浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终7101号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司，住所地浙江省宁波市鄞州区樟树街****（6-1）、（6-7），7层，8层（8-1）-（8-3），惊驾路712号、汉德城公寓4号4-1号。负责人：金杰锋。委托诉讼代理人：许光苏，上海兰迪（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐代英，女，1975年11月10日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：蒋经纬，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨春，男，1992年8月19日出生，汉族，住四川省安县。上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人唐代英、杨春机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初5968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：请求撤销一审判决；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人唐代英的伤情不构成伤残，唐代英的伤情为右腕舟状骨骨折，经手术治疗对腕关节活动度影像达不到25%，故鉴定结论认为唐代英腕关节活动度构成十级伤残不合理，请求二审法院对唐代英伤情进行重新鉴定。唐代英辩称，1、本案一审出具的鉴定意见书，鉴定机构鉴定程序是合法的，该鉴定机构及其鉴定人均具有相关的鉴定资格，鉴定意见书可以作为定案的依据。2、上诉人在一审鉴定的时候，阳光保险公司的工作人员也是到场进行拍照，参与和见证了一审鉴定过程，故二审提出重新鉴定，于法无据。3、上诉人主张唐代英腕关节活动度影像达不到25%属于主观臆测，没有事实依据。杨春未作答辩。唐代英向一审法院起诉请求：1、请求判令杨春赔偿唐代英医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币145774元；2、请求判令阳光保险公司在保险责任范围内先予赔付。一审法院认定事实：2018年10月18日6时55分，杨春驾驶浙ＢＬ××**号小型普通客车，沿正岙路西向东行驶至京福线路口右转弯时，与自东向西横过道路由唐代英驾驶的自行车发生碰撞，造成唐代英受伤及两车受损的道路交通事故。该事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，杨春负主要责任，唐代英负次要责任。事故发生后，唐代英被送至温州市中心医院住院治疗，住院14天，于2018年11月2日行骨折闭合复位埋头针内固定术，经诊断为：右腕舟状骨骨折。经唐代英委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所于2019年12月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：伤残等级十级；误工期150日、护理期60日、营养期30日。肇事的浙ＢＬ××**号车辆由阳光保险公司承保交强险，商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。对于唐代英主张的赔偿项目及金额，杨春对各项均有异议。损失项目唐代英主张金额、依据及争议事项1、医疗费唐代英主张医疗费10578.49元。杨春辩称已垫付1852.5元，一并予以处理。该院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。杨春垫付的医疗费，应一并予以处理。故唐代英该项损失为10578.49+1852.5元=12430.69元。2、住院伙食补助费唐代英主张14天×100元/天=1400元。杨春辩称标准按60元/天。该院认为，唐代英该项损失符合法律规定，予以确认。3、营养费唐代英主张30天×30元/天=900元。杨春辩称法院酌情。该院认为，唐代英该项损失符合法律规定，予以确认。4、误工费唐代英主张误工费150天×52564元/年=21601.6元。杨春辩称过高。该院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。唐代英诉称其从事针织包工作，结合唐代英年龄、健康状况等相关情况，其主张按2018年私营单位就业人员平均工资标准52564元/年计算，予以支持。故唐代英该项损失为21601.6元。5、护理费唐代英主张护理费46天×43759元/年+14天×66432元/年=8062.8元。杨春辩称法院裁量。该院认为，唐代英护理期限经司法鉴定评定共计60日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，可参照温州当地住院陪护费用的客观标准，非住院期间无需专人护理，可参照全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，唐代英主张分别按66432元/年及43759元/年计算，予以支持。故唐代英主张的护理费8062.8元，予以确认。6、交通费唐代英主张交通费600元。杨春辩称无收据，不予认可。该院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。唐代英未提供相应的交通费票据，该院结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定500元。7、残疾赔偿金唐代英主张20年×49899元/年×10%=99798元。杨春辩称按照国家标准。该院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算，唐代英该项损失符合法律规定，予以确认。8、精神抚慰金唐代英主张5000元。杨春辩称没有无法律依据。该院认为，唐代英因本次事故造成十级伤残，确给其精神造成一定程度伤害，鉴于唐代英自身对损害结果的发生亦存在过错，酌情确定该项损失为4000元。9、鉴定费唐代英主张1900元。杨春辩称阳光保险公司承担。该院认为，阳光保险公司基于保险合同参加诉讼，保险条款规定保险人不负责赔偿鉴定费用，故本案鉴定费用应由实际侵权责任人按责任比例予以承担。唐代英总计损失12430.69元+1400元+900元+21601.6元+8062.8元+500元+99798元+4000元+1900元=150593.09元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由杨春承担事故的主要责任，唐代英承担事故的次要责任。鉴于本案系杨春驾驶机动车与唐代英驾驶自行车发生碰撞引起的交通事故，故酌情确定杨春承担事故80%责任，唐代英承担事故20%责任。肇事的浙ＢＬ××**号车辆由阳光保险公司承保交强险，商业三者险100万元及不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。唐代英的损失共计150593.09元，其中医疗费、住院伙食费、营养费共计14730.69元，已超过交强险医疗费赔偿限额，故由阳光保险公司在交强险项下直接予以赔付，其中误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计133962.4元，已超过交强险死亡残疾赔偿限额，故由阳光保险公司在交强险项下直接予以赔付。阳光保险公司在交强险项下赔付唐代英10000元+110000=120000元。未赔付款项150593.09元-120000元=30593.09元。因鉴定费不属于保险理赔范围，且该院已确定杨春承担事故80%责任，故阳光保险公司在商业三者险项下赔付唐代英（30593.09元-1900元）×80%=22954.47元。综上，阳光保险公司应赔付唐代英120000元+22954.47元=142954.47元，杨春应赔付唐代英1900元×80%=1520元。因杨春已垫付唐代英1852.5元，垫付款超过赔偿款部分1852.5元-1520元=332.5元，可在阳光保险公司理赔款中直接予以扣减。因阳光保险公司已垫付10000元，故阳光保险公司应赔偿唐代英告142954.47元-332.5元-10000元=132621.97元。唐代英的诉请及杨春的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司于判决生效之日起15日内赔付唐代英赔偿款132621.97元；二、驳回唐代英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3215元，减半收取1607.5元，由唐代英负担131.5元，由杨春负担1476元。二审期间，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人阳光保险公司在一审期间未依法到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及对鉴定报告质证的权利，且涉案鉴定报告系鉴定机构依法作出，不存在需要重新鉴定及补充鉴定的情形，故原判将其作为本案的定案依据，并无不当，上诉人二审申请重新鉴定的依据不足，本院不予准许。综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费2295元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  丁 虹二〇二一年二月七日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。