吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1141号上诉人（原审原告）余萍，女，1994年2月20日生，汉族，住广西省柳州市。委托诉讼代理人王浩然,吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市诚安达建筑工程有限责任公司，住所地长春市双阳区西双阳大街南晨宇小区新地税家属楼**2门**。法定代表人刘刚，经理。委托诉讼代理人杨谊均，吉林良正律师事务所律师。委托诉讼代理人马翔宇，吉林良正律师事务所实习律师。上诉人余萍因与被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司（以下简称“诚安达公司”）劳动争议一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1728号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余萍向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认余萍与诚安达公司于2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、请求依法判决诚安达公司支付拖欠余萍工资44133元（自2018年9月1日至2020年03月10日止，按诚安达公司员工工资表计算累计数为44133元）；三、请求依法判决诚安达公司支付余萍未签订劳动合同的二倍工资差额64288.62元（5844.42元/月×11个月）；四、请求依法判决诚安达公司支付余萍经济补偿金11688.84元（5844.42/月×2）；五、本案诉讼费5元由诚安达公司负担。事实与理由：余萍于2018年08月31日入职诚安达公司处，担任资料员一职，双方建立事实上的劳动关系,约定工资每月6,000元，后自2019年08月起，工资涨至8,000元。自双方劳动关系确立至今，诚安达公司一直未与余萍签订书面劳动合同，也没有为余萍缴纳社会保险。依据《劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因此双方自2018年08月31日起已建立事实上的劳动关系。双方自建立劳动关系以来，诚安达公司经常不按时足额支付工资。余萍每次要求诚安达公司支付工资，诚安达公司均以没钱为由拒绝支付，或每次仅支付几千元，从未按时足额支付。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者有取得劳动报酬的权利，用人单位应按期支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。余萍的工资基数为5,844.42元/月，自2018年10月起至2020年03月10日止，诚安达公司共拖欠余萍44,133元工资，诚安达公司应立即支付。依据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，余萍自2018年08月31日入职诚安达公司处工作，诚安达公司至今未与余萍订立书面劳动合同，应给付余萍自2018年09月起至2020年03月期间的双倍工资差额，以余萍月平均工资5,844.42元为基数，共计11个月，金额为64,288.62元。依据《劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:......（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;......”由于诚安达公司一直拖欠余萍工资，也为给余萍缴纳社会保险，因此余萍于2020年03月10日依法向诚安达公司提出解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;...”，第四十七条第一款和第三款分别规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”余萍的月平均工资为5,844.42元，在诚安达公司处共工作19个月，诚安达公司应支付余萍2个月工资的经济补偿金，共计11,688.84元。余萍于2020年07月15日向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了《劳动争议仲裁申请书》,仲裁委审查后于2020年07月23日作出长双劳人仲不字[2020]第18号《不予受理通知书》。综上,请求法院依法判决，支持余萍的诉讼请求，维护余萍的合法权利。诚安达公司原审辩称，首先，余萍与诚安达公司在2018年08月31日至2019年10月期间确实存在劳动关系，并且劳动关系至今未解除。第二，诚安达公司截止2019年10月并不拖欠余萍的工资。