江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3057号上诉人（原审被告）：兴化市兴发商品混凝土有限公司，住所地兴化市经济开发区西十里村。法定代表人：赵开全，总经理。委托诉讼代理人：陈正桂，兴化市钓鱼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈黎，男，1968年5月1日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：成明华，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：常州同盛投资建设有限公司，住所地常州市双桂坊路70号。法定代表人：李华山，董事长兼总经理。被上诉人（原审第三人）：兴化市银翔建材有限公司，住所地兴化市经济开发区西十里村。法定代表人：耿建军，该公司总经理。上诉人兴化市兴发商品混凝土有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人陈黎、常州同盛投资建设有限公司（以下简称同盛公司）、兴化市银翔建材有限公司（以下简称银翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院做出的（2019）苏1281民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人兴发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈黎的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人陈黎不具备原告主体资格，不能对上诉人提起建设工程施工合同纠纷的诉讼。2017年12月25日补充协议甲方是上诉人兴发公司，乙方是当时银翔公司主持工作的陈某。耿建军认可陈某与陈黎打交道。该补充协议第四条规定：目前场地已做部均由乙方（银翔公司陈某）处理并承担责任，与甲方兴发公司无关。实际施工人作为乙方（银翔公司）的保证人，对工期质量进行负责。补充协议所称保证人实际施工人是案外人王万红。上述证据充分证明：涉案工程的实际施工人是王万红而不是陈黎，陈某签字行为是银翔公司的行为，钢结构的工程款兴发公司已向案外人王万红、陈某支付。该补充协议陈黎提供的，该证据的真实性陈黎是认可的。二、一审判决认定的事实与已生效的一审法院（2016）苏1281民初9420号民事判决书认定的事实和判决发生冲突。1、陈黎本次起诉时所提供的证据仍然不能证明整个工程已经竣工，特别是整个工程已验收合格。所以陈黎主张不应得到支持。而被上诉人仍以同一案由同一诉讼当事人，同一诉讼标的再次提起诉讼，上诉人认为法院就不应该立案，就应该依法驳回对被上诉人陈黎的诉讼请求。2、银翔公司没有将上诉人所需的钢结构土基工程竣工结束，也没有交付，更没有验收。上诉人已将工程款22.28万元交给银翔公司，有该公司法定代表人耿建军、陈黎签字为证。一审判决认定上诉人欠陈黎工程款25万元与事实不符。而一审法院判决兴发公司还要支付被上诉人陈黎的工程款25万元，兴发公司属于重复支付。3、证人陈某在回答法庭询问证人与兴发公司有无直接合同，你是与陈达洋签订还是与兴发公司签的？陈某回答与陈达洋签订的。陈某施工的是土基工程以外的钢结构，与被上诉人陈黎无关。陈黎不具备原告的法律主体资格。三、被上诉人提供的证人陈某的证言，将本应是银翔公司的责任而推到兴发公司的身上，显然与事实不符，他的证言不能作为定案的依据。被上诉人陈黎辩称，1、被上诉人陈黎是实际施工人，这一点在兴化市人民法院（2016）苏1281民初9420号民事判决书中也进行了认定。在上诉人一审的答辩状中称“陈黎没有将工程竣工……”，意味着上诉人也认可了陈黎是涉案工程的实际施工人。2、涉案工程上诉人早已实际使用，一审中陈黎也提供了充分的证据，且有证人出庭作证。3、关于2017年12月25日的补充协议，首先，陈某是钢结构工程后续工程的承包人。其次，王万红仅是补充协议的保证人，不是当事人。综上，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人同盛公司辩称，我司与银翔公司签订了合同，上诉人与银翔公司涉嫌合伙诈骗。