河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终506号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南合智行房地产营销策划有限公司，住所地郑州市中原区桐柏北路100号院42号楼2单元10层104号。法定代表人：李江涛，总经理。委托诉讼代理人：高国辉，河南修瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫一钒，河南修瑾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡润华金地置业有限公司，住所地新乡市牧野区工业集约发展区北环路2号办公楼418房间。法定代表人：林庆鹏，总经理。委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄轩，河南传德律师事务所实习律师。上诉人河南合智行房地产营销策划有限公司（以下简称合智行公司）与上诉人新乡润华金地置业有限公司（以下简称润华公司）因委托合同纠纷一案，均不服不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初3534号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。合智行公司上诉请求：1、维持一审民事判决第一项及第三项，撤销第二项判决,并依法改判润华公司向合智行公司支付拖欠的佣金329694元。2、一、二审诉讼费由润华公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实及适用法律均错误。2018年签订的《商品房项目委托代理销售合同》并不是对2018年度销售任务分解补充协议的变更，而是2018年度销售任务分解补充协议和两份《委托代理销售合同》是同时有效，对双方都有约束力。1、2018年度销售任务分解补充协议是对2017年签订的《委托代理销售合同》销售任务进行分解，该补充协议是双方真实意思的表示，对双方均有约束力。2018年度销售任务分解补充协议将考核期分为两个阶段，第一阶段2018年2月1日至2018年6月30日,第二个考核期间为2018年7月1日至2019年1月30日。第二个考核期间是包含在2018年签订的《委托代理销售合同》合同期内。2018年签订的《委托代理销售合同》仅是对代理销售期间进行延长，并没对合同的实质内容进行变更。2018年6月13日在签订第二份《委托代理销售合同》时，2018年2月1日至2018年6月30日的销售任务已经完成81077716元,合智行公司已经完成了2018年度销售任务分解补充协议约定的第一期考核指标,润华公司应当按照1.4%的标准向合智行公司结算佣金。双方在2018年签订委托代理销售合同后,并没有对2018年度销售任务分解补充协议的效力进行变更,2018年签订的《委托代理销售合同》中对总考核期间的销售额及结算佣金标准和2018年度销售任务分解补充协议是一致的,但是约定的内容却少于2018年度销售任务分解补充协议，在新的协议中没有约定的内容应当以之前约定的为准。2、根据行业惯例,《委托代理销售合同》中仅对考核期间的总销售额及提成比例进行约定,但是为了提高销售公司的能动性,双方都会对总任务在进行分解。双方对2018年度销售任务进行分解后，在后签订的合同没有对分解任务进行新的考核标准,应当按照事前约定的考核标准执行即按照2018年度销售任务分解补充协议约定的内容执行。综上，两份《委托代理销售合同》和2018年度销售任务分解补充协议是不能单独来看,不应当简单的认为最后一份《委托代理销售合同》是对之前内容的变更，三份协议的内容是延续的、并且是有密切联系的,如果分开理解会产生严重的歧义，也是不正确的，原审法院仅以时间先后作出第二份委托代理销售合同是对前两份协议的变更是自己的主观推定,被上诉人也没有其他证据相佐证,因此原审法院作出判决适用法律也是错误的。二、假设2018年签订的《委托代理销售合同》是对补充协议的变更,这和基本社会常识是相违背的。2018年签订的《委托代理销售合同》约定考核期间内总销售金额和提成比例是和2018年度销售任务分解补充协议约定的总销售金额和提成比例都是一致的。在被上诉人没有变更考核期总销售任何及提高提成比例的前提下，上诉人不可能放弃已经完成的考核任务,重新签订加重自己考核标准的合同，这和常理也是不符的。综上所述，2018年度销售任务分解补充协议不仅没有变更，最后一份《委托代理销售合同》没有约定的内容应当以之前约定的为准。被上诉人应当按照2018年度销售任务分解补充协议约定的提成比例向上诉人支付佣金。润华公司辩称，原审法院认定2018年2月1日-2019年1月31日代理佣金的计算事实清楚，适用法律正确。