北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1644号上诉人（原审原告、被告）：北京彩讯科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地五街******。法定代表人：吕世章，总经理。委托诉讼代理人：姚均昌，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：童丽，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：刘志飞，男，1980年6月15日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人北京彩讯科技股份有限公司（以下简称彩讯科技公司）因与被上诉人刘志飞劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人彩讯科技公司之委托诉讼代理人姚均昌、童丽，被上诉人刘志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彩讯科技公司上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判彩讯科技公司无需支付刘志飞未休年休假工资2146.21元，无需支付刘志飞解除劳动合同经济补偿金120060元。本案一审、二审诉讼费用由刘志飞承担。事实和理由：1.刘志飞在职期间的年休假均已休完，不存在未休年休假的事实。彩讯科技公司在2018年和2019年春节假期统一安排员工休年休假5天。刘志飞的剩余年休假都以事假的方式予以折抵。2.西安市彩讯科技有限公司（以下简称西安彩讯公司）于2018年12月23日注销，从而导致刘志飞的工作场所不存在。彩讯科技公司多次与刘志飞就变更工作地点进行协商，但均无法达成一致。彩讯科技公司因客观情况发生重大变化，在双方就变更劳动合同内容无法达成一致的情况下，彩讯科技公司依法作出解除劳动合同，属于合法解除。3.刘志飞在仲裁期间明确其诉求为解除劳动合同经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金，其在一审期间变更为违法解除劳动合同赔偿金，一审法院违反程序径直对刘志飞未经仲裁前置的诉求作出判决，属于适用法律错误。刘志飞辩称，同意一审判决，不同意彩讯科技公司的上诉请求和理由。彩讯科技公司向一审法院起诉请求：1.要求确认无需给付刘志飞未足额支付工资20170元；2.要求确认无需给付刘志飞未休年假工资2146.21元；3.不同意向刘志飞支付解除劳动合同经济补偿金56405元，同意支付47560元；4.刘志飞承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2005年6月20日，刘志飞入职西安彩讯公司工作。2015年12月1日，刘志飞与彩讯科技公司签订了劳动合同，期限自2015年12月1日至2020年11月30日止，合同约定刘志飞岗位销售经理，主要工作地点西安市，月工资税前3890元，每月15日发放上月工资，工资通过建设银行转账形式发放。彩讯科技公司已支付刘志飞2019年8月7日前的工资。2019年7月29日，彩讯科技公司向刘志飞发送《协商变更劳动合同书》一份，内容为“刘志飞先生，您好！2018年您所在西安公司已注销，工作场所已经不存在…在客观情形发生重大变化的情势下，现就劳动合同变更的相关情况与您进行协商沟通：您的工作地点将变更为北京市海淀区，工作岗位及薪资标准将保持不变。请您在三日之内给予书面回复。逾期不回复，将视为您不同意与公司变更劳动合同，公司将按照《劳动合同法》等法律的规定进行后续处理。”2019年8月2日，刘志飞回函表示不同意变更工作地点。后彩讯科技公司再未与刘志飞进行协商，亦未向刘志飞提供继续在西安工作的与刘志飞原工作接近或类似的岗位。2019年8月7日，彩讯科技公司直接向刘志飞发送《解除劳动合同通知书》，载明“刘志飞先生您好！因公司业务发展需要，公司组织构架调整和业务整合等客观情况发生重大变化，自2018年西安办公场所撤销以来，您一直在家办公，经公司与您就劳动合同变更一事进行磋商，已得到您的回复，您本人不同意回北京总部上班，双方未能达成一致。现依据《劳动合同法》第40条第三项的规定，公司决定从2019年8月7日起解除与您的劳动合同关系…”，现双方均认可劳动关系于2019年8月7日解除。就工资差额一节，刘志飞称2016年6月1日至2019年8月7日，彩讯科技公司未按3890元的标准足额支付其工资共计20170元。对此，彩讯科技公司不予认可，称因刘志飞业绩不好，其工资标准于2016年6月至2017年6月调整为3490元，于2017年7月至2019年8月调整为3280元，该公司已按调整后的标准足额支付工资，故不存在工资差额。庭审中，刘志飞认可其默认了彩讯科技公司两次调整工资标准，但要求彩讯科技公司按劳动合同约定补足工资差额。