陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）陕03民终147号 上诉人（一审原告）：毛育龙，男，汉族，1985年4月26日出生，户籍所在地陕西省山阳县，现住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：王宝兴，陕西韬达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西诚兴建设投资有限公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5547。 法定代表人：王雪桂，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩龙飞，陕西尊知律师事务所律师。 上诉人毛育龙因与被上诉人陕西诚兴建设投资有限公司（以下简称诚兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服岐山县人民法院（2020）陕0323民初1464号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 毛育龙上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：上诉人毛育龙是案涉工程实际施工人，与本案具有直接利害关系。挂靠人在一定条件下属于实际施工人，有权直接向发包人主张工程款。 诚兴公司答辩认为，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。 毛育龙向一审法院起诉称，2012年5月15日，原告毛育龙挂靠宝鸡市明达住宅建筑有限公司，就宝鸡市岐山县XX城商品房项目3#、4#、5#、6#楼房建施工（含主体工程与安装装修工程）一事，与被告诚兴公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定工程承包内容为“除电梯、消防外施工图纸所含全部内容”，约定“承包总价：据实结算；承包方式：包工包料”，并对工程款支付进度约定“主体段每完成500万元工程量，甲方支付75％的进度款；安装和装修段每完成300万元的工程量，甲方支付80％的进度款；竣工验收合格后工程款付至85%；决算审核完成后工程款付至95%；剩余5％的工程保修金按保修合同依次退付”。上述《建设工程施工合同》签订后，原告毛育龙以自己的名义向被告诚兴公司交付质保金250万元，并立即开始组织人员生产作业。然而，被告诚兴公司因资金问题，一直未能如约足额支付工程款，导致项目施工过程中发生了数次停工。为了保证施工活动的正常进行，原告毛育龙自己垫资、苦苦支撑完成了合同内4幢楼房的主体工程。然而，被告诚兴公司前后仅向毛育龙支付工程款876万元，尚欠付剩余工程款1526万元至今未予支付，而250万元的质保金至今也未予返还。本案中，虽然原告毛育龙借以宝鸡市明达住宅建筑有限公司资质与被告签订建设工程施工合同，但是原告毛育龙才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人，即毛育龙与发包人诚兴公司之间产生了实质性的法律关系。宝鸡市明达住宅建筑有限公司并未参与本项目的任何管理、施工、技术、采购等活动。宝鸡市明达住宅建筑有限公司与被告诚兴公司之间签订的《建设工程施工合同》因属于典型的通谋虚伪行为，当属无效，所以原告毛育龙享有直接向被告诚兴公司主张工程款的权利。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，原告毛育龙享有对其承建工程价款优先受偿权。综上所述，被告诚兴公司拒不向原告毛育龙履行剩余工程款的支付义务、质保金返还义务及停窝工损失赔偿义务，已经构成严重违约。现原告状诉法院，提出如下诉讼请求：1．判决被告诚兴公司向原告毛育龙支付剩余工程价款暂计为1526万元（具体金额待鉴定结果出具后确定），并返还原告交付的质保金250万元整，以上合计为1776万元。2．判决被告诚兴公司向原告毛育龙支付自2015年1月15日至实际将剩余工程款清偿完毕之日止的工程欠款利息（以1776万元为基数，按照年利率6％暂计算至2020年7月6日，为5917040元）。3．判决被告诚兴公司向原告毛育龙支付停窝工损失，具体以评估鉴定结果为准。4．请求确认原告毛育龙对其施建的XX城商品房3#、4#、5#、6#楼享有工程价款优先受偿权。5．本案案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被告诚兴公司承担。 一审法院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条规定：“合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护”。根据原告提供的证据《建设工程施工合同》和《工程承包合同》，本案被告陕西诚兴建设投资有限公司与宝鸡市明达住宅建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告陕西诚兴建设投资有限公司（合同中称甲方）XX城XX号、XX号、XX号、XX号楼工程发包给宝鸡市明达住宅建筑有限公司（合同中称乙方）施工，并约定了双方的管理职责和权利义务。该《建设工程施工合同》还约定，原告毛育龙为宝鸡市明达住宅建筑有限公司施工现场总代表人；合同订立时间为2012年5月15日，该《建设工程施工合同》加盖陕西诚兴建设投资有限公司合同专用章，陕西诚兴建设投资有限公司法定代表人问剑玲盖章；宝鸡市明达住宅建筑有限公司盖章，宝鸡市明达住宅建筑有限公司法定代表人白天巨盖章，宝鸡市明达住宅建筑有限公司委托代理人吴云科签名。