浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙刑终406号原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建伟，曾用名刘见航，男，1976年7月20日出生，满族，河北省围场满族蒙古族自治县人，大学文化，户籍地河北省大厂回族自治县，住北京市朝阳区。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。辩护人朱佩芳，浙江金道律师事务所律师。浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人刘建伟犯诈骗罪一案，于2020年11月23日作出（2020）浙01刑初106号刑事判决。刘建伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为被告人刘建伟指派了辩护人。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查刘建伟的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问刘建伟，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。杭州市中级人民法院判决认定:王某1、王某2（均已被判刑）等人先后成立杭州三三玉茶坊管理有限公司、嘉兴三三讯通科技有限公司、武汉康满堂生物科技有限公司等数十家公司（以下简称“三三”系公司），并以“三三”系公司名义从事非法集资活动，所依托的大宗商品交易所无法通过合法流程取得金融办备案。2017年3月，“三三”系公司因涉嫌非法集资被公安机关冻结银行账户内资金。中情联合资产管理有限公司（以下简称“中情公司”）于2014年12月成立，后由被告人刘建伟担任董事长，该公司并无实质上的经营业务。2018年，刘建伟从耿明明（现在逃）处获知“三三”系公司上述情况，刘建伟伙同耿明明及魏德高、胡芸睿（均已被判刑）等人，向王某1、王某2等人谎称，其所控制的中情公司具有军方和国家安全部门背景，其系具有将军等职务的高级领导干部，可以帮助“三三”系公司疏通关系，处理好“三三”系公司交易所报备及账户解冻、解除账户监管等事宜，以“三三”系公司与中情公司合作为名骗取王某1、王某2等人用集资款支付的人民币5000万元（以下币种均为人民币）。此外，魏德高、胡芸睿另行向王某1、王某2等人骗得巨款后，魏德高出资81万元为刘建伟购买了奥迪Ａ8轿车一辆，胡芸睿以合作出书等名义支付给刘建伟100万元。案发后，公安机关冻结中情公司账户内资金3523万余元；查封、扣押被告人刘建伟及王某4名下机动车各1辆。杭州市中级人民法院认为，被告人刘建伟以非法占有为目的，编造虚假身份，谎称能代为疏通关系，以合作投资名义骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。鉴于本案部分赃款已追回等情节，对刘建伟酌情从宽处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条之规定，作出判决如下：（1）被告人刘建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。（2）责令被告人刘建伟退赔违法所得人民币五千一百八十一万元［含萧山区公安分局冻结的北京中情联合资产管理有限公司银行账户内存款三千五百二十三万一千六百二十二元九角八分及孳息，查封的刘建伟名下牌号为京？ＮＡＮ191的沃尔沃牌机动车一辆、登记于王某4名下牌号为冀？Ｆ9ＴＹ50的北京牌ＢＪ80越野车一辆，及扣押的Ｌｅｎｏｖｏ笔记本电脑、一体电脑及台式主机各一台，金立2017手机、三星ＳＭ-Ｇ9280手机、“8848”手机各一部、华为Ｐ20手机二部、ＷＤ移动硬盘一个的拍卖所得款］，予以发还。被告人刘建伟上诉提出:（1）其主观上没有骗取王某1、王某2等人款项的故意。（2）其没有与魏德高、胡芸睿、耿明明一起实施虚构身份等诈骗行为。（3）与“三三”系公司是合作关系。原判定诈骗罪不当，要求二审法院作出公正判决。其二审辩护人提出:（1）刘建伟没有非法占有目的，“三三”系公司支付的5000万元系投资合作款。（2）刘建伟的“国家安全部副部长”、“司令”等身份均系魏德高、胡芸睿、耿明明在刘建伟不在场的情况下，编造并向王某1介绍。他人对刘建伟身份的误解，不能等同于刘建伟实施了欺骗行为。（3）刘建伟确实想通过自己的人脉关系帮助“三三”系公司摆脱困境，并没有在解决事项上欺骗王某1。原判定性不当，适用法律错误。要求二审法院撤销一审判决，发回重审。经审理查明，原判认定被告人刘建伟诈骗的事实，有王某1、王某2、莫某、赵某1、赵某2、吴某、潘某1、胡某、潘某2、陈某、赵某3、赵某4、宁某、杨某、刘某1、刘建立、张某1、王某3、王某4、王某5、刘某2、刘某3、张某2、徐某等人的证言，电子证物检查工作记录及光盘、移动硬盘等电子数据，工商登记材料，借条、收条，投资合作书、投资协议、借款协议，银行业务回单、支出汇总表、发票、工资表、社保对公回单、机动车统计发票，银行账户明细、财务账和凭证、资金流向表、情况说明、转账凭条，购车合同、发票，冻结存款材料、车辆信息、查封汽车资料、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，另案处理的魏德高、胡芸睿供述，以及查扣的赃款赃物等证据证实。