刘志飞另主张其每月有860元的固定补助，并提供公司报销流程截图为证，报销流程截图显示，刘志飞2018年11月26日申请报销西部业务大区2018年9月份、10月份费用；于2018年12月24日申请报销西部业务大区11月份费用；于2019年1月19日申请报销西部业务大区2018年12月份费用；于2019年3月18日申请报销西部业务大区2019年1月、2月份费用；于2019年6月27日申请报销西部业务大区2019年4月、5月份费用；于2019年7月23日申请报销西部业务大区2019年6月份费用；于2019年8月21日申请报销西部业务大区2019年7月份费用。以上每月报销金额均为860元，收款人为刘志飞。彩讯科技公司对截图的真实性不持异议，但不认可证明目的，主张因刘志飞负责销售，故每月公司可报销部分费用，不是固定发放的补贴。就未休年假工资。双方均认可刘志飞每年应享有10天年假，彩讯科技公司于2018年、2019年春节时统一安排公司员工休年假各5天。彩讯科技公司称，2018年、2019年刘志飞剩余年假6天已在其请假时抵扣，故不同意支付未休年假工资2146.21元。对此主张，刘志飞不予认可，彩讯科技公司未能提供相关证据予以证明。刘志飞要求彩讯科技公司按每月4750元的标准给付违法解除劳动合同赔偿金，彩讯科技公司不认可违法解除，称刘志飞自入职后即在该公司下属子公司西安彩讯公司工作，自2018年3、4月份起，西安彩讯公司没有经营场所，包括刘志飞在内的员工均在家办公，后西安彩讯公司于2018年12月23日注销。彩讯科技公司主张按每月3280元的标准给付刘志飞解除劳动合同经济补偿金，双方均同意按照14.5个月计算。刘志飞曾向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求彩讯科技公司支付工资差额、未休年假工资、解除劳动合同二倍经济补偿金。仲裁委作出市劳人仲案字[2019]第909号裁决书，裁决如下：一、彩讯科技公司支付刘志飞未足额支付工资20170元；二、彩讯科技公司支付刘志飞未休年休假工资2146.21元；三、彩讯科技公司支付刘志飞解除劳动合同经济补偿金56405元；四、驳回刘志飞其余仲裁请求。裁决作出后，刘志飞、彩讯科技公司均不服上述裁决结果，于法定期间内诉至一审法院，彩讯科技公司起诉在先。一审法院认为，关于刘志飞的工资标准及彩讯科技公司是否足额发放工资的争议，《劳动合同书》中虽约定了刘志飞的月工资标准为税前3890元，但彩讯科技公司在2016年6月至2017年6月将其工资标准调整为3490元，在2017年7月至2019年8月将工资标准调整为3280元，刘志飞亦表示其默认了两次工资标准调整的事实，在调整后长达三年之久的时间内并未向彩讯科技公司提出异议，应视为双方对工资标准的变更已达成合意。现彩讯科技公司已按调整后的标准足额发放了工资，故法院对于刘志飞要求彩讯科技公司按劳动合同的约定给付未足额支付工资的主张不予支持。另对于刘志飞所述每月有860元固定补助以报销款名义发放的主张，彩讯科技公司虽认为系刘志飞负责销售所产生的正常业务报销费用，但根据双方均认可真实性的报销流程截图的内容，860元报销款的发放具有一定规律性，数额相对固定，符合工资发放的特征，故法院对于刘志飞的主张予以采信，认定刘志飞自2018年起至其离职前的月工资标准应为4140元。关于未休年假工资，双方均认可2018年、2019年刘志飞各休5天年休假，彩讯科技公司虽辩称刘志飞以请假方式折抵了剩余6天年休假，但刘志飞对此不予认可，彩讯科技公司亦未能提供相关证据证明刘志飞年休假已抵扣的事实，故法院对彩讯科技公司的主张不予采信。彩讯科技公司应向刘志飞支付2018-2019年期间未休年假工资，现刘志飞对仲裁裁决彩讯科技公司支付其未休年假工资2146.21元不持异议，且该数额未超过法院核定的标准，故法院予以确认。对于彩讯科技公司提出的无需支付刘志飞未休年假工资2146.21元的主张，法院不予支持。刘志飞在仲裁期间即要求彩讯科技公司因劳动合同解除按二倍标准支付137750元，但因其不具备专业的法律知识，在仲裁申请及仲裁庭审阶段错误的该项请求表述为经济补偿金，现刘志飞对仲裁裁决结果有异议，要求彩讯科技公司给付违法解除劳动合同赔偿金并无不妥。就彩讯科技公司是否构成违法解除一节。本案中，彩讯科技公司于2019年8月7日向刘志飞送达了解除劳动合同通知书，以公司组织构架调整和业务整合等客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同内容，调整刘志飞的工作地点达成一致为由，与刘志飞解除了劳动合同。根据庭审中查明的事实，刘志飞自2005年入职后长达十四年的时间一直在西安工作，将刘志飞工作地点调动至北京必然给其工作、生活带来重大影响和客观不便。而从2019年7月29日《协商变更劳动合同书》的内容来看，实际上是彩讯科技公司单方决定将刘志飞的工作地点从西安调整到北京，该作法明显不当，刘志飞有权对此予以拒绝；结合彩讯科技公司未向刘志飞提供过继续在西安工作与原工作接近或类似的岗位，亦未向刘志飞提供变更工作地点后为履行劳动的必要协助，如必备的办公用品、住宿条件以及交通便利等的事实，可以认定彩讯科技公司的上述作法并不构成就变更劳动合同内容所进行的协商，而属于单方调整刘志飞工作地点的行为。