湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2351号上诉人（原审原告）：高学军，男，1971年11月8日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：黄明霞，湖南省靖州靖州苗族侗族自治县飞山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张丕爱，男，1962年10月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：任绪泉，湖南省怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：靖州鸿鑫房地产有限公司，住所地：湖南省靖州苗族侗族自治县渠阳东路102号。统一社会信用代码914312297074775238。法定代表人：王新文，公司经理。被上诉人（原审被告）：靖州苗族侗族自治县建筑工程公司，住所地：靖州县渠阳东路102号。统一社会信用代码：91431229189400445T。法定代表人：王宋球，公司董事长。委托诉讼代理人：黄良文，男，1966年4月26日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县建筑工程公司工作人员，住湖南省靖州苗族侗族自治县。上诉人高学军、张丕爱与被上诉人靖州鸿鑫房地产有限公司（以下简称靖州鸿鑫公司）、靖州苗族侗族自治县建筑工程公司（以下简称靖州工程公司）合同纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高学军提出上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、请求本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案一审法院认定事实不清；2、被上诉人方单方原因违约，导致工程停工后，双方在还没有解除合同的情况下，私自将该工程转包给他人施工，且至今已转包多个工程队伍，单方终止合同的行为，对上诉人方造成的工程利润损失及垫付的工程款利息应予补偿；3、上诉人与被上诉人签订的《建设工程内部扩大劳务清包合同》中第九条约定了保证金六个月之内退还，故上诉人交纳的保证金350000元应予退还。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人张丕爱提出上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人对肖里罗（案外人）与被上诉人高学军双方结算约定及前期用工成本材料支付的相关款项无义务为其承担，因此，一审将其列为本案工程造价款予以核算认定，判决错误；2、一审判决以鉴定被上诉人实际消耗了262566.75元的模板及竹跳板为由，判决上诉人为其承担，故判决错误；3、被上诉人诉请其垫付工作31000元，塔吊人员工资15250元，上诉人已付清，其是无理诉求、故一审判决上诉人为其重复承担，判决错误；4、被上诉人已完成工程量（5361平方米），业经中磊工程造价咨询有限公司认定其造价款为2271226.01元，上诉人予以认可。综上，请求二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。高学军向一审法院提出诉讼请求：1、三被告立即支付拖欠原告靖州县永盛欣城渠港欣苑10号楼已完工程劳务工资及终止施工损失共计人民币4594261.03元（扣除被告已支付的1000000元）；2、三被告赔偿因终止施工造成的利润损失2490000元及工程款利息损失720000元，共计3210000元；3、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼中，原告高学军要求增加诉讼请求：1、要求被告退还工程押金350000元；2、要求被告承担原告垫付的工程款、材料款15250元。一审法院认定的事实：2017年3月，被告张丕爱挂靠被告靖州工程公司承建由被告靖州鸿鑫公司（原靖州苗族侗族自治县工程建设房地产开发有限责任公司），开发靖州县永盛新城渠港欣苑10号楼，并与被告靖州工程公司作为一方与被告靖州鸿鑫公司签订了《建设工程代建代售合同书》，合同约定靖州鸿鑫公司将渠港欣苑10号楼发包给被告张丕爱代建代售。