数是否合理等均提出了异议，但在一审法院指定的期间内未申请鉴定，系其对自身权利的处分，且亦未提交证据证实其主张，其应承担相应法律后果，一审法院对此认定并无不当，应予支持。关于泰安市泰山区医疗保障局先行支付的基本医疗保险费用9,012.06元，系因泰安市院的侵权责任而先行履行的部分赔偿义务，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，认定泰安市院应将该费用支付给泰安市泰山区医疗保障局并无不当，应予支持。一审法院认定林粤因住院治疗产生的护理费、伙食补助费、交通费均未超出法律规定，于法有据，应予支持。综上所述，泰安市院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费379元，由上诉人泰安市院负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年二月二十二日 法官助理甘秀英 书记员王福尧