辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终68号 上诉人（原审原告）：营口天鸿工矿配件制造有限公司，住所地营口市西市区工商街工商里**。 法定代表人：谢丽娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路明（系谢丽娟丈夫），男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵卫星，辽宁元盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦龙驿房地产开发有限责任公司，，住所地盘锦市兴隆台区市府大街枫丹白露售楼处 法定代表人：孙振鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李辉，辽宁三公律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张亚芹，女，1962年3月13日出生，汉族，无职业，现住辽宁省大石桥市。 上诉人营口天鸿工矿配件制造有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人盘锦龙驿房地产开发有限责任公司（以下简称龙驿公司）、被上诉人张亚芹建设工程合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初2556号民事判决提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天鸿公司的委托诉讼代理人路明、赵卫星，被上诉人龙驿公司的委托诉讼代理人李辉，被上诉人张亚芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天鸿公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人连带给付上诉人工程款117万元及利息，并承担诉讼费用。事实和理由：原判的经审理认定事实如下：“2013年2月9日，原告公司经理为被告及第三人出具收据一份，载明今收到被告公司工程总剩余款1,413,092元，此款由第三人张亚芹代替被告公司负责转账支付，款付清解除施工承包协议，合同终止。同日，第三人张亚芹从营口银行股份有限公司大石桥城南支行取款713,000元并将上述款项支付给原告，其余70万元冲顶路明向张亚芹的借款”一节是对案件事实认定错误，据以定案的证据不足、不充分。其理由是：虽然第三人张亚芹从银行取款713,000元，银行交易凭证佐证，但并不能证明第三人就是将该款项交付了上诉人经理路明，路明自认当时给付50万元左右(记忆中是45-46万元，并给张亚芹出具手写收条)。路明承认曾经向第三人借过款，但已用工程款抵付张亚芹购买门市房65万元，已递交给一审法院，同时第三人在一审时也承认上述事实。并给付张亚芹现金10万元，且路明有证据加以佐证，而第三人辩称，路明借款70万元，另有借款，却无相关证据加以佐证。上诉人一审诉请的117万元系上诉人与被上诉人龙驿房地产公司双方工程款对账确认为1,413,092元，扣除第三人给付的46万元，加上“龙驿公司”应返还上诉人的质量保证金102,284元及人工费12万元，即117万元。原判认为“比较原、被告及第三人所提交的证据证明力，原告不具有明显的证据优势”，上诉人认为，依据谁主张谁举证的原则，上诉人已向法庭提交了上诉人与“龙驿公司”的对账单，“龙驿公司”承认尚欠上诉人1,413,092元工程款的客观事实，及“三方解除合同协议书”，那么本案的举证责任就应当由被上诉人“龙驿公司”及“第三人”承担已经向上诉人支付了全部拖欠工程款的举证责任。原判不能仅凭上诉人给被上诉人出具的收款收条就认定为二被上诉人全部支付了上诉人的工程款，应结合其资金来源及交付的凭证，才能最终确定上诉人是否收到了被上诉人给付的全部工程款的客观事实。“龙驿公司”及“第三人”没能向法庭举证证明其偿还上诉人尚欠工程款的资金来源及交付凭据，显然是被上诉人举证不能，应承担不利的法律后果。而原审法院偏听偏信，主观臆断，作出了与证据规则与法律规定相悖的结论。