故彩讯科技公司于2019年8月7日与刘志飞解除劳动合同的行为，没有事实依据，违反法律规定，应向刘志飞支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，对于刘志飞要求彩讯科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的合理部分，法院予以支持。对于刘志飞主张的过高部分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京彩讯科技股份有限公司无需给付刘志飞未足额支付工资20170元；二、北京彩讯科技股份有限公司于判决生效后十日内给付刘志飞未休年休假工资2146.21元；三、北京彩讯科技股份有限公司于判决生效后十日内给付刘志飞解除劳动合同经济补偿金120060元；四、驳回北京彩讯科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘志飞的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、彩讯科技公司是否应向刘志飞支付未休年休假工资；二、彩讯科技公司是否应支付刘志飞违法解除劳动合同赔偿金。关于刘志飞主张的未休年休假工资。双方均认可刘志飞在2018年、2019年春节期间各休年休假5天。彩讯科技公司上诉主张刘志飞2018年、2019年的年休假已全部休完，其公司应提交相关证据证明刘志飞已休完全部年休假。因彩讯科技公司未能提交刘志飞休完2018年、2019年剩余年休假的相关证据，故彩讯科技公司应向刘志飞支付未休年休假工资。双方对一审判决认定的未休年休假工资的数额不持异议，本院予以维持。关于刘志飞主张的违法解除劳动合同赔偿金。首先，彩讯科技公司上诉主张一审法院违反程序径直对刘志飞未经仲裁前置的违法解除劳动合同赔偿金作出判决，属于适用法律错误。刘志飞在仲裁期间即要求彩讯科技公司因劳动合同解除按二倍标准支付137750元，但在仲裁申请及仲裁庭审阶段错误的将该项请求表述为经济补偿金，现刘志飞对仲裁裁决结果有异议，要求彩讯科技公司给付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以判处并无不妥。其次，彩讯科技公司上诉主张其公司因客观情况发生重大变化，在双方未就变更劳动合同内容达成一致的情况下，解除与刘志飞的劳动合同属于合法解除。根据查明的事实，刘志飞自2005年入职后，在长达十四年的时间一直在西安工作，如将刘志飞工作地点调动至北京必然给其工作、生活带来重大影响和客观不便。对此，彩讯科技公司应与刘志飞协商一致。从2019年7月29日《协商变更劳动合同书》的内容来看，实际上是彩讯科技公司单方决定将刘志飞的工作地点从西安调整到北京。同时，结合彩讯科技公司未继续在西安向刘志飞提供过与原工作接近或类似的岗位，亦未向刘志飞提供变更工作地点后为履行劳动的必要协助，如必备的办公用品、住宿条件以及交通便利等的事实，可以认定彩讯科技公司的上述作法并不构成就变更劳动合同内容所进行的协商，而属于单方调整刘志飞工作地点的行为。彩讯科技公司的该作法明显不当，刘志飞有权对此予以拒绝。故彩讯科技公司与刘志飞解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。彩讯科技公司应向刘志飞支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决主文对此表述有误，本院予以纠正。再次，彩讯科技公司上诉主张彩讯科技公司支付给刘志飞的每月860元报销款不应计入月工资。根据法律规定，违法解除劳动合同赔偿金应以劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资为标准计算，该月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，彩讯科技公司支付给刘志飞的每月860元报销款应计入月工资，一审法院认定刘志飞自2018年起至其离职前的月工资标准应为4140元并无不当。综上，彩讯科技公司应支付刘志飞违法解除劳动合同赔偿金120060元。综上所述，彩讯科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决主文表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26287号民事判决第一、二、四、五项；二、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26287号民事判决第三项为：北京彩讯科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付刘志飞违法解除劳动合同赔偿金120060元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由北京彩讯科技股份有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由北京彩讯科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二一年二月二十六日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希