贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初7211号原告：李忠祥，男，汉族，1967年2月17日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：游标，贵州标博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洪皓，贵州标博律师事务所律师。被告：遵义集顺达交通运输（集团）有限责任公司，统一社会信用代码：91520302730974974G。住所贵州省遵义市红花岗区蟠桃路集顺达综合楼。法定代表人：王滨，职务：董事长。委托诉讼代理人：鲍福伟，贵州远度律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明星，贵州远度律师事务所律师。第三人：遵义高原建设工程有限公司，统一社会信用代码：91520300214782917N。住所贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头合悦大厦6楼。法定代表人：顾福开。委托诉讼代理人：陈雪彬，男，系该公司员工.原告李忠祥与被告遵义集顺达交通运输（集团）有限责任公司（以下简称集顺达公司）、第三人遵义高原建设工程有限公司（以下简称高原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李忠祥及其委托诉讼代理人游标、被告集顺达公司的委托诉讼代理人鲍福伟、王明星、第三人高原建设公司的委托诉讼代理人陈雪彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李忠祥向本院提出诉讼请求：一、判令被告集顺达公司向原告支付拖欠工程款人民币23453507.88元（大写：贰仟叁佰肆拾伍万叁仟伍佰零柒元捌角捌分）；以23453507.88元为基数，从2020年8月22日起至付清款项止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、判令原告对汇川区高桥公路客运站主体工程折价或者拍卖的价款在23453507.88元内享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告集顺达公司承担。审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令原告对遵义高桥公路客运站主体工程2#办公楼折价或者拍卖的价款在23453507.88元内享有优先受偿权。事实及理由：被告集顺达公司将在汇川区高桥镇黄泥村修建高桥公路客运站，将工程对外发包，原告李忠祥因系个人，没有建设施工企业，在征求被告集顺达公司的同意后，借用有资质的建筑施工企业名义与其签订后合同。于2015年8月30日被告集顺达公司与第三人高原建设公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程范围为客运站主体建筑工程、室内水电安装工程（含主站房、服务用房等建筑工程），合同工期为335天，合同价款暂定2500万元，工程决算金额以会计师事务所审定的为准等协议内容。合同签订后，原告李忠祥作为实际施工人向被告集顺达公司交纳了工程保证金100万元。该工程得以顺利开工，原告李忠祥严格按照该合同履行义务，筹备义务、组织人员施工、购买建筑材料、租赁施工设备、支付农民工工资等。履行合同的过程中，由于被告集顺达公司项目手续、资金等原因，导致项目工期跨度太久，于2019年3月18日签订了《高桥客运站工程补充协议》，协议约定“遵义高桥公路客运站项目工程计价标准由原来合同的执行贵州省2004定额调整为执行贵州省2016定额和相关配套文件，原合同其他条款不变”。根据合同约定，被告集顺达公司应按照工程进度支付工程款，但被告并未按约履行。原告李忠祥承接的工程完工后，按照合同约定“工程决算金额以会计师事务所审定的为准”，2020年原被告双方共同协商，共同委托贵州开元工程造价咨询有限公司对原告李忠祥所承建工程进行审定，2020年7月22日审定原告李忠祥所建工程实际完成金额为43753507.88元，该审核结论均经被告集顺达公司及原告确认无异议。其间，从2016年1月25日至2019年8月5日被告陆陆续续分32次直接向原告支付了工程款2030万元，及退还保证金100万元，被告尚欠23453507.88元未付。为此，原告诉至法院，诉如前述。集顺达公司辩称，1、原告确实是案涉实际施工人，在履行施工的过程中，被告已经直接支付给原告2030万元以及退还了保证金100万元是事实，对于审计报告，因涉及范围有四家施工单位，所涉及的施工范围并不完全能证明全部是原告施工，且依据审计报告审查汇总对比表中水电安装也纳入了本次审计，但并未见验收合格，所以该审计报告中涉及的项目及金额有原告未完工的部分，因此该审计不具有客观性。2、因原告系挂靠进行施工，原被告之间签订的合同及补充协议均无效，且原告所施工的项目并未全部完工，同时被告也未实际使用，故本案中原告起诉支付全部工程款的付款条件并未成就，原告仅能对已使用的部分工程和合格的工程进行主张。3、关于原告的第二项诉讼请求，因涉及挂靠施工，且该案涉工程并未全部竣工验收合格，优先受偿权是否具备条件、是否超期由法院依法审核。第三人高原建设公司陈述，涉案工程是我公司通过招投标得来的，但是在实际施工中需要大量的垫资，我方资金有限，故由原告实际完成，债权债务均由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：2015年8月30日，被告集顺达公司（发包人）与第三人高原建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将高桥客运站建设工程发包给高原建设公司，工程承包范围为：客运站主体建筑工程、室内水电安装工程（含主站房、服务用房等建筑工程）但门窗工程、消防工程、室外工程不在承包范围内，外墙装修工程为议价部分，同等条件下，承包人有优先权。合同约定工期为335天，合同价款暂定人民币2500万元。