四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终692号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都邦得科技有限公司。住所地：四川省成都市双流区西航港大道中四段615号。 法定代表人：周兴帮，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王珍美，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川珍藏装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区金盾路52号。 法定代表人：魏定奎，执行董事。 委托诉讼代理人：唐跃华，四川思勉律师事务所律师。 上诉人成都邦得科技有限公司（以下简称邦得公司）因与被上诉人四川珍藏装饰工程有限公司（以下简称珍藏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初4973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邦得公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初4973号民事判决第一项、第三项，改判驳回珍藏公司的诉讼请求，支持邦得公司的反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由珍藏公司承担。事实与理由：一、一审认定邦得公司在无其他证据证明的情况下，其关于珍藏公司分包案涉项目的主张证据不足，存在对举证责任分配的适用法律错误。邦得公司与珍藏公司所签订的《办公大楼装修工程施工合同》明确约定不允许任何形式分包或转包，但珍藏公司却违反合同约定，将案涉项目工程的木门、木饰面、柜门、总经理办公室装修等包括门窗工程、饰面板工程、细部工程等分部分项工程的生产、加工和安装，交由并不具备建筑工程装饰装修资质的新都木兰镇新联鑫套装门厂完成施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第九条以及相关规定，珍藏公司将其承包的部分工程违反合同约定交由不具备资质的其他单位完成，显然属于违法分包。为证明珍藏公司将案涉项目的部分工程作了分包的事实，邦得公司已向一审法院提交了已经生效的（2019）川0116民初8130号及（2020）川01民终7472号建设工程分包合同纠纷案相关判决书、证据及庭审笔录等证据。该等证据足以证明本案所涉项目工程与前案所涉项目工程是同一项目工程，其中木门、木饰面、柜门、总经理办公室装修等分部分项工程的生产、加工和安装均非由珍藏公司实际完成施工，而是由与邦得公司并不存在装修施工合同关系的新都木兰镇新联鑫套装门厂实际完成施工的，因此产生的追索工程尾款的法律关系性质已被确定为建设工程分包合同纠纷案并已为生效判决所确认的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的前述事实，邦得公司无须再作其他举证证明。相反，珍藏公司无任何反驳证据可足以推翻前案生效判决所认定的分包事实。故一审认定邦得公司需提供其他证据证明珍藏公司分包或转包案涉项目的事实，扩大和增加了邦得公司的举证责任，存在适用法律错误。二、一审认定事实不清。邦得公司在一审中所提交的（2019）川0116民初8130号、（2020）川01民终7472号两案判决书等证据，已明确载明新都区木兰镇新联鑫套装门厂的诉请为要求支付工程尾款及利息，且该两案均支持了新都区木兰镇新联鑫套装门厂的诉请。该两案亦均根据新都区木兰镇新联鑫套装门厂因追索工程欠款所发生讼争的法律关系性质确定为建设工程分包合同纠纷案进行的审理和判决，对此，两案对该案由均无变更，当事人亦未提出异议。但本案一审判决在查明事实部分却对邦得公司提交的该等证据采取避实就虚，甚至避而不提的方式，将前案所诉请款项为工程尾款之事实模糊表述为款项、尾款，对该款项为工程款之性质避而不提，更对前案所查明和确认的讼争法律关系性质为建设工程分包合同纠纷案避而不提，有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定。三、一审判决认为前案中的被告何建国就案涉项目所发生的行为为职务行为，因此得出邦得公司若无其他证据证明珍藏公司将案涉项目进行分包或转包的情况下，珍藏公司转包或分包案涉项目的证据不足的结论，存在逻辑不通的错误，于理不合，于法无据。尽管前案未直接认定是由珍藏公司而是由何建国将部分工程分包给新都木兰镇新联鑫套装门厂的，但何建国将案涉项目的前述分部分项工程交由新都木兰镇新联鑫套装门厂完成生产、加工、安装的行为，属于分包行为，所产生的欠款属于工程款，已为生效判决所确认。前案虽因新都木兰镇新联鑫套装门厂未将本案珍藏公司列为被告，何建国又未能证明其是本案珍藏公司的员工，未能证明其分包行为系履行职务行为，因而判决由何建国承担支付工程款的责任，但在本案中，邦得公司已提供证据证明且珍藏公司亦已一审当庭承认何建国是珍藏公司的案涉项目的项目经理，且珍藏公司事实上也已在前案工程款纠纷发生之前即以直接向新都木兰镇新联鑫套装门厂支付大部分工程款项的方式认可了何建国的该分包行为并承担了工程款支付责任，何建国就案涉项目所发生的分包行为乃是职务行为，是代表珍藏公司的分包行为。对此，本案一审一方面认定了何建国就案涉项目所发生的行为乃是职务行为，另一方面却又认为，何建国就案涉项目所发生的因是职务行为，因此邦得公司若无其他证据证明珍藏公司将案涉项目进行分包或转包的情况下，珍藏公司转包或分包案涉项目的证据不足，也即何建国的职务行为不足以证明是代表珍藏公司的行为，从而认为邦得公司反诉主张缺乏事实依据，显然错误。四、邦得公司有权根据约定行使抵销权。