河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终597号上诉人(原审被告)：正阳县锐思置业有限公司。住所地：河南省正阳县真阳镇中心街**。法定代表人：尤兵，该公司经理。委托诉讼代理人：陈军，男，1967年3月5日出生，汉族，住河南省正阳县，系该公司员工。委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南上迅机电设备有限公司。住所。住所地：河南省郑州市郑东新区通泰路东街南（商都**）********。法定代表人：陈晓龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈朋辉、王高应，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人正阳县锐思置业有限公司因与被上诉人河南上迅机电设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人正阳县锐思置业有限公司的委托诉讼代理人陈军、潘成中，被上诉人河南上迅机电设备有限公司的委托诉讼代理人陈朋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳县锐思置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回河南上迅机电设备有限公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由河南上迅机电设备有限公司承担。事实与理由：1、原判将本案定性为买卖合同纠纷错误，本案应为承揽合同纠纷。涉诉合同不仅包括电扶梯的定制采购，还包括设备安装、调试等，属承揽合同；2、涉诉合同违反法律的强制性规定，属无效合同，其不应当赔偿损失及支付违约金。涉诉合同涉及棚户区改造项目中电梯的采购和安装工程，该棚户区改造属于关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的项目，合同无效，合同自始无效，故河南上迅机电设备有限公司主张赔偿损失及支付违约金依据不足；3、退一步讲，即使涉诉合同有效，原判认定其赔偿河南上迅机电设备有限公司损失及支付违约金无法律依据，且显示公平。在森赫电梯股份有限公司未出庭证实的情况下，原判认定河南上迅机电设备有限公司损失20万元依据不足。同时定金合同自实际交付定金之日起生效，其未向河南上迅机电设备有限公司交纳定金，合同没有生效，河南上迅机电设备有限公司亦不会为履行合同与森赫电梯股份有限公司签订合同；4、原判程序违法。一审期间，其申请调取财政向其拨付安置房和棚户区改造的相关资料，一审法院未予调取，程序违法。河南上迅机电设备有限公司辩称：1、承揽合同与买卖合同的区别体现在标的物是否具有流通性、特定性。涉诉合同标的物为电梯，具有流通性、非特定性，符合买卖合同的特征。电梯安装调试系买卖合同的附随义务，原判将本案定性为买卖合同纠纷正确；2、涉诉项目并非正阳县锐思置业有限公司必须进行招投标的项目，涉诉合同有效。正阳县锐思置业有限公司单方解除合同的真实原因在于为了减少建设成本；3、退一步来讲，即使涉诉工程为必须进行招投标的项目致合同无效，正阳县锐思置业有限公司亦应赔偿其损失。其自签订合同至一审法院开庭当日，从未得知涉诉工程为必须进行招投标的项目，正阳县锐思置业有限公司作为涉诉项目的建设方亦未告知其涉诉项目为必须进行招投标的项目。合同无效，正阳县锐思置业有限公司存在过错，应赔偿其损失的定金20万元及违约金306474.6元、预期利润损失152.94万元及差旅费等损失；4、正阳县锐思置业有限公司单方无故解除合同，其为避免损失的扩大，依据合同法第一百一十九条的规定，解除了与森赫电梯股份有限公司的采购合同，为此，森赫电梯股份有限公司对其交付的20万元定金未予退还，并同时要求其支付306474.6元的违约金，其亦损失了预期利润152.94万元，正阳县锐思置业有限公司应予赔偿其损失。原判支持其损失20万元，违约金6万元，远低于合同约定的违约金；5、涉诉合同不属于招标投标法规定的必须进行招投标的项目，故一审法院对正阳县锐思置业有限公司申请调取的证据未予准许，符合法律规定，程序正当。为此请求驳回上诉，维持原判。