土建工程陈黎进场施工几天以后，李华山与银翔公司在上诉人办公室里谈的工程合同事项。我公司与银翔公司签订合同以后，上诉人与银翔公司又签订了合同。银翔公司在跟我公司签订合同以前与上诉人有预谋的诈骗我公司。按照合同的付款方式，应该付款的时候上诉人和银翔公司都没有付款。土建结束以后我们的钢结构进场，我们资金压力太大，无法施工下去。土建工程款30万应该支持陈黎的主张。在合同没有解除的情况下，上诉人私自将工程发包给陈某，后期工程由陈某完善。综上，我司认为上诉人和银翔公司合伙欺骗事实成立。被上诉人银翔公司未答辩。陈黎向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款25万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月19日，案外人银翔公司与同盛投资公司签订《钢结构制作安装协议》一份，约定由同盛公司承包建设“兴发商混料场”，工程地点位于兴发公司，承建范围为新建料场车间约3000平方米，协议价款（总承包）123万元。该协议第三条第6款约定“基础部分:同盛投资公司与施工单位签订协议后，约定板墙长度合计100米，厚30厘米；条形基础合计100米长，宽1米厚50厘米；地坪1000平方米，厚20厘米；基础14根，按图纸施工；主筋要求16圆，箍筋8元。基础出来付壹拾万元整，基础整体完工付壹拾万元整，在钢结构安装结束付玖万元，余款六个月内付清”。2016年7月19日，陈黎与同盛公司以上述《钢结构制作安装协议》文本为样本签订协议，约定：“基础部分的付款以及结算本公司全力配合，实收实付，不收取基础部分的费用，陈黎负责严格按照图纸规范施工，配合本公司做好本工程，各负其责任以及安全”，陈黎、同盛公司的法定代表人李华山在约定内容下方分别签名、盖章。陈黎组织人员对案涉钢结构工程的“基础部分”即土建工程进行了施工，土建部分已竣工。2016年8月16日，案外人陈某在该合同第4页反面进行了工程签证，签证内容为工程变更增加钢筋工6个工，扛、瓦工4个工，在陈某签字及落款时间的下方，注明“增付壹万元”字样。同盛公司、陈某均认可陈黎承建的“基础部分”工程价款由29万元变更为30万元。2016年7月20日，兴发公司与银翔公司签订《钢结构制作安装协议》一份，约定由银翔公司承包建设兴发公司的“兴发商混料场”，工程地点位于兴发公司，承建范围为新建料场车间约3000平方米，协议价款为460元/平方米，总价按实结算。同日，双方就上述工程付款方式签订《补充协议》一份，约定“兴发商混料场”具体面积待工程结束后按实计算，具体价格仍按合同约定；合同总价款待工程结束后按实结算，但银翔公司将工程所需钢结构全部运抵工程现场时，兴发公司向银翔公司支付现金20万元，其余全部由兴发公司向银翔公司提供商品混凝土来抵算工程余款；兴发公司向银翔公司提供商品混凝土来抵算工程款时，每次银翔公司须向兴发公司支付50%的现金，以此类推，直至抵款结束。上述协议签订后，银翔公司未依约对案涉钢结构工程进行施工。土建工程部分系陈黎按照其与同盛公司的约定施工完成，其余钢结构工程由案外人陈某施工完成。案涉钢结构工程于2019年夏季完工（一说为2017年年底），未进行竣工验收，但已交付兴发公司使用。因涉及农民工工资支付，2016年10月26日、10月27日兴发公司向陈黎间接支付案涉工程“基础部分”土建工程工程款5万元。兴发公司未完全支付案涉钢结构工程款，兴发公司当庭陈述其仅向银翔公司支付工程款22.28万元，陈某出庭证明兴发公司仅支付钢结构工程款29万元左右（具体以对账单为准）以及土建部分支付5万元。另，陈黎为索要工程款，曾于2016年11月22日向该院起诉，要求判令兴发公司、银翔公司支付工程款25万元。因案钢结构工程尚未竣工，该院于2017年5月22日作出（2016）苏1281民初9420号民事判决书，驳回了陈黎的诉请。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，陈黎系不具备相关资质的实际施工人，同盛公司与陈黎签订《钢结构制作安装协议》，将其从转包人银翔公司处承包的案涉钢结构工程中的“基础部分”即土建工程分包给陈黎施工，上述行为均违反法律的强制性规定，应认定无效。