《建设工程代建代售合同书》就工程概况、承包方式、承包范围、合同工期、质量标准、代建合同价格及支付、结算、双方的责任义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，2017年3月16日，被告张丕爱将该工程以劳务承包的名义转包给了案外人肖里罗施工，双方签订了《建设工程大清包施工合同书》。2017年6月2日，被告张丕爱以靖州工程公司的名义，又与肖里罗签订了《建设工程大清包施工合同书》。2017年7月10日肖里罗又将该工程劳务转包给了原告高学军，并与原告高学军签订了《劳务合同承包书》。2017年10月25日唐立军以靖州渠港欣苑项目部的名义，代表被告张丕爱与原告高学军就永盛欣城渠港欣苑10号楼工程签订了《建筑工程内部扩大劳务清包合同》、《怀化市靖州县渠港欣苑工程项目转包协议书》，合同中双方就工程概况、承包方式、工程量及计算方式、承包内容、付款方式等进行了约定，其中约定承包工程价为470/平方米，工程建至地上五层，开始付款。350000元保证金在肖里罗前期费用中冲减，剩余部分在案涉10号楼竣工后支付。之后原告高学军组织人员进行施工，按约定承建了渠港欣苑10号楼部分工程施工。2017年10月上旬，因被告张丕爱资金短缺，材料供应不上，永盛欣城渠港欣苑10号楼工程停工，共有1040685元施工人员的工资未付。2017年11月，施工人员因联系不上张丕爱而到靖州县苗族侗族自治县人力资源和社会保障局进行投诉。2017年11月29日，靖州苗族侗族自治县人力资源和社会保障局联系张丕爱责令其限期内支付拖欠的施工人员工资。2017年12月12日、14日，靖州县人力资源和社会保障局分别向靖州工程公司及公司原法定代表人张铁山下发《劳动保障监察限期改正指令书》，2017年12月27日，靖州县人力资源和社会保障局又向被告张丕爱下发《劳动保障监察限期改正指令书》，但被告靖州工程公司、张丕爱均没有在指定日期内到指定地点支付拖欠的施工人员工资。2018年2月8日，靖州县人力资源和社会保障局将该案移送至靖州苗族侗族自治县公安局立案查处。之后，被告靖州工程公司、张丕爱共支付了1009685元。靖州苗族侗族自治县人民检察院以施工人员工资已全部结清，对被告张丕爱做出不起诉决定。2018年7月20日，经唐立军与高学军核算，由唐立军出具了一份证明给原告高学军，证明高学军完成的工程量为5361平方米，对此工程量被告张丕爱予以认可。双方终止施工后，其他承建方在原告所建工程基础上继续施工，被告靖州鸿鑫公司、靖州工程公司对原告高学军已做工程予以认可和接受。2018年7月24日，原告高学军自行委托益阳精工建设工程造价师事务所对所做工程及终止施工损失的工程造价进行鉴定，2018年8月1日益阳精工建设工程造价师事务所作出了益精造师（2018）造鉴字第93号司法鉴定意见书，经鉴定，原告承包的永盛欣城渠港欣苑10号楼已完工程及终止施工损失的工程造价为5594261.03元。本院以该鉴定意见作为依据，于2019年7月15日作出（2019）湘1229民初406号民事判决，被告靖州鸿鑫公司、靖州工程公司、张丕爱不服判决，提出上诉，怀化市中级人民法院认定此次鉴定程序违法。本案在重审期间，根据原告高学军的申请，依法委托了中磊工程造价咨询有限责任公司对原告高学军所承建工程进行了鉴定。2020年8月3日，中磊工程造价咨询有限责任公司作出中磊咨询字（2020）第1072号鉴定意见书。本院向当事人送达了该鉴定意见书，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，书面告知本案当事人，限期对鉴定意见提出异议，原告高学军对鉴定意见没有提出异议。被告靖州工程公司、张丕爱、靖州鸿鑫公司均提出了异议。本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，将三被告的异议反馈给中磊工程造价咨询有限责任公司，对三被告的异议，中磊工程造价咨询有限责任公司分别作出了回复。中磊工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见为：原告高学军已完成建筑工程2371226.01元，工程鉴证（有签字）部分的工资595642.12元，模板及竹跳板622275.56元（回复意见为：高学军完成工程消耗量262566.75元，622275.56元为未使用的价值），保证金350000元，合计鉴定意见为3939143.69元。此次鉴定，原告高学军交纳鉴定费用50000元。