湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终44号 上诉人（原审原告）：廖文通，男，1973年1月1日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：龚俊、刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李湘元，男，1971年6月13日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：孙慧安，广东君言（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈许容，女，1962年6月16日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被上诉人（原审被告）：颜付林，男，1966年8月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被上诉人（原审被告）：袁益吉，男，1963年3月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 被上诉人（原审被告）：赵成芳，男，1968年3月30日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 袁益吉、赵成芳共同委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘兆志，男，1961年11月26日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 上诉人廖文通、李湘元因与被上诉人袁益吉、赵成芳、陈许容、颜付林、刘兆志建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖文通、李湘元上诉请求：1、判决撤销（2018）湘1302民初3175号民事判决；2、判决五被上诉人向上诉人返还履约保证金100万元，并支付利息861000元（从2014年10月13日至2015年1月13日按月息1.5%计息，从2015年1月13日至实际清偿之日止按月息2%计息，暂计至2018年6月6日）；3、判决四被上诉人（除刘兆志外）支付上诉人工程款492001.33元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2016年11月1日开始计至实际清偿之日止）；4、判决四被上诉人（除刘兆志外）赔偿上诉人因停工所导致的损失194484元（暂计至2018年6月）；5、判决上诉人就赵成芳、袁益吉、颜付林、陈许容竹山民居工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6、判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费及保全费。事实与理由：一、被上诉人赵成芳、袁益吉作为竹山民居项目的合伙人，应当对支付应付工程款及利息、保证金及相应利息承担连带责任，一审判决认为“原告要求被告赵成芳、袁益吉、刘兆志承担民事责任缺乏事实依据和法律依据”完全是罔顾事实，适用法律错误。1、赵成芳、袁益吉与陈许容、颜付林签订《合作建房协议》，约定合作建设竹山民居项目，双方共同投资，即赵成芳、袁益吉以土地使用权出资并负责合作项目相关证件的办理等，陈许容、颜付林负责提供建设的全部资金，双方均按照合同约定投入土地使用权及资金等合同义务，并共同开发完成合作开发项目。虽然被上诉人陈许容、颜付林以其自己的名义与上诉人签订了建设工程承包协议，但陈许容、颜付林对外签订合同的目的是为了与被告赵成芳、袁益吉共同完成合作项目，获得收益，赵成芳、袁益吉与陈许容、颜付林共同享有项目财产。故被上诉人赵成芳、袁益吉、陈许容、颜付林系竹山民居工程的合伙人。2、根据《民法通则》第34条、第35条的规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。赵成芳、袁益吉、陈许容、颜付林作为合作建房的合伙人，虽其内部对于利益分配、分工内容等在内部合同中有所约定，但不能改变合作开发之间存在的“三个共同”关系即共同投资、共享利益、共担风险，四者之间这种共同投资、共享利润的行为符合合伙关系的特征，在对外债务关系上，无论是否签订合同，均应承担连带责任。