河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初2245号 原告：河北顺嘉房地产开发有限公司，住所地河北省保定市唐县光明路，统一社会信用代码91130627678543156W。 法定代表人:贾永刚，职务执行董事。 原告：河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司，住所地承德市双桥区下营房塞纳澜湾**楼**，统一社会信用代码911308022554496896D。 负责人：李建科，职务经理。 上列原告共同委托诉讼代理人：由颖，天津英业律师事务所律师。 被告：石家庄建设集团有限公司，住所，住所地石家庄市新华区新合街**社会信用代91130100107741319Q。 法定代表人：王呈肖，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华(赞皇)律师事务所律师。 原告河北顺嘉房地产开发有限公司（以下简称顺嘉公司）、河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司（以下简称顺嘉承德分公司）与被告石家庄建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顺嘉公司、顺嘉承德分公司的委托诉讼代理人由颖，被告委托诉讼代理人李立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即给原告按工程款总额开具发票，如被告逾期不向原告提供工程款发票，则由被告承担工程款的税款3829758.57元，由原告代为被告履行开具发票义务；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告因承揽原告开发的位于承德市双桥区项目的部分工程进行施工，双方于2012年8月28日分别签订《建设工程承包协议书》、《建设工程补充协议书》，其中《建设工程承包协议书》倒签的时间为2010年9月30日。按照《建设工程补充协议书》约定，被告须首先提供相应的建筑业发票后，原告再给付工程款。经河北省高级人民法院于2019年12月31日作出的（2019）冀民终1180号生效判决认定，工程款总计为66464632.2元，原告已给付被告工程款58820870元，原告还需向被告支付工程款7643762.2元。该判决同时认定，因被告已承接了其退场前工程的全部权利义务，故其对原告的付款亦负有开具发票的义务。上述全部工程款项，被告均未向原告开具发票，现被告给原告开具发票，除需要缴纳5.7621%【1／（1+3%）*3%*（1+7%+5%）+2.5%】综合税率的税款外，还需承担未按规定时间申报缴纳税款所形成的税收滞纳金、巨额罚款等相关税款，上述税收滞纳金、罚款等相关税款均需税务部门进行核实确定并向被告收缴。原告多年来一直主张被告开具发票，且在被告主张工程款的诉讼中提出了由被告开具发票等主张。河北省高级人民法院作出的（2019）冀民终1180号生效判决认定，因原告未在该案中提出该诉请，故原告只能另行依法主张权利。原告为维护合法权益，特诉至贵院，请求法院依法判如所请。 原告提供如下证据：1、《建设工程承包协议书》一份、《建设工程补充协议书》一份。证明目的：原告和被告有承包合同关系及被告有为原告开具建筑业发票的义务。2、《河北省高级人民法院民事判决书》一份。证明目的：原告有依法主张被告为其开具发票的权利。判决书29页清晰的记载。3、最高法院的判例，开具发票的义务是人民法院的审理范围。税种是建筑服务增值税发票，税率是百分之5.7621，由税务部门出具的计算方法。计算依据是结算后的工程款总额。 被告辩称，一、原告的诉请不属于人民法院的受理范围，应驳回其诉请或驳回起诉。 《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条规定：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……”，根据该条规定，如果存在应开具发票而未开具发票的行为属于行政管理范畴，应由税务机关处理，不属于人民法院的受案范围。（2018）最高法民终392号判决书认为：“关于开具工程款发票数额问题，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管。”；（2018）最高法民申1395号裁定书认为：“开具工程款发票是富隆公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务。二审法院认定开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，驳回宏丰公司该项诉请，认定并无不当，本院予以维持。”。根据法律规定及最高院观点，原告的诉请不属于人民法院受案范围，应驳回其诉请或驳回起诉。 二、根据法律规定，纳税义务是不能转让的，石建集团对其接手前施工的工程不具有开发票的义务。 税收法定原则是税法的基本原则，是指由立法者决定全部税收问题，即如果没有相应法律作前提，国家则不能征税，公民也没有纳税的义务。依据税收法定原则，任何条件都不能改变法定纳税义务，其具体内容包括三部分：税种法定、税收要素法定、程序法定。纳税义务人作为法定的税收要素是不能替换转让的。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第一、二款规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。”；《营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”；《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”《营业税暂行条例》第十二条规定“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天”；《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定“增值税纳税义务发生时间：（一）发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。”