另查明，唐立军系被告张丕爱聘请的永盛欣城渠港欣苑10号楼现场管理人员，受被告张丕爱的口头委托，主要职责是组织渠港欣苑10号楼的施工、材料采购、协调和工人之间的关系等。再查明，案涉永盛欣城渠港欣苑10号楼设计共17层，建筑面积20000余平方米，本案审理终结前尚未竣工，被告靖州鸿鑫公司也尚未全部支付该工程款。一审法院认为：本案当事人存在以下争议：1、被告靖州鸿鑫公司、靖州工程公司、张丕爱是否与本案无关，是否应承担付款责任。案涉10号楼工程被告靖州鸿鑫公司、靖州工程公司、张丕爱于2017年3月订立合同，开始筹建，后将工程转包及肖里罗，再转包给高学军，拖欠施工人员工资问题发生后，在靖州苗族侗族自治县公安局立案期间，被告靖州工程公司、张丕爱主动给付施工人员工资，说明二被告为案涉10号楼工程实际承包人、转包人是认可的。2018年8月9日发布的《中标通知书》中，虽然承建方为湖南兴宇通达建设有限公司中标，但此时，原告高学军已从负一楼施工至四楼，且双方已产生欠付工程款纠纷，中标承建方显然与本案纠纷工程的实际施工人情况不符。作为发包方的靖州鸿鑫公司，尚欠案涉10号楼工程款没有给付。因此被告靖州鸿鑫公司、靖州工程公司、张丕爱辩称没有与原告签订过协议、合同，与原告诉求无关，不承担责任的请求，本院不予支持。2、原告高学军所完成的建筑工程量。高学军已完成的建筑工程款，2018年8月1日益阳精工建设工程造价师事务所作出了益精造师（2018）造鉴字第93号司法鉴定意见书，因被怀化市中级人民法院认定鉴定程序违法，原告在重审中虽然再次作为证据提交，但本院不予认定。中磊工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见为2371226.01元，该鉴定是法院组织双方当事人现场确定建筑工程量后，按照相关规定计算的结果，加上其他成本，与《建筑工程内部扩大劳务清包合同》中约定的470元/平方米，以及高学军、张丕爱认可的已完成5361平方米工程的价款基本相符，原告高学军对该鉴定意见又没有提出异议，该鉴定工程款部分的鉴定意见，真实合法，本院予以采信。3、施工人员工资是否给付完毕。靖州苗族侗族自治县人民检察院靖检公刑不诉（2018）41号《不起诉决定书》认定高学军、靖州工程公司、张丕爱分别支付工资31000元、500000元、509685元，施工人员工资已付清，该决定书符合真实、合法、关联性要求，本院予以采信。中磊工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见中工程鉴证（有签字）部分的595642.12元，按照《建筑工程内部扩大劳务清包合同》的约定，是因被告原因停工5天以上，给付施工人员的生活费、误工工资，在检察院认定工资已全部付清，原告又没有提交证据垫付了该款的情况下，再行给付，系重复计算，本院不予采信。但付清的工资中，包括了原告高学军垫付的31000元，该款被告应予给付。4、关于模板及竹跳板费用。根据高学军实际完成的建筑工程量，中磊工程造价咨询有限责任公司在对异议回复中，提出根据高学军实际完成的建筑工程量，鉴定实际消耗了262566.75元的模板及竹跳板，该意见合法真实，符合原告完成工程的实际，本院予以采信。对剩余622275.56元的模板及竹跳板，原告可向实际使用人、占用人另行主张权利。5、关于保证金的给付。在高学军与唐立军签订的《怀化市靖州县渠港欣苑工程项目转包协议书》中，对保证金约定在肖里罗前期费用扣减后，剩余部分在案涉10号楼竣工后支付，因此原告高学军应按此约定办理，在符合约定时，另行主张权利。故对高学军要求被告及时给付保证金的请求，本院不予支持。6、终止施工后，原告工程利润、垫付工程款利息的补偿。原告高学军不具有建筑工程施工资质，承包建筑工程，违反法律规定，所签订合同无效，由此产生的利润，应予收缴。其要求补偿2490000元利润，既无事实依据，又有悖法律规定，本院不予支持。要求被告承担垫付工程款利息720000元，在《建筑工程内部扩大劳务清包合同》、《怀化市靖州县渠港欣苑工程项目转包协议书》中均没有约定，是原告单方面意思，且被告又不予认可，故其要求被告承担垫付工程款利息的请求，本院不予支持。7、原告其他损失的承担。原告高学军提出图纸变更、塔吊人员工资、鉴定费等其他费用，因未提交图纸变更费用应由被告承担的证据，以及费用正式发票，本院未能查明其要求的真实性与合法性，其请求本院不予支持。