3、竹山民居的房屋（已建至三层楼面）的所有权已经由娄底市中级人民法院二审判决（（2019）湘13民终183号民事判决书）归于赵成芳、袁益吉，因此被上诉人赵成芳、袁益吉作为房屋的所有权人，享受全部利益，如果法院认可一方只享受利益，却不承担对外风险，不仅对合作开发的其他主体不公平，也对施工方不公平，导致利益失衡。根据权利义务对等原则，赵成芳、袁益吉即使未在施工合同上签字或内部有何约定不影响其合伙债务的承担，赵成芳、袁益吉在享受房屋权利的同时，应当对工程款及保证金承担支付及返还责任。4、故一审判决仅仅判决被上诉人陈许容、颜付林支付工程款，退还保证金，完全回避了四被上诉人合伙建房的客观事实，就是以简单的一句套话“赵成芳、袁益吉承担责任缺乏事实依据和法律依据”而了事，这是非常不负责任的判决，且严重损害了上诉人的合法权益，违反了公平公正原则。5、此外，从上诉人与被上诉人签订的《承包协议》及《竹山民居补充协议》上来看，刘兆志均在协议上签字，对于协议内容都是知晓的。根据2014年10月20日的收据，陈许容、颜付林作为合伙代表及刘兆志均在收据上签字，刘兆志系承诺其对该100万元押金进行担保，这些事实说明，刘兆志自愿承担100万押金及利息的偿还责任，这也是其真实意思表示，因此，刘兆志应当对100万元押金及利息承担责任。二、一审法院认为“鉴于建设工程合同无效，且发包方和承包方具有同等的过错，故对原告方主张的履约保证金的利息、工程款利息、停工损失不能予以支持”这是完全错误的。1、虽案涉的建设工程承包合同系无效合同，但上诉人要求被上诉人支付工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是上诉人履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被上诉人所欠工程价款应当支付的对价。因此，被上诉人应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向上诉人支付所欠工程价款期间的利息。2、根据2015年4月15日陈许容、颜付林与廖文通签订的《竹山民居补充协议》，被上诉人陈许容、颜付林是在因被上诉人的原因造成涉案房屋未能按约开工后，自愿赔偿上诉人的履约保证金100万元未予返还的利息损失，而且2016年2月16日及2016年10月1日陈许容、颜付林向上诉人出具了100万元的相应利息借条，此外，上述约定系双方当事人真实意思的表示，并未损害他人及社会公共利益，根据私法自治原则，对两上诉人及四被上诉人均应具有法律拘束力。况且合同无效，因合同取得的财产应当返还，被上诉人并应当向上诉人赔偿损失，因此上诉人要求返还100万元及相应利息、停工损失这是完全符合法律规定及约定的。三、上诉人就案涉工程的折价或拍卖价款依法享有优先受偿权，一审法院以《建设工程承包协议》无效为由认为上诉人就其已完成的工程量只享有折价补偿请求权，就已完成的工程量的折价或拍卖价款不享有优先受偿权是曲解法律，适用法律错误。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿权的，人民法院应予支持。”承包人对工程价款享有法定优先受偿权，其目的是保障承包人实现其物化于建筑物的劳务及材料等权利。由于建筑行业具有特殊性，合同履行的过程是一个将工人的劳务和建筑材料等物化于建筑物的过程，工程价款与合同履行行为直接相关，无论建筑施工合同是否有效，发包人的基本义务均是支付全部工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的承包人享有工程价款优先受偿权，亦未对建筑施工合同不同效力情形进行区分，并不以合同有效为条件，否则建设工程价款优先受偿权制度功能就会落空，亦无法保护农民工的合法权益，故应当认定上诉人在无效建筑施工合同中的工程价款仍依法享有优先受偿权。综上所述，一审判决认定适用法律错误，导致判决结果错误，应当予以撤销，特上诉至贵院，请求二审法院依法改判如前所请。 被上诉人赵成芳、袁益吉辩称，1、一审法院对本案审理事实清楚，审理的程序合法。2、上诉人的上诉请求违背了本案的基本事实和相关的法律规定，请二审予以驳回。3、袁益吉、赵永芳与陈许容、颜付林是合作关系，上诉人与陈许容签订的合同和协议之间是相互独立完整的合同。事实和理由违背了合同相对性的原理，不能成立。上诉人就100万元保证金做出了书面承诺不要赵成芳、袁益吉承担任何责任。 被上诉人刘兆志辩称，自己与本案的纠纷无关，本不应成为本案的被告。在押金收据上的签名只是作为见证人身份签名，不应当对100万元押金承担责任。 被上诉人陈许容、颜付林未向本院提交答辩意见。 