第三，关于没有签订劳动合同双倍工资问题，在余萍入职后，诚安达公司的工作人员多次带着合同要求余萍签订书面合同，但余萍拒绝签订书面的劳动合同，其陈述的理由是不愿意受到劳动合同的束缚，所以没签订劳动合同并非诚安达公司的余萍所致，因没有劳动合同直接导致诚安达公司无法为余萍缴纳社保，所以余萍无权向诚安达公司主张未签订劳动合同的二倍工资，也无权以未签劳动合同未缴纳社保为由单方中止双方之间的劳动关系，并且从时间上看，余萍主张未签劳动合同的双倍工资已经超过一年，超出了法定的期限，也不应当予以支持。第四，关于经济补偿金问题，诚安达公司认为，原诚安达公司双方之间的劳动关系并未中止，所以并不存在支付经济补偿金的前提，并且就余萍工作期限看，截止余萍主张的2020年3月10日，其工作期限并未到一年六个月，所以其经济补偿金主张的期限也存在问题，综上请求驳回余萍的诉讼请求。原审法院经审理查明：余萍于2018年08月31日开始在诚安达公司担任资料管理员，双方未签订书面劳动合同，口头约定2018年9月至2019年5月每月工资3000元，2019年6月至12月工资调整为每月6000元。余萍在诚安达公司处工作期间，分别于2018年10月15日收到资料室经理蒋昌宇通过转账支付给余萍的工资3000元，2019年1月29日收到资料室经理蒋昌宇通过转账支付给余萍的工资20000元，2019年5月31日收到项目资料室负责人陈同通过转账支付给余萍的工资（二笔）12000元，2019年8月2日收到项目资料室负责人陈同通过转账支付给余萍的工资3000元，2019年8月22日收到工程资料主管徐丹通过转账支付的工资6000元，2019年9月1日收到通过徐丹微信转账3600元，2020年1月23日收到范闯妻子徐颖通过转账支付的工资5000元，余萍在诚安达公司处工作期间，共计收到诚安达公司方转账支付的工资52600元。余萍于2020年3月7日到单位上班后，口头告知诚安达公司解除劳动合同，也未办理解除劳动合同手续。2020年3月8日后一直未上班。也未办理解除劳动合同手续。余萍于2020年07月15日向长春市双阳区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、请求确认申请人与被申请人于2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、请求依法裁决被申请人支付拖欠申请的人工资44,133元；三、请求依法裁决被申请人支付申请人未签订劳动合间的二倍工资差额64,288.62元(5,844.42元/月*11）；四、请求依法裁决被申请人支付申清人经济补偿金11,688.84元(5,844.42元/月*2)。仲裁委审查后于2020年07月23日作出长双劳人仲不字[2020]第18号《不予受理通知书》。结论为：经审查,不符合受理条件，仲裁委决定不予受理。故诉至法院。另查明，诚安达公司成立于2016年3月14日，法定代表人刘刚，营业期限长期，企业状态：在营企业。原审法院认为，关于余萍主张确认双方2018年8月31日至2020年3月10日期间存在劳动关系的主张，本案中，原诚安达公司对其双方至2018年8月31日起存在劳动关系的事实均无异议，对余萍主张的入职时间予以确认，虽余萍自认2020年3月10日后未在岗上班，但2020年1月23日（腊月二十九）余萍收到诚安达公司转账的工资后，春节期间因诚安达公司放假，亦是发生了余萍不能继续到岗上班的法定事由，对余萍请求确认双方2018年8月31日至2020年3月10日期间存在劳动关系的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”之规定，故余萍的该项请求予以支持。关于余萍请求诚安达公司支付拖欠余萍工资44133元（自2018年9月1日至2020年03月10日止，按诚安达公司员工工资表计算累计数为44133元）的主张，因诚安达公司提供的长春市诚安达建筑工程有限责任公司工资表记载：2018年9月至2018年12月余萍每月工资3000元，计3000*4为12000元。2019年4月至2019年5月每月工资3000元，计3000*2为6000元。2019年6月至2019年12月每月工资6000元，计6000*7为42000元。以上合计60000元。该证据能够证明余萍在诚安达公司处的工资总额。诚安达公司给付余萍工资为：诚安达公司通过微信转账等形式，于2018年10月15日支付工资3000元，2019年1月29日支付20000元，2019年5月31日支付12000元，2019年8月2日支付3000元，2019年8月22日支付6000元，2019年9月1日徐丹向余萍代发工资3600元，2020年1月23日支付5000元，以上合计52600元。关于余萍主张2019年1至3月工资及2020年1至2月工资按其提供的工资表计算的主张，依据《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定，非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。