现涉案钢结构工程已经竣工，虽然未经验收，但发包人兴发公司已擅自使用案涉钢结构工程，实际施工人请求参照协议约定要求发包人兴发公司支付工程价款，不违反法律的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，兴发公司为案涉钢结构工程的发包人，银翔公司为总承包人、转包人，兴发公司当庭陈述其仅支付部分工程款，而钢结构的实际施工人陈某亦陈述兴发公司未完全支付案涉钢结构工程的工程款。陈黎作为案涉钢结构工程中“基础部分”的实际施工人，仅收到5万元工程款，尚有25万元工程款未受清偿，而发包人兴发公司陈述其仅支付银翔公司工程款22.28万元（陈某则认为兴发公司已支付工程款约34万元），其所欠案涉钢结构工程的工程款远超陈黎未受清偿的25万元工程款，故陈黎要求兴发公司在欠付案涉钢结构工程款范围内向其支付工程款25万元，符合上述法律规定，该院予以支持。兴发公司向陈黎支付工程款后，相应价款应在其应付案涉钢结构工程总价款中予以扣减。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告兴化市兴发商品混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈黎工程款25万元。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5050元，由兴发公司负担。本院二审期间上诉人兴发公司提供函（照片）一份，证明施工的土建、钢结构根本没有完成，更谈不上验收、交付。后来是上诉人自己找人将土建工程完成。很显然被上诉人是恶意串通，损害上诉人的利益。被上诉人陈黎质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，在关联性方面，该函并不能证明被上诉人陈黎施工的进度和事实，与2016年兴化市人民法院判决认定的事实相互矛盾。被上诉人同盛公司质证认为，其没有收到过该函。同盛公司与银翔公司是2016年7月19日签订的合同。合同约定签订合同3日内甲方预付乙方工程款20%，即25万元；主钢架进入工地2日内甲方付乙方工程款的43%，即50万元。土建做好以后主钢梁进场兴发公司没有支付我方一分钱，导致我方无法施工。被上诉人银翔公司未质证。本院认证认为，该份证据被上诉人同盛公司予以否认，上诉人未能举证证明该函的发送对象是否收到，故对其真实性本院无法核查，对该份证据本院不予采纳。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于陈黎身份问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为讼争工程非陈黎施工，而是案外人王万红，并以陈黎提供的补充协议佐证。然上诉人在一审期间称该协议与陈黎无关，且其所主张的理由并不能反驳陈黎在一审期间提供的相关证据，故本院对其该项上诉意见不予支持。二、关于工程款给付。首先，上诉人在庭审中认可案涉工程已实际使用，其所称没有交付的上诉理由与其陈述不一致，本院不予采信。上诉人在庭审中还陈述将土建工程另外包给他人施工并已支付工程款，然直至本院判决作出前其未能提供证据证明，本院对其陈述亦不予采纳。其次，陈黎主张土建部分工程款共30万元，尚欠25万元，有一审查明的相关事实佐证。根据上诉人与银翔公司签订的《钢结构制作安装协议》及当事人陈述等，上诉人发包的工程内容不仅包括土建工程，还包括钢结构工程。在该工程已被上诉人实际使用的情况下，其应当支付相应的工程款。然根据上诉人所举证据，其仅支付银翔公司22.28万元，该笔款项是否支付给陈黎上诉人并未举证，结合上述安装协议中约定的工程价款相关内容，一审法院认定上诉人所欠工程款远超陈黎未受清偿的25万元工程款并无不当。上诉人应当在欠付建设工程价款范围内对陈黎承担责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人兴化市兴发商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二一年二月二十六日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红