2018年2月25日双方签订的《润华金地广场商品房项目2018年度销售任务分解补充协议》已被变更并未实际履行，双方在2018年6月13日双方另行签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》根据该合同第4.2条约定，任务考核期为2018年2月1日-2019年1月31日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到1.5亿元。根据合智行公司在任务考核期销售任务是实际总销售额，佣金结算标准分为三个档次，即合智行的实际总销售额小于1.5亿，按照实际总销售金额的1%结算佣金;合智行公司的实际总销售额大于或等于1.5亿，按照实际总销售金额的1.3%结算佣金;合智行公司的实际总销售额大于或等于1.6亿，按照实际总销售金额的1.4%结算佣金。本案中合智行公司在2018年2月1日-2019年1月31日考核期内，完成的实际总销售额114575476元，低于1.5亿，应按照实际总销售金额的1%结算佣金，润华公司已经按照1%的标准向合智行支付过该佣金。合智行主张应按照1.4%的标准结算佣金，并索要另外的0.4%的佣金，没有事实依据。合智行上诉称2018年6月13日双方另行签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》不是对2018年2月25日双方签订的《润华金地广场商品房项目2018年度销售任务分解补充协议》的变更补充不能成立。这两份协议均是对2018年2月1日-2019年1月31日考核期间合智行公司销售额以及代理佣金结算的内容进行约定，且该两份协议对该同一事项的约定出现了不一致的情况，即2018年2月25日的协议将全年考核周期又分为前后6个月两段，2018年6月13日的协议将前后6个月两段的考核周期删除，仅保留了全年考核周期的相关约定。通过对比该两份协议，在合智行公司前6个月考核周期尚未结束的情况下，双方另行签订了《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》，这显然是双方对原协协相关约定的变更，一审法院按照后协议的约定来认定双方的意思表示具有事实与法律依据。2018年2月25日双方签订的《润华金地广场商品房项目2018年度销售任务分解补充协议》因为2018年6月13日双方另行签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》的变更，双方并未实际履行，合智行公司在合同履行期间对此也无提出过任何异议。2018年2月25日《润华金地广场商品房项目2018年度销售任务分解补充协议》约定佣金按月结算，任务考核期内每月按照1%先行结算，任务考核期结束后，根据实际完成情况按照约定结算标准在次月一次结清尾款。如果按照合智行公司的主张按照分解协议分为两个任务考核期的话，现合智行公司主张的2018年2月1日-2018年6月30日0.4%的佣金30余万元，按照分解协议应当在2018年7月份结算。但因为2018年6月13日双方另行签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》对此约定进行了变更，双方并未再继续履行原分解协议，合智行公司并未在2018年7月按照原分解协议向金地公司主张该0.4%的佣金，金地公司也未向合智行公司支付该0.4%的佣金。以上合同的履行情况，也能说明双方实际履行的是2018年6月13日签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》。综上，通过两份协议对2018年2月1日-2019年1月31日代理佣金的约定以及两份协议的履行情况，均能直接说明合智行公司的上诉不能成立，一审法院对此认定是完全正确的，请求驳回其上诉。润华公司上诉请求:1、撤销一审民事判决,改判支持润华公司的原审反诉请求，驳回合智行公司的原审请求。2、本案诉讼费用由合智行公司承担。事实与理由:一、合智行公司在服务过程中违反合同约定并给润华公司造成了损失,按照合同约定案涉13万元的保证金不应当给付。根据2018年6月13日双方签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》第5.3条约定,润华公司向合智行公司支付质保金的条件是合智行公司在服务过程中未给润华公司造成损失,并且所售房屋全部在合同约定交付期满30日后。本案中合智行公司在服务过程中存在严重违约，不仅给润华公司造成巨额经济损失,更是对润华公司的良好名誉造成不良影响。故按照合同约定案涉13万元的保证金不应当给付合智行公司。二、合智行公司在过程中违反合同约定，并给润华公司造成了损失,应法应当承担违约责任。