山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁09民终600号 上诉人（原审原告、反诉被告）：力博重工科技股份有限公司，住所地山东省泰安市高新区创业服务中心。 法定代表人：周满山，董事长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文靖，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天沭除尘设备有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽镇汉南大道**。 法定代表人：王桂香，执行董事。 委托诉讼代理人：马建成，湖北森生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳光永，武汉天沭除尘设备有限公司副总经理。 上诉人力博重工科技股份有限公司（以下简称力博公司）因与被上诉人武汉天沭除尘设备有限公司（以下简称天沭公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3972号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 力博公司上诉请求：撤销山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3972号之二民事裁定，指令一审法院进行实体审理，依法支持上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“补充协议仅仅围绕设备的制作交付与相对应货款的支付问题展开，并未涉及设备安装问题，故该补充协议确认的管辖原则不适用于主合同中约定的涉及设备的安装问题……故对于因安装问题产生的纠纷应适用主合同约定的解决途径，向合同签订地仲裁委员会申请仲裁。”一审法院的认定缺乏事实和法律依据导致裁定结果明显错误。1、涉案《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》(以下简称原合同)与《补充协议》具有同等法律效力，在《补充协议》中双方约定，“补充协议作为原合同的补充，未规定之处，以原合同为准”，而补充协议已经将原合同的管辖由仲裁变更为原告方法院诉讼解决，在补充协议已经有规定的情况下不应当再依据原合同约定的管辖来处理本案。2、《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及其《补充协议》中均约定了设备供货条款和安装条款，一审法院民事裁定书将两份合同割裂来看导致裁定内容明显错误。《补充协议》中约定了“甲乙双方在2016年11月6日签订了《免烧砖合同》、《窑尾合同》（即原合同），经甲乙双方充分协商，达成补充协议”，“《窑尾合同》设备款余款10%待设备投产及达产达标三个月后支付。”《补充协议》的签订和履行是为了服务和完善原合同的条款，针对的是原合同整体条款的补充。《窑尾合同》设备款余款10%支付的前提是被上诉人积极履行了原合同的安装义务。原合同和《补充协议》涉及的安装问题是一个整体，不应当割裂看待。3、整体来看，本案的当事人协议管辖时，既约定了仲裁又约定了诉讼，依据《最高人民法院若干问题的解释》第七条规定，双方当事人均未向仲裁机构申请仲裁，本案仲裁条款无效，仲裁机构无管辖权。4、被上诉人就涉案原合同以及补充协议争议于2018年7月诉至湖北省武汉市汉南区人民法院，武汉市汉南区人民法院作出(2018)鄂0113民初638号民事判决书，已经说明就涉案合同被上诉人已经选择法院管辖，放弃仲裁管辖。就本案管辖问题，被上诉人曾向一审法院提出管辖权异议，认为本案应由武汉市汉南区人民法院管辖，这说明被上诉人也是就管辖问题放弃了仲裁。5、就本案管辖问题，被上诉人因管辖权异议被一审法院裁定驳回而上诉，泰安市中级人民法院作出(2020)鲁09民辖终15号民事裁定书，裁定本案应由宁阳县人民法院管辖。现一审法院的（2019）鲁0921民初3972号之二民事裁定认为本案应由仲裁机构管辖，该裁定是与泰安市中级人民法院的裁定内容相违背的。二、从实体角度来看，一审原告的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。一审被告的本诉答辩意见以及反诉请求缺乏事实和证据支持，应当予以驳回。 天沭公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，裁定结果正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定；驳回上诉人关于本案诉讼费由其承担的请求。1、双方签订了《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》(以下简称主合同)与《补充协议》，上诉人未准确理解这两个合同的效力。补充协议作为主合同的补充，未规定之处应以原合同为准，也就是说，对于设备交付以外的、安装合同纠纷是以主合同约定的仲裁委员会解决。2、主合同包括重工设备交付和安装两个合同关系，补充协议仅是对交付这个合同关系进行了补充约定，变更了主合同中关于仲裁管辖的约定，对于设备安装管辖的约定是没有溯及力的，还是应适用主合同中仲裁的约定。这不是在一个合同文件中同时出现仲裁和法院管辖，不属于约定无效。3、上诉人认为被上诉人在起诉答辩期内提出本案由武汉市汉南区人民法院管辖，因此认为其已经放弃了仲裁是错误的。在本案起诉答辩期间，被上诉人提出管辖异议是避免地方保护主义，且没有弄清主合同、补充协议约定管辖的关系，错误地认为本案是加工承揽合同，管辖地应由武汉市汉南区人民法院管辖，提起了管辖上诉。泰安市中级人民法院根据其上诉理由裁定驳回。中院的裁定与一审裁定的本案由仲裁委管辖的裁定并不相悖。4、从实体角度看，本案的事实是上诉人对设备的所有权部分转让了导致不能签署安装合同的补充协议、违约造成本案的纠纷。 