吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2020）吉24民终1956号上诉人（原审被告）：严胜浩，男，1973年5月22日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：林花，吉林仁祐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金龙雪，男，1978年3月6日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：南太洙，吉林由正律师事务所律师。上诉人严胜浩因与被上诉人金龙雪合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。严胜浩上诉请求：1.撤销延吉市人民法院（2019）吉2401民初5920号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.判令被上诉人承担一切费用。事实与理由：原审法院适用法律错误。一、原审法院应该确认或释明被上诉人所主张的法律关系。被上诉人在原审中，以合作协议主张其权利。但是，通过《经营合作协议书》不难看出，本案不是合伙协议纠纷，而是典型的名为合伙（合作）合同，实为租赁合同纠纷。该协议不符合合伙合同的法律特征。该协议只有被上诉人单方面的权利及上诉人单方面的义务，不管俱乐部经营盈亏，与被上诉人没有任何法律上的因果关系，对上诉人的经营不承担无限连带责任。二、被上诉人隐瞒房屋所有人将俱乐部（租赁物）转租给上诉人，该租赁合同应认定无效。三、双方约定的违约金过高。假设，被上诉人与上诉人履行合同中，上诉人有违约情形，被上诉人要求违约金20万元，明显与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款相悖。何况，上诉人根本没有违约，不应承担20万元的违约责任。综上所述，请求二审人民法院依法支持上诉人的上述上诉请求，维护上诉人的合法权益。四、原审法院程序违法，原审法院审理时，上诉人申请追加延边一中（以下简称延边一中）追加为第三人，但是原审法院没有将其追加为本案第三人。金龙雪辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。1.本案不属于租赁合同，被上诉人也没有要求过支付租金，本案属于无名合同，双方之间不存在租赁关系；2.根据合同约定，被上诉人每年应当收益30万元，共5年，合计应当收益150万元。故约定的违约金20万元合法合理；3.被上诉人除了出资17万元以外，根据合同约定，已经全部履行自己的义务，如相应的机器设备投资等，上诉人称被上诉人仅出资17万元是在歪曲事实；4.被上诉人与延边一中之间的合同与本案无关，延边一中不属于必须追加的第三人，故上诉人主张一审法院应追加延边一中为第三人而未追加属于程序违法的主张不成立。金龙雪向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的经营合作协议书；2.要求严胜浩向金龙雪支付固定投资回报收益35万元及违约金20万元，共计55万元。一审法院认定事实：2017年6月19日，金龙雪为甲方，严胜浩为乙方签订经营合作协议，该协议具体内容如下：一、期限：五年（2017年9月1日至2022年9月1日）。二、经营模式：1.乙方决定俱乐部发展经营方案政策、俱乐部内部人员制度和开资，甲方只能协助不能干涉。2.乙方决定的俱乐部政策方案必须符合甲方与延边一中校方签署的合同条款。乙方保证延边一中教职工办理年卡200元/年，校足球队上课免费，包括洗浴。3.甲方提供场所（延边一中体育馆二楼健身房），场所费用（包括租金、水电费、取暖费、公关费、物业管理费、工商税务、消防、房产税费等）由甲方负责。4.装修由甲方出资17万元，乙方出资10万元，并由乙方负责（包括装修费、设计、拆除费等，另装修必须符合学校要求)。5.器材投入由甲方负责，并负责维修五年。6.乙方应无条件的妥善安置俱乐部原有会员，直到会员卡到期。三、利润分配：1.在双方合作期间的前两年，乙方向甲方每年支付30万元的固定投资回报收益。2.支付方式：第1年6月20日之前支付30万元整。第2年开始每年8月31日支付15万元，11月30日、2月28日、5月31日，分三次，每次向甲方支付5万元，每年总计30万元整。如不按期支付，视为违约。3.在双方合作期间，人员工资由乙方全部负责支出，并负责房租、水电、取暖费、公关费、物业管理费、工商税务、消防、房产税费以外的其他支出。4.甲方每年无条件不计成本的使用50张年卡，免费使用10个保管箱。四、俱乐部运营过程中产生的一切债权、债务由乙方承担；产生的纠纷和法律责任由乙方承担。五、违约责任：如有违约，违约方需向对方赔偿实际损失的同时另应支付20万元的违约金。如因人力不可抗因素或因国家政策、校方原因导致房屋无法租赁，导致本合同无法继续履行时，双方不负任何责任，所得赔偿金甲方40%，乙方60%。