合同通用条款第16条工程款（进度款）支付约定“16.1发包人与承包人约定的工程款于工程进度款和工程尾款支付的方式和时间：按当月完工工程造价的75%支付，工程竣工验收合格后10日内支付总进度的80%，由于业主发包的工程不能竣工验收，不影响乙方的工程结算，决算审计后30日内支付至98.5%，留1.5质量保修金”、第23条约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同签订后10天内，承包人向发包人以现金形式提供人民币100万的保证金，基础完工退50万元，其余当承包人工程进度完成主体工程后退还，发包人返还无息保证金与承包人”、第26条工程款（进度款）支付约定“26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按每月完成工程量进度的50%支付进度款。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的当地银行贷款利息”，工程质量保修书第二条约定“质量保修期从工程竣工验收合格后算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家的有关规定，结合具体工程约定质量保期如下：1、土建工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程5年；3、水电安装工程2年；4、工程市政道路工程2年。”、第四条质量保修金的支付约定“本工程的质量保修金为审定的建筑安装工程费的1.5%。（其中土建占保修金总额的50%，屋面防水工程占保修金总额的25%，水电安装工程占保修金总额的25%）”、第五条“质量保修金满两年退保修金的75%，剩余25%满五年退还”，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告李忠祥组织人员进行施工。2016年3月23日，被告取得该工程《建设工程规划许可证》，2019年1月24日，被告取得该工程的《建筑工程施工许可证》。2019年3月18日，被告与第三人签订《高桥客运站工程补充协议》，协议约定“遵义高桥公路客运站项目”工程计价标准由原合同执行贵州省2004定额调整为执行贵州省2016定额和相关配套文件，原合同其他条款不变。2020年7月22日，案涉工程经贵州开元工程造价咨询有限公司审计，土建工程（包含2#办公楼、2#站房、1#配套用房、3#配套用房、零星签证、室外工程、补报工程）审定结算金额为42821422.42元，水电安装工程审定结算金额为932085.46元，共计43753507.88元。原告修建的遵义高桥客运站2号楼（办公用房）、遵义高桥客运站（2号站房、3#配套用房）、遵义高桥客运站1号配套用房经设计单位重庆都兴建筑设计有限公司、建设单位集顺达公司、监理单位贵州航天工程建设监理有限责任公司、质监站遵义市汇川区建筑业服务中心验收合格，第三人在验收报验单上的盖章时间为2018年7月，遵义市汇川区建筑业服务中心盖章时间为2020年11月17日，其余单位均未签署时间。被告共计支付原告工程款2030万元及退还100万元保证金后，原告认为被告尚欠其工程款23453507.88元，遂诉至法院。庭审中，第三人对原告主张其系挂靠在第三人处修建案涉工程无异议。原告陈述其所做室内水电安装部分未经验收。本院认为，原告李忠祥借用第三人高原建设公司的资质与被告集顺达公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，第三人与被告集顺达公司签订的《建设工程施工合同》无效，且第三人陈述案涉工程债权债务关系与其无关，集顺达公司事实上与李忠祥成立建设工程施工合同关系，被告尚欠的工程款应当直接向原告支付。根据《建设工程施工合同》约定，原告所做工程范围为主体建筑工程、室内水电安装工程，原告所做主体建筑工程审计金额为42821422.42元，被告未在规定期限内提交原告施工完成的总工程款金额，本院按照原告主张的上述金额计算该部分工程款。根据《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程竣工验收合格后算起，对于原告所做工程的竣工验收合格时间，应从2020年11月17日起计算，因此，原告所做工程应当扣除质量保修金，根据《工程质量保修书》第四条的约定，质量保修金为审定工程费的1.5%，其中土建占保修金总额的50%，即土建质量保修金应当扣除0.75%，为321161元（42821422.42元×0.75%），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告所做土建工程经验收合格，被告应当支付工程价款，还应当支付的款项为22200261.42元（42821422.42元-2030万元-321161元）。对于原告所做的水电安装工程部分，工程款为932085.46元，因该部分工程并未经验收合格，且原告不同意申请鉴定，本院对该部分工程款不予支持，原告可待验收合格后再行起诉。对于原告要求被告从2020年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，根据《建设工程施工合同》约定，被告应当在决算审计后30日内支付工程款至98.5%，但被告至今未付，原告主张被告支付利息符合法律规定，本院予以支持，利息以22200261.42元为基数，从2020年8月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告要求对遵义高桥公路客运站主体工程2#办公楼折价或者拍卖的价款在23453507.88元内享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，享有建设工程价款优先受偿权的是承包人，而本案原告系实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权，对原告的该项请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、遵义集顺达交通运输（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付李忠祥工程款22200261.42元并支付利息（以22200261.42元为基数，从2020年8月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回李忠祥的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79530元（已依法减半收取），由遵义集顺达交通运输（集团）有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  钟红二〇二一年二月八日法官助理周琴美书记员张丽