力博公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告双方于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》及2018年6月1日签订的《补充协议》中有关安装的条款。2、判决被告退还原告预付的安装费用79.3129万元，并赔偿原告经济损失（自2019年9月24日起至付清之日，以79.3129万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。 天沭公司向一审法院反诉请求：1、解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中制作烧成窑尾设备的全部约定；2、支付制作设备10%余款79.31551万元；3、赔偿设备安装工程利润损失82.88万元。庭审过程中，武汉天沭除尘设备有限公司变更第一项反诉请求为解除《烧成窑尾系统设备钢结构制作安装合同》及《补充协议》中烧成窑尾设备的制作交付内容，继续履行主合同约定的安装条款。 一审法院经审查认为，原被告双方于2016年11月6日在泰安市签订《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》（下文简称主合同），该主合同约定了原告方采购被告生产制作的烧成窑尾系统设备及钢结构，并由被告负责安装，合同中明确约定了解决纠纷的方式：“一、协商解决；二、协商不成，可向合同签订地仲裁委员会申请仲裁”。2018年6月1日双方就涉案设备的制作交付问题签订补充协议，该补充协议约定：“该协议作为原合同的补充，未规定之处，以原合同为准，甲乙双方签字盖章后生效，与原合同具有同等法律效力”，对于纠纷处理方式，该补充协议约定：“协议履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成，通过原告方有管辖权的法院诉讼解决”。经审查补充协议仅围绕设备的制作交付与相对应货款的支付问题展开，并未涉及设备的安装问题，故该补充协议确定的管辖原则仅适用于该协议约定的内容即设备的制作交付和相对应货款支付，不适用于主合同中约定的涉及设备的安装问题。因主合同中约定的设备的制作交付与安装内容系彼此内容不同的且可以相互独立的两部分，而原告提起的诉讼围绕设备的安装问题展开，涉及安装的约定仅在主合同中存在，故对于因安装问题产生的纠纷应适用主合同约定的解决途径，即如协商不成，向合同签订地仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”，本案中，被告在首次开庭前提交答辩状，主张存在仲裁条款，经审查该仲裁条款有效，故一审法院对该案无管辖权。被告提出的反诉亦适用仲裁条款，一审法院亦无管辖权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十六条规定，裁定：一、驳回原告力博重工科技股份有限公司的起诉。二、驳回被告（反诉原告）武汉天沭除尘设备有限公司的反诉。 本院审理查明，天沭公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，认为关于安装合同，力博公司与天沭公司未约定管辖地。依据法律规定，应由合同履行地或被告所在地法院管辖，本案合同履行地和被告所在地均在武汉市汉南区。故本案依法应由武汉市汉南区人民法院管辖，请求将本案移送至湖北省武汉市汉南区人民法院审理。一审法院于2019年12月13日作出（2019）鲁0921民初3972号之一民事裁定，该裁定认为，双方于2016年11月6日签订了《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》，后于2018年6月1日签订了补充协议。补充协议第六条中约定：“协议履行中发生争议，双方协商解决，协商不成，通过原告方有管辖权法院诉讼解决”。该约定系当事人真实意思表示，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，应当认定为有效。本案中力博公司主要办事机构所在地位于宁阳县经济开发区，故一审法院对本案依法享有管辖权，据此裁定驳回天沭公司对本案管辖权提出的异议。天沭公司不服上述裁定，向本院提起上诉，本院于2020年2月18日作出（2020）鲁09民辖终15号民事裁定，驳回天沭公司的上诉，维持原裁定。 本院认为，双方于2016年11月6日签订的《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》，虽然该合同中约定了仲裁条款，而2018年6月1日签订的《补充协议》明确写明该补充协议系针对2016年11月6日签订的《年产3000万块标准干压免烧砖生产线设备采购合同》及《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》的补充约定，该协议第六条明确约定“协议履行中发生争议，双方协商解决，协商不成，通过原告方有管辖权法院诉讼解决”。该约定系双方对《烧成窑尾系统设备、钢结构制作安装合同》履行过程中争议解决方式的变更，并非是仅适用于设备的制作交付和相对应货款支付争议问题。而且，在本案一审答辩期间，天沭公司仅向一审法院提出应由湖北省武汉市汉南区人民法院管辖的异议，并未就法院主管提出异议，表明天沭公司就本案在法院进行诉讼作出了选择。故在两审法院就本案管辖权作出驳回天沭公司的管辖权异议的情况下，天沭公司无权再就法院主管问题提出异议，不得再以双方当事人之间存在仲裁条款，法院没有管辖权为由提出抗辩。原审裁定适用法律有误，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3972号之二民事裁定； 二、本案指令山东省宁阳县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月十九日 书记员  付璐洁