，不论是按照《营业税暂行条例》还是《中华人民共和国增值税暂行条例》均规定纳税发生的时间为提供劳务或销售行为的当天，可见纳税的义务人是当时提供服务的单位或个人。本案中，石建集团接手工程前的工程是海南中航公司、蔡勇军等施工的，根据法律规定，纳税义务人应当是上述主体，石建集团未参与施工，不属于以上法律规定中提供施工服务的人，因此不具有开具发票的义务。而且，根据法律规定纳税义务是不能转让的，纳税义务人是当时施工的单位或个人，开具发票是纳税的表现形式，石建集团对其他单位施工的工程量没有纳税的义务，自然也就没有出具发票的义务。 三、本案不具备由石建集团开具发票的条件。 《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，根据该条规定，开具发票需要满足两个条件：一是销售商品或提供服务，二是对外发生的业务收取款项，二个条件同时满足收款方才向付款方开具发票。本案中，石建集团对于2012年8月28日接手工程之前已经完成的工程量，并未向原告提供施工服务，施工主体为海南中航公司等单位，石建集团也未收取款项，因此两个条件均不满足，因此石建集团没有开票的理由。石建集团对于2012年8月28日接手工程之后完成的工程量，按照原告的陈述工程造价约660万元，虽然满足石建集团向原告提供了价值660万元的服务，但石建集团未收到原告的工程款，也不满足出具发票的条件。此外，根据上述规定，收款不是开具发票的充分条件，开票涉及到纳税，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”，根据该规定，纳税人在征税、纳税方面的权利义务关系由税法进行规范、调整，纳税人应按相关税收法律、法规缴纳税费，人民法院不应超越法律确定或变更纳税人，亦不应做出违反税收法律的判决。 四、如由石建集团向原告开具工程款总额六千多万元的发票，不仅违反现行法律法规，还会给石建集团造成上千万元经济损失，导致双方权利义务严重失衡。 本案中，如果由石建集团向原告开具工程款总额六千多万元的发票，将造成以下严重后果：第一，纳税主体发生了变化，违反了税法纳税主体法定的原则；第二，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条“.......任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；......”，在2012年8月28日之前石建集团没有施工，如果开具发票，属于虚开发票的行为，根据《中华人民共和国发票管理办法》的二十七条规定将会受到处罚或追究刑事责任。此外，如由石建集团对工程款总额66464632.2元开具发票，将给石建集团造成上千万元的损失，导致双方权利义务严重失衡，亦严重背离公平公正、诚信的基本原则。本案中，石建集团2012年8月28日与原告签订合同接手之前由海南中航公司等施工的工程，但原告在签订合同后未按约定将工程款支付至我方账户，经我方多次发函仍不支付，在此情况下我方向原告发函解除合同。合同解除后，因原告拖欠工程款、材料款的原因，导致多家材料商起诉我公司，给我方造成1200多万元损失。我方起诉原告结算工程款，原告答辩称我方完成工程量价款为660万元，工程款已支付给蔡勇军，不欠付我方工程款，请求驳回全部诉讼请求。该案经二审判决顺嘉公司支付我方700多万工程款，我方申请执行后，原告至今未向我方支付一分钱，非但如此，原告对我方申请执行恶意设置了种种阻碍。由上可见，原告作为工程发包人获得了工程权益，而石建集团作为利润微薄的施工单位，却为原告的工程背负了1200多万的损失，即便原告将判决的700多万工程款全部支付我方，也远不能弥补我方损失。现在原告在分文未支付工程款的情况下，又恶意主张由我方对全部工程款开具发票，毫无诚信可言。如果由石建集团对六千多万开具发票，该六千多万即为石建集团的收入，在石建集团未实际收到任何款项的情况下，就没有相应的支出成本，没有相应的成本发票抵扣，开具发票的金额就全部属于企业利润，就要按照出具发票金额的25%交纳企业所得税，企业所得税额高达66464632.2元×25%=1661万元，此外还需缴纳300余万元增值税。也就是说，我方在遭受1200多万元损失不能弥补情况下，又让我方无故缴纳增值税300余万元和企业所得税1600余万元，这样的结果是严重不公平的，是严重背离民法公平、公正、诚信的基本原则的。综上，对于不属于石建集团施工范围出具发票，不仅违反了税收相关法律，还要承担刑事责任，并将给我方经济上受到重大损失，严重违背公平公正的民法基本原则，以上带来的严重后果请法庭慎重考虑。 五、原告的诉请已超过诉讼时效。 原告和被告于2012年8月28日签订《建设工程补充协议书》，在签订协议当时，工程已经施工的节点为8#楼施工至24层，9#楼施工至22层，14#楼施工至24层，13#楼主体封顶，合同约定被告负责后续工程的施工，至2013年5月17日双方解除合同，被告仅仅施工了部分工程，再后续的工程有另外的单位施工。即使存在开票的义务也仅仅对被告施工的部分，在2012年8月28日之前施工的部分被告没有开票的义务。不论对被告施工的部分还是被告施工之前其他单位施工的部分，原告在2017年9月6日之前从未向被告主张过开具发票，双方自2013年5月17日解除合同，其主张权利应当在2年之内主张即2015年5月16日前。因此原告的诉讼请求超过时效。 六、原告主张被告承担税款3829758.57元，由原告代为履行开票义务完全任何法律和事实依据。原告要求代为履行开票没有任何的法律依据和可操作性，代扣代缴是有法律赋予的。 综上所述，应当驳回原告的诉讼请求或驳回起诉交由税务部门处理。 被告提供如下证据：1、2018最高法民终392号民事判决书，2018最高法民申1395号民事裁定书，证明开具发票属于行政法律关系非民事法律关系，请求履行开票义务属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管。