山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1715号 上诉人（原审原告）：巩传道，男，1937年11月10日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李永辉，山东迈稳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：滕秀英，女，1940年6月16日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李永辉，山东迈稳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘超，男，1991年6月27日出生，汉族，住山东青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李永辉，山东迈稳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘晓，女，1990年5月9日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李永辉，山东迈稳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛桢岚电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：于晓利，总经理。 委托诉讼代理人：齐祖铭，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷瑞璟，山东青大泽汇律师事务所实习律师。 上诉人刘晓、滕秀英、刘超、巩传道因与被上诉人青岛桢岚电子有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初17128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓、滕秀英、刘超、巩传道上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误，且程序违法。一、一审认定耿振存与被上诉人不存在劳动关系，系认定事实和适用法律错误。1.判断双方是否存在劳动关系应当从以下几个方面认定：（1）双方是否存在管理与被管理的关系。（2）用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。（3）用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。本案中，被上诉人法定代表人于晓利在上诉人提交的李进英的录音中说“耿阿姨没几天工资吧，我们十月份的应该结了”“一楼十一月份一直没大有活”，从其陈述可见耿振存的工作区域在一楼，耿振存干的活是被上诉人公司的业务范围的一部分，工资按月结算。另经上诉人了解，耿振存干的活需要使用被上诉人公司的设备，拿回家无法完成，且根据李进英录音也可以证实耿振存在被上诉人处工作了三四年了，且天天到被上诉人处上班，可见耿振存受被上诉人管理，双方之间存在持续的管理与被管理的关系，被上诉人为耿振存提供了必要的劳动条件，被上诉人按月给耿振存结算工资，双方之间符合劳动关系的特征，双方之间应为劳动关系。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定享受养老保险待遇或领取退休金是劳务关系存在的基本前提。本案中，从李进英的录音可以证实，耿振存在被上诉人处工作了三四年了（刘：那你临时不临时的，我妈从一开始就在，在那个市场那边开始干，然后到现在他们公司那边，这都得干啦得三四年啦吧。李：嗯，对，干的时间不短啦。），可见耿振存是从2016年就到被上诉人处工作，而非被上诉人所称2019年5月才到被上诉人处工作。虽然耿振存进入被上诉人处工作时超过法定退休年龄，但耿振存并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，根据司法解释的相关规定，其与被上诉人之间的关系非劳务关系，而是劳动关系。因此，请二审查清事实依法改判认定耿振存与被上诉人之间存在劳动关系。二、被上诉人在一审中做虚假陈述。被上诉人为了否认与耿振存的劳动关系，在书面答辩状中称被上诉人与耿振存签订了《委托加工合同》，而在庭审中又多次举证称是被上诉人法定代表人于晓利个人与耿振存签订《委托加工合同》，其前后矛盾的柴陈述，足见其为逃避法律责任做虚假陈述。三、一审程序违法，应当发回重审。一审中被上诉人提交的有耿振存名字的《委托加工合同》，签订时间为2019年5月23日，上诉人对其真实性并未认可，但一审未对该合同中签名的真实性委托鉴定即直接认定耿振存与被上诉人签订了委托加工合同，属于程序违法。即使该《委托加工合同》中的签字是真实的，耿振存作为一名文化水平很低的农村妇女，其如何能够理解合同中繁多的条款内容？耿振存2016年即到被上诉人处工作，如果双方真的是委托加工合同关系，应该在2016年10月份的时候就应该签订了委托加工合同，而被上诉人提交的合同的时间为2019年5月23日，并称耿振存是合同签订后开始干活的，但被上诉人并没有否认上诉人提交的录音中李进英的陈述，即视为其认可李进英的陈述，因此对于耿振存已经工作了三四年的工作时间是认可的，其前后矛盾的陈述可以证实，被上诉人系为了逃避作为用工单位应该承担的劳动法律责任，企图从表面形式上改变与耿振存存在劳动关系的事实，在耿振存不知情的情况下签订了违背耿振存真实意思的合同，因此，即使签字真实，该证据也不具备证据的合法性，不能作为认定案件事实的依据。四、耿振存的死亡应为工亡。事发当天，耿振存早晨到公司后，因为一楼没有活，下班返回家途中发生交通事故，耿振存承担事故次要责任，根据《工伤保险条例》的规定，耿振存在下班途中因交通事故死亡的，应认定为工亡。 青岛桢岚电子有限公司答辩称：一、耿振存已超过法定退休年龄，一审判决书对该事实认定清楚，证据确凿，法律依据正确，请依法予以维持。根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女性干部法定退休年龄为55岁，女性工人法定退休年龄为50岁。耿振存（自称“巩振存”）非干部身份，应当适用法律对女性工人退休年龄的规定。