合智行公司在履行合同过程中因工作不负责,将原本规划设计层高为4.65米的房屋在与买受人签订的《商品房买卖合同》中将层高约定为与规划设计不符的4.79米,致使房屋交付后买受人向润华公司主张索赔,润华公司已经因合智行公司的该失误赔偿买受人3万元。根据《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》第1.2.2条以及第7.3条第3款约定，合智行公司负责本项目的全程代理销售工作,包括客户接待、解说、促进成交、签约等销售事项。如果说合智行公司在代理销售时对所销售房屋的位置、面积、层高等基本情况都不知道的话,能说明合智行公司没有尽到合同约定的义务。而案涉层高错误的合同中,关于房屋的的位置、面积等信息均是正确的，并且并非整个2号楼的层高均有错误,这些已经能够充分说明合智行公司在销售时对其所销售房屋的基本信息是已经充分掌握的,一审法院认为润华公司未将层高的情况告知合智行公司的意见根本不能成立。因此,合智行公司应赔偿润华公司该损失,并对未来可能发生的损失承担赔偿责任。因合智行公司销售过程中的不负责任行为，出现“一房二卖”的情形，该事件由新乡日版头版刊登持续报道，给作为新乡知名房企,陆续开发了润华翡翠城、润华翡翠山、润华翡翠国际、润华美丽谷、润华海棠公馆、润华褐石公园、润华金地广场等优质项目，所开发的项目和品质得到社会高度认可,但因合智行公司的不负责代理销售行为引发的“一房二卖”并经新乡本地知名媒体连续公开报道，势必给上诉人的声誉造成了影响。故根据《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》第10.4条约定，合智行公司影响润华公司声誉的,应当赔偿润华公司的损失。一审法院认定了合智行公司工作人员在代理销售中存在不规范行为，也认定了经媒体报道,但认为没有影响润华公司名誉并不支持赔偿的结论是错误的。合智行公司辩称，合智行公司在代理销售涉案项目商品房期间，没有过错也未给润华公司造成损失，润华公司应当根据双方签订的《“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同》的约定退还合智行公司的保证金。1、关于楼房层高写错的问题，合智行公司已经尽到了审慎的义务，是没有责任的。合智行公司的工作职责主要是负责营销，引流客户过来并对客户推销、介绍房产以促进《商品房买卖合同》的签约。负责《商品房买卖合同》签约的是润华公司的员工，客户签约后，负责签约的工作人员要将商品房买卖合同层报润华公司的负责人进行审核，然后加盖公章。合智行公司所掌握所售商品房的数据都是润华公司提供的，润华公司提供2#楼房屋的层高仅为4.79米。在原审中，润华公司所举证的2#楼商品房买卖合同模版，上面记载的层高为4.79米，润华公司从未告知2#1层的楼高为4.65米。事后合智行公司才知道2#楼1层的楼高和其他楼层高度不一样的原因是由于设计问题导致的，1层房屋存在承重梁，存在承重梁的部分层高为4.65米，其它没有称重墙的地方层高仍未4.79米，当时所售房屋均为期房，合智行公司及客户都是无法进行现场看房。润华公司在最终签订《商品房买卖合同》时具有审查合同条款的义务，其从未告知合智行公司2#楼1层由于设计的问题导致层高有变，应当驳回其上诉请求。合智行公司已经尽到自己所有的审查义务，在此过程中是没有任何过错的，润华公司即便有损失也不应当由合智行公司承担。2、关于“一房二卖”损失的赔偿，润华公司的主张没有任何法律和事实的依据。合智行公司在销售过程中是不存在不规范操作的，合智行公司不论第一次售卖时签订《认购协议》，还是第二次售卖时签订的《商品房买卖合同》，都是需要润华公司审核并加盖公章才能最终成立。第一次销售时客户违约没有在约定的时间签订《商品房买卖合同》，在合智行公司再三催告后客户仍没来签订，按照《认购协议》该套房屋已不属于客户，可以进行二次销售。合智行公司请示润华公司后并经同意才进行二次销售。两次销售均是经润华公司审核同意后才签订的。合智行公司工作人员在销售过程中即便有不规范的操作行为也是经润华金地公司同意的，其也是有过错的。润华公司仅以两篇报道就主张名誉受损的赔偿是没有任何法律和事实依据的。综上，合智行公司在商品房销售过程中并没有错误，应当按照约定退还质保金，请求依法驳回润华公司的上诉请求。合智行公司向一审法院起诉请求：1、判令润华公司支付拖欠合智行公司的佣金329694元；2、判令润华公司返还支付合同质保金130003元；3、本案诉讼费用由润华公司承担。润华公司向一审法院反诉请求，1、请求判令合智行公司赔偿润华公司损失23万元；2、本案反诉费用由合智行公司承担。