2017年9月1日，甲方（出租方）延边一中、乙方（原承租方）南恩锋、丙方（新承租方）金龙雪签订健身房协议书，乙方同意解除2015年11月24日与甲方签订的健身房续签协议书，由丙方接手健身房事业经营，由丙方与甲方签订该健身房租赁协议，主要约定：一、租赁房屋位于延边一中体育馆三楼西侧健身房；二、租期五年，为2017年9月1日至2022年9月1日；三、若丙方将所经营的场馆转租（转包、转让）给他人经营，则甲方有权终止合同，丙方的转租无效，相关人员和设备3日内全部撤出离开场馆。另查明，金龙雪与严胜浩签订合作经营协议后，严胜浩向金龙雪支付固定投资回报收益20万，其他款项未予支付，本案中金龙雪明确表示仅主张未予支付的固定投资回报收益35万元（2017年6月20日前10万元，2018年8月31日15万元、2018年11月30日5万元、2019年2月28日5万元）。一审法院认为，本案争议焦点是：一、金龙雪主张的法律关系性质；二、涉案协议是否应予解除。根据各方当事人诉辩要点、举证质证意见，结合查明的案件事实，一审法院综合评判如下：一、关于法律关系性质。严胜浩主张其与金龙雪为租赁合同法律关系，但双方签订了经营合作协议，且从双方协议约定内容及履行情况看，金龙雪承担的合同义务并非租赁合同中出租人交付租赁房屋的义务，金龙雪享有的合同权利并非租赁合同中出租人收取租金的义务，协议约定金龙雪有出资义务等，故双方协议实质履行内容不符合租赁合同法律特征，严胜浩的该主张，一审法院不予支持。根据客观事实，按无名合同认定双方法律关系为宜。二、关于金龙雪请求解除涉案协议问题。严胜浩提出金龙雪与延边一中签订的租赁合同中明确约定转租（转包、转让）合同无效，涉案协议无效的抗辩，一审法院认为合同效力问题应依据法律规定评断，不依据当事人约定，另外严胜浩提供了金龙雪与延边一中签订的租赁合同，说明其对涉案健身房场地来源知情，金龙雪与严胜浩签订的涉案协议，双方意思表示真实，该合同应认定有效；审理中严胜浩自认其已停止经营，并将涉案租赁房屋钥匙交回金龙雪，一审法院认为严胜浩已以实际行为明确表示不再继续履行合同，故对于金龙雪请求解除合同的主张，一审法院予以支持。三、关于金龙雪请求严胜浩支付固定投资回报收益35万元及违约金20万元，共计55万元问题。按双方协议约定，严胜浩向金龙雪每年支付30万元的固定投资回报收益，其中2017年6月20日前支付30万元，2018年开始每年8月31日支付15万元，11月30日、2月28日、5月31日，分三次，每次支付5万元，每年总计30万元，审理中严胜浩主张其已支付30万元，但未提供证据证实，故其已支付收益数额应按金龙雪自认的20万元认定，金龙雪按合同约定主张固定投资回报收益35万元，一审法院予以支持；严胜浩未按合同约定支付收益，已构成违约，其应按合同约定支付违约金，严胜浩提出违约金20万过高的抗辩，根据合同法相关规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则等予以衡量，根据九民纪要精神，主张违约金过高应承担举证责任，对此严胜浩未提供相关主张证据，故严胜浩的抗辩不成立，综合考虑合同履行周期、违约持续时间等情况，违约金20万元较为合理，一审法院予以支持。四、关于合同解除后的返还问题。按双方合同约定严胜浩出资10万元，经一审法院释明，严胜浩未提出返还请求，且未举证证明是否已投入、投入金额等事实，故对于合同解除后涉及的返还问题，一审法院不予审理，双方如有争议可另行告诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、金龙雪与严胜浩签订的经营合作协议予以解除；二、严胜浩于判决生效后立即向金龙雪支付固定投资回报收益35万元及违约金20万元，共计55万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元（金龙雪已预交），由严胜浩负担。二审中，严胜浩申请证人朴天到庭接受质询，证明严胜浩已将案涉房屋交付给金龙雪的事实。严胜浩质证称：对证人证言无异议，根据证人证言可以看出，2018年11月我方将案涉房屋钥匙移交给被上诉人，后期被上诉人对外进行出租。其行为已经认可上诉人与被上诉人之间的租赁关系解除。金龙雪质证称：对证人证言的真实性有异议。1.证人与上诉人是长达七、八年的朋友，有一定的利害关系；2.本案双方经营的健身房共两层，没有三楼，也没有四楼，而证人称到了三楼或者四楼，后期再次确认时称到了三楼与事实不符；3.证人称自己属于自由职业，后又称为学校教学看场地，其陈述自相矛盾，不真实；4.证人根本不知本案双方当事人之间是否存在合同关系，即不了解本案经过，均是听上诉人的陈述之后进行的转述；5.无法证明上诉人的证明目的。证人不知道是否已将案涉房屋或者钥匙交给谁等情况，不能通过该证人证言证实双方之间是否解除了合同；6.该证人证言可以证实上诉人严胜浩以实际行为明确表示不再履行合同，但不能证实双方已经解除了合同。本院认为，金龙雪对该证人证言的真实性有异议，且证人证言无法证明本案待证事实，故对该证人证言不予采信。本院经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。