河南上迅机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令正阳县锐思置业有限公司向其支付解除合同的违约金747600元；2、请求判令正阳县锐思置业有限公司赔偿其损失200000元；3、本案诉讼费用及保全费用等均由正阳县锐思置业有限公司承担。一审法院认定事实：2020年4月8日，双方签订了一份《电（扶）梯设备采购及安装合同》，该合同主要内容是：正阳县锐思置业有限公司向河南上迅机电设备有限公司采购电梯设备36台，合同总价为747.6万元，双方并对电梯设备规格、运输方式、付款方式、违约责任等条款进行了约定。其中合同第2.1条的规定：“在本合同签订之日起7日内，甲方（即正阳县锐思置业有限公司）向乙方（即河南上迅机电设备有限公司）支付本合同总价的10％款项（第一期款）作为定金，直接付至本合同乙方（河南上迅机电设备有限公司）指定的账户。”；合同第11.4条规定“除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方解除合同的或其行为已表示不履行合同，违约方须向守约方支付违约金，违约金为合同总金额的30％。”；合同第12.2条规定：“本合同经双方于首页盖章处加盖合同章或公章，并由双方加盖骑缝章后生效。”。该合同生效后，为履行案涉合同，河南上迅机电设备有限公司就合同中的十二台电梯设备与森赫电梯股份有限公司于2020年4月12日签订了《电（扶）梯设备买卖合同》，该合同第2.1条规定：“在本合同签订之日起7天内，河南上迅机电设备有限公司向森赫电梯股份有限公司支付本合同（第一期款），计人民币：200,000元（大写）贰拾万元整（作为合同定金），该笔定金由河南上迅机电设备有限公司支付给森赫电梯股份有限公司的2019年度合作协议保证金予以冲抵，视为河南上迅机电设备有限公司已向森赫电梯股份有限公司支付了该笔定金；若河南上迅机电设备有限公司未经森赫电梯股份有限公司许可解除合同，河南上迅机电设备有限公司的定金不予退还。”。2020年4月27日正阳县锐思置业有限公司单方解除了双方签订的《电（扶）梯设备采购及安装合同》，致使河南上迅机电设备有限公司无法履行与森赫电梯股份有限公司签订的《电（扶）梯设备买卖合同》，河南上迅机电设备有限公司通知森赫电梯股份有限公司将该《电（扶）梯设备买卖合同》予以解除，森赫电梯股份有限公司则依据合同约定将河南上迅机电设备有限公司2019年度的台量保证金200000元作为定金不予退还。正阳县锐思置业有限公司的违约行为给河南上迅机电设备有限公司造成实际损失200000元，河南上迅机电设备有限公司要求正阳县锐思置业有限公司赔偿损失并承担违约金。一审法院认为，正阳县锐思置业有限公司为购买电梯设备与河南上迅机电设备有限公司签订的《电（扶）梯设备采购及安装合同》，双方之间形成买卖合同关系，安装调试系买卖合同的附随义务，故本案案由应为买卖合同纠纷。河南上迅机电设备有限公司与正阳县锐思置业有限公司于2020年4月8日签订的《电（扶）梯设备采购及安装合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。正阳县锐思置业有限公司在合同生效后单方解除了案涉合同，致使河南上迅机电设备有限公司损失定金200000元，河南上迅机电设备有限公司要求正阳县锐思置业有限公司赔偿损失200000元，理由正当，予以支持。河南上迅机电设备有限公司要求正阳县锐思置业有限公司按合同总价款的10%承担违约金747600元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”，由于河南上迅机电设备有限公司已起诉损失，河南上迅机电设备有限公司要求的违约金数额明显过分高于其损失，故一审法院酌情确定违约金为损失的30%，即正阳县锐思置业有限公司向河南上迅机电设备有限公司支付违约金6万元。关于正阳县锐思置业有限公司辩称涉案合同涉及正阳县文广新局正阳剧团棚户区（旧城）改造项目中电梯采购和安装，该项目系关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，建设资金部分来源于国家财政资金，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的项目，案涉合同没有进行招投标，违反法律强制性规定，属无效合同，一审法院认为，涉案的合同并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的项目，且正阳县锐思置业有限公司的股东均为自然人，并非国有独资或国家控股的国有企业，正阳县锐思置业有限公司辩称没有事实和法律依据，对其辩称，不予采信。