在违约金和质保金抵销之后，邦得公司已不欠珍藏公司质保金，质保金利息也因主债权的消灭而无从孳息。但一审判决却因对是否存在分包的事实认定错误，因而不支持邦得公司的反诉主张，存在事实不清。如前所述，珍藏公司存在违反合同约定的禁止以任何形式进行分包的行为，根据施工合同专用条款第21.2项的约定，应向邦得公司支付违约金69.2万元并赔偿因此给邦得公司造成的相关损失。根据结算协议书第四条第4款邦得公司对追诉权保留约定以及施工合同专用条款第21.5项有关抵销和逾期赔偿方式的约定，邦得公司有权向珍藏公司追偿，可以直接扣除应付给珍藏公司的质保金17.3万元予以抵销，并追索抵销不足部分及相关损失。在上述违约金和质保金相抵销之后，邦得公司已不欠珍藏公司工程质保金，反倒是珍藏公司尚欠邦得公司未足额抵销的违约金51.9万元违约金至今未予支付。在抵销之后，珍藏公司的质保金债权即已消灭，因该债权而派生的资金占用利息也就成了无本之木，没有了事实基础和法律依据。一审法院因对珍藏公司存在分包事实的认定存在错误从而判决驳回邦得公司的反诉请求错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法公正判决。 珍藏公司辩称，1.邦得公司的上诉理由不能成立；2.根据案涉合同第一部分协议书第一条第3款11项、第三部分的专用条款第17.1.12条的约定，珍藏公司对外采购木门品牌符合合同约定的履行方式。珍藏公司采购木门是买卖合同关系，并非邦得公司所称的建设工程分包合同关系；3.珍藏公司与邦得公司均非邦得公司在上诉状中所提到的两份判决书中的当事人，且邦得公司一审多次主张系虚假诉讼，现又以证据出示，违反基本的诚实信用原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 珍藏公司向一审法院起诉请求：判令邦得公司支付工程质保金173000元，并从2018年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付计至实际付清之日止的资金占用利息。 邦得公司向一审法院反诉请求：1.珍藏公司支付不足抵消的违约分包违约金519000元；2.珍藏公司按每日万分之五支付逾期支付违约金的赔偿金；3.珍藏公司支付律师费22000元。 一审法院认定事实：2017年2月29日，珍藏公司和邦得公司签订办公大楼装修工程施工合同。该合同约定，1.邦得公司将其新津邦得农研所装修施工装修零星工程发包给珍藏公司施工，总造价为2560000元。2.邦得公司在收到珍藏公司提供的审计确认总金额的合规发票10日后付款至审计确认总金额的95%，剩余5%作为工程质保金。工程质保期满后，若无质量问题，一个月内一次性无息付清。保修期从工程竣工验收合格之日起算。装修工程保修期为2年。3.该工程所需的建设材料和设备由珍藏公司负责采购，并经邦得公司代表认可后方可使用。4.邦得公司不同意珍藏公司分包该工程。珍藏公司不得以任何形式分包或转包工程，否则应按合同总价款的20%承担违约责任，并承担由此给邦得公司造成的各项经济损失。邦得公司有权从应付款中直接扣除违约金或其他赔偿责任。没有应付款的，珍藏公司应在违约之日起10日内支付违约金。如未按时支付违约金，每逾期1天，珍藏公司应按违约金的万分之五支付逾期付款赔偿金。 该合同签订后，珍藏公司入场施工并由监事何建国负责该项目的施工。施工过程中，珍藏公司和邦得公司签订办公大楼装修工程合同补充协议，增加了工程总价款910000元。2017年7月28日，该工程竣工验收合格。2017年12月，双方就该装修工程进行结算并签订了工程竣工结算协议书，确认了工程总造价为3460000元、1年质保金为173000元、邦得公司截止2017年12月1日已付款为2638000元。 一审法院另查明，新都区木兰镇新联鑫套装门厂因未收到该装修工程的木门等项目的全部款项于2019年10月21日向一审法院提起诉讼，要求四川特驱投资集团有限公司、何建国支付尾款和利息并由四川特驱投资集团有限公司承担连带责任。一审法院于2020年2月18日作出（2019）川0116民初8130号民事判决，判决何建国向该厂支付尾款和逾期利息，同时驳回该厂其他诉讼请求。何建国不服该判决，提起上诉。本院于2020年7月15日作出（2020）川01民终7472号民事判决，判决维持（2019）川0116民初8130号民事判决。 因珍藏公司至今未收到质保金173000元，遂起诉至一审法院。邦得公司因本次诉讼支付律师费22000元。 一审法院认为，（2019）川0116民初8130号民事判决书、（2020）川01民终7472号民事判决书均未确认何建国与珍藏公司就案涉项目形成了何种关系，邦得公司在本次诉讼中提交的成都邦得科技有限公司工程建设月进度款支付申请表载明，珍藏公司在案涉工程中的项目经理为何建国，且该司在一审庭审中认可何建国不仅系其监事，还为系其在案涉项目的负责人。故一审法院认为何建国就案涉项目所发生的行为为职务行为。因此，在邦得公司无其他证据证明珍藏公司将案涉项目进行分包或转包的情况下，其关于珍藏公司分包或转包案涉项目的主张因证据不足，一审法院不予支持。其全部反诉诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 案涉项目已于2017年7月28日通过竣工验收，珍藏公司和邦得公司签订的办公大楼装修工程合同补充协议约定了1年质保金为173000元，且邦得公司至今未支付质保金，已构成违约，故一审法院对珍藏公司要求支付质保金和资金占用利息的主张予以支持。但利息的计算方式为：以173000元为计息基数、从2018年8月29日起，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以173000元为计息基数、从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清该款之日止。