廖文通、李湘元向一审法院起诉请求：1、判决五被告共同返还原告履约保证金100万元，并按月利率1.5%计付2014年10月13日至2015年1月13日的利息，自2015年1月13日起按月利率2%计付利息至保证金实际返还之日止；2、判决被告赵成芳、袁益吉、陈许容、颜付林支付原告工程款492001.33元；3、判决被告赵成芳、袁益吉、陈许容、颜付林赔偿原告因停工所造成的损失194484元（计算至2018年6月）；4、判决原告就被告赵成芳、袁益吉、陈许容、颜付林的竹山民居工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定以下事实：赵成芳父子2014年1月8日经娄底市人民政府批准，取得230㎡的居民建房用地许可（国有划拨土地，其中老宅基地122.2㎡）。2014年3月19日，赵成芳、袁益吉（甲方）与陈许容、颜付林（乙方）签订《合作建房协议》，协议约定：甲方出地，乙方全额出资并负责施工建设；以赵成芳父子名义办理用地、规划手续；乙方必须交给甲方房屋（毛坯房）面积1200㎡（住房加门面），赵成芳、袁益吉各分600㎡。此外双方还就其他事项在协议中进行了约定。之后，就上述房屋的建设，于2014年10月13日，颜付林、陈许容（甲方）与廖文通（乙方）签订《建设工程承包协议》，由廖文通以包工包料固定单价包干的方式承包上述房屋——竹山民居建设工程的施工（不含桩基工程，桩基工程由发包人另行发包），合同约定：按单价1098元每平方米包干；开工时间以发包人的书面通知单为准，从开工之日起主体封顶8个月；工程质量按国家现行施工验收规范及评定标准进行验收，质量要求为合格；由承包人垫资四层，四层完工，付完成工程量的50%。到该工程第五层开始付款，建筑至第八层完工，付足已完成工程量的80%的工程款，每四层付80%的工程进度款，补足前面的30%，框架主体封顶验收合格付足总工程量总价的55%，可以酌情调整超支工程款，但标准在每次10万元（以内）。内外装饰工程分两次支付进度款，每四层乙方向甲方报进度，工程全部完工付足总工程量85%。工程完工，甲乙双方组织竣工验收，双方认可工程合格，在一个月内付足90%的工程款，在三个月内，由乙方向甲方提交工程结算单，甲方付足工程款总额97%，余3%的质保金。工程保质期为三年，三年内无任何质量问题，质保金予以退还；各种工农矛盾由发包方负责；合同签订后，乙方向甲方交纳100万元履约保证金，合同生效。履约保证金分四次返回，完成四层返回20%，完成八层返回30%，主体封顶返回30%，放架后返回20%；甲方三个月内交桩给乙方，如不能按时交桩，乙方所交保证金自签订合同之日起按月息一分五计付利息。如三个月内仍未开工，甲方赔偿乙方10万元，工程继续由乙方承建，合同继续有效。如果4个月内仍未开工，甲方赔偿乙方20万元，合同继续有效。如果时间再推迟一个月，工程仍然不能开工，甲方赔偿乙方损失30万元，并退还乙方保证金100万元，合同继续有效。此外，双方还就其他事项在合同中进行了约定。同日（2014年10月13日），廖文通（甲方）与李湘元（乙方）签订《合作协议》，双方约定合伙承包上述工程，甲方占股30%，乙方占股70%。2014年10月13日，李湘元通过农行转账支付陈许容50万元，后李湘元又于2014年10月20日通过农行转账支付陈许容50万元，按合同约定缴纳了100万元履约保证金，陈许容作为收款人于2014年10月20日向廖文通、李湘元出具了收据：“兹收到廖文通、李湘元安全押金壹百万元整。”颜付林、刘兆志在该收据的收款人栏以外空白处分别签了名。 2014年10月16日，陈许容与赵成芳签订《合作建房补充协议》，在原《合作建房协议》的基础上就相关事项进行了补充约定，其中约定由陈许容补偿赵成芳工资8万元，工期从该补充协议签订之日起计算。2015年4月15日，陈许容、颜付林（甲方）与廖文通（乙方）又签订《竹山民居补充协议》，其中约定：甲方未能按2014年10月13日签订的合同在约定的3个月内开工，甲方同意按月息1.5%赔偿乙方保证金前三个月（2014年10月13日至2015年1月13日）的利息，2015年1月13日后按月息2%计算给乙方，按季结算利息；乙方同意最迟在2015年8月13日之前正式进场开工。如在2015年8月13日之前乙方未能正式进场开工，甲方同意退还保证金及利息，再赔偿乙方40万元。刘兆志作为见证人在该补充协议上签名。2016年2月16日，颜付林、陈许容就2014年10月20日至2015年12月20日的押金利息向廖文通、李湘元出具了一张金额为27万元的“借条”。 2016年8月13日，赵成芳、袁益吉（甲方）与陈许容（乙方）再次签订《合作建房协议》，内容与双方2014年3月19日、10月16日签订的合作建房协议及补充协议大致相同。