对塔吊人员工资，原告高学军提交的2017年11月22日工程鉴证单中，提出了塔吊人员工资，该鉴证单有渠港欣苑项目部聂作祥签字，被告张丕爱在庭审中，对鉴证单的真实性予以认可，因此原告高学军主张15250元塔吊人员工资，本院予以认定。鉴定费50000元，根据鉴定意见及本院采信情况，酌情确定由被告靖州工程公司、张丕爱承担30000元，原告高学军自行承担20000元。对原告要求赔偿的其它损失，原告未提交被告过错、损失大小及损失与被告过错之间存在因果关系的证据，本院不予支持。综上所述，合理的债务应当清偿。原告高学军组织施工的永盛欣城渠港欣苑10号楼部分工程，建筑工程款为2371226.01元，模板及竹跳板消耗262566.75元，垫付工资31000元，塔吊人员15250元，鉴定费30000元，共计2710042.76元，扣除被告靖州工程公司、张丕爱已支付的1009685元，余款1700357.76元，被告靖州工程公司、张丕爱应承担给付责任，被告靖州鸿鑫公司在欠付永盛欣城渠港欣苑10号楼工程款范围内承担给付责任。据此，依法判决：一、被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司、被告张丕爱于本判决生效后二十日内给付原告高学军永盛欣城渠港欣苑10号楼工程款及费用1700357.76元；二、被告靖州鸿鑫房地产有限公司对被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司、张丕爱上述款项在欠付永盛欣城渠港欣苑10号楼工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告高学军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66429元，由原告高学军负担49821.75元，被告靖州苗族侗族自治县建筑工程公司、张丕爱负担16607.25元。二审查明的其他事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，债务应当清偿。上诉人高学军所完成的建筑工程量，经中磊工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见为2371226.01元，该鉴定是一审法院依照法定程序，对外委托具有相关鉴定资质的鉴定机构，作出的鉴定结论。且高学军对该鉴定意见亦未提出异议，该鉴定工程款部分的鉴定意见，真实合法。对此，一审法院予以采信并无不当。对于上诉人张丕爱是否应承担本案付款责任的问题。因本案案涉10号楼工程，被上诉人靖州鸿鑫公司、靖州工程公司及上诉人张丕爱，于2017年3月订立合同，开始筹建，后将工程转包及案外人肖里罗，再转包给高学军，拖欠施工人员工资问题发生后，在靖州苗族侗族自治县公安局立案期间，靖州工程公司、张丕爱主动给付施工人员工资，说明张丕爱为案涉10号楼工程实际承包人、转包人是认可的。2018年8月9日发布的《中标通知书》中，虽然承建方为湖南兴宇通达建设有限公司中标，但此时，高学军已从负一楼施工至四楼，且双方已产生欠付工程款纠纷，中标承建方显然与本案纠纷工程的实际施工人情况不符。作为发包方的靖州鸿鑫公司，尚欠案涉10号楼工程款没有给付。因此，张丕爱上诉提出没有与高学军签订过协议、合同，其不应承担付款责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。现一审判决认定，高学军组织施工的永盛欣城渠港欣苑10号楼部分工程，建筑工程款为2371226.01元，模板及竹跳板消耗262566.75元，垫付工资31000元，塔吊人员15250元，鉴定费30000元，共计2710042.76元，扣除靖州工程公司、张丕爱已支付的1009685元，余款1700357.76元，靖州工程公司、张丕爱应承担给付责任，靖州鸿鑫公司在欠付永盛欣城渠港欣苑10号楼工程款范围内承担给付责任，符合本案的事实，亦系恰当的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院一并不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132858元，由上诉人高学军、张丕爱各负担66429元。本判决为终审判决。审判长  彭湘平审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二一年二月一日书记员  舒 宁