被告人刘建伟虽否认诈骗故意，但对诈骗犯罪的基本事实亦有供认，所供与前述证据反映的情况相符。前述相关证据均已在一审法院开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据均予以确认。针对被告人刘建伟上诉及其辩护人所提意见，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下：1.关于虚构身份经审理查明：根据多名涉案人员之间的微信聊天记录，另案处理的魏德高、胡芸睿的供述以及证人王某2、莫某、赵某1、赵某2、杨某、刘某1、张某1、王某4等人的证言等证据，被告人刘建伟直接或伙同魏德高、胡芸睿向“三三”系公司相关人员宣称其系“少将”、“国际维和司令”，其实际控制的企业中情公司、亚安委国际维和集团公司背景雄厚，刘建伟与多位国家领导人私交甚笃、经常出入军委开会，能够找到国家领导出面解决“三三”系公司的交易所金融资质报备和银行账户解冻等事宜。经公安机关查证，刘建伟及其关联公司均与军队、国家安全机关无关联。刘建伟弟弟刘建立、王某4亦均证明刘建伟从来没有在军队或政府部门工作过。证人王某3证明中情公司没有实际经营项目，也无盈利。刘建伟归案后对上述查证情况亦不否认。王某4、张晓军等人还证明刘建伟以安排高级军衔为名骗取金明伟等人钱款。因此，足以认定刘建伟向“三三”系公司王某1、王某2等人虚构了自己的身份和能力。刘建伟上诉及其辩护人辩护提出的异议与事实明显不符，本院不予采信。2.关于诈骗故意经审理查明：（1）刘建伟虽交代其先后找了所谓的领导人、“陈部长”、“公安部领导”等人，但其明确知道无法解决“三三”系公司的问题。被刘建伟请托的证人张某1和王某4均证明自己不担任公职、没有解决请托事项的能力。从王某1等人案件的处理结果看，刘建伟联系的相关人员实际并无能力、实际上也不可能解决相关的问题。（2）刘建伟在与耿明明、魏德高等人的微信聊天中多次表示其正在请领导出面解决，还伙同耿明明、魏德高等人冒充高层级领导，向王某1、王某2等人营造其请托的高层领导能够解决“三三”系公司交易所金融资质报备和银行账户解冻的假象，在收取款物后寻找各种理由拖延搪塞。上述事实足以认定刘建伟具有非法占有他人财物的主观目的。刘建伟上诉及其辩护人就此提出的异议与事实明显不符，本院不予采信。3.关于实施诈骗行为经审理查明：（1）尽管投资合同书中约定，“三三”系公司对中情公司的关联项目进行投资，并约定了投资期限，但在案证据已证实所谓“亚安委国际维和集团”项目仅是刘建伟对外虚构其身份和能力的幌子，双方并未约定具体的项目；且王某1、王某2、魏德高、胡芸睿的证言及微信聊天记录证明，刘建伟向从中牵线的耿明明表示以投资名义让“三三”系公司将钱款转给中情公司，发送所谓的投资合作书文本；委托书和授权书中明确王某1委托中情公司全权处理交易中心牌照的备案和被冻结资金的解冻等事宜，并授权中情公司可以动用汇入资金的1000万元处理相关事宜。综上，中情公司收取的5000万元并非基于真实的投资关系，而是刘建伟谎称为解决“三三”系公司请托事项而收取的费用。（2）中情公司收取5000万元后，将其中的1500余万元转给自己或实际控制的公司，对外借款、支付公司房租、投资特殊学校、购车，及自称用于合作出资、投资养老项目等，均与解决“三三”系交易所资质报备和账户解冻等事项无关。刘建伟还购买一辆越野车登记在王某4名下，及以通过王某4购买画作的名义支付40万元。从刘建伟收取钱款的目的及用途分析，其系以投资合作名义，谎称能够帮助“三三”系公司解决交易所金融资质报备和银行账户解冻而骗取王某1、王某2支付的5000万元。原判认定刘建伟骗取了王某1等人款项，符合证据证明的客观事实和法律规定。刘建伟及其辩护人就此提出的异议与事实不符，本院不予采信。4.关于定性与量刑本院审理认为：（1）被告人刘建伟明知自己及他人没有能力解决“三三”系公司的交易所金融资质报备手续及账户解冻等事宜，仍编造自己的身份、谎称熟悉相关领导，结伙他人冒充高官、制造骗局，承诺能够疏通关系解决问题，骗取王某1、王某2等人的信任，继而以与中情公司合作投资的名义交付钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。原判认定刘建伟构成诈骗罪正确。刘建伟及其辩护人就定性提出的异议与法律规定不符，本院不予采纳。（2）被告人刘建伟以牟利为目的，利用王某1等人意图逃避法律惩处、继续实施犯罪的急迫心理，既侵害他人财产所有权（实际来源于集资参与人），又玷污国家机关及其工作人员职务的廉洁性，对此类职业掮客应予以严厉打击，而且，刘建伟诈骗数额为5000万元，数额特别巨大，本案实际追得赃款3523万余元及车辆、手机等财物，变现后预计3600万元左右，仍有1500余万元无法追回，仍造成巨额损失。刘建伟归案后对诈骗事实拒不供认，认罪态度差。因此，原审对刘建伟判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，量刑适当。刘建伟及其辩护人要求改判的理由不能成立，本院不予采信。本院认为，被告人刘建伟以非法占有为目的，编造虚假身份，谎称能代为疏通关系，以合作投资名义骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。刘建伟及其辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 管友军审 判 员 徐爱明审 判 员 韩大可二〇二一年二月八日代书记员 王单媛