双方在该协议中约定：赵成芳、袁益吉及家人与陈许容于2014年3月19日签订的合作建房协议，及于2014年10月16日赵成芳与陈许容签订的补充协议作废，严格按照本协议执行；在签订合同之日起三日内动工，交房时间为一年。双方在协议中还就其他事项进行了约定。随后，廖文通、李湘元即组织施工，至2016年11月房屋建到第三层楼面时因周边矛盾未能协调好而停工，双方经多次协商未果。后赵成芳、袁益吉以陈许容、廖文通、李湘元为被告诉诸一审法院，请求：判决解除与陈许容签订的合作建房协议和被告廖文通、李湘元出具的承诺书；被告无条件退出施工场地；由被告承担违约金20万元。该案在诉讼过程中，经法院调解，双方达成协议：1、赵成芳、袁益吉与被告陈许容之间的《合作建房协议》、被告陈许容与被告廖文通之间的《建设工程承包协议》不再履行；2、三方就已完成的工程量（价款）进行结算，如结算达不成一致，则委托评估鉴定。受法院委托，娄底市星罡司法鉴定所于2018年4月18日、9月13日作出娄星罡司鉴所［2018］价鉴字第46号司法鉴定意见和补充鉴定及说明：根据相关当事人确认的现场查勘（测量）记录与提供的《建设工程承包协议书》、施工图纸、《人工挖孔桩成孔验收记录》等资料，套用《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》（2014）及相关规定，综合计算出原告赵成芳、袁益吉自建房屋已完成工程量及完成工程量价款为：1、人工挖孔桩的价款为211567.93元，2、被告廖文通承包工程已完成工程量及完成工程量价款（包含了签证部分）按被告陈许容与被告廖文通所订《建设工程承包协议》计算为492001.33元、参照《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》（2014）及同期《娄底工程造价》公布的材料价格计算为349542.12元。就该案，一审法院于2018年11月12日作出（2017）湘1302民初1464号民事判决：一、原告赵成芳、袁益吉与被告陈许容合作、由被告陈许容发包给被告廖文通、李湘元所建的房屋（至三层楼面）归原告赵成芳、袁益吉所有，原告赵成芳、袁益吉在本判决生效后十日内退还被告陈许容押金10万元，支付已完工工程款561110.05元；二、驳回原告赵成芳、袁益吉的其他诉讼请求。赵成芳、袁益吉、廖文通、李湘元不服该判决，上诉至本院，本院经审理后，于2019年3月28日作出（2019）湘13民终183号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，从事建筑活动应当遵守国家相关法律的规定。《中华人民共和国建筑法》（2011年修订版）第十三条、第二十六条明确规定：从事建筑活动的建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告廖文通、李湘元系自然人，不具备从事建筑活动的资质。故原告廖文通、李湘元于2014年10月13日与被告颜付林、陈许容《建设工程承包协议》及后续的相关补充协议因违反国家法律的强制性规定而属无效合同，各方因该无效合同取得的对方的财产应当依法返还，不能返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均由过错的应当各自承担相应的责任。原告方明知己方无从事建筑活动的资质而承揽建筑工程，被告陈许容、颜付林明知承包方为自然人、不具备从事建筑工程施工资质而将建筑工程发包给原告方，双方具有同等的过错。发包方被告陈许容、颜付林应就承包方原告廖文通、李湘元已完成的工程量折价予以补偿，就收取的原告方的100万元履约保证金予以退还。就原告方已完成的工程量的折价问题，宜按娄底市星罡司法鉴定所于2018年4月18日、9月13日作出娄星罡司鉴所［2018］价鉴字第46号司法鉴定意见和补充鉴定及说明予以确定。鉴于上述建设工程合同无效，且发包方和承包方具有同等的过错，故对原告方主张的履约保证金的利息、工程款的利息、停工损失，一审法院均不予支持。上述《建设工程承包协议》因违反法律强制性规定而无效，原告方属于违法从事建筑活动，就其已完成的工程量只享有折价补偿请求权，故对原告提出的就其已完成的工程量的折价或拍卖价款享有优先受偿权的主张一审法院亦不予支持。原告要求被告赵成芳、袁益吉、刘兆志承担民事责任缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告陈许容、颜付林在本判决生效后十日内支付原告廖文通、李湘元已完成工程量的折价款492001.33元，并退还原告廖文通、李湘元保证金100万元；二、驳回原告廖文通、李湘元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27180元、财产保全费5000元，合计32180元，由被告陈许容、颜付林负担。 