一切案件的判处都要重事实、重证据，以事实为根据，以法律为准绳，而原一审判决缺乏的正是此重要之点。故上诉人提起上诉，请求撤销原判。 被上诉人龙驿公司辩称：被上诉人认为一审判决证据采信正确，事实认定正确，适用法律正确，被上诉人请求驳回，维持一审判决。一审被上诉人答辩的第一个理由，诉请已经超过了诉讼时效，上诉人八年内没有索要案涉工程款的任何证据，一审并未作出评论。 被上诉人张亚芹辩称：一审判决正确，请求维持。我方有借款时的银行流水及路明的签字，我方认为事实清楚证据充分，上诉人的主张超过诉讼时效。 天鸿公司向一审法院诉请：1、依法判令被告给付拖欠的工程款人民币1,170,000元；2、判决被告从欠款之日起按年息6%给付利息,直至被告还清欠款为止；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过第三人张亚芹于2012年4月20日与被告签订一份《施工承包协议》，约定原告承包被告开发的盘锦市西水湾二期外墙真石漆、仿理石漆涂装工程，工程价格：真石漆每平方米64元，仿理石漆每平方米90元，原告是包工包料，合同生效后原告立即组织施工，至2012年12月25日双方因多种原因解除合同，2013年1月29日双方进行决算，原告完成真石漆涂装57,179平方米，涂料完成24,476平方米，总价款3,879,740元。后原告多次催要，被告陆续给付原告工程款，至原告起诉之日仍欠原告工程款人民币1,170,000元。原告为维护合法权益，诉至法院，请依法判决。 一审法院认定事实：2012年4月20日原告与被告签订一份《施工承包协议》，约定原告承包被告开发的盘锦市西水湾二期外墙真石漆、仿理石漆涂装工程，工程价格：真石漆每平方米64元，仿理石漆每平方米90元，工期从2012年5月15日起至2012年7月4日止，如遇雨天或其他特殊情况交工时间顺延，工程质量保证金按工程款总额3%扣留,一年后付清。协议签订后，原告组织施工。2012年12月25日，原告与被告及第三人张亚芹签订《解除合同协议书》，约定原告所完成工程量报被告，经被告审核确认后，按照原合同规定扣留工程款总额3%做为质量保证金，工程款总额97%付给原告后，原告退出被告施工现场，除质量外，双方均无其它相关责任。2013年1月29日，原、被告决算完毕，原告完成真石漆涂装57,179平方米、价款3,659,456元，涂料完成24,476平方米、价款220,284元，合计3,879,740元；原、被告于解除合同之前就真实漆款3,659,456元进行对账，被告已付款130万元，扣除质保金102,284元及税金、工程质量扣款后，被告尚欠原告款项1,822,039元；解除协议后原、被告再次对账，扣除给张亚芹的中介费287,065元、人工费121,882元，被告尚欠原告工程款1,413,092元。2013年2月9日，原告公司经理路明为被告及第三人出具收据一份，载明：今收到被告公司工程总剩余款1,413,092元，此款由第三人张亚芹、李善华代替被告公司负责转账支付，款付清解除施工承包协议，合同终止，收回原有施工承包协议书即相关资料，２０１２年10月9日李善华给路明打的１０万元收条作废。同日，第三人张亚芹从营口银行股份有限公司大石桥城南支行取款713,000元并将上述钱款支付给原告，其余70万元冲抵路明向张亚芹的借款。另查，2013年4月7日，被告向第三人张亚芹支付真实漆账款2,947,038.86元，向胡光普支付外墙涂料款15,000元 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告在2013年2月9日向被告及第三人出具的收据中明确载明已收到被告公司委托第三人张亚芹向其支付的工程总剩余款1,413,092元，张亚芹付款的事实有当日张亚芹从银行取款713,000元银行交易凭证佐证，另70万元以路明对张亚芹的欠款冲抵；庭审中，路明承认当日张亚芹给款50万元左右，并承认向张亚芹借过款，但提出借多少记不清、已经以房子抵账，张亚芹提出路明借款70万元外另有借款，原告亦未能说清其起诉主张的117万元为何笔款项。另原、被告最后对账确定的1,413,092元中并未包括外墙涂料款，被告曾向胡光普支付外墙涂料款15,000元，被告提出外墙涂料款是单独支付。