根据吉林省人民政府《关于发布全省最低工资标准的通知》（吉政函（2017）97号）长春市区月最低工资标准为1780元，从诚安达公司提供的工资表可以证明，余萍在诚安达公司工作期间因诚安达公司春节期间放假而未给余萍发工资。因此，余萍主张诚安达公司应支付2019年1至3月工资及2020年1至2月工资的请求，应按1780×70％×5个月零10天计6645元保护为宜，故余萍请求诚安达公司给付拖欠工资（诚安达公司应向余萍支付工资66645元，已付52600元，尚欠余萍工资为66562元减去52600元）14045元的请求予以支持。关于余萍主张按余萍提供的工资表计算，因该工资表没有诚安达公司单位的公章及财务人员的签字，且诚安达公司对该表抗辩称并不是发放工资的真实依据，因此余萍提供的工资表不能证明其主张，故其主张不予支持。关于余萍请求诚安达公司支付余萍未签订劳动合同的二倍工资差额64288.62元（5844.42元/月×11个月）的主张，因未签订劳动合同的原因余萍并未提供证据证明系诚安达公司不同意签订劳动合同，且诚安达公司提供的陈同证言证实未签订劳动合同的原因系诚安达公司提供劳动合同书，但余萍不签，依据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定，未签订劳动合同的过错方为余萍，故余萍的该项请求不予支持。关于余萍请求诚安达公司支付余萍经济补偿金11688.84元（5844.42/月×2）的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，余萍与诚安达公司双方已形成无固定期限劳动合同关系规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条(三)款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”之规定，余萍于2020年3月7日口头告知诚安达公司解除劳动合同关系并离岗，并不违背法律规定，原诚安达公司于2020年3月7日已解除劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条（一）款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，余萍在诚安达公司处共工作19个月，故余萍请求诚安达公司应支付余萍2个月工资的经济补偿金即4311.5元（2019年月平均工资）×2为8623元的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条（三）款、第三十八条、第第四十六条（一）款，、第四十七条（一）款，《吉林省企业工资支付办法》第二十二条，《吉林省人民政府（吉政函（2017）97号）》之规定，原审判决：一、余萍与诚安达公司自2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、诚安达公司在判决生效后一次性给付余萍工资14045元；三、诚安达公司于判决生效之日立即给付余萍经济补偿金8623元。四、驳回余萍的其他诉讼请求。案件受理费5元,由诚安达公司负担，于判决生效后一次性给付余萍。宣判后，余萍不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的工资44133元，被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额64288.62元（5844.42元/月×11月），请求依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金11688.84元（5844.42元/月×2月），一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实不清、金额认定错误。（一）原审法院认定上诉人月薪3000元错误，上诉人提交的工资表是真实而准确的，月薪实为6000元，后涨到8000元。因为建筑行业工资普遍高，被上诉人不为上诉人缴纳五险一金，因此月薪8000元合理且真实。原审法院采信了被上诉人提交的证据认定上诉人工资为3000元/月，在判决书第7页认定上诉人2019年月平均工资为4311.5元，与其采信的3000元/月矛盾。（二）被上诉人提交假证据，证人做虚假证言、作证程序也不合法，原审法院仍采信假证据和假证人证言是完全错误的，导致事实认定错误，应追究被上诉人做假证据，证人做虚假证言的法律责任。上诉人没有必要处心积虑做一张假工资表来索要欠薪，反而是被上诉人提供了假工资表和假帐簿，工资表中的会计李丹是在上诉人离职后才入职的，工资表却有其名字，明显是第一次庭审后形成的假证据。被上诉人在质证时主张李丹当时虽然没入职，但能证明之前支付的工资数额。还有帐簿记载内容也虚假，一个手工记录的帐簿，科目既不规范也不清晰，随意后添上几笔，笔迹明显不同，却被采信。证人不存在法定的不能到庭的情形，均应出庭作证。