2013年11月13日，宝鸡市明达住宅建筑有限公司与其所属的宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部签订了《工程承包合同》，将岐山县XX城XX小区XX号楼建设项目工程承包给宝鸡市明达住宅建筑有限公司所属的宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部，该《工程承包合同》就岐山县XX城XX小区XX号楼建设项目工程承包事项约定了双方的职责范围及权利义务，该《工程承包合同》载明，依据宝鸡市明达住宅建筑有限公司第15号企业法人授权书，吴云科、毛育龙同志为宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部本建设工程项目负责人；宝鸡市明达住宅建筑有限公司指派工作人员许世宇作为现场代表，“对工程项目的质量、安全、工资发放、公章使用等进行监管和协助乙方协调现场相关工作。”该《工程承包合同》加盖宝鸡市明达住宅建筑有限公司（甲方）公章，代表人签名；加盖宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部（乙方）公章，代表人吴云科、毛育龙签名，签订时间为2013年11月13日。因宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部是宝鸡市明达住宅建筑有限公司的分支机构，宝鸡市明达住宅建筑有限公司与其所属的宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部是管理与被管理的关系，双方签订《工程承包合同》是宝鸡市明达住宅建筑有限公司进行内部管理的一种方式，故本案涉案工程的承包人是宝鸡市明达住宅建筑有限公司所属的宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部，而不是原告毛育龙。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从使民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部是宝鸡市明达住宅建筑有限公司的分支机构，宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部在涉案项目中从使的民事活动，产生的民事责任依法应当由宝鸡市明达住宅建筑有限公司承担；原告毛育龙是宝鸡市明达住宅建筑有限公司施工现场总代表人，又是宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部建设工程项目负责人之一、代表人之一，不是《建设工程施工合同》中被告陕西诚兴建设投资有限公司的合同相对方，《建设工程施工合同》中被告陕西诚兴建设投资有限公司的合同相对方是宝鸡市明达住宅建筑有限公司。《工程承包合同》的合同双方是宝鸡市明达住宅建筑有限公司和宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第七十四条之规定，原告毛育龙作为宝鸡市明达住宅建筑有限公司施工现场总代表人、宝鸡市明达住宅建筑有限公司授权的宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部涉案项目负责人之一、代表人之一，在涉案项目中以宝鸡市明达住宅建筑有限公司和宝鸡市明达住宅建筑有限公司第四项目部名义从事的民事活动，产生的民事责任依法应当由宝鸡市明达住宅建筑有限公司承担。原告毛育龙不是本案责任主体，也不是本案涉案工程承包人。综上，原告毛育龙既不是法律规定的本案责任主体，也不是本案《建设工程施工合同》和《工程承包合同》的当事人，与本案没有直接利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”因此原告毛育龙在本案中对被告陕西诚兴建设投资有限公司没有诉权，原告毛育龙起诉被告陕西诚兴建设投资有限公司，要求判令陕西诚兴建设投资有限公司支付工程价款及利息、赔偿损失等于法无据，应当依法驳回其起诉。据上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告毛育龙对被告陕西诚兴建设投资有限公司的起诉。预交的案件受理费160180元，本院予以退还。 二审期间，上诉人毛育龙提交证据：一、《建设工程施工合同》、《工程承包合同》，证明上诉人毛育龙借用明达公司资质施工；二、起诉状、毛育龙对外支付款项，证明毛育龙借用资质，实际施工；三、诚兴公司向毛育龙出具保证金收据、诚兴公司支付毛育龙工程款凭证。被上诉人诚兴公司提交其与明达公司签订的备案合同一份，证明其通过招投标程序取得，施工单位是明达公司。本院组织质证，被上诉人诚兴公司对上诉人毛育龙提交的证据意见为：1、《建设工程施工合同》真实性认可，证明目的不认可，工程承包人是明达公司，《工程承包合同》不知情；2、起诉状真实性认可，证明目的和关联性不认可，对建筑劳务承包合同不知情，与本案无关；3、其他证据只能证明明达公司是案涉工程施工人和承包人。上诉人毛育龙对被上诉人诚兴公司提交证据意见为：无原件，且与本案无关。 本院认为，上诉人毛育龙向被上诉人诚兴公司主张工程款，所提交的证据中，《建设工程施工合同》双方均无异议，该合同内容中的施工范围为“XX城3#、4#、5#、6#”，签订主体为被上诉人诚兴公司（甲方）与宝鸡市明达住宅建筑有限公司（乙方），代表明达公司签字处注明的委托代理人为吴云科，毛育龙为乙方现场总代表。上诉人毛育龙单方提交的《工程承包合同》中记载，吴云科、毛育龙为宝鸡市明达主张建筑有限公司第四项目部负责人，施工范围为“岐山县XX城XX小区XX楼”。被上诉人诚兴公司主张其合同相对方为宝鸡市明达住宅建筑有限公司，与双方无争议的《建设工程施工合同》内容相符，上诉人毛育龙无充分证据证明其与被上诉人诚兴公司就案涉建设工程项目施工，或者就合同主要条款等核心内容直接进行实质性磋商，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人毛育龙的上诉理由不能成立，原裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 孙亚峰 二〇二一年二月七日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1