一审法院认定事实：2017年6月15日，（乙方）合智行公司与（甲方）润华公司签订“润华金地广场”商品房项目委托代理销售合同，合同中约定，甲方委托乙方代理销售本项目的房屋，商品房屋具体包括可售商品公寓1、2号楼，约4万平方米（含1、2号楼底商）；委托期限为2017年6月15日至2018年6月30日；乙方按照实际总销售金额的比例收取代理佣金，本项目代理基础佣金为项目实际总销售额的1%，采用浮动佣金制，本合同期内，任务考核期为2017年6月15日至2018年1月31日，2018年2月1日至合同期结束的任务考核作为附件另行约定。2018年2月25日，甲方润华公司与乙方合智行公司签订补充协议一份，协议中约定，代理服务甲方“润华·金地广场”项目全程营销代理；任务时间自2018年2月1日起至2019年1月31日止；乙方按项目实际总销售金额的比例收取代理佣金，本项目代理基础佣金为项目实际总销售额的1%，采用浮动佣金制；本合同期内，全年销售任务为实际总销售额达到1.5亿；任务考核期分为两个考核周期，第一考核周期时间为2018年2月1日——2018年6月30日；第二考核周期为2018年7月1日——2019年1月31日。第一考核周期2018年2月1日——2018年6月30日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到0.7亿（注：实际总销售额指乙方代理甲方与客户签订房屋买卖合同的合同价款总和）。实际完成任务指标结算佣金标准实际总销售额＜0.7亿1.0%，实际总销售额≥0.7亿1.3%，实际总销售额≥0.8亿1.4%；第二考核周期2018年7月1日——2019年1月31日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到0.8亿）。实际完成任务指标结算佣金标准实际总销售额＜0.8亿1.0%，实际总销售额≥0.8亿1.3%，实际总销售额≥0.9亿1.4%，全年考核周期2018年2月1日——2019年1月31日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到1.5亿。实际完成任务指标结算佣金标准实际总销售额＜1.5亿1.0%，实际总销售额≥1.5亿1.3%，实际总销售额≥1.6亿1.4%，销售佣金按月结算，任务考核期内每月按照1%先行结算，任务考核期结束后，根据实际任务完成情况依照上述结算标准在次月一次性结清尾款（无息）。若全年销售任务完成，则无论阶段任务是否完成，全部佣金按全年任务的销售额的相应佣金点数结算佣金。2019年2月1日——合同期结束的任务考核待本年度任务完成后另行约定。2018年6月13日，甲方润华公司与乙方合智行公司又签订委托代理销售合同一份，合同中约定，甲乙双方约定本项目的委托代理期限为2018年7月1日至2019年6月30日，本合同期内，任务考核期为2018年2月1日至2019年1月31日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到1.5亿，实际总销售额＜1.5亿1.0%，实际总销售额≥1.5亿1.3%，实际总销售额≥1.6亿1.4%，2019年2月1日之后的新增可售房源和任务考核作为附件另行约定；甲乙双方约定每月佣金结算保留5%作为合同质保金。如乙方在为甲方提供服务过程中未给甲方造成后续损失，在《商品房买卖合同》约定的交房时间到达后30天内一次性无息付清。如确由乙方原因导致甲方造成损失，此费用应于支付甲方的损失后，剩余部分退还给乙方；乙方不得在经甲方认同的合同文本以外擅自修改合同文本，或向客户作出与合同文本不符的允诺或进行虚假宣传等。若由此导致买受人不履行买卖合同或要求解除合同，甲方支付给乙方的佣金应在下月扣回，除此以外，乙方应按照案涉合同总金额的10%向甲方支付违约金；由于乙方原因造成客户退房，乙方应退回佣金，无论是由甲乙双方任何一方的原因造成客户退房的，该套房的代理佣金只结算一次；如因客户原因导致退房，由客户与乙方向甲方书面报告，甲方同意后退房，或者经诉讼退房，该套房屋的佣金从下月销售代理佣金中全额扣回。合智行公司在2018年2月1日至2018年6月30日期间代理销售润华公司的房屋金额为81077716元，在2018年2月1日至2019年1月31日期间代理销售润华公司的房屋金额为114575476元。润华公司总计扣留了合智行公司佣金质保金130003元。另查明，在合智行公司代理销售案涉房产过程中，合智行公司工作人员存在不规范的操作行为，润华公司因此被新闻报道。再查明，合智行公司与润华公司确认的案涉2#楼的合同版本中记载的层高为4.79米。润华公司称案涉项目规定的一楼层高为4.65米，合智行公司误将面积层高填写为4.79米。一审法院认为，关于合智行公司主张润华公司支付拖欠的佣金329694元的诉讼请求，合智行公司与润华公司在2018年2月25日补充协议中将任务考核期2018年2月1日至2019年1月31日分为两个考核周期，分别制定了考核标准，并约定了全年的考核标准。