二审审理中，各方当事人均未向本院提交证据。 本院二审经审查，确认一审判决认定的案件事实。本院另查明，2016年10月5日，颜付林、陈许容因推迟施工，就2015年12月20日至2016年8月20日期间有关补偿李湘元、廖文通保证金利息损失的问题，出具了一张金额为18万元的借款凭条。 本院认为，本案主要的争议焦点有:一、本案中赵成芳、袁益吉是否应当承担责任。经审查，本案中赵成芳、袁益吉并非涉案《建设工程承包协议》中的合同相对人，本案也不符合相关司法解释中关于实际施工人可以突破合同相对性主张工程款的情形，故上诉人以赵成芳、袁益吉与陈许容、颜付林系合伙人为由提出赵成芳、袁益吉应当承担连带清偿责任的主张依据不足； 二、上诉人主张的履约保证金的利息、工程款的利息、停工损失是否应当支持。经审查，虽然《建设工程承包协议》因违反相关法律规定确属无效，但因为工地未按照约定时间开工，且陈许容及颜付林已出具借条，同意对履约保证金计算相应的利息，因此对于金额分别为27万元和18万元的两张借条上所载明的利息应当由陈许容、颜付林予以承担。双方在合同中约定“此履约保证金分四次返还，完成四层返回20%，完成八层返回30%，主体封顶返回30%，放架后返回20%”，而施工的实际情况是由于周边矛盾影响，导致中途停工，案涉工程仅建好至三层楼面，故有关保证金后续的利息根据本案的情况以自廖文通、李湘元向法院起诉时按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于停工损失，由于上诉人廖文通、李湘元对于因停工所导致的损失未提供充足证据予以证实，故对于有关停工损失方面的请求本院不予支持。对于工程款的利息，双方未进行约定，但根据有关司法解释的规定可以计算利息。由于双方对本案工程并未进行结算，有关工程价款是经由（2017）湘1302民初1464号民事判决予以确认的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，对于案涉工程款的利息应当自当事人起诉时按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、上诉人主张的优先受偿权是否应予支持。根据相关法律规定，当事人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，应当基于其所施工完成的建设工程质量合格。由于本案案涉工程并未竣工，上诉人也未提交证据证实案涉工程系质量合格工程，故一审法院不予支持其有关优先受偿权的诉讼请求并无不当； 四、被上诉人刘兆志是否应当对保证金承担连带清偿责任。经审查，虽然刘兆志在收条上签名，但结合上诉人与被上诉人签订的《建设工程承包协议》等证据，可以确定刘兆志仅是以见证人身份签名，且上诉人亦未提交案涉100万元保证金由刘兆志实际占有使用的相关证据，故对上诉人要求刘兆志对相关保证金承担责任的主张本院不予支持。综上，上诉人廖文通、李湘元的上诉理由部分成立，原判决对本案处理不当，本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被上诉人陈许容、颜付林在本判决生效后十日内支付上诉人廖文通、李湘元已完成工程量的折价款492001.33元，并自2018年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 二、被上诉人陈许容、颜付林在本判决生效后十日内退还上诉人廖文通、李湘元保证金100万元，支付前期拖欠的利息45万元，并自2018年8月23日起按照同期贷款市场报价利率计付利息至保证金全部清偿之日止； 三、驳回上诉人廖文通、李湘元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27180元、财产保全费5000元，二审案件受理费14648元，合计46828元，由上诉人廖文通、李湘元负担6828元，被上诉人陈许容、颜付林负担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  童赞辉 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谭 芳 二〇二一年二月九日 代理书记员  刘 银 附相关法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。