关于正阳县锐思置业有限公司要求法院调取财政资金向正阳县锐思置业有限公司拨付情况及安置房和棚户区改造的证据材料，一审法院认为，该涉案合同并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的项目，其申请调取的证据也不属于法律规定的人民法院必须调取的证据，因此，对于正阳县锐思置业有限公司的申请，不予准许。一审法院判决：一、限正阳县锐思置业有限公司于判决生效后十日内赔偿河南上迅机电设备有限公司200000元；二、限正阳县锐思置业有限公司于判决生效后十日内向河南上迅机电设备有限公司支付违约金60000元；三、驳回河南上迅机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13319元，由河南上迅机电设备有限公司承担8000元，正阳县锐思置业有限公司承担5319元。本院二审期间，当事人围绕上诉理由及请求提交了新的证据。正阳县锐思置业有限公司提交：正阳县人民政府关于实施县文广新局正阳影剧院棚户区（旧城）改造的批复（正政文[2014]296号）、正阳县人民政府正政房征决字（2015）5号征收决定书、正阳县人民政府办公室关于印发正阳县文广新局（正阳县影剧院、剧团）棚户区（旧城）改造征收补偿安置方案的通知（正政办[2015]27号)、银行转账及收据6份，证明涉诉项目系棚户区改造项目，涉诉合同系必须进行招投标的合同。河南上迅机电设备有限公司质证称，上述证据均为复印件，真实性有异议。且三份文件并未载明涉诉项目为文件所规定棚户区改造区域，亦未载明涉诉合同为必须进行招投标的项目。收据及银行转账凭证，仅显示金额，并注明转入目的，且第三份收据及银行转账凭证并不能证明系政府向正阳县锐思置业有限公司所转的改造资金，即不能证明涉诉合同系必须进行招投标的合同。本院对上述证据的认证意见为，上述证据并不能证明涉诉合同属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，正阳县锐思置业有限公司向河南上迅机电设备有限公司采购电梯设备，双方之间形成买卖合同关系。正阳县锐思置业有限公司主张双方之间系承揽合同关系，但正阳县锐思置业有限公司对电梯设备的设计、配置、采购、安装等过程不具有实际控制和监督的权利，与承揽合同定作人对工作内容进行监督检查的特征不符。河南上迅机电设备有限公司对电梯进行安装调试属于买卖合同的附随义务，不属于承揽合同中由承揽人按照定作人的要求专门制作的情形。故原判将本案定性为买卖合同纠纷正确。本案中，正阳县锐思置业有限公司主张涉诉合同系必须进行招投标的合同，合同无效，其提供的现有证据不足以证明该项主张。涉诉合同真实有效，双方均应依约履行各自的义务。正阳县锐思置业有限公司单方解除涉诉合同，致河南上迅机电设备有限公司损失定金20万元，正阳县锐思置业有限公司应予赔偿。正阳县锐思置业有限公司提出原判认定20万元损失依据不足的问题。河南上迅机电设备有限公司提供的其与森赫电梯股份有限公司签订的《电（扶）梯设备采购及安装合同》、《中国工商银行网上银行电子回单》等证据可以认定河南上迅机电设备有限公司为履行涉诉合同向森赫电梯股份有限公司支付定金20万元，正阳县锐思置业有限公司单方解除合同致河南上迅机电设备有限公司损失20万元的事实清楚，正阳县锐思置业有限公司的上述主张理由不足，不予采纳。关于正阳县锐思置业有限公司是否应支付河南上迅机电设备有限公司违约金的问题。双方签订的合同约定：“除不可抗力外，双方中任何一方单方解除合同的或其行为已表示履行合同，违约方须向守约方付违约金，违约金为合同总金额的30%”，河南上迅机电设备有限公司损失定金20万元，其主张的违约金数额明显高于该损失，原判综合本案情况，认定正阳县锐思置业有限公司向河南上迅机电设备有限公司支付损失的30%即支付违约金6万元并无不当。关于一审程序是否违法的问题。因正阳县锐思置业有限公司提供的证据不能证明涉诉合同涉及项目系必须进行招投标的项目，涉诉合同有效，原判对其调取证据申请不予准许并无不当。综上所述，正阳县锐思置业有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人正阳县锐思置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 吕先锾审判员 李 欢二〇二一年二月二十五日书记员 王 勇