至于上诉人主张“享受养老保险待遇或领取退休金是劳务关系存在的前提”，系对司法解释的错误解读。“缴纳社会养老保险金”才是领取退休金的前提，耿振存未领取退休金须考虑其社会养老保险金缴纳情况，不影响认定其在上诉人“自称”的“2016年入职”时，已超过法定退休年龄的事实。二、耿振存与被上诉人之间不存在劳动关系，亦不存在劳务关系，与被上诉人法定代理人于晓利之间亦无法构成雇佣关系。耿振存与于晓利之间系清晰、明确的加工承揽关系。即使耿振存未超过法定退休年龄，其与青岛桢岚电子有限公司之间也无法构成劳动关系；其超过法定退休年龄，与青岛桢岚电子有限公司之间亦无法构成劳务关系，与于晓利之间亦不属于雇佣关系。因为，首先，《委托加工合同》的签定主体为于晓利。劳动关系需法人与自然人构成，而于晓利与耿振存同属自然人，即使认为于晓利为青岛桢岚电子有限公司的法定代表人，所作所为与青岛桢岚电子有限公司有关联，也不影响认定耿振存本质为“承揽人”而非“员工”这一事实。原因如下：1.耿振存与被告之间无人身隶属关系于晓利与耿振存签定《委托加工合同》，约定耿振存为于晓利加工线束产品，双方结算方式为每月一结，按件计费，实际结算时间按承揽人要求进行。耿振存的工作地点、工作方式、交货数量均不受于晓利及被告管理，是否加工、何时加工、加工数量均由耿振存自行掌控。耿振存不参加考勤，不受青岛桢岚电子有限公司管理，与青岛桢岚电子有限公司无人身隶属关系，不符合劳动关系之特征。2.于晓利和青岛桢岚电子有限公司均未向耿振存提供任何加工工具。线束套管业务操作步骤简单，耿振存在于晓利提供场所和自己家中都进行过加工。双方不存在劳动关系所必备的联系。3.耿振存的承揽工作无长期连续性，青岛桢岚电子有限公司和于晓利对此无任何制约。耿振存等多名承揽线束套管工作的自然人对自于晓利处承揽的业务安排随意，不再承揽无须经过于晓利或被告的同意，再次承揽即再次按实际承揽数量计费，来去自由、往返多次，不具备劳工关系之“稳定性”特征。综上，正如上诉人在上诉状中主张：“判断双方是否存在劳动关系应当从以下几个方面认定：（1）双方是否存在管理与被管理的关系；（2）用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。”耿振存与被上诉人及于晓利之间皆不存在管理与被管理的关系，被上诉人未向耿振存支付劳动报酬，于晓利也未向耿振存支付劳动报酬，仅按其交付的线束产品结算承揽费用。耿振存与于晓利之间系典型的承揽合同关系。三、关于“上班”“工资”等口语化表述的解释。在日常交谈用语的表述方面，于晓利和承揽人皆非法律从业者，也没有法律学习经历，尤其是承揽人几乎都是50岁以上的农村妇女，文化程度低。不明白“加工费”与“工资”的区别，日常生活中亦不会把“加工费”挂在嘴上，称“去拿活”为“去承揽”。于晓利、承揽人及青岛桢岚电子有限公司均无处心积虑的念头，也不会刻意回避某些名词的使用。但是综合事实及证据可知，所谓“工资”即指“加工费”——一种按承揽量结算的费用，非固定发放的收入；所谓“上班”即指“到于晓利提供的场所做加工活”——随时可来，随时可走，想在家做就拿回家、想在公园做就拿去公园做（举例）、想在于晓利提供的场所就在于晓利提供场所的“享有高人身自由性”的承揽行为。 刘晓、滕秀英、刘超、巩传道向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认耿振存与青岛桢岚电子有限公司自2016年10月至2019年11月期间存在劳动关系；2.本案诉讼费由青岛桢岚电子有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 一、刘晓、滕秀英、刘超、巩传道称耿振存自2016年10月进入青岛桢岚电子有限公司处工作。青岛桢岚电子有限公司称2019年5月23日，青岛桢岚电子有限公司法定代表人于晓利与耿振存签订《委托加工合同》，约定耿振存从事线束加工工作，耿振存可在青岛桢岚电子有限公司厂区进行加工，也可在家进行加工，每月由耿振存提交结算单，按计件方式结算酬劳，结算时间不固定。 二、2019年11月7日8时28份许，耿振存回家途中发生交通事故，被案外人驾驶货车撞倒后碾压，当场死亡。 三、2020年10月16日，刘晓、滕秀英、刘超、巩传道向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认耿振存与被申请人（青岛桢岚电子有限公司）自2016年10月至2019年11月期间存在劳动关系。2020年10月20日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字（2020）第2383号决定书，认为耿振存与被申请人之间的劳动关系不明确，决定不予受理。 四、耿振存于1965年8月24日出生，原告巩传道、滕秀英、刘超、刘晓分别系耿振存父亲、母亲、儿子、女儿。 原审法院认为，耿振存于1965年8月24日出生，至刘晓、滕秀英、刘超、巩传道自述耿振存于2016年10月入职青岛桢岚电子有限公司处时，已超过法定退休年龄，其与青岛桢岚电子有限公司之间建立的不是劳动关系。刘晓、滕秀英、刘超、巩传道主张耿振存与青岛桢岚电子有限公司自2016年10月至2019年11月期间存在劳动关系，依据不足，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘晓、滕秀英、刘超、巩传道的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序，诉讼费减半收取5元，由刘晓、滕秀英、刘超、巩传道负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：耿振存与青岛桢岚电子有限公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，耿振存至青岛桢岚电子有限公司工作时已超过法定退休年龄，故刘晓、滕秀英、刘超、巩传道主张耿振存与青岛桢岚电子有限公司之间存在劳动关系于法无据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘晓、滕秀英、刘超、巩传道负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年二月二十四日 书记员  翟国媛