2、建设工程承包协议书、建设工程补充协议书，证明被告2012年8月28日承接的工程在海南中航公司等施工基础上的后续工程，根据补充协议第5页约定，原告应当将工程款转入我方的账户，但原告未按约定支付工程款。3、原告在2017冀08民初72号案件中答辩状，证明被告接手工程完成的工程量约7300平米，造价660万左右我方认可，原告未向我公司付款，我方不具有开具发票的义务。4、我方与原告2017冀08民初72号判决书，2019冀民终1080号民事判决书，证明案涉工程先后由海南中航、蔡永军、中福公司施工，原告也认可在我方接手前施工单位没有向其开具发票，我方与原告没有代开发票的约定，根据税法等现行的法律法规，纳税义务是法定的，不应任何形式发生变化，任何单位作出的与税法抵触的决定，一律无效。当事人签订的合同协议等与税法抵触的应当无效，因此我方不具有开票的义务。5、春利公司、金都公司、吴小均诉我方材料款的判决书，我方因为原告开发的案涉工程遭受损害1200多万，而河北省高院判决书判决原告应向我方支付700多万，不足以弥补我方的损失，原告至今未向我方支付，在此情况下原告又诉请我方，对其之前违法发包给他人的工程开具发票无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下：被告因承包原告建设项目“承德市双桥区下营房行署家属院地块改造工程”，双方于2012年8月28日分别签订《建设工程承包协议书》、《建设工程补充协议书》，其中将《建设工程承包协议书》的时间倒签为2010年9月30日。《建设工程补充协议书》第六条工程款支付：第4项约定“……乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款。” 因双方在履行上述合同中产生纠纷，诉至法院。经河北省高级人民法院审理，于2019年12月31日作出（2019）冀民终1180号终审判决，该判决依据查明事实认定石建集团（本案被告）有权对其接手之前的已完工程及其后续施工的工程主张权利。根据该判决认定的事实，原告应付给被告工程款总计为66281532.2元，原告已付工程款58637770元，原告还需向被告支付工程款7643762.2元。该判决认为“因石建集团已承接其退场前工程的全部权利义务，故其对顺嘉公司的付款亦负有开具发票的义务。因顺嘉公司在本案中并未就此提出诉请，故顺嘉公司可根据双方履行情况另行依法主张权利”。 本院认为，关于原、被告双方在所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有权利和承担义务之争议，已经由河北省高级人民法院审理并作出（2019）冀民终1180号终审判决予以认定。原告也是依据该判决提出了本案诉求。被告答辩意见第二、三、四项中所涉事实抗辩理由，亦属争议事项，在上述案件中经过审理并由终审判决认定，故不属于本案审理认定范围。本案中，双方争议的核心问题，一是原告关于开具发票的诉求是否属于人民法院受案范围。二是原告主张由被告承担税款3829758.57元，原告代为履行开具发票义务，能否支持。三是原告的诉求是否超过诉讼时效。 关于开具发票的诉求是否属于人民法院受案范围。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，在双方订立的《建设工程补充协议书》中，也明确约定了“……乙方须提供相应的建筑业发票，方可拨款。”参考最高人民法院案例(2019)最高法民再166号民事判决，“开具发票”从文义解释看虽由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票。该给付义务属于承包方应履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当审理。本院采纳该裁判观点。由此可见，原、被告在合同中约定先提供发票后付款，属于双方真实意思表示且并不违反法律禁止性规定，故提供发票既是承包人税法上的义务，又是民事合同义务。况且，（2019）冀民终1180号终审判决亦明确认定“因石建集团已承接其退场前工程的全部权利义务，故其对顺嘉公司的付款亦负有开具发票的义务。”并确认原告享有诉权。综上，原告向被告主张按工程款总额开具发票的诉讼请求，具有法律和合同依据，本院予以支持。 关于能否支持由被告承担税款3829758.57元，原告代为履行开具发票义务的问题。因原告该项诉求涉及应当开具工程款发票的数额，即应由税收征管机关依法核定税款金额后才能确认，故本案中不宜直接作出处理。既然被告负有提供发票义务，且该义务能否履行将影响原告民事权益，如若因被告仍未依法履行该义务而造成原告民事权益损害的，原告有权依法另行主张权利。 关于原告的诉求是否超过诉讼时效。因原、被告双方在所涉建设工程施工合同法律关系中各自享有的主要权利和承担的主要义务，尤其是被告可向原告主张工程款的权利范围、数额、提供发票义务的最终确定时间是2019年12月31日，即河北省高级人民法院于作出（2019）冀民终1180号终审判决之日，被告已经申请强制执行该判决，亦表明其接受该判决的既判力。故原告据该判决赋予之诉讼权利提出本案诉求，并未超过诉讼时效期间。 综上所述，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款《中华人民共和国发票管理办法》第十九条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告河北顺嘉房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票。 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费18719元，财产保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  李初啸 二〇二一年二月一日 书记员  王 媛