综上，比较原、被告及第三人所提交证据的证明力，原告不具有明显证据优势，其所提供的证据无法证明被告拖欠其工程款，原告提出张亚芹给其款项是其与张亚芹之间的财务账与被告无关，2013年2月9日当日张亚芹并未全部给付1,413,092元的意见不成立。但因原、被告对账确定的1,413,092元中已将工程质量保证金扣除，该款不在第三人张亚芹代付款范围内，且被告无证据证明已返还原告该笔款项，故被告应给付原告工程质量保证金102,284元，并从解除合同之日起二年后起算利息，即应从2014年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》、《最高人民法院关于适用 二审中天鸿公司提供如下证据： 1、三方协议及收款收据记账凭证，证明上诉人所欠被上诉人张亚芹款项已经全部给付完毕。 张亚芹质证认为，上述证据证明65万是正确的，另有70万对方给我方打的欠条，该欠条在2013年2月9日用于抵顶工程款。 因该组证据系天鸿公司与张亚芹之间的债权债务关系，龙驿公司未发表意见。 本院认证，该证据不能证明天鸿公司与张亚芹之间的2013年2月9日之前债权债务全部结清。对该组证据不予采信。 2、履行解除合同书，证明被上诉人龙驿公司欠上诉人工程款，包含保证金及暂扣农民工人工费，合计160万左右。 龙驿公司质证认为，该证据中打印部分真实性无异议，确认结算总额是141余万元，对手写部分解释不认可。 张亚芹对该证据没有意见。 本院认证，该证据手写部分内容未加盖相关印章和代理人员共同签字，故对手写部分不予采信。 二审中张亚芹提供债权债务确认书及一审提供的财务凭证及确认书、银行流水等证据，证明其与龙驿公司的债权债务关系已经全部结清。 天鸿公司质证认为，该证据与被上诉人的主张没有关联性。 龙驿公司质证认为，该证据及一审提供的记账凭证，能够证明龙驿公司与天鸿公司及张亚芹之间的债权债务关系已经全部结清。 本院认证，上述证据结合本案其他证据能证明龙驿公司将案涉工程款项已按约定全部支出。对该证据予以采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，天鸿公司的代理人路明向张亚芹出具的收据虽是复印件，但上诉人在庭审中对收据中的内容认可，结合本案其他证据，可以认定为有效证据，能证明龙驿公司欠天鸿公司的工程款由被上诉人张亚芹代为给付。天鸿公司的代理人路明同意并及时向张亚芹主张了权利，事后龙驿公司将案涉工程款与张亚芹全部结清。关于张亚芹将收据中工程款1,413,092元如何给付天鸿公司的问题。天鸿公司代理人路明在庭审中承认其向龙驿公司出据1,413,092元收据前，其与张亚芹之间有债权债务关系，路明向一审法院出具的《事情经过》中自认其出据1,413,092元收据的当天就向张亚芹索要收据中的款项，张亚芹在辽宁省大石桥市一个银行（根据银行客户对帐单可知为营口银行）取出70万元钱（实际为71.3万元），天鸿公司收到现金后将收据交给张亚芹。张亚芹主张其取出的现金加上天鸿公司欠其70万元欠条冲抵部分款项，收据中的1,413,092元已全部结清，该主张更具有高度盖然性。若张亚芹未将收据中的1,413,092元全部结清，天鸿公司应向张亚芹索要未给付款项的欠条，才符合生活常理。天鸿公司未提供张亚芹尚欠其款项的有效证据，故对天鸿公司的主张不予支持。另，一审龙驿公司对诉讼时效经过进行了抗辩。经查，案涉工程结算后，从天鸿公司代理人路明出具1,413,092元的收据起算，至天鸿公司向一审法院起诉时止已经过七年多，天鸿公司未提供诉讼时效中止、中断的有效证据。故，即使天鸿公司有债权，法律也不能保护其在权利上睡眠。一审判决龙驿公司给付天鸿公司工程质量保证金102,284元及利息。关于该保证金应否给付，龙驿公司未提出抗辩，也未上诉，本院不予审查。 综上，天鸿公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,330元，由营口天鸿工矿配件制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 郭安福 审判员 李宝明 二〇二一年二月十九日 书记员 孙金鹏 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；