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、邦得公司自判决生效之日起五日内向珍藏公司支付质保金173000元和利息。该利息的计算方式为：以173000元为计息基数，从2018年8月29日起，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以173000元为计息基数、从2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清该款之日止；二、驳回珍藏公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回邦得公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1880元，反诉案件受理费4605元，财产保全费4020元，共计10505元，由邦得公司负担。 二审中，珍藏公司未向本院提交新证据。邦得公司向本院提交如下新证据：1.现场照片5张，拟证明部分工程是由新都区木兰镇新联鑫套装门厂实际完成，其并不是简单提供材料；2.《建筑装饰装修工程质量验收标准（GB50210—2018）》节录3页、《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300—2013）》节录6页，拟证明新都区木兰镇新联鑫套装门厂所完成的工程属于上述标准规定的建筑装饰装修分项工程，并非简单提供材料；3.企业信用信息公示报告，拟证明新都区木兰镇新联鑫套装门厂不具有装饰装修的资质，其经营范围中也并不包含木门；4.民事起诉状，拟证明新都区木兰镇新联鑫套装门厂追索的是工程尾款，而非材料款或货款，其实际完成的是装饰装修工程的分部分项工程。 珍藏公司质证认为，证据1的来源不明，不能确定该组照片与本案具有关联性，不能达到邦得公司的证明目的；证据2不属于证据范畴，且与本案没有关联性；证据3与本案无关；证据4的诉讼主体并非是珍藏公司，与本案双方当事人无关，且新都木兰镇新联鑫套装门厂主张的款项只有十多万元，不能达到邦得公司的证明目的。 对邦得公司提交的上述证据是否采信，详见本院认为部分。 本院二审另查明，邦得公司、珍藏公司签订的《办公大楼装修工程施工合同》第二条承包范围约定，本次施工除另有说明外设计施工图范围内的内容均为报价范围。一）、主要包括：1、所有的电器元件，灯及开关暗插等。2、包括施工图纸上的卫生洁具等。3、门及门禁系统。4、楼梯过道贴砖及抹灰，吊顶等。5、地砖、墙纸、乳胶漆、吊顶、玻璃隔墙等收边收口等细节。6、地面找平，消防包管。7、原大门改柱等。8、图纸中未深化的基层做法也包含其中。以上全部采用双包形式。 二审诉讼中，邦得公司对一审认定的质保金到期时间及金额均无异议。珍藏公司陈述其不具有建设工程或装修装饰工程相关资质，邦得公司亦陈述其未查询到珍藏公司具有相应资质。经本院就案涉合同效力进行释明后，邦得公司明确表示不变更诉讼请求。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，邦得公司与珍藏公司签订的《办公大楼装修工程施工合同》及补充协议，其内容是对新津邦得农研所装修施工事宜进行的约定，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为装饰装修合同纠纷，一审认定案由不当，本院予以纠正。根据双方的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：珍藏公司是否应向邦得公司支付违约金、赔偿金及律师费。本院对此评述如下： 依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，结合邦得公司、珍藏公司签订的《办公大楼装修工程施工合同》第二条约定，珍藏公司的施工范围包括楼梯过道贴砖及抹灰、吊顶、地面找平、消防包管、原大门改柱等内容，案涉装饰装修工程属于建设工程的一种，当事人从事有关活动应当遵守建设工程相关法律的规定。同时，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……，从双方合同约定看，案涉工程系对邦得公司所有的办公场所进行的装饰装修，承包人应具备相应的企业施工资质。因现有证据不足以证明珍藏公司具备相应的装修资质，故邦得公司与珍藏公司签订的《办公大楼装修工程施工合同》及补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。 案涉合同虽属无效，但珍藏公司依约完成相应施工内容并与邦得公司办理竣工结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，珍藏公司有权主张相应的工程价款。本案审理过程中，邦得公司对一审法院认定的质保金金额及到期时间并无异议，一审法院判令邦得公司向珍藏公司支付质保金173000元和资金占用利息并无不当，本院予以维持。二审诉讼中，经本院对案涉合同效力进行释明后，邦得公司明确表示不变更其诉讼请求。本院认为，因《办公大楼装修工程施工合同》及补充协议无效，其所约定的违约金条款亦属无效，邦得公司依据前述无效的违约金条款主张珍藏公司向其支付违约金、逾期支付违约金的赔偿金及律师费缺乏法律依据，本院不予支持，同理，邦得公司二审中提交的新证据本院亦不予采信。 综上所述，成都邦得科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6000元，由成都邦得科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年二月二十四日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