证人陈同仅提交了一份录像，口头表述其是陈同，没有在录像中展示身份证，根本无法确认其身份，上诉人也无法向其发问，陈同仅口述是上诉人不想签订劳动合同，就被原审法院采信是完全错误的。证人证言的内容应当是其亲身感知的表述，不应是揣测性的、推断性的、评论性的、推断性的证言，证人王成权已经明确表明财务由徐莹负责，他对是否拖欠上诉人工资一事不清楚，那么其证言就无法证明案件事实。被上诉人、证人王成权、证人陈同无视法律规定，肆意作伪证，应追究其法律责任。（三）被上诉人不仅未与上诉人签订劳动合同，也未与同时期的其他员工签订劳动合同，一直存在违法行为，并非上诉人不愿签劳动合同，原审法院采信此观点并不支持被上诉人支付上诉人二倍工资错误。如果是上诉人不愿签订劳动合同，被上诉人可以将其辞退或提起劳动仲裁，被上诉人却并未有所行动。公章掌握在被上诉人手中，已经离职的上诉人永远处于弱势一方，被上诉人可以后形成任何对其有利的“证据”。上诉人的工作性质是随着工程走，平时都住在工地，根本无兼职的可能。现实中劳动者为了得到一份工作而常常忍受着各种不公平对待，用人单位不签订劳动合同的现象非常普遍，如果签订劳动合同就要缴纳保险，被上诉人就不会与上诉人约定月薪8000元，因此原审法院仅根据被上诉人提供两份虚假证人证言即免去被上诉人支付上诉人二倍工资64，288.62元是错误的，未签订劳动合同，被上诉人理应承担该项赔偿义务。（四）2019年1-2月上诉人已经因工地冬歇放假，没有收到全额工资，1月工资为2000元、2月工资为800元，原审法院判决第8页论述的2019年1-3月应按照吉林省最低工资标准的70%发放是错误的，2019年1-2月的工资合计2800元已经低于2个月的最低工资标准，且截至2019年06月，被上诉人尚拖欠上诉人800元工资，2019年1-2月的工资已经支付完毕，因此无须按照最低工资计算，被上诉人应按照实际拖欠工资44133元支付给上诉人。（五）原审判决第二项被上诉人仅支付上诉人经济补偿金8623元是错误的，上诉人月平均工资元5844.42元，2个月的经济补偿金应为11688.84元，而非错误的以4311.5元为基数，仅支付8623元。二、原审法院适用法律错误。原审法院将未签订劳动合同的过错归结于上诉人时，援引了《合同法》第五条、第六条是错误的，合同法调整的是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，本案劳动争议，受《劳动法》、《劳动合同》调整，双方亦非平等主体。依据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，因此被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资64288.62元元。三、原审法院程序违法。被上诉人在第一次庭审时并未口头或书面要求延长举证期限，而是在庭审结束后做了假证据，即在第二次庭审时提交了工资表、帐簿、陈同视频证言。该证据不属于不能自行收集的证据，也不属于新证据，在原审举证期限届满后提交属于程序违法，原审法院还采信该证据也违法。被上诉人诚安达公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人已提供工资表、证人证言等证据证实上诉人的月工资先是3000元后涨到6000元，上诉人对此不予认可并称其月工资先是6000元后涨到8000元，但上诉人未提供充分证据反驳被上诉人提供证据所证明的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，应认定上诉人的月工资先是3000元后涨到6000元。原审判决认定被上诉人拖欠上诉人工资14045元和支付经济补偿金8623元并无不当。上诉人2018年8月31日入职，被上诉人依法应从2018年10月1日开始与被上诉人签订书面劳动合同。被上诉人称上诉人拒绝签订书面劳动合同，但其未提供证据予以证实，被上诉人应承举证不能的后果责任。原审判决认定因上诉人原因而导致未签订劳动合同属于认定事实错误，应予纠正。被上诉人应支付上诉人2018年10月至2019年8月间的二倍工资。此段二倍工资的仲裁时效期间从2019年9月开始起算，被上诉人2020年7月15日申请仲裁主张权利不超过一年的仲裁时效。被上诉人应支付上诉人未签书面劳动合同二倍工资36738元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1728号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1728号民事判决第四项；三、被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即支付上诉人余萍未签劳动合同二倍工资36738元；四、驳回上诉人余萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  梁 明二〇二一年二月二十六日书记员  白雨函