同时，双方明确约定若全年销售任务完成，则无论阶段任务是否完成，全部佣金按全年任务的销售额的相应佣金点数结算佣金。按照上述约定，合智行公司在全年实际总销售额未达到1.5亿时，应按照其考核周期即阶段任务的完成情况结算佣金，在全年实际总销售额达到1.5亿以上时，则无论阶段任务是否完成，全部佣金按全年任务的销售额对应的佣金点结算佣金。后双方于2018年6月13日又签订了一份委托代理销售合同中，明确任务考核期为2018年2月1日至2019年1月31日，任务考核期销售任务是实际总销售额达到1.5亿，考核期内是销售指标在1.5亿至1.6亿之间按1.3%计提。因上述考核期间与补充协议中约定的考核期间相同，而代理佣金的计算方式却并不相同，因该协议的约定在后，此协议中关于佣金的计算方式应视为对补偿协议中佣金计算方式的变更，因合智行公司在2018年2月1日至2019年1月31日期间的实际总销售额并未达到1.5亿，因而对于合智行公司的此部分诉讼请求，不予支持；关于润华公司主张合智行公司将层高写错给其造成的3万元损失，根据润华公司提交的2#楼商品房买卖合同模板可知，合同中记载的层高为4.79米，润华公司主张2#楼一楼层高为4.65米，因润华公司并未提交有效证据证明其将上述不同于其他楼层层高的有关情况告知了合智行公司，即润华公司明知一楼层高为4.65米而误写成4.79米，且润华公司作为商品房买卖合同的一方当事人，其在合同上签字盖章时也有义务审查合同的具体内容，故对于润华公司主张合智行公司承担此部分损失，不予支持；关于润华公司主张合智行公司支付名誉受损费用20万元的诉讼请求，根据润华公司提交的两份报纸可知，合智行公司的工作人员在代理销售房屋时存在不规范的操作的行为，但润华公司仅因该事件被报道即主张其公司名誉受损并要求合智行公司赔偿损失费20万元，一审法院认为，润华公司主张的该部分损失无事实和法律依据，不予支持；关于合智行公司主张润华公司返还质保金130003元的诉讼请求，双方明确约定，如合智行公司在为润华公司提供服务过程中未给润华公司造成后续损失，在《商品房买卖合同》约定的交房时间到达后30天内一次性无息付清。若由于合智行公司的原因导致润华公司遭受损失，保证金应于支付润华公司的损失后，剩余部分退还给乙方，结合以上润华公司损失的认定，对于合智行公司主张润华公司支付保证金130003元，予以支持；综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零六条的规定，一审判决：一、新乡润华金地置业有限公司于本判决生效后十日内向河南合智行房地产营销策划有限公司给付保证金130003元；二、驳回河南合智行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新乡润华金地置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8200元，反诉费2385元，由河南合智行房地产营销策划有限公司承担5285元，由新乡润华金地置业有限公司承担5300元。在二审审理本案中，双方均未提交新证据。经审理本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为：本案中，关于润华公司是否应向合智行公司给付保证金130003元问题。双方对润华公司扣除130003元保证金的数额均无异议，应予认定。润华公司扣除该款的主要理由是因为合智行公司在提供服务的过程当中违反了合同的约定，并给润华公司造成的损失。但润华公司并无提交相应证据证实其主张，且合智行公司也不予认可，因此，润华公司的该主张不能认定，润华公司应当依照双方约定，向合智行公司支付该130003元。关于润华公司是否应向合智行公司支付佣金329694元问题。依据双方在2018年2月25日的补充协议和在2018年6月13日的委托代理销售合同，合智行公司均未完成全年15亿元的销售任务，合智行公司请求支付该329694元无事实根据，也不符合双方协议约定，合智行公司的该诉求不能予以支持。关于合智行公司是否应赔偿润华公司23万元损失的问题，由于润华公司无确凿证据证实合智行公司在销售其房屋的过程中存在严重违反双方协议约定行为，且也无确凿证据证实其存在23万元的损失，因此，润华公司的该上诉请求也不能予以支持。故合智行公司和润华公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，合智行公司和润华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12945元，由润华公司承担6700元，由合智行公司承担6245元。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二一年二月十九日书记员  谭俊周