本次二审中，严胜浩陈述其在《经营合作协议书》上签字时看过该协议书的内容，在签订该协议书之前，其曾提出看金龙雪与延边一中之间的合同，但金龙雪未向其出示。因温度问题，其从2018年9月1日至12月四个月没有交租金，故其物品全部留给金龙雪，无需返还。其还陈述，2018年8、9月份左右，延边一中的有关领导去过健身房，当时没有通知金龙雪，其和校方说明健身房由其经营。金龙雪陈述，2017年年底校领导去过健身房。原一审庭审中，对于法庭问及的“延边一中是否对被告使用房屋提出异议”，严胜浩的委托诉讼代理人陈述：“没提。”另，双方认可严胜浩2017年7月开始经营，免除三个月装修期间的费用。本院认为，本案的争议焦点有四：一是一审判决认定的法律关系性质是否正确；二是案涉协议的效力如何；三是严胜浩应否向金龙雪支付收益款35万元并承担违约金20万元；四是本案应否追加延边一中为第三人。（一）关于一审判决认定的法律关系性质是否正确的问题。严胜浩主张本案《经营合作协议书》虽名为合伙合同，但实为租赁合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据《经营合作协议书》内容，严胜浩负责健身房的经营、人员工资等，金龙雪除需提供健身房、器材外，还需出资17万元装修、承担健身房的租金、水电费、取暖费、公关费、物业管理、工商税务、消防、房产税费等场所费用，双方还约定其他权利义务内容。严胜浩所举证据不足以证明双方实为租赁合同关系，双方签订的协议属于我国合同法规定的合同类型以外的无名合同。一审法院对双方协议的性质认定并无不当。（二）关于案涉协议的效力问题。虽然案涉健身房协议书载明的履行期限起始时间为2017年9月1日，但严胜浩认可其于2017年7月开始在案涉场地经营，表明金龙雪已经按照案涉协议约定提供场地，且严胜浩在诉讼过程中认可延边一中未就其在案涉健身房经营提出异议。金龙雪与延边一中之间的有关约定，与本案无关。金龙雪与延边一中签订的合同不能约束本案争议的协议效力。案涉协议并无法定的无效情形，应认定合法有效。（三）关于严胜浩应否向金龙雪支付收益35万元并承担违约金20万元。案涉协议中约定如因校方原因导致房屋无法租赁致合同无法继续履行时，双方不负任何责任。本案现有证据不足以证明严胜浩未按期履行支付合同价款系因延边一中提出异议或因温度问题等其他事由致案涉协议无法继续履行。故严胜浩未按约定向金龙雪支付合同价金构成违约。根据案涉协议约定，严胜浩每年应当向金龙雪支付收益款30万元，即平均每月支付2.5万元。虽然协议约定了具体支付方式、时间，但其前提应为每年总计30万元。而本案双方实际履行不足两年，应支付收益款项的数额应当以合同实际履行期限扣除双方认可的三个月装修期计算，从应付租金起始日2017年9月1日至金龙雪主张的2019年2月28日共计18个月，严胜浩应向金龙雪支付45万元。扣除其已支付的20万元，严胜浩仍应向金龙雪支付25万元。一审判决仅依据协议约定的支付方式，判令严胜浩支付35万元不当，二审予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方，订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条规定，合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院应当予以支持。对于违约损失赔偿，我国合同法规定的是赔偿可得利益，因而在合同解除与违约损失赔偿可以并存的情况下，损失赔偿的范围应为可得利益，即合同正常履行时，当事人可以获得的利益。根据本案查明的事实，双方约定的20万元违约金数额未超过案涉协议履行期内严胜浩每年向金龙雪支付30万元收益款的约定，即未超过双方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金龙雪放弃实际损失，只主张20万元违约金，不违反法律规定。一审法院综合本案实际情况酌定支持20万元违约金并无不当。（四）关于本案应否追加延边一中为第三人的问题。本案系金龙雪与严胜浩之间的合同纠纷，根据合同相对性原则，本案纠纷与延边一中无关；且如上所述，严胜浩自认其停止经营因并非因延边一中向其主张权利导致。故一审法院未将延边一中追加为第三人，并无不当。综上，严胜浩的上诉请求部分成立，予以支持，一审法院认定基本事实清楚，但处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5920号民事判决第一项；二、变更吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5920号民事判决第二项为：“严胜浩于判决生效后十日内向金龙雪支付投资回报收益25万元及违约金20万元，共计45万元”；三、驳回金龙雪的其他诉讼请求。一审案件受理费9300元（金龙雪已预交），二审案件受理费9300元（严胜浩已预交），共计18600元，由严胜浩负担15218元，由金龙雪负担3382元。本判决为终审判决。审判长 太 熹审判员 刘晓娟审判员 崔 玉二〇二一年二月二十五日书记员 宋晓旭